江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盱商初字第0731号
原告祖兆祥。
委托代理人杨秀志、江苏法之衡律师事务所律师。
被告盱眙县惠民置业有限公司，住所地盱眙县穆店乡街道紫金花园小区内
法定代表人崔仕竹，该公司董事长。
委托代理人邓平，该公司经理。
委托代理人李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。
原告祖兆祥与被告盱眙县惠民置业有限公司（以下至判决主文前简称惠民置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月24日立案受理后，依法由审判员陈俊春适用简易程序于2014年12月24日公开开庭进行审理，原告祖兆祥及其委托代理人杨秀志，被告惠民置业公司委托代理人邓平、李云志到庭参加诉讼。后因案情复杂依法组成合议庭于2015年6月17日公开开庭进行了审理，原告祖兆祥及其委托代理人杨秀志，被告委托代理人邓平、李云志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告租兆祥诉称，被告惠民置业公司在盱眙县穆店乡投资建设紫金花园商住楼开发项目。2009年8月27日原告作为实际施工人，挂靠江苏雅馨建设工程有限公司（以下简称雅馨公司）与被告订立关于紫金花园1、2、4、5、8号商住楼建设施工合同。合同约定工程总价款为9950000元，工程款支付的方式和时间为“A，1、2、4、5号楼分别是三层结束，支付工程总价款的30%，四层结束付5%，封顶付15%，内粉结束付15%，外粉结束付10%，竣工付20%（其中10%三个月付款）；B，8号楼二层结束付款30%，三层结束付款20%，内粉结束付15%，外粉结束付10%，竣工付20%（其中10%三个月付款），质保金5%。合同签订后，原告按照施工进度的约定履行施工义务，被告却一直以各种理由克扣应付的施工进度工程款，给原告造成损失。另履约过程中，被告安排原告对该工地其他附属台阶、围墙、高压线防护架等额外工程进行施工，工程完毕后被告未支付工程款。原被告的补充协议还约定，甲供材计入工程总报价在工程结算时按照原价扣回。至今被告也没有把多扣的部分返还给原告，并还以缴纳税金的名义，无故克扣原告工程款152000元，后被告结算清部分工程价款后，对逾期付款违约金及停工损失，部分附属工程款，多扣取相关费用，余款等，经双方多次协商未果。请求判令被告惠民置业公司支付原告：1、未按施工进度支付工程款违约金49731元；2、附加建设工程款91740.49元，并自起诉之日起承担迟延履行债务利息至实际履行完毕时止；3、退还原告多扣甲供材料款439275元；4、退还原告多扣税金152000元；5、退还尚欠原告质保金7429元。合计740175.49元。
原告租兆祥为其诉称，除当庭陈述外，提交的证据有：
1、2009年8月27日被告惠民置业公司与雅馨公司签订的建设工程施工合同一份、补充协议一份、2009年9月2日原告与江苏雅馨建设工程有限公司签订的《施工合同》一份，证明原告挂靠雅馨公司与被告签订建设工程施工合同，合同约定相关付款方式及施工的工程范围，甲供材按原价扣回等事实。
2、单位工程费汇总表、工程预算表、乙供材料设备表紫荆花园项目增减一览表、紫金花园应付工程款时间表、付工程款明细（1）、一般抹灰分项工程质量验收记录3份、混凝土抗压强度检测报告12份，工程变更通知书1份、建设单位工程联系单1份，工程决算书（1#楼地梁变更、围墙、红线外高压防护架、砖台阶等），2014年4月18日情况说明一份。证明原告实际施工情况，原告系本案工程的实际施工人。
3、证人朱某、陈玉银证词各一份，证明附属工程由原告实际施工。
4、围墙、高压线防护栏、4#楼踏步、8#楼后挡土墙示意图，证明原告完成上述附属工程后，被告未给付原告工程款。
5、2012年5月12日，原告代表雅馨公司与被告签订的协议一份，证明工程款结算情况，部分附属工程款未结算、扣税金152000元等事实存在。
6、录音整理记录一份，证明部分工程款被告未结算及多扣甲供材等问题。
7、被告购买水泥的提货单，证明被告实际供应水泥的价格。
被告惠民置业公司辩称：1、原告祖兆祥不具有本案原告主体资格，其与被告没有形成建设工程施工合同关系，被告开发的紫金花园商住楼项目，施工单位是江苏雅馨建设工程有限公司。原告与被告之间无工程款纠纷；2、本案工程项目和工程款的支付被告均是按照协议内容履行的，为了帮助雅馨公司被告还提前支付了部分款项，不存在欠工程款；3、原告所称附属工程未结算不是事实，被告与雅馨公司签订的最终结算协议时也一并计算在总工程款内，不存在还有所谓的附属工程。原告的诉讼无事实和法律依据，请求法院驳回原告诉求。
被告惠民置业公司为其辩称，除当庭陈述外，提交的证据有：
1、2009年雅馨公司与被告签订的一份建设工程施工合同，雅馨公司的投标函一份，2009年由雅馨公司向被告出具的有关祖兆祥身份的授权委托书一份，结算协议书一份，证明祖兆祥系雅馨公司委托代理人，祖兆祥不具备原告的主体资格。
2、2012年5月12日，原、被告签订的结算协议一份，证明原、被告就原告所做工程及附属工程做了最终结算。被告已按协议履行了给付义务。
3、祖兆祥等人收条，证明被告已付工程款情况
4、紫金花园房屋维修登记表2份，支付刘加国的维修费，证明尚剩7429元质保金，已支付维修费用。
审理中，本院委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对原告主张的附属工程造价进行评估鉴定，该公司出具的关于盱眙县穆店镇资金花园小区附属工程造价鉴定报告【大九鼎（2015）鉴003号】，鉴定附属工程造价为53159.41元。
经庭审质证，被告惠民置业公司对原告祖兆祥提供的证据1的真实性无异议，但认为本案建设工程施工合同承包人是雅馨公司，原告主张工程款主体不适格；对原告提供的其他证据均不予认可，认为该工程已结算，原告无权再主张工程款。原告祖兆祥对被告惠民置业公司提供的证据1真实性无异议，但认为涉案建设工程合同是其挂靠雅馨公司施工的，组织施工、结算都是我本人，雅馨公司没有参与本案工程施工、结算。证据2结算协议的真实性无异议，但认为部分附属工程未结算，扣税金152000元未返还，保证金未给付、材料差价未结算返还；对证据3的真实性无异议，但认为不能证明本案原告主张的价款被告已给付；对证据4不予认可，其不知情也未认可维修费。原告祖兆祥对鉴定报告结论无异议，被告惠民置业公司对鉴定报告的内容、结论及与本案的关联性均不予认可。综合原、被告双方质证意见，本院对原告祖兆祥提供的建设工程施工合同的真实性予以认定。
经审理查明，被告惠民置业公司系盱眙县穆店乡紫金花园商住楼的开发商，2009年8月27日，被告惠民置业公司通过招投标与雅馨公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告惠民置业公司将紫金花园商住楼1、2、4、5、8栋楼的建筑施工发包给雅馨公司，合同价款为9950000元。工程质量标准为合格，工程款支付为：1、2、4、5栋三层结束付工程价款的30%，四层结束付5%，封顶付15%，内粉结束付15%，外粉结束付10%，竣工交情资料付20%（其中10%三个月付款）；8栋二层结束付款30%，三层结束付款20%（墙体完工），内粉结束付15%，外粉结束付10%，竣工交情资料付20%（其中三个月付款）；质保金5%。工程保修书约定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算，地基基础工程、主体结构工程为该工程设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。工程质量，保修金为工程价款的5%，发包人在质量保修期限两年时退还质量保修金的80%，质量保修期满5年后14天内将剩余保修金返还承包人。另补充协议约定：甲（被告）供材计入工程总报价在工程结算时计取税金后甲方按原价扣回。如实际供应的数量超出甲乙双方确认的施工结算用量，则超出部分从工程款中扣除。合同对双方的其他权利义务等均进行了约定。原告祖兆祥代表雅馨公司在合同承包人处签名。
上述合同签订后，雅馨公司没有实际投入资金、组织人员进行施工。实际履行中，原告祖兆祥投入资金、组织人员以雅馨公司名义进行施工，在施工过程中被告惠民置业公司也直接向原告祖兆祥支付工程款。2010年12月份涉案工程实际交付给被告惠民置业公司。2012年5月12日，原告祖兆祥与被告惠民置业公司对施工工程进行结算并达成协议：一、双方确认乙方（祖兆祥）所承建的紫金花园一期1、2、4、5、8幢楼及部分附属工程完成结算总价为：乙方已领取的工程款加上现双方确认445338元整余款，此总价经双方签字确认后将不再计算。如有一方申请重算，需承担违约金壹拾万元整。二、乙方所缴纳工程保证金贰拾万元整，现转为工程质保金，按规定退还（注：三个月内支付壹拾万元整，春节前付伍万元整，2014年2月10日除扣除实际发生的维修费，余款一次性付清。三、余下的445338元整工程款，经双方约定，乙方同意转付给乙方所欠的借款和材料欠款及工资款，清单见附件；四、2010年5月20日甲方支付工程发票2491803.28的税金152000元，由甲方暂扣，乙方提出异议，由甲乙双核对正确后再决定是否支付。五、双方签字后生效。该协议由原告祖兆祥与被告惠民置业公司法定代表人崔仕竹签名。后被告惠民置业公司按照原告祖兆祥与崔仕竹签名确认的祖兆祥在施工中所欠李加林、谢玉敏等人借款、材料款协议附件清单支付了款项。2012年8月1日原告出具收条收到被告质保金100000元、12月10日收到质保金50000元、2013年12月19日收到质保金42571元，质保金余款7429元被告扣除了维修费。2014年3月27日，雅馨公司向本院起诉被告惠民置业公司要求被告支付附属工程款、承担逾期付款违约金等，后雅馨公司已需补充证据为由撤回起诉。现原告祖兆祥认为涉案工程是其挂靠雅馨公司承包施工的，涉案工程价款也都是其与被告结算的，故现主张要求被告惠民置业公司支付附属工程款、逾期付款违约金、返还材料差价款、税金及质保金。
本院认为，本案被告惠民置业公司与雅馨公司签订建设工程施工合同后，承包人雅馨公司没有组织人员进行实际施工、管理，通过委托方式将涉案工程交给原告祖兆祥个人组织施工。在实际施工中，原告祖兆祥个人出资、组织人员进行施工、管理，与被告惠民置业公司结算工程款。对此，作为发包方被告惠民置业公司应当是明知的。故本案原告祖兆祥无建筑施工资质，以雅馨公司委托代理人的名义承揽建设工程，与被告惠民置业公司形成事实上的建设工程施工合同关系。因双方的行为违反建筑施工相关法律法规的强制性规定，是以合法形式掩盖非法目的。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告双方所形成的建设工程施工合同关系无效。
关于原告祖兆祥的诉讼请求：1、要求被告惠民置业公司按合同约定承担逾期支付工程款的违约金49731元。对此，本院认为，原告与被告惠民置业公司形成的建设工程施工合同关系无效，而我国合同法明确规定因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。因原、被告对本案施工合同关系无效均有责任，各自应当承担相应的责任。故原告主张要求按照被告与雅馨公司签订的建设工程施工合同约定承担逾期支付工程款违约金，本院不予支持。
2、原告要求被告惠民置业公司给付附属工程价款91740.49元。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告祖兆祥以雅馨公司名义基本完成了合同约定的施工内容，并实际交付被告惠民置业公司，被告惠民置业公司应当支付原告实际施工部分的工程价款。被告辩称原、被告就涉案工程款已于2012年5月12日结算并达成了协议，双方已履行，不存在支付原告工程款。从该结算协议内容看，结算的范围是原告祖兆祥实际施工的紫金花园一期合同范围内1、2、4、5、8幢楼及部分附属工程价款。但原告现主张的是上述合同之外的因被告惠民置业要求另做的其他附属工程，包括8号楼挡土墙、施工范围内的高压线防护架、砖砌台阶、围墙等，从原告提供的结算内容明细看不在上述结算协议范围内，被告也无其他证据证明该部分工程价款已支付原告，故对原告主张的该部分工程价款应当计算给付。在审理中经本院委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对原告主张的附属工程造价进行评估鉴定，经该公司现场勘查后出具【大九鼎（2015）鉴003号】鉴定报告，鉴定造价为53159.41元。尽管被告惠民置业公司对鉴定结论不予认可，但从本案原、被告提供的证据综合分析，该鉴定报告所鉴定的附属工程价款，本院予以确认，被告惠民置业公司应当支付给原告祖兆祥。
3、原告要求被告惠民置业公司退还结算工程款时多扣材料款439275元。原告提供了部分被告购买钢材、水泥的单据，认为被告实际购买材料的价格低于合同约定的价格，应当按实际计算，但在结算时按合同约定价格结算扣减工程款，差价部分应当返还。对此，被告首先对原告提供的证据不予认可，另认为工程价款已结算，扣减被告供应的材料价款数额，原告祖兆祥当时也并无异议，现要求重新计算，不符合结算协议约定。对此，本院认为，原、被告双方于2012年5月12日就原告施工的合同范围内工程价款进行结算并达成协议，该协议系双方真实意思表示合法有效。从原告提供的结算协议附件内容看，甲（被告）供材料价款当时已结算扣减原告工程款，原告并未提出异议。现原告提出被告答应另外结算，实际价格与合同约定价格有差价，要求被告返还差价部分，被告不予认可，原告也未能其他证据予以证实，故对其这一诉讼请求，本院也不予支持。即使其中有原告诉称的差价，结算时多扣减了工程款，其法律后果应由原告自行承担。
4、原告要求被告惠民置业公司返还多扣税金152000元。原告提供被告惠民置业公司2010年5月20日支付工程款发票，审理中自认该发票中应交税金152000元是被告惠民置业代缴的，但认为该税款152000元其已通过被告公司会计给付被告公司，故结算工程款时被告扣减税金152000元应当返还原告。对此，被告惠民置业公司予以否认，对原告通过汇款给其公司会计谢玉梅的款项的真实性及关联性均不予认可。因原告自认该税款是由被告公司代缴，在结算工程款时已明确由被告从工程款中暂扣，原告提出异议，由双方核对正确后再决定是否支付。现原告提供的证据汇款给谢玉梅个人的凭证因涉及案外人谢玉梅的利益，不能证明上述税款已给付被告公司，故要求被告惠民置业公司返还税款152000元，证据不足，本院不予支持。
5、原告要求被告惠民置业公司返还质保金7429元，原、被告结算工程款协议约定原告所缴纳的工程保证金200000元，转为工程质保金，三个月内返还100000元，当年春节前付50000元，2014年2月10日扣除实际发生的维修费，余款一次性付清。后被告惠民置业公司按约定期限返还了原告祖兆祥质保金192571元。现从被告惠民置业公司提供的原告祖兆祥2013年12月19日出具的收到质保金42571元的收条及紫金花园房屋维修登记表分析，被告在扣除应支付给刘加国维修费用7429元后，将余款42571元给付原告，结算日期为同一日，结算余额也相符，可以认定原告在认可维修费用7429元后结算了质保金，也符合双方结算工程款协议的约定。故现原告要求被告惠民置业公司返还质保金7429元，本院不予支持。
综上，被告惠民置业公司应当给付原告祖兆祥附属工程款53159.41元，本案原告祖兆祥的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条、第二十六条第一款，《中华人民民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告盱眙县惠民置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告祖兆祥附属工程款53159.41元。
二、驳回原告祖兆祥的其他诉讼请求。
案件受理费11202元，鉴定费5000元，合计16202元，由原告祖兆祥负担10000元，被告盱眙县惠民置业有限公司负担6202元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局；开户行：淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 戴永明
审 判 员 陈俊春
人民陪审员 孟凡霞
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 赵 冰
附：法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（二）以合法形式掩盖非法目的。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。