湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终141号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程文良，男，1956年6月7日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，原系艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工程总监兼工程部经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年1月3日被重庆市公安局渝北区分局两路派出所民警抓获，2016年1月7日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕，现羁押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人李攀贵，湖南首乐律师事务所律师。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人程文良犯非国家工作人员受贿罪一案，于2017年6月29日作出（2016）湘3101刑初218号刑事判决。原审被告人程文良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人程文良，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年12月至2015年6月期间，重庆南鸟集团董事长夏卫国、总经理ＸＸ坤与该集团下属公司重庆市特利建材有限公司法人代表游古华等人为了承接艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司在湘西州经开区的湘西艾利尚信国际大酒店水电、酒店幕墙、土建等工程项目，通过中间人戚万国联系了时任艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工程总监的被告人程文良，程文良为此先后两次赴重庆南鸟集团考察。后程文良告诉戚万国，如果重庆南鸟集团想承接湘西艾利尚信国际大酒店的土建工程需要给程文良个人300万元的好处费。戚万国将程文良的这一要求告诉了重庆南鸟集团的夏卫国、游古华。此后程文良在与夏卫国、游古华等人接触过程中直接口头表示或者通过戚万国从中转达如果重庆南鸟集团不给其好处费，工程就不能顺利做下去的意思。而在此期间，重庆南鸟集团已经陆续支付艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司大额工程保证金，为避免出现工程不能顺利做下去、保证金又取不回来的不利后果，重庆南鸟集团自2015年1月至6月期间，经公司出纳ＸＸ建设银行账户给戚万国转账198万元、经公司出纳工商银行账户给戚万国转账307万元、经公司出纳余昌平建设银行账户给戚万国转账5万元，经南鸟防腐保温工程有限公司招商银行账户给戚万国转账10万元，共计给戚万国转账520万元。戚万国应程文良的要求分三次共计转账170万元给程文良，另外戚万国直接为程文良支付了8万元律师代理费，用于其在重庆的一起民事诉讼官司。具体事实如下：
1、在重庆南鸟集团进入湘西艾利尚信国际大酒店工地施工后，2015年1月下旬的一天，程文良打电话给戚万国称其没有钱用了，让戚万国给他搞点钱用，此前重庆南鸟集团会计ＸＸ已经应戚万国的要求给戚万国的账户转账100多万元，戚万国于2015年1月31日就从其建设银行（卡号6214663760889901）的账户给程文良农业银行（卡号6228469470002814811）转账10万元。
2、2015年4月份开始，程文良多次找到戚万国，要他向重庆南鸟集团索要之前谈好的300万元好处费，戚万国将此事转告重庆南乌集团的夏卫国、游古华，夏卫国、游古华为了工程能继续做下去，不得已于2015月5月20日通过该公司会计ＸＸ转账100万元到戚万国的账户，戚万国当天从其工商银行（卡号6222083100002838011)给程文良农业银行(卡号6228469470002814811)转账100万元。
另查明：2015年4月中旬，程文良主动打电话给戚万国称他在重庆需要打官司，让戚万国帮忙联系律师并拿点费用，戚万国于是联系了重庆百君律师事务所的陈志刚律师，并帮程文良支付了8万元的诉讼代理费，后程文良到重庆百君律师事务所签定了委托合同后又要戚万国再给他60万元的诉讼代理费，戚万国于2015年4月16日从其工商银行（卡号6222083100002838011）给程文良农业银行（卡号6228469470002814811）转账60万元，程文良于同日将其中585000元转账至重庆百君律师事务所用于支付诉讼代理费。
原判认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书及抓获经过证明，本案系游古华报案至湘西州公安局吉凤分局，程文良系被抓获归案。
2、关于程文良受贿控告书、转账凭据证明，2015年11月3日游古华控告程文良涉嫌非国家工作人员受贿。通过ＸＸ账户、余昌平账户、重庆南鸟防腐保温工程有限公司账户向戚万国转账记录。
3、艾利尚信（湘西）人事调整安排、2015.6.5会议纪要证明，程文良为工程总监分管工程部，兼工程部经理。
4、工程居间服务合同、水电安装工程承包框架协议、工商银行个人业务凭证、收据、工商银行个人业务凭证、建设银行转账凭条、收据、领条、委托书、玻璃幕墙工程承包框架协议、项目合作框架协议、居间合同书证明，戚万国与重庆市特利建筑材料有限公司夏卫国、游古华签订了一份工程居间服务合同。主要内容：乙方自愿委托甲方为其提供湘西艾利尚信国际酒店工程（含土建、水电、暖通、幕墙等）居间服务费土建800万，幕墙600万，居间合同是指乙方与建设单位就该工程项目签订框架协议。水电、暖通以乙方与周训强签订的协议为准。在乙方与建设单位签订框架协议后，立即支付甲方居间报酬200万。
5、游古华与重庆锦通建设（集团）有限公司艾利尚信国际酒店项目部签定的水电安装工程承包框架协议；游古华与艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司签定了玻璃幕墙工程承包框架协议。
6、项目合作框架协议、居间合同书证实：夏卫国与邹书剑共同合作艾利尚信国际酒店项目。
7、戚万国建设银行、工商银行账户明细、ＸＸ工商银行账户3100239601206247明细、ＸＸ建设银行账户5240934760360800明细、余昌平建设银行账户4340613760529629明细证明，ＸＸ从其建行5240943760360800给戚万国转款，1月4日转50万，1月22日转50万，1月23日转50万，1月16日转25万，2月10日转15万，4月9日转4万，5月20日转2万，2015年6月17日转2万。ＸＸ2015年3月26日从其工行账户转给戚万国10万元，1月30日转20万，2月16日转100万，4月9日转76万元，5月14日转3万，5月20日转98万元；重庆市南鸟防腐保温工程有限公司2015年3月5日转给戚万国10万；余昌平2015年2月4日转账给戚万国5万。
8、戚万国向程文良农业银行6228469470002814811卡内转账：2015年1月31日转10万元；2015年4月16日转60万元；2015年5月20日转100万元。
9、重庆百君律师事务所发票、重庆百君律师事务所付款说明、汇款凭证证明，戚万国共给付程文良178万元。
10、重庆市第一中院民事判决书证实，原告重庆港发建筑工程公司诉被告重庆尚信公司、中太建设集团股份有限公司、重庆市德敢建筑安装工程有限公司、程文良一案，重庆市第一中级人民法院于2016年4月6日作出民事判决。
11、程文良在中国农业银行重庆市合川支行账户6228460470002814811的明细、程文良在中国银行重庆合川支行账户6013823200049113366的明细、程东英在中国农业银行福建省分行账户6228450060007413917（程东英）的明细、协助冻结财产通知书证明：程文良农业银行6228469470002814811账户于2015年1月31日由戚万国存入10万，程文良于2015年2月4日转支或者消费；2015年4月16日由戚万国转存入60万，程文良当天转支58.5万至重庆市百君律师事务所；2015年5月20日由戚万国转存100万，程文良当天转存给其妻子程东英，程东英于次日通过网上银行支出100万元。
12、程文良提供的农业银行转账凭证、建设银行转账凭证证明，2015年4月6日程文良转账585000元至重庆百君律师事务所；2015年5月20日程文良转账100万元至其妻子程东英账户。
13、证人游古华、夏卫国的证言证明，戚万国、程文良索要贿赂款的事实经过。
14、证人戚万国的证言证明，戚万国伙同程文良利用职务之便索要他人财物的事实过程。
15、证人安顺的证言证明，程文良的职务情况，及负责酒店水电、幕墙等工程的南鸟集团是程文良联系的。
16、证人ＸＸ坤的证言证明，程文良利用职务之便通过戚万国向南鸟集团索贿的事实。
17、证人邹书剑的证言证明，程文良通过戚万国索贿的事实。
18、证人周训强的证言证明，艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司的水电安装项目是戚万国与周训强联系的，艾利尚信方的联系人是程文良。
19、证人ＸＸ的证言证明，给戚万国转账汇款的经过。
20、证人余昌平的证言证明，2015年2月4日南鸟集团董事长夏卫国安排公司出纳余昌平通过其个人建行账户4340613760529629汇款5万元至戚万国建行账户6214663760889901。
21、证人徐树武的证言证明，徐树武通过程文良介绍与戚万国、游古华进行了联系，并通过程文良向南鸟集团索要好处费。
22、户籍信息证明程文良作案时系成年人，程东英系程文良妻子、程仁系程文良的儿子。
23、被告人程文良的供述与辩解：程文良承认收到了戚万国的178万元，但是不认为是受贿，而是借款。
原审认为,被告人程文良身为艾利尚信湘西旅游发展有限公司工程总监兼工程部经理，利用职务上的便利索取财物，共计111.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成犯罪。公诉机关指控其犯非国家工作人员受贿罪罪名成立。重庆港发建筑工程有限公司诉重庆尚信置业有限公司、被告人程文良建筑工程分包合同纠纷一案，程文良系代表尚信公司履行职务的行为，尚信公司亦予以认可，故程文良索要用于支付在重庆打官司的费用66.5万元，认定为犯罪金额不正确。据此判决：一、被告人程文良犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三十万元；二、被告人程文良犯罪所得人民币一百一十一万五千元，予以追缴，上缴国库。
程文良上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。理由是：1、程文良与艾利尚信湘西旅游发展有限公司未签订聘用合同，湘西艾利尚信未向程文良支付工资或者劳动报酬，认定程文良为湘西艾利尚信工作人员证据不足；2、没有证据证明程文良直接向游古华、夏卫国索贿；3、戚万国的多次证言前后矛盾，部分内容被证明为虚假，没有其他证据印证，系孤证，且系本案利害关系人，其证言不能采信；4、没有证据证明程文良利用职务便利为他人谋取利益；5、戚万国与游古华、夏卫国签订的工程居间服务合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，游古华、夏卫国对工程居间服务费的支付有清楚明确的认识，不能因为项目没有做成就将已支付的工程居间服务费认定为索贿。其辩护人提出，原判认定程文良犯非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足，应依法改判程文良无罪。理由是：1、程文良与游古华、夏卫国没有任何经济往来，没有证据证明程文良直接向游古华、夏卫国索取贿赂；2、戚万国收受重庆南鸟集团520万元，与本案有利害关系，其证言前后矛盾，其证明“如果重庆南鸟集团想承接湘西艾利尚信国际大酒店的土建工程需要给程文良300万元好处费”的证言系孤证，不能采信；3、程文良不知道戚万国假借其名义收钱，戚万国以程文良名义收取南鸟集团钱财的行为与程文良无关；4、戚万国收受游古华等居间费用，程文良不知情，未参与；5、程文良与戚万国关系密切，相互之间有经济往来和人情往来，戚万国转帐给程文良的110万元系程文良借款。
经审理查明，原判认定上诉人程文良在担任艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工程总监兼工程部经理期间，利用其负责艾利尚信国际大酒店工程管理的职务便利，为他人居间介绍、承包工程提供帮助，通过中间人戚万国索要并非法收受重庆南鸟集团好处费人民币一百一十一万五千元的事实清楚，原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院二审期间，程文良通过其亲属退缴赃款人民币七十九万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）程文良在担任艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工程总监兼工程部经理期间，利用其负责艾利尚信国际大酒店工程管理的职务便利，非法收受他人财物111.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。程文良上诉提出：程文良与艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司未签订聘用合同，湘西艾利尚信未向程文良支付工资或者劳动报酬，认定程文良为艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工作人员的证据不足，没有证据证明程文良利用职务便利为他人谋取利益。经查，程文良于2014年3月至2015年10月任艾利尚信（湘西）旅游发展有限公司工程总监兼工程部经理，负责艾利尚信国际大酒店工程施工管理，经湘西艾利尚信负责人授权负责与重庆南鸟集团协商艾利尚信国际大酒店水电安装、玻璃幕墙和土建等工程承包的事实，有湘西艾利尚信负责人安顺的证言和湘西艾利尚信《人事安排》证实，程文良亦供认，其主体身份已得到合同相对方重庆南鸟集团夏卫国、ＸＸ坤、游古华的认可，且与证人邹书剑、周训强、戚万国等证人证言相印证，足以认定。程文良帮助戚万国居间介绍重庆南鸟集团承接湘西艾利尚信国际大酒店水电安装、玻璃幕墙、土建工程，帮助南鸟集团与重庆锦通建设（集团）有限公司艾利尚信国际大酒店项目部签订了水电安装工程承包框架协议并进场施工，考察并同意南鸟集团承接艾利尚信国际大酒店玻璃幕墙工程且签订了框架协议，该事实有相关框架协议等书证及证人夏卫国、ＸＸ坤、游古华、安顺、邹书剑、周训强、戚万国等证言证实，程文良亦供认，足以认定程文良利用职务便利为戚万国及南鸟集团谋利的事实。该上诉理由不成立，不予采纳。程文良及其辩护人提出：戚万国系本案利害关系人，其多次证言前后矛盾，没有其他证据印证，系孤证，其证言不能采信。经查，戚万国的证言系侦查人员依法取得，具有证据能力。戚万国证明其给程文良送钱的原因、过程及数额与程文良的供述相吻合；戚万国证明经程文良联系并帮忙，他居间介绍重庆南鸟集团承接湘西艾利尚信国际大酒店水电安装、玻璃幕墙和土建工程的过程及程文良通过戚万国多次索要好处费或者直接催讨好处费的事实与证人游古华、夏卫国、ＸＸ坤、邹书剑、周训强等证言相互印证，戚万国的证言来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，具有证明力，应予采信。该上诉理由及辩护理由不成立，不予采纳。程文良及其辩护人提出：没有证据证明程文良直接向游古华、夏卫国索取贿赂，程文良的行为不是索贿。经查，证人邹书剑证明，程文良向戚万国提出南鸟集团承包工程后，按工程造价8%给程文良提成，他和夏卫国表示同意。该证言与戚万国关于程文良授意戚万国向游古华、夏卫国索要300万元好处费，并以各种理由多次、主动要求南鸟集团和戚万国兑现付款的证言一致，且与游古华、ＸＸ坤、夏卫国的证言相印证，足以认定程文良主动索要好处费的事实。程文良虽未直接向游古华、夏卫国索贿，但程文良通过戚万国与游古华、夏卫国签订工程居间服务合同的方式收取好处费系其掩饰犯罪的手段，不能否定其受贿的行为性质。该上诉理由及辩护理由不成立，不予采纳。程文良上诉提出：戚万国与游古华、夏卫国签订的工程居间服务合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。其辩护人提出，戚万国假借程文良名义收取南鸟集团的居间费用与程文良无关。经查，证人游古华、夏卫国、ＸＸ坤证明戚万国一直以程文良的名义向南鸟集团索要并收取居间介绍费，程文良知悉并直接参与了居间合同的签订，戚万国的证言可予佐证，足以认定程文良利用其职务上的便利，伙同戚万国以居间服务费名义收受贿赂，系以合法形式掩饰犯罪。该上诉理由及辩护理由不成立，不予采纳。程文良及其辩护人提出：程文良所收戚万国转帐的钱系借款。经查，程文良2015年连续、多次收受戚万国转款，数额巨大；在案证据证实程文良所收戚万国转帐的钱均来自重庆南鸟集团，南鸟集团系以居间服务费名义支付给戚万国、程文良的好处费；戚万国亦证明2015年其与程文良之间没有借款，其2015年转帐给程文良的钱均系支付程文良帮助介绍工程的好处费；程文良与戚万国之间没有借款的意思表示或者借据，未约定借款数额和期限，程文良多次收受戚万国巨额转款，但从未还款，亦无还款的意思表示，该上诉理由及辩护理由没有证据支持，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于程文良在二审阶段部分退赃，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，对原审量刑可适当改判。其违法所得应予追缴（差额部分，继续追缴），上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初第218号刑事判决对被告人程文良的定罪部分和第（二）项；
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初第218号刑事判决对被告人程文良的量刑部分；
三、上诉人程文良犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年1月3日起至2021年1月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 李 刚
二〇一七年九月二十二日
书记员 向金君
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。