河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2609号
上诉人（原审被告）：张惟民，男，1969年9月27日出生，汉族，住河南省安阳县。
委托诉讼代理人：张力文，河南銨和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马红国，男，1980年2月1日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
委托诉讼代理人：柴瑞、贺建华，河北万强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马新民，男，1970年3月9日出生，住河北省邯郸市临漳县。
被上诉人（原审被告）：马志勇，男，1980年12月1日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
被上诉人（原审被告）：马海民，男，1972年3月20日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
上诉人张惟民因与被上诉人马红国、马新民、马志勇、马海民侵权责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2016）豫0522民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张惟民上诉请求：马红国与马新民、马志勇、马海民之间是雇佣关系，马红国在工作中受伤，马新民、马志勇、马海民应承担赔偿责任。上诉人与马新民、马志勇、马海民之间系承揽关系，原审判决上诉人承担责任错误。请求二审改判上诉人对马红国的人身损害不承担赔偿责任。
马红国辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
马新民、马志勇、马海民辩称，是上诉人房上的沿板掉下导致张惟民受伤，并不是我们的工具导致张惟民受伤，我们不应承担责任。
马红国向一审法院起诉请求：被告马新民、马志勇、马海民三人合伙在本村成立了一个小型建筑队，三人负责联系好工程后招揽本村和附近村民进行施工建设。2016年3月份，该队承包了被告张惟民家里的民房建设工程，原告被招入队中开始在被告张惟民家里施工。2016年3月12日原告马红国在施工过程中右下肢被坠物砸伤，随后原告被送到安阳市中医院住院治疗，在该院治疗六天无效后转入了河南省骨科医院，随后又转入峰峰矿务局总医院，实施了右下肢大腿中下段截肢术，现在家静养。事故发生后原告家属多次找被告要求赔偿，被告以各种理由推拖。原告为了维护自己的合法权益，依法向法院提起诉讼。请求判令四被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾用具费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计人民币762094.3元。
一审法院认定事实：被告马新民、马志勇、马海民三人合伙购买机器设备专门从事民房的上房顶工作。每次上房顶工作需要9个人，工钱分配形成的习惯是机器设备顶5个人（该工钱归马新民、马志勇、马海民），加上9个人，共计按14个人平分上房顶工钱。2016年3月12日在安阳县××××村张惟民家西屋上房顶（上房顶面积50平方米，工钱800元），西屋与大门相连，大门门头上搁有一块预制板，预制板上有一块沿板，在上房顶过程中，预制板、沿板掉下，将下面开搅拌机的原告砸伤。对于预制板、沿板掉下之事实，被告张惟民主张是由于在上顶过程中，马新民、马志勇、马海民在房顶上用小推车推泥时，小推车将预制板、沿板撞掉。被告马新民、马志勇、马海民认为，是因张惟民在放置预制板、沿板时未按标准放置，将泥上到沿板上，加重沿板的重量，导致预制板、沿板掉下。本院于2016年12月15日到现场勘验，由于距事故发生9个月之久，当时的现场情况已不存在，无法查明预制板、沿板坠落的原因。原告受伤后，先后在安阳市中医院、河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院、冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院治疗30天支付医疗费38350.9元。2016年3月21日原告在冀中能源峰峰集团有限公司总医院行右大腿下段截肢术，该院诊断原告动脉闭塞（右）、右小腿坏疽、闭合性胫骨平台骨折（右）、下肢血管损伤、右足坏疽。2016年6月26日，河北光远假肢有限公司装配鉴定证明载明，原告马红国属于右大腿截肢，必须安装稳定性较高的适用型大腿假肢（一般的假肢期限为70周岁），其假肢价格为人民币29800元，假肢的使用年限约为4年，每年维修费用为该假肢价格的2％，接受因肢残变化而更换，其价格为人民币4500元。2016年7月6日原告马红国安装大腿假肢支出29800元。对此，原告主张残疾用具费用383796元。经安阳县珠泉法医临床司法鉴定所鉴定，马红国一肢缺失，其损伤相当于道路交通事故五级伤残，损伤后护理期限拟为60日，营养期限拟为90日，护理人数拟定为1人。对此，原告支出检查费、鉴定费1990元。
另查明，原告马红国兄弟姐妹4人，其母亲马俊英1947年5月14日出生，其婚生女马志恒2004年11月2日出生，次女马梦涵2010年2月19日出生，三女马紫涵2015年7月3日出生。
一审法院认为，原告马红国因人身受到伤害造成的经济损失，本院依法确认为医疗费38350.9元；误工费按农、林、牧日平均工资79.04元计算263天为20787.52元；住院伙食补助费900元；营养费90天每天按20元计算为1800元；护理费按居民服务业月平均工资83.51元计算60天为5010.6元；伤残赔偿金按农村居民人均纯收入10853元计算为130236元；被抚养人生活费，其母亲按农村居民人均年生活消费性支出每年7887元计算11年为13013.6元，长女为14196.6元，二女儿为28393.2元，小女儿为40223.7元；精神抚慰金为30000元；交通费酌情确定2000元；鉴定费1990元；残疾用具费计算一个周期为29800元＋29800×7％×4元＋4500元＝42644元，九个周期为383796元，综上共计人民币710698元。关于原告与四被告之间的关系问题，根据原告马红国与被告马海民、马新民、马志勇之间的薪酬分配习惯，认定双方之间为雇佣关系不当；被告张惟民以包工不包料的形式将上房顶的工作承包出去，可以认定张惟民与原告马红国及被告马海民、马新民、马志勇之间为承揽关系。关于被告张惟民家的预制板、沿板如何坠落的问题，被告张惟民、马海民、马新民、马志勇均没有提供足以证明自己主张的证据，且由于当时的现场情况已不存在，无法查明预制板、沿板坠落的原因，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担赔偿责任”的规定及综合原告的受伤情况及本案事实，根据公平原则本院酌定被告马海民、马新民、马志勇承担40％的赔偿责任，即赔偿原告284279元；被告张惟民承担40％的赔偿责任，即赔偿原告284279元；原告自行承担20％。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张惟民于判决生效后十日内赔偿原告马红国各项经济损失人民币284279元；二、被告马海民、马新民、马志勇于判决生效后十日内赔偿原告马红国各项经济损失人民币284279元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12006元，由被告张惟民负担5564元，由被告马海民、马新民、马志勇负担5564元，原告负担878元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，马新民、马志勇、马海民三人合伙购买机器设备专门从事民房的上房顶工作。每次上房顶工作需要9个人，工钱分配形成的习惯是机器设备顶5个人（该工钱归马新民、马志勇、马海民），加上9个人，共计按14个人平分上房顶工钱。马新民、马志勇、马海民与马红国或其他工人同工同酬，一审认定马新民、马志勇、马海民与马红国之间不属雇佣关系正确。上诉人与马海民、马新民、马志勇之间虽为承揽关系，但导致事故发生的原因是因为上诉人的预制板、沿板未按标准放置、将泥上到沿板上、加重沿板的重量、导致预制板和沿板掉下，还是因为马新民、马志勇、马海民在房顶上用小推车推泥时、小推车将预制板和沿板撞掉，无法查明确切原因的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款进行判决，并无不当。上诉人主张自己对马红国的人身损害不应承担责任，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5564元，由上诉人张惟民负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年七月十八日
书记员 段红霞