新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2624号
上诉人(原审原告)：新疆华油钢管有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区化工工业园经二路北侧。
法定代表人：李培荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于喜春，男，该公司业务经理。
委托诉讼代理人：田洪来，山东智祥(北京)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：新疆庆合能源投资有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市博峰路174号小二楼201、202室。
法定代表人：谢江丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李祝平，新疆星河律师事务所律师。
上诉人新疆华油钢管有限公司(以下简称华油公司)因与被上诉人新疆庆合能源投资有限公司(以下简称庆合公司)承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁�齐米东区人民法院（2017）新0109民初1480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华油公司的委托诉讼代理人于喜春和田洪来、被上诉人庆合公司的委托诉讼代理人李祝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华油公司上诉请求：撤销原判，改判由庆合公司支付违约金3231832.3元。事实和理由：一、庆合公司存在违约行为。我公司与庆合公司签订了工业品买卖合同，双方均认定合同的性质为买卖合同，且合同中并没有对生产许可证和生产企业进行特别约定。合同履行中，因钢铁价格大幅下跌，庆合公司向我公司提出降低合同价格。经双方协商未果后，庆合公司在解除涉案合同的纠纷案中，利用我公司无合同原件的机会，对其持有的合同部分条款进行篡改，将买卖合同改为定作合同。(2016)新01民终4643号民事判决书中，确认庆合公司修改的条款属无效。因双方签订的合同属买卖合同，故我公司只需按合同约定向庆合公司交付符合SY∕T5037-2000标准的螺旋钢管即可，无需具备生产相应特种设备的资质，更无需亲自生产涉案合同标的物。我公司持有的合同第九条明确约定，签订合同之日起三日内付清全部货款。现我公司将全部货物准备完毕，并多次向庆合公司催促货款，庆合公司于2014年6月26日和9月5日向我公司支付货款共计1100万元，仍欠5159161.5元。除此之外，庆合公司在提取价值8746643.85元的货物后，因钢铁价格下跌，向我公司提出降低合同价格。因双方协商未果，庆合公司对剩余货物超过两年未提，且未提货价值(7412517.7元)占合同约定价值的46%。对剩余的货物我公司只能降价出售给他人，产生巨大损失，包括差价损失4571667.31元和仓储费用303750元，两项合计4875417.31元。因合同中约定，一方违约应向对方赔付总货款的20%作为赔偿金。庆合公司的上述行为已经构成违约，且我公司的实际损失高于合同约定的20%比例的违约金，故法院对此应予以认定且不得下调数额。二、庆合公司应按约定承担违约责任。我公司与庆合公司签订工业品买卖合同后，庆合公司未按约定及时足额付清货款，并拒绝提取剩余货物的行为已构成违约，给我公司造成巨大损失，故庆合公司应按合同约定的违约金条款向我公司支付货款总额20%的赔偿金。
庆合公司辩称，一、本案中我公司与华油公司实际履行的是哪份合同已经有生效判决给予确认。双方签订的合同实际上是加工承揽合同。依照相关法律规定，我公司享有单方解除合同的权利。二、我公司提出解除合同的原因在于华油公司违反产品质量保证义务和加工承揽合同中承揽人应当自�完成工作成果的法定义务。三、华油公司在4643号案件中主张的损失因证据不足被法院驳回。如果其有新的证据可以申请再审。华油公司在4643号案件中认可是将天津华油公司的钢管买来再转售给我公司，故华油公司不存在加工材料的损失问题。三、我公司已向华油公司支付货款1100万元，实际提货8746643.85元，不存在未按期付款的问题。剩余的货款我公司未支付是因为华油公司未向我公司提供产品质量证书。我公司将华油公司提供的产品安装后，工程被相关的行政部门叫停，施工现场至今未掩埋，故剩余的货物我公司没有继续接受。
华油公司向一审法院起诉请求：判令庆合公司支付赔偿金3231832.3元。
一审法院认定事实：2014年6月，华油公司与庆合公司签订一份《工业品买卖合同》。双方之间的合同经过乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2016）新01民�4643号判决书予以解除，该合同虽名为买卖合同，实为承揽合同，且双方实际履行的是华油公司持有的6月13日合同（复印件）及庆合公司持有的6月18日合同关于产品规格、价格约定的内容，也即履行的2014年5月5日编号为20140505-01#的合同条款。该案原审查实，华油公司并无生产涉案合同螺旋钢管的特种设备许可证。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，华油公司要求庆合公司支付违约金，其首先应当证实在本次合同的履行过程中，庆合公司存在�约行为。根据承揽合同的性质，在承揽合同的履行过程中，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。通过本案查明事实，华油公司并无相应生产特种设备的资质，而涉案合同所约定的标的物即螺旋钢管均是其从天津市华油钢管有限公司购进再出售给庆合公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。也就是说，华油公司未经庆合公司同意将本应自己生产的产品交由其他厂家生产，庆合公司享有法定解除权。另，华油公司并未就庆合公司行使解除权给其带来的损失进行举证。违约金的支付是根据具体违约情况确定的，并不必然以损失为依据，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与造成的损失不相称的违约金数额。违约金的此立法精神也体现了违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的特性。在（2016）新01民终4643号案件中，华油公司未提交任何证据证明损失，而本案的审理过程中，华油公司既不能证实庆合公司行使解除权存在违约行为，又不能举证证实己方的实际损失，故其应承担不利的法律后果。因华油公司的主张既无事实，又无法律依据，故不予支持。据此，一审法院遂判决：驳回新疆华油钢管有限公司的诉讼请求。
本案二审期间，华油公司围绕上诉请求提交证明、租赁合同、照片。用以证明因庆合公司未提取剩余货物，华油公司为存放货物发生场地租赁费303750元。华油公司在对剩余货物进行处理时产生差价损失4571667.31元。庆合公司对提取的货物已经使用。庆合公司对上述证据均不认可。其认为双方间虽是加工承揽关系，但华油公司提供的产品均是从他方购买的成品，不存在损失。租赁合同中的当事人并不是华油公司，故对该项损失不认可。照片不能证明是否是我公司的工程。如果照片真实，恰能说明至今未掩埋的事实。
本院认证意见如下：1.华油公司提交的两份证明实际上证人证言，而证人应当出庭作证，接受质询。另，该证明不能证实案外人从华油公司收购的废旧钢管系涉案合同中的标的物，故本院对该证据的证明效力不予确认。2.租赁合同中的当事人并不是华油公司，且也无法证实该合同已实际履行的情况，故对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认。3.华油公司提交的照片不能反映其拍摄的时间、地点及与本案的关联关系，故对照片的证明效力不予确认。
庆合公司提交证据：华油公司营业执照、企业信用信息公示报告。用以证明，华油公司在2016年5月3日法定代表人由高辰变更为李培荣。华油公司对证据及证明的问题表示认可。本院对该证据的证明效力予以确认。
二审查明事实：2016年5月3日，华油公司法定代表人由高辰变更为李培荣。公司股东亦发生变化。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其余事实给予确认。
本院认为，根据华油公司的上诉意见和庆合公司的答辩意见，本案的焦点问题是庆合公司在合同履行过程中是否存在违约行为及如何认定违约金数额。围绕焦点问题，结合本案现有证据，本院作如下认定：
一、庆合公司是否违约的问题。首先，已经生效的4643号案件中已经确认华油公司与庆合公司实际履行的是华油公司持有的2014年6月13日的合同(复印件)及庆合公司持有的2014年6月18日合同中关于产品规格、价格所约定的内容。其次，在2014年6月13日的合同中明确约定：银承结算，签订合同之日起，三日内付清全部货款。…如一方违约，应向对方赔付总货款的20%作为赔偿金。已经生效的4643号民事判决书中已经查明，庆合公司于2014年6月26日向华油公司支付货款1000万元；2014年9月5日向华油公司支付货款100万元。由以上事实可知，庆合公司确实存在未按合同约定足额支付货款的违约行为。一审法院对庆合公司的违约行为未予认定有失偏颇，本院在此予以纠正。
二、违约金数额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，结合本案看，涉案合同的签订时间是2014年6月13日，合同标的额为16159161.55元。依照合同约定，庆合公司应于6月16日付清全部货款，而庆合公司实际是在6月26日支付1000万元，9月5日�付100万元，华油公司陆续供货8746643.85元。2014年8月，新疆阜康产业园管理委会规划建设环保局要求庆合公司提交特种设备许可证等相关证照，华油公司无法提供，庆合公司即停止支付剩余货款，并于2016年6月提起诉讼要求解除双方签订的合同。鉴于上述事实，本院认为，庆合公司只是存在迟延支付货款的违约行为，该违约行为不构成根本性违约。加之，华油公司未能提供有效的证据证实因庆合公司的违约行为给其造成的具体损失情况，故本院认为庆合公司迟延给付货款给华油公司造成的损失也仅限于利息损失，即分段计算2014年6月16日至2014年6月26日和2014年6月27日至2014年9月5日期间的利息损失。利率按银行同期贷款利率年息6%计算。庆合公司应向华油公司偿付违约金95069.09元［(16159161.55元×0.3个月×5‰)＋(6159161.55元×2.3个月×5‰)］。本院采纳庆合公司关于华油公司�张违约金过高，应给予减少的抗辩意见。
综上所述，华油公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初1480号民事判决；
二、新疆庆合能源投资有限公司偿付新疆华油钢管有限公司违约金95069.09元。
以上给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16327.33元，由华油�司负担15845.67元，庆合公司负担481.66元。二审案件受理费32654.66元，由华油公司负担31691.35元，庆合公司负担963.31元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁勇
审 判 员 何新
代理审判员 卫博
二〇一七年八月八日
书 记 员 严斌