江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6303号
上诉人（原审被告）：南京康利置业有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区永阳镇致远路68号。
法定代表人：王殿春，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京华茂防水防腐工程有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区岗虹苑23号-1。
法定代表人：李建荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地在江苏省阜宁县城胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄兆军，男，1973年9月18日生，汉族，住江苏省阜宁县。
上诉人南京康利置业有限公司（以下简称康利公司）与被上诉人南京华茂防水防腐工程有限公司（以下简称华茂公司）、江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）、黄兆军建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康利公司的诉讼委托代理人蒋宜贯、被上诉人华茂公司的诉讼委托代理人沈玉生、盐城二建公司的诉讼委托代理人钱凯到庭参加诉讼，被上诉人黄兆军经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康利公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判驳回华茂公司要求其在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求；2、全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：
一、事实认定方面。1、一审没有查明上诉人与盐城二建公司的结算情况及款项给付情况，对上诉人所举证据采纳与否并未表述及认定。一审审理过程中，上诉人向法庭提交了与盐城二建公司的建设工程施工合同、结算书、工程款支付统计表、盐城二建公司的说明、协助执行通知书等证据，但一审判决未对上述证据是否采纳以及不予采纳的理由进行说明，仅阐述“现有证据尚不足以证明康利公司应当承担相应的法律后果，即康利公司应当在欠付盐城二建公司工程款范围内对华茂公司承担责任。”，该结论不符合法律规定，请求本院予以纠正；2、上诉人已经足额支付盐城二建工程款，不存在欠付事实。根据上诉人提交的证据，上诉人不仅不欠付盐城二建工程款，相反，已经倒挂181694.12元，且尚有900万元的工程款发票未向上诉人开具。因此，华茂公司诉求上诉人在欠付范围内承担给付责任没有法律和事实依据。
二、法律适用方面。1、首先，涉案《防水工程施工合同》合法有效。上诉人与盐城二建之间存在总承包合同关系，总承包合同并未禁止盐城二建公司将防水专业工程分包给具有资质的公司施工；其次，“总承包合同约定的分包”或“须经建设单位许可”不能作为认定分包合同无效的依据。本案中，总承包合同并未禁止盐城二建公司将防水专业工程分包给具有资质的华茂公司施工，发包人也并非分包合同的当事人，合同是否无效应该根据其是否具有《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效事由，且华茂公司的工程已经通过验收交付使用，因此，应认定合同有效；最后，即使分包合同无效，也仅在盐城二建公司于华茂公司之间产生法律责任，与上诉人无关。
2、华茂公司按照合同约定完成防水工程施工，其提供的是专业技术施工并非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，施工项目也仅是部门施工内容，并非全面履行上诉人与盐城二建公司之间的总承揽合同，因此，并不符合实际施工人的适用情形。华茂公司向上诉人突破合同相对性主张权利应该证明其实际施工人地位，或者合同相对方有破产、下落不明等严重影响实际施工人权利实现的情形。从本案中来看，华茂公司诉求上诉人康利公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，没有事实和法律依据。
综上，一审判决事实不清，证据不足，请求本院支持上诉人的上诉请求。
华茂公司辩称：法律适用上，华茂公司领取了营业执照后没有申请相关的防水工程资质的申请，因此华茂公司没有防水工程施工的施工资质，从其营业执照可以看出，因为施工资质属于行政许可，华茂公司的营业执照并没有得到相关行政许可，因此华茂公司与盐城二建公司签订的《防水工程施工合同》是无效合同。华茂公司就是涉案防水工程实际施工人，因此一审认定康利公司承担相应的补充赔偿责任并无不当。
事实方面，盐城二建公司与康利公司签订的施工总包合同约定的保修期为五年，并且该工程涉案金额上亿元，该工程于2014年才竣工交付。因此根据盐城二建公司与康利公司的施工合同，康利公司尚欠盐城二建公司300至500万元以上。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回康利公司的上诉请求。
盐城二建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求本院予以驳回。
黄兆军未到庭亦未答辩。
华茂公司向一审法院起诉请求：1、盐城二建公司支付其工程款189454元；2、康利公司在欠付盐城二建公司工程款的范围内与盐城二建公司承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：
康利公司在南京市××区开发康利华府一期工程，康利公司将该工程二标段4、5、6幢楼及车库工程发包给盐城二建公司建设，黄兆军为盐城二建公司派驻施工现场执行经理。2012年9月14日，盐城二建公司与华茂公司签订《防水工程施工合同》，将上述4、5、6幢楼房防水分工程包给华茂公司施工。合同约定“乙方（华茂公司）包施工、包质量、包管理、包进度等总包方式。甲方（盐城二建公司）负责免费提供所有施工材料的存放及现场水、电使用。基础防水每平方米23元，屋面卷材每平方米32元，厨卫间防水每平方22元，结算时按实际施工面积结算”。合同对其他内容亦作出约定，落款处甲方签名“黄兆军”并加盖“江苏省盐城二建集团有限公司溧水项目部”印章，乙方由代表李建荣签字并加盖华茂公司印章。2014年1月5日防水组李建荣（华茂公司法定代表人）制作《康利华府4、5、6号楼防水》工程确认单载明，厨卫面积5543㎡、屋面及单元门上口2907.98㎡、地下室及车库3692㎡、自行车坡道及汽车坡道354㎡、油膏缝及SBS盖条1354.5㎡、屋面女儿墙四周聚氨酯防水材料228.9㎡、注浆260根。该确认单由唐登高签字证明。2014年5月28日，王以才出具结账单，载明“康利华府4、5、6号楼防水结账单一、根据施工员小孔根据图纸计算工程量和唐登高签字证明实际折算金额为339454元。二、平时支付人民币13万元，黄总经手2万，计15万。工程款339454-平时支付15万元=189454元。以上工程量和计算后价格经核对无异。王以才2014.5.28”。从溧水区城市建设档案馆调取的四份康利华府一期工程二标段监理工程师通知单显示，承包单位为盐城二建公司（或盐城二建溧水项目部），承包单位签收人姓名有的为唐登高，有的为黄兆军。目前盐城二建公司承建的案涉4、5、6幢楼已经竣工验收。庭后向黄兆军核实，王以才为盐城二建集团有限公司溧水项目部仓库保管员兼会计。
一审法院经审理认为：
盐城二建公司与康利公司签订建设工程施工合同将康利华府一期工程二标段4、5、6幢楼及车库工程发包给盐城二建公司建设。盐城二建溧水项目部与华茂公司签订《防水工程施工合同》，将上述4、5、6幢楼的防水工程分包给华茂公司施工，盐城二建公司溧水项目部的该行为视为代表盐城二建的行为，应由盐城二建公司承担相应的合同义务。华茂公司已按约定完成了全部工程，且已经通过验收并交付使用。经盐城二建公司溧水项目部有关人员确认，仍欠华茂公司工程款189454元没有支付，故盐城二建公司应向华茂公司支付欠付的该部分工程款项。盐城二建公司将防水工程分包给华茂公司，未经康利公司认可，故按照法律规定华茂公司与盐城二建公司签订的《防水工程施工合同》属非法分包，该合同应属无效合同。华茂公司作为实际施工人，有权要求发包人康利公司在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担责任。现有证据尚不足以证实康利公司已经全额支付了盐城二建公司的工程款及欠付款数额，康利公司应当承担相应的法律后果，即康利公司应当在欠付盐城二建公司工程款范围内对华茂公司承担责任。黄兆军经公告送达开庭传票后未到庭，视为放弃抗辩权利，并承担相应的法律后果。
综上所述，盐城二建公司应当向华茂公司支付工程款189454元，康利公司在欠付盐城二建公司工程款范围内对华茂公司承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、盐城二建公司于一审判决发生法律效力后十日内向华茂公司支付工程款189454元；二、康利公司在欠付盐城二建公司工程款范围内对华茂公司承担责任。一审案件受理费4089元，公告费600元，合计4689元，由盐城二建公司、康利公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，上诉人不持异议，但认为一审法院漏查了其向盐城二建公司的付款情况。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、华茂公司是否为本案实际施工人；2、康利公司是否应承担本案的支付责任。
本院认为，一审认定华茂公司为本案实际施工人并无不当。
其一，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条对违法分包的几种情形的认定，本案华茂公司与盐城二建公司签订涉案《防水工程施工合同》的行为属于“施工合同中没有约定，又未经建设单位许可，施工单位将其承包的部门工程交由其他单位施工”的情形，应属违法分包，合同无效。二审庭审中，华茂公司亦自述其虽领取营业执照但不具备防水工程施工的相关资质。本院认为，无论华茂公司是否具有相关施工资质，均不影响涉案《防水工程施工合同》效力的认定。
其二，虽然《防水工程施工合同》无效，但涉案防水工程已经竣工验收且交付使用，结合华茂公司一审提交的康利华府4、5、6号楼防水结账单、工程量决算清单等可以认定华茂公司为本案的实际施工人。康利公司上诉称涉案《防水工程施工合同》为专业技术施工并非普通劳务作业，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院认为，华茂公司分包获得涉案防水工程，在《防水工程施工合同中》明确约定乙方（华茂公司）配合工程整体进度，按照甲方（盐城二建公司）提出的施工计划、工程设计图纸施工，由此可见，华茂公司是按照盐城二建公司的要求具体施工，并非仅仅提供防水材料或者防水专业技术，康利公司的上述理由，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，康利公司称其已经足额支付盐城二建公司工程款并在一审中提供了工程结算确认表及合同明细表。盐城二建公司持相反意见，认为康利公司尚欠其工程款。本院认为，康利公司提供的证据并不能证明其已经与盐城二建公司结算完毕并全额支付工程款。康利公司上诉称华茂公司应当提供证据证明其可能欠付工程款没有法律依据，本院不予支持。因此，一审认定康利公司在欠付盐城二建公司工程款范围内对华茂公司承担责任并无不当。
综上所述，康利公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4089元，公告费260元，合计4349元由南京康利置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一八年一月二日
书记员 杨文艳