湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民开终字第00011号
上诉人（原审原告）：卢生平。
委托代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芦立芬，现下落不明。
被上诉人（原审被告）：江菲。
被上诉人（原审被告）：江林，系被上诉人江菲之父。
上列二被上诉人的委托代理人：肖斌，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人卢生平因与被上诉人芦立芬、江菲、江林民间借贷纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2010）沙民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卢生平及其委托代理人石先鹏，被上诉人江菲、江林及其委托代理�肖斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2009年7月9日，芦立芬因资金周转向卢生平借钱20万元，并向卢生平出具了借条一份，载明：“今借到卢生平人民币现金贰拾万元正.借期为六个月。借款人芦立芬”。卢生平要求芦立芬提供抵押担保，芦立芬找到江林，协商以江林持有的其儿子江菲的商品房买卖合同作为抵押担保。2009年7月9日，卢生平、芦立芬、江林遂签订《房地产借款抵押担保合同》一份，约定：借款人（甲方芦立芬）、抵押担保人（乙方江菲、江林）愿意以其有权处分的房地产作抵押担保。贷款人（丙方卢生平）经实地勘察，在充分了解其权属状况及使用与管理状况的基础上，同意接受甲、乙方的房地产抵押。乙方自愿为甲方提供借款担保将房屋抵押给丙方，将房屋所占用范围的土地使用权一并抵押给丙方；甲方向乙方借款人民币贰拾万元整，借款期限自2009年7月9日至2010年1月9日；甲方用作抵押担保的房地产坐落于沙市区园林东路13号园林公寓6栋2门402室，其房屋建筑面积153.93平方米，商品房买卖合同编号为06031001043；抵押担保期限自2009年7月9日至2010年1月9日；甲方保证上述房地产权属清楚，若发生产权纠纷或债权债务，概由甲乙方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给丙方造成的经济损失，甲乙方负责赔偿；抵押房地产现由贷款人使用；合同并约定了其他相关权利义务。芦立芬、卢生平、江林均在合同上签字，其中江菲的签名系江林以江菲的名字代签。合同签订后，江林将其持有的合同编号为06031001043《商品房买卖合同》、缴纳房款及相关税费的收款收据、商品房房屋钥匙一并交给卢生平。同年7月11日，卢生平通过中国建设银行汇款188000元给芦立芬。约定的还款期限到期后芦立芬未能及时还款，卢�平向该院起诉要求芦立芬还款，并要求江菲、江林承担担保责任，以致成讼。另查明，江菲系江林之子，江林于1992年12月2日与江菲母亲吴美珍协议登记离婚，离婚协议约定江菲随母亲生活。合同编号为06031001043《商品房买卖合同》系江林以江菲名义与荆州市福园房地产开发有限公司于2008年3月4日签订。对此，江菲陈述该房屋系其父母1992年离婚后，母亲吴美珍委托父亲江林给本人购买，其对《房地产借款抵押担保合同》的订立毫不知情，并不予认可。卢生平、江林均认可签订《房地产借款抵押担保合同》时江菲不在场，该合同上江菲的签名系江林代签。
原审认为：芦立芬向卢生平借款的事实清楚，证据充分，有芦立芬出具的借条、汇款凭证及《房地产借款抵押担保合同》佐证，借款事实予以确认，卢生平与芦立芬之间的借贷关系合法有效。芦立芬虽向卢生平出具借款20万元的借条，但卢生平实际借款时已预先在借款20万元中扣除12000元利息，卢生平仅汇款188000元给芦立芬，故芦立芬向卢生平借款的金额应当按照实际出借的金额188000元为借款本金。芦立芬不按约定履行还款义务，损害了卢生平的合法权益，依法应承担相应的民事责任。借款时虽未书面约定利息，但从芦立芬向卢生平出具20万元借条而卢生平仅汇款188000元给芦立芬，芦立芬予以接受，可知是约定了还款期限及利息的，因芦立芬未到庭，卢生平陈述双方约定利息是月息6分不能证实，但现在卢生平要求芦立芬承担自借款之日至还款之日按同期银行贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，予以支持。关于卢生平要求江林、江菲承担该借款的抵押担保责任连带偿还借款的诉讼请求。经查，首先，江林与卢生平虽签订房地产借款抵押担保合同，但并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，以房屋抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效，故卢生平、芦立芬、江林签订的抵押担保合同未生效。其次，卢生平、芦立芬、江林订立《房地产借款抵押担保合同》，约定以江菲名义购买的位于沙市区园林路13号园林公寓6栋2门402室的房屋进行抵押担保，江林代江菲签字，江菲在合同签订前不知情这一事实已查明，现江菲对江林的代签行为不予确认。卢生平认为江林代江菲在《房地产借款抵押担保合同》上签名已构成表见代理，江菲、江林对此不予认可。可见，江林代江菲在《房地产借款抵押担保合同》签名这一行为的外在表现是否足以使合同相对方在客观上有理由相信其具有代理权是双方争议之焦点。卢生平作为资金的出借人对抵押物必须尽到高度谨慎的审查义务，在没有江菲的书面授权的情况下，显然不能以江菲的父亲持有房产钥匙及相应的合同、收款收据就推定其享有代理权，江林作为江菲的父亲拥有《商品房买卖合同》、收款收据原件及抵押房产钥匙，只能说明其对以上物品有保管和控制权，不必然产生对房屋抵押的处分权，江林在签订《房地产借款抵押担保合同》时的外在表现并不足以使合同相对方相信其具有代理权，卢生平也没有证据能证明江菲知晓并同意以该房屋进行抵押。江林以江菲名义进行房屋抵押，事先未经江菲同意，事后也未得到江菲追认，江林以江菲的名义订立合同进行房屋抵押的行为属于无权代理，其行为对江菲不发生效力。故卢生平、芦立芬、江林于2009年7月9日签订的《房地产借款抵押担保合同》中关于位于沙市区园林东路13号园林公寓6栋2门402室的房屋作为芦立芬向卢生平借款的抵押担保这一约定无效，对卢生平要求江林、江菲承担连带责任的诉讼请求，不予支持。因卢生平与江林均系具有完全民事行为能力的自然人，双方之间签订的抵押合同虽未生效，但卢生平、江林对《房地产借款抵押担保合同》的签订均有过错，应承担过错责任，但江林作为担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。江林辩称芦立芬已偿还卢生平的借款52000元，卢生平不认可，江林未提交相关证据，故其这一抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第五条、第六条、第八条之规定，判决：一、芦立芬于判决生效之日�十日内偿还卢生平借款人民币188000元，并给付卢生平利息（以188000元为基数，自2009年7月12日起至本判决指定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、江林承担芦立芬不能清偿所欠卢生平债务部分的二分之一，江林承担责任后有权向芦立芬追偿；三、驳回卢生平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，芦立芬承担4000元，卢生平承担300元。
宣判后，卢生平不服，向本院提起上诉称：本案设定抵押的房屋是江林以江菲的名义购买的，该房屋的实际权利人是江林，江菲和江林是串通的，即便该房屋的权利人是江菲，江林的行为也属于表见代理。借款合同约定本金200000元，借款期6个月，扣除利息12000元，实�借款188000元，按交易习惯可以得出月息为6分。卢生平在本借款合同中没有过错，江林应承担担保合同无效的全部责任。请二审法院依法撤销原审判决，支持卢生平全部诉讼请求。
被上诉人江林答辩称：房屋产权人江菲没有签名，江林抵押房屋没有江菲的同意和授权，江菲对此不知情，没有办理相关的抵押手续，借款抵押担保合同无效。抵押合同无效的责任在卢生平。请求二审维持原判。
被上诉人江菲答辩称：同意江林的答辩意见。请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院审理认为，本案位于沙市区园林路13号园林公寓6栋2门402室的房屋是以江菲名字购买，江菲是该房产的权利人。卢生平主张江林、江菲串通一事，因其在抵押合同签定过程中始终未与江菲直接接触，对江林代江菲签名一事亦明知，难以认定。考虑江菲经济�平和房屋的性质，以涉案房屋抵押，非经江菲亲为或明确授权，难以认定为其真意。江林虽为江菲父亲，但于此重大事项，难以构成表见代理的表征。江林代江菲买房的行为与以涉案房屋抵押的行为性质迥异，亦不能相比。卢生平以江林为江菲父亲，曾代理其子买房为据主张本案中江林的行为构成表见代理，显然不能成立。在房地产借款抵押担保合同订立过程中，卢生平没有查明委托代理权限，即认可江林代江菲签名，房屋抵押合同签订后，没有到产权部门进行抵押登记，卢生平没有尽到审慎义务。江林没有取得房屋产权人江菲的许可用该房屋进行进行抵押担保，违反了诚实信用原则。卢生平、江林对房地产抵押担保合同无效均有过错，均应承担相应责任。江林应承担芦立芬不能清偿债务部分的二分之一赔偿责任。没有证据证明江菲事前知情或实施了行为，江菲�承担责任。芦立芬与卢生平的借款合同中没有约定利息，原审考虑到本案情况，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息是适当的。上诉人卢生平的上诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由上诉人卢生平负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一四年四月十五日
书记员 徐 芬