山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1625号上诉人（原审被告）：济宁森泰房地产开发有限公司。住所地：山东省济宁市中区。法定代表人：路建，董事长。委托代理人：吕诗祥，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东同方防震技术有限公司。住所地：山东省济南市市中区。法定代表人：刘晓斐，总经理。委托代理人：韩笑。系山东同方防震技术有限公司职工。上诉人济宁森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）因与被上诉人山东同方防震技术有限公司（以下简称同方公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民三初字第271号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森泰公司的委托代理人吕诗祥，被上诉人同方公司的委托代理人韩笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森泰公司上诉请求：一审法院存在严重程序错误，请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审法院第一次开庭时，森泰公司委托代理人高庆军、吕诗祥到庭参加庭审，一审庭审时森泰公司委托代理人提出，其未收到起诉状且本案未过举证期限，森泰公司无法进行答辩，要求一审法院另行确定开庭时间。一审法院第二次开庭时，森泰公司委托代理人王春燕、吕诗祥到庭参加庭审，并出具了委托代理手续，一审法院却以不符合法定程序为由，未让森泰公司委托代理人参加庭审并缺席判决，一审判决不符合法律规定。同方公司辩称，一审法院程序合法。同方公司向一审法院起诉请求：1、森泰公司支付款项460000元及违约金138000元。2、森泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：同方公司是具备地震安全性评价相应资质的公司，其业务范围为全国范围内除国家重大建设工程、核电站和核设施工程以外的建设工程的地震安全性评价和地震参数复核及100万人口以下城市地震小区划工作。2014年，同方公司（乙方）与森泰公司（甲方）就济宁市高新区英特力北片区商住项目工程场地地震安全性评价项目签订《技术合同书》一份，该合同约定的主要内容为：由乙方对甲方建设的济宁市高新区英特力北片区商住项目工程进行地震安全性综合评价，并出具相关技术性报告，乙方负责报告通过地震专家委员会评审并根据《工程场地地震安全性评价技术规范（GB17741-2005）》和该项目的工作大纲的要求进行审批和验收。该项目合同总价为46万元人民币。在合同签订七个工作日内，甲方付给乙方合同总价款的30%，乙方进场开展工作；在乙方完成现场工作后，甲方再给付乙方合同总价款的40%，甲方在乙方提供省地震专家评审委员会、省地震局的批复文件及复印件和正式发票七个工作日内，将30%的剩余款项一次性支付完毕，乙方提供通过专家评审的地震安全性评价报告。自进场之日起70日内乙方提交给甲方三份经地震专家委员会评审通过的技术报告。违反本合同的约定，违约方应承担违约责任，违约金额为项目总金额的20%。合同签订后，同方公司按照合同约定于2014年5月完成了《济宁市高新区英特力北片区商住项目工程场地安全性评价报告》。2014年5月5日，山东省地震安全性评定委员会出具鲁震安【2014】320号《山东省地震安全性评定委员会关于济宁市高新区英特力北片区商住项目工程场地安全性评价报告的评审意见》，评审认为：该报告符合《工程场地地震安全性评价技术规范（GB17741-2005）》的规定，同意通过评审。同日，山东省地震局向森泰公司出具鲁震安评【2014】321号《山东省地震局关于济宁高新区英特力北片区商住项目抗震设防要求审批意见的函》，该函认为：《济宁市高新区英特力北片区商住项目工程场地安全性评价报告》可以作为抗震设防的依据，同意该报告的评价意见。2014年5月13日，同方公司将上述批文复印件及发票（发票号00744901）邮寄送达给了森泰公司，森泰公司于2014年5月14日签收。森泰公司出具了收到同方公司出具的批文复印件及发票的回执，且回执上注明：截止2014年5月13日欠款肆拾陆万元整，签收人为徐岩。一审法院认为，同方公司与森泰公司签订的《技术合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。合同签订后，同方公司按照合同约定完成了《济宁市高新区英特力北片区商住项目工程场地安全性评价报告》，并在合同约定的期限内出具了经山东省地震主管部门审核的地震安全性技术报告，履行了合同约定的义务。但森泰公司至今未按合同约定支付费用。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”依据合同约定，涉案合同总价为460000元，森泰公司未按合同约定支付该费用，其应当支付。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，依据合同第九条的约定，违约方应当承担违约责任，违约金额为项目总额的20%。森泰公司未按照合同约定向同方公司支付合同价款，构成违约，应当向同方公司支付违约金92000元（460000元×20%）。同方公司主张违约金138000元不当，一审法院对超出的部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，森泰公司向同方公司支付涉案项目价款460000元；二、自判决生效之日起十日内，森泰公司向同方公司支付违约金92000元；三、驳回同方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9780元，由同方公司负担752元，由森泰公司负担9028元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院在一审查明的事实基础上，另查明，本案在一审法院第一次开庭时，森泰公司委托代理人高庆军、吕诗祥到庭参加诉讼，其中吕诗祥系实习律师，一审庭审中森泰公司以本案还在举证期限内未到开庭时间为由，请求一审法院另行确定开庭时间，一审法院当庭确定了第二次开庭时间。本案在一审法院第二次开庭时，王春燕到庭，其称系森泰公司委托代理人，但其未能提交委托代理手续，王春燕称本案原委托代理人高庆军、吕诗祥有事不能参加庭审，王春燕要求在高庆军、吕诗祥之前提交的委托代理手续上将委托代理人改为王春燕，一审法院未准许。一审法院要求王春燕半小时内补充提交森泰公司对原委托代理人撤回委托的手续以及王春燕的授权委托书、律师出庭函。在一审法院规定的时间内，王春燕补充提交了授权委托书、律师出庭函，但未提交森泰公司对原委托代理人撤回委托的手续。一审法院以森泰公司在未撤销原委托代理人的情况下再增加第三位委托代理人不符合法律规定为由，未准许王春燕出庭。吕诗祥在开庭后赶到，一审法院以实习律师不能单独出庭为由，未准许吕诗祥出庭。以上事实由一、二审当事人陈述等证据予以佐证。本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一审法院是否严重违反法定程序，本案应否发回一审法院重审。本案二审庭审中，森泰公司主张其在一审法院第二次开庭时，委托代理人王春燕、吕诗祥到庭参加庭审，并提交了委托代理手续，一审法院却未准许王春燕、吕诗祥参加庭审并缺席判决，严重违反法定程序。对此，本院认为，首先，一审法院第一次开庭时，森泰公司委托代理人高庆军、吕诗祥出庭，一审法院当庭告知了第二次开庭时间，一审法院就第二次开庭已经对森泰公司进行了合法传唤。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十条规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知当事人。本案中，一审法院第二次开庭时，森泰公司在未提交对原委托代理人解除委托手续的情况下，又委托第三位代理人王春燕到庭参加庭审，且未在一审法院规定的宽限时间内补交对原委托代理人解除委托的手续。所以，一审法院认为森泰公司在未解除原委托代理人的情况下再增加第三位委托代理人王春燕不符合法律规定并无不当。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定，律师作为诉讼代理人参加诉讼，应向人民法院提交授权委托书、律师执业证、律师事务所证明材料。本案中，一审法院第二次开庭时，吕诗祥为实习律师，未取得律师执业证，其不符合律师作为诉讼代理人参加诉讼的法律规定。一审法院以吕诗祥为实习律师不能单独出庭为由，未准许吕诗祥出庭，亦不违反上述法律规定。并且，森泰公司二审中对一审查明的事实和判决结果均没有提出异议，一审法院缺席审理本案对本案实体处理结果亦没有影响。综上，森泰公司关于一审法院严重违反法定程序，本案应发回重审的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，森泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9320元，由森泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于志涛审 判 员  柳维敏代理审判员  赵有芹二〇一六年十月十七日书 记 员  于明君