河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀民终568号上诉人（原审被告）：河北天阳泰富集团有限公司。住所地：石家庄市裕华区汇通路49号。法定代表人：王为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡春景，河北济民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭雪平，女，汉族，1966年6月11日出生，住河北省石家庄市栾城区。委托诉讼代理人：胡春景，河北济民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：正阳房地产集团有限公司。住所地：石家庄市开发区海河道68号。法定代表人：王树军，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫杰，该公司法务部经理。原审被告：王为民，男，汉族，1968年1月6日出生，住河北省石家庄市栾城区。上诉人河北天阳泰富集团有限公司（以下简称天阳泰富公司）、郭雪平因与被上诉人正阳房地产集团有限公司（以下简称正阳公司）以及原审被告王为民合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天阳泰富公司、郭雪平共同的委托诉讼代理人胡春景，被上诉人的委托诉讼代理人闫杰到庭参加了诉讼。原审被告王为民经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天阳泰富公司、郭雪平上诉请求：1.依法撤销（2016）冀01民初809号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定的基础事实错误。1.被上诉人没有实际拨款，更没有借据、银行凭证，受让股权纳税证明。2.股权受让，目标公司应当清产核资，按照清产核资的状态决定股权价值，分配是溢价股还是负债股。按照公司章程约定，被上诉人转让股权，也得要清产核资后方可予以转让。被上诉人入股、退股均是形式，甚至是虚假的，其入股方式是认缴，而非实缴，其签订所谓的《协议书》目的是为了侵占石家庄市伟栋实业有限公司1000万资金所虚拟，因此仅凭《协议书》确定为借款合同关系，缺乏事实和法律依据。3.依据被上诉人提交的《协议书》，协议的履行期限为120天，此120天为利息的承担日期，超过之外没有明确约定，可以是120天之外的任何一天、任何一年。没有明确的结束日，视为没有日期约定或者约定不明，应不予支持利息计算期间，或按年占用费6%计算为妥。4.上诉人郭雪平的签字行为是职务行为，个人应当免责。上诉人天阳泰富公司没有受让被上诉人股权，也没有提供担保。二、原审遗漏必要共同诉讼参加人。原审程序严重违法，遗漏目标公司参加诉讼，导致事实不清，采信证据错误。故，请二审法院依法改判。二审庭审中，上诉人增加如下上诉请求：1.请求将本案发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。补充理由为：一、一审法院认定事实和适用法律均存在严重错误，本案被上诉人起诉时已经超过法定诉讼时效，一审法院应当驳回其诉讼请求。二、本案案由为股权转让纠纷，不是债权债务纠纷，因此一审判决上诉人天阳泰富公司偿还被上诉人借款本金明显是错误的。一审法院将本案性质定为借款关系，借贷关系与股权转让关系是两个完全不同的法律关系，股权转让对应的是股权受让方应支付股权受让款，而受让方只能是受让股权的股东，具有特定性，不能是其他的机构或者个人。本案中上诉人天阳泰富公司根本不是股权受让人，不应当承担支付股权转让款的责任。三、股权转让款不应当约定利息，股权所对应目标公司的盈利、分红，而与权益对应的风险，投资人也应当承担，这完全不同于民间借贷行为，不属于债权债务法律关系。因此不应当对股权转让款约定利息，即使各方同意，也属于重大误解或者显失公平，一审法院不应当予以支持。四、本案依法不应当由人民法院进行审理，应当交由石家庄市仲裁委员会仲裁裁决，根据合作开发合同第九条约定，与本合同有关的争议应由甲乙双方协商解决，如协商不成提交石家庄市仲裁委员会仲裁，因此本案应当仲裁裁决。五、一审法院认定上诉人对被上诉人所主张的2012年3月9日《协议书》签订之后分三次给付被上诉人款项的事实予以认可，该项认定不符合事实，上诉人在一审中没有对该事实进行认可。正阳公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、正阳公司于2011年5月6日向石家庄现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）实际转入增资款2091万元，不仅有银行转账凭证，而且这也是上诉人在一审中已经承认了的事实。二、上诉人应给付的款项，是基于股权转让而来的债务，双方约定上诉人在偿还之前占有和使用期间支付一定的利息，是双方自愿协商一致的结果。这不同于一般意义上的借款方式，根本就不存在上诉人所称的借据和银行凭证之说。三、关于《协议书》履行期限，协议对返还款项明确约定为120天，如未在此期间付清，即属于违约行为，协议第二条约定，即除按照上述利息标准承担利息以外，按照每月2%另行给付赔偿金。上诉人对违约期间没有约定之说没有道理。四、郭雪平是股权的直接受让方，其本身就是协议的一方，其签字代表自己，不存在职务行为。五、天阳泰富公司是郭雪平和王为民夫妇所有，二人是该公司仅有的两名股东，王为民为法定代表人。其二人用自己的公司来承担给付义务合理合情合法，而且在形式上也有该公司印章和法定代表人王为民的签字确认，所以《协议书》合法有效，该公司据此承担责任理所当然。六、股权转让是在意思自治原则下，充分沟通、友好协商并以书面协议方式办理的，共同完成了在工商部门的股权变更手续，上诉人已经履行了大部分付款义务。因此，有关股权转让已经于六年之前的2011年就实际完成，现在只是上诉人应当依据协议履行给付义务，而不存在所谓遗漏共同诉讼参加人的问题。上诉人自2011年《协议书》签订后，长达5年之久从未提出异议，事实上还分三次主动偿还部分本金和利息，不存在上诉人所称的1000万元资金侵占问题，入股和退股均是形式，甚至是虚假的均不是事实，上诉人没有提供任何证据证明其观点，被上诉人也不知何来此说，并且上诉人已经超过法定的可撤销期限，无权提出相应主张。正阳公司对上诉人当庭所增加的理由在庭审中口头辩称：一、关于诉讼时效问题被上诉人在一审中明确表明了意见，并且提交了几次主张权利的相关证明，同时上诉人在上诉期内对时效问题并没有提出上诉，其已经丧失了对该问题的上诉权。二、关于案由问题，一审中被上诉人已经做过说明，该案是由裕华法院转到原审法院的，一审立案时被上诉人强调是债权，但是裕华法院立案庭说找不到相关案由，就以股权纠纷的名义立案，一审中被上诉人明确该债权系股权转让之债，本质上就是上诉人如何依据双方《协议书》偿还增资款以及占用期间的利息、赔偿金问题。三、上诉人第三条意见实际是重复的，因为是股权转让之债，应当偿还并且双方做了明确的期限及延期还款的违约责任，所以约定利息合理合法。四、关于管辖问题，上诉人在一审中没有对此提出任何异议，而且该问题也不属于上诉人原上诉状的上诉范围，此刻提出与法无据。五、上诉人称2012年3月9日《协议书》签订之后的三次付款不是事实，这是错误的。一审中上诉人对三次付款的时间、数额和名义（本金或利息）均予以当庭认可。同时被上诉人对该三笔付款也有相应的证据资料予以证明。正阳公司向一审法院起诉请求：1.返还投资款9249800元；2.给付实际占用期间利息43719567元（计至2016年1月16日）并依约继续承担后续利息；3.三被告互负连带清偿责任并承担全部诉讼费用。一审法院审理查明：2011年4月18日，天阳泰富公司、郭雪平和正阳公司就合作开发栾城县西许营村新民居项目，正阳公司出资2091万元，占注册资本51%。后正阳公司以2077万元价格，将其所持现代公司51%股份转让给郭雪平，天阳泰富公司陆续给付正阳公司上述2077万元资金的一部分。2012年3月9日，正阳公司与天阳泰富公司、郭雪平就尚欠正阳公司的1000万元投资款返还事宜达成协议。协议约定：1.天阳泰富公司、郭雪平在120日内向正阳公司付清全部1000万元投资款，并按月3%给付利息，以实际占用金额和天数据实结算。2.超出120天，除按以上标准承担利息以外，按照每月2%另行给付正阳公司赔偿金。3.王为民为本协议履行予以担保。该协议签订后，天阳泰富公司于2012年3月12日偿还本金250200元，于2012年8月16日偿还利息100万元，于2013年2月7日偿还本金50万元。一审法院认为：2012年3月9日，基于正阳公司和天阳泰富公司、郭雪平之间的股权转让事宜，针对正阳公司1000万元投资款如何返还而形成了《协议书》，是双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，其真实性双方均予认可，应予以认定。天阳泰富公司、郭雪平关于其与正阳公司之间就现代公司股权转让所形成的股权转让协议、投资款返还协议，均系正阳公司法定代表人王树军为个人占有石家庄市伟栋实业有限公司1000万元资金所虚拟、没有法律效力的辩称及反诉，正阳公司均不予认可，且天阳泰富公司、郭雪平没有提交确凿证据予以证实，其主张及反诉意见该院不予支持。天阳泰富公司、郭雪平提交的河北金桥会计事务审计报告，因未能提交原件且正阳公司予以否认，不符合有关证据规则的要求，不能作为证据使用。天阳泰富公司、郭雪平对正阳公司所主张的2012年3月9日《协议书》签订之后，又分三次给付正阳公司投资款及利息的事实予以认可，天阳泰富公司、郭雪平于《协议书》签订之后又部分履行返还投资款的事实一审法院予以认定。2012年3月9日《协议书》对王为民为天阳泰富公司、郭雪平承担何种担保责任没有明确，应认定为连带担保责任，但已经超出六个月的法定担保期限，王为民不再承担担保责任，该项主张一审法院予以支持。《协议书》对投资款占用期间天阳泰富公司、郭雪平应当承担的利息及赔偿金做了约定，投资款占用期间被告支付一定利息并无不当，但利息月3%、赔偿金月2%的约定超过年利率24%，故应按照年利率24%计算。关于诉讼时效，正阳公司提交了2014年7月4日和2016年5月20日的两份《催收函》以及对应的中国邮政快递凭证、快递查询的妥投证明，应当认定为已经发送信件主张权利，产生诉讼时效中断的效力。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十六条之规定，判决：一、天阳泰富公司偿还正阳公司借款本金9249800元、利息（利息按照年利率24%自2013年2月8日起计算至本息付清之日止）；二、郭雪平对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回正阳公司对王为民的诉讼请求。案件受理费208603元，由天阳泰富公司、郭雪平共同承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人正阳公司提供了邮件号码分别为1066456933014、1038523123509EMS邮件查询单，显示邮件已经妥投，并且加盖了中国邮政速递物流股份有限公司石家庄市分公司业务查询专用章。二审查明的其他案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以认定。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人在二审庭审中提出本案管辖存在错误，本案应当交由石家庄市仲裁委员会仲裁裁决解决纠纷问题，鉴于其在一审提交答辩状期间以及最迟于一审法院首次开庭之前，上诉人均没有对一审法院受理民事案件提出异议，并且应诉答辩，其在二审时提出此案不属于人民法院主管的理由本院不予审查，在二审庭审中已经告知当事人。本案二审当事人之间争议的焦点为：1.原审法院审判程序是否违法；2.正阳公司的起诉是否超过诉讼时效期间；3.郭雪平是否应当承担连带责任；4.上诉人是否受让了被上诉人的股权，协议的履行情况，是否应当约定利息，所约定的利息是否明确，本案案由和法律关系的性质对当事人民事责任的承担有何影响。关于第一个争议焦点问题。上诉人认为一审法院的审判程序违法，遗漏了必要的共同诉讼参加人，即现代公司。本案当事人之间由于投资入股合作开发项目，后正阳公司又以股权转让的形式退出项目合作，为此，三方还签订2011年9月18日《现代公司股东股权转让合同》，股权转让是新股东继受取得公司股权的一种方式，是股权出让方与受让方经过协商所达成的合意，属于要式法律行为，股权转让只能在公司原股东与股权受让人之间进行，股东转让的价格由双方磋商以市场规则确定。故，股权转让纠纷往往在出让股权的原股东与受让股权的新股东之间进行，原审的审判程序并无不当，上诉人称现代公司为本案必要的共同诉讼当事人没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，本案正阳公司向人民法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为2年。判定正阳公司的起诉是否超过诉讼时效期间首先要审查确定诉讼时效的起算点，本案2012年3月9日《协议书》第一条所确定的作为合同当事人的二上诉人履行义务的期限为协议签订后120日内，即至2012年7月7日上诉人的付款义务履行期届满，如果上诉人未履行付款义务，被上诉人正阳公司应当知道自己的民事权益受到侵害，从次日即2012年7月8日起开始计算诉讼时效期间。正阳公司提起本案诉讼的时间为2016年8月11日。但正阳公司在一审时提交了2014年7月4日和2016年5月20日的两份《催收函》以及对应的中国邮政快递凭证、快递妥投的证明，在二审时妥投证明加盖了中国邮政速递物流股份有限公司石家庄市分公司业务查询专用章。该两份《催收函》所对应的EMS快递单记载的收件人均为王为民，地址写书为天阳泰富公司办公地址，王为民为天阳泰富公司法定代表人，并且当事人之间并无除本案之外的其他纠纷，故，一审法院认定正阳公司的两次催收均为有效催收，依法产生诉讼时效中断的效力并无不当。因此，本案正阳公司的起诉并未超过法定诉讼时效，上诉人二审当庭增加的关于本案已过诉讼时效的观点本院不予采信。关于第三个争议焦点问题。2012年3月9日《协议书》中，上诉人郭雪平作为乙方2在协议上做出承诺，并签名确认。可见，郭雪平系以其自己的名义进行民事活动。上诉人郭雪平在其上诉状及庭审中均称该行为代表现代公司，是职务行为。但分析《协议书》所约定的内容，郭雪平以自身名义承诺履行还款义务，该行为并非系以上诉人所称的现代公司的名义进行，因此，上诉人的此上诉观点并无事实依据，不能成立。关于第四个争议焦点问题。本案是由于正阳公司欲退出《合作开发合同》，撤出投资而与二上诉人于2011年9月18日签订《现代公司股东股权转让合同》，因该合同上诉人支付股权转让款事宜，后又于2012年3月9日签订《协议书》，在被上诉人转让股权的合同义务履行完毕后，仅就上诉人何时付款以及违约责任进行了约定，同时约定了月3%的利息，该《协议书》约定的利息计算方法具体明确，并不存在上诉人所称的超过120天之外没有明确约定的情形。一审法院考虑到当事人所约定的利息和赔偿金的总额超过年利率24%，参照民间借贷合法利率的上限予以调低，已经运用了利益衡量原则，降低了上诉人在书面协议上所承诺应予支付的高息部分，有利于上诉人。上诉人现称本案不应支付利息的观点不符合《协议书》的约定，无事实依据，并且本案当事人争议的实质已经由股权转让纠纷演变为债权债务纠纷，对债务约定利息并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审认定协议合法有效并无不当。关于上诉人天阳泰富公司称其不是股权的受让人，不应承担付款义务与《协议书》的约定不符，上诉人另称被上诉人股权出资虚假，但对此没有提供证据加以证明，本院均不予支持。综上所述，天阳泰富公司、郭雪平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208603元由河北天阳泰富集团有限公司、郭雪平共同负担。本判决为终审判决。审判长  苗文全审判员  王 洋审判员  张建岳二〇一七年九月六日书记员  寇兴伟