陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕01行终223号
上诉人（原审原告）陈文祥，西安市未央区未央宫农具厂退休职工。
委托代理人许龙城，西安市未央区148法律服务所法律工作者。
委托代理人张雪梅，西安市未央区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市凤城八路109号。
法定代表人李宁君，该局局长。
委托代理人周海波，该局工作人员。
委托代理人吉蕊花，该局工作人员。
上诉人陈文祥因与被上诉人西安市人力资源和社会保障局（以下称“市人社局”）变更视同缴费年限一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未行初字第00141行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈文祥于1966年12月被招录为原未央宫农具厂固定工，1990年4月退休。2008年8月，根据陕西省政府《关于解决未参保城镇集体所有制企业超过法定退休年龄人员基本�活保障问题试行办法的通知》（陕政发[2008]36号）文的规定，陈文祥本人提出申请，经未央区人社局初审认定连续工龄为23年5个月，并由经办机构核定确认陈文祥缴费2.2万元，后市人社局审批同意陈文祥自缴清费用的次月按月领取养老补贴。2011年1月，陕西省人社厅、财政厅下发《关于未参保集体企业退休人员等参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》(陕人社发[2011]145号文件)，规定将原领取养老补贴的人员全部纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围，从领取养老补贴转为领取养老金。后陈文祥按文件要求提出申请，经未央区人社局审核办理正式退休审批手续，认定陈文祥自1966年12月参加工作至1990年4月退休，工作年限为23年5个月。市人社局于2011年12月31日审核同意陈文祥纳入企业职工基本养老保险，后陈文祥按月领取养老金。2013年5月14日，市人社局重新审查后将陈文祥视同缴费年限由23年5个月变更为0，后陈文祥养老金发放额度随之发生变化。陈文祥多次请求市人社局更正无果后诉至原审法院，要求撤销市人社局将其视同缴费年限变更为0的审批行为。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：市人社局审批变更陈文祥视同缴费年限的行政行为是否合法？陕西省人民政府陕政发[2008]36号和陕人社发（2011）145号，是有关未参保城镇集体所有制企业退休人员享受养老保险待遇的政策性文件，为了解决未参保城镇集体所有制企业退休人员历史遗留问题。陕西省人力资源和社会保障厅陕人社函（2012）152号《关于对计划经济时期企业临时用工参保缴费及视同缴费年限有关问题的复函》，参加城镇企业职工基本养老保险人员的视同缴费年限，是指实行养老保险个人缴费制度以前按照国家和我省政策规定计算的连续工龄。依�[63]中劳薪便字第491号、市劳险字[1993]第196号、[64]中劳薪字第342号、[60]中劳薪久字38号的相关规定，原在集体所有制工作的职工或社员只有在其所工作的企业转为全民所有制单位后才能将其前后的工作时间合并计算为连续工龄。陈文祥退休前一直在乡镇所办集体企业工作，企业未转为全民所有制企业，市人社局认为陈文祥在原集体企业的工作时间不计算为连续工龄，认定其视同缴费年限为0，符合上述文件政策规定，应予支持。陈文祥请求撤销市人社局“西安市处理陕人社发（2011）145号文件遗留问题审批表”中变更其视同缴费年限23年5个月的行政行为，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回原告陈文祥的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告承担。
宣判后，上诉人陈文祥不服一审判决，向本院提起上诉称，一审程序错误，上诉人向法庭提出申请，要求调取李俊彦、郭志学等81名依据“145”号文件于2011年12月30日“视同缴费年限”及工龄计算的行政行为，一审一直对此未予答复，是为程序错误。上诉人与81人情况相同，而唯独上诉人不能享受同等的社会福利待遇，将上诉人的视为缴费年限变更为0是不公正的。人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所谓“参照”，是指法院需对规章进行审查，当规章符合法律法规时，则适用规章，使其成为定案依据，反之，则不适用。根据行政诉讼适用原则，应遵循：法无明文规定不得为之的原则，一审法院在判决中认定，因上诉人系未央宫综合厂固定工，所在企业性质及岗位性质一直未发生变化，不符合上述491号复函及196号通知所规定的连续计算工龄的情形，其理所当然的认为，因其未改变，则不应计算工龄，适用了与本案没有关联关系的失效法规，从而导致错误认定及判决。一审法院认定事实错误。上诉人系在集体企业一直工作，而一审法院在此认定上认为因其一直在集体企业工作，未发生变化，由此认为其不符合其所适用的依据。相反，被上诉人认为发生变化，则连续计算工龄，无端将未发生变化的视同缴费年限变更为0。其所使用的失效依据，则与本案无关联性，故此造成错判。请求撤销一审判决，支持原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人市人社局答辩称，上诉人提到文件没有失效，而且本案焦点是上诉人在1993年前工作经历能不能视同缴费年限的问题，当时的情况肯定是适用当时的文件。社办企业和城镇企业是不同的，因为社办企业按照政策规定只有转为全民所有制企业，他们在社办企业的工作经历才能视为缴费年限计算。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，陕西省人民政府陕政发[2008]36号《关于解决未参保城镇集体所有制企业超过法定退休年龄人员基本生活保障问题试行办法的通知》和陕西省人社厅、财政厅陕人社发（2011）145号《关于未参保集体企业退休人员等参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》，是有关未参保城镇集体所有制企业退休人员享受养老保险待遇的政策性文件，为了解决未参保城镇集体所有制企业退休人员历史遗留问题。依据劳动部工资局（63）中劳薪便字第491号《关于原在集体所有制工作的职工或社员的连续工龄计算问题的复函》、西安市劳动局市劳险字（1993）196号《关于关停企业内原集体所有制职工工龄计算问题的通知》、劳动部工资局（64）中劳薪字第342号《关于街道工业中的工作人员的工龄计算问题的复函》、劳动部（60）中劳薪久字第38号《关于手工业生产合作社的工人、职员、社员转入国营企业或者公私合营企业以后是否算作长期工和工龄如何计算等问题的答复》。原在集体所有制工作的职工或社员只有在其所工作的企业转为全民所有制单位后才能将其前后的工作时间合并计算为连续工龄。陕西省人力资源和社会保障厅陕人社函（2012）152号《关于对计划经济时期企业临时用工参保缴费及视同缴费年限有关问题的复函》中，参加城镇企业职工基本养老保险人员的视同缴费年限，是指实行养老保险个人缴费制度以前按照国家和我省政策规定计算的连续工�。陈文祥退休前一直在乡镇所办集体企业工作，企业未转为全民所有制企业，市人社局认为陈文祥在原集体企业的工作时间不计算为连续工龄，认定其视同缴费年限为0，符合上述文件政策规定，应予支持。陈文祥请求撤销市人社局“西安市处理陕人社发（2011）145号文件遗留问题审批表”中变更陈文祥视同缴费年限23年5个月的行政行为，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈文祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 张 静
代理审判员 范水艳
二〇一六年七月七日
书 记 员 王 琦