宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）固刑终字第71号
原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏秀海，男，1976年1月9日出生于宁夏彭阳县，回族，文盲，农民，捕前住宁夏回族自治区彭阳县。1996年2月7日因犯盗窃罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2005年1月12日因犯盗窃罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑三年；2009年4月3日因犯盗窃罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，2013年3月26日刑满释放。2013年12月16日因涉嫌犯诈骗罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，同日，被告人苏秀海脱逃，2014年5月21日被抓获归案，2014年5月30日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。
宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人苏秀海犯盗窃罪、脱逃罪一案，于2014年8月20日作出（2014）彭刑初字第44号刑事判决，宣判后，原审被告人苏秀海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务，上诉人苏秀海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月25日，被告人苏秀海来到王某某、李某甲夫妇经营的“江苏钣金喷漆烤漆修理部”，闲谈中得知王某某、李某甲夫妇所有的宁D733**“北京现代悦动”轿车欲出售，便声称自己要购买，随即由李某甲弟弟李某乙陪同试驾。次日，被告人苏秀海再次来到修理部，以试车辆档位为由，从李某甲处骗取车辆钥匙后自行驾车离开。2013年10月3日，经李某甲举报，彭阳县公安局白阳派出所民警在彭阳县城萧关路南侧发现被告人苏秀海和被盗车辆，出警民警实施抓捕时，被告人苏秀海弃车逃跑。经彭阳县价格认证中心鉴定，被盗车辆价值89000元。
2013年12月16日被告人苏秀海在固原市原州区北环路被固原市公安局原州区分局民警抓获，后由彭阳县公安局民警于当日16时向被告人苏秀海宣布了拘留决定。18时许，彭阳县公安局民警将被告人苏秀海送往彭阳县看守所羁押。期间，被告人苏秀海趁押解民警不备之机从看守所院内脱逃。2014年5月21日，被告人苏秀海在彭阳县王洼镇被抓获归案。
原审认为，被告人苏秀海以非法占有为目的，采取虚构事实的办法来降低被害人的防范意识，趁被害人不备之机秘密窃取被害人所有的机动车，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人苏秀海在被公安机关执行拘留以后，趁押解人员不备之机脱逃，其行为还构成脱逃罪。还应依法判处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人苏秀海犯有盗窃罪和脱逃罪的罪名成立，应对被告人苏秀海依法实行数罪并罚。被告人苏秀海在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其犯罪后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人苏秀海辩解被害人同意自己试驾10天，且期限未满，构成诈骗罪。经查，被告人苏秀海在侦查阶段的供述和被害人李某甲、王某某的陈述以及证人李某乙的证言均相吻合，均没有试驾10天的约定；彭阳县公安局受案登记表记载，被告人苏秀海于2013年9月26日将车开走，李某甲于2013年9月27日报案称“被告人以试车为名将车开走，至今联系不上”，可见被害人与被告人苏秀海根本就没有约定试驾期限；被告人苏秀海曾供述以买车名义向其姐姐苏某某、证人海某甲借过钱，但证人苏某某、海某甲证实被告人苏秀海从没有向他们借过钱。因此，被告人苏秀海主观心理不是买车，而是采取买车试驾的欺骗手段，降低被害人的注意力，趁机盗走车辆，其行为符合盗窃罪的构成要件。因此，被告人苏秀海的这一辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：被告人苏秀海犯盗窃罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一千元；犯脱逃罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元；
宣判后，原审被告人苏秀海不服，向本院提起上诉。上诉理由：（1）上诉人将被害人的车辆开回自己家中的行为构成诈骗罪，一审认定上诉人的行为构成盗窃罪，属定性错误；（2）上诉人在被公安机关刑事拘留后，乘押解人员不备脱逃的行为构成脱逃罪，但一审法院以脱逃罪判处上诉人有期徒刑三年属量刑过重。综上，请求二审法院依法公正定罪量刑。
出庭履行职务的检察人员认为：原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和与一审查明的事实相同。原审认定苏秀海盗窃、脱逃的事实清楚。有下列证据予以证实：
1.被告人苏秀海户籍证明，证明被告人苏秀海于1976年1月9日出生，涉嫌犯罪时达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的事实；
2.机动车销售统一发票、税收完税证复印件，证明宁D597**号“北京现代”小型轿车登记所有人为王某某，2013年3月22日变更登记所有人为丰有会，车号为宁D733**的事实；
3.彭阳县公安局白阳派出所接处警登记表、白阳派出所情况说明，证明2013年10月3日10时许，李某甲报警称其所有的宁D733**号小轿车出现在白阳镇罗堡村一带，要求查处。彭阳县公安局白阳派出所接警后，在彭阳县城北环路文化交流会场附近找到被盗车辆，被告人逃往白阳镇刘沟村一山坳未能抓获的事实；
4.固原市公安局原州区分局抓获经过说明，证明2013年12月16日，被告人苏秀海在固原市原州区北环路一带活动时，被民警抓获的事实；
5.彭阳县公安局-彭公刑拘字（2013）第71号拘留证复印件，证明2013年12月16日16时许，彭阳县公安局向被告人苏秀海宣布采取刑事拘留措施的事实；
6.彭阳县公安局王洼派出所抓获经过说明，证明被告人苏秀海于2014年5月21日12时许被彭阳县公安局王洼派出所民警在王洼信用社抓获的事实；
7.彭阳县公安局刑侦大队情况说明，证明按被告人苏秀海的交代，侦查人员在苏秀海抛弃手铐地点未找到手铐的事实；
8.对依法扣押的小轿车检查笔录（附照片6张），证明经检查，在该车上发现被害人王某某行驶证、驾驶证、身份证、银行卡、进货单据、“电子狗”、衣服、灭火器、钓鱼竿、毛刷，以及苏秀海本人存折1本的事实；
9.轿车辨认笔录，证实2013年10月3日，经李某甲辨认，确定彭阳县公安局扣押的黑色“现代悦动”小轿车为其于2013年9月26日被一男子开走的事实；
10.对被告人的辨认笔录，证明经李某甲辨认，确定被告人苏秀海为2013年9月26日开走其宁D733**“现代悦动”小轿车嫌疑人的事实；
11.被告人苏秀海对作案现场的辨认笔录（附照片8张），证明经被告人苏秀海辨认，确定彭阳县城滨河路东六桥以东三岔路口白阳镇姚河村“江苏钣金喷漆烤漆修理部”为其实施犯罪的现场；彭阳县城萧关路南为弃赃现场；彭阳县看守所院内为其脱逃现场；彭阳县民生家园以东、南门工业园区以西新建桥旁为其抛弃手铐现场的事实；
12.彭阳县价格认证中心-
彭价鉴字（2013）26号关于对涉案小轿车的价格鉴定意见，证明经彭阳县价格认证中心评估，涉案“现代悦动”小轿车价格为人民币89000元的事实；
13.被害人李某甲、王某某的陈述，证明2013年9月25日，被告人苏秀海听说他们所有的“现代悦动”车将出售时，称自己想买，当日李某甲便让其弟弟李某乙陪同苏秀海试驾。第二日，苏秀海再次来到李某甲夫妇经营的汽车修理厂，以试档位为由，乘其不备将车盗走。2013年10月3日，被告人苏秀海驾驶该车在彭阳县城被被害人夫妇发现并报警，警察拦截时被告人苏秀海弃车逃跑的事实；
14.证人李某乙的证言，证明2013年9月某日，被告人苏秀海称要买李某甲的“现代悦动”轿车，当日由其陪同苏秀海试驾该车，试驾过程中苏秀海说他妻子在王洼煤矿上班，有钱买车。第二日，苏秀海将该车开走的事实；
15.证人海某甲的证言，证明2013年9月份，其与被告人苏秀海约定将其所有的1辆黑色“自由舰”小轿车以13000元价格卖给苏秀海，苏秀海支付了5000元，剩余款项至今未支付。2013年12月份，苏秀海以缴纳交通违章罚款为由向其借过钱的事实；
16.证人苏某某的证言，证明2013年九十月间，被告人苏秀海驾驶1辆黑色轿车，称是借别人的。没有向其借钱的事实；
17.证人海某乙的证言，证明2013年10月3日上午，其租乘被告人苏秀海驾驶的宁D733**“北京现代悦动”轿车到彭阳县城，苏秀海称该车是其购买的。后遇公安人员抓捕苏秀海时，苏秀海弃车逃跑的事实；
18.证人韩某的证言，证明2013年12月16日，被告人苏秀海被固原市原州区公安分局抓获并于当日移交彭阳警方。当日18时许，押解民警电话称苏秀海脱逃的事实；
19.证人陈某某的证言，证明2013年12月16日，被告人苏秀海被固原市原州区公安分局抓获并于当日移交彭阳警方。当日18时许，其和刘某某将苏秀海押解至彭阳县看守所院内羁押时，被告人苏秀海乘机逃出看守所大院，经搜捕未果的事实；
20.证人刘某某的证言，证明2013年12月16日，被告人苏秀海被原州区公安分局抓获并于当日移交彭阳警方。当日18时许，其和陈某某将被告人苏秀海押解至彭阳县看守所院内羁押时，苏秀海乘机逃出看守所大院，经搜捕未果的事实。
21.被告人苏秀海供述与辩解，证明2013年9月26日，其以买车试驾为由，开走王某某1辆“现代悦动”轿车。自己并没有能力购买该车，并称向其姐和海某甲借过钱。同年10月3日，其驾驶该车在彭阳县城遇公安人员抓捕时，便弃车逃跑。同年12月16日，其在固原市原州区被当地警方抓获，彭阳县公安局民警将其押解至彭阳县看守所时，其乘民警不备脱逃的事实；
22.修理厂监控录像光盘2张，证明2013年9月25日、26日，被告人苏秀海在李某甲、王某某夫妇经营的汽车修理厂活动的事实。
上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏秀海以试车为名将车开走据为己有的行为构成盗窃罪。被告人苏秀海在被公安机关执行拘留以后，趁押解人员不备之机脱逃，其行为还构成脱逃罪。应对上诉人苏秀海依法实行数罪并罚。上诉人苏秀海系累犯，应当从重处罚；其犯罪后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人以其将被害人车辆开回家据为己有的行为应定为诈骗罪，对脱逃罪定性无异议但该罪量刑过重为由提起上诉，请求二审法院公正定罪量刑的上诉理由。经查，诈骗罪与盗窃罪的共同点是以非法占有为目的，区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，如有则成立诈骗罪，如没有则成立盗窃罪。本案中上诉人苏秀海主观上不是买车，而是以非法占有该车辆为目的，采取买车试驾的欺骗手段，使被害人把车交给上诉人进行试车。上诉人在试车过程中将车开回家中据为己有。上诉人在盗窃该车辆前确实是实施了欺骗行为，但该欺骗行为所期待的是被害人给其“试车”，并没有期待被害人自愿将车交给其占有。被害人也没有因为上诉人的欺骗行为产生认识的而已。上诉人的行为不符合诈骗罪中受害人基于行为人的欺骗产生错误认识而处分财产这一客观要件。而是上诉人违反了受害人的意思将该车据为己有。一、二审庭中上诉人亦未提供有效证据证明被害人将该车的所有权自愿转移给上诉人的证据。上诉人以试车为幌的行为只是为其盗窃行为做铺垫，符合盗窃罪的构成要件。因此，上诉人认为其将被害人车辆开回家据为己有的行为构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院对上诉人苏秀海犯脱逃罪的量刑在法定刑内，不存在量刑过重。出庭履行职务的检察人员出庭意见成立，本院予以采纳。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段克宏
审 判 员 陈亚利
代理审判员 赵 奇
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 王 蕾