浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第314号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人陈加陆。因本案于2012年10月14日被苍南县公安局取保候审，2013年10月14日被苍南县人民检察院取保候审。
辩护人王烈侯。
苍南县人民检察院以苍检刑诉（2014）114号起诉书指控被告人陈加陆犯妨害作证罪，于2014年3月14日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，适用简易程序，经审理发现本案存在不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人陈加陆及其辩护人王烈侯到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2010年7月份，被告人陈加陆在得知其妻谢青霞与温彩英的丈夫陈明湖之间存在不正当关系后，为泄私愤，便与温彩英合谋，伪造了三张欠条、一张借条，以表明温彩英共欠被告人陈加陆人民币250万元，欲以此为证据向法院提起民事诉讼。后被告人陈加陆因担心上述欠条、借条落款时间均为同一天，不能成功提起诉讼，遂又与温彩英共同伪造了二张欠条、一张收条、一张结算单，并于2012年5月14日向法院提起民事诉讼，请求法院判决陈明湖、温彩英返还其欠款共计人民币250万元。因温彩英在庭审时否认上述证据的真实性，被告人陈加陆遂于同年10月13日申请撤回起诉，法院于同年10月22日裁定准许其撤回起诉。
2013年6月17日和同年7月1日，被告人陈加陆协助公安机关抓获涉嫌开设赌场罪的在逃犯钟显惠和陈周。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人陈加陆为了提起虚假诉讼，指使他人做伪证，情节严重（公诉人发表公诉意见时更改为本案不属于“情节严重”），其行为已构成妨害作证罪。但被告人陈加陆具有立功表现，归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。建议判处有期徒刑一年至二年。
被告人陈加陆对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：对本案的定性无异议，但被告人犯罪的起因和动机是为泄私愤，后因法院审查，被告人撤诉，并无发生严重后果；被告人有立功表现，归案后能如实供述自己所犯罪行，请求法院对其适用缓刑。
经审理查明：2010年7月份，被告人陈加陆得知其妻谢青霞与温彩英的丈夫陈明湖之间存在不正当关系后，为泄私愤，便和温彩英取得联系，声称自己持有陈明湖和谢青霞存在不正当关系的碟片，取得温彩英的信任，进而取得温彩英在多张空白纸上的签名。接着，被告人陈加陆利用温彩英的签名，伪造了其于2005年8月份至2010年8月份参与被害人陈明湖所投资的编织袋厂的资金收条和购买房子定金退还款的欠条共计4份，涉案金额达人民币250万元。后被告人陈加陆因担心上述欠条、借条落款时间均为同一天，不能胜诉，遂以温彩英的签名，又伪造了二张欠条、一张收条、一张结算单。2012年5月14日，被告人陈加陆向本院提起民事诉讼，请求判令陈明湖、温彩英返还其欠款共计人民币250万元。本院于同日立案，同年7月13日开庭审理了此案。因温彩英在庭审时否认上述证据的真实性，并申请笔迹、指纹等鉴定，被告人陈加陆遂于同年10月13日申请撤诉，本院于同年10月22日裁定准许撤诉。同年9月份，被害人温彩英、陈明湖以被告人陈加陆涉嫌诈骗罪向公安机关报案。2012年10月13日，被告人陈加陆被公安机关传唤到案。
2013年6月17日，被告人陈加陆协助公安机关抓获涉嫌开设赌场罪的在逃犯钟显惠。同年7月1日，被告人陈加陆协助公安机关抓获涉嫌开设赌场罪的在逃犯陈周。
另查明，被告人陈加陆与谢青霞于2010年11月29日经本院调解离婚；陈明湖与温彩英于2011年3月9日到苍南县民政局协议离婚。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人温彩英的证言，证实2010年7月末，陈加陆打电话给其称温彩英的丈夫陈明湖和他老婆谢青霞有不正当关系，并说自己有他们同去兰州的机票信息。后来，陈加陆又称自己有陈、谢二人在一起的录音光碟，并以自己不在灵溪为由，让他司机（实际是陈加陆本人）和温彩英在灵溪镇“天下茶观”见面，拿了五张光碟和五个录音给她，陈加陆的司机以其拿了光碟为由，让她在空白A4纸上签名，于是自己在4张空白纸上签名。直到2012年6月份，才知道陈加陆利用其以前签字的便条，伪造借条和收条来起诉她和陈明湖。
证人温彩英通过照片辨认出被告人陈加陆。
2.被害人陈明湖的陈述，证实2009年7月份其认识了谢青霞，一直保持关系。2010年7月其和谢青霞一起去兰州玩，被陈加陆知道，陈加陆将此事告诉了温彩英。2011年3月份其与温离婚，2012年被陈加陆起诉偿还欠款250万元。据温彩英说她曾经从陈加陆处拿了其和谢二人的光盘后在空白纸上签了名字，是陈加陆伪造了欠条。其与陈加陆从无经济往来，但2012年5月12日左右自己工商银行的账户收到了1万元，不知是谁汇的钱，还就此事问过朋友林锡足。该卡一直是自己使用，温彩英并不知情，现知道是陈加陆汇入1万元。
3.证人吴ＸＸ的证言，证实陈加陆谎称租房，从其处获知温彩英的手机号码，并谎称自己是“陈加陆的司机”，交给其有关陈明湖、谢青霞同去兰州的机票信息。后温彩英带来几张光盘和录音带，说是从“陈加陆的司机”处拿的，却是空白的，就将飞机票和光盘录音等扔掉的事实。
证人吴ＸＸ通过照片辨认出陈加陆就是送机票给自己的男子。
4.证人赵伟（浙江嘉瑞成律师事务所律师）的证言，证实陈加陆确实于2011年夏天向其提供单子，咨询起诉事宜，但不记得当时是否有与他人同来咨询。2013年2月4日，陈加陆要求其出具曾经咨询的证明，并要求加入温彩英的名字，说是要向合伙人交代，其遂依陈的要求出了证明，日期因笔误写成了“2010.8”，实际上陈要求自己写的日期是“2011.8”，其实并不记得陈加陆有与他人一起来咨询的事实。
赵伟通过照片无法辨认出温彩英。
5.证人林锡足的证言，证实陈明湖曾于2012年5月份说自己卡内不知为何多了1万元，并询问是否林锡足汇款的事实。
6.被告人陈加陆在公安侦查阶段的供述，供认其在几年前得知其妻谢青霞与陈明湖有不正当的男女关系，后经调查获取了陈明湖与谢青霞同去兰州的机票信息，并冒称是陈加陆的司机，将上述机票通过吴ＸＸ转交给温彩英，后叫人偷拍了陈明湖与谢青霞的视频制作成碟片交给温彩英。为了报复，其想出了伪造投资陈明湖编织袋厂的办法，让温彩英在好几张空白纸上签名，其伪造了两张欠条、一张收条、一张结算单。后拿着这些单据并聘请了律师到法院起诉陈明湖、温彩英两夫妻。
被告人陈加陆辨认了灵溪东方景园天下茶观就是其伪造欠条的地方，并通过照片辨认了温彩英、陈明湖，但无法辨认吴ＸＸ。
7.民事一审案件立案审查情况、民事起诉状、答辩状、1张结算单、2张欠条、1张收条、民事案件庭审笔录、录音摘要、照片（陈加陆、温彩英）、撤诉申请书、民事裁定书，证实被告人陈加陆于2012年5月14日向本院提起虚假诉讼，请求本院判决温彩英、陈明湖二人偿还其欠款共计人民币250元，本院于同日立案，于2012年7月13日开庭审理，陈加陆当庭提交了与温彩英的录音摘要和照片，欲证实其与温彩英早已相识并有联系。2012年10月13日，陈加陆以原被告双方拟庭外和解为由申请撤诉，本院于同年10月22日裁定准许撤诉。
8.中国工商银行个人业务凭证，证实2012年5月13日15时56分，陈加陆往陈明湖5309852081826639的工商银行账户内汇入1万元。
9.欠条三张、借条一张（补充侦查材料），系陈加陆在2013年4月份向公安机关提供的，欠款人签名“温啊英”，落款时间为2010年9月24日，欠款总额为250万元。
10.手印鉴定书、笔迹检验鉴定书，证实涉及民事诉讼的三张条子（除结算单外），内容（签名、日期除外）均是陈加陆笔迹，指印均是温彩英所留；陈加陆另提供的四张落款时间是2010年9月24日的条子中，内容（签名、日期除外）均是陈加陆笔迹，指印均是温彩英所留。
11.苍南县公安局刑事侦查大队出具的笔迹鉴定情况说明，说明结算单的笔迹及每份的签名和日期无法鉴定。
12.离婚协议书和离婚证，证实被告人陈加陆与谢青霞于2010年11月29日经本院调解离婚；陈明湖与温彩英于2011年3月9日到民政局协议离婚。
13.归案经过，证实被告人陈加陆于2012年10月13日在本院被民警抓获归案的事实。
14.人口信息表，证实被告人陈加陆的身份情况。
15.立功材料，证实被告人陈加陆归案后，在取保候审期间协助公安机关抓获涉嫌开设赌场犯罪的钟显惠和陈周。
关于被告人陈加陆与温彩英之间是否存在合谋的问题。起诉书认定陈加陆与温彩英之间有合谋，所出示的证据仅有陈加陆的供述及落款为温彩英（或温啊英）的8张欠条（包括结算单）。但温彩英否认其与陈加陆就虚假诉讼曾预谋，辩解其之所以出具四张签有本人名字的空白纸条给陈加陆，是应陈加陆要求其收到碟片而在空白纸上签名，证人吴ＸＸ也证实陈加陆曾向温彩英送碟片，证人赵伟证实2013年2月4日是应陈加陆的要求出具证明，并要求添加温彩英的名字，其并不记得陈加陆有与他人一起来咨询起诉事宜，也无法辨认出温彩英。从被告人陈加陆的供述来看，先称合谋，后称受温彩英指使，并为此要求赵伟律师出具虚假证明，供述前后矛盾，可信度不高，且与本案的其他证据有悖，不应予以采信，故起诉书认定陈加陆与温彩英合谋提起虚假诉讼的证据显然不足，应以现有证据认定陈加陆利用温彩英签名伪造证据进行虚假诉讼。在审查起诉阶段，被告人陈加陆又拿出4张落款时间为2010年9月24日，签名“温啊英”的欠条，经鉴定捺印系温彩英所留，而温只承认在4张空白纸签名，对新出现的4张欠条未作合理辩解，故本案在这一方面的证据存在疑点。但即使如陈加陆所辩解在虚假诉讼问题上其曾与温彩英有过预谋，但温彩英仅停留在预谋阶段，在陈加陆提起诉讼前已明确表示反对，而陈加陆决意进行虚假诉讼，应责任自负，但在量刑时可酌情从宽考虑。
关于被告人陈加陆是否具有非法占有的目的问题。被告人陈加陆在侦查阶段曾供认过打算起诉成功后与温平分赃款，但其后改称自己只为报复，让陈明湖难堪。但从陈加陆伪造欠条，偷拍其与温彩英接头的照片、偷录其与温彩英对话的录音，故意向陈明湖账户存入1万元，以增加与温彩英、陈明湖有经济往来的可信度，并为诉讼事宜多次咨询并委托律师等上述客观行为分析，其诉讼请求就是要求陈明湖、温彩英偿还所谓的欠款250万元，非法占有他人财物的主观故意明显，泄愤报复只是犯罪动机而非真正的犯罪目的。
本院认为，被告人陈加陆目无国法，以非法占有为目的，企图通过虚假诉讼骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控妨害作证罪定性不当，应予纠正。考虑本案起因有一定的特殊性，被告人陈加陆已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，尚未造成错误判决、执行等严重后果，又有立功表现，且经社区矫正机构调查，具备管教条件，可予以大幅度减轻处罚并适用缓刑。被告人陈加陆在缓刑考验期限内应自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人要求适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关因定性有误，其所提出的量刑意见畸轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈加陆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈加陆汇入被害人陈明湖帐户的赃款人民币10000元，予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴春雪
代理审判员 黄崇彬
人民陪审员 黄道奔
二〇一四年六月十七日
书 记 员 马显兵
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。