南通市崇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民初字第01855号
原告沈海泉。
委托代理人顾东阳，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
委托代理人陆美兰。
被告邱永恒。
被告殷红霞。
原告沈海泉与被告邱永恒、殷红霞保证合同纠纷一案，本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈海泉及委托代理人陆美兰、顾东阳到庭参加诉讼，被告邱永恒、殷红霞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原告沈海泉诉称，2012年1月31日，南通天生经贸有限公司(以下简称天生公司)与南通通发投资担保有限公司(以下简称通发公司)签订了委托担保合同，委托通发公司为其在江苏银行股份有限公司南通汇丰支行(以下简称江苏银行)借款500万元提供担保。同日，经天生公司请求，由南通市俊业混凝土有限公司等四家公司及沈海泉等八人与通发公司签订了反担保合同，对通发公司为天生公司在江苏银行借款的担保提供反担保。当天，天生公司与江苏银行签订了借款合同一份，约定借款金额为500万元，借款期限自2012年1月31日至2013年1月30日止，由通发公司为天生公司的借款500万元提供连带责任担保。
2013年1月25日，本案被告邱永恒、殷红霞与本案原告沈海泉签订了抵押担保合同两份，约定沈海泉因履行上述与通发公司的反担保合同，对天生公司未能按约向通发公司履行清偿义务而由沈海泉代为清偿的全部债务，由邱永恒、殷红霞承担连带责任，并以其所有的坐落于南通市天润家园18幢603室房屋及车库09室、坐落于百花苑26幢603室及阁楼03室房屋、坐落于南通市濠南路36号2幢303室及2幢地下室07室房屋抵押担保承担清偿责任。签约后，双方依法办理了房屋抵押登记手续,抵押债权的数额分别为150万元、90万元。
上述借款到期后，因天生公司未能偿还江苏银行的500万元贷款，通发公司于2013年3月8日为天生公司代偿了江苏银行借款本息计人民币510.131659万元。通发公司据此要求各担保人履行反担保责任。未果，遂向南通市通州区人民法院提起诉讼。该院作出(2013)通商初字第0378号民事判决书，判决天生公司偿还通发公司的代偿款460.131659万元及违约金；南通市俊业混凝土有限公司等四家公司及沈海泉等八人对上述债务承担连带偿还责任等。一审判决后，沈海泉等不服，向南通市中级人民法院提起上诉，经南通市中级人民法院审理，驳回上诉，维持原判。
上述法律文书生效后，因债务人天生公司未能清偿债务，通发公司申请执行。在执行中，通发公司与南通市俊业混凝土有限公司、沈海泉等人达成执行和解协议，约定由上述被执行人承担保证责任，为天生公司代偿人民币305万元，余款由申请人向其他被执行人追索；申请人放弃对上述被执行人就本案余款的保证责任追索权。为了履行上述执行和解协议，2013年12月12日及2014年1月27日，本案原告沈海泉分别委托南通市俊业混凝土有限公司向申请执行人通发公司支付代偿款51万元和255万元，完全履行了和解协议。据此本案原告沈海泉已为天生公司向债权人通发公司支付了代偿款人民币306万元，履行了保证责任。根据法律的规定和生效的判决，沈海泉就代偿部分已经依法取得代位求偿权，有权向天生公司追偿代偿款人民币306万元。同时，根据抵押合同的约定，本案两被告应对天生公司偿还上述代偿款306万元承担连带清偿责任。现本案原告向两被告追偿未果，故特具状起诉至法院，请求判令：1、被告邱永恒、殷红霞向原告偿还担保代偿款306万元，并承担该款自2014年1月28日起至履行完毕止按中国人民银行贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告邱永恒、殷红霞辨称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告没有为天生公司代偿分文，原告称已经为天生公司向债权人通发公司支付代偿款306万元，不是事实。原告也没有为两被告代偿任何款项。原、被告之间没有保证合同，只有抵押担保合同，如果原告主张实现抵押物权，应当通过民诉法的特别程序，而非诉讼程序。
经审理查明：2012年1月31日，天生公司与江苏银行签订《流动资金借款合同》一份，约定天生公司向江苏银行借款500万元，借款期限自2012年1月31日至2013年1月30日止。同日，通发公司与江苏银行签订《保证担保合同》一份，约定通发公司为天生公司的500万元借款的本金、利息等全部债务承担连带责任。同日，天生公司与通发公司签订《委托担保合同》。同日，南通市俊业混凝土有限公司、南通恒旺燃料物资有限公司、南通锦鹏机械有限公司、南通圣龙物资有限公司、杨军、符仁俊、沈海泉、徐锦德、俞小凤、黄敏敏、曹淑芬、邱永恒(均作为甲方)与通发公司(作为乙方)签订《反担保保证合同》三份，约定甲方应借款人的邀请，自愿为乙方提供保证反担保，对乙方履行《委托担保合同》所承担的一切债务及费用承担连带责任。同日，徐锦德、曹淑芬、邱永恒、殷红霞、杨军、符晓丽向通发公司出具了《个人(家庭)无限连带责任保证函》三份，同意对《委托担保合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。
2013年1月25日，原告沈海泉(均为抵押权人)与被告邱永恒、殷红霞(均为抵押人)签订《抵押担保合同》二份，合同约定了抵押权人所担保的债务、承担责任的方式、担保期限、抵押担保的范围等。合同第一条约定，“本合同抵押人邱永恒、殷红霞所担保的债务，是指天生公司向江苏银行的借款债务和通发公司代为清偿的债务，以及通发公司与南通俊业混凝土有限公司、杨军、符仁俊、沈海泉签订的反担保保证合同所指的代为清偿债务。即借款人天生公司如果未能履行主合同约定的按期还款义务、未能按保证合同约定向担保人通发公司履行清偿义务、未能按保证合同约定向担保人通发公司履行清偿义务、从债权人为实现债权的全部费用所生之债。包括但不限于借款本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金及其他一切款项。”第二条约定抵押物分别为“坐落于南通市百花苑26幢603室、阁楼03室房屋。坐落于南通市濠南路36号2幢303室、2幢地下室07室房屋。以上坐落于南通市百花苑26幢603室、阁楼03室房屋，坐落于南通市濠南路36号2幢303室、2幢地下室07室房屋抵押财产评估价双方确认为350万元，已设定抵押200万元给中国银行港闸支行，未抵押的资产150万元向抵押权人沈海泉设定抵押担保，保证清偿债务的金额为150万元。”“坐落于南通市天润家园18幢603室、车库09室房屋。以上坐落于南通市天润家园18幢603室、车库09室抵押财产评估双方确认为190万元，已设定抵押100万元给浦发银行南通分行，未抵押的资产90万元向抵押权人沈海泉设定抵押担保，保证清偿债务金额为90万元。”第三条约定“对于沈海泉因履行与通发公司的反担保保证合同所承担的一切债务、费用和经济损失，除应由借款人天生公司承担清偿责任外，由本合同抵押人邱永恒、殷红霞承担连带清偿责任。并保证在接到沈海泉书面索赔通知后10内清偿上述债务。抵押人以上述抵押物对之承担保证责任。”第四条约定“本合同担保期限：自沈海泉向债权人履行代偿保证责任之日起延续两年止。”第五条约定“本合同抵押担保的范围：对全部主债务或从债务的履行提供保证担保，包括但不限于借款本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金及其他一切款项。”第七条约定“邱永恒、殷红霞为保障沈海泉的合法权益，特做出如下声明：(1)必须全面履行约定的义务，沈海泉只要有代偿行为，即使代偿的义务尚未全部完成，邱永恒、殷红霞均无条件履行本合同约定的抵押担保义务，承担连带清偿责任。”2013年1月29日，上述两份抵押合同办理了抵押登记，抵押登记的金额分别为150万元及90万元。
《流动资金贷款合同》签订后，江苏银行依约向天生公司发放贷款500万元。借款到期后，天生公司仅偿还部分借款，通发公司于2013年3月8日代偿了本金499.696052万元及利息及罚息10.435607元。后通发公司向天生公司索要未果，诉至南通市通州区人民法院。2013年10月10日，法院作出(2013)通商初字第0378号民事判决书，判决：一、被告天生公司偿还通发公司代偿款460.131659万元；二、天生公司偿还通发公司自2013年3月8日起至本判决确定给付之日止按一年期同期贷款基准利率的1.5倍计算支付违约金；三、南通市俊业混凝土有限公司、南通恒旺燃料物资有限公司、南通锦鹏机械有限公司、南通圣龙物资有限公司、杨军、符仁俊、沈海泉、徐锦德、俞小凤、黄敏敏、邱永恒、殷红霞、曹淑芬、符晓丽对上述还款承担连带偿还责任；四、南通市俊业混凝土有限公司、南通恒旺燃料物资有限公司、南通锦鹏机械有限公司、南通圣龙物资有限公司、杨军、符仁俊、沈海泉、徐锦德、俞小凤、黄敏敏、邱永恒、殷红霞、曹淑芬、符晓丽在承担保证责任后，有权向天生公司追偿。一审判决后，南通市俊业混凝土有限公司、杨军、符仁俊、符晓丽、沈海泉不服，向南通市中级人民法院提起上诉，经南通市中级人民法院审理，于2013年12月15日作出(2013)通中商终字第0419号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后因天生公司及其他反担保人未履行生效的判决，通发公司向南通市通州区人民法院申请执行。2013年11月19日(在执行中)，申请执行人通发公司与被执行人南通俊业混凝土有限公司、杨军、符仁俊、符晓丽、沈海泉达成和解协议，约定“被执行人南通俊业混凝土有限公司、杨军、符仁俊、符晓丽、沈海泉为被执行人天生公司代偿人民币305万元，该款于2013年12月10日给付申请执行人50万元；于2013年12月30日前给付130万元；于2014年1月20前给付125万元。余款由申请执行人向其他被执行人追索。申请执行人放弃对上述被执行人就本案余款的追索权。以上被执行人不能按时足额给付上述款项，仍恢复原法律文书的执行。”南通俊业混凝土有限公司分别于2013年12月11日向通州法院转帐交纳51万元(其中执行款50万元、执行费1万元)。2014年1月27日，通发公司与南通市俊业混凝土有限公司、沈海泉签订《协议书》一份，约定，受沈海泉的委托，南通市俊业混凝土有限公司通过向南通方和贸易发展有限公司借款200万元用于归还通发公司剩余的执行款200万元，余款55万元由南通市俊业混凝土有限公司直接支付给通发公司。同日，南通市俊业混凝土有限公司向通发公司汇入55万元。南通方和贸易发展有限公司向南通市通发投资担保有限公司转帐汇款200万元。上述和解协议完全履行完毕。2014年5月10日，原告向天生公司及两被告主张代偿款及抵押权。2014年12月4日，南通市俊业混凝土有限公司出具《情况说明》一份，载明“我公司分别于2013年12月12日，2014年1月27日、2014年1月27日替天生公司向通发公司代偿款计305万元。这305万元代偿款系南通市俊业混凝土有限公司受沈海泉委托代沈海泉向通发投资公司支付的。该笔资金属沈海泉个人资金，特此说明。”至今，天生公司未向原告承担任何清偿义务。
另查明，2014年12月1日，原、被告在曹聪的见证下，两被告自愿将座落于“濠南路36号2号楼303室、天润家园18幢603室钥匙”交给沈海泉，并共同出具《情况说明》一份。2015年1月18日，邱永恒、沈海泉与南通恒旺燃料物资有限公司签订《堆场共同经营协议》，约定“南通恒旺燃料物资有限公司将承租的南通市崇川区钟秀街道运河村12组堆场，现与沈海泉共同经营。共同经营后，除去堆场的正常运转费用(包括土地租金、水电费，人员工资等)，沈海泉与南通恒旺燃料物资有限公司四六分成，其中沈海泉所得的四成作为对沈海泉债务的偿还。”同日，被告邱永恒出具《承诺书》一份，载明，“本公司自愿用南通崇川区钟秀街道运河村12组的堆场(包括土地、房屋、场地等)拆迁款为邱永恒、殷红霞欠沈海泉的债务优先进行赔偿担保，赔偿金额以拆迁时实际欠沈海泉的金额为准(如不足双方另行协商)。确保沈海泉的债权实现。本承诺书经签字后生效。同时，双方负有保密义务。”
以上事实有《流动资金借款合同》、《保证担保合同》、《反担保保证合同》、《个人(家庭)无限连带责任保证函》、《抵押担保合同》、通州区人民法院(2013)通商初字第0378号民事判决书、南通市中级人民法院(2013)通中商终字第0419号民事判决书、执行和解协议、协议书、情况说明、堆场共同经营协议，通州非税收入一般缴款书、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行转帐支票、他项权证及当事人的陈述等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点：(一)原告是否已履行了与通发公司的反担保保证合同所承担的义务；(二)两被告应承担的责任范围。
关于原告是否履行了与通发公司的反担保保证合同所承担的义务。生效的民事判决书确认了原告向通发公司承担的反担保责任及履行反担保责任向债务人天生公司的追偿权。后被执行人沈海泉、南通市俊业混凝土有限公司等与申请人通发公司达成执行和解协议。第三人南通俊业混凝土有限公司代原告沈海泉分三次向通发公司支付305万元。从通发公司与沈海泉、南通俊业混凝土有限公司三方签订的《协议书》及南通俊业混凝土有限公司出具的《情况说明》，可认定原告与南通俊业混凝土有限公司系代理关系，系南通俊业混凝土有限公司受沈海泉的委托，代为履行给付义务。该委托代理关系未违反法律等强制性规定，应当认定有效。依据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。综上，南通俊业混凝土有限公司代为履行305万元的法律后果直接由原告承担，原告沈海泉已向通发公司承担了305万元的反担保责任。
关于两被告应承担的责任范围。依照担保相关法律规定，我国担保采取保证、抵押、质押、留置等方式，且多种保证方式可以并存。保证指保证和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，其包括一般保证和连带保证。抵押指债务人或者第三人不转移对担保法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。原、被告签订的案涉两份《抵押担保合同》，约定邱永恒、殷红霞对沈海泉因履行通发公司的反担保证合同所承担一切本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金等承担连带清偿责任，并约定担保期限为沈海泉向债权人履行代偿保证责任之日起延续两年止，这显然是一种连带保证的责任。合同又约定了案涉三套房屋及相应的车库等作为抵押财产，并办理了抵押登记，其中抵押登记担保数额，分别为90万及150万。合同约定在保证期间，抵押物损毁、灭失或者被执行变卖，抵押权人有权优先受偿其赔偿金或补偿金，这实际对案涉三套房屋及相应车库设定了抵押债权。诉讼中，被告向原告出具的《情况说明》、《承诺书》及双方签订的《堆场共同经营协议》，亦可证实，原告除了享有案涉抵押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权利外，还享有两被告的保证担保。
依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”案涉协议未约定担保实现的顺序，债权人沈海泉享有选择权，即沈海泉可行使保证债权或抵押物权。双方已约定两被告所承担的担保范围，包括本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金等。原告已承担了305万元的反担保责任，天生公司至今未向原告承担任何偿还责任。原告主张两被告依据担保合同的约定给付代偿款305万元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算自2014年1月28日起至给付之日止的利息，于法有据，本院予以支持。
被告邱永恒、殷红霞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条第一款、第一百八十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条之规定，规定，判决如下：
一、被告邱永恒、殷红霞于本判决生效之日起十五日内向原告沈海泉给付代偿款305万元及利息(自2014年1月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算)。
二、被告邱永恒、殷红霞承担保证责任后，有权向债务人南通天生经贸有限公司追偿。
案件受理费人民币31280元，由被告邱永恒、殷红霞负担，上述款项已由原告沈海泉预交，两被告在履行上述义务时一并与原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币31280元(江苏省南通市中级人民法院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82)。
审 判 长 巫劲松
代理审判员 陈 美
人民陪审员 沈晓林
二〇一五年五月十四日
书 记 员 张正鹏