湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初28号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人吴攀，男，1973年9月19日出生于湖北省十堰市竹溪县，汉族，中专文化，系十堰市杰德利工贸有限公司经理，住十堰市茅箭区，户籍所在地：湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2012年4月10日被十堰市公安局取保候审。
辩护人李发林，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。
辩护人徐海涛，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2015]558号起诉书指控被告人吴攀犯信用卡诈骗罪，于2016年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱某担任审判长并主审、审判员郑某、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉，被告人吴攀及其辩护人李发林、徐海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2011年1月，被告人吴攀让其妻子刘某到十堰农行柳林支行申办金穗贷记卡。2011年3月30日，吴攀领取了刘某在十堰农行柳林支行办理的卡号为46×××98的金穗贷记卡。从2011年3月31日至当年8月12日，吴攀持该卡多次透支、取现，本金累计达85.862135万元，经发卡行多次电话和书面催收，到2012年2月17日止，吴攀累计还款24.225万元。截止到农业银行十堰分行信用卡和电子银行中心报案时，尚有本金61.637135万元拒不偿还。2012年3月14日，十堰市公安局对该案立案侦查后，被告人吴攀陆续还款，至当年11月28日，还清全部银行欠款。
公诉机关提供的证据有：1、书证；2、证人证言；3、被害人的陈述；4、被告人的供述与辩解。公诉机关认为被告人吴攀的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴攀对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人吴攀的辩护人的辩护意见是：1、从犯罪主体看，被告人吴攀不是涉案信用卡的持卡人，而是涉案信用卡《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》的担保人，持卡人是刘某；2、从主观方面看，吴攀不具有非法占有的目的。未能及时足额还款是因为资金使用到竹溪的房地产项目中，刘某和吴攀没有挥霍透支的资金，没有逃逸、改变联系方式。80万元的车子抵押在农行，近千万元的房产还在名下；3、本案犯罪客体也不具备。信用卡诈骗罪侵害的客体是公私财物的所有权和金融管理秩序。本案刘某的金穗贷记卡透支是与农行签订有《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》，根据该合同，农行与刘某、吴攀之间是借款合同的债权债务关系，农行是债权人，刘某是债务人，吴攀是担保人。刘某、吴攀不按期还款，农行依据合同立即可行使抵押权，拍卖车辆实现债权，不存在破坏金融管理秩序；4、从客观方面看，吴攀不存在经发卡行催收仍不归还的情形。发卡行农行从未通知过吴攀还款，无证据证明吴攀经发卡人催收的客观事实。综上，本案的性质是典型的担保借款合同民事纠纷，吴攀的行为不构成刑事犯罪。
经审理查明：2011年1月，被告人吴攀让其妻子刘某到农行十堰分行柳林支行申办金穗贷记卡。2011年3月30日，吴攀领取了刘某在柳林支行办理的卡号为46×××98的金穗贷记卡，授信额度20万元。从2011年3月31日至5月26日，吴攀持该卡多次透支、取现本金累计达243480.35元，累计还款100000元，尚有本金143480.35元未归还。
2011年6月23日，被告人吴攀欲购买R350L奔驰车一辆，净车价808000元。因资金紧张，吴攀遂让妻子刘某与其一起到农行十堰分行北京路支行将该贷记卡升级，临时额度为63万元，用于办理购车分期业务，并与北京路支行签订《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》，合同约定：分期资金为人民币565000元，分期手续费为59325元，分36期付清，所购车辆作为抵押物，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的价款为准。刘某、吴攀分别在借款人、保证人栏目上签字，刘某和吴攀共同在抵押人栏目上签字。2011年7月5日，被告人吴攀用该贷记卡将购车款564000元、手续费59220元共623220元支付给十堰振翔物质贸易有限公司（车行）。
2011年8月11日、12日，被告人吴攀分别还款52250元、消费48000元。2011年9月13日、10月13日、11月17日，农行十堰分行信用卡中心因该贷记卡未按期还款先后三次向刘某发出《金穗贷记卡透支催收通知书》，刘某接到通知书后均告知了被告人吴攀。2011年12月7日、16日、2012年2月17日，被告人吴攀先后还款20000元、20000元、50000元。截止到2012年3月8日农行十堰分行信用卡和电子银行中心报案时，除去买车透支的金额外，被告人吴攀透支、取现本金累计达291480.35元，累计还款242250元，尚有本金49230.35元未归还。
2012年11月28日，被告人吴攀将该贷记卡透支本金已全部还清，农行十堰分行信用卡中心出具谅解书，请求不追究吴攀的刑事责任。
证明上述事实的证据如下：
1、物证，公安机关从被告人吴攀处扣押的农行信用卡一张，卡号为46×××98。
2、书证
(1)户籍证明，证明被告人吴攀的年龄等身份情况。
(2)结婚证复印件一张，证明被告人吴攀与刘某系夫妻关系。
(3)机构代码证，证明农行十堰分行具有合法的组织机构代码。
(4)个人信用报告一张，证明被告人吴攀妻子刘某的信用信息。
(5)房产证复印件二张，证明被告人吴攀所拥有的房屋产权情况。
(6)金穗白金贷记卡申办资料一份，证明被告人吴攀以刘某的名义在农行柳林支行申请办理贷记卡的申请表以及所提交的身份证、信用报告、房产证、公司营业执照、收入证明。
(7)金穗贷记卡汽车分期业务申请表，证明被告人吴攀用农行金穗贷记卡分期付款买车。
(8)金德贷记卡汽车分期业务担保借款合同一份，证明被告人吴攀用贷记卡在十堰振翔物资贸易有限公司分期付款买车、担保的事实。
(9)中国农业银行刷卡票二张，证明被告人吴攀使用农行金穗贷记卡刷卡支付十堰振翔物资贸易有限公司汽车款564000元及59220元手续费。
(10)机动车销售发票一张，证明被告人吴攀购买进口奔驰小轿车一辆，价格808000元。
(11)注册登记机动车信息，证明被告人吴攀购买的奔驰小轿车已于2011年11月24日办理抵押登记手续，抵押权人为十堰农行北京路支行。
(12)银行卡交易信息一份，证明被告人吴攀以刘某名义办理的金穗贷记卡的交易明细。
(13)农行贷记卡透支催收信息及通知书三张，证明被告人吴攀将信用卡透支后农行多次找刘某催收透支款，吴攀透支金额巳经超过3个月未还。
(14)收据、刷卡小票，证明被告人吴攀用信用卡刷卡消费的事实。
(15)收条、谅解书，证明被告人吴攀全部还清信用卡欠款后，农行十堰分行信用卡中心出具谅解书的事实。
(16)土地估价报告一份，证明被告人吴攀在竹溪水坪镇漫液村3组拟建加油站。
(17)暂收条两张，证明被告人吴攀在2011年5月19日分别向竹溪县城关镇守金店村和观音阁村各交征地保证金50万。
3、证人证言
(1)证人刘某的证言：我丈夫吴攀让我用自己的身份证，于2011年1月带我到农行柳林支行办理卡号为46×××98的金穗贷记卡。卡是在2011年3月30日办好的，当时是吴攀让公司会计黄某到银行把卡拿出来交到吴攀手上，卡一直是吴攀在用。2011年6月18日吴攀带着我到十堰市振翔物资贸易有限公司（车行），说是农行去车行给我们办理金穗贷记卡汽车分期业务，当天我们就跟农行的工作人员把分期付款的所有手续都办完了。我记得分期金额是565000元，手续费率百分10.5%,手续费59325元，分了36期。汽车分期业务是吴攀把卡拿到农行北京路支行升级了信用额度后办理的。车从车行提回家后我没用过，一直是吴攀开着。2011年9月12日银行工作人员第一次找到我本人，给我了一份金穗贷记卡催收通知书，告诉我让我按时还款，我在催款通知书上签了字。2011年10月3日和2011年11月19日，接下来这两个月农行工作人员又找到我催款，我都在催收通知书签了字。后来就是电话和邮寄催款通知书给我。每个月要还银行多少钱我不清楚，我丈夫吴攀知道，我只知道一共欠银行776177.76元，银行催收通知书上写的有。第一次收到银行的催收通知书我就跟吴攀说了，吴攀说他去办。
(2)证人徐某的证言，证明其在农行柳林支行为刘某办理过信用卡（信用额度20万），卡办好后是刘某公司的会计来将卡领走的事实。
(3)证人黄某的证言，证明其在2011年3月30日去农行柳林支行将刘某办的金穗贷记卡领走并交给公司经理吴攀的事实。
3、被害人翁某（系农行十堰分行信用卡和电子银行中心工作人员）的陈述，证明被告人吴攀和刘某到农行办理信用卡并透支使用，经银行工作人员催收后仍不归还的事实。
4、被告人吴攀的供述，对上述事实供认不讳。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以采信。
对本案中争议的焦点评判如下:
1、被告人吴攀是否是持卡人和具有非法占有的目的。
《刑法》第一百九十六条第二款规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔法释(2009)19号〕第六条第一款规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。本案中，被告人吴攀为使用银行资金，让其妻子刘某用刘某的身份证办理信用卡，虽然信用卡的户名为刘某，但信用卡的实际持有人和使用人均为被告人吴攀。因此，被告人吴攀应认定为刑事案件中信用卡的持卡人。被告人吴攀透支信用卡后未按时归还，经银行两次催收后超过3个月仍不归还，具有非法占有的目的。
2、被告人吴攀犯罪金额的认定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔法释(2009)19号〕第六条第四款规定：恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。本案中，被告人吴攀用金穗贷记卡透支购车时，与农行十堰分行北京路支行签订了《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》。依据合同，购买的汽车上户在刘某名下，牌号为鄂Ｃ×××××，并在车辆管理部门办理抵押登记，抵押权人为农行十堰分行北京路支行。农行与刘某、吴攀之间所签订的《担保借款合同》是最基本的民事法律关系，若持卡人不能按期偿还该笔购车款564000元及产生的相关费用，农行可依法行使抵押权来保障其债权的实现。故购车透支的金额不应认定为犯罪金额，犯罪金额应为农行报案时该信用卡用于其他消费透支本金未还的数额，即为49230.35元。
本院认为，被告人吴攀以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支,并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数额有误，数额应为49230.35元。辩护人关于被告人吴攀用金穗贷记卡透支购车时，与农行签订《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》是一种民事法律关系的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人的其他辩护意见，本院不予采纳。被告人吴攀归案后，能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，且已偿还全部透支本金，依法可以从轻处罚。根据被告人吴攀的犯罪情节和悔罪表现，且社区矫正机构经审前社会调查建议对其适用非监禁刑，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人吴攀犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 郑 军
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 赵会芬
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。