广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第317、318号
上诉人（原审原告、被告）广东捷成工机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人潘广松。
委托代理人谭力峰，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人朱慧蔚，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）曾校祥，男，汉族，1957年3月1日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人黄晓斌，广东启源律师事务所律师。
上诉人广东捷成工机械有限公司（以下简称捷成工公司）与上诉人曾校祥因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第357、358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年11月至2008年2月，曾校祥在佛山市南海区九江骏辉五金厂工作，骏辉厂登记成立日期是2002年12月6日，并于2008年12月12日被核准注销，经营者为潘广松，经营范围为加工、产销陶瓷机械及其零配件。2008年3月至2009年9月，曾校祥在佛山市南海顺嘉机械有限公司工作，顺嘉公司登记成立日期是2004年8月11日，并于2012年5月6日被核准注销，法定代表人为劳程焜，经营范围为制造、销售机械设备及零配件。2009年10月，曾校祥在捷成工公司工作，直至2013年4月1日离职。捷成工公司登记成立日期是2008年4月8日，法定代表人为潘广松，经营范围为生产、销售陶瓷机械设备，货物、技术进出口。从1999年11月至2013年4月，骏辉厂、顺嘉公司及捷成工公司连续为曾校祥缴费参加社会保险。捷成工公司与曾校祥于2012年9月10日签订劳动合同一份，双方约定曾校祥的工作岗位为业务经理。曾校祥离职前月平均工资为3500元。
曾校祥以捷成工公司辞退曾校祥，并拖欠曾校祥2012年和2013年4月前的工资及提成款为由向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求捷成工公司：1、向曾校祥支付2012年至2013年4月提成款55931元；2、向曾校祥支付解除劳动合同经济补偿金80000元；3、为曾校祥申报缴纳1999年8月至2013年4月期间的社会失业保险。该委作出佛南劳人仲案字（2013）1575号仲裁裁决，裁决：1、捷成工公司向曾校祥支付解除劳动合同经济补偿金17500元；2、驳回曾校祥其他仲裁请求。捷成工公司与曾校祥均不服该仲裁裁决并诉至法院。捷成工公司请求法院判令：1、捷成工公司无需支付曾校祥解除劳动合同的经济补偿17500元；2、判令曾校祥承担本案的诉讼费用。曾校祥请求法院判令捷成工公司：1、支付曾校祥2012年至2013年4月的提成款55391元；2、支付曾校祥非法解除劳动合同赔偿金80000元；3、承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、捷成工公司与骏辉厂、顺嘉公司是否存在关联性，曾校祥在骏辉厂、顺嘉公司的工作年限能否与曾校祥在捷成工公司的工作年限合并计算；二、曾校祥离职的原因，捷成工公司是否违法解除与曾校祥的劳动合同；三、捷成工公司应否向曾校祥支付2012年至2013年4月的提成款55391元。关于争议焦点一，曾校祥主张从1999年8月入职骏辉厂，后连续在顺嘉公司及捷成工公司工作，三个企业是关联企业，捷成工公司的工作年限应连续计算。捷成工公司承认与曾校祥存在劳动关系，并主张曾校祥的入职时间为2009年10月，但认为骏辉厂、顺嘉公司与其无关联，曾校祥的工作年限不应连续计算。对此，法院作分析如下：1、骏辉厂的经营者与捷成工公司的法定代表人是同一人潘广松，三间企业的经营范围基本一致。2、顺嘉公司的登记经营地址为佛山市南海区狮山工业园骏业南路12号，而根据曾校祥提交的证据5，骏辉厂与他人签订的合同中注明的联系地址是上述地址。另外，曾校祥提交的证据8，即捷成工公司的企业宣传册注明的地址亦是上述地址。3、根据曾校祥提交的证据6，三间企业使用的送货单的内容格式基本一致，联系电话及传真电话也完全一致。同时，骏辉厂与顺嘉公司的送货单上送货经手人一栏均有关耀明的签名，顺嘉公司与捷成工公司的送货单上送货经手人一栏均有罗善球的签名。4、三间企业自1999年11月开始至2013年4月止连续为曾校祥缴费参加社会保险，视为曾校祥与三间企业均存在劳动关系。综上，法院认定捷成工公司与骏辉厂、顺嘉公司为关联企业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，曾校祥轮流在三间企业任职工作，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故曾校祥主张其在骏辉厂、顺嘉公司及捷成工公司的工作年限合并计算，法院予以支持，则曾校祥的工作年限从1999年11月起至2013年3月31日止，共13年零4个月。
关于争议焦点二，捷成工公司主张曾校祥于2013年4月1日无故离职，但未能举证证明。而曾校祥则认为自2013年1月开始捷成工公司一直让曾校祥自动离职，还口头告知曾校祥2013年3月31日后不用再上班，并提供曾校祥与捷成工公司的管理人员及法定代表人对话的录音记录予以证明。从曾校祥提供的录音记录内容来看，主要反映的是双方就解除劳动关系的协商过程，没有捷成工公司违法解除劳动关系的内容。除此之外，曾校祥未能提交其他证据证明曾捷成工公司违法解除劳动关系。现双方确认曾校祥于2013年4月1日开始不在捷成工公司工作，曾校祥也表示不再回捷成工公司工作，双方主张曾校祥离职的原因不一致，但均无法证明各自的主张，则法院视为捷成工公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。曾校祥要求捷成工公司支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持，但捷成工公司应向曾校祥支付相应的经济补偿，根据曾校祥上述的工作年限及月平均工资3500元计算捷成工公司应支付的经济补偿金为3500元×13.5个月=47250元。
关于争议焦点三，曾校祥主张捷成工公司支付2012年至2013年4月的提成款55391元。对此，捷成工公司予以否认，曾校祥未能举证证明存在上述期间的提成款。捷成工公司对曾校祥主张的提成款计算依据、方法予以否认，曾校祥亦未能举证证明，故法院对曾校祥的上述主张不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审法院判决：“一、原告广东捷成工机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金47250元予被告曾校祥。二、驳回原告广东捷成工机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告曾校祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案适用简易程序结案，案件受理费合计10元（原告已预交5元），由原告承担，并于本判决发生法律效力之日起七日内向本院立案庭交纳所欠差额。”
上诉人捷成工公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判捷成工公司无需支付曾校祥经济补偿金47250元，并由曾校祥承担一、二审诉讼费用。理由如下：
捷成工公司与曾校祥签订了2012年9月10日至2013年9月9日的劳动合同，在合同期限内的2013年4月1日，曾校祥无故离职直至申请仲裁，也没有回捷成工公司上班，此种行为属于自动离职。捷成工公司在仲裁庭审和一审中多次强调没有辞退曾校祥，而曾校祥也仅主张是捷成工公司口头无故将其辞退，既无法说出辞退原因，也无法举出被辞退的相关证据。一审法院将此种情况认定为双方协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误。
曾校祥答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人曾校祥也不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实错误，要求撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求，理由如下：
一、曾校祥是被捷成工公司非法解除劳动合同，并非自愿离职。
首先，根据曾校祥提供的录音证据显示，捷成工公司的管理人员罗善球多次代表捷成工公司与曾校祥谈话，谈话的内容都是要求曾校祥自动辞职。由于捷成工公司不愿意支付任何的经济补偿金给曾校祥，曾校祥拒绝辞职时，捷成工公司又要求曾校祥上班到2013年3月31日止；其次，捷成工公司称曾校祥是自动离职的，这根本不符合常理。曾校祥是已经有三十多年工作经验的中年人，不是一个刚出来工作的年轻人。如果他真的要离开捷成工公司，按照现行的劳动法，他只要提前一个月提出辞职即可，不需要不辞而别。根据录音证据中反映的情况，即使是在曾校祥知道捷成工公司要提前解除劳动合同，曾校祥也是尽忠职守将手头上的工作完成。曾校祥还有两三年就要退休了，在捷成工公司或在其他地方工作其实差别并不大，因此对于曾校祥来说没有什么诱因让他离开捷成工公司；最后，捷成工公司之所以要求提前解除与曾校祥的劳动合同关系，一个原因是捷成工公司准备上市，为节约成本而进行裁员。另一个原因是曾校祥在捷成工公司及其关联企业工作年限早已超过了10年，双方签订劳动合同也超过了两次，最近的劳动合同到期之后，曾校祥有权要求与捷成工公司签订无固定期限劳动合同。捷成工公司为达到不与曾校祥签订无固定期限劳动合同的目的，才逼迫曾校祥自动提出辞职。
本来曾校祥也是同意离开捷成工公司的，但是捷成工公司不但不肯按照劳动法的规定支付经济补偿金，还要将曾校祥应得的销售提成款当做经济补偿金发给曾校祥，捷成工公司的行为不但是在恶意规避法律，而且严重侵犯了劳动者的合法权益，曾校祥当然是不可能同意的。因此，由于是捷成工公司单方面提前解除劳动合同，依照法律规定应支付曾校祥违法解除劳动合同赔偿金。
二、捷成工公司确实拖欠了曾校祥55391元的提成款。
捷成工公司一直否认曾校祥的工资组成中包含销售提成，这既不符合事实，也不符合常理。首先，曾校祥提供的录音证据显示，曾校祥与罗善球、潘广松的对话当中多次提到曾校祥2012年度及2013年前三个月的提成款尚未结清，捷成工公司要求将曾校祥的提成款当做经济补偿款发给曾校祥。而证人陈志祥的证言也能证明捷成工公司对销售人员是有提成的。其次，在曾校祥提供的证据12的三张《温馨提示》中，都有“如果曾校祥不能按时从客户处收回货款，因此而产生的利息将从曾校祥的提成中扣除”的表述。如果曾校祥工资中没有提成，何来从提成款中扣除利息？最后，根据双方的陈述、劳动仲裁书中的记录及曾校祥提交的《劳动合同》，显示曾校祥在捷成工公司的职务是销售经理，每月的基本工资为3500元。根据常理，在生产企业里面负责销售工作的人员，他的工资组成都是基本工资加提成的。曾校祥不是一个刚刚出来工作的大学生，而是一个有几十年销售经验的业务员，在捷成工公司工作也不是只有一、两年，不可能接受每月只有3500元工资、又没有提成的销售工作。捷成工公司称曾校祥工资构成中没有提成是不符合常理和行业惯例的。因此对于曾校祥的工资构成中包含了销售提成这一点，曾校祥已经提交了相对完整的证据链予以证明。
捷成工公司代理人辩称由于销售人员需要交回等额的发票才能领取相应的提成款10000元，所以该款属于应酬费用不属于提成款。事实上，捷成工公司需要销售人员提交等额的发票才能领取提成款，而这些发票是否是曾校祥用于招待客户用，捷成工公司是不做任何审查的，并不是实报实销。捷成工公司之所以要求销售提供发票完全是为了偷税、漏税而做出的规定，而且这10000元也是来源于曾校祥的销售业绩，捷成工公司并没有提供专门的应酬费用给曾校祥。
曾校祥提供了相应的证据证明提成款具体的金额以及提成款的计算方式。如果捷成工公司对实际金额有异议，因为计算提成的方案是由捷成工公司制定的，据以计算提成款的合同、送货单、支付凭证的原件都掌握在捷成工公司手中。而且销售提成款从广义上来讲，也属于劳动报酬的范畴，因此根据《证据规则》第六条的规定，以及《广东省工资支付条例》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由捷成工公司举证证明曾校祥2012年到2013年度提成款的具体金额，如捷成工公司不能举证或提供充足的证据，应认定曾校祥提出的提成款的金额。
上诉人捷成工公司的答辩意见与其上诉意见一致。
二审期间，曾校祥向法庭提交以下证据：
1.曾校祥的银行账户明细，拟证明在劳动关系存续期间，捷成工公司以转账的方式将提成款转账给曾校祥，总共有5笔，说明曾校祥在工作期间是有提成款的。
捷成工公司质证称：对证据1真实性无异议，对关联性有异议，不属于新证据，且从银行转账凭证上看不出转账人员的名字及属于曾校祥所描述的提成款，银行流水只能证明银行账号有收到这个钱，证明不了其他。
2.工友陈志祥解除劳动合同协议书，拟证明捷成工公司将陈志祥的提成当做经济补偿金来发放的。这份协议与曾校祥一审提交的证据9是同一格式，捷成工公司要求劳动者在这份协议上签字。陈志祥与曾校祥的情况是一样的，陈志祥有提成，曾校祥也应该有提成。
捷成工公司质证称：对证据2的真实性无异议，但并不能证明曾校祥所要的证明内容，他们是不同的劳动者。
3.陈志祥银行账户明细、邓秋源的银行对账单，他们都是捷成工公司的销售人员，两人都有提成款，拟证明曾校祥也是有提成款的。
捷成工公司质证称：对证据3的真实性无异议，劳动者称是潘广松转过来的，但从上面显示是无折转入，该证据是案外其他人的银行流水，即使是提成款，也不能证明曾校祥有提成款。
本院对上述证据作如下认证：对于曾校祥提供的证据1、证据3，因无证据证明所涉转入款项属于提成款，故对曾校祥关于有关款项系提成款的主张，本院不予采信；对于证据2，该协议书并未提及所支付的经济补偿金系提成款，故对于曾校祥关于该款项系提成款的主张，亦不予采信。
对于曾校祥在一审阶段提供的录音及录音文字记录，曾校祥主张是其与捷成工公司销售总经理罗善球、法定代表人潘广松的对话。捷成工公司否认其真实性，即应申请鉴定，以确定对话一方是否是捷成工公司的管理人员及对话内容的真实性，但捷成工公司仅否认其真实性，并未申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，应自行承担举证不能的不利后果，一审认定该录音的真实性正确。但一审判决仅确认录音反映的是双方协商的过程，却未对该录音涉及的内容进行事实认定，显属不当，本院予以纠正。
经查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：曾校祥离职前，是捷成工公司提出要曾校祥自动离职；捷成工公司尚未发放曾校祥2012年至2013年3月31日的销售提成款55391元。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。本案双方当事人的争议焦点有以下两点：1.曾校祥在捷成工公司是否有销售提成，捷成工公司是否拖欠曾校祥的销售提成款；2.曾校祥的离职原因应如何认定。
关于第一个争议焦点，捷成工公司否认曾校祥有提成款，本院认为与事实不符，理由如下。首先，曾校祥在捷成工公司做销售经理，销售行业的惯例是除底薪外，一般会有销售提成作为调动销售人员积极性的措施，捷成工公司也未提供证据证明曾校祥只领取底薪而没有提成，捷成工公司的陈述与行业惯例不符；其次，曾校祥提供的与捷成工公司法定代表人潘广松、管理人员罗善球对话的录音证据能够反映曾校祥在捷成工公司有提成款未领取，且该证据与曾校祥在一审阶段提供的2010年7月3日给曾校祥的“温馨提示”相印证。在该提示中，捷成工公司提到曾校祥到期未回收的货款的利息，“将在本次收到提成时一并扣除”，由此可见，曾校祥在捷成工公司是有销售提成存在的。关于提成款金额问题，依据我国劳动合同法的相关规定，用人单位负有证明劳动者收入水平的举证责任，本案中，捷成工公司没有履行相关义务，应自行承担举证不能的不利后果，曾校祥提供的录音证据能够反映捷成工公司拖欠曾校祥的提成款金额为55000余元，曾校祥所主张的提成款55391元，与录音证据反映的金额相符，本院予以采信，捷成工公司应予支付。一审判决未认定捷成工公司拖欠曾校祥提成款55391元不当，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，从曾校祥一审阶段提供的录音内容看，的确反映了是捷成工公司要求曾校祥自动离职，即系由捷成工公司首先提出要与曾校祥解除劳动合同，但在曾校祥没有同意的情况下，没有证据表明捷成工公司有采取进一步的措施主动解除与曾校祥的劳动合同，故不能认定捷成工公司违法解除劳动合同。相反，曾校祥在向仲裁机构提请仲裁时，要求捷成工公司支付解除劳动合同的经济补偿金。据此，应当认定是捷成工公司提出解除劳动合同，而曾校祥以自己的行为表示同意，即双方协商一致解除劳动合同，捷成工公司依法应当支付解除劳动合同的经济补偿金。捷成工公司主张无需支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。曾校祥主张捷成工公司违法解除劳动合同，理据不足，本院亦不予支持。在二审阶段法庭调查中，双方当事人对原审依照3500元／月计算经济补偿金均没有异议。原审判决认定捷成工公司、骏辉厂、顺嘉公司为关联企业，曾校祥在三公司的工作年限应合并计算，理据充分，本院不再赘述。原审计算曾校祥的经济补偿金为47250元（3500元×13.5个月=47250元），并无不当，本院予以维持。
综上所述，曾校祥上诉请求的合法部分，本院予以支持，原审判决认定处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第357、358号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第357、358号民事判决第三项；
三、上诉人广东捷成工机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人曾校祥支付提成款人民币55391元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费两案减半收取10元；二审案件受理费20元，均由广东捷成工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 孔庆民
代理审判员 周 嫄
二〇一四年六月六日
书 记 员 彭梅花