广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终103号
上诉人（原审被告）：曾志X，男，汉族，1974年5月16日出生，身份证住址：深圳市宝安区，。
委托诉讼代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市百亨电子有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道燕川第三工业区A5地块**栋。组织机构代码：76919166X。
法定代表人：曾志X，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈X，女，汉族，1982年9月20日出生，身份证住址：深圳市罗湖区，。
委托诉讼代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹端日，广东伟然律师事务所律师。
原审第三人：深圳市百悦国际旅行社有限公司。住所地：深圳市罗湖区南湖街道办南湖路国贸商业大厦6A6B。组织机构代码：685388369。
法定代表人：曾志X，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所实习律师。
上诉人曾志X、深圳市百亨电子有限公司（以下简称百亨公司）因与被上诉人陈X、原审第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司（以下简称百悦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初12991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾志X上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈X的诉讼请求。事实和理由：一、百悦公司转入曾志X及百亨公司银行账户的资金是用于支付百悦公司提供帕劳旅游业务的成本支出，并非曾志X非法侵占百悦公司财产。百悦公司银行账户明细中没有出现帕劳旅游业务服务费用的支出。原审法院要求曾志X举证证明百悦公司帕劳旅游业务的费用支出情况，属举证责任分配不当。陈X应当提供证据证实曾志X侵占百悦公司财产的事实。百悦公司主营业务是经营帕劳自由行，主营业务支出是向境外支付旅游机票、车船费等交通费用、旅店住房费用、地陪费用以及其他旅游费开支。百悦公司业务运作中将公司收取的团费转到曾志X及百亨公司银行账户，提取现金之后再向境外相关服务机构支付旅游费用。从陈X提交的百悦公司银行账单明细可知，百悦公司银行账户在案涉期间总收入为116190699.17元，大部分为百悦公司经营帕劳旅游业务的团费收入。从百悦公司银行账户转出的资金包括曾志X1600万元、百亨公司31442174元、百悦公司内部转账2400万元、深圳市游侠网国际旅行社有限公司1200万元、北京泰沃德国际旅行社有限公司2659512.3元，其他转出的资金仅包括支付百悦公司员工工资、社会保险费用、公积金、税费以及其他用于百悦公司自身管理所支出的费用，没有用于经营帕劳旅游业务所支出的费用，陈X应就侵权责任的法律构成提供证据。二、百悦公司银行账户资金的转入与转出，为公司日常经营活动所需，并不需要公司其他股东同意。案涉期间均是陈X的配偶古文江负责公司经营，陈X在原审起诉之前对曾志X将百悦公司款项转入曾志X及百亨公司银行账户未有任何反对意见。原审法院要求曾志X举证证明陈X同意将百悦公司的款项转入曾志X及百亨公司银行账户进行开支没有依据。百悦公司银行账单明细中没有有关帕劳旅游费用的支出，可以确定其转账到曾志X及百亨公司的费用即是用于公司业务费用的支出。百悦公司通过将银行账户资金转入曾志X及百亨公司账户，再通过曾志X提现后向境外相关服务机构支付费用，该种运作模式并不需要通过股东会表决，无需以其他股东同意为条件，且陈X的配偶古文江均在负责经营管理。三、陈X原审主张百悦公司转入曾志X及百亨公司的账款47442174元均为侵占的公司财产。但实际上旅游行业利润不超过10%，百悦公司案涉期间的业务收入仅1.1亿元，其利润不可能超过1100万元，其银行资金往来47442174元，但不可能为侵占的财产。百悦公司的银行账户往来明细仅说明有资金转入曾志X及百亨公司账户，并不能说明曾志X侵占百悦公司财产，损害百悦公司利益。
上诉人百亨公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈X的诉讼请求。事实和理由：一、本案是损害公司利益责任纠纷，被告应是公司董事、高级管理人员。百亨公司非百悦公司董事、高级管理人员，百亨公司不应作为被告参与本案诉讼。二、连带责任的承担须有法律依据。原审法院要求百亨公司与曾志X承担连带责任没有理由，认定百亨公司与曾志X共同侵权亦没有事实及证据。三、百亨公司没有参与百悦公司经营活动，无法知晓百悦公司的资金运转模式，没有实施侵占百悦公司财产的行为，也没有证据证实与曾志X恶意串通、共同侵占百悦公司财产。虽然百悦公司银行账户中有部分资金转入百亨公司，但公司账户之间的资金往来不能说明百亨公司侵占百悦公司财产，且曾志X已经说明从百悦公司转出的银行账款系用于支付百悦公司经营帕劳旅游业务所支出的费用。原审判决认定百亨公司与曾志X共同侵占百悦公司资金错误。
针对曾志X的上诉，被上诉人陈X辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、曾志X在原审答辩状中确认，将百悦公司资金转移至其个人账户以及百亨公司账户。二、曾志X主张其收取账户资金后用于百悦公司业务支出，没有事实依据。三、法律明确禁止公司股东、董事开设个人账户或者利用关联账户收取公司账户资金。曾志X作为百悦公司股东及执行董事，私自挪用资金已违反法律规定。四、百悦公司的利润情况与本案没有关联，不能由此得出曾志X侵占百悦公司资金合理的结论。陈X仅取得了百悦公司部分时间段、部分账户的银行流水，无法知悉百悦公司的真实财务状况。
针对百亨公司的上诉，被上诉人陈X辩称，百亨公司与曾志X共同实施了侵占百悦公司财产的行为，侵害了百悦公司合法权益，应与曾志X承担连带责任。一、百亨公司无任何理由持续收取百悦公司的资金。二、百亨公司具有与曾志X共同侵权的故意，百亨公司经营范围与百悦公司经营范围没有交集。三、百亨公司收取百悦公司资金后，未向百悦公司返还。本案为损害公司利益责任纠纷，本质上属侵权纠纷，百亨公司与曾志X共同侵害百悦公司利益，应共同承担连带清偿责任。
原审第三人百悦公司述称，曾志X、百亨公司从百悦公司账户转出款项系用于支付百悦公司的费用支出，并非恶意串通侵占公司财产。
陈X向原审法院起诉请求：判令曾志X向百悦公司返还其侵占、转移的部分财产（小计4744217.4元）及自起诉之日起至实际返还之日期间的利息（按同期银行贷款利率计算），百亨公司对曾志X侵占的前述财产承担连带返还责任。（注：曾志X实际侵占的财产为47442174元，其中有31442174元系曾志X和百亨公司共同侵占，但由于陈X个人财力有限，无力支付巨额诉讼费，且诉讼之目的在于维护公司利益，因此，陈X在本案中仅要求曾志X及百亨公司先行返还其侵占百悦公司财产总额的10%，其余90%日后另行主张。）
原审法院经审理查明：百悦公司为有限责任公司，公司股东为陈X与曾志X二人，分别持股10％与90％；曾志X为公司的执行董事、法定代表人，陈X为公司监事；公司聘用古文江为总经理，古文江与陈X为夫妻关系；公司登记的经营范围为会议策划，代订飞机票、火车票、船票、门票，预订酒店，国内旅游业务，入境旅游业务、因私出入境中介服务，目前的主营业务是经营帕劳自由行旅游产品。
根据陈X所提交的百悦公司部分银行账户转账明细显示：2015年1-4月期间，百悦公司从其在民生银行的XXXXXXX账户转账800万元到曾志X的银行账户，转账13516924元到百亨公司的银行账户；2016年1-4月期间，百悦公司从其在民生银行的XXXXXXX账户转账800万元到曾志X的银行账户，转账1100万元到百亨公司的银行账户；2015年12月-2016年5月期间，百悦公司从其在工商银行的XXXXXX账户转账6925250元到百亨公司的银行账户。针对上述转账，曾志X、百亨公司认为：从陈X提交的银行转账明细来看，百悦公司将收到的大部分款项均转入了曾志X、百亨公司的银行账户，之所以有如此大量的转账，是因为百悦公司的主营业务是经营帕劳自由行旅游产品，公司的主要业务支出是向境外支付机票、酒店住宿等旅游费用，公司采用的财务运作模式是将公司收取的团费转到曾志X、百亨公司的银行账户，提现之后再向境外旅游相关服务机构以现金方式支付相关费用，这一点从百悦公司未从自身账户支付过境外旅游费用可以获得印证，因此，从百悦公司转给曾志X、百亨公司的款项是用于支付机票、酒店住宿等百悦公司的业务支出。但是，曾志X、百亨公司并未提供证据证明其将收到的百悦公司转账用于了百悦公司的业务支出。
百亨公司为曾志X持股90％的有限责任公司，曾志X任百亨公司的执行董事、总经理及法定代表人。
原审法院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷，陈X是百悦公司的股东之一，同时又是百悦公司的监事，基于这种身份的重合性，陈X作为公司股东认为公司的董事有违反法律、行政法规规定或者章程约定给公司造成损失的，其可以以监事身份代表公司提起诉讼。据此，陈X的起诉符合我国公司法的有关规定。本案中，双方当事人对于陈X主张的百悦公司向曾志X、百亨公司转账的事实不持异议，原审法院予以确认。曾志X答辩认为百悦公司向曾志X、百亨公司转账是经过股东同意确认的公司财务运转模式，但是，曾志X并未能举证证明公司另一股东也即陈X同意将百悦公司的款项转入曾志X、百亨公司的银行账户进行开支，因此，对曾志X的该项主张，原审法院不予采信。本案争议的最大一个问题在于曾志X、百亨公司收到百悦公司转入的款项后是否将该些款项用于百悦公司的支出。曾志X、百亨公司作为款项的收取人，其有义务举证证明将所收取款项用于百悦公司支出这一主张，但是，曾志X、百亨公司对该项主张并未举证证明。曾志X是百悦公司持股达90％的股东，又是公司的执行董事及法定代表人，其将百悦公司的款项转入其个人账户以及其所控制的百亨公司的账户，又没有举证证明将所收取款项用于百悦公司支出，故应当认定为其侵占了公司资金，损害了公司的利益，应当将所侵占的公司资金返还公司。百亨公司虽然并非百悦公司的董事或者高级管理人员，但是，其作为曾志X所控制的公司，在侵占百悦公司款项这一侵权行为中具有共同故意，其应就其所共同侵占的资金向百悦公司承担责任。鉴于陈X在本案中代表百悦公司诉请的金额并未超过单独转入曾志X或者单独转入百亨公司的金额，故曾志X、百亨公司应共同承担本案民事责任。至于说案外人古文江作为公司的总经理是否违反了对公司的忠实义务，并不影响本案的责任认定，如曾志X认为古文江违反了忠实义务侵害了公司利益，其可以另循法律途径向古文江主张权利。据此，陈X代表百悦公司提起的诉讼请求，具有事实依据与法律依据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：曾志X、百亨公司应于判决生效之日起十日内向百悦公司返还资金4744217.40元，并支付资金占用期间的利息（利息按照中国人民银行公布的同期一年期流动资金贷款利率从起诉之日即2016年7月15日计至款项还清之日）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22377元以及诉讼保全费5000元，由曾志X、百亨公司共同负担。
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。
本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。本案争议焦点为：一、曾志X是否存在损害百悦公司利益的行为；二、百亨公司是否是本案适格被告。
关于曾志X是否存在损害百悦公司利益的行为问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”曾志X持有百悦公司90％股权，任公司执行董事和法定代表人，对百悦公司负有忠实义务。根据陈X所提交的百悦公司部分银行账户转账明细显示，百悦公司将款项47442174元分别转入曾志X个人及百亨公司账户，其中转入曾志X个人账户1600万元，转入百亨公司账户31442174元。曾志X主张上述款项系全部用于支付百悦公司经营帕劳自由行旅游产品的成本支出，陈X对此不予认可。考虑到百悦公司主营业务是帕劳自由行旅游产品，其为经营该旅游产品必然需要支出相应的机票、酒店、门票、中介服务等费用，陈X作为持有百悦公司10％股权的股东及监事亦未提供证据证明百悦公司以何种方式支付上述相关费用，可以认定百悦公司转入曾志X个人及百亨公司账户的部分款项系用于百悦公司经营帕劳自由行旅游产品的成本支出具有高度盖然性。但百悦公司将公司款项转入曾志X个人及曾志X实际控制的百亨公司账户有违法律规定，曾志X亦未提供证据证明上述全部款项转入曾志X个人及百亨公司账户后的实际用途，曾志X提出的上述款项系全部用于支付百悦公司经营支出缺乏证据支持，且陈X诉请要求曾志X及百亨公司向百悦公司返还其收取的百悦公司款项总额的10%未超过合理范围。故可以认定曾志X存在损害百悦公司利益的行为，原审判决认定曾志X应向百悦公司返还4744217.40元，并无不当。
关于百亨公司是否是本案适格被告的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”百亨公司作为由曾志X实际控制的公司，其收取百悦公司款项31442174元，百亨公司未提供证据证明其与百悦公司之间存在交易往来，亦未充分说明百亨公司收取百悦公司款项的合理原因。故可以认定百亨公司已侵犯百悦公司合法权益，百亨公司是本案适格被告，应对百悦公司损失承担赔偿责任。百亨公司提出的其不是本案适格被告，未侵犯百悦公司合法权益的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，曾志X、百亨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
曾志X上诉部分的二审案件受理费44754元，由上诉人曾志X负担；深圳市百亨电子有限公司上诉部分的二审案件受理费44754元，由上诉人深圳市百亨电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 雒 文 佳
二〇一七年五月八日
书 记 员 李东静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。