安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00038号
原公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕大成，男，汉族，1966年6月28日出生于安徽省黄山市屯溪区，个体承包工程，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月15日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年10月22日经黄山市屯溪区人民检察院批准，由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人张铎，安徽昌法律师事务所律师。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理屯溪区人民检察院指控原审被告人毕大成犯合同诈骗罪一案，于2015年4月28日作出（2015）屯刑初字第00041号刑事判决。原审被告人毕大成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检�员曹芊出庭履行职务。上诉人毕大成及其辩护人张铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2000年11月周某、张某甲夫妇购得黄山旅游度假区青山塘E区58号、76号别墅地块，2005年被告人毕大成和张某甲口头协议由毕大成以包工包料的形式承建该两栋别墅。2005年11月17日周某、张某甲协议离婚，58号别墅归周某，76号别墅归张某甲，因工程款及邻里纠纷导致76号别墅建设工程暂停。2013年毕大成在未通知张某甲的情况下恢复对青山塘E区76号别墅施工，并隐瞒该别墅不属于自己所有的事实，于2013年11月与张某乙夫妇签订担保协议，约定由张某乙夫妇以其所有的房屋（屯溪区阳光绿水38幢1单元102室）为毕大成贷款提供抵押担保四个月，毕大成将青山塘E区76号别墅以50万元交由张某乙夫妇出售，许诺售价超过50万元的部分作为张某乙夫妇的担保收益，如贷款期限届满未�好房产证，毕大成按时归还贷款并支付张某乙夫妇担保费5万元。毕大成于2013年11月19日安排张某乙夫妇与史某签订合同借款40万元，双方办理了抵押登记，史某取得屯溪区阳光绿水38幢1单元102室房屋他项权证。史某扣除利息3万元，实际交付毕大成27万元。2014年5月毕大成归还史某8万元。屯溪区人民法院（2014）屯民一初字第01519号民事调解书中确定了被害人张某乙夫妇偿还史某借款本金19万元，同时对被告人毕大成享有追偿权。
2013年底青山塘E区76号别墅工程完工后，被告人毕大成谎称该别墅系自己所有，于2014年1月27日与毕某签订房屋转让协议，约定将该别墅以48万元价格出售给毕某，骗取毕某房款40万元。
2014年5月1日被告人毕大成隐瞒青山塘E区76号别墅已出售给他人的事实，谎称该别墅地块系其女儿所有，与被害人张某丙签订房屋转让协议，约定将该别墅以60万元�价格出售给张某丙，骗取张某丙购房款32万元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.户籍信息、抓获经过、房屋转让、预售协议书、借款合同、担保协议、离婚协议书、银行明细、个人业务凭证、客户回单、借条、收款凭证、房地产他证、黄山旅游度假区建设开发有限公司出具的说明与作废声明、自来水公司发票、国家电网客户缴费卡、保证书、承诺书复印件以及证明毕大成个人负债情况的相关书证；2.证人陆某、张某甲、吕某、史某等人的证言；3.被害人张某乙、毕某、张某丙的陈述；4.被告人毕大成的供述与辩解；5.搜查笔录。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人毕大成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。毕大成对诈骗张某丙、毕某的行为表示自愿认�，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人毕大成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人毕大成退赔被害人张某乙夫妇19万元、毕某人民币40万元、张某丙人民币32万元。
上诉人毕大成及其辩护人提出一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：张某甲曾口头答应毕大成以青山塘E区76号房屋抵偿其所欠工程款，毕大成亦可行使建设工程价款优先受偿权处分该涉案房屋，其从张某乙夫妇处获取的抵押担保不属于刑法意义上的财物，认定其骗取张某乙夫妇人民币19万元于法无据，而其“一房二卖”给毕某、张某丙只是民事纠纷，原审以刑法二百二十四条第（五）项认定上�人的以上行为构成合同诈骗罪定性有误。
经审理查明，一审认定上诉人毕大成合同诈骗的犯罪事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新证据。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
针对上诉人毕大成及其辩护人所提一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.毕大成并无自行处分涉案房产的权利。在卷证据证明，青山塘E区76号房屋地块系张某甲所有，毕大成以包工包料形式承建该房屋，后该房屋因相邻纠纷停建，二人间就工程价款存在纠纷。依据合同法等有关法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人�议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案中张某甲否认其曾同意将该76号房屋抵偿给上诉人，毕大成在未与张某甲达成协议也未通知张某甲的情况下，擅自恢复房屋建设，并与他人签订合同处分房产，其处分行为于法无据。此外，毕大成伪造与张某甲间转让76号房屋协议的行为也印证了其实际上并没有处分权。
2.毕大成具有非法占有被害人财产的主观故意。相关书证、证人证言和毕大成供述等在卷证据证明，除通过合同骗取本案被害人共计91万元以外，毕大成另有200余万元其他债务尚未清偿，其在没有涉案房产处分权的情况下骗取被害人签订合同，自始至终都没有履行合同的实际能力，也没有履行合同的实际行为，且其获得的合同价款大多用于偿还其他个人债务，在案发数月后仍未赔偿被害人损失，可见其占有被害人财产的主观故意明显。
3.毕大成在与被害人签订合同时采取了欺骗手段。本案中，毕大成隐瞒青山塘E区76号房屋不属于自己所有的事实，以该房屋出售超出50万元部分作为报酬，诱使张某乙夫妇与其订立协议，后安排张某乙夫妇以其自己所有的房产担保向史某借款，并办理抵押登记，毕大成从中直接获取27万元借款，最终导致张某乙夫妇损失19万元。此后，毕大成又虚构事实、隐瞒真相，先后与毕某、张某丙签订房屋买卖协议，将该76号房屋分别卖给二人，骗取二人购房款72万元。
综上，毕大成主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上利用合同骗取他人财物，数额巨大，其行为符合刑法二百二十四条规定合同诈骗罪的构成要件，而非普通的民事欺诈。至于上诉人及其辩护人所提毕大成从张某乙夫妇处获取的抵押担保权不属于刑法意义上的财物，认定其骗取张某乙夫妇19万元于法无据的上�理由和辩护意见，经查，史某通过银行汇给毕大成的27万元系张某乙夫妇以其自有房产抵押向史某所借，张某乙夫妇与史某签订了借款合同，并办理了他项权证登记，毕大成收款后也书写了借条交予张某乙夫妇，故毕大成实际从张某乙夫妇处骗取的是现金借款而非抵押担保权，介于毕大成已直接归还给史某8万元，原审以被害人实际损失19万元认定诈骗数额并无不当。毕大成及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人毕大成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。履行职务检察员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一�项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡秀萍
审 判 员 沈梦平
代理审判员 吴天石
二〇一五年八月十日
书 记 员 汪筱颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；