广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2380号
上诉人（原审原告）：谢建平，男，汉族，自由职业者，，住广西壮族自治区桂林市。
委托代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：桂林三建股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区。
法定代表人：赵建民，该公司董事长。
委托代理人：张启初，该公司副总经理。
委托代理人：唐妮娜，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：覃鹏，男，壮族，桂林三建股份有限公司员工，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人（原审被告）：黄七一，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
上诉人谢建平、桂林三建股份有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人覃鹏、黄七一买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人谢建平及其委托代理人赵孟安，上诉人三建公司委托代理人张启初、唐妮娜，被上诉人覃鹏到庭参加诉讼。被上诉人黄七一经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢建平上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人覃鹏、黄七一承担上诉人谢建平因本案产生的第一程序律师费31790元并由上诉人三建公司承担连带清偿责任。事实与理由：根据《桂林市三建股份有限公司三分公司永福实验中学工程钢筋结算单》约定，欠款方逾期付款额外产生的诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用，由欠款方全部承担。上诉人谢建平已与律师事务所签订法律服务合同，合同约定由上诉人谢建平支付31790元律师费，因此，上诉人谢建平因诉讼催收货款所产生的律师费、诉讼费等费用应当由被上诉人覃鹏、黄七一及上诉人三建公司承担，一审以未实际支付为由不予处理错误。
上诉人三建公司答辩称：谢建平并未实际支付律师代理费，一审判决驳回谢建平要求三建公司承担其律师代理费的诉请正确。
上诉人三建公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回上诉人谢建平要求三建公司承担本案债务连带清偿责任的诉讼请求，本案一、二审案件受理费全部由上诉人谢建平承担。事实与理由：1、上诉人谢建平提供的钢筋送料单、下料单、结算单的落款均为“李莽、覃鹏、黄七一”的个人签名，而非上诉人，被上诉人覃鹏、黄七一承认与谢建平的买卖关系完全是他们的个人行为，与上诉人三建公司无关。上诉人谢建平没有证据证明覃鹏、黄七一有权代表上诉人三建公司与其发生买卖合同关系，因此覃鹏、黄七一的行为不构成职务代理行为和表现代理行为。2、上诉人谢建平没有充分的证据证明被上诉人覃鹏、黄七一购买的钢筋完全用于案涉工程项目，而一审只凭上诉人谢建平单方证据认定其提供的钢筋材料用于上诉人三建公司所承建的永福县中学学生宿舍楼及教学楼工程项目明显错误。3、一审判决以“三建三分公司期间亦向上诉人谢建平支付过货款，认定上诉人谢建平完全有理由相信被上诉人覃鹏、黄七一有权代表三建三分公司与其发生买卖关系，并与其结算”，属认定事实错误。因为被上诉人覃鹏、黄七一与上诉人三建公司之间是挂靠关系，上诉人的分公司根据工程进度拨付进度款给实际施工人，并按实际施工人指定的账户付款，并不知道收款人的身份及追认买卖合同之意，上诉人谢建平也从未向上诉人三建公司提出过结算和请款申请。除此之外，被上诉人覃鹏、黄七一在与上诉人谢建平所谓的“结算”前后均从个人帐户多次支付过款项给上诉人谢建平。4、上诉人谢建平提供的结算单佐证的下料单送货单的送货日期与实际施工项目的进度不符，其与两被上诉人覃鹏、黄七一存在恶意串通，侵害上诉人三建公司合法利益的事实。
上诉人谢建平答辩称：被上诉人覃鹏、黄七一担任三建公司工程项目负责人，负责具体的工程施工工作，代表三建公司工程项目部与谢建平签订《永福县实验中学工程钢筋结算单》，向谢建平采购钢筋，履行的是三建公司的法人职务行为，三建公司依法应当承担法人责任，一审判决认定事实清楚，判决三建公司承担连带清偿责任正确，三建公司的上诉理由不成立，应予以驳回。
被上诉人覃鹏陈述称，一审判决正确，请求维持一审判决。
被上诉人黄七一未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
原审法院认定事实：被告桂林三建股份有限公司分别于2010年承接永福县实验中学学生宿舍楼1#、2#楼工程，于2011年承接永福县实验中学教学楼的建设和安装工程，三建公司承接上述工程后，将该工程交给下属的桂林三建股份有限公司三分公司（以下简称三建三分公司）。2010年9月5日，三建三分公司与被告覃鹏、黄七一签订《栋号承包合同》一份，该合同约定，三建三分公司将永福实验中学宿舍楼1#、2#楼工程交给覃鹏、黄七一承包小组，以包工包料形式承包完成；覃鹏、黄七一向三建三分公司交纳工程总造价的2%作为承包管理费，本工程由三建三分公司向建设单位结算，结算后结清双方帐务，交清管理及各种税费，清偿所欠材料款及工程所欠债务，扣留保修金后余款归覃鹏、黄七一。在本案庭审过程中，被告均称，永福实验中学教学楼工程亦由覃鹏、黄七一承包完成。在上述工程施工过程中，被告覃鹏、黄七一向原告购买钢筋。双方未签订书面的买卖合同，原告向该工地供货后，由被告覃鹏或黄七一在《送货清单》及《下料单》上签字确认收货的名称、规格、数量、单位及总计金额。2013年8月14日，被告覃鹏、黄七一以三建三分公司永福县中学工程项目部名义向原告出具《桂林市三建股份有限公司三分公司永福县实验中学工程钢筋结算单》一份，该结算单注明，经核算，桂林市三建股份有限公司三分公司永福县实验中学工程欠原告谢建平的具体款项情况，即：2012年1月3日至2012年4月18日出货加利息总计金额为319751元（其中利息为63848元），2012年1月20日前欠款总计275549元，上述两项合计595300元，被告于2012年3月23日付款50000元，于2012年11月2日付款100000元，综上截止至2013年8月14日被告总共欠款445300元，欠款方承诺在2014年5月30日前一次性付清结算款项，如逾期则按欠款总金额的20%支付违约金，同时原告有权另外按每天4元／吨钢筋计收资金占用费到收回结算款为止，由此额外产生的诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用由欠款方全部承担。对于该结算单被告覃鹏、黄七一认可确实系其签字，但称该结算单系原告单方制作，双方当时并未就实际供货数量及金额进行核算，实际欠款金额应为265300元。对此覃鹏、黄七一提供了相应的付款凭证予以证实，该付款凭证显示，一、2011年11月25日桂林三建股份有限公司三分公司转款6万元给原告谢建平；二、2011年12月21日桂林三建股份有限公司三分公司转款10万元给原告谢建平；三、2012年1月21日桂林三建股份有限公司三分公司转款6万元给原告谢建平；四、2012年3月20日桂林三建股份有限公司三分公司转款5万元给原告谢建平；五、2012年11月5日桂林三建股份有限公司三分公司转款10万元给原告谢建平；六、2014年7月17日桂林三建股份有限公司三分公司转款5万元给原告妻子陈丽芳；七、2014年8月18日，被告黄七一转款3万元给原告谢建平；八、2014年11月25日被告黄七一转款10万元给原告妻子陈丽芳，以上合计55万元。对于上述付款金额原告予以认可，但称最后三笔款项合计金额18万元支付的是逾期付款的资金占用费，而并非材料费，其余付款金额双方已在2013年8月14日的《桂林市三建股份有限公司三分公司永福县实验中学工程钢筋结算单》中进行了结算。2015年9月10日，原告与广西君健律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，委托该所律师代理本案一审阶段事务，约定本案一审律师代理费为31790元，该款原告应在本案一审裁判文书送达后三天内支付给广西君健律师事务所。
原审法院院认为，原告谢建平向被告覃鹏、黄七一提供钢筋材料，有原告提供的供货单、下料单及被告覃鹏、黄七一签字的结算单予以证实，被告覃鹏、黄七一亦对该事实表示认可，故原告与被告覃鹏、黄七一之间形成买卖合同关系。现被告覃鹏、黄七一对原告诉请的欠款总金额即445300元存在异议，根据原告提供的证据原告诉请的该金额依据系被告覃鹏、黄七一亲笔签字的《桂林市三建股份有限公司三分公司永福县实验中学工程钢筋结算单》，但被告覃鹏、黄七一对该份结算单不予以认可，对此本院认为，该份结算单上有被告覃鹏、黄七一的亲笔签名，且该结算单上的欠款金额有相应的送货清单及下料单相佐证，该结算单上亦对2012年1月13日至2012年4月18日的供货规格、数量、单价、金额等情况作了详细列明，并对每个时间段的欠款金额加以确认，因此该份结算单具有较大的证明力，且被告覃鹏、黄七一作为完全民事行为能力人，应知晓其在该份结算单上签字所代表的含义及应承担的法律后果，其无证据证实其在该份结算单上签字系受原告欺诈、胁迫或原告趁人之危所致。综上，被告覃鹏、黄七一否认其签字的《桂林市三建股份有限公司三分公司永福县实验中学工程钢筋结算单》所确认的欠款金额的辩称意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。根据上述结算单，截止至2013年8月14日，被告覃鹏、黄七一尚欠原告445300元。关于原告要求被告按欠款总额的20%支付违约金及按每天4元／吨钢筋计收资金占用费，实际均为被告逾期付款的违约金，现被告对原告诉请的上述违约金不认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告并未提供证据证实其实际损失，其上述要求的违约金确实过高，故本院依法对于违约金的计算标准予以调整，以实际所欠货款金额从2013年8月14日起按年利率24%计算至被告覃鹏、黄七一付清款项之日止。对于上述欠款，被告覃鹏、黄七一辩称，其已支付原告货款55万元，根据其提供的支付凭证，其中37万元均发生于2013年8月14日即原告与覃鹏、黄七一结算之前，因此该款项应已在上述结算单所确认的445300元款项中予以抵扣，其余18万元发生于2013年8月14日即双方结算之后，故应在双方结算单中确认的项目金额中予以扣减。现双方对于该18万元支付的系货款本金还是逾期违约金存在争议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，该18万元应先抵充违约金，再抵充货款本金。该18万元分别为2014年7月17日支付的5万元，于2014年8月18日支付的3万元，于2014年11月25日支付的10万元，截止至2014年11月25日，被告覃鹏、黄七一应支付的违约金为136856元（445300元×2%×15个月＋445300元×2%×1／30×11天），因此被告支付的18万元，其中136856元系2013年8月14日至2014年11月25日的违约金，其余43144元支付的系货款本金。综上，被告覃鹏、黄七一应支付原告货款402156元（445300元-43144元）及该款利息（利息以402156元从2014年11月26日起按年利率24%计算至付清款项之日止）。关于原告诉请要求的律师费31790元，因该费用原告至今未实际支出，故本案不予处理。关于被告三建股份有限公司在本案中是否应承担法律责任及承担何种法律责任的问题。从本案审理查明的事实可知，被告覃鹏、黄七一系以桂林市三建股份有限公司三分公司永福县中学工程项目部的名义与原告发生买卖合同关系，原告提供的钢筋材料确实用于被告三建公司所承接的永福县中学学生宿舍楼及教学楼工程项目，且三建三分公司期间亦向原告支付过货款，因此，原告完全有理由相信被告覃鹏、黄七一有权代表三建三分公司与其发生买卖关系，并与其进行结算，三建三分公司与被告覃鹏、黄七一系工程建筑领域的挂靠关系，三建三分公司收取了覃鹏、黄七一的管理费，却未依法履行相应的监管义务，三建三分公司系被告三建公司的分支机构，不具备法人资格，故本案中被告覃鹏、黄七一应直接承担付款义务，被告三建公司承担连带清偿责任。据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告覃鹏、黄七一应支付原告谢建平钢筋材料款402156元及违约金（违约金以402156元从2014年11月26日起按年利率24%计算至付清款项之日止）；二、被告桂林三建股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告谢建平的其他诉讼请求。本案案件受理费11318元（原告已预交），由被告覃鹏、黄七一、桂林三建股份有限公司承担。
本院二审庭审中，上诉人谢建平围绕其上诉请求提交证据：
广西增值税普通发票，举证意图：上诉人已支付一审律师代理费31790元，并于2016年10月26日取得税务发票。上诉人三建公司质证称：对发票真实性无异议，认为根据合同相对性，与其无关。被上诉人覃鹏质证称：对上诉人谢建平提交的证据真实性及举证意图无异议。
上诉人三建公司围绕其上诉主张没有提交新证据。
经二审审理查明，上诉人谢建平、三建公司、被上诉人覃鹏均对原审认定的事实无异议。本院查明的事实与原审认定的事实一致，本院确认原审查明的事实属实。
上诉人谢建平认为原审判决遗漏的事实有：1、覃鹏系三建公司分公司项目部经理原审未认定；2、黄七一是三建公司退休员工未认定。经质证，三建公司否认覃鹏为项目部经理，确认覃鹏、黄七一为该公司员工。经本院核实，覃鹏、黄七一为三建公司公司员工的事实予以确认。
本院针对上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：1、上诉人谢建平主张的律师代理费是否应予支持；2、上诉人三建公司是否应承担涉案买卖合同的连带清偿给付责任。
本院认为，关于争议的第一个焦点，即上诉人谢建平主张的律师代理费是否应予支持的问题，经查，上诉人谢建平向覃鹏、黄七一承建施工的永福中学工地出售钢筋后，双方于2013年8月14日进行了结算，约定欠款方即被上诉人覃鹏、黄七一逾期付款额外产生的诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用，由欠款方全部承担。上诉人谢建平针对其主张的律师代理费，二审中提供了广西增值税普通发票金额为31790元证实该费用已实际发生。被上诉人覃鹏、黄七一作为实际欠款人，向上诉人谢建平承诺承担因逾期付款产生的律师代理费系其真实意思表示，该费用理应由二被上诉人承担。三建公司作为发包人，只对承包期间施工项目所产生的债务承担给付义务，谢建平因诉讼支出的代理费属于额外产生的费用，三建公司对该费用没有承担的义务。因此，上诉人谢建平主张上诉人三建公司对被上诉人覃鹏、黄七一逾期付款额外产生的代理费承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。
关于争议的第二个焦点，上诉人三建公司是否应承担涉案买卖合同的连带清偿给付责任的问题，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。上诉人三建公司虽将承建的永福中学项目工程发包给被上诉人覃鹏、黄七一双方签订了《承包合同》，但该合同系内部承包协议，对三建公司及谢建平之外的第三人并不具有约束力。覃鹏、黄七一在实际施工过程中以永福中学项目部的名义进行施工，在向上诉人谢建平购买钢筋材料时也是以永福中学项目部的名义，虽然没有签订买卖合同，但谢建平依据送货清单将出售的钢筋均送至施工现场，并用于永福中学项目建设。再结合合同的履行情况，谢建平将出售钢筋送至施工地后，上诉人三建公司向其支付了部分货款，更加深了谢建平对覃鹏、黄七一有权代理三建公司的信任，故上诉人谢建平有理由相信覃鹏、黄七一在购买钢筋时具有三建公司的代理权。三建公司作为永福中学工程项目的总承包人，也是该工程的实际受益人，根据权利义务一致的原则，理应对该工程使用的材料款承担付款责任。据此，谢建平主张由三建公司承担所欠货款的给付义务，应予支持。三建公司辩称与谢建平不存在合同关系，不应承担付款责任的意见于法无据，依法不予采纳。被上诉人覃鹏、黄七一与谢建平经结算制作的结算单虽没有三建公司签字及加盖公章确认，但其所提供的送货清单能够印证双方交易的真实性，印证谢建平出具送货单基础上双方清算后的结果，原审据此认定钢筋款数额正确，上诉人三建公司辩称结算单系谢建平与覃鹏、黄七一恶意串通制作不能证明钢筋款数额的证据，但其未能提供充分的证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予采信。由于涉案债务正是因被上诉人覃鹏、黄七一承包施工行为而产生，其二人为施工承包工程的管理者和实际施工人，且其在与上诉人谢建平结算时亦承诺承担付款义务，因此，原审判决该债务由其负责清偿，上诉人三建公司承担连带清偿责任合理，本院予以维持。综上，上诉人三建公司认为其不应承担给付货款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人谢建平在二审中的提交的证据，本院对其主张的律师代理费由被上诉人覃鹏、黄七一承担给付责任的诉请予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2274号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、被上诉人覃鹏、黄七一向上诉人谢建平支付律师代理费31790元；
一审案件受理费11318元（谢建平已预交），由覃鹏、黄七一、桂林三建股份有限公司负担；二审案件受理费7927元（谢建平预交595元、桂林三建股份有限公司预交7332元），由被上诉人覃鹏、黄七一负担595元，上诉人桂林三建股份有限公司负担7332元。谢建平一、二审预交的案件受理费合计11913元，可在执行本判决时一并申请执行，本院不再予以退还。
上述债务，义务人应于收到本案判决书之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂林市象山区人民法院申请执行。本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 高艳明审判员周秋莹
二〇一六年十二月六日
书记员 周 红