福建省仙游县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0322刑初471号公诉机关仙游县人民检察院。被告人刘奇建，男，1968年8月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，户籍地仙游县，现住仙游县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日变更为取保候审，仙游县人民检察院和本院分别于2016年4月22日、同年7月6日继续予以取保候审。辩护人卢清泉，广西宏桂律师事务所律师。仙游县人民检察院以仙检公刑诉［2016］426号起诉书指控被告人刘奇建犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2016年7月5日立案，同月19日转为适用普通程序，组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。仙游县人民检察院指派代理检察员王强出庭支持公诉，被告人刘奇建及辩护人卢清泉到庭参加诉讼。现已审理终结。仙游县人民检察院指控：2008年12月至2015年9月间，被告人刘奇建未经国家相关部门批准，向同案人郭某3（另案处理）购置非法电视网络接收设备及年费卡服务，后转售给傅某、陈某1、陈某2等20余人，经营数额人民币104160元。经莆田市文化广电新闻出版局鉴定，涉案扣押的八台卫星接收器属非法卫星地面接收设施。公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据证实，认为应当以非法经营罪追究被告人刘奇建刑事责任。提请本院依法判处。被告人刘奇建对指控的犯罪事实和罪名都没有意见，表示自愿认罪。辩护人卢清泉的辩护意见是，被告人刘奇建转账到洪某、郭某2等多人账户的钱是否用于购买卫星设备事实不清、证据不足；被告人刘奇建是同案人郭某3的下家，系从犯，主动到公安机关如实供述罪行并当庭自愿认罪，应当认定为自首，积极预缴罚金，建议判处非监禁刑。经审理查明：2008年12月至2015年9月间，被告人刘奇建未经国家相关部门批准，向同案人郭某3（另案处理）购置非法电视网络接收设备及年费卡服务，后转售给傅某、陈某1、陈某2等20余人，经营数额共计人民币104160元。经莆田市文化广电新闻出版局鉴定，涉案扣押的八台卫星接收机属非法卫星地面接收设施。另查明，2015年11月26日，侦查机关从上级机关获得被告人刘奇建涉嫌非法经营卫星电视接收设备的线索，同月27日依法对刘奇建的住宅进行检查，当场查获并扣押卫星电视接收锅两个及记事本一册并口头传唤被告人刘奇建到侦查机关接受调查，同日被告人刘奇建因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月31日变更为取保候审。在审理期间，仙游县司法局受本院委托对被告人刘奇建进行审前社会调查评估，评估意见为符合社区矫正条件；被告人刘奇建预缴罚金人民币一万五千元。上述事实，被告人刘奇建在开庭审理过程中亦无异议，且有人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、拘留证、取保候审决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、释放证明书、刘奇建建行卡账户历史交易清单及摘录、个人活期交易明细、账户历史交易清单、莆田市文化广电新闻出版局莆市文函[2015]53号文件及接收单、鉴定意见通知书、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、本院代保管款收据、调查评估意见书，证人郭某1、洪某、郭某2、傅某、陈某1、陈某2、李某、王某、张某1、张某2、曾某、黄某的证言，同案人郭某3的供述与辩解，被告人刘奇建的庭前供述，检查笔录等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。辩护人卢清泉辩护被告人刘奇建转账到洪某、郭某2等多人账户的钱是否用于购买卫星设备事实不清、证据不足的意见。经查，证人郭某1、洪某、郭某2等人的证言、同案人郭某3及被告人刘奇建的供述与辩解、刘奇建建行卡账户历史交易清单及摘录、个人活期交易明细和账户历史交易清单等证据相互印证证实被告人刘奇建转账给同案人郭某3的款项均是刘奇建向郭某3购置非法电视网络接收设备的货款及为客户续费充值的年费，刘奇建与同案人郭某3、郭某3提供给刘奇建的多个账户的开户人洪某、郭某2等人之间并无其他经济往来，故该辩护意见缺乏依据，不能成立，不予采纳。本院认为，被告人刘奇建伙同他人以营利为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。系共同犯罪。辩护人辩护被告人刘奇建是同案人郭某3的下家，系从犯的意见，经查，被告人刘奇建与同案人郭某3在涉案经营数额共计人民币104160元的共同非法经营中系交易的上下家关系，二者所起作用相当，不能区分主从犯，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人辩护被告人刘奇建主动到公安机关如实供述罪行并当庭自愿认罪，应当认定为自首的意见，经查，到案经过与被告人刘奇建的供述等证据相互印证证实，被告人刘奇建是在侦查机关依法对其住宅进行检查并查获赃物后被当场口头传唤到案接受调查，其没有自动投案情节，其行为不构成自首，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人刘奇建能如实供述罪行，预缴罚金，有悔罪表现，符合社区矫正条件，予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于对被告人刘奇建判处非监禁刑的量刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人刘奇建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、涉案扣押的八台卫星接收机及卫星电视接收锅两个，由扣押机关予以没收，依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈霜丽人民陪审员  黄志伟人民陪审员  史国友二〇一六年八月二十四日书 记 员  林 莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。