文书内容广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1303民初1561号原告：惠州市德正装饰工程有限公司，住所地：惠州市麦地路41号二楼207。法定代表人：李道权,该公司总经理。委托代理人：苏光品，广东衡仁律师事务所律师。委托代理人：黄子豪，广东衡仁律师事务所实习律师。被告：中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司，住所地：惠州市江北文明一路全球通大厦。负责人：詹亚明，该公司总经理。委托代理人：李俊、许晓华，广东卓凡律师事务所律师。第三人：惠州市长城建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠阳区秋长镇棚下岭。法定代表人：叶桂明。原告惠州市德正装饰工程有限公司（以下简称德正公司）诉被告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司（以下简称移动公司）、第三人惠州市长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员詹俐儒担任审判长，与人民陪审员叶静怡、赵莎莎组成合议庭适用普通程序，于2016年7月25日公开开庭进行审理。原告德正公司的委托代理人苏光品、黄子豪，被告移动公司的委托代理人李俊、许晓华到庭参加诉讼，第三人长城公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年8月26日，原告与第三人签订《建设工程挂靠合同》，约定由原告挂靠第三人与被告移动公司签订2011年度传输接入用房建设项目施工合同，且由第三人承揽该工程项目。挂靠期间，原告实行大包干施工，第三人代原告向发包方收取工程款。第三人每收一笔工程款扣除2%的管理费后3天内转入原告账户或原告指定账户。2011年10月，原告以第三人名义与被告签订《惠州移动2011年度传输接入用房建设项目框架施工合同》（合同编号：CMGD-HZ-201101380），合同价款65万元，原告组织施工，工程于2011年10月11日开工，2012年6月15日完工。2012年9月工程竣工，通过验收。2015年7月3日，建设方与施工方进行结算，结算价款576415.61元。根据合同约定，被告应于2015年8月3日累计支付工程款547594.83元，但至本案起诉之日止，被告仅支付工程款455000元，拖欠应付工程款92594.83元。工程自2012年9月通过竣工验收至今，已逾约定的二年保修期，被告应返还保修金28820.78元。2012年2月28日，原告与第三人签订《建设工程挂靠合同》。2012年3月，原告以第三人的名义与被告签订《惠州移动2012年度传输接入用房建设项目施工合同》（合同编号：CMGD-HZ-201200303），合同价款45万元，工程于2012年6月15日完工。2012年9月工程合格通过验收。2013年11月28日，建设方与施工方对工程进行了结算，结算价款384131.31元，根据合同约定，被告应于2013年12月28日累计支付工程款364924.75元，但至本案起诉之日止，被告仅支付工程款270000元，拖欠应付工程款94924.75元。工程自2012年9月通过竣工验收至今，已逾约定的二年保修期，被告应返还保修金19206.56元。2012年10月19日，原告与第三人签订《建设工程挂靠合同》。2012年11月15日，原告以第三人名义与被告签订《惠州移动2012年度传输接入用房建设项目施工合同》（合同编号：CMGD-HZ-201201874），合同价款218万元，工程于2013年1月9日完工。2013年7月31日工程合格通过验收。2016年3月，建设方与施工方进行了结算，结算价款1845965.15元，根据合同约定，被告应于2016年4月累计支付工程款1753666.89元，但至本案起诉之日止，被告仅支付工程款1308000元，拖欠应付工程款445666.89元。工程自2013年7月通过竣工验收至今，已逾约定的二年保修期，被告应返还保修金92298.25元。2012年2月10日，原告与第三人签订《建设工程挂靠合同》。2012年2月，原告以第三人名义与被告签订《惠州移动GSM16期基站接入用房建设项目施工合同》（合同编号：CMGD-HZ-201201054），合同价款1368000元，工程于2012年7月29日完工。2013年12月16日至2013年12月21日，工程通过验收。2015年8月3日，建设方与施工方对工程进行了结算，结算价款1240116.06元，根据合同约定被告应于2015年9月3日累计支付工程款1178110.26元，但至本案起诉之日止，被告仅支付工程款820800元，拖欠应付工程款357310.26元。工程自2013年12月21日通过竣工验收至今，已逾约定第二年保修期，被告应返还保修金62005.8元。被告作为工程的发包人，在工程竣工验收合格，且经过双方结算后，不按合同约定支付工程款项，构成违约。第三人作为施工合同的名义承包人，怠于向发包方催索被拖欠的工程款项。原告为上述工程的实际施工人，因被告拖欠工程款项和第三人怠于催索工程欠款，使原告的合法权益受到侵害。原告虽多次向被告索要工程款项，但被告总以各种理由推诿。原告请求法院支持如下诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付工程款人民币990496.74元；2、请求依法判决被告向原告返还工程保修金人民币202331.39元；3、本案的诉讼费由被告承担。原告为其陈述的事实提交如下证据：1、营业执照、组织机构代码、法人身份证明书、身份证复印件；2、工商信息查询、组织机构代码；3、工商信息查询；4、中选通知书；5、《建设工程挂靠合同》、《2011年度传输接入用房建设项目工程施工合同》（编号：CMGD-HZ-201101380）;6、工程竣工验收表、主要工程量验收清单、竣工验收小组、竣工验收签到表；7、工程结算审核认证表；8、《建设工程挂靠合同》、《惠州移动2012年度基站接入用房建设项目工程》（编号：CMGD-HZ-201200303）;9、工程竣工验收表、工程开工完工时间表、竣工验收签到表；10、竣工工程结算核定通知书、工程结算造价报告书；11、《建设工程挂靠合同》、《惠州移动2012年度传输接入用房建设项目工程》（编号：CMGD-HZ-201201874）；12、工程竣工验收表、工程开工完工时间表、验收清单、竣工验收小组；13、竣工工程结算核定通知书、工程结算审核认证表、工程结算造价报告书；14、《建设工程挂靠合同》、《惠州移动GSM16期基站接入用房建设项目工程》（编号：CMGD-HZ-201201054）；15、工程竣工验收表、工程开工完工时间表、主要工程量验收清单、竣工验收小组；16、工程结算审核认证表、结算审计报告；17、社保记录、企业信息公示、主要员工名单；18、情况说明；19、企业法人营业执照、安全生产许可证、资质证书。被告辩称，一、移动公司涉案工程的合同相对方是第三人，理由：移动公司通过公开程序将合同尾数为1383、0303、1874、1054四个合同的工程发包给有资质的第三人，由第三人负责开展工程施工，4个工程目前均已竣工验收并已办理结算，其中1380号已付款455000元，0303已付款270000元，1874已付款1308000元，1054已付款820800元，合计应付款4046628.13元，实际已付款2853800元，尚有余款1192828.13元未付。未付的原因是第三人未提供用以报账的申请表，责任并不在移动公司。二、从原告提交的现有证据暂不能支持其施工人的身份，虽有挂靠合同，但是否仅有原告承担涉案的4个工程，证据仍不能支撑其诉求。被告移动公司未向法庭提交证据。第三人长城公司未出庭应诉答辩也未提交证据。经审理查明，2011年-2012年，原告由于没有施工资质，先后4次与第三人签订《建设工程挂靠合同》，约定发包方为被告；原告挂靠第三人，以第三人名义参与被告移动公司惠州生产用房施工及修缮项目投标并中标，第三人同意原告挂靠其公司名下就工程项目与发包方的被告签订工程施工合同并由原告具体承揽工程项目；挂靠期间以项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；挂靠期间原告实行大包干施工；第三人向原告提供施工资质和工程报建所需资料，协助原告办理工程施工合同的签订、办理工程开工许可等，费用由原告负担；第三人按结算工程造价向原告收取2%的管理费。同期，原告每与第三人签订一个挂靠合同就对应以第三人名义先后4次与被告签订有关惠州移动接入用房建设项目框架的施工合同（挂靠合同及施工合同签订日期、合同名称、合同编号、施工合同约定价款等均见下表）。挂靠合同签订日期施工合同名称施工合同签订日期施工合同编号施工合同约定工程价款(元)结算日期保修金（元）结算工程价款（元）已付工程款（元）2011.8.26《惠州移动2011年度传输接入用房建设项目框架施工合同》2011.10CMGD-HZ-2011013806500002015.7.328820.78576415.614550002012.2.28《惠州移动2012年度传输接入用房建设项目框架施工合同》2012.3CMGD-HZ-2012003034500002013.11.2819206.56384131.312700002012.10.19《惠州移动2012年度传输接入用房建设项目框架施工合同》2012.11.15CMGD-HZ-20120187421800002016.3.2992298.251845965.1513080002012.2.10《惠州移动GSM16期基站接入用房建设项目施工合同》2012.2CMGD-HZ-20120105413680002015.9.1062005.81240116.06820800施工合同约定，工程量按实结算，承包人不得将工程转包给他人，也不得将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；工程质量标准：达到合格标准；保修期为2年，自通过竣工验收完成整改之日起计算，保修金为工程总造价的5%，质量保修期满后14天内返还给承包人；发包人收到竣工报告及结算资料后28天内进行核实，提出修改意见，90个工作日内给予确认；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款等等。合同约定第一个工程承包方项目经理曾庆良，系原告公司员工，而非第三人公司员工或股东。该工程于2012年9月竣工并经验收合格，2015年7月3日进行结算，结算价款576415.61元。至本案起诉之日止，被告已支付工程款455000元，拖欠工程款92594.83元；按合同约定被告可扣留2年的保修金28820.78元。合同约定第二个工程承包方项目经理曾庆良，系原告公司员工，而非第三人公司员工或股东。该工程于2012年9月竣工并经验收合格。2013年11月28日进行了结算，结算价款384131.31元。至本案起诉之日止，被告已支付工程款270000元，拖欠工程款94924.75元；按合同约定被告可扣留2年的保修金19206.56元。合同约定第三个工程承包方项目经理李道雄，系原告公司员工，而非第三人公司员工或股东。该工程于2013年7月31日竣工并经验收合格，2016年3月29日进行了结算，结算价款1845965.15元，至本案起诉之日止，被告已支付工程款1308000元，拖欠工程款445666.89元；按合同约定被告扣留可2年的保修金92298.25元。合同约定第四个工程承包方项目经理李道权，系原告公司法定代表人，而非第三人公司员工或股东。该工程于2013年12月21日竣工并经验收合格，2015年8月3日进行了结算，结算价款1240116.06元。至本案起诉之日止，被告已支付工程款820800元，拖欠工程款357310.26元；按合同约定被告可扣留2年的保修金62005.8元。上述4个工程建设项目施工结束后，原告法定代表人李道权及其员工曾庆良、李道雄以第三人名义作为施工方与作为建设方的被告及监理单位、设计单位参与传输机房工程的竣工验收并签名并进行工程款结算核定，而第三人并未派员工参与。第三人向被告出具发票收取工程款，第三人每收一笔工程款扣除2%的管理费后转入原告账户或原告指定账户。本院认为，上述4个工程建设项目施工合同约定承包方项目经理均是原告法定代表人或原告公司员工；施工结束后，作为项目经理的原告法定代表人李道权及其员工曾庆良、李道雄以第三人名义作为施工方与作为建设方的被告及监理单位、设计单位参与传输机房工程的竣工验收并签名并进行工程款结算核定，而第三人并未派员工参与，由此应认定是原告为上述四个工程建设项目的实际施工方，第三人并没有参与施工，仅将建筑资质借给原告，并收取一定的管理费。原告没有建设施工的相应资质，其以与第三人签订挂靠合同后以第三人的名义与被告签订的4份施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条“建筑施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”的规定，应依法认定上述4份施工合同无效。但上述四个接入用房建设工程均已竣工，并均经验收合格，且均已结算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原告作为实际施工人主张按结算的工程价款由被告支付剩余工程款，于法有据，本院应予支持。根据第三人与原被告的结算，被告应支付4个工程的工程款为4046628.13元，已支付2853800元，拖欠原告工程款990496.74元及保修基金202331.39元。以上四个合同建设工程均在2013年12月21日前竣工并通过验收，至今保修金均已超过合同约定的2年保修期，故原告诉请被告支付保修金的诉请，于法有据，本院应予支持。本案在审理期间，第三人长城公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应以缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告惠州市德正装饰工程有限公司支付拖欠的工程款人民币990496.74元及保修金人民币202331.39元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15535元，由被告中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司负担（原告惠州市德正装饰工程有限公司已预交案件受理费15535元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  詹俐儒人民陪审员  叶静怡人民陪审员  赵莎莎二〇一六年九月二十九日书 记 员  佘玩莹蓝国珍