江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04215号
上诉人（原审被告）付云丽。
被上诉人（原审原告）赛曼特斯电子科技（苏州）有限公司，住所地苏州市吴中区郭巷街道尹中南路839号。
法定代表人SUSHILKUMARDHIMAN，公司总裁。
委托代理人朱莉明，江苏东大舟律师事务所律师。
上诉人付云丽因与被上诉人赛曼特斯电子科技（苏州）有限公司（以下简称赛曼特斯公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：付云丽于2013年3月13日入职赛曼特斯公司，双方于当天签订劳动合同书，付云丽的工作岗位为财务部副经理，劳动合同期限自2013年3月13日起至2015年6月30日止，付云丽的工作岗位实行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。赛曼特斯公司承诺每月5日为发薪日，付云丽每月工资为人民币17000元，工资委托银行发放。双方依法参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费，其中依法应由付云丽缴纳的部分，由赛曼特斯公司从付云丽工资报酬中代扣代缴。2013年3月至2014年12月，赛曼特斯公司按月向付云丽支付工资，双方确认净收入即为付云丽的实发工资。付云丽于2013年11月11日至2014年4月2日期间休产假。
2014年12月23日，赛曼特斯公司向付云丽邮寄解除劳动合同通知书，主要内容为：因公司生产订单不足造成公司经营规模缩减，你所就职的部门产生人员冗余，故根据《劳动合同法》的相关规定，决定与你解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2014年12月25日。付云丽薪资结算至2014年12月24日，将于工资发放日1月15日发放；经济补偿金按照《劳动合同法》的相关规定予以支付。付云丽确认其于2014年12月24日收到解除劳动合同书。另查，赛曼特斯公司公司未建立工会，其将“关于与付云丽解除《劳动合同》”的决定通知了苏州市吴中区郭巷街道工会委员会。
上述事实，有赛曼特斯公司提供的劳动合同书、工资清单、解除劳动合同通知书、邮寄回单、仲裁裁决书及原审中当事人陈述、原审庭审笔录等证据予以证明。
原审原告赛曼特斯公司的诉讼请求为：请求判令赛曼特斯公司向付云丽作出解除劳动合同的决定符合法律规定，无需继续履行双方的劳动合同；判令赛曼特斯公司无需向付云丽支付加班费。
原审法院认为：本案主要争议焦点在于1、赛曼特斯公司解除劳动合同关系是否构成违法；本案所涉劳动合同是否应继续履行。2、赛曼特斯公司是否应支付加班费。
关于赛曼特斯公司是否违法解除劳动关系及劳动合同是否应继续履行的问题。赛曼特斯公司主张其和付云丽解除劳动关系符合法律规定，其公司因生产订单不足，经营发生困难，公司一直在裁员，双方订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生了变化，为此赛曼特斯公司提供了2013年和2014年的出货数量表格、2015年1月及2月的利润表月报、2013年和2014年度人力报表、2013年3月和2015年3月的社会保险费结算单及2014年9月20日、2015年1月20日的电子邮件2封，赛曼特斯公司认为，根据上述报表，其公司出货数量下降，利润下滑，人员也一直在减少，故赛曼特斯公司解除与付云丽之间的劳动合同符合劳动合同法相关规定。2014年9月20日的电子邮件主要涉及人员精减等内容，2015年1月20日的电子邮件则是关于员工吴卫琴晋升为苏州公司财务部副经理的内容。赛曼特斯公司称，付云丽离开公司后，公司安排财务部的另一名员工吴卫琴接替付云丽担任苏州公司财务部副经理。付云丽原工作岗位系财务部副经理，属于财务负责人，其工作岗位与普通劳动者相比，具有特殊性；付云丽目前的工作岗位已经由其他人员替代，恢复付云丽的劳动合同不具有可操作性，且双方之间产生严重分歧，赛曼特斯公司对付云丽的工作能力和态度失去信任，故劳动合同亦缺乏继续履行的基础，故赛曼特斯公司无需继续履行与付云丽的劳动合同，赛曼特斯公司也愿意依法支付付云丽相应的经济补偿。付云丽经质证认为，上述证据由赛曼特斯公司自行制作，且赛曼特斯公司流动资金较好，赛曼特斯公司违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第48条规定，其有权要求继续履行合同，不同意以支付赔偿金的方式来替代。
关于加班工资方面。赛曼特斯公司还提供了以下证据材料：第一组证据包括员工手册、新员工报到记录表、加班申请单表格，根据员工手册第五章5.1.2加班部分中明确加班审批制度，加班必须事先填写《加班申请单》，由部门经理确认并由人力资源部审核后，按照公司加班规定予以计算加班工资。付云丽在新员工报到记录表签名确认收到了员工手册，付云丽应当知晓加班审批制度但并没有履行相关手续。第二组证据包括工作聘用函英文原件及姑苏翻译社出具的中文翻译件，其中基本薪资方面内容为：付云丽税前月薪为人民币17000元，一年工作12个月，该职位没有加班工资。付云丽经质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但其实际加班不需要按照员工手册执行，不需要部门经理和人力资源部审核，也不需要填写加班申请表，其加班由香港财务直接指令安排。对于工作聘用函，是其入职后签署的，具体签署时间记不清了，其基本工资是17000元，与加班费无关，赛曼特斯公司不发加班费是违法的。付云丽则提供了考勤记录5张及电子邮件1份，付云丽认为，考勤记录反映付云丽于2013年4月4日、5月1日、10月1日、10月2日均正常上班，上述4天均为法定节假日，其对仲裁核算的超时加班22小时亦无异议，并要求按照劳动合同约定的月工资17000元为基数计算，电子邮件则反映其加班均经过上级领导安排且同意。赛曼特斯公司经质证认为，对考勤记录无异议，对付云丽的加班时间也无异议，但其不需要向付云丽支付加班费，对付云丽提供的电子邮件不予认可，不能作为证据使用。
原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，诚实信用全面履行各自的义务。赛曼特斯公司主张与付云丽解除劳动合同，其理由是公司经营发生困难和原、付云丽订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，但赛曼特斯公司既未能提供充分证据证明其生产经济发生严重困难，也未依照《劳动合同法》第四十一条规定履行经济性裁员的程序性义务，故赛曼特斯公司解除与付云丽的劳动合同关系不符合经济性裁员的情形，上述解除劳动合同的行为应属违法。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。关于劳动合同是否继续履行的问题，应当结合劳动者利益及其工作岗位特点、岗位是否已被人代替等因素综合认定。本案中，付云丽入职时间较短，其从事财务副经理工作，属于公司管理人员，该工作岗位明确固定，具有较强的专业性，赛曼特斯公司明确拒绝履行劳动合同，且付云丽的工作岗位已经被其他员工代替，结合财务工作的特点，双方之间的劳动合同事实上已经不能继续履行，同时，付云丽距离退休年龄时间较长，仍具有较强的劳动能力，有充分的时间寻找其他就业机会，故在此情况下，不宜判决继续履行合同，应由赛曼特斯公司向付云丽支付赔偿金。虽然付云丽坚持要求继续履行劳动合同、拒绝变更诉讼请求要求支付赔偿金，但因本案所涉劳动合同已经不能继续履行，且支付赔偿金与继续履行劳动合同之间具有替代性，故原审法院直接判决赛曼特斯公司向付云丽支付赔偿金。关于赔偿金数额，根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。付云丽于2013年3月13日入职，双方劳动关系于2014年12月25日终止，故赔偿金应按两年计算，即为5118元×3×2个月×2=61416元。
关于加班工资的问题。付云丽提供的考勤记录可以证明其加班事实及加班时间，对此赛曼特斯公司亦无异议，赛曼特斯公司主张付云丽职位没有加班费，该主张不符合法律规定，原审法院不予采信。赛曼特斯公司还主张付云丽未按劳动手册规定进行审批，但付云丽确实存在加班事实，加班时间亦确定，且其工作岗位符合标准工时制，故赛曼特斯公司应向付云丽支付加班工资。在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数，仲裁部门核算付云丽的加班费为8928元，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、赛曼特斯公司无需继续履行与付云丽的劳动合同，并于判决生效之日起十日内支付付云丽解除劳动合同赔偿金61416元、加班费8928元，合计人民币70344元。二、驳回赛曼特斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币5元，由赛曼特斯公司负担。
宣判后，上诉人付云丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，裁判结果明显不当，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判1、判令赛曼特斯公司解除劳动合同违反法律规定，继续履行双方的劳动合同；2、支付加班费8928元和2014年未休年假工资8200元；3、补缴2013年3月至2014年12月少缴纳的社保和住房公积金；4、支付2014年12月25日至本案结案日期间的正常工资、社保和住房公积金；5、赛曼特斯公司销毁所有病历影印件，并向付云丽书面道歉；6、上诉费用由赛曼特斯公司承担。
被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：付云丽与赛曼特斯公司建立了劳动关系，双方均应按照法律规定和劳动合同的约定诚实守信地行使权利、履行义务。本案中，双方对原审法院认定赛曼特斯公司违法解除与付云丽的劳动合同已无异议，争议焦点在于双方的劳动合同是否应继续履行。劳动合同是否继续履行，应全面考量各方面因素综合进行认定。本案中，付云丽从事的工作系赛曼特斯公司财务副经理，该工作具有较强的专业性，且应与公司有较高的信赖度，现赛曼特斯公司明确拒绝继续履行劳动合同，付云丽的原工作岗位已经被其他员工代替，再结合财务工作的特点及付云丽入职时间较短等情况，付云丽与赛曼特斯公司之间的劳动合同事实上已经不能继续履行，故在此情况下判决继续履行合同并不妥当。原审法院就此认定应由赛曼特斯公司向付云丽支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据，本院予以确认。至于付云丽上诉主张的未休年假工资、社会保险、住房公积金等的诉请，均不属于法院受理范围，本院不予理涉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人付云丽的上诉理由不能成立，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人付云丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年十月三十日
书 记 员 郭婷婷