赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1665号
上诉人(原审被告)：翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇全宁路南段。
法定代表人：崔某，总经理。
委托诉讼代理人：周某，内蒙古恒伟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：翁牛特旗筑鑫小额贷款股份有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇。
法定代表人：刘某，总经理。
委托诉讼代理人：邢某，内蒙古紫城律师事务所律师。
原审第三人：武某，女，1988年4月22日出生，汉族，会计，现住内蒙古自治区。
上诉人翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司（玉龙酒业公司）因与被上诉人翁牛特旗筑鑫小额贷款股份有限公司（以下简称筑鑫小贷公司）及原审第三人武某小额借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初335号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
玉龙酒业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判一审判决第一项为上诉人不承担其中的97.5万元本金及利息。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。㈠、一审判决没有查清涉案的97.5万元款项的性质，即该笔款项到底是被上诉人”预扣的高额利息”还是上诉人”实际收到的贷款”。1、上诉人在与被上诉人签订《借款合同》并出具347.5万元的”借据”时存在重大误解，系被逼无奈。一是上诉人之所以2014年12月9日签订347.5万元的《借款合同》，是由于被上诉人曾承诺：250万元借款到期后就给合同约定的款数即347.5万元，约定的月利率15‰就不要了。当时说借款250万元必须将97.5万元的利息作为本金写入《借款合同》。二是被上诉人要求将97.5万元走账上诉人账户，再转回来，具体转账事宜由被上诉人会计武某办理，上诉人协助办理。上诉人当时并没有意识到被上诉人为何这样做，是在一定的误解的情况下，才出具了347.5万元的”借据”。2、一审法院仅仅看表象，不看本质，就判定上诉人按照借款合同金额还被上诉人347.5万元本息是错误的。上诉人不应该承担涉案的97.5万元本息。一是在2014年12月10日，被上诉人将涉案的97.5万元打入上诉人账户后，就立即于当日在其要求和会计武某的监督下，将该97.5万元转账至武某的个人账户，涉案的97.5万元实际上只是走上诉人账户而已。二是上诉人2014年12月10日实际收到贷款只有250万元，并没有实际真正收到涉案的97.5万元，因为该笔款项已经转到被上诉人会计武某的账户，武某或已转回被上诉人账户，对此需要查实。3、如果涉案的97.5万元是”预扣的高额利息”的性质，那么上诉人就不应该承担该款项的本息。因为被上诉人的行为已经违反法律的”限制性或禁止性规定”。所以应认定涉案的《借款合同》和《抵押合同》涉及97.5万元的部分无效。如果涉案的97.5万元是上诉人”实际收到的贷款”的性质，那么该笔款项为何走账之后又在当日转账至被上诉人的会计武某个人账户，武某为何又将该款项转入潘道治和韩利账户，潘道治和韩利又将该笔钱转向哪里？一审法院没有查清该事实，是完全不负责任，严重损害了法律的严肃性和权威性。而武某、潘道治、韩利、被上诉人等之间在两个工作日将涉案资金转来转去，完全不符合正常的借贷关系，也不符合常理。㈡、一审法院没有查清且拒绝调取涉案的97.5万元款项去向的证据，这笔款项转账潘道治和韩利账户到底又转向了哪里？是回到了被上诉人会计武某的账户还是被上诉人的账户？这是查清案件事实的关键证据所在。二、一审判决违反法定程序。㈠、一审中，上诉人要求民二庭法官集体回避被无端拒绝。由于民二庭个别法官与被上诉人有近亲属关系，鉴于同庭工作关系，所以要求一审法院民二庭集体回避，但是遭到一审法院拒绝。对上诉人在一审中书面提出民二庭集体回避申请后，一审法院只是口头转告不允许，并没有下达《回避申请决定书》，也没有说明理由，更没有告知复议的权利。㈡、一审法院拒绝依法依职权调查收集证据，明显是”不作为”。1、一审法院在第三人武某经合法传唤拒不到庭后，没有依法依职权对武某进行调查收集证据，这是违反程序的”不作为”行为。2、一审法院拒绝对前述潘道治和韩利账户进行调查收集证据，同样是违反程序的”不作为”行为。3、一审法院无理拒绝上诉人要求中止审理的申请。由于被上诉人在一审庭审中称，上诉人将涉案97.5万元转账至武某账户与被上诉人无关，并否认该款转回被上诉人账户，所以上诉人决定向法院提出中止审理的申请，决定另行起诉武某，要求返还不当得利97.5万元。但上诉人这个合情、合法、合理的要求被一审法院拒绝。
筑鑫小贷公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求应予驳回。上诉人称收到97.5万元借款后又辗转回到被上诉人处，没有任何证据支持，其主张根本不能成立。因为2014年12月10日，被上诉人将借款合同约定的款项97.5万元转入上诉人账户，上诉人也认可。2014年12月11日又将款项250万元转入上诉人账户，这样双方借款合同约定的被上诉人义务已经履行完毕。上诉人称2014年12月10日当日又将97.5万元转到武某账户，以此推定又转回到被上诉人账户，这一推理没有任何依据。因为一审时，上诉人申请法院调取的证据中无论是武某的账户流水还是潘道治和韩利账户流水，都只反映三人之间的账目往来，与被上诉人没有任何关系，因此，上诉人的推定结论根本不能成立。二、一审法院审理程序没有违法之处。一审时，上诉人并没有证据证实一审法院民二庭法官与被上诉人有亲属关系，就申请整庭法官回避，一审法院驳回其申请并不违反法律规定。综上，请二审法院维持原审判决。
武某未陈述意见。
筑鑫小贷公司向一审起诉请求：1、要求被告立即偿还借款347.5万元，并自2014年12月9日至2015年12月8日按月利率15‰支付利息，自2015年12月9日起按月利率22.5‰支付利息至此款还清之日为止。2、要求对被告的的位××旗南段西侧的七处房屋（房产证号分别为：翁房权证乌丹镇字第XX**号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XX**号）及土地（翁国用2007字第0**号）等抵押物享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月9日，被告玉龙酒业公司与原告筑鑫小贷公司签订《借款合同》及《抵押合同》各一份，被告玉龙酒业公司在原告筑鑫小贷公司处借款347.5万元。合同约定借款期限为一年，即自2014年12月9日起至2015年12月8日止。合同约定借款月利率为15‰，逾期利率为22.5‰。被告玉龙酒业公司用公司的土地及七处房屋为该笔贷款设定抵押，并办理了他项权登记，房屋产权证号分别为：翁房权证乌丹镇字第XX**号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XXXX号、乌丹镇字第XX**号，土地证号为：（翁国用2007字第0**号）。合同签订后，原告筑鑫小贷公司于2014年12月10日、2014年12月11日分两笔将贷款97.5万元、250万元转入被告玉龙酒业公司的账户中。借款到期后，被告玉龙酒业公司未按约定偿还原告筑鑫小贷公司本息。一审法院认为，原告筑鑫小贷公司与被告玉龙酒业公司签订的《借款合同》、《抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反法律的规定，因而是合法有效的。双方签订合同后，原告筑鑫小贷公司已依约分两笔将贷款转账给被告玉龙酒业公司，被告玉龙酒业公司应按合同约定的期限及利率及时偿还原告筑鑫小贷公司贷款本息，拒不偿还之行为属违约行为，故原告筑鑫小贷公司要求被告玉龙酒业公司偿还贷款本金347.5万元及借款内利息的诉讼请求，该院应予支持。因双方约定的逾期利率超过法律规定的上限，故原告筑鑫小贷公司要求被告玉龙酒业公司按月利率22.5‰支付逾期利息的诉讼请求，应适当予以调整，以月利率2%计算为宜。被告玉龙酒业公司以其收到原告筑鑫小贷公司的97.5万元实际为借款本金250万元的利息，经该院调取的证据及从庭审调查的情况看，该院认为，筑鑫小贷公司于2014年12月10日已将97.5万元的贷款转入玉龙酒业公司的账户，虽然玉龙酒业公司在当天即将97.5万元转入筑鑫小贷公司会计武某的账户中，但法院在调取武某的账户流水时并未发现该97.5万元转回筑鑫小贷公司的账户。只是在当天，从武某的账户中转入潘道治账户中80万元，转入韩利账户中20万元。而在2014年12月11日，进入武某账户中的五笔款项246万元，只有一笔70万元是由韩利的账户中转入，其余均与韩利及潘道治没有关系。在进一步调取潘道治及韩利的账户流水时，发现韩利的账户于2014年12月10日先转出20万元，后又从武某的账户中转进20万元，12月11日转入武某账户70万元。而潘道治的账户在2014年12月10日至11日只有进账没有出账。因而被告玉龙酒业公司称其所贷出的97.5万元款项从潘道治的账户中转回筑鑫小贷公司账户中的抗辩理由没有证据证明。被告玉龙酒业公司再次申请该院调取潘道治2014年12月9日至2014年12月30日账户流水，该院未予调取。因为至2014年12月11日，双方之间的交易已经完成，即使在其后的日子里潘道治与武某的账户或者与筑鑫小贷公司的账户有往来，也不能推定与涉案的97.5万元有关系，况且武某不仅仅是筑鑫小贷公司的会计，还兼职筑建新村农业种植合作社及筑鑫商贸股份有限公司的会计。而从玉龙酒业公司本身来讲，其有专门的财务管理人员，在如此大额的借贷中，被告玉龙酒业公司称直到原告筑鑫小贷公司起诉后才发现利息过高显然亦不符合常理。故被告玉龙酒业公司的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。被告玉龙酒业公司称另行为原告筑鑫小贷公司出具了97.5万元的借据，因原告不认可，且玉龙酒业公司又无相应的证据予以证明，故该抗辩理由该院亦不予采纳。综上所述，原告要求被告偿还贷款本金347.5万元及利息的诉讼请求，其合理部分该院应予支持。原告要求对被告提供的抵押物优先受偿，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：”本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。故该项诉讼请求该院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、一百七十九条第一款之规定，一审法院判决：一、被告翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告借款本金347.5万元及利息(利息自2014年12月10日至2015年12月9日按月利率15‰计算，自2015年12月10日起按月利率2%计算至欠款本息还清之日为止)；二、原告对被告翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司提供的产权证号分别为：翁房权证乌丹镇字第XX**号、1XXXX号、1XXXX号、1XXXX号、1XXXX号、1XXXX号、1XX**号七处房产及土地证号为：（翁国用2007字第0**号）的土地拍卖、变卖、折价等所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，且上诉人与被上诉人均没有异议，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年12月9日签订了金额为347.5万元的借款合同，被上诉人分别于2014年12月10日、11日以直接转账的方式向上诉人的账户中转入资金347.5万元（97.5万元＋250万元），至此，被上诉人已经履行了其向上诉人发放贷款的义务。一审中，上诉人以其中的97.5万元是被上诉人”预扣的高额利息”为由，要求在借款本金347.5万元中扣除该97.5万元，但并没有提交证据来证实其该抗辩主张；一审法院按上诉人的申请，依法进行了证据的调取，但调取的结果并无上诉人所称的能证明其上述抗辩主张的”证据”，一审法院依据现有证据情况作出了相应判决并无不当，二审亦认可。本院二审中，上诉人称，其在与被上诉人签订的《借款合同》及出具的347.5万元”借据”时存在重大误解，系被逼无奈，但并没有提供任何证据予以证实，应由上诉人承担举证不能的法律后果。从上诉人提交的上诉状中的内容来看，上诉人对97.5万元是”预扣的高额利息”还是”实际收到的贷款”并没有明确界定。关于证据调取问题。一审判决对此已作出了描述，即一审法院已经按上诉人的申请对涉及97.5元的银行流水情况进行了调取。上诉人之后提出的申请，已属于将其怀疑和猜测的内容要求法院配合查证，这已超出了法院依法调取证据的范畴，一审法院未再准许，并无不当。关于回避问题。上诉人一审期间，并未就本案一审判决的合议庭组成人员提出明确的回避申请及理由，仅是概括地要求一审法院民二庭集体回避。上诉人如此申请回避没有依据，一审法院亦转告其不允许，故一审法院在审理程序上，并不存在违法的情形。关于中止审理的问题。二审中，上诉人承认，到目前为止，上诉人并没有对武某另行提起诉讼，因此，上诉人在一审期间以”决定起诉武某，要求返还不当得利97.5万元”为由，要求一审法院中止本案的审理，没有事实依据。一审法院未中止本案的审理是正确的。但上诉人”决定起诉武某，要求返还不当得利97.5万元”的陈述反而证明该97.5万元没有证据能证实为被上诉人”预扣的高额利息”，对此，亦应由上诉人承担举证不能的法律后果。
综上所述，玉龙酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13550元，由上诉人翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司负担。邮寄送达费60元，由上诉人翁牛特旗玉龙酒业有限责任公司、被上诉人翁牛特旗筑鑫小额贷款股份有限公司、原审第三人武某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 张伟波
二〇一七年五月二十三日
书记员 朱雪岩