宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁04刑终57号
原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福海（曾用名马哈麦德），男，1990年7月22日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业，公民身份号码×××，捕前住甘肃省东乡族自治县�2016年9月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被西吉县公安局刑事拘留，同年10月18日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马仲华（曾用名牙古白），男，1976年4月1日出生于甘肃省广河县，东乡族，文盲，无业，公民身份号码×××，捕前住甘肃省广河县。2016年9月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被西吉县公安局刑事拘留，同年10月18日被依法执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人马福海、马仲华犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月6日作出（2017）宁0422刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人马福海、马仲华不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月10日在西吉县人民法院公开开庭审理了本案。固原市�民检察院指派检察员黄浩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马福海及其辩护人赵志宏、马仲华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认为，2016年9月9日11时许，西吉县公安局禁毒大队民警根据事前掌握的线索，被告人马福海、马仲华从甘肃兰州来宁夏固原进行毒品交易，遂在固原市原州区固原宾馆进行布控，9月10日4时许，公安人员发现一辆车牌号为甘A.x的可疑轿车驶入该宾馆，从车上下来一可疑人员进入二号楼三楼2303室。当日5时许，西吉县公安局民警在2303室内将正在交易海洛因的被告人马仲华当场抓获，现场缴获毒品海洛因可疑物一小包，后从甘A.x轿车内将被告人马福海抓获。经对现场缴获毒品可疑物称量，该毒品可疑物净重为19.90克，经鉴定，缴获的毒品可疑物中含有海洛因成分。
2016年10月23日，原州区公安局缉毒大队民警根据�原市看守所民警反映的线索立案侦查，并在固原宾馆后院绿化带内查获9月10日被告人马福海埋藏在该处的毒品可疑物两小包，经称量净重为20.64克。经鉴定，查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。
原审认为，被告人马福海、马仲华违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因19.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪；被告人马福海又非法持有毒品海洛因20.64克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人马福海犯数罪，应当数罪并罚。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。对被告人马福海关于其不构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的辩解，经查，本案公诉机关出示的物证绿色键盘手机、书证扣押清单、机主信息、通话清单、手机短信照片、证人平某某、母某某等人的证言、同案被告人马�华的供述、称量笔录、搜查笔录、辨认笔录、鉴定意见、视频资料等证据能够形成完整的证据链条，足以证实其和被告人马仲华贩卖毒品海洛因以及将20.64克毒品海洛因埋藏在固原宾馆后院绿化带内的事实，故其辩解不能成立，本院不予采信。对公诉机关随案移送的涉案甘A.x哈飞x轿车，经查，该车辆登记信息中机动车所有人为兰州建玲汽车运输服务有限公司，而被告人马仲华称该车辆系其以4000元的价格购买，但公诉机关并未出示其他证据予以印证，故该车辆权属信息不明，应发还被告人马仲华。被告人马福海到案后拒不供述其犯罪事实，拒不认罪，无悔罪表现，应予严惩；被告人马仲华到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳。为打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和保护公民的身心健康。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马福海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；二、被告人马仲华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；三、对随案移送的作案工具车牌号甘A.x蓝色哈飞x轿车一辆返还被告人马仲华；对随案移送的绿色变形金刚牌键盘式手机一部、金色苹果手机一部、黑色键盘式手机一部，予以没收；四、公安机关查获的40.54克海洛因予以销毁。
原审被告人马福海上诉称：原判认定事实不清，证�不足，定性和处理错误。请求二审改判无罪。
原审被告人马仲华上诉称：其在整个犯罪过程中并不知道贩毒，是被人利用的，原判量刑太重。请求二审重新调查，公正处理。
二审庭审中，马福海及其辩护人对犯贩卖毒品的事实无异议，对上诉人马福海犯非法持有毒品的事实，认为事实不清，证据不足；马仲华提出和上诉状一致的意见。
固原市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人马福海犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，被告人马仲华犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判认定上诉人马福海犯贩卖毒品、非法持有毒品和马仲华犯贩卖毒品的事实清楚，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据证实：
1.物证车牌号为甘A.x的淡蓝色哈飞牌x轿车一辆、绿色变形金刚牌键盘式手机一部，金色苹果手机一部、黑色键盘式手机一部、车辆钥匙两把，证明上诉人马仲华驾驶涉案小轿车与上诉人马福海一起从甘肃兰州来到宁夏固原，绿色变形金刚牌键盘式手机、金色苹果手机为马福海所有，黑色键盘式手机为马仲华所有的事实。
2.西吉县公安局受案登记表、立案决定书，证明了西吉县公安局在工作中发现近期有人在辖区贩卖毒品，于2016年9月9日对09.09固原宾馆贩卖毒品案立案侦查的事实。
3.固原市公安局原州区分局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明了固原市公安局原州区分局根据固原市看守所管教民警移交的马福海涉嫌贩卖毒品相关线索，于2016年10月24日对10.24固原市红宝宾馆院内贩卖毒品案立案侦查，并于2016年11月16日将该案移送西吉县公安局管辖的事实。
4.户籍证明，证明了上诉人马福海、马仲华的基本情况及其犯罪时均达到刑事责任年龄的事实。
5.扣押决定书、扣押清单，证明了侦查人员在马福海处扣押绿色变形金刚牌键盘式手机一部、金色苹果手机一部、毒品可疑物20.64克;在马仲华处扣押现金12000元、黑色键盘式手机一部、淡蓝色哈飞牌x轿车一辆（车牌号：甘A.x）；在平某某处扣押毒品可疑物19.90克的事实。
6.鉴定机构、鉴定人资格证书，证明了鉴定机构、鉴定人有鉴定资质的事实。
7.机主信息及通话清单，证明了马福海持有152XXXXXXXX号码不是手机持有人身份证办理，该号码机主为王某甲，与平某某持有的152XXXX****的手机号码从2016年9月1日到9月10日有频繁联系，其中9月10日04时46分通话1分11秒，05时08分通话41秒；马仲华持有的171XXXXXXXX手机号码为虚拟号码无资料；152XXXX****的号码为平某某身份证办理，该号码2016年9月1日到9月10日与152XXXX****、171XXXXXXXX手机号码有频繁联系的事实。
8.抓获经过，证明上诉人马福海、马仲华抓获经过的事实。
9.接收证据材料清单、检举揭发材料转递函，证明了检举揭发材料来源的事实。
10.固原市禁毒工作领导小组办公室收据，证明了涉案毒品上缴处理的事实。
11.手机短信照片，证明了平某某所持有手机与”大虎子”之间相互联系及所发短信内容的事实。
12.情况说明，证明了本案查获情况及涉案资金12000元由西吉县公安局提供，案发后收回的事实。
13.机动车信息查询结果单，证明涉案车牌号甘A.x哈飞牌x轿车的所有人为兰州建玲汽车运输服务有限公司等车辆信息的事实。
14.证�平某某的证言，证明平某某因涉嫌犯贩卖毒品罪被西吉县公安局抓获，后向公安机关提供毒品上线。号码152XXXX****的人，不知道叫什么名字，身体较瘦，1.75米左右，23岁左右，其称他为大虎子；171XXXXXXXX号码的人，身体有点胖，1.72米左右，留着点下巴胡，四十岁左右，其称他为虎子。大虎子和虎子一起给其送过两三次毒品。2016年9月9日，其和虎子电话联系，让虎子送20克东西（海洛因）到固原，每克600元，一共12000元。虎子说他不过来，派个人过来,到了来的人会和其联系。过了10分钟左右，虎子又打电话说他来呢，过来看一下这边的行情，让其别再和他联系，到固原了他打电话。其就一直在固原宾馆等虎子过来，晚上10点多，其给虎子打电话，虎子关机了，就给大虎子打电话，大虎子不接电话，其就给大虎子发短信问虎子来了没有，大虎子回短信说他问问，估计差不多快到了。晚上11点多，其给虎子打电话还是关机，其就又给大虎子发信息问上来了没，大虎子说上去了，其就问大虎子，虎子关机怎么了，大虎子说其给虎子一直打电话不好，所以虎子关机了。其一直等到9月10日凌晨1点多，还不见虎子来，就又给大虎子发信息，大虎子说快到了。后其就睡觉了。直到早上5点多，大虎子打电话问其在哪里，其说在固原宾馆2303房间，大虎子说他们到了。然后其就起来在宾馆等虎子，过了十几分钟，其听见有人敲门，其开门就把虎子让进房子里。其问虎子东西（海洛因）带了没有，虎子没说话，从裤兜里掏出来一小包，大概有三四分(0.3-0.4克）海洛因，说这是样品让试试，其就和虎子用烫吸的方式吸食，吸完后其说可以，让虎子把货（海洛因）拿出来交易，虎子就从兜里掏出电话打了个电话，过了几分钟虎子走到宾馆门口把门打开出去了一下，估计是出去取海洛因了，不到一分钟，虎子回到宾馆房子，从左手裤兜里掏出来一块用黑色塑料包着的东西（海洛因）给到其手里，让其称去。其说没有带称，也相信他，其就把12000元钱拿出来递给虎子，虎子接过钱后数了一遍，说钱合适着呢，就把钱装进裤兜里，准备离开时被公安机关当场抓获的事实。
15.证人母某某的证言，证明了上诉人马福海被批准逮捕后的当天晚上，马福海在监室一直问其固原宾馆院内是否有监控，并说其将三十克毒品（海洛因）埋在固原宾馆的院内，以及其和马仲华一起开车从老家（甘肃东乡县）带上毒品海洛因送到固原，卖给马仲华朋友，其和马仲华到固原宾馆后，让马仲华带了二十克到宾馆客房去出售，其带了三十克毒品海洛因在宾馆院内车上等候的事实。
16.证人管某某的证言，证明了上诉人马福海被宣布逮捕的当天晚上,情绪不太好,就在监室里面说，他被西吉县公安局抓获的当天，他在宾馆外面的车上坐着，他朋友（名字不知道）到宾馆里面和别人交易毒品去了，不一会儿他朋友被警察抓了，并且当场搜出几克毒品，接着警察又把他在车上抓了，没有从他身上搜出毒品的事实。
17.证人王某乙的证言，证明了上诉人马福海在被批准逮捕后回到监室，给我们几个说他在车上被抓的，当时没有从他身上搜出毒品，他的一个朋友当时在宾馆里被抓，身上搜出一包毒品的事实。
18.证人王某甲的证言，证明了其身份证没有在甘肃办理过移动业务，其不认识马福海，也不认识马仲华的事实。
19.侦查人员张海峰证言、情况说明、固原公（刑）勘[2017]×××号现场勘验检查工作记录及照片，证明上诉人马福海在固原市看守所羁押期间，给同监室的在押�母某某说其和马仲华到固原宾馆贩毒被抓，有30克左右的毒品埋在固原宾馆的后院里。母某某得知此事后，检举了此事。固原市公安局原州区分局缉毒民警根据检举材料，于2016年10月26日15时许押解上诉人马福海到固原宾馆对后院进行现场搜查，查获毒品海洛因20.64克的事实。
20.搜查笔录，证明了侦查人员在被告人马福海处搜查到一部绿色变形金刚牌键盘式手机；侦查人员押解马福海在固原宾馆后院绿化带挖出毒品可疑物；侦查人员从被告人马仲华处搜查到现金12000元，一部Xiaoyi黑色键盘式手机的事实。
21.案发现场照片，证实了案发现场情况。
22.称重笔录、提取笔录、取样照片，证明了从平某某处扣押的毒品海洛因可疑物净重19.90克，随机从中提取一克作为检材；在固原宾馆绿化带搜出的毒品可疑物经称量净重为20.64克，随机从中提取一�作为检材的事实。
23.辨认笔录，证明平某某对马福海（大虎子）、马仲华（虎子）的照片进行辨认，确认上诉人马福海、马仲华就是给其贩卖毒品的人。
24.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证字(2016)0584号鉴定意见书、(2016)0641号鉴定意见书，证明经检验，20160819-001号检材中检出海洛因成分；20160950-001号、20160950-002号检材中均检出海洛因成分的事实。
25.光盘制作说明，证明随案移送的光盘客观真实及来源情况。
26.视听资料光盘九张，证明侦查人员询问母某某、管某某、讯问马福海程序合法，无违法违纪行为；马福海在固原宾馆三楼楼道给马仲华送毒品可疑物的过程；固原宾馆马仲华和平某某毒品交易过程；毒品称重过程，固原宾馆花园搜查毒品过程的事实。
27.上诉人马福海的供述和辩解，证明了2016年9月10�4时左右，其和马仲华开着他的车从兰州高速东出口上高速，来到固原宾馆贩卖毒品19.9克的事实；但对固原市公安局原州区分局在固原宾馆后院绿化带南侧找到的20.64克毒品海洛因拒不认罪。
28.被告人马仲华的供述和辩解，证明了2016年9月9日14时左右，平时有一个其叫哥的人（手机号码152XXXX****、不知道姓名，就是和其在固原宾馆303房间一起被警察抓的那个人。）打电话说，让其给马福海说一下，给他回个电话。马福海的手机号码是152XXXX****，那个人和马福海认识。其就告诉了马福海。17时左右，马福海打电话问其车好着没有，让其一起去个地方，其就答应了。20时左右，马福海来到其住的地方说去宁夏固原，给其1200元车费，其说先给点东西吃，马福海就给其不到半克海洛因，其就和马福海一起吸食了。其吸食毒品海洛因有七八年了。马福海没有说去宁夏固原干什么，其也没有问。之后二人吃完饭就起身了，在车上马福海接了一个电话后睡着了，马福海手机响了好几次，他睡着了没有接，大概跑了一百多公里，马福海睡醒发现开车走错方向了，就让掉头返回，这时其看见马福海用手机好像给谁发了一条信息。天快亮时下固原高速，马福海就打了一个电话，说的什么其没有听到，马福海让把车开到固原宾馆，由于不知道地方，我们在途中问了好几个人才找到固原宾馆，到宾馆门口，其说烟瘾犯了，吃两口再上去，马福海从右腿裤兜里掏出了一点毒品，用食品袋装着，大概有半克，马福海让其到固原宾馆的303房间吃去，其就到303房间门口敲门，然后其叫哥的那个人就把门开开，他问”你朋友呢”，其说”在下面的车里”，他又问”东西呢”，其说”我朋友先给了一点，我烟瘾犯�”，他说他烟瘾也犯了，说完其就拿出马福海给的半克海洛因放在桌子上，二人就开始吃了，大概一个小时，马福海打电话问完了吗，其说完了，他就让其从房间出来，其出来到三楼的楼道碰见马福海，马福海给其一个用黑色塑料袋包装的小疙瘩，让其拿进303房间给其叫哥的那个人，他在一楼转会就来了，其就到303房间，说这是我朋友给的，说完就把用黑色塑料袋包着的一包毒品放在桌子上，那个人就把毒品装进衣服兜里，接着马福海打电话说那是20克东西，收上12000元，赶紧走。那个人拿出12000元，其就看了一下真假，准备走时就被公安人员抓获。其驾驶的车是其自己的，淡蓝色哈飞HFJ711OE轿车，车牌号是甘A.G63**的事实。
上述证据来源形式合法，内容客观真实，且能够相互印证，证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马福海、马仲华违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而向他人贩卖毒品海洛因19.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人马福海又非法持有毒品海洛因20.64克，其行为已构成非法持有毒品罪。应依法惩处。在贩卖毒品犯罪中，上诉人马福海、马仲华系共同犯罪，其作用地位相当。关于上诉人马福海及其辩护人认为马福海非法持有毒品的事实不清，证据不足，不构成非法持有毒品的辩护意见，经查，上诉人马福海非法持有毒品的事实有上诉人马福海、马仲华于2016年9月10日4时许，从兰州开车来到固原宾馆的供述，证人母某某的证言，公安机关工作人员出庭当庭所作证言、情况说明、固原公（刑）勘[2017]×××号现场勘验检查工作记录及照片以及从现场固原宾馆后院查获的20.64克毒品海洛因足以证明。上诉人马福海及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马仲华上诉认为其在整个犯罪过程中并不知道贩毒，是被人利用的，原判量刑太重。请求二审重新调查，公正处理的上诉理由，经查，上诉人马仲华明知上诉人马福海是贩毒人员，为了吸食毒品，积极参与贩毒，且在毒品交易过程中被公安机关抓获，构成贩卖毒品共犯。原审根据上诉人马仲华的认罪态度，在法律规定的七年以上有期徒刑幅度内从轻作了处理。因此，上诉人马仲华的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。故原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，处理适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 柴鹏鹏
二〇一七年七月十一日
书 记 员 曹维强