浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第550号
上诉人（原审原告）:张金荣。
上诉人（原审被告）：嘉兴湘家荡投资有限公司。住所地：嘉兴市南湖区七星镇湘家荡旅游度假区内江南新家园商铺*****号。
法定代表人：毛扣祥，董事长。
委托代理人：沈慧，浙江澜湾律师事务所律师。
上诉人张金荣与上诉人嘉兴湘家荡投资有限公司（以下简称湘家荡公司）因劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人张金荣、上诉人湘家荡公司委托代理人沈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年2月张金荣经人介绍到湘家荡公司工作，但湘家荡公司为国有企业，招聘员工有相应的规范和要求，因此当时安排张金荣去嘉兴市南湖区东栅街道湘城社区居民委员会（以下简称湘城社区），从事湘家荡公司与湘城社区的联络员工作。张金荣的工资与社会保险费用均由湘家荡公司支付给湘城社区，再由湘城社区将工资支付给张金荣，并且从2012年4月起以湘城社区的名义为张金荣缴纳社保费用。2013年11月起，湘家荡公司停止向湘城社区支付张金荣的工资，湘城社区将该情况告诉张金荣，张金荣要求湘家荡公司予以解决，遭到湘家荡公司拒绝，双方遂起纠纷。后经协调，张金荣以个体劳动者、南湖街道社会事业服务中心的名义分别缴纳了2013年11月至2014年3月，以及2014年4、5月份的社会保险，该费用均由湘家荡公司实际承担。后张金荣于2014年5月办理退休手续。2014年10月张金荣向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、双方签订无固定期限劳动合同；二、湘家荡公司支付自2013年4月1日至仲裁裁决之日的二倍工资，计141815.19元。该委作出南劳人仲案字[2014]257号仲裁裁决，驳回了张金荣全部仲裁请求。张金荣不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求判令：一、双方当事人订立无固定期限的劳动合同；二、湘家荡公司支付张金荣17个月工资（自2013年11月至2015年3月），按月工资4297.43元计算，合计73056.31元；三、赔偿十二个月的二倍工资计51569.16元。
湘家荡公司一审中答辩称，一、湘家荡公司对张金荣的安置不符合相关的法律与政策，起因是市委领导的协调，张金荣不属于安置的对象，领导的协调是口头的，不是正式的，也没有文件，因而安置是无效的，湘家荡公司有权终止这种不正常的关系，这也符合近年来国家大方针。二、双方当事人之间不存在劳动关系，湘家荡公司作为国有企业有严格的条件，不是随意招录人员的。湘家荡公司当时是没办法安置张金荣在湘家荡公司上班，所以在湘城社区安排了虚职。工资和社保都是湘城社区缴纳、发放，费用由湘家荡公司承担。湘家荡公司承担该费用不能视为直接向张金荣发放工资。只是因为不正常的安置，湘家荡公司才承担费用。从实际工作看，张金荣没有在湘家荡公司上班，也不受湘家荡公司管理，名义上的工作也不是湘家荡公司业务范围，现在把湘家荡公司作为用人单位，不存在事实基础。因为双方当事人缺乏劳动关系，张金荣根据劳动法的规定主张权益缺乏事实依据和前提条件。三、张金荣已于2014年5月退休，故无权再要求订立包括无固定期限的劳动合同。四、就诉讼时效而言，因为2013年10月已停止发放所谓的工资，当时已向张金荣表示不能再享受这个待遇，张金荣申请仲裁的时间为2014年10月27日，已经超过了一年的时效期限。
一审法院经审理认为，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点在于双方当事人之间是否形成劳动关系。双方当事人虽称张金荣系经领导安置进入湘家荡公司工作，但张金荣并非行政或者事业在编人员，不存在由组织安排、调动工作的情形，故实质为由人介绍工作，湘家荡公司安排张金荣到与其有工作关系的湘城社区担任联络员，并实际承担张金荣的工资及社保费用，可以认为双方当事人之间形成劳动关系。至于湘家荡公司称不符合国有企业聘用员工的相关程序，没有安排张金荣具体的工作岗位、任务，不受湘家荡公司的管理等辩解理由，属于湘家荡公司内部问题，湘家荡公司对张金荣可以管理、应当管理而不管理，但不能以放弃管理权利来免除用人单位的义务。虽然湘家荡公司在2013年11月起停止通过湘城社区发放张金荣的工资，但并没有向张金荣明确表示解除双方的劳动关系，故双方劳动关系延续，直至2014年5月张金荣办理了退休手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项有关劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止的规定，故双方劳动关系于2014年5月底终止。
综上：一、张金荣要求与湘家荡公司签订无固定期限劳动合同，不符合法律规定的形成劳动关系的相关要件，不予认定。二、张金荣主张自2013年11月1日起至今的17个月工资，因双方劳动关系于2014年5月终止，而在2013年11月至次年5月的7个月内，属劳动关系存续期间，系湘家荡公司原因致使张金荣不在工作岗位，因此湘家荡公司仍应向张金荣发放工资。经审查，张金荣的工资扣除公积金与社保外，实际发放3200元/月，而该期间的社保等费用湘家荡公司已实际为张金荣支付，故补发的工资为3200元×7＝22400元。三、二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第七条规定，湘家荡公司在用工之日起一个月内未与张金荣签订书面劳动合同，应当自满一个月的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视满一年的当日双方已订立无固定期限劳动合同。按张金荣的陈述，用工之日始于2012年2月，申请劳动仲裁的时效期间为一年，故自2013年2月起计算一年的时效期间，2014年2月时效期间届满。故二倍工资之诉请超过了时效期间，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、湘家荡公司于判决生效之日起七日内支付张金荣工资22400元；二、驳回张金荣其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湘家荡公司负担。
一审判决宣告后，张金荣、湘家荡公司均不服。张金荣向本院提起上诉称，一、一审主动认定张金荣的诉请超过时效违法。根据法律规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。湘家荡公司从未就二倍工资时效问题进行抗辩。一审不支持二倍工资诉请错误。二、张金荣曾于2014年8月初到南湖××劳动监察大队投诉，要求行政执法部门责令湘家荡公司发还被克扣工资并处一倍的罚款。但该部门慑于用人单位负责人系区委常委的压力，推诿搪塞，任何手续都不敢办理。今年2月初张金荣通过市信访接待日信访投诉，信访材料转到南湖区监察大队，该大队到了今年3月份才勉强给予书面答复，称投诉人已经提起劳动仲裁，不予受理。隶属于南湖区劳动局的劳动监察大队和劳动仲裁院无视法律规定，令张金荣十分愤慨。根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条第1款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，请求判令湘家荡公司发还7个月的工资并处罚7个月的赔偿金。7个月工资为30082.01元（4297.43×7），减去湘家荡公司事后补缴的社会保险、公积金3524元（医保无法补缴），实际需补发26558.01元，并加付一倍的赔偿金，二项合计53116.02元。（有关月工资的计算，一审法院在庭审时根据张金荣提供的证据曾当庭向湘家荡公司核准为4297.43元，一审认定的月工资3200元是2013年10月前扣除社保、医保、公积金后的实得工资，张金荣的应得月工资是4297.43元，一审计算错误。）三、一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第二项规定作出判决，适用法律错误。张金荣于2014年6月起领取基本养老保险待遇，不是因张金荣到了法定退休年龄或法律、行政法规规定的退休条件下出现，而是因为湘家荡公司不发工资、不提供劳动条件，张金荣在一直争取无果的困境下，为了生计，被迫牺牲了今后可得利息，向市组织人事部门申请提前退休。按省委相关文件规定，办理提前退休的前提是本人必须提出申请，组织人事部门方可根据原国家干部的相关政策批复。这个批复不属劳动法规调整范畴，一审法院没有调查清楚张金荣为何退休，想当然的随意下定论，是简单草率的。张金荣主动提出退休申请，等同于辞职申请，其行为的本质是属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的情形，鉴于张金荣已经申请领取基本养老保险待遇，张金荣放弃有关补订无固定期限劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第一项规定，劳动者解除无固定期限劳动合同后享有经济补偿金的权利。从2012年2月至2014年5月止共计2年4月的工作时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，享有2个半月工资的经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第85条第四项规定加付一倍的赔偿金，二项合计为5个月工资，计21487.15元。综上，请求依法改判，判令：一、湘家荡公司自用工之日起超过一年仍拒绝签订劳动合同，依法必须支付张金荣二倍工资共11个月，以月工资4297.43元计算，计47271.73元。二、湘家荡公司无故克扣7个月工资共30082.01元，时间从2013年11月至2014年5月，减去湘家荡公司事后补缴的社保公积金3524元，实际需支付26558.01元，并依法处罚26558.01元赔偿金。工资和处罚金二项合计为53116.02元。三、湘家荡公司无故克扣工资不提供劳动条件迫使张金荣从2014年6月起解除无固定期限劳动合同，湘家荡公司应支付张金荣2个半月工资10743.58元的经济补偿金并处罚一倍的赔偿金，二项合计21487.15元。以上三项总计为121874.91元。四、湘家荡公司承担一、二审诉讼费。
针对张金荣的上诉，湘家荡公司答辩称，一、张金荣上诉内容与事实不符。2013年8月，根据嘉兴市人民政府的有关文件规定，湘家荡公司区域行政管理体制发生调整，在清理有关事项时，发现湘家荡公司存在向无隶属关系的湘城社区拨付费用，用以承担张金荣工资及社保、公积金的情况。经查实，张金荣并非湘家荡公司招录的员工，其也未曾到湘家荡公司上过班。并且，据湘城社区反映，张金荣在该湘城社区没有具体的工作，而且自2012年8月起，张金荣就已经不去该湘城社区上班。为此，湘家荡公司于2013年11月起停止承担张金荣的工资及社保、公积金等费用。张金荣一审中称其是2012年2月经分管党群工作的市领导协调，被安置在市直属公司——湘家荡公司，而且也当庭承认在此之前没有正式工作，为自谋职业人员状态。对于法庭询问其在湘城社区具体做了些什么工作，张金荣未作明确、具体的答复，只是含糊其辞，称做湘城社区与湘家荡公司之家的联络工作。这足以证明，所谓的联络员不是一份实际的工作，而是张金荣以此享受不应该享受的工资、社保等待遇的一个虚名。而且，根据湘城社区的反映，张金荣自2012年8月起不去该湘城社区“上班”，所以张金荣有吃空饷之嫌。二、双方当事人之间不存在合法的劳动用工关系。用人单位与劳动者建立劳动用工关系，应当向劳动者支付工资并按规定承担相应的社保费用。但是不能因此做反向推定，即不能因为湘家荡公司曾经向湘城社区拨付过费用，实际承担了张金荣一段时期的工资及社保、公积金，反过来推定双方当事人之间必然存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张金荣自述是湘城社区的联络员，但联络员的岗位具体做什么，是如何接受湘家荡公司的劳动用工管理的，其既无证据证明又无法陈述清楚。同时，张金荣也未能提供证据证明其付出的劳动是湘家荡公司业务的组成部分。湘家荡公司停止承担不应当承担的工资及社保、公积金，属于正当行为。法院不应支持和维护这种不正常、不合法的关系，不应将这种不正常、不合法的关系认定为合法的劳动用工关系。故张金荣的诉讼请求无事实和法律依据。四、有关诉讼时效，按张金荣自述“2012年2月经分管党群工作的市领导协调，张金荣被安置在市直属公司——湘家荡公司”和湘城社区出具的证明“张金荣自2012年8月起已不来本湘城社区上班”的情况来分析，张金荣所谓的上班期间持续的时间最多不超过半年，根本不存在所谓的“自用工之日起不超过一年仍拒绝签订劳动合同”的事实。另外，在一审诉讼过程中，湘家荡公司未就张金荣关于签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资等诉讼请求展开详尽的答辩，是因为湘家荡公司始终认为，张金荣作为一个自谋职业人员，凭借某种特殊关系，享受不应当享受的工资、社保等待遇，本身就是不合法、不合规的，双方之间不存在受《中华人民共和国劳动合同法》调整的正常的劳动用工关系。对一审认定双方存在劳动关系的判决，湘家荡公司是不服的，所以已经提起了上诉。如果顺着一审判决思路，张金荣有关二倍工资的诉讼请求当然已经超过了诉讼时效。张金荣的社保信息显示，其2013年11月至2014年3月为自谋职业人员，2014年4月、5月参保单位是南湖区街道社会事业服务中心。但南湖区街道办事处已经支付了张金荣2014年4月份、5月份的工资，并补发了其2014年3月份半个月的工资。所以，无论如何，张金荣2014年4月份、5月份的工资及2014年3月份半个月的工资不应再从其他单位获得。张金荣的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。
湘家荡公司上诉称，一、一审判决认定事实错误，双方当事人之间不存在劳动用工关系。本案实际情况：2013年8月，根据嘉兴市人民政府的有关文件规定，湘家荡公司区域行政管理体制发生调整，在清理有关事项时，发现湘家荡公司存在向无隶属关系的湘城社区拨付费用，用以承担张金荣工资及社保、公积金的情况。经查实，张金荣并非湘家荡公司招录的员工，其也未曾到湘家荡公司上过班。并且，据湘城社区反映，张金荣在该湘城社区没有具体的工作，而且自2012年8月起，张金荣就已经不去该湘城社区上班。为此，湘家荡公司于2013年11月起停止承担张金荣的工资及社保、公积金等费用。在一审法院庭审调查过程中，张金荣称其是在2012年2月通过某种关系向湘家荡公司要求工作，而且也当庭承认在此之前没有正式工作，为自谋职业人员状态。对于法庭问其在湘城社区具体做了些什么工作，张金荣未作明确、具体的答复，只是含糊其辞，称做湘城社区与湘家荡公司之家的联络工作。这足以证明，所谓的联络员不是一份实际的工作，而是张金荣以此享受不应该享受的工资、社保等待遇的一个虚名。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张金荣自述是湘城社区的联络员，但联络员的岗位具体做什么，是如何接受湘家荡公司的劳动用工管理的，其既无证据证明又无法陈述清楚。同时，张金荣也未能提供证据证明其付出的劳动是湘家荡公司业务的组成部分。事实上，在此期间，湘城社区与湘家荡公司没有隶属关系，也没有必须要有联络员联络的工作交往必要。一审法院仅凭湘家荡公司曾经向湘城社区拨付过费用，实际承担了张金荣一段时期的工资及社保、公积金的事实，就反过来推定双方当事人之间存在劳动关系，这样的事实认定是错误的，没有事实和法律依据。二、湘家荡公司停止承担不应当承担的工资及社保、公积金，属于正当行为，一审判决湘家荡公司补发工资适用法律错误。湘家荡公司是一家国有企业，录用工作人员都必须严格按照上级主管部门的相关文件规定，经过公开招聘和统一考试后择优录取，不允许随随便便进人。在一审中，湘家荡公司已经提供了这方面的证据，对此，一审法院也已在判决书中予以确认。张金荣原系自谋职业人员，凭借某种特殊关系，享受不应当享受的工资、社保等待遇，本身就是不合法、不合规的，这种不正常的关系，不是《中华人民共和国劳动合同法》所要调整的。湘家荡公司不与张金荣签订劳动合同、停止承担不应当承担的张金荣的工资以及社保、公积金等待遇，是正当行为，不是《中华人民共和国劳动合同法》第三十条所指的拖欠或未足额支付劳动报酬的行为。然而，一审法院在错误认定双方当事人之间存在劳动关系的基础上，认定湘家荡公司需支付2013年11月（湘家荡公司停止承担张金荣的工资及社保、公积金）起至2014年5月底（张金荣退休）期间的工资错误。另外，张金荣的社保信息显示，其2013年11月至2014年3月为自谋职业人员，2014年4月、5月参保单位是南湖区街道社会事业服务中心。但南湖区街道办事处已经支付了张金荣2014年4月份、5月份的工资，并补发了其2014年3月份半个月的工资。所以，无论如何，张金荣2014年4月份、5月份的工资及2014年3月份半个月的工资不应再从其他单位获得。暂且不说张金荣是否有意向一审法院隐瞒已经领取工资这一事实，如果按照一审法院的判决，张金荣将获得双份工资，这明显是不合理的。需要补充的是，在一审诉讼过程中，湘家荡公司未就张金荣关于签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资等诉讼请求展开详尽的答辩，是因为湘家荡公司始终认为，张金荣作为一个自谋职业人员，凭借某种特殊关系，享受不应当享受的工资、社保等待遇，本身就是不合法、不合规的，双方之间不存在受《中华人民共和国劳动合同法》调整的正常劳动用工关系，张金荣的诉请没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，驳回张金荣的诉讼请求。
针对湘家荡公司的上诉，张金荣答辩称，湘家荡公司的上诉与事实不符，无证据支持。第一，湘家荡公司虽称2013年8月已经发现没什么关系，但其2013年11月28日还给张金荣补缴社保和公积金，也就是说湘家荡公司2013年8月已经知道这个情况，但其也默认了，钱也照发。还要说明一点，湘城社区隶属于湘家荡公司。第二，张金荣一审中提供的情况说明，可以证明张金荣是湘家荡公司的工作人员，被安排到湘城社区工作。湘家荡公司安排张金荣去湘城社区上班是因为湘家荡公司工资高，湘城社区工资低，湘家荡公司为了减轻负担。张金荣是多次要求去公司本部上班，被湘家荡公司拒绝了，要求张金荣服从组织分配，去湘城社区工作。
张金荣二审中提供《信访事项复查申请不予受理告知书》1份，用以证明湘家荡公司从2013年11月到2014年5月都没有发放工资，告知书称可以通过诉讼途径解决，现在增加诉讼请求，要求湘家荡公司支付没发工资的罚金。
湘家荡公司质证称，该份证据系复印件，真实性不予认可。该份证据不但与本案没有关联性，而且超过了一审诉讼请求范围，不应在本案中予以处理。
本院认证意见，该份证据与本案无关联性，不作认定。
湘家荡公司二审中提供以下两份证据材料：
1.南湖街道办事处湘城社区干部工资表1份，用以证明南湖街道办事处已向张金荣支付过2014年4月、5月以及3月份的半个月工资。
2.湘城社区出具的情况说明1份，用以证明张金荣在湘城社区没有具体工作，自2012年8月起已不到该湘城社区上班。
张金荣质证称，工资表不属于二审中新的证据，不予质证。湘城社区是湘家荡公司的下属单位，出具的说明不具有证明力。
本院认证意见为，对两份证据的真实性予以确认。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但张金荣根据湘家荡公司的安排在湘城社区工作，湘家荡公司向张金荣支付工资及缴纳社会保险，双方形成事实劳动关系。湘家荡公司有关双方不存在劳动关系的主张不成立，理由为：1.湘家荡公司系具备用工主体资格的用人单位，张金荣系劳动者而非行政或事业在编人员，双方当事人应根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规规定履行各自的权利、义务。湘家荡公司在录用张金荣后，又以聘用程序不符合其内部管理规定为由，主张劳动关系不存在，于法不符。2.用人单位对劳动者有管理的权利，劳动者有遵守用人单位规章制度的义务。若劳动者不服从管理，用人单位可以依法行使自己的权利。湘家荡公司放弃管理权利，而以张金荣工作职责不明确及工作数月后就不再去上班为由，主张劳动关系不存在，于法相悖。故一审认定双方当事人之间存在劳动关系正确。在劳动关系存续期间，因湘家荡公司原因致使张金荣不在工作岗位，湘家荡公司仍应支付劳动关系存续期间的工资。湘家荡公司主张扣除张金荣从其他单位获得的工资报酬，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据张金荣的陈述其2012年2月份到湘家荡公司上班，双方未签订书面劳动合同。则湘家荡公司应支付张金荣自2012年3月至2013年1月的二倍工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，张金荣至2014年10月方主张权利，显已过仲裁时效。劳动争议仲裁时效不同于诉讼时效，仲裁时效的适用无需以当事人行使抗辩为前提，司法机关应主动审查并适用。故一审认定张金荣二倍工资请求已过仲裁时效正确。张金荣二审中有关要求湘家荡公司支付经补偿金、赔偿金等请求，未经过仲裁程序，本院不作处理。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人张金荣和湘家荡公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张金荣和嘉兴湘家荡投资有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年八月十四日
书 记 员 苏 轶