湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终426号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）：何某甲，女，1960年9月13日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。
委托诉讼代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何鹏，湖南湘源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：何某乙，男，1987年6月10日出生，汉族，湖南省道县人，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年10月26日被道县公安局刑事拘留，同年11月7日湖南省道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
辩护人：何某丙，系何某乙父亲。
辩护人：唐仁善，湖南湘源律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何某乙犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人何某甲要求原审被告人何某乙赔偿经济损失一案，于二○一七年九月一日作出（2017）湘1124刑初422号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人何某甲、原审被告人何某乙不服，分别于2017年9月15日、9月14日向本院提出上诉。道县人民法院于2017年10月9日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷,询问当事人,认为案件事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定：2016年6月26日19时许，被告人何某乙与被害人何某甲在仙子脚镇堡子岭村因口角发生打斗，在打斗中被告人何某乙将何某甲踢伤，何某甲将被告人何某乙的手指咬伤。经鉴定，何某甲被伤及致：左侧第2、3、6、7、8、11肋骨折；第2、3腰椎左侧横突骨折；全身多处软组织挫伤。其损伤程度为轻伤一级。被告人何某乙被伤及致：右上唇软组织挫伤；咬伤左环指；左手环指神经、血管、屈肌腱开放性损伤；左环指畸形愈合（部分功能丧失），其损伤程度为轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人何某甲受伤后，于2016年6月27日至7月3日在广西兴安界首中西医结合医院住院治疗6日，花住院医药费5067.5元、门诊治疗费544.2元；道县人民医院门诊费610.8元;道县中医院门诊费2426元；仙子脚镇堡子岭村卫生所135元；鉴定及照相费740元。2017年5月18日经永州市濂溪司法鉴定所鉴定，何某甲的伤残等级为十级，误工150天、需护理60天、加强营养60天。护理费、误工费等根据湖南省2016—2017年度道路交通事故赔偿标准计算，即护理费5127.28元（31,191元÷365天×60天）、误工费12,818.22元（31,191元÷365天×150天）、住院期间伙食补助费600元（6天×100元）、营养费1800元（60天×30元）、交通费900元，合计人民币30,769元。
证明上述事实的证据有：
被害人何某甲的陈述，陈述了2016年6月26日18时许，其回家时听到何某乙的奶奶何某丁、母亲何某戊两人点名骂其，其也回骂了何某丁、何某戊。后就散了，其往家走时，听到何某乙在其家门口骂娘，并走到其面前脱裤子骂，其用手推了一下何某乙的手臂，何某乙用右手打其的左眼一下，并用脚踢其的左肋部，其被踢倒在地其就抓住何某乙的一个手咬住不放，何某戊就用棍子打其的右腿，何某乙用力将手扯脱，并用脚踢其的左肋骨。这时何某己过来劝架，何某乙仍用脚踢其的右肋部，后被旁边的人劝开的事实。
2、证人何某庚的证言，证明2016年6月26日下午7时许，其在家吃饭，听到有人在“哎哟、哎哟”的喊，其就出去看，看见何某甲坐在离何某乙家大门不远的一堆碎石上在喊“哎哟”，何某乙站在旁边说要打死何某甲。其过去问何某甲，何某甲讲刚才被何某乙用脚踢了腰部，现在腰蛮疼，起不来了。何某乙又从旁边捡了一根木棍要打何某甲，被其拦住了。后发现何某乙的一个手指被咬伤出了血。
3、证人何某辛的证言，证明2016年6月26日下午7时许，其在家里听到何某乙的奶奶在其家房子后面的空坪上骂何某甲，何某甲就骂何某乙的爷爷，何某乙就骂何某甲的孙女。后其听到何某甲喊“哎哟，痛得很哟，不得了”。其与老公何某己走到外面去看，看见何某甲倒在地上。后派出所的民警就到现场了。
4、证人何某己的证言,证明2016年6月（具体哪些天记不清了），当时其在煮菜，听到何某甲在喊“哎哟”。其就开门出去看见何某甲倒在地上，何某乙和何某戊站在旁边，其就跟何某乙讲“你这个短命鬼，她是个女的，你还这么打她”，讲了两句其就回家了。
5、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证明案发现场情况。
6、永州市濂溪司法鉴定所损伤程度鉴定意见书，证明被害人何某甲被伤及致：左侧第2、3、6、7、8、11肋骨骨折；第2、3腰椎左侧横突骨折；全身多处软组织挫伤。其损伤程度为轻伤一级，十级伤残，伤后需要休息150日，护理60天，加强营养60天。被告人何某乙被伤及致：右上唇软组织挫伤；咬伤左环指；左手环指神经、血管、屈肌腱开放性损伤；左环指畸形愈合（部分功能丧失），其损伤程度为轻微伤。
7、广西兴安界首骨伤医院出入院记录、CT报告单、道县中医院CT报告单、受伤照片，证明被害人何某甲、被告人何某乙因伤住院治疗的情况。
8、医药费、鉴定费发票，证明被害人何某甲、被告人何某乙因伤治疗所花的费用情况。
9、户籍证明，证明被告人何某乙、附带民事诉讼原告人何某甲的身份情况。
10、到案经过，被告人何某乙于2016年10月26日被道县公安局民警抓获到案。
11、被告人何某乙的供述及辩解，2016年6月26日下午5时许，何某甲因其奶奶在何某甲家挖厕所的路边摔倒，后骂了何某甲，当晚8时左右，其看见何某甲还在骂，就去找奶奶，听见何某甲在其家旁边骂，其走过去与何某甲讲“婶娘，你不要再骂了”，何某甲将其母亲推倒了，指着其骂“你的女儿长大了被人怎么样怎么样的”，其就骂了一句“你的女儿才挨我裸了”。何某甲听后从地上捡了一个石头朝其打来，先打其的右嘴角，后又打其的左颧骨。其被打后，就用手指着何某甲骂，何某甲拉住其的左手无名指咬了下去，其被咬痛就用力把手从何某甲的嘴巴扯出来，何某甲被拉倒在地上，其讲“我的手被咬断了”，何某甲倒在地上喊声“哎哟，我的腰骨断了”，其的手出血了，其就打电话报警了。
上述证据经庭审质证，能互相印证，予以确认。
道县人民法院认为：被告人何某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤一级十级伤残，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人何某乙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，其罪名成立，法院予以确认。被告人何某乙及辩护人ＸＸ军提出“被告人何某乙没有踢被害人何某甲；公诉机关指控被告人何某乙犯故意伤害罪的罪名不能成立”的辩护和辩解意见，经查，被告人何某乙的供述和辩解、被害人何某甲的陈述、证人证言足以证明案发时只有被告人何某乙与被害人何某甲两人相互殴打，在殴打过程中，被告人用脚踢了被害人的肋部，被害人倒地后，不能站起来，并说腰痛，后被村民抬上救护车送医院治疗，所有证据能相互佐证，形成证锁链，故对该辩护意见，不予采纳。被告人何某乙的辩护人又提出“被告人何某乙从何某甲嘴中扯出左手指时，致何某甲摔倒在地上，是一种正当防卫行为，依法不负刑事责任”的辩护意见，与审理查明的事实不符，且不符合正当防卫的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。本案系邻里间的相互斗殴，被害人何某甲在斗殴过程中。将被告人何某乙的手指咬伤，致被告人何某乙轻微伤，也具有一定过错，依法对被告人从轻处罚。
附带民事诉讼原告人何某甲要求被告人何某乙残疾赔偿金23,860元、医疗费9641.5元、误工费32,333.4元、护理费6000元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、交通费1000元、鉴定费2000元、精神抚慰金5000元、其它相关费用240元，共计82,474.9元。经查实，有发票和有证据证明且符合法律规定的部分，本院予以支持，即何某甲受伤后，、花医药费8783.5元、鉴定及照相费740元、护理费5127.28元、误工费12,818.22元、住院期间伙食补助费600元、营养费1800元、交通费900元，合计人民币30,769元。要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金，不属刑事附带民事诉讼的赔偿范畴，法院不予支持。附带民事诉讼原告人何某甲在本案中有过错，应当减轻被告人何某乙的赔偿责任，故被告人何某乙应承担本案百分之七十的的民事责任，附带民事诉讼原告人何某甲应承担本案百分之三十的民事责任。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人何某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人何某乙赔偿附带民事诉讼原告人何某甲各项经济损失人民币21,538.3元，限本判决发生法律效力后十日内付清。驳回附带民事诉讼原告人何某甲的其他诉讼请求。
一审宣判后，附带民事诉讼原告人何某甲不服，以“一审认定上诉人何某甲有一定过错与客观事实不符，导致上诉人何某甲的民事赔偿部分明显受损；一审在计算赔偿时遗漏了伤残鉴定费1500元”为由，提出上诉；被告人何某乙以“一审判决认定事实不清，定罪量刑证据不足，上诉人何某乙的行为属正当防卫，附带民事部分判决不公”为由，提出上诉，要求改判上诉人何某乙无罪、不承担民事赔偿责任。上诉人何某乙的辩护人唐仁善提出“一审判决认定的本案事实部分不清，对何某乙量刑过重”的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤（轻伤一级、十级伤残），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。上诉人何某乙打伤上诉人（附带民事诉讼原告人）何某甲致其轻伤，有证人证言、被害人的陈述、被害人损伤程度司法鉴定意见书、医院病历、被告人的供述与辩解等证据予以证实，原审判决认定事实清楚，定罪量刑证据确实、充分；上诉人何某乙与上诉人何某甲二人相互扭打，伤害对方，上诉人何某乙的行为不符合正当防卫的条件。上诉人何某乙上诉提出“一审判决认定事实不清，定罪量刑证据不足，上诉人何某乙的行为属正当防卫”的理由及其辩护人唐仁善提出“一审判决认定的本案事实部分不清”的辩护意见不能成立，上诉人何某乙要求改判无罪没有事实依据，本院不予采纳。原审考虑到被害人即上诉人何某甲咬伤上诉人何某乙的手指，致何某乙轻微伤，在本案中有一定过错，已经依法对上诉人何某乙从轻处罚。上诉人何某乙的辩护人唐仁善提出“一审判决对何某乙量刑过重”的辩护意见亦不能成立。上诉人何某乙的犯罪行为给上诉人何某甲造成了经济损失，上诉人何某乙除应承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。原审根据本案的起因和过错，判决上诉人何某乙赔偿上诉人何某甲经济损失的70%适当。上诉人何某乙上诉提出附带民事部分判决不公，上诉人何某乙不承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。
本案系邻里间的相互骂架、斗殴，上诉人何某甲先与上诉人何某乙的家人相互对骂，后与上诉人何某乙相互扭打，双方在起因上均有过错，且上诉人何某甲在斗殴过程中，将上诉人何某乙的手指咬伤，致上诉人何某乙轻微伤，也具有一定过错，可依法减轻上诉人何某乙的民事赔偿责任。原审判决认定上诉人何某甲自己承担30%的经济损失符合法律规定。因此，上诉人何某甲上诉提出“一审认定上诉人何某甲有一定过错与客观事实不符，导致上诉人何某甲的民事赔偿部分明显受损”的理由不能成立。残疾赔偿金不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，上诉人何某甲因鉴定伤残等级而做的司法鉴定所花的鉴定费当然也不属于本案刑事附带民事的赔偿范围。因此，原审没有将上诉人何某甲的伤残鉴定费1500元计算在本案经济损失当中是正确的，并非遗漏计算。故上诉人何某甲上诉提出一审在计算赔偿时遗漏了伤残鉴定费1500元的理由不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，附带民事诉讼部分双方责任划分恰当，判决赔偿经济损失符合法律规定，审判程序合法；据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑和生
审判员 郑冬平
审判员 黄 宁
二〇一七年十月二十五日
书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。