江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终36号
原公诉机关原淮安市清河区人民检察院（现淮安市清江浦区人民检察院，下同）。
上诉人（原审被告人）许某，女，1961年9月28日出生于江苏省淮安市，汉族，本科文化，中共党员，原淮安市住建局建筑行业社会保障管理处主任兼建筑行业国有资产管理领导小组办公室主任，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月3日转取保候审。
辩护人梁旭，广东国晖律师事务所律师。
原淮安市清河区人民法院（现淮安市清江浦区人民法院，下同）审理原淮安市清河区人民检察院提起公诉的被告人许某犯贪污罪一案，于2016年12月24日作出（2015）河刑初字第00250号刑事判决。宣判后，被告人许某不服，提出上诉。本院受理后，于2017年3月9日、6月30日两次公开开庭审理。淮安市人民检察院指派检察员刘晓南、代理检察员张岳男出庭履行职务，上诉人许某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）主体身份
2003年7月28日，淮安市建筑工程管理局成立建筑行业国有资产管理领导小组，被告人许某任办公室主任。2007年6月6日许某任市建筑行业改制企业核销剥离资产处置领导工作小组办公室主任。
上述事实，被告人许某不表异议，并有淮安市住房和城乡建设局出具的关于许某同志的基本情况说明、原淮阴市建设委员会职务任免批复、淮安市建设局出具的任职通知、关于成立建筑行业国有资产管理领导小组的通知、聘用制干部聘用合同、干部履历表等书证予以证实，足以认定。
（二）贪污事实
江苏中淮建设集团有限公司（原系国有企业，以下简称中淮公司）于2003年改制为股份制企业，该公司改制前所有的位于淮安市清河区东郊村五组水渡小区的几十间职工宿舍被作为非经营性资产进行了剥离，划归国有，交由其主管部门淮安市建工局管理。淮安市建工局遂于当年成立临时机构“建筑行业国有资产管理小组”，下设办公室，负责对上述改制剥离后的非经营性国有资产进行管理、监督，并配合后期成立的淮安市国资委处置上述国有资产,该办公室主任由时任淮安市建工局劳保统筹基金管理中心副主任的被告人许某兼任。
上述职工宿舍于2003年划归国有后，因仍有大量中淮公司的员工居住，淮安市建工局遂与中淮公司签订托管协议，将该房屋交由中淮公司下属的物业管理公司代为管理，中淮公司有权安排职工居住，但无权进行产权处置。2005年起，中淮公司私自以1000元/平方米的价格处分上述房屋，并以修缮费维修金的名义出具收据，2006年，相继有入住房屋的中淮公司职工到淮安市委、市政府进行上访，要求享受房改政策对已经入住的房屋进行购买。2007年6月8日，经淮安市委有关领导批示，相关主管部门经会办后决定将上述房屋向已经入住的中淮公司职工进行优惠出售，收入上缴国家财政专户，并于2007年7月4日、8月10日分别对符合房改条件的人员名单进行了公示。
2007年底，被告人许某在获知上述房屋拟被列入“万达广场”拆迁范围后，为获取拆迁利益，利用其负责监管国有资产的职务上的便利，通过被借用到建筑行业国有资产管理小组办公室任副主任的原中淮公司职工马某，将其中的一间房屋使用人变更到其亲戚孙某名下。
2008年，许某将小姑子杨某介绍到中淮公司上班，为方便购买房屋，许某又委托马某将房屋使用权变更为杨某，后许某考虑到杨某并不符合购房条件，就让该房屋转到杨某的丈夫刘某名下，为使刘某符合购房条件，还出具了虚构内容为“刘某在2005年前系中淮公司员工”的情况说明，将刘某列入购房人员名单中。2010年10月，被告人许某出资22220元，安排刘某出资10000元，指使刘某用32220元购买一间面积为32.83平方米的职工宿舍，中淮公司出具了时间为2009年8月8日房屋修缮集资款收据。2013年7月2日，刘某从淮安市清河区房屋征收办公室获取拆迁补偿款251728.22元，同日被告人许某分得其中的170000元。上述房屋2010年2月评估单价为3098元/平方米。被告人许某实际骗取国有资产69487.34元。
案发后，被告人许某退出全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人许某供述，证人杨某、刘某、马某、徐某、陈某、王某、孙某、钱某等人证言，江苏中淮建设集团有限公司企业法人营业执照、改制方案、股权变更、资产转让证明、银行账户交易记录、转账记录等书证予以证实。
原审法院认为，被告人许某身为国家工作人员，利用职务之便，骗取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人认罪态度较好，结合社区及单位调查意见，决定对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。2、扣押在案的非法所得及其孳息共计人民币219508元予以没收，并上缴国库。
许某上诉提出：1、一审判决对购房时间认定有误，真实购房时间应认定为2009年8月20日。淮安市建筑行业国有资产管理领导小组办公室2009年8月20日为刘某开具的交款收据NO：0467267。该收据编号含在2009年8月27日东郊村五组宿舍相关资料交接清单的转售房款收据之中。在无购房合同无房产证的情况下，此收据就起到了购房合同和房产证的作用。2009年8月12日《关于中淮公司改制剥离资产处理回购的相关问题备忘录》中“住户凭中淮公司维修费收据及差额房款收据到建工局国资办换取售房款收据，并以此作为该房屋拆迁时的补偿依据”。故买房的时间应认定为2009年8月20日，2010年10月只是补交购房款的时间。2、一审判决认定贪污数额为69487.34元错误。若认定购房时间为2009年8月20日，则一审判决按照2010年2月评估价格3098元/平方米计算贪污数额缺乏依据。
辩护人认为：1、一审判决认定涉案房屋为许某购买错误，应认定为杨某夫妇购买。2、本案没有造成国有资产流失。3、购房时间应认定为2009年8月20日。4、东郊村职工宿舍的入住使用分配权在中淮公司，最终处置权在市国资委，许某没有确定房屋入住使用权分配及最终处置的职权。建议二审法院认定上诉人许某不构成犯罪。
出庭检察人员认为，一审判决正确，上诉理由和辩护意见均不能成立，建议维持原判。
本院二审查明，原审判决认定原审被告人许某利用职务之便，以刘某名义购买位于原清河区东郊村五组水渡小区职工宿舍一间，虚构事实骗取公共财物，数额较大，构成贪污犯罪的事实清楚，认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院另查明：2009年8月5日，市国资委、建工局、中淮公司相关人员召开会议，形成决议：“东郊村宿舍处置价格按原市委主要领导批示的1000元/平方米价格出售给已居住职工，并委托中淮公司向住户收取差额售房款。原中淮公司向住户收取的维修费用冲抵购房款，不足部分由住户向中淮公司补交，住户凭中淮公司维修费收据及差额房款收据到建工局国资办换取售房款收据，并以此作为该房屋拆迁时的补偿依据。上述工作结束后，东郊村五组原中淮剥离的土地证、售房收据等由市建工局国资办一起移交国资委”。2009年8月20日，淮安市建筑行业国有资产管理办公室向包括刘某在内的29人出具售房款收据。2009年8月24日，淮安市建筑行业国有资产管理办公室向淮安市属改制企业核销剥离资产处置工作领导小组移交东郊村五组宿舍土地证原件、29份售房款收据等资料。
经评估，涉案房屋2009年8月的房地产市场价值为2340元/平方米。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的东郊村五组宿舍相关资料交接清单、东郊村房屋处置收支情况、关于中淮公司改制剥离资产处理回购的相关问题备忘录、收据、江苏先河房地产土地评估有限公司出具的房地产估计报告等书证予以证实。
对于上诉人许某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，上诉人许某利用职务之便，以其亲属刘某名义骗购职工宿舍一间，其行为应认定为贪污性质。辩护人所提一审判决认定涉案房屋为许某购买错误、本案没有造成国有资产流失、许某不构成贪污罪的辩护意见无事实依据，不能成立。现有证据证实，上诉人许某的贪污犯罪完成时间即以刘某名义购得房屋的时间应认定为2009年8月，一审判决认定为2010年10月错误，对许某及辩护人所提真实购房时间应认定为2009年8月20日的上诉理由和辩护意见予以采纳。经二审查明，涉案房屋2009年8月的房地产市场价值为2340元/平方米，故上诉人许某的贪污数额应认定为44602.2元。一审判决认定许某贪污数额为69487.34元错误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人许某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚构事实的手段骗取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后退清全部赃款，可酌情从轻处罚。综合考虑上诉人许某犯罪情节轻微，归案后认罪悔罪、积极退赃，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原淮安市清河区人民法院（2015）河刑初字第00250号刑事判决第二项，即：扣押在案的非法所得及其孳息共计人民币219508元予以没收，并上缴国库。
二、撤销原淮安市清河区人民法院（2015）河刑初字第00250号刑事判决第一项。
三、上诉人许某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 徐 俊
审判员 胡丽芳
审判员 梁新星
二〇一七年七月三日
书记员 张一夫
印星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条第一款对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。