太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3224号上诉人（原审原告）聂建民，男，一九五五年十一月十四日出生，汉族，住太原市。委托代理人王宇，山西德为律师事务所律师。委托代理人张锦峰，山西德为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西帝德房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区西羊市街18号，注册号140000210048793。法定代表人李松，执行董事。委托代理人ＸＸ，女，山西帝德房地产开发有限公司法务经理，住北京市朝阳区建国路77号华贸中心3号楼9层。上诉人聂建民因与被上诉人山西帝德房地产开发有限公司（以下简称帝德房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聂建民及其委托代理人王宇、张锦峰，被上诉人帝德房地产公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：二〇一〇年原告聂建民接受被告帝德房地产公司的发起人股东褚爱玲、股东马健的委托筹备成立被告，二〇一一年六月十四日被告登记成立，法定代表人为褚爱玲。二〇一二年七月十八日被告作为丙方与甲方北京威盛汇礼股权投资中心（有限合伙）（以下简称北京威盛投资中心）、乙方山西中远通物资贸易有限公司（以下简称中远通物贸公司）签订《太原中远项目投资协议》，原告在此协议中被列为关联方。协议中，北京威盛投资中心投资款中250万元用于收购被告及中远通物贸公司各自99%的股权，协议第五条约定：中远通物贸公司、帝德房地产公司及其股东一致声明，上述两公司的实际控制人系马健、褚爱玲及聂建民三人，其中马健与褚爱玲系夫妻关系，聂建民系受马健夫妇委托经营帝德房地产公司的职业经理人，为避免歧义，乙、丙双方及其股东和实际控制人在本协议中统称为被收购方。二〇一二年七月十八日原告为北京威盛投资中心与被告签署的《委托贷款协议》提供不可撤销的无限连带责任保证担保。二〇一二年十二月十二日原告向北京威盛投资中心出具另一份不可撤销的无限连带责任保证担保：中远大厦项目缴纳的土地出让金总额不超过1200万元，超出部分由聂建民个人负责出资缴付；若在二〇一三年一月三十一日前，未能缴纳中远大厦项目土地出让金，则聂建民负责将借款600万元退回至帝德房地产公司账户。二〇一四年五月被告法定代表人由褚爱玲变更为李松。原告向太原市迎泽区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，太原市迎泽区劳动仲裁委员会于二〇一六年十月二十八日作出迎劳仲裁决字（2016）第71号裁决书，裁决驳回申请人（原告）的仲裁请求。原告不服上述劳动仲裁结果，于二〇一六年十一月十日向法院提起诉讼。原审判决认定，根据《太原中远项目投资协议》第五条约定”山西中远通物资贸易有限公司、山西帝德房地产开发有限公司及其股东一致声明，上述两公司的实际控制人系马健、褚爱玲及聂建民三人”及原告两次向北京威盛投资中心出具不可撤销担保函为被告提供无限连带担保责任，以及原告陈述其在被告股东发生纠纷后仍以其个人资金为被告垫付所发生的必要费用，均证明原告与被告之间的关系非劳动关系，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条”实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，原告实为被告公司的实际控制人，故本案不属于劳动争议，对原告要求被告支付拖欠聘用工资及利息的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回原告聂建民的诉讼请求。聂建民不服上述判决，上诉称：原审判决认定上诉人与被上诉人帝德房地产公司之间不具有劳动关系，存在严重的事实认定和法律适用错误。一、上诉人与帝德房地产公司签订的《聘用合同》合法有效，劳动关系自公司设立之日起成立，劳动期限自合同签订之日起算。帝德房地产公司成立的时间为二〇一一年六月十四日。公司筹备期间正是企业用人之际，上诉人与设立中的帝德房地产公司于二〇一一年六月一日签订《聘用合同》，约定帝德房地产公司聘用上诉人为公司副总经理，主持公司日常工作，并且对薪酬、劳动期限均有明确约定，该合同经公司总经理马健签字，法定代表人褚爱玲加盖名章，已经实际形成了企业与劳动者之间的用人关系。帝德房地产公司成立后，又在《聘用合同》上加盖公章，是对之前劳动合同的再次确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。由此可见，在帝德房地产公司筹建期间，公司发起人马健、褚爱玲以公司的名义与上诉人签订的劳动合同应为有效，劳动关系自公司设立之日起成立。二、上诉人作为公司副总经理，仅负责公司的日常事务，并非实际控制人，依法享有取得劳动报酬的权利。首先，上诉人对帝德房地产公司不存在任何直接或间接的股权投资关系，在经济上不存在支配公司的可能性。帝德房地产公司于二〇一一年六月十四日成立，法定代表人系褚爱玲，股东为褚爱玲、马健、马泽宁，分别持股67%、3%、30%。二〇一二年，北京威盛投资中心与褚爱玲、马健、马泽宁及帝德房地产公司签订《股权收购协议》，通过股权收购，北京威盛投资中心持有帝德房地产公司99%股权，褚爱玲持有1%的股权，法定代表人变更为李松。由此可见，上诉人从未持有帝德房地产公司的股权，与该公司历任股东也不存在任何亲属关系或代持股关系。其次，上诉人仅作为帝德房地产公司的副总经理，在日常管理中也不享有公司实权，甚至无权掌管公司的公章、财务章、银行卡。上诉人在公司既不是股东会成员，也不是董事会成员，从未涉足过公司的权力核心。公司的公章、财务章也由北京威盛投资中心保管，公司用印均需要报北京威盛投资中心同意后，由北京威盛投资中心人员携带公章或财务章来方能盖章。在公司财务上，上诉人不但无权掌管公司的大额资金，甚至连自己被拖欠的工资和租金都无法要回，仅能通过诉讼的途径解决，可见上诉人在公司的日常管理中也不享有实权。第三，上诉人为帝德房地产公司的股东北京威盛投资中心提供的担保函，并不影响上诉人劳动者的身份。上诉人签订《不可撤销担保函》之前，北京威盛投资中心已经与褚爱玲、马健、马泽宁及帝德房地产公司签订《股权收购协议》，鉴于北京威盛投资中心是帝德房地产公司控股股东身份，以及帝德房地产公司拖欠上诉人工资的实际情况，上诉人迫于无奈才签署了担保函。在现实生活中，员工为企业借贷提供担保的比比皆是，均不影响员工作为劳动者的权利。我国现行法律也从未规定公司员工为公司提供担保的，会导致劳动关系无效。本案中即使上诉人向北京威盛投资中心提供担保函，也不影响上诉人与帝德房地产公司之间劳动关系的认定。审查一个人是否为公司的实际控制人，应当看其在公司享有什么样的特权，以及对公司达到何种程度的支配，而不是看其负担了什么义务。第四、上诉人在劳动期间恪尽职守，为帝德房地产公司处理公司的日常事务，有权按约取得相应的薪酬。上诉人在一审时提交了大量的证据，如《用印申请》《会计报表》《月份职工工资表》《报销单据》等，这些证据均能证明上诉人在合同期内为公司付出的繁杂劳动，上诉人有权按照合同约定取得相应的劳动报酬。依据《劳动合同法》第三十条，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。综上，上诉人与帝德房地产公司的聘用合同真实、合法、有效，上诉人仅是公司的副总经理，对公司不存在支配的可能性，上诉人作为劳动者有权取得劳动报酬。请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请，判令帝德房地产公司支付拖欠上诉人聘用工资300万元、利息18414916元至全额付清拖欠工资本息时止。被上诉人帝德房地产公司答辩称：一、上诉人聂建民所称聘用合同没有约定月工资、社保等劳动合同要求的必备条款，聘用期限存在修改痕迹；从该聘用合同落款日期看，合同签订于答辩人公司成立前，却加盖公司公章，形式上不合法。答辩人公章在二〇一四年前实际上由聂建民负责保管掌握，答辩人因加盖公司公章已引起十余件纠纷，聂建民向北京仲裁委提交中止审理申请，是拖延诉讼行为。二、聂建民在二〇一四年前是答辩人公司实际控制人。三、聂建民从未追讨过工资，更没有为自己缴纳过社保。四、其利息诉讼请求没有合同依据和法律依据。五、根据答辩人与北京威盛投资中心股权收购协议约定，承担工资支付义务的应该是原公司股东。一审所查明事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，聂建民于一审提交的，其作为乙方与甲方帝德房地产公司签订于二〇一一年六月一日的《聘用合同》主要内容为：经甲乙双方协商，甲方同意聘请乙方为公司副总经理，主持公司日常工作的职业经理人；双方同意聘用期间实行年薪制，甲方每年支付乙方税后50万元；双方同意聘用期为六年，从二〇一一年一月一日起至二〇一六年一月一日止；甲方每年六月一日一次性支付乙方年薪；如甲方资金有困难不能按时支付，按照个人借款支付乙方本息（双方商定利息为23%）；......。该合同落款乙方处有聂建民签名捺印，甲方处有马健签字并加盖帝德房地产公司印章，首部帝德房地产公司名称处加盖褚爱玲名章。另聘用期截止时间打印体”二〇一六年”之”六”显示被手写涂改为”七”，未按手印。二审庭审中，聂建民申请帝德房地产公司原总经理、原股东马健出庭作证。马健称：当时正处于公司设立中，先由我夫妻二人加盖名章、签字与聂建民签订《聘用合同》，待公司公章办妥后又补盖的公章；聂建民不是公司股东，更不是公司幕后控制人，当时是为了公司经营发展需要专门聘请聂建民为职业经理人，在公司担任副总经理一职，负责公司日常工作，聂建民一直勤勤恳恳工作，但因公司资金困难一直未能向其按约发放工资；公司没有办公车辆，一直都租用聂建民的宝马车，聘用期和车辆租期都是六年，从二〇一一年一月一日到二〇一七年一月一日，后来发现合同截止年限打错了，就改成了二〇一七年；二〇一二年七月北京威盛投资中心收购公司股份后，公章、财务章就都交给了北京威盛投资中心，运作中远投资项目时，北京威盛投资中心提出条件要求聂建民提供担保才放款，我们是朋友，所以让他签了。以上事实有原审卷中迎劳仲裁决字（2016）第71号裁决书、太原中远项目投资协议、不可撤销担保函、营业执照、聘用合同、送达回证、企业信用信息公示系统摘录、职工工资表、特快专递详单等及双方当事人陈述在案佐证。本院认为，被上诉人帝德房地产公司原股东马健在筹备公司成立过程中代表发起人与上诉人聂建民签订《聘用合同》，公司成立后又在合同上加盖公司印章予以确认，双方意思表示清楚、真实，故该《聘用合同》应当作为判别双方之间法律关系的依据之一。对于聂建民是否系帝德房地产公司实际控制人的争议焦点，无论帝德房地产公司股权登记资料、组织结构，还是日常经营活动，并没有证据显示聂建民担任的副总经理一职，对帝德房地产公司具有实际控制、支配权力。涉案《太原中远项目投资协议》中有关对聂建民的身份定位，有”被收购方””关联方””实际控制人””职业经理人”等，表述本身自相矛盾；而在收购帝德房地产公司99%股权的交易过程中，收购方北京威盛投资中心并未向其所称的帝德房地产公司”实际控制人”聂建民支付对应的财产权益；此外，聂建民向北京威盛投资中心出具不可撤销担保函的行为，并不具有推定其和帝德房地产公司为控制与被控制关系的唯一性。故仅以投资协议、担保函来认定聂建民为帝德房地产公司实际控制人，缺乏相应事实依据和法律依据。上述《聘用合同》的形式、内容虽并不正规、完善，但足以证实双方藉此形成劳动关系；且北京威盛投资中心在通过股权收购成为帝德房地产公司控股股东后，派员对帝德房地产公司进行管理、经营期间，对聂建民身份亦未提出异议或作出调整、变更。聂建民以公司副总身份参与公司日常管理，付出了劳动，理应获得相应报酬。至于帝德房地产公司称股权转让时曾有约定，股权交割日之前的负债和责任应由原股东承担。本院认为，该约定系帝德房地产公司新旧股东之间的内部约定，于协议之外的第三方不具有对抗效力，聂建民依据《聘用合同》向帝德房地产公司主张权利并无不当。但另一方面，从帝德房地产公司成立时的实力、经营状况，及此后北京威盛投资中心出资50万元即收购其99%股权等角度考察，《聘用合同》有关聂建民税后年薪50万的约定，并不符合客观实际，且自合同签订后，双方始终未按约支付薪金，而是按每月3000元（二〇一一年六月至八月每月2000元）领取至二〇一四年六月。此外，也没有证据证实就聂建民劳动关系、薪酬事宜，股权转让交易双方曾进行了清晰明确的交接，故帝德房地产公司现控股股东认为聂建民与公司原股东有恶意串通、损害公司利益的嫌疑，有其合理性存在。故综合上述因素，对于聂建民主张的劳动报酬，自帝德房地产公司成立至二〇一四年十二月停止经营期间，本院酌定其月薪为15000元，合计645000元；此后至聘用期满，每月按太原市最低工资标准1620元计，合计38880元。至于职工工资表中显示聂建民已领取的费用，聂建民称按《聘用合同》中帝德房地产公司租用其车辆作为公司日常办公用车，”公司工资单每月3000元只是作为车辆加油费用”而非工资。本院认为，在聂建民的车辆已交付帝德房地产公司管理租用，按月计算租金情况下，帝德房地产公司再行向聂建民支付车辆加油费，不具合理性和说服力，故聂建民已领取的费用共108000元，应认定为工资报酬并予以核减。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十三条、第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3413号民事判决；二、被上诉人山西帝德房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付上诉人聂建民工资报酬575880元；三、驳回上诉人聂建民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共20元，由上诉人聂建民、被上诉人帝德房地产公司分担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金二〇一七年十一月十日书记员 齐文姝