辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00250号
上诉人（原审原告）：张继权，男，1944年3月4日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人：张福东，男，1972年11月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司，住所地：抚顺市顺城区新城路中段43号6号门市。
负责人：崇凤树，该公司经理。
委托代理人：王军，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司，住所地：抚顺市望花区丹东路西段21号。
法定代表人：杨敏，该公司董事长。
委托代理人：陈学峰、周世锦，该公司工作人员。
上诉人张继权、华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司因与被上诉人抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张继权的委托代理人张福东，华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司的委托代理人王军、被上诉人抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司的委托代理人周世锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月19日15时40分许，抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司的员工赵宇驾驶辽Dx号轻型普通货车在高山路（顶真食品厂）由东向西行驶，行至事故地点与由北向东骑自行车的张继权相撞，发生交通事故，造成张继权受伤后果。抚顺市公安局交通警察支队顺城大队作出辽公交认字（2013）第43号道路交通事故责任认定书，认定赵宇负此次事故的主要责任，张继权负此次事故的次要责任。事故发生后，张继权被送至抚顺市中心医院治疗。经诊断，张继权系左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折。住院治疗227天，二级护理227天。好转出院，遵医嘱休息三个月（2013年11月2日－2014年2月1日）。2013年11月29日，经抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所鉴定，张继权左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折损伤评定为九级伤残。另查明，抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司在华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司投保了交通事故强制责任保险和商业第三者责任险（限额300000元）不计免赔。此次事故发生在该车保险有效期间内，保险公司同意在交强险及第三者商业险保险限额内承担赔偿责任。在治疗过程中，抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司垫付张继权医疗费10000元。综上，张继权因此次交通事故造成的经济损失有医疗费90863元（含垫付10000元）、住院伙食补助费11350元（50元×227天）、护理费20536元（33021元／365天×227天）、交通费500元、复印费4元、鉴定费950元、残疾赔偿金46446元（23223元／年×10年×20%）、精神抚慰金13934元（23223元／年×3年×20%），合计184583元。
一审法院经审理认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害应当赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司工作人员赵宇在从事工作中造成张继权受到损害，由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司承担赔偿责任。赵宇驾驶车辆违反交通规章将张继权致伤，违反《道路交通安全法》的规定，是形成此次事故的主要原因，作为用人单位的抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司应负事故的主要责任。华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司作为抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司的保险人，应当按照法律法规的规定，在交强险限额内予以赔付，超出限额部分，在商业险第三者责任险约定范围内按责任比例承担赔偿责任。关于张继权提出的出院护理费、护理租床费用之诉请，于法无据，不予采信。关于抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司提出医疗费应在基本医保项目范围及治疗周期内赔偿及之辩解，于法无据，且从张继权提交的住院病案记载内容看，其是在遵医嘱住院治疗，被告亦未能提供存在不合理治疗情形相应证据，故不予支持。对张继权合理并有证据的诉求，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、张继权的经济损失为184583元。其中，医疗费90863元（含垫付10000元）、住院伙食补助费11350元、护理费20536元、交通费500元、复印费4元、鉴定费950元、残疾赔偿金46446元、精神抚慰金13934元。二、华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司在交强险范围内赔偿张继权医疗费10000元、护理费20536元、交通费500元、残疾赔偿金46446元、精神抚慰金13934元，合计91416元。（抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司垫付医疗费10000元在华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司履行赔付时予以返还）三、超出交强险限额范围的医疗费80863元、住院伙食补助费11350元，合计92213元的70%即64549元由华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司在商业险第三者责任险限额内赔付张继权。三、抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司赔偿张继权复印费4元、鉴定费950元，合计954元的70%即668元。四、驳回张继权其他诉讼请求。上述给付款项，在判决生效后七日内履行。逾期未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3729元，由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司负担2610元。此款张继权已预交，被告在履行判决义务时一并给付张继权。
宣判后，张继权不服，向本院提起上诉，请求：一、改判被上诉人承担伤残赔偿金51090元（原判决认定46446元差额为4644元）；二、改判增加出院后护理费8141元；三、改判交通费为908元。（原判决支持500元差额为408元）理由：2013年3月19日，赵宇驾驶辽Dx号轻型普通货车在高山路（顶真食品）由东向西行使，行至事故地点时与张继权相撞，之后抚顺市公安局交通警察支队顺城大队作出辽公交认字（2013）第00043号事故认定书，认定抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司所有车辆的驾驶人赵宇负此次事故的主要责任。上诉人诉至抚顺市顺城区人民法院，该院判决中对上诉人的诉讼请求出院后护理费未予支持，上诉人系年老体弱的人，出院后不能自理，请求二审法院根据客观事实依法支持上诉人的诉讼请求，另张继权在定残时69岁，伤残补偿金的计算应以11年为标准。在交通费的确认上，因上诉人的家距离医院的路线需要倒车，另外还存在护理人员回家取饭或倒班问题，按照每日4元钱支持符合客观实际。
华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项中对于精神抚慰金不合理部分4180.20元；第三项医疗费中超医保费用17892元由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司承担；二、申请对张继权二次手术费用及首次住院时长鉴定；三、由被上诉人承担二审诉讼费。理由：一、一审法院关于精神抚慰金13934元判决赔偿一节认定事实不清。根据最高院关于精神损害赔偿的司法解释第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。依据交通事故责任认定，本次事故我方车辆负事故主要责任，张继权负事故次要责任。也就是说本案中张继权在事故中也存在过错，且被上诉人（一审被告）主观不存在故意，可减轻或免除精神抚慰赔偿数额。二、上诉人在一审的庭审过程中已反复强调张继权治疗期间发生的医疗费用，应该按照上诉人与抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司签订的商业险保险合同约定，按照当地社会医疗保险赔偿标准合理赔偿，非医保用药不应赔偿，且被上诉人抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司已在投保单上盖章确认。一审法院无视上诉人与抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司签订保险合同约定，判令由上诉人全部承担于法无据。三、上诉人在一审庭审过程中提出就张继权后续二次手术取钢板费用申请二次鉴定，一审法院无视上诉人的鉴定请求，上诉人申请对张继权二次手术费进行鉴定，一次性解决赔偿纠纷是合理的请求。
张继权辩称：二次手术费用和第一次住院时长的鉴定都不同意。
华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司辩称：一审法院伤残赔偿以10年为基数计算正确，交通费一审时我公司同意给付500元，张继权没有提出异议，二审时又提出该点主张法院不应支持，出院后护理费没有法律依据。
抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司辩称：伤残赔偿金应当依法判决；出院后护理费和交通费没有依据，同意一审判决；精神抚慰金不合理的部分请求法院依法判决，对医疗费中超医保部分我公司不应承担，应由保险公司承担，因为保险条款中免除了保险公司非医保费用的条款是无效的条款，免除条款未做提示说明，双方对保险条款理解有争议应当作出有利于投保人的解释，最高法院公告的案例已明确否认了保险公司的该主张。对二次手术费用及住院时长的鉴定我公司没有意见。
本院经审理查明，一审判决主文存在笔误，判决第六页第二行的“三”应更正为“四”，第五行的“四”应更正为“五”。其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。残疾赔偿金的计算起点应为受害人的定残之日。本案中，张继权的定残之日为2013年11月29日，张继权于1944年3月4日出生，定残之日张继权69周岁，故一审伤残赔偿金计算有误，应为51090元，张继权的该点主张本院依法予以支持。
关于张继权主张的交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。张继权主张因其家距离医院的路线需要倒车以及护理人员回家取饭或倒班问题，但未能提供充分证据证明其主张，华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司亦不认可，故一审酌定500元正确，本院依法予以维持。
关于张继权主张出院后护理费8141元，张继权未能提供证据证明其出院后需要护理，故本院对其该点主张不予支持。
关于华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司申请对首次住院时长进行鉴定，张继权提供由抚顺市中心医院出具的住院病案、抚顺市医院住院医疗费收据等证据证明其住院时长，一审根据以上证据确认张继权的住院时间有事实依据，华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司未能提供证据证明张继权的住院时间过长的证据，故本院对华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司的该点申请不予支持。
关于华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司申请对张继权取钢板手术费用进行鉴定，因该费用尚未发生，张继权不同意对此费用进行鉴定，故本院对华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司的该项申请不予支持。
关于华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司主张超医保用药费用应由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司负担，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司未能提供证据证明其与抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司签订保险合同时就超医保用药费用免赔予以明示，也不能提供证据证明对该条款履行了明确的说明或告知义务，同时投保人购买交强险和商业第三者责任险，缴纳保费，就是为了分担风险，保险公司不承担超医保用药费用，损害了投保人的利益，故华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司主张超医保用药费用应由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司负担本院不予支持，一审认定正确，本院予以维持。
关于华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司主张精神抚慰金过高，一审法院结合张继权所受伤情、伤残等级，酌定13934元适当，本院依法予以维持，华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司的该点主张本院不予支持。
综上，上诉人部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第318号民事判决第三项、第四项；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第318号民事判决第五项；
三、变更抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第318号民事判决第一项为：张继权的经济损失为189227元。其中，医疗费90863元（含垫付10000元）、住院伙食补助费11350元、护理费20536元、交通费500元、复印费4元、鉴定费950元、残疾赔偿金51090元、精神抚慰金13934元；
四、变更抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第318号民事判决第二项为：华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司在交强险范围内赔偿张继权医疗费10000元、护理费20536元、交通费500元、残疾赔偿金51090元、精神抚慰金13934元，合计96060元；（抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司垫付医疗费10000元在华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司履行赔付时予以返还）
五、驳回张继权其他诉讼请求。
上述给付款项，在判决生效之日起十日内给付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3729元，由抚顺罕王傲牛矿业股份有限公司负担2610元，由张继权负担1119元。二审案件受理费480元，由华泰财产保险有限公司抚顺中心支公司负担400元，由张继权负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张杰明
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年十月十七日
书 记 员 何 贺