上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第813号
上诉人（原审被告）吉林市鑫金麒实业有限公司。
法定代表人王化文。
委托代理人吴海杰。
委托代理人刘军，吉林雪柳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锦湖（中国）轮胎销售有限公司。
法定代表人李汉燮。
委托代理人孙衡。
委托代理人高昆。
被上诉人（原审被告）王化文。
被上诉人（原审被告）孙阳。
被上诉人（原审被告）王化斌。
被上诉人（原审被告）张桂梅。
原审第三人田栋。
上诉人吉林市鑫金麒实业有限公司（以下简称“鑫金麒公司”）因与被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司（以下简称“锦湖公司”）、被上诉人王化文、被上诉人孙阳、被上诉人王化斌、被上诉人张桂梅、原审第三人田栋买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民二（商）初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：锦湖公司与鑫金麒公司自2006年5月起，发生买卖业务往来，由鑫金麒公司向锦湖公司购买各类轮胎，双方分别签订了2007年度、2008年度、2009年度及2010年度《经销商合同书》。其中，2007年度的《经销商合同书》有效期至2009年12月31日止，2010年度的《经销商合同书》有效期至2012年12月31日止。上述《经销商合同书》主要约定，双方系买卖合同关系，鑫金麒公司作为锦湖公司的经销商在吉林地区经销锦湖系列轮胎产品；合同还对双方的职责、销售目标及奖励、订货方式、结算方式、售后服务等分别进行了约定；并且均约定鑫金麒公司逾期付款的违约金按每日万分之五计算等。另外，双方对2009年度及2010年度的奖励标准等分别进行了约定，其中在2010年度的奖励标准协议中约定奖金支付方式为当期奖金在下月销售金额中以价格折让方式给付，具体支付金额以双方《货款余额确认书》确认金额为准。
2007年3月27日，锦湖公司作为抵押权人、张桂梅作为抵押人、王化斌作为抵押物共有人、鑫金麒公司作为债务人共同签订《最高额抵押担保合同》一份，约定鉴于锦湖公司与鑫金麒公司签署了经销商合同，为保证锦湖公司债权的实现，张桂梅自愿为鑫金麒公司向锦湖公司提供房屋抵押担保；基于产品交易连续性的特点，设定的最高额抵押担保债权金额为20万元（币种为人民币，以下同）；担保期限为自2007年3月27日起至2010年3月26日止；抵押物为张桂梅所有的坐落于吉林省吉林市船营区德胜路北胜小区教工楼3单元4层30号房产；抵押担保的范围为经销商合同项下的货款、利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用；在经销合同期间，鑫金麒公司未履行合同义务，锦湖公司有权提前实现抵押权等。之后，双方办理了上述房产的抵押登记的他项权证，在他项权证中注明设定日期为2007年6月27日，约定期限为36个月。
2007年3月28日，锦湖公司作为债权人、鑫金麒公司作为债务人、王化斌、张桂梅作为保证人共同签订《保证合同》一份，约定王化斌、张桂梅愿意为鑫金麒公司依照《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证；保证担保的范围包括主合同及货款余额确认书确认的连续发生的货款金额、逾期利息、违约金、损害赔偿金及为实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。
2010年11月30日，锦湖公司作为债权人、鑫金麒公司作为债务人、王化文、孙阳作为保证人共同签订《保证合同》一份，约定本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的（即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务）《经销商合同书》所产生的债权；保证担保的范围包括为《经销商合同书》项下的货款、利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。
合同签订后，锦湖公司开始向鑫金麒公司供货，至2010年12月停止供货。之后，锦湖公司向鑫金麒公司发出《货款余额确认书》一份，该确认书载明：截止2011年1月31日，鑫金麒公司共结欠锦湖公司货款1，144，046.45元。鑫金麒公司在该确认书上盖章确认，同时注明附未尽事宜一份，但双方并未就鑫金麒公司提出的未尽事宜进行核对确认，故鑫金麒公司共结欠锦湖公司1，144，046.45元。
原审法院另查明：2011年4月12日，锦湖公司与鑫金麒公司签订了《零售店委托召回协议书》一份，主要约定锦湖公司委托鑫金麒公司在公告期限内依照锦湖公司发布的召回公告和本协议及相关附件之约定协助锦湖公司召回指定批次轮胎；本次委托召回轮胎涉及费用包括召回轮胎拆装费、召回轮胎运输费及轮胎检测费，锦湖公司在收到召回轮胎后一个月内，且收到鑫金麒公司开具的相应金额的发票后，按约定标准向鑫金麒公司支付相关费用；召回轮胎拆装费为每条30元，轮胎检测费为每店面每月2，500元等。
原审法院又查明：2008年7月5日，锦湖公司长春办事处负责人孟昭然、于海禕与鑫金麒公司共同签订《截至7月5日锦湖公司与鑫金麒公司未尽事宜》一份，该书面材料共罗列了12项未尽事宜。庭审中，鑫金麒公司确认除其中的第2、3、5项未处理外，其余9项锦湖公司均已处理完毕。未处理的3项具体内容为：第2项：门头未冲报销30，650元、原门头未报销款56，000元；第3项：前任担当遗留代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元；第5项：2005年下半年代理商达成目标，但因回转日超于30日，未得到下半年奖励金。2010年7月5日，鑫金麒公司再次向锦湖公司出具了《锦湖公司与鑫金麒公司交接未尽事宜》一份，该书面材料共罗列了13项未尽事宜。庭审中，鑫金麒公司确认其中的第9项至第13项已由锦湖公司处理完毕，其余的第1项至第8项未处理。未处理的8项具体内容为：第1项：门头未冲报销19，404元、原门头未报销款56，000元（2010年7月5日与锦湖公司长春办事处沟通，长春办先行处理3万元）；第2项：前任担当遗留代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元；第3项：2005年下半年代理商达成目标，但因回转日超于30日，未得到下半年奖励金；第4项：2009年9月19日冬季胎上市会费用15，000元；第5项：2010年3月18日会议费用8，570元；第6项：2010年KU31库存补差32，000元；第7项：2009年6月-12月奖金未处理；第8项：2010年1月-6月奖金未处理。其中，第1项注明“田栋7月处理3万”，第2、3项注明“公司汇报协议后再处理”，第4项至第8项注明“田栋处理”，第9项至第13项注明“于海禕”。
原审法院认为：锦湖公司与鑫金麒公司间买卖合同法律关系依法成立，所签订的《经销商合同书》均合法有效，双方均应切实按约履行各自的义务，锦湖公司履行了供货义务后，鑫金麒公司理应按约支付相应货款，但其拖欠不付，显属不当，故应承担支付货款及违约金的民事责任。
一、关于鑫金麒公司提出的抵销货款问题。
鑫金麒公司共提出了答辩意见中所罗列的14项抵销事项，其中的第1至第8项，鑫金麒公司提供的主要证据为2008年7月5日及2010年7月5日的两份《未尽事宜》。根据原审法院查明的事实，锦湖公司长春办事处的相关负责人在该8项未尽事宜后面均注明了处理意见，应认定锦湖公司对该8项事宜无异议，故对第1项门头费45，404元、第2项代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元、第4项2010年KU31库存补差32，000元、第7项2009年9月19日冬季胎上市会议费用15，000元及第8项2010年3月18日会议费用8，570元，应从锦湖公司主张的货款中予以抵销。第3项鑫金麒公司未主张具体的金额，故原审法院不予处理。第5项2009年9月-12月奖金165，429.06元及第6项2010年1月-12月奖金462，615.32元，在2010年7月5日的《未尽事宜》中对该两项的金额并未明确，根据双方2010年度的奖励标准协议的约定具体奖金的支付金额以双方《货款余额确认书》确认金额为准，现鑫金麒公司主张的上述金额并未经过锦湖公司确认，在审理中锦湖公司对该金额也不予认可，故鑫金麒公司要求抵扣上述金额的奖金证据不充分，原审法院难以支持。第9项锦湖公司长春办事处2009年-2010年共欠货款876，782.40元，鑫金麒公司提出田栋在担任锦湖公司长春办事处期间，为了完成锦湖公司的销售任务，指示鑫金麒公司向锦湖公司发出订单，在锦湖公司向鑫金麒公司发货后，鑫金麒公司按照田栋的要求将货物发送给其他经销商，再由长春办事处与鑫金麒公司进行结算，自2009年10月至2010年10月间，按照田栋的指示，鑫金麒公司共发货4，251，419.47元，田栋共付款3，374，637.67元，尚欠货款876，782.40元，鑫金麒公司提出该项业务系田栋在担任锦湖公司长春办事处期间发生的，田栋的行为系代表锦湖公司，故该笔货款应从其所欠锦湖公司的货款中予以抵销，鑫金麒公司为此提供了“田栋”于2010年5月7日签字确认的统计表两份及由其自行制作的田栋付款汇总表一份，锦湖公司表示田栋已从锦湖公司处离职，故对于鑫金麒公司提供的两份署名“田栋”统计表无法核实，且对于鑫金麒公司所述该节事实不予认可，鉴于田栋未到庭参加诉讼，且鑫金麒公司提供的现有证据难以证实其上述主张，故鑫金麒公司要求抵销上述货款的证据不充分，原审法院不予支持。第10项2011年未处理的金额为178，902.27元的630条索赔召回质量胎及每条轮胎30元的费用计18，900元，鑫金麒公司为此提供的证据仅为由其自行制作的清单一份，锦湖公司对此不予认可，鑫金麒公司未能提供其他证据来证实该批轮胎是否属质量轮胎及锦湖公司已确认的质量轮胎的具体数量，故该项主张证据不充分，原审法院难以支持。第11项2011年已赔付的召回轮胎919条每条轮胎30元的费用计27，570元，鑫金麒公司提供的证据仅为其与锦湖公司签订的《零售店委托召回协议书》，该协议仅约定了召回轮胎拆装费为每条30元，对具体的召回轮胎数量并未约定，鑫金麒公司未能提供召回轮胎的具体数量，且锦湖公司对此也不予认可，故鑫金麒公司的该项主张证据不充分，原审法院难以支持。第12项2011年每月2，500元的轮胎检测费共4个月计10，000元，对此项主张，锦湖公司予以认可，故应从锦湖公司主张的货款中予以抵销。第13项库存的轮胎2，160条低于进货价销售造成损失的324，000元，对此项主张鑫金麒公司未提供任何证据，锦湖公司也不予认可，故原审法院不予支持。第14项由于质量问题无法销售的251条库存轮胎的损失119，875.51元，对此项主张鑫金麒公司仅提供了由其自行制作的清单一份，对该批轮胎是否存在质量问题，其未提供任何证据，锦湖公司对此也不予认可，故此项主张证据不充分，原审法院不予支持。综上，鑫金麒公司提出的第1项门头费45，404元、第2项代理商自有店（金驰装修店）未报销冲款3万元、第4项2010年KU31库存补差32，000元、第7项2009年9月19日冬季胎上市会议费用15，000元、第8项2010年3月18日会议费用8，570元及第12项2011年每月2，500元的轮胎检测费计10，000元，应从其所欠锦湖公司的货款中予以抵销，总金额为140，974元。
二、关于保证问题。
王化斌、张桂梅均提出其与锦湖公司签署的《保证合同》约定的保证期间应为自2007年3月28日签订该合同之日起二年，现已超过了保证期限，故依法应免除保证责任。对此，原审法院认为，虽然该份《保证合同》系双方在2007年3月所签订，但双方明确约定王化斌、张桂梅系为鑫金麒公司依照主合同《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证，此处的主合同并未约定仅指2007年度的《经销商合同书》，同时鉴于锦湖公司与鑫金麒公司产品交易连续性的特性，故原审法院认定为王化斌、张桂梅应对锦湖公司与鑫金麒公司业务期间所有《经销商合同书》所形成的连续债务提供保证，保证期间应计算至2010年度《经销商合同书》的有效期截止日2012年12月31日之后的两年止。锦湖公司现要求王化斌、张桂梅承担保证责任，在合同约定的保证期限之内，王化斌、张桂梅应依照合同的约定承担相应的保证责任。综上，王化斌、张桂梅的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。
三、关于抵押担保问题。
张桂梅提出其与锦湖公司签订的《最高额抵押担保合同》设定的抵押期限为自2007年3月27日至2010年3月26日，现已超过保证期限近三年之久，故不应承担责任。对此，原审法院认为，虽然双方约定了抵押期限，但根据法律规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，同时，上述《最高额抵押担保合同》虽然在2007年签订的，但双方明确系基于产品交易连续性的特点而设定的最高额抵押担保，故张桂梅应对锦湖公司与鑫金麒公司双方业务存续期间所发生的所有债务承担抵押担保责任。张桂梅提出的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信，张桂梅应以其所有的抵押房产承担最高额抵押担保责任。
综上，鑫金麒公司应支付的货款金额为在原审法院认定的欠款金额1，144，046.45元的基础上，扣除已认定的抵销金额140，974元，故尚应向锦湖公司支付货款1，003，072.45元。锦湖公司主张的逾期付款违约金的计算比例，符合合同的约定及法律规定，应予以支持，鑫金麒公司应以本金1，003，072.45元为基数自2011年2月1日起向锦湖公司偿付违约金。锦湖公司与鑫金麒公司、王化斌、张桂梅、王化文、孙阳分别签订的《保证合同》及与张桂梅签订的《最高额抵押担保合同》均合法有效，王化斌、张桂梅、王化文、孙阳应依照合同的约定承担保证责任，王化斌、张桂梅、王化文、孙阳在承担了保证责任后有权向鑫金麒公司进行追偿，张桂梅应依照《最高额抵押担保合同》的约定，在合同约定的20万元的范围内承担最高额抵押担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、第十九条第一款、第八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、鑫金麒公司应于判决生效之日起十日内支付锦湖公司货款XXXXXXX.45元；二、鑫金麒公司应于判决生效之日起十日内偿付锦湖公司自2011年2月1日起至判决生效之日止逾期付款违约金（以本金1，003，072.45元为基数，按每日万分之五的比例计算）；三、王化文、孙阳、王化斌、张桂梅应对鑫金麒公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，王化文、孙阳、王化斌、张桂梅在承担了保证责任后，有权向鑫金麒公司进行追偿；四、鑫金麒公司届时不履行上述第一、二项付款义务的，锦湖公司可以与张桂梅协议，以张桂梅所有的坐落于吉林省吉林市船营区德胜路北胜小区教工楼3单元4层30号的抵押房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押房产所得价款优先受偿，受偿范围以20万元为限；五、驳回锦湖公司其余的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15，096.42元，由锦湖公司负担1，860.24元，由鑫金麒公司及王化文、孙阳、王化斌、张桂梅共同负担13，236.18元，公告费560元，由鑫金麒公司自行负担。
判决后，上诉人鑫金麒公司不服，向原审法院提起上诉称：原审法院对锦湖公司拖欠鑫金麒公司的各项款项没有给予充分认定，有失公正。其中包括锦湖公司承诺的销售奖励628，044.38元，因3.15晚会曝光质量问题而召回轮胎的拆装费18，900元、27，570元，召回的质量胎价款178，902.27元，受召回影响库存质量胎的销售损失324，000元、现有251条库存质量胎价款119，875.51元，以及有田栋签字认可的因调货所拖欠的鑫金麒公司货款876，782.40元等。对此，鑫金麒公司每一年度均提出书面的“未尽事宜”要求对账确认，锦湖公司均置之不理。上述款项远大于鑫金麒公司拖欠锦湖公司的货款，相互抵销后鑫金麒公司不欠锦湖公司任何债务。原审判决查明事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉请求撤销原判，在确认锦湖公司拖欠鑫金麒公司2，315，048.56元债务的基础上，与鑫金麒公司拖欠锦湖公司的1，144，106.45元债务相互抵销，或将本案发回重审。
被上诉人锦湖公司辩称：锦湖公司与鑫金麒公司是买卖合同关系，双方最后一次货款确认书确认，截止2011年1月31日鑫金麒公司尚欠货款1，144，106.45元。这是唯一有效的对账方式，为了息讼，锦湖公司没有对原审法院确认的14万余元款项提出上诉。关于鑫金麒公司提出的轮胎拆装费一节，鑫金麒公司不能证明实际理赔或者拆装事实的存在。关于受召回影响的销售损失，双方系平等的买卖关系，双方自负盈亏、自担损失，鑫金麒公司没有证据证明其损失与锦湖公司之间有任何关系，对损失是否存在也不能认可。关于销售奖励，因未达到奖励标准，故不予同意。关于有田栋签字的87余万元货款问题，鑫金麒公司称货物发给了田栋销售，锦湖公司并不清楚，如系事实也应由鑫金麒公司与田栋之间结算，与锦湖公司无关。综上，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人王化斌辩称：同意鑫金麒公司的上诉请求及事实理由。电视台曝光锦湖轮胎的质量问题后，第一批召回了919条轮胎，该批轮胎的价款锦湖公司已支付给了鑫金麒公司，但拆装费未付。第二批召回的是630条，鑫金麒公司要求锦湖公司派员来检测，但锦湖公司未来，也未支付价款和拆装费。因质量召回产生的销售损失和库存确实存在。鑫金麒公司实际基本已完成货款回笼目标，仅差的10万余元也是因为田栋签字确认的那部分货款长春办事处一直拖欠所造成。
被上诉人王化文、孙阳、张桂梅均未到庭发表答辩意见。
原审第三人田栋未到庭陈述意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同，任何一方即可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”依据前述规定，鑫金麒公司有权在本案中就相关款项向锦湖公司提出抵销。但与此同时，鑫金麒公司对其所提用以抵销的债权负有举证证明该款项确切存在且已到期的责任。关于鑫金麒公司上诉提出的销售奖励、召回轮胎拆装费和价款、受召回影响库存质量胎的销售损失和库存质量胎价款，虽鑫金麒公司曾在“未尽事宜”书面函件中向锦湖公司提出，但锦湖公司在原审诉讼前从未予以书面确认，原审审理中亦未予认可。在此情况下，鑫金麒公司仅以本公司制作的统计表、明细表为据主张前述事实存在，显然依据不足。至于田栋调货一节，本与鑫金麒公司、锦湖公司之间惯常的业务往来方式不同，即使其中有34，519，701.77元货物可能系田栋本人签字确认，但仍有80万元左右的发货未获确认，故仅凭鑫金麒公司单方统计清单本院亦认为不足以证明欠款事实及相关法律责任。据此，本院认为原审法院以证据不充分为由，对鑫金麒公司提出抵销上述款项不予认可，并无明显不当。需要指出的是，虽本案中对于鑫金麒公司提出的抵销主张未予支持，但鑫金麒公司就该部分债权可在证据充分的情况下另行依法向锦湖公司主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫金麒公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，096.42元，由上诉人吉林市鑫金麒实业有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一四年八月二十日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。