陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）陕07刑终14号
原公诉机关陕西省镇巴县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人），梁某，男，1970年3月10日出生于陕西省镇巴县，汉族，小学文化，农民。
代理人王德科，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁玉林，男，1967年1月2日出生于陕西省镇巴县，汉族，小学文化，农民。2016年5月9日因涉嫌犯故意伤害罪被镇巴县公安局取保候审，2016年11月14日被陕西省镇巴县人民法院决定逮捕，15日由镇巴县公安局执行逮捕，现羁押于镇巴县看守所。
辩护人齐向前，陕西云昊律师事务所律师。
辩护人肖敏，陕西云昊律师事务所律师。
陕西省镇巴县人民法院审理的陕西省镇巴县人民检察院指控被告人梁玉林犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人梁某提起的附带民事赔偿一案，于2016年9月6日作出（2016）陕0728刑初51号刑事附带民事判决，宣判后，被告人梁玉林及附带民事诉讼原告人梁某均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派检察员张艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁玉林及其辩护人齐向前、肖敏，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某及其代理人王德科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原审被告人梁玉林与原审附带民事诉讼原告人梁某系堂兄弟，2015年8月11日原审被告人梁玉林在与堂兄弟梁某之间共同地界上，从存在权属争议的松树上采打了松果。梁某得知此事，于当晚9时许饮酒后到梁某家理论，双方因言语不和发生争执，继而发生抓扯，抓扯过程中原审被告人梁玉林倒在梁某身上，用双膝跪压梁某，至其胸部损伤并全身多处软组织损伤，经评定，胸部损伤为轻伤二级，软组织损伤为轻微伤。梁某受伤害后，入住镇巴县人民医院治疗18天，花去医疗费12913.67元。
原审法院认为，原审被告人梁玉林故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪的构成要件，公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名和事实成立。因本案系邻里纠纷引发的刑事案件，且梁某酒后前往原审被告人梁玉林家中滋事，具有一定过错，可对原审被告人梁玉林从轻判处。梁玉林因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成各项经济损失核定为36851.67元，按照双方过错大小划分，原审附带民事诉讼原告人应承担30%的责任，原审被告人承担70%的责任，即赔偿附带民事诉讼原告人梁某25766.17元。
宣判后，原审被告人梁玉林上诉提出其行为并非是故意伤害的行为，不构成犯罪，不应当支持原审附带民事诉讼原告人残疾赔偿金的诉求，且原审附带民事诉讼原告人承担30%的过错责任比例过低，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。
原审附带民事诉讼原告人梁某上诉提出，一审对原审被告人梁玉林量刑过低，民事赔偿部分应当支持其120天误工期，60天护理期、营养期的诉讼请求，对其交通费支持过低，对其800元手机损失未进行评估，请求依法撤销原判，追究梁玉林的刑事责任，判令被告人梁玉林赔偿各项经济损失75086.57元，由上诉人梁玉林承担诉讼费和律师费。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，有以下证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、起诉意见书证明本案的来源。
2.户籍信息证明，被告人梁玉林的身份情况。
3.到案、出警情况说明证明，被告人梁玉林系通知到案。
4.现场勘查笔录及照片证明，案发现场位于镇巴县泾洋街道办事处梨子园村梁玉林家中，以及案发现场的方位及周边情况。
5.辨认笔录、指认笔录及照片证明，被告人梁玉林对犯罪现场能够准确辨认；被害人梁某对犯罪现场及被告人梁玉林能够准确指认。
6.陕西省镇巴县公安司法鉴定中心(陕)公(镇）鉴(伤)字【2015】098号伤情鉴定书证明，被害人梁某胸部损伤综合评定为轻伤二级，全身多处软组织损伤评定为轻微伤。
7.住院医疗费票据、病历证明，被害人梁某受伤住院治疗支出情况。
8.证人杨某（系上诉人梁玉林之妻）证言证明，2015年8月11日晚上19时许，她看见梁某被丈夫梁玉林朝门外拖，直到民警到了之前梁某一直睡在自己家屋檐下面。
9.证人王某证言证明，他与梁某为同村邻居，2015年8月11日梁某在他家里吃饭喝酒后就走了，梁某在他家吃饭时精神和身体状态都很好，没有任何受伤的迹象。
10.证人雷某（梨子园村村支书）证言证明，2015年8月11日晚上21时许当他得知村民梁某和梁玉林发生纠纷后，就迅速赶到梁玉林家中，看见梁某躺在梁玉林家的大门口并告诉自己梁玉林把他打了。因为当晚停电，他们打架和双方是否受伤自己都没有看见，但梁某与梁玉林发生争执时确有饮酒行为。
11.证人梁某1、梁某2证言证明，梁某与梁玉林相邻山地之间的松树存在权属争议。
12.证人黄某证言证明，2015年8月12日凌晨1点多，自己接到村民梁某的电话说梁玉林把他打伤了，要他开车送到县医院，于是自己就驾车将梁某送至镇巴县人民医院，梁某妻子给支付了200元钱车费，见到梁某在上下车时自己感觉他有些直不起腰。
13.被害人梁某陈述，证实2015年8月11日晚上9时许，自己和梁玉林在他家里因山界上的松树果子问题发生打架，自己被梁玉林打伤。
14.被告人梁玉林供述与辩解，证实2015年8月11日晚自己在家洗脚，梁某酒后到其家指责他为何要打松果，他解释说打的是自家的，梁某骂他，并将他的洗脚盆踢倒，因而双方便发生抓扯，梁某便抱住他的双腿，他挣脱后梁某再次抱住他的腿，后在挣脱过程中自己倒在梁某身上，双膝跪压在梁某胸前，致梁某肋骨骨折。
以上证据，经二审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，能够证明本案事实，本院审理后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁玉林与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某系堂兄弟，因琐事发生纠纷，进而扭打撕扯在一起并致伤梁某，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，原公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名及事实成立。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某酒后前往上诉人（原审被告人）梁玉林家中滋事，具有一定过错，可对上诉人梁玉林从轻处罚。
对上诉人梁玉林及辩护人提出其行为不构成故意伤害罪的上诉意见，经查，上诉人（原审被告人）梁玉林与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某系堂兄弟，因打摘松果发生纠纷，梁某酒后前往梁玉林家滋事，双方发生口角，继而撕扯扭打在一起，梁玉林倒地后，用手推梁某脖子、双膝跪压等动作试图挣脱梁某，最终至梁某受伤致残，上诉人梁玉林主观上对梁某受伤采取的是一种放任的心态，应当认定为间接故意，故对该上诉理由不予采纳；对上诉人梁玉林及其辩护人提出残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围的上诉理由，经查，符合法律规定，对该上诉理由予以采纳。对上诉人梁玉林及其辩护人提出民事责任划分比例不当，梁某自行承担30%民事赔偿责任过低的上诉理由，经查，上诉人梁某酒后前往上诉人梁玉林家中滋事，对案件的发生具有一定过错，原审法院对彼此责任划分准确，故对该上诉理由不予采纳。
对上诉人梁某及其代理人提出一审对上诉人梁玉林量刑过低，请求追究上诉人梁玉林刑事责任的上诉理由，经查，于法无据，故对该上诉理由不予采纳；对上诉人梁某及其代理人提出其误工期应当为120天的上诉理由，经查，上诉人梁某于2015年8月12日受伤住院，2016年11月16日定残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其误工时间共计96天，上诉人梁某提出误工期120天亦不符合法律规定，但结合本案实际，原审法院确定误工时间过短，故对该上诉理由部分予以支持；对上诉人梁某及其代理人提出营养期为60天的上诉理由，经查，上诉人出院病历上，并无明确要求加强营养的医嘱，故原审法院按照住院天数，每天20元标准确定营养费共计360元并无不妥，故对该上诉理由不予支持；对上诉人梁某及其代理人提出护理期为60天的上诉理由，经查，依据上诉人实际伤情及医嘱，出院后并不需要护理，故原审法院按照住院天数，每天100元标准确定护理费共计1800元并无不妥，故对该上诉理由不予支持；对上诉人梁某及其代理人提出交通费认定过少的上诉理由，经查，原审判决根据本案实际情况予以酌情认定上诉人支出交通费500元符合法律规定，并无不妥，故对该上诉理由不予采纳；对上诉人梁某及其代理人提出未认定其价值800元手机损坏的上诉理由，经查，上诉人梁某均未能提供相应证据予以证明，故对该上诉理由不予采纳；对上诉人梁某提出由上诉人梁玉林承担诉讼费和律师费的上诉理由，经查，本案上诉人在一审时作为被害人提起附带民事诉讼，以及不服一审判决提起上诉过程中，原审法院及本院均依照法律规定，从未以任何形式向其收取诉讼费，且在一、二审过程中，上诉人梁某其代理人均系受法律援助机构指派，免费为其提供法律服务，上诉人亦不会存在支付律师费之情形，且上诉人该上诉理由于法无据，故对该上诉理由不予采纳。
对二审出庭履行职务检察员在庭审中发表本案被害人对于案件发生存在过错，建议可对上诉人梁玉林适用缓刑的检察意见，经查，上诉人即本案被害人梁某酒后到上诉人梁玉林家滋事，具有一定过错，原审法院结合本案案情予以认定，对上诉人梁玉林予以从轻处罚，缓刑仅仅是刑罚的执行方式，适用缓刑须符合相应条件，上诉人梁玉林至今未对其犯罪行为表示悔改，亦未赔偿上诉人梁某经济损失，故原审法院未对其适用缓刑并无不当。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟附带民事赔偿部分有关残疾赔偿金及误工时间认定不符合法律规定，依法应当予以纠正，上诉人梁某经济损失确定如下：1.医疗费12913.67元；2.误工费9600元（96天×100元/天），3.护理费1800元（18天×100元/天）,4.住院伙食补助费540元（18天×30元/天）；5.营养费360元（18天×20元/天）；6.交通费500元；7.鉴定费1560元，合计27273.67元，上诉人梁某承担30%的责任，上诉人梁玉林承担70%的责任，即赔偿上诉人梁某19091.57元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定判决如下：
一、维持陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728刑初51号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人梁玉林犯故意伤害罪，判处拘役四个月（刑期从判决执行之日起计算；判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
二、撤销陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728刑初51号刑事附带民事判决主文第二项，即被告人梁玉林赔偿附带民事诉讼原告人梁某各项损失25796.17元。
二、上诉人梁玉林赔偿上诉人梁某各项经济损失19091.57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟
代理审判员 陈婷
代理审判员 田梅
二〇一七年三月七日
书 记 员 张钊
张雨烟