云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第736号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大理支公司。
负责人赵卫东，公司经理。
机构代码××
地址：大理经济开发区云岭大道中段。
委托代理人孙世清，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）董亚松，农民。
委托代理人虞怀兴，云南云岭律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）余伟军。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大理支公司（下称保险公司）因与被上诉人董亚松、余伟军机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2015）大民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2013年8月22日13时20分许，被告余伟军驾驶云L×××××号微型车沿大理市凤仪镇红山村线由南向北行驶至红山村线K0+300米处时与原告董亚松驾驶的云L×××××号摩托车相撞，造成原告董亚松受伤、两车不同程度受损的交通事故。经交管部门责任认定，被告余伟军负事故主要责任，原告董亚松负事故次要责任。原告受伤后被送至大理州人民医院住院治疗至9月4日，产生医疗费17655.36元，出院诊断为左颞骨骨折并硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨缺损等。出院时医嘱为注意休息，2个月后复查CT；不适随诊。2013年12月12日至2014年1月6日，原告就颅骨缺损到大理州人民医院住院治疗产生医疗费34066.17元。出院时医嘱为注意休息，加强营养；3个月后复查CT。原告两次住院的费用为51721.53元，其中被告余伟军支付了36000元，原告董亚松支付了15721.53元。原告董亚松经鉴定构成十级伤残，需误工180日、护理60日、营养60日。为进行伤残等级鉴定，其支付了鉴定费600元。原告董亚松在泰康人寿保险股份有限公司大理中心支公司从事保险代理业务，月收入根据保险业绩等确定，每月收入不一。董亚松最近三年总收入为229849.49元，平均月收入为6384.7元。董亚松夫妇共生育了董向阳等三个子女，董向阳属非农户口、三级精神残疾。被告余伟军所驾驶云L×××××号车的车主系余思寿，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，保险期限自2012年11月20日至2013年11月19日止，商业三者险保额为5万元并不计免赔。
原审法院认为：本案交通事故发生时被告余伟军所驾驶的车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，故保险公司应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿，不足部分再由被告余伟军与原告董亚松根据各自的过错承担责任，因被告余伟军承担事故主要责任，原告董亚松承担事故次要责任，本院确定被告余伟军对不足部分承担70%的赔偿责任。原告董亚松主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费符合法律规定，予以支持；主张的误工费、护理费、营养费过高，应当依法计算；主张的鉴定费，依据原告提交的证据，依法支持600元；交通费酌情支持200元；主张的精神抚慰金，根据原告所受伤害及其本人亦对事故负有责任的实际，不予支持。对原告关于其支付的医疗费用为15000元的主张，未超出其实际支付的数额，予以确认。对原告主张的残疾赔偿金的计算标准，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，应当按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的统计数据确定，本案一审法庭辩论终结的时间为2015年8月14日，故赔偿标准应以2014年的统计数据确定，因此保险公司代理人关于应当按2013年相关标准计算原告残疾赔偿金数额的意见于法不符，不予采纳。原告儿子董向阳属非农户口并属三级精神残疾，原告董亚松损伤达十级伤残，依法应当获得被扶养人生活费赔偿，因此保险公司代理人关于原告伤残属低等级伤残，不应赔偿被扶养人生活费的意见,亦于法不符，不予采纳。综上，本院确定原告董亚松的损失为医疗费51000元、住院伙食补助费2300元、营养费1200元（20元/日×60日）、误工费38307.6元（6384.7元/月÷30日×180日）、护理费4740元（79元/日×60日）、残疾赔偿金64864元（十级伤残的残疾赔偿金48596元+被扶养人生活费16268元）、交通费200元、鉴定费600元，共计163211.6元。上述费用中，交强险限额范围内医疗费项下的赔偿项目为医疗费、住院伙食补助费、营养费，总计54500元，由保险公司赔偿10000元（尚有44500元未获赔），死亡伤残项下的赔偿项目为误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费，总计108111.6元，未超出死亡伤残项下的赔偿限额，由保险公司全额赔偿。未获赔偿的44500元，未超出商业三者险的保险限额，由保险公司在商业三者险限额范围内全额赔偿，保险公司共计应当赔偿原告董亚松162611.6元（10000元+108111.6元+44500元）。因被告余伟军在事发后已垫付了36000元，该款本应由原告董亚松予以返还，为减少诉累，由保险公司在应赔偿原告董亚松的162611.6元中支付给被告董亚松。综上，保险公司实际应当赔偿原告126611.6元（162611.6元-36000元）。对本案的鉴定费600元，由被告余伟军承担70%即420元，原告董亚松承担180元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大理支公司在判决生效后十五日内赔偿原告董亚松医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计126611.6元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司大理支公司在判决生效后十五日内支付给被告余伟军已垫付的费用36000元。三、被告余伟军赔偿原告董亚松鉴定费420元。四、驳回原告董亚松的其他诉讼请求。案件受理费3286元，减半收取1643元，由原告董亚松承担575元，被告余伟军承担1068元。
原审判决宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省大理市人民法院(2015)大民初字第938号民事判决，依法改判上诉人减少承担37696．20元的赔偿责任。其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求撤销原判，予以改判。1、本案被保险车辆驾驶人余伟军负交通事故主要责任，所以第三者责任保险只应该承担70％的赔偿责任，一审判决全赔错误。第三者责任保险余额44500元，只应该赔偿31150元，多判了13350元。2、误工费以每月6384.70元计算不符合客观情况，应该按照国有在岗职工2014年平均工资48997元÷365天=134.23元／天计算，及134.23元×180天=24161.40元，多判了14146.20元。3、对于医疗费的赔付应根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定，按照国家基本医疗保险政策执行，根据伤者的详细用药清单计算。由原告提交医疗发票、用药清单，对CT、彩超、核磁共振等特殊检查费、特殊治疗、体检性检查费赔80％，内置钢板等特殊材料赔70％，乙类药赔87％，自费药不赔；与事故无关的治疗费不赔；住院床位费每天30元，综合赔付80％，即51000×80％=40800元。
被上诉人董亚松答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。1、上诉人的上诉请求第一点不成立，一审判决由保险公司赔偿董亚松44500元，未超过第三者责任保险50000元的限额；2、一审判决的误工费是根据董亚松前三年的平均工资来计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人认为应以国有在岗职工平均工资计算于法无据，3、上诉人认为医疗费的赔付应该按照保险条款第十九条计算与法律规定不相符，交通事故造成的损失是客观的，按照上诉人的主张应该扣除20%或30%的比例，将加重受害者的责任，明显不公平，与法律追求的公平相悖，因此，上诉人的上诉没有依据，应该予以驳回。
被上诉人余伟军答辩称：同意保险公司的上诉请求及理由。
二审中，对一审判决认定的事实，上诉人对一审认定董亚松的收入情况有意见；被上诉人董亚松认为一审认定其支付了鉴定费600元错误，其实际支付鉴定费的数额是1200元；被上诉人余伟军对一审认定的事实没有意见。对除上述意见以外的事实，双方无异议，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一审确定的商业三者险赔偿数额和医疗费损失、鉴定费损失是否正确。
上诉人为证明其上诉主张，向本院提交证据1、中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款原件一份，欲证明根据保险条款第二十六条、第二十七条的规定，第三者责任险承担主要责任的只应该承担70%的赔偿责任，医疗费应该承担80%。经质证，董亚松对证据1的三性没有异议；余伟军对证据1没有意见。董亚松为证明其答辩主张，向本院提交证据2、云通司法鉴定中心金额为600元的发票原件一张，证明其支出的鉴定费共为1200元，经质证，上诉人及余伟军认为只认可鉴定费为600元。本院认为，证据1、2来源合法、客观真实，与本案有关联，予以确认。
二审经审理查明：董亚松伤后两次在大理州人民医院住院治疗38天。董亚松对伤残等级和三期进行鉴定，共支付鉴定费1200元。
本院认为：上诉人对一审判决确认的损失项目、依据的年度标准无异议，只对一审确定的商业三者险赔偿数额、误工费标准、医疗费数额有异议。关于商业三者险赔偿数额问题，一审对交强险赔偿不足部分损失，未按保险合同约定将商业险赔偿等同交强险赔偿未划分责任即判决由上诉人赔偿，违反《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于交强险赔偿不足部分按保险合同予以赔偿的规定，与本案交通事故由被上诉人董亚松也承担次要责任的事实相悖，上诉人关于上诉人在商业第三者责任保险限额内只应该承担70％的赔偿责任的上诉主张成立。关于误工费标准问题，上诉人主张按照国有在岗职工2014年平均工资计算，不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，无固定收入的，按照其最近三年的平均工资计算的规定，以及董亚松在泰康人寿保险股份有限公司大理中心支公司从事保险代理业务的事实不符，上诉人该主张不成立。关于医疗费数额，董亚松起诉时主张的是自己垫付的15000元，在庭审时虽变更为15000余元，但该主张未将余伟军垫付部分的承担问题纳入本案处理不当，医疗费数额应以实际支出的51721.53元计入本案损失一并处理；上诉人主张应按国家基本医疗保险政策执行无法律依据，违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定的规定，该主张不成立。综上诉述，上诉人关于一审适用法律错误的上诉主张部分成立，关于要求撤销云南省大理市人民法院(2015)大民初字第938号民事判决，依法改判上诉人减少承担37696.20元的赔偿责任的上诉请求予以部分支持。一审对商业三者险赔偿数额、医疗费数额、鉴定费数额、住院伙食补助费数额认定不当，对残疾赔偿金的确定存在笔误，判处不当，予以改判。本案损失为医疗费51721.53元、住院伙食补助费3800元（38天×100元/天）、营养费1200元、误工费38307.6元、护理费4740元、残疾赔偿金64866元［残疾赔偿金48598元（24299元×20年×10%）+被扶养人生活费16268元）]、交通费200元、鉴定费1200元，共计166035.13元。应由保险公司在交强险医疗费限额项下赔偿的费用为医疗费51721.53元、住院伙食补助费3800元、营养费1200元，共计56721.53元中的10000元，余下46721.53元为赔偿不足部分，应由保险公司按照商业三者险保险合同约定赔偿46721.53元×70%＝32705.07元；死亡伤残项下赔偿误工费38307.6元、护理费4740元、残疾赔偿金64866元、交通费200元，共计108113.6元，未超出交强险死亡伤残项下的赔偿限额，由保险公司全额赔偿。故保险公司应在交强险和商业三者险项下赔偿董亚松108113.6元+10000元+32705.07元＝150818.67元，其中支付余伟军36000元－1200元×70%（余伟军应承担的鉴定费）＝35160元，支付董亚松150818.67元－35160元＝115658.67元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2015）大民初字第938号民事判决第一、二、三项，维持第四项。
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大理支公司在判决生效后十五日内赔偿被上诉人董亚松因交通事故造成伤残的损失人民币115658.67元。
三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大理支公司在判决生效后十五日内支付给被上诉人余伟军垫付费用人民币35160元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币742元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大理支公司承担622元，由被上诉人董亚松、余伟军各承担60元。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向大理市人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一五年十二月三十一日
书记员 赵云霞