湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00075号
上诉人（原审原告、反诉被告）武汉鸿志岩土工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区快活岭3号，组织机构代码71799851-7。
法定代表人朱旭东，执行董事。
委托代理人文野，湖北联正律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）荆门市德胜金属有限责任公司，住所地荆门市月亮湖北路9号，组织机构代码72829508-3。
法定代表人施德胜，总经理。
委托代理人刘捍东，湖北京中金律师事务所律师。特别授权。
委托代理人吴太国，男，1964年11月20日出生，汉族。特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）荆门凯信置业有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道27号亿达花园丽苑11栋401室，组织机构代码55390649-4。
法定代表人施德胜，总经理。
委托代理人刘捍东，湖北京中金律师事务所律师。特别授权。
上诉人武汉鸿志岩土工程有限责任公司与被上诉人荆门市德胜金属有限责任公司、荆门凯信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇民二初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人武汉鸿志岩土工程有限责任公司（以下简称鸿志岩土）的委托代理人文野，被上诉人荆门市德胜金属有限责任公司（以下简称德胜金属）的委托代理人刘捍东、吴太国，被上诉人荆门凯信置业有限公司（以下简称凯信置业）的委托代理人刘捍东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月7日，甲方（德胜金属）将德胜大酒店及住宅楼项目试桩施挖钻孔灌注桩后压紧工程的施工任务发包给乙方（鸿志岩土），双方签订《灌注桩试桩施工合同》一份。与本案有关的内容如下：甲方将德胜大酒店及住宅楼项目试桩旋挖钻孔灌注桩后压浆工程的施工任务发包给乙方。工程内容：钻孔灌注桩后压浆，桩数6根，桩径为1000㎜，桩径为900mm，各3根试桩，具体以甲方提供设计图为准。质量要求：符合国家相关规范标准，满足深圳建筑研究设计总院图纸要求。合同价款：实行42万元全额包干（含设备进出场、6根试桩成桩、自平衡承载力检测）。付款方式：合同签订后预付试桩检测费（荷载箱）15万元整。乙方设备到场后甲方预付生活费2万元，检测合格付至试桩包干价的90%，余款工程桩正式开工7日内付清。乙方责任：甲方以书面形式向乙方提供基准线和基准点标桩，乙方进行轴线放线测量和桩位测量，并负责放线的准确性，经三方（甲方、监理方、乙方）复核共同确认后开始施工。乙方必须严格控制桩位、桩顶的标高与图纸的一致性，如超出验收规范偏差引起甲方工程量增加而发生的费用由乙方承担。工程质量及工期管理：严格按设计要求及现行国家施工验收规范组织施工及（GB50202-2002）验收，桩平面位移在工程施工质量验收规范允许内，承台加大的部分由甲方承担费用，超出规范允许范围外加大承台的部分由乙方承担。不合格返工的一切损失由乙方承担。违约责任：试桩工程完成后，甲方若将本工程转分包给第三方或部分工程转分包给第三方，应承担违约责任，违约补偿如下（1）甲方应按试桩不低于3倍工程量计价工程款给乙方；（2）承担违约补偿金伍拾万元给乙方。乙方不能按合同工期竣工、施工质量达不到设计和规范要求或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约金伍拾万元整。深圳市建筑设计研究总院有限公司提供的钻孔灌注桩统一说明载明：六、自平衡试桩，1.本工程应先进行试桩，校核单桩承载力，施工单位在试桩工作开展前，应向质检单位、监理单位提供试桩方案；3.试桩相关要求可参照交通行业标准《基桩静载试验自平衡法》JT／T738-2009的相关条文执行，并提供试桩报告。深圳市建筑设计研究总院有限公司提供的试桩布置总平面图载明：多层裙楼区域试桩根数为3根，编号为SZ4～SZ6，采用普通钻孔灌注桩。2010年5月10日，凯信置业委托湖北震泰建设工程质量检测有限责任公司对上述6根试桩进行单桩竖向抗压静载试验检测，检测报告载明：建设单位为凯信置业，设计单位为深圳市研究设计总院有限公司，场地岩土工程勘察工作由武汉地质工程勘察院承担。为了保证施工的顺利进行和结构的安全可靠，为桩基础设计和施工的实施提供科学依据，根据国家规范和设计院的相关文件，采用自平衡法对3根900mm和3根1000mm灌注桩进行竖向抗压承载力试验。测试按照江苏省工程建设标准《基桩自平衡法静载试验技术规程》（DGJ32／TJ77-2009）进行。测试过程中，现场情况符合测试条件。未压浆试桩sz4的极限承载力为5901kN，承载力特征值为2950.5kN，不满足设计要求。凯信置业支付鸿志岩土工程款344919.23元。鸿志岩土向原审法院起诉，请求判令德胜金属、凯信置业支付鸿志岩土工程款及违约金共计1031080.77元；本案诉讼费由德胜金属、凯信置业承担。原审庭审时鸿志岩土增加诉讼请求额，变为支付工程款及违约金1115080.77元，但未按规定时间缴纳增加标的额的案件受理费。德胜金属、凯信置业提起反诉，请求判令鸿志岩土赔偿德胜金属、凯信置业经济损失935000元；鸿志岩土提供合法的税务票据；本案诉讼费由鸿志岩土承担。
另查明，凯信置业系德胜金属成立的公司，德胜大酒店及住宅楼项目以凯信置业名义开发。2011年11月10日，荆门市天正工程造价咨询事务有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》载明委托事项为招标控制价编制。2011年11月30日，经评标委员会评定并报招投标管理机构备案，确定凯信置业的荆门德胜大酒店工程由江苏省建工集团有限公司为中标人，承包工程的项目及范围为荆门德胜大酒店工程土建及安装，江苏省建工集团具有地基与基础工程专业承包一级资质。2012年2月，凯信置业委托中冶集团武汉勘察研究院有限公司对德胜大酒店及住宅项目进行了补充勘察与试桩检测。凯信置业为此支付勘察费、检测费288000元。深圳市建筑设计研究总院有限公司对荆门德胜大酒店的设计进行了修改。就修改部分，凯信置业支付设计费400000元。
原审认为，合同当事人理解合同条款时不能超越合同的基本范围及内容。本案合同总则为：依照《中华人民共和国合同法》……甲方将德胜大酒店及住宅楼项目试桩旋挖钻孔灌注桩后压浆工程的施工任务发包给乙方，第一条第3项工程主内容为：钻孔灌注桩后压浆，桩数6根。第四条合同价款：实行包干价42万元。依上述内容，本案合同仅为试桩合同，并不包含桩基合同，故鸿志岩土就合同第八条第2款“试桩工程完成后，甲方若将本工程转分包给第三方，应承担违约责任”中的“本工程”作桩基合同的理解，超越了合同范围，原审法院不予确认。凯信置业已将本案试桩合同全部发包给鸿志岩土施工，不存在转包给第三方施工的情形，鸿志岩土以凯信置业未将后续工程发包给其施工为由主张违约责任，原审法院不予支持。
即使将合同第八条第2款中“本工程”作桩基合同的理解，但凯信置业作为发包方将属于工程土建项目的桩基工程肢解，且未通过招投标程序提前发包给鸿志岩土施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”的规定，故鸿志岩土主张的未承建桩基合同的违约责任无效，凯信置业只需按照合同包干价支付鸿志岩土剩余工程价款。根据双方认可的已付款，鸿志岩土仍应给付的工程款为75080.77元（420000元（包干价工程款）-344919.23元（已付工程款）］。
关于德胜金属、凯信置业反诉主张的损失。德胜金属、凯信置业认为，按湖北震泰建设工程质量检测有限责任公司的检测报告中“未压浆试桩sz4……不满足设计要求”的结论，鸿志岩土的试桩未达到合同要求，应承担另行委托设计及试桩等费用损失。因鸿志岩土均按照深圳市建筑设计研究院有限公司的图纸要求的试桩方法进行的试桩施工，sz4进行的未压浆试桩亦是按图纸设计要求，且试桩本身的目的并非指所施工的试桩必须达到图纸的设计要求，而是以试桩结果检测图纸设计是否符合后期工程的设计要求，从而以试桩结果为设计院提供工程施工图纸的改进提供依据。湖北震泰建设工程质量检测有限责任公司出具的检测报告正是为了检测试桩效果，故德胜金属、凯信置业以“未压浆试桩sz4……不满足设计要求”的结论主张鸿志岩土违约，其依据不足。德胜金属、凯信置业在本案试桩后另行委托深圳市建筑设计研究院有限公司进行的图纸设计变更系根据试桩结果进行的优化改进，德胜金属、凯信置业不能以此主张鸿志岩土违约，且设计院出具的《关于荆门德胜大酒店修改工作量及增补设计修改费的函》载明此次修改涉及到建筑、结构、给排水、暖通、强电、消防等各专业，设计费并非单一包含了桩基的设计变更，德胜金属、凯信置业要求鸿志岩土承担全部设计变更费用，其理由不能成立。
关于德胜金属、凯信置业主张鸿志岩土提供合法的税务票据问题。纳税系公民应尽的法律义务，鸿志岩土应当依法就其经营所得纳税。因鸿志岩土为该试桩工程的承包人，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及财政部的相关规定，其为纳税扣缴义务人，德胜金属、凯信置业主张鸿志岩土提供合法的税务票据符合法律规定，原审法院予以支持。
另，鸿志岩土虽在庭审时要求增加诉讼标的额，但其未在规定的期间内交纳所增加标的额的诉讼费，原审法院视为其放弃该增加的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，判决：一、被告荆门市德胜金属有限责任公司给付原告武汉鸿志岩土工程有限责任公司工程款75080.77元；二、原告武汉鸿志岩土工程有限责任公司按其收取的工程款金额向被告荆门市德胜金属有限责任公司提供合法的税务票据；三、驳回原告武汉鸿志岩土工程有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告荆门市德胜金属有限责任公司、荆门凯信置业有限公司其他诉讼请求。上述第二、三项，应在判决书生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14100元，反诉案件受理费6575元，原告（反诉被告）武汉鸿志岩土工程有限责任公司负担12000元，被告（反诉原告）荆门市德胜金属有限责任公司、荆门凯信置业有限公司共同负担8675元。
鸿志岩土不服一审判决，提起上诉称，原判适用法律错误：1、一审法院引用的“合同当事人理解合同条款时不能超越合同的基本范围及内容”不知道是哪条法律原则或规则。合同解释的原则有“文义解释原则”、“体系解释原则”、“目的解释原则”以及“参照习惯或惯例原则”。无论从哪条原则来解释，双方签订的《灌注桩试桩施工合同》第八条第二款中约定的“本工程”系指本项目的桩基工程，不可能是试桩工程。鸿志岩土承接本试桩工程的成本远远超过与德胜金属约定的合同包干价，故双方签订合同时约定了违约情况下的工程款结算方式及违约金的支付方式，该违约条款是双方真实意思表示，符合民事意思自治原则，一审法院枉法解释合同违背法律精神。2、一审法院错误的将《中华人民共和国建筑法》第二十四条认定为效力性禁止性规定，该条款为管理性禁止性规定，不影响违约条款的效力；何况就算是无效的话，过错方也要承担相应的缔约过失责任。鸿志岩土是具备相应基础施工资质的单位，并非违法分包。3、一审法院认为该工程应当经过招投标程序错误。《中华人民共和国招标投标法》相关规定，必须经过招投标的项目有三种：一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二、全部或者部分使用国有资金或国家融资的项目；三、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。德胜金属、凯信置业属经营性私人企业，其投资的工程项目与上述三条没有任何关联，其项目并非一定要经过招投标程序。一审法院认为该项目应当进行招投标程序，且认为没有经过该“必经程序”而合同无效错误。综上所述，一审法院适用法律错误，导致裁判结果错误，请求撤销荆门市掇刀区人民法院（2013）鄂掇民二初字第00135号民事判决，改判德胜金属、凯信置业支付鸿志岩土工程款75080.77元及违约金956000元，共计1031080.77元；本案诉讼费由德胜金属、凯信置业承担。
德胜金属庭审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、双方签订的《灌注桩试桩施工合同》第八条第二款中约定的“本工程”指向不明，不能直接认定为桩基工程。结合合同上下文的其他条款，看不出德胜金属、凯信置业必须将所有的桩基工程定向发包给鸿志岩土施工的明确意思表示；该合同中没有任何关于桩基工程施工数量、质量、价款的约定，而仅仅只是一份试桩施工合同，能明确的是施工内容就是6根桩，包干价42万元，也不存在由德胜金属、凯信置业分包、转包给第三人的行为，只存在发包行为。2、《灌注桩试桩施工合同》第八条第二款的约定违反了法律强制性规定，应认定无效，工程不能直接发包。《招投标法》第三条第一类必须招投标的“公用事业项目”不区分投资主体性质，一律要求招投标。本案桩基工程属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”类别，其施工规模符合必须招标的标准。本案桩基施工包括德胜大酒店及住宅楼两部分，酒店部分属于旅游项目，而住宅楼部分属于商品住宅类。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》施工单项合同估算价200万以上标准的，必须进行招标。本案桩基工程根据一审反诉中提交的证据桩基单项施工合同估算价已达到19212978.46元，远远超过了上述标准，按照规定必须进行招标而不能直接指定发包。建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，该合同条款应认定无效。3、桩基工程不能由德胜金属、凯信置业直接发包，否则构成肢解发包；肢解发包的行为为法律所禁止，当属无效。4、德胜金属、凯信置业不应承担缔约过失赔偿责任。即便违约条款无效，缔约过失责任也应由鸿志岩土承担。因为鸿志岩土作为专门从事桩基工程的施工方理应熟悉相关领域的规定，鸿志岩土为承揽业务不惜违规作此约定；德胜金属原属钢材购销企业，第一次成立房产开发公司进行项目开发，对此无效约定不存在故意和重大过失。另外在工程招标前后德胜金属、凯信置业多次联系鸿志岩土与工程中标方，力促鸿志岩土承接该桩基工程施工，但因鸿志岩土既不报价又不派人洽商，以至最终未能承接桩基工程。5、鸿志岩土没有任何经济损失，也未举证证明其有损失；相反因鸿志岩土的过错（包括试桩质量不合格）给德胜金属、凯信置业造成了重大损失。原合同价款实行42万元全额包干，该价款包含了设备进出场、6根试桩成桩以及检测费用，是鸿志岩土认可的价格，根据双方约定的价格，鸿志岩土是没有损失的。从一审至今鸿志岩土没有提交任何证据证明给其造成了经济损失。即便违约条款有效，违约金约定也过高，德胜金属、凯信置业也请求予以降低。
凯信置业与德胜金属答辩内容相同。
本案二审中，德胜金属、凯信置业向本院提交如下证据：
证据一、荆门市掇刀区发展和改革局掇发改（2011）44号文件一份；
证据二、宜昌江峡建设监理有限责任公司、荆门德胜大酒店及住宅项目部出具的情况说明一份；
证据三、江苏省建工集团有限公司、荆门德胜大酒店项目部出具的《关于德胜大酒店项目桩基工程相关情况说明》一份。
以上证据拟证明德胜金属、凯信置业在招标时告知了鸿志岩土。
鸿志岩土质证认为，对证据一的真实性无异议，但认为该文件与本案无关联性；对证据二、三的真实性无法确认，认为项目部是德胜金属、凯信置业的下属工程部门，宜昌江峡建设监理有限责任公司、江苏省建工集团有限公司与德胜金属、凯信置业有利害关系，不能证明德胜金属、凯信置业的证明目的。
本院经审核认为，德胜金属、凯信置业提交的证据一系荆门市掇刀区发展和改革局对凯信置业新建荆门德胜大酒店及住宅项目核准的批复，与待证事实没有关联性，本院不予采信。宜昌江峡建设监理有限责任公司证明其系荆门德胜大酒店土建及安装工程的监理单位，该项目土建及安装工程实行网上公开招标，在招标前后凯信置业均与鸿志岩土沟通过；江苏省建工集团有限公司证明其系荆门德胜大酒店土建及安装工程的中标单位，该工程实行网上公开招标，其中标后凯信置业曾引荐鸿志岩土给该公司，建议该公司将桩基工程分包给鸿志岩土施工或联合施工。上述两份证据能相互印证，鸿志岩土又不能提供反证，对该二份证据本院予以采信。
经审理查明，二审庭审时鸿志岩土陈述其公司只能做桩基基础工程，不能做其它工程；认可如果该工程是商品房住宅工程，该工程必须进行招投标程序；对于己方的损失因当时的票据没有保存，无法核定具体数额；桩基工程当时还没有确定，对于利润也无法进行核算。原判认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，德胜金属与鸿志岩土于2010年4月7日签订的《灌注桩试桩施工合同》第八条第二款约定：“试桩工程完成后，甲方若将本工程转分包给第三方或部分工程分包给第三方，应承担违约责任，违约补偿如下：（1）甲方应按试桩不低于3倍工程量计价工程款给乙方；（2）承担违约补偿金伍拾万元给乙方”。结合合同上下文理解，“本工程”是在试桩工程完成后，不可能再理解为“试桩工程”。一审将“本工程”理解为试桩工程错误，鸿志岩土此上诉理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。该条明确规定可以将建筑工程施工的一项发包给一个工程总承包单位，故如果发包方将属于工程土建项目的桩基工程单独发包给一个总承包单位不构成对工程的肢解。鸿志岩土此上诉理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：“（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。涉案工程为“荆门德胜大酒店及住宅楼项目”，该工程涉及商品住宅，按照上述规定应属必须经过招投标程序的工程，不能由发包方直接发包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方未经过招投标相关必要程序即约定将桩基工程交由鸿志岩土施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，约定应为无效，违约条款亦无效。鸿志岩土认为该工程不是属于必须经过招投标程序的工程，要求德胜金属、凯信置业按有效协议承担违约责任的上诉理由不能成立。本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。合同无效的法律后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权。双方违反法律强制性规定直接约定将荆门德胜大酒店及住宅楼项目桩基工程交由鸿志岩土施工，对于桩基合同的未能成立均有过错，应当各自承担相应的责任。但鸿志岩土未能举证证明其所受到的损失，其损失额也无法确定，故其要求德胜金属、凯信置业承担缔约过失赔偿责任的请求因缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人鸿志岩土请求德胜金属、凯信置业承担责任的上诉请求本院不予支持。原判决认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14100元，由上诉人武汉鸿志岩土工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周利红
审判员 刘永清
审判员 董菁菁
二〇一四年九月十日
书记员 曹 川