北京市石景山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第278号
公诉机关北京市石景山区人民检察院。
被告人吴×，男，1988年6月11日出生，个体经营者。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月25日被羁押，同年5月26日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人王子昌，北京市东友律师事务所律师。
辩护人胡峰，北京市东友律师事务所律师。
北京市石景山区人民检察院以京石检公诉刑诉（2015）228号起诉书，指控被告人吴×犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员朱六一出庭支持公诉，被告人吴×与其辩护人王子昌、胡峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市石景山区人民检察院指控：
一、2013年12月间，被告人吴×虚构”桥咖啡”法人身份，在本市石景山区京原路8号半月谈杂志社内，与被害人米×签订”桥咖啡”投资分红协议书，骗取米×人民币10万元。
二、2014年8月26日，被告人吴×谎称能够帮助被害人米×购买招商银行高回报理财产品，骗取米×人民币共计5万元。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了被害人米×的陈述，证人李×的证言，协议书，工商注册信息，银行卡对账单，微信聊天记录截图，查询财产通知书回执，谅解书，受案登记表，扣押清单，公安机关出具的到案经过，被告人吴×供述及常住人口基本信息等证据，认为被告人吴×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百六十六条之规定，已构成合同诈骗罪、诈骗罪，提请本院依法予以惩处。
被告人吴×对北京市石景山区人民检察院指控其犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实及罪名均提出异议，辩称其收取米×的10万元中有3万元是借款，且投资期满后米×向其表示继续投资；收条上的5万元系借贷关系。
被告人吴×的辩护人王子昌、胡峰的辩护意见是：1.对公诉机关指控吴×犯合同诈骗罪不持异议，但签订协议前米×交付的3万元是借款性质，且该3万元不是在签订履行合同过程中收取的；2.吴×与米×有频繁的经济往来，事前或事后都出具过书面凭证，对于公诉机关认定诈骗的5万元吴×在出具收条时已明确是借款；3.吴×没有对理财产品进行虚假宣传，案发前还有还款行为，也没有逃避债务，故其没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；4.案发后吴×的亲属已退赔被害人米×的全部经济损失，且得到被害人米×的谅解。
经审理查明：
一、2013年12月间，被告人吴×虚构其系”桥咖啡”法定代表人的身份及”桥咖啡”发展需要资金的事实，诱使被害人米×在北京市石景山区京原路8号半月谈杂志社内，与其签订”桥咖啡”投资分红协议书，共骗取被害人米×人民币10万元（已退赔）。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.被害人米×陈述证实，2013年11月或12月初，吴×让其投资咖啡馆，后双方于2013年12月12日在半月谈杂志社的办公室签订了投资10万元、期限一年的分红协议，其先后交给吴×投资款人民币10万元。一年期满后，吴×先后以报税、继续投资等理由拖延还款，到2015年3月其打电话催款时吴×态度开始变得恶劣，其到咖啡馆调查才发现吴×不是咖啡馆的法定代表人。
2.辨认笔录证实，2015年5月13日11时45分，被害人米×在见证人徐×的见证下，从12张男性照片中指认5号即骗其钱款的吴×。
3.投资分红协议书证实，2013年12月12日吴×以桥咖啡法定代表人身份与米×签订投入资金10万元的协议，协议约定按年利润的1%给米×分红，合同期限自2013年12月12日至2014年12月12日。
4.中国农业银行股份有限公司北京联华支行出具的中国农业银行卡明细查询证实，被害人米×的6228＊＊＊＊8271的农行卡分别于2013年12月6日取款1万元、12月5日取款2万元、12月12日取款7万元。
5.证人陈×证言及工商注册资料证实，被告人吴×不是桥咖啡的法定代表人或投资人。
6.被告人吴×供述，2013年12月上旬，其想找半月谈姓汤的编辑借钱没借成，因急需便跟米×借了2万元，后又借了1万元，之后其虚构了已盘下咖啡馆的事实，让米×投资咖啡馆，并告诉米×之前的借款算进来，凑够10万给米×1股，后米×同意并又给其7万元，其以桥咖啡法定代表人的身份，在半月谈办公室，与米×签订了1年期限的投资分红协议。事实上其没有盘下桥咖啡，也没有将米×的10万元用于运作咖啡馆。
上述证据，经当庭质证，被告人吴×与其辩护人王子昌、胡峰均对被害人米×陈述提出异议，被告人吴×辩称其与米×签订协议前收取的3万元是借款，未退还被害人米×的钱款10万元是继续投资性质；被告人吴×的辩护人王子昌、胡峰认为2013年12月5日、6日米×支付的2万元和1万元在签订协议之前，吴×实际收取米×投资款7万元。经查：1.被告人吴×供述在案表明，其向米×借贷的2万元和1万元，已转为投资性质，故尽管吴×收取的2万元和1万元在签订协-
议之前，但在签订协议之日已由借款转为投资款性质，并因此冲抵了吴×先前与米×之间的3万元债务，故辩护人王子昌、胡峰此点异议不能成立。2.关于米×是否继续投资的问题：首先，虽然被告人吴×在投资期满后问过被害人米×是否继续投资，但被害人米×并未做出明确的意思表示，且双方未再签订书面的投资分红协议，故被告人吴×的辩解没有证据支持；其次，被告人吴×以虚构的”桥咖啡”法定代表人身份诱使被害人米×与其签订投资分红协议，被告人吴×取得米×的投资款后，并未将款项用于具有收益性质的经营行为，且合同期满后亦未按合同约定支付任何投资收益，从客观上表明了其之所以问米×是否延期投资目的是为了继续占有米×的钱款；再次，正常的投资合作行为不仅有明确的投资项目，还要有具体的运作行为，合作的关键是建立在诚实信用的基础之上，但被告人吴×收取被害人米×的10万元与上述表现完全不符，而是被害人米×在被虚构的事实所蒙骗的情况做出的投资决定。综上，被告人吴×的异议不能成立，本院不予采信。上述证据，均系侦查机关依法取得，与本案有客观联系，能够证实公诉机关指控的事实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
二、被告人吴×向被害人米×提供了虚假的招商银行理财产品客户协议书，并以帮助被害人米×购买招商银行高回报理财产品的名义，于2014年8月26日，骗取被害人米×人民币共计5万元（已退赔）。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.被害人米×陈述证实，2014年8月，吴×称其朋友投资了1个招商银行的大客户产品共200万，如果其想投就给他5万元，还给其看了招行的理财产品协议，其先后交给吴×5万元，吴×以给其买理财产品的名义写了收条。2014年12月理财产品到期后其找吴×要钱，吴×称过了半年的时间了，要自动延期半年，而且是跟别人一起投资的不好拿。其到招商银行咨询才发现吴×给其看的协议是假的。2015年3月其再找吴×要钱时，吴×以各种理由说他没钱。2015年1月吴×还其1万元与这笔5万元无关，是其他借款。
2.招商银行理财产品客户协议书证实，2014年8月2日，吴×向招商银行购买了200万元、收益14%、期限180天的理财产品，并加盖了招商银行北京支行合同章。
3.招商银行股份有限公司北京石景山支行协助查询财产通知书证实，吴×6222＊＊＊＊0738账户无任何理财交易，招行未提供过理财产品客户协议书，也无招商银行北京支行这个机构和理财合同章并提供了正式的招商银行理财产品销售协议书。
4.吴×书写的借条2张证实，2014年9月5日吴×向米×借款2万元；2015年3月31日吴×向米×借款1万元。
5.吴×书写的收条证实，2015年8月26日吴×书写”今收到米×伍万元人民币用于购买招商银行理财产品，产品收益为14%，日期为180天，从2014年8月2日开始计算。吴×2014.0826”。
5.微信截图证实，被告人吴×与被害人米×通过微信沟通的内容，其中包括金额分别为13000元、10000元、15500的银行客户凭证。
6.中国工商银行股份有限公司北京八角支行出具的户名为吴×的银行卡历史明细证实，米×分别于2014年6月2日、7月24日、8月3日、8月25日、9月4日向吴×账户汇入10000元、13000元、10000元、15500元、20000元的记录。
7.被告人吴×供述，他在半月谈杂志社与大家聊天时说招行有个产品，利息很高达10%，米×说她想买，其告诉米×说钱算其借的，利息按理财产品的利息支付，并给米×写了收条。事实上，2014年8月2日有人对其讲帮助其买这个产品，在其付款前发现是假的便没有给那个人钱，但没有告诉米×，还把合同给米×看了。
上述证据，经当庭质证，被告人吴×与其辩护人王子昌、胡峰均对被害人米×陈述提出异议，认为收取米×的5万元是借款。经查：首先，从一般生活常理出发，借款人向他人借款时出具的是借条，而且吴×多次向米×借款，出具的均是借条，并未犯下常识性错误；其次，从被告人吴×书写的收条的字面意思理解，便可以得出吴×收取米×的5万元人民币的用途是购买招商银行理财产品的结论；第三，该收条的意思表示与被害人米×陈述的意思一致；第四，被告人吴×在明知别人推荐的理财产品并非真实的情况下，还诱使被害人米×出资并向米×提供了虚假的理财产品协议，从客观上表明了其虚构事实从而占有被害人钱款的行为。综上，被告人吴×与其辩护人王子昌、胡峰关于收取米×的5万元是借款的异议不能成立，本院不予采信。上述证据，均系侦查机关依法取得，与本案有客观联系，能够证实公诉机关指控的事实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
另查明，2015年5月25日，公安机关将被告人吴×抓获，起获并扣押其6212＊＊＊＊7156的工商银行卡1张。在公安机关侦查期间，被告人吴×的亲属已退赔被害人米×的全部经济损失，被害人米×自愿表示对吴×的行为予以谅解，不再追究吴×的刑事责任。
上述事实，有公诉机关向本院提供的证人李×证言，公安机关提供的到案经过、搜查笔录及执法录像光盘、扣押决定书及扣押清单、谅解协议书、常住人口基本信息、网上比对工作记录等证据在案证实，被告人吴×与其辩护人王子昌、胡峰亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人吴×以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处；被告人吴×以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应与其所犯合同诈骗罪一并予以惩处。念其已退赔被害人全部经济损失且得到被害人的谅解，可以对其依法从宽处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人吴×犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴×关于其行为不构成合同诈骗罪、诈骗罪的辩解，与本院查明的事实不符，本院不予采信。被告人吴×的辩护人王子昌、胡峰关于吴×的亲属已退赔被害人全部经济损失且得到被害人的谅解，可以对其依法从宽处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳；关于吴×的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，根据被告人吴×犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人吴×依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第二百六十六条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月25日起至2018年5月24日止，罚金于本判决生效后3日内缴纳）。
二、扣押在北京市公安局石景山分局的工商银行卡（卡号：6212＊＊＊＊7156）退还被告人吴×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 森
审 判 员 郭秋香
人民陪审员 冷荣芝
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘 畅