江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第1272号
原告：南通一建集团有限公司，住所地：南通市郭里园新村附11幢。
法定代表人：丁晓清，总经理。
委托代理人：于向东，该公司员工，特别授权。
委托代理人：奚峰，该公司员工，特别授权。
被告：南通同升房地产开发有限公司，住所地：如皋市石庄镇凌翔花苑1号楼。
法定代表人：凌大如，总经理。
委托代理人：杨燕，江苏启星律师事务所律师，特别授权。
原告南通一建集团有限公司（以下简称一建公司）与被告南通同升房地产开发有限公司（以下简称同升公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告一建公司特别授权委托代理人于向东、奚峰，被告同升公司特别授权委托代理人杨燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:2008年11月10日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定如皋市石庄镇凌翔花苑三期工程5号楼由原告承建。合同签订后，原告按约施工，由于被告多次拖欠工程进度款等原因，致工程无法按期施工。2009年7月29日，双方签订补充协议，就合同的工期等重新约定，但被告亦未按约履行。原、被告双方就案涉工程合同纠纷诉至贵院，该案经贵院及南通中院二审，明确：一、原、被告签订的施工合同系无效合同，案涉工程已竣工验收。二、案涉工程均由原告施工完成。三、案涉工程总造价为4100151.59元，被告已付工程款2782370元，被告尚欠原告工程款1112774元和保修金205000元。四、案涉工程保修金为总造价的5%即205000元。因原、被告签订的施工合同系无效合同，且2009年11月12日已有住户入住，证明2009年11月12日之前案涉工程已经交付，故被告应给付原告尚欠工程款1112774元和利息205300元（2009年11月12日至2012年12月17日计算）。另因原、被告签订的施工合同系无效合同，被告应给付工程保修金205000元。现请求判令：1、被告立即给付原告工程保修金人民币205000元。2、被告立即给付原告逾期工程款利息205300元（按本金逾期工程款1112774元，2009年11月12日至2012年12月17日三年期6.15%计算同期贷款利率）。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：原告的诉讼请求均不能成立。一、原告未参与竣工验收，且未完成保修义务，一审判决合法合理，其无权主张保修金。该案后经江苏省高院于2014年7月10日（2013）苏民申字第554号裁定原告保修金请求的事项也未予认可。原告与被告之间的纠纷通过一审、二审、再审，对于案件的事实部分已经调查清楚，证据确实充分，对于诉讼请求的判决也已经予以明确。原告置法院终审判决不顾，执意将法院予以明确的事项再次向如皋市人民法院起诉，我们不能认同这种做法。1、关于石庄镇凌翔花苑三期工程5号楼的施工，存在着大量的问题，首先南通一建公司即原告未将工程完工，此事在江苏省高院组织谈话时原告说出了实情，即未完成工程。原告将未完成工程的责任推给被告，但没有提供确实有效证据证明。因未完工造成的后续问题，是由被告本着顾全大局的原则和为了兼顾业主能按期入住新房以免矛盾扩大，以利于社会稳定的情况下，又支付了88万元的款项，将本应由原告按照合同约定履行的义务交由第三人南通市江北建筑安装工程有限公司来完成，并对之前施工存在的大量质量问题进行重新修复。现因工程质量问题而产生的维修费用已经远远超过了保修金的数额。2、被告就原告施工的部分存在大量的质量问题多次去函要求原告来进行维修，履行保修的责任。原告却迟迟未履行义务，我们认为保修金就是履行保修责任的担保，既然原告不履行保修责任，那么何来权利主张保修金？退一万步讲，就算原告有权主张，保修金的返还也应在保修期届满后视情况决定保修金返还与否以及返还的金额。可实际的情况是保修期尚未届满，就此观点，江苏省高院也不予认定。关于房屋存在的质量问题，我们在庭审中进行举证。3、建设工程结束，1、2、3、4、6、7号楼的施工方因为质量问题赔偿我公司80万元，就原告的施工存在的质量问题，对我公司造成的损失我们同样保留起诉的权利。因为截止到今天就房屋的质量还存在着一些质量问题，住户的电话不断，另有一套房屋存在顶部裂缝，至今未能销售出去。待问题解决损失数额确定，我公司将通过法律途径维护自己的合法权利。二、关于原告第二项诉讼请求所主张的2009年11月12日至2012年12月17日的逾期工程款利息，江苏省高院（2013）苏民申字第554号民事裁定书予以认定，原告主张欠款利息没有事实依据，该项请求不能成立。原、被告之间因为建设工程纠纷而产生的施工费用以及相关的其他费用，在如皋市人民法院执行局双方已经达成一致意见，一次性解决完毕，执行款全部执行到位。
经审理查明:2008年11月10日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定:一、工程名称：如皋市石庄镇凌翔花苑三期工程5号楼，工程地点：如皋市石庄镇凤鸣村3组，工程内容：土建和水电安装。二、工程承包范围：除门、窗外施工图图纸范围内的全部内容。三、合同工期：开工日期：2008年11月20日，竣工日期：2009年7月30日，合同工期总日历天数200晴天。四、质量标准：合格。五、合同价款：[暂定价]288万元。…双方在合同上盖章签名。同时订立通用条款及专用条款。在专用条款第23.2条决算总价下浮7%作为工程最后总价格。第26条工程款（进度款）支付：由承包方提供预算价，材料按如皋市开工当月的信息指导价结算，甲乙双方两天内确认[暂定价2]作为支付承包方的工程款依据。（一）基础验收合格后，叁天内付[暂定价2]的10%。（二）三层结构封顶叁天内付[暂定价2]的20%。（三）主体结构验收合格后三天内付[暂定价2]的20%。（四）竣工验收合格后，叁天内付[暂定价2]的25%。（五）决算审计结束后，发包人在一年之内付工程款至审计价的95%。（六）余款，详见质量保修书之内容。2008年11月10日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期：从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。承包人必须按照《建设工程质量管理条例》规定对质量保修范围的工程内容实行保修。其他质量保修内容的保修期限可自行约定：除屋面防水伍年内保修，其余壹年内保修。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，承包人可以委托他人修理。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。5、本工程约定的保修金比例为审计决算价的百分之伍。四、保修费用的返还：第一年支付本工程约定的保修金的百分之三十，第二年支付保修金百分之四十，余款百分之三十到期付清。五、其他双方约定的其他工程质量保修事项：本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。双方均加盖公章。
合同签订后，原告进场施工，对基础和主体由原告施工完成，双方无异。原告将水、电施工分包给曹将贤施工。至2009年5月，原告停工。后原、被告双方对工程进度款及恢复施工、验收时间等事项达成过协议，被告就工程质量整改问题向原告发函，要求原告整改。
原告曾于2010年8月6日向本院起诉，请求判令：1、被告立即支付所欠工程款1763255元；2、被告承担逾期支付进度款利息至实际履行之日，暂计算至2010年7月5日为119412.80元；3、被告支付因迟延支付进度款造成的停工损失284050元；4、诉讼费用由被告承担。本院于2012年7月10日作出（2010）皋民初字第1792号民事判决书，查明：该工程总造价为4100151.59元…。判决如下：一、被告南通同升房地产开发有限公司于本判决书生效后5日内给付原告南通一建集团有限公司工程欠款1112774元。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审判决作出后，双方均向南通市中级人民法院出上诉，南通市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）通中民终字第1220号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。同时该判决认为：保修金属于工程款结算范围，属工程价款的一部分，保修金的退还也应参照合同约定进行。合同中约定保修金分期返还，一建公司应按照合同约定及法律规定承担保修、维修义务，在保修金退还条件满足时可主张退还保证金。关于原告主张的利息一、二审均未支持。后一建公司向江苏省高级人民法院申请再审，省高院于2014年7月10日作出（2013）苏民申字第544号民事裁定书，该裁定书认为：在本院组织谈话时，申请人亦认可其施工没有完成…因此，申请人没有完成施工，尚难归咎于被申请人。申请人主张自2010年11月12日起开始计算欠款利息，没有事实依据，不予支持。保修金是对申请人履行保修责任的担保，若其不履行保修责任，被申请人可以在保修金中进行相应的扣减。唯有在保修期届满之后，才能视情况决定保修金是否应予返还及返还的金额。因此，申请人主张被申请人不应再扣留其保修金、保修金应连同其他工程款一并支付，为时尚早，不能成立。裁定如下：驳回一建公司的再审申请。
一建公司在判决书生效后向本院申请执行，本院执行局于2012年6月17日出具执行金额明细单，载明：一建公司与同升公司建设工程合同纠纷一案判决标的1112774元，诉讼费30368元，执行费用13830元。曹将贤与一建公司建设工程合同纠纷一案，判决标的391899元，费用一建公司承担3553元，曹将贤承担187元，二审双方在南通中院协商：一建公司付350000元，费用各自承担。一建公司与同升公司中院法律文书生效2012年12月12日，至2013年4月15日，同升公司应付迟延履行金：1112774×（5.6/100/365）×120×2＝40974元。执行中双方表示愿意将上述两案合并执行，即同升公司应付：1112774-350000+30368+13830+40974＝847946元。已执行完毕。
2013年7月31日，被告向原告发出“联系函”，称：近期物业及部分业主反应该楼存在多处渗漏的严重质量问题，已直接影响业主的正常生活，经我公司与业主及物业现场查勘，该楼多处部位存在渗水问题。请贵公司在接此函后立即按照合同约定七天内派人维修，保证业主的正常生活。一建公司于2013年8月5日回函称：贵公司向我公司反应的情况我公司非常重视，但根据有关规定，贵公司针对此工程在未经竣工验收合格的情况下就擅自使用了该工程，故贵公司就此工程反映的情况应当自行承担相应的保修责任。
被告为证明其支出维修费用，提交了如下证据：证据1、同升公司作为甲方，南通兴德建筑工程有限公司作为乙方，于2013年9月签订的《建筑工程维修合同》，约定甲方所在的如皋石庄镇凌翔花苑东区5号楼，急需修理该工程相当工程量的维修项目，具体事项经约定如下：1、维修工程项目：外墙涂料严重脱落，大面积的外墙渗水，所有车库屋面、露台渗水，伸缩缝漏水，平台广场砖大面积脱落，北平台北阳角线都渗水及房屋裂缝处理等。2、维修工程量的计算：乙方根据所需维修的实际工程报甲方签字，经该小区物业管理论证后方可施工，对所施工的项目由乙方根据建筑定额作为结算依据。3、维修工程的质量…4、维修工程结算：乙方组织人员、设施进场后，甲方预付一定的生活费，其余待工程维修结算后付清所有维修款，整个维修费用经甲乙方初步预算，约计人民币贰拾捌万元，具体按结算为准。证据2、中国工商银行凭证，同升公司于2014年1月21日汇款40000元给兴德公司。证据3、工程结算书，工程造价245780.58元，编制时间为2013年11月22日。证据4、收条9份，系赔偿业主的维修费用，后又增加了15700元的损失，附照片、反映材料。对于房屋存在的质量问题以及由被告支付的维修金款项，业主都进行了说明。到目前为止维修依然没有全部完成，因为原告的施工质量产生的房屋的维修问题还在不断发生，后续还要处理。证据5、调查笔录及图纸。5号楼质量问题现场勘验维修签证11份，均加盖如皋市鼎峰物业管理有限公司公章。原告质证认为：真实性不清楚，与本案不存在关联性。
原告申请证人吴建兵出庭作证，证人陈述：因5号楼外墙脱落、有空鼓，需要维修，同升公司找其商谈，因楼房已住人，不好从住户家进出，只能从外面搭架手，要做防护网，下面要走人，下面还有铺东西,难度较大，预算大约在二十四五万左右。当时我画了5号楼的维修图纸，图纸画的就是我现场做的工程量。我是挂靠的南通新德建筑工程公司。9月3日签的合同，9月5日进场，做到11月11日。墙面要重新粉，空鼓的要砸掉再粉，再滚涂料。屋面上的瓦坏了的要换，不好换就做的防水，打玻璃胶。我全部做的外围，还有楼梯两边的墙重新做的涂料，车库屋面防水，楼梯平台防水，店面平台上面的防水也做了一部分。299个工，每个工每天包括吃饭在内是400元，我父亲和老婆的人工费都没有算在里面。给了72000元，其中有4万元打到公司，去年腊月29我到姜国华家里等于问他借了32000元，还少173780.58元。
原告质证认为：对证人证言的真实性不予认可，签订的合同是南通新德建筑工程公司，吴建兵是个人，结算报告等手续与本案没有任何关系。他是挂靠南通新德公司，我们并没有看到南通新德公司的营业执照和资质证书，我们不加以评论。
本院对案涉工程所在小区物业公司（如皋鼎峰物业公司）工作人员调查，其反映5号楼因质量问题由姓吴的负责维修事实存在，小业主因房屋漏水等质量问题找物业公司及开发商，物业公司派人去维修，住户要求赔偿的也赔了不少。
以上事实，有当事人陈述，原告提交的建设工程施工合同、房屋建设工程质量保证书、如皋法院（2010）皋民初字第1792号民事判决书、南通中院民事判决书、江苏省高院的谈话笔录、裁定书，被告提交的江苏省高院的民事裁定书、建筑业统一发票、业主签字的房屋存在质量问题、被告发给原告的联系函及快递单、原告回复给被告的函及快递单、建筑工程维修合同及中国工商银行的付款凭证、证人吴建兵出庭作证、工程结算书、赔偿给业主的维修费用收条、勘验维修见证以及照片、如皋法院执行局的金额明细、缴款书、解除查封令，本院调查笔录等证据，并经庭审质证确认在卷佐证。
本院认为：原、被告之间的建设工程合同纠纷，经一审、二审、再审审理，所作出的法律文书已发生法律效力。根据生效法律文书确认，工程总造价为4100151.59元，按约定保修金为5%，计205007.6元。根据生效判决书，被告已履行了判决书确定的相应义务，本院执行局已出具执行金额明细单。对于保修金，在南通市中级人民法院二审及江苏省高级人民法院再审时均作了明确，认为：“保修金属于工程款结算范围，属于工程价款的一部分，保修金的退还也应参照合同约定进行。合同中约定保修金分期返还，但同时约定一建公司应按照合同约定及法律规定承担保修、维修义务，在保修金退还条件满足时方可主张退还保证金”。可见保修金包含有承担保修责任担保的性质，承包人应当在履行了保修义务后方可向发包人主张。
关于原告主张要求被告给付保修金205000元是否成立？本院认为，对原告的该项请求应不予支持。理由如下：1、案涉工程因双方在施工过程中发生纠纷，原告停工后未参加竣工验收，并经历了较长的诉讼过程，在诉讼过程中，原告自己认可工程未完工。江苏省高级人民法院再审裁定书载明：未完成施工，尚难归咎于被申请人（即本案被告）。对未完工范围在判决书中未作明确，双方对工程施工中相关事实存在较大争议，原告未能主动履行保修义务，被告也不同意给付保修金，引发诉讼，责任不在被告。2、《建设工程质量管理条例》及建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。根据双方约定，屋面防水的保修期为5年，其余为1年。被告发函给原告要求维修的事项中，渗漏问题属于防水保修范围。在被告与第三方的维修合同中，没有将防水维修单独计算，而是包含其中，本院对此也难以区分，故可以认定被告提出要求原告维修未超过最长保修期限。屋面防水以外的其他保修事项，比如空鼓现象的出现，有的也需要一段时间。故总体而言，应认定被告提出要求原告保修未超出合同范围和期限。在建设工程维修纠纷中，当事人应本着以解决问题为目标，尽可能履行保修义务，以利化解矛盾。3、本案中，被告有证据证明其在保修期内曾向原告发函，提出工程质量存在问题及需要维修的事项，要求原告履行保修义务。原告收到被告的维修函后，回函给被告，表明其不同意履行保修义务，但所述理由为被告擅自使用了该工程。结合建设工程司法解释规定，擅自使用在建或已建工程的后果是视为接受该工程，工程质量合格，而非免除维修义务。南通市中级人民法院及江苏省高级人民法院在判决书和裁定书中均反复强调：“施工人应按照合同约定及法律规定承担保修、维修义务，在保修金退还条件满足时可主张退还保证金。保修金是对申请人履行保修责任的担保，若其不履行保修责任，被申请人可以在保修金中进行相应的扣减。唯有在保修期届满之后，才能视情况决定保修金是否应予返还及返还的金额”。可见，要求返还保修金的前提条件是履行保修义务。而本案原告不认真对待法律文书中提出的要求，简单以一纸回函对待被告提出的保修请求，一方面造成自己向被告主张权利不符合约定及法律规定；另一方面被告只能将维修工程承包给他人，增加损失和处理难度。结合被告提交的相关证据及本院调查笔录等证据，可以证明被告为案涉工程维修所支付的费用已超出保修金。综上，因原告未能按合同约定及法律规定履行义务，被告提交了相关证据证明其为维修发生的相关费用已超出保修金。故对原告要求被告给付保修金的请求本院不予支持。
关于原告主张的利息，原告在此前的诉讼中已作为诉讼请求提出，在已生效的法律文书均已作出明确处理，即不予支持该请求。现原告仍作为诉讼请求提出，应适用一事不再理原则，对该项请求不予支持。在已生效法律文书中明确的被告应履行的义务，执行明细单中已计算了迟延履行金，并已执行完毕。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决如下：
驳回原告南通一建集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费7455元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费7455元（中行西被闸支行，帐号：840115891508094001）。
审 判 长 宗卫明
人民陪审员 章瑞祥
人民陪审员 单祝友
二〇一五年四月九日
书 记 员 李菲菲