辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终162号
上诉人（原审原告）王立中，男，1964年1月9日出生，汉族，住大连市西岗区。
委托代理人于国华，辽宁胜诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市国土资源和房屋局，住所地大连市中山区人民路72号。
法定代表人王晋良，局长。
委托代理人孙声全，大连市国有土地使用权交易中心工作人员。
委托代理人康志彬，北京市京都律师事务所律师。
原审第三人大连保利红旗房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人何智韬，董事长。
委托代理人康何，该公司法务专员。
上诉人王立中、上诉人大连市国土资源和房屋局（以下简称市国土房屋局）因确认土地出让行为违法并赔偿一案，不服大连市甘井子区人民法院(2015)甘行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王立中及委托代理人于国华，上诉人大连市国土资源和房屋局的委托代理人孙声全、康志彬，原审第三人大连保利红旗房地产开发有限公司（以下简称保利红旗房地产公司）的委托代理人康何到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月10日，被告发布大连市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2011年第57号），载明：”根据有关法律法规和国家政策规定，我局决定以挂牌方式出让以下宗地国有建设用地使用权，现将有关事项公告如下：一、挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求。......建设用地编号：大城（2011）-18号，用地位置：甘井子区红旗街道湾家村，用地面积（平方米）：171，844；土地使用性质：商业公建、居住及服务配套设施；建筑规模（平方米）：418，317；竞买保证金（万元人民币或等值外币）：60，000；住宅小户型比例：70%；出让年限，住宅和居住式公寓用地70年、科技研发和工业用地50年、公建用地40年......规划建设要求详见规划行政主管部门的正式批准文件，开发建设手续等事项按有关规定办理”。2011年6月14日，大连市国有土地使用权交易管理委员会会议纪要（20）载明：”......除已开工建设或建成项目外，其他项目均为净地出让......”2011年6月27日，大连市土地储备中心作出《红旗水泥制品厂及周边改造地块出让方案》（大土储出让[2011]21号），该方案第六条第1款载明：”该项目以地面拆平现状移交，涉及拆平范围内地下设施设备的拆除迁移补偿问题及上空设施的迁移落地事宜由竞得人自行解决”。
原告实际占有的位于甘井子区红旗中路221号的房屋座落于编号为大城（2011）-18号的宗地上。该房屋至今未拆迁，也未依法补偿完毕。
2011年7月11日，被告与第三人签订了成交确认书，确认第三人竞得编号为大城（2011）-18号的宗地。2011年10月10日，被告大连市国土资源和房屋局将建设用地编号为大城（2011）-18号宗地的国有建设用地使用权出让给了第三人。原告对该挂牌出让行为不服，于2015年6月1日向本院提起行政诉讼，提出了前述诉求。
原审法院判决认为,第一，被告在大连市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2011年第57号）中挂牌的编号为大城（2011）-18号的宗地并非净地，不符合挂牌出让的条件。国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号）第四条第㈠项规定：”......土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得\'\'毛地\'\'出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。”根据该规定，国土资源主管部门在挂牌出让土地前要进行土地调查和确权登记，确保出让土地为净地。本案中，被告在大连市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2011年第57号）中挂牌出让的编号为大城（2011）-18号宗地并非净地，位于该宗地上的原告房屋至今未拆迁，也未依法补偿完毕，显然不符合上述挂牌出让条件。被告挂牌出让的行政行为明显不当，依法应予撤销，但现在房地产开发已经完成，居民已经入住，如果撤销挂牌出让行为，将对社会公共利益造成重大损害，依法应判决确认违法，不撤销行政行为。第二，关于被告是否适格问题。被告挂牌出让案涉宗地，并与第三人签订了出让合同。原告起诉该挂牌出让行为，被告是适格主体。被告辩称原告诉讼主体错误一节，不应采纳。第三，关于起诉期限问题。按照证据规则的规定，被告认为超过起诉期限的，由被告承担举证责任。本案中，被告2011年挂牌、出让案涉宗地，但被告不能提供证据证明原告何时知道挂牌、何时知道出让，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款的规定，本案应适用五年的起诉期限。原告2015年6月向本院提起诉讼，未过起诉期限。第四，关于原告的诉讼主体资格问题。原告作为案涉房屋的实际占有人，与案涉土地挂牌出让行为存在直接的利害关系，具有诉讼主体资格。被告辩称”原告的诉讼主体资格需要进一步举证证明”的主张，不应采纳。第五，关于原告要求第三人赔偿损失、被告承担连带责任问题。该诉讼请求属于民事诉讼范畴，不属于行政诉讼的受案范围，本案中不应考虑。故对原告的该项诉讼请求应从程序上驳回起诉。既然不属于行政审判受案范围，被告提出的”原告要求被告承担36,870,700元的损失赔偿，不应当由甘井子法院审理”一节，亦不应考虑。再者，被告也未曾正式提出过管辖异议。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第㈠项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：确认被告大连市国土资源和房屋局将位于大连市甘井子区红旗街道湾家村、宗地编号为大城（2011）18号的土地挂牌出让给第三人大连保利红旗房地产开发有限公司的行政行为违法。
上诉人王立中上诉称，上诉人在原审中提出了两项诉讼请求，一是确认土地出让行为违法；二是要求市国土资源局与原审第三人连带承担赔偿责任。上诉人对原审判决确认违法表示赞同，对关于赔偿的请求不属于行政诉讼的受案范围不认可，该项认定是错误的。上诉人要求的损失赔偿是基于市国土资源局的违法行为，被上诉人理应承担赔偿责任。要求市国土资源局和原审第三人承担连带赔偿责任，是因为二者均对此违法行为有责任且受益。请求撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘行初字第64号行政判决书中关于驳回上诉人请求赔偿的起诉，对上诉人的赔偿请求予以审理。
上诉人市国土房屋局上诉称,一、原审法院对起诉期限的认定不符合法律规定。上诉人王立中在诉讼中已明确认可2011年11月初就得到出让土地动迁通知，与该动迁单位就补偿问题进行过商讨，且周边地段均已开发建设，王立中反复强调其不知道挂牌和土地出让的事情，不符合常理。上诉人市国土资源局于2011年6月在《大连日报》发布涉案土地挂牌出让公告，2011年7月19日第三人摘牌后即在《半岛晨报》等新闻媒体中广为报道，王立中对土地出让的事实应当知晓。二、原审判决认定王立中具有诉讼主体资格是错误的。王立中原房屋所在的土地是集体土地，该宗土地2010年1月12日经辽宁省人民政府批复征为国有，王立中房屋所有权和房屋占有的土地使用权自批复下达后物权消灭，王立中与土地的挂牌和出让不存在利害关系，不具有诉讼主体资格。三、上诉人市国土资源局不是出让土地的行政主体，确认市国土资源局出让行为违法是错误的。上诉人只是政府的职能部门，不具有行使土地出让行政职权。原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销原审判决中确认上诉人市国土资源局土地出让行为违法的判决，驳回王立中的起诉或诉讼请求。
保利红旗房地产述称，同意原审被告的意见。第三人在2011年7月11日竞得国有建设用地使用权，并与挂牌人大连市国土资源和房屋局签订了成交确认书，整个挂牌出让活动程序合法，成交结果真实有效。王立中请求第三人赔偿损失及确认该宗土地挂牌出让活动违法的请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或依法驳回原审原告的诉讼请求或起诉。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王立中是房屋的承租人，对房屋享有占有和使用的权利，房屋所在地块的挂牌出让行为对其产生影响，王立中与案涉土地的出让行为存在利害关系，具有提起诉讼的主体资格。现有证据不能证明上诉人王立中何时知道土地出让行为，因此上诉人市国土资源局主张王立中起诉已超过法定起诉期限的意见不予采纳。
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。故土地的挂牌出让由市、县人民政府国土资源行政主管部门具体实施。本案中上诉人市国土资源局具体实施了土地的挂牌出让行为，与原审第三人签订了《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》，因此，市国土资源局关于其不是适格被告的意见，本院不予采纳。
国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号）第四条第㈠项规定：”......土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得\'\'毛地\'\'出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。”国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》规定：”省（区、市）国地资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、”毛地”出让......的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。”上诉人王立中使用的房屋至今尚未拆除，市国土资源局出让案涉土地时并非净地出让，因此，市国土资源局的土地出让行为不符合法律规定，依法应予撤销。但鉴于原审第三人已在案涉地块开发建设，商品房已销售，如果撤销土地出让行为会对社会公共利益造成重大损害，故应确认土地出让的行政行为违法。
关于王立中请求原审第三人与市国土资源局连带赔偿损失一节，因王立中的房屋至今尚未拆除，房屋未予拆迁补偿，王立中并未提供其损失的相关证据，损失无法确定，因此，王立中直接请求行政赔偿，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王立中、大连市国土资源和房屋局各负担50元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王艳波
审判员 马小红
审判员 徐建海
二〇一七年六月二十二日
书记员 周 丹