山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终389号
上诉人（原审被告）：马长河。
委托诉讼代理人：孙义通，系威海火炬高技术产业开发区滨州街居民委员会推荐之公民。
被上诉人（原审原告）：威海天乘华轮特种带芯有限公司，住所地威海高技区营口路东、火炬路西。
法定代表人：张学申，董事长。
委托诉讼代理人：王家平，山东九州火炬律师事务所律师。
上诉人马长河因与被上诉人威海天乘华轮特种带芯有限公司劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
马长河上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金46800元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2006年6月份到被上诉人处工作，2015年5月被上诉人因生产任务减少给上诉人放假。上诉人在放假期间，被上诉人于2015年6月18日给上诉人出具一份证明，内容为“由于减员，辞退上诉人”该行为违反劳动合同法第四十一条之规定，系被上诉人无故辞退上诉人。被上诉人处没有企业规章制度，从来没有组织上诉人学习规章制度，也没有在企业内和工人活动场所张贴、公示规章制度，并且没有成立工会。被上诉人单位规模微小，管理混乱，没有对工人的管理制度，被上诉人以所谓的旷工辞退上诉人，系无故辞退，违反劳动合同法的规定。因此，根据劳动合同法第四十六、四十七、四十八条的规定，被上诉人应依法支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金46800元。
威海天乘华轮特种带芯有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
威海天乘华轮特种带芯有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无需支付被告解除劳动合同赔偿金46800元。
一审法院认定事实：被告于2006年6月1日到原告处工作，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同于2014年7月1日签订，约定合同期限为固定期限，自2014年7月1日起至2016年7月1日止，并约定原告制定的规章制度（包括随时修订和补充的内容）作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力；劳动合同还约定了其他事项。
在劳动合同履行期间，2015年5月，被告二十余天未上班，被告称被通知放假。原告表示其公司一直正常生产，没有通知放假；被告认可当时只有被告一人被放假，没有提供其被通知放假的证据。2015年6月9日，原告给被告出具辞退证明，载明原告因被告无故旷工而决定于2015年6月30日予以辞退，加盖原告公章。2015年6月18日，原告又给被告出具一份辞退证明，载明被告因原告公司减员，于2015年6月18日被辞退，加盖了原告单位的合同专用章，但在加盖时将“合同专用章”字样进行了遮盖。原告对两份辞退证明的解释是，被告接到第一份辞退证明后，到原告公司大闹，原告无奈之下，按照被告的意思出具了因减员将被告辞退的证明，实际原告公司没有实行减员，故第一份辞退证明才是原告的真实意思表示；被告称，原告在没有告知被告的情况下，随便做出第一份辞退证明，内容是歪曲的，被告享有言论自由，到原告处进行合理诉求，原告于是给被告出具了因减员而辞退被告的第二份辞退证明，该证明的内容才是原告的真实意思表示。被告遂向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元，支付2012年至2015年加班费11743元，该委于2015年10月28日以[2015]威高劳人仲案字第（141）号裁决书裁决原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金46800元，驳回被告要求原告支付2012年至2015年加班费11743元的仲裁请求，原告不服，在法定期间内诉来法院，请求处理。原、被告对驳回被告加班费请求的裁决均无异议。
被告未提供其被放假的证据。原告为证实被告旷工及辞退的事实，提供了考勤表、证人蒋某的证言及会议记录本。车间考勤表每页记载包括被告在内的八九名员工一个月的出勤情况，由王浩记录，被告在2015年5月之前每月出勤情况正常，但2015年5月的考勤表中记载被告只于5月4日、5月30日上班两天，其余时间均未出勤。证人蒋某系原告公司副总经理，其作证称，被告因旷工被公司辞退后，找到证人，说要办个超市需要失业证明，证人就为被告出具了因单位减员辞退的证明，由于保管公章的会计不在，证人就用合同专用章遮盖了几个字给被告盖了印；同时称，原告单位实际没有减员，证人因病不经常上班，对被告是否旷工一事不清楚；证人另外作证称，原告提供的会议记录本都是由其记录的，并且都是当时记录的，不存在事后补记的情况，被告对单位关于旷工的规定应该是知悉的。原告提供的会议记录本是整本方格稿纸，记载了自2011年5月27日至2015年3月20日的若干会议内容，顺序连贯正常，其中2012年6月3日的公司管理工作会议记载，参加会议人员中包括被告，会议内容包括规章制度在内的五大项，规章制度一项中又记录了六小项，其中一项规定，无故旷工超过一周的，视为自动离职。被告认为原告提供的考勤表不真实，没有被告的签名，因为被告曾经在考勤表中签过名；考勤表的记录人也不对，记录人有时是王家申，有时是别人，没有王浩做记录；被告对会议记录的真实性也不认可，称自己没有参加2012年6月3日的会议，认为记录是后补的，且没有与会人员的签名。
另查，原、被告均认可被告被辞退前12个月的平均工资按2600元算。
以上事实，有原、被告的陈述，以及双方当事人提供的劳动合同、辞退证明、会议记录、考勤表、工资发放记录、证人证言等在案为凭。
一审法院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案被告以原告违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金，需要解决的焦点问题，一是被告是否存在旷工情形，二是被告如存在旷工情形，是否违反了劳动纪律和规章制度，原告是否有权解除其劳动合同。关于被告在2015年5月多日不上班的事实，原、被告均认可，予以认定，在该事实已被认定的情况下，则被告对该行为的正当性负有举证责任，其主张被放假，不但不能提供证据证明，相反，原告单位当时并没有其他人被放假，一直在正常生产，对此被告亦是认可的，因此，被告称其不上班是被放假的情形明显不合常理，依法不予认定；而原告提供了考勤表，证实被告确未上班的事实，被告认可有考勤制度，但否认考勤表的真实性，又提供不出反驳的证据，综合分析全案证据，被告不上班的行为属于旷工。其次，在被告旷工多日的情况下，原告是否有权辞退被告，原、被告劳动合同中约定，原告制定的规章制度（包括随时修订和补充的内容）作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力，原告提供了会议记录本以及证人蒋某的证言，能够证实原告已通过公司管理工作会议的形式对旷工职工的处理做出了规定，被告是与会人员之一，对该规定是知悉的，对被告是有约束力的；且正常出勤提供劳动是职工的基本义务，旷工是违反劳动纪律的行为是一般常识，原告据此将被告辞退并无不当，原告出具的第二份辞退证明显与事实不符，依法不予认定。故被告要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，依法不予支持。原、被告对裁决书中驳回被告的加班费请求均无异议，予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十八条之规定，判决：一、驳回被告马长河要求原告威海天乘华轮特种带芯有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元的诉讼请求；二、驳回被告马长河要求原告威海天乘华轮特种带芯有限公司支付2012年至2015年加班费11743元的诉讼请求。案件受理费5元，由被告马长河负担。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对被上诉人一审提交的考勤表的真实性予以认可，同时认为，被上诉人提供的2015年5月份的考勤表仅对在岗职工出勤、加班、请假、公休的情形进行了记载，其中，上诉人上班2天，其余均记载的是“请假”而非“旷工”，据此能够证实上诉人并不存在旷工的情形，被上诉人属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。被上诉人称单位进行考勤时，对于“请假”和“旷工”的情形均用同一个符号进行标注，且在备注中，记录人亦用手写的方式记载了5月份上诉人上班2天，结合其他证据能够认定上诉人属于旷工。经本院核查，被上诉人一审提交该5月份考勤表中，出勤用符号“√”标注，请假用符号“×”标注。上诉人共29日用符号“×”标注，其工友郭凤志14日用符号“×”标注，陈久纯30日均用符号“×”标注，张会国上班3天。被上诉人提交的5月份工资表中，上诉人实发工资为0元，郭凤志实发工资为1647元，陈久纯实发工资为1500元，张会国实发工资为177元。被上诉人解释称，因陈久纯是单位技术人员，虽然请假但工资照发，除上诉人外，其余几人现仍在被上诉人处工作。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从查明的事实看，被上诉人主张因上诉人旷工，违反公司的规章制度，因此与上诉人解除了劳动关系，并提供了公司的考勤表予以证实。但被上诉人提供的考勤表中仅对“请假”规定了相应的标识，并未就“旷工”规定标识，被上诉人在该工资表中虽注明上诉人上班2天，但并未载明上诉人存在旷工的情形，因此仅凭该份考勤表无法证明上诉人存在旷工的事实。另外，从被上诉人当月发放工资的情况看，上诉人虽有出勤记录，但并未向其发放工资，而其他类似情况的职工虽有“请假”情形，但亦照例发放工资。因此，被上诉人辩称考勤表中的“请假”标识即是“旷工”，与常理不符，亦与事实相悖，据此无法认定上诉人存在旷工的事实。
本院认为，关于被上诉人应否支付赔偿金的问题，依据劳动合同法规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从查明的事实看，上诉人与被上诉人签订的劳动合同期限至2016年7月1日，在劳动合同到期前，现有证据不足以证实上诉人存在无故旷工的情形，且被上诉人出具的时间在后的辞退证明中亦载明因公司减员将上诉人辞退，故被上诉人以上诉人存在旷工为由与上诉人解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付赔偿金49400元（2600元/月×9.5个月×2）。上诉人请求被上诉人支付经济赔偿金46800元，不违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，马长河的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1682号民事判决第二项即驳回被告马长河要求原告威海天乘华轮特种带芯有限公司支付2012年至2015年加班费11743元的诉讼请求；
二、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1682号民事判决第一项即驳回被告马长河要求原告威海天乘华轮特种带芯有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元的诉讼请求；
三、被上诉人威海天乘华轮特种带芯有限公司于本判决生效后十日内向上诉人支付赔偿金46800元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人威海天乘华轮特种带芯有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人威海天乘华轮特种带芯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年十月九日
书 记 员 王国伟