湖北省武汉市汉阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉阳民三初字第00155号
原告：武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部。住所地：武汉市汉阳区陶陈村***号。
经营者：曾文成。
委托代理人：李军，系湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
被告：长信建设有限公司。住所地：宜昌市夷陵区平云二路**号。
法定代表人：李长信，该公司董事长。
委托代理人：周永龙，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：刘永镇，系湖北久盈律师事务所律师。一般授权代理。
第三人：孙震。现下落不明。
原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部（以下简称腾飞租售部）与被告长信建设有限公司（以下简称长信公司），第三人孙震建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，被告长信公司在答辩期内向本院提出管辖异议，本院于2015年5月20日作出裁定，驳回被告长信公司的管辖异议。本案依法由审判员祝玲适用简易程序于2015年7月6日公开开庭进行了审理，被告长信公司在第一次开庭后申请追加孙震为第三人参加诉讼。因本案案情复杂，本案依法变更审判组织，依法由审判员祝玲担任审判长，与人民陪审员毛赞红、李红组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。原告腾飞租售部的委托代理人李军到庭参加了两次开庭，被告长信公司的委托代理人周永龙到庭参加了第一次开庭，委托代理人刘永镇到庭参加了第二次开庭。第三人孙震因下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本及开庭传票等法律文书，现公告期已届满，第三人孙震仍未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告腾飞租售部诉称：2013年5月2日被告长信公司为宜都雅斯国际广场项目租用原告的钢管、扣件、顶托，并签订《建筑设备周转材料租赁合同》，合同约定了租赁物的名称、租金、结算方式等内容。合同订立后，原告向被告按约提供了租赁物，被告支付了15万元租金。截止2015年2月3日，被告累计拖欠租金409，711.59元，丢失价值12，135.6元的钢管及10，462.5元的扣件，垫付上下车费用18189元。被告拖欠租金行为违约，应承担违约责任。原告诉讼请求：一、判令被告支付所欠租金409，711.59元；二、支付违约金81，942元；三、被告向原告归还价值12，135.60元的钢管和价值10，462.50元的扣件，如不能归还则按价值予以赔偿；四、支付上下车费用18，189元；五、自2015年2月4日起钢管按照日租金0.01元每米、扣件按日租金0.005元每套计算租金至租赁物归还或赔偿；六、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：
证据一：建筑设备周转材料租赁合同。拟证明：1合同主体是长信公司，原被告有租赁关系，2、合同第一条有租金及赔偿的计算，是原告诉请第一、三项的依据，3、合同第六条约定了付款时间及违约金的计算，违约金计算每天3%，金额太高，原告自愿调整为合同的20%，包括结算时间，被告拖欠租金的时间有将近2年多；
证据二：土建工程施工劳务加周转材料承包合同。拟证明与原告订立合同的孙震是被告公司认可的实际施工人，项目经理，合同第二条第1项乙方既包人工，证明被告对孙震需要向外租赁钢管是认可的，也是知晓的，第5条第2项，证明因为孙震是没有施工资质的自然人，所以长信公司对孙震以自己的名义进行经营和施工是认可的；
证据三：（2014）鄂宜都民初字第01574号民事判决书。拟证明本院查明部分证明孙震是长信公司在7、8号楼的实际施工人和项目经理，长信公司参与了孙震与其他第三人的结算处理，是认可孙震的行为；在2014年8月之后，长信公司与孙震解除了承包合同关系；孙震无相应的施工资质；
证据四：租金计算明细表。拟证明租金、扣件钢管损失、垫付上下车人工工资情况；
证据五：钢管出库码单。拟证明记录出租给长信公司、以及归还钢管的时间、数量的计算，有双方经办人的签字，被告的经办人是姚元，系孙震的舅舅；
证据六：运费垫付清单。拟证明垫付的费用为18，189元。
补充提交证据：（2014）鄂汉阳十民初字第00113号民事判决书。拟证明被告与第三人订立的承包合同是无效合同，应该由被告承担责任。
被告长信公司辩称：合同上没有被告任何印章，也没有被告公司任何工作人员签的字，本案与被告无关。
被告向本院提交下列证据：
证据一：承诺书；
证据二：银行流水。
以上两证据拟证明付给孙震的钱已经结清了。
证据三：领款单一组。拟证明孙震收款情况。
补充证据：被告公司所有项目部公章。拟证明我公司没有本案中原告提交的宜都雅思项目部公章。
第三人孙震未答辩，也未向本院提交证据。
经庭审质证，被告长信公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据一有异议，该合同上的公章不是被告公司盖的，合同的双方是原告与孙震，只对该双方有约束力；证据二，协议是真实的，内容包括劳务和周转材料，是平等主体签订的合同，不是内部合同，周转材料承包不需要相应的资质，建筑法只对劳务分包有资质的要求；证据三真实性无异议，不能达到证明目的，该判决针对的是劳务合同问题，本案涉及的是周转材料问题；证据四，不清楚，不是证据，是原告单方的陈述；证据五，不清楚，是原告的陈述，需要原告进行证明；证据六，不清楚。对原告提交的补充证据，该判决与本案无关，该判决涉及的是保证责任，本案无保证人等保证责任。
原告腾飞租售部对被告长信公司提交的证据质证意见如下：证据一有异议，没有原件，对真实性无法确认，如果这个承诺书是真实的，被告是认可孙震是项目的实际施工人，且孙震承诺的是工人工资到位，这是被告内部之间的结算问题，对外没有约束力；孙震结算的时间是2014年8月19日，原告租赁钢管的截止时间是2015年2月3日，在此之后，长信公司仍在租赁钢管的事实是成立的；证据二，客户名是吴涛，也不是长信公司，从这个证据无法看出长信公司对孙震付款的情况，如果这是长信公司认可付款的话，这是认可了孙震与长信公司之间代理、承包的存在；证据三，这证明了长信公司对孙震的行为是认可的，总的来说都是原告内部的东西，对外没有效力；补充证据，公章没有备案，也无第三人对此进行印证，无法对本案原告证据二租赁合同上的公章进行否认。被告长信公司在雅思有项目，是雅思的总承包方是事实。
根据上述举证、质证情况，结合当事人陈述，本院对本案相关证据综合分析判断如下：原告的证据一，被告长信公司认为项目部章非其单位所盖，合同是第三人孙震所签，但被告长信公司未提供充足证据证明该项目部章非其公司所盖，对该证据本院予以认定。对证据二和证据三，被告长信公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，关于劳务分包资质问题，本院将在判决理由部分予以阐述。对证据四，系原告单方制作，无被告或第三人签认，本院不予认定。对证据五，系原告出租钢管、扣件等设备的出入库记录，有出租方及承租方签字，结合原告的陈述，本院对该证据予以认定。对证据六，被告不清楚，根据证据一关于运费的约定，本院对该证据予以认定。原告提交的补充证据，真实性予以认定，但与本案无关联性。
对被告提交的证据一，无原件，原告腾飞租售部对其真实性有异议，本院不予认定。证据二、三，无法证明与被告长信公司与第三人孙震的结算情况，本院不予认定。被告提交的补充证据，系被告长信公司单方制作，且未备案，不能达到被告的证明目的，本院对该证据不予认定。
经审理查明：第三人孙震以被告长信公司宜都雅斯国际广场项目部（乙方）的名义与原告腾飞租售部（甲方）签订一份建筑设备周转材料租赁合同，合同约定：乙方因施工需要，向甲方租用钢管、扣件、油托；日租金为钢管0.01元／米、扣件0.005元／套、油托0.05元／根；具体租赁数量以发料单为准，结算以发、退料单为准；严重损坏无法修复或丢失，则按原值100%赔偿，钢管每米12月，扣件4.5元一套；起租时间为发料单开出时间，租期不满100天，按100天计算租金，超过100天，按实际天数计算租金；发退货地点为甲方仓库，提货和退货的运输、装卸费由乙方自理；每租用一个月（30天）进行一次结算，乙方付清前期租金，延期付款，则每日按金额的3%交纳滞纳金；合同还就争议解决等进行了约定。
2013年5月5日，原告腾飞租售部按照合同约定开始租赁第一批物资。原告腾飞租售部代为支付了租赁物资的运费及装卸费，上述租赁物资用于宜都雅斯国际广场7、8号楼。第三人孙震指定的姚元在出库码单上签字确认每批次租赁物种类及数量。
截止2015年2月3日，第三人孙震仅向原告腾飞租售部支付租金150，000元，累计欠租金409，711.59元，尚有1011.3米钢管、2325套扣件未归还。
另查明：2013年4月28日，被告长信公司与第三人孙震签订土建工程施工加周转材料承包合同，约定被告长信公司将宜都市雅斯国际广场7号、8号楼工程的劳务及周转材料分包给第三人孙震，工程款按单价365元／平方米乘以建筑面积计算，其中劳务部分包括内外架工的人工费，周转材料部分包括完成工程所需的机械及周转材料。
本院认为：原告腾飞租售部与第三人孙震签订的《建筑设备周转材料租赁合同》，虽第三人孙震以被告长信公司宜都雅斯国际广场项目部名义与原告签订，但第三人孙震并无被告长信公司的授权，并且从该合同的履行情况可以看出，租赁物的签收、结算等事宜均由第三人孙震个人履行，被告长信公司并未参与，15万元租金也系第三人孙震向原告腾飞租售部支付。故该租赁合同应认定为第三人孙震个人与原告腾飞租售部签订。原告腾飞租售部与第三人孙震签订的《建筑设备周转材料租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。原告腾飞租售部按照合同约定，履行了提供租赁物的合同，第三人孙震应当按照合同约定支付租金。第三人孙震未按约支付租金构成违约，应承担违约责任。被告长信公司将宜都市雅斯国际广场7号、8号楼的劳务加周转材料承包给第三人孙震，并约定按建筑面积予以结算，未对劳务和周转材料分开进行结算，双方实际上已形成劳务分包关系。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条、第五条明确规定施工劳务企业应取得资质证书后方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第三人孙震系个人，显然无劳务施工资质。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告长信公司将劳务作业分包给第三人孙震个人，违反上述禁止性规定，该分包行为无效。但第三人孙震已经按照与被告长信公司签订的《土建工程施工劳务加周转材料承包合同》进行了施工，被告长信公司是第三人孙震租赁原告腾飞租售部周转材料的实际受益人，故被告长信公司应当对第三人孙震的债务承担连带清偿责任。被告长信公司辩称其与第三人孙震的工程款已经结清，本案所涉周转材料租赁与其无关，无事实与法律依据，本院不予采信。
对于原告腾飞租售部诉请的租金、违约金等，认定如下：一、自2013年5月5日起租至2015年2月3日最后一次归还钢管、扣件，累计租金共计559，711.59元，扣减第三人孙震已支付的150，000元，尚欠租金409，711.59元。二、逾期付款违约金，原告腾飞租售部与第三人孙震签订的租赁合同中约定按日3%计算，该约定明显过高，原告腾飞租售部自愿按所欠租金的20%的标准要求支付违约金81，942元，系其意思自治，不违反法律规定，本院予以照准，则违约金为81，942元。三、截止起诉时，第三人孙震尚有1，011.3米钢管及2，325套扣件尚未归还，第三人孙震应当归还上述钢管、扣件；若不能归还，应当按照双方约定的钢管12元每米，扣件4.5元每套予以赔偿。四、按照原告腾飞租售部与第三人孙震签订的建筑设备周转材料租赁合同的约定，周转材料的运费及装卸费应该由承租方及第三人孙震负担，原告腾飞租售部代第三人孙震支付了装卸费及运费且得到第三人孙震的认可，故原告腾飞租售部垫付的装卸费和运输费共计18，189元，第三人孙震应当予以支付。五、原告腾飞租售部计算租金至2015年2月3日止，第三人孙震未返还第三项中的钢管、扣件，造成原告腾飞租售部无法出租此钢管、扣件，造成原告腾飞租售部租金损失。原告腾飞租售部请求按照租赁合同中约定的租金标准计算上述钢管、扣件未归还期间的租金损失，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条、二百二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条、第五条之规定，缺席判决如下：
一、第三人孙震支付原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部租金409，711.59元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
二、第三人孙震支付原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部违约金81，942元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
三、第三人孙震返还原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部钢管1，011.3米、扣件2，325套，若不能返还则按钢管每米12元，扣件每套4.5元予以赔偿，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
四、第三人孙震支付原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部装卸费和运输费共计18，189元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
五、第三人孙震支付原告武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部尚未归还的钢管1，011.3米、扣件2，325套所产生的租金（按合同约定的钢管每米日租金0.01元、扣件每套日租金0.005元，从2015年2月4日起付至返还租赁物或赔偿租赁物之日）；
六、被告长信建设有限公司对上述第一、二、三、四、五项承担连带清偿责任。
如果被告长信建设有限公司、第三人孙震未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9，199元（原告已预交），由第三人孙震负担，被告长信建设有限公司承担连带付款责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉市民航东路支行832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 祝 玲
人民陪审员 毛赞红
人民陪审员 李 红
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张大国