山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第436号
上诉人（原审被告）：王家顺，农民。
委托代理人：王翠霞，女，1970年3月6日出生，汉族，农民。系上诉人王家顺之妻。
委托代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪风明，农民。
委托代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
原审被告：平原金粮粮油储备库有限公司。住所地：山东省平原县王杲铺镇经济开发区。
法定代表人：高义东，董事长。
委托代理人：王英，山东指南针律师事务所律师。
原审被告：王正雪，农民。
委托代理人：栗俊娥，女，1975年5月21日出生，汉族，农民。系原审被告王正雪之妻。
上诉人王家顺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2012）平民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年1O月13日，原告汪风明在第一被告金粮公司处从事粮食传送工作时，被机器绞伤右手，伤后由被告金粮公司负责人李洪新、王家顺等人送往医院治疗。原告从事的粮食传送工作，干完活后，由被告王家顺、王正雪到公司领钱，被告王正雪在公司打条，按每人每天124元计算。受伤事故发生后，原告以劳动关系为由申请劳动争议仲裁，平原县劳动争议仲裁委员会以平劳仲字（2011）031号裁决书裁决原告与第一被告不存在劳动关系。裁决后，原告汪风明不服，于2012年5月25日以劳动争议为由向原审法院提起了针对本案三被告的诉讼，诉讼中，原告撤回了对被告王家顺和被告王正雪的起诉。2012年8月30日原审法院作出（2012）平民初字第594号民事判决书，判决原告汪风明与被告金粮公司不存在劳动关系，并驳回了原告汪风明的其他诉讼请求。2012年l0月9日，原告汪风明又以提供劳动者受害责任纠纷为由向法院提起了针对本案三被告的诉讼。以上查明的事实，有原、被告当庭陈述、平原县劳动争议仲裁委员会裁决书、（2012）平民初字第594号民事裁定书及（2012）平民初字第594号民事判决书等证据予以证实，并经当庭质证。原告为支持其诉讼请求，向原审法院提交了如下证据：1、录音资料四份，原告方与王家顺、臧树鹏、王正雪、ＸＸ和李洪新的通话记录；2、原告所在村民小组及证明人王正禹证明一份，证明原告的伤是在第一被告单位工作期间被机器绞伤右手，当时由第一被告的负责人送往医院住院治疗；3、原告所在村民小组及证明人王光更证明一份，证明内容同证据二相同；4、工资条一份，证明原告工资是每天124元．被告给其发放的工资，同时证明原、被告之间存在劳动关系；5、平原县劳动争议仲裁委员会裁决书一份，证明原告在被告单位工作期间受伤，被告在劳动仲裁庭审中已认可；6、住院病历一份，证明原告伤情及原告为治伤所花的费用；7、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残等级及需要的护理人员、护理期限、误工期限及营养期限；8、一是医疗费单据，证明原告为治伤所花费用为32358元，二是鉴定费单据，证明鉴定费为1100元；9、交通费单据，证明原告所花费的交通费用；l0、青岛鸿祥运输车队出具证明两份及汪强和汪静身份证明，证明汪强和汪静因护理汪风明未上班，单位分别扣发工资12000元，共计24000元；11、山东平原县人民法院（2012）平民初字第594号民事判决书一份，证明原告在被告单位工作期间受伤，原告损失应由被告承担；12、照片两张，证明原告受伤情况。综合以上证据，原告主要证明：第一、原告不承担责任，三被告应连带承担原告受伤的损失；第二、原告要求三被告应该承担的费用数额。被告金粮公司质证意见为：1、对证据一录音笔录不认可，录音听不清，对王家顺和王正雪的录音不能以他们自己说不是承包作为定案依据，且王家顺不是公司人员，在王正雪的答辩意见中证实，我方有相关证据证明公司与其他被告关系，王正雪和王家顺均不是公司员工，四份录音不能证明原告与公司存在劳动关系；2、对证据二和证据三村委会的证明，我们不否认原告在我公司上班，但证据二、三不符合证据形式，同时证明中提到的上班只是其个人认识不能认定原告与我公司存在劳动关系；3、证据四不是公司出具的工资条，同时这张条不能证明原告所收的工资；4、证据五无异议；5、对证据六本身没异议；6、对证据七有异议，不认可，594号判决已明确认定原告与第一被告不存在劳动关系，因此原告的伤也就不能认定是工伤，其鉴定标准是依据职工工伤与职业病致残等级为标准进行的鉴定，所以该鉴定不应作为判决依据，对鉴定书中的护理、营养、误工等一并不认可，病历中没有提到加强营养这一项；7、对证据八（2－1）本身没异议，（2－2）不是正式单据，鉴定是2012年2月10日，而单据日期为2011年12月31日；8、证据九的交通费过高，共32张公共汽车车票是在被告出院后的，有一张是宁津至德州的车票（O0075986），还有一张（00026853）票额是十五元，这与原告居住地所花费用不符，公路汽车补充客票中00147719为11月15日发生，00147720则为11月14日发生，明显与常理不符，车票当中有一张350元的（0008529）费用过高，0117158、0310039这两张写的是东运CC，应是德州东站长途车票，0096922O这是一张去聊城的车票，总之，我们认为原告提供的交通费用过高，和事实不符，所以我们不应承担；9、证据十中00817091为百货公司的发票，不属于交通费，00153112是速递公司的，也不属于交通费，2012年7月10日护理人员的证明，不足以证实汪强和汪静的损失收入，对身份证信息没异议；10、对证据十一没异议。11、证据十二的照片上只能看到手，看不到人，不能说明是否是原告。被告王家顺质证意见为：证据一至证据四的质证意见与第一被告相同；对证据五没异议，但裁决书是生效的，本委认为部分认定的事实与本案第二被告无关；对证据六的真实性没异议；对证据七的质证意见同第一被告；对证据八（2－2）有异议，不是正式发票，日期为2011年12月31日，而司法鉴定受理日期为20l2年2月10日，司法鉴定还没受理已经出具了鉴定费收据，明显不符；对证据九质证意见同第一被告，根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》关于交通费的规定，交通费保护权限于住院治疗和转院治疗两种情况，我方仅认可住院当中发生的交通费；对证据十不认可，应出具护理人员在出事之前12个月的工资收入表；对证据十一没异议；对证据十二同第一被告质证意见。被告王正雪质证意见为：证据一至证据五是证明本案第一焦点，对我方及第二被告所做的录音，内容认可，因内容中所证明的本案的基本事实与2012年平民初字第594号民事判决所审理查明及认定的本案事实是一致的，并且该判决已发生法律效力，对于其他几份录音笔录以及其他相应证据因和594号判决所认定的事实相矛盾，我方不予认可，应当以生效判决所确定的事实为准，尤其是有关第一被告将活承包我方的事实，我方不予认可；对证据六至证据十二，对其中证明原告所受损失具体数额，我方认为本案不应有我方承担赔偿责任，所以对其要求的赔偿数额应由人民法院根据原告受伤的实际情况以及住院时间综合确定，对证据十一的判决没异议，其能证明本案的基本事实，尤其是判决书中第二页审理查明部分，已经能证实从事粮食装卸的活是由第一被告找到第二被告，由第二被告再联系第三被告和本案的原告还有其他人，这一点在原审中第二被告对该事实也认可，所以该证据也能证明我方的答辩观点，我方与第一被告之间不存在合同关系。被告金粮公司为证明自己的抗辩主张，于第三次开庭时向法院提交证据一份即设备合格证照片两张，证明第一被告粮油公司对原告受伤没有过错。针对被告金粮公司举证，原告质证意见为：1、已超举证期限；2、模糊不清，不是原件，不能证明证据的出处，不能证明与本案的关联性，不能证明原告的证明内容，不予认可。第二被告对证据没有异议。第三被告质证意见为：1、同原告的质证意见；2、该机器设备是否合格均不影响其责任的承担，即使是合格的设备造成他人的伤亡事故，设备所有人及管理者也应当依法承担赔偿责任。被告王家顺为证明自己的抗辩主张，向原审法院提交如下证据：1、平原县劳动争议仲裁委员会仲裁庭审笔录一份，证明在证据第四页倒数第五行、第六行，原告认可第二被告与原告身份一样，从而证明第二被告对原告之伤不应承担责任；2、平原县劳动争议仲裁委员会裁决书一份，证明第二被告不应承担赔偿责任；3、原告提供的对王正雪的录音证据，录音书面材料中，其第一页倒数第三行能证明第二被告不承担责任。针对被告王家顺举证，原告质证意见为：证据一为复印件，不予认可，对证明观点也不认可；证据二是个未生效的法律文书，其中第一被告认可原告之伤是在第一被告处工作过程中受伤的这一事实，原告认可，其他内容原告不认可，不能证明第二被告的观点；对证据三录音材料真实性认可，但对证明对象及证明内容不认可。第一被告质证意见为：对仲裁庭审笔录本身无异议，但认为第一被告和第二被告、第三被告是承揽关系，和原告没有关系；对证据二裁决书本身没异议；对证据三，第一被告质证意见与针对原告证据一发表的质证意见相同。第三被告质证意见为：第二被告提交的证据一是在相关的程序过程中所发生的，因原告已在法定时间内对裁决书提起了起诉，裁决书所认定的有关事实已经被生效的594号判决书替代，所以证明本案事实应以判决书所认定的事实为准。证据二的质证意见与证据一的质证意见相同；对证据三真实性没有异议。被告王正雪为证明自己的抗辩主张，向原审法院提交如下证据：1、（2012）平民初字第594号民事裁定书一份，证明原告在上次诉讼过程中已放弃要求第三被告承担责任，再加上这次开庭调查中原告明确否认第一被告与我方不存在合同关系，所以更加说明原告本身是不想让第三被告承担相应责任；2、（2012）平民初字第594号民事判决书一份，证明本案的基本事实，虽案由和本案的案由不一致，但对本案原告发生事故的过程以及四方当事人之间所存在的关系已经作了一个事实上的认定，加之该判决已合法生效，所以本案认定的基本事实应以判决认定的事实为准。针对被告王正雪举证，原告质证意见为：对证据一真实性没有异议，因上次是劳动争议案，对第二、三被告提出撤诉，对第二、三被告证明在本案中不承担责任的观点不认可。第一被告质证意见为：对证据一、二真实性没有异议，其他没意见。第二被告质证意见为：对证据一、二没有异议，也表明了原告认为第二被告不具有被告主体资格。
原审法院认为，综合原告举证及被告质证，本案争议焦点为：1、原告所受伤害的赔偿责任应该由谁承担；2、原告主张的伤害赔偿数额是否合理。对于原告所受伤害应由谁承担赔偿责任的问题，原审法院认为，赔偿责任应由原告参与的雇佣关系中的雇主承担，而确定雇主是谁，应先分清原告、第一被告、第二被告及第三被告之间的法律关系。在（2013）平民初字第594号民事判决书审理查明部分，被告王家顺认可其是原告到被告金粮公司干活的联系人，即活是公司找的王家顺，王家顺找的王正雪等人，领钱时公司给王家顺打电话，王家顺叫王正雪到公司领钱，被告王正雪认可被告王家顺这一当庭陈述。另外，在原告提交的针对被告王家顺的录音材料中，王家顺承认他们干完活后，由被告金粮公司职工ＸＸ签字确认，然后其与被告金粮公司算账。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，以上被告王家顺和王正雪的陈述及王家顺录音材料中的讲话证明被告王家顺按照被告金粮公司要求完成装粮工作，交付工作成果，被告金粮公司给付被告王家顺报酬，王家顺再给其余工人结算，因此，被告金粮公司与被告王家顺之间构成承揽合同关系。（2013）平民初字第594号民事判决书查明本案原告汪风明受被告王家顺所选任而去被告金粮公司工作，原告工资是被告王家顺指使被告王正雪去金粮公司领取，原告汪风明与被告王家顺构成雇佣关系，被告金粮公司并未直接与原告汪风明构成雇佣关系。综上，在本案中，被告金粮公司将工作发包给被告王家顺，王家顺又雇佣王正雪、汪风明等人工作，与原告汪风明形成雇佣关系的是被告王家顺，被告金粮公司只是与被告王家顺构成承揽关系，因此，原告汪风明在雇佣活动中遭受的人身损害应当由雇主王家顺承担赔偿责任。被告王正雪与原告汪风明不构成雇佣关系，原告要求被告王正雪承担赔偿责任的主张不能得到支持。关于争议焦点二，原告汪风明提交的住院病案及住院收费专用票据证明花费医疗费数额为32358.62元，予以认定；对于误工费，原告提交的司法鉴定意见书证明原告因伤休治误工时间为90日，原告未能提供证据证明其收入状况，应参照山东省2010年度农村居民人均纯收入（6990元）计算，误工90日的误工费数额应为6990÷365天×90天＝1723.56元；对于护理费，司法鉴定意见书认为需护理90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，原告提交的证据证明护理人员汪强和汪静最近三个月的固定收入为3000元且二人因护理原告而被单位各扣发了工资，根据司法鉴定意见书建议的护理人数及护理时间，认定护理费为3000÷30×47×2＋3000÷30×43＝13700元；关于残疾赔偿金，司法鉴定意见书评定伤残等级为五级，按照山东省2010年农村居民人均纯收入标准，残疾赔偿金数额为6990×20×0.6＝83880元。关于交通费，原告提交车票证明数额为1503元，原告汪风明于2011年10月13日至11月28日在德州住院治疗47天，护理人员为两名，1503元的交通费明显超出实际交通花费，只对其中符合就医地点、时间、人数和次数的编号为00147720、00147721、00147214、00147719、00045714、00045715、00045716、00045717、00045718、00045719、00042970、00009374、00042969、00017844、00611841、3714010100587092及3714010100099693的正式交通费票据及25张公交车票予以认可，共计86元；住院伙食补助费为47天×30元＝1410元；司法鉴定意见书建议营养期限为60日，数额按照当地居民平均生活费标准的百分之五十的比例计算，参照山东省2010年农村居民人均生活消费支出4807元标准计算，数额为395.10元；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，致人残疾的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金，因此，不再支持原告主张的10000元精神损害抚慰金赔偿诉求。对于原告主张的1100元鉴定费，因原告没有提交正式鉴定票据，对原告该主张不予支持。综上，被告王家顺需赔偿原告医疗费32400元、误工费1723.56元、护理费13700元、残疾赔偿金83880元、交通费86元、住院伙食补助费1410元，共计133199.56元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告王家顺于本判决生效后三日内赔偿原告医疗费32400元、误工费1723.56元、护理费13700元、残疾赔偿金8388O元、交通费86元、住院伙食补助费1410元；二、驳回原告汪风明的其他诉讼请求。案件受理费3750元，原告汪风明负担900元，被告王家顺负担2850元。
上诉人王家顺上诉称，一、上诉人王家顺与被上诉人汪风明之间不是雇佣关系。上诉人王家顺和被上诉人汪风明、原审被告王正雪等均为共同完成原审被告平原金粮粮油储备库有限公司的装粮工作，上诉人王家顺并没有多拿一分钱，对被上诉人汪风明也没有管理义务，上诉人王家顺与被上诉人汪风明、原审被告不构成雇佣关系。二、护理人员汪强、汪静护理费过高。三、一审法院应判决驳回被上诉人在一审的诉请。（2012）平民初字第594号民事判决是生效的判决，该判决已经驳回被上诉人在本案的诉讼请求，所以一审法院判决错误。综上，根据以上事实和理由，请二审法院支持上诉人的上诉请求。一审原告的伤残鉴定意见依据的标准错误。补充一点，被上诉人汪风明是完全民事行为能力人，在干活中未尽到注意义务，应承担与其相适应的责任。
被上诉人汪风明答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告平原金粮粮油储备库有限公司答辩称，我公司同意上诉人的意见。
原审被告王正雪答辩称，汪风明受伤与王正雪没有任何关系。至于王正雪替王家顺在平原金粮粮油储备库有限公司打的收款条，是因为王家顺不会写字，就让王正雪写的。而且这个活也不是王家顺包的，因为钱都是大家平均分的，王家顺也参与干活。
二审中，上诉人王家顺向法庭提交工资领取记录一份，证明每个人每天的工钱是124元，汪风明经质证后对该份证据有异议，认为这份证据上无汪风明签字，汪风明对此不知情；平原金粮粮油储备库有限公司经质证后认为，这是上诉人与其他干活的人一起算的账，根据原来庭审，和上诉人说的一样；王正雪经质证后认为，这当时是在我家算的账，这个纸也是我家的，王正雪也是按照这个领的钱。二审查明其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有四个：一、王家顺与汪风明是否为雇佣关系。二、原审判决对责任比例的划分是否正确。三、原审判决对护理费数额的认定是否正确。四、原审判决以德州恒信法医司法鉴定中心恒信鉴定中心（2012）临鉴字第25号鉴定意见书作为定案依据是否正确。
关于王家顺与汪风明是否为雇佣关系的问题，本院认为，王家顺组织人员到平原金粮粮油储备库有限公司承揽粮食装运工作，最终由王家顺出面与平原金粮粮油储备库有限公司结算，标准为3.5元／吨。王家顺虽主张其与其他工作人员同工同酬，但其提交的工资领取记录仅能证明其他人员的报酬为124元／天，且该记录单上仅有部分人员的签字，并不能证明王家顺与其他人员报酬相同，且每人的出工天数是由王家顺负责记录，王家顺最终核算报酬，因此应认定王家顺在其中起组织、安排、指挥作用，与汪风明成立雇佣关系，其应对汪风明受伤承担赔偿责任。
关于原审判决对责任比例的划分是否正确的问题，本院认为，汪风明在提供劳务过程中受伤，应由雇主王家顺对其损害承担赔偿责任。此外，平原金粮粮油储备库有限公司是装运粮食机器所有者和管理者，其应安排专人负责操控及机器运行过程中的安全保障，而平原金粮粮油储备库有限公司并未尽到应尽的保障责任，应承担相应的赔偿责任。被上诉人汪风明作为完全行为能力人，其应预见到徒手清理机器可能存在的危险，汪风明在清理机器过程中不注意安全，自身存在重大过失，自己也应承担一部分责任。综合以上，王家顺作为雇主以承担60%的赔偿责任为宜，平原金粮粮油储备库有限公司以承担30%的赔偿责任为宜，汪风明对自己的损失应承担10%的责任。
关于原审判决对护理费数额的认定是否正确的问题，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被上诉人汪风明于一审时提交了护理人员汪强和汪静的扣发工资证明，结合司法鉴定确定的护理期限及护理人数能够证明汪风明的护理费用。上诉人虽对上述证据有异议，但未能提交足以反驳的相反证据，因此原审判决认定汪风明的护理费为13700元并无不当。
关于原审判决采信德州恒信法医司法鉴定中心（2012）临鉴字第25号鉴定意见书是否正确的问题，本院认为，被上诉人汪风明于2011年10月13日在装运小麦过程中受伤，德州恒信法医司法鉴定中心作出鉴定的时间是2012年12月10日，此时参照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并无不当，因此原审法院采信该鉴定意见书正确。
综上所述，上诉人王家顺关于责任比例的上诉理由成立，其他上诉理由不成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省平原县人民法院（2012）平民初字第1008号民事判决第一项为：汪风明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费等各项损失共计133199.56元，由王家顺赔偿79920元，平原金粮粮油储备库有限公司赔偿39960元，限本判决生效后10日内履行，其他损失由汪风明自行承担。
二、维持山东省平原县人民法院（2012）平民初字第1008号民事判决第二项，即“驳回原告汪风明的其他诉讼请求”。
如未按规定时间履行支付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延支付期间的利息。
一审案件受理费3750元，由王家顺负担2250元，平原金粮粮油储备库有限公司负担1500元；二审案件受理费2960元，由王家顺负担1700元，由平原金粮粮油储备库有限公司负担900元，由汪风明负担360元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年十月二十四日
书记员 于帮涛