浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1572号
上诉人（原审原告）潘岳良。
委托代理人（特别授权代理）王法超。
被上诉人（原审被告）邵益明。
委托代理人（特别授权代理）丁晓锋。
上诉人潘岳良因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2013）绍新民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人潘岳良的委托代理人王法超，被上诉人邵益明及其委托代理人丁晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告受雇于被告驾驶赣c×××××／赣c×××××挂大型货车（赣c×××××／赣c×××××挂由被告从江西省高安汽运集团鑫光汽运有限公司上湖分公司以融资租赁方式租入使用）。2012年10月27日出车过程中，车辆行至赣康高速南康南枢纽往广东方向匝道（南康市境内）时，发生车辆侧翻，造成单车交通事故。事故发生时车辆由同样受雇于被告的黄槐锋驾驶，原告乘坐在副驾驶。该事故经江西省交通警察总队直属五支队第五大队认定，黄槐锋全责，原告无责。原告之伤经鉴定构成五级伤残，营养时间为12周，误工时间为8个月，护理时间为32个月（住院期间为属完全护理依赖、出院后至2013年6月安装假肢时属大部分护理依赖、2013年6月安装假肢后至2015年6月止属部分护理依赖，如2015年6月后，其仍需要护理的，建议复检）。本起事故给原告造成了以下损失：医疗费112008.05元、住院伙食补助费3300元（165天×20元／天）、营养费2520元（12周×7天／周×30元／天）、护理费52319.7元（住院期间165天×109.8元／天=18117元、出院至2013年6月期间80天×109.8元／天×70%=6148.8元、2013年7月至2015年6月期间365天×2×109.8元／天×35%=28053.9元）、误工费26352元（240天×109.8元／天）、残疾赔偿金414600元、鉴定费2400元、残疾辅助器具费165265元（58000元＋26800×3＋26800×20×5%＋65）、交通费200元、精神损害抚慰金30000元，合计808964.75元。另查明：原告系以非农收入为主要生活来源的农村居民；被告邵益明已付原告169123.93元（其中医疗费111123.93元，残疾辅助器具费58000元）；该起事故中原告系主班（带班），且发生事故时原告与正在驾驶的驾驶员黄槐锋闲聊。
原审法院审理认为，法律规定，提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告潘岳良受被告邵益明雇佣，为被告邵益明提供劳务中受到损害，被告应承担赔偿责任，但原告在提供劳务中未尽到相应的注意义务，也存在一定的过错，为此可以减轻被告的赔偿责任，综合本案实际，由被告承担75%的赔偿责任为宜。现原告诉请合理部分，予以支持，过高部分，不予满足。原告系以非农收入为主要生活来源的农村居民，因此残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，现被告提出按农村居民标准计算之意见不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告邵益明赔偿原告潘岳良医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币606723.56元，扣除已付169123.93元，余款437599.63元，于本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告潘岳良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14830元，依法减半收取7415元，其他诉讼费4920元，鉴定费1600元（被告已付），合计诉讼费13935元，由原告潘岳良负担6235元，被告邵益明负担7700元，于本判决生效后十五日内向法院缴纳。
上诉人潘岳良不服原判，提起上诉称：一、一审判决事实认定错误、责任分配不当。1、上诉人残疾辅助器具费认定错误。浙江省假肢科研康复中心不是上诉人残疾辅助器具配制机构，也不属于司法鉴定机构，不具有出具此类证明的资质，依据相关规定应当由上诉人的残疾辅助器具配制机构杭州众康假肢矫形器有限公司出具相关证明。上诉人为证明残疾辅助器具费的合理性，递交了收据、增值税发票、假肢协议、配制辅助器具假肢证明、上虞市人民法院判决书、杭州众康假肢矫形器有限公司资格认定书，对浙江省假肢科研康复中心证明进行了全面的反驳。退一万步讲，即使假肢价格为26800元／付，其使用寿命为4年，20年需要假肢为5付，而一审判决认定了4付，同时第一付假肢的维修费也认定错误。2、一审判决关于上诉人护理期间和护理程度认定错误。3、一审判决关于上诉人过错的认定错误。二、一审判决法律适用错误。由于某种原因，本案起诉时上诉人以“提供劳务者受害责任纠纷”立案。立案后，上诉人多次与审判人员沟通，要求变更案由为“提供劳务者致害责任纠纷”，传票也明确记载案由为“提供劳务者致害责任纠纷”，但一审判决仍以“提供劳务者受害责任纠纷”进行法律适用，侵犯了上诉人的法律关系选择权。三、一审判决对相关证据的认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失1113742.6元；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邵益明答辩称：一、残疾辅助器具费是经一审法院依法委托，由浙江省假肢科研康复中心依法对假肢的价格、使用年限及每年的维修比例作出的鉴定，一审法院据此确定残疾辅助器具费合法合理。与杭州众康假肢矫形器有限公司签订购买假肢协议的是被上诉人，当时选择58000元的假肢是听信了其工作人员的介绍，以为该款假肢可以不用再换。杭州众康假肢矫形器有限公司为了达到盈利目的存在欺诈消费者的行为。浙江省假肢科研康复中心的主管部门为浙江省民政厅，更多的具有社会福利性，其出具的证明也具有较强的证明力。其出具的证明明确使用寿命是5年，一审法院根据证明计算出残疾辅助器具费为165265元正确。二、一审法院根据宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见认定上诉人的护理期间和护理程度并无不当。三、上诉人本身存在严重的过错。1、上诉人作为主班，并且坐在副驾驶位上，在转入匝道的时候，应当尽到提醒义务。2、黄槐锋在交警队的询问笔录中提到，当时上诉人和黄槐锋讲话，故上诉人存在有影响驾驶人安全驾驶的行为。3、被上诉人认为上诉人的坐姿是右脚架在副驾驶位仪表盘或者是车窗上。四、一审法院适用法律正确。提供劳务者致害责任纠纷的受害者是第三人，而不是雇员，本案中上诉人也主张自己是被上诉人的雇员，而在案由适用上却认为自己是第三人，明显自相矛盾。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人潘岳良在二审中提供了以下证据：1、浙江省假肢科研康复中心的工商档案和事业单位登记证明各一份，证明浙江省假肢科研康复中心既是事业单位，又是企业，而且法定代表人和登记地址是一致的，故一审中其以哪一身份出具证明是不明确的，不具有出具证明的主体资质。2、浙江省人民检察院民事抗诉书、新昌县人民法院民事判决书、绍兴市中级人民法院民事判决书各一份，证明：民事判决对司法鉴定结论未进行司法审查，仅以第一次、第二次的鉴定顺序来认定事实遭致检察机关抗诉的事实。3、本案一审传票一份，证明一审法院已将本案案由变更为提供劳务者致害责任纠纷，但仍按照提供劳务者受害责任纠纷判决的事实。被上诉人邵益明质证认为，对证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议；浙江省假肢科研康复中心是一家事业单位，根据我国国情，事业单位具有多样性，不能依据其登记性质而怀疑其出具证明的真实性，该证据与本案不具有关联性。证据2与本案不具有关联性，并且浙江省人民检察院的意见有否被浙江省高级人民法院采纳，上诉人也没有提供证据证明。对证据3真实性没有异议，但对关联性有异议；案由是法院根据审理后查明的事实，而不是通过传票来确定案由的。本院认证认为，证据1、3被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。证据2因系其他案件的法律文书，与本案不具有直接关联性，故不予认定。
被上诉人邵益明在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点在于：本案法律关系应如何认定、当事人责任的分配以及具体赔偿数额的确定问题。
首先，关于法律关系应如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”结合本案已经查明的事实，上诉人与黄槐锋同为被上诉人的雇员，黄槐锋驾驶车辆发生交通事故，上诉人乘坐于副驾驶位置受伤。依据上述规定，上诉人既可以作为在从事雇佣活动中受伤的雇员向雇主即被上诉人主张赔偿，也可以向造成其伤害的黄槐锋主张赔偿，现上诉人明确表示以“提供劳务者致害责任纠纷”案由向黄槐锋的雇主即被上诉人主张赔偿，系当事人对自己诉权的合理处分，其对赔偿义务人的选择亦符合相关法律规定，故应依其选择确定本案的适法依据。
其次，关于当事人责任的分配问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案交通事故发生后，江西省公安厅交通警察部队直属五支队第五大队作出道路交通事故认定书，认定黄槐锋在本次事故中承担全部责任，上诉人在本次事故中不负责任。被上诉人提出上诉人对本起事故的发生存在过错，并提供了公安机关对黄槐锋所作询问笔录，证明发生交通事故时黄槐锋正与上诉人聊天。本院认为，该陈述系黄槐锋的单方陈述，在无其他证据相佐证的情况下，其真实性难以认定；即使事故发生时上诉人确与黄槐锋在聊天，该行为亦不足以作为上诉人存在过错的依据。理由如下：驾驶员在驾驶车辆过程中，其本人对于路况车况负有高度的注意义务，不能以与他人闲聊为由免除或减轻其负责车辆行驶安全应尽之责。比较驾驶员未注意交通安全之过错与非驾驶员聊天可能给驾驶员造成影响之过错，前者之过错显然是重大的。如要深究，尚不能确定聊天究竟系何人发起，又怎能完全归咎于上诉人。被上诉人还提出上诉人尚存其他过错，但未能提供足够充分有效之证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人关于上诉人存在过错之理由，缺乏依据，本院不予采纳，道路交通事故认定书应当作为本案认定双方当事人责任的依据，上诉人对于事故发生不存在过错，应由肇事方对上诉人的损失承担全部赔偿责任。因被上诉人系黄槐锋之雇主，对于黄槐锋在从事雇佣活动中造成他人损害，应由被上诉人承担赔偿责任。
最后，关于具体赔偿数额的确定问题。经审查，原审法院委托浙江省假肢科研康复中心对上诉人残疾辅助器具配置问题进行了咨询，其出具了假肢费用的证明；原审法院还委托了宁波诚和司法鉴定所对护理时间及护理依赖程度进行鉴定，其作出的司法鉴定意见书载明：“…如2015年6月后，其仍然需要护理的，建议复检。”上诉人对该上述结论虽有异议，但未能提供证据证明其存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的应予重新鉴定的情形，原审法院对上述结论予以采纳符合法律规定，据此计算上诉人的残疾辅助器具费用，护理费等应属合理。经计算，上诉人的各项损失包括：医疗费112008.05元、住院伙食补助费3300元（165天×20元／天）、营养费2520元（12周×7天／周×30元／天）、护理费52319.7元（住院期间165天×109.8元／天=18117元、出院至2013年6月期间80天×109.8元／天×70%=6148.8元、2013年7月至2015年6月期间365天×2×109.8元／天×35%=28053.9元）、误工费26352元（240天×109.8元／天）、残疾赔偿金414600元、鉴定费2400元、残疾辅助器具费165265元（58000元＋26800×3＋26800×20×5%＋65元）、交通费200元、精神损害抚慰金30000元，合计808964.75元，应由黄槐锋的雇主即被上诉人承担赔偿责任，被上诉人已支付169123.93元（其中医疗费111123.93元，残疾辅助器具费58000元），尚应支付639840.82元。
综上，上诉人提出的上诉理由，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省新昌县人民法院（2013）绍新民初字第654号民事判决；
二、被上诉人邵益明赔偿上诉人潘岳良医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币808964.75元，扣除已付169123.93元，余款639840.82元，限本判决生效后十五日内履行完毕；
三、驳回上诉人潘岳良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14830元，依法减半收取7415元，其他诉讼费4920元，鉴定费1600元，合计13935元，由上诉人潘岳良负担3815元，被上诉人邵益明负担10120元；二审案件受理费9975元，由上诉人潘岳良负担6710元，被上诉人邵益明负担3265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 兰祥燕
代理审判员 冯 奇
二〇一三年二月二十五日
书 记 员 陈赛赛