浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0381刑初635号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人涂ＸＸ，男，1982年2月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，瑞安市千椒百辣火锅店股东，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人朱谓岳，浙江安阳律师事务所律师。
被告人李远波，男，1988年9月19日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，瑞安市千椒百辣火锅店厨师，户籍所在地四川省江油市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人潘银伟，浙江安阳律师事务所律师。
被告人杨陈，男，1992年1月3日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，瑞安市千椒百辣火锅店厨师，户籍所在地四川省简阳市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人郑跃，浙江安阳律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2017]659号起诉书指控被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员叶某1出庭支持公诉。被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈及辩护人朱谓岳、潘银伟、郑跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2015年3月份以来，被告人涂ＸＸ与他人合伙在瑞安市安阳街道安康路326号经营“千椒百味”重庆老火锅店（营业执照登记为瑞安市千椒百辣火锅店，个体工商户），为了保证火锅锅底味道、节约成本，其间，被告人涂ＸＸ先后聘请被告人李远波、杨陈等厨师对客人食用后的火锅锅底红油进行回收、过滤、再次利用，供客人食用。瑞安市公安局于2016年11月21日晚到该火锅店查获不锈钢桶2个、不锈钢勺子2个、不锈钢过滤网1个，并当场抓获被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈。
对于以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人涂ＸＸ对公诉机关指控的事实无异议，但辩称生产、销售的不是有毒、有害食品，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其辩护人朱谓岳的辩护意见是，公诉机关指控被告人涂ＸＸ等人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料与事实不符，认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，不宜定罪。理由是：一、在吃剩的食品原料中利用物理方法分离提取的红油仍然是食品原料，另外剩下的锅底底料没有被放弃所有权和控制权，也没有与生活废水混在一起，与废弃油脂有质的区别，故并非公诉机关指控的非食品原料。二、侦查机关未对提取的红油进行检测，没有证据证明系有毒、有害的食品，食品监督部门定期检查也没有提出食品质量或安全问题，被告人等人经营至今也没有人投诉或举报有问题或不良反应。
被告人李远波对起诉书指控的事实、定性均无异议。其辩护人潘银伟的辩护意见是：一、对公诉机关指控的事实无异议，但将被告人等人的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪是不妥当的，本案中的红油实际上尚未丢弃，不等于废弃油脂，不属于有毒有害的非食品原料范畴，另外也没有相关的检测部门对于红油是否含有有毒有害的成分进行检测，红油的制作方法是四川的老传统，故认定被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪不符合法律规定。二、若法院认定被告人的行为构罪，有以下酌情从轻处罚情节：1、被告人李远波的主观恶性不深，炼制红油是传统做法，其本人也有食用，不知道是违法犯罪的行为。2、社会危害性较小，虽然将油回收利用再提供给客人食用让大众心理上难以接受，但尚未给人体造成不良的影响，也没有检测报告证明含有对人体有害的物质。3、被告人李远波系初犯，没有前科。4、归案后能如实供述。
被告人杨陈对起诉书指控的事实、定性均无异议。其辩护人郑跃的辩护意见是：一、对公诉机关指控的事实无异议，但将被告人等人的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪是不妥的，并且缺乏依据。本罪的犯罪主观方面表现为故意，即行为人明知在食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，但被告人都认为回收的红油是可以再食用而且火锅店回收红油基本上是行内的潜规则；在客观方面，红油本身是从顾客吃剩下的汤底中回收加工得到，其本身是食用油，是可以食用的食品原料，也没有相关的鉴定结论来证明红油含有有毒有害、成分或者食用后损害人体健康，另外本案中的红油并未废弃，只是回收利用，并非废弃油脂，故被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。二、若法院认定被告人的行为构罪，有以下酌情从轻处罚情节：1、被告人杨陈的犯罪时间短，仅二十多天；2、被告人杨陈的主观恶性小，其不知道红油不能食用，其工作期间未出现顾客因食用火锅身体不适而投诉的现象。3、被告人杨陈归案后能如实供述，平时表现良好，没有前科。
经审理查明，2015年3月份以来，被告人涂ＸＸ与他人合伙在瑞安市安阳街道安康路326号经营“千椒百味”重庆老火锅店（营业执照登记为瑞安市千椒百辣火锅店，于2015年9月12日成立，个体工商户），因生意清淡，被告人涂ＸＸ等人于2016年6月停业装修，重新组合股东后于2016年7月21日重新开业。期间，为了保证火锅锅底味道、节约成本，被告人涂ＸＸ先后聘请被告人李远波、杨陈等厨师对客人食用后的火锅锅底红油进行回收、过滤、再次利用，供客人食用。其中，被告人李远波于2016年8月20日左右开始炼制红油，被告人杨陈于2016年11月1日左右开始炼制红油。瑞安市公安局于2016年11月21日晚到该火锅店查获不锈钢桶2个、不锈钢勺子2个、不锈钢过滤网1个，并当场抓获被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈的供述，均供认上述各自参与的炼制红油事实。
2、证人张某的证言及辨认笔录，证明其老公即被告人涂ＸＸ于2015年3月份以来和几个朋友一起经营“千椒百味”重庆老火店的事实。
3、证人陈某1、叶某2的证言及辨认笔录，证实自己从2016年10月份开始上班当服务员，服务员都会把顾客食用过的锅底底料倒到装有过滤装置的桶里，再由厨师即被告人李远波、杨陈进行过滤、利用，被告人涂ＸＸ是火锅店的老板。
4、证人梁某的证言及辨认笔录，证实自己从2016年10月13日开始上班在店里传菜，店里有回收再利用顾客食用过的锅底，被告人涂ＸＸ是老板，被告人李远波、杨陈是厨师，他们负责熬制红油，然后和新油一起做火锅底料让顾客食用。
5、证人王某的证言及辨认笔录，证实自己上班2个月了，那时店里就有回收顾客食用过的锅底底料，然后由厨师即被告人李远波、杨陈加工，并重新制作成锅底给客人食用，被告人涂ＸＸ是火锅店的老板。
6、证人陈某2的证言及辨认笔录，证实自己上班2个多月了，店里有牛油的锅底都是由服务员直接端到厨房由厨师处理完了之后服务员才把锅送给她洗，被告人涂ＸＸ是火锅店的老板。
7、个体工商登记信息，证明被告人涂ＸＸ等人经营的火锅店的工商登记情况。
8、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安民警在该火锅店搜查的现场情况及扣押相关作案工具的事实。
9、抓获经过，证实三被告人的归案情况。
10、人口信息，证实三被告人的身份情况。
上述证据来源合法，内容真实确信，并能相互印证，足以认定上述事实。
关于三被告人的辩护人提出食用过的火锅锅底仍属食品原料，且未经检测、鉴定，不能认定涉案食品为有毒、有害，因此定性为生产、销售有毒、有害食品罪不妥当的辩护意见。本院认为，根据现有证据可以证实被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈等人回收、加工顾客食用过的火锅锅底中的红油并再次销售给顾客食用，该红油来自吃剩的火锅汤料，属于餐厨垃圾，系废弃食用油脂，属《食品中可能违法添加的非食用物质名单》的非食用物质范畴，根据相关司法解释的规定，属于“有毒、有害的非食品原料”。同时，生产、销售有毒、有害食品罪的罪名认定，并不以检出论，并非一定要检验出有毒、有害，才能予以认定，只要有证据证明在生产、销售食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就可认定其具有主观故意并予以定罪。故三被告人的辩护人提出相关无罪的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人涂ＸＸ、李远波、杨陈结伙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人涂ＸＸ起主要作用；被告人李远波、杨陈系被雇厨师，并未在本案犯罪行为中获得额外利益，两被告人均起辅助作用，系从犯，依法对被告人李远波、杨陈从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护公共食品安全，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人涂ＸＸ犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2018年1月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人李远波犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年7月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人杨陈犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年6月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押于瑞安市公安局的作案工具不锈钢桶等，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴卫国
人民陪审员 叶玲玲
人民陪审员 唐敬英
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 蔡 蕾