山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第587号
上诉人（原审被告）山东万吉天然气技术有限公司，住所地济南市。
法定代表人尹智成，该公司董事长。
委托代理人江秀省，该公司助理。
委托代理人厉辉，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南增富房地产开发有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人李宗增，该公司董事长。
委托代理人王恩义，山东清照律师事务所律师。
上诉人山东万吉天然气技术有限公司（简称万吉公司）因与被上诉人济南增富房地产开发有限公司（简称增富公司）建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年10月29日，原告增富公司（原章丘市百脉房地产开发有限公司）与被告万吉公司签订管道天然气设施配套安装合同，由被告向原告开发的章丘市青旗山花园提供管道天然气设施配套，被告所负责施工的天然气设施配套工程包括如下：（1）对甲方（原告）天然气设施配套工程的设计及储存方式的承建；（2）、管网建设：主要包括小区内户外管线、设备的安装；（3）立管：指户内主管道安装；（4）挂表安装：包括立管以后的支管、燃气表安装。约定合同生效后，被告为原告进行工程设计、备料、绘制图纸、聘请工程监理、施工；工程完工7日内，双方应共同进行验收，验收合格后双方签字确认，被告应在工程验收合格之日起15日内向原告提供竣工图纸资料。同时又约定工程竣工后，被告将施工技术资料、监理资料报请相关部门检测验收，达到使用合格标准，所有手续和费用被告负责，确保工程质量和安全供气。被告还出具天然气储、供气设备安全保证，保证长期稳定、安全供应本小区用气，若发生停气、供气不及时对用户造成的经济损失，由其负责。2011年3月，被告委托山东一通工程技术服务有限公司为青旗山小区燃气管线设计施工图。2011年12月底上述天然气设施安装完毕，原告已经向被告付款64.14万元。自2012年元月，被告开始供气，至今未经相关部门检测验收。另查明：被告提交注明签约日期为2010年7月1日，被告与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司签订的承揽合同，约定由山东省肥城市第一设备安装工程有限公司负责青旗山花园安装工程，并提交山东省肥城市第一设备安装工程有限公司泰安二公司的资质资料。该公司的经营范围（一般经营项目）：机电安装工程、房屋建筑工程、钢结构工程、冶炼机电设备安装工程、化工石油设备管道安装工程、管道工程、防腐保温工程、市政公用工程、建筑机械设备租赁（凭资质证经营）（需许可经营的，须凭许可证或批准文件经营）。被告提交其与山东建院工程监理咨询有限公司签订的建设工程委托监理合同，约定对被告2011年度施工的燃气户内工程承担监理业务。被告在上述工程中所安装的天然气储气罐是其自己购买无缝钢管、钢板后，自行焊接的。2012年2月21日，章丘市百脉房地产开发有限公司变更为增富公司。被告万吉公司经营范围：压缩天然气的技术开发、燃气具的开发、燃气具的销售（需经许可经营的、须凭许可证经营）。2013年3月18日，济南市质量技术监督局章丘分局对青旗山小区由被告施工的天然气设施进行安全监督检查，因被告提供不出天然气储气罐的制造安装、检验登记手续，分别给原告、被告下达特种设备安全监察指令书，要求对青旗山小区的天然气设施立即停止使用、恢复原状。在原审法院审理过程中，原告变更诉讼请求，请求法院依法确认被告与原告签订的合同无效，判令被告拆除设备、返还工程款及赔偿损失64.14万元。
原审法院认为，根据《山东省燃气管理条例》第九条“新建、改建、扩建燃气工程项目，应当符合燃气专项规划，并经燃气行政主管部门和公安消防机构审查同意后，按照国家和省的规定报有关部门审批”，第十条“从事燃气工程勘察、设计、施工、监理活动的，应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽燃气工程”，第十五条“经营燃气的企业必须按照国家和省有关规定取得燃气经营许可后，方可从事燃气经营活动”。万吉公司与增富公司签订的管道天然气设施配套安装合同，因该工程没有证据证明符合燃气专项规划、经燃气行政主管部门和公安消防机构审查同意、按照国家和省的规定报有关部门审批，且万吉公司不具有上述规定的相应资质也未取得燃气经营许可，均违反了行政法规的强制性规定，该管道天然气设施配套安装合同无效，增富公司要求万吉公司拆除设备、返还工程款符合法律规定，原审法院应当支持。但上述合同的无效，增富公司以及万吉公司均有过错，万吉公司经营范围包括压缩天然气的技术开发、燃气具的开发、燃气具的销售，故其更应当熟悉燃气管理相关法律法规的强制性规定，对于合同无效应当承担主要责任，酌定90%。增富公司也存在考察不到位、不细致的过错，应当承担合同无效的缔约过失责任，酌定10%。增富公司要求万吉公司返还工程款，符合法律规定，原审法院应当支持，但应当以原审法院确定的数额为准，即（64.14万×90%）57.726万元。万吉公司主张其与增富公司签订合同后，委托具有专业资质的山东一通工程技术服务有限公司进行设计，委托山东肥城市第一设备安装工程有限公司泰安二公司进行安装，并将工程监理委托给具有相关资质的山东建院工程监理咨询有限公司，其所购买的设备、材料均具有相应的检验合格证明。该工程的设计、施工、监理等单位均具有相应资质，均没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同有效。首先，万吉公司没有证据证实该项工程符合燃气专项规划、经燃气行政主管部门和公安消防机构审查同意、按照国家和省的规定报有关部门审批。其次，虽然万吉公司提交了相应的承揽合同、监理合同，增富公司不认可山东肥城市第一设备安装工程有限公司及其泰安二公司实际进行了安装，也不认可山东建院工程监理咨询有限公司对该工程实际履行了监理义务，万吉公司也没有提供其他证据证实山东肥城市第一设备安装工程有限公司及其泰安二公司、山东建院工程监理咨询有限公司履行了合同；第三、万吉公司安装的储气罐，违反了《特种设备安全监察条例》的相关规定。故万吉公司主张合同有效，没有法律依据，原审法院不予采信。万吉公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程合同不同于其他一般合同，不产生合同无效的一般法律后果，拆除不具备现实可能，只能修复或返工。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所指的无效合同，是具有下列情形之一的（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。而本案合同的无效，主要是因为该工程没有证据证明符合燃气专项规划、经燃气行政主管部门和公安消防机构审查同意、按照国家和省的规定报有关部门审批，其次才是万吉公司的资质问题，所以该工程不存在修复的必要性，故该主张也不符合法律规定，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《山东省燃气管理条例》第九条、第十条、第十五条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告山东万吉天然气技术有限公司与原告济南增富房地产开发有限公司签订的管道天然气设施配套安装合同无效；二、被告山东万吉天然气技术有限公司于本判决生效之日起30日内拆除在青旗山花园安装的管道天然气设施；三、被告山东万吉天然气技术有限公司于本判决生效之日起10日内向原告济南增富房地产开发有限公司返还工程款57.726万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告济南增富房地产开发有限公司负担4227元、被告山东万吉天然气技术有限公司承担9573元，财产保全费5000元由被告山东万吉天然气技术有限公司负担。
上诉人万吉公司不服原审判决上诉称，1、原审法院认定双方签订的《管道天然气设施配套安装合同》无效的依据是其违反了《山东省燃气管理条例》第9条、第10条及第15条的规定，该规定属地方性法规。根据合同法的规定，认定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2、国务院《城镇燃气管理条例》已经取消了审批制度。原审法院认为本案天然气工程未经审批违反了《山东省燃气管理条例》的规定系适用法律错误。3、本案的燃气设施的设计、施工、监理均是具备相应资质的单位完成，不存在违反《山东省燃气管理条例》第10条规定的情形。且具备燃气经营许可证是从事燃气经营活动的必要条件，不是认定燃气设施安装合同无效的依据。4、本案被上诉人作为建设单位违反法定义务，未组织竣工验收，而擅自使用。根据法律规定，无论合同效力如何，均应对建设工程进行验收，验收不合格，应予修理。即便合同无效，未经验收也不产生拆除的法律后果。5、法律规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审法院在工程未经验收的情况下直接判决上诉人返还工程款系适用法律错误。6、原审法院认定合同无效的主要理由是本案工程没有证据证明符合燃气专项规划、经燃气行政主管部门和公安消防机构审查同意、按照国家和省的规定报有关部门审批，及上诉人没有取得燃气经营许可证。而办理审批手续是被上诉人的责任，即使合同无效，被上诉人应当承担主要的过错责任。原审法院判决上诉人承担90%过错责任是错误的。综上，原审法院适用法律错误，请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人增富公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，万吉公司提交照片一张和录音资料两份，欲证明增富公司已经将燃气设施接入了圣井天然气公司的主管道，并且室内管道已经使用。增富公司质证称对该两份证据的真实性不予认可，也不能证实万吉公司的主张。
本院认为，增富公司作为发包方与万吉公司作为承包方签订《管道天然气设施配套安装合同》，由万吉公司承揽章丘市青旗山花园天然气设施配套工程施工，工程内容为“（1）对甲方天然气设施配套工程的设计及储存方式的承建；（2）、管网建设：主要包括小区内户外管线、设备的安装；（3）立管：指户内主管道安装；（4）挂表安装：包括立管以后的支管、燃气表安装”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，万吉公司的经营范围为：压缩天然气的技术开发、燃气具的开发、燃气具的销售（需经许可经营的、须凭许可证经营），该公司并不具备承揽本案天然气设施配套工程的相应资质及业务许可，故万吉公司和增富公司签订的《管道天然气设施配套安装合同》，违反了法律的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定合同无效的依据之一是“违反法律、行政法规的强制性规定”，原审判决援引《山东省燃气管理条例》作为认定本案合同无效的依据欠妥，但认定合同无效的裁判结果并无不当，对此本院予以维持。万吉公司上诉称本案燃气设施的设计、施工、监理均是具备相应资质的单位完成，应为有效合同。虽然万吉公司在原审中提交了承揽合同和监理合同，但其未能举证证明该承揽合同和监理合同已实际履行，对此增富公司亦不予认可。故万吉公司关于《管道天然气设施配套安装合同》应为有效合同的上诉理由，于法无据，本院不予采信。根据法律规定，在建设施工合同无效的情况下，相应工程在验收合格的前提下，承包方可参照合同约定请求发包方支付工程价款。本案中，万吉公司未能提交证据证明涉案工程已经验收合格，且该工程中使用的天然气储气罐因“提供不出制造安装检验登记手续”已被质检部门指令“立即停止使用、恢复原状”。鉴于此，万吉公司主张依照合同之约定要求增富公司给付工程款，于法无据，本院不予支持。当然，增富公司已支付的相应工程款项，万吉公司理应予以返还。但考虑到本案施工合同的无效，万吉公司和增富公司均有过错。万吉公司作为本案燃气工程的施工方，其更应熟悉燃气管理的相关法律规定，亦负有确保其施工的燃气工程符合合格标准及安全使用之技术要求，故其应对本案燃气工程施工合同的无效承担主要责任。增富公司作为发包方，对本案合同的签订考察不到位、不细致，亦应承担相应责任。据此，原审酌定万吉公司向增富公司返还已支付工程价款的百分之九十，并不违反法律规定，对此本院予以维持。
综上所述，万吉公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人山东万吉天然气技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 贺强谟
代理审判员 黄宏伟
二〇一三年十一月二十三日
书 记 员 刘 甲