广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第1101号
上诉人（原审被告）：惠州国墅园地产有限公司。住所地：惠州市麦地花边南路五星聚豪园富豪楼*楼。
法定代表人：赖加宏。
诉讼代理人：苏国匡，男，汉族，1963年3月6日出生，住佛山市禅城区。
诉讼代理人：周少刚，男，汉族，1973年12月6日出生，住江西省吉安市吉水县。
被上诉人（原审原告）：林莘，女，汉族，1974年1月4日出生，住惠州市惠城区。
诉讼代理人：颜浩胜，男，汉族，1970年5月27日出生，住址同上。
上诉人惠州国墅园地产有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第2617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2009年10月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告以573720元的价格预购被告开发的位于惠州市××岸××湖××小区××湖院××、××、××单元××房，建筑面积为171.89平方米；（第八条）被告应在2010年12月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付给原告；（第九条）被告逾期交房，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，如未解除合同，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之拾的违约金。合同签订后，原告支付了购房款，被告于2010年12月20日向原告发出《入伙通知书》，通知原告于2011年1月5日来办理入伙手续。原告于2011年1月5日前往被告处办理交楼手续时，由于房屋未达验收条件，被告于同日向原告发出《承诺书》，承诺二十个工作日后，完善具备入伙条件，再另行通知原告前来办理收楼入伙手续。至2011年2月28日止，该房屋所在楼房的主体工程于2010年10月11日验收合格，但消防和规划未验收合格。现原告诉至本院，请求判如所请。
原审法院认为，原、被告于2009年10月19日签订《商品房买卖合同》，系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，依法应予以保护。依法成立生效的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。根据民事诉讼不告不理原则，人民法院审理的范围仅限于当事人提出的诉讼请求。本案中，原告要求被告支付2010年12月31日至2011年2月28日两个月的逾期交房违约金，由于截至2011年2月28日涉案房屋消防和规划未验收合格，不符合房屋交付的条件，且原告亦未办理收楼手续，故被告逾期交房的行为已经违反《商品房买卖合同》第八条的约定，应承担相应的违约责任。由于《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房违约金按每日万分之十明显过高，本院酌定按照每日万分之五计算。所以，被告应向原告支付2010年12月31日至2011年2月28日逾期交房违约金16924.74元（573720元×0.5‰×59日）。综上，依照《合同法》第七条、第六十条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：
被告惠州国墅园地产有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告林莘支付2010年12月31日至2011年2月28日逾期交房违约金16924.74元。二、驳回原告林莘的其他诉讼请求。本案受理费660元（原告已预交），减半收取330元，由被告惠州国墅园地产有限公司负担。
上诉人惠州国墅园地产有限公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认为上诉人“不符合房屋交付条件”是错误的。
上诉人的房屋质量经相关单位验收合格，符合交楼条件。2010年10月11日，本案涉案房屋B1B2B3栋经监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位等单位共同验收合格，上诉人在一审时已向法庭提供了《工程竣工验收报告》足以证明该事实，且房屋2010年10月11日质量合格的事实，之后也进一步得到政府相关部门的确认，政府主管部门出具的《工程质量监督报告》和《竣工验收备案表》足以证明该事实。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“建筑工程竣工经验收合格后，可交付使用”；以及国家《建筑工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，可交付使用。”所以，本案涉案房屋完全符合《商品房买卖合同》第八条约定的交楼条件。
被上诉人要求上诉人承担未交楼的违约责任没有事实和法律根据。
1、上诉人已通知被上诉人办理收楼手续。2010年12月28日，上诉人通知被上诉人收楼入伙，2011年1月5日被上诉人到现场后因提出一些空鼓问题，要求上诉人进行维修，上诉人承诺维修好。在上诉人维修好后多次电话通知及书面通知要求被上诉人办理入伙手续，但被上诉人一直未前来办理入伙手续，责任应由被上诉人承担。
2、按双方的《商品房买卖合同》约定，上诉人交付楼房时，房屋质量经相关单位验收合格，已完全符合合同约定的交楼条件，虽然被上诉人在收楼时提出一些小问题，但这并不能影响房屋的交付，上诉人在交楼时会同时提交一份《住宅质量保证书》，保证在保修期内对相关质量问题进行保修，保修期从交付之日起算。被上诉人提出的空鼓问题应属于房屋质量保修范围的内容，按《商品房买卖合同》第十三条及《住宅质量保证书》的约定，上诉人承担的是维修责任，而不能要求上诉人承担未按时交楼的违约责任。
3、按双方的《商品房买卖合同补充协议》四、关于交付的补充约定(买卖合同第八条补充)，第2款约定：出卖人因为不可预测或因政府有关职能部门工作程序导致延迟交楼时(不超过三个月)，双方应予以理解和支持?不视为违约。
所以，以上三点足以说明。被上诉人要求上诉人承担未交楼的违约责任没有事实和法律根据，也不符合双方的约定。
三、一审法院判决按照每日万分之五计算违约金明显不合理。
一审法院判决按照房价每日万分之五的违约金计算明显不合理，有违《合同法》的公平原则。即使上诉人存在违约行为，给被上诉人造成的未收楼损失至多也是相当于同地段同等房屋的租金损失，参照惠州同地段的同等房屋租金标准，一个月租金约1000元，但一审法院判决上诉人承担每个月的违约金是8462元，这明显远远超出了被上诉人的实际损失。根据《合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。所以，结合本案件的具体情况，应减少违约金额。
四、上诉人保留追究被上诉人迟交房款的违约责任。
按双方的《商品房买卖合同补充协议》二、3、约定：买受人如选择银行按揭贷款方式付款，买受人须在《买卖合同》和本补充协议签署之日起七个工作日内提交办理银行按揭贷款所需要的一切资料并办妥银行按揭贷款手续。买受人如逾期办理按揭贷款手续，则每逾期—日须向出卖人支付和补偿商品房总价款万分之五的违约金和造成出卖人的其他损失；逾期达十五日，出卖人有权解除《买卖合同》，收回商品房另行处理，买受人按商品房总价款的30％向出卖人支付违约金。双方的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》于2009年10月19日签订，买受人与建行的《个人住房(商品用房)借款合同》于2010年1月25日才签订，超期了98-15=83天，按揭贷款40万于2010年4月1日才支付给出卖人，造成出卖人巨大经济损失，为此出卖人保留追究买受人迟交房款违约责任的权利。
综上，上诉人请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林莘答辩称，一、仅取得主体工程竣工验收报告的楼房，不具备双方合同约定的交付条件。楼房取得主体工程竣工验收报告，仅是施工单位可以将楼房交付给开发建设单位。开发建设单位在此基础上还要进行电梯、消防、燃气等工程建设，取得各分项工程验收合格后，最后进行规划验收，才能将房地产交付给购房者。上诉人未能在2011年3月1日前取得上述分项工程合格证书，其交付行为违反了《消防法》、《城乡规划法》的强制性规定，答辩人理所当然有权拒收。
二、一审法院已对双方合同约定的违约金日万分之十大幅度调整为日万分之五，违约金与上诉人的违约程度相比并不过高，上诉人应当服判息诉。《合同法司法解释二》规定的违约金调整原则是以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。首先，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当对被上诉人的损失进行举证，但上诉人没有任何举证，应承担举证不能的责任。其次，本案上诉人延期交房造成被上诉人的损失，不仅仅是房屋租金损失。被上诉人购买的房屋是住宅，不是用作出租收益的商铺，不能按租金计算损失。被上诉人的损失起码还包括房屋实际使用年限的减少、物价上涨造成房屋装修费用的增加，还有楼房地处冰塘村，空气环境较市区好，猪肉、蔬菜较市区便宜，原告未能如期入住，不能享受优良的环境，增加了购买肉、菜的生活成本，这也是损失。正是因为上述无法一一列举的问题，众多法院在商品房预售合同纠纷中关于延期交房方面都没有支持违约方关于违约金过高的抗辩(深圳中院、南宁中院、舟山中院等的判决已在一审提交给了法院)。再次，法院要慎用自有裁量权。《合同法司法解释二》的规定赋予了法官自由裁量权，这是双刃剑，既为公平公正判决提供了依据，也为司法腐败留下了空间。事实上，法官怎么调整都不能令双方满意。只要稍稍轻微调整一点，不仅破坏合同意思自治原则，守约方有不少想法，违约方也不满足，双方都埋怨法官“偏袒”对方；而调整得太多，守约方及社会反响强烈，法官的形象大打折扣，严重损害司法权威、司法公信，违约方往往还嫌调得不够，还想不承担任何责任，如本案的上诉人就是如此，在一审法院已将违约金降低了50％的情况下，还得寸进尺，还要一降再降，提起上诉，浪费司法资源。何为过高，何为过低，不同的人有不同的理解，一个正直的法官在此没必要授人以柄。最后，《合同法司法解释二》规定的违约金调整原则，也不是死板的规定就是以实际损失为准，还明确了要兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案上诉人延期交房，没有任何证据证明是由于政府行为或其他第三方的行为造成，可以酌情考虑减轻其责任，违约的过错责任完全在于上诉人。并且上诉人作为专业的房地产开发商，明知楼房不具备交付条件，还欺骗购房人前来办理入伙手续。上诉人违约了，应该实事求是，主动和守约方沟通，请求谅解，要表现出真诚的态度。但是上诉人在承诺书承诺的时间内未答复被上诉人，在2012年6月取得规划验收证书楼盘具备交付条件后也没有通知被上诉人，被上诉人主动与其协商也是一副满不在乎的样子，更为可恶的是上诉人在诉讼中提供伪证，信口雌黄，将水搅浑，欺骗法庭，给法官的工作增加难度。上诉人的一系列行为已严重违反了诚实信用原则，应当承担相对应的违约责任。
三、被上诉人在支付购房款上没有任何过错。众所周知，按揭银行是开发商指定的与开发商有合作关系的银行，购房人何时递交资料给银行，完全由开发商通知。被上诉人迟至2010年1月25日才与银行签订合同，完全是由于上诉人自身未能在合同约定的时间内，迟至2010年1月25日才通知被上诉人递交资料，迟延的责任在上诉人。退一万步，即使迟延签订按揭合同的责任在被上诉人，上诉人主张延期付款的请求也超过了诉讼时效。另外，上诉人的该项主张在一审时没有提出，二审完全没有必要理会。
综上，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院查明，原审查明的事实与本院查明事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，涉案楼盘在2011年11月1日通过消防竣工验收及建设工程规划验收。
本院认为，双方当事人对原审判决认定双方签订的《商品房买卖合同》合法有效均不持异议，本院予以确定。本案二审争议的焦点是：上诉人是否迟延交房。
根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，上诉人应该在2010年12月30日前将经验收合格的商品房交付给被上诉人使用，虽然，涉案房产已于2010年10月11日，经监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位等单位共同验收合格，但，涉案房产截止至2011年2月28日，并未通过消防竣工验收和建设工程规划验收，据此，原审判决认定涉案房产不符合交付使用的条件，上诉人迟延交房正确，本院予以支持。上诉人认为涉案房屋在2010年12月30日前已全面通过竣工验收，具备交付使用条件以及房屋至今未能交给被上诉人使用是被上诉人拒不收房造成的，理由不成立，本院不予采纳。按照合同约定，因上诉人迟延交房，故上诉人应承担违约责任，又因合同约定的关于逾期交房违约金按每日万分之十计算明显过高，应作调整。但原审判决将逾期交房违约金按每日万分之十调整为每日万分之五仍属偏高，本应调整，只是结合本案上诉人延迟交付经验收合格的房屋给被上诉人达近10个月之久，而被上诉人只请求2个月的逾期交房违约金的实际，本院对原审判决调整逾期交房违约金按每日万分之五计算予以照准。即上诉人应支付从2010年12月31日至2011年2月28日的逾期交房违约金16924.74元（573720元×0.5‰×59日）。上诉人要求再调低，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费600元，由上诉人惠州国墅园地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 沈 巍
审判员 邓耀辉
二〇一三年三月十九日
书记员 胡 江
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”