河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第204号
原公诉机关唐山市路南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李韶兴，男，1978年7月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省保定市曲阳县。2012年5月30日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于唐山市曹妃甸区看守所。
辩护人田浩景，河北王笑娟律师事务所律师。
唐山市路南区人民法院审理唐山市路南区人民检察院指控原审被告人李韶兴犯虚开增值税专用发票罪一案，于2012年12月7日作出（2013）南刑初字第60号刑事判决。宣判后，李韶兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务。上诉人李韶兴及其辩护人田浩景到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市路南区人民法院认定，2011年12月23日，被告人李韶兴、王某某（另案处理）二人在唐山市南堡经济开发区成立唐山市利鑫矿产品销售有限公司并取得一般纳税人资格，注册资金二百万元，在无实际经营的情况下，分别于2011年12月30日和2012年1月4日将注册资金全部转出。2012年4月至5月间，被告人李韶兴伙同李江涛（在逃）等人以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义向山东华泰热力有限公司开具增值税专用发票四份，税额547290元，由李韶兴与他人合伙开办的小煤场（煤场由私人手里购进煤炭，无合法经营手续）向山东华泰热力有限公司发煤，受票单位抵扣税款547290元。唐山利鑫矿产品销售有限公司由他人从吉林等地私自购买增值税专用发票进项票冲抵小煤场卖煤的数量，以掩盖虚开增值税专用发票的事实。被告人李韶兴给小煤场开票，从小煤场的煤炭盈利中获利。2012年5月间，被告人李韶兴向山东碧蓝得有限公司虚开增值税专用发票二份，虚开税额183076元，收取为山东碧蓝得有限公司虚开增值税专用发票提成款，非法所得60000元。
被告人李韶兴在向他人虚开增值税专用发票的同时，为掩盖犯罪事实，2012年3月至5月间先后向税务机关缴纳税款338409.83元。2013年3月13日向唐山市路南区人民检察院缴纳涉案款208881元。
上述事实，被告人李韶兴在开庭审理过程中没有异议，并有经过庭审质证认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、报案材料、抓获经过显示：本案是唐山市国家税务局根据山东2.24案件涉案企业线索经过筛查、摸排，认为唐山市利鑫矿产品销售有限公司在三个月内开出增值税专用发票一百多份，金额一亿多元，税额二千多万元，有虚开增值税专用发票的重大犯罪嫌疑同时有抽逃注册资金行为，向公安机关报案。公安机关分别于2012年5月27日和6月15日对被告人李韶兴虚开增值税专用发票行为和抽逃注册资金行为立案侦查，并于2012年5月30日将被告人李韶兴在南堡开发区冀华税务代理所门口抓获。
2、被告人李韶兴供述：保定市曲阳县灵山镇有很多小煤场，我也在那和别人合伙经营小煤场，都是从私人手里买煤，煤场没有合法经营手续。为了小煤场开票方便，我和王某某在2011年12月份成立了唐山市利鑫矿产品销售有限公司，我是法定代表人占60%股份，王某某是股东占40%股份，注册资金二百万元是向王某某借的，公司成立后，我就将注册资金全部转了出来，还给王某某了，公司会计姓孙。我和王某某都有自己的煤场，自己联系自己的客户，都以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义向用户开增值税专用发票，按开票数额的一定比例给王某某，用来购买增值税进项发票。王某某被抓之后，我自己以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义给八家公司开过票，都是从小煤厂发煤。其中安丘市新昌商贸、新泰华敬商贸、山东华泰热力、青岛正立信实业这几家公司都是从我和李志鹏等人合伙的煤场发的煤，然后以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义开增值税专用发票，给山东碧蓝得公司开票我收了60000元开票费，没有发煤。
3、证人证言：王某某证实：我和李韶兴在2011年12月份成立了唐山市利鑫矿产品销售有限公司，李韶兴是法定代表人，我是合伙人。二百万注册资金是我借的，公司成立后，李韶兴就将注册资金全部转了出来，还给我。我和李韶兴的煤场或其他煤场卖煤都是以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义给客户开增值税专用发票，买煤的单位给的煤款有的打入公司账户，但基本就是很快就转出来，还有的是给现金或转入私人账户，公司账户里没有多少钱。还有就是卖给我们进项票的人给我们做资金流，做完之后就把钱转出去。我们成立这家公司的目的就是自己发煤用票方便，因为我和李韶兴都有煤场，都往外发煤，而且曲阳有很多煤场，基本都没有增值税专用发票，还可以给需要的开票，挣点税钱。不管是哪个煤场用票，都是以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义给客户开票，与客户签订合同。我从一个叫“涛子”的人那买进项票，由他做资金流。李韶兴有自己的煤场，具体李韶兴给哪个公司开过票，我不清楚。我们煤场的煤都是从别的地方倒来的，没有发票。
李敬龙证实：我和李韶兴、李志鹏、李江涛、李兴威五个人合伙经营一个煤场叫昌盛煤业，各出资二十万元，钱由李韶兴管，会计姓刘。进煤和卖煤都是李韶兴，我不清楚。
山东华泰热力有限公司及原煤采购部谢经理证实了唐山市利鑫矿产品销售有限公司开具增值税专用发票并有煤炭交易的事实。
张孝忠、潘茂太证实了山东蓝碧得经贸有限公司与唐山市利鑫矿产品销售有限公司没有实际交易的事实。
孙胜刚、丁增伟、张静茹、毕玉涛、王晓红、夏忠利及公司设立相关文件证实了李韶兴设立公司、开立账户、取得一般纳税人资格、购买发票的事实。同时，发现该公司交易异常，请示上级核查。
4、唐山市南堡经济开发区国家税务局证实：2012年1月至5月，唐山市利鑫矿产品销售有限公司领购增值税专用发票195份。
2012年2月至5月，唐山市利鑫矿产品销售有限公司开具增值税专用发票195份，价款金额152617653.06元，销项税额25945001.08元。
2012年2月至5月，进项税额认证增值税税额20782719.05元，抵扣联156份。
2012年1月至5月，唐山市利鑫矿产品销售有限公司缴纳增值税337318.3元、所得税1091.53元。
5、增值税专用发票证实：李韶兴以唐山市利鑫矿产品销售有限公司名义为山东华泰热力有限公司、山东蓝碧得经贸有限公司开具增值税专用发票的事实。
6、唐山市南堡经济开发区公安分局证实：李韶兴直接参与向八家单位虚开增值税专用发票，现已查实向山东华泰热力有限公司、山东蓝碧得经贸有限公司虚开，向其他六家虚开的证据尚未查实，仅就已查明的犯罪事实移送审查起诉。
犯罪嫌疑人王某某由唐山市公安局另案处理。
7、被告人李韶兴户籍证明证实：被告人李韶兴，男，1978年7月30日出生。
唐山市路南区人民法院认为，被告人李韶兴无视国家法律，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人李韶兴犯虚开增值税专用发票罪，事实及罪名成立。辩护人提出，被告人李韶兴认罪态度较好，应依法从轻处罚的辩护意见，经查有理据，本院予以支持。提出，唐山利鑫矿产品销售有限公司和东华泰热力有限公司有实际交易，被告人李韶兴没有获得非法利益，不属于虚开增值税发票行为；被告人李韶兴与王某某属共同犯罪，被告人李韶兴作用较小，属于从犯。经查，唐山利鑫矿产品销售有限公司与山东华泰热力有限公司实际上没有真实交易，而是李韶兴合伙的小煤场与山东华泰热力有限公司有真实交易，被告人李韶兴设立唐山利鑫矿产品公司就是为了虚开增值税专用发票，为犯罪而设立公司，且从小煤场的煤炭盈利中获利，被告人李韶兴以唐山利鑫矿产品销售有限公司名义为小煤场代开增值税发票，属于虚开增值税发票行为；被告人李韶兴与王某某各自联系自己的客户，从自己的煤场发煤，虚开增值税专用发票，从中获利，二人应各自承担相应的法律后果，不应以从犯论处，且王某某的犯罪行为已由上级司法机关另案处理，故其辩护意见理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李韶兴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、非法所得60000元（已退缴）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李韶兴以其开具的税额为547290元的增值税专用发票系唐山利鑫矿产品销售有限公司与山东华泰热力有限公司之间的真实煤炭业务，不构成虚开增值税专用发票罪为由提出上诉。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。原判所列证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李韶兴违反国家法律，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。唐山市路南区人民法院认定李韶兴犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。关于李韶兴所提其开具的税额为547290元的增值税专用发票系唐山利鑫矿产品销售有限公司与山东华泰热力有限公司之间的真实煤炭业务，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由，经查，该笔煤炭系从李韶兴与他人合伙的小煤场发出，虽然李韶兴称其与他人合伙的小煤场系唐山利鑫矿产品销售有限公司第二煤场，但该小煤场系李韶兴与其他合伙人先于唐山利鑫矿产品销售有限公司成立，李韶兴又未能提供证据证实将小煤场作为存煤场所曾征得其他合伙人及股东王某某的同意；根据李韶兴的供述及证人王某某的证言，能够证实设立唐山利鑫矿产品销售有限公司的主要目的就是为开增值税专用发票，没有实际经营业务；唐山利鑫矿产品销售有限公司获得煤款后转账至李韶兴个人账户，再转至李江涛（小煤场一个合伙人）账户，而未作为公司的经营资金，也未与王某某分配。综上，应将小煤场与唐山利鑫矿产品销售有限公司作为两个独立的主体，小煤场与山东华泰热力有限公司的煤炭业务，与唐山利鑫矿产品销售有限公司无关，李韶兴以唐山利鑫矿产品销售有限公司的名义为其小煤场代开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，故其上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 陈宝聚
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 赵亚敏