湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第215号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1986年10月19日出生，汉族，江西省赣县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年5月28日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2013年7月1日被依法逮捕，2014年1月20日被湘潭市岳塘区人民法院取保候审，同年5月28日由该院决定逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人李双鸣，湖南谛议律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1990年1月8日出生，汉族，湖北省老河口市人，小学文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年5月25日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕，同年9月6日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2014年5月28日由湘潭市岳塘区人民法院决定逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）邝某某，男，1978年10月16日出生，汉族，广东省开平市人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年5月25日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕，2014年1月16日被湘潭市岳塘区人民法院取保候审，同年5月28日由该院决定逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人郑AA，男，1991年3月10日出生，汉族，江西省赣县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年5月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕，2014年1月20日被湘潭市岳塘区人民法院取保候审。
原审被告人钟某某，男，1988年11月21日出生，汉族，江西省赣县人，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年5月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕，2014年1月17日被湘潭市岳塘区人民法院取保候审。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人郑某某、黄某某、邝某某、郑AA、钟某某犯开设赌场罪一案，于二O一四年五月二十八日作出（2014）岳刑初字第11号刑事判决。原审被告人郑某某、黄某某、邝某某均不服，分别向本院提出上诉。本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年1月至5月，被告人郑某某、黄某某、邝某某开设4328赌博网站，累计获利7065828元。其中郑某某分得60余万元，邝某某分得130余万元，黄某某分得130余万元。被告人郑AA和钟某某累计销售元宝60余万元，两人合计获利3万元左右。2、2012年上半年，被告人郑某某、邝某某、黄某某伙同他人开设6080赌博网站，共计获利399.42万元，其中黄某某分得13.4万元，郑某某分得10万元，邝某某分得12.4万元。
案发后，上诉人黄某某退赃1844100元，上诉人邝某某退赃967782元，上诉人郑某某退赃674500元，原审被告人郑AA退赃102750元，原审被告人钟某某退赃146085元。
上述事实有电子证据检查工作笔录、视听资料、手机取证报告、QQ聊天记录、网上银行、财付通等交易详单、扣押物品文件清单、非税收入一般缴款书、被告人的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人郑某某、黄某某、邝某某在互联网上建赌博网站，组织赌博活动，接受投注，从中抽头渔利700余万元，情节严重；被告人郑AA、钟某某明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人郑某某、黄某某、邝某某是主犯，按照其在共同犯罪中所起具体作用分别量刑，被告人郑AA、钟某某是从犯，依法对其减轻处罚。被告人郑某某、黄某某、邝某某、郑AA、钟某某到案后如实供述自己的犯罪行为，是坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）、（二）、（三）项、第二条第一款第（二）项之规定，遂判决：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人邝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。三、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。四、被告人郑AA犯开设赌场罪判处有期徒刑七个月二十五天，并处罚金五万元。五、被告人钟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月二十二天，并处罚金五万元。六、公安机关扣缴被告人黄某某184.41万元、邝某某96.7782万元、郑某某67.48万元是违法所得，扣缴被告人郑AA102750元和钟某某146085元是违法所得和参赌人员赌资，扣缴的笔记本电脑、移动硬盘等物是作案工具，均予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人郑某某、黄某某、邝某某不服，向本院提出上诉。郑某某的上诉理由是：具有自首情节，量刑过重。黄某某的上诉理由是：量刑过重，请求从轻处罚。邝某某上诉请求改判缓刑。
经审理查明：
1、2012年10月，上诉人（原审被告人）郑某某、黄某某、邝某某商量开设4328赌博网站，并商定由上诉人郑某某负责技术及维护工作，由上诉人黄某某负责游戏的网络推广，由上诉人邝某某负责网站银商代理业务。赌博网站前期的投资由上诉人邝某某、黄某某各出资5万元，上诉人郑某某以技术入股，所获盈利由三人平分。4328赌博网站于2013年1月18日正式开始运行，网址为www.4328.com。该赌博网站注册的玩家有497021人。原审被告人郑AA和钟某某自2013年3月份起在该赌博网站做“皇冠”银商代理。该赌博网站通过买卖元宝来进行游戏。玩家在该赌博网站有两种方式充值元宝，即在赌博网站上充值和找银商代理充值，在网站上直接充值是10元钱充值10万元宝，在银商处充值是10元钱充值20万元宝；玩家还可以将元宝卖给银商兑换现金，210万元宝兑换100元人民币。从2013年1月至同年5月该赌博网站累计获利7065828元。其中，上诉人郑某某分得60余万元，上诉人邝某某分得130余万元，上诉人黄某某分得130余万元；原审被告人郑AA和钟某某累计销售元宝60余万元人民币，已向上诉人郑某某的银行卡打款338000元，原审被告人郑AA和钟某某合计获利3万元左右。
2、2012年上半年，徐某某、孙某某商量开办6080赌博网站并商定由孙某某出钱，徐某某负责招人。之后徐某某叫来了陈某某及上诉人郑某某、邝某某、黄某某等人，由上诉人郑某某等人负责网站的技术和维护，上诉人邝某某、黄某某以及陈某某负责网站的百度排名和推广，徐某某负责赌博网站的管理。2012年7月28日，6080赌博网站在浙江省金华市正式开通，网址为www.6080.com，同年11月后该赌博网站搬至湖南省长沙市，直至2013年4月份关闭。该赌博网站通过买卖元宝来进行游戏。玩家在该赌博网站有两种方式充值元宝，即在赌博网站上充值和找银商代理充值，在网站上充值是10元充值10万元宝，在银商处充值是10元充值20万元宝；玩家还可将元宝卖给银商变成现金，210万元宝退100元。该赌博网站运营期间，共计获利399.42万元。陈某某获利32万元，徐某某获利41万元，黄某某获利13.4万元，郑某某获利10万元，邝某某获利12.4万元。
案发后，上诉人黄某某退赃1844100元，上诉人邝某某退赃967782元，上诉人郑某某退赃674500元，原审被告人郑AA退赃102750元，原审被告人钟某某退赃146085元。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书、相关办案说明，证实湘潭市公安局岳塘分局治安大队在华天大酒店抓获违法嫌疑人郑某某，在检查其随身携带的笔记本电脑时发现郑某某网上开设赌场的相关线索，并立案侦查，经审讯，郑某某对在网上开设赌场的犯罪事实供认不讳的事实；
2、另案处理的同案人孙某某、徐某某、陈某某、丁某某等人的供述和证人倪某某、陈AA等人的证言，证实上诉人郑某某、黄某某、邝某某在网上开设赌场相关情况；
3、指定管辖决定书、相关办案说明，证实湘潭市公安局岳塘分局对本案有管辖权；
4、电子证据检查工作笔记、远程工作记录、视听资料等，证实上诉人郑某某、黄某某、邝某某开设赌博网站的情况；
5、手机取证报告、QQ聊天记录，证实原审被告人郑AA、钟某某与玩家进行资金交易的情况；
6、银行开户资料、网上银行、财付通等交易详单，证实上诉人利用赌博网站收取参赌资金的情况；
7、扣押物品、文件清单、涉案财物清单、湖南省非税收入一般缴款书、有关办案说明，证实公安机关扣缴郑某某、黄某某、邝某某、郑AA、钟某某违法所得的赃款、作案工具的情况；
8、上诉人郑某某、黄某某、邝某某及原审被告人郑AA、钟某某的供述能与上述证据相互印证。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某某、黄某某、邝某某在互联网上建赌博网站，组织赌博活动，接受投注，从中抽头渔利，情节严重；原审被告人郑AA、钟某某明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人郑某某、黄老生、邝某某是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人郑AA、钟某某是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人郑某某、黄某某、邝某某，原审被告人郑AA、钟某某到案后如实供述自己的犯罪行为，并积极退赃，依法可从轻处罚。上诉人郑某某上诉提出“具有自首情节，量刑过重”的理由，经查，上诉人郑某某在公安机关所作的供述，是公安机关已掌握的罪行，是坦白行为，不能认定为自首，且原审判决根据其犯罪性质、情节，在法定刑幅度内予以量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄某某上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”的理由，经查，上诉人黄某某与同案犯郑某某、邝某某共同犯罪中，分工不同，但作用相当，量刑应均衡，其上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人邝某某上诉提出“请求改判缓刑”的理由，经查，根据其犯罪性质、情节，对其不能适用缓刑，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人郑某某、邝某某、原审被告人郑AA、钟某某量刑适当，但对上诉人黄某某量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）、（二）、（三）项、第二条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第11号刑事判决第二、三、四、五、六项的判决及第一项对上诉人黄某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第11号刑事判决第一项对上诉人黄某某的量刑部分；
三、上诉人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一五年三月十六日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……