山东省巨野县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）巨民一初字第1884号
原告唐念军，男，1961年9月26日出生，汉族，居民。
委托代理人田晓峰，山东百士律师事务所律师。
被告康言彪，男，1956年6月2日出生，汉族，居民。
委托代理人李安君，山东天地方圆律师事务所律师。
被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司。
负责人徐宜启，系该公司总经理。
委托代理人田为为，山东百士律师事务所律师。
被告郭兆泗，男，1960年11月19日出生，汉族，居民。
被告巨野县鲁信建筑工程有限公司。
负责人常尚坤，系该公司总经理。
委托代理人张修旺，山东百士律师事务所律师。
被告中国大地财产保险股份有限公司昆山支公司，住江苏省昆山市。
负责人冯泉华，系该支公司总经理。
委托代理人平东东，山东陆直律师事务所律师。
原告唐念军与被告康言彪、郭兆泗、山东巨野大鲁建筑工程有限公司（以下简称大鲁建筑公司）、巨野县鲁信建筑工程有限公司（以下简称鲁信建筑公司）、中国大地财产保险股份有限公司昆山支公司（以下简称“大地财险昆山支公司”）健康权纠纷一案，本院于2012年12月5日立案受理后，依法组成合议庭。根据原告唐念军的申请，于2012年12月10日至2013年5月12日委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对原告唐念军的伤残程度、护理人数及期限等进行了法医学鉴定。于2013年9月18日、10月13日两次公开开庭进行了审理。原告唐念军的委托代理人田晓峰，被告康言彪及其委托代理人李安君，被告郭兆泗，被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司委托代理人田为为，被告巨野县鲁信建筑工程有限公司委托代理人张修旺，被告大地财险昆山支公司委托代理人平东东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告唐念军诉称：2012年9月15日下午4时30分许，被告的大型挖掘机在五里墩农贸市场施工挖地槽时，没有设置施工标记和采取任何保护措施，我从经营的门市上出来找小孩，看到被告的驾驶员准备启动挖掘机，我家的小孩站在挖掘机旁，我急忙过去抱小孩，此时被告的挖掘机已经启动向后倒，我急忙把孩子推到一边，但是我的左腿没有抽回来，被挖掘机履带碾轧致伤，虽经医院抢救，我的左小腿以下部分没有保住被截肢。我的伤情经鉴定为五级伤残，为维护我的合法权益，请求几被告赔偿我各项经济赔损失659715.54元。
被告康言彪辩称：我是挖掘机的实际车主，本案事故发生的原因并不是原告陈述的因紧急抢救小孩导致受伤，而是原告酒后抱着小孩到挖掘机后面玩耍并把小孩放在挖掘机的履带板上，当时挖掘机正在运行中，原告擅自靠近运行中的挖掘机，作为挖掘机的司机及在场人员都在挖掘机前面施工、管理，根本没有预料到原告会靠近正在运行中的挖掘机，原告存在重大过错，应由其承担本案的主要责任。原告受伤治疗期间，我为原告垫付医疗费等共计109549.12元，巨野县大鲁公司作为施工方在施工场地未采取任何安全保障措施让原告轻易进入施工场地存在严重的安全隐患，作为大鲁公司应当承担主要赔偿责任。挖掘机已经向保险公司投保了第三者责任险，保险公司应当在保险金额内承担保险责任。
被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司辩称：原告起诉大鲁公司主体不适格，大鲁公司与郭兆泗不曾签有任何的发包承包协议。相反，而是郭兆泗与鲁信公司签有承包协议。
被告郭兆泗辩称：我与鲁信公司签订的协议是真实的，不曾跟大鲁签有任何协议；在我承包工地工程的时候工地周围有安全围栏，当工程快要结束的时候，为了方便挖掘机出车才撤的安全围栏。
被告巨野县鲁信建筑工程有限公司辩称：鲁信公司与被告郭兆泗属于建筑工程合同关系，被告郭兆泗在施工中如何雇佣的康言彪，鲁信公司不清楚。在施工中间出现工伤事故，应当由郭兆泗和康言彪所签订的合同约定进行处理，与鲁信公司无关。康言彪要求追加鲁信公司为本案共同被告没有依据，应当驳回第一被告康言彪追加鲁信公司为共同被告的申请。
被告大地财险昆山支公司辩称：在查清事故责任事实情况、保险合同、和核实被保险人特种作业证等相关证件真实有效的情况下，我公司愿意根据保险合同及特别约定清单的约定在保险合同责任20%的免除额限额内承担赔偿责任。鉴定费、诉讼费等不属于我公司赔偿范围。
经审理查明：2012年10月6日，被告巨野县鲁信建筑工程有限公司将承建的巨野县五里墩农贸大市场5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼工程承包给了被告郭兆泗，被告郭兆泗与被告康言彪双方口头协议将楼房地槽承揽给被告康严彪施工，由被告郭兆泗按方支付工时费。2012年10月15日下午4时30分许，原告唐念军家的小孩在该工地施工的挖掘机旁玩耍，原告唐念军在过去抱孩子的过程中被程双驾驶的正在施工的型号为SY215C液压挖掘机碾伤，该挖掘机实际所有人为被告康言彪。原告唐念军受伤后被送往巨野县人民医院抢救治疗，住院抢救治疗1天，支出医疗费1552.5元。随后又转往中国人民解放军第四五六医院治疗，经诊断为：胫腓骨开放性骨折，血管损伤，肌腱损伤，神经损伤，跟骨开放性骨折，距骨骨折，足部挤压伤，小腿皮肤脱套伤。原告在该院行左胫骨骨折切开复位内固定术＋左腓骨切除术＋左下肢血管神经肌腱探查修复术＋左足离断术。在该院住院治疗19天，支出医疗费55631.62元。后又转到济南军区总医院治疗，在该院住院治疗47天，支出医疗费96429.7元。2013年3月7日入住巨野煤田中心医院，住院治疗17天，支出医疗费11809.12元。2013年5月12日，经菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定，原告唐念军的伤残程度为五级伤残；护理期限为180天；住院期间护理（2人），出院后护理（1人）。原告唐念军左小腿下1／3截肢，经山东省假肢矫形康复中心检查出具了建议假肢装配的专用证明：假肢名称：左骨骼式小腿假肢；产品型号：普通适用型，国产装配；产品单价：25300元／件（贰万伍仟叁佰元整／件）；正常使用周期：4-6年，建议更换次数参照我省人均寿命和假肢正常使用周期确定。原告已装配该假肢一件，支付残疾辅助器具费25300元。原告另支出鉴定费1600元，鉴定照相费200元，残肢祙款40元。原告于2012年12月5日提起诉讼，请求几被告赔偿各项经济损失659715.54元。五被告应诉后作出上述辩称。
另查明，被告康言彪已为原告唐念军垫付医疗费、交通费等共计款109549.12元。被告康言彪所有的SY215C液压挖掘机在被告中国大地财产保险股份有限公司昆山支公司投保了工程机械设备保险第三者责任险，保险金额为200000元，保险期限自2012年4月15日0时起至2013年4月14日24时止。并特别约定每次事故赔偿限额为100000元，其中，财产损失每次事故赔偿限额为50000元，人身伤亡每次事故赔偿限额为50000元，人身伤亡赔偿限额中医疗费限额不超过5000元。附加第三者责任保险每次事故绝对免赔额为2000元或损失金额的10%，二者以高者为准。
本院所确认的上述事实，有当事人陈述笔录、住院病历、诊断证明、医疗费单据、司法鉴定意见书、山东省假肢矫形康复中心门诊专用证明、保险合同及特别约定清单、身份证、户籍页复印件等证据在卷为凭，并经本院开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：被告康言彪的驾驶员程双驾驶SY215C液压挖掘机将原告唐念军碾轧致伤，事实清楚，证据充分。被告康言彪辩称原告唐念军是在酒后抱着小孩到挖掘机后面玩耍并把小孩放在正在运行的挖掘机履带板上，被告康言彪虽申请证人即其子康贺出庭作证，鉴于证人康贺与被告康言彪的父子关系经，在没有其他证据相佐证的情况下，对被告康言彪的辩解意见，本院不予采信。作为该挖掘机驾驶员的程双没有尽到安全驾驶义务，应负本次事故的主要责任。事故中原告唐念军家的小孩在建筑施工的挖掘机旁玩耍，作为孩子家人的原告没有尽到相应的看护责任，致其在过去抱小孩的过程中遭到挖掘机碾轧致伤，因此原告唐念军对本次事故的发生也负有一定的责任。被告郭兆泗与被告巨野县鲁信建筑工程有限公司就事发地的工程签订了工程承包合同，作为实际施工人的被告郭兆泗在施工地没有实施安全保障措施，对事故的发生也负有一定的责任。作为工程发包方的被告巨野县鲁信建筑工程有限公司在知道或者应当知道接受发包的被告郭兆泗没有相应资质或者安全生产条件的情况下，将该工程发包给被告郭兆泗，致使在施工过程中将原告致伤。因此，被告巨野县鲁信建筑工程有限公司也负有一定的责任，应当在被告郭兆泗承担的责任范围内承担连带赔偿责任。被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司与本案没有关系，不承担本次事故的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金的诉讼请求，依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告唐念军支出医疗费165422.94元，有医院出具的医疗费单据、诊断证明、住院病历、费用清单等相互印证，本院予以认定。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告唐念军所在的巨野县经济技术开发区前屯村委会户口统称为家庭户，且有其村委会出具的原告及其家人的责任田已全部被政府征用的证明，因此原告唐念军应按城镇居民对待，原告没有提交证据证明其收入状况。本院参照山东省2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算（平均每天70.56元），其误工时间计算到定残前一天共计208天，其误工费为：70.56元／天×208天＝14676.48元。《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告唐念军经鉴定护理期限为180天；住院期间护理（2人），出院后护理（1人）。原告唐念军共住院治疗84天。原告护理人员为城镇居民，没有提交其收入证明，本院参照山东省2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算（平均每天70.56元），其护理费为：70.56元／天×84天×2人＋70.56元／天×（180天-84天）×1人＝18627.84元。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告要求交通费5365元（包括被告康严彪因原告转院到济南为原告垫付的2365元交通费），几被告对被告康严彪为原告因转院垫付的2365元交通费均无异议，根据原告居住地及其转院的实际情况，对被告康严彪垫付的2365元交通费予以认定，对原告唐念军另外要求交通费3000元，因没有提供相关票据，本院不予支持。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本地机关工伤人员市内出差伙食补助标准为每天30元，市外为50元，原告唐念军在市外住院66天，在市内住院18天，其住院伙食补助费为：50元／天×66天＋30元／天×18天＝3840元。《司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告唐念军要求营养费3000元，因没有医疗机构或鉴定机构出具的诊疗或鉴定意见，对其要求营养费的请求，本院不予支持。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”原告唐念军为城镇居民，经鉴定为五级伤残，其残疾赔偿金为：2012年山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元×20年×60%=309060元。《司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”原告唐念军左小腿下1／3截肢，构成五级伤残，需装配残疾生活辅助器具，经山东省假肢矫形康复中心门诊专用证明，普通适用型国产假肢，每件价格25300元，每件正常使用周期为4-6年.原告现年52周岁，参照我国人均期望寿命，更换周期应以四次为宜，原告已装配一件，四次装配计款101200元。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告在这次事故中受伤严重，构成五级伤残，造成了严重精神损害。原告要求精神赔偿，本院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”综合考虑以上因素，本院酌定精神抚慰金为6000元。原告另支出鉴定费1600元，鉴定照相费200元，残肢祙款40元，有司法鉴定意见书及收费单据为证，是原告的实际财产损失，本院予以认定。综上，原告唐念军的损失为：1、医疗费165422.94元，2、误工费14676.48元，3、护理费18627.84元，4、交通费2365元，5、住院伙食补助费3840元，6、残疾赔偿金309060元，7、装配残疾生活辅助器具费101200元，8、鉴定费1600元，鉴定照相费200元，残疾祙40元。以上合计617032.26元。根据保险合同及特别约定清单的约定，应由大地财险昆山支公司在保险约定的限额内赔偿原告唐念军45000元。根据《司法解释》第三条第二款规定：“......二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的相关规定，本院认为被告康言彪作为事故车辆的车主应对原告保险外的损失额572032.26元，承担50%的赔偿责任，计款286016.13元，扣除被告康言彪已垫付款109549.12元，尚应赔偿原告唐念军176467.01元。被告郭兆泗对原告保险外的损失应承担20%的赔偿责任，计款114406.45元。其余30%的损失计款171609.68元由原告唐念军自已负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决如下：
一、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆山支公司在保险合同责任限额内赔偿原告唐念军45000元，于本判决书生效之日起五日内付清；
二、由被告康言彪赔偿原告唐念军保险限额外的损失176467.01元，于本判决书生效之日起五日内付清；
三、由被告郭兆泗赔偿原告唐念军114406.45元，于本判决书生效之日起五日内付清；由被告巨野县鲁信建筑工程有限公司在被告郭兆泗应承担的赔偿数额内承担连带赔偿责任；
四、驳回原告唐念军对山东巨野大鲁建筑工程有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8875元，由被告康言彪承担4500元，由被告郭兆泗承担2000元，由原告唐念军承担2375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 张洪臣
审判员 彭云欣
审判员 王 庆
二〇一三年十月十三日
书记员 赵 帅