沈阳市沈河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0103刑初173号
公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。
被告人王兴望，无职业。因涉嫌诈骗罪于2015年7月20日被刑事拘留，同年8月11日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人李越，辽宁腾达律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民检察院以沈河检刑诉（2016）86号起诉书指控被告人王兴望犯诈骗罪，于2016年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈河区人民检察院指派代理检察员王鑫巍出庭支持公诉。被告人王兴望及其辩护人李越到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市沈河区人民检察院指控，2015年7月20日，在沈阳市沈河区热闹路五爱市场附近，被告人王兴望在其驾驶的车牌号为津M的北京现代轿车内，利用伪基站发送内容为“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分，可兑换5%的现金，请登录手机网gogtyt.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信，后被当场抓获。经统计，被告人王兴望发送诈骗短信数量共计144，166条。
上述事实，公诉机关向本院提供了证人李某的证言，搜查笔录，指认现场、扣押物品的照片，书证案件来源、抓捕经过、扣押决定书、扣押物品清单、情况说明，被告人王兴望的供述等证据，公诉机关认为，被告人王兴望的�为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人王兴望应以诈骗罪处罚。
被告人王兴望对起诉书指控其诈骗犯罪没有异议，对指控其发送诈骗短信144，166条提出异议，认为手机上显示诈骗短信数量并不确定，并提出是接受胡正怀的指使，使用胡正怀提供的设备并收取二千元报酬，为其发送诈骗信息。
被告人王兴望辩护人的辩护意见是，指控被告人王兴望发送诈骗信息十四万余条，数量不准确，被告人王兴望是受他人的指使下发送诈骗短信，目前没有明确的被害人及诈骗数额，应认定为犯罪未遂，且在共同犯罪中作用较小，是从犯，应对其减轻处罚.被告人王兴望没有前科又是初犯，应酌情对其从轻处罚。
经审理查明，2015年7月18日、19日、20日，被告人王兴望驾驶胡正怀租用的车牌号为津M北京现代轿车，在沈阳市沈河区热闹路五爱市场等地区，使用伪基站和手机，假冒建设银行95533客服电话，向移动手机用户发送虚假信息及网络链接，内容为“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分，可兑换5%的现金，请登录手机网gogtyt.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”，经有关单位举报后被当场抓获，公安机关当场在被告人王兴望驾驶的车辆内扣押了伪基站设备和手机。公安机关在该伪基站设备和手机中，查获系统自动生成已发送的诈骗信息数量共计144，166条，目前难以查证被害人数量及被诈骗的金额。
公诉机关就上述指控，向本院提供了以下证据予以证实：
1、案件来源及抓捕经过，证实公安机关依法受理举报，并在沈阳市沈河区五爱市场地区将正在发生诈骗短信的被告人王兴望抓获。
2、物证其他通用设备电工及照明器材一部（伪基站）、移动电话二部，证实被告人王兴望发生诈骗信息所使用的作案工具。
3、书证电子数据采集照片，证实公安机关从扣押被告人王兴望的作案工具中，查获的冒用建设银行95533客服电话发送的虚假手机短信，以及所发送的诈骗短信数量、诈骗短信内容、伪造的gogtyt.com手机银行登录网页等。
4、书证关于建行用户兑换积分的情况说明，证实中国建设银行没有进行用户兑换积分活动宣传，建设银行没有gogtyt.com手机网。
5、被告人王兴望的供述，证实其受胡正怀指使，使用胡正怀提供的车辆、伪基站和移动电话，编辑诈骗信息，在五爱市场等�区发送诈骗信息十四万余条，并收取胡正怀给付的赃款二千。
6、书证关于伪基站假冒95533进行短信诈骗的提示，中国建设银行没有进行用户兑换积分活动宣传，建设银行没有gogtyt.com手机网。
7、证人李某的证言，证实受中国移动公司委托于2015年7月20日发现被告人王兴望使用伪基站发送诈骗信息，并及时报案，公安机关出警，将被告人抓获，并当场收缴了伪基站等作案工具。
8、书证搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押被告人王兴望发生诈骗信息所使用的伪基站和手机。
9、指认现场照片，证实被告人王兴望对发送诈骗信息的地点进行了指认。
10、电话查询记录、常住人口基本�息表，证实被告人王兴望的身份，具有完全刑事责任能力。
11、书证北京铭润创展科技有限公司李某的情况说明，证实被告人发送诈骗信息数量，来源于被告人王兴望使用的伪基站等发送设备。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人王兴望及辩护人除对李某的情况说明有异议，对其他证据没有异议。经查，李某的情况说明，结合本案物证、电子数据采集照片及被告人王兴望在公安机关的供述，能够相互认证，故对该证据的异议，本院不予采纳。对公诉机关提供的上述证据，本院予以认证。
本院认为，被告人王兴望以非法占有为目的，冒用银行客服发送虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，应依法承担刑事责任�公诉机关指控被告人王兴望犯诈骗罪，事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。本案犯罪金额尚未查证，按照最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，应以诈骗犯罪未遂定罪处罚。被告人王兴望受他人指使，帮助他人发送诈骗信息，系从犯，应依法从轻或者减轻处罚。对于辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人王兴望提出公诉机关指控其发送诈骗信息数量不准确的辩解，因与本案查证事实不符，且未提供相应的证据予以证明，故该辩解本院不予采纳。鉴于被告人能够如实供述部分犯罪事实，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》�五条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人王兴望犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2021年10月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、在案扣押的作案工具其他通用设备电工及照明器材一部（伪基站）、移动电话二部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 焦玉玲
审 判 员 黄 刚
人民陪审员 张 晨
二〇一六年三月七日
书 记 员 赵一求
本判决所依照的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意�以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于�遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗、诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到钱款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。