山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3933号
上诉人（原审原告）：陈治，男，1977年4月20出生，汉族，住山东省济南市。
被上诉人（原审被告）：深圳市美丽一生珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：黄海。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张勇，董事长。
委托诉讼代理人：孙燕青，山东圣义律师事务所律师。
上诉人陈治因与被上诉人深圳市美丽一生珠宝首饰有限公司（以下简称美丽公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）网络购物合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈治、原审被告天猫公司的委托代理人孙燕青到庭参加诉讼。被上诉人美丽公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈治上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第二项并改判依法赔偿10620元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由美丽公司承担。事实和理由：一审判决对本案部分事实认定不清，部分适用法律不当。一、首先应认定涉案产品性质。涉案产品批号为：赣卫消证字(2010)第0075号，也就是消毒产品。根据《消毒管理办法》第四十九的规定，消毒产品包括消毒剂、消毒器械(含生物指示物、化学指示物和灭菌物品包装物)、卫生用品和一次性使用医疗用品。根据《中华人民共和国传染病防治法》第七十八条的规定，消毒是指用化学、物理、生物的方法杀灭或者消除环境中的病原微生物。因此，从消毒产品与药品的区别的角度看，对消毒产品可以这样理解：(1)在作用目的上，它是一种防病的产品，而不是治病或诊断疾病的产品；(2)在作用机理上，它是一种用化学、物理、生物的方法消除病原微生物的产品，而不是用药理学或免疫学的方法预防疾病的产品；(3)在作用对象上，它是针对环境中的病源微生物，而不是针对人的疾病的一种产品。二、我向一审法院提交了网购时的交易快照及产品实物，交易快照产品名称为：同普堂克痔霸，温和无刺激，治痔疮，止疼止血草本药膏买二送一。功能：药用护理型。用较大字体宣称：草本药膏，内痔、外痔、混合痔的救星。交易快照第四页明确表示痔疮为疾病，第五页宣称2天消炎止痒，15天消痔根，30天告别烦恼。治加修，完美化解痔疮烦恼。第6页，1、吸收快，效果更迅速，2、纯草本制药，使用更安全，3、使用力强，全面化解痔疮，4、修复肛周免疫，5、专业服务，轻松应对痔疮难题。产品实物名称为：克痔霸草本药膏，消肿化瘀，止血止痛，去腐生肌。网页及产品实物中多次出现药膏，药用，草本制药等。仅仅因为一句(本产品不能替代药品)的注意事项。一审判决故根据日常经验以及一般公众对此类商品的认知能力，消费者一般不会受误导认为该商品具有治疗疾病的功效而作为药品购买，于法无据。三、一审判决对在产品宣传上的违法行为认定不清，《消毒管理办法》第三十一条规定，消毒产品的标签(含说明书)和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功效，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品医疗器械相混淆的用语。美丽公司的宣传行为全部为法律法规所禁止的行为，一审判决认定涉案产品仅为宣传模糊不当，于法无据。四、一审判决认为美丽公司的宣传仅存在模糊不当，尚不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈。我认为《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条明确了欺诈的定义：经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项，第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。其中第六条明确规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：(一)不以真实名称和标记提供商品或者服务；(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；(八)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；(九)以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引入误解的宣传。五、一审判决以我在一审法院有多起网络购物合同纠纷案件且一次性购买30盒涉案产品为由，推定无法使人相信其因受美丽公司的虚假宣传欺诈而作出的消费行为，于法无据。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。相反美丽公司的行为实际为典型的以非药品冒充药品的欺诈行为，俗称的卖假药行为。一支名牌的国药准字的20克痔疮膏售价仅为l5.7元，而涉案产品仅具有消毒功能，同样20克却售价高达ll8元。经过我的诉讼，该被一审判决认定为宣传模糊不当的涉案产品已下架停止销售。六、美丽公司在网页宣传中承诺假一赔三，如实描述。一审判决已认定美丽公司存在宣传模糊不当，已违背了如实描述的承诺，依此承诺理应支持我的赔偿要求。
美丽公司未答辩。
原审被告天猫公司述称，一审判决认定我公司不承担责任，适用法律正确，事实清楚。我公司作为网络交易平台提供者，已经提供了涉案卖家的营业执照及相关身份信息，陈治也据此将卖家诉至法院，我公司尽到合理审查义务。其他同一审答辩意见。
陈治向一审法院起诉请求：1.判令美丽公司、天猫公司退还货款3540元并赔偿10620元；2.诉讼费由美丽公司、天猫公司承担；3、因退货产生的邮寄费由美丽公司、天猫公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月30日,陈治通过天猫交易平台在美丽公司的网店“同普堂旗舰店”购买了其销售的同普堂克痔霸30盒，共计付款3540元，美丽公司已发货，陈治确认收货，2016年12月7日，美丽公司出具了相关发票。陈治主张，根据交易快照，美丽公司对涉案产品的网页宣传中有“草本药膏，内痔、外痣、混合痔的救星；治加修，完美化解痔疮烦恼；消炎、止痒，消痔根、告别烦恼；纯草本制药，使用更安全；使用力强，全面化解痔疮”的广告宣传语，涉案产品是消毒品，其使用后未取得使用疗效，故应认定美丽公司虚假宣传涉案商品，应给予其三倍赔偿。另，陈治主张，美丽公司的营业执照地址、卖家信息地址、实际经营地址和发货地址均不一致，应视为不能提供有效的经营地址、联系方式，天猫公司未尽到定期核实、更新的义务，应承担共同赔偿责任。
另查明，陈治提交的交易快照中，同普堂克痔霸（草本药膏）标注的注意事项中有本品不能替代药品的陈述，该产品卫生许可证号为赣卫消证字（2010）第0075号。
一审法院认为，本案系网络购物合同纠纷，本案的焦点为美丽公司的产品广告宣传用语是否构成欺诈，应否向陈治承担惩罚性赔偿责任。陈治主张涉案产品同普堂克痔霸卫生许可证号为赣卫消证字（2010）第0075号，系消毒产品，在宣传时不得出现或暗示对疾病的治疗效果，不能使用“完美”等字，不能当做药品买卖，且其使用后没有得到效果，美丽公司存在虚假宣传行为，构成欺诈。一审法院认为，涉案产品广告宣传用语是否构成欺诈，应视其是否会使广告受众产生认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功效的效果而定。涉案产品的网页宣传中虽有“完美化解痔疮烦恼”、“草本药膏，内痔、外痣、混合痔的救星”、“使用力强，全面化解痔疮”等模糊、不当用语，但其明确标注了注意事项“本品不能替代药品”，故根据日常生活经验以及一般公众对此类商品的认知能力，消费者一般不会受误导认为该产品具有治疗疾病的功效而作为药品购买。陈治主张其使用了2盒涉案产品，但未取得宣传的疗效，对此陈治没有提供证据予以证实，美丽公司、天猫公司对此均不认可，不予采信。另外，陈治在一审法院有多起网络购物合同纠纷的案件，且其一次性购买30盒同普堂克痔霸，显然亦无法使人相信其系因受美丽公司虚假宣传欺诈而作出的消费行为。故美丽公司的涉案产品的模糊、不当宣传尚不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈。综上，陈治要求美丽公司承担三倍的赔偿责任于法无据，不予支持。但鉴于美丽公司存在模糊、不当宣传的行为，陈治要求还货款的主张，美丽公司经传票传唤拒不到庭，自动放弃答辩权利，视为对陈治主张的认可，故对陈治该项诉讼请求予以支持，对退货产生的邮寄费，该费用并未实际发生，陈治对邮寄费用也未提交证据予以证实，不予支持。天猫公司作为“天猫”网络平台提供者，提供了美丽公司的营业执照、卖家信息，尽到了合理的审查义务，虽然美丽公司营业执照登记地址和卖家信息地址不一致，但不影响陈治联系卖家与提起诉讼，天猫公司不符合“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”的情形，故其不应对陈治主张的损失承担法律责任。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、美丽公司于判决生效之日起十日内退还陈治购买的30盒同普堂克痔霸货款3540元。二、驳回陈治的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154元，减半收取77元，由陈治负担60元，由美丽公司负担17元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈治网上购买数量达到60余支时，美丽公司提醒陈治还是买少量先试试，陈治表示需要一百只左右，其不用，有个敬老院捐赠计划。
陈治主张其按照产品说明的使用方式使用两盒，没有疗效。陈治未有证据证明其患有痔疮方面的疾病。
一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，陈治在购买本案所涉产品时已明确表示其不使用，而是捐赠给敬老院，且在陈治购买数量达到60余支时，美丽公司提醒陈治还是买少量先试试，但陈治仍执意购买，在购买后即以虚假宣传和自己使用后未有效果为由向美丽公司索赔。陈治主张其按照产品说明的使用方式使用两盒，没有疗效，但陈治未有证据证明其患有痔疮方面的疾病。陈治的上述购买行为、动机足以证明其购买涉案产品并非为了使用，而是为了索赔，属于明知产品存在瑕疵而购买，不符合欺诈的构成要件。陈治购买的产品属于消毒产品并非药品，不属于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的情形。故陈治的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154元，由上诉人陈治负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一七年八月十日
书记员 穆瑜