西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莲民二初字第00247号
原告邱辉鹏。
委托代理人康科林，陕西连邦律师事务所律师。
被告王险峰。
委托代理人李治军，陕西浩公律师事务所律师。
被告陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司，住所地西安市。
负责人韩经理。
被告陕西黄金日贵金属经营有限公司，住所地西安市。
法定代表人夏克友。
原告邱辉鹏诉被告王险峰、陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司（以下简称黄金日北大街分公司）、陕西黄金日贵金属经营有限公司（以下简称黄金日公司）民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邱辉鹏及其委托代理人康科林，被告王险峰及其委托代理人李治军，被告黄金日公司的委托代理人夏克友均到庭参加了诉讼。被告黄金日北大街分公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告邱辉鹏诉称，2012年5月15日，原告与黄金日北大街分公司职员王险峰签订了《有偿信息服务协议》，担保方为王险峰所在的黄金日北大街分公司及其负责人韩东。双方在协议中约定原告将60000元本金交给被告进行操盘操作，期限为2012年5月16日至2012年8月15日，在此期间被告保证本金安全并支付给原告每月不少于本金3%的最低收益。双方约定的期限届满后，被告未自觉履行退还本金42000元，原告多次给被告打电话并到被告的营业场所要求退还，均遭到被告拒绝。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告返还本金42000元及相关利息（自2012年8月15日起至实际返还之日止期间按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
被告王险峰辩称，其原系黄金日北大街分公司的职员，其与原告签订《有偿信息服务协议》是职务行为，合同签订后双方并未严格按协议约定履行，该协议至今未生效。其并未收取原告的任何钱款，也不知道原告交易账户的密码，都是由黄今日北大街分公司负责代客理财，因此其没有义务向原告返还本金和利息。
被告黄金日北大街分公司经合法传唤未到庭应诉，其负责人韩东提供书面答辩意见称，黄金日北大街分公司系黄金日公司下属分公司，但是财务独立核算。因为其不懂业务，雇佣了副经理崔小红负责公司日常经营，还雇佣了黄金日公司的技术分析师据二伟在黄金日北大街分公司兼职指导客户交易。王险峰原系黄金日北大街分公司员工，王险峰与原告签订《有偿信息服务协议》系王险峰的个人行为，也是王险峰自己找的技术分析师琚二伟负责代客理财，如果盈利由原告和王险峰进行分成，黄金日北大街分公司赚取手续费。原告和王险峰签订《有偿信息服务协议》时由其个人进行担保，加盖黄金日北大街分公司的印章，系告知原告此代客理财合同并不是非法集资，并且仅代理无锡君泰贵金属交易中心的君泰银产品，其他交易所的交易产品黄金日北大街分公司不予代理，也不进行担保。总之，《有偿信息服务协议》系王险峰与他人私下签订，黄金日北大街分公司加盖的印章也是崔小红私自加盖。原告等人账户亏损后，公司负责人韩东曾提出自己掏钱给客户赔偿部分损失，但就赔偿事宜未能与原告邱辉鹏协商一致。
被告黄金日公司辩称，一、黄金日公司与黄金日北大街分公司之间是特许加盟关系，黄金日公司不承担加盟方公司的合同责任。二、《有偿信息服务协议》不是黄金日公司与原告签订，黄金日公司及法定代表人并未在协议上签字或加盖印章，此协议与黄金日公司无关；三、原告在黄金日公司开设交易账户时，黄金日公司曾在双方签订的《个人客户协议》中明确提示原告，任何私下代客理财操盘业务都是不允许的，黄金日公司不承担任何责任。
经审理查明，2012年5月9日，原告邱辉鹏与被告黄金日公司签订《个人客户协议》，约定原告邱辉鹏在黄金日公司代理的无锡君泰贵金属交易中心开设交易账户，进行该交易中心开发君泰银产品的买卖交易，黄金日公司收取原告交易手续费、递延费、入仓费等交易费用。双方在《个人客户协议》中第三章第6条约定：乙方（邱辉鹏）应妥善保存好本人的交易账号和相关的密码。通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是乙方本人操作。所有因密码遗失或被盗导致的利益上的损失，均与甲方（黄金日公司）及交易中心无关，由乙方自行承担；在第四章第6条约定：乙方需清楚，甲方及甲方工作人员均不能以任何方式与乙方私下达成协议，从事代客理财代客操盘业务。若乙方私下委托甲方工作人员代为操盘，由此造成的损失甲方不承担任何责任。
2012年5月15日，原告邱辉鹏作为甲方，与作为乙方的黄金日北大街分公司业务代表王险峰签订《有偿信息服务协议》，约定：第一条，甲方出资60000元人民币为本金；委托乙方进行操盘套利，甲方拥有资金调拨权；第二条，本金为甲方所有。自2012年5月16日到2012年8月15日共计3个月供乙方使用。乙方保证甲方的本金安全不得出现亏损，并保证甲方每月不少于本金3%的最低收益，否则甲方本金及最低收益的亏损由乙方全额承担。在此基础上如有收益，其溢出部分，甲乙双方分成，甲占2成，乙占8成，每月月底结算，次月18日清算，乙方应以书面、口头通知或短信形式告知甲方。若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方在本协议执行期内出现资金单方面调拨等情况，则视为甲方违约，本协议终止。甲方需缴纳给乙方每笔500元违约金。乙方一周内退回甲方本金，由本金产生的溢出盈利，甲方全额退给乙方，乙方不承担承诺给甲方月息3%的最低收益。若甲方需要资金调拨，则必须提前15天告知乙方；第三条，盘面完全归乙方处理。甲方查看资金的盈亏情况，须提前一周向乙方预约，甲乙双方约定时间后，由乙方陪同甲方查看资金盈亏情况，甲方应遵守双方制定的协议，在合约期间不得进行任何买卖及其他先关的操作，否则按违约处理。乙方拥有独立的下单操作权，但没有资金调拨权，甲方不得干涉乙方操作；第四条，交易期间，甲方的交易均通过乙方办理，并保证按规定履行清算交割义务。乙方为甲方提供对账业务，保证甲方的权益不受侵犯。如果有关合约及结算有争议，按照国家颁布的有关法律和规定进行裁决和处理。……第十三条，……发生不可抗力时，保证甲方的本金安全；……第二十条，本协议自双方的法定代表人或其授权代理人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。各方应在协议正本上加盖骑缝章，即日生效。于甲方撤销指定交易后终止。附：乙方按月支付甲方资金的3‰的收益，溢出部分达到壹万进行分成，或合同到期后，溢出部分进行分成。《有偿信息服务协议》签订后，王险峰将该协议送交黄金日北大街分公司，黄金日北大街分公司及其负责人韩东作为担保方，在协议上签字盖章予以确认。《有偿信息服务协议》签订后的当日，邱辉鹏即向在中国工商银行开设的XXX关联银行卡账户内存入人民币60005元，并按照协议约定将其在无锡君泰贵金属交易中心开设的交易账户和交易密码交付黄金日北大街分公司所属工作人员代为操盘理财。合同约定的履行期限内，原告邱辉鹏曾要求查看资金盈亏情况，但黄金日北大街分公司及其业务代表王险峰均未按照约定予以配合。在此期间，王险峰给付邱辉鹏盈利分成1800元。《有偿信息服务协议》履行期限至2012年8月15日届满后，邱辉鹏多次到黄金日北大街分公司要求结算未果，之后，黄金日北大街分公司向邱辉鹏出具欠条一张，记载：“陕西黄金日北大街分公司于2012年8月31日周五18：00前连本代利（陆万零玖佰元整）偿还邱辉鹏，付清后，有偿自动作废”。2012年8月31日，黄金日北大街分公司仅向邱辉鹏交易账户的关联银行账户退还18400元。扣除原告已获得的1800元盈利分成款，被告黄金日北大街分公司尚欠原告邱辉鹏40700元未予给付。
另查明，被告黄金日北大街分公司系被告黄金日公司于2012年2月9日登记设立的下属分公司，经营范围包含商务信息咨询、贵金属经营投资咨询服务等项目。
以上事实，有原告提供的《有偿信息服务协议》、中国工商银行转款凭证、工商档案、无锡君泰贵金属交易中心邱辉鹏账户交易明细、黄金日北大街分公司出具的欠条，被告黄金日公司提供的《个人客户协议》、《陕西黄金日贵金属经营有限公司钟楼分公司合同》等证据及庭审笔录附卷佐证。
本院认为，原告邱辉鹏虽与被告王险峰签订《有偿信息服务协议》，但在协议履行过程中，被告黄金日北大街分公司在明知王险峰为其公司工作人员的情况下却在《有偿信息服务协议》上以担保人名义签章确认，且原告实际是将其名下交易账户及交易密码交付黄金日北大街分公司下属工作人员管理，被告黄金日北大街分公司通过实际掌握邱辉鹏名下账户60005元资金的控制权，在交易过程中以交易次数计收佣金获利，以上事实足以认定被告王险峰作为被告黄金日北大街分公司的业务代表与原告签订《有偿信息服务协议》的行为属于职务行为，原告与被告黄金日北大街分公司建立民间委托理财合同关系。根据该协议的约定，“乙方保证甲方本金不得出现亏损，甲方每月享有3%的固定回报率”属于保底条款。尽管该保底条款是协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则，应为无效条款。除此之外，《有偿信息服务协议》其他合同条款不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。合同履行期满后，被告黄金日北大街分公司向原告出具欠条一张，承诺“陕西黄金日北大街分公司于2012年8月31日周五18：00前连本代利60900元偿还原告邱惠鹏（应为邱辉鹏），付清有偿自动作废”，对此约定，原告接受且未提出异议，故被告黄金日北大街分公司应当严格按照承诺的欠款金额向原告履行付款义务。上述约定的还款期限到期后，被告黄金日北大街分公司未能向原告邱辉鹏付清全部欠款，已构成违约，被告黄金日北大街分公司应继续向原告邱辉鹏支付剩余欠款40700元。关于原告主张欠款之利息部分，因双方约定的上述欠款总额60900元已包含本金之利息，原告不应再次主张利息，本院对此依法不予支持。关于原告主张被告黄金日公司应与被告黄金日北大街分公司承担连带给付责任之诉请，因黄金日北大街分公司系黄金日公司的下属分支机构不具有法人资格，且二被告均未提供证据证明被告黄金日北大街分公司具有独立支配的财产可以承担民事责任，故被告黄金日公司与被告黄金日北大街分公司对原告邱辉鹏应承担连带给付责任。被告黄金日公司虽然在与原告签订的《个人客户协议》中约定严禁任何私下代客理财操盘业务，但涉及此内容的合同条款为格式免责条款，被告黄金日公司未提供证据证明其已向原告履行了告知义务，该格式免责条款不应对原告发生法律效力。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第五十二条、第五十六条、第四百零四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司赔偿原告邱辉鹏损失40700元；
二、被告陕西黄金日贵金属经营有限公司对本判决第一项向原告邱辉鹏承担连带给付责任；
三、驳回原告邱辉鹏其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费850元及公告费260元（原告已预交），由被告陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司和被告陕西黄金日贵金属经营有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 朱保建
代理审判员 韩武娜
代理审判员 赵兴华
二〇一三年十月二十七日
书 记 员 张 帆