广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第580号
上诉人(原审被告)：大中华实业（惠州）有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴中路1号东方新天地大厦。
法定代表人：黄世再。
委托代理人：石某，该公司职员。
委托代理人：李某，广东信达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地：深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心。
负责人：刘军。
委托代理人：闵某某，广东嘉得信律师事务所律师。
委托代理人：鲍某某，广东嘉得信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘爱会，男，汉族，1970年12月29日出生。
委托代理人：黄某，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人：肖某，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人大中华实业（惠州）有限公司（下称大中华惠州公司）、上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（下称建行深圳分行）与被上诉人刘爱会因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年6月18日，刘爱会向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除原、被告双方签订的商品房买卖合同；2.被告返还原告己付购房款、抵押登记费、合同备案费及维修资金合计人民币332625元及利息66358.69元（按中国人民银行同期贷款利率6.65%的2倍暂计算至起诉之日）；3.被告支付原告违约金16631.25元；4.被告承担本案诉讼费用。后原告增加一项注销房地产预告登记。
主要事实和理由是：2010年10月，原告与被告签订了一份商品房买卖合同，合同编号：XTD-2-1103(以下简称合同)，约定被告将其开发的位于广东省惠州市大亚湾区澳头大温坝东方新天地大厦1103号房产出售予原告，商品房基本情况为预售，房屋交房日期为2011年9月1日前。合同签订后，原告按约定向被告支付了购房款及备案费等合共人民币332625元。直至起诉之日，被告仍未能将符合合同约定的房屋交付给原告使用。根据合同第九条第(2)项的约定，被告在2011年9月1日起超过90日仍未能将合同项下房屋交付原告使用的，原告有权解除合同并按累计已付款1％要求违约金。但该条的违约金计算明显不公平，应按照已付款的5%计算违约金。经原告多次与被告协商，均未能达成一致协议，被告迟延交付房屋的行为已严重违约，损害了原告的合法权益。为此，特向人民法院提起诉讼。
第三人建行深圳分行诉称:原告向我行申请个人住房贷款以购买惠州大亚湾澳头中兴中路东方新天地大厦第2栋1103号的房产，并于2011年5月18日同我签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告向我行借款人民币255000元，借款期限为360个月，自2011年7月5日至2041年7月5日止。原告采用“等额本息还款法”的方式还款，为担保债务履行，原告将前述房产抵押给我行，并办理了抵押登记。合同签订后，我行依合同约定发放了贷款，但原被告间产生纠纷并诉诸法院要求解除上述房产的买卖合同，因上述房产已经抵押给我行，原被告之间的纠纷之判决结果与我行有利害关系，且我行在本案中享有独立请求权，为此特向特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：1.第三人对惠州大亚湾澳头中兴中路东方新天地大厦第2栋1103号的房产享有抵押权；2.原告立即偿还所欠第三人贷款本息253000.18元（截止2013年1月14日，尚欠贷款本金251954.99元，利息1405.19元，之后利息、罚息按照合同约定及人民银行之规定计至还清之日止）；3.被告对上述债务承担连带保证责任；4.诉讼费由原、被告承担。
被告大中华惠州公司对原告的起诉辩称:一、被告不同意解除合同，如果法院判决解除合同，原告应同时申请注销房地产预告登记证明（粤房地预登惠州字第3300014654号），被告放弃举证期间及答辩期间。二、根据合同的第五条约定，约定2011年1月21日付清全部房款，在1月7日前支付50%，显然原告没有按时支付，按照合同第七条约定，逾期在三十日内，按日万分之五支付违约金，但是原告一直没有支付违约金，所以被告有权行使抗辩权，不予交付房屋；三、原告已付的房款中，有五万元是属于被告赠送，原告也承诺如果退房，五万元将退回被告，因此，如判令解除合同，应该扣除这五万元。四、原告已经主张违约金，就不应该主张利息，如果判令解除，不应该支持利息，请求法院驳回诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年11月28日，原告预购被告开发的位于惠州市大亚湾澳头大温坝东方新天地大厦第2幢1103号房产，向被告支付了部分首期款26809元、合同备案登记费80元及抵押登记费80元。2010年12月1日，原告买作为买受人与被告作为出卖人签订一份商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的前述房产，该房建筑面积为60.93平方米，总房价为378809元，付款方式为首期款113809元，余款265000元办理银行按揭方式支付。合同第八条约定交付期限为出卖人应当在2011年9月1日前将经验收合格的房屋交付给买受人。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。如逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，因贷款银行需提高首期款，原、被告约定首期款变更为123809元，余款255000元办理银行按揭手续支付。此后，原告分别于2011年1月1日支付房款11100元，于2011年3月10日支付房款14800元，于2011年4月25日支付房款10000元，于2011年5月19日支付房款11100元，同时被告同意附条件赠送原告五万元购房款（附条件为如原告解除合同，则该五万元应返还被告），至此，原告共向被告支付购房款123809元（包括被告赠送的50000元）。2011年3月10日，原告向被告支付维修资金3656元，该款目前由被告保管。2011年5月18日，原告作为借款人与第三人作为贷款人签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告向第三人借贷人民币255000元用于原告支付购买涉案房屋房款，借款期限为2011年5月11日至2041年5月11日止，采用等额本息还款法，每月5日前计付本息，被告作为保证人为上述借款承担保证责任，原告同意将涉案房产向第三人提供抵押。涉案房屋于2011年6月2日办理预购商品房抵押权预告登记（粤房地预登惠州字第3300020363号）。借款合同签订后，第三人从2011年7月5日按照约定放款255000元，原告向被告付清购房款。此后，被告一直未将涉案房屋交由原告使用。原告认为被告存在迟延交房事实，要求被告解除合同，被告对此不同意，为此，原告向本院提出诉讼，主张上述诉讼请求。
另查明：涉案房产至本院法庭辩论结束前仍未取得建设工程勘察、设计、监理、施工、建设等单位的竣工验收及消防合格验收。被告于2012年6月20日取得涉案商品房的预售许可证，证号为惠湾房预许字[2010]第025号。
另查明，至法庭辩论终结前，即2013年1月28日止，原告共向第三人偿还借款本息合计34834.32元（2011年8月5日-2012年1月3日每月还本息1899.62元共计11397.72元，2012年2月5日-2013年1月5日每月还本息1953.05元共计23436.6元），尚欠第三人借款本金251954.99元和利息1405.19元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方签订的商品房买卖合同及原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，该两份合同真实、合法、有效，当事人应当诚实信用履行。
商品房买卖合同约定被告应在2011年9月1日前将验收合格的房屋交付给原告使用，但被告至法庭辩论结束前仍未能办理涉案房屋的竣工验收等手续，未能将验收合格的商品房交付原告使用，逾期交房时间长达一年多，因此，被告存在严重违约事实，原告请求解除该商品房买卖合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。商品房买卖合同予以解除后，原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》没有继续履行的基础，借款合同的目的也无法实现，因此，原告请求解除其与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，亦符合客观事实和法律规定，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”因此，两份合同解除后，被告应当将购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人及原告。原告请求被告返还其已购房款、备案登记费、抵押登记费、房屋维修基金及支付违约金等主张均符合商品房买卖合同逾期交房的约定，未违反法律规定，本院予以支持。至2013年1月28日止，原告已向第三人支付借款本息共计34834.32元，尚欠第三人借款本金为251954.99元和利息1405.19元。因此，被告须向原告返还款项共计108643.32元（123809元-50000元+34834.32元），向第三人支付购房贷款本金251954.99元和利息1405.19元。同时涉案房产已经办理抵押登记，因此，第三人对涉案防房屋享有抵押权。原告欠第三人的借款本金及利息应由被告直接返还给第三人，因此，第三人请求原告向其偿还此款，本院不予支持。
关于违约金计算问题，根据商品房买卖合同第九条的逾期交房违约责任约定，按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，因此，原告请求违约金按照已付款的5%计算，没有事实依据，本院不予支持，具体违约金计算为3788.09元（378809元×1%）。
关于利息计算问题。被告存在违约事实，其应承担原告已付款的利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，分别从2010年11月28日以本金26969元（部分首期款+合同备案登记费+抵押登记费）、从2011年1月1日以本金11100元、从2011年3月10日以本金18456元（部分购房款+维修资金）、从2011年4月25日以本金10000元、从2011年5月19日以本金11100元计息至还清款项之日止。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条之规定，判决如下：
一、解除原告刘爱会与被告大中华实业（惠州）有限公司于2010年12月1日签订的商品房买卖合同及注销预告登记（编号：粤房地预登惠州字第3300014654号）；
二、解除原告刘爱会与第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行于2011年5月18日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；
三、被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向原告刘爱会返还购房款108643.32元（含原告已付银行利息），并分别从2010年11月28日以本金26969元（部分首期款+合同备案登记费+抵押登记费）、从2011年1月1日以本金11100元、从2011年3月10日以本金18456元（部分购房款+维修资金）、从2011年4月25日以本金10000元、从2011年5月19日以本金11100元按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息至还清款项之日止；
四、被告大中华实业（惠州）有限公司上款应向原告刘爱会返还的房款及利息计算至2013年1月28日止，2013年1月28日后原告向第三人支付的月供款，被告亦应向原告返还；
五、原告刘爱会尚欠第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行贷款本金251954.99元和利息1405.19元（原告2013年1月28日后的月供款应予扣除），该款由被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向第三人支付；
六、被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向原告刘爱会支付逾期交房违约金3788.09元；
七、第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行对涉案房产具有抵押权；
八、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10082元（7534元+2548元），由被告负担，原告已向本院预交人民币3767元，第三人已向本院预交人民币2548元，被告应在本判决生效后7日内分别向原告支付人民币3767元，向第三人支付人民币2548元，向本院交纳人民币3767元。
当事人二审的意见
上诉人大中华惠州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）惠湾法民一初字第403号民事判决；2、驳回被上诉人刘爱会的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，具体表现在：1、因不可抗力或者非上诉人过错造成的延期，上诉人有权延期交房并不承担违约责任。根据商品房买卖合同第八条第1、2款的约定，如遇不可抗力或者非出卖人过错造成的延期，应据实予以延期。涉案房屋所在大厦的工程因当地夏季暴雨、台风等不可抗力导致工程停工延期;另外，施工方施工进度缓慢，甚至在2012年4月全部停工，并封锁现场、扣押资料、不办理任何验收手续，因而导致上诉人不能按期交房。上述非上诉人过错导致的延期，上诉人无需承担违约责任。
2、上诉人已取得涉案房产的竣工验收的手续，商品房买卖合同目的可以实现。在本案审理期间内，上诉人已取得涉案房产竣工验收手续，商品房买卖合同可以实现，上诉人可以向被上诉人一交付验收合格的房屋。一审法院以合同目的无法实现为由判令解除商品房买卖合同及注销预告登记与事实不符。
为维护自身的合法权益，上诉人现特向贵院提起上诉，请贵院依法裁决!
上诉人建行深圳分行也不服一审判决，向本院提出上诉请求：1、请求依法判令被上诉人大中华实业(惠州)有限公司对被上诉人刘爱会所欠上诉人的债务承担连带清偿责任;2、请求依法改判一审判决第五项为:被上诉人刘爱会尚欠上诉人贷款本金251954.99元，利息1045.19元(上述利息、罚息暂计至2013年1月24日，此后的利息、罚息按合同约定及人民银行之规定计至还清之日止)，该款由被上诉人大中华实业(惠州)有限公司在本判决生效后7日内向第三人支付;3、判令本案的上诉费用(包括但不限于受理费、保全费等)由两被上诉人承担。
事实与理由:
一、一审判决中并未对上诉人的诉讼请求“判令被上诉人大中华实业(惠州)有限公司对被上诉人刘爱会所欠上诉人的债务承担连带清偿责任”进行裁判，遗漏上诉人的诉讼请求。
二、一审判决第五项并未对该判项确定的截止2013年1月24日的欠款本息之后的欠款利息及罚息进行裁判，遗漏了上诉人的诉讼请求。
综上所述，上诉人请求贵院依法支持上诉人的上述请求。
被上诉人刘爱会答辩称：对于大中华惠州公司的上诉理由，该公司应当承担举证不能的后果，对于其上诉所称的各种影响延迟交房的因素，大中华惠州公司从未以任何形式向买受人通知。现在大中华惠州公司办理竣工验收，对于买受人已经没有任何意义。对于建行深圳分行的上诉，一审法院的判决符合最高人民法院关于审理商品房买买合同纠纷相关司法解释的规定，并没有遗漏对建行深圳分行的诉讼请求。请求二审法院依法维持一审判决，驳回两上诉人的上诉请求。
本院查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明如下事实：1、《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任第一款第（2）项约定：买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金……。第八条第二款规定：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；（2）、施工中遇到重大技术问题，不能解决；（3）、其他非出卖人过错原因造成的延期。2、刘爱会认可在本案诉讼中大中华惠州公司取得了“东方新天地大厦”商住楼的《建设工程消防验收的意见书》、《建筑工程竣工验收报告》等。
本院判决理由和结果
本院认为，本案当事人对原审认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》有效不持异议，本院予以确认。合同签订后，刘爱会已通过现金支付首期款和申请按揭贷款的方式付清了全部购房款及其他相关费用，履行了合同约定的付款义务；而大中华惠州公司却未按合同第八条的约定，在2011年9月1日前将验收合格和符合合同约定的房屋交付给买受人使用。大中华惠州公司在二审中称逾期交房系非出卖人过错原因造成，且根据合同第八条第二款第3项的约定，其可顺延交房并免除违约责任。但是，一方面由于其上述主张没有提供证据证明故本院不予认定，一方面即便相关的因素存在大中华惠州公司也没有按照合同约定及时通知买受人。因此，大中华惠州公司关于其延期交房有符合合同约定的理由、不应当认定为违约的上诉主张不成立。原审认定大中华惠州公司逾期交房已构成违约的证据充分，本院予以确认。涉案的房屋已在本案诉讼中才具备交付使用的条件，已远远超过合同约定的90日，故根据合同第九条第一款第（2）项的约定，刘爱会作为买受人有权要求解除合同。原审根据刘爱会的请求，判决双方解除合同，上诉人返还购房款及房屋基金，并依合同约定按累计已付款的1%向被上诉人支付违约金的依据充分且符合合同的约定，本院予以确认。
关于合同解除，大中华惠州公司应否支付已付款利息的问题。合同第九条第一款第（2）项虽然约定合同解除，大中华惠州公司只需按累计已付款的1%支付违约金，而无需支付利息。但由于该条约定与合同第七条第一款第（2）项买受人逾期付款超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金的约定明显不对等，有失公平。故原审在判决上诉人按累计已付款的1%支付逾期交房违约金的同时，又判决上诉人按中国人民银行同期类贷款利率支付已付款的利息并无不当，本院予以确认。
抵押登记费和备案登记费虽非大中华惠州公司收取，原审判决上诉人返还抵押登记费和备案登记费给刘爱会虽有不当，但由于合同无法继续履行是大中华惠州公司的违约行为造成的，故刘爱会人因购房而支付的抵押登记费和备案登记费应作为损失得到赔偿。
关于建行深圳分行的上诉理由，一审法院作出的判决第五项已经明确：涉案房屋的按揭贷款尚未偿还的部分由大中华惠州公司在判决生效后7日内向建行深圳分行支付。大中华惠州公司此时已经被赋予直接偿还的义务，建行深圳分行关于应当判决由大中华惠州公司连带偿还请求已无必要。关于2013年1月24日之后的欠款利息及罚息，由于本案审理中该部分利息和罚息的具体金额还有待于建行深圳分行与大中华惠州公司在本案判决生效后的实际结算，一审法院在作出判决时未予处理正确。建行深圳分行可以根据最高人民法院审理《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，结合按揭贷款合同的约定在与大中华惠州公司的实际结算中进行处理。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人大中华惠州公司、上诉人建行深圳分行的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10082元，由上诉人大中华实业（惠州）有限公司负担。上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行预交的上诉费10082元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一三年九月二十八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据附：
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；