宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁02刑终89号
原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宗东，男，1964年7月1日出生，宁夏石嘴山市人，满族，大学文化，无业，住石嘴山市。2012年10月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2013年1月18日被取保候审，2015年5月29日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2015年11月20日被取保候审。
辩护人侯安华，广东深君联律师事务所律师。
辩护人张士谦，河北厚正律师事务所律师。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人杨宗东犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年6月15日作出（2015）石大刑初字第358号刑事判决。原审被告人杨宗东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案，石嘴山市人民检察院指派代理检察员赵晓丽出庭履行职务，上诉人杨宗东及其辩护人侯安华、张士谦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2012年2月，被告人杨宗东为骗取被害人李某某的信任，称其与乔某某合伙投资煤矿，要求和被害人李某某共同投资经营内蒙蒙西矿业的鄂尔多斯市鄂托克旗棋盘井煤田一采区的15000平米的灭火工程，2012年2月29日，被告人杨宗东与被害人李某某在大武口区天源宾馆内签订了《煤矿合作经营股权分配协议》及《煤矿合作经营暂定协议》，随后被害人李某某先后向被告人杨宗东的银行账户转入共80万元。后被告人杨宗东让被害人李某某再找个大的投资商以共同投资为名，骗取张某某现金300万元，被害人李某某自留10万元，张某某在发现被骗后要回了300万元，杨宗东骗取被害人李某某的70万元拒不退还后逃匿。
2、2012年4月，被告人杨宗东对被害人刘某甲谎称其与乔某某在内蒙蒙西矿业有限公司有煤矿工程，要找人合伙投资。2012年4月10日在被害人刘某甲家中，杨宗东和刘某甲签订一份《蒙西千里沟煤矿土石方挖运合同》，被害人刘某甲于当日向被告人杨宗东的银行账户上转款50万元作为工程保证金。后被害人刘某甲多次催促杨宗东，杨宗东以各种理由推脱而始终未能进场开工。后被害人发现被骗要求杨宗东退钱，杨宗东退给刘某甲75000元后逃匿。
3、2012年4月，被告人杨宗东以能给办理驾驶证为名，骗取被害人周某甲、周某乙、刘某乙、刘某丙、文某某现金共25000元。案发后，被告人杨宗东赔偿各被害人全部经济损失。
原判认定的上述事实，有石嘴山市大武口区人民检察院当庭提交的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过、报案材料、中国工商银行业务凭证、鄂托克旗煤炭局文件、鄂尔多斯煤炭局文件、内蒙古自治区煤炭工业局文件、煤矿合作经营股权分配协议、煤矿合作经营合同、煤矿合作经营暂定协议、鄂托克旗人民政府会议纪要、库里火沙免煤矿灭火工程施工合同、企业法人营业执照、鄂尔多斯市煤炭局文件阅办单、鉴定结论通知书、到案经过、常住人口详细信息、关于刑事被告人杨宗东不适宜在看守所继续羁押的情况说明、住院病历、杨宗东账户历史明细、李某某银行交易明细清单、乔某某汇款记录及照片、吴某甲储蓄明细清单、李某某中行汇款凭证、关于在协议履行过程中发现甲方存在提供的合作经营项目虚假行为的处理协议、借款借据、银行进账单、收条、存款凭条、报案材料、收款凭证、蒙西千里沟煤矿土石方挖运合同、杨宗东、刘某甲建设银行明细、收条、宁夏第五人民医院病历、证人乔某某、温某某证言、张某某、乔某、倪某、闫某某、李某、吴某一、靳某某、连某某、周某丙、许某的证言、被害人李某某、周某甲、周某乙、文某某、刘某丙、刘某乙、刘某甲陈述、司法鉴定报告、手印鉴定等证据予以证实。
原判认为，被告人杨宗东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以收受对方当事人给付的钱款后逃匿的办法，骗取他人财物共计1125000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人杨宗东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款共计25000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，量刑建议适当予以支持。
关于合同诈骗罪，被告人杨宗东及其辩护人辩称，现有证据除有乔某某的证言以外并没有其他证据证明被告人知道或者应当知道乔某某出示的合同及文件系其伪造，本案第一责任人应当是乔某某，被告人杨宗东只是乔某某的诈骗工具，被告人没有逃匿，没有以非法占有为目的，不构成合同诈骗罪的意见。因根据被害人李某某陈述结合煤矿合作经营合同、煤矿合作经营暂定协议等书证，被害人曾经在被告人杨宗东的带领下到过棋盘井煤田，被告人杨宗东称与乔某某系合作关系，既然是合作且到过现场，被告人杨宗东对于乔某某在蒙西矿业棋盘井有没有灭火工程应当是明知的，且公诉机关引用的是《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，被告人杨宗东符合合同诈骗罪的构成要件，关于本案第一责任人应当是乔某某的辩解，缺乏相关证据，故不予采纳；认为被告人没有逃匿，没有以非法占有为目的意见，因从本案对钱款的主要处置方式来看，没有证据证实被告人杨宗东用所得钱款用于合作投资，没有用于履行所签合同，被告人及其辩护人虽提交了民事判决书、传票等证据予以证实被告人没有逃匿行为，但其传票、民事案件立案时间均在本合同诈骗案件立案侦查之前，且无法证实被告人亲自到庭应诉，根据本案抓获经过证实，被告人杨宗东符合非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，有收受对方当事人给付的钱款后逃匿的行为，故对其辩解不予采纳。关于诈骗罪，被告人及其辩护人认为是被告人因被拘禁且被调查忘记了，而非诈骗的意见，因根据被害人刘某乙等人的报案陈述及证人证言能够证实被告人隐瞒不能办理驾照的真相，且所得款项没有用于办理驾驶执照，故对其辩解不予采纳。案发后，被告人杨宗东退赔诈骗所得25000元，酌定可从轻处罚。被告人杨宗东在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨宗东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金105000元；二、对被告人杨宗东合同诈骗所得1125000元予以追缴或责令退赔。宣判后，被告人杨宗东不服，提出上诉，认为原审判决认定事实不清、证据不足，自己不构成犯罪，请求二审撤销原判，发回重审或者改判其无罪。
在二审庭审中，出庭的检察人员没有提交证据。
上诉人及其辩护人申请证人赵某某到庭作证。证实：1、2009年10月29日签订的《煤矿合作经营合同》，甲方是内蒙古蒙西矿业公司，乙方是乔某某和李军，该合同是赵某某通过朋友拿到手后，因自己不是当地人，干不了，就将合同交给了杨宗东；2、双方移交工地、食堂、办公室等交接时，赵某某在场，交接方有乔某某的岳父吴某乙，接收方有李某某、杨宗东、杨某某、张某某派的一个姓高的人、还有赵某某。
上诉人及其辩护人对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。认为可以证实上诉人杨宗东不知道合同是假的，没有利用合同诈骗的故意，他也是本案的受害者。其他受害人也参与了交接。
出庭的检察人员认为，证人与上诉人系朋友关系，与本案有利害关系，故对其证言的真实性、客观性有异议，认为证人证言与其他证人证言不一致，不能达到证明目的。
辩护人认为，原审判决认定上诉人杨宗东构成合同诈骗罪，事实不清、证据不足。
上诉人杨宗东同意辩护人的意见，同时认为自己不构成诈骗罪。
出庭的检察人员认为，原判认定上诉人杨宗东犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨宗东在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，收受了李某某给付的钱款后尚有70万元未退还，收受刘某甲给付的钱款后尚有42.5万元未退还，共计骗取他人财物112.5元、采用虚构事实、隐瞒真相的方法收受他人钱款共计2.5元的事实清楚，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗罪。原审判决认定本案事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。关于辩护人认为乔某某提供了假合同等文件，应是合同诈骗的嫌疑人，上诉人杨宗东也是受害人，故应当认定上诉人不构成合同诈骗罪的辩护观点，因从上诉人的供述和乔某某等人的陈述中可以看出，乔某某已经全部退回了收受的钱款，其是否有非法占有的目的，是否构成合同诈骗罪，不是本案审查的范围，出庭证人证言也不能推翻原判认定的事实，故对其辩护理由不予采纳。上诉人认为自己收受他人25000元，能够办理驾驶证，不构成诈骗罪的辩解，因上诉人没有资格直接为他人办理驾驶证，且驾驶证没有经过考试而用金钱购买不符合法律规定，故其辩解不能成立。综上，原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 斌
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一六年十一月一日
书记员 丁洁琼
附：本裁定适用相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决裁定，都是终审的判决、裁定。
第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。