广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第597号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，22岁，出生地湖南省隆回县，汉族，文化程度高中，住湖南省隆回县（以上身份情况均系自报）。因本案于2013年12月19日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人昝飞，广东国道律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人罗某犯强奸罪一案，于2014年7月11日作出（2014）穗天法刑初字第737号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的意见，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判查明：2013年12月19日3时许，被告人罗某尾随被害人龚某某至广州市天河区车陂祠堂大街34-2号门口，趁龚某某开门之机，用手捂住其嘴，强行抱住其腰部，并对其实施威吓，意图与其发生性关系，但因被害人龚某某的反抗与呼救惊醒了邻居而未能得逞并逃离现场。随后，被告人罗某被接被害人报警赶来的治安队员与民警抓获归案，并从其身上缴获辣椒水喷雾剂1瓶。案发后，被告人罗某获得了被害人龚某某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人龚某某的陈述及辨认笔录，证实：2013年12月19日凌晨3时左右，我的朋友送我到中山大道东景花园路口附近后，我一个人独自走路回家。当走到祠堂大街路口时我感觉到有一名男子在后面一米的距离跟着。回到家门口的时候，该男子走过来问：“靓女，你住这里啊？”我第一时间感觉他要抢劫，就问他想干什么，但他却说要和我上去睡觉。于是我立即拿电话出来打给朋友，该男子见状冲上来用右手捂住我的嘴，左手抱着我的腰，我用力张嘴喊救命，该男子就威胁我说再喊就杀掉我，我就不敢怎么喊了，后我用力挣脱了.刚跑了几米被该男子追上，他又用力捂住我嘴巴并抱住我腰部把我往外拖走。因力气不如男子，我就抓住旁边一楼的某个窗子的防盗网并大声呼救，该男子继续威胁我如果再喊就杀了我，并用力将我往外拖，因当时双方在拉扯时发出声音，我也不停叫救命，附近住户的一个大叔被吵醒并打开窗户，该男子见到被他人发现就放手跑掉了。我立即打电话给车陂治保会电话报警，一会儿车陂治保会的人就赶过来，后在旁边的巷子里将该男子抓住。该男子没有抢我的挂包及手机。
被害人龚某某指认被告人罗某就是对其实施暴力的男子。
2、证人马某伟的证言及辨认笔录，证实：我是广州市天河区车陂治保会的队员。2013年12月19日凌晨3时许，我在车陂村内巡逻时，接到队部的电话，称有一名女子报称在车陂祠堂大街被抢劫。于是我就根据女子提供的嫌疑男子的特征在祠堂大街寻找，最后在车陂祠堂大街二横2号门口发现了该可疑男子，于是将其抓获并通知派出所，后由民警将男子带回。在该男子的右上衣袋内查获一只射流器。
证人马某伟指认被告人罗某就是被其抓获的男子。
3、证人阳某成的证言，证实：我是广州市天河区车陂祠堂大街34-2号104房的住户。2013年12月19日凌晨2时许，我起来上厕所。过了一段时间，我还没睡着就听到外面有人在喊“救命”以及脚步声，同时也听到有“唔唔”的声音。我起初没有在意，但后来听到有人在我家的窗户外侧拉扯，于是就往外面看，发现一男一女在外面拉扯，于是就立刻打开房门走出来。该男子见状就立即放开女子转身往巷子里走，而那名女子则还是站在窗户下用手死拉着窗户。我走过去问她发生了什么，那名女子表情很恐慌并称碰到了强盗，其他怕得不会说了。于是我就让她赶紧去找房东和报警。
4、监控录像及其截图，证实：2013年12月19日凌晨2时42分，被告人罗某从车陂十五社停车场开始跟着被害人龚某某，尾随被害人龚某某进入广州市天河区车陂祠堂大街34-2号巷子，被害人龚某某停下来，而后掏出手机，被告人罗某上前用一只手揽住被害人龚某某的肩膀，另一只手捂住被害人的面部。双方争执一段时间后，被害人龚某某突然转向跑回车陂祠堂大街34号-2试图打开大门，被告人罗某重新箍住龚某某脖子并向巷子外拖，期间被害人龚某某用右手抓住了一住户窗户的防盗网。被害人龚某某、被告人罗某及证人阳某成对监控录像截图均予以认签。
5、现场照片，证实案发现场的情况。
6、辣椒水喷射器照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人罗某处缴获辣椒水喷射器1瓶。
7、抓获经过、处警经过、破案报告，证实被告人罗某的归案过程。
8、被告人罗某在侦查阶段的供述，证实：2013年12月19日凌晨2时许，我从番禺回到车陂十七桥（即悦盛苑）旁的地方逗留，后我看见有一女子从桥的对面过来，见该女子样貌可以，遂等着该女子经过我身旁后就假装打电话跟着，与该女子保持两三米的距离。该女子走到车陂祠堂大街34-2号门口处时，我就上前问该女子是否住在该处，该女子问我想干什么，我当时就说想跟她上楼睡觉，然后拉着该女子的手，该女子就喊“救命”。我当时怕吵醒周围的住户，故抱住该女子的腰部并用右手捂住她的嘴不让她喊，但该女子继续叫喊、挣扎，并用手抓住该楼房的防盗网，我就用力去拉，并对该女子说再叫喊就杀掉她。可能该女子的喊声惊动了该楼的住户，我看见有人开灯后就马上离开，到车陂祠堂大街二横2号门口藏着，不久就被村内的治保队员抓获，并被带到派出所调查，从我衣袋内搜出一瓶辣椒水。因我好像以前见过该女子，该女子长相还可以就想吓唬她，但我还是想与该女子睡觉（即想发生性关系）。
原判认为，被告人罗某违背妇女意志，使用暴力、胁迫方法强奸妇女，其行为已构成强奸罪，应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人罗某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人罗某已取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。缴获的辣椒水喷射器予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十四条的规定，判决：被告人罗某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月；缴获的辣椒水喷射器1瓶，予以没收。
宣判后，原审被告人罗某不服该判决，认为原判认定事实不清，量刑过重。
辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足，适用法律有误，判决上诉人罗某犯强奸罪错误。监控录像没有当庭出示播放，证人没有出庭作证，证人证言和作案现场的情景不能对照。上诉人罗某没有抱腰、拖拽、拉扯等暴力逼迫行为，仅有短暂的捂嘴行为，没有使用凶器，可以看出他没有强奸的故意，没有为强奸而采取的暴力行为。上诉人罗某的行为不符合强奸罪的犯罪构成要件，其当时与被害人发生肢体接触是因为被害人在打电话给她的朋友，罗某想阻止她打电话。证人和被害人都没有认定上诉人罗某有强奸的故意，称有人抢劫。上诉人罗某说了一句“想跟你睡觉”，只是表明罗某有与被害人发生性行为的目的，方法可以多种。本案中罗某并没有抚摸也没有使用暴力胁迫，没有实施任何强奸或者强奸的预备动作，不符合强奸罪的构成要件。被害人的陈述和辨认存在诸多矛盾，其陈述不应采信；视频资料无法直接认定上诉人罗某实施强奸行为的事实。上诉人罗某及其家属已积极向被害人诚恳道歉和赔偿，取得了被害人的谅解。上诉人酒后调戏女子没有达到犯罪的程度，上诉人的行为不构成强奸罪。即使构成强奸罪，原判明显量刑不当，量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判查明事实相同。上诉人罗某尾随被害人，并采取了捂嘴、拖拉、威胁等手段欲强行与被害人发生性关系的犯罪事实，有被害人龚某某的陈述、证人马某伟、阳某成的证言、监控录像和截图、扣押清单、抓获经过以及上诉人罗某的供述等证据证实，上述证据均经过原审庭审质证，形式合法，确实充分，本院予以确认。
关于上诉人罗某及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查：（1）根据一审庭审笔录显示，原公诉机关在庭审中出示监控录像光盘作为证据，上诉人罗某及其一审辩护人对此均未提出异议；被害人龚某某的陈述和证人证言证实被害人在案发后对外宣称是被抢劫，被害人也曾称其第一时间感觉上诉人要抢劫，同时也在陈述中明确描述了和上诉人的对话过程，上诉人提出要和其睡觉，案发时间为深夜时分，被害人作为孤身一人的女性，其下意识的第一反应符合一般正常人的心理，辩护人以此认为被害人陈述自相矛盾的意见依据不足，不能成立；（2）监控录像显示案发当天2时35分左右，上诉人跟随被害人到被害人家楼下，被害人拿钥匙的过程中，上诉人和被害人有交谈，随后被害人拿出手机拨打电话，上诉人上前搂抱被害人的肩膀，并捂住被害人的嘴，被害人挣脱后边打电话边跑开，上诉人紧紧跟随，在被害人折返跑回楼下时上诉人上前再次从背后抱住被害人，捂着被害人的嘴，并拖着被害人往巷子外面走，被害人抓住一楼的防盗网不放，后上诉人逃离现场。另，上诉人也承认对被害人有搂抱行为，被害人对此也有明确具体的指证，与监控视频相符，辩护人提出上诉人没有搂抱、拖拽等暴力行为的异议与证据不符，亦不能成立；（3）上诉人罗某在预审阶段共有四次供述，在第一次供述中供称其跟着被害人，对被害人说想跟她上楼睡觉，后被害人呼喊救命，其就抱住被害人腰部捂她的嘴、威胁要杀掉她；在后面三次供述则改称只是无聊想和被害人搭讪，因为被害人恐慌而上前控制被害人；一审庭审过程中上诉人罗某供述称其虽然说了“想不想要我和你睡觉”的话，但只是说说而已，没有要强奸被害人的实质意图。上诉人罗某的第一次有罪供述和被害人龚某某的陈述吻合，证实上诉人罗某是在向被害人明确表示了要发生性关系后采取暴力控制手段的。案发时间在深夜3时许，夜深人静，路上行人稀少，上诉人和被害人素不相识，尾随被害人到案发现场，并主动搭讪被害人，明确提出了要和被害人发生性关系的意思，并在被害人呼救后对被害人实施了暴力强制和言语威吓的行为，其客观行为和主观意思能够相呼应，客观行为能够反映和指向强奸的主观故意。上诉人罗某辩解称是无聊搭讪的说法违背常理，其在深夜时分针对孤身一人的陌生被害人使用威胁、强行搂抱、捂嘴等一系列暴力行为，已经远远超出了辩护人所说的一般调戏的范畴，其行为符合强奸罪的构成要件，原判认定上诉人构成强奸罪正确，上诉人罗某及其辩护人认为不构成强奸罪的意见于法不符，本院不予采纳；（4）上诉人罗某深夜针对孤身回家的妇女使用暴力欲行强奸，主观恶性大，社会影响恶劣，应予严惩；虽然上诉人家属和被害人达成了和解，但上诉人罗某并未真诚悔罪；原判综合考虑上诉人的罪行、未遂情节、认罪态度、赔偿和解等因素，对其在三年有期徒刑以下减轻处罚，量刑适当，并无过重。上诉人罗某及其辩护人认为量刑过重的意见据理不足，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人罗某违背妇女意志，使用暴力、胁迫等手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，但因意志以外的原因上诉人的犯罪行为未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。案发后，上诉人罗某的家属向被害人龚某某代为赔偿了经济损失，取得了被害人的书面谅解，对上诉人罗某可酌情从轻判处。上诉人罗某及其辩护人提出的上诉意见，经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 倪海欣