山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邹刑初字第545号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人潘某甲，原邹城市伟勇商贸有限公司员工。2007年11月21日因犯过失致人死亡罪被山东省枣庄市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年。因本案于2014年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被执行逮捕。现羁押于泗水县看守所。
辩护人孟波波，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉（2014）528号起诉书指控被告人潘某甲犯盗窃罪、寻衅滋事罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邹城市人民检察院指派检察员王美艳出庭支持公诉，被告人潘某甲及其辩护人孟波波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、盗窃罪。邹城市伟勇商贸有限公司于2007年成立，成立时法人为王存伟（已判刑），2009年变更为王存伟的母亲秦秀真，开始从华电国际邹县电厂拉粉煤灰（粗灰、原灰、细灰三种）。被告人潘某甲与李某（已判刑）具体负责在华电国际邹县电厂粉煤灰公司内协调邹城市伟勇商贸有限公司车辆装灰事宜。王存伟为获取非法利益，指使被告人潘某甲等人在组织邹城市伟勇商贸有限公司运输车辆装灰过程中，伺机偷取粉煤灰。2009年初至2010年底，被告人潘某甲在其值班期间，通过威胁、利诱手段，与鲁源粉煤灰公司放灰员相互勾结，利用粗灰单子装细灰、装灰出门不过磅等方式，多次窃取该公司细粉煤灰共计1240吨，涉案价值27280元。
二、寻衅滋事罪。
1、2010年5月21日凌晨2点左右，在华电国际邹县电厂西门口，因运输粉煤灰时争抢罐车排队车位，同案人王存伟纠集被告人潘某甲、宋某甲、吴单单（以上二人已判刑）等人对被害人张某戊、程某、宋某乙实施殴打。经法医鉴定，被害人张某戊左桡骨骨折属轻伤，头部损伤属轻微伤；被害人程某属轻微伤。经物价鉴定，被毁坏的江铃货车损失价值为1953元。案发后，王存伟等人赔偿三名被害人经济损失；
2、2011年11月1日，在华电国际邹县电厂装粉煤灰时，被害人孙某乙因车辆插队与同案人王存伟等人发生争执，后王存伟纠集被告人潘某甲等人对孙某乙实施殴打。经法医鉴定，被害人孙某乙面、耳、颈、躯干及肢体皮下出血、表皮擦伤，构成轻微伤。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述与辩解、证人证言及相关书证，认为被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项之规定，应以盗窃罪、寻衅滋事罪定罪处罚，且应并罚。提请本院依法判处。
被告人潘某甲对指控其犯盗窃罪无异议，辩称指控其参与的盗窃数量和时间与事实不符；对指控的寻衅滋事犯罪第一起辩称其没有参与打架，对第二起无异议。其辩护人主要辩护意见为：1、被告人潘某甲行为均是伟勇公司指派、授意，不应认定为个人盗窃；其与电厂工作人员相互配合，利用电厂工作人员的职务便利私拉粉煤灰，不符合盗窃罪的构成要件；指控的盗窃数额1240吨，价值27280元事实不清，证据不足；2、第二起寻衅滋事罪被害人伤情仅为轻微伤，达不到寻衅滋事罪的定罪标准；3、被告人部分认罪，并已赔偿被害人损失，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、盗窃事实
邹城市伟勇商贸有限公司于2007年成立，由王存伟（已判刑）经营、管理，公司主要业务为自邹县电厂等地购买粉煤灰后运输、销售至周边搅拌站、水泥厂。邹县电厂燃煤产生的粉煤灰分为粗灰、原灰、细灰三种，粗灰价格最低，原灰其次，细灰最高。被告人潘某甲与李某（已判刑）受王存伟安排，具体负责在华电国际邹县电厂粉煤灰公司内协调邹城市伟勇商贸有限公司车辆装灰事宜。2009年初至2010年底，被告人潘某甲在其值班期间，通过威胁、利诱手段，与鲁源粉煤灰公司放灰员葛某甲、王某甲等人相互勾结，利用粗灰单子装细灰的方式，多次窃取该公司细粉煤灰共计920吨。经物价鉴定，被盗粉煤灰价值20240元。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
1、鉴定意见：邹城市价格认证中心（2013）C02号涉案物品价格鉴定结论书、（2013）040号涉案物品价格鉴定结论书，证实散装细灰与散装粗灰差价；
2、书证：
（1）曲阜聚能公司、济宁华能公司、晟邦公司等单位出具的购灰明细，证实伟勇公司与相关单位的业务情况；
（2）刑事判决书，证实同案参与人王存伟、李某等人被判处刑罚的事实；
3、证人证言
（1）证人段某、武某证言，证实邹县电厂的粉煤灰的销售流程，另证实伟勇公司等商户在经营过程中存在偷灰情况；
（2）证人孙某甲证言，证实2009年9月份及2010年一天，其在小三安排下，驾驶鲁H×××××罐车用粗灰单子装细灰的方式偷装细灰两次，共80余吨；
（3）证人高某证言，证实2009年下半年至2010年，在小三安排下，其驾驶伟勇公司罐车用粗灰单子装细灰的方式偷装细灰七八车，每次40多吨；
（4）证人牛某证言，证实2009年9月至2010年上半年其在伟勇公司担任罐车驾驶员，与小三一个班，期间小三安排其用粗灰单子装细灰七八次，每次一车，每车大约70吨；
（5）证人宋某甲证言，证实2010年底一天，其驾驶伟勇公司罐车去拉粉煤灰，当时开的是粗灰单子，在小三安排和协调下，其直接去细灰库拉了一车细灰，有70多吨；
（6）证人葛某甲证言，证实其在电厂担任放灰员期间，在王某甲安排下，帮小三（潘某甲）偷灰三次，每次60吨；
（7）证人王某甲证言，证实2009年一天中午，其值班期间，小三（潘某甲）偷装了一车细灰，装的前仓，四十吨左右，给其200元钱；
（8）证人葛某乙证言，证实其在电厂担任放灰员期间，多次帮伟勇公司的老李和小三偷灰，其中帮助小三偷灰二三次，100余吨，每次给其200元或300元；
（9）证人潘某乙、孔某甲、张某甲、周某、韩某、孔某乙、郭某、史某、邢某证言，证实其几人在电厂担任放灰员期间，分别帮助伟勇公司用粗灰单子装过细灰的事实；
（10）证人刘某甲、刘某乙证言，证实二人在电厂担任放灰监管员时，发现伟勇公司与放灰员勾结，用粗灰单子偷拉细灰的事实；
4、同案参与人王存伟供述，证实伟勇公司的成立、经营情况，另证实其公司在经营过程中多次因拉灰种与提货单不符而被处罚的事实；同案参与人李某供述，证实其在伟勇公司工作期间，在王存伟安排下，多次给予电厂放灰员好处费，以粗灰单子偷装细灰的事实；
5、被告人潘某甲供述，对其在伟勇公司工作期间，与电厂放灰员内外勾结，安排伟勇公司驾驶员以粗灰单子装细灰的基本事实予以供认。
二、寻衅滋事事实
1、2010年5月21日凌晨2时许，伟勇商贸公司员工吴单单、宋某甲、潘某甲在邹县电厂西门口排队等候运输粉煤灰时，因争抢罐车排队车位与赵勇公司的员工宋某甲明、张某戊发生争执，王存伟到现场后指使宋某甲、吴单单、潘某甲等人对被害人张某戊、程某、宋某乙三人进行殴打，并当场将赵勇的江陵货车砸坏。经法医鉴定，被害人张某戊左桡骨骨折属轻伤，头部损伤属轻微伤；被害人程某损伤属轻微伤。经物价鉴定，被损坏的江陵货车损失价值1953元。
案发后同案参与人王存伟分别赔偿被害人张某戊损失9万元、赔偿宋某乙和程某损失各1万元。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
（1）鉴定意见：公邹伤鉴临床字（2012）1610号法医学人体损伤程度鉴定书、1609号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某戊、程某的损伤情况；邹城市价格认证中心（2010）H042号涉案物品价格鉴定结论书，证实被损坏车辆损失价值1953元；
（2）书证：协议书、收到条，证实同案参与人王存伟分别对张某戊、宋某乙、程某予以赔偿的事实；
（3）辨认笔录，证实宋某乙辨认出吴单单、潘某甲；
（4）证人赵某甲（赵勇）证言，证实2010年下半年一天凌晨，其公司三名员工张某戊、宋某乙、程某被王存伟的人打伤，江铃汽车被砸坏，后王存伟赔钱私了的事实；
（5）证人张某乙、刘某丙证言，证实案发当天张某戊、宋某乙因为车辆排队的问题与王存伟公司的小三发生争吵，小三、吴单单等人持钢管殴打了张某戊、宋某乙、程某，并将皮卡车玻璃砸坏；
（6）证人刘某丁证言，证实案发当天凌晨其看伟勇公司的小三和吴单单对赵勇公司的一名小青年进行殴打，其便回值班室打电话报警，及其听到砸汽车玻璃和砸汽车的声音的事实；
（7）证人傅某、公某证言，证实案发当天因车辆排队其公司员工程某等人与伟勇公司的人员发生冲突，几名男青年持钢管对程某、张某戊进行殴打，并将其公司皮卡车前挡风玻璃和两侧车窗玻璃砸坏的事实与经过；
（8）证人赵某乙证言，证实案发当天凌晨其公司员工在排队拉灰时与王存伟公司人员发生争吵，其公司的张某戊、程某被打，皮卡车玻璃被砸坏；
（9）证人曲某证言，证实案发当天其与吴单单值班期间，因赵勇公司的张某戊骂王存伟，后吴单单、小三、小七等人将张某戊等人打伤，并追到一辆皮卡车前，把车前挡风玻璃和车门玻璃砸烂；
（10）证人李某证言，证实张某戊等人被打五六天后一天中午，在周春生办公室，其和王存伟与张某戊母亲等人进行调解，赔偿了张某戊九万元的事实；
（11）被害人张某戊、程某、宋某乙陈述，证实案发当天因车辆排队与伟勇公司人员发生争吵，张某戊骂了王存伟，后伟勇公司的小三、吴单单及王存伟手下的几名男青年持钢管将张某戊与程某打伤，并将一辆皮卡车两侧的门玻璃砸坏；
（12）同案参与人宋某甲、吴单单供述，证实案发当天凌晨其二人与小三等人把赵勇公司张某戊等人三人打伤、砸了一辆皮卡车的事实与经过；同案参与人王存伟供述，证实案发当天其公司的吴单单等人把张某戊等三人打伤，事后找人说和，最终给张某戊9万元，程某、宋某乙每人1万元；
（13）被告人潘某甲在侦查阶段的供述，供述内容与查明事实基本一致。
2、2011年11月1日，被害人孙某乙的罐车驾驶员张某丙在邹县电厂装粉煤灰时，因车辆插队问题与伟勇商贸公司的崔某发生纠纷。孙某乙及王存伟、潘某甲、张某丁等双方分别赶至现场，并相互辱骂。后王存伟伙同张某丁、潘某甲等人对被害人孙某乙进行殴打，致孙某乙受伤。经法医鉴定，被害人孙某乙面、耳、颈、躯干及肢体皮下出血、表皮擦伤，构成轻微伤。
案发后，在同案参与人王存伟安排下，张某丁与孙某乙达成和解，赔偿孙某乙损失6000元。
上述事实，被告人潘某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有邹城市公安局公（邹）伤鉴（临床）字（2011）1566号法医学人体损伤程度鉴定书，证人张某丙、张某丁、王某乙、崔某等人证言，被害人孙某乙陈述，书证调解书等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人潘某甲于2007年11月21日被枣庄市中级人民法院以过失致人死亡罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。其缓刑考验期自2007年11月22日起，至2010年11月21日止。原羁押日期自2007年2月1日至2007年11月22日，共计9个月22天。
本案事实另有刑事判决书、被告人户籍证明等综合证据在案佐证。
本院认为，被告人潘某甲以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人潘某甲身犯数罪，应予并罚。在共同犯罪中，被告人潘某甲均积极参与，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。辩护人关于被告人潘某甲行为系与电厂工作人员相互配合，利用电厂工作人员的职务便利私拉粉煤灰，不符合盗窃罪的构成要件，及被告人行为是伟勇公司指派、授意，不应认定为个人盗窃的辩护意见，经查，以内外勾结型盗窃为代表的身份型共同犯罪性质的认定，应当结合行为人在共同犯罪中的地位以及特殊身份人在犯罪中的特殊作用综合加以认定。本案葛某乙等人均为电厂临时工，对电厂粉煤灰并没有直接主管、管理或经手的权利，潘某甲等人仅仅利用了葛某乙等人值班期间的工作便利而非职务便利，且葛某乙等人最初亦是在被威胁情形下参与共同犯罪，盗窃行为的实施潘某甲等人起主导作用，因此，本案应以盗窃罪定罪处罚。被告人潘某甲直接参与并指使伟勇公司相关人员窃取电厂粉煤灰，应对其个人实施的行为承担刑事责任。故辩护人上述辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控的盗窃数额，是依据电厂放灰人员葛某甲、葛某乙等人与伟勇公司驾驶员牛某、高某等人证言所证实的盗窃次数累加计算，但是葛某甲等人所证实的盗窃次数与牛某等人所证实的次数存在重复计算的可能，且电厂放灰人员的参与次数与伟勇公司的李某、潘某甲两个班组存在交叉，因此，伟勇公司驾驶员证实的盗窃次数相对于电厂放灰员证实的次数更为真实、客观，本院依法采信伟勇公司驾驶员所证实的次数，即920吨，涉案盗窃数额为20240元。关于被告人潘某甲辩称第一起寻衅滋事犯罪其没有殴打被害人的辩解意见，经查，多名现场证人及同案参与人均证实被告人潘某甲伙同吴单单等人共同对被害人进行了殴打，被告人潘某甲在侦查阶段亦有与被害人发生厮打相关内容的供述，因此其辩解不予采信。鉴于寻衅滋事犯罪被害人损失均已得到足额赔偿，可对被告人从轻处罚。辩护人关于第二起寻衅滋事罪被害人伤情仅为轻微伤，达不到寻衅滋事罪的定罪标准的辩护意见，经查属实，本院作为量刑情节予以考虑。被告人潘某甲系缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚；其归案后对基本犯罪事实能够如实供述，当庭自愿认罪，可从轻处罚。综合被告人犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款、第七十七条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销枣庄市中级人民法院（2007）枣刑一终字第49号刑事判决书“上诉人潘某甲犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”的缓刑执行部分；
二、被告人潘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑三年数罪并罚，合并执行有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押9个月22天折抵刑期，即自2014年2月14日起，至2018年4月21日止），并处罚金人民币三万元（限判决生效后十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 刘绪祥
审判员 刘建锋
审判员 赵文斌
二〇一五年三月十九日
书记员 刘 勇