南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓商初字第755号
原告刘志强，男，回族，1965年3月26日生。
委托代理人李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人李达，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路88号25层2503室。
法定代表人顾晓琴。
被告郭伟，男，汉族，1972年11月5日生。
被告顾晓琴，女，汉族，1978年7月16日生。
被告邵军，男，汉族，1967年2月20日生。
原告刘志强诉被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司（以下简称启邦梦瑞公司）、郭伟、顾晓琴、邵军委托理财合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志强委托代理人李斌、被告郭伟、被告邵军到庭参加诉讼。被告启邦梦瑞公司、顾晓琴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原告刘志强诉称，2013年4月12日，原告与启邦梦瑞公司签订投资理财协议书一份，约定原告投入资金100万元，在启邦梦瑞公司指定的贵金属交易平台用原告姓名设立账号，该账号及交易密码均由启邦梦瑞公司管理和操作，原告不承担任何风险，盈亏均由启邦梦瑞公司承担，并保证原告的本金年收益20%。原告依约投入100万元后，启邦梦瑞公司在操作短短几天后即造成原告账户亏损600177.32元。2013年6月20日，启邦梦瑞公司函告原告承担全部责任，2013年12月24日，启邦梦瑞公司向原告出具承诺书承诺还款，郭伟作为担保人在承诺书上签字。顾晓琴与郭伟系夫妻关系，且顾晓琴亦是启邦梦瑞公司的法定代表人、发起人股东、执行董事，邵军系启邦梦瑞公司的发起人股东及监事，因启邦梦瑞公司成立时系由南京金芒果财务咨询有限公司（以下简称金芒果公司）垫资代办，验资后，启邦梦瑞公司即将注资款抽还给金芒果公司，故顾晓琴、邵军应对案涉债务承担连带责任。原告向四被告多次催要欠款未果，诉至法院，请求判令：1、被告启邦梦瑞公司返还原告600177.32元、违约金60017.73元，合计660195.05元，并自2014年4月23日起至判决给付之日止以660195.05元为基数按银行同期贷款利率标准支付利息；2、被告郭伟对上述债务承担连带清偿责任；3、被告顾晓琴、邵军对被告启邦梦瑞公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；4、本案诉讼费由四被告承担。
被告郭伟辩称：对欠款的事实和金额没有异议，投资理财确实给原告造成了亏损，我愿意偿还，但目前没有偿还能力；承诺书虽系我本人所签，但系遭到原告胁迫所签。
被告邵军辩称：案涉投资协议只承诺获利应属无效，且该合同系公司重大行为，我作为股东并不知情；公司设立时确实是通过代办公司代为垫资，但两股东在后期经营过程中投入了大量资金，因经营不善造成的亏损已超过注册资金，两股东已在个人出资范围内承担了损失。
被告启邦梦瑞公司、顾晓琴未到庭，亦未答辩。
经审理查明：2013年4月12日，刘志强（甲方）与启邦梦瑞公司（乙方）签订《投资理财协议书》一份，约定用甲方拥有的合法资金交由乙方进行操作投资理财，协议期限为2013年4月12日至2014年2月25日；甲方资金100万作为本金，由乙方来指定贵金属交易平台用甲方的姓名设立贵金属交易账号，该账号及交易密码在该协议期内全部由乙方管理和操作、乙方向甲方保证在该协议期终止时该账号的全部资金不得少于本金100万元，若少于该本金则由乙方来补足该本金额，并将该本金足额返还甲方；开立账户的开户名为刘志强，交易账号为10×××01；在该协议期间，甲方不承担投资理财的任何风险，乙方操作该账号的贵金属交易，每次交易的盈利或亏损均由乙方承担，乙方保证甲方的本金年收益为20%；年收益部分自该协议生效后当月由乙方向甲方逐月须按时支付1.6万元，直至该协议期的最后一个月支付清年收益的余额；在该协议期内该账号自然月底总资产超出该本金以上的盈利部分都属乙方所有，乙方要转出该盈利部分，由乙方操作系统程序将账号当月超出本金的盈利部分转入甲方银行卡，由乙方告知甲方盈利金额须在2个工作日内将盈利金额转到乙方指定的银行账户上；该协议期间，该账号贵金属交易时间内的任何IP地址的成交数据均为乙方的操作结果，同时该账号所产生的交易手续费的返点全部属乙方所有，遇星期日由乙方告知甲方可以登录查询该账号的信息，每当自然月底日该账号的当前权益（账号全部资产）低于90万元时，乙方必须于次月10日前补足至该本金额，否则视为乙方违约；若有一方在该协议期内违约上述条款，则违约方须赔偿守约方30万元作为违约金。
2013年6月20日，启邦梦瑞公司发函至刘志强称，因启邦梦瑞公司专业人员操作不当、失误所致将以刘志强姓名设立的天津贵金属交易所账号（10×××01）的总资产由100万元缩减至399822.68元，给刘志强造成巨大的亏损额，其全部责任在启邦梦瑞公司，启邦梦瑞公司将遵守投资理财协议书中条款，认真履行并将上述亏损额及时补足至本金，启邦梦瑞公司将逐月支付刘志强的年收益部分1.6万元，同时决定暂停案涉账号贵金属产品的交易，账号的交易密码暂时由刘志强保管。
2013年12月24日，启邦梦瑞公司作为承诺人、郭伟作为担保人联合向刘志强出具《承诺书》一份，承诺因启邦梦瑞公司操作失误造成刘志强的实际亏损额600177.32元，启邦梦瑞公司在上述理财协议书终止时向刘志强偿还，如启邦梦瑞公司不能按时偿还，启邦梦瑞公司按照上述亏损数额的10%承担违约责任；对上述600177.32元亏损以及违约金郭伟承担担保责任，负责偿还。
另查明，根据启邦梦瑞公司相关章程、协议的规定，其注册资本的100万元，应由全体股东于2013年4月11日之前一次缴足。2013年4月11日，顾晓琴、邵军通过代办公司垫资的形式将100万元注册资金汇至启邦梦瑞公司的验资账户，并由会计师事务所出具验资证明，启邦梦瑞公司于2013年4月12日登记设立，注册资本为100万元，股东为顾晓琴、邵军两人，分别持股为51%和49%。2013年4月28日，上述注册资金即由启邦梦瑞公司账户转出至代办公司相关人员的账户。
以上事实，由原告举证的投资理财协议书、函、承诺书、活期账户交易明细、工商登记资料、证人证言等证据和本院庭审笔录予以证实。
庭审中，双方的主要争议焦点为：1、案涉委托理财合同是否名为理财实为借贷；2、案涉债务金额为多少；3、顾晓琴、邵军是否应对其未能实际出资对启邦梦瑞公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。
本院认为：关于案涉委托理财协议性质的问题。原告主张因案涉委托理财协议中双方约定交易的盈利或亏损均由启邦梦瑞公司承担，启邦梦瑞公司保证原告的本金年收益20%并按月支付，并承诺每月底补足理财账户金额至100万元，故该委托理财协议应属名为理财实为借贷的情形，被告辩称因该委托理财协议约定了原告只赚不亏，应属无效。本案中，案涉理财账户虽在开立后由启邦梦瑞公司实际控制，进行操作和管理，但该账号是以刘志强名义开立，资金仍在刘志强名下，其仍然实际拥有对该账号的最终干预权，可以采取更换密码等手段恢复对资金的全部控制权，故该协议应认定为委托理财合同。虽然协议受托人承诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但该合同受托人并非证券公司，由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并不禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系，亦并未违反法律、行政法规的相关规定，故该委托理财合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
关于案涉债务金额的问题。本案中，因案涉委托理财协议履行过程中，启邦梦瑞公司出具承诺书，承诺对因其操作失误给原告已造成的亏损600177.32元于上述合同终止时予以偿还，如逾期付款，按照该亏损额的10%承担违约责任，故对原告主张启邦梦瑞公司偿还600177.32及违约金60017.73元的诉讼请求，本院予以支持。针对原告主张的逾期付款利息，本院认为，在合同当事人仅约定了违约金的情况下，根据意思自治原则，守约方应优先适用违约金责任条款，且双方约定的违约金已能充分弥补违约方逾期付款给原告造成的利息损失，故对原告主张的利息损失，本院不予支持。被告郭伟虽称其在该承诺书上签字系因受原告胁迫，但并未提交相应证据予以证实，本院对郭伟的抗辩意见，本院不予采纳。鉴于郭伟在承诺书中以担保人身份对上述亏损及违约金承担担保责任，而双方对保证方式没有约定，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故对原告主张郭伟应对启邦梦瑞公司的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。郭伟在承担连带保证责任后，有权就其实际清偿部分向启邦梦瑞公司追偿。
关于顾晓琴、邵军是否应对启邦梦瑞公司不能清偿的部分承担补充清偿责任的问题。根据公司法的相关规定，公司债务人请求未履行或为全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，启邦梦瑞公司设立过程中，股东顾晓琴、邵军分别认缴出资51万元和49万元，虽表面上该认缴的出资额已进入启邦梦瑞公司的验资账户并进行验资，但该出资资金并不属于两股东所有，且该资金经验资后随即又转出汇至原资金所有人账户，顾晓琴、邵军并没有真正意义上的出资，上述认缴的出资没有真正成为启邦梦瑞公司的实收资本。被告邵军虽辩称在公司设立后两股东已通过郭伟及案外人投入资金用于公司实际经营，且款项已超过出资额，但股东履行出资义务应将出资款缴入指定公司账户并经依法验资，邵军所称的以现金或案外人代付形式用于公司经营从而完成出资，不符合法定的股东出资、验资要求，不能因启邦梦瑞公司在经营中有资金运作就认定为系顾晓琴、邵军的合法出资，故对邵军的该抗辩意见，本院不予采纳。因邵军、顾晓琴未履行对启邦梦瑞公司49万元和51万元的出资义务，故其应在各自未出资本息范围内对启邦梦瑞公司拖欠原告的款项承担补充赔偿责任。
综上，刘志强与启邦梦瑞公司签订的委托理财协议及启邦梦瑞公司和郭伟出具承诺书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，启邦梦瑞公司应按约偿还刘志强因该协议产生资金亏损并支付相应的违约金，郭伟应对启邦梦瑞公司的债务承担连带清偿责任。邵军、顾晓琴因未履行出资义务，应在未出资本息范围内对启邦梦瑞公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告启邦梦瑞公司、顾晓琴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告刘志强600177.32元并支付原告刘志强违约金60017.73元，合计660195.05元；
二、被告郭伟对被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司的上述（一）项债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权就其实际清偿部分向被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司追偿；
三、对被告南京启邦梦瑞贵金属经营有限公司的上述（一）项债务，顾晓琴在未出资51万元及利息范围内、邵军在未出资49万元及利息范围内承担补充赔偿责任（利息计算方式：分别以51万元和49万元为本金，自2013年4月28日起至出资实际缴足之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率）。
如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费10401元、公告费600元，合计11001元，由四被告承担（鉴于原告已预付，四被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费用。
审 判 长 李 蕊
人民陪审员 万冲维
人民陪审员 李 茜
二〇一四年十月十四日
见习书记员 周凤娟