湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第187号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨A，男。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月24日被衡阳市石鼓区人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日被逮捕，同年7月12日经衡阳市石鼓区人民检察院决定取保候审。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控的原审被告人杨A犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年六月三十日作出（2013）石刑初字第159号刑事判决。宣判后十日内，原审被告人杨A不服，提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院报经湖南省高级人民法院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：衡阳市中医正骨医院是一所非营利性的全民所有制专科医院。2009年9月，湖南康誉医药有限公司（法定代表人何某甲，以下简称康誉公司）成为该院骨科植入器材供应商。2010年6月，熊某某挂靠衡阳市必拓医疗科技有限公司，成为该院骨科植入器材实际供应人。2010年9月，衡阳诚烽医疗器械有限公司（熊某某与他人合伙成立，以下简称诚烽公司）成立后，成为该院骨科植入器材供应商。上述公司成为正骨医院的供应商后，在与正骨医院业务往来过程中，将医院实付骨科植入器材款的20%作为回扣款并按该医院各骨科使用的器材量付给科室主任。
2010年10月，被告人杨A被任命为正骨医院骨科二病区主任，负责全面管理骨科工作。被告人杨A在担任正骨医院骨科主任期间，该院对部分医疗器械实行“零库存”管理制度，即：医院确定供应商并与供应商签订采购合同后，未将供应商的医疗器械先行购入医院进行库存管理，而是根据临床患者实际需要临时通知供应商送货，医院实际使用器械后再依据发票、签收单等与供应商进行结算。被告人杨A担任骨科主任后，先后多次收受何某甲、熊某某及诚烽公司业务员黄某某等人回扣款共计17.766万元（其中多次收受何某甲回扣款共3.7万元，多次收受熊某某回扣款共计10.8万元，多次收受黄某某回扣款共计3.266万元）。被告人杨A将其收受回扣款的20%分配给门诊医生或介绍病人来医院就诊的人，余款再按35%、45%、20%的比例分配给科室主任、管床医生、手术助手。被告人杨A个人以科室主任及管床医生的名义实得6.48万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人杨A收受熊某某回扣款10.8万元的事实。
1、2010年11月份，被告人杨A与王某丙（另案处理）、张卫等人受熊某某之邀在饭店吃饭。吃完饭后，熊某某将杨A拉到一边并送给其回扣款1万元，被告人杨A予以收受。
2、2010年年底的一天，熊某某开车到正骨医院门口，并在车边将用牛皮纸信封装好的2万元回扣款送给被告人杨A，被告人杨A予以收受。
3、2011年2月2日，熊某某将0.8万元回扣款通过建设银行转账的方式送给被告人杨A，被告人杨A予以收受。
4、2011年5月6日，熊某某开车到正骨医院门口，并在车边将用牛皮纸信封装好的2万元回扣款送给被告人杨A，被告人杨A予以收受。
5、2011年7月2日，熊某某开车到正骨医院门口，并在车上将2万元回扣款送给被告人杨A，被告人杨A予以收受。
6、2011年12月底的一天下午，熊某某开车到正骨医院门口，并在车上将用牛皮纸信封装好的1万元回扣款送给被告人杨A，被告人杨A将该1万元给了医生周某。
7、2012年1月份的一天，熊某某开车到正骨医院门口，并在车上将用纸袋子装好的2万元回扣款送给被告人杨A，被告人杨A予以收受。
被告人杨A收受上述回扣款后，按照科室分配比例进行发放，其个人实得4.42万元。
二、被告人杨A收受黄某某回扣款3.226万元的事实。
1、2010年11月2日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.2万元。
2、2010年12月9日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.85万元。
3、2010年12月22日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.9万元。
4、2010年12月27日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.3万元。
5、2011年1月3日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.22万元。
6、2011年2月5日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.45万元。
7、2011年12月15日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.25万元。
8、2011年12月13日，被告人杨A收受黄某某回扣款0.096万元。
被告人杨A收受上述回扣款后，按照科室分配比例进行发放，其个人实得1万元。
三、被告人杨A收受何某甲回扣款3.7万元的事实。
1、2010年10月的一天，被告人杨A在正骨医院四楼办公室收受何某甲回扣款1万元。
2、2011年3月份左右，被告人杨A在正骨医院四楼办公室收受何某甲回扣款0.7万元。
3、2011年6月的一天，被告人杨A在正骨医院四楼办公室收受何某甲回扣款0.7万元。
4、2011年6月的一天，被告人杨A在正骨医院四楼办公室收受何某甲回扣款0.7万元。
5、2011年6月的一天，被告人杨A在正骨医院四楼办公室收受何某甲回扣款0.6万元。
被告人杨A收受上述回扣款后，按照科室分配比例进行发放，其个人实得1.06万元。
案发后，被告人违法所得6.48万元已全部退缴。
上述事实，有下列证据予以证明：1、证人何某甲、熊某某、何A、易某某、刘某某、周某、曾某某、金某、何某乙、杨某甲的证言；2、录用国家干部审批表、录干通知、工资异动审批登记表、任职情况证明、户籍资料；3、正骨医院执业许可证；4、湖南康誉医药公司、衡阳诚烽医疗器械有限公司企业注册登记资料、正骨医院与湖南康誉医药公司销售合同；5、被告人杨A、证人熊某某建设银行交易明细；6、业务员黄某某的结账凭证、湖南康誉医药公司的结账凭证；7、正骨医院行为准则；8、到案说明；9、退赃情况说明；10、证人王某甲、王某乙的证言；11、证人王某甲、王某乙的病历资料；12、被告人杨A的供述与辩解。
原审法院认为，被告人杨A系医疗机构中的国家工作人员和国有医疗机构中的医务人员，在与医疗器械销售方进行业务往来过程中，通过使用和选择使用某种医疗器械，以收取回扣款的名义收受医疗器械销售方的财物，为销售方谋取利益；被告人杨A使用和选择使用某种医疗器械的行为应当认定为医生开处方的行为，而不是国家工作人员利用职务便利的采购行为。据此，被告人杨A作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，在与医疗器械销售方进行业务往来过程中，非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人杨A在被抓获后，能如实供述自己的犯罪事实且主动向人民检察院退缴赃款，可以从轻处罚。鉴于被告人杨A犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且其所居住社区表示可对被告人杨A适用社区矫正，故可以对被告人杨A适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，遂判决：被告人杨A犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人杨A上诉称，原审法院认定罪名错误，应认定为单位受贿。理由是：1、从上诉人杨A收受回扣分配范围看，是为了实现正骨医院的利益，应当认定是正骨医院受贿。2、给科室20%的回扣是当时任正骨医院业务副院长金某以前就定的，是金某院长告诉供应商的，代表的是医院意志，认定杨A要回扣与事实不符。3、从正骨医院给杨A开具的“收骨科高值耗材临床费”的收据看，医院是将供应商给的回扣按奖金发给有关人员的，杨A没有受贿的故意。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用罪名错误，本院依法予以确认。
另查明，上诉人杨A担任骨科主任期间，其收受骨科器材供应商的回扣系代表科室收取，收受回扣后按一定系数分发到个人，并非个人私自收受回扣。
上述事实有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、衡阳市中医正骨医院分别于2013年6月5日、18日出具的二份书面情况说明（二份书面说明均加盖了医院公章，其中一份有前任院长杨某甲的签名及其书写的“情况属实”字样），证明回扣是由科室主任代表科室收取，收入归科室所有并由科室支配，将回扣款按一定系数分发到个人，不是经手人员私自收受回扣的行为。
2、证人杨某甲的证言，证明其在2011年4月-2012年底系正骨医院院长。2013年6月18日情况说明上的签名及情况属实字样均系其书写，但该说明是杨A妻子李文海打印好加盖公章后拿来给他签字的。当时现任院长杨某乙（曾担任过医院副院长）还打电话告诉他，李文海写了一个情况说明，让其盖章。说明内容中关于杨A收受回扣的事情他不清楚。李文海拿说明给他签字时，他也不清楚具体情况，只知道杨A因收回扣被检察机关立案，具体情况他不清楚。签字的时候，没有仔细看。
3、证人杨某乙的证言，证人杨某乙于2013年8月14日提供证言证实，其是正骨医院现任院长。2013年6月5日、18日的二份说明都是杨A家属拿来找他们盖章的。6月5日的说明是医院陈书记同意给盖的章。6月18日的说明，杨A家属拿来后，他给前任院长杨某甲打了电话，并把情况跟杨某甲说了。杨某甲回复：“这份情况说明我看过了，情况大体上是这样，就是措辞上要稍微做一下修改。”通完电话后，他便在说明上加盖了公章，当时说明上还没有杨某甲的签字。
4、证人周某的证言，证明其系正骨医院骨科医生，药品和治疗费用提出来绩效奖由医院直接发给医生、护士。而骨科钢板、关节等器械都是由供应商以“返点”的形式给医生。该款由科室主任、管床医生、手术医生、门诊医生共同分。科室主任拿30%、管床医生拿50%、其他助手拿10%、门诊医生拿10%。绩效奖是医院公布的，并有正式文件。但从骨科钢板、关节等器械里返点，没有写在文件中，是在医院职代会开会分组讨论时向他们公布的。
5、证人王某丙的证言，证明其现在系衡阳市中医正骨医院骨科三病区主任，医疗器械商来正骨医院做业务，先和业务副院长谈价格、扣率事情，最后由院长决定。其收受了博尔特公司送的8000元回扣和必拓公司的熊老板送的5000-6000元回扣。然后，按照比例把钱分给医生了。
6、被告人杨A的供述，证明收受供货商回扣后，再按不同比例将款项分配给科室相关门诊医生、手术医生、护士等人是医院的惯例，医院对此是明知的，回扣款的分配比例是科室前主任张卫说的。
7、证人刘某某的证言，证明其是正骨医院的骨科医生，在医院工作期间，除了正常收入外，杨A给过他两次钱，证实了骨科的医生向杨A催要过器械费。
本院认为，衡阳市中医正骨医院骨科在与医疗器械公司进行业务往来过程中，收受他人贿赂，并为他人谋取利益，情节严重，上诉人杨A系骨科直接负责的主管人员，其行为已构成单位受贿罪。上诉人杨A上诉提出，其行为构成单位受贿罪。经查，医疗器械供应商与衡阳市中医正骨医院签订合同，按惯例确定回扣比例，上诉人杨A按医院惯例收受医疗器械公司的回扣，系代表衡阳市中医正骨医院骨科收受，且收受的回扣款是依医院的固定比例分配给骨科的工作人员是单位受贿犯罪。证明该事实的证据有：1、衡阳市中医正骨医院分别于2013年6月15日、18日出具的两份“情况说明”证实了回扣是由科室主任代表科室收取，收入归科室所有并由科室支配，将回扣款按惯例系数分发到个人，不是经手人员私自收受回扣的行为，这两份“情况说明”均加盖了该医院公章，且其中一份有前任院长杨某甲的签名及其书写的“情况属实”字样。这两份“情况说明”公诉机关核实证实了医院的印章和杨某甲的签字均是真实的，杨某乙和杨某甲均表示看过“情况说明”后签字盖章的，且杨某乙还打电话给杨某甲商量过此事。故在公诉机关核实此事时杨某乙和杨某甲表示未细看“情况说明”的内容与客观事实不符。2、相关证人证言。证人刘某某的证言证实了骨科的医生收到了医疗器械公司给的使用骨科器械的回扣款，在未及时收到回扣款时，其他人也会向上诉人杨A催要回扣款。证人王某丙的证言证实了收受供应商的回扣款后按比例分发的现象在其他病区同样存在。证人周某亦证实了科室存在固定的回扣款分配比例。这三位证人的证言综合起来证实了无论是杨A所在科室的其他医生还是其他科室均是明知科室收取器械商的回扣款后按一定比例分发到个人是正骨医院的惯例。3、上诉人杨A的多次稳定的供述也证实了骨科主任代表骨科收受回扣，再按比例分发到个人是一直以来的惯例，20%的回扣比例也是前任骨科主任张卫告诉他的，其担任骨科主任后，代表骨科收到回扣款均是按比例分发到个人。上诉人杨A收受医疗器械公司送的回扣款应认定为系正骨医院骨科的单位受贿行为。故上诉人提出系单位受贿罪的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决的定罪错误，本院依法予以纠正。上诉人杨A作为单位负责人，代表单位收受贿赂17.766万元，其中个人所得6.48万元已全部退缴，到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，有悔罪表现,犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。
综上，原审法院认定上诉人杨A犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，适用法律错误，审判程序合法，量刑不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第六十七条第三款、第三十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石刑初字第159号刑事判决对上诉人杨A的定罪量刑部分；
二、上诉人杨A（原审被告人）犯单位受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 苏 秦
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