四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终288号
上诉人（原审被告、反诉原告）李方成，男，1963年4月27日出生，汉族，四川省威远县人，农村居民，住威远县山王镇。
委托代理人刘朝映，四川环跃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）姚自勋，男，1936年8月20日出生，汉族，四川省威远县人，城镇居民，住威远县严陵镇。
委托代理人朱先友，四川普佑律师事务所律师。
委托代理人袁平，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李坦儒，女，1995年7月27日出生，汉族，四川省威远县人，城镇居民，住威远县严陵镇。
委托代理人朱先友，四川普佑律师事务所律师。
委托代理人袁平，四川普佑律师事务所律师。
上诉人李方成因与被上诉人姚自勋、李坦儒房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2015）威民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人李方成的委托代理人刘朝映，被上诉人姚自勋、李坦儒的委托代理人朱先友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年11月22日，被告李方成取得坐落于严陵镇广场街270号营业房的所有权，并登记在其名下。2004年8月31日，原告姚自勋、李坦儒作为乙方与被告李方成作为甲方签订了一份《集资建房协议》。协议约定“……一、乙方所需营业房定在广场街270#，预计建筑面积约60平方米，集资造价2，880.00元／平方米，金额172，800.00元（大写：壹拾柒万贰仟捌�元）整。……二、付款时间：签订合同时交付现金62，000.00元，第二次在9月25日前交现金38，000.00元，第三次10月30日前交15，000.00元，其余的款交产权付清。……。若乙方不按以上交款时间付款，甲方扣其总集资建房款的20%的损失赔偿甲方；若乙方要求退房退款，甲方扣其违约金及经济损失贰仟元。……四、甲方可以为乙方代办水、电、气、闭路户头及安装以及代办房产证、土地证、契税，其费用由乙方承担。以上代办项目按有关部门的规定，费用总额为。水电气自办。……2004年8月31日”。被告李方成在甲方处签字盖私章，姚琴代二原告姚自勋、李坦儒在乙方处签字并在自己名字上捺印。2015年6月9日，姚自勋、李坦儒向该院申请诉前财产保全，要求查封李方成所有的威远县严陵镇广场街270号营业房。2015年7月7日，姚自勋、李坦儒向该院提起诉讼，要求被告李方�将威远县严陵镇广场街270号营业房的产权手续过户到二原告名下。2015年7月11日，被告李方成以邮政特快专递的形式向二原告邮寄了一份《解除集资建房协议通知书》，2015年7月14日，邮件退回寄件人即被告李方成手中。被告李方成以此主张送达，但原告不认可。庭审中，双方一致认可：1.双方虽签订的是《集资建房协议》，但实际上买卖的是出卖人已取得所有权的现房；2.签订买卖协议时，房屋处于抵押状态，诉讼前抵押权已消灭；3.姚琴代二原告于2004年9月2日支付购房款58，000元，于2004年10月11日支付购房款38，000元，于2004年11月1日支付购房款15，000元，于2004年10月27日支付安装电户头费用2，500元；4.被告收到第二笔购房款后，于2004年10月中旬将讼争房屋交付二原告亲属姚琴，并由原告方使用至今。诉讼中，二原告认可虽《集资建房协议》、诉状及委托书上的二人的�名是姚琴代签，但是在二人授意下所为，无论购房、起诉主张权利、委托代理人，均是姚琴依照二人的授意所为。现原告以其已于2015年2月3日付清剩余房款68，000元。但2015年5月底抵押到期后，被告又再次拒绝办理过户手续为由诉至法院，请求人民法院判决被告立即将威远县严陵镇广场街270号门面的产权手续过户到二原告名下。被告认为原告迟延支付房款，双方购房合同已解除，二原告应返还房屋、支付房屋使用费，故要求驳回原告诉讼请求，并反诉请求判决：1.反诉被告返还威远县严陵镇广场街270号营业房给反诉原告李方成；2.反诉被告向反诉原告支付房屋使用费（已交款品迭后）5万元。经该院释明，被告坚持反诉请求。
原审法院经审理认为：二原告与被告虽名义上签订的是《集资建房协议》，而实际上是出卖人已取得所有权的分期付款房屋买卖合同，�涉房屋买卖合同系当事人的真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。……”之规定，该《集资建房协议》是合法有效的，对当事人均有法律约束力，均应按照合同约定履行各自义务。虽签订协议时房屋设置了抵押，但至诉讼前，抵押权已消灭，且原告李坦儒现已成年，具备独立办理产权手续的条件，并不影响合同的继续履行。虽在《集资建房协议》上的乙方处是姚琴作为直系亲属代二原告以二原告的名义签字，但在协议上姚琴明确注明了是其代签，对此代签行为，被告李方成并未表示不予认同，要求姚琴以自己个人名义作为合同的乙方，同时在签订协议后履行协议过程中，姚琴代二原告付购房款时，在收据中，也明确了是收到的原告的购房款，被告李方成交付房屋时�也未对姚琴的代理行为提出异议，且原告李坦儒在签订协议时，未满十周岁，属无民事行为能力人，姚琴作为其监护人，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条“……不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”之规定，李坦儒在签订协议时的民事活动，本应当由其母亲姚琴代理，故对被告李方成现以协议上乙方处是姚琴签字为由，提出只认可姚琴不认可二原告的辩称，该院不予采信。由于《集资建房协议》中双方未约定房屋过户时间，在原告依约向被告支付前三笔购房款后，办理产权手续不存在障碍的情况下，二原告随时可向被告要求协助办理过户手续，现讼争房屋已符合过户条件，被告理应协助二原告进行过户，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对二原告要求被告将讼争房屋过户到其名下的诉请，该院予以支持。在合同签订后，二原告依约向被告支付前三笔购房款时，虽时间上有所迟延，支付第一笔购房款时也未按约全部支付，但均不属根本性违约，被告在二原告第一次付款违约时并未催促二原告补足第一次未付款项及告知二原告已将违约承担的损失已直接从购房款中扣除，亦未表达过拒绝继续履行合同的意愿，仍然继续收取二原告的第二笔、第三笔购房款，并将讼争房屋交付原告，表明原、被告均愿意按协议继续履行各方义务，该违约行为并不影响合同的履行及效力。由于本案当事人在《集资建房协议》中未对出卖人的合同解除权作出约定，同时对合同解除，原、被告又未协商一致，而二原告虽有逾期付款及第一次付款时未足额付款的违约行为，但未付款项4，000元，只是第一次所付款项62，000元中很少的一部分，仅占6.45%，也未构成根本违约，故本案不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”规定的法定解除的情形。对于二原告的违约行为，被告有权要求二原告承担违约责任，但在未经催告的情况下，现被告以二原告在第一次付款时存在违约行为，应在第一次的已交购房款中直接扣其总房款的20%即35，862.76元赔偿给被告，那么第一次就仅支付购房款22，137.24元，未付款为39，862.76元，达到总房款179，308.8元的20%以上，被告作为出卖人有权依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定，解除与二原告的房屋买卖合同，同时，被告也以依据该规定，在2015年7月11日以邮件的形式向二原告发出解除通知，虽拒收被退回，但视为送达，且一经送达合同已解除为由，请求二原告返还威远县严陵镇广场街270号营业房给被告的反诉主张，该院不予支持。同时，对于被告所主张的要求二原告支付房屋使用费的反诉请求，该院认为，二原告对房屋的占有系基于买卖关系，并按约向被告支付购房款而产生的合法占有，该占有系双方基于房屋买卖目的的实现而进行的交付和占有，系合法占有讼争房屋，不应存在房屋使用费的损失，故对被告要求二原告支付房屋使用费的反诉主张，于法无据，该院也不予支持。诉讼中，经该院释明，被告坚持反诉请求，对于合同相对方的违约责任等，被告自愿要求另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李方成于本判决生效之日起十日内协助原告（反诉被告）姚自勋、李坦儒办理威远县严陵镇广场街270号房屋过户手续，将上述房屋过户至原告（反诉被告）姚自�、李坦儒名下；二、驳回被告（反诉原告）李方成的所有反诉请求。本案本诉案件受理费3，756元，由被告李方成负担，反诉案件受理费4，642元，由被告（反诉原告）李方成负担，诉前保全费1，384元，由被告李方成负担，于本判决生效后三日内纳清。
宣判后，原审被告（反诉原告）李方成不服，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人未构成根本违约，与事实相互矛盾。双方合同约定2004年8月31日签订合同时支付现金62，000元，但，被上诉人9月2日才第一次付款58，000元，根据合同法第一百六十七条之规定，其在分期付款的第一次付款中逾期付款的金额62，000元就达至合同总金额172，800元的35.87%，上诉人有权要求其支付全部价款或解除合同，即被上诉人自2004年9月1日起即负有向上诉人支付全部172，800元的义务，但其未履行，应按双方合同约定承担20%的违约金。且被上诉人时至今日交款总额仅为111，000元，尚有61，800元房款未交，占合同总价款172，800元的37.5%，扣除违约金及按实际面积单价计算未交金额应为104，171.56元，占实际应付总房款179，308.8元的58.09%，均已超过法定的“未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一”解除条件，被上诉人构成根本违约；二、在被上诉人已经如前所述构成根本违约的情形下，2015年6月4日双方达成了解除合同的口头协议，2015年6月6日上诉人向被上诉人直接送达解除合同通知，其拒收后，上诉人又向其邮寄送达被退回，根据最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证上人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权向保证人主张权利的请示的复函》以及最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定�应当认定被上诉人已经实际接收，通知退回之日即应是送达之日，故上诉人解除合同有充分的事实和法律根据，解除程序合法，双方合同已经解除，应终止履行，被上诉人应返还房屋并支付使用费。请求二审撤销原判，依法判决被上诉人向上诉人返还威远县严陵镇广场街270号营业房，并支付房屋使用费5万元。
被上诉人姚自勋、李坦儒答辩称：上诉人的观点一审已经提出，并无新的观点，我方观点一审判决已经阐明。合同没有约定签订合同当日即应交付62，000元，分期付款虽有迟延支付，也仅有4，000元，不是根本违约，且合同已经履行十年，上诉人再主张权利，不应受法律保护；实际有6万元未支付，是因为合同约定过户后才给付，被上诉人还提前给付了。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：一、被上诉人是否存在根本违约行为，上诉人是否有权解除合同；二、上诉人主张合同已经解除，并要求被上诉人返还房屋支付使用费的请求应否支持。
本院认为：关于被上诉人是否存在根本违约行为，上诉人是否有权解除合同，虽然2004年8月31日双方当事人签订讼争合同约定合同签订时被上诉人即应支付62，000元，而被上诉人于2004年9月2日才第一次支付上诉人58，000元，则被上诉人第一次付款迟延履行2日，少支付4，000元。被上诉人确有违约行为，但考虑迟延履行时长及金额，被上诉人的该违约行为对合同目的的影响程度较小，违约后果不足以导致合同目的不能实现，其违约损害可以通过其他方式得到修补，不能据此认定被上诉人存在根本性违约；对双方存在争议的被上诉人最后一笔付款68，000元，双方协议约定的是“交产权付清”，上诉人未举证证明该付款时间条件成就，亦不能以为由主张被上诉人违约。因此上诉人主张其享有合同解除权的主张不符合前述《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百六十七条之规定，不应得到支持；其次，即使上诉人主张其根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条之规定享有合同解除权，其也应当在解除权产生后的合理期限内及时行使，否则解除权应当消灭，但上诉人在其声称的2004年9月1日被上诉人即已经违约，可以解除合同的情况下，迟至近11年之后的2015年7月11日被上诉人起诉要求继续履行合同时，才通知被上诉人解除合同，明显超过合同解除权行使的合理期限，其解除权利已经消灭。
关于上诉人主张合同已经解除，并要求被上诉人返还房屋支付使用费的请求应否支持，上诉人提出的合同已经单方解除的主张，如前所述，因其未能提供证据证实双方合同已经按照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百六十七条之规定予以解除，该主张不能成立；对上诉人提出的双方已经协商一致解除合同的主张，其也未能提供证据予以证实，故其主张的双方合同已经解除的事实不能成立，双方应当继续按照合同约定继续履行，其要求返还讼争房屋并支付使用费的请求不应得到支持。另，经原审释明，上诉人坚持反诉请求，对于合同相对方的违约责任等，其自愿要求另案主张，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人李方成上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8，398元，由上诉人李方成承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 锋
审 判 员 吴 敏
代理审判员 夏 欣
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 黄子芮