四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申4947号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王才荣，男，汉族，1953年4月1日出生，住四川省资阳市雁江区。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：四川省资阳晨风健坤物业服务有限公司，住所地四川省资阳市雁江区狮子山路刘家湾街66号。
法定代表人：雷开华，董事长。
再审申请人王才荣因与被申请人四川省资阳晨风健坤物业服务有限公司(以下简称晨风健坤公司)劳动争议一案，不服四川省资阳市中级人民法院(2015)资民终字第987号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
王才荣申请再审请求：1.撤销四川省资阳市中级人民法院(2015)资民终字第987号民事判决；2.改判晨风健坤公司补给王才荣国家法定假日加班工资9210元及向王才荣支付在岗经济补偿金6175元，合计15385元。事实及理由：一、本案不存在超过仲裁时效期间的问题。王才荣在2013年5月1日，经批准正式退休后仍继续在晨风健坤公司持续工作至2015年5月15日，自2013年5月1日起由劳动关系转化为劳务关系。因此，人民法院受理本案时应按劳务关系处理，应当适用诉讼时效期间的规定，而不应适用仲裁时效期间的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。以及第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。2015年5月15日，晨风健坤公司解除了与王才荣的劳务关系，此时，王才荣才知道自己的权利被侵害，因此，诉讼时效期间应从2015年5月15日开始计算。王才荣于2015年7月6日申请仲裁，2015年7月7日提起诉讼。均未超过仲裁时效或诉讼时效期间。二、一审、二审法院不应审查仲裁时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。只有劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过仲裁申请期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院才对是否已超过仲裁申请期限进行审查。而资阳市劳动人事争议仲裁委员会是以“不属于劳动人事争议受理的仲裁范围”为由，不予受理王才荣的仲裁申请。因此，一审、二审法院就不应对仲裁时效进行审查，并作出认定。三、一审、二审法院不应主动适用仲裁时效，驳回王才荣的诉讼请求。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，只要当事人未提出诉讼时效或仲裁时效抗辩，人民法院就不应对诉讼时效或仲裁时效问题进行释明及主动适用诉讼时效或仲裁时效的规定进行裁判。在本案一审、二审期间，晨风健坤公司始终没有提出仲裁时效抗辩。四、晨风健坤公司应承担举证不能的败诉后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条、第七十五条规定，能证明职工节假日加班的证据，是用人单位持有的考勤记录及工资表。而王才荣无法获取这两份证据。王才荣在一审、二审举证期限内，依法向一审、二审法院提出调取证据申请，调取协议书、考勤及工资表。按照前述法律规定，由于晨风健坤公司拒不提交协议书、考勤及工资表，就应当推定王才荣要求晨风健坤公司支付节假日加班费的主张成立，晨风健坤公司应承担本案的不利后果。五、晨风健坤公司应向王才荣支付国家法定节假日加班工资。1.我国《宪法》第六条规定“实行各尽所能、按劳分配”；第三十三条规定“公民在法律面前一律平等”；第四十三条规定“劳动者有休息的权利”，《宪法》是我国的根本大法，对我国的所有公民都适用。无论劳动者与用人单位是劳动关系或是劳务关系，作为劳动者都享有《宪法》所规定的按劳分配及休息的权利。既然王才荣在国家法定节假日加班工作，就依法享有领取加班工资的权利。因此，一审、二审法院违法剥夺了王才荣的法定权利。2.根据一审、二审法院已查明的事实，王才荣在2013年5月1日正式退休前“双方仍形成劳动关系”。既然双方在此期间“形成劳动关系”，晨风健坤公司就应当向王才荣支付加班工资。六、晨风健坤公司应当向王才荣支付劳动关系期间的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十条的规定，以及一审、二审法院已查明的事实，王才荣在2013年5月1日正式退休前“双方仍形成劳动关系”，只是在2013年5月1日，王才荣达到正式退休年龄后双方的劳动关系依照法律规定已经解除，改变为劳务关系。按照以前法律规定，晨风健坤公司也应当向王才荣支付双方处于劳动关系期间的经济补偿金。七、四川省资阳市中级人民法院(2015)资民终字第987号民事判决书适用法律确有错误。王才荣确实与晨风健坤公司签有《劳务协议书》，由于该单位管理混乱，只有2008年给了王才荣一份，其它6份劳务协议书都未给王才荣。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，晨风健坤公司再应支付王才荣一份工资，从2009年1月至2015年5月共计65830元。综上所述，一审、二审判决事实认定错误，适用法律错误，严重损害了王才荣的合法权益。王才荣依法申请再审，请求依法作出公正合法的裁决。
本院经审查认为，王才荣本案起诉主张的是要求晨风健坤公司补给其法定假日加班工资9210元及支付其在岗经济补偿6175元。根据本案事实，王才荣自2008年1月1日起与晨风健坤公司签订《劳务协议书》建立劳务关系，在晨风健坤公司单位从事临时性工作(保安兼扫地)，直至2015年5月15日双方解除劳务关系。其劳务报酬从每月600元逐步增加到1500元。2013年5月1日，王才荣经四川省社会保险局批准正式退休，开始享受基本养老保险待遇。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”及第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，本案生效判决认定2013年5月1日至2015年5月15日期间，王才荣与晨风健坤公司之间建立的是劳务关系，王才荣主张的节假日加班工资、支付经济补偿金等请求，不受《中华人民共和国劳动合同法》调整，事实清楚，法律依据充分。
对王才荣主张的2008年1月1日至2013年5月1日期间的法定假日加班工资问题，及解除劳动合同的经济补偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，王才荣在此期间与晨风健坤公司之间存在劳动关系。王才荣有权主张保护其合法权益。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案生效判决认定：王才荣与晨风健坤公司之间的劳动关系于2013年5月1日终止，王才荣应于2014年5月1日前主张其法定节假日加班工资。王才荣至2015年7月6日向资阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请主张权利，且未举证证明存在诉讼时效期间中止、中断情形。晨风健坤公司在一审诉讼法庭辩论中提出诉讼时效抗辩，理由成立。生效判决的该认定事实清楚，法律依据充分。因王才荣未在法律保护期间内主张权利，故本案生效判决不支持王才荣提出的法定节假日加班工资主张并无不当。
王才荣主张在岗经济补偿的法律依据是《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定，因此，王才荣所主张的是终止劳动关系的经济补偿费问题。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形”的规定(第四十四条第四项为“用人单位被依法宣告破产的”；第五项为“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”)，王才荣主张的劳务关系期间的经济补偿，于法无据。故生效判决认定王才荣的该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，事实清楚，适用法律正确。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回王才荣的再审申请。
审判长 施家蓉
审判员 陈 敏
审判员 刘维秋
二〇一七年十二月十八日
书记员 胡 晓