湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2330号
上诉人（原审被告）:汝城县顺华房地产开发有限责任公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇滨河东路。
法定代表人：吴兵顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁胜全，男。
委托诉讼代理人：何冬青，湖南水正兰律师事务所律师。
上诉人汝城县顺华房地产开发有限责任公司（以下简称顺华房地产公司）因与被上诉人袁胜全商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院(2016)湘1026民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺华房地产公司的法定代表人吴兵顺及其委托诉讼代理人何学文、被上诉人袁胜全及其委托诉讼代理人何冬青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺华房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁胜全的诉讼请求，并由袁胜全负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，顺华房地产公司与袁胜全之间形成的商品房预约合同关系应合法有效。2、顺华房地产公司与袁胜全之间的预约合同关系，并非属于商品房预售合同性质，不适用《商品房销售管理办法》的有关规定，该预约合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现袁胜全要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，袁胜全无权要求返还定金。一审判决将双方的预约合同关系定性为商品房预售合同性质，并适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定认定双方预约合同无效，系适用法律错误。
袁胜全辩称，顺华房地产公司未取得商品房预售许可证明，不具备商品房预售条件。顺华房地产公司隐瞒了关于店面委托代管的条款，袁胜全在交付诚意金及定金时并不知晓需要签订委托代管协议，双方的预约合同关系是基于本约合同其他条款不能达成一致意见而解除，顺华房地产公司应当返还诚意金及定金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
袁胜全向一审法院起诉请求：1、顺华房地产公司返还袁胜全诚意金2000元及定金70000元；2、诉讼费由顺华房地产公司负担。
一审法院认定事实：袁胜全、袁志全两兄弟看到顺华房地产公司散发的广告后，欲购买顺华房地产公司开发的顺华商业广场商铺。2014年5月6日晚，袁志全、袁胜全到顺华商业广场了解情况，当即各交了2000元诚意金拟购买两间商铺。回家后，袁胜全于当晚转帐70000元给顺华房地产公司股东吴春华做为2间商铺的定金。之后顺华房地产公司通知袁胜全、袁志全签认购合同，二人通过顺华房地产公司提交的合同样本发现，顺华商业广场未取得商品房预售许可证，买商铺之后需按顺华房地产公司要求再与顺华商业管理有限责任公司签订《顺华商业广场商铺委托经营协议》，买房人无商铺的使用权。袁胜全、袁志全认为这些条款对自己不利，找顺华房地产公司退钱，顺华房地产公司拒绝退钱，并建议袁胜全兄弟两人只买一个商铺，并于2014年5月14日开具收到袁胜全购顺华商业广场三楼13号店面定金70000元的收据，在收据上注明：“1、待预售许可证颁发后或商场开业后，付全款或按揭；2、若预售许可证颁发前或商场开业前有客户购买定金退还袁胜全”。顺华商业广场已于2014年9月6日开业，至今未取得预售许可证，未通过竣工验收。袁胜全、袁志全未与顺华房地产公司签订买卖合同，顺华房地产公司称顺华商业广场三楼13号店面未卖出，也未退还袁胜全、袁志全交纳的诚意金及定金。
一审法院认为，2014年5月6日，袁胜全、袁志全兄弟各交纳2000元诚意金，属预付房款，共同转账70000元作为购二间商铺的定金，是为了购买顺华房地产公司开发的顺华商业广场商铺，顺华房地产公司接受了袁胜全、袁志全的交付，双方有意在将来建立一个新的合同，以明确双方买卖关系的具体内容，故双方之间形成商品房预约合同关系。《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”顺华房地产公司提供的《顺华商业广场认购合同》第十一条明确规定：“待乙方与甲方签订《商品房买卖合同》时，本认购合同作为《商品房买卖合同》的附件。”该条明确了《顺华商业广场认购合同》为商品房预售合同。顺华商业广场至今未取得预售许可证，不符合商品房预售的条件，又未通过竣工验收，不符合商品房现售的条件。双方之间的商品房预约合同关系无效，顺华房地产公司不得向买受人收取任何预订款性质费用。袁胜全在2014年5月6日交纳诚意金和定金后，在继续进行的磋商中，发现顺华商业广场未取得商品房预售许可证，且不能接受顺华房地产公司要求将所购商铺委托经营管理的内容，至今仍不愿意与顺华房地产公司签订房屋买卖合同，要求顺华房地产公司退款，是基于各自利益考虑，无法与顺华房地产公司就其他条款达成一致的意思表示，袁胜全不属于违约，其要求顺华房地产公司返还已交款的诉讼请求应予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“被告汝城县顺华房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三日内返还原告袁胜全72000元整。案件受理费1600元，由被告汝城县顺华房地产开发有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
二审中，双方当事人均未向法院提交新证据。
本院二审查明：二审庭审中，袁胜全与顺华房地产公司均认可2014年5月14日顺华房地产公司出具给袁胜全的收据中的两条内容是双方协商一致的结果。顺华房地产公司陈述顺华商业广场三楼13号门面仍未卖出，袁胜全陈述如果该门面证件齐全，袁胜全仍愿意购买。而根据顺华房地产公司在一审提交的政府会议纪要，当地政府已要求相关职能部门尽快为顺华商业广场办理相关证件。对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：顺华房地产公司是否应退还袁胜全诚意金2000元及定金70000元。袁胜全向顺华房地产公司交纳诚意金及定金，目的是购买顺华房地产公司开发的顺华商业广场商铺。顺华房地产公司的销售人员只是向袁胜全介绍了商铺的基本情况，其提供给袁胜全的认购合同样本中并未对商铺的位置、面积、价格、付款方式等进行明确约定，而且认购合同样本第十一条第5项约定：“待双方签订《商品房买卖合同》时，本认购合同作为《商品房买卖合同》的附件”，故该认购合同是为约束双方签订买卖合同而订立的预约合同。因此，顺华房地产公司与袁胜全之间形成的是商品房预约合同关系。
预约合同仅仅是使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务。袁胜全在得知顺华商业广场未取得预售许可证、所购商铺需要委托第三方经营管理的事实后，不愿意购买商铺并要求顺华房地产公司退还诚意金及定金，但后来双方又就是否订立本约及退还定金进行了协商并达成一致意见，该协商意见是双方真实意思表示，且不损害国家、集体或者第三人利益，应合法有效。虽然顺华房地产公司暂未取得顺华商业广场商铺的预售许可证，但当地政府已经要求相关职能部门尽快为其办理，且袁胜全表示如果该商铺证件齐全，袁胜全仍愿意购买。现袁胜全保留与顺华房地产公司订立合同的意愿，顺华房地产公司亦在积极地促成订立合同的条件。同时根据双方约定，该商铺至今仍未有其他客户购买，亦不具备退还诚意金及定金的条件。故袁胜全要求顺华房地产公司退还诚意金及定金的理由不能成立。一审判决顺华房地产公司退还袁胜全诚意金2000元及定金70000元，显然不当，本院予以纠正。
综上所述，顺华房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省汝城县人民法院(2016)湘1026民初371号民事判决；
二、驳回被上诉人袁胜全的诉讼请求。
一审案件受理费1600元，二审案件受理费1600元，合计3200元，由被上诉人袁胜全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 欧阳懿
代理审判员 刘 扬
二〇一七年三月九日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。