安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终85号
上诉人（一审原告）：汪小凤，女，1970年9月18日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：安庆市公安局大观公安分局，住所地安徽省安庆市大观区德宽路246号，组织机构代码K1646274-X。
负责人：潘三连，局长。
委托代理人：许建，该局法制科科员。
委托代理人：潘欣，该局法制科科员。
一审第三人：乔怀杰，男，1956年10月24日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托代理人：于建军，安徽恒物律师事务所律师。
上诉人汪小凤因诉安庆市公安局大观公安分局治安行政处罚一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2016）皖0803行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人方存山、汪神香，被上诉人的负责人王屑副局长及其委托代理人许建、潘欣，一审第三人乔怀杰及其委托代理人于建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪小凤在一审起诉称：2014年9月至2015年5月，第三人乔怀杰在不同场合多次诽谤原告汪小凤与他人有不正当的男女关系，给原告的名誉造成严重损害，此事已被公安机关及安庆市迎江区人民法院查证属实。原告作为有身份的大观区人大代表和海口镇红星村书记，乔怀杰的行为不仅对原告个人的名誉造成严重损害，也对原告的工作造成重大影响。为此，2015年6月13日，原告与亲戚想找乔怀杰当面问清楚，为何要捏造事实，诽谤自己。当时乔怀杰正在吃饭，原告质问其为何诽谤自己时，其态度蛮横无理，原告的亲属对此十分气愤，与乔怀杰发生了冲突，此事后被安庆市公安局海口派出所处理。2015年9月4日，被告安庆市公安局大观公安分局作出安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定，对原告行政拘留五日并处罚款二百元整。对该行政处罚决定，原告不服，理由如下：
一、被告认定原告殴打他人的事实不能成立。1.本案事出有因，乔怀杰过错在先，原告无结伙殴打他人的目的和动机。
二、被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项“结伙殴打、伤害他人”，对原告进行处罚属适用法律不当。本案中，原告与亲属一起到乔怀杰处，并不是事前沟通邀约好，而是在知道乔怀杰诽谤原告的事情后自发去找乔怀杰，由于乔的态度蛮横无理，双方遂发生冲突，并不是原告的提前安排和指使，属意料之外，且乔怀杰过错在先，并不是无辜受害者。故被告将此行为定义为原告结伙殴打他人不能成立，适用第四十三条第二款第一项进行处罚是错误的，依法应予撤销。
三、原告具有立功行为，依法应减轻处罚或者不予处罚。
综上，原告特提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定。
一审法院认定：2015年6月13日11时许，原告汪小凤与何龙旺、汪乐乐等人因乔怀杰诽谤汪小凤之事，分乘两部车赶至庆丰蜂业公司，见乔怀杰等人在食堂吃饭，汪小凤遂质问乔，接着汪乐乐和何龙旺先后上去对乔怀杰实施殴打，汪小凤将桌上的菜盘子砸向乔怀杰，戴声爱到厨房把电饭煲、铁锅摔在地上。2015年9月4日，被告安庆市公安局大观公安分局作出安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定，给予汪小凤行政拘留五日并处罚款二百元整。另查明，2015年7月30日，汪小凤举报的一赌博线索被公安机关查证属实。
一审法院认为，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第十九条第五项、第四十三条第二款第一项的规定对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，故原告诉求的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告汪小凤的诉讼请求。
汪小凤上诉称：1、一审认定事实错误。上诉人并未将桌上的菜盘子砸向乔怀杰，被上诉人提供的证据亦不能佐证。2、“结伙殴打”是指多人结成团伙同时殴打他人，被殴打的对象是无辜受害者。本案中，上诉人与亲属一起到乔怀杰处，并不是事前沟通邀约好，而是在知道乔怀杰诽谤上诉人的事情后自发去找乔怀杰，由于乔怀杰的态度蛮横无理，双方遂发生冲突，并不是提前安排和指使，属意料之外，且乔怀杰过错在先，并不是无辜受害者。故被上诉人将此行为定义为原告结伙殴打他人不能成立，适用第四十三条第二款第一项进行处罚是错误的，依法应予撤销。3、被上诉人程序违法。上诉人作为大观区人大代表，根据法律规定，被上诉人应当经过上诉人所在的大观区人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可才能行政拘留，而不是经过主任会议许可。综上，上诉人上诉要求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。撤销被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定。
安庆市公安局大观公安分局辩称：1、上诉人将桌上的菜盘子砸向乔怀杰的事实有多份证人证言和现场勘验笔录及同案人何龙旺、汪乐乐及上诉人本人的陈述为证。2、结伙是指两人（××）以上，结伙包含长时间纠集和临时起意两种，只要当事人有意思联络并相互影响，最终达成统一即可，意思联络可以有明示、暗示、默许等方式。本案上诉人在红星村部的言语交谈中即有殴打他人意思表示，并得到他人明示和默许，到了案发现场后，与乔怀杰只有只言片语的交流，便对乔怀杰实施了殴打行为，本案是一起标准的结伙殴打他人行为。3、被上诉人作出行政处罚决定前经大观区人大给予答复，该答复的落款印有“安庆市大观区人民代表常务委员会的印章”。即被上诉人作出行政处罚符合《公安机关办理行政案件程序规定》第149条之规定。一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法维持原判。
乔怀杰述称：乔怀杰并未诽谤上诉人。主任会议是人大常务委员会的工作表现，与人大常务委员会的落款没有矛盾，其他意见同被上诉人的辩论意见。
安庆市公安局大观公安分局向一审法院提举的证据材料为：
实体类：1、2015年6月13日乔怀杰询问笔录（第一次），证明汪小凤伙同何龙旺、汪乐乐等人在庆丰蜂业公司殴打乔怀杰及财物被损坏的事实；2、2015年6月16日乔怀杰询问笔录（第二次），证明汪小凤伙同何龙旺、汪乐乐等人在庆丰蜂业殴打乔怀杰的详细经过；3、2015年6月25日乔怀杰询问笔录（第三次），证明2014年乔到杨积顺家吃饭和2015年正月乔曾到郭圣龙家吃饭事实；4、2015年7月9日乔怀杰询问笔录（第四次），证明乔怀杰伤情暂未痊愈（表明案件处在鉴定期间）；5、2015年8月18日乔怀杰询问笔录（第五次），证明乔怀杰明确表示不鉴定，恳请公安机关调查结案；6、2015年8月26日乔怀杰询问笔录（第六次），证明案发当天除了殴打他人事实以外的损坏财物物品；7、2015年8月28日乔怀杰询问笔录（第七次），证明损失物品有电饭煲、衬衫、铁锅、汤碗、盘子等及其价值；8、2015年6月16日汪小凤询问笔录（第一次），证明汪小凤自述用盘子摔到乔怀杰身上，汪乐乐扇乔耳光、何龙旺殴打乔及戴声爱损坏财物的事实；9、2015年6月24日汪小凤询问笔录（第二次），证明汪小凤等多人共同意思表达要去乔怀杰处，及汪小凤、汪乐乐、何龙旺殴打乔的过程；10、2015年8月7日汪小凤询问笔录（第三次），证明汪小凤邀集王辉、李声先等人的过程，及共七人前往现场，汪小凤自述用盘子摔到乔怀杰身上，汪乐乐扇乔耳光、何龙旺殴打乔及戴声爱损坏财物的事实；11、2015年6月15日何龙旺询问笔录（第一次），证明汪小凤、李声先、何龙旺有明确殴打乔怀杰的共同意思表示，而后邀集多人赶至乔处，汪乐乐扇乔巴掌、汪小凤用盘子摔乔身上并扇乔巴掌，自己亦扇乔一巴掌的事实；12、2015年6月17日何龙旺询问笔录（第二次），证明汪小凤有殴打乔的意思表示，汪小凤明确提出“打他嘴（乔）”的意思表示。及之后在庆丰蜂业公司殴打的经过。13、2015年8月10日何龙旺询问笔录，证明何龙旺被李声先喊到村部，而后在庆丰蜂业公司何龙旺、汪乐乐殴打乔及有人摔盘子到乔身上的事实；14、2015年6月16日汪乐乐询问笔录（第一次），证明汪乐乐、何龙旺、汪小凤殴打乔的过程；15、2015年6月17日汪乐乐询问笔录（第二次），证明汪乐乐、何龙旺动手殴打乔的过程及戴声爱故意损坏财物的行为；16、2015年8月10日汪乐乐询问笔录，证明汪乐乐和母亲主动要去乔处，后被汪小凤一起带至乔处；17、2015年6月17日戴声爱询问笔录，证明戴声爱毁坏财物，汪乐乐殴打乔及殴打结束后乔怀杰身上有菜汤的事实；18、2015年8月28日戴声爱询问笔录（第二次），证明戴声爱毁坏财物的具体物品等情况；19、2015年6月15日李声先询问笔录（第一次），证明李声先邀集何龙旺、郭祥旺、谢飞经过，李声先邀集王辉去乔处对质，到乔处后汪乐乐、何龙旺及汪小凤殴打乔的经过；20、2015年6月23日李声先询问笔录（第二次），证明汪小凤让自己邀集郭祥旺经过；21、照片，证明王辉发给李声先信息内容；22、2015年6月6日谢飞询问笔录，证明汪小凤、李声先邀集自己过程，之后在庆丰公司谢飞听见摔盘子声音和后来看见乔身上和脸上有菜汤，何龙旺持菜刀的事实；23、2015年6月16日谢飞询问笔录（第二次），证明谢飞和郭祥旺均是李声先电话邀集，汪小凤带领大家到乔怀杰处，而后谢飞赶到庆丰院子内，听见砸盘子音和看见桌子上盘子和菜摔在地上，乔怀杰头部和身体均是油的事实；24、2015年6月15日李安贵询问笔录（第一次），证明李安贵是被李声先电话邀集的，中途到吴道华家，听见争吵，证明汪乐乐动手打了乔耳光，并证明汪小凤和李声先陈述“就不会放过他（乔怀杰）”；25、2015年6月18日李安贵询问笔录，证明李安贵是被李声先电话邀集的，中途到吴道华家，听见争吵，并证明汪小凤和李声先陈述“就不会放过他（乔怀杰）”；26、2015年6月15日王辉询问笔录，证明汪、李等多人赶至乔处，何龙旺、汪乐乐殴打乔，汪小凤摔盘子，戴声爱损害财物事实；27、2015年6月19日郭祥旺询问笔录，证明乔怀杰曾诽谤汪小凤及案发当天李声先电话邀集自己的事实；28、2015年6月15日潘家存询问笔录，证明何龙旺、汪乐乐、汪小凤等人殴打乔怀杰的经过，并且汪小凤用盘子摔在乔怀杰身上；29、2015年6月16日潘家存询问笔录（第二次），证明何龙旺、汪乐乐、汪小凤等人殴打乔怀杰的经过，并且汪小凤用盘子摔在乔怀杰身上；30、2015年6月15日乔启洋询问笔录（第一次），证明何龙旺、汪乐乐、汪小凤等人殴打乔怀杰的经过，并且汪小凤用盘子摔在乔怀杰身上；31、2015年6月15日乔启洋询问笔录（第二次），证明何龙旺、汪乐乐、汪小凤等人殴打乔怀杰的经过，并且汪小凤用盘子摔在乔怀杰身上；32、2015年6月16日吴道华询问笔录（第一次），证明李安贵来到自己家，期间听见吵架和摔盘子声音的事实；33、2015年8月4日江红询问笔录，证明自己没有通知人到村部；34、2015年6月3日勘验检查笔录，证明对现场依法勘验检查提取及拍摄执法视频；35、2015年6月13日接受证据清单，证明拍摄现场执法视频及提取菜刀；36、照片，证明四把菜刀现场情形、乔怀杰身体及衣物被损害情形；37、处警视频及案发时视频，证明案发后现状、事发时现状；38、受害人提供书面陈述及照片，证明汪小凤、何龙旺、汪乐乐殴打乔的事实；39、乔怀杰伤情照片、诊断证明书、病例等，证明乔怀杰损伤情况；40、汪小凤户籍证明，证明汪小凤身份；41、何龙旺户籍证明，证明何龙旺身份；42、汪乐乐户籍资料，证明汪乐乐身份；43、戴声爱户籍资料，证明戴声爱身份；44、汪乐乐行政处罚决定书，证明汪乐乐曾受到行政处罚；45、何龙旺行政处罚决定书，证明何龙旺曾受到行政处罚。
程序类：46、2015年6月13日受案登记表，证明依法受理案件；47、2015年6月13日受案回执，证明公安机关受理案件及时告知报案人；48、2015年6月15日传唤审批表，证明公安机关传唤李声先，何龙旺履行审批手续；49、2015年6月16日传唤审批表，证明公安机关传唤汪乐乐、汪小凤履行审批手续；50、2015年6月17日传唤审批表，证明公安机关履行传唤审批手续；51、2015年6月24日传唤审批表，证明公安机关履行传唤审批手续；52、2015年8月7日传唤审批表，证明公安机关履行传唤审批手续；53、2015年8月10日传唤审批表，证明公安机关履行传唤审批手续；54、2015年6月15日传唤证，证明公安机关依法传唤李声先；55、2015年6月15日传唤证，证明公安机关依法传唤何龙旺；56、2015年6月16日传唤证，证明公安机关依法传唤汪小凤；57、2015年6月16日传唤证，证明公安机关依法传唤汪乐乐；58、2015年6月17日传唤证，证明公安机关依法传唤汪乐乐；59、2015年6月17日传唤证，证明公安机关依法传唤戴声爱；60、2015年6月17日传唤证，证明公安机关依法传唤何龙旺；61、2015年6月24日传唤证，证明公安机关依法传唤汪小凤；62、2015年8月7日传唤证，证明公安机关依法传唤汪小凤；63、2015年8月10日传唤证，证明公安机关依法传唤何龙旺；64、2015年8月10日传唤证，证明公安机关依法传唤汪乐乐；65、2015年6月14日鉴定审批表，证明公安机关依法履行鉴定审批手续；66、2015年6月14日鉴定聘请书，证明公安机关依法聘请鉴定；67、2015年8月6日延长办案期限审批表，证明公安机关依法履行延长办案期限程序；68、2015年7月21日报请许可行政拘留报告书，证明拟行政拘留人大代表前履行许可报告程序；69、大观区人大同意对人大代表汪小凤行政拘留的答复，证明公安机关是在区人大同意后做出行政拘留处罚程序合法；70、大观区人大常委会证明，证明大观区人大关于人大代表汪小凤的决定；71、大观公安分局行政处罚告知笔录（汪小凤），证明公安机关行政处罚前依法履行告知程序；72、大观公安分局行政处罚告知笔录（何龙旺），证明公安机关行政处罚前依法履行告知程序；73、大观公安分局行政处罚告知笔录（汪乐乐），证明公安机关行政处罚前依法履行告知程序；74、大观公安分局行政处罚告知笔录（戴声爱），证明公安机关行政处罚前依法履行告知程序；75、公安行政处罚审批表，证明公安机关行政处罚履行严格审批手续；76、不予处罚审批表（戴声爱），证明公安机关不予处罚履行审批手续；77、安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定书，证明公安机关依法对汪小凤行政处罚；78、安观公（海口）行罚决字（2015）316号行政处罚决定书，证明公安机关依法对何龙旺行政处罚；79、安观公（海口）行罚决字（2015）314号行政处罚决定书，证明公安机关依法对汪乐乐行政处罚；80、安观公（海口）不罚决字（2015）2号，证明公安机关依法不予处罚戴声爱；81、汪小凤、何龙旺、汪乐乐申请暂缓报告，证明被处罚人汪小凤、何龙旺、汪乐乐提出暂缓申请；82、暂缓执行行政拘留审批表，证明公安机关依法履行暂缓审批程序；83、暂缓执行行政拘留决定书，证明公安机关依法暂缓执行被拘留人汪小凤；84、暂缓执行行政拘留决定书，证明公安机关依法暂缓拘留执行被拘留人何龙旺；85、暂缓执行行政拘留决定书，证明公安机关依法暂缓执行被拘留人汪乐乐；86、担保人保证书，证明公安机关对于提供担保人的被处罚人依法暂缓拘留执行。
法律依据：87、治安管理处罚法第十七条、第十九条、第四十三条、第四十九条；88、公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第四条、第八条。
汪小凤向一审法院提举的证据材料为：
一、汪小凤身份证复印件，证明原告主体身份情况；
二、安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定书，证明被告于2015年9月4日对原告做出行政拘留5天并处罚款200元的行政处罚决定；
三、安观公（海口）行罚决字（2015）317号行政处罚决定书，证明本案事出有因，第三人乔怀杰诽谤汪小凤与李声先有不正当男女关系，汪小凤等人是为了找乔怀杰进行对质，无结伙殴打乔怀杰的目的；
四、（2016）皖0803行初1号受理通知书、（2016）皖0803行初5号受理通知书、（2016）皖0803行初6号受理通知书和材料收据，证明原告起诉均未超过法定期限。
乔怀杰向一审法院提举的证据材料为：
第一组证据：1.住院收费票据，2.出院记录，3.诊断证明书，4.费用清单，证明第三人住院及医疗费情况，原告何龙旺、汪乐乐诉称“其行为并未对第三人造成伤害，属情节特别轻微”根本不能成立。
第二组证据：1.安庆市大观区人民检察院2015年6月9日不立案通知书，2.安庆市公安局海口派出所2015年6月19日受案登记表，3.安庆市公安局海口派出所2015年7月10日调查报告，证明第三人与原告汪小凤的矛盾其实是因为向检察院举报而引起的，原告汪小凤几次告第三人诽谤经过公安机关调查都不能成立，仅凭王辉一则短信就得出第三人过错在先，完全不符合证据规则。
第三组证据：1.新华网等报道“安庆村支书带人上门殴打村民，已被停职”，2.乔怀杰2016年5月10日向安庆市中级人民法院提交“组织约我谈话，岂能构成诽谤”，证明原告汪小凤的行为影响非常之大，必须严惩不贷，即使第三人在2015年5月11日与代表组织的海口镇政府纪委书记说过原告汪小凤与李声先有不正当关系，但也不属于向他人散布，因为是与组织谈话。
上述证据均已随卷移送本院。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：汪小凤与何龙旺、汪乐乐等人因乔怀杰诽谤汪小凤之事，对乔怀杰实施殴打的事实有当事人陈述、询问笔录、现场勘验笔录等在案佐证。被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十九条规定，对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。本案汪小凤作为大观区人大代表，被上诉人提供的证据不足以证明其对汪小凤作出行政拘留前经大观区人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。故被上诉人作出行政处罚决定程序违法，依法应予撤销。一审判决不当，应依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安庆市大观区人民法院（2016）皖0803行初1号行政判决；
二、撤销被上诉人安庆市公安局大观公安分局2015年9月4日对上诉人汪小凤作出的安观公（海口）行罚决字（2015）315号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人安庆市公安局大观公安分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年十一月三日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。