广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终161号上诉人（原审原告）黄兰珍西医内科诊所，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人黄兰珍。委托代理人刘旭，广东乐为律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）深圳市市场和质量监督管理委员会，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人陈彪。委托代理人蔡丽莉，该委员会工作人员。委托代理人林文强，该委员会工作人员。被上诉人（原审被告二）广东省食品药品监督管理局，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人段宇飞。委托代理人朱上恒，广东经纶律师事务所律师。委托代理人梁云，该局工作人员。上诉人黄兰珍西医内科诊所因与被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会、广东省食品药品监督管理局行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法行初字第936号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年1月8日下午，原深圳市药品监督管理局宝安分局（以下简称原宝安分局）对原告进行现场检查发现，该诊所药架上有散装的批号为1208359的“复方磷酸可待因口服液”（奥亭）24袋和“联邦克立安”（愈酚待因口服液）（规格120ML）1瓶，该诊所杂货间有整箱批号为1210322的“复方磷酸可待因口服溶液”（奥亭）共1200袋，批号为1210305的“复方磷酸可待因口服溶液”（奥亭）共2400袋。同日，原宝安分局对上述药品共3625袋（瓶）进行先行登记保存并向原告送达深药监（药）登保通（2014）4639号《先行登记保存物品通知书》及附件，2014年2月7日，原宝安分局对上述药品解除先行登记保存，原告于同日申请自愿将药品存放于原宝安分局处。2014年1月8日，原宝安分局向原告负责人黄兰珍进行调查并制作笔录，黄兰珍在笔录中称其诊所的“联邦克立安”是从深圳广药联康医药有限公司购进，“奥亭”系从国药集团一致药业股份有限公司购进，均用于本诊所的使用销售，定价均为25元/袋（瓶），相关票据放在家里，可以提供。同月10日，原宝安分局向原告负责人黄兰珍进行调查并制作笔录，黄兰珍在笔录中称其从2007年开始执业，系该诊所负责人，涉案药品均是销售给来诊所看病的顾客，没开处方，只是记了个流水帐，无法提供处方。同月13日，原宝安分局向原告负责人黄兰珍进行调查并制作笔录，黄兰珍在笔录中称涉案药品中的“奥亭”（批号为1210322、1210305）系从广州国盈医药有限公司购进，每批号各购进2箱，每箱8盒，每盒150袋，可以提供单据；其他药品无法提供单据，也记不清具体数量；批号为1210322的“奥亭”已销售使用了1200袋，均是销售给来诊所看病的顾客，无法提供处方；其他药品还没有使用，也没有记录。同年3月24日，原宝安分局认为原告涉嫌非法经营罪，将该案移送公安机关处理，后公安机关认为该案不足以认定为非法经营罪，遂将该案退回原宝安分局。2014年7月7日，原宝安分局向黄兰珍进行调查并制作笔录，黄兰珍在笔录中称，其诊所现在没有配置《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录（试行）》规定药品以外的药品了，之前不懂，现在知道不能配置目录以外的药品了。2014年8月5日，原宝安分局对原告进行现场检查，并于同日立案，于同日对涉案的3625袋（瓶）药品进行查封，于同日将（宝）药查扣决【2014】562号《查封（扣押）决定书》（附查封物品清单）送达原告，该决定书告知原告若对查封扣押行为不服，应于收到决定书之日60日申请行政复议或于3个月内提起行政诉讼。2014年9月3日，原宝安分局作出（宝）药查扣延通（2014）18号《查封（扣押）延期通知书》（附查封物品清单），对涉案的3625袋（瓶）药品延长查封至2014年10月2日，该通知书载明原告若对查封扣押行为不服，应于收到决定书之日60日申请行政复议或于3个月内提起行政诉讼，该通知书已于同日送达原告。2014年9月30日，原宝安分局作出（宝）（药）解查扣（2014）51号《解除查封（扣押）决定书》（附解除查封物品清单）并送达原告，对涉案的3625袋（瓶）药全部解除查封。同日，原告向原宝安分局提出《申请书》，称自愿将涉案的3625袋（瓶）药提交存放于原宝安分局。原宝安分局分别于2014年8月14日、2014年8月29日、2014年9月12日、2014年10月15日、2015年1月7日、2015年1月21日向黄兰珍进行调查并制作调查笔录，黄兰珍在笔录中称：其诊所购进联邦克立安和新泰洛其的价格约是17元-18元，销售时按25元/瓶计价收费，该费用是按购进价另加成收费的，25元含相关服务费，有部分登记表和处方，根据处方记载诊所在2012年至2013年销售联邦克立安1872瓶、新泰洛其1339瓶，该期间诊所购进联邦克立安和新泰洛其的数量超过上述数量，但都是××病人使用的，只是诊所找不到剩余的部分处方了，没有收费单据；没有奥亭的使用处方，按3元/袋的价格销售，没有加收其他费用；现场发现的联邦克立安一瓶系业务员所给样品，散装的24袋奥亭也是业务所所给样品，当时业务员给了一小箱，内有25小袋，我们自己试喝了一袋，无法提供业务员的联系方式；确认向原宝安分局提供了2013年11月处方57张，2013年12月处方52张，但均无法联系病人。2014年8月28日，原告向原宝安分局提供《医用克立安、新泰洛其登记表（附原始处方）》一份，确认其2012年2月至12月销售克立安1057瓶、新泰洛其635瓶，2013年全年销售克立安815瓶、新泰洛其704瓶。原宝安分局分别于2014年10月20日和2015年1月7日，因本案案情复杂延长办案期限三个月。原宝安分局经调查取得深圳市广药联康医药有限公司与原告间的销售单据、货品签收单、发票等材料以及广州国盈医疗有限公司与原告间的销售清单等材料，深圳市宝安区价格认证中心于2014年12月9日出具深宝价鉴【2014】3555号《价格鉴证结论书》，结论为涉案药品中联邦克立安鉴证价格为15.87-18.25元/瓶，奥亭为1.26-1.45元/袋，新泰洛其为14.52-16.7元/瓶。2015年1月15日，原宝安分局对原告超范围销售药品案召开局长办公会议集体讨论，同月26日，原宝安分局对该案进行合议。同年2月2日，被告一作出（深宝）食药监药罚告【2015】20150130001号《行政处罚事先告知书》和（深宝）食药监药听告【2015】20150130001号《听证告知书》，称原告涉嫌向患者提供的药品超出规定的范围和品种的违法行为，违反了《药品管理法实施条例》第二十七条第三款的规定，依据《药品管理法实施条例》第六十七条、《药品管理法》第七十三条的规定，拟对原告处以：1.没收违法购进药品3625袋（瓶），货值5185.58元；2.没收销售违法所得73646.2元；3.处以销售药品货值金额二倍罚款，计157663.56元，罚没共计231309.76元。上述两份告知书送达原告后，原告未提出陈述申辩意见，亦未申请听证。2015年2月4日，原宝安分局向原告病人吴林进行调查并制作调查笔录，吴林称其于2013年在原告处就诊，当时医生开了一些药水和感冒药，其他情况均记不清楚了。同月10日，被告一作出（深宝）食药监药罚【2015】201412080007号《行政处罚决定书》，认定原告违法配备了常用药品和急救药品以外的其他药品，向患者提供的药品超出规定的范围和品种，该行为已违反了《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称《药品管理法实施条例》）第二十七条第三款的规定，依据《药品管理法实施条例》第六十七条、《中华人民共和国药品管理法》第七十三条的规定，给予原告以下行政处罚：1.没收违法购进药品3625袋（瓶），货值5185.58元；2.没收销售违法所得73646.2元；3.处以销售药品货值金额二倍罚款，计157663.56元，罚没共计231309.76元。同日，被告一作出（深宝）食药监没物凭【2015】201412080007号《没收物品凭证》，对涉案的药品计3625袋（瓶）予以没收。2015年2月12日，被告一向原告送达了上述行政处罚决定书和《没收物品凭证》，原告不服，于2015年4月8日提起行政复议。被告二收到行政复议申请后，于2015年4月13日作出《行政复议案件受理通知书》并向被告一邮寄，之后，被告二于2015年6月1日决定将该案延期至2015年7月7日前作出行政复议决定。同年6月23日，被告二作出粤食药监复决字【2015】48号《行政复议决定书》，维持了被告一的行政处罚决定行为。原告仍不服，遂提起行政诉讼。另查，因行政机构调整，原药监局和原宝安分局关于食品药品监督管理的行政职责现由深圳市市场和质量监督管理委员会行使。原审法院认为，本案的争议焦点是被告作出（深宝）食药监药罚【2015】201412080007号《行政处罚决定书》的行为是否合法、是否应该撤销。关于行政处罚程序问题。原宝安分局于2014年1月13日对原告涉嫌销售违规药品一案立案调查，后因该案涉嫌犯罪移交公安机关，在公安机关退回案件后，原宝安分局重新调查并于2014年8月5日重新立案，符合法律规定。被告一在作出行政处罚前，召开局长会议集体讨论并有书面记录；在处罚前向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并载明拟行政处罚认定的违法事实、处罚的理由和依据以及原告享有的陈述申辩权、听证权；在处罚后向原告送达了《行政处罚决定书》和《没收物品凭证》。被告一作出行政处罚的程序，符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条、第三十九条、第四十五条的规定，原审法院依法予以支持。关于认定事实问题。被告一根据现场查获的药品情况、多次所作《调查笔录》、相关销售清单和发票以及《价格鉴证结论书》，认定原告现尚有未销售的涉案药品3625袋（瓶），货值5185.58元，已销售的违法所得为73646.2元，认定事实清楚，证据充分。原告在行政复议阶段和诉讼阶段，均未对此提出异议。关于被告一扣押查封涉案药品的问题。原宝安分局于2014年8月5日对涉案的3625袋（瓶）药品进行查封并向原告送达（宝）药查扣决【2014】562号《查封（扣押）决定书》（附查封物品清单）送达原告，该决定书载明了行政复议和行政诉讼的途径；2014年9月3日，原宝安分局作出（宝）药查扣延通（2014）18号《查封（扣押）延期通知书》（附查封物品清单）并于同日向原告送达，对涉案的3625袋（瓶）药品延长查封至2014年10月2日，该通知书载明了行政复议和行政诉讼的途径；2014年9月30日，原宝安分局作出（宝）（药）解查扣（2014）51号《解除查封（扣押）决定书》（附解除查封物品清单）并送达原告，对涉案的3625袋（瓶）药全部解除查封。同日，原告向原宝安分局提出《申请书》，称自愿将涉案的3625袋（瓶）药提交存放于原宝安分局。被告一作出的查封扣押及解除查封扣押的行为，符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，原告自愿将涉案药品存放于被告一处，亦无违法或不当，原审法院予以支持。原告称被告一以非法手段取得证据，没有事实根据，原审法院不予采信。关于法律适用问题。《药品管理法实施条例》第二十七条第三款规定：“个人设置的门诊部、诊所等医疗机构不得配备常用药品和急救药品以外的其他药品。常用药品和急救药品的范围和品种，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门会同同级人民政府药品监督管理部门规定。”该条例第六十七条规定：“个人设置的门诊部、××患者提供的药品超出规定的范围和品种的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。”《药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录（试行）》及其附件系广东省卫生厅、广东省食品药品局根据上述《药品管理法实施条例》第二十七条第三款的授权于2004年3月1日共同制定，该目录及其附件已向社会公示。涉案的“复方磷酸可待因口服液”（奥亭）和“联邦克立安”（愈酚待因口服液）不属于该目录及其附件中所列药品，被告一认定原告购进及销售“复方磷酸可待因口服液”（奥亭）和“联邦克立安”（愈酚待因口服液）系违法配备了常用药品和急救药品以外的其他药品并作出行政处罚，符合法律规定，原审法院依法予以支持。原告关于《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录（试行）》不合法的诉求，缺乏依据，原审法院予以驳回。综上所述，被告一作出（深宝）食药监药罚【2015】201412080007号《行政处罚决定书》的行为，认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，原审法院依法予以支持。被告二在法定期限内作出行政复议决定，维持了被告一的处罚行为，原审法院对此予以支持。原告关于撤销上述行政处罚行为及复议决定行为的诉求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告黄兰珍西医内科诊所的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。上诉人黄兰珍西医内科诊所不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销(2015)深福法行初字第936号行政判决书；二、撤销被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出的（深宝）食药监药罚[2015]201412080007号《行政处罚决定书》；三、撤销被上诉人广东省食品药品监督管理局作出的粤食药监复决字[2015]48号《行政复议决定书》；四、对两被上诉人对上诉人进行处罚所适用的规范性文件《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录》的合法性进行审查；五、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会对上诉人作出行政处罚的程序违法，表现如下：1.根据被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会提交的证据资料显示：该案在2014年1月13日已经立案，根据其提供的（第5号证据，也是办案法律依据）《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》第六条的规定：立案案件应自立案之日起90日内办结（指做出行政处罚决定）。需延期办结的，案件执法人员应在办结期限届满前7日内，制作《案件延期办结申请表》报案件承办单位主管领导审批。需要再次延期的，报市局分管副局长审批。每次延期期限为90日，延期次数不得超过2次。而本案从立案到结案即便经过两次延期也远超这一期限。第一次延期在2014年10月20日提出，第二次延期在2015年1月5日提出。且根据上述规定，需要再次延期的，报市局分管副局长审批。根据被申请人深圳市市场和质量监督管理委员会提供的证据资料，该两次延期均由李海平一人审批。另根据深圳市市场和质量监督管理委员会公示的信息显示：李海平并非机构领导，当然更不是市局分管副局长。该行政处罚行为存在超期限办理、越权审批等违法情形，明显属于程序违法。2.《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》第四十八条规定：对于先行登记保存的证据，应当在7日内采取以下措施：（四）根据有关法律、法规规定可以查封、扣押（包括封存、扣留）的，决定查封、扣押。而在本案中，2014年1月8日进行了登记保存，却在2014年2月7日才解除登记保存，明显超出规定期限。3.据被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会提供的35号证据显示：经研讨，会议认为，……（二）该案当事人积极配合调查，没有造成危害后果，……。没有造成危害后果，却给予罚没合计231309.76元的重罚，该处罚明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四、五、二十七条的规定。二、根据国家食品药品监督管理局药管安[2000]44号《关于重申进一步加强含可待因止咳口服溶液管理的通知》的规定第三项：“药品零售企业必须凭医生处方销售含可待因止咳口服溶液，处方留存两年各查。各级医疗机构（含个体诊所）应在医生指导下合理使用。”该通知明确规定并特别强调了个体诊所可以在医生指导下合理使用。如果个体诊所不能使用含可待因止咳口服溶液，则国家食品药品监督管理局的通知中特意强调“含个体诊所”起什么作用？所以上诉人依患者病情提供上述药品并不违法。三、被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出的《行政处罚决定书》只告知了两条法律依据：《中华人民共和国药品管理法》第七十三条和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十七条，但凭这两条不足以认定上诉人的行为违法。而本案中起关键作用的依据应是：常用药品和急救药品的范围和品种由所在地的省、自治区、直辖市的人民政府卫生行政部门会同同级人民政府药品监督管理部门规定。但被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会在作出行政处罚决定前及送达行政处罚决定书时，既未书面告知也未口头告知。后来上诉人向被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会的上级工作人员多方打听，才被告知该规定（即具体依据）是《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录》。显然被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出的行政处罚没有告知具体的依据，所以被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会的该处罚行为违反了《行政处罚法》第三十一条及三十九条第（三）项之规定，程序明显违法。四、《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录》作为一份规范性文件，没有将其他应当录入的常用和急救药品录入进去，其本身就不具有合法性。不仅如此，该规范性文件录入的药品目录中有一些药品还指定了药品的品牌和商标，等于指定了生产商家，比如王老吉凉茶等，这明显违反了《反不正当竞争法》。所以上诉人在原起诉书中请求对《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录》的合法性进行审查。一审法院未进行审查，属于漏判诉讼请求。五、被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出的处罚金额的计算没有事实根据。处罚没有考虑从轻情节，存在加重处罚的情况。根据被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会提供的证据《深圳市宝安区价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书》的附件《深圳市宝安区价格认证中心涉案财产价格鉴证明细表》（第30号证据），对于涉案药品价格的认定，药品的价格在一定的区间范围。被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会在对上诉人作出处罚决定时，直接以价格鉴证明细表中的最高价格为依据作出处罚且未作出任何解释，明显是滥用权力的行为。被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会答辩称：一、被诉行政处罚程序合法。1.二次延期手续合法。首先，《食品药品行政处罚程序规定》并未规定二次延期的审批权限。在本案办理二次延期手续时，新的程序规定尚未制定，《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》仅供参考适用。其次，原深圳市药品监督管理局办理二次延期手续均授权由办案机关负责人审批。最后，新制定的《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》也规定二次延期手续由办案机关负责人审批。因此，本案二次延期审批手续并无违法之处。2.关于先行登记保存。首先，上诉人提出的先行登记保存是在第一次立案调查过程中采取的措施，与本诉的具体行政行为无关。其次，《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》并不存在上诉人所称的第48条内容，全文仅43条。最后，《食品药品行政处罚程序规定》第26条规定“食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据应当在七日内作出以下处理决定……，逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。”原深圳市药品监督管理局宝安分局逾期未作出处理决定，但按规定已办理了解除手续。二、被诉行政处罚决定合理合法。正是由于考虑到当事人积极配合调查，我委进作出货值金额两倍而不是五倍的罚款。上诉人并不存在《行政处罚法》第二十七条第二款规定的可不予处罚的情形。我委的行政处罚符合《行政处罚法》的规定。三、我委作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，处罚适当。综上所述，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人广东省食品药品监督管理局答辩称：一、被上诉人广东省食品药品监督管理局受理上诉人的行政复议申请并作出行政复议决定的程序合法。2015年4月8日，上诉人提交了《行政复议申请书》，称不服深圳市市场和质量监督管理委员会作出的（深宝）食药监罚[2015]201412080007号《行政处罚决定书》，提出行政复议。我局依法审查，于2015年4月13日作出粤食药监复受至(2015)48号《行政复议案件受理通知书》（以下称受理通知书），并于同日向被答辩人邮寄送达了受理通知书。2015年4月13日，我局向深圳市市场和质量监督管理委员会发出粤食药监复答字(2015)48号《提出答复通知书》（以下称答复通知书），并于当日邮寄送达了答复通知书和相关行政复议申请书副本。经审查相关材料后，因情况复杂，我局于2015年6月1日决定延期至2015年7月7日前作出行政复议决定，并于2015年6月2日向深圳市市场和质量监督管理委员会和上诉人邮寄送达了粤食药监复延字(2015)48号《行政复议延期审理通知书》。后我局于2015年6月23日作出粤食药监复决字(2015)48号《行政复议决定书》，并于2015年6月25日向上诉人邮寄送达了该决定书。我局对上诉人提出复议申请处理过程，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条及第四十条之规定。一审法院认定事实清楚。二、我局作出的行政复议决定，依法维持了深圳市市场和质量监督管理委员会作出的《行政处罚决定书》。一审法院依法予以确认，事实清楚，符合法律规定。1.我局审查了被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会办理案件程序，认定程序合法，符合《食品药品行政处罚规定》第三十六条、第三十九条、第四十五条之规定。2.我局审查了被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会处罚事实依据，认定事实清楚、充分。3.我局审查了被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会行政行为的法律依据，符合《中华人民共和国药品管理法》第七十三条和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十七条第三款规定。三、《关于下发的通知》（粤卫[2004]61号）及其附件系依据《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国药品管理法实施条例》及结合本地区实际制定并于2004年3月1日以通知形式发布并向社会公示，于3月15日起施行。上诉人诉称该规范性文件不具有合法性，没有任何事实和法律依据。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，上诉人放弃被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会行政执法程序中存在违反《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》规定情形的主张。本院认为，《深圳市药品监督管理局行政案件办理办法》是被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会在机构改革以前的内部办案文件，并非、亦不能作为被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出行政行为的法律依据。上诉人主张被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出行政处罚的程序违法。本案被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出（深宝）食药监罚[2015]201412080007号《行政处罚决定书》，是基于原宝安分局2014年8月5日针对上诉人违法销售药品的重新立案，而非2014年1月13日的第一次立案调查，因此并未违反法律规定。被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会在作出被诉行政处罚决定前，召开局长会议集体讨论并有书面记录；在处罚前向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并载明拟行政处罚认定的违法事实、处罚的理由和依据以及上诉人享有的陈述申辩权、听证权；在作出处罚决定后向上诉人送达了《行政处罚决定书》和《没收物品凭证》。被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会作出行政处罚的程序，符合《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条、第三十九条、第四十五条的规定。上诉人关于被诉行政处罚决定程序违法的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人采取先行登记保存违法，而该行为发生于2014年1月8日，是原宝安分局在第一次立案调查中实施的行政行为，与本案所诉行政行为无关。故对于上诉人的该项主张，本院不予审查。上诉人主张其根据国家食品药品监督管理局《关于重申进一步加强含可待因止咳口服溶液管理的通知》（药管安[2000]44号）规定，有权使用含有可待因成分的药物。该通知第三项规定，药品零售企业必须凭医生处方销售含可待因止咳口服溶液，处方留存两年备查。各级医疗机构（含个体诊所）应在医生指导下合理使用。从该通知标题和相关内容可得知，是为加强对含可待因止咳口服溶液的管理；该通知第三项是对各级医疗机构（含个体诊所）在使用含可待因止咳口服溶液的限制性规定，而非授权性规定。上诉人主张基于此项规定获得了使用含可待因成分药物的权利，于法无据，本院不予支持。上诉人主张其没有造成严重后果，且积极配合被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会调查，应从轻或减轻处罚。被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会根据现场查获的药品情况、多次所作《调查笔录》、相关销售清单和发票以及《价格鉴证结论书》，认定上诉人现尚有未销售的涉案药品3625袋（瓶），货值5185.58元，已销售的违法所得为73646.2元，上诉人对此并无异议。《中华人民共和药品管理法实施条例》第二十七条第三款规定：“个人设置的门诊部、诊所等医疗机构不得配备常用药品和急救药品以外的其他药品。常用药品和急救药品的范围和品种，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门会同同级人民政府药品监督管理部门规定。”该条例第六十七条规定：“个人设置的门诊部、××患者提供的药品超出规定的范围和品种的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。”《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会对上诉人违法销售含可待因溶液违法行为的处罚金额157663.56元，没收金额为73646.2元，共计231309.76元，已经是二倍的从轻处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。上诉人并不具备减轻处罚情形。故被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会所作出的处罚金额并无明显不当。上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录（试行）》及其附件系广东省卫生厅、广东省食品药品监督管理局根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十七条第三款的授权于2004年3月1日共同制定，且该目录及其附件已向社会公开。该目录的制定合法有效。上诉人关于《广东省门诊部、诊所等医疗机构常用和急救药品目录（试行）》不合法的请求，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人广东省食品药品监督管理局于2015年6月23日作出《行政复议决定书》(粤食药监复决字(2015)48号），该《行政复议决定书》认定事实清楚，程序正确，符合相关法律、法规规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄兰珍西医内科诊所负担。本判决为终审判决。审判长  王惠奕审判员  杨宝强审判员  王强力二〇一六年十一月十八日书记员  叶益力