山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1449号上诉人（原审原告）：山东泰开变压器有限公司。住所地：山东省泰安市高新技术区南区龙潭南路。法定代表人：张铁军，董事长。委托诉讼代理人：秦文正，男，汉族，山东泰开变压器有限公司职工。委托诉讼代理人：孙启雪，男，汉族，山东泰开变压器有限公司职工。被上诉人（原审被告）：山东兴达新能源有限公司。住所地：山东省垦利县经济开发区永馆路以南、隆丰路大道以东。法定代表人：巴玉剑,董事长。委托诉讼代理人：代姗姗，女，汉族，山东兴达新能源有限公司职工。委托诉讼代理人：李娜，女，汉族，山东兴达新能源有限公司职工。上诉人山东泰开变压器有限公司（以下简称泰开公司）因与被上诉人山东兴达新能源有限公司（以下简称兴达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2016）鲁0521民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰开公司的委托诉讼代理人秦文正，被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人代姗姗、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰开公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判兴达公司支付剩余合同款2820000元并承担违约金95220元，本案诉讼费由兴达公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、虽然合同未约定设备到现场后应在多久投入运行，但该期间应当是合理的，而不能任由兴达公司无限拖延；2、一审法院机械套用合同内容，对设备未投运的原因未予查清即以合同约定的付款条件不成就为由，驳回泰开公司的诉讼请求错误；3、因兴达公司恶意拖欠的行为，即使质保金未到约定付款期限，泰开公司亦有权要求一并支付。兴达公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。双方均认可涉案设备未进行调试、试运行，故验收款和质保金的付款条件尚未成就，不应支付；2、一审适用法律正确，程序合法。泰开公司未能提供证据证明其主张，应当承担不利后果。泰开公司向一审法院起诉请求：判令兴达公司支付变压器款2820000元，并承担95220元的违约金；兴达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月，泰开公司与兴达公司签订《2×150MW热电联产工程170MVA主变压器设备采购合同》，兴达公司为买方，泰开公司为卖方。双方约定：卖方同意按时保质保量向买方出售2×150MW热电联产工程170MVA主变压器设备及相关附属设备贰套，合同总价为7040000元，合同总价中已经包含了为履行合同规定的所有责任、义务及技术服务，包括运输费用及不可预见的费用和意外风险、事故等买方需要向卖方支付的全部费用，合同总价是封顶价格，合同总价已经包含了合同有效期内的市场货政策性因素等因素引起的合同设备价格的浮动因素，卖方承担设备交货前发生的一切费用和风险，包括但不限于与设备有关的卖方所应交纳的专用技术使用费、所有税费、技术资料费、从制造厂到交货地点的运输、装运、保险费及所有设备包装费、利润、风险、不可预见费等。买方收到由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本一份经审核无误后20个工作日内，买方向卖方支付合同总价的30%即2112000元作为预付款；买方收到由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本一份、卖方具备发货条件且经买方确认发货的证明文件正本一份经审核无误后20个工作日内，买方向卖方支付合同总价的30%即2112000元作为提货款，卖方在收到该款项后7个工作日内全部货物到达买方指定现场，1个月内向买方提交合同总价全额增值税（17%）专用发票；在买方收到由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本一份、买方授权代表签署的全部设备的收货证明正本一份、全部设备试运行168小时无质量问题买方出具的相关证明文件正本一份经审核无误后20个工作日内，向卖方支付合同总价的30%即2112000元作为验收款；在买方收到全部设备质保期满无质量问题买方出具的相关证明文件正本一份、由卖方开具的金额为合同总价10%的财务收据正本一份经审核无误后20个工作日内，向卖方支付合同总价的10%即704000元作为质保金；由卖方出具的，用于支付保证金和卖方在银行发生的费用等均由卖方承担，付款时间以卖方收到买方支付的银行承兑汇票时间为准。2015年3月31日之前全部设备到达买方施工现场，如施工工期变化，买方提前1个月通知卖方调整交货期并办理好相关事项。除合同另有约定外，合同设备的保证期为变压器168小时试运合格之日起一年，或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起24个月，二者以先到时间为准。该合同还对技术标准、知识产权、包装和标记等事项进行了约定。泰开公司与兴达公司签订上述合同后，泰开公司陆续向兴达公司供货，于2015年9月份供货完毕，供货总价款为7040000元。但截至目前，该设备仍未安装调试以及试运行。2015年2月，兴达公司向泰开公司支付2000000元；2015年4月，兴达公司向泰开公司支付2000000元；2015年5月，兴达公司向泰开公司支付100000元；2015年6月，兴达公司向泰开公司支付120000元，以上共计4220000元。剩余货款2820000元至今未付。庭审中，泰开公司要求兴达公司向其支付剩余货款2820000元（提货款4000元+验收款2112000元+质保金704000元）以及违约金95220元﹝兴达公司迟付剩余提货款与验收款共计2116000元满9个月（2015年8月至2016年4月），以中国人民银行同期贷款基准年利率6%计算﹞。一审法院认为，泰开公司与兴达公司签订采购合同以及履行合同的行为证实双方成立买卖合同关系，该合同关系合法有效，一审法院依法予以确认。泰开公司与兴达公司应按照合同约定履行各自的权利义务。庭审中，泰开公司要求兴达公司向其支付2820000元货款，该2820000元货款包括4000元提货款、2112000元验收款、704000元质保金。首先，对于泰开公司主张的4000元提货款，根据泰开公司与兴达公司签订的采购合同的约定，买方收到由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本一份经审核无误后20个工作日内，买方向卖方支付合同总价的30%即2112000元作为预付款，买方收到由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本一份、卖方具备发货条件且经买方确认发货的证明文件正本一份经审核无误后20个工作日内，买方向卖方支付合同总价的30%即2112000元作为提货款，卖方在收到该款项后7个工作日内全部货物到达买方指定现场，1个月内向买方提交合同总价全额增值税（17%）专用发票，根据庭审中查明的事实，涉案设备均已供货完毕，即可视为兴达公司向泰开公司支付2112000元预付款以及2112000元提货款的条件均已成就，兴达公司应该向泰开公司支付的预付款及提货款金额合计应为4224000元，而兴达公司向泰开公司支付的款项为4220000元，尚欠4000元未支付，故泰开公司要求兴达公司向其支付4000元提货款的主张一审法院予以支持。其次，对于泰开公司主张的2112000元验收款以及704000元质保金，根据庭审中查明的事实，泰开公司与兴达公司均表示由于涉案设备达不到调试、试运行的条件，故尚未进行调试及试运行，根据涉案采购合同的约定，买方支付验收款需要卖方提供由卖方开具的金额为合同总价30%的财务收据正本、买方授权代表签署的全部设备的收货证明正本、全部设备试运行168小时无质量问题买方出具的相关证明文件正本各一份，支付质保金需要卖方提供全部设备质保期满无质量问题买方出具的相关证明文件正本、由卖方开具的金额为合同总价10%的财务收据正本各一份，合同设备的保证期为变压器168小时试运合格之日起一年，或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起24个月，二者以先到时间为准，由于涉案设备尚未进行调试及试运行，泰开公司方无法提供完备的材料要求兴达公司支付验收款及质保金，泰开公司要求兴达公司支付验收款2112000元及质保金704000元的条件尚未成就。同时，一审庭审中泰开公司提出“正常的变压器设备合理的安装调试时间为3个月”以及“兴达公司已经构成实质性违约，理应承担支付全部剩余货款的违约责任”的主张，泰开公司并未提交支持其“正常的变压器设备合理的安装调试时间为3个月”主张的相关证据，“兴达公司已经构成实质性违约”即失去依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对泰开公司的上述主张依法不予支持。综合以上论述，待兴达公司支付上述款项条件成就时，泰开公司可另行向兴达公司主张。故一审法院对泰开公司要求兴达公司支付2112000元验收款及704000元质保金的诉讼请求依法不予支持。对于泰开公司要求兴达公司支付95220元违约金的诉讼请求，泰开公司称兴达公司迟付设备验收款2116000元已满9个月整（2015年8月至2016年4月），一审法院认为，根据上述对兴达公司是否应向泰开公司支付验收款及质保金的分析，兴达公司向泰开公司支付验收款的条件尚未成就，且泰开公司与兴达公司对迟延付款违约金并无明确约定，故对泰开公司要求兴达公司支付95220元违约金的诉讼请求一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、山东兴达新能源有限公司于判决生效之日起十日内向山东泰开变压器有限公司支付货款4000元；二、驳回山东泰开变压器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30122元，减半收取15061元，由山东泰开变压器有限公司负担15040元，山东兴达新能源有限公司负担21元。二审中，双方当事人对何时供货完毕有争议。泰开公司主张2015年7月26日供货完毕，兴达公司主张2015年9月底供货完毕。庭后双方当事人均补交了证据。上诉人泰开公司提交售后服务单一份。证明：涉案产品安装完毕的时间为2015年8月11日。被上诉人兴达公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的均有异议。兴达公司未在该证据上加盖公章予以确认，且签字人员的身份也不能确认。双方对于设备是否全部安装完成没有进行确认。被上诉人兴达公司向本院提交如下证据：证据1、入场物资设备箱件交验单、山东五岳电器有限公司及陕西金源自动化科技有限公司向兴达公司送达的发货回执单。证明：最后一批货物的到货时间是2015年9月4日。证据2、东营市发展和改革委员会东发改审核（2016）7号文件。证明：兴达公司的建设项目有合法的审批手续。上诉人泰开公司质证认为，对证据1的真实性和证明目的无异议；证据2与泰开公司无关。本院认为，泰开公司提交的售后服务单中载明的服务原因为“产品安装、培训”，但在遗留问题处注明“二次线、补漆，施工方负责完成”，即该售后服务单显示的是设备安装过程的部分内容，而非对设备安装完成的确认，故该证据不能证明泰开公司的证明目的；泰开公司对兴达公司提交的证据1的真实性与证明目的均无异议，本院依法采信该证据；兴达公司提交的证据2与本案没有关联性，本院不予采信。二审审理过程中，泰开公司主张涉案设备于2015年8月11日安装完毕，但泰开公司提交的证据不能证明该主张；兴达公司承认设备于2015年12月底安装完毕，且表示单就涉案设备的调试工作一般3个月左右能够完成。二审中，泰开公司变更违约金的起算时间为2015年9月1日。二审查明，兴达公司收到最后一批货物的时间为2015年9月4日。另查明，涉案买卖合同第10.2条约定：“本合同设备由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装、调试、运行和维修。整个安装、调试过程须在卖方现场技术服务人员指导下进行……”涉案买卖合同第12.2条是关于卖方延误工期时违约金支付标准的约定。二审庭审中，兴达公司称其于2016年11月21日通知泰开公司调试涉案设备，泰开公司不予认可，兴达公司亦未提交证据证明其主张。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、涉案验收款和质保金的支付条件是否成就；二、泰开公司主张的违约金有无事实和法律依据。关于争议焦点一，验收款和质保金的支付条件是否成就的问题。1、验收款的支付条件是否成就虽然一审判决认为，因涉案设备尚未进行调试及试运行，故付款条件不成就。但本院认为，验收款的支付条件已成就。理由如下：第一，二审审理查明，涉案设备2015年9月4日即全部供货完毕，同年12月底设备安装完毕，设备自安装完毕至今，兴达公司始终未完成调试、试运行工作。第二，虽然合同中对兴达公司应何时启动调试工作未作明确约定，本院认为，从合同整体内容来看，涉案设备安装完毕后应及时进行调试。根据合同第10.4条约定：“每台套合同设备安装完毕后，卖方应派人参加调试进行指导，并应尽快解决调试中出现的设备问题，其所需时间应满足现在安装的需要，否则将视为延误工期按合同第12.2条约定处理。”本院认为，合同关于权利义务的约定应是对等的，合同将泰开公司不能及时解决调试过程中的问题而未满足安装需要的行为约定为延误工期的违约行为，则兴达公司若不及时在合理时间里调试、运行设备，亦属于违约行为。第三，泰开公司一审中提出合理的调试时间为3个月，兴达公司二审中亦认可调试工作3个月左右能完成。因此，本院确定自2015年12月底设备安装完毕后的3个月应为调试时间，即2016年1月至3月为合理的设备调试时间。第四，兴达公司在二审庭审中主张，其于2016年11月21日通知泰开公司调试涉案设备，泰开公司不予认可，兴达公司亦未提交证据证明其主张。涉案设备于2015年12月底安装完毕至今，已近一年，兴达公司既未按照合同约定进行调试、运行，亦未通知泰开公司到场指导调试、运行。兴达公司在设备到场并安装结束近一年的时间里怠于调试、验收设备的行为，损害了泰开公司的合法权利，故应视为验收款的支付条件已成就。根据合同约定，验收并试运行168小时后，兴达公司仍有20日的付款期，因此，兴达公司应于2016年4月27日前向泰开公司支付2112000元的验收款。兴达公司辩称，电厂从建设到运行经历两、三年是正常的，兴达公司是全部设备招标完成后才进行厂区建设，该情况已跟泰开公司说明。泰开公司对此不予认可，本院对该抗辩不予采信。理由如下：1、根据合同第6.1条第2款的约定：“2015年3月31日之前全部设备到达买方施工现场。如施工工期变化，买方提前1个月通知卖方调整交货期。”由此可见，若兴达公司因施工工期发生变化，其应提前通知泰开公司，而不能在泰开公司供货完毕后，以工期问题对抗泰开公司。2、合同第1.19的约定：“最后一批交货，是指该批货物交付后，使得该套合同设备的已交付货物总价值达到合同设备价格98%以上，并且余下未交的设备不影响机组的安装、调试和性能验收试验。”从该约定看，涉案设备的调试、验收并非以兴达公司整体项目的建设状况为条件，故兴达公司关于设备未验收是其项目建设的客观情况造成的主张，本院不予采信。2、质保金的支付条件是否成就根据合同约定，质保金于保证期满后支付。保证期为“变压器168小时试运合格之日起一年，或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起24个月，二者以先到时间为准”。就本案目前的情况，因涉案设备未实际完成调试、试运，第一种质保期计算方式的起算点无法确定，即使根据兴达公司自认的安装完毕的时间并给予三个月的调试时间来计算，质保期尚未届满；根据第二种质保期的计算方式，最后一批交货设备的到货之日2015年9月4日起24个月，质保期亦未届满。综上，无论按哪一种质保期计算方式，涉案货物的质保期均未届满，故泰开公司要求兴达公司支付质保金的主张不能成立，本院不予支持。泰开公司主张兴达公司恶意拖延，拒不付款，其有权要求兴达公司支付全部未到期货款，但双方签订的买卖合同未约定泰开公司享有该权利，法律亦无该规定，故泰开公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，泰开公司主张的违约金有无事实和法律依据的问题。如上所述，兴达公司应当于发货前向泰开公司支付提货款，现尚余4000元的提货款未付，2112000元的验收款最晚应于2016年4月27日支付，但兴达公司至今未付，其行为构成违约，应当支付违约金。泰开公司主张自2015年9月1日起计算违约金，对与4000元提货款对应的违约金而言，该时间晚于实际发货时间，泰开公司的主张系对自己权利的处分，且不损害兴达公司的合法利益，本院予以支持；对与2112000元验收款对应的违约金而言，该时间早于验收款的付款时间，应于2016年4月28日起计算该部分的违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”现泰开公司主张按年利率6%计算违约金，其主张未超过上述法定标准，本院予以支持，但应以泰开公司主张的95220元为限。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、撤销山东省垦利县人民法院（2016）鲁0521民初894号民事判决；二、被上诉人山东兴达新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东泰开变压器有限公司支付货款2116000元并支付相应违约金（计算方式：自2015年9月1日起至实际清偿之日止，以4000元为基数，按年利率6%计算；自2016年4月28日起至实际清偿之日止，以2112000元为基数，按年利率6%计算；上述违约金之和以95220元为限）；三、驳回上诉人山东泰开变压器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30122元，减半收取15061元，由上诉人山东泰开变压器有限公司负担3637元，被上诉人山东兴达新能源有限公司负担11424元；二审案件受理费30122元，由上诉人山东泰开变压器有限公司负担7274元，被上诉人山东兴达新能源有限公司负担22848元。本判决为终审判决。审 判 长  乔良艳审 判 员  胡祥英代理审判员  郭 娜二〇一六年十二月十五日书 记 员  于 燕