广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终289号
原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）居和军，绰号“铁头”，男，1973年11月21日出生于广西壮族自治区三江侗族自治县，汉族，初中文化，农民，捕前住三江侗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月20日被三江侗族自治县公安局刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕。现羁押于柳城县县看守所。
辩护人李抒桀，三江侗族自治县法律援助中心律师。
广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控原审被告人居和军犯故意伤害罪一案，于2016年3月14日作出(2015)三刑初字第204号刑事判决。宣判后，原审被告人居和军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴、刘国太出庭履行职务，上诉人居和军及其辩护人李抒桀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月19日20时许，三江侗族自治县老堡乡老堡村西州屯村民郭某1、居某1、郭某3、居某3等人与同村西边屯村民居和芳等人合伙做的吸沙船（编号为“三江沙102”）驾驶到老堡村西州屯“下冷口”附近水域吸取河沙。该屯村民居和军等人认为，郭某1、居某1、郭某3、居某3等人与居某等人合伙做的吸沙船不属于老堡村西州屯村民船只,不能到水域吸取河沙。于是，居和军等人到吸沙船上阻止吸沙船作业。居和军在船上使用类似斧头或者锤子的器具将郭某1打倒在地后，又手持器具朝居某1左额部打去，居某1被打后倒地时将居和军踢下水中。经三江侗族自治县公安局法医鉴定：郭某1的头顶部所受损伤程度评定为重伤二级、右胸部所受损伤程度评定为轻伤二级；居某1的左额部所受损伤程度评定为轻伤一级；居和军的左颞顶部所受损伤程度评定为轻微伤。2015年8月7日被告人居和军经电话传唤至三江侗族自治县公安局老堡派出所接受调查。2015年8月11日居和军因打伤被害人郭某1、居某1被三江侗族自治县公安局行政拘留十日，并处贰佰元罚款，行政拘留期限自2015年8月21日止。
原判认定的上述事实，有经原庭审举证质证的以下证据证实：
一、书证：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案经过合法的程序立案、侦查。
2、强制措施法律文书，证实对被告人居和军采取强制措施的情况。
3、被告人居和军的户籍证明，证实被告人的年龄、身份等基本情况，作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
4、被害人郭某1、居某1的病历材料，证实因本案被害人郭某1、居某1受伤住院的情况。
5、关于作案工具的情况说明，证实本案涉及的“类似斧头或者锤子“的工具在案发时跌落河中且无法打捞。
6、到案经过，证实被告人居和军经公安机关合法传唤到案接受调查。
7、被害人郭某1、居某1的户籍证明，证实被害人郭某1、居某1的年龄、身份等信息。
8、其他书证，证实被告人居和军因本案被行政拘留和行政处罚的情况。
二、被害人陈述：
1、被害人郭某1的陈述，证实2015年7月19日晚，其与手持斧头的被告人居和军因吸沙船吸沙的问题在吸沙船的船头发生争执，并发生打斗，在抢斧头的过程中被居和军手持斧头打伤头部。
2、被害人居某1的陈述，证实2015年7月19日晚，郭某1与居和军因吸沙船吸沙的问题在吸沙船的船头发生争执，并发生打斗，在抢斧头的过程中郭某1被被告人居和军手持斧头打伤头部，之后，自己也被居和军手持斧头打伤左额门头。
三、证人证言：
1、证人居某2的证言，证实2015年7月19日晚，被告人居和军与郭某1在吸沙船发生打斗，具体情况自己并不知道。
2、证人孙某1的证言，证实2015年7月19日晚，为阻止被害人郭某1等人在“西州岛”利用吸沙船吸沙，其与本屯村民即被告人居和军等人驾驶小船来到吸沙船，被告人居和军上到吸沙船以后，用东西拍打吸沙船上的东西并发出“咣、咣”的响声，随着郭某1拿着一根棍棒从其身边小跑至船头，当其固定好小船转过身时，看见郭某1侧身抱头倒在船头，之后居某1被被告人居和军打翻倒地站起来后，居某1把被告人居和军踢下船落入河中。
3、证人郭某2的证言，证实2015年7月19日晚，其听到河中间的一条船上有人吵哄哄的，以为是打架，当其来到该船时，看到郭某1受伤，之后与孙某2、居某5将郭某1送往老堡卫生院包扎，因伤势过重，后拨打120叫救护车将郭某1送往三江县医院。
4、证人郭某3的证言，证实2015年7月19日晚，郭某1上船阻止被告人居和军敲打吸沙机械，当其上船后就看到郭某1被人打倒躺在船头，之后其与居某1跟孙某、居和军等人在船上争论，被告人居和军就拿类似斧头或者锤子的工具将居某1打倒在地，被告人居和军不知怎么回事就跌落下水。
5、证人居某4的证言，证实2015年7月19日晚，被告人居和军手持斧头在吸沙船上敲打船头的器械阻止吸沙，郭某1、居某1也上到船上，之后在船上居某1被被告人居和军打伤，过了几分钟，听到有人喊到：“铁头（居和军）”落下水了，这时村民就散开了，村民散开后发现郭某1也被人打伤了。
6、证人居某的证言，证实2015年7月19日晚，被告人居和军手持斧头在吸沙船上敲打船头的器械阻止吸沙，之后郭某1被被告人居和军打伤。
7、证人居某3的证言，证实2015年7月19日晚，郭某1、居某1在吸沙船上与被告人居和军发生打斗，居和军用类似斧头或者锤子的工具将郭某1、居某1打伤。
四、被告人居和军供述其于2015年7月19日晚，为了阻止郭某1等人在“西州岛利用吸沙船吸沙，其与本屯村民孙某4、郭某4等人利用小船划到吸沙船边，其上到吸沙船后喊对方停止作业，但对方没有停止，其就捡起一把类似斧头或者锤子的工具敲打吸沙船头的柴油机。突然就被郭某1从身后用棍棒袭击，其顺手就用手上的工具往郭某1的头部敲，并将其打伤。之后，其转身看到居某1、居某5、居某3、郭某3四人拿着棍棒之类的器具冲到其面前，其怕被打，就扬起手上的工具打中居某1的眼睛一带，居某4受伤起来后将其踢下河中，之后发生的事就不清楚了，醒来时发现自己已经在医院了。
五、现场勘验、检查笔录，现场图及现场照片，证实本案发生的现场概况。
六、鉴定意见书，证实被害人郭某1头顶部所受损伤程度为重伤二级，右胸部所受损伤程度为轻伤二级；被害人居某1的左额部所受损伤程度为轻伤一级，左颞顶部所受损伤程度为轻微伤。
原判认为，被告人居和军故意损害他人身体健康，致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案中，各证据间形成的证据链能证实2015年7月19日，居和军持械与被害人郭某1、居某1发生打斗，并致郭某1、居某1受伤住院，但并没有证据能证实双方当事人谁先动手。故对居和军的辩护人提出的是被害人郭某1先用棍棒袭击被告人，被告人为了自保才还击，其对被害人郭某1的行为属于防卫过当，应当定性为过失致人重伤罪，对被害人居某1的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任的辩护意见，不予采纳。本案的凶器是什么并不影响本案的定性，故对于辩护人提出的本案证据存在重大缺失，不能定性本案的辩护意见，不予采纳。居和军案发后经公安机关依法传唤到案，并供述了自己的罪行，但居和军当庭对在公安机关所作的供述，对本案定性起重要作用的内容不予认同，故对于被告人及其辩护人提出的被告人主动投案，如实供述案件事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚的辩护意见及公诉人提出的居和军经公安机关依法传唤到案后，如实供述了自己的罪行，可以认定为坦白，可对其从轻或者减轻处罚的公诉意见，均不予采纳。居和军获得了被害人的谅解，可以对其酌情从轻处罚，故对于辩护人提出的被告人获得了被害人的谅解，应当从轻处罚的辩护意见，予以采纳。居和军因殴打他人致伤被三江侗族自治县公安局处以行政拘留十日，并处贰佰元罚款，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，可以折抵相应的刑期。根据被告人居和军的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决：被告人居和军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
居和军上诉称，被害人有过错，其属于正当防卫且具有自首情节，请求二审法院对其判处缓刑。
辩护人持相同的辩解意见，同时认为被告人居和军的行为属于防卫过当，应当以过失致人重伤罪对其定罪量刑。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确定。
本院认为，原判认定原审被告人居和军的行为构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定居和军取得被害人的谅解，对其酌情从轻处罚，处理正确。本案中，无相关证据证实居某4与被害人方某率先动手，且居和军手持工具敲打被害人的船只并强行登船阻止被害人作业的挑衅行为是引发本案的原因，其主观上不具备正当的防卫意图，故居和军认为被害人方有过错，其属于正当防卫，辩护人认为居和军的行为属于防卫过当，应以过失致人重伤罪的辩解、辩护意见，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。案发后，居和军经公安机关电话传唤到案，如实供述其伤害他人的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，原判对此未认定，不妥当。居和军故意伤害他人致一人重伤、一人轻伤，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；根据居和军的犯罪情节及认罪、悔罪态度，应当对其从轻处罚而不应减轻处罚，原判对居和军判处三年有期徒刑，已是最大幅度的从轻处罚，罚当其罪，故本院不再对居和军从轻处罚。居和军故意伤害犯罪后果较为严重，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，其请求适用缓刑的上诉意见本院不予采纳。原判审判程序合法。对出庭检察员关于驳回上诉、维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 方
审 判 员 陈永强
代理审判员 刘涧丽
二〇一六年十月九日
书 记 员 黄小哲
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