湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00281号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北阳光一百房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区藏龙岛科技园研发大楼。
法定代表人：范小冲，该公司董事长。
委托代理人：王瑾，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪雅琴，女，1991年9月7日出生，汉族。
委托代理人：李红良，湖北诚明律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司武汉洪山支行，住所地湖北省武汉市武昌区中山路43号。
负责人：程志宏，该行行长。
委托代理人：余五海，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人湖北阳光一百房地产开发有限公司（以下简称阳光一百公司）因与被上诉人汪雅琴、原审第三人中国银行股份有限公司武汉洪山支行（以下简称中行洪山支行）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏五民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年2月24日，汪雅琴以房屋面积超过合同约定的3%，阳光一百公司未履行告知义务为由，向一审法院提起诉讼，请求判令：解除双方签订的《武汉市商品房买卖合同》，退还所购买的房屋；由阳光一百公司返还购房款240万元及向中行洪山支行支付的贷款利息156914.54元，并按银行同期活期存款利率计算购房款240万元从实际支付之日起至履行完毕之日期间的利息。
阳光一百公司提起反诉，请求判令：汪雅琴支付该房屋实测面积超过合同约定3%以内的面积为5.769平方米下欠的购房款7.2万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2012年6月19日，汪雅琴与阳光一百公司签订编号为夏101123824号《武汉市商品房买卖合同》一份，合同约定由汪雅琴购买阳光一百公司开发的位于湖北省武汉市江夏区藏龙岛开发区阳光100大湖（一期）第一区3【座】／单元1-3层08号商品房，建筑面积为192.30平方米，总价款为240万元。该合同第八条约定：“面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足。绝对值超过3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人”。该合同附件六第三条约定：“关于面积差异处理（补充本合同第八条），当产权登记面积与合同约定面积的误差达到本合同约定的退房条件时，买受人有权在出卖人的书面通知送达后15日内决定是否接受该商品房，如买受人未在约定期限内将退房的书面通知送达给出卖人，则视为买受人接受该商品房。”该合同附件六第九条约定：“关于联络方式：1、本合同项下相关事宜的通知方式为挂号信、特快专递、出卖人或其委托的第三方公告或双方约定的其它方式。2、双方的联络方式以本合同所记载的电话、传真、通信地址为准，双方保证对所提供资料的真实性负责，一方联络方式如有变更、应在变更后5日内以书面形式通知对方，如因联系方式错误引致的后果，由责任人自行承担。3、如因买受人的联络方式的改变却没有及时通知出卖人的，出卖人依买受人的原联络方式向买受人发出的任何书面通知皆为有效。”合同还对其他等事项进行了约定。同年5月9日和5月24日，汪雅琴分别向阳光一百公司支付了购房款24万元和48万元，共计72万元。同年的6月27日，汪雅琴与中行洪山支行签订了《个人一手住房贷款合同》一份，汪雅琴向该行申请贷款168万元，贷款期限为240个月，双方约定按照浮动利率计算贷款利息，浮动周期为12个月。第一个浮动周期内，贷款月利率为5.75‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率。偿还方式为按月等额本息还款。按月结息和付息，每月1日为结息日和付息日。若借款人未按照约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日按照本合同约定的贷款利率水平上加收50%的贷款罚息利率计收利息。双方并办理了该房的抵押手续。同年7月3日，中行洪山支行依约定将贷款168万元放款到阳光一百公司的银行账户。同年10月19日，房屋买卖双方办理了交房手续，阳光一百公司在出具的交房通知书上记载的房屋面积差价款一栏为空缺。其后，汪雅琴的母亲入住该房。同年12月24日，阳光一百公司在武汉市江夏区住房保障和房屋管理局为该房屋办理了编号为武房商证夏字第2012014146号武汉市商品房权属证明书，该权属证明书确认汪雅琴所购买商品房的建筑面积为200.04平方米。超出合同约定面积7.74平方米，面积误差比绝对值为4.02%。2013年1月31日，阳光一百公司在《楚天都市报》刊发公告，内容为“位于武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村阳光一百大湖第项目一期房屋实测面积已确定，特此公告通知各位业主到客服中心查询具体事宜”。自2014年2月起至今，汪雅琴未再向中行洪山支行偿还借款本息。
一审法院另查明，2014年10月8日，湖北省武汉市武昌区人民法院立案受理了中行洪山支行诉汪雅琴、阳光一百公司借款合同纠纷一案。中行洪山支行要求解除与汪雅琴签订的《个人一手住房贷款合同》；判令汪雅琴偿还贷款本息1684845.82元整（截止2014年7月21日），并依约承担借款利息、罚息至全部清偿之日止；判令阳光一百公司对上述借款本息承担连带清偿责任。
本案在审理过程中，经法院释明，中行洪山支行表示不在本案中提出诉讼请求。该行在湖北省武汉市武昌区人民法院提出诉讼的事由系基于汪雅琴逾期未偿还贷款本息，并非本案的处理结果可能系解除汪雅琴与阳光一百公司双方当事人签订的《武汉市商品房买卖合同》。该行要求两案分别审理。
一审法院认为，汪雅琴与阳光一百公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家强制性规定，该合同依法成立生效，受法律保护。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。该合同约定面积误差比绝对值超过3%时，买受人汪雅琴有权在出卖人阳光一百公司的书面通知送达后15日内决定是否接受该商品房，如买受人未在约定期限内将退房的书面通知送达给出卖人，则视为买受人接受该商品房。上述条款系双方当事人设立附条件的行为，条件成就时，买受人汪雅琴可以解除合同并退房或视为接受该商品房。汪雅琴认为房屋面积误差比绝对值超过该房屋总面积的3%，阳光一百公司至今未履行告知义务，其有权解除合同。阳光一百公司认为其通过报刊以公告的形式履行了书面通知义务，汪雅琴在15日内未向该公司书面提出退房的申请，且办理了收房入住手续，应视为汪雅琴接受了该商品房，其无权要求解除合同。对此，该合同附件六第九条第一项约定的“委托第三方公告”系通知方式之一，但该条第二项约定“双方的联络方式以本合同所记载的电话、传真、通信地址为准”。据此，阳光一百公司应当优先采用电话、传真、通信等方式，确保汪雅琴能够收悉。阳光一百公司在汪雅琴的通讯方式和通信地址均未发生变更的情况下，直接采用公告的形式送达通知，无法保证汪雅琴知悉所通知的内容，且该公告的内容为阳光一百大湖第项目一期房屋实测面积已确定，特此公告通知各位业主到客服中心查询具体事宜，并未告知涉案商品房的实测面积超过合同约定的3%，故不予确认阳光一百公司履行了合同约定的书面通知义务。阳光一百公司辩称，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，汪雅琴在解除权发生之日起一年内未行使，解除权消灭。因本案中双方当事人在合同中约定了合同的解除条件，即阳光一百公司履行书面通知义务十五日内汪雅琴未做出退房的意思表示的，约定的解除权才能消灭，该合同约定并非该法律规定的“法律没有规定或当事人没有约定”的情形，故该辩称意见，于法相悖，不予采信。综上，因买卖双方当事人约定的解除合同的条件已成就，阳光一百公司不按合同约定的方式履行告知义务，且未出示证据证明其采取了其他符合合同约定方式予以书面告知，权利人汪雅琴依据合同的约定主张解除该《武汉市商品房买卖合同》，有理合法，予以支持。因该《武汉市商品房买卖合同》予以解除，汪雅琴应当在本判决生效后退还该商品房。基于买卖双方签订的《武汉市商品房买卖合同》依法予以解除，阳光一百公司应依约及时返还汪雅琴支付的购房款240万元，并依据合同的约定按照银行同期活期存款利率计算利息。阳光一百公司反诉主张汪雅琴支付超面积部分的购房款，因上述《武汉市商品房买卖合同》依法予以解除并由汪雅琴退还合同项下商品房，故该主张无合同及法律依据，不予支持。汪雅琴还主ＸＸ光一百公司返还其已向中行洪山支行支付的贷款利息156914.54元，无合同及法律依据，不予支持。中行洪山支行已向湖北省武汉市武昌区人民法院对汪雅琴、阳光一百公司借款合同纠纷一案提起民事诉讼，湖北省武汉市武昌区人民法院已受理该案，中行洪山支行不在本案中提出诉讼请求且不主张两案合并审理，故仅处理商品房买卖合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、解除汪雅琴与湖北阳光一百房地产开发有限公司签订的编号为夏101123824号《武汉市商品房买卖合同》，由汪雅琴退还该合同项下的阳光100大湖（一期）第一区3【座】／单元1-3层08号商品房；二、由湖北阳光一百房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还汪雅琴购房款240万元及利息（利息分别以本金24万为基数，从2012年5月9日起，以本金48万元为基数，从2012年5月24日起，以本金168万元为基数，从2012年7月3日起按银行同期活期存款利率计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回汪雅琴的其他诉讼请求；四、驳回湖北阳光一百房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉受理费27680元，减半收取13840元，由汪雅琴负担850元，湖北阳光一百房地产开发有限公司负担12990元。本案反诉受理费1600元，减半收取800元，由湖北阳光一百房地产开发有限公司负担。
判后，阳光一百公司不服，向本院提起上诉称，1、合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使，该权利消灭”。本案房屋面积超过合同约定面积3%时，根据双方签订的《武汉市商品房买卖合同》附件六第三条第1款约定“当产权登记面积与合同约定面积的误差达到本合同约定的退房条件时，买受人有权在出卖人书面通知送达后15天内决定是否接受该商品房，如果买受人未在约定期限内将退房通知送达给出卖人，则视为买受人接受该商品房”。另附件六第九条约定“本合同项下相关事宜通知送达方式为挂号信、特快专递、出卖人或其委托的第三方公告或双方约定的其它方式”。上诉人在2013年1月30日以公告的形式向包括汪雅琴在内的特定的一期业主群体，告知其面积实测报告已出，请一期业主随时到售楼部查阅。汪雅琴未在公告书面送达后15天内即2013年2月15日前提出解除合同，依据法律规定过了解除权的行使期限，该权利消灭。双方合同明确约定阳光一百公司可以选择挂号信、特快专递、公告等任何方式的一种进行送达，一审法院作出阳光一百公司应当优先采用电话、传真、通信方式不符合当事人在合同中可以自由作出选择性的约定。2、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭”。解除权应当在解除事由发生之日起计算行使期限，而不是从享有解除权人知道之日开始计算。本案中，该房屋实测面积误差在2012年12月24日的面积实测报告中已经确定，汪雅琴的解除事由也在此时已经发生，其解除权行使期限即便从2013年1月30日公告通知之日起算，至其起诉解除合同之日即2014年2月24日，不仅超过双方合同约定的15日，也超过法律规定的一年期限。3、合同法的基本原则是保护交易安全，保障经济利益最大化，一审判决解除合同将使合同双方均蒙受巨大损失，且只要出卖人不书面通知，买受人将永享解除权，解除权永不消灭，这与合同法的立法精神不符。4、汪雅琴在合同解除权行使期限内没有解除合同，按照双方签订的合同约定，其应当向阳光一百公司补交面积超过3%的房价款，逾期不交的，应当向阳光一百公司承担逾期付款违约责任。上诉请求：一、改判原审判决；二、驳回汪雅琴的一审全部诉讼请求；三、支持阳光一百公司的一审全部反诉请求；四、一、二审诉讼费用由汪雅琴负担。
汪雅琴答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
中行洪山支行述称，要求保障我行的抵押权。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2012年6月19日，汪雅琴与阳光一百公司签订的《武汉市商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同有效。根据阳光一百公司的上诉理由及汪雅琴的答辩意见，本案争议焦点为：1、本案解除权起算时间；2、汪雅琴起诉时是否逾期行使解除权。
1、关于本案解除权起算时间问题。根据双方签订的《武汉市商品房买卖合同》附件六第三条关于面积差异处理，当产权登记面积与合同约定面积误差达到合同约定的退房条件时，买受人有权在出卖人的书面通知送达后15日内决定是否接受该商品房，故诉争房屋解除权应从房地部门对诉争房屋登记时起算。本案双方签订合同后，双方于2012年10月19日办理了诉争房屋的交房手续，汪雅琴的母亲入住该房。嗣后，阳光一百公司于2012年12月24日在房地部门为诉争房屋办理了商品房权属证明书，诉争房屋的登记面积已确定，故汪雅琴于2012年12月24日起享有诉争房屋的解除权。
2、关于汪雅琴起诉时是否逾期行使解除权。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭”的规定，汪雅琴行使解除权应在解除权发生之日起一年内行使，汪雅琴于2012年12月24日享有解除权之日起至2014年2月24日提起诉讼，已超过法律规定的解除权一年的行使期限，其享有的解除权已消灭。故汪雅琴起诉要求解除双方签订的《武汉市商品房买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。
关于阳光一百公司要求汪雅琴支付超过合同约定面积3%的购房款7.2万元的上诉请求，因双方签订的《武汉市商品房买卖合同》第八条约定诉争房屋面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房价款，故阳光一百公司的该项上诉请求，有合同依据，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏五民初字第00048号民事判决；
二、汪雅琴于本判决生效之日起十日内向湖北阳光一百开发有限公司支付购房余款72000元；
三、驳回汪雅琴的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27680元及一审减半后的案件受理费13840元、减半后的反诉受理费1600元均由汪雅琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 斌
审 判 员 张文霞
代理审判员 丰 伟
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 汪丽玲