浙江省天台县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）台天行初字第45号
原告张守成。
委托代理人杨标。
委托代理人吕文兴，浙江天城律师事务所律师。
被告天台县住房和城乡建设规划局，住所地天台县赤城街道人民西路193号。
法定代表人陈智强，局长。
委托代理人陆德品，天台县住房和城乡建设规划局法制科科长。
委托代理人叶元福，天台县住房和城乡建设规划局审批科副科长。
第三人张兴平。
委托代理人许咪，浙江同元律师事务所律师。
原告张守成诉被告天台县住房和城乡建设规划局规划行政许可一案，浙江省高级人民法院于2015年7月16日作出（2015）浙行再字第2号再审行政裁定，撤销台州市中级人民法院（2014）浙台行终字第66号和本院（2014）台天行初字第19号—2关于驳回原告张守成起诉的行政裁定，指令由本院审理本案。本院另行组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。原告张守成的委托代理人杨标、吕文兴，被告天台县住房和城乡建设规划局的负责人蒋尚卫及其委托代理人陆德品、叶元福，第三人张兴平及其委托代理人许咪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告天台县住房和城乡建设规划局于2014年5月6日依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，给第三人张兴平核发了编号为332013044397号的建设工程规划许可证，许可张兴平在福溪街道莪园村原址建房贰间二层局部三层，坡顶，建筑面积壹佰肆拾捌点柒贰平方米（148.72m2），后檐口高10米(壹间三层部分)。
原告张守成诉称，原告在福溪街道莪园村祠堂前巷2号处有坐北朝南两间两层半房屋，第三人原有坐北朝南两间两层房屋在原告屋前偏东地方，其中西边一间与原告东边一间前后重叠约1.1米（不包括披水）。2014年2月8日，被告核发编号为332013044196号的建设工程规划许可证，许可第三人原址建房贰间三层及坡顶。经原告提出异议，被告于同年3月24日作出天建规字[2014]32号《关于撤销张兴平户建设工程规划许可证的决定》。2014年5月6日，被告重新核发给第三人编号为332013044397号的建设工程规划许可证。原告认为，被告所作规划许可行为违法。实体方面，被告没有提供总体规划、控制性详细规划等，缺乏规划依据；第三人不符合无房户、缺房户条件不能审批；违反了日照、防火间距等规定。程序方面，作出规划许可决定前后均未在政府门户网站公告、公布，也无事先告知利害关系人。
被告天台县住房和城乡建设规划局辩称，被告核发给第三人的建设工程规划许可证在程序和实体上均合法。被告是根据第三人的申请及提交的农村村民住宅用地审批表、建筑施工图、建房协议等材料进行了审查，2014年4月24日福溪街道办事处就原告与第三人的建房纠纷召开专题会议，形成了会议意见供被告参考，同月25日被告依法对第三人申请建房拟许可情况在第三人建房现场进行了公告，公告期满后才予以核发许可证。根据《建筑设计防火规范》规定，两座建筑物相邻较高一面外墙为防火墙的，其防火间距可不限，现被告核发的许可证附图注明，北边墙体为防火墙，北边窗为防火窗，西边门窗为防火门窗，故其与北侧、西侧的防火间距可不限。原告与第三人相邻的房屋为违法建筑，违法建筑的通风、采光不受法律保护。第三人是否符合无房户、缺房户标准不属被告审查范围。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告天台县住房和城乡建设规划局向本院提交了以下证据、依据：1、编号为332013044397号的建设工程规划许可证及附件建筑施工图，证明涉案的建设工程规划许可情况；2、第三人与邻居张德晓签订的建房协议一份，证明周边关系已作过处理；3、编号为CJ1300224的天台县农村村民住宅用地审批表一份，证明第三人建房的用地审批情况；4、天台县人民政府福溪街道办事处会议记录一份，证明原告与第三人户的建房纠纷，在被告工作人员、街道办事处及莪园村干部、部分人大代表的参加讨论下，达成了允许第三人户东边可建三层、西边拟建二层为宜的参考意见；5、编号为332013044196号的建设工程规划许可证及天建规字[2014]32号决定书，证明对第三人原建设工程规划许可及已被撤销的情况；6、第三人申请个人建房的报告一份，证明其申请要求原址拆建2间、占地面积58.34平方米，以及莪园村两委、城关国土所在该报告上签署同意原拆原建的事实；7、2014年5月6日第三人填写的天台县建设工程规划许可证申请审批表（县城个人建房）一份，证明第三人提出了建房申请；8、天台县建设规划局行政审批服务公示单及现场张贴照片一张，证明作出规划许可前已经过公告程序；9、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第二十八条、第三十六条，证明所作的规划许可程序合法；10、《关于县城南区莪园等村居民住房建设用地等问题的协调会议纪要》（天台县人民政府[2009]64号专题会议纪要），证明所作规划的许可符合该会议纪要精神；11、建设部、国家质量监督检验检疫总局2006年7月12日联合发布的国家标准《建筑设计防火规范》表5.2.1规定，证明两座建筑物相邻较高一面外墙为防火墙的，其防火间距可不限，故被告核发给第三人的许可证符合民用建筑的防火间距要求。同时，在庭审中口头提出存在天台县中心控制性详细规划，证明第三人建房在控制性详规内。
第三人张兴平述称，省高院（2015）浙行再字第2号行政裁定书认定原告与第三人房屋前后毗邻不当，应属相邻关系。被告核发给第三人的规划许可合法，要求驳回原告的诉讼请求，如法院撤销被告行政行为，则要求被告重新作出行政行为。原告户的违法建筑有关部门尚在调查处理之中，要求中止审理本案。为此第三人提供了天台县国土资源局城关国土资源管理所回复一份和编号为天土报[2014]106号群众举报违法用地报告表一份，证明原告及其子女三处房屋均无建房审批手续，城关国土资源管理所在调查后已将三宗违法建筑上报给天台县“三改一拆”办公室和福溪街道办事处。
经庭审质证，原告认为被告提交的1号证据，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，需先有规划后才有审批行为，而被告提供不出规划依据，说明所作规划许可是违法的。对被告在庭审中口头提出存在天台县中心控制性详细规划，因超过举证期限且没有书面提交，不予质证；2号证据反映出第三人仅与一户相邻方签订协议，与相邻的原告方并没有签订协议。同时，原告提供了福溪街道莪园村两委致被告的函和本村两村民与原告一起给被告的请求书，证明第三人老屋拆建已引起邻里矛盾，相邻的利害关系人只同意第三人原拆原建，希望被告在重新核发第三人建设工程规划许可证时宜原拆原建；3号证据，根据《天台县人民政府关于县城城市规划区内农民及经联社居民住宅建设的意见》（天政发[2004]7号）第一条和天台县人民政府[2009]64号专题会议纪要第二条第1款的规定，第三人不符合无房户、缺房户标准，不具备报批建房条件，故属于用地审批不当；4号证据因没有原告与第三人参与，形式上不符合规定，与本案无关；5号证据反而证明被告已知原告是重大利害关系人，以及第三人建房不符合日照间距和防火、卫生防护间距要求，却在重新作出规划许可时不告知原告，属程序违法；6号证据说明有关部门同意第三人申请原拆原建，而被告却批给第三人建房局部三层，改变了原有高度；7号证据没有经过气象部门等签署意见；8号证据说明被告既未按照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定在对行政许可申请审查时告知作为利害关系人的原告，又未按照《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定在作出规划许可决定前后将有关事项在政府门户网站上公告、公布；9号法律依据，因被告没有在举证期限内提供规划的书面依据，没有在作出规划许可决定前后将有关事项在政府门户网站公告、公布，只能说明其程序违法；10号依据，因第三人不符合无房户、缺房户标准，反而证明被告规划许可违反了会议纪要精神，被告说改善性建房允许突破原有高度，但也要考虑周边住户的影响；11号依据，被告对《建筑设计防火规范》表5.2.1规定理解不全面，它是指两座建筑物相邻较高一面外墙为防火墙且不开设门窗洞口时，其防火间距可不限，但被告批给第三人开设有门窗，故防火间距应达到6米。第三人对被告提交的证据、依据无异议。
本院对上述证据认证如下：被告提供的1号证据，属于被诉行政行为的行为结果，是本案审查的对象，不具备证明规划许可合法的证据属性；2号证据，能说明第三人与其中一个相邻户签订有建房协议，但不能证明其与周边相邻关系均处理妥当；3号证据，根据《浙江省城乡规划条例》第二十六条规定，工程建设用地应当在城乡规划确定的建设用地范围内安排。被告没有提交城乡规划情况，无法确定对第三人的建房用地审批是否在城乡规划确定的建设用地范围内，故该证据缺乏合法性，对其证明力不予认定；4号证据，被告自己也认为该会议记录仅作规划许可审批时参考，不属法律规定所必须提供的材料，与本案缺乏关联性，对其证明力不予认定；5号证据，能够反映被告错误发证及依法纠错情况，对其证明力予以认定；6号证据，能够反映第三人申请建房的事实，但有关部门工作人员在该报告上的签署意见，因无相应规划依据缺乏合法性，对其证明力不予认定；7号证据，反映出第三人是在2014年5月6日被告作出规划行政许可的同日，填写的建设工程规划许可证申请审批表（县城个人建房），且在气象等相关部门意见栏内均为空白，无法证实相关部门是否同意。尽管莪园村两委及福溪街道办事处在2013年12月10日第三人填写的住宅用地审批表上对其建房用地签署过同意意见，但对其建房具体规划在重新审批时是否同意仍需签署意见。故该证据缺乏真实性、合法性，对其证明力不予认定；8号证据，根据《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款、第三款规定，规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日；规划许可机关应当自作出规划许可决定之日起十五日内，将许可内容在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。原告既然对被告第一次作出规划许可时提出过异议，被告重作时更应谨慎，理应主动告知原告并听取其意见。同时，被告在作出规划许可决定前后的公告、公布方式存在缺失，没有依法全面落实到位。故该证据缺乏合法性，对其证明力不予认定；9号依据，由于被告没有按照该法律、地方性法规规定的有关条款内容去实施，因此不能作为其依法行政的法律依据；10号依据，反映出天台县人民政府对莪园等5村居民近期建房规划红线作了调整，并指出在规划红线内较大面积的地块其建房方案须经规划设计单位编制设计，送被告审批后实施；拟安置在零星空基的新建房屋，必须按现行城市建设技术规范的要求执行，即前后保持足够的日照空间，符合消防通道等要求，住房高度原则上控制在三层以内；同时，对无房户、缺房户的标准按天政发[2004]7号文件执行作了重申。本案被告没有提供任何规划方案，且认为原告系违法建筑，其通风、采光等相邻权不受法律保护，这与天台县人民政府[2009]64号专题会议纪要精神是相悖的。该会议纪要系地方政府对有关事项的规范，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”的规定，故不能作为被告作出规划许可决定合法的依据；11号依据，根据条文字义理解，两座相邻建筑物防火间距可不限，需同时具备较高一面外墙为防火墙和不开设门窗洞口两个条件。故原告质证意见符合条文原意，被告理解偏面并予以适用，显属不当。对该依据的证明力不予认定。
经审理查明，原告与第三人的房屋前后相邻。2014年2月8日，被告根据第三人的建房申请，核发了编号为332013044196号的建设工程规划许可证，许可第三人在福溪街道莪园村原址建房贰间三层及坡顶，建筑面积壹佰柒拾伍点零贰平方米（175.02m2），后檐口高10.00米，屋脊高12.20米。经原告提出异议，被告于同年3月24日作出天建规字[2014]32号决定，撤销了编号为332013044196号的建设工程规划许可证。2014年5月6日，被告重新核发给第三人编号为332013044397号的建设工程规划许可证。原告不服，起诉来院。
本院认为：
被告作为县级人民政府城乡规划主管部门，依法具有对本辖区规划区内的建设活动核发建设工程规划许可证的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款“在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”、第四十条第二款“对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门……核发建设工程规划许可证”和第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”的规定，说明不在城乡规划确定的建设用地范围内的建设活动不能适用该法作出规划许可。本案涉及的福溪街道莪园村规划情况，从被告向本院提交的证据材料来看，被告在作出规划许可时并没有审查是否符合规划，在指定的举证期限内也没有提交相关规划编制方案，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，可认定为涉案地方没有城乡规划编制。被告不能证明是在城乡规划确定的建设用地范围内作出规划许可，却适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出规划许可，属于适用法律法规错误，依法应当予以撤销。
至于第三人提到（2015）浙行再字第2号行政裁定书关于原告与第三人房屋是毗邻还是相邻的用词问题，由于两家房屋所处位置始终是客观存在的，该问题对本案处理没有实质性影响，本院不予解释评判。第三人以原告的违法建筑有关部门正在调查处理为由要求中止审理本案，本院认为，根据浙江省高级人民法院的再审行政裁定，已明确原告享有诉权，有关部门对原告违法建筑的处理与本案对被告核发给第三人的规划许可行为进行审查，是互不隶属的两个法律行为，故其要求不符合法定中止审理的情形，本院不予支持。至于原告提出被告作出规划许可时应将申请人是否符合无房户、缺房户标准纳入规划许可审查范围，本院认为，这一审查权力和职责在现行城乡规划的法律法规中并没有明确赋予给规划主管部门，如果让规划主管部门擅自扩大了审查范围，今后反而会增加申请人提供相关证据材料的义务，不利于保护广大建房申请人的合法权益。对于村民建房能否落实一户一宅等规定，属于土地管理法律法规所调整管理的范畴。故被告认为这不属于其审查范围的辩解意见成立，对原告的这一主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项规定，判决如下：
撤销被告天台县住房和城乡建设规划局2014年5月6日核发给第三人张兴平的编号为332013044397号的建设工程规划许可证。
本案受理费人民币50元，由被告天台县住房和城乡建设规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，向台州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001]。
审 判 长 周志强
人民陪审员 许红斌
人民陪审员 何文相
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张娇霞
附：本判决所依据的法条
1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
2、《中华人民共和国行政许可法》第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
3、《浙江省城乡规划条例》第二十八条规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。
申请人、利害关系人对许可事项提出异议的，规划许可机关应当研究处理，并及时回复处理结果。申请人、利害关系人在法定期限内提出听证要求的，规划许可机关应当组织听证。
规划许可机关应当自作出规划许可决定之日起十五日内，将许可内容在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布。
4、《建筑设计防火规范》表5.2.1民用建筑之间的防火间距注释1：两座建筑物相邻较高一面外墙为防火墙或高出相邻较低一座一、二级耐火等级建筑物的屋面15m范围内的外墙为防火墙且不开设门窗洞口时，其防火间距可不限。
5、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
6、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
7、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的：
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。