湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终218号
上诉人（原审被告）张树。
委托代理人刘健学，湖南湘安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗家件。
委托代理人尹大贵，湖南南天律师事务所律师。
委托代理人罗霞放。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司新宁分公司，。
负责人吴红亮，该公司经理。
委托代理人曾柏青，新宁县金石法律服务所法律工作者。
上诉人张树因与被上诉人罗家件、中国电信股份有限公司新宁分公司（以下简称电信新宁分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一五年八月十六日作出的（2015）宁民一初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人张树及其委托代理人刘健学，被上诉人罗家件及其委托代理人尹大贵、罗霞放，被上诉人电信新宁分公司的委托代理人曾柏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月10日，张树与电信新宁分公司签订了代维协议书，由张树代为中国电信新宁分公司进行某某电信所所辖区域的故障维修及其他工作安排，代维期限为一年。2015年1月3日18时30分许，张树在检修了电信用户网络后，在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶二轮摩托车从新宁县马头桥镇新农村驶往马头桥镇辽原村，途经新宁县马头桥镇洞头村土坝场路段时将正在路上行走的罗家件撞倒，罗家件受伤后分别在邵阳市中心医院住院治疗19天、在新宁县第二人民医院住院50天，共花去医疗费69140.72元，其中由张树垫付了11488.30元医药费，在治疗期间张树又另外支付了现金5800元给罗家件用于治疗。2015年2月2日经新宁县公安局交通警察大队道路交通事故认定书对本次交通事故进行认定：张树负本次道路交通事故的全部责任，罗家件不负本次道路交通事故的责任。2015年4月8日，经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定，罗家件的伤构成十级伤残，并建议自鉴定之日起需继续治疗六个月，医疗费用应控制在6500元以内，伤后六个月内需一人护理。另查明：湖南省2014年度农村居民人均纯收入为10060元/年，农、林、牧、渔业年平均工资为25212元。
本次交通事故导致罗家件所造成的经济损失经审查认定为：医药费69140.72元，后续治疗费6500元，残疾赔偿金5030元（10060元/年×5年×10%），护理费17438.30元（25212元/年÷12月÷30日×69天×1人＋25212元/年÷12月÷30日×180天×1人），住院伙食补助费2390元（19天×60元/天+50天×25元/天），交通费有效票据218元，营养费2070元（30元/天×69天）。此次交通事故造成罗家件拾级伤残，对于罗家件诉请要求承担精神损害抚慰金的请求，结合案件实际情况，酌情考虑2000元，司法鉴定费1300元。以上各项费用共计106087.02元。
原审法院认为，新宁县公安交通警察大队对本次交通事故作出的责任认定事实清楚，责任划分明确，可以作为本案的定案依据。张树负本次事故的全部责任，罗家件不负本次事故的责任。张树与电信新宁分公司的代维协议实际上是一种外包协议，张树作为有资质的个体工商户，独立承包了中国电信新宁分公司的关于洞头电信所所辖区域内的故障维修及其他工作，双方不存在劳动合同关系，中国电信新宁分公司对罗家件的受伤没有主观上的过错，也没有实施客观上的致损行为，彼此没有因果关系，故电信新宁分公司对罗家件的受伤不应承担赔偿责任。罗家件在受伤时已经年满八十周岁，故伤残赔偿金应按5年计算。罗家件对交通费用的主张由于其没有提交相关有效的票据予以证明，以查明的有效票据218元予以计算。鉴于罗家件尚未进行后期取左胫腓骨外固定手术，后续治疗费用无法确定，应在实际发生后再进行主张。在本次交通事故中，罗家件构成拾级伤残，将对其以后的生活造成影响，因此对罗家件要求精神损害赔偿的诉讼请求予以支持，数额以2000元为宜。在罗家件住院治疗期间，张树垫付了垫付了11488.3元医药费，并另外支付给罗家件现金5800元，该两笔费用应予以抵扣。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：（一）因此次交通事故导致罗家件医疗费等各项损失，由张树负责赔偿88798.72（已支付的17288.30元已予以抵扣）。以上款项限在判决生效后5日内一次性付清；（二）驳回罗家件的其他诉讼请求。案件受理费688元，由张树负担。
张树上诉称，原判认定张树与电信新宁分公司之间系外包关系错误，张树与电信新宁分公司签订了《电信机线设备代维协议》，张树系受电信新宁分公司领导开展业务，张树开展代维和装机业务的原材料由公司提供。根据相关规定，张树在履行雇佣工作过程中造成他人损害，应当由雇主承担赔偿责任。原审法院判决认定罗家件后续治疗费6500元和护理费17438.30元错误，至原审开庭时罗家件都没有提供后续治疗的医疗费发票，且原判对此说理矛盾。护理费的认定超出了当事人的诉讼请求，罗家件起诉时仅主张12800元护理费。综上，请求二审予以改判。
罗家件答辩称，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
电信新宁分公司答辩称，张树系具备电信代维资质的个体工商户，领取了合法执照，依法独立承包了电信新宁分公司的业务，应独立承担法律责任。张树要求电信新宁分公司承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，罗家件一审起诉时主张护理费损失12800元，本院对该损失予以确认。罗家件自鉴定后产生后续治疗费1000元。罗家件因本次交通事故造成的总损失为95948.72元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是原判对张树与电信新宁分公司之间法律关系以及罗家件护理费、后续治疗费的认定是否正确。2014年7月10日张树与电信新宁分公司签订了《电信机线设备代维协议》，电信新宁分公司将新宁县洞头电信所所辖区域故障维护等业务交由张树完成。本案中张树虽不是电信新宁分公司员工，但其具备代维电信业务的资质并领取了营业执照，以自己的能力独立开展代维业务，从双方签订协议的内容、报酬支付方式分析，张树与电信新宁分公司之间成立承包关系，原判对此定性准确，张树关于其与电信新宁分公司之间成立雇佣关系的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。罗家件在交通事故中受伤，其一审诉请的误工费损失为12800元，原判认定罗家件误工费损失17438.30元超出了罗家件的诉讼请求，本院予以纠正。张树就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于罗家件的后续治疗费是否支持的问题。鉴定意见认为罗家件取左胫骨骨外固定费用控制在8000元以内，罗家件二审陈述其鉴定后仅进行了取左胫骨骨外固定的后续治疗，并花费了1000余元医疗费，但医疗费发票已被烧毁无法提供。鉴于罗家件取左胫骨骨外固定治疗确属客观，本院结合罗家件的陈述认定罗家件后续医疗费即取左胫骨骨外固定费用1000元。张树就此提出的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上，原判对罗家件在本案中的损失认定错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省新宁县人民法院（2015）宁民一初字第557号民事判决；
二、张树于收到本判决书之日起十五日内赔偿罗家件因交通事故造成的损失共计95948.72元，扣除其已支付的17288.30元，张树还需赔偿78660.42元；
三、驳回罗家件的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费688元，二审诉讼费690元，共计1378元，由张树负担1000元，罗家件负担378元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年五月三日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。