山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第134号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张修灿，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人张桂荣，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年1月25日被监视居住，同年6月16日被取保候审。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控被告人张修灿、张桂荣犯运输毒品罪一案，于二〇一五年九月十二日作出（2015）郓刑初字第201号刑事判决。宣判后，被告人张修灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人张桂荣、张修灿系母子关系，被告人张修灿系吸毒人员。2015年1月24日，被告人张修灿通过电话与安徽阜阳贩卖毒品者取得联系后，安排被告人张桂荣准备钱并跟其一起去购买毒品。被告人张桂荣准备2万元现金，由被告人张修灿驾车同至安徽省阜阳市购买毒品。到达阜阳后，被告人张修灿再次与贩毒者联系，并安排张桂荣下车实施毒品、毒资的交接。因贩毒人员的毒品数量不足，二被告人购得7000元的毒品。当晚20时许，二被告人驾驶汽车沿济广高速公路返回郓城，行至济广高速公路鲁豫交界收费站处，被鄄城县公安局民警当场抓获，并将二被告人携带的白色晶体及褐色粉末起获并予以扣押，经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，褐色粉末中检出吗啡、可待因、罂粟碱、蒂巴因成分。经称重，白色晶体重16.169克，褐色粉末重29.514克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、物证
被扣押毒品照片证实，公安机关依法扣押被告人张修灿、张桂荣携带毒品的特征、称重情况。
2、书证
（1）户籍证明证实，被告人张修灿、张桂荣案系完全刑事责任能力人。
（2）受案登记表、立案决定书证实该案收、立案情况。
（3）抓获经过证实二被告人系被抓获归案。
（4）现场检测报告证实，被告人张修灿检测样本为阳性，系吸毒人员。
（5）称重说明证实，扣押毒品净重。
3、鉴定意见
（1）菏泽市公安局出具的菏公物鉴（毒）字（2015）040176号毒物检验鉴定报告证实，在扣押的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份；在褐色粉末中检出吗啡、可待因、罂粟碱、蒂巴因成份。
（2）鄄城县公安局现场检测报告书证实，张修灿的检测样本结果呈阳性，有吸毒经历；张桂荣检测样本呈阴性。
4、被告人供述
（1）张修灿供述，其与阜阳卖毒品的人联系后安排其母亲准备钱为其买毒品，驾车至阜阳后，与对方再次联系后安排其母亲到指定地点实施毒品交接，开车回来的路上被抓的事实。
（2）张桂荣供述，张修灿让其准备钱跟着去买毒品，到了阜阳后，张修灿说跟卖毒品的人联系好了，让其带7000元到指定地点把毒品挖出来，把钱埋进去及回来的路上被抓的事实。
原审法院认为，被告人张修灿、张桂荣违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以运输，其行为均构成运输毒品罪。公诉机关指控成立，予以支持。关于被告人张修灿及辩护人，被告人张桂荣均提出的“购买毒品的目的是为了个人吸食，其行为性质为持有毒品”的意见，经查，被告人张修灿、张桂荣使用交通工具将毒品从阜阳带回，其行为符合运输毒品罪的构成要件，被告人张修灿虽为吸毒人员，但其携带的毒品数量达到较大以上，明显超出个人吸食量，属运输毒品犯罪。被告人张修灿及辩护人、被告人张桂荣的该意见不能成立，不予采纳。被告人张修灿、张桂荣属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张修灿起主要作用，应认定为主犯。被告人张桂荣在张修灿的指挥下参与犯罪，起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。关于被告人张修灿辩称“购买毒品不是其提议的，钱不是其准备的，与卖毒品人联系、交接都是张桂荣一个人做的”及其辩护人提出的张修灿在共同犯罪中所起作用较小系从犯的意见与查明的事实不符，该意见不能成立，不予采纳。关于被告人张修灿辩称“买到的海洛因掺假，不纯”及其辩护人提出“公安机关没有对扣押的褐色粉末中海洛因的含量进行鉴定，将褐色粉末定性为粗制海洛因，并按29.514克计算数量，属事实不清、证据不足”的意见，经查，菏公物鉴（毒）字（2015）040176号毒物检验鉴定报告中载明扣押送检的褐色粉末中检出吗啡、可待因、罂粟碱、蒂巴因成份；《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，据此，被告人张修灿及辩护人的意见不能成立，不予采纳。被告人张修灿、张桂荣归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。二被告人携带的毒品被查扣，未造成毒品的继续流通扩散，均可酌情从轻处罚。对辩护人的上述意见予以采纳。查扣的毒品由公安机关依法销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张修灿犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人张桂荣犯运输毒品罪，判处有有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；扣押的含甲基苯丙胺成分的白色晶体、含吗啡、可待因、罂粟碱、蒂巴因成分的褐色粉末由公安机关依法销毁。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人张桂荣服判不上诉。被告人张修灿不服，以“一审认定罪名错误，其应当构成非法持有毒品罪；未对毒品种类及数量进行鉴定；其应为从犯；量刑过重；有立功表现”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人张修灿提出“一审认定罪名错误，其应当构成非法持有毒品罪”的上诉理由。经查，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人张修灿、原审被告人张桂荣从外地购买数量较大的毒品返回途中被公安机关查获，运输过程未终了，毒品仍处于运输状态，其行为均应当构成运输毒品罪，故上诉人张修灿的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张修灿提出“未对毒品种类及数量进行鉴定”的上诉理由。经查，其具体理由系指根据《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》，应当对涉案29.514克褐色粉末进行含量鉴定，但根据《中华人民共和国禁毒法》第七十一条之规定：“本法自2008年6月1日起施行。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》同时废止”，故《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》亦失效，且根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品数量不以纯度折算，原审判决已根据查明的情况对此29.514克毒品所含成分予以了客观表述，故上诉人张修灿的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张修灿提出“其应为从犯”的上诉理由。经查，上诉人张修灿本身为吸毒人员，此次又联系贩毒人员购买毒品，并驾车运回，作用突出，应为主犯，故上诉人张修灿的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张修灿提出“量刑过重”的上诉理由。经查，原审法院已根据本案的事实、性质和情节对上诉人张修灿从轻处罚，量刑适当，故上诉人张修灿的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张修灿提出“有立功表现”的上诉理由。经查，其具体理由是在侦查阶段如实供述了毒品上家“南学”、“杨宝山”等人的线索；但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条规定，犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，揭发的同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的才构成立功，本案中，上诉人张修灿供述毒品犯罪上家情况属于其应当供述的内容，故上诉人张修灿不构成立功，其上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 单 硕
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 君