甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终472号
上诉人（原审原告）马小希。
委托代理人李光明，甘肃言中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陇南市武都区人民政府（以下简称：武都区政府）。住所地：陇南市武都区城关镇人民路。
法定代表人肖庆康，该区政府区长。
委托代理人陈顺义，陇南市武都区国土资源局执法大队队长。
委托代理人贾思云，甘肃阶州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陇南市人民政府（以下简称：陇南市政府）。住所地：陇南市武都区东江新区市政统办楼。
法定代表人陈青，该市政府市长。
委托代理人张刚，甘肃秦陇律师事务所律师。
原审第三人马晓娓。
委托代理人袁伟忠，甘肃陇南朝阳律师事务所律师。
上诉人马小希因诉武都区人民政府土地行政确权及陇南市政府行政复议一案，不服定西市中级人民法院（2016）甘11行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小希及委托代理人李光明，被上诉人武都区政府的委托代理人陈顺义、贾思云，被上诉人陇南市政府的委托代理人张刚，原审第三人马晓娓及委托代理人袁伟忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，第三人马晓娓使用的土地属于祖遗宅基地，1972年11月25日原武都县革命委员会生产指挥部作出《关于同意宗代成等九户社员、居民申请修房占用地基的批复》（武革生[1972]410号），在本案第三人马晓娓祖父马明祥家院内划拨给原告马小希姑姑马淑珍座北向南空地84平方米，马淑珍修建了土木结构平房4间。2001年3月18日原告马小希及其姐与其姑姑马淑珍签订了一份《地基交换合同》，双方互换了宅基地，原告马小希姑姑马淑珍将自家84平方米的宅基地兑换给了原告马小希及其姐。互换后原告马小希于同年拆旧建新，在原宅基地上修建了新房。2007年10月28日原告马小希申请补办土地使用证，2007年11月7日原武都县土地管理局经现场勘丈，原告马小希家宅基地东至人行道，以本户房墙外表为界；南至人行道，以本户房墙外表为界；西至马志义（第三人马晓娓父亲），以本户房墙外表为界；北至马志义，以本户背墙外表为界；原告马小希实际占地面积94平方米，第三人父亲马志义在勘丈笔录上签字确认，对地界和面积未提出异议。2007年11月29日武都区政府土地登记审批表武用（2007）字第159号初审意见载明：该宗地四至界限清楚，面积准确无争议。同日武都区政府给原告马小希及其姐马小丽颁发了《国有土地建设用地使用证》（武国用（2007）字第159号），登记面积为94平方米。原告马小希领取了《国有土地建设用地使用证》后，对该宗地的四至界限包括对自己西至马志义（第三人马晓娓父亲），以本户房墙外表为界亦未提出过异议。2014年5月，第三人马晓娓申请对其继承父亲马志义的祖遗宅基地办理土地使用权证，5月8日武都区国土资源局进行了勘丈，四至界限分别为：东至马孝泉及巷道，以本户房墙外表为界；南至马小丽及马小希，以马小丽、马小希房墙石基外表为界；西至巷道，以本户房墙外表为界；北至李水福及马彩萍，以本户房墙外表为界，占地面积为209.6平方米。2014年7月2日原告马小希向武都区国土资源局书面反映第三人马晓娓“将西侧的公共道路圈为自家所用造成公共道路拥挤难行……”并称其“母亲苏桂芬受到蒙蔽，在不知情的情况下代土地使用证所有者马小丽及马小希签字画押。”要求查办。武都区国土资源局经调查，2014年9月10日作出《关于你反映马晓娓家占用公共道路情况的答复》（国土资信函[2014]31号），答复原告马小希，马小希与马晓娓四至界限清楚，无争议。反映占用的公共巷道事宜请向有管理权限的建设部门反映。原告马小希不服该答复，向陇南市国土资源局申请复查，2014年10月9日陇南市国土资源局以《国土资源信访事项复查意见书》陇国土信字（2014）43号答复马小希，武都区国土资源局应进行实地调查核实、丈量，依法定程序进行承办。并告知当事人，对土地权属处理决定不服的正确救济渠道。2015年7月20日，被告武都区政府根据查明的事实，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《确定土地所有权和使用权若干规定》第二条规定，作出了第三人马晓娓占用祖遗老业范围内的209.6平方米土地（包括马小希认为有争议的9.2平方米的梯形土地），土地来源清楚，历史上在该宗土地权属上不存在争议，对马小希以土地权属争议提出的主张，不予支持。依法按程序给马晓娓确定209.6平方米国有土地使用权，颁发01-10-94号宗地国有土地使用证书的决定。马小希不服，申请复议，2016年3月31日陇南市政府作出《行政复议决定》，认为武都区政府的处理决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定：维持武都区政府于2015年7月20日所作出的武政决字[2015]01号《关于城关镇清真巷社区马小娓土地确权的处理决定》（以下简称：被诉《土地确权决定》）。马小希不服，向该院提起行政诉讼，请求依法撤销被告陇南市政府作出的行政复议决定；依法撤销被告武都区政府作出的被诉《土地确权决定》。
一审法院认为，原告马小希与第三人马晓娓居住的地方是居民住宅区，第三人马晓娓使用的宅基地属于祖遗宅基地，原告马小希使用的宅基地是与其姑姑马淑珍互换的，马淑珍的宅基地来源于第三人马晓娓祖父马明祥院内划拨的84平方米，也就是马小希使用的合法宅基地面积只有84平方米，后于2001年将84平方米的宅基地上的房屋拆除进行翻建时，扩占了宅基地使用面积，2007年11月经武都县土地管理局现场勘丈，原告马小希争议的土地西面界址为，西至马志义（第三人马晓娓父亲），以本户房墙外表为界，足以说明原告马小希西面以自己房墙外表为界，而不是公用道路，也不是马小希闲置出来的土地。房墙外表是马志义的祖遗宅基地，土地登记申请表中的附图、勘丈笔录、马小希持有的土地使用证中的附图等亦证实原告马小希西面是马志义的祖遗宅基地。原告马小希领取土地使用证时没有任何异议，在居住14年，持有土地使用证7年后，先以第三人马晓娓“将西侧的公共道路圈为自家所用造成公共道路拥挤难行……”要求国土资源局查处，在陇南市两级国土部门查处答复后，又于2015年、2016年两次以2001年原告“在原宅基地上建新房，由于旧房西面上空架设有电线和其他通信线路，这样就将原来的包括房檐下的部分地方（具体长6.7米，宽0.9米-1.8米不等）闲置出来”的相同理由提起行政诉讼，称第三人侵占了原告自己的宅基地，原告马小希自己的主张前后矛盾，一会是公共道路，一会又是自己闲置出来的土地，置本案中第三人马晓娓的土地是祖遗，自己的宅基是从马晓娓祖遗宅基地中划拨的基本事实于不顾，即使第三人马晓娓占用公共道路，也与原告马小希没有利害关系，马小希无权主张。所谓自己闲置出来的土地更没有任何证据支持，原告马小希明知自己与其姑姑马淑珍置换的宅基地使用面积只有84平方米，在翻建房屋时多占10平方米，将自己的宅基地使用面积扩大到94平方米，其所居住周边全部是居民住宅，根本没有闲置出来的土地，却以相互矛盾为由信访、上访、诉讼实属无理。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，原告马小希应当于邻为善，友好相处，不应当持相互矛盾的理由于邻生隙。被告武都区政府根据查明的事实所作的被诉《土地确权决定》事实清楚，证据确实充分，处理结论正确。被告陇南市政府的复议决定程序合法，适用法律正确。原告马小希的诉讼请求没有任何事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告马小希的诉讼请求。
上诉人马小希上诉称，1、一审判决认定事实错误。原审第三人马晓娓土地为祖遗地面积应为193平方米，武都区政府被诉《土地确权决定》认定马晓娓的土地使用面积为209.6平方米，属于认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。根据我国的法律规定，土地所有权不能作为个人继承所得。被上诉人武都区政府提出马晓娓地籍勘丈笔录中，土地权属来源为“继承”。公民只能通过继承地上建筑物取得土地使用权，原审第三人马晓娓只能在193平方米的范围内继续使用土地，被上诉人武都区政府确认原审第三人马晓娓继承土地使用权面积为209.6平方米是适用法律错误，滥用职权。3、一审判决随意更改被上诉人武都区政府行政文书内容，将武都区政府作出的被诉《土地确权决定》将“马小娓”更改为“马晓娓”。土地登记申请人是马晓娓，武都区政府确权颁证的对象是“马小娓”。并“依法按程序给马小娓确定209.6平方米国有土地使用权，颁发01-10-94号宗地国有土地使用证。”被上诉人武都区政府颁证的对象是“马小娓”。从法律意义上来讲，“马晓娓”与“马小娓”不是同一人，被上诉人武都区政府作出的武被诉《土地确权决定》确权颁证的对象不是申请人本人。作为行政机关的法律文书出现上述问题属于行政行为原则性错误，依法应予撤销。一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人武都区政府答辩称，1、1972年武都县革命委员会生产指挥部以武革生(1972)410号文件在清真巷马明祥（原审第三人马晓娓的祖父）家的院落内批给马淑珍（上诉人马小希的姑姑）84平方米宅基地。上诉人马小希使用的宅基是与其姑姑马淑珍互换的。2001年，马小希对其院落进行拆除并重新扩建。2007年11月武都县土地管理局经过现场勘丈，确定马小希使用的土地面积扩大10平方米。马小希现在持有的土地证使用面积为94平方米。一审法院认定马小希领取土地使用证时，对持有的土地使用证无任何异议。2、上诉人马小希主张原审第三人马晓娓将西侧的公共道路圈为自家所使用造成公共通道拥挤难行。上诉人主张被马晓娓占用的公共通道是其闲置的土地为由上访、信访，诉讼实属无理。一审判决认定事实正确、适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陇南市政府答辩称，1、原审判决认定事实清楚、证据确凿。2、原审判决适用法律、法规正确。3、被上诉人依据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》作出的复议决定程序合法、认定事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人马晓娓答辩称，1、一审判决认定事实清楚。关于第三人土地使用面积为209.6平方米还是为193平方米的问题。上诉人的土地来源是1972年11月25日原武县革命委员会生产指挥部作出《关于同意宗代成等九户社员、居民申请修房占用地基的批复》，该《批复》划拨的土地面积是84平方米，上诉人取得的土地使用证登记的面积为94平方米，上诉人多出的10平方米的面积如何解释。第三人土地使用面积虽然前后丈量面积不一致，原因是勘丈的方法不一致所致。被上诉人确认第三人马晓娓的土地使用面积为209.6平方米正确。2、第三人的土地使用面积来源是祖遗地。根据《继承法》、《土地管理法》，上诉人具有土地使用权。故，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人马小希于2014年7月2日向武都区国土资源局书面反映马晓娓家位于城关镇清真巷的住宅占用公共通道。武都区国土资源局针对上诉人马小希的书面反映于2014年9月10日作出《关于你反映马晓娓家占用公共道路情况的答复》，向马小希《答复》如下：1、依据马小希户颁发的武国用（2007）第159号土地登记资料，武都区国土局认为马小希与马晓娓户四至界限清楚，无争议，决定将位于城关镇清真巷的01-10-94号国有土地使用权给马晓娓颁发土地登记；2、马小希反映的占用公共巷道事宜请向有管理权限的建设部门反映。马小希不服该《答复》，向陇南市国土局申请复查，陇南市国土局于2014年10月9日作出陇国土信字[2014]43号《国土资源信访事项复查意见书》，该《复查意见书》内容为：“……信访人马小希对武都区国土资源局的答复不服，向市国土资源局申请复查，认为'2014年6月，武都区国土资源局在测量马晓娓家四至界限的过程中，不按相关规定测量，导致邻里之间发生争议，不顾客观事实，确认马晓娓家抢占的土地为合法所有'。申请依法重新对马晓娓家土地权属有争议的不服进行认定”。经二审庭审核实，武都区政府称其作出被诉《土地确权决定》的来源是根据陇南市国土资源局陇国土信字[2014]43号《国土资源信访事项复查意见书》。在二审庭审中，上诉人马小希与原审第三人马晓娓称其均未向武都区国土资源局、陇南市国土资源局和武都区政府提出土地确权的申请。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，本办法所称土地权属争议，是指土地所有权和使用权归属争议。根据上述规定，人民政府作出土地确权决定的前提是当事人之间存在土地所有权和使用权的权属争议。本案中，上诉人马小希于2014年7月2日向武都区国土资源局书面反映马晓娓家位于城关镇清真巷的住宅占用公共通道9.3平方米影响其通行、通风、采光等相邻权的问题，也即马小希和马晓娓之间的纠纷属于相邻权纠纷。武都区国土资源局2014年9月10日作出《关于马小希反映马晓娓家占用公共道路情况的答复》第1项内容：“依据马小希户颁发的武国用（2007）第159号土地登记资料，武都区国土资源局认为马小希与马晓娓户四至界限清楚，无争议，决定将位于城关镇清真巷的01-10-94号国有土地使用权给马晓娓颁发土地登记。”根据上述内容证明上诉人马小希与原审第三人马晓娓之间并不存土地使用权权属争议的问题。根据上述规定，被上诉人武都区政府作出的被诉《土地确权决定》无事实依据和法律依据。
根据《土地权属争议调查处理办法》第九条规定：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”第十条规定：“申请调查处理土地权属争议的，应当符合下列条件：一、申请人与争议的土地有直接利害关系；二、有明确的请求处理对象、具体的处理请求和事实根据。”第十一条规定：“当事人申请调查处理土地权属争议，应当提交书面申请书和有关证据材料，并按照被申请人数提交副本。”本案经庭审查明，武都区政府是依据陇南市国土资源局陇国土信字[2014]43号《国土资源信访事项复查意见书》作出的被诉《土地确权决定》，该《信访事项复查意见书》中提出对双方纠纷通过土地确权的途径来解决，遂启动了土地确权程序。经本院核实，二审庭审中上诉人马小希与原审第三人马晓娓均表示从未向两级国土资源局和武都区政府提出土地确权申请，亦无任何证据证明上诉人马小希或原审第三人马晓娓提出土地确权申请。武都区政府作出的被诉《土地确权决定》将马晓娓列为申请人、马小希列为被申请人无事实根据。武都区政府作出的被诉《土地确权决定》在无人申请的情况下启动土地确权程序无法律依据，属于违反法定程序。
综上，武都区政府作出的被诉《土地确权决定》证据不足、事实不清、违反法定程序。被上诉人陇南市政府经复议维持被诉《土地确权决定》显属不当。一审判决驳回诉讼请求不当，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、(三)项、第八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销定西市中级人民法院（2016）甘11行初7号行政判决；
二、撤销陇南市武都区人民政府2015年7月20日作出的武政决字[2015]01号《关于城关镇清真巷社区马小娓土地权属的处理决定》；
三、撤销陇南市人民政府2016年3月31日作出的陇政复决字[2016]01号《行政复议决定》。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人陇南市人民政府和陇南市武都区人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
代理审判员 张云霞
代理审判员 朵利民
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 丁卫东
附：本判决适用的相关法律条文
1、《中华人民共和国土地管理法》
第十六条第一款土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
2、《土地权属争议调查处理办法》
第二条本办法所称土地权属争议，是指土地所有权和使用权归属争议。
第九条当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。
第十条申请调查处理土地权属争议的，应当符合下列条件：一、申请人与争议的土地有直接利害关系；二、有明确的请求处理对象、具体的处理请求和事实根据。
第十一条当事人申请调查处理土地权属争议，应当提交书面申请书和有关证据材料，并按照被申请人数提交副本。
申请书应当载明以下事项：
一、申请人和被申请人的姓名或者名称、地址、邮政编
码、法定代表人姓名和职务；
一、请求事项、事实和理由；
三、证人的姓名、工作单位、住址、邮政编码。