湖北省鄂州市鄂城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂鄂城刑初字第00215号
公诉机关湖北省鄂州市鄂城区人民检察院。
被告人倪旭东，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月15日被鄂州市公安局决定刑事拘留，同月23日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人吴应华，湖北伸道律师事务所律师。
辩护人倪子燕，湖北若磐律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检刑诉（2014）134号起诉书指控被告人倪旭东犯非法经营罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市鄂城区人民检察院指派检察员严鹏、董洁琼出庭支持公诉，被告人倪旭东及辩护人吴应华、倪子燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年12月2日至2014年1月期间，被告人倪旭东在无烟草专卖品零售许可证的情况下，先后多次向郭某、查某（应为潘某）、刘某、胡某、袁某等人销售卷烟，共计价值人民币2，352，699.00元。2014年1月10日，被告人倪旭东购进270条卷烟，共计价值人民币71，700.00元，欲在鄂州市城区进行销售。具体事实如下：
一、2013年9月27日至2014年1月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向郭某的向东副食店销售专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟。郭某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币102，120.00元。
二、2012年1月15日至2013年10月31日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向潘某的俊翔烟酒副食店销售卷烟。潘某通过其儿媳查某的工商银行账户分45次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币1，624，673.00元。
三、2012年10月26日至2013年4月29日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向刘某的乐尚烟酒副食店销售黄鹤楼（1916）和黄鹤楼（感恩）卷烟。刘某分18次通过银行转账的方式，向倪旭东支付卷烟款共计人民币420，886.00元。
四、2013年3月25日至2013年9月16日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向胡某的珍珍副食店销售黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（红硬）卷烟。胡某分5次通过银行转账方式向倪旭东指定的账户转账支付卷烟款共计人民币120，860.00元。
五、2011年12月2日至2012年7月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向袁某的黄鹤楼烟酒店销售软包中华、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼（乐道）卷烟。袁某分6次通过银行转账的方式向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币84，160.00元。
六、2014年1月10日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，分别购进专供出口型黄鹤楼（蓝软）、黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、假冒云烟50条，共计270条，价值人民币71，700.00元，当日运回鄂州市鄂城区江碧路石山社区门口附近欲进行销售时被公安机关当场抓获。
公诉机关当庭提供的证据有：书证户籍材料、抓获经过、银行账户查询清单、鄂州市烟草专卖局案件移送材料、倪旭东非法经营卷烟情况统计表、湖北省烟草专卖局价格认定书；证人郭某、潘某、刘某、胡某、袁某、程某、谢某、熊某等人的证言某
公诉机关认为，被告人倪旭东违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定进行处罚。
被告人倪旭东辩解：公诉机关指控倪旭东非法销售卷烟价值达2，352，699.00元不实，其中只有3万元左右属于非法销售卷烟的钱款，其余绝大部分是销售白酒的钱款。
辩护人的辩护意见是：第一，起诉书指控被告人倪旭东六笔犯罪事实，其中一至五笔事实证据不足，依法不应认定；第二，第六笔事实（犯罪数额71，700.00元）属犯罪未遂；第三，被告人倪旭东系主动投案，并如实供述全部犯罪事实，应认定为自首，建议量刑时从轻考虑。
经审理查明：
2011年12月2日至2014年1月期间，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次向郭某、查某、刘某、胡某、袁某等人销售卷烟，非法经营数额共计人民币2，352，699.00元。2014年1月10日，被告人倪旭东购进270条卷烟，共计价值人民币71，700.00元，准备在鄂州市城区销售时，被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。具体事实如下：
一、2013年9月27日至2014年1月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向郭某的向东副食店销售专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟。郭某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币102，120.00元。
二、2012年1月15日至2013年10月31日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向潘某的俊翔烟酒店销售卷烟。潘某通过其儿媳查某的工商银行账户分45次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币1，624，673.00元。
三、2012年10月26日至2013年4月29日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向刘某的乐尚烟酒店销售黄鹤楼（1916）和黄鹤楼（感恩）卷烟。刘某分18次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币420，886.00元。
四、2013年3月25日至2013年9月16日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向胡某的珍珍副食店销售黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（红硬）卷烟。胡某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币120，860.00元。
五、2011年12月2日至2012年7月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过鄂州到武汉客运班车运送，向袁某的黄鹤楼烟酒店销售软包中华、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼（乐道）卷烟。袁某分6次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币84，160.00元。
六、2014年1月10日，被告人倪旭东在无烟草专卖品零售许可证的情况下，分别购进专供出口型黄鹤楼（蓝软）、黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、假冒云烟50条，共计270条，价值人民币71，700.00元。当日运至鄂州市鄂城区江碧路石山社区门口附近准备销售时，被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。
上述事实，有如下证据证实：
（一）证人郭某的证言证实：郭某与其妻王某在鄂州市泽林镇经营烟酒副食有上十年了，2013年9月至2014年1月，倪旭东送过七、八次香烟到店里，每次都是倪旭东先送烟，郭某后通过银行转账方式付款，约10万余元。烟的品种有专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟等，烟都是真的。
（二）证人潘某的证言证实：潘某与其夫李某从2003年开始，在江西九江市经营莲玉烟酒副食店。潘某与倪旭东做香烟生意有两、三年的时间，但没有做其他生意，付款方式主要是通过工商银行的账户转账，由潘某儿媳查某操办，具体数额记不清，但可查账，烟都是真的。
（三）证人查某的证言与潘某的证言相印证，
（四）证人刘某的证言证实：刘某在湖北省石首市笔架山街道建设路有一个烟酒副食店，没有店名，其妻肖某在石首市经营乐尚烟酒副食店。从2011年开始，刘某从倪旭东手上进过两种烟，一种是1916黄鹤楼牌，一种是感恩黄鹤楼牌，付款方式，有时付现金，有时通过银行转账。
（五）证人袁某的证言证实：袁某于2010年在武汉市汉正街经营烟酒副食店，现在武汉市硚口区经营黄鹤楼烟酒副食店。从2010年开始，袁某从倪旭东手上进过香烟，主要有软中华牌、1916黄鹤楼牌、乐道黄鹤楼牌，但没有与倪旭东做过其他生意。付款方式是袁某向倪旭东提供户名为谢某的账号转账，具体数额记不清，但可查账。
（五）证人胡某的证言证实：胡某与其夫胡某2013年，倪旭东往珍珍烟酒副食店送过蓝色软黄鹤楼、红色硬黄鹤楼两种牌子的香烟，付款方式是胡某向倪旭东指定户名为谢某的账号转账，具体数额记不清楚。胡某与倪旭东只做过香烟生意，没有做过其他生意。
（六）证人谢某的证言与袁某、胡某的证言相印证。
（七）证人程某的证言及其辨认笔录证实：2014年1月10日，程某乘坐公交班车从黄石到鄂州，在鄂州市石山社区门口，将三个纸箱装的货物（指香烟）交给倪旭东。
（八）被告人倪旭东的供述证实：2014年1月10日上午11时许，倪旭东托人从黄石带了一批香烟到鄂州，后在鄂州市石山社区门口被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。当日被查获的香烟还包括从武汉购进的一批香烟。主要有150条专供出口型黄鹤楼（蓝软）、50条黄鹤楼（软珍品）、20条黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、50条硬云烟。
（九）银行账证及相关证人证言证实：倪旭东非法向郭某、查某、刘某、胡某、袁某销售卷烟，非法经营数额共计人民币2，352，699.00元。
（十）湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第45号价格认定书证实：上述被当场查获的卷烟共计价值人民币71，700.00元。
（十一）湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证实：上述被当场查获的卷50条硬云烟系假冒、伪劣产品。
（十二）鄂州市烟草专卖局出具的证明证实：被告人倪旭东未办理烟草专卖零售许可证。
（十三）抓获经过、鄂州市烟草专卖局案件移送材料证实：2014年1月10日，鄂州市烟草专卖局执法人员在鄂州市石山社区门口发现倪旭东有非法销售卷烟的行为，当场将其查获，并先行登记保存四个品种270条卷烟。2014年1月13日，该局将相关案件材料移交给鄂州市公安局立案查处。
（十四）鄂州市公安局询问通知书、询问笔录证实：鄂州市公安局于2014年1月15日通知被告人倪旭东于当日上午8时到该局接受询问，被告人倪旭东于当日上午8时53分至12时51分在该局接受了第一次询问。
（十五）户籍材料证实：被告人倪旭东具备完全刑事责任年龄。
上述证据均经庭审质证、核实，本院予以确认。
本院认为，被告人倪旭东违反国家规定，未经许可经营烟草制品，非法经营数额达230余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人倪旭东的罪名成立。被告人倪旭东积极退赃，可酌情从宽处罚。关于公诉机关指控倪旭东非法销售卷烟价值达2，352，699.00元不实，其中只有3万元左右属于非法销售卷烟的钱款，其余绝大部分是销售白酒的钱款的辩解意见，经查，与事实不符，不予采纳。关于起诉书指控被告人倪旭东第一至第五笔事实证据不足的辩护意见，经查，起诉书指控被告人倪旭东第一至第五笔事实，有证人郭某、潘某、刘某、胡某、袁某等人的证言及相关银行账证予以证实，该辩护意见不予采纳；关于第六笔事实属于犯罪未遂的辩护意见，经查，符合事实，予以采纳；关于被告人倪旭东系主动投案，并如实供述全部犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经查，2014年1月10日，鄂州市烟草专卖局执法人员在鄂州市石山社区门口发现倪旭东有非法销售卷烟的行为后，将其带回该局进行询问。同月13日将相关材料移交鄂州市公安局。同月15日，倪旭东接到鄂州市公安局的询问通知书后，自动到该局接受调查。其行为虽然可以认定为自动到案，但其到案后并未如实供述其罪行，依法不能认定其自首，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人倪旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2020年1月14日止）。
罚金须于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜海清
审 判 员 姜 斌
人民陪审员 杨 俊
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 吕璟莹