广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1658号
上诉人（原审原告）：伍华成，男，汉族。
委托诉讼代理人：彭华生，湖南省祁东县洪城法律服务所。
被上诉人（原审被告）：赵承勇，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：广东中城建设集团有限公司。
住所地：广东省茂名市迎宾路***号大院。
法定代表人：姚富明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐月富，公司高州项目经理。
上诉人伍华成因与被上诉人赵承勇、广东中城建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院(2016)粤0981民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人伍华成上诉请求：撤销广东省高州市人民法院(2016)粤0981民初1464号民事判决第二项，并依法改判。上诉理由：
一、一审法院认定误工费1300元(100元／天×13天)，原告诉求按100元／天计算，不超过同有同行业（建筑）在岗职工年平均工资，应予准许。与事实不符。理由是，上诉人于2015年11月19日在被上诉人广东中城建设集团有限公司高州市碧桂园凤凰城三期工程工地，被安排从事清剔墙体多头钢尖时，不慎从高空坠落受伤，畸形3小时后，入住广东省高州市人民医院治疗。2015年12月12日，在左肩关节肿胀、疼痛减轻的情况下要求出院，出院医嘱：1、注意休息、营养，左肩关节叁个月内避免体力劳动；2、院外继续康复治疗；3、定期复诊，不适随诊。2016年4月8日，高州市人民医院疾病诊断证明书诊断上诉人：1、左肩关节脱位；2、左肱骨大转子撕脱性骨折，同时建议因恢复欠佳，需要继续康复治疗，特此证明。2016年4月7日，粤国司鉴所[2016]临监字第217号，鉴定上诉人之伤系因高坠跌蹼所至，构成道标IX（九级伤残）。鉴于上述事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人的误工时间，根据高州市人民医院二次出具的疾病诊断证明，上诉人因伤残持续的误工时间，应计算至定残前一日的诉讼理由，一审法院未予采纳，仅认定为13天，与伤残治疗持续误工时间不符。上诉人在一审中所主张的误工费，即2015年11月19日至2016年4月7日（142天×100元）=14200元。证据充实，请求二审人民法院依法支持。
二、一审法院认定：残疾赔偿金48982.4元（12245.6元／年×20年×20%）因原告发生事故时为农业户口，按2015年全省农村居民人均纯收入12245.6元／年，其伤残构成道标IX（九）级计算20%，按20年计。与事实相悖，应依法改判。事实是，上诉人所在的原洪桥镇兰芝塘村，随着县城新型城市化的快速推进，土地已经成为城市建设用地纳入了城市建设区内，所在村组村民已经向城镇居民发生实际根本性转变。即村改居，户口簿由原来的农业人口转为居民户口。2014年8月7日，祁东县人民政府于洪桥镇部分村民委员会成建制改为居民委员会，上诉人所在的兰芝塘村，依法村改居成为兰芝塘社区居民委员会。支持上述村改居的法定文件有，2014年10月14日衡阳市人民政府（衡政函[2014]93号）通知。而2015年12月21日祁政发[2015]25号文件，是对建制村、社区居委会规范名称确认的通知，该通知序号12，已证实上诉人所在的兰子塘村此前就已经省政府批准，依法村改居是兰芝塘社区居委会。从上述时间节点，足以证明，上诉人在提供劳务受害时间是2015年11月19日，溯往及前，也就是说，早于上诉人提供劳务受害之日时，2014年8月7日，上诉人所在居住地，就已经是兰芝塘社区居委会，属城镇居民，而非农业人口。故一审法院对该认定事实不清，处理欠妥。综上所述，上诉人请求撤销广东省高州市人民法院（2016粤09**民初1464号）的上述部分民事判决，依法改判，重新确定被上诉人的民事赔偿数额。
被上诉人广东中城建设集团有限公司辩称：一、上诉人的误工费时间一审判决13天，对一审引用的《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算误工费有异议。二、上诉人上诉称残疾赔偿金应按照城镇计算，但是应该按照其本人身份证地址和户口本为准，具体的户口什么时候办理城镇的都还没有清楚，不应按照城镇标准计算。三、一二审的诉讼费用由法院判决。
被上诉人赵承勇辩称，我在广东中城建设集团有限公司的高州碧桂园凤凰城三期工程项目部从事杂工工作，是杂工班班长。伍华成于2015年7月28日来本班做杂工工作。2015年11月19日下午伍华成在上述工地工作时坠落受伤，后被送往高州市人民医院住院治疗，用去医疗费5998元。原告出院后，同意广东中城建设集团有限公司一次性支付原告后续医疗费、误工费等一切损失共4000元，并签订协议书。我同意广东中城建设集团有限公司的意见。
原告伍华成向一审法院起诉请求：依法撤销2015年12月2日被告项目部与原告伍华成提供劳务受害致残签订的协议书；判令二被告共同承担原告伍华成提供劳务受害致残各项经济损害赔偿155599.7元，并承担连带责任；本案诉讼费用由二被告共同承担。
一审法院认定事实：2015年7月起原告伍华成受雇于被告广东中城建设集团有限公司在高州碧桂园凤凰城三期工程项目部工地务工，约定原告每日工资100元，被告赵承勇作为上述公司的杂工管理人员安排伍华成从事杂工工作，被告广东中城建设集团有限公司扣除原告每天生活费13元，由被告广东中城建设集团有限公司在当年年底发放工资给原告。于2015年11月19日下午原告伍华成在上述工地工作时不按安全操作规程操作致坠落受伤，后被送往高州市人民医院住院治疗，住院13天，用去医疗费5998元，住院期间其护理人员为其姐伍华芳。原告出院后，被告广东中城建设集团有限公司与原告进行协商，双方签订一份《协议书》：由甲方（被告广东中城建设集团有限公司）一次性支付乙方（伍华成）后续医疗费、误工费等一切损失共4000元；签订本协议后乙方不得以任何理由向甲方索赔任何赔偿费用。事后，原告于2016年3月15日向高州市劳动人事仲裁委员会申请事实劳动关系仲裁，2016年4月7日高州市劳动人事仲裁委员会作出高劳人仲案字[2016]5号仲裁决定书：撤销已受理的高劳人仲案字[2016]5号案件。2016年4月7日原告经广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2016]临鉴字第317号《司法鉴定意见书》，认为原告伍华成之伤应系因高坠跌蹼所致，构成“道标”IX（九）级伤残，用去鉴定费及检查费共2542.6元（1900元+642.6元）。为此，原告认为其合法权益受损，于2016年4月20日向本院提起诉讼。
一审法院另查明，原告的医药费按医疗收费票据为5998元，该款已由被告广东中城建设集团有限公司支付；另被告广东中城建设集团有限公司已支付伍华成后续医疗费、误工费等损失共4000元。
一审法院认为，原告伍华成受雇于被告广东中城建设集团有限公司在高州碧桂园凤凰城三期工程项目部工地务工，由被告广东中城建设集团有限公司发放工资给原告伍华成，其双方的关系是雇佣关系，事实清楚，证据充分，应予认定。原告伍华成为被告广东中城建设集团有限公司工作时不按安全操作规程操作至坠落受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应由其雇主广东中城建设集团有限公司承担主要的赔偿责任，即负担70%的责任；原告伍华成应自行承担30%的责任。被告广东中城建设集团有限公司与原告伍华成签订的《协议书》中关于“由甲方（被告广东中城建设集团有限公司）一次性支付乙方（伍华成）后续医疗费、误工费等一切损失共4000元；签订本协议后乙方不得以任何理由向甲方索赔任何赔偿费用。”的部分内容显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，本院对原告要求撤销上述协议书的请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，对于本次事故给原告所造成的损失，原告有权向被告广东中城建设集团有限公司追偿。该事故发生在2015年11月19日，当时原告为农业户口，原告请求赔偿的各项计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，核定原告损失的项目及数额如下：
1、原告的医疗费按票据为5998元，该款已由被告广东中城建设集团有限公司支付。
2、误工费1300元(100元/天×13天)。原告要求按100元/天计算，不超过国有同行业（建筑）在岗职工年平均工资，应予准许。
3、护理费1300元(100元/天×13天×1人)。可参照本地护工工资100元/天，按13天计。
4、住院伙食补助费1300元(100元/天×13天)。
5、交通费，应与就医时间、地点相吻合，对于原告提供的交通费票据中，可对其由祁东县往返高州市作伤残鉴定及检查的车票予以认定，故对其主张交通费酌情支持527元（133元+132.5元+107.5元+154元）。
6、住宿费酌情计算原告作伤残鉴定及检查的住宿一天的费用为340元。
7、对于后续治疗费及原告自购药部分等，因该部分无医嘱证明，不予支持。
8、残疾赔偿金48982.4元（12245.6元/年×20年×20%），因原告发生事故时为农业户口，按2015全省农村居民人均纯收入12245.6元/年、其伤残构成“道标”IX（九）级，计算20%，按20年计。
9、鉴定费、检查费（作磁共振的费用）按照发票共2542.60元（1900元+642.60元）。
以上合计为62290元，被告广东中城建设集团有限公司承担43603元（62290.20×70%）。减除上述被告已支付的医疗费5998元及赔偿款4000元，被告广东中城建设集团有限公司实应支付33605元给原告。
因被告赵承勇与原告不存在雇佣关系，对于原告要求被告赵承勇承担连带责任的请求，法律依据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销被告广东中城建设集团有限公司高州碧桂园项目部与原告伍华成于2015年12月12日签订的《协议书》。
二、被告广东中城建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付赔偿款人民币33605元给原告伍华成。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1706元，由被告广东中城建设集团有限公司负担368元，原告伍华成负担1338元（原告已预付853元）。
二审中，上诉人提交新证据：1、湖南省民政厅湘民行发[2014]10号批复文件；2、衡阳市人民政府衡政函[2014]93号;3、祁东县人民政府祁政函[2014]206号批复；4、祁东县人民政府永昌街道办事处证明；5、祁东县永昌街道兰芝塘社区居委会证明；6、祁东县公安局永昌派出所证明；以上六份证据拟证明上诉人受伤致残前已经是城镇居民。7、祁东县永昌街道兰芝塘社区居委会证明伍华成于2015年12月13日从广东受伤返回祁东老家后，经社区安排从事卫生清扫工作而不能胜任无收入的证明；8、中华人民共和国公安部GA/T.1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014年l1月26日实施），拟证明伍华成人身损害致残，误工、护理、营养等法定标准；9、广东省高级人民法院粤高法发[2015]8号文件拟证明伍华成人身损害致残，适用广东地区法定赔偿标准。
被上诉人对上诉人二审中提交的新证据质证如下：一、对政府发的文件没有意见，证据中的《证明》的真实性和证明的内容都是不可信的；二、对证据中的《证明》，该《证明》上的日期是发生事故之后了，发生事故之后才证明上诉人是城镇户口，该证明没有可信度；三、上诉人与我方签订协议之后于2015年12月23日就回家了，上诉人上诉状称2016年4月7日鉴定伤残的，但是证据证明上诉人是2016年3月份进行清扫工作，证据没有意义。上诉人应该按照发生事故的2015年的时间的身份户口认定其身份。
本院对一审查明的相关事实予以采信。
本院认为：根据本案的法律事实，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：一、上诉人的误工时间应是几天？二、上诉人的残疾赔偿金是按照城镇居民标准还是农村居民标准计算？
关于上诉人的误工时间问题。上诉人于2015年11月19日在被上诉人广东中城建设集团有限公司的高州市碧桂园凤凰城工程工地从事清剔墙体时不慎从高空坠落受伤，入住广东省高州市人民医院治疗。2015年12月12日出院，住院13天。出院医嘱为：注意休息、营养，3个月内避免体力劳动。故上诉人因伤残持续的误工时间，应包括上诉人住院时间和上诉人出院后休息3个月，即13+90=103天。上诉人主张误工时间142天,误工费14200元，即2015年11月19日至2016年4月7日（142天×100元）=14200元，理据不充分，本院依法不支持。一审法院仅认定上诉人的误工时间为13天，误工费1300元有误，应予纠正。被上诉人应赔偿误工费7210元（103天×100元/天×70%）给上诉人。
关于上诉人的残疾赔偿金是按照城镇居民标准还是农村居民标准计算问题。上诉人称所在的原洪桥镇兰芝塘村随着县城新型城市化的快速推进，土地已经成为城市建设用地纳入了城市建设区内，所在村组村民已经转变为城镇居民。即村改居，上诉人由原来的农业人口转为居民户口。经查，2014年8月7日，祁东县人民政府将上诉人所在的洪桥镇兰芝塘村民委员会改为居民委员会，但是上诉人未能提供证据证明其本人已由农村居民转为城镇居民。本案事故发生在2015年11月19日，当时上诉人还系农村居民。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，上诉人应按农村居民的赔偿标准计算。另，也因上诉人不能提供证据证明其在广东工作生活一年以上，故上诉人的损失应参照《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算。上诉人称其损失应按广东城镇居民赔偿标准计算，证据不足，本院依法不予采纳。
综上，原审判决适用法律正确，但对上诉人的误工时间计算有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院(2016)粤0981民初1464号民事判决第一项；
二、变更广东省高州市人民法院(2016)粤0981民初1464号民事判决第二项为：被上诉人广东中城建设集团有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付赔偿款人民币39905元给上诉人伍华成。
三、驳回上诉人伍华成的其它诉讼请求。
被上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1706元，按一审判决执行。二审案件受理费1706元，由上诉人伍华成负担1656元，由被上诉人广东中城建设集团有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈琪奕
审 判 员 龙光新
代理审判员 钟 娟
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 郑富华
区成秀