广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终3号
原公诉机关云浮市云城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建喜，男，1974年1月1日出生，汉族，初中文化。因本案于2015年3月23日被羁押并被刑事拘留，2015年4月29日被逮捕，现押于云浮市第一看守所。
原审被告人程江锐，男，1982年6月10日出生，汉族，小学文化。因本案于2015年3月23日被羁押并被刑事拘留，2015年4月29日被逮捕，现押于云浮市第一看守所。
原审被告人王某，女，1979年9月17日出生,汉族，初中文化，户籍所在地湖南省湘潭市。因本案于2015年3月23日被羁押并被刑事拘留，2015年4月29日被逮捕，现已取保候审。
云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控上诉人张建喜、程江锐犯运输毒品罪，张建喜、王某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）云城法刑初字第380号刑事判决。宣判后，原审被告人张建喜不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月22日15时许，被告人张建喜用电话与绰号“阿勇”的男子（另案处理）联系好以每克340元的价格购买60克海洛因（俗称“白粉”），在湛江市徐闻县西莲镇交易后，分别联络王某陪同往返、被告人程江锐帮助租车驾车。当天20时许，三人来到云浮市某汽车租赁有限公司，由张建喜支付相关租车费用，以程江锐的名义租赁了小汽车。由程江锐、张建喜轮流开车，搭载王某，在3月23日凌晨3时许到达西莲镇，张建喜与“阿勇”电话联系确定在西莲镇供电局门前附近接头交易，“阿勇”上到小汽车，将一袋用透明密封塑料袋包装的重约60克的海洛因交给张建喜，张建喜将毒资20100元交给对方，交易完毕后，“阿勇”自行离开，张建喜将毒品放在汽车档位旁边位置上，然后驾车返回云浮市云诚区。三人在途中吸食了所购得的海洛因，随后继续由张建喜、程江锐轮流开车，搭载王某于11时许返回到云城区324国道迳口路段时，被执勤民警现场查获，并从张建喜处搜获净重58.6克的白色粉末块状物品一袋、电子称一台、路桥票和手机，从程江锐处搜获净重0.07克的白色粉末状物品一包和手机，从王某处搜获净重0.79克的白色粉末状物品一包、净重0.9克的白色晶体状物品一包和手机。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述58.6克、0.07克、0.79克白色粉末状物品均检出海洛因（Heroin)成份；上述0.9克白色晶体状物品检出甲基苯丙胺（Methamphtamine)成份。
2015年3月21日18时许，程江锐打电话给被告人张建喜联系购买100元海洛因，张建喜叫其到云城区高峰街道硫矿生活区住所附近交易，程江锐到达张建喜家门口时，张建喜将一小包用黄色薄膜塑料袋包装重约0.2克的海洛因交给被告人王某，让其与程江锐交易。王某在客厅窗口将毒品交给程江锐并收了100元毒资，程江锐购得毒品后离开，王某将100元毒资交给张建喜。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：1、被告人张建喜、程江锐、王某的供述、附制作说明、光盘1张。2、证人欧醒顺的证言。3、扣押决定、清单、指认物品照片，发还清单、移送清单、暂存说明。4、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过，常住人口登记，调取通知书、手机通话清单，接受清单、租赁合同，调取通知书、汽车行驶记录，高速公路通行费发票。5、现场勘验笔录、图照，搜查证、搜查笔录，辨认笔录。6、检验报告、通知书、尿液取样清单、现场检测报告。7、光盘制作说明、光盘2张。
原判认为，被告人张建喜、程江锐明知是毒品海洛因而非法运输，共计58.67克，数量大，其行为已构成运输毒品罪，被告人张建喜、王某明知是毒品海洛因而故意贩卖，共0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张建喜、程江锐运输毒品罪名成立，被告人张建喜、王某贩卖毒品罪名成立。在运输毒品的共同犯罪中，被告人张建喜是主犯、程江锐是从犯。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人张建喜是主犯、王某是从犯。被告人程江锐、王某归案后均能如实供述自己的犯罪行为，依法从轻处罚。被告人张建喜当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人张建喜一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，判决：（一）被告人张建喜犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总和刑期十六年，处没收财产人民币20000元，罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十五年一个月，并处没收财产人民币20000元，罚金人民币3000元。（二）被告人程江锐犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（三）被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。（四）对扣押被告人张建喜的手机2台、电子称1把，程江锐处扣的手机1台，王某的手机2台，对扣押的58.67克海洛因、0.9克甲基苯丙胺，予以没收。其中海洛因、甲基苯胺由公安机关依法处理。
上诉人张建喜上诉称：上诉人不构成运输毒品罪，其到外地购买毒品是为自己吸食，是在购买毒品后回家途中被民警查获，没有下家接手，构成的是非法持有毒品罪。原判量刑过重，请求二审改判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致：（1）2015年3月21日，上诉人张建喜通过王某将100元毒品贩卖给程江锐。（2）2015年3月22日，上诉人张建喜到湛江市徐闻县西莲镇购买毒品后与原审被告人程江锐轮流开车，将毒品带回云浮途中被现场查获58.67克海洛因的事实清楚，证据确实充分，予以确认。
关于上诉人张建喜提出的上诉辩解意见及公诉机关的出庭意见，综合评判如下：上诉人张建喜提出其不构成运输毒品罪，而构成非法持有毒品罪。经查，上诉人张建喜是吸毒人员，2015年3月22日，上诉人张建喜出资租车，雇请原审被告人程江锐帮忙开车，搭载原审被告人王某到湛江市徐闻县西莲镇购买毒品后，与程江锐轮流开车返回，2015年3月23日将毒品带回云浮市途中被现场查获58.67克海洛因。吸毒者在运输毒品的过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，原判对上诉人张建喜及原审被告人程江锐该部分行为以运输毒品罪定罪正确，上诉人张建喜提出其不构成运输毒品罪而构成非法持有毒品罪的上诉意见理由不成立，不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员提出原判以贩卖毒品罪及运输毒品罪对上诉人张建喜判处数罪并罚是适用法律错误的意见。上诉人张建喜在2015年3月21日，通过王某将100元毒品0.2克海洛因贩卖给程江锐。贩卖毒品行为发生在运输毒品行为前，属于对不同宗毒品实施了不同种犯罪行为情形，本罪属于选择性罪名，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚，原判对上诉人张建喜判处数罪并罚属适用法律错误，应予纠正，出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人张建喜违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品海洛因，数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪，论罪当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人程江锐帮助上诉人张建喜运输毒品，构成运输毒品罪，在运输毒品的共同犯罪中，被告人张建喜是主犯、程江锐是从犯。原审被告人王某帮助上诉人张建喜贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人张建喜是主犯、王某是从犯。原审判决认定张建喜贩卖毒品及运输毒品事实清楚，但对其判处数罪并罚，属适用法律错误，应予纠正。原审判决对原审被告人程江锐、王某定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，综合三人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云城区人民法院（2015）云城法刑初字第380号刑事判决的第二、三、四项，（即：二、被告人程江锐犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。三、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。四、对扣押被告人张建喜的手机2台、电子称1把，程江锐处扣的手机1台，王某的手机2台，对扣押的58.67克海洛因、0.9克甲基苯丙胺，予以没收。其中海洛因、甲基苯胺由公安机关依法处理。）
二、撤销云城区人民法院（2015）云城法刑初字第380号的第一项。（即：一、被告人张建喜犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，总和刑期十六年，处没收财产人民币20000元，罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十五年一个月，并处没收财产人民币20000元，罚金人民币3000元。）
三、上诉人张建喜犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币23000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年3月23日起至2030年3月22日止。）本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年六月七日
书 记 员 练文敏