江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9858号
上诉人（原审被告）：涂艳，女，汉族，1961年3月17日生，住陕西省西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：钮文江，江苏竹辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘寅生，江苏竹辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王飞，男，汉族，1976年2月3日生，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：陈楠，江苏六典律师事务所律师。
原审第三人：黎琪，女，1953年1月15日生，暂住江苏省昆山市。
上诉人涂艳因与被上诉人王飞房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初13398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
涂艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院依据二手房流程认定涉案《房地产居间买卖协议》为本约合同存在逻辑错误和法律适用错误。《房地产居间买卖协议》第3.3.B条款明确约定“在甲、乙双方签订本协议后若干日内须签订《房地产买卖合同》，充分说明此后需进一步讨论、商定和签署房屋买卖合同，而居间协议不是房屋买卖合同本身，且居间协议不具备违约责任等必要内容；二、涉案《房地产居间买卖协议》所有过程均系居间人一手包办，未能反映涂艳的真实意思表示。《房地产居间买卖协议》是由居原房地产经纪有限公司提供的格式文本，签署人也并非涂艳，涂艳至今也未见到过王飞，涂艳本人在深圳未参加任何关于协议的协商；居间协议约定的定金也是由居间人支付给黎琪；三、《房地产居间买卖协议》已对不同意签订房屋买卖合同的违约方应承担的责任范围作出了明确的约定。第7条明确约定：“如果甲方（卖方）未履行上述条款，则应向乙方（买方）支付违约金（按定金罚则买方已支付的定金双倍赔偿），并同意向丙方（中介）支付总价款2%作赔偿金支付。”一审法院任意扩大了居间协议对违约责任的明确约定；四、一审判决存在程序不当的情形。中介方存在重大过错，应列为第三人、涂艳对评估提出异议但一审法院坚持评估有违法律的程序和公正性、涉案房产为涂艳与其配偶共有但一审未将其配偶追加为当事人。
王飞辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、涉案《房地产居间买卖协议》为本约合同。根据交易习惯，第3.3.B款应当认定为网签合同，违约责任条款并非合同的必要条款；涂艳已经向黎琪授权，其主张未对房屋买卖合同进行沟通涉嫌虚假陈述；二、《房地产居间买卖协议》是涂艳真实意思表示，从涂艳及陈台娟向住建局发出的书面反映及微信聊天内容可以看出，徐艳对黎琪有授权。王飞有理由详细黎琪已经与涂艳对出售房屋的细节有沟通，即便没有沟通，该代理行为的法律后果同样及于涂艳；三、《房地产居间买卖协议》第6、7条约定了违约责任，但并非涂艳所称的立约定金的性质，而是对本约合同违约责任的约定。四、一审程序合法。中介公司是否有过错，不影响涂艳承担违约责任，房屋评估是为了查明案件重要事实，本案诉请为解除合同赔偿损失，涉案房屋共有人没有必要参加诉讼；五、退一步讲，假设本案合同不是本约合同，而是预约合同，涂艳同样要承担违约责任，赔偿损失；六、关于赔偿数额，定金罚则和损失赔偿可以同时适用，应承担因违约给王飞造成的损失。
王飞向一审法院起诉请求：1、依法解除双方于2016年6月22日签订的《房地产买卖居间合同》（编号为：KSHQ0000070）。2、依法判令涂艳支付王飞因涂艳违约给王飞造成的直接经济损失114.11元，其中房屋差价：21号105室差价为108.75万元，以及5.36万元的律师费。3、诉讼费用（包括评估费等）由涂艳承担。
一审法院认定事实：2016年6月22日，双方经昆山居原房地产经纪有限公司居间签订《房地产居间买卖协议》一份，约定涂艳将位于昆山市花桥镇绿地绿地国际家园圣心西环路9弄21号105室房屋出售给王飞，建筑面积184.31平方米，价款210万元；买方为表示购买诚意交付意向金5万元，在双方签署本协议后/日内，买方应向卖方补足定金至/万元，待买方向卖方支付首付款时抵作房款，在双方签订本协议后2016年7月27日前须签订《房地产买卖合同》，当日买方向卖方支付首付款62万元（包含已支付定金5万元），双方签订《房地产买卖合同》30日内，共同至昆山市房地产交易中心办理产权过户手续，买方向银行申请贷款146万元，此款项由贷款银行直接转入卖方指定账户，交房当日买方向卖方支付购房尾款2万元；双方若有一方未履行上述条款，则应向对方支付违约金（按定金罚则买方已支付的定金全部没收或双倍赔偿），并同意向中介支付总价款2%作赔偿金支付。落款处卖方第三人黎琪代涂艳签字，买方王飞签字，居间方昆山居原房地产经纪有限公司盖章。2016年6月22日，第三人黎琪代涂艳出具收款收据一张，载明：兹收到王飞支付本人款项5万元，本人确认，上述款项系王飞用于购买昆山市花桥镇绿地国际家园圣心西环路9弄21号105室房地产的定金。2016年6月22日，中介工作人员胡某向第三人黎琪支付E区9弄9-101室定金20万元、E区9弄21-105室定金5万元。2016年6月23日，涂艳向第三人黎琪出具授权委托书，载明：兹授权黎琪女士全权处理昆山市花桥镇某房产事宜，并提供涉案房屋房产证、土地证复印件，两证均将正页横向拼接复印在一张A4纸上，未显示两证的副页内容，第三人黎琪将上述材料转交昆山居原房地产经纪有限公司。一审审理中，昆山居原房地产经纪有限公司经办人胡某到庭说明情况：昆山市花桥镇绿地国际家园圣心西环路9弄21号105室的情况为2016年6月21日，王飞通过我司购买了涉案房屋，涂艳委托第三人黎琪签订合同（有委托材料），后涂艳一直以各种理由不履行合同，导致合同逾期，涂艳及第三人黎琪到我司，要我方告知王飞房屋要涨价，涨至320万元，当日我告知王飞后，王飞不同意涨价，后我在要通知王飞时，涂艳就走了（当时有部分录像）。之后就联系不上了，次日我们找了第三人黎琪，并报警，最后起诉至法院。同时，向一审法院提供其与第三人黎琪的微信聊天记录：2016年5月27日，第三人黎琪询问中介工作人员胡某，房子有没有人去看。2016年6月8日，第三人黎琪将涉案房屋房产证、土地证照片（两证均将正页横向拼接复印在一张A4纸上，未显示两证的副页内容）发给中介工作人员胡某。2016年6月19日，第三人黎琪将被告涂艳手机号码发给中介工作人员胡某。2016年6月21日，中介工作人员胡某告知涂艳，关于绿地21城E区9弄9号101室，现在有客户定下来，定金20万元、首付款118万元（包含定金）、客户向银行申请贷款120万元、办理房屋交接手续当日支付尾款2万元，是否委托第三人黎琪办理手续还是自己来办，办理首付款118万元及房屋过户需要本人来办理，或公证处办理委托手续。2016年6月22日，中介工作人员胡某告知涂艳，关于绿地21城E区9弄21号105室，现在有客户210万元定下来，定金5.2万元、2016年7月27日前支付首付款62万元（包含定金）、客户向银行申请贷款146万元、办理房屋交接手续当日支付尾款2万元。2016年6月22日，中介工作人员胡某询问第三人黎琪，是否将钱明天转给她，第三人黎琪表示可以，中介工作人员胡某询问，涂艳有无发出委托书。2016年6月23日，将陈台娟（另案处理）所有的昆山市花桥镇绿地国际家园圣心西环路9弄9号105室房产证、土地证照片（仅有正页）发给中介工作人员胡某，中介工作人员胡某要求陈台娟（珍妮）也写一个委托书备用，第三人黎琪将被告涂艳的身份证、授权委托书照片发给中介工作人员胡某，中介工作人员胡某将已经支付的定金20万元、5万元的手机转账截图发给第三人黎琪。2016年6月26日，第三人黎琪要求抓紧看陈小姐的房子。
2016年8月16日，陈台娟、胡某、涂艳、黎琪（高太太）等人在昆山居原房地产经纪有限公司协商：陈台娟表示，该退还的钱的退还，并且表示该合同为意向合同，已经过期，有最大的法律漏洞，是违法文书，胡某表示，并不强制其出售房屋，陈台娟表示那就不卖，涂艳表示，这事就这样，感谢你们前期做的工作，现在不想卖这个房子了，你们说怎么处理？胡某表示，要赔偿买方双倍定金，涂艳认为，这是居间协议，要跟客户签。陈台娟表示，她这套一毛钱都不给，最起码要有个委托书。涂艳表示，不卖这个房子了，三套都不卖，至于原因不要问。胡某表示，6月份就是这个价格，这里房价涨是7月15日开始的，这里的房子进行一个土拍，所以价格才上调，你可以去咨询任何一家房产公司。涂艳表示，不可能给双倍，给你赔偿一点可以，你让我双倍返还再加上2%，能怎么解决，先把这个解决了。胡某表示，客户为了买你的房子，这个对他来说也是一个约束，客户他也买不了了，这个期间他也没办法买其他房子，全部押在你这个身上了，那客户反过来还要追究责任，现在不卖房子的原因，可以简单理解为7月15日以后价格上涨？涂艳表示，首先第一个是主要原因，第二个原因是没有授权。胡某认为，你可能站在自己的角度上讲话，没有办法接受这个价格卖给客户，现在客户去买房子，也要承担跟之前不一样的价格。涂艳表示，那是他的事，我就讲现在不想卖了，现在怎么处理这事？胡某表示，如果客户不追究的话，正常操作就是按照合同来做……等内容。
2016年8月17日，王飞等人至绿地21城C区246-502室与第三人黎琪交涉，发生纠纷并报警，昆山市公安局曹安派出所接报处警。
2016年8月18日，第三人黎琪将上述定金20万元、5万元退回中介工作人员胡某。2016年12月26日，王飞收到中介工作人员胡某退回定金20万元。
2016年9月22日，涂艳以及陈台娟向昆山市住建局发出《关于中介虚报市场房价、误导并恶意侵害客户利益的反映》。
一审另查明：昆山市花桥镇某房产，房屋所有权人涂艳，共有人配偶肖云，面积184.31平方米，登记时间2008年5月30日。
一审审理中，涂艳向一审法院提供一系列与其他中介的微信聊天记录，询问2016年6月左右的房屋市场价，用以证明昆山居原房地产经纪有限公司恶意压低房屋成交价的目的。
一审审理中，王飞申请对涉案房屋昆山市花桥镇某房产的市场价进行评估，一审法院依据其申请，委托江苏国众联土地房地产咨询评估有限公司进行评估。2017年2月10日，该公司出具房地产估价报告，认定：昆山市花桥镇某房产在评估基准日2016年8月16日的市场价为3187500元。本次鉴定费21200元。
上述事实，由《房地产居间买卖协议》、授权委托书、房产证、土地证、收款收据、证人胡某证言、微信聊天记录、视频对话、接处警工作登记表、个人通存业务凭证、《关于中介虚报市场房价、误导并恶意侵害客户利益的反映》、涂艳的房产证、土地证、房地产估价报告及双方当事人在一审庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、本案的《房地产居间买卖协议》是否有效。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该条规定明确，出卖人对出卖标的物负有权利瑕疵担保义务，第三人黎琪在代为签署《房地产居间买卖协议》出卖涉案房屋时是否获得授权，是否取得所有权或处分权，不影响合同的有效性。其次，涂艳在2016年8月16日的协商以及其代理人在2016年11月29日的庭审答辩时，均认可第三人黎琪获得其授权出售涉案房屋，其仅在2017年3月22日庭审答辩时否认了第三人黎琪获得其授权的事实，结合庭审中王飞提供的微信聊天记录内容，并结合涂艳多次认可上述授权的情况，而在最后一次庭审作出相反的有利于自己的陈述的情况，对于第三人黎琪获得被告涂艳授权出售涉案房屋的事实，予以确认。因此，根据上述法律规定及事实认定，一审法院确认双方签订的《房地产居间买卖协议》合法、有效。二、本案的《房地产居间买卖协议》属于本约合同还是预约合同。王飞认为《房地产居间买卖协议》系本约合同，而涂艳认为该合同系预约合同。双方产生分歧的原因在于合同约定在《房地产居间买卖协议》履行期内双方约定签订《房地产买卖合同》，如何理解应从二手房交易习惯入手，通常二手房买卖的流程为：买卖双方签订房屋买卖合同及居间合同，买方支付定金，居间人接受买方委托对房屋进行评估，根据评估结果得出首付款金额、贷款金额、契税金额等，居间方组织双方签订网签备案合同（该合同交易价格为评估价），贷款银行初审，买方支付首付款取得首付款凭证，与房产交易中心预约过户时间，过户，买方与银行签订贷款合同，银行发放贷款至卖方账户。根据上述流程可知签订《房地产买卖合同》，即网签备案合同是二手房买卖的必经流程，是银行审贷的依据材料，故应当认定本案《房地产居间买卖协议》为本约合同。三、本案合同的违约责任。纵观本案审理的过程，涂艳并未主张王飞违约，而王飞也按照合同约定履行了相应的义务，而涂艳通过第三人黎琪退还定金并明确表示不再履行合同，其理由为中介虚报房屋价格和房价上涨。本案的法律关系结构为双方分别与昆山居原房地产经纪有限公司形成居间合同关系，双方之间形成房屋买卖合同关系，涂艳具备完全民事行为能力，在决定出售房屋此类大宗财产时应持审慎态度，应综合中介公司报价并结合市场行情决定售价，一旦定价签订合同，应当遵守合同约定，其所主张中介是否存在虚报房屋价格的情况，目前根据其所提供材料不能认定，且该问题不属于本案房屋买卖合同关系所审查的内容，如涂艳认为昆山居原房地产经纪有限公司违反诚实信用原则，损害委托人利益虚报房价，可依据居间合同关系向该公司主张权利，本案不予理涉；另一方面，2015年下半年至2016年10月房地产市场调控，该期间房屋价格大幅度上涨，但该事实不构成涂艳不履行合同的理由。现王飞因涂艳退还定金并明确表示不再履行合同，主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形。故一审法院确认双方签订的《房地产居间买卖协议》于2017年3月22日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故一审法院对于王飞主张涂艳赔偿损失的诉讼请求，予以支持。根据江苏国众联土地房地产咨询评估有限公司出具的房地产估价报告显示，昆山市花桥镇在2016年8月16日市场价为3187500元，参考合同签订价格2100000元，差价损失1087500元。关于王飞主张的律师费，于法无据，不予支持。关于涂艳主张其配偶肖云参加诉讼，因本案原诉请由继续履行合同变更为解除合同并赔偿损失，故驳回该参加诉讼的申请。关于涂艳主张追加昆山居原房地产经纪有限公司参加诉讼的申请，因昆山居原房地产经纪有限公司在本案中已经作为证人提供证言及相关录音录像资料、微信聊天记录，完成了其作证义务，如涂艳认为昆山居原房地产经纪有限公司应承担责任，应当依据居间合同关系主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、确认涂艳、王飞签订的《房屋买卖合同》于2017年3月22日解除。二、涂艳于判决生效后十日内赔偿王飞差价损失1087500元。案件受理费23600元，鉴定费21200元，合计44800元，由涂艳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明，2016年8月16日，陈台娟、胡某、涂艳、黎琪（高太太）等人在昆山居原房地产经纪有限公司协商中，胡某有如下陈述：“如果说不卖的话，就按照合同履行的话，你要赔偿他定金的双倍；……那是定金协议；……这里有写，第6条、第7条，……而且第5条直接写着，如果是说甲方有签字以后直接转为定金，定金的话是具有法律效应的，有《定金罚则》这块都可以查到。”黎琪在一审中陈述：“当时在签署这份合同时，黎琪是明确告诉居原房地产经纪有限公司她没有任何授权，签署的协议是一份居间协议。……跑去居原房地产经纪有限公司，说要先签署相应的协议，再找客户。”黎琪另陈述：“……中介就说涉案所涉的3套房子的居间协议给黎琪签的，黎琪说3套房屋的产权人都不在，而且没有授权，签合约是不合适的。中介说没有关系，反正要签正式的合同，到时间先打个定金，然后就签了。”
以上事实，有视频对话、一审庭审笔录等予以证实。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案《房地产居间买卖合同》是预约合同还是本约合同。关于《房地产居间买卖合同》的性质，应依据各方当事人签订该合同时的真实意思予以确定。由于《房地产居间买卖合同》卖方签字人为黎琪，因此需分析黎琪签订合同时的真实意思。首先，黎琪在一审中陈述：“当时在签署这份合同时，黎琪是明确告诉居原房地产经纪有限公司她没有任何授权，签署的协议是一份居间协议。……跑去居原房地产经纪有限公司，说要先签署相应的协议，再找客户。”黎琪另陈述：“……中介就说涉案所涉的3套房子的居间协议给黎琪签的，黎琪说3套房屋的产权人都不在，而且没有授权，签合约是不合适的。中介说没有关系，反正要签正式的合同，到时间先打个定金，然后就签了。”从黎琪的以上陈述可以看出，黎琪对《房地产居间买卖合同》的性质认识是预约合同，而非本约。其次，根据2016年8月16日，陈台娟、胡某、涂艳、黎琪（高太太）等人在昆山居原房地产经纪有限公司协商中，胡某陈述：“如果说不卖的话，就按照合同履行的话，你要赔偿他定金的双倍；……那是定金协议；……这里有写，第6条、第7条，……而且第5条直接写着，如果是说甲方有签字以后直接转为定金，定金的话是具有法律效应的，有《定金罚则》这块都可以查到。”胡某在涂艳、黎琪均在场的情况下，明确表明不履行《房地产居间买卖合同》的后果是承担定金责任，且《房地产居间买卖合同》文本由胡某一方提供，能够与黎琪的陈述相互印证，证明黎琪在签订《房地产居间买卖合同》时对其性质的认识是预约合同，承担的违约责任为定金责任。第三，房屋买卖为重大交易事项，《房地产居间买卖合同》签订时黎琪未获得涂艳的授权，黎琪代为签署预约合同而非本约更符合常理。第四，《房地产居间买卖合同》由王飞、黎琪、昆山居原房地产经纪有限公司在不同时间分别签署，昆山居原房地产经纪有限公司、王飞均明知各方在签订该合同时黎琪未获得授权。王飞、黎琪未就《房地产居间买卖合同》内容充分协商，整个合同签订过程由中介人员胡某主导与各方沟通，而胡某在事后协商时多次明确违反合同要承担定金责任。因此综合合同签订的整个过程，也能够认定王飞与黎琪签订的《房地产居间买卖合同》为预约而非本约。综上，黎琪在签订《房地产居间买卖合同》时没有签订房屋买卖本约合同的意思，双方不存在《房地产居间买卖合同》即为本约的合意，再结合《房地产居间买卖合同》第3.3.B条款明确载明“双方签订本协议后，2016年7月27日前须签订《房地产买卖合同》……。”应当认定《房地产居间买卖合同》性质上属于预约合同。一审法院未能充分考虑涉案《房地产居间买卖合同》的签订过程及当事人签约时的真实意思，径依二手房交易习惯认定该合同为本约，与本案《房地产居间买卖合同》当事人的真实意思相悖，不符合该合同签订的实际情况，本院予以纠正。
关于黎琪签订涉案《房地产居间买卖合同》之后是否获得涂艳的追认，从涂艳事后与胡某等的协商过程看，各方对合同的定金责任有明确的商谈，应视为涂艳对《房地产居间买卖合同》作为预约合同的认可。因此，根据《房地产居间买卖合同》第七条的规定，“如果甲方（卖方）未履行上述条款，则应向乙方（买方）支付违约金（按定金罚则买方已支付的定金双倍赔偿）。”涂艳应当承担定金责任，王飞主张的房屋差价损失属于本约合同损失，本院难以支持。本案中王飞支付定金5万元，该款项经由胡某支付给黎琪，之后黎琪又通过胡某予以退还，因此涂艳还应支付王飞5万元。一审法院未予追加中介公司、涂艳配偶为当事人符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，涂艳主张涉案《房地产居间买卖合同》为预约合同的上诉请求能够成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持昆山市人民法院（2016）苏0583民初13398号民事判决主文第一项。
二、撤销昆山市人民法院（2016）苏0583民初13398号民事判决主文第二项。
三、涂艳于本判决生效后十日内支付王飞50000元。
四、驳回王飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23600元，鉴定费21200元，合计44800元，由王飞负担42837.76元，由涂艳负担1962.24元；二审案件受理费14619元，由王飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 郭 锐
审判员 黄学辉
二〇一八年一月九日
书记员 闻 艺