杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西知民初字第153号
原告：杭州大麦信息技术有限公司。
法定代表人：陈虹羽。
委托代理人：黄刚（特别授权代理）。
委托代理人：宾奇志（特别授权代理）。
被告：刘建平。
被告：刘宗乐。
被告：江发松（曾用名：江法松）。
三被告共同委托代理人：林军（特别授权代理）。
原告杭州大麦信息技术有限公司（以下简称大麦公司）为与被告刘建平、刘宗乐、江发松清算责任纠纷一案，于2014年1月21日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于同年3月27日、4月16日、8月15日公开开庭进行了审理。原告大麦公司的委托代理人宾奇志、黄刚，三被告的委托代理人林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大麦公司诉称：三被告原系杭州玖誉医疗器械技术有限公司（以下简称玖誉公司）的股东。原告大麦公司与玖誉公司曾于2012年3月20日签订《技术开发合同书》一份，约定由原告大麦公司为玖誉公司开发进销存管理系统软件，玖誉公司支付原告大麦公司开发经费及报酬人民币140000元。原告大麦公司早已完全履行了自己的合同义务，而玖誉公司在支付人民币42000元后拒不支付余款人民币98000元。2013年7月31日，三被告经决议解散注销了玖誉公司。故原告大麦公司诉至法院，请求依法判令三被告：1、支付合同款人民币98000元；2、支付合同违约金人民币7000元（违约金计至2013年12月19日）。3、对上述款项承担连带清偿责任。4、承担本案全部诉讼费用。
三被告辩称：1、玖誉公司已经解散，原告大麦公司要求三被告履行合同义务没有法律依据，三被告主体不适格。2、涉案合同要求原告大麦公司开发的软件达到一定的技术指标，并在安装调试后由玖誉公司确认验收，但原告大麦公司既未按期开发出符合约定的软件，也未提供相应的技术培训，更无法提供确认验收的证据。故请求法院驳回原告大麦公司的诉请。
原告大麦公司为证明其主张的事实，提交证据如下：
1、技术开发合同书。
2、玖誉医疗进销存管理系统需求说明书。
证据1-2证明：（1）原告大麦公司与玖誉公司签订了计算机软件开发合同；（2）玖誉公司应当支付开发经费及报酬人民币140000元；（3）合同约定了延迟付款的违约责任。
3、玖誉医疗进销存管理系统（光盘）。
证明：原告大麦公司已履行了合同义务。
4、玖誉公司工商登记信息。
证明：2013年7月31日，三被告解散玖誉公司。
5、被告刘宗乐与郑礼光的通话录音（光盘）及录音内容文稿。
6、黄刚与林柯葳的通话录音（光盘）及录音内容文稿。
证据5-6证明：原告大麦公司履行了合同中约定的软件交付、测试等全部义务。
7、黄刚与爱医康公司客服及胡某的通话录音（光盘）及录音内容文稿。
证明：玖誉公司将原告大麦公司开发的软件交于爱医康网站使用。
8、被告刘宗乐QQ信息页面截图（打印件）。
9、黄刚与被告刘宗乐电子邮箱往来记录（打印件）。
10、黄刚与被告刘宗乐电子邮箱往来附件一、附件二（打印件）。
证据8-10证明：被告刘宗乐的QQ账号为12×××55。
11、黄刚与被告刘宗乐、林柯葳、胡某的全部QQ聊天记录（打印件）。
证明：合同签订和履行情况。
三被告为证明其主张的事实，向本院提交了证人胡某的证言（出庭作证），证明：合同履行情况。
另，第二次开庭结束后，为进一步查明案情，经原告大麦公司申请，本院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对原告大麦公司提交的证据3玖誉医疗进销存管理系统（光盘）的内容进行鉴定。2014年7月24日，该所作出浙商检（2014）司鉴2022号司法鉴定报告书，鉴定意见为：委托鉴定的软件目前不能完全实现相关合同约定的全部技术要求；可实现部分技术要求，已完成部分的工作量占全部工作量的比重为77.11%。因原告大麦公司对上述鉴定意见提出异议，鉴定人之一邱某出庭接受了质询。
经庭审质证，三被告对原告大麦公司提交的证据发表质证意见如下：证据1、2、4，对证据三性均无异议。证据3，对证据三性均有异议，无法确认该光盘中的软件就是胡某通过QQ收到的文件。证据5，该通电话系由被告刘宗乐打给郑礼光，对真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明合同中的软件已经交付。证据6，真实性无法确认，且不能证明原告大麦公司已经履行合同义务。证据7，与本案不具有关联性。证据8-10，对真实性无异议，但认为该证据形式不符合法律规定，应通过公证等方式取证。证据11，对形式真实性予以确认，对聊天记录中“乐仔”和“胡某”的身份即本案被告刘宗乐和证人胡某亦予认可，但认为被告刘宗乐的QQ号码在其出国后被盗，2013年7月25日聊天记录中涉及其借钱的部分系盗号的骗子所述，此外，该证据也不能证明原告大麦公司已履行合同义务；林柯葳曾在玖誉公司工作，目前已经离职，其QQ号码及聊天内容的真实性无法确认。
原告大麦公司对三被告提交的证人证言发表质证意见如下：对证人的身份有异议，认为该证人实际为当事人，证人证言应视为当事人陈述，对证据三性均有异议。
另，对于鉴定意见，三被告无异议。原告大麦公司对鉴定报告中的技术分析表格提出三点异议：第一、项目1.1.1中的第4、5小项，分析说明为“在此数据库下，新增被告条形码出错”。之所以出错，是因为鉴定演示时使用的数据库是系统第一次上线测试时使用的数据库，而源代码在测试之后已根据被告要求修改，因此不匹配，只要稍作修改即可匹配使用。第二、项目1.1.8中的第1.4.8.1小项，分析说明为“开票信息财务管理菜单中可查询，与需求异议”。实际上，“本次开票金额、开票单位抬头、发票号”这三项可以在开票信息财务管理菜单中查询到，是符合技术要求的。第三，项目1.1.11中的外部接口，分析说明为“双方未衔接”。外部接口需要双方衔接，原告大麦公司已经提供了单方面设计数据接口，就应视为其完成了此项工作内容。
对原告大麦公司的上述异议，鉴定人邱某称：对第一点异议，在鉴定演示新增被告条形码时系统确实出现了错误，所以此项不能得分，当然从技术上来说，调整以后是可以解决这个问题的。对第二点异议，“本次开票金额、开票单位抬头、发票号”这三项虽然可以在开票信息财务管理菜单中查询到，但按照技术要求应当出现在“销售应收款”项下，因此与需求不符，不能得分。对第三点异议，原告大麦公司完成单方数据接口的工作量我们认可，但在打分时还是要考虑双方的衔接问题，因此只给了一半的分值。
经审查，本院认证如下：对于原告大麦公司提交的证据，证据1、2、4，被告无异议，本院予以确认。证据3，经当庭勘验，原告大麦公司安装该光盘中的软件后，出现进销存管理系统。对于该证据与胡某接收的软件源代码是否同一的问题，勘验过程中，原告大麦公司打开其电脑，搜索到一个修改时间为2012年11月21日下午16：45、内容为涉案系统软件源代码的压缩包，当场将该压缩包通过QQ发送给案外人，显示所发送压缩包的大小为29.60M。因上述软件压缩包的修改时间与大小与原告大麦公司提交的证据11QQ聊天记录中胡某接收软件源代码的时间和大小相吻合，且胡某在出庭作证时亦承认自己收到过涉案软件源代码，故结合上述证据，足以证明光盘中的软件即胡某接收的软件。证据5和8-10，三被告对真实性无异议，本院予以确认。证据5通话内容可以证明原告大麦公司与玖誉公司曾对涉案软件系统进行过测试；此外，被告刘宗乐在通话中称：“你不是这个东西给我后后来又发给我们那个胡工嘛，我让胡给我测了……”印证了被告刘宗乐和胡某已收到涉案软件源代码的事实。证据6，真实性无法确认，不予认定。证据7，通话内容与本案不具有关联性，不予认定。证据11，三被告对形式真实性及聊天记录中被告刘宗乐、胡某的身份予以确认，但对2013年7月25日被告刘宗乐聊天内容，以及林柯葳聊天内容的实质真实性不予确认，故黄刚与被告刘宗乐、胡某的聊天记录（2013年7月25日被告刘宗乐的聊天内容除外）可以作为认定案件事实的依据；名为“9Y”的聊天对象是否系林柯葳无法核实，对该部分聊天记录不予认定。对于三被告提交的证人证言，证人胡某出庭作证，符合证据的形式要件，但鉴于其与三被告系朋友关系，故其证言的证明力较弱，是否能证明案件事实，本院将结合本案其他证据予以认定。对于鉴定意见，原告大麦公司提出了三点异议，对此，本院认为，鉴定人系从客观上对被鉴定软件能否达到技术要求进行评价，第一、二点异议所涉的条形码错误以及三个开票项目设置与需求不符的情况确实存在，因此未予给分并无不当；第三点异议所涉的外部接口，必然需要对方的配合衔接才能正常使用，故在对方未能提供相应配合的前提下，原告大麦公司只要完成了其单方应当完成的部分，就应给予该项全部分值9.0909分，而非二分之一分值。据此，原告大麦公司已完成部分的工作量比重应为81.66%。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2012年3月20日，原告大麦公司（乙方）与玖誉公司（甲方）签订《技术开发合同书》及附件《玖誉医疗进销存管理系统需求说明书》（以下简称《需求说明书》）一份，约定由原告大麦公司为玖誉公司开发进销存管理系统，详细功能需求以附件《需求说明书》为准。《技术开发合同书》的内容包括：二、应达到的技术指标和参数：1、支持在线订单；2、支持在线审批；3、支持不同部门不同权限操作；4、支持与外部其他平台的数据对接；5、支持文档上传下载。三、研究开发计划：需求调研从2012年3月20日-2012年5月23日；需求分析从2012年5月24日-2012年7月27日；开发测试从2012年8月3日-2012年10月30日；现场培训从2012年11月1日-2012年11月8日；系统上线从2012年11月9日-2012年11月15日。（庭审中，双方当事人确认此项约定中的时间存在笔误，事实认定部分已将2011年更正为2012年。）四、研究开发经费、报酬及其支付或结算方式：本项目研究开发经费及报酬共计人民币140000元，均由甲方提供。合同签订后，甲方在2011年3月20日前，向乙方支付定金人民币42000元；开发测试完成后7个工作日内甲方向乙方支付人民币70000元；系统安装调试并经甲方确认后7个工作日内，甲方向乙方支付人民币21000元；剩余款项，甲方于2012年12月30日前一次性支付完毕。六、履行的期限、地点和方式：本合同自2012年3月20日至2013年3月19日在杭州履行。乙方按照进度要求向甲方提供项目发布后的安装程序光盘及整个系统的源代码并提供相应技术培训，内容包括上述项目安装使用文件。甲方按照上述进度支付乙方开发费用。十一、验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，按媒体销售管理系统功能需求说明书标准，采用客户现场试用方式验收，由甲方出具技术项目验收证明。十二、违约金或者损害赔偿的计算方法：违反本合同第四条约定，甲方应当承担违约责任，由于甲方原因导致延迟付款，每逾期一天，应承担应付金额百分之一的违约金，总违约金额不超过合同总额的5%。
上述合同签订后，玖誉公司向原告大麦公司支付合同款人民币42000元。原告大麦公司对涉案软件进行了开发，并在2012年10月期间与玖誉公司的相关工作人员对系统进行了测试。
根据黄刚与被告刘宗乐的聊天记录，2012年9月7日，黄刚问：“刘总，软件合同怎样了？我们都在测试阶段了。”同年9月10日，双方对硬件配置进行了协商。同年9月24日，黄刚问：“刘总，这东西都可以上了，怎么下文都没了？”刘宗乐于次日回复称：“大姐我在香港生孩子哪有时间，等我回来。”同年11月29日，黄刚：“后来提的问题我们又更新上去了，多多测试，好像最近都没有测试数据。”刘宗乐：“好的，我让他们还有我自己马上测试。”同年12月5日和2013年1月30日，黄刚两次催促刘宗乐测试及沟通需求，对方均未回复。
根据黄刚与胡某的聊天记录，2012年11月21日，胡某接收了黄刚发送的涉案软件源代码和数据库的压缩文件。同年12月24日，黄刚说：“刘总上次不是说需求你这边再好好理一下……到时详细的需求文档发我们一份。”胡某称其还在整理，同时要求黄刚发送数据流图。2013年1月28日、29日，黄刚两次催促胡某发送更改的需求，对方均未回复。
根据被告刘宗乐与郑礼光的通话记录，被告刘宗乐在得知原告大麦公司对其提起诉讼之后，给原玖誉公司负责涉案软件开发的工作人员郑礼光打电话，双方均认可曾对原告大麦公司开发的涉案软件系统进行过测试，但被告刘宗乐认为该系统尚未开发完成，郑礼光则认为该系统已经实现了合同需求，只是还有一些小问题需要修改。
庭审中，证人胡某述称：其系杭州爱怡康科技有限公司员工，系被告刘宗乐的朋友。被告刘宗乐让其帮忙看一下原告大麦公司开发的软件，后黄刚向其发送了涉案软件源代码，但因技术与其不同，所以没怎么看明白。另在收到源代码之前，其通过远程网址观看过涉案软件在服务器上的运行和测试状态，感觉不太适合医疗行业。
第二次开庭结束后，原告大麦公司于2014年6月23日申请对其开发的涉案软件进行鉴定，本院予以准许。同年6月25日，本院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对原告大麦公司开发的涉案软件即其提交的证据3光盘中的软件进行鉴定，鉴定内容为：该软件是否能够实现涉案《技术开发合同书》及其附件《需求说明书》的技术要求；如果仅能实现部分技术要求，则已完成部分的工作量占全部工作量的比重为多少。同年7月24日，该鉴定所出具浙商检（2014）司鉴2022号司法鉴定报告书一份，载明：根据委托人提供的相关材料，鉴定组组织原被告双方共同参与现场鉴定演示，针对鉴定内容的要求，鉴定组制作了技术分析表格。由于鉴定内容要求确认已完成工作量的比重，目前没有相关的标准可以参照。鉴定组尽量在体现客观、公平、公正的基础上，根据鉴定标的物的实际状况制定评分规则。鉴定标的物全部功能大项共计11项（其中包含一项外部接口），满分完成值为100分，单项分值平均为9.0909分，大项后面的小项同样按此方法平均分配分值，鉴定组按照鉴定现场确定的项目完成量进行以上评分。鉴定组依据鉴定现场的数据记录以及鉴定标的物的实际状况，认为鉴定标的物总体框架已经建立，相关功能也已经按照《需求说明书》的要求基本确立，但是由于双方后期没有进一步的沟通，导致鉴定标的物存在不少的功能项和需求项不符合双方约定的要求。最终的鉴定意见认为：原告大麦公司开发的计算机软件开发成果目前不能完全实现涉案《技术开发合同书》及其附件《需求说明书》的全部技术要求；可实现部分技术要求，已完成部分的工作量占全部工作量的比重为77.11%。因鉴定所涉“外部接口”功能的评分不当，故本院将已完成部分工作量比重调整为81.66%。
另查明，玖誉公司成立于2007年11月13日，三被告系其股东。2013年4月20日，三被告组成清算组，对玖誉公司进行清算。根据《公司清算报告》的记载，该公司于同年4月28日在《今日早报》上公告解散清算事宜；截止同年7月2日，共有总资产人民币1399564.85元，总负债人民币0元，净资产人民币1399564.85元；上述剩余净资产人民币1399564.85元按股东出资比例分配。同年7月31日，玖誉公司正式注销。庭审中，原告大麦公司称其在起诉前，对玖誉公司清算注销一事并不知情，三被告亦确认其在公司清算时未通知原告大麦公司。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，原告大麦公司与玖誉公司于2012年3月20日签订涉案合同，但未完全履行。后玖誉公司解散并注销，剩余净资产人民币1399564.85元已按股东出资比例分配，但在公司清算时，清算组对解散清算事宜仅进行了公告，未通知原告大麦公司，导致其未及时申报债权而未获清偿，故原告大麦公司有权主张清算组成员对其因此遭受的损失承担赔偿责任。其对玖誉公司所享有的合同债权已转化为清算组的清算赔偿责任。
涉案合同系合同当事人的真实意思表示，依法成立并生效。根据该合同的约定，软件开发测试期间为2012年8月3日-10月30日，现场培训期间为同年11月1日-11月8日，系统上线时间为同年11月9日-11月15日。而根据本案查明的事实，2012年10月期间，原告大麦公司与玖誉公司共同进行了系统测试；同年10月至11月期间，原告大麦公司将涉案软件源代码交付被告刘宗乐和胡某；所交付的软件源代码能够实现涉案合同约定的大部分技术要求，已完成部分的工作量占全部工作量的比重为81.66%；源代码交付后，玖誉公司提出新的修改需求，但直至2012年12月24日黄刚询问胡某时，玖誉公司一方的需求文档尚未整理完毕，此后，玖誉公司对原告大麦公司的询问均未予理会。综合上述事实及相关证据，本院认为，原告大麦公司按照合同约定的期限对软件进行了开发测试，虽然其提交鉴定的软件未完全达到合同约定的全部技术要求，但究其原因，主要在于玖誉公司未在测试系统及接收软件后及时与原告大麦公司沟通协商，告知其详细的修改需求。在软件未全部开发完成的情况下，原告大麦公司自然无法提供后续的培训服务。因此，玖誉公司本应根据原告大麦公司软件完成部分的工作量支付相应的合同款人民币114324元，扣除其已支付的人民币42000元，尚应支付人民币72324元。玖誉公司注销后，三被告作为清算组成员和股东应对上述款项承担连带赔偿责任。三被告认为原告大麦公司既未按时完成技术成果，也未提供培训服务，因此无需向其支付对价的抗辩不能成立，本院不予支持。至于原告大麦公司主张的违约金，因其开发的软件未完全达标，在客观上确实仅完成了部分合同义务，故本院对该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、刘建平、刘宗乐、江发松赔偿杭州大麦信息技术有限公司人民币72324元，于本判决生效之日起十日内支付；
二、驳回杭州大麦信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如刘建平、刘宗乐、江发松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2400元，由杭州大麦信息技术有限公司负担人民币747元（已交纳）；由刘建平、刘宗乐、江发松负担人民币1653元，于本判决生效之日起十日内支付本院。案件鉴定费人民币25000元，由杭州大麦信息技术有限公司负担人民币4585元（已交纳）；由刘建平、刘宗乐、江发松负担人民币20415元，于本判决生效之日起十日内支付给杭州大麦信息技术有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何 琼
代理审判员 吕 璐
人民陪审员 柴振兴
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 程菁菁