中华人民共和国
广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深福法知民初字第444号
原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。
法定代表人JonathanLampe，副总裁。
委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人刘艺娴，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告深圳市新南国电影城有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路中信广场二至四楼，组织机构代码738824305。
法定代表人陈连宝。
委托代理人黄浩泽，男，汉族，1985年8月5日出生，身份住址广东省深圳市福田区，该司员工。
委托代理人秦兰，广东深和律师事务所律师。
第三人广东今科道同科技有限公司，住所地广东省中山市东区朗晴轩3幢6层1卡商铺，组织机构代码72244186-0.
法定代表人李志翔，总经理。
上列原告诉被告侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王琼花、刘艺娴及被告委托代理人黄浩泽、秦兰到庭参加诉讼。后本院依被告申请，依法追加广东今科道同科技有限公司为本案第三人参加诉讼，并于9月1日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘艺娴及被告委托代理人黄浩泽、秦兰到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系一家美国企业，为“Serv-U”系列软件的著作权人。接用户举报，原告经监测发现被告备案登记公司网站www.nsmovie.com、www.nsmovie.net、www.nsmovie.cn所在服务器上正使用原告一款“Serv-
UFTPServerv6.4”软件。经核查，原告销售系统中未发现被告的购买记录。为维护自己的合法权益，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了证据保全。中国与美国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应该得到保护。被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失。据此，原告请求法院依法判令：一、被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-
UFTPServerv6.4软件；二、被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；三、被告在其官方网站首页及当地公开发行的报纸上登文向原告赔礼道歉；四、被告承担本案诉讼费用。
被告当庭辩称，一、涉案网站和服务器自2010年起被告一直委托第三人管理和维护，对于涉案网站和服务器上存在涉案软件一事被告并不知情；二、被告服务器和网站上存在的涉案软件属于测试版软件，根据该软件的许可协议，测试版软件30天内可以免费评估和试用，30天以后自动转为个人版，个人版可以无限期使用，所以被告并没有侵犯原告的著作权。请驳回原告的诉讼请求。
第三人提交书面答辩状辩称，一、第三人使用的是FileZillaServer作为服务器FTP服务软件。第三人在被告服务器内安装Serv-
UFTP只作为测试服务器性能时借助的工具，来源为互联网，目的只用于学习研究，在软件允许的试用时间范围内测试使用，原告作为软件的研发者及著作权人，对其超过试用期的软件采取的措施只是让其转变为“个人版”，并未停止该软件的正常功能，原告采取的该措施事实上是默许公众超过试用期后可以继续运行其“个人版”，因此，被告服务器在超过试用期后仍在其服务器上运行涉案案件不构成侵权。二、Serv-
UFTP软件《许可协议》中载明，一旦使用Serv-U，即表明接受其许可协议和保证条款。《许可协议》的评估与注册条款约定，用户可以免费评估试用涉案Serv-
U软件30天，30天后Serv-U的运行将受到Serv-U个人版的限制，而Serv-
U个人版是可在不注册的情况下无期限使用。《许可协议》分发传播条款还约定，授予用户复制和分发涉案程序的权限，可以将原始试用版的额外复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发涉案软件的试用版及文档，上述一切不能收取任何费用。以上约定表明，原告已经明确表示允许任何非特定用户在不注册的情况下无期限使用Serv-
U软件的个人版，并且许可非特定用户以非营利的方式复制和分发涉案软件和程序。原告未在《许可协议》中明确声明个人版是个人用户，为学习性质使用的约定或提示，故第三人使用该软件不构成侵权。
经审理查明，美国专利及商标局商标主要登记薄显示，“SERV-U”注册商标持有人为原告，注册日期为2008年5月6日，注册号码为3422474，核定使用商品为第9号中的用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件，首次使用和在商业中使用时间为1995年2月7日。
涉案软件是一款FTP服务器端软件。美国版权局注册证显示，Serv-UComputerSoftwareVersion6、Serv-
UComputerSoftwareVersion7等系列软件作者为原告。其中Serv-
UComputerSoftwareVersion6软件完成年份为2004年，首次发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，注册号为TX7-558-280，注册有效期起始日为2012年6月27日。原告主张涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件的发表时间为2007年1月23日。
原告当庭提交一张《Serv-U》6.4版本软件正版光盘。该光盘外包装盒正面上方有“FTPServerServ-U”字样、下方有“RhinoSoft.com”字样、外包装背面有“FTPServerServ-U”字样、外包装背面下方有“www.rhinosoft.com”、“www.serv-u.com”字样以及版权声明“Serv-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。本院当庭将该软件安装至电脑并运行该软件，安装过程中弹出的窗口显示“Serv-U6.4“及Copyright,RhinoSoftware，Inc.”字样。
2012年1月1日，原告出具《授权委托书》，委托国惠公司代为处理其在中国的法律事务，对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其它任何相关司法程序，授权范围为全权代理，包括提起诉讼、转委托等权利，委托期限为2012年1月1日至2017年12月31日。
原告将包括涉案软件在内的软件产品在中国的销售、推销、分销及出售的独家代理权授予上海软众信息科技有限公司，授权期限为2006年8月1日至2016年8月1日。
2013年3月1日，国惠公司受原告委托，向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。该公证处于当日出具的（2013）沪徐证经字第2671号《公证书》载明，2012年3月1日，国惠公司代理人李士平在公证员王琦、公证人员沈益的监督下，操作公证处的计算机，通过公证处网络连接互联网，进行了如下操作：
一、打开电脑，进入WINDOWSXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常；
二、打开“屏幕录像专家”软件，对申请人的代理人李士平在计算机上操作进行屏幕录像（以下所有操作均由“屏幕录像专家”软件同步录制，将屏幕录像结果保存在为代理本次保全证据公证而在电脑桌面新建的“Serv-
U证据保全一”文件夹中；在“Serv-U证据保全一”文件夹新建文件名为“001”的文档，以下操作过程中的全屏截图均保存在“001”文档中）；
三、打开电脑桌面“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”网址，进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”进行查询，网站域名为“nsmovie.com”的主办单位为“深圳市新南国电影城有限公司”，网站备案/许可证号为“粤I**备10065844号-1”,网站首页网址包括www.nsmovie.com、www.nsmovie.cn、www.nsmovie.net等。
四、在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.baidu.com网址后，回车，屏幕显示“百度”搜索页面，百度搜索框分别输入“www.nsmovie.com”、“www.nsmovie.cn”、“www.nsmovie.net”，屏幕显示上述网址的搜索结果页面，点击上述网址的链接，网页内容均显示有“新南国影城”等内容。
五、点击电脑桌面屏幕下方“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetwww.nsmovie.com21”命令、“telnetwww.nsmovie.cn21”命令、“telnetwww.nsmovie.net21”命令，上述命令检测结果均显示：“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”；
六、在电脑桌面，点击屏幕正文的“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“ftpwww.nsmovie.com”命令、“ftpwww.nsmovie.cn”命令、“ftpwww.nsmovie.net”命令，上述命令检测结果分别显示：“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”、“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”、“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”；
七、上述操作行为结束后，停止屏幕录像，自动在“Serv-U证据保全一”文件夹中生成文件名为“录像1”的EXE可执行文件。
公诉书所粘连的打印件均为公证员及公证人员在场监督，由申请人的代理人李士平现场操作过程中对所见页面截屏、打印所得。被告当庭确认“www.nsmovie.com”、“www.nsmovie.cn”、“www.nsmovie.net”是其使用的网站，且在原告进行公证取证时其有使用涉案Serv-
UFTPv6.4版软件，但因服务器由第三人托管，该软件是第三人下载的，但未实际使用。服务器托管方向其开放了一个端口，其可以通过该端口向网站上传内容。
另查，原告提交的《Serv-Editions》及中文翻译件内容包括：Serv-
U个人版本是为个人需求打造的，我们理解个人有与亲朋好友分享少量文件的需求Serv-
U个人版以后您免费实现这一目标，但它带有以下限制：一个域最多同时建立两个连接；不超过5个用户账户；无目录映射或链接；无UL/DL比率、配额或远程管理；无SSL/TLS安全FTP支持；无账户的ODBC数据库存储；无NT-
SAM/动态目录账户支持。
原告提交了案外人向上海软众信息科技有限公司购买Serv-UFTP文件服务器软件黄金版的合同和发票，主张涉案软件的市场销售价为每套30万元。
又查，被告为证实其已将服务器委托给第三人管理，向本院提交了下列证据：1、被告与第三人签订的商务e云平台服务订单5份。其中，双方2010年10月27日签订的合同约定，被告向第三人购买nsmovie.com、nsmovie.cnnsmovie.net等的服务，上述服务费用均为五年750元，但合同中未列明具体包括哪些服务内容；2012年11月6日、2013年12月6日双方签订的合同备注栏均列明服务器托管费7800元/年、服务器维护费5000元/年，服务期限分别自2012年12月17日至2013年12月17日、2013年12月17日至2014年12月17日，合同中未明确双方具体的相关责任、义务。2、技术开发（委托）合同2份。合同签订日期为2011年8月6日，其中一份合同约定甲方（被告）委托乙方（第三人）研究开发深圳新南国企业网络平台升级项目，技术内容包括整合影片库、影片排期、新闻中心、短信平台、3G网站、对接会员系统、定票系统、实现多功能搜索查询、增加在线商城；技术方法和路线：使用java编写程序，预留接入端口，研究成果的交付时间为签订合同66个工作日内，交付地点为甲方所在地；另一份合同约定，甲方（被告）委托乙方（第三人）研究开发深圳新南国电影管理机构网络平台会员系统升级及手机网络平台建设项目，技术内容包括.mobi手机网站、会员系统、iphone客户端手机网站、andorid客户手机网站；技术方法和路线：使用java编写程序，预留接入端口，研究成果的交付时间为签订合同90个工作日内，交付地点为甲方所在地。3、《关于停止使用Serv-
UFTPServerv6.4软件通知书》，内容主要为被告收到本案相关诉讼材料后，要求第三人停止对涉案软件的使用。
以上事实，有公证书及中文译本、软件正版安装光盘、《转授权委托书》及庭审笔录等证据在案证实。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。原告主张权利的Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件系计算机软件。《计算机软件保护条例》规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。原告指控被告及第三人侵害计算机软件著作权，首先应证明其为涉案计算机软件著作权人，其次应证明被告未经许可或者超过许可范围商业使用该软件。对此，本院分述如下：
关于第一个问题：原告是否为涉案软件著作权人
原告是设立于美国的企业法人，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，原告的合法权益受我国法律保护。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”。《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”。本案中，虽然原告没有提交涉案Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件著作权证书，但是依次递进的不同版本的系列软件仅是该软件内容的升级、更新，其实质内容并未发生变更，且原告提交的涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件安装光盘的封面、软件安装过程中显示的内容、网页版权登记查询信息，均显示涉案软件的著作权人为原告。原告亦提供证据证明其系“SERV-U”商标所有权人，该商标与涉案软件名称一致。上述证据能够相互印证，形成比较完整的证据链，在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定原告系涉案Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件的著作权人。
关于第二个问题：被告是否侵犯了原告主张权利软件的著作权
原告提交的上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第2671号公证书载明了原告通过telnet命令（一种常用的远程计算机通讯协议命令）在被告涉案三个网站中均检索到一个名称为Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件，且被告在庭审中亦承认其确实曾安装过Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件。被告网站系对被告公司的介绍与推广，内容与其经营业务相关，被告使用涉案软件的行为是商业性使用。被告辩称服务器已交付第三人托管，系第三人下载涉案被控软件，第三人亦在书面答辩意见中认可由其下载了涉案被控软件，但合同并未明确相关网站管理和技术服务的内容，服务器属于被告所有，被告仍是服务器及网站的使用者，被告未举证证明其使用的被控软件获得了相关权利人的授权，其行为构成侵权。原告明确本案侵权责任由被告承担，至于被告与第三人之间是否因合同关系涉及本案著作权侵权问题，被告可另循法律途径解决。
同时，被告辩称使用的是30天免费版本软件，且30天免费试用期后继续使用“个人版”，但被告未举证证明其具体安装记录，无法证明其是否在试用期内使用涉案软件，被告以在免费试用期内试用免费版本为由辩称不构成侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。同时，原告提交的《Serv-
UEditions》及中文摘要译文明确记载了涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件“个人版”系为个人需要打造的，只可以解决基本问题，并有以下限制：一个域名最多容纳两个并行连接，不超过5个用户账户，没有目录映射或连接，没有UL/DL比率、配额或远程管理，没有SSL/TLS安全FTP支持，等等。被告被控网站使用涉案被控软件属于商业使用，即使试用期后亦需授权许可方可使用。被告以“个人版”可免费无限使用为由辩称不构成侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认定，被告未经原告许可，擅自在被告公司网站的服务器上使用了原告享有著作权的Serv-
UFTPServerv6.4软件，进行商业化使用，该行为已经构成对原告Serv-
UFTPServerv6.4软件复制权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告诉求被告停止侵权，立即卸载其网站服务器中的涉案软件的诉讼请求，本院予以支持。
关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原告主张按Serv-
U软件的市场销售价格为基础确认其实际损失，具体数额请求法院酌情确定。但原告提交的软件销售证据显示销售的软件名称为“Serv-
U软件（黄金版）”，无法确认是与涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件属于同一版本的软件，故该价格不能作为赔偿的依据。由于被告是复制使用而不是复制发行涉案计算机软件，故被告违法所得亦难以确定。鉴于原告的实际损失、被告违法所得不能确定，本院综合考虑涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件的发布时间、软件知名度、正版软件的官方销售价格、被告的过错程度及原告为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定被告向原告赔偿经济损失及合理费用共计人民币8万元。原告诉请数额过高部分，本院不予支持。
原告主张被告赔礼道歉的诉讼请求，由于原告并无证据证明其公司商誉因被告的侵权行为受到损害，被告的侵权行为亦未侵害原告的著作权人身权利，故对原告的该项请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第九条第（二）项、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十五条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市新南国电影城有限公司立即停止侵犯原告磊若软件公司涉案软件著作权的行为，即卸载涉案Serv-UFTPServerv6.4软件；
二、被告深圳市新南国电影城有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失及合理费用合计人民币8万元；
三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。
被告深圳市新南国电影城有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4300元（已由原告磊若软件公司预交），由被告深圳市新南国电影城有限公司负担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 夏 文 郁
人民陪审员 孙 玉 萍
二〇一五年八月十四日
书 记 员 何春梅（代）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国著作权法》
第二条第二款外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
第九条第二项著作权人包括：
（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《计算机软件保护条例》
第五条第三款外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月15日施行）
第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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