湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0424刑初267号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人李万明，男，1956年2月15日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，衡东县村民小组组长，住。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审。
辩护人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
被告人李桂生，男，1961年12月21日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，衡东县第十五届、十六届人大代表，经商，住。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年6月2日被取保候审。
辩护人刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2016）272号起诉书指控被告人李万明、李桂生犯挪用公款罪向本院提起公诉,本院于2016年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案，衡东县人民检察院指派代理检察员彭靖出庭支持公诉，被告人李万明及其辩护人向和平，被告人李桂生及其辩护人刘兴平，证人刘某、许某、邓某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：2011年下半年期间，根据衡东县高效节能潜水电泵拆迁改扩建项目建设的需要，甲方衡东县经济开发区管理委员会与乙方衡东县大浦镇炉铺村7、8组签订了《征收土地协议书》。由甲方征收乙方部分集体土地作为项目建设用地，并支付征地补偿费至乙方。经政府现场办公会决定，由政府委托实际用地单位衡阳市大地泵业有限公司直接将征地补偿款打款至被征收的村、组账户上。
2012年6月5日，衡阳市大地泵业公司委托衡阳市力源动力制造有限公司（大地泵业公司的子公司）代为支付炉铺村7、8组的征地补偿款共2205733元，该款经转账至炉铺村村主任李某3的银行账户上。至2014年4月期间，因炉铺村7组部分村民对于征地补偿款分配有异议，一直未领取，炉铺村7组征地补偿款还有100万余元放置在李某3处进行保管。2014年4月初的一天，被告人李桂生在衡东县大浦镇中南冶化厂门口，向被告人李万明提议说要将本组的征地补偿款放至本组保管，不应该留在李某3处，被告人李万明当场表示同意，并电话通知李某3要其将征地补偿款转款至本组村民账户上。之后，被告人李桂生电话联系被告人李万明表示把征地补偿款打款至其账户上，用于生意周转，被告人李万明表示同意。李某3经被告人李万明电话同意且在被告人李万明愿意以7组名义出具领条后，李某3按照被告人李桂生、李万明的要求通知他人将100万元的征地补偿款转账到被告人李桂生的账户上。
被告人李桂生得款后，将该款陆续用于支付工程款及货款等生产经营活动，2015年3、4月份，炉铺村7组的征地补偿分配方案确定后，组里村民需要领取该征地补偿款时，被告人李桂生一直未归还。直到2016年2月6日，被告人李桂生才将10万元征地补偿款交还被告人李万明。
2016年3月25日，被告人李万明被检察机关立案侦查后，被告人李桂生家属将剩余90万元征地补偿款还至衡东县大浦镇政府村帐代管中心。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。
公诉机关认为，被告人李万明作为村基层组织人员，在从事协助人民政府管理和发放本组征地补偿款的过程中，利用职务便利，挪用公款归被告人李桂生使用，进行营利活动，被告人李桂生与被告人李万明共谋，指使策划取得挪用公款，数额较大，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，遂提请本院依法惩处。
被告人李万明、李桂生对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人李万明的辩护人向和平提出：1、李万明将征地补偿款转给李桂生，系经炉铺村7组村民共同决定，其不是挪用；2、李万明不符合挪用公款罪的主体条件。为支持上述观点，李万明的辩护人向法庭提交了书证、证人证言，并申请证人刘某、许某出庭作证。
被告人李桂生的辩护人刘兴平提出：1、征地补偿款到组上后就成了集体财产，不再是国有财产；2、李桂生不符合挪用公款罪的主体条件；3、李万明、李桂生应分的征地补偿款应从100万元的犯罪金额中扣除；4、李桂生在本案中居从属地位，系从犯；5、李桂生构成自首。6、可以对李桂生免予刑事处罚。为支持上述观点，李桂生的辩护人向法庭申请证人邓某2出庭作证。
经审理查明：2011年下半年，因本县高效节能潜水电泵拆迁改扩建项目的需要，本县经济开发区管理委员会向本县大浦镇炉铺村7、8组征收部分集体土地，后经政府现场办公会决定，由受政府委托的实际用地单位衡阳市大地泵业有限公司直接将征地补偿款转账至炉铺村7、8组的村、组账户。
2012年6月5日，衡阳市大地泵业公司委托子公司衡阳市力源动力制造有限公司代为支付炉铺村7、8组征地补偿款共2205733元，该款经转账至炉铺村村委副书记李某3的银行账户上，其中分属7组的征地补偿款，由被告人李万明及李某3共同保管。因7组村民对征地补偿款分配方案不能达成一致，该征地补偿款一直未实际分配，尚余100万余元在李某3处。2014年4月初，被告人李桂生在本县大浦镇中南冶化厂门口向李万明提议，要将7组的征地补偿款转至本组进行保管，不应继续放在李某3处，李万明当场同意并电话通知李某3将7组征地补偿款转至7组村民李某4账户保管，李某3应允。后李桂生电话联系李万明，要李万明把7组的征地补偿款转至其个人账户用于其生意周转，并承诺组上要分钱时，其随时可以把钱拿出来，李万明表示同意。随后，李桂生电话联系李某3，李某3经李万明同意后，将100万元征地补偿款转至李桂生的账户上，李万明以7组名义向李某3出具了领条。李桂生得款后，将上述征地补偿款陆续用于支付工程款等经营活动。
2015年3、4月份，炉铺村7组的征地补偿款分配方案确定，但被告人李桂生并未归还100万元征地补偿款，2015年7月，炉铺村部分村民向检察机关举报，2016年2月6日，李桂生将10万元征地补偿款交还给被告人李万明。2016年3月25日，李万明被立案侦查，同日，李桂生的家属将剩余的90万元征地补偿款归还至衡东县大浦镇政府村账代管中心。
另查明，被告人李万明、李桂生均是经办案人员电话通知后至衡东县人民检察院接受询问，并在第一次接受谈话时交代了犯罪事实。
上述事实，被告人李万明、李桂生无异议，并有到案经过、户籍资料、银行流水记录、征收土地协议书等书证；证人李某3、李某4、袁某、谷某、陈某、周某的证言；被告人李万明、李桂生的供述；同步录音录像等证据证实，足以认定。
关于辩护人向和平提出的李万明将征地补偿款转给李桂生不是挪用，而是由7组村民集体决策的辩护意见，经查，虽有部分证据证明李万明将100万元征地补偿款转给李桂生时有一些村民知情，但知情不代表同意，且证人刘某、许某等人的证言、被告人李万明、李桂生的供述等证据均表明将100万元征地补偿款转给李桂生时，7组村民并未召开会议讨论决议，另外，从事后部分村民的举报来看，将土地补偿款交予李桂生使用的行为并未得到7组全体村民的认同。而辩护人提交的《关于大浦镇炉铺村7组组长李万明将本组征地款交于李桂生代管一事的情况说明》不符合书证或证人证言的法定形式，不能作为证据使用。据此，李万明将100万元土地补偿款转账给李桂生系其个人行为，属挪用，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。关于辩护人刘兴平提出的征地补偿款到组上后就从国有财产转化为集体财产的辩护意见，经查，土地补偿款到7组时，组上的土地补偿款分配方案尚未形成，款项从村里到组里只是保管人员发生变化，款项的性质并没有变化，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李万明作为村基层组织人员，在从事协助人民政府管理和发放本组征地补偿款的过程中，利用职务便利，挪用数额较大的100万元国有资产归李桂生用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人李桂生指使李万明挪用公款，且取得挪用款，并将挪用款用于营利活动，其行为亦构成挪用公款罪。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人李万明、李桂生在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应依法惩处。被告人李万明、李桂生到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人李万明、李桂生能退回全部赃款，可酌情从轻处罚。关于辩护人向和平、刘兴平提出的二被告人不符合挪用公款罪的主体条件的辩护意见，经查，根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，村民委员会等基层组织成员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用等管理活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，上述成员利用职务上的便利，挪用公款，构成犯罪的，适用刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定。本案中，第7村民小组组成人员相对稳定，且有一定的组织职能，属于基层组织，李万明作为小组组长，在协助人民政府管理征地补偿款的过程中依法应属于“其他依照法律从事公务的人员”，故李万明符合挪用公款罪的主体条件。被告人李桂生指使李万明挪用征地补偿款，并积极参与，电话联系李某3将上述款项转至其个人账户，随后又将该款项用于营利活动，其与李万明系共同犯罪，其行为亦构成挪用公款罪，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人刘兴平提出的李万明、李桂生应分的征地补偿款应从犯罪金额中扣除的辩护意见，经查，李万明、李桂生挪用100万元征地补偿款时，该款项还未具体分配，尚属国有财产，不归李万明、李桂生及其家人个人所有，将李万明、李桂生应分的征地补偿款从犯罪金额中扣除没有依据，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人刘兴平提出的李桂生在本案中居从属地位，系从犯的辩护意见，经查，李桂生是犯意的提起者，也是挪用款的使用者，李万明之所以会实施挪用公款的行为，亦是受李桂生的怂恿、指使，且李桂生有积极联系李某3转款的实行行为，其在本案中起主要作用，系主犯，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人刘兴平提出的李桂生构成自首的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不认定为自首。本案中，李桂生是在办案机关掌握其犯罪事实的前提下，经办案人员电话通知后被动到案，没有主动投案的情节，依法不能认定为自首，辩护人的该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于辩护人刘兴平提出的可以对李桂生免予刑事处罚的辩护意见，经查，本案所涉犯罪金额较大；所挪用款项长期未还，致使村民向办案机关举报，社会影响较坏；李万明归案后，李桂生才向相关职能部门退还全部赃款，且并未主动向办案机关投案，认罪悔罪态度一般；综上，李桂生不符合免予刑事处罚的法定条件，对于该项辩护意见，本院不予采纳。衡东县司法局接受本院委托，对被告人李万明、李桂生是否适用社区矫正进行社会调查。经调查了解，李万明、李桂生平时表现均较好，具备较好的社区矫正环境，再犯罪风险较低，衡东县司法局建议对被告人李万明、李桂生实行社区矫正。本院认为，衡东县司法局的建议恰当，予以采纳，对被告人李万明、李桂生宣告缓刑，实行社区矫正。据此，对被告人李万明、李桂生共同适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李万明犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
被告人李桂生犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周书清
审 判 员 刘芬芬
代理审判员 罗 忠
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 陈小丽
校对责任人：罗忠 打印责任人：陈小丽
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附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。