江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04480号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山市周庄利华印刷厂
被上诉人（原审被告、反诉原告）谭小荣。
上诉人昆山市周庄利华印刷厂（以下简称周庄利华厂）因与被上诉人谭小荣不当得利纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆张民初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月22日，昆山陆家建筑安装有限公司（以下简称陆家建安公司）与周庄利华厂签订《建设工程施工合同》，合同约定：由陆家建安公司承建周庄利华厂的1#厂房（面积2067㎡）、门卫室、配电房。开工时间为2007年11月10日，竣工日期2008年5月10日。合同工期总日历天数180天。工程质量标准为合格，合同价款140万元，采用固定价格，设计变更、增减工程量按实调整，双方约定了工程款的支付方式。因发包人图纸变更等原因，系争工程延期至2008年3月开工，2008年10月底工程竣工。后因双方就材料涨价、停工损失索赔问题发生争议，向苏州仲裁委员会提出仲裁。经审理，黄月生所领取的工程款陆家建安公司均予以认可，并自认收到工程款117万元，其中7万元系合同外的零星工程款和装潢材料款，均由黄月生领取并出具收据，具体为2008年11月26日15000元（收据事由：空白）、12月11日10000元（收据事由：装潢材料）、2009年10月10日30000元（收据事由：零星工程）、2009年11月7日15000元（收据事由：零星工程），但在庭审中陆家建安公司并未提及零星、装潢工程系谭小荣所做。由于周庄利华厂对零星工程和装潢工程不予认可，也不认可工程有增加、调整，陆家建安公司又未提供相关签证单据，故苏州仲裁委将以上款项认定为工程款，并确认双方合同价款共140万元，未进行工程价款的调整，昆山市周庄利华印刷厂共支付工程款1312800元，对于2009年1月12日由谭小荣签收的22000元陆家建安公司不认可，也不认可谭小荣是工地负责人，苏州仲裁委最后认定该款与陆家建安公司无关。该委于2013年1月14日作出（2012）苏仲裁字第186号裁决书，裁决昆山市周庄利华印刷厂支付陆家建安公司工程余款87200元及利息，驳回陆家建安公司要求周庄利华厂支付工程延期损失的请求。
另查明，谭小荣是陆家建安公司该项目施工队的负责人，在施工日志上注明是“工程负责人”。
上述事实由苏州仲裁委员会的（2012）苏仲裁字第186号裁决书及卷宗复印件、现金支票存根、收据、证明、建设工程施工合同、建筑工程施工质量验收资料、卫生器具满水试验记录、原审法院庭审笔录予以证实，原审法院予以确认。
原审本诉原告周庄利华厂的诉讼请求为：1、判令谭小荣返还因不当得利获取的本金及利息26322.80元（利息算至2013年11月12日）；2、诉讼费由谭小荣承担。
原审反诉原告谭小荣的诉讼请求为：1、周庄利华厂支付工程劳务费材料费本金213510元，支付利息64693.5元（自2009年1月1日起暂时到2013年12月31日，按银行同期贷款利率计算利息到判决生效日）；2、本案的反诉费由周庄利华厂承担。
原审法院认为：陆家建安公司与周庄利华厂签订《建筑工程施工合同》，陆家建安公司已按淮安市建筑设计研究院有限公司（以下简称设计院）的图纸进行施工，双方的工程款纠纷，已在苏州市仲裁委进行了仲裁，现谭小荣主张零星工程、装潢工程系其施工，要求周庄利华厂支付相应的工程款。考虑到谭小荣系陆家建安公司的项目负责人，并实际参与施工，在很多施工文件中均有谭小荣的签字，作为实际施工人，谭小荣的工作量已与陆家建安公司的工程发生混合，无法明确区分，并且本案谭小荣又未与周庄利华厂签订书面合同，因此不能简单地将未在140万元工程款范围内的所有项目均认定为零星、装潢工程，而应参考施工图纸、施工日志、设计变更通知书、修改图纸、施工签证等方面材料进行综合判断陆家建安公司的施工范围。凡在陆家建安公司施工范围内的工程已由生效的仲裁裁决书所确认，该工程款不应支付给谭小荣。对于陆家建安公司与周庄利华厂未约定的增加工程量，陆家建安公司已出具证明与该公司无关，系谭小荣施工，工程款应直接支付给谭小荣。因此谭小荣以实际施工人的身份完成了施工，并顺利通过了验收，虽然谭小荣与周庄利华厂未签订书面建筑施工合同，但该零星工程与主体工程一起验收通过，实际施工人谭小荣要求支付工程价款的诉讼请求，应予支持，具体如下：
（一）围墙部分，在周庄利华厂提供的设计院的图纸上没有围墙、厂房隔墙，尽管在施工日志上有“围墙”、“厂房隔墙”的表述，但由于陆家建安公司未与周庄利华厂达成增加工程量的书面协议，且在总工程款中也未支付以上工程款，因此该施工日志仅是该日期有关施工活动的真实记录。故此7200元的围墙工程款、（四）厂房隔墙37350元的工程款应归谭小荣所有；
（二）电动门机房库，在设计院的门卫配电房的图纸上已存在，且施工日志也有“厂牌制作”描述，故应认定该工程属陆家建安公司的施工范围，与本案谭小荣无关；
（三）修马路和铺路渣，按照《建设工程施工合同》第8条发包人的工作8.1款：“开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。”由于本案的主体工程系陆家建安公司承建，在2008年3月5日的开工报告中注明：“工程建造在原农田，临时道渣路已全铺好，符合开工条件，准备破土动工”，此证据已经过苏州仲裁委及原审法院庭审质证，陆家建安公司、周庄利华厂对其真实性均无异议，可以证明在开工前已铺路渣，开通了施工道路，且谭小荣也认可周庄利华厂在道路基础上又铺了一层水泥。按常理，在陆家建安公司开工前，谭小荣在没有任何书面合同的情况下，作为陆家建安公司的施工队负责人不可能自己出资为他人铺设道路，故谭小荣要求道路工程款的诉讼请求不予支持；
（五）地砖、瓷砖、踢脚线瓷砖。周庄利华厂主张是他另外找工程队做的，但未提供相应的证据佐证。根据谭小荣提交的证人：施工队瓦工班长左某的证言、证人蔡某的证言、瓷砖收据、瓷砖送货单，以及2009年1月12日付给谭小荣22000元的支票的事实、谭小荣作为技术负责人签字的卫生器具满水试验记录足以形成证据链，证明该工程是谭小荣施工，故该工程款83205元应支付给谭小荣。
（六）工作间增加的10平米，总价5000元。在陆家建安公司向苏州仲裁委提交的证据：2008年3月3日的《图纸会审、设计、洽商记录》中第2条“楼梯增设工作间另出变更图纸”。设计院的《设计更改（修改）通知单》的更改、修改内容及要求：“在厂房二层楼梯做工作间。”由此可以看出，工作间应是陆家建安公司承建范围，与谭小荣无关。
（七）彩钢板活动房、临时配电房。谭小荣称是陆家建安公司以15000元卖给他的，周庄利华厂不要，故要求周庄利华厂支付该工程款15000元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上，周庄利华厂应支付谭小荣零星、装潢工程款合计127755元，扣除谭小荣已领的22000元，还应支付余款105755元。因谭小荣与周庄利华厂对付款期限没有约定，故其主张逾期付款利息的起始日从其提出反诉之日2014年1月8日起计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回昆山市周庄利华印刷厂的全部诉讼请求；二、昆山市周庄利华印刷厂于判决生效之日起十日内支付谭小荣零星工程款105755元，并支付逾期付款利息（以105755元为本金，自2014年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止）。三、驳回谭小荣的其他诉讼请求。本诉案件受理费508元，由昆山市周庄利华印刷厂负担，反诉案件受理费2737元，由谭小荣负担1530元，昆山市周庄利华印刷厂负担1207元。
上诉人周庄利华厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定谭小荣为零星工程实际施工人的证据不足。原审认为只要陆家建安公司没有施工的部分就是由谭小荣施工，在逻辑上是不周延的。在（2012）苏仲裁字第186号案件中，陆家建安公司明确表示“谭小荣不是工地负责人”，且零星工程是由陆家建安公司施工，并未提及是由谭小荣所做。左某是谭小荣雇佣的人员，蔡某在施工过程中未出现过，其提供的瓷砖收据、送货单均是根据谭小荣要求后补的，两人的证言不足采信。谭小荣在现金支票和技术文件上签字与其是零星工程施工人无关。陆家建安公司的证明与其在仲裁案中的陈述矛盾。原审认定零星工程系谭小荣施工、与陆家建安公司无关缺乏证据。2、未有证据显示谭小荣与周庄利华厂签署过合同。谭小荣作为陆家建安公司雇佣的人员，其职务行为的后果应归属雇主陆家建安公司。仲裁裁决书没有因为零星工程调整合同价款是因为陆家建安公司不能提供相关签证单据。因为仲裁裁决中未调整价款而认为应由雇员谭小荣来主张的逻辑是错误的，使合同的相对性原则受到严重挑战。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人谭小荣答辩称：谭小荣承建的零星工程是客观真实存在的。2008年12月9日谭小荣手写、吕华签名确认的零星工程单证明工程是由谭小荣直接向吕华承接。原审认为陆家建安公司修马路、铺路渣，但陆家建安公司明确该项工程款归谭小荣所有。《利华印刷厂工程材料涨价补价协议》第4条提出地面改为地砖，陆家建安公司因与吕华有矛盾未做铺地砖，吕华直接找谭小荣做并支付22000元；蔡某、左某、黄月生的证人证言也证明地砖是谭小荣施工。陆家建安公司的证明及黄月生的证词证明零星工程是谭小荣直接承接。陆家建安公司申请仲裁裁决的范围未涉及零星工程，仲裁裁决确认未有设计调整及增加工程量，却错误地将三笔合计82800元的款项抵给陆家建安公司。请求二审法院驳回上诉。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
另查明，（2012）苏仲裁字第186号案件中，陆家建安公司申请仲裁的理由中称其与周庄利华厂签订的建设工程施工合同约定合同价款140万元，由于建材涨价与周庄利华厂协商每平米补偿100元（计207300元）；检测费10690元，合计1617990元，发包方已付117万元，尚欠447990元。仲裁庭认为：就调整工程价款双方未能达成一致，陆家建安公司以达成一致要求增加工程价款碍难支持。陆家建安公司自认收到工程款117万元，其中7万元系合同外的零星工程和装潢材料款，但周庄利华厂未予认可，仲裁庭未见相关签证单据，故7万元应认定为合同价款。
一审中谭小荣提交陆家建安公司的证明，内容为：1、陆家建安公司与周庄利华厂签订的建设工程施工合同价款140万，黄月生是该项目唯一的实际负责人，未有任何人代表公司与周庄利华厂达成任何口头协议。2、仲裁裁决书和双方都认定施工过程中没有设计变更、没有增加工程量。3、围墙、铺地砖墙砖、修水泥路铺路渣、厂房内砌墙、建阁楼等是建设工程施工合同之外的零星工程，是工程队负责人谭小荣与周庄利华厂直接承接的，工程款直接付给谭小荣，与陆家建安公司无关。4、彩钢板活动房和临时配电房在工程结束时已折价15000元卖给谭小荣，没有无偿给周庄利华厂。
一审中谭小荣申请证人出庭作证，证人左某陈述厂房是陆家建筑安装的老板安排活，零星工程是谭小荣安排做，做了围墙、厂牌、地砖、一点马路、增加墙体。证人蔡某陈述：08年谭小荣在其店里拿了几个地砖和瓷砖的样品，跟甲方确认后送货，地砖都用在利华印刷厂里，谭小荣签收并付款。送货是按照谭小荣提供的草稿送的货，送货单是过了一段时间补的，具体记不清了，收据的存根联和送货联找不到了。
二审中，周庄利华厂提交盖有昆山市城建档案馆查档专用章的工程联系单一份，联系单载明“根据业主要求，在本工层厂房③轴线上增设隔墙一道”，联系单抄送施工单位、监理单位。周庄利华厂以此主张陆家建安公司在施工中同意增设隔墙一道，包括在总价范围内。谭小荣对该证据真实性无法确认，认为联系单未有陆家建安公司盖章，在仲裁委仲裁时吕华认可增加的墙是谭小荣做的，与陆家建安公司无关，故仲裁时按照未发生变更进行了仲裁。
本院认为：本案二审争议焦点在于谭小荣是否系零星工程的施工人，是否有权以自己的名义主张工程款。仲裁过程中陆家建安公司在对谭小荣签收的22000元发表意见时称“谭小荣不是工地负责人”，结合语境应是指其不认可谭小荣有代表陆家建安公司收取工程款的工程总负责人身份，并非否认谭小荣参与了工程施工。施工日志已注明谭小荣是“工程负责人”，因此谭小荣有在施工过程中就零星工程自行与周庄利华厂洽谈并施工的可能性。陆家建安公司在仲裁理由及证据中是以建材涨价为由要求增加工程款，未就零星工程的工程款提出明确主张，仲裁庭以双方未就调整工程价款达成一致为由未支持增加工程价款，未就陆家建安公司是否系合同外零星工程的施工主体、是否有权取得零星工程的工程款作出认定和裁决。因此本案中谭小荣以零星工程施工人身份主张工程款与仲裁裁决不存在矛盾。在仲裁过程中陆家建安公司未提及零星工程系谭小荣所做，也未明确陈述由陆家建安公司施工，而在本案中陆家建安公司已出具证明称零星工程系由谭小荣直接承接，与陆家建安公司无关，因此对于有证据证明系谭小荣施工且不属于陆家建安公司与周庄印刷厂约定工程范围的工程，谭小荣有权以自己的名义主张工程款。
对于围墙和厂房隔墙部分，设计院的图纸上没有包括，属于增加工程。虽然周庄利华厂在二审中提交的载明抄送施工单位的工程联系单显示业主要求增加隔墙，但陆家建安公司明确表示隔墙及围墙并非其工程范围，而由谭小荣直接承接，周庄利华厂也未证明其与陆家建安公司达成了增加该工程量的书面协议或已向陆家建安公司支付过相应工程款，故工程款应支付给谭小荣。对于地砖、瓷砖、踢脚线瓷砖部分，周庄利华厂确认原合同约定的是水泥地，即地砖、瓷砖、踢脚线瓷砖也系合同外工程。谭小荣提交的证据中，虽然左某系谭小荣的工人，瓷砖送货单据蔡某所称是后补的，证据证明力相对较弱，但结合蔡某的证言、瓷砖收据、2009年1月12日周庄利华厂付给谭小荣22000元的支票，基本能形成证据链，证明谭小荣为铺设地砖、瓷砖购买材料、安排人员施工并收取材料费的过程。周庄利华厂虽提出异议称该工程是自己做的，却未提交任何证据证明其自行或安排其他工程队购买材料并进行施工，应承担举证不能的法律后果。原审认定谭小荣施工了地砖、瓷砖、踢脚线瓷砖工程并应收取工程款并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人周庄利华厂的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3245元，由上诉人昆山市周庄利华印刷厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 沈维佳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 吉宇璐