中华人民共和国
广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民三初字第5号
原告PHUVAYHAI（中文译名：傅为海），男，1961年4月5日出生。
委托代理人陈卫旗，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人王少君，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被告苏新养，男，1954年2月6日出生。
委托代理人黄兴盛，广西海狮律师事务所律师。
委托代理人黄勍勍，广西海狮律师事务所律师。
原告PHUVAYHAI（以下采用中文译名“傅为海”）与被告苏新养担保物权纠纷一案，本院于2013年7月8日受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相和代理审判员刘羽斯参加的合议庭，于2013年9月17日公开开庭审理了本案。书记员梁晴担任记录。原告傅为海的委托代理人陈卫旗、王少君，被告苏新养的委托代理人黄兴盛、黄勍勍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告傅为海诉称，2012年10月12日，苏新养和傅为海就东兴意景旅游开发有限公司（简称“意景公司”）股权转让事宜进行协商，并签订了《股权转让协议书》。该协议书约定，傅为海作为意景公司的隐名股东，将其所占的27%股份以950万元的价格转让给苏新养，该转让款从2017年10月10日起分四次付清，苏新养以自有资金和家庭财产作为支付股权转让款的保证，包括不动产等资产。同日，苏新养与其配偶谢明清共同出具《承诺书》，承诺用家庭财产作为还款保证。《股权转让协议书》和作为该协议书附件的《承诺书》均由东兴市公证处作出公证。傅为海依据《股权转让协议书》多次要求苏新养办理担保手续，但苏新养一直拖延，企图逃避担保责任。2013年5月，苏新养明确表示不再为股权转让款950万元的债务提供担保。在债务人苏新养未能按照约定履行担保义务时，傅为海作为债权人有权要求苏新养继续履行。苏新养拒绝办理担保手续，已构成违约，应当按照《股权转让协议书》第十条的约定赔偿违约金190万元。综上，请求判令：一、被告苏新养履行《股权转让协议》担保义务，立即办理下列财产的担保手续：1、东房权证东兴镇字第01063**号《房屋所有权证》项下的房屋及东国用（2003）第A7008号《国有土地使用权证》项下的土地的抵押登记，2、东房权证东兴镇字第01064**号《房屋所有权证》项下的房屋及东国用（2000）第A2968号《国有土地使用权证》项下的抵押登记，3、记载于东兴市桂滨商贸有限公司2.38%股权的质押登记，4、记载于东兴市桂滨有限公司20%股权的质押登记，5、记载于东兴意景旅游开发有限公司30%股权的质押登记；二、被告苏新养赔偿原告傅为海违约金190万元；三、本案诉讼费用由被告苏新养承担。
被告苏新养辩称，一、双方未就股权转让达成抵押担保协议，傅为海要求苏新养办理房产抵押和股权质押手续没有事实依据。2010年1月，苏新养、傅为海与阮茂光共同出资成立了东兴意景旅游开发有限公司。因股东资金困难，经公司股东一致同意，公司对外借款800余万元投入经营，于2012年8月试营业。同年9月，公司经营状况明显不如前月，出现亏损。不久之后，公司股东阮茂光退股。当时，公司经营状况不佳，持续亏损，先前对外借了800余万元，每月需偿还利息20多万元，并欠有工程款、材料款近400多万元。傅为海知道公司当时经营状况，也知道如不退股，其必须承担每月20万元利息和支付部分工程款、材料款，随即提出退股并与苏新养协商相关事宜。经双方核算，傅为海先后共出资950万元。双方初步达成协议后，傅为海提出要对《股权转让协议书》进行公证并亲自找到东兴市公证处，对此苏新养表示同意，但双方未能就担保条款和公司债务等内容达成一致。经过反复协商后，双方达成一致意见即傅为海同意不办理抵押，苏新养同意不把公司亏损和所欠工程款等内容写入协议书，约定了苏新养在股权转让协议签订之日起五年后分期支付股权转让款950万元和保证等内容。由此可见，该协议书是经双方深思熟虑之后签订的，是双方真实意思表示。双方签订协议书时没有约定抵押担保和质押担保，也未签订书面的抵押合同和质押合同，由于抵押担保和质押担保均未设立，苏新养不存在履行抵押、质押担保的义务。二、《股权转让协议书》第三条约定的担保方式为保证，虽然双方没有约定保证期间，根据法律规定，当事人未约定保证期间的推定为主债务履行期届满之日起6个月内，而由于本案主债务履行期限未到来，不存在现在就需要承担担保义务的说法。三、傅为海没有证据证明苏新养存在违约行为，苏新养不存在违约行为，不应当承担违约责任。综上，请求依法驳回原告傅为海的全部诉讼请求。
傅为海对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、傅为海的身份证明材料和出入境记录，拟证明傅为海的诉讼主体资格；2、《股权转让协议书》，拟证明苏新养负有以其个人和家庭财产为950万元债务作为担保的义务；3、《承诺书》，拟证明苏新养与其配偶谢明清均承诺用家庭财产为950万元债务作担保；4、（2012）桂东证字第402号《公证书》，拟证明《股权转让协议书》和《承诺书》均已公证，确认了两证据说证明的内容；5、苏新养名下财产清单及权属证明，拟证明苏新养有财产而没有进行担保。
苏新养质证认为，对证据1没有异议。对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明傅为海的主张，只能证明双方约定担保方式为保证，不能证明是抵押和质押，不能证明苏新养有违约行为。对证据5没有异议，但认为不能证明苏新养有义务办理抵押和质押手续。
苏新养在诉讼中没有提供证据。
对于上述证据，本院认为，对傅为海提供的证据1，傅为海作为外国自然人向本院提起诉讼，直接递交了个人身份证明，符合我国法律规定，本院予以采信。因苏新养对傅为海提供的证据2、3、4、5没有异议，本院对上述当事人没有异议的证据予以采信。
经审理查明，2010年1月26日，傅为海、苏新养和阮茂光出资成立意景公司，并签订了《股东出资比例证明》，傅为海、苏新养各占股份33.35%，阮茂光占33.3%。为便于公司的设立、经营、管理，三人决定以苏春意和苏新养作为公司股东向工商部门办理营业执照及相关手续，指定苏春意为法人代表，傅为海和阮茂光作为隐名股东参与公司的经营管理、享受利润和承担风险。2012年7月28日，阮茂光将其所占股份转让给傅为海、苏新养，经双方确认公司总投入约人民币3500万元，由傅为海占有27%股份，苏新养占有73%股份。2012年10月12日，傅为海将其所占27%股份转让给苏新养，并征得全部股东同意。傅为海与苏新养签订《股份转让协议书》，约定傅为海以人民币950万元的价格将其所有的27%股份转让给苏新养，因公司刚成立，尚未有收入，苏新养分四期将转让款支付给傅为海（具体付款时间为2017年10月10日前付200万元，2018年10月11日前再付200万元，2019年10月12日前再付200万元，2020年10月13日前付清余下350万元），并以自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产，双方还就违约条款进行约定。自《股份转让协议书》签订后，傅为海多次要求苏新养依约办理担保手续，苏新养于2013年5月明确表示拒绝履行担保义务。双方协商未果，由此产生纷争。
综合诉辩双方的分歧意见，本案争议焦点为：一、双方约定“苏新养保证用自己的自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产”是否属于担保，是否成立，傅为海请求苏新养办理财产担保手续（不动产抵押、股权质押）是否支持；二、苏新养是否构成违约及是否应向傅为海支付190万元违约金。
本院认为，关于本案的法律适用问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>；；若干问题的解释（一）》第八条第一款的规定“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”本案当事人在一审法庭辩论终结前一致选择本案合同争议适用中国法律，故本案适用中华人民共和国法律。关于本案案由的问题。本案当事人对《股份转让协议书》没有异议，对作为从合同的担保条款产生争议，因此，本院确定本案案由为担保物权纠纷。
一、关于双方约定“苏新养保证用自己的自有资金和家庭财产作为支付股权转让款给傅为海的保证，包括不动产等资产”是否属于担保，是否成立，傅为海请求苏新养办理财产担保手续（不动产抵押、股权质押）是否支持的问题。
傅为海认为，《股份转让协议书》第三条约定的担保方式为物的担保，苏新养用以作保的是自有资金和家庭财产，包括不动产等资产，约定内容指向的均为物，而不是以人的信用作保。该条中的“保证”是名为保证，实为担保中的物保。第三条约定的担保条款合法有效，傅为海享有担保权，苏新养应当履行担保义务。
苏新养认为，《股份转让协议书》第三条约定的担保方式为保证，并合法有效。双方没有约定抵押担保和质押担保，也未签订书面的抵押合同和质押合同，因抵押担保和质押担保均未设立，苏新养不存在履行抵押、质押担保的义务。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<；；担保法>；；若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。由此可见，抵押合同和质押合同中设立担保的抵押物和质押物必须明确、具体，并以要示的形式对抵押物和质押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确，以保证权利的实现。本案中，双方当事人约定的个人和家庭财产不是具体的物，因未约定具体的担保物，抵押、质押不成立，苏新养不负有办理抵押和质押登记手续的义务。傅为海主张双方约定的担保方式属于抵押、质押等二种担保方式混同及请求苏新养办理财产担保手续的理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证是指债务人以外第三人为债务履行而向债权人所做的一种担保。本案债务人苏新养为自己作保证在实际操作中没有意义，不属于保证责任担保。苏新养辩称双方约定的担保方式为保证的抗辩理由不充分，本院不予支持。
二、关于苏新养是否构成违约及是否应向傅为海支付190万元违约金的问题。
傅为海认为，苏新养未按照《股权转让协议书》第三条的约定履行担保义务，即办理担保财产的登记手续，已构成违约，应当依照《股权转让协议书》第十条的约定，承担违约责任。
苏新养认为，苏新养没有任何违反协议义务的行为，傅为海亦未能提供证据证明，因此，苏新养不应当承担违约责任。
本院认为，双方当事人对抵押物和质押物没有明确约定，根据主合同和担保条款亦无法推定，因而抵押和质押不成立，苏新养不负有办理抵押和质押登记手续的义务，不构成违约，不应当承担违约责任。因此，傅为海主张苏新养违约及应向傅为海支付190万元违约金的的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>；；若干问题的解释（一）》第八条第一款及《最高人民法院关于适用<；；担保法>；；若干问题的解释》第五十六条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）的诉讼请求。
案件受理费78300元（PHUVAYHAI已预交），由原告PHUVAYHAI（中文译名：傅为海）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院或广西壮族自治区高级法院人民法院递交上诉状正本六份，副本六份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费78300元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，账号：20-017301040003777，开户行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 梁 晴