山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莱州刑初字第393号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人姜某甲，男，1960年7月30日出生于山东省莱州市，汉族，大学本科文化程度。2014年4月16日因涉嫌犯贪污罪被莱州市公安局刑事拘留，同年4月29日，因涉嫌犯贪污罪经烟台市人民检察院决定，被莱州市公安局逮捕。2016年5月15日经本院决定取保候审。
辩护人王志勇，山东文景律师事务所律师。
辩护人刘德玉，山东通世律师事务所律师。
莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2014]185号起诉书,指
控被告人姜某甲犯贪污罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，莱州市人民检察院以补充证据为由两次向本院建议延期审理，延期后，本院依法恢复、继续审理了本案。因案情复杂，经烟台市中级人民法院批准，延长审限三个月。期间因莱州市人民检察院需继续补充侦查和《刑法修正案（九）》对贪污罪的处罚作了调整，而新的司法解释没有出台，导致本案无法进行量刑两次中止审理，中止情形消除后，本案依法恢复审理。莱州市人民检察院指派代理检察员孙艳玲出庭支持公诉，被告人姜某甲及辩护人王志勇、刘德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，2012年，被告人姜某甲在任莱州市某局副局长期间，利用其他国家工作人员职务之便，借莱州某医院名义骗取某专项补助资金10万元据为己有，用于个人购买汽车和零花。被告人姜某甲系传唤到案，涉案赃款已全额退还。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人姜某甲与其他国家工作人员勾结，利用职务上的便利，非法占用公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款之规定，构成贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人姜某甲辩解，我无罪，我没有利用职务之便，没有利用他人职务之便，我也没有借用某医院的名义，没有与其他国家工作人员勾结，更没有占有任何国家资金。我去某医院是受儿子的委托，支取的是网络宣传费。自己投入了一部分资金和自己的劳务，是合法利润，不应认定为贪污。侦查机关对我的讯问笔录都不是真实的，办案人员对我进行了逼供和诱供，不让睡觉、打盹，属于非法证据。我当时说退回款项是因为没有税务发票，怕某医院查账出现问题，罚某医院的税，等着开出税务发票后再把这个钱拿出来，这一部分没有给我记录，记得不对。希望法庭依法宣判我无罪，还我的清白。
辩护人刘德玉的辩护意见是，莱州市某医院支付给案外人姜某乙10万元，这是本案的客观事实。姜某乙先后三次为某医院建立网站，并进行网络维护、服务，这是其应得的劳动报酬，是合法取得。但起诉书却认定为被告人姜某甲贪污，这是被告人断然不能接受的，事实和证据证明，被告人主观上没有贪污的故意，客观上没有实贪污行为，是无罪的。本案被告人没有主管、管理、经手某局和某医院财物的权力和便利条件，没有利用职务上的便利的事实和证据，不是贪污。为某医院拨付某专项资金，是莱州市某局、某局经过法定的办事程序后作出的集体决定，代表的是国家行政机关的集体意志，因而起诉书说被告人“借”某医院的名义没有任何根据。起诉书指控被告人与其他国家工作人员勾结，没有具体表现和内容；说其利用职务上的便利没有证据，被告人也没有利用于某某的职务便利，卷宗中没有于某某的证言极不正常。侦查机关在侦查期间对被告人进行了疲劳审讯、诱供、逼供等行为，因此对被告人的讯问笔录应当作为非法证据予排除。另外起诉书认定“涉案赃款已全部退回也是错误的，这是某医院应当支付给姜某乙的网络宣传费，绝不是赃款。请求法庭依法宣告被告人姜某甲无罪并当庭释放。
辩护人王志勇的辩护意见是，起诉书对姜某甲犯贪污罪的指控证据不足。首先，起诉书指控姜某甲预谋骗取某专项补助资金证据不足。根据姜某甲的庭前讯问笔录：“（于某某）说现在某局有一块用于医疗垃圾处理的某补助专项资金，看我能不能找个大点的私立医院顶个名，把钱拨付到该医院再把钱拿出来给我个人，将来我吃个饭或花起来也方便，我当时就答应他行”。被告人否认与于某某事前共谋过，于某某的供述为孤证，没有其他证据佐证不能采信。根据于某某的供述，本案涉案的10万元是拨付给某医院的扶持资金，经过了某局和某局的相关手续，不是于某某一个人说了算的，某医院在实质上是有资格获得这笔扶持资金的，因此这笔钱不能视为贪污。
其次，孙某甲称某医院付出的10万元并非网络服务费，
即某医院与姜某乙之间并无真实的网络服务合同关系，但作为合同相对方的姜某乙对此并不认可，姜某乙已经出具了证言，称曾为某医院制作过三个网站，并且提供了相关的域名，这些域名和网站是真实的，也是可以上网查询的，可见姜某乙的证言的确是真实的，而孙某甲的证言则是完全不可信的，不能作为本案的定案依据。
经审理查明，2012年，被告人姜某甲在任莱州市某局副局长期间，利用时任莱州市某局副局长于某某的职务之便，借莱州某医院名义骗取某专项补助资金10万元据为己有，用于个人购买汽车和零花。被告人姜某甲系传唤到案，涉案赃款已全额退还。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）立案决定书、发破案经过，证实本案的发破案经过情况，莱州人民检察院在查办其他案件时发现被告人姜某甲可能涉嫌犯罪，到其家中将其传唤到案。到案后态度端正，如实供述了其在担任莱州市某局副局长期间，于2012年伙同莱州市某局副局长于某某、莱州某医院孙某甲，利用职务之便，借莱州某医院名义骗取某专项补助资金10万元据为己有的犯罪事实。
（2）人口信息一份，证实被告人姜某甲犯罪时已达到刑事责任年龄。
（3）莱州市人民检察院扣押决定、扣押文件清单、现金收款单、收款收据，证实办案部门莱州市人民检察院扣押了莱州某医院的现金10万元和李某甲持有的（姜某甲妻子郭某甲给李某甲的）收款收据一张（内容为某网络科技交回某医院信息网络费10万元的收据）。收款收据显示2014年4月10日某网络科技以交回2013年2月信息网络费名义交款10万元。莱州某医院现金缴款单显示次日收入10万元（但缴款部门为空）。
（4）莱州市某局局长办公室会议纪要，证实2012年12月17日下午，邹某在局长办公会上汇报了2012年某补助资金使用计划，按程序报市政联合行文。在2012年某专项补助资金中显示莱州某医院的补助金额为10万元。
（5）莱州市某局、某局文件关于拨付某专项资金的通知，证实通知显示2012年12月21日拨付10万元某专项补助资金给莱州某医院。
（6）收款收据、收款记账凭证、付款记账凭证一宗，证实莱州市某局于2013年1月14日拨款10万元，莱州市某局于2013年2月6日通过工商银行汇款至莱州某医院10万元，莱州某医院于2月25日收到此10万元。
（7）现金付出凭证、收条，证实姜某乙以网络信息宣传费名义从莱州某医院支取10万元（有孙某甲签字）。与被告人姜某甲供述和孙某甲证实的姜某甲方支取10万元方式一致。
（8）补充侦查说明，证实从孙某甲证言中能够证明孙某甲了解涉案10万元系因与姜某甲私人关系较好而从医院走账，否认系做网站费用。李某甲证言能证实姜某乙系跟其学做网站而非为莱州某医院做网站。
2、证人证言
（1）证人邹某证实，其介绍了某补助资金发放程序，并证实莱州市某局经建科的李某乙给其说给莱州某医院拨付十万、八万元的某补助资金。其跟领导汇报后，经领导同意，给莱州某医院拨付了10万元某补助资金。
（2）证人李某乙证实，其介绍了莱州市某局经济建设科的工作职责，证实在某资金审批方面莱州市某局有权提出审核意见。并证实2012年10月左右，在某局和某局对于某专项资金初步计划沟通、审核过程中，分管局长于某某让其商量下某局，看能不能加上某医院和另一个医院。
（3）证人郭某乙证实，2012年12月份，院长孙某甲让其了解莱州市某局给其医院拨付一笔10万块钱的医疗垃圾处理费是否到账。款项到账后孙某甲让其按网络信息宣传费项目支付给姜某甲，2014年4月份时候，姜某甲让别人把这10万块钱退了回来。
（4）证人李某甲证实，被告人姜某甲曾让其给莱州某医院制作过网站，但不清楚其制作的网站莱州某医院是否使用，后来听姜某甲跟其提到过莱州某医院一开始就不同意做这个网站，主要是嫌医院背景资料不太理想，其才知道是姜某甲自己非要给和莱州平医院做个网站。第三次作网站是在2014年4月3、4号，姜某甲挺着急的给其打了一个电话，说他现在北京，让其再给莱州某医院做个网站。在4月8号的时候其把网站做好了并进行注册就挂在了网上。4月10号的下午其到潍坊接回了姜某甲，当天晚上，姜某甲把网站的后台密码要了去，之后的网站上有关的内容应该是姜某甲发布的。姜某甲告知其别人如果问起来就说当时去莱州某医院拿10万块钱是其去拿的，其得到7万块钱的网站制作费，给莱州某医院去退钱也说是其跟侯某某一起去退的，到时候让其再拿莱州某医院退钱时开的收据和发票去医院拿钱就没事了。事实上其没有拿过姜某甲给的7万块钱网站制作费，在退钱的时候其也没给过姜某甲7万块钱。2014年4月10日是侯某某自己到莱州某医院去了，其当时并不知道姜某甲是要让侯某某去退钱的，后来在12号姜某甲在家里给其嘱咐时我才知道的。4月14日，姜某甲的老婆就拿着这个退钱的收据给其，并给其说别忘了她儿子叫姜某乙。
（5）证人郭某甲证实，2013年初姜某甲让以儿子姜某乙的名义由其书写一张收据去某医院领了10万元钱，在2013年4月份的时候，用这些钱去北京买了一辆吉利小轿车，花了9万多块钱，剩下的零零散散的都花了。2014年4月初的时候，其就发现姜某甲在知道了某医院出事以后就开始有心事的样子，晚上睡觉也老是出汗。在4月6、7号的时候，当时姜某甲去北京看儿子去了，他就给其打电话说让其找他哥哥姐姐还有其的亲戚那里借借钱凑出10万块钱准备着，其就找这些亲戚凑了10万块钱。在4月10号那一天，姜某甲给其打电话说：“某医院出事了，其实当初从某医院拿回的10万块钱不是给他做网站的钱，是我从某局要的钱，我怕到时候再有事牵扯到我，你拿着10万块钱，下午去某医院把钱退了吧。”最后让侯某某一个人拿着10万块钱到某医院办理了退钱的事。某医院开了一张收据，侯某某拿着出来就给了姜某甲。过了几天，姜某甲给其说：“到时候如果有人问起来或查起来这10万块钱的事，你就说当时分给了李某甲7万块钱网络费，给了姜某乙3万块钱，这个收据你给李某甲送去，放他那里就行。”其就答应了，拿着这个收据到某小区找到李某甲，给他说：“字是姜某乙签的，你记住啊”。其说这句话就是让李某甲明白一旦有人问起来就说他自己得了7万块钱，姜某乙得了3万块钱的意思。因为当时拿钱的时候是顶着姜某乙名义去拿的钱，怕李某甲到时候跟他们嘱咐他说的不一样。
3、同案人供述
（1）同案人孙某甲供述，其与姜某甲私交不错，姜某甲提出通过某局申请了10万块钱某专项资金用某医院的账户走一下账，其同意。并证实莱州市某医院未申请过某资金，后款项到账后，其签字后让会计支出现金给了姜某甲。姜某甲儿子曾给其做过网站演示，但其没同意做网站一事，也没因此付过款给姜某甲一方。
（2）同案人于某某供述，其和姜某甲是电大的同学，关系不错。其在2012年春节后检查出双侧股骨头坏死，姜某甲四月份得知后去看其，姜某甲喜欢研究膏药，并从5月份开始用偏方给其治疗，还给其父亲贴过几次膏药，所以其很感激他,想找机会给姜某甲弄点钱还个人情。姜某甲正在给其治疗的一天，其对姜某甲说：你也快退二线了，我给你争取点专项资金吧，等退休了，你好留着花。姜某甲问怎么争取，其说找个医院，以医院的名义将专项资金弄出来。姜某甲说某医院行吗？其说可以。在2012年12月的一天其将某医院推荐为医药垃圾项目治理扶持单位，经莱州市某局和某局研究，2013年1月将10万元专项资金拨付给莱州市某医院，并电话告知姜某甲资金已拨付。后姜某甲以收取网络建设费的名义将10万元取走，导致了专项资金流失。其给姜某甲打电话的目的就是告诉他10万元到位了，让他自己想办法往外弄吧。姜某甲没有给某医院建过网站或做过网络，只是以收取网络建设费的名义开了个收据将这10万元钱取走了。在具体要给哪个单位拨付某资金的问题上，按照规定，应该先由污染治理单位向某局书面申请，由某局提出具体拨付方案，会同某局开会研究审核决定某补助资金的发放单位和具体数额。然后将须拨付资金单位的单位全称、账号、开户行、收据等资料提供给某局，最后由某局国库支付中心直接将某补助资金打入污染单位账户。其一直想能过找个医院顶名的方式从医疗垃圾处理资金项目里面给姜某甲弄点钱出来，于是在2012年12月初某局送来12年的某资金分配计划的时候，其留了一个计划，发现往年都有的医疗垃圾项目今年没列，于是其就问李某乙为什么没有医疗垃圾处理资金的项目，他说问问某局，其说先不用问了，先让孙某乙局长看看吧。于是其就找到孙局长说：你看今年的计划，今年某专项资金的计划中没有医疗垃圾处置，医疗废水治理的项目，其有个同学跟咱莱州某医院挺熟，能不能给某医院安排点某专项资金。孙局长表示同意，并让其去具体办理。于是其找到某局李某乙，跟他说：我和孙某乙局长商量了，你对接一下某局，看看今年医疗垃圾的治理项目还能不能安排，如果能安排，就把某医院纳进去。后来经过开会研究，按照拨款的程序，国库支付中心将10万元的某专项资金转入了某医院的账户。
某医院的账户是姜某甲通过短信的方式发到其手机上，然后其将账户给了某局张某某，后面就正常办理了。某医院在这个事中只是起到顶名的作用，这10万元最终让姜某甲拿走了，只是从某医院走下账。直到姜某甲被拘留后其才从别人口中得知他用这10万元钱买了辆车。
4、被告人供述
被告人姜某甲在侦查阶段供述，某局副局长于某某与其预谋某局有一块用于医疗垃圾处理的某补助专项资金，看其能不能找个大点的私立医院顶个名，把钱拨付到该医院再把钱拿出来给其个人，将来吃个饭或花起来也方便。后其联系莱州某医院院长孙某甲，孙某甲当时就同意了，并说钱到账后就给其。因为某医院的管理相对比较规范，其就琢磨用什么手续把这笔钱拿过来，医院的账目既好处理，自己也不会因为这10万元的专项资金出问题。后来其就想到以收到10万元网络信息费名义给医院出个收条，因为之前其鼓动孙某甲给医院建个网站，其儿子是做这方面技术的，也曾到医院帮着孙某甲去演示做过，但后来孙某甲说等盖起医院大楼再说，所以给某医院建网站的事也没办成。但其觉得以网络信息费的名义给某医院出个收据比较稳妥，理由觉得还是属于正当的，对自己也没什么影响。款到后，姜某甲让其妻子郭某乙将钱以网络信息宣传费名义取出，开始其老婆把这笔钱存在邮政储蓄银行和农业银行的卡里，在2013年4月份其在北京通县一个4s点买了一辆吉利全球鹰车718，花了92000多块钱，剩下的都零花了。其先后三次给医院操作过网站的事，在2011年的时候，其为了锻炼儿子也想让他挣点钱，就让他自己去找孙某甲谈为医院做网站的事。后来听儿子说孙某甲不同意给医院做网站，其出于让儿子挣点钱就找到孙某甲，孙某甲说医院不大，没必要上网宣传，其说是想让儿子锻炼锻炼，对孩子有好处，孙某甲没表态，只是笑一笑算是默认了。其儿子就联系做网站，先注册了一个域名花了600块钱，后来做好了，其就让孙某甲上网看了，孙某甲说医院背景不好，要是自己有个大楼就好了，后来好几次催促孙某甲提供资料什么的，孙某甲一直没有提供，后来这个网站就过期了，不用了。2014年2、3月份，其让儿子又做了一个网站，同时找到在莱州市做网站业务的李某甲也帮着做了一个，但这两次做的网站，孙某甲都没看见，所以说给某医院做网站的事只是其自己一个人在忙活着操作，没有真正在医院使用运行。莱州某医院和其儿子姜某乙除了以上所讲的以外没有业务和经济上的来往，其得这10万元和其儿子建网站及网络信息等都毫无关系。今年3月底孙某甲出事以后，其当时怕出事牵扯到其，才凑钱退给了某医院。其带李某甲过去拿钱是为了掩人耳目，让别人看看其去拿钱的时候网络公司的人也在，这样别人会觉得拿钱是应当的了。退钱的时候其对老婆说：“某医院出事了，咱们在医院拿的这10万块钱是从某局拨出来的，是我跟某局要的，名义是建网站的费用，实际上不是，我想退回去”。其还给老婆说：“如果有事查起来，就说着10万块钱是给李某甲做网站的费用，给了李某甲7万元，给了姜某乙3万块钱，你去把收据给李某甲送过去”。其老婆就答应了，觉得放在李某甲那里如果真调查起来也好说，有个托词什么的。2014年4月12号，其把李某甲约到其母亲的住处，给李某甲说：“某医院出事了，是网站的事，到时候如果有人要问起你，你就说这10万元你得了7万，姜某乙得了3万。我向你要你死活不给，等后来我再给你找活你才给的”。其曾多次问李某甲做个网站最高能要多少钱，问他这些话就是想心里有个底，如果将来调查起这个事的话，能和其拿的这10万块钱相抵，到时候编这个理由也能说过去。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人姜某甲与其他国家工作人员于某某相勾结，利用于某某职务上的便利，非法占用公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，构成贪污罪。公诉机关指控被告人姜某甲贪污的事实和罪名成立。被告人虽在庭审中反供，但不能做出合理的解释，且其在侦查阶段的供述非常清晰明了，与同案人于某某和孙某甲的供述能够相互印证，本案被告人的犯罪事实，从被告人与同案人之间的事前预谋到具体操作的程序、办理的手续，以及操控10万元用于医疗垃圾处理的某补助专项资金走向等各方面，均有确凿的书证和供述及证人证言等予以佐证，形成了一个完整的证据链条，足以认定。对被告人及辩护人提出检察机关在侦查过程中使用了疲劳审讯、打人、诱供、逼供等手段非法取证，非法证据应当排除的辩解和辩护意见，本院花费了大量的精力进行了审查，经查证侦查行为完全合法，不存在非法取证情形，故对该辩解和辩护意见，本院不予支持；对被告人及辩护人提出该款系被告人儿子姜某乙先后三次为某医院建立网站，并进行网络维护、服务应得的劳动报酬的意见，查无实证，也与事实不符，本院不予支持。根据本案事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人姜某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年5月15日止，罚金限判决生效后二十日交纳本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李进林
人民陪审员 王云寿
人民陪审员 徐建美
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王 丹
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