甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第906号
上诉人（一审被告）张掖市河西普天生物科技有限责任公司。
被上诉人（一审原告）雷天德，男，汉族。
上诉人张掖市河西普天生物科技有限责任公司因与被上诉人雷天德建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2015）高民初字第273号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市河西普天生物科技有限责任公司的委托代理人白璞、被上诉人雷天德及其委托代理人裴希明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年5月初，原被告达成施工合同意向，由原告为被告修建位于高台县罗城乡花墙子村大河滩养殖小区标准化羊舍三栋。同年5月10日，双方签订了《工程施工合同》一份，后原告按约将羊舍�体工程修建完毕。2013年8月26日，双方又签订了《养殖场修建协议》一份，该协议对羊舍、围墙、地坪、办公区用房的造价及付款方式等作了具体详细的约定，同时对5月10日签订的《工程施工合同》约定废止。协议签订后，原告雷天德完成了上述工程的修建任务，同时还为被告修建了架设暖气外线管沟、开挖锅炉房架设动力电线管沟、砌筑自来水管道检查井等9项附属工程。2014年12月16日，经双方对《养殖场修建协议》内约定的工程量进行了核算，原告共承建地坪面积为8170平方米（其中出现问题面积1032平方米），羊舍面积为4118平方米，办公室面积为834.4平方米，高度为2.2米的围墙425.6米，高度为3.5米的围墙163.2米。按照协议约定，工程总造价为1728814元，其中地坪、羊舍、围墙和办公室的工程款为1694154元，被告先后数次付款1204501元，现尚欠489653元未付。2015年1月15日，原告雷天德提起诉讼，要求被告张掖市河西普天生物科技有限责任公司支付剩余工程款489653元及附属工程欠款34660元，共计524313元。庭审中，被告对原告主张的附属工程造价及原告承建的地坪混凝土强度、厚度等质量问题均提出异议，依据双方当事人的申请，一审法院委托相关部门对此进行了评估、鉴定。其中附属工程造价经张掖市金润资产评估事务所评估，该所作出的﹤张金润评字（2015）39号﹥价格评估报告书显示工程费用为51490.13元；地坪混凝土强度、厚度等质量问题经甘肃省建筑科学研究院鉴定，检查报告显示鉴定结论为：1、高台县罗城乡花墙子村的养殖场内的地坪混凝土强度等级不满足双方合同约定C20要求；2、该养殖场内地坪厚度均不满足双方协议约定0.15m要求。原告据此评估鉴定，变更了附属工程欠款请求，主张被告依据评估价支付该项欠款51490.13元。
一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告雷天德在合同成立后，按约为被告张掖市河西普天生物科技有限责任公司承建羊舍、围墙、地坪、办公区用房等工程，被告也按约履行了相应的付款义务，双方确定了工程量及存在的质量问题，双方间形成建设工程施工合同关系。现双方争议的焦点，一是地坪混凝土强度等级及厚度均不满足双方协议的约定，应当由哪一方承担责任，承担何种责任？二是原告承建的附属工程被告应否支付价款？依据原被告签订的《养殖场修建协议》，地坪混凝土执行C20标准、厚度0.15米，但经甘肃省建筑科学研究院鉴定，地坪混凝土强度等级及厚度均不满足双方协议的约定，因此，原告辩解地坪损坏是由于在保养期内被告过早使用大型机械进行碾压所致的意见不能成立，原告存在违约行为，应当承担违约责任，双方协议未约定违约责任，根据法律规定，违约方应承担修理、重做、减少价款或报酬、赔偿损失等责任。地坪强度及厚度如若符合约定，只能选择重做，如此只能使双方损失扩大，现地坪的使用价值存在且不完全影响被告继续使用，鉴于原告的违约给被告造成损失不易估算，因此以采取减少价款25%即122550元（8170㎡×60元×25%），由原告承担违约责任为宜，被告以工程质量不符合约定为由完全拒付工程款的理由不能成立。原告辩解被告迫使其以低于成本价格完成地坪修建工程的意见与合同约定不符，不予采纳，主张对地坪混凝土造价进行鉴定的请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，其请求不予支持。对于原告完成附属工程并交付使�的事实，被告不持异议，但被告辩解附属工程包含在主体工程范围之内，并提交了双方签订的《养殖场修建协议》及养殖场工程量核算结果等证据，但上述证据仅能证明原被告存在另外的修建合同关系，不能印证附属工程另有约定或包含在主体工程范围内的事实，其辩解不予采信。附属工程经张掖市金润资产评估事务所﹤张金润评字（2015）39号﹥价格评估，工程造价费用为51490.13元，被告对该报告中所列规费、税金和费率措施费认为并未实际发生，应予剔除的辩解理由，因该工程未进行招投标程序，部分费用未实际发生符合实际情况，剔除规费999.28元、税金1503.24元的辩解理由成立。但被告主张剔除费率措施费的辩解意见，因该费用中涉及的是人工费、材料费等正常产生的费用，对该辩解意见不予支持，故对原告修建的架设暖气外线管沟等9项附属工程的价款综合认�为48987.61元。由于原告违约工程质量不达标，导致被告拒绝支付剩余欠款，对原告要求被告承担债务利息的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条（一）、（二）款之规定，判决：一、被告张掖市河西普天生物科技有限责任公司向原告雷天德支付修建羊舍、围墙、地坪等工程剩余价款367103元（489653元－122550元）；二、被告张掖市河西普天生物科技有限责任公司向原告雷天德支付修建附属工程款48987.61元；三、驳回原告的其它诉讼请求。上述一、二项合计由被告张掖市河西普天生物科技有限责任公司向原告雷天德支付416090.61元，限于判决生效10日内付清。本案受理费9265元，由原告承担2316.25元，被告承担6948.75元。本案评估费1500元，由原告承担。本案鉴定费50000元，由原告承担37500元，被告承担12500元。上述费用相互抵减后，由原告向被告支付30551.25元。一审法院预收原告的案件受理费9265元，不再退还。
一审判决宣判后，张掖市河西普天生物科技有限责任公司不服，提出上诉，其理由如下：一审判决虽然认定被上诉人存在违约行为，未能依照双方合同约定进行养殖场地坪施工建设，但却背离本案查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的错误理解，判决上诉人应向被上诉人支付地坪工程款367000余元，并由上诉人承担水泥地坪质量检测费用12500元。一审对本案基本事实的认定以及法律适用均存在严重错误。请求二审法院在查明事实的基础上，驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求。
经二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，针对履行合同中的质量争议，受损害方可以依法追究违约方的违约责任。本案上诉人与被上诉人签订的合同，虽然合同标的工作量较大，但双方均认为所建工程施工难度低，未经招投标、对施工人是否具备相应资质未严格审查，对现场监工、竣工验收等事项亦未明确约定。双方在履行合同过程中均存在一定过错，但未提供充分证据证明对方责任的大小，亦无充�证据证明损失大小，虽然约定了施工地坪混凝土的强度与厚度，但未约定追究质量瑕疵的违约责任的标准。被上诉人已实际履行了合同义务，且工程已交付使用两年之久，在没有提出竣工验收报告和工程监理验收合格认定的情况下，一是工程已经完工并交付使用是不争的客观事实；二是交付时没有施工质量不合格的质检报告；三是根据《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”的规定，上诉人未在合理期限内履行，因被上诉人施工质量不符合约定，而告知被上诉人返工重新修复的书面通知义务；四是双方于2014年12月16日对合同内工程进行核算，其中8170平方米地坪中认为出现问题面积1032平方米，但�提出造成具体问题的原因及采取何种措施，且继续使用。上述事实符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。且上诉人在一审中未提出反诉，故被上诉人主张的工程价款应当得到支持，上诉人一审时提出质量抗辩，并要求鉴定，经鉴定地坪混凝土强度、厚度均不满足合同约定，其反驳的目的是被上诉人要求支付剩余工程款的目的无法实现，但对其反驳意见未提供相应的事实及法律依据。一审法院为减少诉累，平衡双方利益关系，酌情采取减少价款的方式判决被上诉人承担25%的违约责任符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承�继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定。故上诉人的上诉请求及理由与案件实际及相关法律规定不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确、判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9265元，由上诉人张掖市河西普天生物科技有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝琴
审 判 员 陈 芳
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李 颖
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。