广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第671号
上诉人（原审被告）：广州罗莱贸易有限公司，住所地。
法定代表人：高林，总经理。
委托代理人：刘杉，女，1982年2月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，系该司职员。
被上诉人（原审原告）：上海可大迷你屋家纺有限公司，住所地。
法定代表人：卢福同，总经理。
委托代理人：冯瑞中，上海市一平律师事务所律师。
原审被告：广东永旺天河城商业有限公司，住所地。
法定代表人：鲤渕豊太郎。
委托代理人：黎辉文，女，1985年9月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该司职员。
上诉人广州罗莱贸易有限公司（以下简称罗莱公司）因与被上诉人上海可大迷你屋家纺有限公司（以下简称可大公司）、原审被告广东永旺天河城商业有限公司（以下简称永旺天河城公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：可大公司系生产、销售睡帐、卧室用品等产品的企业，经中国国家工商行政管理总局商标局核准，案外人上海可大工贸发展有限公司于2007年3月注册了第3158879号“迷你屋”文字商标，核定使用商品为第24类的床罩、床单（纺织品）、蚊帐、枕套、床上用毯、被絮、褥子、床垫遮盖物、帐帘、床上用亚麻制品，注册有效期限自2007年3月14日至2017年3月13日。2012年7月20日，中国国家工商行政管理总局商标局核准上述“迷你屋”文字商标转让，受让人是可大公司。可大公司生产的“迷你屋”品牌系列蚊帐在国内市场有售，罗莱公司是可大公司授权的“迷你屋”品牌系列睡帐的广东省特约经销商，并授权罗莱公司为“迷你屋”品牌在永旺天河城公司（原名称为广东吉之岛天贸百货有限公司）、永旺华南商业有限公司的总经销商。
2013年5月15日，上海市闵行公证处出具（2013）沪闵证字第5755号《公证书》一份，证明：上海市闵行公证处公证员及工作人员于2013年4月9日随同公民卢某某在广州市内购买了标牌为“迷你屋”的蚊帐二顶，并取得由商场开具的发票及收款单据，公证处公证员及工作人员对上述过程进行了现场监督，现场购买所得的蚊帐、发票及收款单由公证处封存后，交卢某某保管。本案中，可大公司提交了（2013）沪闵证字第5755号《公证书》及经公证处封存的蚊帐实物。经当庭拆封展示，所封存的发票显示开票单位为广东吉之岛天贸百货有限公司（永旺天河城公司的前名称），项目名称为“迷你屋星语蚊帐”各一个，单价分别为每个人民币258元、238元，共496元。封存的二顶蚊帐外包装完全相同，均标明“迷你屋”注册商标，载明“自然睡眠专家”、“蒲公英睡帐”、“上海可大迷你屋家纺有限公司”等信息。以上实物的外观与公证书所附照片所显示的一致。永旺天河城公司承认“AEON天河城店”内出售上述蚊帐的店铺由其经营，罗莱公司确认永旺天河城公司销售的该款蚊帐由其供应。对上述二顶蚊帐实物进行比对，显示其中售价为人民币238元的蚊帐拉链头有“迷你屋”文字和图形标识，蚊帐内缝制有“迷你屋”合格证标贴，标贴上标注了“迷你屋”注册商标及“出品：上海可大迷你屋家纺有限公司，制造：上海可大工贸发展有限公司”等信息，该合格证“产品规格”栏中“宽150cm”处打勾；售价为人民币258元的蚊帐拉链头没有“迷你屋”文字和图形标识，蚊帐内缝制有名为“休闲蚊帐”的洗水标贴，该标贴没有生产厂商信息，“产品规格”栏中“180x200cm”处打勾。可大公司主张上述售价为人民币238元的蚊帐为其生产的产品，售价为人民币258元的蚊帐非其生产，属侵犯可大公司商标专用权的假冒商品。
可大公司在本案中主张的合理费用包括公证费2000元、律师费10000元、取证和立案发生的交通费16000元，购买侵权物品的费用496元。除购物费外，对于其他费用的支出，可大公司在举证期限内未提交证据加以证明。
另查明，罗莱公司于2003年11月成立，注册资本100万元，经营范围为批发和零售贸易。
可大公司在一审中提出的诉讼请求是：1、判令永旺天河城公司立即停止销售侵犯可大公司注册商标专用权的儿童蚊帐；2、判令罗莱公司停止生产、销售侵犯可大公司注册商标专用权的儿童蚊帐，并赔偿可大公司经济损失（包括可大公司为制止侵权行为所支出的合理费用）100000元。
原审法院认为：可大公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准受让第3158879号“迷你屋”商标，是该商标的注册人，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。永旺天河城公司销售的被控侵权产品与可大公司注册商标核定使用的商品相同，标牌标明由上海可大迷你屋家纺有限公司出品，上海可大工贸发展有限公司制造，所附合格证标明“迷你屋”商标，但与可大公司生产的同类蚊帐产品相比较，永旺天河城公司销售的被控侵权产品所用的拉链头不同，标贴不相同，且无生产厂商信息，在可大公司否认该产品非可大公司生产或非可大公司授权生产的情况下，原审法院认定永旺天河城公司销售的来源于罗莱公司的该款蚊帐属于侵犯可大公司注册商标专用权的商品。罗莱公司作为可大公司产品的经销商，对可大公司的出品应有认识，上述被控侵权的蚊帐与可大公司的出品存在区别，罗莱公司辩称该产品来源于可大公司证据不足，原审法院不予采信。因此，永旺天河城公司、罗莱公司的行为已构成对可大公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿可大公司经济损失的民事责任。可大公司在本案中主张永旺天河城公司立即停止销售侵犯可大公司注册商标专用权的蚊帐符合法律规定，应予以支持。永旺天河城公司销售的上述侵权产品由罗莱公司供应，罗莱公司没有证据证明该侵权产品有合法来源，其依法应当承担停止生产、销售该侵权产品并赔偿可大公司经济损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额，鉴于可大公司因被侵权遭受的实际损失和罗莱公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑可大公司商标权的权利状况、罗莱公司侵权行为的性质、情节、罗莱公司的经营方式、规模等因素，酌情确定赔偿数额。至于可大公司为制止侵权行为的费用，可大公司购买侵权物品的费用有实物和发票为据，可大公司虽未就公证费、律师费、交通费的支出进行充分举证，但考虑可大公司就罗莱公司和永旺天河城公司的侵权行为进行了证据保全公证，其委托的律师已出庭参加诉讼，且可大公司及其律师的住所地均在广东省外等因素，可大公司为本案诉讼支出公证费、律师费及差旅费客观存在，在没有相关单据据实计算的情况下，原审法院根据费用支出的必要性、合理性酌情予以确定，由罗莱公司一并予以赔偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条的规定，作出以下判决：一、永旺天河城公司于该判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯可大公司第3158879号“迷你屋”注册商标专用权的蚊帐产品；二、罗莱公司于该判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯可大公司第3158879号“迷你屋”注册商标专用权的蚊帐产品；三、罗莱公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿可大公司经济损失人民币40000元；四、罗莱公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿可大公司为制止侵权行为的合理开支人民币10496元。五、驳回可大公司其余诉讼请求。本案受理费2300元，由可大公司负担1240元，由罗莱公司负担1060元（罗莱公司于该判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳该费用）。
罗莱公司不服原审判决，上诉称：可大公司没有工厂，不涉及生产行为，可大公司是通过委托多家工厂生产“迷你屋”品牌系列蚊帐，包括本案涉及的蚊帐，并通过全国各地的授权经销商进行销售。罗莱公司从事批发零售行业，是可大公司“迷你屋”蚊帐在广东省的授权经销商，罗莱公司也不生产蚊帐产品。罗莱公司所销售“迷你屋”品牌蚊帐均是从可大公司购得，并通过永旺天河城公司销售，可大公司对此完全清楚，可大公司诉状所提及的永旺天河城公司销售的蚊帐为假冒“迷你屋”蚊帐，与事实不符。罗莱公司并非“迷你屋”蚊帐的生产商，通过永旺天河城公司销售的“迷你屋”产品为可大公司合法授权，产品来源合法，不存在生产、销售侵犯可大公司商标权蚊帐的侵权行为，不应承担赔偿责任。同时因可大公司的恶意诉讼，相应诉讼费用应由可大公司自行承担。综上所述，请求法院判令：一、罗莱公司所销售的产品系可大公司提供，并非侵权产品；二、罗莱公司不用支付相关经济损失及合理开支；三、由可大公司承担二审的诉讼费用。
可大公司答辩称：原审法院审理查明的所有事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回罗莱公司的上诉请求。
永旺天河城公司对罗莱公司和可大公司的诉辩意见均无异议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对此予以确认。
本院另查明，可大公司在一审庭审中撤回要求永旺天河城公司承担赔偿责任的诉讼请求。可大公司还主张罗莱公司生产了被诉侵权产品，但没有提交相应的证据予以佐证。一审中，罗莱公司在庭审前提交的2011年9月1日至2013年6月5日罗莱公司和可大公司的对帐单与庭审后提交的2011年9月1日至2013年11月11日的对帐单在摘要、类别及结转金额等方面存在不同，其中，庭审前提交的对帐单中，2013年4月9日和4月13日有两笔运费，2013年6月5日退货的产品有“圆之舞”，单价是45元，而庭审后提交的对帐单中没有4月9日和4月13日的两笔运费，2013年6月5日对应退货的产品是“国色天香”，单价是140元。
本院还查明，罗莱公司一审指出，罗莱公司自2004年开始就与可大公司合作，为此提交了可大公司于2013年1月1日和2013年2月19日出具的授权书，其中1月1日授权书的主要内容为可大公司授权罗莱公司为“迷你屋”品牌在广东吉之岛天贸百货有限公司、永旺华南商业有限公司的总经销商，授权日期从2012年8月30日至2013年8月30日。2月19日授权书的主要内容为可大公司授权罗莱公司为可大公司“MINIW”品牌系列睡帐在广东省的特约经销商，授权日期从2013年1月1日至2013年12月31日。可大公司对此予以确认。
二审中，罗莱公司为证明被诉侵权产品来源于可大公司，提交了以下证据：沈新海出具的情况说明、沈新海与可大公司签订的迷你屋品牌承包合同、沈新海从上海夏俏家用纺织品有限公司提取货物的发货单；刘洁出具的情况说明；罗莱公司就“更换洗标”的情况说明；沃尔玛山姆会员商店等公司向罗莱公司发送的缺货违约金通知等。其中，沈新海的情况说明出具的时间为2014年8月2日，主要内容为：可大公司自身无生产能力，其产品系委托泗洪县鸿金服装厂和泗洪县鼎峰床上用品加工厂等多家加工厂进行生产加工，由于供应商多家，拉头、拉链在采购环节上会有供货不及的情况，所以会采用无迷你屋logo的拉头（白板拉头）填补生产空档，2011年10月至2013年10月在泗洪鸿鑫服装加工厂处有一批迷你屋产品为无拉链logo白板拉头。2013年3月期间，因迷你屋旺季供货不足的原因，加工厂生产加工不及，沈新海曾代表可大公司从上海夏俏家用纺织品有限公司提取同类钢丝蚊账作为迷你屋2013款蒲公英款出货，在出货前，只加了迷你屋洗标，并未缝制迷你屋logo商标。迷你屋项目承包合同签订双方为沈新海和可大公司，合同约定的业务范围是在提升睡帐品位与附加值的同时，开发迷你屋睡吧四季睡品系列，以专卖店、店中店与网店为主要销售模式，兼顾其它的销售渠道与方式，合同还约定承包以后的打样、定型及大货生产组织，工厂开发与管理，由沈新海自主解决，合同期限为两年，自2011年9月1日起至2013年8月31日止，合同中乙方有沈新海的签名，甲方有可大公司的盖章以及可大公司法人代表卢福同的签名。上海夏俏家用纺织品有限公司发货单显示收货单位是广州罗莱，时间是2013年3月26日，发货单右上角写有“自提”字样，货物品名为“钢丝账”规格有“1.2”和“1.5”，数量是各500，该发货单上有沈新海的签名。刘洁的情况说明出具时间为2014年8月4日，主要内容是，刘洁于2006年4月至2012年10月任职于卢福同企业，卢福同企业没有实际生产能力，都是外加工产品，其中加工企业有泗洪鸿鑫服装加工厂，此加工厂为卢福同企业主要外发工厂之一，并经常供货不足。罗莱公司“更换洗标”说明的内容是罗莱公司收到永旺天河城公司的通知，因国家质检局关于执行新的安全技术类别号，所有含有旧的执行标准号的产品需要更换，可大公司提供给罗莱公司的蚊帐共有753顶睡帐存在旧执行标准的洗水标问题，罗莱公司经与可大公司沟通并达成解决方案，即753顶蚊帐由罗莱公司代为更换洗标，更换洗标的费用3000元由可大公司承担，可大公司吴秀君予以确认，此次更换的洗标由可大公司提供，为白色洗标。为证明该事实，罗莱公司提交了睡帐更换洗水标费用确认函以及相应的对帐单，确认函的主要内容与上述情况说明的内容一致，确认函上有吴秀君的签名，时间为2012年12月18日，罗莱公司提交的对帐单显示，2012年12月28日，可大公司支付了3000元更换洗标的费用。沃尔玛山姆会员商店等公司的缺货违约金通知主要内容是罗莱公司未按合同约定数量送货，出现缺货问题，要求罗莱公司承担违约责任。可大公司确认沈新海和刘洁曾是其职员，但均已离职，对于罗莱公司提交上述证据，可大公司指出，上述证据均已超过举证期限，而且沈新海和刘洁均未出庭作证，其证人证言不应采信，而其他证据均没有原件，对其真实性不予认可。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点是被诉侵权产品是否来源于可大公司。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，将被诉侵权的蚊帐与可大公司的蚊帐相比，被诉侵权的蚊帐所用的拉链头不同，标贴不同，且无生产厂商的信息，罗莱公司作为可大公司产品的长期经销商，对可大公司的出品应有足够的认识，在存在上述区别的情况下，罗莱公司理应提交证据证明被诉侵权的蚊帐来源于可大公司，但罗莱公司一审中提交的证据不足以证明被诉侵权的蚊帐来源于可大公司，而罗莱公司二审提交的证据中，证人沈新海和刘洁无正当理由未出庭作证，其证人证言的真实性无法确认，而且上海夏俏家用纺织品有限公司的发货单显示的产品规格是“1.2”和“1.5”，与本案被诉侵权产品规格不相同，因此上述证人证言、发货单和承包合同无法证明本案被诉侵权产品来源于可大公司；可大公司供货不足的事实与本案无关；而更换洗标的问题，罗莱公司提交的证据仅能证明罗莱公司曾对其经销的可大公司的蚊帐更换过洗标，但不能证明更换后的洗标的样式，也不能证明被诉侵权的蚊帐属于更换过洗标的该批次产品。因此，罗莱公司提交的证据不足以证明被诉侵权的蚊帐来源于可大公司。原审法院据此认定可大公司侵权并承担相应的侵权责任并无不当。本案中，可大公司没有提交相应的证据证明罗莱公司存在生产行为，而且罗莱公司作为贸易公司，其经营范围只包括批发和零售贸易，因此原审法院认定罗莱公司存在生产行为错误，本院予以纠正。鉴于罗莱公司的侵权行为的性质不同，其赔偿数额也应相应酌情减少，本院酌定罗莱公司的赔偿数额（不包括合理费用）为20000元。
综上所述，罗莱公司称其未生产被诉侵权产品的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。原审判决认定罗莱公司承担生产被诉侵权产品的责任不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1758号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1758号民事判决第二项为：上诉人广州罗莱贸易有限公司自接到本判决书之日起立即停止销售侵犯被上诉人上海可大迷你屋家纺有限公司第3158879号“迷你屋”注册商标专用权的儿童睡帐产品；
三、变更广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1758号民事判决第三项为：上诉人广州罗莱贸易有限公司自接到本判决书之日起十日内，赔偿被上诉人上海可大迷你屋家纺有限公司经济损失20000元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由被上诉人上海可大迷你屋家纺有限公司负担1600元，上诉人广州罗莱贸易有限公司负担700元。二审案件受理费1062元，由上诉人广州罗莱贸易有限公司负担642元，被上诉人上海可大迷你屋家纺有限公司负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年九月十日
书 记 员 李德军
胡爱好