浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1284号
上诉人（原审被告）：洪海舟。
委托代理人：洪季平。
上诉人（原审被告）：吴陈茹。
上诉人（原审被告）：翁爱美�
上列两上诉人委托代理人：余心海。
被上诉人（原审原告）：叶富民。
委托代理人：王群、娄雪。
上诉人洪海舟、吴陈茹、翁爱美为与被上诉人叶富民委托理财合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞商初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月24日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，代理审判员李劼、曾庆建参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：叶富民与洪海舟系朋友，洪海舟、吴陈茹系瑞安市和顺理财咨询有限公司（以下简称和顺公司）股东。2010年2月1日，和顺公司与叶富民签订一份委托理财协议，约定：叶富民应在鲁证期货和上海大有黄金开设自己的期货交易账户，向和顺公司提供交易账号和密码，由和顺公司代理操作，出现亏损，由和�公司全额弥补，并按每月2.5%赔偿损失，亏损叶富民不负担，利润部分超过2.5%则超过部分全部作为代理费用。协议签订后，叶富民依约分别向鲁证期货和上海大有黄金期货账户各转账150万元。2010年4月6日，叶富民又向鲁证期货自己的账户追加资金100万元，合计400万元。期间，因和顺公司代理操作期间发生亏损，双方于2010年12月1日协商，达成一致意见：双方终止理财委托关系，叶富民委托和顺公司理财的400万元由洪海舟负责偿还，由吴陈茹、翁爱美承担连带保证责任，叶富民在鲁证期货和上海大有黄金期货交易账户由洪海舟操作，盈亏与叶富民无关。之后，洪海舟陆续偿还部分款项，至今尚欠218.6883万元。
叶富民于2013年4月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、洪海舟偿还债务3000000元；二、吴陈茹、翁爱美对上述债务负连带清偿责任；三、本案诉讼费用由洪海舟、吴陈茹、翁爱美负担。
洪海舟在原审中辩称：1、叶富民与和顺公司并没有终止委托理财关系，洪海舟自2010年3月至2011年9月一直按投资总额支付2.5%的利润给叶富民，说明直至2011年9月，叶富民和和顺公司仍存在着委托理财关系，所以叶富民诉称双方于2010年12月1日终止委托理财关系不实；2、叶富民提供的借条是因为洪海舟曾向叶富民借款，但叶富民并没有实际将借款汇入洪海舟账户，故借款不成立，该借款与叶富民委托和顺公司理财不存在关联性，借条上注明经营需要，与叶富民诉称的亏空的事实毫不相干，双方也没有对亏损的账户实际进行结算，因为如果亏损，不会正好是400万元整数；3、叶富民委托和顺公司理财，并向自己账户汇入300万元，之后又追加100万元和200万元，期间，叶富民收回自己资金账户资金353.2万元，故实际委托和顺公司代理账户余额246.8万元�该600万元是叶富民与和顺公司之间的委托理财关系，与洪海舟无关；4、叶富民至今未举证证明偿还洪海舟100万元的事实，也没有举证证明2010年12月1日时点上的经济损失，应责令其提交期货账册并委托有资质的会计师事务所进行审计；5、叶富民诉称和顺公司亏欠400万元依据不足，如叶富民坚持他和和顺公司协商的结果是该400万元亏损由洪海舟承担并坚持向洪海舟主张权利，叶富民将承担恶意串通损害第三人利益的法律后果；6、退一步讲，如依叶富民诉称，他与和顺公司于2010年12月1日终止委托理财关系，那么此后其收取的和顺公司的理财利润为不当得利，依照法办发（1988）6号文第131条的规定，取计算孳息的利率每月1%，计算至2013年6月，叶富民应返还不当得利112.5万元；7、退一步讲，如依叶富民诉称，借条表示了转移债务的民事行为，叶富民应当在2012年11月30日前�诉，但其起诉的时间为2013年4月2日，已超过诉讼期间。综上，请求驳回叶富民对洪海舟的诉讼请求。
吴陈茹、翁爱美在原审中辩称：1、叶富民诉称的和顺公司2010年12月1日亏欠400万元这个前提事实不存在，双方的委托理财合同终止于2011年9月30日，截止这一日期，叶富民账户里还有353.2万元；2、叶富民主张和顺公司亏损由洪海舟承担并由吴陈茹、翁爱美承担连带责任也不实，本案是独立的借款行为，与理财无关，叶富民没有实际交付借款，叶富民也曾经以民间借贷为由起诉，足以说明其与洪海舟之间的借款事实，所以吴陈茹、翁爱美不需要承担连带责任，请求驳回叶富民对吴陈茹、翁爱美的诉讼请求。
原审法院审理认为：叶富民与洪海舟之间的债务关系系因和顺公司向其转移债务所致，该债务关系合法有效，受法律保护，叶富民起诉后，洪海舟应及时清偿债务；翁爱美、吴陈茹自愿为债务提供连带保证责任，故其应对借款承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向洪海舟追偿。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，于2013年6月18日判决：一、洪海舟于本判决生效后十日内偿还叶富民债务218.6883万元，款交该院转付；二、吴陈茹、翁爱美对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向洪海舟追偿；三、驳回叶富民其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间债务利息。该案案件受理费30800�，减半收取15400元，保全费5000元，合计20400元由叶富民负担4175元，洪海舟负担16225元、吴陈茹、翁爱美负连带清偿责任。
上诉人洪海舟、吴陈茹、翁爱美不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定叶富民与和顺公司在2010年12月1日协商终止理财委托关系，缺乏事实依据。叶富民与和顺公司建立委托理财关系的事实清楚，但和顺公司是否已经与叶富民终止委托理财关系，仅有叶富民自己一方的陈述，没有其他证据予以佐证。相反，原审认定的所谓终止委托理财关系时间之后，和顺公司工作人员仍然按照委托理财合同约定向叶富民汇付委托理财期间的固定利息，一直持续支付委托理财利息至2011年9月1日，该事实由证人证言及银行凭证等证据予以证实，足以证明2010年12月1日到2011年9月1日之间叶富民与和顺公司没有终止委托理财关系。二、原审认定叶富民委托和顺公司理财的400万元约定由洪海舟负债偿还，也同样缺乏依据。叶富民委托和顺公司理财的400万元本身与洪海舟个人无关，如果约定由洪海舟偿还，应由债权人、债务人及债务承受人三方达成债务转移的意思表示或协议。但本案中并没有任何证据证明和顺公司与洪海舟建立了债务转移的意思表示，三方也没有签订债务转移协议，原审仅凭叶富民单方陈述，就认定和顺公司和洪海舟建立债务转移关系，明显依据不足。三、吴陈茹、翁爱美是对洪海舟向叶富民的借款进行担保，该意思表示仅限于对民间借贷的担保，而非对委托理财债务转移后债权进行担保。叶富民提供的借据是当事人意思表示内容的依据，根据借据内容可以证明吴陈茹、翁爱美的意思表示是对借款进行保证担保，且叶富民也没有提供证据证明吴陈茹、翁爱美明知该借据记载的内容是原委托理财�务的转移。此外，叶富民就本案债权曾向原审法院起诉后撤诉，原先起诉的事由就是主张吴陈茹、翁爱美对洪海舟的借款提供担保，而非主张对原理财委托款债务的担保。因此，如果认定本案借据是洪海舟自愿承受和顺公司与叶富民之间因委托理财产生的400万元债务，那么该债务吴陈茹、翁爱美也依法不需要承担保证责任。四、原审程序违法。原审认定本案债务是和顺公司委托理财债务转移产生，则本案处理结果与和顺公司具有利害关系，虽然该公司已经注销，但其注销后的权利义务由公司股东承受，故应追加和顺公司的股东作为第三人参加诉讼。但原审未通知和顺公司股东作为第三人参加诉讼，其程序应属违法。
上诉人洪海舟补充上诉称：一、一审认定“将帐户交由洪海舟自行操作的事实符合常理”、“2010年12月1日以后该帐户实际由洪海舟操作控制”与实际�况不相符合，一是在和顺公司里，洪海舟从来没有操作过期货帐户，叶富民没有举证，一审法院也没有指出认定上述事实的任何证据；二是帐户的提款密码掌握在叶富民手中，并于2011年9月30日被叶富民自己提取了353.2万元现金，帐户并没有交由洪海舟自行操作控制；三是叶富民与和顺公司在2010年12月1日没有终止理财委托关系，叶富民的帐户仍然由和顺公司代理操作。二、叶富民诉称“洪海舟于2011年9月份向叶富民偿还100万元，其余款项300万元虽然屡经叶富民催讨”没有证据予以佐证。虽然在一审法庭上叶富民出示了353.2万元，38.2万元的相关凭证，但从凭证上看不出上述款项是从洪海舟的帐户转来，也看不出款项转到洪海舟的帐户中去。同时叶富民解释100万元的由来是：353.2万元减去200万元减去15万元减去38.2万元等于100万元，它证明了如下事实：叶富民自己从帐户提�了353.2万元，尔后又把38.2万元退回到他自己的帐户中，玩了一场叶富民自己偿还自己100万元的游戏。三、一审提出双方约定亏损由和顺公司全额承担，即约定保本理财，按此约定，如果叶富民的期货帐户亏损100万元，那和顺公司应赔偿叶富民100万元，或者讲，和顺公司亏欠叶富民100万元。由此可见，在没有结算帐户的情况下，怎样可以认定“和顺公司亏欠叶富民400万元”？正因如此，洪海舟曾请求一审法庭责令叶富民委托会计师事务所审计，结算帐户在2010年12月1日时盈亏金额，但一审法院却以没有实际意义而不予采纳。为此，洪海舟请求二审法院委托会计师事务所对帐户审计，并结算在2010年12月1日时的盈亏。四、一审提出结算后支付的均系利息，我方认为叶富民一直按委托理财协议收受和顺公司支付的利息，因此，结算后支付的均为利息不能得出“和顺公司亏欠叶富民400万元”的结论。五、一审提出先委托理财，后转为借贷，也就是讲，把叶富民的400万元理财款转为借给洪海舟使用。因叶富民理财款的提款密码掌握在叶富民手中，试问，天底下哪有借款人要借用只有出借人才有权提款的帐户中的资金？由此可见，先委托理财，后转为借贷的理由不能得出和顺公司亏欠叶富民400万元的结论，当然也不能得出叶富民起诉的300万元是叶富民与和顺公司因委托理财形成的债务。六、关于200万元追加期货投资是否是借款问题，一审法院以其金额、落款时间与叶富民提供的银行汇款凭证相互印证及帐户实际由洪海舟操控，来认定为借款，但一审法院忽略了一个重要事实，就是这200万元是从叶富民的银行卡转入叶富民的永安期货帐户，并没有汇入到洪海舟的帐户中，也就是该200万元的借条尚未生效，不能作为债权凭证。可见，叶富民追�的200万元的性质仍然是理财资金，2011年10月1日后，叶富民与和顺公司的委托理财关系不仅没有终止，反而更加密切。七、一审关于欠款的金额与实际有出入，洪海舟的欠款为20.685万元，此外上海大有黄金帐户中的余额也应按偿还债务抵扣。
被上诉人叶富民答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予以维持。一、一审法院认定叶富民与和顺公司于2010年12月1日终止理财关系，洪海舟自愿承担400万元债务具有事实依据。根据一审中叶富民提供的《委托理财协议书》及借条两份证据，可以证实以下事实：2010年2月1日，叶富民委托和顺公司理财，约定出现亏损由和顺公司全额弥补，并按每月2.5%赔偿损失，亏损叶富民不负担，协议签订后，叶富民投资合计400万元，2010年12月1日，洪海舟向叶富民出具了一份400万元的借条，对上述事实洪海舟、吴陈茹、翁爱美予以承认。一审根据上述事实认定双方理财关系终止，洪海舟自愿承担债务是正确的。首先，从出具借条的金额来看，与叶富民打入期货帐户的金额是一致的，根据叶富民与和顺公司委托理财协议的约定，叶富民不负担亏损，双方之间属于保本理财，叶富民对和顺公司享有400万元的债权，故叶富民在没有结算帐户的情况下与和顺公司终止理财关系，并由洪海舟出具400万元借条后自行操作叶富民的期货帐户，该事实符合常理并真实可信；其次，借条系债权凭证，系洪海舟对已发生债务的确认。该借条的格式、内容均系洪海舟作为一名完全民事行为能力人，应当承担出具借条的法律后果，洪海舟出具借条表明其自愿承担和顺公司的400万元债务，其以出具借条的形式确认该债务为自己的个人债务。二、吴陈茹、翁爱美依法应当承担保证责任。上诉状中提到吴陈茹、�爱美对借条的内容是原委托理财债务转移的情况不知情与事实不符。吴陈茹作为和顺公司的股东之一，翁爱美作为和顺公司的经理，关于公司的债务转让其明显知情，且债务转让后，洪海舟支付给叶富民每月2.5%的利息基本上都是通过吴陈茹的帐户支付的，吴陈茹向叶富民支付利息的行为系承担保证责任的表现。且吴陈茹、翁爱美均不存在担保法三十条规定的不承担保证责任的情形，故一审认定其承担保证责任是正确的。三、虽然洪海舟等人一再提到一审时叶富民起初起诉是以债务纠纷提出，但起诉的内容陈述与委托理财纠纷一致，并没有矛盾，因此对方以此借口逃避承担责任理由不足。四、一审程序合法。因洪海舟自愿承担了和顺公司对叶富民的债务，债务转移后，和顺公司退出了原债权债务关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题�解释（一）第28条规定：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”故将原债务人列为第三人并非法律强制性规定，一审程序并未违法。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人洪海舟、吴陈茹、翁爱美与被上诉人叶富民在二审举证期限内均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2010年12月1日，洪海舟作为借款人，吴陈茹、翁爱美作为保证人，向叶富民出具一份借条并载明向叶富民借到人民币400万元。洪海舟、吴陈茹、翁爱美认为借条上的400万元叶富民并未实际交付，而叶富民则认为该借条系其与和顺公司终止理财委托关系后，原委托和顺公司理财的400万元由洪海舟负责偿还，吴陈茹、�爱美承担连带保证责任而出具的。本院认为，该借条的金额与叶富民委托和顺公司理财打入其期货帐户的金额一致，叶富民与和顺公司的委托理财协议约定保本理财，且吴陈茹、洪海舟又系和顺公司的股东，故叶富民主张更具有高度盖然性，本院予以采信。因2010年12月1日洪海舟作为借款人向叶富民出具借条系作为原叶富民委托和顺公司理财的400万元债务转移的凭证，故一审认定2010年12月1日后叶富民的帐户交由洪海舟自行操作符合常理，叶富民与和顺公司终止了委托理财关系真实可信，洪海舟申请委托审计无实际意义。关于欠款金额的问题，叶富民于2011年2月22日向其期货帐户汇款200万，结合2011年2月22日洪海舟、吴陈茹、翁爱美向叶富民出具了200万的借条及2010年12月1日后该帐户由洪海舟实际操作这一事实，一审认定2011年2月22日洪海舟向叶富民借款200万元的事实本院予以支持。基于此，2011年9月30日叶富民收到从其期货帐户转出的353.2万元中有200系洪海舟归还200万元借条上的债务，100万元系归还400万元借条上的债务，15万元系归还9月份利息的事实本院予以认定，另外的38.2万元叶富民于2011年10月10日又向其本人期货帐户转回，叶富民主张该款项系返还给洪海舟多打的款项，结合2010年12月1日以后，该帐户实际由洪海舟操作控制这一事实，对叶富民的主张本院予以采信。原审法院又将洪海舟或和顺公司于2010年3月8日至2011年9月30日期间以2.5%标准支付的利息调整为人民银行核准的同期贷款基准利率四倍计算，最后认定洪海舟至今尚欠的金额为218.6883万元并无不妥。叶富民第一次起诉时以民间借贷来起诉，其中的基本事实也是基于委托理财，与本案并不矛盾。因本案的债务系由和顺公司委托理财债务转移而来，和顺公司已退出了原债权债�关系，故本案的处理结果与和顺公司并无实质性的利害关系，一审未追加和顺公司的股东作为第三人参加诉讼并未违法。关于诉讼时效的问题，涉案的400万元借条上并没有约定还款时间，叶富民可以随时要求洪海舟还款，故本案的诉讼时效并未超过。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30800元，由上诉人洪海舟、吴陈茹、翁爱美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
代理审判员 曾庆建
代理审判员 李 劼
二〇一三年九月二日
代书 记员 孙蒙蒙