浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第870号
上诉人（原审原告）：魏应佰。
委托代理人：吴刚、王小玲。
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ欣家具工业有限公司。
法定代表人：钟建华。
委托代理人：司学军。
上诉人魏应佰与上诉人浙ＸＸ欣家具工业有限公司（以下简称华欣公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第3816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月24日、2010年8月31日、2011年6月28日，魏应佰、华欣公司分别签订劳动合同至本生产季度定单任务完成之次日即行终止，2009年9月24日的劳动合同约定计时工资不低于计件，2010年8月31日、2011年6月28日的劳动合同约定实行计件工资。2011年6月28日，魏应佰在华欣公司提交的参保征询书上就选择1.本人同意公司为其购买社会保险，个人应缴部分由公司在工资中代扣；2.本人确实不愿意公司给其购买社会保险，并自行负责由此产生的后果，而接受选择第二条的规定，并在该参保征询书上签名。
2011年10月6日下午5时许，魏应佰在帮忙修理冲床抬飞轮时，左手左环指不慎被压伤，经萧山经济技术开发区医院住院诊治，确诊为：左环指压砸伤并中节指骨骨折、伸肌腱损伤。2011年11月9日，杭州市萧山区劳动和社会保障局认定魏应佰为工伤。2012年3月7日，魏应佰经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2013年3月3日，魏应佰依法向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁决：1、确定华欣公司存在劳动合同法第38条第1款规定情形未及时足额支付劳动报酬、未依法参加社会保险、未依法为劳动者缴纳社会保险费、未安排工作等违法行为，以此为理由魏应佰被迫在2013年3月1日向华欣公司提出了解除劳动关系。2、华欣公司补发魏应佰工资不足部分2011年07月545.48元，08月58.90元，09月63.80元；补发拖欠魏应佰的工资2011年10月至2013年02月工资，按照3175.70元／月标准为53986.90元；补签劳动合同自2009年09月26日起到2013年03月01日为止；依据《劳动合同法》第10条、第14条第3款和第82条规定支付未依法签订劳动合同应赔偿二倍工资，按照3175.70元／月标准从2009年10月27日起到2013年03月01日为止不足部分工资为127028元，该项合计181683.08元。3、用人单位华欣公司不安排职工魏应佰应休年休假又不依照《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》规定除对职工应休未休年休假天数15天，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬6564元，华欣公司还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金2053.50元，该项合计4107元。4、华欣公司支付魏应佰因工负伤依法享受工伤保险待遇：治疗工伤所需医疗费用6490.49元（其中5630.37元已报销，尚有860.12元尚未报销），职工住院治疗工伤的伙食补助费按照50元／天标准按照住院19天计算为950元，就医所需交通费、食宿费用2000元，治疗工伤期间的停工留薪期工资福利按照原工资福利待遇不变原则支付（2011年10月6日17时许到鉴定定残日2012年3月7日止，其金额已计算在诉请第2项中该金额不再重复），生活不能自理在停工留薪期需要护理的护理费待遇按照100元／天标准按照8周56天计算为5600元，支付职工因工致残被鉴定为9级伤残（属于部分丧失劳动能力范畴），享受以下待遇：按照伤残等级为9级支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资按照2433.17元［计算方法为1310＋2813.80＋3175.70）／3=2433.17元］／月标准为21898.53元，职工本人被迫提出解除劳动关系的，支付一次性工伤医疗补助金按照伤残等级为9级支付一次性伤残补助金，标准为4个月按照35731元／年／12月标准为11910.33元［计算标准为35731／12×4=11910.33元］，支付一次性伤残就业补助金按照等级为9级支付一次性伤残就业补助金，标准为4个月按照35731元／年／12月标准为11910.33元［计算方法为35731／12×4=11910.33元］，鉴定体检费300元，必要的营养费按照100元／天标准按照4周28天计算为2800元，精神抚慰金10000元，交通费1200元，查档费20元，邮寄费300元，照相费100元，通讯费300元，打字复印费1500元，该项合计77279.68元。5、华欣公司为魏应佰建立社会保险关系，参加社会保险，补缴魏应佰自2009年09月26日起到2013年03月01日为止的各项社会保险费（诸如基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费等保险费），具体数据以社保机构窗口核定为准，个人部分由魏应佰自负。6、华欣公司支付魏应佰依据劳动合同法第46条和第47条规定支付经济补偿金按照3.5个月按照3175.70元／月标准为11114.95元；依据劳动法第91条、劳动合同法第85条和法释（2001）14号第15条规定因未支付劳动报酬、克扣或无故拖欠劳动者工资的原因应支付劳动者的劳动报酬181683.08元（该金额已计算在诉请第2项中不再重复）和经济补偿25%为45420.77元，并支付赔偿金（劳动报酬181683.08元与经济补偿25%为45420.77元之和为的100%）227103.85元，该项合计为283639.57元。7、华欣公司向魏应佰支付造成的劳动保护待遇损害损失2009年09月26日到2013年03月01日期间的劳动保护待遇如工作服，按照4套／年，200元／套标准，共14套，支付2800元；补发福利待遇如2010年-2012年，按照6月-9月／年，4个月，按照220元／月标准计算12个月的防暑降温清凉饮料费2640元；该项合计为5440元。8、华欣公司支付魏应佰依据《浙江省失业保险条例》第21、22、23、47条规定因华欣公司造成的失业保险待遇损害损失要求赔偿支付失业保险待遇损失的2倍为14112元（计算方法为1470元／月×80%×6个月×2倍=14112元）。9、华欣公司立即向魏应佰出具解除劳动关系证明书，归还有关证件如基本养老保险本、基本医疗保险本、社会保险卡。以上各项诉请合计566261.33元，扣除已报销支付部分医疗费5630.37元，尚应支付560630.96元（诉请5除外）。杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会于2013年6月18日作出萧劳仲案字（2013）第206号仲裁裁决书，裁决：一、确认魏应佰与华欣公司解除劳动关系，并由华欣公司自裁决书生效之日起五日内向魏庆佰出具解除劳动关系证明，归还魏应佰的基本养老保险本、基本医疗保险本和社会保险卡；二、华欣公司于裁决书生效之日起五日内支付魏应佰未休年休假工资671.22元、未报销的医药费860.12元、住院伙食补助费210元、交通食宿费200元、护理费1372元、停工留薪期工资差额10855.85元、一次性伤残补助金21989.53元、一次性工伤医疗补助金11910.32元、一次性伤残就业补助金11910.32元、鉴定费300元、合计60279.36元；三、华欣公司为魏应佰补缴自2011年6月28日至2012年3月7日期间的社会保险费（具体补缴金额、时段、险种等由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由申请人承担；四、驳回魏应佰的其他仲裁请求。魏应佰不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、确认因华欣公司的违法行为，魏应佰、华欣公司已于2013年3月1日解除劳动关系；2、华欣公司支付魏应佰工资不足部分2011年7月545.48元，8月58.90元，9月63.80元；华欣公司支付魏应佰停工留薪期工资2011年10月至2013年2月工资，按照3175.70元／月标准为53986.90元；支付从2009年10月27日起到2013年3月1日止未依法签订劳动合同应赔偿双倍工资中的另一倍工资，按照3175.70元／月标准为127028元，合计181683.08元；3、华欣公司支付魏应佰未休年休假工资6564元，并支付未休年休假工资的赔偿金2053.50元，合计8617.50元；4、华欣公司支付魏应佰因工负伤依法享受工伤保险待遇：治疗工伤所需医疗费用6490.49元（其中5630.37元已报销，尚有860.12元尚未报销），伙食补助费按照50元／天标准住院19天计算为950元，交通费、食宿费用2000元，护理费按照100元／天标准56天计算为5600元，支付一次性伤残补助金按照2433.17元／月共计9个月为21898.53元，支付一次性伤残补助金11910.33元【计算方法为35731／12×4=11910.33元】，支付一次性伤残就业补助金11910.33元【计算方法为35731／12×4=11910.33元】，鉴定体检费300元，营养费按照100元／天标准28天计算为2800元，精神损害抚慰金10000元，交通费1200元，查档费20元，邮寄费300元，照相费100元，通讯费300元，打字复印费1500元，该项合计77279.68元；5、华欣公司为魏应佰补缴自2009年09月26日起到2013年03月01日为止的各项社会保险费；6、华欣公司支付魏应佰经济补偿金按照3.5个月3175.70元／月标准为11114.95元；华欣公司支付魏应佰因未支付劳动报酬、克扣或无故拖欠工资的经济补偿25%为45420.77元，并支付赔偿金（劳动报酬181683.08元与经济补偿25%为45420.77元之和的100%）227103.85元，该项合计为283639.57元；7、华欣公司向魏应佰支付劳动保护待遇损害损失工作服按照4套／年，200元／套标准，共14套，支付2800元；补发福利待遇2010年-2012年，按照6月-9月／年，4个月，按照220元／月标准计算12个月的防暑降温清凉饮料费2640元；该项合计为5440元；8、华欣公司支付魏应佰失业保险待遇损失的2倍为14112元（计算方法为1470元／月×80%×6个月×2倍=14112元）；9、华欣公司向魏应佰出具解除劳动关系证明书，归还有关证件如基本养老保险本、基本医疗保险本、社会保险卡。以上各项诉请合计566261.33元，扣除已报销支付部分医疗费5630.37元，尚应支付565141.46元（诉请5除外）。
另查明，华欣公司已为魏应佰参加2009年10月至2010年1月，2010年10月、11月共六个月的社会保险。
魏应佰受伤后未到华欣公司上班。魏应佰受伤前的月平均工资经魏应佰自认和华欣公司确认为2433.17元／月。
原审法院认为，魏应佰、华欣公司劳动关系依法成立且有效。魏应佰在劳动期间因工受伤致残疾，有权按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。魏应佰支出的医药费860.12元中89元收款收据非正式医疗票据，华欣公司要求扣除该医疗费的抗辩，予以采纳，华欣公司认为另有318.22元医疗费用于治疗胃病应予剔除的主张，该院认为魏应佰在工伤医疗治疗过程中所配用药可能导致魏应佰胃部不适，该部分医疗属并无不合理之处，故法院对华欣公司要求扣除318.22元的抗辩不予采信。故魏应佰合理的医疗费为771.12元，应由华欣公司承担。该院结合魏应佰的医疗情况酌情认定魏应佰合理的交通费为850元。魏应佰左手手指骨折非生活不能自理，要求华欣公司支付护理费的诉请，不予支持。魏应佰要求华欣公司承担鉴定费300元的诉请合理，予以支持。魏应佰受伤后在停工留薪期内原工资福利待遇不变，但一般不超过十二个月。魏应佰自2011年10月6日受伤至2012年3月7日被评定为伤残九级，停工留薪期为五个月零二天，华欣公司应支付魏应佰停工留薪期内工资为12389.58元，扣除华欣公司已付魏应佰1635.40元，尚应支付10754.18元。魏应佰合理的伙食补助费为900元（50元／天×18天）。魏应佰可享受的一次性伤残补助金为21898.53元（2433.17元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金为11910.33元（35731元／年×4个月），一次性伤残就业补助金为11910.33元（35731元／年×4个月）。魏应佰停工留薪期满后，未去工作，且仲裁申请时也申请要求解除劳动关系，故视为魏应佰要求解除与华欣公司间的劳动关系，魏应佰因工受伤被评定为残疾，有权依照《工伤保险条例》的规定提前解除劳动合同，并据此要求华欣公司支付经济补偿金的诉请符合法律规定，予以支持，华欣公司应支付魏应佰经济补偿金为6082.93元（2433.17元／月×2.5个月）。
魏应佰已举证证明华欣公司未按最低工资支付其2011年7月工资545.48元；另华欣公司未提供合理扣发魏应佰8月58.90元、9月63.80元的相关证据。故法院对魏应佰要求华欣公司补付以上工资的诉请予以准许。魏应佰在华欣公司工作期间，用人单位应当为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。魏应佰要求华欣公司补缴自2009年09月26日起到2013年03月01日为止的各项社会保险费。除华欣公司已为魏应佰缴纳的2009年10月至2010年1月，2010年10月、11月共六个月的社会保险外，该院对其合理的诉请予以支持，其中个人应缴部份由其个人承担。按《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。华欣公司应按魏应佰在华欣公司的工作时间支付魏应佰应休未休年休假天数的年休假工资报酬。华欣公司应支付魏应佰应休未休年休假工资为3356元（2433.17元／天÷21.75天×12天×300％）。诉讼中，魏应佰直接要求华欣公司支付未休年休假工资的赔偿金无法律依据，不予支持。魏应佰要求华欣公司支付营养费、食宿费用、精神抚慰金、查档费、邮寄费、照相费、通讯费、打字复印费无法律依据，不予采信。魏应佰、华欣公司已依法签订书面劳动合同，且魏应佰主张2009年10月27日起的双倍工资超过仲裁时效，故魏应佰要求华欣公司支付双倍工资的诉请不予支持。魏应佰要求华欣公司支付因未支付劳动报酬、克扣或无故拖欠工资的经济补偿金25%为45420.77元并支付赔偿金的诉请，无法律依据，不予支持。关于魏应佰要求华欣公司支付工作服14套2800元，防暑降温清凉饮料费2640元的诉请，非法律强制性规定，不予支持。至于魏应佰要求华欣公司出具解除劳动关系证明书并要求华欣公司返还基本养老保险本、基本医疗保险本（附卡）的诉请，符合法律规定，予以支持。魏应佰本人要求提前解除劳动合同，不符合支付失业保险损失的情形，故对魏应佰要求华欣公司支付失业保险待遇损失14112元的诉请，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第三款、第五十条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、魏应佰与浙ＸＸ欣家具工业有限公司间的劳动关系和社会保险待遇关系自2012年3月8日起终止；二、浙ＸＸ欣家具工业有限公司在本判决生效之日起十日支付魏应佰医疗费、停工留薪期内工资、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等合计59294.49；三、浙ＸＸ欣家具工业有限公司在判决生效之日起十日内补付魏应佰2011年7月工资545.48元、8月58.90元、9月63.80元，小计668.18元；四、浙ＸＸ欣家具工业有限公司在判决生效之日起十日内支付魏应佰未休年休假工资为3356元；五、浙ＸＸ欣家具工业有限公司在判决生效之日起三十日内为魏应佰补缴自2009年09月26日起到2012年03月8日为止的各项社会保险费（扣除浙ＸＸ欣家具工业有限公司已为魏应佰缴纳的2009年10月至2010年1月，2010年10月、11月共六个月的社会保险），其中个人应缴部分由魏应佰自行负担；六、浙ＸＸ欣家具工业有限公司在判决生效之日起十日内支付魏应佰经济补偿金2.5个月的经济补偿金为6082.93元；七、驳回魏应佰其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙ＸＸ欣家具工业有限公司负担，予以免交。
宣判后，魏应佰与华欣公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。魏应佰上诉称：一审法院的判决，认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，损害了魏应佰的合法权益。特别是在一审判决认定基础法律关系上的劳动关系存在的期限上，缩短了劳动关系存续期间，也就是错把劳动关系消灭的时间截止点2013年03月01日认定为了2012年03月08日，故而全部认定皆错。表现为劳动时间期限缩短，数额减少了，驳回诉请缺乏依据；损害了魏应佰的合法权益。一审法院这样判决据以的事实和依据没有（判决第三项正确除外）。为此，为了维护魏应佰自身的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判支持魏应佰原审的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由华欣公司负担。
华欣公司针对魏应佰的上诉答辩称：一审法院认定双方劳动关系于2012年3月8日解除是正确的，除了华欣公司的上诉意见以外，其他判决也是合理合法的，请求二审法院驳回魏应佰的上诉。
华欣公司上诉称：一、一审法院判决华欣公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。一审法院认为魏应佰因工受伤被评定为伤残，有权依照《工伤保险条例》规定提前解除劳动合同，并据此要求华欣公司支付经济补偿金。华欣公司对魏应佰有权依照《工伤保险条例》的规定提前解除劳动合同没有异议，但据此要求华欣公司支付经济补偿金并无法律规定，且本案中也不存在华欣公司应支付经济补偿金的其他情形，因此，一审法院判决华欣公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。二、华欣公司无需补缴社会保险。魏应佰分别于2009年9月26日至2010年6月30日、2010年8月31日至2011年5月16日、2011年6月28日至2012年3月7日二次入职华欣公司，华欣公司已经缴纳了魏应佰前两次入职时的部分时段社会保险。魏应佰最后一次入职是2011年7月，入职时其本人不愿意缴纳社会保险，并承诺对此产生的后果由本人自行负责。因此并不是华欣公司不愿为其缴纳社会保险，而是魏应佰不愿意缴纳社会保险，华欣公司对此并无过错。另外，魏应佰前两次的劳动合同均已终止，魏应佰的该项诉求已超过法定的时效，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，魏应佰于2013年3月份提出仲裁请﻿求，显然已超过法定的仲裁时效。三、魏应佰依法不具备享受带薪年休假的条件。魏应佰最后一次劳动合同是在2011年6月28日开始履行，而魏应佰2011年10月份即受伤未工作，并不符合连续工作12个月的享受带薪年休假的前提条件，并且其请求也超过法定的时效。因此，一审法院判决华欣公司支付未休年休假的工资没有事实和法律的依据。四、一审法院判决华欣公司补付魏应佰2011年7月、8月、9月的工资缺乏事实依据。华欣公司依据劳动合同及相关规定已经及时足额支付了魏应佰的工资，不存在补付工资的情形。五、一审法院判决的住院伙食补助费及交通费金额过高，望二审法院依法予以调整。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，望二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判。本案诉讼费用由魏应佰承担。
魏应佰针对华欣公司的上诉答辩称：华欣公司要求撤销一审判决，也应该将一审判决第三项正确应予维持判决的除外；至于请求依法改判问题。魏应佰认为，也应该是以支持魏应佰的诉讼请求才对。因为华欣公司的上诉事实与五个理由均是不成立的，也是缺乏事实依据和法律依据的，因为华欣公司认为的劳动关系发生、解除时间是错误的，劳动保险也应是在劳动关系存续期间不间断，不应该分段，华欣公司的做法本来就是错误的。带薪年休假也是因华欣公司劳动关系存续时间认定错误而错误，应予驳回才正确。本案的引起皆系华欣公司没有依法履行法定义务所引起，至今也没有给与魏应佰依法享受工伤保险待遇等。足见华欣公司的违法行为一直在持续、在延续，这是不受法律保护的，依法应予严惩。对华欣公司上诉请求第二项问题上诉费用，应由华欣公司承担。请求二审法院支持并采纳魏应佰的答辩。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及庭审中双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，依据《工伤保险条例》的规定魏应佰有权提前解除劳动合同，魏应佰提出曾于2013年3月1日被迫提出解除劳动关系通知通过华欣公司门卫递交给华欣公司，而魏应佰没有提交相关证据证明其将该通知已经送达华欣公司的事实，故其应承担举证不能的责任。魏应佰从2012年3月7日被评定为伤残九级，停工留薪期结束后，没有到华欣公司继续上班，魏应佰与华欣公司的事实上的劳动关系于2012年3月8日已经解除，故魏应佰主张与华欣公司的劳动合同的解除时间为2013年3月1日的理由不能成立，本院不予采纳。关于华欣公司提出的经济补偿金问题。魏应佰以华欣公司少支付工资为由要求华欣公司支付经济补偿金。根据魏应佰提交的证据，华欣公司未按最低工资支付魏应佰2011年7月工资545.84元；同时华欣公司也没有提交证据佐证其扣发魏应佰2011年8月、9月的工资58.9元、63.8元的依据，故华欣公司应支付相应的经济补偿金。关于是否需补缴社会保险的问题。用人单位应当为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。虽然在用人前魏应佰签署参保征询书，不愿意华欣公司为其参加社会保险，而参加社会保险是国家强制性规定，华欣公司让职工选择自愿不参加社会保险系逃避企业的社会责任。故华欣公司应承担相应的责任，其主张的不应补交社会保险的理由不能成立，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。华欣公司应按魏应佰在华欣公司的工作时间支付魏应佰应休未休年休假天数的年休假工资报酬，华欣公司主张魏应佰不应享受该项条件的理由不能成立，本院不予支持。华欣公司上诉提出住院伙食补助费和交通费过高，原审法院根据本案的实际情况对伙食补助费和交通费分别酌情予以支持并无不当。综上，上诉人魏应佰和上诉人华欣公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由魏应佰负担5元；浙ＸＸ欣家具工业有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年八月十一日
书记员 陈 斌