河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终731号
上诉人（原审原告）：倪朝红，女，汉族，生于1971年4月12日，住禹州市。
委托诉讼代理人：赵国强，河南平民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：禹州市文殊镇文殊村卫生室，住所地：禹州市文殊镇文殊村。
法定代表人：王献辉。
委托诉讼代理人：彭彬，禹州市文殊镇法律服务所法律工作者。
上诉人倪朝红因与被上诉人禹州市文殊镇文殊村卫生室（以下简称文殊村卫生室）医疗损害责任纠纷一案，不服禹州市人民法院（2015）禹民一初字第3151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了。上诉人倪朝红及其委托诉讼代理人赵国强、被上诉人文殊村卫生室的委托诉讼代理人彭彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
倪朝红上诉请求：撤销原判，依法改判赔偿上诉人医疗费等各项损失暂计100500元或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在接受被上诉人小针刀治疗期间，被上诉人及被上诉人开办的诊疗机构处于没有医疗执业证及医疗许可证的违法状态，应承担相应的民事、行政和刑事责任。2、被上诉人在本次医疗纠纷中应当承担医疗过错责任，一审法院不能因为鉴定机构没有出具鉴定意见，就对被上诉人的侵权行为不予认定，驳回上诉人的诉讼请求。在本案事实清晰明确的情况下，仅凭法学常识和生活常识及相关的证据材料就可以认定被上诉人治疗行为存在严重过错，应当承担侵权责任。3、被上诉人在给上诉人的治疗过程中存在严重过错，事实清楚，一审法院对此事实不予认定侵犯上诉人的合法权益。被上诉人主治医生没有查看上诉人的CT片，只是对上诉人的腰椎进行简单的按压，就得出上诉人患的是腰间盘突出的诊断结论，并按照腰间盘突出给上诉人进行小针刀的治疗。正是这种盲目治疗的过错直接导致被上诉人刺破上诉人椎管内囊肿导致上诉人脊椎体内形成占位，该占位同上诉人在郑州的病历记载内容一致，也同上诉人在被上诉人处治疗后出现的症状相一致，且被上诉人对其给予上诉人的治疗行为予以认可，足见被上诉人治疗行为存在严重过错。4、一审法院适用法律错误。本案属于医疗纠纷，被上诉人承担其治疗方法和治疗过程符合诊疗常规的证明责任。一审将举证责任完全归于上诉人是错误的，被上诉人违反治疗诊治常识，未开展治疗前的基础性检查，盲目开展小针刀治疗行为，直接导致上诉人病情进一步恶化，进行二次治疗，被上诉人的侵权行为给上诉人身体和精神上造成严重损害。
文殊村卫生室辩称，1、上诉人的上诉理由无新的证据支持,没有证明被上诉人有过错责任和存在因果关系的客观事实情况和证据，所以请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求；2、上诉人所提交证据是其自身身患椎管L2—4内神经鞘瘤占位导致下肢神经压迫和马尾神经压迫,终造成下肢行走受限和大小便失禁症状。见郑州大学一附院病历全套手续及检验报告；被上诉人仅是为上诉人检查诊治椎间盘疼痛,并未触及椎管L2—4内神经鞘瘤,上诉人所诉与被上诉人诊治不一部位。况且上诉人并没有任何证据证据证明被上诉人诊疗行为会导致椎管L2—4内神经鞘瘤占位;因为该病变原告已经携带近2年,经多家医院诊断,然而,上诉人并未引起注意,××变恶化,与被上诉人无任何牵连;
3、上诉人所花费的一切费用均为治疗切除椎管L2—4内神经鞘瘤占位术所用,与被告的诊疗椎间盘部位无任何关系；4,上诉人二审没有新的有效证据指向被上诉人有医疗过错责任,同时禹州市人民法院依照上诉人的要求,被上诉人代理人积极配合两次申请西安交大和司法科技鉴定机构予以过错参与度及伤残评定,可是,均没有鉴定结果,上诉人无证据证明被上诉人没有过错行为，一审法院不可能作出判决支持上诉人的诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉无事实根据，被上诉人的救治医疗行为有符合医疗救治方案，进到救死扶伤的人道主义责任。上诉人并没有任何证据证明上诉人的病状是由被上诉人治疗形成的。上诉人的腰椎L2—4室管瘤的形成造成下肢行走受限和尿失禁等与被上诉人所救治椎间盘突出的医疗行为没有任何因果关系，被上诉人没有医疗过错。被上诉人的行为更不不符合医疗侵权的要件，上诉人上诉证据不足。6、侵权责任法的第58条明确规定了可以适用过错推定的情形。本案被上诉人依法行医,并未违反行政法规、存在伪造、篡改或者销毁以及隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为，不适用过错推定责任。7、被上诉人是一个合法的全科农村医疗机构。
倪朝红向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告在被告处就医所支付的医疗费500元；2、判令被告赔偿原告因被告单方医疗过错导致原告所支付的二次医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、住宿费等项目暂计100000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月18日下午，本案原告倪朝红在证人倪某的陪同下，步行到文殊镇文殊村卫生室治疗腰疼病，该卫生室主任王更坤对原告实施了小针刀手术。原告在接受被告的小针刀手术治疗后，病情突然加重，出现了大小便失禁、下肢失去知觉、疼痛难忍等症状。被告在2014年11月19日、20日连续两日到原告家中对原告进行治疗，但是原告病情一直没有得到缓解，被告建议原告家人将原告转院至大医院进行治疗。后原告在家人的陪同下到郑州市骨科医院、郑州大学第一附属医院予以治疗。
根据郑州市骨科医院2014年11月20日19时的入院记录显示：患者倪朝红，以“腰背部疼痛伴右下肢疼痛1年，加重伴双下肢无力1天”为主诉入院。专科情况：平车推入病房，痛苦面容。脊柱劲段、胸段生理弧度存在，脊柱胸腰段疼痛明显，相当于胸12-腰4棘突处压痛、叩击痛明显，无双下肢放射痛，腰部活动受限。自双侧腹股沟以下皮肤针刺觉减退，双下肢位置觉丧失，右下肢肌力1级，右侧膝腱反射及跟腱反射未引出，巴宾斯基征未引出。双足背动脉搏动可触及。MRI检查：髓内占位（T12-L3水平），可疑室管膜瘤，建议MR增强检查。入院诊断：中医诊断：1、椎管内占位并脊髓损伤（肝肾亏虚）2、××（肝肾亏虚）3、甲亢；西医诊断：1、椎管内占位并脊髓损伤2、腰椎间盘突出症3、甲亢。
根据郑州大学第一附属医院2014年11月21日的入院记录显示，原告当时的病史介绍为：1年余前无诱因出现右下肢、腰部发作性疼痛，疼痛较剧烈，发作时右下肢畏疼性制动，于当地医院行腰椎MRI扫描：（禹州市人民医院2013.09.15）：L3/4;L4/5;椎间盘突出；自行阅片可见L3-4椎管内占位，给予针灸、理疗等对症治疗，效果不佳，7月前于禹州钧都医院行腰椎CT（2014.04.23）提示：L3/4;L4/5轻度突出，仍继续保守治疗，4天前于当地医院行针刀治疗，治疗后患者症状未缓解；2天前晚上右下肢突发截瘫，伴双下肢肌力下降、浅感觉功能下降、小便潴留、大便潴留，于今日行腰椎MRI增强扫描提示：T12-L4椎管内占位，急诊转至我院进一步治疗来我院治疗，××变”收入我科，发病来神志清，精神可，食欲正常，睡眠正常，小便无、大便失禁，体重无减轻。既往史：××4年。该院诊断证明书初步诊断结果为：1.腰椎L3-4占位病变神经鞘瘤卒中？2.高血压III级高危组3.××。出院诊断为：1.腰椎L3-4室管膜瘤2.高血压III级高危组3.××。病理提示为：室管膜瘤。
原告因赔偿事宜与被告协商无果，故起诉至该院。原告于2015年8月6日向该院提出了鉴定申请，该院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：对原告倪朝红的具体治疗行为是否存在医疗过错；医疗过错行为与原告损害结果是否具有法律上的因果关系；被告法定代表人王更坤医疗过错参与度；原告倪朝红的伤残等级。2016年1月12日，西安交通大学法医学司法鉴定中心以鉴定疑难，不予受理退回。后原告于2016年6月2日再次向该院提出了鉴定申请，该院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对以上事项进行鉴定，于2016年10月8日被该中心退卷，理由为：难以出具明确的鉴定意见。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据法律规定，医疗损害纠纷案件中，患者的损害应当是已经发生的、现实的，且应具有客观真实性和确定性；且鉴于医疗行为本身的专业性，被告的诊疗行为是否具有医疗过错以及与原告倪朝红的损害是否具有因果关系应当由专业的司法鉴定机构出具明确的鉴定意见为准。本案中，原告倪朝红确因身体原因入院治疗，在被告方进行治疗后出现了加重的情况，原告为此两次申请进行医疗鉴定，但是根据医疗鉴定的结果显示，被告的诊疗行为与原告的损害后果之间是否具有因果关系均以无法鉴定退回或者以无法出具明确鉴定意见而退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告虽对倪朝红有诊疗行为，但倪朝红的损害后果无法客观确定因由，原告倪朝红提供的证据亦不足以证明其受损害与被告的医疗行为之间存在因果关系。遂判决：驳回原告倪朝红的诉讼请求。本案受理费2640元，由原告倪朝红承担。
本院二审期间双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中倪朝红提供的证据有：1、卫生室事发当时的照片一张。证明：卫生室被上诉人的名称是颈肩腰腿疼痛研究所与被上诉人名称不一致。被上诉人在对上诉人治疗期间存在虚假宣传，欺诈以及非法行医行为。2、证人张某心证言一份，证明：倪朝红在诊所治疗后，越治越严重。后转到郑大一附院做手术，病情得到控制。回来后去找诊所，他们态度恶劣，倪朝红是走着去诊所，做完以后回去时抬着出来的。当时挂的名字是颈肩腰腿疼痛研究所，不是卫生室名字。证人到卫生室时，倪朝红已经在观察室，疼痛难忍，手抓被子，头撞墙。证人问卫生院的人，他们说没有见过这种情况。找王更坤，他说为倪朝红输液，第二天大小便解不出来。他让观察，第三天不见好，更严重，才让转院。先到郑州骨科医院检查后，情况严重，又去郑州一附院做手术。在郑州治疗期间，王更坤一直和证人联系，询问倪朝红的病情，出院后去卫生室找他，他不承认。卫生室让观察，加重了倪朝红的病情。
文殊村卫生室质证认为，照片是真实的，但卫生室的合法有效手续都在内部挂。该卫生室具备全科医疗资质，颈肩腰腿疼痛只是中医的一部分，不能证明被上诉人做虚假，欺诈广告。不能证明被上诉人在此次诊疗过程中存在过错。对证人证言：1.上诉人与证人存在利害关系。2.证人在医学方面不了解上诉人的病理原理及结果。3.证言有一部分不属实，并不像证人所说的严重，××例予以佐证。4.上诉人的病情是由于自身病情所致，与被上诉人的行医没有一点因果关系。
本院对上述证据经审查认为，照片真实性双方均无异议，但照片内容并不能证明上诉人证明目的，对该证据本院不予采信。证人与上诉人存在利害关系，且其证言中卫生室的诊疗行是否加重了上诉人病情无其他证据予以佐证，对该证据的证明目的本院不予采信。
文殊村卫生室提供的证据有：超微针刀原理，证明：上诉人的结果与被上诉人的行医没有因果关系，刀口只有0.4mm,进针深度不超过1cm，所以不会导致上诉人所述的病状。
倪朝红对该证据质证认为，一审被上诉人没有向法庭提交医疗室的执业资质原件及医疗人员行医资质原件，经我们向禹州市卫生局调取，未发现其有登记备案的具体信息。针对超微针刀原理，我们认为其是学术性材料，不具备证据的三性原则，不能证明其证明目的。
本院对上述证据经审查认为该证据系学术性材料，非权威医疗机构或部门出具，对该证据本院不予采信。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有提供证据加以证明的义务，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人对被上诉人提起医疗损害责任纠纷诉讼，应承担被上诉人过错侵权的举证责任，即有责任提供证据证实：被上诉人对患者的医疗行为具有违法性，上诉人因此遭受了可救济的损害，该医疗行为与损害间有因果关系，被上诉人对损害的发生具有过错。
本案中，倪朝红在文殊村卫生室接受治疗的事实双方均无异议，但倪朝红因病情加重进而到郑州接受治疗是否因文殊村卫生室医生的治疗行为存在过错引起，并无证据予以证实。且本案一审已先后两次经鉴定机构鉴定，均不能出具明确鉴定意见，针对具有较强专业性的医疗行为，仅依据本案双方当事人提供的证据，本院无法予以认定，对此上诉人应承担举证不能的后果。对于上诉人认为文殊村卫生室的小针刀治疗导致其椎管内囊肿破裂引起严重后果的主张，依据上诉人提供的医疗机构的病历、手术记录等相关证据，对此事实并无明确认定或说明。且郑大一附院手术记录中显示：“……可见脊髓圆锥腹侧一肿瘤组织，灰褐色，薄膜完整，边界清，压迫脊髓移位明显，因肿瘤较大，故电灼并切开肿瘤包膜，予以囊内切除……。”这一描述与上诉人所称被上诉人小针刀治疗直接导致刺破上诉人椎管内囊肿导致脊椎内形成占位的主张存在明显矛盾之处，故上诉人提供的证据不足以证明被上诉人的诊疗行为存在过错，引起上诉人二次治疗的损害后果。
关于上诉人主张被上诉人对其治疗期间处于没有医疗执业证及医疗许可证的违法状态，本院认为，针对上诉人所主张的事实，被上诉人一审期间已提供文殊村卫生室执业许可证、王更坤行医资质证明等证据加以证明，且一审法院向卫生主管部门进行了调查核实，在此基础上予以认定具有事实和法律依据，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人倪朝红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2640元，由上诉人倪朝红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋霞
审 判 员 信宏敏
代理审判员 徐瑞娟
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李向阳