安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终495号
原公诉机关阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巩夫友，又名巩福友，男，1968年7月1日出生于安徽省阜南县，汉族，高中文化，案发前任阜南县王堰镇党政办主任，住安徽省阜南县。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月16日经阜南县人民检察院决定被刑事拘留，同日由阜南县公安局执行刑事拘留，同年9月28日经阜南县人民检察院决定被取保候审，2017年1月19日经阜南县人民法院决定被取保候审,同年7月17日经阜南县人民法院决定被监视居住。现在家。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人巩夫友犯贪污罪一案，于2017年9月7日作出（2017）皖1225刑初16号刑事判决。原审被告人巩夫友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年，按照阜南县人民政府要求，阜南县域内轮窑厂征税工作由各乡镇协助税务机关完成。阜南县王堰镇政府成立专门征税领导小组，安排时任镇党政办主任的巩夫友具体负责该项工作，并决定在征收工作结束后，对相关单位和党政负责人给予奖励。期间，巩夫友向王堰镇辖区内的五家轮窑厂收缴2012年税款共计276400元，在上交国税60000元、地税90350元，支付安徽良友工程咨询有限公司监理费30000元后，将结余的96050元截留。2012年底至2013年初，巩夫友按照王堰镇党政主要负责人的口头研究意见，使用其截留的结余税款以奖金的名义分别给原王堰镇党委书记左某某6000元，原王堰镇镇长张某56000元，王堰镇财政所长王某某4000元，巩夫友本人4000元；以工作经费（补助）的名义分别给阜南县国税局段郢分局局长张某610000元，阜南县地税局段郢分局局长刘某某10000元。后巩夫友将剩余的税款56050元全部占为己有。
另查明，2016年3月至8月间，左某某、张某5、王某某、张某6、刘某某及被告人巩夫友分别将各自领取的奖金共计40000元上缴国库。案发后，巩夫友主动向阜南县人民检察院退出违法所得46050元；审理期间巩夫友主动向该院退出违法所得10000元。2017年2月1日，巩夫友向阜南县公安局洪河桥派出所举报涉嫌非国家工作人员受贿罪的网上追逃人员许某，并带领该所民警将其抓获。经该院委托阜南县司法局对巩夫友的社区影响进行评估，符合社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：
1、干部简要情况表，证明被告人巩夫友自2002年12月至案发任阜南县王堰镇党政办主任。
2、户籍证明，证明被告人巩夫友犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
3、证人赵某某、李某4、张某1出具的“情况说明”，证明时任王堰镇党委书记李某4、镇长张某1、财政所长赵某某在该镇工作期间，被告人巩夫友均未向他们汇报过2012年窑税有结余的情况。
4、收条，证明安徽良友工程咨询有限公司于2014年1月17日收到监理费30000元。
5、阜南农村商业银行对私活期账户交易明细、个人交易凭证，证明2012年4月24日张某2通过农商行向被告人巩夫友账户存入73000元。
6、阜南县人民检察院调取证据清单及附件，证明经检察机关调取王堰镇2014-2015年度支出明细账发现，被告人巩夫友于2015年10月报销2014年10月11日办公经费9880元，未报销招待费用。
7、阜南农村商业银行对私活期账户交易明细，证明经查询被告人巩夫友在该行10028386864710000000104账号，2013年10月28日账户余额为3117元，2016年11月27日余额11204.92元。
8、阜南县王堰镇债务情况“说明”，证明2015年7月3日该镇债务中并无被告人巩夫友经手的债务。
9、巩夫友自书“2012年税款收支情况”，证明2016年3月15日（在巡察时）被告人巩夫友自书2012年税款收支情况时仍隐瞒收取张某2税款40000元的事实；同年9月15日补充说明收取张某273000元税款。
10、到案经过，证明2016年9月14日阜南县纪委向阜南县人民检察院移送被告人巩夫友涉嫌贪污的案件线索，当日通知巩夫友接受询问时，巩夫友供述了其将上缴国库后结余的40000元税款以奖金形式发放给其本人以及左某某、张某5、王某某、张某6、刘某某的事实。2016年9月15日阜南县人民检察院以涉嫌贪污罪对巩夫友立案调查，在对巩夫友讯问时，巩夫友又供述了其另外隐瞒56050元结余税款并占为己有的犯罪事实。
11、扣押财物清单、行政事业单位资金往来结算票据，证明2016年9月22日被告人巩夫友向检察机关退出非法所得46050元。
14、证人张某2证言，证明其窑厂是22门的，2012年国税上交了88000元，每门交4000元，国税没有优惠。地税也是每门4000元，但是有优惠，其记得是交了73000元。其上交的73000元的地税款是通过阜南县一中旁边的信用社存入巩夫友账户的。其开始是拿着33000元现金去找巩夫友交税，巩夫友让其把全部税款73000元凑齐后再一次性交清，然后其回去后凑齐73000元后把税款存入了巩夫友的账户上。今年清明节期间其到六安旅游时，巩夫友给其打电话讲，如果纪检会找其问话，就讲其当时交了33000元税款。
14、证人张某3证言，证明其在王堰的这个窑厂是1993年开始建的，该窑厂位于王堰镇刘郢村，其从1995年开始经营至今。共有22门轮窑，其和两个哥哥合伙经营。外围沟通联络都是其自己负责，两个哥哥负责生产管理。2011年之前没有缴国税，2012年之后才开始缴税。2012年国税、地税、耕地占用税共缴纳了56000元的现金，直接交给王堰镇办公室主任巩夫友了，当时交这笔税款巩夫友没有打条，也没有给税票。
15、证人王某1证言，证明窑厂是其2012年2月从张某7那里承包的。2012年其经营该窑厂缴纳的有地税和国税，总计40800元，是其儿子王某2交给王堰镇办公室主任巩夫友的，当时交这笔税款巩夫友没有打条，也没有给税票。
16、证人张某4证言，证明其在王堰镇刘郢村办了一个金砖轮窑厂，2012年其到地税分局直接交了一笔24000元的税款，另外其交到巩夫友处一笔50000元的税款，除此以外，其还到国税分局交了一笔68000元的税款。
17、证人李某1证言，证明其2008年从李某2手中承包了一个砖窑厂，这个窑厂总共18门，2012年以后才开始上交税款。按照规定标准，其2012应当上交国税72000元，地税72000元。当时国税没有优惠政策，地税有优惠政策，其实际交了72000元的国税，交了56600元现金的地税给了巩夫友，巩夫友当时也没有给其任何发票和收据。
18、证人张某6证言，证明2012年王堰镇五个窑厂共收取国税380000元，其中320000元是窑厂主自己直接到其办公室缴纳的，60000元是王堰镇党政办主任巩夫友代收后到阜南县国税局纳税大厅缴纳的。2012年其收到了巩夫友给我的10000元奖金，当时巩夫友告诉其是经研究决定分别给国税分局和地税分局解决10000元费用，因为我们在2012年窑厂税收征收的过程中比较辛苦，其当时就收下了。在今年纪检委进驻王堰时，其才知道10000元是违纪资金，及时退了。
19、证人刘某某证言，证明其记得在2012年4月份时，巩夫友向其通报征得税收20多万元，后来王堰镇财政所所长王某某和巩夫友都和其说过，镇里研究给我们9万多，让我们开票。这笔税款是通过转账还是以现金形式交到我们地税分局的，时间长了其记不清楚了，如果是现金，就是巩夫友拿到分局开票的，如果是转账就是通过财政所转账的。2012年12月底或者2013年年初，巩夫友到其办公室给其10000元现金，并说：“镇里左书记、张镇长、王某某和我都研究过了，2012年税收工作完成得很好，给国税、地税各10000元作为工作补助。”
20、证人左某某证言，证明经其回忆，2012年年初一次镇党委政府领导班子会议上研究征收窑厂的税费，其提出如果工作开展得好，等税收任务完成后，返还给征收组工作人员一定的奖励。2012年9月份的其和镇长张某5、党政办主任巩夫友、财政所所长王某某等人参加的镇政府财经会议上，提到窑厂征收税费奖励的事，其当时说：“既然以前会议研究过，我们要兑现，可以给予参与征收的单位和人员适当进行奖励”，但其没有提出具体奖励的金额。其会议上所说的参与征收的单位和人员指国税、地税、镇政府、财政所，人员是指参与这项征收工作的人和党政负责人。大概是在2013年春节前的一天，巩夫友到其公桥的办公室给其一沓现金，对其讲：“左书记，这是你之前在王堰时的奖金。”因为当时办公室还有其他人，所以其也没有数，也没有问具体是什么奖金，接过来就顺手放在办公桌的抽屉里了，后来其也没有再问过巩夫友关于奖金的事，直到2016年3月市纪委巡视组找其核查情况时，其才知道这6000元奖金原来和王堰镇征收的窑厂税有关。
21、证人张某5证言，证明2012年王堰镇的窑厂税是左某某书记安排党政办主任巩夫友收的，2012年9月份的时候，巩夫友给其6000元奖金的事没有在党政联席会议上研究，是左某某、其、巩夫友、王某某、王某4研究的，没有会议记录。其不清楚巩夫友退给李某210000元税款的事，其没有听巩夫友向其汇报过退税款的事，只是在巩夫友收税后听巩夫友说过，但真实性其没有核实过。
22、证人王某某证言，证明2012年8月份左右，王某3县长在会龙召开现场会，要求各乡镇向轮窑厂征收国税、地税。会议结束后，王堰镇就安排成立了窑厂税征收领导小组，左某某和张某5是小组领导，成员有巩夫友、其、刘某某、张某6等，具体工作由巩夫友负责。2012年11月份的一天下午，在王堰镇政府院里，巩夫友拿着一沓钱塞到其裤兜里，其问巩夫友干啥，巩夫友说是奖金。当时院里还有其他人，其也就没有再追问，回去后其才知道巩夫友给了我4000元。因为2012年11月份左右，王堰镇的窑厂税征收工作已经结束了，巩夫友负责收取窑厂税，王堰镇也没有其他收入，巩夫友虽然没有明确跟其讲这4000元是啥钱，但是其心里明白给我的这4000元钱是征收窑厂税的钱。
23、证人李某2证言，证明2012年巩夫友没有退给其10000元税款，让其自己交到国税局。按照常理，李某1交税，巩夫友即使退，也只会退给李某1，不会给其。
24、证人李某3证言，证明其2015年10月1日至今任阜南县公安局洪河桥派出所所长，其以前认识巩夫友。2017年春节正月初三的时候其在派出所值班，巩夫友自己到派出所举报一个逃犯，说他从阜南跟踪这个逃犯，一直跟踪到洪河桥镇钐岗村逃犯家中，问其能否去抓，他因为自己涉嫌贪污，想立功得到从轻处罚。其不知道巩夫友从哪得知这个逃犯的信息，巩夫友说了逃犯的姓名叫许某和现在所处的具体位置，其就上网查看了一下追逃信息，这个许某涉嫌犯罪目前正刑拘在逃，是县局经侦队办的案件。其就安排干警前去抓捕，在许某家中将其当场抓获后，派出所给巩夫友出具了一份情况说明和许某的网上追逃信息材料，证实巩夫友举报抓捕许某的过程。
25、被告人巩夫友供述，证明2012年王堰镇征收窑厂税，当时镇里安排其负责收税，其总共收了五家窑厂的税款，上交地税90350元，国税60000元，退给窑厂主李某210000元，付安徽良友工程有限公司监理费30000元，发奖金40000元，剩余的46050元中有10000元存于银行，36050元我个人开支使用了。剩余的46050元税款其没有向王堰镇原书记镇长、新书记镇长汇报过，也没有其他人知道，其抱有可能不会被发现的侥幸心理将这部分税款占有使用了。张某2实际应当缴纳的税款为73000元，但是一开始的时候张某2拿着33000元找其缴税，其当时在自己的流水账上做了记录，并告知张某2让他先把这33000元带回去，等凑齐73000元以后一次性全部税款交清，后来张某2通过银行给其转账73000元，将全部税款交清，但是其没有将原来流水账上记录的33000元划掉，2016年其做税款结算的时候还是按33000元算的，少计算了40000元，这些钱一直在其工资卡上，其一直到2016年结算的时候想起来，但是这些钱已经被其开支使用掉了，这些钱除了其以外没有人知道。
26、阜南县司法局社区《影响评估意见书》，证明被告人巩夫友经所在社区评估，符合社区矫正条件。
27、中共阜南县纪律检查委员会出具的情况说明，证明2016年3月市委巡察组在巡察王堰镇期间，发现时任王堰镇党政办主任巩夫友将未上缴的窑厂税40000元以奖金的名义发放给个人，其中：原党委书记左某某6000元、原镇长张某56000元、原财政所所长王某某4000元、巩夫友4000元、时任国税局段郢分局局长张某610000元、时任地税局段郢分局局长刘某某10000元。经巡察组与巩夫友等人谈话后，2016年3月，巩夫友、左某某、张某5、王某某4人将其领取的奖金合计2万元上缴至国库；2016年8月张某6、刘某某分别将其领取的奖金共计2万元上缴至国库。
28、安徽省政府非税收入一般缴款书，该案审理期间，巩夫友主动退出违法所得1万元，并预缴罚金10万元。
29、在逃人员登记/撤销表、拘留证、阜南县公安局洪河桥派出所出具的抓获经过，证明巩夫友举报涉嫌非国家工作人员受贿罪的网上追逃人员许某，并带领该所民警将其抓获。
原审法院认为，被告人巩夫友利用其负责收缴王堰镇窑厂税款的职务之便，私自将其所掌握的税款56050元占为己有，其行为已构成贪污罪，应受刑事处罚。被告人巩夫友按照镇党委政府主要负责人参与研究的意见，将其截留的税款96050元中的40000元作为奖金发放给相关人员，案发前经巡察谈话后全额退还、上缴国库，其并无占有该款的贪污故意和犯罪事实，该款应作为违纪资金从贪污数额中予以扣除，公诉机关指控其贪污96050元与事实不符，予以纠正。被告人巩夫友检举并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，经查证属实，应认定为立功，依法可以从轻处罚。但被告人巩夫友被纪委随案移送至办案机关后，在办案机关对其采取强制措施前其并未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。其归案之后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；主动退出全部违法所得，积极预交罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经该院委托阜南县司法局对被告人巩夫友在社区的影响进行评估，符合适用缓刑条件。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人巩夫友犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币110000元（已缴纳人民币100000元。）；二、对被告人巩夫友已退出的违法所得人民币56050元予以没收，上缴国库。
被告人巩夫友上诉称，一审认定其贪污金额56050元与事实不符，其已经退还李某2的10000元，和在镇领导安排下使用该笔资金支付的11078元招待费及8250元的其他支出，不应计入其贪污数额；其具有自首情节；一审量刑过重。请求本院对其从轻改判或发回重审。
经二审查明，2012年，上诉人巩夫友按照阜南县及王堰镇政府要求，协助税务机关完成县域内轮窑厂征税工作期间，向王堰镇辖区内的五家轮窑厂共收缴2012年税款276400元，在上交国、地税及支付监理费后，将结余的96050元截留。巩夫友按照王堰镇党政主要负责人的口头研究意见，使用该款以奖金或工作经费的名义分别发放给其本人及原王堰镇党委书记左某某、原王堰镇镇长张某5、王堰镇财政所长王某某、阜南县国税局段郢分局局长张某6、阜南县地税局段郢分局局长刘某某，共计40000元。后巩夫友将剩余的税款56050元占为己有。
2016年3月至8月间，左某某、张某5、王某某、张某6、刘某某及上诉人巩夫友分别将各自领取的奖金全部上缴国库。案发后，巩夫友主动向阜南县人民检察院退出违法所得46050元；审理期间巩夫友主动向该院退出违法所得10000元。2017年2月1日，巩夫友向阜南县公安局洪河桥派出所举报涉嫌非国家工作人员受贿罪的网上追逃人员许某，并带领该所民警将其抓获。经该院委托阜南县司法局对巩夫友的社区影响进行评估，符合社区矫正条件。
二审期间，上诉人未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
关于上诉人称其已退回李某210000元的上诉理由，经查，李某2在检察机关第一次询问时对此明确予以否认，称李某1交的税款，即便退也是退给李某1，不会退给他。在第二次被询问是予以承认，但对为何将该款退给他，不能作出解释。同时说是巩夫友找到他时对他说“我在阜南县四小十字路口西边的一间商店门口退给过你一万元钱，当时还有张某5在场…”,检察机关在对张某5询问时，张某5否认巩夫友还款时其在场。综上，上述证据之间存在矛盾，不能证明上诉人主张的事实。对此节上诉理由，本院不予支持。
上诉人巩夫友辩解其使用该笔款项支付的11078元招待费及8250元的其他支出，不应计入其贪污数额，经查，除其自书开支清单外未有相关证据能够印证上诉人的该辩解，同时上诉人是否将已占有的款项用于其他开支属于对赃款的事后处分，不影响对贪污数额的认定，故对此节上诉理由，本院不予支持。阜南县纪委将巩夫友涉嫌贪污线索移送阜南县人民检察院立案侦查后，其才供述了主要犯罪事实，对此依法不应认定为自首。对于上诉人关于其系自首的辩解，本院不予支持。
本院认为，上诉人巩夫友身为国家工作人员，利用协助收缴税款的职务便利，将收缴的税款部分上交后，非法占有结余的56050元，其行为已构成贪污罪，应依法判处。鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。案发后能够退出全部赃款，积极预交罚金，可酌情从轻处罚。原判已对上述情节予以充分评判，量刑并无不当。上诉人认为一审量刑过重的上诉理由，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十一月十五日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。