辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁刑二终字第00047号
原公诉机关辽宁省调兵山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，女，汉族，1957年8月14日出生，身份证号码：XXXXXXXXXX********，初中文化，黑龙江省佳木斯市人，系调兵山市某小区开发商，住调兵山市某小区*****号。2006年因偷税罪被调兵山市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年12月4日因涉嫌合同诈骗罪被调兵山市公安局刑事拘留，2013年1月9日经调兵山市人民检察院批准由调兵山市公安局执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
辩护人于某，系辽宁某律师事务所律师。
辩护人王某某，系黑龙江某律师事务所律师。
辽宁省调兵山市人民法院审理辽宁省调兵山市人民检察院指控原审被告人于某某犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年2月26日作出（2013）调刑初字第00107号刑事判决，判决一、被告人于某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币1000万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2000万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币3000万元（罚金限于本判决生效第二日起10日内交纳）。二、被告人于某某违法所得某7＃、8＃、9#楼房屋120户，价值人民币5569.746万元，予以追缴，返还被害人。宣判后，被告人于某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月13日公开开庭审理本案，铁岭市人民检察院指派代理检察员银德刚、郑士超出庭履行职务，上诉人于某某及其辩护人于斌、王俊全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1998年至2007年间，被告人于某某由黑龙江省佳木斯市到调兵山市经营调兵山市某粮油加工厂，由于其经营管理不善，导致其经营严重亏损，并欠铁岭银行调兵山支行银行贷款1900余万元。于为了扭转亏损局面，便转变经营方向，于2007年下半年开始在调兵山市建筑开发某小区。由于其没有建筑开发的资质，便挂靠在铁岭市某开发有限公司，该公司授权于某某以该公司某项目部名义开发调兵山市某小区。至此，被告人于某某在经营建设启动资金严重不足且尚欠银行大额贷款的情况下开始开发调兵山市某小区一、二期工程。
2007年9月至2008年底，一期工程结束，开发多层楼盘6栋，除剩几户住宅外，基本销售完毕，一期工程于某某并未获取多少利润。为了获取更大利润，于某某继续举债开发二期工程。由于其建筑资金严重不足，因此，在开发某小区二期工程期间，于某某用二期在建工程抵押，向广州某银行、沈阳市某典当行、调兵山市某小额贷款公司、铁岭市典当行、调兵山市农村信用联社借款共计1805万元人民币。上述借款仍然满足不了于某某二期工程的需要，于便向民间以支付3%至10%的高额利息借高利贷114户，本金达5122.9万元人民币。到2012年6月止，二期工程结束，于某某共开发高层楼盘3栋，此时于某某已经营严重亏损，负债累累。
2009年7月，被告人于某某取得二期楼房销售许可，陆续对外销售房屋，此时各方债权人也陆续向于催要借款及利息，而于某某根本无力偿还。因此其为了获得售楼款偿还个人债务，应付债权人，便隐瞒二期楼房已绝大部分作为银行抵押物的事实，欺骗购房人和债权人，采取与购房人或债权人签订正式商品房预售、买卖合同并提供正式发票的方式一房多售，一房多抵顶，其中，涉及李某某、王某某（均为被害人）等81户全价或首付房款购房人；杨某、陈某某（均为被害人）等79户债权人。致使上述购房人和债权人至今无法实现房屋产权和债权。另外，于某某在某三期工程尚未动工，未取得商品房预售许可的情况下，向王某某（被害人）等11人虚构开发某小区三期工程的事实，骗取预定购房款共计84.5万元人民币。
综上，经铁岭市某合伙会计师事务所审计认定，被告人于某某在明知自己没有能力履行房屋买卖合同的前提下，仍与李某某等81名被害人签定正式的房屋预售、买卖合同，共计骗取81名被害人1547.8万元人民币；另被告人于某某采取隐瞒真相和虚构事实的方式，共计诈骗杨某、王某某等90名被害人人民币4167.61万元。所获赃款均被于某某用于偿还个人债务及某建设所用。
案发后，该案所涉房屋某7＃、8＃、9＃楼120户房屋均被调兵山市公安局依法查封，经铁岭市价格认证中心鉴定，依法查封房屋总价值为人民币6311.2631万元。
另外，调兵山市政府及有关部门为维稳需要为某小区垫付的资金：市政府垫资100万元，市供电分公司垫资158万元为某小区铺设正式供电线路；市政府垫资39万元完成二期供水工程、垫资277万元向某公司缴纳了集中供热挂网费，同时又垫资了20万元铺设二次供热管网；市自来水供应处某改造工程财政已付款10万元；市财政局垫付某2012年12月份、2013年1月-6月共七个月的临时电费37.91712万元，另垫付某受电工程改造费99.6万元。以上共计741.51712万元。该垫付部分应从被告人于某某案发后所涉房屋某7＃、8＃、9＃楼120户房屋总价值人民币6311.2631万元中扣除。被告人于某某涉案赃物某7＃、8＃、9#楼房屋120户，价值应为人民币5569.746万元。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证明：
第一组证据：书证
于某某与各个被害人签订的购房合同以及给各个被害人出具的购房发票【附购房合同之后】
（1）李某某提供的商品房预售合同及收据证实：被害人提供的与于某某签订的商品房预售合同以及手写的32.6304万元专用款收据。与被害人李某某陈述一致，证实了虽然收据上写明32.6304万元，但实际上交给了于某某27万元购房现金的事实。
（2）王某某提供的商品房买卖合同及收据证实：被害人提供的与于某某签订的商品房买卖合同以及手写的25万元专用款收据。与被害人王某某陈述一致，证实了王某某全款购房的事实。
（3）杨某提供的商品房预售合同及收据证实：被害人提供的与于某某签订的商品房预售合同以及手写的20万元专用款收据。与被害人杨某陈述一致，证实了于某某用房抵债的事实。
（4）陈某某提供的商品房预售合同及收据证实：被害人陈某某提供的与于某某签订的商品房预售合同及手写的14万元专用款收据，与被害人陈某某陈述一致，证实了于某某用房抵债的事实。
（5）王某某提供的专用款收据证实：收据内容为“某酒厂院2层90-120平米，不要冷山”，此份收据与被害人陈述所证实的内容能相互印证。
（6）于某某与铁岭市商业银行调兵山支行贷款、抵押材料证实：于某某与铁岭市商业银行调兵山支行于2010年12月30日签订贷款抵押合同，约定于某某用某二期19个门市、72户住宅作为欠铁岭市商业银行调兵山支行1850万贷款的抵押物。
（7）于某某与沈阳某典当有限公司贷款、抵押材料证实：于某某于2010年8月26日与沈阳某典当有限公司签订贷款抵押合同，借款200万元，月利率3.5%；2010年9月6日与沈阳某典当有限公司签订贷款抵押合同，贷款300万元，月利率3%。共计借款500万元，以调兵山市某9号楼3、7、10号门市及调兵山市某粮油加工厂7128平方米的国有土地所有权作为抵押物。
（8）某二期商品房预售申报审批表、预售许可证证实：于某某的某二期工程已获得预售许可证。
（9）调取银行卡交易记录详单证实：调兵山市公安局调取的于某某、徐某甲、徐某乙、徐某丙名下的银行卡交易记录情况。
（10）调兵山市公安局查封决定书及查封详单证实：调兵山市公安局对涉案的被告人于某某开发的某7、8、9号楼及门市予以查封。
（11）情况说明及房产抵押解除申请书证实：调兵山市公安局调取了涉案的某楼房中已经办理房产证的十户商品房解除抵押手续。对于已经办理了房产证的住户，侦查机关未将其列入于某某的诈骗数额中。
（12）情况说明及某小区土地使用批复文件、相关图纸、土地使用权证等书证证实：调兵山市公安局依法调取了某小区开发时申请、批复文件，其中包括调兵山市国土资源局的某涉及土地情况一份，土地局09.8.5给征地规划图一份，调兵山市人民政府国有土地批件一份，调兵山市国土资源局文件稿一份，关于向调兵山市荣发粮油加工厂出让国有土地使用权的批复一份，用地申请一份，土地出让补充合同一份，调兵山市国土资源局出具的关于原粮油加工厂地块等三宗土地使用权工地方案请示一份。
证实了于某某通过合法手续取得某土地使用权及开发权。
（13）情况说明证实：调兵山市公安局工作人员发现刘某某借给于某某钱，于某某将十余户某房屋抵押给刘某某，刘某某又将这十余户销售给调兵山市居民。为了查清事实，侦查人员多次给刘某某打电话，要求其到调兵山市公安局配合调查或出具相关事实证据。刘某某称已在铁岭市中级人民法院告于某某为由，不再到调兵山市公安局报案，也未提供证明材料。
（14）情况说明证实：于某某称自2012年开始，通过在北京的一名叫柳某某的融资公司总经济师，与黑龙江某米业公司一起申办贷款，称自己能使用其中5000万元。为查清事实，侦查人员与柳某某取得联系，柳某某称在上海出差，近期返京。承诺回京后与办案人员联系配合取证。但截至目前为止，柳某某仍未与公安机关进行接触。
（15）情况说明证实：公安机关未提取到某二期工程预决算资料及销售记录，于某某称二期建设中预算混乱，销售数量少，多为抵顶欠款，与购房人、债权人签署合同不留备份，没有相关售楼记录。
（16）关于某小区有关情况说明证实：截止2012年12月末，某小区供电为临时供电，供水未办理相关手续，涉案的二期未铺设管线，不具备供水条件；供暖为临时锅炉，虽可暂为一期供暖，但二期未铺设管线不具备供暖条件。在某小区开发商于某某被依法逮捕后，为平息群众上访情绪，保持社会稳定，调兵山市政府垫资100万元，市供电分公司垫资158万元为某小区铺设正式供电线路；调兵山市政府垫资39万元完成二期供水工程，鉴于某管线已铺设到位，市政府又垫资277万元向某公司缴纳了集中供热挂网费，同时又垫资了20万元铺设二次供热管网。
（17）调兵山市自来水供应处出具情况说明证实：某改造工程于2013年8月18日开工，于2013年9月17日全部竣工，总工程款39万元，现财政付款10万元，尚欠工程款29万元。
（18）调兵山市城市管理办公室出具供热联网工程协议、二网维修协议以及证明材料证实：某住宅小区在市委市政府的协调下，由某新热源公司供暖，经供暖办检查后，发现某住宅小区二次网阀门老化，管道跑冒滴漏严重，无法正常供暖，所以由某新热源公司维修、维护，市建委支付工程款20万元，由于资金紧张，暂时未予支付。
（19）关于调兵山市财政局垫付某款项的说明证实：调兵山市财政局垫付某2012年12月份；2013年1月-6月共七个月的临时电费379171.20元，另垫付某受电工程改造费99.6万元。
第二组证据：房地产评估报告
（1）铁岭市国正房地产评估事务所于2013年7月25日出具铁国正房估字（2013）0176号文件证实：国正评估事务所工作人员实地勘察了位于调兵山市南岭转盘南侧某小区二期7、8、9号楼，确定估价对象在估值时点市场价值为商业服务用房28户，价值27106506元，住宅92户，价值26165871元，总计为53272377元。
因被告人对其估价鉴定有疑义，申请对其重新鉴定，侦查机关重新委托第三方鉴定机构重新鉴定。
（2）《关于于某某合同诈骗一案相关房产的价格鉴定结论书》（重新鉴定结论），此份证据由铁岭市价格认证中心于2013年10月31日以铁市价认（2013）C-002号文件出具的。
价格鉴定过程：接受价格鉴定委托后，我中心成立了价格鉴定小组，对价格鉴定标的进行了现场勘查，价格鉴定标的位于调兵山市南岭转盘南侧，东临某一期，西邻工人大街，南邻住宅区，北邻沈环路，交通便捷，土地等级为二等四级，来源为出让，用途为商住，其中住宅92户，门市28户。根据委托目的要求，经鉴定小组研究确定本次鉴定采用市场法进行，通过对周边住宅和门市交易价格的调查了解，结合委托方提供的资料，对影响房地产价格的各类因素进行综合分析计算，确定价格鉴定标的在价格鉴定基准日鉴定金额28户门市为35，364，384元，92户住宅为27，748，247元，总计鉴定金额为63，112，631元。
第三组证据：审计报告
（1）第一份审计报告：此份证据来源于铁岭某合伙会计师事务所出具的铁丰会审字（2013）第273号。
审计意见：
1、经审计，我们确认截止2012年12月4日某项目资产总额6518.28万元，包括：其他应收款276.15万元，系某市某制米有限公司276.15万元；存货6242.13万元，其中已抵押商品住宅2705.69万元，已抵押门市房3536.44万元；负债总额10906.89万元，包括短期借款3576.94万元，其中铁岭银行调兵山支行2047.44万元，调兵山市农村信用合作联社41万元，调兵山市某小额贷款有限公司48万元，铁岭市典当有限公司调兵山分公司64.35万元，沈阳市某典当有限公司500万元，广州某银行大庆支行876.15万元；应付账款2207万元；其他应付款5122.90万元；所有者权益-4388.61万元。
2、经审计，我们确认于某某签订合同收全价或首付房款诈骗81户，涉案金额1547.8万元，于某某借民间高利贷114户，本金5122.9万元，其中用房抵顶79户，金额4083.11万元，企图赚取高利35户，金额1039.79万元；无三期土地使用权，骗取三期订房款11户，预收金额84.5万元；拖欠工程材料款17户，拖欠金额574.7万元；受损失总计223户，受损失总额7329.9万元。
该份报告意见被告人表示有疑义，申请侦查机关重新审计。
（2）第二份审计报告（重新审计报告书）：此份证据来源于铁岭某合伙会计师事务所于2013年11月14日出具的铁丰会审字（2013）第287号。
重新审计原因
因犯罪嫌疑人于某某对原审计报告有异议，要求重新审计，调兵山市公安局委托铁岭市价格认证中心对存货（二期房）价值重新进行了评估鉴定，出具了《关于于某某涉嫌合同诈骗一案相关房产的价格鉴定结论书》故需要重新审计，重新审计的内容就是原审计依据价格评估鉴定的部分。
审计意见
1、经审计，我们确认截止2012年12月4日某项目资产总额6843.09万元，包括：其他应收款276.15万元，系某市某制米有限公司276.15万元；存货6566.94万元，其中一期商品住宅255.68万元，二期商品住宅2774.82万元，二期门市房3536.44万元；负债总额10906.89万元，包括短期借款3576.94万元，其中铁岭银行调兵山支行2047.44万元，调兵山市农村信用合作联社41万元，调兵山市某小额贷款有限公司48万元，铁岭市典当有限公司调兵山分公司64.35万元，沈阳市某典当有限公司500万元，广州某银行大庆支行876.15万元；应付账款2207万元；其他应付款5122.90万元；所有者权益-4063.8万元。
2、经审计，我们确认于某某签订合同收全价或首付房款诈骗81户，涉案金额1547.8万元，于某某借民间高利贷114户，本金5122.9万元，其中用房抵顶79户，金额4083.11万元，企图赚取高利35户，金额1039.79万元；无三期土地使用权，骗取三期订房款11户，预收金额84.5万元；拖欠工程材料款17户，拖欠金额574.7万元；受损失总计223户，受损失总额7329.9万元。
第四组证据：证人证言
（1）徐某甲证实：于某某是我母亲，我在他开发的某工程当出纳，主要负责收售楼款和还借款产生的利息。2012年8、9月份，因为和她发生矛盾，我就不干了。
在建楼过程中，由于没有资金，于某某就四处借高利贷，借了很多钱，还不上就用二期的楼房顶账，拆东墙补西墙。
某二期经我手真正卖的也就十几户，也有没经我手卖的。剩下的除了顶材料款、工程款的，大部分都是我妈欠人家钱还不上用楼房顶账的，我妈让我或者我小弟给人家出具商品房预售或者买卖合同，开现金收款收据，我妈让我怎么写我就怎么写。最开始的时候还让我注明是借款，等还款后收回房子之类的，后来那些借钱的人就不让写了，直接开具售楼合同和现金收据，来一个要账的就写一份，我都记不清写多少了。基本没留过备份的合同、收据，而且欠条收回来我妈也直接就撕毁了，也没有什么账目。我和我小弟徐某乙都用银行卡帮我妈汇款，这些汇款有的是材料款和银行利息，大部分是高利贷利息，经我手大约汇出1000万。
（2）黄某某证实：我是铁岭市某综合开发有限责任公司法人，我和于某某2007年5月份认识的，她挂靠在我单位开发调兵山市的某小区，是2007年5月14日挂靠的，交管理费25万元，于某某负责开发某的一切相关手续的办理、税费缴纳和有关房屋销售的收支，我单位没有派管理人员，于某某私人名义聘请了我公司的原财务科长张某为她整理财务账面。我公司的公章在我在时都是她报上来我审核后加盖的，后来我走之后，她怎么盖的我不清楚，我单位没有授权给于某某“铁岭市某综合开发有限责任公司、财务专用2”字样的印章。
第五组证据：被害人陈述
（1）被害人李某某陈述证实：我于2011年6月30日在某售楼处和于某某签的房屋预售合同。当时我买的这户是7号楼603号。当时签合同时于某某说如果你是贷款买房的话就是全价326，3040元，如果交现金的话就交270，000元。当时我同意了，签订合同我交给于某某270，000元。她告诉我在2011年12月份入住，到入住的时候她就以各种理由往后推。推也推不了，在今年7月份把钥匙给我了，我就入住了。但是太冷了就搬出来了，后来有人找我说他也买了这个房子。
（2）被害人王某某陈述证实：我在2012年3月25日在某售楼处购买的某7号楼702室，我把总计25万元交给了某售楼方，跟于某某在某售楼处签署了商品房买卖合同，于某某给我出具了手写专用款收据。后来我听说这户房子被于某某顶给欠款的一个叫汪某某的人了，于某某也跟他签了商品房预售合同开了收据，这时候我才知道被于某某给骗了。
（3）被害人杨某陈述证实：我从刘某某手中购买了某8号楼402室，于某某没给刘某某工程款，把这户房子顶给他了，房屋预售款20万元，我转给刘某某了，还剩房款79370没交，我买房做合同时于某某在场。
（4）被害人陈某某陈述证实：我于2011年7月30日借给于某某10万元，于某某说以一套某7号楼403室房子抵押给我，如果到期不还房子就归我了，并和她签订了商品房预售合同，开的三联收据。前几天我才知道于某某把抵押给我的房子卖给了一个叫刘某某的人了，这个也办了正式的房产手续，我感觉于某某把我骗了。
（5）被害人王某某陈述证实：我在2010年的时候到某打算买楼，于某某跟我说她下一步有三期工作，我问她都有多大的，她说有80-120平的，我说行但不要冷山，我就交了5万元买楼的预售款，她给我开了一张5万元的收据。在2011年6月份的时候我发现她的房子有问题，买房子办不了房照，有的还要求她打欠条，我就向她要钱她就往后推，到现在也没要回来。
（6）某三期被害人王某、马某某、刘某某、刘某某、吕某、孙某某、葛某某、李某某、焦某某、张某某、谷某某、王某某、吴某某、赵某某、杜某某、刘某某、万某某等人陈述，陈述内容与于某某供述一致。
第六组证据：被告人供述
被告人于某某供述：我来公安机关说明某小区的事情。我和铁岭市某开发有限责任公司签订了联合开发某小区协议书，约定铁岭市某开发有限责任公司提供资质，配合我们施工，我自己独立核算、缴纳税费、负责开发的所有工作，向铁岭市某开发有限责任公司缴纳管理费25万元。
某项目大约是在2007年开始开发的第一期楼盘共六栋多层，现已全部销售完了。在2010年又开发的第二期楼盘共三栋高层，共计108户住宅和28户门市房。二期已经销售了，房屋销售手续都办完了。108户住宅有16户正式售出并办理了房产证，剩余的92户住宅基本都以预售合同和买卖合同方式卖出去了，收到的房款有的用于给付7、8、9号楼建设中的人工费、材料费，有的偿还铁岭商业银行贷款利息，有的偿还部分个人欠款利息了。
我在开发二期楼盘的时候，由于我在购买原调兵山市粮食加工厂时欠铁岭商业银行贷款，就以这个楼盘抵押给调兵山市商业银行调兵山市支行，从铁岭商业银行贷款1900万，这些钱直接还了之前的欠款。后期我还了50万本金和一些利息，剩余的1850万本金，还有从我进来到现在的利息没还。
我从大庆某行贷款1000万，我用了600万，是用某房子抵押的，剩余的400万是黑龙江某米业用的，他们用自己的抵押物抵押的。我从沈阳某典当行贷款500万元，用某一处土地证和三个门市房抵押的。我从调兵山市某小额贷款公司借款130万元左右，没有抵押物。以上我一共欠银行和公司3100万元左右，这些钱都用于我开发某二期工程了。
在开发房地产过程中，由于我的资金周转出现问题，我就向民间个人借款，利息都是3、4分至一角月利。浙江林某某借了600万，利息开始3分，后来变5分，利息还了100多万，本金没还，用二期的住宅和门市抵押的。吉林四平王力野借我400万，利息1角，扣了2个月利息80万，我实际拿到手320万，本金没还，利息给他能有300万了，他说还就得一次还清，所以本金一直没还，用住宅和门市抵押的。山东的王某某借我200万，本金没还，利息加违约金给他能有100多万，拿住宅和门市抵押的，后来王某某逼着我要六个门市房，他把这些门市房卖给调兵山市的陈某了，钱他收的，手续是他逼着我出的。汪某某借我300多万，还了一部分，还剩100多万，我给他两个门市房，现在我还欠他八、九十万。冯永夺借我180多万，我还欠他200多万货款，总共欠他400万左右，这些都没还，拿二期的住宅抵押的。朱某某借我100万，还欠60万没还，用住宅抵押的。赵某某借我500万，还了400万了，还欠100万，用18户住宅和门市房抵押的。徐某某借我60-80万，加上利息130万，用住宅抵押的。李某某借我120万，本金没还，用门市抵押的。刘某某借我68万，本金没还，用门市房抵押的。蔡某某借我125万，本金没还，拿门市房抵押的。剩下的都是几十万，十几万、几万的，太多了记不清了，以合同、收据、借据为准。总共我向民间个人借款大约三、四千万本金，利息没算，不知道多少。当时借高利贷就是为了救急，而且当时我通过我姨家弟弟柳某某的关系在北京申办一笔贷款，以为贷款下来把这些账都还上就行了，可是那笔贷款到现在也没下来，就没办法了。
某有一房多卖的情况，多少记不清了，有合同的我就认账。我也是没有办法，当时债主都逼我还钱，我的贷款也没下来，实在没法就遇到一个事临时用房子解决应付一时，我就分别和人家签订合同，把一个房子给了两家或三家，平息众怒。但我保持一种原则就是每户房子都只卖给一个人，出现一房多人情况的就是有借款的存在。借给我钱的人也都不是想要房子，就是有个保障，如果我还他们钱，他们就不要房子了。我借的钱和卖房子的钱没用在别的地方，也没给别人，我的亲属也没得到，都用在某工程上了，再就是偿还贷款和利息了。我除了某的楼房，没有任何资产了。马某某为了购买待开发的三期房子交了10万元预付款，到案发前三期没建成钱也没退。三期交预售款的还有刘某某交了10万元，刘米飏交了10万元，吕某交了10万元，孙某某交了10万元，王某交了10万元，葛某某交了10万元，李某某交了5万元，焦某某交了10万元，张某某交了15万元，谷某某交了10万元，王某某交了5万元，吴某某交了7万元，赵某某交了5万元，杜某交了10万元，刘某某交了5万元，后来三期没建成钱没还他就加了利息，给他打了8.3万元的欠条，除了5万元之外都是利息，万向会交了本金8万元，后来三期没建成加了利息打了张12万元的欠条，8万元是本金，剩下的是利息。上述这些人都交了钱，给他们开了专用收款收据，三期没建成钱也没还他们。
关于量刑方面的证据
（1）户籍证明证实：于某某，女，汉族，1957年8月14日出生。
（2）案件来源说明证实：2012年11月27日调兵山市居民胥红艳到公安机关报案称：其丈夫李某某于2011年6月30日购买的开发商于某某在调兵山市开发的某二期7号楼603房屋办不了房产手续，后经询问该房于2010年12月份抵押给调兵山市商业银行，并且于某某于2012年9月23日又将该房出售给调兵山市人左某某，请求公安机关受理侦查。
（3）于某某投案自首情况说明证实：被告人于某某在2012年12月4日到调兵山市公安局经侦大队投案自首，对所犯事实供认不讳。
（4）刑事判决书证实：调兵山市人民法院于2006年6月28日以偷税罪判处于某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金70311.11元人民币。
被告人于某某及其辩护律师提供以下证据：
1、调兵山59号文件，证实被告人开发是经过政府批准的；
2、三份土地使用证，证实是出让形式，被告人取得了某三期的土地使用权；
3、五名借款人的证明，证实被告人于某某没有骗他们，不存在被害人。
4、联名信，证实起诉书指控的被害人的实际处理意见，希望免于追究于某某的刑事责任。
原判认为，被告人于某某在其已处于严重亏损、资金严重匮乏、各方债权人也陆续向其催要借款及利息却无力偿还，明知其根本没有履行合同以及承担违约责任能力的情况下，采取与购房人或债权人签订正式商品房预售、买卖合同并提供正式发票一房多售、一房多抵顶的方式骗取他人资金，其非法某丙他人财物的目的十分清楚。其行为构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人于某某在某三期工程尚未动工，未取得商品房预售许可的情况下，将其所谓的楼房卖与他人，其主观上具有非法某丙他人财物的目的，其采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。故公诉机关指控被告人于某某犯合同诈骗罪、诈骗罪罪名成立，公诉机关建议适用法律的意见予以采纳。被告人于某某及其辩护人辩称“于某某主观上没有骗取他人的故意、没有某丙的故意，也没有非法某丙的行为，钱用在工程上，资产实际情况和事实借款情况，对借款完全有偿还能力，于某某现有资产远远超过指控的债务数额，所以不构成犯罪”的辩解理由不充分，于某某有否偿还能力、现有资产能否偿还债务，并不能证明其主观上没有非法某丙他人财物的目的，其赔偿被害人损失的情况是量刑时需要考虑的问题，并不能证明被告人于某某不构成犯罪，故其辩护意见不予采纳。关于被告人于某某是否构成自首一节，虽然于某某主动到公安机关说明情况，但其始终也没有交代主观上是否具有骗取他人财物的故意，且其当庭表示其行为不构成犯罪，故不能认定其为自首。另外，市政府及有关部门为某垫付的资金，应在被告人于某某涉案赃物变现时予以偿还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决一、被告人于某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币1000万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2000万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币3000万元（罚金限于本判决生效第二日起10日内交纳）。二、被告人于某某违法所得某7＃、8＃、9#楼房屋120户，价值人民币5569.746万元，予以追缴，返还被害人。
被告人于某某以原判认定事实不清、证据不足，其不构成犯罪；应当认定其为自首；汪某某、冯永夺等人已证明与其只是正常债权债务关系，审计报告结论与客观事实不符，其所有款项均用于小区的建设等为由提出上诉。
辩护人提出如下辩护意见：上诉人于某某不构成犯罪，其不具有非法某丙的主观故意及客观行为，二期房产价值经鉴定比一审认定的犯罪数额多出600多万，说明于某某完全可以偿还债务。
铁岭市人民检察院出庭意见：上诉人于某某的行为构成合同诈骗罪，其应当被认定为自首，请依法判处。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审一致，原判认定本案的证据已经原审开庭审理时当庭质证，本院予以确认。
二审期间，辩护人提出如下新证据：
1、工商银行已办理贷款人员名单，欲证实于某某在案发前始终积极为名单上人员办理房屋产权证，履行自己合同义务，不存在诈骗故意。
2、于某某公司出具的情况说明，欲证实于某某已经委托他人积极处理与购房人、债权人之间的相关事宜。
铁岭市人民检察院质证意见：对证据1，应当在查明证据来源的合法性后再依法认定；对证据2，属于事后补救措施，与本案定罪量刑无关。
本院认为，对证据1，不能证明其真实性、合法性，且未记载办理的具体时间，不予采信；对证据2，属于事后补救措施，且只是与购房人、债权人之间的协商结果，未实际履行，不影响对上诉人的定罪量刑，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某某以非法某丙为目的，在明知其根本没有履行合同以及承担违约责任能力的情况下，采取与购房人或债权人签订正式商品房预售、买卖合同并提供正式发票一房多售、一房多抵顶的方式骗取他人财物，及在某三期工程尚未动工，未取得商品房预售许可的情况下，将其所谓的楼房卖与他人，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。对于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经审查，上诉人于某某在已经资不抵债，且某二期楼房绝大部分已经抵押的情况下，采取与被害人签订商品房预售、买卖合同，一房多卖、一房多抵顶的方式骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的特征，本案涉及的房地产评估报告及审计报告均是由有相关资质的机构依法作出，应当采信，上诉人虽在经公安机关传唤到案后如实说明了情况，但对其犯罪的主观故意始终不予承认，庭审中亦拒不认罪，不应被认定为自首，故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采信。上诉人的犯罪行为均是在合同签订、履行过程中实施的，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚，原判定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省调兵山市人民法院（2013）调刑初字第00107号刑事判决第二项，即被告人于某某违法所得某7＃、8＃、9#楼房屋120户，价值人民币5569.746万元，予以追缴，返还被害人。
二、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2013）调刑初字第00107号刑事判决第一项，即被告人于某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币1000万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2000万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币3000万元（罚金限于本判决生效第二日起10日内交纳）。
三、上诉人（原审被告人）于某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3000万元（罚金限于本判决生效第二日起10日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月4日起至2025年12月3日止）
本判决为终审判决。
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审 判 长 张栋松
审 判 员 朱存根
代理审判员 袁振尧
二〇一四年七月十日
书 记 员 张春日