江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）婺民一初字第541号
原告汪金雷，农民。
委托代理人黄跃龙，江西学林律师事务所律师。
被告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司，住所地江西省婺源县生态工业园区工业五路B-10-2。
法定代表人李汉新，该公司经理。
委托代理人程丽华，江西青之蓝律师事务所律师。
被告游金旭，又名游金华，农民。
委托代理人汪铮议，婺源县城郊法律服务所法律工作者。
原告汪金雷诉被告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司（以下简称安泰公司）、游金旭提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月13日立案受理。依法由审判员姚文杰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪金雷及其委托代理人黄跃龙，被告安泰公司的委托代理人程丽华，被告游金旭的委托代理人汪铮议到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪金雷诉称，2015年6月26日，被告游金旭找到被告安泰公司下属单位国家电网江湾镇供电所（以下简称江湾供电所），称其旧屋因年久失修变成危房，需要拆旧建新，请江湾供电所将其安装在被告游金旭旧屋上的供电箱迁离，以便其施工。次日，江湾供电所雇请原告拆除供电箱，并由江湾供电所职工石广斌带领原告及其他人员前往被告游金旭旧屋前从事供电箱拆移工作。当天上午11时左右，当原告根据石广斌的安排正在被告游金旭旧屋边挖电缆沟时，被告游金旭旧屋墙头上的砖块因拆除时松动掉了下来，将原告砸伤，造成原告右侧10-12肋骨骨折、右侧血胸、右侧创伤性湿肺等伤情。原告受伤后，江湾供电所职工石广斌立即驾驶摩托车将原告送到治疗。后因伤情严重，原告又被石广斌与被告游金旭之子一起送到婺源县人民医院做了CT检查，然后再被送到婺源县中医院治疗。在原告治疗期间，江湾供电所垫付医疗费3000元，被告游金旭垫付医疗费5000元。此后，两被告对原告的其他损失至今未予以赔偿。
原告认为，江湾供电所属于被告安泰公司下属的非独立核算单位，其人财物均由被告安泰公司管理，故应由被告安泰公司对原告承担责任。另外，原告为江湾供电所从事雇佣事务已有十几年时间，该供电所的粗工一直是由原告及其他工人负责做的，目前原告为该供电所从事雇佣事务的日工资为120元。
综上所述，原告认为其受雇于被告安泰公司，在从事雇佣事务中被被告游金旭房屋上掉下来的砖头砸伤，两被告理应及时赔偿原告的各项损失，但双方却至今仍相互推诿责任，未对原告进行赔偿。原告于是诉至法院，请求判令：1、两被告共同赔偿原告医疗费20765.47元（已扣除被告垫付的8000元）、误工费15600元（含后续治疗误工费）、护理费7000元（含后续治疗护理费）、住院伙食补助费680元（含后续治疗住院伙食补助费）、交通费500元、营养费4000元、残疾赔偿金40468元、被扶养人生活费1258元、精神损害抚慰金4000元、后续治疗费5000元，以上合计人民币99271.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告安泰公司辩称，其一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第三十五条的规定，受害人因第三人的侵权行为造成的损害，应由第三人承担赔偿责任。在本案中，应由被告游金旭对原告承担赔偿责任。其二，原告起诉的部分赔偿项目于法无据，不应予以赔偿。此外，被告安泰公司要求对原告的伤残等级重新进行鉴定。其三，在原告受伤后，被告安泰公司对原告进行了积极的救治，并垫付了部分医疗费用。
被告游金旭辩称，（一）被告游金旭不是本案适格被告。原告系被告安泰公司的雇员，并非被告游金旭的雇员。原告与被告游金旭之间不存在提供劳务与接受劳务的法律关系，故原告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉被告游金旭没有法律上的依据。（二）原告被砖头砸伤并非两被告共同故意或共同过失造成，被告安泰公司与被告游金旭之间不存在行为竞合，也不存在连带责任，原告和被告安泰公司之间的关系与原告和被告游金旭之间的关系属于不同的法律关系。因此，原告要求被告安泰公司与被告游金旭共同赔偿其损失于法无据。（三）被告游金旭在本案中无任何过错，原告要求被告游金旭赔偿损失没有事实依据。2015年6月26日，被告游金旭因次日将要拆除其旧屋以建造新屋，便找到江湾供电所要求其将安装在被告游金旭旧屋上的供电箱搬走，并向该所说明了被告的房屋是危房，同时还告知该所依农村习俗拆除旧屋需要按一定时辰进行，超过时辰会不吉利。但在次日江湾供电所并没有按被告游金旭的要求办理，被告游金旭无奈之下只能在既定时辰开时拆除旧屋。在拆除了一部分之后，江湾供电所人员才姗姗到来，其带班负责人石广斌要求被告游金旭停止拆房时，被告游金旭便停止了拆房。而被告安泰公司（石广斌）在明知是危房却不给原告采取任何防护措施的情况下，便让原告开挖电缆沟，导致其被砖头砸伤，被告安泰公司应对原告承担责任。此外，原告身为给被告安泰公司做事多年的工人，其在明知是危房却未采取任何防护措施而轻信能够避免危险发生的情况下，坚持挖电缆沟，以致被砖头砸伤，其应对自身损失与被告安泰公司一起承担责任，而不是将责任强加于被告游金旭身上。（四）原告起诉的部分赔偿项目及数额于法不合，具体由法院进行核定。同时，原告进行伤残等级鉴定的时机不合规定，要求对原告的伤残等级重新进行鉴定。（五）在原告受伤后，被告游金旭为原告垫付了5000元医疗费，因被告游金旭在本案中不承担责任，故要求原告予以返还。综上所述。因原告起诉被告游金旭没有法律和事实上的依据，故请求法院依法驳回原告对被告游金旭的起诉。
经审理查明，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
2015年6月26日下午4时许，被告游金旭找到被告安泰公司的下属单位江湾供电所负责人，告知江湾供电所其将于次日拆除旧屋建新屋，并要求江湾供电所将安装在其旧屋（坐西朝东）正面靠北一侧墙上的供电箱迁离。次日早上7时许，江湾供电所职工石广斌、汪佳平以及该所雇请的工人即原告汪金雷（当日工资为120元）到达了被告游金旭旧屋。当时被告游金旭及其雇请的工人正在旧屋屋顶上拆除旧屋，江湾供电所职工石广斌便要求被告游金旭及其工人停止拆除旧屋，被告游金旭及其工人随即停止了拆除旧屋并走到了旧屋南侧的屋顶，随后石广斌、汪佳平及原告开始动工拆除供电箱。在9时30分左右，石广斌、汪佳平及原告中途停工休息。在10时左右，江湾供电所职工叶新丁也到达了现场一起参与拆除供电箱，并在复工前叶新丁要求被告游金旭停止拆除旧屋。之后，原告等人继续动工拆除供电箱，在拆除供电箱过程中，原告被被告游金旭旧屋上掉下的一块砖头砸伤。
事发后，江湾供电所职工石广斌立即将原告送到救治，花去医疗费509.89元，其中由被告安泰公司垫付300元。当天下午，原告又到婺源县人民医院进行了CT检查，花去医疗费917.5元。2015年6月28日，江湾供电所职工石广斌和被告游金旭之子一起将原告送到了婺源县中医院治疗，入院诊断为：右侧10-12肋骨骨折、右侧血胸、右侧创伤性湿肺。2015年6月30日，婺源县中医院为原告进行了右侧10、11肋骨骨折切开复位内固定手术。2015年7月22日，原告从婺源县中医院出院，花去医疗费27338.08元，其中由被告安泰公司垫付3000元，由被告游金旭垫付5000元。出院诊断为：右侧10-12肋骨骨折、右侧血胸、右侧创伤性湿肺。
认定上述事实，有本案庭审笔录，以及经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.原告身份证、户口簿复印件三张；2.原告父亲户口簿复印件及婺源县江湾镇大畈村委会证明各一份；3.病人费用清单一张，婺源县人民医院门诊收费票据一张，婺源县中医院住院费用清单五张、CT检查报告单三张及疾病证明书一张；4.石广斌与游金旭的调查笔录各一份。
另查明，原告出生于1955年10月20日，其户别为农业家庭户口。原告父亲汪仕出生于1933年7月7日，并生育了六个子女（包括原告在内），其户别也为农业家庭户口。
2015年7月23日，原告自行委托婺源紫阳司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、后期医疗费进行鉴定，并支付鉴定费1631.07元。2015年7月28日，经婺源紫阳司法鉴定中心鉴定，原告的人体损伤伤残等级为伤残九级；后期需要取出右侧第10、11肋骨骨折内固定物的后续治疗费为5000元，并需住院10天。诉讼中（2015年11月16日），被告安泰公司向本院申请对原告的伤残等级重新进行鉴定，并支付鉴定费1000元。2016年1月28日，本院委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定。2016年1月29日，经江西铭志司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级仍为九级伤残。
在法庭辩论终结后（2016年2月17日），原告以其与被告安泰公司系雇佣关系，在提供劳务过程中被第三人即被告游金旭致伤，原告有权选择雇主即被告安泰公司承担责任，而对被告游金旭另行主张权利为由，自愿向本院申请撤回对被告游金旭的起诉。对原告的撤诉申请，两被告均无异议。
本院认为，根据原、被告的诉辩意见以及对相关证据的举证、质证意见，本案双方当事人的争议焦点问题是：一、原告因本次受伤发生的各项损失数额的问题；二、被告是否应当对原告的损伤承担赔偿责任。
一、关于原告因本次受伤发生的各项损失数额的问题。
1.医疗费。原告主张其医疗费实际为28765.47元，扣除被告安泰公司垫付的3000元和被告游金旭垫付的5000元以外，原告尚未得到赔偿的医疗费为20765.47元。经本院审查，原告实际发生的医疗费数额与相关票据吻合，但被告安泰公司实际垫付的医疗费应为3300元。
2.交通费。原告主张其因治疗发生的交通费为500元，两被告对此均无异议，本院予以确认。原告还主张其因重新鉴定从江湾镇至婺源县城的往返交通费为112元，并向本院提供了交通费票据三张予以证明，两被告经质证认为，该费用不是因治疗而发生的交通费，不属于赔偿范围。本院认为：首先，该次交通费用虽不是因治疗而发生的，但其是原告依被告安泰公司的申请并配合其重新进行鉴定而实际发生的，并与鉴定时间、地点、人数相符合，应予以支持；其次，原告主张112元的数额过高，与日常从江湾镇至婺源县城区间的往返交通费数额不符，本院根据实际情况酌定为24元。
3.住院伙食补助费。原告主张其住院治疗24天，后续治疗时需住院10天，每天按20元计算，住院伙食补助费应为680元。两被告对此均无异议，本院予以确认。
4.残疾赔偿金。原告主张其人体损伤伤残等级为九级伤残，以江西省2015年度农村居民人均纯收入10117元的标准计算，其残疾赔偿金应为40468元（10117元20年20%），并向本院提供了婺紫司鉴（2015）临鉴字第129号司法鉴定意见书一份予以证明，但因两被告对原告自行委托的鉴定意见有异议，于是被告安泰公司申请本院委托江西铭志司法鉴定中心重新进行了鉴定，该中心经鉴定作出了赣铭（2016）法临鉴字第0119号司法鉴定意见书，鉴定结论仍为伤残九级。对此鉴定意见，两被告经质证认为，江西省司法鉴定协会赣司鉴协会字（2015）5号《法医临床鉴定若干问题执业指引》（以下简称执业指引）是行业规范，而重新鉴定意见书中却根据《执业指引》采用了《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014，以下简称工伤标准）标准评定原告的伤残等级，于法无据。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函，以下简称答复意见）意见：“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”而在本案中原告与被告安泰公司是雇佣劳务关系，而非劳动关系，因此不应适用工伤标准，而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002，以下简称交通事故标准）进行评定。本院经审查认为，首先，《答复意见》是最高人民法院对山东省高级人民法院的请示所作出的一个指导性的答复意见，而且最高人民法院在《答复意见》中明确表明是“原则同意你院（山东省高级人民法院）审判委员会倾向性意见”，故该《答复意见》并不具备等同于司法解释级别的司法文件所具有的强制性要求全国各级法院普遍遵照适用的效力。其次，根据《交通事故标准》第1条关于该标准适用范围的规定，可知该标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，有严格的适用主体，故不应扩大适用。最后，根据司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第二十二条的规定，可知鉴定人进行鉴定时，应当依如下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：一是国家标准和技术规范；二是司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；三是该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。如不具备上述规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。因此，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，江西铭志司法鉴定中心根据《执业指引》的意见适用《工伤标准》评定原告的伤残等级是合理的，同时该鉴定意见书也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的各项要求。综上，本院对赣铭（2016）法临鉴字第0119号司法鉴定意见书依法予以采信。经本院审核，原告要求被告赔偿其残疾赔偿金40468元的主张符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，本院依法予以确认。
5.误工费。原告主张其误工天数为120天，每天按120元计算，误工费应为14400元，并向本院提交了婺紫司鉴（2015）临鉴字第129号司法鉴定意见书一份予以证明。对此两被告经质证认为，误工时间应计算至定残日前一天，且每天按60元计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工天数应从其入住医院治疗之日计算至定残日前一天即2015年7月27日止，共计30天。因原告无固定收入，且其也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照本院审理的其他同类案件的标准按每天60元计算，原告的误工费应为1800元。
6.护理费。原告主张其护理天数为60天，每天按100元计算，护理费应为6000元，并向本院提交了婺紫司鉴（2015）临鉴字第129号司法鉴定意见书（载明：护理期为60天）一份予以证明予以证明。两被告经质证认为，护理时间应计算至定残日前一天，且每天按60元计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，原告需要的护理天数与医院诊断的伤情基本对应，加上出院记录中有“注意休息”的医嘱可以印证，故本院对原告主张的护理天数60天予以确认。但因原告对护理人员的收入未提供证据予以证明，故本院参照本院审理的其他同类案件的标准按每天60元计算，原告的护理费应为3600元。
7.后期治疗费及误工费、护理费。原告主张其后期治疗费5000元，后期治疗需住院10天，后续治疗期间的误工费按每天120元计算共计1200元，后续治疗期间的护理费按每天100元计算共计1000元，并向本院提交了婺紫司鉴（2015）临医鉴字第49号司法鉴定意见书一份予以证明。两被告经质证认为，肋骨骨折不需要做内固定手术，原告要求后续治疗是扩大损失和治疗的行为，不应支持。本院认为，原告的伤情及进行内固定手术有医院的出院记录、手术记录、影像学资料等予以证实，其待骨折愈合后另行手术取出内固定物应属必要，可以与已经发生的费用一并予以赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，结合鉴定意见结论，本院对原告主张的后期治疗费5000元予以确认。关于后期治疗误工费、护理费的计算，参照上述第5项、第6项有关前期误工费、护理费的标准进行确定，原告的后期治疗误工费为600元，原告的后期治疗护理费也为600元。
8.营养费。原告主张其营养费4000元。本院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，经审查原告向本院提供的医疗机构的伤情诊断证明以及伤残等级鉴定意见，原告主张营养费的要求合情合法，但其主张的数额偏高，本院参照本院审理的其他同类案件的标准酌定为1000元。
9.被扶养人生活费。原告主张按其父亲汪仕的被扶养年限5年计算，以江西省2015年度农村居民人均年生活消费支出7548元为标准，其父亲的扶养费为1258元（7548元5年20%÷6人）。经本院审查，截至原告伤残等级确定之日即2015年7月28日，原告父亲汪仕已年满82周岁。故原告的该项主张符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本院依法予以确认。
10.精神损害抚慰金。原告主张其精神损害抚慰金4000元。本院认为，在本案中此次事故不仅造成原告人体损伤九级伤残，给原告身体健康造成了严重伤害，而且也给原告的精神上造成了一定的伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，作为无过错方的原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金的请求，于法有据，本院依法予以支持。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原告主张4000元的数额合情合理，也与本院审理的其他同类案件的标准相当，故本院依法予以确认。
综上，本院认定原告因伤而产生的物质损害赔偿金和精神损害抚慰金合计为人民币88295.47元。
二、关于被告是否应当对原告的损伤承担赔偿责任的问题。
首先，关于原告与两被告之间是否存在雇佣关系的问题。根据本案查明的事实，可知原告是在被告安泰公司的下属单位江湾供电所的授权或者指示范围内从事与拆除迁移供电箱有关的劳务活动，并在提供劳务过程中受伤的。又根据被告安泰公司职工石广斌的证言，可知原告为被告安泰公司提供劳务当日的工资为120元，且原告的劳务成果最终由被告安泰公司承受。因此，本院认为在本案中原告提供的劳务活动在性质上符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款有关“从事雇佣活动”规定的应有之义，故可以认定原告与被告安泰公司存在雇佣关系，而原告与被告游金旭则不存在雇佣关系。
其次，关于两被告是否应当对原告承担连带赔偿责任的问题。在本案中，虽然原告的损伤是其在为被告安泰公司从事雇佣工作（提供劳务）过程中被被告游金旭所有并管理的房屋上掉落下来的砖块砸伤所致，但因两被告在主观上并没有共同致伤原告的意思联络，在客观上也没有共同致伤原告的侵害行为，故两被告对原告不构成共同侵权，不应当承担连带民事赔偿责任。
再次，关于原告的损失由谁承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此可知，在本案中，被告安泰公司的雇主责任与第三方的实际侵权责任在性质上属于不同的法律关系，原告应当选择其一行使请求权。后经本院释明，原告选择要求雇主承担赔偿责任，并向本院申请撤回对被告游金旭的起诉。本院经审查认为，原告的撤诉申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，故本院依法予以准许。现原告选择并要求作为雇主的被告安泰公司承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。在本案中原告作为雇员提供正常劳务，并不存在故意或者其他过错的行为，况且被告安泰公司也未提交证据证明原告对损害的发生有过错，故被告安泰公司应对原告的人身损害后果承担全部赔偿责任。
最后，关于实际侵权人被告游金旭承担赔偿责任的问题，被告安泰公司在承担赔偿责任后，可以另行向实际侵权人追偿。关于被告游金旭要求原告返还其垫付医疗费5000元的问题，因与本案不属于同一法律关系，被告游金旭应另行主张权利。
综上所述，本院认为对于原告因伤而产生的各项损失合计人民币88295.47元，被告安泰公司在扣除其垫付的3300元医疗费以外，还应赔偿原告各项损失84995.47元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司赔偿原告汪金雷各项损失合计人民币八万四千九百九十五元四角七分，限于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕；
二、驳回原告汪金雷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币九百九十六元，减半交纳人民币四百九十八元，由原告汪金雷负担人民币一百五十元，被告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司负担人民币三百四十八元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 姚文杰
二〇一六年三月十五日
书记员 黄黎琼