江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第30号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张云樵，男，35岁，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月24日被江西省赣州市看守所收押，于同年1月26日被江西省宜春市公安局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕，现羁押在江西省宜春市看守所。
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人张云樵犯诈骗、职务侵占罪一案，于2014年3月18日作出（2013）袁刑初字第300号刑事判决。宣判后，原审被告人张云樵不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人张云樵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗事实
（一）2011年7月，被告人张云樵假借做木门生意为由，骗取被害人张某某现金18000元，用于网上赌球，后张云樵归还现金1000元给张某某。2011年9月，张云樵假借需还银行透支为由，骗取张某某现金50000元，用于网上赌球。案发后，张云樵的父母代张云樵退赃36000元给张某某。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年大概七八月份的一天，我向宜春市华浔品味装饰设计工程有限公司（以下简称宜春华浔公司）的水电工张某某借了18000元钱，我不记得是以什么名义，没有打借条，过了一段时间，我还了1000元钱给他，又过了一段时间，我跟张某某说我的信用卡透支了，需要借50000元钱还清透支，后来张某某将50000元钱打到我的银行卡内，这次借钱也没有打借条。我在2011年10月份从宜春华浔公司跑了后，我妈妈跟我说她帮我还了30000元钱给张某某。借的钱都被我网上赌球用掉了。2、被害人张某某的陈述：2011年5月，张云樵到宜春华浔公司做经理，他叫我在他手下做事，7月份张云樵和我说他要和人做木门生意问我借了18000元，过了两个月只还过我1000元，剩下17000元没还，9月份他又跟我说他的信用卡透支了，问我借50000元钱去还，我到我弟弟那借了50000元钱给他，说好一个礼拜还，过了一个礼拜我问他还钱，他找理由搪塞我不还。10月份他跑后的约一个星期，他父母还了30000元给我，后又还了我6000元钱，还欠我31000元钱，答应分两年还我。
（二）2011年7月28日，被告人张云樵假借挪用公司资金需填补为由，骗取被害人蒋某现金15000元，用于网上赌球。2011年期间，宜春华浔公司赊欠蒋某11521元货款，张云樵假借为蒋某结算货款为由，在宜春华浔公司骗取了蒋某的货款9819元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年七八月份的一天，我打电话给板材店的小蒋说借15000元，在小蒋店里拿了15000元钱给我，打了一张借条给小蒋。大概过了一个星期后我就到小蒋店里，还了一部分钱给小蒋，我不记得是还了13000元还是8000元钱，并答应第二天把剩余的钱还清，当时还钱时小蒋的母亲和一个女店员在场，小蒋说等第二天我把钱还清了再把借条给我。剩下的钱我没有还给小蒋，因为钱都被我用于网上赌球输了，我也还不起，因为没还清钱，所以小蒋也没有将借条还给我。2、被害人蒋某的陈述：2011年7月28日，张云樵找到我说他挪用了宜春华浔公司的钱，现在找我借15000元钱填补，等过段时间再借出公司的钱还给我，当时我考虑到张云樵是宜春华浔公司的经理，宜春华浔公司跟我店里有业务往来，所以我同意了借钱给他，我将15000元给他后，张云樵打了张借条，过了一段时间后张云樵过来还了一部分钱给我，具体还了多少我不记得，当时我和他也没提改借条的事，过了一段时间后张云樵又找到我以相同的理由借了一笔钱，具体多少我不记得了，反正加上前一笔未归还的钱，张云樵总共欠我15000元，所以借条一直在我身上没有还给张云樵。因张云樵在我店里分批拿了一些板材和五金等货物给公司，这几笔货款总共为11521元，后来张云樵到我店里找到我拿了销货清单说帮我到宜春华浔公司去结帐，后来我听说张云樵跑了，就到宜春华浔公司去对帐，宜春华浔公司说张云樵拿我的销货清单在公司结算了9819元货款，另有1702元单据张云樵拿走了，宜春华浔公司不给我结，这些销货清单我自己留了底单，宜春华浔公司在我提供的这四张销货清单的底单上写了已付的字样。3、借条一张证实：2011年7月28日张云樵骗取蒋某15000元的事实。4、蒋某提供的金额共计11521元的销货清单六张，其中四张金额共计9819元的注有已付字样。
（三）2011年8月6日，被告人张云樵假借宜春华浔公司急需资金周转为由，骗取被害人徐某某现金10000元，用于网上赌球。2011年9月底，张云樵归还现金5000元给徐某某。2011年10月8日，张云樵假借父亲得病急需用钱为由，骗取徐某某现金5000元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年八九月份的一天，我和徐某某吃饭时说要借20000元钱周转，徐某某说只有10000元，拿了10000元钱交给我，我当场打了一张借条，后我将一万元钱还给了徐某某，我不记得在哪还的，还钱时我问了借条，徐某某说没带在身上，我要他回去帮我把借条撕掉。过了一段时间，我在武宁家中，我打电话给徐某某说要他汇5000元给我急用，我就用手机把我的建设银行帐号发给他，徐某某就把钱汇给我了，后来这5000元钱我并没有还给徐某某，大概在十月份我从宜春华浔公司跑了后的几天，徐某某还曾用他的手机发了一条短信给我，短信大概内容为你欠我的5000元钱还给我吧，我也是可怜人。2、被害人徐某某的陈述证实：我是来报案的。我把钱借给了一个叫张云樵的人，他没还我。我借给他两次，第一次是10000元，第二次是5000元，其中他还了5000元给我。第一次问我借钱是在2011年8月6号的时候和我说，公司要周转，急需用钱，大概1个月就可以还，8月8号中午我在贸易广场附近的农行取10000元借给了他，差不多9月底的时候，他还了我5000元，剩下的钱就一直没还，写了借条。第二次是在2011年10月8日他打电话和我说他的父亲得了病，现在急需用钱，叫我赶快打5000元给他，说10月12日一起还我。我到东风大街的一个建设银行，给一个帐号为6227002100130056707，户名是张云樵的打去了5000元，10月12日，张云樵没有还钱，也没回来，电话也打不通。3、借条及存款凭条证实：2011年8月8日被告人张云樵骗取被害人徐某某10000元以及2011年10月8日被害人徐某某汇款5000元给被告人张云樵的事实。
（四）2011年8月10日，被告人张云樵假借宜春华浔公司需资金周转为由，骗取被害人易某现金25000元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年大概八九月份，我打电话联系建材市场的小易，我说家里急需25000元，向他借钱，小易要我打电话给他母亲，我就打电话给他母亲说急需25000元，一个星期后还，小易母亲要我去她店里拿，我到店里后，打了一张借条，当时我还将自己的身份证押给了她，之后小易母亲和我在建材市场的中国银行取了钱给我。大概过了一个星期后我在小易店里还了20000元给小易母亲，并拿走了我的身份证，又过了几天我又在小易店里还了5000元，当时我也没有要小易母亲把借条还我。又过了一段时间，我又到小易店里找小易母亲，说借10000元周转，两天后还，小易母亲借10000元给我，两天后我将10000元还了。又过了几天我又向小易母亲借了10000元，后来我大概还了3000或4000元，还欠6000到7000元钱。因为小易店里和公司有业务往来，而且我又在公司当工程部经理，有些权利，所以她会借钱给我。都被我用于网上赌球了。2、被害人易某的陈述：2011年8月10日张云樵到我店里来说宜春华浔品味装修有限公司因资金周转不到位需向我们借款25000元整，并当场说2011年8月10日到2011年8月17日归还我们的钱，我答应了，他打了一张欠条还抵押了他的身份证（两星期后他说要去广州出差取走了身份证），钱至今仍未归还，后我曾多次催他还款，都没有归还，10月12日我听宜春华浔公司工作人员说张云樵已经离开宜春，我到宜春华浔公司询问老板，老板说公司周转不可能要他借钱，并说张云樵已经携款二十多万离开宜春了，我想我的钱是被他骗走了，今天我打他电话语音提示暂时无法接通，人也不知道到哪里去了。3、借条一张证实：2011年8月10日张云樵骗取易某25000元的事实。
（五）2011年8月18日，被告人张云樵假借宜春华浔公司需要采购材料为由，骗取被害人蔡某某现金20000元，用于网上赌球。案发后，宜春华浔公司代张云樵归还蔡某某现金20000元。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年8月份一天，我打电话给蔡老板说我要倒卖一批材料到宜春华浔公司，需要借50000元周转，蔡老板说只有20000元，我打了一张20000元的借条然后拿了公司的合同专用章盖在借条上，蔡老板在建材市场的工行取了20000元给我，我将这20000元用于网上赌球，后来也一直没有还钱。2、被害人蔡某某的陈述：张云樵是宜春华浔公司负责工程的经理，我在宜春高士北路开了一个木门店，我们之间有业务往来。2011年8月，张云樵跟我说现在他公司缺钱，向我借50000元钱，我看到张云樵拿到公司的章子，而且华浔装饰公司在宜春还是有名气的，我当时就拿了20000元钱出来借给张云樵，张云樵当着我的面打了一张欠条，欠条上面写到2011年8月30日之前归还，并且张云樵在欠条上盖了宜春市华浔品味装饰设计工程有限公司的合同专用章。后面我陆陆续续打了两三次电话给张云樵，张云樵都是嘴里说还，但是一直没有还给我。到10月11日我再打张云樵的电话，就一直都打不通了。我后面就听说张云樵骗了很多人的钱，现在已经跑掉了。3、借条一张证实：2011年8月18日被告人张云樵骗取蔡某某20000元的事实。4、证人欧阳某某的证言：2011年8月18日张云樵以公司名义借材料商蔡总20000元，公司为张云樵垫付归还蔡总20000元。5、领款单二份证实：宜春华浔公司代张云樵归还蔡某某现金20000元的事实。
对该笔犯罪事实，被告人张云樵辩称其未假借理由去借款，其不构成诈骗罪，且其在案发前已归还借款20000元。经查，被害人蔡某某的陈述证实张云樵假借宜春华浔公司需要采购材料，采取了虚构事实的方法骗取了被害人蔡某某的财物，证人欧阳某某的证言证实骗取的财物是宜春华浔公司代张云樵归还的。张云樵未提供证据证实其归还了骗取的财物。该笔事实应当认定为诈骗，诈骗金额为20000元，故对被告人的辩解不予采纳。
（六）2011年8月23日，被告人张云樵以借钱周转为由，骗取被害人李某某现金20000元，用于网上赌球。2011年9月4日张云樵归还现金4500元给被害人李某某。2011年9月，张云樵假借公司资金周转为由，骗取被害人朱某某现金4500元，用于网上赌球。案发后，张云樵的的亲属代张云樵退还赃款10000元给李某某。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述证实：2011年八九月份的一天，我找到公司的木工朱师傅，跟他说借20000元钱周转一下，付1000元钱利息，他说要去找他手下一个木工老李再拿点钱，第二天朱师傅和老李到公司门口找到我，当场拿了20000元钱给钱，当时也没有打借条，大概十天左右后，我到宜人华府工地找到做事的朱师傅和老李，拿出1000元给他们说这是利息，然后又拿出15500元钱交给老李，我说还欠4500元钱过二天再还。借的钱都用于网上赌球了。2、被害人李某某的陈述：我是来报案的。我被张云樵骗了15500元钱，今年8月23日，张云樵说他想借我20000元钱周转一下，还说9月1日之前会还给我，8月24日早上，我到萍乡银河镇的农村信用社取了19000元钱，又到我一个朋友陈定华那里借了1000元，我到宜春后就到我们公司门口将20000元借给了张云樵，当时张云樵说一个礼拜就还给我，不要打欠条，大概是9月4日，在丽景滨江35栋，张云樵过来还了我4500元钱，并说过剩下的钱两天后还，后来几次要他还钱，他都推，大概9月20多号的一天，张云樵打电话要还我钱，我要朱某某去帮我拿钱，朱某某回来说，钱没有拿回来，反而给张云樵借了4500元钱，直到10月11日就打不通张云樵的电话。我从萍乡取钱到宜春借钱给张云樵时，我的同事朱某某在场。3、被害人朱某某的陈述：张云樵诈骗了我4500元钱。他是以公司周转急需用钱为由。2011年9月20多号的一天，张云樵找到我说他在我的伙计那里借了15500元钱，再到我这里借4500元钱，到10月8日一起还给我们，我当天就拿了4500元现金给他，现在过了10月8日，他没有还钱过来，我也联系不上他。没有打欠条，因为之前张云樵在我这里借过钱，也还了，所以当时没有打欠条，他当时借钱说是公司周转，但是后来我们到宜春华浔公司去讨时，公司的老板说张云樵没有权利以公司的名义借钱。4、证人欧阳某某的证言证实：2011年10月，张云樵的父母代其退赔了10000元，后公司纪总将10000元归还给了李某某。
（七）2011年9月份，被告人张云樵假借挪用公司的资金需填补为由，骗取被害人谢某某现金8000元，用于网上赌球。2011年10月份，张云樵假借为谢某某到宜春华浔公司结货款为由，在宜春华浔公司持谢某某的单据领取了货款11741元，但张云樵未将领取到的货款还给被害人谢某某，后谢某某因联系不到被告人张云樵，就要求宜春华浔公司垫付了11741元货款。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年9月份的一天，我来到丽景滨江门口的一个麻将馆向我一个姓谢的朋友借钱，我只记得姓谢的给我借了大概七八千块钱，而且没有打借条给他。钱没有还，都被我用于网上赌球了。根据宜春华浔品味装饰设计工程有限公司提供的相关材料，2012年10月24日公司垫付归还所借谢某某11741元，我不记得我欠过谢某某11741元。2、被害人谢某某的陈述：大概在2011年9月10日至9月13日的一天，张云樵来到我店里（丽景滨江小区门口的军林茶座），他说他挪用了宜春华浔公司的钱，要借我15000元钱填补进去，我就向朋友借了8000元给张云樵，当时张云樵说二天之后就将钱还给我，所以没打借条，我就答应了，后来张云樵一直没有将钱还给我。2011年10月份，因为之前宜春华浔公司在我店买了一批水泥、沙子，共计11741元，有一天我拿单据到华浔找张云樵签字，他说出纳不在，说他帮我到公司结帐，后我联系不到张云樵就到公司结货款，宜春华浔公司说张云樵结清了这笔货款，当时宜春华浔公司承认这事是他们公司内部管理失误，就将这笔货款11741元付给了我。3、证人欧阳某某的证言证实：张云樵以公司名义借水泥材料商谢军11741元，2012年10月24日公司为张云樵垫付归还谢某某11741元。4、领款单一份证实：宜春华浔公司代张云樵归还谢某某现金11741元的事实。
（八）2011年9月26日，被告人张云樵假借宜春华浔公司需资金周转为由，骗取被害人冯某某现金20000元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：过了一段时间，我又跟朱师傅说借20000元钱周转，而且会出1000元钱利息，然后朱师傅打电话给他的一个姓冯的老乡，期间我也接了姓冯的电话，我跟姓冯的说要20000元钱周转，当天下午姓冯的一个人到宜春华浔公司工程部办公室找到我，并将20000元钱交给我，我打了一张20000元钱的借条给他。事后没有还钱，钱都被我用于网上赌球了。2、被害人冯某某的陈述：2011年9月26日张云樵向我借钱去公司周转一下，过十一长假就还我，他说他在公司里面有股份，公司好他也好，我就把20000元借给张云樵了，我是去银行取的现金，当天拿到张云樵办公室交给他的，当时打了欠条，欠条上规定10月8日下午归还。10月10日下午4点半就打不通电话，10月11日早上去公司要钱的时候，发现张云樵不在公司，还发现很多找他要钱的人。3、借条一张证实：2011年9月26日张云樵骗取被害人冯某某20000元的事实。
（九）2011年9月28日，被告人张云樵假借做工程为由，骗取被害人汤某某现金20000元，用于网上赌球。2011年10月10日，张云樵假借父亲生病为由，骗取汤某某现金20000元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年大概九十月份的一天，我打电话给汤总借20000元钱，汤总到中国银行取了20000元现金给我，我当场打了一张20000元的借条给汤总，后我又联系汤总说要再借20000元钱，汤总将20000元钱送到了宜春华浔公司门口把钱交给我，我写了借条给汤总，没有还钱，都被我用于网上赌球了。2、被害人汤某某的陈述：我是来报案的。张云樵总共借了我40000元钱。宜春华浔公司与我公司为合作单位，张云樵与我有很多业务上的接触，在2011年9月28日上午，张云樵打电话向我借50000元钱，他说他在新余有一个安装铝合金的工程，我说只有20000元，后来我们就一起到中行明月北路支行取的，2011年10月10日下午3点左右，他说他爸生病了要好多钱，要我想办法帮他借20000元钱，他说只要一个礼拜就还，我在贸易广场钟琛林家里借了20000元给他，并把他送到北站坐车到南昌转车回武宁，在10月11号上午打电话就无法接通。3、借条证实：张云樵于2011年9月28日和2011年10月10日共骗取被害人汤某某40000元的事实。
（十）2011年9月29日，被告人张云樵假借挪用公司资金需填补为由，骗取被害人杨某某现金20000元，用于网上赌球。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：2011年大概9月份的一天，我打电话给杨总借20000元，我在他老婆手上拿了20000元钱现金，并写了借条，钱没有还，都被我用于赌球了。2、被害人杨某某的陈述：2011年9月29日张云樵说他挪用了宜春华浔公司的钱，需要补钱进去，到我这里先借20000元，在10月1日就会还给我，一直到现在还没有还给我，打了欠条。3、借条一张证实：张云樵骗取杨某某20000元的事实。
二、职务侵占事实
被告人张云樵在担任宜春华浔品味装饰有限公司项目经理期间，2011年9月23日，张云樵以宜春华浔公司名义收取宜春丽景滨江小区孙某工程款5000元，收取宜春温汤玉盘小区陈某工程款10000元。2011年9月26日，张云樵以宜春华浔公司名义收取宜人华府小区钟某某工程款10000元。2011年9月28日，张云樵以宜春华浔公司名义收取宜春秀江外滩小区罗某工程款30000元。张云樵未将上述工程款上交公司，而是占为己有，用于网上赌球。
案发后，被告人张云樵的的亲属代被告人张云樵退赔赃款32250元给宜春华浔公司。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人张云樵的供述：我在华浔工作期间，因为我负责工地的工程款结算，我每天都要去各个工地收取工程款，有时我收到的工程款没有上交公司，自己挪用在网上赌球，具体多少钱我不清楚，反正只要是宜春华浔公司在账目上做了登记我没有上交的我都是用在赌球了，这些帐我自己也认账，我从公司跑了后几天我母亲到宜春宜春华浔公司还了30000元给公司纪总。我当时借了一部分钱在网上赌球，有时候能赢一些就还一些，后来就输了好多钱，借的钱已经还不起了，只有从公司跑掉了。2、被害人纪某某的陈述：我们公司有个员工把我们公司的钱卷走了，我来报案。我们公司的工程部经理张云樵负责去工地结算，收取工地施工的工程款，我们公司的规定是当天收的钱当天就要交到公司财务科，钱不过夜，温汤的玉盘小区10000元，丽景滨江45栋10l房5000元，秀江外滩4024栋三单元30000元，宜人华府10000元，去财务查了一下帐，发现张云樵有55000元的工程款没有交到公司，2011年5月份成立的注册公司，法人代表是我，全称叫华浔品味装饰责任有限公司，主要负责室内外家装设计施工服务，我们在广州华洋公司时都是老乡，后来我回家乡开公司，就找他过来，一开始是做项目经理，后来做的工程部经理，具体是9月23日以后开始结算钱的。我们公司是新公司，人员流动比较大，一般没签合同。我和张云樵也没签合同。每个月付给他2000元工资。他到工资表上签字留底。我们的工程部经理负责和工地业主核算、核对工程量，进行结算，然后业主把钱交到工程部经理手里，交的现金，我们公司工程部经理收到款之后会出示加盖公司章的收据，一式三份，业主、财务、工程部经理各一份。3、证人欧阳某某的证言：我是来提供我公司原工程部经理张云樵以公司名义收取各类公司工程款的相关证明及票据的。公司的工程款都是公司通知业主到公司交钱，如果张云樵去收取了工程款的话一定要在二十四小时上交公司财务，张云樵经常收取工程款后并未上交公司财务，我们统计了下，张云樵2011年9月23日收取了丽景滨江45栋1单元101孙先生工程款5000元，2011年9月26日宜人华府28栋3单元201钟先生工程款10000元，9月23日温汤玉盘13栋1单元202陈姐工程款10000，9月28日秀江外滩4栋3单元1802罗小姐工程款30000元，均未上交公司财务。2011年10月张云樵家人赔付陈姐工程款10000元给公司，赔付钟先生工程款10000元给公司；公司共扣张云樵妻子郑敏2050元提存款作为赔款给公司；张云樵共归还公司22050元。4、证人钟某某的证言：我在宜人华府28栋3单元201室房子装修是宜春华浔公司张云樵做项目经理，在2011年9月份我到宜春华浔公司交10000元装修款到张云樵，他说直接交给他，我把电话给姓项的总监确认可以就交给了张云樵，张云樵开了收据给我。5、宜春市华浔品味装饰设计工程有限公司员工欧阳某某提供的收款收据四张证实：2011年9月26日张云樵收取宜人华府钟某某工程款10000元；2011年9月28日张云樵收取秀江外滩罗某工程款30000元；2011年9月23日张云樵收取丽景滨江孙某工程款5000元；张云樵收取温汤玉盘小区陈某工程款10000元。
认定上述事实的证据还有：1、被告人张云樵的供述证实：我是因为骗了别的人钱还没还被抓获的。2011年二三月份至十月份期间，我在宜春宜春华浔公司上班，那个期间我迷上了网上赌球，输了很多钱，我就到处找别人借钱，后来又输了，还不起别人的钱就从公司跑了。2、证人纪某某的证言证实：2011年10月10日22时左右，张云樵的老婆告诉我说张云樵跑掉了。3、立案决定书证实：江西省宜春市公安局宜阳分局于2011年10月14日对张云樵涉嫌诈骗一案立案侦查。4、宜春华浔公司出具的证明证实：张云樵收取工程款和借支周转金的情况。5、到案经过说明证实：张云樵于2013年1月24日被江西省赣州市公安局章贡分局刑警在水南镇抓获归案。6、宜春华浔公司收款收据三张证实：张云樵的亲属退赔赃款2050元给宜春华浔公司。7、常住人口信息证实：张云樵已达到完全负刑事责任年龄。8、江西省武宁县公安局新宁派出所出具的证明、收押回执单及释放证明证实：张云樵因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月24日被江西省赣州市看守所收押。9、工资表二份证实：张云樵2011年7月和8月分别在宜春华浔公司领取工资2000元。10、辨认笔录九份证实：被害人蒋某、汤某某、纪某某、李某某、易某、杨某某、朱某某、冯某某、谢某某均对张云樵进行了辨认。
综上，2011年7至10月间，被告人张云樵假借各种名义，骗取被害人张某某等人现金共计266560元用于网上赌球，并于2011年10月10日晚逃离宜春。张云樵利用职务便利，侵占宜春华浔公司资金55000元。张云樵于2013年1月24日被赣州市章贡分局民警抓获归案。案发后，张云樵的亲属代张云樵退赔赃款共计78250元。
上述证据均经庭审质证、查证属实，合议庭均采纳为定案证据。
原审法院认为：被告人张云樵诈骗他人财物，数额巨大；并且作为宜春华浔公司职员，侵占公司财物，数额较大，其行为构成诈骗罪和职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。张云樵一人犯数罪，应数罪并罚。张云樵已退赔部分赃款，可适当减少其刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人张云樵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零一个月，并处罚金100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月，合并执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金100000元。
上诉人张云樵上诉提出：1、其不构成诈骗罪，其向他人借款均是以需资金周转为由，并未虚构各种借款理由，所有借款应属民间借贷，如何使用借款是其本人的自由，不能成为其构成诈骗罪的理由。2、其未骗取朱某某、蒋某和谢某某的钱款。3、其不构成职务侵占罪，其没有侵占公司财物的主观故意，扣留宜春华浔的应收工程款，是因为公司拖欠其工资和提成。4、其亲属替其偿还的七万余元欠款是在案发前，应不属于犯罪的金额。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据基本一致。在本院二审审理期间，上诉人张云樵没有提交新的证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人张云樵以非法占有为目的，虚构借款理由骗取他人财物，数额巨大；并且其利用其代宜春华浔公司收取工程款的职务便利，侵吞单位的应收工程款，数额较大，其行为分别构成诈骗罪和职务侵占罪。张云樵一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，张云樵的的亲属已替其退赔了部分赃款，可酌定对其从轻处罚。关于张云樵上诉提出不构成诈骗罪的意见。经审查，张云樵虚构借款理由骗取他人财物用于网上赌球，在无力偿还的情况下外出躲避，主观上具有非法占有的故意，故对该意见本院不予采纳。关于张云樵上诉提出不构成职务侵占罪的意见。经审查，宜春华浔公司向张云樵按时足额发放了工资，并未拖欠，且有被害人纪某某的陈述、证人欧阳某某的证言以及工资表等证据予以证实，而张云樵未提供相关证据证实其上诉意见，故对该意见本院不予采纳。关于张云樵上诉提出其未骗取朱某某、蒋某和谢某某的钱款的意见。经审查，原审判决认定的上述事实清楚，且有被害人朱某某、蒋某、谢某某的陈述、证人李某某、欧阳某某的证言以及销货清单、领款单等证据予以证实，而张云樵未提供相关证据证实其上诉意见，故对该意见本院不予采纳。关于关于张云樵上诉提出其亲属替其偿还欠款不属于犯罪金额的意见。经审查，江西省宜春市公安局宜阳分局的立案决定书以及被害人张某某等人的陈述等证据证实，张云樵的亲属替其偿还钱款均是在公安机关立案侦查之后，应属退赃行为，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
助理审判员 黄 鑫
助理审判员 胡圣华
二〇一四年七月十一日
书 记 员 何小梅