湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01384号
上诉人（原审原告）：深圳市职工国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路国宾大酒店第十四层。
法定代表人：张剑，该公司董事长。
委托代理人：张伟，湖北予智律师事务所律师。
委托代理人：蔡巍，湖北予智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街27号。
法定代表人：张贤凤，该公司总经理。
委托代理人：郭锋，湖北英达律师事务所律师。
上诉人深圳市职工国际旅行社有限公司（以下简称深圳职旅）因与被上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东国旅）保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2011）洪民商初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案，上诉人深圳职旅的委托代理人蔡巍，被上诉人徐东国旅的委托代理人郭锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
审法院审理查明：2009年9月25日，徐东国旅对深圳职旅出具《担保书》，其主要内容为：“鉴于我公司（湖北徐东国际旅行社有限公司）负责组团（杨建军G25522316；李金霞G33810294）等一行2人，已由贵公司（深圳市职工国际旅行社有限公司）办理法国旅游签证，为保证客人能按时随团回国，不滞留境外，本公司自愿为客人提供担保，若出现客人滞留不归的情况，本公司愿承担以下担保责任：1、出团日期为2009年10月01日
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10月07日，此团10月07日周三抵达武汉，我社保证全部团组成员在5天内持护照原件及去程、回程登机牌及行李牌前往武汉法领馆面试销签。2、若有客人滞留不归，擅自离团，延期返国，每人付罚金l0万元人民币。3、若有客人拒绝按时前往武汉法领馆面试销签，每人付罚金l0万元人民币。4、若有客人回国出机场时拒绝把护照和全程登机牌交给旅行社人员以备领馆销签，每人付罚金l0万元人民币。…6、向贵公司支付客人滞留不归而引起的一切费用，包括但不限于境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费，因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等。…9、被担保人有违反本函以上规定构成违约，由担保单位在接到深圳市职工国际旅行社有限公司通知三日内，将违约费用向深圳市职工国际旅行社有限公司全额付清。…本公司已清楚明白地了解本公司根据本担保书所负有的责任，本公司谨此明示，一旦担保实现，本公司放弃对担保书提出任何抗辩的权利。”2009年9月26日，深圳职旅给徐东国旅一份传真件，载明杨、李二人3国7天游的费用15600元，并要求徐东国旅将该笔费用务必于2009年9月28日前汇入以下账号：户名：深圳市职工国际旅行社有限公司；账号：4000021019200109127；开户行：中国工商银行深圳深东支行；开户行：农业银行汉口支行（行号879158）；农行：6228480050239669117；户名：吴畅；民生银行：050300144598；户名：吴畅。当日，汪于宪在该传真件上签注“确认”，加盖“湖北徐东国际旅行社有限公司出境旅游专用”章，并将15600元存入了吴畅的民生银行050300144598账户中。2009年10月1日，杨建军、李金霞随多名游客一起组成旅游团，由一位名为“祝金”的领队所带由上海浦东机场出境前往法国，后滞留未归。
2009年10月2日，湖北省旅游局对徐东国旅下发违法违规通知书（鄂旅罚违通字（2009）第19号），主要内容为徐东国旅在组织杨建军、李金霞两名游客赴欧洲三国游活动中涉嫌将旅游业务委托给没有经营旅游资质的武汉睿诚假期操作。2011年4月18日，武汉市旅游局出具证明：截至2011年4月18日，深圳职旅在武汉市旅游局没有登记备案分支机构，武汉市旅游局也没有收到武汉睿诚假期旅行社的设立申请。
原审另查明，本案所涉出境游业务由有签证资质的武汉市海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）代理到法国驻武汉总领事馆送签。出境旅游组团社“旅行社代表”和“签证专办员”审批备案表中记明，送签的旅行社为海外旅游公司，冯琦为签证专办员之一，此表由湖北省旅游局审核盖章确认。2011年7月27日，中华人民共和国上海机场出入境边防检查站出境旅客信息载明，冯琦于2009年10月1日22点50分，由上海浦东机场出境前往法国，出境事由为其他。
深圳职旅与徐东国旅因担保赔偿一事协商未果，2011年3月3日深圳职旅诉至原审法院，请求判令：1、徐东国旅承担出国游客擅自离团不归的担保责任，赔偿担保金600000元；2、徐东国旅赔偿深圳职旅支出的律师费、差旅费等合理费用10000元；3、由徐东国旅承担本案的诉讼费用。
徐东国旅原审答辩认为：1、深圳职旅和徐东国旅之间本身缺乏构成担保合同的主合同，双方未形成有效的担保关系，徐东国旅没有担保责任；2、本案中杨建军、李金霞二人滞留不归后，经调查发现这两个人是徐东国旅员工汪于宪私自操作的，汪于宪认为“武汉睿诚假期”和深圳职旅是一个主体，所以对深圳职旅提供保证并加盖了出境旅游印章；3、保证书中加盖的印章是出境旅游印章，是通关出境用的专门业务印章，是有出境旅游资质的旅行社才可以拥有，是不可能作为企业之间签订合同时加盖的印章，上述印章代表徐东国旅内部机构的意见，而内部机构无权对外担保。因此，该保证书的内容和形式都不合法，深圳职旅主张的保证责任不存在。徐东国旅请求驳回深圳职旅的诉讼请求。
原审法院认为，徐东国旅辩称2009年9月25日出具《担保书》的行为属于工作人员汪于宪的个人行为，但未提供有效证据予以证实，故原审法院对于该项答辩意见不予采信。徐东国旅将杨建军、李金霞两名游客赴欧洲三国游的旅游业务委托给深圳职旅，由深圳职旅负责办理赴欧洲三国游的签证手续，并带队组团出境旅游，徐东国旅为杨建军、李金霞二人保证按时随团回国而不滞留国外提供担保，并愿意承担担保责任。因此，徐东国旅承担担保责任附有前提条件，即深圳职旅应负责办理有关签证手续和带队组团出境。但是，深圳职旅在未明确告知徐东国旅的情况下，将杨建军、李金霞二人委托给海外旅游公司办理签证，并由海外旅游公司将该二人与其他多名游客拼团组织出境，既未委派领队导游带团，也未因杨建军、李金霞二人滞留不归而被有关旅游行政管理机关处罚。因此，深圳职旅实际上已将徐东国旅担保项下的签证、组团等旅游服务义务进行了转让，深圳职旅并未实际履行前述义务，故徐东国旅承担担保责任的前提条件并不成就。因此，徐东国旅不应对深圳职旅承担担保责任，深圳职旅主张徐东国旅应承担赔偿60万元以及律师费和差旅费的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，原审判决：驳回深圳职旅的诉讼请求。案件受理费9900元，由深圳职旅负担。
上诉人深圳职旅不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审诉请；一、二审诉讼费用由徐东国旅承担。其上诉理由主要为一审认定事实不清，适用法律错误。《担保书》中并未约定徐东国旅承担担保责任的前提条件是深圳职旅负责办理有关签证手续和带队组团出境，一审判决错误地将其作为徐东国旅承担担保责任的前提条件，属于认定事实错误。在此错误认定的基础上，适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》关于附条件合同生效的条款，属于适用法律错误。
被上诉人徐东国旅二审答辩认为：1、本案中的承诺是徐东国旅业务员所做的私单，且深圳职旅与徐东国旅均无办理出境旅游业务的资质，本案中的担保行为是违法的。2、徐东国旅将游客转给武汉睿诚假期后，武汉睿诚假期又倒手给海外旅游公司，深圳职旅在整个过程中未从事任何工作，本案中担保合同所依附的主合同根本不存在。3、深圳职旅并未因游客滞留境外遭受任何损失，相反徐东国旅因此事被湖北省旅游局进行处罚。徐东国旅请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，针对深圳职旅是否具备出境旅游业务资质，是否实际发生10000元律师费，以及冯琦是否具备导游资格等事实，深圳职旅补充提交以下证据：1、由中华人民共和国国家旅游局（以下简称国家旅游局）颁发的国际旅行社业务经营许可证（编号为L-
GD-
GJ00136）副本复印件，以证明深圳职旅于2007年4月1日至2010年3月31日期间具备经营出境旅游业务的资质。因该许可证有效期已届满，深圳市文体旅游局在换发新证时将该旧证的原件回收，对此深圳市文体旅游局在许可证副本复印件上加盖公章，证明许可证副本复印件与原件相符。2、湖北炽升律师事务所与深圳职旅签订的（2011）鄂炽律（民）字第0010401号委托代理合同，以证明深圳职旅因游客滞留不归一事实际发生了10000元律师费。3、在国家旅游局官方网站上查询的冯琦的导游证（编号为D-4201-000713）信息，以证明冯琦具备导游资格，涉案游客参加的旅行团实际是由冯琦作为领队带队出游。对上述证据徐东国旅质证认为：1、对深圳市文体旅游局在经营许可证上加盖公章的真实性不能确认；2、对委托代理合同的真实性无异议；3、对冯琦导游证的真实性无法确认，导游证上没有颁发时间，也没有记载工作单位，且语种为普通话，对冯琦能否带团出境旅游提出质疑。
针对深圳职旅在二审中提交的证据，本院认为：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，当事人提交的书证应当为原件，但提交原件确有困难的，可以提交复制品。深圳职旅因经营许可证副本已过期被发证机关回收，在无法提交原件的情况下由深圳市文体旅游局对复印件的真实性予以证明，对该经营许可证的效力本院依法予以确认。2、徐东国旅对深圳职旅提交的委托代理合同真实性无异议，本院依法确认该委托代理合同的真实性。3、深圳职旅提供的冯琦导游证信息为国家旅游局官方网站上发布的查询信息，按照导游证编号进行网上查询，该导游证信息真实，本院依法确认其真实性。
针对原审查明的事实双方均无异议，对原审查明事实本院予以确认。
本院另查明，就深圳职旅与海外旅游公司的业务合作情况，原审中承办法官曾向海外旅游公司常务副总周山进行调查。据周山陈述，凡在湖南、湖北、江西三省的游客要到法国、欧洲观光旅游，办理法国签证，送签事宜必须由法国驻武汉总领事馆指定的具有资质的旅行社办理。海外旅游公司是其中一家有送签资质的旅行社。本案中，涉案游客参加的旅行团是由深圳国旅委托海外旅游公司办理签证，海外旅游公司仅负责办理签证，并未实际带队组团出游。
本院认为：本案的争议焦点为徐东国旅是否应当按照《担保书》的约定承担担保责任以及担保责任的大小问题。对此本院评判如下：
首先，关于涉案游客由谁组织出境的事实问题。根据二审查明的情况，深圳职旅和徐东国旅均没有向法国驻武汉总领事馆送签的资质。本案涉案游客由深圳职旅委托海外旅游公司代办签证，而海外旅游公司仅负责办理签证，并未带队组团出游。此外，原审已查明武汉睿诚假期并非一个实体，武汉市旅游局也没有收到武汉睿诚假期旅行社的设立申请。根据上述查明事实，本院认为，本案中深圳职旅以海外旅游公司的名义代办签证，其已实际履行了带队组团出游的义务。
其次，关于本案中的担保是否违法的问题。根据二审查明事实，在2007年4月1日至2010年3月31日期间深圳职旅具有经营出境旅游业务的资质。尽管睿诚假期不具有经营旅游业务的资质，但实际履行合同的深圳职旅具备相应资质，且该合同已实际履行，不应认定保证行为无效。湖北省旅游局作出的违法违规通知书中仅表述徐东国旅“涉嫌”将游客委托给没有经营旅游资质的武汉睿诚假期，对其行为是否违法最终并未定性；且旅游行政主管部门的行业管理行为并不能导致旅游服务合同及相关保证合同无效。
再次，关于徐东国旅承担担保责任的条件是否成就的问题。根据《担保书》的约定，徐东国旅承担担保责任的前提是游客滞留不归等情形发生，《担保书》中并未约定深圳职旅必须亲自履行办理签证、组团带队出游等义务。可见，深圳职旅是否亲自办理签证、组团带队出游，既不是保证合同能否生效的条件，也不是徐东国旅应否承担担保责任的前提。本案中，徐东国旅将与涉案游客之间的旅游服务合同债权债务概括转让给深圳职旅后，由深圳职旅与涉案游客之间形成新的旅游服务合同关系。因涉案游客已实际由深圳职旅组织出游，因此可认定涉案游客对于合同权利义务的概括转让予以认可。徐东国旅作为保证人，为担保涉案游客按期返国向深圳职旅出具《担保书》，由此形成保证人是徐东国旅，债权人是深圳职旅，债务人是两名涉案游客的保证法律关系。债务人被担保的债务是根据旅游服务合同的规定按期返国并办理签证注销等手续。在涉案游客滞留境外的情况下，担保责任成立的前提条件已经成就，徐东国旅应当按照《担保书》的约定承担担保责任。
最后，关于担保责任大小的问题。本院认为，《担保书》第2条明确约定：“若有客人滞留不归，擅自离团，延期返国，每人付罚金10万元人民币。”本案涉案游客滞留不归的情况符合该条约定，因此，徐东国旅应当按照该条约定承担为两名涉案游客滞留不归支付罚金共计20万元的担保责任。至于《担保书》第3条和第4条，由于该两条中约定的责任承担条件，即“客人拒绝前往武汉法领馆面试消签”和“客人回国出机场时拒绝把护照和全程登机牌交给旅行社人员以备领馆消签”的情况并未实际发生，因此徐东国旅不应承担《担保书》中第3条和第4条的担保责任。此外，深圳职旅因本案实际发生了10000元律师费，根据《担保书》第6条的约定，徐东国旅应向深圳职旅支付10000元律师费。
综上，原审法院认定事实清楚，但实体处理不当，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2011）洪民商初字第00159号民事判决。
二、湖北徐东国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市职工国际旅行社有限公司支付保证金200000元、律师费10000元。
如湖北徐东国际旅行社有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各9900元，由湖北徐东国际旅行社有限公司各负担6930元；深圳市职工国际旅行社有限公司各负担2970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 杨 玲
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 刘媛媛