广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第27号
上诉人（原审原告）马某某，女，1997年1月26日出生，汉族，公民身份号码4405821997********。
法定代理人马某某，女，1969年4月11日出生，汉族，公民身份号码4405241969********。系马某某的母亲。
委托代理人陈权，广东乐众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马锦昌，男，1981年9月23日出生，汉族，公民身份号码4405821981********。
委托代理人吴本雄，广东当儒律师事务所律师。
上诉人马某某与上诉人马锦昌因身体权纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法民一初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月14日受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人马某某的法定代理人马某某、委托代理人陈权，上诉人马锦昌及其委托代理人吴本雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年2月9日，马某某因蛀牙，由其奶奶带到马锦昌（无证行医）开设的牙科门诊进行治疗，马锦昌为马某某镶上六颗假牙（假牙品种不详）。尔后，因的牙齿长包流脓，在2011年12月5日，马某某再次到马锦昌处进行治疗，马锦昌重新为马某某安装假牙（假牙品种不详）。马某某在马锦昌处共支付医疗费用3500元。马某某因牙齿治疗后感到不适，于2013年1月28日到深圳市人民医院口腔科门诊治疗，医院诊断：左上前牙区反复溢脓。马某某因发现了牙齿不适，其家属就向马锦昌进行交涉，要求马锦昌对马某某的损失进行赔偿，马某某的母亲于2013年2月21日、2013年2月24日二次向贵屿派出所报警，要求解决。并向汕头市潮阳区卫生局举报马锦昌的非法行医行为，2013年2月22日，马锦昌的牙科诊所被汕头市潮阳区卫生局取缔。2013年3月22日，马某某到汕头市中心医院门诊治疗，诊断为上前颌埋伏牙，并支付治疗费577.3元；2013年6月24日，马某某因牙齿合并感染，到汕头市中心医院住院治疗4天，出院时诊断为左上颌尖牙埋伏阻生合并感染。在汕头市中心医院支付医疗费1690.68元。马某某患病期间，多次到深圳市人民医院进行口腔科进行门诊治疗，且于2013年7月22日在该院口腔颌外科住院治疗4天，出院诊断为上颌埋伏牙，出院医嘱为正畸科就诊。在深圳市人民医院共支付挂号费及医疗费用共5668.49元。
经马某某申请，原审法院于2013年5月17日委托广东同济法医临床司法鉴定所对其因“医疗行为”造成的伤残等级、后续治疗费时限及费用、营养费时限及费用、康复费进行评定，该鉴定所作出说明：正常人体的牙齿：分乳牙与恒牙两类，小孩乳牙出齐共20枚，8岁乳牙开始出生顺序脱落，代以恒齿。12岁以后出第一磨牙；17至30岁出第三磨牙（智牙），恒齿出齐共32枚。出牙早晚与更换时间是体格发育的一项指标。被鉴定人的牙齿处在乳牙更换恒齿的生长发育期。但由于治疗原因，其中六个乳牙被医生安装上义齿（烤瓷牙），致被鉴定人失去自然恒牙更换的机会，造成了后来的恒牙“埋伏牙”，牙龈发炎流脓，牙周炎等并发症的不良后果。因此，马某某牙齿缺损完全由治疗因素所致。该所于2013年8月25日作出同济司鉴所（2013）临鉴字第130528号司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、未能达到伤残十级；二、后续治疗时限为130天；三、后续治疗费一次性104000元（注1.义齿安装费81000元。手术安装义齿每次需住院15天，手术9次，时间为135天，配护理人员1名，完全护理；2.牙齿正畸费23000元）；四、营养费3615元；五、康复费3600元（康复期90天）。马某某因鉴定共支付鉴定费1900元。
2013年4月1日，马某某向原审法院提起诉讼，请求法院判令马锦昌返还医疗费3500元，赔偿医疗费用7936.47元、住院伙食补助费7150元、护理费19034.89元、营养费3615元、康复费3600元、住宿费1350元、后续治疗费104000元、交通费4000元、误工费16180.12元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金40000元，以上合共212266.48元，并由马锦昌承担案件的诉讼费。
原审判决认为：国家法律强制性规定，未取得医生执业资格不得从事医疗活动。马锦昌在未取得医生执业资格的情况下，对马某某的牙齿进行治疗，为马某某安装六颗假牙，致使马某某的牙齿、口腔造成了严重的损害。故此，依照法律规定，马锦昌应对马某某的损失承担赔偿责任。马锦昌抗辩马某某的请求超过了法律规定的诉讼时效一年，对此，原审法院认为，对于身体受到伤害要求赔偿的，法律规定的诉讼时效为一年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，马某某第一次在马锦昌处治疗不适后，又到马锦昌处治疗，至2012年寒假再次发觉安装假牙的地方不舒服，于2013年1月28日到正规医疗机构进行门诊治疗，才知道了被侵害的后果，故马锦昌主张马某某起诉的诉讼时效超过一年的主张，原审法院予以驳回。马锦昌抗辩马某某牙齿的病症与其治疗行为没有直接因果关系，马锦昌请求对马某某现在牙齿疾病与其医疗行为是否存在因果关系要求进行鉴定，经原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定说明，认定了现在马某某所造成的损害与马锦昌的医疗行为存在直接的因果关系，且马锦昌也未能提供证据予以证明马某某牙齿与其与行为没有直接因果关系，故对于马锦昌的此项主张原审法院予以驳回；对于马锦昌抗辩马某某的主体不适格的问题，原审法院认为，马某某作为未成年人，其父母任何一方均可以法定代理人身份出现参与诉讼，现马某某由母亲作为法定代理人参加诉讼，符合法律规定，不存在马某某主体不适格的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、本案的实际情况、马某某请求的赔偿项目和数额，参照广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准，各项赔偿为：
1.医疗费：马某某在汕头市中心医院、深圳市人民医院门诊治疗、住院治疗支付的医药费共7936.47元。
2.护理费：马某某两次住院8天，根据马某某病情，酌定住院护理为1名。根据司法鉴定，马某某需要手术安装义齿，期间为135天，配护理人员1名，完全护理。对于护理人员的工资可参照本地本年度居民服务业人员工资47920元／年计算，即为（135天＋8天）×（47920元／年÷365天）=18774.14元。马某某请求超出的部分不予支持。
3.住院伙食补助费：马某某两次住院8天；根据司法鉴定，马某某需要手术安装义齿，住院期间为135天。住院伙食补助费可确定为（135天＋8天）×50元／天=7150元。
4.营养费：根据司法鉴定，营养费为3615元。
5.康复费：根据司法鉴定，康复费为3600元。
6.交通费：马某某请求交通费4000元，但其未能提供证据证明该项损失。马某某因受到伤害，需要住院治疗，交通费确需发生，且考虑到多次门诊及二次住院，可酌定给予交通费2000元。
7.后续治疗费：根据司法鉴定，后续治疗费为104000元。
8.鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费为1900元。
9．误工费：马某某属于未成年人，且也未能提供误工损失的相关证明，故对于马某某请求误工费16180.12元，原审法院不予支持。
10.住宿费：马某某请求住宿费1350元，其未能提供证据予以证明该项损失，故对于马某某的此项请求本院不予支持。
11.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，马某某受到侵害，已造成了现在门牙无法生长，使马某某的生活、学习遭受了严重的影响，故酌定给予其精神损害抚慰金2000元。对于马某某请求超过部分本院不予支持。
12.返还无证行医收取马某某的医疗费3500元。
综上，本案中马某某的损失为154475.61元。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六项）、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：一、马锦昌应于本判决生效之日起10日内赔偿原告马某某154475.61元。二、驳回马某某的其他诉讼请求。案件受理费4484元，减半收取2242元。由马锦昌承担1576元，马某某承担666元。
上诉人马某某不服原审判决，向本院提起上诉认为：1.因马锦昌的非法行医行为造成马某某六颗牙齿损坏，发挥不了牙齿的日常功能还导致面部变形，严重影响生活和学习，原审仅支持精神损害抚慰金2000元是远远不足弥补和抚慰马某某的精神创伤；2.虽然马某某现在是未成年人，但今后安装义齿时已成年，必然产生误工损失，马锦昌应予以赔偿。据此，请求法院：1.在原审判决第一项判决的基础上增加判决马锦昌赔偿马某某损失54180.12元（其中精神损害抚慰金38000元，误工费16180.12元）；2.本案一、二审诉讼费由马锦昌承担。
上诉人马锦昌不服原审判决，向本院提起上诉认为：1.原审法院委托司法鉴定，没有告知马锦昌委托司法鉴定事项，违反法定程序；2.鉴定机构没有在汕头市法院进行资质资格备案，由此出具《司法鉴定意见书》不能采纳；3.《司法鉴定意见书》不符合司法鉴定文书格式规范，不能采纳；4.司法鉴定书的内容牙齿情况表述不清，安装义齿需完全护理不符合生活常理，需住院15天、正畸牙齿费用23000元缺乏依据，不能采信；5.鉴定意见书的形成违反《司法鉴定程序通则》，认定马某某牙齿缺损完全由治疗因素所致缺乏依据。据此，请求法院：1.撤销原审判决，依法驳回马某某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由马某某承担。
针对马某某的上诉请求，马锦昌答辩认为：1.马某某的牙齿没有致残，其请求精神抚慰金缺乏依据；2.马某某是未成年人，请求误工费缺乏依据。据此，请求法院驳回马某某的上诉请求。
针对马锦昌的上诉请求，马某某答辩认为：1.马某某依法向原审法院申请伤情鉴定，并在申请书中明确由法院指定鉴定机构，无须经马锦昌同意，也不需协商，原审法院指定鉴定机构的程序完全正确；2.根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定，只要鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求，就可被法院委托鉴定，并没有规定在必须区法院备案，广东同济法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，且进入广东省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，依法可作出鉴定；3.在司法鉴定意见书中最后一页有司法鉴定许可证和司法鉴定人员的执业证照片，马锦昌在庭审时对其真实性没有异议，现其以没有加盖钢印和骑缝章来否认鉴定意见书的真实性不能成立；4.鉴定结论是根据马某某的伤情和今后治疗的需要出具的，非凭空臆测；5.原审法院委托鉴定时间是2013年5月17日，鉴定机构接受委托是2013年5月19日，因当时马某某正在住院进行治疗，延迟至2013年7月21日进行鉴定，8月25日出具鉴定意见书，没有超过30个工作日。据此，请求法院驳回马锦昌的上诉请求。
本院审理查明，原审判决认定的事实除六个乳牙应更改为五个恒牙和一个乳牙，护理期每次15天改为每次6天，护理依赖完全护理改为部分护理依赖外，其它与本案证据相一致，本院予以确认。
二审期间，本院向广东同济法医临床司法鉴定所发出《咨询函》，询问下列问题：一、经双方当事人确认，马某某涉案的六颗牙齿中有一颗为乳牙，五颗为恒牙，而你所在《关于马某某后续治疗时限更正及法院对其牙齿缺损因果关系咨询的补充说明》第二条表述为：“……被鉴定人的牙齿处在乳牙更换恒齿的生长发育期。但由于治疗原因，其中六个乳牙被医生安装上义齿（烤瓷牙），致鉴定人失去自然恒牙更换的机会，造成了后来恒牙‘埋伏牙’，牙龈发炎流脓，牙周炎等并发症的不良后果。因此，马某某牙齿缺损完全由治疗因素所致。”马某某涉案的六颗牙齿中五颗为恒牙，不存在失去更换机会，你所提出马某某牙齿缺损完全由治疗因素所致的结论有何依据？二、马某某年满14周岁其上前颌尖牙仍为乳牙，其埋伏牙是因牙胚原位错误、牙胚距萌出点过远或位置异常等自身原因造成的还是与安装义齿的行为有关？若马某某的埋伏牙是自身原因造成的，用外科手术和正畸方法牵引诱导助其萌出的费用作为后续治疗由马锦昌负担是否合理？左1、2牙，右1牙需正畸，是马某某自身原因造成的还是安装义齿造成的？左1、2牙，右1牙正畸，左上颌第3恒牙埋伏牙手术，牙冠修复、牙周炎治疗的费用分别是多少？三、马锦昌为马某某安装六个义齿的行为与马某某牙齿合并感染及牙齿缺损的损害后果是否存在因果关系？参与度有多少？四、义齿需第5年更换1次及每次安装义齿需住院15天及1人完全护理依赖的依据是什么？
2014年3月25日，广东同济法医临床司法鉴定所出具《关于上诉人对马某某的鉴定书提出异议咨询函的复函》，作出如下答复：一、关于“补充说明”中第二条……“其中六个乳牙……”有误，应改正为“五个恒牙和一个乳牙”。二、关于埋伏牙问题的说明。引起埋伏牙的病因有二，一是内因，如遗传因素，牙胎萌出时错位；二是外因，有感染，有外力挤压。本案被鉴定人被镶长桥修复体后因挤压，牙根尖发炎感染埋伏牙致脓肿、疼痛，瘘管形成。因此说由治疗因素所致。三、关于左1、2牙，右1牙，牙周炎，第3恒牙“埋伏牙”手术，需正畸等。都是在安装义齿后，因此，其费用应由上诉人负担（注：治疗方法有：（1）住院手术分别对第3乳牙拨除和对埋伏牙手术拨除，费用对照市级三甲医院标准需人民币13000元；（2）如采用导萌保留第3恒牙埋伏牙，其费用需人民币23000元）。四、关于马某某牙齿缺损六个与上诉人的行为参与度的评定。经咨询汕头有关牙科专家意见：（1）马某某牙齿有病就医，医生应给予充分检查，了解病情后作出正确诊断及合理的治疗计划。但是，本案上诉人对马某某左上颌是否存在第3恒牙埋伏牙不清楚，如果能告知患者作X线检查，那就一清二楚了，但上诉人在诊断不明的情况下仍在第3恒牙“埋伏牙”上方的左上颌尖牙乳牙上按装“烤瓷牙”；（2）上诉人在对患者治疗前如能把治疗风险告知患者家属，让患者家属充分了解后同意才行长桥修复体治疗，这就避免这一纠纷的发生。综上所述，上诉人的过失在于对被鉴定人6个牙齿镶长桥修复体的治疗不当，致压挤，牙根尖发炎，埋伏牙受感染、脓肿、瘘管形成、疼痛。因此，参与度评定为91%—100%。五、马某某义齿需每5年更换1次，其护理依赖程度、护理期限及人数的评定。因被鉴定人更换的牙齿六个，范围大，短期内影响正常饮食。对此，参照（粤鉴协指（2012）2号）附件3：附表：附件4：4.4.6牙齿损伤“护理1-7日”的规定（并咨询牙科专家），建议给予被鉴定人每次更换安装牙齿护理期6天×9次=54天，护理依赖程度评定为“部分护理依赖”，配护理1人。
本院认为，原审法院根据马某某的申请，在马某某不同意与马锦昌商定鉴定机构的情况下，在广东省国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中指定具有相应鉴定资质的广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定，符合法定程序。广东同济法医临床司法鉴定所接受委托后，因马某某正在接受治疗期间无法进行鉴定及需补充鉴定资料等原因，直到2013年7月21日才进行鉴定，鉴定结论在规定的30日内出具，符合有关规定。马锦昌认为鉴定程序违法，鉴定机构不适格，鉴定意见书格式不完整均缺乏依据，本院不予支持。
关于马锦昌的治疗行为与马某某的损害后果是否存在因果关系的问题。马锦昌在未取得医生执业资格的情况下对马某某的牙齿进行治疗，马锦昌认为其治疗行为与马某某的损害后果不存在因果关系，应承担举证责任。但马锦昌无法提交相应的证据证明其主张，故本院推定马锦昌的治疗行为与马某某的损害后果存在全部因果关系。马锦昌对马某某的损害后果应承担全部赔偿责任。
关于护理费和住院伙食费的问题。经广东同济法医临床司法鉴定修正，马某某每次更换安装牙齿护理期6天×9次=54天，护理依赖程度评定为“部分护理依赖”，配护理1人。参照《关于印发法医临床、法医精神病、文书鉴定等6项行业指引的通知》（粤鉴协指（2012）2号）附件4《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》，4.4.6.1的规定，该鉴定结论合理，本院予以采信。马某某的护理费应为：（54天＋8天）×（47920元／年÷365天）×1人×50%=4069.92元。住院伙食补助费应为：（54天＋8天）×50元／天=3100元。上述两项，马某某请求超出的部分本院不予支持。
关于后续治疗费。《关于上诉人对马某某的鉴定书提出异议咨询函的复函》，治疗方法有：（1）住院手术分别对第3乳牙拨除和对埋伏牙手术拨除，费用对照市级三甲医院标准需人民币13000元；（2）如采用导萌保留第3恒牙埋伏牙，其费用需人民币23000元）。因马某某尖牙囊肿已形成，适用埋伏牙拔除治疗。本院酌定采用第一种治疗方案，拔除后安装六个义齿。参照《关于印发法医临床、法医精神病、文书鉴定等6项行业指引的通知》（粤鉴协指（2012）2号）附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则（试行）》，附表的规定，鉴定意见确定义齿需每5年更换1次，每个义齿安装费1500元，符合客观事实，本院予以采信。因此后续治疗费应为：1500元／枚×6枚×9次＋13000元=94000元。
关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。马某某现为在校学生，不存在误工的情况，马某某主张误工费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金。马锦昌的非法行医侵权行为致马某某精神损害，马某某请求精神损害赔偿可予支持。经司法鉴定，马某某未构成残疾，再结合马锦昌承担责任的经济能力和受诉法院据地平均生活水平，原审法院确定赔偿额为2000元，合法合理，本院予以维持。
综上所述，马某某的损失包括医疗费7936.47元、护理费4069.92元、住院伙食补助费3100元、营养费3615元、康复费3600元、交通费2000元、后续治疗费94000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金2000元，返还无证行医收取的医疗费3500元，共计125721.39元。
原审判决认定事实不清，致处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法民一初字第
104号民事判决第（二）项及诉讼费部分；
二、变更汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法民一初字第104号民事判决第（一）项为：马锦昌应于本判决生效之日起10日内赔偿马某某125721.39元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4484元，由马某某承担1154元，马锦昌承担3330元。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 吴晓如
审判员 程 旋
二〇一四年四月二十三日
书记员 林鸿瑜