四川省甘洛县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川3435民初175号
原告：蒋学芬，女，1955年10月2日出生，住四川省甘洛县。
委托诉讼代理人：肖礼财，四川衡星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告:夏胜富，男，1980年8月30日出生，住四川省甘洛县。
委托诉讼代理人：罗永燕（系被告夏胜富之妻），女，住四川省甘洛县，代理权限为特别授权。
被告：阿布巫来，男，1968年6月15日出生，住四川省甘洛县。
原告蒋学芬与被告夏胜富、阿布巫来土地承包经营权纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序于2017年8月1日公开开庭进行了审理。原告蒋学芬及其委托诉讼代理人肖礼财，被告夏胜富及其委托诉讼代理人罗永燕到庭参加诉讼，被告阿布巫来经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋学芬向本院提出诉讼请求：1、确认被告夏胜富与被告阿布巫来于2017年3月12日口头达成的对原告家庭承包位于海棠镇东门村4组徐家沟口土地（承包面积为3亩，四至边际为：东：公路；南：蒋銮；西：树林；北：朱发秀)转让协议无效（实际转让面积为1亩多，有俩被告的收条为凭）；2、判令被告阿布巫来立即停止侵权，被告夏胜富返还牛王会、牛王会路下共两亩，大地顶、王家坪下半边一共三亩土地给原告，被告阿布巫来对徐家沟地（右以朱发秀地，左蒋銮、下以公路、上为荒地）1亩多地承担连带返还责任。事实及理由：原告系海棠镇东门村4组37号村民，原家庭成员为：父亲蒋昂(已故)，母亲孙秀芳（已故），二妹蒋学秋，大弟蒋学圃，三妹蒋学玲，四妹蒋文霞，二弟蒋学东。自包产到户以来，原告作为户主以家庭承包方式在本村承包四块土地，分别为：王家坪3亩旱地、竹林档0.8亩旱地、大地顶1.2亩旱地、徐家沟口3亩旱地。原告妹妹、弟弟相继成家后将上述所有土地交原告家庭耕种，并办理了农村土地承包经营权证。后因原告进城务工，原告所承包的土地就没人耕种。2017年3月底，原告从他人处得知被告夏胜富将原告家位于徐家沟口的3亩土地卖给了海棠镇西桥村村民被告阿布巫来，并收取了转让费5万余元。原告得知此情况后就质问被告夏胜富为何将原告家的承包地转让给他人，被告夏胜富称土地是原告父亲蒋昂转包给他的，原告无权干涉他买卖土地。现被告阿布巫来正在诉争土地上修建房屋，为此，原告多次找到村委会、海棠镇人民政府处理，但至今未果。原告认为，原告系该土地的合法承包经营权人，原告作为承包户主没有将土地转包给任何人，被告夏胜富将诉争土地转让给他人的行为没有事实和法律依据，二被告的转让无效，以及被告阿布巫来在诉争土地上修建房屋侵犯了原告的经营权，应立即停止侵权，并将诉争土地返还给原告。综上，原告为维护其合法权益，特依据相关法律规定，提出上述诉讼请求。
被告夏胜富辩称：一、原告诉称不属实，被告夏胜富与原告父亲蒋昂2005年签订《土地转包协议》时，蒋昂将总面积为3亩的不同地方的三块土地转包给被告夏胜富，有转包协议为证。在签订协议时，有当时的东门村书记、原告的妹妹蒋学秋和原告的嬢嬢在场，也是他们将争议土地的四至界限指给被告夏胜富的。被告夏胜富也已经在争议土地上耕种了十多年。二、原告自称其是争议土地的合法承包经营权人，但其连争议土地所处的位置都不清楚，被告夏胜富与被告阿布巫来签订的土地转包协议转包的面积只有1.2亩，是被告夏胜富转包取得的土地中的其中一块地，并不是原告所称的3亩地。三、原告的起诉已超过诉讼时效，应当依法不予受理。被告夏胜富与蒋昂签订《土地转包协议》的时间是2005年，此时原告应当知晓，且原告于2007年到海棠为此事找过被告夏胜富，被告夏胜富将蒋昂通知来后，原告自知无理，就没有找过被告夏胜富。现蒋昂去世，原告的起诉超过诉讼时效。四、原告称1982年土地下户时其是户主，但原告未举证证实，且经东门村和海棠村村书记调查，蒋昂在1982年土地下户时，是户主，也分得了土地，因此，蒋昂有权处分争议土地。综上，原告的诉请依法不成立，不应得到支持。
被告阿布巫来未作答辩，也未提交证据材料。
原告为证明其主张的事实成立，向本院提交并经质证的证据有：
证据一、1998年甘洛县颁发的农业土地承包经营权证书统计表和甘洛县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》。拟证明1998年和2005年原告蒋学芬均系争议土地的户主。
证据二、收条。拟证明被告夏胜富于2017年3月12日将争议土地转让给被告阿布巫来，并收取了土地转让费。
证据三、甘洛县海棠镇政府和海棠镇司法所的情况说明，拟证明原、被告之间的土地承包经营权流转纠纷经村、镇多次调解未果。
被告夏胜富对原告提供的证据的质证意见为：对证据一有异议，认为原告未提供1982年土地下户时原告家分地的情况，土地包产到户后没有进行过调整，原告蒋昂在土地下户时分得了土地，且蒋昂当初系户主。对证据二真实性无异议，但认为转包给被告阿布巫来的土地只有1.2亩，不是被告夏胜富从蒋昂处转包的全部3亩地。对证据三有异议，认为村、镇只通知调解一次，并非是多次调解未果。
被告夏胜富为证明其主张的事实成立，向本院提交并经质证的证据有：
证据一、《售房协议》和《土地转包协议》。拟证明原告父亲蒋昂于2005年2月24日将房子卖给被告夏胜富和土地转包给被告夏胜富，原告妹妹蒋学秋当天也在现场。
证据二、证人杨某出庭作证的证言。拟证明被告夏胜富买蒋昂的房子搭了3亩争议土地，如果不搭土地的话被告夏胜富是不会买蒋昂的房子。2007年原告和蒋昂来找过我，说要看《售房协议》和《土地转包协议》，他们看完协议后就走了。
原告对被告夏胜富提供的证据的质证意见为：对证据一中《售房协议》无异议，对《转包协议》有异议，认为争议土地的户主系原告，原告父亲蒋昂没有权利处理原告的土地承包经营权，且被告夏胜富非东门村村民，其承包争议土地也侵犯了原告的承包经营权优先权。证据二中的证人杨某系被告夏胜富的岳母，其证言可信度不高。
对原、被告提供的证据，本院将结合本案的案情予以综合分析评判。
庭审后，本院分别向蒋某（原告的五爸，1982年担任大队会计）、朱某某（现任海棠村村长）、袁某某（1982年担任东门村村长）、张某某（现任东门村村长）、陈某某（2005年东门村村长）、周某某（海棠镇综治员，原海棠乡副乡长）做了调查笔录，蒋某与袁某某均说1982年蒋昂分得了土地，且当时蒋昂系户主，蒋昂家共8人分得了土地。朱某某和张某某也说经他们调查蒋昂在1982年分得了土地。陈某某说蒋昂卖房子和转包土地时他在场，被告夏胜富的老丈人在买房时就说要搭土地才买房子，否则就不买房子，蒋昂就叫被告夏胜富放心，协议上都写清楚了。周某某说甘洛农村土地第二轮承包是1998年开始的，2005年颁发《土地承包经营权证》。本院依职权从甘洛县档案馆调取了四川省凉山彝族自治州农业局关于颁发《土地承包经营权证书》的通知一份，该通知的主要内容为凉山州1998年开始实行农村土地第二轮承包，第二轮承包的期限为30年。甘洛县档案馆向本院出具了《证明》一份，其主要内容为甘洛县档案馆无1998年以前海棠镇东门村农村土地承包的相关档案资料。另，本院从甘洛县公安局海棠派出所调取了原告蒋学芬的《户籍证明》，该《户籍证明》证实在1997年12月24日时，原告蒋学芬的户头上共计2人，现在原告蒋学芬的户头上只有原告1人。
本院将依法取得的上述材料向原、被告出示，并听取了原、被告的意见。
本院经审理认定事实如下：蒋昂系原告蒋学芬之父，蒋昂于2017年3月10日离世。1982年土地承包到户时，蒋昂一家8人在海棠镇东门村分到了承包地，蒋昂系当时的户主。1998年开始，甘洛县农村土地实行第二轮承包，第二轮承包是第一轮土地承包的延长承包，第二轮承包的期限为30年。2005年2月24日，蒋昂与被告夏胜富签订了《售房协议》和《土地转包协议》，蒋昂将位于海棠镇正街的私有房屋出售给被告夏胜富，并将其承包地3亩转包给被告夏胜富,该3亩承包地包括：位于牛王会公路上有一块地面积1亩多，牛王会公路下有两块地面积近1亩地，共计牛王会2亩地；位于王家坪有一块地面积为1亩。《土地转包协议》还约定：“如国家今后有税赋由夏胜富承担，如有政策性补助由夏胜富享受。今后此三亩地就与蒋姓无关。此地如今后刘正军生事由蒋昂负责。”协议签订后，被告夏胜富按约定向蒋昂支付了33800.00元。被告夏胜富从蒋昂处转包3亩土地后，就实际经营着该3亩土地。2007年原告与蒋昂因案涉土地的事来找过被告夏胜富的岳母杨某，原告看了蒋昂与被告夏胜富签的协议后就走了。2017年3月12日，被告夏胜富将从蒋昂处转包的位于牛王会公路上的一块土地（该块面积1亩多）以58800.00元转包给被告阿布巫来。
另查明，1997年12月24日，以原告蒋学芬为户主的户头上有2人，现原告蒋学芬的户头上只有原告1人。《土地转包协议》中提及的刘正军系原告蒋学芬妹妹蒋学秋的丈夫。被告夏胜富系农民，其妻子罗永燕是甘洛县海棠镇海棠村人。原告蒋学芬家1992年就搬离海棠镇海棠村，靠做生意维持生计至今。原告搬离海棠后，其将该3亩土地交给其妹妹蒋学秋、五爸和嬢嬢家耕种，原告也经常回海棠。本案在审理过程中，被告夏胜富与被告阿布巫来一致确认他们之间的口头协议系土地转包协议。
庭审后，因被告夏胜富与被告阿布巫来于2017年3月12日达成的系口头土地转包协议，本院依法向原告释明原告是否变更其第一项诉讼请求，即将确认被告夏胜富与被告阿布巫来之间的土地转让协议无效变更为土地转包协议无效。原告蒋学芬坚称不变更诉讼请求，并认为二被告之间的系口头土地转让协议。
本院认为，蒋昂与被告夏胜富于2005年2月24日签订的《土地转包协议》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，对其合法性本院予以确认。理由主要有：1、被告夏胜富及其妻子罗永燕均系农村户口，均常年生活在农村，具备农业生产能力，可以依法承包他人的土地。1982年土地承包到户时，蒋昂系当时的户主，蒋昂一家8人在海棠镇东门村分到了承包地。1998年开始的第二轮农村土地承包是第一轮土地承包的延长承包，期限为30年。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转。”之规定，蒋昂有权对其承包的土地经营权进行转包。2、1997年12月24日，以原告蒋学芬为户主的户头上有2人，原告提供的证据《一九九八年甘洛县颁发农业土地承包经营权证书统计表》中记载：“现承包户姓名蒋学芬，现有人口为6人”，但并未明确现有人口6人为谁，也未明确蒋昂享不享有土地承包经营权。结合蒋昂在第一轮土地承包时以户主名义分得了土地，且第二轮农村土地承包系第一轮土地承包的延长承包，期限为30年，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，原告对2005年2月24日蒋昂不享有案涉土地的承包经营权承担举证责任，本案原告未能举证证明2005年2月24日蒋昂不享有案涉土地的承包经营权，故原告应承担举证不能的法律后果。因此，2005年2月24日蒋昂对案涉土地享有土地承包经营权。3、原告庭审中称其1992年离开海棠后，案涉土地就交由其妹妹蒋学秋、其五爸及其嬢嬢家耕种，原告也经常回海棠。蒋昂与被告夏胜富于2005年2月24日签订的《土地转包协议》后，被告夏胜富就取得案涉土地的经营权，直到今年3月12日，被告才将位于牛王会公路上的1亩余地转包给被告阿布巫来。原告与蒋昂曾于2007年清明节前一天因土地一事找过被告夏胜富的岳母杨某，杨某将蒋昂与被告夏胜富签的《土地转包协议》拿给原告看后，原告什么都没说就走了。根据日常生活经验判断，如原告家不认可蒋昂与被告夏胜富签的《土地转包协议》，被告夏胜富不可能取得案涉土地10余年的经营权。
关于原告称被告夏胜富转包蒋昂土地损害其优先权问题。本案被告夏胜富实际经营案涉土地10余年，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”之规定，本院对原告提出的优先权主张不予支持。
被告夏胜富与被告阿布巫来于2017年3月12日达成的系口头土地转包协议，而原告坚持要求确认二被告达成的土地转让协议无效，故本院对原告的这一诉讼请求不予支持。关于被告夏胜富与被告阿布巫来之间的口头转包协议的效力问题，《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第三十六条：“土地承包经营权，经原承包方的书面同意后，可以采取转包、出租等方式依法再流转。原流转合同对再流转已有约定的，从其约定。”本案中，被告夏胜富与蒋昂签订的《土地转包协议》约定：“如国家今后有税赋由夏胜富承担，如有政策性补助由夏胜富享受。今后此三亩地就与蒋姓无关。此地如今后刘正军生事由蒋昂负责。”故被告夏胜富有权对其转包的土地进行再流转，被告夏胜富与被告阿布巫来之间的口头转包协议有效。被告夏胜富与蒋昂签订的《土地转包协议》合法有效，且处于承包期内，被告夏胜富与被告阿布巫来达成的口头转包协议也合法有效，因此，原告要求二被告返还土地的请求依法不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉请均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决如下：
驳回原告蒋学芬的诉讼请求。
案件受理费100.00元，由原告蒋学芬负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 康 纪 勇
审 判 员 杨 文 启
人民陪审员 戴 树 平
二〇一七年八月三十日
书 记 员 吉克古鸬