四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终757号
上诉人（原审原告）四川省腾发建筑劳务有限公司，住所地四川省达州市达县南外镇保险街综合楼31号门市。
法定代表人唐文才，该公司总经理。
委托代理人黄先平，系该公司项目部经理。
委托代理人伍明政，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈子荣，男，生于1967年12月9日，汉族，四川省苍溪县人。
被上诉人（原审被告）李树芳，女，生于1967年11月25日，汉族，四川省苍溪县人。
上列二被上诉人的委托代理人何明，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李澎俊，男，生于1986年6月30日，汉族。
上诉人四川省腾发建筑劳务有限公司（以下简称腾发公司）因与被上诉人陈子荣、李树芳、李澎俊民间借贷纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理本案，上诉人腾发公司的委托代理人黄先平、伍明政，被上诉人陈子荣、李树芳的委托代理人何明到庭参加诉讼，被上诉人李澎俊经公告送达未到庭。本案现已缺席审理终结。
腾发公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判三被上诉人连带偿还上诉人的借款85万元，并承担资金利息（从2014年9月26日计算至实际还款之日，按照年利率24%予以计算）。3.一、二审诉讼费、保全费由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。袁东升、张先祥、王万俊（后还加入了李发江）合伙劳务承包恒瑞祥房地产开发公司开发的尚书苑项目，借用了我公司资质。陈子荣、李澎俊是该项目承建商，借用的是山西省河津市园林古建公司的资质。2014年，双方形成劳务承包合意后，7月初原告方进场施工，7月8日原告方向陈子荣、李澎俊交纳了70万元保证金（袁东升的妻子孙成林分两次打款60万元给陈子荣的儿子陈建宏，另10万元由张先祥打款给陈建宏），7月10日签订《劳务承包合同》。原双方说成保证金100万元，陈、李二人要求将另30万元借用，7月11日，李澎俊收到王万俊交付的20万元出具30万元的借条（孙成林于7月10日打给王万俊15万元，另5万元系张先祥打款给王万俊的，由王万俊取出），7月13日王万俊于7月12日收到孙成林打款10万元后取出交付给李澎俊的。7月29日，陈、李再次借款，王万俊收到孙成林打款5万元（打给张先祥的儿子张德宏的）后取出给该二人，李澎俊出具5万元借条。时至9月下旬，陈、李二人将工程劳务另外承包给了其他施工队，并收取别人50万元保证金，致使原告方无法施工，陈、李又提出借款50万元解决问题。原告方同意以原劳务承包的价格提高10元/平方米为条件。9月26日，陈、李二人收到张先祥转交的10万元后共同向原告方出具50万元借条。10月16日，袁东升在收到孙成林打款15万元并另行向黄先平借款5万元凑足20万元给二被告后，加之说好将陈、李二人于10月13日收取李发江的20万元保证金转为借款后，才由陈、李共同向原告出具的85万元借条（以前三张借条均由二被告收回，原告保留了复印件；85万元的借条还款期限120天是从9.26开始；10.16当天还得新签订《劳务承包合同》）。但10月底原告方被迫停工。原告多方要求退还无果，借款纠纷在苍溪法院进行，劳务合同的解除和保证金的返还在运城盐湖区法院进行。上述事实客观发生，每个节点有相应证据佐证，每笔借款的交付，虽然没有直接证据证明交付给二被告，但其他都有银行打款和取款凭证证明。85万元的借条是由上述三张借条形成，借条上对交付并没有作出任何说明和保留。一审错误认定事实。二、关于本案诉讼主体。由于借条载明腾发公司，在法律层面上只能由腾发公司作为原告起诉。陈子荣也多次陈述其与李澎俊在尚书苑项目上是合伙关系，该二人系共同债务人，依法应承担连带清偿责任。由于本案系自然人借款，该借款用于经营工程，该债务对陈子荣与妻子李树芳是夫妻共同债务，同时起诉其妻子也是符合法律规定。三、关于原告的诉讼请求。原告依据共同借款人出具的85万元借条，本金属实并且约定了120天的借款期限，2015年1月25日到期。原告方投资人为本案借款85万元和保证金70万元，已负债累累，请求二审支持原告诉讼请求。
陈子荣、李树芳代理人答辩请求：驳回上诉请求，维持原判。事实和理由，一审法院通过两次开庭审理查明了事实，作出了公正判决。本案借款因停工是没有交付的，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审原告腾发建筑公司请求：依法判令共同借款人陈子荣、李澎俊连带偿还原告借款本金85万元和利息损失（按法律保护的年利率24%计算），被告陈子荣的妻子李树芳依法承担夫妻共同债务的连带清偿责任。
一审法院认定：被告陈子荣、李澎俊挂靠于山西省河津市园林古建有限公司。2014年，被告陈子荣、李澎俊以山西省河津市园林在建筑有限公司的名义承包了山西省运城市恒责祥房地产开发有限公司的尚书苑项目。原告与被告陈子荣、李澎俊协商，由原告承包被告所承包工程的劳务，2014年6月，原、被告双方达成承包意向后，原告的施工人员进场施工。2014年7月10日前，原告分三次交付被告保证金70万元，2014年7月8日，被告陈子荣向张先祥出具了70万元保证金收条。2014年10月16日，原告与被告签订《劳务合同》：工程名称：尚书苑；工程地点：王桐村口；工程内容：1－5#楼及地下车厍；承包方式：大清包；双方还就开工日期、合同单价、承包工程的内容、工期要求、工程款支付、质量要求等作了约定。2014年7月后，因被告在工程施工过程中需资金，多次与原告协商向原告借款。2014年9月26日，原、被告达成借款合意，被告陈子荣、李澎俊向原告出具借条一张，载明：”今借到四川省腾发建筑劳务有限公司现金85万元，大写捌拾伍万元正。保证在120天内必须偿还，如果到期不还，所造成的一切损失一概由借款方全负责。此据出借人：陈子荣李澎俊2014年9月26日”。2015年9月6日，原告以被告未履行还款义务为由诉至本院主张前述请求。诉讼中，原、被告对于借款85万元是否实际支付产生争议。原告主张其将资质出借给王万俊、袁东升、张先祥签订劳务承包合同，原告通过王万俊、袁东升、张先祥三人已经支付给被告借款85万元，具体支付方式为：2014年7月11日由袁东升之妻孙成林转账15万元给王万俊，张先祥转账5万元给王万俊，同年7月13日孙成林又转账10万元给王万俊，同年7月29日孙成林转账5万元给王万俊，由王万俊交付给李澎俊现金共35万元；同年9月26日张先祥转交给被告陈子荣、李澎俊现金10万元；同年10月13日陈子荣、李澎俊将应退给原告腾发劳务公司的李发江20万元保证金转为借款（原告诉称，李发江系被告工地另一劳务班组，先期交付被告保证金20万元，后李发江也变更为实际投资人）；同年10月16日后，袁东升分两次交付给被告陈子荣、李澎俊现金20万元。被告则否认收到前述款项。本院在第一次庭审中，原告陈述85万元借款的给付时间、方式为：2014年7月1日、7月3日两次向陈建宏转帐20万元、40万元，合计60万元；2014年7月10日、7月12日，袁东升之妻孙成林两次向王万俊转款15万元、10万元，合计25万元，王万俊取出款后交与被告李澎俊。在本院的第二次开庭审理中，被告陈子荣到庭参加诉讼。原告陈述85万元借款的给付时间、方式为：2014年9月26日前，被告在原告处借款，原告分两次交付李澎俊现金35万元（30万元、5万元），其余50万元：在2014年9月26日被告向原告出具85万元借条时，原告给付被告李澎俊现金10万元，李发江的20万元保证金抵作借款，2014年10月16日，由袁东升打款15万元给被告李澎俊，交付被告李澎俊、陈子荣现金5万元。被告陈子荣当庭认可收取原告70万元的保证金，原告2014年7月1日、7月3日两次向陈建宏转帐20万元、40万元，合计60万元，系原告交纳保证金的转款凭条；被告陈子荣辩称85万元的借条未收回是因被告承包的工程停工，为此原告要求被告赔偿损失，双方协商未果，故借条未能收回。
一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间的借贷行为是否实际发生。原告在两次庭审中所陈述的借款的组成和交付时间不一致，虽原告所举的取款凭据、转账凭据、保证金收条旨在证明已向被告给付借款85万元，据原告当庭陈述其支付借款的方式先后有：转账给王万俊后转交给被告、由张先祥转交给被告、将李发江所交保证金转为借款，但原告并无将借款85万元交付给被告的直接证据，亦无证据佐证李发江所交保证金转为了借款，故这些证据尚不足以证明原告曾经向被告支付借款85万元。且原告所提供的所有转帐记录，均系原告的工作人员及投资人，其取款后是否交与被告，原告并无证据证实。民间借贷纠纷中以现金形式交付的借贷，应当根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在真实借贷关系。本案中，虽然被告李澎俊、陈子荣向原告出具了85万元的借条，原告主张以现金形式支付，但原告无其他证据佐证，如此大额现金交付，应当有正当的交付方式，原告的交付细节不清楚。因此，本案现有证据不能证明原、被告之间的借贷行为已经实际发生，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告李澎俊经本院合法传唤未到庭应诉，视其放弃辩论、举证、质证权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告四川省腾发建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费12300元，诉讼保全费4770元，均由原告四川省腾发建筑劳务有限公司负担。
二审中，被上诉人陈子荣、李树芳没有提交新的证据。上诉人腾发公司提交新证据材料5份：
1.2014年10月12日，杨杰雄农业银行卡存入现金20万元，拟证明，律师肖启福受王方俊委托，转款20万元给陈子荣、李澎俊指定的接收人杨杰雄，作为交纳李发江20万元劳务保证金的事实。
2.2014年11月17日，孙成林通过工商银行转账给黄衍素20万元。拟证明，袁东升的妻子孙成林转账给王方俊的妻子黄衍素20万，作为退还李发江的20万元保证金，李发江原保证金20万元转为50万元中的借款，完成了第三笔借款50万元的交付。
3.盐湖区法院判决书，拟证明被告将我方存在紧急报告事实，70万元保证金与85万元借款是两回事，判决书也判决退还70万元保证金。
4.张先祥农业银行卡交易明细清单，拟证明2014年7月10日张先祥转支5万元。
5.律师伍明政对王方俊的调查笔录，拟证明王方俊与李发江在山西运城尚书苑做劳务，向陈子荣、李澎俊交保证金20万元，没做成，由袁东升退的保证金。
陈子荣、李树芳的代理人质证认为，证据1和证据2，不是新证据，两份银行凭证真实性无异议，但与本案无关联性，转款都是案外人形成的，杨杰雄、黄衍素身份不明，不能证明上诉人是否收到。与一审的表述不一致，不能达到证明目的。证据3，判决书真实性无异议，但未生效，判决中也未涉及85万元借款的事项，借款没有交付。证据4，不是新证据，银行流水单真实性无异议，是张先祥转款给案外人，不能达到交付的目的。证据5不是新证据，真实性、关联性都有异议。
举证期限内，腾发公司申请证人王万俊、李发江出庭作证。王万俊出庭证言，拟证明王万俊是腾发公司职工，袁东升、张先祥借用腾发公司资质做工程，王万俊作为项目管理人员，经手第一笔借款30万元和第二笔5万元交于李澎俊，由李澎俊向王万俊出具借条。
李发江出庭证言，拟证明李发江与王方俊合伙承包尚书苑部分工程，向李澎俊、陈子荣交保证金20万元，由袁东升妻子孙成林转款20万给王方俊妻子黄衍素退还。
陈子荣、李树芳的代理人对两份证人证言质证认为，两名证人没有证人资格，在开庭时他们在庭外旁听，并且王万俊是腾发公司职工、李发江跟他们关系熟，证言与上诉人在一审时的两次陈述前后矛盾，证言不能采信。
本院认证认为，上诉人腾发公司提交的5份证据，除盐湖区法院判决形成于一审判决之后属于新的证据，其他4份均不是新证据。三份银行转款凭证，均是案外人转款，不能达到证明目的。至于上诉人代理律师所作调查笔录，属于证人证言，证人无正当理由不出庭作证，其证言，不予采信。对于王万俊、李发江的证言，王万俊在庭审初在门外旁听经制止离开，具有证人资格。王万俊、李发江的证言需与本案其他证据结合认定。
经审理查明：1.保证金交付情况。2014年7月1日，袁东升之妻孙成林通过中国农业银行卡卡转账20万元到陈子荣儿子陈建宏卡上，同年7月3日，孙成林以同样方式再次转款40万元给陈建宏。原告方陈述张先祥转款10万元给陈建宏。2014年7月8日，陈子荣向张先祥出具了收条”今收到张先祥交来尚书苑小区保证金柒拾万圆整”，同日陈子荣、李澎俊共同署名出具收条”今收到四川腾发建筑劳务有限公司承包尚书苑项目工程劳务大清包合同保证金70万元（大写柒拾万元正）。陈子荣在一审庭审中对上述事实认可。
2.争议85万元借款相关资金情况
孙成林转账资金情况：孙成林通过农业银行卡卡转账给王万俊资金情况：2014年7月10日转账15万元，7月12日转账10万元，7月15日转账5000元，7月17日转账5000元和9月7日转账15000元，共计275000元。
王万俊取款情况：王万俊通过农业银行卡于2014年7月11日取现金20万元，于同年7月13日取现金10万元。
孙成林卡卡转账给张德宏资金情况：2014年7月24日转账30000元，2014年7月29日转账50000元，共计80000元。
孙成林通过卡卡转账给袁东升情况：2014年8月20日转账30892元，8月26日转账20000元，10月16日转账15万元，10月20日转账20000元，共计220892元。
3.腾发公司陈述本案所涉四张借条和一张李发江收条形成情况。第一张30万元借条形成，2014年7月11日，李澎俊出具借条”今借到王万俊现金叁拾万圆正（300000.00）。”该借款系孙成林7月10日、7月12日两次转账25万元，张先祥在华阴县转账5万元给王万俊，王万俊分别于7月11日、7月13日取出20万元和10万元，交付形成。
第二张5万元借条形成，2014年7月29日，李澎俊出具借条”今借到王万俊现金伍万圆整（50000.00）。”该借款是孙成林转给张先祥儿子张德宏，由张德宏取出交王万俊再转交李澎俊。
第三张50万元借条和第四张85万元借条的形成，2014年9月26日，陈子荣、李澎俊出具借条”今借到运城尚书苑四川劳务张先祥处现金伍拾万元正，保证120天内归还；如到期不还，由此所造成的任何损失一概由甲方承担。并经甲、乙双方商议，甲方自愿将尚书苑项目工程原合同价由430.00元/㎡增加到440.00元/㎡做劳务大清包结算价；口说无凭，立字为据。”该借款由张先祥当天转交现金10万元后出具。10月16日，袁东升收到孙成林转款15万元后，向黄先平借5万元现金共计20万元现金交付，并将李发江的20万元保证金转为借款。2014年10月16日,陈子荣、李澎俊收回前三张借条，向腾发公司出具了85万元借条，落款时间是9月26日。
4.2014年10月13日，陈子荣、李澎俊出具收条”今收到劳务队李发江保证金贰拾万元整，200000元”。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人均认可协商借款85万元，双方对借款形成合意，本院予以确认。对于85万元借款是否实际交付发生争议，成为本案争议焦点。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”结合本案证据综合评定如下：第一，从借条和收条看，腾发公司所举四张借条和一张收条，30万元借条和5万元借条系复印件，由于李澎俊未到庭放弃答辩，其真实性予以确定。35万元的两张借条系李澎俊个人署名，是否属于85万元借款构成部分，其证明力需与其他证据结合认定。50万元借条（复印件）和85万元借条，陈子荣庭审中予以确认，但认为没有实际给付，借条真实性本院予以确认。李发江的保证金收条时间是2014年10月13日，50万元和80万元借条时间均是2014年9月26日，上诉人主张50万元的借款交付中含李发江的保证金转借款，时间上存在冲突，且没有案外人李发江与陈子荣、李澎俊和袁东升、张先祥合伙方达成保证金转借款合意的证据证明。第二，从资金来源、转账和当事人陈述及证人证言看，腾发公司所主张的35万元借款由王万俊分别交付30万元和5万元，资金来源于孙成林、张先祥对王万俊转账和孙成林对张德宏的转账，转账发生在上诉方的人员中，只能证明资金往来，并没有直接转账给被上诉人的关键证据，也没有交付人王万俊现金交付的相关细节。对于腾发公司主张的第三笔借款50万元，陈述为张先祥交10万元现金后，孙成林夫妻转账15万元后由袁东升取现金并借上诉方代理人黄先平5万元现金交付，另有案外人李发江的保证金20万元转为借款。但张先祥、袁东升二人在法庭的证言与之存在矛盾，张先祥证言为自己转款10万元，李发江保证金20万元转借款，剩余20万元的钱不清楚，而袁东升证言为50万元借款，张先祥转账10万，李发江交了20万元，剩余20万元由自己转给李澎俊15万元，另5万元是给付现金，但两位证人没有相应的转给李澎俊的转款凭证证明。从上诉方提交的所有转账单看，孙成林给王万俊、张德宏、袁东升和其他人员多次转账，且转账金额多于腾发公司主张的金额，故转账单仅能证明有资金往来，不能达到所转账款项用于出借给被上诉人的目的。第三，从交付行为和习惯看，上诉方向被上诉方交纳保证金70万元，均是孙成林直接转账给被上诉人陈子荣的儿子，并不是孙成林转账给上诉方其他成员由其转交。并且庭审中提交的案外人之间的交易也是转账进行，而本案争议的85万元借款，涉及多次转款却没有一次款项是直接转账交付，与其先前交易行为不符，也与当前较大金额交易一般情形下转账支付的民商事交易习惯不符。结合以上三点分析，上诉方腾发公司所举证据不足以证明本案争议借款已经交付给被上诉人。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人四川省腾发建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
代理审判员 姜 丽
代理审判员 刘利华
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王麒霁