南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁民初字第965号
原告张锦，男，1965年3月2日生，汉族。
委托代理人曹葳、黄春，江苏华昕律师事务所律师。
原告程静，女，1964年3月14日生，汉族。
委托代理人陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。
被告张康，男，1975年10月26日生，汉族。
被告王德兵，男，1969年9月10日生，汉族。
被告盐城市大运房地产开发有限公司（以下简称大运公司），住所地江苏省响水县城东方红西大街180号。
法定代表人张康，大运公司董事长。
上述三被告共同委托代理人王文书，江苏李杏珍律师事务所律师。
第三人李德林，男，1976年6月20日生，汉族。
原告张锦诉被告张康、王德兵、大运公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2013年2月22日立案受理。2013年3月10日，被告张康、王德兵对本案管辖权提出异议。本院于2013年3月23日裁定本案移送至江苏省盐城市中级人民法院审理。张锦不服该裁定提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）宁民辖终字第152号民事裁定，裁定撤销原裁定、本案由南京市江宁区人民法院管辖。2013年10月9日，程静申请作为原告参加本案诉讼，本院予以准许。2013�12月12日，张锦申请追加李德林为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭对原告张锦、程静诉被告张康、王德兵、大运公司、第三人李德林合资、合作开发房地产合同纠纷一案进行了审理。原告张锦的委托代理人曹葳，原告程静的委托代理人陈喜刚，被告王德兵、被告张康暨被告大运公司的法定代表人以及三被告的共同委托代理人王文书到庭参加诉讼。第三人李德林下落不明，本院依法公告送达开庭传票等，李德林逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张锦诉称：2008年10月30日，其与张树山、王德兵就合作开发江苏省响水县响水镇聋哑学校南面土地房地产项目签订《联合开发协议》1份，协议约定由张树山（甲方）提供位于响水县响水镇聋哑学校南面面积为7373平方米的土地，由张锦及程静（乙方）、王�兵（丙方）各自出资50万元作为入股资金，以江苏星鸿置业有限公司（以下简称星鸿公司）的名义进行联合开发。2009年10月30日，该项目合作各方又签订《补充协议》1份，对原协议进行了补充和变更，约定甲方代表人变更为本案被告张康：合作房地产项目命名为“文枢苑”小区，项目办理在被告大运公司名下，实行独立核算、自负盈亏；乙方负责筹措300万元在甲方移交相关手续后分批到位；并约定了违约责任；且将利润分配比例调整为张康（甲方）40%、张锦及程静（乙方）35%、王德兵（丙方）25%；另约定任何一方无权自行卖房，若发现一例即视为违约。协议履行过程中，乙方依约分批支付给张康和大运公司合计353万元用于项目开发，其中张锦出资153万元，程静出资200万元。但是被告严重违约，没有按约在2009年4月30日前办理完成土地权属变更手续，而且自行销售房屋50余套，近1000余万元预售房款未入账，并且多次拒绝其查看项目账目的要求。其认为三被告违反合同约定，自行销售房屋、挪用1000余万元销售款、拒绝其查看账目，导致合同无法正常履行，严重侵害了其合法权益。另，第三人李德林系大运公司股东。故其诉至法院，要求判令：1、解除其与被告之间就文枢苑项目的联合开发协议（含补充协议），分配该项目剩余财产（具体数额需要通过审计确定），三被告共同返还其投资款353万元；2、判令三被告共同赔偿其违约损失257.36万元（该损失以353万元为本金，按照月息2%自投入资金之日起计算，暂计算至起诉之日，要求最终计算至实际支付完毕之日止）、违约补偿款353万元，合计610.36万元；3、判令第三人李德林对三被告的付款义务承担连带责任；4、对于上述款项由其与程静按照153：200的比例分配；5、被告承担本案的诉讼费用。
原告程静诉称及请求同张锦，并称如法院认定张锦的出资额为100万元，则其主张的所有款项由张锦与其按照1：2的比例分配。
被告张康、王德兵、大运公司共同辩称：（一）原告张锦与原告程静系合伙关系，在该两合伙人未取得一致意见的情况下，原告无权主张解除《联合开发协议》。而且合同已进入履行的后期，如支持解除请求，将极大地损害合作开发房地产各方当事人的利益，且不符合诚实信用原则以及鼓励交易和维护交易安全的法理。（二）原告诉称的三被告违约事实不成立。1、关于土地使用权变更推迟问题，原告诉称2011年6月20日办理完成土地变更手续属实，但是原因不在于被告违约，而是由于第一，在合作开发过程中，乙方主体星鸿公司被注销，合作三方又签订《补充协议》约定土地权属和项目手续办理到大运公�名下。第二，由于该项目土地来源于解决房屋拆迁的遗留问题，在土地出让、规划许可两大审批环节，由于政府的原因导致拖延。第三，合作过程中，土地出让金670万元没有及时筹集到位。2、三被告没有自行销售商品房，文枢苑项目是由大运公司作为开发主体，大运公司销售文枢苑商品房符合协议要求。张康作为大运公司的法定代表人、王德兵作为合作主体主持卖房不违反协议约定，且得到了合作另一方主体程静的授权和确认。三被告销售房屋是按照合作三方即张康、王德兵、程静共同商定的价格销售。张锦于2010年9月不辞而别，不能履行委托代理人的职责，该行为后果应当由张锦自行负责。3、原告主张近1000多万元预售房款没有入账，被用于偿还私人债务，完全不属实。（三）即使判决解除联合开发协议，原告也无权主张返还投资款，而是应当在对文枢苑项目进�审计并予以决算的前提下，根据合作协议约定的分配比例分配剩余利润。原告现既主张返还投资款，又主张分配合作利润，没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人李德林未应诉。
经审理查明，2008年10月30日，张树山（甲方）、星鸿公司（乙方，该公司法定代表人为本案原告程静）和王德兵（丙方）签订《联合开发协议》1份，约定三方合作开发位于江苏省响水县响水镇聋哑学校南面地块房地产项目（后该项目命名为文枢苑项目），土地面积约为7373平方米，该块土地为政府补偿给张树山的德路巷损失的置换土地。该协议落款处有张树山、王德兵的签名，张锦作为乙方的有权代表人也在该协议上签字。协议约定：“三方同意将该地块使用权落实在星鸿公司名下，三方进行联合开发。在和甲方签订合同后，丙方预付50万元人民币作为入股资金，乙方预付50万元作为项目入股资金，国土局挂牌出让金由乙、丙双方解决，所产生的费用由三方共同承担。甲方在正式协议签订后（六个月内）完成上述土地的用途变更手续，并顺利完成土地权属转移到星鸿公司名下。乙方负责该项目的资金筹措、开发建设和销售。丙方在本项目开展时，全力配合甲乙方进行工作，有义务协调和解决好地方矛盾；对其他两方有监督的权利，使得该项目能顺利完成。”三方在协议中另约定：“公司设立项目部实行独立核算，在银行设立独立账户，任何一方无权动用资金，工程款的支付严格按照工程合同。销售款不得个人收取，一律凭银行入帐单作为凭据才能签订购房协议，三方必须严格遵守。项目所有支出必须有三方签字入账，否则无效。在项目税后利润按照甲方30%、乙方40%、丙方王德兵30%的比例进行�润分配，甲方的土地作价的投资款在利润分配前返还甲方，同样乙方和丙方的项目投入资金也在利润分配前返还。”该协议第八条还就违约责任进行了约定：“甲方在乙方和丙方的全力协助下，如果在合同规定的时间内不能完成合同所规定的事项，甲方应承担违约责任，并赔偿乙方和丙方相对应的损失（含利息在内）。如乙方在项目运行过程中因非法操作而影响其他两方利益的，则乙方需承担违约责任，并给予甲方和丙方相应的损失赔偿（含利息在内）。”2009年8月26日，星鸿公司注销。2009年10月29日，合作三方签订《补充协议》一份，对2008年10月30日签订的《联合开发协议》进行了修改和补充，约定：“一、甲方代表人变更为张康。二、乙方代表人变更为张锦，原协议中星鸿公司的权利和义务由张锦负责继续履行（由合伙人授权）。三、土地权属和项目手续办理到�城市大运房地产开发有限公司名下，文枢苑项目实行独立核算，自负盈亏（若合同三方的债权债务和其他事项影响到该项目，视为违约）。四、乙方筹措300万元，在甲方移交给乙方开发所需现有的一切合法手续和在银行开设独立账户后，项目进入实质性施工阶段，乙方先行到位200万元，其余100万元在账面资金剩余20万时到位；……。五、若有一方违约，应给予其他两方所投入资金加最高利息一倍以上的赔偿，并且得到原协议中项目的利润比例分配的补偿。八、利润分配按照甲方40%、乙方35%、丙方25%的比例进行；原联合开发协议中的其他条款不变。九、合同三方任何一方均无权自行卖房，若一经发现一例，则视为违约，前期所投入资金和资产，作为对其他两方的赔偿，合同自行终止。十、本协议为最终协议，任何一方不执行则视为违约；本协议一经签字立即生效，视为联合开发协议的一部分，具有和原联合开发协议同等的法律效力。”该补充协议甲方落款处有张树山签名，乙方落款处有张锦签名，丙方落款处有周金明代表王德兵签名。审理中，原、被告双方均认可合作甲方为张康，合作乙方为程静与张锦，合作丙方为王德兵。
另查明，2008年10月31日，张康出具收条一张（落款处有张康签名及张树山的印章），收条载明：“收到张锦（乙方）文枢苑项目资金53万元（属私人收取）”。此后，张锦和程静陆续共向文枢苑项目投资300万元，其中张锦出资100万元，程静出资200万元。项目开发过程中，张锦先后以借款或领款的方式共从大运公司领取了1306832元款项，程静共领取了500000元，并注明将来从投资款中扣除。项目开发过程中，张康、王德兵与程静先后召开了多次股东会议，分别于2010年1月15日、2010年3月10日、2013年8月22日、2013年12月21日各形成股东会议记录1份，就投资主体、停工矛盾、项目概况、张来工程款、融资款本息、工程后期情况等进行了商定。
还查明，大运公司于2009年8月31日登记成立，股东为张树山、张康、李德林，各自的股份分别为50%、25%、25%。大运公司2011年9月6日的章程修正案载明将公司章程第四章第七条公司股东姓名、出资方式及出资额、出资时间做修改，修改为张康的出资比例为75%、李德林的出资比例为25%。
再查明，2010年3月20日，大运公司和江苏润成建设工程有限公司（张来）（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定由江苏润成建设工程有限公司对文枢苑住宅小区A1、A2、A3住宅楼进行施工建设。2011年6月20日，文枢苑项目取得国有土地使用权证，土地使用权人为大运公司。2011年9月28日，大运公司取得该项目的建设工程规划许可证。2011年10月28日，大运公司取得该项目的商品房屋预售许可证。三方合作开发的文枢苑项目已经建成，共计3幢120套房屋。2011年11月10日，张康、张锦以及周金明签订销售价格明细表，对销售单价进行了约定。2014年1月16日，本院至响水县房地产管理所调查，文枢苑项目房屋均价为2528.93元，截止当日A1幢房屋尚有10套房屋未销售，A2幢房屋尚有8套房屋未销售，A2幢房屋尚有6套房屋未出售，合计共有24套房屋未销售。原告张锦、程静认为三被告违反合同约定，侵害了其合法权益，要求解除联合开发协议，引发诉讼。庭审中，张锦与程静主张三被告所出售的房屋价格违反了2011年11月10日销售价格明细表的约定。三被告对张锦与程静的主张不予认可，并认为该销售价格明细表可以证明文枢苑项目商品房的销售时经过合作三方一致认可的。
审理中，�两原告的申请，本院委托天衡会计师事务所（特殊普通合伙）对文枢苑项目的财务账册的真实性和完整性进行审计。该所于2014年12月8日出具了《关于大运公司提交账册鉴定工作相关说明》，载明，经过审阅，该所认为该公司提交的账册存在以下主要情况：1、未按照会计法规的要求提供完整的财务资料。……大运公司仅提供了18册会计凭证，未能提供财务报告、总账及各明细账册。2、已提供的会计资料未经过必要的内部牵制，无复核记录。……大运公司提供的18册记账凭证均无复核记录，且有相当数量的会计凭证无凭证编制人签名，该公司财务信息的编制过程不符合会计法的相关规定，没有必要的内部牵制，不能保证其真实、完整。3、未提供会计资料与实物及款项的核对记录，如现金盘点表、银行存款余额调节表、往来对账单等，无法核实已记录财务信息的真实性�完整性。4、大量现金交易，无追溯轨迹。审阅凭证中其发现，大运公司18本记账凭证反映的货币资金收支金额分别为6271.38万元和6076.64万元，其中现金收支金额分别为2461.29万元和2231.69万元，现金收支金额占比分别为39%、37%，且涉及收售房款、支付工程款等大额交易。5、记账凭证日期与原始凭证日期不符，且一些大额支出原始凭证为白条，未根据原始凭证在业务发生时及时编制记账凭证。鉴于上述情况，根据大运公司已提供的资料，该所认为无法对大运公司自成立以来的财务信息的真实性和完整性进行会计鉴定并做出鉴定结论。该所因此将本院移送的鉴定材料退回本院。张锦与程静对该说明予以认可，认为天衡会计师事务所的说明可以证明三被告存在挪用资金的行为。三被告则认为该说明没有法律效力，大运公司的相关会计资料存在问题的过错并不完全在于三被告，两原告作为合作一方也负有责任。王德兵并陈述张锦离开文枢苑项目现场后，其与张康和程静协商后确认此后收到的售房款尽量不入账户，因而导致了大批的现金收支。程静对王德兵的陈述不予认可，并主张当时被告方与其商量的意见是另行开设账户。
就双方争议的2008年10月31日收条所涉金额53万元是否是张锦对文枢苑项目的出资问题。张锦主张该53万元应认定为其对该项目的出资，并陈述其与张树山曾经合作开发项目，其给了张树山20万元，案涉联合开发协议签订后，其应当按约出资50万元，故其向张树山索要前述20万元作为其出资，张树山提出将该20万元作为其出资，后其补交了33万元，合计53万元；注明属私人收取是因为张树山官司缠身，当时没有资金办理土地变更手续，故三方协商一致由乙方交53万元、丙方交50万元给甲方张树山作为落实土�和前期准备的费用。程静对张锦的主张予以认可。张康与王德兵均陈述该53万元系张锦与张树山个人之间的经济往来。张康另陈述因张锦与张树山曾经合作进行项目开发，张锦给了张树山53万元，因该项目没有实施，就又合作了文枢苑的项目，因其父亲张树山没有给张锦出具收条，张锦要求补写收条，故其在收条上签名。王德兵另陈述其确实也交付了张树山50万元，但是其交付张树山的50万元与张锦的53万元均是与张树山的个人经济往来，并非对文枢苑项目的出资。
上述事实，有《联合开发协议》、《补充协议》、收条、投资款缴纳收据、承诺书、协议书、大运公司工商登记材料、销售价格明细表、股东会议记录、借款收条、收据、响国用（2011）第24359号国有土地权证、（2011）第33号建设工程规划许可证、响房预字（2011）第21号预售许可证、盐城市大运房�产开发有限公司2009年11月1日至2014年9月30日记账凭证、《关于大运公司提交账册鉴定工作相关说明》及双方当事人的陈述等证据材料证实。
本院认为，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案中，张树山（甲方）、星鸿公司（乙方）、王德兵（丙方）三方共同签订了《联合开发协议》，约定三方合资、合作开发房地产，星鸿公司注销后，各方当事人对合作三方主体重新进行确定，甲方为张康，乙方为程静与张锦，丙方仍为王德兵，三方并约定由张康为法定代表人的大运公司进行项目开发，大运公司也取得了�发地块的国有土地使用权证以及案涉文枢苑项目的建设工程规划许可证、商品房屋预售许可证等，因此，合作三方即甲方张康、乙方程静与张锦、丙方王德兵之间的《联合开发协议》及《补充协议》合法有效，各方均应当依约履行各自的义务。
就双方之间的联合开发协议及补充协议是否具备解除条件的争议问题。一、就张锦与程静主张的因三被告延期办理土地权属变更手续故其二人有权解除联合开发协议的意见。根据联合开发协议的约定，“三方一致同意将该地块使用权落实在星鸿公司名下。……协议约定甲方在正式协议签订后（六个月内）完成上述土地的用途变更手续，并顺利完成土地权属转移到星鸿公司名下”，虽然该项目的土地使用权证直至2011年6月20日才取得，确实超过了联合开发协议约定的期限，但是，一方面，联合开发协议约定土地使用权证系办理至星鸿公司名下，而星鸿公司于2009年8月26日被注销，注销的后果不应当仅由甲方、丙方承担；另一方面，在星鸿公司注销时合作三方均应当明知已经超过了联合开发协议约定的办理土地使用权证的期限，此后三方经过友好协商签订了补充协议约定土地使用权证办理至大运公司名下，但未就将土地使用权办理至大运公司名下的期限作出约定。因此，张锦与程静主张三被告延期办理土地使用权证故其二人有权解除合同的意见，事实与法律依据不足，本院不予采纳。
二、就张锦与程静主张的因三被告违约自行销售房屋故其二人有权解除联合开发协议的意见。本院认为，根据补充协议约定文枢苑项目以大运公司名义进行开发，故开发的商品房亦应当以大运公司名义进行销售，根据本院至响水县房地产管理所调查，文枢苑项目房屋的销售在房地产管理部门办�了相关手续，有据可查，加之张锦与程静未提供其他证据证明张康与王德兵个人私自售房。故对两原告主张三被告自行售房的意见，本院不予采纳。对于张锦与程静主张文枢苑房屋实际售价与张康、张锦、周金明三人于2011年11月10日签订的销售价格明细表不符的意见，因本院调查的文枢苑房屋销售均价2528.93元与2011年11月10日销售价格明细表约定的均价基本相当，故对张锦与程静的上述意见，本院亦不予采纳。综上，张锦与程静主张三被告违约自行销售房屋故其二人有权解除合同的意见，本院不予采纳。
三、就张锦与程静主张的三被告挪用1000余万元销售款、拒绝其查看账目故其二人有权解除联合开发协议的意见。根据联合开发协议的约定，“公司设立项目部实行独立核算，在银行设立独立账户，任何一方无权动用资金，工程款的支付严格按照工程合同。销售款不得个人收取，一律凭银行入帐单作为凭据才能签订购房协议，三方必须严格遵守。项目所有支出必须有三方签字入账，否则无效。”本案中，根据天衡会计师事务所出具的《关于大运公司提交账册鉴定工作相关说明》，大运公司的会计凭证存在大量现金交易、已提供的会计资料未经过必要的内部牵制等诸多问题，违反了联合开发协议的前述相关约定。张康与王德兵共同辩称在张锦离开后的售房款不入账户而采用现金方式收支得到了程静的认可，虽然提交了股东会议记录，但是股东会议记录中并无合作三方认可售房款不入账而以现金方式收支的记载，而且程静对张康与王德兵的上述辩解也不予认可，张康与王德兵也未提供其他证据予以证明，故本院对该辩解不予采纳，张康与王德兵应当共同承担违约责任。张康与王德兵虽然存在违约收支的行为，但是三方合作�发的文枢苑项目已经建设完成，且已经对外销售了绝大部分，文枢苑项目已经接近尾声，而且张锦与程静已经抽回了一半以上的投资，张锦与程静并未提供其他证据证明张康与王德兵挪用销售款1000余万元以及张康与王德兵拒绝其二人查看账目，也没有证据证明张康与王德兵的违约行为致使两原告不能实现合同目的，故对张锦与程静据此要求解除联合开发协议的意见，本院不予采纳。综上，张锦与程静要求解除联合开发协议的诉讼请求，事实与法律依据不足，本院不予支持。因此，对于张锦与程静要求分配项目剩余财产以及要求三被告共同返还投资款的诉讼请求，本院亦不予支持。
被告张康、王德兵作为合作的甲方和丙方，在无证据证明得到合作乙方同意的情况下不按照联合开发协议及其补充协议的约定收支款项，构成违约，应当承担违约责任。对于张锦与程静依据补充协议第五条约定要求张康与王德兵按照投资款数额的一倍并自投资之日加付月息2%的利息的标准支付违约金的诉讼请求，因为被告方已抗辩约定的违约金标准过高要求法院根据两原告的实际损失予以降低，而张锦与程静对因被告方违约造成的实际损失数额并未提供证据予以证明，故本院综合考虑合同履行情况、违约方的过错程度酌定张康与王德兵共同支付张锦与程静违约金170万元。
对于2008年10月31日收条所涉金额53万元是否是张锦的出资的争议问题。一方面，收条已经载明款项性质为“文枢苑工程项目资金”，该记载明确、具体。另一方面，虽然收条同时也注明“属私人收取”，但是张锦对注明私人收取的理由进行了解释，该解释与王德兵也交付了张树山50万元的事实相吻合，也与联合开发协议约定的“在和甲方签订合同后，丙方预付50万元人民币作为入股资金，乙方预付50万元作为项目入股资金”相印证。因此，本院认定该53万元为张锦对文枢苑项目的出资，故张锦的总出资额为153万元，程静的总出资额为200万元。两原告均要求对于其二人的之间权益分配按照153：200的比例分配，不违反法律规定，本院予以准许。对于张锦与程静要求大运公司与张康、王德兵共同承担违约责任的诉讼请求，因大运公司并非合作一方，张锦与程静要求大运公司承担违约责任，无事实与法律依据，本院不予支持。张锦与程静要求第三人李德林与张康、王德兵承担连带责任的诉讼请求，因李德林虽是大运公司的股东，但并非合作一方，故张锦与程静要求李德林承担连带责任，于法无据，本院亦不予支持。第三人李德林经本院合法传唤，无正当理由聚不到庭，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条�第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告张康与被告王德兵于本判决发生法律效力之日起10日内共同支付原告张锦、程静违约金1700000元。张锦与程静对上述违约金按照153：200的比例分配，即张锦应得违约金736827元，程静应得违约金963173元。
二、驳回原告张锦、程静的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费54525元，财产保全费5000元，合计59525元，由原告张锦与原告程静�同负担29426元，由被告张康与被告王德兵共同负担30099元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（开户行：农行鼓楼分理处，账号：033401059040001276）预交上诉案件受理费。
审 判 长 张映秋
审 判 员 季 嘉
人民陪审员 吕 敏
二〇一五年六月十七日
书 记 员 葛云云