湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）张中刑一终字第28号
原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢林余，男”号人杨浪静男，1973年7月2日出生，土家族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，于2011年5月26日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年6月24日经张家界市公安局永定分局决定监视居住。2013年1月9日经湖南省张家界市永定区人民法院决定监视居住。2013年4月28日、2013年12月11日经湖南省张家界市永定区人民法院决定取保候审。现在家。
湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控被告人谢林余犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2013年4月24日作出（2013）张定刑初字第72号刑事判决。原审被告人谢林余不服，提出上诉。本院于2013年6月17日作出（2013）张中刑一终字第14号刑事裁定：一、撤销张家界市永定区人民法院（2013）张定法刑初字第72号刑事判决；二、发回张家界市永定区人民法院重新审判。湖南省张家界市永定区人民法院于2013年10月16日作出（2013）张定刑初重字第72号刑事判决。原审被告人谢林余不服，提出上诉。湖南省张家界市永定区人民法院于2013年11月28日将本案案卷移送至本院，本院于2013年11月29日受理后，依法组成合议庭，讯问了原审被告人谢林余，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。本案审理期限为20日。
湖南省张家界市永定区人民法院经审理认定，张家界市公安局永定分局民警根据群众举报，对被告人谢林余位于永定区官黎坪办事处官黎坪居委会的住宅进行搜查，在客厅沙发上一枕头内搜得黑色仿“六.四”式手枪一支，手枪里有已经上堂的子弹一发；在餐厅墙脚处搜得含非那西丁成分毒品26.4297克、含甲基苯丙胺成分的毒品230.7845克、含扑热斯通成分的毒品2.1198克、含乙基麦芽酚成分的毒品18.3130克。
原判认定事实的证据有证人向某某证言、现场方位图及照片、搜查笔录、扣押物品及文件清单、尿样检测报告、公（张）鉴（理化）字【2011】20号张家界市公安局物证鉴定书、长公物鉴（毒品）字【2012】780号长沙市公安局物证鉴定书、公（张）鉴（枪）字【2011】15号张家界市公安局物证鉴定书、被告人谢林余供述、户籍材料。
原判认为，被告人谢林余违反国家对毒品和枪支管理制度的规定，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品230.7845克、含其他成分毒品46.8625克和非法持有仿“六.四”式手枪一支，其行为已分别构成非法持有毒品罪和非法持有枪支罪。公诉机关指控其犯非法持有毒品罪及非法持有枪支罪罪名及事实成立，予以确认。被告人谢林余一人犯数罪，应当并罚。被告人谢林余在被公安机关抓获后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十六条、第五十二条的规定，判决：被告人谢林余犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
谢林余上诉提出：1、原审未对其所持有毒品进行含量鉴定，请求二审进行含量鉴定;2、原判认定其犯非法持有枪支罪没有事实依据，涉案枪支是别人的，自己没有非法持有枪支的故意，更没有实施非法持有枪支的行为;3、量刑过重。
经审理查明，2011年5月17日,张家界市公安局永定分局民警接群众报警,在张家界市永定区官黎坪办事处官黎坪居委会谢林余家里藏有枪支。经公安民警依法搜查，在谢林余家的客厅沙发上一枕头内搜得黑色仿“六四”式手枪一支,子弹一发，另在餐厅墙脚处搜得含甲基苯丙胺成分的毒品230.7845克。
上述事实，有查证属实的下列证据予以证明：
1、搜查笔录、扣押物品文件清单证明，2011年5月26日，公安民警在谢林余家里客厅沙发上的一枕头内搜得仿“六四”式手枪一把、子弹一发，在餐厅的一墙角处搜得13小袋毒品疑似物；公安机关对枪支、子弹及毒品疑似物予以扣押。
2、现场平面图及照片证明，谢林余犯罪现场及查获的毒品、枪支、子弹照片。
3、公（张）鉴（理化）字【2011】20号张家界市公安局物证鉴定书、长公物鉴（毒品）字【2012】780号长沙市公安局物证鉴定所物证鉴定书证明，经检验，从谢林余家中扣押的毒品疑似物含甲基苯丙胺成分的3.9835克、含甲基苯丙胺和非那西汀及咖啡因成分的127.7155克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分的99.0855克。
4、公（张）鉴（枪）字【2011】15号张家界市公安局物证检验报告证明，从谢林余家中扣押的仿“六四”式手枪认定为枪支，可以发射制式7.62mm“六四”手枪子弹。
5、毒品收缴专用收据、接收涉案财物清单证明，毒品已由张家界市公安局禁毒支队收缴，枪支及子弹已由张家界市公安局永定分局治安管理大队接收。
6、尿样检测报告书证明，2011年5月26日，对谢林余的新鲜尿液进行苯丙胺类毒品筛选试验，结果呈阳性反应，证明谢林余吸食毒品。
7、证人向某某证言证明，她和谢林余原来是男女朋友关系。谢林余持有一支黑色的手枪，谢林余在家的时候，枪一般放在卧室的右床头柜里或电脑桌的抽屉里，在外面的时候，枪一般随身携带在右边腰上。谢林余曾经用这支枪砸过她。2011年5月26日早上8时许，是她带领派出所的民警到谢林余家搜查的，搜得的手枪和毒品的位置是她告诉民警的。在客厅沙发上的一枕头内搜得黑色手枪一把，在餐厅墙角处搜得黑色塑料袋一个，黑色塑料袋内装有六、七小包毒品。
8、谢林余对非法持有毒品、非法持有枪支的事实供认不讳。
9、户籍材料证明，谢林余系达到完全刑事责任年龄的人。
本院认为，上诉人谢林余非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品230.7845克；违反枪支管理规定，非法持有仿“六四”式手枪一支，其行为分别构成非法持有毒品罪和非法持有枪支罪。上诉人谢林余一人犯数罪，应当并罚。上诉人谢林余在被公安机关抓获后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。谢林余上诉提出原审未对其所持有毒品进行含量鉴定，要求二审予以鉴定。根据我国刑法第三百五十七条的规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故谢林余要求进行毒品含量鉴定的上诉请求不予支持。谢林余上诉称，涉案枪支是别人的，没有非法持有枪支的故意，更没有实施非法持有枪支的行为，经查，上诉人谢林余非法持有枪支的事实有证人向某某的证言、搜查笔录、扣押物品清单及照片等证据证明，上诉人谢林余亦有供述，且各证据间能相互印证，谁是涉案枪支的所有权人不影响上诉人谢林余非法持有枪支罪罪名的成立，故对谢林余的该项上诉理由，不予支持。上诉人谢林余还提出“量刑过重”的上诉理由，经查，谢林余非法持有毒品230.7845克，依法应当判七年以上有期徒刑，原审法院根据非法持有毒品的数量、犯罪情节，对其判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元，与非法持有枪支罪判处的刑罚合并，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十二条、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹恒清
审 判 员 吕红军
代理审判员 全建明
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 龚姣英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。