福建省屏南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屏刑初字第17号
公诉机关屏南县人民检察院。
被告人张贤平，无业。曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2011年12月12日被屏南县人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年6月6日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于屏南县看守所。
屏南县人民检察院以屏检公刑诉（2014）19号起诉书指控被告人张贤平犯聚众斗殴罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。屏南县人民检察院指派检察员甘怀清出庭支持公诉，被告人张贤平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
屏南县人民检察院指控：
2013年3月31日16时许，被告人张贤平纠集了陈某、郑某、高某、林某一同到屏南县棠口乡棠口村，并指使高某、陈某等人在棠口中学门口伙同其朋友周某甲殴打周某丙、叶某乙。后被告人张贤平得知周某甲又与周振峰约定在“新四军北上抗日纪念碑”处打架时，亦赶至纪念碑处与周某甲、陈某等人会合，随后周某丙、叶某乙、叶某甲等人持械亦来到纪念碑处。被告人张贤平再次指使高某、周某甲、郑某、林某等人持木柴与周振峰等人发生斗殴，双方各有人员受伤。
2013年7月18日，被告人张贤平在屏南县邮电局被公安机关抓获归案。
为证实上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关指控被告人张贤平指使他人结伙持械聚众斗殴，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人张贤平是累犯，且教唆不满十八周岁的人犯罪，依法应当从重处罚。
被告人张贤平对公诉机关指控其指使他人结伙聚众斗殴的事实没有异议，但辩称：1、其没有指使他人持械，不应认定为持械聚众斗殴；2、其有用行动制止斗殴；3、事后有组织双方进行调解，并化解了双方的矛盾。
经审理查明：
2013年3月30日18时许，被告人张贤平的朋友周某甲（未满16周岁）在棠口中学的教学楼二层被周某丁、周振峰（未满16周岁）殴打，后周某甲将此事通过QQ告知被告人张贤平，并希望得到张贤平的帮助。3月31日，被告人张贤平纠集了陈某（另案处理）、郑某、高某、林某（以上3人均未满16周岁）等人坐班车一同前往屏南县棠口乡棠口村。16时许，高某、陈某等人到达棠口中学门口，在被告人张贤平的指使下，伙同周某甲殴打周振峰、叶某乙（未满16周岁）。后被告人张贤平得知周某甲与周振峰又用短信相约到“新四军北上抗日纪念碑”处再次打架时，便赶到纪念碑处与周某甲、陈某、郑某、高某等人会合。周振峰、叶某乙、叶某甲（未满16周岁）等人持械亦来到纪念碑处。被告人张贤平再次指使高某、周某甲、郑某、林某等人持木棍与周振峰等人发生斗殴，后经棠口中学的生管老师黎某的制止停止斗殴。打斗中，双方各有人员受伤。
2013年7月18日，被告人张贤平在屏南县邮电局被民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录证实，案发当日，其经高某相约与张贤平、高某、郑某等人坐班车前往棠口乡棠口村。到达棠口村，遇到两个小孩对张贤平说被人打了，张贤平在带他们逛街时有说“等下看到打他们的人就上前打他们”。后在棠口中学门口，其和高某伙同周某甲殴打周某丙等人。在纪念碑坐时，张贤平说“对方的人还会来，我们再跟他们打一次，你们准备一下东西。”在双方互殴中，其有看到高某拿木棍与对方打。
2、证人周某甲的证言证实，其于2013年3月30日18时许被周某丁、周某丙殴打，后将此事通过QQ告知张贤平并叫张贤平进来帮助打架。3月31日16时许，张贤平叫了4个城关来的年轻人坐班车来到棠口村。在棠口中学门口，其有与城关来的年轻人殴打周振峰、叶某乙。后其又与周振峰通过短信相约在纪念碑再次斗殴，其与张贤平叫来的人都有打电话告知张贤平双方约定要再打，对方有叫人来打。张贤平到达现场并说看对方的情况再决定是否叫人。斗殴中双方都有持械，对方拿甩棍，其这一方有的人拿木棍，其手上持木棍。斗殴中其这一方有一人的头部受伤流血，对方的叶某甲手脱臼了，后经生管教师黎某劝架而停止。
3、证人林某、郑某、高某的证言证实，案发当日，他们经张贤平相邀到棠口帮助周某甲打架。在棠口中学门口，他们有伙同周某甲殴打周振峰等人。后在纪念碑斗殴时，高某有持木棍，郑某、林某有持杉木树枝，对方有持甩棍。这些木棍及树枝直径约3-5厘米，长约60-100厘米。斗殴中高某头部受伤。其间，张贤平有拿200元钱给他们买水、吃饭及坐车。事后，张贤平夸高某是最勇敢的。
4、证人周某乙的证言证实，其在新四军北上抗日纪念碑看到周某甲一方有5人与周某丙、叶某乙、叶某甲等人均手持木棍打来打去，叶某乙手臂被打，叶某甲手脱臼，后经生管教师黎某的教训双方离开现场。
5、证人周某丙的证言证实，其于2013年3月30日18时许经周某丁相邀殴打周某甲。3月31日16时许，其在棠口中学门中被周某甲等人殴打，叶某乙在劝架过程中也被殴打。后其与周某甲等人相约在纪念碑再次打架。斗殴中，其这一方有持甩棍、钢筋、木棍，周某甲那一方有持木棍，打了一会儿被学校生管老师劝开了。张贤平在现场，夺走张某甲的甩棍，但没有动手。打斗中，对方有个人头部受伤，叶某甲手脱臼，叶某乙手臂被打。
6、证人周某丁的证言证实，其与周某甲因上网发生纠纷于2013年3月30日18时在棠口中学的教学楼二层伙同周某丙殴打周某甲。3月31日16时许，其接到周某乙的电话便来到纪念碑，看到双方斗殴时均有持械，其因周某丙拉住没参与打架。后因生管老师叫大家不要打架而离开。
7、证人吴某、叶某甲、叶某乙、张某甲的证言证实，3月31日16时许，在棠口中学门中，周某丙被周某甲等人殴打。后双方又在纪念碑再次斗殴中，双方均有持械，且叶某乙肩膀被打黑，叶某甲手脱臼，后经学校生管老师劝架而停止。
8、证人张某乙的证言证实，案发前一晚，周某甲交完试卷后又跑回班级，见其被一染红色头发的校外青年追赶。
9、证人黎某的证言证实，3月31日下午，其看到一群青少年围在纪念碑那里打群架。大部分是棠口中学的学生，其中有叶某乙、吴某、叶某甲、张某甲等人，还有一部分是社会小青年，大多数人手上都拿着木棍、竹棍等。其立刻冲出去喝散他们，打架的场面没有扩大下去。
10、被告人张贤平的供述及辨认笔录证实，其得知周某甲被人殴打后，答应帮助他。2013年3月31日午饭后，其电话联系郑某等人坐班车前往棠口，在车上，其有对高某、郑某等人说到其不方便自己去打，等下如果要打你们去打。到棠口中学门口后，其叫来高某等人伙同周某甲殴打了对方，当得知双方在纪念碑还要继续打时，其马上赶到纪念碑，并向周某甲了解了之前打架的情况后说“等下他们有叫屏南的人进来打，你只管跟他们打”，话刚说完对方的人就来了，其用头甩了一下示意郑某等人上前去打，双方手上都有持东西，对方拿甩棍，其这一方拿的是木棍，后其有抢掉周某丙一方其中一人手上的甩棍，旁边也有人喊不要打架，双方停止斗殴。其共拿200元人民币给郑某等人买烟、吃饭、坐车。斗殴中双方各有人员受伤，事后有组织双方调解并言归于好。
11、屏南县公安局的侦破报告证实被告人张贤平系抓获归案。
12、屏南县公安局棠口派出所出具的情况说明及CT报告单证实叶某甲放弃对伤情进行鉴定，且CR检查未见明显骨折，伤情不符合轻伤标准。
13、屏南县人民法院（2011）屏少刑初字第18号刑事判决书以及刑满释放证明书证实，被告人张贤平的前科情况。
14、户籍证明证实，被告人张贤平的身份情况，具有完全刑事责任能力。
关于被告人张贤平是否有指使他人持械以及应否认定为持械斗殴的加重情节问题。经查，被告人张贤平斗殴前虽未明确要求高某、郑某等人持械，但在斗殴中其看到高某等人手持直径约3-5厘米、长约50-100厘米的木棍、树枝作为工具进行斗殴时没有制止和劝阻，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观上已经发生了转变，与“持械者”具有“持械”的共同犯罪故意。高某等人的“持械”行为已因共同犯意的结合而成为共同犯罪人的共同犯罪行为，被告人张贤平作为本案的纠集者、指使者，应当承担持械聚众斗殴加重情节的刑事责任。故其辩解意见不能成立。
本院认为，被告人张贤平指使他人结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张贤平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，并在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且教唆未满十八周岁的人犯罪，依法应当从重处罚。被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张贤平其余与事实不符的辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张贤平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2017年1月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章发敏
代理审判员 黄晓丹
人民陪审员 吴细玉
二〇一四年四月十八日
书 记 员 甘宝丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。