安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖01行终229号
上诉人（原审原告）安徽天鹅湖大酒店有限公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区东流路888号，组织机构代码66623559-4。
法定代表人王士雄，董事长。
委托代理人陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托代理人蔡晓菊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市蜀山区人力资源和社会保障局，住所地合肥市望江西路279号，组织机构代码79644688-3。
法定代表人李兵，局长。
委托代理人邓兆东。
被上诉人（原审被告）合肥市人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市政务新区政务环路88号，统一社会信用代码11340100002990693K。
法定代表人朱正跃，局长
委托代理人孙蜜。
第三人李红英。系涉案死者刘福海之妻。
委托代理人刘东峰，上海段和段（合肥）律师事务所律师。
委托代理人査贵升，上海段和段（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽天鹅湖大酒店有限公司因劳动、社会保障行政确认一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀行初字第00072号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，第三人李红英与死者刘福海系夫妻关系。2014年11月23日8时30分，刘福海在途经黄山路与石台路交口处，发生交通事故受伤，后经解放军第105医院抢救无效于2014年11月29日死亡。2015年1月4日，第三人李红英以原告天鹅湖大酒店为工作单位向被告蜀山区人社局提交工伤认定申请，要求认定为工伤。其简述经过为：2014年11月23日8时30分，刘福海驾驶皖A×××××号二轮摩托车上班途经黄山路与石台路交口西侧时，与他人发生交通事故，造成刘福海受伤。后刘福海经医院救治无效于2014年11月29日死亡。同时，第三人递交的证据材料有：原告的组织机构代码证、企业基本注册信息，合公交（蜀）认字［2014］第22020号道路交通事故认定书，中国人民解放军第一零五医院门急诊病历手册、死亡记录、死亡医学证明书，刘福海的天鹅湖大酒店员工证、《天鹅湖大酒店员工守则》及证人高某的书面证明材料等。被告蜀山区人社局受理后于2015年1月7日制作了编号为蜀山举［2015］002号《工伤认定举证通知书》，并向原告进行了送达。原告收到被告上述通知书后，在规定期间向被告蜀山区人社局递交了书面异议意见和《承包冷菜厨房合同书》、《外包服务人员到位登记表》证据各一份。其异议主要内容为2014年10月24日，刘福海和其签订了《承包冷菜厨房合同书》，合同明确约定承包期间刘福海及其所聘用人员和其公司不存在劳动合同关系。2015年2月11日，被告依法对原告员工王甜、ＸＸ进行调查核实，并分别制作了工伤认定询问笔录。2015年2月16日，被告蜀山区人社局作出编号为蜀山工认【2015】039号《认定工伤决定书》，认定刘福海受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服被告蜀山区人社局的上述认定，向被告市人社局申请行政复议，被告受理后于2015年7月23作出合人社复决［2015］28号行政复议决定，维持蜀山区人社局作出的蜀山工认［2015］039号《认定工伤决定书》的具体行政行为。
原审法院审理后认为，被告系本案工伤认定决定的法定职能部门。本案争议焦点为原告与刘福海是否存在劳动关系。原告诉称其与刘福海无劳动关系，系承包关系，而被告和第三人李红英均认为原告与刘福海存在劳动关系。对此，本院认为，一、根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，被告在工伤认定中，具有认定刘福海与原告之间是否存在劳动关系职权，且第三人李红英提交的证据能够证明刘福海为原告酒店员工，故被告蜀山区人社局认定刘福海与原告之间存在劳动关系，符合法律规定。二、原告提供的《承包冷菜厨房合同书》中“不存在劳动合同关系”的表述内容，属于原告免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效内容，以此否定其与刘福海之间的劳动关系，不符合法律规定。原告所诉无事实法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决驳回原告安徽天鹅湖大酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽天鹅湖大酒店有限公司负担。
安徽天鹅湖大酒店有限公司上诉称，原审法院判决认定事实及适用法律错误，具体事实和理由如下：一、第三人的丈夫刘福海与上诉人之间系平等民事主体之间的承包合同关系，非劳动合同关系，原审认定双方是劳动关系的事实错误。2014年10月24日，刘福海和上诉人经平等自愿、协商一致签订了一份《承包冷菜厨房合同书》，合同第一条明确约定刘福海承包上诉人粤厨房的日常经营管理，负责粤厨房餐厅客户就餐的正常供应，但刘福海及其所聘人员和上诉人之间不存在劳动合同关系。刘福海必须安排所聘人员2人工作，但所聘用人员工资由其自行支付，与上诉人无关。保底利润8000元。承包期限为一年，期满续签合同有优先权。在承包合同实际履行期间，刘福海仅聘用员工高某1人，连同自己本人也参见经营管理。上述承包合同是平等民事主体之间根据餐饮市场行情，自愿达成的民事合同，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合同自成立之日具有法律效力，非经人民法院或仲裁机构认定无效或撤销，应作为认定双方之间民事合同法律关系的根据。刘福海并非上诉人的员工，双方之间并无劳动合同关系。而认定工伤的前提是双方必须有劳动关系，所以在无生效裁决文书确认双方是劳动合同关系的情况下，直接认定刘福海的伤亡属于上诉人的工伤，事实依据和法律依据不足。二、在上诉人与第三人已经产生劳动关系争议的情况，被上诉人无职权直接认定双方存在劳动关系。根据《工伤保险条列》的规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请时，首先应审查劳动者和用人单位是否存在劳动关系。工伤认定中，劳动者与用人单位是否存在劳动关系直接关系到该伤害能否认定为工伤以及确定工伤责任的最终承担者。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第5条规定，“劳动者与用人单位是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管理权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”《劳动仲裁争议调解仲裁法》第2条规定，用人单位和劳动者因确认劳动关系发生争议适用本法。进一步明确了因确认劳动关系发生的争议应由劳动仲裁机构或法院最终确认。《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第五条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。该规定的适用条件是劳动关系存在争议且无法确认。本案关于劳动关系的争议较大，涉及到双方签订的《承包合同》的性质的认定，是否存在劳动关系的确认权主体应在所在地的劳动争议仲裁委和法院。《劳动法》第23条规定，劳动合同的效力由劳动争议仲裁委和法院确认，《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，用人单位和劳动者因确认劳动关系发生的争议适用本法。进一步明确了确认劳动关系的主体。所以在本案的工伤认定中，被上诉人一对劳动关系是否存在仅具有审查权，不具有确认权。根据依法行政原则，其行政活动超越职权。三、本案证人应出庭作证，接受质询。被上诉人提交的证人证言真实性存疑，不应作为认定本案事实的根据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定，本案争议焦点所涉的主要认定的证据涉及证人证言，作为被诉主体调查的证人应该出庭作证接受质询。事实上证人对刘福海的承包关系是清楚的，证人证词只能说明刘福海完成承包工作的地点在上诉人处，不能证明劳动合同关系。综上，原审判决认定事实错误，法律适用错误，请求依法改判撤销二被上诉人分别作出的蜀山工认［2015］039号《认定工伤决定书》、合人社复决［2015］28号《行政复议决定书》并由被告承担本案诉讼费用。
被上诉人合肥市蜀山区人力资源和社会保障局、合肥市人力资源和社会保障局的答辩意见同一审答辩意见。
第三人李红英述陈意见同一审。
原审被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局向原审法院提交如下证据、依据：1、第三人提交的《工伤认定申请表》；2、第三人提供的户口本和第三人身份证复印件；3、第三人提供的刘福海身份证、刘福海天鹅湖大酒店员工证及《天鹅湖大酒店员工守则》复印件；4、第三人提供的合公交（蜀）认字【2014】第22020号《道路交通事故认定书》复印件；5、第三人提供的上下班线路图和合肥文昌物业公司的证明；6、第三人提供的高某证人证言、高某天鹅湖大酒店员工证和身份证复印件；7、第三人提供的刘福海门急诊病历手册、中国人民解放军第一零五医院的死亡记录和死亡医学证明书；8、第三人提供的天鹅湖大酒店的注册信息、组织机构代码证复印件；9、蜀山区人社局制作的工伤认定询问笔录；10、蜀山举【2015】002号工伤认定举证通知书、送达回证和天鹅湖大酒店的书面反馈异议及《承包冷菜厨房合同书》、外包服务人员到位登记表；11、《工伤保险条例》、《安徽省实施（工伤保险条例）办法》等依据。
原审原告安徽天鹅湖大酒店有限公司向原审法院提交如下证据：1、蜀山工认【2015】039号认定工伤决定书；2、合人社复决【2015】28号行政复议决定书；3、《承包冷菜厨房合同书》。
原审第三人李红英未向原审法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为刘福海与安徽天鹅湖大酒店有限公司之间是否存在劳动合同关系。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，故本案中，被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局具有认定刘福海与上诉人之间是否存在劳动关系的职权。认定刘福海与安徽天鹅湖大酒店有限公司之间是否存在劳动关系，应当从双方之间法律关系的各种要素进行综合分析并加以认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的相关精神，确定劳动关系是否存在，应考虑以下三个方面因素，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局提供的刘福海员工证、员工守则、询问笔录、以及《承包冷菜厨房合同书》第四条、第七条、第十一条等证据能够相互印证，证明刘福海接受上诉人的管理，上诉人的规章制度适用于刘福海。刘福海从事上诉人的粤厨房日常运作与管理工作，负责上诉人的粤厨房餐厅客户就餐的正常供应，双方之间就报酬也进行了约定。可以认为刘福海从事上诉人安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是上诉人单位业务组成部分，并且刘福海接受上诉人各项劳动规章制度的管理，符合劳动关系的特征。本案《承包冷菜厨房合同书》中尽管约定了双方之间不存在劳动合同关系，但是劳动关系是否存在，应以劳动者与用人单位之间是否符合劳动关系的法律要素加以认定，并不能以劳动者与用人单位之间的约定而当然排除劳动关系的存在，故被上诉人合肥市蜀山区人力资源和社会保障局认定刘福海与安徽天鹅湖大酒店有限公司之间存在劳动关系符合法律规定。另，《工伤保险条列》第十九条第二款以及《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。据此，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局依据合公交（蜀）认字［2014］第22020号《道路交通事故认定书》、合肥文昌物业公司等出具的居住证明、刘福海门急诊病历手册、中国人民解放军第一零五医院的死亡记录和死亡医学证明书及相关询问笔录，认定刘福海受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，并予以认定为工伤并无不当。合肥市人力资源和社会保障局作出的复议决定程序合法。上诉人的上诉理由不成立，原审判决依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人安徽天鹅湖大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 李军
代理审判员 潘攀
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 邓乐
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……