湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂京山屈民一初字第00023号
原告毛小山，农民。
委托代理人付九龙，湖北惠山律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告湖北福美来油脂有限公司，组织机构代码证：69800188-0，住址：荆门市屈家岭管理区易家岭五三大道。
法定代表人樊锋，总经理。
委托代理人王清云，男，蒙古族，1959年5月16日出生。代理权限：特别授权。
委托代理人黎兴权，湖北中和信律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告许所桂，搬运工。
原告毛小山与被告湖北福美来油脂有限公司（以下简称油脂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2013年7月9日公开开庭进行了审理。2013年9月3日，经原告毛小山申请，本院依法追加许所桂为共同被告参与诉讼。于2013年10月14日适用普通程序公开开庭审理了此案。原告毛小山及其委托代理人付九龙、被告油脂公司及其委托代理人王清云、黎兴权，被告许所桂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月，被告油脂公司雇请我从事临时搬运工作，2013年1月28日，我按被告要求，往货运汽车上码装棉饼，被告安排将质量差的码放在下层，质量较好的码放在上层。原告正在调整时，被告的输送机传送带并未停止，输送中的二包棉饼砸在我的背部，将我砸伤。我的伤情，经法医鉴定为10级伤残。请法院判决被告赔偿我的损失29631元。
被告油脂公司辩称：我与原告不存在任何关系，我公司是与许所桂签订的搬运劳动合同，装卸成员由许所桂自行提供。我公司只与许所桂结算搬运费用，由许所桂再与其他装卸工结算费用。原告的伤情，是原告要求移动汽车时，因自身的过错被砸伤的。我公司只是借给许所桂95**元支付原告的医疗费用，并非我公司自愿承担。我公司对原告不存在侵权，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告许所桂口头辩称：我没有责任，超过我的范围我不愿意赔偿。
在庭审质证过程中，原告举证如下：
1、医疗收据两份，证明原告用去医疗费9671.48元。
2、住院病案、出院记录、出院诊断证明，证明原告于2013年1月28日住院，同年3月11日出院，住院42天。医生建议休息半年。
3、交通费收据4张，证明原告用去交通费用80元。
4、鉴定费收据1张，证明原告用去鉴定费800元。
5、京山开平法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告外伤致胸12椎体爆裂压缩性骨折，构成十级伤残，劳动能力丧失率为10%，误工损失为120日，护理时间为42日。
6、证人陈某甲、王某甲、汪某、胡某的证明，证明原告被输送带上的棉粕砸伤造成骨折。
在庭审质证过程中，被告油脂公司举证如下：
1、湖北福美来油脂公司的企业法人营业执照、组织机构代码证，证明被告油脂公司的法人资格。
2、2013年度安全生产合同，证明被告油脂公司与被告许所桂签订了装卸物质的安全生产合同。
3、被告许所桂的证明一份，证明原告毛小山的工薪待遇、工作安排等事项由许所桂协调。
4、团体意外伤害保险单两份，证明被告油脂公司为其员工投保了团体意外伤害保险，其中不包括原告毛小山。
5、网银流水号及费用报销单三份，证明被告油脂公司为被告许所桂支付搬运费。
6、油脂公司领款单三份，证明被告许所桂在油脂公司预支医药费9500元。
7、司机王某乙证明，证明是搬运工叫其移车，在移车过程中，原告毛小山被包砸伤。
8、证人胡某证明，证明车移动后，输送带上还在上棉粕，把原告砸伤。
9、证人吴某证明，证明毛小山和胡某叫司机将车向前移动，当时输送机正在运转，棉粕将毛小山砸伤。
10、证人陈某乙到庭作证，证明原告毛小山有旧伤。
在庭审质证过程中，被告许所桂未举证。
原告所举证据2、3、4、6，二被告无异议，本庭予以确认。对证据1，被告许所桂无异议，被告油脂公司有异议，认为原告系1月28日发生的事故，在同日就作了CT检查，时间上不符合。本院认为，原告何时做CT检查，应听医生的安排，原告于事故当日做CT检查，并非不符情理，对被告油脂公司的异议，本院不予支持，对证据1，本院予以确认。对证据5，被告许所桂无异议，被告油脂公司有异议，认为伤情鉴定没有考虑原告以往的伤残结果。本院认为，鉴定结论上写明“腰2椎体陈旧性压缩性骨折”，而鉴定意见是指毛小山外伤致胸12椎体爆裂压缩性骨折，构成人体损伤残疾程度十级伤残。并非对旧伤所作的鉴定，况且二被告已明确表示不申请重新鉴定，对证据5，本院予以确认。
被告油脂公司所举证据1-6，原告及被告许所桂对其真实性无异议，本院予以确认。证据7、9，原告有异议，认为证人应出庭作证，本院认为，证人王某乙、吴某虽未出庭，但其证词与证据8一致，可客观反映事故发生当时的真实情况，对证据7、8、9，本院予以确认。证据10，原告有异议，认为不能证明原告曾经有旧伤，本院认为，原告本人当庭承认自己有旧伤，法医鉴定亦写明原告有旧伤，对证据10，本院予以确认。
根据当事人的自认及以上采信的有效证据，本院确认以下案件事实：
2012年，被告许所桂将被告油脂公司的货物搬运全部承接，约定按7元／吨结算搬运费，并于2013年1月1日签订了《2013年度安全生产合同》。被告许所桂为了完成工作任务，先后雇请原告毛小山、胡某、吴某等其他搬运工，工作任务完成后，由许所桂按6元／吨为他们结算搬运费，被告许所桂享有提成1元／吨。
2013年1月28日，在被告油脂公司厂房内，根据油脂公司安排，王青平驾驶汽车为顾客装载棉粕，原告毛小山等人受被告许所桂指派从地上往车上搬运棉粕。当时，原告毛小山站在汽车上，和搬运工吴某、胡某一起，从输送带上接过棉粕，码放到汽车上。当汽车前端装码完后，要码装汽车后端时，由于输送带受限，汽车必须前移，在输送带未停止运转时，毛小山和胡某叫司机王青平把车往前移动，王青平不同意，在毛小山等人的再三要求下，王青平方同意将汽车向前移动，在汽车移动过程中，输送带上的棉粕掉下来，砸伤了原告毛小山。
原告毛小山被送往五三医院治疗，住院42天，用去医疗费用9671.48元，医生诊断为：双侧第7肋骨折，双骨挫伤，胸12椎体爆裂骨折，腰2椎体楔形变。毛小山的伤情，经法医鉴定构成十级伤残，劳动能力丧失率为10%，误工损失为120日，护理时间为42日。事故发生后，被告许所桂向被告油脂公司预支医疗费9500元，由被告许所桂交到医院。
原告的损失为：
医疗费：9671.48元
误工费：6672元（120天×55.60元）
护理费：2335.20元（42天×55.60元）
住院伙食补助费：840元（42天×20元）
鉴定费：800元
残疾赔偿费：15704元（7852元／年×20年×10%）
交通费：80元
精神抚慰金：1000元
合计：37102.68元。
本院认为：本案的性质是雇员在雇佣活动中受到伤害的侵权责任纠纷。其争议焦点是：1、原告是与谁形成劳务关系？2、本案责任分担的问题。
劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指当事人一方为另一方当事人提供劳务且接受另一方当事人的监督、管理，并相应地取得工资而形成的权利义务关系。
关于原告与谁形成劳务关系的问题。经庭审查明，原告并非被告油脂公司的员工，其工作安排是受被告许所桂的指派，听从被告许所桂的指挥，并由被告许所桂发放其劳动报酬。因此，原告与被告油脂公司之间，既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，原告与被告许所桂之间形成劳务关系。原告认为其与被告油脂公司之间形成劳务关系的主张，与事实和法律不符，本院不予支持。
关于本案责任分担的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告与被告许所桂之间形成雇佣关系，作为雇主的许所桂应承担雇主责任（即50%）。另外，作为受害人的原告，在输送带未停止的情况下，责令司机移动汽车，原告本人既未躲避，也未采取任何安全保护措施，导致运转中的货物将其砸伤，其主观上过于自信，是对自身安全的一种漠视，故其主观上亦存在着重大过失，应承担次要责任（即35%）。
其次，被告油脂公司应选择有资质的搬运公司承接业务，其明知被告许所桂无搬运资质，却将全部搬运工作承揽给被告许所桂负责，对于搬运工的选任上，被告油脂公司存在一定的过错。再次，被告油脂公司明知搬运工作不可能靠被告许所桂一人独立完成，必然要聘请其他人协助工作，被告油脂公司对搬运工疏于监管，存在管理上的过错。综合本案实际情况，被告油脂公司应承担15%的责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告湖北福美来油脂有限公司给付原告毛小山人身损害赔偿费5565．40元（即37102.68元×15%）。
二、被告许所桂给付原告毛小山人身损害赔偿费18551.34元（即37102.68元×50%）。
三、驳回原告毛小山的其他诉讼请求。
上述一、二项，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费900元，由原告毛小山负担315元，被告湖北福美来油脂有限公司负担135元，被告许所桂负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院
审 判 长 毛晓玲
审 判 员 谢正华
人民陪审员 袁红民
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 陈湘贇