广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秀民初字第323号
原告F公司
被告X公司
被告N学校
原告F公司与被告X公司、N学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月19日立案受理后，依法适用简易程序公开审理。应被告N学校申请，本院于2013年4月11日裁定本案转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，分别于2013年6月4日、6月14日公开开庭审理本案，原告F公司法定代表人、委托代理人以及被告X公司委托代理人、被告N学校委托代理人到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告共同申请90日的期间进行庭外和解但未能形成合意，本案现已审理终结。
原告F公司诉称：2007年年初，原告以包工包料的形式承建了二被告共同开发建设的N学校Y校区A、B宿舍楼及食堂工程。2008年4月，该工程竣工，经双方与评估机构审定，工程造价为8390.2万元。但被告X公司仅部分支付，截至2011年10月10日仍拖欠工程款3476.714万元，原告故诉讼要求二被告支付欠付工程款3476.714万元及自2011年10月11日起按照3万元／日计算的违约金。诉讼过程中，原告以经核对后欠付的工程款为1111.47万元且违约金的计算应以合同约定的工程竣工结算款的每日万分之四为依据为由变更及增加诉讼请求为：1、二被告支付欠付工程款1111.47万元并支付自工程交付使用之次日即2008年5月1日起按照银行3-5年期贷款利率计算的利息；2、二被告支付自2008年5月1日起按照33560.8元／日计算的违约金；3、二被告支付800万元履约定金按照年限12%计算的利息及迟延返还的按照3万元／日计算的违约金共计95万元。
原告提交如下证据：1、2007年1月21日，原告与被告X公司签订的《N学校Y校区学生食堂、宿舍土建、安装工程承包协议意向书》及原告与二被告签订的《建设工程施工合同》，以证明对双方权利义务的约定；2、被告X公司分别于2009年4月10日、2011年10月11日向原告出具的《承诺书》，以证明被告X公司对欠付工程款数额的确认及对逾期支付违约金计算方法的约定；3、被告X公司于2012年5月10日向被告N学校提交的《报告》，以证明原告向被告N学校主张权利的事实；4、原告于2007年1月23日转款800万元予被告X公司的《电汇凭证》及被告X公司于2007年6月14日转款800万元予原告的《转账业务凭证》，以证明被告X公司逾期退还原告800万元履约定金；5、被告X公司于2010年1月8日向原告出具的《借据》、原告于2010年1月8日转款300万元予被告X公司的《进账单》以及被告X公司于2010年2月8日、5月11日分别转款200万元、100万元予原告的《转账业务凭证》，以证明该笔300万元转款系被告X公司向原告返还借款而非支付涉讼工程款；6、被告X公司于2011年12月1日、2012年3月23日、11月21日向被告N学校提交的《请示》及《报告》，以证明原告持续以被告X公司名义向被告N学校主张权利；7、桂林市建设规划委员会市规建阅（2009）82号《N学校Y校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款问题协调会议纪要》，以证明桂林市建设规划委员会就涉讼建设工程组织各方协调并形成意见；8、原告于2007年4月5日、4月9日、4月11日、7月4日以及2008年5月20日将被告X公司分别于当日转入原告账户的共计1080万元款项转出的《凭据》及被告X公司的《函件》，以证明被告X公司借用原告账户转款，该1080万元非被告X公司向原告支付的工程款。
被告X公司辩称：首先，涉讼工程建设项目属于必须进行招标的关系公众安全的公用事业项目，而原告与二被告在涉讼工程建设项目招投标之前即已签订建设工程施工合同并实际施工，故原告与二被告间的建设工程施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。其次，被告X公司已支付原告工程款8615.7332万元，已超出结算价款，故不存在工程款的欠付，仅可能欠付小部分违约金；同时，原告据无效合同对违约金的约定主张违约金的支付无法律依据，且违约金的计算方法约定过高，应予降低。再次，800万元履约保证金系被告X公司向原告的借款，属于借款法律关系，不属于本案的审理范围，并且原告主张该笔借款之利息损失已超出法定诉讼时效，应予驳回。综上，被告X公司仅可能欠付原告部分违约金，且被告N学校作为涉讼建设工程项目的共同建设方，应与被告X公司承担共同责任。
被告X公司提交如下证据：1、二被告于2007年1月16日签订的《关于合作建设N学校Y校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》以及《关于合作经营N学校Y校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》，以证明涉讼工程系二被告的合作建设经营项目；2、桂林市建设工程招标站于2007年5月14日登记的《中标通知书》，以证明涉讼工程签订施工合同在前、进行招投标在后；3、桂林市友诚建设工程造价咨询有限责任公司于2009年1月15日编制的《N学校Y校区学生宿舍A区（A1-A4）、B区（B1-B4）及食堂工程竣工结算编制项目》，以证明涉讼工程已经结算；4、被告X公司制作的向原告支付工程款的《付款明细表》及相应付款凭证，以证明被告X公司共向原告支付工程款10078.7332万元；5、桂林市建设规划委员会市建规阅（2009）113号《关于N学校Y校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款等问题再次协调会会议纪要》，以证明被告N学校系涉讼工程的投资主体。
被告N学校辩称：首先，三方签订的施工合同系登记备案合同，招标程序的瑕疵不影响合同的效力，该合同系讼争工程价款结算和支付的依据。其次，被告N学校仅是形式上的发包人，三方合同中对资金来源“由X公司投资”以及“本工程由桂林星州置业公司与承包人直接办理工程结算手续”的约定以及原告从未向被告N学校主张工程款的给付均已表明原告对被告N学校非讼争工程款给付义务人的明知及认可，故讼争工程款项的给付义务人为被告X公司。再次，被告X公司已向原告支付工程款8615.7332万元，原告称其中1335万元系违约金的支付与其二者对违约金的支付方式须以现金支付的约定不符，故被告X公司所支付的全部款项均应为工程款，其数额已超出工程结算价款，因此不存在工程款的欠付。另，800万元履约定金的实质系借款，原告应另案主张。综上，被告N学校非讼争工程款的支付主体，请求判决驳回原告对被告N学校的诉讼请求。
被告N学校提交如下证据：1、同被告X公司证据1，以证明涉讼工程系被告X公司出资开发，被告X公司系支付讼争工程款的当然义务人；2、原告与二被告于2007年1月21日签订的《建设工程施工合同》，以证明讼争工程价款的支付义务人系被告X公司；3、同原告证据7，以证明讼争工程价款的支付义务人系被告X公司；4、被告N学校向原告支付工程款的《付款明细表》及相应付款凭证，以证明被告N学校已代被告X公司向原告支付工程款1928.7332万元。
经过庭审质证，原告与二被告对各方证据的真实性均无异议。经过综合认证，其中被告X公司借用原告账户转款予他人的1080万元款项非讼争工程价款的给付，与本案无关联性，；其余证据的真实性本院予以确认，其证明力在本院认为部分予以综合阐述。
综合全案有效证据，本院确认如下法律事实：2007年1月21日，被告X公司作为发包方（甲方）与原告F公司作为承包方（乙方）签订《N学校Y校区学生食堂、宿舍土建、安装工程承包协议意向书》，约定（节录）“一、1、工程名称：N学校Y校区学生食堂、宿舍工程；一、3、工程内容：食堂、A区宿舍楼、B区宿舍楼；二、工程承包范围：所有土建、室内水电安装，消防工程；五、价款：1、工程实行包工包料的承包方式，暂定工程造价为人民币5仟5佰万元人民币整，最终造价以双方审定的施工图结算加施工签证为准；十四、其他：4、乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金，甲方按学生宿舍、食堂现在开工的栋号乙方在完成结构封顶后5天内甲方退还履约定金并按年息12%支付利息。在施工过程中甲方或建设单位的原因影响到乙方施工，乙方从借款之日起120天内，甲方必须退还乙方的借贷款项。如乙方拖延还款按每日3万元人民币支付滞纳金给乙方。……”。同日，二被告共同作为发包人与原告F公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定（节录）”第一部分协议书第一条工程概况工程内容：A区宿舍楼、B区宿舍楼、食堂资金来源：由X公司投资第二条工程承包范围承包范围：所有土建、室内水电安装、消防工程第五条合同价款金额（大写）：暂定柒仟贰佰叁拾玖万伍仟玖佰伍拾叁元（人民币）￥：72395953.00元。第二部分通用条款九、竣工验收与结算33.竣工结算33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。十、违约、索赔和争议35.1发包人违约。当发生下列情况时：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款六、合同价款与支付26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程：乙方施工到地面正负零时，甲方按乙方完成的工程量拨付工程进度表计的90%工程款；以后按每月完成的工程量表计拨付90%工程款。以此类推，乙方将已完成工程量按各楼层编制预算书（附计算书）报监理，监理在五个工作日内审核完毕后报甲方，甲方在五个工作日审定后拨付款。余结算款3%作为工程保修金。十、违约、索赔和争议35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定支付竣工结算款，由发包人承担合同价款每天万分之四的违约金给承包人……“。2007年2月，涉讼建设工程开工。
2007年5月11日，桂林市建设工程招标站向建设单位被告N学校及被告X公司发出《中标通知书》，确定“F公司为中标单位，中标总造价为人民币72395953元”。2008年4月，涉讼建设工程竣工；竣工次月，该工程交付被告N学校使用。
2009年1月15日，桂林市友诚建设工程造价咨询有限责任公司接受被告X公司的委托，对涉讼建设工程作出结算审核意见，结算审核造价为83901477.92元。该结算审核意见获被告X公司与原告F公司确认。截至2009年1月24日，被告X公司向原告支付工程款5352万元。
2009年4月10日，被告X公司向原告出具了内容为（节录）“F公司：贵公司承建我司投资N学校Y校区学生公寓及食堂工程施工，经双方及友诚事务所共同审核，确认工程总造价为人民币捌仟叁佰玖拾万零贰仟元（￥8390.2万元），之前我司已支付贵公司工程款人民币伍仟叁佰伍拾万元（￥5350万元），剩余工程款为人民币叁仟零肆拾万零贰仟元（￥3040.2万元），扣除合同约定保修金人民币贰佰伍拾壹万柒仟元（￥251.7万元）后应付贵公司工程款人民币贰仟柒佰捌拾捌万伍仟元（￥2788.5万元）。因我公司自身原因，目前尚无法支付此笔工程款，特对贵公司承诺分三批支付：……。以上款项作为工程款转账支付，每笔支付后贵公司需开具有效的税务发票。在此期间因我方拖欠贵公司工程款数额巨大，直接影响了贵方正常的生产经营，因此我方自愿认可从2009年4月10日起每天承诺赔付给贵公司违约金人民币叁万柒仟贰佰元（￥3.72万元），如中途我方按约定时间支付了贵方的工程款，即按总欠款的比例相应减少违约金，……。超出约定时间的违约金每天递增30%，以次类推（每一批款项先付足违约金，剩余部分抵付工程款）。违约金支付全部用现金方式，不需贵公司提供任何税务票据，若需补税则由我司自行解决”的《承诺书》。
2009年7月17日，桂林市建设规划委员会就涉讼建设工程拖欠工程款问题组织原告与二被告协调并于2009年7月21日形成市规建阅（2009）82号《N学校Y校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款问题协调会议纪要》，要求“……X公司出具授权委托书给N学校，授权N学校在X公司拖欠市F公司工程款数额内，把N学校每年应支付给X公司的房租直接转入市F公司账户，今年九月开学收集租金后支付第一笔，直到清偿完拖欠的工程款……”。2009年9月28日，桂林市建设规划委员会再次就涉讼建设工程增加工程部分的结算及工程款的拖欠组织各方召开协调会并于次日形成市规建阅（2009）113号《关于N学校Y校区学生公寓和食堂项目拖欠工程款等问题再次协调会会议纪要》，要求（节录）“按照X公司2009年4月10日给市F公司的付款承诺书，X公司必须于2009年10月底前把承诺的第一批工程款全部付清给市F公司，其余批次工程款仍按原承诺执行”。
2011年10月11日，被告X公司再次向原告出具了内容为（节录）“经贵公司再次与我方结账清算，截止到2011年10月10日我司尚欠贵公司承建我公司投资的N学校Y校区学生公寓及食堂工程款2998.255万元，防水保修金41.945万元（注：防水尚有一年保修期），因上述款项多次超期未支付给贵公司而产生尚有违约金436.514万元，合计欠款为3476.714万元，因已多次违约不能按时支付上述款项给贵公司，我公司自愿从即日起支付给贵公司违约金人民币每天伍万元，以此类推，所有产生的违约金均以现金方式转存到贵公司指定账户，由我方负责另行缴纳税费；并同时承诺分别在：……；每支付完1000万元后则少支付给贵公司的违约金减少每天17000元，支付够2000万元后，剩余的款项我公司在一年内全部支付完毕，在此期间每天按税后16000元支付给贵公司作为违约金，违约金满三个月支付一次，若不能按期支付，违约金每天增加到24000元，……。”的《承诺书》。
2009年8月6日至2012年1月21日期间，被告X公司向原告付款1335万元；2009年8月28日至2010年12月28日期间，被告N学校受被告X公司委托向原告付款1928.7332万元，原告确认系对工程款的支付。
2012年11月8日，被告X公司为甲方与原告F公司为乙方签订《补充协议》，约定（节录）“甲方应尽量想办法在2012年12月底前支付尚欠的乙方工程款3476.714万元和赔付其欠款违约金”。
同时查明：2007年1月16日，被告N学校为甲方与被告X公司为乙方签订《关于合作建设N学校Y校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》及《关于合作经营N学校Y校区第一期学生公寓和学生食堂的协议书》，前者约定（节录）“甲方承担土地征用、场地平整、委托设计、办理至施工许可证为止的一切前期工程报建手续、委托施工监理等及相应的费用；双方合作投资建设的学生公寓、学生食堂及附楼，房屋产权及土地使用权属甲方，乙方只具有约定年限内的经营管理权“。
另查明：原告为履行其与被告X公司于2007年1月21日签订的《承包协议意向书》对“乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金“的约定，其于2007年1月23日转款800万元予被告X公司，被告X公司于2007年6月14日退还原告该笔800万元。
本院认为：本案的争议焦点系就涉诉建设工程项目签订的两份施工合同的效力、讼争建设工程价款的支付主体以及讼争建设工程价款支付义务的履行。就涉讼建设工程项目，被告X公司作为发包人以及二被告作为共同发包人分别于同日与原告签订《N学校Y校区学生食堂、宿舍土建、安装工程承包协议意向书》以及经中标备案的《建设工程施工合同》，该两份合同在主体、价款等合同实质性内容上均作出了不同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案工程价款的结算应以原告与二被告签订的备案中标合同为依据。而对于涉讼工程建设项目，其虽属于关系社会公共利益、公众安全的依法必须进行招标的项目而原告事实施工当时未经招投标，但因原告与二被告在施工过程中已获建设行政主管部门准许通过邀标的形式补办招投标手续，并经桂林市建设工程招标站出具《中标通知书》确认原告系中标单位，故原告与二被告间的建设工程施工合同经补正后有效。
对于讼争建设工程价款的支付主体，根据合同的相对性原则，建设工程的发包人即为工程价款的支付义务人，则二被告作为涉讼建设工程的共同发包人应承担共同支付义务。被告N学校辩驳称其与被告X公司间系“建设-
经营-
转让的基础设施特许权”模式的BOT法律关系，但根据二被告间对于合作建设及合作经营的约定，被告N学校不但需承担涉讼建设工程的部分费用，同时亦参与涉讼建设项目的管理并自被告X公司获取的经营收入中收取管理费用，此与BOT合同项下的融资、开发以及约定期限内的经营均由项目经营者承担的合同基本内容不符；并且二被告间的约定亦不具有外部对抗效力，故被告N学校与被告X公司作为涉讼建设工程项目的共同发包方应共同承担支付工程价款的义务。
对于讼争建设工程结算价款，被告X公司委托桂林市友诚建设工程造价咨询有限责任公司对涉讼建设工程项目进行结算审核的工程造价为83901477.92元，该结算价亦经原告确认，根据原告与二被告签订的《建设工程施工合同》对“本工程由桂林星州置业投资有限公司与承包人直接办理工程结算手续”的约定，涉讼建设工程项目的工程价款为83901477.92元。
对于讼争工程价款支付义务的履行，原告与被告X公司共同确认截止至2012年1月21日已支付的款项为8615.7332万元。原告认为该款项系由被告X公司直接支付的5352万元工程款与被告N学校直接支付的1928.7332万元工程款以及被告X公司支付的1335万元违约金组成；二被告则认为该款项均系工程价款的给付故而存在超额支付。
根据被告X公司分别于2009年4月10日以及2011年10月11日向原告出具的《承诺书》的内容，虽被告X公司出具《承诺书》的形式看似被告X公司的单方行为，但根据原告与被告X公司于2012年11月8日达成的《补充协议》中所载明的欠付工程款的数额与被告X公司出具的《承诺书》的内容相吻合的事实，应当认定原告对被告X公司该两份《承诺书》内容的确认。亦即，原告与被告X公司就工程价款的应付时间及逾期支付工程价款应承担的违约责任重新达成了合意。因应付工程价款时间的变更较之前的合同约定有所延迟，减轻了付款义务人的负担，故其变更效力及于被告N学校；但对于逾期支付工程价款违约责任的变更较之前的合同约定有所加重，故其变更效力不及于被告N学校，被告N学校承担逾期付款违约责任应以三方签订的备案合同为根据。
结合交易习惯以及被告X公司对“每一批款项先付足违约金，剩余部分抵扣工程款”的承诺，应当认定在被告X公司于2009年4月10日向原告出具承诺后，虽承诺限定“违约金支付全部采用现金方式”，但此限定的实质系出于财税管理的需要，且之后转入的账户亦不尽相同，故除原告自认属于工程价款以外的其它不超出违约金约定范围的款项的支付均系对违约金的支付，被告N学校称因款项的支付方式与约定不符即不属于违约金的支付的辩驳理由不成立，本案欠付的工程款应为1109.467万元。同时，因被告X公司已自动按照承诺的超出法律允许范围的标准支付违约金，属于自动给付后不得请求返还的自然之债，故本院对被告X公司已支付的违约金不再行调整。对于被告X公司最后付款之次日即2012年1月22日起的应付违约金，因被告X公司抗辩称约定违约金的计算方法畸高，原告亦未能证明迟延支付款项对其造成了除资金利息损失以外的其它损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条“……。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，被告X公司提出的约定违约金的计算方法过高应予适当降低的抗辩理由成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”的规定，本案自2012年1月22日起的逾期支付工程款的违约金可以法定限制借款利率为计算标准，具体为以欠付工程款为基数、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计。同样地，虽被告N学校承担逾期支付工程价款违约责任的依据系备案合同约定，但亦属于约定过高应予调整的情形，因调整规则同一，则经调整后的违约金计算方法与被告X公司的一致，被告N学校与被告X公司共同支付原告按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的自2012年1月22日起至工程价款支付完毕之日止的违约金。
而对于原告对逾期支付违约行为除要求支付违约金以外并主张赔偿利息损失的诉讼请求，因违约金的支付已兼顾实际损失的填平与惩罚性的赔偿，故原告在主张支付违约金外再行要求赔偿利息损失无法律依据，本院不予支持。
另，对于原告于2007年1月23日转予被告X公司、被告X公司又于同年6月14日返还原告的800万元款项的性质，根据原告与被告X公司于2007年1月21日签订的《承包协议意向书》对“乙方必须在2007年1月23日借资捌佰万元给甲方作为履约定金，甲方按学生宿舍、食堂现在开工的栋号乙方在完成结构封顶后5天内甲方退还履约定金并按年息12%支付利息。……”的约定，该笔800万元应属于原告向被告X公司的垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。……”的规定，原告主张该笔款项约定期限内利息的支付及迟延退还违约责任的承担均应以中国人民银行同期流动资金贷款利率为限，即以800万元为基数、自2007年1月23日起至2007年6月13日止、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，具体为178800元。同时，因垫资条款系原告与被告X公司约定，故被告X公司为该笔款项的支付义务人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告X公司与被告N学校共同支付原告F公司建设工程款11094670元及该笔款项自2012年1月22日起至工程款返还完毕之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的违约金；
二、被告X公司支付原告F公司垫资利息178800元；
三、驳回原告F公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费342958元，由原告F公司负担246160元，被告X公司与被告N学校共同负担96798元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费342958元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 李 莉
人民陪审员 王喜生
人民陪审员 王暄懿
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 陆 玮