山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西建设投资集团有限公司（原山西建筑工程集团总公司），住所地：山西省太原市迎泽区新建路9号。法定代表人：孙波，该公司董事长。委托代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。委托代理人：刘杰耀，该公司职工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金德生，男，1974年4月5日出生，汉族，住山西省运城市。委托代理人：王庆民，运城市经济法律服务所法律工作者。再审申请人山西建设投资集团有限公司与被申请人金德生建设工程分包合同纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2016年7月11日作出（2016）晋08民终73号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人山西建筑工程（集团）总公司不服，向山西省高院提出再审申请。山西省高级法院于2017年6月22日作出（2016）晋民申1302号民事裁定，指令本院重审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，双方当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金德生诉称：2012年初，被告省建总公司在运城市区先后承包了石药银湖制药有限公司发包的大容量注射液扩产工程和山西海鑫海天房地产开发有限公司开发的明瑞园小区6#、7#商品住宅楼工程，被告在该两项工程施工期间，先后将银湖制药车间耐磨地面工程和明瑞园地下车库耐磨地面工程以劳务分包的形式分包给原告。原告雇佣家乡数十名农民工工作数月，按时保质保量完成了工作任务，被告也按月向原告出具了六份《工程施工任务书》，结算总额为384000元。工程交付后，原告按照被告该工程项目部负责人刘某某的指示，将上述六份《工程施工任务结算书》交给了工地工程项目部会计何某。之后，经原告多次催要，并由被告的该工程项目部负责人刘某某签批，被告仅付给原告164000元，剩余的220000元及违约金，被告以原告无原件为由拒付。故诉请人民法院（违约金以220000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自2012年10月1日起计算至执行完毕止），并判令被告赔偿原告因实现债权的费用9875元。原审查明：2010年11月11日至2011年3月29日，原告金德生雇佣张某某等数十人农民工完成了被告省建总公司承包的石药银湖制药有限公司大容量制剂扩产工程各分项的耐磨地面工程，五张《施工任务书》结算总额为259580.80元；2012年9月30日，原告金德生完成了被告省建总公司承包的明瑞园小区6#、7#楼B区地下车库耐磨地面工程，劳务费结算总额为124430元。被告仅向原告付款164000元，剩余220010.8元，经原告多次催要，并到有关行政部门信访，但被告至今未付。同时查明，原告金德生与张某某、董全某、杨安某、徐如某、戴元某、戴运某、刘保某、余成某、杨鹏某、杨新某、张其某农民工之间系雇佣法律关系。张某某等农民工受金德生指示、监督为金德生提供劳务，金德生向其支付报酬。审理中上述农民工明确表示不参与本案诉讼，只认雇主金德生。原审认为，原、被告之间属于建设工程分包合同法律关系，原告完成被告分包的工程后，被告应当按照约定的价款及时向原告支付工程款。原告金德生完成了被告省建总公司交付的耐磨地面工程，并经过了被告有关人员的验收，同时对应付工程价款进行了结算，被告应付原告工程总价款为384010.8元。经原告催要后，被告仅向原告支付了164000元，尚欠原告220010.8元未付，被告应当承担未付款项及违约责任。原、被告未约定支付工程款的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，应当从工程实际交付之日为应付工程款的日期，故违约责任应当从该日期的次日起计算。对于原告主张的该两项工程款，在2012年9月30日该工程已经全部交付，被告应当从次日起对欠付的工程款承担违约责任。双方未约定逾期付款的违约金数额和计算办法，被告应当向原告承担违约的赔偿责任包括被告付款后原告可以获得的利益。因原告未提供证据证明被告违约给其造成的损失数额，本案可根据原告未适时收回应得款项的可得利益计算，即法律允许出借该款的最大效益值的标准确定原告的实际损失，原告要求被告承担逾期付款按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计算损失，符合法律规定，本院予以支持。原告申请出庭的证人王某以及何某的证言，均能证明原告曾多次向被告的工程项目部要过款，且到被告的工程项目部盐湖酒店小二层要账，此后又到信访部门、劳动局主张权利，并各自向人民法院提起了诉讼，直至2013年9月、10月份，原告自最后一次主张权利时效中断至提起本案诉讼时，未超过法定的两年诉讼时效。原告主张的实现债权损失费9875元，未提供证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，原审判决：一、被告山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后十五日内给付原告金德生工程款二十二万零一十元八角，并承担违约损失（违约损失自2012年10月1日起，以220010.8元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计算至款付清之日止）。二、驳回原告金德生的其它诉讼请求。判后，山西建筑工程（集团）总公司不服原判，上诉称，1、被上诉人金德生不能提供《施工合同》、《施工任务书》的原件，证实不了本案工程款的结算情况。原审判决认定的工程欠款数额有误。2、上诉人支付给被上诉人的工程款除164000元外，在2012年、2013年又支付40000元及4000元购物卡。原审判决并未计算44000元工程款。另外，上诉人认为原判利息计算标准以中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金没有法律依据。综上，上诉人请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人金德生辩称，《施工合同》及《施工任务书》的原件均由上诉人保管。上诉人在原审时无正当理由拒不提供。原审法院予以认定是正确的。关于已付的劳务费164000元，其中12万元为转帐支付，4万元为现金支付，4000元为购物卡支付顶。上诉人主张4万元现金不包含在164000元里，原审法院查明（2014）运盐民初字第1497号卷庭审笔录核实后认定40000元包含在164000元里。上诉人的请求没有事实依据。故被上诉人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原二审查明事实与原审基本一致。原二审认为，上诉人山西建筑工程（集团）总公司与被上诉人金德生建设工程分包合同纠纷一案争议的焦点问题是，上诉人与被上诉人之间工程结算付款情况，及违约行为造成的损失情况。关于双方工程款的结算付款情况，被上诉人提交六份《施工任务书》复印件以证实双方结算情况。上诉人对复印件提出异议。但从查明的事实来看，虽然被上诉人提交的是复印件，但一审法院对证人何某的调查笔录证实《施工任务书》的原件及付款凭证、账本均由上诉人保存，一审法院责令上诉人提交，上诉人无理由拒不提供证据。一审法院据此确认《施工任务书》内容的真实性并无不当。同时一审法院查阅（2014）运盐民初字第1497号卷宗庭审笔录结合被上诉人认可已付工程款164000元，认定上诉人主张的40000元已付款及4000元购物卡包含在已付的工程款164000元里。一审法院对已付款的查证是清楚的。另外，关于上诉人主张原判认定被上诉人承担的违约损失过高的问题，本院认为，一审法院以上诉人未付工程款220040.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算（自2012年10月1日起）并无不当。综上，上诉人山西建筑工程（集团）总公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7100元，由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担。山西建筑工程（集团）总公司不服二审判决，再审请求撤销原二审判决，改判驳回被申请人金德生的诉讼请求，诉讼费用由被申请人金德生承担。主要事实与理由为：1、有新的证据足以推翻原判决，本案二审开庭后，山西建筑工程（集团）总公司经过查账，发现金德生于2012年9月25日领取明瑞园地下车库耐磨地面10万元，并出具领款单。该证据涉及本案劳务款是否支付的关键问题，山西建筑工程（集团）总公司及时提供给二审法院，为查明事实，有必要对领款凭证组织质证，但是二审法院没有复庭质证，却维持了一审判决。2、金德生主张权利的凭证是6份任务书的复印件，一、二审均未提供原件。该6份任务书仅是下达任务，并非结算凭证，且其中5份明确注明“按合同价计算”，1份结算核算处全为空白。金德生在一、二审过程中均没有提供合同，缺乏结算依据，其单方提供的计算依据多次涂改不足为凭。3、本案已经是金德生的第二次起诉，在第一次起诉的庭审中，其亲口承认山西建筑工程（集团）总公司除了支付其164000元工程款外，还分别在2012年、2013年支付了40000元及4000元购物卡。但原一、二审却忽略了这一基本事实，仍认定山西建筑工程（集团）总公司应当支付金德220010．8元，对金德生原自认的事实不核减，认定有误。4、本案缺乏《施工合同》，亦无有效证据能够证明双方约定了违约责任，原审判决要求山西建筑工程（集团）总公司从2012年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，无事实依据，亦无法律依据。再审申请人在庭审中递交了如下证据：一、2010年9月一2012年9月，申请人付款明细一组。证明2010年9月18日至2012年9月25日，申请人先后9次付款（包含工程部分扣款），合计263490元。另外，被申请人在第一次起诉陈述中自称申请人合作方刘某某个人，还支付给其4万元及4千元卡，共计收款307490元。二、被申请人主张权利提供的六份《施工任务书》复印件。证明1、申请人从未见到过原件；2、注明按合同价计算，从未见到过合同；3、最后一份劳务费124430元，没有结算数字。总之，被申请人无有效证据主张权利。三、被申请人的三份起诉状。说明本案申请人先后两次起诉，第一次因证据不足撤诉，第二次以同样证据胜诉并判决银行4倍利息明显不妥。四、一审庭审笔录，第一次审理时被申请人提供的刘某某向其付款的证明。被申请人金德生质证称，再审申请人并没有向被申请人支付十万元工程款，而是委托被申请人拿着工程款收据到山西海鑫海天房地产公司领钱，但是该公司并不欠再审申请人的钱，金德生没有领到这10万元。经再审审理查明，2012年9月25日，被申请人金德生向再审申请人山西建筑工程（集团）总公司出具明瑞园地下车库耐磨地面10万元领款单一张。2012年10月31日，再审申请人向山西海鑫海天房地产开发有限公司出具明瑞园小区工程款10万元收款收据一张。被申请人金德生拿着工程款收据到山西海鑫海天房地产公司领钱，但是金德生并没有从该公司领到钱。又查明，被申请人金德生在二审庭审中称申请人曾支付过其4万元现金及4千元购物卡均包括在已支付的16.4万元之内。但根据再审申请人提供的付款记录及收据，4千元购物卡并不包括在16.4万元款项之内。另查明，山西建筑工程（集团）总公司在本院再审审理过程中已更名为山西建设投资集团有限公司。本院认为，本案争议的焦点为：1、被申请人金德生凭领取的10万元领款单是否已实际领取到工程款，在已支付的工程款中予以扣除；2、再审申请人除向金德生支付164000元工程款外，是否还支付了4万元现金及4千元购物卡；3、原判按银行贷款利率四倍计算违约金是否适用法律错误。对于第一个焦点金德生是否已凭10万元领款单通过山西海鑫海天房地产公司领取到10万元工程款的问题。经查，海鑫海天房地产开发公司书面证明该公司和山西建筑工程（集团）总公司的工程款已全部结清，并不欠款，未向金德生本人付此笔10万元款，故再审申请人称已支付了10万元工程款的理据不足。关于第二个争议焦点，4万元现金及4千元购物卡是否包括在已支付的164000元款项之内的问题。根据再审申请人在庭审时递交的付款明细，扣除地下车库耐磨地面的10万元外（即第一个争议的焦点10万元），已向被申请人金德生支付了163490元（有银行转帐和金德生收据等、借支单为证），且金德生亦承认已收到了16.4万元的工程款。该163490元的收款日期均为2010年9月18日—2011年5月12日之间，而金德生在2014年7月7日向盐湖区人民法院起诉状时写明“2013年元月份，被告山西建筑工程（集团）总公司又给付了原告4000元的购物卡，余款95580.80元……”。该4千元购物卡金德生承认是2013年元月份付给的，不应包括在已支付的16.4万元的工程款之内。再审申请人称2012、2013年最后支付了4万元，但并未举出金德生收到4万元的收款凭证，故对于再审申请人称4万元不包括在16.4万元的再审理由，本院不予支持。关于第三个争议焦点，违约损失的计算依据问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程借款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方当事人没有最后进行结算，2012年9月30日该工程已全部交付，亦对欠付工程款利息标准也无约定。双方未约定支付工程款的时间，应根据上述法律规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。原一、二审计算违约损失无法律依据，适用法律错误，本院予以纠正。综上，再审申请人山西建设投资集团有限公司欠付被申请人工程款，理应予以支持。但已经支付了4千元购物卡未计算到已支付的16.4万元工程款里，应予以扣除，即220010.8元-4000元=216010.8元。并以216010.8元为基数计算利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销运城市中级人民法院（2016）晋08民终73号民事判决及运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第510号民事判决；二、再审申请人山西建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被申请人金德生工程款216010.8元及利息（利息自2012年10月1日起，以216010.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）。三、驳回被申请人金德生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2374元，二审案件受理费7100元，共计9474元，由再审申请人山西建设投资集团有限公司承担9000元，由被申请人金德生承担474元。本判决为终审判决。审判长  程亚丽审判员  常邓飞审判员  陶佩林二〇一八年二月二日书记员  贾月茹