湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终589号
上诉人（原审原告）：南通贝特医药机械有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇袁灶街。
法定代表人：卞伯中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉恒达昌机械设备有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街龙腾大道110号（章林村）。
法定代表人：汪长喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐宝林，该公司员工。
委托诉讼代理人：吕伴，上海显栋律师事务所律师。
上诉人南通贝特医药机械有限公司（以下简称贝特公司）因与被上诉人武汉恒达昌机械设备有限公司（以下简称恒达昌公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第01478号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贝特公司的委托诉讼代理人蔡鹤飞，被上诉人恒达昌公司的委托诉讼代理人徐宝林、吕伴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贝特公司上诉请求：1、撤销一审判决，二审改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对上诉人设置程序障碍，导致一审对现有技术部分的比对不充分，错误认定被上诉人现有技术抗辩成立，损害了上诉人的合法程序权利及实体权利。第一，被上诉人未在一审庭审之前提交日本专利技术文件作为证据，其当庭提交该证据有证据突袭之嫌；第二，日本专利需要对翻译文本进行核对，因被上诉人证据突袭，在一审庭审中上诉人未对该专利进行比对性意见陈述。庭后上诉人根据日本专利制作了样品，向一审法院提交书面申请，请求再次开庭比对、现场演示并陈述意见，一审法院未予答复亦未说明理由；第三，一审认定保全时拍摄的照片无法显示完整的技术方案或技术特征，又将被控侵权产品的技术特征与作为现有技术抗辩的日本专利技术进行比对，一审对被上诉人的现有技术抗辩认定错误。2、一审关于“仅凭法院保全的笔录能否免除原告提供被控侵权产品的责任问题”认定错误，在上诉人补强证据过程中制造程序障碍。第一，一审对证据保全笔录的形成过程以及与涉案专利相关的事实认定不清。本案被控侵权产品并非山东省青岛市中级人民法院另案受理所涉产品，山东省青岛市中级人民法院在保全其自身受理案件所涉产品时，上诉人发现现场存在本案所涉被控侵权产品，在征得被上诉人同意后，一并进行了证据保全并制作了笔录，一审对此事实认定错误；第二，证据保全笔录内容真实，合法有效，可以直接作为认定案件事实的依据，一审仅以缺少被控侵权产品实物，否定证据保全笔录效力无法律依据；第三，一审对证据保全照片的作用认定错误，对证据保全照片及宣传手册的调取过程制造程序障碍。证据保全的现场照片是证据保全笔录的附件，以证明证据保全过程的完整性，在证据保全笔录已经明确记载被控侵权产品与涉案专利的技术比对结果的情形下，不需要对两者的技术特征进行重新比对。其次，一审法院要求以证据保全照片进行技术比对，但该组照片的复印件模糊不清，而上诉人申请一审法院调取山东省青岛市中级人民法院证据保全的照片、展会宣传手册等案件资料原件未获准许，一审法院制造程序障碍。3、一审法院剥夺上诉人对诉权的处置权，损害了上诉人的合法权益。上诉人于2016年2月18日向一审法院书面邮寄撤诉申请，请求补充证据撤回起诉，一审法院对此并未书面答复。
恒达昌公司辩称：本案起因并非专利侵权，而是对方的打击报复。对方之前起诉过我方，我公司账户已经被冻结一年之久，对我公司造成一定影响，请求法院考虑我方损失。
贝特公司向一审法院起诉请求判令：1、恒达昌公司立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯贝特公司专利权的行为；2、恒达昌公司赔偿贝特公司经济损失20万元（人民币，下同）；3、恒达昌公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：贝特公司于2011年10月26日向国家知识产权局申请“一种快装式卫生级防误蝶阀”的实用新型专利，国家知识产权局于2012年7月4日授权公告。目前该专利权仍在有效期内。该实用新型专利的权利要求1记载：一种快装式卫生级防误蝶阀，其特征在于：包括阀体。所述阀体包括空心上阀体和空心下阀体，所述阀体中设有蝶板，所述蝶板的一端连接有第一阀杆，所述第一阀杆置于所述阀体中，所述蝶板的另一端连接有第二阀杆的一端，所述第二阀杆的另一端穿过所述阀体置于所述阀体的外部，与所述蝶板连接的所述第一阀杆的一端与所述第二阀杆的一端分别套有密封圈，所述第二阀杆的外部套有方管座，所述方管座的一端置于所述阀体中，所述第二阀杆的另一端通过螺栓设有手柄，所述手柄上设有防止误操作启闭的定位销和限位销，所述上阀体和所述下阀体的法兰外缘共同连接有两个对称放置的卡箍，每个所述卡箍包括一个弧形部和两个连接部，所述两个连接部置于所述弧形部的两端，右端的两个所述连接部共同套有拉环，左端的两个所述连接部通过销钉共同连接有活节螺栓，所述活节螺栓的一端设有环形螺母。
恒达昌公司于2014年参加重庆市国际博览中心展会期间，将被控侵权产品用于现场展示。贝特公司遂向山东省青岛市中级人民法院提出证据保全申请，山东省青岛市中级人民法院做出（2014）青民知初字第179-1号民事裁定，并于2014年11月7日在重庆市国际博览中心展会现场制作“查封、扣押财产笔录”一份，对应被控侵权产品照片21张。证据保全后贝特公司向山东省青岛市中级人民法院申请撤回起诉，被裁定准许。2015年6月贝特公司向一审法院提起诉讼，其指控的侵权行为即恒达昌公司于2014年参加重庆市国际博览中心展会的许诺销售行为。
因贝特公司没有提交被控侵权产品实物进行比对，一审法院依据山东省青岛市中级人民法院对被控侵权产品所拍21张照片中涉及蝶阀的12张照片进行技术特征的解析。恒达昌公司对被控侵权产品蝶阀存在以下技术特征不持异议，即具有：空心上阀体、空心下阀体、阀体中设有蝶板、第一阀杆、第二阀杆、密封圈、方管座、方管座的一端置于所述阀体中、第二阀杆的另一端设有手柄、定位销在方管上、所述上阀体和所述下阀体的法兰外缘共同连接有两个对称放置的卡箍、每个所述卡箍包括一个弧形部和两个连接部、所述两个连接部置于所述弧形部的两端、活节螺栓的一端设有环形螺母。对以下四个技术特征存在争议：1、螺栓，照片中无法看到螺栓；2、限位销，照片中没有限位销；3、拉环，虽然被控侵权产品有拉环，但是没有权利要求1中的右端的两个所述连接部共同套有拉环的技术特征，而是卡箍的连接部上的两个半圆形凹槽放置拉环；4、销钉连接，在照片中没有销钉。
日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A记载，发明名称为漏斗型原料箱用蝶阀，申请日为1999年8月27日，授权公开日为2001年3月16日。其技术方案为：该蝶阀由本体和阀芯圆板构成。本体由形状和大小均相同的圆柱状半体沿阀轴方向对称拼合，并在其外周箍有圆形卡箍而成。本体内设有可以转动的阀芯圆板，从阀芯圆板的直径方向的一端突出的是短轴，从另一端突出并贯通圆形卡箍，且末端装有手柄等的是长轴，它们分别支撑在本体上。本体的直径方向的一端中央设有开口，在开口处装有拆装自由的帽状轴套，在该轴套内设有支撑短轴的特氟龙树脂滑动轴套，另一端的中央所设的开口处装有圆柱形的轴承套筒，该轴承套筒内设有支撑长轴的特氟龙树脂滑动轴承。对于该公开的技术方案，贝特公司认为与涉案专利对比，存在多项区别技术特征，技术方案不同，解决的技术问题不同，达到的技术效果不同，具体体现在：本体及连接方式不同，效果不同；卡箍及其连接方式不同，效果不同；阀杆及其连接、固定方式不同，效果不同；阀杆外表套件形状选择不同，效果不同；手柄及其功能设计不同，解决的技术问题不同，效果不同；连接部设计不同，效果不同。
一审法院认为，贝特公司是专利号ＺＬ20112041××××.5、名称为“一种快装式卫生级防误蝶阀”的实用新型专利权人，该专利目前处于有效状态，受《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）保护。发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
（一）关于恒达昌公司主张的现有技术抗辩能否成立问题。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。现有技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。用现有技术进行侵权抗辩时，该现有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。
现行专利法对于现有技术抗辩成立的，认定为“不构成侵犯专利权”，而非“不视为侵犯专利权”，表明现有技术抗辩不需要以被诉侵权技术方案落入专利权保护范围为前提，法院可优先判断现有技术抗辩是否成立，只有在该抗辩不成立的情况下才审查被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。尤其应当指出的是，并不需要对被诉侵权技术方案与现有技术的全部技术细节进行逐一比对，而是以涉案专利的权利要求所记载的技术特征为指引，抽象或提取被诉侵权技术方案中的相应特征，将其与现有技术方案中的对应特征比对，以判断被诉侵权技术方案与现有技术的关系。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同或者毫无区别，只要技术特征相同或者无实质性差异，就应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。依据本案查明的事实，恒达昌公司于2014年参加重庆市国际博览中心展会所展示的被控侵权产品的照片显示，具有以下双方均无异议的技术特征：空心上阀体、空心下阀体、阀体中设有蝶板、第一阀杆、第二阀杆、密封圈、方管座、方管座的一端置于阀体中、第二阀杆的另一端设有手柄、定位销在方管上、上阀体和下阀体的法兰外缘共同连接有两个对称放置的卡箍、每个卡箍包括一个弧形部和两个连接部、两个连接部置于弧形部的两端、活节螺栓的一端设有环形螺母，这些技术特征与日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A漏斗型原料箱用蝶阀技术方案所对应的技术特征相比，技术特征相同或者并无实质性差异，恒达昌公司实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术，其行为不构成侵犯贝特公司的专利权。
（二）仅凭法院保全的笔录能否免除贝特公司提供被控侵权产品的责任问题。
贝特公司在向一审法院提起本案侵权诉讼时，并没有取得被控侵权产品实物，而是主张依据其向山东省青岛市中级人民法院申请保全时的照片进行侵权比对。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于本案是侵犯实用新型专利权纠纷，实用新型专利权主要是解决产品的结构问题，因此，仅凭照片，合议庭很难全面客观地对各个技术特征进行比对。法律给予了当事人维权救济的途径，如以公证方式购买侵权产品，在侵权成立时，购买侵权产品的维权合理费用由侵权人承担，或者申请受理案件的法院对产品实物进行保全。当事人不按照法律规定方式进行维权，在申请外地法院保全后申请撤诉，本案中仅仅主张依据保全时拍摄的照片进行比对，在照片无法显示出完整的技术方案或技术特征时，只能证明贝特公司的举证责任尚未完成，而不发生举证责任转移的后果。
我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。只有当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院才认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。一审庭审时将通过保全拍摄的照片与专利权利要求1进行比对，被控侵权技术方案的技术特征中明显缺少螺栓、限位销和销钉等三个技术特征，被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。贝特公司的诉讼请求一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回贝特公司诉讼请求。一审案件受理费4300元，由贝特公司负担。
二审中，上诉人贝特公司在二审举证期限内向本院提交三份证据：证据1，中华人民共和国国家知识产权局作出的第29366号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利合法有效，一审认定被上诉人现有技术抗辩成立错误；证据2，依据日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A制作的产品实物，拟证明涉案专利“一种快装式卫生级防误蝶阀”技术方案并非现有技术；证据3，依据涉案专利“一种快装式卫生级防误蝶阀”制作的产品实物，拟证明该专利技术方案并非现有技术。
被上诉人恒达昌公司质证认为：对第一组证据的真实性予以认可，但认为该无效审查决定还未生效，恒达昌公司正在提起行政诉讼；关于第二组证据，日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A附有产品图片，但是没有产品的具体结构，对上诉人据此制作的产品实物不认可；关于第三组证据，不认可是涉案专利产品实物。
被上诉人恒达昌公司在二审举证期限内未向本院提交证据。
本院认为，第一组证据29366号《无效宣告请求审查决定书》，被上诉人恒达昌公司认可其真实性，对其证据效力予以确认，能否达到其证明目的需要结合其他在案证据综合分析认定；第二组证据为依据日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A制作的产品实物，第三组证据为依据涉案专利“一种快装式卫生级防误蝶阀”制作的产品实物，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。前述司法解释明确规定认定现有技术抗辩成立与否的比对对象为相应的技术特征，并非依据产品实物进行结构比对，本院对证据二、证据三不予采信。
二审期间，本院依法调取了山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第179号案件中证据保全的一组彩色照片，贝特公司与恒达昌公司对该组照片系一审贝特公司提交的证据5，即被控侵权产品实物的彩色照片并无异议。贝特公司对该组照片的真实性、合法性、关联性均无异议；恒达昌公司对该组照片的真实性无异议，但认为与本案无关，合法性不予认可。本院认为，该组照片属于本院依法调查收集的证据，与本案待证事实相关，并经双方当事人质证，对此证据本院依法确认其证据效力。
二审期间，本院组织双方当事人对山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第179号案件中证据保全的彩色照片与涉案专利技术特征再次进行了比对：恒达昌公司对彩色照片中的被控侵权产品实物存在以下技术特征不持异议，即具有：阀体。所述阀体包括空心上阀体和空心下阀体，所述阀体中设有蝶板，所述蝶板的一端连接有第一阀杆，所述第一阀杆置于所述阀体中，所述蝶板的另一端连接有第二阀杆的一端，所述第二阀杆的另一端穿过所述阀体置于所述阀体的外部，与所述蝶板连接的所述第一阀杆的一端与所述第二阀杆的一端分别套有密封圈，所述第二阀杆的外部套有方管座，所述方管座的一端置于所述阀体中。所述手柄上设有防止误操作启闭的定位销。所述上阀体和所述下阀体的法兰外缘共同连接有两个对称放置的卡箍，每个所述卡箍包括一个弧形部和两个连接部，所述两个连接部置于所述弧形部的两端。所述活节螺栓的一端设有环形螺母。恒达昌公司不认可彩色照片中的被控侵权产品实物存在以下技术特征：1、所述第二阀杆的另一端通过螺栓设有手柄；2、所述手柄上设有防止误操作启闭的限位销；3、右端的两个所述连接部共同套有拉环；4、左端的两个所述连接部通过销钉共同连接有活节螺栓。
二审经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围；2、恒达昌公司主张的现有技术抗辩是否成立；3、一审法院是否存在程序违法。针对上述焦点问题，本院评判如下：
贝特公司是涉案“一种快装式卫生级防误蝶阀”的实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，其专利权依法受到保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。
（一）被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。
本案贝特公司主张恒达昌公司的许诺销售行为构成专利侵权，但贝特公司并未提交被控侵权产品实物，而主张依据山东省青岛市中级人民法院现场证据保全的笔录和拍摄照片来评判恒达昌公司是否构成专利侵权。本案中，山东省青岛市中级人民法院现场证据保全笔录虽记载证据保全的缘由及相关产品，但山东省青岛市中级人民法院是否将现场保全的被控侵权产品实物与涉案专利技术特征进行比对，以及比对结果如何，均不能直接作为本案认定恒达昌公司是否构成专利侵权的依据，因此，本案应结合证据保全所拍摄被控侵权产品实物照片进行相应技术特征的比对，以此来判定恒达昌公司是否构成专利侵权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。二审庭审中，贝特公司主张恒达昌公司生产的被控侵权产品构成相同侵权。本院认为，山东省青岛市中级人民法院现场证据保全所拍摄照片中产品实物缺少“所述第二阀杆的另一端通过螺栓设有手柄、所述手柄上设有防止误操作启闭的限位销、左端的两个所述连接部通过销钉共同连接有活节螺栓”这三个技术特征，依据前述司法解释规定，被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围。
（二）恒达昌公司主张的现有技术抗辩是否成立。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。如前所述，山东省青岛市中级人民法院现场证据保全所拍摄照片中产品实物缺少涉案权利要求所记载的三个技术特征，被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权的保护范围。因此，本案认定被诉侵权技术方案是否属于现有技术的前提并不存在，无需对恒达昌公司主张的现有技术抗辩进行评判。
（三）一审法院是否存在程序违法。
关于恒达昌公司在一审庭审中将日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A作为证据提交的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，在第一审普通程序中，当事人在法庭上可以提出新的证据。因此，恒达昌公司在一审庭审中提交前述证据属于正当行使诉讼权利，贝特公司认为恒达昌公司系证据突袭，一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于贝特公司一审庭后提出的再次开庭比对、现场演示的问题。本院认为，贝特公司虽依据日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A制作了产品实物，但判断被控侵权技术是否属于现有技术进行比对的对象为相应的技术特征，并非以产品实物进行结构比对，且恒达昌公司在一审庭审中也提交了日本专利公开公报（A）特开P2001-65711A作为技术特征的比对文件，因此，一审法院对贝特公司提出的再次开庭比对、现场演示的申请不予准许不存在程序违法，贝特公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于贝特公司在一审庭审后申请撤回起诉的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十八条第二款规定，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。本案2016年2月22日谈话笔录记载，一审法院征求恒达昌公司意见是否同意贝特公司撤回本案起诉，恒达昌公司明确表示不同意，因此，一审法院对贝特公司撤回起诉申请不予准许符合法律规定，并未剥夺贝特公司对其诉权的处置权，贝特公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，贝特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人南通贝特医药机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 毛向荣
审判员 叶 宇
二〇一六年十一月七日
书记员 汪月琴