山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终738号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院
原审被告人路万兵，男，1972年6月13日出生于河南省林州市，身份证号：，汉族，初中文化，系山西诚泰建筑工程有限公司专职安全员，户籍所在地：河南省林州市横水镇南庄村82号，暂住太原市万柏林区下元金域阅山小区。因涉嫌玩忽职守罪于2016年6月14日被依法取保候审。
辩护人靳志斌、常菲，山西弘韬律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人路万兵犯重大劳动安全事故罪一案，于2017年7月21日作出（2016）晋0106刑初字第408号刑事判决，以被告人路万兵犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察长代国民出庭履行职务。原审被告人路万兵及其辩护人靳志斌、常菲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2016年3月，诚泰公司中标山西北方机械制造有限责任公司（以下简称北方机械公司）精密分公司二车间建设项目。山西中北能源机械有限责任公司房地产开发公司（以下简称中能房地产公司）作为北方机械公司控制的企业，代建代管精密分公司二车间建设项目，负责现场安全管理，履行内部监理职责。诚泰公司中标后，又非法将该项目的拆除工程分包给借用太原市进安机械拆除工程有限公司（以下简称进安公司）拆除资质的李得良（另案处理）包工队。李得良在承揽到该工程后，没有遵守《中华人民共和国安全生产法》等相关法律法规的要求，在不符合安全生产的情况下便安排工人到项目工地开展拆除施工。
被告人路万兵系诚泰公司的员工，被诚泰公司任命为该建设项目专职安全员，按其岗位职责本应对施工人员进行安全教育，参与制定安全措施，每天对施工现场进行安全巡检，对施工现场的安全防护进行监督、检查，但被告人路万兵在工作中未认真履行职责，工作严重不负责任，且在该项目施工过程中发现安全隐患没有及时制止和排除，仍放任李得良包工队继续违章作业，致使李得良拆除队在2016年5月17日17时59分违章作业的过程中厂房坍塌，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故。
案发后，诚泰公司已全部赔偿”5·17”坍塌事故被害人共计2877681.41元，事故被害人及亲属均已出具谅解书，表示对处理结果满意，请求不予追究相关责任人的刑事及民事责任。被告人路万兵主动赔偿被害人3000元。
另查明，被告人路万兵接到太原市杏花岭区人民检察院反渎职侵权局要求其配合调查的通知后，于2016年6月14日主动来到太原市杏花岭区人民检察院接受调查。
原审认定上述事实的证据有：
⒈太原市杏花岭区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，证实被告人路万兵因涉嫌玩忽职守罪，检察人员电话通知其来检察机关配合调查。2016年6月14日，被告人路万兵主动到检察机关接受调查。
⒉书证及相关法律、法规及文件
⑴诚泰公司出具的路万兵个人简历、诚泰公司诚建字[2016]第3号《关于对机床厂精密分公司二车间项目管理人员任免及职务分工的通知》文件、诚泰公司各级管理岗位职责、项目班子成员岗位职责、北方机械公司精密分公司二车间建设项目招投标文件及资质复印件，证实2016年3月18日路万兵被任命为北方机械公司精密分公司二车间建设项目的专职安全员，其具有安全员资质。
⑵进安公司机械拆除工程人员资质情况、专业分包合同及分包单位劳务人员花名册，证实李得良假借进安公司名义分包北方机械精密分公司二车间项目拆除工程，其拆迁队人员并不具备相关资质。
⑶相关法律、法规及文件：
①《中华人民共和国安全生产法》第四条规定，生产经营单位必须遵守本法和其他有关生产安全的法律、法规，加强生产安全管理，建立、健全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。第二十一条第一款规定，矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；从业人员在一百人以下的，应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员。第二十二条规定，生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责：（一）组织或参与拟定本单位安全生产规章制度、操作规程和安全事故应急救援预案；（二）组织或者参与本单位安全生产教育和培训，如实记录安全生产教育和培训情况；（三）督促落实本单位重大危险源的安全管理措施；（四）组织或者参与本单位应急救援演练；（五）检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患，提出改进安全生产管理的建议；（六）制止和纠正违章指挥、强令冒险作业、违反操作规程的行为；（七）督促落实本单位安全生产整改措施。第二十五条第一款规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训的从业人员，不得上岗作业。第四款规定，生产经营单位应当建立安全生产教育和培训档案，如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员和考核结果等情况。第二十七条第一款规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。第四十一条规定，生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。第四十六条第一款规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人。第九十三条规定，生产经营单位的安全生产管理人员未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；导致发生生产安全事故的，暂停或者撤销其与安全生产有关的资格；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
②《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第九条规定超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项方案应当由施工单位组织召开专家论证会。实行施工总承包的，由施工总承包单位组织召开专家论证会。下列人员应当参加专家论证会：（一）专家组成员；（二）建设单位项目负责人或技术负责人；（三）监理单位项目总监理工程师及相关人员；（四）施工单位分管安全的负责人、技术负责人、项目负责人、项目技术负责人、专项方案编制人员、项目专职安全生产管理人员；（五）勘察、设计单位项目技术负责人及相关人员。第十五条规定，专项方案实施前，编制人员或项目技术负责人应当向现场管理人员和作业人员进行安全技术交底。第十六条规定，施工单位应当指定专人对专项方案实施情况进行现场监督和按规定进行监测。发现不按照专项方案施工的，应当要求其立即整改；发现有危及人身安全紧急情况的，应当立即组织作业人员撤离危险区域。施工单位技术负责人应当定期巡查专项方案实施情况。
③诚泰公司《关于精密分公司二车间建设工程项目班子成员岗位职责》安全员职责中第二条规定，按照安全生产规定和标准，对施工现场的各种脚手架、机械设备、施工用电和”四口”、”五临边”等安全防护进行监督、检查和验收，督促职工正确使用”三宝”。第四条规定，参与工程公司安全措施的制定，并督促其付诸实施。第五条规定，参加各级组织的安全检查，并经常深入到操作面进行检查，指导，消除各种安全隐患，排除各种不安全因素。第六条规定，秉公执法，制止各种违章作业和违章行为，严格各项规章制度和奖惩规定，坚持”三不放过”的原则，合理行使自己的安全否决权。
④《建筑拆除工程安全技术规范》
⑷诚泰公司提供的《精密分公司二车间事故费用说明》证明事故发生后发生的赔偿费用、医药费用、司法鉴定费用、伤亡家属住宿费用、项目停工损失费用共计427.0142万元。
⑸诚泰公司与被害人家属签订的赔偿协议书及被害人家属的签署的谅解书。
⑹诚泰公司出具的被告路万兵的工资单，证实其以一个月的工资3000元赔偿被害人家属。
⑺太原市安监局出具的《关于对山西诚泰建筑工程有限公司拆除工程”5·17”较大坍塌事故的调查处理决定》、太原市政府出具的关于对”5·17”较大事故调查的批复。
⑻北方机械公司出具的监理通知单、精密分公司二车间建设项目会议签到表、工地专题例会、工地会议纪要。
⑼诚泰公司出具的北方机械公司精密二车间坍塌事故应急处置报告、机床厂项目707工房拆除及设备保护方案、精密分公司二车间建设工程项目安全生产责任制考核办法、精密分公司二车间建设工程项目综合及专项应急预案、精密分公司二车间建设工程项目安全生产管理制度、安全生产管理机构设置和人员配备表、施工组织措施及施工方案、安全教育照片、安全教育记录卡及安全教育试卷、安全生产分包制度、消防管理制度、机械设备验收维修保养制度。
⒊证人证言
⑴杨钦中（诚泰公司项目工长）的证言，证实路万兵为项目安全员，负责安全技术交底，组织对施工人员的安全教育培训；刚开始搭临建时，路万兵并未在施工现场，后面拆除厂房时断断续续来过，2016年5月7日以后，路万兵每天都来施工现场；事故发生时，路万兵不在现场。
⑵蔡志松（诚泰公司项目经理）的证言，证实曾有人反映专职安全员路万兵经常不在现场；路万兵没有接受过专门的拆除安全培训，不可以对拆除施工人员进行拆除方面的培训。
⑶霍一峰（中能房地产公司员工）的证言，证实诚泰公司上报的拆除方案和安全措施太过简单，而二车间拆除项目属于超大规模危险性分部分项工程，施工方没有组织专家论证，就没有认可这个拆除方案和安全措施，工地第二次会议记录上有记载，要求施工方按照规定重新进行拆除方案和安全措施的报审工作，但诚泰公司一直没有报送过来。4月28日发生一起粉尘污染事件。5月7日发生一起火警事件和施工工人高空作业受伤事件。施工方未停工。其从未在施工现场见过被告人路万兵。
⑷闫艳平（中能房地产公司员工）的证言，证实其从2016年4月25日进入精密二车间项目施工现场后，发现过施工方私拉乱接电线，拆下的油毡泡沫存在乱堆放现象，基坑开挖土方堆放较高，施工人员中有人不戴安全帽等安全隐患。
⑸杨浩军（诚泰公司项目工程师）的证言，证实进安公司（李得良拆除队）根据拆迁方案从东边开始拆除，拆了几间房屋，然后把西面的办公楼拆了，又拆了西面几间，拆中间的时候，发生了坍塌事故。路万兵不是总在现场，有一段时间是保管员刘福增兼任的安全员，甲方和监理方提出要有专职安全员，路万兵才到的现场。
⑹管中周（诚泰公司项目技术负责人）的证言，证实进安公司的特殊工种证件人证不符，其没有认可，让进安公司继续提供，但一直没有落实到位。也对工人进行了安全教育，进行了技术交底、安全交底，交底工作是由杨浩军负责的。发现工人的违章行为，没有及时制止他们。
⑺间梅英（中能房地产公司经理）的证言，证实霍一峰反映过拆除方案的问题，诚泰公司提供的拆除方案没有经过论证。
⑻高晓明（北方机械公司职员）的证言，证实中能房地产公司是北方机械公司下属公司，在精密分公司二车间项目中代建代管。其在现场的时候见过工人没有戴安全帽和安全带。
⑼宋军华（诚泰公司法人）的证言，证实路万兵为安全员，负责对是施工人员进行安全教育培训。
⑽李得良的证言，证实其找马廷先（进安公司法人）借用拆迁资质，从而获得了诚泰公司分包精密分公司二车间项目的拆除工程。北方机械公司和诚泰公司都没有安排安全管理员到现场。诚泰公司没有制定过安全责任书，只是口头进行过安全技术交底。只有一个人有高空作业证，其他人都没有特殊工种证件。拆迁过程中，并未按照拆迁方案进行，听杨钦中的安排进行施工。拆除施工过程中，也没有建立过安全技术档案。施工时是交叉施工。
⑾马廷先的证言，证实进安公司的营业执照和资质证书是其以前向李得良提供的，安全生产许可证的复印件不是本公司的。其公司的营业执照已换成三证合一得了，与李得良复印件的不一致，复印件上的业务专用章不是其公司的。进安公司没有给李得良出具过任何手续，也未就这个工程给过其相关费用。
⑿邓井和（精密二车间项目拆除工人）证言，证实其没有进行过安全培训，也没有进行过书面考试。施工时安全带都带上去了，但是在中间的人就没有用，在上面的人需要的时候就系安全带。事故发生前，施工时有人在厂房里做机械保护。
⒋被告人路万兵的供述节录，我是5月6日接到通知，公司总经理宋军华电话通知的我，他说让我5月7日到机床厂报到，做这个项目的专职安全员，手头上的工作安排给别人，让我直接去机床厂找杨钦中，让杨钦中给我安排工作。我去了以后，活就已经开始干了。我就发现现场干活的拆迁人员就是从大街上临时雇佣的，拆迁应该是有拆迁资质的人来做。我们公司因为没有拆迁的资质，就招标了一家拆迁公司。我发现干活人的劳务是有问题的，拆迁的人员应该有特种工人的资质，当时干活的人吊车的特种工人证件、信号工的特种证件也没有、切割氧焊工的证件也没有提供，现场提供的只有挖掘机司机的证件，其他的都没有，拆迁公司没有设置专职的安全员，我也没有制止他们继续作业。在现场口头进行过三级安全教育。主要是以杨浩军和杨钦中为主，我也讲了两句。对工人的安全考试是工程师、技术员组织的，我没有组织他们进行过安全考试。进场以后，我不是每天都在现场。因为手头还有其他的工作，有时候就去其他项目了。有空的时候我都在这个项目上。我不是每天进行安全巡查，只要我在现场，我就对安全进行巡查。因为时间短，觉得拆迁进行过安全、技术交底，没必要做巡查记录，盖楼的时候才做巡查记录。5月17日事发之后，杨钦中给我打电话我才过去的，事发当时，有七八个工人在房顶用撬杆进行作业，工房里也有人干活，我作为专职安全员应该发现工人违章冒险作业，但当时我不在现场。技术员杨浩军给我打过电话，说拆除方有不安全的行为，我不在，要以我的名义下发安全检查通知书，我没有见过检查通知书，内容我也不清楚，检查通知书上的签字不是我签的。我经常去其他工地办事情，我没有天天到现场对施工工人进行安全教育，没有天天到现场进行安全巡查，发现施工人员证件手续不全，没有施工人员的专业资质的问题也没有及时制止他们违规施工，这主要是因为工期紧。对于此次事故，我有失职，没有监管到位，没有尽到自己的职责。
原审法院认为，被告人路万兵作为企业项目专职安全员，对项目的安全生产严重不负责任，因而导致发生三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大劳动安全事故罪。关于公诉机关指控被告人路万兵构成玩忽职守罪，经查，玩忽职守罪的主体，是国家机关工作人员，或者依法或受委托行使国家行政管理职权的组织（公司、企业、事业单位）中从事公务的人员，被告人路万兵不是国家机关工作人员，其所在单位诚泰公司是一个民营股份制企业，该单位没有受委托行使国家行政管理职权，被告人路万兵的身份不符合玩忽职守罪的主体要求，故公诉机关指控玩忽职守罪罪名不成立。被告人路万兵主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；在事故发生后，被告人路万兵主动配合调查、赔偿损失，其公司积极处理善后赔偿事宜，对被害人及亲属进行安抚，取得了被害人及亲属的谅解，对被告人路万兵酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。本院委托被告人路万兵居住地的司法机关对其进行社会调查评估，其具备监管、考验条件，可以适用社区矫正。综合被告人路万兵的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十三条之规定，判决如下：
被告人路万兵犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关的意见是：1、一审判决认定事实有误，起诉书指控被告人路万兵不正确履行职责，造成死亡三人、受伤六人以及约三百九十万元的经济损失，并提供了太原市政府、太原市安监局对事故作出的调查报告，调查报告中对事故造成的人身财产损失予以认定。而一审判决仅认定造成了三人死亡、六人受伤的后果，对经济损失没有认定，显属认定事实有误。2、一审适用法律错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一项规定，实施刑法第一百三十五条规定的行为，因而发生安全事故，造成死亡三人以上或者重伤十人以上，负事故主要责任的，对相关人员，处三年以上七年以下有期徒刑。本案中，造成了死亡三人，受伤六人以及约三百九十万元经济损失的后果，且被告人路万兵对事故负有主要责任，属于”情节特别恶劣”的情形，而一审判决对情节特别恶劣未予适用，显属适用法律错误。3、量刑不当。被告人路万兵不正确履行职责，造成死亡三人，受伤六人以及约三百九十万元的经济损失，负事故主要责任，情节特别恶劣，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。被告人路万兵具有自首、赔偿并取得被害人及被害人家属谅解的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院仅判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，显属不当。
辩护人的意见是：1、本案坍塌事故的发生并不是因为被告人路万兵的原因而直接导致，且存在其他因素导致最终结果的发生。路万兵并不对本事故负主要责任。路万兵没有完全履行职责的行为仅是此次事故的间接原因之一。2、被告人在其工作范围内适当的履行了其职责，犯罪情节轻微。3、其存在自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。4、事故发生后，诚泰建筑公司积极进行了善后处理，诚泰公司及被告人积极赔偿被害人并得到谅解。5、被告人对自己所犯罪行当庭自愿认罪、悔罪。且平时表现良好，系初犯、偶犯，应予从宽处罚。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人路万兵作为企业项目专职安全员，对项目的安全生产严重不负责任，因而导致发生三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大劳动安全事故罪。且属情节恶劣。原审被告人路万兵主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；在事故发生后，原审被告人路万兵主动配合调查、赔偿损失，其公司积极处理善后赔偿事宜，对被害人及亲属进行安抚，取得了被害人及亲属的谅解，对被告人路万兵酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提”一审判决认定事实有误，起诉书指控被告人路万兵不正确履行职责，造成死亡三人、受伤六人以及约三百九十万元的经济损失，并提供了太原市政府、太原市安监局对事故作出的调查报告，调查报告中对事故造成的人身财产损失予以认定。而一审判决仅认定造成了三人死亡、六人受伤的后果，对经济损失没有认定，显属认定事实有误”的抗诉意见，经查，太原市政府、太原市安监局对事故作出的调查报告所称的经济损失约380万元，与抗诉机关和原起诉书认定的经济损失约390万元不一致，且在案证据及调查报告均未对造成损失的详细内容予以证明，原审不予认定损失情况并无不当。该抗诉意见不予采信。关于抗诉机关所提”被告人路万兵对事故负有主要责任，属于情节特别恶劣的情形，而一审判决对情节特别恶劣未予适用，显属适用法律错误”及”一审法院仅判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，显属不当”的意见，经查，原审被告人路万兵的行为符合法律规定的”情节恶劣”，原审判决书确实对”情节恶劣”的情节没有表述，应予纠正。原审法院对于原审被告人路万兵在事故中所处作用认定已充分考虑，量刑时已考虑情节恶劣的情节，是在认定原审被告人有投案自首的情节后依法减轻处罚，原审量刑并无不当，故量刑不当的抗诉意见不予支持。
关于辩护人所提”路万兵并不对本事故负主要责任”的意见，经查，原审被告人路万兵是该项目的专职安全员，对现场检查不深不细，未能及时排查生产安全事故隐患，未能及时制止和纠正违章指挥、强令冒险作业和违反操作规程和行为，对事故负有主要责任，该辩护意见与事实不符，不予采信。关于其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱万君
审判员 侯宝柱
审判员 张永明
二〇一七年十月十二日
书记员 段婷婷