江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）通中民终字第0326号 上诉人（原审被告）南通长城建筑安装工程有限公司，住所地通州市金沙镇建设路**。 法定代表人蒋根宝，董事长。 委托代理人王羽、张斌，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）佳力士添加剂（海安）有限公司，，住所地海安县开发区康桥路 法定代表人孙敬章，董事长。 委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。 原审被告王宏陈。 委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。 上诉人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人佳力士添加剂（海安）有限公司（以下简称佳力士公司）、原审被告王宏陈建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2012）安民初字第0196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审经审理查明，2010年4月2日、9月5日、12月30日，佳力士公司与长城公司分别签订三份建设工程施工合同，约定由长城公司承建佳力士公司综合楼、一号车间、仓库、锅炉房等工程。2012年1月9日，佳力士公司为甲方、长城公司为乙方，双方签订协议。协议主要内容如下：一、双方同意在本协议签字生效后即解除双方签订的（综合楼、一号车间、原料仓库、锅炉房、门卫等工程的）建设工程施工合同中和合同外未履行部分，乙方不再继续施工，未完成工程和合同外工程由甲方另行组织人员施工。乙方保证在2012年2月15日前从施工现场撤出施工人员，并将施工设备、机械、材料、工棚等同时撤离结束。……四、乙方在2012年2月15日前将已经施工的工程验收资料（具体以海安质监站要求为准）报送甲方或海安质监站，以便甲方在具备条件时组织工程竣工验收。如乙方不能按照上述时间提供，则甲方有权拒绝工程决算或相应顺延决算，并按照每天10000元（壹万元）计算赔偿甲方经济损失直到乙方提供完整工程验收资料为止。……七、乙方委托陆建国全权代表乙方办理上述事项。王宏陈自愿为乙方履行本协议项下义务提供连带担保，担保期限为两年。如乙方不能履行上述义务，则由担保人承担。协议签订后，佳力士公司按约向长城公司支付300万元，但长城公司迟迟未能按照约定向佳力士公司交付工程验收所需资料。 原审法院认为，佳力士公司、长城公司双方就案涉工程所签订的建设工程施工合同及解除合同的协议，均系当事人真实意思的表示，亦不违反法律规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按约定履行相应的义务。长城公司在协议签订后，未按约定向佳力士公司交付相关的工程验收资料，已构成违约。长城公司辩称相关资料已为佳力士公司所掌控，但未提供证据予以证明，对此辩解意见法院不予采纳。 因长城公司违约造成佳力士公司的损失，长城公司应予赔偿。双方当事人对损失计算方法及标准进行了约定，但长城公司辩称赔偿损失标准过高，但未能提供证据。而佳力士公司提供了审计报告和利息计算清单、工资发放进帐单等补强证据，证明了损失计算方法及标准的合理性。因此，佳力士公司、长城公司对损失计算的方法及标准约定应为确定长城公司向佳力士公司赔偿损失的依据。王宏陈自愿为长城公司履行义务提供连带担保，法院准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决如下：一、长城公司按建筑行业技术规范向佳力士公司提交已完成工程的验收资料。二、长城公司赔偿佳力士公司自2012年2月16日至2012年7月13日损失计人民币149万元，并自2012年7月14日起至提供验收资料之日止按10000元/日赔偿佳力士公司的经济损失。三、王宏陈对长城公司的上述义务承担连带责任。案件受理费18290元，由长城公司负担。 宣判后，长城公司不服，向本院上诉称：1、一审判决第一项违背不告不理原则，且范围不明确。2、一审未认定长城公司已经交付综合楼部分工程验收资料，合同有四分仅认定三份。3、双方解除合同协议中的每天一万元约定明显过高。4、未交付验收资料系佳力士公司不配合拒收造成，且佳力士公司怠于通知长城公司验收工程。5、王宏陈无法对交付资料行为承担连带责任。 佳力士答辩称：1、双方在解除合同协议中约定以海安建设工程质量监督站的要求为准，且工程验收资料范围在建筑施工的技术规范中有明确规定。2、每天一万元赔偿标准是双方经过充分协商，结合佳力士公司投资经营状况，自愿达成解除协议，依法有效，如长城公司认为标准过高显失公平，应当在协议签订一年内提出撤销或变更。且佳力士公司提供财务审计报告等可以证明损失存在且不止于这些损失。3、长城公司认为我方拒收不配合接收资料，但是未提供证据证明，且其可以将资料移交海安建筑工程监督站。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，长城公司提供以下证据：1、两份紧急函（日期为2012年2月14日以及2012年2月16日）以及邮件回寄单一组，证明其两次提交相关资料，但是佳力士公司拒不接收，其无奈只能邮寄送达，并抄送海安县城东镇社会矛盾纠纷调处中心的事实。2、由佳力士公司单位人员钱珍培签收的收条一份以及由双方单位代表签字确认的（2012年2月15日资料交接问题）综合楼所需资料一份以及照片一组，证明长城公司已经于2012年2月15日将自己所有的工程资料移交给佳力士公司，遗缺部分由佳力士公司所控制，长城公司无法取得并移交的事实。3、由南通市通大建设监理有限公司佳力士项目监理部出具的情况说明一份，证明长城公司在2012年2月14日及2012年2月15日到达佳力士公司工地提交资料，但佳力士公司拒不接收的事实。4、录像资料一组（当庭播放），拍摄时间是2012年2月19日中午12：19分，，地点在涉案厂房证明佳力士公司在2012年2月已经在涉案工程中安装相关设备并生产。5、公安行政处罚决定书及送达回证一份，证明佳力士公司辩称的涉案大楼不在使用的说辞并非事实，其主张的利润损失并不存在。 被上诉人佳力士公司发表质证意见称：对证据1两份紧急函邮寄送达的事实没有异议，但紧急函所反映的内容与事实不符，我们并没有拒绝接收资料，事实证明也并没有资料，法庭根据长城公司的要求也到现场勘察，仅仅将资料汇总表作为交付的资料，显然与建设工程施工中的资料要求不相符合。针对毫无事实的措词，我方也及时地给予书面答复，并且对相关人员的通话进行了录音。证据2收条和综合楼所缺资料清单，真实性、关联性、合法性没有异议，在之前的庭审中已经向法庭提供，该资料与竣工验收的资料要求相比还需要完善，但长城公司并没有完成。由于工程验收所需的资料必须是全面和完整的，如有缺少是不可能通过工程验收的，长城公司作为具有一级施工资质的单位，应该知道。相关照片五张所拍摄的地点无法确认，与本案的关联性不认可。由于本案涉及的是资料交付问题，其他问题长城公司通过另案处理。证据3监理公司出具的情况说明与事实不符，就工程交付，佳力士公司在约定的交付期间前后多次书面和口头通知长城公司，但是长城公司确实由于管理原因无法交付资料，法庭也应长城公司申请到现场进行勘察，没有发现现场工地有资料的迹象，所以根本不存在拒绝接收资料和核定工程量的事实。按照双方的协议，即使佳力士公司拒绝接收资料，其也有权向海安县建设工程资料监督站进行资料交付。证据4视频无法确认是涉案工程的项目视频，另外本案涉及到综合楼1号车间和原料仓库、配电房、油炉房等工程，由于相关工程与生产是紧密关联的，仅仅使用其中一部分并不能满足生产的要求，同时本案中纠纷系资料交付问题，而不是工程交付的问题，因此与本案没有关联性。证据5处罚决定书真实性没有异议，我们想减少损失，但是由于涉案房屋没有经过消防验收和竣工验收，不具备正常生产的条件，导致被处罚。该证据反而证明未经竣工验收的房屋是不能投入正常使用的。 佳力士公司提供以下证据：1、佳力士公司从2012年2月2日、2月13日、2月17日和2月27日发给长城公司，要求和提醒长城公司交付资料，确定工程量等信函，这些证据已经在双方建设工程施工合同工程款纠纷一案中向法庭提供，并且经双方质证。2、2012年2月17日、2月18日佳力士添加剂公司的代理人胡志凤与长城公司的录音，按照2012年1月19日协议中所确定的涉案工程的负责人陆建国和长城公司的法律顾问刘鹏，刘鹏也参加过本案的庭审，这份录音能证明在通话的当时要求长城公司交付资料，现场确定工程量的事实。这两份证据已经在双方建设工程施工合同工程款纠纷一案中向法庭提供，并且经双方质证。上述两组证据长城公司的代理人刘鹏是认可的。3、审计报告所依据的财务帐册进行了复制（复印件），就审计报告中所涉及的预付款、原材料款、待摊费用、固定资产、无形资产和递延资产所依据的财务凭证向法庭提交。 长城公司发表质证意见称：1、对于证据1的真实性有异议，长城公司只能确认收到过2012年2月17日的函件。首先，即使佳力士公司提交的函件系真实且长城公司已经收到上述函件，也不能证明长城公司未将相关资料移交给佳力士公司。其次，佳力士公司于2012年2月13日发函中明确了长城公司早在2月10日就开始准备移交相关资料，证明了长城公司确实有过关于移交资料的行为，印证了2月14日和16日的紧急函中移交资料的事实。最后，佳力士提交的多份函中并没有明确移交资料的事，而是谈到的是长城公司和佳力士公司之间确认工程量的相关事宜，与本案无关。2、对于证据2的三性不予认可。即使该证据系真实的，也无法证明长城公司没有移交资料。和陆建国的录音内容是佳力士公司与长城公司之间关于工程量结算的问题，和本案移交资料无关。和刘鹏的录音内容显示长城公司在2012年的2月17日，派人联系过佳力士公司以商议资料移交的事宜，印证了两份紧急函的内容及监理公司的相关证明。3、对于证据3的三性不予认可。该资料是佳力士公司自己所做资料，真实性不予认可，也无法表明佳力士公司遭受的损失或者应得的利润，更不能作为计算损失或者利润的依据。 本院认为，二审中本案争议焦点为：1、双方所约定的资料有无交付，如果未交付，未完成资料交付的责任在哪方；2、案涉协议所约定的资料是否需要由长城公司向佳力士公司移交；3、双方约定的每天一万元的赔偿金是否过高，即是否需要法院依职权调整；4、王宏陈是否承担连带责任。 关于争议焦点1、依法成立的合同对双方均具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方合同约定，长城公司应在2月15日前离场并且向佳力士公司或者海安质检站交付竣工验收资料。根据双方的陈述，2月15日双方组织交接综合楼部分资料，长城公司称因时间原因15日当天无法完成资料全部交接，长城公司遂将剩余资料放在佳力士公司的临时设施内，准备于2月16日举行交接。长城公司提供了2月16日邮寄的函和监理公司出具的说明证明佳力士公司拒收资料。对此本院认为，首先，函件系长城公司单方邮寄，其陈述的事实需要其他证据佐证。监理公司所做的证明也是从长城公司负责人处听说佳力士公司拒绝接受资料，两份证据无法证明长城公司该证明目的。其次，根据合同约定，长城公司应在2月15日就撤场交接资料，其在未完成交接资料的情况下，将资料放在其所称的由佳力士公司控制的临时厂房内，即使该说法成立，也说明其在交接资料中存在重大过失，其在无法按照合同约定的时间交付工程验收资料的情况下既未妥善交付资料，也未在其所称的佳力士拒收的情况下向海安质监站交付或采取其他措施取回资料或向佳力士公司交接竣工资料，故本院依法认定为长城公司未完成资料交付，长城公司在资料交付中存在过失，违背了合同的约定。 关于争议焦点2，佳力士公司要求提供竣工验收资料目的是通过竣工验收，双方一致同意以鉴定房屋安全的形式代替竣工验收资料的交付，现鉴定已经完成，鉴定意见为房屋结构安全。佳力士公司向本院出具书面意见称“其不再坚持要求长城公司继续提供工程施工资料，但不能免除长城公司的保修义务及对工程结构以及基础在工程设计使用寿命期间内的安保责任”。此系当事人对自身民事权益的处分，于法无悖，本院予以准许。 关于争议焦点3，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方就违约金赔偿额进行约定具有相应的法律依据，该条款系双方真实意思表示，对双方具有约束力。根据双方协议的文义来看，长城公司违约需支付损失，应当是违约金条款，违约金条款应当参照佳力士公司的实际损失来确定，如果双方约定明显过高，法院可以调整。佳力士公司对其损失范围提供的证据是其单方委托的审计报告，并且依据审计报告中的预付账款、预付账款原材料、固定资产、无形资产等各项投入金额乘以银行贷款利率得出每天损失超过一万元。长城公司认为一万元是违约金条款，而违约金约定过高，法院应主动调整，佳力士公司认为是赔偿损失条款，不应当予以调整，而且长城公司应在一年内撤销或申请变更。对此，本院认为，首先，该审计是佳力士公司单方委托，而且其以各种资产和原材料的贷款利息计算损失不科学。另外根据佳力士公司代理人庭审陈述，每天一万元损失是由双方根据佳力士公司投入生产后可得利润得出，而实际上佳力士公司何时投入生产，生产后能否盈利均不是由长城公司交付竣工验收资料就能决定，佳力士公司向本院提供的各项损失的计算方法实为运营中企业所产成的损失，而案涉工程并未交付竣工验收资料投入生产，故不能以此为依据计算佳力士公司的损失。且佳力士公司因长城公司延期交付工程验收资料无法使用厂房，也完全可以另行租赁厂房投入生产以减少损失，故佳力士公司对因延期交付工程验收资料所产生损失的扩大也负有一定的过错。虽然佳力士公司目前所提供的证据无法证明其损失范围，但客观上因为长城公司迟延交付竣工验收资料，导致佳力士公司所建厂房等无法投入使用而产生损失，结合案涉工程的造价及建设工程施工合同的利润、长城公司未完成资料交付的过错、佳力士公司未能如期使用厂房的损失及自身的过错，租赁相同方位及规模厂房的租金成本等因素，本院酌定由长城公司赔偿佳力士公司其因延期交付工程验收资料产生的损失200万元。 关于争议焦点4，保证合同依法成立后，被保证人不履行债务的，保证人应当按照保证合同约定的范围、方式和期限承担担保责任。王宏陈系长城公司金沙分公司的负责人，其自愿在长城公司与佳力士公司协议中签字承诺对长城公司的行为提供连带担保，长城公司不履行合同义务时，由王宏陈承担，该行为不违反法律和行政法规所禁止，合法有效，故其应当对长城公司赔偿责任承担连带赔偿责任。现长城公司已无需交付工程验收资料，故王宏陈仅需对长城公司向佳力士公司赔偿200万元承担连带赔偿责任。 综上，一审法院认定事实正确，但适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海安县人民法院（2012）安民初字第0196号民事判决。 二、南通长城建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后30日内赔偿佳力士添加剂（海安）有限公司人民币200万元。 三、王宏陈对南通长城建筑安装工程有限公司的上述义务承担连带赔偿责任。 四、驳回佳力士添加剂（海安）有限公司的其他诉讼请求。 如果南通长城建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18290元，由南通长城建筑安装工程有限公司承担12803元，佳力士添加剂（海安）有限公司承担5487元。二审案件受理费18290元，由南通长城建筑安装工程有限公司承担12803元，佳力士添加剂（海安）有限公司承担5487元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 盛 代理审判员  张峥嵘 代理审判员  刘彩霞 二〇一五年三月二日 书 记 员  施惠惠 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；