湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00704号
上诉人（原审被告）湖北大有投资有限公司，组织机构代码证68269620-0，住所地：湖北省当阳市玉阳办事处长坂路259号。
法定代表人谈朝洋，该公司董事长。
委托代理人（特别代理）周胜旭。
被上诉人（原审原告）殷长安。
原审被告殷泽友。
原审被告黄久祥。
上诉人湖北大有投资有限公司（以下简称大有公司）为与被上诉人殷长安、原审被告殷泽友、黄久祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宣恩县人民法院（2013）鄂宣恩民初字第00815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大有公司一审辩称，大有公司与原告没有雇佣关系，不应当承担赔偿责任，应驳回原告的起诉。
被上诉人殷长安一审诉称，2013年4月原告受被告殷泽友、黄久祥雇请，到被告大有公司承建的恩来高速公路第三合同段草坪2号大桥工地务工，2013年4月20日下午4时，原告在做工过程中，因工地施工桥台钢筋倒塌，被上方倒塌的钢筋砸伤。后三被告将原告送至来凤县人民医院救治，由于伤情严重，经双方协商一致转入重庆市黔江民族医院救治。入院诊断：1、腰1椎体压缩性骨折；2、胸12椎体骨挫伤；3、腰1、2椎体右侧横突骨折；4、腰背部软组织挫伤。原告住院50天花去医疗费近6万元，自行垫付3万余元。好转出院后，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定原告为腰1椎体粉碎性骨折，Ⅸ级伤残，后续治疗费约需1万元。因三方就赔偿多次协商未果，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令三被告承担连带责任，赔偿原告医疗费30224.43元、误工费22000元、护理费4800元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金83360元、后续治疗费10000元、精神抚慰金10000元、交通费5000元、鉴定费4165元、营养费4000元，共计175949.43元，并由三被告承担本案诉讼费。
原审被告殷泽友一审辩称，我与大有公司签订的合同未写明出现事故我应负相应责任，所以不应当承担赔偿责任，同时也不清楚原告转院和治疗情况。
原审被告黄久祥一审辩称，我与被告殷泽友的答辩意见一致，我不应承担赔偿责任。
原审查明，被告大有公司将湖北恩来高速公路甘溪1号大桥至草坪2号大桥之间的桥墩浇灌工程承包给被告黄久祥、殷泽友施工，被告黄久祥与殷泽友雇请原告殷长安在工地务工。2013年4月20日下午，被告在草坪2号大桥施工过程中，因工地施工桥台钢筋倒塌，原告殷长安被倒塌的钢筋砸伤，原告受伤后，于当日进入来凤中心医院治疗，后于2013年4月23日转入重庆市黔江民族医院继续治疗，2013年6月10日出院。原告在重庆市黔江民族医院诊断为“1、腰1椎体压缩性骨折；2、胸12椎体骨挫伤；3、腰1、2椎体右侧横突骨折；4、腰背部软组织挫伤；5、腰椎退行性变；6、右侧第4肋骨陈旧性骨折”。原告殷长安在重庆市黔江民族医院治疗用去去医药费59224.43元，其中大有公司已先行垫付29000元。2013年7月10日，原告伤情经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“殷长安腰1椎体粉碎性骨折属Ⅸ级伤残，殷长安的后期医疗费约需一万元人民币”，鉴定费为1400元。2013年9月17日大有公司和殷长安协议共同委托湖北恩施自治州鸿翔司法鉴定中心对原告的伤残程度重新鉴定，2013年10月15日该鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为“1、被鉴定人殷长安伤残程度为九级；2、被鉴定人殷长安后期行再次手术取出固定物预计需人民币一万元，同时预计需住院治疗二十天时间”，用去CT检查费765元及鉴定费2000元。
另查明，大有公司于2009年2月25日成立，有土石方工程施工资质，被告黄久祥、殷泽友合伙经营，无建筑土石方工程施工资质。原告殷长安为非农业户口。
原审认为，原告殷长安在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告殷泽友、黄久祥应承担连带赔偿责任。同时，被告大有公司将工程分包给没有施工资质的个人殷泽友、黄久祥施工，存在过错，应与被告殷泽友、黄久祥承担连带赔偿责任。被告大有公司辩称原告与被告大有公司之间是劳动关系，应按工伤保险处理，没有提供证据证实，不予支持。原告请求的医疗费30224.43元，有相应的证据证实，予以支持。原告请求的误工费22000元，原告于2013年4月20日入院，计算至定残前一天即2013年7月9日，计81天，加上后期手术预计住院20天，共计101天，按照《2013年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》建筑业平均工资计算，误工费为33670元／年÷365天×101天=9317.25元，超出部分不予支持，原告请求按200元／天计算误工费，没有证据证实，不予支持。原告请求的护理费4800元，请求计算标准为住院48天×100元／天，原告自述护理人员为其女儿殷晓琼，工资为100元／天，没有证据证实，原告亦未提供证据证明殷晓琼的户口性质及工作行业，按《2013年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业平均工资计算，为22886元／年÷365天×48天=3009.6元，超出部分不予支持。原告请求的住院伙食补助费2400元，原告请求的补助标准为50元／天，但未提供证据证明其合理性，参照受诉地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元／天，为48天×20元／天=960元，超出部分不予支持。原告请求的残疾赔偿金83360元，原告为九级伤残，按照《2013年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算，为20840元／年×20年×0.2=83360元，予以支持。原告请求的后续治疗费10000元，有相应证据证实，予以支持。原告请求的鉴定费4165元，有相应证据证实，予以支持。原告请求的交通费5000元、精神抚慰金10000元及营养费4000元，没有证据证实，不予支持。以上各项赔偿共计141036.28元，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告大有公司、殷泽友、黄久祥赔偿原告殷长安医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等共计141036.28元，三被告对上述赔偿相互承担连带责任，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告殷长安的其他诉讼请求。案件受理费3780元，由被告大有公司、殷泽友、黄久祥负担。
大有公司不服原判上诉称，1、上诉人与被上诉人之间系劳动关系，不属民法调整的范畴。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误。2、上诉人给被上诉人垫付了医疗费和生活费65000元，只是上诉人在本案中无需举证。一审判决认定事实不清。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人殷长安未予答辩。
原审被告殷泽友、黄久祥未予答辩。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人大有公司与被上诉人殷长安的法律关系如何认定。一审诉讼中，被上诉人殷长安提交的证据证实上诉人大有公司将湖北恩来高速公路甘溪1号大桥至草坪2号大桥之间的桥墩浇灌工程承包给原审被告黄久祥、殷泽友施工，原审被告黄久祥与原审被告殷泽友雇请被上诉人殷长安在工地务工，被上诉人殷长安在务工期间受伤的事实。一审根据查明的事实认定被上诉人殷长安在从事雇佣活动中遭受人身损害的事实是正确的。上诉人大有公司认为双方系劳动关系，本案不属民法调整的范畴，但是上诉人大有公司在一、二审诉讼期间并未提交证据证实其上诉请求。因此，上诉人大有公司应承担举证不能的法律后果。关于对上诉人大有公司提出的65000元费用如何认定，一审庭审中上诉人大有公司陈述“黄久祥在大有公司借了65000元，黄久祥说去支付医疗费的，无证据提交。”以上陈述表明上诉人大有公司给被上诉人殷长安垫付了医疗费和生活费65000元的事实无证据证实。因此，上诉人大有公司亦应承担举证不能的法律后果。一审对此事实不予认定是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，法律关系认定及适用法律正确。上诉人大有公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人大有公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 段 斌
代理审判员 覃恩洲
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘继红