广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5180号
上诉人（原审被告）：李如英，男，1979年8月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：齐胜利，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周普照，男，1974年11月8日出生，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：张子恩，广东坦兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李燕，广东坦兴律师事务所实习律师。
原审第三人：中山市兴秦企业管理咨询有限公司，住所地广东省中山市三乡镇文昌东路宝之园70号铺（A铺）。
法定代表人：张孝清，该公司总经理。
委托诉讼代理人:黄丽湾,广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人李如英与被上诉人周普照、原审第三人中山市兴秦企业管理咨询有限公司（以下简称兴秦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人李如英上诉请求：撤销一审判决，改判李如英无需向周普照支付赔偿款74215.8元。事实和理由：一、一审判决认定李如英雇佣周普照工作属于事实认定错误，李如英提供的商业保单及三份谈话录音证明兴秦公司为周普照购买了商业保险，商业保险的生效之间是2016年3月28日，早于周普照被派遣到李如英处工作的2016年3月29日。周普照与兴秦公司存在劳动关系，李如英只是法律意义上的用工单位。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条及《劳务派遣暂行规定》第十条规定，在周普照与兴秦公司存在劳动关系的情况下，应由兴秦公司承担周普照发生工伤后的工伤保险责任，一审法院适用侵权责任法处理本案错误。三、周普照在工作中意外受伤，应当认定为工伤，计算赔偿金额应当适用《广东省工伤保险条例》，一审判决适用人身伤害的标准计算赔偿金额错误。
被上诉人周普照辩称，周普照在李如英的工厂上班，李如英是周普照的实际用工人，应由李如英承担周普照的损失，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审第三人兴秦公司述称，第一，兴秦公司与周普照不存在用人关系，双方之间没有签订劳动合同，也没有签订派遣协议，周普照并非兴秦公司的派遣员工。第二，兴秦公司为周普照购买团体险的行为不足以认定兴秦公司与周普照之间存在劳动关系，该团体险是李如英的要求下购买，且是在周普照受伤后才购买，现在已无法理赔。
被上诉人周普照向一审法院起诉请求：李如英赔偿周普照经济损失80615.8元（误工费11330元、住院伙食补助费2200元、护理费3300元、交通费500元、营养费1100元、残疾赔偿金60385.8元、鉴定费1800元）。一审诉讼过程中，周普照明确诉讼请求：误工费从2016年3月30日至2016年7月12日计算，共103天，按110元/天（按10元/小时，一天上班11小时），共为11330元；住院伙食补助费，住院共22天，100元/天，共为2200元；护理费，住院共22天，按150元/天；交通费由法院审查；营养费，住院共22天，按50元/天；残疾赔偿金，十级，30192.9元/年×20年×10%（按广东省2015年城镇居民的标准计算）；鉴定费1800元（有发票）。
一审法院认定事实：1.2016年3月29日，李如英聘用周普照到其开设于中山市坦洲镇前进二路6号C幢栋2楼C区化妆品厂工作，工作内容为烫金。2016年3月30日，周普照在压烫金时烫伤左手食指，受伤后李如英将其送往坦洲医院住院治疗。中山市坦洲医院出院记录，载明：入院日期2016年3月30日，出院日期2016年4月6日，住院时间7天，入院、出院诊断为左手食指烫伤。出院后再转送到三乡医院住院治疗，中山市三乡医院出院小结，载明：入院日期2016年4月6日，出院日期2016年4月21日，住院天数15天，入院、出院诊断为左示指末节Ⅲ度热压伤，出院医嘱为继续治疗。周普照确认李如英支付上述全部医疗费及垫付2000元生活费。
2.2016年6月6日，中山市工商行政管理局出具证明，内容有：经查，我局企业登记电脑数据库中无“中山市李如英化妆品厂”企业名称登记记录。2016年6月21日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字[2016]00082号工伤认定不予受理决定书，内容有：周普照所申请的工作单位中山市李如英化妆品厂未履行在工商行政管理部门进行企业登记，不具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位资格，不符合工伤认定受理的规定，本局决定不予受理周普照提出的工伤认定申请。经周普照委托，广东岐江司法鉴定所于2016年7月12日作出广东岐江司鉴[2016]临鉴字第B0147号司法鉴定意见书，鉴定意见为周普照的损伤构成十级伤残。周普照支付鉴定费1800元。
3.中山市拓旺金属制品有限公司出具证明，内容为：周普照，周普照系湖南省平江县人，身份证号码，于2015年5月至2016年2月24日在中山市拓旺金属制品有限公司上班事实。李如英提交的招聘简历申请表显示，周普照2014年至2016年在鑫彩公司工作。李如英主张周普照提交的证明与招聘简历申请表相冲突，不确认周普照到底在哪工作。一审庭审中，周普照陈述其在中山市坦洲镇已居住2年多。
4.一审庭审中，周普照陈述李如英没有对其进行岗前培训，上班第2天，李如英就让其加快工作速度，并且没有告知机器怎么使用，也没有告知机器失灵，是机器失灵导致其受伤。李如英陈述周普照仅上班1天，还没确定具体做什么工作，工作期间是操作机台，烫金，不清楚周普照受伤的原因。
5.兴秦公司在泰康人寿投保的泰康团体意外伤害保险，保险期间自2015年10月1日至2016年9月30日，被保险人数为40人，周普照的保单基本信息显示其在被保险的40人当中。李如英提供的其与泰康保险客服谈话录音，内容有：公司给周普照购买一个团体意外伤害保险，生效时间是2016年3月28日，截止时间是2016年10月1日。一审庭审中，兴秦公司陈述其是在周普照受伤后在再把他加进团体保险中，是事故发生后才投保。
一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点有两点：第一，李如英应承担何种责任；第二，应如何计算赔偿金额。
关于焦点一。李如英雇佣周普照到工厂工作，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李如英作为雇主，在周普照工作前未对其进行岗前培训，亦未提供证据证明周普照在工作中存在故意或者重大过失，应对周普照在提供劳务过程中受伤承担全部责任。李如英主张周普照与兴秦公司系劳动关系，应先通过劳动仲裁处理工伤保险待遇。但即便周普照可以通过劳动仲裁取得工伤保险待遇，也不能免除李如英的侵权责任，周普照可直接向李如英主张权利，因此李如英的主张一审法院不予采纳。
关于焦点二。司法鉴定意见书确认周普照的伤残等级为十级，且李如英、兴秦公司均未提出异议，因此一审法院确认周普照此次受伤的伤残等级为十级。周普照陈述其在中山市坦洲镇已居住2年多。李如英提交的招聘简历申请表显示周普照2014年至2016年在鑫彩公司工作，虽然其不确认周普照到底在哪里工作，但可以佐证周普照从2014年至今在中山市坦洲镇生活。综上，一审法院认定可按广东省2015年度人身损害赔偿计算标准的城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算周普照的残疾赔偿金。
李如英应赔偿周普照的损失具体如下：1.误工费11330元[因双方均没有提交证据证明工资计算标准，周普照又在化妆品公司做烫金工作，可以参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准制造业中的其他制造业的平均工资135.6元/天（49478元÷365天）计算。周普照主张按110元/天计算误工费，没有超过上述标准，一审法院予以确认。2016年7月12日，广东岐江司法鉴定所鉴定周普照为伤残十级，周普照的误工时间可以计算至定残日前一天，即2016年7月11日。周普照主张误工费为11330元（110元/天×103天），没有超过法律规定，一审法院予以支持]；2.住院伙食补助费2200元（按每天100元，住院22天，共计2200元）；3.残疾赔偿金60385.8元（30192.9元/年×20年×10%=60385.8元）；4.交通费酌定500元；5.鉴定费1800元，以上合计为76215.8元。李如英已付生活费2000元应予扣减，还应支付周普照赔偿款74215.8元。至于护理费及营养费，没有医院证明，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、李如英于一审判决生效之日起七日内向周普照赔偿74215.8元；二、驳回周普照的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1816元，减半收取908元（周普照已预交），由周普照负担72元，由李如英负担836元（李如英于一审判决生效之日起七日内迳付周普照）。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院另查明：诉讼中，李如英与周普照均确认周普照的报酬由李如英支付。李如英称其与兴秦公司正在就劳务派遣协议的部分条款进行协商，因其急需用工，兴秦公司就将周普照派到其处工作，故而由其暂付报酬。二审诉讼中，本院向中山市社会保险基金管理局调取了周普照的参保证明，周普照仅于2012年7月在中山市参保，参保单位为中山宏威电机制造有限公司。
一审审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：周普照与李如英存在雇佣关系还是与兴秦公司存在劳动关系，李如英在本案中应该承担何种责任。对此，本院作如下分析：
李如英依据其一审提交的保险单、李如英与保险公司谈话录音、李如英与周普照的谈话录音，主张其与周普照、兴秦公司之间存在劳务派遣关系。兴秦公司虽然确认为周普照购买了团体意外险，但是购买时间在周普照受伤后，同时，兴秦公司否认其与周普照存在劳动关系。本院认为，因李如英不能提供其与兴秦公司之间的劳务派遣协议、周普照与兴秦公司之间的劳动合同等直接证据，且不能对其向周普照直接发放报酬作出合理解释。单凭李如英提供的上述保险单及谈话录音等证据不能证明三方之间存在劳务派遣关系，对李如英的该点上诉意见，本院不予支持。各方当事人对周普照在李如英处工作，李如英向周普照发放报酬，周普照因工作原因受伤没有异议，且中山市李如英化妆品厂未依法在工商行政部门登记，不能作为合法的用人单位。一审法院据此认定李如英与周普照之间形成劳务关系并无不当。兴秦公司虽为周普照购买了团体意外险，但该公司主张该意外险购买于周普照受伤后，李如英亦未能举证证明周普照的损失已通过保险途径填补，李如英应对周普照的损失承担侵权赔偿责任。各方未上诉的其他部分，本院不予审查。
综上所述，上诉人李如英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1861元（上诉人李如英已预交），由上诉人李如英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 刘 通
代理审判员 马燕清
二〇一七年六月八日
书 记 员 高 丽