浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1839号
上诉人（原审被告）：百盛联合建设集团有限公司。
法定代表人：陈崇恩。
委托代理人：王川海。
上诉人（原审被告）：包志松。
委托代理人：刘政华。
被上诉人（原审原告）：史美焰。
委托代理人：胡旦峰。
上诉人百盛联合建设集团有限公司（以下简称百盛建设公司）、包志松因建设工程转包合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙永民初字第377号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原判�定，被告百盛建设公司企业名称于2013年7月8日之前为温州晋大建筑安装工程有限公司。原告史美焰与被告包志松均系从事建筑安装施工承包人员。2010年4月被告包志松通过他人（包永明）得知大丰市润丰农业发展有限公司有一建设工程项目需发包。原告及其兄弟史美煌、被告包志松及包永明到大丰市润丰农业发展有限公司进行洽谈，并进行现场考察，大丰市润丰农业发展有限公司要求该建设工程需交纳履行保证金40万元。经原告及其兄弟史美煌、被告包志松及包永明协商决定该建设工程项目由原告施工建设，由原告出资200万元作为支付大丰市润丰农业发展有限公司履约保证金40万元、农民工欠薪保证金、临时设施、业务中介费等。而后，原告于2010年4月20日将200万元交付给被告包志松，被告包志松于同日以收款事由为工程合同保证为名出具一份收据交由原告收执。被�百盛建设公司及其委托代理人被告包志松与大丰市润丰农业发展有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款2.2亿元，合同工期720天，签订的合同7天内向大丰市润丰农业发展有限公司提交40万元，作为合同履约保证金，工程完成至±0.000时，退还保证金给被告百盛建设公司，以及其他约定。之后，被告包志松向被告百盛建设公司汇款40万元，要求其向大丰市润丰农业发展有限公司交纳工程履约保证金。2010年4月26日被告百盛建设公司与大丰市润丰农业发展有限公司又签订一份《大丰市润丰农业发展有限公司生态有机农业项目土建工程总承包补充协议书》。次日，被告包志松作为领款人向被告百盛建设公司出具40万元的领款凭证，被告百盛建设公司即向大丰市润丰农业发展有限公司汇款40万元作为工程履约保证金。2010年5月份原告在没有大丰市润丰农业发展有�公司的开工通知情况下进场施工。后因大丰市润丰农业发展有限公司建设资金没到位，2011年1月5日大丰市润丰农业发展有限公司向时任温州晋大建筑安装工程有限公司无锡分公司经理包永明出具《承诺》，该《承诺》注明“关于大丰市润丰农业发展有限公司土建工程，同意温州晋大建筑安装工程有限公司退场”，解除原有订立的总包合同，已发生的工程量进行清算结付。在2011年2月份前22号左右先解决工程定金40万元及工程量暂结80万元，余款在2011年4月份全面结清。此致，大丰市润丰农业发展有限公司周大成，2011年1月5日”。原告撤出工程施工现场后，被告包志松未能退还工程履约保证金200万元。
2010年5、6月间，盐城江龙机械有限公司法定代表人聂炳欢称建设自己公司的轮辐车间及综合楼项目工程资金不足，与被告包志松口头约定该工程建设需先交付工程履约保�金20万元。而后，原告及其兄弟史美煌、被告包志松等人到盐城江龙机械有限公司工程现场考察后，被告包志松以该建设工程项目转包给原告施工建设，要求原告出资20万元作为支付盐城江龙机械有限公司工程履约保证金。原告于2010年5月31日通过银行转账将55000元交付给被告包志松作为构成入围费。2010年7月14日原告委托其妻子柳燕飞通过银行转账至被告包志松银行卡80000元。而后，被告包志松将20万元汇给被告百盛建设公司，再由被告百盛建设公司汇至盐城江龙机械有限公司20万元作为工程履约保证金。但该工程因盐城江龙机械有限公司资金不到位，至今未通知该建设工程开工，原告未能进场施工，被告包志松收取得款项13.5万元至今未退还。
2010年6月下旬，被告包志松以自己有江苏圣光太阳能科技有限公司建设工程项目转包给原告施工建设，要求原告出资50万元作为支付江苏圣光太阳能科技有限公司履约保证金。而后，原告于2010年6月30日将50万元交付给被告包志松，被告包志松于同日以收款事由为工程合同保证为名出具一份收据交由原告收执。2010年7月7日，被告百盛建设公司及其委托代理人被告包志松与江苏圣光太阳能科技有限公司签订一份《江办圣光太阳能科技有限公司封建工程总承包协议书》，约定工程总造价暂定2亿元，合同工期暂定为760天，签订的合同15天内汇入江办圣光太阳能科技有限公司账户200万元作为合同履行保证金，工程施工至结顶时，一星期内全部退还给被告百盛建设公司，以及其他约定。被告百盛建设公司至今没向江苏圣光太阳能科技有限公司提供合同履约保证金200万元，也至今未接到江苏圣光太阳能科技有限公司开工通知，故原告也未能进场施工，被告包志松收取得款项50万元至今未退还。
2012年初，原告以被告包志松诈骗犯罪，向象山县公安局控告，象山县公安局分别向原、被告及建设工程发包方调查。2012年10月19日被告包志松在安徽省宿州市公安局埇桥区分局刑侦大队办公室，与原告对上述交付的工程承包风险保证金263.5万元及其利息损失进行结算，由被告包志松出具欠条一份交由原告收执，该欠条内容为“今欠史美焰现金叁佰叁拾肆万元正，计（334000）元，欠款人：包志松，2012年10月19日，从2012年10月19日以前所有经济条子全部作废，以本条子为准，以前史美焰朋友打入资金合包志松个人帐户所有凭证作废，还款时间于2012年农历12月20日还伍拾肆万元，于2013年农历3月30日还壹佰万元正，余壹佰捌拾万元于2013年农历8月3日还清”。嗣后，被告包志松未能偿还，原告无奈诉至法院。另查明，2010年4月20日至2010年7月14日期间中国人民银行公布的6个月内贷款基准年�率为4.86%。
原判认为，被告百盛建设公司分别与大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司、江苏圣光太阳能科技有限公司签订的《建设工程施工合同》及其《生态有机农业项目土建工程总承包补充协议书》、《土建工程总承包协议书》是各方当事人真实意思的表示，内容不违反我国法律强制性规定，合法、有效。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。被告百盛建设公司将该三个建设工程交由下属分支机构或在册职工被告包志松施工，属企业内部承包合同。被告包志松未经被告百盛建设公司同意又私自分别与原告史美焰口头达成的建设工程转包合同，将三个建设工程施工分包给�施工资质的原告承建，属被告包志松与原告之间的建设工程转包的个人行为，但被告百盛建设公司对被告包志松通过其公司汇款给大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司的两笔款项计53.5万元作为履约保证金行为亦无异议，应对该两笔款项53.5万元返还，负有共同监管、主张的过错责任，应承担连带责任。原告诉请要求被告百盛建设公司承担其他款项的共同责任，缺乏事实与法律依据，原判支持。对于原告诉请的利息损失，由于该建设工程转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性和禁止性的规定，属违法再分包，双方之间的达成分包合同系无效合同。依法规定：“合同无效或者被撤销后，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自�担相应的责任”。《欠条》是证明双方存在经济往来结算后实际发生拖欠金额的直接证据，具有较强的证明力，被告包志松答辩称出具《欠条》是在公安机关压力下，不是意思真实表示，缺乏事实与法律依据，不予采纳。被告包志松答辩称其他建设工程管理费原告未付，与本案争议事实缺乏关联性，可另行解决。被告包志松取得的工程承包风险保证金263.50万元应返还原告，造成合同无效的主要责任在被告包志松，原判确定被告包志松承担70%的经济损失，原告自负30%的经济损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第一款的规定，判决如�：一、被告包志松于本判决生效日起十日内返还原告史美焰工程承包风险保证金263.50万元；二、被告包志松于本判决生效之日起十日内赔偿原告史美焰经济损失（其中本金200万元，从2010年4月20日起；本金50万元，从2010年6月30日起；本金13.50万元，从2010年7月14日起，均按年利率4.86%的70%，计算至本判决确定返还之日止）；三、被告百盛联合建设集团有限公司对上述第一项款项中53.5万元返还原告史美焰承担连带责任；四、驳回原告史美焰其他的诉讼请求。案件受理费33520元，由原告史美焰负担3300元，被告包志松负担30220元，被告百盛联合建设集团有限公司对被告包志松负担的9150元承担连带责任。
一审宣判后，百盛联合建设集团有限公司不服，提起上诉称：一、本案包志松汇付给上诉人转付建设单位的40万元，属于上诉人和包志松之间的经济往来关系，和被上诉人无关�包志松将涉案款项汇付上诉人，是作为其承揽的工程业务的保证金，上诉人系依据包志松的要求接受其汇入的款项40万元转付给其承揽签订施工合同的建设单位大丰市润丰农业发展有限公司（其余两笔13.5万元，上诉人并没有收到）。对于该部分的款项的发生主体为上诉人和包志松，属于上诉人和包志松之间的经济往来关系，上诉人和被上诉人之间无任何关系。至于包志松和被上诉人之间发生债权债务关系，和上诉人无关，上诉人对于被上诉人有款项打给包志松也不知情，况且上诉人和包志松之间还存在其他经济往来即包志松向上诉人有借款等债务，至今尚未还清，因此上诉人也不存在返还包志松款项的问题。二、上诉人不存在为被上诉人对涉案53.5万元负有向建设单位要求返还的主张义务、也不存在监管义务，同时更不存在过错责任。1、涉案53.5万元的所有权不是�于被上诉人，而是属于包志松，对于本案唯一具有要求上诉人协助向建设单位追索的权利人属于包志松，同时包志松从未要求上诉人向建设单位追索合同权利包括涉案保证金。2、对于涉案的款项，上诉人已经将其按照包志松的要求支付到建设单位，上诉人未有取得或占有该款项，同时对于该部分款项是否可以追回，仍然无法确定属于债权性质。若该款项属于损失，则亦不能列为返还的范围。三、本案被上诉人和包志松就涉案的款项的债权、债务关系已经进行确认，被上诉人亦无权向上诉人主张。被上诉人提供的2012年10月19日欠条，证明被上诉人和包志松之间款项往来关系进行了结算，并明确了债务人为包志松，该欠条凭证对于债务主体载明明确，无歧义，且该债权明确载明对于之前的有关之前的条子均作废，以本欠条为准。因此，无论之前是否存在债务人或其他法律关系不明确情况，在被上诉人和包志松对出进行结算并出具欠条后，即视为双方对于债务主体的重新确定。请求二审依法改判。
上诉人包志松提起上诉后，由于未按时交纳上诉受理费，其上诉请求按自动撤诉处理（本院不另制作裁定书）。
被上诉人史美焰辩称：1、一审判决认定转包合同关系，并将双方主体确定为包志松和被上诉人是错误的，转包合同关系主体关系应当是上诉人百盛建设公司与被上诉人；2、包志松向被上诉人收取的263.5万工程风险保证金应当认定为包志松代上诉人百盛建设公司行使的职务行为，应当视为上诉人百盛建设公司收取；3、上诉人百盛建设公司与各个业主所欠的建设施工合同因多种原因未能履行导致上诉人与被上诉人之间的转包合同无法履行，因此，上诉人百盛建设公司应负担返还263.5万元风险保证金的责任，一审法院判决仅认定53.5万元由上诉人返还是不妥当的。请求二审维持原判。
二审期间双方当事人均无提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，由双方当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、上诉人百盛公司对于支付给大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司的两笔款项计53.5万元履约保证金，是否负有共同监管和主张返还的过错责任；二、本案上诉人包志松的行为是否属于职务行为；三、本案上诉人包志松的行为是否构成表见代理。
首先，本案上诉人百盛公司对于支付给大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司的两笔款项计53.5万元履约保证金，系包志松通过其个人银行卡汇入百盛公司，然后由百盛公司分别支付给大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司，并非被上诉人史美焰汇入百盛公司。百盛公司对于史美焰与包志松之间的款项往来并不知情，且史美焰亦没有提供其他证据证明其和百盛公司在涉案53.5万元存在债权债务关联性。因此，百盛公司对于史美焰支付给包志松该53.5万元款项不存在监管义务，也不存在代史美焰向大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司主张返还的义务。但上诉人百盛联合建设集团在包志松主张大丰市润丰农业发展有限公司、盐城江龙机械有限公司返还涉案53.5万元履约保证金时，应积极予以协助。
其次，本案被上诉人史美焰将涉案53.5万元汇付给包志松银行卡的时间发生在包志松担任无锡分公司负责人之前，百盛公司并没有对包志松进行相关对外签订合同或融资等授权，并且百盛公司对于包志松将涉案三个工程转包给史美焰施工的口头约定行为并不知情，事后也没有追认。况且，包志松向史美焰出具�欠条中也是以其个人名义向史美焰出具，而非以百盛公司名义出具。因此本案上诉人包志松收取被上诉人史美焰涉案53.5万元的行为不属于职务行为。同时，在2012年10月19日，经史美焰和包志松协商，包志松向史美焰出具一份承诺书，该承诺书明确了债权债务关系及还款义务人为包志松，且史美焰在本案提起诉讼之前也一直没有向百盛公司催讨过涉案款项。况且百盛公司已按照包志松的要求将涉案53.5万元支付给建设单位，包志松为此向百盛公司出具了相应的领款凭证。
再次，上诉人包志松在收取被上诉人史美焰涉案53.5万元时，包志松并不属于百盛公司员工，虽然包志松存在以百盛公司名义承接工程业务并在涉案的三个建设工程施工合同中以签约代表身份出现，但该身份系相对与建设单位。史美焰作为建筑行业的从业人员，应当知道施工企业转包工程项目应当和施�企业发生合同关系，而本案史美焰不但没有和百盛公司联系确立工程项目的转包行为关系，且将相关履约保证金支付到包志松个人银行卡内，同时在包志松以个人名义出具给史美焰的收条，其仍没有提出异议。事后在明知百盛公司禁止包志松转包工程项目的情况下也没有向百盛公司提出和包志松已经达成口头转包工程事实。因此在本案中，包志松的行为表象并不构成具有代表百盛公司对外签订转包工程项目和收取保证金的代理权，史美焰将履约保证金汇入包志松个人银行卡且在包志松出具的收条系以包志松个人名义出具，包志松的上述行为应足以引起史美焰注意，但史美焰却没有和百盛公司核实给予谨慎注意，因此本案包志松收取史美焰涉案53.5万元的行为，不属于合同法的表见代理行为。
综上，本案上诉人包志松收取被上诉人史美焰涉案53.5万元的行为，既不属�职务行为也不构成表见代理行为，该款项属于上诉人包志松与被上诉人史美焰个人之间债权、债务关系，被上诉人史美焰要求百盛公司连带偿还该款项的请求，无法律依据，不应支持。原审该项判决不当，二审予以纠正。上诉人百盛联合建设集团有限公司上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙湾区人民法院（2013）温龙永民初字第377号民事判决第（一）、（二）、（四）项；
二、撤销龙湾区人民法院（2013）温龙永民初字第377号民事判决第（三）项。
三、驳回史美焰的原审其他诉讼请求。
本案一、二审受理费33520元，均由包志松负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨宗波
审判员 厉 伟
审判员 刘宏杰
二〇一四年五月二十九日
书记员 詹旭初