吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1251号
上诉人（原审被告）：王文天，男，1972年9月20日生，汉族，无职业，住吉林市。
委托代理人：於耀，吉林市丰满区法正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于海东，男，1960年5月10日生，汉族，无职业，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：李杰，男，1971年12月3日生，汉族，无职业，住吉林市。
委托代理人：李文华，吉林千禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵宏地，男，1970年9月17日生，汉族，无职业，住吉林市。
上诉人王文天因健康权纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民一初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于海东在原审时诉称：被告赵宏地和李杰对吉林市高新区C区16号楼（原吉林高新区君怡沐足养生馆）进行装修改造，后被告赵宏地找被告王文天拆除部分软间。2013年8月27日，被告王文天找原告于海东等人到装修改造现场对部分软间进行拆除。2013年8月30日，被告赵宏地、李杰让被告王文天及原告等人帮忙将一楼卫生间拆除。在拆除卫生间间墙时，由于拆除的间墙两侧与其他间墙没有用接茬和钢筋搭连，导致拆除的间墙整体移位脱落，将原告砸伤，经吉林市中心医院诊断为小骨开放性损伤、小腿挤压伤、根骨骨折、骰骨骨折，住院治疗19天，后因无钱治疗于2013年9月1日出院，现在家休养，定期复查。2014年2月28日，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为九级伤残，住院期间评定为部分护理依赖，护理期限为50日。诉讼请求：被告赵宏地、李杰、王文天赔偿医疗费15022.6元、误工费21800元、护理费6157.74元、住院伙食补助费950元、交通费500元、残疾赔偿金80832.16元、精神抚慰金2万元、鉴定费2600元，合计145275.5元。诉讼中，原告按照新的人身损害赔偿标准变更护理费为5538.09元，住院伙食补助费1900元，残疾赔偿金为89098.4元，合计为156472.09元。
李杰在原审时辩称：1.原告也认可我方是装修改造，即我方应当适用的是装修承揽法律关系，在装修承揽中根据人身损害赔偿司法解释第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的应承担赔偿责任，我方对定作只是选任没有过失，故不应承担赔偿责任。2.不存在帮忙要求拆除的问题，在举证中一一提到相关证据。帮忙只是王文天指示于海东干活的客气说法，我们对拆除卫生间是支付相应工程款。3.拆除卫生间过程中于海东没有戴安全帽，没有采取相应的安全措施，本身对事故的发生有重要责任，应当自己承担相应的责任。
赵宏地在原审时辩称：原告诉讼的主体错误，我和李杰不认识原告，从未发生过指派、分配工作的关系，于海东是受雇于王文天，他应对王文天负责。在本案中我和李杰与原告无任何关系，我和李杰把工程承揽给王文天的时候已经明确说出工地现场的安全管理、工资给付、人员配备都由王文天独自负责，所以原告的诉讼不断把我和李杰添加在内是牵强的骚扰。王文天和原告存在特定关系，王文天作为被告实质与原告是串通、合谋关系，请求法院予以考虑。于海东受伤的工程是整个拆除工程的追加工程，也是整个工程的一部分，王文天和李杰、赵宏地是第一次合作，非亲非故，之前并不认识，王文天没有义务无偿帮助李杰，没有感情基础，并且一层卫生间的拆除价格是2500～2600元，三层共计价格7500元，王文天承包的第一次软间拆除工程造价为15000元，他根本没有那么大的利润去无偿承担拆除卫生间的施工费用，对于以承包工程为生的王文天来说于情于理都不会无偿的帮忙。于海东是王文天雇佣的工人，是按天赚钱的，即便是帮忙，也是王文天的意愿，而不是于海东的意愿。
王文天在原审时辩称：2013年通过宋永生打电话给我介绍对君怡沐足工程施工，宋永生领着我到君怡足道见到赵宏地，谈的拆除1、2、3层软间壁，一层5000元，工程费共计15000元。我找的工人进行施工。在工程结束前一天的晚上，赵宏地找的我让我出人帮助把一楼卫生间拆除，他要设计图纸，我就没有答应，因为我的活没有干完。第二天早上赵宏地来工地与我吵起来，当时原告在干活，赵宏地让我帮忙拆除一楼卫生间，否则耽误设计图纸，当时考虑我的活马上就要干完了，赵宏地一分钱都没有给我，当时在场的人有李杰、赵宏地和我的10多个工人都在现场。我招呼的原告让他帮着把一楼的卫生间拆除，有一道墙砸到原告的腿上，原告受伤至今李杰、赵宏地瞅都没瞅，我给原告送到了医院。原告受伤后我和原告的李律师到高新分局找过，生意是合作的，说调解一下。原告住院期间已经没有钱了出了不院，我给赵宏地打电话，赵宏地说让李杰找人，让原告出院。
原判决认定：李杰与赵宏地系朋友关系。李杰通过赵宏地将拆除吉林市高新区C区16号楼（原吉林高新区君怡沐足养生馆）软间部分工程包给王文天，总价款为15000元。王文天雇佣原告等人进行拆除工作。2013年8月30日，赵宏地要求王文天将一楼卫生间拆除。王文天遂要求原告等人拆除该楼内一楼卫生间。在拆除过程中，原告因在砸卫生间墙的下面口时墙壁倒塌将其砸伤。原告于2013年8月30日-2013年9月18日在吉林市中心医院住院治疗。住院主要诊断为小腿开放性损伤，其他诊断为小腿挤压伤、跟骨骨折、骰骨骨折、左小腿挫伤，住院期间一级护理1天，二级护理18天。出院医嘱建议休息1个月，2013年10月18日医嘱建议休息1个月，2013年11月14日医嘱建议休息1个月。原告住院期间共发生医疗费15022.60元，因原告尚欠部分医疗费未付，故医院未给其开具医疗费票据。吉林鸣正司法鉴定中心于2014年2月28日作出吉鸣正（2014）司鉴字第C016号司法鉴定意见书，对原告的鉴定意见：玖级伤残、住院期间定为部分护理依赖，住院护理期限为50日，住院期间Ⅰ级伤残护理时为2人，其余时间为1人。原告支付鉴定费为2600元。原告为农业家庭户口，但于2008年起在石井街道冰箱社区五委一组，金刚路3-5号居住至今。
原判决认为：一、李杰将工程发包给王文天，与王文天之间结算，李杰与王文天系承揽关系。于海东受雇于王文天，每天报酬150元，王文天与于海东系雇佣关系。李杰与于海东之间没有管理关系，没有报酬结算关系，李杰与于海东之间没有直接的法律关系。于海东及王文天称于海东系无偿帮助李杰拆除一楼卫生间，没有证据证明，与已经形成的法律关系也明显矛盾。各方当事人力求证明赵宏地与王文天就拆除卫生间事宜是否约定了报酬，但赵宏地与王文天就拆除卫生间事宜是否约定了报酬并不影响于海东与王文天之间形成的按日计算报酬的有偿劳务关系。《建筑拆除工程安全技术规范》第1.0.4条规定：建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据以上法律规定，王文天作为雇主，应对于海东的损害后果承担责任。李杰将拆除工程发包给不具备资质的王文天，应当与雇主王文天承担连带赔偿责任。《建筑拆除工程安全技术规范》第4.1.3条规定：人工拆除建筑墙体时，严禁采用掏掘或推到的方法。本案中原告自认其系“在砸墙的下面的口时，墙倒了”，故原告对自己受到的伤害亦存在一定的过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原告因自己对损害的发生存在过失，故应减轻被告的赔偿责任。综合原告过错程度，被告应承担70%的赔偿责任为宜。二、被告王文天、李杰应当赔偿原告90087.68元。关于医疗费数额，虽原告未提举住院医疗费票据，但因中心医院出具证明已说明原告医疗费为15022.6元，故对原告的医疗费应按照15022.6元予以计算。关于护理费问题，因司法鉴定意见为护理期限为50日，故按照50日支持原告的护理费，因原告住院期间一级护理为1天，故原告护理费应为5538.09〔108.59元（2人/天+1人/天49）〕。关于原告误工费，因原告住院时间为18天，医嘱建议休息时间累计为86天，故误工费应按照建筑业日平均工资计算为14237.6元〔136.9元104天=14237.6元〕。住院伙食补助费应为1900元（100元/天19天=1900元）。交通费根据原告居住地与医院的距离及医疗需要酌定按照300元进行计算。因原告在城镇连续居住已满1年以上，故残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算。残疾赔偿金应为89098.4元（22274.6元20%20年=89098.4元）。鉴定费按照实际支出2600元予以计算。关于精神抚慰金，因原告自身有过错，本院不予支持。综上，被告王文天、李杰应赔偿原告（医疗费15022.6元+护理费5538.09元+误工费14237.6元+住院伙食补助费1900元+交通费300元+残疾赔偿金89098.4元+鉴定费2600元）70%=90087.68元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：一、被告王文天于本判决生效之日起15日内给付原告90087.68元〔（医疗费15022.6元+护理费5538.09元+误工费14237.6元+住院伙食补助费1900元+交通费300元+残疾赔偿金89098.4元+鉴定费2600元）70%=90087.68元〕；二、被告李杰对判决第一项的内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告于海东其他诉讼请求。案件受理费3429元，由原告负担1377元，被告王文天、被告李杰连带负担2052元。
原审判决后王文天不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判由被上诉人李杰承担相应赔偿责任。上诉费由被上诉人李杰负担。其主要上诉理由：一审法院认定事实错误。原审法院判决认定于海东给李杰拆除卫生间时王文天是雇主错误。事实上，于海东给李杰拆除卫生间没有报酬。于海东与王文天只在拆除软间部分工程时存在雇佣关系，因此王文天不应承担于海东拆除卫生间时遭受的人身损害赔偿，应由受益人李杰承担。于海东与王文天是在李杰和赵宏地要求帮助拆除卫生间的情况下进行的帮工。李杰称发包给王文天卫生间，但没有证据证明。而王文天提供的证人证言能够证明王文天与于海东等人帮助拆除卫生间的事实。此外，根据法律规定，李杰应对其主张的与王文天就拆除卫生间达成合同的事实承担举证责任。因李杰未提供有效证据证明，所以应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
于海东在二审时辩称：我是帮李杰、赵宏地的忙，按道理我帮忙王文天不应承担责任，我同意王文天的上诉请求。
李杰、赵宏地在二审时辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。李杰与王文天之间是承揽关系，适用承揽关系相关的法律规定，与于海东之间没有直接法律关系。此外，王文天以帮工名义主张不承担责任与事实不符。我方提供的证人证言、谈话录音以及在庭审中上诉人的自认已经形成完整的证据链，证明双方之间不是帮工，只是在最后一起结算。此外，王文天与于海东之间是雇佣关系，于海东日工资150元，也就是说，王文天指派于海东做什么都在这150元之内，李杰与赵宏地没有指派过任何人干活，所有人均听从于王文天指挥，所以原审法院判决王文天承担赔偿责任并无不当，应予维持。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：本案争议焦点为：王文天指令于海东拆除卫生间的行为是否构成无偿帮工。本案于海东受雇于王文天，每天固定工资150元，双方之间形成事实上的雇佣关系。王文天与于海东原审时均主张拆除卫生间是无偿帮工，不计算工程款。且在二审庭审时均表示是帮忙拆除一楼卫生间。但经本院查阅原审庭审笔录，在原审法院询问于海东二、三楼卫生间是否有人拆除时，于海东明确回答：“没有，等我们拆除完一楼卫生间再拆除二楼的。”其二审庭审陈述与原审庭审时的陈述明显矛盾。此外，王文天自认拆除一个卫生间的市场价格为2000元，故根据于海东在原审庭审陈述可知拆除三个卫生间的市场价格为6000元，占到王文天所承包工程的近一半，故王文天主张是无偿帮工明显不符合常理。因李杰对于海东、王文天主张的拆除卫生间系无偿帮工行为不予认可，且于海东与王文天之间存在雇佣关系，双方之间在本案的利害关系较之与李杰相比更具有利益上的一致性，故应由王文天对于海东拆除一楼卫生间系无偿帮工行为的主张承担举证责任。因王文天无法提供有效证据证明上述主张，故应由王文天承担举证不能的法律后果。原审法院以证据不足为由，认定双方之间不存在无偿帮工行为并无不当，本院予以维持。综上，王文天的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2052元，由上诉人王文天，被上诉人李杰连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年一月十一日
书 记 员 孙 洋