江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00958号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市人民路738号。
负责人王新，该分公司总经理。
委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛宝玉。
委托代理人徐华，如皋市离退休政法工作者协会法律服务部法律工作者。
原审被告王虎。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（简称保险公司）因与被上诉人薛宝玉及原审被告王虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋白民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年9月7日13时08分左右，王虎驾驶苏E×××××号小型轿车，沿老334省道由西向东行至67.53KM路段，车辆前右部与由南向北横过道路左转弯薛宝玉驾驶的电动自行车左前部相碰撞，致薛宝玉受伤，两车损坏。薛宝玉受伤后，在如皋市天济医院、如皋市人民医院住院治疗。王虎垫付2000元，保险公司垫付1万元。该事故经如皋市公安局交通巡逻警察大队认定，王虎负该事故的主要责任，薛宝玉负事故的次要责任。王虎驾驶苏E×××××号小型轿车在保险公司投保交强险及不计免赔的商业三者险（保险金额50万元），事故发生在保险期间内。薛宝玉的伤情经南通市海安县人民医院司法鉴定所鉴定为交通事故三个十级伤残，误工期限按伤后270日计算，住院期间2人护理，出院后1人护理60日，营养60日。
对薛宝玉因案涉交通事故造成的损失，原审认定如下：1、医疗费83642.69元；2、营养费600元（10元／天×60天）；3、住院伙食补助费630元（18元／天×35天）；4、护理费。综合薛宝玉家庭成员护理及误工情况，酌情认可护理费标准为110元／天，参照司法鉴定护理期限，计算为14300元（110元／天×130天）；5、误工费。薛宝玉虽已超过55周岁，但其仍在南通艺誉体育器材有限公司工作，参照其事故前的工资情况，其主张误工标准52.70元／天，符合相关规定，依法予以支持。参照司法鉴定确定的误工期限，计算误工费为14229元（52.7元／天×270天）；6、交通费600元；7、残疾赔偿金参照城镇居民标准计算为58568.40元（32538元／天×15年×0.12）；8、精神损害抚慰金6000元；9、车损900元；10、鉴定费1560元。
原审认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身造成伤亡的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足，由侵权人按责赔偿。本案中，事故责任已经交警部门认定，依法认可，并据此根据相关规定确认王虎负该事故80%的责任，薛宝玉负该事故20%的责任。因王虎驾驶苏E×××××号小型轿车在保险公司投保交强险及不计免赔的商业三者险（保险金额50万元），且事故发生在保险期间内。故薛宝玉的损失由保险公司在交强险限额内先行赔偿。不足部分由保险公司在商业三者险限额范围内根据保险合同按责赔偿80%。仍有不足由王虎按责赔偿80%。
薛宝玉的损失中属于交强险限额范围内为104597.40元，由保险公司赔偿。超过交强险限额范围内的损失74872.69元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿80%，即59898.15元。故保险公司在交强险及商业三者险限额范围内共需赔偿薛宝玉164495.55。因保险公司已垫付1万元，故还需赔偿薛宝玉154495.55元。鉴定费1560元，由王虎赔偿80%，即1248元。
据此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿薛宝玉154495.55元；二、王虎赔偿薛宝玉1248元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由王虎负担。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称，原审对非医保用药未予扣除不合理。原审支持薛宝玉的误工费缺乏依据、护理费适用标准及精神损害抚慰金偏高。残疾赔偿金应适用农村居民标准计算，且计算年限错误。原审判决其公司承担商业三者险80%的赔偿责任没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人薛宝玉答辩称，首先，本起事故发生其下班途中，公安事故卷宗中相关证人证言可以证实，加之其提供的银行对账单亦能证实其工作情况，故原审支持其误工损失并按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。关于残疾赔偿金的计算年限，结合事故发生时间以及其出生年月可以明确得出。其次，其受伤后由其儿子儿媳护理符合社会常情，对其儿子儿媳的误工损失原审中其亦提供充足证据予以证实，原审认定的护理费标准符合法律规定。此外关于非医保用药的问题，上诉人未提供证据证明其对免责条款已尽明确说明义务，亦未举证证明可替代药品，故保险公司该项抗辩理由不应采纳。最后，原审参照司法实践确定精神抚慰金及赔偿责任比例并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王虎未予答辩。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、案涉医疗费中的非医保用药部分应否扣除。2、原审支持薛宝玉的误工费是否合法。3、原审认定薛宝玉的护理费适用标准是否正确。4、本案商业三者险的赔偿比例及精神抚慰金问题。5、残疾赔偿金问题。
关于争议焦点1，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定薛宝玉主张的合理的医疗费，并无不当。
关于争议焦点2，薛宝玉为证明其实际工作情况，提供南通艺誉体育器材有限公司的公司的营业执照、工资证明以及银行存折明细等证据证实，虽然工资证明上的工资数额与银行存折明细中数额存有差异，但结合庭审可以确定此系南通艺誉体育器材有限公司延迟发放工资、预扣考核奖及加班工资导致，薛宝玉在该公司工作可以基本确定，保险公司虽对其工作情况提出异议，但未提供相反的证据予以佐证，原审据此结合薛宝玉的实际年龄及实际工资，确定以52.7元／天计算误工费，并无不妥。
关于争议焦点3，薛宝玉受伤后主张由其儿子儿媳参与护理符合社会常理，加之其提供的单位证明以及工资明细单足以证明儿子儿媳的误工损失，原审因此依照薛宝玉家庭成员的护理及误工情况，酌情确定护理费的适用标准，亦无不妥。
关于争议焦点4，涉案交通事故责任认定书由公安机关交通管理部门依据道路交通安全法等法律法规出具，原审中保险公司虽对责任认定存有异议，但未提供相反的证据予以佐证，原审据此以事故认定书确定为划分民事赔偿责任的依据并无不当。本起事故双方系机动车与非机动车，薛宝玉承担事故次要责任，并构成交通事故三个十级伤残，根据我国有关民事法律法规精神以及司法实践，原审确定精神损害抚慰金6000元，并判决保险公司承担商业三者险80%的赔偿责任并无不妥。
关于争议焦点5，薛宝玉的收入来源为非农，原审以城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。薛宝玉生于1948年5月26日，其伤残等级评定之日为2014年8月29日，故其残疾赔偿金计算年限应为14年，原审计算有误，本院予以调整，薛宝玉的残疾赔偿金总额应计算为54663.84元（32538元／天×14年×0.12）。据此，薛宝玉因案涉事故造成的总损失应为175565.53元（不含鉴定费1560元），由保险公司在交强险限额内赔偿100692.84元，在商业三者险限额内按责承担59898.15元〖（175565.53-100692.84）×80%
〗，合计赔偿160590.99元，因其先行赔付1万元，故尚需赔偿150590.99元。
综上，本院对保险公司赔偿总额予以变更，原审认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南通市如皋市人民法院（2014）皋白民初字第0535号民事判决第二项，即王虎赔偿薛宝玉1248元。
变更南通市如皋市人民法院（2014）皋白民初字第0535号民事判决第一项即中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿薛宝玉154495.55元，为：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿薛宝玉150590.99元。
一审案件受理费600元，由原审被告王虎负担。二审案件受理费1200元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 陈庭庭
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；