山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终524号
抗诉机关（原公诉机关）太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯俊兴，无业。2004年9月27日因犯贩卖毒品罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2007年8月3日刑满释放。2009年9月24日因犯贩卖毒品罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2013年5月22日刑满释放。2015年3月25日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人冯俊兴犯非法持有毒品罪一案，于2016年3月10日作出（2015）迎刑初字第553号刑事判决。本院于2016年4月28日作出（2016）晋01刑终263号刑事裁定，裁定撤销原判，发回迎泽区人民法院重新审判。迎泽区人民法院于2016年7月6日作出（2016）晋0106刑初334号刑事判决。认定被告人冯俊兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万元。迎泽区人民检察院提出抗诉，原审被告人冯俊兴提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王锦秀、代国民出庭履行职务，上诉人冯俊兴到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月及2015年3月10日，被告人冯俊兴曾分别两次让一东北人（姓名不详，无法查实）给其购买毒品，以资贩卖，赚取利差，2015年3月11日，被告人冯俊兴向前述东北人以人民币6000元的价格，购得冰毒55克（以当时卖毒者称重）。该冰毒一直被冯俊兴随身携带，伺机贩卖。2015年3月25日15时30分许，在太原市万柏林区南屯村皮革城附近，被告人冯俊兴被民警查获，当场从被告人冯俊兴身上查获疑似毒品三包（一大包，两小包）。经鉴定，三袋疑似毒品物品中均检出甲基苯丙胺成分，总重量为44.02克。2015年3月25日，经对冯俊兴是否吸毒进行现场检测，尿样结果呈阴性，即冯俊兴近期未吸毒。
原审认定上述事实的证据有:
1、被告人冯俊兴的供述：（2015年3月25日17时42分至18时45分，在太原市公安局直属第二分局刑侦大队）：2014年6月的一天，我在本市南屯村一个饭店吃饭时，我的朋友带来一个东北人，饭桌上闲聊时我说：“我现在没有生活来源，生活不下去，你们有什么挣钱的办法？”，那个东北人对我说：“你低价买回冰毒，然后再高价卖出去，不就挣了钱啦”。我就问东北人：“你能不能给我买回来冰毒”，东北人说可以。当时我就是随意一说，也没有当回事。到了2015年3月10日的时候，我在南屯下棋时，又碰见那个东北人，当时我一分钱都没有，生活不下去了，我就想起来东北人去年给我说的卖冰毒挣钱的事。后我就和东北人说：“我现在一点办法也没有，你给我搞点冰毒，挣点零花钱”，东北人说可以。我问他什么时候能给我弄下冰毒，东北人说什么时间都可以，我说“那就明天，咱们还在下棋的这个地方，我给你钱你给我冰毒”。到了第二天上午10点多，我又到了南屯下棋的地方，东北人来了问我，要多少钱的冰毒？我说“我只有6000块钱，你看能卖多少？”东北人说：“最多能卖给你55克冰毒”，我觉得行，然后东北人把我带到南屯村的一个小巷子里，我给了东北人现金人民币6000元，东北人给了我一个白色红塔山烟盒，我打开烟盒看见里面有白色塑料袋装的冰毒（白色、晶体状），因为我之前吸食过毒品，我一看就确定他卖给我的是冰毒，然后东北人拿出电子秤给我秤，电子秤显示55克，我拿上冰毒后就离开了。因为我没有固定居住的地方，我就把冰毒一直装在身上。2015年3月25日下午，我正在下棋的时候，有个朋友叫我去南屯赶会，在去的过程中，被公安机关给抓住了，当场从我右侧上衣口袋内查获了一个白色烟盒装的冰毒和一小药瓶装的冰毒。我本人不吸毒，买上这些毒品准备卖给别人。东北人：身高170CM左右，年龄40岁左右，身材胖，肤色黑，寸头，东北口音，我不认识那个东北人。
2015年3月25日亲笔书写的交待材料：我买的毒品还没有来得及卖就被查获了。
（2015年3月26日02时00分至02时30分，在太原市第二看守所）：2015年3月10日，我花6000元从一个东北人手里购买了重量约55克的冰毒，我早就不吸毒了，买冰毒是准备卖给别人换点钱花，因为没有找到合适的人，还没有来得及卖就被查获了。
（2015年3月31日16时04分至16时25分，在太原市第二看守所）：我身上的三包毒品经鉴定为44.02克。
（2015年4月3日15时04分到15时26分，在太原市第二看守所）：公安机关以非法持有毒品罪对我进行逮捕我认可，之前在公安机关交待的犯罪事实都属实。
2、证人杜某的证言：今天下午3点多，我无意中在旧晋祠路南屯村口碰到了冯俊兴，因为之前我们在一起打过工，就认识了，当时我骑着一辆电动车，他说他腰不好，走不了路，我拉他沿着旧晋祠路向东拐到了南屯皮革城附近，刚到那里，他让我停下车，准备去南屯村南面的村口赶庙会，就被公安民警查获，民警当场从其身上查获了一白色红塔山香烟盒和一个小药瓶，里面有白色晶体冰毒，民警当时还问我们是谁的，冯俊兴说是他的，这我才知道他身上装的冰毒。
3、辨认笔录：杜某对冯俊兴的辨认。
4、太原市公安局直属第二分局刑侦大队2015年3月25日出具的抓获经过、情况说明：2015年3月25日15时许，该队民警在本市万柏林区南屯皮革城附近公交反扒时，发现两名男子形迹可疑，民警遂上前对二人进行盘查，当场从一名叫冯俊兴的男子身上查获疑似毒品冰毒三包（重约55克），另一名叫杜某。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，扣押冯俊兴持有的三袋毒品疑似物品均检出甲基苯丙胺成分，净重44.02克（已收缴）。
5、扣押清单、收缴毒品凭证：查获被告人冯俊兴毒品三包，分别为净重1.03克、4.36克、38.63元，共计44.02克。
6、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（理化）字[2015]126号理化检验鉴定报告：从检材和样本中检出甲基苯丙胺成分。
7、太原市公安局直属第二分局出具的并公（刑）鉴通字[2015]000009号鉴定意见通知书：一小袋冰毒净重1.03克，一小袋冰毒净重4.36克，一中袋冰毒38.63元，共计44.02克。
8、太原市公安局直属第二分局刑侦大队2015年7月15日出具的情况说明：我队在办理冯俊兴非法持有毒品一案过程中，据其交待在南屯村通过一名40岁左右的东北男子以6000元人民币的价格向其手中购买了约55克冰毒，2015年3月25日被查获后，当场从其身上查获三包冰毒。经核查，东北男子的身份暂无法落实。
9、太原市公安局直属第二分局刑侦大队2015年7月20日出具的情况说明：2015年3月25日，我队在办理冯俊兴非法持有毒品一案过程中，犯罪嫌疑人冯俊兴被查获后，我队侦查员当场从其身上查获三包冰毒，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分，重量为44.02克。由于冯俊兴拒不提供家属姓名及联系方式，没有固定住所，故该案不符合搜查条件。
10、前科材料：被告人冯俊兴因犯贩卖毒品罪于2004年9月27日被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元（2007年8月3日被释放）。因吸毒于2007年11月30日被太原市公安局杏花岭分局强制戒毒六个月。因犯贩卖毒品罪于2009年9月24日被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（2013年5月22日被释放）。
11、现场检测报告书：被告人冯俊兴尿样检测结果为阴性。
原审认为，被告人冯俊兴以营利为目的，向他人购买毒品，随身携带毒品伺机予以出售，数量较大，侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误，应以贩卖毒品罪予以认定。被告人冯俊兴在因故意犯罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应从重处罚。其系毒品犯罪之再犯，且贩卖毒品数量较大，均酌情从重处罚。被告人冯俊兴为了犯罪，购买毒品，为贩卖毒品制造条件，后被查获，系犯罪预备，可比照既遂犯从轻处罚。其系65周岁以上人员犯罪，可从轻处罚。被告人冯俊兴辩解，其购买毒品是为了自己吸食，并非贩卖，经查，其在侦查机关多次供述，购买毒品后是为了贩卖营利。侦查机关讯问的时间、地点、讯问人的身份、人数以及讯问方式均符合法律及相关规定，权利义务交待明确，被告人冯俊兴也核对确认，签字认可。未发现侦查机关有指供、诱供、刑讯逼供行为。冯俊兴在重审开庭中，推翻原供述，不能作出合理解释。故对冯俊兴重审中的供述不予采信。依据对其现场吸毒检测，其并不吸毒，购买数量较大毒品的用途作不出合理解释和说明，故对此辩解不予采纳。结合被告人冯俊兴在侦查机关的供述，吸毒检测结果，两次贩毒前科的情形，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十二条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人冯俊兴犯贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的冰毒（甲基苯丙胺）四十四点零二克，由原侦查机关予以销毁。
抗诉机关的抗诉意见是：原审判决定性错误，定非法持有毒品罪更符合刑法罪行相适应原则。
上诉人冯俊兴的上诉意见是：其不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪论处。
经二审审理查明，2015年3月25日15时30分许，公安民警在太原市万柏林区南屯皮革城附近将上诉人冯俊兴查获，并当场从其身上查获甲基苯丙胺44.02克。
认定上述事实的证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯俊兴非法持有甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人冯俊兴因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕五年之内又犯刑法分则第六章第七节规定之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于抗诉机关所提“原审判决定性错误，定非法持有毒品罪更符合刑法罪行相适应原则”的抗诉意见及上诉人冯俊兴所提“其不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪论处”的上诉意见，经查，本案证实上诉人冯俊兴具有贩卖目的的证据除其本人在侦查机关的供述外，无其他证据予以印证，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，该抗诉、上诉意见，予以采信。一审判决定性错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销迎泽区人民法院（2016）晋0106刑初334号刑事判决，即“被告人冯俊兴犯贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的冰毒（甲基苯丙胺）四十四点零二克，由原侦查机关予以销毁。”
二、上诉人冯俊兴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2018年1月24日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，到期不缴纳，强制缴纳。）
三、已扣押的甲基苯丙胺44、02克，由原侦查机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 闵 佳
代理审判员 杨天山
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 栗 莎