吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第771号
上诉人（原审原告）解丽新，女，1966年11月30日生，满族，干部，住吉林省柳河县。
委托代理人姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李忠举，男，1957年8月25日生，汉族，个体工商户，住吉林省柳河县。
被上诉人（原审被告）张凤，女，1956年10月9日生，汉族，个体工商户，住吉林省柳河县。
二被上诉人委托代理人王春华，吉林王春华律师事务所律师。
上诉人解丽新因与被上诉人李忠举、张凤房屋买卖合同纠纷一案，柳河县人民法院于2013年10月24日作出（2013）柳民中初字第208号民事判决，李忠举、张凤不服，提出上诉，本院于2013年12月18日作出（2013）通中民终字第835号民事裁定，撤销原判，发回重审。柳河县人民法院经重审于2014年9月4日作出（2014）柳民一初字第7号民事判决，解丽新不服，提出上诉，本院于2014年10月15日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告解丽新诉称：2008年原告与二被告达成购房协议，二被告将其所有的位于柳河县中华街的房屋出售给原告，协议签订后原告接收了该房屋，剩余房款约定于协议签订后6个月内给付。在约定期限内，原告向二被告交付房款时，二被告以各种理由推脱拒绝接收房款，致原告无法交付房款及办理产权过户手续。故诉至法院，请求依法确认原、被告签订的购房协议有效。判令二被告继续履行合同，接收房款，协助原告办理产权过户手续。
原审被告李忠举、张凤辩称：该房是因柳河医药公司欠通钢公司钢材款，原告丈夫赵长斌作为通钢公司的代理人起诉柳河医药公司。经赵长斌和李忠举协商，如果医药公司剩房子，就把这个房子给他。后来赵长斌去世，原告找徐德华帮忙合计，李忠举要50万元没有合计成。被告不欠原告的钱，被告和原告之间不存在买卖关系，被告是把房子借给赵长斌使用，原告所陈述的原、被告双方签订的购房协议已实际解除。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经重审查明：1992年4月，柳河县人民政府决定由柳河县医药公司开发兴建七彩城综合楼，被告李忠举负责施工建设。1993年该工程因资金不足，建到二层时被迫停工。1998年经柳河县政府会议研究决定，七彩城已建成的1－2层总面积4264.16平方米去除法院判决顶帐的2004.27平方米外，剩余2259.89平方米14户房屋的产权归李忠举所有，用以抵顶李忠举的七彩城工程款。1999年7月15日，李忠举将抵顶给自己2259.89平方米房屋中的1153.84平方米房屋办理了产权人为李忠举的产权证明。1998年李忠举与张凤经柳河镇人民政府调解协议离婚，2013年7月13日李忠举将本案争议的160.63平方米房屋过户给张凤；原告丈夫赵长斌生前于2002年与李忠举达成协议，本案诉争房屋由赵长斌管理，2002年赵长斌接管后将房屋对外出租。2004年赵长斌病逝，原告继续将房屋租赁给他人，并收取租金管理至今；2008年2月14日，原、被告签订了由中间人徐德华书写的协议书，内容为“甲方李忠举、张凤，乙方解丽新。一、甲方将位于七彩城东数第三个门市（现在开家电），面积为147平方米，一、二楼抵顶给乙方。二、乙方在180日内给付甲方人民币9.5万元后，甲方将房照给付乙方。三、甲方负责将该房的抵押贷款还清。四、本协议自签订之日起生效。五、上述9.5万元必须交给张凤。六、若乙方不履行给付义务，则本协议作废。”2008年5月，原告向汪凤革借款10万元，由白玉陪同原告到被告张凤位于三元粮店内的住处向张凤交付房款9.5万元。张凤提出房屋实际面积与协议不符，拒收该房款；2008年7月14日，柳河县公安局将李忠举名下的房产全部查封。原告得知本案争议的房屋被查封后，向公安机关提出李忠举已将查封的房屋卖给了自己，要求公安机关解除查封，李忠举为此拒绝履行原、被告于2008年2月14日签订的协议；2010年前，经徐德华调解，原、被告口头达成原告给付二被告房款19万元，争议房屋归原告所有的协议，因该争议房屋被柳河县公安局查封而没有实际履行。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，原告丈夫赵长斌代理通化铜镍公司机械动力厂诉柳河县商贸娱乐七彩城买卖合同一案，该案判决生效后未执行，赵长斌以代理费的名义获得该执行债权，但无财产可供执行。被告李忠举建设的柳河县商贸娱乐七彩城后经结算，柳河县商贸娱乐七彩城将其建筑的房屋抵顶给李忠举后尚欠李忠举100余万元未付。赵长斌与李忠举协商，如七彩城有剩余房产可执行抵顶通化铜镍公司机械动力厂的债权。因没有可供执行财产，2002年李忠举将其所有的本案争议房屋交由赵长斌管理。2004年赵长斌去世，由原告继续管理该房屋。2008年2月原告与二被告就本案诉争房屋经徐德华调解达成买卖协议，但在原告向被告履行交付房款义务时，因房屋实际面积与协议不符，被告拒收房款，该协议未履行。本案中原告未能提供证据证明赵长斌与李忠举之间存在合法的债权债务关系，双方虽签订了房屋顶帐协议，但债务抵顶是由何而来并没有说明，也不能证明是债务转移，并且原告没有完成协议所约定的给付房款内容，该合同并未成立。此后双方经徐德华调解，口头达成给付19万元房款的协议变更了原合同内容，但因未实际履行而未成立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条：“房地产转让应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。建设部《城市房地产转让管理规定》第七条：“房地产转让应当按照下列程序办理：（一）房地产转让当事人签订书面转让合同，（二）房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书，当事人的合法证明，转让合同等有关文件，向房地产所在地、房地产管理部门提出申请，并申报成交价格……。”本案中原、被告在签订房屋顶帐协议后并未在上述规定的90日内到房地产管理部门进行过户登记，致使双方所签订的合同并未成立和生效。遂判决：驳回原告谢丽新的诉讼请求。
上诉人解丽新对一审法院的重审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、原审判决认定事实错误。原审在没有任何证据证明的情况下，以推理的方式认定上诉人与被上诉人原来不存在债权债务关系，认定顶账的事实不成立是错误的。本案诉争房屋在2008年的市场价格应为70万元左右，上诉人与被上诉人2008年2月14日签订的协议书第一条明确说明上诉人是以抵顶的方式取得门市房所有权，第二条约定在抵顶款之外再另行支付购房款9.5万元，该协议可以说明上诉人与被上诉人原来存在债权债务关系。双方签订房屋买卖协议书的部分购房款通过顶账的方式已经支付，上诉人已经履行了支付购房款的大部分义务，剩余购房款9.5万元是因为被上诉人张凤拒收以及该房屋后期被柳河县公安局查封而导致上诉人没有交付，因此该购房协议书已经实际履行。2、原审判决适用法律错误。原审引用《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条以及建设部《城市房地产转让管理规定》第七条判令上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议未成立生效，上述法律规定只是对房屋所有权转让过程中程序上的规定，不能以此来认定协议书是否成立或生效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议书成立并生效。3、本案争议房屋已经实际交付给上诉人管理使用，并且上诉人将房屋租赁给他人，并已收取多年房租。二被上诉人已离婚多年，李忠举将争议房屋无偿转让给张凤，明显是恶意逃避顶账房屋买卖合同中的交付义务，属恶意串通，该行为严重侵害了上诉人的财产权利，应属无效。
被上诉人李忠举、张凤辩称：1、上诉人认为原审法院在没有任何证据证明的情况下认定上诉人与被上诉人没有债权债务关系不当。本项事实举证责任在原审原告，一审时原审原告没有证据证明其与原审被告之间存在债权债务关系，应当承担举证不能的不利后果；2、上诉人主张本案争议房屋已实际交付，与事实不符。本案一审经历了两次审理，在审理中法院确认了一个事实即争议房屋系上诉人丈夫赵长斌生前与李忠举达成协议，约定房屋由赵长斌管理，上诉人取得该房屋的使用权是基于协议的管理权，并非因买卖关系取得；3、上诉人主张李忠举将本案争议房屋过户给前妻张凤系恶意串通，该主张事由与本案无关，应另案起诉确认过户无效，且没有证据证明本案争议房屋系张凤恶意取得，故张凤对该房屋具有所有权。综上，上诉人的上诉请求没有证据支持，应予驳回，维持一审判决。
根据双方当事人一、二审中的诉辩，举证质证情况以及对无争议事实的总结，本院审理查明事实与一审认定事实一致。
双方当事人对2008年2月14日双方签订协议书的效力如何，被上诉人应否按该协议接收房款，协助上诉人办理房屋过户手续存有争议，本院评判如下：
上诉人解丽新主张，2008年2月14日的协议书明确约定该房屋是以抵顶的方式出售给乙方（谢丽新），该房屋在2008年时价值70万，当时约定再另行支付9.5万就可以取得房屋所有权并予过户，可以说明双方原来存在债权债务关系。原审提交的租赁协议书可以证明上诉人管理使用该房屋，原审提交的汪某某银行卡支现明细、汪某某及白某的当庭证言可以证明上诉人在积极履行双方签订的房屋买卖协议，是由于被上诉人拒收房款而导致该房屋没有实际过户。另外原审认定的后期口头协议，只是对2008年2月14日合同条款的补充变更，并不是对原合同的解除，故双方2008年2月14日签订的协议书是有效的。
被上诉人李忠举、张凤主张，根据本案审理中确认的无争议事实，因协议约定的房屋面积与实际面积不符，原协议存在重大误解，张凤及李忠举已明确告知上诉人解除2008年2月14日双方签订的协议书，该协议已经实际解除，所以协议是无效的。
本院认为，因上诉人丈夫赵长斌代理通化铜镍公司机械动力厂诉柳河县商贸娱乐七彩城买卖合同一案，赵长斌经与柳河县商贸娱乐七彩城的建筑商李忠举协商，取得李忠举顶账的七彩城东数第三个门市房即本案争议房屋用于租赁经营。此后，赵长斌与李举忠一直未就该房屋的所有权问题进行约定及处置。2004年赵长斌去世，2008年2月赵长斌妻子解丽新与被上诉人李忠举、张凤就本案争议房屋签订协议，约定李忠举、张凤将面积147平方米的门市房抵顶给解丽新，解丽新于180日内给付张凤95000元后，李忠举、张凤将房照给付解丽新。签订协议后，因发现房屋实际面积与协议约定面积不符，张凤及李忠举拒绝按原协议约定接收95000元房款，该协议未予实际履行。至2010年，双方又达成新的口头协议，约定上诉人给付被上诉人价款19万元，该160.63平方米的门市房归上诉人所有，后又因房屋被公安机关查封而未得以履行该口头房屋买卖协议。依据上述事实，原协议书因约定面积与实际房屋面积不符，房屋所有权人李忠举、张凤对协议内容有异议，拒绝按原协议面积确定的房款出让房屋，后双方又于2010年经重新确认房屋面积及房款后达成了新的口头协议，现上诉人要求确认原协议有效，并要求被上诉人按原协议约定接收房款，协助办理过户，欠缺事实依据，原审未予支持，并无不当。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条及建设部《城市房地产转让管理规定》第七条之规定，房地产转让应签订书面合同，故双方2010年达成的口头房屋买卖协议因未签订书面合同且未实际履行，亦不能对双方当事人产生法律约束力。综上，原审判决正确。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人解丽新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 徐晓东