浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第729号
上诉人（原审原告）：浙江颂迪建材有限公司。住所地：温岭市滨海镇东片农场。
法定代表人：林美定，该公司董事长。
委托代理人：林鸣华，浙江明权律师事务所律师。
委托代理人：陈丹琳，浙江明权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董礼泉。
被上诉人（原审被告）：应万富。
上诉人浙江颂迪建材有限公司（以下简称颂迪公司）为与被上诉人董礼泉、应万富委托合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2014）台玉商初字第1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现己审理终结。
原审法院审理认定：2009年7月3日，原告颂迪公司与被告董礼泉、应万富及案外人曾大琴、梁正聪就“颂迪”粉煤灰加气混凝土砌块买卖签订了特约代理合同一份。合同约定：原告授权被告董礼泉、应万富等四人于2009年7月1日至2009年9月30日期间，在浙江省玉环县范围内代理原告生产的粉煤灰加气混凝土砌块产品，原告保证在四人销售的区域内不为其他代理商供货。2009年7月5日，原告与案外人玉环县兴迪建筑材料商行（以下简称兴迪商行）签订一份蒸压加气混凝土砌块产品订货合同。约定单价为235元，交货地点为新民小区a标项目部。2009年8月26日，原告向被告董礼泉、应万富出具授权委托书一份，委托两被告负责原告与兴迪商行就玉环漩门工业城新安小区a标工地混凝土砌块的销售、结算工作，并要求兴迪商行将货款直接转入原告的银行账户。2010年3月12日，原告同被告董礼泉进行结算，被告董礼泉出具一份结算单给原告，结算单载明关于“…芦浦新民小区：①友旺，506.26＊220＝111377.20元；②本办，915.768＊190＝173995.92元，加69方厂运费＊30元＝2090元；合计176086.80元；总计111377.20＋176086.80＝287464元。截止2009年12月已汇入公司砖款：190000元，余欠款：97464元…”。2010年6月15日，兴迪商行出具一份证明交两被告，部分内容载明“公司共运到工地加气砖1453.32立方，其中退回公司没成型的加气砖48立方，运到1405.32立方。经结算后，按浙江颂迪公司出库单提供的加气砖余欠货款109650.20元”。2010年6月4日，原告因与被告董礼泉、应万富及曾大琴、梁正聪买卖合同纠纷一案，由原告起诉至温岭市人民法院。该案经台州市中级人民法院作出二审判决，对涉及本案兴迪建筑材料行的货款在判决说理部分表述为“第三项款项97464元，虽经董礼泉确认，但该部分货物由颂迪公司与玉环县兴迪建筑材料商行直接签订买卖合同进行销售，并非董礼泉等人购买与转售，货款直接汇入颂迪公司账户。且颂迪公司没有将该部分货款的债权转让给董礼泉等人，也没有指示玉环县兴迪建筑材料商行直接向董礼泉等人付款，因此该款项属颂迪公司所享有，颂迪公司可向玉环县兴迪建筑材料商行主张，董礼泉等人不承担付款义务。”2014年5月6日，原告向原审法院提起诉讼，要求案外人林水友（兴迪商行业主）支付货款97464元。在调解过程中，林水友承认共发生287464元货款的事实。但认为其于2009年7月5日向原告支付50000元，于2009年8月29日向董礼泉支付20000元，于2009年9月15日向董礼泉支付70000元，于2009年12月12日向应万富支付90000元，共计230000元，实际欠原告57464元。案经调解，原告同意林水友将零头抹掉，就50000元达成分期付款调解协议。
原告颂迪公司于2014年7月4日，以被告董礼泉、应万富侵占其享有的兴迪商行货款40000元为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告董礼泉、应万富立即返还人民币40000元，并支付自2009年12月13日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。
被告董礼泉、应万富在原审中答辩称：一、根据台州中院判决，第三项款项97464元，虽然董礼泉确认，但该部分货物由颂迪公司与兴迪商行直接签订买卖合同进行销售，并非与董礼泉等人购买与转售，货款直接汇入颂迪公司帐户。且颂迪公司将该部分货款的债权转让给董礼泉等人付款，也没有指示玉环县兴迪建筑材料商行直接向董礼泉等人付款。因此该款项属颂迪公司所享有，颂迪公司可向玉环县兴迪建筑材料商行主张，董礼泉等人不承担付款义务。二、根据台州中院判决书记载原告诉称：颂迪公司与兴迪商行签订合同是由于董礼泉等人无正式公章及法人资格，颂迪公司应董礼泉要求为之。实际上相关销售额也算给董礼泉等人，颂迪公司与董礼泉等人按约定的190元和220元进行结算。董礼泉等人与兴迪商行则按235元进行结算，相关差价由董礼泉等人赚取。2009年7月31日，董礼泉等人作出承诺书承接了以颂迪公司的名义与兴迪商行签订合同相关权利义务。按合同约定，由原告方车辆运送加气砖到玉环县芦浦工业新安小区工地。因原告方当时无车辆运送加气砖，只好由两被告为原告找运砖车，到原告温岭厂方将加气砖运送至玉环县芦浦工业新安小区工地，共运送加气砖915.768立方。车运路程将近80公里，其运费每立方40元，计人民币36730.72元，还不包括其他各种费用。依据2010年6月25日兴迪商行出具证明，颂迪公司共运到工地加气砖1405.32立方，按每立方235元（包括运费在内），计人民币330250.20元，减去商行已付货款23万元人民币，余下欠款100250.20元，加上气砖配套辅料20吨，每吨4700元，计人民币9400元，玉环县兴迪建筑商行余欠货款109650.20元，与此证明的欠款相符。两被告经货款结算，系原告欠两被告58707.16元，扣除兴迪商行的40000元货款，原告应退回两被告多汇的18707.16元。
原审法院审理认为：根据（2012）浙台商终字第137号民事判决，原告与两被告及案外人曾大琴、梁正聪之间为买卖合同关系，而原告与案外人兴迪商行系直接签订合同进行销售。从而确定兴迪商行的款项属原告所享有，应由原告直接向兴迪商行主张。原告在向兴迪商行主张的货款的过程中，由于发现另有40000元实际由被告应万富代收，而引发本案诉讼。经审理，原审法院认为原告基于委托合同关系起诉要求两被告返还代收的40000元符合法律规定，但原告的诉讼请求仍应驳回，其理由如下：第一，台州中院判决只解决了原告对案外人兴迪商行货款纠纷由谁主张的问题，对所欠货款的金额表述为“第三项款项97464元，虽经董礼泉确认”，并没有在实体上进行过审理。第二，被告董礼泉于2010年3月12日向原告出具结算清单时，结算的单价为190元。而原、被告提供的原告与被告兴迪商行的购销合同，明确约定单价为235元且为送货方式。2010年6月15日，兴迪商行出具给两被告的证明也表明货款单价系按235元以上结算（1405.32＊235-230000＜109650.20）。另外确如两被告所辩解，在台州中院原告作为上诉人上诉时，原告自认“颂迪公司与董礼泉等人按约定的190元和220元进行结算，董礼泉等人与玉环兴迪建筑材料商行则按235元进行结算，相关差价由董礼泉等人赚取”。故原告与两被告之间系有偿的委托关系，并不排除两被告所抗辩有运费等支出的可能。第三，既然判决认定原告与兴迪商行之间直接发生业务关系，原告完全可以单独与玉环县兴迪建筑材料商行进行结算，也就是说被告董礼泉向原告出具的结算单不当然对兴迪商行具有约束力。原告凭被告董礼泉的结算清单向兴迪商行主张货款并达成调解，忽略了两被告应得的利益。而兴迪商行因结算单所结算单价明显低于合同单价对其有利而允之，如此间接损害了两被告的利益，显然对两被告不公平。原告没有正当向兴迪商行行使权利由此造成的损失应由原告自行承担。因此，结算单所确认的“本办：915.768方”，经几次诉讼，为原告、两被告及案外人兴迪商行所确认，其单价与合同单价的差价为45元／方，经计算为41209.56元。该差价部分为原告允诺给两被告的利益，系两被告对原告的债权，与原告主张返还的债权构成抵销。因该差价已大于40000元，故两被告没有返还之必要。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项，第三百九十六条、第四百零四条之规定，于2014年9月12日作出判决：驳回原告颂迪公司的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由原告颂迪公司负担。
上诉人颂迪公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律都错误，依法予以改判。一、原审判决认定上诉人于2010年3月12日与董礼泉的结算清单中的结算单价为190元、上诉人与兴迪商行的购销合同中约定单价为235元、两者的差价部分系上诉人允诺给两被上诉人的利益，从而推断出上诉人与两被上诉人之间系有偿的委托关系以及根据差价计算委托报酬为41209.56元，上述事实认定错误。1、上诉人在（2010）台温商初字第1004号及（2012）浙台商终字第137号两份判决书中认为，上诉人与被上诉人董礼泉等人之间关于兴迪商行部分的货款是在合同的转让前提下才存在赚取差价。但是被上诉人在上述两次审理中都否定上诉人讲法，只认为结算单中的第三部分即兴迪商行部分为代上诉人收款，这部分款项与被上诉人无关。在上述生效判决中，法院最终认为不存在合同债权的转让，该部分确认的款项与被上诉人无关。那么，上诉人与被上诉人之间仅存在委托收款关系，自然上诉人与兴迪商行之间的合同利益也与两被上诉人无关。在上述两次审理中，两被上诉人根本没有提到代收款报酬，就连本案开庭中两被上诉人也没有提出代收报酬。实际上，上诉人与两被上诉人之间代收款根本没有约定报酬。如果两被上诉人认为有偿委托关系，则两被上诉人应承担举证责任，而不能凭法官的凭空推断进行认定。2、原审判决认为差价部分系委托报酬并计算得出为41209.56元，是没有事实基础和法律依据的。差价部分与委托报酬本来就是两码事，两者没有的因果关系。2010年3月12日结算单第三部分“本办915.768方”本是上诉人与兴迪商行之间的买卖立方数，经（2010）台温商初字第1004号及（2012）浙台商终字第137号两份民事判决，确认与两被上诉人无关，原审以此为基础计算没有事实基础。结算单价与合同单价的差价为45元／方，与实际买卖情况不符。虽然上诉人与兴迪商行的合同单价为235元，但是在实际买卖的时候是按220元、190元进行的，即上诉人按当时的市场价对合同价进行了调整，对此两被上诉人知情。因此，被上诉人与上诉人的结算清单按市场价计算确认总货款为287464元，被上诉人在（2012）浙台商终字第137号案中上诉时也确认上诉人与兴迪商行发生287464元的货款，后来上诉人起诉兴迪商行林水友也确定为287464元，因此，总货款按市场价计算为287464元，并不存在差价。退一步讲，这也是上诉人正常经营行为，与本案的诉讼事实无关。2012年6月15日被上诉人提供的证明与实际不符，而原审依据错误的证明认为上诉人忽略两被上诉人的利益而损害被上诉人的利益与实际不符。在庭审中被上诉人承认非法侵占上诉人4万元的事实，被上诉人损害上诉人的利益明显。3、退一万步讲，如果上诉人与被上诉人之间系有偿的委托关系，那么原审判决确定被上诉人报酬41209.56元也是错误的。两被上诉人向兴迪商行仅收取了180000元货款，另加上诉人收取的50000元定金，合计23万元，与总货款287464元相差57464元，但是在（2010）台温商初字第1004号及（2012）浙台商终字第137号案件中，两被上诉人仅承认收取190000元，还有97464元货款没有收取，实际上两被上诉人隐瞒侵占40000元。且两被上诉人从来没有提出这40000元系其委托报酬，上诉人也没有承诺给两被上诉人40000元报酬。由于两被上诉人在委托中仅收取部分货款并隐瞒40000元货款，导致上诉人起诉兴迪商行林水友主张97464元货款，在此过程中上诉人花费很多精力和金钱，对上诉人来说是一种损失。因此，由于两被上诉人没有完成委托事务及隐瞒40000元货款不仅已经构成违约还造成上诉人损失，上诉人依法无须支付报酬给两被上诉人，还可以向两被上诉人主张损失赔偿。原审法院却认定要支付40000多元报酬，这一认定片面错误，没有事实和法律依据，也不存在抵销的依据。二、原审法院认定差价部分就是委托报酬，对上诉人来说显失公平。纵观两被上诉人代收款的过程，上诉人于2009年8月26日出具委托书，兴迪商行分别于2009年8月29日、9月15日、12月12日在这么短的时间内支付了180000元给两被上诉人，并且两被上诉人只代收了部分货款，显然是很容易的，根本就不会有什么成本，依据常理也可以知道，上诉人不可能给两被上诉人40000多元的委托报酬，本案涉及的40000元就是两被上诉人隐瞒上诉人非法侵占的，并不是报酬。且（2012）浙台商终字第137号判决已经判决上诉人赔偿给被上诉人20000元，要是在本案中又将所谓的差额利润作为两被上诉人的委托报酬，对于上诉人来说显然不公。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人董礼泉、应万富答辩称：1、根据（2012）浙台商终字第137号民事判决，上诉人委托被上诉人对兴迪商行的货款进行核对，且核对后上诉人无异议。2、兴迪商行付给被上诉人货款230000元，与上诉人无关，此款系上诉人授权被上诉人与兴迪商行进行账目结算的货款，被上诉人出具收据时没有注明款项系上诉人的货款。而且上诉人与被上诉人结算账目是统一结算，包括了兴迪商行的账目，双方核对无误且已经（2012）浙台商终字第137号民事判决确认。3、被上诉人为上诉人运送了925.768立方加气砖给兴迪商行，运输路程近80公里，运费为每立方40元，计36630.72元，还有卸车费及各种费用，合计58707.16元，扣除上诉人所说的40000元，上诉人还应支付被上诉人18707.16元。上诉人上诉称随市场行情按190元／立方售货给兴迪商行，但无论市场行情如何，运输费及卸车费均须支付，这属于正常业务开支。难道上诉人与被上诉人结账时将运输费用列出不结算吗？4、上诉人曾起诉过被上诉人，案经两审法院判决且已生效执行。上诉人再次起诉违反“一案不再理”的法律规定，且上诉人提起本案诉讼超过两年的诉讼时效，应予驳回。5、法院应追加兴迪商行林水友为本案第三人，以便查明案情。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人颂迪公司与被上诉人董礼泉、应万富均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：业已生效的（2012）浙台商终字第137号民事判决处理的是上诉人与两被上诉人及案外人曾大琴、梁正聪之间基于买卖合同关系产生货款纠纷，而本案上诉人基于其委托两被上诉人与案外人兴迪商行结算与代收货款的委托关系，向两被上诉人主张返还部分两被上诉人侵占的货款，两者法律基础与诉讼请求均不同，属于不同诉讼，故两被上诉人辩称本案审理违反了“一案不再理”原则不能成立，本院不予支持。两被上诉人对收取案外人兴迪商行40000元的事实没有异议，但其认为该款项系上诉人委托其向兴迪商行代送货物的运输费用，而上诉人上诉称兴迪商行的货物系其自行运送，该款项应归其所有，双方为此产生争执。针对该争议焦点，本院作如下分析判断：一、上诉人销售给兴迪商行的加气砖价格问题。上诉人与被上诉人对2010年3月12日的结算清单均无异议，根据该结算清单显示，上诉人与被上诉人按单价190元／立方米结算出售给兴迪商行的其中915.768立方米的加气砖，而该915.768立方米的加气砖即为双方争议的是否由被上诉人代送给案外人兴迪商行的标的物。根据2009年7月5日上诉人与案外人兴迪商行签订的购销合同约定，加气砖销售单价为235元／立方米。根据2010年6月15日兴迪商行出具的证明载明，扣除退货48立方米，上诉人共出售给兴迪商行1405.32立方米加气砖，这与2010年3月12日的结算清单记载的上诉人出售给兴迪商行的销售额共计1422.028立方米（506.26＋915.768）大致相等。按照兴迪商行的数据计算，双方结算货款的单价略高于235元／立方米。据此，上诉人上诉称因市场行情变化其与兴迪公司调整加气砖的销售单价为190元／立方米与事实不符，本院不予支持。因此，上诉人销售给兴迪商行的加气砖应按照2009年7月5日上诉人与兴迪商行签订的销售合同约定的235元／立方米进行确认为妥。2、上诉人与两被上诉人是否约定由上诉人代送货物。根据2009年7月5日上诉人与案外人兴迪商行签订的购销合同约定，由供方即上诉人运送货物至需方指定所在地，运输费、卸车费由供方负担。上诉人在（2012）浙台商终字第137号民事案件中，陈述称“颂迪公司与董礼泉等人按约定的190元和220元进行结算，董礼泉等人与玉环兴迪建筑材料商行则按235元／立方米进行结算，相关差价由董礼泉等人赚取”。故在上诉人未提供证据证明其自行送货的情况下，原审判决认定两上诉人与上诉人间存在有偿的委托关系并无不妥。两被上诉人辩称其代上诉人运送915.768立方米的加气砖给案外人兴迪商行的主张本院予以支持。3、上诉人与被上诉人之间结算并不当然约束案外人兴迪商行。根据生效的（2012）浙台商终字第137号民事判决及上述分析认定，上诉人与兴迪商行直接发生买卖合同关系，上诉人委托两被上诉人送货给兴迪商行并与兴迪商行结算、收款。上诉人与兴迪商行约定的单价为235元／立方米，而上诉人与被上诉人在该结算清单中按190元／立方米进行结算，两者差价为45元／立方米，经计算差额为41209.56元，事实上该差额为两被上诉人的运输费用和委托报酬，应由上诉人支付。故上诉人持该结算清单向兴迪商行主张货款，实际上并未包括该运输费用和委托报酬。鉴于上诉人应向两被上诉人支付的运输费用和委托报酬大于两被上诉人所占有的40000元货款，双方可相互折抵，两被上诉人没有必要予以返还。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人浙江颂迪建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 梅矫健
审判员 胡精华
二〇一四年十一月五日
书记员 项海英