江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3309号上诉人（原审被告）：汪迅，男，1974年6月22日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜伯章，男，1938年5月20日出生，汉族，户籍地在江苏省大丰市，现住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新绳，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨淑，女，1937年4月4日出生，汉族，户籍地在江苏省大丰市，现住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。委托代诉讼理人：赵帅，江苏荣浩律师事务所实习律师。上诉人汪迅因与被上诉人姜伯章、杨淑股东资格确认纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人汪迅及其委托诉讼代理人许俊儒、叶成，被上诉人姜伯章的委托诉讼代理人杨群、王新绳，被上诉人杨淑及其委托诉讼代理人黄伦泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪迅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回姜伯章、杨淑一审的诉讼请求，并由姜伯章、杨淑承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案中，姜伯章、杨淑请求确认股权归其所有的依据是认为汪迅名下南京振华医药科技开发有限责任公司（以下简称振华公司）股权系为姜晔代持，但其始终未能提交书面的股权代持协议予以证明。根据证据规则，应由姜伯章、杨淑就其主张的汪迅代持股权承担举证证明责任，姜伯章、杨淑未能就其主张的代持举证证明，应承担举证不能的法律后果。但一审法院却以公司设立时发起人协议、首次股东会议纪要、公司章程上汪迅的签名非汪迅本人所签为由认为汪迅没有成为振华公司股东的意思表示，明显错误。汪迅并非振华公司员工，若其股权亦为代持，汪迅没有义务为振华公司拓展业务，这显然与汪迅为振华公司开拓业务的事实不符。二、汪迅提供的证据能够证明振华公司用于设立的50万元出资款均来源于汪迅，汪迅于2000年6月24日、25日通过其女友章彩虹取款55.99万元交予姜晔，其中50万元用于注册公司，余款用于开办公司的前期开支。姜伯章、杨淑称姜晔收取60万元系加替沙星转让款，缺乏证据支持，收条、记录本中的记载均为单方记录，未得到汪迅的认可，且金额与汪迅交付姜晔的55.99万元亦不符。三、姜晔涉嫌的职务侵占罪，立案基础就是汪迅持有的50%股权归汪迅所有。该案因姜晔死亡，鼓楼区人民法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（九）项的规定裁定终止审理，而非判决无罪，亦可印证汪迅名下股权应属汪迅所有。被上诉人姜伯章答辩称：一、关于振华公司设立时的出资，50万元出资款全部取自姜晔个人账户，该款项虽系汪迅交付给姜晔，但款项的性质为汪迅向姜晔支付加替沙星转让款，与姜伯章、杨淑出具的收条及记录本的记账能够相互印证，与振华公司的出资无关。二、关于股东资格的确认，工商登记、公司章程的记载均属于股东权利的外在形式要件，而签署公司章程、实际出资、实际履行公司职责、行使股东权利，则是股东权利的内在实质要件。本案讼争是双方对于股东资格的内部确认纠纷，属于公司内部法律关系，应当着眼于汪迅是否具备取得振华公司股东资格的实质要件，汪迅未签署发起人协议，没有参与公司章程的制定和公司的设立，未实际出资，亦未参与公司对内、对外的经营活动，没有实际行使过股东权利，完全符合挂名股东的特征和外在表现，一审法院认定汪迅持有的振华公司50%股权为姜伯章、杨淑所有正确。请求驳回汪迅的上诉，维持原判。被上诉人杨淑答辩称：同意姜伯章的答辩意见。振华公司的内部、外部文件上均无汪迅的签名，汪迅也没有召开过任何一次股东会或董事会，没有参与过振华公司的经营管理。姜伯章、杨淑对姜晔刑事案件的裁定并不认可，一直在申诉。一审判决正确，请求驳回汪迅的上诉，维持原判。姜伯章、杨淑向一审法院起诉请求：判令确认登记在汪迅名下的振华公司50%股权归姜伯章、杨淑所有，汪迅承担本案诉讼费用。事实和理由：2000年6月，姜伯章、杨淑之子姜晔拟开办振华公司，因依照当时公司法的规定，设立有限责任公司需两名以上股东，姜晔虚挂了汪迅名义办理了公司登记手续，振华公司设立时的所有法律文件，包括出资人协议、公司章程等均由姜伯章签署。2000年7月，振华公司成立，注册资本50万元，均由姜晔出资，但股权分别登记在姜晔、汪迅名下，各持股50%。振华公司成立后，汪迅从未参与公司经营和管理，更未以任何形式主张过任何股东权利。汪迅既未与姜晔达成设立振华公司的合意，亦未实际出资或行使过股东权利，汪迅并非振华公司的股东，其名下股权应归属于姜晔。因姜晔已于2014年3月9日病逝，姜晔未婚无子女，作为姜晔的法定继承人，姜伯章、杨淑对姜晔投资至振华公司所享有的全部权利依法予以继承。故诉至法院，请求法院依法判决。汪迅一审辩称：根据姜伯章、杨淑提供的振华公司的工商登记资料显示，汪迅为振华公司的股东。姜伯章、杨淑主张汪迅非振华公司股东，应提供证据证明汪迅代持了姜晔的股权，但姜伯章、杨淑未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。姜伯章、杨淑主张汪迅系代持姜晔股权，应当提供证据证明姜晔就该股权依法向振华公司出资或认缴出资。根据汪迅提供的证据能够证明是汪迅提供了设立振华公司的注册资金，即汪迅已按公司法规定和章程的约定，完全履行了出资义务。汪迅参与了振华公司经营，主要负责振华公司对外业务的拓展，并为振华公司多次拉取了重大业务客户，故汪迅系振华公司股东，否则汪迅既非振华公司员工，又非股东的前提下，汪迅根本没有必要为振华公司积极拓展业务。根据多份生效的民事判决书，均能证明汪迅系振华公司股东的事实。在姜晔涉嫌职务侵占罪一案中，鼓楼区公安机关和人民检察院通过调查取证，认定姜晔存在职务侵占的事实，鼓楼区人民检察院也已向鼓楼区人民法院提起了公诉，该刑事案件是建立在汪迅系振华公司合法股东的前提之下的，否则就不存在姜晔职务侵占的事实，也不会有后续提起公诉的事实。鼓楼区人民法院作出的（2013）鼓刑二初字第87号刑事裁定书是因姜晔死亡而终止审理，并未根据证据认定姜晔无罪而作出无罪判决。姜伯章、杨淑主张汪迅代持姜晔股权属于主观臆想，目的是为姜晔涉嫌职务侵占罪摆脱罪名，姜伯章、杨淑的主张不仅与相关证据相违背，既没有股权代持协议予以证明，且不具有合理性。如是代持，也完全没有必要让汪迅代持50%的股权，也没有必要让汪迅作为振华公司的法定代表人，在公司增资时更没有必要仍让汪迅同比例进行增资。请求法院驳回姜伯章、杨淑的诉讼请求。一审法院认定事实：振华公司于2000年7月经南京市工商行政管理局核准设立，注册资本50万元，股东为姜晔、汪迅，各占50%的股权。2003年4月，振华公司增资（利润转增资），注册资本变更为200万元，股东仍为姜晔、汪迅，各占50%的股权。2000年6月24日、25日，汪迅通过其女友章彩虹取款55.99万元交予姜晔。姜晔于2000年7月14日自其账户内取款50万元，用于振华公司的注册资本验资。2006年5月25日，汪迅因涉嫌生产、销售假药罪被刑事拘留，6月30日被逮捕（主犯），章彩虹亦系该案被告人。2007年9月19日，上海市第二中级人民法院作出（2007）沪二中刑初字第14号刑事判决书，汪迅犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，刑期自2006年5月24日至2012年5月23日；章彩虹犯非法经营罪，免予刑事处罚。2007年8月25日，振华公司形成股东会决议（汪迅签字由姜伯章所签），推举新一届执行董事，通过章程修正案；2007年9月24日振华公司办理工商变更登记。2010年6月23日，振华公司再次形成股东会决议（汪迅签字由姜伯章所签），主要是同意汪迅转让其名下的全部股权，由姜晔认购四分之三，占公司股权总额的37.5%，转让价格75万元，新股东姜伯章认购四分之一，占公司股权总额的12.5%，转让价格25万元，并形成两份股权转让协议（汪迅签字由姜伯章所签）。2010年6月23日，振华公司申请办理了工商变更登记，股东变更为姜晔、姜伯章。2011年8月，汪迅诉至原南京市白下区人民法院，要求确认前述股东会决议及股权转让协议无效。同年10月，原南京市白下区人民法院作出（2011）白商初字第912号民事判决书，判决上述两份股东会决议、两份股权转让协议无效。2012年2月，汪迅诉至原南京市白下区人民法院，要求振华公司办理变更登记事宜。2012年4月6日，原南京市白下区人民法院作出（2012）白商初字第332号民事判决书，判决振华公司至工商行政管理部门将公司股权登记恢复至原始登记状态，汪迅占振华公司股权比例的50%。后姜晔提起上诉，南京市中级人民法院审理后，判决驳回上诉，维持原判。现振华公司工商登记的股东为姜晔、汪迅，各占50%的股权。2011年，姜晔诉至原南京市白下区人民法院，要求确认登记在姜伯章名下的振华公司12.5%的股权为姜晔所有；确认原先登记在汪迅名下的振华公司50%的股权为姜晔所有。审理中查明，2011年4月8日，汪迅以姜晔伪造虚假股权转让协议等方式侵占汪迅股权涉嫌职务侵占罪，向南京市公安局鼓楼分局报案，南京市公安局鼓楼分局于2011年4月14日将姜晔刑事拘留，后因姜晔身患严重疾病于同年5月20日变更强制措施为取保候审。2011年12月21日，南京市公安局鼓楼分局将姜晔涉嫌职务侵占罪案移送南京市鼓楼区人民检察院审查起诉。2013年3月15日，原南京市白下区人民法院作出（2011）白商初字第1101-1号民事裁定书，认为姜晔与汪迅、姜伯章股东资格确认纠纷一案涉嫌经济犯罪，裁定驳回姜晔的起诉。2014年9月11日，南京鼓楼区人民法院作出（2013）鼓刑二初字第87号刑事裁定书，在审理姜晔涉嫌职务侵占罪的过程中，姜晔于2014年3月19日死亡，裁定终止审理。本案一审审理中，姜伯章、杨淑申请对其举证的2000年7月27日收条、记录本“2000.6.246.257.27收汪60万元（加替款）支50万”进行鉴定，鉴定事项为：1.收条字迹是否为姜伯章所写、收条纸张年份及回形针锈迹年份；2.记录本上内容是否为杨淑所写、纸张及书写墨水的年份。2015年11月，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见，确认收条上的字迹与姜伯章字迹系出自同一人字迹，记录本字迹与杨淑字迹系出自同一人字迹。对于姜伯章、杨淑申请鉴定的收条纸张年份、回形针锈迹年份、记录本纸张及书写墨水年份无法鉴定。针对这两项内容，一审法院又委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。对于收条的纸张年份、回形针锈迹真实性、笔记本纸张时间，南京师范大学司法鉴定中心表示无法鉴定，对于记录本书写墨水的年份最终因样本与检材笔墨化学性质不同，无法鉴定，予以退回。对于南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，双方对真实性均无异议，姜伯章、杨淑认为可以证明姜晔在2000年收到汪迅60万元系加替沙星款而非投资款；汪迅认为鉴定意见与本案无关，均是姜伯章、杨淑单方面出具的，且姜伯章、杨淑称汪迅给了4.01万元现金后当场出具收条，但后又称收条在姜晔遗物中找到，自相矛盾。一审法院认为，股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础，依据公司法的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资、公司章程、公司股东名册、出资证明书、工商登记等，确认股东资格应当综合多种因素考量。一、《中华人民共和国公司法》规定，公司章程应当记载有股东姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间等，股东应当在公司章程上签名、盖章。股东签署并经工商登记的公司章程对内是确定股东及其权利义务的主要根据，即股东签署公司章程并在公司章程中记载对股东资格的认定通常具有决定意义。鉴于此，公司章程记载的股东信息应与签署章程的股东一致。股东签署公司章程的行为，说明行为人有成为公司股东的真实意思表示。振华公司设立时的公司章程记载姜晔与汪迅作为公司股东，但在振华公司的发起人协议、首次股东会议纪要、公司章程上汪迅的签名非汪迅本人所签，振华公司增资时股东会决议、修改公司章程上亦非汪迅本人签字，故现有证据不能判断汪迅有成为振华公司股东的真实意思表示。二、《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：公司应将股东的姓名或者名称向公司登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。鉴于此，工商登记中的公司股东名册在性质上系宣示性登记，具有对抗善意第三人宣示资格的功能，而非创设股东权利。股东出资是对公司重要的义务之一。姜晔与汪迅未就共同发起设立振华公司达成协议，汪迅付给姜晔的款项亦并未注明用途为振华公司的出资，其将款项交付姜晔后即应为姜晔的财产，故仅凭款项交付的事实不能认定汪迅所付款项为振华公司出资款，继而成为振华公司的股东。姜伯章、杨淑提供了证据证明汪迅未参与振华公司的经营管理，而汪迅亦提供了证据证明其参与了振华公司的经营，负责对外的拓展业务，但汪迅有无参加公司的经营活动与其是否具有股东资格并无关联性，故汪迅据此认为其系振华公司股东并为公司拓展业务的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，汪迅辩称其系振华公司股东并已实际出资的意见，证据不足，一审法院不予采纳，故汪迅持有的振华公司50%的股权应为姜晔所有。姜晔于2014年3月因病去世，姜伯章、杨淑作为法定继承人可以继承取得股东资格，故姜伯章、杨淑主张汪迅持有的振华公司50%的股权为其所有，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十三条、第二十八条、第七十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（一）》第一条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：确认汪迅持有的振华公司50%的股权为姜伯章、杨淑所有。一审案件受理费13800元，由汪迅负担；鉴定费8160元，由姜伯章、杨淑负担。二审中，汪迅对一审法院认定的事实不持异议，姜伯章、杨淑认为在振华公司设立情况中应表述为“振华公司登记的股东为姜晔、汪迅”，对一审法院认定的其他事实姜伯章、杨淑均不持异议，本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本院另查明以下事实：1.2000年6月24日汪迅通过其女友章彩虹取款26万元交予姜晔，姜晔收款后同日在邮政储蓄银行鼓楼支行（以下简称邮储银行）新开立账户并存入26万元，同年6月25日汪迅通过其女友章彩虹取款29.99万元交予姜晔，姜晔收款后同日存入其前述邮储银行账户。2.2000年7月14日，姜晔、姜伯章共同从姜晔前述邮储银行账户中取款50万元，前往浦东发展银行开立振华公司验资账户并存入50万元。3.振华公司设立时登记股东为汪迅、姜晔，各持有50%股权，汪迅为法定代表人。振华公司首次股东会议纪要中议程第5项载明“选举本公司监事姓名姜伯章、章彩虹”（注：章彩虹名字上有被划去的笔迹，姜伯章陈述系其在办理工商登记时，工商部门要求监事为单数，故其将章彩虹名字划掉）。振华公司用于申请设立登记的监事任职证明书中记载“兹证明姜伯章、章彩虹等共2人为公司监事”（注：章彩虹名字上有被划去的笔迹，2人被改为1，姜伯章陈述系其在办理工商登记时，工商部门要求监事为单数，故其将章彩虹名字划掉并改为1人）。2003年3月1日，振华公司形成股东（董事）会决议一份，人员一栏记载为“汪迅、姜晔、章彩虹、姜伯章”，决议内容为振华公司以税后150万元增加注册资本。同日还就增资事项形成《修改章程》一份，人员一栏记载亦为“汪迅、姜晔、章彩虹、姜伯章”。该决议及修改章程材料上有“汪迅”、“姜晔”字样的签名及私印，无章彩虹和姜伯章的签名。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审期间争议焦点为：姜伯章、杨淑认为汪迅名下持有振华公司50%股权系挂名的主张是否成立。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姜伯章、杨淑主张汪迅为振华公司挂名股东的理由主要有三，一是振华公司设立时的发起人（集资）协议、首次股东会议纪要等材料及振华公司后期增资材料中均无汪迅本人签字，汪迅并无设立振华公司的意思表示；二是用于设立振华公司的50万元出资款均来源于姜晔，汪迅并未实际出资；三是汪迅未参与振华公司的经营管理，从未行使过股东权利。姜伯章、杨淑主张系振华公司设立时，为满足当时公司法要求有限责任公司必须有两名以上股东的规定，姜晔与汪迅协商借用汪迅的名义将汪迅登记为股东，汪迅仅为挂名股东。汪迅对此不予认可，认为其并非挂名股东，而是实际股东，且振华公司工商登记中已经记载其为股东，并记载其实缴出资25万元。对此争议，应由姜伯章、杨淑承担举证证明责任。对于本案所涉汪迅持有振华公司股份是否为挂名的争议，本院认为，姜伯章、杨淑的举证不足以证明其主张，理由如下：一、工商登记中已明确记载汪迅为振华公司股东，持股50%，姜伯章、杨淑未能提交书面协议证明汪迅所持振华公司股份仅系挂名及汪迅有同意借名持股的意思表示；二、振华公司设立资料及后期增资的股东会决议等资料中虽无汪迅签名，但此证据不具有排他性，不足以排他地证明汪迅本人未签字就不具有设立振华公司并作为股东的意思表示，汪迅对于其本人未签字的材料可以通过后期追认的方式确认，本案中，汪迅亦表示对于姜伯章在公司设立及增资时的代签名行为予以追认；三、现有证据可以证明用于振华公司设立的50万元出资初始来源于汪迅，姜伯章、杨淑虽辩称姜晔当时从汪迅处收到的55.99万元系加替沙星转让款，并非汪迅对振华公司的出资，但其未能提交相应的转让协议以证明汪迅应向姜晔给付所谓的加替沙星转让款，其用于证明该款项性质的收条系复印件，无原件印证，汪迅对此不予认可，本院对该证据的真实性难以确认；其用于证明该款项性质的记录本上手写内容经鉴定无法确定形成时间，不能确定系其述称时间形成，且在姜晔与汪迅此前股权纠纷的民事案件及姜晔涉嫌职务侵占的刑事案件等诉讼中所有证据均已开释后才在本案中首次出现，又系本案原告杨淑自行书写，因此，仅凭该记录本中手写内容，不足以证明案涉汪迅支付给姜晔的55.99万元系加替沙星转让款；至于姜伯章、杨淑述称汪迅未将款项直接付至振华公司验资账户的意见，汪迅述称当时振华公司尚未设立验资账户，其将款项交予姜晔用于出资的意见，与振华公司验资账户开立时间在汪迅向姜晔付款之后的事实相吻合，具有合理性，故从振华公司设立出资的款项来分析，亦不能排除汪迅实际出资的可能性；四、关于汪迅是否实际参与振华公司经营管理的争议，根据现有证据，虽有振华公司员工称未在振华公司见过汪迅参与管理，但亦有振华公司员工出具的证言证明汪迅带客户到振华公司考察、姜晔介绍汪迅为该公司董事长、振华公司在确定员工工资待遇时姜晔向汪迅电话报告的内容，且有部分振华公司合作单位证明与振华公司的业务合作系汪迅联系等内容，在姜伯章、杨淑未能举证证明汪迅与振华公司间还存在其他合作关系的情况下，现有证据不能排除汪迅实际参与了振华公司经营管理的事实。综上，姜伯章、杨淑所举证据不足以证明汪迅无设立振华公司及成为股东的意思表示，亦不足以证明汪迅未实际出资及未参与振华公司经营管理，姜伯章、杨淑就其诉称汪迅为挂名股东的主张证据不足，其要求确认汪迅持有的振华公司股权应归姜伯章、杨淑所有的诉讼请求，依据不足，应予驳回。综上所述，汪迅的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实不清，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第477号民事判决；二、驳回姜伯章、杨淑的诉讼请求。一审案件受理费13800元，鉴定费8160元，二审案件受理费13800元，均由姜伯章、杨淑负担。本判决为终审判决。审判长  卞国栋审判员  王方方审判员  周宏跃二〇一七年八月一日书记员  陈 丹