山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第491号
上诉人（原审被告）（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司，住所地济南市历下区。
负责人李军，经理。
委托代理人刘元民，男，1959年12月29日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）（反诉被告）济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司，住所地济南市历城区。
法定代表人王建，总经理。
委托代理人徐学强，山东德强律师事务所律师。
原审被告山东远东伟业（集团）有限公司，住所地曲阜市经济开发区。
法定代表人汤长伟，董事长。
委托代理人历洪文，男，1960年10月6日出生，汉族，该公司项目经理。
上诉人山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司（以下简称远东济南分公司）因与被上诉人济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司（以下简称纽斯莱公司）、原审被告山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第2002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年，远东济南分公司（甲方）与纽斯莱公司（乙方）签订了建设工程合同书一份，约定由纽斯莱公司承建远东济南分公司的中铁汇展内街商铺工程，工程内容为膜结构；开工日期为乙方以书面形式通知甲方，以甲方付定金给乙方10万元，乙方以到后开始计算；竣工日期为2010年11月15日；工程单价为每平方米500元；工程付款方式为合同签订后三日内预付10万元；钢结构运至现场后三日内再付30万元；工程验收后三日内付255000元；甲方留工程款5%，即35000元，作为质保金（质保金为一年，一年内没有质量问题，质保金返还乙方）；验收约定为：安装完毕后，乙方应及时通知甲方进行验收，甲方应于三日内组织验收，并签署验收意见单，逾期则视同验收合格；违约责任为：工程进行中，甲方不根据合同按时付款，将承担违约责任，每逾期一天，将承担工程总金额0.1%的违约金，同时乙方保留对膜体的全权处理权；乙方工期每延迟1天则按工程总金额的0.1%扣罚，但因甲方原因或风雨雪等天气及不可抵抗力造成的停工，则工期顺延。另，庭审中，纽斯莱公司提交的合同原件上记载：工程面积（展开面积）：以图纸为基础，按实际施工面积展开计算（1380平方米）；合同总价款为69万元，大写：陆拾玖万元整。而远东济南分公司提供的合同原件上记载：工程面积（展开面积）以图纸为基础，按实际施工面积展开计算；合同总价款处为空白。后双方按照合同开始履行，2010年10月25日，12月3日、12月6日、2011年1月20日田某某分别向纽斯莱公司汇款10万元、25万元、5万元、10万元，以上共计50万元整。田某某为远东济南分公司公司会计。后经远东济南分公司委托审计，纽斯莱公司完成的膜结构数量为1254.92平方米。
以上事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在案佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为，远东济南分公司与纽斯莱公司签订的建设工程合同合法有效，法院对此予以认定，双方均应当按照合同的内容予以履行。本案的争议焦点有三：一、双方合同的总价款应当为多少？二、远东济南分公司扣除纽斯莱公司违约金150590.4元、对纽斯莱公司罚款167000元、扣除纽斯莱公司整改款8万元是否有依据？三、双方的欠付情况如何？
针对争议焦点一，涉案合同中关于工程面积的约定为：以图纸为基础，按实际施工面积展开计算。由于双方所持合同在合同总价款上记载不一致，因此应当以文字记载少的合同为准，即合同总价款并无约定，应当以实际施工面积予以计算。根据远东济南分公司针对涉案工程的审计情况，膜结构的最终施工面积为1254.92元，按照每平方500元的价格，合同的总价款应当为：1254.92元×500元每平方=627460元，法院对此予以认定。
针对争议焦点二，涉案合同中约定，开工日期自远东济南分公司给付定金10万元起算，即自2010年10月25日开始计算，竣工日期为2010年11月15日。但双方对实际竣工日期具有争议，根据远东济南分公司的实际付款情况，2010年10月25日、12月3日、12月6日远东济南分公司分别按照合同签订三日内、钢结构运至现场后三日内的约定支付了工程款共计40万元，2011年1月20日，远东济南分公司又向纽斯莱公司支付了工程款10万元，该款项的支付条件为工程验收后三日内付款，从此可以看出涉案工程已经在2011年1月20日之前完成验收，因此远东济南分公司主张逾期交付违约金150590.4元的反诉请求，证据不足，法院对此不予支持。另，远东济南分公司针对纽斯莱公司的罚款、整改费并无合同及事实上的依据，因此对于远东济南分公司要求纽斯莱公司支付罚款及整改费的反诉请求，证据不足，法院不予支持。针对争议焦点三，合同的总价款为627460元，而远东济南分公司支付的款项为50万元，且涉案工程的保证期一年的时间已满，因此远东济南分公司尚欠纽斯莱公司工程款项为127460元。另，远东公司作为独立法人，应当对远东济南分公司的欠款行为承担共同付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司、山东远东伟业（集团）有限公司自判决生效之日起十日内共同向原告（反诉被告）济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司工程款127460元；二、驳回原告（反诉被告）济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司的反诉请求。本诉案件受理费5660元，由济南纽斯莱钢膜结构工程有限公司承担3180元，由山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司承担2480元；反诉案件受理费5350元，由山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司承担。
上诉人山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司不服原审判决上诉称，一、原审判决背离合同履行事实，认定事实错误。1、与纽斯莱公司签订的建设工程施工合同的竣工日期为2010年11月15日，后又顺延至2010年12月2日。如按合同中工程验收后3日内付款的约定，远东济南分公司应在2010年12月6日而不是2011年1月20日，且按合同约定应付255000元，而不是付10万元，即使按原审法院认定的竣工时间为2011年1月20日，纽斯莱公司亦逾期46天，理应向远东济南分公司承担违约责任。2、纽斯莱公司在开工承诺书中承诺，由其承建的膜结构工程未建设完毕，正月十二正式开工，保证施工人不少于5人，否则自愿接受处罚。该承诺书的落款时间为2011年1月27日，这足以证实此时纽斯莱公司尚未完工，不知原审法院是如何认定涉案工程已于2011年1月20日之前完成验收的。3、远东济南分公司在原审中提供了2011年3年15日、2011年4月16日中铁十局公司汇展国际项目部下发的工作联系单、2011年8月2日经初验存在问题需整改的监理工程师通知单，纽斯莱公司至今仍未对下发的整改问题予以处理。由此看出纽斯莱公司逾期完工时间自2010年2月3日至2011年8月2日计540天，期间纽斯莱公司理应承担违约责任。二、未认定损失错误。纽斯莱公司未履行承诺，为此纽斯莱公司理应承担2011年3月15日、2011年3月28日远东济南分公司下发的罚款单及2011年4月16日中铁十局汇展国际项目经理部下发的罚款通知单共计15万元的罚款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判纽斯莱公司承担违约责任或发回重审。
被上诉人纽斯莱公司口头答辩称，合同总价款应当是69万元，但原审判决实际是按远东济南分公司与中铁房地产公司之间的结算，约定的是426672.80元作为合同总价款，所以认为损害了我方的利益，但由于我方急于拿到工程款发放人工工资，及我方签订合同过程中的不谨慎，致使合同有瑕疵，我方没有提出上诉。原审判决虽未充分维护我方的利益，但并没有损害远东济南分公司的利益，因此远东济南分公司的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回远东济南分公司的上诉请求。
原审被告山东远东伟业（集团）有限公司口头答辩，同远东济南分公司的上诉意见。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另，远东济南分公司在二审审理期间提交了纽斯莱斯公司于2011年1月27日出具的开工承诺书一份，载明：由我公司承建的膜结构工程未建设完毕，现我公司承诺如下：1、正月十二正式开工，保证安全文明施工。2、保证施工工人不少于5人，否则自愿接受处罚。纽斯莱公司在二审审理期间提交原审法院（2012）历民初字第2003号民事判决书，证明其还与远东济南分公司于2010年12月2日签订了中铁汇展采光棚工程的施工合同，其承诺书已在另案中予以处理。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是纽斯莱公司是否按合同约定的期限进行了施工、是否存在违约行为并应承担违约责任。
首先，纽斯莱公司与远东济南分公司订立的施工合同没有注明签订日期，无法确定合同签订后3日内远东济南分公司应支付预付款的起算时间；第二，施工合同约定的开工日期为纽斯莱公司以书面形式通知远东济南分公司，以远东济南分公司付定金给纽斯莱公司，纽斯莱公司以收到后开始计算。远东济南分公司于2010年10月25日向纽斯莱公司支付了10万元，预付款的给付是随远东济南分公司的意愿支配的，由此合同约定的竣工日期应予顺延。第三，后经远东济南分公司与纽斯莱公司签署工期顺延签证单，将工期顺延至2010年12月2日。施工合同约定的远东济南分公司第二次付款的条件是钢结构运至现场后3日内，而远东济南分公司却是在约定后的次日即2010年12月3日及12月6日分两次共计支付了30万元，由此不能排除远东济南分公司确实是在完工后才支付的该30万元，属违约延期付款的情形；同时合同约定的远东济南分公司再次付款的条件是工程验收后3日内，而远东济南分公司已于2011年1月20日向纽斯莱公司支付了10万元，由此说明已满足了合同约定的验收付款条件，但同样也不能排除远东济南分公司对该款属违约延期支付的情形。鉴于纽斯莱公司对此未提起上诉，应视为放弃权利。第四，远东济南分公司与纽斯莱公司于涉案工程签订的并非仅涉案施工合同，由此远东济南分公司提交的纽斯莱公司2011年1月27日的开工承诺书已在（2012）历民初字第2003号一案中提交，并已认定。基于上述理由，本院认为，远东济南分公司在本案中举证的证据不足以证实纽斯莱公司未将涉案工程按期竣工，其要求纽斯莱公司承担违约责任，没有事实和合同依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7830元，由上诉人山东远东伟业（集团）有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 军 蒙
审判员 吴荣瑞代理审判员曹磊
二〇一三年十一月十日
书记员 翟 义 惠