浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7133号
上诉人（原审原告）：北京中丽制机工程技术有限公司，住所地：北京市通州区中关村科技园通州园光机电一体化产业基地兴光四街3号。
法定代表人：仝文奇，董事长。
委托诉讼代理人：刘秀玲，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ欣新材料股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道同一村。
法定代表人：曹欣羊，董事长。
委托诉讼代理人：李航，浙江商祺律师事务所律师。
上诉人北京中丽制机工程技术有限公司（以下简称中丽公司）为与被上诉人浙ＸＸ欣新材料股份有限公司（以下简称华欣公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月15日对本案进行了调查。上诉人中丽公司的委托诉讼代理人刘秀玲，被上诉人华欣公司的委托诉讼代理人李航到庭参加调查。本案现已审理终结。
中丽公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1、确认上诉人解除与被上诉人签订的《合作技术开发协议》的民事法律行为有效；2、被上诉人返还上诉人交付的加弹机2台；3、被上诉人支付因违约给上诉人造成的可得利益损失40万元；4、被上诉人支付上诉人2台高速弹力丝机使用费193万元，被上诉人已支付220万元研发费和制造款（货款）上诉人不予退还，用于抵扣使用费和可得利益损失；5、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清、认定事实错误。1、一审判决认定上诉人的合同目的已实现，事实不清、认定错误。一审判决认定“技术开发合同的最根本目的是新技术、新产品、新工艺等的研究开发，案涉合同中丽公司的根本目的也应在于此，因涉案加弹机中丽公司已成功研发、制造并投放使用，故此项研发目的中丽公司已实现。”此认定：第一，将技术开发合同的抽象概念，认定为上诉人的具体的合同目的，混淆了抽象和具体的概念，混淆了合同概念与合同目的，在两个混淆的基础上推定上诉人的合同目的已经实现，没有法律依据和证据支持，是完全错误的。第二，上诉人的合同目的在于上诉人于合同中的意思表示，即为实现合同目的合同条款约定的具体事项，而非抽象的概念。本案合同第一条约定：合同参考成本价高速弹力丝机2台，总价396万元；第三条约定：被上诉人先支付部分设备研发和制造费120万元……当设备完成实验并运转后，上诉人以优惠的价格166万元作价格给被上诉人。剩余212万元货款分两次付清，运转3个月后一个星期内付106万元，剩余的106万元运转半年后一个星期内全部付清。约定内容可显示，第一、三条是本案合同的实质性核心条款，也是本案合同（交易）成立的基础即合同目的。事实上可证上诉人的主要合同目的是取得交易款项，而非一个抽象的概念。被上诉人尚有33.7%货款未支付上诉人，导致上诉人订立合同时所期待的主要经济利益及合同第五条第二款、第六、七条所期待的附加技术推广效果至今不能实现。事实证明，原审判决认定上诉人的合同目的已实现没有法律依据和证据支持，是完全错误的。2、一审判决认定被上诉人并无根本违约错误。本案合同第三条，是被上诉人必须履行的合同约定义务，按照合同履行顺序此条款履行也是合同第五条二款和第六、七条顺序履行的前提和保障。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。”据此，被上诉人尚有33.7%货款未支付上诉人，仅此一项已构成根本性违约。一审判决认定“上诉人为其签订技术开发合同的主要目的在于取得货款、取得验收报告、新技术的推广和签订后续10台加弹机合同，但华欣公司在这些事项上并无根本违约行为”，没有事实和法律依据，是完全错误的。3、一审法院认定被上诉人复函提出异议是完全错误的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”被上诉人2017年3月16日收到上诉人的《解除通知函》后，如有异议，应根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的法定形式请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。被上诉人三个月内未向人民法院或仲裁机构提出异议，已丧失异议权。被上诉人未向仲裁机构或法院提出异议的事实清楚，一审判决认定已提出异议，没有事实和法律依据，是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第三百三十条之规定进行裁决，适用法律错误。上诉人依据《中华人民共和国合同法》九十四条主张解除合同，一审判决仅以第（四）项为依据进行裁决，适用法律错误，第三百三十条是关于技术合同定义及形式的规定，一审判决将定义作为本案中丽公司合同目的并据此进行裁决，适用法律错误。三、上诉人依法享有合同解除权。被上诉人尚有33.7%货款（176万元）未支付上诉人的事实不容置疑，且被上诉人一审庭审时明确表示，无钱支付剩余176万元。被上诉人此举已构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项规定的法定解除情形。上诉人依法享有合同解除权，解除行为已于2017年3月16日发生法律效力。一审法院认定，上诉人的解除合同行为不发生法律效力，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定上诉人合同目的已实现的事实错误，认定被上诉人未构成根本违约的事实错误；认定被上诉人复函为提出异议的事实错误，认定上诉人主张解除的条件不成就的事实错误，适用法律错误，全部事实认定不清，没有事实和法律依据，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审。
华欣公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，坚持一审答辩理由。另针对上诉请求，被上诉人认为，上诉人要求解除双方之间的技术合作开发合同的基础是上诉人认为案涉合同的目的无法实现，但是这点在本案中不能适用。技术开发合同的目的是新技术、新产品、新工艺的开发、适用、推广，只要核心内容技术开发已完善合同就已完成。虽然合同履行过程中有关价款支付有约定，但不等同于买卖合同中获取价款的基本属性。从合同中可见，合同约定的价格优惠于其他价格，说明上诉人在拟定条款中也并不是以获得经济利益作为基础要求和目的，从合同条款后续的推广、客户体验及要求配合，这些都是为了新技术的推广而约定的条款，可见整个合同的目的在于新技术的研发和推广。而后续没有进一步推广，也不是被上诉人的原因，故一审认定被上诉人没有根本性违约是正确的。本案中被上诉人已经支付了大部分款项，从支付款项的比例程度看，也达不到合同目的没有实现的程度，故上诉人坚持以合同目的未实现要求解除案涉合同于理于情无据。另，案涉2台设备已抵押给银行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中丽公司向原审法院起诉请求：1、确认中丽公司解除与华欣公司2010年12月11日签订的《合作技术开发协议》的民事法律行为有效；2、华欣公司返还中丽公司交付的协议项下加弹机2台，恢复原状；3、华欣公司支付因违约给中丽公司造成的可得利益损失40万元；4、华欣公司支付中丽公司2台高速弹力丝机使用费193万元；5、华欣公司已支付的220万元款项中丽公司不予返还，用于抵扣使用费和可得利益损失。
原审法院认定事实：2010年12月11日，中丽公司、华欣公司签订《合作技术开发协议》，约定双方共同开发用于各种新型的、多功能差别化的涤纶长丝（50dtex-200dtex）的加弹机，由中丽公司制造，华欣公司提供场地、工艺、原料和辅料等。机器参考成本单价为198万元。华欣公司需先支付一部分设备研发和制造款120万元作为先期投入，当设备完成实验并运转后，中丽公司将以优惠价166万元/台作价给华欣公司，剩余212万元货款分两次付清，运转3个月后一个星期内付106万元，剩余106万元运转半年后一个星期内全部付清。在设备安装调试完成后，双方将对产品的机械性能共同验收并出具验收报告。合同另约定新产品试验条款：华欣公司提供新产品的工艺要求，中丽公司将协助华欣公司根据工艺要求，完成一些零部件的改动；设备正常运转后，双方在不同品牌机器上做一个对比实验，并出具一个完整的实验报告。新合同签订条款：在双方完成安装试运转，并达到合同产品质量要求，立即启动后10台的技术和商务谈判，中丽公司将保证华欣公司10台加弹机的优先交货。在设备安装试运转完成后，根据情况择机召开一个现场设备鉴定会和推荐会，华欣公司提供相应协助和在产品促销方面的支持。此后，中丽公司制造的2台加弹机已交付华欣公司使用，华欣公司已支付220万元设备款。
2017年3月17日，中丽公司向华欣公司快递送达《催款及解除合同通知函》，声称华欣公司未履行与中丽公司签署后10台加弹机合同和支付176万元货款的义务，导致中丽公司的协议目的未能实现，故要求华欣公司于2017年3月24日前履行签订后10台加弹机合同和支付176万元货款等义务，逾期未履行，将于2017年3月25日与华欣公司解除《合作技术开发协议》。华欣公司随后回函中丽公司称：协议约定中丽公司将设备以优惠的价格166万/台作价给华欣公司，由于加弹机还存在一系列问题未得到解决，还需双方协商处理，且中丽公司收到华欣公司支付的220万元后一直未开具发票给华欣公司，导致财务无法入账；启动10台加弹机商务谈判是双方的事，但双方均没有进行这方面的工作，技术和商务均未涉及。
原审法院认为，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。中丽公司、华欣公司签订的《合作技术开发协议》依法成立且有效，双方均应恪守履行各自的合同义务。现中丽公司已成功研发、制造出约定加弹机并交付华欣公司使用，但华欣公司未完全履行付款义务，对此中丽公司可以要求华欣公司承担继续履行等违约责任。但中丽公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，以华欣公司违约致其不能实现合同目的为由主张解除合同，此合同法定解除得以成立的条件是导致合同目的不能实现的违约行为应当是根本违约行为。技术开发合同的最根本目的是新技术、新产品、新工艺等的研究开发，案涉合同中丽公司的根本目的也应在于此，因案涉加弹机中丽公司已成功研发、制造并投入使用，故此项研发目的中丽公司已实现。中丽公司认为其签订技术开发合同的主要目的在于取得货款、取得验收报告、新技术的推广和签订后续10台加弹机合同，但华欣公司在这些事项上并无根本违约行为。华欣公司确实迟延履行付款义务，但因设备研发的前期投入华欣公司已支付，新设备业已研发，并未造成研究开发工作的延误，故其迟延履行的时间因素并不会导致合同目的不能实现。合同约定双方共同验收并出具验收报告，故出具验收报告并非华欣公司单方义务，而需双方协作，中丽公司并无证据证明华欣公司不配合验收。新产品试验，根据条款内容是中丽公司协助华欣公司完成零部件改动，是利于华欣公司的。合同约定择机召开现场设备鉴定会和推荐会，新技术推广工作中丽公司应是主导方，华欣公司仅有协助义务。新技术推广和后续10台加弹机商务谈判条款，是针对双方后期合作的意向性条款，并非明确可执行的条款，不是本合同的主要目的。中丽公司虽然在程序上履行了通知解除合同的手续，但华欣公司复函提出了异议，且华欣公司违约行为尚不构成根本性违约，故中丽公司据以主张合同法定解除的条件不成就，不发生解除合同的效力。因此，中丽公司的各项诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第三百三十条之规定，判决如下：驳回中丽公司的诉讼请求。案件受理费25440元，减半收取12720元，由中丽公司负担。
二审期间，上诉人中丽公司向本院提交了下列证据：
中丽公司2013年度审计报告，拟证明：中丽公司的损失。
上述证据经质证，华欣公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份审计报告系中丽公司单方制作，仅能证明中丽公司有利润，不能直接等同于其有损失，不能证明其证明目的。本院认为，该份审计报告审计的对象系中丽公司2013年度的利润表等、资产负债表等财务报表，考虑到涉案合同签订于2010年，华欣公司第二期款项支付于2011年，按照合同约定，华欣公司支付第二、三期款项的间隔时间应为三个月左右，故中丽公司主张以其2013年度利润总额与营业总收入的比例作为利润率来计算其在本案中的可得利益损失，依据不足，本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
《合作技术开发协议》约定，华欣公司系使用方，中丽公司系供货方。
华欣公司述称其分别于2010年12月、2011年12月支付给中丽公司合同款120万元、100万元。中丽公司同意如华欣公司不能返还涉案合同项下已经交付的两台设备，则主张由华欣公司赔偿其经济损失。
综合上诉人中丽公司的上诉请求和理由以及被上诉人华欣公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：中丽公司是否有权要求解除合同及其诉讼请求能否得到支持。
本院认为，根据涉案《合作技术开发协议》的约定，华欣公司系使用方，中丽公司系供货方，双方的主要义务为：华欣公司按期支付合同款，中丽公司向华欣公司交付符合合同约定的设备并指导华欣公司安装，提供完整的资料和使用手册，以及双方对设备共同进行验收等。本案中，本院注意到如下事实：1、涉案《合作技术开发协议》约定，华欣公司先支付一部分设备研发和制造款120万元作为先期投入，剩余212万元货款分两次付清，运转3个月后一个星期内付106万元，剩余106万元运转半年后一个星期内全部付清；2、华欣公司述称其分别于2010年12月、2011年12月支付给中丽公司合同款120万元、100万元。由上可知，涉案《合作技术开发协议》项下的两台设备已经于2011年12月之前交付给华欣公司，而华欣公司在本案中尚有112万元款项未能支付，属迟延履行涉案《合作技术开发协议》项下的主要债务的情形。华欣公司虽辩称其未能支付剩余款项的原因系设备技术不成熟，但华欣公司并未提交证据证明中丽公司交付的设备不符合合同约定，或者中丽公司存在违反合同约定的其他情形，故本院对华欣公司的上述抗辩不予采信。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。”根据原审法院查明的事实，中丽公司已于2017年3月17日向华欣公司送达《催款及解除合同通知函》，而华欣公司经中丽公司催告后至今未能履行支付上述款项的义务，中丽公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定主张解除合同。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，因涉案《合作技术开发协议》项下的设备已经交付给华欣公司使用较长一段时间，中丽公司虽主张由华欣公司支付使用费193万元，但其并未提供计算预计净残值率、折旧年限的依据，且中丽公司亦同意在不能返还原物的情况下由华欣公司赔偿经济损失，故本院确定华欣公司在合同解除后承担赔偿中丽公司损失的民事责任，赔偿额相当于中丽公司交付的设备的价格。鉴于华欣公司已经向中丽公司支付了220万元，故华欣公司仍需赔偿中丽公司112万元。至于中丽公司主张的因华欣公司违约给其造成的可得利益损失40万元，中丽公司并未提供证据证明，故本院对此不予支持。
综上，本院认为，中丽公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7802号民事判决；
二、解除上诉人北京中丽制机工程技术有限公司与被上诉人浙ＸＸ欣新材料股份有限公司签订的涉案《合作技术开发协议》；
三、被上诉人浙ＸＸ欣新材料股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人北京中丽制机工程技术有限公司经济损失人民币1120000元；
四、驳回上诉人北京中丽制机工程技术有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币12720元，由上诉人北京中丽制机工程技术有限公司负担3303元，被上诉人负担浙ＸＸ欣新材料股份有限公司负担9417元；二审案件受理费25440元，由上诉人北京中丽制机工程技术有限公司负担6606元，被上诉人浙ＸＸ欣新材料股份有限公司负担18834元。
上诉人北京中丽制机工程技术有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费；被上诉人浙ＸＸ欣新材料股份有限公司于本判决送达之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 王 玲
审判员 徐 雁
审判员 徐 珺
二〇一七年十二月二十日
书记员 张天马