杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭萧刑初字第1381号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人马海军，因犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪于1997年12月17日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；因犯赌博罪于2008年10月13日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元；因赌博于2013年1月18日被行政拘留十日，罚款500元；因本案于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现被羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人章大勇，浙江钱江潮律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉（2015）950号起诉书指控被告人马海军犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2015年6月30日向本院提起公诉，本院于同日立案，同年9月16日，杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑变诉（2015）3号变更起诉决定书向本院提出变更起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派代理检察员王飞出庭支持公诉，被告人马海军及其家属委托的辩护人章大勇到庭参加了诉讼。在审理过程中，因公诉机关提出需要补充侦查，本院决定延期审理1次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非法吸收公众存款事实
2010年至2014年7月间，被告人马海军在未取得经营金融业务行政许可的情况下，以做生意需要资金为由，以高息为诱饵，先后向不特定多人吸收资金3367.1812万元，造成被害人经济损失1929.652万元。
被告人马海军于2014年8月22日主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
二、诈骗事实
2014年7月，被告人马海军虚构能以100万元人民币办理200万元承兑汇票的事实，骗取被害人何某人民币100万元。
对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人的证言、搜查笔录、相关书证、物证、被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人马海军的行为已构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪，应当两罪并罚，其非法吸收公众存款罪系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人马海军对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人马海军的辩护人对起诉书指控被告人马海军犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名均无异议，但对起诉书指控的诈骗罪提出异议，认为被告人马海军没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，主观上也没有非法占有的目的，故其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、非法吸收公众存款事实
2010年至2014年7月间，被告人马海军在未取得经营金融业务行政许可的情况下，以做生意需要资金为由，先后向不特定多人吸收资金共计3362.1812万元，造成实际损失1927.852万元。具体分述如下：
1．2010年8月1日，被告人马海军向被害人洪某乙吸收资金30万元，已全部归还，未造成实际损失。
2．2012年至2014年年初，被告人马海军向被害人王某乙吸收资金共计328万元，后支付利息共计92万元，造成实际损失236万元。
3．2012年至2014年4月份，被告人马海军向被害人裘某吸收资金共计230万元，后归还本金180万元，支付利息1万元，造成实际损失49万元。
4．2012年3月1日，被告人马海军向被害人马某吸收资金10万元，后归还本金5万元，支付利息3万元，造成实际损失2万元。
5．2012年3月至2014年年初，被告人马海军向被害人王某甲吸收资金共计45万元，后支付利息23.3万元，造成实际损失21.7万元。
6．2012年4月至2013年8月，被告人马海军向被害人王某丙吸收资金共计600万元，后归还本金200万元，支付利息224万元，造成实际损失176万元。
7．2013年1月6日，被告人马海军向被害人朱某乙吸收资金30万元，后支付利息21.6万元，造成实际损失8.4万元。
8．2013年2月至2014年8月，被告人马海军向被害人黄某甲吸收资金78万元，后支付利息30万元，造成实际损失48万元。
9．2013年6月3日，被告人马海军向被害人曾某吸收资金50万元，后支付利息3万元，造成实际损失47万元。
10．2013年7月份，被告人马海军向被害人周某甲吸收资金20万元，后归还本金10万元，支付利息10万元，未造成实际损失。
11．2013年8月29日，被告人马海军向被害人朱某甲吸收资金5万元，后支付利息2万元，造成实际损失3万元。
12．2013年10月31日，被告人马海军向被害人沈某吸收资金7万元，后支付利息2.24万元，造成实际损失4.76万元。
13．2013年10月至2014年5月，被告人马海军向被害人黄某丙吸收资金共计47万元，后支付利息9.84万元，造成实际损失37.16万元。
14．2013年年底，被告人马海军向被害人杨某吸收资金100万元，后归还本金41万元，造成实际损失59万元。
15．2013年年底到2014年年初，被告人马海军向被害人楼某吸收资金549.4万元，后归还本金141.088万元，造成实际损失408.312万元。
16．2013年年底到2014年6月，被告人马海军向被害人丁某吸收资金共计500万，期间支付本金、利息350万元，造成实际损失150万元。
17．2014年1月20日，被告人马海军向被害人李某乙吸收资金250万元，后支付利息9万元，造成实际损失241万元。
18．2014年2月21日，被告人马海军向被害人黄某乙吸收资金5万元，后支付利息0.6万元，造成实际损失4.4万元。
19．2014年2月24日，被告人马海军向被害人祝某吸收资金15万元，后支付利息1.8万元，造成实际损失13.2万元。
20．2014年3月2日，被告人马海军向被害人孔某吸收资金90万元，造成实际损失90万元。
21．2014年3月20日，被告人马海军向被害人蔡某吸收资金100万元，造成实际损失100万元。
22．2014年3月27日，被告人马海军向被害人洪某甲吸收资金30万元，后归还本金7万元，支付利息1万元，造成实际损失22万元。
23．2014年3月份，被告人马海军向被害人钟某吸收资金82.7812万元，后归还9.3812万元，造成实际损失73.4万元。
24．2014年5月9日，被告人马海军向被害人张某吸收资金50万元，后归还本金15万元，造成实际损失35万元。
25．2014年6月17日，被告人马海军向被害人许某吸收资金10万元，后归还本金5万元，造成实际损失5万元。
26．2014年6月23日，被告人马海军向被害人桂某吸收资金10万元，后归还本金4万元，造成实际损失6万元。
27．2014年7月份，被告人马海军向被害人瞿某甲吸收资金共计45万元，期间，支付利息0.68万元，造成实际损失44.32万元。
28．2014年7月份，被告人马海军向被害人郝某吸收资金45万元，后支付利息1.8万元，造成实际损失43.2万元。
被告人马海军于2014年8月22日主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实；公安机关扣押被告人马海军款项8100元及宝马牌轿车1辆（有抵押）。
上述事实，被告人马海军在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人洪某甲、朱某甲、沈某、朱某乙、裘某、瞿某甲、祝某、黄某乙、黄某丙、张某、丁某、黄某甲、许某、周某甲、马某、王某甲、王某乙、郝某、楼某、蔡某、钟某、李某乙、杨某、王某丙、曾某、桂某、孔某、洪某乙的陈述，证人姚某、平某、龚某、俞某、吴某的证言，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，调取证据清单，借条，民事调解书，民事裁定书，车辆登记信息，协助查询财产通知书，银行账户明细对账单，结婚登记信息，讯问同步录音录像，本院（1997）萧刑初字第440号刑事判决书，本院（2008）萧刑初字第1582号刑事判决书，行政处罚决定书，案发经过，情况说明，被告人马海军的户籍证明等证据证实，足以认定。
二、诈骗事实
2014年7月，被告人马海军在非法吸收公众存款资金链几近断裂的情况下，虚构帮被害人何某用100万元人民币办理200万元承兑汇票的事实，骗取被害人何某的信任。2014年7月15、16日，被害人何某向被告人马海军汇款人民币100万元用于办理承兑汇票。被告人马海军收到后即将款项用于归还自己的车辆贷款及对他人的借款、利息等，并未用于办理承兑汇票，造成被害人何某损失人民币100万元。
被告人马海军主动投案，并如实供述了上述主要事实，后翻供，庭审中，其表示对上述事实无异议。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
（1）被告人马海军的供述。证明了其在有大量债务的情况下，虚构帮助何某以人民币100万元办理200万承兑汇票的事实，骗得被害人何某通过银行向其汇款人民币100万元，在收到何某的款项后，其即将款项用于归还自己的车辆贷款及对外欠债，未用于办理承兑汇票，其也没有能力归还何某该款项。
（2）被害人何某的陈述。证明了马海军答应以100万元帮其办理200万的承兑汇票，后其将100万元汇给马海军，但马海军始终没办好，其多次向马海军催要，马海军以各种理由推脱，后来马海军告诉其100万元并没有被用来办理承兑汇票，而是被马海军自己用掉了。
（3）证人瞿某乙的证言。证明了2014年6月份，何某想借款，其便通过黄某甲联系到马海军。后其听何某讲，马海军要何某汇款100万元，帮何某办理200万元的承兑汇票，何某就将100万元汇至马海军的账户。后来何某多次向马海军催问，马海军称正在办理，但始终未办成，后来马海军告诉其何某的100万元没有被用来办理承兑汇票，而是被马海军自己用掉了。
（4）证人黄某甲的证言。证明了2014年6月份，何某想借款，瞿某乙通过其帮忙联系到马海军，后来其知道何某汇款100万元给马海军，马海军帮何某办理200万元的承兑汇票，但一直没办好，马海军告诉其是银行没有额度，办不出来，之后马海军以各种理由拖延，后来马海军说100万元被他挪用了，并没有用来办理承兑汇票。
（5）证人瞿某甲的证言。证明了2014年6月份，其及马海军与何某商量过借款的事情，7月底，何某打电话问其承兑汇票的事情，其感觉奇怪，就问马海军承兑汇票是怎么回事。马海军说承兑汇票是何某给马海军钱叫马海军做承兑汇票，马海军叫其不要管承兑汇票的事情。
（6）证人周某乙的证言。证明了其曾听何某说起汇款100万元给马海军办承兑汇票的事情，何某还将汇款单给其看。
（7）证人周某甲的证言。证明了其系马海军的司机，马海军没有实体公司，其也未见过马海军办理过承兑汇票。
（8）证人桂某的证言。证明了其系马海军的另一名司机，2014年7月份中旬的一天，其根据马海军的安排，从马海军给其的一张银行卡中取款19万元，归还了马海军宝马轿车的贷款。
（9）证人李某甲的证言。证明了其知道马海军是做资金借款生意的，没有实体公司，其不做承兑汇票的事情，马海军也没有和其说过承兑汇票的事情。
（10）证人楼某的证言。证明了其不懂办理承兑汇票的事情，马海军也没有让其办理过承兑汇票，其也不知道马海军是否办理过承兑汇票。
（11）转帐凭证。证明了何某于2014年7月15日向马海军汇款45万元，次日又汇款55万元的事实。
（12）查询存款／汇款通知书、银行账户交易明细。证明了马海军在收到何某于2014年7月15日汇入的45万元款项后，同日分多次通过转账或现支的方式全部支取；7月16日收到汇款55万元后，也于同日和次日分多次全部支取，印证了被告人马海军供称的其在收到何某的100万款项后，并未用于办理承兑汇票，而是被其用于归还欠款的事实。
（13）情况说明。证明了王某丙称马海军没有让其办理过承兑汇票；2014年年中的一天，马海军曾给方某打电话，问方某能否通过在银行抵押100万现金，开出200万的承兑汇票，方某表示不能办理，后来双方就没有再说起承兑汇票的事情。
（14）案发经过。证明了本案的案件来源、侦破经过及被告人马海军的归案经过等情况。
上述证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人马海军的辩护人提出被告人马海军的行为不构成诈骗罪的辩护意见。本院审理后认为，被告人马海军的供述证明了其在有大量欠债的情况下，虚构帮助被害人办理承兑汇票等事实，并在收到被害人何某汇给其用于办理承兑汇票的100万元后，立即用于归还其本人的对外欠款，且其没有能力归还该笔款项，被害人何某的陈述证明了被告人马海军以帮忙办理承兑汇票的名义，骗得其100万元的事实，上述证据与证人瞿某乙等人的证言、转帐凭证、银行账户交易明细等证据能够相互印证，足以证明被告人马海军虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物的事实，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任，故对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为：被告人马海军违反国家金融管理法律法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；其还以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人马海军应当两罪并罚。被告人马海军有前科劣迹，应酌情从重处罚；其犯罪后自动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，对其可以从轻处罚。采纳辩护人提出的与上述相一致的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人马海军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金320000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2029年8月21日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）
二、扣押在案的赃款8100元按比例发还给各被害人（各被害人的实际受损金额见附表）；扣押在杭州市公安局萧山区分局的被告人马海军的宝马牌轿车1辆（车牌号为浙A×××××，登记车主为洪某乙）依法拍卖后所得款项优先发还给抵押权人郝某、黄某甲（郝某先于黄某甲受偿），如有剩余按比例发还给其余被害人。
三、责令被告人马海军退赔其余赃款，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王奎刚
人民陪审员 商炜炜
人民陪审员 傅 慧
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 赵国琴
附表：
序号
被害人
损失金额（万元）
序号
被害人
损失金额（万元）
王某乙
李某乙
裘某
黄某乙
马某
祝某
王某甲
孔某
王某丙
蔡某
朱某乙
洪某甲
黄某甲
钟某
曾某
张某
朱某甲
许某
沈某
桂某
黄某丙
瞿某甲
杨某
郝某
楼某
408.312
何某
丁某