上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终164号
上诉人(原审被告)：上海暴走信息科技有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：任剑，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李雪松，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁婉婷，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：天津金狐文化传播有限公司，住所地天津市。
法定代表人：邓秀峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李浩，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人上海暴走信息科技有限公司(以下简称暴走公司)因与被上诉人天津金狐文化传播有限公司(以下简称金狐公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初66645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人暴走公司的委托诉讼代理人李雪松，被上诉人金狐公司的委托诉讼代理人李浩、汪靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
暴走公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初66645号一审民事判决，依法改判驳回金狐公司的全部诉请。事实和理由：一审判决是在暴走公司缺席的情况下进行的，一审判决并未查明涉案软件的运营主体。一审审理中，金狐公司提1的证据不能证明涉案软件由暴走公司运营，根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，当事人对自己的诉讼主张，有责任提2证据。一审法院仅以应用软件上开发商的名称认定涉案软件为暴走公司开发运营，属事实认定错误。据此，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的合法请求。
金狐公司辩称，被上诉人在上诉人开发的软件“爆点TV”中发现其向社会公众传播《煎饼侠》，并提2在线播放和下载，开发者信息中明确注明主体为上诉人暴走公司，且软件页面上显示该软件来自豌豆荚。作为正规应用开发平台，所有开发商在平台上发布软件都需经过严格审查，被上诉人已完成初步举证，据此，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，应予维持。
金狐公司向一审法院提出诉讼请求：1.暴走公司立即停止对金狐公司信息网络传播权的侵害，立即停止提2《煎饼侠》的在线播放和下载服务；2.暴走公司赔偿金狐公司经济损失及合理费用共计10万元。
一审法院认定事实：
一、金狐公司所享有的权利
国家新闻出版广电总局电影局于2015年6月16日出具的电审故字［2015］第202号电影片公映许可证上载明：片名为煎饼侠［JianBingMan］；出品单位为天津金狐文化传播有限公司、新丽传媒股份有限公司、万达影视传媒有限公司；摄制单位同上；片长为113分钟。影片片尾显示该片著作权由上述三家单位享有。2014年11月29日及12月，新丽传媒股份有限公司和万达影视传媒有限公司分别出具著作权声明书，将电影《煎饼侠》全球范围内的永久信息网络传播权(含转授权及维权权利)独占性授予金狐公司。2015年8月4日，新丽传媒股份有限公司和万达影视传媒有限公司分别出具授权书，将电影《煎饼侠》维权权利及获取维权收入的权利独占性授予金狐公司，授权期限自作品创作完成之日起永久。百度百科显示电影《煎饼侠》上映时间为2015年7月17日。
二、暴走公司实施的侵权行为
暴走公司成立于2013年11月8日，注册资本16,161,125元，经营范围为信息技术领域内的技术开发、技术服务，动漫设计，文化艺术交流活动策划，计算机网络系统工程服务等。
(2015)沪静证经字第6393号公证书载明：2015年12月15日，金狐公司的委托代理人罗希使用自行携带的已作恢复出厂设置的“坚果”手机，进入“应用商店”，在搜索栏输入“爆点tv”，搜索结果显示一款名为“爆点TV”的手机应用，应用简介称“爆点TV是一款无广告弹幕视频APP”，应用信息显示开发商“上海暴走信息科技有限公司”、支持系统“Android4.0及以上”。安装并打开该手机应用，首页设有“推荐”、“动漫”、“电影”、“电视剧”等栏目。在搜索栏中输入“煎饼侠”，搜索结果前两项分别显示为带有播放标记的“煎饼侠”和“煎饼侠－预告片”。“煎饼侠”的播放标记右侧显示1.20万，点击该播放标记，视频可正常播放。播放完毕后点击“缓存”，下载完成后，点击应用首页的头像图标，在“离线缓存”项下可见“煎饼侠”，1个视频，共895M。
以上事实有附卷证据、金狐公司诉称意见以及一审法院的审理笔录等证据证明。
一审法院认为：一、暴走公司是否构成侵权。金狐公司提2的正版光盘及授权文件可以反映电影《煎饼侠》的权利及许可等情况，可认定金狐公司依法独占享有电影《煎饼侠》的信息网络传播权，有权对侵害电影《煎饼侠》信息网络传播权的行为提起诉讼。金狐公司取证的公证书显示，“爆点TV”应用信息中的开发商为上海暴走信息科技有限公司，在暴走公司未提2相反证据的情况下，可认定暴走公司为“爆点TV”手机应用的开发者和运营者。暴走公司未经金狐公司授权，通过其开发运营的手机应用“爆点TV”向公众提2电影《煎饼侠》的在线播放和下载服务，侵害了金狐公司对电影《煎饼侠》享有的独家信息网络传播权。
二、暴走公司应承担的民事责任。暴走公司行为构成侵权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因金狐公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者暴走公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑暴走公司的经营规模、侵权时间距离涉案电影的上映时间较短、涉案电影在暴走公司手机应用的点播次数等因素，酌定赔偿金额为2万元。金狐公司主张律师费及公证费，虽未提2相关票据，但其委托律师办理证据保全公证、代理诉讼系客观事实，一审法院综合考虑律师在本案中的工作量、诉讼标的、案件疑难复杂程度等情况，酌情确定律师费和公证费4,000元。
暴走公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃行使诉讼权利的行为，应承担相应的法律后果，一审法院依法缺席判决。
据此，一审法院判决：暴走公司于本判决生效之日起立即停止对金狐公司信息网络传播权的侵害，立即停止提2电影《煎饼侠》的在线播放和下载服务；暴走公司于本判决生效之日起十日内赔偿金狐公司经济损失及合理费用共计24,000元。
二审审理中，当事人各自提1了证据，本院也向有关案外人调取了证据。本案二审证据的举证、质证及认证意见如下：
1.上诉人为证明其主张，提1了以下证据：证据1上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6183号民事裁定书；证据2广东省广州市海珠公证处出具的(2017)粤广海珠第20480号公证书；证据3案外人北京卓易讯畅科技有限公司(以下简称卓易讯畅公司)出具的《证明》(2017年7月12日)。
被上诉人对上述证据1、2的真实性均无异议，但对其关联性不予认可，对证据3的真实性、关联性均不予认可。
2.被上诉人为证明其主张，提1了以下证据：在豌豆夹应用平台上的操作截屏。
上诉人对上述证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。
3.法院调取的证据：证据1卓易讯畅公司出具的《确认函》(2017年7月20日)；证据2锤子软件(北京)有限公司(以下简称锤子公司)出具的《说明》及附件(2017年8月17日)；证据3卓易讯畅公司出具的《确认函》(2017年9月27日)及补充说明(2017年10月16日)。
双方当事人对上述证据的表面真实性未提出异议。
本院经核实后对上述证据的真实性予以认可，但对上诉人提1的证据1、2和被上诉人提1的证据的关联性不予认可，不作为二审新证据采信。对于其余案外人提1的证据，本院认为属于二审新证据，将根据证据内容及形成时间对其待证事实予以评判。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明以下事实：1.2017年7月12日，卓易讯畅公司出具《证明》称自己为豌豆荚应用商店的合法运营方，截至2017年7月12日，暴走公司在该应用商店上传的全部APP应用为“暴走漫画”、“暴走日报”、“脑残对话”和“暴走表情大全”。2.2017年7月20日，卓易讯畅公司出具《确认函》及后台截图说明，2016年3月4日豌豆荚上线过“爆点TV”，该APP已经下架，开发者是北京八爪鱼文化传媒有限公司。3.2017年9月27日，卓易讯畅公司出具《确认函》及后台截图说明，首先，真实情况以本次说明为准；其次，“爆点TV”APP由“baozou.com”域名使用者上传于豌豆荚平台，上传者最后的更新时间为2016年3月4日(当时的系统仅能记录上传者最后操作时间，此时间不等同于上传时间，除上传APK外，上传者还可以编辑、调整说明文字等)，豌豆荚最后审核的时间为2016年4月20日(当时的系统仅能记录审核者最后操作时间，此时间不等同于审核通过时间)，审核结果为“不通过”、即豌豆荚前端无法显示“爆点TV”APP，即最迟在2016年4月20日，用户无法通过豌豆荚下载“爆点TV”；最后，豌豆荚于2016年7月被阿里应用分发收购，经历了大规模的数据迁移和整合，并无查询到另外类似的APP。4.2017年10月16日，卓易讯畅公司出具《补充说明》在上次《确认函》的基础上补充说明，日常实践中确实存在第三方盗用他人名义发布(上传)APP现象，“爆点TV”这款APP的开发者为i@baozou.com，无法确认开发者信息是否为暴走公司。5.2017年8月17日，锤子公司出具《说明》及后台打印页，说明该公司应用商店上的应用爆点TV系来源于豌豆荚，其中版本号1.3.1最后一次更新时间为2016年3月5日，版本号1.0.9最后一次更新时间为2015年6月6日。6.www.baozou.com的域名使用者是案外人西安摩摩信息技术有限公司，该网站上有“暴走R”以及漫画头像，在“关于我们”一栏载有“上海暴走信息科技有限公司旗下子公司西安摩摩信息技术有限公司专注于卡通形象设计制作……知名动漫品牌暴走漫画为我公司旗下产品……”等公司介绍。
本院认为，二审的争议焦点在于被控侵权“爆点TV”手机APP是否是上诉人开发运营的。
上诉人认为，“爆点TV”并非暴走公司开发的产品，暴走公司的产品名称系暴走漫画。本案中，除被上诉人使用坚果手机通过搜索获得涉案APP的单一证据外，并无其他证据证明暴走公司是“爆点TV”的运营商。根据相关法律规定，存有疑点的视听资料如果没有其他证据佐证，不能成为定案依据。案外人提2的三份证明材料，前两份直接否决了涉案APP是上诉人开发的，第三份证明材料也不能证明涉案APP是上诉人开发的，综合全案证据，认定涉案APP是上诉人开发的这一事实没有证据支持，被上诉人应当承担举证不能的法律责任。被上诉人认为，金狐公司作为举证载体的坚果手机是市场上正规渠道购买，并恢复出厂设置的产品，并无伪造证据的必要和可能。公证时，进入“爆点TV”是通过官方入口，下载过程清晰、完整，整个应用程序信息完整，相关证据均显示，该应用程序来源于豌豆荚，上诉人是该应用程序的开发者，而且豌豆荚应用平台要求上传者提1营业执照，因此不可能存在第三方冒用的情形。
本院认为，根据民事诉讼法第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提2证据。根据二审查明的事实，本院可以确认以下事实：1.锤子手机应用商店上的“爆点TV”APP来源于豌豆荚应用平台。锤子公司与卓易讯畅公司关于该APP更新时间的陈述大致吻合。2.虽然卓易讯畅公司出具了多份《证明》、《确认函》等材料，但该公司已经确认以其于2017年9月27日出具的《确认函》的内容为准，该公司确认“爆点TV”APP的最后更新时间和最近审核时间分别为2016年3月4日和2016年4月20日，由此可推知，该APP的上传时间应当早于上述日期，也即被上诉人公证取证时(2015年12月15日)，“爆点TV”APP可能确实存在于豌豆荚应用平台之上。3.关于开发者的身份。卓易讯畅公司称该APP的开发者为i@baozou.com，也即系由baozou.com这一域名的使用者将该APP上传于豌豆荚平台，虽然www.baozou.com这一网站的所有人是案外人西安摩摩信息技术有限公司，但该案外人是上诉人的子公司，与上诉人之间属于关联公司。此外，一审法院认定的相关事实亦有作为直接证据的公证书予以佐证。因此，本院认为，纵观全案证据，对于被控侵权“爆点TV”手机APP是上诉人开发运营这一事实的证明已经达到了高度盖然性的程度，在上诉人未提出有力相反证据的情况下，认定“爆点TV”手机APP的开发者系上诉人，并无不当，可予维持。
综上所述，上诉人暴走公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人上海暴走信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 杨馥宇
审判员 徐 飞
二〇一七年十一月二十日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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