四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民三终字第114号
上诉人（原审被告）：成都伯爵豪庭装饰工程有限公司。
法定代表人：游剑锋，经理。
委托代理人：魏崇庆，四川谷雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳正国。
委托代理人：卿立明，四川万寿律师事务所律师。
上诉人成都伯爵豪庭装饰工程有限公司（以下简称伯爵公司）为与被上诉人阳正国装饰装修合同纠纷一案，不服广汉市人民法院于2015年4月14日作出的（2014）广汉民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人伯爵公司的委托代理人魏崇庆、被上诉人阳正国及其委托代理人卿立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阳正国在一审中诉称，2013年3月19日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），合同约定原告将位于广汉市向阳镇的房屋发包给被告装修为酒店，工程承包方式：被告包工，包部分材料，开工日期为2013年3月22日，竣工日期为2013年8月30日，工程价款1793703元。同时合同还约定，“甲方或乙方的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付工程总造价0.1%的违约金。”2013年7月13日，原、被告双方又签订补充协议一份，对工程内容进行变更，工程价款变更为758096元，水电改造装饰工程部分以实收方。合同签订前后，原告先后支付工程款及材料款共计64万元。但被告在施工过程中，未按国家施工规范进行施工，也未按合同约定期限完工，且自2013年8月初，就停止施工，现因完成工程量与被告收取的工程款存在差距，故原告诉至法院，要求被告返还原告多支付的工程款32万元，违约金45485.76元（暂计算至2013年10月31日，要求计算至款项付清之日止）。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、解除原、被告签订的装修合同及补充协议；2、要求被告返还原告工程款198371.33元并支付违约金299447.9元；3、诉讼费及鉴定费由被告承担。
被告伯爵公司在一审中辩称，1、合同不能继续履行的根本原因在于原告恶意减项，将工程中有利润的项目删减，并且恶意扣留被告车辆，致使工程停工。现在，原告要求解除合同，请求法院判决原告按照合同约定支付工程造价8%的违约金给被告。另外，原告主张的违约金过高，要求减少；2、合同签订后，为保证合同的正常履行，被告向第三方订购装修材料并缴纳定金共计16万元，该定金损失应由原告承担；3、原告方提出鉴定费由被告承担，已超过法定期限，被告不予认可；4、对于鉴定机构出具的鉴定结论，被告有异议，鉴定机构对于工程量的计算有缺漏项，部分工程单价计算不合理。
一审法院经审理查明，2013年3月7日，原告阳正国向被告原法定代表人张伟支付酒店装修定金20000元。2013年3月19日，原、被告签订装修合同，合同约定：1、原告（甲方）将位于广汉市向阳镇的房屋发包给被告（乙方）装修为酒店，工程承包方式：乙方包工，包部分材料。2、开工日期：2013年3月22日，竣工日期：2013年8月30日。3、工程质量标准：合格。4、合同价款：工程造价1793703元，合同签订生效后甲方分5次支付工程款，其中水、电、管线、防水层隐蔽工程的验收，付款比例为35%，金额为627790.5元；吊顶、地砖施工后验收，付款比例为30%，金额为538111.9元；乳胶漆、涂料施工后验收，付款比例25%，金额为448425.75元；竣工验收，付款比例7%，金额为125559.21元；工程质保金，付款比例3%，金额为53811.09元。5、工程变更：（1）为确保甲方工程质量、工期，合同签订后工程项目或施工内容有变更的，须由双方协商后签署书面协议；（2）工程开工后，在某分项未施工前，乙方应接受甲方提出的合理变更要求。6、违约责任：甲方或乙方的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付工程总造价0.1%的违约金。合同签订后，被告组织工人进场施工，原告于2013年5月3日向被告支付工程进度款620000元。2013年7月13日，原、被告双方又签订补充协议（附工程预算报价表）对工程内容进行变更，并且合同价款变更为758096元，水电改造装饰工程部分以实收方，工期不变。截至2013年8月30日，工程未完工。2013年9月3日，原告致函被告，希望协商解决工程问题，而无果。该工程至今处于停止状态。故原告诉至一审法院要求被告返还多支付的工程款并提出对已完成工程进行造价鉴定的申请。其后，四川信永中和工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，认为本案涉及装饰装修工程已完成部分造价为441628.67元。
一审法院认为，原、被告签订的装修合同、补充协议系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合同及协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。原告依约支付了工程进度款，被告负有按期完成房屋装饰装修工程的义务。原、被告约定的工程竣工日期为2013年8月30日，约定的工程期限届满后，被告未完成工程，经原告发函请求协商后，依然未果。该工程至今未完工且处于停止状态，被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任。现原告主张解除合同，要求被告返还多支付的工程款并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金，原、被告在合同中约定为每日按工程总造价0.1%计算。经庭审释明，被告认为违约金约定过高，要求进行减少，被告的主张符合法律规定，对于违约金一审法院酌情按照合同未履行金额的0.1%／日计算。关于被告主张的“合同不能继续履行的责任在于原告，原告现要求解除合同，应当按照合同约定支付工程造价8%的违约金给被告”的抗辩理由，被告未提供证据加以证明，且与已查明事实不符，故一审法院不予支持。关于被告主张的“合同签订后，为保证合同的正常履行，被告向第三方订购装修材料并缴纳定金共计16万元，该定金损失应由原告承担”的抗辩理由。对此，被告仅提供了四张支付定金的收据，而无其他证据予以佐证，故一审法院不予支持。关于被告主张的“鉴定机构对于工程量的计算有缺漏项，部分工程单价计算不合理”的抗辩理由。2014年5月22日，鉴定人员对装饰装修现场进行了踏勘，对施工范围及内容进行了核实，被告委托代理人到场参加。但被告以其不是专业人士为由，拒绝对鉴定人员的勘验内容发表意见。2014年6月5日，四川信永中和工程造价咨询有限责任公司通过快递方式向被告送达现场勘验内容并希望被告于2014年6月13日前，提交相关确认意见或补充证据。期限届满后，被告未对勘验内容发表意见。四川信永中和工程造价咨询有限责任公司依据资料及勘验结果对工程已完成部分造价制作了司法鉴定书（初稿），并将初稿送达双方当事人。2014年7月9日，被告对初稿提出异议，但对四川信永中和工程造价咨询有限责任公司要求其补充证据的意见，未予回复。其后，四川信永中和工程造价咨询有限责任公司出具正式的司法鉴定意见书，一审法院依法向被告送达并告知其对鉴定意见书如有异议，应提交书面意见并补充相关证据，但被告也未提供任何证据，故对于被告的该项抗辩主张不予支持。关于鉴定费，由于该费用是在诉讼过程中产生的，原告当庭认可符合客观实际情况，故对于被告关于鉴定费的抗辩理由，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：（一）解除原告阳正国与被告成都伯爵豪庭装饰工程有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》；（二）被告成都伯爵豪庭装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告阳正国工程款198371.33元并以198371.33元为基数从2013年8月31日起至本判决确定的付款之日止按每日0.1%支付违约金；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6782元、鉴定费30000元，由被告成都伯爵豪庭装饰工程有限公司承担。
宣判后，一审被告伯爵公司不服向本院提起上诉，其主要理由为一审违反法定程序。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。而被上诉人在一审庭审中增加了解除装修合同及补充协议的诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，而本案并未重新指定举证期限。故请求本院撤销原判，将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人阳正国辩称，虽然被上诉人在庭审中变更了诉讼请求，但被上诉人对此进行了答辩，原判并未剥夺当事人辩论权利。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：原判程序是否合法。本院认为，在未履行完的合同中，当事人请求返还预付款余额，并要求赔偿损失，实质隐含有解除合同关系的请求，不属于变更或增加诉讼请求的情形，人民法院不必再重新指定举证期限。本案中，诉争的合同还未履行完毕。被上诉人在一审中的诉讼请求为：要求上诉人返还工程款并支付违约金。在一审庭审过程中，被上诉人明确了解除合同的诉讼请求，上诉人针对该请求，发表了辩论意见。本院认为，一审法院在审理本案过程中，未剥夺上诉人辩论的权利，也未违反法定程序，故上诉人请求将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费6782元、鉴定费30000元，二审案件受理费6782，均上诉人成都伯爵豪庭装饰工程有限公司承担
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家
审 判 员 费元汉
代理审判员 毛文婷
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 李 刚