湖南省资兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民一初字第137号
原告李发万，男，1962年10月5日生，汉族，湖南省资兴市人，农民。
委托代理人段光宗，男，1951年11月18日生，汉族，湖南省资兴市人，资兴市金鑫法律服务所法律工作者，住湖南省资兴市晋兴路广播局宿舍，特别授权。
被告何志生，男，1973年8月24日出生，汉族，湖南省资兴市人，农民。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师，一般代理。
原告李发万与被告何志生提供劳务者受害责任纠纷（承揽合同纠纷）一案，本院于2013年4月1日立案受理。依法由审判员李江林适用简易程序于2013年5月14日进行了第一次公开开庭审理。因案情复杂，依法由审判员李江林担任审判长，人民陪审员袁春美、赖仁忠组成合议庭于2013年7月9日进行了第二次公开开庭审理，原告李发万及其委托代理人段光宗、被告何志生及其委托代理人何华江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李发万诉称，2012年7月31日，被告电话邀请原告为其装修新建房屋，当日下午，被告用摩托车将原告接至家中进行装修规划。原告将房屋量好尺寸、规划好材料下楼时，因楼梯无任何防护，不慎从三楼摔至二楼，头部摔成重伤，昏迷不醒。被告当即将原告送至州门司卫生院抢救，经州门司卫生院处置伤口后，送至资兴市第二人民医院检查治疗，资兴市第二人民医院在检查后建议转院。当日又转至郴州市第一人民医院住院治疗。郴州市第一人民医院诊断为：1、急性重度颅脑外伤；2、双侧硬膜下血肿；3、多发性脑挫裂伤；4、外伤性蛛网下腔出血；5、颅骨颅底骨折；6、颈椎多发性骨折；7、双肺挫伤。先后两次在郴州市第一人民医院住院治疗56天，花去医疗费共计125814.06元。原告的伤情经郴州市庆兴司法鉴定所鉴定，评定为6级伤残和部分护理依赖。请求人民法院依法判令被告承担原告医疗费125814.06元、护理费13704.60元、误工费10893.40元、交通费200元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、残疾赔偿金65670元、长期护理依赖费39420元、法医鉴定费1767.50元、病历复印费34元，合计263085.56元的50%赔偿责任，计赔偿原告131542.78元。
为支持自己的主张，原告李发万提供以下证据：
证据1、原告李发万的身份证复印件，拟证明原告李发万的身份信息；
证据2、被告何志生的户籍证明复印件，拟证明被告何志生的身份信息；
证据3、调解笔录复印件，拟证明案件的基本事实与调解经过；
证据4、原告李发万的住院病历复印件，拟证明原告第一次在郴州市第一人民医院的住院治疗情况；
证据5、原告李发万的住院病历复印件，拟证明原告第二次在郴州市第一人民医院住院的住院治疗情况；
证据6、原告李发万的出院证明，拟证明原告在郴州市第一人民医院两次住院的出院记录；
证据7、原告李发万智力状态检查量表，拟证明原告在郴州市博雅医院检验有疾障现象；
证据8、郴州市第一人民医院证明，拟证明原告第一次在郴州市第一人民医院住院时由两人护理；
证据9、郴州市第一人民医院证明，拟证明原告第二次在郴州市第一人民医院住院时由两人护理；
证据10、医疗费发票复印件，拟证明原告第一次在郴州市第一人民医院住院花费医疗费88891.8元；
证据11、医疗费发票，拟证明原告在郴州市第一人民医院第二次住院花费医疗费29309.83元；
证据12、医疗费发票，拟证明原告在资兴市第二人民医院花费医疗费7339.68元；
证据13、门诊发票，拟证明原告在资兴市第二人民医院门诊费273元；
证据14、鉴定费发票，拟证明原告做法医鉴定花费1767.5元；
证据15、郴州市第一人民医院收款收据，拟证明原告复印病历花费34元；
证据16、交通费票据，拟证明原告交通费开支200元。
证据17、郴州市庆兴司法鉴定所“郴庆兴所（2013）临鉴字第21号”伤残程度鉴定意见书一份，拟证明原告因重度颅脑外伤，被评定为陆级伤残；
证据18、郴州市庆兴司法鉴定所“郴庆兴所（2013）临鉴字第41号”护理依赖鉴定意见书一份，拟证明原告因重型颅脑外伤，被评定为部分护理依赖。
被告何志生辩称，原、被告之间不是雇佣关系；原告是为了与被告达成房屋室内粉刷的承揽合同，在看完房屋的情况下楼时，不小心摔下楼梯受伤的。且事发当天，原告只是看了一下房屋的情况，并未量尺寸、规划材料。因此，被告不应承担赔偿责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告何志生未提供证据。
经过质证，被告对原告提交的证据1、证据2无异议；对证据3，被告何志生认为该调解笔录没有注明记录人，第一页没有被告确认签字，且该笔录与被告何志生所述的事实不符，原告在白筱村是承包房屋室内粉刷的，并非如笔录所说是帮被告室内粉刷，笔录也不能证明原、被告是雇佣关系，原告是为了完成承揽责任而受伤的，对其合法性、真实性、关联性有异议；对证据4至证据9的真实性无异议，对关联性有异议，原告受的伤并非因被告雇佣而受伤；对证据10真实性无异议，因为有农村合作医疗，就不能申请赔偿，因此对其合法性有异议，对其关联性也有异议；对证据11无异议；对证据12，被告认为该医疗费发票没有医院的盖章，对其合法性、真实性、关联性有异议；对证据13无异议；对证据14的关联性有异议；对证据15，被告认为原告的病历复印费只是一张白条盖了章，对其合法性有异议；对证据16，被告认为车票没有站点，只是车票，对其合法性、真实性、关联性都有异议。
本院对原告提交的证据认证如下：一、原告李发万提交的证据1、2、11、13，因被告何志生没有异议且该证据符合证据三性，本院依法予以采信；二、原告提交的证据3，被告何志生认为该调解笔录没有注明记录人，第一页没有被告确认签字，且该笔录与被告何志生所述的事实不符，不能作为定案依据，本院认为调解笔录第一页有调解的时间、地点、参与人、调解人员，笔录内容连贯，且结尾有双方当事人签字，被告异议不成立，对该证据依法予以采信；原告提交的证据4至证据9，被告何志生认为原告受的伤并非因被告雇佣而受伤，对其关联性有异议，本院认为原告提交的证据4至证据9真实、合法与本案有关联，被告异议不成立，对证据4至证据9依法予以采信；对原告提交的证据10，被告何志生认为因为有农村合作医疗，就不能申请赔偿，本院认为原告受伤后在郴州市第一人民医院住院时，已经按照政策规定报销了部分医疗费用，报销部分应该从赔偿总额中减去，被告异议成立，对该证据部分予以采信；对原告提交的证据12，被告何志生认为该医疗费发票没有医院的盖章，不能作为定案依据。原告在2012年7月31日在资兴市第二人民医院抢救的经过及事实，原、被告陈述一致，对原告该日所花费的医疗费用，本院依法予以采信，但应当减去统筹所支付部分；原告在2012年10月10日至10月19日在资兴市第二人民医院住院所花费的医疗费用，因原告未提供相应的病历及医院诊断证明，且被告提出异议，故对原告该次所花费的5997.98元医疗费用，依法不予以采信。对原告提交的证据14，被告何志生认为该证据与本案无关联，本院认为对原告精神状况的鉴定与本案有关联，被告异议不成立，对证据14依法予以采信；对原告提交的证据15，被告何志生认为原告的病历复印费只是一张白条盖了章，缺乏合法性，不能作为定案依据，本院认为被告异议成立，对该证据依法不予采信；对证据16，被告认为车票没有站点，只是车票，不能作为定案依据，本院认为原告受伤住院，往返需要车旅费用是客观存在，故对原告所提交的车旅费发票，根据实际情况予以采信。对原告提交的证据17、18，被告认为原告未在指定的举证期限内提交，不予以质证。该证据在被告提出重新鉴定后，因为鉴定机构无法获取必要的鉴定材料，导致重新鉴定无法进行。因此，对原告提交的证据17、18，只能综合庭审查明的情况综合予以考虑。
根据当事人的陈述及上述有效证据，本院认定以下案件事实：
原、被告系同村村民。原告李发万以务农为主，农闲时承揽一些泥水工活及木工活；被告何志生以经商为主。2012年，被告何志生家里新建的住房竣工后，因需要装修，他人介绍原告李发万为被告何志生家做新建住房的墙面粉刷等泥水工活，原告李发万实行包工不包料，按装修的面积结算工资；装修所需要的材料由被告何志生自行提供。2012年7月31日，原告李发万电话联系被告何志生去看现场。当日下午，被告何志生骑摩托车将原告李发万接至新建住房中进行现场察看、规划。在看完房屋状况从屋顶下楼时，被告何志生及妻子走在前面，原告李发万走在后面，原告李发万不小心踩空，楼顶楼梯摔至二楼楼梯上，导致头部受伤。原告受伤后，被告何志生及闻讯赶来的村民将其急送至州门司卫生院抢救。因伤情严重，在州门司卫生院做了简单处理后，原告又被急送至资兴市第二人民医院救治。资兴市第二人民医院经过检查，发现原告李发万伤势特别严重，在做了紧急救治后，立即将原告送至郴州市第一人民医院救治。为此，原告在资兴市第二人民医院花去医疗费1341.68元（农村合作医保统筹支付235元）。郴州市第一人民医院经过检查，入院诊断原告李发万为：1、急性重度颅脑外伤；双侧硬膜下血肿；多发脑挫裂伤；外伤性蛛网膜下腔出血；颅骨颅底骨折；2、颈椎多发骨折；3、双肺挫伤。为此，原告李发万在郴州市第一人民医院住院治疗44天，花去医疗费用89186.3元（其中农村合作医保统筹支付10000元）。经过郴州市第一人民医院44天的，原告李发万伤势好转出院。出院时医院建议注意休息，加强营养；在开颅术后三月行颅骨修补手术。2012年10月10日，原告李发万因感觉身体不适，到资兴市第二人民医院住院治疗9天，于2012年10月19日出院，花去医疗费5997.98元（其中农村合作医疗保险统筹支付3837元），该次住院治疗，原告李发万未提供证据证明是因何病治疗。2012年12月6日，原告李发万因右额颞顶部颅骨缺损，遵医嘱到郴州市第一人民医院行颅骨修补术。为此，原告李发万住院治疗12天，于2012年12月18日好转出院，花去医疗费29288.31元。
2013年2月4日，原告李发万的儿子李政东委托郴州市庆兴司法鉴定所对原告李发万的伤残程度及护理依赖进行鉴定。2013年3月6日，郴州市庆兴司法鉴定所对原告李发万的伤残及护理依赖作出鉴定意见，认为原告李发万的重型颅脑外伤，目前遗有认知功能明显受限，轻度智能缺损，日常生活自理能力受限，需有人照顾，评定为陆级伤残及部分护理依赖。为此，原告李发万花去鉴定费用1767.5元。郴州市庆兴司法鉴定所鉴定原告李发万的伤残等级及护理依赖程度所依据的材料为郴州市第一人民医院住院病历资料两册（住院号2012030885号，2012048123号），郴州市精神病医院简易智力状态检查量表1份。还查明，2012年度湖南省农村居民人均年纯收入为6567元，农、林、牧、渔业平均年收入为18072元，建筑业年平均收入为28511元。
本案在审理过程中，被告何志生申请对原告李发万的伤残及护理依赖程度重新进行司法鉴定，在郴州市精神病医院对原告李发万进行智力测验时，因无法获取必要的鉴定资料，重新鉴定未果。
本案经本院主持调解，双方当事人未达成一致调解意见。
本院认为，本案争议焦点在于原告李发万与被告何志生之间所形成的法律关系是承揽合同关系还是雇佣关系以及在本案事故中各自应承担的责任。
关于本案原、被告间所形成的法律关系是承揽关系还是雇佣关系的焦点，被告何志生新建住房主体竣工后，因需要进行房屋的墙体粉刷，经人介绍找到懂粉刷技术且在农闲时从事该泥水工作的原告李发万。双方经过协商，商定按照包工不包料，按面积给付报酬。原、被告间由此形成的法律关系，符合承揽合同的构成要件，故原、被告在本案中所形成的法律关系是承揽合同关系。因此，对原告李发万要求被告何志生以提供劳务者受害为由进行赔偿的诉讼请求，依法不予以支持。
2012年7月31日下午，原告李发万电话联系被告何志生将其接至被告新建房屋中看现场，对粉刷房屋进行规划备料，原告李发万是以实际行动开始履行承揽合同，原告李发万作为承揽合同关系中的承揽人，在履行承揽合同中造成自身的损害，被告何志生作为定作人，本应不需承担赔偿责任；但被告何志生在指示原告李发万察看需要粉刷的新房现场时，明知房屋楼梯间存在安全隐患，仍指示原告李发万上楼顶察看，导致原告李发万察看完楼顶情况下楼时不慎摔倒受伤，对原告李发万由此造成的损失，依法应承担一定的赔偿责任。
原告李发万在本案中的损失应作如下计算：1、医疗费计算为109581.29元（其中2012年7月31日在资兴市第二人民医院花费1341.68元，减去农村合作医疗保险统筹支付235元；2012年8月1日至2012年9月13日在郴州市第一人民医院花费89186.3元，减去农村合作医疗保险统筹支付10000元；2012年12月6日至2012年12月18日在郴州市第一人民医院花费29288.31元）；2、误工费计算为10893.04元（因原告未举证证明自己有固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入状况，所有可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告是在承揽粉刷工程中受伤，故其误工工资可以参照建筑行业平均工资计算，即参照28511元／年÷365天=78.11元／天计算，原告主张按50.20元／天计算，应以原告的主张为准，即误工费计算为50.20元×217天=10893.04元）；3、护理费计算为4951.2元（因原告虽举证证明了在住院期间有两人护理了50天，但没有举证证明护理人员的收入情况和当地从事同等级别护理的劳务报酬标准，故护理费可以参照2012年度农、林、牧、渔业平均年收入18072元标准计算，即计算18072元／年÷365天×50天×2人=4951.2元）；4、残疾赔偿金计算为65670元即6567元／年×20年×50%=65670元；5、长期护理依赖计算为39402元即6567元／年×20年×30%=39402元；6、鉴定费1767.5元；7、营养费计算为600元（12元／天×50天）；8、住院伙食费计算为600元（12元／天×50天）；9、交通费计算为200元；以上损失合计为233665.03元。依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：
原告李发万在本案中的损失233665.03元，由被告何志生承担20%的赔偿责任，计赔偿46733元；限判决生效后十日内付清；其余损失由原告李发万自行承担。
案件受理费2931元，由原告李发万负担2344.8元，由被告何志生负担586.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 李江林
人民陪审员 袁春美
人民陪审员 赖仁忠
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 胡 华