江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第1700号
上诉人（原审原告）杨某
被上诉人（原审被告）凯博电脑（昆山）有限公司
上诉人杨某因与凯博电脑（昆山）有限公司（以下简称凯博公司）劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨某于2006年3月6日进入凯博公司处工作，双方签订了劳动合同，从事股长工作，合同期限自2012年1月1日至2014年12月31日止等。凯博公司《员工手册》第49条第4项规定，拒绝听从主管人员及管理干部的合理指挥监督，经劝导不改者，给予记大过处分；第50条第6项规定，非法罢工、怠工或鼓动他人怠工有具体事实者，予以开除；第50条第25项规定，年度内累计大过三次者，予以开除。凯博公司没有设立工会组织。
2012年9月24日杨某在早会上骂主管，2012年9月24日至2012年9月26日期间杨某消极怠工。凯博公司对杨某作出奖惩公告：该员工9月24日拒绝服从课长及股长的工作安排，当面辱骂课长，且态度极其恶劣，无视高层主管的劝导。根据员工手册第十章第49条规定，特记大过一次；该员工9月24日、9月25日连续两天故意怠工，经主管劝导直接拒绝，已延误工作，且严重影响他人工作情绪。根据员工手册第十章第49条规定，特记大过一次。生效日2012年9月26日（总经理签字时间为2012年10月15日）。
2012年9月26日凯博公司向杨某出具离职证明书：现因杨某严重违反公司相关规定，经指正后仍不改正，2012年9月26日公司与其解除劳动合同。2012年9月26日凯博公司向杨某出具解除劳动合同证明，解除原因为单位解除合同（由杨某签字）。凯博公司对杨某作出奖惩公告：该员工9月24日、9月25日、9月26日连续三天故意怠工，屡次拒绝主管及课长劝导，对向其咨询工作的同事态度恶劣，已严重影响他人工作。根据员工手册第十章第49条规定，特记大过一次。生效日2012年9月28日（总经理签字时间为2012年10月15日）。杨某解除劳动合同前平均工资为3116.87元。2012年10月12日杨某向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯博公司支付违法解除劳动合同赔偿金58861元。该委于2012年11月23日作出裁决：驳回杨某的仲裁请求。杨某不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审审理中，杨某为主张权利向原审法院提供了劳动合同书及聘用协议书、解除劳动合同证明、离职证明书、工资明细表（凯博公司在仲裁时提供）。凯博公司对杨某提供的证明均无异议。凯博公司为反驳杨某主张向原审法院提供了劳动合同书及聘用协议书、解除劳动合同证明、工资明细表、人事奖惩公告二份、2012年9月24日至9月26日录像光盘（杨某怠工事实）。杨某对劳动合同书及聘用协议书、解除劳动合同证明、工资明细表无异议，认为解除劳动合同实际上是2012年9月24日，签的时候为空白；人事奖惩公告二份没有收到，在仲裁时看到，连续三次给予记大过处分，没有事先通知杨某，给杨某申辩机会，奖惩公告核准时间为2012年10月15日，实际上在此前凯博公司已解除劳动合同，凯博公司的授权签字前解除合同不符合内部处理规定；对录像光盘（当庭播放）无法证明杨某消极怠工，且图像不清，看不出是杨某。
原审审理中，原审法院依职权向昆山市劳动人事争议仲裁委员会调取庭审笔录一份（杨某认可2012年9月24日早会上骂主管，并认可三天存在消极怠工，但认为2012年9月24日已解除劳动合同），杨某、凯博公司均无异议。原审法院对当事人无异议的证据予以认定。杨某对凯博公司提供的人事奖惩公告二份、2012年9月24日至9月26日的录像光盘不认可；对仲裁裁决查明的《员工手册》（凯博公司仲裁时提供）不认可，认为没有见过《员工手册》。杨某在仲裁时对《员工手册》无异议；对录像光盘仅认为是24日后拍摄，实际凯博公司于24日为杨某办理退工手续，杨某要有个说法而等待，并提供了2012年9月24日解除劳动合同证明（均由杨某填写，无凯博公司公章，在审理中杨某没有再提供），凯博公司对2012年9月24日解除劳动合同证明不认可。同时在仲裁时，杨某认可骂主管和三天消极怠工之事实，而所称凯博公司已于2012年9月24日解除劳动合同亦无证据证明。在审理中，杨某又对凯博公司提供上述证据不予认可，但不能说明合理理由，原审法院对2012年9月24日至9月26日录像光盘、《员工手册》予以认定。
原审原告杨某的诉讼请求为：要求凯博公司支付违法解除劳动合同赔偿金57274.50元。
原审法院认为：杨某进入凯博公司处工作，依法建立了劳动关系。杨某为凯博公司提供劳动是其法定和劳动合同约定之义务，身为股长的杨某，理应认真履行管理工作之职责，即全面履行劳动合同义务，并起带头作用。在劳动合同期间，杨某连续三天消极怠工。杨某认为在2012年9月24日凯博公司就解除了劳动合同，但不能提供证据证明，且也认可2012年9月24日早会上骂主管和三天消极怠工，原审法院予对杨某2012年9月24日早会上骂主管和三天消极怠工予以认定。杨某认为凯博公司的《员工手册》未经民主程序制订，凯博公司没有提供证据证明《员工手册》经过民主程序制订，但杨某知道《员工手册》，且《员工手册》的内容并不违反法律规定，可以作为凯博公司处分杨某的依据。杨某认为凯博公司解除劳动合同未经工会组织同意，而凯博公司没有设立工会组织，杨某以此抗辩的理由不成立，原审法院不予支持。
杨某连续三天消极怠工行为，违反了凯博公司《员工手册》有关规定（记大过，或开除），凯博公司可以对杨某进行处理。杨某在仲裁时对凯博公司的处分公告认为单方制作不认可，并提出处分公告签核时间在后不符合内部处理规定，凯博公司则认为公告流程为先电子单，第一时间口头告知杨某，后为纸质单，并当面送达杨某。杨某认为凯博公司并没有通知杨某，也没有收到凯博公司的处分通知书。凯博公司没有证据证明对杨某处分公告已送达或告知杨某之事实，且公告签核时间在后，应当认定2012年9月26日凯博公司对杨某作出处分的公告没有告知杨某（或公示），原审法院对该处分公告不予认定（二次大过）。凯博公司认为杨某存在严重违纪行为，于2012年9月26日凯博公司即向杨某出具了离职证明和解除劳动合同证明，应当认定2012年9月26日凯博公司已对杨某作出了解除劳动合同的决定，而2012年9月28日凯博公司又对杨某作出了记大过处分，原审法院对凯博公司2012年9月28日对杨某作出记大过处分公告不予认定。
杨某连续三天消极怠工行为违反了《员工手册》第50条第6项规定的非法罢工、怠工或鼓动他人怠工有具体事实者，予以开除（可直接开除），凯博公司依据《员工手册》规定可以解除与杨某的劳动合同。同时，杨某连续三天消极怠工行为，即不履行劳动合同义务（工作严重失职），给其他员工带来了不良影响，也给凯博公司带来重大损害，也违反了劳动合同法第三十九条规定的用人单位（凯博公司）可解除劳动合同的法定解除事由。凯博公司向杨某出具的离职证明能够证明，凯博公司已向杨某履行了告知解除劳动合同的事由（违纪），杨某也是知道的，应当认定凯博公司已履行了解除劳动合同的告知义务，凯博公司并向杨某出具了解除劳动合同证明。综上所述，应当认定凯博公司解除杨某的劳动合同符合法律规定，杨某要求凯博公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：凯博公司不支付杨某违法解除劳动合同二倍赔偿金。案件受理费10元，减半收取5元，由杨某负担。
上诉人杨某不服原审法院作出的民事判决，向原审法院提起上诉称：1、一审查明事实和员工手册适用法律错误。凯博公司单方解除劳动合同的理由是：2012年9月24日、9月25日、26日连续三天故意怠工，分别记一次大过，并依据员工手册中“年度内连续计三次大过，予以开除”。但是这三次处罚通知均没有送达杨某，不发生法律效力。但是原审以杨某在仲裁时认可连续三天的怠工为由认为凯博公司解除劳动合同的行为合法，对此杨某不认可。杨某在仲裁、一审时一再表示凯博公司已经于2012年9月24日解除了劳动合同，怎么会出现杨某认可连续三天怠工的行为，这明显存在矛盾。杨某的行为仅仅是不服从主管安排记大过而已，不是怠工或非法怠工。2、凯博公司没有提供证据证明其规章制度的制定符合法律规定，也没有通过相应的方式予以公布或者公布，故员工手册不能成为仲裁或者诉讼的依据。3、凯博公司单方解除了劳动合同没有依法通知工会或者用工单位所在地的工会。综上，应当认定凯博公司解除劳动合同关系违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人凯博电脑辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨某认为，凯博公司已经于2012年9月24日解除了劳动合同，但是未提供证据予以证明。据原审查明的事实，凯博公司于2012年9月26日做出了解除劳动合同的决定。在仲裁时，杨某认可了骂主管和三天消极怠工之事实，据凯博公司的《员工手册》第50条第6项规定的非法罢工、怠工或鼓动他人怠工有具体事实者，予以开除。凯博公司解除与杨某的劳动合同，有事实和规章制度的依据。关于杨某提出的员工手册不能成为仲裁或者诉讼的依据的上诉理由，本院认为，杨某虽在一审时不认可，认为没有见过《员工手册》，但是杨某在仲裁时对《员工手册》无异议，证明杨某知晓员工手册的内容，且员工手册的内容不违反法律规定，也无不当之处，可以作为处理劳动争议的依据。关于杨某提出的通知工会或者用工单位所在地的工会的理由，本院认为，因凯博公司没有设立工会组织，故以未通知工会为由即认定违法解除没有法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 陈斌
代理审判员 林霆
二〇一三年十月十日
书 记 员 张韵