江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第94号
上诉人（一审被告）：林睿祺。
法定代理人：林海（系林睿祺父亲）。
法定代理人：栾束萍（系林睿祺母亲）。
委托代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潘佳运。
法定代理人：潘韶林（系潘佳运父亲）。
法定代理人：刘满女（系潘佳运母亲）。
委托代理人：袁淑媛（系潘佳运祖母）。
委托代理人：梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：胡文杰。
法定代理人：胡辉（系胡文杰父亲）。
法定代理人：郭竹秀（系胡文杰母亲。
委托代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：王颖祺（小名王二毛）。
法定代理人：王建明（系王颖祺父亲）。
法定代理人：袁会萍（系王颖祺母亲）。
被上诉人（一审第三人）：尹超前（小名喜子）。
法定代理人：尹真（系尹超前父亲）。
法定代理人：徐九如（系尹超前母亲）。
委托代理人：尹九媛（系尹超前祖母）。
上诉人林瑞祺因与被上诉人潘佳运、胡文杰、王颖祺、尹超前监护人责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2014）分民重字第05号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人林睿祺的法定代理人林海、委托代理人黄勇，被上诉人潘佳运的法定代理人刘满女、委托代理人梁富生，被上诉人胡文杰的法定代理人胡辉、委托代理人刘国华，被上诉人王颖祺的法定代理人王建明，被上诉人尹超前的委托代理人尹九媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年10月27日，潘佳运与林睿祺、尹超前、王颖祺一同在住宅区二栋和三栋间的空地上玩耍时，被林睿祺扔出的玻璃碎片弄伤眼睛。敖有珍当时与胡文杰祖母倪木香面向单元通道背对事发现场坐着聊天，看到胡文杰在听到潘佳运哭声后从自家地下室跑到现场。袁会萍与任红玉当时也背对事发现场坐在另一通道，在听到潘佳运哭声时并未起身。袁会萍在听到潘佳运眼睛流血后到达现场，看到林睿祺当时在通道里，随即叫来潘佳运母亲。潘佳运母亲看到潘佳运眼睛受伤后急忙带潘佳运去医院，胡文杰祖母倪木香随后跟去。尹超前与胡文杰将林睿祺送回家中，告知林睿祺祖母黄田香林睿祺弄伤潘佳运眼睛。黄田香听后立即出门寻找潘佳运，最终在分宜县中医院找到正在就诊的潘佳运及潘佳运母亲，同时看到陪同前来的倪木香。黄田香主动缴纳了潘佳运本次门诊费用。之后，潘佳运母亲和黄田香协商带潘佳运去大医院就诊。黄田香与家人商量后表示同意并联系好医院及车辆。2012年10月27日至11月6日，潘佳运在江西省人民医院住院治疗期间，林睿祺母亲一直陪同护理，且林睿祺家人承担了本次住院期间的医疗费用5595.48元中的5395.48元以及伙食费用、交通费用。此次住院治疗，潘佳运的伤情被诊断为右眼球穿通伤，出院时潘佳运右眼视力为0.1，出院医嘱为早期发现白内障及弱视。潘佳运出院后，林睿祺家人曾向潘佳运家人索要本次住院的医疗费用票据，但潘佳运家人并未同意。2013年1月22日至2013年1月28日，潘佳运再次到江西省人民医院住院治疗，花费医疗费用4501.47元。此次住院治疗，潘佳运的伤情被诊断为右眼外伤性瞳孔移位，出院时潘佳运右眼视力为0.1，出院医嘱为早期发现白内障，及早治疗弱视。此外，潘佳运陆续在江西省人民医院门诊治疗花费治疗费用共计146.87元。为治疗弱视，潘佳运家人于2013年3月17日为潘佳运购买弱视治疗仪一台，花费1800元。新余正平法医学司法鉴定所于2013年2月6日出具法医学鉴定意见书，评定潘佳运因外伤致右眼球穿通伤伤残等级为八级。潘佳运家人支付了本次鉴定费用600元。另查明，事发前，潘佳运、林睿祺两家关系一直较好。
一审法院认为，本案属监护人责任纠纷。一、关于潘佳运眼睛受伤是被谁所致，潘佳运的损失应如何承担的问题。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一，潘佳运主张系林睿祺将其眼睛弄伤有相应证据证实。尹超前事发时已年满七岁，对事物有相应的认知能力，作为参与者目睹事情发生，对事情的陈述有一定的客观性，且对是林睿祺扔玻璃致伤潘佳运眼睛的内容在潘佳运母亲向其录音、一审法院向其调查和其一审中的陈述始终一致。林睿祺祖母黄田香书面证明中称事发后林睿祺系由胡文杰、尹超前送回家且被告知林睿祺弄伤潘佳运眼睛，该内容与尹超前关于林睿祺扔玻璃致伤潘佳运眼睛的陈述相印证。而胡文杰、尹超前告知黄田香时还没有与其他大人接触，所讲的话具有客观性，林睿祺及其法定代理人对林睿祺祖母黄田香所作的对其不利的证言也没有异议，因此尹超前的陈述和黄田香书面证明应当作为定案依据。第二，林睿祺认为袁会萍的证言能证明林睿祺不在事发现场，而是胡文杰致伤潘佳运。一审法院认为，首先，袁会萍是事后到现场并未看到事发时的全部经过。其次，依据袁会萍的陈述，在袁会萍向潘佳运询问是谁将其弄伤的时候，潘佳运指向左边，而此时胡文杰正好站在这个位置，但潘佳运正在哭泣且眼睛正在流血，加之潘佳运当时未满4周岁，认知能力有限，不能依据该模糊指向而认定是胡文杰致伤潘佳运。再次，袁会萍陈述其到现场时看到林睿祺在事发现场不远处的过道内。其系事后到达现场，看到林睿祺时林睿祺所处的位置离事发现场不远，该陈述与尹超前关于林睿祺伤了潘佳运后跑到过道内的陈述一致，这也符合小孩犯错怕人责怪跑开的常态，故袁会萍的此项陈述即使真实亦不足以证明潘佳运受伤当时林睿祺并未在现场。第三，林睿祺家人在得知林睿祺弄伤潘佳运眼睛后，便积极参与了潘佳运眼睛的治疗，此行为理应得到肯定。但林睿祺家人辩称其是在误信的情况下才陪同潘佳运治疗并缴纳相关医疗费用。一审法院认为，从事发当天至潘佳运从江西省人民医院出院的十多天时间里，林睿祺家人完全有时间向林睿祺及他人核实情况，因此林睿祺的此项辩论意见与常理不符，不应得到支持。第四，敖有珍的证言足以证实胡文杰是听到潘佳运哭声后跑到现场的。胡文杰祖母倪木香在事发后陪同潘佳运及潘佳运母亲就诊，与潘佳运受伤是否为胡文杰所致没有关联。据上，潘佳运有关林睿祺弄伤其眼睛的主张具有完整的证据链予以支撑，足以达到其证明目的；而林睿祺有关并非其弄伤潘佳运眼睛的主张，因证据不足不能达到其证明目的。根据侵权责任法的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，林睿祺扔碎玻璃的行为与潘佳运眼睛受伤之间存在直接因果关系，且林睿祺对扔碎玻璃的危险性具有相应的认知能力，因而其主观上存在重大过失，理应对潘佳运的受伤承担侵权责任。因没有证据证实胡文杰、王颖祺、尹超前实施了侵害潘佳运的行为，故胡文杰、王颖祺、尹超前依法不承担侵权责任。因林睿祺系无民事行为能力人，其需承担的侵权责任依法应由位于第一顺序的监护人即本案林睿祺的法定代理人林海、栾束萍承担。此外，林睿祺事发时年仅5周岁，林睿祺监护人林海、栾束萍独自让他玩耍使其脱离监护，并不存在减轻其侵权责任的法定情形。二、关于潘佳运所主张的各项费用是否合理的问题。1.医疗费用。以正式票据（第二次治疗）为凭，取整后计4648元，予以支持。2.残疾赔偿金。潘佳运依据2012年度江西省城镇居民人均可支配收入19860元按八级伤残计算残疾赔偿金为119160元（19860元／年×20年×30%），符合法律规定，予以支持。3.鉴定费。以票据为凭计600元，予以支持。4.伤残器具费。根据医院医嘱，潘佳运伤情需要及早治疗弱视，因此潘佳运购买弱视治疗仪的费用属于必要费用。以正式票据为凭，对潘佳运所主张的伤残器具费1800元予以支持。5.护理费。根据法律规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限计算。因潘佳运第一次住院期间是林睿祺母亲在旁护理，因此潘佳运护理天数应以第二次住院天数6天计算，故潘佳运护理费应为600元（6天×100元／天）。6.住院伙食补助费。因林睿祺已承担潘佳运第一次住院时的伙食费用，故潘佳运住院伙食补助费天数应以第二次住院天数6天计算，同时潘佳运要求按照30元／天计算的主张过高，适当调整为25元／天，即潘佳运住院伙食补助费应为150元（6天×25元／天）。7.交通费。依照法律规定，交通费应当以正式票据为凭。因潘佳运并未提供交通费用正式票据，故对其所主张的交通费用，不予支持。8.精神损害抚慰金。潘佳运在本次事故中遭受八级伤残的严重后果，其精神受到一定损害，故潘佳运主张精神损害抚慰金符合法律规定，潘佳运所主张的精神损害抚慰金数额过高，酌情支持6000元。潘佳运事发时年仅4周岁，其监护人潘韶林、刘满女独自让潘佳运玩耍使其脱离监护，监护人潘韶林、刘满女也应承担相应的责任，现潘佳运自愿承担30%的责任，符合法律规定，故林睿祺应当向潘佳运赔偿上述各项损失132958元的70%为93070.6元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、林睿祺法定代理人林海、栾束萍在本判决生效之日起十日内给付潘佳运赔偿款93070.6元人民币；二、驳回潘佳运的其他诉讼请求。案件受理费2240元，由林睿祺法定代理人林海、栾束萍承担2127元，潘佳运自行承担113元。
宣判后，林睿祺不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销一审判决，改判驳回潘佳运对林睿祺的诉讼请求或查明事实后依法改判。其主要理由是：一、一审判决未查明本案基本事实，潘佳运举证不足以证明其眼睛为林睿祺所伤。1、一审中敖有珍的证言系传来证据，不具有证明力；2、尹超前的录音及其陈述没有证明力。尹超前系无民事行为能力的未成年人，其证言是否客观公正，且未出庭作证，一审法院依职权对尹超前所作的问话笔录超出了法院的职权范围，尹超前的录音“证言”为孤证，且其陈述亦存在矛盾，不能作为定案证据，另外，一审法院将林睿祺祖母黄田香陪同潘佳运就医并缴费的善举来印证是林睿祺造成潘佳运受伤是对公序良俗的误读；3、林睿祺否认是其致伤潘佳运眼睛，且有相关的证据印证。王颖祺的母亲袁会萍是第一时间到达现场的成年人，其在一审出庭作证，出具书证及一审对其所作笔录可以证实事发时林睿祺不在现场，其当着潘佳运母亲刘满女的面问潘佳运谁打伤他的，潘佳运手指胡文杰，且之后王颖祺和尹超前均和袁会萍说是胡文杰，且刘满女在现场没有对袁会萍的证言表示异议，袁会萍的证言可信。二、司法鉴定为潘佳运单方所为，且内容不真实，不具有证明力，林睿祺请求对潘佳运的损伤重新鉴定。该司法鉴定不具有证据三性特征。单方面委托鉴定违反程序，一审法院应对林睿祺的质疑进行释明是否申请重新鉴定而未履行释明义务，且按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，潘佳运达不到八级伤残或可不构成伤残。三、一审判决适用侵权责任过错原则为适用法律错误，本案应适用公平原则处理当事人之间的纠纷。本案的当事人均是无民事行为能力的未成年人，且无证据证实是谁致伤潘佳运，导致事实无法查明，但潘佳运在这次玩耍中受伤是事实，因加害人均年幼，认知和防范意识有限，无法预见行为的后果，应无过错，不应承担侵权责任，而应适用公平原则由当事人分担责任。综上，一审判决未查明案件基本事实，认定林睿祺侵害潘佳运证据不足，且适用法律不当，司法鉴定程序违法，不具有客观真实性，请求二审法院查明事实，依法裁判，支持林睿祺的上诉请求。
潘佳运辩称，一、潘佳运提供的关于证明林睿祺侵权事实的证据符合法律规定，与林睿祺祖母黄田香的书证相互印证，也与法院的调查结果相符，足以认定是林睿祺弄伤了潘佳运的眼睛。二、林睿祺对侵权事实的否认缺乏合法有效的证据：1、证人袁会萍是事后到的现场，不能证明林睿祺在事发时不在现场；2、证人敖有珍证明胡文杰是事发后才跑去现场，足以推翻袁会萍关于潘佳运指认胡文杰的证言。三、潘佳运的司法鉴定合乎证据“三性”特征，林睿祺未提供证据证明司法鉴定存在违法之处，也没有在法定的时间内提出重新鉴定申请，潘佳运不同意重新鉴定。四、因有充分证据证实是林睿祺弄伤了潘佳运的眼睛，所以本案不适用公平原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回林睿祺的上诉请求，维持一审判决。
胡文杰辩称，一、潘佳运并没有列胡文杰为被告，是法院在一审时追加胡文杰为第三人，且潘佳运也没有要求胡文杰承担赔偿责任的诉讼请求，潘佳运对一审判决也未提出上诉，视为潘杰运认可一审判决，法院和林睿祺不能再要求胡文杰承担责任。二、结合庭审调查以及充分的证据，其中包括尹超前与潘佳运的录音，法院的调查笔录、黄田香的证言等是直接的原始的证据形成证据链，足以证明林睿祺是致伤潘佳运的直接的侵权人，而袁会萍的证言是间接证据，她没有再现场目睹事情的经过，潘佳运事发时才年仅四岁，在眼睛受伤模糊指认的证据也是间接证据。综上，请求二审法院维持一审判决。
王颖祺辩称，袁会萍是在事情发生后听到小孩的叫声后才去的现场，指认胡文杰也是因为潘佳运自己指认的，当弄清楚跟王颖祺没有关系后就带王颖祺走了，在原审的时候已经作了几次证人证言笔录，跟王颖祺没有关系，不应被列为第三人，潘佳运都没有起诉王颖祺，一审法院不能追加。请求二审法院公正裁决。
尹超前辩称，对法院追加尹超前为第三人表示不同意，尹超前只是见证人，不管是潘佳运的母亲刘满女对尹超前在家里地下室的说话录音，还是法院法官来家里作的笔录，均是在尹超前祖母尹九媛同意并在场的情况下进行了，尹超前的四次笔录都陈述的一样的经过，尹超前在边上看潘佳运、林睿祺、王颖祺在玩，是林睿祺拿了玻璃罐子扔到了潘佳运的眼睛。潘佳运的受伤不是尹超前所致，请求维持一审判决。
二审期间，林睿祺向法院提供了一份杨如意的证人证言，主要证实杨如意放学后听到刘满女问潘佳运眼睛是谁弄伤的，潘佳运说是胡文杰弄伤的，随后刘满女带潘佳运去了胡文杰家里，胡文杰的奶奶陪同一起带潘佳运去了医院。经质证，潘佳运认为，该证据不属于新的证据，证人应该出庭作证，且杨如意的身份信息不明，对证据的真实性、合法性有异议。胡文杰认为，杨如意的证人证言不属于新的证据，对证据的“三性”均不予认可。王颖祺及尹超前均认为对此不清楚。对于该份证人证言，本院认为，按照法律规定，证人作证应出庭接受双方当事人的询问，现证人杨如意未出庭作证，该证人证言的真实性无法确认，对该证人证言本院不予认定。
各被上诉人均未向二审法院提交新的证据。
除潘佳运眼睛受伤是因林睿祺扔出的玻璃碎片所致的事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案属监护人责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：1、一审法院认定的鉴定结论是否能作为本案的定案依据？2、潘佳运眼睛受伤是否为林睿祺所致，林睿祺是否应对潘佳运的损失承担责任，其责任如何确定？
一、关于一审法院认定的鉴定结论是否能作为本案的定案依据的问题。本院认为，一审法院认定的鉴定结论是由具有相应司法鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员亦具有合法鉴定资质，且林睿祺在一审时对该鉴定结论未提出重新鉴定申请，因此，一审法院将该鉴定结论作为本案的定案依据，并无不当。
二、关于潘佳运眼睛受伤是否为林睿祺所致，林睿祺是否应对潘佳运的损失承担责任，其责任如何确定的问题。一审中潘佳运提交的对尹超前制作的录音拟证明林睿祺弄伤了潘佳运的眼睛，一审法院认为，尹超前在录音中所作陈述与法院向尹超前调查制作的笔录中尹超前所作证言一致，认定尹超前所作林睿祺弄伤了潘佳运的眼睛的陈述属实。本院认为，一审法院采信的向尹超前调查制作的笔录中记载“胡文杰和我们一起玩，林睿祺自己跑回家的，不是我送回家的”的内容与一审法院查明的“敖有珍当时与胡文杰祖母倪木香面向单元通道背对事发现场坐着聊天，看到胡文杰在听到潘佳运哭声后从自家地下室跑到现场”，“尹超前与胡文杰将林睿祺送回家中，告知林睿祺祖母黄田香林睿祺弄伤潘佳运眼睛”的事实明显不一致。胡文杰在潘佳运受伤时不在现场的事实有敖有珍的证言证实，林睿祺是被尹超前与胡文杰送回家中的事实有黄田香所作的对其孙子林睿祺不利的证言证实。因此，本院对一审法院认定的胡文杰在潘佳运受伤时不在现场以及尹超前与胡文杰在潘佳运受伤后将林睿祺送回林睿祺家中的事实予以确认，对一审法院采信的向尹超前调查制作的笔录不予认定。综合尹超前在事故发生时年仅7岁，其作为无民事行为能力人证言效力较低的事实，潘佳运提交的尹超前的录音证据单独不足以作为认定林睿祺弄伤了潘佳运眼睛的依据，一审法院认定林睿祺是潘佳运眼睛受伤的致害人，有失妥当，本院予以纠正。关于林睿祺是否应对潘佳运的损失承担责任，责任如何确定的问题。本案中，潘佳运的眼睛受伤之后，在现场的小孩有尹超前、王颖祺、林睿祺、胡文杰四人。敖美珍的证言证实了胡文杰是在听到潘佳运眼睛受伤后发出的哭声从地下室跑出来到潘佳运受伤现场的，因此，可以排除胡文杰导致潘佳运眼睛受伤的可能性。因潘佳运眼睛受伤不能确定具体侵权行为人，为了减轻受害人潘佳运的损失，根据本案的实际情况本应由受害人潘佳运与可能加害于潘佳运致其眼睛受伤的在场小孩尹超前、王颖祺、林睿祺分担损失。扣除潘佳运自愿承担30%的责任份额，尹超前、王颖祺、林睿祺还应分担70%的责任份额，林睿祺应分担32329.15元［（5595.48元＋132958元）×70%×1／3］，扣除林睿祺已承担的5395.48元，还应向潘佳运支付26933.66元。因林睿祺为无民事行为能力人，其需分担的责任应由位于第一顺位的监护人即林睿祺的法定代理人林海、栾束萍承担。一审法院已向潘佳运的监护人刘满女就是否追加王颖祺、尹超前、胡文杰作为本案的共同被告作出充分释明，刘满女明确表示不同意追加王颖祺、尹超前、胡文杰为共同被告，一审法院依职权追加王颖祺、尹超前、胡文杰为本案第三人。因刘满女未向王颖祺、尹超前主张赔偿责任，本院对王颖祺、尹超前应分担的责任不作处理。
综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2014）分民重字第05号民事判决第二项；
二、撤销江西省分宜县人民法院（2014）分民重字第05号民事判决第一项；
三、林睿祺的法定代理人林海、栾束萍在本判决生效之日起十日内向潘佳运支付26933.66元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2240元，二审案件受理费2127元，共计4367元，由上诉人林睿祺的法定代理人林海、栾束萍承担1477元，由被上诉人潘佳运承担2890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
书 记 员 袁 文
二〇一五年八月十二日