山西省�泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳商终字第16号
上诉人（原审原告、反诉被告）：阳泉市城区特种耐火材料厂，住所地山西省阳泉市城区北岭坡。
法定代表人：李维元，职务厂长。
委托代理人：王杰，阳泉市城区特种耐火材料厂法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）：阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司，住所地山西省阳泉市郊区荫营镇小河北村河南坪。
法定代表人：朱燕红，职务总经理。
委托代理人：曹晋平，山西众晨律师事务所律师。
上诉人阳泉市城区特种耐火材料厂（以下简称城区特耐）与上诉人阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司（以下简称天昌公司）因定作合同纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2014）郊商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城区特耐的委托代理人王杰、上诉人天昌公司的法定代表人朱燕红及委托代理人曹晋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月15日，原告（反诉被告）城区特耐与被告（反诉原告）天昌公司签订“企业产品购销合同”。合同主要内容为：城区特耐提供高温带复合砖、预热带复合砖、锁缝钢板、特制胶泥……及回转窑砌炉施工费，合同价1000000元，合理损耗及计算方法按实际单价结算，质量保证两年。结算方式及期限约定为，合同签订后，一星期内预付30%货款；2011年2月15日前付10%；2011年4月15日前付20%；2011年8月15日前付20%；2011年12月15日前付清剩余货款。合同签订后，城区特耐即开始供货并为天昌公司砌炉，天昌公司于2010年12月20日、2011年3月2日、6月15日分三次付给原告城区特耐300000元、100000元、100000元，合计500000元。
2011年4月（具体日期双方均不能确定）城区特耐交付1#窑炉，天昌公司投入使用，2011年8月至9月（具体日期双方均不能确定）城区特耐交付2#窑炉，天昌公司投入使用。1#、2#窑炉所砌炉体均未进行验收，天昌公司即投入使用。另1#、2#窑炉是回转窑，由天昌公司购买其他公司的产品，无国家标准和行业标准，也未提供相关技术参数，单个窑炉长约40米。在窑炉使用期间，1#窑炉发生问题，天昌公司通知城区特耐进行维修，城区特耐亦曾派人进行维修。2012年2月8日城区特耐派贾小俊到天昌公司处维修窑炉，但未开工，由天昌公司起草现场确认书并由贾小俊签字确认：1#窑炉内衬出现严重质量问题，2#窑炉也出现质量问题，贾小俊签字后即自行离开�昌公司处。同年3月7日、4月3日天昌公司用特快专递方式通知城区特耐于3月9日、4月7日前开工维修，否则造成的损失由城区特耐负担，在此之后，城区特耐亦未维修，天昌公司亦未付余款。另查明贾小俊签的现场确认书并未交付城区特耐。后城区特耐多次催要货款无果，于2013年4月诉讼在案，天昌公司在应诉中提出反诉，要求城区特耐赔偿1090000元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.双方签订“企业产品购销合同”的定性；2.工程是否存在质量问题及导致质量问题的归责；3.贾小俊现场确认书的效力及结合邮件的送达是否能够确认城区特耐根本性违约导致合同不能履行，需要天昌公司全部拆除重修；4.天昌公司自行拆除后，所述1090000元损失应由谁承担。5.合同中1000000元是否是包死价。
（一）关于双方签订“企业产品购销合同”定性问题。从字面上双方虽然签订的是企业产品购销合同，但从合同内容来看，城区特耐向被告天昌公司提供高温带复合砖等材料以及回转窑砌炉施工。不仅仅是转移所有权为目的的合同，且双方当事人权利义务指向的对象有一定的行为即砌炉行为，又有完成一定的工作为目的的合同，因此应为承揽合同。
（二）合同履行过程中是否存在质量问题及导致质量问题的归责。从双方提供的证据来综合分析，双方所述质量问题就是窑炉运行中有掉砖现象及窑炉内切面有突起，是什么原因造成的这种结果，双方没有达成一致意见，在庭审中，法院就对天昌公司释明是否作鉴定，天昌公司明确表示不作鉴定。从整个案件分析，若有质量问题应包含几层意思，1.城区特耐提供的材料出现质量问题即材料本身不符合标准；2.砌炉工程有问题�这里面又包括技术和工艺问题；3.回转窑炉体本身有问题。本案中双方对质量问题并未进行鉴定和质量问题的分析论证，因此造成所述质量问题无法归责，从贾小俊出庭所述，其表示是泥的问题（即粘合剂有问题），不是砌炉技术问题，但这一说法并未得到双方当事人认可。依据法律规定谁主张谁举证的原则，天昌公司对质量问题应负举证义务，天昌公司所举的照片及现场确认书和邮件并不能确定发生的是哪方面的质量问题即导致发生质量问题的原因。天昌明确表示不作鉴定，且从现有情况已无法鉴定，使法院无法判断质量问题的归责。
（三）关于贾小俊现场确认书的效力及结合邮件是否能够推定城区特耐根本性违约，导致合同不能履行，需要天昌公司全部拆除问题。贾小俊系城区特耐派到天昌公司处的维修窑炉的一般工作人员，且本身不是城区特耐职�，在庭审中双方亦认可其不是施工负责人，庭上作证时贾小俊亦表述他只是砌炉的，每米800元的工钱，其为了推卸责任才在天昌公司起草的确认书上签了个字，此确认书天昌公司也没有及时交给城区特耐。贾小俊的签字行为事后也未得到城区特耐追认，因此涉及到合同的根本性违约及重新拆除重修问题，由一个维修工签字，就作为质量有严重问题的依据，从形式要件和实质要件来说都是欠妥的。再者，质量问题应由有资质机构进行鉴定才能作为法律确认依据，况在双方签订的合同中约定按国家标准验收，然回转窑砌炉无国家标准、行业标准，天昌公司亦未提供相关技术参数，而是在使用几个月之后出现质量问题在无任何鉴定机构出具鉴定结论的情形下，仅凭贾小俊签字的现场确认书及通知邮件就将窑炉全部拆除，把质量问题归责于城区特耐，有失公允。
�四）关于天昌公司自行拆除后所诉1090000元损失问题。天昌公司在未进行质量鉴定情形下，全部拆除城区特耐所砌窑炉，城区特耐主张权利时提起反诉主张1090000元损失，全部拆除窑炉是天昌公司单方行为，在无鉴定情况下，天昌公司自认为城区特耐根本性违约的理由不能成立，对天昌公司提出1090000元的损失赔偿不予支持。
（五）合同中1000000元是否为包死价的问题。城区特耐主张企业产品购销合同中第五项明确约定合理损耗及计算方法按实际单价结算。天昌公司辩称合同已经确定总价1000000元，合同中没有约定价格调整的因素，合同中单价用量均已定死，城区特耐用多少材料与我方没有关系。因双方签订的合同合法有效，合同中第五项虽明确约定合理损耗及计算方法按实际单价结算，但综合考量酌定合同总价为1000000元。
原审法院认为：本案名为�业产品购销合同实为承揽合同，即原告城区特耐提供材料并按被告天昌公司窑炉本身实际情况进行砌炉，既交付产品又履行行为，是双方的真实意思表示，合同合法有效。双方应本着诚实信用原则各自履行义务。在合同履行中，原告城区特耐按约提供材料，并砌好窑炉，交付被告天昌公司使用，在使用过程中因出现质量问题进行过维修，后因被告天昌公司未付全款而拒绝再次维修，原告城区特耐存在一定过错。被告天昌公司在未进行鉴定情况下，对所建窑炉进行全部拆除，找其他公司重修，亦存在过错，其认为原告城区特耐造成根本性违约的理由不能成立，重修费用1090000元由其自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，被告天昌公司未经原告城区特耐同意或有关部门鉴定，将损失扩大，过错在于被告天昌公司，对此损失由被告天昌公司自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当承担各自相应的责任。”的规定，本院综合认证后，认为双方对窑炉存在质量问题均认可，但是何原因造成质量问题双方均未举出确实充分证据予以证明，因被告天昌公司现已全部拆除窑炉使之无法鉴定，又因被告天昌公司不能举证质量问题的归责，故酌定被告天昌公司尚需支付原告城区特耐合同款300000元为宜，原告城区特耐的其他诉讼请求和被告天昌公司反诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百五十三条、第二百六�三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司于判决生效之日起三日内支付原告阳泉市城区特种耐火材料厂合同款300000元；二、驳回原告（反诉被告）阳泉市城区特种耐火材料厂的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司的反诉请求。案件受理费10502元、诉讼保全费3870元，以上共计14372元，由阳泉市城区特种耐火材料厂负担6562元，由阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司负担7810元；反诉费14610元减半收取7305元，由阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司负担。
一审宣判后，原告城区特耐不服，向本院提起上诉称：我单位为天昌公司修建的窑炉并不存在质量问题，天昌公司未能按照约定付款，构成违约，原审判令天昌公司只支付我单�30万元没有法律依据，请求撤销原判，判令天昌公司向我单位支付货款670213元。
被告天昌公司向本院提起上诉称：我公司与城区特耐签订的合同是“包工包料价格包死的建设工程承包合同”，属于《中华人民共和国建筑法》调整，因城区特耐没有修建窑炉的资质，该合同应为无效合同。由于我单位与城区特耐在合同中约定炉窑在质保期内出现质量问题由城区特耐免费维修，而城区特耐也承认窑炉存在质量问题，故我公司对窑炉存在质量问题无需举证。在城区特耐拒绝维修的情况下，我公司将窑炉拆除重建是合理的，请求撤销原判，驳回城区特耐的诉讼请求，判令城区特耐赔偿我公司损失109万元并给我公司开具增值税专用发票。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，二上诉人争议的焦点为：1.双方所签订合同的性质及效力问题；2.双方在履行合同中是否存在违约行为，天昌公司是否应向城区特耐支付价款670213元；3.城区特耐是否应向天昌公司赔偿109万元；4.城区特耐是否应向天昌公司开具增值税专用发票。
（一）双方所签订合同的性质及效力。双方签订的合同名称为“企业产品购销合同”，但在合同第一项中却约定了“回转窑砌炉施工费”，同时在合同第二项约定“质量保证两年，保质期内出现问题，免费维修”。天昌公司主张该合同为建设工程承包合同，应受《中华人民共和国建筑法》调整，但建设工程合同项目需要办理相关的审批手续方可开工建设，并且对发包人和承包人的主体资格都有严格要求，故该合同并非建设工程承包合同，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，天昌公司以城区特耐不具备建筑资质主张合同无效的理由不能成立。城区特耐与天昌公司所签订的合同是城区特耐用自己的技术、设备、材料和劳力，应天昌公司的特殊要求砌筑回转窑，天昌公司接受成品（回转窑）并支付报酬的合同，属于承揽合同中的定作合同，该案为定作合同纠纷。该合同系双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律的强制性规定，属合法、有效的合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。
（二）双方在履行合同中是否存在违约行为，天昌公司是否应向城区特耐支付价款670213元的问题。城区特耐主张合同总价款为1170213元，并提供其为天昌公司开具的24张发货单及明细，但天昌公司对该证据不予认可，因这些发货单上的提货人并非天昌公司工作人员，故本院对该证据不予采信。合同价款应按照双方约定的100万元履行，除已支付的50万元外，天昌公司欠城区特耐的价款为50万元。同时，证人贾小俊出庭作证的证言可以证实，城区特耐修建的两座炉窑均出现窑衬松动、塌毁的现象，存在质量瑕疵，故对天昌公司支付城区特耐的价款应适当减少，原判判令天昌公司酌情向城区特耐支付价款30万元并无不当。
（三）城区特耐是否应向天昌公司赔偿109万元的问题。天昌公司要求城区特耐赔偿其损失109万元，并举出其新建了两座窑炉的票据予以证实，但该证据与本案并无关联性，不能证明109万元系城区特耐给其造成的损失，故对天昌公司该项请求，本院不予采信。
（四）城区特耐是否应向天昌公司开具增值税专用发票的问题。发票管理属于税务机关的法定职责，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理案件的范围，故对天昌公司的该项请求，本院不予支持�
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4702元，由上诉人阳泉市城区特种耐火材料厂负担；反诉受理费7305元，由上诉人阳泉市天昌石油压裂支撑剂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世明
审 判 员 贾志强
代理审判员 李日月
二〇一五年四月十三日
书 记 员 霍乐乐