湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2189号
上诉人（原审被告）：罗茂林，男，1989年7月19日出生，汉族，住湖南省郴州市。
被上诉人（原审原告）：严智鑫，男，1993年8月12日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：谢艳梅，女，1965年1月2日出生，汉族，住湖南省郴州市。
上诉人罗茂林因与被上诉人严智鑫违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗茂林，被上诉人严智鑫及其委托诉讼代理人谢艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗茂林上诉请求：撤销一审判决第一项，改判罗茂林只承担30%的赔偿责任即10,064.1元，本案诉讼费由严智鑫负担。事实与理由：一、本案定性为生命权、健康权、身体权纠纷，属于一般侵权行为，而一审法院却适用违反安全保障义务的条款作为划分责任依据，属于适用法律错误。二、按照一般侵权行为的责任划分，必须就侵权人与受害人是否存在过错进行认定。首先，严智鑫是在“s-time密室逃脱”游戏第三关过程中受伤。密室逃脱的游戏设置，本身就处于黑暗的环境中，由参与游戏的消费者在黑暗中通过身体摸索和记忆，找到关口并过关。游戏本身具有一定的风险性和刺激性，如果保证光线充足，该游戏失去了存在的含义。因此，环境设置系游戏本身决定，不存在安全保障义务问题。其次，作为游戏的参与者，身处游戏环境中，自身要更加注意安全。在场所提供了防滑扶梯及海绵缓冲垫，其他游戏参与者都没有受伤，严智鑫出现受伤后果，不仅说明了事故的偶然性，也凸显了严智鑫没有尽到自身安全注意义务的事实。最后，该游戏项目经营一年多时间，没有其他参与者受伤，也说明严智鑫没有尽到自身安全注意义务。三、罗茂林于2016年9月30日才接手经营该游戏项目，原经营者并未办理营业执照，相关法律法规也未明确该游戏项目的经营范围。是否办理营业执照属于行政管理的范畴，与本案事故的发生没有任何因果关系。一审法院将无证经营作为责任划分依据，不符合侵权责任法的归责原则。
严智鑫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗茂林的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
严智鑫向一审法院起诉请求：1、由罗茂林赔偿严智鑫医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用200,127元；2、由罗茂林负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年10月6日下午5时许，严智鑫与朋友在手机美团软件购买了七张罗茂林开设的“s-time密室逃脱”店的门票。严智鑫在玩到第三关卡时，不慎从高低园林桩摔下并受伤。严智鑫随后被送入郴州市第一人民医院治疗，经诊断为左肱骨中断粉碎性骨折，后严智鑫要求转入郴州市中医院治疗，共住院17天，花费医疗费23,633元（其中罗茂林支付6000元）。严智鑫出院时，医院建议：1、骨折愈合后，择期取出内固定；2、建议休息6-12个月。
2016年10月27日，严智鑫到郴州市旺昇司法鉴定所对伤情进行鉴定，经鉴定为九级伤残。在诉讼过程中，罗茂林申请重新鉴定，经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，被鉴定人严智鑫不构成伤残等级。
罗茂林开设的“s-time密室逃脱”店未办理任何手续，系无证经营。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，就双方争议焦点评议如下：
一、本案责任如何划分。罗茂林开设的“s-time密室逃脱”店未办理任何手续，系无证经营，且罗茂林未提交任何证据证实其采取了安全保障措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，应当由罗茂林承担全部责任。
二、严智鑫的损失如何计算。1、医疗费。严智鑫住院期间花费医疗费23,633元，予以支持；2、伤残赔偿金115,352元，因重新鉴定严智鑫的伤情不构成伤残，且双方对鉴定意见书均无异议，对该费用不予认可；3、精神抚慰金10,000元，严智鑫的伤情不构成伤残，对该费用不予认可；4、误工费，根据住院时间及严智鑫出院时医院的建议，酌情认定严智鑫的误工时间为住院17天加上8个月全休期，误工费为2885元×8个月＋2885元/月÷30天×18天＝24,714元；5、鉴定费1500元符合法律规定，予以确认；6、交通费500元，因严智鑫未提交证据证实，酌情考虑300元；7、住院伙食补助费1700元，符合法律规定，予以支持；8、护理费按每天100元计算，为17天×100元/天＝1700元；9、营养费，医疗机构未建议加强营养，不予支持；10、后续治疗费，由于没有医疗机构的证明及鉴定部门的鉴定，且未实际发生，对该费用建议发生后再另行起诉。以上合计53,547元，罗茂林已经支付6000元，故罗茂林实际应再支付47,547元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、由被告罗茂林赔偿原告严智鑫医疗费等损失47,547元，此款限被告于本判决书生效后十日内付清；二、驳回原告严智鑫其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1801元，由原告严智鑫负担427元，由被告罗茂林负担1374元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗茂林提交的袁李欣的证明、四张现场照片及王世君、曹根生、刘骥的证人证言均不足以证明本案事发当时现场设有安全警示标志和采取了安全保障措施，本院不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系违反安全保障义务责任纠纷，一审法院将本案定性为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是：严智鑫在本案中是否存在过错，本案责任应如何划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担侵权责任。”本案中，罗茂林作为“s-time密室逃脱”游戏店的经营管理者，应保障消费者在游戏过程中的安全。现罗茂林未能提供充分有效的证据证明其尽到安全保障义务，故对于严智鑫在其经营的游戏店内受伤所造成的损失，应承担侵权责任。“s-time密室逃脱”游戏系在黑暗的环境中进行，游戏本身的设置决定了该游戏存在一定的风险性，严智鑫作为游戏的参与者，亦应在游戏过程中注意自身安全。现严智鑫自身未尽到合理的谨慎注意义务，对受伤结果的发生亦存在一定的过错，应相应地减轻侵权人即罗茂林的责任。结合本案实际情况及双方的过错程度，本院酌情认定罗茂林在本案中承担70%的责任，严智鑫自身承担30%的责任。严智鑫受伤所造成的损失总共为53,547元，罗茂林应承担37,482.9元，核减罗茂林已经支付的6000元，罗茂林还需支付严智鑫31,482.9元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初3467号民事判决；
二、由上诉人罗茂林于本判决生效后十日内赔偿被上诉人严智鑫医疗费、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、护理费等损失共计31,482.9元；
三、驳回被上诉人严智鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1801元，二审案件受理费737元，合计2538元，由上诉人罗茂林负担1777元，被上诉人严智鑫负担761元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年十一月十三日
法官助理 刘 扬
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。