重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03634号
上诉人（原审被告、反诉原告）程永洪。
委托代理人吴东海，重庆渝韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）程昌义。
委托代理人龙永兰，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人程永洪因与被上诉人程昌义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江津区人民法院于2014年5月21日作出的（2013）津法民初字第04599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：渝B96x**号重型罐式货车的实际车主系程永洪。2008年1月2日，重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司取得该车的机动车行驶证，并办理了该车的车辆购置税完税证明。2009年12月14日，程永洪与重庆嘉峰实业集团东柳汽车销售有限公司签订《营运货车挂靠协议》，约定程永洪将渝B96x**号罐车入户该公司，挂靠期限从2009年12月14日起至该车报废时止。2011年5月25日，程昌义经刘金木介绍，为程永洪驾驶罐车，受程永洪管理并由程永洪支付报酬。2011年7月6日一早，程昌义驾驶渝B96x**号罐车到位于重庆市江津区的重庆建工新型建材有限公司第四分公司装粉尘。当日10时30分许，渝B96x**号罐车已灌满粉尘，程昌义到该车顶旋紧顶部盖子后欲将灌装粉尘的放灰管套在钢架上时，放灰管的绳子断裂，程昌义失去平衡从车上跌落到地面受伤。程昌义受伤后，当即被送到重庆市江津区中心医院进行检查、救治。当日17时24分，程昌义被送往重庆市中医骨科医院住院治疗，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折、腰1椎压缩性骨折。2011年7月12日，该院为程昌义在全麻下行右跟骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。程昌义在该院住院118天，于2011年11月1日出院，医嘱为扶拐行走，患肢部分负重；2月后复查；口服骨伤药物；适当功能锻炼；定期复查X片；休息一月。程昌义出院后，于2011年11月15日、2011年12月2日、2012年1月6日、2012年8月10日到重庆市中医骨科医院进行了门诊复查。为了取出右跟骨内固定器，程昌义于2012年12月10日入住重庆市第七人民医院。次日，该院为程昌义行右跟骨内固定器取出术。程昌义在该院住院6天，于2012年12月16日出院，医嘱为院外继续在专科医师指导下、保护下行功能锻炼；每周门诊随访，如有不适，及时随诊；休息一月。程昌义出院后，遵照医嘱，于2012年12月25日回该院进行了门诊复查。2013年4月28日，程昌义委托重庆市巴南司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2013年5月4日，该所作出渝巴司（2013）医鉴字第145号《伤残等级司法鉴定意见书》，评定程昌义伤残等级为Ⅹ（十）级。程永洪对该鉴定意见有异议，向一审法院提出申请，要求对程昌义的伤残程度重新进行鉴定。同时，程永洪对程昌义主张的医疗、误工、护理期限有异议，也向一审法院申请时限鉴定。2013年12月26日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2013）医鉴字第1471号《法医临床司法鉴定意见书》，评定程昌义第一次住院（2011年7月6日-2011年9月8日）期间医疗时限合理、第二次住院医疗时限合理；程昌义误工期限以伤后180天为宜、护理期限以伤后90天为宜。2014年3月20日，重庆法医验伤所作出重法（2014）临鉴3字第143号《伤残等级鉴定意见书》，评定程昌义目前伤残程度属Ⅹ（十）级伤残。程昌义、程永洪对再次伤残等级鉴定以及时限鉴定的鉴定意见均无异议。
程昌义系城镇居民，无固定工作，其有驾驶技能，以在外帮人开车维持生活。程昌义与其妻周燕春有一子，名程胜奇，1997年7月20日出生。程永洪认可程胜奇为程昌义的被扶养人。程昌义受伤后，产生医疗费用39310.16元，其中江津区中心医院门诊医药费1810.23元、重庆市中医骨科医院住院医药费30942.20元及门诊复查费384.30元、重庆市第七人民医院住院医药费6153.43元及门诊复查费20元。程永洪除对重庆市中医骨科医院住院医药费30942.20元有异议外，对其他医疗费用8367.96元无异议。程昌义、程永洪根据重庆市中医骨科医院住院费用清单，结合本案医疗时限的鉴定意见，最终确认程昌义在重庆市中医骨科医院的合理住院医药费为28178元。为此，程昌义受伤后产生的合理医疗费用总额为36545.96元（8367.96元＋28178元）。此次损害，产生鉴定费3550元（即首次伤残鉴定费700元、时限鉴定费1800元、再次伤残鉴定费1050元）和再次伤残鉴定检查费194.92元。对此，程昌义、程永洪均无异议。损害发生后，程永洪支付给程昌义44424.23元。诉讼中，程永洪申请时限鉴定、再次伤残鉴定，垫付了时限鉴定费1800元、再次伤残鉴定费1050元。对程永洪诉前支付的44424.23元，程昌义认可40424.23元是此次损害程永洪为其垫付的费用，其余4000元则是程永洪向其给付的2011年6月26日至2011年7月6日受伤前的劳务报酬；而程永洪则认可43524.23元是此次损害其为程昌义垫付的款项，其余900元才是支付程昌义2011年6月26日至2011年7月6日受伤前的劳务报酬。程永洪支付的44424.23元中究竟包含了多少劳务报酬，程昌义、程永洪均未提供证据佐证。程昌义自述其为程永洪开罐车月收入4000元加提成，有证人刘金木（即介绍人）的当庭证言佐证。程永洪对此予以否认，并主张程昌义的月收入为2500元，未得到程昌义的认可，程永洪也未提供相应的证据证明。程昌义自述住院期间，由其妻周燕春护理，周燕春有固定工作，日工资90元。对此，程永洪予以否认，程昌义也未提供证据佐证。程昌义受伤后，于2011年11月17日以重庆嘉峰实业集团东柳汽车销售有限公司为被申请人向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，而被该仲裁委员会裁决驳回申请。程昌义认为该裁决不当，于2012年1月11日以重庆嘉峰实业集团东柳汽车销售有限公司为被告、程永洪为第三人向重庆市巴南区人民法院提起诉讼，要求确认其与重庆嘉峰实业集团东柳汽车销售有限公司存在事实劳动关系。2012年4月9日，重庆市巴南区人民法院作出（2012）巴民初字第1021号民事判决，驳回了程昌义的诉讼请求。2012年6月11日，程昌义以重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司为被申请人、程永洪为第三人向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请确认其与重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2012年7月17裁决程昌义与重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司自2011年5月22日起存在事实劳动关系。重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司认为该裁决不当，于2012年8月3日以程昌义为被告向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求确认其与程昌义之间不存在劳动关系。2012年10月29日，重庆市长寿区人民法院作出（2012）长法民初字第02878号民事判决，判决重庆嘉峰商贸有限公司长寿分公司与程昌义于2011年5月22日至2011年7月6日期间不存在劳动关系。程昌义不服该判决，在法定上诉期内向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2013年4月2日，重庆市第一中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的（2012）渝一中法民终字第05539号民事判决。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，程昌义为程永洪开车，受程永洪管理并由程永洪支付报酬，双方之间形成雇佣关系。程昌义在为程永洪提供劳务过程中受到损害，程永洪依法应对程昌义的损失承担民事赔偿责任。程昌义作为完全民事行为能力人，站在车顶高处作业未尽到安全注意义务，对损害的发生也有过错，可以减轻程永洪的赔偿责任。该院根据双方各自的过错以及与损害结果发生的原因力大小，酌情确定原告自负20%的责任，由被告承担原告损失80%的民事赔偿责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。本案中，对于程昌义月收入的问题，程永洪主张程昌义月收入为2500元，未得到程昌义的认可，其也未提供证据佐证，其依法应承担举证不能的后果，故程永洪的该主张不能成立。程昌义自述其在程永洪处开车的月收入为4000元加提成，有证人刘金木当庭作证。程永洪虽对此否认，但未提供相反的证据驳斥。同时，结合程昌义驾驶重型罐车的事实和市场行情，该院认为程昌义及证人刘金木所述月收入4000元加提成较为客观、真实。由于程昌义无证据证明其提成的具体收入是多少，因此该院认定程昌义在程永洪处驾驶罐车的月收入为4000元。对于程永洪诉前垫付款的问题，该院认为，程昌义在诉前收到程永洪支付的44424.23元中包含有程昌义2011年6月26日至2011年7月6日受伤前的劳务报酬，而该报酬是程昌义受伤前其应得的收入，程永洪为程昌义垫付的费用中不应当包含该劳务报酬。在程昌义、程永洪无证据证明程永洪所支付的劳动报酬是多少的情况下，该院只能认定程昌义所认可的除去劳动报酬后的余额43524.23元为程永洪诉前为程昌义垫付的款项。至于程永洪支付给程昌义2011年6月26日至2011年7月6日受伤前的劳务报酬是4000元还是900元的问题，因与本案不属同一法律关系，故对该问题本案不予审理。程昌义受伤后产生的医疗费用36545.96元客观、真实，该院予以确认。渝巴司（2013）医鉴字第145号《伤残等级鉴定意见书》、重法（2014）临鉴3字第143号《伤残等级鉴定意见书》、渝法正（2013）医鉴字第1471号《法医临床司法鉴定意见书》均系此次损害产生，皆由具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，真实、合法，该院予以确认。司法鉴定所产生的首次伤残鉴定费700元、时限鉴定费1800元、再次伤残鉴定费1050元及鉴定检查费194.92元客观、真实，该院予以确认。由于再次伤残鉴定的鉴定结论未改变首次伤残鉴定意见，因此该院认定，程永洪垫付的再次伤残鉴定费1050元由程永洪负担。程昌义系城镇居民，其主张的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。该院参照重庆市公布的2012年城镇居民人均可支配收入22968元，认定原告的残疾赔偿金为45936元（22968元／年×10%×20年）。程昌义的儿子程胜奇在程昌义定残日（即2013年5月4日）已年满15周岁，其计算被扶养人生活费的年限为3年，故程胜奇的被扶养人生活费应为2485.95元（16573元／年×3年×10%÷2），该费用一并计入残疾赔偿金。程昌义受伤后，其误工时限被鉴定为180天，该院根据确认的程昌义的月收入4000元，认定程昌义的误工费为24000元（4000元／月÷30天×180天）。程昌义主张护理费，虽无护理证明佐证，但因其受伤涉及骨折，行动不便，其住院治疗必然需要他人护理。该院根据程昌义的伤情，参照护理时限90天的鉴定意见及重庆市公布的2012年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业人员的年平均工资25508元，认定程昌义的护理费为6289.64元（25508元／年÷365天×90天）。程昌义受伤后，分别在重庆市中医骨科医院和重庆市第七人民医院住院治疗，该院根据医疗时限的鉴定意见，认定程昌义住院的合理医疗期限为71天。程昌义主张住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准32元／天计算并无不妥，故该院认定程昌义的住院伙食补助费为2272元（32元／天×71天）。程昌义主张营养费，虽无医嘱，但因程昌义所伤涉及骨折，该院根据程昌义的伤情、程永洪的负担能力，酌情认定营养费500元。程昌义主张交通费，虽未提供证据佐证，但因程昌义就医必然会产生一定的交通费用，该院根据程昌义的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定交通费500元。此次伤害致程昌义伤残，程昌义在精神上势必遭受较大痛苦，该院综合程昌义受伤致残的事实和过错、程永洪的负担能力、居住地的平均生活水平等客观因素，酌情确定程昌义的精神损害抚慰金为2400元。综上，该院针对原告的请求，所确认的费用有医疗费用36545.96元、误工费24000元、护理费6289.64元、住院伙食补助费2272元、残疾赔偿金48421.95元（即残疾赔偿金45936元、被扶养人生活费2485.95元）、营养费500元、交通费500元、鉴定费2500元（其中首次伤残鉴定费700元、时限鉴定费1800元）、再次伤残鉴定检查费194.92元、精神损害抚慰金2400元。对程昌义过高的请求，该院不予支持。程永洪辩、诉称其对程昌义的损害无过错，不应向程昌义承担侵权赔偿责任，因与事实、法律相悖，故其要求程昌义返还垫付款，该院不予支持。程永洪垫付的45324.23元（43524.23元＋时限鉴定费1800元），应在程永洪的赔偿款中予以扣除。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四第一款之规定，遂判决：一、被告程永洪于本判决生效后五日内赔偿原告程昌义医疗费用36545.96元、误工费24000元、护理费6289.64元、住院伙食补助费2272元、残疾赔偿金48421.95元（含被扶养人生活费）、营养费500元、交通费500元、鉴定费2500元、再次伤残鉴定检查费194.92元共计121224.47元的80%，即96979.58元，扣除被告程永洪已垫付的45324.23元，被告程永洪实际尚应支付原告程昌义51655.35元。二、被告程永洪于本判决生效后五日内赔偿原告程昌义精神损害抚慰金2400元。三、驳回原告程昌义的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告程永洪的诉讼请求。
程永洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人承担不超过20%的赔偿责任；2、撤销原判第二项，判决不支持精神抚慰金。主要事实和理由：1、原审法院仅凭程昌义的陈述就认定其是由于绳索断裂从车上高空坠落属于证据不足，事实认定不清。原判没有认定程昌义穿拖鞋违规操作的情况错误。2、原判错误划分责任比例，属于适用法律错误。即使程昌义是从车上坠落所致，上诉人的过错仅仅是未提供安全带，过错极小。程昌义开车送货已经一个多月，却放任这种状况发生存在过错，且就算上诉人一方提供了安全绳，程昌义也不一定会佩戴。所以应由程昌义自行承担绝大部分责任。
程昌义答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持。理由如下：1、双方当事人之间形成劳务关系，程昌义在从事雇佣活动中受到伤害，理应由接受劳务的一方承担赔偿责任。上诉人程永洪没有提供安全带及相关的安全防护用品，未尽安全保障义务，存在重大过错。2、提供劳务者是社会的弱势群体，不用承担过重的注意义务。且在本案中，程昌义有轻微过失，原判已经划分其承担20%的责任，已经减轻了雇主一方的赔偿责任。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。
本院认为，关于上诉人提出的原审法院仅凭程昌义的陈述就认定其是由于绳索断裂从车上高空坠落，属事实不清的上诉理由。本院经审查后认为，对于该事实的认定，除了程昌义本人的陈述之外，还有事发当天的120接呼记录，证人证言等证据，证据之间均能互相印证。原判综合以上证据，认定程昌义是由于绳索断裂从车上高空坠落的事实具有高度的盖然性，上诉人对此亦未提交相反的证据否认该事实的存在，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。
至于上诉人提出原判不予认定程昌义事发时穿拖鞋违规操作的事实错误的上诉理由，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，虽有证人陈述事发时程昌义穿拖鞋，但表示无法记忆拖鞋的样子，程昌义本人对该事实予以否认。对于该事实的认定证据不充分，原判未予以认定正确。
对于上诉人提出原判划分责任比例错误的上诉理由，本院认为，程昌义受程永洪雇佣开车，受程永洪管理并支付报酬，双方形成雇佣关系。程永洪作为接受劳务一方，未向程昌义提供必要的安全防护措施，对事故发生有明显过错；程昌义在车顶作业过程中未确保安全，最终导致自己从车上摔下受伤，也有一定的过错。原判依据双方的过错程度划分责任比例并无不当，本院予以确认。此次事故造成程昌义身体伤残Ⅹ级，必然对其精神方面造成一定程度的伤害，原判综合双方过错、居住地生活水平及程永洪的负担能力酌情认定精神抚慰金2400元恰当，本院予以确认。
综上所述，程永洪的上诉请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1485元，由上诉人程永洪负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 宋 扬