广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）江蓬法民一重字第10号
原告（反诉被告）：莫玉琼，女，汉族，1966年4月7日出生，住江门市蓬江区。
委托代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。
委托代理人：莫介球，男，汉族，1959年12月30日出生，住广东省江门市蓬江区。
被告（反诉原告）：彭兆强，男，汉族，1958年8月2日出生，住江门市蓬江区。
委托代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。
委托代理人：冯永龙，男，汉族，1980年8月3日出生，住江门市新会区。
原告莫玉琼诉被告彭兆强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年12月12日立案受理后，彭兆强提起反诉，经审查本院决定合并审理。该案依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，本院于2010年11月16日作出（2010）江蓬法民一初字第322号民事判决书。因双方当事人均不服判决，提起上诉，江门市中级人民法院于2011年7月20日作出（2011）江中法民一终字第77号民事裁定书，撤销一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2013年4月22日公开开庭进行了审理，莫玉琼及其委托代理人张学明、莫介球，彭兆强及其委托代理人黄日森、冯永龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）莫玉琼诉称：莫玉琼于2009年4月30日委托彭兆强包工包料建造位住宅。经过协商，双方于2009年4月30日，签订了书面的《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》，约定由彭兆强承建莫玉琼的住宅工程。合同内约定开工日期为2009年6月8日，竣工日期为2009年12月28日，合同工期总日历天数200天，合同价款为243000元，合同签订后，莫玉琼支付预付款10万元给彭兆强。合同同时约定：第一：“非甲方原因，乙方逾误工期，从合同竣工日的第六天起计，每延期一天，每天按合同价款千分之一计偿付给甲方”。第二：工程经评定为不合格时除工程返修的费用由乙方承担外，并按合同价款10%赔付给甲方。第三：分部分项目质量不符合设计要求，质量不合格其损失及返工费用和由此产生的一切费用由乙方承担，工期不顺延。
工期开工后，由于彭兆强施工偷工减料，没有按照涉及图纸施工，另部分工程（基础层）出现严重质量问题，经江门市蓬江区建筑工程质量监测站回弹法检测混凝土抗压强度检测结果不符合规定（混凝土强度等级要求为C25，实际检测强度为16.5Mpa）需要拆除重建，使莫玉琼蒙受损失，经双方协商后均无结果，现向法院起诉，希望维护莫玉琼合法权益。请求判令：一、确认双方签订的《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》无效（原诉请为：判令终止双方当事人签订的《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》，诉讼中变更为上述诉请）。二、判令彭兆强赔偿莫玉琼经济损失180198元（返还预付款80000元；检测费900元、水电费310元，合计1210元；延误工期赔偿42588元；延期导致建筑材料价格升价的差额25000元；拆除不合格项目的费用8000元；不合格部份的罚金23400元）。三、要求彭兆强承担本案诉讼费。
原告（反诉被告）莫玉琼在举证期限内提供如下证据：1、莫玉琼的《身份证》及《户口簿》各一份；2、《施工承包合同》一份；3、《补充合同》（即楼房城建合同书）一份；4、《施工许可证》、《国有土地使用权证》及《建设工程规划许可证》各一份；5、预付款的《收据》、水费收款通知一张、水电费收据一张、检测费《发票》（380874）一张；6、《混凝土抗压报告》、《混凝土回弹检测委托单》；7、《会议记录》（含会议签到表）各一份；8、彭兆强的工商登记资料一份；9、《照片》四张；10、《报警回执》一份；11、《照片》两张；12、《建筑总说明部分（即图纸）》一份（共十张）；13、销货合同单一份，收据五份（0034656、0007583、江山牌水泥收据、0013642、0031782；14、《照片》三份。
被告（反诉原告）彭兆强答辩称：一、本案的江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同是合法有效的，理由为：首先，彭兆强持证经营，具有施工资质，其次，本案的承包合同已向建设部分申请备案，并有建设部门的合法施工许可证，施工许可证是对彭兆强与莫玉琼之间的施工合同合法性的确认。本案的承包合同未违反强制性、效力性的法律规定，是双方的真实意思表示，合法有效。二、本案的施工合同履行过程中，是莫玉琼违约，彭兆强并未违约。首先是彭兆强方依约履行合同的表现，第一表现是正常施工，第二是按图施工。其次是作为业主方的莫玉琼存在如下三方面的违约行为：一、拖欠工程款，按照双方合同约定，彭兆强完成首层楼面工程，应付工程款应为13.9万元，但是莫玉琼仅支付其中10万元，拖欠余下3.9万元未付。二、莫玉琼暴力阻挠及破坏施工，莫玉琼在施工期间带人无理阻挠彭兆强的正常施工，使用暴力手段使用铁条等工具破坏施工现场，将施工使用的模板毁坏并扔到河道中；彭兆强一直要求恢复施工，但由于莫玉琼一直采取暴力破坏的行为，并且拒绝彭兆强施工，导致工期被无限拖延。三、本案的工程质量合格，首先，本案的桩基础工程，双方在原一审的诉讼过程中，均已确认桩基础工程是合格的。其次，双方争议的首层柱的强度问题，莫玉琼仅凭单方委托制作的一份混凝土报告并不能证明工程存在质量问题，而且首层柱已经拆除重建，亦不存在质量方面的问题。综合以上意见，莫玉琼的起诉应予驳回。
被告（反诉原告）彭兆强反诉称：2009年4月21日、2009年5月12日，双方签订《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》和《楼房承建合同书》，约定我方承建莫玉琼的三层住宅，在我方施工完成基础及首层柱和砌砖时，莫玉琼无理阻挠施工，导致工程停建，且莫玉琼提出解除合同，莫玉琼已经支付部分工程款尚欠工程款2万元未付，为此，提出反诉，请求判令：1、莫玉琼立即向我方支付工程款2万元；2、本案全部诉讼费用由莫玉琼负担。
被告（反诉原告）彭兆强在举证期限内提供如下证据：1、《村镇建筑工匠资格证书》一份、《营业执照》一份；2、《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》一份、《楼房承建合同书》一份；3、《建筑工程施工许可证》一份；4、工程设计变更通知单一份；5、光碟一张；6、土建工程结算表一份（两页）7、《造价鉴定》一份（五页，包括工程造价书一、二、三）。
原告（反诉被告）莫玉琼答辩称：我方要求驳回彭兆强的反诉请求，彭兆强要求我方支付的工程款20000元没有依据，因为工程本身存在严重的质量问题，因此我方不需再支付工程款，对此我方亦提交了相关的证据。有否质量问题不是原被告双方所能确定的，必须凭证据证实，我方提交的证据可以充分证明，彭兆强的反诉应予驳回。
本院在庭审中出示的证据有：广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的编号为（2012）仲恒房鉴字第1114号《受理鉴定回复函》。
经开庭审理，本院查明：2009年4月21日，莫玉琼（甲方）与彭兆强（乙方）签订《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》，约定：由彭兆强承包莫玉琼的住宅建设，工程设计单位江门市新华公司；建筑面积312平方米，框架结构，层数三层；合同工期2009年6月8日至2009年12月28日（200天）；合同价款234000元（每平方米750元）；按工程设计图纸的内容和要求施工；承包方式为包工包料；非甲方原因，乙方逾误工期，从合同竣工日的第六天起计，每延期一天，每天按合同价款千分之一偿付给甲方；工程经评定为不合格时，除工程返修的费用由乙方承担外，并按合同价款10%赔付给甲方；乙方必须按施工图纸及国家现行施工规范、标准施工，工程质量必须符合设计图纸要求，达到现行验收规范标准；乙方不得私自更改设计图纸及有关要求，施工时发现图纸有错漏，必须及时向甲方和设计单位反映，甲方要求增减工程量也应取得设计单位同意出具工程修改通知书，签名后才能施工，并作结算依据等条款；隐蔽工程，在隐蔽前要经甲方和设计人员验收，并在隐蔽工程验收单上签字，才能把工程隐蔽和进行下一工序，并作工程竣工验收依据；桩基础需经设计单位同意或桩基试压满足设计要求后，才能施工后续工序，试桩不合格或不符合设计要求而产生的经济损失由乙方负责；桩基试压试验的费用由甲方负责，但试桩不合格或者不满足设计要求而产生的一切费用由乙方承担。同年5月12日，双方又签订《楼房承建合同书》，补充对工程的用料要求等进行约定，并约定合同总价款增至33万元，付款方式为：乙方进场后，甲方须付总工程款的30%给乙方，到捣完每层楼面时付4万元，待完全装修好再付5万元，余10%待有关部门检验合格和清理干净现场垃圾后一次性付清。涉案工程已领取了《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。
上述合同签订后，彭兆强进场组织施工，莫玉琼于2009年5月5日向彭兆强支付了工程预付款100000元。2009年5月22日，设计单位江门市新华公司就涉案工程出具了《工程设计变更通知单》，对设计方案修改为：1、桩顶配筋作如下修改，原有承台取消（附钢筋图纸及规格）。至2009年6月20日，彭兆强已完成桩基础、基础梁及部分地上建筑的施工，但原有承台没有施工，也没有证据显示莫玉琼同意取消原有承台的施工。
在施工过程中，莫玉琼发现房屋首层的9条力柱强度存在质量问题，于2009年7月3日委托江门市蓬江区建筑工程质量监测站对首层柱的强度进行检测，经检测评定结果为：本次检测按批量评定结果为：测区数90，平均值20Mpa，标准差2.72Mpa，强度推定值15.5Mpa。莫玉琼为此花费了检测费用900元。
2009年8月10日，双方在棠下建设管理所对上述房屋质量问题进行调解，经过调解，形成了会议记录一份，内容如下：1、柱钢筋混凝土强度经检测确定为不合格。2、基础承台没做，甲方（莫玉琼）要求基础梁以上全部拆除。3、施工方由于施工过程没有按图纸施工以及施工过程的质量问题，承担上述两点全部经济责任。4、建议双方委托有资质的造价站核算乙方（彭兆强）已完成的工程量、造价及结算。5、乙方提出将检测时间和停止施工时间注明（检测日期7月10日，停止施工时间6月20日）。双方均在该会议记录上签名。2010年1月30日，彭兆强未经莫玉琼同意自行拆除了上述存在质量问题的柱钢筋混凝土。
在原审过程中，彭兆强于2010年1月29日向本院申请，要求对涉案的在建工程价值委托评估，莫玉琼也于同年3月1日向本院申请，要求对涉案的在建工程的桩基础工程进行造价评估。经过评估的前期工作及摇珠，确定江门市诺诚工程咨询有限公司为上述工程的评估机构。2010年5月14日，本院委托该评估机构对上述工程进行评估。2010年7月12日，江门市诺诚工程咨询有限公司出具诺咨（鉴）10-0601号《造价鉴定》，核定涉案工程桩基础工程造价为82310.78元；基础梁及地坪已完成部分工程的造价为17725.61元；地坪以上已完成部分工程的造价为15526.9元。双方当事人收到上述《造价鉴定》后，均在十天的异议期内提出异议，本院收集双方当事人的异议后，组织评估公司进行复核，经复核，评估公司于2010年8月27日作出《复函》，认为：1、关于评估方法，其公司是按法院委托，对委托评估列明的打桩工程及地面以上工程分别进行造价鉴定，申请人如要求鉴定整幢建筑物造价，请重新委托造价鉴定；2、关于工程质量，其公司只对受委托项目造价进行鉴定，有关工程质量问题，由相关部门进行鉴定；3、关于施工方资质，根据国家有关规定，任何建设方都应该委托有施工资质的施工单位进行建筑施工；4、关于化粪池，因图纸未标明位置，故未计算在本造价鉴定内，请核实化粪池材质及位置，再做调整。在诉讼过程中，双方当事人对已完成的两个3号化粪池的造价达成一致，确定为3000元。
另查明，在本案重审过程中，本院依据原告申请委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程的桩基础、基础梁、力柱等进行质量鉴定。该公司受理委托鉴定后，向本院出具了一份《受理鉴定回复函》，认为桩基础工程鉴定应在基础承台施工前，并表示无法受理桩基础工程的质量鉴定；同时该函还要求本院通知当事人预交上部承重结构的鉴定费用9630元、基础梁的鉴定费用2400元，合计11760元。之后，本院依照上述回复函的要求向莫玉琼送达《预付费用通知书》，要求其在限期内预付鉴定费11760元。但莫玉琼未在限期内预交该鉴定费，并向本院提交书面意见，认为本案仅需委托桩基础工程的质量鉴定，因底梁以上建筑都必须拆除，对其鉴定已经失去意义。根据上述情况，本院依法作出终止鉴定决定。
又查明，彭兆强于2003年11月27日取得村镇建筑工匠资格证书。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对双方当事人争议的问题，本院作如下评判：
（一）关于双方签订的《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》、《楼房承建合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建底层住宅的建筑活动，不适用建筑法，但本案争议的建筑已达三层，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建设工程施工任何的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，彭兆强没有办理相应的施工资质审批手续，显然违反上述强制性规定，故应认定上述《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》无效。而《楼房承建合同书》是对《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》的补充约定，其从属于《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》，也属无效合同。
（二）关于莫玉琼请求的各项费用问题。
1.返还预付款80000元。首先，关于桩基础工程部份。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，莫玉琼在本案中认为桩基础工程存在质量问题，其有责任进行举证，而彭兆强认为桩基础工程没有质量问题也有责任进行举证。诉讼中，本院虽已依莫玉琼申请委托相关机构对桩基础工程进行质量鉴定，但该鉴定机构复函认为桩基础的质量鉴定应在承台施工之前，表示无法受理桩基础工程部份的质量鉴定，也即本案桩基础工程的质量问题无法通过鉴定来确定，双方当事人对自己主张的事实都没能提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。据此，应进一步审查双方当事人的过错程度，以确定各自应承担责任。根据《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》中“隐蔽工程，在隐蔽前要经甲方和设计人员验收，并在隐蔽工程验收单上签字，才能把工程隐蔽和进行下一工序，并作工程竣工验收依据；桩基础需经设计单位同意或桩基试压满足设计要求后，才能施工后续工序，试桩不合格或不符合设计要求而产生的经济损失由乙方负责”的约定，彭兆强在桩基础工程完工后，应当在经设计单位同意或经桩基试压满足设计要求后才能施工后续工序，但其在未经设计单位同意及桩基试压的情况下迳行施工后续工序，导致桩基础工程的质量问题无法确定，应当承担全部过错责任。江门市诺诚工程咨询有限公司出具的《造价鉴定》是由有资质的第三方评估单位作出，该造价鉴定能够客观真实反映工程的造价，本院予以采信。该评估结论显示桩基础工程部分的造价为82310.78元。依据上述理由，彭兆强理应全部予以返还。其次，关于基础梁和地坪已完成部份及地坪以上的建筑。虽然莫玉琼没有预交鉴定费用，导致无法通过鉴定确认该部份工程质量是否合格，但由于彭兆强没有按照原先图纸进行施工，而没有施工基础承台彻底改变了原先设计，这种改变是不可逆转的，若进行重新施工还须拆除地坪以上的全部建筑，因此彭兆强无权请求该部分的工程的价款（即基础梁和地坪已完成部份17725.61元，地坪以上建筑15526.9元）。再次，双方在诉讼中确认两个化粪池造价为3000元，这是双方达成的合意，莫玉琼应予以支付。
综上，莫玉琼应支付彭兆强的工程价款为3000元。莫玉琼已支付工程预付款100000元，彭兆强实际应退还的工程款为97000元，但莫玉琼仅在本案中仅主张80000元，故本院支持的金额以其主张为限。
2、检测费和水电费。检测费900元是莫玉琼为检测首层柱的强度而发生的。虽然莫玉琼提交的混凝土抗压报告仅有相关的检测数据，检测结果没有明确表明首层柱质量不合格，但《会议记录》显示双方都认为该部分存在质量问题，且之后彭兆强自行拆除，这足以说明彭兆强也认可该部份存在质量问题。据此，应当认定首层柱质量不合格，由此产生的检测费900元应由彭兆强承担。对于水电费，彭兆强虽然是包工包料施工，但双方并没有约定由施工方承担水电费，因此，莫玉琼请求彭兆强承担水电费没有依据，本院不予以支持。
3、逾误工期赔偿42588元及不合格部分罚金23400元。莫玉琼请求该部分费用主要依据《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》中第四条第（六）款“非甲方原因，乙方逾期工期，从合同竣工日的第六条起计，每延期一天，每天按合同价款1‰计偿付给甲方”及第（七）款“工程经评定为不合格时，除工程返修的费用由乙方承担外，并按合同价款10%赔付给甲方”的约定。这些约定实质属于违约金约定。由于双方签订的建设工程合同为无效合同，故原、被告关于违约金的约定对双方都没有法律约束力，莫玉琼依此主张权利缺乏合同及法律依据，本院不予支持。
4、延期导致建筑材料升价25000元。莫玉琼提出该项请求所依据的是钢材、水泥、红砖的《发票》、《收据》等证据，这些证据即使是真实的，也仅是市场上一家单位出具的2010年1月、2月的价格，未能准确反映建筑材料全面升价的事实，而且此项费用性质上也属于一方违约而导致的另一方损失，因莫玉琼对合同无效也有责任，故对于该项请求，本院不予以支持。
5、对于拆除不合格项目费用8000元。莫玉琼主张该部分费用是其自行估算得出，该部份费用尚未经有关部门进行评估，也尚未实际发生，因此，莫玉琼请求该8000元费用没有依据，本院不予支持。
综上，彭兆强应返还莫玉琼工程款80000元，负担检测费900元，合计80900元。
（三）对于彭兆强反诉请求莫玉琼支付工程款20000元问题。如前所述，莫玉琼应支付彭兆强的工程款仅为3000元，对于其他工程款，彭兆强无权请求支付，而莫玉琼已经预付100000元，超出应付金额，因此，对于彭兆强请求的20000元，本院不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，参照《村庄和集镇规划建设管理条例》》第二十三条的规定，判决如下：
一、确认莫玉琼与彭兆强于2009年4月21日签订的《江门市蓬江区民宅建筑施工承包合同》及于2009年5月12日签订的《楼房承建合同书》无效。
二、彭兆强于本判决发生法律效力之日起七日内向莫玉琼返还工程预付款80000元，支付检测费900元，合计80900元。
三、驳回莫玉琼的其他本诉请求。
四、驳回彭兆强的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费4004元，财产保全费1421元，共5425元，由莫玉琼负担2983元，彭兆强负担2442元；反诉受理费150元，由彭兆强负担。评估费1386元，由莫玉琼负担462元，彭兆强负担924元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 洪荣锋
代理审判员 冯洁媚
代理审判员 陈纪豪
二〇一三年六月十三日
书 记 员 蔡诗欣