广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民二终字第75号
上诉人（原审被告）：肇庆市新黄河房地产发展有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：黎应锵。
委托代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。
委托代理人：孔豪飞，广东丹明律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：肇庆市中顺盈腾融资担保有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代表人：陈建光，该公司董事长。
委托代理人：陈永森、瘳娟秀，均是该公司员工。
原审第三人：周丽珍，女，1970年11月9日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审第三人：广东晋元律师事务所，住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：蓝广平，主任。
委托代理人：唐广凌，广东晋元律师事务所律师。
上诉人肇庆市新黄河房地产发展有限公司（以下简称新黄河房地产公司）因与被上诉人肇庆市中顺盈腾融资担保有限公司（以下简称中顺担保公司）、原审第三人周丽珍、广东晋元律师事务所追偿权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第355号民事判决，向本院提起主任上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月6日，新黄河房地产公司因与肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司合作开发土地纠纷，拟向本院提出诉讼，并申请对肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司价值3000万元的财产进行保全。同年12月6日，新黄河房地产公司出具《授权委托书》交予广东晋元律师事务所的周丽珍律师，该《授权委托书》的内容为：“委托单位肇庆市新黄河房地产发展有限公司，法定代表人黎应锵；受委托人蓝广平，任职单位广东晋元律师事务所，职务律师；受委托人周丽珍，任职单位广东晋元律师事务所，职务律师。现委托上列受委托人代理我方与肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司合作开发土地纠纷一审诉讼一案，为我方诉讼代理人。代理人蓝广平、周丽珍的代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、出庭辩论、提起上诉、代收法律文书等）”。新黄河房地产公司并出具另一份《授权委托书》交予广东晋元律师事务所的周丽珍律师，该《授权委托书》的内容为：“委托单位肇庆市新黄河房地产发展有限公司，法定代表人黎应锵；受委托人蓝广平，任职单位广东晋元律师事务所，职务律师；受委托人周丽珍，任职单位广东晋元律师事务所，职务律师。现委托上列受委托人代理我方与肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司合作开发土地纠纷一审诉讼一案，为我方申请诉讼保全担保代理人。代理人蓝广平、周丽珍的代理权限为：代为确定提供诉讼保全担保的担保公司、向担保公司申请诉讼保全担保、签署并提交担保申请书、提交相关的证据、协商并签订担保协议书、支付担保费用、代收相关文件等）”。新黄河房地产公司出具上述的两份《授权委托书》后，广东晋元律师事务所由周丽珍律师经办并作为新黄河房地产公司的代理人，遂向中顺担保公司提出申请，要求中顺担保公司为新黄河房地产公司申请财产保全提供保证担保。
2010年12月10日，中顺担保公司（乙方、担保人）与新黄河房地产公司（甲方、委托人）签订编号为中顺盈腾财保（2010）1220003号《担保协议书》：“甲方于2010年12月20日向肇庆市中级人民法院提起民事诉讼，并向法院提出财产保全申请，被申请人为肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司；申请保全金额为人民币三千万元整；甲方请求乙方为其财产保全申请向肇庆市中级人民法院提供担保。乙方将向法院出具编号：中顺盈腾财保（2010）1220003号的财产保全担保书，承诺如甲方提出的财产保全申请错误，乙方愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。担保费：担保费以甲方申请保全金额人民币三千万元为基数，按0.25%（百分之零点二五）计费收取75000元。甲方应在乙方向法院出具保函前支付担保费75000元。若甲方提出的财产保全申请错误，乙方在赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失后，有权向甲方全额追偿，且乙方自赔偿之日起，按赔偿金额的每日0.1%（百分之零点一）向甲方收取资金占用费。保后监管：甲方承诺，在诉讼过程中，如有签收法院送达的各类法律文书、向法院提出变更、放弃诉讼请求、提交新证据、申请撤诉、提起上诉之情形，应在签收、提交之日起2个工作日内以电传或电话形式告知乙方”，周丽珍作为新黄河房地产公司的代理人在该协议书上签名。
2010年12月20日，由周丽珍向中顺担保公司出具了《申请书》。中顺担保公司亦于当日向本院出具了编号为肇中顺盈腾财保（2010）第1220003号《财产保全担保书》，为新黄河房地产公司申请查封肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司价值3000万元的财产提供担保。该《财产保全担保书》的内容为“鉴于申请人向贵院提出财产保全申请，要求：查封、冻结被申请人肇庆市新黄河置业有限公司名下银行存款及名下不动产（详见附后清单）。上述保全财产总价值在人民币3000万元的范围内。现本公司愿做申请人的担保人，为申请人向贵院提出的财产保全申请提供人民币3000万元的财产担保。如申请人提出的财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失（赔偿金额不超过担保金额人民币3000万元）”。
2011年1月6日，本院作出了（2011）肇中法民初字第8-1号民事裁定书，查封肇庆市新黄河置业有限公司、新黄河实业有限公司的存款、房产合计3000万元。2012年6月12日，新黄河房地产公司向本院申请撤回起诉。本院作出了（2011）肇中法民初字第8-4号民事裁定书，准许新黄河房地产公司撤回起诉。
2012年8月6日，肇庆市新黄河置业有限公司向原审法院提起诉讼，认为新黄河房地产公司的错误起诉和错误申请财产保全措施造成其财产损失，将中顺担保公司、新黄河房地产公司列为共同被告，对其银行存款被冻结的损失3028125元及因借款被迫支付违约金并造成的实际损失3391600元承担连带赔偿责任。2013年1月22日，原审法院作出了（2012）端民四初字第21号民事判决书，认定新黄河房地产公司在（2011）肇中法民初字第8号案中对肇庆市新黄河置业有限公司财产保全错误以及中顺担保公司为新黄河房地产公司的财产保全担保的事实，判令新黄河房地产公司向肇庆市新黄河置业有限公司支付因财产保全损害造成的损失1048472.18元，中顺担保公司对该损失承担连带责任。
中顺担保公司与新黄河房地产公司均不服，向本院提出上诉。本院经审理后，于2014年4月1日作出（2013）肇中法民一终字第94号民事判决书，判决：一、撤销原审法院（2012）端民初字第21号民事判决；二、新黄河房地产公司自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿肇庆市新黄河置业有限公司财产损失320057.09元；三、中顺担保公司对上述第二判项中新黄河房地产公司赔偿的财产损失承担连带责任。
2014年6月10日，肇庆市新黄河置业有限公司向原审法院申请强制执行本院的（2013）肇中法民一终字第94号民事判决书。2014年7月3日，原审法院向中顺担保公司发出（2014）肇端法执字第572-1号执行通知书，通知中顺担保公司向肇庆市新黄河置业有限公司支付财产损失320057.09元及利息。中顺担保公司于2014年8月26日向原审法院支付了执行款336119.41元（其中财产损失本金320057.09元，迟延履行罚息人民币11193.56元，案件执行费人民币4868.76元），履行了担保责任。
此后，中顺担保公司向新黄河房地产公司追偿上述执行款无果，双方因而产生纠纷，中顺担保公司于2014年9月2日诉至原审法院，请求判令：1、新黄河房地产公司向中顺担保公司偿还其向肇庆市新黄河置业有限公司支付财产损害赔偿被执行款336119.41元（其中财产损失本金320057.09元、迟延履行罚息11193.56元、案件执行费4868.76元）及资金占用费（资金占用费自2014年8月26日起按《担保协议书》约定的0.1%／日支付，计至新黄河房地产公司还清被执行款之日止）；2、周丽珍对第一项诉讼请求承担连带还款责任；3、本案诉讼费、财产保全费、律师费等费用由新黄河房地产公司与周丽珍承担。诉讼中，中顺担保公司申请撤销第2项关于要求周丽珍对第一项诉讼请求承担连带还款责任的诉讼请求，第3项诉讼请求变更为本案诉讼费、财产保全费、律师费等费用由新黄河房地产公司承担，并将周丽珍的诉讼地位由被告变更为本案第三人。
原审法院审理认为：中顺担保公司在提起本诉讼时以周丽珍和新黄河房地产公司为共同被告提起诉讼。在诉讼中，中顺担保公司申请撤销第2项关于周丽珍对第一项诉讼请求承担连带还款责任的诉讼请求，并申请将其诉讼地位由被告变更为本案第三人。对于中顺担保公司提出上述申请，属中顺担保公司自行处分自己的民事权利及诉讼权利，该院予以准许。在中顺担保公司申请撤销周丽珍对第一项诉讼请求承担连带还款责任的诉讼请求后，本案的案由确定为担保追偿权纠纷。
中顺担保公司与新黄河房地产公司于2010年12月10日签订编号为中顺盈腾财保（2010）1220003号《担保协议书》，双方当事人意思表示真实，除对于资金占用费的计算标准约定部分无效外，其他部分均合法有效，应受法律保护。
新黄河房地产公司在本院受理的（2011）肇中法民初字第8号案件中，申请对肇庆市新黄河置业有限公司的财产保全错误以及因财产保全损害造成肇庆市新黄河置业有限公司财产损失320057.09元的事实，已经由原审法院（2012）端民四初字第21号民事判决书以及本院（2013）肇中法民一终字第94号民事判决书予以确认，中顺担保公司按照原审法院的执行通知书，履行了上述判决中由中顺担保公司对新黄河房地产公司赔偿肇庆市新黄河置业有限公司的财产损失承担连带责任的义务，共支付执行款336119.41元。双方当事人亦对以上事实均没有异议，该院依法予以认定。
根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，中顺担保公司支付了执行款336119.41元，履行了中顺担保公司与新黄河房地产公司签订的《担保协议书》的保证责任，有权向债务人新黄河房地产公司追偿。故对于中顺担保公司提出要求新黄河房地产公司向其偿还执行款336119.41元的诉讼请求，合法合理，该院予以支持。
对于中顺担保公司提出新黄河房地产公司自2014年8月26日起按《担保协议书》约定的0.1%／日支付资金占用费的诉讼请求，由于上述《担保协议书》约定“按赔偿金额的每日0.1%收取资金占用费”。双方约定的资金占用费按照赔偿金额的每日0.1%的计算标准，已超过了中国人民银行关于同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分不受法律保护。应参照中国人民银行发布的六个月以下（含六个月）贷款利率的四倍计算资金占用费。
对于新黄河房地产公司提出其与中顺担保公司从没有签订担保协议书，没有授权其他人与中顺担保公司订立担保协议书，与中顺担保公司不存在担保关系，无需对中顺担保公司承担责任的答辩意见，新黄河房地产公司没有提供证据予以证明，该院不予采信。对其提出对周丽珍提供的《保证书》、《授权委托书》、《担保协议书》该三份证据中“肇庆市新黄河房地产发展有限公司”的印章及“黎应锵”的签名进行司法鉴定的申请，由于本案是中顺担保公司与新黄河房地产公司之间的担保追偿权纠纷，新黄河房地产公司提出对周丽珍提供的三份证据进行司法鉴定的申请，是其与广东晋元律师事务所因代理诉讼而产生的代理纠纷，是两个不同的法律关系。故对于新黄河房地产公司提出司法鉴定的申请，该院予以驳回，新黄河房地产公司应另循法律途径解决。广东晋元律师事务所、周丽珍认为该三份证据中“肇庆市新黄河房地产发展有限公司”的印章及“黎应锵”的签名是否真实对新黄河房地产公司是否应向中顺担保公司承担赔偿责任及第三人是否应承担连带赔偿责任没有因果关系，新黄河房地产公司在本案中提出的司法鉴定申请没有任何必要的陈述意见，理由成立，该院予以采信，对其提出新黄河房地产公司扔拖欠广东晋元律师事务所20万元律师费的意见，是其与新黄河房地产公司因代理诉讼而产生的代理纠纷，也应另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第二款第七项、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条、第二百五十三条的规定，判决：一、新黄河房地产公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向中顺担保公司偿还代偿款336119.41元；二、新黄河房地产公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向中顺担保公司支付上述款项的资金占用费【以代偿执行款336119.41元为基数，参照中国人民银行发布的同期六个月以下（含六个月）贷款利率的四倍计算，从2014年8月26日起计至判决确定之日止】。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6342元，由新黄河房地产公司承担。
上诉人新黄河房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中顺担保公司提供的《担保协议书》上面只有周丽珍的签名，并没有新黄河房地产公司的盖章确认，新黄河房地产公司对该《担保协议书》根本不予认可。新黄河房地产公司对周丽珍所提供的本案证据：（1）2010年12月6日《保证书》、（2）2010年12月6日《授权委托书》、（3）2010年12月20日《申请书》、（4）《担保协议书》，己经当庭否认了上述证据所盖新黄河房地产公司公章的真实性，并依法提出了司法鉴定申请，但原审法院拒绝采纳新黄河房地产公司的司法鉴定申请，并以上述证据作为认定事实的依据，明显违背了民事诉讼证据的认证规则。双方之间不存在事实上的担保合同法律关系。新黄河房地产公司没有向中顺担保公司交纳过任何担保费用，中顺担保公司也没有向新黄河房地产公司出具过任何收取担保费用的凭据。本案事实是周丽珍在与新黄河房地产公司达成全风险委托代理合同关系后，以自己的名义与中顺担保公司协商，指定中顺担保公司为新黄河房地产公司提供诉讼保全担保，并冒用新黄河房地产公司名义签订了《担保协议书》，应认定是周丽珍与中顺担保公司之间存在事实担保合同法律关系，中顺担保公司应向周丽珍或者其所在的广东晋元律师事务所主张追偿。中顺担保公司并无证据证明其与新黄河房地产公司之间存在担保合同法律关系，无权向新黄河房地产公司主张追偿。2、周丽珍是否有权代理新黄河房地产公司并以其名义签订《担保协议书》，关键在于周丽珍提供的《授权委托书》、《担保协议书》是否真实。在新黄河房地产公司否认上述证据真实性的情况下，必须通过司法鉴定程序才能确定上述证据的真实性。周丽珍与新黄河房地产公司之间是全风险委托代理合同关系，周丽珍以自己的个人名义向新黄河房地产公司收取了30万元，声称是诉讼保全担保费用，但没有向新黄河房地产公司出具任何收据或发票。周丽珍完全有可能私下与中顺担保公司协商，中顺担保公司也完全有可能因为其与周丽珍的私人关系，而自愿为新黄河房地产公司提供担保。或者双方之间自行协商达成担保合同关系，周丽珍再根据该担保合同关系指定中顺担保公司为新黄河房地产公司提供诉讼保全担保。周丽珍出示的上述证据是要证明新黄河房地产公司与中顺担保公司之间存在事实上的担保合同法律关系，该部分证据涉及并非周丽珍与新黄河房地产公司之间的代理纠纷，而是本案追偿权纠纷。新黄河房地产公司在庭审中也对上述证据进行了质证，依法提出司法鉴定申请。根据担保法规定，担保合同必须采用书面形式，原审法院也是以《担保协议书》作为其判决依据，如果不通过司法鉴定程序查明《担保协议书》的真实性，则原审法院的实体判决就毫无事实根据，原审法院审理程序违法。综上所述，原审法院认定事实错误，审理程序违法，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、驳回中顺担保公司的诉讼请求。
被上诉人中顺担保公司答辩称：按照一审的起诉书意见。
原审第三人周丽珍述称：在新黄河房地产公司与新黄河置业有限公司的诉讼中，周丽珍只是作为广东晋元律师事务所的委派律师，在该案中的所有行为都是职务行为，周丽珍行为的后果不应由其个人承担。新黄河房地产公司与中顺担保公司之间的委托担保关系并不是仅根据担保协议书确定的，新黄河房地产公司在中顺担保公司因担保造成财产损害纠纷中，新黄河房地产公司确认与中顺担保公司之间存在担保关系，新黄河房地产公司因为错误申请财产保全造成中顺盈腾公司的损害是依据担保法的规定承担赔偿责任。无论新黄河房地产公司有没有与广东晋元律师事务所签订协议书还是和中顺担保公司签订书面担保协议，新黄河房地产公司仍然需要承担损害赔偿责任。其他答辩意见以一审答辩意见和庭审意见为准。
原审第三人广东晋元律师事务所述称：本案纠纷是新黄河房地产公司与中顺担保公司之间的担保纠纷，本案诉讼担保的申请人和担保利益的受益人均是新黄河房地产公司，所以应由新黄河房地产公司自行承担相应责任。新黄河房地产公司在一审和上诉中主张本案与原审第三人有关均是没有事实、法律依据的。广东晋元律师事务所在本案纠纷中不存在任何过错，其他答辩意见与周丽珍的意见一致。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：中顺担保公司与新黄河房地产公司签订的《担保协议书》，是双方当事人意思表示真实，除关于资金占用费的计算标准约定部分无效外，其他内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效，应受法律保护。
新黄河房地产公司在另案诉讼中，由中顺担保公司提供担保，申请对肇庆市新黄河置业有限公司的财产进行诉讼保全，新黄河房地产公司的诉讼保全行为给肇庆市新黄河置业有限公司造成损失320057.09元的事实，已经由发生法律效力的法律文书予以确认，由新黄河房地产公司承担赔偿责任，中顺担保公司对新黄河房地产公司赔偿肇庆市新黄河置业有限公司的财产损失承担连带责任。在原审法院的强制执行中，中顺担保公司已履行了对新黄河房地产公司赔偿肇庆市新黄河置业有限公司的财产损失承担连带责任的义务，共支付了执行款336119.41元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，中顺担保公司有权向新黄河房地产公司追偿，故原审法院判决新黄河房地产公司向中顺担保公司偿还执行款336119.41元是正确的，本院依法予以维持。
新黄河房地产公司与中顺担保公司存在担保合同法律关系的事实，已经由发生法律效力的法律文书予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，本案当事人对于该事实无须举证证明，在本案中不需要通过对周丽珍所提供的证据《保证书》、《授权委托书》、《申请书》、《担保协议书》进行司法鉴定，进行认定新黄河房地产公司与中顺担保公司在本案是否存在担保合同法律关系的事实。原审法院没有采纳新黄河房地产公司的司法鉴定申请，并以发生法律效力的判决文书所确认的事实作出裁判并无违反审理程序，本院予以维持。
综上所述，新黄河房地产公司上诉主张其与中顺担保公司不存在担保合同法律关系，中顺担保公司无权向其主张追偿的事实依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6342元，由上诉人肇庆市新黄河房地产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一五年五月十二日
书 记 员 邵丽虹