福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1496号
上诉人（原审被告、反诉原告）姚子江，男，1983年1月28日出生，汉族，经商，住福建省莆田市荔城区。
委托代理人蔡明凤，福建普阳律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）詹国景，男，1971年9月27日出生，汉族，经商，住福建省莆田市城厢区。
委托代理人郑梅琴、邓子超（实习），福建大涵律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人姚子江因与被上诉人詹国景企业承包经营合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经阅卷并询问双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，詹国景于2012年11月间个人独资设立莆田市威斯顿酒店，经营期限至2015年12月27日。2012年11月5日，詹国景与姚子江签订《股权转让和合作协议》，确认詹国景持有酒店的100%股份，酒店作价230万元（人民币，下同），詹国景将酒店的50%股份作价115万元转让给姚子江，双方合作经营酒店及玉指传说足浴保健会所（营业场所在酒店内），各占酒店股权50%；双方将各自再投资35万元用于酒店及再增加、拓展足浴、桑拿、指压等休闲保健业务，装修款实际用款在开业前按股份分摊结算。《股权转让和合作协议》签订后，双方开始共同经营。同年12月18日，双方又签订《莆田市威斯顿酒店承包经营协议书》（以下简称协议一），约定姚子江对詹国景采取利润定额包底的形式承包；承包期限自2012年12月20日起至2014年9月19日止。承包期满后，若被告继续承包，承包金额不得高于现有的金额，期限至原告经营场所的房东不再续租房屋止。承包金额以詹国景占酒店的50%股权计，每月为9万元；付款方式为以现金方式自2013年1月起的每月18日交付当月的利润包底承包金给詹国景；承包经营期间，酒店及员工宿舍所发生的水电费、经营场所及员工宿舍房租、员工工资及保险费和酒店的税金、卫生费、设备维护费、电话费、网络费、各部门摊费等各费用由姚子江承担。姚子江超过30天未付承包金给詹国景，詹国景有权没收姚子江所有股权股份，并接管酒店。2013年2月4日，双方再签订《协议书》（以下称入股协议），约定詹国景出资16万元，持股10%；出资款于签订协议之日起一日内汇入姚子江指定的建行账号，逾期出资的，应承担总额1%的滞纳金。2013年2月7日，双方又签订《莆田市威斯顿酒店承包经营协议书》（以下简称协议二），其内容除承包期限自同年1月24日起算至经营场所租赁终止止；付款方式为在每月的20日前以现金方式交付当月的利润包底承包金给詹国景外，其他内容与协议一相同。协议二签订后，姚子江依约共向詹国景支付承包金8个月。因同年9月24日至10月23日的承包金姚子江没有依约支付，詹国景于10月24日接管酒店。詹国景接管酒店后，替姚子江在其承包经营酒店期间垫付电费28794.6元、税费7571.6元、水费6120元，共42486.2元。庭审中，詹国景自认酒店的相关证件除组织机构代码证在被告外，其余证件由詹国景收回；因酒店的组织机构代码证被告已丢失，双方同意由詹国景负责补办，姚子江承担补办费用。因承包金和酒店垫付费用等争议双方协商未果，致诉讼。詹国景起诉请求：1、解除协议一；2、姚子江将酒店交还詹国景经营；3、姚子江将酒店的组织机构代码证、营业执照副本、税务登记证正副本的原件交还詹国景；4、姚子江向詹国景支付二个月另八天的承包经营金（每月按9万元计算）；5、姚子江赔偿给詹国景经济损失6.19162万元。原审诉讼期间，詹国景放弃要求姚子江将酒店交还原告经营的诉讼请求，并增加诉讼请求：确认姚子江未按期交纳承包金的行为违约，姚子江持有酒店50%的股权归詹国景所有；姚子江返还詹国景为其代垫的工资1.5万元。詹国景对其增加的诉讼请求，没有在法定期限内交纳诉讼费，原审法院已另行裁定按撤诉处理。姚子江也提起反诉请求：1、依法解除双方签订的协议二；2、詹国景应支付给姚子江10%入股股金16万元及滞纳金0.16万元；3、詹国景支付给姚子江应承担的承包亏损（10%）计4.6344万元。
原审法院认为，詹国景与姚子江签订的上述协议一、协议二，主体资格合法，双方意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。双方在实际履行过程中，协议一约定的姚子江承包期限自2012年12月20日起，双方实际没有履行，而是与詹国景共同经营至2013年1月23日。之后由姚子江开始承包经营，说明协议二已经替代协议一，双方应按协议二约定的义务全面履行。双方同意解除合同，没有违反法律规定，予以照准。在履行协议二的过程中，姚子江没有依约向詹国景支付尚欠的一个月承包金，构成违约。詹国景主张按协议一履行，尚欠其二个月另八天的承包金，没有事实依据，不予支持。对酒店的组织机构代码证，双方已同意协商，詹国景在最后陈述中没有作为请求主张，不予审查。詹国景为姚子江在承包经营酒店期间垫付的电费28794.6元、税费7571.6元、水费6120元，共42486.2元，按合同约定应由姚子江承担，故该款项应由姚子江负责偿还给詹国景。姚子江反诉请求詹国景按入股协议的约定支付入股金16万元及承担滞纳金0.16万元并承担亏损4.6344万元，因协议二已经替代了协议一，双方于2013年2月4日签订的入股协议是在协议二之前签订，双方并无实际履行，故姚子江的该反诉请求，依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除詹国景与姚子江于二〇一三年二月七日签订的《莆田市威斯顿酒店承包经营协议书》；二、姚子江应在本判决生效之日起五日内支付给詹国景承包金人民币九万元；三、姚子江应在本判决生效之日起五日内偿还给詹国景垫付的电费、税费、水费共计人民币四万二千四百八十六元二角；四、驳回詹国景的其他诉讼请求；五、驳回姚子江的反诉请求。本案本诉案件受理费4928元，由詹国景负担1978元，由姚子江负担2950元；反诉案件受理费2260元，由姚子江负担。
一审宣判后，姚子江不服，向本院提起上诉称，1、原审判决解除上诉人与被上诉人于2013年2月7日签订协议二，缺乏法律依据。理由是：（1）被上诉人在原审诉讼请求中要求判令解除被上诉人与上诉人于2012年12月18日签订的协议一，而不是协议二，在被上诉人没有依法变更原审诉讼请求且原审法院驳回上诉人原审反诉请求的情况下，原审判决判令解除协议二，缺乏法律依据。（2）被上诉人与上诉人签订的协议二，实质上为合伙协议，在上诉人与被上诉人没有对酒店债权、债务清算的情况下，被上诉人无权要求解除协议并退伙。2、原审判决上诉人支付被上诉人承包金人民币九万元以及偿还被上诉人垫付的电费、税费、水费共四万二千四百八十六元二角，依据不足。理由是：（1）原审判决解除协议二缺乏法律依据，由此而判令上诉人支付承包金、电费、税费、水费明显依据不足。（2）该协议实质上为合伙协议，因此在酒店经营过程中应当由双方共担风险、共负盈亏，被上诉人要求上诉人支付承包金及费用没有依据。（3）上诉人在原审反诉请求中，要求被上诉人支付入股股金、滞纳金及酒店经营产生的亏损，而被上诉人至今未支付，因此即使上诉人需要支付该笔费用，也应该在被上诉人尚未支付的入股股金中予以抵销。3、上诉人主张被上诉人应按入股协议约定向上诉人支付股金16万元，承担滞纳金1600元及酒店经营亏损46344元均有事实和法律依据，二审法院应予以支持。上诉人与被上诉人签订的入股协议已实际履行，且上诉人接手经营酒店以来，酒店一直处于亏损状态，以上事实可由上诉人提供原审法院的证据予以证实。综上，请求撤销原审判决的第一、二、三、五项判决内容，依法改判驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人詹国景辩称，1、原审法院认定双方签订的协议二替代了协议一，并以此判决解除协议二是正确的。2、因双方签订的合伙协议书系在上述两份承包经营协议书之前签订，合伙协议书实际上并没有履行，其内容已被上述两份承包经营协议所替代，不存在上诉人所主张的被上诉人有参与威斯顿酒店管理的事实和入股酒店的事实。威斯顿酒店实际上自2013年1月24日起由上诉人一方单独经营，故原审法院判决驳回上诉人所提出的反诉请求是正确的。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审判决查明的事实，上诉人姚子江除认为：应在原审判决书第12页“因同年9月24日至10月23日的承包金被告没有依约支付”前补充“酒店在经营过程中亏损463443.87元”外，对原审查明认定的其它事实没有异议。被上诉人对原审查明认定的事实无异议。但认为：实际承包期限应从2012年12月20日起计算。此外，上诉人补充的“酒店在经营过程中亏损463443.87元”的事实在原审诉讼过程中双方就存在争议，原审法院在查明事实中也没有认定，被上诉人对此不予认可。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实，将在争议焦点部分进行分析认定。
二审期间，上诉人姚子江与被上诉人詹国景均未向本院提供新的证据。
根据本案的诉辩情况，经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为：1、关于上诉人与被上诉人是按协议一履行还是按协议二履行的问题。2、关于被上诉人詹国景能否请求上诉人姚子江支付拖欠承包金以及拖欠承包金应如何计算的问题。3、关于上诉人姚子江请求被上诉人詹国景支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元能否成立的问题。4、原审法院判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二有无法律依据的问题。
围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：
1、关于上诉人与被上诉人是按协议一履行还是按协议二履行的问题。
上诉人认为，双方系按照协议二履行。理由是：协议二与协议一在协议签订时间、承包金支付时间及承包期限等重大事项上存在重大区别，且协议一与协议二在时间上前后承接，因协议二的签订，协议一自然终止，双方实际上按照协议二内容继续履行。
被上诉人认为，双方系按照协议一履行。
本院认为，双方系按协议二履行。理由是：上诉人姚子江与被上诉人詹国景签订的协议一约定，承包期自2012年12月20日起至2014年9月19日止，付款方式为自2013年1月起的每月18日以现金方式向原告詹国景交付当月的利润包底承包金额9万元。上诉人姚子江与被上诉人詹国景签订的协议二约定，承包期限自2013年1月24日起至酒店经营场所的房东不再续租房屋止，付款方式为在每月的20日前以现金方式向原告詹国景交付当月的利润包底承包金额9万元。双方在原审庭审过程中均认可酒店共同经营至2013年1月23日，于次日即24日交付给上诉人承包经营。被上诉人詹国景在二审询问过程中也承认被上诉人于2013年1月24日正式退出酒店经营。上诉人姚子江支付承包金也是从当月开始。故可认定双方是按照协议二履行的。
2、关于被上诉人詹国景能否请求上诉人姚子江支付拖欠承包金以及拖欠承包金应如何计算的问题。
上诉人认为，上诉人不应向被上诉人支付拖欠的承包金。理由是：1、原审法院判决解除协议二，缺乏法律依据，因此判决判令上诉人支付承包金明显依据不足。2、上诉人与被上诉人签订的《莆田市威斯顿酒店承包经营协议书》实质上为合伙协议，因此酒店经营过程中应当由双方共担风险共负盈亏，被上诉人要求支付承包金及费用没有依据。3、上诉人在原审反诉请求中，要求被上诉人支付入股股金、滞纳金及亏损，而被上诉人至今没有支付，因此即使上诉人有拖欠承包金，该笔费用也应在被上诉人尚未支付的入股股金中予以抵销。
被上诉人认为，被上诉人詹国景有权请求上诉人姚子江支付拖欠1个月的承包金计9万元，认可原审法院对承包金部分的判决。
本院认为，被上诉人詹国景有权请求上诉人姚子江支付拖欠1个月的承包金9万元。理由是：如前所述，协议二已取代了协议一，双方均系按照协议二的约定实际履行。根据协议二的约定，承包期限自2013年1月24日起至酒店经营场所的房东不再续租房屋止，付款方式为在每月的20日前以现金方式向原告詹国景交付当月的利润包底承包金额9万元。但在履行上述约定过程中，截至被上诉人詹国景于2013年10月24日接管酒店时，上诉人姚子江仅向被上诉人詹国景共支付了8个月当月承包金。故2013年9月24日至10月23日的承包金上诉人姚子江没有依约向被上诉人詹国景支付，构成违约。上述事实，双方在原审庭审以及二审询问过程中均已认可。被上诉人詹国景主张按照协议一履行，上诉人尚欠其二个月另八天的承包金，没有事实根据，不予支持。综上，被上诉人詹国景有权请求上诉人姚子江支付拖欠1个月的承包金计人民币9万元。
3、关于上诉人姚子江请求被上诉人詹国景支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元能否成立的问题。
上诉人认为，被上诉人詹国景应向上诉人姚子江支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元。理由是：双方签订的入股协议已实际履行。酒店至上诉人接手以来，共亏损46.344387万元，以上事实可由上诉人在原审诉讼过程中提供的证据予以证实，因此上诉人原审反诉请求被上诉人支付入股股金、滞纳金并要求承担亏损均有事实和法律依据。
被上诉人认为，被上诉人詹国景不应向上诉人姚子江支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元。理由是：上诉人主张入股股金、股金违约金等费用没有事实和法律根据，上诉人与被上诉人双方签订的入股协议根本没有实际履行，原审法院予以驳回该诉请是正确的。
本院认为，双方均未按照入股协议实际履行，上诉人提出被上诉人詹国景应向其支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元的上诉请求，依据不足，予以驳回。理由是：上诉人姚子江提出该上诉请求系根据双方于2013年2月4日签订入股协议的约定，而在入股协议签订的前后双方分别于2012年12月18日和2013年2月7日签订了具有企业经营承包合同性质的协议一与协议二，并实际履行了协议二，双方均未实际履行入股协议。如上诉人确认按照入股协议履行，其可依法从支付给被上诉人詹国景的承包金中予以抵销，但上诉人姚子江仍向被上诉人詹国景支付了8个月承包金。且在被上诉人詹国景未按照入股协议约定的出资期限出资入股的情况下，上诉人姚子江未向法庭提供证据证实上诉人在诉讼之前请求被上诉人支付入股金（包括滞纳金）的事实。上诉人姚子江也未能向法院提供证据予以证实双方在诉讼之前已按照入股协议约定进行经营结算的事实。在本案二审询问过程中，上诉人姚子江主张原审法院应根据一审上诉人姚子江提供的证据认定“酒店经营亏损463443.87元”的事实。经审查，上诉人在一审提供证明“酒店经营亏损463443.87元”的证据系酒店2013年1月至9月份报表9份、员工工资表4份。被上诉人詹国景不予认可，且该组证据系上诉人单方制作，未经职能部门审核，不能证明上诉人上述主张，不予采信。综上，上诉人请求被上诉人詹国景支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元的上诉请求，依据不足，予以驳回。
4、原审法院判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二有无法律依据的问题。
上诉人认为，原审法院判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二无法律依据。理由是：1、被上诉人在原审诉讼请求中要求判令解除双方于2012年12月18日签订的协议一，而不是双方于2013年2月7日签订协议二。在被上诉人没有依法变更原审诉讼请求的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，原审判决依职权判令解除协议二，属于违法行使自由裁量权。2、上诉人虽然提起反诉请求要求解除协议二，但原审判决在判决书第五项判决内容判决驳回上诉人的原审反诉请求，因此以上诉人提起反诉为由判令解除协议二，也没有法律依据。3、被上诉人与上诉人签订的协议二，实质上为合伙协议，约定由双方共同投资，共同经营，各占股权比例50%，在上诉人与被上诉人没有对酒店债权、债务清算的情况下，被上诉人无权要求解除协议并退伙。
被上诉人认为，原审法院判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二有法律根据。理由是：1、上诉人违反了上述协议一和协议二的约定，超过一个月没有缴纳承包金，被上诉人有权按照协议书约定提出解除协议书接管威斯顿酒店，被上诉人有权提出解除上述两份协议。2、被上诉人实际上已于2013年10月25日从上诉人手中接管了威斯顿酒店，现威斯顿酒店的租房合同已到期，目前已被他人承租，故上述两份协议书不可能继续履行，应予以解除。3、不管两份协议书是否有替代，其实是内容基本一致的协议书。故原审法院在认定协议二替代协议一的前提下，以此判决解除协议二是有法律根据的。
本院认为，原审法院判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二有法律依据。理由是：被上诉人詹国景在原审诉讼过程中虽提出解除的是双方于2012年12月18日签订的协议一的诉讼请求，但如前所述，协议一已经被协议二所取代，双方实际履行的是2013年2月7日签订的协议二。且上诉人姚子江自己也在原审诉讼过程中提出解除双方于2013年2月7日签订的协议二的反诉请求。被上诉人也同意解除，故原审法院依双方合意，判令解除双方于2013年2月7日签订的协议二并无不当，但原审判决第五项内容应予以变更为宜。
综上所述，本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人与被上诉人签订的协议一、协议二均合法有效，但双方均按照协议二实际履行，故双方应按照协议二约定的义务全面履行。在原审期间，上诉人提起反诉请求解除协议二，原审法院依双方合意予以解除协议二是正确的。在履行协议二的过程中，上诉人姚子江没有依约向被上诉人詹国景支付拖欠一个月的承包金9万元，被上诉人詹国景有权按照协议二的约定请求上诉人姚子江支付上述拖欠的承包金9万元。根据协议二的约定，上诉人姚子江还应承担被上诉人詹国景在上诉人承包经营期间为其垫付的电费28794.6元、税费7571.6元和水费6120元共计42486.2元。如前所述，双方实际履行的是协议二，上诉人与被上诉人双方于2013年2月4日签订的入股协议并未实际履行，故上诉人提出被上诉人詹国景应向上诉人支付10%入股股金16万元、滞纳金1600元和承担其承包亏损（10%）计4.6344万元的请求，依据不足，予以驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，对原审判决第一项、第二项、第三项、第四项予以维持。因上诉人在原审诉讼过程中提出解除双方于2013年2月7日签订的协议二的反诉请求，原审判决第一项支持了该反诉请求，故原审判决第五项应依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第21号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
变更莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第21号民事判决第五项为：驳回反诉原告姚子江的其他反诉请求。
本案二审案件受理费人民币7188元，由上诉人姚子江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力勇
代理审判员 翁国山
代理审判员 郑荔琼
二〇一四年十二月八日
书 记 员 唐 敏
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；