江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第275号
上诉人（原审原告）赣州齐飞新材料有限公司。
法定代表人李英福，男，董事长。
委托代理人叶传辉，男。
委托代理人余晓平，定南县天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）梁斗娣。
委托代理人任向阳，定南县正泰法律服务所法律工作者。
上诉人赣州齐飞新材料有限公司（以下简称“齐飞公司”）因劳动争议纠纷一案，不服定南县人民法院（2014）定民一初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：被告于2010年5月22日在原告处上班，双方签
订了书面劳动合同（期限为2013年10月1日—2014年9月30日），工作期间，原告为被告缴交了工伤保险费。2013年11月22日晚上班时，被告在原告公司车间打粉时，不慎致手指受伤，后及时送往赣州东南医院就诊治疗，经诊断为：左手食指远节指骨骨折。被告一位家属陪同住院治疗护理了34天，原告预付了被告的住院伙食费、劳动能力鉴定费、照相费等费用3990.8元。被告于2013年12月27日出院，后被告一直未到原告处工作。定南县人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出《工伤认定决定书》，认定被告这次事故中造成的伤害为工伤，同时上报赣州市劳动鉴定委员会进行工伤职工丧失劳动能力程度鉴定。2014年3月26日赣州市劳动鉴定委员会作出了鉴定结论，结论为玖级伤残。住院期间被告的医疗费原告已经足额支付，2013年12月－2014年4月原告支付了被告3500元停工留薪工资。之后，原告向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇争议仲裁裁决，2014年10月9日定南县劳动人事争议仲裁委员会作出定劳仲案字（2014）11号关于梁关娣与齐飞公司工伤待遇争议仲裁裁决书，裁决：一、双方于2014年9月19日解除劳动关系；二、原告于本裁决书生效之日起15日内支付被告住院期间护理费2172.9元（2739元／月÷30天×34天×70％）；三、原告于本裁决书生效之日起15日内支付被告停工留薪期工资628.2元（2378元／月×3个月－3500元－3005.8元）；四、原告于本裁决书生效之日起15日内支付被告一次性伤残补助金16646元（2378元／月×17个月）；五、原告于本裁决书生效之日起15日内支付被告住院伙食费340元（10元／天×34天）；以上合计人民币81615.1元。六、驳回被告的其他仲裁请求。被告受伤前12个月平均工资为2378元，赣州市职工平均工资为2739元。被告住院期间，原告支付被告费用3990.8元。被告花去劳动能力鉴定费600元、照相费45元。
原判认为，被告在原告处上班，原告发给被告工资，并为其缴交了工伤保险后，原、被告间形成了劳动关系。2013年12月27日被告因工伤住院治疗出院后就未再回到原告处上班，在诉讼中被告亦表示不再回到原告处上班，要求解除与原告的劳动关系，该请求符合法律规定，予以支持。职工因工作中遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。被告经定南县人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应享受工伤保险待遇，即依法享有要求支付医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用的权利。原告不承担被告任何费用的请求，不符合法律规定，不予支持。上述可由工伤保险基金中支付的费用，原告可申请在该基金中支出，但原告要求因工伤导致的任何费用由工伤保险基金支付请求，不予支持。被告住院34天，其护理费2997.16元（2739元／月÷21.75天×34天×70%）、住院伙食补助费340元、停工留薪期工资应按原工资福利计算，并算至工伤职工评定伤残等级之日，即13557.33元（2739元／月÷21.75天×124天），一次性伤残补助金为21402元（2378元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助费16646元（2378元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金40426元（2378元／月×17个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告赣州齐飞新材料有限公司与被告梁斗娣的劳动关系；二、原告赣州齐飞新材料有限公司应于判决生效后10日内支付被告梁斗娣住院期间护理费2997.16元；三、原告赣州齐飞新材料有限公司应于判决生效后10日内支付被告梁斗娣停工留薪期工资13557.33元，减去已支付3500元，仍应支付10057.33元；四、原告赣州齐飞新材料有限公司应于判决生效后十日内支付被告梁斗娣一次性伤残补助金21402元、一次性工伤医疗补助金16646元、一次性伤残就业补助金40426元，合计78474元；五、原告赣州齐飞新材料有限公司应于判决生效后十日内支付被告梁斗娣住院伙食补助费340元、鉴定费600元、照相费45元，合计985元。六、原告赣州齐飞新材料有限公司已支付被告梁斗娣的3990.8元应当抵扣原告支付给被告的款项；七、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赣州齐飞新材料有限公司负担。
上诉人齐飞公司上诉及在二审期间变更诉请称：一、被上诉人于2010年5月22日以入职上诉人公司并确立了劳动关系，2013年11月22日上班发生工伤事故，通过治疗于2013年12月27日出院后一直未回到上诉人公司上班。在被上诉人休息半年后上诉人多次要求被上诉人回到上诉人公司上班，并为其安排力所能及的工作岗位，但被上诉人一直未回到上诉人公司上班，上诉人于2014年4月29日书面通知被上诉人回公司上班并传达了《关于梁斗娣同志工作安排的通知》，由于上诉人与被上诉人双方签订了书面劳动合同（期限为2013年10月1日至2014年9月30日），在合同未满的情况下，定南县劳动人事争议仲裁委员会作出“双方于2014年9月19日解除劳动合同关系”的错误仲裁，但原审法院未给予纠错仍然判令解除上诉人与被上诉人的劳动关系，此判决显失公平。因此要求判令撤销原判，同时驳回被上诉人解除劳动合同的请求，撤销原判第一和第四项中一次性工伤医疗补助金16646元、一次性伤残就业补助金40426元的请求；二、《工伤保险条例》及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》中明确规定了保险基金应当承担的费用，因此要求根据上述条例及办法明确该由保险基金中支出的款项内容；三、停工留薪期除以21.75天计算错误，请求改判一审判决第三项，2378元÷30天，停工留薪期工资为9829元。
梁斗娣答辩称：一、原审程序合法，事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、上诉人变更上诉请求不符合法律规定；三、被上诉人有诉提出解除劳动合同，工伤保险条例第37条和江西省实施工伤保险条例办法第22条均明确了劳动者提出解除劳动合同，应当支付相应就业补助金、伤残补助金。相应的补偿金由用人单位支付。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。并另审理查明：被上诉人梁斗娣的一次性伤残补助金21402元已划入上诉人账户。该事实，二审审理期间，上诉人与被上诉人均无异议。
本院认为，被上诉人梁斗娣在因工致残后，其向仲裁委员会提出的仲裁请求中包括了以解除劳动关系为支付前提的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金请求，且已明确表示不愿继续在上诉人处上班，应当视为其提出了解除劳动关系的请求，原判决确认双方劳动关系解除符合法律规定。上诉人齐飞公司关于不应确认劳动关系解除的上诉理由不能成立，对该诉求本院不予支持。被上诉人梁斗娣在工作中遭受伤害，经定南县人力资源和社会保险局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》及《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，已经办理工伤保险的工伤职工应当享受的停工留薪期工资、停工留薪期的护理费用、一次性伤残就业补助金由用人单位支付，其他工伤保险待遇由工伤保险基金支付。因此，被上诉人梁斗娣向上诉人主张停工留薪期工资、停工留薪期的护理费用、一次性伤残就业补助金符合法律规定，应依法予以支持。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，被上诉人梁斗娣的各项工伤保险待遇应当按其平均月缴费工资即2378元／月计算。虽然一次性伤残补助金的支付主体不是用人单位，但因被上诉人梁斗娣应当享受的一次性伤残补助金21402元（2378元／月×9个月）已由上诉人从工伤保险基金先行领取，故上诉人依法应将该款项支付给被上诉人梁斗娣。被上诉人梁斗娣已与上诉人解除劳动关系，上诉人依法应向被上诉人梁斗娣支付一次性伤残就业补助金。根据江西省实施《工伤保险条例》办法（省政府令第204号）第二十二条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，……一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资”、第三款规定：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算。”被上诉人梁斗娣事故发生时已年满48岁，距女职工50周岁退休年纪差2年，按第三款的规定应当按2378元／月×17个月×60％计，但上诉人对此未提出上诉，本院对原判确认的40426元（2378元／月×17个月）予以维持。结合被上诉人梁斗娣所受工伤的伤情、治疗情况，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》第S62.6规定的“其他手指骨折，停工留薪期为3个月”的相关规定，原判确定被上诉人梁斗娣应当享受停工留薪期为124天已超出江西省对停工留薪期的规定，但上诉人对此未提出上诉，故本院予以确认，但原判以至鉴定日止为被上诉人梁斗娣的停工留薪天数中包含休息日，故以本人工资除以一个月30天自然天数计算每日薪酬更为合理，上诉人对此所提上诉意见本院予以支持，对原判依法予以纠正。被上诉人提出上诉人变更上诉请求无法律依据的上诉理由不能成立，故本院不予采纳。上诉人已支付被上诉人停工留薪期工资3500元，故仍应支付6329.07元（2378元／月÷30天×124天-3500元）。一次性医疗补助金、鉴定费、伙食补助费、照相费等相关费用的支付主体不是用人单位，对被上诉人梁斗娣要求上诉人支付上述费用的请求不予支持，被上诉人梁斗娣可依法另行主张。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律部分错误，导致部分处理不当，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条、第二十条、第二十二条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持定南县人民法院（2014）定民一初字第387号民事判决第一、二、六项；
二、撤销定南县人民法院（2014）定民一初字第387号民事判决第五、七项；
三、变更定南县人民法院（2014）定民一初字第387号民事判决第三项为：上诉人赣州齐飞新材料有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人梁斗娣停工留薪期间工资6329.07元（2378元／月÷30天×124天-3500元）；
四、变更定南县人民法院（2014）定民一初字第387号民事判决第四项为：上诉人赣州齐飞新材料有限公司应于本判决生效后十日内将其领取的一次性伤残补助金21402元支付给被上诉人梁斗娣，同时向上诉人梁斗娣支付一次性伤残就业补助金40426元；
五、驳回上诉人赣州齐飞新材料有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人赣州齐飞新材料有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 陈 慧