广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11344号上诉人（原审原告）：朱清宁，男，1985年6月1日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：徐严松、黎绍基，均是广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝丽嫦，女，1958年9月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：曾汝森，男，1959年1月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝卓坚，男，1963年4月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：汪晶，女，1989年4月18日出生，汉族，住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：王威，男，1985年11月21日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：张清泉，男，1969年1月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审第三人：方淑琪，女，1962年6月4日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。原审第三人：朱清辉，男，1991年7月2日出生，汉族，住所地广东省惠来县。委托诉讼代理人：朱清宁，系朱清辉哥哥。上诉人朱清宁因与被上诉人郝丽嫦、曾汝森、郝卓坚、汪晶、王威，原审第三人张清泉、方淑琪、朱清辉民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人朱清宁上诉请求：1、将原审判决改判为郝丽嫦、曾汝森向朱清宁归还300万元，并从2014年11月1日起至付清之日以该金额为本金，按年息24%的标准给付利息。2、郝丽嫦、曾汝森向上诉人支付律师费240000元。3、郝卓坚、汪晶、王威对郝丽嫦、曾汝森所应履行的义务承担连带清偿责任。理由如下：一审法院以上诉人委托方淑琪、朱清辉划款时间是在借款合同届满之后，且无证据证明延迟划款是收到被上诉人指定为由，对这200万元的请求不予支持是事实认识不清。1、上诉人与郝丽嫦、曾汝森之间有300万元借款合同、受款账号的约定；2、郝丽嫦、曾汝森确认收到张清泉、方淑琪、朱清辉划付的款项；3、张清泉、方淑琪、朱清辉持有朱清宁出具的《划款委托书》；4、张清泉、方淑琪、朱清辉出具《声明》确认受托划款；5、郝丽嫦、曾汝森主张是与张清泉、方淑琪、朱清辉借款，与该三人有其他债权债务，但未提供任何证据证明；6、口头约定也是契约的表现形式。以上可知，证据链是完整的，利息本金应当是300万元。被上诉人郝丽嫦、曾汝森辩称：一、我方在被起诉之前根本就没有见过朱清宁。朱清宁是上诉人为逃避我方已支付款项，临时添加债权人而形成。二、由于郝丽娥跟郝卓坚是兄妹关系，而且我方有房产，所以当时在借款时投资公司要求郝丽嫦、曾汝森作为借款人，其余人员作为担保人。在签订借款合同后，我方有向其公司提供的账户支付款项，但并不是只归还利息，我方已经向其归还了五六十万元，但在合同约定的借款期内，上诉方并没有将款项按照合同约定的时间支付给我方。因此，上诉人后期转入的款项由于其并未按合同的约定来支付、且借款合同的法律特征属于实践性合同，在约定的合同期内实际支付的款项作为合同生效的条件，在合同期外转入的款项不属于借款合同中约定的借款性质，属于不当得利的法律性质。一审法院对此也予以认定。后期转入的款项，并不受双方签订的借款合同的条款的约束。而且由于郝卓坚急需款项，但在约定的时间内并没有将款项支付我方，造成没有达到借款合同的目的，跟双方签订借款合同时的真实意思不一致。综上，上诉人既然掌控有李某的我方已经支付过五六十万元款项的，将本案中我方已经实际归还的债权债务予以抵扣。涉案的200万元并不属于借款性质，超越了借款合同中约定的时间和用途，即不属于本案借款合同的款项。本案的第三人在一审法院合法传唤后未出庭，视为其放弃答辩的权利。虽然在庭审后提交公证书，但是已经超越了民诉法规定的举证期限，我方愿意按实际偿还的款项按比例归还，但是上诉人也不能利用其掌控空白合同和有利的证据而规避我方已经归还的款项、主张不是其应得的利益。原审第三人张清泉、方淑琪、朱清辉认为原审判决有误，张清泉、方淑琪、朱清辉都是受朱清宁委托转的钱。上诉人朱清宁向原审法院起诉请求：1、郝丽嫦、曾汝森向其偿还欠款3000000元；2、郝丽嫦、曾汝森向其支付从2014年11月1日起至执行为止的利息（按年息24%的标准计算）；3、郝丽嫦、曾汝森依约承担其为维护权益而支付的律师费240000元；4、郝丽嫦、曾汝森承担其诉讼保全费5000元；5、郝卓坚、汪晶、王威对上述请求承担无限连带责任；6、郝丽嫦、曾汝森等五人承担全部诉讼费用。原审法院查明事实：2014年4月14日，朱清宁（甲方）与郝丽嫦、曾汝森（乙方）分别签订《借款合同》和《担保合同》各一份。《借款合同》约定：乙方因资金周转需要向甲方借款，甲方在乙方或第三人提供资产担保的条件下同意出借，经甲、乙双方协商，订立本合同；借款总额为3000000元；借款期限为30天，即自2014年4月14日起至2014年5月13日止；借款期满，乙方应以现金方式全额归还给甲方；借款利息双方议定本次借款期限内按60000元收取；乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应每日按欠款总额的3%支付违约金，承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）；等。《担保合同》约定：为了保证甲方与乙方在2014年4月14日所签订的借款合同的履行，乙方愿作为该合同的借款人的担保人向甲方提供担保；乙方以其拥有合法拥有权的座落于广州市海珠区滨江西路202号1201房房屋的全部，为主合同债务人提供抵押担保；等。同日，郝丽嫦、曾汝森出具《借据》和《划款确认书》。《借据》内容为：今借到朱清宁30000**元整，借款期限30天（自2014年4月14日至2014年5月13日）；借款期限届满，借款人以转帐方式全额归还给出借人。《划款确认书》内容为：本人郝丽嫦、曾汝森同意于2014年4月14日将借款金额为3000000元划入开户名曾汝森账户；等。郝卓坚、汪晶、王威分别出具《个人无限连带责任担保》，内容为：兹有郝丽嫦、曾汝森于2014年4月14日向朱清宁借款3000000元，为维护债权人的合法权益，本人愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向债权人提供担保；等。朱清宁因要求郝丽嫦、曾汝森偿还欠款本息等而提起本案诉讼。朱清宁为证明其向郝丽嫦、曾汝森支付借款的事实提交了如下证据：1、姓名张清泉的《户口历史交易明细表》，其中记载：记账时间2014年4月14日，支出金额1000000元，交易对手信息为曾汝森。2、委托日期2014年5月14日的《电子转账凭证》，记载：汇款人朱清辉，收款人曾汝森，金额1000000元，摘要为借款。3、客户姓名方淑琪的《中国民生银行个人账户对账单》，其中记载：摘要信息为网银转账，交易时间2014年6月16日，交易金额1000000元，对方户名曾汝森。4、朱清宁于2014年4月14日出具的《划款委托书》，内容为：本人委托受托人张清泉于2014年4月14日通过网上银行将1000000元转帐至户名曾汝森账户。该委托书上写有“本人确认以上授权属实，张清泉”字样。朱清宁于2014年5月14日出具的《划款委托书》，内容为：本人委托受托人朱清辉于2014年5月14日通过网上银行将1000000元转帐至户名曾汝森账户。该委托书上写有“本人确认以上授权属实，朱清辉”字样。朱清宁于2014年6月16日出具的《划款委托书》，内容为：本人委托受托人方淑琪于2014年6月16日通过网上银行将1000000元转帐至户名曾汝森账户。该委托书上写有“本人确认以上授权属实，方淑琪”字样。5、经公证的第三人张清泉于2016年1月26日出具的《声明书》，内容为：本人于2014年4月14日向曾汝森转账的1000000元的确为接受朱清宁委托向郝丽嫦、曾汝森的划款；委托划款书上的签名为本人真实的签名；等。经公证的第三人方淑琪于2016年1月26日出具的《声明书》，内容为：本人于2014年6月16日向曾汝森转账的1000000元的确为接受朱清宁委托向郝丽嫦、曾汝森的划款；委托划款书上的签名为本人真实的签名；等。第三人朱清辉于2016年3月1日出具的《声明书》，内容为：本人于2014年5月14日向曾汝森转账的1000000元正是接受朱清宁的委托；委托划款书上的签名是本人的亲笔签名；等。朱清宁对其律师费的主张提交了朱清宁（甲方）与广东法制盛邦律师事务所（乙方）签订的《民事委托代理合同》。该合同约定：甲方向乙方支付的律师费按上述案件法院实际执行所得的8%或以调解、和解实际收回的8%支付，甲方应在法院执行后或实际收回后的三天内向乙方支付。在本案审理期间，曾汝森确认收到三第三人支付的三笔款项，但认为都是其向三第三人借款，这三名付款人与其也有其他债权债务。朱清宁表示不在借款期内转账是由于郝丽嫦要求分别转账，故按照该指令转账。郝丽嫦、曾汝森对此不予确认。朱清宁因本案诉讼支付了公告费1000元。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱清宁对其主张的借款事实提交了上述《借款合同》、《担保合同》、《借据》、《划款确认书》、姓名张清泉的《户口历史交易明细表》、朱清宁于2014年4月14日出具的《划款委托书》及经公证的第三人张清泉出具的《声明书》加以证明。第三人张清泉受朱清宁委托按郝丽嫦、曾汝森出具的《划款确认书》同意的时间和划入账户向曾汝森支付1000000元，曾汝森确认收到该款，故原审法院对朱清宁关于由其委托第三人张清泉将款项划至指定账户的主张予以采信。郝丽嫦、曾汝森没有对其否认该款为朱清宁支付的涉案借款的抗辩主张举证证明，故其该主张缺乏依据，原审法院不予采纳。朱清宁虽对第三人方淑琪、朱清辉由其委托向曾汝森支付款项提交了《划款委托书》及《声明书》加以证明，但第三人方淑琪、朱清辉支付款项的时间均在上述《借款合同》和《借据》约定的借款期限届满之后。朱清宁表示不在借款期内转账是由于郝丽嫦要求分别转账，故按照该指令转账。郝丽嫦、曾汝森对此不予确认。在朱清宁没有举证证明郝丽嫦、曾汝森变更其《划款确认书》同意的划款时间的情况下，朱清宁提交的证据不足以证明第三人方淑琪、朱清辉向曾汝森支付的款项与涉案借款相关联。原审法院对朱清宁关于该2000000元的诉讼请求均不予支持。朱清宁向郝丽嫦、曾汝森支付的涉案借款应认定为1000000元。郝丽嫦、曾汝森没有举证证明已经偿还该借款给朱清宁，故朱清宁要求郝丽嫦、曾汝森偿还该借款及从2014年11月1日起按年息24%的标准支付利息有理，应予以支持。朱清宁提交的证据不足以证明其关于为维护权益而支付律师费240000元的主张，故原审法院对朱清宁该项诉讼请求不予支持。郝卓坚、汪晶、王威分别出具《个人无限连带责任担保》对郝丽嫦、曾汝森上述借款承担连带保证责任，故朱清宁要求该三人对郝丽嫦、曾汝森上述债务承担连带责任有理，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、郝丽嫦、曾汝森在判决生效之日起10日内向朱清宁归还1000000元，并从2014年11月1日起至清付之日止以该款为本金，按年息24%的标准计付利息给朱清宁。二、郝卓坚、汪晶、王威对上述判决第一项确定郝丽嫦、曾汝森应履行的义务承担连带清偿责任。三、驳回朱清宁的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费40082元（含受理费35082元、财产保全费5000元），由朱清宁负担27628元，郝丽嫦、曾汝森、郝卓坚、汪晶、王威共同负担12454元和公告费1000元。二审期间，朱清宁提交如下证据：证据一、李某62************22账户流水，证明曾汝森、郝丽嫦向该账户支付利息、李某向朱清宁划转收取的利息。证据二、李某62************90账户流水，证明曾汝森、郝丽嫦向该账户支付利息、李某向朱清宁划转收取的利息。证据三、李某62************61账户流水，证明李某向朱清宁划转收取的利息。证据四、朱清宁62************95账户流水，证明朱清宁以该账户收取李某划转的利息。并当庭申请居间人李某出庭作证。朱清宁还提交一份朱清宁收取划转利息统计，该统计显示朱清宁在2014年4至10月收取利息合计660000元，其中2014年4月收取40000元，2014年5月收取80000元，2014年6月收取120000元，2014年7月收取120000元，2014年8月收取120000元，2014年9月收取120000元，2014年10月收取60000元。曾汝森、郝丽嫦对上述四份证据的质证意见：在一审时证据已形成，其在二审时提交我方认为不属于新证据，朱清宁没有证据证明有客观原因不能提交。一、真实性予以确认；二、关联性上，正好证实我方有向朱清宁归还过款项。但并不是其所陈述的只是利息，因为我方在4月到10月已经归还近六十多万。朱清宁在一审时不提交，我方多次要求提交查明事实。在二审却提交这个证据。此证据可以通过另案的不当得利之诉解决。在其明细清单中并没有任何的备注属于利息，只能证明我方向朱清宁归还的款项，且其这个与利息计算也不一致。我方是从今天才知道具体我方转账的账户名称具体名字和身份信息。由于我方在本案中没上诉，保留对李某进行追诉的权利。这也是本案纠纷发生的真正原因：就是朱清宁不愿意折抵我方已经支付的款项，使其得到重复的利益。张清泉、方淑琪、朱清辉对朱清宁提交证据没有意见。证人李某在庭审中提交证明，证明内容为：本人李某，女，1979年6月3日出生，身份证号码为。本人知悉朱清宁与曾汝森、郝丽嫦等人之间的借贷事宜。本人在借贷事件中作为朱清宁与曾汝森、郝丽嫦的居间联系人，协助借贷双方的对接、沟通及收取利息。2014年4月14日，曾汝森、郝丽嫦向朱清宁借款300万元，并签订《借款合同》。并约定实际执行利率为每月4%。合同签订后，曾汝森、郝丽嫦提出并不需要立刻收取300万元，希望300万元分三个月提取，朱清宁也予以同意。朱清宁随后于2014年4月、5月、6月分别通过张清泉、朱清辉、方淑琪的账户各划款款100万元。合计300万元。曾汝森、郝丽嫦也按照双方的约定于2014年4月支付利息4万元、于5月支付利息8万元、于6月支付利息12万元、于7月支付利息12万元、于8月支付利息12万元、于9月支付利息12万元，在10月仅支付利息6万元后再无支付。5月份至9月份的利息，本人确认均是由曾汝森、郝丽嫦转至本人银行卡，再由本人划款至朱清宁处。特此证明。曾汝森、郝丽嫦对李某证言的质证意见为：证人刚旁听了庭审，并且朱清宁在开庭前并没有提交出庭作证申请书，且在一审时并不是因为客观原因不能申请证人作证，所以我方认为程序违法。证人证言是朱清宁写好，再让证人签名。内容中其所陈述的曾汝森、郝丽嫦不需要立刻收取300万元，希望分三个月提取，不是客观事实，没有证据证明，且与双方签订的借款合同的意思表示不一致，也没有补充协议予以书面确认需要分三个月。且其陈述所收取的金额跟我方统计的金额是不一致的。4月份应该是42000元，5月份82000元，6月份122000元，7月份也是122000元，都少了2000元，且该款项并不只是利息。还包括我方的归还本金债权。由于我方在签订合同时，朱清宁在借款人处是空白的。李某能够将款项又转至给朱清宁。可以看出双方是有巨大的利害关系。没有利害关系也从而可见其证人证言的客观性和真实性并不具备，采信度非常低。且我方跟李某之间没有任何的居间协议，我方将五、六十万元款项转至给李某并不符合常理，其所陈述的再由李某账户转账给朱清宁处，我方不清楚，朱清宁没有任何告知。双方对我方已经支付给李某的款项也并没有任何的补充协议就是属于利息，结合银行汇款凭证清单也无任何的证据证实是利息，且该利息的数额和其陈述的300万元之间并不一致，也超越了法定利息标准是无效的，应当视为曾汝森、郝丽嫦的还款。张清泉、方淑琪、朱清辉对李某证言没有意见。本院认为朱清宁在二审期间申请证人李某出庭作证已经超过法定期限，对李某证言不予采信。对朱清宁提交的四份证据虽在一审举证期限届满后提交，但与本案基本事实有关，故应予采信。经审理，除曾汝森确认收到三第三人支付的三笔款项，但认为都是其向三第三人借款，这三名付款人与其也有其他债权债务外，本院对原审法院已查明的其他事实予以确认。本院另查明，张清泉受朱清宁委托在2014年4月14日向曾汝森转账100万。朱清辉受朱清宁委托在2014年5月14日向曾汝森转账100万。方淑琪受朱清宁委托在2014年6月16日向曾汝森转账100万。朱清宁确认曾汝森、郝丽嫦已经支付利息660000元。曾汝森、郝丽嫦承认已偿还60多万元给朱清宁，但该款不是全部偿还利息。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、曾汝森、郝丽嫦偿还朱清宁案涉借款本金及利息的数额；二、郝卓坚、汪晶、王威对郝丽嫦、曾汝森于本案中所应履行的义务是否承担连带清偿责任；三、曾汝森、郝丽嫦是否应向朱清宁支付律师费24万元。针对第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，朱清宁与郝丽嫦、曾汝森签订《借款合同》虽然约定：借款期限为30天，即自2014年4月14日起至2014年5月13日止。但合同实际履行情况是朱清宁分别委托第三人分别在2014年4月14日、2014年5月14日、2014年6月14日向曾汝森各转账100万元，合计300万元，郝丽嫦、曾汝森也确认收到300万元。其次，郝丽嫦、曾汝森认可2014年4-10月已经归还六十多万是包括利息的，根据每个月还款数额，可以确定是依据出借本金的时间、数额来付息。综合以上实际借款、还款情况分析，双方已经以实际支付行为对《借款合同》约定的借款期限进行变更。因此，朱清宁已按照合同约定出借款项300万元给郝丽嫦、曾汝森。关于郝丽嫦、曾汝森偿还款项的数额，郝丽嫦、曾汝森主张已偿还67.4万元，朱清宁对此不予认可，只确认郝丽嫦、曾汝森已经偿还66万元，郝丽嫦、曾汝森对此没有进一步举证，故本院采纳朱清宁的主张，郝丽嫦、曾汝森已经偿还66万元给朱清宁。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据《借款合同》约定内容，双方约定借款月利率为2%，同时，依照上述法律规定，本院核定该款项中借款本金及利息如下：（见附表）时间实际还款计息本金应付利息（月利率2%）冲抵本金（实际还款-应付利息）剩余本金2014.4410022982014.581983.964.04193.962014.612293.965.87926.1208287.83922014.712287.83925.7567846.243216281.5959842014.812281.5959845.631919686.36808032275.22790372014.912275.22790375.5045580746.495441926268.73246182014.106268.73246185.3746492350.625350765268.107111单位：万元如附表所示，截止至2014年10月，郝丽嫦、曾汝森尚欠朱清宁借款本金2681071.11元，现朱清宁要求郝丽嫦、曾汝森归还借款本金300万与事实不符，本院不予采纳。朱清宁要求郝丽嫦、曾汝森自2014年11月1日起按照月利率2%的标准计付利息至上述借款本金实际清偿之日止，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。针对第二个争议焦点，根据查明的事实，郝卓坚、汪晶、王威分别出具《个人无限连带责任担保》对郝丽嫦、曾汝森上述借款承担连带保证责任，故朱清宁要求郝卓坚、汪晶、王威对郝丽嫦、曾汝森上述债务承担连带责任有理，本院予以支持。针对第三个争议焦点，朱清宁虽然提交了《民事委托代理合同》，但未提交其支付律师费的证据，故本院对朱清宁该上诉请求不予支持。综上所述，原审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人朱清宁的上诉请求成立部分，本院予以支持；上诉请求不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1211号民事判决第三项;二、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1211号民事判决第一项为：郝丽嫦、曾汝森在本判决生效之日起10日内向朱清宁归还2681071.11元，并从2014年11月1日起至清付之日止以该款为本金，按年息24%的标准计付利息给朱清宁。三、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1211号民事判决第二项为：郝卓坚、汪晶、王威对上述判决第二项确定郝丽嫦、曾汝森应履行的义务承担连带清偿责任。四、驳回朱清宁的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费40082元，由朱清宁负担5500元，郝丽嫦、曾汝森、郝卓坚、汪晶、王威共同负担34582元和公告费1000元。二审案件受理费32400元，由上诉人朱清宁负担5000元，由被上诉人郝丽嫦、曾汝森、郝卓坚、汪晶、王威共同负担27400元。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 汪 婷审判员 王泳涌二〇一七年十月二十六日书记员 戴瑜霞