上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初68918号
原告：余正平，女，1945年1月7日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：庞星原，男。
被告：上海浦云房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：徐峥嵘，总经理。
委托诉讼代理人：王翔，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪维争，北京大成(上海)律师事务所律师。
原告余正平与被告上海浦云房地产开发有限公司定金合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依法适用简易程序，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。2016年12月20日，本案依法转入普通程序，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。原告余正平的委托诉讼代理人庞星原、被告上海浦云房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余正平向本院提出诉讼请求：1、判令被告双倍返还定金人民币200,000元；2、判令被告赔偿原告损失463,749元；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2016年7月23日，原告欲购买被告开发建设的位于上海市浦东新区川沙路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称涉诉房屋)，双方签订《绿地云悦坊定购协议》一份(以下简称定购协议)，定购协议载明：涉诉房屋总价2,925,860元，定金100,000元，若原告未按期签订预售合同或者支付房款则被告有权没收定金；原告于2016年7月30日之前支付房屋总价50%的首付款123,211元(含定金)，于2016年8月31日前付清余款123,211元；若原告于2016年7月30日前与被告签订《上海市商品房预售合同》(以下简称预售合同)并付清首付款，则享受购房优惠，仅需支付总房价2,462,111元。同日，原告支付定金100,000元。2016年7月27日，原告依约至售楼处支付首付款被拒；2016年7月28日、8月26日，原告两次寄送挂号信催告未果。因房价上涨，原告未购得涉诉房屋遭受优惠价损失463,749元。被告上述行为显属违约，应双倍返还原告定金200,000元并赔偿损失463,749元。
被告上海浦云房地产开发有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、根据定购协议，原告应于2016年7月30日前支付首付款，虽经被告多次催款，但原告仍未支付，构成违约；2、双方在签订定购协议时，被告已经口头告知过原告涉诉房屋为酒店式公寓，采用“统一管理统一运营”的模式，签订预售合同时须签订委托运营管理协议，原告对此明知。2016年7月27日，原告、原告代理人及本案证人倪某某一同至售楼处仅同意支付首付款、签订预售合同，不同意签订委托运营管理协议，由此导致被告无法与其签订预售合同。可见，双方未能签订预售合同的责任在于原告，其诉讼请求无事实依据及法律依据。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。双方无争议事实如下：2016年7月23日，原、被告签订定购协议一份，载明：原告向被告购买涉诉房屋，总价2,925,860元，定金100,000元；原告于2016年7月30日之前支付房屋总价50%的首付款123,211元，于2016年8月31日前付清余款123,211元；若原告于2016年7月30日前与被告签订预售合同并付清首付款，则享受涉诉房屋总房价为2,462,111元的优惠。同日，原告向被告支付定金100,000元。2016年7月27日，原告、原告代理人及证人一同至被告售楼处与销售人员进行磋商，但最终原告未支付首付款，双方亦未签订预售合同。2016年7月28日、8月6日，原告通过挂号信分别向被告售楼处寄送通知书。其中，7月28日通知书内容为：要求被告继续履行定购协议，否则将依法要求被告双倍返还原告定金20万元；8月6日通知书内容为：原告于2016年7月31日出境，并于2016年8月20日入境。原告再次要求被告继续履行定购协议，并以定购协议约定的优惠价签订预售合同。2016年8月3日、9月11日，被告通过快递分别向原告寄送签约催告函。8月3日催告函内容为：请原告于2016年8月7日前支付房屋首期款，并签订预售合同，否则将没收定金；9月11日催告函内容为：请原告于2016年9月13日前支付房屋首付款，并签订预售合同，否则将没收定金。原告表示未收到该两份催告函。快递投递情况查询显示上述两份催告函均“已签收”。之后，被告未返还原告定金。原告为维护自身权益诉来本院，要求判如诉请。
审理中，1、原告提交2016年7月27日至售楼处支付首付款情况照片打印件一组，证明原告要求支付首付款，但遭到被告拒绝。经质证，被告对该组照片的真实性不予确认，表示无法确认照片的拍摄时间，无法判定原告的具体行为，无法确认其在要求支付首付款。被告另表示原告若诚心支付首付款，没有必要从下车开始即拍摄照片，也没必要携带原告代理人及证人随行。可见，原告明知被告不会答应其仅签订预售合同而不签订委托运营管理协议的无理要求，故有制造证据的嫌疑。上述照片中显示售楼处有大量广告宣传，其中不乏包含“统一管理统一运营”的内容，但因无原件无法核对，故被告对该组照片不予确认。对此，原告代理人表示其当日用手机拍摄后发送至自己的电子邮箱内，现手机因故障无法查看照片，邮箱内的照片也无法展示。本院将结合其他事实在本院认为部分对该组照片予以认证。2、被告提供与案外人上海东方电视购物有限公司、上海东方侨圣房产电视营销有限公司签订的商品介绍节目制作服务合同一份、电视广告光盘一份、绿地云悦坊宣传彩页、广告展示照片一组及被告与案外人杨某签订的上海市商品房预售合同、委托运营管理协议各一份，证明被告在进行绿地云悦坊楼盘销售时，已经通过在售楼处摆放大幅宣传海报、向外发送宣传彩页、投放电视广告等明确提醒购房意向者涉诉房屋所在楼盘“统一管理统一运营”，且涉诉房屋所在楼盘的其他业主在签订预售合同的同时均签订了委托运营管理协议。经质证，原告对上列证据的真实性不予确认，表示被告与案外人签订的商品介绍节目制作服务合同的原件与复印件签约日期不一致，无法定代表人或代理人签字，合同及其后附的补充合同均无效，且与本案无关；绿地云悦坊宣传彩页、广告展示照片的形成时间不明确，也无法证明原、被告讨论过委托运营管理事宜；电视广告播放时间不明确，原告从未看到过；对被告与案外人杨某签订的上海市商品房预售合同、委托运营管理协议，原告曾通过合同上电话联系过杨某，但杨某未确认。经审查，被告与案外人上海东方电视购物有限公司、上海东方侨圣房产电视营销有限公司签订的商品介绍节目制作服务合同中被告及上海东方电视购物有限公司均有法定代表人签字和公司加盖的印章，上海东方侨圣房产电视营销有限公司有公司加盖的印章。因商品介绍节目制作服务合同及电视广告系第三方制作提供，具有客观性，本院对该两份证据予以确认；因其它证据系原告单方制作提供，故本院不予确认。3、原告申请证人倪某某出庭，证人确认涉诉房屋开发商为绿地集团，其于2016年7月27日陪同原告、原告代理人至售楼处支付房款，不清楚涉诉房屋是否为“统一管理统一运营”模式。被告提交2016年7月27日原告、原告代理人及证人倪某某与销售人员李锐在磋商签订预售合同、支付首付款时的谈话录音一段，证明被告签订定购协议前告知过原告涉诉房屋为“统一管理统一运营”，购房者须签订委托运营管理协议。录音主要内容如下：李锐：“之前已经跟您讲了包租的事情，最好还是有一个包租的事情，就是这边可能有些条款要跟您商议一下这边，因为之前也跟您说了我们这边包租的嘛，但是您现在的意思是说现在是不要包租的，对吧？”原告：“你叫我付钱没有前置条件的，对伐，我现在付钱把房买了。”……李锐：“关于那个那些条款啊，那些包租的条款有什么误会么还是帮你解释一下。”原告代理人：“你不要解释了，你这个根本就没有包租的东西，你老扯话外题干什么啦？你就按照这个办就行了呀。”……证人倪某某：“这个定购协议我也看了一下，好像没有涉及到什么包租的事情。不包租可以不啦？他一定要包租吗？”李锐：“不包租肯定不可以的”……李锐：“但是关于整幢包租的事情，因为我之前也跟您讲过。”原告代理人：“我说了不要讨论包租的事情，我们已经决定了不谈包租的事情。”……李锐：“之前跟您讲好这幢包租的，然后您现在又跟我说这个没有包租，我就很难办了。”原告代理人：“因为我们没有这个约定”。经质证，原告对录音的真实性不予确认，表示录音中的声音并非是原告、原告代理人及证人的声音；被告于向本院提出申请，要求对上述录音进行司法鉴定，以确认录音中的声音是否为原告、原告代理人及证人的声音。本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)对上述录音进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书载明：检材录音中说“你老扯话外题干什么啦”的男声系原告代理人庞星原所说；原告及证人倪某某未到场参加鉴定，故无法判断另外两人声音。经质证，原告对司法鉴定的真实性认可，对司法鉴定意见不予认可。原告表示被告未经许可偷录谈话，侵害了原告等人的合法权益，该证据不具有合法性，且鉴定选取的语句本身也无法证明被告的观点。被告对鉴定意见书予以确认，认为能够证明原告在签订定购协议时便已知晓涉诉房屋为“统一管理统一运营”，被告始终积极与原告进行协商。此外，被告提交的检材为整段录音，提交鉴定申请书为要求对整段录音的声音进行鉴定并非某个语句。因鉴定意见书由第三方出具，具有客观性，本院予以确认。原告及证人未参加司法鉴定，视为录音中的相关声音为原告及证人所言。本院对被告提供的录音真实性予以确认。因证人证言与录音内容存在矛盾，故本院对证人证言不予确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案中，原告向被告支付定金，以担保原告会如期支付首付款123,211元，并在2016年7月30日前与被告签订预售合同。争议焦点在于双方未能签订预售合同以及首付款未能成功支付应归责何方。原告认为被告拒收首付款系被告违约；被告则认为在销售时便明确告知原告涉诉房屋为“统一管理统一运营”，而原告拒绝签署委托运营管理协议导致双方无法签订预售合同，责任在于原告。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。庭审中，原告提供了2016年7月27日至售楼处支付首付款情况照片打印件一组用于证明被告拒收首付款，但因该组证据未能提供原件，不符合证据形式要件，故本院对该组照片的真实性无法确认。且即便该组照片属实，也只能证明原告、原告代理人及证人曾至售楼处与被告进行过交涉，不能证明被告拒收首付款，故本院对原告的上述主张不予采纳。庭审查明，被告确实就绿地云悦坊项目与案外人签订过商品介绍节目制作服务合同，并投放电视广告，广告包含“统一管理统一运营”的内容。被告销售人员李锐在未经原告、原告代理人及证人同意的情况下，对2016年7月27日磋商时的对话进行了录音，虽有不妥，但各方在商量房屋买卖事宜，未涉及个人隐私，故原告关于录音合法性的意见，本院不予采纳。结合司法鉴定意见书、录音内容，本院确认原告知晓涉诉房屋“统一管理统一运营”。但因双方所签定购协议未载明购房者须同时签订委托运营管理协议，故预售合同未能如期签订、原告首付款未能及时支付的原因系双方对定购协议之外的事项未能协商一致导致，不能完全归责于任何一方，故原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但被告应返还原告已支付的定金。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：
一、被告上海浦云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告余正平定金100,000元；
二、驳回原告余正平的其余诉讼请求。
案件受理费10,437.49元，由原告余正平负担10,280.24元，被告上海浦云房地产开发有限公司负担157.25元。鉴定费16,500元，由原告余正平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 左翠莲
人民陪审员 张 洁
人民陪审员 朱 萍
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 万春丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。