四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终539号
上诉人（原审原告）：关建成，男，汉族，1962年5月17日出生，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：关宏宇，男，汉族，1987年9月14日出生，系关建成之子，住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审被告）：攀枝花德兴工贸有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区华山村*组**号********号。统一社会信用代码：915104027866754555。
法定代表人：张崇海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周庆熙，男，汉族，1963年11月4日出生，攀枝花德兴工贸有限公司经理，住四川省西昌市。
上诉人关建成因与被上诉人攀枝花德兴工贸有限公司（以下简称：德兴公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人关建成及其委托诉讼代理人关宏宇，被上诉人德兴公司的委托诉讼代理人周庆熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人关建成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持关建成一审变更后的各项诉讼请求，即：1.请求判决至判决生效之日解除关建成与德兴公司间的劳动关系；2.请求判令德兴公司支付关建成2015年12月1日至2017年3月1日期间拖欠的工资44600元（其中病假40天）；3.请求判令德兴公司支付拖欠关建成工资44600元25%的经济补偿金11150元；4.请求判令德兴公司支付关建成保险补贴4500元；5.请求判令德兴公司支付关建成违法解除劳动合同的双倍赔偿金48000元；并判令德兴公司承担本案一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定关建成第二次出院后未向德兴公司说明何时能上班及请假情况，认定德兴公司以关建成旷工违反公司管理制度等理由作出开除关建成的决定并无不当错误。理由：1.2016年1月4日周庆熙给关建成发短信“……关哥，新年快乐！安心养伤，身体恢复后，公司会安排适宜的工作”。1月21日关建成发短信告诉周庆熙，“最近我不能去见你，我又做第二遍手术了”，1月30日关建成出院，2月1日打电话告知周庆熙，周庆熙发短信“关哥，我刚从超市回来，今晚就不见面了。明天打电话再约”。上述短信内容足以证明关建成住院前、出院后，都向周庆熙主动汇报，虽然没有提及“请假”二字，但内容可以证实向周庆熙请假的事实。2.关建成出院后，周庆熙曾到关建成家看望，并安排关建成春节期间检查仁和市场；关建成曾向周庆熙提供病历，他说不用。3.德兴公司的管理制度没有进行公示，不按规定与关建成签订劳动合同，开除关建成说有攀枝花市公安局仁和区分局五十一派出所（以下简称：五十一派出所）多次出警为证，但却未提供出警的证据。德兴公司捏造事实开除关建成，德兴公司未提供证据证明关建成有“将公司配送费据为己有、领取大额误工费、无故旷工、诬告陷害负责人”的行为。二、关建成提供的证据虽然不能直接证明履行过请假手续，但德兴公司开除关建成时，未事先将解除劳动合同理由通知工会，直至关建成起诉前，德兴公司也未补正通知工会的程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，德兴公司应向关建成支付违法解除劳动合同赔偿金。三、2015年8月21日德兴公司收回了关建成的办公室钥匙，关建成只能依与德兴公司于2014年1月3日签订的《补充协议》的第八条约定，在家自行安排。
被上诉人德兴公司答辩称，一、一审判决对关建成的工资计算错误，关建成2015年1月22日至2016年1月30日两次在攀枝花市仁和区人民医院住院治疗40天，其工资应按本人工资的70%计发。二、关建成向一审法院提交了2015年12月19日的请假条原件一张，如其向公司请了假，请假条就应在公司。后德兴公司申请鉴定，关建成将请假条撤回。三、一审已查明关建成伤愈出院后，没有按德兴公司劳动管理制度向公司提交医院的住院证明、休假证明销假。四、关建成陈述其于2016年4月26日前一直在上班，却未提供证据证明。五、2016年8月22日、2016年8月26日关建成向德兴公司提交的《恢复工作申请》承认其于2016年2月起从未上过班。六、德兴公司请假制度规定，请假不予支付工资。七、关建成不向法院提交辽宁省海城市人民法院海法民二初字第01554号民事调解书，仅提供辽宁省海城市人民法院海法民二初字第01554号民事判决书，是为隐瞒其因伤住院已由辽宁省海城市英落镇人民政府赔偿30000元经济损失的事实。八、关建成2013年3月至7月上班期间，将德兴公司代昆明清逸堂给沃尔玛超市配送的“日子”卫生巾配送费3000元据为己有。综上，一审判决对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判德兴公司不向关建成支付工资或发回重审。
原审原告关建成向一审法院起诉请求：1.请求判决至判决生效之日解除关建成与德兴公司间的劳动关系；2.请求判令德兴公司支付关建成2015年12月1日至2017年3月1日期间拖欠的工资44600元（其中病假40天）；3.请求判令德兴公司支付拖欠关建成工资44600元25%的经济补偿金11150元；4.请求判令德兴公司支付关建成保险补贴4500元；5.请求判令德兴公司支付关建成违法解除劳动合同的双倍赔偿金48000元。
一审法院认定的事实：关建成于2008年到德兴公司从事库房配送员工作。2013年1月关建成担任郊县业务主管，月工资为3000元，并加300元的保险补贴。2014年1月3日，关建成（乙方）、德兴公司（甲方）签订《补充协议》第四条约定，甲乙双方按照2013年1月1日所签订合同中的条款实行，乙方关建成在公司占有百分之二十的股份，德兴公司在继续经营的情况下，甲方不得以任何理由让乙方退股。2014年乙方暂时退出公司经营、管理，但享有公司的各项工资、福利待遇，工资3000元加保险。甲方每月通知乙方召开一次厂方代表、单位负责人、业务员会议，并向乙方提供一份当月真实的财务报表、商品库存盘点表、当月片区销量表。2015年12月22日，关建成因伤住院，至2016年1月4日出院。2016年1月21日至1月30日再次住院。2016年4月26日，德兴公司主要负责人周庆熙给关建成发手机短信，以关建成未请假和工作期间隐瞒重大利益及干扰库房工作为由决定开除关建成。同年4月28日，德兴公司下达了《关于对职工关建成予以开除处理的通知》，其通知内容为，“公司行政部、销售部、配送中心：据反映公司销售部员工关建成（男、汉族、1962年5月17日出生）在2013年3月7日期间将公司给昆明清逸堂公司配送‘日子’卫生巾到攀枝花沃尔玛超市的配送费据为已有。2015年在领取公司全额工资的前提下，向辽宁省海城市有关部门索要了大额误工费，其上述行为属违法和不诚信行为，公司负责人于2015年12月让其如实说明，关建成拒不向公司作说明，公司采取暂不向其发放工资的措施。2016年元旦关建成打电话给公司负责人告诉其腿部受伤到医院做手术治疗（系辽宁省海城有关部门已赔付了医疗误工费），2016年元月21日又短信通知公司负责人其腿部又做第二次手术，但至今未向公司提供病情证明、请假报告，医院出具的病假证明和病愈报告，其行为视为旷工，且旷工天数超过30天，严重违反了公司人事管理制度。2016年3月、4月关建成在与公司发生借款清算纠纷中，捏造事实诬告陷害公司负责人，多次阻扰库房正常发货，给公司造成较大的经济损失，有五十一派出所多次出警为证。鉴于关建成以上行为，公司决定从2016年4月28日起予以开除，对关建成将公司收入私自据为已有，不当得利，诬陷他人，干扰正常的经营秩序的行为，公司将依法追究其法律责任和经济赔偿”。
2014年11月至2015年11月德兴公司按每月3300元向关建成支付工资及保险补助，后未支付。关建成将住院的情况向德兴公司主要负责人进行了汇报。2016年9月7日，关建成收到德兴公司《关于对职工关建成予以开除处理的通知》。2016年10月13日，关建成向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求：1.裁决德兴公司支付关建成2015年12月1日至2016年10月7日期间拖欠的工资
30365.5元（其中病假二个月）；2.请求裁决德兴公司支付拖欠关建成工资30365.5元25%的经济补偿金7591.3元；3.请求裁决德兴公司支付关建成保险补贴3000元；4.请求裁决德兴公司支付关建成未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额33000元。5.请求裁决德兴公司支付关建成违法解除劳动合同的双倍赔偿金48000元。攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会出具了不予受理通知，关建成向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，关于劳动关系的解除问题。关建成的证据能够证实，关建成将住院的情况，通过手机短信的方式告知了德兴公司主要负责人。关建成提交的证据不能证实其2016年1月30日第二次治疗出院后，向公司告知过何时能上班以及向德兴公司请假的情况。因此，德兴公司以其旷工违反公司管理制度等理由，于同年4月28日作出开除关建成的决定并无不当。本案的证据证实德兴公司向关建成送达开除通知的时间为2016年9月7日，双方解除劳动关系的时间应当为2016年9月7日。因此，关建成要求德兴公司支付2015年12月至2016年9月7日（共十个月零七天）工资及保险补贴33965元（10个月×3300元／月+3000元÷21.75天／月×７天）的请求予以支持，超过部分不予支持。由于德兴公司解除双方劳动关系不存在违法，所以关建成要求德兴公司支付拖欠工资的经济补偿金、违法解除劳动关系的双倍赔偿金，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、德兴公司在判决生效后十日内支付关建成工资33965元。二、驳回关建成其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由关建成负担。
上诉人关建成在二审期间向本院提交了以下证据：
第一组证据：1.2016年2月4日，周庆熙约关建成，“下午回来给你打电话”。当天晚上周庆熙到关建成家里，商量春节期间公司工作安排，也临时安排关建成春节期间的工作。2.攀枝花市仁和区人民医院《出院证明书》（原件两份）《财务科证实》（原件两份）。拟证明关建成住院前、住院期间、出院后与周庆熙多次见面，周庆熙知道关建成住院、出院情况，关建成也多次汇报，出院后周庆熙已亲自安排适宜工作；以及关建成住院、出院时间，病假休工诊断时间。
第二组证据：1.周庆熙、杨汝生警官证复印件各一份，2016年4月24日、25日、26日短信截图4页。2.2016年8月26日，关建成、李素艳《恢复工作申请》两份（原件），关于对李素艳予以除名通知、恢复工作申请答复各一份（原件）。3.2016年11月8日至2017年4月6日，劳动争议管辖权异议材料一份（复印件）。4.通话录音内容摘抄。拟证明周庆熙自2016年4月26日发出开除关建成的短信后，至今未给关建成办理离职、解除劳动关系手续，直到9月5日才出具开除、辞退书面通知，关建成与德兴公司劳动关系没有解除；以及周庆熙为管辖权编造谎言，捏造事实。
被上诉人德兴公司经二审庭审质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但只能证明关建成在攀枝花市仁和区人民医院住院期间发生了医疗费用，且医疗费用也有辽宁省海城市英落镇人民政府予以赔偿。对第二组证据，周庆熙的警官证已于2010年作废，短信及《恢复工作申请》真实，李素艳的相关材料与本案无关。管辖异议一审已作出了处理。通话录音内容摘抄上载明的通话人都是德兴公司已经开除的员工，与公司有利害关系，应不予采信。
本院认为，关建成提交的证据一中2016年2月4日与周庆熙的短信记录、出院证明书等不能证明关建成履行了请假手续的事实；第二组证据周庆熙、杨汝生的警官证复印件与本案不具有关联性，与周庆熙的短信记录不能证明关建成履行请假手续的情况，李素艳的《恢复工作申请》、德兴公司《关于对职工李素艳予以除名处理的通知》、《关于对李素艳<恢复工作申请>的答复》、通话录音摘抄均与本案不具有关联性，关于本案管辖异议的相关材料一审审理过程中已经提交，且一审法院对管辖异议已经作出处理。故本院对上述证据的证明目的均不予采信。对关建成于2016年8月26日出具的《恢复工作申请》德兴公司无异议，本院予以采信。
二审审理过程中，关建成申请本院到德兴公司调取德兴公司董事会2013年聘任周庆熙担任总经理聘任书、任命书，德兴公司总经理周庆熙提议、公司任命2013年关建成担任公司副总经理任命书，德兴公司2013年1月至2017年1月公司领导的工资表，德兴公司行政部、销售部等部门经理任职书、工会组织名单。拟证明周庆熙的真实身份，周庆熙和关建成在公司都没有通过董事会任职，所有的开除文件都是周庆熙做的。
经本院调取，德兴公司向本院提交了一份情况说明载明：“1.周庆熙现担任我公司总经理，其担任总经理的聘任书、任命书与本案无关，我公司依法不予提供。2.关建成从2008年12月入职本公司，先期担任配送员工，2013年担任郊县业务主管，公司股东会从未作出任命关建成担任副总经理的决定，也从未发出过对关建成的任命通知。因此本公司无法提供关建成担任公司副总经理的任命书。且关建成在我公司任何职务与本案无关。3.2013年1月至2017年1月公司领导的工资表与本案无关，我公司依法不予提供。4.德兴公司行政部、销售部等部门的经理任职书与本案无关，我公司依法不予提供。我公司依法设立了工会，工会组织名单与本案无关，我公司依法不予提供。我公司对无法提供和不予提供相关证据依法承担相应的法律责任”。
被上诉人德兴公司对上述情况说明经二审庭审质证认为：对情况说明的真实性无异议，是德兴公司提供。
本院认为，关建成申请调取的证据中，除工会组织名单，其余证据均与本案不具有关联性。关于德兴公司对其公司工会组织的陈述，与本案有关，本院予以采信。
被上诉人德兴公司在二审中向本院提交了以下证据：德兴公司经理周庆熙与辽宁省海城市人民法院民二庭法官曾达的电话录音及电话录音文字资料一份。拟证明关建成在攀枝花市仁和区人民医院住院的误工费用已由辽宁省海城市英落镇人民政府支付。
上诉人关建成经二审庭审质证认为，对录音的真实性无异议，但对录音的内容和合法性有异议，周庆熙没有经过曾达法官的同意进行录音，且该证据与本案无关。
本院认为，德兴公司二审中提交的录音证据与本案劳动争议案件的处理不具有关联性，对该证据的证明目的不予采信。
本院二审查明：2013年1月1日，关建成与德兴公司签订的《投资合作协议》载明“……德兴公司于2008年12月24日至2009年12月24日及2009年12月24日至2015年12月24日与投资人、股东关建成双方共同签订的两份合同中，双方已合作四年，……”。2016年8月26日，关建成出具的《恢复工作申请》载明：“本人关建成于2008年12月8日入职德兴公司……”。德兴公司于2017年5月3日向本院出具情况说明载明：“……我公司依法设立了工会，工会组织名单与本案无关，我公司依法不予提供。……”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：关于关建成提出的请求判决至判决生效之日解除其与德兴公司间的劳动关系的问题。2016年4月28日，德兴公司作出2016年0001号《关于对职工关建成予以开除处理的通知》，决定对关建成从2016年4月28日起予以开除，关建成认可其于2016年9月7日收到德兴公司的上述通知。故一审法院确认德兴公司与关建成解除劳动关系的时间为2016年9月7日并无不当。关建成的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于关建成提出的请求判令德兴公司支付关建成2015年12月1日至2017年3月1日期间拖欠的工资44600元（其中病假40天）的上诉请求。因2016年9月，德兴公司与关建成即不存在劳动关系，故关建成要求德兴公司支付其工资至2017年3月1日没有事实依据。一审判决德兴公司向关建成支付10个月零7天的拖欠工资（含保险补贴）33965元，德兴公司对此未提异议，本院予以维持。关建成要求德兴公司支付其2016年9月7日之后至2017年3月1日的工资的上诉请求，没有事实依据，故不能成立，本院不予支持。
关于关建成提出的请求判令德兴公司支付拖欠其工资44600元25%的经济补偿金11150元的上诉请求。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”，故是否需向劳动者支付拖欠工资25%的经济补偿金，是劳动行政部门的行政管理职责；在本案现有证据不能证明关建成曾就德兴公司拖欠其工资的事实向劳动行政部门反映，劳动行政部门责令德兴公司向关建成支付拖欠工资25%的经济补偿金的情况下，关建成要求德兴公司向其支付拖欠工资25%的经济补偿金不符合上述规定。故关建成的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于关建成提出的请求判令德兴公司支付其保险补贴4500元的上诉请求。一审判决德兴公司向关建成支付的工资33965元中，已经包含了每月300元的保险补贴，关建成要求德兴公司另行向其支付保险补贴4500元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于关建成提出的请求判令德兴公司支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金48000元的上诉请求。德兴公司于2016年4月28日以关建成旷工等为由作出2006年0001号《关于对职工关建成予以开除处理的通知》，关建成认为其没有旷工，但其在本案中提交的证据均不能证明其2016年1月第二次治疗结束后曾向德兴公司请假的事实；故德兴公司以旷工为由与关建成解除劳动关系并无不当；加之关建成认可其于2016年9月7日收到了德兴公司的上述通知，故上述通知已经生效。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，虽德兴公司在2016年0001号《关于对职工关建成予以开除处理的通知》下方载明“抄送：公司工会、关建成”，但德兴公司在本案中未进一步提供证据证明其与关建成单方解除劳动关系，已实际事先将理由通知工会；二审审理过程中，关建成申请本院调取德兴公司工会组织名单等证据，德兴公司以工会名单与本案无关为由拒绝向本院提供。故德兴公司主张其已经通知工会的事实缺乏证据证明，不能成立，德兴公司应向关建成支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本院依法确认德兴公司应向关建成支付的赔偿金金额为48000元[3000元/月×8个月（2008年12月—2016年8月）×2］。
综上所述，上诉人关建成的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1873号民事判决第二项，即“驳回关建成其他诉讼请求”；
二、变更四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初1873号民事判决第一项，即“被告攀枝花德兴工贸有限公司在本判决生效后十日内支付原告关建成工资33965元”，为“攀枝花德兴工贸有限公司在本判决生效后十日内支付关建成工资33965元、违法解除劳动合同赔偿金48000元，合计81965元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由被上诉人攀枝花德兴工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 雷晓芳
审判员 王 前
二〇一七年六月二十六日
书记员 林柯均