浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1236号
上诉人（原审被告、反诉原告）温州市华中房地产开发有限公司。
法定代表人：黄蓓蕾。
委托代理人徐志晗、张慧。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林孝淳。
被上诉人（原审原告、反诉被告）雷素珍。
上述被上诉人委托代理人屠德维。
上诉人温州市华中房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2012）温苍民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年10月13日，原告因向被告购买坐落于苍南县灵溪镇绿都花城第10幢306号商品房与被告签订了商品房买卖合同一份。合同第五条约定商品房价款总额为910773元。第七条约定鉴订合同时原告付房款280773元，余款630000元必须于2010年11月30日前在被告指定的银行办妥按揭贷款手续。第八条约定买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期在100日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过100日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之七的违约金。第九条约定出卖人应当在2011年8月30日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2、县级以上规划、文物、环保等主要部门根据法律的规定采取某项措施或遇到重大的技术问题或施工中遇到异常困难不能及时解决而导致开发建设延期的，以有关主管部门出具的证明为准。第十条约定出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过100日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过100日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之七的违约金。第十二条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。此外合同还对产权登记等事项进行了约定。合同签订当日，原告支付首付款280773元，剩余购房款630000元由被告作为贷款保证人于2010年12月23日在中国建设银行股份有限公司苍南支行办理了按揭贷款并支付给被告。涉案房屋所在苍南绿都花城三期工程于2008年6月2日开工建设，2011年10月28日工程竣工并开始竣工验收；在涉案房屋竣工前，其配套的电力、自来水、给排水、智能化等工程已经竣工并验收合格；同年11月22日涉案房屋通过了建设、施工、监理、设计、勘察单位联合验收；同年12月6日在苍南县规划建设局完成了工程验收备案。被告至今未向原告交付涉案房屋。
原判认为，原、被告就涉案房屋所签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行合同义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告是否应承担逾期交房违约责任；二、原告是否应承担逾期付款违约责任。关于焦点一，原判认为，涉案商品房在2011年8月30日前尚未具备合同约定的交房条件，被告延期交房明显，是否违约关键在于被告有无顺延交房的免责条件。被告为此提供了五份证明：第一份为苍南县气象局出具的证明，其主要内容为2008年至2011年9月苍南县出现高温天数合计39天、对苍南县有影响的台风天数合计34天；第二份为被告出具并获得苍南县县城新区工程建设指挥部确认的中、高考停工56天的证明。原判认为涉案工程处于浙南沿海地带，其夏季多高温、多台风是可预见的，高温和非超级台风等一般性天气对施工的影响在确定交房期限时应当已经预见并予以考虑，众所周知，在涉案工程建设期间内并无对我县影响较大的台风，故不构成不可抗力；另我市中、高考期间要求停止建筑施工的政策在涉案工程施工前就有规定，不属于不可抗力的范围。故被告以上述证明所列事实为由主张顺延交房缺乏法律依据，不予支持。第三份为苍南县昌盛电力有限公司出具的证明，其内容为2011年7月16日上午，昌盛电力公司施工队在绿都花城三期9号楼与3号楼道路中间管道井中安装高低压电缆时，因发生社会车辆意外交通事故造成停工，至事故处理完毕于8月12日安排另外班组进场恢复施工，造成该工程延期27天。原判认为，经核实，该交通事故于2011年8月9日发生，同年8月11日因肇事者与受害者家属达成调解协议而终结，该事故处理仅用二天时间，并没有对电力施工造成影响，故被告以此为由要求顺延交房27天，不予支持。第四份为被告出具并获得苍南县昌盛电力有限公司确认的证明，其主要内容为2011年9月9日，绿都花城三期工程地下电缆部分被盗，需要更换电缆，造成工程延期17天；第五份为被告于2011年8月20日出具并获得苍南县县城新区工程建设指挥部确认的证明，其主要内容为由于当地村民发生纠纷，致使绿都花城一二期与三期之间的渎浦路建设工程开工日期由原定的2009年7月延至2010年4月，2011年10月份竣工，造成绿都花城三期电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等综合验收管线不能及时与一、二期管线对接，对工程进度造成重大影响，直接延误工期85天。另在2009年9月10月间，驻地村民黄XX等纠集社会部分闲杂人员，冲击涉案建筑工地，打伤华中公司管理人员多人，造成涉案工程停工，延误工期27天。对此原判认为，被告主张地下电缆被盗和流氓地痞闹事，但没有公安机关证明，也没有其他证据佐证，对其真实性不予确认；至于渎浦路工程建设延误工期问题，经原审法院核实，被告自行出具的第五份证明载明的渎浦路工程开工、完工日期、排水管线安装与实际不符，可见该证明内容不真实；且与渎浦路建设工程相关的电气、电信、给排水等配套工程在涉案房屋竣工前就已经完工并验收合格，对涉案房屋竣工验收没有影响，即渎浦路工程建设不会造成涉案房屋验收延误。因此，被告以第四、五份证明所列事实为由要求顺延交房，依据不足，不予支持。综上所述，被告没有顺延交房的免责条件，理应承担逾期交房违约责任。本案商品房买卖合同约定的交付时间为2011年8月30日前，但涉案房屋于同年12月6日在苍南县规划建设局完成工程验收备案，方具备交房条件。由于被告至今未向原告交付涉案房屋，故被告应承担2011年8月31日至实际交付之日止的逾期交房违约责任，现原告请求被告赔偿220日的违约金，未超出上述期限，予以准许。涉案商品房买卖合同对逾期交房超过100日约定每日万分之七的违约金过高，酌情将其调整为按每日万分之五计算，故被告应向原告支付违约金100185元（910773元×220日×日万分之五），与之相符的诉讼请求，予以支持，超出部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于焦点二，原判认为，首先根据涉案合同约定，尚未给付的购房款必须于2010年11月30日前在被告指定银行办妥按揭贷款手续，这需要被告联系某特定银行并通知原告才能办理按揭贷款手续，但被告未举证证明其已在约定期限内联系某家特定银行并通知原告，应承担举证不能的法律后果，即认定被告在约定期限内未通知原告到银行办理按揭贷款手续，因此，原告没有违反合同有关付款的约定，被告要求原告承担逾期付款违约责任，不予支持。综上，原告要求被告承担逾期交房违约责任的部分请求，于法有据，予以支持；原、被告其他请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、限温州市华中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付林孝淳、雷素珍逾期交房违约金100185元。二、驳回林孝淳、雷素珍其他诉讼请求。三、驳回温州市华中房地产开发有限公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3106元，减半收取1553元，由林孝淳、雷素珍负担401元，温州市华中房地产开发有限公司负担1152元。反诉受理费50元，减半收取25元，由温州市华中房地产开发有限公司负担。
宣判后，温州市华中房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求。上诉理由：一、本诉部分的上诉理由。（一）原审法院未采信顺延交房的免责条件是错误的。商品房买卖合同约定（老版本第8条、新版本第9条），如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期交房：1、遭遇不可抗力，2、县级以上规划、文物、环保等主要部门根据法律的规定采取某项措施或遇到重大的技术问题或施工中遇到异常困难不能及时解决而导致开发建设延期的，以有关主管部门出具的证明为准。本案存在着符合合同约定的顺延交房的情形，具体包括：（1）高温停工39天、台风停工34天，已由苍南县气象局出具证明。台风和高温属于不能预见、不能避免的极端天气状况，为不可抗力，符合合同约定的不可抗力的顺延情形。原审法院认为，浙南沿海地带夏季高温、多台风是可预见的，订立合同时应予以预见并考虑，故高温、台风不构成不可抗力。上诉人认为，原审法院的观点是错误的。虽然浙南沿海夏季多高温台风、但是每年对苍南县有影响的高温天数、台风次数都是不确定的。有时一个夏天的天气都特别凉爽，高温只有2、3天，而有时一个夏天特别酷热，高温长达几十天。有时一个夏天有影响的台风有4、5次，而有时只有1、2次，甚至有时一次都没有。因此，从台风、高温发生的频率、次数的角度考虑，它们是不可预见的，仍属于不可抗力，在订立合同时根本无法考虑，只能约定以不可抗力据实顺延，否则对合同双方都是不公平的。（2）高中考期间停工56天，已由苍南县县城新区工程建设指挥部（系苍南县政府专门设立的管理县城新区建设事务的部门）出具证明。中高考期间停工系苍南县政府为避免影响考生考试而依法采取的措施，符合合同约定的政府部门采取措施的顺延情形，并非不可抗力的顺延情形。（3）2011年7月16日上午，苍南县昌盛电力有限公司（系苍南县电力局下属企业）为涉案工程安装高低压电缆时发生交通事故造成停工，至事故处理完毕于2011年8月12日恢复施工，延误工期27天。另外，该公司已经安装完毕的电缆于2011年9月9日被盗。只得重新定作安装，延误工期17天。上述事实已由该公司出具证明，符合合同约定的遇到异常困难不能及时解决的顺延情形。电力设施是电力局垄断经营的项目，电缆必须向电力局购买，由电力局安装，上诉人不能自行施工，遇到上述异常情况，上诉人根本无法解决，只能等待电力局的处理，对于上述证明原审法院应当予以认定。而且上述事件已分别向交警、派出所报案，原审法院完全可以核实。关于交通事故的延期问题，原审法院认为“经核实，该交通事故于2011年8月9日发生，同年8月11日因肇事者与受害者家属达成调解协议而终结，该事故处理仅用二天时间，并没有对电力施工造成影响。”上诉人认为，原审法院的认为与事实严重不符，纯属主观臆断，不知法院的所谓核实从何而来。关于电缆被盗的延期问题，已有负责配电的电力部门出具证明，原审法院轻易否定国家部门证明的真实性既与事实不符，更无法律依据。（4）政府渎浦路工程一拖再拖，延期至2011年10月份竣工，导致本案所涉建设工程延误工期85天，已由苍南县县城新区工程建设指挥部（系苍南县政府专门设立的管理县城新区建设事务的部门）出具证明，符合合同约定的施工中遇到异常困难不能及时解决的顺延情形。渎浦路工程系苍南县新区的政府工程，由政府建设，该路夹在绿都花城的一、二期（早就交付使用）与三期（即本案所涉的商品房所在的建设工程）之间（详见绿都花城总平面布置图，原审法院应上诉人申请来实地看过），是与三期的竣工验收直接相关的配套道路设施。绿都花城的电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等的总控制室均设在已交付使用的一、二期工程中，三期的电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等配套需通过渎浦路与位于一、二期中的总控制室完成对接，渎浦路工期的延期直接影响三期的电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等配套的建设、使电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等配套不能竣工，并始终处于不稳定状态，另外该道路本身属于三期竣工验收相关的配套道路设施，该道路竣工验收合格前，三期建设工程的竣工验收是不能开展的。由于政府原因，渎浦路工程的竣工时间足足拖延了8个月，直至2011年10月份才竣工（竣工验收合格时间是2012年10月27日），进而导致涉案三期建设工程在渎浦路工程竣工验收后才完成竣工验收，三期建设工程的竣工验收时间是2011年10月28日。该事实还可通过苍南县昌盛电力有限公司（系苍南县电力局下属企业）直到2011年9月还在进行电力设施施工、调试的事实（见2、3点顺延情形中的苍南县昌盛电力有限公司的证明）予以印证。原审法院认为，经本院核实，上诉人自行出具的证明载明的渎浦路工程开工、完工日期、排水管线安装与实际不符，可见该证明内容不真实，且与渎浦路建设工程相关的电气、电信、给排水等配套工程在涉案房屋竣工前就已经完成并验收合格，对涉案房屋的竣工验收没有影响，即渎浦工程建设不会完成涉案房屋验收延误。上诉人认为，原审法院的观点完全错误。首先，证明不是上诉人自行出具的，而是经新区指挥部确认出具的。由于渎浦路工期拖延的原因，三期建设工程的电力、自来水、广播电视、智能化、电信、给排水等配套工程施工一拖再拖，直接影响到了三期建设工程的竣工，为此，上诉人曾多次向指挥部反映情况，要求解决。2011年8月20日，上诉人再次就渎浦路问题向指挥部汇报、了解情况，经指挥部确认渎浦路可以在10月份竣工验收，故而上诉人向指挥部递交了证明请求指挥部核实确认，指挥部在渎浦路工程竣工验收后，对上诉人递交的证据进行核实，于2011年12月11日在证明上确认了情况属实。该证明系经指挥部核实的证明，应确认为指挥部出具，而非上诉人出具。其次，指挥部作为主管新区建设的政府部门，其证明效力是非常强的，应当得到原审法院的确认。不知原审法院所谓的“经核实渎浦路工程开工、完工日期、排水管线安装与实际不符，可见该证明内容不真实的”依据在哪？再次，建设工程竣工验收的前提是水电等配套工程竣工，水电等配套工程的竣工当然要在建设工程的竣工验收前，又怎么会对建设工程的竣工验收不构成影响呢？（5）流氓地痞闹事造成停工27天，已由苍南县县城新区工程建设指挥部出具证明，符合合同约定的施工中遇到异常困难不能及时解决的顺延情形，同时该事件已由时任县委书记章方璋同志批示严厉查处。指挥部作为政府主管部门，其证明的效力非常强，应得到原审法院的确认。原审法院以没有其它证据予以佐证为由，否决其真实性既与事实不符，更无法律依据。（二）原审法院对于交房条件的认定是错误的。（三）退一步讲，即使假定原审法院对于顺延交房的免责条件及交房条件的认定都是正确的，原审判决还存在以下错误：1、原审法院将建设工程竣工验收合格的时间认定为2011年11月22日是错误的。本案所涉建设工程于2011年10月28日进行竣工验收，并于当日由验收组成员（由建设、勘察、设计、施工、监理五方人员组成）一致在工程竣工验收表上签字确认验收合格，同时验收组提出了不影响验收合格合格的验收意见：“1、层面分仓缝油膏嵌缝不饱满；2、观光电梯玻璃及部分层面清理不彻底。”依据上述意见，上诉人进行了改进，并于2011年11月1日完成，整改落实情况为：“层面分仓缝已重新进行油膏嵌缝，玻璃及层面已清理干净。”，同日报质监站监督审查。上述事实有原审原告证据《工程竣工验收意见表》予以证明。至于原审法院认定的2011年11月22日，是档案馆的备案表中，由五方单位签章后用于备案归档时填写上的时间，也就是备案的收件时间。依据法律与常理，五方验收是由五方单位的工作人员组成验收组进行验收的，五方单位的工作人员在参与竣工验收时不会随身携带单位的印章，对于验收结论是以五方单位工作人员的签字确认为准的，至于五方单位的签章，是在以后补盖的，因此，竣工验收合格的时间应是验收组人员签字的时间2011年10月28日，而非五方单位盖好章后递交归档收件时填写的时间2011年11月22日。2、对于在房屋符合交付条件后至今未办理交房手续的被上诉人，原审法院将逾期交房违约金的期间计算至被上诉人实际交接房屋之日止是错误的。（四）再退一步讲，即使假定原审法院的认定都是正确的，上诉人认为合同约定的日万分之五的违约金畸高，超出被上诉人实际损失的很多倍，显失公平，请求二审法院予以调低。依据《合同法》第113条、114条，合同法解释（二）第29条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，违约赔偿应相当于因违约所造成的损失，违约金约定过高的，应以超过造成的损失的30%进行调整。同时参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定，逾期交房的损失应确定为逾期交房期间的租金损失，苍南地区类似商品房的租金一个月在1500元左右，再上浮30%一个月是1950元，而依据合同约定的违约金计算方法计算的话，一个月的违约金至少在15000元以上，两者相差近十倍。因此，上诉人认为合同约定的违约金计算方法显失公平，请求法院二审法院依法予以调整。二、反诉部分的上诉理由。原审法院认定被上诉人不承担逾期付款违约责任的几点理由根本不能成立，被上诉人应承担逾期付款违约责任。1、合同签订后，上诉人没有再帮助被上诉人联系某特定银行并通知被上诉人办理按揭贷款手续的义务。首先，商品房买卖合同没有约定上诉人负有上述义务。其次，依据交易习惯，上诉人没有上述义务。商品房预售按揭的交易习惯是：在预售开始前，开发商先找好几家合作银行，谈妥按揭贷款合作事宜，在预售开始后，开发商与购房者就房款的支付时间、方式进行协商，如果购房者选择按揭贷款的，开发商告知购房者可以选择开发商谈妥的合作银行中的任意一家办理，双方签订购房合同。此后，购房者自行去开发商的合作银行中的任意一家办理，开发商没有再另行帮助联系、通知办理的义务。本案中，上诉人在销售开始前就已经与建行、公积金中心谈妥了商品房销售事宜，并签订了合作协议，后来在销售过程中，基于部分购房者的要求又增加了农行作为合作，也就是说订立合同时上诉人已经有合作银行供被上诉人选择，被上诉人签订合同后可以随时向上述银行中的任何一家办理按揭，并不存在按揭障碍，上诉人没有再帮忙联系、通知办理的义务。2、政策原因不能成为被上诉人逾期付款的免责事由。首先，银行关于一、二、三套房的按揭政策从2007年开始就已经存在，订立合同时被上诉人是明知的，对将来政策继续变化的风险被上诉人是明知的。其次，2010年新实施的一、二、三套房的按揭政策与2007年的政策相比，基本相同，只是在2套房的首付比例上有细微的调整由原先的40%调整到了50%，该调整并不会对按揭构成本质的影响。再次，被上诉人没有举证证明其不能办理按揭是由于政策原因造成的。最后，国家政策没有规定银行在某个时期停止发放按揭贷款。不知原审法院关于“经本院核实，没有购房户能于2010年7月1日前在建行办妥按揭手续，可见原告未在约定期限内办妥按揭贷款手续属不可归责于双方当事人的事由”的依据在哪里？而且从案件的实际情况看，法院的所谓核实，也根本是错误的，850号案件在2010年6月2日、866号案件在2010年6月23日、880号案件在2010年5月11日，887号案件在2010年5月26日、897号案件在2010年6月3日、904号案件在2010年6月13日、908号案件在2010年6月29日、916号案件在2010年5月6日都已经在建行办妥了按揭，上述事实足以否定法院的所谓经核实。3、被上诉人补缴购房款给上诉人，并签订补充协议的补救行为，与其是否需要承担违约责任根本无关，被上诉人仍然需要承担违约责任。
被上诉人书面答辩称，一、答辩人认为原判认定事实清楚，适用法律准确，公平、公正，本案并无存在顺延交房的免责条件，上诉人提供的五份证明不能证明其待证事实。答辩人认为原判对于交房条件的认定是完全正确的，即认定绿都三期工程于2011年11月22日经建设、施工、监理、设计、勘察五方联合验收合格，具备合同约定的交房条件。原判对违约交房天数是这样认定的，2011年11月22日之前拿到钥匙的，违约天数算至2011年11月22日止。2011年11月22日之后交房的，以实际交房日期为准计算违约天数，答辩人认为这也是合法、合情、合理的。上诉人认为是2011年9月28日已经具备交房条件，这明显是未验先交，是违法的。至于上诉人认为原判以日万分之五的比例计算违约金过高为由，要求二审法院予以调低，对此答辩人认为原判是公平的。上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，认为逾期交房的损失应确定为逾期交房期间的租金损失，这是对法律条文的断章取义。该条规定的前提是，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，如果合同没有约定，那么逾期交房的损失依据租金损失计算。二、上诉人的反诉理由也没有依据，答辩人认为原判对反诉部分的判决是正确的，事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由没有依据，不能成立，苍南县人民法院的判决事实清楚，适用法律准确，公平、公正，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供以下证据材料：一、公告（包括通知交房的公告六份、因台风停工的公告六份、因高温停工的公告两份），证明：1、上诉人曾分别于2011年9月28日、2011年10月28日、2011年11月28日、2011年12月28日、2012年3月10日、2012年4月10日6次公告通知购房人办理交房手续。2、绿都花城三期工程因高温、台风停工的事实，与上诉人原审证据1中的苍南县气象局证明相互印证。二、派出所证明，证明2011年9月9日，绿都花城三期的地下电缆被盗，与上诉人原审证据1中的苍南县昌盛电力有限公司证明相互印证，证明绿都花城三期工期因此延误17天。三、苍南县灵溪镇县城中心区5－4－i地块（绿都花城小区）总平面布置图，该份证据在一审庭审后第二或第三天已经提交原审法院；四、关于要求加速渎浦路绿都花城段工程进度的报告（已经苍南县委书记黄寿龙批示），证据四，原件已经提交黄寿龙书记，我们只有复印件。证据三与四共同证明渎浦路夹在绿都花城一、二期和三期之间，属于小区规划范围内的、政府负责建设的道路，绿都花城三期的电、水、智能化等各项配套，都需要从位于一、二期中的总控制室中对接过来进行建设，该道路与三期的建设、验收的开展直接相关，该道路没有该竣工验收合格，三期的竣工验收就无法开展，但渎浦路工程一拖再拖，直接影响了三期的建设和竣工验收，与上诉人原审证据1中的苍南县县城新区工程建设指挥部的证明相互印证。说明一下，证据3中的B、C组团就是一、二期，A组团就是三期，渎浦路正好夹在A、BC组团之间。B、C组团是2006年建好的，三期的水电需要通过渎浦路与B、C组团对接。我们提交温州市住建局的文件供法庭参考，根据该份文件，像这种规划在小区的道路，小区要验收先要道路验收合格。五、绿都花城三期9幢703室的房屋抵押登记预售登记申请书，该份证据在一审举证期限内已经提供，证明绿都花城三期购房户的按揭办理与其所购房屋是否结顶无关（9幢的结顶时间是2010年10月15日，该户办理按揭的时间是2010年5月7日）。被上诉人在二审庭审中认为，上诉人提供的这五份证据在一审未提交，不属于新证据。并对这些证据说明如下：一、关于公告，我们对其真实性、关联性均有异议，这些交房公告我们没有看到，台风之类的公告也不能说明什么问题，和本案事实无联系。二、至于派出所证明，这无法证明停工的事实，我们对其真实性有异议。三、关于苍南县灵溪镇县城中心区5－4－i地块（绿都花城小区）总平面布置图，我们不予说明；四、关于要求加速渎浦路绿都花城段工程进度的报告，这份证据是复印件，不能证明案件的相关事实。五、关于绿都花城三期9幢703室的房屋抵押登记预售登记申请书，几百户购房户有个别因为与银行熟悉所以办出来了，但按照政策是不能办理的。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定，上诉人在二审提供的上述证据材料均不属于二审中的新证据，况且也并不影响本案的实体处理，故本院在本案中依法不予认定。
经审理查明，本院审核了一审中的证据材料，结合双方当事人陈述，依法对原判认定的事实予以确实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、上诉人公司应否承担逾期交房违约责任；二、被上诉人应否承担逾期付款违约责任。关于争议焦点一，上诉人和被上诉人所签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，属于合法有效的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于合同约定出卖人应当在2011年8月30日前将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但涉案房屋至2011年11月22日才通过建设、施工、监理、设计、勘察单位联合验收。上诉人为了证明延期交房存在着商品房买卖合同约定的顺延交房期限的条件等待证事实，在一审中提供了有关证明材料。本院审查后认为，苍南县地处东南沿海地带，台风、高温、中考、高考均为可预见事项，上诉人请求扣除期间的停工天数并作为顺延交房的免责条件之一，理由不足，原判不予采纳正确。对于2011年8月9日安装电缆过程中发生的交通事故，虽然情况属实，但同年8月11日受害人家属已与肇事者达成和解协议而终结，上诉人对此请求扣除顺延交房27天，原判不予采纳正确。对上诉人主张地下电缆部分被盗而延误工期17天和他人闹事而工程延误27天，由于在一审中没有充分证据予以证明，况且作为免责的理由并不足，故原判不予采纳并无不当。对上诉人主张渎浦路工程建设所造成涉诉工程延误85天的争议，本院认为：①从华中房开公司提供的2011年8月20日“证明”内容系其自行书写打印后戳盖“苍南县城新区工程建设指挥部”公章，说明“情况属实”，该证明内容与原审法院向指挥部调查的情况不相符。②该证明只能证明渎浦路还存在未完工的情形，从内容上看，两者是否具有必然联系，从内容上无法明确反映。③证明记载渎浦路工程的完工验收时间是2011年10月，但涉案房屋于2011年8月24日已由建设、监理、施工单位三方进行分户验收，而根据《温州市住宅工程质量分户验收规则》的规定，分户验收应当包括建筑物配套工程中的给排水、电气工程、智能设施等。原判认为相关证明材料所载明的渎浦路工程开工、完工日期、排水管线安装与实际不符，故对该证明内容的真实性不予采信在认证上并无不当，且原审法院经核实其与渎浦路建设工程相关的电气、电信、给排水等配套工程在涉案房屋竣工前已经完工并验收合格，渎浦路工程建设对涉案房屋竣工验收没有影响，不会导致涉案房屋验收延误。综合以上事实与相关证据分析，上诉人认为具有多方面的顺延交房的免责条件，理由均不充分；原判认为上诉人理应承担逾期交房的违约责任，理由充分，本院依法予以确认。关于上诉人认为合同约定的日万分之五的违约金有无过高的问题，本院认为，双方所签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，依法有效，合同对日万分之五违约金的约定没有违背法律规定，本院对这一上诉理由不予采纳。上诉人同时要求参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定对逾期交房的损失按逾期交房期间的租金损失确定其违约金金额。经本院审查，该司法解释第17条规定适用的前提条件是合同当事人未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。因此，本院对这一上诉理由也不予采纳。原判依照本案证据事实所认定的涉案房屋竣工验收时间、逾期交房时间及其对上诉人应付违约金的计算金额，均合法有据，本院予以确认。关于争议焦点二，首先，虽然涉案合同约定尚未给付的购房款需在上诉人公司指定的银行按时办妥按揭贷款手续，但根据现有证据材料来看，上诉人在约定期限内并未通知被上诉人到指定银行办理按揭贷款手续；其次，在国家对房地产市场进行政策调控的影响下，中国建设银行苍南支行直至2010年7月1日才开始正式办理并发放绿都花城三期购房户按揭贷款，故当时被上诉人未按时办妥按揭贷款，在本案中存在不可归责于双方当事人的事由；再次，双方当事人对未付购房款金额尔后经自愿协商达成一致并由上诉人公司作为贷款保证人办理了按揭贷款手续。因此，原判认为双方当事人已经自愿对商品房买卖合同付款方式作出变更，是有事实根据和法律依据的；因此，原判认为被上诉人没有违反合同中有关付款义务的约定，对上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约责任不予支持，合理合法。综上，原判正确，应予维持，上诉人提起的上诉理由不能成立，本院对上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3156元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 姜 益