山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第11号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪辛酉，男，1981年10月1日出生于山东省青岛市，汉族，大专文化，无业，住青岛市，因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月21日被刑事拘留，同年11月5日被取保候审，2013年6月17日因本案被寄押于河南省洛阳市看守所，同年6月18日被刑事拘留，6月28日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人纪辛酉犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月十六日作出（2014）市刑初字第113号刑事判决。原审被告人纪辛酉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人纪辛酉曾多次与姬某某（男，32岁）发生手机买卖业务。2011年9月，纪辛酉虚构有1500部苹果牌手机可以低价出售的事实，并以先行支付部分货款为由，让姬某某多次以银行转账等方式支付给其货款共计380万元，纪辛酉将该380万元款项全部用于归还个人欠款。公安机关接被害人姬某某报案后，于同年10月20日在山东省青岛市将纪辛酉抓获，后纪辛酉在取保候审期间逃匿，2013年6月16日，公安机关在洛阳市老城区神都大厦内再次将纪辛酉抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人姬某某的陈述证明：其在济南市天桥区济洛路92号山东通讯城经营个体手机批发业务。2011年8月，其通过刘某某介绍认识了纪辛酉，后其多次通过纪辛酉购买手机，截至2011年9月9日，纪辛酉欠其价值7.84万元的手机。2011年9月9日，纪辛酉给其发短信、打电话说他手里有1100台白色苹果4手机、400台黑色苹果4手机，型号都是16G的，共计1500台，问其要不要，并说货已到青岛市城阳区宝龙城市广场苏宁店，其同意要货，并在电话中商定手机价格为每部4250元，纪辛酉还说他表哥在苏宁店是高层，签字后就能出货，纪辛酉让其先预付部分货款，他收到预付款后通过快递发货，剩余货款待其收到手机后再支付，于是其于2011年9月9日至9月22日期间，在其位于济南市市中区乐山小区的家中，使用网上银行从其工商银行信用卡账户内，分5次向纪辛酉的工商银行卡账户内汇款共计210万元，并于同年9月14日按照纪辛酉的安排，向他提供的户名为侯某某的工商银行卡账户内汇款170万元，以上汇款共计380万元。但其汇款后一直未能收到手机，打电话询问纪辛酉，纪辛酉第一次说因为大运会的原因导致飞机航班不稳定，需晚几天才能到货，第二次说货已经发出，并给了其一张顺丰快递的发货单号，其通过顺丰快递网站查询，未发现纪辛酉提供的发货单信息，纪辛酉又于同年9月14日给了其一个某快递的发货单号，说货已经发出，其在某快递网站上查询纪辛酉提供的发货单号，显示货已经被业务员取走。又过了几天，其仍未收到手机，就于2011年9月22日与刘某某一起到青岛找到纪辛酉，但纪辛酉总是以各种理由推拖，其一直在青岛等到10月13日才回到济南，10月15日以后，其再打纪辛酉的手机就无人接听了，于是其就向公安机关报案。
2.证人李某的证言证明：其自2009年9月起在青岛某快递公司综管室担任文员，主要负责收发文件、录入资料等工作。2011年9月14日，其在公司办公室内通过QQ与纪辛酉在网上聊天时，纪辛酉说当天下午他要发一批手机，目的地是济南，让其先给他做一个发货单，因其与纪辛酉是朋友关系，所以就同意了。当日上午，其给纪辛酉做了一张发货单，单号FD309155005，并录入了微机系统。当日下午下班后，其将该发货单交给纪辛酉。同年11月15日上午，公司客服找到其，说客户姬某某询问为何未收到货物，其经询问公司业务员房甲磊，才知道纪辛酉没有发货。同年11月16日，其向纪辛酉询问，纪辛酉称他把货直接给客户了。其上述行为违反了公司规定。
3.证人刘某某的证言证明：其与纪辛酉是同学关系。2011年8月，其通过朋友徐某介绍，先后3次与姬某某发生买卖苹果手机业务，每次都是由姬某某按其要求将货款汇到纪辛酉账户内，然后姬某某到青岛与其一起找纪辛酉提货后，纪辛酉再将手机差价款支付给其。其和姬某某之间没有债权债务关系。2011年9月底的一天下午，姬某某在青岛市城阳区对其说，他到纪辛酉处来拿1500部苹果手机，并说他已经付给纪辛酉货款380万元了，其才知道姬某某向纪辛酉购买手机的事。
4.证人郭某某的证言证明：其从事个体手机批发生意，2011年3、4月份，其通过同行介绍认识了纪辛酉，同年4、5月份，纪辛酉开始从其处购买手机。开始时是纪辛酉先全额支付手机货款，其再交付给他手机，熟悉后，纪辛酉开始拖欠其货款。2011年8月底或9月初的一天，纪辛酉曾向其提出能否提供1000到1500部苹果手机，其说可以，但必须先支付50％的货款，之后纪辛酉再未提过此事。2011年9月9日，纪辛酉汇给其40万元，同年9月12日汇款15万元，同年9月13日汇款15万元、7万元，同年9月15日汇款60万元，同年9月16日汇款50万元，同年9月17日汇款20万元，这些钱都是纪辛酉归还给其的欠款。截至2011年9月18日，纪辛酉累计拖欠其手机款106万元，同年9月23日，纪辛酉向其出具了欠条，承诺同年9月26日还清，后纪辛酉还给其一张40余万元的汇票，现纪辛酉尚欠其货款60余万元。
5.证人侯某某的证言证明：纪辛酉的妻子王珍萍与其妻矫爱霞是同事关系，其因此于2008年认识了纪辛酉，后纪辛酉为了购买手机进货，多次向其借款，开始时纪辛酉很讲信誉，能及时归还，2011年8、9月份，纪辛酉一次性向其借款400多万元，未按约定期限还款，其多次催要，纪辛酉每次都能归还一点，后纪辛酉说他有一批手机已经到货，但对方拿不到钱就不能发货，需再借200多万元，并说手机的下家他都找好了，提出货来卖了就能把以前的欠款一并归还，其当时相信了纪辛酉，就又借给了他200多万元。后其一直催纪辛酉还款，2011年9月14日，其收到手机短信提示有一笔170万元的汇款汇到了其工商银行卡账户内，经其询问落实，该款是纪辛酉归还给其的欠款。最后其与纪辛酉对账，他尚欠其借款428万元未还。
6.证人周某某的证言证明：其与姬某某原是同事关系。2011年9月22日早上，姬某某给其打电话说要借钱，并说他人在青岛等着提货。其不放心，就赶到青岛找到姬某某，姬某某说他和纪辛酉做了一批手机生意，已经给纪辛酉打了300多万元现金，还差40万元左右，需要向其借款20万元，姬某某还说纪辛酉是青岛人，货在青岛苏宁，纪辛酉的表哥是苏宁的高层，于是其就同意了，然后在青岛城阳的一家工商银行内，其将20万元转到了姬某某的工商银行卡内。随后姬某某领着其在一家宾馆内见到了纪辛酉，当时纪辛酉催姬某某抓紧转款，并说他在苏宁的表哥侯某某已经签字了，还差40万元就能发货了，姬某某转款后，其提出要去看货，纪辛酉就开车拉着其和姬某某到处乱转，快到晚上时将其和姬某某拉到了他的孕婴用品店内。第二天，纪辛酉说侯某某在开会，无法提货，需要再等。其一直等到下午，姬某某也未提出货来，之后其就一个人回到了济南。
7.证人邵某某的证言证明：2011年9月25日左右，其所在单位怡达通讯公司经理颜士奎说，姬某某处有1500台1**的苹果4手机，让其到青岛验好货后，公司再给姬某某汇款。当日下午15时许，其和公司同事孔令伟开车赶到青岛市城阳区找到了姬某某，姬某某带着其在一家饭店门口找到了纪辛酉，纪辛酉让其等着提货。次日上午，其赶到姬某某所说的广场等着接货，一直等到下午16时许，姬某某才开车过来，拿了40部左右的三星9100型手机和10部左右的W899型手机出来，姬某某与其所在单位联系后，将这些手机搬到其车上，公司将该部分手机的货款直接打到姬某某的账户内。其向姬某某催要苹果手机，姬某某说他已经给了纪辛酉300多万元货款了，让再等一天。第三日，其又在该广场等姬某某，但直到当天14时许仍没有到货，其感觉不对，就与济南苏宁的蒋某某联系，询问青岛苏宁有无1500部苹果手机，蒋某某从济南苏宁系统内查到整个青岛也没有1500部16G的苹果手机，其感觉这批手机应当是提不出货来了，就于当日回到了济南。
8.证人董某某的证言证明：其在山东苏宁电器有限公司担任督导工作。据其了解，2011年苏宁电器16G苹果4手机最低团购价不低于每台48**元，16G黑色苹果4手机在2011年9月9日、9月14日的零售价均是每台48**元，16G白色苹果4手机在2011年9月9日、9月14日的零售价均是每台49**元。苏宁公司与苹果公司有协议，团购的苹果手机只能在济南地区销售，如果在济南以外的地区销售，苹果公司会追究苏宁公司的违约责任。
9.证人矫某某的证言证明：2011年10月9日，其妹夫侯某某说纪辛酉有一批手机已经到货，急需100万元货款提货，为此向其借款，当日11时许，其在青岛城子小区门口见到了侯某某和纪辛酉，其在侯某某给其的三份借款合同上签字后自己留了一份，将另外两份给了纪辛酉，接着把100万元现金给了侯某某。借款到期后，其多次找侯某某、纪辛酉催要借款，后其找不到纪辛酉了，就到青岛市城阳区人民法院起诉了纪辛酉，纪辛酉未到法院应诉。
10.证人赵某某的证言证明：其于2011年8月经朋友介绍认识了纪辛酉，后其先后3次通过纪辛酉购买手机，前2次都是货款两清，最后一次是2011年8、9月份的一天，纪辛酉说他手里有一大批手机，其提出要60万元的货，纪辛酉说必须先打款后给货，其当时没有多想，就先分2次支付给纪辛酉60万元货款，但纪辛酉一直以各种理由推拖未向其供货，后其只从纪辛酉处拿回10部苹果4手机和10部其他品牌的手机。2011年9月26日，纪辛酉向其出具欠条，尚欠其551950元。后其就找不到纪辛酉了。
11.证人贾某某的证言证明：2011年3月至8月期间，其陆续预付给纪辛酉手机货款共计240万元，但纪辛酉只交付了大约10余万元的货，其多次找纪辛酉要货，但纪辛酉以各种理由推拖，后其找不到纪辛酉，就向公安机关报案了。
12.证人郑某某的证言证明：其曾多次向纪辛酉购买手机，纪辛酉现尚欠其价值48万元的手机，后其就找不到纪辛酉了。
13.证人陈某某的证言证明：2011年7、8月份，其通过朋友介绍认识了纪辛酉，后纪辛酉与其多次做过承兑汇票生意，每次都是纪辛酉给其承兑汇票，其按万分之五至千分之二扣除费用后，支付纪辛酉现金，纪辛酉说他的承兑汇票都是收来的手机货款，他用汇票换成钱后去购买手机。因纪辛酉说他欠侯某某的钱，所以其曾按照纪辛酉的安排，直接向侯某某的账户内汇过400万元左右。
14.证人肖某某的证言证明：2010年夏天，其在青岛市城阳区中城路经营手机店，纪辛酉曾多次到其店内购买手机。2011年9月，纪辛酉陆续从其处购买价值30万元的手机和手机卡，但至今未付款。2011年10月，贾某某找到其，说其给纪辛酉担保了，其才知道纪辛酉向贾某某借钱的事，但贾某某的借条和承诺书上都不是其本人签的字。
15.证人黄某的证言证明：其与纪辛酉是高中同学。2011年9月底，其曾应纪辛酉要求，给纪辛酉与侯某某的借款或欠款提供过担保，当时其签了大约四份合同，具体合同内容其没有看。
16.证人纪某某的证言证明：2011年11月5日，纪辛酉被公安机关取保候审时，其担任他的保证人。2011年11月20日左右，纪辛酉的父亲葬礼当天，他和他的家人就都找不到了，当时其因没有意识到问题的严重性，就没有及时向公安机关报告此事，其已经联系不上纪辛酉了。
17.书证工商银行网上银行转账汇款查询信息证明：姬某某于2011年9月9日向纪辛酉账户汇款40万元，同年9月14日向侯某某账户汇款170万元，同年9月15日向纪辛酉账户汇款60万元，同年9月16日向纪辛酉账户汇款20万元、50万元，同年9月22日向纪辛酉账户汇款40万元，上述汇款共计380万元。
18.书证查询存款通知书、中国工商银行纪辛酉综合账户发生额明细文件、侯某某、郭某某理财金账户历史明细清单证明：纪辛酉银行账户于2011年9月9日收到网银转入40万元，当日转出，郭某某银行账户当日收到网银转入40万元；纪辛酉银行账户于2011年9月15日收到网银转入60万元，当日转出，郭某某银行账户当日收到网银转入60万元；纪辛酉银行账户于2011年9月16日收到网银转入50万元、20万元，当日转出50万元，郭某某银行账户当日收到网银转入50万元；纪辛酉银行账户于2011年9月22日收到网银转入40万元，当日转出45万元；侯某某银行账户于2011年9月14日收到网银转款170万元。
19.书证买卖合同证明：案发后，纪辛酉于2011年11月8日与姬某某签订买卖合同，约定姬某某已付给纪辛酉货款380万元，纪辛酉承诺在同年11月30日前交付姬某某1500台苹果4手机。
20.书证欠条证明：纪辛酉于2011年9月23日向郭某某出具欠条，欠款额为106万元。
21.书证收条证明：侯某某于2011年10月17日出具收条，收到纪辛酉偿还欠款283.5万元，纪辛酉尚欠侯某某428.5万元。
22.书证青岛某快递公司公司证明、某快递单据证明：2011年9月14日，客户要求发快件，该公司员工操作下单，单号为FD309155005，但因客户自身原因未发此票快件，该公司未收到过此快件实物也未收取任何运费，但此票订单在该公司系统中取消。
23.书证手机短信记录证明：纪辛酉于2011年9月11日至同年10月19日期间向姬某某发送的手机短信，内容与被害人姬某某的陈述能够部分印证。
24.书证山东苏宁电器有限公司出具的证明材料证明：16G黑色苹果4手机在2011年9月9日、9月14日的零售价均是每台48**元，16G白色苹果4手机在2011年9月9日、9月14日的零售价均是每台49**元。
25.书证个人保证担保借款合同、借款借据、担保人同意担保承诺书、声明书、欠条、借条、承诺书、收条、民事判决书等一宗证明：被告人纪辛酉的债务情况。
26.书证在逃人员登记／撤销表证明：纪辛酉因在取保候审期间逃匿，公安机关于2013年6月5日将其上网通缉。
27.书证洛阳市看守所寄押证证明：纪辛酉于2013年6月17日被寄押于河南省洛阳市看守所的情况。
28.公安机关制作的受案登记表及工作记录证明：被告人纪辛酉的归案情况。
29.被告人纪辛酉在第一次归案时供述的诈骗作案时间、地点和经过，与上述证据证明的事实相吻合。
原审法院认为，被告人的纪辛酉行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，被告人纪辛酉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币七万元；责令被告人纪辛酉退赔被害人姬某某经济损失人民币三百八十万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人纪辛酉以“其之所以欠姬某某380万元货款，是因为客观上受到侯某某的敲诈勒索，丧失了还款或供货能力，其主观上没有非法占有姬某某380万元货款的故意，其行为不构成诈骗罪”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人纪辛酉所提其不具有诈骗姬某某380万元货款的主观故意的上诉理由，经查，被害人姬某某的陈述、证人郭某某、侯某某、李某等人的证言以及欠条、青岛某快递公司公司证明、某快递单据、山东苏宁电器有限公司证明等证据证实，纪辛酉为归还其个人所欠巨额债务，虚构其有亲戚在苏宁电器有限公司任高管，有能力搞到1500部低价苹果手机销售的事实，欺骗姬某某向其或侯某某名下的银行账户汇款共计380万元，用于归还个人所欠侯某某、郭某某二人债务，期间，还欺骗青岛某快递公司职员李某为其出具了某快递单据，用于向姬某某掩盖其不能发货的事实，纪辛酉在第一次归案后亦多次对上述事实予以供认。纪辛酉采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物事实清楚，证据确实、充分，足以认定，其上诉所提系遭到侯某某敲诈勒索的情节，不仅无相应证据证实，且也不能以此成为骗取他人财物的正当理由，综上，其提出的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人纪辛酉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，原审认定其行为构成诈骗罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一五年三月五日
书 记 员 刘 红