黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民一民终字第228号
上诉人（原审原告）王国锋，男。
委托代理人刘贵彬，黑龙江四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆恒新房地产开发有限公司。
法定代表人陈志华，该公司总经理。
委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
委托代理人赵平，男。
被上诉人（原审被告）大庆市登峰学校，住所地大庆市萨尔图区登峰村。
法定代表人马砚石，该学校校长。
委托代理人张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。
上诉人王国锋与被上诉人大庆恒新房地产开发有限公司、大庆市登峰学校侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，原告自2000年开始租用登峰学校的空地用于养花和种植蔬菜。2005年9月15日原告再次与登峰学校签订租赁合同，租赁校园内的两间配套砖房和围墙内可种植的部分用于栽树养花和种植蔬菜，租赁期为2年，自2005年9月15日起至2007年9月15日止，租金为每年1500元，任何一方违约给对方造成损失的应根据实际损失情况负责赔偿。合同中还约定，如果学校不存在了，上级查出是危房，必须拆除，不属于违约。出现其他想不到的情况，都不属于违约。2007年被告恒新房地产公司因大庆石油管理局代建登峰家园占用登峰学校的土地，2007年4月28日，登峰学校与恒新房地产公司签订了树木补偿协议，约定“登峰小学院内的树木动迁补偿标准为每棵6元（树木胸径在1CM以上执行此价格），数量以现场核定为准。补偿款由达源集团补偿给登峰小学”。后恒新房地产公司占用了土地，但未就树木的数量进行核定。2007年5月16日，原告申请大庆市公证处进行证据保全。公证书记载：1、树种所占的面积长为120米，宽为39米；2、改良土地面积，小道左侧长为55.8米，宽为31米，小道右侧长为55.8米，宽为79.6米；3、对粗细不同的树苗测量为最粗的树胸径4-5.6厘米，最细的树胸径为2.5-3厘米；4、有一边种植不规格的小树，所占面积为：长为79米，宽为70厘米；5、树与树之间的株距为40厘米，行距为60厘米。被告登峰学校主张原告树种的种植面积110米×40米，核定的数量大树4-5厘米11000多棵，小树6000多棵，一共17000多棵。原告诉讼时现场已经不存在，原告委托黑龙江省林业科学研究所对毁损树木的数量进行鉴定，鉴定结论为45331棵。另查明，大庆市中级人民法院（2008）庆民一终字第253号民事判决生效后，大庆恒新房地产开发有限公司已按判决数额给付王国锋119880元，让胡路区人民法院（2007）让民初字第1357号民事判决中王国锋预交的5618元诉讼费由大庆恒新房地产开发有限公司给付王国锋。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、毁损树木的数量；2、树木赔偿的标准及赔偿责任的主体。一、黑龙江省林业科学研究所对毁损树木数量的鉴定结论为45331棵，该鉴定虽未经过法院委托，但该鉴定是依据公证处的公证书及现场录像，并依据林学知识，按照种植行数与每行株数计算得出结论，二被告虽对鉴定不予认可，但庭审二被告无相关证据予以反驳，并且未申请重新鉴定，结合原告证人证言的内容，本院对该鉴定结论予以采信，确定毁损树木的数量为45331棵。二、关于树的赔偿价格，原告主张的按庆价联发（2007）1号的标准每棵120元予以补偿，但该规定是指列入城市绿化范围内的树木，因原告在庭审中未举证证明其具有林权证，无法证明是列入城市绿化范围的树木，故该主张不予支持，且原告在（2007）让民初字第1357号民事案件诉讼时主张45975棵树，赔偿287879元，平均每棵树要求赔偿6.2元，这与登峰学校和达源集团达成的补偿协议为每棵6元的价格比较接近，可以推定原告当时对补偿的价款是认可的，并且该协议一直在原告手中，因此应当按照协议约定的价格每棵6元予以补偿。关于原告提出对45331棵树木的价值进行司法鉴定的申请，因本案诉争的树木已不存在，且原告亦无充分证据证实树木具体的树龄、树高、胸径以及被砍伐时树木的成活率等一系列鉴定所依据的相关事实，因此本案尚不满足启动鉴定程序所需的客观条件。关于本案的侵权主体问题，本院认为，被告恒新公司占用被告登峰学校的土地，其作为拆迁人应对该土地上的附着物进行补偿，而被告大庆市登峰学校是土地的出租人，其对原告所有的树木并未实施具体的侵权行为，故被告大庆市登峰学校不应承担责任。原告王国锋作为土地上树木的所有权人，应得到相应的树木补偿款。综上，按照本院认定的树木数量为45331棵，赔偿的价格为每棵6元，故被告恒新公司应给付原告树木赔偿款271986元（45331棵×6元／棵＝271986元）。对于诉讼费用的承担，因被告恒新公司在拆迁过程中没有对树木的数量准确核定，导致原告的补偿款数额一直无法确定，对诉讼成本的增加具有过错，本院故酌定其承担一半的诉讼费用。本院经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：1、被告大庆恒新房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王国锋树木赔偿款271986元（含已给付的119880元）；2、驳回原告王国锋其他诉讼请求。案件受理费24932元，原告王国锋承担12466元（缓交至执行阶段），被告大庆恒新房地产开发有限公司承担12466元（含已付5618元）及邮寄送达费44元。
上诉人王国锋上诉称，1、一审法院判决被上诉人大庆市登峰学校不承担责任是错误的。争议树木的所有权归上诉人所有，被上诉人登峰学校无权和被上诉人恒新房地产公司签订任何补偿协议，二被上诉人签订树木补偿协议的行为是对上诉人的共同侵权行为，被上诉人大庆市登峰学校应承担连带责任。2、二被上诉人应连带赔偿上诉人经济损失496万元。根据上诉人提交的2006、2007年大庆市物价局、大庆市财政局、大庆市城市管理局《关于制定城市园林植物毁坏损伤、临时占用及挖掘绿地赔偿费标准的通知》，落叶乔木胸径4厘米以下的，每棵树应赔偿120元。被上诉人损坏上诉人的树木为45331棵，上诉人只要求赔偿496万元，其余要求另案处理。上诉人的请求符合法律规定，应予支持。如果不支持每棵树按120元赔偿，上诉人也提交了损失评估申请，也应当启动司法鉴定程序。上诉人认为一审判决严重违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人大庆恒新房地产开发有限公司辩称，1、上诉人的上诉请求不能成立，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人因树苗补偿纠纷曾在2007年提出过诉讼，历经一、二审并已经执行完毕，双方之间的补偿纠纷已经解决完毕，后来上诉人就同一事实及理由提出新的赔偿请求，构成一事不再理。2、争议树木的补偿价格双方已有明确约定，每棵6元。上诉人也按照该标准提出过诉讼，说明其对补偿标准是认可的，所以上诉人不能反悔。3、上诉人主张赔偿标准为每棵120元，没有任何依据。上诉人种植的树木不属于城市园林绿化的树木，所以不能按照相关文件的规定享受补偿标准的待遇。4、上诉人申请鉴定没有任何道理，双方对争议树木的补偿标准已有约定，无需再通过鉴定的方式确定。另外以鉴定方式确定价格，在客观上也无法实现，因为树木早已经不存在。黑龙江省林业科学研究所经过鉴定确认的树木数量为45311棵，就该数量也是通过推断的方式得出，这个结论形成的时候地上已经没有树木，因此再次鉴定的更没有依据。5、恒新公司是代政府部门进行登峰学校的扩建而行使建设施工管理工作，并不是自行商业开发，所毁树木是原登峰学校院内树木，恒新公司和上诉人之间没有合同关系。
被上诉人大庆市登峰学校辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、应予维持。该案为侵权案件，登峰学校没有实施侵权行为，登峰学校与上诉人之间是租赁合同关系，合同中明确约定，出现其它意想不到的情况都不属于登峰学校的违约责任，由于恒新公司基于城市房地产开发的动迁行为，需要对上诉人的树木进行拆迁，所以被上诉人登峰学校无需承担任何责任，更不应当承担连带责任。上诉人要求按120元每棵计算没有依据，上诉人所种的树木并不是为绿化城市所栽种的经济林。我方在得知恒新动迁后，时任校长联系了上诉人，上诉人也与恒新公司协商过如何赔偿的问题，学校无任何过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人王国峰向本院提交证据如下：
证据一，黑龙江法政资产评估有限公司评估报告书，证明上诉人被毁坏的树木作价为5439720元，该鉴定机构具有司法鉴定资格，依据的是大庆市公证处所出具的公证资料，该鉴定报告能够反映客观实际情况，依法应予采纳。大庆恒新房地产开发有限公司质证称，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据不能作为定案的依据。报告中明确说明上诉人不能提供鉴定杨树规格的信息和证据，所以被鉴定对象的等级也就无法确定。对于单价的确定，所依据的政府文件也是错误的，上诉人种植的树木不属于园林绿化植物，不能参照该标准来确定单价。大庆市登峰学校质证称，评估报告是在诉讼中形成的，应当由人民法院委托或是双方共同选定鉴定机构，而且需要双方到场陈述意见，但该报告的委托人系本案上诉人，所以程序违法，鉴定内容不应采纳。本院对该份证据的真实性予以确认，该评估依据的标准是庆价联发（2007）1号文件，将上诉人王国峰种植的杨树列入“城市绿化管理的单位所辖绿地”的依据不足，故本院对该证据要证明的问题不予采信。
证据二，2002年9月28日上诉人与登峰学校签订的协议一份，该协议第一条明确说明学校荒地和空地规划栽树，上诉人依据协议在2004年栽种的树木。大庆恒新房地产开发有限公司质证称，该证据对本案没有证明力，协议中并没有约定由上诉人王国峰种树。大庆市登峰学校质证意见同大庆恒新房地产开发有限公司质证意见。本院对该份证据的真实性予以认定，但从协议内容中证明不了上诉人所要证明的问题。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人大庆恒新房地产开发有限公司作为拆迁人应当对地上附着物进行补偿，而被上诉人大庆市登峰学校并未实施侵权行为，其不能成为侵权行为的赔偿主体，故原审判决由被上诉人大庆恒新房地产开发有限公司承担赔偿责任并无不当。关于树木赔偿标准问题，二被上诉人关于赔偿价格达成协议，该协议上无上诉人签字，但从举证情况看，上诉人持有该协议，并且从上诉人王国峰在2007年起诉时的请求赔偿数额及赔偿棵数计算可知，其当时主张的赔偿价格为6.2元，故本院综合以上情况，认定上诉人王国峰对二被上诉人达成的赔偿价格是认可的。本案争议的树木已不存在，因此原审法院根据现有证据，结合上诉人在2007年起诉时请求的赔偿标准，以及补偿协议的约定，按每棵树6元的标准判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43600元，邮寄送达费132元，由上诉人王国峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一五年七月一日
书 记 员 田 蕾