连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初1199号原告：韩路，男，1977年7月7日生，，汉族，无固定职业，住连云港市赣榆区。委托代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被告：吴超，男，1964年2月15日生，，汉族，无固定职业，住连云港市连云区。被告：张树好，男，1955年2月1日生，，汉族，无固定职业，住连云港市连云区。被告：连云港群鑫工贸有限公司，住所地连云港市连云区东辛农场东方路1号。法定代表人卢长超，董事长。三被告共同委托代理人刘武，江苏华德律师事务所律师。三被告共同委托代理人徐双双，江苏华德律师事务所律师。原告韩路诉被告吴超、张树好、连云港群鑫工贸有限公司（群鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法由代理审判员周鹤适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告韩路及其委托代理人陈西飞、被告吴超、张树好、群鑫公司的共同委托代理人刘武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩路的诉讼请求为：1、三被告连带给付原告人工费245020元及利息，利息自起诉之日按中国银行同期贷款利率计算。2、三被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年4月13日，原告承建被告群鑫公司商铺楼和宾馆楼，采用清包工方式，每平方米195元计算。群鑫公司派驻工地负责人是吴超、张树好。原告依约保质保量完成施工工程，2015年8月6日经结算，工程总人工费为1375020元。三被告已经付款1130000元，尚欠245020元未给付，因而成诉。被告吴超辩称，涉案工程是由我承建，我与群鑫公司之间签订工程承包合同，双方就工程款已经全部结算完毕。我将涉案工程的包清工发包给原告，到目前工程尚未全部完工，双方没有进行结算，如果按现有状况结算，目前原告已经多领工程款应予退还。被告张树好辩称，我是吴超的雇工，也是在工地打工的，也不是群鑫公司委派的人员，不应对工程产生的债权债务承担责任，我在相关明细中的签名所反映的内容并非工程的全部情况，具体结算应该由吴超和原告进行结算。被告群鑫公司辩称，涉案的工程中只有综合楼是群鑫公司发包的，而且是发包给吴超承建，并没有发包给原告，工程款已全部结清，原告起诉群鑫公司无事实及法律依据，请求驳回原告的诉求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实，本院认定如下：2015年4月13日，群鑫公司（甲方）与原告（乙方）签订《建筑工程合同书》，约定由乙方承包群鑫工贸有限公司门面楼工程，工程内容为砌墙、抹灰等土建工程，承包方式为包公，按建筑面积195元/平方米计算工程量。开工日期为2015年4月10日，竣工日期2015年5月31日。材料设备供应约定：1、人员进场开始施工付生活费壹拾万元。2、按实际乙方完成工程量的100%，甲方按实际工程量付造价的80%给乙方。3、当工程竣工验收后按造价付总价的15%。4、剩余工程款在竣工验收之日起使用半年内无质量问题一次结清。5、乙方必须按图纸施工，如有变更工程量同增同减。第七条责任范围约定：乙方负责做好材料、设备的采购，保管工作；负责及时清理建筑垃圾，工程施工结束后，负责清理完毕场内建筑垃圾；机械甲方提供吊车一台，费用按使用合同工期内承担。提供搅拌机一台，费用甲方承担一半。使用机械必须由乙方使用保养，费用自理。合同另约定了其他事项。合同甲方负责人签字落款处由吴超签字。吴超另承接群鑫公司宾馆工程的工程，其将宾馆的土建工程同样转包给原告施工，但并未与原告签订书面劳动合同。2016年4月20日，群鑫公司向吴超发出通知，内容为：你承建的群鑫综合楼至今未完全竣工，尚有5720平方米地坪未作，5720平方米房屋顶部未粉刷，但该部分工程款143000元（其中地坪款按5720平方米*10元/平方米计算为57200元，顶部粉刷按5720平方米*15元/平方米计算85800元）已支付给你，限你接此通知后十五日将以上工程完工，逾期不完工的，将按合同约定由你承担违约责任。本案的争议焦点为：一、原告与被告吴超、张树好、群鑫公司之间的法律关系。原告认为吴超、张树好系工地的负责人，吴超代表领取了群鑫公司大量的工资款，张树好也领取了多笔款项，也是代表群鑫公司对外实施民事法律行为，吴超与张树好均是群鑫公司员工，应当承担连带给付其工程款的责任。群鑫公司认为吴超并不是公司员工，公司将工程发包给吴超，吴超领取的款项中包括材料款、人工费，领取人工费时就会写成工资款；张树好系吴超的员工，有时候代吴超领取工程款，但都是吴超出具的收款凭证。吴超与张树好均认为张树好系吴超的员工，张树好不应当承担连带给付工程款的责任。本院认为，尽管吴超代表群鑫公司与原告签订了《建筑工程合同书》，但根据群鑫公司提供的吴超领取群鑫公司款项的票据可以看出，涉案的群鑫公司宾馆楼、商铺楼在2014年就开始开工，吴超以借款方式领取的款项明目初工资款外，还有：打桩工程预结款、购钢材、新建门面楼材料款、付门面楼工程款等，如吴超系被告群鑫公司员工，则不需以借款方式领取工程款，只需领取工资即可，且吴超领取的款项数额总计数百万元，显然与原告所称的工资的金额不符，故吴超实际上是承包群鑫公司涉案工程的施工方，工程也是由吴超实际施工，而不是雇佣与被雇佣的关系。关于张树好与吴超的关系，张树好仅代表吴超领取了少量的工程款，其在原告举证的《东辛农场群鑫贸易有限公司商铺楼、宾馆楼结算表》签字并不代表其系工程的合伙人，与原告签订施工合同的是吴超，故本院对原告主张张树好与吴超系共同施工人的主张不予支持。二、关于原告已经完成的工程量的价款。原告提供了《东辛农场群鑫贸易有限公司商铺楼、宾馆楼结算表》，该结算单中的商铺楼、宾馆楼结算余额明细由张树好于2015年8月6日签字确认；2014年11月-2015年7月付款明细由吴超在2015年8月15日签字确认，确认已付工程款94万元。被告吴超认为张树好系吴超雇佣的在现场放线，就相当于技术员，张树好记录的情况不全，不能作为计算的依据。本院认为，如前一争议焦点所述，张树好系吴超雇佣的技术人员，现张树好及吴超均不认可该结算单，且原告未能提供证据证明吴超授权张树好对原告施工的工程量及工程价款予以结算，故该结算单不能作为计算原告工程款的依据。庭审中，经原告与吴超对账，吴超已支付原告商铺楼、宾馆楼工程款113万元，原告未作的工程价款为51723元、增加工程量价款14925元、另增加零星工程量价款15950元、材料款1615元，商铺楼、宾馆楼工程价款预计共计1394250元。原告与被告吴超均认可宾馆楼的工程款已给付完毕。原告称此次诉讼的为商铺楼的工程款。被告吴超主张在应当支付给原告的工程款中扣除以下款项：1、代付的面砖铺设的款25000元，吴超提供了王开本收据一份，证明吴超已经向王开本支付了涉案的群鑫综合楼面砖、小砖人工费25000元，该工程应该由原告完成，但原告没有完成，所以委托其他人完成。2、代付的脚手架款46475元。吴超提供蔡发林收条一份，证明吴超已经向蔡发林支付了脚手架款46475元，因为该款项也应该是有原告承担；3、代付的楼顶混凝土款72910元。提供开中贵收据一份，证明吴超向开中贵支付了三楼顶混凝土款72910元，该款项的产生是因为原告在对三楼顶进行混凝土施工中第一次施工质量不合格，一个月以后发现楼顶渗水等所以又重新进行了楼顶施工，造成吴超多支付混凝土款72910元；4、应扣未做顶部粉刷85800元。5、应扣未做的地坪款57200元。提供群鑫公司的通知一份，证明目前涉案的群鑫综合楼尚有5720平方米房屋顶部没有粉刷，5720平方米地坪没有施工，应该扣款85800元。原告认为：1、王开本收据与本案没有关联性，原告施工的是砌墙和抹灰，而面砖、小砖属于粘贴装饰工程，与原告的施工项目无关，并且这份证明是否是王开本出具的无法确认；2、对开中贵收据真实性有异议，无法确认是否是开中贵出具的，同时原告方是包清工，而证明的内容是购买混凝土，所以与原告的施工不具有关联性；3、蔡发林收条与本案没有关联性，脚手架的租赁是由三被告负责，这部分的租赁费不应从原告的工程款中扣除；4、群鑫公司的通知是复印件，对真实性无法确认，涉案的楼顶和地坪没有粉刷是应三被告的要求留出的，在2015年8月6日张树好签字的结算余额明细当中第三项已经列出没做工程款51723元，在结算时已经扣除，原告方没做的工程款51723元与通知当中工程款85800元存在差异的原因是85800元中应包含材料款，材料款与原告的包清工施工内容无关。关于被告吴超主张扣除的四项款项，本院认定如下：1、关于面砖铺设的款25000元及租赁蔡发林脚手架费用。原告对王凯本出具的收据的真实性有异议，但对蔡发林出具的收条的真实性未提出异议。因王开本并未到庭作证，无法核实被告吴超已实际支出该25000元给王开本；其次，吴超与原告签订的《建筑工程合同书》约定工程内容为砌墙、抹灰等土建工程，并未明确约定“等土建工程”具体包含的工程项目，从原告和吴超确认的原告已施工和未施工的工程量来看，砌墙、抹灰均在原告的施工范围内。原告及被告吴超对合同约定的原告的施工范围有争议，根据百度百科，土建工程即为土木建筑工程，价格参数中包括模板、钢筋、混凝土、砌墙、脚手架、防水、开挖土方、抹灰、窗、安装等项目，被告所主张的贴面砖、小砖应属于外部装饰工程图，不属于土建工程，故面砖、小砖的费用不属于原告的施工范围，不应在被告吴超应当支付给原告的工程款中扣除该部分费用；关于租赁脚手架的费用，合同第七条责任范围第4条约定了施工中机械的提供以及费用的承担，但并未约定脚手架租金费用如何承担，原告承包方式为包人工，不包材料，脚手架应当由涉案工程的承包方吴超先行搭设，租金也是由吴超支付。且脚手架不仅仅应用在砌墙、抹灰等土建工程中，在贴外部面砖时也必须使用，被告吴超要求原告承担租赁脚手架的全部费用与事实以及常理不符，故本院对被告吴超的该项辩解依法不予支持。2、楼顶混凝土款72910元，开中贵并未到庭作证，该收据的真实性无法核实，其次，即使该收据系真实，被告吴超也无法证明三楼顶漏水系原告施工不合格所致。吴超以原告施工质量存在问题为由要求原告支付赔偿金，该诉求明确切具体，吴超提出的该诉求，应当作为反诉处理，吴超对该诉求并未提出反诉，故对该楼顶混凝土款本院暂不作处理。3、群鑫综合楼尚有5720平方米房屋顶部没有粉刷，5720平方米地坪没有施工，扣款85800元。原告对顶部未粉刷、地坪未做无争议，但辩称楼顶和地坪没有粉刷是应三被告的要求留出的，在2015年8月6日张树好签字的结算余额明细当中第三项已经列出没做工程款51723元，在结算时已经扣除，原告方没做的工程款51723元与通知当中工程款85800元存在差异的原因是85800元中应包含材料款，材料款与原告的包清工施工内容无关。本院认为，在《结算单》中“商铺没做工程量”为一层隔墙砌体抹灰、二层隔墙砌体抹灰、二层走道砌体抹灰，并不包含顶层顶部粉刷，又因土建工程中也如果土建工程中不包含面砖、地坪、顶层粉刷，那么合同约定的195元/平方米，是否包含这三部分费用？本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。被告梁忠世挂靠在被告科莱公司名下施工，其与原告签订的《施工合同》属无效合同，现诉争的工程经验收合格，被告梁忠世作为实际施工人可以参照施工合同约定要求原告支付工程款。经过庭审调查，可以确认被告梁忠世已完成的工程量就是其在现场勘查中指认的工程量，鉴定机构依据现场勘查材料及施工图纸并依据科学方法得出的鉴定结果是真实可靠的，因此，本院依法确认被告梁忠世已完成的工程造价为386978.64元。被告梁忠世主张的其为原告代缴的7000元罚金因为确凿的证据予以证明，在本案中不予支持，梁忠世可在有确实充分的证据后将罚金与变压器费用一并另行主张。对原告向科莱公司主张返还的工程预付款336000元，虽然原告将预付款支付给原告科莱公司，但被告梁忠世系工程的实际施工人，梁忠世也实际支取使用了预付款，且原告支付的预付款低于被告已完成的工程造价。综上，因本诉原告暨明公司支付的预付款低于本诉被告已完成的工程造价，故本院对本诉原告要求返还预付款的诉讼请求依法不予支持。对反诉原告梁忠世要求反诉被告暨明公司支付工程款的请求，因梁忠世已完成的工程造价为386978.64元，扣除反诉被告暨明公司已经支付的预付款336000元，反诉被告暨明公司还应支付反诉原告梁忠世工程款50978.64元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告江苏暨明医药科技有限公司要求本诉被告连云港科莱电气有限公司返还预付款336000元的诉讼请求。二、反诉被告江苏暨明医药科技有限公司应支付反诉原告梁忠世工程款386978.64元，扣除反诉被告已经预付的工程款336000元，余款50978.64元于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告梁忠世。三、驳回反诉原告梁忠世其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元、反诉案件受理费2400元、鉴定费12850元，合计21590元，由原告江苏暨明医药科技有限公司承担20090元，由被告梁忠世承担1500元（原告已预交本诉案件受理费6340元，被告已预交反诉案件受理费2400元及鉴定费12850元，原告江苏暨明医药科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告梁忠世诉讼费及鉴定费合计13750元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时向该院预交本诉部分上诉案件受理费6340元或反诉部分案件受理费2400元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。（此页无正文）审 判 长 苏 静代理审判员 徐 威人民陪审员 孙道银二〇一五年一月八日书 记 员 王 元法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。