浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3073号
上诉人（原审原告）：朱世渊。
被上诉人（原审被告）：杭州鸿茂旅游开发有限公司。
法定代表人：刘斌。
委托代理人：陈忠良。
上诉人朱世渊因与被上诉人杭州鸿茂旅游开发有限公司（以下简称鸿茂公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富民初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、朱世渊于2012年2月进入鸿茂公司，从事水电工程师工作，签有劳动合同，期限自2012年2月1日至2014年1月31日，并约定年薪为165000元（包括基本工资、奖金、津贴、各种提成等），其中年薪的30%作为绩效奖金根据全年的工作业绩和效率进行考核后在次年2月底予以发放，其余年薪的70%按月平均发放，于次月15日发放。2013年1月30日，鸿茂公司对朱世渊作出开除决定，载明：朱世渊在2012年工作期间，上班迟到283次，下班早退278次（包括2013年1月份），经公司领导屡次教育拒不改正。朱世渊的行为，严重违反公司规章制度及双方签订的《劳动合同》之规定，违背基本的职业道德，为严肃公司劳动纪律，经公司决定，从2013年1月30日起对朱世渊给予开除处理，双方的劳动合同关系立即解除，限朱世渊接函后三日内到公司办理相关移交手续。2013年2月18日，朱世渊收到该开除决定书。朱世渊2012年12月、2013年1月工资19250元，2013年2月1日至18日工资8839.29元，2012年2月至2013年1月的奖金49500元即年薪的30%，鸿茂公司未予发放。朱世渊在鸿茂公司工作期间，未享受年休假待遇。
2、2013年3月11日，朱世渊向富阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿茂公司：1、确认鸿茂公司解除朱世渊劳动合同违法；2、支付朱世渊违法解除劳动合同的赔偿金192500元；3、支付2012年12月及2013年1月份工资，并支付50%的赔偿金，共计28875元；4、支付朱世渊15天的年休假工资9375元；5、支付朱世渊2012年2月至2013年1月年薪的30%款项49500元；6、支付朱世渊2013年2月份的工资13750元；7、支付朱世渊加班工资31500元。2013年6月3日，仲裁委作出如下裁决：1、鸿茂公司支付朱世渊2012年12月、2013年1月工资19250元。2、鸿茂公司支付朱世渊2012年2月至2013年1月的奖金49500元。3、鸿茂公司支付朱世渊2013年2月1日至2月18日工资奖金8839元。以上三项合计77589元，于裁决生效之日起15日内付清。4、驳回朱世渊的其他申请请求。朱世渊对此不服，向原审法院起诉，要求判令鸿茂公司支付朱世渊：1、1.5个月的经济补偿金20625元；2、因违法解除劳动合同的赔偿金41250元；3、赔偿金13750元（未提前一个月通知解除劳动关系）；4、鸿茂公司违反试用期规定的赔偿金13750元；5、2012年12月、2013年1月及2013年2月的工资，共计33000元；6、2012年2月至2013年1月的奖金49500元；7、15天年休假工资9375元；8、加班工资31500元。鸿茂公司未对该裁决向原审法院起诉。
原审法院认为：1、关于违法解除劳动关系的赔偿金。首先，根据鸿茂公司提供的考勤表显示，朱世渊在试用期内每天都存在未按时上下班的情况，而朱世渊仍能通过试用期，为鸿茂公司所聘用，由此可见，朱世渊所述单位领导考虑到朱世渊住在杭州，同意其“迟到早退”的说法具有一定的合理性。其次，朱世渊大部分工作时间存在“迟到早退”现象，而鸿茂公司从未告诫朱世渊，或者对朱世渊的行为做过任何处分，现鸿茂公司以朱世渊存在多次迟到早退的行为，给予解除劳动关系的处理，显然过于草率。故原审法院确认鸿茂公司违法解除朱世渊的劳动关系，应当支付朱世渊经济赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济赔偿金的标准按所在地上年度职工月平均工资三倍的数额支付。2012年浙江省在岗职工月平均工资为3340.58元，其三倍工资为10021.74元，朱世渊月平均工资为13750元。朱世渊自2012年2月1日进入鸿茂公司工作，并于2013年2月离开公司，故鸿茂公司应当支付朱世渊违法解除劳动关系经济赔偿金为30065.22元（10021.74元／月×1.5个月×2倍）。2、关于2013年2月份工资。朱世渊于2013年2月18日收到书面开除决定书，鸿茂公司已提供考勤表证明朱世渊2013年2月18日后即未再上班，而朱世渊未能提供证据证明其上班的情况，应当承担举证不能的责任，故原审法院确定朱世渊2013年2月份工资为8839.29元（165000元／年÷12个月÷28天×18天）。3、关于应休未休年休假工资。朱世渊虽为年薪制职工，但并不影响其享有年休假待遇的权利。根据朱世渊提供的社会保险缴费记录显示，朱世渊累计工作时间已满20年，应当享有15天年休假，故对于朱世渊要求鸿茂公司支付应休未休年休假工资9375元的诉讼请求，原审法院予以支持。4、关于加班工资。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。现鸿茂公司提供的考勤表显示，朱世渊不存在周末加班的事实，且朱世渊亦未能提供证据证明其存在加班的情况，故对于朱世渊要求加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。5、关于经济补偿金、赔偿金13750元、违反试用期规定的赔偿金，因朱世渊在劳动仲裁时未提出过，也未经仲裁裁决，故在本案中不作处理，朱世渊可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。6、关于鸿茂公司尚应支付朱世渊2012年12月、2013年1月工资19250元及2012年2月至2013年1月30%的年薪49500元，双方无争议，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原审法院于2013年8月28日判决：一、鸿茂公司支付朱世渊经济赔偿金30065.22元。二、鸿茂公司支付朱世渊2012年12月、2013年1月、2月工资28089.29元。三、鸿茂公司支付朱世渊30%的年薪49500元。四、鸿茂公司支付朱世渊应休未休年休假工资9375元。上述四项合计117029.51元，于判决生效之日起十五日内支付完毕。五、驳回朱世渊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鸿茂公司负担。
宣判后，朱世渊不服，向本院提起上诉称：一、一审法院的判决事实不清且认定事实错误。1、一审法院认定事实不清，按鸿茂公司提供的2013年2月份的考勤表（仲裁阶段没有）及2012年2月至2013年1月份的考勤表，在庭审中没有质证就对其确认，使朱世渊无法知道鸿茂公司提供的考勤表是什么版本，亦无法进行辩论和提供证据。其实，鸿茂公司在仲裁阶段提供的开除通知书和考勤表是最好的证据。朱世渊在庭审自述中也明确提出，如有必要，申请电子考勤机作司法鉴定。2、一审法院认为“关于考勤表原告未能提供相关证据予以反驳，且原告亦未能举证证明其存在加班的事实，对考勤表予以确认；原告未能提供证据证明其2月份上班的情况，应当承担举证不能的责任，且原告亦未能提供证据证明其存在加班的情况，故对2月18日以后的工资及全年加班费的诉讼请求，不予支持。”与事实严重不符，属于认定事实错误。一审法院庭审中只拿考勤制度和仲裁庭审记录让朱世渊质证，只问了考勤表上有没有你的签字，使朱世渊以为一审法院按鸿茂公司出具的开除决定书和鸿茂公司仲裁期间提供的考勤表（存在没有删除的周六上班的打卡时间），认定了加班的事实，鸿茂公司单方面出具的开除决定书上明确朱世渊上班迟到283次，下班早退278次。考勤表上的出勤天数明显少于鸿茂公司所陈述迟到早退次数。在仲裁期间鸿茂公司突然提出统计天数有误，朱世渊认为只是鸿茂公司的惯用伎俩。在仲裁阶段鸿茂公司就提出2012年12月和2013年1月的工资，并非鸿茂公司拖欠不发放，而是朱世渊在双方发生劳动争议后一直不来领取额工资和进行工资结算，朱世渊是一个水电工程师，朱世渊1月30日开除决定书不肯签收，到2月18日才肯签字，及朱世渊在1月30日以后就不上班了的证言；在一审法院庭审时也说是朱世渊自己不去拿工资，还说朱世渊从事水电工程师工作的同时还担任工程部副总，又说朱世渊上班至2月18日；鸿茂公司的证言本身就前后矛盾，与事实不符。事实是朱世渊的工资每月15日前由鸿茂公司直接打到银行卡上，根本不发现金，朱世渊只是一个普通的水电工程师，2月18日朱世渊在签收开除决定书时，当场在开除决定书上作出了书面回复，本着纠正鸿茂公司违法解除劳动合同的本意，等待鸿茂公司重新作出决定，正常上班至2月28日鸿茂公司回复为止。第一，从考勤制度上讲，考勤表应当是由公司制作，员工确认方才有效，鸿茂公司在仲裁期间提供的考勤表（2012.2-2013.1）只有案外人签字，连证据的基本形式都不具备。第二，鸿茂公司提供的证据、证言出现了明显的自相矛盾，在鸿茂公司提供的同一证明对象的证据和证言出现矛盾，鸿茂公司应当承担不利后果。第三，一审庭审时没有让朱世渊对考勤表进行质证，使朱世渊没有反驳机会。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。朱世渊现以鸿茂公司在仲裁时提供的开除决定书和考勤表作为证据，承担举证责任。第四，朱世渊再次申请对鸿茂公司的电子考勤机作司法鉴定，考勤表真伪待电子考勤机鉴定后就会真相大白。二、一审时适用法律错误。劳动合同法第八十三条明确规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”朱世渊在一审庭审时已经说明，朱世渊不是法律工作者，仲裁时没有把所有违法条款一一细列，只是把所有违法赔偿金一并考虑在赔偿金总额中，而一审法院对《劳动合同法》的该项规定和朱世渊的说明不管不顾，直接驳回朱世渊在一审该项诉讼请求，显然一审法院的判决属于部分适用法律错误，侵害了劳动者的合法权益。三、一审庭审时，违反法定程序，主要有以下违反法定程序的事实。鸿茂公司所提供的考勤表未经朱世渊质证，就作为认定案件事实的依据，显然属于违反开庭程序。综上，请求撤销原审判决，支持朱世渊原审诉讼请求，并由鸿茂公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对朱世渊的上诉，鸿茂公司答辩称：1、一审法院对事实部分的认定清楚，程序合法。朱世渊不存在加班的事实。朱世渊也没有证据证明其加班。且鸿茂公司的考勤表能够证明朱世渊没有加班。一审法院的确存在认定事实有误的地方，朱世渊在仲裁的时候自认其存在迟到早退。而一审在认定事实部分，对一审认定鸿茂公司对朱世渊的迟到早退没有告诫，并解除劳动关系过于草率，这个不是事实。朱世渊已经在仲裁的时候对自己迟到早退进行了自认。适用法律错误的地方，朱世渊与鸿茂公司约定的是年薪制度，根据公司规定第三条，以及相关文件，该年薪制是包括工资奖金津贴以及加班公司还有年休假等工资，所以一审法院判决确认朱世渊领取165000元领取后，应不再支付其年休假工资，而一审法院判决支持朱世渊的请求。虽然一审存在适用法律错误以及认定事实错误，但是鸿茂公司没有上诉。原审第1、3、4项请求，没有经过劳动仲裁程序，对其做出处理，不符合法律规定。对第5、6项已经在一审法院和劳动仲裁后进行确认，鸿茂公司对一审判决没有异议。对第7项请求，一审适用法律错误，但是鸿茂公司没有上诉。对第8项请求，鸿茂公司认为是正确的。综上，请求维持原判，驳回上诉。
二审举证期限内，鸿茂公司未向本院提交二审新证据。朱世渊向本院提交如下证据材料：
考勤表、汽车票、开除决定书，拟证明加班的事实和2月18日-2月28日上班的事实。
上述证据经出示，鸿茂公司发表意见认为：11份考勤表、开除决定书不是新证据，汽车票是朱世渊本人持有，在仲裁以及一审的时候没有提交，不属于新证据，不同意质证。在此前提下，鸿茂公司认为对开除决定书的真实性没有异议，但是在一审中，鸿茂公司提交书面说明，迟到早退的次数是有误的，这个迟到早退的事实是存在，并且朱世渊在仲裁的时候自认了。开除决定书不能证明朱世渊的证明目的，反而证明其严重违反劳动纪律的事实。对考勤表的真实性没有异议。对汽车票的真实性没有异议，对其证明目的有异议。其证明目的在2月18日之后上班的事实，汽车票的时间在此时间之前的，跟本案无关。2013.2.28这张是城站到富阳客运站，只能证明朱世渊可能有过该旅程，但是不能证明其在鸿茂公司这里上班。
本院经审核认为，朱世渊提交的考勤表、汽车票、开除决定书均形成于一审庭审之前，且一直由朱世渊持有，依法不属于新证据。且考勤表、开除决定书不能证明朱世渊欲证明的事实，汽车票仅能证明票面所载时间和出发点、目的地，不能单独证实朱世渊乘坐汽车票所记载的车次到鸿茂公司上班，鸿茂公司的异议成立，对上述证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于程序问题，朱世渊上诉称原审法院以未经庭审质证的考勤表等证据作为认定事实的依据系程序错误，本院经核实，上述证据原审法院已经在庭审中出示，朱世渊也发表了质证意见，故原审法院审理程序并无不当。
朱世渊上诉认为，考勤表仅有案外人的签字，没有朱世渊的签字确认，故不具备证据的形式要件，并向本院申请对考勤机进行司法鉴定。本院认为，鸿茂公司在仲裁庭审时提交上述考勤表作为证据，朱世渊对该证据的真实性并未提出异议，现朱世渊并未提交证据证实考勤表存在造假，亦未提交证据证明考勤表存在造假的可能，故对其提出对考勤机进行司法鉴定的申请，本院不予准许，原审法院对考勤表予以认定，并据此认定本案事实并无不当，本院予以维持。
关于朱世渊上诉所称的经济补偿金、赔偿金13750元及违反试用期规定的赔偿金的诉讼请求，因朱世渊并未在劳动仲裁中提出该项请求，未经仲裁裁决，故依法不应在本案中处理，原审法院对此节问题的处理亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱世渊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 陈 斌