陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00067号
上诉人（原审被告）陕西建工集团第八建筑工程有限公司，住所地：西安市碑林区友谊西路295号。
法定代表人井志和，该公司董事长。
委托代理人李虹波，西安市莲湖区红庙坡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李果，男，汉族，个体从业人员。
委托代理人高进修，西安市新城区148法律服务所法律工作者。
委托代理人李珏，咸阳市第二法律服务所法律工作者。
原审被告刘彬颖，男，汉族，陕西省第八建筑工程公司员工。
上诉人陕西建工集团第八建筑工程公司（以下简称：陕西八建）因与被上诉人李果、原审被告刘彬颖建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第01320号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西八建委托代理人李虹波，被上诉人李果委托代理人高进修、李珏，原审被告刘彬颖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李果向原审法院起诉称，其在2010年8月6日、9月10�、10月16日分别与陕西八建签订了三份建设工程施工合同，约定由李果承包西安市未央区团结村广东陶瓷城一期土建工程。工程施工范围是：一期工程3排、4排三栋，建筑面积9800平方米，每平方米单价390元；一期工程北面一栋，建筑面积6050平方米，每平方米单价390元；一期工程道路管网排污、给水、消防工程，工程款170万元。承包方式均为包工包料、包工期、包施工安全。三份合同总计工程款为788.15万元（具体条款详见三合同）。合同签订后，其按合同约定积极组织施工，并于2010年11月26日完成了全部工程施工义务，但陕西八建仍拖欠工程款。其多次找陕西八建协商未果，故诉至法院，请求：一、判令陕西八建支付拖欠工程款176万元并承担逾期支付利息；二、本案诉讼费由陕西八建承担。
原审法院经审理查明，李果、陕西八建分别在2010年8月16日、2010年10月、2010年10月16日签订的三份建设工程施工合同，约定：由李果承包陕西八建承建的西安山地华源置业有限公司位于西安市未央区团结村广东陶瓷城一期土建工程。工程施工范围是：一期工程3排、4排三栋，建筑面积9800平方米，每平方米单价390元；一期工程北面一栋，建筑面积6050平方米，每平方米单价390元；一期工程道路管网排污、给水、消防工程，工程款170万元。承包方式均为包工包料、包工期、包施工安全。三份合同总计工程款为788.15万元。李果于合同签订时进场施工。2011年5月8日甲西安山地华源置业有限公司向陕西八建发布通知，称全部工程已完成，要求陕西八建撤场。2011年5月李果撤场，西安山地华源置业有限公司接收了房屋。后西安市公安局于2012年征地，北排的部分房屋被拆除，拆除时由于未通知双方当事人，故双方当事人对此不知情。陕西八建称其已向李果支付6503846元，其中工程款5034920元，代付款1468926元。李果除对2010年12月25日的10万元收条因非李果签字不认可外，其余款项均认可。陕西八建遂提交（2011）未民张初字第00758号民事判决书及（2012）西民申字第00148号民事裁定书各一份以及质证笔录一份，该判决和裁定中载明“陕西八建与李果共签订三份施工合同，总价款共788.15万元。三份合同大约同时施工，陕西八建共向李果支付3973750元（包含李果预借款807250元）”，在质证笔录中李果对此收条并未否认亦未明确认可。李果表示为了尽快解决此事，同意认可该收条不再申请鉴定。陕西八建提出西安山地华源置业有限公司代付李果工人昝其均的劳务费433510元应从工程款中扣除。李果对此不予认可，认为陕西八建代付款项没有其签字同意代付，无法证明该款项应从李果工程款中扣除，陕西八建多次延期举证期限内未能让证人�其均到庭证实。同时李果提交相关票据证明其已将昝其均的劳务费付清。另陕西八建提出：一、拆除的时候拆除方进行了测量，北排的实际施工面积并非合同中约定的6050平方米，但未能提供相关证据证明。二、依据甲方的结算单和现场情况北排房屋中有部分窗户未做应扣除19051元，3排、4排的部分腰墙未做应扣除25万元，并提供没有李果签字确认的结算工资单一份，而且结算工资单上并没有李果签字，无法证明上述事项。李果没有工程施工资质。李果曾于2013年1月14日将陕西八建起诉至法院，并于2013年7月24日以双方欲协商解决为由提交撤诉申请，后双方未达成一致，故又诉至法院。
原审法院经审理认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。�果为自然人不符合承包人的资质。故双方的建设工程施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李果按合同约定完成工程，并已由甲方西安山地华源置业有限公司接收和收益。故李果请求按合同约定要求陕西八建支付工程款，应予支持。双方签订的三份建设工程施工合同可确定工程总计788.15万元。陕西八建已支付6503846元，下欠1377654元理应支付，由于双方未对付款时间进行约定，李果主张自离场后开始计算利息没有依据，理应自李果主张欠款时即第一次提起诉讼请求之日（2013年1月14日）开始计算较为适宜。关于陕西八建辩称：一、北排的实际施工面积并非合同中约定的6050平方米，由于合同完工�，甲方出具的通知证明李果已按合同完工，甲方接收后，甲方与陕西八建均未提出过任何异议，后因征地该房屋中的部分被拆除，拆除时双方并不知情，也不可能进行过测量，现陕西八建以拆除时进行测量为由称李果建设面积不够，又未提供相关证据足以证明，不予支持。二、北排房屋中有部分窗户未做应扣除19051元，3排、4排的部分腰墙未做应扣除25万元，因陕西八建出具的结算单没有李果签字确认，亦无证据证明，不予支持。三、陕西八建代付李果工人昝其均433510元应从工程款中扣除，因陕西八建出具的计算工资单没有李果签字确认，且李果提供了支付昝其均劳务队工资凭证，工人昝其均也并未能出庭作证，陕西八建此主张未能提供足够证据证明，本院无法支持。至于刘彬颖系代理公司签订合同，履行的职务行为，理应由陕西八建承担责任。综上，依据《最高�关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一佰零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下：被告陕西省第八建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告李果支付拖欠工程款1377654元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自2013年1月14日到判决给付之日的欠款利息。如果未按本按绝指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三人条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费20640元（原告已预交），由李果承担640元，被告承担2万元。被告承担部分于上述付款时一并向李果支付。
宣判后，陕西八建不服，向本院提起上诉称：一、一审判决查明的案件基本事实严重错误。据以认定被上诉人诉称事实的证据严重不足，同�，对于上诉人充分有效的付款证据却不予认定，依法应当撤销原判。一审对于建设方代为支付给李果工人昝其均的劳务费433510元未予认可，属于错判。一审判决还遗漏上诉人代李果向管自宽支付工程款33885元的事实。二、一审判决的论证过程存在明显支持被上诉人主张的案件事实和诉讼请求的倾向性。三、一审判决适用法律明显错误。综上，请求1、撤销原判；2、判决驳回李果的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由李果承担。
李果辩称：一、其依据双方约定的图纸施工，在陕西八建未向其发出任何变更通知情况下，工程量应以双方签订的建设工程施工合同约定面积为准。工程价格应以约定的包干固定价格给付。二、关于陕西八建提出华源置业公司出具结算单显示，李果实际施工中北排部分窗户未做，发包方应扣除19051元的主张不能成立。因该结算单没有华源公司盖章签字确认，且该结算单与华源公司2011年5月18日的通知相互矛盾，应属陕西八建单方制作。三、陕西八建不能凭单方提供的代付昝其均结算单金额，要求从李果工程款中扣除。因李果已提供了支付昝其均劳务队工资凭证。故陕西八建要求从李果工程款中扣除433510元，无证据支持。实际上，李果已经完成合同约定的施工义务，工程已交工二年多，陕西八建至今拖欠工程款不付。严重侵犯了李果的合法权益，请求依法维持原判。
经二审审理查明：原审已查明的事实清楚，本院予以确认。二审中陕西八建又提交两组证据。第一组1、华源公司给陕西八建的工程量变更通知一份。2、华源公司与骏马公司的工程结算单一份。3、广陶建材市场平面图一份。4、未央区谭家街办证明一份及陕西中天银估价公司对广陶建材市场的现场勘测平面图一份。5、华源公司给各施工单位结算的施�面积表。6、广陶建材市场部分商铺拆除前的卫星拍摄照片。第二组证据1、华源公司与骏马公司《隔墙施工合同》。2、华源公司向骏马公司支付隔墙施工费报销单及收款凭证。3、华源公司给各施工单位不做隔墙的通知及扣除陕西八建未做腰墙费用154829元的结算单。4、华源公司向姚高华支付广陶建材市场北一排部分窗户安装的费用凭证。对上述第一组证据，李果表示对该组证据的真实性和证明内容目的均不予认可。对第二组证据，李果表示对真实性和证明目的均不予认可。李果对陕西八建提供的新证据，认为在时间上和内容上与一审提供证据存在自相矛盾，故对其真实性和证明目的不予认可。
本院认为，根据陕西八建的上诉请求与李果的答辩，本案争议的焦点问题是，李果完成的施工面积是多少，陕西八建实际支付了多少工程款。关于施工面积的问题，李果与陕西八建签订了三份建设施工合同，三份合同约定的施工量分别为9800㎡，6050㎡，17000㎡，陕西八建认可第一份合同完成工程量为9870.66㎡，第三份合同完成17000㎡，均与原合同约定面积一致，现主张已被拆除的第二份合同约定6050㎡的施工量为3789.74㎡。但未提供确实充分的证据支持。根据双方所签三份合同均约定了图纸及交底时间，并由发包方确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。双方在施工过程中，就施工图纸未提出任何变更，竣工后也未提出工程量与合同面积不符的意思表示。故陕西八建主张第二份合同施工面积不符，依法不予支持。关于陕西八建已经给李果实际支付了多少工程款问题，原审法院已基本核对清楚。根据三份合同的约定和履行情况，对陕西八建公司已支付款以及代付款数额予以确认。关于陕西八建主张建设方华源公司支�工人昝其均的劳务费，应从李果工程款中扣除。李果表示建设方与其不存在劳务合同关系，其不知此事，且昝其均的工资其已支付，故现有证据不能证明支付昝其均的劳务费，应从李果的劳务费中予以扣除，对其此项请求，本院不予支持。陕西八建主张根据生效判决代李果向管自宽支付工程款33885元，未予扣除。经核实原审认定已扣除，但李果未充分举证证明已将该款实际抵扣，故应从陕西八建支付李果工程款中予以扣除。陕西八建的其他上诉主张因均无相应的证据证实，依法不予支持。
综上，陕西八建部分上诉理由成立，原审判决应予部分变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第01320号民事判决为：本判决生效后十日内陕西省第八建筑工程公司向李果支付拖�工程款1343769元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自2013年1月14日到判决履行之日的欠款利息。
如果未按本判决指定的期限履行约定给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20640元，二审案件受理费17199元共计37839元由陕西建工集团第八建筑工程有限公司承担35000元，李果承担2839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 智
审 判 员 曹卫军
代理审判员 呼延静
二〇一四年七月一日
书 记 员 乌 博