广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1254号
上诉人（原审被告）：陈孟阳（曾用名陈木羊），男，1973年2月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
被上诉人（原审原告）：金太，男，1970年2月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：卢永榕，广东商达（惠州）律师事务所律师。
上诉人陈孟阳因与被上诉人金太建设工程分包合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈孟阳和被上诉人金太的委托诉讼代理人卢永榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈孟阳上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈孟阳与金太之间的民间借贷资金欠款为5万元；2、撤销一审判决，改判陈孟阳与金太之间的劳务合同不成立；3、本案诉讼费用由金太承担。事实和理由：一、金太于2015年8月经人介绍找到陈孟阳，想在湛江承包工程做，而陈孟阳恰好有一项目在谈，便带金太去湛江市四建公司项目负责人办公室洽谈劳务合同，后金太于2015年10月第二次与该负责人谈完后认为该项目垫资很大，就要求陈孟阳与其签订劳务承包合同用于回深圳融资，答应若此项目商谈成功就支付陈孟阳中介费100万元，自愿先付中介费20万元（从2015年10月4日至2015年12月1日共支付中介费195000元），后证实金太在几个小包工头处拿了部分资金。因金太未能承包上述工程项目，陈孟阳陆续退回145000元（从2016年2月至2016年9月）中介费给金太，至今尚有5万元中介费未还；二、涉案劳务合同不成立，该劳务合同是提供给金太用于融资，陈孟阳没有在合同首页填写名字。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
金太辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，依法应予维持。陈孟阳上诉理据不足，应予驳回。
金太向一审法院起诉请求：1.陈孟阳返还保证金人民币70000元，以及支付自2016年2月1日起至实际返还之日止占用资金期间的利息，暂计至2016年11月17日的利息为7808.9元（按每日万分之二点二的逾期罚息利率，从2016年2月1日至2016年5月31日的利息，计算公式：195000元×万分之二点二×121天=5190.9元，从2016年6月1日至2016年11月17日的利息为70000元×万分之二点二×170天=2618元）；2.本案诉讼费由陈孟阳负担。
一审法院认定事实：2015年10月15日，金太与陈孟阳签订了《建筑工程劳务施工合同》，约定陈孟阳将位于湛江市麻章区金康路（麻章汽车站对面）广弘商业广场的土建劳务部分承包给金太。金太称为承包该工程的劳务部分，其于2015年10月4日至2015年12月1日期间向陈孟阳汇付了保证金195000元，由于陈孟阳未能依约让金太进场施工，陈孟阳在2016年6月陆续返还保证金125000元，尚有70000元至今未返还，故提起本案诉讼，并主张占用资金期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算。对此，金太提交了《银行卡客户交易查询/打印》予以佐证，足以证实其向陈孟阳汇付了195000元的事实。
一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。金太作为自然人，以其个人名义与陈孟阳签订《建筑工程劳务施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”第（一）项的规定，金太、陈孟阳签订的《建筑工程劳务施工合同》当属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”陈孟阳收取金太的保证金195000元丧失了合同根据，理应返还给金太。在诉讼中，金太自认陈孟阳已退还了125000元，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，陈孟阳尚欠70000元（195000元-125000元）未予以返还给金太，显然不当，故金太主张陈孟阳返还保证金70000元，有事实和法律依据，予以支持。
对于利息的认定问题。陈孟阳未能及时返还保证金给金太，造成金太保证金195000元的法定孳息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，金太主张陈孟阳支付占用资金期间的利息，有理有据，予以支持。在诉讼中，金太主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，于法无据，应予调整，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于利息的起算时间认定问题，金太于2015年10月4日至2015年12月1日期间向陈孟阳汇付保证金195000元，利息应按照每笔保证金的汇付时间分别计算，但金太主张从2016年2月1日起计算，属其在法律规定的范围内处分自己诉讼权利的行为，故利息分段计算为：以195000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年2月1日起计至2016年5月31日；以70000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年6月1日起计至陈孟阳还清之日止。对于金太主张超出的部分利息，予以驳回。
综上，陈孟阳经一审法院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃对金太主张的抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限陈孟阳于判决发生法律效力后十日内返还保证金70000元和支付利息（利息计算为：以195000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年2月1日起计至2016年5月31日；以70000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年6月1日起计至陈孟阳还清之日止）给金太。二、驳回金太的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费872.61元，由陈孟阳负担。
陈孟阳在二审期间提交如下证据：1、《手机银行账户明细》。证明陈孟阳向金太还款六次，共145000元；2、《中国建设银行个人账户支出交易明细》，证明陈孟阳在2016年6月至8月期间还款三次，共9万元；3、《个人活期明细信息》（中国建设银行股份有限公司湛江海昌支行出具），证明陈孟阳在2016年3月至5月期间还款三次，共55000元。
金太对陈孟阳提交的上述证据，认为该证据已过举证期限，且手机银行账户明细没有原件，没有证明力，不能支持陈孟阳已返还145000元的主张。
本院对陈孟阳提交的证据经过审核，认为虽然证据一、二、三不属于新证据，但对本案的事实认定及处理结果均有影响，本院予以采纳。
金太在二审期间未提交新证据。
本院经审理查明：一审判决关于“陈孟阳在2016年6月陆续返还保证金125000元，尚有70000元至今未返还”事实认定有误，根据陈孟阳在二审期间提交的证据，本院纠正事实为：陈孟阳在2016年3月至8月期间陆续向金太返还145000元，至今尚有50000元未返还。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
另查明，陈孟阳向金太返还款项的明细为：2016年3月23日还款2万元，2016年3月31日还款3万元，2016年5月6日还款5千元，2016年6月6日还款3万元，2016年6月25日还款1万元，2016年8月13日还款5万元。
本院认为，本案中金太和陈孟阳于2015年10月15日签订了《建筑工程劳务施工合同》，约定陈孟阳（施工总承包人）将土建劳务施工项目工程发包给金太（劳务分包人）施工，故双方当事人之间存在建设工程分包合同关系；虽然陈孟阳上诉主张该合同系提供给金太用于融资，合同不成立，但未能举证予以证明，该主张无事实依据，本院不予采纳，故本案属建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈孟阳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈孟阳的上诉理由及被上诉人金太的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、陈孟阳应向金太返还的金额如何确定；二、涉案利息如何计算。
关于陈孟阳应向金太返还的金额如何确定的问题。陈孟阳上诉主张其已向金太返还145000元，并在二审期间提交了《中国建设银行个人账户支出交易明细》和《个人活期明细信息》（中国建设银行股份有限公司湛江海昌支行出具）来证明其主张，有事实依据，本院对其主张予以采纳。金太向陈孟阳汇付款项共19.5万元，现陈孟阳已返还14.5万元，故陈孟阳仍应向金太返还5万元。
关于涉案利息如何计算的问题。虽然陈孟阳上诉主张金太向其汇付的19.5万元是中介费，但未能对该主张提供证据予以证明；相反，金太在一审阶段向法院提交了《建筑工程劳务施工合同》作为证据来证明双方存在建设工程分包合同关系，其向陈孟阳汇付的19.5万元是保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈孟阳应承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。金太向陈孟阳汇付保证金后，陈孟阳未能依约让金太进场施工，亦未及时返还保证金，应向金太支付占用资金期间的利息，结合陈孟阳还款金额、时间及金太的诉求，利息分段计算为：以19.5万元为基数，从2016年2月1日起计至2016年3月22日；以17.5万元为基数，从2016年3月23日起计至2016年3月30日；以14.5万元为基数，2016年3月31日起计至2016年5月5日；以14万元为基数，从2016年5月6日计至2016年5月31日；以7万元为基数，从2016年6月1日计至2016年8月12日；以5万元为基数，从2016年8月13日计至本判决指定还清之日止；上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于金太主张超出的部分利息，本院予以驳回。
综上所述，陈孟阳的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。陈孟阳经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加庭审，亦未在法定期限内答辩和举证，却在二审期间提交证据导致案件被改判，并非一审法院的责任，故陈孟阳应承担本案一、二审的诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初108号民事判决第二项；
二、变更湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初108号民事判决第一项为：限陈孟阳在本判决发生法律效力之日起十日内向金太返还5万元及支付利息（利息计算为：以19.5万元为基数，从2016年2月1日起计至2016年3月22日；以17.5万元为基数，从2016年3月23日起计至2016年3月30日；以14.5万元为基数，2016年3月31日起计至2016年5月5日；以14万元为基数，从2016年5月6日计至2016年5月31日；以7万元为基数，从2016年6月1日计至2016年8月12日；以5万元为基数，从2016年8月13日计至还清之日止；上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一、二审案件受理费均为872.61元，均由陈孟阳负担。（陈孟阳已预交二审案件受理费872.61元。）
本判决为终审判决。
审判长 吴春鸿
审判员 王 瑾
审判员 钟斯宁
二〇一七年九月十二日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。