江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第9号
上诉人（原审原告）施京华。
委托代理人施玉生。
被上诉人（原审被告）江苏锦盛园林建设工程有限公司。住所地常州市武进区嘉泽镇厚余西街。
法定代表人谢建新，该公司董事长。
委托代理人史小波，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人施京华与被上诉人江苏锦盛园林建设工程有限公司（以下简称锦盛公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2014）武邹商初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
施京华一审诉称：2012年12月初，施京华挂靠锦盛公司以锦盛公司名义向“天长市铜城文化公园景观工程”进行投标。因投标需缴纳保证金，施京华遂于2012年12月17日向锦盛公司汇款1600000元。后因保证金需求减少，锦盛公司于2013年1月6日退还施京华400000元。在项目投标过程中，因锦盛公司提供虚假投标资料导致该投标项目废标。后锦盛公司于2013年4月7日退还施京华800000元，余款400000元经多次交涉无果，遂诉至法院，要求判令锦盛公司向施京华返还投标保证金400000元，并承担自起诉之日起至实际付款之日止的银行逾期利息，本案诉讼费由锦盛公司负担。
锦盛公司一审辩称：一、根据施京华的诉讼，其是挂靠锦盛公司向第三方进行投标，其为权利义务的承受主体，保证金的收取并非锦盛公司，而是第三方，施京华要求返还保证金应向第三方主张；二、施京华挂靠锦盛公司进行投标，违反建筑法之强制性规定，系违法行为，其保证金被没收是因其违法，所以该违法资金不受法律保护，故请求驳回施京华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月初，施京华看到安徽天长市有关部门发布的“天长市铜城文化公园景观工程”（以下简称铜城景观工程）招标公告后，主动与锦盛公司联系，双方口头商定由施京华挂靠锦盛公司以锦盛公司名义进行投标，双方未签订书面挂靠合同，对各自在挂靠过程中的权利义务也未明确约定。双方在确定挂靠关系之前，施京华和锦盛公司之间无其他任何关系。双方一致确定挂靠关系后，施京华于2012年12月17日通过电子银行向锦盛公司汇款1600000元作为铜城景观工程的投标保证金，并由双方共同制作了标书。后因该工程减少了400000元的投标保证金，锦盛公司于2013年1月6日退还了施京华400000元，实际缴纳保证金1200000元。在投标过程中，因锦盛公司提供虚假投标资料，天长市招标采购管理局于2013年1月31日作出了天招管监[2013]2号文件，认为锦盛公司在参加投标过程中，提供虚假养老保险证明材料，存在弄虚作假行为，违背了投标人诚信约束机制的相关规定，违反了招投标法律规定，扰乱了天长市招标采购市场秩序，对锦盛公司作出了如下处理决定：1、取消锦盛公司在铜城景观工程中标候选人资格。2、没收锦盛公司该项目投标保证金400000元，不予退还。3、停止锦盛公司在天长市招标采购交易中心参加依法必须进行招标项目的投标资格一年。同年2月1日，天长市招标采购交易中心开具出安徽省政府非税收入专用收据一份，没收了锦盛公司的投标保证金400000元。2013年4月7日，锦盛公司退还了施京华800000元。施京华要求锦盛公司返还剩余的400000元保证金未果，起诉至法院。
原审法院经审理认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据双方的举证、质证及庭审陈述，对双方系挂靠经营合同关系、施京华以锦盛公司的名义缴纳投标保证金1200000元、锦盛公司提供虚假投标资料导致被没收投标保证金400000元及锦盛公司实际向施京华退还保证金800000元这一事实予以认定。因建设工程中挂靠经营违反法律的禁止性规定，故双方的挂靠合同应为无效合同。依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。结合本案，虽然双方间并未签订书面的挂靠经营合同，但从建设工程挂靠经营的习惯做法分析，虽然对外是以被挂靠人的名义承包施工，但从建设工程的联系接洽到签订合同，再到具体施工阶段，一般都是由挂靠人具体负责，实际经营施工，被挂靠人一般不直接参与，仅是为挂靠人从取得工程到具体施工及工程款支付过程中提供相应的、必要的书面手续，并从中收取一定的挂靠管理费用。由于本案所涉的400000元系被没收，不属锦盛公司因挂靠经营合同关系而取得的财产，且施京华也无任何证据证明该400000元应由锦盛公司全额返还，故该被没收的400000元保证金锦盛公司不应当返还。但该400000元属施京华在挂靠经营过程中的损失，该损失的赔偿应当按照双方在挂靠经营过程中的过错责任予以确定。本案导致挂靠合同无效是因双方都违反了法律的禁止性规定，故双方均有明显过错。如果全额赔偿，则对被挂靠人明显不公，对挂靠人的违法行为也没有应有的惩戒，还助长了挂靠关系的产生。综合本案实际情况，从有利于营造规范、有序的建筑市场关系，保证建筑工程的质量与安全考虑，该损失由双方各自承担50%较为公平、合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、锦盛公司于判决发生法律效力之日起二十日内向施京华给付人民币200000元及利息（自2014年9月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回施京华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由施京华负担1825元，由锦盛公司负担1825元。
上诉人施京华不服原审判决，向本院提起上诉称：双方对挂靠经营之事实无异议，对本案挂靠经营活动违反相关规定，致使挂靠经营合同无效，施京华也无异议，但对40万元行政处罚款，原审法院认为是在挂靠经营活动中造成的损失之认定不符合本案的事实，故认定40万元的损失是挂靠经营者产生的损失之认定是错误的。理由：40万元是因锦盛公司在工程招标活动中弄虚作假，提供虚假资料，被招标方依据相关规定处以的行政罚款，原审法院在认定合同无效的情况下将该40万元的行政罚款认定为是在挂靠经营活动中的损失，据而依据合同法的相关规定，判决各承担50%的民事责任犯了法律上的逻辑错误，属于一种偷换概念的逻辑错误。施京华认为造成40万元的行政处罚，首先要看是谁的过错所产生的责任，这种责任不同于一般的民事责任，可由过错人按责任大小分担，该案中，造成行政处罚的直接原因是由锦盛公司的主观过错造成的，按照招投标的相关规定，投标方应当提供真实的材料，应对自己所提供的材料真实性负法律责任。实际上锦盛公司在投标中向招标方提供的虚假材料是锦盛公司独立提供的，虚假材料也是锦盛公司一手操作所致，施京华完全不知情，故锦盛公司的行为造成40万元的行政罚款应由其自行承担，原审法院把这种责任分担施京华有悖法律精神，施京华认为这种责任不存在责任的大小，更不存在什么分担。综上，请求二审法院查明事实，界定合同无效损失之承担的民事法律责任方式和行为人所违反行政法律、法规被处以的行政处罚的责任承担原则，撤销原判，依法支持施京华的诉讼请求。
被上诉人锦盛公司答辩称：1、施京华与锦盛公司之间的挂靠经营行为因为涉及到建筑工程施工的挂靠，因违反建筑法的强制性规定，故该挂靠行为是违法行为。违法行为不应当受法律的支持。2、施京华既然决定挂靠锦盛公司进行招投标活动，因招投标而导致的法律后果均应由其自行承担，包括招投标资料的真实性所导致的法律后果。3、本案中，因锦盛公司没有利益收入，招投标所引起的利益均由施京华承担。故因招投标导致的损失按照权利义务一致性原则。即使该行为是合法的，也应由施京华自行承担。锦盛公司之所以没有上诉是因为错过了上诉期。
上诉人施京华为支持其上诉请求，向本院提交天长市千秋大道绿化项目中标公示（网上下载版），证明锦盛公司一贯造假，私刻了武进社保局的公章，在本案所涉的招投标之前的千秋大道招标项目中建造师马文干的养老保险也是造假的，马文干的养老保险不在锦盛公司。
被上诉人锦盛公司对施京华提供的证据经质证认为：1、依据二审法院邮寄送达的限期举证通知书，证据应当在2015年1月4日邮寄送达之后的七天内向法院提交。锦盛公司收到举证期限的通知书是在2015年1月5日，施京华收到举证期限通知书的时间不应晚于2015年1月12日，故该举证已经过了举证期限。2、即使未超过举证期限，该中标公示系书面打印件，不能认定为是书证，不具备真实性。3、即使该中标公示是真实的，也只能说明马文干在2012年时是锦盛公司的建筑师，不能说明所谓的造假问题。4、退一步讲，即使施京华所谓的马文干的社保关系等是虚假的（不在锦盛公司内），那么按照2012年5月31日的中标公示，依据施京华陈述，锦盛公司一贯造假，那么施京华当时就知道了马文干的社保关系是虚假的，在2012年12月份施京华还决定挂靠锦盛公司进行招投标活动，显然施京华是对招投标所产生的不利后果是明知的。所以，锦盛公司在二审时的答辩是和事实相符的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点为：施京华向锦盛公司主张返还保证金是否于法有据。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，施京华以锦盛公司名义进行建筑工程投标，违反了招标投标法、建筑法的强制性规定，施京华与锦盛公司之间的挂靠经营合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。本案中，施京华通过锦盛公司缴纳了保证金，因该保证金并非锦盛公司收取，故锦盛公司未在本案所涉挂靠经营合同中取得财产，不存在向施京华返还的问题。施京华通过锦盛公司缴纳的40万元保证金已被天长市招标采购交易中心没收，故该40万元应为双方履行合同过程中产生的损失。因施京华与锦盛公司口头达成的挂靠经营合同违反法律强制性规定，双方均存在一定的过错，原审法院在综合考量双方过错程度的基础上，双方当事人各半分担损失，并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人施京华的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7300元，由施京华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一五年三月五日
书 记 员 杨 青