吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终660号
上诉人（原审被告）：马凤财（才），男，1967年11月8日出生，汉族，现住镇赉县。
委托诉讼代理人：安娜，吉林飞达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时国锋，吉林飞达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王广江，男，1975年10月12日出生，汉族，现住镇赉县。
委托诉讼代理人：房宇，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高占友，男，1975年3月20日出生，汉族，现住镇赉县。
被上诉人（原审被告）：郑福，男，1972年1月20日出生，汉族，现住镇赉县。
上诉人王广江、马凤财因与被上诉人高占友、郑福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2016）吉0821民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王广江及其委托诉讼代理人安娜、时国锋，上诉人马凤财及其委托诉讼代理人房宇、被上诉人高占友、被上诉人郑福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马凤财上诉请求：撤销原审判决，改判马凤财不承担赔偿责任。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决在没有任何证据证明情况下，认定马凤财与王广江存在承揽合同关系，缺乏证据支持。从本案受伤人员的身份看，高占友系王广江的人员，与马凤财即不存在雇佣关系，也不存在承揽关系。马凤财与郑福之间不存在任何法律关系。2、原审判决适用法律错误。原判决认定承揽关系，并判决承担30%赔偿责任错误。上诉人认定原判决基于两种法律关系混合裁判，适用法律错误。
王广江辩称，我不应承担赔偿责任。
高占友辩称，马凤财的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
郑福辩称，马凤财的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
王广江上诉请求：撤销原审判决，改判王广江不承担赔偿责任。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定王广江与马凤财系承揽关系，没有证据支持，认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。马凤财向高占友直接支付报酬，双方形成了雇佣关系，本案应由马凤财、高占友、郑福分别承担责任。
马凤财辩称，我不应承担赔偿责任。
高占友辩称，王广江的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
郑福辩称，王广江的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
高占友向一审法院起诉请求：现要求三被告赔偿原告各项损失共计228666元。
一审法院认定事实：原告高占友于2016年6月7日，受雇主被告王广江指派，为被告马凤才承包的被告郑福家建造的住宅上房架子，施工过程中，用的是绳子拉木杆支的方法，在上第四排房架子时，由于地面支杆人员的支杆滑脱，导致原告从高处坠落摔伤。原告被送往镇赉县人民医院治疗，诊断为：腰2椎体压缩骨折。高占友住院治疗至2016年6月24日出院。
高占友委托吉林仁合司法鉴定所对其伤残等级及后续医疗费用进行鉴定。2016年12月20日，吉林仁合司法鉴定作出《司法鉴定意见书》，认为参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，高占友腰2椎体粉碎性骨折属于九级伤残；二次手术医疗费用约15000元。另查明：被告郑福称其将房屋建筑工程承包给被告马凤才，被告马凤才认为自己只提供了工具和找人，并未获得利益否认自己是承包人。但根据施工现场领工人员马凤文的调查笔录证实，马凤才是郑福家房屋建筑工程的承包人。且马凤才承认是其指示马凤文联系被告王广江出木工干上房架子活的。被告马凤才的辩解只是其单方陈述，没有证据支持，故本院对郑福把房屋建造工程承包给马凤才，同时在上房架子时马凤才指派其领工人员马凤文联系王广江出木工的事实予以确认。原告虽然是农业户口，但原告于2013年10月30日购买了镇赉县团结小区15号楼2单元602室，并提供2014年至2015年供热及物业费的交费证据，证明原告实际在城镇生活居住且生活居住期限超过一年，对此予以确认。
一审法院认为，一、高占友诉求的各项损失的认定
1、医疗费用
高占友主张其因本案事故受伤共花费医疗费34396.81元，并提供了相应的医疗费票据，本院予以确认。
2、误工费
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，高占友定残日期为2016年12月20日，因此高占友的误工时间应从2016年6月7日起计算至2016年12月19日止，原告实际误工195天，本院予以确认。由于高占友未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照《吉林省高级人民法院关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》中建筑业从业人员人均劳动报酬的标准计算为宜，即高占友的误工费应为22746.45元（3400.25元/月6个月+156.33元/天×15天）。
3、护理费
高占友自2016年6月7日住院治疗至6月24日出院，实际住院治疗17天，均为二级护理。出院时镇赉县人民医院开具的《出院诊断书》的处理意见中分载明高占友出院后卧床休息2个月，并未说明是否需要陪护，因此，故高占友的护理期限应为17天，高占友主张护理期限为77天不属于合理范围，本院不予支持。即高占友的护理费应为2053.6元（120.8元/天×17天）。
4、住院伙食补助费
高占友共计住院17天，参照《吉林省高级人民法院关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》中伙食补助每人100元/天的标准计算，高占友的住院伙食补助费为1700元（17天×100元/天）。
5、残疾赔偿金
经吉林仁合司法鉴定所鉴定，高占友构成九级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在当地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。高占友系农村户籍，而高占友提供的《商品房销售合同》、《物业费交款单》、《取暖费收据》能够证明事发前高占友在城镇居住生活一年以上。因此，其残疾赔偿金应以2016年度城镇居民人均可支配收入24900.86元作为计算标准，即残疾赔偿金为109563.78元[24900.86元/年×20年×（20%）]。原告主张残疾赔偿金99603.44元，属于合理范围，本院予以确认。
6、被扶养人生活费
经司法鉴定，原告虽然是九级伤残，但其伤残程度并未大部分或者全部丧失劳动能力，九级伤残对原告的劳动能力影响不大，原告依然可以通过自己的劳动获得劳动报酬。故本院对其主张要求给付被扶养人（子女及父亲）生活费共计11382.6元的请求不予支持。
7、鉴定费
高占友主张鉴定费2000元，并提供了相应的鉴定费发票，故本院对此予以确认。
8、后续治疗费
对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经吉林仁合司法鉴定所鉴定的《司法鉴定意见书》证明高占友二次手术的后续医疗医疗费用约15000元。本院对高占友的后续治疗费用15000元予以确认。
9、精神损害抚慰金
根据本案事故导致高占友受伤且构成九级伤残的实际情况，客观上给高占友造成了一定的精神痛苦，但其要求给付残疾赔偿金百分之三十即29881元的精神抚慰金过高，因此本院酌定高占友的精神损害抚慰金为4000元。
综上，高占友因本案事故造成的损失为：医疗费34396.81元、误工费22746.45元、护理费2053.6元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金99603.44元、鉴定费2000元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金4000元，共计181500.3元。
二、对高占友上述损失的赔偿责任的承担问题。
被告郑福与被告马凤才口头约定建设民房合同，由被告郑福提供原材料，被告马凤才自带设备和工人负责施工。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据上述规定，被告马凤才承建被告郑福的农村低层住房的行为，不属于建设工程合同范畴。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告马凤才按照定作人郑福的要求完成房屋建造工作并交付建成后的房屋，定作人郑福支付报酬，双方的行为符合承揽合同要件，故本院确认马凤才与郑福之间形成了承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告郑福作为定做人在承揽人马凤才建设施工过程中只负责提供材料，不参与施工过程中的施工指挥和施工人员管理。本案原告高占友是被告马凤才指示其领工人员马凤文召集的，事故发生时，是马凤文负责现场指挥操作。被告郑福不存在定作、指示或者选任的过失，根据上述法律规定，本院认为，被告郑福不承担原告高占友人身损害的赔偿责任。
被告马凤才承建被告郑福民房，在施工过程中，上房架子属于木工活，具有专业技术性要求，所以马凤才指示其领工人员马凤文联系被告王广江，王广江派包括原告在内的5名木工到现场施工，并约定在完工后由被告马凤才按当时市场价支付报酬。本院认为，被告马凤才把在被告郑福处承揽的部分带有专业技术性要求的工程转包给王广江完成，王广江安照要求负责交付上完房架子的工作成果，马凤才支付报酬，双方的行为符合承揽合同要件，故本院确认马凤才与王广江之间形成了承揽合同关系。现场施工时由马凤才的领工人员马凤文指挥，同时在上房架子时，马凤才的非木工专业技术人员参与施工，致使原告摔伤的事故发生，被告马凤才存在指示过失，因此马凤才对原告的人身损害后果应当承担相应的赔偿责任，本院酌定马凤才对原告的人身损害后果承担30%的赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……因此，王广江作为原告高占友的雇主，应当对其雇员高占友在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。本院酌定王广江对原告的人身损害后果承担50%的赔偿责任，该赔偿款应扣除王广江已给付原告高占友的治疗费12000元。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告高占友常年从事木工工作，应该具有木工专业技术的从业经验，但在事故发生时，其未尽到妥善注意义务，对此次事故的发生，其本人也存在一定的过错。故本院认为，原告高占友自身应承担20%的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告王广江于本判决生效之日起十日内，赔偿原告高占友各项损失共计78750.15元（181500.3元X50%－12000元）；
二、被告马凤才于本判决生效之日起十日内，赔偿原告高占友各项损失共计54450.09元（181500.3元X30%）；
三、被告郑福不承担赔偿责任；
四、驳回原告高占友的其他诉讼请求。
本案案件受理费1443.33元，由被告王广江负担707.50元，被告马凤才负担344.50元，原告高占友负担391.33元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马凤财提供证人贾某出庭作证，证明郑福家盖房不是马凤财承包的，工具在马凤财那借了一些，郑福家自己准备一些。因郑福对证人证言有异议，且无其他证据予以佐证，本院对以上证人证言不予采信。王广江提供证人杨某出庭作证，证明王广江没有承包郑福家的活，王广江是帮杨某联系活。因郑福对证人证言有异议，且无其他证据予以佐证，本院对以上证人证言不予采信。
二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，马凤财与郑福之间系承揽合同关系。在高占友律师为马凤文所取笔录中，马凤文陈述是马凤财承建郑福家的建房工程，工具都是马凤财从工程队调的。马凤财虽然对马凤文陈述予以否认，但综合事故发生时马凤文在现场，马凤文与马凤财存在亲属关系等事实，其陈述真实程度较高，原审认定马凤财与郑福系承揽合同关系并由马凤财承担30%的赔偿责任是正确的。王广江与高占友之间形成雇佣关系。原审时，王广江认可其雇佣高占友，高占友在王广江处工作20多年了，高占友是和王广江结算工资。虽然王广江上诉称高占友此次给郑福家建房王广江只是联系人，但其提供的证据不足以支持其主张，本院不予支持。原审认定高占友是和王广江是雇佣关系、由王广江承担30%的赔偿责任并无不当。
综上所述，马凤财、王广江的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2886元，由马凤财负担1443元，由王广江负担1443元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
代理审判员 戴红娟
代理审判员 ＸＸ超
二〇一七年七月三日
书 记 员 张 琨