云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第172号
上诉人（原审被告）云南嵩明县拦江水泥有限公司。
组织机构代码：79287216-4。
法定代表人黄高生，该公司经理。
住所地：嵩明县小街镇药灵山。
委托代理人杨吉林、胡光文，云南义成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵迅，男，汉族，1974年11月21日生，云南省嵩明县人，农民。
委托代理人郭红波，嵩明县腾达法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司因与被上诉人赵迅产品责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2013）嵩民初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：原告赵迅与赵永明、段兴忠共同居住于嵩阳镇东北街社区居委会赵家巷90号老房屋内。2012年7月，三家经协商达成一致，共同拆除老房屋，投资建盖一幢三层砖混结构房屋，每层面积206.83M2，其中67.11M2属原告所有、60.11M2属赵永明所有、79.61M2属段兴忠所有。2012年11月17日，原告方委托案外人张剑向被告购得水泥20吨，11月18日，水泥用于浇灌第三层房屋屋顶，11月19日，混凝土长时间不凝固，原告方怀疑水泥存在质量问题，随即向被告负责人反映情况。2012年12月7日，原、被告双方共同委托云南省建材研发测试中心对涉案房屋第三层屋顶使用的水泥做检验，经检验，水泥四项指标不合格。2013年1月9日，原告以被告出售的水泥质量不合格为由，向嵩明县工商行政管理局投诉，嵩明县工商行政管理局于2013年1月31日以调解未达成协议为由出具消费者申诉案件终止调解通知书，建议原告方向人民法院提起诉讼。2013年3月28日，原告方委托云南鼎丰司法鉴定中心对房屋因水泥不合格造成的经济损失进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定房屋因水泥质量不合格造成的损失评估为170193.4元，支出鉴定费10000元，涉及本案的鉴定费为3333.33元。经多次协商无果，原告于2013年6月20日向一审法院起诉。在诉讼过程中，被告向一审申请对房屋质量、造成质量问题的原因、因质量问题造成的损失进行重新鉴定，一审法院委托云南科信司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：涉案房屋第三层工程施工浇灌混凝土强度未达到工程质量最低要求；如使用了原、被告共同送检的水泥，是造成建筑混凝土质量不合格的原因；因工程质量造成的损失166888.19元，被告垫付鉴定费12000元，其中涉及本案的鉴定费为4000元。
一审法�认为：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，原告以其向被告所购的水泥质量不合格为由要求赔偿损失，应当充分证明使用被告生产的水泥、水泥质量不合格、造成相应的损失、水泥质量不合格与损失之间存在因果关系几方面事实。原告出具了身份证复印件、村组证明、检验报告、投诉申请、照片二组、证人彭科学及张剑出庭作证证言等证据，已经形成证据锁链，证实原告购买被告生产的水泥浇灌第三层房屋屋顶的事实；原、被告双方2012年12月7日共同委托云南省建材研发测试中心对涉案房屋使用的水泥做检验，经检验，水泥四项指标不合格，证实被告水泥存在质量问题的事实；原告向一审法院出具了（2013）云鼎鉴司字第401号司法鉴定意见书，诉讼过程中，根据被告的申请，法院委托云南科信司法鉴定中心对涉案房屋质量、造成质量问题的原因、因质量问题造成的损失进行重新鉴定，作出科信质鉴（2013）字第023号《司法鉴定检验报告书》，二份鉴定意见均确认水泥质量不合格系造成原告房屋质量问题的原因，并确认了损失金额。综上所述，一审认为被告生产的水泥存在缺陷，造成原告财产损害，应当承担赔偿责任，对造成的损失金额二次鉴定意见不统一，（2013）云鼎鉴司字第401号司法鉴定意见书系原告单方委托，且被告不予认可，该鉴定意见一审不予采纳，一审以科信质鉴（2013）字第023号《司法鉴定检验报告书》的鉴定意见为据，认定涉案房屋因房屋质量造成的损失为166888.19元，但水泥仅是造成损失的主要原因，被告应承担主要责任。原告诉请被告赔偿建房损失55229元，一审结合涉案房屋第三层建房面积为206.83M2，原告所有67.11M2，认定原告房屋建房损失为54150.1元，由被告承担90%的赔偿责任，即赔偿48735.09元，对原告的该项主张，一审不完全支持；对原告诉请赔偿鉴定费3333.33元，于法有据，一审认定由被告承担90%的赔偿责任，即赔偿2999.99元；对原告诉请赔偿误工费11917.5元、交通费1000元、伙食费1500元，无确实充分证据予以证实，一审不予支持。被告辩称原告未向其购买水泥、水泥无质量问题，不承担赔偿责任，应当出具相应证据证明，但其仅出具了单方委托所作的检验报告一份，不足以证明其答辩主张，一审不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条、第四十四条第二款之规定，判决：“一、由被告嵩明县拦江水泥有限公司于本判决生效后十五内一次性赔偿原告赵迅各项损失合计人民币51735.08元。二、驳回原告赵迅的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人云南嵩明县拦江水泥有限�司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费和鉴定费。事实和理由：原审法院遗漏当事人，并且认定事实错误，适用法律错误，判决错误。（一）原审法院遗漏了当事人，诉讼程序违法，应当发回重审。根据我国《产品质量法》第四十一条、第四十二条规定水泥行业生产有严格的国家标准，规定了水泥生产的检验流程、检验标准，达到国家标准后才能出厂销售，每一编号水泥都有检验报告、出厂通知单，证明产品投入流通时产品是合格的，引起损害的缺陷是不存在的。原审法院认定被上诉人是向张剑购买的水泥，没有直接到上诉人购买，而是在流通环节购买，销售者应当举证证明其向被上诉人销售的水泥是上诉人的水泥、并举证证明该水泥在向上诉人购买时是不合格产品，原审法院遗漏了销售者，没有适用该规定，这是适用法律错误。没有证据证明是上诉人生产销售的水泥，就应当追加销售者张剑作为本案被告共同参加诉讼。本案中，本应作为被告的张剑却作为证人出庭，违反了我国《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，应当发回重审。（二）原审法院认定是上诉人生产的水泥造成了涉诉房屋的质量有问题是错误的。上诉人生产水泥质量的水泥取样只能在生产地，水泥出厂进入流通领域后，运输、保管不当受潮或混杂都会影响水泥质量。被上诉人将水泥露天堆放，而且从出厂后到第三方检验时也经过了1个多月的时间，此时的检验结果肯定要低于出厂时的指标，主要原因就是贮存环境（包括运输）的影响，而且，第三方的检验只对送检样品负责，对实际建盖房屋的水泥是否与送检样品相同、是否合格并没有检验。所以，此时第三方的检验结果不能作为定案的依据。本案没有任何客观证据直接证实被上诉人建盖房屋购买或使用了上诉人的水泥，“检验报告”水泥检验是在流通环节被上诉人露天堆放的施工现场取样，该取样不具有代表性，没有法律效果，不能直接证明上诉人的水泥出厂时就有质量问题，只能证明是流通过程中水泥现状取样检验不合格，更不能证明就是使用此水泥建盖房屋；而同一天送给同一家单位、由同一个检测人员作出另一份检验报告的结论是“合格”（即云南建材研发测试中心对同一天送检的样品出具了云建研测字（2012）年第121203号和第121202号两份相互矛盾的检验报告）。所以，此时第三方的检验结果不能作为定案的依据。而原审法院在没有证据的情况下却认定“合格”的一份是上诉人单方委托而不予采信，这是错误的。建设工程如果存在质量问题，原因往往是多方面的，而被上诉人建盖的房屋没有正规的设计图纸，也不是有资质的施工单位施工，所使用的其他建筑材料（如砂石料含泥量等）也未经检验，在施工过程中水泥与其他建材的配比是否科学，整个施工过程均无相关资料记录。从法律上说，施工单位不具备施工资质，如何保证施工质量不出现问题。被上诉人自述证人彭科学是建盖房屋的施工者，在此情况下，彭科学完全可能推卸责任，因此，彭科学与本案和被上诉人均有利害关系，其对上诉人不利的证言不应采信；证人张剑本应是本案的被告，而且是本案原审共同审理的三个案子之一的原告赵永明的姐夫，他与本案和被上诉人均有利害关系，其证言也不应采信。而被上诉人纠集多人到上诉人的厂区聚众闹事，采取堵大门等手段（当地派出所曾出警、嵩明县政协、当地居委会也协调过）要挟上诉人赔偿所谓的损失，在此情况下，�诉人才配合相关部门处理此事，才会出现“样品送检”、“工商局调解”等情节。（三）原审法院采信的鉴定意见中是有问题的。在没有证据证明是否使用了上诉人生产的水泥建盖房屋的情况下，鉴定意见分析说明“造成混凝土施工工程质量缺陷有多种原因，原材料、配合比及施工工艺等”，而结论是“如果使用了原、被告双方共同送检的水泥，是造成建筑混凝土质量不合格的原因”，在不能排除其他原因的情况下，这样的结论是片面的，与原因分析相矛盾，不能作为定案的依据，两份鉴定意见都不能明确水泥是唯一原因，原审法院却据此认为水泥是主要原因显然是错误的。况且，根据住建部工程质量管理要求，房屋鉴定必须提供设计图纸，施工单位资质、施工管理资料等材料齐全，鉴定机构才能鉴定，否则，不能提供正确的鉴定结论。（四）上诉人并不认可给�上诉人造成了任何损失，退一步说，即使存在所谓的损失，原审法院的责任分配也是不恰当的。1、遗漏了当事人责任，如果是运输、保管原因造成水泥质量问题，就应当由责任方承担责任。2、在没有证据证明是否使用了上诉人的水泥建盖房屋、建盖房屋的水泥（不是堆在现场的水泥）是否有问题的情况下，上诉人如何承担责任。鉴定意见认为水泥质量不合格是混凝土质量不合格的原因之一，施工单位、水泥运输、保管责任又如何分担呢？3、鉴定意见遗漏了房屋残值的计算。既然是拆除重建，那么，拆除部分的残值由被上诉人享有，这部分就不是上诉人的损失，应当扣除。4、被上诉人单方委托作出的鉴定意见，上诉人不予认可，原审法院也不予采信，却将由此产生的费用作为被上诉人的损失，这是错误的。综上所述，原审法院遗漏当事人认定事实错误，适用法律�误，造成判决错误。为维护上诉人的合法利益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵迅答辩称：上诉人的上诉理由不尊重客观事实，逃避水泥不合格给被上诉人带来的损失，对于取样送检是在工商部门参与下三方共同送检，并且通过鉴定报告也可证实水泥存在质量问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司提交《行政裁定书》一份欲证实工商行政管理局对本案不具有行政执法主体资格，水泥抽样和行政处罚均是无效的事实。
经被上诉人赵迅质证认为：对真实性、合法性无异议，但行政裁定书与本案没有关系。
对此，本院认为，双方当事人对该证据的真实性、合法性并无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但由于上诉人提交的《行政裁定书》只证实经法院认定嵩明县工商行政管理局向上诉人所作出的行政处罚不予执行的事实，并不能证实在嵩明县工商行政管理局参与下就解决本案民事纠纷所进行的水泥抽样行为无效的事实，故对上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司欲以此证据证实的事实，本院不予采信。
经二审审理确认本案事实与一审确认事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司是否应该就被上诉人赵迅建盖房屋的损失承担赔偿责任及被上诉人赵迅的损失如何认定。
本院认为：本案中，被上诉人赵迅系以其购买的上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司生产的水泥存在质量问题，导致其所建盖的房屋损失为由，要求作为水泥生产者的上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司承担损害赔偿责任而提出的诉讼，故本院亦在产品责任纠纷的法律关系项下对本�进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用�产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”对于因产品质量导致的损害赔偿，产品存在质量问题及损害后果与之存在因果关系是赔偿的前提。首先，本案中，被上诉人赵迅向案外人张剑购买了上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司生产的水泥用于浇灌第三层房屋屋顶，期间出现了混凝土长时间不凝固的情况，在工商部门进行投诉处理未果后向一审法院提出诉讼。一审法院委托云南科信司法鉴定所对于被上诉人赵迅房屋存在质量问题的原因及损失进行司法鉴定，经鉴定云南科信司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》。本院认为，云南科信司法鉴定所具有鉴定主体资格、鉴定程序合法且鉴定人员在一审中到庭接受双方当事人的质询，上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司并无充分有效的证据证实鉴定依据不足且鉴定结论错误，故云南科信司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》是本案的有效证据，能够证明本案案件事实。而通过该鉴定报告书所明确：“1、赵迅、段兴忠、赵永明三位在建房屋第三层工程施工现浇混凝土强度未达工程质量最低要求；2、如果使用了原、被告双方共同送检的水泥，是造成建筑混凝土质量不合格的原因；3、因工程质量造成的损失166888.19元”的鉴定结论，足以证实被上诉人赵迅房屋第三层存在的问题原因是由于所使用水泥不合格造成的事实；其次，对于被上诉人赵迅是否是使用上诉人的水泥建盖第三层房屋的问题，从本案查明的被上诉人赵迅在水泥出现问题后向工商部门进行了举报，在工商部门的参与下，双方当事人达成了共同送检协议书，并由上诉人公司将三方提取的水泥进行送检等上诉人积极参与处理事件事实及被上诉人提交的房屋建盖人、出售的证人证言、水泥包装袋照片�够相互印证，证实被上诉人赵迅使用上诉人的水泥建盖第三层房屋的事实。故而根据前述规定，上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司应对被上诉人赵迅因水泥质量问题导致的房屋损害后果承担民事赔偿责任。一审根据本案实情，作出由上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司对被上诉人赵迅损失承担90%的赔偿责任的处理并无不当，本院予以维持。至于上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司上诉主张认为遗漏销售者张剑的观点，本院认为根据前述《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，对于被上诉人赵迅因产品质量造成损害，其可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，销售者并非本案必需共同参与诉讼的当事人，故上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司上诉认为本案遗漏销售者，应当发回重审的上诉观点不能成立，本院不予支持。最后，�本案损失认定问题。一审根据本案情况，确定由上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司对被上诉人赵迅享有房屋面积67.11M2的损失54150.1元及鉴定费3333.33元总计57483.43元的损失承担90%共计51735.08元的处理并无不当，本院予以维持。而对于上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司上诉主张认为遗漏房屋残值问题，本院认为，从云南科信司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》所明确的房屋第三层需要重建的方案看，被上诉人赵迅房屋出现问题所需进行拆除及清运，故上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司主张认为还有拆除部分的残值的上诉观点不能成立，本院不予支持。至于鉴定费因系被上诉人赵迅因本案产品质量纠纷产生的客观实际损失，故一审将该笔费用作为被上诉人赵迅损失予以保护的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币1624元，由上诉人云南嵩明县拦江水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 余 锋
�判员宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 向薇芳