吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终505号
上诉人（原审被告）：朱根宝，职业，现住吉林市。
被上诉人（原审原告）：郭银生，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审列为被告）：吉林市新东家居商场，住所地吉林省吉林市船营区紫光花园。
代表人：李明，经理。
被上诉人（原审被告）：吉林市华新房地产开发有限责任公司，住所地吉林市昌邑区吉康解放商住宅楼A座19层5号。
法定代表人：李明，经理。
被上诉人（原审被告）：王京伟，职业，现住吉林市。
委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。
上诉人朱根宝因与被上诉人郭银生、吉林市新东家居商场、吉林市华新房地产开发有限责任公司（以下简称华新公司）、王京伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱根宝因，被上诉人郭银生，被上诉人王京伟的委托诉讼代理人李晨辉到庭参加诉讼。吉林市新华房地产开发有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
朱根宝上诉请求：撤销一审判决，完全免除本人的赔偿责任，由真正赔偿义务人承担责任，全额返还为郭银生垫付的医药费。事实和理由：华新公司系建设、施工单位，王京伟是总负责人，应承担责任。朱根宝与郭银生不是雇佣关系。
郭银生辩称，朱根宝的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
王京伟辩称，朱根宝的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
华新公司未作答辩。
郭银生向一审法院起诉请求：四名被告连带承担郭银生经济损失226608.79元。
一审法院认定事实：2013年4月，郭银生经人介绍受朱根宝雇佣到新东商场从事装修活动，朱根宝看图纸、负责设计，安排干活并给其支付劳动报酬。2013年4月15日，郭银生在装修过程中不慎从高处坠落摔伤，造成腰椎骨折，脊髓损伤。被朱根宝等人送至吉林市中心医院住院治疗37天。住院期间一级护理2天，其他均为二级护理。在此期间，朱根宝给郭银生支付了医疗费45000元。此外，郭银生以借款的形式在朱根宝处取得3000元。郭银生的伤经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为八级伤残；后续治疗费10000元；误工损失日为自损伤之日起120日。经查，新东商场是华新公司建设的，该商场未在工商部门登记。王京伟是华新公司职工。
一审法院认为，一、关于本案的责任主体。朱根宝经人介绍找来郭银生从事装修工作，并给郭银生支付报酬。郭银生在装修过程中受朱根宝指挥，因此能够认定郭银生与朱根宝之间形成了劳务关系。朱根宝是雇主，郭银生是雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”朱根宝是雇主，在劳务活动中对雇员从事的劳务活动负有主要安全注意义务和劳动保护义务，因此应当承担主要责任。郭银生在劳务活动中未采取安全保护措施，主观上也存在过错，客观上造成了损害后果，因此也应适当承担一定责任。根据本案案情，本院酌定，朱根宝承担80%的民事责任，郭银生承担20%的民事责任。朱根宝否认其是雇主，但在此前的诉讼中郭银生表示是朱根宝找其去干活并由与其一起干活的木匠把钱转给郭银生。本次诉讼中，郭银生表示在工作中是“朱根宝拿图纸告诉我们怎么干。”朱根宝的证人也某某，朱根宝负责设计，安排怎么干活，因此对朱根宝抗辩其不是雇主的主张不予采信。关于华新公司、新东商场、王京伟是否应当承担责任的问题。本案中朱根宝提供的证明材料、营业执照、销货清单没有王京伟的签字确认，出证人及出证单位也没有到庭接受质询，因此不足以证明朱根宝的主张。此外，即使该证据的内容属实，也只能证明王京伟曾经购买过装修材料，不足以证明与本次装修活动有关，因此不予采信。王京伟签字的垃圾清运单，只能证明王京伟进行保洁卫生管理的事实，不足以证明王京伟雇佣朱根宝的事实，因此不予采信。朱根宝提供的署名赵永新、郜立夫的证明材料，两名证人均某某到庭接受质询，不足以确定其真实性，不予采信。协议书，无双方签字，不能确认其真实性，不予采信。朱根宝当庭提供的证人证言内容能够证明其是雇主，但对其有利的、免责的证言，即指证王京伟是雇主的内容缺乏充分的证据佐证，因此不予采信。王京伟承认其是华新公司的工作人员，其工作行为的后果依法应当由华新公司承担。而本案中没有充分的证据证明朱根宝承揽的装修工作是经王京伟之手，因此也无法归责于华新公司。经查，工商管理部门没有新东商场的登记记载，因此不能认定该商场的诉讼主体地位以及民事主体资格，也无证据归责于该商场，因此郭银生对该商场的诉讼请求不予支持。郭银生、朱根宝对自己的主张可在有证据后，另行主张。二、关于郭银生主张的各项损失。郭银生主张的医疗费42468.17元，有合法票据证明的是42410.24元，予以支持。误工费，郭银生未提供收入证明，本院按服务行业标准并结合鉴定结论支持14488.80元(120.74元/日×120日＝14488.80元）。郭银生主张的住院伙食补助费1850元（50元/日×37日＝1850元），符合法律规定，予以支持。郭银生主张的护理费4467.38元，未超过其应得数额，予以支持。残疾赔偿金121248.24元（20208.04元×20年×30%＝121248.24元），符合法律规定，予以支持。后续治疗费10000元，有鉴定结论为证，予以支持。郭银生主张的交通费175元，实际是急救中心的急救医疗费，有合法的票据证明，予以支持。郭银生主张的鉴定费2400元，有合法的票据证明，其主张的数额未超过实际数额，予以支持。精神损害抚慰金，郭银生的损伤已经构成伤残，本起事故在精神及身体上均给其造成了较大损害，其主张符合法律规定。根据其伤情及实际情况，本院酌定支持6000元。以上共计203039.66元。结合郭银生与朱根宝的责任比例，朱根宝应当赔偿162431.73元（203039.66元×80%＝162431.73元）。郭银生治疗期间，朱根宝已经为其垫付医疗费45000元，另有3000是以借款形式支付的医疗费，诉讼中双方均同意抵销。故朱根宝支付的上述费用应当从其应付债务数额中扣除。朱根宝应付114431.73元（162431.73元-48000元＝114431.73元）。判决：一、朱根宝于判决生效之日起三日内赔偿郭银生114431.73元；二、驳回郭银生的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明：新东商场是华新公司建设的，该商场未在工商部门登记。王京伟是华新公司职工。2013年4月，郭银生等人经人介绍与朱根宝共同到新东商场为华新公司从事装修活动，朱根宝看图纸、负责设计，新东商场给所有装修工人支付劳动报酬。2013年4月15日，郭银生在装修过程中不慎从高处坠落摔伤，造成腰椎骨折，脊髓损伤。被朱根宝等人送至吉林市中心医院住院治疗37天。住院期间一级护理2天，其他均为二级护理。在此期间，朱根宝给郭银生支付了医疗费45000元。此外，郭银生以借款的形式在朱根宝处取得3000元。郭银生的伤经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为八级伤残；后续治疗费10000元；误工损失日为自损伤之日起120日。
本院认为，华新公司系涉案建筑的建设者和所有人，其在未经法定程序登记注册的情况下，违法私自设立新东商场并开业经营，理应对新东商场内发生的相关事件承担责任。新东商场分为出租场地和自营场地两部分，朱根宝主张事故发生地为新东商场自营场地部分，华新公司经本院释明，至今未提供事故发生地为新东商场出租场地部分的任何证据。据此，可以推定事故发生地为新东商场自营场地部分。王京伟承认其是华新公司的工作人员，故其工作行为（雇佣工人装修）的后果依法应当由华新公司承担主要责任。郭银生在劳务活动中未采取安全保护措施，主观上也存在过错，客观上造成了损害后果，因此也应适当承担一定责任。鉴于各方当事人对本案的赔偿数额计算均无异议，故一审判决确定的赔偿数额准确。朱根宝要求全额返还为郭银生垫付的医药费，可另案告诉。
综上所述，朱根宝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院(2015)昌民一初字第1985号民事判决；
二、吉林市华新房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内赔偿郭银生162431.73元；
三、驳回郭银生的一审其他诉讼请求。
一、二审案件受理费7888元，由吉林市华新房地产开发有限责任公司负担6310元，由郭银生负担1578元。
本判决为终审判决。
审判长 刘凤昌
审判员 丁照明
审判员 潘军宁
二〇一七年六月二十日
书记员 姜 超