浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1598号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州兴隆五金机械有限公司。
法定代表人：尤建国。
委托代理人（特别授权代理）：袁园、周书玲。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：金国长。
委托代理人（特别授权代理）：金艳芬、周燕敏。
上诉人杭州兴隆五金机械有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人金国长承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余塘商初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月18日，金国长作为定作方、兴隆公司作为承揽方签订加工承揽合同一份。合同约定，产品名称为砂管、钢种为合金钢、单价为8500元每吨；质量要求及技术标准按图执行，验收标准、方式及提出异议的期限为按图纸要求，提出异议协商；货款结算方式及期限为带款提货，货款交至合同指定账号。合同中载明，朱某为兴隆公司的委托代理人。2013年8月28日，兴隆公司法定代表人尤建国与金国长通话时，尤建国提出，金国长账面上尚欠承揽款521720元并要求金国长先支付一部分，金国长表示要等其弟弟到广东去了再说。2013年10月15日，兴隆公司员工马忠年与金国长通话时，马忠年提出之前尤建国已与金国长对账，金国长尚欠521720元承揽款，并要求支付部分承揽款，金国长表示“等那个事情处理了再说”，并要求把货退给兴隆公司。金国长在案涉合同签订前向朱某提出产品采用“锰13”，朱某签名的九张图纸对应的产品金国长要求材质采用“锰13”。
原审法院审理认为：关于本诉，兴隆公司要求金国长支付承揽款521720元及相应逾期付款利息的主张，因金国长认为其并未欠兴隆公司承揽款，而兴隆公司也未提供证据证实金国长尚欠其承揽款521720元，故原审法院不予支持。关于反诉，金国长认为兴隆公司加工的相应承揽物材质未采用“锰13”，因其未提供证据证实，故原审法院不予采信。金国长要求兴隆公司赔偿经济损失302980.8元的主张，兴隆公司对上述损失予以否认，金国长也未能举证证实上述损失是由兴隆公司的产品质量问题造成，故原审法院不予支持；金国长要求退回兴隆公司产品28吨的主张，兴隆公司认为上述产品并不是其加工的，金国长未能举证证实相关产品是兴隆公司加工，相关产品存在质量问题且不能采用修理、更换等方式解决，故原审法院不予支持。综上，兴隆公司的本诉诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持；金国长的反诉诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回兴隆公司的本诉诉讼请求；二、驳回金国长的反诉诉讼请求。本诉案件受理费9121元，由兴隆公司负担；反诉案件受理费4605元，由金国长负担。
宣判后，兴隆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，金国长尚结欠兴隆公司521720元承揽款未支付。首先，兴隆公司与金国长之间签订的加工承揽合同真实有效，证明双方之间存在承揽合同关系。合同签订后，兴隆公司根据金国长的指令分次向金国长交付了承揽物，具体方式由金国长到兴隆公司处提货，兴隆公司根据提货的情况分别制作了送货单，这些送货单既是金国长提货的凭证，也是兴隆公司交付货物的凭证。考虑到本案交易的实际情况（金国长身在九江或广东，货物均非金国长亲自提取，而且考虑到节省物流费用，大部分货物均由金国长自己委派物流公司提货后直接发往货物需求方，送货单上未有金国长亲自签名也实属正常），金国长仅以其未在送货单上亲自签名即否认送货单的真实性其理由并不成立。况且，金国长在反诉向兴隆公司主张权利时所陈述的一些交易细节（比如对于广东客户孔伟民、曹德勇有关货物质量问题的权利主张）与送货单的内容也是吻合的。本案送货单的开具日期、送货单上之货物的品种数量以及金额、货物交付时间与金国长付款的时间与金额的匹配程度等事实均能证明待证事实。原审法院否认送货单的真实性错误。其次，兴隆公司的法定代表人尤建国以及员工马忠年与金国长之间的通话录音真实有效，能证实金国长仍欠兴隆公司承揽款521720元。2013年8月28日，尤建国与金国长电话对账时说到金国长尚欠521720元款项没有支付，金国长对此并没有否认。2013年10月15日即时隔一个多月后，马忠年与金国长再次电话对账时，金国长在通话中确认自己已经看过了账册，认可尚欠521720元款项，并承诺安排付款。对此，在两次通话中，兴隆公司方均明确地表达了对账意图，清楚地向金国长表述了其结欠款项的数额，金国长第一次的回答没有否认欠款数额，第二次的回答明确表明其已经在一个多月的时间里看过账本，对欠款数额没有异议。虽然上述证据是通过电话录音的方式取得，但该证据的取得方式合法，内容清晰，兴隆公司已承担并完成了举证责任，且证据的内容能证明待证事实。再次，朱某的证言可以证明金国长尚结欠兴隆公司款项的事实。朱某系兴隆公司与金国长交易的居间人，其知悉双方的交易过程，是双方之间交易的桥梁。金国长通过朱某向兴隆公司下订单，朱某知晓本案货物交付的情况、双方之间交易的总额、金国长已付款、欠付承揽款的金额。因此，朱某有关金国长欠付承揽款的证言真实有效、客观公正，应该被采信。况且，在本案一审第一次开庭时，金国长一方面曾请求法庭就本案的案件事实询问朱某，另一方面金国长将其与朱某的通话录音作为证据提交给法庭，这两个事实足以证明不仅金国长认可朱某作为本案居间人的身份，其实际上已认可了朱某的证人证言。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项，依法改判支持兴隆公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由金国长承担。
金国长答辩称：一审法院认定的事实清楚，金国长未欠兴隆公司款项。一、双方之间的业务往来从来都没有送货单，兴隆公司所提交的送货单，皆为兴隆公司自己单方制作，上面没有金国长的签字，金国长也未在交易过程中见过类似的送货单。送货单上有“代金国长”的签字，也非金国长的字迹，何人的字迹也不清楚。兴隆公司每次发货，均为兴隆公司委托的物流公司，送至金国长的客户处，运费由该客户结清，金国长也即刻结清货款，由于交易都是一次性结清的，所以双方之间不需要对账，也不存在拖欠的行为。二、兴隆公司所提交的通话录音内容无法证明金国长认可存有未结清货款的行为。从通话录音的内容来看，兴隆公司与金国长确认欠款金额的时候，金国长的回复均为“再说”、“好像是……”，并且金国长当时忙于工作，欲结束通话才回复的“好好好”，该内容根本无法构成对兴隆公司所述金额的确认；并且兴隆公司提交的电话对账内容将欠款数额精确至十位数，也与常理不相符；再则由于双方的交易都是一次性结清的，所以双方之间从未对过账，事实上也不需要对账。待金国长后续查看账单后发现金国长对兴隆公司的货款早已结清，不存在欠款的情形。三、对于证人朱某陈述的证言既不可信，也不真实。1、由于朱某是作为兴隆公司与金国长签订合同时的委托代理人，但其并非兴隆公司的员工，其真正的身份为双方交易的居间人，其从兴隆公司处收受“好处费”（“辛苦费”），其与兴隆公司之间存有直接的利害关系。因此，对于有利害关系的证人，其证言内容是不可信的。2、朱某陈述的证言不真实。据朱某的陈述，其在撮合兴隆公司与金国长签订合同后，对于双方之间的交易细节就不再过问，因此，依据常理推断，朱某不可能知晓双方之间的货款往来情况，也无法证实金国长至今尚欠兴隆公司款项的事实。四、因金国长未欠兴隆公司任何款项，兴隆公司所主张的逾期付款利息毫无依据。综上，请求二审法院维持原审判决。
二审期间，兴隆公司向本院提交2012年5月至2012年11月底，九江铸钢件情况处理清单一份，欲证明朱某为本案双方交易的居间人，对双方的交易情况及金国长欠兴隆公司款项的情况，和金国长支付款项情况是清楚的。经质证，金国长对兴隆公司提交的证据，首先认为不属于二审新的证据。兴隆公司当庭提交该份证据，已经超过举证期限。其次，签订承揽合同时，朱某是兴隆公司的委托代理人，且朱某在一审庭审明确表示其对交易的细节并不清楚，故这份清单不能作为金国长欠款的依据。最后，朱某从兴隆公司处领取“辛苦费”，和兴隆公司有利害关系。本院认为，兴隆公司提交的证据形成于其向原审法院提起诉讼之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审新的证据范围，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴隆公司向金国长主张承揽款，提供的主要证据是加工承揽合同，送货单、通话录音资料以及朱某的证言。加工承揽合同可以证明双方之间存在加工承揽关系，并约定了货物数额按实结算。送货单的基本内容由兴隆公司填写，但所有送货单未经金国长签字确认，兴隆公司也未提供证据证明送货单中的签收人员有权代表金国长，故不应按送货单中记载的内容认定交货数量。至于通话录音资料，并不能证明金国长对款项金额进行了明确、肯定的认可，故在无其他有效证据相印证的情况下，不应据此认定案件事实。朱某在证言中陈述其对交易的具体细节不是很清楚，且其从兴隆公司拿“辛苦费”与兴隆公司存在利害关系，故朱某关于金国长尚欠兴隆公司承揽款的陈述并不能作为认定金国长欠款的依据。审视双方签订的加工承揽合同，约定了货款的结算方式为“带款提货，货款按指定帐号打”。兴隆公司作为承揽方，理应从保护自身利益的角度出发，按照合同的约定，收款后再行发货。兴隆公司主张双方在实际履行过程中，改变了货款的结算方式，即兴隆公司按照金国长的指示，向第三人交付案涉货物，但兴隆公司就接受金国长的指示等相关事实亦未能提供证据予以证明。可见，兴隆公司提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，兴隆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9121元，由杭州兴隆五金机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年九月二十三日
书记员 林叶红