黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终508号
上诉人(原审被告，反诉原告)：鸡西市卓越建筑工程有限公司。
法定代表人：马新英。
委托诉讼代理人:刘洪德，男，1971年2月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张兆芹。
被上诉人(原审原告，反诉被告):徐小东，男，1986年8月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：武景生。
上诉人鸡西市卓越建筑工程有限公司（以下简称鸡西卓越公司）与被上诉人徐小东劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院(2016)黑0302民初2042号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸡西卓越公司的委托诉讼代理人刘洪德、张兆芹，被上诉人徐小东的委托诉讼代理人武景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸡西卓越公司上诉请求:1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初2042号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销该判决第二项，改判由被上诉人承担罚款10400元，丢失工具25585元；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定“到2015年11月3日止，被上诉人施工面积是43912平方米，工程款结算数额为3644696元，已经给付3383440元，尚欠261256元未付”。实际上，本案的案涉工程总价款是3644696元，实际完成施工部分的工程款是3383440元，还有261256元的工程未完成”。证据有双方均无异议的2015年11月3日收据予以证实。该收据上明确记载，面积以结算为准，上反梁栏板结到55层，而双方的合同工程是64层，存在未完成工程9层。在同日被上诉人借款10万元的凭据上记载“如果2016年4月份不进工地每月按照3分利计算”。两份证据形成证据链条，说明一是如果所有的工程都按照约定完成上诉人需要给付的工程款是3644696元。二是在2015年11月3日，被上诉人没有完成全部工程，尚有56层至64层的工程没有进行。且被上诉人承诺在2016年4月份进驻场地继续施工。在这种情况下，被上诉人没有证据证实在2016年自己又进行了施工，就应该承担败诉责任。再者，从被上诉人最初的诉状来看，其没有要求支付约定工程的工程款，说明其明知自己没有完成约定工程，而没有要求按照约定支付相应款项。2、上诉人的反诉主张的罚款及丢失工具有被上诉人签字的证据予以证实，内容是双方合同中的明确约定，性质是违约性质的惩罚，完全是在双方结算中的正常扣减内容，不予认定支持是错误的。维护费用的产生是正常的保修约定。二、本案的程序违法。一审中被上诉人共变更诉讼请求两次，但上诉人从未收到被上诉人的变更诉讼请求申请书，更没有接到对变更后诉讼请求进行答辩的通知，认为剥夺了上诉人的诉权。
徐小东辩称：要求驳回上诉，维持原判。
徐小东向一审法院起诉请求：1.要求被告鸡西卓越公司给付建筑工程正负零以下部分木工劳务费193870元；2.要求被告鸡西卓越公司给付建筑工程屋面按整层建筑面积计算193870元；3.由被告鸡西卓越公司承担诉讼费用。诉讼中，徐小东变更诉讼请求为：1.主张《木工承包合同》第四条无效；2.要求被告鸡西卓越公司给付261256元劳务费；3.要求被告鸡西卓越公司给付建筑工程正负零以下部分木工劳务费193870元；4.要求被告鸡西卓越公司给付建筑工程顶层建筑面积劳务费193870元；5.本案的诉讼费由被告鸡西卓越公司承担。后，徐小东变更诉讼请求为：1.要求被告鸡西卓越公司给付剩余劳务费261256元；2.本案的诉讼费由被告鸡西卓越公司承担。
反诉原告鸡西卓越公司向本院提出诉讼请求：1.要求徐小东给付鸡西卓越公司为其垫付的工程发包方罚款10400元、丢失发包方的工具，价值25585元；2.后续维护款5700元；3.由徐小东承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月21日，徐小东与鸡西卓越公司就鸡西市鸡冠区东升花园B区B1、B2、B3、A4楼支模、拆模工程签订《木工承包合同》，合同约定：1.徐小东施工的承包范围从基础开始直至主体封顶造型完工支模工程、拆模工程以及二次结构、施工预留洞口、预埋件；2.承包价格为83元/㎡（按建筑面积计算）；3.付款方式为整体工程施工到拾层封顶（砼浇筑完后）付已完成工程总量的70%，主体施工至封顶造型和二次结构完工后付工程总价的90%，其余工程款年底一次性付清。机房单算面积；4.进入施工现场必须带安全帽、系安全带，违者罚款处理；5.现场文明施工材料堆放整齐，钉子、铁线、步步紧、扣件等小型工具不能随意丢弃，材料如有丢失罚款由徐小东负责……2015年11月3日，因工程季节性停工，双方进行工程结算，徐小东向鸡西卓越公司出具收据一张，收据载明：“收据，2015年11月3日，人民币叁佰叁拾捌万叁仟肆佰肆拾元整，上款系鸡西东升花园B区B1、B2、B3、A4木工工程款，面积43912㎡（以结算为准）×83元/㎡=3644696元，已付3383440元，上返梁栏板结到55层，注：以前所有的收据全部作废，以此单据为准，借据除外，收款单位徐小东。”2015年5月22日至2015年8月16日徐小东在涉案工程施工期间，因不文明使用材料、不服从管理等原因被案外人即工程发包方累计罚款7次，合计10400元，徐小东及其合伙人周承军在罚款单上签字。庭审中，双方自认，施工的四栋楼均为17层，共计64层，机房（电梯间）4间。2015年11月3日，徐小东施工到55层。另查明，徐小东庭审自认，合同约定的机房单算面积，是双方签订合同时口头约定机房面积按一层或一层半结算，已结算的43912㎡的面积包含了140㎡左右的面积。一审法院认为：双方签订的《木工承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故合同合法有效。双方均应遵循诚实信用原则履行其义务。2015年11月3日，双方进行工程结算，徐小东截止2015年11月3日的施工面积为43912㎡，按照双方合同约定的83元/㎡计算，工程款结算数额为3644696元，鸡西卓越公司已给付3383440元，尚欠261256元未支付，徐小东要求鸡西卓越公司给付剩余劳务费261256元的诉讼请求本院予以支持，故对鸡西卓越公司辩称的，已支付的3383440元劳务费是徐小东已完成部分全部费用的辩称，本院不予支持。对鸡西卓越公司反诉要求徐小东给付鸡西卓越公司替其垫付的工程发包方罚款10400元的诉求，虽徐小东及其合伙人周承军在罚款单上签字，但此罚款是案外人即工程发包方和徐小东之间的行为，鸡西卓越公司主张替徐小东垫付了罚款，但未有证据证实其实际垫付，本院对鸡西卓越公司该项诉讼请求不予支持。对鸡西卓越公司要求徐小东赔偿丢失的工具，价值合计25585元的诉讼请求，因鸡西卓越公司提交的丢失材料明细，系是单方制作，未有徐小东的签字确认，且徐小东对真实性不认可，故本院对鸡西卓越公司的该项诉求不予支持。对鸡西卓越公司要求徐小东支付因其施工的工程质量不合格所产生的后期维护款5700元的诉讼请求，因证人与鸡西卓越公司具有利害关系，且证人证言为孤证，故本院不予支持。综上所述，鸡西卓越公司应支付徐小东剩余劳务费261256元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、被告（反诉原告）鸡西市卓越建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）徐小东劳务费261256元；二、驳回反诉原告（本诉被告）鸡西市卓越建筑工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7116元，减半收取计3558元，原告（反诉被告）徐小东承担948.50元，被告（反诉原告）鸡西市卓越建筑工程有限公司负担2609.50元。反诉案件受理费421元，由被告（反诉原告）鸡西市卓越建筑工程有限公司自行承担。此款原告徐小东已预付，被告鸡西市卓越建筑工程有限公司在给付上款时将此款一并给付原告徐小东。
本院二审期间，上诉人没有提出新的事实和提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是双方工程结算收据上的43912平方米工程面积，是承包工程的总面积，还是实际完成的工程面积问题。双方在该工程结算收据上载明：“收据，2015年11月3日，人民币叁佰叁拾捌万叁仟肆佰肆拾元整，上款系鸡西东升花园B区B1、B2、B3、A4木工工程款，面积43912㎡（以结算为准）×83元/㎡=3644696元，已付3383440元，上返梁栏板结到55层，注：以前所有的收据全部作废，以此单据为准，借据除外，收款单位徐小东。”经查，一审法院按照双方在该工程结算收据上载明的内容认定的43912㎡工程面积，是双方于2015年11月3日当天予以结算时，已实际完成的工程面积；3644696元是该实际完成工程面积的总价款；上诉人已给付3383440元，尚欠261256元未支付应是本案事实。该事实有双方2015年11月3日当天结算收据为凭，故一审法院的认定并无不当。双方于2015年5月21日，就案涉工程签订的《木工承包合同》中，只是列举了工程的项目、要求等，并未有工程总面积的约定。上诉人误把43912㎡的实际完成面积，认为是工程的总面积；误把3644696元的实际完成工程款，认为是工程的总价款；误把261256元的尚欠工程款，认为是未完成的工程实属不当。根据以上事实，由于结算收据上的面积是已实际完成的工程面积，那么上诉人所提尚有56层至64层（只是上反梁栏板）的工程没有进行的上诉理由，就与本案争议没有联系。至于上诉人所提徐小东的罚款已由其垫付的上诉理由，虽有被上诉人与其合伙人周承军的签字，但上诉人未能提供已由其垫付的证据予以证实，本院不予采信。对上诉人要求徐小东赔偿25585元丢失工具款的上诉理由，因上诉人提交的丢失材料明细，系是单方制作，对其真实性未有徐小东的签字确认，故对该项理由本院不予支持。对上诉人因工程质量不合格要求徐小东支付后期维护费用5700元的上诉理由，因证人与上诉人具有利害关系，且证人证言为孤证，本院不予采信，该项上诉主张不能成立。至于上诉人所提本案一审程序违法的主张，因所主张的内容并不影响案件的实体判决，本院不予支持。
综上所述，上诉人鸡西市卓越建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7537元，由上诉人鸡西市卓越建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 艳
审判员 赵福军
审判员 王迎新
二〇一七年十一月三日
书记员 刘远庆