湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终704号
上诉人(原审原告)耒阳市华宇置业有限公司。
法定代表人张金生，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）伍荣华。
委托代理人伍丽娟，耒阳市法律援助中心律师。
委托代理人颜柏林。
上诉人耒阳市华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人伍荣华确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2016)湘0481民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人华宇公司的法定代表人张金生、被上诉人伍荣华及其委托代理人伍丽娟、颜柏林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告华宇公司的公司类型为有限责任公司,经营范围为房地产开发、销售。原告华宇公司为开发建设位于耒阳市神农路湘南大市场东侧的“锦绣钱城”房地产项目，组建了“锦绣钱城”项目部，由刘金平担任项目部经理，谢廷必担任项目部副经理。原告华宇公司没有就“锦绣钱城”房地产项目的开发建设与有资质的建筑施工法人企业签订建筑施工承包合同，至今也无任何有资质的建筑施工法人企业进场施工。在此情况下，原告华宇公司的“锦绣钱城”项目部经理刘金平、副经理谢廷必于2015年2月6日代表“锦绣钱城”项目部与案外人谢培青签订了《建筑工程施工劳务分包合同》。2015年4月17日起，谢培青组织被告伍荣华、尹文桂、尹扬国、彭春明等人在“锦绣钱城”项目工地从事地下桩基的破桩工作。工资标准实行计件制，即360元/平方米，由被告伍荣华等四人平分。2015年8月8日，被告伍荣华在“锦绣钱城”项目工地使用化学药品破桩工作过程中，眼睛受伤致残。被告伍荣华受伤后，前期治疗费用及相关费用由原告华宇公司的“锦绣钱城”项目部支付。被告伍荣华于2015年10月28日向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告伍荣华与原告华宇公司之间存在劳动关系。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月18日作出耒劳人仲案字（2015）第55号仲裁裁决书，确认被告伍荣华与原告华宇公司之间存在事实劳动关系。原告华宇公司不服仲裁裁决，酿成纠纷，诉至法院。
原审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。确认劳动关系是否存在，应当符合劳动关系的构成要件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告华宇公司是依法登记成立的有限责任公司，具有当然的用工资格，被告伍荣华是适格的劳动者。原告华宇公司没有就“锦绣钱城”房地产项目的开发建设与有资质的建筑施工法人企业签订建筑施工承包合同，并由有资质的建筑施工法人企业进场施工，而是由原告华宇公司所组建的“锦绣钱城”项目部将涉案工程的劳务分包给没有施工资质的案外人谢培青，由“锦绣钱城”项目部直接组织“锦绣钱城”房地产建设工程的施工。“锦绣钱城”项目部是原告华宇公司组建的内部机构，其行为是一种代表行为，即代表原告华宇公司组织“锦绣钱城”房地产建设工程的施工。在此种情况下，建设工程的施工成果就会由原告华宇公司直接享有。因此，被告伍荣华虽然是受案外人谢培青雇佣到原告华宇公司房地产工程工地工作，但是被告伍荣华的工作是原告华宇公司业务的组成部分。案外人谢培青是不具备用工主体资格的自然人，原告华宇公司具有用工主体资格。对案外人谢培青在涉案房地产工程中招用的劳动者，仍应由具备用工主体资格的发包方即原告华宇公司承担用工主体责任。故应确认原告华宇公司与被告伍荣华存在事实劳动关系。原告华宇公司请求确认与被告伍荣华之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，与法律规定不符，不予支持。被告伍荣华要求确认与原告华宇公司存在事实劳动关系的仲裁请求，符合法律规定，予以支持。原告华宇公司以《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条的规定，主张原告华宇公司与被告伍荣华之间不存在劳动关系。该条规定是指在建设单位将工程合法发包给承包人的情况下，实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不存在劳动关系。而原告华宇公司作为建设单位并没有将工程发包给有资质的建筑施工法人企业，不具备适用该条规定的前提条件，故对原告华宇公司的主张不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第一条、第二条、第四条之规定，判决：一、驳回原告耒阳市华宇置业有限公司要求确认与被告伍荣华之间不存在事实劳动关系的诉讼请求；二、确认被告伍荣华与原告耒阳市华宇置业有限公司之间存在事实劳动关系。本案案件受理费予以免交。
宣判后，原审原告华宇公司不服，向本院提起上诉称，上诉人“锦绣钱城”房地产开发经营项目承包人刘金平、谢廷必把涉案工程项目建筑劳务施工擅自以个人名义承包给实际施工人谢培青，谢培青招用的雇员在工作中造成的损害应由其雇主谢培青承担。上诉人华宇公司作为发包人，与被上诉人伍荣华之间不存在劳动合同关系，也不存在雇佣关系，原审认定上诉人华宇公司与被上诉人伍荣华之间存在事实劳动关系错误，且遗漏了必须共同参加诉讼的当事人谢培青，请求二审法院发回重审或在查清事实后改判。
被上诉人伍荣华口头答辩称，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人华宇公司在开庭时当庭提交了三份领条，以证明其与谢培青是劳动合同关系，跟被上诉人伍荣华之间不存在劳动关系。
上述证据经庭审质证，被上诉人伍荣华对上诉人华宇公司当庭提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为领条上是否为谢培青本人签名无法核实，收款注明是工资跟领条上的字不是一个人签的，且具体支付哪笔工程款项无法查实，不能达到其证明目的。
对上诉人华宇公司提交的证据，本院认为，上诉人提交的领条不能证明其与谢培青之间是劳动关系，也不能证明其与伍荣华之间是否存在劳动关系，故对上诉人提交的证据，本院不予采信。
经审理查明，原审查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人华宇公司“锦绣钱城”项目部经理刘金平、副经理谢廷必于2015年2月6日代表“锦绣钱城”项目部与案外人谢培青签订《建筑工程施工劳务分包合同》，被上诉人伍荣华系谢培青招用在上诉人华宇公司“锦绣钱城”项目工地从事地下桩基的破桩工作，而谢培青并不具备建筑施工资质，也不具备相应用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。”被上诉人伍荣华虽不受上诉人华宇公司的各项劳动规章制度的约束及华宇公司的管理，双方之间不存在事实劳动关系，但华宇公司将业务发包给不具务用工主体资格的谢培青，上诉人华宇公司应承担被上诉人伍荣华的用工主体责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初178号民事判决；
二、上诉人耒阳市华宇置业有限公司承担被上诉人伍荣华的用工主体责任。
本案一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 龙 娟
审判员 肖琳芳
二〇一六年七月二十八日
书记员 唐简单