鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民初193号原告：徐智慧，男，1974年1月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郑春玉，内蒙古鑫阳律师事务所律师。被告：潘玉林，男，1964年6月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张忠良，内蒙古义盟律师事务所律师。第三人：吕霄龙，男，1972年12月24日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原告徐智慧与被告潘玉林、第三人吕霄龙执行异议之诉一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐智慧及其委托诉讼代理人郑春玉，被告潘玉林及其委托诉讼代理人张忠良到庭参加诉讼，第三人吕霄龙经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐智慧向本院提出诉讼请求：1、请求撤销（2016）内06执保3号民事裁定书，解除对位于陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣小区6、7、8、9、10、11、12、13、14号楼的全部底商（6到14号楼连体底商）的保全；2、全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人吕霄龙自2008年至2011年分11次向原告借款，后经双方结算，确定第三人吕霄龙欠原告本息合计4677.28万元。2016年7月21日原告与第三人吕霄龙签订《抵账协议》，根据协议约定第三人吕霄龙以西安东晟房地产开发有限公司开发的瑞欣小区6号楼至14号连体底商抵顶原告的借款本息。2016年7月21日原告与西安东晟房地产开发有限公司签订了”瑞丰新欣城”《内部认购协议书》和《认购协议书》，西安东晟房地产开发有限公司向原告出具了交纳全部房款的收据。《内部认购协议书》和《认购协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，是依法生效的合同。原告对西安东晟房地产开发有限公司开发的瑞欣小区6号楼至14号连体底商享有合法的权益。于此同时，第三人吕霄龙以债权转让的方式抵消欠款，第三人吕霄龙与西安东晟房地产开发有限公司之间的债权债务关系消灭。被告潘玉林与第三人吕霄龙、第三人杨利祥之间的民间借贷纠纷立案后，被告潘玉林于2016年10月19日向鄂尔多斯市中级人民法院提出诉前财产保申请，请求对涉案房产进行保全。2016年10月19日，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2016）内06执保3号民事裁定书，将涉案房屋予以查封。第三人吕霄龙对涉案房产不享有任何权利，对西安东晟房地产开发有限公司也不具有请求权，被告潘玉林申请查封涉案房产是错误的，鄂尔多斯市中级人民法院查封涉案房产侵害了原告的合法权益。原告不服该裁定，向鄂尔多斯市中级人民法院提出异议，请求撤销（2016）内06执保3号民事裁定书，解除对涉案房产的查封。鄂尔多斯市中级人民法院作出（2017）内06执异字76号民事裁定书，驳回了原告的请求。鄂尔多斯市中级人民法院作出（2016）内06执保3号民事裁定书、（2017）内06执异字76号民事裁定书认定事实不清，适用法律错误，原告依法向贵院提起诉讼，请求贵院查明案件事实，作出公正判决。潘玉林辩称，一、不同意原告诉讼请求，查封的涉案房屋是西安东晟房地产开发有限公司的股东吕霄龙退股时，西安东晟房地产开发有限公司给其抵顶的房屋，不是通过买卖取得房屋，产权属于吕霄龙；二、涉案房产五证均无，西安东晟房地产开发有限公司与徐智慧签订的销售合同无效；三、徐智慧提供的《内部认购协议》本身不真实。该协议显示时间为2016年7月21日，但公安机关2016年10月17日前往西安东晟房地产开发有限公司调查时，该房地产公司档案只有给第三人吕霄龙的抵顶手续，并无原告徐智慧的购房手续，因此该协议系徐智慧与吕霄龙及西安东晟房地产开发有限公司在法院查封之后的串通所做的虚假协议。吕霄龙未出庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。当事人围绕本案正义的焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供了如下证据：第1组、吕霄龙向徐智慧借款凭证及借条、银行卡业务回单、银行流水记录。拟证明2008年1月5日至2011年7月28日，第三人吕霄龙向原告徐智慧借款共11笔，截止2016年7月21日，共欠原告徐智慧共计4677.28万。被告潘玉林对徐智慧9笔打款总额1384.88万元的真实性认可，对2008年1月5日吕霄龙收款20万元出借人是否为徐智慧不清楚，对该证据不予认可。对2011年6月27日借款条，是吕霄龙和李树权共同出具，证明是二人共同借款，不是吕霄龙的借款。对金额为568万、100万两张借条认可。综合对这一组证据证明目的不认可。第2组、抵账协议一份、收条一支、证明一份，拟证明吕霄龙将对西安东晟房地产开发有限公司的债权转让给徐智慧，并通知了西安东晟房地产开发有限公司，实际发生了债权转让效力，吕霄龙对涉案房产不再享有权利。被告潘玉林该组证据的真实性认可，对所证明的内容不认可，认为抵账协议和说明都是虚假的。该证据只能证明西安东晟房地产开发有限公司将涉案房屋抵顶给吕霄龙。第3组、《内部认购协议》、《购房协议》各一份、收款收据一份，拟证明西安东晟房地产开发有限公司将6-14号第1-3单元连体底商转让给原告，以偿还西安东晟房地产开发有限公司欠原告的债务。房屋的抵顶价格和原告债权的差额由徐智慧和吕霄龙结算，与西安东晟房地产公司无关。被告潘玉林对该组证据的真实性和证明的问题均不认可。第4组、农民工工资担保三方协议、劳务派遣协议各一份，拟证明原告将涉案房产向内蒙古宏泰顺达劳务派遣公司提供农民工支付担保，原告对该房产进行处分与农民工密切相关。被告潘玉林对该组证据的真实性和证明的问题均不认可。被告向本院提供了如下证据：第1组、借据和银行打款凭证复印件，拟证明杨利祥、吕霄龙二人向被告潘玉林借款本金3100万元。原告对银行存款取款凭证、银行流水真实性认可，对证明问题不认可。所有资金流入流出和借款没有关系，不能证明是借款还是还款。其中三张借条上的借款人是杨利祥，吕霄龙是担保人，吕霄龙是否承担偿还义务尚不清楚。对另一张借款单上借款人是吕霄龙和杨利祥二人，借款金额是2000万元，因无支付凭证，故对其真实性不认可。第2组、陕西宝瑞丰置业有限公司（西安东晟房地产开发有限公司）出具的收据九份，子洲县公安机关和吕霄龙作的询问笔录复印件一份、东胜公安机关和吕霄龙作的询问笔录复印件一份，吕霄龙给西安东晟房地产开发有限公司出具的收据一份。拟证明吕霄龙与杨利祥将所借款项投资在了陕西宝瑞丰置业有限公司（西安东晟房地产开发有限公司）的房地产项目上，本案所查封的房屋是吕霄龙在该项目退股时分得的房产，原告所举的第2、3、4组证据均系虚假。原告徐智慧对九份收据和询问笔录真实性证明问题均不认可。以上资料全是复印件，收据只说明收到款项不能说明是什么款项，不能证明是股东投资关系。询问笔录不能看出案件性质及案件的结论。第3组、吕霄龙的《复议申请书》，拟证明涉案财产陕西宝瑞丰置业有限公司（西安东晟房地产开发有限公司）未取得房产开发的”五证”，不能对外销售房屋。原告所提供2、3、4证据均是虚假的，吕霄龙《复议申请书》和原告提供的第2、3、4组证据互相矛盾。原告对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，吕霄龙没有事实依据来证明涉案房屋是其所有。经庭审质证，原告的提供的第1组部分证据能够证实原告与第三人吕霄龙之间存在债权债务关系，对其真实性予以确认，对原告提供的第2、3组证据与本案具有关联性，本院予以确认，原告提供的第4组证据与本案没有关联性，本院不予采信。对被告潘玉林提供的第1组证据的部分真实性本院予以确认，能够证实被告潘玉林与吕霄龙之间存在债权债务关系。对被告潘玉林提供的第2、3组证据的真实性本院予以确认。本院经审理查明，因潘玉林诉杨利祥、吕霄龙民间借贷纠纷一案，潘玉林向本院提出诉前财产保全申请，2016年10月20日，本院作出（2016）内06执保3号民事裁定书，查封了涉案房产。徐智慧认为该民事裁定书侵犯了其合法权益，向本院提出书面异议，本院作出（2017）内06执异字76号民事裁定书，驳回了原告的请求。裁定内容为：”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款规定：'人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。'本案中，本院作出的（2016）内06执保3号民事裁定书，查封吕霄龙位于陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣城小区6、7、8、9、10、11、12、13、14号楼的全部底商，并未违反相关法律规定，保全查封行为并无不当。徐智慧虽然提供了打款凭据，但打款数额、时间与购房协议时间不一致，不能证明涉案房屋已抵顶......驳回徐智慧的异议请求。”另查明，2016年7月13日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局向吕霄龙的讯问笔录中，吕霄龙陈述，其向潘玉林借的款均投入到西安东晟房地产开发有限公司，该公司的实际控制人为闫峰。2016年10月17日，子洲县公安局向闫峰的询问笔录中，闫峰陈述吕霄龙向西安东晟房地产开发有限公司投资开发房地产，后来吕霄龙要求退还投资，西安东晟房地产开发有限公司以在建的房屋抵顶吕霄龙的投资款。2016年7月21日，吕霄龙向西安东晟房地产开发有限公司出具收条一支，内容为：”收到西安东晟房地产开发有限公司房屋总额折合人民币伍仟零伍万壹仟捌佰零叁元整（50051803.00）吕霄龙2016.7.21”。该收收据下半页写明西安东晟房地产开发有限公司向吕霄龙分割房产的坐落、楼层、面积、单价、总价款等内容。再查明，2008年至2011年，原告徐智慧与第三人吕霄龙有多笔经济往来。之后，吕霄龙作为甲方与徐智慧签订《抵账协议》，其中第二条约定：甲方（吕霄龙）从西安东晟房地产开发有限公司拿回来的6号-14号楼的连体底商用来偿还乙方（徐智慧）全部欠款本息，落款日期为2016年7月21日。同日，徐智慧与西安东晟房地产开发有限公司就徐智慧与吕霄龙《抵账协议》中涉及的房产签订《内部认购协议》、《购房协议》，西安东晟房地产开发有限公司向徐智慧出具48262500元的收款收据一支，原告徐智慧未实际向西安东晟房地产开发有限公司支付上述款项。还查明，涉案查封的房屋尚未施工完毕，未竣工验收，亦未交付使用。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的的强制执行。本案的争议焦点为原告徐智慧的诉讼请求和理由是否足以排除法院对该标的的强制执行。本案中，原告徐智慧与第三人吕霄龙签订的《抵账协议》，该协议内容明确，双方明确约定吕霄龙以从西安东晟房地产开发有限公司拿回来的6号-14号楼的连体底商用来偿还徐智慧全部欠款本息，该协议内容与吕霄龙在《复议申请书》、原告徐智慧在《异议申请书》中的自认内容一致。故应当认定原告徐智慧与第三人吕霄龙存在以物抵债的法律关系。庭审中，原告认为其与吕霄龙、西安东晟房地产开发有限公司之间系债权债务转让关系，涉案房产并非吕霄龙抵顶给原告徐智慧，而是吕霄龙将债权转让给徐智慧后，徐智慧直接向西安东晟房地产开发有限公司购买的房产。该陈述与上述事实相互矛盾，原告徐智慧与吕霄龙以房屋抵顶债务的事实客观存在，故原告的该理由本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（一）、（五）项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；......（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。本案中，原告徐智慧与第三人吕霄龙存在债权债务关系，第三人吕霄龙以其从西安东晟房地产开发有限公司分割的尚未建设完毕的房屋抵顶原告徐智慧的债务，双方之间以房屋抵债的事实存在。双方虽然签订《抵账协议》，但原告徐智慧并未实际占有该房屋，亦未进行预告登记或者网签备案，其并未取得该抵顶房屋的物权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见我国不动产物权采取登记生效的原则，因此，当事人以合同方式转移所有权的，只有在所有权转移登记手续完成后，买受人才取得诉争不动产的所有权。原告徐智慧与第三人吕霄龙《抵账协议》中涉及的房产因手续不全，且尚未建设完毕，无法办理不动产登记，不产生物权的效力，故该抵债协议仅产生债法上的效力，并无物权交付的债权的优先效力，且原告徐智慧与吕霄龙的抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另一个金钱债权的实现。故原告徐智慧与第三人吕霄龙的《抵账协议》、原告徐智慧与西安东晟房地产开发有限公司签订的《内部认购协议》、《购房协议》并不产生物权变动效力，原告徐智慧不具有涉案房屋的所有权。综上所述，原告徐智慧并不享有涉案房产的物权，其请求撤销（2016）内06执保3号民事裁定书，解除对位于陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣小区6、7、8、9、10、11、12、13、14号楼的全部底商（6到14号楼连体底商）的保全的理由不符合法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（一）、（五）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告徐智慧的诉讼请求。案件受理费283112.5元，由原告徐智慧负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 边 晓 燕审判员 苗 繁 盛审判员 哈斯巴雅尔二〇一七年九月二十九日书记员 旗 香 渊