安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2560号
上诉人（原审被告）：林国文，男，1967年7月18日出生，汉族，务工，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：张玉龙，安徽扬天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天长市盛华房地产开发有限责任公司，住所地安徽省天长市，统一社会信用代码91341181734966701E。
法定代表人：翟金华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严兆俊，安徽天道律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：袁红，女，1962年10月5日出生，汉族，天长市自来水公司退休职工，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：华福林，天长市永丰镇法律服务所法律工作者。
上诉人林国文因与被上诉人天长市盛华房地产开发有限责任公司（以下简称盛华房地产公司）、袁红房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林国文及其委托诉讼代理人张玉龙，被上诉人盛华房地产公司的委托诉讼代理人严兆俊，被上诉人袁红及其委托诉讼代理人华福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林国文上诉请求：撤销一审判决，改判盛华房地产公司向其返还购房首付款134250元，并由盛华房地产公司及袁红承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误。其与盛华房地产公司签订的合同中并未约定由袁红代交首付款，也没有签订对其购房余款由袁红担保的补充协议，而一审以袁红的所谓承诺书来认定案件事实明显不当，该承诺书应系盛华房地产公司与袁红事后仿造。袁红当庭答辩要求其支付首付款，但并未提供任何欠钱证据，对此应由袁红承担举证责任。另外，袁红已将首付款交给盛华房地产公司，由此可以推定此款系林国文委托袁红代为交纳的，林国文不承担委托袁红代交首付款的举证责任。因此，可以推定交给盛华房地产公司购房首付款应系林国文交纳；2、袁红在一审中系以第三人身份参加诉讼，并未以有独立请求权的第三人参加诉讼，而一审判决认定袁红为有独立请求权的第三人，并据此判决该款退还给袁红违背事实，亦无法律依据；3、一审判决适用法律错误，应以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的规定判处，且根据合同相对性原则，首付款亦应退还给林国文。
盛华房地产公司辩称，1、林国文与其公司签订商品房预售合同之前，由袁红于2015年11月23日向盛华房地产公司出具一份承诺书，承诺林国文购买其公司的商品房首付款由袁红用在盛华房地产公司的货款134250元先行垫付，余款30万元由袁红作出担保，在这种情况下，其公司才与林国文于2015年11月25日签订商品房预售合同，林国文购买的商品房首付款是由袁红用盛华房地产公司欠其材料款转付而来，林国文没有向盛华房地产公司支付过一分钱，这个基本事实一审法院认定是正确的，至于林国文是否将首付款支付给袁红，盛华房地产公司不清楚；2、一审法院判决将首付款返还给袁红符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁红辩称，1、林国文诉称首付款是委托袁红交给盛华房地产公司没有事实和法律依据。2015年11月25日，盛华房地产公司与林国文签订商品房预售合同是通过袁红介绍而成的，其原因是因盛华房地产公司欠袁红建筑材料款无现金支付，用房子冲抵尾欠货款，袁红多方打听，林国文需要买房，遂经人介绍带林国文到盛华房地产公司买房并签订合同。约定林国文在盛华房地产公司购买位于天长市炳辉路南侧平安华府1号楼1105室商品房一套，总价款为434250元，签订合同当日支付首付款为134250元，第三人袁红为担保人，余款在2015年12月15日付清。如逾期90天付款，出售方有权解除合同。因而袁红为林国文垫付134250元。盛华房地产公司也同意用欠付袁红的货款抵房款，后林国文没有返还袁红为其垫付的134250元首付款，而且林国文至今未交付其余房款，林国文说首付款是其用现金交给袁红，再转交给盛华房地产公司，按林国文上诉的逻辑，那么盛华房地产公司应当出具收据或者收条，但林国文并不能提供书面的证据来佐证，林国文在一审中也没有提供反驳袁红的证据，再说134250元交付给一个与自己毫无亲戚关系或者朋友关系的人，是违背常理的，林国文的上诉请求于法无据；2、袁红属于具有独立请求权的第三人。袁红被列为第三人参加诉讼，因诉讼最后处理的结果与其有利害关系，其当庭请求以具有独立请求权的第三人要求参加诉讼，是合法合理的。因此，一审法院判决盛华房地产公司向袁红退还首付款134250元合法有据；3、盛华房地产公司要求解除其与林国文之间的合同关系合法，因此，袁红作为担保人也是当事人之一，袁红向人民法院提起诉讼，要求恢复原状，将垫付的134250元由盛华房地产公司还原成货款并返还给袁红是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
盛华房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令解除与林国文之间签订的《商品房预售合同》；2、林国文支付违约金21712.5元；3、林国文承担诉讼费。
一审法院认定事实：袁红是盛华房地产公司的材料供应商，盛华房地产公司以房抵充货款。袁红为销售盛华房地产公司冲抵来的房屋，通过他人介绍，将盛华房地产公司抵给其的商品房销售给林国文。2015年11月25日，袁红带林国文到盛华房地产公司签订商品房预售合同，约定：盛华房地产公司将位于天长市炳辉路南侧平安华府1号楼1105室商品房一套出售给林国文，总价款为434250元，首付款为134250元，余款在2015年12月15日付清。袁红出具“承诺书”承诺：首付款由袁红交付，用盛华房地产公司欠其的货款冲抵。余款30万元，由林国文支付，袁红担保。根据袁红的承诺，盛华房地产公司将袁红的134250元货款调整为林国文房款。此后，林国文未交付其余房款。一审法院认为，庭审中，盛华房地产公司、林国文、袁红均认可，首付款是袁红以在盛华房地产公司的货款垫付的，任何一方均未交付现金。盛华房地产公司将袁红的134250元货款调整为林国文房款，理应开具房款收据。林国文称在他人办公室将首付款以现金交给袁红，但未提供录像资料或见证人证明。林国文称交还首付款给袁红，却不持有袁红的收据或盛华房地产公司的房款收据。因此，对林国文交还首付款给袁红不予采信。第三人袁红申请参与诉讼，坚持首付款是自己的，要求盛华房地产公司在解除合同时，将首付款退还给袁红。盛华房地产公司与林国文协议解除售房合同，林国文仅持有合同却没有购房收据或其他汇款凭证，则不具备退款条件。盛华房地产公司明知首付款为袁红垫付，该笔款项没有变动，仍在盛华房地产公司账上，袁红当庭对盛华房地产公司陈述林国文没有偿还，不能垫付，要求盛华房地产公司退还，盛华房地产公司应当将此款退给袁红。根据本案的合同性质，袁红可以要求恢复原状，即合同订立前的状态。因此，其诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告天长市盛华房地产开发有限责任公司与被告林国文签订的《商品房预售合同》；二、原告天长市盛华房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内退还第三人袁红134250元。本案诉讼费1493元，由林国文、袁红各半负担。
二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：盛华房地产公司应将涉案的134250元向谁返还？
本案中，林国文确与盛华房地产公司签订了一份商品房预售合同，林国文也认可涉案房屋系其通过袁红介绍到盛华房地产公司购买，并陈述购房首付款134250元也以现金方式支付给袁红，并由袁红代为向盛华房地产公司交纳，而盛华房地产公司认可涉案购房首付款系袁红以对其公司享有的材料款债权抵扣，并由袁红对涉案房屋买卖合同价款提供担保而签订，因而，上述事实能够印证林国文所购涉案房屋的首付款由袁红予以交纳。由于林国文并未按合同约定支付剩余房款，且在一审庭审中也认可无能力支付剩余购房款，盛华房地产公司依法行使合同解除权，有事实和法律依据。原审据此判决解除林国文与盛华房地产公司所签订的商品房预售合同正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故盛华房地产公司应将此笔首付款134250元予以退还。由于该款原系袁红在盛华房地产公司享有的债权调账而成，并非林国文直接向盛华房地产公司支付，因而，盛华公司应将此款退还给袁红；且袁红在一审庭审前书面申请以其应为有独立请求权的第三人身份要求参加诉讼，并请求将此笔款项直接返还给袁红，故原审认定袁红为有独立请求权的第三人身份正确，并据此将该款返还给袁红并无不当，本院亦予以维持。林国文认可其买房系经袁红介绍购买，且陈述将首付款以现金方式支付给袁红，由于林国文虽持有商品房买卖合同，但并未提供盛华房地产公司向其出具的收款收据，因此，不能证明林国文已向盛华房地产公司支付了首付款，而是袁红以债权代为抵扣支付的。现林国文要求将该首付款向其返还，应当提供其已将该款实际支付给袁红的证据。因而，林国文应对其是否向袁红支付了此笔款项承担举证责任。至本案二审宣判前，林国文并未提供证据证明袁红向盛华房地产公司出具的承诺书系事后补签，也不能提供证明其已将该款实际支付给袁红的相关证据，对此应承担举证不能的法律后果。林国文上诉称其不应对该首付款已支付给袁红的事实承担举证责任的上诉理由，有违民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。因此，林国文的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，林国文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2985元，由上诉人林国文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 张 倩
代理审判员 王 敏
二〇一六年十二月五日
书 记 员 曹琰玲
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。