陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕04刑终111号
原公诉机关兴平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周行状，农民。2015年8月3日被兴平市公安局抓获，8月4日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于兴平市看守所。
上诉人（原审被告人）唐占荣，农民。2015年8月24日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被兴平市公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于兴平市看守所。
兴平市人民法院审理兴平市人民检察院指控原审被告人周行状、唐占荣犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2016年2月29日作出（2016）陕0481刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人周行状、唐占荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月3日中午，被告人周行状伙同同组村民被告人唐占荣，在位于兴平市南位镇汉武帝茂陵北一处果树地内，用T型探针和铁锨等工具采取探测挖坑等手段，非法挖掘出汉武帝茂陵集仙台遗址“云纹瓦当”一件。2015年8月24日，被告人唐占荣在家属的陪同下到公安机关投案自首。
原审判决依据能证明上述事实的受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、证人董某、魏某、李某甲、梁某、王某、李某乙、贾某证言、提某、扣押清单、辨认笔录、茂陵博物馆证明、全国重点文物保护单位汉武帝茂陵保护范围和建设控制地带平面图、文物鉴定书、茂陵博物馆回收单、被告人周行状、唐占荣供述等证据，认为被告人周行状、唐占荣非法挖掘汉武帝茂陵集仙台遗址“云纹瓦当”一件，属于全国重点文物保护单位汉武帝茂陵保护范围内的文物，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人周行状归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，属坦白，可以从轻处罚。被告人唐占荣在其家属的陪同下到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，属自首，可以减轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决:一、被告人周行状犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、被告人唐占荣犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
上诉人（原审被告人）周行状提出，他在唐占荣的提议下来到案发现场，他们仅挖了较小的坑，危害后果小，案发后文物未流失，且未造成文物严重损毁，故认为原审判决对其量刑过重，请求依法改判。
上诉人（原审被告人）唐占荣提出，其盗掘地点不在茂陵保护范围之内，不应属于重点文物保护的区域，他主观上也是去挖掘瓦当，没有盗掘古墓的意图，其有自首情节，故认为原审判决量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定的案件事实是清楚、正确的。有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、抓捕经过证明、证人董某、魏某、李某甲、梁某、王某、李某乙、贾某证言、提某、扣押清单、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场照片、茂陵博物馆证明、全国重点文物保护单位汉武帝茂陵保护范围和建设控制地带平面图、文物鉴定书、茂陵博物馆回收单、被告人周行状、唐占荣供述等证据为证。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）周行状、唐占荣以盗取文物为目的，盗掘具有重要历史价值的全国重点文物保护单位汉武帝茂陵保护范围内的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古墓葬罪。上诉人周行状归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。上诉人唐占荣有自首情节，可减轻处罚。关于上诉人周行状提出，他在唐占荣的提议下来到案发现场，他们仅挖了较小的坑，危害后果小，案发后文物未流失，且未造成文物严重损毁的上诉意见，经查，其虽挖掘较小盗坑，且未造成文物流失，也未造成文物严重损毁，但其盗掘古墓葬为国家级重点文物保护单位汉武帝茂陵，原判考虑其犯罪情节在法定起刑点对其判处刑罚，量刑并无不当，故其该上诉意见本院不予采纳。关于上诉人唐占荣提出其盗掘地点不在茂陵保护范围之内，不应属于重点文物保护的区域的上诉意见，与案件事实相悖，故其该上诉意见本院不予采纳；关于其上诉提出他主观上是去挖掘瓦当，没有盗掘古墓意图的辩护意见，经查，其以盗掘文物为目的，在汉武帝茂陵保护范围内实施盗掘行为，其行为符合盗掘古墓葬的行为构成要件，故其该上诉意见本院不予采纳；关于其上诉提出其有自首情节的上诉意见，经查，原审判决对其自首情节予以认定，并对其减轻处罚，故其该上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，惟因盗掘古文化遗址、古墓葬罪为选择性罪名，该案被告人仅盗掘古墓葬，应定性为盗掘古墓葬罪，现予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销（2016）陕0481刑初10号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人周行状犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、被告人唐占荣犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
二、上诉人（原审被告人）周行状犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2025年8月2日止；罚金限判决生效后一月内缴清）
三、上诉人（原审被告人）唐占荣犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2023年8月23日止；罚金限判决生效后一月内缴清）
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 樊国强
审判员 陈德家
二〇一六年六月十四日
书记员 王旭红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。