贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终865号
上诉人（原审原告）：江西省第一房屋建筑公司，地址江西省南昌市。
法定代表人：王荣根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鸿，贵州致正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
上诉人（原�被告）：贵州邦达耀辉钢结构有限公司，地址龙里县。
法定代表人：黄帮耀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：温钦友，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：汤仕兴，男，汉族，个体户，住江西省上饶市信州区。
上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建公司）、贵州邦达耀辉钢结构有限公司（以下简称邦达耀辉公司）因与被上诉人汤仕兴买卖合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江西一建公司上诉请求：1、变更一审判决第二项为“贵州邦达耀辉钢结构有限公司在本判决生效后十五日内返还江西第一房屋建筑公司预付款30万元。”2、本案诉讼费由邦达耀辉�司承担。事实和理由：一、一审判决在邦达耀辉公司未就其损失提起反诉且无相应损失证据的情况下，仅凭邦达耀辉公司的抗辩认定其存在损失，进而认定江西一建公司应承担因合同解除由此给邦达耀辉公司造成的12万元经济损失，属程序违法和认定事实错误。二、《供销合同》及《协议》除约定江西一建公司支付预付款的时间节点外，并未约定江西一建公司其他义务的履行期限，江西一建公司已通过委托贵州黔力重工有限公司（以下简称黔力重工）代为支付预付款，故江西一建公司并无违约情形，一审认定江西一建公司存在违约属认定事实错误。三、江西一建公司系依法解除本案《供销合同》，并非不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，且《供销合同》并未实际履行，因此，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，终止履行，江西一建公司无需承担赔偿责任。一审在判决解除合同的同时判决江西一建公司承担违约赔偿责任属适用法律错误。
邦达耀辉公司上诉请求：1、撤销原判，驳回江西一建公司的诉讼请求或起诉；2、本案一、二审诉讼费由江西一建公司承担。事实和理由：一、江西一建公司非本案利害关系人，其诉讼主体资格不适格。不可否认，江西一建公司与黔力重工签订了2#厂房钢结构的施工合同，具体签约负责人为汤仕兴，但并不必然江西一建公司就同样授权汤仕兴与邦达耀辉公司签订合同。汤仕兴与邦达耀辉公司签订合同时，并没有向邦达耀辉公司出示授权，因此，不能认定汤仕兴是授权代理人。黔力重工向邦达耀辉公司付款，不能推定江西一建公司就是签订供销合同的当事人，因为在合同履行过程中，尤其是金额的给付存在大量代为履行或以他人名义履行的现象。故一审认定江西一建公�为合同相对方没有事实和法律依据。二、一审适用法律错误，江西一建公司请求解除合同没有事实依据。江西一建公司请求解除《供销合同》的事实依据是黔力重工解除其与江西一建公司的建设工程施工合同，不再需要邦达耀辉公司供应钢材，但这是因江西一建公司违约所造成，属于江西一建公司违约应当承担的责任，属于正常的商业风险，不属于不可抗力的范围。一审适用合同法解释二第二十六条规定判决解除合同属适用法律错误。作为实际违约的江西一建公司，其无权提出解除合同。三、江西一建公司主张退还所付邦达耀辉公司30万元于法于事实无据。首先，江西一建公司因第三人原因而不能继续履行合同的，应当向对方承担违约责任，这是合同法第一百二十一条明确规定的。其次，无论是付款，还是履行合同上，江西一建公司均构成违约，其违约应立即赔偿邦达耀辉公司30万元，这是双方签字认可的。第三，在签订合同、江西一建公司支付定金的情况下，邦达耀辉公司必然要为履行合同作准备，事实上也确实为履行合同作了准备，由于钢材市场价格的波动，邦达耀辉公司对所购进的钢材不得不作零星处理，为此已经造成40余万元的经济损失。
汤仕兴二审未作答辩。
江西一建公司向一审法院起诉请求：1、判决解除江西一建公司贵州黔力重工有限公司2＃厂房项目负责人汤仕兴于2014年3月22日与邦达耀辉公司签订的《供销合同》，并判决邦达耀辉公司返还江西一建公司预付款300000元；2、本案诉讼费由邦达耀辉公司承担。
一审法院认定事实：江西一建公司与案外人黔力重工公司于2014年3月6日签订《建筑施工合同》，约定由江西一建公司承建黔力重工位于贵定县昌明浙商产业园的钢结构厂房工程�并约定了相关的权利和义务。该《建筑施工合同》载明汤仕兴为代表人，其中《贵州黔力重工有限公司钢结构厂房报价单》上载明汤仕兴为项目负责人。第三人汤仕兴于2014年3月22日与邦达耀辉公司签订《供销合同》，双方对产品名称、规格、数量、单价、重量、金额，产品交货状态及包装方式，需方对加工技术要求，付款、结算方式及期限，提货地点，质量要求等方面进行了约定。2014年5月29日，汤仕兴与邦达耀辉公司再次签订《协议》，协议约定：一、因钢材涨价，现将C型钢合同原件4500元/吨更改为4700元/吨。二、甲方（汤仕兴）支付乙方（邦达耀辉公司）人民币150000元作为保证金。三、甲方必须，即今日起20日内履行合同，如逾期不履行合同：1、经双方同意，乙方将甲方索赔300000元作为货物赔偿，并当天执行。2、甲方不得提出意（异）议。3、本协议一式两份，甲乙双方各执一份；4、本协议自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章即生效，结清工款后终止本合同。后邦达耀辉公司法定代表人黄帮耀在协议上签署“解除协议，黄帮耀，2014.6.25.单价4700不动”的字样。2014年6月20日，江西一建公司向黔力重工出具委托书，委托黔力重工将钢结构厂房工程款（预付款500000元）汇入邦达耀辉公司在龙里县农村信用合作联社的账户，作为支付给江西一建公司的工程款。2014年6月20日，黔力重工向邦达耀辉公司账户汇款300000元；同年6月25日，黔力重工向邦达耀辉公司账户汇款170000元。2015年5月5日，黔力重工向江西一建公司发出《解除合同函》，要求和江西一建公司解除《建设施工合同》，同时，将江西一建公司诉至贵定县人民法院，要求解除《建设施工合同》。江西一建公司以和邦达耀辉公司签订的《供销合同》不能实现合同目的为由，将邦达耀辉公司诉至该院。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告主体是否适格？2、若原告主体适格，本案是否可解除合同及解除合同的后果？关于原告主体是否适格的问题，第一、从江西一建公司和黔力重工签订《建筑施工合同》以及《贵州黔力重工有限公司钢结构厂房报价单》来看，均是汤仕兴代表江西一建公司和黔力重工签订，并约定江西一建公司承接该工程采取的是包工包料的方式；第二、汤仕兴和江西一建公司于2014年5月29日签订的《协议》，可以看出双方的合同关系是为黔力重工新建厂房建设需要而订立；第三、江西一建公司委托黔力重工向邦达耀辉公司付款，且黔力重工实际也将款项支付给邦达耀辉公司，邦达耀辉公司虽提出是因为其和黔力重工有资金往来的抗辩理由，但并未提供相应证据证明；第四、汤仕兴和江西一建公司�认可汤仕兴是代表江西一建公司和邦达耀辉公司签订合同，综合以上几点，可以认定汤仕兴和邦达耀辉公司签订合同的行为是代表江西一建公司，江西一建公司应为本案《供销合同》的实际相对人，故其作为本案的原告主体适格。关于《供销合同》是否应当解除和解除的后果问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更和解除”之规定，江西一建公司与邦达耀辉公司之间的《供销合同》是江西一建公司为了承建黔�重工的厂房而订立，因黔力重工通过发《解除合同函》、诉讼等方式要求和江西一建公司解除合同，故江西一建公司签订《供销合同》的合同目的不能实现，符合法律规定的可以解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和一百一十三条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体到本案，双方《供销合同》签订时虽未约定交货时间，但导致《供销合同》不能继续履行的责任是在江西一建公司�从情理分析，邦达耀辉公司在签订合同后应为供货作准备，购入钢材并根据江西一建公司实际使用的要求进行加工，同时根据邦达耀辉公司提供的《物资生产调拨单》，2015年邦达耀辉公司卖出的钢材价格在每吨3100元到3700元不等，较双方签订《供销合同》时约定的每吨4500元及《协议》约定的每吨4700元有较大的差距，因江西一建公司要求解除合同必然导致邦达耀辉公司造成损失。参照钢材差价、本案合同的履行情况、合同总价等因素考虑，以及江西一建公司已支付300000元预付款的事实，邦达耀辉公司应退还江西一建公司180000元。对邦达耀辉公司抗辩按照2014年5月29日签订的《协议》约定的300000元作为赔偿的理由，因该《协议》双方已约定解除，故对该理由不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、解除第三人汤仕兴代表原告江西省第一房屋建筑公司与被告贵州邦达耀辉钢结构有限公司于2014年3月22日签订的《供销合同》；二、被告贵州邦达耀辉钢结构有限公司在本判决生效十五日内返还原告江西省第一房屋建筑公司预付款180000元；三、驳回原告江西省第一房屋建筑公司的其余诉讼请求。本案案件受理费5800元，原告江西省第一房屋建筑公司负担1900元，被告贵州邦达耀辉钢结构有限公司负担3900元。如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、江西一建公司作为原审原告主体是否适格；二、本案买卖合同是否可以解除；三、江西一建公司主张返还30万元预付款的请求是否应予支持。
关于争议焦点一，从汤仕兴与邦达耀辉公司于2014年5月29日签订的《协议》内容可以看出双方之间的《供销合同》是为黔力重工新建厂房建设需要而订立，而江西一建公司采取包工包料的形式承建黔力重工钢结构厂房，并认可汤仕兴系该工程项目的负责人以及汤仕兴所签订的本案《供销合同》，且江西一建公司已按照合同要求实际履行了支付预付款的义务，故江西一建公司应为本案《供销合同》的实际相对人，其作为原审原告诉讼主体适格，一审对此认定并无不当。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条是关于合同履行中有关情势变更的规定。所谓情势变更是指合同有效成立后、全面履行前，因不可归责于双方当事人的原因使合同赖以继续履行的基础和环境发生当事人预料不到的重大变化而导致合同无法继续履行的情形。本案中，江西一建公司诉称黔力重工解除与江西一建公司的《建筑施工合同》从而导致本案《供销合同》的合同目的不能实现是要求解除本案《供销合同》的原因，但从江西一建公司提交的黔力重工《解除合同函》来看，黔力重工与江西一建公司解除《建筑施工合同》并不属于情势变更的情形，故一审法院适用上述司法解释的规定判决解除江西一建公司与邦达耀辉公司之间的《供销合同》不当。江西一建公司是为了建设黔力重工厂房的需要而与邦达耀辉公司订立《供销合同》，因黔力重工要求解除与江西一建公司的《建筑施工合同》，江西一建公司订立《供销合同》的目的已不能实现，且江西一建公司不愿再履行《供销合同》，因此，该《供销合同》在事实上已经不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，江西一建公司提出解除其与邦达耀辉公司签订的《供销合同》，于法有据。
关于争议焦点三，在邦达耀辉公司并无任何违约行为的情况下，江西一建公司要求解除合同，既不是因不可抗力也不是因情势变更导致合同目的不能实现，其行为本身就是一种违约行为，应承担违约责任。虽然江西一建公司与邦达耀辉公司在2014年5月29日签订的协议双方已经协议解除，但依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并不影响协议中有关违约条款的效力。双方约定江西一建公司逾期不履行合同应赔偿邦达耀辉公司30万元作为货物损失，但该约定过高，且江西一建公司也在一审中提出了违约金过高应予调减的意见，�依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金应当予以调整。综合合同的履行情况、已付款情况以及钢材市场的价格差异等因素考虑，一审酌情判决邦达耀辉公司返还江西一建公司18万元也基本恰当。
综上，江西一建公司、邦达耀辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决虽适用法律错误，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由江西省第一房屋建筑公司、贵州邦达耀辉钢结构有限公司各承担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 张莲昌
审判员 王 军
二〇一七年七月二十四日
书记员 王 玮