湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖吴康商初字第205号
原告：湖州瑞银担保有限公司。
法定代表人：沈群良。
委托代理人：顾敏旻。
被告：范宜聪。
委托代理人：瞿丹鸣。
原告湖州瑞银担保有限公司诉被告范宜聪追偿权纠纷一案，本院于2013年4月24日立案受理后，依法由审判员倪志泰适用简易程序于2013年6月13日和2013年7月16日公开开庭进行了审理，原告湖州瑞银担保有限公司的委托代理人顾敏旻、被告范宜聪的委托代理人瞿丹鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告湖州瑞银担保有限公司诉称：2010年12月16日，原告与胡新荣、周丽英及被告签订代办汽车按揭服务合同。合同约定：胡新荣和周丽英向招商银行股份有限公司湖州支行借款人民币玖拾柒万元。该借款由原告承担连带责任担保。被告作为该借款人的连带责任担保人和反担保人。如原告替胡新荣向银行承担保证责任后，原告有权向胡新荣和周丽英追偿，胡新荣和周丽英须按未履行贷款余额的30%支付违约金给原告。并由丙方对此承担连带责任。2012年6月19日，原告应招商银股份有限公司湖州支行的要求，由原告代为偿还借款本息总计人民币721093.83元。嗣后，原告多次向被告催讨本息，但被告至今未归还。综上，原告认为：原被告签订的合同依法成立，合法有效。保证人承担保证责任后，有权向债务人和担保人追偿，被告作为反担保人，理应承担连带清偿责任。故请求法院判令：1、被告支付原告人民币721093.83元；2、被告支付违约金216328.15元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告湖州瑞银担保有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1、《代办汽车按揭服务合同（Ⅱ）》一份，以证明2010年12月16日，原告与被告及胡新荣、周丽英签订的合同依法成立，合法有效；原告为胡新荣向招商银行股份有限公司湖州支行借款玖拾柒万元承担连带担保责任，被告为该借款提供反担保；如原告替胡新荣向银行成担保责任后，原告有权向胡新荣周丽英追偿，胡新荣须按未履行贷款余额的30%支付违约金给原告。并由丙方对此承担连带责任。
2、《个人购车借款及担保合同》一份（第二次庭审时第一次提交），2010年12月17日，胡新荣、周丽英与招商银行股份有限公司湖州支行及原告签订了借款及担保合同。以证明借款和担保的事实。
3、《保证金扣划通知书》一份，以证明招商银行股份有限公司湖州支行将原告保证金帐户里的721093.83元扣划用以代偿胡新荣担保的债务。
4、《转帐凭证》二份，以证明2012年6月19日，原告分两次被招商银行股份有限公司湖州支行扣划721093.83元。
被告范宜聪辩称：原告与被告从未签订过担保合同，被告担保责任不能成立。理由：1、原告提供的是一份汽车按揭合同而不是担保合同，根据我国担保法规定，保证人与债权人应该以书面形式签订保证合同，本案中的合同不符合担保法的司法解释规定，保证合同规定保证人应当是明确担保人合同的身份，但原告提供的按揭服务部合同上并没有明确被告的身份情况，故保证合同不能成立；2、原被告之间签订的汽车按揭服务合同系重大误解造成的，并非被告的真实是意思表示，本案所涉及汽车按揭服务合同系原告提供的格式合同，根据我国合同法规定，提供格式合同一方没有充分说明、并加重了被告的责任，由于原告方主观上存在欺骗的故意，因此该被告的签字并非真实意思的表示，故被告的保证责任不能成立；3、原告现有证据不能证明原告所陈述的事实，至目前为止被告并未收到主债务人与银行之间的主合同，银行与担保人之间的相关的证据材料，这个合同是不能成立。4、招商银股份有限公司湖州支行在2012年提起以胡新荣为主债务人的起诉，案号为（2012）湖吴商初字第368号，判决之前原告方没有履行担保义务，该判决书上招商银股份有限公司湖州支行享有对汽车拍卖所得价款的优先受偿权，故本案需要担保人承担多少担保责任是不明确的，因此原告无权提出追偿纠纷，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告范宜聪在举证期限内向本院提交了（2012）湖吴商初字第368号民事判决书一份，证明原告提交的保证金扣划是虚假的。该诉讼表明招商银行已经放弃了对担保人担保责任的追偿。
在审理过程中，被告范宜聪对原告提交的证据材料发表了如下质证意见：对《代办汽车按揭服务合同（Ⅱ）》，被告认为该合同不是一个担保合同，被告是因为重大误解而签字的，在签字之前原告并未向被告详细说明因承担的法律后果；原告在签字的时候只看了一下封面，认为只是一个卖汽车的一方，根本没想到自己要承担担保及反担保责任，合同是格式合同，原告提供的格式合同排除了被告的权利，加重了被告的义务，并且并没有明确告知被告，所以对该合同中嵌入式的反担保条款不予认可，应认定无效；对《个人购车借款及担保合同》，因原告未在举证期限内提交，所以不予质证；对《保证金扣划通知书》、《转帐凭证》二份因与（2012）湖吴商初字第368号生效《民事判决书》相矛盾，所以对其真实性有异议，不排除招商银行为配合本案而特意制作的虚假凭证。
原告湖州瑞银担保有限公司对被告提交的（2012）湖吴商初字第368号生效《民事判决书》的“三性”无异议。
因原告提交的《扣款（转账）凭证》在审理过程中，本院依法调取了原告提交的《保证金扣划通知书》中涉及的原告三个保证金帐户（帐号分别为×××0016、×××0064、×××0078）自2012年6月1日至2013年1月1日的流水，银行查询结果是“在该期间以上三个帐户未发生相关业务，且余额为零”
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及双方举证质证意见，本院对原被告双方提交的证据认证如下：对被告提交的（2012）湖吴商初字第368号《民事判决书》，本院认为该判决书为生效法律文书，具有既判力，故本院对该证据的证明效力予以确认；对原告提交的《代办汽车按揭服务合同（Ⅱ）》的真实性予以确认；对原告提交的《个人购车借款及担保合同》，本院认为，该合同原告虽未在举证期限内提交，但因该证据涉及本案主要事实，且由第三方招商银行盖章确认，对其真实性被告并未提出异议，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认；对原告提交的《保证金扣划通知书》、《转帐凭证》二份，本院认为，因第三方招商银行湖州支行对该担保款项扣划的合法性、扣划事实的真实性存疑，且所扣划的利息金额与法院判决金额存在明显的矛盾，故本院对以上两份证据的证明效力不予确认。
经审理查明：2010年12月16日，原告湖州瑞银担保有限公司作为甲方，与作为丙方被告、及案外第三人乙方胡新荣、丁方周丽英签订《代办汽车按揭服务合同（Ⅱ）》一份，合同约定：乙方胡新荣向东洲汽车销售有限公司购买梅塞德斯奔驰3498CCS350轿车一辆，价款1388000元，胡新荣首付30.12%即人民币418000元，按揭贷款97万元（占总价款的69.88%）。由乙方胡新荣委托甲方向招商银行湖州支行办理按揭贷款业务，担保及其他费用合计19400元等等。合同抬头非黑体字注明“……丙方作为乙方借款连带责任保证人和反担保人，丁方作为乙方借款共同债务人等达成以下条款约定，共同遵守履行”；合同第5.1条最后两行非黑体字注明“丙方作为甲方上述担保提供连带责任之反担保，反担保范围包括甲方保证责任及甲方的经济损失，反担保期限为自甲方承担上述保证责任之日起2年”；第十四条“如乙方因违约被贷款银行起诉或申请强制执行，甲方因此替乙方向银行承担保证责任后，甲方有权向乙方或丁方追偿，并由丙方为此承担连带责任”。
2010年12月17日，胡新荣、周丽英作为借款人和抵押人，原告湖州瑞银担保有限公司作为保证人，与贷款人招商银行湖州支行签订《个人购车借款及担保合同》一份，合同约定：借款人向贷款人借款97万元，贷款期限为35个月（2010年12月17日-2013年11月17日），贷款利率为当时基准年利率5.6%上浮25%即7%，遇利率调整，从调整的下期执行调整后的利率，同时约定胡新荣、周丽英将所购车辆作为借款的抵押物，提供借款担保，本案湖州瑞银担保有限公司也作为借款信用保证人在保证人一栏盖章确认，在合同第33条“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段的权利”。
另查明：以上两份合同签订后，招商银行湖州支行因胡新荣、周丽英自2012年1月起不能按合同约定还款，于2012年5月16日向本院提取诉讼；在本次诉讼中，招商银行湖州支行未将借款担保人湖州瑞银担保有限公司作为共同被告起诉。2012年6月21日，本院作出（2012）湖吴商初字第368号《民事判决书》，判决：1、胡新荣、周丽英归还原告借款本金689115.92元，利息31977.91元（截止至2012年6月22日）；2、胡新荣、周丽英支付原告实现债权的费用34370元；3、原告对胡新荣、周丽英所有的浙E×××××车辆在变卖、拍卖所得款享有优先受偿权等等。2012年8月8日，该案原告招商银行湖州支行向法院申请执行，法院业已受理。
对被告提出的反担保合同不成立的主张，本院认为：担保或反担保合同，应当在合同抬头或签名栏注明担保或反担保人在合同中的担保或反担保身份，但未注明身份的，并不必然导致合同无效。在本案中，原告作为提供的格式合同的提供方，在合同抬头和签名栏未注明合同各方的身份，对没有合同权利的反担保人的义务，也未加黑处理，但被告作为一个专业汽车销售人员应当具备合同签订能力，应当仔细审核合同条款，且合同引言及合同第五条5.1款、第十三条、第十四条等条款，对被告反担保责任均有约定，故本院认为反担保约定虽存在缺陷，但不足以认定反担保无效。
对原告要求被告承担反担保义务的请求，本院认为：首先，在原告与招商银行湖州支行签订《个人购车借款及担保合同》中，双方虽有“保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段的权利”的约定，但根据合同的相对性原则，该约定只对原告与招商银行湖州支行间产生约束力，因本案被告未作出相应承诺，故该条款对本案被告无效；同时该约定并未明确主债务人物的担保与本案原告信用担保的顺位，故该约定属约定不明，依《物权法》第一百七十六条规定“约定不明的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，故即使本案被告应承担反担保责任，根据《物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。故本案被告若承担反担保义务的，其担保责任范围在“优先受偿权范围内免除”。其次，本案案外人招商银行湖州支行在借款人违约的情况下，可以根据合同约定向本案原告行驶扣划保证金的权利，也可以根据法律规定向借款人或担保人提取诉讼，要求借款人或担保人单独或一并履行债务。在以上合同权利和诉讼权利并存的情况下，招商银行湖州支行选择了向法院提起诉讼，向借款人单独提起诉讼并要求行使抵押物优先受偿权的请求，且在判决生效前，招商银行湖州支并未因已经行使扣划保证人保证金的合同权利而撤回诉讼，故扣划不具合理性、合法性；且本案原告仅凭与本案关联人招商银行湖州支行出具的扣划证明主张权利，而该扣划证明所指向的三个保证金帐户，经本院合法查询“在原告主张的扣划期间无相应扣划记录”，且原告主张的扣划利息（计算至2012年6月19日）与本院作出的（2012）湖吴商初字第368号生效《民事判决书》所确定的至2012年6月21日的利息相矛盾，故本院认为原告主张的扣划的真实性存疑。再次，招商银行湖州支行起诉借款人的案件，该判决业已生效并由招商银行湖州支行申请执行，该判决作为生效判决具有既判力与证明力，根据该判决招商银行湖州支行对胡新荣、周丽英已享有债权和抵押物的优先受偿权，招商银行湖州支行已丧失了向本案原告主张扣划的权利。综上，本院认为原告要求被告承担反担保义务的请求，既缺乏事实依据也缺乏合法性、合理性依据，故本院对该请求不予准许。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十三条、第四十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
驳回原告湖州瑞银担保有限公司的诉讼请求。
本案受理费13661元减半收取6831元，由原告湖州瑞银担保有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 倪志泰
二〇一三年八月十二日
书记员 刘智慧