广西壮族自治区阳朔县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳民初字第728号
原告韦慧琼，农民。
委托代理人邓斌烈，广西寿阳律师事务所律师。
被告郑记德，农民。
被告郑继鹏，农民。
委托代理人龙拥军，广西嘉宸律师事务所律师。
委托代理人廖辉，广西嘉宸律师事务所实习律师。
被告赖和文，农民。
原告韦慧琼诉被告郑记德、郑继鹏、赖和文提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月14日立案受理后，依法由审判员赵军担任审判长，审判员诸葛正文和代理审判员何前斌参加的合议庭，分别于2013年8月30日和2013年10月24日公开开庭进行了审理。书记员蒋婷婷担任记录。原告之委托代理人邓斌烈，被告郑记德、郑继鹏及其委托代理人龙拥军、廖辉，被告赖和文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韦慧琼诉称，2012年8月被告郑记德、郑继鹏雇请原告及其丈夫等为其在村里面新建楼房进行砌墙和装模扎铁。2012年10月15日上午11时许原告在第二层砌墙施工中，不慎从二楼阳台坠落摔跌在地面致伤。原告受伤后被送到阳朔县人民医院治疗，经医院诊断为：1、L3、L4椎体爆裂性骨折；2、右胫腓骨骨折。原告住院17天出院，支付医疗费51200元，“新农合”报账26020.8元，实际支付25179.2元。2013年5月30日经桂林正诚司法鉴定中心评定为腰3、腰4椎体骨折属八级伤残，致双下肢长度不等构成十级伤残。事发后双方就赔偿事宜无法达成共识。另被告郑记德、郑继鹏为兄弟关系，其建房事宜均为其母亲管理，其新建房屋没有采取任何安全保护措施。原告认为，原告为被告郑记德、郑继鹏建房进行砌墙和装模扎铁施工，双方属雇佣关系，形成个人之间的劳务关系。现原告在建房施工中受到伤害，原告造成的损害后果，被告作为雇主应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告郑记德、郑继鹏连带赔偿原告的经济损失人民币112399.8元即医疗费25179.20元，误工费226天（从2012年10月15日计算至定残前一天）×56.20元=12701.20元，住院伙食补助费17天×40元=688元，营养费226天×20元=4520元，伤残赔偿金20年×6008元×（30%＋10%）=48064元，精神抚慰金20000元，交通费300元，陪护人员误工费17天×56.20元=955.40元。本案诉讼费由被告郑记德、郑继鹏承担。
被告郑记德、郑继鹏辩称，本案被告赖和文应对原告的人身损害后果承担全部或者至少主要的民事责任。郑继鹏将自家楼房以“包工不包料”的方式全部交由赖和文承建，按每平方米65元外加伙食费的方式结算给赖和文，施工安排及请人都由赖和文自行全权负责，郑继鹏将房屋交给赖和文做，交房时一次性结算，双方没有人身依附关系，故郑继鹏与赖和文之间系承揽关系，赖和文在建房过程中找来原告韦慧琼（其妻子）为其进行房屋的砌砖和装模轧铁工作，郑继鹏不可能找不认识且年近50没有建房经验的原告来建房，韦慧琼在赖和文指定的工作场所完成上述工作，上述工作是完成房屋建设工作的一部分，韦慧琼砌墙及装模轧铁工作所提供的劳动，是赖和文承建房屋工作中的组成部分，故赖和文与韦慧琼之间系雇佣关系，至于他们之间的钱是怎么分是他们之间内部的事，韦慧琼在从事雇佣活动过程中自身遭受人身损害，依法应当根据雇员与雇主各自的过错承担相应的民事责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的民事责任。赖和文在建房及雇员过程中存在很多过错，故应对本案承担全部或者主要赔偿责任。赖和文对房屋建设过程中存在的危险，并没有尽到安全提醒和监督义务，存在着指示过失。赖和文经常不在现场监督、指导工人们的工作，原告出事时其就不在现场。赖和文没有采取足以避免危险发生的安全防护措施如搭设脚手架等，给工人作业时的人身安全带来严重隐患，造成原告在作业现场不慎跌落受伤的后果，对此赖和文存在严重过错。原告没有砌墙和装模的资质及任何相关工作经验，在作业现场没有脚手架，也没有其他安全防护措施情况下，原告疏忽大意过于自信是其造成损害结果发生的主要原因，原告对自身遭受人身损害存在一定过错，依法应承担一部分民事责任。被告郑继鹏没有参与楼房建设过程中的任何事务，也不认识原告，与原告没有雇佣之类的任何关系。出事当天正值中午午休时间家里没人，后来回家才知道原告跌伤之事，故不应对原告人身损害后果承担民事责任。原告是在建郑继鹏的房屋时跌伤的，与郑记德没有关系，郑记德不应作为本案被告，其被告主体不适格。原告申请证人出庭超过了举证期限，且证人与赖和文是亲戚关系，其证言不可信。原告开庭时变更诉讼请求超过了举证期限，其诉请的误工费按2012年的计算标准计算。关于本案赔偿数额问题，原告要求赔偿226天的误工费没有事实依据，根据相关法律规定，出院后3个月就可以进行伤残鉴定了，原告故意拖长误工时间多计算误工费。原告未能提供医疗机构建议陪护人员护理和需要加强营养的意见，故其请求陪护费和营养费没有事实依据。且原告计算营养费天数过多。伤残赔偿金应以一个八级伤残计算。原告已完全康复，没有终身残疾问题，并不存在精神上受伤害，且请求数额过高，原告已请求了残疾赔偿金，不能再另行主张精神抚慰金。原告提供的195元石油发票，不能作为本案交通费的依据。综上所述，请法院维护被告郑记德、郑继鹏的合法权益，依法驳回原告要求其承担责任的诉讼请求，本案赔偿责任应由被告赖和文承担。
被告赖和文辩称，我帮被告郑记德、郑继鹏建房只是从事砌墙和装模扎铁的施工，所有原材料都是被告郑记德、郑继鹏负责，按施工面积给付工钱，并非我承包其建房工程。为此，双方形成提供劳务关系，不是承包建筑工程法律关系。我与原告，还有赖和武以及原建第一层时的其他人员，大家都是为郑记德、郑继鹏建房施工，提供劳务帮助。我只是为头人，负责联系施工业务，大家仍是共同劳动，同工同酬，没有从中盈利或者获取差价，我与原告之间不存在雇佣关系，工钱也是从郑记德、郑继鹏那里结算来大家按劳分摊，不存在发工资给原告的事实。我与原告和其他人员一样，都是为建房者从事建房施工，平等受雇佣于建房主，所以原告在建房施工中造成伤害产生的经济损失应由被告郑记德、郑继鹏承担。基于我与原告在侵权法律关系上没有因果关系，所以被告郑记德、郑继鹏申请追加我为被告，没有事实和法律依据，我不是本案适格的被告。请法院依法驳回被告郑记德、郑继鹏的请求。
经审理查明，原告韦慧琼与被告赖和文系夫妻关系。被告郑记德、郑继鹏系同胞兄弟，分别于上世纪90年代和2002年起长期在广东东莞打工。郑记德、郑继鹏、郑记仁三兄弟欲建新房屋，2012年3月郑继鹏经其堂姐夫赖和喜介绍与赖和文口头协议约定：郑继鹏以砌墙和装模扎铁每平方米65元（包工不包料）工程交由赖和文承建，每建一层房主给付1000元午餐费，不负责烹煮，每建成一层房屋结算一次（一层）的工钱报酬给赖和文；由赖和文聘请工人组织施工并将工钱分发给工人。2012年6月18日开始动工。郑继鹏三兄弟第一层房屋建成后，2012年10月15日11时许，原告与赖和武、赖和文在郑继鹏的房屋第二层砌墙施工过程中，因施工墙线掉落，韦慧琼当时站在二层半圆阳台去挑起墙线时，坠落跌地致伤。原告受伤后送到阳朔县人民医院治疗，经检查诊断为：1、L3、L4椎体爆裂性骨折；2、右胫腓骨开放性骨折。住院17天，于2012年10月31日出院。出院请车支付了交通费100元。出院情况记载为：现患者症状好转；无其他不适症状。出院医嘱为：1、术后1个半月下地作背部功能性活动；2、术后一个半月弹力腰围活动；3、按时复查12天，术后3个月、6个月检查功能恢复活动；4、不适随诊。处理意见为：1、住院期间陪护人1名；2、全休两个月；3、不适随诊。支付医疗费共计人民币51200元。原告住院期间，被告郑继鹏看望原告一次，并给付了2000元给原告。郑继鹏母亲郑桂碧先后多次到医院看望原告。在医院韦慧琼对郑继鹏及其母亲讲，这不怪你们，怪建房地不好，建房选的日子不好。原告出院后，向阳朔县“新农合”报销了医疗费26020.80元。此后原告方就其实际支付的医疗费24189.20元，曾与被告郑继鹏、郑记德协商，要求郑继鹏、郑记德承担15000元，郑继鹏、郑记德同意承担14000元（再支付12000元加上到医院看望时已给付的2000元），原告则要被告郑记德、郑继鹏承担15000元，原给付的2000元不算在内，为此双方未能达成一致意见。2013年5月27日原告起诉前以广西寿阳律师事务所，委托桂林正诚司法鉴定中心对原告韦慧琼因受伤致残程度进行评定，鉴定意见为：韦慧琼因人身损害受伤致腰3、腰4椎体粉碎性构成骨折属Ⅷ（八）级伤残，致双下肢长度不相等构成Ⅹ（十）级伤残。支付了伤残鉴定费700元。支付了请车交通费200元。2013年6月14日原告诉来本院，提出前述诉讼请求。被告郑记德、郑继鹏应诉后在答辩举证期间，向本院申请追加赖和文为本案被告，并申请本院调查取证查实原告在“新农合”报销的医疗费是否属实。本院依法追加赖和文为本案被告。被告郑记德、郑继鹏以原告的伤残鉴定系其单方委托，没有通过法院委托，程序不合规定为由，向本院申请对韦慧琼的伤残程度重新鉴定，原告方未提出异议同意重新鉴定。2013年7月24日，本院委托桂林市正华司法鉴定中心对韦慧琼伤残程度重新进行鉴定，鉴定意见为：韦慧琼本次高坠所致损伤构成Ⅷ（八）级伤残。被告郑记德、郑继鹏支付鉴定费800元（其中材料费、邮寄费100元）。
另查明，被告郑记德、郑继鹏先后于上世纪90年代和2002年起长期在广东东莞市打工，郑记仁近几年也在广东阳清市打工。被告赖和文无建房资质，从未办理过“工匠证”。郑记德、郑继鹏新建房屋两栋墙体紧相连，郑记仁房屋建在该两栋房屋前面。2012年6月，被告郑记德、郑继鹏三兄弟建房，由赖和文找来黎祥秀、罗以红、莫日亮、朱水养、赖和武、李世云夫妇、韦慧琼等工人，并负责安排施工（砌墙和装模扎铁），其以每平方米65元抽取2元作管理费，按每平方米63元发给工人报酬。房主只管理提供建房材料，不参与建房过程中任何事务。被告郑记德、郑继鹏三兄弟第一层房屋建成后，郑继鹏依约与赖和文进行了结算并支付了报酬。在庭审中原告韦慧琼表示，若赖和文应承担赔偿责任，其放弃要求赖和文赔偿。
以上事实，有原、被告提供的身份证；有原告提供的医院诊断证明、出院记录、病历本、医院收费收据、住院费用明细单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、交通费发票、对赖和武的调查笔录、证人赖和武、李世云证言；有被告郑记德、郑继鹏提供的结算收据，赖和喜、朱水养等人证词；有本院委托正华司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费发票；有本院的调查笔录、本院调取的“新农合”报销凭证，以及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。
本院认为，被告郑继鹏与赖和文口头协议，被告郑记德、郑继鹏三兄弟的房屋交由赖和文承建即砌墙和装模扎铁，以每平方米65元计付报酬，每建好一层结算一次，每建一层房主支付午餐费1000元；房主只管提供建房材料，不参与建房过程中的任何事务。双方所达成的协议，是当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效协议。达成协议后，被告赖和文承揽了该房屋砌墙和装模扎铁工程，赖和文找来（聘请）工人进行施工。被告郑记德、郑继鹏也依约履行了义务，结算工程款并支付报酬。在砌墙和装模扎铁工程中郑记德、郑继鹏并未参与管理，双方实际构成了加工承揽合同关系。赖和文自行请来工人、收取管理费组织施工，并给工人发放报酬，故其与工人之间形成了雇佣和被雇佣的关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。在本案中韦慧琼是赖和文找来的工人（雇员）之一，其在提供劳务的雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主赖和文理应承担民事赔偿责任。原告与被告郑记德、郑继鹏并不构成雇佣关系。被告郑记德、郑继鹏作为房主应该选任有建房资质的承揽人承建房屋，但赖和文未持有工匠证，无相应资质。依照法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中郑记德、郑继鹏未对赖和文是否具有建房资质进行审查属选任过失，负有一定的责任。故被告郑记德、郑继鹏对原告韦慧琼所受的损害，应承担一定的责任。原告将其误工费、残疾赔偿金的诉请变更为按《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2013年度）》计算，符合法律规定，本院应予支持。原告虽然是在建郑继鹏房屋第二层施工中致伤，但赖和文承建的房屋包括郑记德的房屋在内，故本案将郑记德列为被告应为适格主体。原告韦慧琼因受伤并致残，其诉请营养费理由充分，可按其住院和医院建议全休三个月天数计算。原告诉请精神损害赔偿，因其自身负有相应过错责任，故该项诉请理由不充分，本院不予支持。原告诉请的交通费，是其出院请车和到桂林进行伤残鉴定的交通费用，本院予以支持。原告韦慧琼因遭受人身损害造成的经济损失人民币78728.10元［其中医疗费25179.2元，住院伙食补助费680元（40元／天×17天），误工费12723.8元（56.3元／天×226天），护理误工费957.1元（56.3元／天×17天×1人），营养费2140元（20元／天×107天），残疾赔偿金36048元（6008元／年×20年×30%），伤残鉴定费700元，交通费300元］。因为韦慧琼与赖和文是夫妻关系，本案中赖和文应负的民事赔偿责任，庭审中韦慧琼表示不要求赖和文赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，并参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2013年度）》的规定，判决如下：
一、被告郑记德、郑继鹏赔偿原告韦慧琼医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等经济损失（20%）共计人民币15745.62元，扣除原已支付的2000元，实际尚应赔付13745.62元。
二、驳回原告韦慧琼其他诉请请求。
本案诉讼费2403元，由被告赖和文负担1200元，被告郑记德、郑继鹏负担482元，原告韦慧琼负担721元。
上述应尽义务，义务人应于本判决生效之日起五日内履行完毕，如果未按本判决书给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费2403元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 赵 军
审 判 员 诸 葛 正 文
代理审判员 何 前 斌
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 蒋婷婷（兼）