福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第312号
上诉人（原审�告）罗光华，男，1971年06月18日出生，汉族，福安市人。
上诉人（原审被告）罗景华，男，1967年10月16日出生，汉族，福安市人。
委托代理人罗明柏，福建韩诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省富毅金属制品有限公司。
法定代表人王德明，总经理。
委托代理人罗兴声，福建韩诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈建祥，男，1970年10月26日出生，汉族，福安市人。
委托代理人黄亚斌、郑彩（实习），福建人文律师事务所律师。
上诉人罗光华、罗景华、福建省富毅金属制品有限公司（以下简称富毅公司）因与被上诉人陈建祥雇员受害赔偿纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2013）安民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人罗光华、罗景华的共同委托代理人罗明柏，上诉人富毅公司的委�代理人罗兴声，被上诉人陈建祥及其委托代理人黄亚斌、郑彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年6月9日7时，原告陈建祥在被告富毅公司厂房驾驶吊车吊装废铁时，废铁滑出将原告砸伤，当日被送往闽东医院治疗，经诊断为右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；右胫腓骨下段股缺损；右小腿腓肠肌不全断裂；右小腿胫前肌、趾伸肌腱挫伤；右小腿下段前侧皮肤软组织缺损；右小腿伤口感染等，住院治疗69天，于2013年8月17日出院，花费医疗费59536.29元。原告之伤经福建正信司法鉴定所，被鉴定为伤残等级九级，护理天数为90日，后续治疗费为68000元。原告确认收到61000元钱款。原告的工资是由被告富毅公司每月支付给被告罗光华、罗景华12000元，被告罗光华、罗景华每月支付原告4500元。原告陈建祥在被告富毅公司工地吃住。
另查明，1、被告富毅公司将预支款61000元中的25000元作为困难补助支付给原告。2、原告陈建祥无有关安全驾驶证资质和我国特种作业操作证。3、被告罗光华与罗景华之间系合伙关系，事故吊车系徐州工程机械集团有限公司生产的重型专项作业车。4、原告吊装所涉作业的材料由被告富毅公司提供并堆放。原告因本起事故造成损失共计293592元。
原审判决认为：公民的身体权健康权依法受法律保护。结合本案中原告陈建祥与被告罗光华、罗景华之间的劳务活动履行方式，可知：1、罗光华、罗景华联系陈建祥，将自备的吊车交由原告陈建祥在被告富毅公司工地驾驶用于吊装废铁，原告的报酬由被告富毅公司支付给罗光华、罗景华12000元，再由两位被告支付4500元。2、原告陈建祥也接受罗光华、罗景华的安排、管理，到富毅公司工地驾驶吊车吊装废铁，在工地吃住。原告陈建祥与被告之间存在服从、被控制和被支配的关系。故，罗光华、罗景华与陈建祥之间存在雇佣关系，雇主为罗光华、罗景华，雇员为陈建祥。被告罗光华、罗景华作为雇主，在未有操作资质的原告从事雇佣活动中未尽安全教育责任，对原告造成的事故具有过错，应承担相应的民事赔偿责任。原告陈建祥明知自己非专业人士，应防范作业中具有危险性，缺乏安全防范意识，对事故的发生具有一定的过错，应自行承担相应的过错责任。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。本案所涉作业的材料由被告富毅公司提供并堆放，富毅公司将吊装废铁的工作交由被告罗光华、罗景华完成，双方虽未签订书面协议，但双方口头协议以特定的方式将吊装废铁工程交与罗光华、罗景华完成，符合承揽合同关系的特征，双方构成了承揽�同关系。在承揽合同履行过程中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，但定作人对定作、指示或者选任具有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告富毅公司未尽到选任的注意义务，未审查原告陈建祥有无相应的资质，选任具有过失，且在堆放废铁和原告操作吊车时未尽到安全照顾义务，应及时制止危险行为的发生。故，被告富毅公司对原告的损害结果应承担与之过失相适应的民事赔偿责任。原告共计损失293592元，原告身体受伤致残，根据三被告及原告自身的过错程度，承担责任的经济能力等因素综合考虑，确定原告自行承担25%的责任即73398元。被告罗光华、罗景华承担50%的责任即146796元扣除先行支付的36000元（61000-25000）为110796元，被告富毅公司承担25%的责任即73398元扣除已支付的25000元为48398元。故对原告合理的诉请予以支持，其余诉请没有事实依据，不�采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告罗光华、罗景华应当在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告陈建祥110796元。二、被告福建省富毅金属制品有限公司应当在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告陈建祥48398元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费4821元，减半收取为2411元，由原告陈建祥承担761元；由被告罗光华、罗景华承担1148元，被告福建省富毅金属制品有限公司承担502元。
宣判后，原审被告罗光华、罗景华、富毅公司不服，向本院提起上诉。
上诉人罗光华、罗景华上诉称：1、原审判决认定上诉人罗光华、罗景华与被上诉人陈建祥存在雇佣关系，而与上诉人富毅公司存在承揽关系，属事实认定错误。2、被上诉人陈建祥没有驾驶吊车资质而参与特殊行业工作，在工作时存在操作不当，导致了事故的发生，其过错与事故的发生存在因果关系，其重大过错，至少应承担40%责任。3、对于赔偿项目有异议。误工费方面，住院天数为69天，而原审判决却采纳鉴定意见按90天欠妥。被扶养人生活费存在重复计算。鉴定费只能支持陈建祥申请评定三个项目其中一项伤残评定600元的费用。4、原审未予准许其重新鉴定之申请，是缺乏依据的。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
上诉人富毅公司上诉称：1、富毅公司将装运废铁的工作交由原审被告罗光华、罗景华完成，双方形成承揽关系。原审判决认为其存在选任过失及未尽安全照顾义务而判决富毅公司承担赔偿责任依法无据。2、被上诉人陈建祥的伤残鉴定结论不客观，正信司法鉴定所依未治疗终结的病情所作鉴定结论不应予以采信。3、被抚养人生活费计算错误，已超过了上一年度城镇居民人均消费支出额。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对其的诉讼请求。
被上诉人陈建祥答辩称：1、本案上诉人罗光华、罗景华支付工资给被上诉人，已经构成了事实上的雇佣关系，至于三上诉人之间的关系与被上诉人没有关联。2、被上诉人因为没有驾照，一审判决额承担25%责任是合理的，事故的发生是因为装卸员的原因造成，被上诉人对事故的发生没有过错。同样，福建省富毅金属制品有限公司作为业主，对驾驶人员是否具有驾照应该查实，必须承担选任过失的责任。3、一审认定护理期限是正确的。4、对于鉴定费，一审鉴定是必须的，应当由上诉人承担。5、上诉人主张重新鉴定的依据不足。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
经审理查明：庭审中，上诉人罗光华、罗景华除对福建正信司法鉴定所的鉴定结论持异议外，对原审认定的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审审理期间向本院提出重新鉴定申请。本院审查后认为福建正信司法鉴定所系具备相关的鉴定资格的鉴定机构，其作出的鉴定结论具有专业性可以作为判决的依据。上诉人的申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的应当予以重新鉴定的情形，其申请重新鉴定的依据不足，依法不予采纳。
本案双方争议的焦点是：1、上诉人罗光华、罗景华、福建省富毅金属制品有限公司与被上诉人是何种用工关系？2、上诉人罗光华、罗景华、富毅公司与被上诉人责任比例应如何承担？3、误工费、被抚养人生活费、鉴定费数额是否正确？围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
一、关于上诉人罗光华、罗景华、富毅公司与被上诉人陈建祥是何种用工关系。
本院认为，1、从上诉人罗光华、罗景华与上诉人富毅公司的关系看，富毅公司将吊装其厂区内废铁的工作交由被告罗光华、罗景华完成，由罗光华、罗景华提供自吊车予以作业，按照公司要求在规定时间内完成，并支付二人报酬12000元的事实，符合承揽合同关系的特征，可以认定双�之间系属承揽关系。2、从上诉人罗光华、罗景华与被上诉人陈建祥的关系看，被上诉人陈建祥接受上诉人罗光华、罗景华的招募，到富毅公司工地驾驶吊车吊装废铁，并每月从罗光华、罗景华处领取报酬4500元。双方存在服从、被控制和被支配的关系。结合被上诉人一审提供的公安机关报案笔录等证据，可以综合认定上诉人罗光华、罗景华与被上诉人陈建祥之间属雇佣关系。原审判决关于用工关系的认定是正确的。
二、关于上诉人罗光华、罗景华、富毅公司与被上诉人陈建祥各自应承担责任比例问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，上诉人罗光华、罗景华作为本案雇主理应对雇员被上诉人陈建祥在雇用活动期间所遭受人身损害承担赔偿责任。受害人陈建祥明未取得驾驶吊车的相应资质，缺乏安全防范意识，对事故的发生也有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，承担相应的责任。上诉人富毅公司作为承揽关系的定做人，未审查陈建祥有无相应的资质，存在选任过失，且在其厂区内未尽到安全照顾义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应承担与之过失相适应的赔偿责任。原审判决根据当事人各方的过错程度，确定的责任比例并无不当。
三、关于误工费、被抚养人生活费、鉴定费数额问题
本院认为，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”扣除双休日及法�节假日后确定为70天，并无不当。上诉人主张应按住院天数69天计算于法无据，不予采纳。关于被抚养人生活费经审查并未超过相关标准，也不存在重复计算的情况。鉴定费属受害人的一项合理费用损失，应予以支持。上诉人主张仅能支持其中一项600元，缺乏事实与法律依据，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的执行。二审案件受理费人民币3526元，由上诉人罗光华、罗景华共同负担人民币2516元，由上诉人富�公司负担人民币1010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 郑 彦
代理审判员 易丽容
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……