山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第85号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：马克廷。
委托代理人：张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人：张立群，山东豪才律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省水利工程局。住所地：济南市解放路***号。
法定代表人：赵志强，局长。
委托代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：祁文，男，1981年3月21日出生，汉族。
原审被上诉人（一审被告）：山东省水利水电建筑工程承包有限公司。住所地�济南市历山路***号。
法定代表人：侯凤奎，董事长。
委托代理人：林泽若明，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：李源，山东德义君达律师事务所律师。
申请再审人马克廷因与被申请人山东省水利工程局（以下简称水利工程局）、原审被上诉人山东省水利水电建筑工程承包有限公司（以下简称水利水电公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2010）济民一终字第739号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月28日作出（2014）鲁民提字第85号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人马克廷的委托代理人张鲁鹏、张立群，被申请人水利工程局的委托代理人张猛、祁文，原审被上诉人水利水电公司的委托代理人林泽若明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年12月24日，一审原告马克廷起诉至济南市长清区人民法院称，马克廷在四街村承包了土地20亩，合同签订后，马克廷对土地进行了开发改造，种植了棉花。2003年南水北调工程长清段开工，该工程孝里段大街村水闸设在马克廷承包地的东南方向。水利工程局承建孝里段大街村水闸及水闸以南渠段，水利水电公司承建水闸以北渠段。2004年7月28日，水闸以南方向来的雨水顺南水北调水渠到达孝里段水利工程局承建的水闸处，因水闸以北水利水电公司承建的水渠有近千米没有按时开挖，致使南北水渠不能贯通，南来水流不能下泄，大量的雨水聚集在水闸处。且水利工程局承建的水闸工程没有及时完工，水闸西侧的护堤没有建设，原来的东风干渠大坝也被水利工程局破坏未及时修复，倒虹吸工程北端有几十米仍为露天，因此大量的雨水通过倒虹吸以北露天处以及水闸南边西侧没有建成的护堤缺口向马克廷所承包的土地灌注，致使水深2米左右，使马克廷种植的棉花受浸泡死亡，给马克廷造成经济损失20000元。受灾后，马克廷多次找二被告索赔，并不断向有关政府部门反映，均未获得解决。因此诉至法院，要求二被告赔偿经济损失20000元及相应利息，赔偿鉴定费1403.53元，诉讼费由二被告承担。
水利水电公司答辩称，1、马克廷主张有近千米水渠没有按时开挖不能成立，水利水电公司是因村民征地补偿争议及考古等因素导致施工条件不具备，无法按计划开工，不存在拖延、迟缓、不当施工的情形，本身没有过错；2、雨季到来时水利水电公司尚未开工，也不存在采取防汛措施的问题；3、马克廷提交的证据无法证明其经济损失的存在；4、即便马克廷确有经济损失，也是因自然灾害和其自身的责任所致，与水利水电公司的施工没有必然联系。马克廷的诉讼请求应予驳回。
水利工程�答辩称，1、马克廷的损失是因自然灾害和其自身的过失所致；2、水利工程局虽未按合同约定开工、完工，但不是该局的责任，即使水利工程局对甲方违约，也不是马克廷主张侵权责任的依据；3、水利工程局没有义务采取措施防止洪水流入马克廷的承包地，施工行为也不存在过错；4、马克廷主张经济损失依据的鉴定报告存在严重瑕疵，主张的赔偿数额证据不足。请求法院驳回马克廷的诉讼请求。
济南市长清区人民法院一审查明，2004年1月6日，马克廷与济南市长清区孝里镇四街村村民委员会（下称四街村委）签订承包土地合同书一份，合同约定四街村将位于土山北、南水北调渠西土地20亩承包给马克廷，承包期限为1年，自2004年1月至2005年1月。上述合同签订后，马克廷在承包地内种植了棉花等作物。2003年5月9日，水利工程局与山东省南水北调工程建设指挥部签订了�山东省南水北调济平干渠工程施工合同书》，合同约定，水利工程局承包南水北调济平干渠41＋987-46＋598段即第九标段，主体工程包括：1、41＋987-46＋482段渠道开挖；2、41＋987-46＋482段堤防填筑；3、东风干渠倒虹工程；4、跨输水渠交通桥、人行桥工程、穿输水渠倒虹。合同约定的工程开工时间为2003年5月底，监理人应在本合同开工10日以前发出开工通知，完工时间为2003年9月底。该段工程的监理公司是山东省水利工程建设监理公司。2006年5月22日，该监理公司出具了《关于济平干渠第九标段工程开工时间及延期的说明》，该说明载明：“山东省水利工程局于2003年6月28日上报了部分合同项目开工申请，监理公司于2003年7月1日签发开工令，部分项目的开工日期为2003年7月1日，其中东风干渠倒虹吸工程于2003年8月6日开工。不具备开工条件和工程延期的主要原因是1、由于工程所在地群众对土地补偿有异议施工用地迟迟得不到解决。2、2003年3月至9月，发生了非典影响了工程进度。3、因以上原因导致工程顺延至2004年，又因2004年雨水过多过大，造成工程继续顺延。以上原因属于施工单位无法解决和不可抗力，因此第九标段未按合同工期开工及工程延期不属于拖延、迟缓情形，可以认定正常施工。根据第九标段工程施工单元工程项目验收、签证等资料证明，第九标段施工过程中不存在不当施工行为。济平干渠第九标段西侧地势较低，第九标段施工前左岸无排水、排涝系统。”水利工程局所施工地段整体完工时间是2005年8月份，其中东风干渠砌石工程于2004年7月完工，倒虹吸工程于2005年8月份完工。2004年元月9日，水利水电公司与山东省南水北调工程建设指挥部签订《山东省南水北调济平干渠工程施工合同书》一份，合同约定水利水电公司承�南水北调济平干渠部分工程，即第29标段，主体工程包括：1、46＋615-51＋430段、51＋600-55＋050段渠道土石开挖、筑堤；2、渠道现浇混凝土板机械化衬砌；3、其他建筑19座。合同约定的开工日期为2004年1月底，完工日期为2004年11月30日。该工程的监理公司为山东省水利工程建设监理公司。2005年10月19日，该监理公司出具了《关于济平干渠第29标段工程施工的说明》，该说明载明：“水利水电公司于2004年4月30日上报了渠道开挖46＋615-48＋615（右堤）土方填筑、46＋615-48＋615（左堤）土方填筑分部工程开工申请，监理公司于2004年5月1日签发了分部工程开工通知，29标段渠道开挖46＋615-48＋615（右堤）土方填筑、46＋615-48＋615（左堤）土方填筑分部工程开工日期为2004年5月1日，由于46＋615-47＋746段涉及大街、张营、三义等村征地界内树木、麦地、菜地等未清除，村民对征地补偿标准有异议，不具备开工条件，2004年5月1日开始施工区段为47＋746-48＋615，而46＋615-47＋746段直至2004年底仍未开工，经过各方面协调，至2004年底，46＋615-47＋746段征地补偿完成，水利水电公司于2005年1月8日开始开挖渠道排水沟，进行积水外排，为齐长城考古做准备，本段土方开始施工。2005年5月底46＋615-47＋746段土方施工基本完成。因此，二十九标段的施工不属于拖延、延迟情形，可以认定按期开工。二十九标段施工过程中不存在任何不当施工的情形。由于西侧地势较低，二十九标段施工前左岸（干渠西侧）无排水沟、排洪洞等排涝系统。”经现场勘验，水利工程局施工地段位于马克廷承包土地的东南部，水利水电公司的施工地段位于马克廷承包地的东偏南部，水利工程局与水利水电公司的施工地段为南北相邻，水利工程局施工地段位于水利水电公司施工地段以南，现�的地势为东高西低、南高北低。东西走向的东风干渠位于水利工程局施工地段，位于马克廷承包地的南侧，南北走向的济平干渠从东风干渠下通过。水利工程局施工的东风干渠倒虹工程位于水利工程局与水利水电公司施工地段临接部至东风干渠以南的水闸。现修建完成的南水北调济平干渠堤坝高于马克廷的承包地。水利工程局与水利水电公司施工前，其施工地点东侧有一条宽约5米的南北走向排水沟，排水沟东侧地势逐渐增高，西侧为马克廷承包地，地势较低。雨季排水沟东侧高处之水向西流入排水沟后，沿排水沟向北穿过东风干渠地下涵洞经孝里河流入黄河；排水沟西侧之水就地势向北、向西流动，向北流动之水遇东风干渠阻挡后亦向西流动，向西流动之水经幸福河流入黄河。经长清区孝里镇水利站证实，孝里镇境内有完善的排洪措施，几十年来没出现过土地被�淹的事情。济平干渠工程建设后，由于干渠左右修有堤坝，干渠下修有东西向排水函洞，对当地地形地貌、水的流向改变不大，对马克廷承包地的影响亦较小。水利工程局在施工过程中，为防止南面已开挖的济平干渠来水影响倒虹工程施工，于2004年2月在水闸以南修筑了挡水围堰。为防止济平干渠内积水淹没水闸，水利工程局将倒虹工程左右的干渠堤坝留有缺口，直至2005年8月3日，水利工程局工作人员王某某与长清区黄河施工设备租赁公司的张某某签订协议书一份，将东风倒虹工程左右堤填筑交由长清区黄河施工设备租赁公司施工。2004年雨季降雨量较大，根据济南市长清区气象局出具的证明，2004年全年的降水量为992.9㎜。由于下游水利水电公司邻近水利工程局所施工地段尚未施工，渠道尚未开挖，连续降雨致使济平干渠内的积水及济平干渠南部来水在水利工程局�工地段存积。2004年7月28日，渠内积水从水利工程局未修筑完毕的堤坝缺口处向西流出，当地政府部门（孝里镇东障办事处）曾组织附近村民堵截缺口，但由于水量太大未果，渠内积水流入马克廷的承包地内。由于马克廷所承包的土地的地势低，南水北调渠内的积水大量流入，致使马克廷承包地内积水受淹，且积水不能及时渗透，使马克廷承包地内长时间积水。对于因受水淹而造成的棉花损失，马克廷委托平阴衡瑞会计师事务所进行资产评估，该事务所于2006年3月7日作出了平衡会评核字（2006）第41号评估报告，该评估报告的结论为：委托评估的资产损失评估总值为20000元。
济南市长清区人民法院一审认为，水利工程局在其施工的倒虹工程以南修筑了挡水围堰，可见其已预见到济平干渠南面已开挖的地段可能来水并积存在倒虹工程施工地段，但水利工程局为防止积水�没其施工水闸，在倒虹工程地段西侧留有缺口，造成雨季的大量积水沿该缺口流入承包土地。水利工程局不应因其施工需要而侵害他人合法权益，其有义务采取措施避免给他人财产造成损害，但水利工程局却未采取有效措施避免，对因其过错给马克廷造成的损害，水利工程局理应承担相应赔偿责任。水利工程局主张在倒虹工程施工地段南侧修筑了挡水围堰，但水利工程局提供的挡水围堰修筑照片拍摄于2004年2月，不能证明7月该围堰仍存在。即使围堰存在，从水利工程局提供的照片看，该围堰低于济平干渠两侧堤坝，在雨量大时并不能起到很好的防水效果，且围堰的修筑也不能阻止围堰北侧积水流入马克廷承包土地。水利工程局主张2004年雨季济平干渠尚未挖通，南部不可能来水，但从水利工程局提供的照片看，2004年2月倒虹工程南侧的济平干渠已基本成型，且从水�工程局修筑挡水围堰的行为看，其也预见到南部可能来水。由于当地地势南高北低，根据常理，在雨季连续降雨的情况下，济平干渠内的积水完全可能汇集到倒虹工程施工地段，并沿西侧缺口流入马克廷承包土地。水利工程局主张南部没有来水，但其未提供有效证据予以证实，水利工程局的该主张不能成立。水利工程局主张缺口位于东风干渠南侧，北侧没有缺口，积水不可能流入位于东风干渠北侧的马克廷承包地，但从水利工程局提交的2004年7月雨季照片看，直到马克廷土地受淹后，东风干渠北侧的缺口仍然存在，故积水完全有可能通过东风干渠北侧缺口流入马克廷承包地。另从水利工程局与长清区黄河施工设备租赁公司签订的协议书看，东风倒虹工程左右堤坝直到2005年8月才开始填筑，而东风倒虹工程跨越东风干渠南北两侧，故可认定东风干渠以北的缺口直到2005年8月才开始填筑。水利工程局施工工程中的东风干渠砌石工程虽于2007年7月完工，但并不能阻止积水沿济平干渠西侧堤坝缺口流入马克廷承包土地。2004年雨季，与水利水电公司施工地段相邻的水利工程局施工地段尚未开始施工，地形地貌并未改变，虽然水利水电公司如能按时开工可能会减少损害结果，但其延迟开工并非其自身原因造成，其行为不存在过错，故对马克廷的损害结果水利水电公司不应承担赔偿责任。马克廷承包土地本身就是低洼地，且缺乏排水能力，在降水量较大的情况下，雨水很有可能积存在其承包地内，马克廷对此应有预见，但未采取相应措施予以避免，在济平干渠内的大量积水注入马克廷承包地后，造成马克廷种植的棉花长时间浸泡而死亡。法院认为，对损害结果的发生亦有马克廷自身的原因，马克廷应承担30%的责任。损害发生后，马克廷委托会计师事务所对损失进行了评估，在水利工程局未能提供相反证据推翻该鉴定报告的情况下，对评估机构作出的评估报告应予采信，对评估的损失数额20000元，予以确认。马克廷主张的评估费1403.53元，系其单方取证支出的费用，应由其个人承担，对该主张不予支持。马克廷主张的经济损失的利息，无法律依据，不予支持。诉讼中，马克廷放弃对代理费的主张，该行为系马克廷对自己权利的处分，且不违背相关法律规定，予以准许。据此，济南市长清区人民法院于2009年12月31日作出（2008）长民初字第114号民事判决：一、水利工程局于判决生效之日起十日内赔偿马克廷财产损失14000元；二、驳回马克廷的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费350元，由马克廷负担200元，由水利工程局负担150元。
水利工程局不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。1、马克廷的承包地遭受水涝灾害客观上是因其承包地地势低洼、排涝能力低、遭遇强降雨容易形成涝灾，且2004年降雨比较集中，降水量过大，不可抗力所致。主观上是马克廷缺乏防范意识，明知自己的承包地地势低洼，容易发生涝灾，其却种植了一些不耐淹、不抗涝的棉花，且在遭受水涝灾害后，也未积极采取有效排水措施，将水尽快排出干净，以减轻财产损失。2、一审判决认定：“经长清区孝里镇水利站证实，孝里镇境内有完善的排洪措施，几十年来没出现过土地被水淹的事情”与事实不符。山东省水文水资源勘测局出具的水文报告证实：“历史记载，近53年来，广里-
孝里一带多次遭�内涝灾害，其中较为严重的有9次，分别发生在1965年、1966年、1971年、1977年、1979年、1985年、1987年、1996年和2004年。内涝灾害的主要原因为：降水集中、特殊的地形条件、排涝能力低、地下水开采不够等多种因素。”3、水利工程局在修建东风倒虹工程时，为防止南边已开挖的干渠来水影响到倒虹工程施工，在开挖渠道内分段修筑了八处挡水围堰，已经采取了有效防洪措施。倒虹工程水闸西侧的缺口并非人为扒开的，而是根据施工需要为便于施工人员、车辆进出必须预留的原始的地形地貌。在该水闸尚未施工完毕前，不能修筑西侧缺口的堤坝，否则，上游（南边）来水会淹没尚未完工的水闸设施，破坏在建工程，影响施工进度。水利工程局施工中采取的防汛措施应是为了保护施工工程，并无义务采取措施防止洪水流入孝里洼内。因此，水利工程局在施工中并无过错，一审判决水利工程局承担施工过错责任，适用法律不当。4、马克廷主张赔偿的财产损失数额，其提供的《评估报告》存在严重暇疵，不能作为定案依据。虽然鉴定人对鉴定材料进行了补充，但补充后的材料系虚假材料，该事实已经济南市中级人民法院庭审质证所证实。因此，水利工程局无需提供相反证据。请求撤销一审判决，驳回马克廷的诉讼请求，一、二审诉讼费用由马克廷全部承担。
马克廷答辩称，水利工程局没有在法定的上诉期限内提出上诉，马克廷至今未收到水利工程局的上诉状。在超过法定上诉期后，一审法院通知马克廷看了水利工程局的上诉材料及补充材料。马克廷认为水利工程局在法定的上诉期限内没有按照民诉法的规定递交上诉状，其在法定期限内邮寄的上诉状没有马克廷的主体身份，没有不服一审判决的案号，在之后补充的上诉状都是在超过�定上诉期限后递交的，导致一审法院无法向马克廷送达，因此，其上诉权利已经丧失，一审判决已经生效。一审判决正确，应予维持。
水利水电公司答辩称，一审判决对涉及本公司的事实认定正确，服从一审判决。
济南市中级人民法院二审查明，一审判决认定的事实除“孝里镇境内有完善的排洪措施，几十年来没出现过土地被水淹的事情”及马克廷因水淹而造成的财产损失数额不清外，其他事实属实，予以确认。
另查明，济平干渠工程是国务院确定的南水北调工程的重要组成部分，主要任务是贯通东平湖-
济南段输水干线，缓解济南市的供水危机，恢复泉城的自然风貌，为胶东输水干线的全线贯通奠定基础，为今后淄博、潍坊、青岛、烟台、威海等胶东地区重点城市调引长江水创造条件。该工程西起东平湖，东至济南市的小清河睦里庄跌水，途经东平县、平阴�、长清区、槐荫区，输水线路基本与黄河平行，全长89.893公里。根据国务院的要求，山东省政府专项成立了南水北调工程建设指挥部，具体负责该工程的建设工作。
在济平干渠工程中，水利工程局施工的第9标段以北是水利水电公司施工的第29标段，以第9标段北端的东风干渠地下倒虹工程为界南北相接，两标段施工区主要在长清区广里-
孝里段。根据山东省水文水资源勘测局出具的《技术分析报告》（水文水资源调查评价水利部水文证甲字第150301号），经法院现场勘察，济平干渠施工前，两标段邻接处地形地貌为南高北低、东高西低的山前平原地，地面高程均在35米以上；东侧有一条宽度约为5米左右的南北排水沟，排水沟东边为山地、丘陵和村庄，地势逐渐增高；雨季高处之水经南北排水沟并穿过东风干渠地下涵洞向北经孝里河流入黄河；西侧邻接涝洼地，当地人�“孝里洼”。该“孝里洼”地势低洼，地面高程约在35米以下，主要适宜养殖、种植树木、药材等；洼内有一条南起广里，北到姚河门的入黄排水沟，当地人称“幸福河”，用于排除孝里洼的内涝。第9标段北端的东风干渠系七十年代修建的东西方向的输排水渠道，该渠道南边有一条与渠道平行的土路，该渠道东至扬水站，西至黄河，途经“孝里洼”，旱时用于向东边扬水站输水，多雨洪涝时用于向西边黄河排水。济平干渠开挖后，两标段位于南北排水沟西侧，约与该排水沟平行。根据工程设计要求，施工挖出的土石方，主要用于在西侧修筑拦水堤坝，东侧平行于南北排水沟修筑平整道路，西侧堤坝高出东侧堤坝2.7米。济平干渠的下面分段建有部分横穿干渠（东西向）的排水涵洞，涵洞东口与南北排水沟相连，涵洞西口建有水闸与孝里洼内的小排水沟相接。
2004年7月28日大雨到来之前，水利工程局负责施工的第9标段东风干渠倒虹工程以南（46＋598段以南）的济平干渠开挖河道工程已于2004年3月1日前完工，挖出的土石方修筑了渠道西侧的拦水堤坝及渠道东侧的土质道路。为防止上游来水影响施工进度，水利工程局在开挖渠道内分段修筑了八处挡水围堰。东风干渠倒虹工程地下涵洞施工项目，在拆除（2003年10月20日拆除）东风干渠原石砌渠道的基础上已经施工建设完毕，拆除的东风干渠石砌渠道也于2004年7月8日前恢复原状；但倒虹工程地上水闸建设项目尚未完工，水闸西侧因施工需要尚未修筑拦水堤坝（指东风干渠向南至济平干渠开挖部分西侧堤坝约30米左右）。与第9标段东风干渠倒虹工程相接的水利水电公司负责施工的第29标段的46＋615-47＋746段尚未开挖施工，西侧无拦水堤坝。该地段于2005年1月8日施工，开挖渠道排水沟，进�积水外排，同年5月底土方施工基本完成。2005年6月29日，水利水电公司为利用济平干渠衬砌试验段项目部（系该工程建设指挥部所设的临时单位）在东风干渠南的拌合站进行混凝土熟料供应，经报山东省水利工程建设监理公司南水北调济平干渠工程监理部（以下简称水利工程监理公司）批准，曾把倒虹工程西侧的东风干渠填土截断，加高培厚，修筑临时道路。施工完成后，于2005年8月12日拆除并恢复原状。
2005年10月，水利水电公司针对与本案相同的另一被上诉人孙某某一案，委托山东省水文水资源勘测局对济平干渠广里-
孝里段（包括孝里洼）原自然排水及工程施工后的排水情况，产生内涝灾害的原因以及东风干渠至四街桥（第29标段的46＋615-48＋100段）地面条带现状进行分析鉴定。该局专门成立了专业技术人员组成的工作小组，深入现场勘察，走访区、镇政府有关�门，收集、调取有关资料，经论证分析，于2005年11月出具了《技术分析报告》（水文水资源调查评价水利部水文证甲字第150301号）。该报告对施工区域的地形地貌、气象水文、地质情况进行了调查，对广里-
孝里段发生内涝灾害以及孝里洼积水的历史情况、原因进行了分析，并得出如下结论：“（1）工作区地形总的特点是东南高，向西北逐渐降低，到黄河滩区略有升高，整体呈不对称“V”字形。在山前平原与黄泛平原交接处形成一片洼地，面积15.63平方公里，当地人称“孝里洼”，其地面高程比四周平均低1-4米，由于特殊的地形条件经常产生内涝，孙某某承包的土地正好处于洼地内东南部位。（2）近53年来，广里-
孝里一带多次遭受内涝灾害，其中较为严重的有9次，分别发生在1965年、1966年、1971年、1977年、1979年、1985年、1987年、1996年和2004年，受灾区主要分布在姚�门排洪沟（幸福河）两侧，南起广里，北到孝里，面积8-14平方公里，总体上呈椭圆形分布。（3）工作区多次发生内涝灾害的原因主要有：降水集中、特殊的地形条件、排涝能力低、地下水开采不够等多种因素。（4）2004年降水量为本区近53年最大值，经分析计算，根据目前的排涝能力，在仅考虑2004年最大30日降雨的情况下，不论东风干渠是否被扒开，东风干渠北面洼地高程在33.6米以下的地块包括孙某某承包土地淹没时间均在21天以上，均远远超过了农作物绝产时间及普通树木的耐淹时间。（5）东风干渠属地方管理的水利工程，维护和管理都由当地政府负责。有人扒开东风干渠与济平干渠29标施工方没有关系。（6）孙某某承包土地主要依靠幸福河排水，水的自然流向自东南向西北，如果幸福河下游排水不畅会对孙某某承包土地积涝有一定影响，而济平干渠29标位于孙某某承包土地的上游，根本不会影响孙某某承包土地的自然排水。济平干渠29标自2004年9月25日开始施工排水，全部通过铺防渗膜的排水沟排往孝里河，根本不会造成或加重孙某某承包土地的内涝灾害。”
2006年11月28日，受托为马克廷进行财产评估的平阴衡瑞会计师事务所因股东会议决议解散，被济南市工商行政管理局平阴分局注销。
济南市中级人民法院二审认为，南水北调工程是国务院确定的国家重点工程，济平干渠工程是南水北调工程的重要组成部分。该工程建设前，长清区所属的“孝里洼”东、南部地势较高，从东、南部地区下来的雨水不大时，大都经“孝里洼”东侧的排水沟向北流入黄河；而当雨水大形成洪水排水不畅时，洪水将漫过排水沟向西流入“孝里洼”内，这样每逢大、暴雨出现洪水时，“孝里洼”内就会积水受淹。该工程建成后，改变了过去的�水状况：一是济平干渠下面横穿干渠（东西向）分段建设的排水涵洞及涵洞西口的水闸，能够根据“孝里洼”内土地使用人的需要，合理调控济平干渠东侧南北排水沟的积水向“孝里洼”内排放。二是济平干渠西侧修筑的拦水堤坝高于东侧堤坝，可阻挡渠内之水流入西侧“孝里洼”内。当雨水小，济平干渠东侧的南北排水沟排水畅通时，可通过济平干渠下面的排水涵洞经水闸调控流入“孝里洼”的水量；当雨水大，东、南部地区下来的雨水溢出南北排水沟流入济平干渠时，济平干渠就起到了排放洪水的作用，且西侧堤坝能够阻挡渠内之水流入“孝里洼”内。因此，济平干渠的开挖建设，是治理“孝里洼”地区洪涝灾害的一项利民措施，是造福于“孝里洼”周围人民群众的一项富民工程。
2004年7月28日前后连续降雨期间，马克廷的承包地遭受水涝灾害，致其财产损�，是由以下原因造成的：第一、马克廷的承包地地势低洼，正处于“孝里洼”内，特殊的地形条件决定了容易积水内涝。历史上有民谣称：“孝里洼，孝里洼，十年九载高梁花，旱了收蚂蚱，涝了收蛤蟆。”因此，马克廷的承包地地势低洼是遭受水涝灾害的主要原因。第二、2004年雨季降雨比较集中，降水量过大，容易形成涝灾。特别是2004年7月28日前后连续降雨，30日降水量就达到296.4毫米。因此，遭遇强降雨系造成水涝灾害的又一主要原因。第三、“孝里洼”排涝能力低，地下水未能开发利用。根据山东省水文水资源勘测局的《技术分析报告》，“孝里洼”地面积水主要依靠幸福河、孝里河向黄河排水，但由于上述排涝沟渠年久失修，地下水资源未被开发利用，导致每逢雨季大量积水不能及时得到排泄，造成积水过多，积水时间过长，这是造成水涝受淹时间过长，树植物死亡的重要原因。第四、马克廷明知自己承包的土地是涝洼地，容易发生涝灾，应当种植一些耐水淹、抗涝灾的树植物，但其却种植了一些不耐淹、不抗涝的棉花等。其在雨季到来时，对雨季可能发生的水涝灾害缺乏应有的防范意识，未采取疏通排洪渠道、加高土地周边挡水护坡等有效防范措施，防止洪水流入承包地内。其在遭受水涝灾害后，也未积极采取有效排水措施，尽快将水排除干净以减少树木受淹时间，减轻财产损失。其直到2005年6月才将积水排尽，因此，马克廷自身的过失也是导致其财产损害的重要原因。水利水电公司提供的山东省水文水资源勘测局出具的《技术分析报告》，是在深入调研、科学论证的基础上形成的专家意见，对本案应具有较高的权威性和客观真实性，其证据效力应予确认。一审判决采信长清区孝里镇水利站的证明不当，认定“孝里镇境内有完善的排洪措施，几十年来没有出现土地被水淹的事情”与马克廷陈述直到2005年6月才将积水排尽的事实不符，亦与孝里镇在2005年治理“孝里洼”的通讯报道《长歌当为治水》所证明的事实相矛盾，不予确认。
水利工程局及水利水电公司未按合同约定的时间开工、完工，代表建设单位的工程监理公司已经出具证明不属施工单位的责任，应予采纳。马克廷以水利工程局、水利水电公司未按合同约定的时间开工、完工为由，主张水利工程局、水利水电公司承担过错侵权责任，证据、理由不足。水利水电公司负责施工的第29标段雨前未施工开挖，西侧未修筑挡水堤坝，原地形地貌并未改变，东部高处来水流入“孝里洼”内与水利水电公司是否施工没有关系，故一审判决驳回马克廷对水利水电公司的诉讼请求，适用法律正确。马克廷主张水利工程局未修筑东风干渠倒虹工程西侧的拦水堤坝，在水闸西侧留有缺口，是造成济平干渠上游来水流入其承包地内，致其财产损害的主要原因，事实依据不足，理由亦不成立。第一、水利工程局开挖东风干渠倒虹工程以南的济平干渠并同时修筑干渠西侧堤坝，符合工程设计要求及施工规范，其未修筑倒虹工程西侧的堤坝是该工程水闸项目施工的需要，并不违反施工规范和程序规范。在该水闸尚未施工完毕前，为方便供料车辆进出施工现场，防止上游已开挖的济平干渠来水淹没尚未完工的水闸设施，不能修筑西侧的拦水堤坝，否则，影响施工进度。第二、东风干渠倒虹工程西侧的缺口，是原有的地形、地貌，并非水利工程局人为扒开的缺口。虽然该缺口系因上游济平干渠开挖、修筑堤坝而产生，并导致济平干渠上游及东、南部地区的来水集中经该缺口向西流入“孝里洼”内，但该情形�是施工单位施工不当造成的，而是济平干渠整个工程尚未建设完毕及不可抗力的暴雨洪灾所致。故水利工程局未修筑水闸西侧堤坝，并未侵害他人合法权益。第三、水利工程局作为承包济平干渠工程的施工单位，其不具有邻地损害防免相邻关系的主体资格。其在修建东风干渠倒虹工程时，为防止上游（南边）已开挖的济平干渠来水影响倒虹工程施工，已在开挖渠道内分段修筑了八处挡水围堰，应属采取了防汛措施。2004年7月28日前后，连续遭遇强降雨致水利工程局的水闸工程被淹，大量洪水流入“孝里洼”内，应属无法预见的洪涝灾害。根据水往低处流的自然规律，雨水流向地势较低的“孝里洼”内，应属于合理的排水流向。一审法院认为水利工程局有义务采取措施防止雨水流入“孝里洼”内，适用法律不当，应予纠正。第四、水闸西侧的缺口，虽然是济平干渠上�及东、南部地区来水集中流向“孝里洼”的主要入口，可能加大了此处雨水的流量，但在该工程未建设前，其地形、地貌也决定了东、南部地区的来水同样流入“孝里洼”内，马克廷的承包地也一样受淹。从马克廷陈述直到2005年6月才将积水排尽来看，马克廷的财产并非因洪水过大受损害而是因“孝里洼”内排涝沟渠年久失修，排水不畅，积水时间过长，未积极采取有效排水措施，造成树木长时间受淹而死。因此，马克廷的财产损害与水闸西侧缺口向“孝里洼”内流水缓急没有因果关系。
关于水利工程局是否在法定的上诉期限内提出上诉问题。经审查，一审法院于2010年2月1日将本案民事判决书与另外13件原告身份不同、诉讼请求相同、被告均为水利工程局、水利水电公司的同类型民事判决书送达水利工程局，上诉期的最后一天为2月16日，恰逢春节期间，按规定应�延至2月20日。水利工程局于同年2月11日寄出14份上诉状，一审法院收发室于2月20日收到，应当认定水利工程局在上诉期内提出了上诉。虽然水利工程局在上诉期内递交的14份上诉状仅有其上诉人身份，未列出被上诉人姓名及一审法院案号，但对其收到的14份民事判决均表达了上诉意见，且此后水利工程局对其上诉状省略部分进行了补正。故马克廷以此为由主张水利工程局未在法定期限内提出上诉，水利工程局的上诉权利已经丧失，理由不能成立，不予支持。
综上所述，马克廷的财产损害是因其承包地的地形低洼，排涝能力差，不可抗力的自然灾害以及其自身疏于防范、措施不当造成的，与水利工程局、水利水电公司施工开挖济平干渠没有因果关系。水利工程局施工的水闸西侧缺口，虽然能够加大此处流入“孝里洼”的水量，但流入“孝里洼”之水仍会由高向低流动�与该工程建设前东、南部地区来水同样流入“孝里洼”一样，流入“孝里洼”的水量并未因该工程建设而改变。马克廷的财产损害与该工程水闸西侧缺口向“孝里洼”内流水缓急没有因果关系。因此，马克廷主张水利工程局、水利水电公司承担施工过错责任的事实依据不足，其要求水利工程局、水利水电公司赔偿其财产损失，理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实及适用法律不当，应予改判。经审判委员会讨论决定，济南市中级人民法院于2010年12月5日作出（2010）济民一终字第739号民事判决：一、撤销济南市长清区人民法院（2008）长民初字第114号民事判决；二、驳回马克廷的诉讼请求。一、二审案件受理费各350元，均由马克廷负担。
马克廷申请再审称，一、水利工程局的施工行为对马克廷的损害存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。水利工程局在东风干渠西侧挡水围堰留有缺口的目的十分清楚，一是便于施工车辆出入，二是在雨季将沿济平干渠北下之上游的来水排至西侧的缓坡地里，以免冲毁济平干渠内在建的水闸。对此，水利工程局在一审自认“未修筑水闸西侧的防洪堤坝，是水闸施工防汛的需要，在该水闸未施工完毕前，不能修筑西侧的防洪堤坝，否则南来的洪水会淹没尚未完工的水闸设施，破坏在建工程，影响施工进度。水利工程局在施工中采取防汛措施是为了保护其施工工程，无义务采取措施防止洪水流入孝里洼内”，即水利工程局明知东风干渠西侧挡水围堰留有缺口在雨季会导致上游来水排至西侧农田中，仍为一己施工之便利而置当地百姓的利益于不顾，导致济平干渠西侧的大片土地被洪水淹没长达半年之久，给包括马克廷在内的当地百姓造成重大财产损失，对此其应承担相应的法律责任，水利工程�虽然辩称“孝里洼地势较低，易被水淹”及“当年雨水偏多”，但不能免除其承担部分侵权责任。二、涉案损失评估报告合法有效，应作为水利工程局赔偿马克廷损失的依据。该损失评估报告系事发后马克廷单方委托评估机构作出的，并作为证据一并提交一审法院。一审时，对该报告曾进行过质证，评估机构的鉴定人员亦到庭对报告的内容接受了质询；水利工程局认为该报告的内容虚假，不认可该报告，但其没有提出重新评估的申请。从该评估报告所附证据看，相关证据如盘点表等均在，而本案一审时距事发已有两年的时间，现场已经无法复原，从现场照片和录像无法确认具体损失，但水利工程局在一审期间未提供确凿的证据推翻该报告亦没有要求重新评估，故应认定鉴定报告合法有效并作为水利工程局赔偿马克廷损失的依据。综上所述，水利工程局在施工过程中故意在西侧挡水围堰上留有缺口，导致雨季时济平干渠上游汇集的洪水从该缺口溢出，淹没了济平干渠西侧的马克廷土地长达半年之久，给马克廷造成了重大经济损失，应对该损失承担赔偿责任。马克廷对损失鉴定的报告合法有效，应作为水利工程局赔偿马克廷损失的依据。济南市中级人民法院（2010）济民一终字第739号判决，适用法律错误，应予以依法撤销，请求撤销二审判决并依法改判。
被申请人水利工程局答辩称，一、水利工程局在施工中不存在任何过错。水闸西侧缺口预留符合施工规范要求，马克廷的有关财产受损，是因地势的原因、降水集中以及马克廷疏于防范造成的，其财产受损与水利工程局的施工以及西侧缺口预留没有因果关系，其要求水利工程局承担赔偿责任无事实及法律依据。二、马克廷用以主张财产损失的评估报告在鉴定人主体资格、鉴定�序及鉴定依据等方面存在明显瑕疵，该报告不能作为证据使用。请求驳回马克廷的再审请求，维持原判。
原审被上诉人水利水电公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明，与本案案情相同的孙某某诉水利工程局、水利水电公司财产损害赔偿纠纷一案，孙某某不服济南市中级人民法院（2010）济民一终字第743号民事判决，向本院申请再审。经本院审判委员会讨论，本院于2013年11月19日作出（2012）鲁民提字第349号民事判决：一、撤销济南市中级人民法院（2010）济民一终字第743号民事判决；二、维持济南市长清区人民法院（2008）长民重字第5号民事判决。一、二审案件受理费各28160元，由山东省水利工程局负担。该判决已发生法律效力。
本院再审认为，本案争议的焦点问题为：一、水利工程局所施工的东风干渠西侧挡水围堰缺口与马克廷承包土地被淹受损是否具有因果关系。二、马克廷用以主张损失数额所依据的评估报告是否能够作为有效证据使用。
关于第一个焦点问题，水利工程局主张，水闸西侧缺口并非人为挖开，而是水利工程局按照施工进度要求将左右两部分堤坝构筑完成后，在西侧预留的缺口。该缺口的预留符合施工技术规范的要求，故该施工行为不存在任何过错。马克廷承包的土地受淹是由于从南向东汇入的雨水因地势原因从济平干渠缺口流下，而非缺口本身原因造成马克廷土地受淹。故马克廷所承包的土地被淹受损与上述缺口预留并无因果关系。本院认为，水利工程局在原审自认东风干渠西侧挡水围堰留有缺口的目的一是便于施工车辆出入，二是在雨季将沿济平干渠北下之上游的来水排至西侧的缓坡地里，以免冲毁济平干渠内�建的水闸，尽管其称水利工程局对缺口的预留符合施工技术规范，没有过错，且其无义务采取措施防止洪水流入孝里洼内，但通过上述自认可以认定，水利工程局对于东风干渠西侧挡水围堰留有缺口在雨季会导致上游来水排至西侧农田中是明知的。在明知该缺口在雨季具有导致马克廷所承包的土地会遭到上游来水侵袭之危险的情形下，水利工程局仍为其施工便利放任该危险的发生，并导致济平干渠西侧的大片土地被洪水淹没，给马克廷造成财产损失。对于该损失的产生，水利工程局具有过错，应承担相应的赔偿责任。水利工程局虽在再审提供了济平干渠水量的计算公式以主张马克廷所承包土地被淹系因其地势低洼造成，与上述缺口的预留没有因果关系，但上述公式系建立在对降雨量等数据假设推理的基础上，并不能还原受灾现场的真实图景，且不足以否定洪水通过该缺口淹没马克廷所承包土地的事实，故对水利工程局的上述主张不予采纳。
二、关于第二个焦点问题，本院认为，涉案评估报告系马克廷在其承包的土地被淹后委托评估机构作出，并作为证据提交给原一审法院，原一审法院对该报告组织双方当事人进行了质证，评估机构的鉴定人员亦到庭对报告的内容接受了当事人质询。虽然水利工程局认为该报告存在诸多瑕疵且内容虚假，对该报告不予认可，但因其未能提供充分的反驳证据，且未申请重新评估，故原一审法院依据该评估报告认定损失数额并无不当，本院予以采纳。
因此，水利工程局在施工过程中在西侧挡水围堰上留有缺口，导致雨季时济平干渠上游汇集的洪水从该缺口溢出，淹没了济平干渠西侧的马克廷承包土地，造成财产损失，应对该损失承担赔偿责任。马克廷对该损失委托鉴定机构作出的评估报告合法有效，应作为水利工程局赔偿损失的依据。
综上所述，申请再审人马克廷的申请理由部分成立，本院予以采纳。济南市中级人民法院（2010）济民一终字第739号民事判决，认定事实错误，应予纠正。原一审判决按比例分担责任并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2010）济民一终字第739号民事判决；
二、维持济南市长清区人民法院（2008）长民初字第114号民事判决。
二审案件受理费350元，由山东省水利工程局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 吴继刚
代理审判员 姜晓玲
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 刘 莹