广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）穗中法金民终字第708号
上诉人（原审原告）：广州盈和投资管理有限公司，住所地：广州市越秀区寺右二马路53号新城大厦6楼6018室。
法定代表人：梁冠军，经理。
委托代理人：李平学，广东执正律师事务所律师。
委托代理人：刘龙，广东执正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄永权，男，1962年3月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：邓燕芬，女，1965年11月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区顺成企业管理有限公司。住所地：佛山市顺德区大良南国东路愉景花园顺成大厦办公楼*层***室。
法定代表人：黄秋虹，总经理。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：陈润民，广东诺臣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈俊彪，男，1959年10月23日出生，汉族。
委托代理人：蔡晓燕，广东海印律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：罗海魂，男，1962年11月22日出生，汉族。
上诉人广州盈和投资管理有限公司（以下简称盈和公司）因与被上诉人黄永权、邓燕芬、佛山市顺德区顺成企业管理有限公司（以下简称顺成公司）、陈俊彪及罗海魂借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2828号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，盈和公司是于2009年4月20日经广州市工商行政管理局核准成立的有限责任公司，注册资金为12500万元。2012年5月9日，盈和公司的股东由北京八通世纪电子技术有限公司、徐绮文、岑婉兰变更为梁军、罗方晓，法定代表人由徐绮文变更为梁冠军，工商登记资料显示梁军的出资额为6375万元，占出资比例51%，罗方晓的出资额为6125万元，占出资比例49%，盈和公司的法定代表人为梁冠军。盈和公司的公司章程载明的股东名称和出资比例与工商登记情况一致，还载明：股东享有表决权，公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；股东会会议决议必须由全体股东表决一致同意通过方可执行；公司不设董事会，设执行董事一名，对公司股东会负责，由股东会选举产生；执行董事对股东会负责，代表公司签署有关文件；罗方晓担任公司的执行董事；梁军担任公司的监事。
2013年6月3日，广东执正律师事务所的李平学律师和林晓安律师持加盖有名称为“广州盈和投资管理有限公司”印章和“梁冠军”印章的民事起诉状、授权委托书，以及只盖有“广州盈和投资管理有限公司”印章的代表人身份证明书等材料向原审法院提起本案诉讼。
原审法院立案受理后，盈和公司的法定代表人梁冠军向原审法院提出异议，认为其是盈和公司的实际股东，其胞弟梁军所持的上诉人51%股份实为代持股性质，本案是盈和公司的另一股东罗方晓利用掌握公司公章的便利，私刻梁冠军个人印章而提起的诉讼，罗方晓不能代表盈和公司，要求法院驳回盈和公司的起诉。盈和公司的另一股东梁军确认梁冠军的陈述内容，表示其名下的盈和公司51%股份实为胞兄梁冠军所有，本人不清楚也不同意盈和公司提起本案诉讼。罗方晓在本案诉讼中提供了《确认函》，表示同意盈和公司提起本案诉讼。
经原审法院询问，李平学和林晓安律师未能提供盈和公司的股东对提起本案诉讼所达成的股东会决议，并表示：盈和公司的原股东北京八通世纪电子技术有限公司、徐绮文、岑婉兰于2012年5月7日将公司股份全部转让给梁军和罗方晓后，新股东并未依约支付转让金，故盈和公司的公司印章、财务印章、营业执照、梁冠军私章、税务登记证等均由盈和公司的原股东控制管理，代理律师是受原股东委托提起本案诉讼；现盈和公司的原股东已向原审法院提起诉讼，要求解除股权转让协议和返还全部股权，因此梁军无权代表盈和公司；盈和公司章程规定罗方晓是公司的执行董事，对股东会负责，代表公司签署有关文件，由于罗方晓一直经营管理盈和公司，故其有权代表盈和公司签署任何文件。
盈和公司向原审法院提起诉讼的具体请求为：1、解除盈和公司、顺成公司、陈俊彪、罗海魂代表黄永权、邓燕芬于2012年11月22日签订的《还款协议》；2、黄永权、邓燕芬、顺成公司共同向盈和公司偿还2000万元及违约金；3、陈俊彪对上述债务承担连带责任；4、本案全部诉讼费用由黄永权、邓燕芬、顺成公司和陈俊彪负担。
原审法院认为：盈和公司是有限责任公司，有限责任公司的股东会是公司的权力机构，依法行使职权。股东会行使职权的形式，就是对相关事项作出决议，并由公司业务执行机关执行，作为有限责任公司的股东，享有在股东会上对公司重大问题表明自己态度的权利。原审法院收到的民事起诉状上虽然盖有名称为“广州盈和投资管理有限公司”印章和“梁冠军”印章，但登记持有盈和公司51%股份的股东梁军及盈和公司法定代表人梁冠军均表示没有提起本案诉讼的意思表示，不同意盈和公司提起本案诉讼，此说明盈和公司的股东对提起本案诉讼这一重大事项并未形成有效决议；而且，代理盈和公司诉讼的律师表示盈和公司的公司印章、营业执照、梁冠军私章等材料现由盈和公司的原股东控制管理，代理律师是受原股东委托参加诉讼。由此可见，本案诉讼不能确定是盈和公司的真实意思表示，盈和公司的起诉不符合法律规定。目前工商登记显示上诉人的股东为梁军和罗方晓，盈和公司章程载明的股东权利亦是由现股东行使，盈和公司代理律师认为本案起诉的依据是盈和公司的原股东同意起诉，不符合法律规定，法院不予采纳。罗方晓作为盈和公司股东之一和执行董事，其单方表示同意起诉，不符合我国公司法规定和盈和公司章程的约定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条第一款之规定，裁定：驳回盈和公司的起诉。
原审法院裁定后，盈和公司不服，向本院提起上诉称：一、股东会决议不是盈和公司提起诉讼的必要条件。原审法院认定盈和公司必须召开股东会通过有效决议才能决定对外诉讼，违反《公司法》规定和上诉人《章程》约定。《公司法》第38条列举股东会11项职权及上诉人《章程》第13条列举股东会13项职权，均未要求公司提起诉讼必须有股东会有效决议。盈和公司是否提起诉讼，应由盈和公司自主决定，属于公司自治的范畴。因此，原审法院认为“经股东会决议才能提起诉讼”的理由没有任何法律依据。二、梁冠军作为利益冲突方无权代表盈和公司作出意思表示。梁冠军只是盈和公司名义上的法定代表人，不是盈和公司的股东，本案是由于梁冠军擅自利用职权在未经盈和公司其他股东同意的情况下，私自向其控制的公司借款而产生的纠纷。而本案中持有盈和公司51%股份的“股东”梁军则怠于履行职权追偿借款。《公司法》第150、152条共同规定了董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损失的赔偿责任和股东派生诉讼救济程序。因而，罗方晓作为盈和公司的股东兼执行董事完全有权依据公司法的规定为了公司的利益以自己的名义提出股东的派生诉讼。盈和公司原股东出于维护盈和公司利益也可以做出真实意思表示提起诉讼。但梁军、梁冠军却阻挠盈和公司原股东及现执行董事提起诉讼，实质上是放任盈和公司权益遭受损失且任其扩大。因此，梁冠军不可能代表盈和公司作出意思表示。原审法院过分依赖梁冠军和梁军个人的意思表示，偏离了公正审判原则。三、本案起诉的依据实质是盈和公司同意起诉的真实意思表示。梁军于2012年5月7日受让上诉人51%股权，但梁军未依约向上诉人原股东支付转让金，对此，盈和公司原股东已依法向法院提起诉讼，要求解除股权转让协议和返还其受让的51%股权［案号为：（2013）穗中法民二初字第1号］。梁军违约未支付股权转让金，股权转让协议依法应被解除，相关股权应返还给盈和公司原股东，之后梁军不再具备盈和公司的股东资格。而盈和公司的印章、营业执照、税务登记证等一直由原股东经营管理，即盈和公司实质上仍由原股东实际控制。因此，原股东作出同意起诉的意思表示也是盈和公司的真实意思表示。盈和公司《章程》第16条：“公司不设董事会，设执行董事一名，对公司股东会负责，由股东会选举产生。”第17条：“执行董事对股东会负责，行使下列职权：代表公司签署有关文件；”第23条：“罗方晓先生担任本公司的执行董事。”罗方晓作为执行董事一直参与经营管理着盈和公司，有权代表盈和公司签署文件。因此，罗方晓作出同意起诉的意思表示也是盈和公司的真实意思表示。罗方晓和原股东依据《民事诉讼法》第58、59条等规定有权依法委托代理人代为提起诉讼，二者作出授权委托的意思表示也是盈和公司的真实意思表示。诉讼代理人实质上是接受盈和公司的委托代为提起的诉讼，民事起诉状及授权委托书均由盈和公司盖章确认。而原审法院则偷换概念，认为本案是盈和公司原股东的诉讼。综上所述，盈和公司提起诉讼是其真实意思表示，原审法院裁定驳回起诉没有任何法律依据。鉴于以上事实，盈和公司认为原审裁定认定事实和适用法律有误，故请求本院裁定：1、撤销原审裁定；2、依法对本案进行审理。
被上诉人黄永权、邓燕芬、罗海魂未作答辩。
被上诉人顺成公司、陈俊彪答辩称服从原审裁定。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：盈和公司提起本案诉讼是否系该公司的真实意思表示。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，盈和公司的工商登记资料显示，该公司的股东为梁军和罗方晓，分别持股51%和49%，梁军亦确认其是代公司法定代表人梁冠军持股，因梁军和公司法定代表人、实际持股的梁冠军均表示没有提起本案诉讼的意思表示，表明盈和公司的股东对提起本案诉讼这一重大事项并未形成有效决议。其次，盈和公司的公司章程载明：股东会会议决议必须由全体股东表决一致同意通过方可执行。结合本案实际，盈和公司提起本案诉讼当属公司重大事项，依据上述章程规定，盈和公司提起本案诉讼应当同时获得两股东梁军和罗方晓的同意。因梁军不同意盈和公司提起本案诉讼，故盈和公司无权提起本案诉讼。综合上述分析，本院认定，盈和公司提起本案诉讼不是该公司的真实意思表示，原审法院据此驳回盈和公司起诉正确，依法应予维持。至于盈和公司原股东和现股东之间的股权转让纠纷与本案无关，各方可另循法律途径解决。
综上所述，盈和公司的上诉请求，因没有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 灯
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年七月九日
书 记 员 谢春晖
徐施阮