辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第450号
上诉人（原审原告）沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆，住所地沈阳市。
经营者秦继东，男，1950年3月27日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人张强，辽宁明辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨威，女，1982年6月27日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人张美尊，辽宁凯临事务所律师。
上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆与上诉人杨威劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民四初字第546号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员石瑷丹担任审判长，与审判员董莉并主审，代理审判员张春韬共同组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆起诉称，不服沈阳市铁西区沈西劳人仲字（2013）73号仲裁裁决书，不应支付裁决的款项。
被告杨威答辩称，一、仲裁裁决书合法有效；二、原告经仲裁庭多次传唤，拒不到庭，现想达到拖延时间的目的；三、仲裁委员会没有超出仲裁请求仲裁程序中，我方仲裁请求加班费，工资数额和加班时间具体明确，只是由于原告本身法律法规了解不清楚所以对加班费的计算方法发生错误，仲裁庭按照法律规定来纠正，是符合法律秩序的，不存在超出仲裁请求裁决；四、用人单位与劳动者不签劳动合同，对劳动单位处于二倍劳动工资赔偿问题，是对劳动单位的惩罚方式，以此来督导劳动者签订劳动合同。无论处于何种原因，只要没有签劳动合同就应该赔偿双倍工资，而且单位根本不存在多次主动与我方多次协商要求签订劳动合同，据我方了解用人单位所有劳工没有签订劳动合同，用人单位此种说法分明就是狡辩；五、关于加班费的举证责任我方在仲裁程序中已经向裁决庭说明加班时间而且用人单位均有考勤记录予以记载，用人单位根据相关法律规定用人单位拒不提交其掌握的不利于其本身的证据，应该由用人单位承担法律后果；六、解除劳动合同系用人单位单方行为，也没有提前通知我方。用人单位只是当日将顶替我方当事人工作岗位的员工带到我方当事人面前告知我方当事人，与我方解除劳动合同，其违法解除劳动合同。
一审法院经审理查明，被告于2011年10月1日到原告处工作，双方未签订劳动合同。原告规定每天早九点上班，晚7点下班，中间有一餐午餐。原告提供了2012年1月、2012年3月、2012年6月、2012年8月、2012年11月的考勤记录，未提供被告其他工作时间的考勤记录，上述考勤记录中记载被告每月均上班26天以上。庭审中，被告自认2013年1月份开始不打卡，即没有考勤记录，每月的基本工资为3000元。庭审中，原告提供了被告2012年11月份、12月份，2013年1月份、2月份、3月份工资发放表，该表标明了基本工资每月3000元及加班费、提成费、手工费。原告提出给被告调换工作岗位、变更工作地点，双方未达成一致。原告于2013年4月2日给被告出具劳动关系证明，证明被告在原告处的工作时间为“2011年10月1日至2013年4月1日止，现已解除劳动关系”。被告于2013年4月17日向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告给付未签订劳动合同双倍工资49，500元；工作期间法定假日加班费40，626.42元；违法解除劳动合同的赔偿金18，000元；解除劳动关系未提前三十日通知的代通知金4500元；补缴2011年10月至2013年4月的社会保险费。该委员于2013年5月15日作出沈西劳人仲字（2013）73号裁决书，原告不服仲裁裁决，2013年6月5日诉至一审法院。
另查明，原告在沈阳市的社会保险机构未开立社会保险帐户。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，否则应承担败诉的法律后果。
关于原告主张被告每月含津贴500元，含保险费1，000元，基本工资1，500元的意见，因原告没有证据证明，故不予支持。
关于被告工作时间的问题，因被告自认每月工作26天，每天早九点至晚七点下班，中间午餐，结合原告提供的考勤记录显示被告每月工作天数均在26天以上，可以与被告所述相互印证，故认定双方约定的工作时间为每月26天，每天工作9小时（扣除一餐时间一小时）。
关于双倍工资的问题，因被告于2011年10月1日起到原告处工作，双方建立劳动关系，应签订劳动合同，但原告未与被告签订劳动合同。依据相关法律规定，自用工之日起满一年未签订劳动合同，用人单位应支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的双倍工资。因加班费、提成、手工费等不是每月工资的固定性收入，不应计算在双倍工资的工资计算基数中，应以被告的每月基本工资3，000元为标准计算双倍工资，故原告应支付被告2011年11月1日至2012年9月30日期间的双倍工资差额33，000元（3，000元×11个月）。
关于加班费的问题，因双方约定的工作时间为每月26天，每天9小时，而提成、手工费等不是每月工资的固定性收入，不应作为计算加班费的工资基数，应以基本工资为计算基数，所以3，000元是每月26天，每天9小时的基本工资，即被告每天的工资应为115.38元（3，000元÷26天），每小时的工资应为12.82元（115.38元÷9小时）；双方未签订书面劳动合同或有其他证据证明约定该基本工资中包括加班费，故应认定该工资中不包括加班费，而被告主张26天之内的延时加班费及休息日加班费，所以被告无需再另行举证证明加班事实的存在。因已有考勤记录中被告上班天数均在26天以上，故亦可认定工资条中显示的加班费为26天以外的休息日加班费，并不能证明原告支付了26天之内的加班费，而原告掌握考勤记录却拒绝提供完整的记录应承担不利的法律后果。关于延时加班费的问题，因月标准工作日为20.83天，每天8小时，故被告自2011年10月1日至2013年3月31日，共计375天（20.83×18个月），每天加班1小时，共计延时加班375小时，原告已支付一倍的工资，应再支付50%的延时加班费2，404元（375小时×12.82元×50%）；关于休息日加班费（含延时加班费）的问题，因约定的工作时间为每月26天，每天9小时，但被告只主张26天内的4天休息日加班费，因已支付一倍工资，故2011年10月1日至2013年3月31日期间原告应再另行支付法定休息日加班费包括延时加班费共计应为9230元（115.38元×4天×18个月×100%＋12.82×1小时×4天×18个月×100%）；关于法定节假日加班费（包括延时加班）的问题，因2013年1月份之后被告自认开始不打卡考勤，故2013年1月份之后的法定节假日加班应由被告自行举证，被告未能举证，因此计算2011年10月1日至2012年12月31日之间的法定节假日，共计14天，而原告未提供此期间的完整考勤记录，故以被告主张的11天包括延时加班计算法定节假日的加班费，应为4，231元（115.38元×11天×300%＋12.82元×1小时×11天×300%）。综上，原告应支付被告的加班费共计15，865元。
关于代通知金及违法解除劳动合同赔偿金的问题，因是原告单方提出给被告调换工作岗位，且该工作岗位与被告现工作地点不一致，原告并不能证明是在本公司内部调整工作岗位，致使双方劳动合同自2013年4月1日终止，因此劳动合同终止、无法继续履行的责任是在原告方，原告应支付被告违法解除（终止）劳动合同的经济赔偿金。依据劳动法的规定，解除劳动合同的经济补偿金应每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算，被告在原告单位工作时间为一年六个月，因此应支付2个月的经济补偿金，同样因加班费、提成、手工费均不是原告工资的固定性收入，故以双方约定的基本工资3，000元为标准，解除劳动合同的经济赔偿金为解除劳动合同经济补偿金的双倍，即12，000元（3，000元×2个月×2倍）；因代通知金是适用在一定条件的前提下，用人单位合法解除劳动合同的情形，并不适用用人单位违法解除劳动合同的情形，故原告不应支付代通知金。
关于社会保险的缴纳问题，因原告单位未开立企业社会保险帐户而不能补缴社会保险，而企业帐户开立的问题不属于人民法院受理民事案件的范围，故被告的此项请求本院不予审理。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：一、原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆于本判决生效之日起30日内支付被告杨威未签订劳动合同的双倍工资差额33，000元；二、原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆于本判决生效之日起30日内支付被告杨威加班费共计15，865元；三、原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆于本判决生效之日起30日内支付被告杨威违法解除劳动合同的经济赔偿金12，000元；
驳回原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆、被告杨威其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆承担。
宣判后，沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆、杨威均不服一审法院判决，向本院提起上诉。沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆上诉称：1、因杨威不同意签订书面劳动合同，所以不同意向杨威支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、杨威的月基本工资是1500元，岗位津贴500元、保险津贴1000元，应以基本工资1500元计算加班费；3、因杨威不服从分配才与杨威解除劳动关系属合法除，不应支付经济赔偿金。
杨威上诉称：1、一审法认定月工资3，000元有误，因3000元是底薪，应加上提成、手工共计4500元。2、应赔偿上诉人在劳动关系存续期间应当缴纳的各项社会保险费用总额。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实。
本院认为，关于上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆提出因上诉人杨威不同意签订书面劳动合同，所以不同意向杨威支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。经查，杨威于2011年10月1日到上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆工作。上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆未按上述法律规定与上诉人杨威签订书面劳动合同，也未提供证据证明双方未签订书面劳动合同是上诉人杨威造成的。一审法院判决上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆应向上诉人杨威支付未签订书面劳动合同二倍工资并无不当，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆提出上诉人杨威的月基本工资是1500元，岗位津贴500元、保险津贴1000元，应以基本工资1500元计算加班费问题。因上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆向一审法院提供了上诉人杨威发放工资凭证上记载了上诉人杨威的工资为：月工资3000元另加业绩提成、手工、加班费。故原审法院法院认定上诉人杨威月工资3000元并无不当，对上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆提出因上诉人杨威不服从分配才与杨威解除劳动关系属合法除，不应支付经济赔偿金问题。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆与上诉人杨威解除劳动关系不符合上述法律规定，上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆应向上诉人杨威支付违法解除劳动关系经济赔偿金。故对上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆的该项请求，本院不予支持。关于上诉人杨威提出一审法院认定月工资3，000元有误，因3，000元是底薪，应加上业绩提成、手工共计4，500元问题。因双方约定月工资为3，000元，业绩提成、手工费均不是工资的固定性收入，一审法院认定上诉人杨威月工资3，000元并无不当。故对上诉人杨威的该项请求，本院不予支持。关于上诉人杨威提出上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆应赔偿上诉人在劳动关系存续期间应当缴纳的各项社会保险费用问题。因上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆未开立企业社会保险帐户而不能补缴社会保险。而企业帐户开立的问题不属于人民法院受理民事案件的范围，故对上诉人杨威的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳市铁西区春满堂酵素养生会馆、上诉人杨威各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 黄婷婷