浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1958号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ立普泰通信设备有限公司。
法定代表人：党晓鹰。
委托代理人（特别授权代理）：胡利平。
委托代理人（特别授权代理）：王凤扬。
被上诉人（原审被告）：浙江通普通信技术有限公司。
法定代表人：钱沈钢。
被上诉人（原审被告）：李中伟。
被上诉人（原审被告）：薛辉。
被上诉人（原审被告）：钱柯宇。
法定代理人：薛辉（系钱柯宇之母）。
被上诉人（原审被告）：浙江天亚通讯科技有限公司。
法定代表人：倪天标。
委托代理人（特别授权代理）：姜晓鹏。
上诉人浙ＸＸ立普泰通信设备有限公司（以下简称华立公司）因与被上诉人浙江通普通信技术有限公司（以下简称通普公司）、李中伟、薛辉、钱柯宇、浙江天亚通讯科技有限公司（以下简称天亚公司）联营合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月5日，甲方华立公司与乙方天亚公司、丙方通普公司签订《三方合作协议》，约定：三方共同看好移动通信终端业务广阔的市场前景和不可预测的成长性，希望充分发挥各自的实力和优势，通过合作，优势互补的方式扩展业务，发展和建立起全国性的营销网络平台。二、合作方式和范围：三方合作使用通普公司的名义，进行移动通信终端业务。四、合作经营期限：2009年10月11日至2011年12月31日。五、各方职责：甲方全面负责此项目的实际经营运作，乙方负责引进韩国三星公司合作的资源和按甲方要求继续与之沟通和关系协调，丙方负责引进原有中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称浙江移动公司）的合作及按甲方要求与浙江移动公司的后续沟通和关系协调；七、由甲方出资运营该项目，收取相应的资金成本。甲方出资的资金最高额度为2000万元。为了适应项目费用的报销，特设项目备用金为500000元，在由甲方出资的实际2000万人民币额度内扣减。八、资金成本率为银行一年期贷款利率上浮3％。资金利息计息期为从实际支付日至实际货款回笼至甲方日，如回笼货款低于实际支付款，差额部分计息至回笼为止。甲方采购时开具的承兑汇票需支付的贴现利息由甲方承担。九、资金成本每月结算一次，结算单由三方签字确认。十、由甲方全面负责此项目的实际经营运作，乙方、丙方负责对项目进行配合和参与。十四、此项目相关帐务由甲方核算。十五、本项目所产生的一切费用均在本项目内列支，由三方各委派一名代表实施监督。具体额度由三方协商确定。费用报销原始凭证凭据应于每月25号前由甲方交与丙方。十六、三方同意以丙方名义另开立专门的项目帐户，预留银行印鉴由三个章组成，一个为丙方的财务专用章及甲方法人章，二个印章由甲方保管。十七、该项目交易过程中甲方、乙方开具的增值税发票在原采购成本上加0.5％的税负。十八、帐务核对：每月16号至20号由甲方财务经理组织核对此项目的相关帐务。十九、此项目发生的所有款项均由开立的专门帐户结算。实际收到货款需及时划付与甲方，划款时限为两个工作日，以实际到款当天为第一到帐日。二十、在优先返还甲方资金、扣除甲方资金成本及其他全部费用后，本项目税后净赢利分配或亏损承担比例为甲方40％、乙方35％、丙方25％。帐目每月核对一次，净赢利分配或亏损承担每年结算一次，结算单由三方签字确认。三方单位均在合同中盖了公章。华立公司当时法定代表人肖琪经在“甲方法定代表人及甲方担保人”落款处签名，天亚公司法定代表人倪天标在“乙方法定代表人及乙方担保人”落款处签名，“丙方法定代表人及丙方担保人”落款处系李中伟（时任通普公司法定代表人）、钱沈钢签名。
2010年7月9日，华立公司与天亚公司、通普公司就三星项目的清算内容进行讨论，并形成书面会议纪要。该纪要载明：1、浙江移动未结算数量1039台，金额34025元，杭州移动未结算数量90台，金额75705元，在一个月内由通普公司落实新接盘公司付给项目组；2、B7300C机型移动库存数量267台，核定一个合理的价格，在一个月内由通普公司落实新接盘公司付给项目组；3、返利及价保款，爱施德公司已确认未支付部分，由华立公司财务及天亚公司财务核对确认后，由天亚公司先垫付。爱施德公司未确认部分由天亚公司倪总负责确认落实；4、价保款中涉及2010年2月份I6320C机型，数量3166台（移动提供数量4255台）、价保金额332430元，需移动公司敲章确认，由通普公司钱总负责在一个月内落实；5、公布项目组三方公司的费用明细及计算依据、资产负债表各项明细内容，由三方公司财务确认；7、从2010年4月1日起，该项目不需留守人员办公，项目组不承担发生的一切工资及费用。
2010年7月27日，华立公司与天亚公司、通普公司达成《三星项目清算协议》，协议载明：甲乙丙三方于2009年11月5日签订合作协议，按照收益共享、风险共担的原则，开展三星移动通信终端业务，经过半年的运作，实际经营效果与三方合作之初的设想有一定差距，三方同意对该项目进行清算，并达成如下协议：2、按照“项目清算报告”，截止2010年7月27日，项目核算初步净亏损为941841.27元，以上净亏损包含未支付的调价补差款1317880元，通普库存及移动库存未包含。以上亏损按三方各自比例承担；3、后续处理库存及调价补差款所产生的亏损按实际发生金额三方按比例承担。嗣后，天亚公司向华立公司支付了按上述协议其应承担的亏损329644元。另天亚公司、华立公司一致认可天亚公司向华立公司一共支付的价保返利款为2373300.98元。
2010年8月3日，华立公司与天亚公司、通普公司就移动库存退货及项目组的库存如何处理进行讨论，并形成书面会议纪要。该纪要载明：1、针对移动退机的处理，止6月22日移动库存B7300C机型263台，E2210C型机型527台，由通普公司薛峰负责移动退货，华立公司派人协助验货，在不影响二次销售的前提下签收，要求在15日内完成全部退货。退货需支付价款通过价保及返利款（加上0.5％的税负）来支付。付款流程：由天亚公司支付给华立公司，华立公司支付给通普公司，通普公司支付移动公司退货机型。机型回购后由三方公司询价按最高市场价格销售，销售的价款打到项目组公共帐户。低价销售由此产生的亏损三方按合作协议比例承担。返利及价保款支付的财务处理：天亚公司按可支付的价保款及返利款加上0.5％的税负，开具红字销售发票至华立公司，华立公司在天亚公司开票基础上加0.5％的税负开具红字发票给通普公司，通普公司按移动的采购价格开具红字发票给移动。2、针对项目组6月22日的库存机型J708计298台，I6320C计12台，薛峰借机J708机型6台、B7300C机型2台。按最后一次采购价格由通普公司在8月10日前结清。3、3月1日至6月22日浙江移动未结算的货款34710元由通普公司在8月10日前汇至华立公司帐户，杭州移动未结算的货款75705元由通普公司在8月31日前汇至华立公司帐户。4、三方承诺严格按照本次的会议纪要执行，若有违约将承担相应的违约责任。
2010年9月26日，华立公司与天亚公司在《三星项目决议》上盖章，该决议上没有通普公司盖章或相关人员签名。决议载明：一、清算中三方未确认的费用：1、华立公司计提未发放的工资159000元，条款中未涉及，不计入该项目费用。2、通普公司薛峰等3人4－5月份工资23000元，依据《三方合作协议》及2010年7月9日三星项目会议纪要，该笔费用不计入项目费用；3、通普公司计提薛峰等3人未支付的社保费用26000元，条款中未涉及，而且此3人系通普公司员工，社保应由作为法人单位的通普公司承担并支付，因此该笔费用不计入该项目费用。4、华立公司计提的0.5％的开票税费179100元（项目组已支付107100元），依据《三方合作协议》第17条，该笔税金不计入该项目费用。针对项目组已支付的税金107100元，由通普公司在本协议签署后10个工作日内支付到项目组指定帐户。二、针对前两次会议纪要内容执行进度问题的决议：1、2010年7月9日三星项目会议纪要第4条所涉款项至今未落实，日期推迟到10月30日前由通普公司负责落实；2、2010年7月9日三星项目会议纪要第3条“爱施德公司未确认部分由天亚公司负责确认落实”，截止9月26日爱施德公司未确认的返利及价保款尚有912300元（其中I6320C机型8263台，返利款额247900元存在争议），未确认部分由天亚公司在10月30日前确认落实。3、2010年8月3日三星项目会议纪要第1条“针对263台B×××××机型及527台E×××××型机型移动退机的处理，由通普公司负责移动退货，华立公司派人协助验货，在不影响二次销售的前提下签收，要求在15日内完成全部退货”，截止9月3日移动已退货161台，其中B7300C机型33台，E2210C机型128台。华立公司参与验货数量为48台（2010年8月16日已处理），通普公司自行验货数量为52台（现存放于通普公司），另有61台在物流仓库。三方一致意见由通普公司推迟至10月30日前完成全部退货。2010年8月16日已处理库存机59台，其中B7300C机型22台，按1200元／台的价格，E2210C型37台，按240元／台的价格，合计金额为35280元，由天亚公司进行销售处理，货款已到帐。该59台机型的采购成本为72786元，亏损37506元。以上已处理的59台库存含华立公司参与验货的移动退机48台，其中B7300C机型13台，移动公司按1800元／台的价格退机，E2210C型35台，移动公司按550元／台的价格退机，合计金额为42650元，华立公司已支付给通普公司。4、2010年8月3日三星项目会议纪要第2条所涉截止9月26日该款项284800元仍未支付，由通普公司推迟至10月30日结清该款项。5、2010年8月3日三星项目会议纪要第3条所涉款项截止9月26日均未支付，由通普公司推迟至10月30日结清该款项。6、三方一致同意即日起由于项目合作各方未按本决议的工作进程进行或者拖延执行时间，由此所产生的新增损失，包括手机跌价损失、专用资金利息（月息0.8％）、调价补差款损失以及不可预计损失，均由违约方公司各自单方承担。
原审法院审理过程中，华立公司要求就项目组的盈亏情况进行财务审计，原审法院准许后指定了浙江韦宁会计师事务所有限公司（以下简称韦宁会计所）进行审计，审计费64300元系华立公司预交。该会计所于2013年2月5日出具了浙韦会审（2012）第385号审计报告，审计报告载明审计结论为：一、根据上述审计情况，贵院委托审计的三方合作项目自2009年11月5日至2011年4月27日期间按2009年11月5日所签《三方合作协议》的联营合同计算的利润情况如下：主营业务收入开票收入42，007，555.00元，减去浙江移动退货款407，450.00元，加上浙江移动退回手机的处置收入243，908.80元，主营业务收入净额为41，844，013.80元。主营业务成本开票成本44，480，529.45元，减去供货方退还的价保和返利款3，378，402.73元（爱施德公司和太力公司返还给天亚公司的价保和返利款暂按贵院提供金额3，368，287.63元扣除），主营业务成本净额为41，102，126.72元；发生的相关税费为433，415.80元；项目组费用158，775.95元，垫付资金应计的利息为720，402.45元。该合作项目的净利润为-570，707.12元。二、存在争议的事项：（1）本次审计将华立公司垫付的资金应计利息计算至2010年3月31日止，浙江移动最后一笔回款的日期为2010年4月23日，若应计利息计算至最后一笔回款的日期，则应增加应计利息57，479.90元（暂不考虑因亏损未能收回款项的应计利息）。（2）根据通普公司提供的相关资料，2010年4月份项目组员工薛峰、章启鹏、江水仙和陶学霞发生的应发工资总额11，500.00元，经三方确认，但根据2010年7月9日三方确认的《三星项目会议纪要》精神，从2010年4月1日起项目组不承担发生的一切工资和费用，因此本次审计未将该工资11，500.00元和相关的人员工资附加费养老保险金1，865.50元和住房公积金495.00元合计13，860.50元列入项目组的费用。（3）2010年7月21日以后浙江移动退回的手机金额为858，835.00元（附退回明细表），退回手机的处置收入为458，610.00元。根据2010年8月3日三方会议纪要确认的的浙江移动退库情况已确认为项目组经营的退回手机金额为407，450.00元，相关的处置收入为243，908.80元，亏损为163，541.20元。尚有退回的手机451，385.00元，相关的处置收入214，701.20元，亏损236，683.80元未计入项目组的盈亏。上述存在争议的款项由法院庭审解决。三、其他重要事项说明：1、合作项目人员工资、费用及利息按2010年7月9日三方确认的《三星项目会议纪要》精神计算至2010年3月份止。2、项目组尚有库存手机5台，其中B7300C机型2台，E2210C机型2台，J708I机型1台，未计入项目组的收入。3、价保和返利款暂按贵院提供的爱施德公司和太力公司返还给天亚公司的价保和返利款金额3，368，287.63元计算，若相关各方后续能提供详细的计算资料，则应重新计算项目组盈亏。4、本次审计结论系根据已提供的资料得出，若相关各方提供进一步的资料，则需根据所提供资料的实际情况调整审计结论。
浙江移动退货及退货手机销售明细表结合审计报告附表五表明：浙江移动退回手机处置收入243908.8元中的152580元（其中销售给华立公司的48台，价款24000元；委托天亚公司出售的318台，价款128580元）已由华立公司收取，余款91328.8元在通普公司。
原审法院另查明，2010年6月10日，通普公司通过向个人售卖手机得款1800元。2010年8月16日、9月8日、11月19日，浙江移动公司分别将手机货款29970元、75705元、14270元支付给通普公司。上述货款121745元，通普公司未汇到项目组帐户。
2011年5月4日，浙江移动公司向通普公司发函，函称“自2010年1月1日至今，我公司因全省营销终端产品的正常调整而退回部分终端，退货金额共计858835元，扣除应付到货款后，贵公司仍欠我公司858835元的应收货款”。2011年12月19日，浙江移动公司向通普公司再次发函，函称截至2011年5月30日共退三星手机964台，合计退货手机款858835元要求予以返还。2011年12月26日，通普公司向浙江移动公司支付上述858835元（其中包括根据2010年8月3日三方会议纪要确认的浙江移动退库情况已确认为项目组经营的退回手机金额407，450.00元）。
原审法院又查明，钱沈钢在审理过程中死亡。薛辉、钱柯宇分别系钱沈钢的妻子与儿子。
原审法院认为，华立公司、通普公司与天亚公司三方签订的《三方合作协议》系三方真实意思表示，内容符合法律规定，应认定有效。三方的合作项目终止后，应当按照三方的约定比例承担亏损。关于亏损额的确定，因合作三方未经清算确认，审理中，经华立公司的申请，法院委托审计部门进行了审计，该审计报告形成的程序合法。对于审计报告的内容，双方当事人提出了部分异议，但当事人均未提供相应的证据否定审计报告确认的事实，故原审法院以审计报告作为依据来确定亏损的数额。根据审计结论，案涉项目亏损570707.12元，通普公司依约应承担25％的损失，因案涉项目的出资系华立公司，故通普公司应将其承担的损失额度142677元支付给华立公司。审计认定案涉手机的相关处置收入为243908.80元，华立公司收取了152580元，差额部分91328.8元尚在通普公司处，通普公司就该91328.8元应予支付给华立公司。华立公司已举证通普公司收到手机售款121745元，通普公司对收到上述款项无异议，但认为上述款项已转交付给项目组，然就此并未提交证据佐证，故通普公司就该款应支付给华立公司。以上通普公司应当支付给华立公司的总额为355750.80元。但由于浙江移动退货858835元中与本案有关的407450元系通普公司替项目组垫付，该垫付款项已超出通普公司应承担的上述总金额，故华立公司对通普公司的相关诉讼请求，不予支持。
钱沈钢系通普公司的担保人，因通普公司不负有债务，故钱沈钢的法定继承人薛辉、钱柯宇无需承担保证责任。以《三方合作协议》的文本看，华立公司、通普公司与天亚公司落款处分别载有“法定代表人及担保人”，且三公司的法定代表人均相应签名，李中伟系通普公司的法定代表人，其缺乏作为担保人的意思表示。因此，华立公司对李中伟的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不予支持。
天亚公司依约应承担35％的损失199747元，但由于天亚公司已向华立公司支付损失额度329644元，已超出其本应承担的范畴，故华立公司要求天亚公司承担亏损的诉请，不予支持。审计认定的价保返利款3378402.73元与华立公司、天亚公司共同确认已给付的2373300.98元的差额部分，华立公司未主张，原审法院不作处理。天亚公司认为价保返利款3378402.73元中有部分系其自身业务产生，但其未能有效举证并作区分，故应承担举证不能的不利后果，对该抗辩不予采信。另天亚公司认为价保返利款3378402.73元中有部分未收到，天亚公司未举证证明实际已取得的价保返利数额，且根据协议约定，该未能收款的责任也应由天亚公司自行承担。关于各方当事人对审计报告提出的原审法院未能采纳意见的异议，因审计报告就认定作了理由阐述，原审法院采信该报告所述理由，故辩驳的理由不再重复论述。
由于合作三方均未最终清算，审计费用应按协议约定的盈亏承担比例负担为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回华立公司的诉讼请求。二、审计费64300元，由华立公司负担25720元，通普公司负担16075元，天亚公司负担22505元。通普公司、天亚公司负担部分于判决生效之日起十日内径直支付华立公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收24455元，应收12179元，财产保全申请费5000元，合计17179元，由华立公司负担。
华立公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决证据采信不当，事实认定不准确，判决主文第一项明显错误。一、关于手机价保及返利，华立公司实际收到的款项是2373300.98元（天亚公司也明确认可给付华立公司的这个数额），原判不能以3368287.63元价保及返利来计算联营项目亏损。华立公司在对审计报告的异议中多次强调该内容，在结合审计报告认可部分后变更的诉讼请求中也明确认为联营体的亏损额应为1678719.61元，并据此提出了新的诉讼请求，所以华立公司对上述手机价保及返利差额款1005101.75元从未放弃且是有明确的主张的，原审法院不作处理是错误的。二、华立公司资金成本利息应按《三方合作协议》规定的资金回笼至华立公司帐户为止，华立公司暂时计算到2013年5月8日止应为1018436.43元，并要求计算至判决生效日止。三、通普公司的相关税费73559.51元不应计入联营项目成本。四、通普公司相关员工的养老金、住房公积金、及相应的报销费用计14614元也不应计入联营项目费用。五、李中伟对通普公司应承担担保责任。《三方合作协议》文本中，华立公司与天亚公司的法定代表人均是同时作为各自公司的担保人承担担保责任的，通普公司也应一视同认，李中伟签字应被明确理解为既是通普公司的法定代表人，同时也是作为其担保人承担担保责任。请求撤销原审判决第一项，改判支持华立公司的诉讼请求，并维持原审判决第二项，上诉费用由各被上诉人承担。
被上诉人通普公司、薛辉、钱柯宇未作答辩。
被上诉人李中伟答辩称，2009年11月5日的《三方合作协议》中，并没有任何文字明确三方法定代表人同时作为各自公司担保人的条款，也没有明确李中伟的签名是作为担保人签名。李中伟是作为通普公司法定代表人签字，而担保人是钱沈钢签名，李中伟不承担担保责任。请求驳回华立公司对李中伟的诉讼请求，并解冻李中伟的个人财产。
被上诉人天亚公司答辩称，从原审庭审笔录中可以明确看出华立公司从未对项目所涉的价保和返利款提出过异议，华立公司在起诉状中也明确手机价保和返利款为2373300.98元。天亚公司提供的采购记录和销售记录能够证明天亚公司也以自身名义向爱施德公司采购相应型号的手机，原审认定的3378402.73元中有部分没有收到，有部分是天亚公司自身销售产生的价保返利款，具体哪些型号属于项目组，哪些型号属于天亚公司，都已经过华立公司财务的确认。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，华立公司、通普公司与天亚公司签订的《三方合作协议》系三方真实意思表示，合法有效。该协议落款处载有“法定代表人及担保人”，时任通普公司法定代表人的李中伟在该处的签名，并不能认定系其作为担保人的意思表示，华立公司认为李中伟应作为担保人承担担保责任的上诉理由，本院不予采纳。因华立公司、通普公司与天亚公司在合作项目终止后，对亏损额未经清算确认，原审法院根据华立公司的申请，委托审计部门进行了审计，并以审计报告作为确定联营体亏损数额的依据并无不当。审计报告中，供货方退还的价保和返利款为3378402.73元，该数额是根据供货方向原审法院出具的清单确定，华立公司认为应以其实际从天亚公司收到的2373300.98元确定价保和返利款金额的上诉主张，本院不予支持。天亚公司认为该3378402.73元中有部分并没有收到，有部分是天亚公司自身销售产生的价保返利，但因天亚公司并未提起上诉，故本院对天亚公司的该主张不作审查。由于联营项目中途终止，且华立公司、通普公司、天亚公司于2010年7月9日就清算问题形成的会议纪要中，确认从2010年4月1日起项目组不承担发生的一切工资和费用，因资金成本也是费用，故审计报告将资金成本利息计算至2010年3月31日符合三方约定。73559.51元税费是通普公司销售联营项目所经营的手机实际发生的税费，通普公司相关员工自2009年10月至2010年3月份的工资已经三方确认，该些员工应由单位缴纳的劳动保险费、住房公积金等亦同时计入联营项目费用，华立公司认为该73559.51元税费、通普公司相关员工的养老金和住房公积金等费用14614元不应计入联营项目成本的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。华立公司的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12179元，由上诉人浙ＸＸ立普泰通信设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 韩 斐