山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民再终字第3号
抗诉机关山西省人民检察院。
申诉人（原一审原告、原二审上诉人）林州市建筑工程有限公司（原林州市建筑工程公司）。
法定代表人冯春林，总经理。
委托代理人刘扬德，山西众晨律师事务所律师。
委托代理人张江涛，山西艾伦律师事务所律师。
被申诉人（原一审被告、原二审上诉人）山西宏厦建筑工程第一有限公司。
法定代表人林彦清，董事长。
委托代理人翟维珍，该公司职工。
委托代理人李建明，山西国润律师事务所律师。
申诉人林州市建筑工程有限公司与被申诉人山西宏厦建筑工程第一有限公司劳务分包合同纠纷一案，林州市建筑工程有限公司于2007年4月11日向阳泉市矿区人民法院起诉后，以涉案标的超过100万元申请移送阳泉市中级人民法院审理，阳泉市矿区人民法院2007年10月移送我院审理，林州市建筑工程有限公司在2008年7月10日申请撤诉，本院作出（2007）阳民初字第0170号裁定准许林州市建筑工程有限公司撤回起诉。2010年10月26日，林州市建筑工程有限公司再次向阳泉市矿区人民法院起诉，2012年5月28日阳泉市矿区人民法院做出（2011）矿民初字第241号民事判决书，双方当事人均提出上诉，本院于2012年11月30日作出（2012）阳民终字第335号民事判决书。判决发生法律效力后，林州市建筑工程有限公司于2013年5月向山西省高院提出再审申请，2013年11月向检察机关提出申诉，山西省高院于2014年7月作出驳回再审申请的裁定。2014年5月14日山西省人民检察院向山西省高院提出抗诉，2014年12月18日山西省高院以（2014）晋民抗字第21号民事裁定书指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省人民检察院指派检察员张晓峰出庭，申诉人林州市建筑工程有限公司的委托代理人刘扬德、张江涛和被申诉人山西宏厦建筑工程第一有限公司的委托代理人李建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院审理查明：2005年3月，因山西宏厦建筑工程第一有限公司下属第一项目部工程需要包工队，拟选用河南林州市建筑工程公司，法人秦东海，工地负责人郭某某，工程质量应严格按照国家规定进行施工。2005年4月4日，山西宏厦建筑工程第一有限公司第一项目部填写了劳务／工程分包方调查评价表，参与评价的部门人员为人力资源部王某某，由被告方法定代表人马连平批准，甲方山西山西宏厦建筑工程第一有限公司与乙方林州市建筑工程有限公司签订宏人字（2005）第023号劳务分包合同，合同约定了承包方式：劳务分包、包工不包料（实际上是轻包）；工程验收结算；1、完工后按国家标准质量验收，执行统一定额收费标准结算。2、工程结算要经公司经营部、劳资部审核盖章后方可付款。原告依据合同约定，于2005年3月至2005年底组织工程队为被告下属的第一项目部的虎尾沟住宅楼工地、西河租赁站挡墙工地，龙门风机房等工地进行了施工。在此期间，被告担心原告不能按时完成工程，让何某某施工队，姬某某施工队，艾某某施工队插进来干了部分工程，（何某某干了虎尾沟2号住宅楼基础砌砖，混凝土，模板，和二矿龙门工程混凝土，模板，砌砖等，和虎尾沟1号楼主体，平米包干，二矿龙门北茹五矿模板，钢筋钢筋安等，虎尾沟2号楼电照工程，装修内墙顶棚等抹灰；姬某某干了虎尾沟1号2号楼钢筋制作；艾某某施工队干了虎尾沟住宅楼，运输队库房修建等工程），但未签订合同，都写入了林州的十份结算书内，结算书也未标明何某某，姬某某，艾某某的工程量，但是在审理过程中，在第三次开庭笔录中，郭某某说：“二号楼除了基础，主体和装修，基本上都是何某某干的，二号楼钢筋是用我的人干的，一号楼全是我们干的，我不认识姬某某，也没用过，彭某某我也不认识，是邱克荣有可能用的，一号楼我是土建工程，零星的有，大的照明，采暖，给排水不是我干的”。据此足以说明二号楼及其他工程不完全是郭某某工程队干的。被告实际支付原告工程款387422元；支付何某某施工队475267元（被告超付23455元）；支付姬某某施工队39626元（被告超付55元）；支付艾某某施工队18652元。工程完工后，原告要求被告支付工程款，被告认为已结清，予以拒付，致工人上访至阳泉市劳动局，在劳动局的协调下，被告于2007年2月8日又支付原告50000元，先安排工人回家，剩余款项之后再未支付，原告遂于2007年4月10日诉至阳泉市矿区人民法院，要求被告立即支付剩余款项，并要求被告按照合同约定和国家相关法律规定，对其所施工的工程依法进行工程造价鉴定。矿区法院于2007年9月4日委托山西平定司法鉴定中心对原告施工的工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为1807727.63元。由于鉴定后的诉讼标的超出当时一审法院受理范围，故依法于2007年10月10日将案件移送至阳泉市中级人民法院审理。因原告要求重新组织证据，故于2008年7月10日撤回起诉。2010年6月10日，原告以同一主体诉至法院，请求判令被告支付所欠原告工程款1420305.63元，并判令被告支付逾期付款利息。庭审中，由于被告认为原告提供的（晋平司鉴（2007）第5-005号）司法鉴定报告程序违法，事实上没有客观合法依据，对此鉴定报告予以否认，且对工程决算书不申请鉴定。原告坚持认为，被告未按合同约定执行国家统一定额标准结算，一审法院依据原告的申请，于2011年4月1日委托阳泉市中级人民法院司法鉴定中心对原告所施工程再次进行工程造价鉴定，鉴定结论工程款为1715710.39元。
原一审法院认为：原、被告于2005年4月4日签订的《劳务分包合同》宏人字（2005）第023号虽为复印件，但原件在被告处，且被告多次认可有合同，却拒绝提供，故此合同（复印件）合法有效。因此，原告林州市建筑工程有限公司以自己的名义进行诉讼，其诉讼主体适格。关于本案的诉讼时效，根据双方签订的劳务分包合同为2005年4月4日，被告于2007年2月8日支付原告50000元款的事实存在，且原告于2007年4月10日起诉至本院后，移送至阳泉市中级人民法院审理，原告于2008年7月10日撤诉，因此，被告主张本案已超过诉讼时效的辩解理由不能成立，不予采信。由于原、被告签订的劳务分包合同中明确规定，工程承包为“劳务分包”，同时规定工程完工后，按照国家标准质量验收，执行统一定额收费标准结算，且被告给原告出具的10份工程结算书中明确载明工程量价款，应该套用2005年的取费标准，故对晋天恒司法（2011）经鉴字第0003号鉴定意见书鉴定结论为1715710.39元予以认可。在开庭时原告也承认10份工程结算书的工程量不全部是原告完成的。但没有具体说明别人干的工程量，采信被告提供的领款单上的付款金额及工程量。被告实际欠原告工程款1715710.39元，减去已实际支付原告387422元，减去支付何某某工程队451812元；减去支付姬某某工程队39571元；再减去艾某某工程队的18652元，减去通过劳动局支付原告的50000元，被告应实际支付原告工程款768253.39元；被告管理混乱，存在违约行为，未经原告许可把工程擅自包给了别的工程队，都记在了原告的结算书名下，未经原告同意私自支付给别的工程队工程款，存在违约。应支持原告请求利息的诉讼请求，按照中国人民银行同期贷款利息计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告山西宏厦第一建设有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告林州市建筑工程有限公司工程款1715710.39元，核减已付工程款947457元，被告实际应给付原告工程款768253.39元，并支付利息286734.72元，合计1054988.11元。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17583元，鉴定费51000元，共计68583元，由被告承担。
原一审宣判后，原告林州市建筑工程有限公司、被告山西宏厦建筑工程第一有限公司均不服，向本院提起上诉。林州市建筑工程有限公司的上诉请求及理由：1、一审法院已认定10份结算书内的所有工程量系林州市建筑工程有限公司所为，并无他人，鉴定结论1715710.39元全是林州市建筑工程有限公司的工程款，一审法院毫无道理地将林州市建筑工程有限公司所干的工程量视为别人所干，无理扣除51万多元说成是何某某等人干的。2、一审判决重复扣减50000元工程款。3、一审法院未支持其补充鉴定导致少鉴定工程款40万元。望二审法院依法改判山西宏厦建筑工程第一有限公司支付所欠其工程款1420305.63元，并支付逾期付款利息。
山西宏厦建筑工程第一有限公司的上诉请求及理由：1、双方从未订立过任何形式的劳务分包合同，原审判决认定分包合同复印件合法有效是错误的。2、山西宏厦建筑工程第一有限公司已将林州市建筑工程有限公司应得的工资全部付清，原审判决再向其支付105万多元工程款及本息缺乏依据。林州市建筑工程有限公司提供的10份工程决算书是宏厦公司内部资料，不是对外进行决算的文件。决算书中记载的工作是由郭某某、何某某、姬某某、艾某某、宋某某等农付队完成的。林州市建筑工程有限公司与郭某某之间是挂靠关系，不能取费，一审判决支持取费是错误的。林州市建筑工程有限公司提供的山西省建筑施工企业单项工程规费计取标准证书是事后补办的，不具有溯及力，并且只适用于被核准的工程项目，不适用于其他工程。鉴定报告以该标准计取规费是错误的。林州市建筑工程有限公司在2007年4月10日的民事起诉状中已承认收到50万余元的工资，一审判决错误地认定只向其支付387422元。一审判决在核减何某某、姬某某、艾某某等四家农付队的应得款时，也应核减取费。一审判决逾期付款利息是错误的。诉讼费分担明显不当。
本院原二审审理查明，2005年4月4日，上诉人林州市建筑工程有限公司与上诉人山西宏厦建筑工程第一有限公司签订一份《劳务分包合同》，约定：根据山西宏厦建筑工程第一有限公司的工作安排，林州市建筑工程有限公司从2005年1月1日起至同年12月31日止安排70人从事建筑安装工程。方式为：劳务分包，包工不包料。完工后，按国家标准质量验收，执行统一定额收费标准结算。合同签订后，林州市建筑工程有限公司于2005年3月至12月组织工程队为山西宏厦建筑工程第一有限公司下属第一项目部部分工程进行了施工。山西宏厦建筑工程第一有限公司第一项目部出具十份《工程决算书》，但林州市建筑工程有限公司未签字确认。2007年4月林州市建筑工程有限公司持此决算书向阳泉市矿区人民法院提起诉讼，要求山西宏厦建筑工程第一有限公司按照国家统一定额支付工程款，后阳泉市矿区人民法院因诉讼标的超出受理范围而将该案移送至阳泉市中级人民法院审理。林州市建筑工程有限公司后于2008年7月因需要重新组织证据而申请撤诉，中级法院以（2007）阳民初字第0170号民事裁定准许林州市建筑工程有限公司撤诉。2010年6月，林州市建筑工程有限公司又向阳泉市矿区人民法院重新提起诉讼，要求山西宏厦建筑工程第一有限公司支付所欠工程款及利息。在诉讼过程中，原一审法院依据林州市建筑工程有限公司的申请，对其所提供的十份决算书进行工程造价鉴定，结论为1715710.39元。另查明，在施工过程中山西宏厦建筑工程第一有限公司已给付林州市建筑工程有限公司工程款456427.5元。
本院原二审认为，虽然林州市建筑工程有限公司提供的《劳务分包合同》、《劳务工程分包方调查评价表》均为复印件，但是山西宏厦建筑工程第一有限公司对其出具的十份《工程决算书》上的签字盖章不持异议，以上三份证据能够相互印证双方存在劳务分包合同关系，且合法有效。林州市建筑工程有限公司为山西宏厦建筑工程第一有限公司提供劳务，应当按照合同约定结算劳务工程款。
关于林州市建筑工程有限公司所施工工程量以及工程价款问题，根据林州市建筑工程有限公司在一审法院庭审陈述，证人何某某、姬某某、彭某某等人的出庭作证，且何某某、姬某某、艾某某等人已经从山西宏厦建筑工程第一有限公司领取了工程款的事实，能够证明林州市建筑工程有限公司向法院提供的10份结算书以及依据该结算书所作的司法鉴定意见书中的工程量不全部由其公司完成，因此应当对其未施工部分工程量及价款应予核减。经核算此部分费用为512379.25元，据此林州市建筑工程有限公司实际工程价款应为1203331元。扣除山西宏厦建筑工程第一有限公司已支付林州市建筑工程有限公司的工程款456427.5元，山西宏厦建筑工程第一有限公司还应支付林州市建筑工程有限公司剩余工程款746903.6元。关于山西宏厦建筑工程第一有限公司上诉主张给付逾期付款利息缺乏依据的理由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十七条规定，山西宏厦建筑工程第一有限公司应当支付未付工程款利息损失。关于上诉人山西宏厦建筑工程第一有限公司主张系包工头郭某某挂靠林州市建筑工程有限公司施工，只能获取工资，不能取费的理由，因山西宏厦建筑工程第一有限公司没有提供充分证据证明二者系挂靠关系，且林州市建筑工程有限公司具有建筑施工企业工程规费计取资质，故其上诉主张不予支持。综上，依据〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持阳泉市矿区人民法院（2011）矿民初字第241号民事判决第二项；
二、撤销阳泉市矿区人民法院（2011）矿民初字第241号民事判决第一项；
三、上诉人山西宏厦建筑工程第一有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人林州市建筑工程有限公司劳务工程款746903.6元，并支付利息255871元（利息从2007年4月10日起至2012年9月7日，之后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）。
一审案件受理费17583元，由山西宏厦建筑工程第一有限公司负担12308元，林州市建筑工程有限公司负担5274元。二审案件受理费17583元，由山西宏厦建筑工程第一有限公司负担12308元，林州市建筑工程有限公司负担5274元。鉴定费51000元，由山西宏厦建筑工程第一有限公司负担。
二审判决生效后，因林州市建筑工程有限公司申诉，山西省人民检察院认为，1、阳泉中院认定的证人证言有瑕疵，应以10份结算书认定工程量；2、利息计算起算时间应当是工程交付时间而不是起诉之日，以原判适用法律错误为由提出抗诉。
第一次再审开庭时，被申诉人提供以下证据对申诉人的主体身份提出异议。1、林州市公安局证明以及《濮阳日报》2008年8月公告，证明林州市建筑工程有限公司从2005年7月在公安局备案的公章有防伪编码，并曾登报《郑重声明》“林州市建筑工程有限公司提醒社会各界，最近发现有人私刻我公司印章搞非法活动。凡没有我公司防伪编码的印章即视为假章，由此造成的一切经济损失和法律责任，我公司概不负责。特此声明。”2、工商部门出具的法人身份变更证明，林州市建筑工程有限公司从2010年7月起至今法定代表人为“冯春林”。3、林州建总建筑工程有限公司与xxxxxx公司工程合同欠款纠纷一案的判决书，证明包工头郭某某同时以两个不同资质建筑企业的名义，在同一法院进行诉讼。
因当事人诉讼身份存疑，暂时休庭。2015年9月21日郭某某向本院提供林州市建筑工程有限公司《特别声明》一份，内容为“郭某某在所有诉讼中的活动皆代表我公司，所有诉讼卷内及诉讼当中使用或出现的公章和事宜均是我公司所为，是我公司真实意思表示。”2015年11月4日，合议庭成员去河南林州市调查核实，林州市建筑工程有限公司办公室人员认可郭某某所持有的《特别声明》是公司出具的。对原一、二审诉讼卷内的公司手续也认可。合议庭向该公司再次送达了诉讼手续。随后，林州市建筑工程有限公司代理人向本院重新提供了法人身份证明及授权委托书，本案继续进行审理。
再次开庭审理时，申诉人称：民事行为涵盖了追认，林州市建筑工程有限公司已经向法庭提供了主体声明。郭某某同时挂靠两家公司是有时间顺序的，2005年结束后，又受聘于另一家，现在是灵活就业时代。并称十份决算书工程量全部是其一家完成，原审采用的证人证言有严重瑕疵。申诉人仅认可郭某某、甄某某签字的领款单456427.5元，其它人领款均不认可，未授权。存在多签字少领款情况，山西宏厦建筑工程第一有限公司项目部会计康某某克扣工程款，矿区人民法院正在刑事一审审理当中。要求从工程报验之日2005年12月起计算利息，至原二审判决生效之日2012年11月30日。
被申诉人辩称：申诉人在原一、二审及上次再审庭审中提供的诉讼材料以及身份证明中的法定代表人名字错误，公章与备案公章不符，也与报纸声明不符，充分证明是第三人冒用林州市建筑工程有限公司实施了诉讼行为，已发生的诉讼行为不能追认，林州市建筑工程有限公司与本案没有直接利害关系，应当撤销一、二审判决，驳回起诉。本案工程款、诉讼费、执行款均由郭某某领取，郭某某与林州市建筑工程有限公司无劳动关系，无社保关系，且郭某某同时挂靠两家公司。根据住建部2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；”应认定郭某某挂靠于林州市建筑工程有限公司。前三份决算书（包括豫兴王某甲决算书）是郭某某施工队单独完成，后七份有其他施工队参与施工。包工头何某某、姬某某、彭某某在2008年曾到庭作证施工情况。郭某某在原审也多次陈述部分施工项目不是其所干。工程款早已超额发放，不欠林州市建筑工程有限公司工程款。
本院再审查明的事实与原二审基本一致。另查明，原二审判决生效后，2013年4月9日矿区法院已将1093181.9元执行款转入郭某某帐户，劳务工程款746903.6元的利息已从2007年4月10日计算至执行终结之日。又查明，阳泉市矿区人民检察院起诉书指控，“2005年被告人康某某在担任山西宏厦第一建设有限公司建筑一部会计期间，在为河南林州市郭某某的农副工工程队发放工资的过程中，利用职务上的便利从山西宏厦建筑工程第一有限公司财务部领取农副工工程款后，没有按领款单上的实际金额支付，而是以钱紧为由向工程队负责人支付部分金额。康某某共计截留工资款63098元。”检察院对康某某以受贿罪提起公诉，目前该案仍在审理程序中。
本院再审认为，关于主体问题。被申诉人提出申诉人在原一、二审及再审第一次庭审中提供的诉讼材料以及身份证明中的法定代表人名字错误、公章与备案公章不符等，因林州市建筑工程有限公司提供了法人证明和授权委托书并提供特别声明，表示对原一、二审诉讼卷内的公司手续等予以认可。因此，对被申诉人提出的主体问题不予支持。
关于工程量及工程款问题。本案系劳务分包合同纠纷。《劳务分包合同》第一条“完成任务的内容及名称：甲方根据生产工作需要安排乙方从事建筑安装工程。乙方必须按甲方要求，保质、保量、保安全完成生产任务。”由于合同中并未约定具体施工项目的名称及内容，故山西宏厦建筑工程第一有限公司根据工程进度调整施工项目及施工队伍并不违反合同约定，其它施工队伍也可以与郭某某施工队共同施工。双方当事人在施工中存在管理混乱情况，均未提供施工人员花名册、原始任务单、施工日志、工程量现场确认书等原始施工资料。申诉人提供的10份决算书形式上是山西宏厦建筑工程第一有限公司内部审批文件，由山西宏厦建筑工程第一有限公司工资管理人员编制，以工资形式出现，且是每月一结，并没有施工方的签字确认，存在对应名称与实际施工队不符的情形。例如10份决算书中包括1份施工单位是“河南豫兴王某甲”的决算书，双方均认可对应的是郭某某施工队。依据原审委托代理人郭某某在原一审庭审陈述，何某某、彭某某、姬某某出庭作证的证言，可以认定10份决算书对应的工程量不是郭某某一家施工队所完成。再者，工程量鉴定采用了山西宏厦建筑工程第一有限公司单位内部审批文件，具体由谁完成上述工程量，理应亦采纳山西宏厦建筑工程第一有限公司提供的情况。抗诉机关认为郭某某施工队完成了10份决算书的工程量，没有原始证据证明，与本案基本事实不符。关于工程款的领取，林州市建筑工程有限公司已签字领取了456427.5元，至于山西宏厦建筑工程第一有限公司会计康某某从中截留部分，因案件还在刑事案件审理当中，涉案款项应按刑事程序处理，不属于本案再审范围。
关于利息计算，该10份结算书对应多处不同施工地点项目，抗诉机关以其中一项工程竣工日期作为所有工程总欠款的起算利息时间不当。申诉人第一次起诉的时间为2007年4月，一审诉讼中申诉人撤回起诉，之后2010年6月申诉人第二次起诉即本次诉讼，客观上扩大了利息损失，工程价款双方并未正式结算，原二审判决从第一次起诉之日2007年4月10日计算利息并无不当。原一审法院执行过程中，利息从2007年4月10日计算至执行终结日。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2012）阳民终字第335号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泉梅
审 判 员 陈 亮
代理审判员 刘晓锋
二〇一六年五月三十日
书 记 员 申贝雷