江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1263号
上诉人（原审被告）：杨满昌
委托诉讼代理人：蔡宏生，江苏高来达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周胜利
委托诉讼代理人：程海春，宿迁市宿豫区大兴法律服务所法律工作者。
上诉人杨满昌因与被上诉人周胜利返还财产纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3877号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨满昌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院自行变更案由是错误的。一审中，被上诉人以民间借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求上诉人支付借款35万元。后经法院查明：上诉人与被上诉人之间并不存在所谓“民间借贷”关系。上诉人受雇于被上诉人，在被上诉人的工地从事管理等工作。在日常的管理过程中上诉人在被上诉人的安排指示下以借款的形式支取过一定的款项并支付给他人。双方之间并不存在实质意义上的借款行为，一审中上诉人在抗辩中已经明确提出被上诉人的诉求与其所主张的事实是矛盾的，并且一审法院在审理过程中多次向被上诉人释明并多次征询被上诉人是否变更诉求，但被上诉人坚持认为双方之间系民间借贷纠纷并拒绝变更案由及诉讼请求。按照《最高人民法院关于民事证据若干规定》第35条之规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的确认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人。一般情况下，案由应依据当事人争议的法律关系的性质确定。如果当事人民主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院有权以审理查明的讼争法律关系性质确定或变更案由。但法院必须依据《民事证据规定》第三十五条之规定向当事人作出释明，当事人不愿变更的，法院可直接裁判予以驳回，案由仍以法院查明的法律关系为准。本案中，一审法院在多次向上诉人释明却被被上诉人明确拒绝变更的情况下自行将本案定性为返还财产纠纷并判决上诉人承担返还财产的义务违反了法律的规定。同时，一审法院自行变更案由，代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，会把诉讼上的利益、风险进行最优化配置，在一定程度上就是对上诉人利益的最劣化过程，有违法院角色的中立性原则和公平原则。2、一审法院关于举证责任的分配是不合理的，有偏袒被上诉人的嫌疑。被上诉人之所以起诉上诉人是因为：被上诉人认为其已经通过上诉人向案外人庄某某支付了全部的钢材款。但案外人庄某某却起诉被上诉人要求其支付钢材款326580元并获得法院的支持。因此，被上诉人主观上认为该部分的钢材款被上诉人私自占有了。根据举证规则，被上诉人应当就其已经向上诉人支付了全部的钢材款的事实及其中有326580元未交付案外人的事实进行举证。否则应该承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人一直未能就其已经向上诉人交付全部的钢材款提供任何证据。而且其向法庭提交的所有证据（被上诉人有选择性的从上诉人借支其他款项的四份借条并自行加注“还庄（庄某某）”的字样）均无法证明与案外人庄某某所主张的欠款有任何的关联性，更是无法达到被上诉人的证明目的。一审法院应该据此要求被上诉人就其所主张的事实向法庭补充相应的证据，否则应该由被上诉人承担举证不能的法律后果。但一审法院不仅未对被上诉人作出补充证据或继续举证的要求，而且是越俎代庖的要求双方进行账目结算，并最终以上诉人未能将保管的票据全部移交给被上诉人及未能向被上诉人说明借支款项的使用情况为由认定上诉人承担返还相应款项的义务。一审法院不仅减轻了被上诉人的举证责任，而且在自行变更案由的过程中加重了上诉人举证负担，举证责任分配不公。3、关于返还款项数额，一审法院所依据的事实不清且法律依据不足。被上诉人所举的证据仅仅能证明上诉人曾经从被上诉人处借支35万元的款项（借支系双方工作常态，而且所有的借支均经过被上诉人授意或安排），但并未能证明该35万元是全部或部分用于支付案外的钢材款。退一步来讲，即使该35万元系全部或部分用于支付庄某某的钢材款，也与庄某某所起诉的326580元部分没有直接的关联性。庄某某的钢材款合计约100万元左右，被上诉人应该就其已向庄某某支付全部钢材款承担举证责任，而且，被上诉人所举的几份借条中“还庄”的字样是被上诉人后期自行加注的。一审法院基于以上不清的事实认为“上诉人不能将保管的票据全部移交给被上诉人”（实际上其中4027946元部分票据前期被被上诉人收取保存）且案外人庄某某起诉被上诉人获得支持的金额是326580元，从而判决上诉人返还的金额为326580元。上诉人认为一审法院所依据的事实不清也缺乏相应的法律依据。3、关于被上诉人是否已经支付案外人的全部钢材款，被上诉人行为是矛盾的。被上诉人认为其已经向庄某某支付了全部的钢材款。根据其所提交的证据，其通过上诉人转交给庄某某的最后一笔钢材款的时间应该旭2015年4月3日。也就是说，至2015年4月3日，被上诉人已经付清了所有了钢材款。但在此之后，被上诉人却又向庄某某出具了一份委托书，委托庄某某到时代公司领取20万元的钢材款。明显是矛盾的，不合常理的。
周胜利辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周胜利向一审起诉请求：1.判令被告立即给付借款350000元；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告杨满昌经案外人庄某某介绍，于2013年6月21日至2015年6月21日期间在原告位于宿迁市经济开发区朱圩街古楚名苑小区的建筑工地工作，负责工地日常管理兼会计。期间，被告均系以借支形式从原告处支取现金，用于工地购买材料及支付人员工资、生活费及零碎支出等事项。在收取原告支付材料款形成的票据后，向原告出具借条等书面手续。其中，杨满昌于2014年8月17日向原告借支100000元，同年9月8日借支50000元，10月15日借支100000元，2015年4月3日借支100000元，均出具借条。工程结束后，原、被告之间未办理财物移转交接手续。因案外人庄某某向原告主张钢材款326580元，原告与杨满昌交涉未果，即以杨满昌未将上述350000元交付庄某某为由诉至本院，请求判令杨满昌偿还其借款350000元。
本案审理过程中，原、被告双方对各自持有的账目进行了核对，一致确认：被告共计向原告借支款项数额为7238373元；被告提交工地支出票据合计3870860元。
另查明：一审法院于2016年6月6日作出（2016）苏1311民初2181号民事判决，判令周胜利给付案外人庄某某钢材款326580元及相应的利息。周胜利不服提出上诉，宿迁市中级人民法院于2016年10月28日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：被告杨满昌是否应当返还原告周胜利款项，返还的数额如何确定。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，被告杨满昌在原告周胜利的工地工作，双方之间形成劳务关系。被告杨满昌作为负责工地日常管理及财务人员，在从事本职工作过程中，通过借支形式从原告周胜利处支取款项用于工程的各项支出，系履行职务行为。诉讼中，经双方核对并确认，被告杨满昌共从原告周胜利处借支款项7238373元，现其仅提供3870860元的对应票据，对其余的4027946元，被告杨满昌抗辩称被案外人庄某取走交给周胜利，为此申请证人庄某出庭作证。周胜利对庄某的证言不予认可，一审法院认为，证人庄某的陈述前后不一致，且与被告杨满昌的陈述存在矛盾，亦未得到其它证据印证，不能作为定案依据。被告杨满昌所举证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果。同时，根据被告陈述，庄某某从2013年下半年开始供应钢材，到2014年下半年仍有供应，其先后多次向庄某某付款，跨度逾一年之久，所保管的票据亦未清理，此种情形下却无法提供其曾向庄某某付款的任何一张票据，明显与常理不符，其辩称付款手续都放在4027946元票据中，亦无任何证据可以证实。综上，因被告杨满昌未能将保管的账据全部移交原告，也未能向原告说明借支款项的使用情况，或得到原告的确认，其应负有向原告返还给付相应款项的义务。
对被告杨满昌应当返还的款项数额，原告主张涉案350000元全部用于支付庄某某钢材款，被告对此否认，原告也未提供其它证据证实，故只能认定被告收到350000元款项，不能确定该款全部是应付而未付庄某某的钢材款。而且，庄某某起诉原告周胜利一案中，亦判令周胜利支付庄某某钢材款326580元，因此，被告亦应在该数额范围内向原告承担给付责任。原告以双方存在借贷关系主张被告偿还借款，与事实不符，不予支持。故判决：一、被告杨满昌于本判决生效之日起十日内返还原告周胜利326580元；二、驳回原告周胜利的其他诉讼请求。案件受理费用3275元，由原告周胜利负担275元，被告杨满昌负担3000元（原告已预交，被告待履行时一并给付）。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1、上诉人是否应当返还被上诉人所主张的35万余元？2、一审程序是否违法？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨满昌在周胜利的工地工作期间负责工地的财务工作，其在从事本职工作过程中，通过借支形式从周胜利处支取款项用于工程的各项支出，故其在履行职务行为中应保持账款平衡。但在诉讼过程中，经双方核对并确认，杨满昌共从周胜利处借支款项7238373元，现其仅提供3870860元的对应票据。对其余的4027946元，杨满昌辩称被案外人庄某取走交给周胜利，但周胜利对此不予认可，其一审中申请的证人庄某系其亲属，与其有利害关系，且该证人的证言前后内容不一致，又与杨满昌的陈述存在矛盾，故原审对证人庄某的证言不予认定是正确的。现上诉人又未提供其他证据加以印证，上诉人杨满昌应承担举证不能的法律后果。因该争议的钢材款是4027946元中的一部分，故一审法院判决上诉人杨满昌归还被上诉人争议的钢材款并无不当。
案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。本案中，被上诉人一审是以与上诉人之间存在借贷关系为由向法院提起诉讼的。诉讼中，一审法院认为法院查明的法律关系与当事人主张的法律关系性质不一致时，已向被上诉人行使了释明权，告知当事人可以变更诉讼请求，被上诉人当庭已表示根据法庭查明的事实来定。被上诉人该表示事实上已属于变更了原来的诉讼请求，故原审依据查明的双方当事人之间形成的法律关系的性质而确定本案的案由为返还财产并无不当，程序并不违法。
综上所述，上诉人现有证据尚不足以证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3275元，由上诉人杨满昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年七月十四日
书 记 员 许小璇
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