北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第726号
上诉人（原审原告、被告）北京云端时代科技有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号4号楼软件广场C座2-02室。
法定代表人蒋建平，总经理。
委托代理人印伟，北京市墨风律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）孙跃，男，1972年12月15日出生。
委托代理人田春宇，北京市惠诚律师事务所律师。
上诉人北京云端时代科技有限公司（以下简称云端时代公司）与上诉人孙跃劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第19300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人云端时代公司之委托代理人印伟，上诉人孙跃之委托代理人田春宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
云端时代公司在一审法院起诉称：2013年2月19日云端时代公司与孙跃签订《劳动合同》，孙跃担任云端时代公司公司软件工程师。2014年2月18日云端时代公司通过电子邮件向孙跃送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动合同已于当日合法解除。孙跃在职期间丢失公司设备，故在办理离职结算时，从孙跃2014年2月的工资中扣除相应损失并无不当。现同意仲裁裁决第三项，不同意仲裁裁决第一项和第二项，诉至法院，请求判令确认云端时代公司无需支付孙跃：1、2014年2月的工资差额7706.50元；2、违法解除劳动合同赔偿金28007元；3、本案诉讼费由孙跃承担。
孙跃在一审法院辩称及诉称：孙跃正常工作至2014年2月27日，当天云端时代公司单方面提出解除劳动合同，系违法解除。不认可云端时代公司在工资中扣除设备遗失赔偿。云端时代公司未安排孙跃休年假，未支付2013年的年终奖和竞业限制补偿金。现不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令云端时代公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金57000元；2、未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金19000元；3、2013年2月19日至2014年2月27日期间的未休年假工资13103.45元；4、2014年2月的工资差额7706.50元；5、2013年2月19日至2014年5月4日期间的竞业限制补偿金90000元；6、2013年2月19日至12月31日期间的年终奖19000元。
云端时代公司针对孙跃的起诉，辩称：云端时代公司不同意孙跃的诉讼请求。云端时代公司系合法解除与孙跃的劳动合同，不存在未提前30天通知的问题。孙跃未向云端时代公司提交入职前连续工作满12个月的依据，不存在年假。孙跃在职期间不存在支付竞业限制补偿金的问题，云端时代公司同意按仲裁裁决向孙跃支付竞业限制补偿金。年终奖是根据经营状况及孙跃的工作表现自主决定的，孙跃不能胜任工作，不符合年终奖的发放条件。
一审法院经审理查明：孙跃于2013年2月19日入职云端时代公司，约定月工资标准为19000元，每年年底发放一次性年度奖金38000元，年度奖金根据当年的工作表现而定。入职当日，双方签订期限自2013年2月19日起至2016年3月31日止的《劳动合同》，试用期为6个月。双方还签订《员工竞业禁止协议》，其中第2.2条至2.3条约定乙方（孙跃）不论因何种原因从甲方（云端时代公司）离职，离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的企业工作或自办与甲方有竞争关系的企业；第2.5条约定从乙方入职甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，每月随上月工资一同发放，补偿标准为月工资的10%，如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。2013年5月3日云端时代公司作出《人事调整通知》，内容为：”为优化我司人力资源配置，现作出如下人事调整：...原研发部CTOS组软件开发工程师孙跃调岗至研发部硬件开发组，任硬件开发组主管，承担硬件开发组管理职责。”2013年10月17日云端时代公司再次作出《人事调整通知》，内容为：”为提高工作效率，优化人力资源配置，现公司作出部门及人事调整决定如下：...四、硬件开发工作由研发部开发主管孙跃交接给产品硬件开发工程师孙白负责，孙跃调至研发部CTOS开发组任软件开发主管，主要负责BSP开发工作。”孙跃按两次《人事调整通知》进行了工作岗位的调整。
2014年2月18日云端时代公司向孙跃作出《解除劳动合同通知书》，决定自当天起解除与孙跃的劳动合同，并给予孙跃经济补偿金19000元，解除事由为：”1、不能按照公司要求完成工作任务，造成项目开发延迟，对公司造成损失，且经调整岗位后仍不能胜任工作。2、多次与几位同事发生争吵，严重影响公司团队协作，造成工作进展延迟，导致关键岗位员工离职，对公司造成损失。”本案审理过程中，关于《解除劳动合同通知书》的送达情况，云端时代公司称2014年2月18日既通过发送电子邮件送达，还通过当面通知的方式送达，但孙跃不予签收。为此，云端时代公司提交了一份电子邮件，显示是2014年2月18日将《解除劳动合同通知书》作为邮件附件发送到孙跃sunyue@cloud-
times.com的邮箱。对此，孙跃认可sunyue@cloud-
times.com是其工作邮箱，但否认见到上述电子邮件，因为2014年2月18日其工作邮箱被云端时代公司停用了，但未提交相应证据予以证明。同时孙跃称其在岗工作至2014年2月27日，当天云端时代公司向其送达《解除劳动合同通知书》。关于《解除劳动合同通知书》的解除事由，云端时代公司称孙跃经调岗仍不能胜任工作，其系合法解除。为此，云端时代公司提交两份电子邮件，第一份电子邮件显示是2013年11月4日该公司CTO韩春雷发送给孙跃的，询问孙跃未写周报的原因；第二份电子邮件显示是2013年6月26日孙跃原下属范雅静发送给云端时代公司的离职说明，说明对孙跃不认可是其考虑辞职的真实原因。对此，孙跃认可上述第一份电子邮件的真实性，不认可第二份电子邮件的真实性，称其能胜任工作，云端时代公司系违法解除。
云端时代公司向孙跃发放2014年2月工资时，支付了当月整月工资19000元及经济补偿金19000元，同时扣除了设备丢失扣款7706.50元。本案审理过程中，云端时代公司称设备丢失扣款是因为孙跃将一台价值413元的ARM设备和一台价值15000元的示波器遗失，孙跃应承担50%的损失即7706.50元，为此，云端时代公司提交两份电子邮件，第一份电子邮件显示是2013年5月21日孙跃发送给韩春雷，内容为建议购买一台U**示波器，获得了同意。第二份电子邮件显示是2014年2月28日云端时代公司总经办经理刘葳葳与系统工程师孙殿君之间的邮件往来，内容为核实孙跃的设备归还情况，发现有一台A**设备和一台价值示波器未归还。对此，孙跃认可第一份电子邮件的真实性，不认可第二份电子邮件的真实性，表示这两台设备不在其手中。此外，云端时代公司未提交其他证据证明孙跃领取过上述两台设备或已将这两台设备遗失。
本案审理过程中，孙跃称2014年春节前云端时代公司发送电子邮件通知2013年度发放50%的年终奖，故其要求云端时代公司按该邮件承诺支付2013年度年终奖。为此，孙跃提交了一份电子邮件，显示是2014年1月29日韩春雷发送给孙跃在内全体员工，并抄送给法定代表人蒋建平及刘葳葳，该邮件内容一年终绩效奖金相关载明：”...云端时代13年的总体经营销售目标年初是9000万，年中调整为3600万，但年底我们只完成了2000万，没有达到目标。因此基地方面本来不同意发奖金的。但想到我们员工辛苦工作了一年，尤其是我们研发部的同事，更是经常的加班，公司领导也作了最大努力，投资方才同意发放标准为平均的50%，即最高奖金数=奖金基数＊入职时间年度比例＊50%；各部门经理／主管／总监／副总会根据每位员工的实际工作绩效表现初步确认相应奖金金额与比例，由公司高层领导对奖金金额与比例进行审定；对工作业绩成果、敬业态度较优秀的员工，奖金则会按优秀程度高出50%，而对工作表现欠佳的员工，奖金则低于50%。...”对此，云端时代公司认可上述电子邮件的真实性，但表示年终奖根据员工工作表现核定，孙跃不能胜任工作，不符合年终奖的发放条件。
双方均认可云端时代公司未向孙跃支付过竞业限制补偿金。双方还认可2014年5月4日仲裁庭审时云端时代公司告知孙跃解除《员工竞业禁止协议》，孙跃无需履行该协议；经法院释明，孙跃要求云端时代公司额外支付3个月的竞业限制补偿金。本案审理过程中，孙跃称《员工竞业禁止协议》第2.5条约定的月工资10%的竞业限制补偿金标准低于法定标准，应属无效，云端时代公司应按月工资30%的标准向其支付2013年2月19日至2014年5月4日期间的竞业限制补偿金。对此，云端时代公司则称《员工竞业禁止协议》第2.5条约定的月工资10%的竞业限制补偿金标准合法有效，但约定的从入职之日支付竞业限制补偿金的支付时间与法律规定相悖，应属无效，其同意支付从劳动合同解除之日至2014年5月4日期间的竞业限制补偿金。此外，云端时代公司还称其在解除劳动合同时就曾告知孙跃解除《员工竞业禁止协议》，但未提交相应证据予以证明；孙跃则予以否认。
孙跃的社会保险个人权益记录表显示孙跃入职云端时代公司之前，在其他单位有连续缴纳社会保险费满12个月的记录。本案审理过程中，孙跃称在职期间云端时代公司未安排其休年假，应按每年5天年假及日工资的300%向其支付未休年假工资。对此，云端时代公司称孙跃在该公司工作未满1年，且未申请过休年假，不存在安排休年假。
孙跃以要求云端时代公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金、未休年假工资、工资差额、竞业限制补偿金、年终奖为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委裁决如下：一、云端时代公司向孙跃支付2014年2月的工资差额7706.50元；二、云端时代公司向孙跃支付违法解除劳动合同赔偿金28007元；三、云端时代公司向孙跃支付2014年2月28日至2014年5月4日期间的竞业限制补偿金4236.78元；四、驳回孙跃的其他申请请求。云端时代公司与孙跃均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，云端时代公司起诉在先。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同》、《员工竞业禁止协议》、《人事调整通知》、《解除劳动合同通知书》、考勤记录表、电子邮件及裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金。首先，要确定劳动合同的解除时间。劳动合同自解除通知送达之日解除，孙跃认可sunyue@cloud-
times.com系其公司工作邮箱，云端时代公司提交的2014年2月18日的电子邮件显示当天其已将《解除劳动合同通知书》作为邮件附件发送到孙跃的工作邮箱。孙跃以2014年2月18日其工作邮箱已被云端时代公司停用为由否认见过该邮件，但其未提交相应证据予以证明，故法院不予采信。因此，法院视为该邮件已送达给孙跃，双方劳动合同于2014年2月18日解除。其次，要审查解除事由能否成立。《解除劳动合同通知书》中的两项解除事由归结起来就是孙跃不能胜任工作。而云端时代公司2013年5月3日和10月17日对孙跃作出的两次《人事调整通知》中载明调岗原因均为”优化人力资源配置”等，并未表明系孙跃不能胜任工作而调岗。同时，仅凭云端时代公司提交的公司CTO韩春雷询问孙跃未写周报原因的电子邮件和孙跃原下属范雅静表示因孙跃而考虑辞职的电子邮件，不足以证明孙跃不能胜任工作。因此，云端时代公司的解除事由不能成立，系违法解除，应向孙跃支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，扣除云端时代公司已向孙跃支付的经济补偿金19000元，尚需支付违法解除劳动合同赔偿金差额15758元。孙跃要求云端时代公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金，缺乏事实依据，法院不予支持。
关于克扣工资。云端时代公司在孙跃2014年2月的工资中扣除了7706.50元，并主张原因是孙跃遗失了ARM设备一台和示波器一台，应赔偿其中50%的损失。云端时代公司提交2013年5月21日的电子邮件仅显示孙跃建议购买一台示波器，2014年2月28日的电子邮件系公司员工之间核对这两台设备情况，均不能证明孙跃遗失了这两台设备。因此，云端时代公司主张的扣除工资事由不能成立，其应向孙跃支付2014年2月工资差额7706.50元。
关于年终奖。入职时双方约定年终奖为38000元，根据工作表现而定。2014年1月29日云端时代公司CTO韩春雷向孙跃在内的全体员工发送电子邮件，并抄送给法定代表人蒋建平，通知2013年度按50%发放年终奖，即最高奖金数=奖金基数＊入职时间年度比例＊50%，根据实际工作绩效表现确定相应奖金金额和比例。云端时代公司主张孙跃不能胜任工作，不符合2013年年终奖发放条件，但上文中法院已认定云端时代公司未举证证明孙跃不能胜任工作，故孙跃要求云端时代公司按照韩春雷的电子邮件中所载的核定公式支付2013年年终奖，并无不当。经核算，云端时代公司应向孙跃支付2013年2月19日至12月31日期间的年终奖16449.32元。
关于竞业限制补偿金。入职时双方签订《员工竞业禁止协议》，约定了竞业限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：”在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，云端时代公司主张劳动合同解除时就曾通知孙跃解除《员工竞业限制协议》，但其未提交相应证据予以证明，故法院不予采信。而双方均认可2014年5月4日仲裁开庭时云端时代公司当庭通知孙跃解除《员工竞业禁止协议》，故依据上述法律规定，法院确认《员工竞业禁止协议》于2014年5月4日解除。就竞业限制补偿金标准，《员工竞业禁止协议》第2.5条约定标准为月工资的10%，即每月1900元，并无证据表明该标准的达成过程中存在欺诈、胁迫的情形；同时该标准未低于最低工资标准，不存在显失公平的情形；故该标准合法有效。孙跃主张该标准无效，要求按月工资的30%为标准支付竞业限制补偿金，法院不予支持。就竞业限制补偿金支付期限。结合《员工竞业禁止协议》第2.2至2.4条和第2.5的上下文内容来看，云端时代公司自孙跃入职之日起在2年的竞业限制期限内按月支付竞业限制补偿金的对应前提是孙跃在离职后2年内要履行竞业禁止义务，即孙跃获得的竞业限制补偿金应与其实际履行竞业禁止义务的期限相匹配。现《员工竞业禁止协议》已于2014年5月4日解除，故云端时代公司仅需向孙跃支付2014年2月19日至5月4日期间的竞业禁止补偿金。孙跃要求云端时代公司从入职的2013年2月19日支付竞业限制补偿金缺乏事实依据、且有违公平原则，法院不予支持。此外，云端时代公司在竞业限制期限内解除《员工竞业禁止协议》，孙跃要求云端时代公司额外支付3个月的竞业限制补偿金，法院予以支持。经核算，云端时代公司共计应向孙跃支付竞业限制补偿金10373.56元。
关于未休年假工资。社会保险个人权益记录表显示孙跃入职云端时代公司前在其他单位有连续缴费满12个月的记录，故孙跃入职时符合享受年假的条件。孙跃按每年5天向云端时代公司主张年假并无不当，经折算，2013年2月19日至2014年2月18日期间孙跃享有4天年假。云端时代公司未安排孙跃休年假，故其应向孙跃支付上述期间的未休年假工资6988.51元。
综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京云端时代科技有限公司于本判决书生效后七日内向孙跃支付违法解除劳动合同赔偿金差额一万五千七百五十八元；二、北京云端时代科技有限公司于本判决书生效后七日内向孙跃支付二○一四年二月的工资差额七千七百零六元五角；三、北京云端时代科技有限公司于本判决书生效后七日内向孙跃支付二○一三年二月十九日至十二月三十一日期间的年终奖一万六千四百四十九元三角二分；四、北京云端时代科技有限公司于本判决书生效后七日内向孙跃支付竞业限制补偿金共计一万零三百七十三元五角六分；五、北京云端时代科技有限公司于本判决书生效后七日内向孙跃支付二○一三年二月十九日至二○一四年二月十八日期间未休年假工资六千九百八十八元五角一分；六、驳回孙跃的其他诉讼请求。
判决后，云端时代公司不服，向本院提起上诉，请求判决无需支付孙跃违法解除劳动合同赔偿金差额、2014年2月工资差额、年终奖以及未休年假工资。理由是：公司系合法与孙跃解除劳动合同；孙跃丢失公司办公设备，故应从工资中扣除相应数额；年终奖是公司根据经营状况及孙跃的工作表现自主决定的，因孙跃不胜任工作，故不符合发放年终奖的条件；孙跃工作至2014年2月18日，但2014年2月工资按照整月发放，已经考虑到未休年假的问题了。
孙跃亦向本院提起上诉，请求判决云端时代公司支付违法解除劳动合同赔偿金57000元、未休年假工资13103.45元、竞业限制补偿金90000元。理由是：孙跃正常工作至2014年2月27日，云端时代公司系单方面解除劳动合同，未能收到2月18日的邮件系因公司停用孙跃的工作邮箱；孙跃每年应享有12天年假，考虑到6个月的试用期故仅主张5天，一审认定天数有误；竞业限制补偿金应依照协议约定从入职之日起支付，按照司法解释4的规定，支付孙跃月平均工资的30%。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审审理期间，孙跃提交书面《解除劳动合同通知书》，以证明其于2014年2月27日收到云端时代公司人事专员送来的纸质版解除通知。云端时代公司对此解释为，人事专员于2014年2月18日先将纸质版《解除劳动合同通知书》送达孙跃并要求其签字，但孙跃不予配合，故又于2月18日下午通过电子邮件送达该通知。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述等证据在案佐证。
本院认为：云端时代公司上诉主张孙跃不胜任工作，故不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。本案中，云端时代公司提交的证据不足以证明孙跃有不能胜任工作的情况，故本院认为其解除事由不能成立，其应向孙跃支付违法解除劳动合同赔偿金。孙跃上诉主张其离职时间为2014年2月27日，并非一审法院认定的2014年2月18日，离职时间的认定涉及到违法解除劳动合同赔偿金的计算年限。云端时代公司提交2014年2月18日电子邮件显示当天将《解除劳动合同通知书》发送至孙跃工作邮箱，孙跃虽予以否认，但其所提交的补充证据显示其可通过登陆微软outlook邮箱接收云端时代公司工作邮箱中的邮件，孙跃未提交相关证据证明其未收到云端时代公司的《解除劳动合同通知书》，其所持纸质版《解除劳动合同通知书》无法证明接收时间，本院对其上诉辩称邮箱被封故而未能收到该邮件不予采信。一审法院视为该邮件已送达孙跃、双方劳动关系于2014年2月18日解除并无不当，本院予以确认。一审判决云端时代公司给付孙跃违法解除劳动合同赔偿金差额的数额，经本院核算并无不妥，本院予以维持。
关于2014年2月工资差额，云端时代公司上诉主张因孙跃存在丢失公司设备故扣除相应工资数额予以赔偿，但其提交的电子往来邮件均无法证明系孙跃的原因导致设备的丢失，故其应向孙跃支付2014年2月工资差额。
关于年终奖，孙跃入职时双方曾约定年终奖为38000元，且云端时代公司CTO向包括孙跃在内的全体员工发送电子邮件通知2013年度按50%发放年终奖。因云端时代公司主张孙跃不胜任工作未被本院认定，故其应向孙跃支付2013年2月19日至12月31日期间年终奖16449.32元。
关于未休年假工资，云端时代公司上诉主张已在2014年2月工资中体现，但未提交证据证明在2014年2月工资中包含未休年假工资且已告知孙跃，故应向孙跃支付未休年假工资。孙跃上诉按照每年5天的标准向云端时代公司主张年假工资并无不当，但未休年假天数应以孙跃入职云端时代公司后剩余日历天数折算确定，一审法院经折算确定孙跃享受4天年假并判决云端时代公司向孙跃支付未休年假工资6988.51元并无不当，本院予以确认。
关于竞业限制补偿金的数额。孙跃上诉主张应依照双方签订的《员工竞业禁止协议》的约定，在职期间亦应给付，并按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中规定的月工资的30%进行计算。对此本院认为，孙跃与云端时代公司签订的《员工竞业禁止协议》系双方真实意思表示，孙跃未举证证明在签订该协议涉及竞业限制补偿金标准为月工资的10%时存在欺诈、胁迫的情形，且该协议所约定数额并不低于最低工资标准数额，一审法院认定合法有效并以此进行计算并无不当，本院予以确认，对孙跃上诉要求以30%为标准支付竞业限制补偿金不予支持。该协议内容显示云端时代公司向孙跃支付在职期间竞业限制补偿金的前提是孙跃在离职后2年内要履行竞业禁止的义务，但该协议于2014年5月4日解除，孙跃未能在离职后履行竞业禁止义务达到协议的要求，故其上诉要求云端时代公司从入职起支付竞业限制补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京云端时代科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由孙跃负担五元，由北京云端时代科技有限公司负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 锐
代理审判员 姚 红
代理审判员 邾映映
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王婉莹