浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第487号
原告：雷维松。
委托代理人：柯亨荐。
被告：黄飞豹。
委托代理人：陈伟良、黄奇俊，浙江维良律师事务所律师。
原告雷维松诉被告黄飞豹劳动争议一案，本院于2015年4月1日立案受理。依法由审判员章豪适用简易程序独任审判，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。原告雷维松及其委托代理人柯亨荐，被告黄飞豹的委托代理人陈伟良、黄奇俊到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解的时间依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告雷维松起诉称：被告在瓯海大道1100号娄桥东风村经营一家名为瓯海大道搅拌站（以下简称搅拌站）的混凝土搅拌工作站。2014年4月16日，原告受被告雇佣在搅拌站从事辅工一职，月基本工资3000元，包食宿，打机台工资另算，月实发工资3500元，由被告直接汇入原告的银行账号。2014年6月22日上午6时10分左右，原告在清理1#机台下料口平皮带滚轴时，不慎将右手卷入滚动轴，造成上肩整体拉断、脱离，右耳拉伤，被送往温州医科大学附属第二医院，诊断为右上臂离断伤、右耳裂伤，住院治疗17日，自行垫付医疗费2880.36元。2015年2月3日，原告经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成四级伤残，可以安装假肢。原告与被告协商赔偿事宜未果。原告认为，其因工受伤，本应享受工伤待遇，但被告经营的搅拌站未依法办理工商登记，系非法用工，导致原告无法享受工伤待遇，故原告依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费2880.36元、一次性赔偿金445130元、误工费42000元、营养费850元、交通费1000元、住院伙食补助费850元、鉴定费300元、护理费2040元、残疾辅助器具费251222.4元、拖欠的工资1000元，合计747272.76元。在审理中，原告明确其诉讼请求中主张的误工费即《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的生活费。
原告雷维松提供了下列证据材料：
1.温州市通用门诊病历本、温州医科大学附属第二医院住院病历，以证明原告受伤后的治疗情况；
2.搅拌站通告、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、领款凭证、温州市瓯海区人力资源和社会保障局温瓯人社工不认（2015）2号工伤认定申请不受理通知书、温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会温瓯劳人仲不字（2014）第111号不予受理案件通知书、温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第1432号民事裁定书，以证明被告无用工主体资格，系非法用工，本案已经过劳动仲裁前置程序；
3.温州市劳动能力委员会劳动能力鉴定结论、鉴定结论送达回执，以证明原告经鉴定致残等级为四级，可以安装假肢；
4.鉴定费发票，以证明原告支出的鉴定费用；
5.医疗费发票，以证明原告支出的医疗费用；
6.配置残疾辅助器具（义肢）证明，以证明原告安装假肢所需费用及计算方式；
7.王仙甲的浙江省农村合作金融机构明细对账单、（2014）温瓯民初字第1432号案件的庭审笔录，以证明证人王某证言符合客观事实，原告是被告员工。
被告黄飞豹答辩称：一、搅拌站不是被告个人经营，原告不是被告雇佣。原告是搅拌站普通清洁工，清理机台不属于原告工作范畴，因不小心卷入机台受伤其本人有过错。对于原告主张月工资3000元无异议。劳动能力鉴定结论为四级伤残，没有法律依据，不予认可。二、本案用人单位应是搅拌站，黄飞豹不是用人单位，也不是该单位的出资人，不是适格被告。三、原告未经工伤认定、劳动仲裁前置程序直接向法院起诉，依法应当驳回。四、原告主张的具体赔偿项目中残疾器具辅助费、误工费、工资、营养费不是《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》规定的项目，其余赔偿项目的金额也缺乏事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告黄飞豹提供了下列证据材料：
1.瓯海大道西段Ⅲ标工程搅拌站用地租赁协议书，以证明2010年6月10日，温州市瓯海大道西段项目经理部以温州奔腾公司名义与吕晓农签订用地租赁书；
2.报告，以证明黄飞豹不是适格被告。
双方提供的证据均经庭审出示质证。
原告雷维松提供的证据1-7，被告质证如下：证据1，对其真实性、待证对象无异议，对关联性有异议；证据2，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述证据无法证明被告是非用用工主体，也无法证明本案已经工伤和劳动仲裁前置程序；证据3，对送达回执无异议，鉴定结论是在没有工伤认定的情况下作出的，程序违法，不予认可；证据4，是温州市天正司法鉴定所的票据，与本案无关；证据5，对其真实性无异议，但与被告无关；证据6，对其真实性、合法性、关联性有异议，该证明没有说明假肢属于国产还是进口，即使需要配置假肢的，法院都是按照国内普通标准配置；证据7，对其真实性无异议，对关联性有异议，无法证明待证事实。
被告黄飞豹提供的证据1-2，原告质证认为：对其真实性、合法性、关联性均有异议，与原告没有直接关系。
本院认证如下：关于原告提供的证据1-7，证据3中的鉴定结论，双方未在法定期限内提出再次鉴定申请，鉴定结论已经发生法律效力，本院予以确认；证据4不是温州市劳动能力鉴定委员会的发票，与本案无关，不予确认；证据5中两份金额合计37元的病历查阅工本费发票，不属于医疗费发票，不应确认，另有一张金额38元的票据不是正式发票，来源不明，不予确认；证据6，被告虽否认其真实性，但未提供相反的证据，故确认其真实性，该假肢配置公司属于《关于确认工伤保险定点辅助器具配置机构资格的通知》（温劳社工伤（2008）186号）确定的定点辅助器具配置机构，故本院确认该项证据的合法性，关于辅助器具的具体金额本院根据相关规定在说理部分综合分析；其余证据，来源合法，内容真实，均予确认。关于被告提供的证据1-2，其中证据1，被告没有申请该协议书签订当事人出庭作证或提供其他有力证据加以佐证，该证据的真实性无法认定。证据2多处涂改，报告涉及的混凝土用量、抄送单位留空，尚不明确，可见并非正式文件，不能认定系出具单位的真实意思。况且，即使被告提供的证据2内容属实，也仅证明浙江奔腾建设工程有限公司租用相关场地，作为设立混凝土搅拌站用地事实，无法推定浙江奔腾建设工程有限公司为本案用人单位的事实。
经审理查明：原告雷维松于2014年4月中旬进入搅拌站工作。搅拌站全称温州市瓯海大道混凝土搅拌站，该单位未办理营业执照，由被告黄飞豹负责。2014年6月22日上午，原告在工作时，不慎右上肢被机器压伤，致右上臂完全离断。当日，原告被送往温州医科大学附属第二医院治疗，诊断为：右上臂离断伤、失血性休克、右耳裂伤、右胸部皮肤软组织挫伤。被告支付了原告部分医疗费，原告自行支付医疗费2805.36元。被告通过银行给原告支付工资等款项情况如下：2014年5月23日1750元，2014年6月20日3900元，2014年7月29日3000元，2014年8月26日3000元。原告于2014年11月28日向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日作出温瓯人仲不字（2014）第111号不予受理通知书，以被告申请人黄飞豹主体不适格（无工商登记）为由不予受理。原告于2015年1月15日向温州市瓯海区人力资源和社会保障局申报工伤，该局于同日作出温瓯人社工不认（2015）2号工伤认定申请不受理通知书，以用工主体不适格，无营业执照为由不受理。2015年2月3日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2015）299号劳动能力鉴定结论，评定原告致残等级为肆级，右上臂可安装上臂肌电假肢（编号：1010）。原、被告收到该鉴定结论后，均未在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
本院认为：一、关于原、被告之间的法律关系。原告等职工的工资均由被告支付，被告对搅拌站进行管理，事故发生后原告的部分医疗费由被告签名审批同意后予给支付，结合搅拌站没有办理营业执照的事实，应认定原、被告之间构成非法用工关系。另一方面，被告称其与搅拌站或浙江奔腾集团有限公司为临时雇用关系，但不能明确具体是谁雇佣，搅拌站负责人为蔡总，具体名字及联系方式不清楚，被告是搅拌站管理人员，浙江奔腾集团有限公司将整个工程所需混凝土材料款全部汇入被告账户，再由被告支付工人及被告本人的工资。分析上述内容，被告不能明确雇主或负责人身份与其作为雇员或管理人员理应晓知的内容相矛盾，同时对于雇主向被告支付工资方式的描述不符合通常的雇佣或劳动关系中工资按月支付的做法。综上可见，被告未就其主张提供相应的证据，且陈述内容与常理相悖，故对被告的相应主张不予认定。二、原告在工作过程中受到事故伤害，有权依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《工伤保险条例》的规定向被告主张赔偿。双方就赔偿数额发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。原告分别向社会保险行政部门和劳动争议仲裁委员会提出工伤认定申请、仲裁申请，上述部门均不予受理。原告已经履行了相关程序规定，被告相应的答辩意见，本院不予支持。三、原告的赔偿项目和金额的合理性，本院审查后，认定如下：1.医疗费，根据原告提供的正式医疗费发票，剔除病历查阅工本费后，原告医疗费为2805.36元；2.住院伙食补助费，原告住院17天，参照浙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，合计510元；3.营养费，《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》没有相应的规定，故不予支持；4.交通费，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，原告并无外地就医事实，故该项主张，本院不予以支持；5.护理费，根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原告主张住院17天的护理费，计2040元，在合理范围内，本院予以支持；6.生活费，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，原告主张12个月并不符合上述规定，本院参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）10.6.1确定该合理期间为150日，按照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元计算，合计44513×150÷365=18293.01元；7.一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告伤残为4级，应按照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元计算10倍，合计445130元；8.鉴定费300元，被告无异议，本院予以支持；9.拖欠工资，原告主张月实发工资3500元，被告主张3000元，原告提供的银行工资汇款记录没有与双方的主张完全吻合，双方均未提供充分的证据证明准确的工资数额，参考2013年浙江省城镇私营单位建筑业就业人员月平均工资为3259.42元以及上月工资下月发放的行业惯例，结合原告提供的银行记录，本院认定原告受伤前的工资均已发放，2014年8月26日3000元系被告在事故发生后支付给原告的生活费；10.残疾辅助器具费，《温州市劳动和社会保障局工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》（温劳社工伤（2008）166号）、《关于调整温州市工伤职工配置辅助器具项目和费用限额的通知》（温人社发（2013）495号）的规定，辅助器具的更换需经温州市劳动能力鉴定委员会确认，上臂肌电假肢（编号：1010）限额为32000元，现温州市劳动能力鉴定委员会确认原告可安装上臂肌电假肢（编号：1010），因此，本院对原告限额内的32000元辅助器具费予以支持，今后原告若需要更换辅助器具的，应履行上述文件中的程序规定，由温州市劳动能力鉴定委员会确认后另行主张，后续的更换费用本院不宜直接在本案中一并予以确定。综上，原告的合理损失为501078.37元，扣除被告已支付的生活费3000元后为498078.37元，该款被告依法应当予以赔偿。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条第四款、第六十六条的规定，判决如下：
一、被告黄飞豹于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷维松498078.37元。
二、驳回原告雷维松的其他诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告黄飞豹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 章 豪
二〇一五年七月二十九日
书记员 王小洁
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事
一、判决适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《工伤保险条例》第三十二条：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第六十六条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，帐号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效证明书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内（分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算）向人民法院申请执行。申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。