湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终170号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴春雷，无业。因犯销售伪劣产品罪于2013年5月27日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑8个月，2013年7月3日刑满释放。又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月31日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年9月30日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现押于湘阴县看守所。
上诉人（原审被告人）何某甲，湖南省汨罗市，经商。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月31日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年9月30日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现押于岳阳市云溪区看守所。
辩护人田晓红，湖南惠风律师事务所律师
原审被告人王文更，经商。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年8月31日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年9月30日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现押于汨罗市看守所。
原审被告人王文更、吴春雷、何某甲犯销售伪劣产品罪一案，湖南省汩罗市人民法院于2016年5月12日作出（2016）湘0681刑初57号刑事判决，认定被告人王文更犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；认定被告人吴春雷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；认定被告人何某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。被告人吴春雷、何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年3月，为购买假烟，被告人吴春雷通过他人介绍与被告人王文更认识，并商量购买假烟事宜。为便于转运假烟，防止被发现，两被告人约定下京珠高速后，在郴州市五里牌镇南阳客运服务站已废弃的服务中心（以下简称南阳客运服务站）交接。从2015年3月开始，被告人王文更聘请司机史某等人并随史某一道将假烟从广东运到南阳客运服务站地坪里，被告人吴春雷聘请司机阮某等人开车来到此地接货，并将假烟运回湖南省长沙县被告人吴春雷租的黄某的车库内。
被告人王文更事先通过电话联系，多次销售硬盖芙蓉王、盖白沙等假烟给被告人吴春雷，后吴春雷在湖南星沙农村商业银行星沙支行以“吴洋”的名义汇款给王文更本人及王文更使用的王国良的账户。从2015年3月16日至2015年8月13日，被告人王文更共收到被告人吴春雷假烟款27笔，共计962650元。
2015年8月30日，被告人吴春雷通过电话又与被告人王文更联系后，约定以每件（50条）3050元购买假黄芙蓉王烟30件，购烟款共91500元，先支付11500元，剩余部分待假烟销售后支付。次日，吴春雷派司机阮某携带11500元购烟款到事先约定的南阳客运服务站与王文更进行交易。交易完成后，阮某将30件假烟沿京珠高速公路运回至长沙县星沙收费站时被抓获，该批烟被扣押，另从王文更身上扣押假烟款11500元。
被告人吴春雷购得的假烟销售给汨罗的下线被告人何某甲等人。事先被告人何某甲通过电话与被告人吴春雷联系，何某甲安排其儿子何某乙到星沙等地接货。货到汨罗后，被告人何某甲的丈夫彭某帮助卸货，放在汨罗市兴罗门大市场被告人何某甲夫妇共同经营的化明批发部销售。被告人何某甲收到假烟后，将烟款通过银行汇款到被告人吴春雷使用户名的“王池”账户，从2015年8月2日至2015年8月28日，被告人何某甲9次汇假烟款至“王池”账户，金额235000元。2015年8月31日，汨罗市公安局在抓捕何某甲时，当场查获硬芙蓉王17条（销售价每条130元）、精白沙香烟16条（销售价每条60元），货值金额为3170元。被告人何某甲将购得的假烟卖给徐某等人。
2015年8月31日从阮某处扣押的硬芙蓉王、从何某甲处扣押的硬芙蓉王、精白沙香烟，经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实,有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍材料及到案经过。证明王文更等三被告人犯罪时均已达到完全刑事责任能力年龄，均系被抓获到案。
2、扣押物品清单。证明从阮某的车上当场扣押被告人王文更销售给被告人吴春雷的假芙蓉王（硬）香烟1500条。
3、汨罗市烟草专卖局《先行登记保存通知书》及照片。证明在彭某处当场查获硬芙蓉王17条、精白沙16条。
4、通话详单。证明2015年6月到7月，被告人吴春雷与被告人王文更有多次通话。2015年5月到7月，被告人何某甲与被告人吴春雷有多次通话。
5、被告人吴春雷租赁房屋的照片。证明被告人吴春雷租黄某的车库用于存放假烟。
6、办案单位从省高管局调取的高速公路卡口记录、照片及监控视频。证明2015年7到8月份，司机阮某驾驶其湘A×××××车多次出入高速公路卡口。2015年4到8月，被告人王文更雇请的司机史某驾驶自己的货车同王文更多次出入湖南郴州、长沙等地卡口。
7、银行流水记录。证明2015年3月16日到6月15日，被告人吴春雷以吴洋名义，在湖南星沙支行13次汇款给被告人王文更本人尾号为22053315的账户，共计455850元。2015年6月22日到8月13日，被告人吴春雷以吴洋名义，在湖南星沙支行14次汇款给被告人王文更使用的王国良在广州农村商业银行尾号为24381979的账户，共计506800元。
8、被告人吴春雷使用“吴洋”的名字汇款给王国良账户、王文更账户的汇款单；吴春雷现场汇款的视频资料。证明被告人吴春雷向被告人王文更汇款的事实。
9、王池账户的银行交易明细及汇款底单。证明2015年1月8日到8月28日间，被告人何某甲给户名“王池”621799550000894868的账户汇款的情况。
10、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告。证明经对从阮某车上当场扣押的的1500条芙蓉王香烟抽样检测，系假冒注册商标且伪劣卷烟。经对彭发明处查获的精白沙、硬芙蓉王香烟抽样检测，系假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、现场勘验、指认笔录及照片。证明假烟交易地点为郴州市五里牌镇南阳客运服务站已废弃的服务中心水泥坪内。
12、辨认笔录。证明仓库业主黄某对吴春雷进行了辨认；阮某、王文更对史某进行了辨认；吴春雷对王文更进行了辨认；史某对王文更进行了辨认；王文更对吴春雷进行了辨认。
13、刑事判决书及释放证明书。证明被告人吴春雷因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑八个月，于2013年7月3日刑满释放。
14、证人徐某的证言。证明今年农历三四月，彭某要他进点假烟，他同意了。他每次到彭某的批发部进货时同时购买两三条假硬盒芙蓉王香烟，共购买十次左右。
15、证人黄某的证言。证明吴老板2014年10月份开始租了他家车库，到了农历2015年新年吴老板就没租了。到农历2015年3月份，吴老板再次租用到7月份被抓为止。他看到吴老板每次来都开一辆银灰色小轿车，他开着一辆四轮小货车来仓库里面装卸货物，货物是用蓝色蛇皮袋子装好的，每次至少有四五个蛇皮袋子，货物看起来都不重，吴老板一个人就能装卸。
16、证人吴某的证言。证明王池是其女儿，王池的丈夫吴进与吴春雷是表兄弟。他刚打了王池的电话，王池说吴春雷借了她的身份证在邮政储蓄银行办理了一张银行卡，卡号62×××68，卡吴春雷在使用。听说吴春雷用这张卡做假烟生意。
17、证人史某的证言。证明昨晚十点姓王的要他拉货，价格按照上次一样是1600元到湖南郴州。今天早上七点他在广州白云区大元村综合市场后门，姓王的运了十个蛇皮袋的货物到他车上，他和姓王的开往郴州，在路边上将货物卸到对方一台小货车上，没多久他们就被抓了。送货过程中都是姓王的与对方联系，首先他不知道是香烟，被抓后卸货打开包装他才知道全是芙蓉王烟，共30件。
2015年8月26日，姓王的老板要他送了一车七八个包同样的货到湖南郴州。
2015年7月份姓王的老板还叫他送过两次货到广州市白云区的安发物流站，但每次只有两三包货，外包装与今天的是一样的。他每次都是开他的粤A×××××轻型仓棚式蓝色货车。
他帮王文更送货到湖南郴州两次，是在郴州境内的五里牌收费站后直行过转盘的左边一个叫南阳客运站的地方交接货。这应该是一个废弃的客运站，里面没有客车停在里面，也很少有人，在临近马路这边栽了很多竹子，经过客运站不用心去看的话，就看不清楚里面有什么车，在干什么。
18、证人阮某的证言。证明他当天接货十大件后在星沙收费站被抓获，是三十小件卷烟。今年5月份的时候吴老板开始喊他去拉货，地点是郴州市境内五里牌收费站下去过转盘三百米的南阳客运站，那里没什么客流量，设施也不好，很少有车进来。吴老板没有给他对方的联系方式，叫他记住这个接货的地方，有货的时候开车来这里等，有什么情况吴老板会和他联系。
他开的是白色五菱牌小型货车，湘A×××××，第一次帮吴总拉货是2015年5月份，到8月份，拉了多少趟记不清楚。他每次去接货，碰到的都是两个人，一个是司机，讲普通话；一个是随行的，广东口音。
19、证人彭某的证言。证明他从2015年6、7月开始销售假烟，他不知道吴总姓名，他老婆何某甲手机里存了吴春雷的电话，他使用何某甲的手机跟吴总联系，或者何某甲直接跟他联系。跟吴总联系要的假烟品种和数量后，安排儿子何某乙接头，将假烟运回他在兴罗门大市场的化明批发部，收到假烟后安排他老婆何某甲将货款转账给吴总帐号。转账都是何某甲操作。他总共从吴总处购进假烟三次，共十件假精白沙、五件假黄芙蓉王，共5万元。他都销给了办红白喜事的人，他不认识他们。假烟从吴总处进购，一直都是何某甲与吴总联系，她有一个186××××4753的电话。假烟的数量、价格、品种是何某甲与吴总商量。假烟只有两个品种，假精白沙、假硬盒黄盖芙蓉王，假精白沙进价每条50元，每条60元卖出；假硬盒黄盖芙蓉王购进价格每条100元，每条130元卖出。何某甲联系好后就要何某乙去接货，去哪里接货他不清楚，他在化明批发部帮忙卸货，货到后何某甲就用她的帐号汇款给吴总。化明批发部是他从2010年开始经营，但到了2013年后业主就改成了何某甲，从此就是他们夫妻共同经营。他先前顾及何某甲是他妻子，想帮她顶罪，现在想他们反正也要离婚的，他就不需要为她顶罪，所以改了口供。
20、证人何某乙的证言。证明今天（8月31日）下午他妈妈要他到星沙接货，下午六点他与吴总联系后在原地等吴总时被抓获。吴总住星沙镇附近，他从吴总那里运输卷烟回汨罗。今年6月份他妈妈要他晚上到长沙接货，他问什么货还得晚上去，他妈妈叫他别问那么多，并给了一个叫吴总的电话。他凌晨零点到达长沙，吴总将他车开走，带回来六七个纸箱。他开车返回汨罗，将车直接开到他继父彭某在汨罗市兴罗门市场开的南杂批发部，他继父卸货。本月月初，他妈妈又要他接货，也是六七个纸箱，这次他帮他继父一起卸货，他好奇扯开了这些纸箱发现里面都是精白沙，过了几天他对他妈妈说，运输、贩卖假烟都是违法的，以后不要喊他去运了，他当时还发火了。他妈妈哭了，她说叫别人她不放心，家里只有他会开车。他去长沙运输卷烟都是他妈妈何某甲安排的，吴总的电话也是他妈妈提供给他的。假烟都送到他继父彭某在汨罗市兴罗门市场开的南杂批发部。他还运输两次卷烟，都是今年7月份，一次是他继父彭某喊他到沿江大道上马段高铁桥下面找吴总接货，四五个纸箱，是从吴总车上卸下来的。第二次是过了十几天后，彭某喊他到107国道新市大桥附近接货，四五个纸箱，这次是从银色小货车卸下来的。
21、被告人吴春雷供述：他买的假芙蓉王代号是17，多时30件，少时12件左右，一件50条，价格是3050元一件。之前他就通过电话联系上线王文更，上报需要12件黄壳芙蓉王，当时他说没有那么多钱，销货后付款。8月26日说通过物流发货，当天下午3、4点物流老板打电话要他接货，他开车到长沙黎脱路边将12件黄壳假芙蓉王分两次运到他租赁在星沙107国道边的居民仓库，之后分销给“彭婆”、小邓等人。今年8月26日，他与上线王文更交易完12件假黄壳芙蓉王后，他再电话向王文更上报需要30件假黄壳芙蓉王，之后王文更将帐号发给他，他说没有那么多现金，先支付11500元由司机小阮带去，剩下的他销货后给，王文更同意了。今天一早张老板请了司机将假烟送到京珠高速公路郴州路段，他派司机小阮带了11500元与张老板他们会合，将假烟运到他们货车上。之后小阮开车将假烟运回长沙后被抓了。他2015年3月份想做假烟生意，通过广州白云区的张老板认识了一个自称姓张的老板（后来辨认是王文更），他跟张老板谈了他想要黄壳硬装芙蓉王后，他拿了样品给他看，他看了外包装，以他经验判断跟真烟没有区别，然后抽烟看了烟丝、烟灰，都跟真烟相似度很高，以3050元一件购买。他从2015年3月起，通过电话联系上线王文更买假烟，上报他需要的数量和品种，王文更就把银行账号发给他，他将钱汇给王文更。他请司机从京珠高速用汽车将假烟送到湖南郴州路段，他叫司机小阮接货，送到他长沙仓库。之后他联系下线分销。他使用的三张信用卡。自己身份证在工商银行办理的6222317594403856；以自己身份证在农村信用社办理的借记卡62×××20；捡来的王池的身份证开办的中国邮政银行借记卡62×××68。他下线有“彭婆”（姓何，女，手机130××××2875）、小邓（男，手机136××××8858），他以3800到4500一件销售。一般是“彭婆”安排人到星沙他手里接货，有时候他派小阮开车到汨罗送货到“彭婆”处，或者送货到新市镇新市大桥小邓处。他销的假烟有精白沙、盖白沙、芙蓉王。他与王文更除买卖假烟就再也没有其他生意往来。
22、被告人王文更供述：他上午拖了30件假烟沿京珠高速运到湖南郴州五里牌，在一个加油站附近的空地上交货给陈老板，他和对方接货的司机搬运了30件货物后，司机将陈老板托付的11500元货款给他，他拿到钱后和他的司机一起在五里牌收费站附近吃饭时被抓了。他的假烟是白云区泰和高架桥地下专门贩烟的人手里拿的。和陈老板交易是之前说好要多少假烟，他才去拿烟，拿到之后就雇佣货车将假烟运到湖南给陈老板指定的地方。他以每件3050元卖给陈老板，30件共91500元，他赚6750元，还要除去2000多元的开支。他和陈老板之间转账结算，下线陈老板以银行汇款的方式付假烟款给他，他使用王国良的帐号是怕被抓，因为做假烟违法。他从今年农历4、5月开始贩烟，盖白沙烟每件进价1000元，卖出去1150到1300元，他赚150到300元差价。黄芙蓉王烟进价2825元，卖出去3050元，他赚225元差价。他的买家就只有一个，就是湖南长沙的陈老板。卖给陈老板的假烟品牌是黄芙蓉王和盖白沙。除了8月31日那次吴春雷要司机带了11500元外，之前所有的交易都是吴春雷汇到他的账号上来的。2015年3月16日起到6月15日，吴春雷汇款14笔，共计金额487300元，汇到他在广州市农村商业银行62×××15账户，全部是与吴春雷发生假烟交易款。2015年6月22日到8月13日，吴春雷汇款14笔，汇到他使用的王国良的622439880024381979账户，共计金额506800元，全部是与吴春雷发生假烟交易款。吴春雷选择郴州境内一个地方下高速，找一个僻静地方交接假烟。是郴州境内五里牌收费站下去，走到一个转盘直行三百米左手边的南阳客运站，这个客运站基本没车，里面也没有人往来，边上长了竹子，从外面经过如果不刻意看根本看不清里面的车或人，没有人注意他们交接假烟。他们车尾相接，几个人搬运。烟外面用大的绿色编织袋包装，打开里面是三个黄色纸箱子，拆开里面有纯黑色塑料包装，撕开包装才会有烟草包装箱子。
23、被告人何某甲供述：今年3、4月份开始，彭某要求她跟吴春雷联系购买假烟，要她打电话跟吴春雷联系的目的是彭某不方便，她估计彭某跟吴春雷聊的都是假烟的事，会引人注意，所以让她联系。她与吴春雷联系好送货后，彭某要她打电话叫她儿子何某乙去拖。她与彭某是半路夫妻，与彭某成家后她也帮彭某看店子。何某乙拖回来后就知道货是假烟，多次跟她讲要她不要做这个生意，说这是犯法的。假烟都是彭某要她打电话给何某乙拖货，何某乙将货拖到“化明批发部”直接交给彭某，彭某验数量、种类，彭某负责销售，销给了谁她不清楚。
她每次与吴春雷联系时都没谈到假烟的品种、数量，她估计是吴春雷跟彭某之前有约定。她总共在吴春雷处购买三次假烟，最后一次被抓了。当货回来后，彭某计算出价钱，便将钱交给她，吴春雷之前将他使用的账号发到了她的手机上，她便到汨罗市建设路邮政储蓄银行将钱转到吴春雷账上。户名是王池，账号是62×××68。这些假烟是彭某销售的。她8月16日汇了16600元、8月18日汇了20000元，这两笔是同一笔钱，因为钱不够做两次汇的，8月28日汇款4万元，总共76600元。2015年8月2日她汇款到王池账户4万元，这是彭发明要她汇的假烟款。8月3日汇款给王池16900元、8月5日汇7000元、8月7日汇35000元、8月8日汇29500元、8月13日汇3万元，这都是彭某要她汇给吴春雷的假烟款。汇款底单都是她本人签字。
原审法院认为，被告人王文更、吴春雷、何某甲违反国家法律法规，销售假冒伪劣卷烟，其中，被告人王文更销售金额1054150元；被告人吴春雷销售金额962650元、货值金额91500元；被告人何某甲销售金额231830元、货值金额3170元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人王文更认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人何某甲有部分假烟未销售，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴春雷在判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：被告人王文更犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；被告人吴春雷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人何某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
原审被告人吴春雷上诉提出：一、原判仅凭其与上线王文更之间的银行汇款明细认定其销售假烟金额96万余元，证据不足，这其中有部分是自己与上线王文更之间的茶叶交易款；二、原判量刑过重。
原审被告人何某甲上诉及其辩护人提出一审认定何某甲销售假烟金额231830元证据不足，请求二审查明事实，依法予以改判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人王文更、上诉人吴春雷自2015年3月至2015年8月进行假烟销售，其中，原审被告人王文更销售金额1054150元，上诉人吴春雷销售金额962650元，未销售货值金额91500元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。原审判决认定上诉人何某甲从2015年8月2日至2015年8月28日9次汇款共计235000元给上诉人吴春雷用于购买假烟的事实，因上诉人何某甲供述购买假烟的次数以及汇假烟款的金额前后不一致，又无其他证据佐证，证据不足。上诉人何某甲供称其总共在吴春雷处购买三次假烟，共计汇给吴春雷假烟款76600元，有原审被告人何某甲与吴春雷的通话记录以及汇款凭证佐证，故二审就低认定何某甲销售假烟的金额为76600元，未销售的货值金额为3170元。
本院认为，上诉人吴春雷、何某甲和原审被告人王文更违反国家法律法规，销售假冒伪劣卷烟，其中，上诉人吴春雷销售金额962650元、未销售货值金额91500元；上诉人何某甲销售金额76600元、未销售货值金额3170元，原审被告人王文更销售金额1054150元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人王文更认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人吴春雷、何某甲均有部分假烟未销售，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人吴春雷在判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人吴春雷提出，原判仅凭其与上线王文更之间的银行汇款明细认定其销售假烟金额96万余元，证据不足，这其中有部分是自己与上线王文更之间的茶叶交易款。经查，上诉人吴春雷在侦查阶段及一审审理期间，均未供述其与原审被告人王文更有过茶叶交易，其与王文更除了假烟生意外，没有其他生意往来。原审被告人王文更虽在侦查阶段有过曾与吴春雷做过茶叶生意的供述，但在一审庭审中，亦供认其与吴春雷之间没有茶叶交易，其往来全部是假烟款。原审判决据此确认上诉人吴春雷与原审被告人王文更2015年3月至2015年8月间的汇款系假烟款恰当，上诉人吴春雷提出其与上线王文更的汇款有部分是茶叶款的理由不能成立，本院不予采纳。原审判决根据上诉人吴春雷的犯罪事实、金额、认罪态度以及累犯情节，对其判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元，属于量刑适当。吴春雷提出原判量刑偏重的理由亦不成立，不予采纳。原审被告人何某甲上诉及其辩护人辩护提出一审认定何某甲销售假烟金额231830元证据不足的理由成立，本院予以支持，并据此对其量刑径行调整。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，因二审对上诉人何某甲销售假烟的金额作了新的认定，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681刑初57号刑事判决第一项、第二项对原审被告人王文更、上诉人吴春雷的定罪量刑。即被告人王文更犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；被告人吴春雷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元。
二、维持湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681刑初57号刑事判决第三项对上诉人何某甲犯销售伪劣产品罪的定罪，撤销其量刑。
三、上诉人何某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月31日起至2016年8月30日止。罚金限本判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审判长 李伟辉
审判员 张伟良
审判员 刘 琴
二〇一六年八月二十五日
书记员 杨晓磊