广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第885号
上诉人（原审被告）：汪庆玲，女，汉族，住广东省广州市白云区，系个体工商户广州市越秀区优点工艺品商行经营者。
委托代理人：肖山，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴海，男，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：李永庆，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人汪庆玲因与被上诉人吴海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
2011年12月20日，吴海向原审法院提起诉讼称：吴海于2010年12月2日申请了“杯（磁化、防碰、防磨）”的外观设计专利，并于2011年6月1日获得授权，专利号为zl201030649586.7。吴海专利产品推出市场后，以其外形美观、结构牢固、实用的特点，深受消费者欢迎，销量上升，取得了较好的经济效益。但最近，吴海发现大量的“健康杯”，外观与吴海专利相同。为此，吴海在汪庆玲的经营场所内购买了侵权实物，该产品落入吴海专利保护范围。汪庆玲未经许可，生产、销售吴海专利的仿制品，侵犯了吴海的专利权，给吴海造成了较大的经济损失。故请求法院判令：1.汪庆玲立即停止生产、销售侵权产品；2.汪庆玲销毁库存的侵权产品；3.汪庆玲赔偿吴海经济损失5万元；4.汪庆玲承担案件的诉讼费。
汪庆玲一审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，吴海是zl201030649586.7“杯（磁化、防碰、防磨）”外观设计专利权人。该专利申请日是2010年12月2日，授权公告日是2011年6月1日，该专利年费已于2011年4月1日进行缴纳。该专利简要说明描述其设计要点是上部帆船头形杯盖，下部红色防磨杯底。该专利授权公告图片如下：
2011年11月4日，吴海委托代理人李永庆来到广州市解放南路39号万菱广场二楼2a034-035档，购买了包括案件被诉侵权产品在内的八只杯，共支付人民币200元，并取得印有“优点汪小姐”的名片，名片上还注有汪庆玲为户名的银行卡号。广东省广州市广州公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2011）粤穗广证内经字第127004号《公证书》。
当庭拆封公证购买的实物，案件被诉侵权产品外包装及产品上未标注生产厂商信息，下部为暗红色的塑胶底。该产品外观视图如下：
主视图仰视图
后视图俯视图
左视图立体图
右视图
另查明，广州市越秀区优点工艺品商行登记成立于2004年10月11日，注册资本3千元，经营范围是销售：工艺美术品，玩具，文具。
吴海在原审中提出，被诉侵权产品制作工艺简单，设备及场所要求很低，且汪庆玲没有提供合法来源，故推定被诉侵权产品是汪庆玲所生产。吴海明确要求原审法院酌情确定汪庆玲的赔偿数额。
原审法院认为，吴海是涉案“杯（磁化、防碰、防磨）”外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经吴海许可，不得为生产经营目的生产、销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。如果两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。案件中，将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者主要不同之处在于杯体和上、下部的图案及色彩、以及仰视图中间的凹点。由于吴海外观设计专利并未要求保护色彩和图案，仅在设计要点处注明下部为红色防磨杯底，故杯体以及上部的图案及色彩不是案件进行对比需要考虑的内容，而下部颜色的差异以及仰视图中的凹点，并不足以造成两者在整体视觉效果上的实质差异，两者构成近似，故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。
吴海在汪庆玲的工商登记地址公证购买了被诉侵权产品，在汪庆玲未出庭提出反证的情况下，原审法院确认被诉侵权产品为汪庆玲所销售。
汪庆玲未经许可，销售被诉侵权产品，侵犯了吴海涉案专利权。吴海认为被诉侵权产品制作工艺简单，设备及场所要求低，且汪庆玲没有提供合法来源，主张汪庆玲实施了生产行为，缺乏充分依据，不能成立。吴海诉请汪庆玲立即停止销售并销毁库存侵权产品，依据充分，原审法院予以支持。关于吴海诉请汪庆玲赔偿经济损失5万元的问题，由于吴海明确要求原审法院酌情确定汪庆玲的赔偿数额，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、汪庆玲侵权行为的性质和情节以及吴海为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定汪庆玲赔偿吴海10000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、汪庆玲于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯吴海涉案“杯（磁化、防碰、防磨）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；二、汪庆玲于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴海10000元；三、驳回吴海的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由吴海负担420元，汪庆玲负担630元。
上诉人汪庆玲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院未告知汪庆玲开庭时间、地点迳行开庭，属违法缺席审判，严重违反法定程序。汪庆玲对本案开庭时间毫不知情，导致汪庆玲无法进行应诉答辩，诉讼权利被完全剥夺。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定，汪庆玲要求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重新审判。（二）汪庆玲并未侵犯吴海的专利权。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。本案被诉侵权产品与吴海专利权证书的图片在整体视觉效果上存在明显差异，两者并不相同或近似，被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围。（三）汪庆玲为涉案被诉产品的销售者，可提供产品合法来源。2011年9月19日，山东陶瓷公司在广州的销售人员严某向汪庆玲递上自己名片并介绍其公司，推销本案被诉侵权产品，汪庆玲只是许诺严某将本案被诉侵权产品进行摆样，汪庆玲自身并未实际销售产品。根据《专利法》规定，为生产经营目的使用，许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。汪庆玲能依法提供展样产品的合法来源，依法不承担赔偿责任。（四）退一步说，即使原审法院认定上诉人侵犯吴海外观设计专利权利，汪庆玲认为原审法院赔偿数额也明显过高。2011年6月1日为吴海涉案专利授权公告日。2011年11月4日，吴海委托李永庆来到广州市越秀区解放南路39号万菱广场二楼2a034-035档，购买本案被诉产品，即从吴海获得专利权之日到汪庆玲购买本案被诉产品之时，时间才短短一个月。本案被诉侵权产品为杯盖，经济价值低，且汪庆玲的侵权时间较短。汪庆玲只是个体工商户，且经营范围为销售工艺美术品、玩具、文具，注册资本仅3千元，属于小本经营买卖，涉案被诉产品只是汪庆玲的样板产品，并未实际销售。原审法院判定的赔偿数额明显过高，不合法也不合情理。综上所述，原审法院严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人吴海的诉讼请求；3.被上诉人吴海承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吴海答辩称：（一）汪庆玲从一审开始就故意拖延时间，在一审时就开始提出管辖权异议，等了一年多。一审庭审前，原审法院经传票传唤，汪庆玲故意不出庭。汪庆玲能够提出管辖权异议，说明不存在传票等文书送达不了的问题。（二）汪庆玲在二审提交的证据，其来源及记载的内容不详细。（三）一审法院判赔的数额有法律依据。综上所述，一审法院认定事实无误，汪庆玲的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，汪庆玲在二审期间向本院提交了以下证据：1.潍坊宏发贸易有限公司工商信息；2.潍坊宏发贸易有限公司组织机构代码；3.送货单；4.发票。以上证据拟证明潍坊宏发贸易有限公司于2011年9月19日向汪庆玲推销杯子产品，汪庆玲不知道所摆放的杯子是未经专利权人许可的。吴海的质证意见为：第一，上诉人汪庆玲提供的不是新证据，汪庆玲一审经依法传唤无正当理由拒不到庭，造成的不利后果，应当由其承担。第二，对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有工商登记原始材料，发票没有水印，真伪不明。
再查明，汪庆玲系广州市越秀区优点工艺品商行、广州市越秀区迷美工艺品商行（均为个体工商户）的经营者，经营场所地址分别位于广州市越秀区解放南路39号万某广场2层自编a028-029铺、a034-035铺、b009铺。
又查明，汪庆玲于2012年1月18日就本案向原审法院提出管辖权异议，原审法院于同年2月23日作出（2012）穗中法民三初字第15、20－28号民事裁定书，裁定驳回汪庆玲对案件管辖权提出的异议。原审法院于同年2月29日向汪庆玲邮寄送达上述裁定书，由“黄晓凤”于同年3月1日代为签收。该邮寄妥投的地址为广州市越秀区解放南路39号万某广场2层自编a034-035铺，联系电话为138××××3993。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据汪庆玲的上诉请求及理由，本案的争议焦点为：1.原审法院审理程序是否合法；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；3.汪庆玲的合法来源抗辩是否成立；4.原审法院认定的赔偿数额是否合理。
（一）关于原审法院审理程序是否合法的问题。原审法院开庭时间为2012年9月21日。原审法院在庭审前，先后于2012年7月13日、2012年8月30日、2012年9月4日三次向汪庆玲的住所广州市白云区汇侨一街18号303房以及经营场所广州市越秀区解放南路39号万菱广场二楼2a034-035铺，邮寄送达《举证通知书》、《传票》等司法文书，均被汪庆玲以“电联收件人要求退回”、“电联收件人在外地，要求退回”为由拒收退回。由于汪庆玲早在2012年1月18日就对本案提出过管辖权异议，且原审法院也向其经营场所邮寄妥投了民事裁定书，故不存在汪庆玲对本案诉讼不知情或者邮寄地址不能送达以及联系电话不正确的情况。在二审庭审中，汪庆玲对其拒收司法文书情况不能作出合理解释。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。据此，应认定原审法院已依法向汪庆玲送达了《传票》、《举证通知书》，应视为原审法院已向汪庆玲告知了开庭时间、地点等相关事项。汪庆玲经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法对案件进行缺席审理，程序合法。汪庆玲的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。
（二）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案涉案专利为“杯（磁化、防碰、防磨）”，该专利简要说明描述其设计要点是上部帆船头形杯盖，下部红色防磨杯底。将被诉侵权设计与本案专利的外观设计相比较，两者在上部杯盖、杯体以及下部形状基本相同，两者仅在杯体图案、下部颜色和仰视图中间是否有凹点存在差异。由于以上差异属于局部细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力综合，判断被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果，两者不存在实质性差异。故原审法院关于两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围的认定并无不当，本院予以维持。
（三）关于汪庆玲的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，汪庆玲经原审法院三次合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未提交书面答辩意见和相关证据。汪庆玲在二审中提交了增值税发票、送货单等证据，拟证明其产品来源合法。对此，本院认为，第一，关于证据的真实性和合法性。首先，关于应然条件下证据的形成时间。从该证据形式上反映，其形成时间应当在2011年9月份，即该证据在本案一审诉讼前已经形成。其次，关于被上诉人汪庆玲的法律意识和诉讼能力。汪庆玲作为两个商行（个体工商户）的经营者，在一审提交答辩状期间就提出了管辖权异议并陈述了具体的理由和法律依据，由此可见，其应当具备较强的法律意识和诉讼能力，故其应当知道该证据的作用以及举证不能所产生的法律后果。最后，关于逾期举证的原因及后果。在汪庆玲不存在法律意识和诉讼能力不足的情况下，其经原审法院三次合法传唤，仍拒不到庭并提供上述证据，究其原因：一为自身原因（故意或过失）不提交；二为该证据并非本案一审诉讼前形成。若为前因，因其未能作出合理解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，所产生证据失权的不利后果由其自行承担；若为后因，则该证据真实性、合法性以及证明力不可采信。第二，关于证据的关联性。虽然该证据所记载的货物名称与本案被诉侵权产品的名称一致，但由于缺乏相关产品型号以及与之相对应的照片，故现有证据不足以证明汪庆玲主张合法来源的产品即为本案被诉侵权产品，故对上述证据的关联性，本院亦不予确认。综上所述，汪庆玲提出的合法来源抗辩，理据不足，本院不予采纳。
（四）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。汪庆玲未经许可，销售侵害吴海外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因汪庆玲的侵权行为所遭受的损失或汪庆玲的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、汪庆玲侵权行为的性质和情节、经营规模以及吴海的合理维权支出等因素，酌定汪庆玲赔偿吴海经济损失10000元，并无不当。汪庆玲关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。
综上，汪庆玲的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人汪庆玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 郑英豪
代理审判员 李 艳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 黄 凤