山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3454号
上诉人（原审原告）：济南中昌干燥设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：韩凤娟，总经理。
委托诉讼代理人：郑杜飞，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘元星，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张善军，男，1987年9月3日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：朱吉江，山东都君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德明，男，1965年12月27日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人济南中昌干燥设备有限公司(以下简称中昌公司)因与被上诉人张善军�张德明追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中昌公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、在认定法律事实方面，一审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。第一、上诉人与涉案事故死者为雇佣关系，并非劳动关系。首先，事故死者刘天杰并无稳定连续的在中昌公司处工作，其每月前往中昌公司处的工作时间主要依据中昌公司产生工作量的大小，以完成一定工作为目的，并不确定、稳定。其劳务收入是劳务数量的统计，计价计付，也并不是长期固定的收入。其次，涉案事故死者父母同上诉人签署协议中明确确定事故死者刘天杰与上诉人为雇佣关系。�后，涉案事故调查组在生产安全事故调查处理报告书中己明确确定涉案死者身份为民工，与上诉人为雇佣关系。第二、事故过错比例认定错误。涉案事故调查组出具的并经济南市历城区人民政府批复的事故调查处理报告书确定事故发生的直接原因为张善军违反“叉车装卸作业时禁止用叉顶物、拉物”操作规程，张善军因违反操作规程进行装卸作业负事故发生的主要责任。二、原审法院适用法律错误。上诉人与涉案事故死者刘天杰为雇佣关系，故应适用雇佣相关法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可�向第三人追偿。”
张善军辩称，上诉人没有追偿权。上诉人与死者是劳动关系而不是雇佣关系。
张德明辩称，上诉人与死者是劳动关系而不是雇佣关系。
中昌公司向一审法院起诉请求：l、判令张善军、张德明赔偿中昌公司623782.30元；2、本案诉讼费、保全费由张善军、张德明承担。
一审法院认定事实：2011年11月26日13时30分左右，中昌公司的工作人员董传刚、张兆清、葛建配合叉车司机即张善军用叉车在装卸设备筛分机作业。装卸过程中，由于叉车叉子比需要装卸的筛分机(大约长3.8米、宽1.5米、高2.5米，重约500公斤)短，张善军用叉车叉子伸入筛分机底部进行顶、拉移动设备进行装卸作业，在作业过程中导致站在筛分机西侧的刘天杰颅脑受挤压，经抢救无效死亡。该事故发生后，济南市历城区人民政府成立事故调查组对该事故进行调查，事故调查组作出事故调查处理报告，济南市历城区人民政府于2012年1月16日作出济历城政字[2012]4号文件，批复同意事故调查组形成的事故调查处理报告。该事故调查处理报告认定事故发生的直接原因为张善军违反“叉车装卸作业时禁止用叉顶物、拉物”操作规程；事故间接原因为：l、公司未按规定对从业人员进行安全生产教育和培训；2、公司未为从业人员配备符合国家或行业标准劳动防护用品；该起事故性质是一起生产安全责任事故。该事故调查处理报告对相关人员及单位处理建议如下：l、叉车司机违反操作规程进行装卸作业，导致刘天杰受挤压死亡，叉车司机负主要责任，建议济南市质量技术监督局吊销其起重机械作业人员特种作业资格证。2、公司未安排刘天杰进行装卸作业，而其出现在装卸货物西侧，对此次事故负次要责任，鉴于其死亡不追究其�任。3、济南中昌干燥设备有限公司对安全生产法律法规学习贯彻落实不力，未能抓好厂区的安全生产工作，建议依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条第一项的规定，对该单位处以l0万元的罚款。济南市历城区安全生产监督管理局(以下简称历城安监局)于2012年1月12日对中昌公司做出行政处罚决定书，给予中昌公司罚款10万元的决定；中昌公司已交纳该罚款10万元。张善军不服济南市历城区人民政府做出的该批复，提出行政复议，济南市人民政府于2012年7月9日做出济政复决字[2012]16号济南人民政府行政复议决定书，该行政复议决定书维持济南市历城区人民政府作出济历城政字[2012]51号关于中昌公司“11.26”死亡事故调查处理报告的批复。张善军不服该行政复议决定提出行政诉讼，济南市天桥区人民法院立案受理【案号为(2012)天行初字第27号】并于2012年10�11日中止该案诉讼。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：l、双方对中昌公司与张善军、张德明之间是承揽合同关系还是雇佣关系、张善军与张德明之间是否存在雇佣关系存有争议。中昌公司主张其与张善军、张德明之间为承揽合同关系，张善军驾驶其叉车承揽其公司货物装卸作业；张善军、张德明之间为雇佣关系，张德明为雇主，张善军为雇员。张善军、张德明对中昌公司的该主张不予认可，并主张张善军与中昌公司之间为雇佣关系，中昌公司雇佣其从事装卸工作，张善军、张德明之间为叉车买卖关系。一审法院依中昌公司申请从历城安监局调取该局工作人员于2011年12月26日对中昌公司工作人员张兆清、董传刚，于12月27日对中昌公司工作人员葛建、张广庆、张善军的询问笔录各1份，以及济南市公安局历城分局华山派出所对张善军、张德明的询问笔录各1份予以证明其主张。该公安派出所对张善军询问笔录载明：张善军称其操作叉车有证件，工作时未喝酒；2011年11月26日下午1时30分，张善军接到老板即张德明电话让其开叉车去中昌公司处装卸货物，收费400元，下午2时，其到中昌公司处为中昌公司装完4件货物后，中昌公司在场的员工让其再装l件放在车间西边无法用吊车装的设备，其便将叉车头朝西、尾朝东用叉车叉托住筛分机后倒车将该设备拖出，该设备的南、北两侧有中昌公司的工作人员指挥并协助装卸作业，当时设备的西侧没有发现有人，当其倒不动车停车后，中昌公司工作人员让其向前开车，其又向前开车时，其听到有人喊“停车，挤到人了”后停车，其下车后发现有人脸上有血倒在地上，被挤受伤的人经抢救无效死亡，其就打电话告诉老板张德明其挤着人了。该公安派出所对张德明询问笔录载明：张德明称其有5辆叉车在全福桥下干出租，2011年11月26日其叉车司机张善军在中昌公司处干活时伤人了，其大约5分钟到了现场，张善军自2004年始为其开叉车有从业资格证，该叉车系5吨的价格为l4.8万元。经庭审质证，中昌公司对该笔录中的张善军、张德明之间为雇佣关系的事实认可，对其他内容表示不知情；张善军、张德明对该派出所制作的上述2份询问笔录无异议。历城安监局对中昌公司工作人员董传刚、张兆清、葛建的询问笔录载明：当时让叉车司机将被移动设备(筛分机)装到车上，叉车需要将筛分机从西向东拖动，其三人在设备南北两侧予以协助，拖动过程中叉车尾部顶到东西无法移动，叉车又向西移动时顶着人，喊给司机停车后，发现筛分机西侧有人倒地，后认出倒地的人为公司员工刘天杰，刘天杰经抢救无效死亡。该局对中昌公司工作人员张广庆的询问笔录载明：刘天杰系头部受压致死，公安尸检报告结论为刘天杰系颅脑损伤死亡，事后分析应为叉车搬运设备过程中，筛分机和冷却圆筒挤压死者头部致死。中昌公司对上述4份询问笔录质证表示不清楚，张善军、张德明对该4份询问笔录予以认可。张德明主张其与张善军系买卖合同关系并提供双方于2010年6月28日的转让协议1份，该转让协议约定其以16万元的价格将叉车出让张善军。中昌公司对张德明提供的该转让协议不予认可。张德明提供的该转让协议，中昌公司并不认可，与公安机关对张善军、张德明的询问笔录相矛盾，故一审法院对张德明提供的该转让协议的证据效力不予认定，济南市公安局历城分局华山派出所制作对张善军、张德明的询问笔录及历城安监局制作的对张兆清、董传刚、葛建、张广庆的询问笔录各1份，系政府部门履行职能制作，张善军、张德明对该笔录的真实性无异议，中昌公司虽对上述笔录不清楚，但又不能提供相反证据予以否定，故一审法院对上述询问笔录的证据效力予以确认。一审法院根据上述询问笔录以及双方在庭审中的陈述对争议的上述事实认定如下：张善军与张德明为雇佣关系，张善军受张德明雇佣；张德明以400元的价款承揽中昌公司装卸货物作业后，其派张善军开叉车为中昌公司装卸货物，中昌公司与张善军、张德明之间为承揽合同关系并非雇佣关系，在张善军为中昌公司装卸货物筛分机时，中昌公司并未安排其员工刘天杰进行装卸作业，而刘天杰出现在装卸货物西侧，中昌公司工作人员让张善军先将筛分机从西向东拖出，并在筛分机南北两侧协助张善军作业，拖动过程中叉车尾部顶到东西无法移动，中昌公司工作人员让张善军向西移动叉车时挤撞到刘天杰致使其死亡。2、中昌公司、张善军、张德明对死者刘天杰的身份及赔偿费用有异议，张善军、张德明认为中昌公司不是赔偿权利人，在本案中中昌公司主体不适格。中昌公司主张死者刘天杰为其公司雇佣人员，为雇工，中昌公司提供其公司的考勤表和刘天杰工资表证明，张善军、张德明对中昌公司供的考勤表和刘天杰工资表无异议，认为死者刘天杰与中昌公司系劳动关系，为中昌公司职工，中昌公司应为刘天杰交纳工伤保险。根据中昌公司提供的上述证据，一审法院认定刘天杰系中昌公司的职工，但中昌公司未给刘天杰交纳工伤保险。中昌公司抢救刘天杰支出抢救费210元并提供济南市急救中心三院分中心出具的收据2份证实，中昌公司主张其作为雇主在刘天杰死亡后给予刘天杰父母刘绍鹏、张兴英慰问金l万元、支付丧葬费用7460元、法医检费l000元、交通费326.30元、刘天杰家属住宿费4786元并提供刘绍鹏�张兴英出具的金额1万元的收条1份、济南朽思殡葬服务有限公司的收据1份、金额600元的收据l份、济南市公安局历城分局技术中队法医鉴定费金额为l000元的收据l份交、交通费发票3份、济南兴泉饭店的住宿费金额4786元的发票l份予以证实，张善军、张德明对上述证据的真实性无异议，但认为处理事故住宿费l000元为宜，认为检费l000元与民事赔偿无关。中昌公司主张其公司与刘天杰父母刘绍鹏、张兴英签订的赔偿协议1份，并通过建行济南新区支行汇款50万履行该赔偿协议，赔偿因刘天杰死亡的赔偿金、丧葬费、医疗费、被抚养人生活费等50万元，中昌公司提供该赔偿协议l份及建行济南新区支行电汇凭证l份，张善军、张德明对该赔偿协议及电汇凭证的真实无异议。一审法院对中昌公司提供的上述证据的证据效力予以认定，根据上述证据，一审法院认定中昌公司主张其支付刘天杰抢救费210元、赔偿刘天杰死亡的丧葬费用为7460元、赔偿刘天杰家属死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计为51万元，支付交通费326.30元共计517996.30元的事实成立。
一审法院认为：张德明以400元的价款承揽中昌公司的货物装卸作业后，并指派其雇员即张善军开其叉车为中昌公司装卸货物。在张善军用叉车为中昌公司装卸筛分机时，中昌公司工作人员让张善军先将筛分机从西向东拖出并协助张善军作业，中昌公司员工刘天杰未经中昌公司安排进入装卸作业现场并出现在筛分机西侧，因筛分机较高、较长，张善军在筛分机东侧无法看到刘天杰，拖动过程中叉车尾部顶到东西无法移动，中昌公司工作人员让张善军向西移动叉车时挤撞到刘天杰致使刘天杰死亡。该事故中，中昌公司员工刘天杰未经安排出现在筛分机的西侧，中昌公司公司管理存在重大过错；中�公司作为定作人指示并协助张善军用叉车拖拉筛分机时致其员工刘天杰死亡，中昌公司的不当指示及协助与张善军违规作业共同作用致使发生该事故，结合事故原因及伤亡情况，一审法院依据过错原则，酌定中昌公司与张善军对刘天杰死亡事故的赔偿责任比例确定为8：2。中昌公司对死者刘天杰家属进行民事赔偿花费共计517996.30元，中昌公司支出该赔偿款符合法律规定，其有权向张善军追偿其中的20％即103599.26元；张明德作为张善军的雇主，应承担连带赔偿责任。中昌公司交纳的罚款10万元属于行政处罚罚款，与民事赔偿无关，中昌公司无权追偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十九条，�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、张善军于判决生效之日起十日内支付中昌公司垫付款l03599.26元。二、张德明对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回中昌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由中昌公司负担8423元，张善军、张德明负担1677元。财产保全费200元，由张善军、张德明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据中昌公司提供的考勤表和刘天杰的工资证明，认定刘天杰系中昌公司的职工并无不当。事故调查组作出事故调查处理报告书确定事故发生的直接原因为张善军违反操作规程，负事故发生的主要责任，根据该事故调查处理报告中对责任部分的认定，张善军应承担主要责任，一审法院认定张善军对刘天杰死亡事故仅承担20%的赔偿比例欠当，本院根据过错原则，酌情认定张善军承担60%的赔偿比例，即310797.78元。综上所述，中昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第656号民事判决；
二、张善军于本判决生效之日起十日内支付济南中昌干燥设备有限公司垫付款310797.78元。
三、张德明对上述债务承担连带赔偿责任。
四、驳回济南中昌干燥设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10100元，由上诉人济南中昌干燥设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 万振驰
二〇一七年七月十三日
书 记 员 邢春艳