湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民再159号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：管胜顺，男，1967年9月23日出生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省武汉市武昌区。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：马超，男，1985年9月30日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市武昌区，现在瓦努阿图共和国留学。
委托诉讼代理人：任青（系马超岳母），住湖北省武汉市武昌区。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱光辉，男，1984年2月25日出生，汉族，广东省汕头市人，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：邓勇，湖北诚智成律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：吴翠枝（系管胜顺之妻），1971年8月22日出生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：管胜顺（系吴翠枝之夫），住湖北省武汉市武昌区才华街55附*号*栋*单元*号。
申诉人管胜顺因与被申诉人马超、朱光辉及二审被上诉人吴翠枝物件损害责任纠纷一案，不服本院（2014）鄂武汉中民二终字第00835号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监[2016]42000000004号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民抗23号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派武汉市人民检察院检察员赵花蕊、李昀出庭。申诉人管胜顺同时作为二审被上诉人吴翠枝的委托诉讼代理人、被申诉人马超的委托诉讼代理人任青、被申诉人朱光辉的委托诉讼代理人邓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，本案的争议焦点是陈意良安装窗帘的行为是属于受管胜顺指示的雇佣行为，还是属于受马超岳母任青请求的无偿帮工行为。根据双方签订的书面合同约定，安装窗帘不属于管胜顺承揽工作的范畴。从合同履行的实际情况来看，也没有证据证明陈意良安装窗帘属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的“其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系”的情形。故生效判决认定陈意良安装窗帘的行为属于管胜顺的雇佣行为缺乏证据证明，判决由管胜顺承担后果，确有不当。
申诉人管胜顺再审诉称，马超与其签订的装修合同中不包括安装窗帘，马超和其岳母任青在没有联系其本人，也没有经过其同意的情况下，擅自叫陈意良帮忙安装窗帘，实际上是马超和其岳母任青共同雇佣工人陈意良帮忙安装窗帘，应该由马超及其岳母任青和陈意良共同承担本案的侵权责任。故请求人民法院撤销原一、二审判决，改判由马超、任青、陈意良承担本案的赔偿责任。
被申诉人马超辩称，双方书面合同仅约定了主要工程，但双方口头约定，管胜顺承揽的装修工程中还包括了装灯、装窗帘、做卫生等辅助工程，安装窗帘也属于装修工程中不可分割的一部分工作。故请求人民法院驳回申诉人管胜顺的全部再审请求，维持原判。
被申诉人朱光辉辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申诉人管胜顺的全部再审请求，维持原判。
二审被上诉人吴翠枝未发表意见。
朱光辉向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告车辆维修费用26366元、误工费963.67元、交通费60元。本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月16日，管胜顺以其个人名义与马超签订装修合同，双方约定将马超所有的位于武昌区润园路8号万科•润园（朗苑组团）C（12）栋32层3205号房屋装修及平台混泥土结构工程交由管胜顺完成。2013年4月26日，管胜顺雇佣的工人陈意良在安装窗帘的过程中，不慎将阳台窗户玻璃打破，玻璃破碎后坠落砸向停放在该房屋楼下的车主为朱光辉的粤Ｄ×××××宝马牌小型轿车（下简称小型轿车）上，导致车辆受损。事故发生后，朱光辉为维修小型轿车，支付维修费用26366元。事后，经武昌区杨园街人民调解委员会组织调解，双方未能达成一致意见。
一审法院判决：一、马超于本判决生效之日起十五日内赔偿朱光辉的损失共计人民币13183元；二、管胜顺于本判决生效之日起十五日内赔偿朱光辉的损失共计人民币13183元；三、马超对上述第二项承担连带责任；四、驳回朱光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币485元，由马超负担242.50元，由管胜顺负担242.50元（此款朱光辉已垫付，由马超和管胜顺连同上述款项一并支付给朱光辉）。
管胜顺不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判、依法予以改判。马超不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判、发回重审。
二审法院认定事实：二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审过程中，双方当事人均承认的事实有：1、管胜顺并无居家装饰装修施工的相应资质；2、管胜顺以其个人名义为马超的房屋进行装修；管胜顺雇佣陈意良参与了马超家的装修活动；3、涉案事故发生在管胜顺为马超家进行装修期间；4、涉案事故的具体行为人为陈意良；坠落的为约2m²的钢化玻璃；5、被砸的小型轿车停在小区的停车位上；6、一审中，对朱光辉的小型轿车损失数额，马超及管胜顺均未提出鉴定评估的书面申请。
二审另查明：1、《个体工商信息咨询报告》中显示，经营者名称为吴翠枝，主营范围为门窗销售；2、2013年3月16日，马超与管胜顺签订《装修合同》约定，由管胜顺进行装修，其项目及内容为，平台混凝土结构，客厅隔断、拆除改造，楼上次卧室隔断、拆除改造，平台乳胶漆，水电安装；签订的《屋顶工程报价单》中记载有，楼上工程，拆门窗600元，安装门窗及材料650元；楼下工程，拆门窗700元，安装门窗及材料850元；3、2013年4月28日，武汉市公安局武昌区分局杨园街派出所的调查笔录记载，陈意良陈述“2013年4月25日早，我接到管师傅电话，叫我去给业主安装水电。26日到C栋3205家安装水电，水电安装完后，房东的岳母让我帮忙免费安装家里的旧窗帘。我用电锤在施工中不小心将窗玻璃打碎，玻璃掉到楼底，将停放在楼下的几辆车砸坏”；管胜顺陈述“2013年4月25日我打电话叫陈师傅（指陈意良）到万科润园C栋3206家安装水电。2013年4月26日到马超家（C栋3205）安装水电。水电安装完，突然接到另一工人电话说，将业主家中的玻璃打破了，让我赶过去。一个小时后，陈师傅（指陈意良）又打电话告诉我，说他把业主家中的玻璃打破掉下楼砸了车。我到现场发现地上到处有玻璃渣”；4、朱光辉的车为粤Ｄ×××××宝马牌小型轿车，维修费用26336元（前档玻璃3760元＋1727元、后窗玻璃2740元＋1199元、玻璃胶1110元、前后档太阳膜6500元、改色膜7500元、引机盖油漆1600元、拆装引机盖200元）。
二审法院认为，朱光辉照章停放在小区停车位上的小型轿车，被在马超家装修施工的工人不慎将窗玻璃打破后坠落砸损，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，侵权人应当承担相应的赔偿责任。1、关于马超与管胜顺之间的法律关系问题。为马超的居家进行装饰装修，马超与管胜顺签订《装修合同》，该合同中约定的相关项目及内容，属于马超的定作行为。管胜顺完成合同的约定内容，属于交付工作成果，并依此获取马超给付的相应报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，马超与管胜顺之间属于承揽合同关系。2、关于管胜顺与陈意良之间的法律关系问题。本案中，实施具体侵权行为的陈意良，是经管胜顺的授权或指示参与马超家的装饰装修活动，且事故发生在其受雇佣活动的工作区域内，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”的规定，双方之间形成了管胜顺为雇主与陈意良为雇员的雇佣关系。3、关于责任人认定的问题。本案中，由于陈意良与管胜顺属于雇佣关系，在尚无证据证明陈意良的侵权行为存在故意或者重大过失的前提下，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，雇员陈意良的侵权责任应当由其雇主管胜顺承担。鉴于管胜顺缺乏居家装饰装修施工的相应资质，马超未尽审查义务即选任其从事相应的活动，存在选任过失。一审判决认定马超和管胜顺承担相应的赔偿责任，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。马超提出一审判决认定其选任管胜顺有过错属适用法律错误的主张，于法无据，不予支持。管胜顺提出一审判决认定陈意良的行为由其承担属于认定事实错误的主张，于法无据，不予支持。4、关于小型轿车具体受损数额认定的问题。小型轿车被坠落的玻璃砸伤后，对小型轿车受损的具体数额，朱光辉提出小型轿车的维修票据，马超和管胜顺虽持有异议，但并未提出足以反驳的相反证据。一审判决依维修票据认定小型轿车的具体损失数额，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定。马超提出一审判决依修车发票而未经鉴定认定小型轿车的损失数额属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，不予支持。5、关于改造房屋是否属本次事故主要原因的问题。本案为民事侵权纠纷，擅自改造房屋属于行政相关部门处理的范围，而非民事侵权纠纷处理的范围。擅自改造房屋的事实成立与否，并非本次玻璃坠落致损的直接原因。管胜顺二审提出马超擅自改造房屋是造成本次事故主要原因的主张，缺乏证据证明，不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币485元，由马超和管胜顺各自负担242.50元。
本院再审过程中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
庭审过程中，管胜顺为支持其申诉意见，向本院提交了两份证据：
证据一：证人雷某的书面证言复印件一份，拟证明当时管胜顺不在现场，是房东任青安排陈意良安装的窗帘。
马超质证认为证人雷某系管胜顺雇佣的工人，与管胜顺之间存在利益关系，不能作为本案的证人。朱光辉质证认为证人未出庭作证，该证言依法不能作为证据使用，不予质证。吴翠枝未发表质证意见。
证据二：证人吴某出庭作证，拟证明事发当时其与陈意良、陈胜文一同在马超家里做事，陈意良在安装窗帘时把玻璃钻碎导致楼下的车辆受损的事实。
对证人吴某的陈述，管胜顺与马超、朱光辉均未提出异议。吴翠枝未发表质证意见。
本院认为，管胜顺提供的证据一为复印件，未提供原件进行核对，且雷某作为证人未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，对该证人证言本院不予采信。证据二所证明的内容与本案原审查明的事实一致，双方当事人均未提出异议，本院予以采信。
马超向本院提交了一份证据：
证人向某（系万科润园朗苑C栋3206室房东）的书面证言一份，拟证明管胜顺与马超签订装修合同时商议决定，由管胜顺包施工，即加封阳台、拆旧改造、还原装修以及生活中各种要求帮助的小杂事都（由管胜顺）全权帮助完成。
管胜顺质证认为，该证人证言的内容不属实，是假证据。朱光辉、吴翠枝对该证据未发表质证意见。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，该证人未出庭作证，本院对该证言不予采信。
本案的争议焦点为管胜顺雇佣的工人陈意良安装窗帘的行为是否属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款所称的“其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系”。
本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，工人陈意良受管胜顺的雇佣到马超家从事房屋装修施工，与管胜顺之间成立由管胜顺作为接受劳务一方的雇佣与被雇佣关系。故作为接受劳务一方的管胜顺应当对被雇佣一方因从事雇佣活动造成他人损害的后果承担侵权责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”。在本案中，尽管管胜顺与马超签订的书面装修合同中未明确约定将装修房屋内原有窗帘的拆卸、还原列入装修项目范围之内，管胜顺与马超也未能举出充分的证据证明安装窗帘是否属于装修合同的范畴，但从装修合同所载明的施工项目来看，门窗拆卸、门窗安装、粉墙、粉门窗等项目的施工，通常需要先行拆除窗帘等装饰物以后方能进行，因而为完成整体装修项目之必要而进行的窗帘拆卸和还原，与装修项目施工具有不可分割的内在联系。故陈意良为装修房屋安装窗帘的行为，虽然并未以书面形式在装修合同之中约定，但在形式上具备履行职务的外观，在实质上与履行职务具有不可分割的内在联系，依照前述司法解释的规定，应当认定为“从事雇佣活动”。至于指示陈意良安装窗帘的是马超的岳母任青还是管胜顺，尽管双方当事人对此存在争议，但该事实争议不影响对工人陈意良安装窗帘这一行为性质的认定。管胜顺雇佣的工人陈意良安装窗帘的行为属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款所称的“其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系”，陈意良因该行为造成他人损害，应当由接受劳务一方的管胜顺承担相应的侵权责任。
综上所述，管胜顺申诉所称陈意良是受马超的岳母任青指示安装窗帘，应由马超及其岳母任青和陈意良承担侵权责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）鄂武汉中民二终字第00835号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 金志华
审判员 赵云霞
审判员 周红川
二〇一七年二月二十日
书记员 韩 贝