河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第1036号
上诉人（原审被告）河南福泰建筑安装有限公司。
委托代理人贺志军。
委托代理人袁庆丽，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司。
委托代理人支兵。
委托代理人刘艳忠，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人河南福泰建筑安装有限公司因与被上诉人安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2014）安龙民二初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南福泰建筑安装有限公司委托代理人贺志军、袁庆丽，被上诉人安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司委托代理人支兵、刘艳忠到庭参加诉讼。
原审法院审理查明：2010年10月16日，原、被告双方签订建筑工程承包协议书一份，协议约定：原告将于家庄城中村改造C区1、2、3号楼工程承包给被告施工，建筑面积预计37500平方米，工程承包范围为土建、安装；合同价款暂定37500000元，合同工期为428天，开工时间以原告下发的书面《开工通知书》打地板为准。同时协议第十七条约定：工程竣工验收合格后20天内，原告按合同约定付款方式支付完毕应付进度款，即付至工程合同价款的80%，被告可保留相应价款的房子外，同时被告撤出施工现场，将剩余房屋交付使用，否则违约方承担违约责任。2011年5月22日，原、被告双方又签订建筑工程承包协议一份，协议约定：原告将位于安阳市安彩大道东段于家庄城中村改造C区人防地下室工程承包给被告施工，被告通过招投标中标后，在工程施工中，除遵守按招投标签订的合同外，也应严格遵守本协议，两合同条款有冲突之处，以本协议为准；建筑面积预计约6000平方米；开工日期2011年5月22日至2011年11月10日，开工日期以土方开挖结束次日开始计算，主体工期200日。2011年6月28日，C3号楼基础筏板开始浇筑。2011年12月22日，原、被告办理工程招投标手续，双方于12月29日签订一份建设工程施工合同，作为招投标备案合同。其中协议第三条约定：工程工期为2011年12月12日至2013年3月13日，合同工期总日历天数458天；专用条款第32条约定：竣工验收后10日内提供给发包方竣工图，中间交工工程的范围和竣工时间按通用条款执行。通用条款第32.1款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；第33.2款约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。2011年12月28日，原、被告双方签订协议书一份，主要内容为：C3号楼工程已于2011年12月20日完成主体结构封顶，由于原告资金原因不能按时支付，双方协商，原告应支付被告主体工程款约750000元（实际价款以决算为准），2012年春节前付3000000元，其余工程款由被告先行垫付，原告支付利息，利息按月息3分计算。2012年3月20日，原、被告双方又签订协议一份，主要内容为：原告因不能按时支付工程款，应按所欠工程款额支付利息，3月20日前支付1000000元及之前利息，被告组织人员施工，3月18日开始对主体结构决算，对清后按合同约定付清工程款，本协议与2011年12月28日协议和原建筑工程承包协议书产生同等效力。2012年8月14日，C3号楼主体工程验收。2013年11月26日，C3号楼经五方验收。原告自2011年10月28日至2014年1月22日，陆续给付被告工程款15230000元，自2013年7月22日至2013年12月15日，支付材料款563547.5元。2014年4月26日，安阳市齐越工程造价咨询有限公司对C3号楼出具工程结算书初稿，主体建筑面积13849.65平方米，工程造价15040291.6元（扣除社保费、税金），地下车库建筑面积2358.12平方米，工程造价4504845.24元（扣除社保费、税金）。原告对结算造价数额有异议，称非其委托进行的结算，被告对造价扣除社保费、税金有异议，认为不应扣除。原告现已出售C3号楼房屋130套，买受人均已交付全部房款。因被告要求原告支付工程款，至今尚未交付原告C3号楼工程，致原告至今无法交付C3号楼买受人房屋。截止目前，C3号楼部分业主已起诉原告要求交房及支付迟延交房违约金，原告已按照生效判决支付部分业主迟延交房违约金299753.6元。
在本案审理过程中，原告撤回了要求被告承担延期竣工和迟延交房等损失（计算到诉讼之前的2014年7月28日）4887590元的诉讼请求。原告要求判令：1、被告立即交付原告开发的位于安阳市龙安区于家庄城中村改造项目鼎盛•帕堤欧小区C3幢高层房屋130套；2、被告按约定交付C3幢工程的竣工图纸和交工资料（完整竣工备案资料及竣工验收报告）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：虽然原、被告双方对2010年10月16日建筑工程承包协议书及2011年12月29日的备案中标合同的效力及工程交付方式产生分歧，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条答复：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，现原告已出售130套房屋，该130套房屋的买受人已全部交付了房款，按照上述批复意见，被告对工程价款的优先受偿权不得对抗已交付全部房款的C3号楼买受人，被告现因要求原告支付工程款而不交付C3号楼工程，导致买受人无法入住，故对原告要求被告交付130套房屋的诉请，应予支持。
对于原告要求被告按约定交付C3幢工程的竣工图纸和交工资料（完整竣工备案资料及竣工验收报告）的诉请，因2011年12月29日招投标备案协议专用条款第32条约定：竣工验收后10日内提供给发包方竣工图；通用条款第32.1款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；C3号楼工程2013年11月26日经五方验收，被告应按上述约定交付原告竣工图纸和完整备案竣工资料及竣工验收报告等交工资料，对原告该项诉请，本院应予支持。原告撤回要求被告承担延期竣工和迟延交房等损失，不违反法律规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告河南福泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内将位于安阳市龙安区于家庄城中村改造项目鼎盛•帕堤欧小区C3幢已售出的备案房屋130套交付原告安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司；二、被告河南福泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内将上述C3幢工程的竣工图纸和交工资料（完整竣工备案资料及竣工验收报告）交付原告安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司。案件受理费人民币100元，由被告河南福泰建筑安装有限公司负担。
河南福泰建筑安装有限公司上诉称：本案中双方曾签署过两份承包合同。上诉人认为本案应履行备案合同，首先，上诉人是于2011年12月12日合法中标并签订备案合同的。双方于2010年10月16日签订的承包协议明显违背了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第一条的规定，应认定为无效协议。其次，从签署的时间上判断，未招标签署的协议是2010年签订的，备案合同是2011年签订的，从时间的前后判断也可以明确判定，备案合同对之前的协议内容进行了变更，应以后签订的内容为双方最终的真实意思表示。被上诉人未足额支付合同约定的工程款，根据双方备案合同的约定，上诉人享有先履行抗辩权，即在被上诉人不按约定支付工程款之前，上诉人不存在交付房屋的义务。上诉人未将优先权作为抗辩的理由。一审法院在判决中引用优先权的条款判定上诉人不得对抗买受人，属于适用法律错误，上诉人在一审程序中提交了两份“工程结算书”，该结算书是被上诉人委托齐越造价公司出具，决算书的制作形成所参照的依据就是上诉人交付的结算资料，如果上诉人未交付工程资料，造价公司根本无法审价。上诉人已经履行了交付资料的义务，现原审判决重复交付，于法无据。被上诉人委托造价公司作出的结算书，现被上诉人却不认可，我们提起了工程价款诉讼，本案应以另一案的审价结果来判断，所以审价未出结果时，上诉人已提交中止审理申请。请求二审法院应依法纠正或发回原审法院重新审理。
安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司答辩称：上诉人滥用诉权，一审法院判决体现对双方有利的止损。作为承建方最终要交付工程，房产商应交付业主房屋。已经有130多购房户起诉答辩人，因上诉人不交付工程日损失为3000多元。本案中实际上履行的是2010年10月16日的合同，后来又签的合同就是为了备案，无论从开工到作为上诉人要求支付利息都在履行2010年的协议。如果协议无效，两个协议都应无效。竣工之后，答辩人已经支付了合同价的90%以上，完全可以移交工程，上诉人无视双方当事人的约定，以要求支付工程款为要挟，拒绝交付房屋，应该予以交房。关于竣工资料，作为上诉人在一审开庭提供了大量原件，都在其手中，因此不可能在我们手中。无法说明竣工资料交付给了谁。答辩人没有委托鉴定，上诉人提供的结算书没有答辩人的委托和签字。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：河南福泰建筑安装有限公司是否应该向安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司交付鼎盛•帕堤欧小区C3幢已售出的备案房屋130套以及C3幢工程的竣工图纸和交工资料（完整竣工备案资料及竣工验收报告），对于如何认定注意有三个方面争议。
一、上诉人以被上诉人未足额支付合同约定的工程款，上诉人享有先履行抗辩权，即在被上诉人不按约定支付工程款之前，上诉人不存在交付房屋的义务。对于该理由，根据本案原审查明的事实，安阳市齐越工程造价咨询有限公司对C3号楼出具工程结算书初稿，主体建筑面积13849.65平方米，工程造价15040291.6元（扣除社保费、税金），地下车库建筑面积2358.12平方米，工程造价4504845.24元（扣除社保费、税金）。被上诉人对结算造价数额有异议，称非其委托进行的结算，上诉人对造价扣除社保费、税金有异议，认为不应扣除。鉴于双方均对该工程结算书初稿有异议，并且工程结算书是初稿，故该工程结算书初稿不能作为定案依据，本案中，双方均未申请工程造价评估，由于上诉人没有证据证明C3号楼工程款数额，就无法证明被上诉人按照合同约定应该支付具体多少的工程款，同样无法证明被上诉人未足额支付合同约定工程款的事实，故本院认为上诉人以被上诉人未足额支付合同约定的工程款，上诉人享有先履行抗辩权，即在被上诉人不按约定支付工程款之前，上诉人不存在交付房屋的义务的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、本案是否适应《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条答复：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，依据原审查明的事实，C3号楼工程已经竣工验收，本案涉及争议的C3号楼房屋130套，已经全部出售，买受人均已交付全部房款。上诉人以被上诉人未足额支付工程款拒绝交房的行为，亦是承包人行使就该商品房享有的工程价款优先受偿权，该行为已经侵犯了买受人的合法利益。故原审法院适用法律正确，本院予以维持。
三、对于上诉人提出已经交付工程资料的理由，上诉人以如果未交付工程资料，安阳市齐越工程造价咨询有限公司根本无法审价，主张已经交付工程资料。但是安阳市齐越工程造价咨询有限公司工程造价结算，并不能认定工程资料一定是被上诉人提交的，也存在是上诉人提交的可能，故上诉人该理由是一种推测，也没有向法院提供其他证据予以证明，故本院对上诉人提出已经交付工程资料的理由不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费100元，由河南福泰建筑安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 付文华
代理审判员 秦现华
二〇一五年七月十七日
书 记 员 张文科