内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终780号
上诉人（一审被告、反诉原告）：磴口县滨辉水务有限公司，住所地内蒙古自治区磴口县工业园区。
法定代表人：曹汉辉，董事长。
委托诉讼代理人：樊焘，男，公司职员。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古承远建设工程承包有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
法定代表人：孟建民，董事长。
委托诉讼代理人：尹宏，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人磴口县滨辉水务有限公司（以下简称滨辉水务公司）因与被上诉人内蒙古承远建设工程承包有限责任公司（以下简称承远建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2016）内0822民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人滨辉水务公司的委托诉讼代理人樊焘、被上诉人承远建设公司的委托诉讼代理人尹宏、张楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滨辉水务公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对2015年4月27日经磴口县政府会议纪要认定的整改数额1689672元未从工程总价款内核减，属于认定事实错误；（二）一审判决对于案外人侯建义在2015年4月27日磴口县政府会议纪要形成之前，接受上诉人委托，对涉案工程进行修缮款297884元未予全部认定，及新增消防验收工程款未予认定，属认定事实错误；（三）被上诉人最晚应于2008年10月30日前将涉案工程交验，但直到2016年5月30日才通过验收，在此之前涉案工程质量不合格是经三级法院认定的事实。按双方合同约定，应支付违约金1000余万，上诉人根据实际损失确定了200万元违约金，但一审判决认定涉案工程于2010年9月完工，交付工程即视为完成全部合同义务，对上诉人反诉请求要求被上诉人承担违约金200万元未予认定属认定事实错误；（四）因涉案工程存在质量问题不能如期竣工验收，导致上诉人不能按期正常使用，给上诉人造成各种经济损失390.5万元，一审判决对此未予认定属认定事实错误；（五）按涉案合同约定，上诉人早已完成付款义务。三级法院确认实际支付16342242.08元，同时应核减以下项目：让利1117500元、侯建义的维修款297884元、消防款项180000元、会议纪要确定的维修款1689672元、支付兰天化工工程款106000元、ＸＸＸ、大菜机械厂的维修款131925元，上诉人实际超付工程款，原审判决判令上诉人给付被上诉人迟延支付工程款3568441.92元的利息，所依据的事实和适用法律均错误。
承远建设公司辩称，（一）根据磴口县滨辉水务公司污水处理厂竣工验收会议纪要，认定我方工程为合格工程，且通过验收。上诉人要求核减工程款无事实和法律依据。且该磴口县政府会议纪要提到的是预算，是否实际发生和支出上诉人应提交证据证明，上诉人无证据证明，应不予认可。（二）一审法院已将上诉人所能证实的其支付给候建义的修缮款全部查清，数额为224458元，并不是上诉人所述的数额。新增消防验收工程款，我方与对方签订的《建设施工合同》中，并不包括消防工程，因此不应核减。（三）双方对工期完工进行重新约定，生物池的完工时间为2009年4月20日，中水处理构筑物的完工时间为2009年4月30日，其他工程的完工时间为2009年5月，一审庭审中，双方认可工程为2010年9月完工，2009年5月15日至2010年9月是由于对方的原因导致工程延期，我方已举证证明。（四）我方只是中水基础土建的承包方，中水项目除了基础土建外，还有其他设施，其他的基础设施是导致上诉人中水项目不能使用的原因。我方在举证阶段提供证明证明，对方及相关验收部门完全认可我方承揽的该工程为合格工程，且是由对方的资金原因导致工程款未能及时支付对工程造成影响。对方对所主张的390.5万元的损失，没有证据证明，应驳回。（五）一审法院认定上诉人承担利息的问题，计算方法正确，认定事实及适用法律正确，应予维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
承远建设公司向一审法院起诉请求：1.判令滨辉水务公司立即支付拖欠原告工程款8253112.92元万元，并从起诉之日（2016年6月20日）起至全部给付之日止承担银行贷款利息；2.判令滨辉水务公司对前述款项中构成迟延付款的3334041.92元，从2009年10月15日起按照五年以上同期同类银行贷款年利率承担利息至起诉之日，时间总共为六年八个月，利息总计为1180317.5元；3.判令滨辉水务公司支付抗渗抗冻试验费293000元，鉴定费310000元，并从起诉之日起承担银行贷款利息至全部给付之日止。以上款项总计10036430.42元；4.判令滨辉水务公司承担本案全部诉讼费用。
滨辉水务公司向一审法院提出反诉请求：1.判令承远建设公司向我公司支付合同约定违约金200万元；2.判令承远建设公司向我公司支付经济损失合计390.5万元；3.判令承远建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：滨辉水务公司（发包人）将磴口县污水处理厂工程发包给承远建设公司（承包人），双方于2008年8月8日签订一份《建设工程施工合同》，约定：由承远建设公司以包工包料形式承建滨辉水务公司磴口县污水处理厂，工程内容为污水处理厂内构筑物、建筑物、围墙等附属工程；开工时间为：2008年8月6日，竣工时间为：生物池2008年9月30日，其他部分2008年10月20日，中水处理部分构筑物2008年10月30日；工程价款与支付：合同价款约2000万元，承包人于每月1日上报给发包人上月进度款结算书，经发包人确认后拨付实际完成的80%作为工程进度款，工程竣工验收后，承包方于10日内上报竣工结算书，经发包方确认，一月后付工程款至95%，剩余5%作为质量保证金；承包人决定将工程总价的5%让利给发包人等条款。合同签订后，承远建设公司按约进场施工。后双方于2009年3月20日签订了补充协议，重新约定的竣工时间为：生物池2009年4月20日，中水处理部分构筑物2009年4月30日，其他部分2009年5月15日。工程于2009年10月完工，同年10月20日，经滨辉水务公司申请，由磴口县建筑工程质量监督站会同建设单位、监理单位、施工单位对磴口县污水处理厂土建工程进行了初验，初验时发现部分分项工程不符合要求。磴口县建筑工程质量监督站向建设单位、施工单位、监理单位下达了书面整改通知。2010年4月7日，经磴口县建设局委托，由巴彦淖尔市巨宇建设工程监理公司对磴口县污水处理厂工程质量进行了鉴定，并于2010年4月12日出具了《磴口县滨辉污水处理厂工程质量鉴定书》，2010年5月26日，磴口县人民政府向滨辉水务公司发出《关于限期试运行的通知》，据此，滨辉水务公司将磴口县污水处理厂进行了试运行。之后，由于磴口县污水处理厂存在的土建质量问题未得到彻底解决，滨辉水务公司于2010年7月23日暂停运行。当日，磴口县人民政府办公室向滨辉水务公司下发了磴政办字［2010］77号《关于恢复污水处理厂生产运行的通知》，之后，滨辉水务公司恢复了磴口县污水处理厂的试运行。2010年12月31日，磴口县建筑工程质量监督站出具了《污水处理厂验收情况报告》。承远建设公司向巴彦淖尔市临河区建设工程质量检测中心交纳抗渗抗冻试验费293000元，支出鉴定费310000元。另查明，在施工中，滨辉水务公司共向承远建设公司支付工程款1505万元；滨辉水务公司代承远建设公司向沁阳市兰天化工有限公司支付防渗工程款456000元；滨辉水务公司代承远建设公司缴纳税金836242.08元。2009年12月3日。为索要工程款，承远建设公司诉讼至巴彦淖尔市中级人民法院，巴彦淖尔市中级人民法院于2012年11月8日作出民事判决，对工程总造价及已付款进行了确认，认定工程总造价为24595355元、滨辉水务公司已支付承远建设公司工程款为16342242.08元。因该工程为不合格工程，未进行竣工验收，故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十六条第三款的规定，判决驳回内蒙古承远建设工程承包有限责任公司的诉讼请求。承远建设公司不服，向内蒙古高级人民法院提起上诉，内蒙古高级人民法院于2013年8月5日作出民事判决，判决驳回上诉、维持原判。后承远建设公司不服，又向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2014年10月28日作出民事裁定，裁定驳回承远建设公司的再审申请，同时认定抗渗抗冻试验费系工程款的一部分。工程被鉴定为不合格工程后，双方分别对该工程进行了整改，滨辉水务公司共支付整改费用462383元，其中：2012年7月9日，滨辉水务公司向沁阳市兰天化工有限公司支付防腐防渗工程款56000元，2012年9月4日，滨辉水务公司向沁阳市兰天化工有限公司支付防腐防渗工程款50000元，共向沁阳市兰天化工有限公司支付防腐防渗工程款106000元；2014年5月5日经一审法院（2013）磴商初字第7号民事判决书确认，滨辉水务公司向ＸＸＸ、大蔡机械厂、焦成等垫付涉案工程维修款131925元（该笔费用已通过另案处理）；2014年9月16日，滨辉水务公司向侯建义支付修缮款130708元，2014年11月19日，滨辉水务公司向侯建义支付修缮款49250元，2016年4月7日，滨辉水务公司向侯建义支付修缮款44500元，共向候建义支付涉案工程维修款224458元。经过整改，涉案工程于2015年7月28日进行竣工验收，2016年5月30日进行备案登记。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同订立后，当事人应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及其补充协议合法有效，应受法律保护。围绕当事人的争议焦点进行了审查：（一）关于承远建设公司诉讼要求滨辉水务公司支付工程款的问题。巴彦淖尔市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院、最高人民法院均对工程造价和已付款作出了生效裁判，同时认定抗渗抗冻试验费系工程款的一部分，所以，经核查确认的工程总造价为22349934+2245421+293000=24888355元，已支付工程款为15050000元+836242.08元+456000元=16342242.08元。该工程已于2015年7月28日竣工验收，属合格工程，于2016年5月30日进行备案登记。承远建设公司主张给付工程款的诉讼请求中合理的部分，予以支持。（二）关于承远建设公司诉讼要求滨辉水务公司承担利息的问题。双方在合同中未约定利息，只对工程款给付时间作出了约定：承包人于每月1日上报给发包人上月进度款结算书，经发包人确认后拨付实际完成的80%作为工程进度款，工程竣工验收后，承包方于10日内上报竣工结算书，经发包方确认，一月后付工程款至95%，剩余5%作为质量保证金。按照双方合同约定，经发包人确认后拨付实际完成的80%作为工程进度款，工程完工时，发包方须将工程款支付到80%即19910684元，其中承远建设公司已付工程款为16342242.08元，未达到工程款80%的部分为3568441.92元，承远建设公司起诉要求滨辉水务公司就迟延给付款项承担利息的诉讼请求中合理的部分，予以支持。庭审中双方均认可2009年10月该工程交付使用，但是承远建设公司未提供证据证明交付使用的具体时间为哪天，故利息应从2009年11月1日起计算；按照双方合同约定，工程竣工验收后，承包方于10日内上报竣工结算书，经发包方确认，一月后付工程款至95%，剩余5%作为质量保证金；承包人决定将工程总价的5%让利给发包人。承远建设公司起诉要求滨辉水务公司承担迟延给付工程款的利息，利息从起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算，该项诉讼请求予以支持。关于利息的计算标准：双方在合同中未约定利息的计算标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（三）关于承远建设公司诉讼要求滨辉水务公司承担鉴定费31万元的问题。双方在《建设工程施工合同》通用条款第15.1条中约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”。该笔费用是双方在另案诉讼中，对工程质量和工程造价进行鉴定产生的实际费用，根据双方在合同中的约定和巴彦淖尔市中级人民法院（2010）巴民二初字第28号民事判决书的内容，该院认为：该鉴定结论认定涉案工程为不合格工程，巴市中院判决驳回了承远建设公司的诉讼请求，故该笔费用应由承包方内蒙古承远建设有限公司承担，承远建设公司该项诉讼请求不予支持。（四）关于滨辉水务公司辩称双方在合同中约定了仲裁条款，应当先提交仲裁，磴口法院没有管辖权，应驳回其诉讼请求，针对这一辩称，双方在合同专用条款中约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第（一）种方式解决：（一）提交当地建设行政主管部门仲裁委员会仲裁”。本案中，合同双方虽有仲裁条款的约定，但是对于仲裁条款的约定不明确，根据法律规定，一审法院对该案有管辖权。关于滨辉水务公司辩称涉案工程质量不合格，承远建设公司拒绝履行整改维修义务，工程经滨辉水务公司整改维修后验收合格，应驳回承远建设公司诉讼请求。经审理查明，涉案工程经维修整改后已经竣工验收，滨辉水务公司以此为由拒付工程款是错误的，该答辩理由不予支持。关于滨辉水务公司辩称以下款项应从工程款中抵扣，经对滨辉水务公司辩称的抵扣项逐项进行审查：1、向沁阳市兰天化工有限公司垫付防腐防渗工程款106800元。该笔费用已经一审法院（2012）磴民二初字第9号民事调解书进行确认，调解书确认的给付金额为106800元，但是滨辉水务公司实际向沁阳市兰天化工有限公司垫付的金额为106000元，该项费用应从工程款中抵扣106000元；2、向ＸＸＸ、大蔡机械厂、焦成等垫付涉案工程维修款131925元。该笔费用已经一审法院（2013）磴商初字第7号民事判决书进行调整，本案不做重复调整；3、向候建义垫付297884元涉案工程维修款，根据滨辉水务公司提供的4（4）号证据能够证明滨辉水务公司向侯建义垫付工程修缮款224458元，该笔款项应从工程款中抵扣，滨辉水务公司辩称的其他款项无证据佐证，不予抵扣；4、2015年4月27日，磴口县政府会议纪要确定的整改预算1689672元，该款项为政府会议纪要预算款项，是否实际产生支出须滨辉水务公司提供相应的证据，滨辉水务公司未提供证据应承担举证不能的责任，该笔款项不予抵扣；5、向候建义垫付18万元涉案工程新增消防验收款项，该笔费用不属于双方合同约定的工程内容，该笔费用不予抵扣；6、按照合同约定给付发包方让利1117500元，让利5%是合同双方的约定，该项费用应从应付工程款中予以抵扣。以上1、3、6项款项共计1447958元，应从工程款中抵扣。（五）关于滨辉水务公司反诉请求承远建设公司支付合同违约金200万元的诉讼请求。双方合同中关于违约责任的约定：“承包人必须按照合同约定工期完成，每项单位工程未按期完成，每拖延1天，承包人须赔偿发包人相应工程造价1%作为违约金”。同时，补充合同对工期进行了重新约定：“生物池竣工时间2009年4月20日，中水处理部分构筑物竣工时间2009年4月30日，其他部分竣工时间2009年5月15日”。庭审中，双方均认可该工程于2010年9月完成。承远建设公司提供的1号证据能够证明工期延误是由于甲方原因，该证据有甲方工作人员王斌华签字确认，故滨辉水务公司反诉请求承远建设公司支付违约金200万元的诉讼请求缺乏证据，应承担举证不能的责任，不予支持。（六）关于滨辉水务公司要求承远建设公司支付各项经济损失390.5万元的诉讼请求。滨辉水务公司要求承远建设公司支付的各项损失明细如下：1、中水土建工程存在质量问题造成经济损失200万元；2、因工程质量问题导致工程未验收产生排污费差价损失合计190.5万元。以上两项反诉请求，滨辉水务公司未提供相关证据，不能证明上述两项损失系承远建设公司工程不合格的直接损失，应承担举证不能的责任，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限磴口县滨辉水务有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古承远建设工程承包有限责任公司下欠工程款共计7098154.92元及利息。（工程款的计算方法24888355-16342242.08-330458-1117500=7098154.92元；利息按照本金7098154.92元计算，从2016年7月12日起计至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、限磴口县滨辉水务有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古承远建设工程承包有限责任公司迟延给付工程款3568441.92元的利息（按照本金24888355×80%-16342242.08=3568441.92元计算，利息从2009年11月1日起计至2016年7月11日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回内蒙古承远建设工程承包有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回磴口县滨辉水务有限公司的反诉请求。案件受理费82019元，由内蒙古承远建设工程承包有限责任公司负担22019元，由磴口县滨辉水务有限公司负担60000元；反诉费26568元，由磴口县滨辉水务有限公司负担；保全费1211元，磴口县滨辉水务有限公司负担。
本院二审期间，滨辉水务公司提供了两份证据：1、2015年6月2日，磴口县滨辉水务公司与黑龙江省滨辉建筑有限责任公司签订的《建筑工程施工承包合同书》；2、黑龙江省滨辉建筑有限责任公司2017年2月10日出具的证明一份。证明整改工程造价为1689672元，滨辉水务公司支付17万元工程款，剩余工程款未支付。承远建设公司对上述证据不认可，认为滨辉水务公司与黑龙江滨辉建筑工程集团公司是关联公司，存在利害关系，不具备证明效力，且对方没有提供工程款支付发票及税票证明。关于2015年4月27日磴口县政府会议纪要中的整改内容是否实际发生的问题，本院认定如下：滨辉水务公司提供的证据1，因其签订时间早于当事人提起诉讼的时间，但滨辉水务公司却并未在一审举证期间内提供，且再无其他证据能相互印证该合同的真实性；滨辉水务公司提供的证据2，因其与滨辉水务公司存在利害关系，支付工程款亦未提供相应的正规税票，故对该合同及证明本院不予采信。对2015年4月27日磴口县政府会议纪要中的整改内容实际发生的事实本院不予认定。二审其余查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，（一）关于滨辉水务公司提出2015年4月27日磴口县政府会议纪要中的整改内容已实际发生，1689672元应从工程总价款内核减的问题。滨辉水务公司提供的2015年4月27日磴口县政府会议纪要及《工程概（预）算书》，只能证明涉案工程需要整改，预算整改工程款为1689672元。虽然该公司在二审期间提供了《建筑工程施工承包合同书》及证明一份，因对该合同及证明本院不予采信，对其待证事实亦不能认定，故对滨辉水务公司提出整改内容已实际发生、应核减1689672元的上诉理由本院不予支持。
（二）关于侯建义对涉案工程进行修缮款297884元是否应全部予以核减，对消防工程18万元是否应予核减的问题。侯建义的修缮款，按一审时滨辉水务公司提供的正式发票共计七张，其中五张发票工程项目载明为“修缮”共计224458元，其他两张发票载明结算项目是“建筑”共计158000元，七张发票总计382458元非297884元。一审判决依据发票认定该修缮款为224458元并无不当。对消防工程款，因该消防工程并非滨辉水务公司与承远建设公司合同约定的内容，不属于承远建设公司承包项目，故应由滨辉水务公司自行承担，在总工程价款中不应核减。
（三）关于滨辉水务公司反诉请求要求承远建设公司承担违约金200万元是否应予支持的问题。滨辉水务公司称，承远建设公司最晚应于2008年10月30日前将涉案工程交验，但直到2016年5月30日才通过验收，按双方合同约定，应支付违约金1000余万，滨辉水务公司根据实际损失确定了200万元违约金。对工期延误，承远建设公司提供了《关于污水处理厂已完工程及未完工程工期延误及竣工延期情况说明》，其中说明工期延误由甲方造成，该《情况说明》虽系承远建设公司起草，但滨辉水务公司方工程负责人于连波、王斌华均在其后签字，视为对其中内容的认可。涉案工程虽延期交工，但对是否系承远建设公司违约造成，滨辉水务公司并未提供证据证明，故应由其承担举证不能的法律后果，对其提出由承远建设公司承担违约金200万元的请求，本院不予支持。
（四）关于对滨辉水务公司提出造成其各项经济损失390.5万元是否应予支持的问题。滨辉水务公司称因涉案工程存在质量问题不能如期竣工验收，导致其不能按期正常使用，给其造成各项经济损失390.5万元，但对该损失滨辉水务公司并无证据提供，且涉案工程虽存在质量问题，但自2010年5月该公司投入使用以来，一直在使用，并未造成其长时间的停用，故对其损失因无事实和法律依据，本院不予支持。
（五）关于滨辉水务公司提出其不应承担迟延支付工程款3568441.92元的利息问题。因双方在合同中约定：承包人于每月1日上报给发包人上月进度款结算书，经发包人确认后拨付实际完成的80%作为工程进度款，工程竣工验收后，承包方于10日内上报竣工结算书，经发包方确认，一月后付工程款至95%，剩余5%作为质量保证金。依照双方合同约定，工程完工时，发包方须将工程款支付到80%即19910684元，但滨辉水务公司已付工程款为16342242.08元，尚余3568441.92元迟延支付，存在违约情形。一审判决由该公司承担迟延付款利息并无不当。故对滨辉水务公司不承担迟延给付款利息的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，滨辉水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82019元，由磴口县滨辉水务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏春雨
审判员 甄玉红
审判员 杨琳娜
二〇一七年九月十一日
书记员 范 林
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……