福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2260号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市龙文区万达碧湖广场A2地块1901-1910号。组织机构代码：85651356-7。
主要负责人：林辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙武辉，福建簪华律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张朝德，男，1993年2月17日出生，汉族，住福建省诏安县，
委托诉讼代理人：王育裕，福建方圆律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林克平，男，1994年5月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，
被上诉人（原审被告）：陈长勇，男，1988年4月27日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：林建明，福建仁胜律师事务所执业律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴光明，福建仁胜律师事务所实习律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称“平安保险漳州支公司”）因与被上诉人张朝德、被上诉人林克平及陈长勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第10003号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险漳州支公司的委托诉讼代理人孙武辉、被上诉人张朝德的委托诉讼代理人王育裕、被上诉人林克平及陈长勇的委托诉讼代理人林建明、吴光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险漳州支公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：1.林克平醉酒驾驶，属法定免赔情形，一审判决平安保险漳州支公司承担赔偿责任错误，应依法予以改判；2.一审判决认定平安保险漳州支公司在2014年4月29日订立保险合同时未将有提示内容的保险条款送达投保人，未履行提示义务为由，认定本案免责无效，违背本案客观事实，应依法予以撤销。（1）根据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七第规定，平安保险漳州支公司提交的投保单虽然没有落款时间，但保险单出单时间为2014年4月29日，保险合同显然为2014年4月29日订立，且陈长勇对投保单上系其本人签名予以确认，一审未对此予以认定错误；（2）根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》（以下简称保险法解释二）第十条、第十一条规定，平安保险漳州支公司在投保单、理赔提示书上的保险条款特别是责任免除条款履行了充分解释说明义务，而且在陈长勇提交的二份保险单上也明确载明重要提示，一审认定本案免责条款无效，没有事实和法律依据。
张朝德辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。投保单是在理赔提示书之后签订的，保险公司告知是在保险合同成立后履行的，不属履行了告知义务，该免责条款不能成立。
林克平及陈长勇辩称，同意张朝德意见。1.平安保险漳州支公司上诉认为，酒驾属于法定拒赔情形，不存在提示和免责告知要求，没有法律依据。根据保险法解释二第十条规定，平安保险漳州支公司仍应就免责条款在订立保险合同时对陈长勇履行提示义务；2.平安保险漳州支公司认为在订立保险合同已尽到提示和免责告知义务，不符合事实和法律规定。（1）平安保险漳州支公司提交投保理赔提示书签署时间为2014年4月30日，不是2014年4月29日；（2）投保单只有陈长勇签名，没有签署时间，陈长勇并不是在订立保险合同时签署投保单的，因此，平安保险漳州支公司未履行提示义务，免责条款不发生法律效力。（3）该投保理赔提示书、投保单均没有具体免责条款内容，投保单为二页，第二页上只有签名栏，没有任何提示免责条款内容，陈长勇根本不知道酒驾属于免责，该免责条款不发生法律效力，保险公司应在保险范围内承担保险责任。（4）平安保险漳州支公司提交的保险条款不是同一版本；（5）陈长勇向车商购买车辆，车商是平安保险漳州支公司的代理人，不能作为免责提示和告知的资格，保险公司及其工作人员并没有书面或口头告知免责条款的内容及含义。
张朝德向一审法院起诉请求：请求判令林克平、陈长勇、平安保险漳州支公司在各自的责任范围内赔偿张朝德医疗费、交通费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计694939元。
一审法院认定事实：2015年3月27日1时31分许，林克平向陈长勇借用闽Ｅ×××××号小型轿车后，醉酒（乙醇含量为204.1mg/100ml）驾驶该车沿延安北路由南往北行驶于路右机动车直行车道上，遇自其行驶方向的从雅加达酒店往龙轴宿舍方向横过机动车道的行人张朝德，未采取有效措施，致闽Ｅ×××××号小型轿车车头于延安北路东侧直行机动车道内碰撞张朝德，造成张朝德受伤的交通事故。2015年6月12日，漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出漳芗公交认定[2015]第00026号《道路交通事故认定书》认定：林克平应负本事故的主要责任，张朝德应负本事故的次要责任。林克平不服该认定，向漳州市交警支队申请复核。同年7月20日，漳州市交警支队复核后认为“认定林克平应当承担本事故主要责任，张朝德应承担本事故次要责任，属责任划分不当”，并作出复核结论：撤销漳芗公交认定[2015]第00026号《道路交通事故认定书》，责令漳州市公安局芗城分局交通管理大队对本事故重新调查、认定。2015年7月31日，漳州市公安局芗城分局交通管理大队重新作出认定：林克平、张朝德负本事故同等责任。2015年4月20日，漳州市芗城区人民检察院以危险驾驶罪提起公诉。事故发生后，张朝德被送往漳州市人民医院住院治疗1天后，经治疗医院建议于次日转至漳州市医院住院治疗81天。张朝德的伤情经医生诊断为：1.急性颅脑损伤术后：左额颞硬件膜外血肿、左颞骨骨折、脑疝；2.脑外伤术后左颞顶颅骨缺损；3.肺部感染；4.肝功能异常。张朝德为治疗损伤共支付医疗费157950.1元，林克平为此垫付医疗费26000元。诉讼过程中，经张朝德申请，依法委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对张朝德的精神伤残等级进行鉴定，委托福建诚正司法鉴定所对张朝德的伤残等级、出院后护理期限、护理依赖程度、误工期限及康复治疗费进行鉴定。2016年2月2日，厦门市仙岳医院司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人张朝德2015年3月27日车祸引发的“器质性人格改变”、“器质性（边缘）智能损害”目前评定为八级伤残。2016年3月23日，福建诚正司法鉴定所作出鉴定意见为：被鉴定人张朝德的伤残等级为一处第四级附加一处第十级；被鉴定人张朝德需要部分依赖护理，出院后护理期限为一年；误工期限为自受伤之日起至评残前一日止；康复治疗费约为5000元。事故发生前，张朝德于2011年8月起至事故发生时在福建龙溪轴承集团（股份）有限公司工作。2015年5月12日，福建龙溪轴承集团（股份）有限公司人力资源部出具一份证明载明：兹证明张朝德系该单位员工，月工资4717元（发生车祸前）。张朝德于2015年3月27日（非工作场所非工作时间）发生交通事故之后至今未到该公司上班，按公司制度规定给予病假处理，月实发工资268元。闽Ｅ×××××号小型轿车的所有权人为陈长勇，该车向平安保险漳州支公司投保了交强险及商业三者险。其中交强险保险期间自2014年4月29日起至2015年4月29日15时止；商业三者险限额为20万元并自2014年4月30日零时起至2015年4月29日24时止，而保险人的收费和保单生成时间均为2014年4月29日。平安保险漳州支公司提供的《机动车辆保险投保理赔提示书》载明，投保时请务必亲自在投保单上签名或盖章及在投保前认真阅读所购买产品的保险条款等投保人在投保时应注意的事项。陈长勇在该提示书上签名，落款时间为2014年4月30日。平安保险漳州支公司提供的投保单中投保人声明一栏载明：本人确认已收到了《平安机动车辆保险条款》、《机动车交通事故责任强制保险条款》且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款和手写或打印版约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保等内容。投保人陈长勇在投保单上签名确认，但没有落款时间。根据平安保险漳州支公司提供的《机动车辆保险条款（2009版）》第四条用加黑加粗字体予以提示：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险公司不负责赔偿：（一）…….(五)饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品”。一审法院认为，关于平安保险漳州支公司在商业三者险限额内是否予以免责的问题。首先，醉酒驾车是商业三者险合同中的免责条款，亦属于违反法律禁止性的规定，但保险人仍应就该免责条款在订立保险合同时对投保人履行提示的义务。本案陈长勇投保的商业三者险保险合同于2014年4月29日成立并于同年4月30日零时生效。而平安保险漳州支公司提供的投保单没有落款时间。平安保险漳州支公司提供的、由陈长勇于2014年4月30日签名的《投保理赔提示书》，该份提示投保人在投保时注意事项的提示书，在一般情况下，时间上应同时或后于投保单签署，除非平安保险漳州支公司提供相反的证据予以证明。因此，根据庭审中查明的上述事实可以认定平安保险漳州支公司并未在2014年4月29日订立保险合同时将有提示内容的保险条款送达投保人，未履行提示义务。其次，保险人未就免责条款履行提示义务的，其法律后果是该免责条款不产生效力。保险合同成立后，保险公司对免责条款进行了提示并不能被认定为履行了该法定义务，并因此免除保险人的赔偿责任。因为保险人对免责条款的提示或明确说明义务属于先合同义务，即该义务的履行应于保险合同成立前。这是对保险人在订立保险合同程序上的严格规制，督促保险人在订立合同时依最大诚信原则尽到提示或说明义务。在保险合同成立后才进行提示或说明，就失去了法律设定的该制度的意义。因此，平安保险漳州支公司在保险合同成立后，对投保人所作的提示，不构成对该先合同义务的履行。最后，醉酒驾车违反了法律禁止性规定，但其作为免责条款订入保险合同时，并不能当然地免除保险人的保险责任。因为醉酒驾车的行为依法应当受到相应的行政处罚或刑事处罚，并不当然对民事合同产生影响，更不会直接导致免除保险责任的效果。如保险人并未将禁止性规定情形作为免责事由，则禁止性规定的违反并不会直接导致免除保险责任的法律效果。保险人如未将禁止性规定情形作为免责事由向投保人进行提示和说明，投保人即使知道禁止性规定的内容，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。因此，根据保险法解释二第十条的规定，对于保险合同中约定违反禁止性规定将导致保险公司责任免除或减轻的条款，保险人仍需进行提示，但明确说明义务的举证责任可以减轻。所以，平安漳州支公司将法律禁止性规定情形作为免责事由作为合同免责条款，在订立保险合同时未履行提示义务，该免责条款不产生效力，应在商业三者险限额内承担赔偿责任。对于张朝德所主张的赔偿项目，认定如下：1.医疗费157950.1元；2.住院伙食补助费1640元（20元/天×82天）；3.伤残赔偿金492470元：张朝德的户籍所在地虽在农村，但其已在城镇务工一年以上，应按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金。现张朝德在辩论终结前将伤残赔偿金的计算标准变更为33275元/年，并不违反法律规定，应予支持。因此，张朝德的伤残赔偿金依鉴定意见确定为：492470元[33275元/年×20年×（70%+3%+1%）]；林克平未提供证据证明鉴定意见存在重新鉴定的法定情形，故其要求重新鉴定的申请，不予采纳；4.营养费15795元;根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。该条款中医疗机构的意见仅仅为参照，决定是否支持营养费的是受害人的伤残情况。本案张朝德受伤严重，其伤残等级分别为一处四级附加一处十级、一处八级，在此情形下，其主张营养费为15795元（157950.1元×10%），并不违反法律规定，应予支持；5.护理费为39301.8元：其中住院期间的护理费为12184.3元（54235元/年÷365天×82天）；出院后的护理费依鉴定意见酌定为:27117.5元（54235元/年÷365天×365天×50%）；6.820元（交通费10元/天×82天）；7.误工费53684.6元:张朝德的误工费应依其实际的误工损失计算至定残前一日即:53684.6元[(4717元-268元)÷30天×362天]；8.继续治疗费5000元;上述损失共计766661.5元。林克平因醉酒驾车已涉嫌犯罪并由漳州市芗城区人民检察院提起了公诉,故张朝德主张的精神损害抚慰金,不符合法律规定,不予采纳。本次交通事故经漳州市交警支队复核后，由漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出的漳芗公交认字[2015]第00026A号，经审查并无不当，予以确认。根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：公安机关交通管理理部门的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案张朝德虽对重新作出的事故认定有异议，但其提供的事故发生时监控视频并不足以推翻该认定，故其关于林克平应承担本事故主要责任的主张，证据不足，不予采纳。依照《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第（三）项的规定，非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。因此，林克平应对张朝德的损失承担60%的赔偿责任。陈长勇作为肇事车辆的所有权人，对事故的发生并无过错，故张朝德关于陈长勇应承担赔偿责任的主张，于法无据，应予驳回。在当事人同时起诉侵权人、交强险和商业三者险的保险公司的情形下，交通事故造成损害的赔偿规则为：先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。平安保险漳州支公司作为肇事车辆交强险及商业三者险的承保公司，应在交强险的限额内赔偿原告张朝德120000元；不足部分即646661.5元（766661.5元-120000元），平安保险漳州支公司在商业三者险20万元的限额内依合同的约定赔偿张朝德各项损失20万元。不足部分由林克平承担60%赔偿责任即646661.5元×60%-200000元=187996.9元。扣除已垫付的医疗费26000元后，林克平应再支付张朝德赔偿款161996.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应在交强险限额内赔偿原告张朝德各项损失合计120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应在商业三者险限额内赔偿原告张朝德各项损失合计200000元；三、被告林克平应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张朝德各项损失合计161996.9元；四、驳回原告张朝德的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案免责条款是否有效的问题。醉酒驾车是商业三者险合同中的免责条款，亦属于违反法律禁止性规定，但是商业三者险合同中约定的免责条款，保险人应对该免责条款履行明确说明义务，违反法律禁止性规定并不能直接作为保险人免除其民事责任的依据。本案中，陈长勇投保的商业三者险保险合同于2014年4月29日成立并于同年4月30日零时生效。根据平安保险漳州支公司提供的陈长勇《机动车保险投保单》，该投保单虽有陈长勇签名，但没有落款时间，陈长勇在一审诉讼中也自认该投保单与《投保理赔提示书》是其于2014年4月30日同一天所签的名。平安保险漳州支公司认为陈长勇投保单于2014年4月29日签订，但不能提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。保险人对免除保险人责任条款的明确说明义务属于先合同义务，即该义务的履行应于保险合同成立前，如果在保险合同成立后才进行明确说明，就失去了法律设定的明确说明义务制度的意义。一审认定陈长勇的《保险投保单》及《投保理赔提示书》于2014年4月30日保险合同订立后所签，认定该免责条款不产生效力正确。平安保险漳州支公司上诉认为林克平醉酒驾驶，属法定免赔情形及免除条款履行了明确说明义务的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，平安保险漳州支公司不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6100元，由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一七年三月十六日
书记员 林延龄