甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）甘09民终1048号
上诉人（原审被告）：酒泉齐家物业有限责任公司。
法定代表人：殷立荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙光春，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨付寿，男，生于1955年2月15日。
委托诉讼代理人：武兴军，瓜州县渊泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张保付，男，生于1951年7月15日。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关市嘉和人力资源有限责任公司。
法定代表人：王静芸，经理。
委托诉讼代理人：王宾，男，该公司职工。
原审被告：国网甘肃省电力公司酒泉供电公司。
法定代表人：漆柏林，该公司总经理。
上诉人酒泉齐家物业有限责任公司（以下简称”齐家物业”）因与被上诉人杨付寿、张保付、嘉峪关市嘉和人力资源有限责任公司（以下简称”嘉和公司”）、原审被告国网甘肃省电力公司酒泉供电公司（以下简称”国网酒泉供电公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐家物业上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清。上诉人工作人员李琪并未允许被上诉人张保付找杨付寿替换值班。2.原审判决理由不足。上诉人与嘉和公司之间是委托合同关系，上诉人对嘉和公司的人员并无管理权，且上诉人工作人员李琪并未同意张保付更换值班人员。故原审判决上诉人承担责任，无事实和法律依据。3.原审适用法律错误。原审判决上诉人承担责任的法律依据不足。
杨付寿则以原审判决正确的理由进行了答辩。
张保付辩称，答辩人找杨付寿替班时没有给上诉人齐家物业公司请示，请假的时候李琪同意找他人顶班。
嘉和公司辩称，张保付找杨付寿代替劳务的事情被上诉人公司不知情，且一直给张保付发工资，故答辩人不应承担责任。
国网酒泉供电公司未作答辩、陈述。
杨付寿向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计164721.17元。
一审法院认定事实：2011年，被告国网酒泉供电公司将其下属的29座无人职守变电站的保洁和门卫职务外包给了被告齐家物业。2014年6月20日，被告齐家物业作为用工单位和被告嘉和公司作为用人单位签订了劳务派遣协议。合同约定，1.发包项目为：无人值守变电站保卫工作、微波站看护等6项业务；2.承包期限：变电站保卫业务、微波站看护业务自2014年7月1日起至2015年6月30日止；3.业务承包费包含人员月工资、各项社会保险、税款、管理费；服务人员由双方核定工作地点和服务质量确定；4.被告嘉和公司派驻被告齐家物业人员的调整须经被告齐家物业书面同意；5.被告嘉和公司各岗位人员与被告齐家物业不存在劳动关系，各岗位人员在为被告齐家物业服务期间发生意外事故、工伤、死亡、医疗等，赔偿责任均由被告嘉和公司承担。2013年9月，被告张保付通过被告嘉和公司招聘广告和联系电话，与被告嘉和公司签订劳动合同。被告张保付被派遣到被告国网酒泉供电公司所属的110千伏方山口变电站从事门卫工作，月工资3200元。被告张保付工作了四个月后打电话告知被告齐家物业的工作人员李琪，称因其得病暂时不能再工作。李琪告知被告张保付由其先暂时找人顶替。后被告张保付经李琪同意找周多宽到方山口变电站看门。2014年10月左右，周多宽离开了方山口变电站。被告张保付又自行找原告杨付寿到方山口变电站顶替。二人协定，由原告领取被告张保付的工资，但未将原告杨付寿代替工作的事宜告知李琪。2014年12月19日，原告在接听值班电话时，身体摔倒受伤。原告受伤后，打电话给被告张保付。被告张保付找到被告国网酒泉供电公司敦煌运维班带班班长陶建宗。陶建宗和被告张保付驾车将原告送往敦煌市人民医院住院治疗。原告被诊断为”左侧股骨转子间骨折”，住院治疗16天，花去医疗费21234.47元。2015年1月15日、18日，原告在瓜州县仁爱医院复查，花去医疗费88元。同年5月16日，原告在瓜州县人民医院门诊复查，花去医疗费88元。原告合计花去医疗费21410.47元。原告住院期间，陶建宗为原告垫付了医疗费5000元，后又从被告张保付的工资中扣取5000元。原告的伤情经甘肃诚信司法鉴定所评定为九级伤残，误工期限评定为300日，护理期限评定为110日，营养期限评定为110日（包括二次手术所需的误工期30日，护理期20日，营养期20日），后续治疗费8000元。另查明，原告系农业户口，2009年8月迁至瓜州县渊泉镇幸福佳苑居住至今。
原审认为，原告杨付寿在接电话时未对自身安全尽到注意义务，存在一定过错，对其自身损失应承担40%的责任；被告齐家物业在明知被告张保付患有疾病不适合从事门卫一职的情况下，未告知被告嘉和公司由被告嘉和公司重新派遣工作人员，而是告知张保付由其自己找人先行顶替，未通过被告嘉和公司同意，擅自更换被派遣的工作人员，对原告的损害后果应当承担主要过错责任，应当对原告的损失承担50%的赔偿责任；被告张保付虽经被告齐家物业同意找人替换，但在二次换人时应当将委托事项的完成情况及时告知相关管理人员而未告知，亦存在一定过错，对原告的损失应承担10%的责任；被告嘉和公司作为用人单位，对被告齐家物业更换工作人员的事宜并不知情，不存在过错，故对原告的损失不承担赔偿责任；被告国网酒泉供电公司不是用工主体，不承担赔偿责任；原告要求被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费的诉讼请求，证据确实，理由充分，符合法律规定，应当予以支持，但具体数额应当重新进行核算；原告主张的医疗费数额不高于医疗费票据记载的数额，故原告的医疗费以其主张的数额为准；原告的营养期限以鉴定报告评定的天数确定，赔偿标准以每天10元为准；原告住院伙食补助期限按照实际住院天数确定，赔偿标准以2015年度甘肃省国家机关一般工作人员在本省市县出差伙食补助费为准；原告虽系农业户口，但其在城市居住生活，生活支出主要在城镇，故原告的伤残赔偿金应当以2015年度城镇居民人均可支配收入为标准，按照伤残等级，以20年计算；原告的误工期限从受伤之日计算至定残日前一日，赔偿标准以2015年度居民服务业年人均工资为准;原告的护理费期限以鉴定报告评定的天数确定，赔偿标准以2015年度居民服务业年人均工资为准;原告主张的后续治疗费，系医疗证明和鉴定结论确定必然发生的费用，应当一并予以赔偿；原告主张的后续治疗费的数额以鉴定报告评定的数额为准；原告的伤情鉴定费以票据记载的数额确定，由相关责任人按比例承担；被告张保付从其工资中已支付原告的医疗费抵顶其应赔偿款。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十四条、第三十五条和《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款和第十九条、第二十条、第二十一条一、二款和第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，原审判决：一、原告杨付寿医疗费21410.47元、误工费15087.32元（32779元/年÷365天/年×168天）、护理费9878.60元（32779元/年÷365天/年×110天）、营养费1100元（10元/天×110天）、住院伙食补助费640元（40元/天×16天）、伤残赔偿金83216元（20804元/年×20年×20%）、后续治疗费8000元、鉴定费2970元，合计142302.39元。由原告杨付寿自行承担40%，即56920.96元；被告齐家物业承担50%，即71151.20元；被告张保付承担10%即14230.23元，扣减被告张保付已支付的5000元，被告张保付尚应赔付9320.23元。限判决生效后十日内履行。二、驳回原告杨付寿的其他诉讼请求。案件受理费3594元，由原告杨付寿负担1840元（已预交），被告酒泉市齐家物业有限责任公司负担1552元，被告张保付负担202元。
本院二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人齐家物业作为用工单位和被上诉人嘉和公司（用人单位）签订劳务外包合同，虽名为劳务合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定，该合同应认定为劳务派遣协议。上诉人齐家物业主张双方当事人之间属于委托合同关系，与本案事实不符，亦无法律依据。上诉人齐家物业与被上诉人嘉和公司签订的劳务派遣协议对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任均作了明确约定；合同亦不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。依据合同约定，被上诉人嘉和公司决定劳务派遣具体事宜，并承担被派遣劳务者的劳动报酬及相应的责任。故原审判决由上诉人齐家物业承担派遣单位（嘉和公司）应承担的法律责任，与本案双方当事人之间的法律关系和合同约定不符。被上诉人嘉和公司为履行劳务派遣协议与被上诉人张保付签订了劳动合同，该劳动合同对张保付享有的权利和应承担的义务及合同变更解除的条件均作了明确约定，被上诉人张保付应当依照劳动合同约定完成用人单位指定的工作任务。但被上诉人张保付在劳动合同期限内因病无法胜任工作后，将自己从事的工作交由被上诉人杨付寿完成，张保付是否违反劳动合同约定，是否应对用人单位承担责任，属于劳动法调整的范围。被上诉人杨付寿明知被上诉人张保付受用人单位指派从事劳动工作，且在未经被上诉人嘉和公司允许、未经岗位培训的情形下，私自顶替张保付从事劳务活动，导致自己身体受伤，被上诉人杨付寿存在重大过失，原审判决其对损害后果承担一定的责任，符合本案实际及法律规定。本案中，张保付在工作过程中，将其从事的职务临时交由被上诉人杨付寿完成，该行为虽未经被上诉人嘉和公司的允许，但杨付寿从事的劳务属于上诉人嘉和公司劳务派遣工作的范围，且张保付将部分工资以劳务费的方式支付给杨付寿，杨付寿与嘉和公司虽未签订书面的劳务合同，但已经形成了事实上的雇佣关系。因此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，杨付寿在从事劳务活动中遭受人身损害，被上诉人嘉和公司应当承担赔偿责任，原审未判决被上诉人嘉和公司承担民事赔偿责任与当事人签订的劳务派遣协议不符，应予纠正。被上诉人嘉和公司与被上诉人张保付之间存在劳动合同关系，应依照劳动法的有关规定另行解决，故不属于本案审理的范围。被上诉人张保付对原审判决承担10%的赔偿责任并未提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对原审判决张保付赔偿杨付寿损失部分，予以维持。
综上所述，原审对本案事实认定清楚，但对当事人之间的法律关系认定不当，适用法律不准。上诉人齐家物业公司的上诉理由依法成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初221号民事判决；
二、被上诉人杨付寿医疗费21410.47元、误工费15087.32元、护理费9878.60元、营养费1100元、住院伙食补助费640元、伤残赔偿金83216元、后续治疗费8000元、鉴定费2970元，合计142302.39元。由被上诉人杨付寿自行承担40%，即56920.96元；被上诉人嘉峪关市嘉和人力资源有限责任公司承担50%，即71151.20元；被上诉人张保付承担10%即14230.23元，扣减张保付已支付的5000元，张保付应赔付9230.23元。限于本判决生效后十日内履行。
三、驳回被上诉人杨付寿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3594元、二审案件受理费1579元，合计5173元，由杨付寿负担2069元，嘉峪关市嘉和人力资源有限责任公司负担2587元，张保付负担517元。
本判决为终审判决。
审判长张耀泽
审判员张小青
代理审判员茹丽霞
二〇一七年一月十六日
书记员高妍