宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁02民终1102号
上诉人（原审原告）：陈学峰，男，1964年8月9日出生，汉族，无固定职业。
委托诉讼代理人：周涛，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗东艳，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西浦江置业发展有限公司。
法定代表人：刘东，陕西浦江置业发展有限公司董事长。
委托诉讼代理人：张贵斌，陕西浦江置业发展有限公司经理。
委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏唐华实业有限公司。
法定代表人：马杰，宁夏唐华实业有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：林义，宁夏颐升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢玉贺，宁夏颐升律师事务所律师。
上诉人陈学峰因与上诉人陕西浦江置业发展有限公司、被上诉人宁夏唐华实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月21日开庭进行了审理。上诉人陈学峰的委托诉讼代理人周涛、苗东艳、上诉人陕西浦江置业发展有限公司的委托诉讼代理人张贵斌、王冰、被上诉人宁夏唐华实业有限公司的委托诉讼代理人林义、邢玉贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈学峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人陈学峰的一审全部诉讼请求，即判令宁夏唐华实业有限公司对陕西浦江置业发展有限公司欠付上诉人陈学峰的工程款及利息承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费用、保全费由陕西浦江置业发展有限公司、宁夏唐华实业有限公司承担。事实和理由：1.宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司合作开发房地产的关系，其本质属于合伙，一审法院对宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司对外应承担的责任认定错误。本案中，由陈学峰提交《协议书》及最高人民法院的民事判决书内容可以确认，宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司之间系合作开发房地产的关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”据此，宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司之间”共同投资，共享利润、共担风险”的关系，具有合伙的本质属性。所以，陕西浦江置业发展有限公司欠付陈学峰的工程款，属于和宁夏唐华实业有限公司”共担风险”的责任范畴。一审法院认为宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司合作开发房地产的行为，属于独立经营，不属于合伙，对外不承担连带责任，显然对宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司应承担的责任认定错误。2.本案宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司之间合作开发房地产的关系，虽在宁夏唐华实业有限公司成立之前确定，但是其权利义务依法应由成立后的法人承担。在案证据《协议书》虽显示签订主体是陕西浦江置业发展有限公司和李怀真个人，但宁夏唐华实业有限公司辩称对合作开发过程中的债务不承担责任没有依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定三》的规定，设立中公司的发起人对外签订的合同，公司成立后予以确认或者实际享有合同权利承担合同义务的，由设立后的公司承担责任。李怀真系宁夏唐华实业有限公司的设立人，也是宁夏唐华实业有限公司设立之后的法定代表人，其在设立宁夏唐华实业有限公司的过程中与陕西浦江置业发展有限公司进行合作开发，此后有关合作开发房地产的权利均由宁夏唐华实业有限公司实际承继。所以李怀真在与陕西浦江置业发展有限公司进行合作开发房地产项目的过程中，应承担的合伙义务也应由宁夏唐华实业有限公司承继，也即宁夏唐华实业有限公司对陕西浦江置业发展有限公司欠付上诉人陈学峰的工程款应当承担连带清偿责任。
陕西浦江置业发展有限公司辩称，对陈学峰在上诉状中要求宁夏唐华实业有限公司承担连带清偿责任没有异议，但对其提起上诉的基础事实有异议，陕西浦江置业发展有限公司认为涉案工程的工程款已经支付完毕。
宁夏唐华实业有限公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、本案已超过诉讼时效，陈学峰在一审时明确没有与宁夏唐华实业有限公司结算过，工程在2007年施工，陕西浦江置业发展有限公司与其结算是在2007年11月6日此时就该计算诉讼时效，临建工程在2014年7月25日全部拆除，最迟也应该从此时计算诉讼时效。陈学峰拖到此时才提起诉讼的目的是因为该项目的主体工程也是陈学峰施工的，结算主体工程的工程款时临建工程是作为四项措施费一并结算的。陈学峰是想拿两份工程款，一审时宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司均提出了超过诉讼时效的抗辩，一审判决回避了诉讼时效问题确有不妥。2、合作开发房地产项目有多种形式，包括了合伙、联营、联合成立项目公司、股权收购等等，就本案而言，合作项目土地使用权的取得、报批、报建手续、前期工程都是由陕西浦江置业发展有限公司完成的，李怀真履行的出资义务从陕西浦江置业发展有限公司退出时的协议书来看，陕西浦江置业发展有限公司也只是退回了投资款及利息，没有利润的分享和风险的承担，很显然李怀真与陕西浦江置业发展有限公司之间是独立的联营，一审判决对这关系的定位是准确的，陈学峰认为本质是合伙不能成立，其上诉请求应予驳回。
陕西浦江置业发展有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为驳回陈学峰对陕西浦江置业发展有限公司的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由陈学峰、宁夏唐华实业有限公司承担。事实和理由：1.一审法院认定由陕西浦江置业发展有限公司向陈学峰支付工程款的事实错误，应由宁夏唐华实业有限公司支付。陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰于2007年4月26日签订《平罗项目部临建工程承包合同》，由陈学峰承建”银北丽景”项目临建工程。陕西浦江置业发展有限公司又在2008年5月29日与宁夏唐华实业有限公司签订《合作协议》，约定陕西浦江置业发展有限公司退出”银北丽景”房地产项目，陕西浦江置业发展有限公司积极配合把产权、合同、债权、债务相关手续变更交给宁夏唐华实业有限公司，变更手续中产生的一切费用由宁夏唐华实业有限公司承担。自该协议签订后，宁夏唐华实业有限公司成立，”银北丽景”项目及临建设施的产权及债务均归宁夏唐华实业有限公司所有。公司在成立过程中发生的债务，依法应由成立后的公司承担。所以原审法院认定事实错误，该项目所欠陈学峰工程款应由宁夏唐华实业有限公司承担。2.”银北丽景”临建项目所欠工程款应为564633.78元且该欠款应由宁夏唐华实业有限公司支付。2007年4月26日陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰签订《平罗项目部临建工程承包合同》后，陕西浦江置业发展有限公司预先支付了75万元工程款，在陈学峰出具的《协议书》中明确陈述了陕西浦江置业发展有限公司预付75万元的事实。且在《协议书》中宁夏唐华实业有限公司承诺与陈学峰进行”银北丽景”项目结算。在计算欠款总额时应减去预先支付部分，原审法院在计算金额时无视预先支付的75万元和宁夏唐华实业有限公司的结算承诺，认定由陕西浦江置业发展有限公司支付1314633.78元的工程款实属错误的事实认定。
陈学峰辩称，1.一审法院判决陕西浦江置业发展有限公司向陈学峰支付工程款具有事实及法律依据，陕西浦江置业发展有限公司要求改判其不承担责任的上诉请求应予驳回。陕西浦江置业发展有限公司转移对陈学峰的债务，并未取得过陈学峰的同意，故本案不存在债务转移的事实，陕西浦江置业发展有限公司仍是涉案工程款的债务人，依法负有向陈学峰支付工程款的义务。2.《协议书》第四条所述陕西浦江置业发展有限公司已支付75万元工程款不属实，陈学峰并非《协议书》的签订当事人，对此并未确认，且陕西浦江置业发展有限公司也未举证证明向陈学峰支付75万元，故关于其已支付75万元工程款的上诉意见不能成立。
宁夏唐华实业有限公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1.陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰签订的建筑工程施工合同，宁夏唐华实业有限公司不是该合同的相对人，宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司签订的协议书，对陈学峰工程款进行处置的前提是陕西浦江置业发展有限公司已支付75万工程款，现陈学峰对此前提不认可，陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司对工程款处置的约定也无法对陈学峰产生效力。2.按照协议书的约定陈学峰必须与宁夏唐华实业有限公司结算，宁夏唐华实业有限公司才在超过75万工程款的部分承担付款责任，而陈学峰一直没有与宁夏唐华实业有限公司结算，其提供的与陕西浦江置业发展有限公司的结算单陕西浦江置业发展有限公司不予认可，显然宁夏唐华实业有限公司不具备依据协议书付款的条件。
陈学峰向一审法院起诉请求：1.判令被告陕西浦江置业发展有限公司支付原告工程款1314633.78元，逾期付款利息729621.75元（自2007年11月7日起按年利率6%暂计算至2017年2月6日，并主张至工程款实际付清之日止），以上共计2044255.53元；2.判令被告宁夏唐华实业有限公司对被告陕西浦江置业发展有限公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2007年4月26日，被告陕西浦江置业发展有限公司（甲方）与原告陈学峰（乙方）签订《平罗项目部临建工程承包合同》。合同约定由乙方承建平罗县城新区甲方项目部办公平房、厕所、车库、配电房、销售部、样板间、外购黄土及回填碾压、室外给排水等全部工程。施工期限为2007年4月28日开工，8月底前完工并验收使用。双方约定如工程交验使用15日后甲方付款未达到总价款的95%，甲方须按欠款额及拖欠时间向乙方支付3%月利息，据实计算，直至全款结清。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告如期进行了施工建设。2007年11月6日，被告陕西浦江置业发展有限公司为原告出具涉案工程附属工程量及附属工程量结算单，证明涉案工程造价为1314633.78元。
2008年5月29日，被告陕西浦江置业发展有限公司（甲方）与被告宁夏唐华实业有限公司（乙方）签订协议书，约定原由甲方和乙方在2006年12月20日共同投资开发的宁夏平罗县房地产项目，经双方协商，同意该项目由乙方投资开发，甲方将退出该项目的股份。双方同时约定陈学峰在平罗临建工程款应以乙方与陈学峰结算为准，甲方已付给陈学峰75万元，两个月内必须结算清楚，若不足部分甲方要求乙方按本金和利息结算，若多付部分则由甲方与陈学峰结算。协议还约定了双方的其他权利义务。协议签订后，原告与二被告未就涉案工程进行结算。2014年3月20日至2014年7月25日，涉案工程由被告宁夏唐华实业有限公司进行了拆除。2014年3月22日、2014年7月26日，被告宁夏唐华实业有限公司出具其具体拆除面积的《证明》两份，《证明》中的拆除面积与2007年11月6日被告陕西浦江置业发展有限公司为原告出具的涉案工程面积一致。现原告认为被告陕西浦江置业发展有限公司下欠原告工程款1314633.78元未付，被告宁夏唐华实业有限公司也未承担连带清偿责任，引起本案诉讼。
一审法院认为，本案中，因原告陈学峰未取得建筑施工企业资质，故原告与被告陕西浦江置业发展有限公司签订的《平罗项目部临建工程承包合同》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收并交付使用，被告陕西浦江置业发展有限公司给原告出具了涉案工程量结算单证明涉案工程总造价为1314633.78元，被告陕西浦江置业发展有限公司陈述已支付原告75万元工程款，但未提交证据证实，故对原告要求被告陕西浦江置业发展有限公司支付工程款1314633.78元的请求，一审法院依法予以支持。
连带责任由法律规定或当事人约定。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。本案二被告合作开发房地产的行为，属于独立经营，不属于个人合伙，也不属于企业合伙，不符合上述法律规定，故原告要求被告宁夏唐华公司在本案中承担连带责任没有法律依据。
二被告签订的《协议书》中对共同开发的房地产等事宜及双方的权利义务进行了约定，同时第四条对原告陈学峰的涉案工程款也进行了约定，该约定是二被告对其之间债权债务的约定，对二被告具有约束力，对原告没有约束力，不能作为原告主张被告宁夏唐华实业有限公司在本案中承担责任的依据。综上，被告宁夏唐华实业有限公司在本案中不承担责任。
合同虽约定逾期支付工程款按月利率3%支付利息，但原告要求被告陕西浦江置业发展有限公司以本金1314633.78元，年利率6%，自2007年11月7日至2017年2月6日计算利息729621.75元，未超过法律规定，一审法院予以支持。原告主张至工程款实际付清之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告陕西浦江置业发展有限公司提交的证据不能证实其辩解意见，对被告陕西浦江置业发展有限公司的辩解意见，一审法院不予采纳。判决：一、被告陕西浦江置业发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈学峰工程款1314633.78元、支付利息729621.75元，合计2044255.53元；二、被告陕西浦江置业发展有限公司以本金1314633.78元、按年利率6%向原告陈学峰支付自2017年2月7日起至本案判决生效之日止期间相应的利息；三、驳回原告陈学峰的其他诉讼请求。案件受理费23154元，由被告陕西浦江置业发展有限公司负担。保全费5000元，由原告陈学峰负担。
本院在二审期间，上诉人陈学峰、陕西浦江置业发展有限公司及被上诉人宁夏唐华实业有限公司均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。
另查明，陕西浦江置业发展有限公司在一审中明确表示对陈学峰提交的陕西浦江置业发展有限公司银北丽景小区室外附属工程量及工程量结算单中陕西浦江置业发展有限公司第三项目部印章不要求做鉴定，其主张原审法院在审理中拒绝其提出对印章的鉴定申请、程序严重违法的上诉理由不能成立，本院当庭予以驳回，并告知当事人在此后的判决书中不再进行表述，对此陈学峰、陕西浦江置业发展有限公司及宁夏唐华实业有限公司均表示无异议。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.本案陈学峰的起诉是否超过诉讼时效。2.陕西浦江置业发展有限公司是否承担本案的工程款及利息的责任。3.陕西浦江置业发展有限公司是否已向陈学峰支付75万元工程款。4.宁夏唐华实业有限公司是否承担本案支付工程款及利息的连带清偿责任。
1.本案陈学峰的起诉是否超过诉讼时效的问题。
首先，陕西浦江置业发展有限公司向陈学峰出具的结算单中证明涉案工程造价为1314633.78元，该数额较大，陈学峰不主张相关权利与常理不符；其次，一审中，陕西浦江置业发展有限公司对于本案诉讼时效的问题虽以书面形式提出，但在一审判决未对此作出处理意见后，陕西浦江置业发展有限公司在上诉状及二审答辩中并未再提及，即在二审中陕西浦江置业发展有限公司对本案诉讼时效的问题并不坚持提出异议；最后，宁夏唐华实业有限公司与陈学峰之间存在涉案项目主体工程的合同关系。综合以上三点，可以认定陈学峰主张权利并未超过诉讼时效，即本案陈学峰的起诉没有超过诉讼时效。
2.陕西浦江置业发展有限公司是否承担本案的工程款及利息的责任。
2007年4月26日，陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰签订《平罗项目部临建工程承包合同》。2007年11月6日，陕西浦江置业发展有限公司向陈学峰出具涉案工程附属工程量及附属工程量结算单，其中明确涉案工程造价为1314633.78元。依合同约定及该结算单，陕西浦江置业发展有限公司应承担支付涉案工程的工程款及利息的责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司所签订的《协议书》，其中对于陈学峰工程款结算的约定，是陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司之间的约定，该约定未经债权人陈学峰的同意，且陈学峰明确表示对该约定不认可，故《协议书》的效力只及于陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司，对陈学峰并不产生法律效力，陕西浦江置业发展有限公司应承担本案的工程款及利息的责任。
3.陕西浦江置业发展有限公司是否已向陈学峰支付75万元工程款。
陕西浦江置业发展有限公司未提供证据证实其已向陈学峰支付工程款75万元，陈学峰亦不认可收到陕西浦江置业发展有限公司工程款75万元，陕西浦江置业发展有限公司称已向陈学峰支付工程款75万元的上诉理由，证据不足，不予支持。
4.宁夏唐华实业有限公司是否承担本案支付工程款及利息的连带清偿责任。
首先，本案诉争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，不是合作开发房地产合同纠纷，根据合同相对性原理，陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰签订的《平罗项目部临建工程承包合同》，只对合同当事人即陕西浦江置业发展有限公司与陈学峰产生约束力，对合同当事人以外的人即宁夏唐华实业有限公司不产生法律效力。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。”共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。陈学峰据此上诉称宁夏唐华实业有限公司与陕西浦江置业发展有限公司之间具有合伙的本质关系，对外应承担连带责任，无法律依据。再次，最高人民法院（2014）民二终字第11号民事判决认定：《协议书》开宗即约定是就”浦江公司退出””双方共同投资开发的平罗县房地产项目”的”股份”作出安排，但对于陕西浦江置业发展有限公司与宁夏唐华实业有限公司是否为合伙关系并未予以认定。且《协议书》中也未约定宁夏唐华实业有限公司对陕西浦江置业发展有限公司负有陈学峰的债务承担连带清偿责任。综合以上三点，陈学峰要求宁夏唐华实业有限公司承担本案工程款及利息连带清偿责任的诉讼请求无法律依据及事实根据，宁夏唐华实业有限公司不承担本案支付工程款及利息的连带清偿责任。
综上所述，陈学峰、陕西浦江置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，陈学峰交纳的23154元，由陈学峰负担；陕西浦江置业发展有限公司交纳的23154元，由陕西浦江置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘敏
审判员辛爱丽
审判员张建兴
二〇一八年二月七日
书记员张斌
附:相关法律条文
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。