福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第520号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某某，男，1973年8月9日出生，汉族，初中文化，公司职员，住福建省闽侯县（户籍地浙江省瑞安市）。2013年10月28日因涉嫌假冒注册商标罪被福清市公安局取保候审。
辩护人刘石，福建三瑞律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1967年7月9日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省福清市。2013年9月16日因涉嫌假冒注册商标罪被福清市公安局刑事拘留，同年10月15日转取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人戴某某、陈某某假冒注册商标罪一案，于2015年3月5日做出（2014）鼓刑初字第759号刑事判决，原审被告人戴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人戴某某，认为案件事实清楚，上诉人戴某某对原判认定的事实均无异议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2013年8间，被告人陈某某欲向被告人戴某某购买各种型号“辉阳”牌注册商标的电线用于其承包福清市妇幼保健院新大楼的水电工程项目。后经双方共谋，由被告人戴某某为被告人陈某某组织生产假冒“辉阳”牌注册商标电线。具体犯罪事实如下：
2013年8月28日，被告人戴某某根据被告人陈某某要求生产一批货款总额为人民币69680元的BV2.5型号假冒“辉阳”牌注册商标的电线，被告人陈某某将该批电线用于福清市妇幼保健院新大楼的水电安装，并于2013年9月8日将上述货款汇入被告人戴某某指定的账户。
2013年9月13日，被告人戴某某根据被告人陈某某要求生产一批货款总额为人民币65210元的BV4.0型号、BV6.0型号的假冒“辉阳”牌注册商标的电线。被告人陈某某将该批电线用于福清市妇幼保健院新大楼的水电安装，并于2013年9月15日将货款人民币50000元汇入被告人戴某某指定的账户，其余货款人民币15210元尚未支付。
2013年9月16日，公安机关在福清市妇幼保健院新大楼工地仓库查获部分假冒“辉阳”牌注册商标的电线。同日，被告人陈某某向公安机关投案。同年10月28日，被告人戴某某向公安机关投案。
“辉阳”注册商标权利人为福州永通电线电缆有限公司，商标注册证号为1444483号，核定使用商品为第9类的电线、电缆电源材料等商品，注册有效期限2010年9月14日至2020年9月13日。
上述电线，经过商标权利人福州永通电线电缆有限公司有关人员鉴别为假冒其公司注册商标的商品。上述电线经过福建省产品质量检验研究院检验，产品质量不符合GB／T5023.3－2008／IEC60227－3：1997国家标准。
原审法院认定以上事实，依据如下经过原审庭审举证、质证的证据材料：
扣押的假冒辉阳牌电线照片等物证；福清市公安局出具的扣押物品、文件清单，出货单、销售订货清单、通话记录、福州永通电线电缆有限公司出具的《商标注册证》、《注册商标变更证明》、《核准续展注册证明》、《企业法人营业执照》、《福建品牌产品荣誉证书》、《福建省著名商标证书》、中国建设银行福清分行出具的银行交易明细单、福建省固城建设监理有限公司出具的证明、中建七局三公司项目部和被告人陈某某签订的《水电专业分包合同》及《主要材料项目与价格表》等书证；证人叶某某的证言；被告人戴某某、陈某某的供述与辩解；福州永通电线电缆有限公司出具的《产品真伪鉴定报告》、福建省产品质量检验研究院出具的《检验报告》等鉴定意见；被告人陈某某对出货单、销售订货清单、银行转账凭条、手机短信的辨认等辨认笔录；户籍证明、福清市公安局出具的抓获经过等其他证据材料。
原审法院认为：
被告人戴某某、陈某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币134890元，情节严重，其行为已触犯刑律，均已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人戴某某、陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。两被告人归案后能自愿认罪，主动缴纳罚金、有悔罪表现。被告人戴某某与被害单位就商标侵权达成谅解协议。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据两被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告人戴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币67445元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；二、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币67445元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；三、所扣押的电线予以没收，由扣押机关销毁。
原审判决宣判后，戴某某不服，在法定期限内向本院提起上诉称：1、上诉人在本案中属被动而为，依法应认定为从犯。上诉人是根据同案犯陈某某的要求而代为加工生产假冒“辉阳”牌注册商标电线。同案犯陈某某作为委托加工人，首先提出假冒注册商标的犯意，上诉人作为加工生产者，被动接受委托，仅为他人假冒注册商标违法行为提供便利。上诉人相对同案犯陈某某在本案中所起的不同作用，也应以作用较大的陈某某的基准刑为参照，按10-30%幅度酌情从轻处罚。2、上诉人已得到受害单位的谅解，依法应减轻处理。3、上诉人先后只两次接受同案犯陈某某的要求生产假冒“辉阳”牌注册商标电线，总案值134890元，但上诉人仅收到119680元，尚有15210元未收到，非法经营数额只能计为119680元。请求二审法院改判或发回重审。
辩护人的辩护意见为：本案中，被告人戴某某受他人委托，在没有认真调查的前提下，帮助他人生产假冒注册商标的产品，此次违法行为并不是被告人刻意追究的结果。且被告人是初犯，偶犯，从到案后一直到庭审，能够积极主动坦白犯罪事实，如实供述所有的犯罪事实，没有翻供表现，认罪、悔罪态度较好。在一审庭审中，对自己的罪行亦供认不讳，并自愿认罪。被告人也愿意及时全额缴纳罚金，并保证在今后做一个学法守法的公民。考虑到被告人的认罪态度，结合本次违法行为没有造成任何严重后果的事实，故辩护人希望能够在综合考虑本案情节和被告人自身因素的情况下，对其从轻处罚，减少其缓刑考验期。
经审理查明：原审法院认定证据正确，查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人戴某某未经商标权人福州永通电线电缆有限公司许可，擅自在各型号电线上使用与其核定在电线、电缆电源等材料上“辉阳牌”注册商标，非法经营数额达134890元，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。上诉人辩称其销售给陈某某的假冒“辉阳牌”电线货值虽为134890元，但其只收到陈某某支付的款项119680元，尚有15210元未收到，故非法经营数额只能计为119680元。对此，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额的认定是按行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值计算，已销售的侵权产品的价值，则按照实际销售的价格计算……。本案中，戴某某生产假冒“辉阳牌”电线销售给同案犯陈某某，销售金额已达134890元，仅是其中的15210元货款尚未收到，原审认定其非法经营数额达134890元并无不当。其次，戴某某与陈某某共同合谋生产、使用假冒“辉阳牌”注册商标的电线，两人在共同犯罪中起到的作用及造成的社会危害基本相同，不存在主从犯之分。上诉人戴某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，并与被害单位就商标侵权达成谅解协议，主动交纳罚金。原审法院在量刑上已充分考虑上述情节，判处上诉人戴某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币67445元，属适用法律正确，量刑适当，应予维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 林丽娟
代理审判员 高丽钦
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李振云
附：本裁定书引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。