浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1542号
上诉人（原审被告）：颜英俊。
上诉人（原审被告）：叶文静。
上诉人（原审被告）：永康市紫云电器有限公司。
法定代表人：颜英俊。
以上三上诉人共同委托代理人：王定传。
上诉人（原审被告）：颜茂枝。
上诉人（原审被告）：镇江润扬国际商贸城开发有限公司。
法定代表人：颜茂枝。
以上二上诉人共同委托代理人：王春生。
被上诉人（原审原告）：陈俊�。
委托代理人：施金鑫。
委托代理人：孔海燕。
上诉人颜英俊、颜茂枝、永康市紫云电器有限公司（以下简称紫云公司）、叶文静、镇江润扬国际商贸城开发有限公司（以下简称润扬公司）为与被上诉人陈俊扬民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：颜英俊系颜茂枝儿子。2012年1月10日，颜英俊向陈俊扬借款人民币190万元，约定借款期限为7个月，利息按月利率2.5%计算。如逾期还款，应支付日5‰的违约金，并承担陈俊扬因本案支出的诉讼代理费。借款由紫云公司、叶文静为借款提供连带责任保证担保，保证期限为二年。借款到期后，在陈俊扬催讨借款中，颜茂枝、润扬公司为颜英俊欠陈俊扬的190万元借款�于2012年8月27日与陈俊扬签订房屋抵押借款合同，颜茂枝自愿承担还款责任，约定于2012年11月27日归还，并由润扬公司所有的坐落镇江国际工业品城K06幢第3层0302室、K06幢第1层0104室、C01幢第1层0109室、C01幢第3层0305室、L03幢第2层0203室房屋为借款提供抵押担保，办理了抵押登记手续。后经陈俊扬催讨，各被告均未归还借款，也不支付利息。因本案，陈俊扬已支付诉讼代理费73000元。
陈俊扬于2013年4月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、颜英俊、颜茂枝归还其借款190万元及利息、违约金（利息从2012年1月10日起按月利率2.5%计算至2012年7月10日，违约金自2012年7月11日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率4倍计算至实际还款之日止）；2、由颜英俊、颜茂枝支付其因本案支出的律师代理费73000元；3、陈俊扬对润扬公司所有的房屋（镇房：90031824C010109、90031822C010305、90035081K060104、90035077K060302、90017244L030203号）享有优先受偿权；4、紫云公司、叶文静对上述款项承担连带清偿责任。
颜英俊在原审中答辩称：1、2012年1月10日其与陈俊扬签订借款合同一份，约定借款为190万元，但陈俊扬并未在当天支付190万元，只是在事后陆续支付了19万元，因此，借款的实际金额为19万元。2、尽管合同约定月利2.5%，但超过了中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍，超过部分应当不予支持。
紫云电器、叶文静在原审中答辩称：其确实在2012年1月10日的借款合同中签字盖章作为担保人，但陈俊扬并未按合同约定支付借款金额190万元，因此，其不承担担保责任。
颜茂枝在原审中答辩称：2012年8月27日，其与陈俊扬签订的一个独立的房屋抵押借款合同。合同签订后，陈俊扬没有依据合同约定将190万元支付给其，故其未返还190万元给陈俊扬。
润扬公司在原�中答辩称：作为2012年8月27日颜茂枝与陈俊扬房屋抵押借款合同的担保人，在签订抵押合同后，抵押人将相关的房屋办理了抵押登记，但陈俊扬并没有向借款人颜茂枝支付190万元，因此，担保人依法不承担担保责任。并要求解除相关抵押担保的设置，否则抵押人将向相关司法机关提出诉讼，要求解除抵押。
原审法院认为：颜英俊由叶文静、紫云公司提供保证担保，向陈俊扬借款人民币190万元的事实清楚。借款逾期后，颜茂枝自愿为颜英俊欠陈俊扬的190万元借款承担还款责任；润扬公司也自愿以其所有的房产提供抵押，办理了抵押登记手续。现还款已逾期，颜英俊、颜茂枝至今未归还借款的行为已构成违约，依法应承担归还借款、支付利息、支付陈俊扬因本案诉讼支付的代理费的民事责任。对利息，因约定过高，应调整按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四�计算。润扬公司自愿为借款提供房产抵押，并已已办理抵押登记，领取他项权证，故陈俊扬对抵押物依法享有优先受偿权。叶文静、紫云公司系本案借款的连带责任保证人，依法应承担连带清偿责任。综上，陈俊扬的诉讼请求合法部分，予以支持。五被告提出借款未全部交付、借款已还清等抗辩主张，与查明事实不符，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条的规定，判决：一、由颜英俊、颜茂枝归还陈俊扬借款人民币190万元并支付利息（利息从2012年1月10日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定还款之日止）。二、由颜英俊、颜茂枝给付陈俊扬因本案诉讼�付的代理费73000元。以上一、二项应归还、支付的款项，限判决生效后二十日内履行完毕。三、陈俊扬对镇江润扬国际商贸城开发有限公司所有的坐落镇江国际工业品城K06幢第3层0302室、K06幢第1层0104室、C01幢第1层0109室、C01幢第3层0305室、L03幢第2层0203室的抵押房产，享有优先受偿权。四、由叶文静、永康市紫云电器有限公司对上述款项，承担连带清偿责任。五、驳回陈俊扬其他诉讼请求。如果五被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12092元，由颜英俊、颜茂枝负担，由叶文静、永康市紫云电器有限公司、镇江润扬国际商贸城开发有限公司承担连带清偿责任。
颜英俊、叶文静、紫云公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院仅凭借款合同就认定颜英俊向陈俊扬借款190万元是错误的。1、陈俊扬并没有履行合同给付颜英俊借款190万元。2012年1月10日颜英俊与陈俊扬签订借款合同一份，合同约定借款金额为190万元，月利息2.5%，按月结息，借款期限为2012年1月10日至2012年7月10日，并由叶文静、紫云公司提供担保。但在借款合同签订后，陈俊扬并没有履行协议，给付颜英俊190万元的借款。2、陈俊扬在民事起诉状中也明确表明“合同签订后即向颜英俊汇款190万元”，但在庭审审理时并未提供任何汇款凭证。3、在借款期间，陈俊扬的妻子吕尤佳汇款给颜英俊19万元，颜英俊也已在借款到期时间归还。吕尤佳分别于2012年1月13日、3月27日从银行汇款给颜英俊10万元、5万元、4万元，合计19万元。颜英俊也分别于2012年7月5日、7月18日、9月27日分别汇款10万元、10万元和4500元。上述事实已由一审法院查�并予以确认。二、颜茂枝的录音、录像不能作为本案的定案依据，且相关内容并不存在。颜英俊与陈俊扬之间的资金往来，颜茂枝没有经手，对双方之间的借款并不清楚，因此颜茂枝的言词没有事实依据。2、在录音录像中，颜茂枝也从未承认颜英俊欠陈俊扬190万元。三、一审法院在证据组织及认定方面存在许多明显错误。1、判决书第4页中的证据4-1与第6页中的证据10系同一事项但两处使用错误，且表示内容也不一致。2、第5页中的证据5与第6页中的证据11系同一证据，证据5是证据11的文字表述，一审判决将证据5独立为一个证据错误。3、第6页证据12不是收条原件，而是借条原件。4、第8页认定颜英俊、颜茂枝系夫妻错误，他们是父子关系。5、第8页“五被告质证认为证据7、8、10、13与证据无关联性”错误，根本没有证据13，证据7应为6。综上，根据《中华人民共和国合�法》第二百一十条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人生效。陈俊扬和颜英俊虽签订的借款合同，但陈俊扬没有实际履行给付款项义务，合同未生效。一审法院依据没有生效的借款合同判决其给付190万元本金、利息，及律师费用是错误的。请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发货重审。
颜茂枝、润扬公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、陈俊扬没有履行《房屋抵押借款合同》，给付190万元借款给颜茂枝。2012年8月27日陈俊扬与其签订《房屋抵押借款合同》一份，合同载明“因企业发展需要，向陈俊扬申请借款，经协议一致同意，润扬公司以其所有的财产，作为�茂枝借款抵押物抵押给陈俊扬，由陈俊扬提供双方商定的借款额给颜茂枝”。同时还约定借款金额、借款期限、抵押权设定及款项交付等问题。2012年8月31日当事人到镇江市房产登记管理中心办理抵押权登记后，陈俊扬并没有按照约定给付颜茂枝190万元借款。一审法院在未查明陈俊扬给付颜茂枝190万元的情况下，判令颜茂枝承担还款责任没有事实和法律依据。二、颜茂枝的录音录像不能作为本案的定案依据，且相关内容并不存在。1、一审法院已经查明，就房屋抵押借款，陈俊扬没有给付颜茂枝一分钱。2、颜茂枝没有经手过颜英俊与陈俊扬的借款合同，对颜英俊与陈俊扬的借款并不清楚，颜茂枝的言词没有事实依据。3、颜茂枝在录音录像中未承认颜英俊欠陈俊扬190万元。其代理人在一审时要求陈俊扬指出该内容存在的真实性，并予以质证，但陈俊扬没有指出。三、�扬公司不应承担担保责任。1、由于陈俊扬没有就《房屋抵押借款合同》给付借款人颜茂枝190万元借款，担保债权实际未产生，故不应承担担保责任。四、一审法院在证据组织及认定方面存在许多明显错误。1、证据5和证据11是同一证据，证据5是证据11的文字表述，判决书中将证据5作为独立证据错误。2、认定颜英俊、颜茂枝系夫妻错误，他们是父子关系。3、“五被告质证认为证据7、8、10、13与证据无关联性”错误，根本没有证据13，证据7应为6。4、判决书第8页“颜茂枝由润扬公司房产抵押出具借条在后”错误，润扬公司没有出具借条给陈俊扬。5、原审法院认定“2012年8月27日颜茂枝、润扬公司为颜英俊的190万元借款，与陈俊扬签订房屋借款合同，颜茂枝自愿承担还款义务”属于主观臆测，没有事实依据。6、原审法院认定“在陈俊扬向颜茂枝催讨借款时，颜茂枝再此�认颜英俊向陈俊扬借款190万元的事实，并承认予以归还”错误。其代理人在一审时指出录音录像中没有该内容，但法庭在未对该内容进行核实质证的情况，就认定了该事实。综上，陈俊扬和颜英俊签订的《借款合同》，与陈俊扬和颜茂枝签订的《房屋抵押借款合同》是两个独立的借款合同，借款主体、借款目的、借款期限、利息、担保人、抵押物及签订时间均不一致。一审法院将两个不同的借款法律关系混为一谈是错误的。请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发货重审。
陈俊扬答辩称：1、《房屋抵押借款合同》表面上看虽载明履行方式、期限等，但事实上是颜茂枝与颜英俊父子为投资润扬公司需要，共同向其借款190万元。其催讨时，颜茂枝以签订《房屋抵押借款合同》的形式承诺还款并提供抵押担保。其在一审提供的录音录像证据已充分、清楚的证明该事�。上诉人提出其未履行《房屋抵押借款合同》的上诉理由，完全是违背诚信，意在钻双方因缺乏法律常识而导致合同形式矛盾的法律空子，没有事实根据。其与颜英俊是同学关系，互相了解，在颜英俊本身没有任何经营，且欠债到期未还的情况下，其还要远赴江苏再借190万给他父亲，显然与常理不符。2、录音录像证据内容，充分反映了下述事实、经过及内容：颜英俊欠其190万未还，其向颜茂枝催讨，颜茂枝提出经营不善，颜英俊因为家庭经营负债，压力很大，要求其不要为难颜英俊，持续向颜英俊催讨。颜茂枝承诺自己会归还，并提出已将房产抵押给其，其可以处置抵押物，完全不需担心他们不还钱。其与颜茂枝均系永康人，是争议双方，能清楚的辨析谈话内容。上诉人提出对录音录像内容的质疑，明显是睁眼说瞎话，意图混淆法官视线。3、润扬公司的法定代表�是颜茂枝，颜茂枝的陈述明确了《房屋抵押借款合同》实际指向的主债务是颜茂枝、颜英俊共同对其负的190万元借款本息，或者说是颜茂枝自愿与颜英俊共同偿还颜英俊对其所负的190万元借款本息，也足以认定润扬公司对抵押所指向的主债权意思表示清楚，依法应承担抵押担保责任。4、一审判决书虽存在部分笔误，但不影响对事实的认定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本院经查明，原审判决第八页第八行对“颜英俊、颜茂枝系夫妻”的证据认定有误，应纠正为“颜英俊、颜茂枝系父子关系”。第六页“12、收条原件一份”的证据名称有误，应纠正为“12、借条原件一份”。第八页第十八行“被告质证认为证据7、8、10、13”与证据2无关联性”有误，应纠正为“被告质证认为证据5、6、8、11”与证据2无关联性”。对原审法院认
定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为陈俊扬是否向颜英俊履行了交付190万元的借款义务，及颜茂枝、润扬公司与陈俊扬签订的《房屋抵押借款合同》性质认定问题。一、关于陈俊扬是否向颜英俊履行了交付190万元借款义务的问题。陈俊扬主张其与颜英俊签订的190万元借款合同系结算后出具，并提供了银行转账凭证及五份借条复印件予以佐证，从双方之间资金往来频繁的情况看，颜英俊的主张具有较强的可信性。而颜茂枝和颜英俊系父子关系，在陈俊扬向颜茂枝催讨颜英俊所借的款项时，从颜茂枝对“钞票虽然欠你们，但是英俊也被我弄的没办法，他哪里有时间工作，你们大家电话这个打一下，那个打一下”的表述可知，颜茂枝是与颜英俊有联系的。因此，颜茂枝主张其在不清�陈俊扬和颜英俊之间借款的情况下，对颜英俊所借的款项作出由其来归还的承诺，明显不符合常理。故本院认为借款合同所涉款项应已实际履行支付义务。二、关于颜茂枝、润扬公司与陈俊扬签订的《房屋抵押借款合同》性质问题。陈俊扬主张实际是颜茂枝为颜英俊欠其的190万元借款自愿承担还款责任并由润扬公司提供抵押，该主张与其提供与颜茂枝之间的录音内容相吻合。颜茂枝虽主张《房屋抵押借款合同》与颜英俊所签订的借款合同无关，且借款未交付，但在颜英俊向陈俊扬所借的190万元未交付的情况，颜茂枝又向陈俊扬借190万元有悖常理。另，《房屋抵押借款合同》中载明“办妥抵押权设定时，陈俊扬应将全部借款一次交付与颜茂枝”，而该合同项下的抵押物办理他项权证后，颜茂枝辩称借款未收到，却不向陈俊扬主张，反而在陈俊扬向其催讨颜英俊所借的款项时，作出“肯定我还的”，“如果他项权证做过的，没事的”等承诺，明显有违常理。故本院认为，颜茂枝、润扬公司与陈俊扬签订的《房屋抵押借款合同》，双方真实意思表示应为颜茂枝自愿承担颜英俊尚欠陈俊扬的借款，并由润扬公司提供抵押。另，关于上诉人主张原审法院在证据组织及认定方面存在错误的问题。经查明，陈俊扬在原审第一次庭审提供的证据4-1中吕爱美转给叶文静20万元的银行电子回单因未加盖银行公章，其在第二次庭审中提供已加盖银行公章的证据10作为证据补强，证据11的录像证据亦是证据5的补强证据，上述证据均经双方当事人举证质证，原审法院分别发表认证意见并无不当。对于原审法院认定证据有误部分，本院依法予以纠正。综上，原审法院认定事实基本清楚，实体处理并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24184元，由颜英俊、叶文静、永康市紫云电器有限公司负担12092元，由颜茂枝、镇江润扬国际商贸城开发有限公司负担12092元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 高国坚
审 判 员 张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一三年十二月十六日
代书记员 张青青