上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10471号
上诉人（一审被告）：上海斯米克装饰材料有限公司，注册地上海市闵行区三鲁路2121号28幢A室，主要办事机构所在地上海市黄浦区中山南一路893号斯米克广场东五楼。法定代表人：王文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：戈男琳，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海鑫灿商贸有限公司，注册地上海市金山区漕泾镇蒋庄1003号，主要办事机构所在地上海市漕溪路198号1号馆A13-A19。法定代表人：周兆钧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人上海斯米克装饰材料有限公司（以下简称斯米克公司）因与被上诉人上海鑫灿商贸有限公司（以下简称鑫灿公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初10436号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。斯米克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人鑫灿公司一审诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：其签订涉案合同的目的是获得鑫灿公司的服务。合同并未约定由其通知鑫灿公司发货，应当由鑫灿公司主动履行。鑫灿公司未履行发货义务，其自行发货是补救措施，不属于变更合同约定。鑫灿公司未履行送货、签收、协助收款、账目核对等合同主要义务，故其有权行使后履行抗辩权，拒绝支付相应款项。其收到案外人的款项与是否应向鑫灿公司付款无关。根据双方分销协议第十二条的约定，运输义务应由鑫灿公司承担。鑫灿公司未履行运输义务，一审判决斯米克公司支付服务费，有违公平。鑫灿公司辩称，不同意斯米克公司的上诉请求和上诉理由。本案争议所涉是斯米克公司与案外人之间的购销合同以及双方当事人之间的技术服务合同，不是双方之间的分销协议。斯米克公司与当事人之间约定的是款到发货，斯米克公司在收到货款后应安排发货。斯米克公司可以自行发货，也可以通知鑫灿公司发货。斯米克公司收到货款后前后七次发货，但从未通知过鑫灿公司发货。一审法院认定斯米克公司的行为变更了技术服务合同中有关送货的约定并无不当。斯米克公司如认为鑫灿公司没有履行合同义务而拒绝付款，行使的并非后履行抗辩权，而是拒绝履行。案外人工作人员已出庭作证，对鑫灿公司在这个销售合同履行过程中的技术服务没有异议，鑫灿公司的合同义务已履行完毕。鑫灿公司向一审法院起诉要求：1、判令斯米克公司依约支付合同欠款230,472.22元；2、判令斯米克公司以230,472.22元为本金，按同期银行贷款利率（4.75%）为标准，支付自2015年2月13日起至本判决生效之日止的逾期付款利息（暂计至2016年3月20日为401天，逾期利息为12,194.22元），并承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：鑫灿公司（乙方）曾经是斯米克公司（甲方）的分销商，双方签订过“斯米克分销商协议书”，其中2013年的协议有效期为2013年1月1日至2013年12月31日。该协议第5条分销授权限定约定：甲方授权乙方在上海地区分销甲方产品，乙方负责在该区域内对甲方的产品进行销售、推广、宣传及售后服务等工作，同时乙方可获得甲方颁发的授权证书。协议期满后若双方不再续约的，则甲方终止对乙方的授权、取消乙方的分销资格。协议第6条销售目标折让优惠中的2.3款折让方式约定：在乙方后续进货的每笔订单总额中逐步折让，折让后的进货价最低不得低于该订单总额的80%。之后，双方未再续签分销商协议。2013年12月18日，案外人（需方）与斯米克公司（供方）签订《销售合同》1份，约定：第1条：品种（编码）为YW8XXXXXXXXXXXX、等级为优、规格（㎜）为158X800、数量交货（片）为86,000、单价（元/片）为26.24、金额合计（元）为2,256,640。1.1本合同有效期至2014年9月30日止，超过此期限的，本合同终止，如需继续履行，需另行洽谈并重新签订合同。……5.1.2送货方式：供方送货至需方指定地点，项目地址：上海市浦东新区XX路XX号；……第14条其它补充事项14.2：1.由于瓷砖为需方定制，因此供方必须开好模具做出样品，经需方确认后，方可批量生产。……5.供方保证YW8XXXXXXXXXXXX优等品率不低于85%，一等品率不高于15%，包装分开以示区别。6.需方保证履行完本合同的86,000片瓷砖，在收到供方首批瓷砖后5个月内提完所有瓷砖。合同还对其它相关内容作了约定。2013年12月20日，鑫灿公司（乙方、受托方）与斯米克公司（甲方、委托方）签订《服务合同》1份，根据甲方与需方（案外人）就案外人酒店项目签订的《销售合同》，现甲、乙双方经协商，就乙方为甲方提供上述项目的技术咨询服务达成如下协议：第一条服务内容：乙方为甲方提供《销售合同》执行过程中现场服务，包括：送货、现场签收、现场铺贴指导、客诉服务、账目核对、协助收取货款等事宜。第二条双方的责任和义务：1、乙方应向甲方提供有关的资料、技术咨询报告、图纸和可能得到的信息并给予甲方开展工作提供力所能及的协助。2、乙方应提供足够数量的称职的技术人员来履行本合同规定的义务。乙方应对其所雇的履行合同的技术人员负完全责任并使甲方免受其技术人员因执行合同任务所引起的一切损害。3、乙方对因执行其提供的咨询服务而给甲方和甲方工作人员造成的人身损害和财产损失承担责任并予以赔偿，但这种损害或损失是由于乙方人员在履行本合同的活动中的疏忽造成的。4、乙方用576,863.44元返利向甲方抵押：1）确保上海迪世酒店项目的质保金能顺利收回；2）确保项目合同履行完毕，且该项目需方消化掉不低于15%的一等品；3）在合同数量执行完毕，并质保金收回后，甲方返还乙方的返利抵押。第三条服务费支付方式：1服务费总价以该工程的实际发货品种、数量结算，公式为：服务费=合同总额-23.574×优等品数量-17.824×一等品数量（优等品和一等品总数为86,000片；乙方需承担项目合同中差额部分税金）。2工程结束，当甲方该项目应收账款（包含质保金）全部收回时，开始启动支付流程，支付乙方服务费。3乙方为甲方的签约经销商，甲方以砖款的形式支付。上述两份合同签署后，斯米克公司履行了向案外人提供客定瓷砖86,000片的销售合同义务，同时于2014年2月28日至2015年2月12日期间向案外人开具了价税合计2,256,640元的上海增值税普通发票，案外人亦根据上述发票向斯米克公司支付了所有的货款，履行时是款到发货。庭审中，双方确认优等品计78,978片，一等品计7,022片。2013年6月29日，案外人负责设计的舒某（即鑫灿公司申请出庭的证人）找到鑫灿公司，提出要求定制斯米克公司品牌瓷砖的设想，并发送了定制瓷砖的花纹图案样式的邮件。同年7月1日，鑫灿公司将此邮件转发给了斯米克公司方杨某。同年11月22日，鑫灿公司收到杨某转发的经由斯米克公司各部门研制确定的定制瓷砖花纹图案样式的模具效果图邮件，鑫灿公司收到后转发给案外人进行确认。经案外人确认效果后，斯米克公司与案外人签订了涉案《销售合同》。2014年2月23日，鑫灿公司周某从斯米克公司江西成品仓库提取了为案外人定制的16片样砖送案外人进行确认，之后，斯米克公司即根据与案外人签订的《销售合同》向案外人的酒店项目工地供应定制瓷砖。同年6月23日，斯米克公司杨某发现定制瓷砖库存一等品低于合同约定的15%比例，发邮件询问是否还有遗漏，如有要求在本月28日前一同发给客户。2014年7月7日及9月22日，斯米克公司向各经销商合作伙伴发出函件，明确告知各经销商，自2014年1月1日起鑫灿公司已经不再是其授权经销商，但鑫灿公司至今仍然以其经销商的名义在销售其产品，同时也有其他经销商在向鑫灿公司违规供货，鑫灿公司的行为属于严重的违法违约行为，特此告知，希望各位经销商配合执行。一审法院认为，双方当事人之间所签订的《服务合同》合法有效，应予确认，对双方均有拘束力。现本案争议在于鑫灿公司是否可以按《服务合同》的约定向斯米克公司收取相应的服务费？如可以，则服务费支付的是钱款还是以货抵款？对此作如下阐述。根据庭审查明的事实，斯米克公司与案外人之间的《销售合同》已全部履行完毕，相应的货款其也已全部收取，按照合同3.2条约定，斯米克公司可以启动支付流程，向鑫灿公司支付服务费。现斯米克公司提出，鑫灿公司并未完全履行该《服务合同》约定的义务，主要是瓷砖的送货义务没履行、一等品率也没超过15%，合同履行超过了约定的期限。对实际由斯米克公司送货这一事实，鑫灿公司确认，但认为送货义务本来就是斯米克公司与案外人合同中规定由斯米克公司完成的义务，而且其也未接到通知要求其来送货；另外就案外人酒店项目客定瓷砖具体铺贴过程中产生的相关事宜，都是由鑫灿公司与案外人在具体联系沟通解决，鑫灿公司已履行了《服务合同》的相关义务。对此一审法院认为，就《服务合同》约定的鑫灿公司提供的现场服务而言，确实包含了送货、现场签收等事宜，而事实上送货也确由斯米克公司完成了，对此在整个涉案合同履行期间，斯米克公司并未提出过任何异议，也无证据表明斯米克公司曾经提出而鑫灿公司不愿意履行送货义务的事实存在，因此关于送货，实际在履行合同中斯米克公司自己变更了原来的约定内容，而该变动与其与案外人合同的约定也是相符的。在瓷砖实际铺贴过程中，鑫灿公司在现场也确实提供了相关的服务。现斯米克公司已获取该《销售合同》所带来的经济利益，加上前期鑫灿公司为使斯米克公司获得该利益也作出了积极的贡献，因此鑫灿公司获取一定的经济报酬也在情理之中。根据约定的计算公式，一审法院采纳鑫灿公司的计算结果，即涉案服务费应为230,472.22元。对于一等品比率不到15%的问题，从斯米克公司杨某的询问邮件可以看出，当时在项目工地仓库内确实只有7,022片一等品，因此询问其他地方是否还有，如有则要求赶快发送约客户。然最终工程结束，实际到位的一等品砖仍然只有这么多。因为货是由斯米克公司提供的，因此造成该原因不能归责于鑫灿公司。对于履行期间超过《销售合同》约定期限的问题，从证人的证言中可以看出，原因是别的部门延迟，前道工序晚了导致后面的铺贴工作也延迟，且案外人也从未提出过要追究斯米克公司延迟供货的责任，这显然与鑫灿公司的服务没有直接的关联。综上所述，一审法院认为鑫灿公司基于斯米克公司已全额收到案外人货款的情况下，依据《服务合同》要求斯米克公司支付服务费的诉请，有事实依据与法律依据，可以支持。斯米克公司未按《服务合同》约定按时向鑫灿公司偿付服务费，鑫灿公司据此要求斯米克公司偿付相应的逾期付款利息，符合法律规定。斯米克公司辩称的属于后履行抗辩权，即在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，鑫灿公司是提供服务，当斯米克公司应收账款全部收回时，就应向鑫灿公司支付约定的服务费。现既然斯米克公司已收回相应货款了，再以其他理由塘塞，拒绝支付，有违契约精神，难以采信。至于即使要支付服务费，也是以货抵款的观点，是基于双方当事人仍然保持分销商关系的情况下才可以适用。然本案中斯米克公司发给各经销商的函告中已明确鑫灿公司已不再是斯米克公司的分销商，因此斯米克公司该抗辩缺乏事实依据，亦难采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、斯米克公司于判决生效后十日内向鑫灿公司偿付服务费230,472.22元；二、斯米克公司于判决生效后十日内向鑫灿公司偿付以230,472.22元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准，自2015年2月13日起计算至本判决生效之日止的逾期付款利息损失。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,470元，由斯米克公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。双方当事人二审中均未提交新的证据材料。经审查，一审法院认定事实正确，本院均予确认。本院认为，双方当事人2013年12月20日服务合同约定了服务费，而双方分销协议无此约定。鑫灿公司依据双方服务合同及涉案销售合同提起本案诉讼，要求斯米克公司支付服务费。上述两份合同均有关于送货的相关约定。斯米克公司现主张按双方分销协议的约定认定鑫灿公司的送货义务，没有依据，应不予采纳。双方2013年12月20日服务合同载明签订该合同系根据斯米克公司与案外人所签销售合同而达成的协议。已查明事实表明，就涉案产品的定制，鑫灿公司与案外人自2013年6月29日即已开始沟通洽谈，鑫灿公司提供了一系列服务，最终促成了涉案销售合同的签订，双方当事人随之签订了涉案服务合同。案外人经办涉案产品事宜的员工已出庭作证证明在交易过程中对鑫灿公司的服务没有异议。关于送货义务，诚然服务合同约定了鑫灿公司有送货义务，但分析本案交易各方的地位，斯米克公司显然处于主导和优势地位，案外人向其定制其品牌瓷砖，需其收到货款后安排发货，产品由其生产，在其控制之下，故何时发货以及怎么发货，只有斯米克公司才能决定。如斯米克公司认为，按服务合同约定应由鑫灿公司履行发货义务，则其应在收到货款后，及时通知鑫灿公司领取产品并送货至案外人。现没有证据表明斯米克公司通知过鑫灿公司发货。相反，斯米克公司多次自行发货给案外人，是斯米克公司违反了服务合同的约定，剥夺了鑫灿公司履行送货义务以获取相应合同利益的机会。斯米克公司反而以此主张鑫灿公司未履行合同义务，认为自己不应支付服务费，显然有违公平正义原则。现销售合同项下货款已全部收到。斯米克公司违反服务合同关于送货义务的约定，自行送货给案外人，该违约行为的后果由其自行承担，不影响鑫灿公司依据合同约定的应收账款全部收回后即可取得服务费的权利。同理，斯米克公司关于后履行抗辩权的主张亦不成立。综上，上诉人斯米克公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,940元，由上诉人上海斯米克装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一六年十月二十七日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。