湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民再终字第20号
上诉人（原审被告）：ＸＸ
委托代理人（一般代理）：滕久余，湖南金太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许积燕
委托代理人（一般代理）：舒晓兵，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与被上诉人许积燕财产权属纠纷一案，原经芷江侗族自治县人民法院于2005年6月10日作出（2003）芷民一初字第354号民事判决。ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院于2006年2月25日作出（2005）怀中民一终字第354号民事裁定，撤销芷江侗族自治县人民法院（2003）芷民一初字第354号民事判决，对该案发回重审。芷江侗族自治县人民法院认为该案可能涉嫌经济犯罪，移交公安部门侦查，于2007年9月6日以（2006）芷民一重字第1号民事裁定驳回许积燕的起诉，该裁定书已经发生法律效力。2009年8月26日，该院以（2009）芷民申字第1号民事裁定，决定对本案再审，于2011年3月8日作出（2010）芷民再初字第1号民事判决。许积燕不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月16日作出（2011）怀中民再终字第28号民事裁定，撤销芷江侗族自治县人民法院（2010）芷民再初字第1号民事判决，对该案发回重审。芷江侗族自治县人民法院于2013年5月26日作出（2011）芷民一初字第405号民事判决。宣判后，ＸＸ不服提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托代理人滕久余、被上诉人许积燕及其委托代理人舒晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：1997年元月1日，原告许积燕承包经营芷江侗族自治县垅坪供销社五金交电门市部，经营家用电器，承包期限至2002年12月31日止。因原告许积燕与被告ＸＸ系朋友关系，被告多次要求到原告承租店做事，2001年7月10日经双方口头协议原告同意聘请被告到该店管理资金、票据及记帐至2002年7月止，原告许积燕每月给付被告ＸＸ工资200元。2002年4月3日双方协议原告许积燕将该店的经营权转让给被告ＸＸ，部分商品折价63627元，用以偿还ＸＸ的借款，2001年元月至2002年元月，许积燕共向ＸＸ借款96000元。将该店转让后，原告要求被告结清其管理的营业收入及帐目，因被告ＸＸ在该店聘用的9个月期间，对该店的收、支情况不记帐，亦不按规定日清月结，为此双方引发争议。后原、被告又将该店门面的经营使用权转让给怀化贺氏家电有限公司，转让费28000元由被告ＸＸ收取。被告ＸＸ为原告许积燕承包经营的五金交电门市部管理财务9个月期间，因该店系个体经济，管理不规范。2003年10月8日，原告许积燕申请对被告ＸＸ为其经营的五金交电门市部代管资金期间的财务进行司法技术鉴定，2003年12月30日，芷江侗族自治县人民法院司法技术室以（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定书认定被告ＸＸ代收原告许积燕经营的五金交电门市部各种资金693792元（其中营业款和其它现金624065元，收徐宗庆借款8000元，商品移交折价款63627元）；代付各种资金416385元（其中借款条付款96000元，表格式流水记帐资料付款111217元，其它付款票据付款210258元）；因被告ＸＸ手书的收款收据初始时间为2001年7月11日，故对被告ＸＸ提供的2001年7月10日前有关付款资料（不含原告许积燕给资金提供人开具的借条）不作可否认定的鉴定结论；因原、被告对该鉴定提出质证意见，2004年4月28日，芷江侗族自治县人民法院司法技术室对该鉴定书作了补充鉴定说明，对原鉴定结论被告ＸＸ经手代收资金重计的1900元予以剔除；对原鉴定结论被告ＸＸ经手代付资金4000元予以补计；对被告ＸＸ在2002年元月15日经手代付创维彩电款20025元，经对相关证据重新审核对多计3590元予以纠正，认定为16435元；对原鉴定结论认为2001年×月×日被告ＸＸ代还张盛柏借款15000元不作可否认定，对被告ＸＸ在代管该店资金期间（包括2001年7月10日前借给原告许积燕的现金等项）除不作可否认定的外，经手代收代付各项资金相抵，被告ＸＸ尚欠原告许积燕经营的五金交电门市部资金277407元。被告ＸＸ对该鉴定结论及其补充鉴定说明不服，申请重新鉴定。2004年5月18日，怀化市中级人民法院司法技术室对原、被告财产纠纷所涉帐目重新进行司法会计鉴定，但被告ＸＸ未按规定要求交纳鉴定费用，经多次催交未果，怀化市中级人民法院司法技术室于2004年11月23日作出（2004）怀中法鉴会字第010号终结该案的鉴定。2006年10月26日，芷江侗族自治县人民法院委托湖南省怀化市方兴司法鉴定所进行鉴定，2007年5月31日湖南省怀化市方兴司法鉴定所作出怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定书，但该鉴定书没有作出鉴定结论。
一审判决认为：原告许积燕于1997年元月1日承包芷江侗族自治县垅坪供销社五金交电门市部经营家用电器，承包期限至2002年12月31日止。在此期间，原、被告于2001年7月10日口头协议原告聘请被告到该店管理资金、记帐及营业票据和日常营业工作，月工资200元。至此，双方已形成雇佣关系。2002年4月3日经双方协议原告将该店的经营权转让给被告并要求被告结算其9个月的营业收入及帐目，双方引发争议。原告于2003年10月8日申请对被告ＸＸ为其经营期间的财务进行司法技术鉴定，并要求被告ＸＸ返还所侵占的营业收入款277407元。原告许积燕承包该店属个人承包性质，其民事权利、义务由民事权利、义务人各自承担。该纠纷属民事法律关系调整范围，原告许积燕有诉权，因此，对原告的诉讼请求应予支持。对于原告提出（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定及补充鉴定说明系合法有效证据的意见予以采信，因为该鉴定系当事人许积燕申请，并经正当途径由本院委托指定司法鉴定机构予以鉴定的，且该鉴定全面、具体，与本案事实相印证，符合证据“三性”要求。因此，对被告ＸＸ提出的（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定及补充鉴定说明程序不合法的意见不予支持。对被告ＸＸ提出怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定否定了（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定的意见不予采信，因为，2004年5月18日，芷江侗族自治县人民法院委托怀化市中级人民法院司法技术室对ＸＸ与许积燕之间的财产纠纷中所涉帐目进行司法会计鉴定，而申请人ＸＸ未按要求缴纳鉴定费用，经多次催交未果怀化市中级人民法院司法技术室作出（2004）怀中法鉴会字第010号决定终结该案的鉴定。怀化市方兴司法鉴定所于2007年5月31日作出怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定书，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”；《规定》第三十四条第二款规定：“对于当事人逾期提交的证据材料人民法院不组织质证”；第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，而且怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定不全面、不完整，不具有证据效力，不予采信。对于被告ＸＸ提出2002年4月3日许积燕将库存商品作价63627元抵偿给被告，说明双方已结清账目各不相欠的事实，并有盘底表为证的辩解意见，其理由不能成立。因为，盘底表只能反映许积燕店内库存的现有货物及价值，并不能反映ＸＸ在聘用期间内的营业收入的情况。二者没有关联性。因此，被告ＸＸ在管理原告许积燕经营的五金交电门市部9个月期间收入不记帐不与许积燕结清帐务，将该店资金据为己有，侵犯了原告许积燕的合法财产权益，应当予以返还。被告ＸＸ对所发生争议的票据不能作出合理的解释，应负举证不能的责任。因此，被告ＸＸ主张原告许积燕尚欠其借款，要求驳回原告许积燕诉讼请求及偿还欠款42452元的理由不能成立。对原告所借被告借款已在（2004）芷法鉴字第1号司法鉴定书及补充鉴定说明中体现，并对双方各自的票据所证明的事实进行了分析和认定。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款之规定，判决由被告ＸＸ于本判决生效后30日内返还原告许积燕人民币现金277407元。案件受理费6670元，其它诉讼费用3000元，共计9670元，由被告ＸＸ负担。
一审宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。所依据的（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定，在鉴定机构、鉴定人员的选择及组成数量、被鉴定材料的确定、鉴定书的形式均不具有合法性；2、一审法院适用法律错误。经湖南省怀化市方兴司法鉴定所作出怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定书，符合法定程序。一审法院对该鉴定不予采信，也不应采信严重违法的（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定。其代理人辩称，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，主要表现在：1、被上诉人与上诉人系雇主与雇员的关系，经营管理风险应当由雇主承担。2、一审所依据的（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定及补充鉴定说明不符合证据的“三性”要求；3、终结第二次鉴定不符合法律规定，怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定合法有效，属新证据，应予采信，一审没有采信属适用法律错误。许积燕辩称：1、（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定程序是由人民法院依法确定的，合法有效；2、ＸＸ申请重新鉴定，但没有按规定交纳鉴定费用，致使鉴定依法终结，声称的鉴定费用过高只是借口。3、应驳回上诉，维持原判。其代理人辩称：1、（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定及补充鉴定说明是依据《人民法院司法工作暂行规定》进行的，合法有效，一审法院对该证据的采信是正确的；2、ＸＸ申请重新鉴定，鉴定费用应由其自己交纳，但其没有按规定交足鉴定费用，致使鉴定依法终结；3、怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定，不属新证据，且该鉴定不全面、不完整，不具有证据效力，一审法院不予采信是正确的。
经本院二审查明，原判认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是对两个鉴定的采用问题。经审查，芷江侗族自治县人民法院（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定书及补充鉴定说明，是经一审法院依照《人民法院司法工作暂行规定》作出的，鉴定程序合法，鉴定结论最终认定为“收支两抵，ＸＸ尚欠该商店277407元”，但该鉴定在“鉴定情况分析”中事先载明：“由于该电器商店系个体户经济，没有按照单位经济组织方式进行会计核算，在经济活动中，尤其是购进商品时取得的原始凭证十分复杂，其中绝大多数来自个体户经济，且非正规票据占95%以上，影响全面、真实反映经济活动的因素较多。从现有证据材料看，很多资金付出票据根本没有责任人的签字，更没有按照《会计法》和一般经济交往规则的要求经有权人员认可，且出现一些很难解释的现象；全部非正规票据的基本要素不全；不少票据内容存在着多种可能，因而很难确定其真实性。”故该鉴定虽有明确的结论，但存在明显瑕疵。怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定系上诉人ＸＸ申请重新鉴定，但其没有按规定交足鉴定费用，致使鉴定依法终结后，在重审过程中再经一审法院委托作出的新鉴定，该鉴定结论中认定金额为“ＸＸ应退许积燕多还款7213.30元（只含已落实的事项）”，但该鉴定在“小结”中载明：“ＸＸ提供的2001年7月至2002年3月支出总金额636，788.90元。因2001年7月至2002年3月发票或出货单等总金额507，446.9元还不能明确判断应确定多少金额，故2001年7月至2002年3月ＸＸ申报的支出总金额636，788.9元，可以确定多少金额还不能明确判断。”因该鉴定对主要票据“不能明确判断”，实际上没有明确的鉴定结论，瑕疵更大，致前后两个鉴定认定金额相差悬殊，故该鉴定结论不能采用。两个鉴定相比较，芷江侗族自治县人民法院（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定书及补充鉴定说明比较具有合理性，应采用该鉴定。但本案中，造成帐目混乱，导致大量财务票据认定困难和无法认定，以致形成纠纷，既有被上诉人许积燕经营管理不善的责任，又有上诉人ＸＸ为掌控巨额借款本金及利息损失而收入不记帐和缺乏财务管理经验的共同因素所致。结合本案具体情况，双方对纠纷的形成应分别承担50%的责任。依此分摊，对芷江侗族自治县人民法院（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定书及补充鉴定说明认定的金额277407元，应由上诉人ＸＸ承担138703.5元，被上诉人许积燕承担138703.5元。
综上，上诉人ＸＸ及其委托代理人认为应按怀方司鉴字（2007）010号司法鉴定结论改判的上诉理由不能成立；被上诉人许积燕及其委托代理人辩称应维持原判的上诉理由亦不能成立。原判认定的基本事实清楚，但适用法律处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2011）芷民一初字第405号民事判决；
二、对芷江侗族自治县人民法院（2004）芷法鉴字第1号司法技术鉴定书及补充鉴定说明认定的金额277407元，由上诉人ＸＸ承担138703.5元，被上诉人许积燕承担138703.5元。即由上诉人ＸＸ支付被上诉人许积燕款项138703.5元，限于本判决生效之日起三十日内付清。
一审案件受理费6670元，其它诉讼费用3000元；二审案件受理费6670元，共计16340元，由上诉人ＸＸ负担8170元，被上诉人许积燕负担8170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 高
审 判 员 向松柏
代理审判员 黄丽霞
二〇一三年十月十七日
代理书记员 杨世新
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。