河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢民二终字第241号
上诉人（原审被告）邢台福麟房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区，组织机构代码56197259-8。
法定代表人贺志强，该公司董事长。
委托代理人张勇，北京市高润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢台市鼎顺金属材料有限公司，住所地邢台市桥东区，组织机构代码69206986-8。
法定代表人甄军风，该公司董事长。
委托代理人甄小强，男，1968年11月23日出生，个体，住邢台市桥西区。
原审被告夏华，男，1970年12月15日出生，汉族，个体，住邢台市福麟小区项目5#、6#工地。
上诉人邢台福麟房地产开发有限公司（以下简称福麟公司）因与被上诉人邢台市鼎顺金属材料有限公司（以下简称鼎顺公司）、原审被告夏华买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福麟公司的委托代理人张勇、被上诉人鼎顺公司的委托代理人甄小强、原审被告夏华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2012年10月20日，购方（夏华）与售方（鼎顺公司）和担保方（福麟公司）签订《购销合同》一份，约定购方采购售方提供的指定厂家生产的钢材，用于其承建的福麟小区5#、6#楼工程。合同约定钢材款的支付和保证责任为：购方每批收到售方钢材（详细品种、数量、规格及价格与付款时间详见协议附表）数量品种由购方指定刘雪朝确认后开据入库验收单，并在售方开具的钢材调拨单上签字确认做为每批钢材款的结算依据。在工程施工至正负零完工后，担保方给购方拨付工程款时由担保方将购方当期所欠售方钢材款扣除直接支付给售方。每批钢材款的具体付款日期以购、售双方约定的付款日期为准，不得拖延逾期支付，如延期支付需经售方同意并在到期应付钢材款时按实际吨数每吨每天4元给付售方资金占用费（资金占用费的天数、金额按协议约定购方给付售方钢材款之日起计算至实际给付售方钢材款日止的实际天数计算金额），直至购方付清所欠售方全部钢材款。以上钢材款及资金占用费的支付，由福麟公司提供担保。如购方在承诺的付款日期未给付售方钢材款，由担保方先行支付给售方钢材款及逾期产生的资金占用费，直至购方付清所欠售方全部钢材款及资金占用费。购方或者担保方在约定付款期到期前提前付款时，每提前一天则从约定款项中每吨扣除4元，以此类推。合同还约定：售方必须保证所供钢材系本协议指定的生产厂家生产，保证钢材产品质量，随货应携带产品合格证明并加盖售方红章。如协议指定的厂家品种规格不全售方应提前通知购方，经购方同意后方可更换产品厂家，并确保钢材产品质量，保障工程材料的正常使用需要。
夏华和福麟公司分别于2012年11月27日、2012年12月18日、2013年1月2日给鼎顺公司出具协议附表3份，附表中均注明购方所需钢材的品种、规格、数量、单价，并注明以上价格为不含税运到工地价格，以实际提货数量为准，付款日期为1个月（30日）内付清所欠全部钢材款，其他条款及责任按购销协议执行。
鼎顺公司销售钢材、开具发票及付款情况如下：①2012年12月29日至2013年1月5日128.333吨，未开具发票，夏华未支付此笔钢材款及资金占用费。②2012年12月11日至2012年12月20日113.656吨，已开具发票，2013年2月20日之前的资金占用费已计算在发票金额内，夏华未支付此笔钢材款及资金占用费。③2013年1月6日至2013年1月20日124.326吨，未开具发票，夏华未支付此笔钢材款及资金占用费。以上三笔钢材款均约定货到工地后一个月内付款。④2013年4月8日至2013年5月3日134.976吨，5月20日开具此笔钢材款的发票，夏华于7月19日给付此笔钢材款，但未支付资金使用费。⑤2013年3月5日至2013年4月4日125.69吨钢材，4月12日开具此笔钢材款的发票，夏华于同日向鼎顺公司出具欠此笔钢材款469653.13元的欠条一份，7月19日给付此笔钢材款，但未支付支资金占用费。以上两笔没有约定付款时间。夏华此后支付部分钢材款，尚欠鼎顺公司共计1437065.42元，该款项已被福麟公司扣留。
2013年7月31日，鼎顺公司诉至法院，要求：一、判令夏华给付钢材款1437065.42元，并按合同约定从应付钢材款之日起每日按实际吨数每吨4元计算资金占用费至实际给付之日止（其中从2013年2月5日起按128.333吨×4元／吨计算至给付之日止；从2013年2月20日起按124.326吨×4元／吨计算至给付之日止；从2013年2月21日起按113.656吨×4／吨计算至给付之日止；从2013年5月20日起按134.976吨×4元／吨计算至2013年7月19日止；从2013年4月12日起按125.69吨×4元／吨计算至2013年7月19日止）。二、判令被福麟公司对上述债务及资金占用费承担连带保证责任。三、判令由夏华和福麟公司承担案件诉讼费、保全费以及其主张债权支出的一切费用。夏华辩称，对鼎顺公司起诉的数额没有异议，但应由福麟公司偿还，因为福麟公司已提前将钢材款扣下，是福麟公司的原因没有及时给付原告。福麟公司辩称，对鼎顺公司起诉的钢材款本金金额没有异议，对资金占用（违约金）费按每天每吨4元计算没有异议，福麟公司为夏华进行担保没有异议。对资金占用费的计算时间及金额有异议，而且对于资金占用费的增加，鼎顺公司有不可推卸的自身责任以及严重的违约事实，对因鼎顺公司原因造成的资金占用费，鼎顺公司无权主张，2013年4月2日因鼎顺公司供应不合格钢筋，致使其停止钢筋款的拨付，是福麟公司合理行使先履行抗辩权的法定权利。
另查明，2013年4月2日，福麟公司通过质检发现鼎顺公司卖给案外人贺银光拟用于福麟小区工程的4.4吨HRB400型号钢材质量不合格，鼎顺公司及时进行了更换。
原审认为，鼎顺公司和夏华及福麟公司签订的购销合同合法有效。福麟公司对资金占用费的起算时间、计算比例有异议，请求人民法院予以降低，协议约定，如购方和担保方在约定付款期到期前提前付款时，每提前一天从约定款项中每吨扣除4元，鼎顺公司对提前付款部分已按此约定履行，故资金占用费实际上是附条件的可得利益，而非违约金条款。福麟公司以鼎顺公司向案外人贺银光提供4.4吨不合格钢材作为其迟延付款的理由不能成立，因在此前福麟公司就已将夏华应付的钢材款扣留，但并未支付给鼎顺公司，已违约在先。因夏华和福麟公司对夏华欠付原告钢材款共计1437065.42元无异议，原告请求夏华给付钢材款1437065.42元，予以支持。资金占用费计算如下：①2012年12月29日至2013年1月5日所售钢材128.333吨，从2013年2月5日起按每吨每天4元计算至给付之日止。②2012年12月11日至2012年12月20日所售钢材113.656吨，已开具发票包括2月20日之前的资金占用费从2012年2月21日起按每吨每天4元计算至给付之日止。③2013年1月6日至2013年1月20日钢材124.326吨，从2013年2月20日起按每吨每天4元计算至给付之日止。④2013年4月8日至2013年5月3日钢材134.976吨，未约定货到工地一个月付款，5月6日开具发票，7月19日付款，但未支付资金占用费。从2013年5月6日计算至7月19日。⑤2013年3月5日至2013年4月4日钢材125.69吨，未约定货到工地一个月付款，4月12日开具发票，夏华当天出具欠此笔钢材款469653.13元的欠条，7月19日付款，但未支付资金占用费，从2013年4月12日计算至7月19日。福麟公司未将扣留的钢材款直接支付给鼎顺公司，应当继续承担付款及资金占用费的保证责任。购销协议中就担保的方式未作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。判决：一、被告夏华给付原告钢材款1437065.42元，并按合同约定从应付钢材款之日起每日按实际吨数每吨4元计算资金占用费至实际给付之日止（其中128.333吨按每吨每天4元从2013年2月5日起计算至给付之日止；113.656吨按每吨每天4元从2012年2月21日起计算至给付之日止；124.326吨按每吨每天4元从2013年2月20日起计算至给付之日止；134.976吨按每吨每天4元从2013年5月20日起计算至2013年7月19日止；125.69吨按每吨每天4元从2013年4月12日起计算至2013年7月19日止）。二、被告福麟公司对上述钢材款及资金占用费承担连带保证责任。案件受理费减半收取8865元、保全费5000元，由被告夏华负担，由福麟公司承担连带交纳责任。
福麟公司上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审判决对第④、⑤笔钢材款的认定与事实不符，福麟公司已支付的上述两笔钢材款中已包含一个月的资金占用费，上述两笔钢材款资金占用费起算时间应后推一个月；2、原审判决对鼎顺公司提供4.4吨不合格钢材问题的认定有悖于事实并免除了其违约责任。该4.4吨钢筋用于另案被告贺银光承建的福麟小区3#、4#楼，任何工程环节、部位出现质量问题必将影响整个项目的施工建设，福麟公司在鼎顺公司供应了不合格钢筋严重违反合同约定的事实下，在对此事处理完毕前停止向其付款是合理合法的，鼎顺公司自行更换并不免除其承担违约责任，鼎顺公司无权主张2013年4月2日之后的资金占用费。二、原审适用法律错误，《中华人民共和国担保法》规定了一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案资金占用费的规定是违反后合同义务的法律责任，即到期应付钢材款而未付情况下承担的违约责任。请求撤销原判，发还重审或改判。
鼎顺公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为，鼎顺公司和夏华及福麟公司签订的购销合同合法有效，各方均应积极善意履行合同义务。鼎顺公司按约定提供了钢材，夏华对欠付钢材款共计1437065.42元无异议，应当承担给付责任。合同约定购方如延期支付钢材款应当另行支付资金占用费，夏华对鼎顺公司主张的①、②、③笔钢材资金占用费无异议，故其对上述①、②、③笔钢材资金占用费应当承担给付责任。当事人各方均认为原判认定第②笔资金占用费从2012年2月21日起计算系笔误，应从2013年2月21日起计算，本院予以认可。关于鼎顺公司主张的第④、⑤笔钢材资金占用费，夏华亦无异议，对该两笔资金占用费应当承担给付责任。福麟公司认为已付钢材款中包含了一个月的资金占用费，但不能提交证据证明，对福麟公司的上诉理由不予支持。鼎顺公司曾向案外人贺银光供应的4.4吨不合格钢材并未用于本案所涉工程，与本案无关，对福麟公司认为其可以据此拒付2013年4月2日之后的资金占用费的上诉理由不予支持。本案购销合同中约定购方或担保方如提前付款，可从约定款项中每吨扣除4元，如迟延付款则每吨增加4元，故该约定的性质应为价格计算方法，并非违约金。购销合同中没有就保证方式进行约定，故福麟公司应对上述夏华所负全部债务承担连带保证责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1184号民事判决第二项；
二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1184号民事判决第一项为：夏华给付邢台市鼎顺金属材料有限公司钢材款1437065.42元，并从应付钢材款之日起每日每吨4元计算资金占用费至实际给付之日止（其中128.333吨按每吨每天4元从2013年2月5日起计算至给付之日止；113.656吨按每吨每天4元从2013年2月21日计算至给付之日止；124.326吨按每吨每天4元从2013年2月20日起计算至给付之日止；134.976吨按每吨每天4元从2013年5月20日计算至2013年7月19日止；125.69吨按每吨每天4元从2013年4月12日起计算至2013年7月19日止）。
一审案件受理费、保全费负担不变。二审案件受理费17730元，由上诉人邢台福麟房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史勤书
代理审判员 冯孟群
代理审判员 燕 鸣
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 陈勇铮