广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）桂市刑提字第2号
抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
原审被告人陆某，中共党员，原任桂林市住宅建设总公司董事长、总经理，现任桂林市正德工程有限责任公司（原桂林市住宅建设总公司）董事。因涉嫌犯贪污罪于2011年8月5日由广西恭城瑶族自治县公安局刑事拘留。同月19日被逮捕。2011年10月11日桂林市人民检察院将该案指定桂林市象山区人民检察院管辖。2013年5月2日桂林市象山区人民法院以贪污罪，判处免予刑事处罚，2013年5月10日被释放。2013年8月26日桂林市人民检察院再次决定逮捕，2013年10月21日由恭城瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。
辩护人陈万康，北京市科华律师事务所律师。
原审被告人李某，中共党员，现任桂林市正德工程有限责任公司董事长、法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2011年10月26日由桂林市公安局象山分局刑事拘留；同年11月9日被逮捕。2013年5月2日桂林市象山区人民法院以贪污罪，判处免予刑事处罚，2013年5月10日被释放。2013年8月26日桂林市人民检察院再次决定逮捕，2013年10月21日由广西恭城瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。
辩护人吴朝贵，广西中心律师事务所律师。
桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察指控原审被告人陆某、李某犯贪污罪一案，于二O一三年五月二日作出（2012）象刑初字第225号刑事判决。判决发生法律效力后，桂林市人民检察于二O一三年十一月五日向本院提出抗诉，本院于同月二十五日决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员甘桂明出庭履行职务。原审被告人陆某、李某及其辩护人陈万康、吴朝贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1992年，桂林市房地产管理局下属国有企业桂林市住宅建设总公司（以下简称“住建总公司”）经工商部门核准，出资注册成立子公司桂林市住建房产开发公司（以下简称“开发公司”，系国有企业）。1997年，经桂林市人民政府批准，住建总公司实行“零”改制，企业性质变更为股份合作制企业。
2005年6月初的一天，时任住建总公司董事长、法定代表人的被告人李某与时任开发公司法定代表人的马苏宁（因病已死亡）、时任住建总公司副董事长的被告人陆某等人商议，将住建总公司代管的17名集体职工调入开发公司，并作出市住建字1997第22号文件，将调入时间提前到1998年1月1日，在账目上以此列收调入开发公司17名集体职工1998年至2004年期间的工资、养老保险金等共计744716元。
另查明，截止2005年11月1日，被告人陆某在住建总公司入股260000元、被告人李某和马苏宁各入股5000元。住建总公司实收资本1301.79万元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人陆某、李某的供述证实被告人陆某、李某2005年以为开发公司能够改制的名义，将住建总公司23名（调账后为17名）仍属集体工人的职工调入开发公司，并将调入时间提前到1998年1月1日，17名集体工人1998年至2004年工资、养老保险等费用向开发公司列收。2、证人证言证实住建总公司改制情况和23名职工调入开发公司经过。3、企业变更登记复印件、住建总公司第四届董事会第一次会议决议复印件、准予行政许可决定书复印件证实被告人李某2004年10月任住建总公司董事长、法定代表人。被告人陆某为副董事长。4、住建总公司住建字（2004）第4号文件复印件、开发公司法人变更登记申请复印件、开发公司法人马苏宁履历表证实马苏宁20**年出任开发公司经理。5、住建总公司改制后的任命文件证实其公司成为股份制后人事任命仍报原上级主管部门桂林市房地产管理局备案。6、开发公司2003年10月3日、2004年8月20日的营业执照复印件证实开发公司2003年的法定代表人为黄松筠，2004年变更为马苏宁，注册资金853万元，企业属国有性质。7、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会关于开发公司法定代表人有关问题对市房产管理局的复函证实开发公司原为住建总公司下属的法人实体，没有参与住建总公司的改制，经济性质仍为国有，主管部门应变更为住建总公司改制前的主管部门房产管理局，住建总公司改制为股份合作制企业，不再是国有企业，丧失了对开发公司的出资资格。其任命开发公司法人代表不合法。应由房产管理局推荐人选与桂林市人民政府国有资产监督管理委员会共同考核后由桂林市人民政府国有资产监督管理委员会任命。8、开发公司2006年的企业法人变更登记申请复印件、桂林市房产管理局和住建总公司及开发公司2006年向工商局的报告证实开发公司法人更换情况和申请变更主管部门。9、开发公司2012年2月16日写给桂林市人民检察院的证明陈述2004年10月31日住建总公司将23名职工（蒋红艳、刘佩华、李敏、杨秀兰、刘翠连、黄麒枫、曾经凤、曾贵民、杨德名、周桂兰、莫桂兰、李克俊、龙继林、陈天平、周洪波、邓春强、刘小玲、徐宝铃、李爱荣、韦秋云、王素惠、胡国进、谢敬遵）强行调入开发公司，并将23名职工工资福利保险各项开支从1998年1月起由开发公司负担。23名职工一直为住建总公司工作。10、住建总公司2004年10月31日给开发公司的通知将23名职工工资、保险、公积金等费用纳入开发公司负责，从1998年1月1日执行。11、集体职工登记表证实被调入职工身份情况。12、住建总公司关于把公司集体职工调入开发公司的决定叙述总公司1997年11月申请改制时，把集体工人列入了职工安置方案，但劳动局审核后，认为集体工人不能参加公司改制。因此，领导会议决定从1998年1月1日起，将职工蒋红艳、刘佩华、李敏、杨秀兰、刘翠连、黄麒枫、曾经凤、曾贵民、杨德名、周桂兰、莫桂兰、李克俊、龙继林、陈天平、周洪波、邓春强、刘小玲、徐宝铃、李爱荣、韦秋云、王素惠、胡国进、谢敬遵调入开发公司。证实被告人作假情况。13、法人登记复印件、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会关于阳德壮等同志任职的通知证实2006年5月31日开发公司法人代表变更为阳德壮并任开发公司总经理，陈冬生任副总经理。14、被告人李某户籍证明、被告人陆某的身份证复印件证实被告人陆某、李某的公民身份和年龄。15、马苏宁的死亡医学证明书复印件证实马苏宁于2011年11月26日因病死亡。16、桂林市正诚司法鉴定中心司法会计鉴定意见书证实住建总公司和开发公司除工程款以外的经济往来的债权、债务情况为：住建总公司实际列收调入开发公司17名职工1998年至2004年工资、养老保险等共计744716元，账目显示抵销了住建总公司该笔债务。
上述证据相互吻合，相互印证，均能证明本案的事实，证据并经庭审质证核实，原判予以确认。
原判认为，被告人陆某、李某属于受事业单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利条件，伪造文件，将代管的17名集体职工虚假调入国有企业桂林市住建房产开发公司冲减债务744716元，非法获取个人利益15400元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。但被告人陆某、李某犯罪情节轻微不需要判处刑法，可以免予刑事处罚。根据被告人陆某、李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项、第三十七条的规定，作出如下判决：一、被告人陆某犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
桂林市人民检察院抗诉认为：有新的证据证明（2012）象刑初字第225号刑事判决书认定的事实确有错误，导致适用法律错误，对原审被告人陆某、李某的量刑畸轻，依法应当纠正，理由如下：
一、应认定原审被告人陆某、李某的犯罪行为发生在国有企业桂林市住建房产开发公司2005年改制过程中，且贪污数额为744716元。
1998年-2006年5月期间，总公司控制着国有开发公司的人、财、物及经营管理，原审被告人陆某、李某作为总公司和国有开发公司两个公司的实际操控者，与具有国家工作人员身份的国有开发公司法人代表马苏宁相勾结，于2005年共同在国有开发公司改制过程中采用虚设债务的方法，隐匿国有企业财产744716元并转至本人持股的总公司，且该款进入总公司账户后已被行为人实际控制和使用，国有开发公司对此款完全失去控制。根据2010年《最高法、最高检关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第一条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照《刑法》第三百八十二条、三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。…所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，以犯罪既遂处理。…非国家工作人员与国家工作人员共同实施该款行为的，以贪污罪共犯论处。”此外，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）第二条第（三）、（四）项规定：“非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”、“刑法第三百八十三条第一款规定的个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。马苏宁和原审被告人陆某、李某利用各自的职务便利，在共同犯罪中由陆某提出犯意并授意李某、马苏宁二人指使两公司人员实施，三人作用相当，在本案中不宜区分主从犯，其贪污数额也不能只按个人实际获得非法利益的数额来认定。因此，原审判决以总公司当时的实收资本中三人所占股份比例乘以744716元来计算犯罪数额，认定二原审被告人共同贪污数额为15400元显然与事实和上述法律规定不符。贪污罪中规定的“非法占有”不能简单的理解和等同于“非法占为己有”，一审判决认定的犯罪数额割裂了行为与结果之间因果关系的整体性，不能充分反映国有资产损失的实际情况，不能全面评价二原审被告人犯罪行为的危害后果，系认定事实有误，应当按照《意见》、《纪要》及我国《刑法》第三百八十二条第三款规定予以纠正，认定原审被告人的贪污数额为744716元。
二、原审判决适用法律错误，量刑畸轻。
原审判决错误适用我国《刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条对原审被告人陆某、李某适用免予刑事处罚，量刑畸轻。
按照原审判决认定二人犯罪数额为15400元，本应适用《刑法》第三百八十三条第一款第（三）项在一到七年有期徒刑的幅度内处以刑罚，但原审判决在二人不具有任何法定从轻或减轻处罚情节、且犯罪行为给国家造成重大经济损失又拒不认罪的情况下，仍认定其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，显然与事实和法律规定相悖。依据现已经查明的事实，二原审被告人共同贪污国有企业财产744716元，应根据我国《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定，“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收个人财产”，在十年有期徒刑以上量刑。
综上所述，有新的证据表明：（2012）象刑初字第225号刑事判决书，没有认定二原审被告人的犯罪行为发生在国有企业改制过程中，对贪污数额仅认定为15400元，属认定事实有误，且适用法律错误，对原审被告人陆某、李某的量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对桂林市象山区人民法院（2012）象刑初字第225号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人陆某、李某及在法庭上辩称自己不构成贪污罪。
原审被告人陆某的辩护人陈万康提出的辩护意见是：（一）一审判决认定的事实有误，适用法律错误。一审认定马苏宁、李某和陆某商议的时间及陆某、李某属于受事业单位委托管理、经营国有财产人员有错误。（二）马苏宁不是国家工作人员，被告人陆某不能构成贪污罪。被告人陆某、李某不具备贪污罪主体身份。马苏宁时任开发公司经理、法定代表人，从聘任机关、聘任程序、工商登记等不符合相关法律法规规定，马苏宁不具备代表国有公司从事公务的合法身份，其一直是民营企业员工。（三）被告人陆某情节轻微，不应该认定为犯罪。控方指控陆某贪污行为，没有任何物证书证，只有证人证言和被告人的供述，从这一些证据分析陆某不予认可是孤证，不能作为认定事实的依据。（四）指控被告人陆某操控总公司与李某、马苏宁共同操控开发公司改制和将虚列的744716元进行实际货币资金结算等证据不足。1、陆某没有操控总公司，其在2004年10月12日起不再担任总公司的董事长、法定代表人案发时担任总公司董事，无权操控控方指控的事实，陆某对本案的行为不应承担责任。2、陆某没有与李某、马苏宁一起操控开发公司改制。控方指控陆某参与和操控开发公司改制，也没有任何物证书证，只有李某证言陆某不予认可，没有足够的证据证明。3、陆某没有操控开发公司借款给总公司并用借款将虚列的744716元实际结算。关于744716元集体职工费用的列收列支开发公司借给总公司200万元以及用于包括744716元的资金结算和还款等，陆某没有任何签字和参与。指控陆某参与和操控与事实不符。（五）本案适用2010年《最高法、最高检关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》文中的第一条的规定不当。1、马苏宁不是国家工作人员，不能适用该《意见》的第一条规定。2、即使马苏宁是国家工作人员，陆某、李某的行为适用该《意见》的第一条规定错误。本条指的是改制前后的同一家企业，而总公司与开发公司属于两个不同的独立法人企业，总公司改制早已经完成，而开发公司的改制目前尚未完成，本条只能是开发公司在改制完成后由本公司新的股份公司接受这744716元归为已有才适用该《意见》的第一条规定。马苏宁、陆某、李某都不是开发公司的内部职工，待开发公司改制完成后能将744716元收回，马苏宁、陆某、李某在开发公司并不持股，也不能适用该《意见》的第一条规定。且该《意见》是2010年颁布的，从旧兼从轻的原则出发适用该《意见》错误。本案应考虑本案发生的历史条件和前因后果，为职工就业、社会稳定等具体情况具体分析，应依法宣告陆某无罪。
原审被告人李某的辩护人吴朝贵提出的辩护意见是：（一）根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，刑法治没有溯及力，抗诉书引用2010年《最高法、最高检关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》文中的第一条的规定，去适用2005年发生的事情，认定被告人李某犯贪污罪不当。（二）马苏宁不是国家工作人员，被告人李某不具备贪污罪的构成要件，认定其犯贪污罪适用法律不当。（三）认定被告人李某贪污744716元事实不清、证据不足。本案检察机关不宜再作出抗诉。
本案经提审查明的事实、证据与原一审相同。本案证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，且经原一审法院庭审质证核实，对于原判认定的事实及证据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
另查明，桂林市住宅建设总公司在该公司改制时，于1998年2月10日向桂林市劳动局的请示报告，要求市政府对现有的563名（包含了本案17名集体职工在内）职工拨发安置费、预留医疗费合计为13719800元。市劳动局于同年2月24日经审核，只同意市住宅建设总公司职工安置费、离退休人员医疗费及补贴共计1315.25万元。桂林市房地局于同年4月28日向市住宅建设总公司答复函表示，要求市住宅建设总公司的富余人员仍由总公司自行分流安置。同年9月7日，桂林市人民政府向桂林市企业改革整顿领导小组办公室下发《市人民政府关于桂林市住宅建设总公司职工购买国有资产并组建股份合作制企业的批复》市政函（1998）50号文件：“一、同意市住宅建设总公司全体职工出资购买该公司的经营性固定资产和流动资产5507160.78元，土地出让金为6120348.12元，两项合计为11627508.90元，并改制为股份合作制企业。二、同意市住宅建设总公司按市政（1997）21号文规定，提取在职职工安置费、离退休人员医疗等费用1315.25万元，从购买的经营性固定资产和流动资产及土地出让金中扣除，经扣除后上交政府的改制收入为零。三、企业凭此文到有关部门办理手续。”截止2005年11月1日，原审被告人陆某在住建总公司入股260000元（住建总公司最大股东）、原审被告人李某和马苏宁各入股5000元。实收职工的股金为129万元，陆某投资比例为0.20155，占收取17名职工744716元中的份额为150097.60元；李某和马苏宁二人各占投资比例为0.003876，各占收取17名职工744716元中的份额为2886.49元，住建总公司实收资本1301.79万元。原审被告人陆某、李某所控制的国有开发公司与住建总公司实际是两块牌子一套人马，经过桂林市正诚司法鉴定中心审计结论是：通过两公司的走帐形式冲减债务，造成国有资产低估744716元，原审被告人陆某、李某应按投入的股本比例计算结果共为155870.80元，该款尚未非法占为已有。
本院认为，原审被告人陆某、李某虽不属国有企业的人员，但与具有国家工作人员身份的马苏宁勾结，利用马苏宁管理国有的开发公司职务上的便利条件，伪造文件，将17名集体职工的工资关系虚假调入国有企业的开发公司，以索要管理费的名义，通过两公司走帐形式冲减国有开发公司欠住建总公司的债务，造成国有资产低估744716元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款之规定，构成贪污罪。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，贪污数额一般应以所隐匿财产全额计算，但原审被告人陆某、李某两公司调整帐目后，并未对该款实际占为己有，鉴于该案系发生在两企业在改制过程中，且有关主管部门和国有资产管理部门执行改制政策和监管措施不够到位的具体情况，可认定原审被告人陆某、李某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原判对原审被告人陆某、李某认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，根据原审被告人陆某、李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处免予刑事处罚恰当。桂林市人民检察院认为，原审被告人的犯罪行为发生在国有企业改制过程中，贪污数额为744716元的抗诉理由成立，本院予以采纳。但认为对原审被告人陆某、李某的量刑畸轻，适用法律错误的抗诉理由不能成立，本院不予以采纳。原审被告人陆某、李某及其辩护人认为：原审被告人陆某、李某情节轻微，不应该认定为犯罪，要求依法宣告陆某、李某无罪的辩护意见，与本案查明的实情不符，本院不予采纳。为严肃国法，打击刑事犯罪活动，维护国家工作人员的职务廉洁性，案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第九十三条第一款、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持桂林市象山区人民法院（2012）象刑初字第225号刑事判决；
二、对原审被告人陆某、李某贪污的人民币744716元，依法追缴退还桂林市住建房产开发公司。
本判决为终审判决。
审判长 文曙光
审判员 谢国泉
审判员 肖四平
二〇一四年八月四日
书记员 夏广辉