北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03719号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人张烁，女，1989年3月6日出生。
委托代理人窦福勇，北京廉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）于洪艳，女，1975年11月3日出生。
委托代理人雷贵章，北京市开越律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人于洪艳商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第17667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
2014年10月，于洪艳起诉至原审法院称：我与实地公司于2013年12月20日签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地公司的坐落于北京市通州区×号房屋（以下简称×号房屋）。合同签订后，我向实地公司支付购房款712772元，而实地公司至今未交付该商铺，影响了我的正常使用。现实地公司逾期交房，构成了严重违约，故我诉至法院，要求：1.依法解除我和实地公司签订的《预售合同》；2.依法判令实地公司返还我购房款712772元，并支付我违约金42766.32元（按照中国人民银行1年期同期贷款利率6%自2013年12月20日至2014年12月19日）；3.诉讼费由实地公司承担。
实地公司辩称：我公司不同意于洪艳的诉讼请求。于洪艳违约在先，我公司不应承担违约责任。于洪艳没有按照合同的约定在签署合同后五日内提交办理贷款的资料，故其应承担违约责任。且在于洪艳和我公司签署的签约签呈中约定了支付首付款的日期，于洪艳已经超期。根据合同约定，于洪艳不能在约定的时间内交办理房款资料买受人同意在签署合同后30日内一次性支付剩余房款。合同附件十第九条约定以贷款方式支付房款买受人需要在入住前交齐办理房屋所有权证和抵押手续所需的材料积极配合办理产权登记和抵押手续，对方未办理相关税费及提交相关资料的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续和房产证办理，并不承担任何违约责任。我公司在合同签署后为了顺利办理入住，曾在2014年9月4日向于洪艳发出催办贷款函，但于洪艳没有理会，至今没有提交任何贷款手续，也没有交纳任何剩余房款。综上，于洪艳自合同签订后屡次违约，我公司履行不安抗辩权，在支付房款前拒绝交付房屋，并要求于洪艳继续履行合同。
实地公司反诉称：一、于洪艳逾期支付房款违约在先。我公司与于洪艳于2013年12月20日签订了《预售合同》购买商铺。依据合同第六条付款方式及期限，双方选择第4种方式其他方式：具体付款方式及期限的约定见附件五。贷款客户需要签订合同后5日内提交完毕申请贷款所需的全部资料。签署办理银行按揭贷款所需要的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五第二条的约定进行付款。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签订本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天一次性支付剩余房款。但是至今于洪艳也没有提交银行贷款资料，按照合同约定附件五，于洪艳在没有办理银行贷款批准的情况下应于最迟在付款第2条期限2014年1月28日前支付剩余款项62万元。因未付款应按照合同附件十第2条约定按日计算向我公司支付应付款万分之一的违约金，超过90日的视同恶意违约，支付总房价款的10%的违约金。二、于洪艳没有在规定的时间内提出解除合同。根据双方签订的合同，附件十的第5条：对于商品房预售第十四条的修改和补充，因出卖人原因逾期交房超过90日的，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。因此于洪艳不应再提出解除合同，应继续履行双方签订的合同。三、于洪艳已经收到了我公司邮寄的入住通知书。我公司已经按照合同约定时间地点向于洪艳邮寄了入住通知。根据合同附件十补充协议第4条4-2的约定应视同出卖人已经按照合同约定完成房屋交付，与该商品房有关的一切风险、责任及应支付的一切费用均由买受人承担。另由合同附件十补充协议第14条14-3约定如因任何一方所留地址不详造成通知无法送达的，责任由过错方承担，视同发送方发出之日起即到达生效。故反诉要求：1.判决于洪艳继续履行《预售合同》；2.于洪艳向我公司支付逾期支付房款违约金143257.2元；3.于洪艳承担反诉费及本诉费用。
于洪艳针对实地公司的反诉辩称：我不同意实地公司的反诉请求。在我和实地公司签订合同后，实地公司以合同需要盖章为由，没有向我交付合同文本，只是销售人员翻页让我在签字处签名，告诉我等待办理贷款，而且告诉我年底前交房，我一直在等实地公司通知，并一直向实地公司要合同，实地公司始终未给。2014年8月，我才取得合同复印件，看到合同内容显示实地公司应在2014年2月向我交付房屋，因实地公司未按期交付房屋，我与实地公司协商退房，实地公司不同意，故我提起诉讼要求与实地公司解除合同，并要求实地公司向我赔偿损失。我不存在实地公司所述的违约情形，因我于2014年8月才取得合同，合同附件十的约定属于格式条款，事先没有向我解释，排除了我解除合同的权利，属于无效条款。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中于洪艳与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十二条的约定实地公司应于2014年2月28日前向于洪艳交付×号房屋，但截止2014年2月28日×号房屋并不符合交付条件，截止2014年6月26日实地公司才办理完毕了×号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，实地公司已经构成违约。于洪艳虽然未按照合同第36页第5条的约定在实地公司逾期交房超过90日的3日内书面提出退房申请，但该条款为实地公司提出的格式条款，对于洪艳的退房权进行了限制，且实地公司未对该条款提醒于洪艳注意并进行必要的说明，同时因实地公司在签订合同后未及时向于洪艳交付合同，也影响了于洪艳知晓合同约定并及时提出退房申请，故对实地公司称因于洪艳未按时提交书面的退房申请故不同意解除合同的答辩意见，法院不予采纳。于洪艳与实地公司所签订的预售合同中对因实地公司原因不能办理贷款手续时于洪艳如何给付第二笔房款及给付时间未作约定。在合同履行过程中，的确发生了由于实地公司原因于洪艳不能办理贷款的情形及×号房屋在合同约定的交房日时不符合交房条件的情况，直至2014年9月，实地公司才通知于洪艳可以办理贷款。于洪艳作为商业用房的买受人出于自身利益的考量要求解除合同，符合合同法的规定。故因实地公司延期交房构成违约，对于洪艳要求解除与实地公司签订的《预售合同》，证据充分，理由正当，法院依法予以支持，实地公司应退还于洪艳已经支付全部购房款632772元。关于于洪艳主张的向实地公司的销售人员交付的现金8万元，于洪艳及证人赵×的陈述均不能证明于洪艳确向田×支付了现金8万元，且实地公司亦未授权田×代表实地公司收取款项，故对于洪艳要求实地公司同时退还该8万元款项的诉讼请求，法院依法不予支持。对于于洪艳主张按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求，在于洪艳与实地公司签订的《预售合同》中约定实地公司应当按照于洪艳全部已付款的1%支付违约金，且于洪艳未提供证据证明其发生的实际损失高于合同约定的违约金的计算方式，故法院按照于洪艳已经支付632772元的1%支持于洪艳的违约金6327.72元，对于洪艳该项诉讼请求中过高的部分，法院依法不予支持。对于实地公司提出的于洪艳未提交贷款资料的答辩意见，法院认为实地公司作为出卖人在合同签订后直至2014年9月前均无证据显示其催促于洪艳提交贷款资料，故对实地公司的该项答辩意见，法院不予采信。对于实地公司提出的因于洪艳自身原因未能办理贷款的答辩意见，其虽提供了与中国光大银行股份有限公司北京东高地支行签订的《个人房屋按揭贷款合同协议书》，实地公司并未证明中国光大银行股份有限公司北京东高地支行自2013年10月15日至2014年2月28日前实际与该项目业主签订贷款合同并发放贷款。另实地公司与上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行签订的《个人贷款合同协议》的日期为2014年1月9日，实地公司并未证明上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行自2014年1月9日至2014年2月28日前实际与该项目业主签订贷款合同并发放贷款。同时根据实地公司提供的四名业主的贷款情况，最早办理完毕贷款的业主是2014年8月19日才获得放款，上述证据均不能证明在于洪艳与实地公司签订《预售合同》时直到约定的交房日期前可以办理银行贷款。且自2013年12月20日于洪艳与实地公司签订《预售合同》后直至2014年9月，实地公司均未因于洪艳个人原因不能办理银行贷款而要求于洪艳变更付款方式或变更付款时间，并根据实地公司陈述该公司还曾通知于洪艳办理入住手续，如因于洪艳原因逾期支付房款，实地公司仍通知其办理入住手续向其交付房屋明显与常理不符。对实地公司要求于洪艳继续履行合同并支付违约金143257.2元的反诉请求，法院依法不予支持。
据此，原审法院于2015年1月判决：一、自判决生效之日起解除于洪艳与北京实地房地产开发有限责任公司签署的编号为Y1568587的《北京市商品房预售合同》；二、北京实地房地产开发有限责任公司返还于洪艳购房款人民币六十三万二千七百七十二元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京实地房地产开发有限责任公司赔偿于洪艳违约金人民币六千三百二十七元七角二分，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回于洪艳的其他诉讼请求；五、驳回北京实地房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，实地公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回于洪艳的诉讼请求，并支持实地公司的反诉请求，主要理由是：于洪艳逾期支付房款、拒不提供贷款资料，违约在先；于洪艳未在规定的时间内提出解除合同，其不得再行使合同的解除权、退房权；实地公司已经通知于洪艳入住，应视同实地公司已经按照合同约定完成房屋交付；原审法院认定《预售合同》附件十第五条属于格式条款是错误的。于洪艳同意原判。
经审理查明：2013年9月24日，于洪艳至实地公司鑫源贸大厦售楼处看房，于洪艳选定×号房屋，交纳商铺认购费10万元，并签署《北京O**签约签呈》。次日，于洪艳再次向实地公司交纳商铺认购费10万元。2013年12月19日，于洪艳向实地公司交纳认购费432772元。2013年12月20日，于洪艳与实地公司签订《预售合同》，约定×号房屋总房款1252772元。《预售合同》第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第4种方式付款，具体付款方式及期限的约定见附件五。附件五付款方式及期限的约定：一、双方同意该商品房（即通州区×号房屋）总价款为人民币￥1252772元，壹佰贰拾伍万贰仟柒佰柒拾贰元整。二、双方同意买受人同意以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2013年12月20日前，买受人向出卖人支付首付房款计人民币￥632772元，陆拾叁万贰仟柒佰柒拾贰元整。2.2014年1月28日前，买受人向出卖人支付剩余房款计人民币￥620000元，陆拾贰万零仟零佰零拾零元整。买受人以贷款方式支付第二项房款，执行本合同附件十第2条。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签署本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天内一次性支付剩余房款。买受人须按照以上约定的付款期限支付房价款，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，逾期超过90天仍未支付剩余房款的，视为恶意违约，按补充协议十第2条恶意违约约定执行。《预售合同》附件十补充协议第2条对商品房预售合同第六条及附件五的修改和补充约定：买受人超出付款期限支付房价款即构成逾期违约，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，超出逾期90天的，视为恶意违约，出卖人有权解除和另行销售其房屋，并向出卖人支付总房款的10%作为违约金。如买受人以贷款方式付款的，买受人应在签署商品房预售合同后五日内提交完毕申请贷款所需的全部材料，签署办理银行按揭贷款所需的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。买受人最终获得贷款的数额，以贷款管理部门批准的数额为准。买受人获得的贷款小于其所申请的贷款额，买受人应按照银行确定的贷款金额和年限办理贷款手续，并在约定的付款期限前向出卖人补交未获得批准的贷款差额；如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五约定的付款日支付房屋价款，否则买受人应按商品房预售合同第十一条单方合同解除的约定承担违约责任。《预售合同》第十一条逾期付款责任约定买受人未按照约定的时间付款的，按照附件十处理。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地公司应当在2014年2月28日前向于洪艳交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1.该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。”合同第36页附件十第五条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定：“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”2014年6月26日，实地公司办理完毕了×号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。
在本案审理过程中，于洪艳称签订合同当日其按照销售人员的要求在合同指定的部分签字，其本人并未仔细阅读合同，且无权对合同条款提出修改意见；其后实地公司未向其交付合同原件及合同复印件，2014年8月其才自实地公司公司领取了合同复印件。为证明其领取合同复印件的情况于洪艳申请证人王×出庭作证，王×称其亦为购买实地公司房屋的业主，购买房屋后实地公司未向其交付合同原件及复印件，其自2014年5月才至实地公司领取了合同的原件。2014年8月初，其陪同于洪艳自实地公司领取了合同的复印件。实地公司对王×所述不予认可，称王×与于洪艳系朋友关系，于洪艳与王×对领取合同复印件的时间均为陈述，没有证据。实地公司称因于洪艳需要办理贷款，故未向于洪艳交付合同原件，但于洪艳在签订合同时应对合同的条款进行仔细阅读，签订合同后应当按照合同履行，且于洪艳于2014年5月已自实地公司领取了合同复印件。于洪艳称签订合同时其只向销售人员田×询问了交房时间，销售告知其等候通知提交贷款所需的资料，但其后实地公司的工作人员一直未通知其可以办理贷款并提交材料，同时因其未能领取合同不了解合同的约定，故未询问办理贷款的情况，但其多次向销售人员询问交房的时间，均未得到明确答复。2014年8月其领取合同复印件后即向销售人员田×表示因实地公司延期交房要求退房，田×答复不能退房。实地公司称田×并非其公司工作人员，仅为外包销售公司的人员，并称于洪艳在签订合同后未按照合同约定的日期提供办理贷款的资料，已经构成了违约，该公司于2014年9月4日向于洪艳邮寄了《关于限期办理按揭手续的函》。为证明该项目办理贷款的情况，实地公司提供其与中国光大银行股份有限公司北京东高地支行于2013年10月15日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》、其与上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行于2014年1月9日签订的《个人贷款合作协议》，及业主张×、林×、陈×、尹×分别与上海浦东发展银行签订的《个人购房担保借款合同》。借款合同显示上海浦东发展银行于2014年11月19日向张×发放贷款41万元，于2014年8月19日向林×发放贷款128万元，于2014年11月19日向陈×发放贷款44万元，于2014年10月21日向尹×发放贷款48万元。实地公司称于洪艳未按照合同约定办理贷款，应该在合同约定的期限内向其支付剩余房款。在本案审理过程中，于洪艳称其在购买×号房屋时，销售人员田×表示可以为其办理优惠，其给付田×现金8万元，但田×未为其出具收据。于洪艳表示由于实地公司违约，其要求不再购买×号房屋，故要求实地公司退还8万元。为证明其主张，于洪艳申请证人赵×出庭作证，赵×称其亲眼看见于洪艳向田×支付8万元现金。实地公司对于洪艳及证人赵×的陈述均不予认可，称二人均未提供证据证明于洪艳确实支付现金8万元，并且即使田×收取了于洪艳8万元的现金，亦是田×的个人行为，与实地公司无关。
上述事实，有《预售合同》、购房款收据、《个人房屋按揭贷款合作协议书》、《个人贷款合作协议》、《个人购房担保借款合同》、快递单、《北京O**签约签呈》及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：《预售合同》的解除及违约责任承担问题。
于洪艳以实地公司逾期交房构成违约为由，要求解除《预售合同》并由实地公司支付违约金。根据查明的事实，按照双方合同约定实地公司应于2014年2月28日前向于洪艳交付房屋，但实地公司未按约定交付房屋。虽然实地公司辩称其向于洪艳发放过入住通知，视同其已完成交付，但实地公司直至2014年6月26日才办理完毕涉诉房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，在此之前涉诉房屋尚不具备交付条件，故实地公司确存在逾期交房的行为。
就此问题，实地公司提出两点抗辩意见，一是主张于洪艳逾期支付房款、拒不提供贷款资料，违约在先；二是主张于洪艳未在规定的时间内提出解除合同，其不得再行使合同的解除权、退房权。基于此，实地公司不同意解除《预售合同》，要求继续履行合同，并由于洪艳支付违约金。
关于未能办理贷款及支付购房款一节。对于未能办理贷款的原因，实地公司已在其他案件中自认是其公司原因未能办理下来，本案中又称系于洪艳拒不提供贷款资料致使不能办理贷款，但实地公司未能提供其公司曾向于洪艳催要过贷款资料的证据，在贷款未能发放后实地公司也没有向于洪艳催要过购房款，而是由实地公司继续联系其他银行办理按揭贷款。综合考虑以上情形并根据交易习惯，本院认为在未能办理贷款以及交付购房款的问题上，于洪艳不存在违约行为。
关于合同解除权一节。《预售合同》附件十第五条约定“买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权”。实地公司以于洪艳未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张于洪艳不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第五条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时，我国《合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第五条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款。实地公司无权以该条款限制于洪艳的合同解除权。
综上，实地公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院依据于洪艳的诉请，判令解除《预售合同》并由实地公司返还购房款以及赔偿违约金，具有事实与法律依据，本院予以维持。实地公司要求继续履行合同，并由于洪艳支付违约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7261元（包含反诉案件受理费1583元），由于洪艳负担582元（已交纳），由北京实地房地产开发有限责任公司负担6679元（已交纳1583元，余款于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费13358元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 李春香
代理审判员 孙承松
二〇一五年三月二十日
书 记 员 杜超男