浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第611号
上诉人（原审被告、反诉原告）：公安县天翔玻璃制品厂。
法定代表人：黄家海。
委托代理人：粟庭元。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天台县百赞塑胶有限公司。
法定代表人：张卫国。
委托代理人：袁利生。
上诉人公安县天翔玻璃制品厂（以下简称天翔制品厂）为与被上诉人天台县百赞塑胶有限公司（以下简称百赞公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2011）台天商初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人天翔制品厂的法定代表人黄家海及上诉人的委托代理人粟庭元，被上诉人百赞公司的委托代理人袁利生到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人于2013年2月25日申请庭外和解30天，后未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月24日至2010年3月期间，百赞公司与天翔制品厂签订了四份购销合同，由百赞公司向天翔制品厂供应PVB胶片。其中订立时间为2009年10月24日、2010年1月14日的两份购销合同，双方均已按合同履行完毕。订立时间为2009年12月7日的购销合同约定，由百赞公司向天翔制品厂提供货值为52100元的胶片，质量要求技术标准为国标，交（提）货地点、方式为百赞公司联系货运（到达天翔制品厂工厂目的地后由天翔制品厂承担卸货），质量异议期为30天，货到45天内结清货款，双方应按约交货、付款，否则违约一方应支付另一方违约合同货款总值的2%违约金；百赞公司按约完成了供货，天翔制品厂已支付货款47350元，尚欠货款4750元。订立时间为2010年3月4日的购销合同约定，由百赞公司向天翔制品厂提供了货值为163800元的胶片，交（提）货地点方式为天翔制品厂通过自提方式在百赞公司所在地提货，质量异议期为30天，货到45天内结清货款，双方应按约交货、付款，否则违约一方应支付另一方违约合同货款总值的2%违约金，未约定质量要求技术标准；百赞公司已按约完成供货，天翔制品厂尚未支付货款。2010年6月29日，双方对账确认天翔制品厂尚欠的货款为168500元。另查明，天翔制品厂曾对百赞公司供应的胶片提出质量异议。
原告百赞公司公司于2011年5月12日，以被告天翔制品厂尚欠原告货款168550元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：天翔制品厂立即支付货款168550元及违约金（违约金按日万分之二自2010年6月29日计算至货款付清之日止）。
被告天翔制品厂在原审中答辩并反诉称：2009年10月至2010年3月期间，百赞公司与天翔制品厂签订了多份购销合同。其中，双方于2009年12月7日、2010年3月4日签订的合同约定，由百赞公司向天翔制品厂提供胶片，天翔制品厂分别支付货款52100元、163800元，但是百赞公司提供的胶片有严重的质量瑕疵，导致天翔制品厂用了该胶片生产出来的挡风玻璃全部被经销商及用户退了回来，造成天翔制品厂市场信誉降低及严重的经济损失。天翔制品厂多次要求百赞公司解决问题，至今未果。天翔制品厂并非不付款，而是依法行使抗辩权，因为是百赞公司违约在先，且百赞公司在对账单上也承认胶片存在质量问题。故提起反诉，请求判令：百赞公司赔偿天翔制品厂损失254960元。
原告百赞公司针对天翔制品厂的反诉答辩称：天翔制品厂反诉所称与事实不符。百赞公司的胶片质量没有问题，天翔制品厂也未提供证据对此予以证明，天翔制品厂要求赔偿的数额依据是其单方面所作，天翔制品厂也未在双方约定的30天质量异议期内提出异议，且百赞公司未收到天翔制品厂书面说明。百赞公司从未自认胶片存在质量问题，天翔制品厂生产的挡风玻璃出现问题，经百赞公司现场试压，是由于其所用的玻璃材料有问题。要求驳回天翔制品厂的反诉请求。
原审法院审理认为：百赞公司与天翔制品厂签订的胶片买卖合同，是双方真实意思表示，属有效合同，双方应按合同履行。百赞公司已按约履行了交货义务，天翔制品厂也应履行相应给付货款的义务。天翔制品厂拖欠百赞公司货款168550元，事实清楚，有天翔制品厂盖章确认的对账单为凭，故对百赞公司要求天翔制品厂支付货款的诉讼请求，予以支持。双方签订时间为2009年12月7日的两份购销合同，约定的交（提）货地点方式为百赞公司联系货运（到达天翔制品厂工厂目的地后由天翔制品厂承担卸货）；双方签订时间为2010年3月4日的购销合同，约定的交（提）货地点方式为天翔制品厂通过自提方式在百赞公司所在地提货。双方签订的最后一份购销合同为2010年3月4日的购销合同。百赞公司出货单载明的出货时间为百赞公司实际出货时间，天翔制品厂对此并无异议，而百赞公司出货单记录显示供应天翔制品厂最后一批胶片的出货时间为2010年4月5日。综合购销合同中双方关于交（提货）方式的约定、百赞公司出货单及交易习惯，可以推定，天翔制品厂收到百赞公司供应的最后一批胶片的时间为2010年4月5日，方式为在百赞公司所在地自提，且前几批胶片在2010年4月5日前就已悉数收货。双方签订的购销合同均约定，货到45天内结清货款，天翔制品厂如违约，应按每延期一天支付百赞公司违约合同货款总值的的2%违约金。距2010年6月29日，也即双方对账确定欠款金额的日期，已逾45天。故对百赞公司要求从2010年6月29日开始按日万分之二计算逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。天翔制品厂反诉百赞公司要求赔偿经济损失，理由是百赞公司提供的胶片有严重的质量瑕疵，才导致天翔制品厂用了该胶片生产出来的挡风玻璃全部被经销商及用户退了回来，造成天翔制品厂严重的经济损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的人承担不利后果。”本案中，天翔制品厂提供的证据，不足以证明百赞公司提供的胶片存在质量瑕疵、也无法证明其确定的遭受损失的实际具体金额，更无法证明二者之间存在因果关系，故对其要求原告赔偿损失的反诉请求，不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，于2012年7月12日作出判决：一、被告公安县天翔玻璃制品厂应在本判决生效之日起十日内支付原告天台县百赞塑胶有限公司货款计人民币168550元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金自2010年6月29日按日万分之二计算至本判决确定的履行之日）。二、驳回反诉原告公安县天翔玻璃制品厂要求反诉被告天台县百赞塑胶有限公司赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币3880元，由被告公安县天翔玻璃制品厂负担。本案反诉受理费人民币5120元，由反诉原告公安县天翔玻璃制品厂负担。
上诉人天翔制品厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书认定上诉人“未在规定的时间提交相关质量标准”实在是本末倒置，并把鉴定无法进行归责于上诉人于法无据。1、被上诉人是玻璃中间膜的生产商，上诉人只是消费者，对玻璃中间膜进行质量鉴定，竟然要求消费者来提供质量标准，显然是本末倒置。2、根据产品质量法第二十六条的相关规定，产品标准应该由生产者提供。3、本案当事人在合同中约定的标准是国家标准，但上诉人事后知道，有关玻璃中间膜，到目前为止没有国家标准、行业标准，故玻璃中间膜的企业标准只能由生产企业来提供。二、一审判决书认定上诉人“不足以证明百赞公司提供的胶片存在质量瑕疵”，违背了民事优势证据原则。上诉人在一审时提供了大量的证据证明了被上诉人的胶片存在质量问题。1、客户的投诉，证明使用被上诉人的产品，出现“花眼”、“重影”等质量问题。2、7个单位的退货清单，证明被上诉人的胶片存在质量问题造成上诉人生产的挡风玻璃被客户退回。3、被上诉人的自认。在证据“对账单”上，百赞公司已经承认价值为4750元的IR兰带胶片有质量问题，可以退货，并承认3月4日的合同履行后，上诉人已经两次向他们提出了质量异议。4、证人张某的当庭证言。张某是百赞公司的销售代表，他出庭作证被上诉人的胶片质量有问题，是最有说明力的证据。5、上诉人在一审时的当庭陈述与张某的出庭作证是可以相互印证的。6、现退货的产品和因质量问题未销售的产品仍还存放在上诉人的仓库里。上述六个方面的证据是相互印证的，足以证明被上诉人的胶片有质量问题。三、一审判决书认定上诉人“无法证明其确定的遭受损失的实际具体金额”不是事实。1、上诉人的反诉请求是254960元，这一请求是具体的，是7家单位的退货明细一笔一笔加起来的，且没有计算错误。2、被上诉人称退货明细是上诉人单方面制作的，完全是胡说。3、所退之货与退货清单是相互印证的，况且，被上诉人二次派人亲眼目睹了所退之货。四、一审判决书判决上诉人支付逾期付款违约金没有法律依据。1、百赞公司在“对账单”上表示，价值4750元的胶片可以退货，一审判决把这笔计算在应付货款之中是错误的。2、“对账单”已经证实，在6月29日之前，上诉人两次向对方提起了质量异议，百赞公司迟迟不作处理，上诉人不支付货款是在行使不安抗辩权，故一审判令上诉人支付日万分之二的逾期付款违约金是没有法律依据的。另外，本案存在诸多程序问题，有关举证期限的通知只给了上诉人3天的时间。2011年5月12日立案，直到2012年7月12日才下达判决书，上诉人不知道各种的缘由。综上，上诉人认为一审判决书在实体上、程序上都存在诸多问题，请求二审法院撤销原判，或发回重审，或依法改判。
被上诉人百赞公司答辩称：一、上诉人指责原审法院“本末倒置，把鉴定无法进行归责于上诉人于法无据”这一上诉理由不足。原审法院根据上诉人的申请，委托浙江出入境检验检疫所进行司法鉴定，后根据检验检疫所要求提供相关的质量标准未果，导致鉴定无法进行，后原审法官在庭审中问及上诉人按答辩人的企业标准同意不同意鉴定时，上诉人却不同意按企业标准，正因有这一情况存在，今天上诉人又怎能无端指责原审法院“本末倒置”呢？二、上诉人以一审判决“违背了民事优势证据原则”这一上诉理由也是不足的。1、如果答辩人所提供的PVB确有质量问题，那么在当时上诉人理应马上保全证据向答辩人提出质量异议，要求更换、退货或者赔偿，但上诉人根本没有提过。2、上诉人提到的所谓7个单位的退货清单，全部都是在空白格的纸上手写或打字，没有一家有单位的公章或者某单位所提的质量异议书之类的文稿。3、至于上诉人所陈述的4750元胶片可以退货，这是双方人员就该批次的胶片仅4750元的胶片存有少量不符上诉人的要求，其实绝大部分的PVB胶片质量是完全符合生产标准的。4、上诉人提到的证人张某，因严重违反公司销售人员的纪律，早已被除名解雇，他在一审的证词不具法律效力。5、百赞公司经理张卫国带技术员到过上诉人公司，但抽样检查后没有发现任何质量方面的问题。6、上诉人提到该公司还存有退货的产品和因质量未销售的产品，因PVB胶片生产时质量是好的，但由于存放、保管不好随时会影响到产品质量的好坏，如果是上诉人保管问题，又怎能指责答辩人呢？三、上诉人以一审判决认定“无法证明其确定的遭受损失的实际具体金额”不是事实，这一上诉理由同样不能成立。作为专业从事生产销售玻璃的上诉人，应该懂得证据的重要性，尤其当因质量问题造成的更换、退还或赔偿，首先应向相对方提出质量异议，对异议物进行封存并验证检测，何况按照上诉人的反诉请求是25万元之多的退货款，而且有7家单位退货。四、上诉人以一审判决“支付逾期付款违约金没有法律依据”，这一上诉理由一并不能成立。1、购销合同第八条约定：货到45天内结清货款，如有延误应按延期一天支付合同货款总值的2%违约金。2、原审法院引用的合同法第107条、第114条就是针对合同规定逾期付款违约金的处罚法则。3、上诉人引用合同法第67条来抗辩逾期付款违约金系引用法律错误，因为上诉人先前没有向答辩人提过质量异议，更未就质量问题向答辩人提过赔偿等要求。原审判决上诉人支付逾期付款违约金完全正确。综上，原判决在实体上、程序上均正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人天翔制品厂申请证人张某、熊某出庭作证。证人张某陈述其是被上诉人的销售代表，2010年3月份上诉人提出挡风玻璃有质量问题，2010年9月份和11月份，被上诉人两次派人到上诉人处检查，看到了很多退货，认为确实存在质量问题，证人熊某陈述其为驾驶员，2010年9月上诉人与被上诉人谈质量问题的时候，证人在场，听到被上诉人承认玻璃存在质量问题。
上诉人天翔制品厂质证认为：两位证人证言是属实的，张某证明了被上诉人的产品存在质量问题，上诉人从2010年3月份开始陆续向被上诉人提出质量问题，被上诉人于2010年9月及11月份分两次就质量问题到上诉人处进行交涉确认，并且承认了挡风玻璃有质量问题，两次都带了样品，但没有给上诉人一个答复。
被上诉人百赞公司质证认为：对证人张某证言的三性均有异议，证人以前的身份是百赞公司的销售人员，由于他违反了公司的相关纪律，被百赞公司解雇，所以证人四处宣扬百赞公司的不好，证人证言是无效的，其说明的情况也不真实。对证人熊某的证言有异议，证人作为一个普通的司机，时间间隔比较久了，不可能记得这么清楚。
上诉人天翔制品厂在二审中还提供了余宏兵和徐超的《证明》各一份，证明当时百赞公司就质量问题到过天翔制品厂厂，而且也承认提供的产品有质量问题。
被上诉人质证认为：按照诉讼证据原则，证人应当出庭作证，被上诉人拒绝质证。
本院认证认为：证人张某以前系被上诉人的员工，因故被被上诉人解雇，其与被上诉人之间存在利害关系，所作的证言证明力较低；证人熊某称上诉人与被上诉人商谈质量问题时在场，但对其中细节语焉不详，其证言的证明力较低；余宏兵和徐超出具的《证明》，实为证人证言，按照民事诉讼证据规则的规定，证人应当出庭作证，否则，其证言的效力难以认定；综上，本院对上诉人提供的上述证据均不予认定。
被上诉人百赞公司在二审中未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人天翔制品厂与被上诉人百赞公司之间存在买卖关系，天翔制品厂尚欠百赞公司货款168500元，事实清楚。现在双方争议的是被上诉人提供的胶片是否存在质量问题，是否应当赔偿上诉人的经济损失，以及上诉人是否构成逾期付款的违约。首先，上诉人称被上诉人的胶片存在质量问题，并造成其损失，但其提供的证据均不足以证明其主张。一审中，上诉人申请对被上诉人提供的胶片进行司法鉴定，但因本案所涉的胶片目前并无国家标准、也无行业标准，且上诉人又明确拒绝按照被上诉人提供的企业标准进行鉴定，最终导致鉴定无法进行，一审法院确认责任在上诉人，由上诉人承担举证不能的不利后果，并无不当。二审中，上诉人又申请恢复对胶片的质量问题进行鉴定，对此本院不予准许。况且，按照上诉人的庭审陈述，被上诉人提供的胶片均已经安装在汽车玻璃中，胶片上没有明显的标志，双方事先又未取样，在此情形下，已无进行现场勘验及司法鉴定之必要。因此，对上诉人天翔制品厂的这一主张，本院不予支持。其次，上诉人称其拒付货款是基于行使不安抗辩权，并不构成逾期付款。但无论是合同法第67条规定的先履行抗辩权，还是第68条规定的不安抗辩权，均与本案的情形不相符，上诉人拒绝支付货款，没有合法的理由，一审法院判令其承担逾期付款违约责任，应属正确。上诉人还提出2010年6月29日的对账单中，百赞公司表示价值4750元的胶片可以退货，在应付货款中应当扣除。但该对账单上百赞公司只表示上诉人反馈有质量问题，并未明确作出同意退货的意思表示，而且上诉人至今也未将该批货物退还给被上诉人，故上诉人要求扣除该笔货款，理由不能成立。综上，上诉人天翔制品厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费预收9000元，实际收取6440元，由上诉人公安县天翔玻璃制品厂负担。多收部分2560元，退还给上诉人公安县天翔玻璃制品厂。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年三月二十九日
代书 记员 何金飞