河南省许昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）许县刑初字第138号
公诉机关许昌县人民检察院。
被告人赵某，男，1987年2月14日出生，回族，大学文化，户籍所在地河南省许昌市魏都区。因涉嫌诈骗，于2014年2月9日被许昌县公安局刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪，于同年2月21日被许昌县公安局取保候审。同年8月29日，被本院取保候审。
辩护人董宏波，河南君志合律师事务所律师。
许昌县人民检察院以许县检公诉科刑诉（2014）98号起诉书指控被告人赵某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌县人民检察院指派检察员张超峰出庭支持公诉。被告人赵某及其辩护人董宏波到庭参加诉讼。现已审理终结。
许昌县人民检察院指控：1、2013年8月3日19时许，被告人赵某在明知信用卡还款有时存在不能即时到帐的情况下，到被害人肖某位于许昌县兴昌路的电脑店让其“代还”自己所持信用卡的欠款，以期骗取他人财物。肖某向赵某持有的平安银行信用卡还款33000元后却不能透支返还，赵某为非法占有该笔钱款，冒用“贾某某”的身份欺骗肖某并写下欠条，在肖某放其离开后杳无音讯。
2、2013年10月17日14时许，被告人赵某通过魏振中联系到被害人李某，三人在许昌市六一路新兴路口一光大银行ATM机处见面后，赵某在明知自己所持光大银行信用卡设置有取款限额（2000元）的情况下，让李某某帮其“代还”该卡欠款16000元，后该款无法透支还款；在明知自己所持交通银行信用卡还款后部分额度无法透支的情况下，让李某某帮其“代还”该款欠款14000元，后该卡有4000元无法透支返还。之后，被告人赵某为非法占有无法返还的欠款20000元，欺骗李某某等其朋友过来送钱，赵某、李某某、魏某某在许昌市魏都区六一路“一片天”网吧等待期间，赵璐趁李某某、魏某某二人不注意之际逃脱。
上述事实有被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、书证等证据证实，被告人的行为构成诈骗罪，请依法判处。
被告人对指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见：1、是被告人实施的行为应认定为侵占罪而不是诈骗罪。理由是两被害人替被告人还款并不存在任何错误认识，其向被告人所持的银行卡还款的行为性质均是明确知道的，被告人不存在虚构事实以及隐瞒真相的行为。随后，因银行卡款项到账出现延迟后被告人才临时起了贪念，想要非法占有，拒不返还，并实施了隐瞒真实身份，扔掉电话卡，不见受害人的行为。此行为正好符合侵占罪构成。另外，南关派出所在被告人家属退还受害人款项后，没有作为刑事案件处理，可以看出是否构成诈骗罪是存在争议的。2、被告人在归案前将款项全部退还了被害人，并取得了被害人谅解，被告人如实交待了县公安机关未掌握的第二起犯罪事实，依法应酌情从轻处罚。
经审理查明：一、2013年8月3日19时许，被告人赵某因持有的两张银行信用卡到还款期限，通过吕某介绍到肖某位于许昌县兴昌路的电脑店里，让其代还欠款。肖某向被告人持有的平安银行信用卡上还了33000元后却不能透支返还。被告人赵某将肖某帮忙还款的手续费750元归还后，肖某、吕某与被告人商量打个欠条，被告人为了不还钱，占有该款，就用捡到的一张名字叫贾某某的身份证冒用贾某某的名字给肖某打了一张33000元的欠条，在肖某放其离开后杳无音讯，案发后，被告人家属将33000元归还肖涛，被害人肖某书面表示不追究被告人的刑事责任。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人赵某供述了2013年7、8月份，自己的两张信用卡到了还款期限，通过吕某介绍到肖某的电脑店里代还信用卡欠款，在还款后，用POS机刷卡时不能透支还款。在肖某让其打欠款33000元欠条时，为了不还钱，自己冒用“贾某某”的身份证写下欠条后离开的事实。
2、被害人肖某陈述了2013年8月3日晚上19时许，吕某领一名男子到其迅达电脑店内，代还信用卡欠款，在代还欠款50000元后，用“POS”机透支返还款时，其中一ＸＸ安银行的33000元钱不能透支还款，于是让这名男子打张欠条，这名男子用贾某某的身份证打了欠条，在后来找到贾某某还款时，发现不是给其打欠条的男子。发现被骗后，到公安机关报案，随后通过这名男子留的电话号码，找到该男子，才知道他叫赵某。赵某的父亲将欠款33000元归还的事实。
3、证人李某某、吕某证言内容与被害人肖某陈述事实一致。
4、证人贾某某证言，证实自己的身份证丢失后大概有四个多月，有三个人拿着一张写有其名字的欠条找其要欠款的事实。
5、证人李某、王某某证言证实李某以自己名字办理的平安银行的信用卡，由赵某一直使用。2013年8月份，从手机消费提醒上知道该平安银行的信用卡上还欠款33000元，就将此卡挂失了。后来一个女的打电话问李某谁使用该信用卡了，李某告诉她是赵某使用的事实。
6、被害人肖某提供的欠条复印件一份。证明：名为贾某某的人员（电话号码为1553742****）在贾某某身份证复印件上出具欠条一份，该欠条显示‘今收到肖某33000元整’。
7、被告人赵某提供的欠条复印件一份。该欠条与被害人提供的欠条复印件基本一致，但该复印件还显示被害人肖某写明该33000元欠款已还清。与被害人的陈述相互印证。
8、许昌市公安局刑事科学技术研究所（许）公（刑）鉴（文）字（2014）21号鉴定书一份、欠条一份。证明：经许昌市公安局刑事科学技术研究所鉴定，欠条原件上的落款“贾某某”的签字系被告人赵某所书写。此外被害人肖某在该欠条原件上注明对赵某一事的谅解。
9、辨认笔录三份。证明经被害人肖某、证人吕某、李某某对被告人赵某的辨认，确认系被告人赵某诈骗肖某33000元。
10、许昌县公安局协助查询财产通知书、银行客户信息及明细。证明：卡号6270660198672173的银行卡持有人为李某，该卡在2013年8月3日通过银联跨行还款33000元，同日挂失费用60元。
11、许昌县公安局协助查询财产通知书回执一份。证明：中国光大银行许昌分行在回执中提供被害人肖某（借记卡6226632200531882）在2013年8月3日19：04，有一笔银联POS消费金额33000元，摘要为深圳平安银行信用卡还款。
以上证据，经庭审质证，足以认定。
二、2013年10月17日14时许，被告人赵某通过魏某某联系到被害人李某某，让李某某帮其代还其光大银行信用卡欠款16000元和交通银行卡欠款14000元。李某某代还其欠款后，光大银行卡无法透支返还（银行卡设置了还款限额），交通银行卡有4000元无法透支返还。被告人赵某无法返还欠款20000元，就欺骗李某某等其朋友过来送钱，在六一路“一片天”网吧等待期间，赵璐趁李某某不注意之际逃脱。2013年12月23日，赵某家属将20000元欠款归还李某某，被害人李某某书面表示不追究赵某的责任。
上述事实，有下列证据证实：
被告人赵某供述了2013年10月17日下午，因信用卡到了还款期限，通过报纸上广告联系到魏某某，通过魏某某到李某某开的移动通讯处办理代还信用卡欠款。李某某还款后，用POS机刷卡时，不能透支返还。欠李某某20000元，于是谎称等朋友送钱来，在许昌市魏都区六一路“一片天”网吧等待期间，趁其不注意趁机逃脱的事实。
被害人李某某陈述了2013年10月17日下午，魏某某领一名男子到其移动公司自营店，要还其信用卡欠款，还款后，在POS机上刷卡返还款时，无法透支还款。该男子称其朋友一会送钱来，在魏都区“一片天”网吧等候时，该男子趁其不注意逃跑，后来所留的电话也联系不上，于是报警。后该男子被南关派出所抓获后，将欠款20000元归还的事实。
证人李某证言，证实自己的交通银行信用卡赵某使用及听说南关派出所将赵某带走的事实。
证人魏某某的证言与被害人李某某陈述内容一致。
许昌市公安局南关分局协助查询财产通知书、客户姓名李某卡号4581230624586980。证明：该卡在2013年10月17日跨行转账还款14000元，后分别两次POS刷卡共计10000元。
6、许昌市公安局南关分局协助查询财产通知书回执单一份。证明：被害人李某某光大银行卡号为6226622207481736于2013年10月17日通过自助转账向卡号3568390050829855姓名赵某的光大信用卡转账16000元，向卡号4581230624586980的交行银行卡转账14000元。
7、辨认笔录二份。证明经被害人李某某、证人魏某某对被告人赵某的辨认，确认系被告人赵某骗取李某某20000元。
8、被害人李某某出具的收条一份。证明：李某某在2013年12月23日，收到赵某欠款20000元，并表示不追究赵某的责任。
9、书证
（1）许昌县公安局证明一份、许昌市公安局开发区派出所证明一份。
证明：被告人赵某无前科记录。
（2）许昌县公安局刑侦大队侦查员刘某某、贾某允出具的抓获经过各一份。
证明：2014年2月9日上午，许昌县公安局民警在许昌市区东大街神州网吧将被告人赵某抓获。
以上证据，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人辩称被告人的行为属侵占罪的意见，经庭审查明，被告人为非法占有他人财物，采用冒用他人名字和谎称朋友送钱的欺骗方法，因此其行为符合构成诈骗罪的构成要件。故其辩护意见本院不予采纳。被告人赵某家属主动归还了被害人的财物，被害人对被告人表示了谅解，被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。（于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘晓燕
审 判 员 史丰英
人民陪审员 周天佑
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 星