广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法商终字第541号
上诉人（原审原告）：浙江自力工贸有限公司。住所地：浙江省永康市五金科技工业园。组织机构代码：70459147-8。
法定代表人：林双溪。
委托代理人：林武。
委托代理人：邹俊俏，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市欢乐动漫有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区怡景路****号广播电视大楼A303-A308、A325。组织机构代码：76639338-9。
法定代表人：王若明，总经理。
委托代理人：高建国，广东福强律师事务所律师。
上诉人浙江自力工贸有限公司（以下简称自力公司）因与被上诉人深圳市欢乐动漫有限公司（以下简称欢乐公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月15日，自力公司作为乙方、欢乐公司作为甲方，双方就影片广告宣传事宜签订了《〈欢乐宝宝〉合作协议》（编号：HE20110616），合同约定影片前期100集为《欢乐宝宝》，后期100集片名待定；合同第二条合作事项约定：“1、在《欢乐宝宝》中，在双方约定的第一个50集影片植入乙方产品（杯子）的镜头；2、双方合作满意后，在双方约定的第二个50集影片植入乙方产品（杯子）的镜头…”。第三条合作方式约定：“1、甲方在不少于50集《欢乐宝宝》正片中加入乙方产品（杯子）的卡通形象镜头，每集“杯子”出境不少于4次，并有相应情节。2、乙方按照加入乙方产品（杯子）的影片集数，支付制作费用（每集人民币5000元）（以下币种均为人民币）给甲方；3、签订合同后甲方先制作一集影片供乙方参考，若乙方审片后未提出书面异议，则应在收到影片拷贝3日内，先向甲方支付50集制作费用25万元。…”。第四条权利与义务约定“1、甲方保证加入乙方产品（杯子）镜头的影片能够在三年内于国内300家以上电视台公开播出；在双方合作的第一个年度应在100家电视台播出。…”第六条违约责任约定：“双方应按本合同中的约定严格履行合同，一方违约的违约方应向守约方赔偿因其违约而给守约方造成的损失（包括但不限于因行使追偿权而产生的交通费、律师费、诉讼费等）。如果甲方不能执行约定的播出计划，则甲方应退还25万元给乙方作为补偿。
2011年7月18日，自力公司向欢乐公司支付了25万元的制作费。
《欢乐宝宝》变更登记名称为《欢乐之城》，其于2012年1月12日获得广东省广播电影电视局颁发的《国产电视动画片发行许可证》，同意《欢乐之城》52集的动画片在全国发行。之后，52集动画片《欢乐之城》在中央电视台少儿频道等多家电视台播放，但截至自力公司起诉之日，其播放的电视台的数量未能达到合同约定的第一年度100家的数量，自力公司认为欢乐公司未能执行合同约定的播放计划，构成违约。
根据自力公司提交的相关票据，该院确认自力公司因本案支出律师费15000元，机票费用3076元，住宿费242元。
自力公司诉至法院，请求判令：1、欢乐公司退还自力公司前期支付的25万元，并赔偿自力公司该期间的利息损失14914.38元（暂计至起诉日），合计264914.38元；2、欢乐公司赔偿自力公司的存货损失228103元，以及该期间的利息损失13608.06元，合计241711.06元；3、欢乐公司赔偿自力公司的其他各项损失79380元，制作及使用授权图案所支付的成本29380元，律师费3万元，往返交通、住宿费用暂计2万元；4、欢乐公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案为合同纠纷，自力公司、欢乐公司双方签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应严格依约履行。自力公司主张欢乐公司变更动画片名称，该院认为，根据双方合同约定影片后期100集片名待定，自力公司提交的其接受的欢乐公司的授权标的人物形象显然区别于欢乐公司原制作完成的《欢乐宝宝》的动画形象，则根据自力公司选定的动画形象人物，可以确定自力公司选定的植入其产品广告的动画片是《欢乐之城》，故自力公司主张欢乐公司擅自变更动画片名称，该院不予采信。
就目前欢乐公司未完成100家电视台的播放任务的事实，双方均予以确认，且欢乐公司表示，涉案动画片要在100家电视台播放实际是无法完成的，故欢乐公司未能按照合同约定完成涉案动画片于第一年度在100家电视台播放的义务，已经构成违约，依法应承担违约责任。至于自力公司要求欢乐公司返还25万元的款项，该院认为，根据合同约定，该笔款项系动画片的制作费用，欢乐公司完成了动画片的制作并植入了自力公司产品广告，且在部分电视台进行了播放，只是未能完全达到双方约定的电视台播放的家数，自力公司要求将支付的制作费全部返还显然有失公平。至于合同约定的关于“如果欢乐公司不能执行约定的播出计划，应退还25万元给自力公司作为补偿”应视为双方对于违约金的约定，欢乐公司主张该约定标准过高，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，又据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。自力公司对于其损失未提交有效的证据予以证明，应由其承担举证不能的后果，该院结合合同的履行情况、欢乐公司的过错程度以及自力公司的预期利益等综合因素，酌定欢乐公司向自力公司支付款项25万×30%=75000元作为自力公司主张的欢乐公司违约责任的承担，因该款项金额已经兼顾了补偿性和惩罚性，对于自力公司超出该金额部分的主张，该院不予支持。
自力公司要求欢乐公司赔偿因《品牌授权合同》的存货损失，该院认为，该损失涉及另一合同关系，不属于本案处理的范围。同理，关于自力公司主张的制作使用授权图案支付的成本，该成本损失自力公司应另循法律途径解决。因自力公司、欢乐公司于合同中明确约定一方违约的违约方应向守约方赔偿因其违约而给守约方造成的损失（包括但不限于因行使追偿权而产生的交通费、律师费、诉讼费等），故自力公司主张的律师费、交通费、住宿费等损失，对于自力公司提交的票据中能明确系因本案支出费用的，该院予以确认，其中律师费自力公司仅支付了15000元，尚未支付的费用，该院不予支持。故对其主张的这几项损失费用，该院仅支持其支出的律师费15000元，交通费3076元，住宿费242元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、欢乐公司于判决生效之日起十日内赔偿自力公司75000元；二、欢乐公司于判决生效之日起十日内赔偿自力公司因本案支出的律师费15000元、交通费3076元、住宿费242元；三、驳回自力公司的其他诉讼请求。案件受理费10454元，由自力公司负担454元，欢乐公司负担10000元。
上诉人自力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对诉讼所涉及25万元应退还的金额定性错误，退还25万元是当事人的真实意思表示，而且是欢乐公司提出的，是商家为了促使合同成立而给出的承诺，并非违约金。其一，合同规定：一年内没有达到100家播放就退还25万，且是作为补偿；其二，一年达成100家的播放是合作最大、最根本的前提，没有这个前提合作根本就不会存在，哪怕制作费用只有100元；其三，25万是退还，而且是作为补偿，而非赔偿，所以不是违约金，是商家为了促使合同签订而给出的一个满意保证，没有这个无风险的承诺，合同有可能不会签订。
二、原判对欢乐公司应承担的责任认定错误。自力公司之所以在欢乐公司动画片中植入广告，前提是欢乐公司承诺1年内100家电视台播放，所以欢乐公司的义务不仅仅是在其动画片中植入广告，而且还需要让植入自力公司产品的动画片在100家电视台播放。原判认为植入是主要义务，有失公正。同时，还要特别注意的是，该退还25万的承诺是欢乐公司在明知有制作成本的前提下提出的，这也就默认一旦播放达不到100家，实际的制作成本是应当由违约方，也就是欢乐公司承担的。
三、欢乐公司在庭审中多次强调，该动画片是系列制作，本来片名是以《欢乐宝宝》一系、二系来称呼的，与自力公司签合同时，虽《欢乐之城》的形象存在，《欢乐之城》这个商标或说片名是在2012年的8月份才注册的，也就是说《欢乐之城》这一所谓的品牌是在自力公司、欢乐公司合作协议确定并执行将近一年以后才产生的。按照合同第五条第一款的约定，合同重大事项的变更没有通知，更没有征得对方同意并签订补充协议，构成违约，由此造成的经济损失（包括存货）由责任方承担，也就是说没有经过自力公司的同意，欢乐公司无权对作为授权标的之重要组成部分的动漫名称《欢乐宝宝》作出变更，即便变更也应当及时通知自力公司并补签协议。但欢乐公司不但没有按照约定把这一重大事项告知自力公司并征得同意，甚至在其确认制作完成并最终用在自力公司保温杯上的标贴上也还是以“《欢乐宝宝》影视动漫特约产品”，也正因此使得贴有《欢乐宝宝》授权标的合格产品成为了盗用《欢乐之城》形象的瑕疵品，导致的损失理应由责任方承担。同时，关于自力公司的存货损失及制作授权标的所支付的费用等损失，自力公司并非没有提交，而是提交并经过质证，只是该损失由谁承担有争议而已。而且，法院也忽视了《欢乐之城》在合作期间没有任何播出的事实，对方亦未能举证其有播放，而《欢乐宝宝》为植入自力公司广告之事实则已经过对方确认。
二审中，自力公司补充上诉意见称：一、本案是合同纠纷，合同讲求意思自治的原则。合同已经明确规定当播放电台家数不能达到100家时，25万元就应当退还，这是双方当事人的意思表示。同时，这点约定也是在欢乐公司明知25万元可能会被当作制作费使用掉的情况下作出的承诺，即只要家数没有达到100家，无论是否当作制作费使用，欢乐公司都应该退还给自力公司。
二、欢乐公司在本案中有两项合同义务，第一是植入广告，第二是植入完毕后必须要保证在100家电视台进行播放。所以，目前这个植入对自力公司没有任何意义，因为植入没有播放。在电视台播放才是合同的主要义务，现在合同的主要义务已经无法履行，诉讼中欢乐公司没有提供过播放记录。
三、由于欢乐公司擅自把《欢乐宝宝》改成了《欢乐之城》，而且没有通知自力公司，导致最后出现的结果是《欢乐宝宝》在播出，可是《欢乐宝宝》没有自力公司的产品，反而是《欢乐之城》上面有自力公司的产品，而自力公司的产品上打的广告却是欢乐宝宝。由于欢乐公司的不当行为导致了自力公司前期无法播出的20多万元的损失，再加上后期的律师费、交通费等损失，给自力公司造成的损失达到了60多万元。
自力公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判退还自力公司前期所支付的25万元，并赔偿该期间的利息损失14914.38元（暂计至起诉日），合计264914.38元；2、撤销原判第三项，改判欢乐公司赔偿自力公司存货损失228103元，以及该期间的利息损失13608.06元，以及制作及使用授权图案所支付的成本29380元，合计291091.06元。
被上诉人欢乐公司在本院二审调查时口头答辩称：一、欢乐公司履行的义务已达到双方签定合同的目的。双方签约的根本目的是：1、产品形象的植入（即自力公司支付制作费后，欢乐公司将相应的自力公司产品形象植入在动画片中）；2、全国性播放［即植入产品形象的动画片在播出时，国内（大多数）地区都可以收看到］。欢乐公司履行的义务已经全部达到合同目的：首先，欢乐公司已经按照要求将产品形象植入到动画片中；其次，虽然欢乐公司制作的动画片目前没有在100家电视台播出，但实际播出的覆盖率已经达到全国范围，现国内各城市的观众都可以通过电视、网络收看到该动画片；最后，欢乐公司认为协议中约定的“在100或300家电视台播出”，其根本目的是为了动画片在全国各大城市都可以收看到，合同目的是否已经实现不能仅通过简单书面约定数字来衡量，应以实际播出情况来判定。
二、自力公司所主张的违约赔偿责任不合理，不成立。1、自力公司主张的25万元从性质上看是合同约定的违约金或违约补偿。自力公司对其受到的损失没有提供证据予以证明，即使欢乐公司要承担违约责任，其所主张25万元的违约金也明显过高，请法院根据欢乐公司实际制作植入广告影片所投入的人力、物力等支出费用情况依法予以调整或驳回该诉讼请求。2、自力公司所主张的存货损失、律师费、交通费等，在（2013）深罗法民二初字第236号案件中已经作出裁决，不予支持，驳回诉讼请求。按照“一事不再理”原则该诉讼请求主张不应再受理。3、制作及使用授权图案所支付的成本29380元，是自力公司取得授权后销售产品自行进行的包装设计，属于授权产品生产成本部分，并非欢乐公司应承担的责任。现因自力公司违约导致授权产品销售不出去、授权合同终止，该损失也自然由自力公司自行承担。
三、后续欢乐宝宝系列剧片名定为《欢乐之城》，事前自力公司是知道的，并且在合同中已有明确约定，因此欢乐公司不存在擅自变更之说。2011年6月15日双方在签订《欢乐宝宝》合作协议时，前期100集（现在片名为《欢乐宝宝》）已经制作完成，并在2011年4月8日取得了广电总局颁发的发行许可证。当时欢乐公司正着手进行后续欢乐宝宝系列动漫制作，因当时后续系列刚开始制作，片名并没有确定，因此双方在合同中就约定后期100集片名待定。2011年底，后续50集制作完成后，欢乐公司向广电总局申报时才正式将片名确定为《欢乐之城》。而合同签订后，双方一直都是按照现在片名为《欢乐之城》的剧情人物在履行合同，植入广告剧情的样片和后期每一集《欢乐之城》剧情都是按照自力公司要求进行制作植入、审核的，片名确定后自力公司也是完全认可并没有提出过异议。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”自力公司依据《〈欢乐宝宝〉合作协议》提起本案诉讼，以欢乐公司违反《〈欢乐宝宝〉合作协议》关于“欢乐动漫公司保证加入自力公司产品（杯子）镜头的影响能够在双方合作的第一个年度在100家电视台播出”等约定，导致产品积压为由，要求欢乐公司赔偿存货以及制作授权图案损失等相关生产经营损失，符合法律规定。原判认为自力公司的相关诉讼请求不属于本案审理范围，未作审理，违反法定程序。本案应裁定撤销原判，发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第1064号民事判决；
二、本案发回深圳市罗湖区人民法院重审。
自力公司预交的二审案件受理费9360元，由本院退还自力公司。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一四年九月三十日
书 记 员 朱嘉蹊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。