河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民二初字第350号
原告赵军杰，男，1973年7月8日出生。
委托代理人ＸＸ，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。
被告中航建工集团有限公司第二分公司，住所地新乡市开发区向阳路246号向阳宾馆曙光写字楼3楼。
负责人李晨，总经理。
委托代理人刘加坤，新乡县148法律服务所法律工作者，特别授权。
被告中航建工集团有限公司，住所地广西省南宁市青秀区青环路281号综合楼。
原告赵军杰诉被告中航建工集团有限公司第二分公司（以下简称中航建工二分公司）、中航建工集团有限公司（以下简称中航建工）建设工程施工合同纠纷一案，原告赵军杰于2014年11月28日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，依法向被告中航建工二分公司、中航建工送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告赵军杰委托代理人ＸＸ，被告中航建工二分公司委托代理人刘加坤到庭参加了诉讼，被告中航建工经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，现本案已审理终结。
原告赵军杰诉称：2014年4月30日被告中航建工二分公司以内部招标为名与原告签订了一份工程项目施工内部承包协议，双方约定了各自的权利及义务。协议签订后，原告如约履行了交付定金的义务，但被告中航建工二分公司从此杳无音信。原告多次找其理论，该公司以种种理由予以搪塞。截止目前，已过了6个月之久。鉴于分公司不具有法人资格，其行为由中航建工承担，故诉至法院请求：1、请求二被告连带偿还定金10万元。2、承担该案的一切费用。
被告中航建工二分公司辩称：我公司与安阳市兴达印刷机械有限责任公司签订有合同，且合同正在履行中，被告方收取原告方合同履约金50000元，不是定金。依据法律规定，我公司与安阳公司建筑施工工程正在履行中，对于原告交纳的合同履约金依据法律规定不能退回，其诉讼请求应当予以驳回。
被告中航建工未向本院提交书面答辩状。
原告赵军杰向本院所举证据材料有：2014年4月30日中航建工二分公司工程项目施工内部承包责任合同一份、收款收据一份，证明原告依约履行了自己的义务，虽然收据注明非定金，但是履约金的性质相当于定金的性质。
被告中航建工二分公司向本院所举证据材料有：建筑工程承包合作意向书一份、收据一份，证明我们向安阳市兴达印刷公司交有质量安全保证金，说明工程确实存在并且在履行中，我们对原告不存在欺诈，因合同正在履行，原告方对此没有诉权，要求驳回原告的起诉请求。
被告中航建工在举证期内未向本院提交证据。
经庭审质证，被告中航建工二分公司对原告赵军杰所举证据无异议，认为收到50000元是合同履约金不是定金。
原告赵军杰对被告中航建工二分公司所举证据真实性无异议，认为意向书是安阳公司对外进行招标的法律文书，不能证明被告就是合同相对人，被告所说该工程正在实施过程中，请被告出示和安阳公司的工程承包合同书，收据与本案无关，原被告之间的合同时间是2014年4月30日，而被告所出示的收据日期为2014年2月12日。
依据当事人质证意见，本院对原告赵军杰所举证据因被告无异议，对真实性予以确认，对于证明问题因50000元在收据上明确载明系合同履约金，在合同第九条第一款也约定伍万元为合同履约金，并没有定金字样，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故被告异议成立，对原告关于50000元系定金的证明主张不予采信。
对被告中航建工二分公司所举证据因原告对真实性无异议，故对证据真实性予以确认，对于证明问题将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。
经审理查明：2014年1月19日，中航建工二分公司（乙方）与案外人安阳市兴达印刷机械有限责任公司（甲方）签订《建筑工程劳务施工合作意向书》一份，约定甲方同意将甲方公司三层钢结构厂房建筑工程承包给乙方，对于开工日期约定为2014年2月28日（以开工通知书为准），并约定乙方向甲方交纳安全质量保证金60万元，还对工程内容、施工工期、承包方式、工程标准、工程进度款拨付等工程各种事项进行了约定，意向书第七条第3款约定乙方承诺本工程签订后不得进行转包。2014年1月12日中航建工二分公司还向安阳市兴达印刷机械有限责任公司缴纳质量安全保证金50000元，在缴款收据上注明“开工前保证金交齐如交不齐合同作废”字样。2014年4月30日，赵军杰与中航建工二分公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》一份，约定将上述工程承包给赵军杰，施工工期为以实际开工时间为准，工程开工时间为按与业主签订的施工合同要求为准，合同第九条约定“签订本项目承包合同缴纳合同履约金伍万元”，合同还就合同价款及付款依据、工程内容、双方权利和责任、工程施工等各种事项进行了约定。当日，赵军杰向中航建工二分公司缴纳50000元合同履约金。
另查明，中航建工二分公司为有限责任公司分公司、企业非法人。
庭审时，赵军杰称名义是内部承包，但是其不是中航建工二分公司内部的员工，没有资质，所以以内部形式承包涉案工程，中航建工二分公司未予以否认。中航建工二分公司称涉案工程合同正在磋商中，应该没有施工，工程经过招投标。但是在本院限定时间内，中航建工二分公司未向本院提交招投标文件。
本院认为，中航建工二分公司与案外人安阳市兴达印刷机械有限责任公司签订的《建筑工程劳务施工合作意向书》明确约定中航建工二分公司承诺本工程签订后不得进行转包，没有资质、并非其内部员工的赵军杰以内部形式承包涉案工程的行为，应属中航建工二分公司违反约定擅自对工程进行转包的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，中航建工二分公司将工程非法转包给没有资质、并非其内部员工的赵军杰的行为应属无效行为，根据合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定所签合同应属无效合同，中航建工二分公司应当返还赵军杰缴纳的50000元合同履约金。赵军杰和中航建工二分公司在合同明确约定伍万元为合同履约金，并没有定金字样，收据上仅载明系合同履约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定本院对赵军杰要求按定金双倍返还的诉求不予支持。由于中航建工二分公司系有限责任公司分公司、企业非法人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应当由公司承担，即应当由中航建工承担。结合以上几点，本院对原告赵军杰的诉求部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、中航建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还赵军杰合同履约金50000元。
二、驳回赵军杰其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由中航建工集团有限公司承担1150元，由赵军杰承担1150元。为简便手续，原告赵军杰预交的诉讼费用不再退还，待执行时一并由中航建工集团有限公司向原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 林 铎
审 判 员 李艳利
人民陪审员 赵 定
二〇一五年四月二日
书 记 员 孟春雨