新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民一终字第69号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司，住所地：沙湾县。
负责人：郑文良，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，系该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李立国，男，1989年7月19日出生，汉族，无固定职业，乌苏市人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐鑫，男，1988年10月21日出生，汉族，系乌苏市农村信用合作联社职工，乌苏市人。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司（以下简称平安财保沙湾支公司）因与李立国、徐鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2014）乌民一初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人平安保险沙湾支公司的委托代理人ＸＸ、被上诉人李立国到庭参加诉讼，被上诉人徐鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年3月30日22时20分许，被告徐鑫驾驶新G707**号“丰田”牌小型轿车由北向南行驶至乌苏市西湖镇路段时，碰撞前方由东向西横过公路行人李立国肇事，致其受伤，车辆受损。经乌苏市公安局交通警察大队认定被告徐鑫负事故的主要责任，李立国负次要责任。后李立国在乌苏市人民医院、解放军第十五医院住院治疗，花费医疗费用55396元，其中平安财保沙湾支公司支付10000元，被告徐鑫支付43841元，李立国自行支付1555元。住院期间1人陪护，陪护人员为其父李兴旺，职业为农民。另查明，1、李立国系非农业家庭户口，新疆维吾尔自治区2013年城镇居民家庭人均可支配收入10874元／年，在岗职工平均工资为49843元；2、新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所对李立国所受伤的伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费、营养期限予以司法鉴定，结果为：一处九级伤残（三处十级综合评定为九级）、一处十级伤残，误工期限为250天，护理期限为120天，营养期限为90天，后续治疗费为70000天，李立国支出鉴定费用3100元；3、徐鑫因事故支出车辆维修费5577元、车辆鉴定费1000元；4、肇事车辆在平安财保沙湾支公司投保交强险及商业三者险。现李立国向原审法院提起诉讼要求二被告赔偿各项损失202892.4元，反诉原告徐鑫要求二反诉被告赔偿其损失50618元。
原审认为，被告徐鑫驾驶车辆发生交通事故致原告李立国受伤、车辆受损的事实，双方均不持异议，原审予以确认。徐鑫所有的新G707**号车辆在被告平安财保沙湾支公司投保交强险、商业三者险，发生交通事故时尚在合同履行期间，故李立国所受损失应当首先由平安财保沙湾支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，按照徐鑫在本案中的过错责任由平安财保沙湾支公司予以赔偿。经乌苏市公安局交通警察大队认定，被告徐鑫未确保安全、超速行驶是造成事故的主要原因，李立国横过道路未确认安全后通过是次要原因，原审综合案情，酌定徐鑫应负80%的赔偿责任，李立国自行负担20%。原告主张的医疗费1555元、住院伙食补助费575元，双方均不持异议，原审予以确认。对于新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所的鉴定意见书，认定李立国因外伤致颅脑多发性损伤，构成三处十级伤残，综合评定为九级伤残的鉴定意见，因三处十级伤残晋九级无法定依据，原审对该意见不予采纳，应按十级伤残的赔偿系数10%计算残疾赔偿金，每增加一处，增加附加指数2%。同时，鉴定意见称李立国因外伤致颅骨缺损修补术、股骨骨折内固定取出术，需费用约70000元，因二被告均不予认可，且费用额度较大，原审认为后续治疗费用待实际发生后再向被告主张较妥。对于评定误工期限为250日、护理期限为120日、营养期限为90日，因外伤致左膝关节功能丧失15%评定为十级伤残的鉴定意见，原审予以采纳。又因该事故造成李立国十级伤残四处，造成严重精神损害，酌定精神抚慰金为8000元。同时酌定误工费、护理费参照2013年在岗职工平均工资为130元／天、交通费为800元。手机购置费550元无依据，不予支持。综上确认李立国的各项损失共计127976.80元，其中，由平安财保沙湾支公司承担超过医疗费限额10000元部分的80%，即3504元，剩余123596.80元，首先在交强险范围内承担110000元，不足部分13596.80元，在商业三者险范围内承担80%，即10877.44元。根据以上算法，平安财保沙湾支公司应向李立国支付的各项损失为124381.44元。反诉部分，反诉原告徐鑫支出的车辆维修费5577元、车速鉴定费1000元，共计6577元，垫付医疗费43841元，反诉被告李立国均不持异议，原审予以确认，拖车费200元无依据，不予支持。根据双方责任比例，李立国应当向徐鑫支付损失的20%，即1315.40元，同时返还垫付医疗费的20%，即8768.20元，共计10083.60元。平安财保沙湾支公司应支付徐鑫垫付医疗费及车辆损失的80%，即40334.40元。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司应于本判决生效后十日内给付原告李立国124381.44元；二、反诉被告李立国应于本判决生效后十日内给付反诉原告徐鑫10083.60元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司应于本判决生效后十日内给付反诉原告40334.40元。本案诉讼标的额202892.40元，结案标的额124381.44元。案件受理费4344元，减半收取2172元，投递费162元，合计2334元，由被告中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司负担1431元，由原告李立国负担903元。反诉费533元，由被告徐鑫负担。
平安财保沙湾支公司上诉称，一、我公司应承担超过交强险部分的责任70%，原审认定我公司承担80%过高，多判决我公司承担8739.48元；二、鉴定费用1000元、诉讼费用1431元我公司不应当承担。
李立国答辩称，一、上诉人合同条款仅约束合同签订相对人，对被上诉人不产生效力；二、保监会下发的文件属于部门规章，法律效力低于法律、行政法规，故上诉人依据其内部规定作为上诉理由，没有事实及法律依据；三、诉讼费用的承担原审认定正确。
徐鑫未提交答辩意见。
本院经审理查明，一、根据商业第三者责任险合同条款约定，鉴定费用及诉讼费用保险人不负担；二、原审在交强险关于医疗费分项负担中予以划分责任80%。
本案的争议焦点是：一、原审对于商业第三者责任险的责任比例承担确定是否适当？二、鉴定费用及诉讼费用负担是否正确？
本院认为，关于原审对于商业第三者责任险的责任比例承担确定是否适当的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其司法解释的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。原审法院划分被上诉人李立国负担20%的责任，徐鑫负担80%的责任系行使自由裁量权的行为，且该责任划分未存有明显不当。上诉人平安财保沙湾支公司提供的保险条款第十二条的规定仅适用“选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例”的情形。该条款的含义为未诉至人民法院，无法确定责任比例的情形。案件诉至人民法院后，人民法院有权对该起事故的责任作出比例划分，故该条款不适用本案情形，该项上诉请求本院不予支持。
关于鉴定费用及诉讼费用负担是否正确的问题。因双方保险合同条款中已明确约定鉴定费用及诉讼费用的负担，未违反法律规定，故对于鉴定费用1000元及诉讼费用1431元，应由侵权人徐鑫个人负担。上诉人平安财保沙湾支公司该项上诉请求成立，本院予以支持。
本院依法审查案件中查明，由平安财保沙湾支公司承担李立国的交强险中的医疗费分项过程中划分了责任，而交强险部分赔付时不应划分赔偿比例，而对此当事人未提出上诉，根据民事案件“不告不理”原则，本院对此不作审理。
综上，上诉人平安财保沙湾支公司部分事实认定不清，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌苏市人民法院（2014）乌民一初字第915号民事判决第一、二项，即“一、中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司应于本判决生效后十日内给付原告李立国124381.44元；二、反诉被告李立国应于本判决生效后十日内给付反诉原告徐鑫10083.60元”；
二、撤销乌苏市人民法院（2014）乌民一初字第915号民事判决的第三项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司应于本判决生效后十日内给付反诉原告40334.40元”。
三、被告中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司应于本判决生效后十日内给付被上诉人徐鑫39534.4元【（43841＋5577）×80%】。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2172元，投递费162元，反诉费533元，合计2867元；二审案件受理费50元，投递费100元，合计150元；以上共计3017元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司沙湾支公司负担100元，由被上诉人李立国负担903元，由被上诉人徐鑫负担2014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任德惠
审 判 员 李国兴
代理审判员 盛成盼
二〇一五年四月一日
书 记 员 拉扎提