山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2059号
上诉人（原审被告）青岛德邦门窗幕墙发展有限公司。
法定代表人蔡萍，董事长。
委托代理人王学鹏，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）任以顺。
原审被告盛永安。
原审第三人青岛市宁德路28号业主委员会。
上诉人青岛德邦门窗幕墙发展有限公司（以下简称“德邦公司”）因与被上诉人任以顺、原审被告盛永安、原审第三人青岛市宁德路28号业主委员会（以下简称“宁德路业委会”）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10205号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，与代理审判员王楷、甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人德邦公司的委托代理人王学鹏，被上诉人任以顺到庭参加诉讼，原审被告盛永安、原审第三人宁德路业委会经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
任以顺在一审中诉称：德邦公司于2010年与“青岛市委党校宁德路28号节能改造办公室”签订《塑钢门窗工程施工合同》，承揽了宁德路28号住宅小区窗户改造工程，盛永安以发起人之名义收取了任以顺及小区内其他住户费用，此后数月小区业主委员会成立并接续相关工作。任以顺住该小区，在施工更换安装新窗时任以顺即发现，北向居室窗户的开扇位置与住户们以前签字确认的开扇位置不符，当时任以顺向德邦公司现场安装、管理人员反映后，德邦公司不予改正，执意安装。安装结束后，任以顺另发现自己住宅阳台一扇窗户安装极度偏下，下侧窗框则离楼顶平面有1寸远。此后任以顺多次不断请求德邦公司解决上述问题，德邦公司多次派人小修小补，对上述较大问题则置若罔闻，一直以“我们需要回单位查看业主们的原始签字确认”、“小区工作属旧房改造，难以完全达标”、“修理重做需要个人付费”、“我们只对发包人负责”等理由推脱。2013年6月任以顺于无奈中向法院起诉，欲通过司法救济程序维护自身合法权益，庭审后因“主体不明确”被裁定驳回，现任以顺变更主体后重新起诉，请求：1、判令德邦公司、盛永安对安装不当之窗户进行修理重做；2、判由德邦公司、盛永安承担本案诉讼费、鉴定费等。
德邦公司、盛永安、宁德路业委会经原审法院合法传唤，原审中无正当理由未到庭，亦未在法律规定的答辩期内提交书面答辩状。
原审法院查明和认定的基本事实是：任以顺称其系青岛市市南区宁夏路28号小区业主，2010年10月10日，德邦公司与青岛市委党校宁德路28号节能改造办公室签订《塑钢门窗工程施工合同》，合同约定德邦公司对青岛市宁德路28号青岛市市委党校宿舍楼进行塑钢窗改造，工程总造价130万元，工程需于2010年11月10日前完工，工程质量为优良。盛永安在合同上签字确认，德邦公司在合同上盖章确认。任以顺称，盛永安以发起人之名义收取了任以顺及小区内其他住户费用，此后数月小区业主委员会成立。2010年7月27日，任以顺通过盛永安向德邦公司缴纳房屋维修费27596元。任以顺提交照片一组，主张德邦公司工程施工不合格，任以顺北向卧室的窗户原来为左侧开扇，但是德邦安装成右侧开扇；任以顺家的阳面的窗户装的太靠下，在窗台平面之下，玻璃塑料条也装在窗台平面之下，导致橡胶压条装不进去。任以顺称，因德邦公司安装质量不合格，任以顺曾多次联系德邦公司，小区的业委会也通知过进行修理，但是德邦公司一直未进行修理。任以顺提交《证明》一份，用以证明德邦公司对涉案楼房进行窗户改造时，曾经到各家各户对窗户尺寸、样式、开扇位置进行测量，并由各家进行确认，因德邦公司拒不出庭，不向法庭提交相反的证据，相应的责任应当由德邦公司承担。庭审中，任以顺另提交《塑钢门窗工程报价单》一份，主张任以顺咨询其他门窗公司，如果要对任以顺家的窗户重新修理重做，需要花费2903.08元，而且此报价并不包括两个窗户的内外装修的拆卸和恢复所发生的费用，不包含室外保温板和室内装修的费用。
原审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，德邦公司及盛永安与青岛市委党校宁德路28号节能改造办公室签订《塑钢门窗工程施工合同》，合同约定德邦公司对青岛市宁德路28号青岛市市委党校宿舍楼进行塑钢窗改造，工程质量为优良，因此，德邦公司及盛永安应当保证其对宁德路28号小区业主的窗户改造工程质量良好，通过任以顺提供的照片可以看出，德邦公司安装的阳面窗户安装于窗台平面之下，导致橡胶压条装不进去，故窗户安装质量未达到安装的通常标准和要求，因此，任以顺请求德邦公司及盛永安对阳面窗户安装位置靠下进行修理或重做，于法有据，法院依法予以支持。对任以顺主张的北向卧室的窗户应为左侧开扇但是德邦公司安装成右侧开扇的问题，通过任以顺的陈述及任以顺提交的邻居的《证明》可知，德邦公司在对任以顺家进行施工前对窗户样式进行了实地测量，并绘有图纸，庭审过程中德邦公司、盛永安经原审法院合法传唤拒不到庭，且未向法庭提交关于涉案窗户的相关图纸，结合本案庭审，参照公平原则和诚实信用原则，法院依法采纳任以顺关于德邦公司将其北向卧室窗户开错扇的意见，对任以顺请求德邦公司、盛永安对北向卧室窗户进行整改，将右侧开扇改为左侧开扇的诉讼请求法院依法予以支持。对于宁德路业委会，因涉案工程的施工方并非宁德路业委会，且任以顺并未请求宁德路业委会承担相应的损害赔偿责任，因此，法院依法驳回任以顺对宁德路业委会的诉讼请求。德邦公司、盛永安、宁德路业委会经法院合法传唤，无正当理由未到庭，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、德邦公司及盛永安于判决生效之日起三十日内对任以顺的青岛市宁德路28号1号楼601户房屋阳面窗户（安装位置靠下）进行修理或重做至正常水准；德邦公司及盛永安于判决生效之日起三十日内将任以顺的青岛市宁德路28号1号楼601户房屋北向卧室窗户由右侧开扇改为左侧开扇。二、驳回任以顺对宁德路业委会的诉讼请求。案件受理费100元，由德邦公司、盛永安负担。因任以顺已预交，德邦公司、盛永安于判决生效后十日内付给任以顺100元。
宣判后，德邦公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人德邦公司上诉称：上诉人与被上诉人任以顺之间不存在合同关系，应依法驳回任以顺对上诉人的诉讼请求。本案系服务合同纠纷，上诉人与原审被告盛永安签订的合同。因本案纠纷，任以顺在2013年6月曾提起诉讼（2013南民初字第10198号），在前案庭审中，任以顺明确确认其系将旧窗改造费用交给原审被告盛永安，并提交了交款的证据，而并不是本案中所述的通过盛永安交的钱。盛永安并不是任以顺的代理人，也不是上诉人的代理人，因此也就不存在代收、代交安装费问题，由此可见盛永安系以自己的名义收取任以顺的旧窗改造费并形成承揽合同关系。而实际上，任以顺所诉的的旧窗改造工程，也确由盛永安实际承揽并在承揽后分包给各施工单位。任以顺所主张的旧窗改造，包括旧窗的拆除和新窗的安装，上诉人自盛永安处承揽了门窗制作安装工程，其他工程由盛永安发包给他人，因此，上诉人与盛永安之间存在合同关系，与任以顺之间并无合同关系，退一步讲，依照合同法第64条的规定，上诉人也仅应向盛永安、宁德路业委会承担违约责任。二、上诉人承揽的工程不存在质量问题且保修期已满。上诉人与青岛市委党校宁德路28号节能改造办公室、盛永安于2010年10月10日签订的《塑钢门窗工程施工合同》，约定由上诉人对青岛市委党校宿舍楼进行塑钢门窗改造，工程于2010年11月10日前完工，工程整体保修期为二年。上诉人已经依照约定完成了合同约定的工程范围，并经盛永安及业委会验收合格，工程质量不存在任以顺所述的质量问题，且质保期已满，上诉人无义务继续承担保修责任。三、任以顺所主张的窗户安装不当与事实不符且无证据证明。首先，其主张与常理不符，其自述窗户改造发生在2010年10月份，但直至2013年6月份才提出窗户安装不当，长达两年多。其次，任以顺并无证据证明安装不当。第一，对于任以顺所主张的其房屋阳面窗户安装低于正常水准事宜，上诉人认为该问题并不是上诉人安装所致。诚如任以顺所述，其窗户系旧窗改造。既然是旧窗改造就必然牵扯到旧窗的拆除，而上诉人并不负责该项工作，上诉人负责的是按照原窗户尺寸测量后制作新窗户并安装。因此，任以顺所述的系阳面窗户安装低于正常水准，系因在拆除旧窗户时破坏了窗户四周的土建结构，导致上诉人在安装时只能照此安装。对于任以顺所述的该问题，并不是因上诉人安装不当造成的，同时，上诉人也无法重新安装，只能由任以顺自行联系负责其窗户拆除的人员进行处理。第二，对于任以顺所主张的北向卧室开扇错误问题，上诉人认为，不存在窗户开扇错误。一方面，对于任以顺所在小区的旧窗改造，自始至终就没有施工图纸。另一方面，任以顺所在整栋楼的全部单元，都是按照同一个开扇位置制作的窗户，而其他业主对此并无疑问，这也足以说明窗户开扇的位置是正确的。此外，任以顺所主张的要求将窗户开扇改为左侧开扇，也符合国家门窗制作安装标准-
按照国标规定，任以顺的北卧室窗户刚好与卧室门相对，在该种情况下，如为左侧开窗，则势必在卧室门与窗户之间的通道处形成障碍，这是国标所不允许的，按国标，在该种情况下，只能是右侧开窗，如此方不影响门与窗户间通道的通行。综上，原审认定事实错误，请求撤销原审判决，驳回任以顺的诉讼请求。
被上诉人任以顺答辩称：一、业主缴的费用盛永安收取之后窗户改造的部分全部交给了上诉人，这一事实对方在原审法院开庭时也认可，充分证明上诉人与被上诉人之间并非不存在合同关系，盛永安仅仅只是代理上诉人收费，盛永安没有工程施工的资质，不能和宁德路28号业主委员会签订施工合同，所以对方所谓的上诉人与被上诉人没有合同关系纯属无稽之谈，盛永安仅仅是集中业主们的改造费用，代缴给上诉人，所以工程质量不合格的责任应该由上诉人承担。二、原审被上诉人提交的照片显示窗户改造存在质量问题，原审法院法官也到现场进行查看，业主委员会代表也到场对存在质量问题的事实进行了见证。关于上诉人所述的已过质保期的问题，被上诉人一直在主张自己的权利，原审法院两次开庭时被上诉人已经提交了大量的关于此方面的证据，无数次的电话联系。另外，在质保期满后上诉人仍在被上诉人的小区内发出登记修理的公告，所以本案不存在已过保修期的问题。三、关于安装不当的事实被上诉人有照片及原审法院现场查看的笔录为证。依照涉案施工合同第二条第10项的约定“门房洞的尺寸由乙方现场测量，尺寸误差应符合规范要求，门窗大样及里面效果图必须由住户及甲方确认”，上诉人称施工图纸与实际安装一样，实际上是偷换概念，依照施工的是由住户签字的窗户大样图和立面图，而非施工图纸，上诉人根据由住户签字确认的立面效果图设计了施工图，施工图错误导致施工错误，而该效果图在上诉人手里，其应提交。故原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人提交其所承揽的宁德路28号工程门房的设计图，主张在第四页已经由合同的另一方当事人盛永安签字对门窗的开扇进行了确认，欲以此证实被上诉人所诉的门窗开扇错误没有事实依据。被上诉人主张设计图本身是错误的，坚持要求上诉人提交由住户签字确认的效果图。上诉人称其找到了2、3、4号楼经住户签字确认的平面图和设计图，但是没有找到1、5号楼的，其主张在1号楼施工中，因为盛永安称全楼业主都同意按照同一设计标准安装，所以没找每一户签字确认，但未提交有效证据证明该主张。另查明，被上诉人在2013年6月时曾以上诉人为被告、青岛市宁德路28号业主委员会为第三人向原审法院起诉，要求判令上诉人对其施工的窗户进行修理、重作，原审法院以其所诉主体不当为由以(2013)南民初字第10798号民事裁定书驳回其起诉。
二审查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有二：一、上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系；二、被上诉人要求上诉人对安装不当的窗户进行修理重做的诉讼请求应否得到支持。
关于第一个焦点问题。上诉人主张其签书面合同的相对方是盛永安，故其与被上诉人之间不存在合同关系，而被上诉人则主张，盛永安系其小区业主，也是现业委会委员，其代表全体业主与上诉人签订门窗改造工程。综合本案双方举证及庭审答辩情况来看，首先，上诉人自认被上诉人住宅的窗户系由其改造安装，其次，二审庭审中上诉人自认盛永安代表被上诉人所在1号楼业主联系门窗改造有关事宜，故本院对被上诉人的主张予以采信，对上诉人所主张的其与被上诉人之间不存在合同关系的上诉理由不予采信。
关于第二个焦点问题。被上诉人主张上诉人窗户安装不当，主要存在两个问题，一是安装的阳面窗户安装于窗台平面之下，二是北向卧室的窗户应为左侧开扇但实际被施工为右侧开扇。关于第一个问题，上诉人认可被上诉人住宅的窗户由其安装且窗户存在安装于窗户平面之下的问题，但上诉辩解称该问题并不是其安装所致，而是他人拆除旧窗时破坏了窗户四周的土建结构所致，但并未提供有效证据证明自己的这一辩解，且，涉案《塑钢门窗工程施工合同》中明确约定“一、工程概况：……3.工程承包范围：塑钢窗制安，原塑钢窗拆除”，故本院对上诉人的该项辩解不予采信。关于第二个问题，双方对北向卧室应为左侧开扇还是右侧开扇存在争议，本院认为，《塑钢门窗工程施工合同》中明确约定“门窗洞的尺寸由乙方现场测量，尺寸误差应符合规范要求，门窗大样及立面效果图必须由住户及甲方确认。必须同一方案”，而本案原审中上诉人不出庭参加诉讼，放弃诉讼权利，二审中又提供不出由住户本人即被上诉人签字确认的门窗大样及立面效果图，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，根据该条规定，本院推定被上诉人的主张成立，对上诉人所主张的其开扇位置无错误的上诉理由不予采信。
综上，上诉人德邦公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人青岛德邦门窗幕墙发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一五年七月十四日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗