湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第817号
上诉人（原审被告）汨罗市城市建设投资开发有限公司，住汨罗市迎宾路4号。
法定代表人彭千红，该公司董事长。
委托代理人王宇，湖南大义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑建设，下岗职工。
委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑建辉，下岗职工。
委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑伟，工人。
委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑宜清，下岗职工。
委托代理人袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民一初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司的委托代理人王宇及被上诉人郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清的共同委托代理人袁幼芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月29日，被告汨罗市城市建设投资开发有限公司作为甲方，路惠霞及原告郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清作为乙方，双方签订了《房屋征收补偿安置协议书》，协议书约定乙方一致同意将自有房屋交甲方征收，甲方支付乙方补偿款710000元，安置乙方宅基地九巷。协议第五条约定：1、甲方及汨罗市建设东路协调指挥部负责协调汨罗市东方置业公司关系，确保在乙方现有房屋所在区域内（建设东路现第三栋至红花大桥之间所在地段）由东方置业公司优先安排二栋高层建筑（由乙方优先选择、每栋面积不少于10000平方米，具体面积已规划审批为准）给乙方负责组织符合条件的建筑公司承建。2、乙方应组织具有相应建筑资质的建筑公司与东方置业公司签订《建筑工程承包施工合同》。3、乙方具有优先承包权的两栋高层的建筑承包价确定的基本原则为：以施工承包合同签订时汨罗城区范围内相同建筑的市场价为基准，依不就高、不就低的原则予以确定。东方置业公司不得以签订“阴阳”合同的形式致使乙方丧失优先承包权。如果甲方和乙方因承包价格达不成共识时，则由担保人出面，邀请权威造价审计事务所对甲乙双方所定价格进行审计，确保价格公平合理。如甲方所定价格低于汨罗市相同建筑市场价的正常水平，则甲方负违约责任。……6、如甲方不能在乙方同意上述条件时确保乙方有两栋高层的优先承包权，甲方应向乙方支付150万元弥补乙方房屋拆迁补偿款的不足。原告郑建辉与被告汨罗市城市建设投资开发有限公司还签订了《房屋（猪场）补偿补充协议》，约定由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司补偿原告郑建辉猪场经营性损失200000元。协议签订后，被告按约向原告方支付了补偿款910000元，原告方也按约定搬迁拆除了其房屋。2013年下半年，汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设工程准备招投标，原告郑建辉领取了建设项目建筑施工图纸等资料并以长沙九峰建设工程有限公司名义向汨罗市东方置业有限公司报价。汨罗市建设东路协调领导小组办公室两次组织原告郑建辉、汨罗东方置业有限公司召开协调会，因原告郑建辉认为工程造价太低，三千万履约保证金过高等原因未能就建设工程承包事宜协商一致。2013年12月17日，汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设工程公开招标，湖南天义集团建设有限公司中标。原告认为被告违反《房屋征收补偿安置协议书》约定，未确保原告郑建辉的优先承包权，应当向原告支付150万元的房屋拆迁补偿款，遂向本院提起诉讼。
另查明，原告郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清系骆惠霞子女，骆惠霞现已去世。
原审法院认为，《房屋征收补偿安置协议书》中关于原告组织的建筑公司享有汨罗市东方置业有限公司建设工程优先承包权的约定，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，该部分的约定属无效，事实上，汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设项目也是进行招投标的。由此可见，即使原告组织的建筑公司要承包汨罗市东方置业有限公司龙舟国际商业街1栋1-3单元建设工程也必须通过招投标方式，原告组织的建筑公司不存在享有优先承包权。从原、被告签订的《房屋征收补偿安置协议书》的内容上来看，双方约定被告确保由汨罗市东方置业有限公司安排建设工程给原告组织的具有相应建筑资质的建筑公司优先承建的目的，是为了让原告组织符合条件的建筑公司承包建设工程获利，以弥补原告房屋拆迁补偿的不足，由于优先承包权的根本不成立，原、被告订立该条款的目的无法实现。原告组织的建筑公司不能优先获得汨罗市东方置业有限公司建设项目的承包权，原告被征收房屋拆迁补偿的不足也就无法得以补足。而优先承包权从《房屋征收补偿安置协议书》签订时起就是不成立的，这对原告明显有失公平。《房屋征收补偿安置协议书》第五条第（六）项约定“如甲方不能在乙方同意上述条件时确保乙方有两栋高层的优先承包权，甲方应向乙方支付150万元弥补乙方房屋拆迁补偿款的不足。”从约定的内容上看，被告对原告房屋拆迁补偿有1500000元未到位是认可的。被告也是想通过协调让原告组织建筑公司优先承包建设工程获利来弥补原告房屋拆迁损失的，现因优先承包权自协议签订时，即不能成立，原告无法通过组织建筑公司优先承包汨罗市东方置业有限公司建设工程获利，其房屋拆迁补偿的不足应由被告弥补，故被告应当向原告支付房屋拆迁款1500000元（已支付部分除外）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十六条的规定，判决如下：
被告汨罗市城市建设投资开发有限公司给付原告郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清房屋拆迁补偿款1500000元，限本判决书生效三日起五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18300元，由被告汨罗市城市建设投资开发有限公司负担。
上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误，被上诉应得的91万元拆迁补偿款已经按照合同约定已经全部履行到位，150万元不是房屋拆迁补偿款。2、上诉人已经按照合同约定，协议安排了被上诉人方优先承包涉案工程，被上诉人最终没有承建是被上诉人自行放弃了优先承包权。上诉人并无过错，不应承担赔偿责任。3、原审法院认定涉案工程优先承包权违反法律规定是无效条款的认定属于适用法律错误。请求二审法院予以改判。
被上诉人郑建设、郑建辉、郑伟、郑宜清答辩称，1、本案诉争的150万元系房屋拆迁补偿款。2、被上诉人没有放弃优先承包权，涉案工程不存在上诉人优先安排被上诉人承包施工。3、双方约定的优先承包权违法了法律、法规的强制性规定应属无效。请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”、第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”故依据上述规定，显然本案涉案工程属于必须进行招标的工程，且根据案外人汨罗市东方置业有限公司给上诉人的《关于有条件同意郑建辉组建的建筑公司承建我公司商品房的函》中也明确被上诉人及其施工企业应按东方置业有限公司制定的工程发包相关规定和程序参与工程投标。那么对于招标工程，而言显然无法事先约定由他人具有工程承包优先权。至于上诉人最终是公开招标还是邀请招标，均无法改变涉案工程需进行招标的事实，也无法改变不能直接由被上诉人取得工程承包优先权的事实。故双方约定的该条款显然无法实现，即约定确保由东方置业有限公司优先安排两栋高层建筑给被上诉人负责组织符合条件的建筑公司承建的目的无法实现。
那么依据双方所签订的《房屋征收补偿安置协议书》第五条之约定：“为了弥补乙方（被上诉人）房屋补偿的不足，甲方（上诉人）和汨罗市建设东路建设协调指挥部负责协调汨罗市东方职业公司关系，在乙方房屋所在地段安排二栋高层楼房的建设业务给郑建辉组织施工。……6、如甲方不能在乙方同意上述条件时确保乙方有两栋高层的优先权，甲方应向乙方支付150万元弥补乙方房屋拆迁款的不足。”该条明确了被上诉人房屋拆迁款不足的事实，而双方对被上诉人房屋拆迁款不足的弥补方式为：由上诉人安排建设业务给被上诉人，若被上诉人无法获得工程的优先承包权，则由上诉人支付150万元作为弥补被上诉人房屋拆迁款的不足。可见因涉案项目无法实现被上诉人的优先承包权，故上诉人应按照双方合同约定补偿150万元给被上诉人。
至于上诉人认为被上诉人不愿意缴纳3000万元的履约保证金及上诉人工程报价过高、也未参与邀标开标应视为上诉人放弃了工程优先承包权。因被上诉人的优先承包权本身就不能实现，故被上诉人放弃优先承包权的说法也无法成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人汨罗市城市建设投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 程 鹏
审判员 付 妮
二〇一六年三月十一日
书记员 毛宇宁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。