湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00195号
原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤喜军，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2014年2月19日被取保候审。
辩护人李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。
湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人汤喜军犯非法经营罪一案，于二○一四年二月二十八日作出（2014）天刑初字第64号刑事判决。原审被告人汤喜军不服，提出上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案的基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月份，被告人汤喜军租住长沙市天心区苏家巷税务局宿舍1栋102房，在未取得烟草专卖许可证的情况下，向长沙各烟酒店回收香烟，并将香烟囤积于租房内，再转手卖给无证的香烟销售点或小型超市，赚取差价。2013年7月25日被告人汤喜军将其收购来的各种类型的部分香烟以92692元的价格销售给黄泽灏（另案处理）。
2013年7月30日，公安机关对被告人汤喜军的租房进行搜查，查获被告人汤喜军囤积于该租房内的各类型的香烟2562条，经湖南省烟草专卖局进行价格证明，上述香烟价值人民币187125元。随后公安机关电话联系被告人汤喜军，被告人汤喜军于当天下午向公安机关投案，其归案后如实供述了自己的罪行。
另查明，2013年12月28日，被告人汤喜军的儿媳肖佳取得烟草专卖零售许可证。在本案审理过程中，被告人汤喜军的亲属向该院退缴违法所得人民币三万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、物证、鉴定意见及被告人汤喜军的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人汤喜军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人汤喜军主动到公安机关投案并能如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。根据被告人汤喜军的犯罪事实及量刑情节，结合其居住地社区矫正机构同意对其进行社区矫正的意见，对被告人汤喜军可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人汤喜军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；二、公安机关扣押被告人汤喜军的涉案香烟2562条，依法予以没收。
原审被告人汤喜军上诉及其辩护人辩护提出：1、汤喜军非法经营的违法所得只有大约500元；2、原审判决追缴汤喜军的违法所得三万元，没收涉案价值十八万余元的香烟，并处罚金五万元，适用法律错误，对汤喜军量刑过重。
经审理查明，2012年3月份，上诉人汤喜军租住长沙市天心区苏家巷税务局宿舍1栋102房，在未取得烟草专卖许可证的情况下，向长沙市各小超市、烟酒店等回收香烟，并将香烟囤积于租住房内，再转卖给无证的香烟销售点和小型超市赚取差价。2013年7月25日，上诉人汤喜军将其收购的各类型香烟中的部分香烟以92692元的价格销售给黄泽灏，从中赚取差价500元。
2013年7月30日，公安机关对上诉人汤喜军的租住房进行搜查，查获汤喜军囤积于该租住房内各类型的香烟2562条，经湖南省烟草专卖局进行价格证明，上述香烟价值人民币187125元。随后，公安机关电话通知上诉人汤喜军，汤喜军于当天下午向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
另查明，上诉人汤喜军的亲属代其向原审法院缴纳三万元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人黄泽灏的证言证明，2013年7月25日，其从上诉人汤喜军处收购了92692元的香烟，品牌主要是白羊城和双喜。次日，其在工商银行通过转账将购烟款转账给了上诉人汤喜军。其从长沙收购的香烟返销到深圳，除去运费及其他成本，每条烟的利润大约是0.8元至1元。
（2）证人陈翠香的证言证明，上诉人汤喜军系其丈夫。2012年3月，二人一起租住在长沙市天心区苏家巷1栋103房。从4月开始，上诉人汤喜军开始做香烟生意，他从外面收购来香烟然后再卖给外地烟贩，从中赚取差价。上诉人汤喜军并没有专卖许可证，其只是负责在家里看管汤喜军收购来的香烟。
（3）证人陈万科的证言证明，其与上诉人汤喜军系朋友关系，汤喜军专门在门面、超市收购香烟，再销售给他人，汤喜军并没有办理烟草专营许可证。2012年6、7月份开始，上诉人汤喜军在其经营的烟酒店收购过二、三次香烟，价值大约3万余元。
（4）搜查笔录、清点笔录及扣押清单证明，案发后，公安机关从上诉人汤喜军租住处扣押各类型香烟2562条。
（5）黄泽灏工商银行理财金账户历史明细清单及黄泽灏转账92692元购烟款给上诉人汤喜军的银行凭证。
（6）上诉人汤喜军与黄泽灏相互辨认的笔录。
（7）湖南省长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的证明材料证明，上诉人汤喜军在长沙市辖区内无办理烟草专卖零售许可证的记录。
（8）湖南省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告证明，公安机关从上诉人汤喜军处扣押的香烟均为真品卷烟。
（9）湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证（2013）0061号价格证明证明，公安机关从上诉人汤喜军处查获的各类型香烟2562条价值187125元。
（10）长沙市公安局天心分局裕南街派出所民警欧赞红、周全、吴冰出具的关于上诉人汤喜军到案经过的证言证明，汤喜军系在接到公安机关电话通知后自动投案。
（11）湖南省非税收入一般缴款书证明，上诉人汤喜军的亲属代其向原审法院缴纳三万元。
（12）上诉人汤喜军的户籍证明材料。
（13）上诉人汤喜军的供述，其于2012年3月开始与其妻子陈翠香一起租住在长沙市天心区苏家巷税务局宿舍1栋102房。从2012年4月开始，其就在没有办理烟草专卖许可证的情况下开始从长沙市各烟酒店回收香烟，并将收购来的香烟放置于其租住房内，再转卖出去从中赚取差价。2012年7月25日，其将其所收购来香烟中的一部分以9万余元的价格卖给了黄泽灏，次日，黄泽灏将9万余元购烟款通过工商银行转账给其。其转卖收购来的香烟每条大约赚取0.3元至0.5元，上述卖给黄泽灏的9万余元香烟其只赚取了大约五百元。
本院认为，上诉人汤喜军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人汤喜军具有自首情节，依法可以减轻处罚。根据上诉人汤喜军的犯罪情节、悔罪表现，且其居住地社区矫正机构同意对其进行社区矫正，符合适用缓刑的条件，对汤喜军可适用缓刑。对于上诉人汤喜军及其辩护人提出汤喜军非法经营的违法所得只有大约500元的上诉、辩护理由，经查，原审判决认定的事实中，未认定汤喜军非法经营的违法所得数额，侦查机关未对汤喜军购进、销出香烟的价格作侦查取证，证人黄泽灏的证言证明其转卖所收购香烟的利润每条烟只有0.8元至1元，汤喜军供称其转卖所收购香烟的利润每条烟只有0.3元至0.5元。虽原审认定上诉人汤喜军亲属退缴违法所得三万元，但认定违法所得为三万元依据不足。根据现有证据，应基于有利于被告人原则，根据上诉人汤喜军自己的供认认定汤喜军非法经营违法所得数额为500元，故对该上诉、辩护理由予以采纳。对于上诉人汤喜军及其辩护人提出原审判决追缴汤喜军的违法所得三万元，没收涉案价值十八万余元的香烟，并处罚金五万元，适用法律错误，对汤喜军量刑过重的上诉、辩护理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百二十五条的规定，对汤喜军非法经营的违法所得应予追缴、供犯罪所用的香烟应予没收，对其犯非法经营罪应并处罚金，原审判决适用法律并无不当，但根据现有证据认定汤喜军的违法所得数额为500元，依法对其判处罚金应是违法所得一倍以上五倍以下，原审判决对汤喜军判处罚金五万元没有事实和法律依据，故对该上诉、辩护理由部分予以采纳。原审判决认定上诉人汤喜军非法经营违法所得数额的事实不清，导致对其判处的附加刑不当，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2014）天刑初字第64号刑事判决第一项中对上诉人汤喜军的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市天心区人民法院（2014）天刑初字第64号刑事判决第一项中对上诉人汤喜军量刑部分；
三、上诉人汤喜军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、没收上诉人汤喜军违法所得五百元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。