广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终44号
上诉人（一审原告，反诉被告）林秀萍,女,1978年11月20日出生,壮族,住广西上思县。
委托代理人江文兵,广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）广西上思县恒大林化有限公司，住所地广西上思县思阳镇中华南路。
法定代表人胡超明，该公司经理。
委托代理人黄文薇，广西昊弘律师事务所律师。
上诉人林秀萍因与被上诉人广西上思县恒大林化有限公司（以下简称恒大林化公司）商品房销售合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2015)上民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人林秀萍及其委托代理人江文兵，被上诉人恒大林化公司的委托代理人黄文薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月30日，林秀萍作为乙方与恒大林化公司作为甲方签订一份《江滨华府定购协议书》，约定:林秀萍自愿定购上思县思阳镇江滨路的江滨酒店·江滨华府第2幢2单元901号房产。合同约定：原单价为3398元/㎡，面积为119.43㎡，原总价为405823元；乙方于签订定购书时，交付立约定金2万元；定购优惠：（1）可享受额外优惠0.99折；（2）可享受总房款冲减6888元。林秀萍与恒大林化公司又于2013年6月13日签订一份《商品房买卖合同》，约定：林秀萍向恒大林化公司购买上思县思阳镇江滨路三华桥头的江滨酒店·江滨华府第2幢2单元901号房产，购房款总额为383176元。合同约定：第六条、付款方式及期限：买受人按下列第3种方式按期付款……3、其他方式：详见附件四合同补充协议；第八条、交付期限：出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……1、该商品房经验收合格……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的……3、因政府有关部门调整规划、临时限制行为导致工期受到影响的，或停水、停电导致停工的（以有关部门文件、通知或报纸刊登的相关预告、通知或监理单位的施工记录为准）；4、因气候异常停工的（以监理单位的施工记录为准）……第九条、出卖人�期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金；第十一条、交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人在出卖人编制的《房屋交接单》上签字同意接收房屋或者领取房屋钥匙即视为对房屋验收并交接；第十八条、买受人的房屋仅住宅使用……双方在签订《商品房买卖合同》时同时还签订有六份附件。附件四中的《合同补充协议》约定：正文第六条付款方式及期限：买受人同意按以下第3种方式付款：3、银行按揭（商品房担保贷款）：（1）买受人须在签订本协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款应具备的条件。（2）买受人须在签订《商品房买卖合同》及本补充协议的同时向出卖人支付合同总价款的50.15%作为首期付款，计人民币192176元整。（3）其余49.85%的房款计人民币191000元，由买受人向银行办理按揭贷款支付。附件五中的《商品房买卖合同补充协议》，约定：本合同中所涉及的通知方式包括以下几种：电话通知、当面递交书面通知、邮寄通知、手机短信、《防城港日报》公告等，五种通知方式具有同等的法律效力。林秀萍、恒大林化公司又于2014年2月19日签订一份《商品房买卖合同补充协议》，约定：乙方（林秀萍）因个人原因于2014年2月7日向甲方（恒大林化公司）交纳第二次房款38000元，乙方两次共向甲方交纳首付款230176元，占总房款60.07%，剩余房价款占总房价的39.93%，由买受人向银行申请按揭，共计153000元；原《商品房买卖合同》附件四关于银行按揭付款方式的约定作废。双方还对各自的权利义务进行了明�约定。林秀萍分别于2013年5月20日、2014年2月7日向恒大林化公司支付购房首付款192176元及38000元。2014年2月26日，林秀萍与广西北部湾银行签订按揭贷款合同，银行于2014年3月12日发放贷款153000元至恒大林化公司账户。2014年12月27日，恒大林化公司通过邮寄方式向林秀萍送达《江滨华府交房通知书》，通知林秀萍于2015年1月3日到江滨华府营销中心办理交房手续。林秀萍于2015年1月3日在恒大林化公司的江滨华府业主交房通知书签领表上签字认可。林秀萍于2015年1月14日办理交房手续。另查明，2013年6月13日双方合同签订后至合同约定的交房日2014年9月30日，因停水停工8天，停电停工17天、降雨停工32天、高考、中考10天，共计69天。上述停工时间未相互叠加。
一审法院经审理认为，林秀萍与恒大林化公司签订的《江滨华府定购协议书》、《商品房买卖合同》及附件和《商品房买卖合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，双方应严格履行。关于恒大林化公司是否存在逾期交房的违约行为，林秀萍要求恒大林化公司支付违约金13450元有无事实和法律依据的问题。林秀萍和恒大林化公司签订的《商品房买卖合同》第八条约定恒大林化公司交房时间为2014年9月30日前。2014年12月27日，恒大林化公司通过邮寄方式向林秀萍送达《江滨华府交房通知书》，通知林秀萍于2015年1月3日到江滨华府营销中心办理入伙手续。林秀萍于2015年1月3日签收了《江滨华府交房通知书》，故应视2015年1月3日为双方交房日期。恒大林化公司逾期交房的日历天数为94天。《商品房买卖合同》第八条约定：因政府有关部门调整规划、临时限制行为导致工期收到影响的，或停水、停电导致停工的（以有关部门文件、通知或报纸刊登的相关预告、通知或监理单位的施工记录为准）；因气候异常停工的（以监理单位的施工记录为准），恒大林化公司可以顺延交房时间。根据查明的事实，恒大林化公司施工期间因停水、停电、下雨及高考中考等原因停工69天,可合理顺延交房。扣除恒大林化公司可以延期交房的时间，其实际逾期94-69=25天。关于恒大林化公司应付违约金的数额问题。《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房商品房的，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。恒大林化公司实际逾期交房25天。恒大林化公司应按《商品房买卖合同》第九条约定向林秀萍支付逾期交房违约金1726.25元（230176元×0.3‰×25天）。林秀萍的诉讼请求，部分予以支持。二、关于林秀萍要求恒大林化公司退还其多交的购房款29982.21元有无事实和法律依据的问题。双方签订的《江滨华府定购协议书》、《商品房买卖合同》均无明确记载林秀萍购买的房产恒大林化公司应免费赠送面积为11.14㎡，且恒大林化公司已按《建筑工程建筑面积计算规范》的标准，套房的两个飘窗未计入建筑面积。林秀萍没能提供足够的证据证明恒大林化公司承诺其所购买的商品房应享受赠送11.14㎡的面积，故对林秀萍要求恒大林化公司退还多交的购房款29982.21元的诉讼请求，不予支持。关于恒大林化公司主张林秀萍支付违约金18909元有无事实和法律依据的问题。林秀萍与恒大林化公司于2014年2月19日签订的《商品房买卖合同补充协议》约定林秀萍因个人原因于2014年2月7日向恒大林化公司交纳第二次房款38000元，乙方两次共向甲方交纳首付款230176元，占总房款60.07%，剩余房价款占总房价的39.93%，由买受人向银行申请按揭，共计153000元；原《商品房买卖合同》附件四关于银行按揭付款方式的约定作废。该协议应视为系双方当事人对付款方式进行重新约定。签订该协议后，林秀萍也依约履行了自己的义务，林秀萍不存在违约行为。故对恒大林化公司反诉要求林秀萍支付违约金18909元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒大林化公司向林秀萍支付逾期交房违约金1726.25元；二、驳回林秀萍的其他诉讼请求；三、驳回恒大林化公司的反诉请求。本诉案件受理费686元，由林秀萍负担658元，恒大林化公司负担28元。反诉案件受理费252元，由恒大林化公司负担。
上诉人林秀萍不服一审判决，上诉称，一、一审判决违约金计算错误。1.一审认定交房时间为2015年1月3日错误，林秀萍于2015年1月14日才签收交房通知，且恒大林化公司至今未向林秀萍交房；2.一审认定恒大林化公司逾期交房天数与事实不符。涉案《商品房买卖合同》第八条约定的内容应当以完全影响到恒大林化公司的主体施工建设才能成为足以顺延交房的理由，临时停电、停水和一般的正常降雨不应作为顺延交房的理由，且该条款为格式条款，在涉案合同及附件中都未作出任何解释，故应当作不利于恒大林化公司的解释。加之一审法院对恒大林化公司合理延期时间重叠计算错误，因此延期交房天数远超90天，违约金应按4‰计算；3.林秀萍已于2014年3月12日支付购房款38万多，但一审仅按首付款为基数计算违约金错误。故二审期间新增加诉请，恒大林化公司逾期交房违约金应以林秀萍实际支付的购房款为基数按恒大林化公司实际逾期交房天数计算。二、林秀萍之所以购买涉案房屋，是基于恒大林化公司向其宣传并承诺赠送11.14㎡的建筑面积，虽然《定购协议书》和《商品房买卖合同》没有该赠送的相关约定，但恒大林化公司的宣传行为足以影响林秀萍导致其忽略审查合同约定。根据相关司法解释，恒大林化公司的宣传虽未在合同里约定，但影响了林秀萍的签约，故应视为合同内容。请求二审法院撤销一审判决第一、第二项，改判支持林秀萍的诉讼请求。
被上诉人恒大林化公司答辩称，一、一审判决确定的逾期交房天数虽然与恒大林化公司不一致，但恒大林化公司对一审判决确定的天数予以认可。二、林秀萍于2014年1月3日到恒大林化公司售楼部签字确认，对此，其在一审予以确认，因此，应认定2014年1月3日为交房�期。林秀萍迟迟不配合物业和开发商领取钥匙，用违约金要挟恒大林化公司，又将不交房责任推卸给恒大林化公司，诉称恒大林化公司未交房，且该主张其未在一审起诉时提出，亦未在一审辩论终结前增加，故不应予以支持。三、林秀萍不存在多支付购房款的情况，涉案房屋面积系按合同面积计算，因此，恒大林化公司没有返还购房款给林秀萍的义务。请求维持原判。
上诉人林秀萍在二审审理期间向本院提交通话清单、江滨华府业主入住合约、业主装修承诺书、消防安全责任书各一份，证明恒大林化公司一直未将涉案房屋交付给林秀萍。
被上诉人恒大林化公司在二审期间未向本院提交证据。
经庭审质证，被上诉人恒大林化公司对上诉人林秀萍提供的证据三性均有异议，认为林秀萍报警与�大林化公司无关，林秀萍的入住合约系同物业公司签订，与恒大林化公司无关，业主装修承诺书、消防安全责任书只有林秀萍单方签字。本院认为，林秀萍二审期间提交的证据不能证明其主张，不予采纳。
一审查明事实除“2013年6月13日双方合同签订后至合同约定的交房日2014年9月30日，因停水停工8天，停电停工17天、降雨停工32天、高考、中考10天，共计69天。上述停工时间未相互叠加。”有误，本院不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2013年6月13日双方合同签订后至合同约定的交房日2014年9月30日，因停水停工8天，停电停工15天，降雨停工30天，高考、中考10天，共计63天。上述停工时间未相互叠加。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、林秀萍要求恒大林�公司按其诉请的延期交房天数支付逾期交房违约金有无事实和法律依据；二、林秀萍诉请恒大林化公司返还购房款29982.21元有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于林秀萍要求恒大林化公司按其诉请的延期交房天数支付逾期交房违约金有无事实和法律依据的问题。1.关于违约金基数应为首付款还是全额购房款的问题。根据涉案《商品房买卖合同》约定，逾期交房违约金的计算标准为买受人已支付的房价款，在按揭款项支付至恒大林化公司账户后，林秀萍即已履行了全部付款义务，故恒大林化公司应当以购房总价款为计算标准按约向林秀萍支付违约金。2.关于恒大林化公司何时交房的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉�请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第三百四十二条：“当事人在第一审程序实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，林秀萍上诉称恒大林化公司未向其交房，因其在一审庭审时已认可恒大林化公司交房的事实，亦于2015年1月3日在江滨华府业主交房通知书签领表上签字认可，且其二审提交的证据不足证明其上诉主张，故一审判决认定2015年1月3日为交房日期正确，本院予以维持。3.关于恒大林化公司逾期交房的天数计算问题。经查明，恒大林化公司因停工可顺延交房天数63天�一审法院认定为69天错误，本院予以纠正。因恒大林化公司逾期交房的日历天数为94天，故其实际逾期交房天数为31天（94天-63天）。4.根据涉案合同约定，恒大林化公司逾期交房不超过90日的，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，故本案违约金应按0.3‰计算。综合以上四点，恒大林化公司应向林秀萍支付逾期交房违约金3563.53元（383176元×0.3‰×31天），一审判决恒大林化公司向林秀萍支付逾期交房违约金1726.25元错误，本院予以纠正。
二、关于林秀萍诉请恒大林化公司返还购房款29982.21元有无事实和法律依据的问题。林秀萍以恒大林化公司向其发放的宣传图册《江滨华府.法式水岸生态社区置业计划表》（以下简称《置业计划表》）承诺赠送建筑面积11.14㎡，而实际交付的房屋违反该约定未赠送相应面积为由，要求恒大林化公司返�其多支付的购房款29982.21元。因双方当事人在《江滨华府定购协议书》、《商品房买卖合同》中对房屋面积和价款都已进行了明确约定，合同中未约定赠送面积和赠送的空间位置。现有证据不能证明《置业计划表》的内容对双方合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。本院认为，上诉人林秀萍对该事实的主张应负有举证的义务，但其提供的证据并不能证明恒大林化公司承诺赠送11.14㎡的房屋面积，故一审法院对该主张未予支持并无不当，林秀萍的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百四十二条之规定，判决如下：
一、维持上思县人民法院（2015)上民初字第272号民事判决第二、第三项；
二、变更上思县人民法院（2015)上民初字第272号民事判决第一项为：被上诉人广西上思县恒大林化有限公司向上诉人林秀萍支付逾期交房违约金3563.54元。
一审本诉受理费686元，由上诉人林秀萍负担629元，被上诉人广西上思县恒大林化有限公司负担57元。反诉案件受理费252元，由被上诉人广西上思县恒大林化有限公司负担。二审案件受理费686元（上诉人林秀萍已预交983元），由上诉人林秀萍负担629元，被上诉人广西上思县恒大林化有限公司负担57元。本院多预收的案件受理费297元，由本院退还给上诉人林秀萍。
上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何丽敏
代理审判员 李丽抒
代理审判员 刘帅武
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民�和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百四十二条当事人在第一审程序实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。