天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第0314号
抗诉机关天津市西青区人民检察院。
原审被告人孙鑫。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人孙鑫犯职务侵占罪、贪污罪一案，于2015年4月30日作出（2015）青刑初字第0095号刑事判决。天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤出庭履行职务。原审被告人孙鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，鼎盛天工工程机械股份有限公司，经2010年9月28日重组成立鼎盛重工机械有限公司，重大资产重组的交割基准日为2011年7月31日。鼎盛重工机械有限公司组织形式为一人有限公司（国有独资）。2008年6月至2011年9月间，被告人孙鑫任鼎盛天工工程机械股份有限公司采购部业务员，2011年10月起任鼎盛重工机械有限公司采购部业务员。
2010年10月间，被告人孙鑫利用担任鼎盛天工工程机械股份有限公司采购部业务员的职务便利，采取在入库单上虚列配件品种和数量的手段，虚报配件价值共计人民币（以下均为人民币）30640元，上缴17%增值税后，得款25431.2元。2012年3月至5月间，鼎盛天工工程机械股份有限公司变更为鼎盛重工机械有限公司（国有独资）后，被告人孙鑫采取同样手段，虚报配件价值共计101421.35元，上缴17%增值税后，得款84179.72元。2014年3月27日，被告人孙鑫被查获归案且已退缴全部赃款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照及劳动合同书等相关证明材料，证明鼎盛天工工程机械股份有限公司、鼎盛重工机械有限公司（国有独资）的性质以及被告人孙鑫的工作职责等情况。
2、证人尤××、王一×、王二×、张一×、张二×、徐××、代××等人的证言，证明被告人孙鑫采取在入库单上虚报配件品种和数量的手段，虚报配件骗取公司货款的相关情况。
3、入库单、进货检验记录单、银行交易记录等书证证明，被告人孙鑫骗取公司货款数额的情况。
4、案件来源及抓获经过。
5、户籍材料证明，被告人孙鑫的身份情况。
6、被告人孙鑫的供述。
原审法院认为，被告人孙鑫利用在公司担任业务员的职务便利，骗取本单位货款，其行为已构成职务侵占罪；其还利用在国有公司担任业务员的职务便利，骗取本单位货款8万余元，其行为已构成贪污罪。被告人孙鑫能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第三款、第六十九条，第六十四条之规定，认定被告人孙鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产20000元，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产20000元。案缴赃款109610.92元发还鼎盛重工机械有限公司。
宣判后，西青区人民检察院提出抗诉认为，原审被告人孙鑫为非法获利而上缴税款的行为属于犯罪手段，认定其职务侵占及贪污数额不应扣除税款数额，原判认定的事实不清，量刑畸轻，对其犯贪污罪，应判处十年以上有期徒刑。天津市人民检察院第一分院认为，原判认定的事实不清，导致量刑畸轻，西青区人民检察院抗诉正确，应予支持，建议二审法院依法予以纠正。
二审经审理查明的原审被告人孙鑫采取在入库单上虚列配件品种和数量的手段，虚报配件价值总计132061.35元的事实和证据与原审认定的一致。
关于西青区人民检察院抗诉提出的原审被告人孙鑫职务侵占及贪污数额不应扣除税款数额的意见。经查，在案证据证明，原审被告人孙鑫采取在入库单上虚报配件品种和数量的手段，虚报配件价值总计132061.35元，且被害单位已经全部支出该货款，该132061.35元的所有权发生了实际转移，故该132061.35元全部应认定为原审被告人孙鑫的犯罪数额，即职务侵占犯罪数额为30640元，贪污犯罪数额为101421.35元。
本院认为，原审被告人孙鑫利用在公司担任业务员的职务便利，骗取本单位货款30640元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其还利用在国有公司担任业务员的职务便利，骗取本单位货款101421.35元，其行为又构成贪污罪，均应依法予以处罚，且应数罪并罚。原判认定其犯职务侵占罪及贪污罪的数额均有误，应依法予以纠正。西青区人民检察院的抗诉意见以及天津市人民检察院第一分院的意见，经查成立，本院予以支持。鉴于原审被告人孙鑫积极退赃，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市西青区人民法院（2015）青刑初字第0095号刑事判决；
二、原审被告人孙鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产20000元；决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产20000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2024年3月26日止。）
三、案缴赃款132061.35元发还鼎盛重工机械有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 李草原
代理审判员 张玉峰
二０一五年八月十七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款：
……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款：
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，是贪污罪。
……
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项：
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
《中华人民共和国刑法》第六十九条：
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……