山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7746号
上诉人(原审原告):何国耀,男,1960年6月19日出生,汉族,住北京市。
委托诉讼代理人:陈锐，北京市西城区展览路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘殿坤，男，1941年11月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张柱廷，山东泺源律师事务所律师。
上诉人何国耀因与上诉人刘殿坤建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何国耀上诉请求：撤销一审判决主文第三项，判决刘殿坤给付何国耀设备租金17．5万元(自2016年6月19日起至2017年1月18日止)；承担设备使用费每日800元(自2017年1月19日起至实际归还之日止)。事实与理由：刘殿坤以山东省鲁建集团的名义承揽了由中铁三局集团有限公司济青高铁项目部桥梁三分部负责施工的“济青高速铁路工程3QGTSG-3标段”(长山镇到高青区约16公里)的桥墩打桩工程。何国耀通过李来亮介绍认识了刘殿坤。2016年4月30日，何国耀、李来亮来到位于山东省淄博市高青区的施工现场，刘殿坤的业务员张志接待了何国耀和李来亮。当时工地尚未开工，一个桩都没有打。张志介绍说：刘殿坤承包的是80个桥墩，每个桥墩需要打8个桩，可以分包给何国耀8个桥墩的打桩工程。打桩直径是1米，深度40米，但项目部要求必须使用最大打孔直径为180cm的旋挖钻机(以下简称180旋挖钻机)，因为前期地质勘探时发现该标段30米深处有部分硬层，必须使用大功率钻机才能钻的动。5月2日，刘殿坤到施工工地找到何国耀，要求与何国耀签订《合作施工合同》(以下简称合同)，何国耀看到合同条款写的是180旋挖钻机，要求刘殿坤改成150旋挖钻机(注：最大打孔直径为150cm)。因为自己只有150的旋挖钻机。刘殿坤口头向何国耀承诺：你就用150旋挖钻机干活，他向项目部报说是180的旋挖钻机，他和项目部的人熟，他去协调项目部的关系。何国耀当即把150旋挖钻机的《合同证明书》、机手的操作证书交给了刘殿坤，让他到项目部备案。2016年5月5日，何国耀将150旋挖钻机等设备(包括钻杆、护筒、潜水泵、水袋、一类配电箱一个、二类配电箱二个、五蕊电缆200米等)从山东无棣运抵淄博施工现场，开始挖泥浆坑、做围档等施工前期的准备工作。5月10日，正式开工打桩。为了工程施工，何国耀雇了六个灌桩工人、二个机手、七个辅工；以每月1.6万元的价格租用了徐乃亮的铲车。5月14日，何国耀与马越签订了《吊车租赁协议》，以每月2．4万元的价格租赁马越的吊车(含两名司机)。5月26日，何国耀与刘殿坤签订了合同，约定：刘殿坤负责联系施工业务、垫付施工资金，何国耀提供180旋挖钻机一台，纯利润刘殿坤与何国耀三、七分成。合同签订后，刘殿坤将《济青高速铁路工程JOGTSG-3标段临时用电作业指导书》、《安全质量环保奖罚办法》等施工文件交给了何国耀。由此，何国耀在施工工地开始以山东鲁建集团名义打桩施工，与项目部的技术员、报检员、领工员联系施工事宜。当何国耀打到第13根桩的时候，与刘殿坤之间的矛盾愈演愈烈。最终刘殿坤提出：让何国耀把150旋挖钻机留下，把雇用的工人留下，由他租用钻机，支付工人各种费用，与何国耀终止合同。2016年6月19日，刘殿坤同时起草了《解除合同协议书》(以下简称解除协议)、《设备租赁协议》(以下简称租赁协议)让何国耀签署。何国耀与刘殿坤签署了解除协议、租赁协议，留下了雇用的工人、留下了150旋挖钻机等设备由刘殿坤施工时继续使用。2016年7月，刘殿坤、何国耀、徐乃亮签署了《合作协议书》，言明：2016年6月21日以后所发生的任何费用由刘殿坤承担。2016年8月，何国耀独自回到北京。2016年9月，徐乃亮电话告诉何国耀：刘殿坤已经撤出了工地，150旋挖钻机和施工用的设备因为刘殿坤没有给马越结账，被马越扣在工地了。以上事实可见：2016年6月19日何国耀与刘殿坤签订的租赁协议并非如一审判决“本院认为”的“并未实际履行”(见一审判决书第4页第三段第六行)。首先，刘殿坤承包的桥墩打桩工程施工要求的就是直径1米的桩，何国耀的150旋挖钻机完全可以实现工程要求；其次，2016年5月26日刘殿坤与何国耀签订的合同上虽然注明何国耀负责180旋挖钻机一台，但合同签订前何国耀运抵施工现场并投入施工的就是一台1**旋挖钻机，直到2016年6月19日刘殿坤与何国耀签订解除协议，何国耀使用150旋挖钻机打了13个桩；第三，解除协议中所列合同解除的原因也并非是因为150旋挖钻机不符合项目部要求，而是何国耀所称“三局验桩不及时，笼子供应不及时，成品水泥供应不及时……”；第四，2016年6月19日何国耀与刘殿坤签订租赁协议后，刘殿坤使用何国耀留下的150旋挖钻机继续施工，一直到2016年9月刘殿坤撤出施工现场。以上何国耀所述，有与刘殿坤签署的合同、协议为证；有一直在施工工地干活的吊车司机马越、铲车司机徐乃亮及工人可以作证。他们2016年6月19日以前被何国耀雇用在工地干活，2016年6月20日开始他们在工地干活是由刘殿坤承担他们的费用；还有刘殿坤交给何国耀的项目文件、何国耀己完工作量及项目部可以证明。何国耀与刘殿坤合同签订前、签订后施工使用的都是150旋挖钻机，合同解除后何国耀又以租赁的方式将150旋挖钻机留给刘殿坤，刘殿坤继续使用150旋挖钻机一直到撤出施工现场。何国耀提供的150旋挖钻机完全能达到施工标准要求，而且事实上150旋挖钻机也一直由刘殿坤使用到施工结束。之所以合同、协议上写的是“180旋挖钻机”，完全是为了满足项目部的要求。何国耀认为：本案双方当事人争议的不是是否就租赁协议的变更履行达成一致，而是租赁协议的租赁物名为“180旋挖钻机”实为“150旋挖钻机”是否属实。合同履行期间何国耀不仅没有从刘殿坤处分得一分钱纯利润，而且150旋挖钻机租赁给刘殿坤后也没有收到一分钱租金，更有甚者连自己的机器设备现在何处何国耀都无从知晓。刘殿坤不仅白白使用了何国耀的机器设备，而且对何国耀的财产未尽到妥善保管义务。此举于法不合，于理不通。综上，请求二审法院查明案件事实，依法裁判。
刘殿坤针对何国耀的上诉意见辩称，1、2016年5月20日，何国耀与刘殿坤签订合作施工合同，约定何国耀提供180旋挖机一台，并负责由刘殿坤承揽的装机钻孔工程，刘殿坤负责整个工程的资金垫付。因何国耀不能履行提供180旋挖机的义务，给刘殿坤的工程施工造成较大损失，为减少损失，刘殿坤提出解除合作施工合同，经双方协商，2016年6月19日签订解除合同协议书，并同时约定双方在原合同施工中发生的债权、债务，如人工工资、设备租赁费等，各自负责处理，对方不予承担。同日，何国耀与刘殿坤签订设备租赁协议，约定何国耀将能正常使用的180旋挖机租赁给刘殿坤，租期暂定三年，租赁费为每月25000元。协议签订后，何国耀并未向刘殿坤提供180旋挖机，导致双方设备租赁协议未实际履行。2、刘殿坤并未租赁何国耀150旋挖机。何国耀与刘殿坤于2016年5月20日签订合作施工合同，2016年6月19日签订解除合同协议书，同日签订设备租赁协议，其合同标的物均是180旋挖机，并未涉及150旋挖机的任何事情。何国耀在上诉状中除口头陈述外，没有任何证据证实刘殿坤租用其150的旋挖机并实际控制了该旋挖机。何国耀的上诉意见与事实不符。
刘殿坤上诉请求：1、依法撤销一审判决书第二项及刘殿坤承担4000元案件受理费的条款；2、二审诉讼费由何国耀承担。事实及理由：原审判决判令刘殿坤返还何国耀YTR150旋挖钻机事实不清、证据不足。本案系建筑设备租赁合同纠纷，涉案合同中并无涉案150旋挖钻机的约定，在一审诉状的事实及理由中，何国耀也没有关于150旋挖钻机的陈述和表达。涉案合同中的180旋挖钻机同其诉讼请求中的150旋挖钻机不属于同一标的物，何国耀无证据证实刘殿坤租赁了150旋挖钻机，双方不存在150旋挖钻机的法律关系。庭审中，何国耀也未提交其150旋挖钻机由刘殿坤实际掌控的证据。原审中本院认为：“首先，被告辩称不可能租用150旋挖钻机的情况下，又述称因帮忙维修了150旋挖钻机并进行了试验性打桩与常理不符：其次，被告在庭审中否认认识证人徐乃亮，但又述称“原告欠徐乃亮租赁吊车费、装载机费用，150旋挖钻机已被证人徐乃亮扣下”陈述自相矛盾。因此，又本院认为“被告接受了原告交付的150旋挖钻机，应认定为双方对就150旋挖钻机达成口头协议，故该项请求应予支持”的认定错误，导致本案第二项判决事项事实不清、证据不足。该项诉讼请求因事实不清、证据不足，不应得到支持。
何国耀针对刘殿坤的上诉意见辩称，不认可，坚持我方的上诉意见。
何国耀向一审法院起诉请求：1.解除何国耀、刘殿坤之间的《设备租赁协议》；2.刘殿坤返还租用的150旋挖钻机一台给何国耀，如无法返还旋挖钻机，则请求判令刘殿坤按照旋挖钻机的购买价格赔偿何国耀（估值40万元）；3.刘殿坤支付使用租赁旋挖钻机设备的租金175000元（自2016年6月19日开始计算至2017年1月18日）；4.刘殿坤支付迟延支付租金给何国耀造成的损失暂定3万元以及迟延交付旋挖钻机的违约金（自2016年12月15日起计算至刘殿坤返还旋挖钻机之日止，按照每天100元计算）。
一审法院认定事实：2016年5月26日，何国耀（乙方）与刘殿坤（甲方）签订《合作施工合同》一份，主要载明：甲乙双方就济青高铁中铁三局施工标段达成就180旋挖钻机的合作协议。乙方负责提供180旋挖钻机一台，并负责由甲方承揽的装机钻孔工程，甲方负责整个工程的资金垫付。2016年6月19日，何国耀（乙方）与刘殿坤（甲方）签订《解除合同协议书》一份，解除何国耀、刘殿坤于2016年5月26日签订的《合作施工合同》，载明：原合同解除前的工作量，按原合同规定执行，双方在原合同中发生的债权债务，如人工工资，设备租赁费用等各自负责处理，对方不予承担。2016年6月19日，何国耀（甲方）与刘殿坤（乙方）签订《设备租赁协议》一份，主要约定：甲方将能正常使用的180旋挖钻机1台租赁给乙方，租赁价格为每月25000元，租赁期限暂定为3年，租金每三个月一次支付；正常使用过程中的设备维修和易损件的更换，由乙方负责，主要部件非人为的损坏由甲方负责；双方如有违约，对方有权解除本合同，违约方承担对方的经济损失；待机手配齐后，开始计算租赁时间及费用。协议签订后何国耀并未向刘殿坤交付180旋挖钻机。
对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：
1.关于协议的履行，何国耀述称协议签订后实际向刘殿坤交付了150旋挖钻机，何国耀提交证人徐乃亮、陈加谦、王士魁书面证言各一份，三份书面证言内容基本一致，均称刘殿坤租用了何国耀150旋挖钻机。经质证，刘殿坤对该三份书面证言不予认可，辩称未收到150旋挖钻机，因180旋挖钻机与150旋挖钻机的租赁价格不同，但又述称因150旋挖钻机损害停在工地，刘殿坤帮何国耀维修，维修后试验打了2个桩。何国耀欠刘殿坤旋挖钻机维修费，亦欠证人徐乃亮租赁吊车费、装载机费用，150旋挖钻机已被证人徐乃亮扣下。何国耀认可欠徐乃亮施工的工程款，并述称刘殿坤也欠证人徐乃亮相关款项。一审法院认为，首先，刘殿坤在辩称不可能租用150旋挖钻机的情况下又述称因帮忙维修了150旋挖钻机并进行了试验打桩，与常理不符；其次，刘殿坤在庭审中否认认识证人徐乃亮，但又述称何国耀欠徐乃亮租赁吊车费、装载机费用，150旋挖钻机已被证人徐乃亮扣下，陈述自相矛盾。刘殿坤在未提交证据证明的情况下，应承担相应法律后果，结合何国耀、刘殿坤陈述及何国耀提交的证据法院认定刘殿坤接收了何国耀的150旋挖钻机。庭后，何国耀提交证据证明150旋挖钻机为YTR150旋挖钻机（发动机号：21879602），法院予以确认。
2.关于何国耀、刘殿坤双方是否就《设备租赁协议》变更履行达成一致。何国耀述称，何国耀、刘殿坤双方口头达成一致，以刘殿坤在实际施工中所使用的何国耀150旋挖钻机完成的工作量可以证明。刘殿坤辩称，何国耀、刘殿坤签订的《设备租赁协议》并未变更，也没有接收150旋挖钻机，并称刘殿坤需要租用180旋挖钻机才能达到施工标准要求，不可能租用达不到标准的旋挖钻机。何国耀并未提交证据证明何国耀、刘殿坤双方就《设备租赁协议》的变更履行达成一致，且刘殿坤不予认可，法院不予认定。
一审法院认为，何国耀、刘殿坤签订的《设备租赁协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案中，何国耀、刘殿坤双方签订的《设备租赁协议》明确约定了租赁物为正常使用的180旋挖钻机，双方共同确认何国耀并未向刘殿坤交付180旋挖钻机，何国耀亦未提交证据证明双方就合同变更达成一致，且刘殿坤予以否认，故何国耀、刘殿坤之间的《设备租赁协议》并未实际履行。何国耀主张解除双方签订的《设备租赁协议》，法院认为，《设备租赁协议》并未实际履行，合同目的无法实现，且刘殿坤同意解除合同，对何国耀该项诉讼请求应予支持；何国耀主张刘殿坤返还租用的150旋挖钻机，法院认为，刘殿坤接收了何国耀交付的150旋挖钻机，应认定为双方就150旋挖钻机达成口头租赁协议，双方未约定明确的租赁期间，为不定期租赁合同，出租人可随时要求解除合同要求承租人返还租赁物，故何国耀该项诉讼请求应予支持；何国耀主张如刘殿坤不能返还应按照150旋挖钻机的购买价格赔偿何国耀（估值40万元），但其未提交证明150旋挖钻机价款的证据，亦未申请法院对设备价值进行鉴定，对该项诉讼请求，不予支持；对于何国耀主张的刘殿坤支付租金175000元（自2016年6月19日开始计算至2017年1月18日）及迟延交付旋挖钻机的违约金（自2016年12月15日起计算至返还旋挖钻机之日止，按照每天100元计算）的诉讼请求及损失3万元的诉讼请求，法院认为，何国耀、刘殿坤之间的《设备租赁协议》并未实际履行，150旋挖钻机与180旋挖钻机属于不同型号，租金也应不同，何国耀未提交证据证明150旋挖钻机租金的证据，亦未申请法院就租金进行鉴定，故对该部分诉讼请求不予审理，何国耀可另行主张权利。对于刘殿坤的辩称，法院予以部分采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第九十四条、第二百一十二条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、何国耀与刘殿坤于2016年6月19日签订的《设备租赁协议》于本判决生效之日起解除；二、刘殿坤于本判决生效之日起10日内返还何国耀YTR150旋挖钻机（发动机号：21879602）一台；三、驳回何国耀的其他诉讼请求。案件受理费9850元，由何国耀负担5850元，刘殿坤负担4000元。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，何国耀提交如下证据：1、济青高整铁路工程临时用电作业指导书，证明在承揽工程以后，刘殿坤将工程的一些相关的甲方要求的文件资料交给何国耀，何国耀参与了涉案项目的施工。2、安全质量环保奖罚办法，证明何国耀参与了涉案施工项目。证据1、2的甲方均是中铁三局集团济青高铁项目部。3、手机截屏，项目部技术人员的电话1863540****发到何国耀手机上的短信一宗，证明何国耀参与了涉案项目的施工。4、刘殿坤发给何国耀双方短信的截屏，说明双方存在项目合同施工关系。何国耀提供给刘殿坤一个银行账号，对方也支付了施工人员的一些费用。5、徐乃亮和何国耀的短信截屏，证明徐乃亮是铲车司机，由于何国耀、刘殿坤双方都欠徐乃亮工钱，徐乃亮把150的旋挖机占有，也证明了涉案施工所用的机械设备就是150旋挖机，不是一审判决认定的变更成180旋挖机。6、吊车司机马越手机号1386433****的短信截屏，证明150旋挖机是涉案项目使用的生产工具，因为马越和何国耀签订有合同，何国耀不和刘殿坤合作后，改成租赁，马越继续和刘殿坤也在使用吊车，也证明了何国耀参与项目施工的事实及150旋挖机在工程中使用的事实。7、中国农行银行银行卡交易明细清单，和建设银行的交易明细一共三页，其中农业银行2016年6月4日有一个赵思思转款给何国耀8000元，建设银行2017年1月24日崔淑华转款19805.42元给何国耀，这两笔转款都是刘殿坤支付给何国耀的，他们合作期间的人工费用和生活费用。证明何国耀与刘殿坤之间合作施工关系的存在。
经质证刘殿坤认为，对证据1、2、3、4无异议，何国耀确实参与了施工。证据5，刘殿坤不欠徐乃亮的钱，徐乃亮占有150旋挖机和刘殿坤无关，徐乃亮是占的何国耀的，用的什么型号的钻机刘殿坤不知道，也没有同意用150代替180施工，不能证实何国耀的证明目的。证据6，不能证明何国耀的证明目的。证据7，无异议。
刘殿坤申请证人徐乃亮和张志出庭作证。
证人徐乃亮出庭作证称，何国耀欠徐乃亮设备租赁费61000元，何国耀将旋挖机交给徐乃亮，并称回北京筹钱，来换回旋挖机。刘殿坤、何国耀、徐乃亮三方签订有协议。150旋挖机在刘殿坤的工地用，后因何国耀欠证人和马越的钱，证人和马越一起拿走了旋挖机。刘殿坤也欠证人钱。
证人张志出庭作证称，徐乃亮证言陈述的事情经过中证人当时在场，徐乃亮陈述属实。150旋挖机在刘殿坤承包三局的工地上用着。
何国耀对徐乃亮、张志的证人证言不认可，认为徐乃亮并没有证明150旋挖机何国耀抵押给了徐乃亮，徐乃亮认可何国耀和刘殿坤之间就涉案150旋挖机存在租赁关系；张志与刘殿坤有利害关系，同时张志证明了涉案150旋挖机刘殿坤在租赁期间使用。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题一是刘殿坤是否租赁使用了何国耀的150旋挖机，二是如果刘殿坤租赁使用了何国耀提供的150旋挖机，刘殿坤是否应当承担相应返还旋挖机并支付租金、赔偿损失的责任。
针对焦点问题一，何国耀与刘殿坤签订的租赁协议中约定的是180旋挖机，何国耀与刘殿坤均认可实际并未交付180旋挖机，根据本案一、二审诉讼中双方当事人对案件事实的陈述，以及证人出庭作证的情况，原审法院认定刘殿坤接收了何国耀的150旋挖钻机正确。刘殿坤上诉认为其并未租赁使用何国耀150旋挖机的意见与事实不符，本院不予支持。
针对焦点问题二，何国耀并未提交充分证据证实其与刘殿坤就150旋挖机的租赁使用期限、租赁费标准以及违约责任等达成新的协议，原审法院认定何国耀、刘殿坤双方就《设备租赁协议》的变更履行并未达成一致正确。因此，原审法院判决何国耀与刘殿坤之间原《设备租赁协议》解除，刘殿坤返还租用何国耀的150旋挖钻机正确。何国耀主张如刘殿坤不能返还应赔偿40万元，但其未提交证明150旋挖钻机价款的证据，亦未申请法院对设备价值进行鉴定，原审法院对其该项诉讼请求不予支持正确。对于何国耀主张的刘殿坤支付租金175000元、迟延交付旋挖钻机的违约金及损失3万元的诉讼请求，由于150旋挖钻机与180旋挖钻机属于不同型号，租金也应不同，何国耀未提交证据证明150旋挖钻机租金的证据，亦未申请法院就租金进行鉴定，也无证据证实其双方就迟延交付旋挖钻机的违约金标准有明确约定，故原审法院对何国耀该部分诉讼请求不予审理，何国耀可另行主张权利的处理正确。对于涉案旋挖机现是否实际由案外人占有的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。因此，刘殿坤应当承担返还租赁设备的义务，何国耀、刘殿坤与案外人的其他债权债务关系应当另行解决。
综上，何国耀与刘殿坤的上诉意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9850元，由何国耀负担5850元，刘殿坤负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一七年十一月八日
书记员 孙培培