福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第135号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，住福建省福州市仓山区。
辩护人张昌忠，福建福民律师事务所律师。
辩护人王怀，福建福民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，住福建省福清市。
辩护人黄其善，福建真唯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，住福建省福清市。
辩护人张烘，福建闽江律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理被告人谢某某、倪某某、郑某某非法占用农用地一案，于2014年7月28日作出（2014）延刑初字第117号刑事判决。被告人谢某某、倪某某、郑某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员杨娟出庭履行职务，上诉人谢某某及其辩护人张昌忠、上诉人倪某某及其辩护人黄其善、上诉人郑某某及其辩护人张烘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年7月底，被告人谢某某、倪某某、郑某某未经批准，擅自从李某某手中购得南平市延平区葫芦山砂基洋恒兴石材厂矿山的采矿权，三人经商量决定由被告人谢某某具体负责矿山的采矿事宜。此后，在未依法取得占用林地许可证及办理采矿许可延期手续的情况下，由被告人谢某某提议，改变李某某原有塘口位置从山顶往下开采，得到被告人倪某某、郑某某的同意。被告人谢某某指挥从山顶剥山皮，开采矿石，并将剥山皮和开采矿石产生的弃石往山下倾倒，被告人谢某某、倪某某、郑某某还在矿山的塘口的下方兴建了砖混结构的工棚用于矿山工人居住，直至2010年初停止开采，造成林地原有植被严重毁坏。在国土资源部门数次责令停止采矿的情况下，2011年6月份，被告人谢某某、倪某某、郑某某还雇佣挖掘机到该矿山，在矿山边坡处开路和扩大矿山塘口面积，造成该处林地原有植被严重毁坏。经福建天祥司法鉴定所鉴定，被告人谢某某、倪某某、郑某某采石塘口位于005林班08大班040小班、013林班02大班050小班，占用林地面积7027平方米，折10.54亩；弃石位于013林班02大班050小班和013林班02大班020小班，占用林地的面积5751平方米，折8.62亩；工棚位于005林班08大班070小班，占用林地的面积187.6平方米，折0.28亩，非法占用林地面积共计19.44亩。案发后，被告人谢某某、倪某某、郑某某均于2014年1月21日被南平市公安局延平森林分局抓获归案。
原审判决认定上述事实有证人李某某、张某某、陈某某、叶某某、林某某、林某某、吴某某、刘某某、邱某某、胡某某等人的证言，现场勘验笔录、照片、福建天祥司法鉴定所的鉴定意见、太平林业站出具的林权证明、撤销林政处罚决定书的通知及林政处罚决定书、现场辨认笔录及照片、国土资源和林业部门的相关书证、电力部门用电量证明、政府文件、运输记录、采矿权出让合同、收条、恒兴石材厂工资表、拐点坐标位置说明、公安机关出具的被告人户籍证明、到案经过以及被告人谢某某、倪某某、郑某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谢某某、倪某某、郑某某违反土地管理法规，非法占用林地，造成19.44亩林地原有植被被严重毁坏，数量较大，其行为均已构成了非法占用农用地罪，公诉机关指控罪名成立。三被告人共同故意非法占用林地，是共同犯罪。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。针对辩护人张昌忠提出，被告人谢某某系偶犯，有悔罪表现，请求法庭从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。针对辩护人黄其善提出，被告人倪某某在本案中作用较小，请求法庭从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。针对辩护人张烘提出，被告人郑某某系从犯，请求法庭从轻处罚的辩护意见。原审法院认为，三被告人在开采矿山的过程中非法占用农用地这一重大经营事项系三被告人共同决定实施，相互配合，作用相当。故在本案共同犯罪中不宜区分主从犯，辩护人张烘的该辩护意见，依据不足，不予采纳。但被告人郑某某在共同犯罪中参与程度相对较小，在量刑时酌情予以从轻处罚。三辩护人的其余辩护意见，理由不能成立，不予采纳。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人倪某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人郑某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元。罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。
上诉人谢某某及其辩护人提出的诉辩意见：对一审判决认定上诉人谢某某犯非法占用农用地罪没有异议，但一审判决以下量刑重要证据没有作任何查明，有悖于刑法的罪刑相适应原则，从而作出量刑畸重的判决。1、当地政府监管部门默许上诉人改变林地用途。办理采矿许可证的前置证照为征用林地许可证，但原矿主李某某在没有办理征用林地许可证的情况下取得了采矿许可证。当地村、镇、区林业执法部门每年经常性的执法检查没有依法制止上诉人非法占用林地的行为，亦无告知须办理征用林地许可手续。当地政府默许上诉人边申请采矿、边办理林地使用手续。南平市延平区林业局于2013年7月已对上诉人作了罚款的处罚决定，以罚代刑。南合协调（2012）1号《会议纪要》第3条强调今后若有哪一方改变矿区林地用途的由该方负责办理征占用林地手续，可以看出之前当地政府林业监管部门对未办理征占林地手续采取宽容态度。2、上诉人犯罪主观恶性微小。原矿主李某某在《采矿权出让合同》中将转让标的扩大至山顶整个范围，并未告知上诉人要办理征用林地手续。只告诉“山顶不在采矿许可范围，如果要从山顶采矿的话，最好要跟当地村民商量一下”，且上诉人已向当地村民支付了林木青苗补偿费。采矿许可证到期后上诉人配合原矿主办理采矿许可延期及征用林地许可手续，但因合福铁路建设原因被停止审批。3、本案犯罪结果及危害性小，犯罪情节轻微。弃土石占用的8.62亩林地具有可恢复性。福建冶金工业设计院出具的《恒兴矿区开发利用方案》论证认为对周围环境和地表环境不会产生新的不良影响和破坏，闭坑后具有整体可恢复性。4、上诉人被抓捕归案不是事实，政府多次责令上诉人停止开采也不是事实。上诉人2009年就停止开采了，2010年初是全部人员撤离，而不是停止开采。请求二审法院作出公平判决。
上诉人倪某某及其辩护人提出的诉辩意见：上诉人倪某某的责任极小，即使有罪，也应该判缓刑。如果没有因铁路经过被通知暂停申办开采证，那恒兴石材厂也于2010年初办理完成相关证件，就不至于是非法占用农用地。从2008年到2010年1月被通知暂停前，上诉人及同案人都未接到林业及相关部门的违规及责令停止作业的通知，如有其它事项也是通知李某某。上诉人是恒兴石材厂的小股东，责任极小，而李某某却没有被追究责任。前期林业及相关部门如果监管到位也不至于有非法占用农用地的违法行为。2013年7月份延平区林业执法部门对各违规企业作了处罚，类似的其他企业都没有追究刑事责任。政府部门已经对上诉人作出处罚，又突然撤销，违反一事不再理原则，从法律均衡角度说是不公平的。恒兴石材厂前期已对农用地户主给了经济补偿，待矿山开采结束后可按照国家规定进行植被恢复，目前也未造成任何经济损失和危害社会的不良影响。一审判决认定2011年6月上诉人又到矿山雇佣挖掘机扩大矿区面积与事实不符，是在原有的己破坏植被的矿区修路，没有扩大破坏植被面积。上诉人被羁押至今已造成三期高血压，并产生严重视力下降等并发症。请求二审法院从轻判决。
上诉人郑某某及其辩护人提出的诉辩意见：上诉人郑某某虽然是股东，但并没有参与公司的日常经营活动，作用轻微，对社会危害极小。一审判决未区分主从犯，属于适用法律错误，上诉人没有参与实际经营管理，起次要和辅助作用，系从犯。2011年修路是准备把机械运下来，证人所说的都是虚假的，一审认定不是事实。上诉人主观恶性小，一审判决未对石材厂边申请采矿手续边开采，并有意在开采后复耕的行为予以认定，属于认定事实不清。上诉人一贯表现良好，系初犯、偶犯，认罪态度好，有显著的悔罪表现，一审未予认定。上诉人的行为危害性小，石材厂已赔偿村民农用地的损失，且所占的农用地具有可恢复性，一审判决量刑畸重。上诉人罹患矽肺，需定期检查、洗肺，不宜长期羁押。且因上诉人被羁押，其在福清的石材厂濒临倒闭，工人及石材供应商已多次上门催讨产生纠纷，需上诉人及时回厂出面协商处理。请求二审法院依法撤销原审判决，对其适用缓刑或判处十个月以下有期徒刑，并相应减少罚金。
南平市人民检察院出庭检察员意见：上诉人谢某某、倪某某、郑某某犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，一审法院定性准确，量刑适当。上诉人谢某某、倪某某、郑某某违反国家土地管理法规，非法占用林地19.44亩，数量较大，且造成林地原有植被被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，一审法院定性准确；同时，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，非法占用林地、耕地等农用地数量较大，造成林地、耕地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。一审法院对上诉人谢某某、倪某某、郑某某的处理，在量刑幅度内，量刑适当。上诉人谢某某、倪某某称当地政府监管部门默许上诉人改变林地用途行为，此上诉理由不成立。上诉人在明知采矿许可证已经到期，未依法取得占用林地许可证，采矿许可证延期手续未经批准的情况下，擅自改变原采矿许可范围开采矿石，并将采矿产生的弃石和弃土倾倒至矿山塘口周围的山间林地，搭建工棚，并造成林地植被严重毁坏。且在国土资源部门多次发出《制止国土资源违法行为通知书》的情况下，上诉人仍未停止违法行为，雇佣他人使用挖掘机到矿山边坡处开路和扩大矿山塘口面积，完全无视林业、国土等相关部门的监管，非法占用林地的主观故意明显。上诉人谢某某、倪某某、郑某某虽然对当地村民支付了林木青苗补偿款，福建省冶金工业设计院出具的《横兴矿区开发利用方案》中提到闭坑后具有整体可恢复性，但这些并不代表没有取得占用林地许可证就可以擅自改变采矿许可范围开采矿山，也不能成为可以随意倾倒弃土石破坏林地植被的借口和理由，只能说明上诉人法律意识极其淡薄。上诉人倪某某称2011年6月，只是雇佣挖掘机修路，没有扩大塘口面积。根据证人陈某某、叶某某的证言及2014年2月12日第二次补充现场勘验笔录证实，此次雇佣挖掘机的主要工作就是在矿山山顶西北方边坡位置进行开路和扩大矿山塘口面积。上诉人郑某某提出的关于区分主、从犯问题，检察人员认为三位上诉人在经营矿山的过程中，特别是在非法占用农用地，擅自改变原采矿许可证范围这一重大事项上是集体商量，共同决定的，虽是由谢某某提议从山顶往下开采，但倪某某、郑某某两人也是积极响应，共谋开采了矿山，在本案中三位上诉人所起作用相当，不宜区分主、从犯。同时一审法院已经考虑到郑某某在共同犯罪中参与程度相对较小，在量刑时酌情予以了从轻处罚。因此，上诉人的辩解理由不能成立。
二审庭审中，上诉人谢某某的辩护人向法庭提交了2份书证：证据1、南合协调（2012）1号《会议纪要》，拟证明当地林业监管部门宽容上诉人采矿非法占用林地的行为，上诉人谢某某犯罪主观恶性显著轻微。证据2、开发利用方案评审意见、普查地质报告各一份，证明上诉人边开采边办理审批手续。出庭检察员向法庭提交一组书证：林权证及主要因子一览表。上述证据经庭审质证。本院认为，上诉人谢某某的辩护人提交二份证据并不能证明辩护人所要证明的事实，且与本案没有关联性，故不予采信。出庭检察员向法庭提交林权证及主要因子一览表真实、合法，可以印证原审判决中认定的本案被非法占用的属于林地的事实，故予以采信。
关于诉人谢某某提出原判认定政府多次责令上诉人停止开采不是事实。经查，上诉人谢某某于2014年1月21日在侦查机关供述“国土部门在2009年之后有多次发文叫我们矿山停止开采。但我们都不在场，是李某某和我看矿山的工人签收的，但他们都有和我们说这个事情，我们股东都知道国土部门责令停止开采的通知。”且有上诉人倪某某于2014年1月21日、2014年3月13日在侦查机关的供述等证据印证。关于上诉人谢某某提出原判认定2010年初停止开采不是事实。经查，上诉人谢某某于2014年2月12日在侦查机关供述“在2008年7月底……就开始开采了，一直到2009年底才停止开采，之后也有小部分的开采，但量不是很大。……之后我们是边降层边剥山皮了，一直到2010年3月份左右。”上诉人郑某某于2014年1月21日供述“矿山购买下来后不久就开始开采了，一直开采到2010年初左右。”上诉人倪某某于2014年3月13日供述“我记得好像是2010年1月份左右，这之前基本上是停工一段时间开工一段时间。”关于上诉人倪某某、郑某某提出原判认定2011年6月上诉人又到矿山雇佣挖掘机扩大矿区面积与事实不符，是在原有的己破坏植被的矿区修路，没有扩大破坏植被面积。经查，证人陈某某、叶某某的证言及2014年2月12日第二次补充现场勘验笔录，足以证实此次上诉人雇佣挖掘机的主要工作就是在矿山边坡位置进行开路和扩大矿山塘口面积。故上诉人谢某某、倪某某、郑某某对上述事实提出的异议均不能成立。关于上诉人谢某某提出原判认定上诉人被抓捕归案不是事实。经查，根据2014年1月23日南平市公安局延平分局出具的到案经过，上诉人谢某某、倪某某、郑某某是被依法传唤到案，原审判决表述为“抓捕归案”用词欠准确。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某、倪某某、郑某某违反土地管理法规，非法占用林地，造成19.44亩林地原有植被被严重毁坏，数量较大，其行为均已构成了非法占用农用地罪，原审判决定罪正确。关于上诉人谢某某、倪某某及其辩护人提出当地政府监管部门默许上诉人改变林地用途行为，以及关于上诉人谢某某、倪某某、郑某某及其辩护人提出上诉人主观恶性小的诉辩理由。根据查明的事实，上诉人未依法取得征占用林地许可，又明知采矿许可证已经到期未经批准延期的情况下，擅自改变原采矿许可范围开采矿石，并将采矿产生的弃石和弃土倾倒至矿山塘口周围的山间林地以及擅自搭建工棚，造成林地植被严重毁坏。且在当地国土资源部门多次通知停止开采的情况下，上诉人仍未停止违法行为，还雇佣挖掘机到矿山边坡处开路和扩大矿山塘口面积。故上诉人非法占用林地的主观故意明显，并不存在当地政府监管部门默许上诉人改变林地用途的情况。关于上诉人谢某某、倪某某、郑某某及其辩护人提出上诉人本案犯罪结果及危害性小，犯罪情节轻微的诉辩意见。上诉人谢某某、倪某某、郑某某非法占用林地，已造成19.44亩林地原有植被被严重毁坏，虽然福建省冶金工业设计院出具的《横兴矿区开发利用方案》中提到闭坑后具有整体可恢复性，但上诉人谢某某、倪某某、郑某某的行为己造成了19.44亩林地生态资源的严重破坏。关于上诉人郑某某提出的区分主、从犯问题。因本案三上诉人在开采矿山的过程中非法占用林地系三上诉人共同决定实施，作用相当，故不宜区分主、从犯。关于上诉人谢某某、倪某某提出的行政处罚问题。经查，2013年7月南平市延平区林业局对南平市延平区恒兴石材厂作出延林罚（2013）01014号行政处罚决定书，但该局于2014年1月13日己撤销行政处罚决定书，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条的规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”并不存在以罚代刑的情形。原审法院对上诉人谢某某、倪某某、郑某某的量刑，已综合考虑了上诉人的犯罪情节、在共同犯罪中参与程度、认罪态度等因素，量刑适当。关于上诉人倪某某、郑某某及其辩护人提出对上诉人倪某某患高血压、郑某某患矽肺等均不属于适用缓刑法定理由，上诉人倪某某、郑某某均不符合宣告缓刑的条件。且上诉人谢某某、倪某某在二审庭审中明确表示不认罪，不具有悔罪表现。上诉人谢某某、倪某某、郑某某及其辩护人提出原判量刑畸重的理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘代兴
审 判 员 姜陈康
代理审判员 张廷贵
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 谢芳德
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。