江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3715号
上诉人（原审原告）钱发元，男，汉族，1963年1月22日生，木工。
委托代理人叶林，江苏开昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏新马建设有限公司，住所地南京市六合区马鞍街道黄赵村。
法定代表人杨金龙，江苏新马建设有限公司董事长。
被上诉人（原审被告）谢立新，男，汉族，1961年7月15日生，工程承包商。
以上两被上诉人共同委托代理人叶家平。
上诉人钱发元因与被上诉人江苏新马建设有限公司（以下简称新马公司）、谢立新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六程民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钱发元及其委托代理人叶林和被上诉人新马公司、谢立新的共同委托代理人叶家平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，钱发元于2012年5月左右受雇于谢立新在其承接的南京市六合区雨荷苑工地（木工项目）从事木工工作。2013年1月13日上午，钱发元在工地上用吊钩捆木材时被吊钩砸到头部受伤，钱发元受伤后被送到南京市六合区人民医院住院治疗至同年2月6日出院，出院诊断为：右颞顶部及左额颞枕部硬膜下血肿、右额颞叶及左额颞枕顶叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、气颅、双侧顶骨及左侧颞骨骨折。钱发元的医疗费用3万余元已由谢立新支付。此外，钱发元在受伤期间的护理由谢立新安排人员护理，且谢立新承担了钱发元的营养费用。钱发元在受伤后，谢立新仍按钱发元受伤前的工资标准向钱发元发放工资，其中钱发元在2013年2月6日领取工资2万元；在2013年5月2日至2014年3月陆续领取了工资14500元。钱发元在谢立新处工作至2013年10月份左右，现双方工资仍未进行结算。因双方为钱发元受伤赔偿一事未达成一致意见，故钱发元诉至原审法院，要求二原审被告连带赔偿钱发元残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、营养费1620元、护理费7200元、误工费32400元、交通费1000元、鉴定费2980元，劳动报酬21980元，合计137256元（后变更诉讼请求，放弃主张营养费1620元、护理费7200元及劳动报酬21980元）。
另查明，新马公司在承接了南京市六合区雨荷苑的建设工程后将其中的木工工程交由谢立新，谢立新无相关施工资质，钱发元系谢立新雇佣的工人。钱发元受伤后就伤情申请进行鉴定，后原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年2月14日出具司法鉴定意见书，经鉴定，钱发元颅脑损伤致人格改变构成十级伤残，钱发元的误工期限、护理期限及营养期限分别为伤后180日、90日、90日。
原审院认为，一、关于各方当事人的民事责任。钱发元作为雇员在工作中受伤，作为雇主的谢立新应承担赔偿责任，而新马公司将相关工程发包给没有相应施工资质的谢立新，新马公司依法应与谢立新承担连带赔偿责任。故钱发元在工作中受伤而造成的损失应由二原审被告承担连带赔偿责任。二、关于钱发元的损失项目和数额。1.钱发元主张的赔偿残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元及鉴定费2980元。因二原审被告对钱发元的此三项主张无异议，故对钱发元此三项主张予以确认。但因鉴定费2980元系在诉讼过程中产生，故应列入在诉讼费用中；2.钱发元主张的误工费32400元。因钱发元在受伤后，谢立新仍按钱发元受伤前标准计算钱发元工资，且在钱发元受伤后，谢立新也支付了钱发元工资，现因双方工资仍未进行结算，故钱发元在本案中主张因受伤而产生的误工费，没有事实依据，对钱发元此项主张不予支持。钱发元如认为谢立新仍欠其工资，可持相关证据，另行主张权利；3.钱发元主张的交通费1000元。根据钱发元的伤情、住院地点、家庭住址、就诊次数及票价，酌定此项费用为400元。以上损失合计为70476元。综上，钱发元的损失70476元应由二原审被告承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、谢立新于判决生效后十日内给付钱发元70476元，江苏新马建设有限公司承担连带责任；二、驳回钱发元其他诉讼请求。
宣判后，钱发元不服该判决，向本院提起上诉，其上诉的主要事实与理由是：钱发元虽然在2013年2月6日领取工资2万元，在2013年5月2日至2014年3月领取了工资14500元，但2013年2月6日领取工资2万元系2012年度的工资，而2013年5月2日至2014年3月陆续领取工资14500元则系2013年度务工的报酬，不应纳入本案误工费，即使纳入误工费，由于司法鉴定意见书已经明确误工期限为180天，误工标准按伤前每天180元计算，合计32400元，也不够冲抵，谢立新、新马公司仍应支付误工费17900元。综上所述，钱发元请求二审法院依法加判赔偿误工费32400元。
被上诉人新马公司、谢立新答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。钱发元的上诉理由不能成立，因钱发元系谢立新的雇员，在伤前、伤后以及事故期间并没有停发工资，根据行业的特殊性，并没有因受伤而停止发放工资。即使改判增加误工费收入，也应该按照每天80元计算，不应当按照每天180元计算，误工期限也没有180天，因钱发元从2013年5月2日就开始上班了，即误工期限是2013年1月13日计算到2013年5月1日。且在此期间，钱发元从2013年2月6日至2014年3月期间陆续领取了谢立新发放的工资34500元。
本院经审理查明，钱发元于2012年6月12日至12月23日期间领取工资9500元，于2013年3月1日至11月21日期间领取工资14500元（其中3月份领取1000元，5月2日领取2000元，6月3日领取1000元，7月3日领取500元，8月1日领取500元，8月10日领取3000元，8月30日领取3000元，9月5日领取1000元，10月9日领取1500元，11月21日领取1000元）。
另查明，一审中，钱发元提交2013年11月22日钱发科与谢立新之间的录音光盘及书面整理材料一份，主要内容为：［钱］：拿1000元不够看病，工扎过了，扎101个工，180元一天，还加去年3800元工资。［谢］：工扎过扎过就是了，你该找他们结帐。［钱］：他们要请你呢。［谢］：请我干什么。［钱］：请你批准呢。［谢］：你先找他们，他们有事会找我的。经质证，谢立新、新马公司对该录音的真实性予以认可，但认为该录音不能达到其证明目的，录音中关于钱发元工资每天180元以及2012年还剩3800元工资的内容，都是钱发科自己说的，谢立新并没有承认。
二审中，钱发元提供协议一份，主要内容为：“经双方同意钱发元于2月6日从医院接回家过年，在过完年后于2月16日转到责任方工地进行疗养，而在此时间段出现任何突发情况致病人进入危情算责任方事故，有事立即告知责任方132××××1459，剩余工资年外再算，双方居术贵钱发科2013年2月6日”。钱发元主张该协议与2013年2月6日钱发科出具的工资付条2万元以及2012年度9500元付款凭证形成证据链，证明2012年度钱发元实收工资为29500元，该项工资是2012年度的部分工资，而不是2012年度全部工资，结合2012年度钱发元的工作天数185天，可以证明钱发元每天工资为180元。经谢立新、新马公司质证，其对该协议的真实性不予认可，其并未委托居术贵代表其签订任何协议，退一步讲，即使该协议是真实客观的，也无法达到钱发元的证明目的。谢立新陈述居术贵是谢立新的连襟。
还查明，原审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。
上述事实，有出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费票据、工资收条、录音光盘、协议以及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：钱发元的误工费是否应当在本案中予以处理以及钱发元的误工费标准和误工期间应当如何认定。
关于误工费标准。钱发元主张工资每天180元，其理由是：2012年度共工作185天，每天180元，共计33300元，其在2012年陆续领取工资9500元，在2013年2月6日领取工资2万元，还剩下3800元未付。而谢立新、新马公司认为钱发元工资每天80元，其理由是：其提供的工资表载明钱发元工资每天80元，钱发元在2012年共工作185天，共计14800元，钱发元在2012年陆续领取工资9500元，钱发元在2013年2月6日领取工资2万元时，谢立新已经预付了钱发元2013年的工资。对此本院认为，钱发元的工资应当为每天180元，主要理由分析认定如下：一、谢立新、新马公司认为其提供的工资表载明钱发元工资每天为80元，但该工资表系谢立新单方制作，未经钱发元本人签字确认，故本院对该工资表不予采信；二、钱发元于2013年2月6日领取工资2万元时出具的付条并未明确载明系谢立新预付给钱发元的工资，故对谢立新、新马公司主张该2万元有部分钱款是其预付给钱发元2013年工资的意见，本院依法不予采信；三、钱发元主张其于2013年2月6月领取的2万元工资系2012年工资有2013年2月6日钱发科与居术贵之间达成的协议相印证；四、钱发元陈述2012年工资33300元扣除其已经领取29500元后还剩下3800元工资未付，与其在一审提交的录音中陈述2012年还剩下3800元工资未付的内容能够相互印证。
关于误工期间，因鉴定机构出具的鉴定意见明确钱发元误工期限为180天，本院予以确认（自2013年1月13日至7月12日）。因此，钱发元的误工费应为32400元（180天＊180元／天）。同时，因钱发元在2013年3月份领取工资1000元、5月2日领取2000元，6月3日领取1000元，7月3日领取500元，上述费用应当予以扣除，谢立新应当支付钱发元误工费27900元。
关于钱发元的误工费是否应当在本案中予以处理。谢立新、新马公司主张钱发元受伤后，仍然按照钱发元正常工作支付工资，故钱发元的误工费不应在本案中予以处理。对此本院认为，谢立新在钱发元误工期间支付了部分工资，但未全额支付，故谢立新应当支付剩余工资，为减少当事人的诉累，谢立新的误工费应在本案一并处理为宜。
综上，钱发元要求谢立新、新马公司赔偿误工费的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。谢立新应当赔偿钱发元损失共计98376元（70476元＋27900元）。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2014）六程民初字第62号民事判决第二项；
二、变更维持南京市六合区人民法院（2014）六程民初字第62号民事判决第一项为：谢立新于本判决生效后十日内给付钱发元98376元，江苏新马建设有限公司承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费976元，减半收取488元，鉴定费2980元，合计3468元，由谢立新、新马公司负担；二审案件受理费400元，由谢立新、新马公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一四年十月十七日
书 记 员 魏 璇