江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2526号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人周峰。
被上诉人（原审原告）张裕祥。
委托代理人曹洪霞。
被上诉人（原审被告）徐陈。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张裕祥、徐陈机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0559号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月21日17时10分，徐陈持证驾驶苏F×××××号小型轿车，沿海门市海门镇北京路由东向西行驶至东恒盛东路口地段右转弯时，与右侧同向行驶的由张裕祥驾驶的电动自行车发生碰撞，造成张裕祥受伤、二车不同程度损坏的交通事故。2013年12月23日，海门市公安局交巡警大队作出第201368259122100号道路交通事故认定书，认定徐陈负事故全部责任，张裕祥不负事故责任。事故发生后，徐陈已向张裕祥垫付5000元。张裕祥受伤后即入住海门市人民医院治疗，2014年1月1日出院。2014年6月24日，南通三院司法鉴定所接受海门市常乐法律服务所委托，对张裕祥的伤情进行鉴定后于2014年6月30日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、张裕祥因交通事故致左侧第4、5、6、7、8肋骨骨折，全身多处软组织伤，其左侧多发性肋骨骨折评定为交通事故十级伤残；2、张裕祥休息期限为4个月；住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月；营养期限为1个月。为赔偿事宜，张裕祥诉至法院，要求保险公司、徐陈赔偿损失89808.84元。
原审另查明，苏F×××××号小型轿车所有人为徐陈。该车在保险公司投保交强险，责任限额总计122000元（医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元），保险期间自2013年7月10日至2014年7月9日。
原审审理中，双方仅对张裕祥主张的住院伙食补助费198元、营养费300元、物损240元无异议，依法予以认定。对其他有争议的损失，原审认定如下：
1、张裕祥主张医疗费9290.44元，举证病历卡、医疗费发票、用药清单、出院小结。
保险公司、徐陈辩称，对医疗费的数额及证据均无异议，但要求扣除10%的非医保用药。
原审法院认为，保险公司、徐陈订立的机动车辆保险条款中按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司没有举证证明其已履行明确说明义务，且对张裕祥主张的医疗费中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出也没有举证证明，对其辩称不予采信。故认定张裕祥的医疗费为9290.44元。
2、张裕祥主张误工费10632元（2658元／月×4个月），举证司法鉴定意见书、单位营业执照、证明、工资表、工资卡打卡记录，因工资表上扣除了伙食费，故应得工资大于实际打卡收入，按2012年11月至2013年12月应得工资平均计算为2658元／月。
保险公司、徐陈辩称，误工标准认可2117.75元／月，这是根据工资表中2013年1月至12月实际发放工资平均计算的。误工期限认可3个月。
原审法院认为，司法鉴定意见书已明确张裕祥的误工期限，对其误工期限过高的辩称，不予采信。综观张裕祥提供的工资表，除2012年12月工资略高外，其余各月基本相当，鉴于张裕祥于2013年12月发生交通事故导致收入减少，按张裕祥主张的2012年11月至2013年12月平均收入计算误工损失较为合理。张裕祥所在单位在发放工资时扣除张裕祥每月应支付的伙食费，该费用虽已被张裕祥用于生活支出，但确系张裕祥收入，故认定张裕祥的误工费为10632元（2658元／月×4个月）。
3、张裕祥主张护理费3640元［（住院11天×2＋30天）×70元／天］，举证司法鉴定意见书。
保险公司、徐陈辩称，护理期限认可住院期间1人护理，出院后1人护理30天，对护理标准无异议。
原审法院认为，司法鉴定意见书已明确张裕祥所需的护理人数与期限，保险公司、徐陈的辩称于法无据，不予采信。故张裕祥主张的该项损失合理，予以认定。
4、张裕祥主张残疾赔偿金58568.40元（32538元／年×18年×0.1），举证司法鉴定意见书、单位营业执照、证明、工资表、工资卡打卡记录。
保险公司、徐陈辩称，对残疾赔偿金的数额无异议，对司法鉴定意见书也无异议，但鉴于张裕祥系单方委托鉴定，要求法院核实张裕祥的摄片。
原审法院认为，案涉鉴定意见虽系张裕祥单方委托鉴定，但该意见系具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员按照法定程序出具、鉴定内容客观公正、鉴定检验过程中有阅片记录，保险公司、徐陈对司法鉴定意见书亦无异议，故无需另行核实张裕祥的摄片。故张裕祥主张的该项损失合理，予以认定。
5、张裕祥主张精神损害抚慰金5000元，举证司法鉴定意见书。
保险公司辩称认可4000元。徐陈辩称认可3000元。
原审法院认为，张裕祥因交通事故致残，给张裕祥带来了精神痛苦，张裕祥在本起事故中并无过错，故认定张裕祥的精神损害抚慰金为5000元。
6、张裕祥主张交通费380元，举证交通费发票。
保险公司、徐陈辩称，交通费认可300元。
原审法院认为，张裕祥及其必要的护理人员因就医等必然发生交通费用，酌情认定交通费350元。
7、张裕祥主张鉴定费1560元，举证鉴定费发票。
保险公司、徐陈辩称，对鉴定费不予认可。
原审法院认为，张裕祥为确定其损失实际支出鉴定费用1560元，属于本起事故的损失，应予认定。
综上，原审法院认定张裕祥的损失为医疗费9290.44元、住院伙食补助费198元、营养费300元、误工费10632元、护理费3640元、残疾赔偿金58568.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费350元、物损240元、鉴定费1560元，合计89778.84元，上述损失均在交强险责任限额内。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。对张裕祥因本起交通事故遭受的损失，依法先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。本案中张裕祥的损失均在保险公司交强险赔偿限额内，故徐陈在本案中不再承担赔偿责任。徐陈垫付的5000元，张裕祥应予返还，为减少当事人讼累，由保险公司在赔偿给张裕祥的款项中直接给付徐陈。对张裕祥的诉讼请求，除其中不合理部分外，予以支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿张裕祥损失89778.84元。二、张裕祥返还徐陈垫付款5000元。综合上述一、二项，由保险公司向张裕祥支付84778.84元，钱款汇至张裕祥账户（户名：张裕祥；开户行：中国建设银行海门支行；卡号：12×××05），向徐陈支付5000元，钱款汇至徐陈账户（户名：徐陈；开户行：中国建设银行张芝山支行；卡号：62×××33），钱款均于判决生效之日起十日内付清。三、驳回张裕祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取399元，由保险公司负担。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审未扣除非医保不符合保险合同的约定。2、张裕祥未提供自事故发生至目前为止完整的工资银行流水账单，不能证明其实际减少了收入，一审法院仅依据司法鉴定意见就认可其误工期限，明显不合事实。且误工标准计算有误，应该是事故发生前一年平均收入2117元。3、一审法院判决上诉人承担鉴定费于法不符。请求二审法院查明事实后，依法改判。
被上诉人张裕祥答辩称：1、上诉人主张扣除相应比例非医保用药，理由不成立。2、一审中提供的司法鉴定意见书、单位营业执照、工资表、打卡记录等，足以证明实际误工损失，上诉人对误工期限有异议，但未提供相关证据进行反驳。3、鉴定费是为明确损伤程度和赔偿标准支付的合理费用，属于赔偿的范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐陈未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的主要争议焦点为：1、原审法院未扣除非医保用药费用是否正确。2、原审法院关于误工费的认定是否正确。3、原审法院判决保险公司承担鉴定费是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中，保险公司对鉴定意见书的效力并未提出异议，该鉴定意见对张裕祥的误工期限已予以明确，张裕祥所在单位亦出具了停发工资的相关证明，故原审法院据此认定误工期限并无不当。原审法院综合考量了事故发生当月实际收入减少及伙食费的情况，对平均工资的计算亦无不当。
关于争议焦点3，《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”鉴定费系张裕祥申请鉴定所发生，是为确定损失而支付的必要费用，且鉴定结果与张裕祥的伤情相符，故原审判决由保险公司负担鉴定费并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费798元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王邵君