湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民二终字第00077号
上诉人（原审被告）：钱云富。
被上诉人（原审原告）：湖北汇城置业有限公司。
原审被告：十堰荣华东风汽车专营有限公司。
原审被告：十堰钱通资产管理有限公司。
上诉人钱云富因与被上诉人湖北汇城置业有限公司（以下简称汇城公司）、原审被告十堰荣华东风汽车专营有限公司（以下简称荣华公司）、十堰钱通资产管理有限公司（以下简称钱通公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民一初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员任辉献担任审判长，代理审判员胡晟、张炎参加评议的合议庭，并于2013年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人钱云富和原审被告荣华公司、钱通公司共同委托的代理人庹文元、董哲，被上诉人汇城公司的委托代理人张海明、唐玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇城公司一审时诉称：2007年7月11日，汇城公司与荣华公司签订《战略性合作协议》，约定汇城公司提供抵押物，荣华公司利用汇城公司的抵押物通过融资平台在十堰金融机构完成贷款融资，钱云富对荣华公司到期不予偿还的行为承担连带责任。协议签订后，2008年12月1日，汇城公司为荣华公司在中国工商银行股份有限公司十堰东汽支行（以下简称工行东汽支行）借款34160000元提供抵押担保。因借款人逾期不偿还，工行东汽支行向法院提起诉讼且案件已执行完毕，执行了汇城公司财产共计49660000元。汇城公司已为荣华公司在银行的贷款承担了偿还责任，依法可以行使追偿权，钱通公司和钱云富为汇城公司对荣华公司在工行东汽支行的借款抵押担保行为提供反担保应当承担连带责任。请求判令：1、荣华公司偿还汇城公司归还工行东汽支行贷款本息及费用共计人民币7626352.32元；2、钱通公司、钱云富对第1项款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由荣华公司、钱通公司和钱云富承担。
荣华公司、钱通公司、钱云富口头答辩称：汇城公司已依据工行东汽支行垫付承兑34160000元起诉追偿16969620.32元，该案与本案的被告完全一致，该案判决钱云富提供担保的意思并不明确，不应承担责任，汇城公司已认可该判决没有上诉。工行东汽支行申请执行汇城公司一案的依据是十堰市中级人民法院（2010）十民二初字第26号民事调解书，被执行人是汇城公司。该执行案件的发生完全是因为汇城公司没有按生效调解书确定的期限和内容履行义务，执行期间产生的15000000元利息及其它费用应由汇城公司自行承担。汇城公司没有提供证据证明荣华公司在双方融资贷款总额中使用资金的比例，荣华公司实际使用金额需要进一步对账确认。汇城公司主张其“代荣华公司归还工行贷款利息费用的诉请金额”没有充分的事实依据。请求依法驳回汇城公司的诉讼请求。
原审查明：2007年7月11日，汇城公司与荣华公司签订《战略性合作协议》，以汇城公司的商品房作抵押担保，荣华公司通过融资平台完成贷款融资。后荣华公司与工行东汽支行签订了贷款协议。汇城公司提供了12241.8平方米的商品房作抵押担保，荣华公司在工行东汽支行贷款34160000元（承兑汇票经折算后实有现金额），贷款到位后，根据汇城公司提供的房屋面积，荣华公司以每平方米2200元计算将17100000元贷款转到汇城公司账户供其使用，余额17060000元由荣华公司自己使用。期间，钱通公司于2008年11月18日向汇城公司出具了《股东会决议》：钱通公司及股东陈小龙、徐勇、钱云富为汇城公司对荣华公司在工行东汽支行融资担保的行为提供反担保；荣华公司向汇城公司出具《承诺函》：“十堰市荣华东风汽车专营有限公司与贵公司于2008年11月10日签订的《战略性合作协议》，协议约定需要贵公司房地产（十民权茅字第20100816号、十堰市国用（2004）字第预登1359号）为荣华公司在市工行东汽支行融资提供担保，为确保贵公司提供上述抵押担保资产的安全，我公司和我投资的公司、我公司控股的公司及与我公司有关联的公司均愿意用公司资产为贵公司担保行为提供反担保，若因此造成贵公司资产损失，我公司及上述公司愿意承担连带担保责任”。借款到期后，汇城公司要求荣华公司将各自使用的款项分别偿还给工行东汽支行，但荣华公司以无钱为由不予偿还。在工行东汽支行选择担保人汇城公司诉讼保全过程中，汇城公司迫于无奈，于2010年4月15日与工行东汽支行达成《和解协议》，由汇城公司先垫付全部借款，后向荣华公司追偿。当日，钱云富和荣华公司对《和解协议》内容予以确认并向汇城公司出具《承诺函》：“根据汇城公司与中国工商银行股份有限公司十堰东汽支行于2010年4月15日签订的协议中，由汇城公司代我公司偿还用贵公司房地产抵押的承兑汇票本金34160000元，扣去汇城公司在我公司拿的本次贷款资金本息后（按实际算账为准），我公司予以确认，现承诺：积极偿还汇城公司帮我公司偿还的款项；若我公司不能积极偿还此款项，汇城公司可以依法向我公司及我公司的关联公司、我公司的所属公司及钱云富本人提起诉讼”。2010年4月16日，十堰市中级人民法院根据协议制作（2010）十民二初字第26号《民事调解书》。
原审另查明：在工行东汽支行申请执行汇城公司的抵押财产过程中，十堰市中级人民法院于2012年12月19日向汇城公司送达（2011）十执字第4-2号执行裁定书，工行东汽支行向法院提起诉讼且案件先后执行了汇城公司的财产共计49660000元。前述贷款本息及相关费用现已执行完毕。此外，2012年1月10日，十堰市中级人民法院作出（2011）十民一初字第18号民事判决，判决荣华公司和钱通公司偿还汇城公司16969620.32元，判决生效后，汇城公司已申请执行，该案正处于执行阶段。
现汇城公司追加代荣华公司偿还贷款银行的债务本金外的利息、案件受理费、执行费等其他费用共计人民币7626352.32元。
原审法院确定本案的争议焦点为：1、钱云富是否本案的适格被告？2、汇城公司行使担保追偿权的条件是否成就？
原审认为，从钱云富在《战略性合作协议》第六条第1项“由钱云富个人资产……向甲方承担连带保证责任”和《承诺函》中的“积极偿还汇城公司帮我公司偿还的款项；若我公司不能积极偿还此款项，汇城公司可以依法向我公司及我公司的关联公司、我公司的所属公司及钱云富本人提起诉讼”承诺内容看，上述内容双方已经签字生效。荣华公司签章表明荣华公司的认可行为，钱云富作为签约人的签字，可以表明该协议有他个人和公司意图同时存在，钱云富知道和应当知道该表示将会产生的法律后果，其承担反担保责任的意思表示明确，属本案适格被告。十堰市中级人民法院2011年12月5日（2011）十执字第4号、第4-1号、第4-2号执行裁定书及相关凭证证明经依法拍卖、变卖汇城公司房地产，工行东汽支行已全部实现诉讼权利，汇城公司已履行全部担保义务。汇城公司与荣华公司均不否认各自使用资金额大于汇城公司两次诉请的16969620.32元+7626352.32元＝24595972.64元，且对贷款总额及汇城公司实际还款额亦无异议。故在本案中汇城公司行使7626352.32元的担保追偿权应予支持。
关于荣华公司辩称双方未认真对账，责任未划分，形成（2010）十民二初字第26号《民事调解书》中汇城公司单方承诺34160000元于2010年6月30日向工行东汽支行付清，但汇城公司到期并未履行调解协议，引起工行东汽支行于2010年11月12日向法院申请强制执行，导致加倍支付迟延履行期间的债务利息的理由不能成立，不予支持。钱通公司、钱云富出具的《承诺函》是其真实意思表示，根据钱通公司出具的《承诺函》，钱通公司、钱云富应对7626352.32元承担反担保清偿责任。此外，汇城公司承担债务本息之外的诉讼及执行费用，是因为履行法律文书确定的义务，而不是自行履行保证责任而产生的实际清偿额大于主债权的违反法律规定的行为。
综上，汇城公司的诉讼请求应予支持。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十八条之规定，判决：一、十堰荣华东风汽车专营有限公司在本判决生效之日起十日内偿还湖北汇城置业有限公司为中国工商银行股份有限公司十堰东汽支行支付的贷款本金及法院执行费共计7626352.32元人民币。二、十堰钱通资产管理有限公司、钱云富对湖北汇城置业有限公司已承担的7626352.32元人民币承担反担保责任。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65185元，由十堰荣华东风汽车专营有限公司承担。
钱云富不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求撤销原审判决第二项的部分内容，改判钱云富对7626352.32元不承担反担保责任。上诉费用由汇城公司负担。理由如下：（一）生效的（2011）十民一初字第18号民事判决已经确认钱云富反担保责任不成立，原审判决与该生效判决矛盾。（二）《战略性合作协议》和《承诺函》不足以作为认定钱云富承担连带保证责任的依据，钱云富并没有个人担保的意思表示。钱云富作为荣华公司的董事长在“法定代表人”一栏内签字属于职务行为，并不代表其个人对保证责任的认可。《战略性合作协议》为钱云富设定的义务因未得到钱云富的同意或追认，应属无效。（三）《战略性合作协议》第六条第1项约定，钱云富个人保证责任的成立有特定的前提条件，保证的范围有特定的指向。钱云富承担保证责任成立的前提是荣华公司不能清偿汇城公司的剩余房屋款项。即使钱云富个人保证责任成立，其范围是“荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项”，并非对《战略性合作协议》的整体履行或该协议项下的产生的债务承担连带责任。《承诺函》中钱云富的反担保的意思表示亦不明确。（四）即使钱云富保证责任成立，其保证责任也因保证期间届满而消灭。汇城公司在抵押物经法定程序拍卖成交时其提供抵押担保而造成的资产损失就已经确定。从该日起六个月内，汇城公司不主张权利，则保证责任消灭。汇城公司起诉时已超过了保证期间。（五）原审判决载明“因法律适用问题向湖北省高级人民法院请示，湖北省高级人民法院于2013年5月30日予以回复”，实际变相剥夺了当事人的上诉权，严重侵害了当事人的诉讼权利。
庭审时，钱云富增加两项上诉理由：（一）有新证据证明一审判决确定的汇城公司应追偿的债务金额确有错误。2013年4月，十堰中院（2011）十执字第4-4号执行裁定书裁定工行东汽支行退还多计算的复利2586318元，经法院强制执行后工行东汽支行收取的利息实际为12792920元。（二）汇城公司在（2010）十民二初字第26号民事调解书中承诺2010年6月30日前偿还承兑垫款本金34160000元却拒不履行，由此导致工行东汽支行申请强制执行扩大的利息损失应当由汇城公司自行承担，荣华公司和钱云富均不承担责任。荣华公司只应对2010年6月30日以前的利息3586800元按使用资金的比例承担1776542.04元。
汇城公司在法定答辩期内未向本院提交答辩状，庭审时口头辩称请求驳回钱云富的上诉请求，维持原判。理由如下：（一）（2011）十民一初字第18号民事判决判定钱云富不承担责任，因汇城公司保全了钱通公司的财产，权利可以得到实现，为节约诉讼成本和诉讼资源没有上诉，汇城公司没有提起上诉并不是认可钱云富不承担保证责任。我国不是判例法国家，（2011）十民一初字第18号民事判决对本案没有约束力。（二）钱云富既是《战略性合作协议》的经办人，同时又以保证人的身份签字，应当也能够辨别协议第六条内容的民事责任和法律后果，应当承担约定的保证责任。（三）《战略性合作协议》和《承诺函》载明的内容足以认定钱云富、荣华公司对汇城公司提供抵押担保的行为提供了反担保，该反担保为连带责任保证，该反担保的对象为荣华公司不能积极偿还汇城公司帮其归还的贷款及造成的所有损失。（四）《承诺函》及《战略性合作协议》均没有约定钱云富的保证期间。工行东汽支行申请执行的总金额为49660000元，至今尚未执行完毕，钱云富的保证责任期间在全部执行完毕之前仍然存在。（五）原审法院针对本案的法律适用问题请示上级法院，行为并无不妥，钱云富实际已享有了上诉权。（六）（2011）十执字第4-4号执行裁定虽然核减了工行东汽支行计算错误的利息，但（2011）十执字第4-5号执行裁定由汇城公司承担其抵押房屋过户税费共计7973093.96元，扣除工行东汽支行多计收的2586318元，汇城公司还应承担5386775.96元。
荣华公司、钱通公司在法定答辩期内未向本院提交答辩状，庭审时口头答辩称同意钱云富的上诉意见。
二审庭审时钱云富向本院提交了十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-4号执行裁定书，拟证明十堰市中级人民法院在执行工行东汽支行与汇城公司一案中，将借款本金34160000元项下的利息核定为12792920元，核减金额2586318元。汇城公司主张追偿的利息总额已经变化，应从追偿的总利息金额中减少2586318元。
汇城公司质证认为对十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-4号执行裁定书的真实性无异议。
汇城公司向本院提交了十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-5号执行裁定书，拟证明（2011）十执字第4-4号执行裁定虽然核减了工行东汽支行原计算错误的利息，但（2011）十执字第4-5号执行裁定由汇城公司承担其抵押房屋过户税费共计7973093.96元，扣除工行东汽支行多计收的2586318元，汇城公司还应承担5386775.96元。
钱云富、荣华公司、钱通公司质证认为：对十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-5号执行裁定书的真实性无异议。
本院认为，十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-4号、4-5号执行裁定书均系生效的法律文书，且各方当事人对其真实性不持异议，应作为二审中的新证据予以采信。
二审审理查明：2007年7月11日，汇城公司与荣华公司签订的《战略性合作协议》第六条第1项约定：若荣华公司不按第五条第2项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿甲方的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保。
2008年11月18日，钱通公司向汇城公司出具《十堰钱通资产管理有限公司股东会决议》载明：“同意用我公司和我公司投资的公司、我公司控股的公司及与我公司有关联的公司资产，为湖北汇城置业有限公司对十堰荣华东风汽车专营有限公司在市工行东汽支行融资担保的行为提供反担保。”决议上有钱通公司股东陈小龙、徐勇、钱云富签名，并加盖钱通公司印章。
本院另查明：十堰市中级人民法院（2011）十执字第4-4号执行裁定书将借款本金34160000元项下的利息核定为12792920元，裁定工行东汽支行退还汇城公司多计算的复利2586318元折抵的房地产（该房产从汇城公司应承担的税费折抵房产中扣减）；2013年7月22日，十堰市中级人民法院又作出（2011）十执字第4-5号执行裁定书，将汇城公司的部分抵押房屋过户给工行东汽支行，抵偿其所欠过户税费5386775.96元。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案纠纷系因担保人汇城公司承担了担保责任后向主债务人荣华公司和反担保人钱云富等行使追偿权而形成。综合各方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、钱云富对汇城公司为荣华公司提供抵押担保所作的反担保是否成立、有效。2、汇城公司的诉讼请求是否属于其追偿权的范围和钱云富的保证范围、是否超过保证期间。本院对此分析评判如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”十堰市中级人民法院在对相关案件的判决中认为钱云富承担反担保责任的意思表示不明确，不能认定钱云富的反担保责任，但本院不受该判决的约束，有权根据法律和查明的事实独立作出判断。
钱云富对汇城公司为荣华公司提供抵押担保所作的反担保意思表示主要体现在《战略性合作协议》第六条第1项。该项约定虽然没有使用规范的法律语言表述，但从协议的字面和双方交易的全过程理解，其实质意义是钱云富对荣华公司不偿还银行贷款给汇城公司用于抵押的房屋造成损失而产生的对汇城公司的赔偿义务承担连带保证责任。钱云富在《战略性合作协议》上签字，符合《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定；虽然钱云富是在法定代表人一栏签字，但足以表明其本人了解、认可和接受协议内容的约束。因此，向汇城公司提供连带保证性质的反担保是钱云富的真实意思，亦不违反法律法规的规定，应认定钱云富所作的反担保成立、有效。
关于汇城公司在本案中向荣华公司追偿的损失是否属于钱云富的保证范围，因双方对此没有明确约定，应适用《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”据此，钱云富的保证范围应包括汇城公司对主债务人荣华公司享有的全部追偿权，而汇城公司追偿权的范围应当包括汇城公司为承担抵押担保责任而支付的全部代价（无论是汇城公司主动承担还是法院强制执行）。根据十堰市中级人民法院（2011）十执字第4号、4-1号、4-2号、4-4号、4-5号执行裁定书的记载，工行东汽支行实现抵押权后受偿的全部债权为本金34160000元、利息12792920元及由汇城公司承担的房屋过户税费7973093.96元，合计54926013.96元。因此，汇城公司在54926013.96元范围内对荣华公司享有追偿权。扣除（2011）十民一初字第18号民事判决判令荣华公司向汇城公司偿还的16969620.32元后，汇城公司在本案要求荣华公司偿还7626352.32元未超出其追偿权范围，亦应属于钱云富的保证范围。
本案诉讼中，各方当事人均认可荣华公司从工行东汽支行获得的贷款中有一部分交由汇城公司使用，汇城公司在十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第18号案和本案中仅向荣华公司及其保证人追偿工行东汽支行通过执行得到清偿的债权中由荣华公司使用的部分贷款本息，其实是主张双方之间部分债权债务的抵销（汇城公司享有的部分追偿权与汇城公司使用荣华公司的贷款资金抵销）。原审查明了双方实际使用贷款资金的数额，二审中钱云富对汇城公司主张的双方使用贷款资金的数额和比例表示认可，但荣华公司并未明确表示认可。因在本案中荣华公司和汇城公司未对抵销的债权债务数额一致确认，双方可另行解决，本案不予审理。
关于钱云富提出的汇城公司没有按生效民事调解书确定的期限履行偿还本金34160000元的义务而扩大的利息损失应由汇城公司承担的上诉理由，本院认为，偿还工行东汽支行贷款本息原本是荣华公司的合同义务，荣华公司不偿还贷款是产生利息的根本原因。汇城公司作为抵押担保人在诉讼中与工行东汽支行签订调解协议是其表示愿意承担抵押担保责任的方式，并未解除主债务人荣华公司偿还银行贷款本息的义务，亦未加重荣华公司和反担保人钱云富的义务，并且荣华公司也在调解协议签订的当天以《承诺函》的形式对调解协议的内容表示认可，因此汇城公司签订调解协议并未扩大荣华公司的利息损失。本案已经查明工行东汽支行通过行使抵押权实现的债权中包括2010年6月30日之后的利息，汇城公司对此享有追偿权。
关于钱云富的保证是否超过保证期间的问题，本院认为，因汇城公司和钱云富未约定钱云富的保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，钱云富的保证期间应确定为荣华公司向汇城公司偿还债务的履行期届满之日起六个月内。汇城公司对荣华公司的追偿权自其实际承担担保责任之日发生，属法定之债，荣华公司的“债务履行期”应确定为自汇城公司有权并可以向荣华公司行使追偿权之日起的合理期限，钱云富的保证期间应为此合理期限后六个月内。本案中汇城公司在其抵押财产被执行过程中向荣华公司起诉属于在合理期限内行使追偿权，其同时要求钱云富承担保证责任未超过保证期间。
此外，对于钱云富提出原审法院就本案的法律适用问题请示本院实际侵害其上诉权利的上诉理由，本院认为，我国法律并未禁止下级法院就法律的理解和一般适用问题请示上级法院。原审法院依法对本案作出了裁判，钱云富亦实际行使了上诉权利，因此，钱云富的该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。钱云富提出的上诉理由均不能成立。但汇城公司追偿的7626352.32元包括其已承担的贷款本息及执行费，原审判决主文第一项表述为“本金”不当；钱云富依约定应对荣华公司的债务承担连带保证责任，原审判决主文第二项表述为“反担保责任”不当，本院予以变更。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、变更湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民一初字第00028号民事判决主文第一项为：十堰荣华东风汽车专营有限公司在本判决生效之日起十日内偿还湖北汇城置业有限公司已承担的贷款本息及执行费7626352.32元。
二、变更湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民一初字第00028号民事判决主文第二项为：十堰钱通资产管理有限公司、钱云富对本判决第一项确定的十堰荣华东风汽车专营有限公司的债务承担连带清偿责任。十堰钱通资产管理有限公司、钱云富承担连带清偿责任后，有权向十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费65185元，由十堰荣华东风汽车专营有限公司负担；二审案件受理费65185元，由钱云富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任辉献
代理审判员 胡 晟
代理审判员 张 炎
二〇一三年十二月八日
书 记 员 华 卉
-15-
-14-