上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1442号
上诉人(原审原告)：上海潜航空调有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：张盛亚，执行董事。
委托诉讼代理人：严建明，上海华宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡天宇，上海华宏律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海金珩房地产发展有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：阳侃，总经理。
委托诉讼代理人：单新宇，上海单新宇律师事务所律师。
上诉人上海潜航空调有限公司(以下简称“潜航公司”)因与上诉人上海金珩房地产发展有限公司(以下简称“金珩公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人潜航公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持己方一审诉请。
事实和理由：一、一审无视己方提供的证据，酌定金珩公司赔偿人民币(以下币种均为人民币)30万元是认定事实不清。1、己方提供的证据能够充分证明可得利益的损失，但一审对此均未予认定；2、本案各方均认可工程已由金珩公司分包给第三人施工，为查明己方的可得利益，金珩公司有能力也有义务提供其与实际施工方的合同及结算单等，否则其应承担相应的不利后果。但一审中金珩公司拒绝提供，其实际上是知晓己方的诉请金额是符合客观事实的。3、一审支持的30万元不足合同总价的1%，不符合市场行业规律，显然过低，显失公平。二、一审认定己方存在违约行为系认定事实错误。合同解除的根本原因是金珩公司违约将工程擅自交给第三人施工。1、金珩公司在一审的第二次庭审之前，均未提出过要求己方提供履约保函或因此要求解除合同。是否提供保函与工程履行无关，且按双方操作惯例也无须提供保函；2、即使按照合同约定需要提供保函，也应当先由金珩公司通知己方，但其从未提出此要求。故即便存在约定，金珩公司也以实际行为改变了原约定。己方并非必须提供保函，不存在过错；3、金珩公司将工程擅自交给第三人施工属于严重违约，己方因此有权行使解除权；己方未出具保函仅涉及一般违约。解除合同的主要过错在金珩公司。三、一审认定“系争工程在2012年5月已具备进场施工条件”是错误的。一审依据的相应合格证仅涉及土建工程，本案是空调安装工程，土建完工并非等于空调安装工程具备开工条件，己方并不知晓金珩公司此时已取得相应合格证，且金珩公司分包给第三人开始施工的时间是2015年底，故一审对具备开工条件的事实认定错误，以此为由减轻金珩公司责任及认定己方存在过错是缺乏依据的。四、一审适用法律错误。一审判决依据的是《合同法》第107条，即对一般违约后果的规定，但针对本案间接损失问题应当适用第113条，赔偿标准应当以“履行后可以获得的利益”为准。
上诉人金珩公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判驳回潜航公司要求赔偿损失的诉请。
事实和理由：一、潜航公司不提供履约保函，违约在先。根据招标文件第13.1及第14条，潜航公司未在签约后的合理期限内提供保函，构成违约，己方有合理理由怀疑其履行意愿及能力，故依法行使先履行抗辩权，不通知其进场是合法合理的。一审认定己方未通知潜航公司进场即构成违约是错误的。二、潜航公司主张权利时已超过诉讼时效。2012年5月，己方取得建设工程规划验收合格证、建设工程竣工验收备案表，标志着整个项目建设彻底结束，一审认定此时分包方具备进场施工条件是错误的。从合同约定和实际情况来看，分包工程至迟在2011年年底都应施工完毕，故潜航公司最迟在2011年12月31日已经知道或应当知道其合同权益被侵犯，但直到2014年3月其才致函己方要求履行系争分包合同，2016年才提起诉讼，故其主张权利时已超过诉讼时效。三、一审判令己方赔偿潜航公司30万元缺乏事实和法律依据。一审中潜航公司对分包合同的履行、设备采购、进场前的人员及物资准备均未能予以证明，且由于分包工程未能实施，其没有可得利益损失。另外一审已认定潜航公司未提供履约保函存在违约。故一审确定己方赔偿潜航公司损失30万元缺乏依据。
潜航公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除双方于2011年1月18日签订的《合同书》；二、金珩公司赔偿经济损失(暂定)3,720,000元。
一审法院认定事实如下：金珩公司系发包方，潜航公司系承包方。2010年位于上海市青浦区赵巷镇嘉松中路赵巷十号地块一期一标段户式中央空调、新风、除湿及卫生间排气扇系统分包工程(以下简称“系争工程”)，经招、投标，潜航公司获中标。金珩公司向潜航公司发出《中标通知书》，双方于2011年1月18日签订的《合同书》，该合同约定：合同价款部分。合同总价包干及综合单价包干。合同总价为人民币30,837,427元。金珩公司(业主)按合同规定的时间和方式付给潜航公司(分包单位)应得的工程款，作为分包单位承担本工程的报酬。付款办法：无预付款；每月支付工程款按照当月实际完成产值的80%(设备到货即可支付设备款，安装完毕则包括安装款)；进度款支付累计不超过合同总价的80%；全部工程竣工验收合格并将所有的资料移交以后，双方办理结算，剩余工程款在办理完工程结算协议书并移交物业后，业主方15日内支付扣除保修金的工程总价余款(开具的发票金额必须包括5%保修金)，留工程总价5%作为保修金；保修期满，业主方对其工程质量无异议后，一个月内支付保修金余额(扣除潜航公司责任扣款，无息)。合同工期：分包单位按业主方精装工程的进度工期完成本工程，具体以现场工程师的书面指令为准。合同文件：本合同书、回标文件(包括回标表格、报价文件、其他回标文件等)、招标文件(包括投标须知、合同条款、基本要求和技术要求、合同图纸等)、双方在回标后至定标前的来往文件。
一审另查明，系争工程招标文件第6.1条：工期：计划开工时间：2010年11月20日进场配合，2011年12月31日验收完成，具体以现场工程师的进场通知为准，工期计算按照连续施工的天数。因甲方土建变更或者装修要求而更改延期另计。第13.1条工程费用按照下列办法支付：(1)中标签订合同后，开具30-50万元的履约保函给业主；(2)无预付款；(3)每月支付工程款按照当月实际完成产值的80%；(4)进度款支付累计不超过合同总价的80%；(5)全部工程竣工验收合格并将所有的资料移交以后，双方办理结算，剩余工程款在办理完工程结算协议书并移交物业后，甲方15日内支付扣除保修金的工程总价余款，留工程总价5%作为保修金；(6)保修期满，甲方对其工程质量无异议后，一个月内支付保修金余额(扣除乙方责任扣款，无息)。
合同书签订后，潜航公司于2014年3月21日向金珩公司寄送《关于应抓紧履行分包工程合同约定义务的催告函》，该函主要内容为：系争工程根据招标文件规定，计划开工时间为2010年11月20日进场配合，2011年12月31日验收完成，具体以现场工程师的进场通知为准。潜航公司中标及签订合同后，已全面实施了随时进场开工的准备工作包括施工队伍、设备、安装材料等事务。但经无数次催促，金珩公司仍未发出进场施工的通知。为减少双方的经济损失，请金珩公司按约定立即签发进场施工通知，以便潜航公司进场施工。金珩公司对此函件未回复。
2016年2月24日，潜航公司委托律师向金珩公司寄送《律师函》，该函主要内容为：潜航公司作为系争工程的中标单位，在签订合同后已进行进场施工前期准备，包括购买空调设备、组织施工队伍等。但金珩公司迟迟未通知进场施工，潜航公司多次催问，金珩公司均以现场不具备开工条件等理由不通知其进场施工，后潜航公司获悉合同约定的工程范围内部分已具备开工条件，并于2014年3月21日再次书面要求进场施工以履行合同，但金珩公司拒绝。近日，潜航公司又获悉分包合同约定的工程不但早已具备开工条件，且应属潜航公司施工的分包工程已由第三人正在实际施工，故潜航公司要求金珩公司回复是否继续履行合同，如金珩公司不履行合同则要求赔偿相关损失。
一审再查明，金珩公司至今未向潜航公司发送书面的进场施工通知，合同也未实际履行，系争工程已交由第三方施工。双方均同意就系争工程所签订的合同于2016年6月16日解除。
一审还查明，系争工程所涉建设工程于2012年5月17日取得上海市青浦区规划和土地管理局颁发的《上海市建设工程竣工规划验收合格证》，于2012年5月28日取得上海市青浦区建设和交通委员会颁发的《建设工程竣工规划验收备案证书》。
一审中，为证明可得利益及损失情况，潜航公司另提供了回标表格、工程报价、现场照片、大金(中国)空调销售基本合同书、发票、销售货物或者提供应税劳务清单、设备进货与出货差价汇总表、安装辅材差价汇总表等证据，金珩公司对上述证据除大金(中国)空调销售基本合同书之外，其他均不予认可。金珩公司认为，其准备通知潜航公司进场，但双方需要商榷新的价格，因就新的价格没有达成合意，故一直拖延。潜航公司催告函标注日期是2014年3月21日，与合同签订日期2011年1月18日，中间间隔约3年，期间潜航公司也没有向己方提出进场施工的要求。按照诉讼法相关规定，潜航公司诉讼请求已经过了诉讼时效。其次，按照招标文件的规定，潜航公司应在中标签订合同后，开具30-50万元的履约保函给己方，但潜航公司并未开具履约保函，故潜航公司违约在先。再次，因潜航公司擅自提价且未支付履约保函，导致双方无法达成一致意见，延误了整个工期。故己方将系争工程交与第三方完成，且系争工程已于2012年6月份履行完毕，系争工程对应的是一标段楼号15-27号。对此，金珩公司并未提供系争工程交与第三方完成及完成时间的相关证据。潜航公司认为，关于履约保函，其的确没有向金珩公司出具，原因在于双方存在长期合作，之前就有质保金在金珩公司处，因此在招标时不用另行支付保函。金珩公司也同意将之前的质保金作为履约保函。潜航公司对上述意见也未提供相应的证据。
一审法院认为：本案中，双方签订的合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。合法有效的合同对双方均有约束力，当事人均应依约履行。本案中，因系争工程已交由第三方施工，潜航公司要求解除合同，金珩公司予以同意，双方明确合同解除日期为2016年6月16日，予以准许。对于潜航公司主张的经济损失，金珩公司均不予认可。根据一审庭审查明的事实，系争工程所涉建设工程于2012年5月17日取得上海市青浦区规划和土地管理局颁发的《上海市建设工程竣工规划验收合格证》，于2012年5月28日取得上海市青浦区建设和交通委员会颁发的《建设工程竣工规划验收备案证书》，可以认定系争工程在2012年5月已经具备进场施工条件，金珩公司理应在合同签订后的合理情况下通知潜航公司及时进场施工，但至今金珩公司未向潜航公司发出进场施工的指令，对此，金珩公司应承担相应的过错责任。反观潜航公司，在合同签订后，对于招标文件中明确的履约保函，其也未及时出具给金珩公司，现金珩公司也认为潜航公司未提供履约保函存在违约，双方在签订合同后，均存在违约行为，综合本案双方的过错责任、责任程度及合同履行等情况，酌情确定金珩公司赔偿潜航公司损失30万元。金珩公司认为潜航公司主张已超过诉讼时效，一审法院认为，在合同有效且未解除的情况下，金珩公司并未提供潜航公司明知系争工程已交由第三方施工且该明知已经超过法定诉讼时效的相关证据，故对金珩公司该项抗辩意见不予采纳。
一审法院判决：一、上海潜航空调有限公司与上海金珩房地产发展有限公司就上海市青浦区赵巷镇嘉松中路赵巷十号地块一期一标段户式中央空调、新风、除湿及卫生间排气扇系统分包工程所签订的合同于2016年6月16日予以解除；二、上海金珩房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海潜航空调有限公司30万元。
二审中，潜航公司提交：1、《商务规格偏离表》，用于证明其无须提供履约保函。2、工程同期二标段上海军凉空调电器有限公司情况说明函，用于证明其参与样板房优化，为随时进场施工作准备，至2014年5月21日二标段施工方完成工程时其还未被通知进场，二标段施工方为提供履约保函而工程已经结算。3、金珩公司工程计算书，证明同期二标段的结算情况，可得利益明确。金珩公司认为前述材料不是新证据。《商务规格偏离表》系潜航公司单方出具，不能说明己方同意无须提供履约保函，对于该表真实性、客观性和关联性不予认可。情况说明函系第三方出具，说法存在不实之处，不具备真实性和客观性。对于结算书的真实性和与本案的关联性均不予确认。
二审中，金珩公司表示，其与潜航公司、上海军凉空调电器有限公司现已无业务合作，本案系潜航公司恶意诉讼。
二审中，本院提请潜航公司提供有关行业利润水平的证明及潜航公司历年财务报表。潜航公司拒绝提供，认为财务报表是间接证据，且全年利润与单个工程利润没有必然联系。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。金珩公司在二审中申请撤回上诉。
本院认为，金珩公司申请撤回上诉，于法不悖，可予准许。
根据招投标文件和合同书的约定，潜航公司进行系争工程施工是以金珩公司现场工程师的进场通知为准。另根据查明的事实，系争工程无预付款，每月工程款按照当月实际完成产值的80%，即设备到货支付设备款的80%、安装完毕支付安装款的80%。鉴于前述事实，潜航公司在没有接到金珩公司的进场通知的情况下，按招投标文件约定采购相关设备和进行施工人员的调配显然是不具备合理性的。根据招投标文件的约定，系争工程应于2011年12月31日验收完成。潜航公司于2014年3月21日催告金珩公司要求继续履行合同。综合前述事实并结合在案证据，金珩公司关于潜航公司在设备采购、人员配备等方面不存在损失的主张成立。
潜航公司在一审提供用于证明其可得利益及损失情况的设备进货与出货差价汇总表、安装辅材差价汇总表在工程报价时未一并提供给金珩公司。金珩公司根据招投标文件，在与潜航公司订立合同书时显然不能预见到潜航公司在设备采购价差上即可获得的利益。需要指出的是，设备购买价格还会受到购买时间、购买数量、付款方式、供货时间、供应商层级等多种因素的影响，潜航公司在本案中亦无证据证明金珩公司对此能够予以预见。潜航公司诉称可得利益是其自行计算所得，金珩公司未予认可，亦无相关行业平均利润水平及潜航公司有关与利润率相关的财务数据予以佐证，本院对此难以确认。综上，根据在案证据，难以证实金珩公司在订立合同书时已预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。
潜航公司明确知晓系争工程完工验收时间，在此日期前亦未有证据证明潜航公司要求金珩公司继续履行合同。潜航公司于2014年3月21日进行书面催告，距离完工验收时间已超过2年，在此期间亦无证据证明潜航公司要求继续履行合同。根据系争工程招投标情况、合同标的金额、潜航公司所主张的履行合同可得利益数额及其关于与金珩公司多年合作关系的自述，并结合同一地块其他施工企业提供证据材料支持潜航公司诉讼的情况，有理由相信潜航公司应当知晓系争工程的具体情况。金珩公司至计划完工验收时间仍未向潜航公司发出进场通知的事实，可以表明其不再履行与潜航公司的合同，该时点亦可作为潜航公司权利被侵害的起算时点。因此，金珩公司有关本案诉讼时效的抗辩意见具有合理性。
金珩公司在未与潜航公司妥善处理合同关系的情况下，将系争工程交由第三方施工，有违诚信。一审判决确定金珩公司赔偿30万元，数额尚属合理，金珩公司亦予以认可，本院予以维持。上诉人潜航公司要求金珩公司赔偿372万元损失的主张，事实依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37,060元，由上诉人上海潜航空调有限公司负担34,160元，上诉人上海金珩房地产发展有限公司负担2,900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 辰
审 判 员 姚 跃
代理审判员 陈家旭
二〇一七年十月十六日
书 记 员 张末然
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。