广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1793号
上诉人（原审被告）：广州市东凌房地产开发有限公司，住所地广东省增城市新塘镇永和荔湖城大道1号3栋。
法定代表人：黄俊灿，该公司董事长。
委托代理人：杨飞龙，李龙，广东盛元天得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈红帅，住山东省新泰市。
委托代理人：王美舟，广东广之洲律师事务所律师。
上诉人广州市东凌房地产开发有限公司（以下简称东凌公司）因与被上诉人陈红帅商品房预售合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月30日，陈红帅（买受人）和东凌公司（出卖人）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件七补充协议），该合同载明了买卖的商品房、面积、购房款的总额、交付房屋的条件以及逾期交付房屋应承担的违约责任和违约金的计算方式等。
陈红帅曾于2013年以购买的商品房不符合交付条件为由向原审法院起诉东凌公司，要求东凌公司支付延期交房违约金，案号为（2013）穗增法民一初字第704号。原审法院经审理后于2013年6月19日作出（2013）穗增法民一初字第704号民事判决书，该判决书认定，一、陈红帅与东凌公司签订的《商品房预售合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务；
二、由于东凌公司在合同约定的交房日前没有取得永久用电或供电部门供业主使用的临时用电，此时交房不能满足房屋买受人的基本居住要求，不能保证买受人对涉案房屋的正常使用，《补充协议》虽然约定“有临时用电”可作为交房条件，但东凌公司现时的临时用电是仅限于建设项目，不能用于业主的日常生活。因此，陈红帅主张东凌公司违约，证据充分，予以支持；三、东凌公司应按合同约定从2012年8月1日起每日按总房款1266709元万分之二的标准计算违约金，其中计至陈红帅起诉之日止即2013年2月27日的违约金为53455.12元（总房款1266709元×0.02%元／天×211天）在本案中应予支付；四、对在此之后至东凌公司交付给陈红帅符合交房条件之日止的违约金，陈红帅可另行主张权利，本案不作处理。综上，原审法院作出如下一审民事判决，一、东凌公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈红帅支付从2012年8月1日起至2013年2月27日止的违约金53455.12元；二、驳回陈红帅的其他诉讼请求。
判后，东凌公司不服一审民事判决向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院经审理后于2013年9月16日作出驳回上诉，维持原判的终审民事判决。
判后，东凌公司不服二审民事判决向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院经审查后于2014年4月18日作出驳回东凌公司再审申请的民事裁定。
2013年11月22日，东凌公司将涉案房屋交付给陈红帅使用，陈红帅签署《房屋交接单》，办理了涉案房屋的收楼手续。
2014年7月24日，陈红帅以东凌公司未能交付具备交楼条件的商品房为由，再次向原审法院提起诉讼，请求判准其诉请。
2014年12月5日，广州东部发展燃气有限公司出具《关于荔湖城B区住宅燃气事项的复函》，载明“……一、我司于2011年底与广州市东凌房地产开发有限公司就荔湖城B区的供气问题签订了《荔湖城项目B区燃气供气协议》。经了解，贵院来函中所提到的涉案房屋均位于由我司供气的荔湖城B区楼盘。二、我司自2012年1月1日采用天然气瓶组站的方式为该小区供气，目前该小区已与我司天然气市场管网连通，我司于2014年1月15日开始向该小区供应管输天然气。来函中提到的涉案房屋均于2014年1月15日完成了天然气置换，具备供应管输天然气的条件。……”。
2014年12月9日，增城市城乡规划局出具《关于荔湖城B区项目天然气瓶组站及用房建筑规划审批、报建、验收情况的回复》，记载以下内容“……经核查，我局批复的广州市东凌房地产开发有限公司荔湖城B区修建性详细规划方案未规划天然气瓶组站及用房建筑。且未办理相关用房报建及验收手续。……”。
另查明：原审法院在审理其他业主起诉东凌公司延期交楼违约责任的系列案件中，曾于2014年3月3日去函广州供电局有限公司增城供电局了解涉案商品房项目楼盘有没有取得永久用电或临时用电。广州供电局有限公司增城供电局于2014年3月13日作出复函，内容为，一、东凌公司于2008年1月和2012年5月与该局签订了用电负荷为l000KVA（2台500K**的变压器）的《供用电方案协议》，用电性质为临时基建用电，期间，东凌公司已申请拆除了1台5**kVA的变压器，至此东凌公司合计使用的临时基建用电容量为1500KVA。临时基建用电仅限于建设项目，不能用于业主的日常生活正常供电。二、东凌公司于2011年12月就荔湖城B区向该局申请约30000kVA的永久用电报装，由于项目需求容量大，且周边变电站均已处于重载状态，无法在短时间内满足其用电需求，该局早于2009年已规划建设110KV余庄变电站（处在该项目区域内），原计划于2011年建成投运，但因余庄变电站及配套工程征地及青苗赔偿等历史遗留问题造成交地工作严重滞后，余庄变电站配套10KV出线土建电缆管沟亦受到个别村民阻挠而无法施工，拖延了余庄变电站的投运。目前，余庄变电站已建成并计划于今年上半年内投运，请东凌公司尽快到该局报装永久用电及实施业扩配套项目，以尽早解决业主用电问题。
陈红帅于2014年7月24日向原审法院提起本案诉讼，以东凌公司未能依照《商品房买卖合同》的约定向陈红帅交付房屋已构成违约，东凌公司应按双方签订的合同约定向陈红帅承担违约责任为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：一、东凌公司向陈红帅支付延期交楼违约金（以总房款1266709元为本金，按照每日万分之二的标准，从2013年2月28日起计至东凌公司取得涉案房屋质量、竣工、规划、消防、环保、人防、电梯、永久供气、永久用水、永久用电、通邮、工程竣工验收备案表、基地设施及公共配套建筑验收合格文件后书面通知陈红帅收楼之日止）；二、东凌公司承担本案诉讼费。东凌公司原审答辩称：不同意陈红帅的诉讼请求。一、东凌公司已将交楼通知书邮寄给陈红帅，陈红帅在收到通知书之日起三日内应当办理交楼手续，陈红帅并没有就涉案房屋不符合交楼条件向东凌公司提出书面异议。按《商品房买卖合同》约定，应视为涉案房屋已经符合交楼条件，并按照双方约定的期限完成了交楼义务，故基于东凌公司已经完成交楼行为，不存在迟延交楼，不需要支付迟延交楼违约金。二、陈红帅要求逾期交楼违约金按日万分之二的标准计算过高。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及有关司法解释的规定，涉案合同约定的违约金高于实际损失30%的，应予调整。陈红帅实际上没有损失，逾期交楼的推定损失应参照同类政府发布租金参考价格来计算。根据增城市国土局发布的增城市2013年房屋租金参考价中金地荔湖城住宅的租金标准是15元／月／平方米，按这一租金标准计算，陈红帅的损失大约为2000元／月。涉案合同约定的违约金按购房款的万分之二计算，已达6000多元／月，明显超出可能的损失，因此根据相关法律规定，即使存在逾期交楼的情形，违约金也应予以调整。
在本案原审审理过程中，一、陈红帅与东凌公司确认以下事实，涉案房屋至2014年11月28日止仍是临时用电，未具备永久用电的使用条件；二、陈红帅认为涉案房屋的供电不符合永久用电的交付条件，其确认涉案房屋的永久供水、通邮及竣工验收备案等已符合合同约定的交楼条件。三、东凌公司陈述，涉案房屋已具备交楼条件，陈红帅是认可涉案房屋在暂时不具备永久用电的情况下也符合交楼条件的；且东凌公司的用电工程在2008年就已规划建设，估计在2011年就能完成，由于各种原因导致余庄变电站及线路的铺设在2014年才竣工，这并非是东凌公司所能预见，也非东凌公司过错造成，属于不可抗力，对于用电问题也无法通过其它措施解决，故不应由东凌公司承担违约责任。陈红帅反驳称，一审、二审民事判决书以及广东省高级人民法院的民事裁定书均认定涉案的逾期交楼违约金应计算至涉案楼盘具备永久用电之日止。补充协议第十一条约定临时用电交楼，将临时用电作为生活用电是违法的。
东凌公司于原审答辩期间内向原审法院提出管辖权异议。原审法院于2014年8月28日作出一审民事裁定书，裁定驳回东凌公司对本案管辖权提出的异议。东凌公司不服该民事裁定提出上诉。二审法院于2014年10月23日作出民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：陈红帅与东凌公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件一至附件七）是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。
关于东凌公司应否承担涉案房屋的延期交房的违约责任、违约金如何计付以及临时用电是否作为供电的交付标准等已有相应的生效民事判决所认定，不予赘述。由于陈红帅和东凌公司均确认涉案房屋至2014年11月28日止仍不具备永久用电的居住使用条件，故此，东凌公司未能按照合同约定履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，应承担延期交房的违约责任。
至于东凌公司依据涉案合同第十六条以及补充协议第九条约定主张陈红帅未在指定期限内提出收楼异议即视为陈红帅收楼的抗辩，原审法院认为，在涉案房屋仍不具备永久用电的交付条件的情况下，即使东凌公司已书面通知陈红帅收楼，亦不能产生东凌公司已将涉案房屋交付给陈红帅使用的法律效果，东凌公司延期交楼的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。故东凌公司依据涉案合同第十六条以及补充协议第九条约定主张陈红帅未在指定期限内提出收楼异议即视为陈红帅收楼的抗辩不成立，不予采纳。
关于延期交楼违约金的标准问题。合同第十四条约定如东凌公司未按期交楼，按补充协议约定处理；补充协议第十条约定东凌公司每逾期一日按陈红帅已付购房款的万分之二支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方已经对延期交楼违约金的数额进行了约定，东凌公司主张陈红帅诉请的违约金过高，要求予以调整的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
鉴于陈红帅已在2013年11月22日接收了房屋。陈红帅要求东凌公司支付自2013年2月28日起至2013年11月22日期间的延期交房违约金（每日以总房款1266709元为本金，以万分之二计算），于法有据，予以支持。陈红帅要求支付上述期间之后至涉案房屋符合合同约定的交楼条件之日止的违约金，没有事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月15日作出如下判决：一、广州市东凌房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈红帅支付从2013年2月28日起至2013年11月22日止的延期交楼违约金（每日按已付房款1266709元的万分之二计算）；二、驳回陈红帅的其他诉讼请求。一审案件受理费1450元，由陈红帅负担700元和广州市东凌房地产开发有限公司负担750元。
判后，上诉人东凌公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案房屋不具备交楼条件系认定事实错误。1、东凌公司在签约前已经进行必要风险提示，并在预售合同的《补充协议》第11条就交楼条件进行特别约定，该约定并不违反我国法律、行政法规的效力强制性规范，双方已经确认交楼时如涉案房屋不具有永久用电不影响东凌公司交楼义务的履行。2、一审法院适用的《供电营业规则》系电力工业部颁布的部门规章，而且是电力部门的管理型规范，而不是效力性规范，不能作为认定合同条款无效的依据。3、一审法院认为《补充协议》第11条的约定，只是双方对将来不确定用电状况的描述，不能以此认定陈红帅已经接受临时用电交楼，存在逻辑矛盾。双方已经就交楼时的用电情况进行特别约定，并非免除东凌公司提供永久用电的义务，东凌公司在不违反该约定的情况下交楼，陈红帅拒绝收楼就没有法律依据，东凌公司不应承担逾期交楼的违约责任。4、涉案物业所在的荔湖城B区，有大量业主收楼并实际入住，证据材料显示该小区的正常生活用电并未受到任何影响。增城供电管理部门明知东凌公司将临时用电用于涉案小区的居民用电，但从未提出异议，亦未藉此断电，更未处罚东凌公司。5、根据粤高法（2012）240号文件精神，因为涉案房屋在交楼日已经具备法律法规有关交楼的强制性条件，并能够满足基本的安全条件和买受人的基本居住需求。二、一审法院没有考虑到本案中“第三人”的特殊身份，对东凌公司严重不公。1、增城供电局作为公用服务提供单位，并非一审法院所说的一般第三人。首先，该第三人的身份特殊，涉案区域独此一家可提供永久用电；其次是根据现行法律法规，任何人除应急用电外，亦不得通过自身备用电源供电，即东凌公司不能通过自备发电设备向业主供电；最后，尽管有上述规划文件，政府部门也曾承诺按时提供三通一平，但其不能按时提供，则作为开发商的东凌公司不可能要求包括供电部门在内的其他第三人承担相应的违约责任。因此，东凌公司对增城供电局不能按照规划文件确定的日期完成供电工程，进而导致东凌公司在交楼日不能提供永久用电这一后果是不能避免和克服的，同时东凌公司也不可能向增城供电局等第三人追索。国际通行做法中，将重大社会事件和政府行为作为不可抗力正是基于此种无法追索的客观事实。三、一审法院拒绝对违约金予以调整显失公平。l、东凌公司为解决涉案小区的居民用电，增加了供电设施投入，承担商业用电与居民用电的价差。2、根据增城市房屋管理部门公布的2013年涉案小区的租金水平指导价，可证明合同约定的逾期交楼违约金远远高于涉案房屋可得租金收益，也就是违约金远远高于其可能损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回陈红帅全部诉讼请求，并判令陈红帅承担本案全部诉讼费用。
被上诉人陈红帅答辩称：一、永久供电证明作为交楼条件是涉案合同第十二条、第十五条的约定。补充协议中“交楼时可能暂时没有永久用电，但有临时用电”的“暂时”应该理解为只有几天而已。补充协议的约定并不具有改变主合同第十二条、第十五条的效力；二、补充协议因违反法律、行政法规、行政规章而无效；三、永久用电是必须的配套设施和基本居住要求，是法定的交楼条件；四、临时用电以不能满足业主基本生活条件而区别于永久用电，因此东凌公司采用临时用电交楼不合法。
经查，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院二审期间，东凌公司向本院提交了一份东凌公司与广州供电局签订的《高压供用电合同》，拟证明涉案楼盘于2015年2月3日已经接通了永久用电。陈红帅对该证据的真实性不予确认，并认为本案违约金给付截至2013年11月22日止，而东凌公司只是证明2015年2月3日才取得永久用电，与本案无关。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋是否符合交付条件；二、东凌公司提出的免责理由是否成立；三、违约金标准是否需要进行调整。
关于涉案房屋是否符合交付条件的问题。首先，根据《中华人民共和国电力法》第三十二条第一款的规定，用户用电不得危害供电、用电安全，扰乱供电、用电秩序。根据国务院《电力供应与使用条例》第二十三条、第三十条、第四十条规定，申请新装用电、临时用电、增加用电量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办理手续；用户不得有擅自改变用电类别等危害供电、用电安全，扰乱正常供电、用电秩序的行为；违章用电情节严重的，供电企业可以按照国家规定程序停止供电。本案中，东凌公司与增城供电局签订的《供用电方案协议》及增城供电局至法院的复函均明确，东凌公司的用电类别为“临时基建用电”，仅限于建设项目，不能用于业主的日常生活用电。但东凌公司擅自将“临时基建用电”转供用于陈红帅所购房屋的日常生活用电，违反了《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》上述强制性规定，属扰乱供电、用电秩序的行为，构成违章用电。而且，根据《供电营业规则》第十二条的规定，对基建工地等非永久性用电，可供给临时电源，供电期限一般不得超过六个月，逾期不办理延期或者永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电使用；临时电源的用户不得对外转供电，如需改为正式用电，应按新装用电办理。东凌公司交给陈红帅所购房屋用电并非居民生活用电，而是“临时基建用电”，陈红帅如收楼则随时面临被供电企业终止供电的风险。因此，东凌公司交付的房屋不能满足购房人日常生活用电的基本条件。其次，本案双方签订的《商品房预售合同》约定房屋交付时的供电标准为东凌公司提供供电的永久证明文件，故涉案房屋供电的交付标准应为永久用电。虽然《补充协议》另约定“交楼时可能暂时没有永久用电，但有临时用电”，该约定系双方对将来不确定用电状况的描述，不能以此认定陈红帅已确定接受“临时用电”。而且，该补充约定内容明显与上述法律、行政法规相悖，且不能满足商品房交付买卖人所必须具备的基本居住要求。因此，东凌公司主张临时用电作为供电的交付标准，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，原审判决据此认定东凌公司不具备交房条件，构成违约，并判令东凌公司向陈红帅支付从2013年2月28日至2013年11月22日止的逾期交房违约金，并无不当，本院予以维持。
关于东凌公司提出的免责理由是否成立的问题。东凌公司认为增城供电局规划的余庄变电站及相关的电路铺设工程超期完成超出了其建设规划和风险预估，进而主张其无法提供永久用电系政府原因所致，构成不可抗力。本院认为，一方面，东凌公司与广州市变电电力工程有限公司签订的《荔湖城B区一期施工用电工程合同》不能证明未能提供永久用电的原因；另一方面，东凌公司未能证明供电部门无合理原因拒绝供电，造成不可抗力的客观后果。因此，东凌公司上诉所提出的免责理由缺乏依据，本院不予采信。
关于违约金标准是否过高的问题。根据涉案《商品房预售合同》第十二条、《补充协议》第十条的约定，卖方未能在合同约定交付期限内取得包括永久性用电、商品房建设工程竣工验收证明等文件的，每逾期一日按买方已付购房款的万分之二向买方支付违约金。该项违约金系双方在签订合同时对逾期交房违约事项预先确定的损失赔偿计算方法。东凌公司主张该项违约金过分高于陈红帅的损失并以此要求予以调整，应提供相应的证据予以证明。本案东凌公司提供的增城市国土局发布的增城市2013年房屋租金指导价不足以证明陈红帅因东凌公司违约导致的实际损失，故东凌公司未能证明合同约定的违约金过分高于陈红帅的损失，因此，东凌公司要求调整违约金，缺乏依据，本院不予支持。
至于东凌公司二审期间提交的证据，因与本案没有关联性，本院不予采纳。
综上所述，东凌公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2900元，由上诉人广州市东凌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 穆 健
审 判 员 张燕宁
代理审判员 黄春成
二〇一五年六月三日
书 记 员 杨仁义