四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第31号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李锁印，男，生于1958年9月11日，汉族，初中文化，粮农，2001年7月23日因犯贩卖毒品罪，被岐山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2002年12月14日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2013年11月7日被广元市公安局朝天区分局抓获，次日，剑阁县公安局决定对其刑事拘留，同年12月9日经剑阁县人民检察院批准，次日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）苏晓春，男，生于1970年2月25日，汉族，初中文化，粮农，因涉嫌犯非法持有毒品罪，2013年11月7日被广元市公安局朝天区分局抓获，次日，剑阁县公安局决定对其刑事拘留，同年12月9日经剑阁县人民检察院批准，次日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人吴朝学，四川朝辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕为航，男，生于1975年7月24日，汉族，小学文化，粮农，2007年12月13日因犯贩卖毒品罪，被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月8日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2013年11月7日被广元市公安局朝天区分局抓获，次日，剑阁县公安局决定对其刑事拘留，同年12月9日经剑阁县人民检察院批准，次日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院指控原审被告人李锁印、苏晓春、吕为航犯运输毒品罪一案，剑阁县人民
法院于2014年12月2日作出（2014）剑阁刑初字第59号刑事判决，被告人李锁印、苏晓春、吕为航不服一审判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员杨丽恒出庭履行职务，上诉人李锁印、上诉人苏晓春及其辩护人吴朝学、上诉人吕为航及其辩护人赵会斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年11月初，被告人苏晓春与李锁印因吸食毒品相识，苏晓春知晓李锁印能联系到卖家购买毒品，便要求被告人李锁印去成都购买毒品时带他一同到成都购买。苏晓春因与吕为航同在一起务工相识，且均吸食毒品，故两人关系密切，苏晓春告诉吕为航他认识能联系到“上线”购买毒品的人，若愿意到时一起去购买，吕为航同意，且表示愿意在三人去购买毒品时准备一辆车，两人便筹集资金，苏晓春将筹措的三万余元现金放在吕为航处。
李锁印通过电话联系到成都的“小苏”，并约定11月7日到成都，并将该情况告诉了苏晓春。2013年11月6日，被告人李锁印与苏晓春租车从岐山县蔡家堡出发，并按事先约定与吕为航在咸阳市高速路口相会。当晚三人乘坐吕为航驾驶的陕DC51**号尼桑阳光小轿车，从咸阳出发经京昆高速，于11月7日早上8时许到达成都。到达成都后，吕为航将与苏晓春二人准备购买毒品的资金5万元留下2000元作为回去的路费外，其余48000元交给苏晓春，由李锁印和苏晓春一同前往购买毒品，吕为航在车上等候。此后，李锁印联系到卖家“小苏”后，苏晓春将自己和吕为航准备购买毒品的48000元交给李锁印，由李锁印一人单独与“小苏”交易，李锁印从“小苏”处购得117克海洛因后，与苏晓春返回到吕为航车上，吸食购买到的海洛因，但未告知苏晓春、吕为航所购毒品的数量，退还了苏晓春人民币37000.00元。苏晓春为购买到毒品，又在李锁印处获得卖家“小苏”的电话号码，苏晓春一人单独与“小苏”交易，从“小苏”处购得80克海洛因。苏晓春回到吕为航车上，告诉李锁印、吕为航自己购买了80克海洛因。
购买到毒品后，被告人李锁印、苏晓春二人各自携带购买的毒品，由吕为航驾车沿京昆高速公路返回陕西。当日晚上8时30分许，三被告在京昆高速公路出川收费站被民警挡获，在李锁印身上查获一袋毒品，经称量为117.4克，在苏晓春身上查获二袋毒品，经称量为81.4克，在吕为航身上查获一小包毒品，经称量为0.4克，合计199.2克。经广元市公安局物证鉴定所检验为毒品海洛因。经对三被告人进行尿检，均呈阳性。
另查明：被告人李锁印因贩卖毒品罪，于2001年7月23日被岐山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2002年12月14日刑满释放。被告人吕为航因贩卖毒品罪，于2007年12月13日被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月8日刑满释放。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证予以确认的证据证实：
1、受理案件登记表，证实：2013年11月7日20时30分，广元市公安局朝天区毒品查缉勤务室民警档获一辆车牌号为DC51**的尼桑阳光小轿车，车上有驾驶员吕为航，乘坐有李锁印、苏晓春共三人，查获毒品199.2克，及注射器、锡箔纸等吸食毒品用具等。
2、抓获经过，证实：2013年11月7日20时30分，广元市公安局出川毒品查缉勤务室民警档获一辆车牌号为DC51**的尼桑阳光小轿车，抓获被告人吕为航、李锁印、苏晓春，查获毒品199.2克。
3、现场勘验检查工作笔录、图、照片，证实：当时挡获车辆后的检查，查获扣押物品的时间、现场的位置等情况。
4、广元市公安局物证鉴定所检验意见书，证实：李锁印所携带毒品进行称量和鉴定为海洛因117.4克，苏晓春所携带毒品进行称量和鉴定为海洛因81.4克，吕为航所携带毒品进行称量和鉴定为海洛因0.4克，合计199.2克。
5、提取笔录，证实：公安机关进行现场检查，提取扣押物品的情况。
6、有关书证材料：
（1）陕西省岐山县人民法院刑事判决书（2001）岐刑初字第77号及陕西黄陵监狱释放证明书，证实李锁印于2001年7月23日因贩卖毒品罪被岐山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2002年12月14日刑满释放。
（2）陕西省咸阳市中级人民法院刑事判决书（2007）咸刑初字第38号及陕西红石岩监狱释放证明书，证实吕为航于2007年12月13日因贩卖毒品罪被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年4月8日刑满释放。
（3）发还物品清单，证实：公安机关扣押的尼桑阳光轿车一辆，发还吕某某。
7、尿样检查结论：经现场提取被告人李锁印、苏晓春、吕为航的尿样进行检测，结果呈阳性。
8、被告人苏晓春的辩护人提供的有关材料，证实：苏晓春曾吸食毒品，强制戒毒及家庭有关情况。
9、被告人的供述：
（1）李锁印供述证实：2013年11月初，苏晓春到李锁印家称其没有毒品，很需要海洛因，希望李锁印带他去买。随后李锁印用电话联系到成都的卖家“小苏”，并商定11月7日一同去成都购买毒品。苏晓春与李锁印于11月6日晚上8时许一同乘车前往咸阳高速路口与吕为航会合。随后由吕为航驾驶尼桑车，搭乘苏晓春与李锁印从高速驶往成都购买毒品，三人打算在购买毒品后按照出钱比例分配毒品。于11月7日上午9时许到达成都后，苏晓春将48000.00元人民币交给李锁印，由李锁印负责购买毒品，李锁印在“小苏”处购得110克海洛因。回到车上，李锁印退还了苏晓春现金人民币37350.00，但是并未告诉苏晓春和吕为航自己购买毒品的数量。苏晓春继续向“小苏”购得80克海洛因。三人在返回陕西途中被民警挡获，查获了海洛因。李锁印还供述：2013年10月其在成都火车北站找卖毒品的人时与“小苏”认识，先后两次在“小苏”处以28200.00元购得毒品60克。本次购买毒品，自己准备了42000.00元钱，自己从“小苏”处购买52650.00元钱的毒品，其中价值10650.00元钱的毒品是为苏晓春购买的。
（2）苏晓春的供述证实：因其与李锁印认识，在得知李锁印能联系到卖毒品的上家后，便要求李锁印在买毒品时将其带上一同购买。李锁印通过与卖家“小苏”联系，商定11月7日前往成都购买毒品。苏晓春又将去成都购买毒品的情况告知同样想买毒品的吕为航，三人于11月6日晚上11时许在咸阳高速路口会合后，一同乘坐由吕为航驾驶的尼桑阳光轿车前往成都。苏晓春此次为购买毒品准备人民币32000.00元，吕为航此次为购买毒品准备人民币18000.00元。到达成都以后，苏晓春将自己和吕为航准备购买毒品的48000.00元现金交给李锁印，由李锁印代为购买毒品。李锁印购得毒品后并未告知苏晓春、吕为航所购毒品数额，退还苏晓春人民币现金37000.00元，声称其向苏晓春借现金一万元购买毒品。其后，苏晓春自己用李锁印退还的37000.00元现金中的36000.00元现金，在卖家“小苏”处购得毒品两袋，共计80克，其中一袋是苏晓春为吕为航所购，价值人民币18000.00元。2013年11月7日下午20时左右，吕为航驾驶陕D克5120轿车在返回陕西的路上被公安民警查获，民警当场查获了海洛因。
（3）吕为航的供述证实：2013年11月初，因苏晓春认识能联系到卖家的李锁印，二人就商议准备钱与车一同去成都购买，苏晓春将准备用于购买毒品的钱放在吕为航处。11月6日下午苏晓春电话告诉吕为航准备到成都购买毒品，吕为航便驾驶从其弟吕某某处借来的陕DC51**尼桑阳光轿车，带上苏晓春存放的34000.00元及其自己的16000.00元（共计50000.00元）到咸阳高速路口等苏晓春和李锁印，随后三人一同前往成都购买毒品。到达成都后，吕为航将自己的16000.00元现金和苏晓春的34000.00元现金一并交给苏晓春。两人商议每人留下一千元现金作为路费，苏晓春就带走剩下的48000.00元现金去购买毒品。11月7日，下午两时许，李锁印和苏晓春购买毒品归来，三人在车中吸食购买的毒品。随后，苏晓春一个人离开，直到下午四时许回到车上，苏晓春告诉吕为航毒品已买好，三人驾车返回陕西。在路过川陕交界处的收费站时，被检查的公安民警挡获。民警当场查获了海洛因。对于此次购买毒品，吕为航自己准备16000.00元，除去1000.00元路费，用于购买毒品的现金为15000.00元，苏晓春准备34000.00元，除去1000.00元路费，用于购买毒品的现金为33000.00元，共计48000.00元，至于购买到的毒品数量，吕为航自己并不清楚。
原审认为：被告人李锁印、苏晓春、吕为航违反国家对毒品的管理规定，各自出资，相约前往成都购买毒品用于自己吸食，在购买到毒品海洛因并携带购买的毒品驾车返程途中被查获，当场查获被告人李锁印携带海洛因117.4克、被告人苏晓春携带海洛因81.4克、被告人吕为航携带海洛因0.4克。经过公安机关侦查证明：被告人苏晓春、吕为航知道被告人李锁印购买的有毒品，但是不知道毒品的具体数量；被告人苏晓春、吕为航二人各自为购买毒品准备资金，由被告人苏晓春购买毒品，且被告人吕为航知道被告人苏晓春购买毒品的数量。在本案中，没有证据证明三被告人实施了其他毒品犯罪行为，根据审理毒品犯罪案件的会议纪要精神，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。被告人李锁印、苏晓春、吕为航均系从成都市购买毒品后，在回陕西的运输途中被当场查获的，且毒品数量大，事实清楚，证据确实、充分，被告人李锁印、苏晓春、吕为航的行为均已构成运输毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人李锁印、苏晓春、吕为航虽然出于购买毒品用于自己吸食的目的而相约一道购买毒品，但是，毒资的筹集、购买毒品的数量及分配方式，三被告人之间没有共谋，被告人李锁印为购买毒品准备的资金以及实际购买和携带的毒品数量，被告人苏晓春、吕为航并不知情，因此，被告人李锁印与被告人苏晓春、吕为航之间没有实施共同购买、共同运输的行为，不构成共同故意犯罪，不属于共同犯罪，被告人李锁印应当对从其本人在运输途中被查获的毒品数量（海洛因117.4克）承担责任。
被告人苏晓春、吕为航出于购买毒品用于自己吸食的目的，吕为航将自己筹集的毒资交由被告人苏晓春代为购买毒品，二人之间存在委托与被委托关系，且被告人苏晓春没有从中获利的目的，因此，被告人苏晓春、吕为航构成共同故意犯罪，属于共同犯罪，均应当对从被告人苏晓春处查获的毒品数量（海洛因81.4克）共同承担责任，在共同犯罪中，被告人苏晓春积极实施购买毒品并携带的行为，被告人吕为航为购买和运输毒品提供交通工具，均起主要作用，应为主犯。被告人吕为航携带海洛因0.4克，应当计入其本人的毒品犯罪数量，由其本人承担责任。
被告人李锁印曾因贩卖毒品受过刑事处罚，具有毒品犯罪前科，依法应当从重处罚；被告人吕为航曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。三被告人在被查获后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白认罪，依法可以酌情从轻处罚。据此，根据被告人李锁印、苏晓春、吕为航犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决：一、被告人李锁印犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000.00元。二、被告人苏晓春犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000.00元。三、被告人吕为航犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币35000.00元。四、从三被告人处查获的毒品由公安机关依法处理。随案移送的作案工具手机、微型电子称、吸毒工具等予以没收。
上诉人李锁印主要上诉理由和辩解：此次到成都购买毒品，苏晓春多次主动要我和他去购买毒品的，而且苏晓春还主动提出他找车和出路费，苏晓春应负主要责任。此次购买的毒品，确实是自己抽的，肯定没有其他任何想法。一审法院给我判运输毒品罪，处十五年有期徒刑过重，希望对我做出从轻判决，判非法持有毒品罪。
苏晓春的上诉意见：原审认定苏晓春犯运输毒品罪，系主犯的事实不成立。本案也没有证据证明苏晓春有走私、贩卖和制造毒品的行为；认定苏晓春非法运输毒品数为80克是错误的。苏晓春庭审陈述，和吕为航各出资18000元，分别购买两包毒品各40克，其中一包是吕为航的。从事实证据和情理上看，买时就分成了两包，显然有一包是吕为航的。所以，苏晓春持有一包毒品为40克，不是非法运输毒品80克。原审量刑太重，苏晓春有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，请求二审法院改判苏晓春为缓刑或免除处罚。
辩护人吴朝学的辩护意见：一审认定苏晓春犯运输毒品罪是错误的。根据最高法院的司法解释，购买、运输毒品，是为自己吸食，应定为非法持有毒品罪。在本案中，苏晓春购买毒品的目的是用于自己吸食，应定为非法持有毒品罪。原审认定苏晓春非法运输毒品数为80克是错误的，苏晓春非法持有毒品是40克。苏晓春庭审陈述，他和吕为航各出资18000元，分别购买两包毒品各40克，其中一包是吕为航的。庭审中吕为航陈述有一包是他的，只是数量上有异议。所以，苏晓春持有一包毒品为40克，不是非法运输毒品80克。原审量刑太重，苏晓春有法定从轻、减轻或免除处罚的情节，请求二审法院改判苏晓春为缓刑或免除处罚。
吕为航上诉意见：上诉人是一个长期吸毒品人员，出于自己吸毒的需要，试图将购买毒品带到陕西，本案就属于是在运输工具上非法持有的情形，不能因毒品持有人乘坐过交通工具而一概认定为运输毒品；运输毒品的目的是非常明确，上诉人持有毒品的动机就是为了供自己吸食而已。最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。苏晓春所持有的81.4克中只有33.3克才能认定为上诉人吕为航持有。上诉人对自己出资15000元购买毒品是明知的，根据苏晓春的讲述每克450元，折算后为33.3克，加之其自身持有的0.4克毒品，共33.7克。本案属于共同犯罪，上诉人在本案中属于毫无争议的从犯。刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
吕为航辩护人意见：一审法院定性是错误的，应当依法认定吕为航非法持有毒品罪，并且减轻处罚在三年以下的量刑，因为没有任何证据证明，上诉人携带的毒品是为了运输转移给何人、何地。吕为航是长期吸毒人员，由于需要，而从成都购买毒品带回陕西吸食，开车购买毒品且带回陕西只能是用一个交通工具区购买毒品，并不能构成运输毒品罪。对于定罪的毒品数量，应当认定吕为航的持有量是33.7克。苏晓春第二次去购买毒品的时候，吕为航并不知情苏晓春带了多少钱，苏晓春从成都购买毒品回来之后也并未告知吕为航自己单独购买了80克的毒品。吕为航认罪态度良好，而且属于从犯，应当减轻处罚。
出庭检查员意见：就毒品数量，根据相关司法解释的规定，已经达到运输毒品罪的构成要件。三名上诉人是共同犯罪，不区分主从犯，而且不是区分每个人出了多少钱购买了多少，以此定罪。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，涉案毒品数量较大，应当判处十五年有期徒刑。
经审理查明：二审审理查明的事实和证据与一审相同，
本院予以确认。
本院认为：上诉人李锁印、苏晓春、吕为航违反国家禁
毒法规，非法购买运输毒品，且在运输毒品过程中被查获，毒品数量大，依法应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。原审以运输毒品罪定性准确。上诉人李锁印、苏晓春、吕为航及其辩护人提出应以非法持有毒品罪定罪的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人及辩护人吴朝学另提出“原审认定苏晓春系主犯的事实不成立。认定苏晓春非法运输毒品数为80克是错误的。苏晓春庭审陈述，他和吕为航各出资18000元，分别购买两包毒品各40克，其中一包是吕为航的，苏晓春非法持有毒品是40克”的辩解辩护意见。本院审理认为，上诉人苏晓春先行起意要求李锁印联系购买毒品，后邀约上诉人吕为航共同出资购买毒品，其二人主观目的明确，客观上共同实施了购买运输毒品的犯罪行为。其各自出资，共同购买运输毒品的行为，符合《刑法》共同犯罪的构成要件。上述辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人吕为航提出“根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”的辩解意见。本院查证认为，上述引用《纪要》内容应为“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”上诉人吕为航曲解上述《纪要》内容，辩护应以非法持有毒品罪定性的意见不能成立。此外，上诉人吕为航及其辩护人提出“苏晓春所持有的81.4克中只有33.3克才能认定为上诉人吕为航持有。上诉人对自己出资15000元购买毒品是明知的，吕为航认罪态度良好，属于从犯”的辩解辩护意见。本院审理认为，上诉人吕为航与上诉人苏晓春商议共同出资购买毒品，长途驾驶汽车在成都购买毒品并在运输毒品返回过程中被现场查获，二人对共同出资及购买运输毒品的数量是明知的，应当对共同犯罪总数额承担责任。上诉人吕为航及其辩护人提出应以二人出资比例认定各自的毒品的数量及吕为航属从犯的意见，本院不予采纳。出庭检察员提出一审法院认定事实清楚，证据确实充分，涉案毒品数量较大，应当判处十五年有期徒刑的意见，本院予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年三月十二日
书 记 员 张 媛