山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终61号
上诉人（原审原告）山西大平煤业有限公司，地址山西省襄垣县夏店镇渠街村、坡底村。
法定代表人董剑锋，职务董事长。
委托代理人ＸＸ，男，该公司劳资科科员。
委托代理人王卫平，山西君略律师事务所律师。
被告宋满堂，男，汉族。
委托代理人曹利霞，山西理冠律师事务所律师。
上诉人山西大平煤业有限公司（以下简称大平煤业）与上诉人宋满堂劳动争议纠纷一案，均不服山西省襄垣县人民法院(2015)襄民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大平煤业的委托代理人ＸＸ、王卫平，上诉人宋满堂及其委托代理人曹利霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月，被告宋满堂到原告大平煤业工作，系大平煤业综采队职工。2014年7月4日下午2时30分左右，宋满堂在井下3109工作面摆架时，不慎将左手小拇指挤伤。事故发生后，宋满堂被送往长治市城区人民医院住院治疗32天，诊断为左小指离断伤。2014年8月8，经长治市人力资源和社会保障局长人社工伤【2014】1042号工伤认定决定书认定，宋满堂为工伤。2014年12月9日，长治市劳动能力鉴定委员会对宋满堂进行了因工伤残劳动能力鉴定，结论为伤残九级，并于2015年1月27日作出停工留薪期确认书，确认宋满堂工伤停工留薪期为3个月。被告出院后，原告为其调整岗位至运输队，宋满堂未接受岗位调整。2014年12月22日，原、被告双方签署了终止、解除劳动合同通知书，宋满堂于同日领取了一次性经济补偿金31872.75元，另结算2013年10月20日发生工伤的补助金5000元。后宋满堂以大平煤业为被申请人向襄垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，襄垣县劳动争议仲裁委员会于2015年5月20日作出襄劳人仲裁字(2015)第6号仲裁裁决书，裁决大平煤业一次性支付宋满堂工伤赔偿金共计266545元，支付宋满堂赔偿金93912元。原告大平煤业不服仲裁裁决，于2015年6月10日向本院提起诉讼。另查明，2013午10月20日宋满堂上夜班期间发生事故，因伤情较轻，未申请工伤认定。被告宋满堂发生工伤后，原告每月为其发放基本工资，2014年8月至12月共计5588元。宋满堂发生工伤前12个月（扣除2013年10月发生工伤后休息的三个月）平均工资为7185.8元，2014年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为30467元。、
原审法院认为，被告宋满堂在上班期间受伤，并依法认定为工伤，理应享受工伤待遇。原告作为用工单位应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和赔偿标准支付被告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、伙食补助费等费用。《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。被告宋满堂出院后未接受单位对其的岗位调整，双方签署了终止、解除劳动合同通知书，原告除支付上述费用外，还应向被告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。关于原、被告双方是否属于协商一致，自愿解除劳动合同的问题，本院在认证部分已分析说明，原、被告签署了终止、解除劳动合同通知书，且被告也已领取了经济补偿金，故原告不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付被告赔偿金，但被告所领取的经济补偿金计算错误，金额偏低，本院依法重新计算。关于原告对被告伤残鉴定结论有异议，认为被告伤残等级与事实不符，并在本案起诉时一并申请重新鉴定的问题，因劳动争议的程序是一裁二审制度，劳动争议的各项请求必须先经过仲裁前置程序，原告在收到鉴定结论通知书后未在法定15日内提出异议，也未在仲裁程序中提起重新鉴定，未依法及时启动再次鉴定程序，本院对其该次鉴定申请依法不予准许。关于被告要求原告支付加班费、奖金、补缴社会保险等问题，在其收到仲裁裁决书后并未在法定期限内提起诉讼，且其并未提供证据证明此项主张的计算依据，亦与本案纠纷不具有同类性，在本案中不予处理。关于被告第一次工伤，因用人单位和劳动者均未在法定期限内申请认定，无法享受工伤待遇。本院依法确认被告宋满堂因本次工伤应享受的工伤待遇各项共计334817.8元，其中，一次性伤残补助金64672.2元（7185.8元×9月=64672.2元）、一次性工伤医疗补助金129344.4元（7185.8元×18月=129344.4元）、一次性伤残就业补助金64672.2元（7185.8元×9月=64672.2元）、停工留薪期工资21557.4元（7185.8元x3月=21557.4元）、住院期间护理费2671元（30467元÷365天×32天=2671元，按服务业标准计算）、住院伙食补助费1600元（50元×32天21600元）、经济补偿金50300.6元（7185.8元×7月250300.6元，被告工作年限为6年8个月）。被告工伤后未继续工作，但已实际领取8周至12月工资5588元，解除劳动合同后，领取经济补偿金31872.75元，应在总赔偿额内予以核减。所领取的第一次工伤补助5000元，并非属于对本案工伤后的支付，不予扣减。故原告还应支付被告297357.05元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法>第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告山西大平煤业有限公司一次性支付被告宋满堂各项工伤赔偿金共计334817.8元，扣减已领取的37460.75元，还应支付297357.05元，自本判决生效之日起一个月内支付。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告山西大平煤业有限公司负担。
判后，大平煤业不服，提起上诉称：1、原审法院对上诉人大平煤业的重审鉴定申请未予准许错误；2、原审判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费的支付主体错误；3、原审判决一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，同时又判决经济补偿金错误；4、原审判决认定的工资基数存在错误，护理费计算存在错误。上诉人宋满堂答辩称：1、原审判决驳回上诉人大平煤业的重审鉴定申请正确；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费应由大平煤业支付；3、原审判决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金正确，不应判经济补偿金，应判经济赔偿金；4、原审判决认定的工资基数正确，护理费计算正确。
宋满堂不服，提起上诉称：1、原审判决违反法定程序。原审判决未对该案全面审理，仅审理了工伤保险待遇及经济补偿金错误；2、原审判决对加班费、2008年4月1日至2011年5月份的社会保险、2013年10月20日的工伤、2014年年终奖未予认定，认定事实错误；3、原审判决未判决经济赔偿金，适用法律错误。大平煤业辩称：1、原审判决程序合法；2、原审判决对加班费、2008年4月1日至2011年5月份的社会保险、2013年10月20日的工伤2014年年终奖未予认定，认定事实清楚；3、原审判决未判决经济赔偿金，适用法律正确。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人宋满堂在上诉人大平煤业处上班期间受伤，并依法认定为工伤，应享受工伤待遇。大平煤业收到鉴定结论通知书后未在15日内提出异议，也未在仲裁程序中提出重新鉴定，原审法院对大平煤业重审鉴定申请未予准许并无不妥。大平煤业与宋满堂经协商于2014年12月22日签订了终止、解除劳动合同通知书，协商一致解除劳动合同单位支付经济补偿金的前提是单位首先向劳动者提出解除劳动合同，并未有证据证明宋满堂首先提出解除劳动合同，原审判决大平煤业向宋满堂支付经济补偿金，适用法律正确。支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的前提是劳动者提出解除劳动合同，并不要求需劳动者首先提出解除劳动合同，故大平煤业应向宋满堂支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费的支付主体，上述款项应由单位向工伤保险机构申报，工伤保险机构在审核合格后将上述款项转到单位账户，故原审判决应由大平煤业向宋满堂支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，适用法律正确。关于宋满堂工伤待遇的计算基数，宋满堂发生工伤前12个月的平均工资高于其工伤保险实际缴费基数，应依照宋满堂发生工伤前12个月的平均工资计算其工伤待遇。关于护理费，在宋满堂住院期间，虽大平煤业派人在医院护理，但宋满堂家人亦在医院护理，大平煤业应依法支付护理费。劳动仲裁裁决书对宋满堂的加班费、2008年4月1日至2011年5月份的社会保险、2013年10月20日的工伤、2014年年终奖未予认定，宋满堂在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，且未提供证据证明自己的主张，原审判决对此也未予认定，认定事实清楚，适用法律正确。宋满堂与大平煤业协商解除劳动合同行为符合法律规定，宋满堂要求大平煤业支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人山西大平煤业有限公司、上诉人宋满堂负各担10元。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓莉
审判员成艳梅
审判员 洪 恩
二〇一六年六月八日
书记员 李 文 郁