河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民再字第71号
再审申请人（一审被告）郑州富港置业有限公司。住所地：郑州航空港区新港路西侧鑫港花园*组*座。
法定代表人陈攀，经理。
委托代理人唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。
再审申请人（一审被告）赵海清，女，汉族，1965年9月16日出生，住郑州市中原区。
委托代理人邓朝华，河南华融律师事务所律师。
委托代理人刘夫，河南华融律师事务所律师。
被申请人（一审原告）河南矿业建设（集团）有限责任公司。住所地：郑州经济技术开发区航海东路****号。
法定代表人秦发彩，董事长。
委托代理人张文宇，河南天基律师事务所律师。
委托代理人王峰，河南天基律师事务所律师。
郑州富港置业有限公司（以下简称富港置业）、赵海清与河南矿业建设（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月23日作出（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书，富港置业向河南省高级人民法院申请再审，该院于2014年4月4日作出（2014）豫法立民申字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。富港置业的委托代理人唐柏莉，赵海清及其委托代理人邓朝华、刘夫，矿业集团的委托代理人张文宇、王峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富港置业、赵海清再审称：1.原审调解书系矿业集团和案外人励明恶意串通、合伙欺骗富港置业的情况下完成的，不是富港置业的真实意思表示，违反了调解的自愿原则。2.因涉案土地的用途为公共租赁住房用地，依据《中华人民共和国招投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方所签订的《建设工程施工合同》未依法进行招投标，系无效合同。而本案一审调解协议内容均在《建设工程施工合同》为有效合同的前提下进行的调解，故调解协议的内容是不合法的，违反了法律的强制性规定，应予撤销。3.涉案工程未经验收合格，尚未具备工程结算条件，矿业集团要求支付工程款没有事实和法律依据。关于向矿业集团赔偿各项损失2050万元和赔偿因终止合同造成的损失1867.96万元，矿业集团必须提交充分证据予以证实。4.富港置业认为其与矿业集团、监理单位三方签字确认的已完工工程款为5370.7872万元，扣除已支付的工程款2002.363万元及因质量问题不应支付的工程款1033.3245万元，其应付工程款为2287.6315万元。
矿业集团答辩称：富港置业主张调解违反自愿原则没有证据证明。证人证言相互矛盾，不能证明其主张。富港置业称因为《建设工程施工合同》无效所以调解协议无效没有法律依据。本案事实清楚，矿业集团为富港置业垫资施工，富港置业拖欠工程款未付，双方自愿调解是基于拖欠工程款的基本事实达成的，并不是基于《建设工程施工合同》。调解协议约定的内容是双方当事人处分自己民事权利的结果，符合法律规定。其与富港置业签订的《建设工程施工合同》包括10栋楼，仅两栋楼（B2#楼、B3#楼）为公寓楼，不能以合同违反法律的强制性规定而认定合同全部无效，即便认定无效也仅能认定公寓楼部分约定无效。对于合同部分无效的处理：1.工程款都应当支付（包括公寓楼和商业用房）。2.矿业集团的停工、窝工损失、利息损失及拖欠商砼材料款产生的损失都是由于富港置业欠付工程款造成的，富港置业应予赔偿。关于双方约定的因拖欠工程款应当承担的违约金问题，B2#楼、B3#楼可以认定约定的违约金无效，其余8栋楼约定的违约金仍然有效。截止一审开庭前（自2012年10月12日至2013年5月12日）共计拖欠七个月。公寓楼部分拖欠工程款5155.0992万元，该部分违约金为51550992×1.5%×7＝5412854.81元。对于该部分违约金，富港置业明知没有任何手续，以后期补办手续的名义将工程发包，存在重大过错，应承担三分之二的损失，为5412854.81元×70%＝3788998.37元。调解书第六项约定的损失是因富港置业和赵海清逾期履行调解书产生的，和合同效力无关。因富港置业和赵海清违反调解书的约定，应当赔偿该损失。
矿业集团2013年1月30日向本院一审起诉请求：矿业集团与富港置业于2012年6月29日签订《建设工程施工合同》，由其承建富港置业发包的建设工程。合同签订后，矿业集团进场施工，后因富港置业未按合同约定支付工程款，2012年9月12日又签订补充协议，赵海清作为合同担保人。现B2﹟、B3﹟公寓楼（12层）已达到竣工验收标准，B5﹟楼、B6﹟楼主体施工至3层结顶，B7﹟楼、B8﹟楼主体完成，B9﹟楼-B12﹟楼正在进行基础垫层施工，总计完成工程量6776万元，富港置业仅支付790万元，拖欠6588万元。请求：1.判令被告富港置业、赵海清支付拖欠工程款6588万元，利息74.27万元；2.判令被告支付窝工损失330万元；3.判令被告支付违约金272万元。
2013年5月13日，矿业集团变更诉讼请求为：判令被告1.支付拖欠工程款83788452.25元；2.支付变更签证工程款1409518.58元；3.支付合同终止赔偿损失1867.96万元：4.退还履约保证金204.2万元；5.支付窝工损失636万元，承担违约金8797787.48元；6.支付拖欠利息241万元（从2012年10月12日暂计至2013年5月12日止）。
富港置业辩称：实欠矿业集团4331万元工程款，富港置业诉称的损失不存在，其要求的违约金高于损失，窝工、利息损失应包括在违约金内。
双方一审达成调解协议：
1.双方共同确认除富港置业方已支付的工程款外，截止本协议签订时拖欠原告工程款8500万元（项目工程完工后，工程总价款以决算为准），并赔偿矿业集团各项损失2050万元，共计10550万元。
2.富港置业、赵海清承诺上述款项分两次支付给矿业集团。
3.首次支付给矿业集团6000万元，富港置业、赵海清保证在2013年9月15日前支付到位。
4.第二次支付给矿业集团4550万元，富港置业、赵海清保证在2013年10月15日前支付到位。
5.富港置业、赵海清同意在2013年10月20日前一次性退还矿业集团缴纳的履约保证金204.2万元。
6.上述款项富港置业、赵海清任何一期款项支付逾期超过本协议约定10日，矿业集团终止与富港置业、赵海清所签订的所有合同或协议，富港置业、赵海清除支付上述款项外，另行赔偿因合同终止而给矿业集团造成的损失1867.96万元。矿业集团向人民法院申请强制执行本调解协议。
7.本案的诉讼费、保全费由富港置业、赵海清承担。
8.复工时间：富港置业、赵海清支付协议第3条约定的款项后15日内组织进场复工，复工时双方对复工和复工费用另行签证；如15日内没有组织进场复工，矿业集团自愿承担20%的工程款（基数9300万元）作为违约金。
9.土地解封：矿业集团同意在富港置业、赵海清支付本协议第3条约定的款项后15日内向法院提出解封申请。
上述协议合法有效，本院予以确认。
案件受理费405014元，补交案件受理费254225元，减半收取329620元，保全费5000元，由富港置业、赵海清负担。
富港置业再审中提交的证据有：
第一组证据：证明一审调解书违反富港置业的真实意思表示，是矿业集团和案外人励明恶意串通做局的结果，应依法撤销。
1.2013年12月16日中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公正文书一份。（系复印件）
证明香港必利安投资有限公司（下称必利安公司）早在2001年1月12日就已经撤销解散。案外人励明以根本不存在的必利安公司于2012年以后即2013年8月12日骗取申请人签订投资额高达2亿元的投资意向书。
矿业集团的质证意见是该份证据没有原件，对真实性有异议。
本院认为该份证据没有原件，矿业集团亦不认可，且与本案没有关联性，不予采信。
2.证人汤某、罗某、孟某于2013年10月19日三人书面证明材料两份。
证明矿业集团的法定代表人秦发彩和该公司代理律师张文宇及该公司另外两人于2013年8月30日前往珠海与案外人励明见面做交易。励明亲口告诉证人汤某其正在与矿业集团的秦发彩做一笔交易，并且很快可以赚到上千万的好处费。矿业集团的代理律师张文宇在8月30日之前（即2013年7月）曾去过珠海并且由证人汤某、罗某一起接待过。
3.2013年11月28日由广东深金牛律师事务所安邦国律师分别向证人汤某、罗某、孟某三人做的调查笔录三份。
证明2013年7月份张文宇曾去珠海见过案外人励明，这次见面的目的是张文宇与励明在谈一笔生意，两人可以因这笔生意各自挣得100万元。2013年8月底矿业集团的法定代表秦发彩、张文宇等四人去珠海见过案外人励明，其正在与矿业集团的秦发彩做一笔交易，并且很快可以赚到上千万的好处费。赵海清被励明、张文宇及秦发彩合伙所骗。
4.2014年3月12日证人汤某、罗某、孟某三人亲自从珠海来到河南省高级法院接受省院法官的询问笔录一份，共10页。
证明其书面证明材料和调查笔录及到庭证明的内容都是一致的。
矿业集团对于上述2-4份证据的质证意见是，汤某、罗某、孟某三名证人明显存在合谋，证言相互矛盾，不应采信。
本院认为第2-4份证据均系证人证言和对证人的调查笔录，不能证明与本案具有关联性，不予采信。
5.2013年8月12日必利安公司与富港置业签订的投资意向书一份及励明为必利安公司董事长的名片一份。
证明案外人励明以必利安公司董事长的身份，以该公司名义融资2亿元的唯一条件就是要求富港置业与矿业集团达成涉案工程款的还款协议、和解协议。
矿业集团认为该份证据与本案无关。
本院认为该份证据仅为投资意向，不能证明实际履行，与本案没有关联性，不予采信。
6.朱盛亮与励明股权转让款纠纷一案的网络材料一份。
证明矿业集团的代理人张文宇在另一案件中曾是励明的代理人。
矿业集团认为该份证据与本案无关。
本院认为该份证据与本案没有关联性，不予采信。
第二组证据：证明本案诉争工程所占土地的用途为公共租赁住房用地。公共租赁住房建设工程是必须进行招标投标的建设工程项目，但未依法进行招投标，应为无效合同。双方依据无效合同签订的涉案调解协议违反法律规定，应予撤销。
1.2012年12月27日中牟县国土资源局、郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（牟国土交易告字[2012]159号）一份。（来源于网络打印）
2.2013年1月24日中牟县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示牟出让成交[2012]157号一份。（来源于网络打印）
3.2013年2月28日国有建设用地使用权出让合同一份。
对于第1-3份证据，矿业集团的质证意见是，网上打印的材料无法核对其真实性，土地出让合同与本案无关，合同有效与否与本案的调解书是否违法没有因果关系。
本院认为，国有建设用地使用权出让合同系本案建设工程所涉土地，该份合同真实、合法，且与本案具有关联性，予以采信。
4.郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）发展改革局下发郑综保发改〔2012〕299号关于港城793公共租赁房建设项目可行性研究报告的批复。
5.港城793公共租赁房地字第1401002013490033《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》。
矿业集团对于第4-5份证据的质证意见是对立项批文的意见是与本案没有关联性，批文也证明工程为商业用房；《建设用地规划许可证》、《土地证》为复印件，与本案无关，不予质证。
本院认为，第4-5份证据证据客观真实，且与本案具有关联性，证明涉案土地性质，予以采信。
第三组证据：证明涉案工程尚未具备工程结算的条件，矿业集团要求支付工程款的请求没有事实和法律依据。
1.2014年8月14日河南省建筑工程质量检测试验中心站有限公司出具的检测报告一份。
证明由矿业集团施工建设的B5#楼质量不合格，已严重影响建筑安全。故涉案工程质量是不合格的，根据法律规定只有在经过矿业集团将不合格工程修复后，并且经过验收合格，其才有向富港置业要求支付工程款的权利。
2.2014年6月17日河南省郑州市黄河公证处出具的公证书一份。
证明由矿业集团施工建设的涉案工程存在大量的已开始但未完成的工程，所以涉案工程的工程量是不确定的。
对于第三组证据，矿业集团的质证意见是，检测报告系富港置业单独委托，不能反映全面事实，与调解书是否自愿合法无关。公证书与本案无关，不能反映全部事实，恰恰证明了矿业集团施工的事实。
本院认为，2013年元月矿业集团已经停工，2014年6月由第三方进场施工。2014年8月8日河南省建筑工程质量检测试验中心站有限公司现场检测出的工程质量问题不能证明与本案矿业集团施工的工程具有关联性，不予采信。关于河南省郑州市黄河公证处2014年6月17日出具的公证书，证明涉案工程未完工，予以采信。
经再审审理查明：
1.关于本案工程施工合同的签订情况。2012年6月29日，富港置业与矿业集团签订《建设工程施工合同》一份，发包人为富港置业，承包人为矿业集团。合同约定由矿业集团承建富港置业港城793项目（B2﹟、B3﹟、B5﹟-B12﹟楼、地下车库），总建筑面积约95200㎡，其中包括单独地下车库面积15600㎡。开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2012年12月27日，工期180日。工程款支付暂按1300元∕㎡计算。合同总价款：123760000元。2012年9月12日双方签订《施工补充协议》。主要约定：原合同协议书中的第三条合同工期变更为210天。原合同协议书中的第五条合同价款变更为：…公寓楼及商业用房部分暂按1800/㎡估价计算，地下汽车库部分暂按2500/㎡估价计算。…B2﹟、B3﹟、B5﹟-B12﹟楼、地下车库总建筑面积约98900㎡，其中地下车库15600㎡。合同总价款暂定188940000元。原合同中的专用条款第26条变更为：在建工程承包人垫付资金施工至工程主体完成，主体完成后发包人在7日内付清已完成工程款项，主体工程以后的工程进度款支付仍按原合同条款执行。若发包方在7日未付清款项，并每月（不足一个月者按一个月计）按应付工程款的1.5%支付承包人违约金，承担由此增加的费用和工期延误，并支付承包人窝工损失三万元∕天。同时承包人有权以在建工程优先受偿，且暂时未开工的工程不开工。并约定了担保条款：为保证主合同及本协议的履行，赵海清愿意对主合同及本协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。原合同的专用条款第47.1.1条变更为：工程造价计价依据：《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》及其现行配套的综合解释和计价管理办法、施工图纸、工程变更、现场签证、材料差价。双方约定：按上述计价办法计算的工程造价作为最终结算价，不再优惠。
2.关于涉案工程房屋性质的构成。2012年11月29日郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）发展改革局下发郑综保发改〔2012〕299号关于港城793公共租赁房建设项目可行性研究报告的批复载明：港城793总建筑面积145290.3平方米，地上总建筑面积114478.3平方米，地下建筑面积30812平方米。其中公共租赁房建筑面积65653.65平方米，社区公共服务用房建筑面积8764.25平方米，商业用房建筑面积40060.4平方米。该项目主要建设公共租赁房、社区公共服务用房、商业用房等，同时建设停车位、绿化、配电等配套设施。
2013年6月5日，郑州新郑综合保税区（郑州航空港）国土规划局为富港置业的涉案港城793公共租赁房项目颁发地字第4101002013490033号建设用地规划许可证，用地性质为居住用地（公共租赁住房），用地面积为40607.99平方米。2013年7月16日富港置业取得涉案工程的牟国用（2013）第123号国有土地使用证，地类（用途）：居住（公共租赁住房），使用权面积：40607.99平方米。2013年7月16日中牟县人民政府颁发的《国有土地使用证》显示土地用途为居住（公共租赁住房）。
根据现场勘验，涉案工程共10栋楼，其中2栋楼（B2#楼、B3#楼）为12层，1-2层为非居住用房，3-12层均为单间居住用房（包括一个卫生间）。其余8栋楼均为框架结构的3层或4层非居住用房。
3.关于本案施工合同的履行。涉案工程2012年7月1日开工，2012年10月12日出现停工，2013年1月4日正式停工。因停工当时双方未对实际施工量进行确认，2014年6月又有第三方进场施工，矿业集团当时施工的进度已经被覆盖，停工现场已不复存在。现在工程已接近完工。
本院再审认为：
（一）原审调解协议不违背自愿原则，但内容违反法律强制性规定，应予撤销。
富港置业再审称一审调解违反自愿原则，提供证人证言及相关调查笔录予以证实。但证人证言之间相互矛盾，且与本案没有关联性，不能证明一审调解时违反了富港置业的真实意思，故富港置业的该项再审理由不能成立，不予支持。
富港置业再审称一审调解违反法律规定，因双方签订的《建设工程施工合同》未依法进行招投标，系无效合同，而本案的调解协议是在《建设工程施工合同》有效的前提下签订的，故调解协议的内容亦不合法，违反了法律的强制性规定，应予撤销。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其中第一项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。本案建设施工用地的性质为公共租赁住房用地，所建工程系公用事业等关系社会公共利益的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》的规定是必须进行招标建设的项目。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应为无效。本案中的建设工程土地性质为公共租赁租房用地，该建筑工程系必须进行招标而未依法进行招标，故双方所签《建设工程施工合同》及《施工补充协议》应为无效，合同约定的违约金亦为无效。矿业集团一审变更诉讼请求的第三项为请求判令支付合同终止赔偿损失1867.96万元，结合矿业集团的起诉状、一审时在庭审中的陈述及其提交的证据目录和其在省高院的答辩意见，该项损失的计算来源于双方签订《建设工程施工合同》中关于违约责任的约定，其中专用条款47.7.8约定：“如因发包人原因而导致本合同终止的，在认定发包人应支付给承包人款项时……，发包人应按承包人已完成工程量的120%向承包人支付合同款”。在本案一审调解时，调解书第六项亦约定了1867.96万元合同终止的损失赔偿，该项损失实质上是双方关于违约金的约定。由此可见，本案一审调解协议是在《建设工程施工合同》有效的前提下达成的，富港置业再审称调解协议的内容违反了法律的强制性规定，应予撤销的理由成立，予以支持。
（二）涉案工程款应认定为8500万元及利息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于本案应付工程款的数额因停工时双方未对实际施工量进行确认，当时的施工状态现在已经无法查明，就双方提交的现有证据材料，亦无法对矿业集团完工的工程量进行鉴定。综合一审矿业集团请求支付工程款共计为85197970.83元。富港置业一审提交的工程预算书显示工程总造价为73475806元。本案一审调解时，2013年5月21日双方特别授权的委托代理人签字，达成调解协议，确认富港置业拖欠矿业集团工程款8500万元。2013年8月21日矿业集团、富港置业和赵海清签字盖章达成调解协议，确认除富港置业已支付工程款外，截止调解协议签订时拖欠矿业集团工程款8500万元。双方在前后两次签订的调解协议均认可拖欠工程款8500万元，该数额系双方就矿业集团已完工的工程量协商一致予以确认的结果。综合一审时双方的意见，因本案工程矿业集团施工的状况已不存在，又无法进行鉴定造价，以一审调解时双方最终确认的8500万元做为本案应付工程款较为适宜。
本案中，富港置业欠付工程款的数额为8500万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第一款第（三）项的规定，对于欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付。本案中，涉案工程未竣工验收，工程款也未结算，考虑到矿业集团系守约方，富港置业迟迟未支付工程款，故对利息应按同期同类贷款利率从当事人起诉之日起计算，即从2013年1月30日矿业集团起诉时计算，至还款之日止。
（三）关于损失部分，矿业集团诉请的窝工损失636万元予以支持，合同终止赔偿损失1867.96万元和违约金8797787.48元不予支持。
矿业集团一审变更诉讼请求主张窝工损失636万元。富港置业未按合同约定的工程节点支付工程款，导致工程出现停工，矿业集团的损失是客观存在的，应包括欠付工程款的利息损失和窝工损失。涉案工程2012年10月12日出现停工，至2013年5月13日矿业集团起诉变更诉讼请求时窝工时间已达7个月之久，参照《施工补充协议》约定：窝工损失三万元∕天，故对矿业集团诉请的窝工损失636万元应予支持。
关于矿业集团诉请的合同终止赔偿损失1867.96万元。结合矿业集团的起诉状和一审时在庭审中的陈述及其提交的证据目录和其在省高院的答辩意见，该1867.96万元款项的计算来源于双方在《建设工程施工合同》专有条款47.7.8条的约定，而该条款正是47.7关于违约责任项下约定，调解协议中1867.96万元损失赔偿系合同终止时违约责任的约定。《建设工程施工合同》专用条款47.7.8条约定，如因发包人原因而导致本合同终止的，在认定发包人应支付给承包人款项时，应包括由于承包人提前终止采购、施工和劳动合同等损失的费用，发包人应按承包人已完成工程量的120%向承包人支付合同款。因双方签订的合同无效，矿业集团诉请1867.96万元损失和违约金8797787.48元不应支持。
（四）履约保证金204.2万元应予返还。
富港置业向矿业集团收取的204.2万元履约保证金，因合同无效，应予返还。富港置业对此亦无异议。
（五）赵海清不应对涉案款项承担连带保证责任。
《施工补充协议》第四条担保条款约定：为保证主合同及本协议的履行，赵海清愿意对主合同及本协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。因涉案建筑工程系必须进行招标而未依法进行招标，故双方所签《建设工程施工合同》及《施工补充协议》应为无效。主合同无效，担保合同亦应无效。故本案中赵海清不应对主合同补充协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。
综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）郑民三初字第21-1号民事调解书；
二、郑州富港置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南矿业建设（集团）有限责任公司工程款8500万元及利息（自2013年1月30日起至还款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）、窝工损失636万元；
三、郑州富港置业有限公司在本判决生效后十日内退还河南矿业建设（集团）有限责任公司缴纳的履约保证金204.2万元；
四、驳回河南矿业建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费659239元，河南矿业建设（集团）有限责任公司负担52739元，富港置业负担606500元，保全费5000元，由郑州富港置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陈 元
审判员 范艳红
审判员 芦 祎
二〇一七年六月三十日
书记员 冯若梅