江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终239号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李振五，男，1985年8月8日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖南省永州市宁远县，捕前居住在广东省广州市白云区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月25日被抓获，同年4月28日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人赵学丰，广东伯方律师事务所律师。
辩护人龚政语，广东伯方律师事务所律师。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人李振五犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年2月6日作出（2017）赣0724刑初124号刑事判决。原审被告人李振五不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，江西省上犹县的胡某1在网上通过微信向昵称为“A小曾、稳定幕后（招代理）”（以下简称小曾）购买伪劣卷烟，之后，胡某1介绍其朋友康某向小曾购买卷烟，小曾等人通过圆通、韵达、安某、全某等快递发货。2017年1月1日，公安机关从康某处查获卷烟189条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年4月24日，胡某1收取了由全某快递白云汇桥网点扫件发往江西上犹、单号为724053527713、装有2条金色芙蓉王（硬）卷烟的快递，该卷烟被胡某1消费，公安机关依法扣押了该快递单。
被告人李振五系广州市全某快递白云汇桥网点负责人，租赁广州市白云区永兴和兴街家购生活超市旁的住宅经营快递业务，被告人李振五的员工李某1正住在店里。2016年10月，林某（化名赖晓宏，另案处理）认识许某（男，另案处理）、郭某1（男，另案处理）并在网上销售伪劣卷烟，但快递公司经常发不出货。2017年春节后，林某找到阿某（男，姓名不详）寻找快递公司，阿某找到经营全某快递白云汇桥网点的被告人李振五商议将中通快递面单改成全某快递面单，李振五表示同意。同年4月14日、15日，林某以“赖晓宏”的身份通过阿某与被告人李振五商议，林某以中通快递查得严，要求将中通快递面单改成全某快递，被告人李振五答应后，但未按规定程序操作，未落实拒寄不符合寄递条件的包裹，而是直接用其网点的工号对林某的快递面单进行扫件，改单后，林某通过全某快递顺利发出400件卷烟快递件。其中1件快递到达内蒙古派件站点后发生破损，被发现里面有3条卷烟，白云汇桥网点被投诉，被告人李振五核实后，与站点工作人员通融，予以隐瞒。
林某和阿某为了提高卷烟发货效率，开始从被告人李振五处购买全某快递空白面单，林某将购得的面单寄给许某、郭某1，许某、郭某1将面单填写好收发件人后贴至装有伪劣卷烟的包裹上，再派人晚上运至林某仓库附近，由林某避开送货人卸货至自己仓库。被告人李振五与林某商定，林某所揽快递不应按规定运至白云汇桥网点，由网点工作人员开箱验视、封箱，而是由林某直接将快递面单第三联拿至白云汇桥网点，由林某自己扫件进入系统，随后被送至广州市全某快递分拔中心。
此后，被告人李振五陆续将全某快递白云汇桥网点的空白面单卖给林某，共计4000份。被告人李振五为方便林某通过其网点快速发送伪劣卷烟，由林某提供两本身份证给被告人李振五，李振五为林某开具两个临时工号，分别为“二部赖晓宏”、“三部申建成”，林某利用这两个工号直接登入手机APP系统对面单进行扫件，林某所揽快递均未经网点开箱验视，规避监管，每天发几十到几百单不等的伪劣卷烟快递包裹至全国各地。
4月20日左右，一个派件站点发现白云汇桥网点所发林某包裹内有卷烟被投诉。同年4月23日，李振五得知林某所揽包裹1000多件被广州分拔中心扣件后，便与分拔中心业务主管罗某联系，在微信上发给罗某1000元红包好处费，要求罗某通融，罗某未予理会。当日，白云汇桥网点为林某所揽快递扫件发货800多单。
4月24日，公安机关在全某快递广州分拨中心查获由白云汇桥网点4月22日、23日扫件、由林某揽收的准备发往全国各地的快递包裹1520件（其中有个装有2条硬芙蓉王的包裹收件人为江西省上犹县畜牧水产局胡某1收），经检查，内有卷烟共计3786条。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经广州市烟草专卖局认定，涉案卷烟货值人民币1346771.4元。
4月25日，公安机关从被告人李振五的员工即快递揽收投递员李某1正住处搜查出装有6条卷烟并已填写好面单的快递件4件，被公安机关当场予以扣押。
4月26日，公安机关在林某仓库内查获白云汇桥网点扫件准备投送至广州市分拨中心的快递包裹469件，经检查，内有卷烟共计1106.6条。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经广州市烟草专卖局认定，涉案卷价值人民币407790.25元。
原判认定上述事实的证据有，举报登记表，上犹县烟草专卖局案件移送函，移送卷烟清单，上犹县公安局受案登记表，立案决定书，公安部对案件管辖的批复，指定管辖决定书，证人蒋某、朱某、罗某、刘某1、周某、刘某2、李某2、康某、刘某3、胡某1的证言，辨认笔录及被辨认照片，上犹县天永快递有限公司营业执照，被告人李振五的归案情况说明及补充说明，全某快递白云汇桥网点扫件寄往江西上犹胡某1的快递单2件的照片，李振五与罗某的聊天记录，搜查证，搜查笔录，扣押物品、文件清单，移交物品清单，在逃人员登记信息表，康某与刘某3微信聊天记录，康某中国农业银行银行卡交易明细清单，胡某1卷烟交易进出账明细表，检查证、检查笔录，扣押假冒伪劣香烟清单及扣押现场照片，全某快递广州分公司出具的蒋某、朱某、罗某身份证明，同案人任某、李某2指认林某存货仓库的照片，发往上犹的快递面单照片，上犹县公安局调取证据通知书，快递网点查询结果单，快递分拨、转运明细表，全某快递广州分公司记录全某快递白云汇桥网点3月1日至4月27日购买快递面单情况及该网点4月19日至23日扫单和录入单号的详情，李振伍经营的白云汇桥网点为“赖晓宏”开的工号情况，上犹县烟草专卖局立案报告书、检查勘验笔录、证据先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、处理通知书，卷烟鉴别检验报告，上犹县烟草专卖局送检通知书，涉案卷烟申请价格认定委托书，涉案卷烟价格认定审批表，价格认定意见书、价格认定明细表，上烟2017001号“康某”网络案件4月25日查获卷烟价格估算表，涉案烟草专卖价格证明，检验检测机构资质认定书，上犹县公安局出具的涉案卷烟价格鉴定的情况说明、关于林某上线的情况说明，常住人口信息表及身份证明，同案人林某、任某、李某1正在侦查阶段的供述，被告人李振五在侦查阶段的供述与辩解，庭审笔录等。
原审法院认为，被告人李振五身为快递企业负责人，明知快递应先“验视”后“封箱”才能交寄、不符合规定不予寄递，明知林某收揽的快递件系伪劣卷烟的情况下，仍然为其提供快递物流的便利条件帮助其销售，被告人李振五的行为已构成销售伪劣产品罪的共犯；被告人李振五的行为同时又构成假冒他人注册商标罪，依照规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，因此，被告人李振五的行为应构成销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，伪劣卷烟尚未销售，货值金额达到15万元以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案中，在被告人李振五帮助下，已销售并流入市场伪劣卷烟的货值因未查实，系存疑事实，已查扣被告人李振五帮助销售的伪劣卷烟尚未销售，未销售卷烟货值已达170余万元，被告人李振五已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。根据刑法第140条及相关规定，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。鉴于被告人李振五系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条之规定，作出如下判决：被告人李振五犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
李振五上诉提出，他对涉案卷烟是伪劣卷烟并不明知，理由如下：1、本案没有任何证据证明阿某跟他商议过把中通面单改成全某面单且他表示同意的事实。同时，林某找他改单，是快递行业内的正常经营活动，没有证据显示林某告诉他中通快递查的严这一情况，且他不知道林某寄递件里面的物品。2、林某只针对他和其员工李某1正使用“赖晓宏”的名字，对许某、郭某2、任某、李某2、阿某等人均使用其本名。且林某的货物经过广州市分拨中心和各地派送点均要开包验视。他赚取的是合理差价，不存在不正当利益。3、他虽有验货义务，但实际中快递行业的验货义务被无限弱化，不能将责任完全归咎于他，且他从未接触过涉案卷烟，有几个退件，是李某1正去领取并收取，他不知道涉案包裹里面是卷烟。即使他知道是卷烟，伪劣卷烟是需要鉴定才知道，因此，不能证明他知道涉案包裹里面的卷烟是伪劣卷烟。此外，只有林某的口供指证他知道涉案包裹内的是假烟，但该证据属孤证，不能作为定案的依据。4、林某使用假名，且他们两人仅认识七天，双方是通过中间人阿某联系，不存在信任基础。即林某从始至终都在欺骗他，他与林某不存在共同犯罪的合意。综上，一审判决认定他明知林某所揽快递内系伪劣卷烟的认定显然错误。请求撤销一审判决，改判他无罪。
辩护人提出，1、退一步讲，李振五买卖空白面单、提供工号与不开包检查货物的行为违规，也不至于违法和犯罪。2、上诉人李振五没有违法收入。不符合刑法第一百四十条对销售金额的要求。其他辩护意见与上诉人提出的上诉意见内容相同。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
关于李振五是否明知林某通过其网点所揽涉案卷烟是伪劣卷烟的问题。
经查，根据《邮政行业安全监督管理办法》、《关于加强邮件、快件寄递安全管理工作的若干意见》的规定，快递企业应当对所有快件先“验视”、后“封箱”，若用户拒绝配合，应不予收寄。根据相关规定，邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条为限，假冒伪劣产品系禁止寄递物品。根据本案相关微信记录、证人罗某等人的证言、扣押物品文件清单、银行交易明细清单、白云汇桥网点购买面单情况及扫单和录入单号详情、该网点为“赖晓宏”开的工号情况、鉴定意见，以及同案人林某、任某、李某1正在侦查阶段的供述等原判认定的证据，足以证明上诉人李振五作为网点负责人，对所在网点快件有验视的责任，但其在明知林某所寄递包裹在其他快递公司不收寄的情况下，仍与林某商定，林某所揽快递可不经验货，并提供工号由林某自己扫件，规避监管，违法获取利益，违反了验视的规定。且上诉人李振五在明知林某所揽包裹内的伪劣卷烟被投诉、扣件后，没有不予收寄，而是以不正当手段予以隐瞒，并继续为林某发货。原判因此对其明知林某通过其网点所揽涉案卷烟是伪劣卷烟仍为其提供快递物流的认定正确，李振五及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见与事实及法律不符，不予支持。
关于销售金额的问题。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原判认定本案中的销售金额为生产者、销售者出售伪劣产品后应得的全部违法收入符合上述规定。对辩护人提出的相关辩护意见，不予支持。
本院认为，上诉人李振五身为快递企业负责人，明知快递应先“验视”后“封箱”才能交寄、不符合规定不予寄递，明知林某收揽的快递件系伪劣卷烟的情况下，仍然为其提供快递物流的便利条件帮助其销售，未销售卷烟货值达170万余元，李振五的行为已构成销售伪劣产品罪。原判综合考虑李振五的犯罪数额、属犯罪未遂、系初犯等事实和情节，对李振五所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法。对上诉人提出的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖福林
审判员 曾小育
审判员 刘廷轩
二〇一八年五月七日
书记员 蔡启霞