广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终125号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。
负责人：杨国清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳龙琼，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张某。
法定代理人：张某平。系张某的父亲。
法定代理人：肖某满。系张某的母亲。
委托诉讼代理人：郑东彰，大埔县西河法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗应祥。
被上诉人（原审被告）：刘育权。
被上诉人（原审被告）：张河平。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称太平洋财保梅州公司）因与被上诉人张某、罗应祥、刘育权、张河平机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2016）粤1422民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财保梅州公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判扣除医疗费用中的非医保用药3364.87元；3、改判按78.94元/天标准计算住院12天的护理费；4、改判以农村标准并按重新鉴定后的伤残系数计算残疾赔偿金；5、改判不予赔偿鉴定费；6、改判不予赔偿精神损害抚慰金；7、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是医疗费应剔除非医保用药部分。根据保险合同关于非医保用药的约定，非医保用药属于责任免除，应按20%予以扣除，上诉人对此部分用药金额不承担赔偿责任。二是一审法院判处住院期间和出院后180天按173元/天标准计算护理费于法无据，标准畸高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张某未举证护理人员的具体收入情况，应承担举证不能的证据责任，故上诉人主张不予赔偿。另住院期间确需护理的，因是亲属护理，故应按广东省农业户籍人员年纯收入即28812元/年÷365天标准计算。关于出院后的护理费，张某经治愈后出院，结合张某住院天数及诊疗过程，并未开颅也未有其他病症，故出院后不需要专人护理，仅凭医嘱来确定护理费于法无据，出院后的护理费不予计算赔偿。一审法院判处住院期间和出院后180天按173元/天标准计算护理费，标准畸高，且不符合当地经济发展水平和实际，应予纠正。三是一审采信梅州市第三人民医院法医精神病鉴定所作出的六级伤残结论并按照城镇标准计算残疾赔偿金错误，应依法重新鉴定。梅州市第三人民医院法医精神病鉴定所作出的六级伤残结论，其依据是伤残鉴定条款“4.6.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：a）中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助”，但是张某在梅州市人民医院住院时仅给予脱水、营养神经、防治感染等对症支持治疗，无进行手术，因此其颅脑损伤伤情较轻，另外张某入院记录的体格检查显示“神志清楚，表情自如，查体合作”以及出院记录的出院情况描述“神志清，精神可，言语清晰”，且梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出的检查显示正常范围脑电地形图，均可以推断出伤者的智力和精神状态并无受到明显影响。梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定结果明显与上述客观事实不相符。据此，上诉人一审时也提出了伤残等级不合理要求重新鉴定的申请，但一审法院未准许，现再次向二审法院提出重新鉴定的申请。在未鉴定的情况下，上诉人主张不予计算赔偿残疾赔偿金。另即使采信“梅市三医精鉴所[2016]精鉴字第37号”鉴定意见中关于张某伤残等级的鉴定意见，但根据现有证据也不足以证实张某经常居住地在城镇且有固定收入，且张某在事故前已辍学，不能按学生身份处理。故残疾赔偿金计算标准也应为农村标准。四是鉴定费不予赔偿。根据国务院《诉讼费缴纳办法》第12条的规定，鉴定费属于举证费用，依法由负有举证责任的当事人承担。伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同约定间接损失不属于赔偿范围。故不予赔偿。五是精神损害抚慰金不予赔偿。上诉人非侵权人，不应承担因侵权而产生的精神损害抚慰金损失，应直接由侵权人及其他责任人承担。
张某辩称，一审判决认定事实清楚，计算损失和赔偿金额合理，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗应祥、刘育权、张河平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张某向一审法院起诉请求：太平洋财保梅州公司、罗应祥、刘育权、张河平共同赔偿给其各项合理损失合计人民币438513.33元，其中精神抚慰金在交强险中优先支付。
一审法院认定事实：张某原为农村居民，但近年来随父母在大埔县城居住、生活，其父母以城镇收入为其主要生活来源。2015年10月2日15时00分许，张河平驾驶粤M****5号普通二轮摩托车（附载张某）从大埔县枫朗镇往大埔县城方向行驶，当行至百侯镇九龙亭村路段时，与相对方向由梁腾蛟驾驶的粤M****7号轻型自卸货车发生碰撞，造成张河平、张某受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。经现场勘验，大埔县公安局交通警察大队于2015年11月3日作出的埔公交认字【2015】第BFL0334号《道路交通事故认定书》，认定张河平负事故的主要责任，梁腾蛟负事故的次要责任，张某无责任。事故发生后，张某先后被送往大埔县人民医院、梅州市人民医院住院治疗，住院期间为2015年10月2日至2015年10月14日，出院时梅州市人民医院向张某出具的疾病诊断证明书建议栏注明：住院期间陪护2名，出院后全休半年，陪护1名。2016年4月29日，梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所出具的梅市三医精鉴所【2016】精鉴字第37号《梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书》，认定此次事故造成张某构成六级伤残。
另查明，本案肇事车辆粤M****7号轻型自卸货车在太平洋财保梅州公司投保了交强险和商业险(责任限额为100万)及不计免赔险，本案交通事故发生在保险期间内。本案肇事车辆粤M****7号轻型自卸货车的登记车主为罗应祥，事故时（2015年10月2日）粤M****7号轻型自卸货车的实际支配人为刘育权，梁腾蛟受刘育权的雇佣而驾驶该部机动车。
针对张某的诉讼请求，结合本案案情，依照相关法律法规及司法解释的规定，张某在本案中的各项合理损失范围及数额为：1、医疗费16824.33元；2、住院伙食补助费1200元（张某住院期间为2015年10月2日—2015年10月14日）;3、护理费35292元（张某住院期间确定为需2人护理，出院后半年内确定为需1人护理，参照2015年度广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资标准，护理人员工资酌定为173元，故护理费为：12天×2×173元/天＋180天×1×173元/天，计35292元）；4、残疾赔偿金347572元【34757.20元/年×20年×50%，计347572元】；5、伤残鉴定费3020元；6、交通费（酌定）500元；（备注1-6项合计404408.33元；）7、根据张某的伤残等级等因素，酌定原告精神损害抚慰金16000元;以上七项合计为420408.33元。
另外，本事故另造成张河平人身损害的各项损失总计人民币385750.58元。
一审法院认为，根据相关法律规定，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等。本案事故经交警部门认定，张河平负事故的主要责任，梁腾蛟负事故次要责任，张某无责任，所依据的证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，依法予以采信。本次事故的肇事车辆粤M****7号轻型自卸货车在太平洋财保梅州公司投保了交强险、商业险及不计免赔险，责任限额分别为122000元和1000000元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第十六条的规定，在本次事故中所造成张某的合理损失，首先应由太平洋财保梅州公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分由太平洋财保梅州公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分由侵权人按责进行承担。《解释》第二十二条还规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。为此，首先对于张某的精神损害抚慰金16000元，由刘育权承担30％计4800元，该4800元由太平洋财保梅州公司在交强险之死亡伤残赔偿限额110000元中予以优先赔付（另案在此限额内赔付张河平精神损害抚慰金2700元），由张河平承担70%即张河平赔偿张某11200元。其次，对于张某的“医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、评残费用、交通费”等合理损失404408.33元，由太平洋财保梅州公司在交强险的责任限额范围内予以赔付58500元（另案在此限额内赔偿张河平54000元），余额345908.33元由刘育权承担30％的责任计103772元，该103772元由太平洋财保梅州公司在商业险1000000元限额内赔付；由张河平承担70%的责任即张河平赔偿张某计242136.33元。综上，太平洋财保梅州公司应在交强险责任限额范围内赔偿张某交通事故造成的各项损失总计人民币63300元；在商业险责任限额内赔偿张某交通事故造成的各项损失总计人民币103772元，两项合计167072元；张河平赔偿张某精神损害抚慰金11200元，赔偿张某的“医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、评残费用、交通费”等合理损失计242136.33元，两项合计253336.33元。对于本案未获支持的张某的其他诉讼请求及被告的其他辩论意见，均因未提供相关足够的证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条、第二十二条、第三十五条、第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、太平洋财保梅州公司应在判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿张某因机动车交通事故造成的各项损失共计人民币63300元；二、太平洋财保梅州公司应在判决生效之日起15日内在第三者商业责任险责任限额内赔偿张某因机动车交通事故造成的各项损失共计人民币103772元；三、张河平应在判决生效之日起15日内赔偿张某因机动车交通事故造成的各项损失共计人民币253336.33元；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2692元，减半收取为1346元（该款已由张某预交），由太平洋财保梅州公司负担520元，由张河平负担780元，由张某负担46元。
二审中，当事人均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。二审另查明：2016年7月26日，张某以梁腾蛟、罗应祥、刘育权、太平洋财保梅州公司、张河平为被告诉至向一审法院。一审审理期间，张某以梁腾蛟与刘育权之间属雇佣关系为由向一审法院申请撤回对梁腾蛟的起诉。一审法院经审查后作出（2016）粤1422民初835号民事裁定，准许张某撤回对梁腾蛟的起诉。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。综合二审诉辩各方的意见，本案争议焦点是一审认定医疗费、护理费、伤残赔偿金是否正确和鉴定费、精神损害抚慰金责任承担问题。
关于医疗费问题。本案中，太平洋财保梅州公司认为医疗费中应予以剔除不属于国家基本医疗保险标准的，但未能提供充分证据证明张某主张的医疗用药不属于治疗必需药品，因此，张某主张涉案医疗费用列入保险赔付范围，太平洋财保梅州公司应当承担该住院用药费用的赔偿责任。故太平洋财保梅州公司的该项上诉主张，本院不予支持。
对于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，梅州市人民医院出具的《疾病诊断证明书》，载明“张某住院期间陪护2名，出院后全休半年，陪护1名”。被上诉人张某因事故受伤住院治疗期间需要护理，但其未能提供充分证据证明护理人员的实际收入，故一审判决参照医疗机构的意见，认定护理期限为192天，并结合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确定本案护理费计算标准173元/天并无明显不当，应予维持。
关于残疾赔偿金问题。本案梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的鉴定机构，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法。受害人张某因交通事故导致颅脑损伤，鉴定机构接受委托后根据对张某进行活体检查，发现其不能回忆车祸经过及被救治过程，思考、回答问题迟缓，性格改变，依据CCMD-3中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）诊断张某患有脑外伤所致精神障碍，符合中度智能缺损，进而评定张某的伤残等级程度为六级伤残。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，赔偿义务人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提出足以反驳或推翻鉴定结论的证据。本案中，太平洋财保梅州公司虽对该鉴定意见有异议，但未能提交充分证据证实该鉴定意见存在上述应予准许重新鉴定的情形之一。因此，一审采信上述鉴定单位所出具的鉴定意见符合法律规定，对太平洋财保梅州公司的重新鉴定申请，不予准许。至于残疾赔偿金计算标准。经查，张某自2011年10月份以后一直跟随其父母在大埔县城居住、生活。因此，一审法院根据伤残鉴定意见及张某的居住情况，认定按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金处理正确，依法应予维持。
关于伤残鉴定费责任承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，本案张某因事故受伤致残而垫付的伤残鉴定费属为查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由太平洋财保梅州公司承担。故太平洋财保梅州公司的该项上诉请求于法无据，不予支持。
关于精神损害抚慰金责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的约定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的责任范围。本案被保险车辆在保险期间发生交通事故造成张某受伤致残，因此，张某按照法律规定和保险合同的约定享有向太平洋财保梅州公司进行索赔的权利。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果和梅州的经济水平等因素，判决太平洋财保梅州公司在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元中赔付精神损害抚慰金16000元处理正确，依法予以维持。
综上所述，上诉人太平洋财保梅州公司的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2692元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 罗锡芳
审判员 张孟棋
二〇一七年四月七日
书记员 方 颖