湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终340号
上诉人（原审被告）：熊辉，男，1974年1月29日出生，汉族，住大悟县。
被上诉人（原审原告）：吴基华，男，1946年2月23日出生，汉族，住大悟县。
委托诉讼代理人：李琳，湖北武汉赛德法律事务所大悟（吕王）服务部法律工作者。
被上诉人（原审被告）：尚之格，男，1962年10月3日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：赖建平，广水市应山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北红旗建设集团有限公司，住所地：武汉市江岸区四唯路二号中原电子厂办公楼三楼。
法定代表人：刘俊新，总经理。
上诉人熊辉因与被上诉人吴基华、尚之格、湖北红旗建设集团有限公司（以下简称“红旗建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊辉，被上诉人吴基华的委托诉讼代理人李琳，被上诉人尚之格的委托诉讼代理人赖建平到庭参加了诉讼，被上诉人湖北红旗建设集团有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊辉上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、红旗建设公司、尚之格在楼面未干的情况下要求施工，导致吴基华摔伤，应负主要责任；2、熊辉与吴基华不是劳务关系，只是带领吴基华在红旗建设公司和尚之格手下打工，应由具备用工主体资格的红旗建设公司承担赔偿责任；3、熊辉在吴基华受伤后，积极将其送医就诊，并找工地负责人、保险公司赔偿，应减轻其赔偿责任；4、吴基华从保险公司获取的赔偿款应从总赔偿金中核减；5、吴基华强行在工地干活，自身应负主要责任。
吴基华辩称，对上诉人的上诉理由一没有意见；吴基华与熊辉形成劳务关系，其工资由熊辉发放；熊辉将吴基华送往医院就诊是其应履行的义务；保险公司的赔偿款不能列入侵权赔偿款中；吴基华并没有赖在工地不走，上诉人的上诉理由不是事实。
尚之格辩称，一审判决认定事实清楚，对吴基华所受损失的标准及数额计算正确，各方当事人承担责任的比例划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。
红旗建设公司未答辩。
吴基华向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告各项经济损失共计103701.90元。2、由三被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告将其诉请金额增加至110000元。
一审法院认定的事实：被告红旗建设公司为“御景名城”工程承建方，其将部分工程转包给被告尚之格承建，被告尚之格将其中的钢筋工程分包给被告熊辉承建。原告吴基华受被告熊辉雇请焊接钢筋，由被告熊辉向其发放工资。2015年5月1日上午8时左右，原告吴基华在拉钢筋时，因地面湿滑摔倒受伤。
原告吴基华受伤后，被送往广水市中医医院住院治疗23天，诊断为“右股骨粗隆间粉碎性骨折。”被告尚之格为其垫付全部医疗费25174.86元，被告熊辉并在被告尚之格处领取3000元，用于支付原告工资。2015年10月19日，原告吴基华单方委托鉴定，用去鉴定费800元。经被告尚之格申请重新鉴定，本院委托的鉴定机构出具鉴定意见为：“1、吴基华人体损伤构成九级伤残；2、伤后恢复治疗期限270天，一人护理120天，营养120天；3、后期治疗费用壹万贰仟（12000）元，含二次手术取出内固定。”被告尚之格用去鉴定费1200元。该鉴定与原鉴定意见基本一致。
因被告红旗建设公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害险，原告吴基华受伤后，保险公司根据住院医疗费核算给付其保险金16077元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、保险公司赔偿与本案侵权赔偿能否双重获取。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”被告红旗建设公司为原告所购保险的险种为人身意外险，原告从保险公司获赔后，不影响侵权赔偿。
2、事故责任划分。原告吴基华为被告熊辉提供劳务，被告熊辉向其支付报酬，双方形成了劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告吴基华在拉钢筋时滑倒受伤，是因地面潮湿未干导致，存在安全隐患的工作环境是导致其受伤的主要因素，被告熊辉作为雇主，未尽到管理职责，在安排工作方面存在过错，是导致原告受伤的直接原因，应承担主要责任，酌情确定为70%。原告吴基华作为完全民事行为能力人，应当知道不适宜的工作环境存在危险，其未注意自身安全，亦存在一定的过错，应对自身损害承担次要责任，酌情确定为30%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告红旗建设公司应当知道被告尚之格无建筑资质而将建设工程转包给其承建，被告尚之格明知被告熊辉无相关资质而将钢筋工程交其承接，应当与被告熊辉承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”被告熊辉作为直接管理人，对原告受伤负有主要过错，被告红旗公司、被告尚之格均存在选用人的过错，在上述连带责任人之间，酌情确定由被告熊辉承担30%的赔偿责任，被告红旗建设公司、被告尚之格各承担20%的赔偿责任。
3、原告的损失。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《人身损害赔偿解释》的相关规定，确定原告吴基华的经济损失为：1、医疗费：25174.86元；2、后期治疗费：12000元；3、住院伙食补助费：100元/天×23天＝2300元；4、营养费：本院酌情确定为30元/天×120天＝3600元；5、残疾赔偿金：原告受伤时年满69周岁，其赔偿年限为20年－9年＝11年，为11844元/年×11年×20%＝26056.80元；6、误工费：原告虽然已过退休年龄，但其受伤时仍在劳动，实际存在误工损失，其从事的行业属于建筑业，误工损失应比照建筑业平均工资收入计算，为44496元/年÷365天/年×270天＝32914.85元，7、护理费：31138元/年÷365天/年×120天＝10237.15元；8、交通费：本院酌情确定为200元；9、鉴定费：原告支出鉴定费800元计入赔偿。
被告尚之格支出鉴定费1200元，由于重新鉴定的意见基本维持了原鉴定结论，该费用由其自行承担。
原告未主张精神损害抚慰金，根据不诉不理的原则，法院不作审理。被告熊辉从被告尚之格处领取的3000元系作为工资支付给原告，与本案不属同一法律关系，不作处理。
前述原告的各项经济损失共计113283.66元。应由被告熊辉赔偿113283.66元×30%＝33985.10元，被告红旗建设公司赔偿113283.66元×20%＝22656.73元，被告尚之格赔偿20%，即22656.73元，原告自行承担30%，即33985.10元。其中，被告熊辉、红旗公司、尚之格互负连带赔偿责任。被告尚之格赔偿款从垫付款中抵扣。原告上述获赔损失共计33985.10元+22656.73元+22656.73元＝79298.56元，未超出其诉请金额，予以支持。
据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、原告吴基华医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等经济损失，由被告熊辉赔偿33985.10元，被告湖北红旗建设集团有限公司赔偿22656.73元，被告尚之格赔偿22656.73元。其中被告尚之格赔偿款从垫付款25174.86元中抵扣后，超出垫付款2518.13元在原告获赔后予以退还。二、被告熊辉、被告湖北红旗建设集团有限公司、被告尚之格互负连带赔偿责任。三、驳回原告吴基华的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由原告吴基华负担257元，被告熊辉负担255元，被告湖北红旗建设集团有限公司负担169元，被告尚之格负担169元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人熊辉提交两份证据。证据一：吴亚军的证言，证明目的：吴基华滑倒摔伤是因楼面水未干导致。证据二：吴双明的证言，证明目的：熊辉认为吴基华年纪偏大，不让他在工地干活，但吴基华自己赖着不走。熊辉已经尽到了安全注意义务，吴基华是自己不注意安全滑倒受伤。
经庭审质证，被上诉人吴基华认为，两名证人都未到庭，无法核实相关情况，而且上诉人在一审中一直未提交证据，在二审中提交，过了举证期限。被上诉人尚之格认为，这两份证据在一审时有条件提交而未提交，不属于新证据，而且两名证人都是上诉人熊辉雇请的工作人员，与其有利害关系，也未到庭接受质询，故该两份证人证言不能作为证据提交。被上诉人红旗建设公司未质证。
被上诉人吴基华、尚之格、红旗建设公司没有提交新证据。
本院认为，吴亚军的证言是为了证明吴基华因地面湿滑摔倒受伤，该事实已经一审确认，二审不再赘述。证据二吴双明的证言虽然证明熊辉曾经拒绝过吴基华在工地干活，但在事发时，吴基华仍在工地从事钢筋焊接工作，熊辉对吴基华的工作采取了默认态度，故该证据不能达到其证明目的。
经本院审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、吴基华与熊辉之间是否构成雇佣关系；二、一审对事故责任承担比例划分是否恰当；三、吴基华从保险公司获得的赔偿款是否应从总赔偿款中扣除。
关于焦点一，熊辉从尚之格处承接钢筋焊接工程后，雇佣吴亚军、吴双明、吴基华三人从事该项工作，同时自己也参与劳动，工具和材料由熊辉提供。熊辉从尚之格处承接工程时按照红旗公司的报价，但给吴基华等三人发放劳动报酬是按照焊接的钢筋数计价，从中赚取利润差价。本院认为，吴基华受熊辉雇佣，按照其指示安排从事工作，并在熊辉处领取报酬，双方形成了雇佣关系。
关于焦点二，吴基华受伤的直接原因是地面湿滑，工作环境存在安全隐患。熊辉作为雇主，未尽到管理职责，应负主要责任。吴基华作为完全民事行为能力人，其自身未注意劳动安全，亦存在一定过错，应承担次要责任。一审根据案件实际情况，将熊辉的责任酌情确定为70%，吴基华自负30%并无不当。红旗建设公司作为“御景名城”的承建方，明知尚之格无建筑资质而将部分工程转包给其承建，尚之格明知熊辉无相关资质而将钢筋焊接工程转包给其承建，应与熊辉承担连带赔偿责任。熊辉作为吴基华的雇主，对吴基华的受伤负主要直接责任，红旗建设公司、尚之格存在选任过失，原审在认定三人承担连带责任的同时，将责任进一步明确细化，由熊辉承担30%的赔偿责任，红旗建设公司、尚之格各承担20%的赔偿责任，并无不当。
关于焦点三，吴基华受伤后，从保险公司获得保险赔偿款16077元。该保险赔偿是基于投保人与保险公司签订的保险合同而产生的人身保险合同关系，而本案在提供劳务过程中导致的人身损害赔偿是基于侵权关系，两者法律关系性质不同，不能相互取代、相互补充。吴基华从保险公司获赔后，不影响进行本案诉讼获取侵权赔偿，所以保险赔偿款不应从本案确定的总赔偿款中扣除。
综上所述，上诉人熊辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费255元，由熊辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 汪 莉
审判员 姚仁友
二〇一七年六月十二日
书记员 廖文杰