福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终331号
上诉人(原审被告)：张财丰，男，汉族，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：江积经，福建乐康律师事务所执业律师。
被上诉人(原审原告)：刘建卫，男，汉族，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：林添照、李支森，福建同英达律师事务所执业律师。
上诉人张财丰因与被上诉人刘建卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张财丰及其委托诉讼代理人江积经，被上诉人刘建卫及其委托诉讼代理人林添照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张财丰的上诉请求：查明事实，改判驳回刘建卫的一审诉讼请求。事实和理由：龙岩市丰景门窗有限公司成立于2015年7月1日，法定代表人为上诉人张财丰，营业范�为金属门窗、塑料门窗、建筑幕墙工程的设计，制作与安装：门窗、金属材料、五金产品、幕墙配件批零兼营。张财丰作为龙岩市丰景门窗有限公司的法定代表人，负责公司的相关日常业务。刘建卫是在加工铝材的过程中受伤的，加工铝材属于公司的业务范畴，不是上诉人的个人事务。同时，上诉人从未以个人的名义雇佣刘建卫，刘建卫劳务活动的受益人也不是上诉人个人，而是龙岩市丰景门窗有限公司。本案刘建卫的受伤事故属于工伤，应按照工伤赔偿的程序由龙岩市丰景门窗有限公司承担赔偿责任。
刘建卫辩称，答辩人是受雇于上诉人，与公司不存在任何关系；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法应维持，上诉人上诉无理，应驳回其上诉。
刘建卫向一审法院起诉请求：判令张财丰赔偿刘建卫住院伙食补助费480元、营养费2000元、护理费2400元、误工费16366元、残疾赔偿金133100元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费760元、交通费300元，共计170406元。
一审法院认定事实：张财丰于2016年3月21日雇请刘建卫到其经营的奋安铝材店从事铝材加工。当天，刘建卫在切割铝合金的过程中被切割机锯伤。事故发生后，刘建卫被送到龙岩市第二医院住院诊治。入院诊断为：左拇指近节指骨、远节指骨开放性骨折并骨缺损、肌腱断裂。出院诊断为：左拇指近节指骨、远节指骨开放性骨折并骨缺损、肌腱断裂；××病毒携带者。刘建卫于2016年4月6日出院，共住院治疗16天，花费医疗费7528.16元。2016年6月22日，刘建卫委托福建闽西司法鉴定所对其伤残等级进行评定。该鉴定所于2016年6月27日作出闽西司法鉴定所（2016）临鉴字第375号《福建闽西司法鉴定所司法鉴定意�书》，该鉴定意见为刘建卫左拇指活动受限的伤残等级为交通九级伤残。刘建卫支付鉴定费760元。事故发生后，张财丰支付刘建卫7528.16元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、如何确定刘建卫与张财丰之间的法律关系及各自应承担赔偿责任的问题。二、刘建卫要求的各项赔偿是否合法有据。
关于争议焦点一，根据刘建卫提供的录音资料，张财丰在录音中多次承认刘建卫在事故发生当天是在其经营的店铺上班，故应认定刘建卫与张财丰之间存在雇佣关系。对于刘建卫与张财丰的责任承担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的�任。刘建卫在切割机尚未停止的情况下，仍在切割机下工作，未尽安全注意义务，对其自身受伤存在过错，应承担相应的责任。一审酌情确定刘建卫自行承担20%的责任，张财丰承担80%的责任。
关于争议焦点二，关于刘建卫的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合本案的具体情况，一审认定如下：
1．残疾赔偿金：刘建卫因本事故致九级伤残，其经常居住地为龙岩市新罗区中城街道龙川中路23号，中城街道龙川中路23号属于城镇，故刘建卫的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，即残疾赔偿金为133100元（33275元/年×20年×20%），于法有据，予以支持。
2、住院伙食补助费：刘建卫住院天数为16�，刘建卫主张住院伙食补助费480元（16天×30元／天），于法有据，予以支持。
3．护理费：因刘建卫未提供医疗机构或者鉴定机构关于护理人员人数的明确意见以及护理人员的收入证明，根据刘建卫的病情确定护理人员为一人，护理标准酌定参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准即120元／天计算，刘建卫住院天数为16天，故刘建卫的护理费为1920元（120元/天×16天）。
4．误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。刘建卫主张误工时间98天合理，予以支持。因刘建卫未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故其主张按5000元/月计算误工费，依据不足，不予支持。参照福建省上一年度居民服务业在岗职工平均工资，确认刘建卫误工费按128元/天为宜，故刘建卫误工费为12544元（98天×128元／天）。
5．营养费：刘建卫因本事故治疗共花去医疗费7528.16元，酌情确定刘建卫的营养费为600元。
6．交通费：交通费属于必然发生的费用，结合刘建卫就医的实际情况，酌情确定刘建卫的交通费为160元。
7．鉴定费：刘建卫因伤残等级鉴定花去鉴定费760元，该费用有刘建卫提供的鉴定费发票证明，予以确认。
综上，刘建卫因此次事故造成的损失合计为149564元。张财丰应赔偿刘建卫住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费合计149564元的80%即119651.2元，扣除已给付的1505.6元（7528.16元-7528.16元×80%），张财丰还应赔偿刘建卫118145.6元。另刘建卫因本次事故遭受的伤害已构成伤残，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造�的后果及本地经济发展状况和生活水平，对刘建卫的精神损害抚慰金酌定为4000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、张财丰应于本判决生效之日起三十日内支付刘建卫赔偿款118145.6元；二、张财丰应于本判决生效之日起十日内赔偿刘建卫精神损害抚慰金4000元；三、驳回刘建卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3708元，减半收取1854元，由刘建卫负担556元，张财丰负担1298元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张财丰向本院提交提交龙岩市丰景门窗有限公司的营业执照复印件一份，证明：1、龙岩市丰景门窗有限公司的法定代表人是张财丰，2、龙岩市丰景门窗有限公司的经营范围包含本案的刘建卫所做的事情。刘建卫质证认为，真实性没有异议，但不能证明上诉人主张，也与本案无关。本院经审查认为，该证据可以证明张财丰的主张。
刘建卫未向本院提交新证据。
二审另查明，张财丰对原审判决认定其“2016年3月21日雇请刘建卫到其经营的奋安铝材店从事铝材加工”有异议，对原审认定的其余事实无异议；刘建卫�原审判决认定的事实无异议，但认为原审遗漏认定“刘建卫从2012年开始就为上诉人干活，2015年9月开始到奋安铝材店为被上诉人干活”。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对张财丰所异议的事实，没有相应证据证实，本院不予采信。
本院认为，2016年3月21日，张财丰雇请刘建卫到其经营的奋安铝材店从事铝材加工，在切割铝合金的过程中被切割机锯伤，有录音光盘、当事人的庭审陈述佐证。张财丰主张，刘建卫是受龙岩市丰景门窗有限公司雇请而致害，刘建卫的损害应由龙岩市丰景门窗有限公司承担，但未能提供有效证据予以证明。张财丰的上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，张财丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3708元，由张财丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅胜荣
审判员 陈水柏
审判员 李兆星
二〇一七年六月一日
书记员 朱小燕