贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1624号
上诉人（原审原告）：黔南州都桥商品混凝土有限公司，地址贵州省都匀市沙包堡办事处。
法定代表人：赵欧，该公司总经理。
委托代理人：赵丹，贵州道卫律师事务所律师。
委托代理人：王丽，贵州道卫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：都匀市第三建筑工程公司，地址贵州省都匀市广惠路154号。
法定代表人：朱佳，该公司经理。
委托代理人：李茂华，男，汉族，1962年11月10日生，住贵州省都匀市，系该公司书记。
委托代理人：雷承光，男，汉族，1974年11月22日生，住贵州省都匀市，系该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：都匀市新城房地产开发有限公司，地址贵州省都匀市辣子巷5号。
法定代表人：肖朝文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：肖朝文，男，1963年11月13日生，汉族，湖南省衡阳市人，公司经理，住贵州省都匀市。
上诉人黔南州都桥商品混凝土有限公司（以下简称都桥商混公司）因与被上诉人都匀市第三建筑工程公司（以下简称都匀三建公司）、都匀市新城房地产开发有限公司（以下简称新城房开公司）、肖朝文买卖合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人都桥商混公司的上诉请求：1、判决被上诉人都匀三建公司和被上诉人肖朝文承担连带责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2013年8月11日上诉人与被上诉人都匀三建公司签订《预拌混凝土供销合同》，在一审庭审中，肖朝文承认该合同是自己签订并盖有都匀三建公司的公章,应认定为表见代理，肖朝文为都匀三建公司的委托代理人，上诉人与都匀三建公司之间具有买卖合同关系，上诉人发到被上诉人都匀三建公司工地上的货物签收单上显示最后一次结算单是由肖朝文本人签字，肖朝文作为都匀三建公司的代理人，付款责任应当由都匀三建公司承担；2、付款责任应当由都匀三建公司承担，但肖朝文本人出具了一份承诺书，应当视为肖朝文对都匀三建公司的付款义务加入承担，二者应当承担连带责任；3、双方最后一次结算，被告共计拖欠原告448511.5元，后陆续支付了一部分，尚欠248512元，根据双方签订的合同第七条的约定，按银行同期贷款利息四倍补偿，被告应当向原告支付60040.5元的违约金。
被上诉人都匀三建公司、新城房开公司、肖朝文二审未作答辩。
原审原告都桥商混公司向一审法院起诉请求：截止2015年5月，被告仍拖欠原告混凝土款298512元。一审中双方对账确认未支付货款为248512元，被告应支付原告货款并按银行同期贷款利率4倍向原告支付资金占用费49582.84元。
一审法院认定事实：2013年8月11日原告都桥商混公司与被告都匀三建公司签订《预拌混凝土供销合同》，合同约定原告向被告都匀三建公司承建的都匀市供销社沙坝经济适用房项目提供混凝土，并对供货事项、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定，但随后被告都匀三建公司未参与该项目的施工，原告和被告都匀三建公司签订的《预拌凝土供销合同》双方并未实际履行；原告向都匀市供销社沙坝经济适用房项目供应混凝土时，接收人为被告新城房开公司，对账结算的双方亦为原告和被告新城房开公司，对账后被告新城房开公司已向原告支付部分货款，被告肖朝文于2014年12月26日向原告出具其签名的承诺书一份，承诺支付剩余货款的期限，但现还余部分货款未支付。一审另查明，原告与被告新城房开公司经对账后一致确认被告新城房开公司尚欠原告货款金额为248512元。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依照约定全面履行自己的义务，从原、被告举证以及庭审中被告新城房开公司的自认综合来看，原告与被告都匀三建公司于2013年8月11日签订的《预拌混凝土供销合同》并未实际履行，故原告请求被告都匀三建公司支付货款于法无据，不予支持；原告向都匀市供销社沙坝经济适用房项目供应混凝土，与之结算对账的是被告新城房开公司，支付货款的亦是被告新城房开公司，原告对此未提出异议，视为对被告新城房开公司行为的认可，原告和被告新城房开公司针对混凝土买卖的行为应视为另行达成新的协议，被告肖朝文作为被告新城房开公司的法定代表人，履行的是职务行为，不应承担相应的付款义务，故剩余货款应该由被告新城房开公司支付给原告；原告与被告新城房开公司经对账后一致确认剩余未付货款为248512元，予以确认；对于原告请求的资金占用费是否应支付的问题，因原告未举证证实与被告新城房开公司对于资金占用费的约定，故对于原告请求的资金占用费，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合园法》第十条、第六十条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告都匀市新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告黔南州都桥商品混凝土有限公司货款248512元；二、驳回原告黔南州都桥商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6522元，适用简易程序收取3261元，由被告都匀市新城房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人都桥商混公司向本院提交了一份都匀三建公司关于都匀市供销社经济适用住房工程中标信息。
经二审审理，查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，都匀市供销社沙坝经济适用房项目工程的中标单位是都匀三建公司，都匀三建公司又将该工程转包给无资质的新城房开公司进行施工，并收取1%的管理费。
本院认为，都匀三建公司系都匀市供销社沙坝经济适用房项目工程的中标单位，其中标后将工程交与新城房开公司建设，收取一定数额的管理费，双方系挂靠经营关系；该工程所需混凝土事实上是由实际施工人新城房开公司以都匀三建公司名义签订《预拌混凝土供销合同》购买的，并加盖了都匀三建公司的公章。鉴于上诉人都桥商混公司所提供的混凝土已实际用于该工程建设，都桥商混公司与新城房开公司就提供的商砼款进行了结算，新城房开公司应当承担给付欠款的责任。都匀三建公司和新城房开公司形成的挂靠关系违反法律的禁止性规定，根据权利义务相一致的原则，新城房开公司应当对248512元货款承担付款责任，都匀三建公司承担连带责任。
另外，《预拌混凝土供销合同》第七条约定“若逾期拖延结算时间，必须按银行同期贷款利率的4倍补偿，直到付清货款”，因上诉人未举证证明被上诉人拖延结算，故其上诉要求按此条约定的银行同期贷款利息的四倍支付违约金，事实和法律依据不足，不予支持。
综上，上诉人都桥商混公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2016）黔2701民初1050号民事判决第二项；
二、变更都匀市人民法院（2016）黔2701民初1050号民事判决第一项为：都匀市新城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付黔南州都桥商品混凝土有限公司货款248512元；都匀市第三建筑工程公司对该笔款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6522元，适用简易程序减半收取3261元，由都匀市新城房地产开发有限公司和都匀市第三建筑工程公司共同负担；二审案件受理费300元，由都匀市新城房地产开发有限公司和都匀市第三建筑工程公司负担240元，由黔南州都桥商品混凝土有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 田一铭
审判员 陆育义
二〇一六年十二月十五日
书记员 李 震