江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑一终字第232号
原公诉机关江西省余干县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，喊名“琪琪”，无业，案发前租住在余干县玉亭镇亿龙宾馆后面一出租屋；因涉嫌贩卖毒品罪，2015年3月2日经余干县人民检察院批准逮捕，同年3月5日被南昌市公安局西湖区分局大市场派出所在南昌市二七南路附近抓获，3月9日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在鄱阳县看守所。
辩护人彭定清，江西干越律师事务所律师。
江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月14日作出（2015）干刑初字第154号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、依法讯问上诉人杨某后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年1月下旬的一天，吸毒人员徐某电话联系杨某购买毒品，杨某遂装好毒品交给未成年人钟小玲（另案处理），并将自己的手机交给钟小玲，叫其与徐某进行交易，钟小玲在玉亭镇新亚宾馆后面与徐某见面后，以200元价格向徐某出售了一小包甲基苯丙胺晶体。
2、2015年1月下旬的另一天，杨某接到徐某的电话后，约好在玉亭镇钜龙大酒店门口，以200元价格出售了一小包甲基苯丙胺晶体给徐某。
3、2015年1月26日下午，接到徐某的电话后，杨某带着一小包甲基苯丙胺晶体，和钟小玲一起来到徐某位于新亚宾馆附近的出租屋内，三人一起吸食带给徐某的冰毒。之后，徐某说“这次的300元先欠着”。杨某和钟小玲就走了。
2015年1月26日，公安机关在杨某和钟小玲共同居住的出租屋里抓获钟小玲，当场搜查并扣押到疑似毒品物，经检验检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口信息证实，杨某的出生时间、户籍所在地、身份等情况。
2、受案登记表证实，2015年1月26日16时许，余干县公安局接到匿名举报称，一名叫钟小玲的女子在余干县玉亭亿龙宾馆后面一出租屋里藏有毒品。经搜查发现疑似冰毒、麻古（称重）22.94克。
3、抓获经过证实，2015年3月5日凌晨3时许，南昌市公安局西湖分局大市场派出所干警在南昌市二七南路附近巡逻，将疑似吸毒人员杨某抓获。
4、同案犯钟小玲的身份信息证实，钟小玲出生于1997年4月28日。
（二）证人证言
1、徐某的证言证实，第一次是2015年1月23日左右，其听朋友说“琪琪”身上有毒品，然后其就打“琪琪”的电话，叫她送点东西（毒品）过来，并约好在县城新亚宾馆后面见面；之后，一个叫“媳妇”的20岁左右的女子给其送来了一包用密封着的小塑料袋装的冰毒，外面还用卫生纸裹了一层，其将200元钱交给了“媳妇”。其还和“媳妇”客套了一下，问她要不要去其那里玩，不过这个叫“媳妇”的女子没有答应去。第二次是第一次之后2、3天的样子，那天傍晚其打“琪琪”的电话要毒品，叫她送200元冰毒给其，并约好在钜龙大酒店门口见面；其赶到钜龙大酒店后不一会儿，“琪琪”一个人就来了，将用小塑料袋密封着的冰毒递给了其，其接过冰毒后对“琪琪”说，这次的钱先欠着，过几天给你。第三次是2015年1月26日就是“媳妇”被公安局抓住的那天下午快要吃晚饭的时候，其打“琪琪”的电话，叫她送一点东西（毒品）到其租住的出租屋来，半小时左右“琪琪”和“媳妇”两人来到其出租屋，送了一包里面用密封着的塑料袋包着外面用卫生纸裹了一层的冰毒，另外在里面还有一粒用密封着塑料袋包着的麻古，其当时给了“琪琪”300元。“琪琪”拿了钱以后又给了其一点冰毒，并对其说这些是送给你的。之后其和“琪琪”、“媳妇”三人一起吸食了一会儿毒品。
其认识“琪琪”和“媳妇”是通过其女朋友刘芳介绍的，2015年4月认识“媳妇”，2015年8、9月认识“琪琪”。
2、刘芳的证言证实，徐某与杨某、钟小玲认识的经过。
3、吴城辉的证言证实，（经公安干警向吴城辉出示杨某的户籍照片后）其认识杨某；杨某自己介绍叫陈思琪，平时其都叫她“琪琪”；2015年1月18日左右，其在亿龙宾馆三楼的一个房间里看见“琪琪”和几个男子一起吸食毒品。其第一次认识杨某是在亿龙宾馆后面杨某的出租屋里，和杨某住在一起的还有杨某的妹妹。公安干警出示钟小玲的户籍照片后，其认识她就是和杨某住在一起的女子，平时其都叫她“蒙子”；“琪琪”和“蒙子”不是亲姐妹，“琪琪”是南昌人，“蒙子”是赣州人。
4、白青香的证言证实，2014年12月4日有两个讲普通话的女孩子（一个个子高、另一个个子矮）开始租其的房子住，租金每月500元，第一次付了500元，第二次她们说没有钱先付300元，钱都是高个子的女孩子付的。经过公安干警出示杨某和钟小玲照片给白青香辨认，白青香认出个子高的叫杨某，个子矮的叫钟小玲。
5、钟小玲的证言证实，其和“琪琪”（杨某）是朋友关系，因“琪琪”比其大，所以其叫“琪琪”姐姐，其和“琪琪”自2014年9月底在KTV娱乐场所开始认识将近4个月；最近1个月左右，“琪琪”带着其租住在余干县玉亭镇亿龙宾馆后面。毒品由“琪琪”和一个叫“老二”的男子提供，其负责送毒品，他们也会送货。“琪琪”叫其送毒品，一共送了5、6次左右，一般是“琪琪”打电话联系好，其到指定的地点后，“琪琪”再打电话叫客户到指定地点找其。
最近一次送毒品是（2015年1月26日的）两三天前，“琪琪”叫其送毒品的，“琪琪”拿了一粒“果子”（红色的小丸子）和一小块冰毒用卫生纸包好给其，“琪琪”告诉客户其穿什么颜色衣服，其把毒品带到新亚宾馆后面和客户见面，将毒品交给客户，客户给了其200元钱，其拿回去交给了“琪琪”，这次买毒品的客户是个男的，30岁左右，1米6左右身高，个子瘦瘦的，平时大家都叫“驼子”。当时“驼子”还叫其到他住的地方玩，其说不去要吃饭。
其送毒品都是200元，多的毒品“琪琪”不会让其送。其帮“琪琪”送毒品，“琪琪”则负责其在余干县的一切花销，包括其日常吸食的毒品免费提供。（办案干警向钟小玲出示从钟小玲和杨某租住的房屋里搜查扣押的用透明薄膜袋装约半袋白色透明物品和红色丸子后）其肯定这就是甲基苯丙胺，平常说的冰毒，是其亲眼看见公安干警从其和杨某租住的房间里的垃圾塑料桶袋子下面搜出来的，这东西是“琪琪”放在房间里的（经过当面称重为20.55克）；另一包就是平常说的麻古，其叫它“果子”，其亲眼看见公安干警从房间的垃圾塑料桶袋子下面搜出来的，这也是“琪琪”放在房间里的（经当面称重为2.39克）；其知道杨某有毒品，但是不知道藏在什么地方。
经查看钟小玲的手机通信录，其确认“驼子”的手机号码就是1347060。其和杨某一起还到“驼子”那里吸食过毒品，大概是2015年1月下旬的一天下午，其正在出租屋里睡觉，被杨某拉了起来，然后杨某就带其到“驼子”的出租屋内，进屋后其先找插头给手机充电，一边充电一边玩手机，这时杨某和“驼子”站在另一边说话，其看见杨某给了一小包毒品“驼子”；过了一会儿，杨某就叫其过去吸食毒品，其走过去看见杨某和“驼子”两人正在那儿吸食毒品，其过去也吸食两口毒品。“驼子”的出租屋在新亚宾馆对面的巷子里，“驼子”平时都叫其“媳妇”，其和“驼子”认识是通过一个叫刘芳的女人，“驼子”自称刘芳为老婆，刘芳平时都叫其“媳妇”，所以“驼子”也跟着叫其“媳妇”。
其也和杨某到南昌郊区买过一次毒品；此外其和杨某在余干县城我的公寓宾馆与黄调宽、章波一起吸食过毒品，被公安局抓了处理了。
（三）被告人供述与辩解
被告人杨某的供述和辩解证实，其和钟小玲是2014年6月认识的，2015年1月26日公安干警在其和钟小玲的出租屋搜查扣押的22.94克冰毒和麻古是其和钟小玲一起到南昌高新区佛塔村一个叫“加加”的男子手里买的，毒品是用塑料袋包装好了的，放在出租屋的一个垃圾桶的塑料袋下面；其到南昌找一个叫“加加”的男子买过5、6次毒品，买来的毒品有一些自己吸食，也会送一点余干的朋友吸食；其给过舒小龙、“驼子”、万建伟毒品，给舒小龙带过一次毒品，舒小龙给了500元；给“驼子”送过三次毒品，第一次“驼子”给了200元，第二次送了200元毒品给“驼子”，第三次送了毒品“驼子”没给钱说先欠着；万建伟没有给过钱给其。第一次给“驼子”送毒品是2015年1月下旬的一天傍晚，“驼子”打其电话要200元毒品，其将一些冰毒和麻古用卫生纸包好了，给钟小玲并叫钟小玲拿着其手机给“驼子”送去，送完之后钟小玲交给其200元，并说是“驼子”给的。第二次是2015年1月的一天傍晚，“驼子”打钟小玲的电话，叫钟小玲送点毒品到钜龙大酒店下面，钟小玲就和其说了，其和钟小玲拿了一些冰毒和两粒麻古用塑料袋包着一起到钜龙大酒店找“驼子”，中途钟小玲买烧烤去了，其一个人找到“驼子”将毒品交给了“驼子”。第三次是2015年1月26日傍晚，当时其和钟小玲在出租屋休息，“驼子”打一个电话给钟小玲，之后钟小玲就跑过来告诉其，说“驼子”要其和钟小玲去他的出租屋玩一下（吸食毒品），其同意了并拿香烟盒的包装袋装了一些冰毒和两粒麻古，再用卫生纸包裹了一下，将毒品放在钟小玲的衣服口袋里，其和钟小玲一起到“驼子”的出租屋。到了以后，三个人一起吸食其带给“驼子”的毒品，吸完后“驼子”没有给钱并说300元钱先欠着。之后，其和钟小玲就走了。
万建伟和其一起吸食过冰毒，由其提供毒品没有收过万建伟的钱，因为其和万建伟关系比较好。其在余干使用了两个手机号码1522882和1806638。
庭审中，被告人杨某当庭供述，其明知钟小玲系未成年人而指使钟小玲送毒品的事实。
（四）鉴定意见
现场检测报告证实，南昌市公安局西湖区公安分局缉毒大队于2015年3月5日14时33分在西湖分局缉毒大队对杨某进行甲基苯丙胺检测呈阳性；2015年1月27日余干县公安局东塘派出所在余干县公安局办案中心对钟小玲使用甲基安非他明试剂进行尿液检测呈阳性。
（五）勘验检查笔录
1、扣押物品照片证实，2015年1月26日余干县公安局东塘派出所从钟小玲居住的出租屋扣押到一小包用透明塑料袋包装的白色晶体物，并经当面称重22.94克。
2、搜查笔录、扣押物品清单及毒品移交清单证实，2015年1月26日17时12分至38分公安干警对钟小玲租住屋进行搜查，在房间的垃圾桶的垃圾袋下面发现一塑料袋，塑料袋里装有一小包白色晶体物及十四粒红色小丸子和五张锡纸。并对十四粒疑似麻古、小半袋疑似冰毒、五张锡纸、苹果4手机进行扣押。2015年8月6日余干县公安局东塘派出所将十四粒疑似麻古和小半袋疑似冰毒移交给余干县公安局禁毒大队。
3、辨认笔录证实，2015年1月29日钟小玲从12张照片中辨认出与其住在一起的“琪琪”就是杨某；2015年2月2日钟小玲从12张照片中辨认出其送过毒品的“驼子”就是徐某；2015年2月13日徐某从12张照片中辨认出给其送过毒品的“琪琪”就是杨某；2015年2月13日徐某从12张照片中辨认出给其送过毒品的“媳妇”就是钟小玲。
针对被告人杨某及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判如下：
1、关于被告人杨某所提其第三次没有和徐某谈毒品交易的辩解。
经查，被告人杨某在侦查阶段的供述交代：三人吸食了带给徐某的毒品后，徐某说300元先欠着，之后，其和钟小玲就走了；庭审中被告人杨某供述其和徐某不是很熟悉，徐某根本不知道其真名叫杨某，关系也一般；被告人杨某在侦查阶段还供述，其提供过毒品和万建伟一起吸食但没有收过万建伟的钱，因为其和万建伟的关系比较好；庭审中被告人杨某供述其没有任何正当经济收入；综合全案证据和事实，被告人杨某不具有送毒品给徐某吸食的可能性，徐某说300元先欠着体现了双方交易的默契。被告人该辩解意见不能成立，不予采纳。
2、关于证人徐某第一份证言系复印件且没有依据《刑事诉讼法》的规定告知作证的权利义务以及法律责任，不具有合法性；第二份证言证明力低下和没有关联性的辩护意见。
经查，证人徐某在治安行政处罚案件中已经被告知作证的权利义务和法律责任，且该份证言的原件在治安行政处罚案件卷宗中，使用复印件作为刑事案件诉讼证据没有违反法律规定。徐某系亲历被告人杨某贩卖毒品事实的人，其证言的主要部分与钟小玲的证言和被告人杨某的供述相互印证；徐某的第二份证言中关于被告人杨某第三次贩卖毒品的叙述是：第三次是在“媳妇”（钟小玲）被你们公安机关抓获的当天我向“琪琪”购买的，具体情况我已在上一次询问笔录中交代清楚了。该部分证言内容关于贩卖毒品的时间具体、涉案对象明确、意思表达准确。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于被告人杨某贩卖毒品的行为不应当认定为情节严重的辩护意见。
经查，综合本案的证据和事实被告人杨某具有多次贩卖毒品的情节。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四款的规定，可以认定被告人杨某具有刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
4、关于被告人杨某不能认定为主犯以及具有坦白、初犯、偶犯等情节的辩护意见。
经查，被告人杨某在实施第一起犯罪行为过程中，地位和作用均比同案犯钟小玲重要，可以认定为该次犯罪的主犯。被告人杨某对三次贩卖毒品的事实均没有否认，但对第三次贩卖毒品的行为认为不构成犯罪，不符合坦白的规定。被告人杨某属于初犯的辩护意见，予以采纳；其他辩护意见均不成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人杨某违反国家对毒品的管理规定，明知是甲基苯丙胺而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。公诉机关指控被告人杨某犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人杨某在实施第一次贩卖毒品犯罪过程中利用未成年人贩卖毒品，可酌情从重处罚；庭审中被告人杨某悔罪态度较好，属于初犯，可酌情从轻处罚。根据杨某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四款之规定，判决被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押在案的甲基苯丙胺毒品予以没收，并依法销毁。
上诉人杨某上诉提出，一审判决程序违法，采信证据、认定事实、适用法律错误，依法应予改判。其理由为：1、一审判决审判程序违法。一审法院决定证人徐某不需要出庭作证违反刑诉法规定；认定徐某作证时神志清醒、意思表达准确，两次作证证言稳定，侦查机关取证程序合法没有事实依据。2、一审采信证据错误，徐某的证言不能采信。徐某属应出庭作证而未出庭作证的证人；第一份证言为复印件；徐某的第二份证言不能证明上诉人三次贩毒。3、一审判决认定事实错误。徐某的证言不能采信，同案犯钟小玲的证言与上诉人的供述矛盾；一审判决认定上诉人实施第三次贩毒的理由不能成立；上诉人的行为应认定为一次贩毒。4、一审判决适用法律错误。本案证据不能证明上诉人多次贩毒，司法解释规定多次贩卖毒品为可以认定为情节严重，而不是应当认定为情节严重。
辩护人彭定清辩护认为，证人徐某的第一份证词依法不应被采信；一审判决认定事实错误，依法应认定上诉人杨某贩卖毒品二次；上诉人杨某具有法定从轻处罚的情节，一审认定上诉人属主犯的证据不足，上诉人具有坦白、初犯、偶犯的酌定从轻处罚情节。要求对上诉人杨某在三年以下有期徒刑范围内量刑。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审判决确认的上述证据予以证实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人杨某违反国家对毒品的管理规定，明知是甲基苯丙胺而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人杨某在实施第一次贩卖毒品犯罪过程中利用未成年人贩卖毒品，可酌情从重处罚；上诉人杨某悔罪态度较好，属于初犯，可酌情从轻处罚。关于上诉人杨某的上诉意见与辩护人的辩护意见，经查，该上诉意见与辩护意见与其在一审法院审理期间的辩解意见和辩护意见基本一致，一审判决已经根据本案查明的事实、证据与法律规定予以综合评析并对上诉人具有悔罪态度好，属于初犯的辩解、辩护意见予以采纳，并在量刑上予以了从轻处罚，其余意见不予采纳。本院认为，证人徐某的证言应予采信，其理由与一审判决认定的理由一致；上诉人杨某第三次贩卖毒品的事实应予以认定，该事实有证人徐某的证言证实，且与杨某的供述“徐某说300元先欠着”相应证；上诉人杨某贩卖毒品三次，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四款的规定，可以认定杨某具有刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”；上诉人杨某在实施贩卖毒品犯罪的过程中，买卖毒品的电话接洽、毒品的提供均为杨某，其在共同犯罪中的地位和作用均比同案犯钟小玲重要，可以认定为本案的主犯。被告人杨某对三次贩卖毒品的事实均没有否认，但对第三次贩卖毒品的行为认为不构成犯罪，不符合坦白的规定。综上，上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年一月十八日
书 记 员 林 敏