云南省禄丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2331民初1646号
原告（反诉被告）：杨宁，男，住禄丰县一平浪镇舍资村委会。
委托代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：张继良，男，住禄丰县一平浪镇横沟村委会。
委托代理人：秦如凯，云南滇楚律师事务所律。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）杨宁诉被告（反诉原告）张继良建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后适用普通程序公开开庭进行了合并审理，于2016年3月10日作出（2015）禄民初字第1322号民事判决，宣判后原告（反诉被告）杨宁不服提起上诉。楚雄彝族自治州中级人民法院于2016年8月15日作出（2016）云23民终492号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）杨宁及其委托代理人汪正乾、被告（反诉原告）张继良及其委托代理人秦如凯、云南乾盛司法鉴定中心鉴定人牛静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨宁诉称，被告系原告的舅父，2014年初原告家要在舍资街上建盖一幢商住房，被告得知后就找原告表示想做这个工程，基于原、被告之间的特殊关系，原告就同意由被告来做。2014年10月19日，原告与被告签订了《工程协议书》，约定由被告承建房屋，按施工图纸进行施工，工程内容包括基础、主体施工、水电安装、装修装饰，包工不包料，单价为336元/㎡，按实际建筑面积计算。工程质量达到国家验收标准，如出现质量问题，必须返工重做，工程款按进度支付。工期从2014年10月20日至2015年2月20日，不能超期。合同签订后，被告组织人员为原告建房。在施工过程中，由于被告工作失误，导致在建房屋出现重大质量问题，为此双方多次发生口角，被告坚持不影响质量，仍然我行我素，强行将房屋施工至顶层。考虑到双方是亲戚关系，原告要求被告处理质量问题，使主体达到验收标准，消除安全隐患，但被告仍不同意处理。由于房屋质量问题，在无法装修的情况下，被告于2015年4月20日撤走全部施工人员，5月20日将脚手架、模板等部分施工设备拆除带走，表示剩下的工程不做了，叫原告另请高明。此后原告多次请亲戚出面找被告协商处理，但均遭到被告拒绝。原告认为，被告为原告建盖的房屋主体结构不负责任、存在多处重大质量问题，存在严重的安全隐患，必须拆除重建。截止被告解除施工合同时，原告共支付工时费、材料费324078元，加上房屋拆除及废物清运费35000元；合同交房日期是2015年2月20日，但至今房屋还未交付使用，违约已5个多月，造造成原告建房经济损失369078元，其余经济损失10000多元。庭审中原告变更了诉讼：1.确认双方所签的工程协议无效；2.由被告赔偿建房损失350000元；3.由被告赔偿原告租金12000元，误工费7300元；4.鉴定费20000元由被告承担；5.诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）张继良答辩称，一、我同意解除与原告签订的《工程协议书》。由于原告不按时支付我施工费，致使我无法支付小工工资，其行为属于不履行合同义务的行为，其行为使我的合同目的不能实现，所以我同意解除合同。二、原告要求我赔偿369078元的诉讼主张不能成立，请法庭予以驳回。（一）关于质量问题。我为原告建盖的房屋，有些地方有瑕疵，这是事实，但房屋的瑕疵不会影响房屋主体结构和主体质量，所以，我为原告建盖的房屋不存在质量问题。至于一层因原告的地基地质松软，基础下陷出现的问题，该问题不属于施工质量问题，而是不可抗力的原因引起的，但因我与原告之间是至亲关系，我作为长辈，双方已经协商处理。另外，原告参与了所有建房工程的监督，基础和每一层、每一个环节都是按原告的要求施工，原告验收合格后才进行下一个工序施工，不存在质量不合格的事实；有些瑕疵是因为原告要求改变结构和材料配比引起的。所以，原告在诉状中所说的质量问题，完全是吹毛求疵，我的全部施工费只有15-18万元，其要求我赔偿近40万元，实属是对我进行敲诈。（三）工期延期是因为原告加层和不支付施工费造成的。原告的诉讼请求不成立，请依法驳回原告的诉讼请求。同时认为原告在庭审中变更诉讼请求，没有法律依据。
被告（反诉原告）张继良反诉称，反诉人长期从事建筑工程的劳务承包业务。被反诉人建盖房屋，因资金困难，要求反诉人给予帮助，在被反诉人多次哀求下，反诉人决定以成本价300元的价格承包被反诉人房屋主体工程施工劳务。但在签订合同时，被反诉人又提出水电安装和装饰按36元每平方米的价格一并承包给反诉人施工，起初，反诉人不同意，但被反诉人苦苦哀求，反诉人看在原告是姐姐的儿子的份上，答应了被反诉人的请求。但在合同签订后，被反诉人百般挑剔，擅自改变图纸设计，擅自改变建筑材料配比，擅自加层。在施工过程中被反诉人不按合同约定支付施工费，反诉人用自己多年的积蓄进行垫付，2015年4月20日因被反诉人的房屋主体工程完工后，反诉人实在无力再为被反诉人垫付工程款，没有钱再支付小工工资，在反诉人反复要求被反诉人支付施工费无果的情况下，只好停止施工。反诉人为被反诉人施工的主体工程，经反诉人初步计算为730平方米左右，按照施工合同约定，被反诉人应支付的施工费是219000元，扣除被反诉人已经支付的64500元，还应支付反诉人施工费154500元。为保护反诉人的合法权益，特提起反诉，请求判决：1.被反诉人支付施工劳务费154500元给反诉人；2.本案反诉费、鉴定费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）杨宁辩称，一、张继良说我擅自变更图纸设计不是事实，在建房前，我就请禄丰恒昌建筑设计有限公司对房屋施工进行了专业设计，有详细的施工图纸，双方签订的《工程协议书》明确要求，乙方必须按照图纸所标尺寸、结构和要求完成所有工程。在施工中我提出变更的只有一处，就是设计图纸是三层，我要求建三层半。相反，反诉人张继良利用我不懂工程，偷工减料，本案起诉后，我请专业人士对照图纸检查，才发现被告少做了五棵柱子。二、反诉人张继良说我擅自改变建筑材料配比不是事实，我不懂，更不会改。三、我已经按工程进度支付了60000元工程款，反诉人张继良只做了主体工程的大部分，装修和水电工程一点都没有做。四、张继良要求我支付工程款154500元没有依据，因双方没有进行过结算。
当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认证如下：
一、原告（反诉被告）杨宁对其诉讼主张提交了如下证明材料：
1.《工程协议书》一份，欲证实原告建房承包给被告施工，双方经过协议约定了施工项目和相关权利义务的事实；2.《协议书》一份，欲证实在建房过程中被告操作失误后，由被告补偿给原告26000元的事实以及被告在施工过程中双方就有争议的工程质量问题已经做出了赔偿处理；3.现场照片24张，欲证实：（1）被告完成的工程的主体大部分做完，少部分没有做完，水电和装修还没有做；（2）施工质量的问题在楼板、梁柱上各层都有蜂窝状；（3）梁柱有部分移位；（4）有一棵柱子出现断层，还有一棵柱子有个大洞，该洞是用泥巴填塞后用水泥封起来的；4.收据两份，欲证实原告支付了工程款60000元给被告的事实，实际支付的是62500元，其中的2500元当时没有出具过收据；5.施工建设图纸一份，欲证实原告在准备建房时作过房屋的施工设计，对该房屋的建设是很用心的；6.委托鉴定申请书一份，欲证实当事人要鉴定的目的是三项；7.房屋租赁合同及交纳房租的收据各一份，欲证实原告交纳房租12000元的事实；8.鉴定中心到现场勘察时向鉴定人员提交的房屋质量问题清单（详见鉴定意见书正文第22页），欲证实在鉴定前原告对被减少的6颗构造柱的事实不知情；9.原告前任代理律师书写的民事起诉状（庭前已提交），欲证实对被减少6颗构造柱的事实原告不知情；10.情况说明及工程设计资质证书各一份，欲证实房屋存在严重的质量问题；11.照片16张，欲证实房屋主体部分2颗构造柱及顶板等存在质量问题；12.鉴定费发票一张，欲证实支付房屋鉴定费20000元的事实。
经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证明材料1工程协议书的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能证明原告（反诉被告）提出的诉讼主张；对证明材料2协议书的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能证明原告（反诉被告）的诉讼主张，在房屋出现问题后被告（反诉原告）已作出了赔偿，楼层地基的下沉不属于房屋质量问题；对证明材料3现场照片的真实性认可，对合法性、关联性不认可，并不能证明原告（反诉被告）提出的该房屋存在严重安全质量问题的主张，在第23张照片中的空洞是水管预留安装的空洞，不是质量问题，墙壁和柱子出现的大量的空洞蜂窝眼不属于房屋的质量问题，在建筑工程中都会出现的。被告（反诉原告）没有按工期完工是因为原告加层建设才引起的，总的来说房屋工程仅有瑕疵，但没有工程质量问题，施工过程也从未见过任何的施工图纸。对证明材料4收据的真实性、合法性、关联性予以认可。对证明材料5施工建设图纸的真实性、合法性予认可，对关联性不予认可，因从未见过该图纸。对证明材料6委托鉴定申请书的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为是原告为了诽谤法官私自伪造的。对证明材料7房屋租赁合同及交纳房租的收据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为与本案无关，而且收据不是正式发票。对证明材料8房屋质量问题清单的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为只是作为鉴定的附件，不能说明有质量问题，质量问题应由鉴定机构进行鉴定。对证明材料9民事起诉状不予质证，认为不符合证据的要求，从来没有谁用自己的诉状作为证据提交。对证明材料10情况说明及工程设计资质证书的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为与本案无关。对证明材料11照片16张的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为照片来源不明。对证明材料12的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能证明原告（反诉被告）的诉讼主张。
本院认为，原告（反诉被告）提交的证明材料1工程协议书，有双方当事人的签字，能证实对施工项目权利义务的约定，本院予以采信；原告（反诉被告）提交的证明材料2协议书，有双方当事人的签字，双方均认可，本院予以采信；对原告（反诉被告）提交的证明材料3现场照片的真实性，因被告（反诉原告）无异议，本院予以采信，但该组照片只反映房屋表面外观，不能证实涉案房屋主体质量不合格，仅可证明房屋存在瑕疵；证明材料4收据，因被告（反诉原告）无异议，本院予以采信；对证明材料5施工建设图纸，结合本案其它证明材料，本院采信其真实性；对证明材料6委托鉴定申请书的真实性，本院予以采信，但周贤江律师作为杨宁（反诉被告）的特别授权代理人，在未被解除委托代理前，有权代表杨宁对欲鉴定项目提出申请，本院根据周贤江律师提交的鉴定申请委托中介机构评估鉴定并不违反法律规定，杨宁在鉴定过程中也未对鉴定项目提出异议，本院根据杨宁的委托代理人提交的申请委托鉴定并不违反当事人意思表示，且鉴定符合案件审理的需要，故对杨宁提交的证明材料6的关联性，本院不予采信;对证明材料8房屋质量问题清单、9民事起诉状的真实性本院予以采信，但对杨宁欲证明的构造柱减少的主张，涉及双方争议的房屋质量问题，对房屋质量问题本院以鉴定机构出具的鉴定意见书作出认定;对证明材料7房屋租赁合同及交纳房租收据，与本案不具有关联性，本院不予采信；对证明材料10情况说明及工程设计资质证书、11照片16张，对其真实性，本院予以采信，对欲证事实，本院不予采信；对证明材料12鉴定费发票能证实鉴定支付的费用，本院予以采信。
二、被告（反诉原告）张继良对其诉讼主张提交如下证明材料：
1.《工程协议书》一份，欲证明被告（反诉原告）已经按照合同的约定完成了房屋的主体工程，所完成的工程没有质量问题，原告（反诉被告）没有按照合同的约定支付工程款导致被告（反诉原告）无法继续完成工程的事实以及原告应当支付工程款154500元的事实；2.《协议书》一份，欲证实双方对一层的小梁和楼板因地质下陷已经达成协议并作出了赔偿的事实；3.施工协议4份，欲证实本案中被告（反诉原告）承包原告（反诉被告）的工程单价是远远低于市场价的，同时也反映了当地建筑市场的价格，所以原告还需支付我154500元工程款的事实；4.对霍中奎、袁明、杨朝成、何正华调查笔录各一份，欲证实原告（反诉被告）要求减少沙料施工房屋，而房屋出现的工程瑕疵、柱子偏移是因原告要求的减料施工才出现的与我方施工无关，原告应支付的工程款是有依据的；5.王贵华证明一份，欲证实房屋都是按原告的要求进行施工，出现的质量问题是由原告一手造成；6.禄丰县农村民居地震安全工程施工员岗位合格证书一本，欲证实被告具有承揽农村建房工程的资质；7.袁明、杨朝成、何正华证言各一份，欲证实工程是完全按原告的要求进行施工，工程存在的质量问题也是由原告的行为造成，损失应由原告自己承担。
经质证，原告（反诉被告）对证明材料1《工程协议书》的真实性、关联性认可，合法性不认可，被告没有房屋建设工程承揽资质，工程有质量问题，要求的工程款依法不能成立；对证明材料2《协议书》三性认可，但不能证明被告的观点，房屋地质下陷是由被告施工造成的；对证明材料3施工协议4份的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为每个工程都是有区别的，没有可比性；对证明材料4调查笔录的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人应依法出庭；对证明材料5真实性、合法性、关联性均不认可，认为王贵华与被告属于利害关系人，原告要经营生意，多数时间不在场，钢筋有问题；对证明材料6真实性、合法性无异议，对关联性和证明力有意见，被告是施工员并不能证明其具有施工资质。
本院认为，对被告（反诉原告）提交证明材料1工程协议书，有双方当事人的签字，能证实对施工项目权利义务的约定，本院予以采信；对证明材料2协议书，有双方当事人的签字，双方均认可，本院予以采信；对证明材料3施工协议，因与本案不具关联性，本院不予采信；对证明材料4调查笔录、5证言、7证人证言，证人均没有出庭，本院仅对笔录能与案件其他证明材料及双方到庭陈述相互印证的部分予以采信；对证明材料6真实性和合法性本院予以采信，对欲证实的事实本院不予采信。
三、审理过程中，原告（反诉被告）杨宁、被告（反诉原告）张继良提出鉴定申请，本院依法委托云南乾盛司法鉴定中心就原告（反诉被告）杨宁家房屋质量是否合格及修复费、被告（反诉原告）张继良所完成工程量及工时费进行鉴定，鉴定中心于2016年2月1日出具了乾盛司鉴字2016第105199号司法鉴定意见书。经本院通知，鉴定人牛静出庭作证，并接受了法庭和当事人的质询。
经质证，原告（反诉被告）认为该鉴定意见书遗漏委托鉴定事项，对于房屋是否合格没有作出明确答复；修复费用偏低，只考虑单项工程，没有考虑整体结构及属于烂尾工程；修复后房屋的安全性是否能保证意见书中没有提及；被告完成的工程量是多少我方不知道，工时费偏高。被告（反诉原告）认为该鉴定意见书返修费用过高，而施工费过低。经质询，鉴定人表示，本案中的房屋少了6根柱子，降低了房屋的稳定性和抗震性，房屋属局部不合格，但可通过修复达到国家验收标准。
本院认为，乾盛司鉴字2016第105199号司法鉴定意见书，系原、被告双方依法申请鉴定，鉴定人具有合法资质并出庭作证接受质询，对鉴定意见书和鉴定人证言的真实性、合法性、关联性，本院均予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原、被告系亲戚关系，被告系禄丰县农村民居地震安全工程施工员。2014年10月19日，原被告签订《工程协议书》，约定由原告提供建房材料，被告负责施工的方式为原告在一平浪舍资水果街新建商住房一幢，房屋施工图纸原告已事先请禄丰恒昌建筑设计有限公司进行了设计。协议书明确约定：被告方必须严格按照施工图纸设计要求完成所有工程量，全部工程达到国家验收标准，若工程不合格，被告必须返工重做，达到验收标准为止；施工中应按施工规范要求进行，安全事故由被告负责，同时被告在施工中还应服从原告方现场管理人员的管理及安排；工期为2014年10月20日至2015年2月20日，被告应在合同工期内完成所承包的所有工程；工程款按施工进度支付，按336元每平方米的标准按实际建筑面积结算；协议还对违约金等事项作了约定。协议签订后，被告组织人员进场施工，施工过程中因房屋质量等问题双方发生争执。2015年1月20日就房屋质量问题双方达成协议，由被告补给原告人民币26000元，但该款未实际支付。之后被告继续施工，但双方对房屋质量和工程款支付仍存在争议。2015年4月20日被告停工，停工时房屋主体工程基本完工，因对房屋质量等问题存在较大争议，双方没有对已完成工程进行结算。施工过程中，原告先后向被告支付了工程款62500元。
审理中，原、被告对房屋质量是否合格各执己见，经本院依法释明后，双方对已完工程质量及修复费用、已完工程量及工时费申请了鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2016年2月1日出具了乾盛司鉴字2016第105199号司法鉴定意见书：1、申请人杨宁家房屋质量问题详见意见书内（四、房屋质量问题分析），修复费用为人民币65909.02元。2、申请人张继良所完成工程量及工时费为人民币154207.68元。原告支付鉴定费人民币20000元，被告支付鉴定费10000元。经本院通知，鉴定人牛静出庭作证接受法庭和当事人质询，鉴定人表示，本案中的房屋少了6根柱子，降低了房屋的稳定性和抗震性，房屋属局部不合格，但可通过修复达到国家合格验收标准。
本院认为，庭审中原告要求变更诉讼请求系在法庭辩论终结前提出，并未违反法律相关规定，本院应予以受理并合并审理。原、被告签订的《工程协议书》虽是双方的真实意思表示，但被告的身份是禄丰县农村民居地震安全工程的施工员，并不具备建筑施工企业资质，其作为承包人与原告签订的工程协议，已违反法律、法规的禁止性规定，应当依法认定双方所签订的工程协议无效。被告明知自己的身份不能单独承建房屋，但却以承包人身份与原告签订工程协议，导致了协议的无效，对此被告应承担相应的民事责任；原告作为一个完全民事行为能力人，在发包时不认真审查被告的建筑施工资质，对于协议的无效也存在过错，也应承担相应的民事责任。本案房屋施工图纸由禄丰恒昌建筑设计有限公司进行设计，在协议中双方约定被告方应严格按设计图纸施工，被告作为施工主体，是具有一定专业知识的施工人员，应当意识到不按图纸施工带来的安全隐患，因此造成房屋主体工程存在质量隐患，其应当承担相应的民事责任，原告方没有完全履行现场监督管理责任，也应承担相应的民事责任。审理中，双方当事人依法申请云南乾盛司法鉴定中心对已完工程质量及修复费用、已完工程量及工时费申请了鉴定，鉴定中心于2016年2月1日出具了乾盛司鉴字2016第105199号司法鉴定意见书，经鉴定房屋修复费用65909.02元，已完工程量工时费为154207.68元。鉴定人出庭作证接受了法庭及双方当事人的质询，双方当事人虽对鉴定意见有异议，但都没有向法庭提交确凿有效的证据证实，综合鉴定意见及鉴定人证言，可认定已完成的房屋属局部不合格，经修复后可以达到国家合格验收标准。综上，原告诉请确认双方签订的协议无效，有事实和法律依据，本院予以支持；要求被告赔偿其建房工程损失350000元，庭审中原告并没有向法庭提交确凿有效的证据证实，对于其请求本院不予支持；要求的房屋租金，庭审中虽提交了租房合同及收据，却未向法庭提交此费用与本案有关联性的确凿证据，对于其请求本院不予支持；要求的误工损失，庭审中没有向法庭提交相关证据证实，其请求本院不予支持；要求的鉴定费有事实和法律依据，本院予以支持。被告反诉要求原告支付其施工劳务费154207.68元，经鉴定房屋在修复后能达到国家验收合格标准，故对于其请求，本院予以支持，但应扣除已支付的工程款62500元和房屋修复费65909.02元；要求的鉴定费有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）杨宁与被告（反诉原告）张继良2014年10月19日签订的《工程协议书》无效；
二、由原告（反诉被告）杨宁于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）张继良施工劳务费154207.68元，扣除已支付的工程款62500元和房屋修复费65909.02元外，实际还应支付25798.66元；
三、驳回原告杨宁（反诉被告）的其他诉讼请求；
四、驳回被告张继良（反诉原告）的其他诉讼请求。
原告（反诉被告）杨宁的鉴定费20000元，由原告（反诉被告）杨宁承担10000元，由被告（反诉原告）张继良承担10000元，本判决生效之日起十五日内支付；被告（反诉原告）张继良的鉴定费10000元，由被告（反诉原告）张继良承担5000元，由原告（反诉被告）杨宁承担5000元，本判决生效之日起十五日内支付。
本诉案件受理费7140元，由原告杨宁承担3000元，由被告张继良承担4140元；反诉案件受理费3390元，由反诉原告张继良承担1390元，由反诉被告杨宁承担2000元。（因双方诉讼费均已预交，在相互折抵后于履行判决时一并支付给对方）
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限满后二年内向本院申请强制执行。
审判长 李春华
审判员 王丽丽
审判员 陈显荣
二〇一六年十一月十日
书记员 张 燕