山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）青行终字第418号
上诉人（原审原告）张功霖，男，1989年6月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）胶南市公安局。
法定代表人孔繁霈，局长。
委托代理人徐立编，该单位工作人员。
委托代理人赵寰宇，该单位工作人员。
原审第三人张久叶，女，1970年10月26日出生，汉族。
上诉人张功霖因诉被上诉人胶南市公安局、原审第三人张久叶治安行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄行初字第60号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日在第六审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张功霖，被上诉人之委托代理人徐立编、赵寰宇到庭参加诉讼。原审第三人张久叶经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告于2013年8月20日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销原审被告胶南市公安局于2013年6月27日作出的南公（张）行罚决字（2013）第70001号行政处罚决定书。
原审查明：2013年5月20日，第三人张久叶因琐事殴打原告的奶奶丁金叶，被告对第三人作出了相应行政处罚。本案原告与张久花、张久苗系姑侄关系，2013年5月21日13时许，张功霖、张久花、张久苗、丁卫花因丁金叶被第三人殴打一事，即与青岛电视台生活在线栏目组记者一起来到第三人张久叶经营的海尔专卖店内，张功霖进店后拍了店内的洗衣机一下，第三人从里屋出来后，原告先向前推了第三人一把，接着原告张功霖与张久花、张久苗三人一起对第三人实施殴打，后被记者劝阻。第三人张久叶未作法医鉴定。2013年5月21日第三人向被告报案并要求查处。被告受理后，对相关当事人及证人进行了询问取证，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项之规定，于2013年6月27日作出行政处罚决定书，依法对原告张功霖处以行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚。对张久花、张久苗也作了相应行政处罚。原告不服被告所作出的行政处罚，向青岛市黄岛区人民政府申请行政复议，青岛市黄岛区人民政府维持了被告对原告作出的行政处罚决定。
另查明，被告提供的8号证据监控录像清楚显示，在第三人张久叶的专卖店内，原告张功霖与张久花、张久苗等共同殴打第三人张久叶的全过程，在该过程中第三人也有还手的行为，最终被青岛电视台生活在线栏目组记者劝阻。
原审认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；”……。本案中原告共同殴打第三人的情形，完全符合上述法律规定的处罚范围。被告对原告作出的行政处罚得当，予以支持。关于原告认为其奶奶丁金叶被第三人殴打一案，对第三人行政处罚过轻；应追究刑事责任，而比照本案事实，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十五条规定，对原告的处罚，显失公正等问题。1、在本案发生之前，原告的奶奶丁金叶与第三人发生的纠纷和本案原告与第三人发生的纠纷是两个不同的案件，本案应按照查明的事实、情节等因素依法进行处理，是否显失公正，不能比照另一案处理结果作为衡量标准。2、原告认为第三人构成侮辱罪，应追究刑事责任，不属于本案审理范围，原告可通过其他正当途径另行主张。3、虽然第三人未作伤情鉴定，根据查明的事实，并不影响对本案的依法处理。根据监控录像显示，原告与张久花、张久苗共同殴打第三人的行为清楚可见，本案不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十五条规定情形。故对原告的上述主张，在本案中不予采纳。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张功霖要求撤销被告胶南市公安局作出的南公（张）行罚决字（2013）第70001号行政处罚决定书的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告张功霖负担。
上诉人不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，且被上诉人行政处罚决定依据事实不清，证据不充分。2013年5月20日，徐金亮之妻张久叶因琐事殴打丁金叶，并向丁金叶嘴里及身上灌粪便。2013年5月21日，丁金叶的家人张功霖、张久花、丁卫花在青岛电视台《生活在线》栏目记者的要求下一起来到张久叶经营的专卖店处，电视台记者要求采访事发当事人及事发经过，后双方发生口角争执，上诉人出于愤怒，仅仅推了张久叶一把，张久叶当即还手，张久叶将张久花打伤。以上事实，并不是被上诉人所查明的张功霖、张久花、张久苗三人一起对张久叶实施殴打，且张久叶未做法医鉴定，更不存在任何的伤情。被上诉人所作出的处罚决定，应当以受害人的受伤后果作出决定。因此，该行政处罚决定依据事实不清，证据不充分。
二、被上诉人的行政处罚显失公正、存在偏见。案发当事人张久叶在2013年5月20日殴打丁金叶，并向丁金叶身上泼洒粪便，其行为令人发指。根据我国《刑法》等相关法律规定，张久叶的行为已然构成侮辱罪，但被上诉人仅对张久叶实施了行政处罚。面对一位年近八旬的老人，张久叶痛下狠手的同时，更无耻地向老人泼洒粪便污秽物，上诉人只是在电视台栏目的要求下陪同前往理论，在上述情况下，任何人都会抑制不住自己的愤怒情绪，然而双方只是互相推搡几下，就受到被上诉人的严厉处罚，被上诉人的行政处罚显失公正、存在偏见。
三、被上诉人行政处罚程序违法。上诉人自2013年6月7日被胶南市公安局张家楼派出所传唤，后由派出所民警带到胶南市公安局，被上诉人给上诉人做了一次简单的、不全面的询问笔录，之后就再也没有对上诉人进行任何调查，而上诉人仍被控制，不准离开。上诉人要求回去听候处理，自始被上诉人就没有向我们出示过传唤证。在上诉人接到行政处罚告知书时，上诉人都明确了要求陈述和申辩，但被上诉人没有听取我们的陈述和申辩。根据我国《公安机关办理行政案件程序规定》第53条之规定：需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或出入境边防检查机关负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。本案被上诉人在传唤上诉人时，未向上诉人出示任何证件及传唤证。因此，被上诉人的行政处罚决定违反了法律规定，应属无效的行政处罚。
四、根据我国《公安机关办理行政案件程序规定》第135条之规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，上诉人未对原审第三人造成任何伤害后果，被上诉人就对上诉人作出行政处罚，被上诉人所做决定与事实不符，法律适用不正确。第153条规定：对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害等违反治安管理行为，情节较轻，且具有下列情形之一的，可以调解处理，第二款规定：行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的。本案中，假如上诉人侵权行为被认定，也是由于原审第三人的侵权行为引起的。被上诉人应当按照程序在作出行政处罚决定之前，组织调解，而被上诉人未按规定程序办理案件，因此，被上诉人所做决定适用法律不当。
五、根据我国《老年人权益保障法》第四条：国家保护老年人依法享有的权益。老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会发展成果的权利。禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人。张久叶无视法律的存在，侮辱、虐待老人，却受到较轻的处罚，这是令上诉人无法接受的事实。综上，上诉人认为被上诉人的行政处罚决定认定事实不清、证据不充分，是一项显失公正并带有严重倾向性，存在严重偏见、违法的处罚决定，请求二审法院查明事实，并根据事实和法律依法撤销一审判决，撤销被上诉人的处罚决定。
被上诉人辩称：2013年5月21日13时许，因原胶南市藏南镇马栏村村民丁金叶被本村村民张久叶殴打并泼洒粪便一事，丁金叶的孙子张功霖、女儿张久花、张久苗及其儿媳丁卫花等人，随同青岛电视台《生活在线》栏目组记者一同来到张久叶经营的海尔专卖店内，张功霖进店后用力拍打店内的洗衣机一下，并吆喝让张久叶出来。张久叶从里屋出来后，张功霖先上前推了张久叶一把，随后张久苗、张久花上前同张功霖一起采取手打脚踢的方式共同对张久叶实施殴打，后被记者劝阻。上述事实有报案记录，查获经过，张久叶的陈述，张功霖、张久花、张久苗的陈述，丁卫花的证言，视听资料，户籍证明等证据证实。被上诉人对张功霖等三人作出的行政处罚事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、裁量得当。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人一审过程中提交的证据均已随案移送至本院。经审查，本院对上述证据的质证意见同一审，同时确认原审法院查明的事实成立。
本院认为：一、被上诉人认定上诉人殴打原审第三人张久叶的事实成立。
根据被上诉人一审提交的张功霖、张久花、张久苗、丁卫花的询问笔录，四人均认可上诉人参与殴打原审第三人的事实。另外，被上诉人提交的证据8监控录像，也清晰地记录了上诉人殴打张久叶的整个过程。以上证据相互印证，能够证明上诉人殴打他人的事实。因此，本院确认被上诉人作出行政处罚所依据的事实成立。
二、被上诉人作出行政处罚适用法律正确。
上诉人等三人系一起陪同《生活在线》记者前往张久叶处，在记者安排采访之前就同时实施了对张久叶的殴打行为，被上诉人认定上诉人三人构成结伙殴打、伤害他人，适用法律正确。另外，上诉人认为本案应由被上诉人调解处理。本院认为，调解需要双方当事人自愿同意才能进行，在原审第三人张久叶不同意调解的情况下，被上诉人径行作出行政处罚并没有违反《公安机关办理行政案件程序规定》。
三、被上诉人作出行政处罚程序合法。
被上诉人传唤上诉人时，制作了南公（张）行传字【2013】00236号传唤证，详细记录了传唤事由、传唤地点、传换人到达及离开时间，上诉人也已在传唤证上签字确认，传唤程序无不当之处。被上诉人在作出处罚前，告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由及依据，上诉人在告知笔录上签字确认，并注明不陈述，不申辩。因此，被上诉人没有剥夺上诉人陈述和申辩的权利。综上，本院确认被上诉人作出行政处罚程序合法。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理审判员 李国宁
代理审判员 李玉兰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 姚 莉