广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1134号
上诉人（原审被告）：陈奕生，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：陆如积，广西君望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明亮，广西君望律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄桂新，男，1984年5月18日出生，汉族，住广西陆川县。
被上诉人（原审原告）：黄志明，男，1960年7月15日出生，汉族，住广西陆川县。
上列两被上诉人黄桂新、黄志明的共同委托诉讼代理人：李江，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司，住所地南宁市民主路6-6号阳光新都C栋24层2418号房。
负责人：苏景龙，分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路215号。
法定代表人：黄木云，董事长。
上列两被上诉人公司的共同委托诉讼代理人：赵永龙，广西成一律师事务所律师。
上诉人陈奕生因与被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司（以下简称国基南宁公司）、黄桂新、黄志明承揽合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后依法组成合议庭，进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
陈奕生上诉请求：撤销一审判决，驳回黄桂新、黄志明对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人欠黄桂新、黄志明的承包保证金已通过上诉人、黄桂新、国基南宁公司三方约定债务转移方式由国基南宁公司承担偿还义务，上诉人与黄桂新、黄志明已不存在债权债务关系。一审法院认定《协商纪要》属于委托合同，从而判决由上诉人承担工程款偿还义务，与事实不符。天河花园项目部负责人陈瑞华在本案中的行为是职务行为，其行为产生的民事责任应由国基南宁公司承担。上诉人与国基南宁公司经过结算，国基南宁公司尚欠上诉人619万元工程款，所以黄桂新的承包保证金应当由国基南宁公司归还。
国基公司和国基南宁公司辩称，上诉人并无债权在国基公司和国基南宁公司，三方签订的《协商纪要》属委托合同而不属债务转移合同，国基公司和国基南宁公司不应承担本案债务。请求维持一审判决。
黄桂新、黄志明辩称，上诉人欠黄桂新、黄志明的债务是确定的，这个债务并没有转移，只是要求国基南宁公司代付，代付后上诉人所立的原欠据才作废。请求维持一审判决。
黄桂新、黄志明向一审法院起诉请求：判令陈奕生、国基公司和国基南宁公司连带支付陈奕生所欠工程保证金100000元给黄桂新、黄志明；2、判令陈奕生、国基公司和国基南宁公司连带支付自2015年1月1日起至还清欠款止的银行同期贷款利息（按月息0.6%暂计至2016年5月1日止的利息共9600元）给黄桂新、黄志明。
一审法院认定事实：2011年10月25日，陈奕生向黄志明出具承诺书，写明：兹借到黄志明人民币壹拾万元（￥100000元），该款定于天河花园4#、5#、8#、9#楼的铝合金窗安装。待该项目的更改图纸出来后，按图施工，单价按开工及签订合同时的时价再定。特此承诺，承诺人：陈奕生。
2012年2月18日，陈奕生（甲方）与黄桂新（乙方）签订《铝合金门窗工程施工合同》，约定：甲方将贵港市天河花园项目4#、5#、8#、9#住宅楼的铝合金门窗包工包料包制作安装工程分包给乙方施工；单价为平均每平方280元结算；乙方于2011年10月25日交10万元和2012年2月20日交5万元保证金给甲方。
2014年5月6日，黄桂新与陈奕生签订《铝合金门窗工程施工合同终止协议书》，约定：2012年2月18日，双方签订的《铝合金门窗工程施工合同》失效。陈奕生、黄志明代黄桂新在协议上签名，双方均捺指印。
同日，陈奕生出具欠条写明：兹欠黄桂新人民币壹拾万元（￥100000.00），该款需在国基公司、甲、乙三方协商下，由国基公司支付，如国基公司不承担，则由陈奕生负责。陈奕生在欠条上签名并捺指印。
2014年10月15日，陈奕生、黄桂新、商丘国基天河项目部签订《关于处理陈奕生与黄桂新及〈铝合金门窗工程施工合同〉处理协商纪要》，协定：1、陈奕生与黄桂新签订的《4#、5#、8#、9#楼门窗施工合同》（天河项目部未予以见证认可），因本工程不在总承包范围内，合同无效。陈奕生收取黄桂新承包保证金15万元，已退5万元，尚欠10万元，双方同意由天河项目部全权处理。2、处理方法：由陈奕生出具《委托书》给商丘国基天河项目部，由项目部在与陈奕生结账时代还给黄桂新；付款时间为天河花园工程款到账的3天内一次性付清；天河项目部出具借款手续给黄桂新后，黄桂新向商丘国基天河项目部上交与陈奕生签订的施工合同、补充协议及借款手续，并承诺与陈奕生所发生的一切手续自行作废。商丘国基天河项目部在协商纪要上盖章，陈瑞华（商丘国基天河项目部代表人）、陈奕生、黄志明在协商纪要上签名。
同日，陈奕生出具委托书，委托书写明：本人陈奕生在2012年期间收黄桂新铝合金窗承包合同押金壹拾万元（￥100000.00），现委托商丘国基南宁公司天河项目部在本人4#、5#楼工程结算款中代为偿还，该委托生效之日，陈奕生与黄桂新二人于2012年2月18日签订的4#、5#、8#、9#的铝合金门窗工程施工合同及陈奕生与黄志明所发生一切经济往来（收据、借据）现声明失效并作废。委托人：陈奕生、受托人：陈瑞华。2014、10、15。
案件在审理中，陈奕生称国基公司尚欠工程款619万元。
黄志明与黄桂新系父子关系，两人承认合伙向陈奕生分包铝合金门窗工程。国基南宁公司是国基公司依法注册成立的有限责任公司分公司，经营范围：凭总公司资质联系业务。
一审法院认为，陈奕生将天河花园4#、5#、8#、9#楼的铝合金门窗工程分包给黄桂新施工，双方构成建设工程分包合同的法律关系应予以确认。1、《铝合金门窗工程施工合同》约定由黄桂新向陈奕生给付保证金15万元。陈奕生出具的欠条、委托书以及黄志明代黄桂新与陈奕生签订的终止协议、处理协商纪要均承认尚欠黄桂新保证金10万元。因此，黄桂新与陈奕生签订施工合同后黄桂新已履行给付保证金尚未退还10万元予以确认。黄桂新与陈奕生达成终止施工合同后，陈奕生依据合同收取的保证金应向黄桂新予以返还。关于利息问题：2014年5月6日，陈奕生与黄桂新达成合同解除的协议。陈奕生应于合同解除日向黄桂新返还保证金，双方对逾期付款的利息没有约定，黄桂新有权按中国人民银行同期人民币贷款利率主张逾期付款的利息损失。故黄桂新主张从2015年1月1日起按月利率0.6%计算利息符合法律规定。黄志明与黄桂新自认，两人是合伙承包工程，并且黄志明同意将其出借给陈奕生的10万元借款转成应向陈奕生给付的保证金。因此，黄桂新、黄志明要求陈奕生返还保证金并支付利息的主张本院予以支持。2、根据规定：债务人可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履时债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。陈奕生给天河花园项目部出具委托书以及黄桂新、陈奕生、天河花园项目部签订的《关于处理陈奕生与黄桂新及〈铝合金门窗工程施工合同〉处理协商纪要》约定由天河花园项目部在与陈奕生结账时从应付给陈奕生的工程款中代还给黄桂新，天河花园项目部与陈奕生之间构成的是委托合同关系。因此处理协商纪要不能认定为三方当事人达成债务转移的协议，天河花园项目部也没有对债务的履行作出保证。故黄桂新、黄志明主张由国基公司、国基南宁公司与陈奕生承担连带责任没有事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、陈奕生向黄桂新、黄志明返还保证金10万元并支付利息（利息的计算方法：以10万元为基数，自2015年1月1日起至实际还款之日止，按照月利率0.6%计算）；二、驳回黄桂新、黄志明的其他诉讼请求；本案案件受理费2492元，减半收取1246元，由陈奕生负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院认为，2014年5月6日陈奕生出具给黄桂新的欠条写明：兹欠黄桂新人民壹拾万元（￥100000.00），该款需在国基公司、甲、乙三方协商下，由国基公司支付，如国基公司不承担，则由陈奕生负责。2014年10月15日，陈奕生、黄桂新、商丘国基天河项目部签订《关于处理陈奕生与黄桂新及〈铝合金门窗工程施工合同〉处理协商纪要》也约定：由陈奕生出具《委托书》给商丘国基天河项目部，由项目部在与陈奕生结账时代还给黄桂新。同时，同日陈奕生出具委托书，委托书写明：本人陈奕生在2012年期间收黄桂新铝合金窗承包合同押金壹拾万元（￥100000.00），现委托商丘国基南宁公司天河项目部在本人4#、5#楼工程结算款中代为偿还。上述证据证明上诉人与被上诉人黄桂新、国基南宁分公司三方达成的合意是：由国基南宁分公司在上诉人的工程款中，代上诉人支付其尚欠黄桂新的10万元。即国基南宁分公司与上诉人之间的法律关系为代付与被代付的关系，并无债务转移的合意。债权人黄桂新对此亦予确认。由于上诉人在国基南宁分公司的工程款未经最终结算和确认，国基南宁分公司拒绝代付，一审法院判决上诉人原欠黄桂新的10万元仍由上诉人偿还黄桂新并无不当，黄桂新对此亦无异议，应当维持。至于《关于处理陈奕生与黄桂新及〈铝合金门窗工程施工合同〉处理协商纪要》中载明的“天河项目部出具借款手续给黄桂新后，黄桂新向商丘国基天河项目部上交与陈奕生签订的施工合同、补充协议及借款手续，并承诺与陈奕生所发生的一切手续自行作废”的问题，黄桂新已证实当时的意思表示是在天河项目部付清其10万元欠款的前提下，其与上诉人之间的债权债务凭证和关系才作废的。因此，上诉人以此项约定证明其与国基南宁分公司之间的关系为债务转移关系的理由不成立，不应予支持。上诉人出具给陈瑞华的《委托书》的形式和“现委托商丘国基南宁公司天河项目部在本人4#、5#楼工程结算款中代为偿还”的内容本身证明其与国基南宁分公司之间属委托代付关系，虽然有“该委托生效之日，陈奕生与黄桂新二人于2012年2月18日签订的4#、5#、8#、9#的铝合金门窗工程施工合同及陈奕生与黄志明所发生一切经济往来（收据、借据）现声明失效并作废”的内容，但该内容是上诉人的单方意思表示，且其中“该委托生效之日”实际是指商丘国基南宁公司付清欠款给黄桂新之日。因此，不能证明上诉人与被上诉人达成了债务转移的合意，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2492元（上诉人已预交），由上诉人陈奕生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
appoint
二〇一六年十二月八日
书 记 员 梁明燕