广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑一终字第116号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某甲，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2014年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人欧某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月21日作出（2014）佛顺法刑初字第3158号刑事判决。原审被告人欧某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员潘媚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）欧某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月20日下午，购毒人员欧某乙向被告人欧某甲求购毒品甲基苯丙胺，欧某甲代其联系贩毒人员“一万”（另案处理）未果。当日23时许，应欧某乙的要求，被告人欧某甲在其位于佛山市顺德区均安镇建安路二巷9号的住宅内，从其持有的毒品中拿出一小包甲基苯丙胺（净重0.51克，检出甲基苯丙胺成分），以人民币200元的价格贩卖给购毒人员欧某乙。交易完成后，民警将被告人欧某甲抓获，并当场在上述住宅大厅内起获毒品57份、三星牌手机一台、电子秤一个、带吸管的塑料瓶二个，从购毒人员欧某乙处起获毒品1份。经鉴定，上述58份毒品中有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有1份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。
原判认定的上述事实有相关证据予以证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人欧某甲无视国家法律，贩卖毒品，被告人欧某甲的行为已构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品行为的，被查获的毒品数量均计算为贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人欧某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。二、对扣押在案的甲基苯丙胺25.81克、含四氢大麻酚和大麻酚成分毒品30.7克、含氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命毒品1.1克、氯胺酮2.8克、含尼美西泮的毒品0.78克毒品、含麻黄素的毒品0.58克毒品予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁。对扣押在案的作案工具手机一部134××××1998予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人欧某甲上诉提出，其没有贩卖毒品；其只是一个吸毒人员，公安人员在其住处起获的涉案毒品是其用于吸食的；原判量刑过重。
经审理查明，2014年5月20日下午，欧某乙请求上诉人欧某甲代购毒品甲基苯丙胺，欧某甲代其联系贩毒人员“一万”（另案处理）未果。当天23时许，应欧某乙吸食毒品的要求，上诉人欧某甲在其位于佛山市顺德区均安镇建安路二巷9号的住宅内，从其持有的毒品中拿出净重0.51克的一小包甲基苯丙胺交给欧某乙，欧某乙交给上诉人欧某甲200元钱。后公安人员在上述住宅内抓获上诉人欧某甲并当场在该住宅大厅内起获涉毒物品57份、三星牌手机一台、电子秤一个、带吸管的塑料瓶二个。公安人员从欧某乙处起获涉毒物品1份（即净重0.51克的一小包甲基苯丙胺）。经鉴定，上述58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有1份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。
上述事实有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.抓获经过。证实2014年5月20日23时许，佛山市顺德区公安局均安派出所民警根据证人欧某乙反映的线索，在佛山市顺德区均安镇建安路二巷9号住宅抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人欧某甲，并在该住宅二楼大厅起获毒品一批、手机一台、电子秤一个、带吸管的塑料瓶二个等。
2.证人欧某乙的证言及辨认笔录。主要内容：我与“史松”（经辨认是上诉人欧某甲）在以前就认识了，后我从朋友处得知“史松”有贩卖毒品的行为。我曾是吸毒人员，现已戒毒成功，我知道毒品对身体的危害，所以我想协助公安人员将贩卖毒品的人员抓获。因为我以前一直没有向“史松”购买过毒品，所以我想先向“史松”购买一次毒品，以取得“史松”对我的信任，从而方便公安人员抓捕“史松”。2014年5月20日凌晨2时许，我开始联系“史松”向他购买10克冰毒，“史松”说他要打电话问一下才知道有无10克冰毒那么多，他又问我购买冰毒是用来自己吸食还是卖，他还叫我向其他人购买，我说我找不到其他人，最终我们说好我以每克130元的价格向“史松”购买5克冰毒。当天上午11时许，“史松”说他的朋友已经到他家了，我便去他家里，但没有发现他家里有其他人，后我与“史松”以一手交钱、一手交货的方式进行交易，“史松”给了我5克冰毒，我给了他650元。后我将该5克冰毒扔到河里了，因为我这次向“史松”购买5克冰毒时，我还没有向公安人员反映此事。2014年5月20日14时30分左右，我打电话给“史松”，问他有无冰毒，让“史松”卖2克给我，但“史松”称朋友是从江门过来均安的，2克那么少不知道朋友送不送过来，我便说让对方送7克过来。之后我再次拨打“史松”的电话，“史松”称朋友没有接他电话。当天20时许，我再次拨打“史松”电话问他朋友到了没有，“史松”称朋友已经到均安了，但朋友暂时没有时间，让我再等一下。当天23时许，我又一次拨通“史松”电话问他有没有1克冰毒，有的话就先卖1克给我，等他朋友来了再多购买7克，“史松”说要200元1克，若我同意便去“史松”家里。之后我独自一人来到“史松”家里，以200元向“史松”购买了一小包冰毒。交易完后我独自一人离开，我刚离开不久，又想知道“史松”到底有无被公安人员抓获，于是我朝“史松”家返回，但我刚进入巷子时就被公安人员抓获，后我主动将刚才向“史松”购买的1克冰毒交给了公安人员。我丈夫于2014年3月向“史松”借了100元，至今未还。证人欧某乙辨认出“史松”就是上诉人欧某甲，并对交易地点、其购买的冰毒进行了指认。
3.现场勘查记录。证实案发现场的基本情况。公安人员从现场扣押毒品一批、吸毒工具、电子秤等。
4.顺公（司）鉴（化）字（2014）577号鉴定文书。证实本案起获的58份涉毒物品中，有30份检出甲基苯丙胺成分，共净重25.81克；有11份检出四氢大麻酚和大麻酚成分，共净重30.7克；有3份检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基甲基安非他命成分，共净重1.1克；有5份检出氯胺酮成分，共净重2.8克；有3份检出尼美西泮成分，共净重0.78克；有1份检出麻黄素成分，净重0.58克；另有5份未检出毒品成分。
5.搜查笔录、起获经过及扣押、处理物品清单。证实公安人员从证人欧某乙处扣押毒品一小包，从上诉人欧某甲的住宅二楼搜获毒品一批、手机一台、电子秤一台、带吸管的瓶子两个等。
6.毒品现场检测报告书及检测结果告知书。证实上诉人欧某甲的冰毒检测呈阳性；证人欧某乙的冰毒检测呈阴性。
7.通话记录。证实上诉人欧某甲所使用的手机号码134××××1998与证人欧某乙所使用的手机号码132××××9868于2014年5月20日通话20多次。
8.上诉人欧某甲的供述及辨认笔录。主要内容：2014年5月20日凌晨3时许，“阿云”（经辨认是证人欧某乙）问我有无冰毒出售，我说没有，但“阿云”叫我帮忙问一下谁有冰毒出售，我叫她去找其他人，而她说其他人也没有冰毒出售。后“阿云”多次打电话给我，我便同意帮她问一下，起初“阿云”说要购买10克冰毒，之后我打电话给一名叫“一万”的男子。当天上午10时许，有一名不知名的男子到我家里，我便打电话给“阿云”叫她马上来我家里并告诉她对方的冰毒要每克130元，而她说现在只要5克冰毒。后“阿云”来到我家里给我650元，我上楼将这650元交给那名男子，那名男子收钱后交给我一包冰毒，我再下楼将这包冰毒交给“阿云”。2014年5月20日15时许，“阿云”又打电话给我说要购买7克冰毒，我打电话联系“一万”，“一万”一直没有给我回复。当天21时许，“阿云”打电话给我，让我将自己吸食的冰毒让出1克给她吸食，并问1克冰毒怎么收钱，我便随口说收200元。22时许，“阿云”来到我的住宅，我在住宅的天井处给了一小包冰毒给她，“阿云”给了我200元钱，之后自行离开。不久就有公安人员过来将我抓获，并从我的住宅处搜出一批毒品。上诉人欧某甲在后期的供述中称证人欧某乙于案发当晚给她的200元是她还给他的钱，因为证人欧某乙及其丈夫以前曾借过上诉人欧某甲的钱。上诉人欧某甲辨认出“阿云”就是证人欧某乙，并对吸毒工具、涉案场所、手机、电子秤、被起获的涉案毒品进行了指认。
9.被告人欧某甲的户籍证明。证实上诉人欧某甲的身份情况。
对于上诉人欧某甲提出其没有贩卖毒品和公安人员在其住处起获的涉案毒品是其用于吸食的上诉意见，经查，从案发当天上诉人欧某甲与证人欧某乙的频繁通话记录来看，可以印证上诉人欧某甲在侦查阶段供称其在案发当天是为欧某乙代购毒品联系贩毒人员的说法，后因为上诉人欧某甲无法联系到贩毒人员，而欧某乙在当天晚上又反复要求上诉人欧某甲从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给欧某乙吸食，上诉人欧某甲才临时决定从其持有的毒品中拿出0.51克甲基苯丙胺给欧某乙；证人欧某乙的证言和上诉人欧某甲的供述均证实上诉人欧某甲在案发之前曾经借过钱给证人欧某乙及其丈夫且尚未归还，故不能排除上诉人欧某甲提出案发当晚其收取证人欧某乙给付的200元钱是欧某乙归还给其的欠款的辩解意见的真实性，即原判认定该200元钱是上诉人欧某甲交给证人欧某乙0.51克甲基苯丙胺的交易对价款项的证据不足；如果上诉人欧某甲具有贩毒的故意，其完全没有必要为贩卖0.51克甲基苯丙胺给欧某乙而与欧某乙在案发当天通话20多次，且上诉人欧某甲既然持有数量较大的涉案毒品，其也完全没有必要在欧某乙要求购买7克毒品的情况下只贩卖0.51克毒品给欧某乙，故认定上诉人欧某甲具有贩毒故意存在不合理性；证人欧某乙的证言、抓获经过等证据证实欧某乙是为了协助公安人员抓获上诉人欧某甲才要求欧某甲从其自己吸食的毒品中让出1克毒品给欧某乙的，证人欧某乙对上诉人欧某甲明显存在引诱行为；毒品现场检测报告书、上诉人欧某甲的供述等证据证实上诉人欧某甲是吸毒人员。综上所述，现有证据不足以证实上诉人欧某甲具有贩卖毒品的行为和故意，不能排除公安人员在上诉人欧某甲的住处所起获的涉案毒品是上诉人欧某甲用于自己吸食的可能，故认定上诉人欧某甲的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，但上诉人欧某甲非法持有数量较大的涉案毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。
本院认为，上诉人欧某甲非法持有25.81克甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。扣押在案的涉案毒品是违禁品，依法应予没收。扣押在案的上诉人欧某甲的作案工具手机一部，依法应予没收。上诉人欧某甲提出原判量刑过重等上诉意见有事实和法律依据，予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，从而导致量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第3158号刑事判决第二项。
二、撤销佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第3158号刑事判决第一项。
三、上诉人欧某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2016年5月19日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一五年四月二十一日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。