河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第01085号
上诉人（原审被告）：文清河。
委托代理人：朱智宏。
被上诉人（原审原告）：赵华平。
原审被告：石家庄鸿联矿业有限公司。
法定代表人：乔小妨，该公司总经理。
上诉人文清河因承揽合同纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2015）赞民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月23日原告和被告文清河签订了“安全生产承包合同”，约定被告文清河将赞皇县石路村“四方脑”14、15号井采矿和工程承包给原告施工，期限2013年9月至2014年9月30日，并约定平洞平巷直径为2.2米，按1850元结算；生产矿石每吨按50元结算。合同签订后，原告组织工人开始施工，原告完成一定工程量，被告按合同给原告结算，至工程停工，被告欠原告平洞工程款6990元和部分矿石款。欠原告6990元平洞款，原告提供了2014年6月31日的欠条予以证实。被告文清河对该欠条予以认可，但辩称已为原告交纳了2014年1月份的电费，电费和该欠款基本相抵，原告对被告所辩予以否认，被告没有提供确已为原告交纳电费的证据。经原、被告同意现场勘验，被告文清河未给原告赵华平结算的矿石总方量为1204.14立方米，每立方米矿石重4830斤即2.415吨，共计2908吨。原、被告认可原告在追要欠款过程中，被告文清河曾分两次给付原告赵华平4万元，并为原告赵华平支付工人工资15400元。被告文清河辩称，按照“安全生产承包合同”约定，结算矿石款均以过磅单据的吨数为准，因原告产出的矿石掺杂石头过多卖不出去，故我现在不应支付原告矿石款，原告对此予以否认，并称被告卖不出去矿石是因市场原因，我们没有在矿石中掺杂石头，被告应以现有矿石的总吨数给我结算矿石款，双方对各自主张矿石没有出售的原因均没有提供相应证据。原告赵华平主张被告支付停工待业工人工资45500元，被告对此予以否认，并称按照合同约定工人工资应该在工程款中包括，原告没有提供被告应该支付停工待业工人工资的有力证据。上述事实有原、被告的陈述，安全生产承包合同书，2014年9月25日、2014年8月15日、2014年12月17日、2014年12月26日四份支款条，赞皇县人民法院2015年4月21日的调查笔录和勘验笔录，2014年6月31日的欠条等证据予以证实。
原审认为，原、被告双方对“安全生产承包合同”均无异议，双方应该按照合同约定履行各自的权利和义务。原告主张被告欠其平洞工程款6990元，并提供了2014年6月31日的欠条予以证实，被告文清河对原告提供的该欠条无异议，但辩称已为原告交纳了2014年1月份的电费，电费和该欠款基本相抵，原告对被告所辩予以否认，被告没有提供确为原告交纳电费的证据，故本院对该欠条予以确认，对被告所辩不予采信。经双方同意法院现场勘验，被告文清河未给原告赵华平结算矿石总方量为1204.14立方米，每立方米矿石重4830斤即2.415吨，共计2908吨，按合同约定每吨按50元计算，未结算矿石款为50元×2908吨=145400元。原、被告双方认可被告文清河已给付原告40000元并替原告发放工资15400元，予以确认。虽然合同约定结算矿石以过磅单据的吨数为准，但该矿石一直没有卖出，没有过磅单据，但原告赵华平确已为被告文清河产出了该矿石，故被告文清河应给付原告145400元＋6990元-40000元-15400元=96990元。原告请求被告支付停工期间工人工资45500元，被告对此予以否认，原告虽然提供了证人史某出庭作证，证实原告赵华平确为矿上待工人员发放工资，但是按合同约定工人工资应在工程款中包含，并且原告没有提供被告确应支付停工期间工人工资的有力证据，故原告该主张不予支持。安全生产承包合同系原告赵华平和被告文清河所签，没有加盖被告石家庄鸿联矿业有限公司的印章，并且被告文清河认可自己承包的矿井债权债务与被告石家庄鸿联矿业有限公司无关，故原告主张被告石家庄鸿联矿业有限公司承责任的请求不予支持，应由被告文清河给付原告96990元。原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，遂判决：一、限本判决生效后十日内，被告文清河给付原告赵华平工程款96990元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3849元，由原告赵华平负担849元，被告文清河负担3000元。
判后，文清河不服，向本院提起上诉称，被上诉人请求付款证据不足。被上诉人施工掺杂石块有质量问题，导致矿石无法售出。按双方约定以过磅单据的吨数结算矿石款，被上诉人至今未提供该单据，也未提供验收合格证据，被上诉人违约在先，上诉人有权拒绝工程款。原审时虽然进行了现场勘验，但未按上诉人提供的计算方法进行计算，上诉人不认可对方量折吨数。上诉人为被上诉人垫付过2014年1月份电费，应当计算在已付款内。被上诉人应当将设备和用具保证正常使用情况下返还。综上，请求二审法院撤销原判，依法公正裁判。
被上诉人答辩称，每次施工都有上诉人亲自指导，在上诉人安全监督之下保质保量进行的施工，运输矿石的人由上诉人安排。故被上诉人无法也不可能掺杂石块。电费已付清了。见到条我方返还上诉人的设备。
二审查明事实除与原审一致外，本院查明，上诉人认可上状中所写请求驳回被上诉人起诉为笔误，应是驳回被上诉人的诉讼请求。关于垫付电费问题。上诉人认为，石家庄鸿联矿业有限公司从工程款中扣上诉人电费，上诉人再从被上诉人工程款扣除电费，并出示了垫付电费凭证。被上诉人对该凭证表示不质证，并称上诉人可提交从2013年到2014年期间的扣电费单据，这不能都为垫付电费。对此，原审庭审时，原审询问上诉人为被上诉人垫付电费有无证据提交，上诉人称没有证据提交，公司有记帐。原审又进一步向上诉人释明未提交证据承担举证不能的后果，上诉人表示听清了。
另查明，关于上诉人主张返还设备问题。原审时，上诉人未进行抗辩，也未提起反诉。经本院组织调解，双方未达成一致意见。
再查明，关于上诉人主张被上诉人施工掺杂石块致矿石无法出售一事。上诉人称是口头通知过被上诉人，没有书面证据。被上诉人不认可上诉人的主张。对于上诉人负责出售矿石双方没有争议。上诉状中提到的过磅单是指由上诉人出售给案外购买人后才出具，出售矿石需有被上诉人过磅员签字。对此，双方也没有争议。双方均认可目前销售矿石市场价格为降价趋势。
以上，有双方当事人陈述及一、二审庭审记录的相关内容为证。
本院认为，二审双方争议的焦点是：一、被上诉人在施工过程中是否存在掺杂石块行为，证据是什么？矿石未售出原因是否为被上诉人所致；二、上诉人主张为被上诉人垫付电费数6374元及应从工程款中扣除该款应否予以支持；三、原审认定的双方结算矿石计算方式方法是否正确，上诉人应否给付被上诉人工程款96990元。关于上诉人请求返还设备问题，因是二审上诉人新提出的主张，不属于二审双方争议焦点。
关于第一个焦点问题。被上诉人请求上诉人给付工程款，上诉人认为，因被上诉人在矿石中掺杂石块导致矿石无法售出，因此才拒绝支付工程款，上诉人还称曾制止过被上诉人这一行为。但是，根据“谁主张，谁举证”原则，对于被上诉人在矿石中掺杂石块上诉人负有举证证明责任，现被上诉人不认可上诉人的主张，上诉人除陈述外没有其它证据证明被上诉人在矿石中掺杂石块。另外，被上诉人称，每次施工都有上诉人亲自指导，在上诉人安全监督之下保质保量进行的施工，运输矿石的人也由上诉人安排，因此，被上诉人无法也不可能掺杂石块。对此，上诉人未提交相反证据予以反驳。另外，双方均认可目前销售矿石处于降价趋势。故上诉人认为，由于被上诉人在矿石中掺杂石块致使矿石无法售出，理据不足，本院不予采信。
关于上诉人主张为被上诉人垫付电费6374元问题。原审庭审时，上诉人虽然称公司记帐，但是，经原审进一步向上诉人释明不提交该证据将承担举证不能的后果，上诉人也表示听清了，但其仍未向一审法院提交垫付电费凭证，据此，应视其自愿承担举证不能的法律后果。二审，上诉人又提交相关垫付电费凭证，因不是二审新证据，被上诉人又不同质证。故对二审上诉人提交的扣电费凭证，本院不予采纳。另外，双方均认可交付电费方式是从被上诉人工程款中直接扣除，这显然象上诉人提交的扣电费凭证不仅是一个月。故综合案情，上诉人主张应从被上诉人工程款中扣垫付电费6374元，理由不充分，本院不予支持。
关于如何认定双方结算矿石计算方式方法问题。对于被上诉人施工采掘的矿石，由于上诉人未出售矿石，因此，本案双方无法以出售矿石过磅单进行结算。为此，经双方同意，原审进行了现场勘验，双方均认可每一立方米矿石重4830斤。另外，原审庭审时，被上诉人陈述了采矿过程、积压矿石的上底、下底及高度，矿石共计1204.14方，每吨50元，及停工过程和现场勘验过程，并提交承包合同、上诉人所写立方数和勘验笔录相关证据。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据没有异议，及称被上诉人所述过程属实，上诉人仅提出因矿石掺杂石头较多卖不出去，及结算工程款应以过磅单为准进行抗辩。上诉人并未对被上诉人提出的矿石总量及合同约定的单价提出异议。以上，有现场勘验笔录和原审庭笔录第3、4页记载内容为证。另外，上诉人没有证据证明未出售矿石系被上诉人原因所致，目前未出售矿石显然无法以过磅单结算，这也符合一般常理。故原审认定的双方结算工程款计算方式方法，并无不当。上诉人拒绝支付工程款之理由均不成立，依法应予驳回。原审认定上诉人应给付被上诉人工程款96990元，证据充分，本院予以维持。
关于上诉人请求返还设备问题。因该主张为二审新提出的主张，经本院组织调解，双方未达成一致意见。故本案中，本院对上诉人请求返还设备不予处理，上诉人可另行主张权利，另案解决。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法应以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3849元，由上诉人文清河负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭学彦
审判员 刘瑞英
（代）审判员孙丽娜
二〇一五年九月九日
书记员 卢晓佳