广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第3024号
上诉人（原审原告）谭某，男，土家族。
法定代理人李某某，女，汉族。
法定代理人谭某某，男，土家族。
委托代理人章伟，江西方盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。
委托代理人李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人赖全斌，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李志泰，男，汉族。
上诉人谭某与上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）、被上诉人李志泰机动车交通事故责任纠纷一案，各方均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、事故发生概况：2012年12月21日，被告李志泰驾驶其所有的粤B×××××号小型轿车行驶至黄贝路碧波花园路段时，该车与行人原告发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，被告李志泰承担事故全部责任，原告不承担责任。二、原告的身份及治疗情况：原告为城镇户籍，事故发生时7周岁。事故发生后，原告被送往深圳市人民医院住院治疗，共住院85天。出院医嘱载明：加强营养，住院期间陪护2人，出院后全休1月。原告垫付医疗费547.8元，被告李志泰共垫付原告医疗费35960.1元，被告平安保险深圳分公司垫付30000元。原告主张其住院期间，系原告法定代理人谭某某、李某某请假在医院陪护，公司未支付其该期间的工资，其中谭某某月薪为两万元整，李某某月薪为1.5万元。原告提交了深圳市××有限公司出具的证明及劳动合同证明其主张。同时，原告提交了陪护费发票，该发票载明共计陪护21天，金额共计3150元。2013年4月10日，经广东众合司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级，骨折内固定物拆除费为13000元。原告为此支出鉴定费人民币2520元。被告平安保险深圳分公司不服该鉴定结论，在诉讼过程中申请重新鉴定，经法院委托，2013年7月23日，广东南天司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为拾级。被告平安保险深圳分公司为此支出鉴定费人民币3000元。被告对原告的后续治疗费提出异议，但未申请重新鉴定。另查，深圳市中小学自2013年1月20日至2013年2月19日放寒假。三、保险情况：被告李志泰驾驶的粤B×××××号肇事车辆在被告平安保险深圳分公司投保了交强险和商业第三者险。其中交强险保险限额为人民币12.2万元，其中医疗费保险限额为人民币1万元，财产损失限额为人民币2000元；商业三者险保险限额为100万元，并投保了不计免赔险。原告据此请求法院判令两被告连带赔偿528585.4元（医疗费547.8元、住院伙食补助费4200元、交通费5000元、护理费101150元、营养费10000元、鉴定费2520元、残疾赔偿金162967.6元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金100000元、后续门诊费8000元、家教费79200元、公司损失4.2万元）。
原审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，关于本次交通事故责任的认定，原、被告均无异议，法院予以采信，认定本案交通事故被告李志泰负全部责任，原告无责。根据法院查明的事实，参照《2013年度人身损害赔偿计算标准》，原告因本案交通事故的损失如下：1、医疗费，原告自行垫付医疗费547.8元，有医疗费票据为证，法院予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院85天，住院伙食补助费为人民币4250元（50元／天×85天）；3、护理费，原告主张其由法定监护人护理，但仅能提供公司出具的证据证明其主张，证据不充分，法院不予采信。参照医嘱，及原告提供的护理费发票，法院认定原告的护理费为10600元［50元／天×85天＋50元／天×（85－21）天＋3150元］；4、营养费，参照医嘱及原告的治疗情况，法院酌定原告的营养费为1800元；5、交通费，参照原告的住院天数，法院酌定原告的交通费为人民币4000元；6、鉴定费2520元，有鉴定费票据为证，法院予以支持；7、残疾赔偿金，原告的伤残等级为拾级，残疾赔偿金为81483.76元（40741.88元／年×20年×10％）；8、后续治疗费13000元，有鉴定意见书为证，法院予以支持；9、精神损害抚慰金，参照原告的伤残等级及事故发生时原告的年龄，法院酌定原告的精神损害抚慰金为16000元；10、请家教的费用，原告提供了补课记录能及收款收据证明其主张，该补课记录载明，在寒假期间、休息日及医嘱载明的全休期过后，均有补课，该补课费也无正式票据。法院认为原告因交通事故导致无法正常接受学校教育，对其学业、身心健康均会造成不良的影响。聘请课外辅导老师对受害人进行补课，是为减少对受害人在学业上的影响而采取的措施，对原告主张的补课费法院予以支持，但寒假期间、休息日及医嘱载明的全休期过后的期间，并不属于原告正常接受在校教育期间，原告主张该期间的补课费，不合理，法院不予支持。参照原告的年龄、住院及全休的时间，法院酌定原告的补课费损失为20000元；11、后续门诊费用8000元、公司损失4.2万元，原告主张的该部分损失，未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。原告的该部分损失，无事实和法律依据，法院不予支持。
原告因本案交通事故的损失为154201.56元，被告平安保险深圳分公司作为被告李志泰驾驶的粤B×××××号小型轿车的交强险的保险人，应当首先在交强险各项限额内对原告的上述损失承担赔偿责任。被告平安保险深圳分公司已经垫付医疗费3万元，在交强险已经支付医疗费限额1万元，被告平安保险深圳分公司应当在交强险限额内先行赔偿原告人民币110000元，其余损失44201.56元（154201.56元－110000元），因被告李志泰承担事故全部责任，由被告李志泰承担。因肇事车辆在被告平安保险深圳分公司投保了商业第三者责任险并有不计免赔率的约定，被告李志泰的该部分赔偿责任应当有承保商业第三者险的被告平安保险深圳分公司根据保险合同予以赔偿。商业三者险保险限额为100万元，被告平安保险深圳分公司应当直接赔偿原告其余损失44201.56元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十九条之规定，原审法院判决：一、原告谭某因本案交通事故应得赔偿总额为人民币154201.56元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应当自判决生效之日起十日内支付原告谭某人民币154201.56元；三、驳回原告谭某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3142元，由原告负担人民币2000元，被告李志泰承担人民币1142元，鉴定费人民币3000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担。
一审宣判后，上诉人谭某、平安保险深圳分公司均不服原审判决，向法院提起上诉。
谭某上诉请求：1、改判上诉人因本次交通事故应得赔偿款为520585.4元；2、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定护理费按照50元／天，认定事实有误，应当按照上诉人法定监护人的实际损失作为标准计算护理费。上诉人因为本次交通事故受伤入院治疗了长达85天，加之上诉人又是7岁的孩童，依照医嘱住院期间需要两人护理，上诉人的两位法定监护人为照料上诉人所实际损失的误工费即是本案所诉讼的护理费。结合两法定监护人的工资收入，则护理费应当赔偿101150元。即使不按照上述标准来补偿上诉人方的损失，也应当参照其住院期间请护工的标准（150元／天）来支持上诉人的请求。二、一审法院参照十级伤残的标准计算上诉人的伤残赔偿金错误，上诉人在一审过程中提出了诸多法律依据，应当参照九级伤残等级标准计算上诉人的伤残赔偿金。1、上诉人的伤情经由深圳市人民医院诊断为右胫、腓骨中断粉碎性骨折，且分离移位，符合粤鉴协指（2012）2号文件第3.2.5中四肢同一肢体长骨骨干粉碎性或两处以上骨折，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-20024.9.9.i，应当评定为九级伤残；2、按照交通事故的伤残等级评定程序，同级别的伤残评定机构，不能因为伤残时间的先后，采用的评残标准不一，致使所评结果不一。广东南天司法鉴定所所出具的伤残鉴定报告书是不符合法律规定的，应当参照首次伤残评定标准，来确定伤残级别，即为九级伤残。相同或者类似，甚至于没有上诉人伤情重的伤情，广东南天司法鉴定所却能出具九级的伤残鉴定报告，相比较伤情更重的上诉人谭某却没有评定为九级，仅是10级伤残，广东南天司法鉴定所显然没有尊重事实，主观臆断的出具了上诉人谭某的伤残鉴定报告意见。请求参照九级伤残标准来赔偿上诉人的伤残赔偿金损失。三、一审法院认定上诉人因本次交通事故造成的合理损失过小，应当足额支持。上诉人受伤期间，作为上诉人的两法定监护人均一直照料上诉人。因两法定监护人经营一家教育服务公司，其为照顾上诉人，所经营的公司不得不暂停歇业，其所造成的损失实属合理的事实范围内，法院应当予以支持。另外，上诉人因本次交通事故导致无法正常接受学校教育，对其学业、身心健康均会造成不良的影响。聘请课外辅导老师对上诉人进行补课，是为减少对上诉人在学业上的影响而采取的措施。对于此，一审法院酌情的支持了2万元，上诉人认为酌情过少，况且上诉人在一审中提交了因补课所支付的补课费用，应当参照实际损失来支持上诉人的诉讼请求。
平安保险深圳分公司答辩称：一、一审法院关于护理费的认定是在事实已经查清，适用法律正确的基础上依法作出的认定，应当予以维持。上诉人一审时提交的其父亲和母亲的工资收入证明，以及两人的劳动合同，均由上诉人的父亲谭某某开办的深圳市××有限公司出具，且无其他银行流水、工资发放签收记录等客观证据加以佐证，该证明力明显不足；二、关于上诉人伤残等级十级的确定，是一审法院依法定程序委托广东南天司法鉴定所对谭某的伤残等级作出鉴定，该鉴定结论合法有效；三、关于一审法院针对本案交通事故造成合理损失的认定，我方认为一审法院认定谭某间接损失补课费2万元，明显不符合有关保险法条款关于间接损失不属于保险公司保险理赔范围的法律规定，依法不应当由保险公司承担。根据车辆保险条款的约定，保险公司只对因交通事故造成的第三者责任的直接财产损失承担相应的理赔的责任，投保人在投保时签订了相关的投保书，并收到了保险条款，就相关责任免除的条款的说明义务，保险公司已经尽到，对该间接损失不应当在保险理赔范围，而一审法院错误的将此项认定为本案交通事故而造成的交通损失，明显与事实不符，没有法律依据。
平安保险深圳分公司上诉请求：1、维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二项，并依法改判；2、请求判令各方合理承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院判决上诉人对被上诉人的精神抚慰金负16000元的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，属于对客观事实的认定不清，适用法律不当，应以10000元为宜。被上诉人的伤残等级经重新鉴定后确认为十级伤残，一审判决书关于残疾赔偿金81483.76元的计算依据也是以拾级伤残为计算标准，《深圳市中级人民法院关于交通事故损害赔偿案件的处理意见》七、人身损害赔偿案件中的赔偿范围、项目及标准计算（三）具体计算标准之13、“……在审判实践中，如果受害人构成伤残等级的，一般根据等级确定精神抚慰金的数额，如构成十级伤残的，精神抚慰金酌定为人民币10000元；九级的，精神抚慰金酌定人民币20000元，依次类推。死亡的，精神抚慰金酌定为人民币100000元。”据此，上诉人认为，一审法院判决上诉人需支付被上诉人16000元精神抚慰金是对客观事实认定不清，适用法律不当。二、一审法院认定上诉人对被上诉人的间接损失补课费20000元负赔偿责任，同样是属于对客观事实盼认定不清，适用法律不当。根据机动车辆保险条款约定，保险人只对因交通事故所造成的第三者财产的直接损毁，依法按照保险合同的约定负责赔偿。上诉人在被保险人投保时履行了上述相关责任免除条款的说明义务，向被保险人送达了保险条款，并特别就黑体字部份的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，相关条款的内容均合法有效且对保险合同双方均有约束力。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“《中华人民共和国中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”并在第十五条对财产损失作了进一步明确规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”被上诉人所述因本案交通事故受伤住院治疗，未去学校就学，为弥补期间拉下课程而请家教的花费，不属于上述应予赔偿的任何一项，一审法院错误的将此款项认定为被上诉人因本案交通事故而致的直接损失，不仅同上诉人与被保险人之间合法有效的保险合同的约定相掉，更无法律依据。
谭某答辩称：平安保险深圳分公司所提出的上诉请求没有法律及事实依据，请求依法驳回对方的上诉请求。
原审被告李志泰未作答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，一、谭某主张其住院期间由其父母护理，护理费应当按照父母的误工损失计算，并为此提供了父母的劳动合同及所在工作单位出具的误工及扣发工资的证明。谭某二审称住院期间最初的21天是聘请了一个陪护人员，同时其父母也一起陪护，21天之后则全部是由父母陪护。谭某还确认其父亲谭某某、母亲李某某所工作的单位深圳市××有限公司系谭某某开办的独资公司，谭某提供的父母的劳动合同中记载公司的法定代表人为谭某某。公司发放工资是以现金方式发放，亦没有工资单。二、平安保险深圳分公司在一审时对谭某单方委托广东众合司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定。双方均同意由法院统一指定鉴定机构，经原审法院委托，广东南天司法鉴定所作出了新的司法鉴定意见书，鉴定谭某伤残等级为十级。谭某对该重新鉴定结论提出了异议，主张与广东南天司法鉴定所对与其类似的伤情曾作出九级伤残的鉴定结论。广东南天司法鉴定所对此回函称，《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i款规定，一肢功能丧失10%以上评定为十级伤残，4.9.9.i款规定，一肢功能丧失25%以上评为九级伤残。谭某在鉴定所鉴定时右膝、踝关节活动基本正常，行走正常，功能丧失未达到10%，考虑到下肢主要是负重功能，对伤者日常生活有一定影响，故综合评定其损伤为十级伤残是客观、科学、合理的。广东南天司法鉴定所还称，损伤部位不同，对人体影响不同，不可类比。由异议人谭某提供的案外人的粤南（2013）临鉴字第60927司法鉴定意见书中，该伤者损伤部位在右胫骨远端、内踝及后踝骨折，属关节内的粉碎性骨折，对踝关节功能影响明显，踝关节功能大部分丧失，故该伤者参照4.9.9.i款规定，评定为九级伤残是合理的。
本院认为，针对双方的上诉理由分析如下：一、关于谭某的伤残等级。谭某主张广东南天司法鉴定所出具的伤残鉴定报告不符合事实，应当按照其在诉讼前单方委托广东众合司法鉴定所进行鉴定作出的鉴定结论，即九级伤残等级的标准来赔偿损失。本院认为，广东南天司法鉴定所接受法院的委托出具意见书以及针对谭某的异议书出具的回函论述详尽、条理清晰，可以作为本案认定事实的依据，谭某主张该鉴定结论不符合事实理由不足，本院不予采信。二、关于谭某主张的补课费及其法定监护人开办的公司损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条则规定：《中华人民共和国中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。中华人民共和国道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。谭某上述费用及损失并非本次事故的人身伤亡损害及财产损失，不属于法定的赔偿范围，平安保险深圳分公司上诉主张其不应当赔偿上述费用，理由成立，本院予以支持。三、关于精神损害抚慰金的问题。平安保险深圳分公司主张原审判决酌定金额过高，不符合谭某的伤情。本院认为，谭某的伤情经鉴定为十级伤残，原审判决酌定精神损害抚慰金为16000元过高，本院予以调整，酌定谭某精神损害抚慰金为10000元。平安保险深圳分公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。四、关于护理费。上诉人谭某主张应当按照其父母的实际损失作为标准计算护理费，并为此提交了其父母的劳动合同以及所在公司出具的扣发工资的证明，但上诉人父母所在公司系上诉人父亲谭某某开办的独资公司，上诉人未提交其他证据证明上诉人父母是否因护理上诉人而导致收入实际减少，上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。原审判决按照50元／天的标准计算护理费用并无不当，本院予以维持。各方对其他赔偿项目未提出异议，本院予以确认，故谭某的各赔偿项目应为：1、谭某自付医疗费547.8元；2、住院伙食补助费4250元；3、护理费10600元；4、营养费1800元；5、交通费4000元；6、鉴定费2520元；7、残疾赔偿金81483.76元；8、后续治疗费13000元；9、精神损害抚慰金10000元。以上共计128201.56元，平安保险深圳分公司应当首先在交强险各项限额内对谭某的上述损失承担赔偿责任，平安保险深圳分公司已经垫付医疗费3万元，其中在交强险限额内已经支付医疗费限额1万元，平安保险深圳分公司还应当在交强险限额内先行赔付谭某110000元，其余损失18201.56元（128201.56元-110000元），因李志泰承担事故全部责任，由李志泰承担。因肇事车辆在平安保险深圳分公司投保了商业第三者责任险并有不计免赔率的约定，李志泰的该部分赔偿责任应当由承保商业第三者责任险的平安保险深圳分公司根据保险合同予以赔偿。肇事车辆的商业第三者责任险保险限额为100万元，平安保险深圳分公司应当直接赔偿谭某其余损失18201.56元。综上，上诉人平安保险深圳分公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人谭某的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四初字第158号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四初字第158号民事判决第一项为：上诉人谭某因本案交通事故应得赔偿总额为人民币128201.56元；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四初字第158号民事判决第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应当自本判决生效之日起十日内支付上诉人谭某人民币128201.56元；
四、驳回上诉人谭某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3142元，由上诉人谭某负担2000元，原审被告李志泰承担1142元，鉴定费人民币3000元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担；二审案件受理费人民币4413元，由上诉人谭某承担2647元，原审被告李志泰承担1766元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一四年一月十五日
书 记 员 邓懿（兼）