江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1168号
上诉人（原审被告）江苏百发诉讼保全担保有限公司（原名称为江苏百发投资担保有限公司），住所地在南京市玄武区中央路258-27号1906室。
法定代表人潘剑，该公司总经理。
委托代理人王玉林、周云飞，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京银行股份有限公司大行宫支行，住所地在南京市中山东路218号。
负责人贾建军，该支行行长。
委托代理人汪吕兵、周健，江苏爱信律师事务所律师。
上诉人江苏百发诉讼保全担保有限公司（以下简称百发公司）因与被上诉人南京银行股份有限公司大行宫支行（以下简称南京银行大行宫支行）保证合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人百发公司的委托代理人王玉林、周云飞，被上诉人南京银行大行宫支行的委托代理人汪吕兵、周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京银行大行宫支行一审诉称：南京古都电工材料有限公司（以下简称古都公司）与南京银行大行宫支行签订了编号为Ba1040212022900010的《人民币流动资金借款合同》（以下简称《借款合同》），借款金额500万元，期限自2012年3月1日至2013年3月1日，月利率7.1067‰。南京银行大行宫支行与百发公司签订了编号为Ea1040212022900026的《保证合同》，百发公司愿意就古都公司的上述500万借款提供连带保证责任担保。南京银行大行宫支行于2012年3月7日发放贷款，但古都公司到期后未按约全部还款，尚欠本金2012237.9元。南京银行大行宫支行经多次催要未果，特依据《担保法》之规定向法院起诉，请求判令：1、百发公司承担担保责任，归还南京银行大行宫支行本金2012237.9元及自2013年3月7日至判决清偿之日的利息、罚息（按合同约定标准，即合同第六条第二项）及律师代理费59845元；2、百发公司承担本案全部诉讼费用。
百发公司一审辩称：主债务人古都公司相关负责人周某因涉嫌贷款诈骗、非法集资已经被宜兴警方抓捕。古都公司位于高淳的经营场所已经人去楼空，法定代表人、股东、管理人员、财务人员全部均已跑路。厂房内的设备、材料均已转移。根据百发公司调查发现，古都公司办理本次纠纷涉及的贷款时，提供了虚假的财务报表，虚构了企业利润，编造了虚假的购销合同以骗取银行的贷款。古都公司是南京银行大行宫支行的存量客户，南京银行大行宫支行的信贷人员应当知道古都公司提供的上述材料为虚假的，南京银行大行宫支行的信贷人员涉嫌与古都公司人员恶意串通，从银行骗取巨额贷款，并欺骗百发公司提供担保，其行为触犯了贷款诈骗罪。从百发公司调取的资料来看，古都公司注册资本为2000万元，增资频繁，但与实际经营的数额严重不符，存在股东虚报注册资本和抽逃资金的重大嫌疑。综上，本案涉及刑事犯罪，请求法院将本案移送公安机关。
原审法院经审理查明：2012年3月7日，古都公司与南京银行大行宫支行签订《借款合同》，向南京银行大行宫支行借款500万元，借款用途为购买原材料，借款期间2012年3月1日至2013年3月1日，借款利率为浮动利率，在借款发放日基准利率水平上上浮30%。借款逾期的罚息利率为在本合同约定的借款利率水平上加收50%。对逾期或未按本合同约定用途使用的借款，从逾期或未按本合同约定用途使用借款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。合同项下借款按月结息，结息日固定为每月第20日。同日，百发公司与南京银行大行宫支行签订《保证合同》，为上述借款提供连带担保，保证方式为连带责任保证。如主合同项下债务履行期限届满，债务人没有履行或没有全部履行其债务，南京银行大行宫支行有权直接要求百发公司履行保证责任。百发公司保证担保范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费等）。2012年3月7日，南京银行大行宫支行向古都公司发放了500万元贷款。2012年12月24日，借款人古都公司未偿还当期贷款利息。后经南京银行大行宫支行与百发公司协商，由百发公司替古都公司垫付了2012年12月及2013年1月的贷款利息。2013年3月7日，贷款到期，主债务人古都公司未归还贷款本金，南京银行大行宫支行用百发公司存在南京银行大行宫支行的保证金偿还部分债务和利息后，该笔债务尚有2012237.9元本金未偿还。
2013年3月18日，南京银行大行宫支行与江苏爱信律师事务所签订《委托代理合同》，聘请江苏爱信律师事务所律师担任本案的诉讼代理人。2013年7月2日，南京银行大行宫支行支付律师费59845元。
原审另查明，本案南京银行大行宫支行于2013年3月22日向原审法院起诉，要求百发公司承担保证责任，偿还贷款本金2012237.9元及利息、罚息等。原审法院于当日立案受理，依法组成合议庭于2013年7月3日公开开庭进行了审理，后经百发公司申请，原审法院向南京市公安局玄武分局调查。调查中，该局经济犯罪侦查大队刑警陈述，在百发公司向该局报案古都公司涉嫌犯罪后，经济犯罪侦查部门进行了初步侦查，古都公司存在骗取贷款的嫌疑，后因管辖问题，没有对该报案予以立案。2013年11月28日，原审法院以该案涉嫌经济犯罪，应移送公安机关处理为由，作出（2013）白商初字第556号民事裁定，驳回了南京银行大行宫支行的起诉。南京银行大行宫支行不服该裁定，上诉至南京市中级人民法院（以下简称南京中院）。2014年2月20日，南京中院作出（2014）宁商终字第46号民事裁定，认为百发公司是借款的连带责任保证人，承担的系担保责任。就该案涉嫌经济犯罪一事，公安机关并未立案侦查，且现有证据不能证明借款人涉嫌犯罪与该案存在关联，裁定撤销了（2013）白商初字第556号民事裁定书，指定原审法院对本案进行审理。
原审法院认为，南京银行大行宫支行与古都公司签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约定履行合同权利和义务。南京银行大行宫支行已按约定发放了贷款，但古都公司未按合同约定履行还款义务，其行为已构成违约，应按照贷款合同约定偿还剩余本金2012237.9元及利息。百发公司与南京银行大行宫支行签订了保证合同，自愿为古都公司的上述贷款提供连带责任担保，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故南京银行大行宫支行要求百发公司对古都公司未偿还的贷款本金及利息承担连带保证责任，符合法律规定，应予支持。因借款合同中已对律师费承担问题进行了约定，保证合同又将律师费纳入了保证责任的范围内，现南京银行大行宫支行为主张权利实际支付了律师费59845元，并未高于南京市律师行业收费标准，符合双方约定，且不违反法律强制性规定，应予支持。百发公司抗辩称本案涉及刑事犯罪，请求法院将本案移送公安机关，但本案涉嫌经济犯罪一事，公安机关并未立案侦查。且现有证据不能证明借款人涉嫌犯罪与百发公司承担连带保证责任存在关联，故原审法院对此抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、百发公司于判决生效之日起十日内偿还南京银行大行宫支行借款本金2012237.9元及利息、罚息、复利（自2013年3月7日起至判决确定给付之日止，利息、罚息、复利按双方签订的《借款合同》约定的标准计付）；二、百发公司于判决生效之日起十日内支付南京银行大行宫支行律师费59845元。一审案件受理费23457元、财产保全费5000元，合计28457元，由百发公司负担。
百发公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决对借款人古都公司以虚假财务报表、购销合同及贷款用途等骗取贷款、骗取上诉人提供担保等事实未能正确认定。2、本案主合同《借款合同》表面上是流动资金借款（即“购买原材料”），但实质上是借新还旧贷款，与《借款合同》第四条约定不符，原审判决对此未能正确认定。借款人为被上诉人存量客户，其所借款款项未实际用于购买原材料，而是用于偿还民间过桥垫还上笔贷款的资金。3、原审判决对被上诉人在《借款合同》履行过程中存在重大过错未能正确认定。二、原审程序不符合规定。1、本案借款人及其法定代表人、保证人周某等明显涉嫌骗取贷款、合同诈骗等犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”对此移送，并不以公安机关刑事立案为必要前提，原审法院未将本案移送公安机关，也未中止审理，致使本案程序不符合规定。2、本案中担保人为上诉人及周某，被上诉人仅起诉上诉人，而不起诉周某，也不起诉债务人古都公司，周某与债务人古都公司不参与本案诉讼，一方面致使重要案件事实无法查明，另一方面反映了被上诉人与借款人存在恶意串通、骗取上诉人提供担保的犯罪嫌疑，本案应当移交公安机关，追究责任人的刑事责任，或者中止审理，原审法院未将本案移送公安机关，也未中止审理，致使本案程序不符合规定。3、实际上，上诉人早已向公安机关举报，因刑事立案需经过初查等过程，且本案刑事部分较为复杂，牵扯面广，还涉及到管辖权问题，从举报到刑事立案时间上需要相当长的时间，原审法院在既未移送，也未中止审理的情况下，草草作出判决，显然程序上不合规定。三、原审判决适用法律错误，1、本案应根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定移送公安机关处理，或者中止审理；而不应适用《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十一条直接作出上诉人承担担保责任的判决。2、基于本案骗取贷款及担保，以及实质上是借新还旧贷款的事实，应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，认定上诉人作为保证人免除担保责任。3、实际上本案主合同《借款合同》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应属于无效合同，因而《保证合同》亦属于无效合同，结合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，上诉人承担担保责任既无法定、也无约定依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人百发公司为支持其上诉请求，二审中提供一份古都公司2011年度年检报告书，以证明主债务人古都公司在申请贷款期间所提供的财务报表数据与其实际财务数据不同，存在弄虚作假情况（古都公司申请贷款时提交给银行的财务报表中载明的利润总额是正数，而2011年度提交给工商部门备案的利润则是负数）。
被上诉人南京银行大行宫支行答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人南京银行大行宫支行对上诉人百发公司二审中提供的古都公司2011年度年检报告书，认为是复印件，无法确认其真实性；且该报告书利润显示是亏损，是2011年12月份古都公司所报的公司年检报告利润表，与本案的借款合同没有直接关系。
本院对上诉人百发公司二审中提供的古都公司2011年度年检报告书的真实性予以确认。
双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明，2014年2月10日，江苏百发投资担保有限公司名称变更为江苏百发诉讼保全担保有限公司。
以上事实，有公司准予变更登记通知书及双方当事人陈述等证据证实。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、本案是否应以涉嫌经济犯罪而裁定驳回南京银行大行宫支行的起诉，将案件移送侦查机关；二、本案债务人古都公司与担保人周某是否是本案必要的共同诉讼当事人；三、本案是否应当免除上诉人百发公司的担保责任。
本院认为：2013年3月7日古都公司与被上诉人南京银行大行宫支行签订的《借款合同》以及南京银行大行宫支行与上诉人百发公司签订的保证合同，均系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，当属有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。关于本案是否应以涉嫌经济犯罪而裁定驳回南京银行大行宫支行起诉，将案件移送侦查机关的问题。上诉人认为古都公司涉嫌骗取本案所涉贷款，骗取上诉人担保，并已经向公安机关报案，但公安机关至今未据此立案侦查；且此前原审法院曾以本案涉嫌经济犯罪，应移送公安机关处理为由，裁定驳回南京银行大行宫支行的起诉，后被本院二审撤销该裁定，指定审理。现上诉人没有新的证据证明本案所涉贷款涉嫌经济犯罪，故对上诉人关于本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关的主张，本院不予支持。关于本案债务人古都公司与担保人周某是否是本案必要的共同诉讼当事人问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，保证合同中约定的保证方式为连带责任保证，且双方在保证合同中明确约定“债务人没有履行或没有全部履行其债务，南京银行大行宫支行有权直接要求百发公司履行保证责任”。故债权人南京银行大行宫支行在债务人古都公司没有履行到期债务的情况下，可以要求债务人古都公司履行债务，也可以要求保证人百发公司承担保证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，债务人古都公司在借款合同规定的债务履行期届满时未能履行债务，债权人南京银行大行宫支行可以要求债务人古都公司履行债务，亦可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。现南京银行大行宫支行选择要求保证人百发公司承担全部保证责任，符合法律规定。故古都公司与周某不是本案必要的共同诉讼当事人，原审未追加古都公司和周某参加诉讼，并无不当。关于本案是否应当免除上诉人百发公司的担保责任问题。古都公司与被上诉人签订的借款合同及被上诉人与上诉人签订的保证合同，均系有效合同，现无证据证明借款合同的双方当事人串通，骗取上诉人提供担保，也无证据证明古都公司采取了欺诈、胁迫等手段，使上诉人在违背真实意思情况下提供担保，故上诉人主张免除其担保责任，缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费23457元，由上诉人百发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 王方方
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈 丹