息县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）息刑初字第7号
公诉机关河南省息县人民检察院。
被告人徐某某，男，汉族，1977年6月3日出生，大专文化，2009年9月17日至今任中共杨店乡纪律检查委员会副书记兼杨店乡计划生育服务中心副主任。因涉嫌贪污犯罪，于2013年4月10日被息县公安局刑事拘留；同月27日经信阳市人民检察院决定，次日被息县公安局逮捕。现羁押于息县看守所。
辩护人程钢，男，河南息州律师事务所律师。
息县人民检察院以息检刑诉（2013）158号起诉书指控被告人徐某某犯贪污罪，于2013年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2013年9月5日，息县人民法院作出（2013）息刑初字第202号刑事判决书，判决被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人徐某某以“原判决认定事实和情节与客观不符、量刑过重、应适用免刑或缓刑”为由提出上诉，信阳市中级人民法院作出（2013）信刑终字第330号刑事裁定书：撤销原判，发回重审。后本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。息县人民检察院指派检察员陈威出庭支持公诉。被告人徐某某及辩护人程钢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
息县人民检察院指控：2011年春季，被告人徐某某利用协助审查、申报杨店乡“一事一议”项目的职务便利，为非法侵吞公款而申报并承建该乡喻庄村“一事一议”坑塘改造项目，从而获得财政奖补资金132000元，除支付施工费用48760元、税金6217.20元和喻庄村委会协调费20000元外，余款57022.8元被其侵吞，其中未遂13200元。2013年4月10日，被告人徐某某向息县人民检察院投案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人徐某某利用职务之便，以骗取的手段非法占有公款57022.8元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐某某辨称：在整个工程施工过程中，施工费不止48760元，除此之外，我整理资料、照相、吃喝招待费10000余元，交财政所4000元费用，起诉书应当将上述两笔费用扣除。起诉书指控13200元的工程质量保证金属于未遂，我不予认可，我根本就没有想要这笔质保金。2013年4月26日通过亲属已退出赃款人民币50000元。我经过教育已认罪，并如实供述犯罪事实，请法庭对我从轻处罚，给我一次重返工作岗位的机会。
被告人徐某某的辩护人程钢辩称，1、指控徐某某利用“协助审查申报杨店乡‘一事一议’项目的职务便利”无证据支持，不能成立，徐某某即不是该乡“一事一议”项目的领导小组成员，也没有受委托、指派，因此，贪污罪的指控不成立；2、本案应以合同诈骗罪定性；3、被告人辩解的6000元招待费用应予以扣除。4、起诉书指控的13200元质保金属未遂，应不予认定，被告人没有领取该款项的意思表示，也没有申领的行为。5、被告人徐某某主动投案，应认定自首。根据被告人的悔罪表现和认罪态度，并积极退赃，建议法庭对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：被告人徐某某于2011年春季申报并承建息县杨店乡喻庄村“一事一议”坑塘改造项目，采取虚报工程量的方式，从而骗取国家财政奖补资金132000元，其中的13200元属于工程质量保证金。根据上级相关文件的规定，该质保金只有在工程竣工验收合格一年以后方可支付。被告人徐某某于2012年2月13日领取国家奖补资金60000元。2012年2月18日，杨店乡喻庄村委会给杨店乡“一事一议”工作领导小组提出开工申请，2012年2月20日杨店乡“一事一议”领导小组同意该村于当日开工。工程竣工验收合格后，被告人徐某某于2012年10月9日以喻庄村民委员的名义向杨店乡政府申请领取剩余的国家奖补资金，但主管领导刘某某在审批时，仍将该工程质保金13200元预留在财政上，其余款项予以拨付。2012年10月23日，被告人徐某某领取奖补资金58800元。被告人徐某某除支付工程施工费用48760元、税金6217.2元、喻庄村委会协调费20000元、交杨店乡财政所费用4000元、工地拍照费用1100元外，余款38722.8元被其非法占为己有，另外的13200元工程质保金至案发亦未被被告人徐某某领取。2013年4月26日，被告人徐某某亲属余凤芝退赃款50000元。
息县杨店乡“一事一议”项目工作由息县杨店乡原纪委书记刘某某负责，领导小组成员有息县杨店乡财政所负责人代金鹏、息县杨店乡农发中心负责人马某某。
2013年4月10日，被告人徐某某向息县人民检察院投案，但指使他人做伪证，并没如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明，本院予
以确认：
（一）书证：
1、息县人民检察院立案决定书、扣押通知书、扣押财物清单、案件暂扣款票据，证实该案于2013年4月10日立案，被告人徐某某退赃50000元。2、被告人徐某某的身份证明，证明被告人徐某某系杨店乡纪委副书记、计生所副所长、文化中心主任。四次存取款记录、冯某某及ＸＸ的工作记录、喻庄村委会证明、记账凭证、行政事业性收费基金专用票据，筹资款64000元系被告人所交，后又被其领走，被告人徐某某分两次领取国家“一事一议”奖补资金共计118800元，后从中支出20000元交给喻庄村，该村用这笔钱缴纳了社会抚养费。
2、工程验收请示报告（证明喻庄村委会对杨店乡“一事一议”工程领导小组所打的报告）、预算、工程竣工移交表（徐某某系工程负责人）、拨付奖补资金132000元的申请、施工合同、完税发票、记账凭证、批复、奖补资金申请表、现金交款单、开工申请书、开工通知（证明杨店乡有“一事一议”工作领导小组）、竣工验收表（刘某某、马某某、代金鹏签字）、筹资人员花名册、现场照片，证实被告人徐某某编造虚假的申报材料经过，交税6217.2元的事实，由于刘某某未同意被告人徐某某将工程质保金13200元领取，因此认定徐某某对该质保金属诈骗未遂。
3、河南省人民政府关于印发河南省村民一事一议筹资筹劳管理办法的通知、信阳市财政局文件、息县人民政府文件、息县财政局文件，证实国家关于“一事一议”奖补资金系公益性质的规定，任何单位和个人均不得截留和挪用。
（二）证人证言
1、证人冯某某证言证实：被告人徐某某为了完成工程支付挖掘机费用11000元、三轮车拉土费用12000元。
2、证人张某某（喻庄村委会治安主任）证言证实：张某某以村里名义向乡申报“一事一议”坑塘改造项目，但乡纪委当时没有批，后来徐某某找到张某某，要求把这个项目交给自己来搞。在工程验收、奖补资金拨下来后，被告人徐某某给村里拿了2万元协调资金。
3、证人朱某某（喻庄村支书）证言证实：徐某某申报该工程项目的经过，资金下拨的时候需要我签字领款时，朱某某就给他签字，由被告人徐某某自己到财政所去领的款。
4、证人张某某（息县财政局农税股股长）证言证实：国家“一事一议”项目的申报过程，该奖补资金只允许使用在公益事业中，不能整合到其他项目，更不能将奖补资金款非法占有。
5、证人刘某某（杨店乡纪检书记）证言证实：国家“一事一议”项目的申报程序。并证明杨店乡“一事一议”由杨店乡“一事一议”工作领导小组负责，刘某某是分管“一事一议”的分管领导，领导小组成员有财政所负责人代金鹏、农发中心主任马某某、刘某某分管杨店乡“一事一议”项目审查、申报工作，也不需要他人协助，整理上报资料有财政所和村里负责整理。徐某某的主要工作是计生工作。
6、证人李某某（喻庄村主任）证言证实：被告人徐某某在申报“一事一议”时村里没有研究过，也没有开会讨论。经其辨认，相关表格上的“李某某”签名均不是其本人所签。被告人徐某某给村里拿了20000元属实。
7、证人王某某（喻庄村计生专干）证言证实：被告人徐某某在得知检察机关查处该“一事一议”项目后，找到王某某、宋明辉做伪证，以帮助减轻徐某某的罪责，后来王某某按照徐某某的安排做了虚假陈述。直到2013年4月27日，证人王某某做出了真实的陈述，证实了被告人徐某某总共给其工程施工费17760元，给王清学2000元工钱，付何某某挖掘机工钱6000元。
8、证人宋某某（杨店乡街村村民）的证言证实：被告人徐某某安排宋某某、王某某做伪证，以帮助其减轻罪责，后来宋明辉做了虚假陈述。
9、证人王某某（王某某系其四哥）的证言证实：被告人徐某某给其支付过2000元的工钱。
10、证人刘某某（个体运输户）的证言证实：为了整修鱼塘，被告人徐某某给其支付过12000元的工钱。
11、证人戴某某（杨店乡财税所所长）的证言证实：按照规定，自筹资金应该是由村里将群众集资的钱交到财政所的专户上。喻庄村的奖补资金还有13200元的质保金没有拨付。
12、证人何某某的证言证实：给王某某的鱼塘底子蹭平，王某某支付工钱6000元。
13、证人马某某（杨店乡农村经济发展服务中心主任）的证言证实：竣工验收表中“马某某”的签名是其本人所签，但验收时没有参加，是刘某某书记让我签的，只是履行手续。
14、证人闫某某（息县农监办主任）的证言证实：喻庄村的坑塘改造工程项目是以“先补后建”的名义申报的。
（三）被告人徐某某的供述：被告人徐某某在侦查机关共做出了七次供述，前两次为虚假供述，在第四次供述中承认了指使证人王某某、宋明辉做伪证、扩大工程量的事实。
（四）息县人民检察院勘验检查笔录：证实了息县杨店乡喻庄村项围孜村民组鱼塘进行了坑塘改造后的工程量问题。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，用虚构事实和隐
瞒真相的方法，以虚报工程量的方式，骗取国家“一事一议”奖补资金，非法占有公款38722.8元，未遂13200元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。息县人民检察院指控被告人徐某某犯贪污罪罪名不能成立，其理由是：从公诉机关提供的证据及本院调查核实刘某某的证言看，1、息县杨店乡“一事一议”工作领导小组是杨店乡人民政府下设的工作领导小组，不是杨店乡纪委下设的工作领导小组，刘某某作为息县杨店乡纪委书记，是息县杨店乡人民政府“一事一议”工作领导小组分管领导，“一事一议”工作领导小组的成员有财政所负责人代金鹏及农发中心负责人马某某；2、杨店乡纪委的主要工作职责是纪检监察、农村财物管理，刘某某作为纪委书记分管“一事一议”工作是受杨店乡党委政府的委托、指派，而徐某某没受组织及任何人的委托、指派，且除杨店乡喻庄村“一事一议”坑塘改造项目外，息县人民检察院也未能提供出任何有力的相关证据证明被告人徐某某协助审查过杨店乡“一事一议”项目工作；3、被告人徐某某非法占有的款项38722.8元也不是其经手管理的财物。综上，被告人徐某某即没有协助审查过杨店乡“一事一议”项目，且非法占为己有的38722.80元，又不是其经手管理的，其构不成贪污罪的主体资格，因此，息县人民检察院指控被告人徐某某犯贪污罪定性错误，本院不予支持。关于被告人徐某某辩称的支付给乡财政所的费用4000元及拍照、整理资料费用应当从总款项中予以扣除的意见，经查，被告人交乡财政所的4000元及
拍照费用1100元属实，应予以认定并扣除。对于被告人及其辩护人辩称的吃喝招待费用6000元也应扣除的辩称意见，被告人及其辩护人虽然出示了相关证人证言，但该证言并不能证明被告人到其饭店就餐所为何事，也未证明其花费与喻庄村“一事一议”坑塘改造项目具有关联性，因此，本院不予采纳。被告人及其辩护人关于13200元工程质保金不应认定为犯罪数额的辩护意见，本院不予采信。原因如下：其一、被告人徐某某申报并承建该工程后，国家已将奖补资金132000元拨付到杨店乡财政所，即被告人骗取国家奖补资金的行为已经完成；其二、该工程竣工验收合格后，被告人徐某某以喻庄村委会的名义申领过剩余的奖补资金，因主管领导签字将10％的质保金预留，乡财政所才未将该13200元质保金拨付给徐某某，故此13200元应认定被告人诈骗未遂。关于被告人的辩护人辩称被告人徐某某的行为应按合同诈骗罪定罪的辩称意见，经查，被告人徐某某是用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取国家“一事一议”奖补资金，非法占为己有，而非在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，非法占为己有，因此其辩护意见本院不予采纳。其辩护人辩称被告人系主动投案，应按合同诈骗认定为自首的辩护意见，经查，被告人在主动投案时并未如实供述自己的犯罪事实，且在投案前与证人王某某、宋明辉预谋编造虚假的工程开支，并指使二人做伪证，因此，本院不予采纳。其辩护人辩称的公诉机关指控徐某某利用“协助审查申报杨店乡‘一事一议’项目的职务便利”无证据支持，不能成立，徐某某即不是该乡“一事一议”项目的领导小组成员，也没有受委托、指派，其指控贪污罪不能成立的意见，与事实证据相符，本院予以采纳。其辩护人还辩称被告人认罪态度较好，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，且积极退赃的意见，与事实证据相符，本院予以采纳。被告人徐某某诈骗数额认定为已非法占为己有的38722.8元，属既遂，未领取的13200元，属未遂，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚，即被告人徐某某应在3年以下有期徒刑量刑，可酌情从重处罚。被告人徐某某归案后认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，并积极退赃，系初犯、偶犯，依法可从轻处罚。但被告人徐某某投案前指使他人做伪证，干扰了司法机关办案，依法可酌定从重处罚，因此，被告人徐某某的辩护人建议对被告人徐某某免予刑事处罚的建议，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年4月10日始至2015年4月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张新国
审判员 程桂云
审判员 涂道彬
二〇一四年三月十三日
书记员 廖 熹