浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富民初字第1220号
原告：张华虹。
原告：徐婧。
原告：徐高远。
三原告委托代理人：叶玉洁，富阳市银湖法律服务所法律工作者。
被告：徐海波。
委托代理人：蔡金龙，浙江泰杭律师事务所律师。
被告：金某。
委托代理人：夏兆轴，浙江好阳光律师事务所律师。
被告：富阳市百合医药零售有限公司，住所地：富阳市富春街道文教路58号二楼。
法定代表人：李英杰，该公司董事长。
委托代理人：陈登峰，浙江峰翔律师事务所律师。
第三人（追加）：富阳徐记广告传媒有限公司，组织机构代码：××，住所地：富阳市富春街道劳动路8-1-7号。
法定代表人：徐小波，该公司总经理。
委托代理人：李槟，浙江高名律师事务所律师。
原告张华虹、徐婧、徐高远诉被告徐海波、金某、史正良、富阳市百合医药零售有限公司（以下简称百合公司）侵权责任纠纷一案，本院于2014年6月24日立案受理后，依法由审判员吴贤祥适用简易程序，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。三原告委托代理人叶玉洁、被告徐海波委托代理人蔡金龙、被告金某及其委托代理人夏兆轴、被告史正良委托代理人史正男、被告百合公司委托代理人陈登峰到庭参加诉讼。庭审中，三原告撤回对被告史正良的起诉，本院予以准许并另行制作裁定书。同日，本院依职权追加富阳徐记广告传媒有限公司（以下简称广告公司）参加诉讼。2014年9月2日，本案再次公开开庭进行了审理。原告张华虹及三原告委托代理人叶玉洁、被告徐海波委托代理人蔡金龙、被告金某及其委托代理人夏兆轴、被告百合公司委托代理人陈登峰、第三人广告公司委托代理人李槟到庭参加诉讼。后本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2014年11月6日再次公开开庭进行了审理。原告张华虹及三原告委托代理人叶玉洁、被告徐海波委托代理人蔡金龙、被告金某委托代理人夏兆轴、被告百合公司委托代理人陈登峰、第三人广告公司委托代理人李槟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三原告起诉称：三原告为死者徐军民的法定继承人，分别为妻子、女儿和父亲。2014年5月23日，被告徐海波雇佣徐军民替被告金某在富阳市富春街道苋浦西路17号的百合药店装修门头广告牌。徐军民在给广告牌打气枪固定时，从装修用的脚手架坠落（脚手架下有4个活动轮，当时由于活动轮制动失控，向一边滑动时，由于惯性徐军民从另一边坠落），当即被送往富阳市人民医院抢救，经抢救无效于5月26日死亡。事故发生后，被告徐海波、金某及案外人史正良、死者工友韩永忠在富阳市公安局城东派出所调查事故真相时分别做了询问笔录，查明徐军民是被告徐海波在帮被告金某经营的百合药店装修广告牌时出的事故，而装修用的脚手架是被告徐海波从案外人史正良处租赁。经测试，该脚手架在处于制动状态下还有两个轮子是可以移动的，这说明脚手架是有缺陷的，对事故的发生也有不可推卸的责任。被告百合公司是被告金某经营的连锁店的总公司，理应对连锁店的行为承担责任。2014年6月13日，经富阳市富春街道人民调解委员会调解，对于赔偿事宜，三原告与被告尚未能达成协议。为此，三原告诉至本院，请求判令：一、三被告赔偿原告医疗费9049.76元、死亡赔偿金757020元、丧葬费22254元、徐婧、徐高远的被扶养人生活费131789元、处理丧葬事宜的误工费3658.5元、精神损害抚慰金100000元，合计1023771.26元，扣除被告徐海波已经支付的150000元、被告百合公司已经支付的80000元，尚应支付793771.26元；二、本案诉讼费由被告承担。庭审结束后，三原告向本院提出申请，要求撤回对徐高远的被扶养人生活费38761元的主张。
三原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、韩永忠的询问笔录1份（复印件）。用以证明被告徐海波叫韩永忠与徐军民去苋浦路17号百合医药连锁店装修广告牌的事实以及徐军民坠落的经过。
2、徐海波的询问笔录1份（复印件）。用以证明被告徐海波与徐军民之间的法律关系以及徐军民的工资待遇。
3、金某的询问笔录1份（复印件）。用以证明苋浦路17号门店是被告金某所有的连锁店，其是发包方，并已经支付给被告徐海波预付款2000元的事实。
4、情况说明1份。用以证明本案事故的调解过程及人民调解委员会认定的有关事实。
5、医疗费发票6份。用以证明徐军民在抢救过程中所花费的医疗费用，其中30766.56元系被告徐海波支付。
6、火化证明1份（复印件）。用以证明徐军民死亡的事实。
7、证明1份。用以证明原告徐高远现由2个子女赡养的事实。
8、户口簿1份（复印件，与原件核对无异）。用以证明徐军民一家属于城镇居民户口的事实。
9、史正良的询问笔录1份、租赁合同1份（复印件）。用以证明脚手架的租赁人是被告徐海波个人，不是第三人广告公司。
被告徐海波在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：徐军民与徐海波之间是劳务承包关系，这在公安机关的询问笔录中非常清楚。导致徐军民死亡的原因主要是脚手架刹车失灵以及徐军民未尽到安全注意义务，主要体现在徐军民死亡是因为头着地导致的，在高处作业必须要佩戴头盔等安全设施，但是徐军民并未佩戴头盔。徐海波愿意承担相应的管理责任，但不是雇主责任。对于原告主张的赔偿项目：医疗费，除了原告主张的医疗费之外，还有30000多元医疗费由徐海波垫付了；死亡赔偿金，由法庭综合本案的证据来判断是否适用城镇标准；对丧葬费没有异议；被扶养人生活费，因不知徐军民的父亲是生活在城镇还是农村，如果生活在农村，应当参照农村标准计算被扶养人生活费，对徐军民女儿的被扶养人生活费，要求原告继续补充证据证明其女儿一直在城镇就学；处理丧葬事宜的误工费，原告主张了丧葬费，属于重复主张；精神损害抚慰金，由法庭调整并确定。另外，徐海波除了垫付医疗费之外，还支付了现金150000元。
被告徐海波为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、韩永忠的询问笔录1份（复印件）。用以证明导致受害人徐军民从高处坠落的原因是刹车失灵，徐军民作为脚手架的使用人，其负有对脚手架的检查义务，但其没有检查，并且徐军民从事高空作业时没有佩戴安全帽，可见徐军民并没有对自身的安全尽到安全注意义务，其本身有重大过失。
2、徐海波的询问笔录1份（复印件）。以证明被告徐海波与徐军民之间是承揽关系。
3、医疗费发票4份。用以证明在抢救徐军民期间被告徐海波还垫付了医疗费1542.65元。
4、字据1份。用以证明在处理徐军民丧葬事宜时被告徐海波支付了费用2000元。
被告金某在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、原告起诉的部分事实与事实真相不符，主要体现在两个方面：（一）、原告诉称徐海波个人雇用徐军民，事实上是广告公司雇佣徐军民，徐海波是该公司的实际负责人，徐海波的行为代表广告公司。（二）、原告诉称苋浦路17号的百合药店系被告金某个人的，不符合事实，事实是该药店是被告百合公司的直营门店，被告金某是门店负责人，其个人的行为代表百合公司。二、本案原告方的损失应当由广告公司赔偿，被告金某和百合公司均不应当承担赔偿责任，理由如下：（一）、广告公司对自己雇佣的员工在施工过程中受伤死亡，于法于理都应当承担赔偿责任。（二）、药店和百合公司作为涉案广告业务的定作人，将门头广告交给广告公司做，广告公司包工包料完成，定作方不参与施工和雇用工人，全程由承揽方广告公司自己负责完成，所以，定作人对定作、指示、选任没过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。三、将金某列为被告，主体不适格，理由是：金某是门店的工作人员，而门店是属于百合公司的，金某的行为系职务行为。
被告金某为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、网上下载的宣传资料1份。用以证明徐海波是广告公司的对外联系人。
2、徐海波的询问笔录1份（复印件）。用以证明徐海波在事故发生后向公案机关承认其是广告公司的实际负责人，事故中的受害人徐军民是广告公司雇佣的临时工及涉案门头广告的承揽人是广公司而不是徐海波个人。
3、收据1份。用以证明涉案门头广告的定作人是苋浦路药店，而不是金某个人。
4、工商登记信息1份。用以证明广告公司具有广告设计和制作的资质。
5、企业名称变更核准通知书1份（复印件）。用以证明在本案事发以前，苋浦路的药店已经是被告百合公司的直营门店。
6、名片1份。用以证明徐海波是以广告公司工作人员的身份与定作方达成口头协定。
7、申请证人彭某出庭作证。用以证明涉案的门头广告业务承揽人是广告公司。
被告百合公司在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、广告牌的承揽业务发生在被告徐海波与金某之间，金某不存在过失。根据公安机关的询问笔录，被告徐海波是广告公司的实际经营人，其长期经营广告牌的制作与安装，金某完全有理由相信其是具有广告牌的制作与安装资质及安全生产条件，事故的发生并不是安全生产条件不具备，而主要在于脚手架存在瑕疵，这是脚手架的提供者及使用者应该注意的问题，而不是作为定作人的金某所能预防和控制的。二、金某与百合公司是承包经营的关系，金某承包经营的是后拔路36号连锁店，不是苋浦路17号连锁店，本案事故发生的苋浦路17号店铺，百合公司不知情，这在金某接受公安机关调查时所作的笔录中也可以体现，其在笔录中讲到“苋浦路17号的店面是被告金某向他人租的，不是百合公司租的，而且房屋租赁合同也是金某与房东签的，联系也是金某自己联系的”，因此，发包或者定做广告牌的行为完全是被告金某的个人行为，与百合公司无关。在本案中，百合公司垫付了80000元的赔偿款，这个垫付行为主要是出于考虑公司的形象，因为死者家属在事故发生之后，在后拔路36号连锁店放置了花圈等相关物件阻止百合公司的店面经营，因为后拔路连锁店是百合公司承包经营给被告金某的一个连锁店，对百合公司形象造成影响，而被告金某在这种情况下又拒不作出表示，所以百合公司在无奈之下垫付了80000元赔偿款。苋浦路17号店铺并不是百合公司真正的连锁店，百合公司并不知情，也没有同意，百合公司对于垫付的80000元赔偿款保留追偿的权利。
被告百合公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、金某的询问笔录1份（复印件）。用以证明将药店从后拔路36号搬到苋浦路17号系金某的个人行为，与百合公司无关以及广告牌制作及安装事宜也是金某的个人行为，与百合公司无关。
2、经营协议1份（复印件，与原件核对无异）。用以证明被告金某与被告百合公司之间存在承包关系，承包经营的店面在后拔路36号。
第三人广告公司到庭陈述称：第三人对被告徐海波承揽的广告相关事宜不清楚，徐海波与第三人之间不存在劳动关系，徐海波也不是第三人的员工，第三人也从来没有委托徐海波去承揽涉案的相关业务，第三人与本案也没有任何的关联性。
第三人广告公司为支持其陈述意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、参保证明1份。用以证明第三人广告公司在职员工系徐小波与崔明东，被告徐海波并不是第三人的职员。
2、个体工商户营业执照1份（复印件）。用以证明被告徐海波有自己的广告制作室，其从事的个体经营是广告设计制作业务。
庭审中，被告金某向本院提出申请，要求调取：1、第三人百合公司工商档案中其门店信息。2、广告公司在涉案门头广告业务定作期间（2014年4月20日至5月23日）公司自己在阿里巴巴集团建立的网站上的宣传内容以及事故发生后删改情况。本院根据其申请，从杭州市工商行政管理局富阳分局调取了百合公司的门店登记查询资料1份及杭州阿里巴巴广告有限公司出具的说明函1份。
原、被告及第三人提供的证据及本院根据被告金某的申请调取的证据，经庭审质证，本院认证如下：
三原告提供的证据1，被告徐海波质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为双方不存在雇佣关系。被告金某质证后没有异议。被告百合公司质证后对形式真实性没有异议，对证明目的有异议，认为苋浦路17号的店铺不是百合公司的，被告金某与百合公司之间仅仅存在后拔路连锁店的承包经营关系，苋浦路的店铺是做什么的，百合公司并不清楚。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，被告徐海波质证后对真实性没有异议，但认为恰好能证明双方之间是承揽关系，徐军民在整个广告牌做好之后的承揽费用是1500元。被告金某质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为原告是要证明徐海波与徐军民之间的法律关系，实际是广告公司与徐军民之间存在法律关系，不是徐军民与徐海波个人存在法律关系，无法达到原告的证明目的。被告百合公司质证后对真实性及证明目的没有异议。第三人质证后对部分内容有异议，认为涉及到第三人与徐海波之间关系的陈述均不是事实。本院经审查后对笔录中所陈述的被告徐海波与第三人之间关系的陈述不予认定，对笔录其余内容的真实性予以认定；证据3，被告徐海波质证后对形式真实性没有异议，对内容的真实性有异议，认为整个广告是由徐海波承包的，费用也是徐海波个人收的。被告金某质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到原告的证明目的，苋浦路17号的店面不是金某的店，实际是百合公司的直营门店，金某也不是发包方，金某是代表百合公司的，属职务行为，金某支付的2000元是押金，不是预付款。被告百合公司质证后对真实性及证明目的没有异议。第三人质证后对部分内容有异议，认为金某陈述装修是由第三人承接并已支付定金的相关内容不是事实。本院经审查后对笔录中关于金某与广告公司存在法律关系的陈述不予认定，对笔录其余内容的真实性予以认定；证据4，被告徐海波质证后对形式真实性没有异议，对调解书的内容有异议，认为徐海波叫徐军民去干活不是事实，广告牌是承揽给徐军民的，按日支付工资也是不对的，整个广告牌做好才支付1500元钱。被告金某质证后认为是案外人对本案的一些看法，属于证人证言的范畴，如果证人不能出庭作证，不具有证据效力，为无效证据。被告百合公司质证后对形式真实性没有异议，对调解书的内容有异议，认为徐海波叫徐军民去干活不是事实，广告牌是承揽给徐军民的，按日支付工资也是不对的，整个广告牌做好才支付1500元钱。第三人质证后对部分内容有异议，认为涉及到由第三人承揽业务的相关内容描述不是事实。本院经审查后认为，该情况说明没有相应的笔录记载可以印证，且没有调解员签字确认，故不予认定；证据5，三被告质证后对发票的真实性没有异议，但要求提供相应病历证明。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据予以认定；证据6，三被告及第三人质证后均没有异议，本院予以认定；证据7，三被告质证后对真实性没有异议，但认为需要原告补充提交户口簿或者由派出所出具相关证明。第三人质证后没有异议。本院经审查后对证明中记载的徐高远生育子女的事实予以认定；证据8，三被告质证后对真实性没有异议，但认为徐军民女儿徐婧已经年满18周岁。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据9，被告徐海波质证后没有异议。被告金某、百合公司质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能以史正良的说法来证明徐海波与广告公司之间的关系。第三人质证后对真实性、关联性没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。
被告徐海波提供的证据1，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为脚手架是徐海波租赁来的，脚手架的质量问题导致的后果及损失都应由被告徐海波来承担，安全帽确实未戴，但是未佩戴安全帽引起的后果及损失都应由被告徐海波来承担。被告金某、百合公司、第三人质证后均没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为双方之间是雇佣关系。被告金某、百合公司质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能达到其证明目的，双方之间不是承揽关系，徐军民是广告公司的临时工。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据3、4，三原告、被告金某、第三人质证后均没有异议，本院予以认定。
被告金某提供的证据1，三原告质证后对真实性有异议。被告徐海波质证后对真实性有异议，认为广告公司的法定代表人是徐海波的弟弟徐小波，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。被告百合公司质证后没有异议。第三人质证后对形式真实性有异议，认为系打印件，无法核实其真实性，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。本院经审查后认为，结合杭州阿里巴巴广告有限公司出具的说明函，对该证据不予认定；证据2，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为广告牌的承揽人应该是徐海波，而不是广告公司。被告徐海波质证后对形式真实性没有异议，对内容真实性有异议，认为徐海波在笔录中陈述的关于“徐记广告公司的临时工出事了”不是事实，当时是徐海波害怕自己要承担责任才说的，实际广告牌是徐海波个人承揽的，所涉的2000元钱也没有进入公司账户，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。被告百合公司质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议。第三人质证后对证明目的有异议，认为系徐海波的单方陈述，并不能证明徐海波与第三人之间存在劳动关系或者授权关系。本院经审查后认为，该证据无法证明其证明目的，故不予认定；证据3，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为没有广告公司的盖章，恰好能够证明广告牌的承揽人是徐海波，而不是广告公司。被告徐海波质证后没有异议。被告百合公司质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该收据是应金某的要求由徐海波出具给金某的，包括收据的内容也是应金某的要求所写，所以并不能证明这个广告牌的定作人是苋浦路药店，结合其他证据恰恰反映广告牌的定作人是金某。第三人质证后对关联性有异议，认为与第三人无关，第三人也从来没有收到过该款项。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据4，三原告、被告徐海波质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案没有关联。被告百合公司质证后没有异议。第三人质证后对真实性没有异议，对关联性有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据5，三原告、被告徐海波质证后没有异议。被告百合公司质证后认为系复印件，无法核实其真实性，故对真实性有异议。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，鉴于在其后的庭审中被告百合公司经核实后对真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认定；证据6，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。被告徐海波质证后认为该证据系当庭提交，并且与当事人无法联系上，申请庭后7日内提交书面的质证意见，本院予以准许。在本院限定的期限内，其提供书面质证意见，对真实性、关联性、证明目的有异议，认为徐海波没有向被告金某使用过该名片，名片上的信息不能代表徐海波的身份，该证据不能达到其证明徐海波是广告公司员工身份的证明目的。被告百合公司质证后没有异议。第三人质证后有异议，认为广告公司的法定代表人徐小波与徐海波是亲兄弟，不排除徐海波以公司的名义私自去承接业务，即使名片是真实的，那么名片上面也已经非常清楚地约定了开户行、卡号，涉案的相关业务费也没有转入公司的账户，如果有约定，应该按约履行。本院经审查后认为，被告金某未提供其他证据佐证该证据的真实性，故对该证据不予认定；证据7，三原告质证后对真实性有异议，认为证人与金某之间存在亲属关系，对证人证言的真实性有异议。被告徐海波质证后认为证人证言的可信度很低，不具有相应的客观真实性，不能达到其证明目的，证人与金某之间存在亲属关系，在身份上，证人出庭作证不具有公正性，并且证人陈述其只是将徐海波的电话给金某，之后的事情均不清楚，所以也只能证明本案的事宜有可能是金某与徐海波之间在联系，与广告公司法定代表人徐小波可能都没有联系过，所以也不能证明业务是发包给广告公司的。被告百合公司质证后没有异议。第三人质证后认为证人与金某之间存在亲属关系，证人证言的可信度很低，并且证人陈述的有一点是清楚的，凡是广告业务费最终都是要汇入公司的账户的。本院经审查后认为，三原告、被告徐海波、第三人的异议理由成立，对该证据不予认定。
被告百合公司提供的证据1，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。被告徐海波质证对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的，广告牌的制作是以医药公司的名义谈的。被告金某质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的，苋浦路17号门店在装修的时候百合公司已经办理了相关的核准手续，是百合公司的直营门店，金某作为公司的人员，其代表的是公司行为。第三人质证后对关联性有异议，认为与第三人无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，三原告质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为这是对内的协议，对外是总公司与分公司的关系。被告徐海波质证后认为其不是协议的当事人，对真实性无法确认。被告金某质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案没有关联，对证明目的有异议，认为无法达到其证明目的。第三人质证后对关联性有异议，认为与第三人无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。
第三人提供的证据1，三原告、被告徐海波质证后没有异议。被告金某、百合公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为是否是公司的员工，并不能以社保关系是否在该单位作为唯一的评判依据，仅凭该参保证明无法证明徐海波不是该公司的职员。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定；证据2，三原告质证后认为系复印件，并且上面的有效期也是到2013年7月28日为止，目前该营业执照也是出于无效的状态。被告徐海波质证后对真实性没有异议，认为曾经确实办过该营业执照，后来到期以后没有去申请延期，但是广告业务一直是在开展的。被告金某、百合公司质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。
本院根据被告金红平的申请从杭州市工商行政管理局富阳分局调取的百合公司的门店登记查询资料，三原告质证后没有异议。被告徐海波质证后对真实性、合法性、关联性没有异议。被告金某质证后认为，其申请法院调取的是百合公司在苋浦路筹建新的门店的企业名称的预登记资料，现在法院调取到的是已经在经营当中的门店信息。被告百合公司质证后对真实性没有异议。第三人质证后对真实性没有异议。本院经审查后认为，本院系严格按照被告金某的要求调取的该资料，现其提出异议没有依据，并且相关事实在法庭调查阶段被告百合公司已作了自认，故对该证据的真实性予以认定；杭州阿里巴巴广告有限公司出具的说明函，三原告质证后没有异议。被告徐海波质证后对真实性没有异议，对被告金某的证明目的有异议。被告金某质证后认为该函已经明确了这些信息都是用户自行制作发布，说明第三人确实在阿里巴巴网站上发布过这些信息。被告百合公司质证后对形式上的真实性没有异议，但认为鉴于被告徐海波与第三人法定代表人之间系兄弟关系，所以认为在阿里巴巴网站上进行登记无论是徐海波的行为还是第三人的行为，都代表着第三人。第三人质证后对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为说明函中已经明确了这是没有经过任何注册和登记的，说明函已经能够说明网站上发布的信息并不是第三人授权或者第三人自行去发布的信息，因为任何人都可以自行去发布，第三人无法控制这种情况。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2014年1月1日，被告金某与被告百合公司签订1份《富阳市百合医药零售有限公司连锁经营协议》，约定金某自行设立的位于富阳市富春街道后拔路的药店纳入百合公司连锁管理，经营期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止，金某每年应交纳管理费3000元，现该药店在工商局的登记名称为富阳市百合医药零售有限公司后拔路连锁店。后因金某想将该店搬迁至富阳市富春街道苋浦路，于是百合公司根据金某的要求向工商局提出企业名称变更申请。2014年4月30日，杭州市工商行政管理局富阳分局作出《企业名称变更核准通知书》，核准富阳市百合医药零售有限公司后拔路连锁店变更为富阳市百合医药零售有限公司苋浦路店，但该店至今未登记注册。2014年5月20日，被告金某因新店门头广告装修需要，通过他人介绍联系被告徐海波，徐海波以第三人广告公司名义与金某达成口头协议，由徐海波负责门头广告装修，金某支付定金2000元。徐海波当日以个人名义出具收据1份，载明收到定金2000元的事实。该收据同时载明，交款单位为苋浦路药店。
二、2014年5月23日上午8时左右，徐军民在案涉药店门口装修广告牌过程中，不慎从其站立的脚手架上跌倒在地，后经富阳市人民医院抢救无效死亡。徐军民的工友韩永忠在接受富阳市公安局城东派出所调查时陈述，发生事故的原因为：“徐军民所站的脚手架一侧的轮子就突然滑动了，整个脚手架向门店外翻倒，徐军民往脚手架翻到的相反方向从上面跌落下来，徐军民掉下来是肩膀这边先着地的，然后再是头撞到地上的。”庭审中，经原告自认，徐军民在事发时未戴安全帽。
三、案涉脚手架系被告徐海波从案外人史正良处租赁零部件自己搭设而成。关于徐军民与徐海波的关系，徐海波认为其与徐军民系分包关系，但其未提供相应证据加以证明。
四、被告徐海波曾于2009年7月28日在江苏省设立苏州吴中经济开发区徐记广告制作室，2012年12月31日，该企业被工商局吊销。徐海波系第三人广告公司法定代表人徐小波的哥哥。根据被告金某提供的资料，曾有人在阿里巴巴网站登记广告信息，列明徐海波系广告公司的联系人。2014年11月3日，杭州阿里巴巴广告有限公司向本院出具说明函1份，载明：“经查询，目前仅有账号为xhb1980x的阿里巴巴中国站免费用户发布了‘富阳徐记广告传媒有限公司’相关黄页信息，因该免费用户注册未进行任何身份认证，故暂无法确认该免费用户身份信息，其黄页内容信息的真实性与合法性也无法确知。”第三人广告公司也明确否认曾发布过该广告信息。
五、徐军民于1969年8月18日出生，生前系非农业户口。原告张华虹系徐军民妻子，原告徐婧系徐军民女儿，原告徐高远系徐军民父亲。
六、徐军民在抢救期间共产生医疗费33448.97元，其中32309.21元系被告徐海波支付。事故发生后，被告徐海波除支付上述医疗费外，徐海波在徐军民尸体火化期间支付了尸体搬运费2000元，还另外支付了150000元，被告百合公司支付了80000元。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因为过错侵害他人生命健康权，应承担侵权责任。徐军民在广告牌装修过程中不慎从其站立的脚手架上跌倒在地导致死亡的事实清楚，诉讼各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、徐军民系在于被告徐海波之间发生法律关系还是与第三人广告公司之间发生法律关系，存在何种法律关系；二、被告金某的行为代表的是其个人还是被告百合公司，其与被告徐海波之间发生法律关系还是与第三人广告公司发生法律关系。针对争议焦点一，被告金某辩称徐军民系与广告公司之间发生法律关系，因没有证据证明徐军民系广告公司所聘请或雇用，且原告本身也坚持认为徐军民系与徐海波发生法律关系，故本院认定徐军民系与徐海波发生法律关系。至于二者之间的法律关系，被告徐海波虽辩称二者系分包法律关系，但其未向本院提供证据加以证明，根据实践惯例，本院认定二者之间存在雇佣关系即劳务关系。针对争议焦点二，根据被告金某与被告百合公司所签的《富阳市百合医药零售有限公司连锁经营协议》，金某系以百合公司的名义参与药店经营，事发药店虽非系协议中约定的药店，但百合公司在事前已根据金某的要求向杭州市工商局富阳分局申请企业名称变更，虽然案涉药店至今未获登记注册，但足以认定百合公司对案涉药店是知情并同意的，由于本案与药店广告牌装修有关，属于经营范围的合理延伸，故应认定金某的行为代表百合公司。至于金某所代表的百合公司系与被告徐海波还是第三人广告公司之间发生法律关系，徐海波虽系第三人广告公司法定代表人徐小波的哥哥，并且徐海波在承揽业务时也系以广告公司名义，但因广告公司否认，且也没有证据证明徐海波的行为经过广告公司的授权或默认，故徐海波的行为仅代表其个人，法律后果不应及于广告公司。关于各方的法律责任，鉴于徐军民与被告徐海波之间形成劳务关系，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告徐海波未能为徐军民所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对徐军民在操作中因发生安全事故导致死亡，存在过错，依法应当对因徐军民死亡给三原告产生的合理损失承担相应的民事赔偿责任。被告百合公司将案涉广告装修业务承揽给被告徐海波，虽然法律、法规对广告牌制作、安装没有资质要求规定，但对于脚手架的搭设要求具备一定的资质，而徐海波并没有相应的资质，故存在选任过错。同时，徐军民从事施工作业时未仔细检查施工设备，安全意识不强，故其自身对损害后果的发生也有一定过错。根据各方的过错程度，本院认定被告徐海波对因徐军民死亡给三原告产生的合理损失承担70%的赔偿责任，被告百合公司对因徐军民死亡给三原告产生的合理损失承担10%的赔偿责任，其余20%的损失，鉴于徐军民已经死亡，应由三原告自行承担。三原告主张的死亡赔偿金757020元（37851元／年×20年），因徐军民生前系非农业户口，且该计算标准合理，本院予以支持。三原告主张的丧葬费22254元，未超出合理标准，本院予以支持。三原告主张的徐婧的被扶养人生活费93028元，因徐军民死亡时其女儿徐婧已满18周岁，故该请求没有法律依据，本院不予支持。三原告主张的处理丧葬事宜的误工费3658.5元（121.95元×3×10），计算有误，本院根据实际需要，酌情认定2560.95元（121.95元／天×7天×3）。综上所述，本院认定三原告因徐军民在本次事故中死亡产生的合理物质性损失：医疗费33448.97元（其中32309.21元系被告徐海波支付）、死亡赔偿金757020元、丧葬费22254元、处理丧葬事宜的误工费2560.95元，合计815283.92元。同时由于此次事故造成徐军民死亡，给三原告精神上造成了伤害，故三原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院结合徐军民的死亡后果、各方的过错程度、被告的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情认定被告徐海波、百合公司分别承担35000元、5000元。鉴于被告徐海波、百合公司在事故发生后已分别支付了184309.21元（32309.21元＋2000元＋150000元）、80000元，该款项应在赔偿款项中予以扣除。三被告及第三人的部分辩称意见尚属合理，本院予以采纳，其他辩称意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告徐海波赔偿原告张华虹、徐婧、徐高远因徐军民死亡产生的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费合计815283.92元的70%计570698.74元；
二、被告徐海波支付原告张华虹、徐婧、徐高远精神损害抚慰金35000元；
三、上述第一、二项款项合计605698.74元，扣除被告徐海波已经支付的184309.21元，被告徐海波尚应支付原告张华虹、徐婧、徐高远421389.53元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、被告富阳市百合医药零售有限公司赔偿原告张华虹、徐婧、徐高远因徐军民死亡产生的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜的误工费合计815283.92元的10%计81528.39元；
五、被告富阳市百合医药零售有限公司支付原告张华虹、徐婧、徐高远精神损害抚慰金5000元；
六、上述第四、五项款项合计86528.39元，扣除被告富阳市百合医药零售有限公司已经支付的80000元，被告富阳市百合医药零售有限公司尚应支付原告张华虹、徐婧、徐高远6528.39元，于本判决生效之日起十日内付清；
七、驳回原告张华虹、徐婧、徐高远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11350元（缓交），由原告张华虹、徐婧、徐高远负担4917元，被告徐海波负担6335元，被告富阳市百合医药零售有限公司负担98元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11350元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 吴贤祥
人民陪审员 戚利达
人民陪审员 张荣华
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 陈水英