吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2000号
上诉人(原审被告)：舒兰市嘉盈供热有限责任公司。住所：舒兰市。
法定代表人：赵文汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：关世强，吉林省舒兰市连华法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：崔杨，吉林权维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周维，男，1940年2月8日生，汉族，退休工人，住舒兰市。
委托诉讼代理人：周玉君（周维之子），男，1968年5月24日生，汉族，无职业，住舒兰市。
上诉人舒兰市嘉盈供热有限责任公司（以下简称嘉盈公司）因与被上诉人周维合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
嘉盈公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判按评估价格给付周维回迁款；3.按评估价格给付2012年11月1日至2014年10月31日期间的房租费；4.驳回周维的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误�1.本案不是拆迁安置补偿合同纠纷，拆迁安置补偿合同纠纷涉及被拆迁居民、房屋产权共有人、拆迁政府机关、市区两级土地管理部门、委托拆迁实施单位等主体，同时涉及多重法律关系，如拆迁人与被拆迁人的补偿安置合同关系、拆迁人与拆迁实施单位的委托关系、房屋拆迁主管部门与拆迁人及被拆迁人的行政管理关系等，以及发放房屋拆迁许可证或作出房屋征收决定、作出房屋拆迁裁决等具体行政行为。但本案并不属于拆迁安置补偿合同纠纷。双方于2011年7月7日达成的协议，实际上，是嘉盈公司购买周维69.98平方米平房及土地使用权，该房屋、土地变更为嘉盈公司所有后，嘉盈公司利用该土地扩建房屋。嘉盈公司承诺于2012年10月31日前在公司门前自建住宅楼内还给周维2套59-63平方米住宅作为购买其房屋的对价。但本案并不是《城市房屋拆迁管理条例》所规定的房屋拆迁，也不是政府的拆迁行为，不存在房屋拆迁主管部门，也没有委托拆迁实施单位，仅是普通民事主体间达成的房屋买卖合同，仅属一般合同纠纷。2.一审法院判决嘉盈公司承担回迁房款一倍赔偿责任，适用法律错误。首先，本案属于一般合同纠纷，不应适用《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第七条规定拆迁人与被拆迁人之间关于拆迁补偿安置协议优先权问题。该解释第八条规定商品房买卖合同目的不能实现的赔偿责任，本案既不是拆迁人与被拆迁人之间的补偿安置纠纷，也不是商品房买卖纠纷，因此不适用该条款。其次，即使本案属于拆迁补偿安置纠纷，也不应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七、第八条规定。该解释第七条明确规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”嘉盈公司仅承诺给付周维两套59-63平方米房屋，但具体位置（栋号、楼层、户号、面积）并没有明确约定，不符合该解释第七条规定；嘉盈公司也没有将补偿安置房屋另行出卖给第三人，因为嘉盈公司没有建住宅，导致没法交付2套住宅，不适用该解释第七条和第八条的规定。3.一审法院判决“嘉盈公司以421600元为本金，从2012年11月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准给付原告利息”没有法律依据。双方�议中，仅约定未按期交房，嘉盈公司负责周维的房屋租金，未约定其他违约责任。二、一审法院未经鉴定，判决按（2900元+500元）标准给付回迁款依据不足，同时判决每年给付房租10000元依据不足，程序违法。1.关于回迁款数额问题，一审法院未予受理嘉盈公司的鉴定申请程序违法；2.一审法院仍以原一审时调取的证据为依据进行判决，但该证据未在庭审中进行质证，依据相关法律规定，不能作为证据使用。3.法院调取的关于房屋价格的证据不但没有经过质证，并且法院没有权利认定房屋的价格，房屋价格必须通过鉴定机构采取重置成本法、市场比较法等多种评估法，按照评估原则进行专业评估，法官没有鉴定房屋价格的资质，因此不能用法院调取的房屋价格作为认定案件事实的依据。4.关于周维租赁房屋的租金数额，双方争议较大，也必须经过专业评估以确定其价格。
周维二审辩称，1.本案属于拆迁安置补偿合同纠纷，双方约定了安置用房面积，搬迁期限，搬迁过度期间的搬迁补助费和临时安置补助费，停产停业损失费支付标准和方式，违约责任和争议处理方式。嘉盈公司是否取得相关拆迁手续与周维没有关系。2.本案应适用《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第七条、第八条；3.嘉盈公司提出未将安置房出卖给第三人的主张不成立，拟定还迁地点建成以盈利为目的商业用房（现为水宴洗浴中心、名门礼仪中心），是嘉盈公司的行为所导致；4.周维和嘉盈公司签订的协议书约定还迁位置为嘉盈公司门前、房屋楼层为2-3层、面积为59-63平方米；5.一审判决嘉盈公司以421600元为本金从2012年11月1日起到判决生效之日止按中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准给付周维利息符合法律的规定，一审法院判决嘉盈公司给付周维每年10000元房租费是按舒兰市平均租金水平计算出来的，也符合法律规定；6.周维虽然申请鉴定，但因不具备鉴定条件，鉴定单位作不了，一审法院依法调取了舒兰市明珠佳苑住宅小区和新竹花园住宅小区的2-3层房屋平均价格，并以此价格进行判决并无不当。综上嘉盈公司对周维恶意违约并进行欺诈，应适用惩罚性赔偿，一审法院判决其向周维承担拆迁房款一倍的赔偿责任是有法律依据的。请求吉林市中级人民法院维持原判。
周维向一审法院起诉请求：1.解除双方在2011年7月7日签订的合同书；2.嘉盈公司立即给付周维回迁房款471200元【（3000﹢800）×124㎡】，自2012年10月31日起以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算至付清止支付利息；3.嘉盈公司给付周维损害赔偿金471200元及逾期利息；4.对原合同约定59-63平方米房屋价值的预期利益赔偿5000元；5.自2012年10月31日起嘉盈公司给付周维房租费每年10000元至款付清止。
一审法院认定事实：2011年7月7日，嘉盈公司（甲方）与周维（乙方）签订协议书一份，协议书记载：“1.甲方于2012年10月31日前在公司门前自建框架结构住宅楼内还给乙方住宅面积。2.乙方现有平房居住面积69.98平方米，甲方还住宅面积两套×（59-63）平方米。3.限定乙方在2011年7月15日前无任何附加条件搬离平房。4.本协议签订之日，乙方应把房照及土地使用证交给甲方。5.甲方住宅楼如果在2012年10月31日未能交工，则负责乙方2012年10月31日后的租房费用。”协议签订后，周维按照约定完全履行了合同，在约定还给周维住宅到期日，嘉盈公司未能在其公�门前修建框架结构住宅楼，而是建造了其他商业用房，周维至今未得到约定的住宅，始终租房至今。
一审法院认为，双方当事人签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。第八条：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、�偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案的双方当事人签订协议后，周维按照约定完全履行了义务，嘉盈公司未按约定在公司门前自建框架结构住宅楼，却建造了其他商业用房，致使周维的合同目的无法实现，至今未取得约定的住宅，嘉盈公司的行为构成根本违约，嘉盈公司应按照上述规定承担相应的违约责任。故周维请求解除协议，由嘉盈公司承担赔偿责任的合理部分，应予支持。关于房屋价值，本院委托吉林市中级人民法院进行评估，因无法评估被退回。现双方当事人同意用两套59-63平方米房屋的价值进行货币补偿，周维仅主张124平方米，系自行处分其权利。周维主张按照明珠佳苑住宅小区2-3层正房的砖混结构房屋的单价加上框架结构差价上浮每平方米800元，嘉盈公司主张按照新竹花园住宅小区2-3层房屋价格加框架结构差价。根�一审法院调查，2012年争议地段附近民用住宅，明珠佳苑住宅小区2-3层正房的砖混结构房屋价值系2889元-2989元，新竹花园住宅小区2300元-2800元。因双方当事人无法达成合意，一审法院酌情确定该争议地段二、三层正房砖混结构房屋每平米2900元。因双方合同约定还给周维的住房为框架结构，一审法院结合本地建筑成本，通过对建筑工程师的询价，确定框架结构房屋与砖混结构房屋价格差距为500元每平方米。利息因无约定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算。因嘉盈公司根本违约，故一审法院对周维主张的损害赔偿金予以支持，由嘉盈公司承担不超过房屋价款一倍的赔偿责任。周维主张赔偿金的利息及预期利益5000元于法无据，不予支持。因嘉盈公司不能及时交付房屋，按照合同约定，应负责周维在2012年10月31日后的租房费用。根据舒兰市租住房屋的普遍价值，一审院酌情确定周维能够预期的租房费用为每年10000元，即2013年11月始至房款付清止。综上，一审法院经审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除周维、嘉盈公司于2011年7月7日签订的协议；二、嘉盈公司给付周维房屋回迁房款421600元[（2900元+500元）×124平方米]；三、嘉盈公司以421600元为本金，从2012年11月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准给付周维利息；四、嘉盈公司承担周维回迁房款一倍的赔偿责任，即赔偿周维人民币421600元；五、嘉盈公司给付周维自2012年11月1日起至房款付清止过渡租房款每年10000元。六、驳�周维其他诉讼请求。案件受理费13354元，由嘉盈公司承担。上述款项于本判决生效后付清。
本院二审期间双方当事人均未提供新证据，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，一、一审法院适用法律错误。理由：1.本案不属于房屋拆迁安置补偿合同纠纷，根据《城市房屋拆迁管理条例》第4条规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，本案中，周维并没有提供证据证明嘉盈公司取得了拆迁许可证，故本案不属于房屋拆迁补偿安置纠纷。2.本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因为该解释第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，嘉盈公司不属于房地产开发企业，故本案不能适用该解释。3.本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理”，最高人民法院在该解释的适用中，为了避免对拆迁人主体理解不当，将该解释所称的拆迁人仅限定为房地产开发企业（出卖人），不包括其他单位，本案中嘉盈公司不是房地产开发企业，故不适用该解释第七�，亦不能按照该解释第七条的指引而适用该解释第八条；4.本案中，双方签订的协议本质上属于以物易物的互易合同，周维用以同嘉盈公司交换的是其当时所有的居住面积69.98平方米的平房，嘉盈公司用以同周维交换的是其拟建的住宅楼内2套59-63平方米的楼房。周维用以交换的是现房，而嘉盈公司用以交换的是期房。二、一审法院审理程序符合法律规定。本案中，嘉盈公司没有在其门前建住宅楼，已经无法履行在该楼内给付周维2套房屋的合同义务，一审庭审中嘉盈公司同意按每平方米2500元向周维赔偿125平方米房屋的价款312500元，并且按照银行同期贷款利率给付利息。周维主张按每平方米3800元单价进行赔偿，与嘉盈公司主张的单价差距较大。周维于2016年4月28日向一审法院申请，要求鉴定“舒兰市嘉盈公司附近框架结构民用住宅的二、三层（正楼），单位平方米的市场价格，以2012年12月31日市场价格为评估标准”。鉴定单位吉林市正源房地产评估有限责任公司未受理该鉴定委托，并于2016年6月3日书面回复称，该鉴定超过其公司能力范围。鉴定单位北京吉翔房地产评估有限公司亦未受理该鉴定委托，并于2016年6月7日书面回复称，提供资料不足以支持委托方要求，无法进行评估。嘉盈公司亦于2016年4月28日向一审法院申请，要求以舒兰市新竹花园住宅小区房屋为参照对房屋价格进行评估，一审法院对嘉盈公司的申请未予受理。不能鉴定的根本原因在于嘉盈公司没建住宅楼，一审法院及鉴定机构无法确定鉴定所需房屋的位置、结构、楼层，故在鉴定不能的情况下，一审法院对嘉盈公司拟建住宅楼附近的房屋售价情况进行了调查，并依据调查结果作出判决不违反法律规定。嘉盈公司在二审中提出申请，要求鉴�：1.用以赔偿损失的房屋每平方米价格；2.住宅房屋采用框架结构与砖混结构时建筑成本每平方米的差价；3.每年每平方米房屋的租金。本案审理中，嘉盈公司又撤回了该鉴定申请，应视为嘉盈公司对一审法院确定的用以计算赔偿损失的房屋单价3400元每平方米及周维与嘉盈公司纠纷期间所租赁居住房屋的租金为每年10000元也没有异议。
综上所述，嘉盈公司的部分上诉理由成立，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初736号民事判决第一、三、五项；
二、撤销吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初736号民事判决第二、四、六项；
三、上诉人舒兰市嘉盈供热有限责任公司赔偿被上诉人周维人民币421600元[（2900元+500元）×124平方米]；
四、驳回被上诉人周维其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后立即付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13354元，二审案件受理费13481元，合计26835元，由上诉人舒兰市嘉盈供热有限责任公司负担20000元，由被上诉人周维负担6835元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一六年十月二十二日
代理书记员 陈思月