四川省苍溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苍溪民初字第2371号
原告：四川海亚达房地产开发有限公司。
法定代表人：罗海德，董事长。
委托代理人：唐军，四川歧坪法律服务所法律工作者。
委托代理人：牛城，四川海亚达房地产开发有限公司职工。
被告：陈波，男，生于1987年10月17日，汉族，住苍溪县。
委托代理人：牛锦华，男，生于1975年8月15日，汉族，现任苍溪县总工会法律工作办公室主任。
第三人：四川国斌建筑劳务有限公司
法定代表人：舒张斌。
委托代理人：沈华雄，四川国斌建筑劳务有限公司职工。
原告四川海亚达房地产开发有限公司与被告陈波确认劳动关系纠纷一案，原告于2014年10月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员何晓艳独任审判，2014年11月10日，追加四川国斌建筑劳务有限公司为本案第三人。2014年12月3日，本院公开开庭进行了审理。原告委托代理人唐军、牛城，被告陈波、委托代理人牛锦华及第三人委托代理人沈华雄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告四川海亚达房地产开发有限公司诉称：2013年5月5日原告与四川国斌建筑劳务有限公司签订《建筑工程吊塔租赁合同》，将塔吊租赁给四川国斌建筑劳务有限公司，位于元坝镇“锦绣花园”商住楼建筑工地，并约定塔吊租金7000元／月，人员工资8000元／月，当日原告指派具备操作资格的牛某在工地操作向国斌建筑劳务有限公司提供劳动，后因人手不够，四川国斌建筑劳务有限公司委托牛某为其介绍塔吊工一名，牛某便通过网上联系到被告，并将被告介绍给国斌建筑劳务有限公司，被告后在该工地从事塔吊作业，工作期间，工资由四川国斌建筑劳务有限公司提供，工作也由国斌建筑劳务有限公司安排和管理。综上，被告未与原告形成事实上的劳动关系，请求法院判决原告与被告之间的劳动关系不成立。
被告陈波辩称：原告所说被告陈波是受国斌建筑劳务有限公司委托介绍并无实据。在原告与四川国斌建筑劳务有限公司签订的《建筑工程塔吊租赁合同》第5.1.5条明确约定“施工期间，甲方应随塔吊每台配备操作人员，满足乙方的正常使用”，而塔吊的正常操作至少需要两人，即一人操作，一人指挥，仅牛某一人是无法达到上述条款约定的。因此，牛某通过网络招聘被告陈波，应系原告为履行合同约定的行为。2、原告所说被告陈波的工资由四川国斌建筑劳务有限公司发放与事实不符。事实是原告现场管理人员在收取租赁费用后，代原告向陈波支付工资，陈波的工资实际支付人是原告而非国斌建筑劳务有限公司；3、原告所说被告陈波工作受国斌建筑劳务公司管理与事实不符。牛城是原告方的管理人员，不管被告陈波到锦绣佳园工作，还是陈波在工地现场的操作，都是由牛城在安排和负责；4、《租赁合同》第5.1.6条双方明确约定“现场施工过程中的指挥由甲方操作人员负责”，而本案中被告陈波的身份正是塔吊操作和指挥人员。综上所述，原告与被告陈波之间事实劳动关系成立，请求法院驳回原告诉讼请求，确定原、被告之间的事实劳动关系成立。
第三人四川国斌建筑劳务有限公司辩称：原告与第三人在2013年5月5日签订的《建筑工程塔吊租赁合同》中明确约定，第三人只负责支付塔吊租赁费用，包括工资8000元和租金每月7000元，塔吊操作人员与指挥人员的配备由原告负责。第三人已全面履行合同，被告与第三人之间没有任何关系。
原告提供了一份证据：
《建筑工程塔吊租赁合同》，证明原告（出租方）的人员工资由第三人四川国斌建筑劳务有限公司（承租方）负责支付，并接受第三人管理。
经质证，被告对原告提供的《建筑工程塔吊租赁合同》的真实性、合法性、关联性均无异议，但对原告的证明目的存在异议，认为第三人支付8000元的工资给原告方的负责人牛城，是履行合同的行为，不能证明被告的工资由第三人发放。实际上是牛城在给第三人发工资。第三人对《建筑工程塔吊租赁合同》的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，认为如果被告的工资由第三人发放，应该有工资发放单，实际上被告是原告聘请的人员，工资由原告发放。
被告提供了以下证据：
1、《建筑工程塔吊租赁合同》，证明塔吊的实际所有方为原告，以及被告陈波与塔吊方的管理与被管理关系；
2、县仲裁委员会的庭审笔录，证明被告工资发放者为原告，实际管理者为原告；
3、起重机械作业操作证，证明被告陈波具有操作资格；
4、出院通知，证明陈波受伤情况；
5、沈华雄、李成全、蹇凤德三人调查笔录，证明被告陈波因操作塔吊受伤事实。（以上证据均为复印件）
经质证，原告对被告提供的证据《建筑工程塔吊租赁合同》的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的提出异议，认为该证据5.1.12明确规定，原告操作人员应服从第三人合理的工作安排，遵守安全操作程序，遵守乙方现场管理制度。从中可以看出被告与第三人间存在管理与被管理的关系；对证据2县仲裁委庭审笔录的真实性有异议，认为原告也是因为对仲裁裁决不服才起诉到法院，其查明事实有误，不能作为证据使用；对证据3起重机械作业操作证无异议；对证据4出院通知书有异议，认为无病历等证据进行佐证，证明效力低；对证据5沈华雄、李成全、蹇凤德三人调查笔录的真实性，合法性有异议，认为证人原则上应该出庭作证。第三人对被告提供的证据均无异议。
第三人提供了以下证据：
1、《建筑工程塔吊租赁合同》，证明被告陈波是原告的员工；
2、收据4张，证明第三人按约将租赁费支付给原告。（以上证据均为复印件）
经质证，原告对第三人提供的证据1《建筑工程塔吊租赁合同》的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为被告陈波在第三人工地上工作，与第三人存在劳动关系；对证据2收据4张除收2万元租赁费的真实性有异议外，其余均无异议，认为这恰好证明被告的工资由第三人支付，牛城只是代收代支付。被告对第三人提供的证据均无异议。
经质证，本院对证据作如下认定：
原告提供的证据《建筑工程塔吊租赁合同》符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。被告提供的证据1、3符合证据三性，本院予以采信；证据2县仲裁委员会庭审笔录作部分采信；证据4出院通知能证明被告陈波住院这一事实，对这一事实本院予以采信，至于受伤以及治疗的情况本院不作认定；证据5沈华雄、李成全、蹇凤德的询问笔录，能证实被告陈波是在指挥塔吊的过程中受伤这一事实，对这一事实本院予以采信。第三人提供的证据1本院予以采信；证据2收据4张能证实第三人按照合同约定将租赁费支付给原告这一事实，对这一事实本院予以采信，至于支付的金额是否属实，本院不作认定。
本院根据以上有效的证据和原、被告及第三人的陈述，认定以下事实：
2013年5月5日，原告四川海亚达房地产开发有限公司与第三人四川国斌建筑劳务有限公司签订了《建筑工程塔吊租赁合同》。将原告所有的塔吊设备租赁给第三人使用，双方在该租赁合同中约定，第三人每月支付租赁费15000元／台，包含塔吊折旧费、修理费、保养费、人员的工资。其中工资8000元／月，租金7000元／月；同时约定施工期间，原告应随塔吊每台配备操作人员，满足第三人的正常使用，且塔吊操作人员必须长住施工现场；及合同期内，原告方驻现场代表不得少于90%的工作日在施工现场负责组织，管理原告方的施工人员，且原告方操作人员应服从第三人合理的工作安排，遵守安全操作规程，遵守第三人现场管理制度。双方签订合同后，原告便指派公司职工牛城负责塔吊操作及施工现场管理。2013年6月15日，牛城通过互联网招用持有起重机械作业《特种作业操作证》的被告陈波，并与其一道在苍溪县元坝镇“锦绣佳园”商住楼建筑工地连续从事塔吊操作工作。被告陈波在工作期间的上下班时间、工作行为等受牛城安排和管理。被告陈波与牛城在招聘时双方协商：陈波每月工资3500元，由牛城按月发放。第三人与原告指派职工牛城按月结算相关租赁费。2013年10月12日，被告陈波在苍溪县元坝镇“锦绣佳园”商住楼建筑工地进行指挥塔吊作业时，因脚下踩空，不慎从五楼掉至三楼，受伤后，被送至苍溪县人民医院住院治疗。2014年9月1日，被告陈波向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告四川海亚达房地产开发有限公司之间劳动关系成立。2014年10月9日，该仲裁委员会作出苍劳人仲案字（2014）72号仲裁裁决书，认定双方之间劳动关系成立，原告不服，于2014年10月28日向本院提起诉讼。
本院认为：原告四川海亚达房地产开发有限公司经工商行政管理部门依法登记，具有房地产开发等相应资质，其租赁塔吊的行为未超越经营范围，为合法的劳动用工主体单位。该公司职工牛城既是原告与第三人签订塔吊租赁合同的经办人员，又是受原告指派到苍溪县元坝镇“锦绣佳园”商住楼建筑工地进行塔吊操作的工作人员，同时也是原告方派往该工地现场管理人员。因此，牛城在该工地实施的行为即代表原告公司实施的职务行为。原告与第三人签订的塔吊租赁合同中要求施工期间，原告方应随塔吊每台配备操作人员，满足第三人的正常使用。即随塔吊配备操作人员属于原告方履行合同的责任。故牛城通过互联网招聘被告陈波为塔吊工作人员的行为属于原告的行为。而且原告也没有提供任何证据证实被告陈波是第三人委托牛城招用的。因此，原告所辩称被告是第三人委托牛城招用的理由不成立，本院不予以支持；另外，第三人按塔吊租赁合同约定将租赁费（包括工资8000元／月，租赁7000元／月）支付给牛城的行为，属于第三人履行合同的行为，至于牛城给被告陈波按双方约定支付3500元工资的行为，应属于原告给被告陈波支付工资。因此，原告所辩称被告工资实际由第三人支付，牛城只是代支付的理由不成立，本院不予支持。最后，被告陈波在工作期间接受牛城的支配管理，服从牛城的安排指挥，尽管原告与第三人在塔吊租赁合同中约定，原告方操作人员应服从第三人合理的工作安排，遵守安全操作规程，遵守第三人现场管理制度，这仅是租赁合同中双方为顺利完成工作任务而进行的约定，也是开展租赁业务的操作需要，而不能以此认定原告方的工作人员与第三人之间存在管理与被管理的人身隶属关系。因此，原告所辩称被告陈波与第三人之间存在管理与被管理关系的理由不成立，本院不予支持。综上所述，被告陈波受原告的招聘，接受原告的支配管理，服从指挥安排，并按月领取工资，原告与被告之间虽未签定劳动合同，但双方之间事实劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号第一条第一款、第二款、第三款和第四条之规定，判决如下：
原告四川海亚达房地产开发有限公司与被告陈波之间事实劳动关系成立。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 何晓艳
二〇一四年十二月八日
书记员 邱孟玲
法律条文附后：
《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）72号）第一条第一、二、三款用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。