吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民再终字第18号
上诉人（原审被告）中建六局第二建筑工程有限公司。
法定代表人史XX，总经理。
委托代理人马XX，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省恒宇建筑工程有限公司。
法定代表人刘X，董事长。
委托代理人包XX。
被上诉人（原审原告）王XX。
被上诉人（原审被告）刘XX。
委托代理人杨XX。
原审被告吉林省世茂开发有限责任公司。
法定代表人刘XX，经理。
委托代理人田XX。
上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称“中建六局二公司”）、上诉人河南省恒宇建筑工程有限公司（以下简称“河南恒宇公司”）与被上诉人王XX、刘XX、原审被告吉林省世茂开发有限责任公司（以下简称“世茂公司”建设工程合同纠纷一案，2006年9月盛凌芳、王XX共同起诉主张权利，长岭县人民法院于2008年11月5日作出（2006）长民二初字第425号民事判决，中建六局二公司不服提起上诉，本院于2009年6月9日作出（2009）松民一终字第213号民事判决，已经发生法律效力。中建六局二公司申请再审，本院于2010年7月14日作出（2010）松民再终字28号民事裁定，发回长岭县人民法院重审。长岭县人民法院于2011年4月6日作出（2010）长民重字第19号民事判决，中建六局二公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年12月13日作出（2011）松民再终字73号民事裁定，发回长岭县人民法院重审。长岭县人民法院于2012年8月24日就王XX的主张，单独作出（2012）长民重字第13号民事判决，中建六局二公司不服提起上诉，本院做出（2013）松民再终字第3号民事裁定，将此案发回重审。长岭县人民法院于2013年12月31日做出（2013）长民重初字第10号民事判决。中建六局二公司、河南恒宇公司不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建六局二公司委托代理人马XX、上诉人河南恒宇公司的委托代理人包XX、被上诉人王XX、被上诉人刘XX及其委托代理人杨XX到庭参加诉讼。原审被告世茂公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王XX诉称，2005年6月2日，被告恒宇长春分公司第一项目部负责人刘XX与盛凌芳签订建筑工程分包合同，将长岭世茂商城一区交由我们承建，所承包工程按期竣工，并经验收合格。在该合同中我作为材料员为该工程垫付工程款304441元。恒宇长春分公司第一项目负责人刘XX为我出具欠据一枚（金额为112731元），欠款证明一份（金额为191710元）。被告以未决算为由拒付工程款。要求四被告支付工程款304441元及利息。
被告世茂公司辩称，我公司与被告中建六局二公司于2005年5月15日签订的《建设工程施工合同》，该合同双方主体适格，内容系双方真实意思表示，合法有效。此工程经哈尔滨晟诚工程造价咨询有限公司审核决算，工程款已全部支付给中建六局二公司，我们公司已按合同履行了全部义务，没有义务再承担任何责任。恒宇长春分公司承包该工程，并又分包给原告，我公司并不知道。原告主张拖欠的工程款一事与我公司无关，应依法判决世茂公司不承担责任。
被告河南恒宇公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.河南恒宇长春分公司与刘XX签订的承包协议明确约定乙方不得以甲方的名义赊欠工程材料、设备，此款表明公司没有授权刘XX向第三人借款、赊欠工程材料。刘XX签字的借款、材料欠据属于刘XX的个人行为，我公司不承担责任。2.原告盛凌芳不是电缆、电料的经销商，单凭刘XX签字的借条，没有其他证据佐证，不能认定原告借款给刘XX和供应给刘XX材料。3.即使有证据证明刘XX借款及收到材料是真实的，还应有其他证据证明刘XX所借款项及材料用于工程。否则，公司不承担责任。4.原告的诉求金额与其提供的证据金额不一致，我公司认为原告与刘XX有恶意串通骗取我公司财物的嫌疑。5.长春分公司与中建六局二公司签订的建设工程施工分包合同约定双方利润分成为7：3。那么，中建六局二公司对长春分公司的债务也应按比例承担责任。
被告中建六局二公司辩称：不同意原告的诉求。理由如下：1.王XX与恒宇长春分公司之间因木材买卖而形成的欠款属于买卖合同纠纷，而不是建设工程承包合同纠纷，且王XX不是该建筑合同当事人。2.我公司与恒宇长春分公司（刘XX）拖欠王XX款项一事无关，不但对恒宇长春分公司（刘XX）的欠款不应该承担任何责任，亦不应成为本案被告。
被告刘XX辩称，修建世茂商城的时候工程款都是我自己垫付的。恒宇长春分公司给我出具的授权证明是生效的。我为王XX出具的欠据都是真实的，该两笔款项均用于修建世茂商城的工程上，不属于我个人行为。
长岭县人民法院重审审理查明，2005年5月15日，被告世茂公司与中建六局二公司签订了一份《长岭县世贸商城建设工程施工合同》，将世茂公司所属的长岭世茂商城承建工程发包给中建六局二公司。合同总价款为3800万元。双方约定“该工程不得转包”。2005年5月25日，被告中建六局二公司将所承建的长岭世茂商城工程转包给恒宇长春分公司。2005年5月25日，恒宇长春分公司以授权委托的形式任命本案被告刘XX为恒宇长春分公司第一项目部负责人。2005年6月2日，恒宇长春分公司又为刘XX出具授权证明一份，明确在承建长岭世茂商城施工中，恒宇长春分公司的第一项目部从事的经营活动由被告恒宇长春分公司承担法律责任。2005年6月7日，被告刘XX与原告盛凌芳签订一份《建筑工程分包合同》，将世茂商城一区承包给盛凌芳。王XX为材料员，在工程资金不足时由盛凌芳及王XX垫资。在合同规定的期限内，原告承建的一区工程按期竣工，并验收合格。该工程于2005年12月28日竣工。在承建一区工程期间，恒宇长春分公司第一项目部及刘XX为原告王XX出具欠据一枚（金额11.2731万元），欠款证明一份（金额为19.171万元）。合计人民币304441元。
另查明，被告世茂公司已将工程款与中建六局二公司全部结清。中建六局二公司与恒宇长春分公司对工程未进行结算。二公司提供的证据证明其公司已支付给恒宇长春分公司工程款总计3929.89万元。恒宇长春分公司系被告河南恒宇公司的分公司，该分公司已被吊销营业执照，企业负责人现下落不明。刘XX与杨XX系夫妻关系，杨XX负责恒宇长春分公司第一项目部的财务工作。
长岭县人民法院认为，被告世茂公司与中建六局二公司签订的《长岭县世茂商城建设工程施工合同》合法有效。且被告世贸公司已经按合同约定履行了义务，各当事人也均表示认可，故原告要求世贸公司给付工程款的请求，本院不予支持。本案经庭审查实，原告所垫付的304441元木材款均用于世茂工程，应认定为工程款。刘XX系被告河南恒宇长春分公司的项目负责人，其行为系职务行为，对以上款项不应承担责任，恒宇长春分公司系河南恒宇公司的分公司，且该公司现已被吊销营业执照，企业负责人也下落不明，故依据《公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故原告要求的工程款304441元应由河南恒宇公司承担给付责任。中建六局二公司将此承建工程全部转包给河南恒宇长春分公司的行为系《中华人民共和国建筑法》所禁止行为，依法应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：“一、被告河南省恒宇建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付原告王XX工程款304441元及利息（利息自2006年1月1日至还款之日止，利率按同期建设银行信贷利率计算）。被告中建六局第二建筑工程有限公司负连带责任。二、驳回原告王XX其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5866元，由被告河南省恒宇建筑工程有限公司长春分公司负担。”
中建六局二公司上诉称：1.本案即使盛凌芳提交的《建筑工程分包合同》是真实的，本案也是买卖合同纠纷，而不属于建设工程合同纠纷。王XX的身份不是承包人，也没有成为合同当事人，盛凌芳与恒宇长春分公司所做的约定对其不具有约束力，王XX不具有工程承包人身份，恒宇长春分公司拖欠王XX的款项，无论如何都不属于工程款。2.上诉人与恒宇长春分公司所欠王XX款项无关，不但对恒宇长春分公司的欠款不应承担责任，亦不应成为本案被告。3.连带责任属于法定责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所确定发包人的责任是属于代替给付责任，而原审依据该条判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。4.王XX属于自然人，不具有建设工程施工企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，盛凌芳与恒宇长春分公司签订的《建筑工程分包合同》属于无效合同。综上，请求撤销原审判决。驳回王XX要求上诉人偿还欠款的诉讼请求。
河南恒宇公司上诉称：1.上诉人河南恒宇长春分公司第一项目部负责人刘XX与盛凌芳签订的是劳务合同而不是建筑工程分包合同。上诉人不可能拖欠被上诉人王XX材料款。2.被上诉人盛凌芳诉称的上诉人河南恒宇长春分公司第一项目部负责人刘XX与盛凌芳签订的建筑工程分包合同是盛凌芳为本次诉讼在劳务合同基础上伪造的。3.原审法院查明，2005年6月2日恒宇长春分公司为刘XX出具授权证明，明确在承建长岭世茂商城经营活动中，恒宇长春分公司第一项目部从事的经营活动由恒宇长春分公司承担法律责任是错误的。首先，河南恒宇长春分公司给刘XX的授权相对方是中建六局二公司，而不是王XX。其次，河南恒宇长春分公司授权范围是刘XX可以直接与中建六局二公司财务办理接收工程款有关的经济业务，在此范围内从事的经营活动由恒宇长春分公司承担法律责任。4.原审法院单凭刘XX出具的欠据和借条在没有其他证据佐证的情况下，认定上诉人欠被上诉人王XX工程款是错误的。原审法院认为，王XX垫付的木材款均用于世茂工程，是没有证据证明的。综上，上诉人不欠王XX工程款，如果刘XX承认欠此款，应由刘XX偿还。
原审被告刘XX辩称，我只是项目经理，履行的是职务行为，本案我个人不应承担责任。王XX所举的2枚欠据均是我出具的，其中1枚金额为19.171万元的欠据是给王XX出的，金额11.2731万元的欠条是在没有对账的情况下给王XX出的，已不存在，只承认欠木材款19.171万元。
被上诉人王XX辩称，我们与刘XX所签订的合同第五条约定，为了不影响施工，我方可以垫付资金和购进所需材料。我所请求的304441元欠款就是购进材料款。原审判决正确，请求维持原判。
经本院审理查明，2005年5月15日，被告世茂公司与中建六局二公司签订了一份《长岭县世贸商城建设工程施工合同》，该合同是世茂公司将所属的长岭世茂商城承建工程发包给中建六局二公司，合同约定总价款为3800万元。2005年5月25日中建六局二公司（甲方）与恒宇长春分公司（乙方）签订了《分包协议书》一份，该协议约定总价款为3800万元；该协议第二条约定了甲方委派项目经理ＸＸ为本工程全权代表并组建项目经理部，负责处理施工过程中的有关事宜。协调与建设单位的关系。甲方对本工程的工期、质量、资金、形象策划等方面负有指导、监督和服务职责；该协议第三条约定了委派刘XX作为乙方派驻工地代表，负责处理施工过程中的有关事宜，并按甲方要求组建项目管理班子。严格履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同和补充协议所约定的全部内容、责任、义务及本协议所约定的全部内容、责任、义务、自负盈亏，并承担由此产生的全部经济、民事及法律责任。乙方自行负责本工程的施工组织工作，必需严格按照现行的国家和地方有关标准、规范、审定的施工组织设计（施工方案）及本协议的约定组织施工，并严格执行建设单位、监理、甲方的指令。乙方自行负责承接本工程的各项费用（包括招投标手续费、经营费、履约保证金等）及承接本工程所须交纳的各种政府规费；该协议第四条约定甲方向乙方收取管理费为甲方与建设单位实际结算工程价款的6.5%（含税金），管理费及税金由甲方按照建设单位拨付的工程款随时按照比例扣除，在工程支付至工程造价的90%，管理费及税金全部扣清，结算时多退少补。甲方进驻工程所在地、政府及其各部门收取的费用，甲方管理人员的工资全由乙方负责；该协议第十四条约定本工程甲方与建设单位办理完结算后，甲方在扣除前述管理费及税金、政府规费、管理人员工资、工程实际成本后的盈利利润，甲、乙双方按照三七分成，甲方计取利润30%、乙方计取利润70%。2005年5月25日恒宇长春分公司以授权委托的形式任命刘XX为恒宇长春分公司的第一项目部负责人。授权范围负责世贸商城工程施工及管理，独立核算，自负盈亏，承担经济和法律责任，有效期一年。2005年6月2日恒宇长春分公司给中建六局二公司出具函一份，该函载明如下：刘XX是恒宇长春分公司派驻长岭世贸商城项目部的项目经理，为了本工程资金顺利、合法拨付，我公司同意刘XX与贵公司财务办理一切与本工程有关的经济业务，在交付工程前贵公司可直接向刘XX支付工程款，刘XX有权在合法条件下支配资金。2005年6月10日恒宇长春分公司（甲方）与恒宇长春分公司第一项目部（乙方）签订《承包协议》一份，合同约定甲方将吉林省长岭世茂商城工程承包给乙方建筑施工，本工程实行独立核算，自负盈亏；甲方收取工程总造价1.7%的管理费和乙方承诺给予费用，建设单位来款时按比例扣取。2005年6月7日，刘XX（甲方）与盛凌芳（乙方）签订《建筑工程分包合同》一份，该合同约定甲方将长岭世茂商城一区发包给乙方。乙方提供劳务、承包范围是瓦工、木工、钢筋工、抹灰工；总价款按实际建筑面积乘以162元计算；合同第五条第一项约定：“本工程所有材料均由甲方提供。但进驻现场施工后，因甲方材料不及时到位或发包方款项不到位急需资金由乙方盛凌芳和材料员王XX垫付资金，不得影响施工，所垫付工程款，由甲方偿还并付给银行利息。”合同签订后，盛凌芳组织100多人进行施工，2005年12月28日施工完毕后经验收合格并交付使用。施工期间，王XX为工地提供木材，2005年12月16日刘XX出具欠据一枚，载明欠王XX木材款191170元；2006年1月10日刘XX出具欠据一枚，载明欠王XX木材款112731元。2005年4月13日恒宇公司召开股东会议，研究决定在长春设立分支机构。决定如下：分支机构名称为被告河南省恒宇建筑工程有限公司长春分公司；分支机构负责人为王春利；经营范围为建筑工程等；恒宇分公司不具备法人资格、其一切债权债务及其民事责任均由河南省恒宇建筑工程有限公司承担。2005年4月13日分公司就设立向长春市工商管理局进行了申请，该局予以批准并于2005年4月18日颁发了营业执照。因未年检，该公司已被吊销。
盛凌芳与恒宇长春分公司签订的是劳务分包合同，不为法律所禁止。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者X越资质等级的；”盛凌芳承认没有取得劳务作业的资质，按照上述规定，应认定刘XX与盛凌芳签订的《建筑工程分包合同》无效。同时该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”盛凌芳在世茂商城一区各种劳务作业经验收合格、并已交付使用，按照上述法律的规定，王XX主张工程价款应予以支持。王XX主张共提供2枚欠据，刘XX对2005年12月16日所出的欠据载明欠款191170元没有异议，依法予以保护。刘XX对2006年1月10日所出载明欠款112731元的欠据，辩称已经偿还完毕，负有举证责任，在一、二审审理过程中未举出有效证据证明自己主张，该欠款应予以保护。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”经查，恒宇长春分公司是长春市工商管理局经过严格的核准、审查，批准成立的。已领取营业执照，按照上述规定，其民事责任应由河南恒宇公司承担。
恒宇长春分公司与恒宇长春分公司第一项目部所签订的《承包协议》是恒宇长春分公司的内部协议，恒宇长春分公司第一项目部是恒宇长春分公司内设机构，对外不能独立承担责任。刘XX被任命为恒宇长春分公司第一项目部经理，从恒宇长春分公司授权委托书及给中建六局二公司出具的函，可以认定刘XX对外的民事活动均代表恒宇长春分公司，其行为是职务行为，其民事责任应由恒宇长春分公司的设立单位即河南恒宇公司承担。经本院审判委员会2014年第16次会议决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第（一）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长岭县人民法院（2013）长民重字第10号民事判决。
二、上诉人河南恒宇建筑工程有限公司立即给付被上诉人王XX工程款304441元及利息（利息自2005年12月28日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
三、驳回被上诉人王XX其他诉讼请求。
上诉人河南恒宇建筑工程有限公司如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5866元，由上诉人河南省恒宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑长波
审判员 于 涛
审判员 刘慧敏
二〇一四年六月十六日
书记员 肖淑波