湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1695号
上诉人（原审被告）：湖南华奥电梯有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处四眼井社区大兴街潇湘楼1栋6楼。
法定代表人：周建纯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘进军，湖南南天门律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄洁，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭全斌。
委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人湖南华奥电梯有限公司（以下简称华奥公司）与被上诉人彭全斌代理、居间合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华奥公司的委托诉讼代理人甘进军，被上诉人彭全斌的委托诉讼代理人李德爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华奥公司上诉请求：1、撤销湖南省汉寿县人民法院(2016)湘0722民初959号民事判决，驳回彭全斌的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费由彭全斌承担。事实和理由：1、该案已过诉讼时效。华奥公司在2013年5月31日在收到汉寿红扬房地产开发有限公司（以下简称红扬公司）第二期合同货款（不含红扬公司暂扣的保修费）后，经双方结算于2013年6月4日支付给彭全斌108000元，彭全斌收到款项后一直未提出任何异议，在事隔三年即2016年5月11日彭全斌才委托律师向华奥公司发出律师函提出异议，并于2016年6月起诉，明显超过了诉讼时效。2、华奥公司与彭全斌已经进行了结算。2013年6月4日，华奥公司支付给彭全斌的108000元是双方协商后的结算价格，双方均无异议，原判决应予认定，而不应为双方重新结算。3、原判决对华奥公司和彭全斌在第二期合同中的酌定的结算价有失公平公允。华奥公司和红扬公司的第二期中合同中没有约定华奥公司与彭全斌签订的《协议书》中的同一层级电梯，但比照双方协议，是能计算出相应的报酬，而原判决有明确参照物未参照，酌定彭全斌应得报酬为8层站为每台35**元，10层站为每台25**元，加重了华奥公司的付款责任。3、彭全斌未能成功的代理销售双方签订的《协议书》中所约定的特定电梯，华奥公司本有权不支付其代理费，但华奥公司考虑到彭全斌起到了穿针引线的居间作用，自愿支付其报酬，并比照双方所签订的《协议书》多支付了相关费用。华奥公司与彭全斌之间无居间合同关系，双方也未口头约定居间费用。
彭全斌辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭全斌向一审法院起诉请求：华奥公司向彭全斌支付销售代理费195700元。
一审法院认定事实，2011年2月28日，华奥公司与彭全斌签订《协议书》，委托彭全斌向红扬公司销售电梯，约定“7层站630kg电梯以每台1390**元结算，超出部分为乙方（彭全斌）利润。9层站800kg电梯每台1500**元结算，超出部分为乙方（彭全斌）利润”“甲方（华奥公司）不向乙方（彭全斌）支付工资”。2011年4月12日，红扬公司与华奥公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，向华奥公司购买型号为S830，载重为630kg，单价为145600元的8层8站8门电梯13台，单价为145600元的7层6站6门电梯2台，单价为145600元的7层7站7门电梯4台，合计19台，总价款为2766400元。彭全斌作为华奥公司联系人，在该《协议书》中签名。2011年4月15日，华奥公司致函红扬公司，提出红扬公司购买的载重为630kg的电梯在安装后轿厢会显窄小，且可能会影响电梯运行的稳定性和舒适感，建议将载重为630kg电梯更换为800kg，变更后的费用由华奥公司负担，红扬公司予以接受。2011年10月17日，红扬公司在彭全斌的居间作用下再次与华奥公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，向华奥公司购买型号为S830，载重为800kg、单价为148900元的8层8站8门电梯16台，载重为800kg、单价为155950元的10层10站10门电梯2台，总价款2694300元。2013年6月4日，华奥公司向彭全斌支付报酬108000元，双方未进行过结算。一审法院认为，该案的争议焦点：1、华奥公司与彭全斌之间是何种法律关系；2、彭全斌应得报酬如何计算；3、彭全斌主张权利是否超过诉讼时效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。华奥公司与彭全斌签订《协议书》委托彭全斌向红扬公司销售电梯，彭全斌以华奥公司名义与红扬公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，两公司按照合同约定，各自履行义务，因此彭全斌与华奥公司之间构成委托合同关系。华奥公司与红扬公司第二次签订《电梯设备买卖及安装合同》时，彭全斌未在合同中签字，但华奥公司认可彭全斌“起到了穿针引线的居间作用”，彭全斌虽未与华奥公司另行签订居间合同，但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人订立合同，须采取书面、口头或其他形式，在未采取书面形式且无其他证据证明采用口头或其他形式的情况下，当一方已经实际履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。彭全斌促成华奥公司与红扬公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，在彭全斌与华奥公司之间已实际上形成了居间合同关系，双方虽未就合同中权利、义务进行书面约定，该院酌定参照彭全斌与华奥公司签订的《协议书》来确定双方权利、义务。该案起诉时，仅以居间合同纠纷确认案由，存在不当，应为委托、居间合同纠纷。彭全斌与华奥公司签订的《协议书》约定：7层站630kg的电梯按照139000元结算，2011年4月12日，红扬公司向华奥公司购买的19台电梯中，8层8站8门、7层6站6门、7层7站7门的单价均为145600元，层、门数量未影响电梯单价，因此，该院认定8层8站8门、7层6站6门电梯应按照139000元结算，华奥公司应向彭全斌支付代理费为125400元[（145600-139000）×19]。华奥公司主张因为彭全斌的错误代理行为，导致华奥公司实际为红扬公司安装的电梯为载重800kg，增加了华奥公司的成本，造成华奥公司损失，但彭全斌在与红扬公司签订合同时，华奥公司负责人员陈孝文也参与其中，对红扬公司所需电梯规格及载重，华奥公司有勘测、审查确认的义务，况且，华奥公司提出为红扬公司更换电梯的理由是为了增加乘坐电梯的舒适性和宽敞性，而非不变更将导致电梯无法安装、使用或有重大安全隐患，因此华奥公司变更电梯规格是华奥公司一种自愿的后续服务，与彭全斌的代理行为并无直接关系，故该院对华奥公司的主张不予采纳。2011年10月17日，华奥公司与红扬公司签订的《电梯设备买卖及安装合同》中，载重为800kg的8层8站8门的电梯共16台、单价为148900元，10层10站10门电梯共2台，单价为155950元，虽无《协议书》约定的9层站800kg电梯，但彭全斌的居间行为促成双方签订买卖合同，华奥公司应该向彭全斌支付居间报酬，该院比照《协议书》酌情认定8层站800kg电梯居间报酬为3500元/台，10层站800kg电梯居间报酬为2500元/台，故华奥公司共需向彭全斌支付居间报酬为61000元（3500×16+2500×2）。以上合计186400元（125400+61000），华奥公司已经支付108000元，尚应支付78400元。华奥公司认为彭全斌主张权利已超出诉讼失效，但双方至今未进行过面对面结算，即没有明确的给付金额，债权、债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效并未开始起算，华奥公司以诉讼时效进行抗辩于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条第一款、第六十一条、第四百零五条、第四百二十六条第一款规定，判决：一、华奥公司于该判决生效后10日内向彭全斌支付委托、居间报酬共计78400元；二、驳回彭全斌的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4214元，由彭全斌负担2526元，华奥公司负担1688元。
本院二审期间，上诉人华奥公司与被上诉人彭全斌均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：1、本案是否超过诉讼时效？2、华奥公司是否还应当向彭全斌支付代理、居间费用78400元？
本院认为，1、本案未超过诉讼时效。华奥公司与彭全斌签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该《协议书》履行义务和享受权利。根据华奥公司与彭全斌签订的《协议书》中关于报酬的约定，涉及到双方就报酬进行结算的问题，但双方均未提供进行有关结算的证据，即没有明确的给付金额，双方有关的债权债务并未最终确认，虽然华奥公司已经向彭全斌支付了108000元的报酬，但该支付行为不能当然的能够证明双方已经进行了结算，尚需其他的证据予以佐证。所以，本案未过诉讼时效。对华奥公司上诉称本案已经结算，超过诉讼请求的理由，本院不予支持；对彭全斌的辩称，本院予以采信。
2、华奥公司还应向彭全斌支付代理费、居间费37400元。2011年4月12日，彭全斌代理华奥公司与红扬公司签订了《电梯设备买卖及安装合同》，且在签订过程中无过错，后来华奥公司提出变更合同，是华奥公司自行处分的行为，不能以此作为拒付报酬的理由。根据双方的约定，华奥公司应支付给彭全斌委托代理费125400元[（145600-139000）×19]，华奥公司已经支付108000元，尚有17400元未支付。2011年10月17日，在彭全斌“起到了穿针引线的居间作用”下，华奥公司与红扬公司签订了《电梯设备买卖及安装合同》，虽然在该合同中约定的电梯型号与《协议书》约定的型号有所差别，但不影响彭全斌的居间作用，可酌情给予一定报酬，但一审法院参考《协议书》约定确定所应付的报酬过高，有失公允，应不予支持，本院认为居间费为20000元较为适宜。故，华奥公司还应向彭全斌支付委托代理费、居间费37400元。对华奥公司上诉称不应给付78400元的上诉理由，本院部分予以支持；对彭全斌的辩称，本院部分予以采信。
综上所述，华奥公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，但处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条第一款、第六十一条、第四百零五条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院(2016)湘0722民初959号民事判决第二项，即驳回彭全斌的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省汉寿县人民法院(2016)湘0722民初959号民事判决第一项，即湖南华奥电梯有限公司于该判决生效后10日内向彭全斌支付委托、居间报酬共计78400元；
三、湖南华奥电梯有限公司于本判决生效后10日内向彭全斌支付委托代理费、居间费共计37400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4214元，由湖南华奥电梯有限公司负担2000元，彭全斌负担2214元。
本判决为终审判决。
审判长 侯克山
审判员 许成东
审判员 孙艳慧
二〇一七年二月二十八日
书记员 黄曦影