湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）怀中民一初字第39号原告怀化刘霖房地产集团开发有限公司（以下简称刘霖集团），住所地怀化市鹤城区红星南路136号。法定代表人刘燕，系该公司董事长。委托代理人李蔓，北京大成（长沙）律师事务所律师。（特别授权）委托代理人张绍华，系怀化刘霖房地产集团开发有限公司员工。被告怀化市国有资产经营有限公司（以下简称国资公司），住所地怀化市顺天北路49号。法定代表人周启和，总经理。委托代理人李文君，湖南嵩云律师事务所律师。（特别授权）委托代理人瞿昌河，男，汉族。原告怀化刘霖房地产开发集团有限公司与被告怀化市国有资产经营有限公司合同纠纷一案,原告于2014年10月13日向本院提起诉讼。本院依法指定了举证期限。2015年1月13日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告怀化刘霖房地产开发集团有限公司委托代理人李蔓、张绍华，被告怀化市国有资产经营有限公司委托代理人李文君、瞿昌河到庭参加诉讼。经原被告双方两次申请庭外和解，以及本院院长批准延长审限,本案现已审理终结。原告诉称：上世纪末，市百货总公司等4家国有企业以怀化商城为抵押物在银行贷款，后无力偿债。为避免银行对怀化商城进行变卖，被告向原告借款还贷。原告分别于2007年9月14日向被告提供2650万元、2008年6月15日提供3350万元，共计借款6000万元整。为此，原被告双方签订了《借款协议书》、《借款补充协议》。被告获得资金后收回四公司的债务包，并于2008年12月22日委托拍卖公司对怀化商城经营性房地产进行公开拍卖，原告以1.6亿元中标。2009年3月30日，原被告签订《怀化商城资产转让合同书》。正在原告进驻怀化商城进行前期建设之时，四公司职工以未收到改制款为由阻挠开发，使怀化商城事实上处于无法建设的境地。为此，被告多次向原告做说服工作要求原告放弃怀化商城。原告无奈提交了《关于请求解除〈怀化商城资产转让合同书〉的报告》并于2009年10月30日与被告签订了《终止怀化商城资产转让协议》，双方确认若怀化商城再次拍卖且原告未中标的，被告支付原告前期费用110万元；还确认在原资产转让合同书中，被告存在违约，违约金问题由被告向市政府请示，给予优惠和政策支持。同日，双方签订《据资产转让合同计算利息及违约金》，被告确认应向原告支付的违约金为6880.12万。2010年12月11日，被告将怀化商城再次公开拍卖，由湖南佳惠置业有限公司、湖南新支点投资有限公司以2.79亿元竞得。从2009年签订协议至今，被告并未给予原告优惠和政策支持。原告多次以口头、书面形式向被告主张支付6880.12万元违约金及110万元的前期费用，但截至起诉之日，被告仍未履行付款义务。综上所述，原告从借款至今长达7年的时间和双方的市场经济往来中一直本着顾全大局的原则，寸寸退让，蒙受了巨大的经济损失。但被告至今未支付违约金和前期费用，原告无奈只得诉诸法院，请求判决：1、被告向原告支付违约金6880.12万元；2、被告向原告支付前期费用110万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。被告答辩称：一、被答辩人未按《怀化商城资产转让合同书》之约定履行合同义务构成违约。二、《终止怀化商城资产转让协议》是根据被答辩人的请求而签订的。三《终止怀化商城资产转让协议》对借款本金及利息、违约金、前期费用均已做处理。四、答辩人已按《终止怀化商城资产转让协议》之约定履行了绝大部分义务。根据《终止怀化商城资产转让协议》第三条之约定“按原资产转让合同，甲方在合同条款中存在某些违约。违约金问题，甲方向市政府请示，在其它项目开发中政府予以优惠和支持。”答辩人对被答辩人没有支付违约金的义务。虽市政府没有在《终止怀化商城资产转让协议》上签字，但《终止怀化商城资产转让协议》是在市国资委、市商务局、市商行办鉴证下签订的，被答辩人事后没有对《终止怀化商城资产转让协议》提出异议。综上，答辩人已按《终止怀化商城资产转让协议》之约定履行了主要义务，被答辩人110万元前期费用答辩人已在积极落实，希被答辩人撤诉协商处理。经审理查明：上世纪90年代起，怀化市直8家国有企业（百货、纺织、五金、副食、汽运、劳保、肉联、肉食）先后向市工行贷款，由于经营不善导致形成15645.7万元的不良贷款本息。从2002年6月份开始，怀化市工行和怀化市财政局先后向法院提起诉讼，要求执行百纺五副劳五家企业的抵押资产偿还债务。为了维护国有企业优良资产的完整性和企业的稳定，五家企业动员了617名职工筹措资金1635万元竞买回价值3207万元的拍卖房产。2004年11月-12月，为避免资产再遭债权人追索，除劳保公司外，百纺五副企业集资职工分别注册成立了股份制公司，将竞买回的房屋资产过户到新成立的股份公司，但资产经营管理和收益一直由国有企业所掌握。股份公司以上述房产组成“怀化商城”对外出租收取租金。617名职工出资竞买后，百纺五副仍在市工行有欠款12438.7万元。2005年，市工行为了上市，进行股份制改造，为此将包含百纺五副在内的不良资产对外剥离，最终该不良资产由长城公司购买。2007年4月份，在李亿龙市长、廉世界副市长的参与下，决定成立怀化市国有资产经营管理有限公司（本案被告）,以被告为主体回购部分不良资产，最终的回购款为4499.1万元。为了支付回购款，国资公司自筹950万元，向市财政借款1200万元。其余款项经市国资委、市商务局、市商行办多次协商后决定：拟以“百纺五副”在麻阳路口的项目开发优先权作承诺，向企业先行借款。为对外借款，市国资委、市商务局、市商行办先后与湖南德天集团、深圳华广投资有限公司、湘潭步步高、湘潭城郊置业有限公司等进行了深入接触，并向政府请示按高于同期银行贷款利率向借款人计息。在距支付长城公司回购款已不足6天（2007年9月20日）的紧要关头，2007年9月14日，原被告签署了《借款协议书》。随后原告向被告提供了2650万元，被告得以顺利收回了长城公司对商业企业的债权。为收回百纺五副职工集资购买的房产定由于筹措资金解决职工集资款的问题是确保改制顺利进行的前提条件，为收回百纺五副职工集资购买的房产，国资委向政府请示再次向原告借款3400万元。2008年6月10日原被告双方签订了《借款补充协议》。对此补充协议的合法性、真实性由市国资委、市商务局、市商行办进行了鉴证。约定被告再次向原告借款3350万元，月息1.4分。双方还约定，被告未在付款后2个月后完成怀化商城土地挂牌程序，则被告应在借款的第三个月起按借款总额的1‰/日支付违约金；未能在4个月内完成的则从第4个月起按1%/日支付违约金。随后原告又向被告支付了3350万元。至此，被告向原告刘霖集团共计借款6000万元整。被告利用原告资金收回了四公司抵押资产的处置收益权和百纺五副职工集资购买的房产，并于2008年12月22日委托拍卖公司对怀化商城经营性房地产（即市百货总公司、市纺织品总公司、市五交化总公司、市糖酒副食品总公司抵押给银行的部分资产）进行公开拍卖，原告以1.6亿元中标。2009年3月30日，原被告签订《怀化商城资产转让合同书》约定：（1）被告因履行《借款补充协议》违约应向原告支付违约金6060万元，因协商原告同意被告仅承担762万元；双方确认原告前期的借款加利息合计6861.7万元，被告延期拍卖的违约金762万元，合计7623.9万元转为原告已付资产转让款。余款于2009年3月支付100万元，从2009年4月开始至2010年3月每月支付200万元；在商城顺利开发的前提下，2009年12月底支付2876.1万元，2010年3月底前支付3000万元，如开工延迟则相应顺延。（2）被告在2009年5月20日前为原告办理资产过户手续，逾期按原告已付资金总额的5‰/日承担违约金；（3）被告确保土地顺利过户给原告，如造成土地纠纷和损失由被告承担全部责任；（4）根据市政府的整体规划需要，在商城开发中拆除五交化公司职工宿舍时，双方负责按市政府相关政策做好依法拆迁的工作。资产转让合同书订立后，原告依约于2009年4月2日向被告付款100万元、5月4日原告向被告付款200万元、6月9日原告向被告付款200万元。之后，由于被告未能依约将怀化商城资产过户到原告名下，商城资产又不能顺利交付，原告于是停止支付剩余的款项。在接手怀化商城的过程中，原告还花去规划、建筑方案设计费、聘用百纺五副工作人员工资等费用122万元，后经原被告双方确认按110万元结算。由原告出具财政认可的票据。由于该宗经营性房地产的转让涉及市百货总公司、市纺织品总公司、市五交化总公司、市糖酒副食品总公司四家改制企业，情况比较复杂，职工对拍卖结果异议很大，不断上访，拆迁工作没法进行。双方在履行合同过程中遇到多种不可控因素，继续履行合同失去了相关条件和可能。为此，原告向市政府提出了《关于请求解除的报告》，经市政府同意，双方协商一致，决定不再履行《怀化商城资产转让合同书》，并就善后事宜于2009年10月30日签订了《终止怀化商城资产转让协议》，协议中怀化市国有资产经营有限公司为甲方，怀化刘霖房地产开发集团有限公司为乙方。协议中双方约定：一、乙方投入资金本息共计9827.07万元。二、乙方提出的为搞好该项目所支付的前期规划、考察设计和人员工资等费用110万元，由乙方出具被甲方认可的有效手续。如果在怀化商城再次拍卖时，乙方再次中标，此项费用由乙方自行承担，如未能中标，则由甲方支付给乙方。三、按原资产转让合同，甲方在合同条款中存在某些违约。违约金问题，甲方向市政府请示，在其它项目开发中政府予以优惠和支持。该协议除原被告双方签字外，还有市国资委、市商务局、市商行办在鉴证方栏签字。同日，双方还签订了《据资产转让合同计算利息及违约金》：一、结算刘霖集团利息1203.17万元；二、根据《怀化商城资产转让合同》第四条第1项：甲方《国资委》在09年4月底将怀化商城4家公司的资产移交给乙方，由乙方接管，确保顺利交接和维护市场稳定和繁荣。甲方在09年5月20日前为乙方办理怀化商城资产过户手续到乙方名下，甲方违约按每日乙方已付甲方资金总额的5‰承担违约金。依上计算，则甲方应从2009年5月20日至2009年10月30日计5个月10天，结算承担违约金共计6880.12万。事后，双方认可被告已将9827.07万元本息支付给了原告。被告解除与原告的《怀化商城资产转让合同书》后，2010年12月11日，被告将怀化商城再次公开拍卖，由湖南佳惠置业有限公司、湖南新支点投资有限公司以2.79亿元拍得，所得的资金全部进了财政的笼子。归还原告公司的借款也是被告请财政垫付的。2012年5月26日，原告向被告去函，请求被告向市政府汇报解决违约金问题，并要求解决“支付约定的前期费用110万元本金及利息；二、支付违约金6880.12万元。”2014年3月7日，怀化市国资委、怀化市商务局、怀化市商行办、怀化市国有资产经营有限公司向市政府请示，请求解决怀化商城前期费用，请示意见为：“1、原则同意按110万元进行弥补。刘霖集团必须提供符合财务规定的有效票据在110万元内据实结算；2、上述费用由百、纺、五、副四家企业按占有的资产量进行分摊，并进入改制成本；3、如今后刘霖集团在市里有其它项目，按《终止怀化商城资产转让协议》请政府予以优惠支持。”市领导批示：请国资委、改制办、财政按合同约定落实，从改制成本中列支。2014年7月8日，市财政局、市商行办、市商务局、市国资委向市人民政府提交“关于请求同意支付怀化商城项目前期费用的请示”，请求同意支付怀化商城项目前期费用110万元，纳入企业改制成本，由市商贸流通企业改制专户支付。市领导签字同意。因110万元前期费用及6880.12万元违约金一直未得到解决形成纠纷，原告诉至法院。以上事实，有以下证据及庭审中双方的陈述、原被告向政府的请示报告等予以证实，双方均无异议，足以认定：1、工商登记信息证明,被告为独立法人且有权与原告签订本案涉及所有合同。2、借款协议，证明被告为收回怀化商城资产向原告借款。3、借款补充协议，证明被告为收回怀化商城资产向原告借款，利息为1.4%，并有相关违约责任。4、怀化商城资产转让合同书，证明1、被告依法转让怀化商城的所有资产给原告；2、价款分期支付；3、被告因履行《借款补充协议》违约应向原告支付违约金6060万元，因协商原告同意被告仅承担762万元；4、被告在2009年5月20日前为原告办理资产过户手续，逾期按原告已付资金总额的5‰/日承担违约金；5、被告确保土地顺利过户给原告，如造成土地纠纷和损失由被告承担全部责任。5、关于收回怀化商城原地区百货站等五单位国有土地使用权的批复，证明原告提交《关于请求解除〈怀化商城资产转让合同书〉的报告》是在怀化商城土地已被收回，转让合同已无法履行之后。6、终止怀化商城资产转让协议，证明1、乙方投入资金本息共计9827.07元。2、乙方提出的为搞好该项目所支付的前期规划、考察设计和人员工资等费用110万元，由乙方出具被甲方认可的有效手续。如果在怀化商城再次拍卖时，乙方再次中标，此项费用由乙方自行承担，如未能中标，则由甲方支付给乙方。3、按原资产转让合同，甲方在合同条款中存在某些违约。违约金问题，甲方向市政府请示，在其它项目开发中政府予以优惠和支持。7、《据资产转让合同计算利息及违约金》证明原被告认可政府予以优惠和支持的违约金金额为6880.12万元。8、关于解决怀化商城有关问题的函，证明原告要求被告支付违约金及前期费用的主张送达给了被告。9、关于请求解决怀化商城前期费用的请示，证明被告同意支付前期费用110万元。本院认为,一、关于合同的效力：被告国资公司作为国有独资的有限责任公司，在工商登记载明的“依法经营管理市人民政府授权范围内的国有资产，开展资本运营，接收处置经批准核销的不良资产”范围内与原告就国有不良资产收购、运营所签订的《借款协议书》、《借款补充协议》、《怀化商城资产转让合同书》均是平等主体之间经协商一致的企业行为，符合法律规定，均系有效合同。国有公司在市场交易行为中同样应该坚持诚实信用的原则，严格依照现行法律法规履行合同之义务。在经公开拍卖程序原告摘牌，双方签订《怀化商城资产转让合同书》后，因合同标的资产的转让涉及市直商业四家改制企业，情况比较复杂，在合同履行过程中遇到多种不可控因素，市政府予以叫停，故双方继续履行合同已失去相关的条件和可能。在此情况下，由原告刘霖公司提出报告，经市政府同意，双方就解除合同达成的《终止怀化商城资产转让协议》。该协议是在怀化市人民政府国有资产监督管理委员会、怀化市商务局、怀化市商业行业管理办公室的鉴证下签订的，既体现了双方的真实意思同时反映了政府主管部门的意志。与此同时签订的《据资产转让合同计算利息及违约金》，就原告资金本息9827.07万元和违约金6880.12万元的计算依据作了进一步的明确。虽然该书面文件仅有原被告双方签字没有政府主管部门的鉴证，且没有表明为“合同”，但同样是合同履行过程中的书面约定，是对《终止怀化商城资产转让协议》的明确和细化，同样是合同的组成部分，应该得到原被告双方的遵守。该两份协议亦符合法律规定，系有效协议，双方均应按协议履行。二、关于被告是否全面履行《终止怀化商城资产转让协议》。根据第三条：“按原资产转让合同，甲方在合同条款中存在某些违约。违约金问题，甲方向市政府请示，在其它项目开发中政府予以优惠和支持”之规定，被告提出三条抗辩意见。一是《终止怀化商城资产转让协议》并没有明确违约金的数额，二是被告仅有向政府请示的义务，而没有赔偿的义务，被告实际上也多次向政府领导报告请求予以优惠和支持，该做的已经做了。三是原告在怀化做了很多项目，政府是否予以了优惠与支持，国资公司无法举证。本院认为，双方对违约金数额的约定是明确的，该违约金是根据双方此前签署的《借款协议》、《补充协议》、《终止怀化商城资产转让协议》等中对被告迟延拍卖、迟延办证、不能按期交付标的物等违约行为约定的违约金计算所得，故《据资产转让合同计算利息及违约金》是对《终止怀化商城资产转让协议》的补充和说明，同样具有约束力，其性质为约定的违约金。被告的第一个抗辩理由不能成立。按合同约定，被告应该向政府报告，由政府予以优惠与支持。虽然国资公司称已按程序向上级政府部门请求对原告给予优惠和支持，但依据国务院国发〔2014〕62号《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》规定：各地区不得自行制定税收优惠政策。严格执行现有行政事业性收费、政府性基金、社会保险管理制度；严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金、以优惠价格或零地价出让土地；严禁低价转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源；严禁违反法律法规和国务院规定减免或缓征企业应当承担的社会保险缴费，未经国务院批准不得允许企业低于统一规定费率缴费；未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。其他优惠政策，如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，要逐步加以规范。因此，从文件下发之日起，怀化市人民政府不能再给予原告优惠。怀化市人民政府按照国务院文件的要求，秉乘“法无授权即禁止”的理念，在没有政策依据的情况下，不对国资公司提出的“对原告刘霖公司给予优惠”的请求予以批准，这是依法行政的必然要求。此前双方合同约定的“项目优惠与支持”因国家政策的收紧而无法落实。无论是被告怠于向政府提出申请致使情势发生变更，抑或是被告当初所作的约定本身就是无法履行，其实际发生的后果就是被告无法履行原合同约定的给予优惠的义务。又由于原合同确定该行为是由被告完成，在无法履行该条款的条件下，被告应该承担违约责任。违约责任的承担方式可以是赔偿损失或给付违约金。原告根据《据资产转让合同计算利息及违约金》第二条主张由被告承担6880.12万元的违约金符合法律规定。庭审后，经本院释明，被告提出如确认其违约，则要求法院给予减少违约金。但是在诉讼过程中被告没有提供证明约定违约金过高的相关证据，故该请求亦不能得到支持。关于被告提出原告可能在我市其他项目中得到了优惠与支持，应该可以冲抵的问题，但根据谁主张谁举证的原则，应该由被告对此进行举证，本案中被告不能对此进行举证证明，该主张同样不能得到支持。三、关于由被告承担前期费用110万元的请求。根据《终止怀化商城资产转让协议》第二条，原告主张由被告承担前期费用110万元，因在“怀化商城”再次拍卖时，原告未能中标，在原告出具符合财务规定的有效票据后，被告应该支付该110万元。双方当事人对此均没有异议，亦符合法律规定，应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告怀化市国有资产经营有限公司向原告怀化刘霖房地产开发集团有限公司支付违约金6880.12万元；二、被告怀化市国有资产经营有限公司在原告出具符合财务规定的有效票据后向原告怀化刘霖房地产开发集团有限公司支付前期费用110万元。以上两项共计6990.12万元，限判决生效后一个月内付清。案件受理费391306.00元，由被告怀化市国有资产经营有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  张志雄审判员  杨代绪审判员  舒易成二〇一五年十月二十日书记员  谌东霞