内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑二终字第16号
抗诉机关乌拉特中旗人民检察院。
原审被告人苏某某，男，1962年3月7日出生于甘肃省静宁县，汉族，文盲，农民，户籍所在地及住址内蒙古自治区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月21日被磴口县人民检察院取保候审。2013年12月10日被乌拉特中旗人民法院取保候审。
乌拉特中旗人民法院审理乌拉特中旗人民检察院指控原审被告人苏某某犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）乌中刑初字第131号刑事判决，宣判后，同级人民检察院不服提出抗诉，被告人未提出异议。本院于2014年5月5日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年6月17日公开开庭进行了审理，巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞出庭履行职务，原审被告人苏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民法院判决认定，被告人苏某某在杭锦后旗原种场打工期间结识刘某某（另案处理），后给刘某某提供资金及照片，委托刘某某为其办理社保。刘某某为被告人苏某某办理虚假户籍（名字改为杨某某、出生日期为1948年9月6日非农业户籍），和段某某（另案处理）为苏某某办理杭锦后旗农业局原种场职工虚假人事档案，向杭锦后旗社保局缴纳参保金人民币6402元，将苏某某以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保。期间，被告人苏某某用刘某某提供的虚假户籍办理身份证。2009年1月至2013年5月，被告人苏某某在杭锦后旗社保局以杭锦后旗农业局原种场职工身份及杨某某的名义办理验证、年检等相关手续，领取退休职工社保金人民币131018元，共计骗取退休职工社保金人民币124616元。案发后，被告人苏某某主动投案，如实供述犯罪事实，退还赃款131529元。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、巴彦淖尔市人民检察院反贪污贿赂局案件交办函、立案决定书、交办案件通知书证实，2013年5月3日，巴彦淖尔市人民检察院决定将杨某某（苏某某）涉嫌参与并实施诈骗犯罪案件线索交由磴口县人民检察院查办。同年6月21日，磴口县人民检察院决定立案侦查。同年9月12日，巴彦淖尔市人民检察院将案件移交乌拉特中旗人民检察院，由乌拉特中旗人民检察院审查起诉。
2、杭政字（1996）24号杭锦后旗人民政府文件、杭政字（1998）5号杭锦后旗人民政府文件证实，杭锦后旗人民政府对国家机关、社会团体和事业单位干部职工社会养老保险进行改革并试行。
3、证人刘某某证言证实，给苏某某办理虚假户籍（将名字改为杨某某、户籍改为非农业），经段某某帮助，办理虚假人事档案，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保。
4、证人段某某证言证实，杨某某（苏某某）的“全民所有制单位招收合同制工人登记表、全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”是刘某某拿来，其给推算招工时间，表内“劳动人事部门意见栏”中内容为其填写，“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”的章是刘某某事先盖好的。
5、证人康某某证言证实，从2008年起主持原种场工作。1992年原种场进行过退休补员招工。杨某某（苏某某）不是原种场正式职工。
6、证人李某某证言证实，2004年起任原种场出纳，原种场属于事业差额单位，财政只给管理人员发工资，其他人员以承包地抵顶工资。杨某某（苏某某）未参与分地。
7、关于杭锦后旗原招工、建立工资档案、退休审批流程等情况的说明证实，杭锦后旗人力资源和社会保障局邀请原任及现任有关领导及工作人员就全民所有制合同招工、办理工资、退休、档案管理等情况作出说明，招工截止时间大约在1996年-1997年。
8、杭锦后旗农牧业局证明证实，刘某某于1991年调入杭锦后旗农业局工作，2005年12月离岗。
9、巴彦淖尔市人民检察院检技鉴（2013）第5号、12号、154号检验鉴定文书证实，杨某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文，“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文与内蒙古巴盟劳动人事处文件，巴署劳人发（94）83号、（93）43号中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文非同一印文；杨某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写的字迹及“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹为段某某书写；“行政事业单位离退休人员缴纳养老保险费与退休待遇挂钩审批表”中前三行内容填写字迹、“机关、事业单位、企业、个人退休人员审核表”中前三行填写字迹、“行政事业单位离退休职工审批表”中“本人意见”及“单位意见”处签字字迹为刘某某书写。
10、杨某某（苏某某）人事档案、社保档案、退休档案假户籍及身份证、年检证、邮政储蓄存折复印件证实，刘某某等人为苏某某以杨某某的名义办理虚假身份信息及人事档案，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，苏某某以杨某某的名义领取社保退休金。
11、杭锦后旗原种场证明、原种场退休人员缴费情况表、职工养老保险花名表证实，杨某某（苏某某）不是杭锦后旗原种场正式职工。已缴参保金人民币6402元。
12、杨某某（苏某某）领取社保金邮政储蓄银行活期明细证实，杨某某（苏某某）从2009年1月起至2013年5月，共计领取退休职工社保金人民币131018元。
13、归案说明证实，被告人苏某某主动投案，如实供述自己的罪行，赃款已全部退还。
14、内蒙古自治区资金往来结算票据证实，被告人苏某某退还赃款人民币131529元，已交巴彦淖尔市人民检察院。
15、常住人口信息证实，被告人苏某某系完全负刑事责任能力人。
16、被告人苏某某供述证实，2005年-2006年，在原种场打工时认识刘某某，和她说能否帮忙办社保，刘某某答应后，给刘某某提供照片及资金。2009年1月，刘某某电话通知其到社保局验指纹，并给以杨某某的名字办理的假户籍、社保年检证、邮政储蓄存折、医疗卡及一个绿皮本子，共领取社保金人民币120000元左右。
乌拉特中旗人民法院认为，被告人苏某某明知自己不符合入社保条件，以非法占有为目的，经刘某某等人的帮助，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，骗取国家社会化管理养老金人民币124616元，数额达到巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。案发后，被告人苏某某主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人苏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人苏某某认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，抗诉机关及检察机关均以“对苏某某的违法所得应判决予以没收上缴国库，但一审判决未列此项，属适用法律不当，应予改判”为由提出抗诉和出庭意见。
原审被告人苏某某对一审判决无异议。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人苏某某明知自己不符合入社保条件，以非法占有为目的，委托刘某某帮助，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，骗取国家社会化管理养老金人民币124616元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，原审被告人苏某某主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，又认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对原审被告人的违法所得未在判决列项中予以表述，实属不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌拉特中旗人民法院（2013）乌中刑初字第131号刑事判决对原审被告人苏某某定罪及量刑部分，即被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币伍千元。
二、原审被告人苏某某退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日娜
代理审判员 焦世东
代理审判员 高永刚
二〇一四年七月十日
书 记 员 陈 浩
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十六条查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。
……