河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第183号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）郑州大中原建筑机器制造有限公司（原河南省荥阳市中原机器厂）。
法定代表人安孝波，董事长。
委托代理人安中遂，该公司总经理。
委托代理人张开阳，河南国基律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）李红霞，女，1970年4月2日出生，汉族。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）郑州市三强机械有限责任公司。
法定代表人杨俨英，董事长。
委托代理人武凤云，河南安泰律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）宋红伟，男，1966年2月11日出生，汉族。
申诉人郑州大中原建筑机器制造有限公司（以下简称中原机器厂）因与被申诉人李红霞、郑州市三强机械有限责任公司（以下简称三强公司）及宋红伟其它纠纷一案，荥阳市人民法院于2004年8月1日作出（2003）荥民经初字第45号-1民事判决，中原机器厂提起上诉，本院于2005年3月18日作出（2005）郑民四终字第54号民事判决，已经发生法律效力。中原机器厂不服向河南省人民检察院申诉，该院于2013年3月27日作出豫检民抗（2013）92号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2013）豫法立二民抗字第00112号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中原机器厂的委托代理人安中遂、张开阳，三强公司的委托代理人武凤云到庭参加诉讼。李红霞经公告送达未到庭，宋红伟经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。河南省人民检察院委托郑州市人民检察院指派检察员陈光、周清水出庭履行职务，本案现已审理终结。
中原机器厂起诉称：薛永茂与李红霞是夫妻关系，两人共同经营性质为个体工商户的衡阳市长城建筑机械设备成套中心，户主为李红霞。2001年4月2日薛永茂与其签订一份建筑机械销售协议书，约定由薛永茂为其代销建筑机械，合同签订后，薛永茂从其厂拉走价值107215元的建筑机械。现薛永茂死亡，设备中心停止经营，合同无法继续履行，特提起诉讼。请求一、确认双方所签建筑机器销售协议书合同性质；二、要求李红霞将薛永茂根据合同所拉机器未售出的部分（价值51600元）返还中原机器厂；三、由李红霞承担诉讼费用。案件审理中又增加两项诉讼请求：一、解除双方所签的建筑机械销售协议；二、要求李红霞支付已售出货物而未向其厂清结的贷款55615元。并要求宋红伟对上述返还机器及支付货款的请求承担连带责任，三强公司负返还机器的义务。
一审查明，㈠2001年4月2日，由宋红伟担保，薛永茂与中原机器厂签订了一份建筑机械销售协议书。内容为：⑴中原机器厂在销售方面实行比较灵活的政策，即现款购货一个价格，一月内交款另一个价格，超过一个月又是一个价格。中原机器厂所规定的机器价格将随钢材的价格增长而增长，下降而下降。⑵薛永茂不准以各种借口变卖中原机器厂产品上的一切配件（水泵、电机、配电箱等），若是前面售出的机器坏了，请给中原机器厂打电话，中原机器厂会立即处理，如若执意变卖，薛永茂应按中原机器厂所说的价格付配件款。⑶薛永茂不准赊销中原机器厂的产品，若执意赊销，由薛永茂垫付被赊销产品的款项给中原机器厂，并且被赊销产品所出现的一切问题完全由薛永茂负责。⑷平时薛永茂必须结清不在门市部存放机器的款。自出厂超过六个月未售出的机器，薛永茂必须运回交中原机器厂处理，否则将视为机器已售出，薛永茂必须向中原机器厂交款。……⑼薛永茂在外地开门市部的一切罚款（如技术监督局的罚款等），无论薛永茂有任何理由，都应该完全由薛永茂承担。⑽薛永茂向中原机器厂打欠条时，必须打成欠现金多少元。⑾薛永茂今后提货时，必须做到先清完以前不在薛永茂门市部存放的机器款后，方可提下次的货……⒁薛永茂在本协议执行期间，有违反本协议各条款规定的行为，中原机器厂有权随时撤销薛永茂为中原机器厂销售机器的权利。⒂以后，双方若有纠纷，在双方协商不成的情况下，由荥阳市人民法院管辖。……并约定协议有效期为三年。协议生效后，2002年2月20日，薛永茂在中原机器厂拉走价值107215元的搅拌机。后售出机器价值55615元，并与同日打欠条一份，内容为：“薛永茂欠搅拌机款107215元整。”㈡李红霞与薛永茂是夫妻关系。2002年1月9日，李红霞与薛永茂共同租赁核工业第六研究所部分门面房，并以此处作为经营场地，由李红霞于2002年6月26日在湖南省衡阳市工商行政管理局蒸湘分局申请开办了衡阳市蒸湘区长城建筑机械设备成套中心；薛永茂于2003年1月死亡，设备中心于2003年2月停止经营；除本案争议的合同所涉及的机器外，李红霞本人从未与中原机器厂有业务关系往来。㈢薛永茂自中原机器厂取得的机器都存放在衡阳外贸仓库，但由于三强公司于2003年2月14日向衡阳市蒸湘区人民法院起诉李红霞买卖合同纠纷，这些机器于2003年3月7日，李红霞委托禹书杰作为代理人，将其在衡阳外贸仓库存放的机器全部抵给三强公司。三强公司向蒸湘区人民法院提出撤诉申请，该院于当日作出民事裁定书，同意三强公司撤诉，对机器解除了查封措施。蒸湘区人民法院将解封情况告知了中原机器厂。中原机器厂于2003年3月10日诉至法院。㈣三强公司在将要账所得的部分机器运回荥阳途中，被中原机器厂拦截。
一审认为，薛永茂与中原机器厂签订的建筑机械协议书，是双方当事人真实意思表示，合同中的条款亦不违背有关法律规定，应认定为有效合同。关于此合同的性质是行纪合同还是买卖合同，应从他们的本质及法律特征加以区别，在行纪合同中行纪人实施行纪行为的法律后果及行为实施后的风险责任由委托人承担，行纪人与第三人直接产生权利义务关系，委托人与第三人没有法律上的直接关系，不得向第三人主张权利。本案中原告中原机器厂与薛永茂所签订的建筑机械销售协议书，其中薛永茂不准赊销中原机器厂的产品，若执意赊销，那么由薛永茂垫付被赊销产品的款项给中原机器厂，并且被赊销产品所出现的一切问题，完全由薛永茂负责，平时薛永茂必须结清不在门市部存放机器的款，自出厂超过六个月未售出的机器，薛永茂必须运回交中原机器厂处理，否则中原机器厂将视为机器已售出，薛永茂必须向中原机器厂交款，薛永茂在外地开门市部的一切罚款，无论薛永茂有任何理由都应当完全由薛永茂承担，薛永茂向中原机器厂打欠条时，必须打成欠现金多少元，以上内容构成合同的主要内容，从这些约定可以看出，此合同应为买卖合同。中原机器厂在庭审过程中，提供宋红伟、陈向明的证言，欲证明是对出厂六个月合同的合意变更，所有权仍属中原机器厂，因二人均未出庭接受质询，且宋红伟亦是本案被告，和本案的处理有直接的利害关系，故二人的证言本院不予采信。李红霞与薛永茂系夫妻关系，从蒸湘区工商分局调取的个体工商户申请开业登记表及其后附的租赁协议表明，两人共同租赁湖南衡阳核工业第六研究所的门面房且以该门面房为经营场所申办了设备中心，同时李红霞本人从未与中原机器厂有业务来往，却在李红霞与薛永茂共同租赁的仓库中存有中原机器厂的机器，应认定为两人系夫妻共同经营，两人均应受薛永茂与中原机器厂签订的“建筑机械销售协议书”的约束，李红霞对已售出的机器负有给付货款的义务。薛永茂死后李红霞开办的设备中心停止经营，协议已不能继续履行，中原机器厂要求解除该协议书，应予支持。李红霞辩解其与薛永茂不是共同经营，本院不予采信。李红霞将中原机器厂的机器抵偿给三强公司，中原机器厂在起诉时已知此特定物已抵偿给三强公司，应向李红霞主张权利，要求三强公司返还财产的请求本院不予支持。宋红伟未与中原机器厂约定保证责任的方式。依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，宋红伟应承担连带清偿责任。宋红伟辩解其未从担保事项中取得任何利益，不应承担保证责任，不符合法律规定，其理由不予采纳；第三人辩解理由本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第四十七条、第五十条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见（试行）》第四十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、解除薛永茂与河南省荥阳市中原机器厂于2001年4月2日签订的建筑机械销售协议书；二、李红霞于判决生效后十日内偿付河南省荥阳市中原机器厂货款107215元，宋红伟负连带清偿责任，宋红伟承担保证责任后，有权向李红霞追偿；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4336元，由李红霞负担。
中原机器厂不服一审判决，上诉称：⑴一审判决程序违法。该案合议庭审判长楚国范与中原机器厂之间有债权债务关系，并且至今尚未清结，根据《民事诉讼法》第45条第1款第⑶项的规定，楚国范应当回避。⑵一审判决认定薛永茂与中原机器厂所签订的建筑机械销售协议书为买卖合同定性错误，依法应认定为行纪合同。⑶一审判决认定陈向明的证言不予采信，宋红伟未出庭接受质询且与本案有利害关系的证言不予采信的事实错误。请求依法撤销一审判决，发回重审。
李红霞答辩称，其生前丈夫与中原机器厂签订的合同合法有效，是严格意义上的买卖合同。请求依法驳回中原机器厂的上诉，维持一审判决。
三强公司答辩称：⑴一审程序合法；⑵薛永茂与中原机器厂签订的合同是买卖合同而不是行纪合同。请求维持一审判决。
宋红伟未向法院提供答辩状。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，中原机器厂与薛永茂签订的建筑机器销售协议书，双方意思表示真实，协议条款不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。双方在协议中约定，自出厂起超过六个月未售出的机器，乙方必须运回交甲方处理，否则甲方将视为机器已销出，乙方必须向甲方交款。可以看出超出六个月未销售部分，薛永茂不将机器运回交与中原机器厂即视为售出，双方的买卖关系成立；宋红伟、陈向明的证言不能证实中原机器厂与薛永茂对合同变更的事实，合同的变更应由当事人约定。故中原机器厂的上诉理由不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4336元，由中原机器厂负担。
抗诉机关河南省人民检察院认为，本院（2005）郑民四终字第54号民事判决适用法律确有错误。中原机器厂与薛永茂签订的建筑机器销售协议书只是代销中原机器厂的机器，从协议内容来看，双方并不存在买卖合同关系，该合同应属行纪合同，原判认定为买卖合同系适用法律错误。
中原机器厂申诉称：一、其厂与薛永茂签订的建筑机器销售协议书应定性为行纪合同，该协议内容符合行纪合同的法律特征，宋红伟和陈向明的证言是对该协议为行纪合同性质的再次确认，该协议第四条的约定并未改变货物所有权的归属，薛永茂代销的机器所有权归其厂所有；二、三强公司明知所抵偿机器有争议的情况下，接受抵偿属恶意取得，依法应予以返还。请求撤销原二审判决，维持最初的一审判决。
三强公司再审答辩称：一、中原机器厂与薛永茂签订的建筑机器销售协议书是经营销售协议，不是行纪合同；二、其公司通过诉讼取得的机器设备是善意取得；三、其公司诉讼取得的所有货物中没有中原机器厂的产品；四、中原机器厂与其公司的纠纷早已在2013年4月26日执行终了。请求驳回中原机器厂的诉求。
李红霞、宋红伟再审未到庭答辩。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为，中原机器厂与薛永茂签订的建筑机械销售协议书，系双方真实意思表示，协议条款不违反法律规定，为有效协议，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。该销售协议书第四条约定：平时薛永茂必须结清不在门市部存放机器的款。自出厂起超过六个月未售出的机器，薛永茂必须运回交中原机器厂处理，否则中原机器厂将视为机器已售出，薛永茂必须向中原机器厂交款。依据该条约定，原审判决李红霞直接偿付中原机器厂货款107215元并无不当。李红霞将被衡阳市蒸湘区人民法院查封的机器抵偿给三强公司，三强公司通过诉讼途径取得机器设备，已经履行完毕，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院裁定准许三强公司撤回起诉，中原机器厂主张三强公司存在恶意，故应当返还其机器的再审请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2005）郑民四终字第54号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 范艳宏
审判员 王明哲
二〇一四年十一月十二日
书记员 冯若梅