湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第6号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某清，男，1968年10月9日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，中共党员，经商，因涉嫌犯行贿罪，于2012年5月11日被湖南省桃江县人民检察院决定监视居住，同年8月7日被执行逮捕，2013年9月16日被赫山区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）周某，男，1982年5月1日出生于新疆维吾尔自治区库尔勒市，汉族，大专文化，经商，因涉嫌犯行贿罪，于2012年5月12日被湖南省桃江县人民检察院决定刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年6月22日被益阳市赫山区人民检察院决定监视居住，同年8月3日被执行逮捕，2013年2月7日被取保候审；同年6月17日被益阳市赫山区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1971年10月23日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，经商，因涉嫌犯行贿罪，于2012年11月7日被安化县人民检察院决定刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，2013年5月31日被取保候审，同年6月17日被益阳市赫山区人民法院取保候审。
辩护人龙中阳，湖南万维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1973年12月6日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，经商，因涉嫌犯行贿罪，于2012年6月23日被湖南省安化县人民检察院决定监视居住，同年8月6日被执行逮捕，同年11月29日被取保候审，2013年6月17日被益阳市赫山区人民法院决定取保候审。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院起诉指控被告人郭某清、周某、鲁某某、吴某某犯行贿罪一案，于二0一三年十一月十四日作出（2013）赫刑初字第246号刑事判决。郭某清、周某、鲁某某、吴某某不服，向本院提出上诉。本院于二0一三年十二月二十四立案受理，于二0一四年二月十一日通知检察机关阅卷，于二0一四年三月二十七日依法组成合议庭公开开庭进行审理。益阳市人民检察院指派代理检察员张正宁出庭履行职务，上诉人郭某清、周某、吴某某、鲁某某及其辩护人龙中阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2012年3月，被告人郭某清、周某、鲁某某、吴某某合伙承揽了国电益阳发电有限公司海进江煤炭运输业务，借用桃江县湘中物流公司和桃江县万通航运有限公司的资质与益阳电厂签订40余份《水路运输合同》，运量达190余万吨。期间，海进江煤炭采购调运工作由时任益阳电厂燃供部副主任的谢某清负责。郭某清、周某、鲁某某、吴某某想长期取得益阳电厂海进江煤炭运输业务，为得到谢某清的关照，明知谢某清系公费出差，由鲁某某多次为谢某清支付出差期间食宿费用12216元，谢某清再持发票回单位报销，变现给予谢好处。案发后，郭某清、周某、鲁某某、吴某某均被传唤到案。
上述事实有证人谢某清、马某某、罗某某、肖某某、陈某某的证言，出差票据、国电益阳发电有限公司出差人员差旅费制度、水路运输合同、业务汇总表、财务付款凭证、企业登记表、法人营业执照、委托合同、户籍资料和到案说明等书证以及被告人郭某清、周某、鲁某某、吴某某的供述予以证实。
原判认为，被告人郭某清、周某、鲁某某、吴某某在经济往来过程中，变相给予国家工作人员财物12216元，数额较大，其行为均已构成行贿罪。在共同犯罪中，郭某清、周某、鲁某某、吴某某均起了主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。根据四被告人的犯罪情节，适用缓刑在所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，以被告人郭某清犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；被告人周某犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；被告人鲁某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
上诉人郭某清提出，他不知道鲁某某在南京招待了谢某清，对于原审认定的事实不知情；即使存在招待行为，也是公司履行合同的内容，不构成行贿罪。
上诉人周某上诉提出，他没有谋取不正当利益的主观故意，给谢某清等电厂工作人员支付住宿费，是代表公司根据合同的约定实施的单位行为，其行为不构成行贿罪。谢某清拿发票到电厂报销的行为是一种贪污行为，与他无关。
上诉人鲁某某上诉提出，他受公司委派根据合同约定在南京负责招待谢某清，他与公司均不是为了谋取不正当利益，是单位履约行为，不构成行贿犯罪。鲁某某的辩护人亦持相同辩护观点。
上诉人吴某某上诉提出，他对鲁某某和周某在南京招待谢某清的事实不知情，且鲁某某、周某等人是代表公司招待谢某清，是履行合同约定的招待义务，不构成行贿犯罪。
经审理查明，2010年12月至2012年3月，上诉人郭某清、周某、鲁某某、吴某某合伙，借用桃江县湘中物流公司、桃江县万通航运有限公司的资质，在时任国电益阳发电有限公司燃供部副主任谢某清的帮助下，承揽了国电益阳公司海进江煤炭运输业务。期间，谢某清多次到南京出差，负责煤炭的采购、调运等相关工作。郭某清、周某、鲁某某、吴某某为感谢谢某清在承揽运输业务中给予的帮助和继续得到谢的关照，明知谢某清系公费出差的情况下，经鲁某某、周某之手多次为谢支付住宿费用，让谢持发票回益阳电厂报销，从而变相给予谢某清好处，共计12216元。案发后，郭某清、周某、鲁某某、吴某某被检察机关传唤到案。
认定上述事实的证据有：
（1）证人谢某清的证言，证明水运煤一直没有启动招投标程序，是由他和孙某某定的。自2011年至2012年3月，他负责南京海运煤的调运工作，经常到南京出差，办理接煤、检测、煤炭运量、监督运输公司运煤工作，但不负责押运工作。自2011年开始，桃江县湘中物流公司的鲁某某、周某等人为了与他搞好关系，多次为他支付在南京的住宿费，他在服务台要了自己住房的发票回单位报销了，大概有一、二万元。按照单位的规定，出差费用是实报实销。
（2）上诉人郭某清的供述，证明谢某清关照了他和鲁某某、周某、吴某某合伙的海运煤业务。他们商量过，要处理好与谢某清的关系，谢某清在南京出差为他支付费用，让谢某清拿回去报销，相当于变相给予谢某清好处。他们四人的开支只作流水账，要四人过目，如果没有问题就打领条从周某处领款。
（3）上诉人周某的供述，证明2011年至2012年3月，谢某清在南京常熟出差的住宿费用是他和鲁某某支付，其中鲁某某支付了大部分。他们这么做是为了和谢某清融洽关系，有利于业务的开展。
（4）上诉人鲁某某的供述，证明他和郭某清、周某、吴某某四人合伙承包了益阳电厂海运煤业务。谢某清出差南京负责对海进江煤炭运输进行监督，谢不是押运人员。押运是指随船押运，吃住都在船上。他们四人的生意要靠谢某清关照，所以要与谢处理好关系。2011年1月至2012年3月，谢某清在南京出差的费用基本由他支付，谢再将发票拿走回单位报销。他在南京的开支到周某那里报数，不需要用正式发票报销和做账。打领条报费用，其他三人签字认可就行。
（5）上诉人吴某某的供述，证明大概2011年3月开始，谢某清出差在南京的费用大部分都是由他和郭某清、鲁某某、周某支付的，具体由鲁某某负责，支付完后将发票给谢回单位报销。鲁某某再回来跟其他三人报数，周某列出费用清单给他们四人过目，大家认可就行了。他们替谢某清支付费用是想和谢搞好关系。
（6）证人罗某某的证言，证明湘中物流公司没有水运许可证，万通公司没有参与益阳电厂的海进江煤炭运输业务。从2011年5月至12月，他从自己建行账户中取款29次，共计367余元，由他或通过罗晶交给周某，这些钱都是益阳电厂支付给郭某清等人的运费。
（7）证人肖某某的证言，证明2009年上半年，国电益阳公司对煤炭运输业务进行了几个月的招投标，因投标单位价格过高，之后就没有进行招投标了。在他任合同专员前，桃江湘中物流公司已与电厂签订了合同，所以他就没有重新核查该公司的资质了。
（8）证人陈某某的证言证明，益阳电厂工作人员出差费用实行实报实销，如果电厂员工出差的费用是由业务单位或个人支付的，则不能再拿票到电厂报销。
（9）谢某清于2011年全年至2012年3月在南京出差用于报销的住宿发票、差旅费报销单证明，经谢某清、鲁某某辨认，鲁某某为谢某清支付住宿费12216元。
（10）国电益阳发电有限公司工作人员差旅费制度证明，国电益阳发电有限公司工作人员出差住宿费用实行限额凭票报销。
（11）水路运输合同、国电益阳发电有限公司与桃江湘中物流公司、桃江县万通航运有限公司业务汇总表、财务付款凭证，证明益阳电厂海进江煤炭运输的时间、数量和运费支付情况。运输合同还证明装船后，国电益阳公司可派人员全程押运，由运输公司安排押运人员的食宿。
（12）桃江县湘中物流公司、万通航运公司企业登记资料表、法人营业执照等书证证明，湘中物流公司没有水运许可，其法人代表是周某，万通航运具有水运许可，其法人代表是罗某某。
（13）户籍资料、到案情况说明，证明上诉人郭某清、周某、鲁某某、吴某某的身份信息以及四上诉人系被传唤到案的情况。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭某清、周某、鲁某某、吴某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额较大，其行为构成行贿罪。在共同犯罪中，四上诉人均起主要作用，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。关于郭某清、周某、鲁某某、吴某某均上诉提出他们的招待行为是履行合同义务，不是行贿的意见，经查，合同约定的招待义务是针对煤炭装船后，在运输途中的随船押运人员，而谢某清不是押运人员，为谢支付住宿费不是履约行为。关于周某、鲁某某上诉提出他们没有谋取不正当利益的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。周某、鲁某某等四上诉人支付谢某清在外出差的费用，让谢持票回单位报销，是为感谢谢某清的帮助和继续得到谢的关照，具有谋取不正当利益的目的。关于郭某清、吴某某上诉提出他们对周某、鲁某某支付谢某清住宿费用的事情不知情的意见，经查，现有证据足以认定郭某清、吴某某与周某、鲁某某的事先已形成共同行贿的故意，该上诉理由与客观事实不符。关于周某上诉提出谢某清拿发票回单位报销是贪污行为，他不构成行贿的意见，经查，郭某清、周某、鲁某某、吴某某为谋取不正当利益，替谢某清支付出差费用，以便谢某清持票回单位报销，从而达到送谢某清钱财的目的，谢某清明知郭某清等人系有求于他而予以接受，郭某清等人与谢某清形成了行受贿的合意，应认定为行贿犯罪。综上，对郭某清、周某、鲁某某、吴某某的上诉意见，本院均不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于郭某清、周某、鲁某某、吴某某的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2013）赫刑初字第246号刑事判决中对上诉人郭某清、周某、鲁某某、吴某某的定罪部分，撤销对上诉人郭某清、周某、鲁某某、吴某某的量刑部分。
二、上诉人郭某清犯行贿罪，免予刑事处罚。
三、上诉人周某犯行贿罪，免予刑事处罚。
四、上诉人鲁某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
五、上诉人吴某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 张文清
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 田 蜜