四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第97号
上诉人（原审被告）巴中市中医院（巴中市巴州区人民医院）。
法定代表人李豫川职务：院长。
委托代理人卢堃，男，49岁，该院医务科科长。
委托代理人刘军，四川雅逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何XX，女，生于1949年11月16日，汉族，初识字，居民。
委托代理人彭才勇，四川九朝律师事务所律师。
委托代理人雷振，男，汉族，生于1972年11月7日。
上诉人巴中市中医院因医院医疗损害责任纠纷一案，不服巴州区人民法院（2012）巴州民初字第1389号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人巴中市中医院的委托代理人卢堃、刘军，被上诉人何XX的委托代理人彭才勇、雷振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月27日，原告何XX在巴中市中心医院住院诊疗期间，先经电子肠镜检查可见：全结肠及直肠粘膜片状充血水肿，血管网纹不清，距肛门约27-30厘米（乙状结肠）可见片状粘膜糜烂，距肛门约12厘米，10厘米直肠分别可见约0.6×0.6厘米及0.5×0.5厘米广基息肉两枚，表面光滑。诊断为慢性结肠炎、直肠息肉。后经送标本直肠活检，病理结果显示：炎性息肉；腺癌。提示病灶在直肠，但具体位置无法判断。因“十、一”放假期间该院不能作手术。2011年10月2日，患者家属怕病情拖延，经其亲友在巴中市中医院住院的同室病友极力推荐该院李明江医师，经咨询李明江医师明确表示假日期间可以作手术后，原告何XX于2011年10月2日办出院手续，当即转入被告巴中市中医院住院，经该院肛指检查：距肛3.0厘米处可及一溃疡性包块，绕半圈，触血，指套退出有血染。同日，原告何XX经巴中市骨科医院CT检查可见直肠壁稍厚，并有强化，管腔变窄，周围脂肪间隙尚清晰；下腹部第12至15层面可见直肠下段管壁明显增厚，管腔明显变窄，符合直肠肿瘤性病变的影像学特征。故此，提示病灶在直肠下段；根据临床上对直肠癌的分类，属于低直肠癌。2011年10月10日，经被告医院电子结肠检查：直肠可见三处病变：1、肛管上方见约2.5×2厘米深溃疡，边缘不规则，有秽苔附着，周围粘膜呈堤坎样隆起，充血水肿明显：2、距肛门约12厘米见溃疡，有血痂附着，周围粘膜隆起水肿：3、距肛门约17厘米见溃疡，有血痂附着，周围粘膜隆起水肿。2011年10月11日，被告巴中市中医院在手术同意书记载诊断为：1、直肠肛管癌；2、慢性结肠炎；3、直肠息肉电灼术；并在手术同意书上向原告及家属作了在术中可能出现意外危险的13点特殊书面说明。手术审批报告单中载明手术指征：1、诊断明确。2、无明显禁忌。3、患者及家属要求手术。原告何XX之夫雷朝刚在手术同意书上签字同意后，被告医院对原告何XX在全麻下行直肠癌桹治术＋乙状结肠永久造瘘术。2011年10月11日，该院取原告何XX直肠肛管检材，用酒精固定液固定，作包块病理检验。2011年10月14日，病理检验诊断：直肠肛管腺癌（1-2级），浸及肌层，标本两端未找到肿大淋巴结。2011年10月25日，因原告何XX腹壁伤口裂开，被告医院对原告何XX进行第二手术，术前诊断：1、直肠癌术后；2、腹壁伤口裂开。经术中锐性剪切腹腔内坏死失活组织，清创线头异物，于碘伏、双氧水、灭滴灵、生理盐水反复冲洗伤口后间断全层缝合伤口。2011年11月13日，原告何XX出院，诊断直肠肛管腺癌（1-2级），用去医疗费25811.80元。原告何XX在巴中市巴州区新型农村合作医疗管理中心报销17659.20元。2012年5月8日，原告何XX之子雷振委托四川明政司法鉴定所对1、何XX与巴中市中医院的医疗纠纷医学司法鉴定；2、伤残程度鉴定；3、后期医疗费评定。2012年5月24日，该所鉴定为：巴中市中医院在对何XX的诊疗活动中存在有肛管癌诊断依据缺乏、术前必须的检查缺乏、选择手术方式不当、腹壁造屡术操作处置不当等主要医疗过错行为；与手术损害后果有直接因果关系；何XX可能患有直肠癌症病灶及患方要求及时手术治疗与手术治疗后果亦有一定的因果关系；构成五级伤残；酌定后期医疗费每年3000元，其具体计算年限按法律规定办理。为此，原告何XX缴纳鉴定费5600元。2012年6月25日，原告何XX诉至本院，要求被告巴中市中医院赔偿医疗费8152.60元，护理费4128元，住院伙食补助费840元，残疾赔偿金194947元，续治费33000元，交通费10250元，鉴定费5600元，精神抚慰金12000元，合计268917.60元。
原审受理后，被告巴中市中医院于2012年8月2日，向原审法院提出重新鉴定申请书，要求巴中市中医院对何XX诊疗行为是否存在过错、若存在过错是否构成伤残等级及后续治疗费；巴中市中医院是否承担责任及过错责任比例进行鉴定。同时，原告何XX亦要求鉴定手术病历标本与其本人是否相符、切除的病灶是溃疡还是腺癌、根据术前诊断，能否保肛进行鉴定。经原审法院主持双方当事人选择鉴定机构，一致同意选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2012年12月10日，该中心在对何XX与巴中市中医院涉案鉴定审查受理过程中，因双方当事人发生纠纷，致使该中心未予受理鉴定，故作退案处理。2013年1月5日，经双方当事人协商一致，由原审法院委托（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所对上述鉴定事项进行鉴定。2013年1月10日，该所接受本院委托送检的由双方当事人在何XX出院时，共同签字保存的蜡块包埋组织是否为何XX的组织和巴中市中医院提交的病理蜡块和切片是溃疡还是腺癌进行鉴定。2013年2月4日，该所对送检的蜡块包埋组织是否为何XX的组织检验结果：支持“1107-113”号蜡块包埋组织是何XX的组织。2013年2月19日，该所对巴中市中医院提交的病理蜡块和切片是溃疡还是腺癌检验结果：送检的组织蜡块及组织病理学切片中，可见直肠中低分化腺癌的病理学改变。为此，被告巴中市中医院缴纳常染色体的DNA检验费4000元和鉴定费3000元。2013年4月23日，该所又接受原审法院委托的由被告申请巴中市中医院对何XX诊疗行为是否存在过错、若存在过错是否构成伤残等级及后续治疗费；巴中市中医院是否承担过错责任及过错责任比例，根据术前诊断，能否保肛进行鉴定申请。2013年8月22日，该所对巴中市中医院对何XX诊疗行为是否存在过错、若存在过错是否构成伤残等级及后续治疗费；巴中市中医院是否承担过错责任及过错责任比例，根据术前诊断，能否保肛的检验结果：1、巴中市中医院在对被鉴定人何XX的诊疗行为中，存在对病灶位置的描述不规范等缺陷，以及对病情等告知过于简单、不充分的不当。上述医院存在的不当，导致患者及家属丧失对手术方式（是否保肛）的选择权，与被鉴定人何XX目前腹壁结肠造瘘等情况存在一定程度的因果关系，在被鉴定人何XX目前后果中起一定作用，建议参考度考虑为20%至30%；2、被鉴定人何XX目前情况的伤残等级为五级。为此，被告巴中市中医院缴纳鉴定费8000元。原告何XX往返北京法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定开支差旅费10250元。
原审认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案双方当事人争议的焦点是被告巴中市中医院对原告何XX在诊疗护理活动中是否存在过错；若存在过错，被告巴中市中医院应该承担多大的责任。原告何XX患病后，本就在巴中市中心医院住院诊疗，恰逢“十.一”放假期间，该院不能手术治疗，因原告家属怕病情拖延，其亲友在巴中市中医院住院的同室病友极力推荐到该院手术治疗，经征求被告医院的主治医师明确表示假日期间可以作手术的咨询后，原告自愿转入该院接受手术治疗。经被告医院检查，对患者何XX原发疾病的诊断成立。经研究虽提出需作直肠癌根治术＋乙状结肠永久造瘘术治疗方案，并向原告及家属作了在术中可能出现意外危险的13点特殊书面说明，但该院对何XX术前检查，对病灶位置检查诊断的描述存在不规范，导致未能准确判断腺癌病灶位置，且对原告的病情及是否保肛的手术方式向患者及其家属告知过于简单，未能提供手术利弊方案供患者及其家属选择，导致患者及家属不能充分了解病情，丧失对手术方式的选择权，造成原告何XX目前存在腹壁结肠造瘘术等后果情况有一定程度的因果关系。基于被告巴中市中医院对原告何XX诊疗活动中存在的不当，对原告已构成侵权，应当承担与其过错相适应的侵权损害赔偿民事责任。本次医疗损害给原告何XX造成的损失有：医疗费以住院期间开支的医疗费总额减去何XX已在巴中市巴州区新型农村合作医疗管理中心报销17659.20元后的余额8152.60元为准；护理费以原告的诉请为准；后续治疗费以司法鉴定的每年3000元／年×11年进行计算；残疾赔偿金应按2012年度四川省城镇居民人均可支配收入的标准20307元×16年×60%的赔偿指数进行计算；因鉴定用去差旅费以原告实际支出10250元票据为准，鉴定费以司法鉴定发票为准；精神抚慰金以原告诉请的为准。上述费用的总额以法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定的参考度30%的比例进行计算，由被告巴中市中医院向原告何XX赔偿。
关于原告何XX要求鉴定手术病历标本与其本人是否相符、切除的病灶是溃疡还是腺癌的请求，经全国具有权威鉴定资质的法大法庭科学技术鉴定研究所染色体DNA鉴定检验结果为，支持“1107-113”号蜡块包埋组织是何XX的组织和送检的组织蜡块及组织病理学切片中，可见直肠中低分化腺癌的病理学改变，该鉴定检验结果排除了原告何XX质疑。关于原告何XX主张根据术前诊断，能否保肛的诉求，随着现代医疗技术手段的改进和完善，不完全排除具有保肛手术的可能，但目前尚无保肛手术指征的统一规定，被告巴中市中医院对原告例行术前检查后，选择直肠癌根治术，并不违反手术治疗的基本原则，符合手术的适应症，其手术并无不当。被告巴中市中医院对原告何XX未能进行保肛手术治疗，是受限于该院的医疗技术条件和水平，而不是过错所致。因原告何XX主张的其他诉请，于法无据，不予支持，应予驳回。据此，原审法院作出如下判决：一、原告何XX住院医疗费8152.60元，护理费4128元，住院伙食补助费840元，残疾赔偿金194947元，续治费33000元，交通费10250元，合计251317.60元，由被告巴中市中医院赔偿75395.28元。二、由被告巴中市中医院向原告何XX赔偿精神抚慰金12000元。三、本案鉴定费5600元，由被告巴中市中医院承担。四、驳回原告何XX的其他诉讼请求。
宣判后，巴中市中医院不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由为，被上诉人所开支的鉴定费及差旅费应纳入本案合并处理，其中对保存的人体组织是否是被上诉人的人体组织及是溃疡还是腺癌所产生的费用应由被上诉人承担；去北京重新鉴定的费用及诉讼费应按责任比例分担；四川明正司法鉴定所的鉴定费用应由被上诉人自行承担。故请求二审法院依法改判。被上诉人答辩认为，原审上诉人申请鉴定时明确表示，若上诉人存在10%的责任，则重新鉴定的所有费用由医院承担，我方所垫支差旅费原审判决我方承担70%，亦明显不公，故请求不支持上诉人的上诉，驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
另查明：被上诉人因鉴定开支的差旅费（二人）分项计算为，去西南政法大学司法鉴定中心鉴定开支差旅费为1056.00元，去北京进行对保存的人体组织是否是被上诉人的人体组织及是溃疡还是腺癌鉴定开支的差旅费为3645.00元，去北京进行有无医疗过错、因果关系、参与度及伤残等级鉴定开支差旅费为5549元。
二审中，上诉人提交了去北京（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所对保存的人体组织是否是被上诉人的人体组织及是溃疡还是腺癌鉴定开支的差旅费（二人）票据，金额为5812.00元；去北京进行有无医疗过错、因果关系、参与度及伤残等级鉴定开支的差旅费票据（二人），金额为8130.00元。去重庆鉴定上诉人开支的差旅费，上诉人未提供票据，庭审中表示对此不予主张。被上诉人对上诉人所提交的证据表示，此笔费用应该医院承担，不予质证。
本院认为，因一方当事人申请重新鉴定，经人民法院许可并委托鉴定机构鉴定而产生的鉴定费及差旅费中的合理部分，人民法院应予综合处理。本案中，上诉人巴中市中医院因不服四川明正司法鉴定所的鉴定意见，申请重新鉴定，被上诉人何XX亦要求鉴定手术病历标本与其本人是否相符、切除的病灶是溃疡还是腺癌、根据术前诊断，能否保肛进行鉴定。故原审经双方当事人协商一致后，先后委托重庆西南政法大学司法鉴定中心、（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所进行了鉴定。上诉人共计开支鉴定费15000元，另有被上诉人在四川明正司法鉴定所开支鉴定费用5600元；双方当事人共计开支差旅费金额为24192元（不含上诉人去西南政法大学司法鉴定中心开支的差旅费）。因被上诉人系五级伤残患者，外出参与鉴定需有陪护人员，故被上诉人及其陪护人员所开支的差旅费系合理支出，本院予以确认。而上诉人委派二名工作人员参与鉴定且其所开支的差旅费金额明显高于被上诉人的开支金额，亦未提供委派二名工作人员参与鉴定及其过高差旅费用支出合理性、必要性的相应证据，故对上诉人开支的差旅费金额本院酌定参照被上诉人支出金额按一人的标准予以计算，对其过高的部分不予支持。具体计算如下：去西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定的过程中，双方当事人发生纠纷，致使该中心未予受理鉴定，故因此而产生的差旅费用（被上诉人1056元），应由双方当事人各自承担。去北京（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所进行对保存的人体组织是否是被上诉人的人体组织开支鉴定费（即DNA鉴定）4000元，是溃疡还是腺癌鉴定开支的鉴定费3000元。被上诉人开支差旅费3645元，上诉人开支的差旅费参照被上诉人开支标准按一人计算为1822.5元，共计5467.5元。其中DNA鉴定费因上诉人对保存该人体组织的编号存在涂改，致被上诉人产生合理怀疑，故此举证责任应由上诉人承担，因此而产生的鉴定费4000元及相对应的差旅费3124.29元（参照本次鉴定费的比例分担5467.5×4／7），由上诉人负担；对是溃疡还是腺癌鉴定开支的鉴定费3000元及对应的差旅费2343.21元（参照本次鉴定费的比例分担5467.5×3／7），因鉴定结论证实属腺癌，证实上诉人诊断准确，故被上诉人的对此产生的质疑不成立，此费用应由被上诉人负担。去北京（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所进行有无医疗过错、因果关系、参与度及伤残等级鉴定开支的鉴定费共计8000元，被上诉人开支差旅费5549元，上诉人开支的差旅费参照被上诉人开支标准按一人计算为2774.5元，双方差旅费共计8323.5元。因（中国政法大学）法大法庭科学技术鉴定研究所仍然认定了上诉人存在医疗过错及相应的因果关系、并导致患者及家属丧失对手术方式（是否保肛）的选择权、伤残等级仍为五级，故该鉴定意见未根本性改变四川明正司法鉴定所的鉴定意见，故对此部分支出的费用，本院酌定由被上诉人负担鉴定费用1000元及相应的差旅费1040.44元，由上诉人负担鉴定费用7000元及相应的差旅费7283.06元。四川明正司法鉴定所的鉴定费用5600元，由被上诉人负担3920元，上诉人负担1680元。上述鉴定费、差旅费品迭后，被上诉人共计应负担鉴定费、差旅费12359.65元。因被上诉人已垫支鉴定费、差旅费合计15850元，故上诉人还应支付被上诉人鉴定费、差旅费3490.35元。被上诉人主张原审申请重新鉴定时，上诉人曾承诺若经鉴定其存在10%以上的责任，则重新鉴定所开支的一切鉴定费、差旅费均由上诉人承担。但二审中，上诉人对此予以否认，亦无其他证据予以佐证，故对被上诉人的此抗辩理由，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴中市巴州区人民法院（2012）巴州民初字第1389号民事判决第二项、第四项，撤销第一项、第三项；
二、被上诉人何XX住院医疗费8152.60元，护理费4128元，住院伙食补助费840元，残疾赔偿金194947元，续治费33000元，合计241067.60元，由上诉人巴中市中医院赔偿72320.28元。
三、由上诉人巴中市中医院支付被上诉人何XX鉴定费、差旅费3490.35元。
一审案件受理费2000元，由上诉人巴中市中医院负担600元，由被上诉人何XX负担1400元；
二审案件受理费2000元，由上诉人巴中市中医院负担1800元，由被上诉人何XX负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李楠民
审 判 员 吴 全
代理审判员 黎 明
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 郭 雨