广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第739号
上诉人（原审原告）：罗兆开，男，1971年8月23日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告）：陈艺文，男，1966年11月12日出生，汉族，住广东省中山市。
上列两上诉人的共同委托代理人：李道红，广东卓正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伏德强，男，1972年1月26日出生，住四川省阆中市。
委托代理人：梁煜明，广东六道律师事务所律师。
上诉人罗兆开、陈艺文因与上诉人伏德强建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月31日，罗兆开、陈艺文（甲方）与伏德强（乙方）签订《工程分包协议书》，协议约定甲方将以下工程分包给乙方，工程地点：中山市港口镇民主社区南围北环路边，工程名称：钟伟光、钟陨职厂房1、厂房2、殷棣尧、李瑞富、殷俊贤厂房1、厂房2（含土建装修），工程日期：2012年12月31日至2013年5月31日，承包范围：按甲方要求及图纸施工，承包方式：包工不包料，包施工质量、包工期、包安全责任。协议签订后，乙方开始进场施工。2013年5月15日，罗兆开与伏德强签订《工地进度协议书》，协议约定施工方提出工程进度有奖有罚原则，提前一天完成奖500元／天，超出时间罚款600元／天，施工方要坚决实行厂房在2013年5月份开工到2013年7月10日完成整幢装修外墙拆完排栅。协议还约定了其他事项。2013年7月10日，伏德强没有按照《工地进度协议书》的约定按时完成涉案厂房工程，罗兆开于当日将涉案的“殷老板厂房一、二”工程又转包他人施工。伏德强辩称罗兆开将部分工程转包给他人后，剩下的工程伏德强于2013年10月份完工。2013年11月15日，罗兆开、陈艺文与伏德强签订2份协议书，协议书确认罗兆开、陈艺文已经向伏德强全额支付工程款，并且由罗兆开、陈艺文一次性补给伏德强工程款12万元及排栅工程款2万元，以后伏德强不再追究罗兆开、陈艺文的责任。2013年11月26日，罗兆开、陈艺文以伏德强逾期完工从而给罗兆开、陈艺文造成严重损失为由诉至原审法院，请求判令伏德强：1.向罗兆开、陈艺文支付拖延工程工期罚款111000元（暂计至2013年11月5日）；2.赔偿罗兆开、陈艺文其他经济损失276972元；3.承担本案诉讼费用。原审庭审中，罗兆开、陈艺文明确第一项诉讼请求计算方式为，从2013年6月1日计算至2013年11月5日按每天600元计算；第二项诉讼请求损失明细为，工程管理费72000元、额外产生的伙食补助费7200元、额外产生的油费36000元、被钟伟光罚款101292元、殷棣尧罚款60480元。
原审法院另查明：涉案工程系罗兆开、陈艺文从他人处承包而来，后又分包给伏德强。罗兆开、陈艺文及伏德强均不具有涉案工程相应施工资质。罗兆开、陈艺文提供的《扣款协议》显示：2013年11月12日，因涉案殷棣尧厂房一、二未按时完工，殷棣尧扣除该工程款60480元。经过质证，伏德强对该《扣款协议》的真实性不予确认。
原审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。涉案工程包含土建装修、搭建排栅等工程项目，该施工需要具有相应的工程资质，罗兆开、陈艺文及伏德强均不具有相应的施工资质，因此，罗兆开、陈艺文将涉案工程违法分包给伏德强的行为无效，双方签订的《工程分包协议书》及《工地进度协议书》均无效，但鉴于罗兆开、陈艺文与伏德强已经按照《工程分包协议书》及相关协议书的约定结清了工程款，因此，对双方之间的违约责任也可参照双方之间的相关协议约定来处理。双方约定涉案工程应当在2013年7月10日前完成，否则承担违约责任（罚款），伏德强确认在2013年10月份才完成了部分工程，故可以认定，伏德强没有按照双方约定的进度完工，伏德强应当承担违约责任。伏德强辩称在2013年10月份完成了部分工程，而罗兆开、陈艺文要求计算违约天数至2013年11月5日，因具体何时完工是伏德强的举证义务，但伏德强没有提供证据予以证明，故伏德强应当承担举证不能的法律后果，对伏德强完工的具体时间，原审法院采信罗兆开、陈艺文的主张，计算违约天数从2013年7月11日至2013年11月5日共118天，违约金为70800元（118天×600元／天）。罗兆开、陈艺文主张的其他经济损失没有提供有效证据予以证明，而且罗兆开、陈艺文也没有充分证据证明违约金不足以弥补实际受到的损失，故对罗兆开、陈艺文主张的其他经济损失，原审法院不予支持。综上，罗兆开、陈艺文的诉讼请求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、伏德强于原审判决发生法律效力之日起七日内向罗兆开、陈艺文支付拖延工期违约金70800元；二、驳回罗兆开、陈艺文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7118元，减半收取为3559元，诉讼保全费1020元，合计4579元（罗兆开、陈艺文已预交），由罗兆开、陈艺文负担3743元，伏德强负担836元（伏德强负担部分在原审判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，上诉人罗兆开、陈艺文不服原审判决，向本院提起上诉称：双方于2012年12月31日《签订工程分包协议书》，约定工程工期至2013年5月31日结束。后为保证伏德强能够按期完成工程，双方又于2013年5月15日签订《工程进度协议书》，约定完成工程任务提前一天奖励500元，延期一天罚款600元。但伏德强不顾协议约定严重拖延工程工期，进而导致罗兆开、陈艺文遭受重大损失，具体包括：1．被工程业主罚款161772元；2．额外产生工程管理费用72000元；3．额外产生的油费36000元；4．额外产生的伙食费7200元。上述损失全部是由于伏德强的违约行为导致发生的，依法应由伏德强承担。因此，罗兆开、陈艺文请求二审法院判令：1．撤销原审判决第二项，改判伏德强向罗兆开、陈艺文赔偿其他的经济损失276972元；2．由伏德强承担本案一、二审诉讼费用。
伏德强针对罗兆开、陈艺文的上诉事实和理由，答辩如下：伏德强逾期完工的原因在于罗兆开、陈艺文没有按期支付工程款项，故伏德强不应承担赔偿责任。且双方对涉案工程已经进行了结算，双方关于涉案工程纠纷已经了结。
上诉人伏德强也不服原审判决，向本院提起上诉称：一、两份结算协议书是在港口镇公安分局东街派出所及港口镇劳动局协调调解下出具的，是双方最终的结算协议，具有法律效力，该两份协议书已把双方之前所有的合同关系处理完毕。二、罗兆开、陈艺文与伏德强之间的工程已全部完工，由于罗兆开、陈艺文非法克扣工资，并延误工期，导致了工人多批次到当地劳动部门、派出所报案处理，按照建筑法及合同法的规定，施工工期也应顺延，因此不存在伏德强延误工期及扣款的事实和责任。三、罗兆开、陈艺文违法承包、分包工程，法院应没收其违法所得。四、罗兆开、陈艺文在双方已对涉案工程结算后，又提起本案诉讼，属于滥用诉讼权利。五、原审既已认定涉案工程合同无效，又参照合同约定认定伏德强承担违约责任，属适用法律错误。因此，伏德强请求二审法院判令：1．撤销原审判决，驳回罗兆开、陈艺文的诉讼请求；2．由罗兆开、陈艺文承担本案的全部诉讼费用。
罗兆开、陈艺文针对伏德强的上诉事实和理由，答辩如下：一、双方签订的协议书明确约定伏德强不得追究罗兆开、陈艺文的责任，但伏德强经常带人到工地闹事，干扰工地秩序，罗兆开、陈艺文考虑当地维稳问题才被迫与伏德强签订协议。二、罗兆开、陈艺文不存在非法克扣工资的问题，原审期间已提交相关支付凭证证明罗兆开、陈艺文如期支付工人工资。
本院查明：罗兆开于2013年11月26日向原审法院提出财产保全的申请，要求保全伏德强相当于价值100000元的财产，并由担保人路广以其位于中山市东区朗晴轩17幢2座701房的房地产作诉讼保全的担保。原审法院于2013年11月26日作出（2013）中一法民一初字第2169－1号民事裁定书，裁定查封伏德强名下的位于中山市五桂山镇龙塘村的土地［土地证号：国（2011）易2900163）价值相当于1000**元的国有土地使用权的份额，及查封担保人路广名下的位于中山市东区朗晴轩17幢2座701房的房地产［土地证号：国（2007）易2165**，房产证号：C61308**）。
本院另查明：罗兆开、陈艺文于二审庭审期间称其挂靠广州荣祥中建筑工程有限公司中山分公司，并以该公司名义承包涉案工程，再将涉案工程部分转包给伏德强。诉讼期间，伏德强确认逾期完工的事实，但认为是罗兆开、陈艺文没有按照合同约定支付工程进度款才导致涉案工程逾期完工，并提交陈艺文、伏德强、蒋思成（涉案工地工人）在中山市人力资源和社会保障局所作的询问笔录为据。经查，陈艺文、蒋思成在笔录中均未提及罗兆开、陈艺文没有按照合同约定支付工程进度款的事宜，而伏德强在其笔录的前部分亦确认陈艺文如期支付工程款，后又改称陈艺文没有按合同约定支付工程进度款。罗兆开、陈艺文对伏德强的上述主张不予确认。
本院再查明：二审庭审期间，罗兆开、陈艺文称：工程管理费72000元是指罗兆开、陈艺文两人每月工资各6000元计六个月；额外产生的伙食补助费7200元是指按照罗兆开、陈艺文两人每天共40元共计六个月；额外产生的油费36000元是指罗兆开、陈艺文家住南头，每天需要开车到工地，故所产生的汽油费按照每天200元共计六个月；被钟伟光罚款101292元、殷棣尧罚款60480元是按照12元／平方米标准罚一个月的租金。上述赔偿标准均为罗兆开、陈艺文的估算，没有提供有效书面证据予以证明。
本院又再查明：关于伏德强完工时间的问题，伏德强于原审期间主张涉案工程应当在2013年10月份完工，二审庭审期间又主张涉案工程于2013年11月23日、28日完工，后又改称涉案工程于2013年11月4日交接；罗兆开、陈艺文则认为伏德强于2013年11月14日才将排栅拆除。
本院经审理查明：原审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，及第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，罗兆开、陈艺文与伏德强于2012年12月31日签订《工程分包协议书》，约定涉案工程由伏德强负责施工，因罗兆开、陈艺文与伏德强均未取得相应的施工企业资质，故罗兆开、陈艺文将涉案工程分包给伏德强的行为属于违法分包，原审认定其与罗兆开、陈艺文签订的上述《工程分包协议书》及2013年7月10日的《工地进度协议书》无效并无不当。
本案争议的焦点为能否参照双方的约定赔偿损失的问题。经查，罗兆开与伏德强于2013年5月15日签订《工地进度协议书》，约定伏德强于2013年7月10日前须完成涉案工程拆完排栅，超出时间罚款600元／天。罗兆开、陈艺文与伏德强于诉讼期间均确认伏德强未于上述约定期限内完工，伏德强于原审期间主张涉案工程应当在2013年10月份完工，二审庭审期间又主张涉案工程于2013年11月23日、28日完工，后又改称涉案工程于2013年11月4日交接；罗兆开、陈艺文则认为伏德强于2013年11月14日才将排栅拆除，故主张逾期完工损失计算至2013年11月5日。罗兆开、陈艺文与伏德强于2013年11月15日签订的两份协议书，内容反映双方确认伏德强承包涉案工程的总工程款为1816580元，且罗兆开、陈艺文已经向伏德强全额支付上述工程款，并且由罗兆开、陈艺文一次性补给伏德强工程款12万元及排栅工程款2万元。综合上述事实分析，本院认为，虽然罗兆开、陈艺文与伏德强签订的《工程分包协议书》及《工地进度协议书》无效，但双方已经按照工程分包协议书及相关协议书的约定结清了工程款，故罗兆开、陈艺文请求参照双方约定的标准要求伏德强承担逾期完工的损失，理据充分，本院予以支持。伏德强确认其逾期完工的事实，对于完工时间又前后陈述不一致，又未能提供充分有效的证据证明其具体的完工时间，故原审法院对罗兆开、陈艺文关于逾期完工损失计至2013年11月5日的主张予以采纳并无不妥。伏德强上诉主张逾期完工是由于罗兆开、陈艺文没有按照约定支付工程进度款，对此，伏德强未能提供有效证据予以证明，故本院对其该主张不予采信。综上，原审法院判令伏德强向罗兆开、陈艺文支付逾期完工的损失70800元（按600元／天的标准从2013年7月11日计算至2013年11月5日）并无不当。至于罗兆开、陈艺文主张的其他损失，因其未能提供有效证据予以证明，故本院对其该项请求不予支持。
关于伏德强主张双方于2013年11月15日签订的两份协议书已了结双方所有的纠纷的问题，经查，上述两份协议仅反映伏德强在收取相关款项后不得追究罗兆开、陈艺文的责任，但罗兆开、陈艺文于协议书中并没有表明放弃要求伏德强赔偿损失的权利，故本院对伏德强的该项主张亦不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12573元，由上诉人罗兆开、陈艺文负担5455元，由上诉人伏德强负担7118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年六月十二日
书 记 员 钱绮丽