福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2575号
上诉人（原审被告）曾海旭，男，1969年出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人王乃义，福建炼海律师事务所律师。
委托代理人林艺惠，福建炼海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）厦门市担保有限公司，住所地厦门市思明区。
法定代表人洪文瑾，董事长。
委托代理人许理想、梁敏，福建天衡联合律师事务所律师。
原审被告余荣玖，男，1963年出生，汉族，住厦门市湖里区。
原审第三人陈万顺，男，1979年出生，汉族，住厦门市湖里区。
上诉人曾海旭因与被上诉人厦门市担保有限公司（以下简称担保公司）、原审被告余荣玖、原审第三人陈万顺确认合同无效纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人曾海旭及其委托代理人王乃义、林艺惠，被上诉人担保公司的委托代理人许理想、梁敏到庭参加诉讼。原审被告余荣玖、原审第三人陈万顺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月27日，担保公司向原审法院提起诉讼，请求：确认余荣玖与曾海旭签订的落款时间为“2010年8月4日”、标的物为厦门市湖里区兴隆路31号B303室、B304室的《房屋租赁合同》无效。诉讼中，担保公司增加诉讼请求为；确认余荣玖的代理人谢晖与曾海旭签订的落款时间为“2010年8月4日”、标的物为厦门市湖里区兴隆路31号第103号、第104号车位的《车位租赁合同》无效。
原审判决查明：2011年1月19日，厦门银行股份有限公司与厦门兴荣捷物流有限公司签订编号为0134042010200032的《借款合同》，约定厦门兴荣捷物流有限公司向厦门银行股份有限公司借款本金220万元，借款期限自2011年1月26日起至2012年1月26日止，按月还息，到期一次性还本。同日，担保公司与厦门兴荣捷物流有限公司签订编号为（2011）厦投保协字第010号的《担保协议书》，约定担保公司为上述《借款合同》项下的债务承担连带保证责任。同日，担保公司与余荣玖签订编号为（2011）厦投保抵字第010号的《反担保抵押合同》，约定余荣玖将位于厦门市湖里区兴隆路31号B303室、B304室、第103号车位、第104号车位共四处房产（证号为：厦地房证第00420934、00420363、00420294、00420169号）抵押给担保公司，并办理了抵押登记，作为担保公司为厦门兴荣捷物流有限公司提供担保的反担保。上述合同签订之后，厦门银行股份有限公司按照合同约定发放了贷款。合同履行过程中，厦门银行股份有限公司于2011年12月1日向担保公司发出《代偿通知书》，要求担保公司按照约定承担担保责任。2011年12月6日，担保公司按照合同约定向厦门银行股份有限公司承担了保证责任，代厦门兴荣捷物流有限公司清偿了220万元。担保公司向厦门市思明区人民法院起诉余荣玖等人，要求其承担担保连带担保责任。思明区人民法院作出（2012）思民初字第1892号民事判决，确认担保公司有权拍卖、变卖坐落于厦门市湖里区31号B303室、B304室、第103号车位、第104号车位的抵押房产并就所得价款优先受偿。上述民事判决书生效后，担保公司向法院申请强制执行。执行过程中，曾海旭提供《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》主张余荣玖于2010年8月4日将讼争房产出租给其，其已按合同约定一次性向余荣玖支付了20年租金。曾海旭已将本案讼争房产出租给陈万顺。
担保公司与曾海旭争议的焦点系余荣玖与曾海旭签订的《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》与（2011）厦投保抵字第010号《反担保抵押合同》签订的先后顺序，讼争房产在2010年8月4日至2011年1月19日是何人占有使用。
担保公司主张在本案讼争的《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》签订时间之后，讼争房屋的实际使用人并非曾海旭，而是厦门兴荣捷物流有限公司，故讼争租赁合同并非在2010年8月4日签订，而是在2011年1月19日之后签订的。证据如下：1.《税务机关代开统一发票》三张，证明2011年9月30日之前，厦门市湖里区兴隆路31号303室房租系厦门兴荣捷物流有限公司支付；2.厦门市信源物业管理有限公司出具的《厦门市服务业统一发票》5张、《厦门市地方税务局通用手工发票》8张及法院依申请调取的厦门兴荣捷物流有限公司2010年8月4日至2011年9月期间转入厦门市信源物业管理有限公司的账目信息，证明2010年8月至2011年9月期间讼争的31号303室房屋的物业管理费、水电费等均是厦门兴荣捷物流有限公司缴纳；3.厦门银行股份有限公司华昌支行的《证明》，证明该行工作人员多次到讼争房产核查，最后一次核查2011年9月，厦门兴荣捷物流有限公司在湖里区兴隆路31号B303室、304室办公。曾海旭质证认为：证据1的真实性没有意见，但是该发票记载的房屋租金非常低，不能证明真实的租赁关系，为了公司做账需要，发票都是提前开好的。事实上，厦门兴荣捷物流有限公司的法定代表人就是余荣玖的妻子。证据2的真实性不予确认，没有原件。因签订合同之后的几个月，厦门兴荣捷物流有限公司及曾海旭在交接房屋，故曾海旭有向厦门兴荣捷物流有限公司支付管理费、物业费等款项，让厦门兴荣捷物流有限公司缴纳费用。对转账凭证的真实性予以确认，但是无法确认系向物业公司缴纳物业管理费。证据3的内容真实性不予确认，该证明属于证人证言，证人未出庭接受双方质询，且证人与担保公司存在担保、反担保的利害关系，故对证人证言不应予以采信。原审判决认证如下：对证据1的真实性予以确认，且曾海旭没有证据证明上述发票是虚假的，故对其记载内容的真实性也可以予以确认，可以证明2011年9月30日之前，厦门市湖里区兴隆路31号303室房租系厦门兴荣捷物流有限公司支付。证据2与厦门银行的转账记录可以相互印证，可以证明厦门兴荣捷物流有限公司于2010年8月4日至2011年9月期间向讼争房产的物业单位厦门市信源物业管理有限公司缴纳电费、车位费、管理费等，曾海旭主张其曾拿钱给厦门兴荣捷物流有限公司，让该公司办理交接期间的物业费缴纳业务，未提供证据，法院不予采信。证据3属于证人证言，该证据形式不合法，法院不予采信。
曾海旭提交如下证据，1.《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》，证明其与余荣玖系于2010年8月4日签订合同，该时间点远在余荣玖将讼争房屋设立抵押之前，余荣玖、曾海旭不存在串通；2.转账交易凭证，证明曾海旭在2010年8月4日签订合同当天通过银行转账形式一次性支付20年租金；3.公证书，证明余荣玖于2010年8月4日公证委托案外人谢晖全权处分讼争房产。担保公司质证如下：证据1不符合常理，与担保公司提交的证据相互矛盾，是余荣玖与曾海旭倒签形成的，为了对抗担保公司抵押权的实现；证据2的真实性予以确认，但是收款人并非余荣玖，转账金额也并非是合同约定的30万元，也没有注明转账用途，无法证明转账系用于支付租金；证据3只能证明余荣玖夫妻委托谢晖全权处理相关事宜，不能证明讼争合同系2010年8月签订的。法院对曾海旭提供的证据认证如下：证据1，本案争议的就是《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》的签订时间，故不能简单依照合同上载明的时间判断实际签订时间。证据2可以证明2010年8月4日曾海旭向余荣玖的妻子转账264000元，与合同约定不完全吻合，无法直接证明上述合同系2010年8月4日当天签订的。证据3仅可以证明2010年8月4日当天，余荣玖夫妻共同公证委托案外人谢晖处理房产，亦无法直接证明合同的签订时间。
案件审理过程中，担保公司申请对本案讼争的厦门市湖里区兴隆路31号B303室、B304室及103号、104号车位2010年8月的租金标准进行评估，法院依法对外委托评估后，福建均恒房地产评估有限公司于2013年10月12日出具《退件函》，认为因估价时点距离现在时间较久，缺少估价时点时期相关市场租金等资料，无法进行评估鉴定，特予以退件。担保公司同时申请对《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》与《反担保抵押合同》（2011厦投保抵第010号）的签订时间先后顺序进行鉴定，因该鉴定需特殊检测后再进行鉴定，故需裁切上述三份检材的部分手写笔迹、指印、印章印文。曾海旭不同意破坏性鉴定方法。原审法院向曾海旭释明，对鉴定检材的裁切并非直接剪切，而是选取所鉴定字样的部分笔迹、所鉴定印章的部分痕迹、所鉴定数字的部分字样的一小部分进行鉴定，不影响下一次鉴定，且也向曾海旭说明愿意在复印件上加盖“本件与原件核对无异”章并注明原件系因鉴定损坏，曾海旭认为鉴定会对原件造成不同程度的破坏，现有证据已经足以证明合同的签订时间，故不同意鉴定。福建省历思司法鉴定所于2013年10月31日向法院退件，载明因当事人不同意对检材进行裁切，故无法鉴定。
原审判决查明的上述事实，有担保公司提供的（2012）思民初字第1892号民事判决书、法律文书生效通知书、受理执行案件通知书、执行案件告知书、租金发票、物业管理费及水电费发票、厦门银行出具的《证明》、厦门银行转账记录，曾海旭提交的《公证书》、银行转账记录，双方共同提交的《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》，福建均恒房地产评估有限公司出具《退件函》，福建历思司法鉴定所《回复委托函》各一份，以及双方当事人的陈述及法庭审理笔录为证。
原审判决认为：余荣玖及陈万顺经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩，应视为自愿放弃抗辩权利。（2011）厦投保抵字第010号《反担保抵押合同》签订时间是2011年1月19日，担保公司主张余荣玖与曾海旭之间的《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》的实际签订时间在2011年1月19日之后，为了证明该主张，担保公司申请鉴定。在曾海旭提供的所有证据不能直接证明合同实际签订时间的情况下，曾海旭不同意将其持有的合同原件进行裁切，导致无法鉴定，故曾海旭应承担举证不利的责任，法院认定余荣旭、曾海旭之间的《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》实际签订时间系在2011年1月19日之后。根据担保公司提供的证据，2010年8月4日至2011年9月讼争房产的实际占有使用人是厦门兴荣捷物流有限公司，并非曾海旭。综上，余荣玖、曾海旭之间的《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》系在抵押权形成之后签订的，且在抵押权形成之后的半年时间，曾海旭还尚未实际占有使用讼争房产，故曾海旭主张其于抵押权形成之前已经承租讼争房产不能成立。担保公司主张余荣玖、曾海旭存在恶意串通，损害第三人利益的情形，法院予以采信。余荣玖及陈万顺经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认被告余荣玖与被告曾海旭签订的落款时间为2010年8月4日，标的物为厦门市湖里区兴隆路31号B303室、B304室的《房屋租赁合同》无效。二、确认被告余荣玖的代理人谢晖与被告曾海旭签订的落款时间为2010年8月4日，标的物为厦门市湖里区兴隆路31号第103号、第104号车位的《车位租赁合同》无效。案件受理费100元，由曾海旭、余荣玖共同负担。
宣判后，曾海旭不服，向本院提起上诉。
上诉人曾海旭上诉称，请求：撤销原审判决，依法改判驳回担保公司在原审的诉讼请求。主要理由：原审判决理由属适用法律和认定事实错误，依法不能成立。一、曾海旭已经有充分的证据证明合同实际签订时间，否定合同上具明的签订时间的举证责任在担保公司，原审判决适用法律错误，判决曾海旭承担举证不利的责任属于举证责任分配错误。曾海旭在原审提交的《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》和银行转账凭证以及公证书三份证据相互印证，已可直接证明讼争租赁合同的签订时间远在抵押权形成之前。担保公司主张讼争合同的签订时间属于倒签行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，证明合同实际签订时间的举证责任在担保公司。首先，曾海旭提交的《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》是本案重要的书证，是证明合同签订时间的直接证据。担保公司只有提出足以反驳的相反证据时，方能推翻该两份合同的证明力。但是担保公司并没有提出相应的相反证据，两份合同的证明力应予以确认。担保公司申请对合同的签订时间进行鉴定，但是：第一，担保公司在超过鉴定申请时间后方提出鉴定申请，其申请本不应予以支持，但原审法院仍同意其鉴定申请，该行为属程序违法行为；第二，曾海旭一开始就同意配合鉴定，后法院告知鉴定需要对合同原件进行剪裁方式的破坏性鉴定，提出的在合同复印件中加盖“本件与原件核对无异”章，且不说即便盖了这个章合同复印件的性质不可能变为原件，这直接影响到合同的证据效力，另外原审法院仅为基层法院，该章的效力是否为其他法律主体认可尚是一个未知数。所以曾海旭认为这种要求是没有法律依据更是不合常理的，因为对于曾海旭而言，这面临的是失去一份债权依据和保障的危险；第三，证明合同实际签订的时间的举证责任本就应当由担保公司承担。原审不能以曾海旭行使自己的合法权利，拒绝对合同原件进行破坏性鉴定后而错误地将举证责任分配给曾海旭。二、讼争租赁合同签订后不久，余荣玖即将房屋交付给曾海旭，房屋的实际使用人自此一直都是曾海旭。原审认定2010年8月4日至2011年9月讼争房产的实际占有使用人为厦门兴荣捷物流有限公司属于事实认定错误。且不说租赁关系成立后，房屋的使用权归属于曾海旭，曾海旭有权决定是否实际使用租赁房屋，实际使用人具体是谁与租赁关系的成立没有关系。更何况，事实上在租赁合同签订后不久，房屋的实际使用人就一直都是曾海旭。担保公司据以主张的租金发票和物业管理费发票有违证据的合法性、关联性，不应予以确认。该些发票属于厦门兴荣捷物流有限公司的内部资料，担保公司并未对证据来源进行合理说明，该证据属来源不合法；另外，需要强调的是厦门兴荣捷物流有限公司的实际控制人为余荣玖夫妇，他们也是房屋的所有人，发票更多的是厦门兴荣捷物流有限公司为了做账的需要，发票的金额也再次说明该发票并不能反映房屋的实际使用情况。原审判决认定物业管理费发票与银行转账记录相互印证，但是曾海旭在原审中并未见到银行转账记录的相关证据。另外，担保公司在原审中提交的厦门市信源物业管理有限公司出具的证明，该证明与原审认定的“银行转账记录”相矛盾；该证明也说明物业管理费发票并不能直接反映物业管理费的实际缴交人，更甚是房屋的实际使用人。证明讼争房产的实际使用人的举证责任在担保公司，担保公司在原审过程中并未提交足够的证据证明其主张，应承担举证不能的责任。原审认定2010年8月至2011年9月期间讼争房产的实际使用人为厦门兴荣捷物流有限公司属于事实认定错误。
被上诉人担保公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，举证责任分配符合法律规定，应予维持。曾海旭的上诉理由不能成立。一、担保公司已经充分举证证明曾海旭与余荣玖之间恶意串通，签订损害担保公司利益的《房屋租赁合同》与《车位租赁合同》，而曾海旭不能证明其与余荣玖签订的两份租赁合同的形成时间在本案的抵押权形成之前，也不能证明其实际开始使用讼争房产的时间，更不能合理解释其与余荣玖签订上述租赁合同的种种不合理现象。因此，原审判决确认上述两份租赁合同无效是正确的，在举证责任的分配以及适用法律方面均完全正确。（一）曾海旭提交的证据并不能证明其签订合法有效的《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》及其实际开始使用讼争房产的时间。曾海旭提交的证据疑点重重，无法确认其真实性、合法性、关联性。曾海旭提交的转账凭证未加盖银行印章，因此无法确认其真实性、合法性。姑且不论其真实、合法性，单就关联性而言，《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》这二者约定的总租赁费用为30万元，而曾海旭提交的《转账凭证》上所载的转账交易金额却为26.4万元，并且收款方并非本案当事人余荣玖，转账凭证上也未载明款项用途，不能证明该款项是用于支付讼争房产的租金。该款项完全可能是曾海旭与陈美蓉之间的借贷资金或其他往来款项。因此，曾海旭提交的银行转账凭证与本案没有任何关联性。曾海旭提交的《公证书》仅是证明了余荣玖与谢晖存在委托关系，但不能证明该《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》的内容未损害第三人合法权益且合法有效。相反，曾海旭与余荣玖签订《房屋租赁合同》、《车位租赁合同》，一次性支付固定不变的20年的租金，且该租金标准明显低于市场价格，有悖于正常房屋租赁的惯例，曾海旭对此也未能作出合理的令人信服的合理解释。（二）担保公司已经充分履行了举证义务，证明在曾海旭与余荣玖签订所谓的租赁合同后直到2011年9月，讼争房产的实际使用人仍为厦门兴荣捷物流有限公司，讼争房产的物业管理费、水费、电费等费用也一直由厦门兴荣捷物流有限公司承担并缴交。由此证明曾海旭与余荣玖签订的两份租赁合同不真实，存在恶意串通损害担保公司利益的情形。而曾海旭却不能提供证据证明其实际开始使用讼争房产的时间。为便于法院查明事实，担保公司更是依法向原审法院申请对本案讼争的两份租赁合同与（2011）厦投保协字第010号《反担保抵押合同》的形成的先后顺序进行鉴定。但在原审法院充分、准确、完整的向曾海旭进行释明拒不配合鉴定的法律后果后，曾海旭仍不同意对检材进行小部分裁切，导致鉴定机构无法鉴定。因此曾海旭应当承担举证不能的法律后果。二、讼争房产在2010年8月4日至2011年9月的实际占有使用人为厦门兴荣捷物流有限公司并非曾海旭，原审认定事实清楚、正确。（一）担保公司在原审提交的《税务机关代开统一发票》、《厦门市服务业统一发票》、《厦门市地方税务局通用手工发票》均已经由原审法院向相关单位调查取证并确认其真实性、合法性。（二）厦门市信源物业管理有限公司已经在担保公司提交的《厦门市服务业统一发票》（5张）、《厦门市地方税务局通用手工发票》（8张）加盖其财务印章确认其真实性，故已经有相反的证据足以推翻了其原先出具的证明。（三）原审法院向厦门银行股份有限公司查询了厦门兴荣捷物流有限公司在2010年8月4日至2011年9月期间转账给厦门市信源物业管理有限公司的银行转账记录，并已经由担保公司和曾海旭质证确认。曾海旭主张其未见该证据，不符合事实。
原审被告余荣玖未作陈述。
原审第三人陈万顺未作陈述。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明认定的事实，除曾海旭认为法院对证据的分析认定及评估的部分，带有主观因素，与客观事实不符，以及担保公司对其提交的证明认为是书证，原审认定为证人证言有异议外，其余事实没有争议。余荣玖、陈万顺未提出异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为：担保公司与厦门兴荣捷物流有限公司签订的（2011）厦投保协字第010号《担保协议书》签订时间在2011年1月19日。曾海旭提供的其与余荣玖的《房屋租赁合同》及《车位租赁合同》落款时间虽为2010年8月4日，但根据担保公司提供的证据，讼争房屋、车位在2011年9月30日之前仍由厦门兴荣捷物流有限公司在缴交租金、物业管理费、水电费等。曾海旭主张讼争租赁合同签订后不久，余荣玖即将房屋交付给曾海旭，房屋的实际使用人自此一直都是曾海旭等的理由，但未提供充分有效的证据予以印证。根据双方提供的证据，担保公司提供证据的证明力明显大于曾海旭提供证据的证明力，因此，本院无法确认曾海旭与余荣玖之间存在真实的房屋、车位租赁合同关系。余荣玖将讼争房屋、车位作为抵押物，并办理抵押登记，作为担保公司为厦门兴荣捷物流有限公司提供担保的反担保情况下，其还与曾海旭签订房屋、车位租赁合同，损害了担保人的利益。原审判决认定无效应予维持。余荣玖、陈万顺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。综上，曾海旭的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人曾海旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 许 莹
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王兴胜
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。