山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行初字第68号
原告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会。
法定代表人杨建生，村主任。
委托代理人张培田，山东诚信人律师事务所律师。
被告济南市国土资源局，住所地济南市�
法定代表人韩晓光，局长。
委托代理人于成，济南市国土资源局市中分局工作人员。
委托代理人闫小华，济南市国土资源局市中分局工作人员。
第三人山东金元实业有限公司，住所地济南市。
法定代表人高华民，总经理。
第三人济南市军队粮油供应中心，住所地济南市。
法定代表人张红滨，主任。
委托代理人赵立涛，济南市军队粮油供应中心职员。
委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。
原告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会（以下简称七贤庄村委会）不服被告济南市国土资源局（以下简称市国土局）于2014年3月23日向其作出的《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回山东金元公司名下土地使用权证的情况说明》，及被告不履行对山东金元实业有限公司与济南市军队粮油供应中心非法转让和违法占用土地行为不予以处理的行政�为，于2014年5月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因济南市军队粮油供应中心（以下简称军队粮油中心）、山东金元实业有限公司（以下简称金元公司）与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院于2014年6月18日依法通知军队粮油中心作为第三人参加诉讼，金元公司于2001年10月30日被吊销，本院无法联系到该公司及其工作人员，因此本院于2014年7月1日公告送达金元公司通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年6月23日和2014年9月9日两次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张培田，被告市国土局的委托代理人于成、闫小华，第三人军队粮油中心的委托代理人赵立涛、李爱军到庭参加了诉讼，第三人金元公司未到庭。本案诉讼过程中，七贤庄村委会与军队粮油中心向本院提出调解请求，经本院�调，双方未达成协议。本案现已审理终结。
被告市国土局于2014年3月23日向原告七贤庄村委会作出《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回山东金元公司名下土地使用权证的情况说明》（以下简称《情况说明》），主要内容是：一、市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用证的颁发，不存在错误，依法不予撤销。二、该宗土地涉嫌非法转让行为，但非法转让行为已超过两年，依据行政处罚法第二十九条的规定不再给予行政处罚。三、该宗土地认定是否是“不按照批准用地违法使用土地”，法律没有严格界限，从执法角度难以实现。
被告市国土局于2014年5月26日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、土地登记申请书；2、土地登记审批表；3、地籍调查表；4、土地登记法人身份证明书；5、土地违法案件处罚材料（含立案呈批表、调查笔录等）；6、济南市保护耕地大检查土地使用情况登记表；7、济南市市中区土地管理局文件市中土监处字（96）第2号；8、罚款缴纳凭证；9、七贤庄村委会申请用地报告及违章用地检查；10、济南市人民政府济政土字（1997）76号文；11、房地产买断协议书；12、军队粮油中心提供的支付票据复印件；13、《物权法》；14、《土地管理法实施条例》；15、《土地管理法》；16、《山东省土地登记条例》；17、《中华人民共和国行政处罚法》；18、济政办发（2004）39号及济南市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制暂行规定。
原告七贤庄村委会起诉称，2013年7月原告向济南市人民政府提出申请，要求济南市人民政府履行法定职责，撤销、收回集体土地使用权。济南市人民政府在法定期限内未履行法定职责，为此原告向山东省人民政府提起行政复议。2014年1月山东省人民政府作出鲁政复决字（2013）325号行政复议决定，责令济南市人民政府在60日内给原告答复。2014年3月23日，市国土局向原告作出《情况说明》，决定对金元公司与军队粮油中心非法转让和违法占用土地的行为不予处罚；不予撤销金元公司名下市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用权证；对原告要求收回集体土地使用权的请求未予答复。原告认为被告的上述行为违反了法律规定。一、被告不是鲁政复决字（2013）325号行政复议决定确定的义务履行主体，没有权力和资格履行济南市人民政府应当履行的职责和义务，其作出的《情况说明》是越俎代庖，超越其职权范围，没有合法依据。对原告申请事项负有答复、批准义务的履行主体应为济南市人民政府。二、被告作出的《情况说明》主要证据不足，认定事实错误、适用法律错误、遗漏申请事项、超出答复期限，应当�以撤销。被告作出的《情况说明》认定“市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用权证的颁发不存在错误”没有合法有效的证据，属于认定事实错误。第一，认定金元公司为村办集体企业错误，没有证据。众所周知认定一个企业是属于国有、集体、还是民营等性质，是根据设立该企业的出资人的情况决定的，证明企业性质的最根本、最关键的证据就是企业的工商登记档案资料和出资人实际出资情况。经查询工商登记得知，现土地使用权登记人金元公司并非村办集体企业，是由山东艺能百货销售中心、中国蓝星清洗化学清洗总公司山东联合公司分别出资70万和90万于1995年10月30日成立的，企业类型为有限责任公司。其既不是原告出资设立的企业，也不是原告与他人合伙、合作、联营、投资入股的企业，与原告没有任何关系。而济南市政府未认真履行审查职责和义务，根本就没有对该公司的工商登记信息和出资人情况进行调查（地籍档案中根本就没有该企业的工商信息），在没有任何合法有效证据的情况下，就认定金元公司是原告村办企业，缺乏主要证据、认定事实错误。第二，认定原告同意为金元公司办理集体土地使用权登记错误，没有任何证据。涉案土地属于原告全体村民集体所有，相关的所有权和使用权都属于原告，任何人没有权力和资格将集体土地使用权非法转让变更登记给他人。本案中原告对济南市政府将涉案的集体土地使用权变更登记为金元公司的行为并不知情，更没有同意。济南市政府以现场勘验中原告派工作人员参与四邻指界为由，认定原告同意为金元公司办理集体土地使用权登记错误，没有任何证据。事实是在1997年该幅土地的违法处理过程中，济南市人民政府和被告分别作出济政土字（1997）76号文件和济土字（1997）第38号文件，均明确载明“七贤村（原告）未经批准擅自占用本村土地进行非农业建设”，“同意将上述土地作为村办企业用地，土地权属不变，所有权和使用权仍归村集体；按规定办理土地用途变更登记，未经批准不得转让、出租、抵押。”根据上述两份文件可见：该幅土地的所有权和使用权都属于原告所有，因违反用途使用土地而受处罚，其主体为原告。批准的土地变更内容为“用途变更”，即将该土地的用途由“非耕地”变更为“集体建设用地”。办理土地用途变更的前提是“作为村办企业用地”，非村办企业用地不能使用该土地。土地的“权属不变，所有权和使用权仍属于村集体，未经批准不得转让、出租、抵押”。正是基于上述文件的规定，原告在知道该幅土地仅仅进行用途变更登记，而土地所有权和使用权仍属于村集体的情况下，派人�加了土地现场勘验指界。其任务是协助市政府工作人员确定涉案土地的四邻界限，目的是配合市政府将涉案土地的用途由“非耕地”变更登记为“集体建设用地”的工作。在整个工作过程中市政府及其有关部门并没有告知原告要将上述土地的使用权变更至金元公司名下，更谈不上原告同意进行权属变更登记的行为。因此，济南市政府认定原告同意为金元公司办理集体土地使用权登记，没有任何证据，是对事实认定错误。第三，认定“市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用权证在确权发证工作中并无不当”错误。在市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地登记过程中，办证机关违反法律规定，将集体土地使用权确权登记给非集体企业；超越政府有关批准文件的范围，将批准文件中确定的“用途变更登记”擅自扩大到“使用权变更登记”。对原土地登�机关在涉案集体土地登记过程中存在的如此重大的错误，济南市政府却视而不见、充耳不闻，拒不纠正，违背了政府职责。三、被告作出的《情况说明》违反法律规定、适用法律错误，应当予以撤销。（一）对非法买卖集体土地的违法行为不予处罚违反法律规定，适用法律错误。被告在《情况说明》中认定涉案土地存在非法转让行为，但却依据《行政处罚法》第二十九条第一款的规定，以非法转让行为超过两年为由不予处罚，属于适用法律错误，违反了法律的规定。虽然《行政处罚法》第二十九条第一款规定了“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，但该条第二款却明确规定“违法行为有持续或连续状态的，从行为终了之日起计算。”最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号答复明确规定“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”本案中，金元公司1997年取得属于原告所有的农村集体土地使用权后，于1999年10月29日与济南市粮食局下属的事业单位军队粮油供应中心签订房地产买断协议一份，将该集体土地非法转让给军队粮油中心，该中心在土地上建设了大量的非法建筑进行商业经营活动，一直占用使用至今。虽然其房地产买断协议的签订时间在1999年，但协议的履行期间一直持续至今，即该土地违法行为和违法状态一直持续至今。被告应当依据《行政处罚法》第二十九条第二款规定，对该违法行为进行处罚。被告依据《行政处罚法》第二十九条第一款规定对违法行为不予处罚明显属于适用法律错误，违反了法律规定，应当撤销。（二）对不按照批准用途违法使用土地的行为不进行处理违法。被告作出的《情况说明》以“《土地管理法》对集体建设用地使用权改变用途没有明确规定处罚条款”为由，称“即使改变了土地用途也不能给予行政处罚”。违反了《土地管理法》的基本原则和国家对于集体土地管理的文件精神。况且原告指出金元公司和军队粮油中心违反批准用途使用土地，是基于《土地管理法》第六十五条第二项的规定，要求收回集体土地使用权，而不是对其进行处罚。综上所述，被告没有资格和依据代替履行其上级机关的职责和义务；其作出的《情况说明》主要证据不足，认定事实错误、适用法律错误，应当予以撤销。诉讼请求：1、撤销被告于2014年3月23日作出的《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回金元公司名下土地使用权的情况说明》；2、判令被告履行法定职责对金元公司与军队粮油中心非法转让和违法占用土地的�为进行处理；3、诉讼费由被告承担。
原告向本院提供了以下证据：1、被告国土局作出的《情况说明》；2、山东省人民政府行政复议决定；3、市中集建［97］第1619002号集体土地使用权证；4、济土字（1997）38号文；5、济政土字（1997）76号文件；6、金元公司工商登记资料；7、山东艺能百货销售中心工商登记资料；8、中国蓝星化学清洗总公司山东联合公司工商登记资料；9、金元公司筹备处与金环公司租房合同，证明两个问题，一是第三人金元公司1995年9月18日的时候尚没有成立，不存在被告资料中记载的于1992年成立的问题。根据被告提交的土地档案登记资料里面，有一个土地违法案件的调查笔录，被调查人是当时七贤庄村委会的书记李文超，在该笔录中李文超明确表述七贤庄村于1992年到1994年期间发展经济成立了几个企业，这自然就不包括第三人金元公司。而且，�告正是基于这份调查笔录主张原告知道并同意为第三人办理土地使用权登记，显然这个主张是不成立的。第二、该房屋是由山东省金环实业公司出租给金元公司筹备处的，出租主体并不是原告，证明原告对于将土地使用权变更至金元公司名下的事情并不知情；10、金环公司与七贤饲料厂的租赁合同，证实该土地在第三人金元公司之前是由饲料厂出租给金环公司的，出租主体也不是村委会；11、金环公司工商登记资料，证明该公司是由山东省济南家电总公司出资设立的，与原告没有任何关系，也不是村办企业或者是参股企业；12、金元公司与军队粮油中心的房地产买卖协议。
被告市国土局答辩称，一、被告系根据济南市人民政府办公厅《关于印发济南市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制暂行规定的通知》（济政办发（2014）39号）及《济南市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制暂行规定》有关文件要求，受济南市人民政府委托，负责全市地籍管理工作，负责土地确权土地登记发证工作，有权力和资格履行济南市人民政府的职责，代为答复。二、被告作出的《情况说明》认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。根据《物权法》第二章第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”《土地管理法实施条例》第三条规定：“国家实行土地登记发证制度，依法登记的土地所有权和使用权受法律保护”。《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。本案涉及宗地坐落于市中区七贤街道办事处七贤庄村，根据济南市人民政府济政土字（1997）76号等文，金元公司以村办企业方式获得该宗集体建设用地使用权，面积3713.67平方米，证号市中集建（97）字第1619002号，该宗地权属来源证明合法有效，该宗地经土地行政管理部门依法登记而产生法律效力，依法享受法律保护。原告称被告为金元公司办理集体土地登记行为违法，事实理由不充分。针对原告提出的金元公司并非村办企业等问题，根据档案中土地违法案件立案呈批表、土地违法案件现场勘测笔录、土地违法案件调查笔录、土地违法案件调查报告、济南市保护耕地大检查土地使用情况登记表、济南市市中区土地管理局文件市中土监处字（96）第2号、济南市人民政府济政土字（1997）76号等资料，1992年七贤庄村委会为发展本村经济，未经济南市土地局批准，擅自占用本村非耕地3713.67平方米（合5.57亩）建设村办企业金元公司，该行为属违法用地。1996年，七贤庄村申请补办用地手续，市中区土地局在充分调�取证基础上，认定其违法占地行为，按相关规定对其进行了罚款处罚后为其补办合法用地手续。1997年，济南市人民政府同意市局关于七贤庄村委会补办用地手续的申请，并作出济政土字（1997）76号批复。根据批复，被告将七贤庄村3713.67平方米（合5.57亩）集体土地使用权变更至金元公司名下，并颁发市中集建（97）字第1619002号集体土地使用证。该宗土地在违法用地查处及土地登记程序中，均有七贤庄村委会公章及村委会负责人签字认可，权属合法，面积准确，四邻无异议，不存在任何问题。同时，根据金元公司市中集建（97）字第1619002号集体土地地籍档案，其中违法用地查处文件、政府批复以及登记申请书、地籍调查表、审批表等资料，进行了认真核实，登记申请、地籍调查，权属审核等工作无差错，地籍调查表中本宗地权利人及相邻宗地权利人均在其相应位置签字盖章，不存在权属争议等纠纷，符合登记发证要求。根据《山东省土地登记条例》第六条“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）核发或更换、注销土地证书。”规定，结合金元公司地籍档案，本案涉及宗地的权属来源合法，登记申请、地籍调查、权属审批资料齐全，其中公章、名章、签字认定有效，因此“市中集建（97）字第1619002集体土地建设用地使用权证”系依法颁发，认定事实清楚、准确、有效，程序合法、证据充分。三、金元公司与军队粮油中心非法转让行为，已经超过处罚时效，依法不再给予行政处罚。经调查取证，军队粮油中心在1999年10月9日与金元公司签订房地产买断协议书，将金元公司位于南外环路8号的厂地及地上物提供军队粮油中心长期使用，买断费为235万元，买断费�1999年至2000年期间分3次付清。依据上述情况，金元公司存在非法转让土地行为，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，不再对金元公司的非法转让土地行为给予行政处罚。对于原告提出的该集体土地非法转让给军队粮油中心，该中心在土地上建设了大量的非法建筑进行商业经营活动，一直占用使用至今，这是事实，但因为军队粮油中心当年签字的徐学恩已经被收监，金元公司的法定代表人高华民被公安机关拘留，对当时双方如何进行房地产交易的细节无法查证，进行行政处罚缺少相关证据。在证据充分的情况下，被告将依法对军队粮油中心的违法占地行为进行查处。金元公司的非法占地行为已经在1996年9月被济南市中区土地管理局依法查处，依据行政处罚法第二十四条“对当事人的同一个违�行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，不需再次进行处罚。对于原告提出该集体土地不按照批准用途违法使用土地问题，基本情况是市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用证的证载土地使用者为金元公司，批准用途为工业，目前使用者为军队粮油中心，用途以粮油储存及配送为主。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。”没有明确不按照批准的用途使用集体土地如何处置，依据《行政处罚法》第三条“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，对军队粮油中心的不按照批准的用途使用集体土地的行为，不给予行政处罚。综�所述，被告作出的具体行政行为认定事实清楚、适用法律法规正确，程序正当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人军队粮油中心述称，同意被告的答辩意见。
第三人金元公司及第三人军队粮油中心均未提交证据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告对被告的第1、2号证据的真实性有异议，对被告的其它证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。被告对原告提交证据的真实性没有异议，但对证据的证明目的有异议。本院经审查，对被告、原告提供的证据均予以采信。
经审理查明，1997年12月，济南市人民政府作出市中集建（97）字第1619002号集体土地建设用地使用权登记的具体行政行为，将七贤庄村3713.67平方米（合5.57亩）集体土地的使用权登记至第三人金元公司名下，并向金元公司颁发市中集建（97）字第1619002号集体土地使用证。1999年金元�司与军队粮油中心签订买断协议，将该宗土地交军队粮油中心使用至今。2001年金元公司被吊销。2013年7月原告七贤庄村委会向济南市人民政府提出申请，请求撤销市中集建（97）字第1619002号集体土地使用证，同时申请济南市人民政府批准原告收回金元公司名下的集体土地使用权。济南市人民政府在法定期限内未履行法定职责，为此原告向山东省人民政府提起行政复议。2014年1月山东省人民政府作出鲁政复决字（2013）325号行政复议决定，责令济南市人民政府在60日内给原告答复。济南市人民政府没有对原告的申请事项直接进行答复，而是委托被告市国土局于2014年3月23日作出《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回山东金元实业有限公司名下土地使用证的情况说明》并邮寄给原告。原告七贤庄村委会不服，向本院提起行政诉讼。
本院另查明，原告七贤庄村委会于2013年4月10日向山东省人民政府提出行政复议申请，内容为：1、依法确认被申请人为山东金元实业有限公司办理集体土地使用权登记并向其发放集体土地建设用地使用证的行为违法；2、依法撤销被申请人为山东金元实业有限公司办理的集体土地使用权登记及向其发放的集体土地建设用地使用权证；3、将该宗集体土地建设用地使用权人变更登记为申请人。山东省人民政府于2013年7月3日作出鲁政复驳字（2013）79号驳回行政复议申请决定，以超过行政复议申请期限为由驳回了原告的行政复议申请。原告不服该决定，向本院提起行政诉讼。本院于2013年10月21日作出（2013）济行初字第44号行政判决，认为：原告七贤庄村委会于1997年就知道并同意济南市人民政府为金元公司办理涉案土地的集体土地使用权登记并向其颁发集体土地使用权证。原告七贤庄村委会至2013年4月11日，对济南市人民政府向金元公司颁发市中集建［97］字第1619002号《集体土地使用权证》的具体行政行为提起行政复议，显然已超过法定期限。并据此驳回了原告的诉讼请求。该判决为生效判决。
本院认为，根据济南市人民政府办公厅《关于印发济南市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制暂行规定的通知》（济政办发（2014）39号）及《济南市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制暂行规定》第一条第（五）、（十六）项的规定，被告负责全市地籍管理工作，负责土地确权土地登记发证工作，其受济南市人民政府委托作出《情况说明》，并无不当。
关于市中集建（97）字第1619002号集体土地使用证是否应当撤销的问题。原告七贤庄村委会曾于2013年4月10日向山东省人民政府提出行政复议申请，复议请求之一系要求撤销济南市人民政府为山东金元实业有限公司办理的集�土地使用权登记及向其发放的集体土地建设用地使用权证，本院已生效的（2013）济行初字第44号行政判决认定，该项复议申请已超过法定申请期限。本案中，原告于2013年7月向济南市人民政府申请撤销该土地使用证，该问题已经人民法院司法审查并作出结论，本院不再予以审查。被告针对该问题的答复，本院不予评价。
关于第三人金元公司非法转让土地，是否应该查处的问题。金元公司非法转让土地行为发生在1999年，且该转让行为不存在持续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，被告关于不再对金元公司的非法转让土地行为给予行政处罚的答复，本院予以支持。
关于军队粮油中心非法占用土地是否应予查处问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土�的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”金元公司非法将集体所有的土地的使用权转让给军队粮油中心，军队粮油中心对该土地的使用没有合法来源，属非法占用土地行为，军队粮油中心的违法占地行为一直持续至今，被告负有查处的法定职责。本案在诉讼过程中，济南市国土资源局市中分局已对军队粮油中心非法占用土地行为立案调查，并提交了济国土市中立字（2014）第64号立案呈批表予以证实。
综上所述，被告作出的《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回山东金元实业有限公司名下土地使用证的情况说明》并无不当。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十条第四款之规定，判决如下：
一、驳回原告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会关于撤销被告济南市国�资源局于2014年3月23日作出的《关于七贤庄村村民委员会要求撤销、收回金元公司名下土地使用权的情况说明》的诉讼请求。
二、驳回原告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会关于被告济南市国土资源局履行法定职责对山东金元实业有限公司与济南市军队粮油供应中心非法转让和违法占用土地的行为进行处理的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孙继发
代理审判员 鞠吉瑞
代理审判员 陈 伟
二〇一四年十二月五日
书 记 员 徐彬彬