内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第9号
上诉人（原审被告）刘满红，男，汉族，1955年5月10日出生，牧民，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人（原审被告）薛素芳，女，汉族，1963年2月19日出生，牧民，住所地内蒙古自治区锡林浩特市，系刘满红妻子。
被上诉人（原审原告）刘建华，男，满族，1968年5月20日出生，个体，住所地内蒙古自治区克什克腾旗。
被上诉人（原审原告）宋月光，男，蒙古族，1974年6月18日出生，个体，住所地内蒙古自治区克什克腾旗。
二被上诉人共同委托代理人王瑞生、张国强，内蒙古合志律师事务所律师。
原审被告高有亮，男，汉族，1967年1月23日出生，牧民，贝力克牧场职工，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人刘满红、薛素芳因与被上诉人刘建华、宋月光，原审被告高有亮建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由肖有才担任审判长，娜日苏、王建强参加的合议庭，并于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘满红、薛素芳，被上诉人宋月光及其委托代理人王瑞生、张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告刘满红、薛素芳以高有亮名义注册成立锡林浩特市吉利源养殖育肥场后，2012年6月14日与原告刘建华、宋月亮签订了《养殖育肥场建筑工程承包合同》，合同发包方为刘满红、薛素芳，承包方为刘建华、宋月亮，工程名称：吉利源养殖育肥建筑工程；工程范围：围墙、牛羊棚圈、办公室、生活用房、食堂宿舍；工期：2012年6月14日至8月30日；合同价款：330万元；承包方式：包工包料、全额垫资施工；结算方式：工程竣工后三个月内一次性支付全部合同价款330万元等条款，同时为保证合同履行中可能发生的债权债务关系，双方又签订了一份《抵押担保合同》。施工中，刘满红及薛素芳因增加工程量，与刘建华、宋月光以“核定单”的形式追加施工费200000元，工程总造价变更为350万元。2012年10月8日，双方签订了“工程验收合格单”，并将工程交付使用。
原审法院经审理认为，原告刘建华、宋月光与被告刘满红、薛素芳签订的《建筑工程承包合同》有效，且吉利源养殖场的实际使用人也是刘满红与薛素芳。虽然被告高有亮没有在合同中签字，但高有亮是吉利源养殖场的登记人，应承担连带责任。刘建华与宋月光提出的总工程款350万元，由于刘满红、薛素芳没有异议，该院予以认定。刘满红提出的为刘建华与宋月光垫付的沙子款40000元、外墙涂料100000元、电费8000元、刮白及暖气30000元，共计178000元，因无任何证据出示，该院不予认可。刘建华与宋月光提出的违约金的要求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘满红、薛素芳于本判决生效后十日内一次性给付原告刘建华、宋月光工程款350万元；二、被告高有亮承担连带责任；三、驳回原告刘建华、宋月光的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由被告刘满红、薛素芳负担。
上诉人刘满红、薛素芳不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实不清，对上诉人刘满红与薛素芳为被上诉人刘建华及宋月光垫付的沙子款40000元、外墙涂料100000元、电费8000元、刮白及暖气配件安装30000元，及通过锡林浩特市信访局协调后给付的工人工资200000元，共计378000元未予认定，严重损害了其合法权益。2、原审判决适用法律错误，本案因刘建华与宋月光不具有相应的施工资质，根据最高人民法院相关司法解释的规定，应认定双方签订的《工程承包合同》为无效。3、原审判决对刘满红与薛素芳向原审法院提交的可证明墙体出现的多处裂缝及脱落图片，不予认定严重损害了其合法权益。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判刘满红、薛素芳给付刘建华、宋月光工程款为312.2万元。
被上诉人刘建华、宋月光答辩称，1、刘满红与薛素芳提出的曾为工程垫付的各类款项378000元，并无证据证实，原审判决对该项主张不予支持，合法合理。2、刘建华与宋月光为刘满红与薛素芳构建的属彩钢房，不需要具备施工资质的队伍施工，不存在合同无效情形。3、该工程已于2012年10月8日验收并交付使用，所谓存在的质量问题，实为拒付工程的理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告高有亮庭审中未进行答辩。
本院经审理查明，本院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，根据二审庭审中刘满红及薛素芳提交的新证据材料，还查明2013年12月18日，刘满红及薛素芳因刘建华、宋月光分包工程工人上访讨薪，在锡林浩特市信访局协调下，由刘满红及薛素芳直接支付了上访工人代广富、赵延武等11人工资200000元，上述事实锡林浩特市信访局出具证明材料予以了证实，并附有11人的签字收条。涉案是否存在垫付178000元工程款问题，对此刘满红及薛素芳申请施工人员出庭予以了证实，但根据双方签订的“核定单”只记载外墙粉刷造价为50000元，且该项目属刘建华及宋月光应施工而未施工部分。涉案工程质量问题，根据一审刘满红及薛素芳提交的图片证据材料，可证实该工程在竣工验收后出现了部分墙体裂缝、脱落及吊顶散落情况，对此，二审刘建华及宋月光表示同意对该部分负责维修。
本院认为，刘建华、宋月光与刘满红及薛素芳签订的《养殖育肥场建筑工程承包合同》，虽不为审批项目、技术含量亦较为简单，建筑物属二层以下，但根据其建筑跨度（8米与10米）、数量（12排）、总造价（350万元），其已超出作为一个自然人承包上述工程的资质条件，且存在分包情形，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应为无效，对此双方均存在过错行为。原审法院认定上述合同合法有效不当，应予纠正。刘建华、宋月光基于施工事实及工程完工验收合格，并投入使用情况，参照合同价主张工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对此请求原审法院予以认定，并无不当。刘建华及宋月光主张的工程款结算金额是否为350万元、刘满红及薛素芳与案外人发生的部分施工行为是否为合同甩项部分、刘建华与宋月光应否承担质保期内的质量维修责任，为本案双方争议之焦点。
一、关于工程款结算金额是否为350万元，根据二审庭审已查明的事实，刘满红与薛素芳因刘建华及宋月光分包工程发生的实际施工人讨薪上访，期间支付的200000元人工费，应认定为间接给付了刘建华及宋月光的工程款行为，此款在总欠款350万元中应予扣减。对此，原审法院因刘满红及薛素芳一审未提交证据材料，导致认定事实上的错误，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，不属错误裁判。
二、关于案外人施工行为是否为合同甩项工程。刘满红及薛素芳为此抗辩要求扣减其工程款178000元，对此根据“核定单”只能证实刘建华及宋月光应施工而未施工的甩项部分为“外墙粉刷”50000元，其余项目均不能证实为甩项工程，亦不能证实属刘建华与宋月光的授权行为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，除“外墙粉刷”50000元应予扣减外，其余款项128000元（178000元-50000元），本院不予支持。
三、关于质保期内的质量维修责任。依据刘满红及薛素芳向一审法院提交的照片，可证实该工程竣工验收后确已出现了部分墙体裂缝、脱落及吊顶散落现象，且上述情况又属保修范围和保修期内发生的质量问题，依据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，刘建华及宋月光应当履行上述质量维修责任。对此，刘建华及宋月光最终同意对该部分质量问题，由其负责进行维修。原审判决对此部分未予确认有误，应予纠正。
综上，上诉人刘满红、薛素芳上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，原审判决认定欠付工程款350万元有误，应予纠正为余欠工程款325万元（即350万元-200000元-50000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十六条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第45号民事判决第二项、第三项；
二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第45号民事判决第一项为，上诉人刘满红、薛素芳于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人刘建华、宋月光工程款325万元；
三、被上诉人刘建华、宋月光于本判决生效后十日内，履行该工程出现的墙体裂缝、脱落及吊顶散落的维修义务。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35600元，二审案件受理费6970元，共计42570元，由上诉人刘满红、薛素芳负担80%即34056元，被上诉人刘建华、宋月光负担20%即8514元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一四年四月十八日
书记员 程鹏皎
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、法规的强制性规定”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，撤销或者变更”。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第四十六条“由于当事人的原因未能在指导期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”