广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终233号
上诉人(原审原告、反诉被告）：南宁美溯园林景观工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区琅西村四组金州路66栋6号四楼。
法定代表人：刘丽丽，该公司执行董事、经理。
委托诉讼代理人：李劲邦，广西金益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：韦宗佑，男，1971年8月20日出生，壮族，住广西南宁市邕宁区。
委托诉讼代理人：秦志军，广西经海律师事务所律师。
上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司（以下简称美溯公司）因与被上诉人韦宗佑建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人美溯公司的委托诉讼代理人李劲邦，被上诉人韦宗佑及其委托诉讼代理人秦志军到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人美溯公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，支持美溯公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由韦宗佑承担。事实和理由：一、美溯公司和韦宗佑签订合同后，按约履行义务，并不存在违约的情形，相反韦宗佑屡次违约，造成美溯公司损失，应承担赔偿责任。二、美溯公司已支付韦宗佑工程款184000元，韦宗佑一审庭审也自认计算错误。一审法院认定美溯公司已支付工程款183200元错误。三、按照合同约定，质保金数额10600元未到支付条件。扣除质保金后美溯公司只有17400元工程款未付。四、在工程尚未验收合格的情况下，一审法院直接认定工程已验收合格，并判决美溯公司向韦宗佑支付工程款28000元，属于认定事实错误。
被上诉人韦宗佑辩称，一、因韦宗佑不具备建筑施工企业资质，双方签订的《雕塑制作与安装施工工程分包合同》、《补充合同书》均为无效合同。由于业主方拖延验收认定工程已验收合格，一审法院认为美溯公司应参照合同约定支付工程款正确。二、韦宗佑一审过程中已提交证据证明，是由于美溯公司失误和变更施工要求，造成工期延迟。三、韦宗佑按期按质完成工程后，美溯公司没有支付约定工程款。在韦宗佑催促下，美溯公司才陆续支付部分工程款，至今还拖欠部分工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
美溯公司向一审法院起诉请求：一、韦宗佑向美溯公司支付迟延工程违约金34200元（计算方法：按每天200元，从2015年1月5日开始计算至2015年6月24日，之后的违约金按同样方式计至还清之日止）；二、本案诉讼费用由韦宗佑负担。韦宗佑提出反诉请求：一、美溯公司向韦宗佑支付工程款38800元及增加的工程款15000元；二、美溯公司向韦宗佑支付违约金75200元；三、反诉诉讼费用由美溯公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月2日，美溯公司（甲方）与韦宗佑（乙方）签订了一份《雕塑制作与安装施工工程分包合同》，约定：甲方将防城港市桃花湖公园（二期）项目风帆雕塑和南大门雕塑的制作和安装施工工程（不包含土建及基座，详见附件）分包给乙方施工；工程规模:风帆雕塑造价102500元，南大门雕塑造价102500元，合计205000元；工程质量标准：合格。甲方提供一份详细的施工图纸。若达不到合格标准或者设计图纸要求，由乙方负责返工处理直至达到验收合格，由此产生的一切费用及责任由乙方承担，并承担工期拖延对甲方造成的损失；总工期定40日历天；雕塑成品安装竣工后，乙方向甲方提供完成雕塑成品资料及安装验收报告（含竣工图），甲方在五个工作日内向业主申请组织有关单位验收，若业主拖延验收的，则由甲方组织监理、乙方进行初步验收，初步验收合格后，甲方在十个工作日内支付雕塑总价款的60%给乙方。成品的制作和安装是否合格以业主的工程竣工验收为准；若非不可抗力及甲方原因造成工程延误2天以上的，每延误一天，乙方向甲方支付违约金200元。2014年11月19日，美溯公司（甲方）与韦宗佑（乙方）签订《补充合同书》，对《雕塑制作与安装施工工程分包合同》进行了补充约定，内容包含：乙方必须根据业主方设计院确定的设计方案、双方所签订合同的要求、甲方提供的方案和经双方确认的样板材料进行施工，并在双方约定的工期内按时完工；甲方同意在原工程造价总额上增加7000元给乙方作为材质及施工的费用；乙方在双方约定的时间内按时完成工程后，如甲方不按合同约定的付款时间进行支付相应的款项，甲方每延期支付一天，甲方向乙方支付违约金200元。
另查明，2015年7月5日，韦宗佑向美溯公司的法定代表人陆崇滢发出短信“总造价212000－133200余78800－10600质保＝68200元，今天必须足额付清…”。庭审中，美溯公司表示其已在2015年6月份向业主方申请验收，具体没有进行验收的原因不清楚。
再查明，美溯公司已经支付韦宗佑工程款183200元。
一审法院认为，《雕塑制作与安装施工工程分包合同》属于建设工程施工合同，《补充合同书》亦属于建设工程施工合同的组成部分。由于韦宗佑不具备建筑施工企业资质，则上述合同均为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，韦宗佑请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。美溯公司虽否认涉案工程已经竣工验收合格，但根据美溯公司的陈述，其已于2015年6月份向业主方申请验收，而不知何种理由至今未进行验收。故业主方的行为应视为是拖延验收，一审法院认定涉案工程已经验收合格。美溯公司应参照合同约定的价款向韦宗佑付清工程款。从韦宗佑于2015年7月5日向美溯公司的法定代表人陆崇莹发出的短信“总造价212000－133200余78800－10600质保＝68200元，今天必须足额付清…”可以看出，韦宗佑向美溯公司主张的总工程款仅包含《雕塑制作与安装施工工程分包合同》约定的工程款205000元及《补充合同书》约定的工程款7000元，未涉及有增加的工程款15000元。韦宗佑亦未能提供任何证据证明双方口头协商增加了工程款，且美溯公司不予认可。故认定双方约定的工程款为212000元（205000元＋7000元）。美溯公司已付款183200元，应承担继续向韦宗佑付款28800元的责任。由于《雕塑制作与安装施工工程分包合同》及《补充合同书》均为无效合同，则其中的违约条款自始无效。美溯公司和韦宗佑依据无效的合同条款向对方主张按照每天200元计算违约金不符合法律规定，不予支持。但美溯公司未能及时付清工程款，应从逾期之日即2015年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向韦宗佑支付因逾期付款导致资金被占用所造成的利息损失。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条第二款的规定，判决：一、美溯公司向韦宗佑支付工程款28800元及逾期付款利息损失（利息以28800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月1日起计算至付清之日止）；二、驳回美溯公司的全部诉讼请求；三、驳回韦宗佑的其他反诉请求。本诉案件受理费655元，反诉案件受理费327.5元，合计982.5元，由美溯公司负担。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。一审查明事实除“美溯公司已经支付原告工程款183200元”有误外，其余事实属实，本院予以确认。
本院审理查明，《雕塑制作与安装施工工程分包合同》第六条第5点约定，本工程保修期为两年，质保金为工程结算价款的5%，自工程竣工验收合格之日起满两年后十个工作日内，美溯公司向韦宗佑一次无息付清质保金。美溯公司已经支付韦宗佑涉案工程款184000元。桃花湖公园为开放式公园，已面向公众开放。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、美溯公司主张韦宗佑支付迟延工程违约金有无事实和法律依据；二、一审判决美溯公司向韦宗佑支付工程款28800元及逾期付款利息损失有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于美溯公司主张韦宗佑支付迟延工程违约金有无事实和法律依据的问题。《雕塑制作与安装施工工程分包合同》和《补充合同书》因韦宗佑不具备建设工程施工资质，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，上述两份合同均无法律约束力，美溯公司上诉主张根据合同约定韦宗佑支付迟延工程违约金没有法律依据，本院不予支持。
二、关于一审判决美溯公司向韦宗佑支付工程款28800元及逾期付款利息损失有无事实和法律依据的问题。
关于韦宗佑主张的工程款付款条件是否已成就的问题。美溯公司上诉主张涉案工程未验收合格，付款条件未成就。本院认为，虽美溯公司和韦宗佑均未能举证证明涉案工程交付使用的具体时间，但鉴于桃花湖公园为开放式公园，社会公众可以随意进出公园游玩，故涉案工程作为桃花湖公园项目的一部分已实际面向公众开放并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故即使涉案工程未经验收，但鉴于涉案工程已面向公众开放，美溯公司仍应向韦宗佑支付工程款。美溯公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程质保金是否已达支付条件的问题。美溯公司上诉主张涉案工程未验收合格，质保金支付条件未成就。《雕塑制作与安装施工工程分包合同》第六条第5点约定，本工程保修期为两年，质保金为工程结算价款的5%，自工程竣工验收合格之日起满两年后十个工作日内，美溯公司向韦宗佑一次无息付清质保金。从韦宗佑2015年7月5日发给美溯公司法定代表人陆崇滢的短信“总造价212000－133200余78800－10600质保＝68200元，今天必须足额付清…”的内容可以看出，韦宗佑向美溯公司主张的总工程款已扣除质保金10600元，且涉案工程亦未经验收合格，故美溯公司支付质保金的条件尚未成就。美溯公司的该项上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。
关于美溯公司应向韦宗佑支付工程款的数额及利息计算问题。因美溯公司和韦宗佑在二审期间一致确认美溯公司已支付涉案工程款184000元，故美溯公司尚欠韦宗佑工程款17400元未支付（212000元-184000元-10600元）。美溯公司应向韦宗佑支付工程款17400元。一审判决美溯公司向韦宗佑支付工程款28800元错误，本院予以纠正。韦宗佑基于合同有效的认识主张违约金，《雕塑制作与安装施工工程分包合同》和《补充合同书》虽被认定无效，但从司法为民和提高诉讼效率出发，结合美溯公司欠付工程款的事实，客观上给韦宗佑造成了利息损失，因此，美溯公司应当向韦宗佑支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，韦宗佑2015年7月5日发给美溯公司法定代表人陆崇滢的短信要求其支付工程尾款68200元，美溯公司未提出异议，视为双方就涉案工程进行结算，故美溯公司应以17400元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年7月6日起至清偿债务之日止，向韦宗佑支付利息。美溯公司请求利息从起诉之日起计算于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人美溯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1988号民事判决第二项、第三项；
二、变更防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1988号民事判决第一项为：上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司向被上诉人韦宗佑支付工程款17400元及逾期付款利息损失（利息以17400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月6日起计算至款项付清之日止）。
一审本诉案件受理费655元（上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司已预交），一审反诉案件受理费327.5元（被上诉人韦宗佑已预交），合计982.5元，由上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司负担704.5元、被上诉人韦宗佑负担278元。二审本诉案件受理费655元，二审反诉案件受理费327.5元，合计982.5元（上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司已预交），由上诉人南宁美溯园林景观工程有限公司负担704.5元、被上诉人韦宗佑负担278元。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 周 忠
审判员 崔 静
审判员 刘帅武
二〇一七年六月十二日
书记员 廖 兰
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。