北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（知）终字第10966号
上诉人（原审被告）北京华联综合超市股份有限公司，住所地北京市西城区阜外大街1号四川经贸大厦负2层3号。
法定代表人彭小海，董事长。
委托代理人赵文忠，男。
被上诉人（原审原告）潍坊田益丰果蔬专业合作社，住所地潍坊市寒亭区固堤街道办事处齐家沿村。
法定代表人李秋玲，总经理。
委托代理人冯丹，山东国孚律师事务所律师。
委托代理人叶家华，女。
上诉人北京华联综合超市股份有限公司（以下简称华联超市）因与被上诉人潍坊田益丰果蔬专业合作社（以下简称田益丰果蔬合作社）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第15674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人田益丰果蔬合作社在原审诉称：2012年12月底到2013年1月初，华联超市与田益丰果蔬合作社签订两份《年度贸易合约》，约定田益丰果蔬合作社向北京华联综合超市股份有限公司日照分公司（以下简称华联超市日照分公司）供应净菜类、菌菇类、笋类蔬菜，合作期限为2013年1月1日至2013年12月31日。合约履行期间，田益丰果蔬合作社与华联超市日照分公司签订《服务促销协议》，并投入70000元进行推广。2013年底合约期满，华联超市也未向田益丰果蔬合作社继续发出订单。2014年1月3日，田益丰果蔬合作社发现华联超市在所售多类蔬菜上使用田益丰果蔬合作社提供的标有田益丰果蔬合作社企业名称的胶带。截止被诉之日止，华联超市日照分公司仍在其所销售的蔬菜上使用标有田益丰果蔬合作社企业名称的胶带。
华联超市在合约有效期满后，未经田益丰果蔬合作社许可，擅自在其销售的多类蔬菜上继续使用标有田益丰果蔬合作社企业名称胶带的行为，已经构成不正当竞争。故起诉要求法院判令华联超市：1、停止使用田益丰果蔬合作社企业名称误导消费者的不正当竞争行为；2、赔偿田益丰果蔬合作社经济损失218000元，其中田益丰果蔬合作社支付的广告宣传费60000元，华联超市不正当竞争所得140000元，田益丰果蔬合作社维权费用18000元；3、本案诉讼费用由华联超市承担。
上诉人华联超市在原审辩称：2014年1月10日之后，华联超市已停止使用田益丰果蔬合作社胶带销售产品。广告宣传费60000元，华联超市不应承担。不正当所得140000万，华联超市不予认可。维权费用，华联超市认为田益丰果蔬合作社无必要起诉，应由田益丰果蔬合作社承担。故不同意田益丰果蔬合作社的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月29日田益丰果蔬合作社作为乙方与作为甲方的北京华联综合超市股份有限公司日照分公司签订《年度贸易合约》，约定由乙方向甲方供应编号为20414的毛菜，合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日，如甲方继续向乙方发出订单且乙方继续依照订单交货，则本合约将继续有效并对各方产生约束力。
同日，双方就编号为20414的毛菜签订促销服务协议，约定田益丰果蔬合作社应向华联超市日照分公司交纳媒体广告宣传促销服务费10000元、户外广告宣传促销服务费10000元，服务期限2013年1月1日至2013年1月15日，违约责任约定，未提供促销服务的，向供应商返还所收取的促销服务费。同日，双方还就编号为20413的净菜签订促销服务协议，约定田益丰果蔬合作社应向华联超市日照分公司交纳媒体广告宣传促销服务费8000元、户外广告宣传促销服务费7000元，服务期限2013年1月1日至2013年1月15日，违约责任约定，未提供促销服务的，向供应商返还所收取的促销服务费。
2013年1月3日田益丰果蔬合作社作为乙方与作为甲方的华联超市日照分公司签订《年度贸易合约》，约定由乙方向甲方供应编号为20452的笋类菜，合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日，如甲方继续向乙方发出订单且乙方继续依照订单交货，则本合约将继续有效并对各方产生约束力。
同日，双方就编号为20452的笋类菜签订促销服务协议，约定田益丰果蔬合作社应向华联超市日照分公司交纳媒体广告宣传促销服务费8000元、户外广告宣传促销服务费7000元，服务期限2013年1月1日至2013年1月15日，违约责任约定，未提供促销服务的，向供应商返还所收取的促销服务费。同日，双方还就编号为20451的菌类菜签订促销服务协议，约定田益丰果蔬合作社应向华联超市日照分公司交纳媒体广告宣传促销服务费8000元、户外广告宣传促销服务费7000元，服务期限2013年1月1日至2013年1月15日，违约责任约定，未提供促销服务的，向供应商返还所收取的促销服务费。
田益丰果蔬合作社向原审法院提交了四张由华联超市日照分公司开具的发票，项目均为宣传促销服务费，金额共计60000元。
合同到期后华联超市日照分公司未继续向田益丰果蔬合作社发出订货单。
田益丰果蔬合作社于2014年1月3日向山东省日照市阳光公证处申请办理保全证据公证。山东省日照市阳光公证处出具（2014）日阳光证民字第266号公证书，该公证书记载：公证员王世彬、公证员助理孔毅与参与人贾健霞于2014年1月3日下午来到位于日照市海曲东路凯德广场负一层、标有“北京华联生活超市”字样的商场内，在超市蔬菜区，由参与人对货架上带有“潍坊田益丰果蔬专业合作社”字样胶带的蔬菜进行了录像（录像前，公证员检查了手机的清洁性，没有发现异常），随后由参与人以普通消费者的身份购买了菠菜、小白菜、香葱、苔菜、蒜黄、芹菜、西兰花、豆角、香菜、蒜苔、茴香、大葱各一捆，每捆的胶带上都带有“潍坊田益丰果蔬专业合作社”字样，参与人索取了《北京华联日照中心店购物小票》（票号003398）一张；《山东省国家税务局通用机打发票》（发票号00885735，盖有“北京华联综合超市股份有限公司日照分公司发票专用章”）一张。
田益丰果蔬合作社于2014年1月24日向山东省日照市阳光公证处申请办理保全证据公证。山东省日照市阳光公证处出具（2014）日阳光证民字第301号公证书，该公证书记载：公证员王世彬、公证人员宋宜萌与参与人刘玉锡于2014年1月24日下午来到位于日照市海曲东路的凯德广场，公证员对店外标示进行了拍照、录像（录像前，公证员检查了手机的清洁性，没有发现异常），随后来到该广场负一层、标有“北京华联生活超市”字样的商场内（该过程公证员进行了录像），在超市蔬菜区，由公证员对货架上带有“潍坊田益丰果蔬专业合作社”字样胶带的蔬菜进行了录像，随后由参与人以普通消费者的身份购买了精品马家沟芹菜、油菜（上海青）、香菜、小白菜、芹菜、蒜苗、奶油生菜、韭菜、豆角、大葱、精品香葱、菠菜、蒜黄、苦菊、精品蒜苔各一捆，每捆的胶带上都带有“潍坊田益丰果蔬专业合作社”字样，参与人索取了《北京华联日照中心店购物小票》（票号024072）一张；《山东省国家税务局通用机打发票》（发票号01044428，盖有“北京华联综合超市股份有限公司日照分公司发票专用章”）一张。
田益丰果蔬合作社提供了山东省国孚律师事务所开具的收取该合作社代理费发票一张，金额15000元；山东省日照市阳光公证处开具的收取田益丰果蔬合作社（2014）日阳光证民字第266、301号公证书公证费发票一张，金额1600元。
另查，华联超市日照分公司是华联超市的分公司，无注册资金。
现田益丰果蔬合作社认为华联超市擅自在其销售的多类蔬菜上继续使用标有田益丰果蔬合作社企业名称胶带的行为，已经构成不正当竞争。主张按照法定赔偿，起诉要求法院判令华联超市：1、停止使用田益丰果蔬合作社企业名称误导消费者的不正当竞争行为；2、赔偿田益丰果蔬合作社经济损失218000元，其中田益丰果蔬合作社支付的广告宣传费60000元，华联超市不正当竞争所得140000元，田益丰果蔬合作社维权费用18000元；3、本案诉讼费用由华联超市承担。
原审法院认为：华联超市日照分公司是华联超市设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但分公司是经营的主体，就具体经营所产生的行为责任，分公司仍应承担。田益丰果蔬合作社与华联超市日照分公司实际从事的业务均包括蔬菜类产品的销售，双方具有同业竞争关系。本案的争议焦点问题是华联超市日照分公司在合约期满后，继续在销售的蔬菜上使用标有田益丰果蔬合作社企业名称胶带的行为，是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条第（三）项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。
本案中，田益丰果蔬合作社与华联超市日照分公司签订的《年度贸易合约》约定合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日，如华联超市日照分公司继续向田益丰果蔬合作社发出订单且田益丰果蔬合作社继续依照订单交货，则本合约将继续有效并对各方产生约束力。但华联超市并未提供合同到期后华联超市日照分公司继续向田益丰果蔬合作社发出订单且田益丰果蔬合作社继续依照订单交货的证据，故华联超市日照分公司在合同到期后，在所销售的蔬菜上继续使用标有田益丰果蔬合作社企业名称胶带的行为属于擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的不正当竞争行为，应当停止使用。但该停止使用的责任应由华联超市日照分公司承担，因为华联超市虽然是民事责任的承担主体，但其不是具体的经营主体，华联超市日照分公司是具体的经营主体，也是具体不正当竞争行为的实施人。故田益丰果蔬合作社要求华联超市停止使用田益丰果蔬合作社企业名称，与事实不符，原审法院不予支持。
对于经济损失赔偿问题，《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。田益丰果蔬合作社应首先证明其因涉案行为受到的实际经济损失。在损失难以计算时，可以按照华联超市获得的利益确定；田益丰果蔬合作社的损失或者华联超市获得的利益难以确定的，按照法律规定由华联超市赔偿。田益丰果蔬合作社要求法院判令华联超市赔偿的经济损失中关于广告宣传费60000元，该费用是合同双方依据合同约定履行的，田益丰果蔬合作社以华联超市不正当竞争行为为由要求赔偿合同约定的广告宣传费，不符合法律规定也不符合合同约定，原审法院不予支持。田益丰果蔬合作社要求法院判令华联超市赔偿的经济损失中关于华联超市不正当竞争所得140000元，没有证据支持，在田益丰果蔬合作社的损失及华联超市获得的利益难以确定时，原审法院根据本案查明的案情，依照法律规定予以酌定，予以部分支持。田益丰果蔬合作社要求的维权合理费用支出，原审法院依据费用支出的必要性、合理性及本案其他诉求支持程度综合予以酌情考虑，予以部分支持。
原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，判决：一、北京华联综合超市股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿潍坊田益丰果蔬专业合作社经济损失及合理支出五万元；二、驳回潍坊田益丰果蔬专业合作社的其他诉讼请求。
华联超市不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回田益丰果蔬合作社全部诉讼请求，并判令由田益丰果蔬合作社承担一审、二审全部诉讼费用。华联超市的上诉理由主要是：1、华联超市不存在侵权行为。印有田益丰果蔬合作社企业名称的胶带是从田益丰果蔬合作社员工处购买，华联超市有权处分并决定如何使用该胶带商品，不存在反不正当竞争法所规制的擅自使用田益丰果蔬合作社企业名称的行为；2、原审法院判赔数额不当，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
田益丰果蔬合作社服从原审判决。
在二审审理过程中，华联超市提供了两份证人证言，出具者是秦海燕、祝玉海，主要内容为：“秦海燕、祝玉海与田益丰果蔬合作社之间存在雇佣关系，标有田益丰果蔬合作社的胶带为二人从田益丰果蔬合作社处购买，费用为2.5元／个，华联超市涉案所用胶带均为二人提供，二人有权处分上述胶带，田益丰果蔬合作社无权干涉。”但证人秦海燕、祝玉海以工作原因及身在山东潍坊为由未出庭作证。
华联超市对秦海燕、祝玉海提供的证言予以认可。
田益丰果蔬合作社认为秦海燕、祝玉海两位证人未能出庭作证，故对上述证人证言的真实性不予认可，上述证人证言也不能证明秦海燕、祝玉海与田益丰果蔬合作社存在雇佣关系。
根据双方当事人的质证意见，本院对秦海燕、祝玉海的证言认证如下：根据相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，证人秦海燕、祝玉海以工作原因及身在山东潍坊为由拒绝到庭作证，属于无正当理由未出庭作证的情形，在本案无其他证据材料予以佐证的情况下，本院对上述两份证人证言不予采信。
本院经审理后查明的案件事实与原审查明的事实相同。
本案事实，有双方当事人陈述、年度贸易合约、促销服务协议、公证书、律师费发票、公证费票据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的行为属于不正当竞争行为，应受到法律规制。
本案中，被上诉人田益丰果蔬合作社与华联超市日照分公司实际从事的业务均包括蔬菜类产品的销售，双方具有同业竞争关系。根据本案查明的事实，被上诉人田益丰果蔬合作社与华联超市日照分公司的合作期限是2013年1月1日至2013年12月31日，按照《年度贸易合约》约定，如华联超市日照分公司继续向被上诉人田益丰果蔬合作社发出订单且被上诉人田益丰果蔬合作社继续依照订单交货，则本合约将继续有效并对各方产生约束力。本案中，上诉人华联超市未能提供证据证明合同效力仍在持续。虽然在二审审理过程中，上诉人华联超市称依据《年度贸易合约》第五条的约定，华联超市日照分公司有权继续使用标有被上诉人田益丰果蔬合作社企业名称的胶带，但该条款是关于被上诉人田益丰果蔬合作社向华联超市日照分公司提供折扣和返利的规定，与本案并无直接关联，不能成为华联超市日照分公司继续使用涉案胶带的合理基础。故华联超市日照分公司在合约期满后，继续在销售的蔬菜上使用标有被上诉人田益丰果蔬合作社企业名称胶带的行为，缺乏合同依据。
本院认为，标有被上诉人田益丰果蔬合作社企业名称胶带不同于普通胶带，该胶带被赋予了特定的含义，能够起到标识商品来源的作用，华联超市日照分公司无权将上述胶带用于同类商品之上，因此，作为具体的经营主体，也是具体不正当竞争行为的实施人，华联超市日照分公司应停止擅自使用被上诉人田益丰果蔬合作社的企业名称，引人误认为其所销售的蔬菜是被上诉人田益丰果蔬合作社商品的不正当竞争行为。故原审法院关于上诉人华联超市是民事责任的承担主体，但不是具体的经营主体，停止使用的责任应由华联超市日照分公司承担的认定并无不妥，应予维持。
关于上诉人华联超市提出的该超市不存在侵权行为，印有被上诉人田益丰果蔬合作社企业名称的胶带是从被上诉人田益丰果蔬合作社员工处购买，上诉人华联超市有权处分并决定如何使用该胶带商品，不属于反不正当竞争法所规制的擅自使用被上诉人田益丰果蔬合作社企业名称的行为之上诉理由，不能构成其不侵权或不应承担赔偿责任的法定抗辩理由，本院对此不予支持。
关于具体的赔偿数额问题，原审法院综合考虑本案查明的案情，依照法律规定予以酌定，对于被上诉人田益丰果蔬合作社为诉讼所支出的费用，原审法院依据必要程度、合理性原则及本案其他诉求支持程度确定由上诉人华联超市承担的具体数额，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4570元，由潍坊田益丰果蔬专业合作社负担2570元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京华联综合超市股份有限公司负担2000元（已交纳）；二审案件受理费1050元，由北京华联综合超市股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
代理审判员 李 丹
代理审判员 吴 静
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 孙春玮