浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑抗再字第2号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人董某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月2日被刑事拘留，同月10日变更为取保候审。
指定辩护人李锋，浙江吴刚律师事务所律师。
原审被告人吴某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月9日被刑事拘留，同月13日变更为取保候审。
原审被告人王某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月15日被取保候审。
原审被告人赵某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月2日被刑事拘留，同月10日变更为取保候审。
原审被告人林某，油漆工。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月16日被刑事拘留，同月20日变更为取保候审。
原审被告人潘某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年8月2日被刑事拘留，同月16日变更为取保候审。
浙江省嵊州市人民检察院指控被告人吴某、王某、赵某、林某、董某、潘某犯开设赌场罪一案，浙江省嵊州市人民法院于2013年12月5日作出（2013）绍嵊刑初字第625号刑事判决。该判决已发生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院于2014年7月8日以绍检公二审刑抗（2014）1001号刑事抗诉书对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟柯出庭履行职务，原审被告人董某及指定辩护人李锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2012年8月至2013年8月，被告人吴某在其经营的嵊州市鹿山街道富豪路208号福利彩票店内，利用从王东海（现在逃）处得到的代理账号，为“东森”网络赌博平台担任代理并接受马某甲、马某乙、李某等参赌人员的投注，累计赌资达88万余元。被告人吴某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利共计人民币14万余元。2、2012年7月至2013年2月15日，被告人王某、赵某合伙经营嵊州市三江街道富民街473号福利彩票店，利用从王东海处得到的代理账号，为“东森”网络赌博平台担任代理并接受茹某、祝某、钱某、葛某、冯琼、潘军祥等参赌人员的投注，累计赌资达39万余元。被告人王某、赵某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利人民币36000余元，各分得人民币18000余元。2013年2月16日开始，被告人王某、赵某各自接受投注。2013年2月16日至2013年8月，被告人王某在嵊州市三江街道新士城网吧等地，利用原账号为“东森”网络赌博平台担任代理并接受钱某、祝某、林某、葛某、冯琼、潘军祥等参赌人员的投注，累计赌资达100余万元。被告人王某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利人民币90000余元。2013年2月16日至2013年8月，被告人赵某在其经营的嵊州市三江街道富民街473号福利彩票店内，为“东森”网络赌博平台担任代理并接受袁某、茹某、寿某等参赌人员的投注，累计赌资达39万余元。被告人赵某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利人民币50000余元。3、2012年6月至2013年8月，被告人林某在嵊州市三江街道假日网吧等地，利用从王东海处得来的代理账号，为“凤凰”网络赌博平台担任代理并接受寿某、祝某、金德昌等参赌人员的投注，累计赌资达52万余元。被告人林某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利共计人民币40000余元。4、2013年1月至2013年8月，被告人董某在其经营的嵊州市剡湖街道医院路181号福利彩票店内，利用从王东海处得来的代理账号，为“东森”网络赌博平台担任代理并接受沈柏军、赵华根、仇某、宋某、刘华樑等参赌人员的投注，累计赌资达19万余元。被告人董某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利共计人民币30000余元。5、2012年2月底至2013年7月，被告人潘某在其经营的嵊州市黄泽镇东直街13号福利彩票店内，利用从互联网上得到的代理账号，为“东森”网络赌博平台担任代理并接受罗某、张伟梁、孙旭东、徐钧秋、吕有源、俞小军、仇某、宋某、刘华樑等参赌人员的投注，累计赌资达20万余元。被告人潘某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利共计人民币10000余元。2013年8月14日下午，被告人王某自动到嵊州市公安局投案，并如实供述上述罪行。案发后，嵊州市公安局从被告人吴某处扣押人民币149850元，从被告人王某处扣押人民币102236元，从被告人赵某处扣押人民币79191元，从被告人林某处扣押人民币45404元，从被告人董某处扣押人民币36500元，从被告人潘某处扣押人民币20256元，上述款项现暂扣于嵊州市公安局。另查明，被告人吴某从网络赌博平台返点获利人民币53362元，从中奖奖金中抽头获利人民币96488元，合计人民币149850元；被告人王某从网络赌博平台返点获利人民币75990元，从中奖者奖金中抽头获利人民币33952元，合计人民币109942元；被告人赵某从网络赌博平台返点获利人民币36603元，从中奖奖金中抽头获利人民币33353元，被扣押赌资人民币2235元，网络赌博平台多打入其账户人民币7000元，合计人民币79191元；被告人林某从网络赌博平台返点人民币36695元，从中奖奖金中抽头获利人民币9255元，合计人民币45950元；被告人董某从网络赌博平台返点获利人民币15487元，从中奖奖金中抽头获利人民币18869元，合计人民币34356元；被告人潘某从网络赌博平台返点获利人民币9627元，从中奖奖金中抽头获利人民币6548元，扣押赌资人民币4081元，合计人民币20256元。
原判决认为，被告人吴某、王某、赵某、林某、董某、潘某利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴某、王某、赵某、林某抽头渔利或参与赌博网站利润分成达3万元以上，属情节严重，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人王某犯罪后自动投案并如实交代其犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚；被告人吴某、林某、董某归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚；被告人赵某、潘某能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。各被告人犯罪情节一般，系初犯、偶犯，且能主动缴纳违法所得，具有明显悔罪表现，可以适用缓刑。被告人吴某的辩护人以上述情节为由请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。为打击赌博犯罪，维护社会管理秩序，根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。三、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。四、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。五、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。六、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。七、各被告人扣押在嵊州市公安局的电脑主机四台及违法所得人民币四十三万三千四百三十七元，均予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴尚未追回的赌资及违法所得款。
绍兴市人民检察院抗诉认为，原判决对起诉书指控的犯罪事实、罪名和其余情节认定正确，唯对嵊州市人民检察院指控原审被告人董某开设赌场罪“情节严重”不认定的意见，属法律适用错误，并导致量刑畸轻。理由如下：原审被告人董某从网络赌博平台返点获利人民币15487元、从中奖奖金中抽头获利人民币18869元，这两笔违法所得在程序上具备连贯性，董某先接受参赌人员的投注，将投注的资金通过网上银行在自己的网络赌博账号中充值，在网络上代理输入参赌人员选择的3d号码和组数后，网络平台会自动将投注的资金在董某的账户中扣除，平台会按照投注金额的4.5%或9.5%不等的比例返点。参赌人员投注中奖后，上线将奖金打入董某的银行账户，董某将奖金的部分作为自己的回扣，例如黑彩3d一注的奖金为1700元，董某给参赌者1500元，200元作为回扣。从上述过程中可以看出，押注返点其实质是参赌人员投注资金的回扣，中奖奖金抽成是参赌人获利的回扣，这两笔收入本质上都是抽头，故这两笔违法收入的性质均应当归入《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）第一条第二款第（一）项“抽头渔利”中，原判决将这两笔钱款加以区分，是割裂了案情，只看到表面而未看到实质。网站利润分成是通过网站的打理经营获得利润收入后再进行分成，而本案中原审被告人董某既没有参与网站的经营，其代理投注的资金也不是网站的利润，不能认定该投注返点属“网络利润分成”。故本案董某通过抽头渔利数额累计达3万余元，根据《意见》的规定，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，请求再审依法改判。
原审被告人董某在再审庭审中辩称，其把钱打到“东森”网络赌博平台账号后，网站就会给一定比例的返点，这是网站给的利润。如果中奖了其从中每注收取200元，这是彩民按照市场约定给的。原审法院的判决区分认定是正确的，依法请求维持。
指定辩护人李锋发表如下辩护意见：本案中参赌人员将赌款打入网站时，该赌款所有权已发生转移，即该款应属于网站所有，因此将投注金额按照4.5%或者9.5%的比例返给原审被告人的获利应属于网站利润的分成。而对于中奖后的回扣，是参赌人员给予的，是有前提条件的，即中奖是前提，不中奖是根本得不到的。上述两种获利从取得方式、对象及条件是有本质区别的，理应区别对待。因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判决。
经本院再审审理查明，对于原判决认定的原审被告人董某及吴某、王某、赵某、林某、潘某开设赌场的犯罪事实、归案经过、财产扣押等事实，抗诉机关及原审被告人董某在再审中均无异议，本院再审对此予以确认。上述事实有侦查机关依照法定程序收集并经原公诉机关当庭宣读、提交，并经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：qq页面信息、赌博网站的账户信息、扣押清单、归案经过、银行明细清单、户籍证明、情况说明等书证，证人马某甲、马某乙、李某、茹某、祝某、钱某、葛某、袁某、寿某、仇某、宋某、罗某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录，原审被告人吴某、王某、赵某、林某、潘某的供述与辩解等证据，还有原审被告人董某在原审及再审中的供述与辩解。
本院认为，《意见》第一条第一款规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。该条第二款规定，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的。依据刑法第三百零三条第二款之规定，开设赌场情节严重的，应当判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。本案中原审被告人董某从网络赌博平台返点获利（简称投注返点）人民币15487元，从中奖奖金中抽头获利（简称中奖抽头）人民币18869元。控辩双方对董某等人中奖抽头的性质属于“抽头渔利”均无异议，但对投注返点的性质却认识不一。原审被告人及指定辩护人认同原判决将投注返点界定为“赌博网站利润分成”的观点，则原审被告人董某不属于开设赌场“情节严重”之情形；抗诉机关则认为投注返点性质上属“抽头渔利”，与中奖抽头两项累计达三万元以上，应认定原审被告人董某属于开设赌场“情节严重”，量刑也将相应调整。如此，本案争议的焦点问题是投注返点的性质问题。针对上述争议焦点问题，下面将分两个层次进行分析。
一、投注返点是否属于“赌博网站利润分成”的问题。《意见》第一条第一款明确了网络赌博犯罪中开设赌场罪的四类情形。在此前最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）中，仅规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”属于开设赌场罪。此后考虑到实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过注资、入伙、参股等方式为网站提供资金，继而从赌博网站中分成获利，该行为实质上符合刑法规定的开设赌场罪的本质，因而在《意见》制订时将该行为明确作为开设赌场罪的情形之一，即“参与赌博网站利润分成”。事实上，无论何种情形，只要实施网络赌博犯罪的行为人均可通过网络赌博获利，如果简单地将因从赌博网站获取利益的行为定性为“参与赌博网站利润分成”，这无疑有泛化的危险，也有违《解释》将“参与赌博网站利润分成”情形单列的司法本义及宗旨。本案中原审被告人董某等人既没有参与赌博网站的经营，也未对其运营予以投资，其行为不属于“参与赌博网站利润分成”之情形，其所得之投注返点并非“赌博网站利润分成”。
二、投注返点是否属于“抽头渔利”的问题。原审被告人董某等人从王东海处取得网络赌博平台账号后，虽未实际设立下级账号和发展下级代理，但利用该账号接受他人投注，并获得网络赌博平台的投注返点，其行为符合《解释》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”之情形。在原审被告人董某等人的行为定性为“为赌博网站担任代理并接受投注”的基础上，本院认为，投注返点的性质应属于“抽头渔利”，具体理由如下：首先，本案中原审被告人董某接受参赌人员的投注，通过网上银行和赌博网络平台完成投注后，不论是否中奖，网络赌博平台均对代理账号给予一定比例的资金回扣。从上述流程不难看出，投注返点和中奖抽头具有连贯性，两者的资金终极来源是参赌人员的赌资，投注返点是参赌人员投注资金的回扣，中奖抽头是参赌人获利的回扣，本质上均属于“抽头”。其次，投注返点和中奖抽头可在不同方面反映行为人开设赌场所涉及的规模、范围及社会危害性等情况。在对原审被告人董某等人的行为界定为“为赌博网站担任代理并接受投注”，而非“参与赌博网站利润分成”后，若对作为因犯罪行为获利的投注返点不纳入犯罪所得的范畴，不定性为“抽头渔利”，则不符合刑法中罪刑相适应的原则，也不利于打击网络赌博犯罪，甚至可能遭遇如下尴尬：行为人接受投注，但因无中奖而无中奖抽头，但投注金额极高，其投注返点金额巨大，却不能对其科以相应刑罚。基于上述考虑，本院认为，原审被告人董某投注返点及中奖抽头均属“抽头渔利”，其累计金额达到人民币3万元以上，其行为应属于开设赌场“情节严重”之情形。
综上所述，本院认为，原审被告人董某、吴某、王某、赵某、林某、潘某利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。原判决对数原审被告人的行为定性为“为赌博网站担任代理并接受投注”及“参与赌博网站利润分成”不当，应予纠正。原审被告人吴某、王某、赵某、林某、董某抽头渔利达3万元以上，属情节严重，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判决未认定原审被告人董某开设赌场属情节严重，适法不当，应予纠正。抗诉机关有关此项的抗诉理由成立，应予支持。原判决判定原审被告人吴某、王某、赵某、林某、潘某犯开设赌场罪正确，量刑基本恰当，可予维持。原判决对原审被告人董某因适法不当，导致量刑失当，再审将依法改判。考虑原审被告人董某归案后能如实供述其犯罪事实、犯罪情节一般，系初犯、偶犯，且能主动缴纳违法所得，具有明显悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条第一款之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第625号刑事判决第一、二、三、四、六、七项，即“一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。三、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。四、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。六、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。七、各被告人扣押在嵊州市公安局的电脑主机四台及违法所得人民币四十三万三千四百三十七元，均予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴尚未追回的赌资及违法所得款。”
二、撤销浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第625号刑事判决第五项，即“被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。”。
三、原审被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期限，从2013年12月20日起2016年12月19日止；罚金限判决生效后即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一四年九月三十日
书 记 员 高海燕