广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4764号
上诉人（原审被告）：广州市XX房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：李德俊，该公司董事长。
委托代理人：彭金平，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁书仪，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘X，住所地广州市海珠区。
委托代理人：李小飞，广东金鹏律师事务所律师。
上诉人广州市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人刘X商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月18日，刘X（乙方、买方）与XX公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：（第二条）甲方以出让方式取得位于海珠区新港西路82号华南工业缝纫厂内地段编号为28；132；130的地块使用权；甲方经批准，在该地块上投资建设美景花园商品房；（第四条）乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的美景花园自编E、F栋第F栋1902号房，（第七条）房价总金额为2790872元；（第十二条交房条件）该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2014年8月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；（第十四条）甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：2、按本合同附件七补充协议第七条执行；由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：按本合同附件七补充协议第七条执行；该合同附件七：“本合同补充协议”约定：（第五条）双方同意将《买卖合同》第十二条交房条件修改为：1、该商品房已通过房屋质量验收（通过房屋质量验收是指：该工程取得勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《工程竣工验收报告》或建设工程质量安全监督站出具的《建设工程质量验收意见书》）消防验收、建设工程规划验收、永久性用水用电验收、电梯验收和煤气验收；2、（1）乙方按本合同第八条的约定向甲方交清该商品房之全部房款；采用按揭方式购房的，需待甲方收齐首期房款和按揭款；（2）乙方付清应缴交的全部税、费及甲方代缴的住宅专项维修资金（即本合同第二十六条之“住宅专项维修资金”）；（3）如乙方违约，应按本合同的约定向甲方交清违约金；（第六条）甲乙双方同意《买卖合同》第十三条中，房屋需延期交付使用的原因除不可抗力的因素外，还包括以下原因：1、非甲方责任导致政府部门延迟有关文件批准或其它政府行为包括但不限于：政府部门对房屋竣工验收及市政配套设施建设之延误；2、乙方有任何违约行为，包括但不限于：如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项（包括房款、违约金、税费等）；3、……政府行为：由于市、区人民政府有关部门改变用地规划、进行市政工程施工建设而影响甲方工程建设的，甲方向有关部门索取有关证明文件作为延期交楼依据……（第七条）双方同意《买卖合同》第十四条修改为：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按本条款约定方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行；等。合同签订后，刘X依约支付了房款，XX公司于2014年12月9日向刘X交付了涉案房屋。
刘X于2015年6月25日向原审法院提起本案诉讼称：刘X与XX公司签订《广州市商品房买卖合同》，约定刘X向XX公司购买位于广州市海珠区新港西路德华街的商品房。合同生效后，刘X依约支付了首期购房款及办理了银行按揭贷款手续，并已付清全部购房款。但是XX公司未能按照合同约定时间将符合交房条件的商品房交付刘X使用，已构成对刘X的违约。并且，XX公司开发的商品房至今尚未取得规划验收合格，未能达到合同约定的交付条件，该事实经过海珠区人民法院及广州市中级人民法院生效判决确认。综上，起诉要求：一、判令XX公司向刘X支付2014年8月31日至2014年12月9日期间的延迟交楼违约金27908.72元（每日按总房价款2790872元的0.01%计算，并以总房价款的1%为限）；二、判令本案诉讼费用全部由XX公司承担。
XX公司原审辩称：一、除规划验收外，涉案房屋已符合约定的交房条件。二、规划验收未通过是因幼儿园未建设所致，而幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致，按补充协议第六条第1、3款、第七条第3款的约定，政府有关部门改变用地规划、非甲方责任导致政府部门迟延有关文件批准、政府不作为等行为，XX公司可延期交付房屋并无需承担任何责任。1、海珠区政府改变用地规划，海珠区政府及规划局未出面协调规划变更相关事宜，海珠区规划局拖延规划调整复函，导致涉案房屋所在小区公建配套耽搁了一年多时间未能及时建设，XX公司应对此免责。涉案房屋所在小区公建配套本来为幼儿园，但海珠区政府要将其改变为派出所。而当XX公司配合政府要求提出规划调整为派出所时，政府又不作为，不出面协调具体功能指标调整和建筑设计方案等事宜，各方面利益难以保证，导致整个规划变更程序漫长拖沓，延误了一年多的进度。整个过程还没有等到公示，却因规划变更计划遭涉案房屋所在小区一期业主致函反对，海珠区规划局直至2014年1月4日才复函确定幼儿园规划用途不作调整。前后共耽搁了一年多的时间，直接延误了违建拆除的最佳时期，小区配套未能及时建设。2、涉案房屋所在小区配套幼儿园用地范围内临时商铺被认定为违法建设，却因政府的不作为直至2014年9月30日XX公司支付了巨大代价才得以拆除，直接导致幼儿园用地无法收会、无法建设幼儿园，从而规划验收未通过，XX公司对此并无任何过错，应免责。幼儿园用地范围内临时商铺已被认定为违法建设，依法应被拆除。广州市规划局海珠分局于2014年2月12日即发函要求履行拆除违法建设法定职责的海珠区城管局依法查处，然而海珠区城管局却以莫须有的“涉及拆迁纠纷”为由，迟迟不予立案，不予拆除。直至XX公司多方投诉之后，才于2014年6月5日承认其之前不立案错误，但要求海珠区规划局发出限期拆除通知后再跟进拆除工作，不顾规划局早于2014年2月12日已发函的事实。又以“程序”之名回避其之前的错误，并继续拖延拆除违法建设的时间，直接导致涉案房屋规划验收的时间被长期搁浅，XX公司对此政府不作为引致的全部后果应免责。三、政府不作为使得非法占有人恶意违约侵权的行为得以长期延续进行，幼儿园用地无法收回因而至今未建设，XX公司应免责。广州市福城物业管理有限公司（以下称“福城公司”）和XX公司的租赁合同早已到期，双方亦不存在任何事实上的租赁关系，福城公司拒绝搬离幼儿园用地属非法占有行为。福城公司本已多次同意在收到XX公司拆除通知后即拆除违法建设、清场交还幼儿园用地，但福城公司在非法利益的驱使下，以及政府一直未对其履行法定职责的情况下，一再恶意违约、侵权，一再违背承诺。其得知XX公司需交楼在即否则需承担巨额违约金，一再要挟XX公司，要求XX公司支付高额补偿。XX公司迫于海珠区城管局不作为，曾寄望于通过合法的私力救济手段——对违法建设停电以迫使福城公司搬离违法建设。但涉案房屋所在街道办及派出所以“维稳”的名义恐吓XX公司，不管福城公司非法占有的事实，不让XX公司停电，还因XX公司一次停电维修，将XX公司的员工叫去街道办问话一个下午。而同时涉案房屋众多业主因规划验收未通过而不能收楼所产生的“维稳”问题，政府部门毫不顾忌。政府部门这种堂而皇之的“偏袒”，使得福城公司的严重侵权行为一再延续，严重侵害了XX公司的合法权利。如果要XX公司为此承担法律责任，等同于认同了“恶”，于法于理都不符。
XX公司为证明其原审主张，主要提交了以下证据：
1、广州市公安消防局《建设工程消防验收意见书》（穗公消验字（2014）第0635号）。
2、《广州市建设工程施工合同》。
3、《客户受电工程竣工检验意见书》。
4、特种设备使用登记证4份。
5、广州市燃气输配及应用工程（交工验收证书）。
6、2012年12月21日的海府会纪（2012）71号《区政府工作会议纪要》，主要内容为：一、为了充分利用公建配套资源，更好地发挥公建配套的作用，切实解决新港派出所办公用房面积不足的问题，在解决小区幼儿入托前提下原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房；二、由区公安分局负责，协调广州市XX房地产开发有限公司尽快提出规划调整申请。请市规划局海珠分局、区教育局、区国资局予以配合；三、新港西路82号公建配套交付新港派出所使用后，原办公用房（即新港西路142号大院5号1至4层）移交区办公用房调整工作领导小组统筹安排；四、由区政府办协调新港街、市规划局海珠分局，提前召开会议进行规划调整的风险评估，并妥善安排规划调整公示时间，争取公示通过，请区公安分局、区教育局做好相关配合工作；等。
广州市规划局于2013年4月28日向XX公司作出的《关于送审建筑设计方案预审查的复函》穗规函（2013）2063号，主要内容为：一、你单位根据海珠区人民政府及广州市公安局海珠区分局的有关要求，申请将江南美景花园小区配套的幼儿园调整为派出所用房，我局原则接受你单位的调整申请。但由于上述调整涉及第三人利益，为充分保障第三人的利益和规划知情权，依照现行城乡规划管理的有关规定，需进行批前公示后再作最终的行政审批。二、批前公示具体要求如下：（一）应在拟调整现场且方便利害人阅知的显眼位置、我局收案大厅、互联网（我局“规划在线”网站）上进行上述调整的批前公示。……五、你单位应在公示结束后6个月内再报我局申请办理调整的手续。届时我局将综合公示的反馈意见再作最终审批决定。超过6个月仍未办理下一步手续的，公示视为失效。
《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》穗规函（2014）43号。该证据与刘X提交的相同。
7、《关于请求协助拆除涉嫌违法建设的复函》（穗规海珠信（2014）10号）。该证据与刘X提交的相同。
8、《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》穗规海珠（2014）79号、《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局海珠分局（2014.4.2）、《关于要求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局（2014.5.14）、《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》（海综执法复信（2014）56号，2014.6.5）。
9、XX公司于2014年4月4日向海珠区政府作出的《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》、XX公司于2014年5月7日向广州市规划局海珠区分局作出的《关于恳请尽快批准江南美景花园二期住宅楼工程规划验收的紧急报告》。
10、XX公司与福城公司于2008年签订的《租赁合同》，合同约定：XX公司将XX公司征地范围内规划为幼儿园的用地临时租给福城公司，租赁期限为一年，自2008年2月1日至2009年1月31日止；每月租金132748元；等。XX公司于2012年10月17日向福城公司发出的《拆迁通知》，通知中XX公司要求福城公司在2013年1月20日前将租赁场地范围内的全部临建予以拆除并移交XX公司使用；等。
11、（2014）穗海法民三初字第697号案受理案件通知书、传票，拟证明XX公司已对福城公司的严重违约侵权行为提起诉讼。
经原审质证，刘X表示：确认证据1的真实性，其余证据均无法确认真实性，因为刘X不是当事方，相关证据也和本案无关，到目前为止涉案房屋仍然未达到交付条件，本案XX公司没有取得规划验收合格的原因是XX公司在领取许可证后擅自将幼儿园用地出租，产生租赁纠纷，并非XX公司所称的政府行为导致迟交楼。
另外，已生效的（2015）穗中法民五终字第227号民事判决书查明如下事实：1、广州市规划局于2007年12月15日核发了编号为“穗规建证（2007）5470号”的《建设工程规划许可证》，该证记载：建设单位：广州市XX房地产开发有限公司；建设项目名称：幼儿园1幢（自命名江南美景幼儿园）；建设位置：海珠区新港西路82号；附注：本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效；等。2、广州市规划局海珠分局于2014年2月12日向广州市城市管理综合执法局海珠分局发出穗规海珠（2014）79号《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》，主要内容为：根据投诉反映在海珠区新港西路82号江南美景花园幼儿园用地范围内的临时商铺涉嫌违法建设。经查，该临时商铺于2005年8月经穗海规决（2005）225号《违法建设行政处罚决定书》处罚，建筑面积：5680.52平方米，并明确处罚后的建筑物可临时保留作商业使用，期限为两年。城市规划、建设或城市规划管理需要以及使用期满时，应当无条件自行拆除。该临时商铺未经批准延期，现已超过批准使用期限。根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，涉嫌构成违法建设。为此，请贵分局依照《广州市违法建设查处条例》和《广州市城市管理综合执法细则》等有关规定依法查处，并请将处理结果知会我分局。3、广州市规划局于2014年1月4日向XX公司发出穗规函（2014）43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，主要内容为：你单位前经我局以穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》批准在海珠区新港西路82号地块建设幼儿园工程l幢（自命名江南美景幼儿园），但你单位至今尚未实施建设，导致上述《建设工程规划许可证》已逾期失效。现你单位申请将上述幼儿园调整为派出所的建筑设计方案及有关资料收悉，经审查，函复如下：一、拟调整的幼儿园属于江南美景花园住宅小区的公建配套项目，由于你单位迟迟未实施建设，前期该小区的业主及业委会曾多次到规划部门信访，强烈要求应尽快落实该幼儿园的建设。而且，关于你单位拟将上述幼儿园调整为派出所用房的申请，江南美景花园业委会已书面函复你单位并抄送我局，明确表示坚决反对上述幼儿园调整为派出所，并再次强烈要求你单位尽快落实幼儿园的建设。鉴于此，不同意你单位将江南美景花园公建配套幼儿园调整为派出所的申请。二、根据《广州市城乡规划程序规定》相关规定，应在江南美景花园二期工程规划验收前完成上述幼儿园的建设及规划验收，如幼儿园未通过规划验收，我局将不予批准二期工程的规划验收，故请你单位尽快落实上述幼儿园工程的建设，并与江南美景花园二期工程同期办理规划验收。三、由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续。
原审法院认为：刘X与XX公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中对涉案房屋交付时间有明确约定，XX公司应按约定履行交付房屋的义务，XX公司迟延交付房屋，已违反合同约定。
本案中，XX公司对延期交付房屋提出了免责的抗辩。对于XX公司的抗辩，原审法院的意见如下：一、根据广州市城市规划局于2007年12月15日核发的编号为穗规建证（2007）5470号的《建设工程规划许可证》中“本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效”的内容，XX公司应在涉案房屋所在小区内及时建设幼儿园。但根据XX公司与福城公司签订的租赁合同及广州市规划局于2014年1月4日向XX公司发出的穗规函（2014）43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》中“……由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续”的内容，可知XX公司在取得上述《建设工程规划许可证》后并未及时进行建设，反而于2008年将幼儿园用地出租给福城公司，导致XX公司未能有效控制该幼儿园用地，且《建设工程规划许可证》失效。XX公司对自己的上述行为造成的不利后果应承担责任，故XX公司关于政府不作为导致幼儿园用地无法收回因此至今未建设的抗辩意见无理，原审法院不予采纳。二、关于对幼儿园用地调整规划的问题。2012年12月21日的《政府工作会议纪要》明确要求“在解决小区幼儿入托前提下”原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房，该会议纪要并非调整用地规划的最终法律文件，且该文件要求XX公司先解决小区幼儿入托问题，而根据广州市规划局《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，XX公司显然未解决该问题。由于XX公司未按照要求解决小区幼儿入托问题，其提出的申请最终未得到规划部门的批准。故XX公司关于“幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致”的抗辩意见无理，原审法院不予采纳。综上，XX公司未能证明其具备免责的情况，XX公司延迟交房构成违约，应承担违约责任。
综上所述，刘X要求XX公司支付延迟交楼违约金27908.72元（每日按总房价款2790872元的0.01%计算，并以总房价款的1%为限），合法合理，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年8月11日作出如下判决：广州市XX房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内，向刘X支付延迟交楼违约金27908.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费498元，由广州市XX房地产开发有限公司负担。上述受理费已经由刘X预交，刘X同意由广州市XX房地产开发有限公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给刘X。
判后，上诉人XX公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、涉案房屋未建设幼儿园从而未通过规划验收导致逾期交楼系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府“拆除违章建设”不作为所致，故XX公司按约可对“规划验收未通过”免责。二、《建设工程规划许可证》虽设定有效期，但附注内容载明可延期，可重新申领，无强制规定必须在有效期内完成建设。三、政府“拆除违章”不作为是幼儿园用地无法收回的直接根本原因，一审判决将其错误归咎于“XX公司不能有效控制该用地”，属认定事实错误。四、一审判决对“解决小区幼儿入托”的理解属于断章取义，且把该义务强加给XX公司错误。五、规划变更系海珠区政府行为，XX公司无法预计。一审判决关于“如XX公司及时建设幼儿园，则无之后发生的调整规划事宜”的认定对XX公司不公。为此上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回刘X全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由刘X承担。
被上诉人刘X答辩称：同意一审判决。涉案小区的其他业主就类似的案件作出了诉讼，法院已经做出了终审判决。1、XX公司房屋未通过规划验收是因为原来规划为幼儿园用地，XX公司没有在建筑许可证范围内建设，反将幼儿园屋出租给第三方。为了有效控制幼儿园用地，导致本商品房的规划验收未通过，完全是因为XX公司的原因造成的，不能构成对本案延迟交房的抗辩。2、关于幼儿园用地规划调整的问题，政府并没有作出正式用地规划调整文件，XX公司的抗辩理由不能成立。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为XX公司提出其对延期交付房屋责任免责的抗辩理由能否成立的问题。涉案楼宇因未建设公建配套项目幼儿园故未通过规划验收，导致XX公司未能在合同约定的时间前将符合合同约定交付条件的房屋交付使用。对于未能建设幼儿园的原因，XX公司认为系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准以及政府“拆除违章建设”不作为所致，但根据本案查明的事实，规划部门已于2007年12月15日向XX公司核发《建设工程规划许可证》，许可XX公司建设幼儿园，但XX公司未及时进行建设，却于2008年2月1日将规划为幼儿园用地临时租赁给福城公司，由于XX公司与承租人的纠纷，导致在租赁期满后，XX公司未能及时收回用地进行幼儿园建设。因此，XX公司抗辩称由于政府“拆除违章建设”不作为所致，缺乏依据，本院不予采纳。原审认定XX公司的上述行为造成的不利后果应由其自行承担责任，并无不当，本院予以维持。关于对幼儿园用地调整规划的问题。2012年12月21日的《政府工作会议纪要》明确显示“在解决小区幼儿园入托前提下”原则同意涉案楼宇的公建配套调整为派出所办公用房，并要求相关部门配合XX公司提出规划调整申请。该会议纪要并非调整用地规划的最终法律文件，必须由相关的行政机关依照法定程序进行审核。由于XX公司未按照要求解决小区幼儿园入托问题，其提出的申请最终未得到规划部门的批准。因此，XX公司抗辩称因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准所致，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审法院认为XX公司不具备免责的情况，其迟延交房构成违约，应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费498元，由上诉人广州市XX房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 林嘉丽