山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）胶民初字第4415号
原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司，住所地上海市青浦区芦蔡北路1398号。
法定代表人胡志伟，总经理。
委托代理人孙政玉，山东海金州律师事务所律师。
委托代理人肖古勇，山东海金州律师事务所律师。
被告青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市胶州市温州路248号。
法定代表人徐正刚，董事长。
委托代理人王守福，山东海政律师事务所律师。
被告胶州市三里河街道办事处庄里头村民委员会，住所地胶州市三里河街道办事处庄里头村。
法定代表人王忠，村主任。
委托代理人张加红，胶州阜安法律服务所法律工作者。
委托代理人刘炳勇，胶州阜安法律服务所法律工作者。
原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司（以下简称笨鸟公司）与被告青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温泉公司）、被告胶州市三里河街道办事处庄里头村民委员会（以下简称庄里头村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司的委托代理人孙政玉、肖古勇，被告青岛温泉建设集团有限公司的委托代理人王守福与被告胶州市三里河街道办事处庄里头村民委员会的委托代理人张加红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年8月20日，原告与两被告签订外墙保温及涂料工程施工合同，约定由原告承建庄里头片区拆迁改造的Ⅰ－3#、Ⅰ－4#、Ⅰ－5#楼外墙保温及涂料分项工程，采用包工包料的方式，工程预算金额为1919502.06元，结算时按实际施工部位的展开面积结算。原告按照合同约定履行了全部义务，决算金额为2567190元，但是被告以各种理由拒绝支付剩余工程款810471元及一年的质保金128359.5元。依据三方签订的外墙保温及涂料工程施工合同第七条第三款的规定即两被告每逾期一天付款应承担1000元的违约金，截止到起诉之日，两被告应当承担违约金94.3万元，原告先主张部分违约金30万元，对于其余64.3万元违约金原告保留另行主张的权利。请求法院依法判决被告支付工程款938830元及违约金30万元，共计1238830元，并由被告承担本案的诉讼费。
被告温泉公司辩称，1、温泉公司已付原告1840510元；2、诉讼中经庄里头村委会、笨鸟公司、温泉公司三方签证决算，工程造价为2008240元；3、原告迄今为止没有依约将涉案工程全部施工完毕，没有办理验收手续，没有解决质量问题，也没有提交整体工程竣工验收所必须的检验报告等材料，致使整体工程迄今无法验收，根据合同第2.3.7条、第5.5条的约定，10%的质保金不能支付，因此，即使按照对原告有利的方法进行计算，迄今为止，温泉公司最多可支付工程款的90%，即1807416元，实际已付1840510元，已超付33094元，故原告要求支付工程款的诉讼请求应当驳回；4、合同第2.3.3条约定在庄里头村委会足额支付保温工程款的前提下，温泉公司在收到庄里头村委会所付保温工程款后，三个工作日内向笨鸟公司支付，如未支付，承担相应责任，本案不存在温泉公司收到庄里头村委会保温工程款而不支付原告的情形，所以原告要求温泉公司支付违约金的请求应当依法驳回；5、原告施工严重逾期，甚至到今天还没有完全施工完毕，根据合同第3.2条、第7.1条的约定，即使计算到原告第一次提交所谓的竣工结算书之日即2011年6月22日，原告也产生逾期违约金1962000元，温泉公司保留反诉的权利；6、从2011年6月22日原告提交竣工结算书后，经温泉公司多次督促，其拒不履行保修义务、拒不提供发票，温泉公司保留通过法律程序主张的权利。
被告庄里头村委会辩称，同温泉公司的答辩意见，本案中庄里头村委会不应当承担责任。
原告举证及被告质证情况：
1、原告与两被告签订的外墙保温施工合同一份，证明原告的施工范围及价格、预算价款。
被告温泉公司质证称，对证据的真实性没异议，但该证据只能证明合同的成立，并不能证明合同的履行情况。
被告庄里头村委会质证称，对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，庄里头村委会已经履行了合同所约定的义务，但原告未履行合同规定的义务，因此本案中其不应当承担责任。
2、外墙保温板材报验申请表、外墙保温抹面报验申请表、水性涂料涂饰工程报验申请表一宗，证明原告施工的Ⅰ－3#、Ⅰ－4#、Ⅰ－5#楼的外墙保温及涂料分项工程验收合格及相关验收情况。
被告温泉公司质证称，对证据的真实性有异议，监理单位加盖的印章是资料专用章，并不是行政章或监理专用章，其中有一部分没有加盖任何印章；据温泉公司所知监理应当盖章而不是签字，而且签字的人是否是监理公司的人也不清楚。原告使用的材料没有检验报告和现场实验，根本无法进行验收，该证据也不是全部工程的验收。
被告庄里头村委会质证称，同温泉公司的质证意见。
3、庄里头片区拆迁改造工程外墙保温工程会审图纸一份和庄里头片区拆迁改造工程外墙保温工程细部节点深化方案复印件一份，证明外墙保温及涂料分项工程做法及细部节点情况。
被告温泉公司质证称，图纸没有其公司的签名盖章，也没有总包单位的章，不能证明是按照图纸进行施工的。对细部节点深化方案有异议，不但是复印件而且很明显是伪造的证据，因为涉案项目2009年8中旬才开始确定并发包，原告伪造了2008年8月的材料。
被告庄里头村委会质证称，同温泉公司的质证意见。
4、原告给温泉公司邮寄的庄里头片区拆迁改造工程竣工结算书及EMS邮寄单据各一份，证明庄里头片区拆迁改造工程Ⅰ－3#、Ⅰ－4#、Ⅰ－5#楼及进度款的支付情况，依施工合同约定温泉公司在收到工程量决算书30个工作日内完成对工程量和决算金额的审核工程，并在审核结束后10个工作日内支付决算总额的90%，被告至今未对工程量和决算金额审核，也未按决算总额的90%支付工程款，视为认可原告提交决算书中的工程量和决算金额，被告构成违约。
被告温泉公司质证称，对EMS邮寄单没有异议，对竣工决算书有异议，原告确实在2011年6月22日向温泉公司邮寄了竣工结算书复印件三页，2011年6月22日是原告第一次向温泉公司提交竣工结算书，根据原告所附的通知书温泉公司给原告回寄了详细的答复函和整改通知，明确告知了原告温泉公司的意见，并要求原告解决相关质量问题。
被告庄里头村委会质证称，对此份证据不清楚。
5、原告及两被告在庄里头村委会对账并由原被告签字的工程量确认书复印件一份，该证据原件在庄里头村委会处，证明被告依据原被告签订的结算汇总表结算属于断章取义，施工许多部位没有进行核算。
被告温泉公司质证称该份证据系复印件，没有原件不予质证。即使有原件，该说明是2012年12月3日出具的，当时三方正在审核确定保温工程的工程量，之后于2012年12月4日三方正式签署了汇总表，应当以在后签订的汇总表为结算依据。
被告庄里头公司质证称该证据系复印件，不予质证。
被告温泉公司举证及原告笨鸟公司、被告庄里头村委会质证情况：
1、付款凭证复印件12份，证明温泉公司支付原告1840510元，其中温泉公司直接支付160万元，庄里头村委会从工程款中代付240510元。
原告质证称，没有异议。
庄里头村委会质证称没有异议。
2、原告邮寄的通知一份、竣工结算书复印件三份、温泉公司答复函复印件一份、整改通知复印件一份、特快专递邮件详情单和收据各一份，证明原告2011年6月22日向温泉公司邮寄了通知和三页决算书复印件后，温泉公司于2011年7月9日向原告邮寄了答复函和整改通知，答复原告七项意见，原告承建的工程存在质量问题，由此可以证明原告违约，而且原告也没有在2010年8月份向温泉公司交付结算报告，以及按照温泉公司要求整改存在质量问题。
原告笨鸟公司质证称，其公司并没有收到答复函，从答复函内容来看，答复函的内容与事实不符，温泉公司已经按合同约定施工完毕，且验收合格，至于验收手续，因为其与温泉公司是分包关系，应该由总包单位温泉公司来办理，温泉公司并没有对其公司的结算金额提出异议，从温泉公司提交的证据看，已收到了原告的决算书，原告曾于2010年8月份提供过一次决算报告，2011年6月22日邮寄决算书，被告温泉公司收到且没提出异议，依据合同约定，30日内没有审核视为认可。至于整改通知，原告没有收到，原告不是邮寄的三页，是邮寄的整份结算报告。
庄里头村委会质证称没有异议。
3、工程回复单两份、胶州市安监站隐患整改通知书一份、原告的隐患整改通知书回复一份，证明原告在施工过程中存在各种问题，导致施工逾期，直到2010年3月27日，原告因违章作业，还被胶州市安监站责令停止施工，原告履行合同严重逾期。
原告笨鸟公司质证称，该份证据只是说原告应按照整改通知进行整改，而且工程最后经过验收合格并由监理部门出具了验收单。
庄里头村委会质证称没有异议。
4、诉讼中原告、温泉公司、庄里头村委会、青岛胶城建设集团有限公司共同签署的结算汇总表一份，证明本案涉案的工程款为2008240元。
原告笨鸟公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但只是部分工程量，是在起诉之后双方简单对账，没有具体验收数据，只有部分工程量，许多工程量没有达成一致意见，所以该报告是庭前调解，不能作为审判依据。结合原告提交的证据2、3看，未核对的部分也是由原告施工完成并验收，结算存在重大瑕疵与不足，我们视情况申请法院委托有关部门鉴定。
庄里头村委会质证称没有异议。
庄里头村委会没有提交证据。
根据上述原被告举证、质证及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
2009年8月20日，原告笨鸟公司与被告温泉公司、被告庄里头村委会签订建筑工程施工合同一份，合同第一条约定：工程名称为庄里头片区拆迁改造工程外墙保温及涂料分项工程，工程范围是施工楼号为Ⅰ－3#、Ⅰ－4#、Ⅰ－5#楼的外墙保温及涂料分项工程。保温工程内容为全部图示要求的外墙保温部位，含封闭阳台的主体墙，阳台拦板、飘窗上下立面，空调板上下立面、窗口四周等所有保温部位。承包方式为包工包料，单价为保温工程各部位均价为72元／㎡，涂料工程各部位均价为34元／㎡，本单价包括材料费、人工费、管理费、利润、税金、吊篮费、材料检测费，不包括垂直运输、工人住宿场所等费用，工程预算金额为1919502.06元，结算时按实际施工部位的展开面积结算；合同第二条约定：被告温泉公司指派陈充彬、王一军为温泉公司驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量、进度、安全文明进行监督检查和验收，对违章施工有罚款的权利。被告笨鸟公司指派胡毅为笨鸟公司驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由笨鸟公司负责的各种事宜。严格实施施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定，严格按照图纸或者施工说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加工程验收，编制工程结算。被告笨鸟公司所施工部位的质量要求为合格，质保期2年，质保期自工程完工验收合格之日起算；合同第三条约定：Ⅰ－3#楼开工日期为2009年8月12日、Ⅰ－4#楼开工日期为2009年8月17日、Ⅰ－5#楼开工日期为2009年8月22日，每个单体楼工期为40个有效工作日。合同第四条工程质量及工程验收约定：工序完工后，笨鸟公司通知温泉公司或监理进行工序验收，温泉公司或监理应在24小时内进行验收，如温泉公司或监理未能在约定时间内进行验收，视为认可合格，笨鸟公司可直接进行下道工序的施工。工程完工，笨鸟公司书面通知温泉公司或者监理验收，温泉公司或者监理应在7个工作日内对该工程进行验收并办理验收和移交手续，如在规定时间内未能验收，视为认可工程质量合格；合同第五条工程款支付约定：工程开工后7个小时内，温泉公司支付保温工程预算总额的10%；苯板粘贴完成3个工作日内，温泉公司支付保温工程预算总额的40%，涂料涂刷完成后3个工作日内，温泉公司支付保温工程预算总额的25%，保温工程完工后笨鸟公司向温泉公司提供工程量决算书，温泉公司承诺在30个工作日内完成对工程量和决算金额的审核工作，并在审核结束后10个工作日内付至决算总额的90%，余款10%作为工程质保金，质保期为2年，第一年满付工程总额的5%，满两年后一个月内无息结清。
2012年12月4日，笨鸟公司与温泉公司、庄里头村委会、青岛胶城建设集团有限公司共同签字确认胶州市庄里头片区拆迁改造工程保温、涂料结算汇总表，上面载明温泉公司的保温工程款为1273622.40元，涂料工程款为734617.60元，合计总工程款为2008240.00元，并载明“以上为笨鸟公司施工的保温和涂料工程量，以下各方最终确认真实有效，签字为准，笨鸟公司授权由胡毅签字有效，后附授权委托书及胡毅身份证复印件，总包单位由项目负责人签字有效”。笨鸟公司称上述结算汇总表仅是部分工程量，提交2012年12月3日原被告签订的工程量确认书予以证明，两被告均认为该明细是复印件，不予认可。笨鸟公司申请鉴定总工程量，两被告均不同意笨鸟公司的鉴定申请，并认为2012年12月4日四方签署的结算汇总表是当事人真实意思的表示，应当以结算汇总表上当事人认定的工程量为准。
被告温泉公司支付原告160万元，被告庄里头公司支付原告240510元，两被告均认可被告庄里头村委会已经拨付被告温泉合同金额的93.3%，温泉公司总包的工程尚未审计。
上述事实，有原被告提供的施工合同、报验申请表、图纸、细部节点深化方案、结算书、付款凭证、答复函、EMS详情单、隐患整改通知书等证据及当事人陈述在案佐证，经本院审查，足以确认。
本案的焦点问题是：1、2012年12月4日原告及两被告签订的胶州市庄里头片区拆迁改造工程保温、涂料结算汇总表是否应当作为原被告结算的依据；2、剩余工程款应当由谁支付。
针对焦点问题一，本院认为，原被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。2012年12月4日工程总发包方庄里头村委会、工程总包方温泉公司和外墙保温涂料工程分包方笨鸟公司三方签订的结算汇总表是三方真实意思的表示，本院予以认可。根据合同约定笨鸟公司的责任中约定“胡毅为笨鸟公司驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由笨鸟公司负责的各种事宜”，并约定笨鸟公司的其他责任包括“严格实施施工规范……参加工程验收，编制工程结算”，因此，胡毅作为驻工地代表，解决由笨鸟公司负责的“参加工程验收，编制工程结算”等事宜是符合合同约定的，故对笨鸟公司辩称胡毅没有授权委托、不能代表笨鸟公司签订结算汇总表的抗辩理由，本院不予支持。原告笨鸟公司认为结算汇总表不完整，有部分工程量没有计算在内，首先，因其提交的2012年12月2日温泉公司与笨鸟公司双方签订的明细是复印件，无法证明其主张；其次，该明细是由笨鸟公司与温泉公司签订，签订时间是2012年12月3日，而三方签订的结算汇总表的签订时间是2012年12月4日，并且结算汇总表上明确载明“以上为笨鸟公司施工的保温和涂料工程量”，因此本院对笨鸟公司的抗辩理由不予支持，综上，因笨鸟公司对结算汇总表的真实性无异议，故本院依法认定2012年12月4日原告及两被告签订的胶州市庄里头片区拆迁改造工程保温、涂料结算汇总表应当作为原被告结算的依据。
对焦点问题二，根据结算汇总表载明的内容，本院依法认定笨鸟公司施工的工程总价款2008240元，又因笨鸟公司与温泉公司均认可温泉公司已支付工程款1840510元，被告已支付原告工程款的91.65%，因原告笨鸟公司诉称要求支付剩余工程款及1年5%的质保金，根据合同约定质保期自工程完工验收合格之日起算，5%的质保金1年满付清，因被告认可2011年12月份涉案工程未经竣工验收已经使用，故被告应自1年后即2013年1月1日支付5%的质保金，因此被告应当支付原告95%的工程款。又因两被告均认可按照合同价款庄里头村委会已支付温泉公司93.3%的工程款，因此庄里头村委会尚欠温泉公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，被告温泉公司应当支付（93.3%-91.65%）×2008240元即33136元的工程款，被告庄里头村委会应当支付（95%-93.3%）×2008240元即34140元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程款之日计付”，因此，两被告应当从2013年1月1日起支付所欠工程款的利息。因至原告起诉时，两被告已经支付原告工程款的91.65%，故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告青岛温泉建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司工程款33136元及自2013年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
二、被告胶州市三里河街道办事处庄里头村民委员会于本判决生效后十日内支付原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司工程款34140元及自2013年1月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
三、驳回原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15949元，诉讼保全费5000元，合计20949元，由原告上海笨鸟建筑节能工程有限公司负担18949元，青岛温泉建设集团有限公司负担1000元，由胶州市三里河街道办事处庄里头村民委员会负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 姜宝刚
审判员 陈 敏
审判员 李松光
二〇一三年八月二十六日
书记员 许龙飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》：
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国建筑法》
第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。