湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终442号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市江津西路419号。负责人：罗启发，该公司总经理。委托诉讼代理人：申晓伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡体燕，男，1958年9月22日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：朱思华，湖北齐扬盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州市新石纪石材城有限公司，住所地：监利县容城镇发展大道。负责人：马柏芸。被上诉人（原审被告）：朱生辉，男，1975年3月5日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人胡体燕、被上诉人荆州市新世纪石材城有限公司、被上诉人朱生辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2017）鄂1023民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判减少上诉人111552.76元的赔偿责任，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、上诉人认为后期治疗费以实际发生或必然发生为原则，被上诉人胡体燕经鉴定其开颅术后单侧颅骨修补费为35000元，另给与3000元作为继续检查、医疗费用，胡体燕未实际进行后续治疗不符合必要性条件。2、经上诉人调查核实，胡体燕事故发生前一直居住在监利县××××村，并未居住在潜江市园林办事处徐角社区，残疾赔偿金按城镇标准计算不合理，其亦并未在潜江务工，所以误工费按建筑行业标准计算不合理。3、本案为侵权纠纷，诉讼费、鉴定费依据保险合同约定不属于保险赔付范围，诉讼费、鉴定费应由侵权人承担。胡体燕辩称，1、后续治疗费38000元是鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人在一审举证期限内未申请重新鉴定，开颅后颅骨必须修补，上诉人没有证据证明答辩人没有后续治疗的必要。2、关于答辩人在受伤前后居住在潜江市园林办事处徐角社区这一事实，答辩人提供了汪桥镇中坊村村民委员会和潜江市园林办事处徐角社区的证明，两证据相互印证，且一审承办法官到潜江市园林办事处徐角社区进行了实体调查，并制作了详细的调查笔录，上述证据充分证明了答辩人在徐角社区居住工作的事实，残疾赔偿金按城镇标准计算合理合法。3、答辩人受伤前一直在潜江从事建筑工作，有汪桥镇中坊村村民委员会证明、潜江市园林办事处徐角社区的证明及法院调查笔录为证，上诉人没有反证推翻上述证据，误工费按建筑行业标准计算合理合法。4、鉴定费是答辩人的直接经济损失，鉴定费免赔属于免责条款，该条款无效，鉴定费由上诉人承担并无不当。朱生辉辩称，要求上诉人赔付垫付的费用，认可一审判决。胡体燕一审诉讼请求：一、依法判令被告荆州市新世纪石材城有限公司与被告朱生辉连带赔偿给原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计人民币172522.80元；被告太平洋财险荆州支公司在保险责任范围内承担赔付责任。二、判令被告承担本案诉讼费用。一审认定，2017年6月6日，被告朱生辉驾驶鄂Ｄ×××××重型货车，沿103省道由姚集驶往监利，6时35分许行至事发路段，朱生辉所驾车辆对路面情况观察不周操作不当，将横过公路后停着的原告胡体燕驾驶的二轮电动车撞倒，造成胡体燕受伤，车辆受损的交通事故。经监利县公安局交警大队作出监公交认字〔2017〕第3384号《道路交通事故认定书》，认定：朱生辉负此事故的主要责任，胡体燕负此事故次要责任。胡体燕受伤后，在监利县人民医院住院治疗46天，朱生辉垫付医疗费41000元，太平洋财险荆州支公司未垫付医疗费。2017年9月13日，湖北诚信司法鉴定所鄂诚信〔2017〕临鉴字第1122号《法医鉴定意见书》，鉴定胡体燕所受伤属十级残疾；后续治疗费为38000元；误工期为伤后300日，护理期为伤后150天；营养期为伤后150天。鄂Ｄ×××××重型货车，登记挂靠在被告新石纪公司名下，该车在被告太平洋财险荆州支公司投保了交强险和1000000万元商业三者险(含不计免赔率险)，此事故发生在保险期限内。一审另查明：原告胡体燕及其妻王九英，自2014年起至交通事故发生前，一直居住在其女儿××女婿××在潜江市园林办事处徐角社区140号的房屋中，王九英主要照料两个外孙生活，胡体燕在潜江从事建筑打零工，事故发生前四天，因其亲戚儿子结婚要送人情吃宴席，夫妻二人回监利县。一审认为，公民的身体健康权受法律保护。被告朱生辉驾驶机动车未查明路况操作不当，原告胡体燕驾驶非机动车上路，横过公路未下车推行，造成交通事故，双方的行为违反有关道路交通安全法规，公安机关交通管理部门已作出了责任认定，被告朱生辉负事故的主要责任。对原告胡体燕的经济损失，鉴于肇事车辆鄂Ｄ×××××在被告太平洋财险荆州支公司投保了机动车交强险和第三者责任险，被告太平洋财险荆州支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险的部分按责任划分承担70％，因胡体燕负事故次要责任也应自己承担30％的责任。此外，>中的“误工期为伤后300日”过长，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第二款之规定，误工期应计算至定残日前一天，即2017年6月6日至2017年9月12日共计99天，对交通费2000元，原告虽提出请求，但未提交任何票据，一审无法认定。原告胡体燕的诉请中，有些项目数额略显偏高，一审在计算时一并予以调整。原告的经济损失，一审结合举证质证、法庭辩论情况作如下认定：1、医疗费52553.25元（包括：门诊费481.80元＋外购白蛋白费3062元＋原告出院结算付款8009.45元＋朱生辉垫付款41000元）；2、后期医疗费38000元；3、护理费13428.90元（参照居民服务业在岗职工人均年平均工资32677元/年计算：32677元÷365天×150天）；4、住院伙食补助2300元（50元／天×46天）；5、营养费4500元（30元／天×150天）；6、残疾赔偿金58772元〔按照城镇居民人均可支配收入29386元/年：29386元/年×20年×10％）；7、误工费12780.76元(建筑业47121元÷365天×99天)；8、精神损失抚慰金酌定4000元；9、鉴定费2000元；以上合计188334.91元。该188334.91元应由被告太平洋财险荆州支公司在交强险责任限额内承担赔付98981.66元，超出交强险部分的89353.25元按责任划分，由被告太平洋财险荆州支公司在第三者商业险责任限额内承担70％即62547.28元，予以赔付；余下26805.97元由胡自己承担(30％)。以上应由被告太平洋财险荆州支公司赔付总额为161528.94元(含朱生辉垫付医疗费41000元)。综上所述为，为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条至第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告太平洋财险荆州支公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡体燕经济损失120528.94元；二、由被告太平洋财险荆州支公司于本判决生效后十日内给付被告朱生辉垫付费用41000元；三、驳回原告胡体燕的其它诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交一份上海志信保险公估有限公司出具的《人伤调查报告》及存有调查视频的光盘，证明胡体燕没有在潜江居住，一直居住在监利县××××村，其残疾赔偿金应当按照农村标准计算。胡体燕的质证意见为：1、光盘和调查报告不属于新证据。上诉人应在一审举证期内提交。2、上诉人单方委托所谓的调查公司的进行调查，程序上不合法。3、调查报告内容不真实、不合法、不完整，没有经被调查人签名的调查笔录。4、视频画面模糊，无法听清语音，无法辨认被调查人身份，视频不真实、不合法。5、上诉人到徐角社区的调查内容与法院调查及答辩人取证的内容是相互印证的。上诉人的调查恰恰证明了胡体燕在徐角社区居住工作生活的事实。邻居不一定清楚情况，但社区的人员对居住人员的状况是清楚的，所以答辩人提交的社区的证明应予采信。朱生辉认为该证据与其无关，不予质证。本院对上述有异议的证据认定如下：从形式上分析，上诉人委托的调查公司拍摄的视频属于视听资料，胡体燕对其真实性有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》第四十九条的规定，上诉人应当提供原始的载体但上诉人未能提供；从内容上分析，在汪桥镇中坊村拍摄的视频中，被调查人员身份无法确定，调查内容的真实性无法核实，即使其陈述的内容是真实的，依据《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》第七十条第三项的规定，该视频为单一证据，缺乏其他证据相佐证，不能确认其证明力；在徐角社区拍摄的视频及录音中，被调查人员包括上诉人主张的社区居民、社区工作人员、及胡体燕的女婿汪涛的父亲，首先，社区居民和社区工作人员身份无法核实，其次，社区工作人员的表述与与胡体燕在一审提交的社区证明及一审法院的调查笔录相互印证，共同证明胡体燕居住在潜江市园林办事处徐角社区并在当地从事建筑业打零工的事实；再次，虽然社区居民、胡体燕的女婿汪涛的父亲关于胡体燕居住及打工的事实未做陈述，但不能由此得出周边居民无人认识胡体燕，胡体燕不在徐角社区居住的结论。综上，上诉人提交的视频光盘不符合该类证据的客观性、真实性，视频内容亦不能达到上诉人的证明目的，依据该视频光盘制作的《人伤调查报告》系上诉人委托的公司单方制作的报告，内容缺乏证据支持，本院均不予采信。本院对一审认定的双方无异议的事实及证据予以确认。本案的二审的争议焦点为：一、后续治疗费38000元是否应当支持。二、残疾赔偿金、误工费的赔偿标准。三、鉴定费、案件受理费是否应由上诉人负担。关于争议焦点一，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，鉴定机构出具鉴定结论确定受害人必然发生的后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并判决赔偿义务人赔付，本案受害人胡体燕因本案事故颅脑损伤而行开颅术，后续治疗费38000元是经鉴定结论确定的用于开颅术后单侧颅骨修补及继续检查、治疗费用，上诉人主张该后续治疗费无发生之必要但并未举证予以证明，一审依据鉴定意见将后续治疗费38000元计入损失并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，胡体燕在一审提交的两份证明的内容与一审法院调查核实的内容一致，能够证明胡体燕在潜江市园林办事处徐角社区居住及从事建筑业打零工的事实，上诉人二审提交的证据不能推翻一审认定的该项事实，一审依据城镇标准计算残疾赔偿金、依据建筑业收入标准计算误工费并无不当。关于争议焦点三，上诉人主张鉴定费、案件受理费依据保险合同约定不属于保险赔付范围，诉讼费、鉴定费应由侵权人承担。本院认为，首先，关于上述两项费用在交强险及商业三者险保险条款中有无如何负担的约定问题，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定因交通事故产生的诉讼费用及其他相关费用，交强险不负责赔偿与垫付，但商业第三者责任保险部分上诉人并未提交相关的合同依据；其次，《机动车交通事故责任强制保险条款》是保监会制定的行业规范，效力上低于国务院制定的《诉讼费用交纳办法》，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定不向受害人赔偿诉讼费用不等于不向人民法院交纳应承担的诉讼费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿交纳的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审判决上诉人在责任限额内承担赔付责任，视为败诉，一审据此判决由上诉人承担一审案件受理费并无不当，因此，上诉人主张不承担一审案件受理费没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费是否应由上诉人承担。受害人的自行委托的伤残鉴定是确定相关损害和赔偿金额的依据，由此产生的鉴定费用属受害人因侵权行为而遭受的间接损失，一审法院将鉴定费用计入总损失并判决由上诉人赔偿并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2531元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛筱立审判员  杨叶玲审判员  陈红芳二〇一八年六月十一日书记员  张雅文