山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民初字第2812号
原告郭显荣，男，汉族。
委托代理人ＸＸ，东阿同圆法律服务所法律工作者。
被告杜元双，男，汉族。
原告郭显荣与被告杜元双建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭显荣及其委托代理人ＸＸ，被告杜元双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭显荣诉称：原告于2012年3月承包了东阿县美乐家园住宅小区1-4号楼房的建设工程，并于2012年3月7日将1号、3号楼房的模板工程分包给了被告，同日原被告签订了《工程承包协议书》。《协议书》第一条约定承包方式为：包清工，内容包括1号3号楼房的木模板分项公司（包括托运、制作、安装、拆除等）；第五条约定承包价格：建筑面积40元／㎡，按图纸标注建筑总面积结算；第六条约定了付款方式为基础至储藏室预付15％，一二层付15％，三四层付15％，主体验收完付15％，装饰抹灰完付15％，剩余部分等竣工验收后付清。1号楼的建筑面积为4656.49㎡，3号楼的建筑面积为4670.56㎡，工程竣工验收后总工程款为373082元。但原告为了工程尽快完工，均提前分批次向被告支付了工程款，现工程还未竣工验收，原告已向被告支付了工程款447316元，原告超额支付74234元，另外，被告还超期完成工程，按约定应承担违约金，原告先行向被告主张违约金30000元。故此起诉请求：1、被告退还超额支付工程款74234元2、被告支付违约金30000元。
被告杜元双辩称：原告将东阿县美乐家园住宅小区1号3号楼房的模板分项工程分包给我的情况属实，2012年3月7日，双方签订了书面协议，协议约定40元／㎡，一共六层，但是后来原被告口头商定按八层计算的建筑面积，单价为38元／㎡，这样一栋楼的建筑面积就有6000多平方米，两栋楼有12000多平方米，原告应该支付我工程款465704元，工程款我一共收到272000元，至于原告主张的违约金，我只是承包了楼房建设的模板工程，工程延期并不是我个人原因造成的。
原告为支持自己的主张提供下列证据：
证据1、2012年3月7日，原被告签订的《工程承包协议书》一份，证明原告将1、3号楼房的模板分项工程分包给了被告，承包价格为建筑面积40元／㎡，按图纸标注的建筑总面积计算工程款，工程的付款方式为基础至储藏室预付15％，一二层付15％，三四层付15％，主体验收完付15％，装饰抹灰完付15％，剩余部分等竣工验收后付清。被告质证称，对证据1没有异议，但是原告承诺与被告签订补充协议，补充约定建筑面积按八层计算，但是补充协议后来没有签订。对此原告称没有向被告承诺过按八层计算建筑面积，也从未与被告签订补充协议。
证据2、建筑图纸一份，证明1号楼的建筑面积为4656.49㎡，3号楼的建筑面积为4670.56㎡。对此被告质证称，认可该图纸，图纸标注的建筑面积就是这些。
证据3、被告出具的收借条6份共计401516元，原告代被告支付工人工资45800元时被告工人出具的保证书、工资支付表5份，证明原告共计向被告支付工程款447316元的事实。对此被告质证称，对6份收借条没有异议，我收到了被告支付的工程款401516元，对原告代我给工人发放工资45800元，我不发表意见。
证据4、被告签名的1、3号楼的完工日期及拖期一天自愿承担5000元的书面材料2份，证明：1、原被告约定1、3号楼的完工日期为，1号楼2012年8月16日，3号楼为2012年8月19日；2、被告本人签字认可工程拖期一天，被告承担违约金5000元。被告质证称，材料中我的签名是我签的，但签订协议是在原告胁迫下签的，不签字原告不给工程款。
证据5、原告方书写的施工日志3份及东阿天城建设咨询有限公司监理人员书写的监理日志12份，证明被告实际完工日期为，1号楼2012年8月23日，3号楼2012年8月27日，被告超期天数共计15天。被告质证称，工程超期多少天我不知道，工程超期是由多方面的原因造成的。
证据6、经原告申请徐某申请出庭作证，证人称，我是给被告带工的，在王海美乐家园1、3楼干模板工程，被告现在尚欠我10000多元工资没有结清，因为被告没有给工人结清工资，2013年我们工人多次上访，2013年2月1日，原告给了我们部分工资，工资表和保证书的签名都是我们工人签的，工程拖期是由于多种原因造成的。
经审理查明：2012年3月，原告承包了东阿县美乐家园住宅小区1-4号楼房的建设工程，后原告以包清工的方式将该工程中1、3号楼房的模板工程分包给了被告，2012年3月7日双方签订《工程承包协议书》，协议书约定，工程承包价格按照建筑面积40元／㎡，按图纸标注的建筑总面积计算工程款。根据建筑图纸，1、3号楼的建筑面积分别为4656.49㎡、4670.56㎡，合计9327.05㎡，按双方协议约定工程总价为9327.05×40元／㎡=373082元。审理中，被告主张工程单价38元／㎡，按八层计算建筑面积，对此原告不予认可，被告未提供证据证明该主张。2012年6月1日到2012年11月3日间，原告先后分六次向被告支付工程款共计401516元，2013年因被告拖欠工人工资，工人上访催要，原告代被告支付工资45800元。
庭审中，原告提供两份书面材料，被告杜元双等四人在材料下方签字，材料中有如下字样：1#楼8月11号中间圈梁……拖期一天罚款5000元，少一人罚款200元……3#楼8月11日至8月12日晚11点前完成构造柱……。通过上述二份材料，原告欲证明原被告约定1、3号模板工程应完工时间分别为2012年的8月16日、8月19日；原告还提供了施工日志三份和监理日志12份，证明被告1、3号楼的实际完工时间分别是2012年的8月23日、8月27日，被告共计拖期15天。为此原告先行向被告主张违约金30000元。
本院认为：2012年3月7日，原被告就东阿县王海美乐家园住宅小区1、3号楼的模板工程承包事项签订《工程承包协议书》，双方对《协议书》均表示认可，《协议书》是双方当事人真实意思表示，并不违背法律规定，本院对《协议书》的真实性予以确认。按双方协议约定工程总价为9327.05×40元／㎡=373082元，虽然被告主张工程款按38元／㎡，建筑面积按八层共计约12000㎡计算，被告未提供证据证明自己的主张，被告的主张不能成立，工程总价款应为373082元。2012年原告分六次共计向被告支付工程款401516元，被告对此予以认可。另因被告未向工人结清工资，在工人上访催要工资的情况下，2013年2月1日，原告代被告向工人支付工资45800元，对此原告提供了工人签名的保证书及工资支付表，证人徐某出庭作证，本院对原告代被告支付工资45800元的事实予以认定。综上，原告合计向被告支付401516＋45800=447316元，原告多支付被告447316-373082=74234元，现原告向被告催要74234元，被告应予返还。关于原告向被告主张30000元违约金，原告提供证据4被告签名的书面材料两份，该两份书面材料中只是混合简单记载了瓦工、木工、钢筋工工程的进度情况，在每份材料中均有“拖期一天罚款5000元”的字样，但在这两份材料中无法分辨被告所承包的模板工程应完工的明确日期。原告提供证据5施工日志和监理日志，证明被告实际的完工日期及拖期完工15天的事实，从日志的来源上看，施工日志系原告方自行书写，监理日志没有加盖监理单位公章；从日志的内容上看，不管是原告所称的施工日志还是监理日志，均是对施工情况的简单记载，并不能看出被告所承包工程实际完工的日期，因此，原告提供的证据与原告所主张的施工超期的事实缺乏关联性，本院对该两份证据的证明力不予认定，被告对其超期完工的事实不认可，原告未再提供其他证据加以佐证，对原告主张被告应支付违约金30000元的诉求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杜元双在本判决生效后十日内偿还原告郭显荣74234元。
二、驳回原告郭显荣其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2385元，由原告郭显荣承担729元，被告承担1656元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 王述林
人民陪审员 黄理军
人民陪审员 王 欢
二〇一四年六月九日
书 记 员 杨成宝