浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第161号
上诉人（原审原告）龚金枝。
上诉人（原�原告）贝玉花。
上诉人（原审原告）龚兰婷。
上诉人（原审原告）龚振国。
共同委托代理人韩成贵。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府。
法定代表人何美华。
委托代理人王英豪、王燕桦。
龚金枝等4人诉义乌市人民政府土地行政审批一案，金华市中级人民法院于2013年8月12日作出（2013）浙金行初字第7号行政判决。龚金枝等4人不服，向本院提出上诉。本院于2013年9月10日立案受理后依法组成合议庭，并于同年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人龚金枝及其委托代理人韩成贵，被上诉人义乌市人民政府的委托代理人王英豪出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告龚金枝与贝玉花系夫妻，两人皆为义乌市江东街道龚大塘村村民。儿子龚振国于1981年8月19日出生，女儿龚兰婷于1983年10月24日出生，两人户口因读书从江东街道龚大塘村迁出，现均已迁回至江东街道龚大塘村。2001年8月6日，义乌市人民政府下发义政（2001）113号关于印发《暂行办法》的通知，决定在全市范围内进行旧村改造。2003年1月20日，江东街道下发江办发（2003）7号关于龚大塘村“要求批准旧村改造实施细则的报告”的批复，原则同意龚大塘村提出的旧村改造实施细则。2003年3月9日，原告龚金枝与江东街道龚大塘村委会签订了《房屋拆迁协议书》，同意参与旧村改造。2011年5月20日，原告龚振国和原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷分别向龚大塘村委会申请农村住宅用地，龚大塘村委会同意原告龚振国报批90平方米，同意原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷报批72平方米。此后，原告龚振国和原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷又以江东街道不依法为其办理安置建房面积审核和报批手续为由，分别于2012年8月21日和2012年8月28日向义乌市人民法院提起行政诉讼。�乌市人民法院于2012年11月26日分别作出（2012）金义行初字第158号和（2012）金义行初字第159号行政判决书，责令江东街道于判决生效后六十日内对原告龚振国和原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷农村住宅用地的申请履行审核的法定职责。江东街道因不服判决提出上诉，后又撤回了上诉。2013年4月18日，被告义乌市人民政府按原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷、龚振国为一户，同意审批该户住宅用地31.3平方米。四原告不服该审批行为，提起行政诉讼。
另查明，在旧村改造之前，原告龚金枝户在龚大塘村登记有两处集体土地性质的房屋，一处建筑占地79.18平方米，另一处建筑占地202.7平方米。建筑占地79.18平方米的房屋于2008年被拆除，建筑占地为202.7平方米的房屋于1996年被拆迁安置，安置后所建的房屋土地性质为国有划拨。2003年12月27日，义乌市国土资源局向龚振国颁发了义乌国�（2003）字第34-13348号国有土地使用证，登记土地使用权面积为102.4平方米，土地性质为划拨。
原审法院认为，《暂行办法》系被告义乌市人民政府为在全市范围内实施旧村改造而依据相关法律法规制定，《实施细则》系江东街道龚大塘村依据《暂行办法》并结合本村实际制定。上述规范性文件作为实施旧村改造的依据，在其不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，相关部门在履职过程中应遵照执行。
《暂行办法》第四十三条第二款规定，年满20周岁以上的子女允许单独补偿建房用地，子女分家立户单独补偿建房用地的具体条件和标准由各镇政府（街道办事处）会同旧村改造村根据本办法在该村旧村改造实施细则批准时确定。根据本案查明的事实，原告龚振国符合上述规定的标准，即其可以单独立户，并且已经单独提出了建房用地申请。被告义乌市人民政府在原告龚振国提出住宅用地审批申请后，将其与原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷作为一户进行审批显然缺乏事实和法律依据。据此，被告义乌市人民政府所作案涉具体行政行为所依据的事实不清，证据不足，适用法律有误，依法应予撤销。被告义乌市人民政府应就此重新作出具体行政行为，但对于应审批原告多少住宅用地则属于行政职权范畴，不属于司法权限审查范围。综上，对于原告诉讼请求合法有据部分，予以支持，其余则依法予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十条之规定，判决撤销被告义乌市人民政府于2013年4月18作出的江东街道农建字（2013）第118号行政审批行为；责令被告义乌市人民政府于本判决生效之日起60日�重新作出具体行政行为；驳回原告龚金枝、贝玉花、龚兰婷、龚振国的其他诉讼请求。
龚金枝等4人上诉称：一、一审判决事实不清。本案双方争议的焦点有三：一是上诉人拥有使用权的一处国有土地是否在旧村改造范围之内；二是被上诉人将上诉人拥有使用权的国有土地在旧村改造的安置建房面积中予以扣除是否合法；三是被上诉人将龚振国与龚金枝、贝玉花、龚兰婷合并报批的行为是否合法。上述问题呈逻辑递进关系，一审法院只有正确认定该三问题，才能得出明确结论，但一审法院仅认定被上诉人将龚振国与其他三个上诉人一起审批的行为违法，但为何违法，及其怎么违法没有提及，导致将来重新作出的行政行为仍然可能违法。一审法院认为被上诉人审批多少建房面积属于行政职权范畴，不属于其审查范围，上诉人对此不服。本案中，上诉人申请的建房面�根据《旧村改造实施细则》规定，已是最低限度面积，被上诉人根本不存在行使行政裁量权的问题，只要不批，就是违法行政。1、按照《旧村改造细则》规定，只要是可以单独立户的男儿，最少可批得90平方米的建房土地；结过婚没有孩子的可以批108平方米；结过婚并且是独生子女的，可以批126平方米。龚振国已婚且只生育一女，完全可要求审批126平方米，但龚振国只是按照最低限度申请90平方米，如果龚振国要求审批126平方米，而被上诉人只审批90平方米，或许一审判决的说法还说得过去，涉及行政权裁量权范围法院不宜审查。但龚振国要求的是法规规定的最底限度面积，被上诉人居然直接剥夺了龚振国单独报批的权利，一审法院却对被上诉人这样的行为避而不谈，是典型的司法不作为。2、按照《旧村改造细则》规定，龚金枝，贝玉花、龚兰婷也完全可以报批76�方米，这也是最低限度的报批面积，被上诉人只审批了31.3平方米，理由也是将国有土地面积计算在集体土地之内的结果。法院如果不确认被上诉人这样的做法违法，可以预见，即使被上诉人将来重新作出了具体行政行为，其结果很可能还是违法的。3、一审过程中，上诉人一再强调，旧村改造的范围仅限于本村的集体土地，上诉人的一处房屋为国有土地，根本不在旧村改造范围之内，上诉人提供的旧村改造红线图也可以说明这一问题。被上诉人却强行将上诉人的该房屋划入旧村改造范围，明显违法，但一审却对这个问题未作任何认定。4、被上诉人将上诉人使用的国有土地直接按照集体土地性质在旧村改造安置建房的土地面积中扣除的行为违法，法院应明确认定。另外，上诉人新发现在旧村改造前，经过缴纳土地出让金的方式取得国有土地使用权的土地，被上诉人就未将其面积在旧村改造的安置面积中予以扣除。同样情况，被上诉人却采取不同的方式对待上诉人，充分说明被上诉人没有做到依法行政。二、一审判决第三项适用法律错误。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十六条第（二）款：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。本案中，被上诉人的行为既不合法，也不合理，上诉人要求被上诉人依法审批90平方米和72平方米建房面积的诉请不应被驳回，应该依法支持。请求依法维持一审判决第一项；变更一审判决第二项为责令被上诉人重新作出行政行为，即依法审批龚金枝、贝玉花、龚兰婷安置建房土地面积72平方米、龚振国安置建房土地面积90平方米；依法撤销一审判决第三项。
义乌市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：对于一审法院撤销本府江东街道农建字（2013）第118号农村住宅用地审批行为的判决之所以未提起上诉，主要基于两方面考虑：1、尊重法院判决，接受司法监督，严格规范政府的行政审批行为。判决内容要求相关工作人员注意审批行为的依法性，同时也对这方面进行了必要的教育。2、对上诉人参加旧村改造土地审批问题，被上诉人将会根据法院的判决，依照法律政策以及旧村改造的相关规定，责成村委会、国土部门、街道办事处，结合点与面的问题以及上诉人方面的具体情况，综合平衡，分别提出相关报批意见与审批意见，市人民政府最后将会依法作出审批。现在上诉人请求人民法院判决责令被上诉人审批多少平方米住宅用地，不符合国家法律的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院�送至本院。二审庭审时，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕被上诉人义乌市人民政府江东街道农建字（2013）第118号农村住宅用地审批具体行政行为的事实和法律依据，及其行政程序的合法性等审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人龚金枝等4人不服被上诉人义乌市人民政府于2013年4月18日作出的农建字（2013）第118号农村住宅用地审批具体行政行为提起的诉讼。鉴于本案涉及义乌市农村旧村改造建设事项，故义乌市人民政府义政（2001）113号《义乌市旧村改造暂行办法》、义乌市人民政府江东街道办事处审核批准的《义乌市江东街道龚大塘村旧村改造实施细则》在不与上位法律、法规相冲突情况下，可以作为本案合法性审查的依据。本案中，上诉人龚金枝、贝玉花、龚兰婷�上诉人龚振国分别提出农村住宅用地申请，且龚振国亦符合单独立户建房的条件，故被上诉人仍将四上诉人合并作为一户审批建房宅基地，显然不当。原审法院据此作出撤销判决正确。至于上诉人在原审起诉以及二审上诉时所提出的请求一并直接判令被上诉人重新审批其建房用地具体面积，由于涉及行政机关的行政裁量事项，并不属于人民法院对被诉具体行政行为合法性审查的范围，故上诉人提出的该诉讼主张，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由龚金枝等4上诉人共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 惠 忆
审判员 赵永伟
审判员 唐维琳
二〇一三年十月二十八日
书记员 徐一菁