内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第18号
上诉人（原审被告）内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地包头市青山区富强路121号。
法定代表人李俊岭，总经理。
委托代理人武悦影，该公司法务部职员。
委托代理人续鑫，该公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）吴海斌，系包头稀土开发区海滨模板租赁站业主。
委托代理人祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
委托代理人刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人吴海斌租赁合同纠纷一案，不服包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日受理后，依法组成由审判员吴钢担任审判长，代理审判员魏晓燕、侯丽参加的合议庭，并于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托代理人武悦影，被上诉人吴海斌的委托代理人祁文魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告吴海斌是包头稀土开发区海滨模板租赁站的业主。2009年9月12日，被告与包头市九原区哈林格尔镇土黑麻淖村民委员会签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告承建包头市九原区土黑麻淖新农村建设住宅项目第一标段1号、2号、3号住宅楼工程。2009年9月21日，被告以包头市兴业集团土黑麻淖新农村建设住宅项目部的名义与原告签订《钢模板租赁合同书》，同时王志刚、王伟、邢建军在该合同负责人姓名处签名并加盖包头市兴业集团土黑麻淖新农村建设住宅项目部的公章。合同约定：产品丢失，除照收租金外，按产品原值120%赔偿。产品如有弯曲、损坏，能修复的视其损坏程度，按产品原值的10%-30%核收修理费，严重的按50%核收修理费，不能修复的予以报废，除板留下按原值100%赔偿或参照提货单。双方对租赁计费及结算方法约定如下：1、租金计费以提货之日起到退货之日止，以日计费，不足十五天者按十五天计费。2、用户要每个月底来站结算一次租金，模板送完时，应当日结清账目，如当日不结清账目，超出五天按5%加收违约金。3、占款不付，按月息12%收取违约金。合同签订后，被告支付押金10000元。2009年9月至2010年6月，原告陆续将模板、钢管、扣件、角模、U型卡、顶丝等建筑工具租赁给被告。2009年10月至2011年8月18日，被告陆续将模板、钢管、部分扣件、角模、U型卡、顶丝等建筑工具退还原告，但被告退还的建筑工具中有部分损坏、丢失，且有2855个扣件未退还原告，被告未支付原告租赁费、维修费，也未赔偿因建筑工具丢失而给原告造成的损失。为此，原告于2013年5月24日诉至法院，请求依法判决：1、被告给付原告租赁费224696.18元、修理费7218.85元、赔偿费26023元，共计257938.03元及相应的利息（利息从2013年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至欠款还清之日止）；2、被告承担本案诉讼费。在发回重审期间，原告将诉讼请求变更为：1、依法判令被告给付原告租赁费246187.38元（租赁费计算至2014年6月30日）、维修费7218.85元、赔偿费26023元，共计279429.23元及相应的利息（利息从2013年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至欠款还清之日止）；2、被告支付违约金83828.7元；3、本案诉讼费由被告负担。
另查明，原告吴海斌于2013年5月24日以王志刚、王伟、邢建军、内蒙古包头兴业集团股份有限公司为被告向一审法院提起诉讼。2013年7月16日，原告吴海斌要求撤回对王志刚、王伟、邢建军的起诉，该院依法裁定准予原告吴海斌撤回对王志刚等三人的起诉。
原审法院认为，原、被告双方于2009年9月21日签订的《钢模板租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。双方应依法严格履行合同约定的权利义务。现被告未按合同约定给付原告租赁费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于原告主张被告给付原告租赁费246187.38元（租赁费计算至2014年6月30日）的诉讼请求。在庭审中，原告提供的租赁产品退还单证明被告最后一次退还租赁物时间为2011年8月18日，虽被告至今尚欠2855个扣件未退还，但该工程实际已完工，且被告委派的项目施工负责人王永祥已无法取得联系，被告所欠2855个扣件实际已无法归还，故根据本案实际情况及依公平原则考虑，租赁费应计算至被告最后一次退还租赁物的时间即2011年8月18日为宜，对于未退还的2855个扣件所造成的损失应由被告予以赔偿。依据原告提供的证据已证明截止到2011年8月18日被告欠原告租赁费191439.72元，扣除已支付押金10000元，被告现应支付原告租赁费为181439.72元；关于原告主张被告给付维修费7218.85元、赔偿费26023元的诉讼请求，符合合同约定，也不违反法律规定，原告的该主张一审法院予以支持。另、原告主张被告支付违约金83828.7元的诉讼请求，在庭审中，原告按被告应支付原告租赁费、维修费、赔偿费总额的30%计算违约金不符合合同约定。依据合同约定：用户要每个月底来站结算一次租金，模板送完时，应当日结清账目，如当日不结清账目，超出五天按5%加收违约金，并结合本案实际情况，被告应支付原告违约金9071.99元（181439.72×5%）。关于原告主张被告支付租赁费、维修费、赔偿款的利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，从2013年5月24日起至付清租赁费止）的诉讼请求，根据本案实际情况，被告应支付原告以租赁费181439.72元为基数，从2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告辩称，原告提供的《钢模板租赁合同》中未加盖被告的公章，也未有被告法定代表人的签名，故该合同被告不予认可。在庭审中，原告提供的《钢模板租赁合同》中虽未加盖被告的公章，也未有被告法定代表人的签名，但加盖了包头市兴业集团土黑麻淖新农村建设住宅项目部的公章，且该院与邢建军、王志刚的谈话笔录证明其二人为该项目负责人王永祥所雇佣且证明包头市兴业集团土黑麻淖新农村建设住宅项目部就是承建包头市九原区土黑麻淖新农村建设住宅项目第一标段1号、2号、3号住宅楼工程的项目部，同时，邢建军、王志刚的谈话笔录也证明原告的租赁物已用于被告承建的项目中。被告在庭审中也未举证证明其承建包头市九原区土黑麻淖新农村建设住宅项目第一标段1号、2号、3号住宅楼工程中建设工具的来源。故被告该辩解理由，一审法院不予采信。另，被告辩称，被告与包头市九原区哈林格尔镇土黑麻淖村民委员会签订的《建设工程施工合同》已被包头市中级人民法院确认无效，被告在此项目中没有主张的权利也没有给付的义务，故被告也不应向原告支付租赁费。被告的该主张无事实与法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌租赁费181439.72元、修理费7218.85元、赔偿费26023元，共计214681.57元；二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌以租赁费181439.72元为基数，从2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌违约金9071.99元；四、驳回原告吴海斌其他诉讼请求。案件受理费6599元，由原告吴海斌负担2125元，由被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担4474元。
宣判后，兴业公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：
一、原判决认定事实不清、证据不足，将上诉人列为被告系主体设列错误。
（一）被上诉人一审中提供的租赁合同是不真实的，上诉人从未与其签订该合同。1、被上诉人提供的合同上加盖的“包头市兴业集团土黑麻淖新农村建设住宅项目部”的印章的真假问题。上诉人刻制印章有严格的审批程序，并登记备案（庭审时上诉人也一一说明，并出具了相应的证据），而且上诉人工程上只有“技术资料专用章”且只限于工程资料往来之用，禁止对外签订具有法律效力的文件，所有工程均无项目部印章，故该合同是不真实的。2、上诉人从未与被上诉人签订过租赁合同，也未授权王志刚、邢建军等人对外签订租赁合同、提货等权利，本案庭审过程中被上诉人也未出具授权委托书。3、上诉人未收到任何钢管及物件，而且一审庭审中被上诉人出的提货单、结算明细等都是被上诉人单方制作的，没有加盖上诉人的公章，亦没有经过工作人员签字确认，根本不能作为定案依据。
（二）一审法院采信《王志刚、邢建军谈话笔录》作为定案依据，是不正确的。
王志刚与邢建军称自其是该工程的工作人员，然尔即无劳动合同也无领取工资的相应凭证，且没有证据能够证明该二人与我公司存在事实上的劳动关系，也就是说二人的谈话内容无其它任何证据加以佐证，相反，其二人是本案原一审时撤销的被告，也是与被上诉人签订合同的相对方，与本案存在利害关系，因此一审法院以其二人的一面之词作为本案的定案依据，显然是不正确的，也是不合法的。
二、一审法院未追加必要的当事人，程序不合法导致错误判决。
本案签订《租赁合同》的双方当事人是被上诉人与刑建军、王志刚，邢建军、王志刚作为《租赁合同》的一方当事人应该出庭应诉，包头市中级人民法院将本案发回重审的理由是遗漏了必要的当事人，而一审法院在重审时依然未进行追加，而仅对其二人进行了“谈话”并以该“谈话”作为定案依据，虽然该证据来源合法，但该证据是一份孤立的证据，不能形成证据链，没有相关证据相互印证，一审法院的做法公然偏袒被上诉人，有失公允，显然是不合法的。而应该参加诉讼的必要当事人，没有参加诉讼，直接导致本案事实不清，证据不足，因此一审法院的判决也理所当然是错误的。
三、上诉人与发包方建设工程合同已被依法确认为无效合同，被上诉人无权向上诉人主张权利。
上诉人曾就与本案涉案工程的《建设工程施工合同》向工程发包方主张权利，但包头市中级人民法院已于2013年1月6日做出（2012）包民四初字第22号民事判决书，将《建设工程施工合同》依法确认为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定：无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力，即自合同被确认无效后，我公司无权向发包方主张权利，也就是说本案涉案工程是发包方即土黑麻淖村委会直接委托实际施工人王永祥建设施工，《建设工程施工合同》的权利义务也相应转移给发包方和王永祥。因此，根据合同的相对性原理，被上诉人应向发包方或王永祥主张权利，与上诉人无任何关系。
被上诉人吴海斌答辩称，一、包头市稀土高新区人民法院做出的（2014）包开民二初字第173号《民事判决书》认定被答辩人支付答辩人租赁费、违约金数额错误。本案的租赁费用应当按照合同约定，由被答辩人按照实际使用的天数来计算，即从2009年9月27日起，按照具体的租赁器材计算至2014年6月30日，期间共产生租赁费应为269429.23元。并且，在涉案合同及《提货单》上明确记载了违约金的计算方式，原审判决仅以“当日不结清，超过五天按以5%加收违约金”，而忽视涉案合同中约定的其他有关违约金计算的条款。二、本案事实清楚，被答辩人应当支付答辩人租赁费、修理费、赔偿款等款项。答辩人与被答辩人签订的《钢模板租赁合同》系双方的真实意见表示，并且加盖了双方的印章，涉案租赁物的实际使用者和租赁者就是本案被答辩人。被答辩人的诉称印章虚假没有证据支持；答辩人诉称关于印章及雇佣员工，被答辩人公司均有备案。而本案中，被答辩人并不能向法庭出示，且其说法与实际情况不符，前后矛盾。经答辩人申请，原审法院依法对王志刚、邢建军制作《谈话笔录》了解案情。二人不但是涉案工程的负责人员及主管材料人员，而且是涉案合同的签字人员。其供述项目部印章确系被答辩人工程使用、所租赁器材也确系被答辩人工程使用。包头市中级人民法院（2014）包民二终字第42号《民事裁定书》是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定：“原审判决认定基本事实不清”为由撤销原判，发回重审。因此，本案不存在遗漏必要诉讼参加人的情况。被答辩人与工程发包方土黑麻淖村村委会的《建筑工程施工合同》虽被认定为无效合同，其无效原因系没有经过合同的招投标程序。而本案答辩人作为无过错第三人，已经实际提供租赁物，则有权要求被答辩人支付租赁费等费用。三、被答辩人既然当庭抗辩其并没有使用答辩人的建筑设备，那么被答辩人即应当向法庭说明其项目部使用的租赁物是从什么地点承租，并提供相关的承租合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”之原则，其应当提供证据证明其没有使用答辩人的涉案租赁物资。相反地，答辩人作为出租人已完成了其举证责任，故应当对答辩人与被答辩人之间存在真实的租赁事实予以确认。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审审理期间，本院要求被上诉人吴海斌对其请求的7218.85元维修费用及26023元赔偿费的计算方法和依据作出说明。对此，吴海斌向本院提交了《海滨租赁站租退情况汇总表》、《赔偿款计算明细》（包括修理费计算明细）和《钢模板附件制品厂组合钢模板理论重量表》，并对相关情况进行了说明。上诉人认为汇总表、计算明细及重量表均为被上诉人单方制作，不予认可；被上诉人对相关情况的说明也是单方陈述，没有依据，所称的市场价也没有相关凭证证明。
本案双方当事人争议的焦点问题为一审法院是否违反法定程序和上诉人兴业公司是否应当承担民事责任。
关于一审法院是否违反法定程序的问题。上诉人认为一审法院未追加必要的当事人，程序不合法导致错误判决。对此，本院认为，本院将一审法院（2013）包开民初字第212号案件发回重审是因原审法院准许吴海斌撤回《钢模板租赁合同》签订人王志刚、王伟、邢建军的起诉不当，导致对该案基本事实未查清。在重新审理该案过程中，一审法院对邢建军和王志刚均作了调查并形成调查笔录，且在一审庭审过程中对两份调查笔录组织双方当事人进行了质证，已将案件基本事实查清。综上，上诉人的该项上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人兴业公司是否应当承担民事责任的问题。本院认为，从被上诉人吴海斌提交的《钢模板租赁合同》、《租赁产品提货单》、《租赁产品退还单》及一审法院对邢建军和王志刚所作的《调查笔录》等证据的内容来看，能够证实被上诉人吴海斌与上诉人兴业公司之间订立《钢模板租赁合同》并履行该合同的事实。上诉人兴业公司作为包头市九原区哈林格尔镇土黑麻淖新农村建设第一标段1、2、3号住宅楼项目的承建方，其虽然对租赁合同的真实性及是否实际履行了该合同均持有异议，却未能提交相反证据证明其主张，故对其该项主张本院不予支持。关于上诉人兴业公司主张因其签订的涉案《建筑工程施工合同》被依法确认为无效合同，故被上诉人无权向上诉人主张权利的上诉意见。本院认为，上诉人兴业公司与包头市九原区哈林格尔镇土黑麻淖村民委员会签订的《建筑工程施工合同》虽然被依法确定为无效合同，但本案双方当事人签订的《钢模板租赁合同》与该《建筑工程施工合同》并非主从合同关系，且该两份合同的权利义务相对方及法律关系也并不相同，因此，《建筑工程施工合同》无效，并不能导致《钢模板租赁合同》无效。上诉人的该项上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人认为将其列为本案被告系设置主体错误，其不应当承担承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于违约金部分，原审判决已支持被上诉人未支付租赁费的违约金，再判决上诉人支付以上费用的利息不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第173号民事判决第一项、第三项，即“被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌租赁费181439.72元、修理费7218.85元、赔偿费26023元，共计214681.57元”、“被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌违约金9071.99元”；
二、撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第173号民事判决第二项、第四项，即“被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴海斌以租赁费181439.72元为基数，从2013年5月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息”；“驳回原告吴海斌其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人吴海斌其他诉讼请求。
一、二审案件受理费13198元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担8182.76元，由被上诉人吴海斌负担5015.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 钢
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 侯 丽
二〇一五年三月十九日
书 记 员 邢海峰
本判决索引法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。