河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终115号
上诉人（原审原告）杜乐平，男，汉族，1985年7月8日生，住兰考县。
被上诉人（原审被告）赵继伟，男，汉族，1984年4月3日生，住尉氏县。
委托代理人马志刚，男，汉族，1981年7月11日生，住尉氏县。特别授权。
上诉人杜乐平与被上诉人赵继伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰考县人民法院（2016）豫0225民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
杜乐平上诉请求：一审判决错误，杜乐平与赵继伟之间与其说是雇佣关系，不如说是劳动关系，无论是雇佣关系还是劳动关系，杜乐平在工作中受伤，赵继伟都应该承担完全赔偿责任。一审认定杜乐平自身存在重大过失，并判决杜乐平承担50%的责任是错误的。一审认定杜乐平的伤残等级评定不适用于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》毫无依据。请求二审法院依法改判。
赵继伟答辩称，杜乐平上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，杜乐平与赵继伟之间属于雇佣关系即侵权责任法规定的劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杜乐平自身存在重大过失，理应承担相应责任。一审判决赵继伟承担50%责任，赵继伟认为是不公平的，赵继伟承担次要的30%的责任更为合适。在一审开庭审理过程中，赵继伟对杜乐平的伤残鉴定提出重新进行鉴定，因为根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函，可知杜乐平的伤残应当参考适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准，且杜乐平并没有取内固定，没有到鉴定时机，不应进行伤残鉴定。所以，一审法院通知杜乐平、赵继伟重新鉴定，但杜乐平不予配合。所以，一审法院判决认定事实，适用法律正确。请求二审法院依法驳回杜乐平的上诉请求。
杜乐平一审起诉请求：请求依法判令赵继伟医疗费13322元、住院伙食补助费2760元、营养费920元、护理费7682元、误工费15958元、残疾赔偿金65118元、精神抚慰金10000元、鉴定费720元、交通费1000元共计117480元。
一审法院经审理查明，2015年11月5日上午十一点左右，杜乐平在兰考天地饲料有限公司院内给赵继伟承包别人的建造钢筋结构房屋时，杜乐平拉住一端带钩的绳子从高处往地面下时，因绳子一端的钩子不能承受杜乐平身体重量而被拉直，致使绳子脱钩后杜乐平从高处坠落，导致杜乐平身体多处受伤。杜乐平被送至兰考县人民医院住院治疗。经兰考县人民医院诊断：1、创伤性休克；2、胸12椎体压缩性骨折；3、骨盆多发骨折；4、骶骨粉碎性骨折；5、第五腰椎右侧横突骨折；6、右桡骨原道骨折；7、右肾损伤；8、双肺挫伤并胸腔积液；9、多处软组织损伤；10、上呼吸道感染。杜乐平因身体受伤在兰考县人民医院住院治疗92天。杜乐平系非农业家庭户口。因人身损伤花去医疗费54284.12元（其中医疗费49618.12元、输血费4666元），造成的合理损失还有误工费6446.44元（70.07元/天×92天）、住院伙食补助费2760元（30元/天×92天）、营养费920元（10元/天×92天）、护理费7682.92元（83.51元/天×92天）、鉴定费700元、交通费500元，以上共计73293.48元。赵继伟已给付杜乐平62244元。2016年5月26日开封华大法医临床司法鉴定所以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定杜乐平身体伤残程度八级伤残。赵继伟提出对开封华大法医临床司法鉴定所依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定杜乐平的伤残程度异议，并申请对开封华大法医临床司法鉴定所做出的杜乐平的伤残程度重新鉴定。一审法院司法技术科通知双方重新选定鉴定机构，杜乐平经不予以配合，经一审法院释明后杜乐平仍拒绝重新选定鉴定机构，致使杜乐平的身体伤残程度无法确定。
一审法院认为，公民的生命健康权依法应受到保护。杜乐平受赵继伟雇佣从事相关劳动，双方之间系雇员与雇主的关系，杜乐平受赵继伟雇佣，雇员在从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。杜乐平作为完全民事行为能力人，应当预见自己行为的危险性并尽力避免损害结果的发生，但杜乐平在从事雇佣活动时，没有做好安全防护措施，不佩戴安全绳、安全头盔，在没有任何保护措施的情况下冒险私自拉住一端带钩的绳子从建造的钢筋结构上高空中往地面下，致其本人受到损害，杜乐平自身存在重大过失，应适当减轻赵继伟的赔偿责任。综合本案认定的事实及杜乐平、赵继伟的过错程度，杜乐平对自己的损害应承担50%的责任。赵继伟作为雇主对杜乐平的人身安全负有保障义务，应承担此事故50%的责任。赵继伟应承担杜乐平各项经济损失73293.48的50%为36646.74元。杜乐平虽提供了交通费票据，但没有显示具体用途、时间，且连号较多，根据案件实际情况交通费酌情支持500元。因本案杜乐平、赵继伟之间的关系是雇员与雇主的关系，而不是劳动者与用人单位这种特定的主体之间的关系，因此，杜乐平的身体伤残程度不适用以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定。开封华大法医临床司法鉴定所作出的杜乐平身体伤残程度为八级伤残的鉴定书，不符合鉴定标准，一审法院不予以采信。赵继伟申请对杜乐平的身体伤残程度重新鉴定，杜乐平不予配合，经一审法院释明后，杜乐平仍不同意对其身体伤残程度作重新鉴定，致使杜乐平的身体伤残程度无法确定，杜乐平将承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、赵继伟于判决生效后十日内赔偿杜乐平医疗费54284.12元、误工费6446.44元、住院伙食补助费2760元、营养费920元、护理费7682.92元、鉴定费700元、交通费500元，以上共计73293.48元的50%为36646.74元；二、驳回杜乐平的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2649.6元，由杜乐平承担1933.6元，赵继伟承担716元。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，杜乐平与赵继伟之间属于雇佣关系，根据最高人民法院（2013）他8复函，杜乐平的伤残鉴定评定不适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，一审法院对于杜乐平以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行的伤残鉴定不予认定，并无不当，杜乐平所主张的伤残赔偿金证据不足。关于双方责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杜乐平在本案从事劳务过程中，本身存在过错，应当承担一定的责任，但一审判决认定杜乐平承担50%的责任过高，杜乐平并不是故意或重大过失失造成本次事故，本院酌定杜乐平承担30%的责任，赵继伟作为接受劳务一方应当承担70%的责任。杜乐平的各项损失为73293.48元，赵继伟应承担70%为51305.44元。综上，一审判决认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰考县人民法院（2016）豫0225民初1129号民事判决；
二、判决生效后十日内，赵继伟赔偿杜乐平医疗费54284.12元、误工费6446.44元、住院伙食补助费2760元、营养费920元、护理费7682.92元、鉴定费700元、交通费500元，以上共计73293.48元的70%为51305.44元（赵继伟已给付杜乐平62244元）；
三、驳回杜乐平其他诉讼请求。
一审案件受理费2649.6元，由杜乐平承担。二审案件受理费1821元，由杜乐平承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一七年三月十日
书记员 惠 祥