云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终993号
上诉人（原审被告）张雷，男，1962年10月20日生，住云南省楚雄市。
委托诉讼代理人陈实，云南荣楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余学军,男，1967年7月12日生，户籍地云南省禄丰县，现住云南省楚雄市。
委托诉讼代理人张开云、井利丽，云南瑞志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨成坤，男，1964年2月9日生，住云南省红河州弥勒县。
委托诉讼代理人陈阳，云南楚恒律师事务所律师。
上诉人张雷与被上诉人余学军、被上诉人杨成坤买卖合同纠纷一案，不服楚雄市法院（2016）云2301民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，于2017年9月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张雷的委托诉讼代理人陈实，被上诉人余学军及其委托诉讼代理人张开云、井利丽，被上诉人杨成坤的委托诉讼代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张雷的上诉请求为：撤销原判，并改判驳回被上诉人余学军的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人不是本案适格的诉讼主体，无权提起诉讼。从一审时在案的全部证据材料可以证实“栗子园小块砖生产厂”才是本案的买卖关系中的卖方，其次，一审判决认定“栗子园小块砖生产厂由余学军、张雷、李自云合伙开办。”若栗子园小块砖生产厂拥有法人资格，那么栗子园小块砖生产厂才是本案适格的原告，若该砖厂为非法人组织，那么应当通过内部股东决议确定自然人代表公司进行民事活动。但一审时，被上诉人没有提供任何证据证明该砖厂是否依法设立，是否依法存续，第二、被上诉人没有提供任何证据证明该砖厂是否拥有独立的法人资格，第三、被上诉人没有提供任何证据证明被上诉人与该砖厂有何法律关系，第四、被上诉人没有提供任何证据证明其为砖厂法定代表人或经股东会表决确定的代表人。综上，一审法院没有审查原告诉讼的主体资格，导致了程序错误。二、被上诉人诉请不当，事实与证据之间存在诸多矛盾。被上诉人一审诉请案由为买卖合同纠纷，与实际事实不符且与在案多份证据自相矛盾。1、被上诉人余学军不能提供与上诉人存在买卖关系的书面证据。2、被上诉人余学军诉称上诉人承建楚雄市通村路面硬化工程一标（军屯至吉乐）及二标（邓关至山神庙）工程。但是，从法院调取楚雄市交通局出具的相应标段的《施工合同协议书》可以证实中标单位以及项目负责人均不是上诉人。3、被上诉人余学军提交的两份《结算单》是买卖合同中确认数量、价格的重要证据更是违反基本逻辑、漏洞百出。首先，从一审查明的事实（第五页第十一段）结算人胡文明为栗子园小块砖生产厂的职工，在厂内管理生产；杨成坤在厂内负责质量。故其二人均系该厂的职工，两人自己签署一个结算单来证实一标、二标共计收到4018174块砖，既没有中标单位的结算签字亦没有作为市政道路建设方交通局签字，更没有上诉人张雷本人的签字，一审法院竟然采信了该份证据，与其认定的法律事实存在根本性矛盾。4、被上诉人诉称2013年5月26日、2013年8月3日的会议纪要是原、被告双方协商付款事宜纯属歪曲事实。首先，从两份会议记录形式要件上可以清楚的看出是内部股东会议记录，参会人员分别是上诉人张雷、被上诉人余学军以及案外股东李自云。结合一审法院认定事实“栗子园小块砖生产厂由余学军、张雷、李自云合伙开办。”可以充分证实上诉人与被上诉人是合伙关系并非是买卖关系。其次，从2013年8月3日的《股东会议》记录的第三条“原来的欠款由张雷与交通局协调，在交通局付尾款时由交通局协调支付。”就可以证实上诉人完全是通过股东会表决代表小块砖厂对外进行协调催收欠款的，履行的是职务行为。
被上诉人余学军辩称，一、余学军是本案适格主体，首先，栗子园小块砖生产厂只是临时设立，生产用于路面硬化工程中的混泥土小块砖，其无需登记设立，其次，上诉人作为小块砖厂的合伙人之一，负责块砖的生产、销售、代表小块厂对外行使权利，该事实另一合伙人李自云在一审中已经证实，余学军有权代表小块砖厂提起诉讼，是经过另一个合伙人李自云的同意，最后，上诉人所依据的《民法总则》尚未施行，不能在本案中适用。二、余学军与上诉人之间存在合法的买卖关系，首先，2012年12月27日、2013年5月29日以及2013年8月3日的会议记录是本案买卖合同的主要内容，对块砖的单价以及逾期付款责任均有明确约定，张雷认可三份记录上的签名以及内容，其次，在张雷与余学军关于第五标段小块砖买卖合同纠纷中，张雷通过第二标段项目部向余学军支付了第五标段小块砖的80万元砖款，予以佐证了张雷与二标段工程有关。最后，在二标段的《施工合同协议书》中，承包方代表是龚建波，而龚建波同时又在2013年6月13日的会议纪要中，与张雷作为买方签字，也予以印证张雷是一标、二标小块砖的买受人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
被上诉人杨成坤辩称，因张雷在楚雄市通村路面硬化工程（一标、二标）施工中需求，向本案所涉由被上诉人余学军经营的栗子园小块砖生产厂购买砖块，由该厂向该工程提供小块砖，为此，张雷雇佣我到该厂工作，具体工作是在该厂负责砖块质量，同时与被上诉人余学军安排进厂的胡文明进行砖块计量，计量后供给该工程使用，我的工资由张雷支付。其次，我在栗子园小块砖生产厂负责质量工作的这个事实，一审法院已予以确认，最后，我并不清楚也没有参与本案的买卖合同事宜。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张雷的全部上诉请求并维持原判。
余学军向一审法院起诉请求为：一、判令张雷、杨成坤支付所欠砖款331559.51元；二、判令张雷、杨成坤支付逾期付款利息245354.037元（自2013年10月1日起至2016年10月31日止，按月利率2%计算），并从2016年11月1日起按月利率2%计算至款项付清为止，以上两项合计576913.55元；三、本案诉讼费由张雷、杨成坤承担。
原审人民法院经审理确认的事实是：2012年8月8日，楚雄市通村路面硬化工程指挥部为甲方，四川华远建设工程有限公司为乙方，双方签订《施工合同协议书》（楚雄市通村路面硬化工程一合同段），明确该合同段（军屯至吉乐）由乙方中标，含铺筑混凝土预制整齐块体路面及其他构筑物工程等，由K0+000至K14+160，长14.16km。2012年8月8日，楚雄市通村路面硬化工程指挥部为甲方，重庆市圣奇建设（集团）有限公司为乙方（委托代理人、承包人代表为龚建波），双方签订《施工合同协议书》（楚雄市通村路面硬化工程二合同段），明确该合同段（东瓜镇至龙河村）由乙方中标，水泥混凝土路面及混凝土预制整齐块体路面工程，由K0+000至K16+470，长16.47km，其中K7+200至K14+970邓关至山神庙段为混凝土预制整齐块体路面。楚雄市通村路面硬化工程一合同段（军屯至吉乐）、二合同段（东瓜镇至龙河村）于2012年8月8日开工，2013年1月5日完工，2013年8月11日通过了工程竣工验收。栗子园小块砖生产厂由余学军、张雷、李自云合伙开办。胡文明为栗子园小块砖生产厂的职工，在厂内管理生产；杨成坤在厂内负责质量。杨成坤、胡文明于2012年12月4日、2013年1月6日出具结标单确认余学军负责的栗子园小块砖生产厂自2012年10月6日至11月22日向楚雄市通村路面硬化工程一合同段提供小块砖2255478块、第二合同段提供194906块；自2012年12月8日至2013年1月4日向邓关村委会路段提供1567790块。2013年5月26日，股东余学军、张雷、李自云通过开会协商达成以下协议：1、李自云股份不退，但要承担24万元的资金占用费，费率为月3分；2、1标、2标所欠的砖款必须在2013年7月31日前付清，若不能支付按月息3分计算；3、余学军垫出的24万元优先偿还但不计息，融资的30万元继续按月息3分计算至还清为止；4、胡文明工资补资金流走前的部分。2013年6月13日，龚建波、张雷、余学军在西舍路大闸线付款、结算相关专题会议纪要上签字，会议纪要的内容如下：1、从即日起付50万元给小块砖生产厂及开始拉砖，直到拉完为止，应拉砖数为130万块，拉完为止。2、大闸线和楚雄1#、2#标余款必在结算出来一个月内付清。1#、2#标即日起20天内结算清楚……。2013年8月3日，股东余学军、张雷、李自云通过开会协商达成协议，协议内容如下：……2、楚雄小块厂2#标产出的砖由小砖厂承担96000块，由小块厂负责96000块×0.55元/块计52800元正。水泥360元/吨以出单价由张雷承担，单价为0.55元/块。结算出来后于2013年9月30日前付清。3、原来欠款由张雷与交通局协调，在交通局付尾款时由交通局协调支付。小块设备若合适价格可以出售。另查明，禄丰县和平镇云峰免烧砖厂的经营者为李自云，该砖厂于2012年8月16日在楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社开立了基本结算账户，余学军持有开立该账户的申请书原件、砖厂公章、财务专用章及李自云的个人印章。2012年11月16日，楚雄市2012年通村公路硬化工程第二合同段项目部向禄丰县和平镇云峰免烧砖厂转账80万元。对于楚雄市2012年通村公路硬化工程第一、二合同段的砖款，张雷已向余学军付款1825636.19元。
原审法院认为，四川华远建设工程有限公司、重庆市圣奇建设（集团）有限公司分别是楚雄市通村路面硬化工程一合同段（军屯至吉乐）、二合同段（东瓜镇至龙河村）的中标单位，余学军向第一、二合同段提供小块砖，现余学军主张张雷是第一、二合同段的施工人，张雷向余学军负责的栗子园小块砖生产厂购买砖块，张雷为买受人应按约定支付砖款；张雷则辩解其不是实际施工人，第一、二合同段是由偰跃兵负责，张雷是代表砖厂向偰跃兵他们项目部销售小块砖，砖款应由偰跃兵负责的项目部付给张雷，张雷再转给余学军，第一、二合同段的砖款已付98%以上。余学军未提交书面的买卖合同，提交了有栗子园小块砖生产厂生产负责人胡文明参与确认的结标单，其上明确了栗子园小块砖生产厂向第一、二合同段提供的小块砖数量。2012年12月27日、2013年5月26日、2013年8月3日的会议记录，张雷认可三份记录上的签名及记录的内容，第一、二标段于2012年8月8日开工，2013年1月5日完工，2013年5月26日栗子园小块砖生产厂股东张雷、余学军、李自云的股东会会议记录确认第一、二标段砖款的付款时间、逾期付款的责任；2013年6月13日，龚建波、张雷、余学军签字确认的西舍路大闸线付款、结算相关专题会议纪要上明确第一、二标段付款时间；2013年8月3日栗子园小块砖生产厂股东张雷、余学军、李自云的股东会会议记录对第二标段扣减砖块数目、砖块单价进行了明确，以上的会议记录包含的买卖合同的内容。张雷于2012年11月16日通过第二合同段项目部向余学军支付了80万元，在2017年4月28日的庭审中，张雷称因砖厂没有账户，其向偰跃兵负责的项目部收款后转给余学军，偰跃兵负责的项目部已向其支付了98%以上的款项，收回的全部款项已转给余学军，对于收回的全部款项已转给余学军的辩解，张雷未提交证据证明；亦未提交栗子园小块砖生产厂授权其对外销售砖块或是代表砖厂与第一、二合同段存在买卖合同关系的证据。综合本案现有证据及事实，可以认定张雷是本案买卖合同的主体。栗子园小块砖生产厂向楚雄市通村路面硬化工程一合同段（军屯至吉乐）、二合同段（东瓜镇至龙河村）提供的小块砖总数为4018174块，单价为0.55元/块，小块砖总款为2209995.7元，扣除栗子园小块砖生产厂承担96000块即52800元，张雷还应支付的砖款为2157195.7元，因张雷已向余学军付款1825636.19元，故张雷还应向余学军支付331559.51元。余学军要求张雷按月利率2%支付自2013年10月1日起至2016年10月31日止的逾期付款利息，2013年5月26日的会议记录中确认的2013年7月31日前付清，若不能支付承担月息3%，但2013年6月13日的西舍路大闸线付款、结算相关专题会议纪要约定第一、二标段即日起20日内结算清楚，表明之前双方未结算；2013年8月3日股东会议才确定小块砖的价格为0.55元/块，对于付款时间重新约定为2013年9月30日前付清，此次会议未对逾期付款的违约责任进行约定，故对于余学军要求张雷承担的自2013年10月1日起至2016年10月31日止逾期付款利息的诉讼请求，按同期银行贷款利率即年利率6.15%支持62848.7元，自2016年11月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息亦按年利率6.15%计算。张雷主张余学军的主张已经超过诉讼时效，2013年8月3日的股东会会议记录对于付款时间重新约定为2013年9月30日前，余学军曾于2015年1月19日向本院提起诉讼，要求张雷支付小块砖款项，余学军的起诉引起诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，现余学军再次于2016年11月4日起诉，未超过诉讼时效，对于张雷的辩解，原审法院不予采纳。同时在本案诉讼过程中，杨成坤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的诉讼后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由张雷支付余学军砖款331559.51元；二、由张雷支付余学军自2013年10月1日起至2016年10月31日止的逾期付款利息62848.7元，并自2016年11月1日起按年利率6.15%支付至款项付清之日止；三、驳回余学军的其他诉讼请求。案件受理费9570元，由张雷负担7216元（未交），由余学军负担2354元（已交）；公告费600元，由余学军负担（已交）；保全费1770元，由张雷负担（未交）。以上应由张雷执行的款项限本判决生效之日起十日内一次性付清。
针对一审认定的事实，上诉人张雷无异议，但认为遗漏认定以下事实：三份会议纪要我们认为都是股东会决议或者是股东会议，一审没有把明确这个会议的性质。在2013年8月3日的股东会决议，我方需要指出的是欠款是由张雷与交通局进行协调，由交通局进行支付，支付尾款时向交通局进行协调支付，是一个协调和催要的义务。被上诉人余学军认为原审遗漏认定了杨成坤是受张雷雇请的事实。被上诉人杨成坤对原审认定事实无异议，但需补充一点即杨成坤是由张雷雇佣到余学军的砖厂里进行工作，主要负责质量工作。
三方对原审认定事实均无异议，本院对原审认定事实予以确认，对于上诉人张雷所提出的原审遗漏认定会议性质的问题，本院认为原审对协议原文进行表述并不无当，至于会议的性质对本案的处理并无直接关联。对于杨成坤是否是系张雷雇佣到栗子园小块砖生产厂工作，一审杨成坤未到庭，二审中其到庭表示是受张雷的雇请到砖厂负责质量工作，同时一审对李自云所作的询问笔录中，李自云亦表示“当时张雷还派了杨成坤入住我们砖厂监督质量”，一审证人胡文明也证实了杨成坤是张雷派到厂里负责质量的，以上能认定杨成坤受张雷的指派到栗子园小块砖生产厂工作的事实。
二审中，上诉人张雷向本院提交如下证据：1、个人合伙协议书，欲证明张雷与余学军是合伙关系，本案的债权人为栗子园小块砖厂。2、楚指通（2013）1号《关于二合同段东瓜至龙河公路部份整齐块体路面及现浇混凝土路面返工处理的通知》，欲证明因栗子园小块砖生产厂提供的砖块存在质量问题，交通局责令施工方对已铺设完毕600米路面铲除并重铺。小块砖厂只承担96000块砖损失，不承担铲除和铺装人工费、沙垫层施工费以及材料拉运费。因此项目部不同意与小块厂进行结算，也不支付我方砖款。3、偰跃兵出具的情况说明，欲证明偰跃兵才是本案争议的一、二标的实际施工人，张雷代表栗子园小块砖生产厂向其销售砖块，双方因为砖块有质量问题及计量问题而没有进行结算。
经质证，被上诉人余学军对第一组证据的真实性、合法性予以认可，但是对关联性不认可。张雷作为小块砖厂的合伙人之一，其同时也向小块砖厂购买砖块用于一标二标的项目工程。对第二组证据予以认可，但在一审提起诉讼的过程中已就有质量问题的砖数予以了扣减。对第三组证据的三性都不认可，偰跃兵自称是一标二标的实际施工人，但并无证据进行佐证，作为实际施工人，其自认向张雷销售的小块砖，但其并不能提交证据证实双方有支付砖款的来往。被上诉人杨成坤对以上三组证据均不认可。
上诉人张雷二审中申请证人偰跃兵出庭作证，偰跃兵称其是重庆圣奇公司二标的项目经理，也带管四川华远标段，因为一、二标的工程其向张雷购买小块砖，购买的数量我记不清了，因为砖块出现了质量问题，造成返工，双方一直没有结算清楚。
本院依职权向龚建波了解情况并制作了询问笔录。
经质证，上诉人张雷对证人证言及本院向龚建波所作的询问笔录予以认可。被上诉人余学军对证人证言及龚建波所作陈述的三性均不予认可，证人偰跃兵与上诉人张雷之间存在合伙关系，其中就包括了大姚石场、禄丰和彩云的石场，双方之间存在利害关系。第二、其陈述是一标二标的负责人，但并没有出具书面的证据予以印证，而从其刚才陈述的内容以及余学军提交相关的证明存在矛盾之处。第三、在（2016）云23民终226号民事判决书中第3页第二段中认定第五标段的实际施工人与证人陈述中其不知道五标的施工人相矛盾。第四、在第一次庭审中，上诉人陈述偰跃兵是张雷聘请人员，龚建波是一标、二标的施工人，与证人的陈述相矛盾。对于龚建波的陈述认为其陈述的内容与杨成坤、李自云的笔录矛盾，一标、二标工程实际是本案上诉人张雷、龚建波、偰跃兵三人合伙借用资质所做的工程，张雷与小块砖厂协商，由小块砖厂供应张雷的工程所需要的小块砖，这些事实另一合伙人李自云已经证实，并且在五标段中，张雷是通过二标项目部账户来支付五标段的款项，也说明了张雷是小块砖的购买人，偰跃兵与龚建波均与张雷之间有利害关系，其陈述不客观真实，也与本案的其他书证相矛盾。
被上诉人杨成坤对偰跃兵证人证言及龚建波的陈述的三性均不予认可。
对于二审中上诉人张雷提交的证据1与双方的陈述相互映证，证实了张雷与余学军、李自云之间为合伙关系。证据2与偰跃兵证言中因质量问题存在返工相互映证，本院对真实性予以确认，但因与本案的处理无直接关联，故本院不予评判。偰跃兵出具的情况说明与其到庭所作陈述一致，亦与龚建波的陈述一致，均陈述张雷系供小块砖给一标、二标，并未参与一、二标的工程，与一审中胡文明、李自云所作张雷为买受人的陈述相矛盾，抵销了胡文明、李自云所做的证言的效力。
经过二审审理查明，杨成坤系受张雷的指派到栗子园小块砖生产厂工作。
根据双方当事人的上诉、答辩理由，本院确定本案的争议焦点为：一、被上诉人余学军起诉主体是否适格？二、砖款是否应当由上诉人张雷支付？
关于焦点一，本院认为，上诉人主张栗子园小块砖生产厂才是本案适格的一审原告，但是栗子园小块砖生产厂并未办理相应的工商登记，显然不能成为本案的一审原告。而余学军是三人合伙的合伙人之一，一审对李自云所作的询问笔录中，李自云亦陈述“余学军负责日常事务，生产经营对外签订合同收款都是由余学军负责”。故本院认为余学军是本案适格的主体，上诉人张雷的此上诉理由不能成立。
关于焦点二，本院认为，被上诉人余学军一审提供证据中的2013年5月26日、2013年8月3日的《股东会决议》中一、二标的砖款的付款主体并不明确，其余的证据亦并不能直接证实张雷参与了一、二标工程，二审中证人偰跃兵、龚建波的证言均陈述张雷系供小块砖给一标、二标，并未参与一、二标的工程，被上诉人余学军一审中提交的证据并无明显优势证明张雷与栗子园小块砖生产厂之间存在买卖关系。故被上诉人余学军要求张雷支付砖款及利息的诉请不能成立。故上诉人张雷的此上诉理由成立。
综上，因二审出现了新的证据，对一审的判处结果产生影响，一审判处不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2016）云2301民初3608号民事判决，即“一、由张雷支付余学军砖款331559.51元；
二、由张雷支付余学军自2013年10月1日起至2016年10月31日止的逾期付款利息62848.7元，并自2016年11月1日起按年利率6.15%支付至款项付清之日止；三、驳回余学军的其他诉讼请求。”
二、驳回被上诉人余学军的全部诉讼请求。
一审案件受理费9570元，保全费1770元，公告费600元，合计11940元由被上诉人余学军承担（已交）。二审案件受理费7216元，由被上诉人余学军承担（未交，于本判决生效后十五日内一次付清）。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 刘 斌
审判员 沈黎芸
审判员 段雨函
二〇一七年十一月十日
书记员 刘晓燕