吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终210号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，女，1982年4月3日出生于吉林省长春市，汉族，小学文化，无职业，户籍地长春市九台区，住吉林省德惠市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月6日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，现羁押于德惠市看守所。
辩护人吴晓芳，吉林谆泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1985年12月12日出生于吉林省德惠市，汉族，小学文化，无职业，户籍地德惠市，住德惠市。因吸食毒品，于2017年8月1日被德惠市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月11日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，现羁押于德惠市看守所。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控原审被告人闫某、刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月4日作出（2018）吉0183刑初62号刑事判决。原审被告人闫某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人闫某及其辩护人吴晓芳、上诉人刘某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2017年四五月份，被告人闫某在德惠市万兴花园家里贩卖给李某冰毒1克，李某给其转账人民币（以下币种同）300元。
2017年7月份下旬，被告人闫某贩卖给被告人刘某某“冰毒”（黄色晶体）4.58克，被告人刘某某通过微信给其转账1300元。案发后，公安机关从被告人刘某某的车中搜出此次购买的“冰毒”（黄色晶体）4.58克，经长春市公安局司法鉴定中心检验未检出甲基苯丙胺成分。
2017年7月29日，被告人闫某从辽宁省葫芦岛市其妹妹闫翠翠家中发现二袋冰毒，共计30克。之后，被告人闫某通过微信和被告人刘某某联系贩卖冰毒，并通过快递将二袋冰毒邮寄给被告人刘某某，被告人刘某某将这些冰毒贩卖给刘振龙（另案处理），被告人刘某某按照每克200元的价格，通过微信给被告人闫某转账6000元。案发后，公安机关从刘某某身上收缴冰毒1.74克（白色晶体），冰毒片剂（麻古）0.56克，其中冰毒1.74克系在被告人闫某处购买的部分毒品。经长春市公安局司法鉴定中心检验均有甲基苯丙胺成分。
2017年8月5日，被告人闫某从长春市九台区购买3.88克冰毒回到德惠市后，在德惠市开发区贩卖给李某冰毒2分（0.2克）。之后，被告人闫某与吴某正在交接冰毒时，被公安机关当场抓获，并在被告人闫某身上收缴冰毒3包，分别为2.84克，0.18克，0.66克，经长春市公安局司法鉴定中心鉴定均含有甲基苯丙胺成分。
被告人闫某累计贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）39.46克，其中包括4.58克未检验出甲基苯丙胺成分的假冰毒，违法所得共计7600元。
被告人刘某某除了上述2017年7月29日从闫某处邮寄并贩卖30克冰毒的犯罪事实外，还有以下贩卖毒品的犯罪事实：
2017年2月份，被告人刘某某在德惠市贩卖给吸毒人员周某冰毒1克，周某通过微信给其转账400元。
2017年3月份，被告人刘某某在德惠市贩卖给吸毒人员王某冰毒1克，王某通过微信给其转账400元。
2017年五六月份，被告人刘某某在德惠市贩卖给吸毒人员王某冰毒6分（0.6克），王某通过微信给其转账300元。
2017年7月28日，被告人刘某某在德惠市贩卖给吸毒人员王某冰毒1.5克，王某通过微信给其转账600元。
2017年7月30日，被告人刘某某在德惠市东十道街东方浴池门口贩卖给吸毒人员周某冰毒1克，周某通过微信给其转账500元。
被告人刘某某累计贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）35.1克，违法所得共计2200元。
原审法院认为，被告人闫某、刘某某多次贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人闫某、刘某某均否认主要犯罪事实，不具有法定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第三款、第六十一条、第二十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人闫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万五千元。被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。对被告人闫某的违法所得人民币七千六百元、被告人刘某某的违法所得人民币二千二百元，依法继续追缴后予以没收，上缴国库。对已由公安机关扣押的甲基苯丙胺（冰毒）5.98克及黄色晶体4.58克依法没收，由扣押机关依法处理。
上诉人闫某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人没有贩卖给李某1克冰毒的意图，是替李某代购毒品；上诉人贩卖给刘某某的冰毒4.58克，未检出甲基苯丙胺成分；上诉人贩卖给李某冰毒0.2克，吴某冰毒2.84克、0.18克、0.66克，因上诉人未收取二人钱财，不是贩卖行为；上诉人的上述行为均不构成贩卖毒品罪。上诉人贩卖给刘某某冰毒30克证据不足，上诉人只贩卖1.74克冰毒。原审判决认定事实错误，量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人刘某某的上诉理由：原审判决认定上诉人刘某某在闫某处购买冰毒30克贩卖以及上诉人贩卖周某毒品的事实不清、证据不足；上诉人仅贩卖王某一次毒品，原审判决认定上诉人贩卖给王某三次毒品的证据不足，原审判决量刑过重，请求依法改判。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定上诉人闫某、刘某某贩卖毒品的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示，并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
在二审审理阶段，检察员出示了公安机关从扣押的刘某某手机中提取的周某（微信名“跑道小孩”）与刘某某（微信名“放开”）的微信聊天记录、微信转账记录、王某（微信名“走向成功”、“逆流成河”）与刘某某的微信转账记录以及公安机关出具的对吸毒人员周某调查取证的过程的情况说明，欲证实周某、王某通过微信向刘某某给付钱款的事实。具体证据如下：
1.公安机关从扣押的刘某某手机中提取的刘某某微信转账记录证实，2017年1月30日，刘某某通过微信收到“跑道小孩”转账800元；2017年7月30日，刘某某通过微信收到“跑道小孩”转账500元。2017年2月21日，刘某某通过微信收到“逆流成河”转账400元；2017年6月11日，刘某某通过微信收到“逆流成河”转账400元；2017年7月28日，刘某某通过微信收到“逆流成河”转账600元。此外，2016年12至2017年6月，刘某某通过微信还多次收到过“跑道小孩”转账的钱款。
2.刘某某手机中提取的周某与刘某某的微信聊天记录及2018年7月2日德惠市公安局刑侦大队出具的情况说明证实，公安机关在办理闫某、刘某某贩卖毒品案中，通过扣押的刘某某手机，发现微信名“跑道小孩”（微信号136XXXX****）为公安机关掌握的吸毒人员周某，并且周某在2017年8月9日通过微信向刘某某微信发送“在不在忙不忙”的信息，公安机关于2018年8月12日通过刘某某微信回复“啥事”后，周某回复称“想用点东西”，结合在刘某某微信转账记录内提取到2017年7月30日周某转给刘某某500元的记录，遂于2017年8月16日，将周某带到公安机关，周某交代其于2017年7月30日及2017年2月份向刘某某购买毒品的事实。
上述证据经庭审举证、质证，上诉人闫某及其辩护人、上诉人刘某某均无异议，经查证属实，可以作为本案的定案依据。
合议庭根据审理查明的事实和证据及上诉人、辩护人、检察机关意见，综合评判如下：
关于上诉人闫某及其辩护人提出的“上诉人没有贩卖给李某1克冰毒的意图，是替李某代购毒品；上诉人贩卖给刘某某的冰毒4.58克，未检出甲基苯丙胺成分；上诉人贩卖给李某冰毒0.2克，吴某冰毒2.84克、0.18克、0.66克，因上诉人未收取二人钱财，不是贩卖行为，上述行为均不构成贩卖毒品罪；上诉人贩卖给刘某某冰毒30克证据不足，上诉人只贩卖1.74克冰毒。原审判决认定事实错误，量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，闫某与李某供证一致，均证实闫某并非帮助李某购买毒品，而是与李某直接进行毒品交易的事实，闫某是否从贩卖活动中牟利，不影响其构成贩卖毒品罪；第二，闫某与刘某某供述吻合，均证实闫某贩卖给刘某某4.58克毒品的事实，原审判决认定的贩卖毒品的数量已属就低认定，
闫某虽对毒品的真伪有怀疑，但其并未确认毒品是假，其以贩卖毒品的目的出售不含甲基苯丙胺成分的物品，属贩卖毒品罪（未遂）；第三，证人李某、吴某均证实，闫某在李某、吴某向其表示购买毒品后，从长春市九台区购得毒品后联系二人的事实，闫某亦供认，结合之前闫某的贩卖行为，足以认定闫某系以贩卖为目的购买毒品，其购买的3.88克冰毒均应计入其贩卖毒品的数量；第四，闫某与刘某某供述吻合，并有邮寄的快递单、快递箱、查扣的毒品、微信聊天记录及证人宋某证言佐证，足以认定闫某贩卖给刘某某30克冰毒的事实，原审判决认定的贩卖毒品的数量已属就低认定。原审判决根据上诉人闫某犯罪的事实、情节和对社会危害程度，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑适当，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人刘某某提出的“原审判决认定上诉人刘某某在闫某处购买冰毒30克贩卖以及上诉人贩卖周某毒品的事实不清、证据不足；上诉人仅贩卖王某一次毒品，原审判决认定上诉人贩卖给王某三次毒品的证据不足，原审判决量刑过重，请求依法改判”的上诉理由，经查，原审判决认定刘某某在闫某处购买并贩卖30克冰毒的事实，有刘某某供述、邮寄的快递单、快递箱、查扣的毒品、微信聊天记录及证人宋某证言证实，贩毒人员刘某某在闫某处以贩卖为目的购买冰毒，其购买的30克冰毒的数量均应计入其贩卖毒品的数量；原审判决认定刘某某贩卖周某、王某毒品的事实，虽刘某某只供认贩卖给王某一次毒品，但证人周某、王某实在刘某某处购买毒品的事实，且其二人证实的内容有辨认笔录、二人与刘某某的微信聊天、转账记录佐证，能够认定上述毒品交易事实。原审判决已结合上诉人刘某某的犯罪行为作出综合评判，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑适当，故对其上诉理由不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人闫某、刘某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万明元
代理审判员 臧万成
代理审判员 张 宇
二〇一八年七月十二日
书 记 员 倪 韵