四川省广安�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第478号
上诉人（原审被告）甘立杰，男，汉族，生于1974年4月6日，住邻水县石永镇。
委托代理人刘水伦，四川信和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱德全，男，汉族，生于1956年2月3日，住邻水县鼎屏镇。
委托代理人陈应川，四川顿开律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）周洪勇，男，汉族，生于1967年4月17日，住邻水县鼎屏镇。
被上诉人（原审第三人）ＸＸ明，男，汉族，生于1971年6月17日，住邻水县鼎屏镇。
被上诉人（原审第三人）冯永强，男，汉族，生于1977年12月22日，住重庆市渝北区。
上诉人甘立杰因与被上诉人邱德全、周洪勇、ＸＸ明、冯永强合伙协议纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字3968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015�7月8日公开开庭进行了审理，上诉人甘立杰的委托代理人刘水伦、被上诉人邱德全及其委托代理人陈应川、被上诉人周洪勇、ＸＸ明到庭参加了诉讼，被上诉人冯永强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案已审理终结。
原审查明：2010年3月12日，邱德全与甘立杰、周洪勇、ＸＸ明、冯永强签订《个人合伙协议书》，协议约定五人均以现金方式出资共同参与修建四川省大竹县210国道A8合同段改造工程，出资金额分别为邱德全150万元、甘立杰25万元、周洪勇10万元、ＸＸ明10万元、冯永强25万元，工程完成后的利润分配比例和债务承担比例为：冯永强和甘立杰二人35%，邱德全、周洪勇、ＸＸ明三人65%。甘立杰为项目负责人，邱德全、周洪勇、ＸＸ明为财务人员。在合伙过程中，邱德全在合伙初期出资180万元，后在冯永强处借款10万元追加投资，共计出资190万元。周洪勇实际出资20万元、ＸＸ明实际出资10万元、甘立杰实际出资115万元、冯永强实际出资10万元。合伙前期，五合伙人共同参与管理和经营，后期主要由甘立杰负责管理。工程于2012年12月竣工审计验收，工程款全部被甘立杰陆续领取。
工程竣工验收之后，邱德全从甘立杰处得到工程投资款和利润共计210万元。2012年5月12日，甘立杰与周洪勇、ＸＸ明签订结算协议书，约定周洪勇在本次合伙改造工程中所得收入为入股出资20万元加利润10万元，共计30万元；ＸＸ明在本次合伙改造工程中所得收入为入股出资10万元加利润5万元，共计15万元。协议签订后，甘立杰向周洪勇、ＸＸ明分别支付了上述款项。
在邻水县人民法院审理的李学宏申请执行夏瑞合伙协议纠纷一案过程中，经李学宏申请，邻水县人民法院于2014年6月30日委托四川志和会计师事务所有限责任公司对四川大竹210国道A8段工程项目的工程款收支情况进行鉴定。四川志和会计师事务所有限责任公司于2014年8月7日出具川志会审（2014）239号会计司法鉴定报告，认定四川大竹210国道A8段工程项目总收入为13,674,184元，剔除97万元履约保证金后的成本支出总额为12,067,796.69元，其中可以确认的支出金额为6,145,505.7元。因无相关财务资料无法确认的支出金额为5,922,290.99元，在对这5,922,290.99元支出不予确认的情况下，项目利润为7,528,678.3元。
原院法院认为，五人签订的合伙协议合法有效，各方均应本着诚实信用原则全面履行自己的义务。甘立杰主张其在整个合伙过程中共出资115万元，有大竹县210国道A8合同段公路改造工程收入分配一览表予以证实，予以认可。各合伙人在本次合伙中的实际出资额和出资比例分别为：邱德全实际出资190万元，出资比例55.07%；甘立杰实际出资115万元，出资比例33.33%；周洪勇实际出资20万元，出资比例5.8%；ＸＸ明实际出资10万元，出资比例2.9%；冯永强实际出资10万元，出资比例2.9%。根据权利和义务对等的法律原则，各合伙人应当按照实际出资比例分配合伙利润。对于邱德全举示的会计司法鉴定报告，甘立杰未在规定期限内申请重新鉴定，视为放弃权利。四川志和会计师事务所有限责任公司出具的会计司法鉴定报告应当作为证据予以采信。该报告指出，工程收入为13,674,184元，工程支出12,067,796.69元中有5,922,290.99元支出金额因无相关财务资料而无法确认，在确认5,922,290.99元支出金额的情况下工程利润为1,606,387.31元，在不确认5,922,290.99元支出金额的情况下工程利润为7,528,678.3元。甘立杰作为本次合伙工程的主要负责人和管理人，应当并且能够举证证明支出金额中5,922,290.99元的具体支出情况，在其举证不能的情况下，应视为该款项尚�支出，并作为合伙利润的一部分予以分配。因此，本次合伙的总利润为7,528,678.3元。结合上述各方的出资比例，邱德全在本次合伙中应分得利润4,146,043.14元，扣除其已经获得的2,100,000元，还应分得2,046,043.14元；甘立杰应分得利润2,509,308.48元；周洪勇应分得利润436,663.34元，扣除其已经获取的300,000元，还应分得136,663.34元；ＸＸ明应分得利润218,331.67元，扣除其已经获得的150,000元，还应分得68,331.67元；冯永强应分得利润218,331.67元。现邱德全请求甘立杰给付邱德全合伙盈余利润250万元，支持2,046,043.14元。冯永强请求甘立杰给付合伙利润20万元，于法有据，予以支持。周洪勇请求甘立杰给付合伙利润41.08万元，支持136,663.34元。ＸＸ明请求甘立杰给付合伙盈余利润26万元，支持68,331.67元。
甘立杰辩称其与邱德全已经就工程利润进行了清算分配，并且邱德全在执行笔录中已经承诺放弃起诉权利，对邱德全的诉讼请求不应支持。对于该抗辩理由，原审法院认为：（一）如前所述，本次合伙的总利润为7,528,678.3元，邱德全应分得的利润为4,146,043.14元，由于邱德全仅分得利润210万元，合伙利润尚未分配完毕，邱德全有权请求分配剩余利润。（二）《民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，邱德全原告的起诉符合该条规定。（三）邱德全放弃诉权的意思表示并没有对甘立杰本人作出，且执行笔录中存在“我对算账的这个事情心里还是不服、不服也没办法”、“我没有钱没有时间再耗下去，只有望天长叹而已”的表述，说明其放弃诉权的意思表示是迫于无奈�并非自愿。因此，对甘立杰的该抗辩主张不予采纳。
甘立杰辩称其与周洪勇、ＸＸ明已经通过结算协议书分配了合伙利润，双方已经两清，周洪勇、ＸＸ明不能再向其主张利润分配。由于甘立杰隐瞒合伙利润，该结算协议系受甘立杰欺骗而签订，合伙利润尚未分配完毕，现周洪勇、ＸＸ明请求分配利润，理由成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、甘立杰于判决生效之日起十日内支付邱德全合伙盈余利润2,046,043.14元；二、甘立杰于判决生效之日起十日内支付周洪勇合伙盈余利润136,663.34元；三、甘立杰于判决生效之日起十日内支付ＸＸ明合伙盈余利润68,331.67元；四、甘立杰于判决生效之日起十日内支付冯永强合伙盈余利润200,000元；五、驳回�德全、周洪勇和ＸＸ明的其他诉讼请求。案件受理费35,280元，由甘立杰负担。
宣判后，甘立杰不服，上诉称：1、甘立杰与邱德全、周洪勇、ＸＸ明进行了合伙结算并付清了款项，冯永强未履行合伙出资义务。邱德全委托其大哥邱德林与周洪勇、ＸＸ明、甘立杰就周洪勇和ＸＸ明退伙结算签订了《结算协议书》并签了字，甘立杰按照协议约定的费用如数支付给了周洪勇、ＸＸ明，该协议书已履行完毕。一审法院以甘立杰隐瞒合伙利润，该结算协议系甘立杰欺骗而签订，合伙利润尚未分配完毕为由，支持二人请求分配利润的判决属错判。假如周洪勇、ＸＸ明果真受到了欺诈并举出相应证据，依法应当先将该《结算协议书》撤销或变更，进行重新结算。未被撤销或变更前，该《结算协议书》仍然有效，一审法院不能违法直接判决；其次，该《结算协议书》明确了工程总价款1360万元，与之后的审计价格仅相差74，184元，不存在欺诈事实。邱德全的妹夫吴从明书写了《大竹县210国道A8段公路改造工程收入分配一览》（下称《分配一览表》），确定邱德全应分得2，165，693.58元，减去已归回金额642，855元，邱德全实际还应得1，522，838.58元，甘立杰根据邻水县法院的通知分两次转账支付了此款。因此，甘立杰与邱德全之间的结算已实际履行完毕。一审中，冯永强未出示其出资的依据，吴从明书写的《分配一览表》中也没有冯永强的名字，因此，冯永强不是合伙人。2、川志会审（2014）239号会计司法鉴定报告不能采信。此报告只依据了2010年财务凭证，不能体现整个工程的全部支出。根据其二审中提交的新证据，还有6073895.96元未被认定，已超过了鉴定报告未认定的差额5922290.99元。因此，一审法院将5922290.99元作为利润判决分配是错误的。故请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
甘立杰在二审期间提供了以下13组新证据，拟证明甘立杰合伙支出已超过了川志会审（2014）239号会计司法鉴定报告未认定的差额部分：
1、2014年3月5日，吕雪风向邻水县人民法院执行款专户转账152283元凭证一份。
2、四川志和会计师事务所川志会审（2014）239号《鉴定报告》附表。
3、2015年4月27日，业主方大竹县交通建设发展公司及其主管徐正山出具的《国道210线江水至欧家段A8段代扣费用说明》一份。
4、2014年1月28日，四川星星建设集团有限公司《项目资金拨付审批单》二页；2010年6月1日，星星公司罗成琳开具的甘立杰A8合同段管理费5万元《收据存根》一份；2011年4月25日，星星公司罗成琳开具的甘立杰A8合同段管理费47，314元《收据存根》一份。
5、2011年7月12日，建筑业统一发�5，930，164.72元记账联一份；2011年6月14日，代扣代收税款凭证6份，合计税款351，658.83元；2012年3月27日，建筑业统一发票4，264，362元记账联一份；2012年3月7日，税收通用缴款书凭证7份，合计税款252，876.66元；2014年1月14日，建筑业统一发票3，479，657.28元记账联一份；2013年3月22日，税收通用缴款书凭证7份，合计税款206，343.68元。
6、2010年6月9日，广安市华盛道路沥青砼有限公司与四川星星建设集团有限公司签订的《沥青路面施工协议》一份；2011年5月10日，甘立杰与华盛道路沥青砼有限公司国道210线大竹境内A8段《工程项目结算单》二份，合计应付沥青款3，945，854.5元；2011年9月6日，甘立杰制作的《210线A8段由星星公司财务转付人工费及材料费单》一份和同日星星公司转账支付的沥青款（胡晓燕）10万元；2012年元月19日，甘立杰和吴从明制作的《支付明细单》一份和2012年1月21日星星公司转账支付的沥青款（胡晓燕）513，339元。
7、廖学林身份证复印件一份及其廖学林2015年4月27日书写的其承建的路肩、水沟等工程款1，715，528.7元和河沙款46，364元，合计1，761，892.7元；2010年10月5日，甘立杰、吴从明、鲁寒丰与廖学林《大竹县G210国道公路改造工程A8段1，715，528.7元结算单》(含2011年8月27日结算的4，000元路桩安装费)一份；2011年9月6日，甘立杰制作的《210线A8段由星星公司财务转付人工费及材料费单》一份，付廖学林5万元；2012年元月19日，甘立杰和吴从明制作的《支付明细单》一份和2012年1月21日星星公司转账支付廖学林工程款60万元的转账凭证；2013年2月7日，星星公司支付廖学林工程款484，456元的转账凭证；2014年1月30日，星星公司（吕雪风）支付廖学林工程款36，364元的转账凭证。
8、2011年1月31日，吴从明、鲁寒丰、甘立杰向大堰�石厂（杨献刚）出具的碎石款等1，054，566元，已付42万元，下欠634，566元的欠条一份；杨献刚身份证复印件及杨献刚出具的款项已付清的证明（大堰碎石厂盖章）；2012年1月19日，甘立杰和吴从明制作的《支付明细单》一份、甘立杰制作的《210线A8段由星星公司财务转付人工费及材料单》一份以及星星公司分三次向杨献刚转账534，566元的凭证。
9、2010年7月13日，吴从明、鲁寒丰、甘立杰与肖建明结算的《大竹G210国道公路改建工程A8段结账计算汇总单》一份9页及肖建明身份证复印件，应付肖建明工程款467，152.73元；甘立杰制作的《210线A8段由星星公司财务转付人工费及材料单》，支付肖建明3万元现金；星星公司转账支付肖建明工程款129，950的凭证；通过支付现金和转账给肖建明的依据为159，950元。
10、2015年4月19日，徐小红出具的《说明》一份。
11、2014年12月，北�中杰科技发展有限公司《催促履行函》一份；2014年12月5日，星星公司（吕雪风）向北京中杰伟业公司支付工程款和利息26，116.28元的转账凭证。
12、分别为通过现金或转账方式向江志华、邱一良、冯仁华、王德全、杨忠辉、甘永胜、周秀峰、程海明、王小锋、练诗玲10人支付工程款，向鲁寒丰、吴从明2人支付（管理）工资的依据。转账的依据为转账凭证，支付现金的依据为甘立杰制作的《210线A8段由星星公司财务转付人工费及材料费单》或甘立杰和吴从明制作的《支付明细单》。
13、2013年2月7日，ＸＸ明6万元领款单一份和2013年2月8日星星公司支付ＸＸ明59，950元的转账凭证；2014年1月29日，星星公司支付ＸＸ明93，280元的转账凭证；2013年2月7日，周洪勇14万元领款单一份和2013年2月8日星星公司支付周洪勇139，950元的转账凭证；2014年1月29日，星星公司支付周洪勇166，294元转账凭证；2012年12月14日，吴从明制作的《分配一览表》一份。
邱德全答辩称：合伙清算应当由全体合伙人参与、共同进行，他没有委托邱德林签字，甘立杰私下与ＸＸ明、周洪勇以及与他之间的任何结算均不产生合伙清算的法律效力。川志会审（2014）239号会计司法鉴定报告应采信并作为本案证据使用。该鉴定报告是在李学宏申请执行夏瑞、邱德全债务纠纷一案过程中李学宏申请作出的，不是其单方面去作的，且是通过一审法院按法定程序作出的，作出前也告知了甘立杰提供相关账册资料。但甘立杰不闻不问，且在一审中明确表示放弃重新鉴定的权利。因此，甘立杰上诉事实和理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。甘立杰提交的证据不属于新证据，不予认可。
ＸＸ明答辩称：甘立杰在整个工程中一直在隐瞒合伙人，他是受甘立杰欺骗签订了结算协议。请求�回甘立杰诉讼请求，维持原判。
周洪勇答辩意见与邱德全一致。
冯永强二审期间未参与庭审，亦未提供书面答辩意见。
本院查明：2012年5月12日，周洪勇、ＸＸ明、甘立杰签订《结算协议书》，确认工程价款为1360万元，并约定工程的债权债务与周洪勇、ＸＸ明无任何牵连，后续一切事务只认甘立杰。邱德全的胞兄邱德林作为在场人签字。2012年12月14日，邱德全的妹夫即会计吴从明书写了《分配一览表》，主要内容为：“1、收入、股金、工程款、扣回材料款1709.7286万元。含工程款（审计后金额）1365万元，扣回材料款19.7286万元，股金325万元（邱德全180万、甘立杰115万、周洪勇20万、ＸＸ明10万）；2、工程总支出（1-8项）13，037，796.69元；3、收支品除17，097，286-13，037，796.69余4，059，489.31元；4、分配情况（参与分配4，059，489.31）：（1）支ＸＸ明、周洪勇股金及红利450，000元（2）邱德全、甘立杰按6：4分配，金额为3，609，489.31元。甘立杰为3，609，489.31×40%=1，443，795.72；邱德全为3，609，489.31×60%=2，165，693.58，减去已归回金额642，855元，实还应得1，522，838.58元。”2012年12月14日，在甘国圣与邱德全民间借贷纠纷一案的执行中，甘国圣在甘立杰处领取了邱德全应得工程款1，377，430元；2014年3月5日，甘立杰通过吕雪风向邻水县人民法院转账支付邱德全应得余下工程款152，283元。
2014年6月30日，四川志和会计师事务所有限责任公司接受四川省邻水县人民法院委托，在对四川大竹210国道A8段工程项目的工程款收支情况进行会计司法鉴定时，鉴定的材料包括2010年的会计凭证185笔、审计报告以及个人合伙协议书、《分配一览表》等相关资料。审计（调查）取证记录上，邱德全在证据提供人上作了签名。2014年8月7日作出的川志会审（2014）239号会计司法鉴定报告结论为：“经鉴定，依据竹审结报【2012】第82号审计报告，四川大竹210国道A8段工程项目工程总收入为13，674，184.00元。根据资料中反映的总成本情况，剔除97万元履约保证金后的成本支出总额为12，067，796.69元，其中根据原始财务资料可以确认的支出金额为6，145，505.70元，因无相关财务资料，无法确认的支出金额为5，922，290.99元。由于本次鉴定资料不完整，审计范围受限等客观因素的影响，我们无法对该项目的总支出金额发表鉴定意见”。
其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙需按照合伙协议的约定，提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。冯永强虽与邱德全、甘立杰、周洪勇、ＸＸ明签订了《个人合伙协议书》，但除冯永强和邱德全的陈述外，冯永强没有提供充�证据证明其已按约提供了合伙资金或参与了合伙经营，且邱德全在一审庭审中对冯永强是否出资的陈述前后矛盾。因此，现有证据不能证明冯永强取得了合伙人地位，其主张作为合伙人参与合伙财产的分配尚无事实依据，其诉求应当不予支持。
2012年5月12日，甘立杰与周洪勇、ＸＸ明签订的《结算协议书》，邱德全的胞兄邱德林作为在场人在该《结算协议书》签字。邱德全虽未在《结算协议书》上签字，因邱德林与邱德全之间的关系，邱德林作为在场人在《结算协议书》上签字后，能够推定邱德全对该《结算协议书》已经知晓，并予以了认可。故邱德全辩称其没有委托邱德林签字认可的主张，本院不予采信。因此，《结算协议书》的真实性和合法性应当予以认可。《结算协议书》能够证明周洪勇、ＸＸ明已于此时退出了合伙。《结算协议书》所确认的“大竹G210国�公路改建工程A8段”工程价款为1360万元，该价款与“竹审结报【2012】第82号审计报告”中对“大竹G210国道公路改建工程A8段”的审计价款1367余万元基本相符。甘立杰已依据《结算协议书》支付了周洪勇、ＸＸ明应当分配的合伙出资和盈余。《结算协议书》已履行完毕。一审法院以甘立杰隐瞒合伙利润，《结算协议书》系受其欺骗而签订属认定事实错误。周洪勇、ＸＸ明请求重新分配合伙利润的主张，应当不予支持。
周洪勇、ＸＸ明退出合伙后，合伙组织仅有邱德全和甘立杰两位合伙人。邱德全的妹夫即合伙组织的会计吴从明，于2012年12月14日出具的《分配一览表》，载明了合伙期间各合伙人的出资、合伙收入、合伙支出、合伙盈余。该《分配一览表》可以认定为甘立杰与邱德全之间对合伙终止后的合伙事务的清算行为。虽然甘立杰与邱德全均未在《分配一览表》上签字，但甘立杰和邱德全均持有该《分配一览表》。且在四川志和会计师事务所有限责任公司接受四川省邻水县人民法院委托，对四川大竹210国道A8段工程项目的工程款收支情况进行会计司法鉴定时，《分配一览表》已作为邱德全向四川志和会计师事务所有限责任公司提供的证据之一。再根据一审法院的执行笔录，亦能够认定邱德全对吴从明的算账情况是清楚和明确的。邱德全虽对算账存有心里不服的意思表示，但其仍是依据《分配一览表》向执行法院提供的可供执行的财产或到期债权线索。经人民法院执行后，邱德全应当分配的合伙出资和盈余超额获得了清偿。邱德全与甘立杰之间因合伙所产生的债权债务关系消灭。在没有充分证据证明尚有合伙财产未纳入合伙清算和分配的情况下，邱德全主张重新对合伙财产进行分配，已无事实依据和法律依据，其诉求应当�予支持。
综上，各合伙人已对合伙期间的财产进行了清算和分配。在没有充分证据证明尚有合伙财产未纳入合伙清算和分配的情况下，合伙人再请求对合伙财产进行分割已无事实依据和法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字3968号民事判决；
二、驳回被上诉人邱德全的诉讼请求；
三、驳回被上诉人周洪勇的诉讼请求；
四、驳回被上诉人ＸＸ明的诉讼请求；
五、驳回被上诉人冯永强的诉讼请求。
一审案件受理费35，280元，由被上诉人邱德全承担26，166元，被上诉人周洪勇承担4，300元，被上诉人ＸＸ明承担2，721元，被上诉人冯永强承担2，093元；二审案件受理费26，410元，由被�诉人邱德全承担22，046元，被上诉人周洪勇承担1，473元，被上诉人ＸＸ明承担736元，被上诉人冯永强承担2，155元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学明
审 判 员 蒋 丽
代理审判员 成 琪
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 王 茜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。