上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浦民二（商）初字第1605号
原告上海普联房地产开发有限公司。
法定代表人徐菊茹。
委托代理人聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人沈柯，四川泰益律师事务所律师。
被告马生为。
被告上海普海物业管理有限公司。
法定代表人马生为。
二被告共同委托代理人粱烨，四川智盛律师事务所律师。
二被告共同委托代理人陈世铭，四川智盛律师事务所律师。
原告上海普联房地产开发有限公司诉被告马生为、上海普海物业管理有限公司（以下简称普海公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2012年6月7日受理后，因须等待其他案件的审理结果，于2012年7月11日裁定中止诉讼，此后，因中止诉讼的原因消除，本案恢复诉讼，并依法适用普通程序，由审判员徐慧莉担任审判长，与人民陪审员刘鼎康、张孝贤组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行审理。原告委托代理人聂彦萍、沈柯，二被告共同委托代理人陈世铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海普联房地产开发有限公司诉称：1997年至2005年10月，被告马生为在原告处任总经理，自2003年9月起，经股权转让，被告马生为在原告处取得登记股东地位。被告普海公司于2001年4月由被告马生为与案外人沈某某共同出资设立，注册资金为人民币50万元，被告马生为持股80％，担任法定代表人，沈某某持股20％，担任监事。2001年12月至2005年10月间，被告马生为利用其在原告处的高管及登记股东地位，和实际控制被告普海公司的条件，于2001年12月以被告普海公司名义，与原告签订《物业管理委托协议》，将归原告所有的位于上海市浦东新区乳山路XXX号的普联大厦全部房产出租租金和物业管理收入交由被告普海公司支配、安排、处分。2004年普联大厦部分房产产权分割给他人后，被告马生为继续用“协议”产生的地位、条件及其所取得的原告登记股东身份和资格，用原告与被告普海公司续签补充协议的方式，按照2001年的协议标准和条件，继续占用、控制、收益、处分原告的房产收益。2005年10月，被告马生为在原告处的部分严重经济问题暴露，为查处的需要，原告公司以股东会名义免去了被告马生为在原告处的总经理职务。自2005年11月起，原告从被告普海公司逐步收回了普联大厦的租金和物业管理的收益、处分权，停止了被告马生为及其以被告普海公司名义对原告公司利益的持续损害。该持续损害公司利益的阶段自2001年至2005年年底。据沈某某事后介绍，被告普海公司在该阶段仅开出的租金发票收入即达829万余元，被告普海公司因此牟取了巨额利润，如按照协议第三条约定的租金最低收入标准计算，此阶段的收入数额亦达到830.52万元。本案所涉的是利益输出的关联交易，是严重违法的交易，在正常情况下，被告马生为应将协议提交股东会、董事会审议批准，应对协议履行情况进行年度结算、决算，但在上述期间，被告马生为从未就协议所约定的利润分配和有关成本进行过年度或总的结算、决算，未将协议报股东会批准。在2003年后，被告马生为就该关联交易拒不在原告处履行股东义务，行使该方面的股东权责，其具有主观上的恶意、故意，其和案外人间某某的行贿受贿、挪用公款罪被揭穿后，进一步证实了其损害公司利益的目的和意愿。2009年8月，原告的三名股东共同决定成立清理清查机构，进行彻底清查，被告马生为等人通过和利用被告普海公司签订协议的方式，侵占原告租金利益的问题暴露。原告曾根据被告普海公司被吊销营业执照的法定事由，提起对该公司强制清算的诉求，以求清算本案所指的债权。但被告马生为用超过诉讼时效、不欠债等理由试图逃废原告的债权，其主观恶性明显。可见被告马生为根本不愿意承担合同之债的责任。根据法律规定，被告马生为负有勤勉忠实义务，不得利用职务之便牟取属于公司的商业机会，否则所取得的收入归公司所有，如有损失应予赔偿。被告马生为的行为严重违反了上述规定，给原告造成巨额损失，应承担赔偿责任。被告普海公司系由被告马生为与沈某某设立并控制，作为攫取应属原告的租金收益的工具和载体，应承担共同侵权责任。为此，原告请求法院判决：1、被告马生为向原告承担利用被告普海公司造成原告房租损失830万元的侵权赔偿责任，被告普海公司共同承担赔偿责任；2、诉讼费由二被告承担。
被告马生为、普海公司辩称：1、被告马生为从未利用原告公司股东、总经理身份实施侵害原告权益的行为，本案所涉协议由原告董事长李家东签订；2、原告与被告普海公司之间是市场经济条件下正常的经济合同、经济合作关系；3、原告的起诉已超过诉讼时效。
经审理查明，原告系设立于1995年1月18日的有限责任公司，现原告的注册资本为2，400万元。2003年9月，经股权转让，被告马生为登记为原告股东，认缴出资额为816万元。1997年10月6日至2005年10月18日期间，被告马生为担任原告总经理，主持公司日常工作。
被告普海公司系设立于2001年4月11日的有限责任公司，注册资本为50万元，股东为被告马生为及案外人沈某某，其中，被告马生为的认缴出资额为40万元，该公司的法定代表人由被告马生为担任。被告普海公司已于2008年2月25日被吊销营业执照，但迄今未注销。
2001年11月10日，原告、案外人四川省国际信托投资公司（以下简称四川国投公司）共同作为甲方与被告普海公司（作为乙方）签订《物业管理委托协议》，约定，甲方同意将位于上海浦东乳山路与崂山东路交汇处的上海普联大厦共有的办公用房以及公寓式办公用房委托给乙方进行管理与经营，具体位置为：商场一至四楼，面积为5045平方米，办公用房第八楼，面积为990平方米，公寓式办公用房501、502、505、506、701共五套，面积为861平方米，总计面积为6896平方米；委托期限自2002年1月1日至2003年12月31日止；经双方协商议定，委托费用采用以上述物业出租后的税后租金提成方式予以支付，具体为，乙方应按照目前上海浦东的正常租房市价尽快将该物业租出，但最低不得低于每平方米每天1元，即月租金不得低于每平方米30元；所收取的租金扣除租房税后，乙方提出留40％作为委托费收入，其余60％则按甲方的要求，专用于支付普联大厦工程及材料尾款，并要求乙方最低在2002年底将该大厦所欠的材料尾款予以全部偿清（上海现代建筑设计集团工程欠款除外），从2003年1月1日起，该委托房产的租金收入扣除租房税后，乙方提留40％作为委托费收入，其余60％则同样定期每半年一次与甲方结算，并按两者各50％的投资比例分别支付至双方各指定的帐户上；乙方若已将该物业租出，并已取得租金收入，则应将每一份租房合同副本提交给甲方备案，并定期每6个月向甲方提交租金收入明细表以及已支付了的材料尾款明细表，乙方若未将该物业租出，即未实现租金收入，则乙方将没有委托费收入；乙方在接受该物业委托后的管理经营过程中，所发生的所有费用，包括大修费、水电费、人工费、税金以及其他不可预见的费用均由乙方自行解决，其来源只能是对客户的物管费收入和自己租金中所提取的40％部分，甲方无责任和义务为乙方解决该部分费用，等。该合同由签约各方加盖公章，其中，代表原告签名的经办人员为李家东，系原告董事长。
2002年4月18日，原告取得上述《物业管理委托协议》所涉房地产的房地产权证，房地产座落于乳山路XXX号、崂山东路XXX号，包括一层（车库）361.14平方米、一至四层7032.22平方米、五至八层6205.24平方米。竣工日期为1999年11月，以上建筑面积共计13598.60平方米。
2003年7月1日，上述普联大厦位于乳山路XXX号八层房地产中的990.77平方米由原告过户至上海浦发金桥联合发展有限公司。
2004年8月31日，原告与被告普海公司签订《物业管理委托协议》，约定，由于四川国投公司决算后结清了全部手续，退出了普联大厦整个管理经营，该大厦权属归原告，经双方协商，普联大厦继续由被告普海公司管理与经营，具体的权、责、利按原《物业管理委托协议》执行。
本案中，原告主张的为普联大厦自2002年1月1日至2005年10月31日期间的租金收益，原告称，自2005年11月起，原告从被告普海公司逐步收回了普联大厦的租金和物业管理的收益、处分权。
本院另查明，上海市长宁区人民法院（2008）长刑初字第386号刑事判决书对李家东挪用公款罪、受贿罪一案作出处理，该判决认定的事实中涉及，2002年至2004年间，被告人李家东担任联东物业总经理，并受联东物业委派担任普联公司（本案原告）董事长，全面负责上述单位经营、管理。
2012年3月19日，原告作为申请人，向上海市奉贤区人民法院对本案被告普海公司提出强制清算的申请，其称：原告与被告普海公司于2001年11月10日、2004年8月31日分别签订物业管理委托协议，约定被告普海公司受托管理经营原告名下房产的租金收入，在扣除租房税后，40％为被告普海公司委托收入，其余60％应结算给原告，协议签订后，被告普海公司未能按时支付原告租金收入，待结算不少于1，887，410.47元，被告普海公司于2008年2月25日被吊销营业执照但未按法律程序履行清算义务，致使原告利益遭受重大损失，为此要求法院立即对被告普海公司进行强制清算。上海市奉贤区人民法院于2012年3月28日作出（2012）奉民二（商）清（预）字第1号民事裁定书，该裁定认定以下事实：2001年11月10日，原告、四川国投公司与被告普海公司签订《物业管理委托协议》，约定被告普海公司受托对上海普联大厦进行管理与经营，租金收入在扣除租房税后，被告普海公司留40％作为委托费收入，其余60％用于支付普联大厦工程、材料尾款及结算给原告、四川国投公司。2004年8月31日，原告与被告普海公司签订《物业管理委托协议》，约定四川国投公司退出普联大厦整个管理经营，普联大厦继续由被告普海公司管理与经营。2005年10月31日，原告提出终止《物业管理委托协议》，双方遂终止履行该协议。该院认为，原告虽主张持有被告普海公司的债权，但在2年的诉讼时效期间内未向被告普海公司行使请求权，被告普海公司也未对原告的债权予以确认，因此，原告现主张其债权已超过诉讼时效，其对债权的请求权已不受法院保护，其以债权人身份申请法院指定清算组对被告普海公司进行清算的权利亦不受法院保护，故对原告的申请不予受理。
原告对该裁定不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院作出（2012）沪一中民四（商）清（预）终字第5号民事裁定书，该院认为，因被告普海公司对原告是否享有对其的合法债权提出异议，该院亦就此向原告进行了释明，告知原告应按债权的基础法律关系对被告普海公司另案诉讼，以确定债权的合法性。原审法院裁定对原告的强制清算申请不予受理并无不当。为此，裁定驳回上诉，维持原裁定。
认定以上事实的依据为：原告工商登记资料；关于普联公司总经理的任免决定；被告普海公司档案机读材料；签订于2001年11月10日的《物业管理委托协议》；房地产权证；上海市房地产登记册；签订于2004年8月31日的《物业管理委托协议》；（2008）长刑初字第386号刑事判决书；（2012）奉民二（商）清（预）字第1号民事裁定书；（2012）沪一中民四（商）清（预）终字第5号民事裁定书；双方当事人当庭陈述。以上书证，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认，可以作为认定本案相关事实的依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告以二被告存在损害原告公司利益的行为为由提起本案诉讼，要求二被告承担赔偿责任，根据举证责任的分配原则，原告应就其损失的存在以及该损失与二被告之过错存在因果关系承担举证责任。
首先，从原告的诉因来看，其主要基于签订于2001年11月10日的《物业管理委托协议》以及签订于2004年8月31日的《物业管理委托协议》提起本案诉讼。在上述协议签订之时，被告马生为虽然既担任原告的总经理，又担任被告普海公司的法定代表人，但协议的签订与履行是否对原告的公司利益造成损害，还须从协议的内容来考量。在上述协议中，均明确约定：“甲方（即原告与四川国投公司）将普联大厦委托给乙方（即被告普海公司）管理与经营，乙方应按上海浦东的正常租房市价将该物业租出，所收取的租金扣除租房税后，乙方提出留40％作为委托费收入，其余60％则按甲方的要求，专用于支付普联大厦工程及材料尾款……从2003年1月1日起，该委托房产的租金收入扣除租房税后，乙方提留40％作为委托费收入，其余60％则同样定期每半年一次与甲方结算，并按两者各50％的投资比例分别支付至双方各指定的帐户上”。从以上约定可见，被告普海公司作为受托方，在管理和经营普联大厦的过程中须履行约定的义务，并在此基础上获得相应的收益，因此，上述协议的履行并非必然损害到原告的公司利益。
其次，系争2份《物业管理委托协议》由原告与被告普海公司签订，在协议履行期间，被告普海公司共收取了多少租金、是否代原告支付过普联大厦工程及材料尾款、是否向原告支付过款项，在原告与被告普海公司未进行结算的情况下均不得而知。如果原告与被告普海公司进行结算，或原告通过法律途径向被告普海公司主张权利，原告是否能够足额取得合同约定的款项现亦不得而知。上海市第一中级人民法院曾向原告进行过释明，并在（2012）沪一中民四（商）清（预）终字第5号民事裁定书中明确：“原告应按债权的基础法律关系对被告普海公司另案诉讼，以确定债权的合法性。”据此，原告应先与被告普海公司进行结算，或就相关债权依法寻求救济，待相关债权以及原告可获权益的情况明确后，再根据相关法律的规定、根据过错责任的相关原则，要求相关主体承担民事责任。
综上，在原告与被告普海公司未就2份《物业管理委托协议》进行结算、未向被告普海公司主张权利的情况下，原告的损失存在与否以及损失的具体情况尚处于不确定状态，原告现直接提起侵权之诉缺乏事实基础和法律依据，本院难以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海普联房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费69，900元，财产保全费5，000元，共计74，900元，由原告上海普联房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐慧莉
人民陪审员 刘鼎康
人民陪审员 张孝贤
二〇一三年十二月十日
书 记 员 沙芝瑜
附：相关法律条文
《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。