广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终224号
上诉人（一审被告）：某公司，住所地钦州市钦北区平吉镇。
法定代表人：苏某某，董事长。
委托诉讼代理人：梁某某，广西环洋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：凌某，男，1965年11月24日出生，汉族，住钦州市钦北区，
上诉人某公司（以下简称某公司）与被上诉人凌某因劳动争议纠纷一案，上诉人不服钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托诉讼代理人梁某某，被上诉人凌某到庭审理参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格。凌某自2011年2月起在某公司从事硫酸锰粉颗粒工作，职务为班长，工资形式为计件，按产量发放工资。2016年2月4日，凌某领取的工资为5700元；2016年3月10日，凌某领取的工资为5846元。2016年4月4日，某公司口头通知凌某不用上班并解除劳动关系，但不出具终止或者解除劳动关系证明。凌某在某公司工作期间，双方没有签订劳动合同，某公司亦没有为凌某购买社会保险。双方因社会保险费和经济补偿金发生争议后，凌某于2016年5月向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年6月24日以凌某的仲裁申请已过仲裁时效为由作出钦北劳人仲字（2016）第37号仲裁裁决书，驳回凌某的仲裁请求。凌某不服该仲裁向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查明，2013年1月1日至2013年12月31日，某公司将硫酸锰粉颗粒车间发包给其员工农某某承包经营；2014年1月1日至2014年12月31日，由员工梁某某承包经营；2014年2月15日至2015年5月15日，由员工苏某某、苏某某1承包经营。被告某公司在上述期间没有作出与凌某解除或终止劳动关系的决定，本案劳动争议不是发生在该承包期内。
一审认为：被告某公司对原告凌某曾经在其硫酸锰粉颗粒车间工作的事实无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、原、被告何时存在劳动关系；二、某公司是否应向凌某支付经济补偿金，如需支付，应支付多少；三、本案是否已经超过仲裁时效；四、补缴社会保险费属不属于人民法院立案受理范围。
关于焦点一，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，某公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格，凌某虽未与某公司签订书面劳动合同，但凌某所从事的工作是某公司的业务组成部分，工作内容、工作时间和休息时间等均由某公司安排，并受某公司规章制度约束，工资报酬也来源于某公司，双方关系具有人格从属性及经济从属性。据此，本院认定凌某与某公司之间构成劳动关系。某公司辩称凌某只是为其提供季节性劳务，双方构成劳务关系，但没有提供证据予以证明，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告提供的银行卡交易明细证明其最早于领取的工资是2011年2月份的工资，故确认原告凌某与某公司建立的劳动关系的时间为2011年2月。原告凌某主张其于2004年11月1日开始与某公司建立劳动关系，证据不足，不予支持。关于何时解除劳动关系的问题。对于因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告凌某主张某公司于2016年4月4日口头通知其不用上班并解除劳动关系，某公司则主张自2013年起其公司已将硫酸锰粉颗粒车间外包给承包人，其与凌某之间的关系已经终止，但某公司在诉讼中既没有作出过终止或者解除与凌某劳动关系的书面决定，也没能提供证据证明其曾作出终止或者解除与凌某劳动关系的决定，故某公司的主张，不予采信。况且，2013年至2015年凌某还在硫酸锰粉颗粒车间工作，即便是在2016年2月和3月，凌某仍正常领取工资，对于双方劳动关系解除的时间应认定为2016年4月4日。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，某公司向凌某提出不用来上班并解除合同，凌某也表示无异议并离开某公司，据此，双方劳动关系的解除属于法律规定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，原告凌某请求某公司支付经济补偿金，于法有据，予以支持。关于某公司应向凌某支付多少经济补偿金的问题。根据上述规定，要确定经济补偿金的数额必先要确定凌某在双方解除劳动合同关系之前的十二个月的平均工资。在本案中，凌某从事硫酸锰粉颗粒工作，属于计件工资，劳动报酬按产量计算，每月不等，而凌某仅能提供证据证明其在2016年4月4日之前的两个月的工资，不能直接计算出凌某在2016年4月4日之前的十二个月的真正平均工资，因此凌某主张按参照上述两个月的平均数确定平均工资不合理，应参照同行业平均工资计算即2016年广西制造业年平均工资46616元／年进行计算。凌某自2011年2月至2016年4月4日在某公司工作五年零两个月，故某公司应向凌某支付的经济补偿金为46616元／年÷12×5.5=21365.67元。
关于焦点三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原、被告于2016年4月4日解除劳动关系，凌某于2016年5月向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告凌某的申请没有超过仲裁时效。
关于焦点四，某公司是否应为凌某补缴社会保险费不属于人民法院立案受理范围，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，对于凌某判令被告某公司为其补缴2004年11月1日起至2016年4月4日的社会保险费的请求，予以驳回。
综上所述，原告凌某与被告某公司之间自2011年2月至2016年4月4日存在劳动关系，被告某公司应向原告凌某支付经济补偿金21365.67元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十三条的规定，判决：一、原告凌某与被告某公司之间自2011年2月至2016年4月4日存在劳动关系；二、被告某公司应支付原告凌某经济补偿金21365.67元；三、驳回原告凌某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告某公司负担。
上诉人某公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。（1）被上诉人并非上诉人的员工。一审法院认定的被上诉人接受上诉人公司规章制度的约束，其工作内容、工作时间和休息叫问等均是由上诉人安排，被上诉人的工资报酬也来源于上诉入，仅系一审法院的主观臆断，不符合事实亦没有任何证据予以证实。上诉人自2013年1月之后就一直将硫酸锰颗糍车间向外发包给农某某、梁恒星等人，一审法院亦予以认定，发包期间被上诉人不可能既与承包人存在劳务关系又与上诉人存在劳动关系，上诉人与被上诉人解除劳务、劳动关系自事实发生之日解除，而并非必须由上诉人作出书面决定之日才能解除。（2）上诉人并从未口头或书面解除包括被上诉人在内的任何人员，被上诉人属提供临时的劳务，其何时离开系其人身自由的权利，上诉人与其不存在劳动关系，一审法院认定无任何事实依据。一审法院认定2016年2月和3月被上诉人仍正常领取工资，并非由上诉人发放，亦无证据予以证实。二、一审判决适用法律错误。
（1）一审法院据依据原劳动和社会保障部2005年5月25日向各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅、局发放的一份《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，上诉人与被上诉人是否存法律上的劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律规定，而不应当依据一个部门的一份内部通知。（2）上诉人并未作出与任何人解除劳动关系的决定，本案不应适用劳动合同法关于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的规定，一审法院适用该规定没有事实基础和法律依据。三、被上诉人申请仲裁已超过时效。上诉人自2013年1月之后就一直将硫酸锰颗粒车间向外发包给农某某、梁恒星等人，一审法院亦予以认定，发包期间被上诉人不可能既与承包人存在劳务关系又与上诉人存在劳动关系；上诉人与被上诉人解除劳务、劳动关系自事实发生之日即上诉人将硫酸锰颗粒车间向外发包解除，而并非必须由上诉人作出书面决定之日才能解除。故被上诉人于2016年5月向钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁依法明显已超过仲裁时效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不需支付被上诉人经济补偿金；本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人凌某答辨称，一审判决认定事实虽然不十分清楚、但适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。理由一、被上诉人从2004年11月1日至2016年4月4日在上诉人处做硫酸锰粉颗粒工作，职务为班长（小组长），班长费30元／月，工作由苏某某、苏某某1安排。被上诉人遵守厂规厂纪，工作内容和作息时间由上诉人人安排，工资由上诉人发放。2013年1月后将硫酸锰粉颗粒车间向外发包，被上诉人认为，硫酸锰粉颗粒车间不管如何发包给谁，该丰间仍然是被答辩人的一个车间，属内设二层机构，并未独立成为一个法人单位。该车间对外发包，只是被答辩人对内的经营管理模式、方法而已。二、上诉人认为被上诉人为他人提供临时的劳务没有理由。从1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》的实施起，国家就打破了过去“固定工”、“铁饭碗”的状况。原劳动部办公厅《对关于临时工等问题的请示的复函》(劳办发(1996)238号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。上诉人聘用被上诉人当了十几年员工，已经形成了事实劳动关系。三、一审法院适用法律正确。法院审理劳动争议案件适用法律或者参照适用法律的次序是，法律、行政法规、行政规章、行政规范性文件、函、复函、通知等，如上位法无规定则适用或参照下位法，这是司法适用法律规则。上诉人与被上诉人的劳动争议是无书面劳动合同关系，即事实劳动关系。但是，上位法如劳动法、劳动合同法和行政法规均没有对事实劳动关系作出规定，一审法院适用或参照适用上述通知予以认定，符合司法适用法律规则。
上诉人认为并未作出与任何人解除劳动关系，本案不应适用劳动合同法关于用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的规定。上诉人的说法有部分是事实但不全是事实。事实是上诉人非法解除与被上诉人的劳动关系，从未与被上诉人协商。2016年4月4日，上诉人口头通知被上诉人不用上班了，被上诉人即被解聘。四、关于上诉人认为本案仲裁已经超过时效问题。被上诉人认为，2016年4月4日，上诉人口头通知被上诉人不用上班，解聘被上诉人，被上诉人于同年5月申请仲裁，因此上诉人的主张没有事实和法律依据。综合所述，一审判决适用法律正确，判决正确，请求二审法院予以维持。
二审审理中，上诉人与被上诉人对双方没有签订劳动合同，发生纠纷后，被上诉人申请仲裁情况，2013年1月1日至2015年5月，上诉人将硫酸锰粉颗粒车间发包事实没有异议，二审予以确认。
二审查明，被上诉人提供的工资帐单证实，2011年7月9日、8月11日、9月9日、11月8日，从对方帐号后四位尾数9999分别支付工资2408元、3750元、4085元、6280元；2012年1月9日、3月9日、5月9日、6月14日、10月12日，分别领取工资5466元、7100元、6350元、6324元、4730元、7166元；2015年12月22日、2016年1月17日、2月4日，分别由苏某某1支付工资5261元、6457元、5700元。被上诉人从事硫酸锰粉颗粒工作，属于计件工资，劳动报酬按产量计算，每月不等。
2013年，上诉人与农某某签订一份《劳务承包合同书》，由上诉人将硫酸锰粉颗粒车间颗粒项目发包给农某某。合同约定承包期限从2013年1月1日至12月31日，承包费用由上诉人按每吨150元支付给农某某。同时约定，承包期内，对所需人员的聘用、教育管理制度和聘用人员的报酬待遇，由承包人自主决定，承包期内所发生的劳务纠份纷及其他纠纷由承包人负责。2014年1月1日至12月31日，上诉人将硫酸锰粉颗粒车间颗粒项目发包给梁某某。2015年2月15日至同年5月15日，上诉人将硫酸锰粉颗粒车间颗粒项目发包苏某某、苏某某1。对承包费、聘用人员待遇等，《劳务承包合同书》作同样约定。承包期内，被上诉人领取的报酬由承包人发放。上诉人提供的公司员工工资表中，被上诉人不在其中。工资表中员工工资均按基本工资、加班费、奖金各项发放。
上诉人在二审中提供钦州南海化工有限公司《员工签到表》证实，2015年10月至2016年2月，被上诉人在钦州南海化工有限公司签到上班。
二审审理中，上诉人同意补偿被上诉人2000元。
综合诉辨双方意见，本案争议焦点：一、被上诉人与上诉人是否存在劳动关系；二、被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效；三、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。
本院对争议焦点评判如下：
关于争议焦点一、根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同。上诉人与被上诉人并没有订立劳动合同，因此双方对劳动合同期限、工作内容、时间、劳动报酬及社会保障等均无书面约定。劳务关系是指民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中，劳动者与用人单位是隶属关系，劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇。本案上诉人与被上诉人构成劳动关系或劳务关系，是双方争议的焦点，是解决本案的关健。本案被上诉人的工作，分为三个时期，一是从2011年2月至2013年2月，从被上诉人提供的工资帐单证实，上诉人支付给被上诉人的工资每月不固定，工作时间没有连续性。因此，可以认定被上诉人劳动时间不固定，领取的劳动报酬属于按产量计算，各月不等。同时，被上诉人除按产量领取劳动报酬外，没有规定工资待遇、社会保险和福利等待遇，被上诉人与上诉人之间不构成隶属关系。二是从2013年1月1日至2015年5月15日。按照《劳务承包合同书》的约定，承包人对所需人员的聘用、教育管理制度和聘用人员的报酬待遇，由承包人自主决定。按承包合同约定，承包人的承包费用由上诉人按每吨计算，承包人与被上诉人没有约定工资待遇，被上诉人的劳动报酬也是按每吨计算，由承包人发放，被上诉人与上诉人之间也不构成隶属关系。三是2015年6月至2016年4月，上诉人提供的《员工签到表》证实，被上诉人在2015年10月至2016年2月在钦州南海化工有限公司签到，与上诉人无工作关系及隶属关系。因此，本院认为，被上诉人与上诉人之间不构成劳动关系，被上诉人除劳务所得外，与上诉人之间构成平等民事主体之间，一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的劳务关系。
关于争议焦点二、2013年1月1日至2015年5月15日。上诉人将硫酸锰粉颗粒车间颗粒项目发包，按照《劳务承包合同书》的约定，承包人对所需人员的聘用、教育管理制度和聘用人员的报酬待遇，由承包人自主决定。钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会作出的钦北劳人仲字（2016）第37号仲裁裁决书，认定被上诉人申请仲裁已过仲裁时效，二审予以确认。
关于争议焦点三、被上诉人在向上诉人提供劳务期间，已足额领取应得的劳动报酬，被上诉人请求确认双方存在劳动关系依据不足，请求支付经济补偿没有法律依据，不予支持。
综上，一审认定被上诉人与上诉人之间构成劳动关系，判决上诉人支付经济补偿有误，应予纠正。上诉人自愿补偿被上诉人2000元，二审予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初1866号民事判决第三项；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初1866号民事判决第一项、第二项；
三、驳回被上诉人凌某请求确认劳动关系及经济补偿金的诉讼请求。
四、由上诉人某公司补偿给被上诉人凌某2000元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人凌某负担。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄国彪
审判员 黄应锐
审判员 阮 真
二〇一七年五月十八日
书记员 班智晓