浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5167号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司，住所地：安徽省亳州市魏武大道南段。
主要负责人：储强健，总经理。
委托诉讼代理人：于小龙，安徽董志军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张良云，男，1969年12月2日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：胡高培，浙江攀远律师事务所律师。
原审被告：袁刘仁，男，1980年4月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
原审被告：亳州市ＸＸ物流服务有限责任公司，住所地：安徽省亳州市谯城区交通东路木兰小区7号楼一楼。
法定代表人：肖乾高，系公司经理。
原审被告：朱晓华，女，1965年5月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司永嘉支公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北街道罗浮大街北段14幢8-10号。
主要负责人：汤小五，经理。
原审被告：方振全，男，1976年8月19日出生，汉族，住安徽省谯城区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人张良云以及原审被告袁刘仁、亳州市ＸＸ物流服务有限责任公司（以下简称ＸＸ物流公司）、朱晓华、阳光财产保险股份有限公司永嘉支公司（以下简称阳光保险公司）方振全机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：依法改判太平洋保险公司赔付张良云各项损失共计100000元。事实与理由：一、一审判决太平洋保险公司赔偿非医保医疗费，违反保险合同约定和法律规定，应当只赔偿医保部分费用，对于非医保费用不应该予以赔付。若一审不能逐一剔除非医保费用，应当酌定按20%的比例扣除非医保用药费用。二、张良云提供的劳动合同无社保缴费信息佐证，劳动合同存在瑕疵。应当按照农、林、牧、渔业人员平均工资标准计算张良云的误工费。三、一审法院对被扶养人生活费计算错误。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。四、无责车的保险公司应在交强险医疗费项下承担1000元，一审未予扣除。庭审中，太平洋保险公司对第四项上诉请求予以撤回。
张良云辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。将非医保用药费用剔除，于法无据。张良云的用药是医生决定的，如果伤情严重不选择非医保范围用药可能对患者的身体有影响。如果太平洋保险公司有异议，应当在一审提出对该用药合理性进行鉴定。关于误工费，张良云一审提供的证据已经证明其工作性质，一审按照张良云从事的私营单位制造业人员平均工资标准计算正确。张良云提供的证据足以证明其受伤前一年在城镇居住，而且被抚养费总计并没有超过城镇居民年消费支出标准，请求予以维持原判。
朱晓华述称，不发表意见。
袁刘仁、ＸＸ物流公司、阳光保险公司、方振全均未到庭，亦未提供书面答辩意见。
徐林熙向一审法院起诉请求：一、判令方振全、ＸＸ物流公司连带赔偿张良云因交通事故造成的医疗费23353.20元、住院伙食补助费600元、护理费10793.30元、残疾赔偿金87428元、误工费40000元、营养费3150元、交通费1500元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费38144.40元及车辆修理费11633元等共计224000.90元；二、判令太平洋保险公司、阳光保险公司在保险责任范围内对上述赔偿款先予赔付，其中精神损害抚慰金在交强险保险责任范围内先予赔付。
一审法院认定事实：2016年2月24日13时20分许，张良云驾驶浙Ｃ×××××小客车途径333省道桥头镇朱涂大街路段和袁刘仁驾驶的皖Ｓ×××××重型货车发生碰撞，后又与朱晓华驾驶的浙Ｃ×××××小客车发生碰撞，造成张良云受伤及三车受损的交通事故。张良云受伤后，被送往永嘉县第三人民医院住院治疗16天，伤势经医生诊断为：左侧锁骨骨折。张良云于2017年3月17日在永嘉县第三人民医院行内固定拆除术，住院4日。本次事故经永嘉县公安局交通警察大队认定，张良云承担事故主要责任，袁刘仁承担次要责任，朱晓华无责任。经张良云自行申请对伤残等级及因果关系、三期和后续治疗费予以鉴定，温州天正司法鉴定所于2016年11月28日出具鉴定意见，载明：被鉴定人张良云系交通事故致左侧锁骨骨折。目前遗有左上肢功能部分丧失的伤残等级按《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》及（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准评定为X（10）级。误工期限评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为90日（自受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）的误工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日。后续医疗费约需8000元或按实际合理发生费用为准。太平洋保险公司对张良云的伤残等级提出异议，向法院申请重新鉴定。永嘉县人民法院予以准许，并委托温州律证司法鉴定所对张良云的伤残等级重新鉴定。温州律证司法鉴定所于2017年4月26日出具鉴定意见书，载明：被鉴定人张良云因2016年2月24日道路交通事故而受伤，其左侧锁骨骨折与交通事故存在直接因果关系。被鉴定人张良云因本次交通事故致左锁骨骨折，遗留左肩关节活动功能部分丧失，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）已构成X级（10级）伤残。皖Ｓ×××××牵引车在太平洋保险公司投保有交强险、商业三者险（限额100万元），并投保不计免赔险；浙Ｃ×××××小客车在阳光保险公司投保有交强险，事故发生在保险期限内。皖Ｓ×××××牵引车实际车主为方振全，挂靠在ＸＸ物流公司运营，袁刘仁为方振全雇佣的驾驶员。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对张良云损失认定如下：1.医疗费为23293.18元。2.住院伙食补助费为600元。3.护理费，护理期限为75天。住院及出院后的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、2016年全省私营单位居民服务和其他服务业年平均工资37954元，酌情确定为每天154元、104元，故护理费为8800元（154元/天×20天+104元/天×55天）。4.残疾赔偿金，张良云的伤残等级经重新鉴定仍构成十级伤残，张良云在事故发生前在桥头镇连续务工、生活一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计算，故张良云的残疾赔偿金为87428元（43714元/年×20年×10%）。被扶养人生活费，参照张良云的残疾赔偿金计算标准，被扶养人生活费可按城镇标准计算。在张良云自行申请鉴定时已能定残，故定残时间应以原告自行申请鉴定时鉴定机构出具鉴定意见书的时间2016年11月28日为准。在张良云定残时，张良云的父亲张忠杨（1947年10月12日出生）、母亲覃文碧（1948年11月5日出生）、女儿张海燕（1994年10月15日出生）、女儿张慈倩（2006年2月22日出生）、儿子张皓程（2008年11月27日出生）分别年满69周岁、68周岁、22周岁、10周岁、8周岁，张良云父母有三个子女，故被扶养人生活费为47768.3元[28661元/年×（20-9）年×10%÷3+28661元/年×（20-8）年×10%÷3+28661元/年×（18-10）年×10%÷2+28661元/年×（18-8）年×10%÷2]。根据相关法律规定，被扶养人生活费不单独列项，并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为125572.4元（87428元+38144.4元）。5.误工费，因张良云已于2016年11月28日定残，故二期误工期不予支持。因张良云从事机械制造业，参照2016年浙江省私营单位制造业从业人员年平均工资43381元/年，酌情认定张良云的误工费为119元/天，故张良云的误工费为14280元（119元/天×120天）。6、营养费，张良云的营养费为3150元（30元/天×105天）。7.交通费，张良云为治疗伤势，交通费支出客观存在，结合其伤势及就诊次数、时间等，酌情支持500元。8.鉴定费，张良云主张2400元，有票据为证，予以支持。9.精神损害抚慰金，酌情确定为3000元。10.车辆修理费，鉴于张良云车辆受损系客观事实，若张良云有进一步的证据，可另行主张。综上，张良云的合理损失为181595.58元。
一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定张良云负事故主要责任，袁刘仁负次要责任，朱晓华无责任，该认定意见并无不当，予以采信。双方均认可张良云承担70%的责任、袁刘仁承担30%的责任，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因袁刘仁系方振全雇佣的驾驶员，故袁刘仁承担的责任应由方振全承担。太平洋保险公司系皖Ｓ×××××牵引车交强险和商业三者险的承保单位，阳光保险公司系无责方朱晓华车辆浙Ｃ×××××小客车交强险的承保单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因张良云的损失符合交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额项下的金额分别为27043.18元[医疗费23293.18元（包括后续治疗费）+住院伙食补助费600元+营养费3150元]、152152.4元[护理费8800元+误工费14280元+交通费500元+残疾赔偿金125572.4元（含被扶养人生活费）+精神损害抚慰金3000元]，故太平洋保险公司应在交强险限额范围内赔偿张良云医疗费等经济损失120000元（含精神损害抚慰金），阳光保险公司应在无责交强险限额范围内赔偿张良云医疗费等经济损失共计12000元（含精神损害抚慰金）。剩余的损失49595.58元（181595.58元-12000元-120000元），由方振全按责任比例承担。因皖Ｓ×××××牵引车在太平洋保险公司投保了保险金额为100万元的商业三者险及不计免赔险，按照保险合同约定，保险公司不承担鉴定费，故方振全应承担的部分扣除鉴定费部分后由太平洋保险公司在商业三者险中承担，即由太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿张良云医疗费等经济损失14158.67元[（49595.58元-2400元）×30%]，剩余鉴定费2400元由方振全按比例承担720元（2400元×30%）。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因肇事车辆皖Ｓ×××××牵引车挂靠在ＸＸ物流公司，故原告主张被告ＸＸ物流公司应承担连带责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、太平洋保险公司于本判决生效之日起十日内在机动车保险责任限额内赔偿张良云医疗费（包括已实际发生的后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）等经济损失共计134158.67元；二、阳光保险公司于本判决生效之日起十日内在机动车保险责任限额内赔偿张良云医疗费（包括已实际发生的后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）等经济损失共计12000元；三、方振全于本判决生效之日起十日内赔偿张良云鉴定费720元；四、ＸＸ物流公司对上述第三项承担连带责任；五、驳回张良云的其他诉讼请求。如负有付款义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4660元，减半收取2330元，由张良云负担711元，方振全、ＸＸ物流公司负担1619元。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于非医保部分医疗费用太平洋保险公司是否应予赔付问题。由于非医保部分医疗费用系张良云治疗所必须，太平洋保险公司主张属于非医保范围不予赔付，于法无据，不予支持。关于误工费，根据张良云提供的劳动合同，可以证明张良云所从事的行业为机械制造业，由于张良云未提供其最近三年的收入证明，一审按照相同或相近行业即制造业的平均工资标准计算并无不当，本院予以维持。太平洋保险公司主张按照农、林、牧、渔业人员平均工资标准计算张良云的误工费，依据不足，不予支持。关于被扶养人生活费，太平洋保险公司主张张良云的多个被扶养人的的生活费总额高于农村居民人均年生活费支出额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，本案张良云的被扶养人生活费判决金额并未超出该法条规定的金额范围，本院予以维持。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费629元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
审 判 员 刘伟达
二〇一七年十一月十四日
法官助理 郭阳平
代书记员 王 坚