贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终133号上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：傅玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑近波，男，汉族，四川省营山县人，高中文化，建筑工人，住四川省营山县。委托诉讼代理人：江毅，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正成，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚选忠，男，侗族，贵州省凯里市人，高中文化，无业，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：古贝，男，汉族，贵州省毕节市人，高中文化，无业，住贵州省毕节市。上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强建筑公司）因与被上诉人郑近波、姚选忠、古贝合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富强建筑公司上诉请求：撤销原判，依法驳回郑近波的起诉或者依法改判驳回其对富强建筑公司提出的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由郑近波、姚选忠、古贝承担。其主要事实及理由：一、一审判决程序违法。就本案而言，郑近波曾向贵阳市花溪区人民法院起诉，该院以本案可能涉及刑事犯罪为由裁定驳回了郑近波的起诉，现该裁定书已经发生法律效力，根据民事诉讼法第一百二十四条的规定，龙里县人民法院不应再受理本案，应由郑近波申请再审。二、一审判决认定姚选忠与富强建筑公司之间系挂靠关系错误。以姚选忠名义收取的郑近波90万元保证金并未进入富强建筑公司账户，而且在收款收据上加盖的公司财务印章也并非富强建筑公司的真实印章，系姚选忠私刻，富强建筑公司对姚选忠冒用公司名义与郑近波签订合同并不知情，事后也未追认，因此，姚选忠的行为系个人行为，富强建筑公司与姚选忠并未形成挂靠关系，一审据此判决富强建筑公司承担连带责任没有事实和法律依据。郑近波、姚选忠、古贝二审均未作答辩。郑近波向一审法院起诉请求：判令富强建筑公司、姚选忠、古贝连带返还郑近波保证金人民币900000元及延迟付款违约金人民币162000元（参照银行罚息标准，按同期贷款利率上浮50%，从2013年9月26日暂计算至2015年9月26日，即900000元×9%×2=162000元，实际判决至全款付清之日止），以上共计人民币1062000元;2、判令富强建筑公司、姚选忠、古贝连带赔偿郑近波租赁费、人工费等损失共计人民币283700元。一审法院认定事实：姚选忠挂靠在富强建筑公司名下，并以该公司的名义对外承接工程项目，定期向公司交纳管理费。2013年5月8日，姚选忠以富强建筑公司名义与郑近波签订《开挖运矿合作协议》、《开挖内部承包施工补充协议》，约定富强建筑公司将向龙里县巨潮矿产品有限公司承接的位于龙里县哪嗙乡新坪村1号采点硅矿开采工程项目转包给郑近波，如因富强建筑公司原因造成误工，富强建筑公司赔偿郑近波机械台班费，挖掘机800元/天，装载机500元/天，汽车400元/天，人工费80元/天……。协议当日,姚选忠收取郑近波900000元保证金。2013年5月9日，富强建筑公司书面通知郑近波在2013年5月20日前进场施工，郑近波接到进场通知后，以20000元租赁挖掘机、36000元租赁汽车并组织工人进场施工，因富强建筑公司未解决与发包方在开挖过程中遇到的困难和阻碍，导致郑近波未能履行双方签订的合同。2013年9月5日，姚选忠书面承诺向郑近波收取的900000元保证金于2013年9月26日退还，古贝在担保人处签名捺印。次日，富强建筑公司书面通知郑近波于2013年9月26日到项目部退还保证金及结算机械误工费，但至今未予履行。2013年10月18日，龙里县公安局以富强建筑公司涉嫌合同诈骗罪对该公司立案侦查，于2013年11月26日将犯罪嫌疑人姚选忠抓获，2014年6月9日对犯罪嫌疑人古贝采取拘留措施。2014年，郑近波向贵阳市花溪区人民法院提起诉讼，要求富强建筑公司退还保证金并赔偿损失，花溪区人民法院以原告的起诉可能涉及经济犯罪为由，于2015年9月10日作出（2014）花民初字第1170号民事裁定书，裁定驳回郑近波的起诉。另查明，龙里县公安局以姚选忠、古贝涉嫌合同诈骗罪，于2015年12月7日移送龙里县人民检察院审查起诉，2015年5月13日，龙里县人民检察院作出龙检公诉刑不诉[2016]15、16号不起诉决定书，决定对姚选忠、古贝不予起诉，该决定书现已发生法律效力。一审法院认为，对于本案是否适用“先刑后民”原则的问题，姚选忠、古贝是否涉嫌合同诈骗罪，已经龙里县人民检察院作出对姚选忠、古贝不起诉的决定书，且该决定书已发生法律效力，故本案不适用“先刑后民”原则，不应中止审理或驳回原告起诉。对于富强建筑公司与姚选忠之间是否存在挂靠关系的问题，姚选忠认可挂靠于富强建筑公司，定期向富强建筑公司交纳管理费。富强建筑公司否认与姚选忠存在挂靠关系，主张姚选忠私刻公司印章，以富强建筑公司名义对外承接发包工程项目所产生的法律后果应由姚选忠自行承担。该院认为，富强建筑公司主张姚选忠私刻公司印章从事民事活动，但未举证加以证明，故不予采纳。本案中，姚选忠使用富强建筑公司印章、授权委托书，以富强建筑公司名义向与姚选忠签订开挖运矿合作协议，且检察机关作出的不予起诉决定书认定了该事实，由此可以认定富强建筑公司与姚选忠的挂靠关系成立。对于郑近波主张的损失金额及承担责任的主体问题，姚选忠作为没有资质的实际施工人借用有资质的富强建筑公司承揽工程项目，该“借用资质行为”为国家法律所明确禁止。对外，姚选忠是以富强建筑公司的名义在施工管理过程中与郑近波签订合同，富强建筑公司允许姚选忠借用资质的行为系帮助姚选忠规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故在富强建筑公司违约导致合同未能履行的情况下，富强建筑公司应与姚选忠承担连带返还郑近波缴纳的900000元保证金的责任，并按约定对郑近波造成的损失连带承担赔偿责任。根据《中华人民担保法》第十九条的规定，古贝在姚选忠出具的承诺书中对郑近波900000元的债务未约定保证方式，应按照连带责任担保承担保证责任。但在900000元债务履行期届满之日起6个月内，即2014年3月26日前，债权人郑近波未要求保证人古贝承担连带责任，古贝的连带责任已免除，故对郑近波要求古贝承担连带责任的诉请不予支持。由于富强建筑公司、姚选忠迟延返还郑近波900000元保证金，应当按照《最高人民法院关于修改的批复》的规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期货款利息的标准计算逾期付款违约金，从2013年9月27日起按日万分之二点一计算至2016年8月10日止，为197694元。关于郑近波主张的损失金额，应按照合同约定进行计算，挖掘机租赁费20000元、汽车租赁费36000元未超过合同约定，该院予以确认；人工费未约定按多少人进行计算，该院酌情以3人按每人80元/天，从2013年5月9日进场计算至2013年9月5日退场时止，为28800元；租房费用因合同未约定而不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、贵州富强建筑工程有限公司与姚选忠互负连带责任，于本判决生效后十日内返还郑近波保证金900000元，支付违约金197694元；二、贵州富强建筑工程有限公司与姚选忠于本判决生效后十日内连带赔偿郑近波挖掘机租赁费损失20000元、汽车租赁费损失36000元、人工费损失28800元；三、驳回郑近波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16911元，由贵州富强建筑工程有限公司、姚选忠连带负担14860元，郑近波负担2051元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于本案程序是否违法的问题。虽然郑近波曾向贵阳市花溪区人民法院提起诉讼，但贵阳市花溪区人民法院仅是以案件可能涉及刑事犯罪为由从程序上作出了驳回郑近波起诉的裁定，现龙里县人民检察院已对姚选忠、古贝作出不起诉的决定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，一审法院受理本案并不违反法律规定，故富强建筑公司主张一审法院程序违法理由不能成立。关于姚选忠与富强建筑公司之间法律关系的认定问题。姚选忠持有富强建筑公司的公司印章及财务章，对外以富强建筑公司的名义签订合同，且姚选忠认可其挂靠于富强建筑公司并定期向该公司交纳管理费，由此可以认定姚选忠与富强建筑公司之间形成了挂靠关系。富强建筑公司主张其与姚选忠无任何关系，公司印章及财务章系姚选忠私刻，但对此并未提供证据证明，至于富强建筑公司是否知晓姚选忠与郑近波签订合同，则系富强建筑公司与姚选忠之间的内部关系问题，不能以此对抗郑近波，故富强建筑公司上诉主张其与姚选忠之间不具有挂靠关系，姚选忠签订合同的行为系个人行为的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，强建筑公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15442元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  张莲昌审判员  王 军二〇一七年三月二十一日书记员  王 玮