上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五（民）初字第43号
原告张风兵。
委托代理人魏敏华，上海儒君律师事务所律师。
委托代理人余雯钰，上海儒君律师事务所律师。
被告上海道饷建筑工程有限公司（原上海隆鑫建筑工程有限公司）。
法定代表人杨某甲，董事长。
委托代理人陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。
被告威海宝滩旅游发展有限公司。
法定代表人楼某甲，董事长。
委托代理人徐某甲，男，该公司工作人员。
原告张风兵与被告上海道饷建筑工程有限公司、被告威海宝滩旅游发展有限公司（以下分别简称道饷公司及威海宝滩公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理。本院依法组成合议庭适用普通程序于2015年4月21日进行公开开庭审理。原告张风兵及其委托代理人魏敏华，被告道饷公司的委托代理人陈秋声、被告威海宝滩公司的委托代理人徐某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张风兵诉称，被告道饷公司承建了被告威海宝滩公司开发的××休闲旅游度假区一期6#、7#、12#-17#楼建筑、装饰和安装工程，双方为此签订了《××休闲旅游度假区一期／标段建筑工程施工补充协议》。2009年9月9日，被告道饷公司将上述工程中的室内外水电安装工程分包给了原告，并与原告签订了《工程施工承包合同》。之后原告按约完成了水电安装工程。根据合同约定，总工程下浮5%并扣除11%的管理费后为人民币（下同）18，969，501.79元。2011年5月30日，××休闲旅游度假区一期工程竣工验收合格。原告曾于2011年6月6日与被告道饷公司工程负责人陈某甲进行对帐，双方确认截止至对帐日，被告道饷公司就上述水电安装工程已支付工程款9，489，100元，故被告道饷公司尚拖欠原告工程款为9，480，401.79元。然经原告多次催收，被告道饷公司却一直以被告威海宝滩公司尚未与其结清工程款为由拖延不付。同年6月30日，两被告进行了工程结算。
现原告认为，原告与被告道饷公司签订的工程施工承包合同合法有效，原告也依约完成了水电安装工作，而且上述工程早已竣工验收合格，被告道饷公司不应以被告威海宝滩公司拖欠其工程款为由长期拖欠原告的工程款。同理，被告威海宝滩公司作为建设方，也应当遵守合同约定按期向被告道饷公司支付工程款。然在两被告已就工程款进行结算的情况下，被告威海宝滩公司仍然拖欠被告道饷公司约几千万元的巨额工程款未付，显然已构成根本性违约，故被告威海宝滩公司应在拖欠被告道饷公司的工程款范围内，与被告道饷公司一并承担连带付款责任。原告遂诉诸法院要求判令：（一）被告道饷公司支付拖欠工程款9，480，401.79元；（二）被告道饷公司支付利息损失958，900.53元；（三）被告威海宝滩公司对上述款项承担连带付款责任。
诉讼中，原告将上述第（一）项诉请金额变更为3，214，534元（已扣除下浮及管理费用），同时将上述第（二）项诉请变更为以3，053，807元为本金，自2012年1月1日起；以160，726元（5%保修金）为本金，自2013年6月1日起，按每日万分之二点一分别计算至实际付款之日止。
被告道饷公司辩称，（一）原告诉请的依据是送审价，而该送审价是由原告单方制作的，道饷公司从未认可过。且A公司的审价及法院委托的审价均未认可原告提出的价格。并且经过两个审价单位的审核，原告的送审价大大超过两家审价公司核定的价格，所以对于原告提出的金额不予认可；（二）无论是上述两家审价公司的审价报告，道饷公司都已支付了全部价款，如果根据A公司的审价报告道饷公司还大大超过了应付金额；（三）按照合同约定，应当下浮5%的工程价款及扣除11%的工程管理费，该两笔费用应该是在200万元左右。根据约定超过10%的审价费应该是由原告自行承担，另外超过10%的部分原告还需支付违约金，故该两项费用已经在100万元左右，另威海宝滩公司已代道饷公司垫付了水电费材料款80万元。同时在××法院的诉讼中，原告对于其中的160万元已经进行了主张，并且不得重复主张。综上，根据上述钱款的计算，付款应该在500万元左右，故道饷公司基本上已经支付了原告的全部工程款，对于原告的诉请全部不予认可；（四）对于审价报告，原告与道饷公司约定双方的结算根据大合同走，故认为双方应适用A公司的审价报告。另外对于B所的审价报告，道饷公司提出了一些质疑，但B所并未采纳，道饷公司认为其提出的意见是合理的。两份报告的差额也在合理范围内，但道饷公司仍然坚持本案应适用A公司的审价报告。综上，道饷公司认为其没有拖欠原告工程款，故不同意原告的全部诉讼请求。另对于其多支付款项的返还问题，其已明确表示另案起诉不在本案中主张。
被告威海宝滩公司辩称，（一）涉案工程施工过程中产生所有的书面文件都不是由原告形成的，故原告仅凭借一份简单的分包协议不能证明其是涉案工程的实际施工人；（二）威海公司已经付清了钱款，不存在拖欠原告诉请金额的事实；（三）即使原告是涉案工程的实际施工人，本案也是原告与道饷公司之间的结算纠纷，与其无关；（四）两被告共同委托的A公司审价报告，在形式及实际上符合法律规定，原告对该审价报告所持的异议，不应影响两被告之间的结算，故本案结算应以A公司的审价结论为准；（五）在本案审价过程中，审价单位对其多次提出的异议，均没有采纳也没有回复，故要求审价单位对于异议进行回复意见。综上，威海宝滩公司不同意原告要求其承担连带责任的诉请，并请求法院予以驳回。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
1.《准予变更登记通知书》1份，以此证明被告道饷公司更名前为上海隆鑫建筑工程有限公司（以下简称“隆鑫公司”）。
2．《××休闲旅游度假区一期1标段建筑工程施工补充协议》1份，以此证明被告道饷公司承建了被告威海宝滩公司开发的××休闲旅游度假区一期6#、7#、12#-17#楼建筑、装饰和安装工程，并就工程款支付、违约责任等作了约定。
3．《工程施工承包合同》1份，以此证明被告道饷公司将从被告威海宝滩公司处承接的上述工程中的室内外水电安装工程分包给原告施工，并约定总工程款按下浮5%结算，并扣除11%的管理费。
4．（2012）闵民五（民）初字893号判决书1份，以此证明陈某甲系××休闲度假区一期工程负责人，具有代表被告道饷公司的职权行为。
5．《××休闲旅游度假区一期6#、7#、12#-17#楼工程竣工报告》1组，以此证明涉案工程于2011年5月30日已竣工验收合格。
6．《工程结算申请报告》及《工程结算书报送单》各1份，以此证明两被告于2011年6月30日已进行了工程结算。
7．《结算总价》、《工程项目总造价表》及《结算凭证》各1份，以此证明原告承包的水电安装工程总工程款为21，314，046.95元，被告道饷公司尚拖欠原告工程款9，480，401.79元。
8.原告制作的收款记录，以此证明原告与被告道饷公司之间收款的对账情况，原告确认收到900多万，剩余款项至今拖欠着。
经庭审质证，被告道饷公司对原告提供1-6证据及证据7中的结算凭证的真实性及证明内容均表示无异议，对原告提供的证据7中的《结算总价》及《工程项目总造价表》，认为系原告方自行单方制作，故表示不予认可。对证据8认为该收款记录中有160万元不包括在已付工程款9，489，100元内。
经庭审质证，被告威海公司对原告提供1-2、5-6证据的真实性及证明内容均表示无异议，同时认为证据2第35.2条中的第四项，明确约定了如果承包方在没有征得发包方同意擅自将工程分包，发包人可以终止合同和要求赔偿责任。在38.1条，约定未经发包人同意，本合同是禁止发包的。对证据3认为与其无关，也无法确认其真实性。对证据4的真实性没有异议，但认为与其方无关。对证据7的真实性不予认可，认为系原告单方制作，对于证据7中的《结算凭证》及证据8均认为与其无关，亦无法确认其真实性。
被告道饷公司为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据：
1．（2012）中民初字第0013号民事判决书、《庭审笔录》以及11月30日的借条1组，以此证明系争工程中160万元，已在张风兵诉被告威海工程承包人陈某甲的借贷纠纷中向陈某甲进行过主张，××中院判决由承包人陈某甲直接将160万元工程款支付给本案原告；另证明11月30日的借条中不包含在6月6日结算的已付工程款中。
2．支付函及支付凭证，以此证明被告威海宝滩公司在2011年3月代为向张风兵的水电班组支付了材料款80万元。
3．《工程施工承包合同》，以此证明双方结算参照道饷公司与建设单位签订的大合同条款执行，管理费及其他所有费用为总造价的11%。
4．《××休闲旅游度假区一期1标段建设工程施工补充协议》，以此证明（1）竣工结算按实际发生承包范围的总造价下浮5%后结算；（2）竣工结算的申报价，核减额在15%以上的，审价费全部无条件由承包方支付，且按其超出10%部分的10%支付违约金，从应支付的结算总额中扣除。
经庭审质证，原告对被告道饷公司提供证据的真实性均表示无异议，但对于证据1的证明目的不予认可，认为该160万元已计入原告收到道饷公司的9，489，100元工程款内，××中院判决的160万元是原告另外借给陈某甲的民间借贷款。对证据2中的80万元也已计入收到的工程款中，不存在重复计算的问题。对证据4中约定的违约金原告不予认可，认为应由被告道饷公司另案主张。
经庭审质证，被告威海宝滩公司对被告道饷公司提供证据3认为无法确认其真实性，且认为与其无关。对道饷公司提供的其余证据的真实性均表示无异议。
被告威海宝滩公司为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据：
1.《关于××项目工程款的结算说明》1份，以此证明被告威海宝滩公司已向被告道饷支付了78，428，871.35元，余款12，442.65元作为零星维修费用，故两被告间的案涉工程土建及安装的工程款已全部结清。
2.《××休闲旅游度假区一期工程（住宅楼6#、7#、12#-17#及会所土建安装部分）工程造价咨询报告书》1份，以此证明涉案工程的造价经两被告盖章确定并经具备专业审价资质的机构审定为12，088，642元。
3.《上海隆鑫建筑工程有限公司付款情况》、《上海隆鑫建筑工程有限公司水、电费明细表》各1份，以此证明被告威海宝滩公司已向被告道饷公司的付款情况，与结算说明相吻合。
经庭审质证，原告对被告威海宝滩公司提供的证据1的真实性不予认可，认为该证据不能达到被告威海宝滩公司已付清工程款的证明目的。对证据2也不予认可，认为该审价报告是两被告在第一次庭审前仓促形成，审价公司也表示该报告是虚假的。该报告是在原告没有参与的情况下由两被告串通制作的。对证据3认为是两被告之间进行的结算，故不予认可。
经庭审质证，被告道饷公司对被告威海宝滩公司提供证据的真实性均表示无异议。
综上，本院结合双方当事人的陈述，认定如下案件事实：
2009年8月，被告道饷公司由原上海隆鑫建筑工程有限公司更名而来。
2009年9月，隆鑫公司被通知中标承接了由被告威海宝滩公司承建开发的位于××省××市××镇的××休闲旅游度假区一期6#、7#、12#-17#楼建筑、装饰、安装工程。同年9月9日，原告张风兵（作为承包方，签约乙方）与被告道饷公司（原隆鑫公司，作为发包方，签约甲方）签订《工程施工承包合同》1份，约定由甲方将从被告威海公司承建开发的上述工程中的室内外水电安装工程分包给乙方施工。工程造价：根据建设方大合同条款最终结算为准。甲方根据施工形象进度和验工月报表按建设单位预付工程款情况，按比例发放乙方工程款，参照甲方与建设单位签订的大合同条款执行。甲方同建设单位办理好竣工结算后到建设单位与甲方支付清工程款余额后20天内，甲方和乙方结算余款。乙方签订本合同缴给甲方保证金60万元，待该工程竣工验收合格退还给乙方。工程管理费的收取按照与质量挂钩的原则，甲方向乙方收取工程竣工结算总造价的11%的管理费及所有其他费用。
上述合同签订后，原告按约进场施工并完成了上述室内外水电安装工程。2011年5月30日，××休闲旅游度假区一期工程全部竣工验收合格。2011年6月6日，原告与被告道饷公司工程负责人陈某甲进行对帐，双方确认截止至对帐日，被告道饷公司就上述水电安装工程已向原告支付工程款9，489，100元。2011年6月30日，被告道饷公司向被告威海宝滩公司提交了《工程结算书报送单》，报送的涉及6#、7#、12#-17#楼安装工程经下浮5%后的结算总价为21，314，046.95元。
原告认为，两被告已于2011年6月30日对上述工程进行了结算。根据两被告及原告与被告道饷公司之间的合同约定，原告取得的工程款为总工程造价下浮5%并扣除11%的管理费，实际金额为18，969，501.79元（21，314，046.95元＊89%），在扣除被告道饷公司已支付的9，489，100元外，尚欠9，480，401.79元未付。期间，原告经多次向被告道饷公司催讨剩余工程款未果，遂成讼。
另查明，2011年10月，被告威海宝滩公司委托案外人金华欣成工程咨询有限公司（以下简称A公司）对××休闲旅游度假区一期工程（住宅楼6#、7#、12#-17#及会所土建安装部分）的竣工结算造价进行了审价（送审总造价为100，863，987元），该公司于2013年11月10日出具的《工程造价咨询报告书》，最后的审价结论总造价为78，441，314元。其中涉及水电安装工程送审造价为21，314，047元，最后审定工程造价为12，088，642元（其中净核减造价为9，225，405元）。
还查明，2012年1月23日，被告道饷公司向被告威海宝滩公司发送《对账函》称，“截止2012年1月23日止，我司在威海××旅游度假区一标段（6#、7#、12#—17#）土建安装工程中，一共收到贵司工程款为74，394，158.23元，其中直接汇入我司账户68，263，970.23元，陈某乙代收4，120，000元，贵司垫付2，010，188元（包括：水电安装材料、窗户栏杆、阳台、屋面玻璃栏板安装费、楼梯粉刷等人工费及工程施工中贵司直接支付给陈某乙本人的款项，所有款项都用于该工程项目的施工中）”。
2013年11月15日，被告道饷公司又向被告威海公司发送《关于××项目工程款的结算说明》称：“我司承建的贵司开发建设的××旅游度假区一标段（6#、7#、12#—17#）土建安装工程，经双方共同委托的金华欣成咨询有限公司对上述工程造价的审计，该工程土建部分造价为66，352，672元，安装部分造价为12，088，642元，合计为78，441，314元。截止2012年1月23日，贵司共计付款74，394，158.23元（其中直接付我司68，263，970.23元，陈某乙代收4，120，000元，贵司垫付2，010，188元），后经双方对账，我司确认的应扣款项金额为4，034，713.12元（其中2013年8月××法院××案执行款604，267元，工程返修费700，000元，屋面维修款270，000元，二次精装维修款700，000元，审计费及审计违约金1，760，446.12元），以上两项合计为78，428，871.35元。在贵司处尚余留12，442.65元，作为工程零星维修费用，故我司与贵司的工程款已全部结清”。
又查明，原告于2012年3月21日以案外人陈某甲拖欠借款为由诉诸××省××市中级人民法院要求判令陈某甲归还借款5，879，000元并支付相关利息损失。后经审理，××法院认为张风兵虽仅能提供小部分资金往来凭证，但基于双方关系较好又系长期的工程合作关系，双方有可能存在多种形式的资金往来。鉴于案涉纠纷涉及标的较大且双方关系较为特殊，法院多次要求并且书面通知陈某甲到庭陈述相关事实，但陈某甲本人均未到庭配合法院查明相关事实。综上，××法院综合双方的证据认定张风兵提供证据的证明力明显优于陈某甲提供证据的证明力，双方的借贷关系依法成立。据此于2013年8月8日作出如下判决：陈某甲于判决生效之日起三十日内偿还张风兵借款5，879，000元及其自2012年1月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
本案在审理过程中，因原告申请，本院于2013年10月22日通过上海市高级人民法院委托B建设工程咨询集团有限公司（以下简称B所）对涉案工程进行司法审价，该公司于2014年9月25日向本院提交关于《××休息旅游度假区一期（安装工程）所出具的审价报告》金额复核的司法鉴定意见书，最后审价结论为：1.可确定的××休息旅游度假区一期安装工程的造价为14，209，819元（已根据合同下浮5%）；2.原、被告双方存在争议的××休息旅游度假区一期安装工程造价为347，205元，其中：公用部位灯具安装67，292.60元，分水器279，912.61元。
审理过程中，B所认为，其与A公司出具的审价报告存在如下差异：1.主材价格存在差异；2.人工费的每工增加5元，根据合同计价原则，套用了后发现少了5元；3.部分工程量的差异在管道和开槽未计入；4.管道A型和W型。原审报告全部认定为W型，而我们在现场看到有A型，因无法确认地面内的型号，故按照A型和W型各半计算；5.公共部位的开关。原审报告中没有，现在增加了。
对法院出示的上述经复核的审价报告，原告表示认可，被告道饷公司则不发表意见，被告威海宝滩公司对此持有异议，认为1.就主材价格，是根据同类地区材料信息价，无信息价另行确定或者按照同类地区来计算，故还是坚持A公司报告的价格不同意B所的价格；2.人工费也不同意，工程时间较长；3.对于部分工程量缺少没有异议；4.对于A型和W型要施工方来举证证明；5.对公共部位的开关持有异议，认为该开关和插座不是原告方施工的，该举证责任应该在原告。
对此本院认为，就主材单价的认定，B所按两被告确认的《××1标主材认价单》及原告主张的本工程同类地区材料信息价的平均值取定，具有相对的合理性，故本院对被告威海宝滩公司坚持要求以A公司审价报告认定单价之意见，本院不予采信。对于本安装工程中铸铁排水管经现场核实为存在A型和W型2种安装方式，因多数工程量为埋地无法核实，故B所最后以A型和W型各按50%计取有其一定的客观合理性，故A公司的审价报告全部认定为W型有失欠妥。关于公用部位的开关和插座是否系原告方施工的认定问题，根据审价过程中的LW-W-066联系单反映，开关、插座、灯具安装的管线及并头系由原告方施工，而被告威海宝滩公司主张否定该主材的采购安装系由原告施工的举证责任应该在被告威海宝滩公司。现被告威海宝滩公司认为主材的采购安装非原告施工，但未能向本院提供相关证据予以证明，本院对此不予采信。
本院认为，原告张风兵系个人，不具有建设工程施工资质，故原告与被告道饷公司签订的《工程施工承包合同》依法应属无效。施工合同无效，但因涉案工程业经竣工验收合格（已交付使用），原告仍可与被告道饷公司按实结算工程款项。
本案的争议焦点是：一、涉案被告道饷公司欠付原告工程款的金额认定问题。
根据B所出具的关于《××休息旅游度假区一期（安装工程）所出具的审价报告》金额复核的司法鉴定意见书，最后审价结论为：
1.可确定的××休息旅游度假区一期安装工程的造价为14，209，819元（已根据合同下浮5%）；
2.原、被告双方存在争议的××休息旅游度假区一期安装工程造价为347，205元，其中：公用部位灯具安装67，292.60元，分水器279，912.61元。
首先，双方可确定的××休息旅游度假区一期安装工程的造价为14，209，819元（已下浮5%）再扣除11%管理费后的金额为12，646，738.91元；
其次，关于争议部分工程款的认定问题。
1.关于公用部位灯具安装费用的认定。
原告认为，涉案争议的公用部位灯具开关插座由其采购安装，而被告威海宝滩公司则认为原告仅负责了穿线及并头工作，主材的采购安装非原告施工，该部分涉及造价金额为67，292.60元。对此本院认为，根据审价过程中的LW-W-066联系单反映，开关、插座、灯具安装的管线及并头系由原告方施工，而被告威海宝滩公司认为主材的采购安装非原告施工，但未提供相关证据予以证明，故仅凭被告威海宝滩公司主张否定该主材的采购安装系由原告施工缺乏依据。综上，本院认为上述公用部位灯具安装费用应计入被告道饷公司应支付原告的工程款内。该部分款项金额为67，292.60元，经下浮5%再扣除11%的管理费后为56，895.89元。
2.关于分水器费用的认定。
原告主张分水器以“个”为单位，一套分水器组含2个单独分水器，而被告威海宝滩公司则认为应以组为单位，且批价为一组的单价，并包含了相应的阀门，该部分争议费用为279，912.61元。对此本院认为，考虑到在实际施工过程中发生的是以组为单位的分水器单价，且审价部门也认为应以组为单位计取分水器单价，故对原告提出要求以“个”为单位计取分水器的单价之观点，本院不予采纳，故该部分争议费用279，912.61元不应计入被告道饷公司应支付原告的工程款内。
综上，根据上述审价复核报告，张风兵应取得的工程款金额为12，703，634.80元（12，646，738.91元＋56，895.89元），扣除原告已收到被告道饷公司支付的9，489，100元，被告道饷公司尚欠原告工程款为3，214，534元。
二、原告诉请被告道饷公司的欠付款项中是否还应扣除××法院判决确认应由陈某甲支付给张风兵的160万元借款？
对此，原告认为××法院判决的160万元借款是在其收到被告道饷公司支付的160万元工程款后，又因陈某甲的要求再次出借给陈某甲的个人借款，因发生借款行为时双方并不在一起，故当时陈某甲未写借条，所以就在2011年11月30日时，与其它几笔借款一起写了一张总计587.9万元的借条，借条由陈某甲签字确认，故其诉请被告道饷公司欠付的款项中不应再扣除××法院判决确认应由陈某甲支付给张风兵的160万元借款。
被告道饷公司则认为××法院判决的160万元系被告道饷公司应支付给原告的工程款，既然××法院将该160万元工程款作为借款已判决由陈某甲支付给原告，那本案中原告诉请被告道饷公司欠付的款项中就应扣除××法院判决确认的160万元借款。
对此本院认为，根据原告提供的其与陈某甲（被告道饷公司的工程负责人）于2011年6月6日出具的《结算凭证》及原告自行制作的威海工程款记录帐本以及××法院审理案件的庭审笔录所记载的内容反映，涉案争议的160万元工程款原告是在上述结算凭证出具前已确认从被告道饷公司处收到。另陈某甲在前案庭审中确认该笔160万元工程款由2009年应给付的60万元押金及2011年3月20日应给付的100万元工程款组成的陈述与张风兵的记录帐本中所反映的具体时间及金额相一致，故该笔160万元工程款发生于上述《结算凭证》出具前，而前案判决确认的160万元借款的性质系陈某甲向张风兵的个人借款，与被告道饷公司的应付工程款系两个不同的法律关系，故被告道饷公司提出在其欠付张风兵的款项中应扣除××法院判决确认的160万元借款之辩称，缺乏事实依据，本院不予采信。
三、原告诉请被告道饷公司的欠付款项中是否应扣除被告威海宝滩公司代付的80万元材料款？
对此，原告认为该笔80万元材料款包含在其已确认收到被告道饷公司支付的9，489，100元款项之中，故不应在被告道饷公司欠付的款项中予以扣除。
被告道饷公司则提出应根据本案证据由法院作出最后裁决。
对此本院认为，根据被告道饷公司提供的由被告威海宝滩公司出具的支付函及支付凭证，可以反映被告威海宝滩公司确在2011年4月8日代被告道饷公司向张风兵水电班组支付了材料款80万元，而该笔款项的发生时间及金额在张风兵的记录帐本中有所记载，故本院认定该笔80万元材料款包含在张风兵已确认收到被告道饷公司支付的9，489，100元款项中，据此认为该笔80万元不应在被告道饷公司欠付的款项中再行扣除。
综上，原告要求被告道饷公司支付拖欠工程款3，214，534元及以3，053，807元为本金，自2012年1月1日起；以160，726元（5%保修金）为本金，自2013年6月1日起，按每日万分之二点一分别计算至实际付款之日止的利息损失之诉请成立，本院予以支持。被告道饷公司要求在其欠付款项中扣除涉案争议的160万元工程款及80万元材料款之抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信。另关于被告威海宝滩公司是否需对被告道饷公司的上述欠付款项承担连带责任之问题。对此本院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现根据两被告在本案中提供的证据显示，被告威海宝滩公司与被告道饷公司间的工程款已全部结清，故原告要求被告威海宝滩公司对被告道饷公司的上述欠付款项承担连带责任的基础并不存在，故对于原告的此项诉请本院不予支持。被告威海宝滩公司对此所作之抗辩，理由成立，本院予以采信。本案中，根据原告提供的涉案工程《结算总价》、《工程项目总造价表》及原告与被告道饷公司工程负责人陈某甲间的《结算凭证》以及被告道饷公司提供的被告威海宝滩公司在2011年3月代其向张风兵的水电班组支付材料款80万元的支付函及支付凭证等证据，均能证明涉案工程系由原告带领的水电班组进行施工，故被告威海宝滩公司认为原告仅凭借一份简单的分包协议不能证明其是涉案工程的实际施工人之抗辩意见，显与事实不符，本院不予采信。此外，被告道饷公司在庭审中虽提出要求在其欠付的工程款中扣除需由原告承担的案外审价费及违约金之主张，但未在本案中提起反诉，并同时已表示明确保留诉权另案起诉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、原告张风兵与被告上海道饷建筑工程有限公司签订的《工程施工承包合同》无效。
二、被告上海道饷建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张风兵拖欠工程款3，214，534元。
三、被告上海道饷建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，以3，053，807元为本金，自2012年1月1日起；以160，726元为本金，自2013年6月1日起，按每日万分之二点一分别计算至实际付款之日止的利息损失。
五、驳回原告张风兵的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费84，435.81元，财产保全费5，000元，合计89，435.81元，由原告张风兵负担56，746.23元，被告上海道饷建筑工程有限公司负担32，689.58元；司法鉴定费240，000元，由告张风兵负担160，724.96元，被告上海道饷建筑工程有限公司负担79，275.04元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 陈春芳
审判员 陈 洁
审判员 袁白薇
二〇一五年六月十日
书记员 周 燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
3．建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。