四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终862号
上诉人（原审原告）：李玉柱，男，1934年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：蔡富丽，四川法光律师事务所律师，执业证号：15115201511400338。
被上诉人（原审被告）：周雨，男，1992年12月出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区。
被上诉人（原审被告）：中银保险有限公司宜宾中心支公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南街**号。统一社会信用代码：91511500068963997T。
主要负责人：王海东，该公司经理。
委托诉讼代理人：王瑜，该公司员工。
上诉人李玉柱因与被上诉人周雨、中银保险有限公司宜宾中心支公司（以下简称中银保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玉柱上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失52545.93元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人在本次交通事故中的损伤参与度为50%，并仅支持上诉人50%的伤残赔偿金及精神抚慰金无法律依据，被上诉人应全额支付伤残赔偿金及精神抚慰金。
中银保险公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李玉柱经二次鉴定参与度为50%也是合理的。
周雨答辩意见与中银保险公司一致。
李玉柱向一审法院起诉请求：1、判令周雨、中银保险公司连带赔偿李玉柱各项损失共计61659.07元；2.本案诉讼费由周雨、中银保险公司承担。庭审中李玉柱变更第一项诉讼请求为：56296.64元（包括伙食补助费750元、护理费1640.71元、交通费500元、残疾赔偿金39307.5元、鉴定费1900元、精神抚慰金9000元、医疗费3198.43元）。
一审法院认定事实：2016年9月19日7时05分左右，周雨驾驶小型轿车由宜宾市咸熙街方向经拱星街往刘臣街方向行驶，当行驶至拱星街长春街口时，与由该车行驶方向左侧经道路往右侧行走的李玉柱挂撞，致李玉柱受伤的交通事故。李玉柱受伤后立即被送入二医院进行住院治疗，在住院治疗25天后于2016年10月14日好转出院，出院诊断为：1、胸12、腰1椎体新近压缩性骨折，L2-L4陈旧压缩性骨折；2、全身多处软组织损伤；3、高血压病；4、慢性支气管炎等。李玉柱因此次交通事故住院治疗花费医疗费19399.18元（其中李玉柱自行垫付3899.18元、周雨垫付5500元、中银保险公司垫付10000元）。2016年9月20日宜宾市公安局交通警察支队交管一大队作出第5115021201604044号道路交通事故认定书，认定：周雨承担本次事故主要责任，李玉柱承担本次事故次要责任。李玉柱出院后自行委托的四川临港司法鉴定所作出的司法鉴定意见为：1、李玉柱因交通事故致胸12、腰1椎体压缩性骨折，评为八级伤残；2、李玉柱行康复治疗之续医费，约需陆仟圆；3、李玉柱护理时间约需180日（自出院之日开始计算）。李玉柱为此花费鉴定费1900元（其中伤残等级鉴定700元、续医费鉴定600元、护理时限鉴定600元）。中银保险公司对该鉴定意见不服，申请对李玉柱的伤残等级、后续医疗费、护理时间、因果关系参与度进行重新鉴定，一审法院予以准许，并依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定，2017年1月19日该中心作出鼎诚司鉴〔2016〕临鉴字第3102号法医临床学鉴定意见书，意见为：1、李玉柱交通事故外伤与损伤表现存在相当因果关系，建议交通事故外伤对李玉柱损害后果的参与度为45%-55%；2、李玉柱的伤残等级评定为八级；3、李玉柱不存在必然产生的后续治疗项目，故暂无必然产生的后续治疗费用；4、李玉柱的护理时限评定为60日。李玉柱在第二次鉴定过程中支付门诊费10元、磁共振费用660元。
另查明，1、周雨驾驶的小型轿车系周雨所有，该车在中银保险公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔率，其中商业三者险的限额为50万元。2、庭审中，双方当事人均认可周雨垫付李玉柱住院期间的护理费为1500元。3、庭审中，双方当事人对超出交强险外部分由李玉柱自行承担30%的责任、周雨承担70%的责任无异议。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。李玉柱因交通事故受伤致残有权获得赔偿。本次事故经交警部门认定周雨承担主要责任，李玉柱承担次要责任，双方当事人对超出交强险外部分由李玉柱自行承担30%责任、周雨承担70%责任无异议。周雨为事故车辆在中银保险公司投保了交强险及商业三者险，故由中银保险公司在周雨所有的小型轿车投保的交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险部分，由中银保险公司承担70%的赔偿责任，李玉柱自行承担30%的责任。
本案的争议焦点为李玉柱的损失是否应结合损伤参与度进行计算？所谓的“损害参与度”是指在外伤、疾病等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。本案中，李玉柱于2016年9月19日交通事故造成胸12、腰1椎体新近压缩性骨折，但其于2016年4月4日的《MR检查会诊报告单》中：“腰部扭伤”行MR扫描示：胸12、腰2、腰3、腰4椎体压缩性骨折（新近）……。此报告单即佐证了在本次交通事故外伤之前腰部已存在“扭伤”病史，鉴定机构根据《损伤与疾病法医学鉴定规范》“4.1.2相当因果关系”及4.3“损伤与疾病参与程度分级相当因果关系45%-55%”之规定，认为李玉柱的损害后果参与度建议为45%-55%，一审法院予以采信，故一审法院确认李玉柱交通事故外伤与损伤表现存在相当因果关系，确认参与度为50%。本案中，李玉柱因交通事故侵权直接支出的费用或实际遭受的损失的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等费用，与侵权直接相关，不考虑参与度应由周雨、中银保险公司直接赔付；而残疾赔偿金、精神损害抚慰金则应结合参与度进行计算。
李玉柱因本次交通事故造成的各项一审法院认定如下：
1、李玉柱因交通事故产生的医疗费19399.18元、门诊费10元、磁共振费用660元共计20069.18元，上述请求符合法律规定，且提供有相关证据，一审法院对上述请求予以支持；
2、李玉柱诉请住院伙食补助费750元过高，参照宜宾地区的标准20元/天计算，李玉柱住院25天，一审法院确认住院伙食补助费为500元；
3、李玉柱诉请护理依赖费1640.7元，一审法院参照宜宾地区护理标准80元/天计算，护理时限为60天，李玉柱伤残等级系数为30%，一审法院确认护理依赖费为1440元（80元/天×60天×30%）；
4、李玉柱诉请交通费500元过高，因李玉柱未提供相应的票据予以证明，一审法院酌情确认交通费为200元；
5、李玉柱诉请残疾赔偿金39307.5元，李玉柱于定残时已年满82周岁，故残疾赔偿金的计算年限为5年，李玉柱系八级伤残且损伤参与度为50%，故一审法院确认残疾赔偿金为19653.75元（26205元/年×5年×30%×50%）；
6、李玉柱诉请鉴定费1900元，因一审法院采信的第二次鉴定意见书对第一次鉴定意见有所改变，故改变鉴定意见部分的鉴定费一审法院不予支持，一审法院确认鉴定费为700元。
7、李玉柱诉请精神抚慰金9000元，本案中结合损伤参与度50%，一审法院确认精神损害抚慰金为4500元。
8、周雨请求一并处理其垫付的住院期间的护理费1500元，一审法院予以准许。
综上所述，李玉柱因此次交通事故造成各项损失共计48562.93元（其中周雨垫付7000元、中银保险公司垫付10000元）。应由中银保险公司在交强险限额内赔偿李玉柱37993.75元（其中医疗项目赔偿10000元、伤残项目赔偿27993.75元），超出交强险部分10569.18元，由中银保险公司在商业三者险限额内赔偿李玉柱7398.43元（10569.18元×70%），李玉柱自行承担3170.75元（10569.18元×30%）。本案中周雨、中银保险公司请求一并处理其垫付的费用，一审法院予以准许。经品迭，最终由中银保险公司赔偿李玉柱28392.18元（37993.75元+7398.43元-10000元-7000元），由中银保险公司支付周雨垫付费用7000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内赔偿李玉柱各项损失共计28392.18元；二、中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内支付周雨垫付的费用7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1342元，减半计取为671元，由李玉柱负担255元，周雨负担416元。
本案在二审期间，各方当事人均未提供有新的证据材料，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、根据李玉柱2016年10月14日的出院诊断：“1、胸12、腰1椎体新近压缩性骨折，L2-L4陈旧压缩性骨折；……”及四川鼎诚司法鉴定中心作出的鉴定意见书：“被鉴定人李玉柱脊柱骨折改变（胸12、腰1椎体新近压缩性骨折），根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3脊柱损伤致：b）‘胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折’之规定，评定为八级伤残”载明内容，鉴定意见书认定李玉柱构成八级伤残的基础是交通事故后形成的胸12、腰1椎体新近压缩性骨折而非陈旧性骨折。二、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”，交通事故中能否减轻侵权人赔偿责任应以受害人对损失的发生或扩大是否具有过错为据。本案中，交警部门已根据双方的过错情况认定周雨承担主要责任、李玉柱承担次要责任，双方当事人对该责任认定及超出交强险部分由李玉柱自行承担30%的责任、周雨承担70%的责任无异议，而李玉柱的陈旧伤即使对损害后果的发生具有一定影响，但不是侵权事实中的过错，不能因此减轻侵权人的赔偿责任。故一审法院确认交通事故致李玉柱伤残的参与度为50%属适用法律错误，本院予以纠正。李玉柱因此次交通事故造成各项损失共计72716.68元（医疗费20069.18元、伙食补助费500元、护理依赖费为1440元、交通费200元、残疾赔偿金39307.5元、鉴定费700元、精神抚慰金9000元、护理费1500元，其中周雨垫付7000元、中银保险公司垫付10000元）。应由中银保险公司在交强险限额内赔偿李玉柱62147.5元（其中医疗项目赔偿10000元、伤残项目赔偿52147.5元），超出交强险部分10569.18元，由中银保险公司在商业三者险限额内赔偿李玉柱7398.43元（10569.18元×70%），李玉柱自行承担3170.75元（10569.18元×30%）。经品迭，最终由中银保险公司赔偿李玉柱52545.93元（62147.5元+7398.43元-10000元-7000元），由中银保险公司支付周雨垫付费用7000元。
综上所述，李玉柱的上诉请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初6723号民事判决第二项，即“被告中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内支付被告周雨垫付的费用7000元”；
二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初6723号民事判决第一项，即“被告中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内赔偿原告李玉柱各项损失共计28392.18元”；
三、中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内赔偿李玉柱各项损失共计52545.93元；
四、驳回李玉柱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1114元由中银保险有限公司宜宾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
审 判 员 曾 珍
二〇一七年六月三十日
法官助理 聂华竟
书 记 员 陈河潘