云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第124号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司丘北县支行。
法定代表人何文红，该行行长。
委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授予权代理。
被上诉人（原审原告）王欣，家住浙江省江山市，现住云南省丘北县。
委托代理人余有荣，云南华汇（文山）律师事务所律师,特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行（以下简称农业银行）因与被上诉人王欣储蓄存款合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月30日组织双方进行法庭调查，上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行的委托代理人肖炜捷、被上诉人王欣及其委托代理人余有荣到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2014年3月25日，原告王欣向被告的锦屏支行申办个人结算账户，户名：王欣，中国农业银行卡号为：×××。2015年1月12日23时02分左右，原告王欣收到以被告95599号码发来的两条手机短信告知：您尾号1570的农行账户于01月12日23时02分完成一笔转支交易，金额为106900.00，余额104.94。您尾号1570的农行账户于01月12日23时02分完成一笔手续费交易，金额为32.07，余额72.87。原告收到短信后，从家里跑到取款机进行核对，确认卡里的存款已不翼而飞，就意识到银行卡可能被人复制转走存款，于是立刻打电话向被告询问，被告电话告知立即办理挂失手续并到公安机关报案。原告王欣马上又到公安机关报案。2015年1月16日，丘北县公安局以信用卡诈骗案进行立案侦查，现该案正在侦办过程中。现已查明原告王欣银行卡存款是异地转账支取，是于2015年1月12日23日02分在湖南省娄底市星城支行进行转账。2015年1月18日，原告王欣找到被告负责人沟通，要求被告支付存款本金，但被告以存款已被他人冒名取走为由拒绝支付。2015年2月9日，原告王欣向本院提起诉讼要求被告支付存款本金106932.07元以及承担本案诉讼费。
原审认为，储蓄存款合同是指存款人将人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。储蓄存款合同一般表现为存折、存单或其他储蓄存款凭证。本案中，储蓄存款合同作为实践性合同，自原告王欣把钱存入到银行时，储蓄存款合同就已经成立。被告发给原告的银行卡，该银行卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一种工具，并且原告所办理的卡是先存款后消费的卡种，属于借记卡，发卡行和持卡人之间构成的是一种储蓄存款合同关系，故本案应属于储蓄存款合同纠纷。原、被告形成的储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方应依约履行。原告将资金存入被告银行，已完成其存款的合同义务，被告应依约履行到期还本息的合同义务。但是，原告存入被告银行的106932.07元存款被他人在异地银行转账盗取，现原告以该款非本人支取为由要求被告赔还本金。本案在审理过程中，被告以原告所诉要求赔偿是无事实和法律依据以及本案已经公安机关立案侦查，应待侦查终结后再做判决，要求本院驳回原告的诉讼请求的理由不能成立。本案原、被告双方之间所形成的法律关系是储蓄存款合同关系，至于卡内存款被他人转账盗取而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理。原告作为合同的当事人起诉被告到期履行赔还本金义务并无不当。在审理中，原告已尽到力所能及的举证责任，但被告未能列举证明原告存在过错的相关证据。故此，原告的诉讼请求有事实和法律根据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和第一百零七条的规定，判决：由被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行支付给原告王欣存款本金人民币106932.07元，限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费239元，减半收取1219.5元，由被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行支负担。
原审宣判后，农业银行不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王欣一审的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院凭被上诉人单方的一份公安机关立案告知书的受案回执，不加分析和判断就认定上诉人有过错，实为认定事实不清，证据不足，二审人民法院应改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。又根据《最高人法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据以上规定，明确举证责任的一般规则是谁主张谁举证，“但法律另有规定的除外”，即举证责任的分配具有法定性，由法律分配，不能由法官来分配。举证责任所指向的是法律关系的基本事实，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。同时根据相关法律、法规规定，本案不适用举证责任倒置。本案被上诉人认为银行卡存款被他人冒名取走，属于法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实，被上诉人应依据上述规定承担举证责任。本案中，被上诉人仅出具一份《公安机关立案告知书和受案回执》，以证明款被“他人冒名取走”，上诉人认为是举证不充分的，一审法院以此认为“在异地银行转帐盗取”更是荒唐。
本案存在诸多可能性:持卡人本身的过错或过失造成信息及密码泄露给犯罪分子，认定持卡人对存款的损失承担全部责任。文山农行富宁县支行有个类似案件，持卡人委托别人取款，被代取款人伪造了卡将存款取走，本案并不排除此种情形的可能性。因为取款和消费的前提是被上诉人将其编制的极密密码(密码具有极密性、唯一性、私有专属性)输入任何一家有银联标志的银行，各银行都会无条件按照指令支付的义务，包括可能是被上诉人将密码告知他人取款或者过失泄露密码被盗取资金的情况。如果本案能够成立的话，将会出现一批人把卡信息和卡密码通过各种秘密的方式告诉给其他人伪造，自己去公安机关报案，然后向银行主张损失，这必然会造成金融秩序的紊乱，后果不堪设想。所以，本案在没有充分证据证明被上诉人存款被盗或者其没有过错，也没有证据证明上诉人有过错的情况下，不能盲目的判决上诉人承担责任。
二、本案被上诉人主张“是异地盗刷银行卡”，应“先刑后民”原则处理。1、被上诉人称卡内资金是否是被异地盗刷银行卡，仅提供其单方的一份《公安机关立案告知书和受案回执》是不足以证明的。本案在被上诉人提起民事诉讼前，公安机关仅是凭被上诉人一面之词，其报案的事实是否存在，公安机关并未查明，只是认为是刑事案件，出具一份《公安机关立案告知书和受案回执》，一审法院在刑事案件侦破前就开庭审理民事案件，而被上诉人在庭审中又没有一份有效证据能证明上诉人存在过错和违约的事实，无法确认上诉人有无过错，同时被上诉人也未举证证明自己私有的、专属的、极密的密码没有故意或者过失泄漏给他人的证据证明自己无过错，仅凭一份《《公安机关立案告知书和受案回执》》就证明上诉人有过错，纯属认定事实不清，证据不足。2、本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公判决。本案出现“刑民交叉”的问题，在本案无证据证明谁对谁错的情况下，民事案件不应在证据不足的情况下盲目判决，而应“先刑后民”。“先刑后民”在实体上的适用包括的情况有:第一是主体关联，即民事案件中的当事人，同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被害人;第二是事实关联，事实关联有两种:(1)有事实相同，即民事案件、刑事案件的产生基于同一法律事实;(2)事实相关，即刑事犯罪与民事纠纷并非基于同一法律关系产生，而是由不同性质的基础事实引起，但不同基础事实之间存在密切关联。本案有可能是被上诉人自己的故意或过失造成，既然被上诉人称是异地盗刷银行卡并已经报案，谁是谁非，应待公安机关侦破后就一目了然。而不应在民事审判中，无证据证明谁是谁非的情况下，强行判决上诉人承担责任。
三、一审法院认为错误。1、一审法院认为属于储蓄存款合同纠纷错误。本案属于银行卡纠纷，不是储蓄存款合同纠纷。最高人民法院关于《民事案件案由规定》第96条明确规定“银行卡纠纷”的情形。即银行卡纠纷是指商业银行、银行卡持卡人、特约商户、实际取款人或刷卡人在银行卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。《中国人民银行银行卡业务管理办法》(1999年3月1日起施行)第2条规定:“本办法所称银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具”。该法第5条规定:“银行卡包括信用卡和借记卡”。在民事案由中，将银行卡纠纷分为:信用卡纠纷和借记卡纠纷。银行卡纠纷的性质既可以是合同纠纷，也可以是侵权纠纷。储蓄存款合同是指存款人与金融机构订立的存款将人民币或外币存入金融机构，金融机构有权支配存入资金，存款人可以支取本息的协议。储蓄存款合同纠纷是指存款人与金融机构之间订立、履行、变更、终止储蓄存款合同发生的权利义务纠纷。《储蓄管理条例》第3条的规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以文取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。《中国人民银行关于执行（储蓄管理条例)若干规定》（银发[1993]7号1993年1月12日起施行）第1条规定:“储蓄存款是指个人所有的存入在中国境内储蓄机构的人民币或外币存款”。在本案中，被上诉人所持有的银联卡属于银行卡中的借记卡，是上诉人发给被上诉人用于消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。因此，本案的纠纷应定性为“银行卡纠纷”，而不是储蓄存款合同纠纷，本案系定性错误，请二审予以纠正。2、一审法院认为“存款被他人在异地银行转账盗取错误。被上诉人仅提供《公安机关立案告知书和受案回执》就能认定存款被他人在异地银行转账盗取错误吗？根据上诉状第一点上诉理由，被上诉人应对该事实承担举证责任，如果无法举证，就需要向前述的“先刑后民”，才能确定是否属于转账盗取。3、一审法院认为“卡内存款被谁取款而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理”错误。如前所述，被上诉人应对存款“转账盗取”的重要法律事实承担举证责任，在无法举证时，应“先刑后民”。才能确定是否属于“转账盗取”。故本案应“先刑后民”，理由在上诉状事实和理由的第二点已经阐明，在此不再赘述。因此一审法院认为刑事案件是否审结不影响木案的处理是极其错误的。4、一审法院认为“原告已尽到力所能及的举证责任，但被告未能列举证明原告存在过错的相关证据。故此，原告的诉讼请求有事实和法律依据，木院予以支持”错误。上诉状事实与理由第一点已经阐述清楚，被上诉人作为主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该
法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，即“谁主张、谁举证”，本案不属于举证责任倒置，且举证倒置要法律有明确的规定，一审法院有法不依的举证责任分配实属错误。因此一审法院在被上诉人没有充分证据证明上诉人有过错的情况下盲目支持被上诉人的一审诉讼请求，是没有事实和法律依据的。总之，一审法院对于上述认定，没有任何充分的证据相互印证，违背了案件依靠法律事实来予以相互印证的根本原则，属于主观上的想当然，是不客观、不公正的荒谬判决。综上所述，被上诉人所举的证据都不能证明上诉人有过错，本案涉及刑事案件，且属于“刑民交叉”，应“先刑后民”，在无充分证据盖棺定论前，应依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人王欣答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律准确，判决公正。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，当驳回上诉，维持原判。第一，上诉人称一审法院认定上诉人存在过错事实不清、证据不足的主张不能成立。一审法院认定上诉人存在过错，是基于转账交易行为地发生在湖南省娄底市星城支行，是异地转账。而答辩人当时是在云南省丘北县城，由此可以认定犯罪分子转账使用的不是答辩人持有的银行卡，而是复制卡，转帐行为人不是答辩人。从此可以判定，上诉人的ATM柜员机没有能够识别出银行卡的真伪，而错误支付导致答辩人的存款被盗取，答辩人二审阶段提供的证据已经充分证明了上诉人存在过错。因此，一审法院认定上诉人对答辩人存款被盗取存在过错，认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人称本案存在多种可能性，不排除答辩人泄露密码甚至委托别人取款的可能性。答辩人认为，该种可能性仅仅是上诉人的一种主观准测，并未提供相应的证据证明，因此，上诉人的主张是不能成立的。第三，上诉人主张本案属于银行卡纠纷的主张不能成立。第二，上诉人认为本案应当按先刑后民处理无法律依据。答辩人与上诉人之间属于储蓄合同关系，而存款被盗取属于刑事法律关系，二者是两个独立的法律关系。由于该两种法律关系的当事人并不相同，因此，本案不能按照先刑后民的程序来处理。第三，上诉人主张本案属于银行卡纠纷的主张不能成立，一审法院认定本案属于储蓄合同纠纷适用法律正确。储蓄合同是指存款人将人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同，储蓄合同系实践性合同，自存款人将款项存入储蓄机构起生效。本案中，答辩人在上诉人营业网点开户，就已经与上诉人订立了储蓄合同;自答辩人将款项存入被告银行起生效，被告就有按照答辩人要求支付存款本金和利息的义务。因此，答辩人与上诉人之间订立的合同符合储蓄合同的法律特征，属于储蓄合同。银行卡、借卡仅仅是履行储蓄合同的一种工具或方式，而本身不是一种法律关系，上诉人主张本案属于银行卡纠纷是错误的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律准确，判决结果公正，上诉人的上诉清求没有事实和法律依据。恳清上级人民法院依法判处，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审中，上诉人提交了一份《中国农业银行人人银行结算账户管理协议》，以证明上诉人办理芯片卡的时候，银行卡号的密码是上诉人自己设置，银行并不知道芯片银行卡的密码。
经被上诉人质证，对该证据三性均不认可，理由是：1、该证据是复印件不能作为定案的依据，2、在章程上并没有被上诉人的签字。3、该章程是格式条款，是排除责任的条款，所以该份证据不能作为定案的依据。
本院认为，《中国农业银行人人银行结算账户管理协议》系复印件，且无被上诉人的本人签名，故对上诉人的证明主张，本院不予采信。
被上诉人提交有一份由丘北县公安局出具的《接待报警案件三联单》，以证明案发时候被上诉人王欣所在的地点是在丘北县。
经上诉人质证，其对该证据的客观性无异议，但是不能证明被上诉人的证明观点，该组证据不能证实被上诉人是否故意泄露秘密等情况。
本院认为，被上诉人提交的《接待报警案件三联单》能证实被上诉人王欣持有的卡号为：×××的银行卡上的钱被取走时，被上诉人王欣所在的地点是在云南省丘北县。
经证徇双方对一审认定事实的异议。
上诉人对“2014年3月25日，原告王欣向被告的锦屏支行申办个人结算账户，户名：王欣，中国农业银行卡号为：×××。”有异议，理由是一审法院遗漏了说明该卡是有芯片的借记卡。对“您尾号1570的农行账户于01月12日23时02分完成一笔手续费交易，金额为32.07元，余额72.87元。原告收到短信后，从家里跑到取款机进行核对，确认卡里的存款已不翼而飞，就意识到银行卡可能被人复制转走存款，于是立刻打电话向被告询问，被告电话告知立即办理挂失手续并到公安机关报案。”有异议，理由是上诉人是否在收到短信后去银行核实等确认卡里面的存款不翼而飞等认定事实片面。对“2015年1月18日，原告王欣找到被告负责人沟通，要求被告支付存款本金，但被告以存款已被他人冒名取走为由拒绝支付。”有异议：理由是该笔款项是否是冒名取走要等待公安机关侦破案件后才能定论。
被上诉人对一审认定法律事实无异议。
本院认定的法律事实与一审认定法律事实一致。
归纳双方当事人的诉辩观点，本案的焦点为：1、本案属于储蓄存款合同纠纷还是银行卡纠纷；2、本案是否适用先刑后民的处理原则；3、被上诉人对卡的密码保管是否有过错，上诉人丘北县支行是否应赔偿被上诉人的存款损失106932.07元元。
关于本案属于储蓄存款合同纠纷还是银行卡纠纷的问题。
本院认为，储蓄存款合同纠纷所指向的是银行与储户之间围绕存款产生的合同权利义务关系，其争议的焦点在于储户的存款。而银行卡纠纷是指发卡行与持卡人围绕银行卡的发行与使用产生的纠纷，其争议的焦点在于银行卡。储蓄存款合同作为实践合同，自存款人将货币交付于金融机构之时起，合同成立。本案中，自被上诉人王欣把钱存到上诉人处时，双方的储蓄存款合同关系就已经成立。被上诉人王欣在上诉人处办理了卡号为×××的农行卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一个载体，即只是作为支取卡上存款的一个工具。综上，本案是围绕被上诉人卡上的存款被盗刷产生的储户与银行之间的存款合同纠纷，即被上诉人在一审起诉是要求上诉人赔偿存款损失，并不是针对银行卡提起诉讼，故上诉人与被上诉人之间构成的是储蓄存款合同关系，并不属于银行卡纠纷。
关于本案是否适用先刑后民的处理原则的问题。
本院认为，根据《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释[1998]7号第一条规定“同一公司、法人或其他经济组织因不同的犯罪事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑纠纷应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济案件纠纷中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索材料，应将犯罪嫌疑线索材料移送有关公安机关检察机关查处，对经济纠纷案件继续审理。”本案中，原、被告双方依法成立的储蓄存款合同关系依法受法律保护，至于被上诉人存放在上诉人丘北县支行的资金被他人盗取而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事案件。虽然本案部分事实与刑事案件相关，但涉及的法律事实并不相同，刑事部分是否审结并不影响民事部分的处理。当被上诉人的民事权益受到损害时，其有权要求上诉人承担相应的民事赔偿责任。刑事案件的立案、侦查不能作为剥夺当事人民事诉权的依据，故本案不适用“先刑后民”的原则。
关于被上诉人对卡的密码保管是否有过错，上诉人丘北县支行是否应赔偿被上诉人的存款损失106932.07的问题。
本院认为，上诉人与被上诉人建立储蓄合同关系，上诉人有保障存款安全的义务，以及支付存款本金和利息的义务。上诉人有义务建立安全、高效的计算机处理系统，提供安全的交易场所，上诉人发给被上诉人的银行卡应当具有识别性和唯一性，上诉人有义务鉴别银行卡的真伪。本案被上诉人一直持有真正的银行卡，也未将银行卡转借他人或委托他人代为取款，虽然上诉人主张被上诉人对所持银行卡的密码保管在使用过程中存在过错，上诉人就负有举证证明该款项在何时、何地被何人支取，是否为被上诉人或其委托人支取或被盗取的证据，而不应由被上诉人举证证明自己未到案发地湖南省娄底市星城运行进行转帐。因上诉人并没有证据证明该主张，应由其承担举证不能的法律后果。从被上诉人提交的证据看，被上诉人的存款被盗取时，其银行卡并未丢失，可以认定因上诉人对储户的存款保管不当造成被上诉人存款的丢失，上诉人应承担保管不善的过错赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持，其应赔偿被上诉人的存款损失。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2439元，由上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年七月三十日
书记员 林 川