山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5096号
上诉人（原审原告）：袁家芝，女，1953年3月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南长兴建设商砼有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李如峰，董事长。
委托诉讼代理人：唐友祥，男，1963年8月22日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：周光利，男，1965年10月12日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
原审被告：顾元禄，男，1983年2月13日出生，汉族，住济南市。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人：李昆明，经理。
上诉人袁家芝因与被上诉人济南长兴建设商砼有限公司（以下简称长兴公司）、原审被告顾元禄、中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称太平洋保险济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人袁家芝上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判支持其误工费74926.14元，并增加医疗费9689.24元。事实与理由：一、一审判决认为我达到退休年龄，不支持我误工费错误。我并无工作，不存在退休，收入靠打工，因此，应当支持我的误工费请求。二、一审漏判医疗费9689.24元。
被上诉人长兴公司答辩称：袁家芝已经超过正常退休年龄，误工费不予支持；对医疗费9689.24元不予认可。
原审被告顾元禄述称：同长兴公司意见。
原审被告太平洋保险济南公司未陈述的意见。
上诉人袁家芝向一审法院起诉请求：请求判令长兴公司赔偿医疗费80776.49元，住院伙食补助费10500元，误工费74926.14元，护理费71296.5元，残疾赔偿金63090元，营养费18000元，交通费5000元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费3100元。
一审法院认定事实：2013年12月24日13时05分许，顾元禄驾驶长兴公司所有的鲁A769**号重型罐车从山东省交通学院南门由北向南驶出进行丁香路北侧辅道后，与沿丁香路北侧辅道由西向东行驶的宋宝强驾驶的电动车发生事故。造成宋宝强及电动车乘员袁家芝受伤，电动自行车损坏。事故发生后经长清区交警大队现场勘验并作出济公交认字（2014）第131224号事故认定书，认定顾元禄承担事故的主要责任，宋宝强承担事故的次要责任，袁家芝无责任。袁家芝受伤后被送至山东省千佛山医院治疗，诊断为：一、右小腿、踝、足部碾压剥脱；右小腿、踝、足部软组织碾压剥脱伤；右足跟着部伤；右侧胫骨远端粉碎性开发性骨折；右侧内踝骨折；右侧距骨脱位；二、左足、踝、足跟部软组织碾压伤；左侧第一趾骨近节基底部骨折；三、头、面部软组织挫伤并头皮血肿；四、肋骨骨折(右侧第三、左侧第七)。住院98天，支出医疗费132590.34元。2015年11月25日，袁家芝到山东省立医院治疗，诊断为：右侧胫骨内外固定术后，住院6天，支出医疗费35494.91元。袁家芝以上两次住院期间均由其女儿宋朝娜、女婿张恒新护理。诉讼中，袁家芝提出申请，要求对伤残等级、误工时间、护理期限及人数、后续治疗费、营养期限进行鉴定，一审法院技术室委托至山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鲁银司鉴[2014]临鉴字第287号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、被鉴定人袁家芝之损伤构成十级伤残。2、袁家芝伤后护理时间为24个月，住院期间2人护理，出院后1人护理。3、袁家芝伤后误工时间截止至定残之日前一日。4、袁家芝伤后需增加营养6个月。5、袁家芝今后无需特殊治疗。袁家芝为此支付鉴定费3100元。另查，2014年城镇居民家庭人均可支配收入为29222元。鲁A769**号重型罐车在太平洋保险济南公司投保交强险和商业险（限额30万元，含不计免赔）。鲁A769**号重型罐车登记车主是长兴公司，顾元禄是该公司雇佣的司机，事故发生后长兴公司已支付袁家芝款100000元。事故发生后太平洋保险济南公司已在交强险限额内赔偿宋宝强医疗费5000元，残疾赔偿金50000元，精神抚慰金5000元。商业三者险限额内支付了247719.76元。
一审法院认为，2013年12月24日，顾元禄驾驶长兴公司所有的鲁A769**号重型罐车在山东省交通学院南门与袁家芝乘坐宋宝强驾驶的二轮电动车发生交通事故，造成袁家芝受伤、车辆受损。事故经长清区交警大队现场勘查作出交通事故认定书，认定顾元禄承担事故的主要责任，宋宝强承担事故的次要责任，各方均无异议，对此一审法院予以确认。因本案系非机动与机动车发生的交通事故，根据法律规定，应加重机动车一方承担的责任比例，因此对超出交强险的损失由机动车一方承担80%的赔偿责任。鲁A769**号重型罐车在太平洋保险济南公司处投保交强险和商业险，因此应由太平洋保险济南公司先行在交强险一半的责任限额内按照袁家芝的实际损失承担赔付责任，超出交强险部分由太平洋保险济南公司在商业三者险限额内按照责任比例承担赔偿责任。顾元禄系济长兴公司的司机，其在事故发生时驾驶车辆的行为是履行的职务行为，本次事故的赔偿责任应由其雇佣单位承担，因此在保险公司赔偿范围外应由长兴公司承担80%的赔偿责任，顾元禄不承担赔偿责任。
一审法院认定袁家芝合理的损失如下：1、医疗费168084.59元，其他各方当事人无异议，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费，一审法院认定5200元。3、误工费，袁家芝生于1953年3月，至2013年12月24日事故发生时已达法定退休年龄，袁家芝的该项主张不符合法律规定，一审法院不支持。4、护理费，一审法院认定65969.44元。5、残疾赔偿金，一审法院认定58444元。6、营养费，一审法院认定9000元。7、交通费，一审法院认定1000元；8、精神损害抚慰金，一审法院认定1000元；9、鉴定费3100元，有袁家芝提供的鉴定报告及发票予以证实，一审法院予以认定。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由太平洋保险济南公司在交强险限额内赔偿袁家芝医疗费5000元，残疾赔偿金54000元，精神抚慰金1000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、由太平洋保险济南公司在商业三者险限额内赔偿袁家芝医疗费52280.24元；三、由长兴公司赔偿袁家芝医疗费78187.43元、伤残赔偿金3555.2元、护理费52775.55元、住院伙食补助费4160元、营养费7200元、交通费800元，鉴定费2480元，限于判决生效之日起十日内付清；四、由袁家芝返还长兴公司垫付款100000元，限于判决生效之日起十日内付清。五、驳回袁家芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5820元，由袁家芝负担895元，由长兴公司负担4925元。
本院二审期间，经袁家芝与长兴公司核对医疗费，长兴公司认可一审漏判9689.24元医疗费。袁家芝申请证人王昌香、李文涛出庭作证。证人王昌香作证称：其与袁家芝在同一工地打扫卫生，其每天工资80元，其64岁，干这个工作不吃力。证人李文涛作证称：其系济南永庆建筑劳务有限公司财务人员，袁家芝在该公司干活，干了不到两个月，发生交通事故，袁家芝一个月2400元，工资由其现金发放给袁家芝。袁家芝对上述证人证言无异议。长兴公司对上述证人证言的真实性不清楚。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。长兴公司认可一审漏判9689.24元医疗费，本院对此予以确认。证人王昌香、李文涛的证人证言能够证实袁家芝打工收入情况，本院予以采信，认定袁家芝在事故发生前在济南永庆建筑劳务有限公司从事打扫卫生工作，每天工资80元。根据山东银丰司法鉴定所于2016年5月10日出具的司法鉴定意见，袁家芝伤后误工时间应当计算至定残日前一天，即2016年5月9日，共计867天，误工费应为69360元。但是鉴于袁家芝评残日期距离事故发生日期时间跨度大，且其年龄较大，随其年龄的增加，其从事的工作具有不稳定性，综合上述情况，本院酌情将误工费调整为40000元。
本院认为，因太平洋保险济南公司的交强险限额和商业三者险限额已经使用完毕，故一审漏判的医疗费9689.24元和本院认定的误工费40000元，应由长兴公司按照80%的比例赔偿7751.39元和32000元。综上所述，袁家芝对医疗费和误工费的上诉理由成立，本院依法予以支持，但误工费的数额应以本院认定的为准，本院在维持一审判决数额的基础上，对增加的医疗费部分和误工费予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1573号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担部分。
二、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1573号民事判决第五项。
三、被上诉人济南长兴建设商砼有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人袁家芝医疗费7751.39元、误工费32000元。
四、驳回上诉人袁家芝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1915元，由上诉人袁家芝负担915元，由被上诉人济南长兴建设商砼有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 邢春艳