云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终130号
原公诉机关永仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴顺友，男，1996年2月10日生，云南省永仁县人。因本案于2016年9月23日被永仁县公安局刑事拘留,同年10月28日被逮捕。现羁押于永仁县看守所。
上诉人（原审被告人）李胜陈，男，1996年8月30日生，云南省永仁县人。2015年12月28日，因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元，2016年12月15日刑满释放。因本案于2017年4月14日被永仁县公安局刑事拘留,同年5月5日被逮捕。现羁押于永仁县看守所。
永仁县人民法院审理永仁县人民检察院指控原审被告人吴顺友犯盗窃罪、非法持有枪支罪、原审被告人李胜陈犯盗窃罪一案，于2017年9月5日作出（2017）云2327刑初25号刑事判决。原审被告人吴顺友、李胜陈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月9日晚，在被告人吴顺友的提议下，被告人吴顺友、李胜陈将被害人冯某停放在永仁县宜就镇老街星河商店对面路上的一辆黑色福特福克斯牌三厢轿车盗窃走，之后由吴顺友驾车载李胜陈沿南永公路往楚雄方向逃离。二人将车开到楚雄、元江、怒江等地，几天后二人驾车回到永仁，二人将该盗车辆藏在永仁县龙头山公路边藏匿，后吴顺友又来将车开走。2015年3月8日晚，吴顺友将该盗车辆停放在维的水库木材检查站附近路边时，被公安机关在出警办理其他案件时查获，民警在车后排座位上发现疑似枪支一支。正当民警进行盘问时，被告人吴顺友趁现场人多逃走，后于2016年9月23日被公安抓获。经公安机关调查核实，在维的水库木材检查站附近路边被公安机关查获的轿车系被害人冯某被盗车辆。车上查获的疑似枪支系吴顺友所持有。经鉴定，被盗轿车价值人民币90000元；吴顺友所持有的疑似枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。被盗车辆已由公安机关返还被害人。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、报警记录、立案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证实案件来源情况及被告人吴顺友、李胜陈均系被抓获到案的事实。
2、户口证明，证实被告人吴顺友、李胜陈的居民身份情况，二被告人均达到刑事责任年龄的事实。
3、现场勘验检查笔录、现场辨认笔录、现场方位示意图、被告人辨认现场笔录及照片，证实公安机关对现场进行勘验检查，本案的案发现场位于永仁县宜就镇老街星河商店对面公路上的事实。证实二名被告人分别对作案现场进行辨认的事实。证实公安机关在永仁县维的水库木材检查站附近路边查获轿车一辆，车后排座位上放置着疑似枪支一支的事实。
4、被害人冯某陈述，证实2015年2月9日下午16时左右，其将本人的一辆黑色福特福克斯三厢轿车停放在永仁县宜就镇老街星河商店对面公路上后，因当时在修路，经常要移动车辆，就在车内放了备用的车钥匙，当天停车忘记锁车门，第二天下午18时左右,去开车时，发现车辆不在了，就报警处理的事实。
5、驾驶证及车辆行驶证，证实被害人冯某被盗的车辆系一辆黑色福特福克斯三厢轿车，车主为冯某的事实。
6、扣押清单、发还清单，证实二被告人盗窃的车辆，经公安机关查获扣押以后，依法发还给被害人冯某的事实。
7、证人尚某证言，证实2015年3月8日，看见吴顺友驾驶一辆轿车停放在维的水库木材检查站附近路边上的事实。
8、证人吴某证言，证实曾看见吴顺友开了一辆车回家来过，还知道吴顺友没有驾驶证的事实。
9、证人起某证言，证实曾听吴顺友说车是他买来的，还看见行驶证上是冯某的名字，后来吴顺友说，车是他与李胜陈偷来的。同时证实到在维的水库木材检查站路边民警检查车时，发现车内的那把射钉枪是吴顺友的，后来在民警再去检查那车辆时，吴顺友就逃跑了的事实。
10、车辆鉴定意见书、通知书，证实经价格鉴定，冯某被盗轿车价值人民币90000元，且鉴定意见通知了被告人吴顺友、李胜陈以及被害人冯某的事实。
11、枪支鉴定意见、通知书；证实吴顺友所持有的疑似枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力的事实。
12、扣押清单，证实被告人吴顺友持有的疑似枪支已由公安机关依法扣押的事实。
13、被告人吴顺友供述，证实2015年2月份的一天晚上，李胜陈打电话来说，他的车子在县城阳光花园下面撞着电杆，叫我与他一起去宜就躲几天，后我们打出租车到宜就街，就在街上绕，后来宜就街影剧院附近有个公厕的地方，我们看见路边停着一辆黑色福特福克斯轿车，我就去拉车门，车门开了，车上还有钥匙,我上车起动车子后，我们开着车往大姚县方向去，到了双柏、怒江，到怒江后又沿路返回了永仁，车子先是停在龙头山一处公路边藏着，后我把车开到维的水库木材检查站路边停放时被查获。证实车子后排座位上放置的枪支是我在永仁县城华联超市门口跟他人买了一支射钉器以后在家中改装成枪的事实。
14、被告人李胜陈供述，证实2015年2月份的一天晚上，我打电话给吴顺友说，我的车子在县城阳光花园下面撞着电杆，车子发不着火，吴顺友来以后，我们就一起打出租车到宜就街，就在街上绕，吴顺友提议说，去偷一辆车，我们商量了一下，我就同意了，后来在去小学那条路上，看见路边停着一辆黑色小轿车，吴顺友就去拉车门，车门拉开了，车上有钥匙,他坐上车去启动车子后，我坐在副驾驶位，我们开着车往大姚县方向逃跑，第二天开到元江，途中我们每人丢掉了一块车牌照，后来吴顺友的家人发短信说，我在永仁撞车的事情解决了，叫我们赶快回去，我们就回到永仁，吴顺友把偷来的车停放在龙头山一处路边藏着后，我们各自回家，后来的事情我不清楚的事实。
15、前科材料，证实被告人吴顺友无犯罪前科；被告人李胜陈有犯罪记录。2015年12月28日，又因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判决有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元，2016年12月15日刑满释放的事实。
原判认为，被告人吴顺友、李胜陈以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额巨大，其二人的行为已构成盗窃罪。被告人吴顺友、李胜陈共同盗窃他人轿车的行为，属于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吴顺友系主犯，被告人李胜陈系从犯，对从犯应当从轻处罚。被告人吴顺友违反我国枪支管理法律法规，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪。被告人吴顺友在本案中构成盗窃罪和非法持有枪支罪二个不同的罪名，应当实行数罪并罚。被告人李胜陈因犯盗窃罪在2016年12月15日刑罚执行完毕后，才发现了被告人李胜陈在2016年12月15日以前还犯有本案的犯罪事实，对被告人李胜陈的本次犯罪应当单独处罚，不属于适用数罪并罚的范畴，也不构成累犯。二被告人在庭审中认罪态度较好，且被盗财物已经由公安机关追回并返还了被害人，可以从轻处罚。公诉机关对二被告人提出的量刑建议，有事实和法律依据，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第一百二十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴顺友犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金5000元。二、被告人李胜陈犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。三、被告人吴顺友非法持有的枪支一支，依法予以没收。
原审被告人吴顺友以当晚是他一个人犯罪，不应当认定为主犯，不具有从重处罚情节，是初犯，原判量刑过重为由，请求二审改判。
原审被告人李胜陈以他没有参与盗窃，他的行为只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重为由，请求二审改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴顺友、李胜陈以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人车辆，价值人民币90000元，数额巨大，二人的行为均已构成盗窃罪。吴顺友违反我国枪支管理法规，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪。吴顺友、李胜陈共同盗窃他人轿车的犯罪中，吴顺友系主犯，李胜陈系从犯，对从犯应当从轻处罚。吴顺友一人犯数罪，应当数罪并罚。李胜陈因犯盗窃罪被楚雄市人民法院判处有期徒刑，在2016年12月15日刑罚执行完毕后，又发现李胜陈在2016年12月15日以前还有本案的犯罪事实，对被告人李胜陈的本次犯罪应当单独处罚，不适用数罪并罚。吴顺友、李胜陈认罪态度较好，且被盗财物已经由公安机关追回并返还了被害人，可以从轻处罚。吴顺友上诉提出当晚是他一个人犯罪，不应当认定为主犯，不具有从重处罚情节，原判量刑过重和李胜陈上诉提出他没有参与盗窃，他的行为只构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原判量刑过重的上诉理由，经查，实施盗窃前吴顺友已告知李胜陈要去盗窃车辆，李胜陈已表示同意，吴顺友实施盗窃时李胜陈在现场，吴顺友盗窃车辆后二人一同驾车离开，二人的行为系共同犯罪，在共同犯罪中，犯意是吴顺友提出并由其实施犯罪，起主要作用，系主犯，李胜陈系从犯，故吴顺友、李胜陈的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄怒雄
审判员 周 勇
审判员 夏绍兴
二０一七年十一月二日
书记员 杨代余