安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终747号上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥工程建设承包有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路51号秀珍大厦A座。法定代表人：朱恩龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱瑞霞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王圣扬，安徽皖大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省业辉置业投资有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路文王大厦。法定代表人：周本红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝国华，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。上诉人合肥工程建设承包有限责任公司（以下简称合肥工程公司）与上诉人安徽省业辉置业投资有限公司（以下简称业辉置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省亳州市中级人民法院于2014年6月3日作出（2013）亳民一初字第00072号民事判决，合肥工程公司和业辉置业公司均不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月16日作出（2014）皖民四终字第00277号民事裁定书，裁定发回重审。安徽省亳州市中级人民法院经重审于2016年3月28日作出（2015）亳民一初字第00018号民事判决，合肥工程公司和业辉置业公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。合肥工程公司的委托诉讼代理人朱瑞霞、王圣扬，业辉置业公司的委托诉讼代理人郝国华、孙磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合肥工程公司向原审法院请求判令：1、业辉置业公司支付工程款2539.57万元（已扣除5％质保金），赔偿因延期开工而占用1000万元保证金的利息36.32万元，返还合肥工程公司尚未退还的保证金225万元及利息52.035万元，赔偿合肥工程公司因单方面解除合同而引起的损失和费用202.95万元，补偿合肥工程公司因使用承兑汇票支付工程款而引起的贴现损失7.52万元，赔偿合肥工程公司因拖欠工程款而引起的损失和费用903.795万元。上述合计3967.19万元；2、业辉置业公司承担本案诉讼类费用。业辉置业公司提出反诉，请求判令：1、合肥工程公司支付业辉置业公司迟延履行违约金320万元，因修复房屋漏水等质量问题的工程款180万元，支付业辉置业公司垫付的赔偿业主因房屋严重漏水造成的所有物品损失共计83000元（部分漏损户损失，保留其余漏损户追偿权），开具24937140元工程款的发票；2、本案诉讼费用由合肥工程公司承担。原审法院审理查明：2011年2月22日，业辉置业公司与合肥工程公司签订《中国（利辛）国际丝网城项目工程施工补充协议书》（以下简称补充协议书），约定由合肥工程公司承建中国（利辛）国际丝网城一期项目工程，工程计划开工日期为2011年3月28日，工程保证金为2000万元，在协议签订当时，合肥工程公司支付诚信金300万元，6日内再支付700万元合计1000万元作为先期保证金，剩余1000万元在商铺楼另行签订协议前由合肥工程公司再行支付，如工程不能按计划日期开工或合肥工程公司不能获得以上项目承包，业辉置业公司在计划开工日期后3日内返还合肥工程公司诚信金的同时承担2％的资金占用利息。办公楼由合肥工程公司垫资至三层结构封顶验收合格14日内业辉置业公司支付已完工程量的70％工程款；工程竣工验收合格后14日内业辉置业公司支付已完工程量的80％工程款。厂房由合肥工程公司垫资至±0.00，基础工程验收合格后14日内业辉置业公司支付厂房工程造价的20％工程款；钢结构安装验收合格后14日内业辉置业公司支付厂房工程造价的40％工程款；验收合格后14日内业辉置业公司支付厂房已完工程量的80％工程款。决算在工程验收合格后2个月内完成，决算完成后30日内业辉置业公司支付决算价的95％，剩余5％工程款作质保金；质保金返还执行国家质保金返还规定。补充协议书签订后，合肥工程公司支付了1000万元的诚意金。2011年5月9日，经招投标程序，业辉置业公司与合肥工程公司签订《建设工程施工合同》，约定由合肥工程公司承建中国（利辛）国际丝网城一期（A地块）工程共20栋楼，开工日期以开工令为准，合同总日历天数为120天，工程价款暂定为8000万元，采用可调价格，据实结算。工程进度款的支付方式同补充协议书约定，工程履约保证金1000万元，施工至基础完毕退还40％，三层结构封顶退还40％，全部工程竣工验收合格退还20％（合肥工程公司于2011年5月30日前退还700万元，剩余300万元作为保证金，退还方式同上比例）。并约定发包人分包的专业工程范围为消防及配套工程。业辉置业公司为工程聘请合肥工大建设监理有限责任公司进行监理。合肥工程公司于2011年5月7日进场施工。2011年5月11日，双方确认变更对各单体工程进行独立验收审核（检验批、分部分项工程、工程进度款、竣工决算）。同时，工程完成一栋即交付一栋使用。双方在履行合同过程中，多次因付款及延期问题发生争议，业辉置业公司以合肥工程公司违反工程关键节点为由，解除了双方合同下20栋楼中的5栋。业辉置业公司在施工期间，对图纸设计进行了变更，业辉置业公司将房屋交付业主后，发生房屋漏水等质量问题，造成业主财产损失。2012年10月8日，合肥工程公司对总工程作出工程决算，并将相关资料递交业辉置业公司签收，该工程决算款为151679758.6元。因工程维修等事宜，2013年7月8日，利辛县人民政府有关部门对双方竣工验收、工程维护、工程审计等问题进行了综合协调，2013年8月19日，合肥工程公司作出初审意见书，其中第1项金额为100807618元，业辉置业公司程业清已签字认可，第2-13项金额为21004574元，初审意见书工程额合计为121812192元，合肥工程公司主张以此为双方结算的依据。工程在施工过程中，至2012年4月25日，业辉置业公司已将1000万元履约保证金返还完毕，并支付工程款96979156.52元。经原审法院委托鉴定，安徽新安会计师事务所出具司法鉴定意见书认为：争议的21004574元工程竣工结算价，鉴定意见为：确定部分造价为7051272.08元，不确定部分造价为2758751.63元；争议的因延期付款引起的各种损失和费用9037950元。鉴定意见为：确定部分造价为0元，不确定部分造价为4811079.26元。安徽凯奇建设项目管理有限公司出具的审核结论为：根据业辉置业公司提供的图纸和相关资料，我公司针对所提供的资料进行审核，安徽省亳州市利辛国际丝网城项目工程，审核鉴定后的工程造价为91455343.00元。合肥工程公司支付鉴定费44万元，业辉置业公司支付鉴定费53万元。合肥工程公司因索要工程款未果，诉至法院。一审法院认为：（一）本案双方签订了初审意见书，且业辉置业公司已实际支付给合肥工程公司工程款96979156.52元，履行了部分支付义务。对于双方在初审意见书中争议的部分，经安徽新安会计师事务所出具司法鉴定意见书认为：争议的21004574元工程竣工结算价，确定部分造价为7051272.08元，不确定部分造价为2758751.63元。对于确定部分7051272.08元，业辉置业公司应向合肥工程承包有限公司进行支付。（二）合肥工程公司在签订协议时，交付1000万元诚信金，双方约定“甲方保证按照计划日期开工，如果项目不能按计划日期开工或乙方不能获得以上项目承包，甲方在计划开工日期后3日内返还乙方诚信金的同时，承担2％的资金占用利息”，合肥工程公司据此主张延期开工而占用的1000万元保证金的利息，业辉置业公司称，保证金的返还应依据双方后签订的《建设工程施工合同》专用条款的规定，本院认为，双方在补充协议书中约定的1000万元诚信金的资金占用利息不等同于履约保证金的利息，两者并非同一概念。履约保证金的返还应依据双方《建设工程施工合同》约定，而资金占用利息应依据补充协议书的约定。涉案工程未能在2011年3月28日开工，而在双方的补充协议书中，并未约定因第三方原因导致工程延迟开工的责任免除条款。故即使是因政府未能如期完成拆迁，业辉置业公司仍应参照补充协议书的约定支付资金占用利息。因双方在补充协议书中并未约定2％为月息，故资金占用利息按双方约定应为20万元（1000万元×2％）。双方在补充协议书后，另行签订《建设工程施工合同》，再次约定1000万元履约保证金及其返还，并未再约定利息，应视为无息退还。依据2012年4月27日合肥工程公司对业辉置业公司的回复，至2012年4月25日，1000万元履约保证金已返还完毕，故合肥工程公司主张业辉置业公司返还履约保证金及超期占用利息不予支持。（三）1、本案双方当事人共签订了20栋楼的建设工程施工合同，在施工过程中，业辉置业公司以合肥工程公司工期违约为由，解除了其中5栋楼的工程，合肥工程公司诉请业辉置业公司赔偿其单方解约造成的202.95万元损失。依据《建设工程施工合同》通用条款第44.6条规定“合同解除后……发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”，即解除合同造成的损失既包括实际发生的损失，还应包括预期可得利益损失，合肥工程公司对实际发生的损失并未举证，预期可得利益损失依据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即预期可得利益损失应是违约方在订立合同时的预见，本案合同签订价为8000万元，土建以三类取费，利润率为6％，钢结构四类取费，利润率为3.5％，以土建和钢结构比例为60％和40％，5栋楼的预期可得利益损失为100万元〔（400×60％×0.06＋400×40％×0.035）×5〕，该损失应由业辉置业公司赔偿。2、业辉置业公司在支付工程款时，于2011年9月26日支付合肥工程公司一张到期日为2012年1月11日票面金额60618.6元的承兑汇票，一张到期日为2011年10月1日票面金额为5万元的承兑汇票，于2011年11月4日支付合肥工程公司三张到期日为2012年5月1日票面金额分别为20万元、20万元、10万元的承兑汇票。合肥工程公司据此主张贴现损失，因业辉置业公司本应支付合肥工程公司现金，现业辉置业公司以承兑汇票的方式进行支付，应当承担贴现损失，由于合肥工程公司未提供证据证明贴现损失的数额，对于贴现损失可以参照从承兑汇票交付之日至承兑汇票到期日按承兑汇票票面金额和同期同类银行贷款利率计算的利息（即票面金额60618.6元的贴现损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年9月26日计算至2012年1月11日止；票面金额5万元的贴现损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年9月26日计算至2011年10月1日止；三张合计票面金额50万元的贴现损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月4日计算至2012年5月1日止）。3、合肥工程公司在本诉中举证第六组证据1、2，系合肥工程公司所作的报告、停工通知、工程技术业务联系单和费用索赔申请表等，均经建设单位或监理单位签收，其中2011年8月27日和2011年9月25日的发往业辉置业公司的报告，主要内容为“本公司自2011年6月18日起即陆续向贵公司申报‘中国（利辛）国际丝网城项目’工程进度款申请，对照合同约定，业辉置业公司屡次拖欠工程进度款……”，监理公司均署有“请合肥工程建设承包有限责任公司领导及时与业主领导沟通解决”的内容，业辉置业公司回复为“收到并上报周总”，故认定业辉置业公司在履行合同期间延迟付款。合肥工程公司因业辉置业公司延迟付款，诉请因业辉置业公司延迟付款导致的损失，并主张以其提交的费用索赔申请表为损失依据。依据《建设工程施工合同》通用条款36.1、36.2条规定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，具有索赔事件发生时的有效证据；索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。合肥工程公司在诉讼中虽提交了费用索赔申请表，但依据通用条款，索赔除索赔报告外，还应提供相关资料，因其在诉讼中并未提交其索赔有效的证据，且经安徽新安会计师事务所出具司法鉴定意见书认为：争议的因延期付款引起的各种损失和费用9037950元，鉴定意见为：确定部分造价为0元，不确定部分造价为4811079.26元。故对其索赔的903.795万元的损失不予支持。（四）合肥工程公司因鉴定支付给鉴定机构鉴定费用44万元，一审案件受理费240160元，保全费5000元，根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。（五）双方对工期违约的约定适用于《建设工程施工合同》通用条款14.2条“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”和专用条款35.2条“合同签订七日内承办方上报含关键节点的总进度计划，经总监审核发包方批准后，监理按总进度计划的关键节点控制工期，关键节点延误按照5000元/天处罚违约金，工程节点延期7天以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金，违约金最高限额为合同价款的4％；延期节点工期10日以上，发包人有权终止合同，并由承包人承担违约责任”。因业辉置业公司在合同履行期间已构成付款延迟，故其再主张合肥工程公司构成工期延期，不予支持。而关于关键节点的延误，在本案诉讼中，业辉置业公司既未提交合肥工程公司上报的关键节点，亦未提交合肥工程公司关键节点的完工日期，故对其主张的合肥工程公司关键节点延期亦不支持。对业辉置业公司要求合肥工程公司赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。（六）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，涉案工程在完工后未经竣工验收即交付使用，现业辉置业公司以涉案工程质量问题提出反诉，要求合肥工程公司支付“丝网城房屋漏雨维修合同”的180万元。业辉置业公司与安徽天润建筑工程有限公司签订的维修合同其内容为“屋面漏雨、天沟漏雨、雨棚漏雨”，属于非主体结构质量问题，故对业辉置业公司据此主张的180万元的维修费用不予支持。同时，“丝网城房屋漏雨维修合同”签订于2013年5月2日，合肥工程公司“保证在2013年9月30日前排查完毕，并维修结束”的承诺发生在2013年8月31日，即便该承诺是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条承包人权利的放弃，但该承诺亦不表明有溯及力，因此，对业辉置业公司的该诉讼请求不予支持。业辉置业公司主张，工程在交付使用后，由于工程质量不符合约定，出现了房顶漏水、墙面炸裂等情形，造成了业主的物品损失83000元应由合肥工程公司支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，业辉置业公司现以部分使用质量不符合约定造成了业主83000元损失，亦不支持。（七）合肥工程公司部分工程款虽是由业辉置业公司以借支的名义支付，但双方在事实上亦认可以借支名义支付的款项亦是工程款的性质，且合肥工程公司对应开具工程款发票的法律责任并无异议，故对业辉置业公司要求合肥工程公司开具24937140元工程款发票的主张予以支持。对于安徽新安会计师事务所出具司法鉴定意见书中的不确定部分，该鉴定机构进行了说明，不确定部分是事实需要核查确认、现有鉴定材料无法准确鉴定、需要质量确认等因素造成。对该不确定部分，合肥工程公司可另行主张。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：1、业辉置业公司一次性支付合肥工程公司工程款7051272.08元；2、业辉置业公司一次性支付合肥工程公司资金占用利息20万元；3、业辉置业公司一次性支付合肥工程公司参照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的贴现损失（票面金额60618.6元的承兑汇票的贴现损失为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年9月26日计算至2012年1月11日止；票面金额5万元的承兑汇票的贴现损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年9月26日计算至2011年10月1日止；三张合计票面金额50万元的承兑汇票的贴现损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月4日计算至2012年5月1日止）；4、业辉置业公司一次性支付合肥工程公司因单方解除合同而引起的损失100万元；5、合肥工程公司为业辉置业公司开具24937140元工程款发票；6、驳回合肥工程公司其他诉讼请求；7、驳回业辉置业公司其他反诉请求。一审案件受理费240160元，由合肥工程公司负担72048元，业辉置业公司负担168112元。反诉费23691元，由合肥工程建设承包有限责任公司负担。保全费1万元，由业辉置业公司负担。鉴定费97万元，由合肥工程公司负担291000元，业辉置业公司负担679000元。合肥工程公司提出上诉，请求：1、在原判基础上增加判决业辉置业公司支付合肥工程公司工程款9702358元；2、合肥工程公司向业辉置业公司补开尚未开具的21105260元工程款的发票；3、案件诉讼费、鉴定费由业辉置业公司承担。主要理由：1、业辉置业公司下欠工程款为16753630.08元，并非原判认定的7051272.08元。原审法院在2014年1月24日组织双方当庭对账，业辉置业公司提供的《预付款单——合肥工程建设承包有限责任公司》显示，支付合肥工程公司工程款为88730075元（含应退还的1000万元保证金）。合肥工程公司对其中没有分摊、支付依据的624815元不予认可，因此，业辉置业公司实际支付工程款为91105260元（88730075元-1000万元保证金-不予认可的624815元+利辛县政府直接拨付的1300万元），但本案两次一审均认定业辉置业公司已付工程款为96979156.52元，与实际支付相差5873896.52元。根据案涉工程决算价107858890.08元（初审意见书双方认可的100807618元+鉴定结论确定的7051272.08元），业辉置业公司还下欠工程款为16753630.08元（107858890.08-91105260元），原审仅判令业辉置业公司支付7051272.08元错误。2、合肥工程公司只收到工程款91105260元，扣除已开具的7000万元发票，只需向业辉置业公司开具21105260元发票，而不是原审判定的开具24937140元工程款发票。3、本案是业辉置业公司违约拖欠工程款引起，故其应承担全部诉讼费及鉴定费用。业辉置业公司答辩称：1、原审法院认定业辉置业公司已付工程款为9697156.52元以及合肥工程公司应开具24937140元发票正确。业辉置业公司实际已支付工程款9697156.52元，该数额经原审第一次审理中双方庭审对账确定，原审法院两次判决对此均予以确认，合肥工程公司理应开具已付工程款中尚未开具的24937140元工程款发票；2、两个鉴定也是因合肥工程公司故意不配合审计决算，恶意提起诉讼而产生的，故本案所有诉讼费用应由合肥工程公司负担。业辉置业公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、七项；2、依法改判驳回合肥工程公司诉请并支持业辉置业公司原审反诉请求；3、案件诉讼费由合肥工程公司负担。主要理由：1、原审认定《初审意见书》为结算依据错误。该初审意见书系合肥工程公司朱瑞霞单方制作的，不是安徽新元工程造价咨询有限公司（以下简称新元造价公司）制作的，新元造价公司在原审出庭时已表明对此不知情，且新元造价公司没有签章认可，《初审意见书》中关于“三方确认”的表述更无依据。程业清虽为业辉置业公司审计总经理，但其只负责审计主持和协调工作，实际并未参与工程施工过程，只是负责“备案”，业辉置业公司从未明确授权程业清对审计数额进行确认，双方合同未约定审计总经理有权签署意见，业辉置业公司对初审意见书并未签章。该初审意见书仅是审计过程中的征求意见书，并非最终审计报告，不具有“鉴定结论”的效力。故该初审意见书形式上不完整，内容上不客观，依法不应采信。2、原审法院同意对“21004574元争议部分工程”鉴定并采纳该鉴定意见错误。业辉置业公司从未认可初审意见书的效力，即便程业清签字有效，程业清在初审意见书上最后一页签字载明的“已核100807618元”，也表明是对案涉工程总造价的确认，根本不存在合肥工程公司及原审法院认为的程业清仅是对初审意见书第一项确认的说法。合肥工程公司关于“双方无争议的100807618元”、“有争议的21004574元”的说法仅是其单方陈述，其申请对“有争议的21004574元”部分鉴定的前提条件和基础不存在，原审法院同意鉴定错误。即便按照合肥工程公司认为程业清是对初审意见书第一项内容的确认，在第一项已明确表明双方已对1-15册涉及的工程量确认的情况下，也不会存在第三至十四项载明的1-15册涉及的其他工程量，否则相互矛盾。合肥工程公司申请对1-15册涉及工程量鉴定明显缺乏依据。安徽新安会计师事务所的鉴定意见，一方面没有将初审意见书作为鉴定依据，另一方面也没有就鉴定部分与初审意见书第一项1-15册内容核实对比，导致重复计算情况，故安徽新安会计师事务所的鉴定意见不应作为定案依据。（三）原审法院不予采信安徽凯奇项目管理有限公司鉴定报告错误。业辉置业公司本着解决问题，申请对双方实质争议的案涉工程总造价进行鉴定，原审法院同意并经双方共同选定了鉴定机构，鉴定机构出具初步鉴定意见后征求了双方意见，该鉴定程序合法，应予采信。合肥工程公司故意不配合鉴定，自愿放弃提供材料和异议权利，其应承担不利后果。即便存在合肥工程公司因未接到通知而错过提供证据及提出异议的情况，也可以通过补充鉴定加以完善，而不应简单不予认定，导致判决错误，也浪费巨额鉴定费用。特此申请二审对案涉工程总造价进行补充或重新鉴定。（四）原审法院判令业辉置业公司支付1000万元保证金占用利息没有依据。2011年2月21日的《补充协议》第七条约定：“诚信金为300万元，6日内在支付700万元作为保证金”、第八条约定：“如果不能按计划时间开工等，业辉置业公司在计划开工日期后3日内返还合肥工程公司诚信金的同时承担2%的资金占用利息”。因此，前述条款表明的是按照诚信金300万元为基数计算利息，原审认定按照保证金1000万元计付2%利息明显错误。实际上，双方于2011年5月9日签订的《建设工程施工合同》已对保证金的返还时间重新作出了变更，业辉置业公司在工程没有进行三层验收及全部验收合格后，已提前返还了1000万元保证金，故合肥工程公司主张的保证金占有利息缺乏事实和合同依据，不应获得支持。（五）原审法院判令业辉置业公司支付合肥工程公司票据贴现损失错误。双方之间的合同均没有明确约定工程款支付方式，双方可根据交易习惯履行合同，合肥工程公司在接受承兑汇票时并没有提出异议，故根据法律规定和交易习惯，业辉置业公司不应承担贴现利息损失。（六）原审法院认定业辉置业公司违约解除5栋楼的证据不足，属于认定事实错误。合肥工程公司严重超期交付工程是客观事实，且没有任何证据证明业辉置业公司对工程超期具有过错，故业辉置业公司不应承担合肥工程公司可得利益损失。合肥工程公司答辩称：1、程业清是业辉置业公司指派任命的审计总经理，其行为具有不可推翻的职务性，原审认定《初审意见书》具有证据效力正确。2、安徽新安会计师事务所的鉴定是在原审法院主持下，由双方共同选定的，在鉴定过程中组织召开了三方联席会议，共同踏勘现场并收集资料，该鉴定结论符合证据要求，原审法院对此认定正确。3、原审认定安徽凯奇项目管理有限公司鉴定报告没有证据效力是正确的。安徽凯奇项目管理有限公司在鉴定过程中，没有通知合肥工程公司参与，没有向合肥工程公司收集资料和听取意见，且该《审核鉴定报告》的取费及计价依据是双方所签的《补充协议书》，但该《补充协议书》是未经备案，且与备案的《建设工程施工合同》中计价约定有实质性冲突，故该《审核鉴定报告》无论是程序还是实体上都是不公正的，不应具有证据效力。4、原审判令业辉置业公司承担保证金利息20万元以及承兑汇票贴现利息损失均是正确的。双方所签的《补充协议书》、《建设工程施工合同》均明确约定合肥工程公司承包施工范围为20栋楼，而业辉置业公司却将其中的5栋楼擅自发包给他人，单方解除了5栋楼的工程，原审判令其赔偿100万元可得利益损失有事实依据和法律依据。5、合肥工程公司在本案中无任何违约责任，不存在逾期完工情形，业辉置业公司未按约开工，未按约退还保证金，拖欠工程款，构成严重违约，在其多次违约情况下，合肥工程公司仍克服困难，于2012年1月15日完成了双号楼施工，业辉置业公司在没有进行竣工验收的情况下，便强行使用了案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》相关规定，业辉置业公司未组织竣工验收便使用案涉工程，合肥工程公司不承担质量责任。综上，请求依法驳回业辉置业公司的全部上诉请求。二审期间，合肥工程公司、业辉置业公司均未提交新证据。双方举证意见及相对方质证意见同原审，本院认证意见同原审。二审期间，本院依法调查了新元造价公司对案涉工程审计以及业辉置业公司支付工程款情况，双方对此发表了意见。本院补充查明：2012年11月7日，业辉置业公司与新元造价公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托新元造价公司对包括案涉工程在内的中国（利辛）国际丝网城项目进行造价审计，业辉置业公司审计总经理程业清作为该公司代表参与审计工作。2013年8月19日，合肥工程公司作出初审意见书（一式3页），载明：第一项“第一册至十五册涉及工程量经三方确认，本单位依据法律规定和合同约定，综合取费后造价为：100807618元（附件另附）”、第二至十三项尚未纳入决算合计21004574元，初审意见书结尾处有合肥工程公司朱瑞霞签名并加盖合肥工程公司丝网城工程技术资料专用章，业辉置业公司审计总经理程业清签名并书写“已核，计壹亿零捌拾万零柒仟陆佰壹拾捌元整”。合肥工程公司认可业辉置业公司于2013年4月23日向其支付工程款2万元。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、案涉工程价款如何确定；2、业辉置业公司已付工程款应为多少，合肥工程公司应否开具相应发票；3、业辉置业公司应否承担保证金利息、承兑汇票贴现损失和可得利益损失，合肥工程公司应否承担房屋修复费用及业辉置业公司垫支损失。（一）关于案涉工程价款如何确定的问题。双方对工程价款结算争议主要集中在初审意见书以及两个鉴定报告应如何认定，应以哪份结论作为结算依据的问题，本院具体评析如下：1、关于程业清在《初审意见书》上签字是否有效问题。经查，从现有的《2013年7月8日的利辛县政府办公室第21号关于利辛国际丝网城项目有关事项协调会议纪要》、《2013年7月31日的业辉置业公司审计对接会议纪要》以及业辉置业公司与新元造价公司签订的建设工程咨询合同等证据可见，经利辛县政府协调，业辉置业公司与合肥工程公司对工程审计结算作出相关安排，业辉置业公司遂委托新元造价公司对案涉工程造价审计，业辉置业公司审计总经理程业清、合肥工程公司项目负责人朱瑞霞代表各自公司参与审计工作。期间，合肥工程公司制作工程结算文件《初审意见书》。该初审意见书形成于双方结算审计期间，业辉置业公司虽未签章，但其审计负责人、总经理程业清已审核签字，程业清的签字行为是职务行为，对业辉置业公司具有约束力。新元造价公司作为受业辉公司委托的审计机构，其在合肥工程公司制作的结算文件上签章与否并不影响合肥工程公司与业辉置业公司之间约定的效力，故业辉置业公司关于程业清无权签字确认及新元造价公司未予签章，初审意见书不能作为结算依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。2、关于初审意见书能否作为双方结算依据，案涉工程价款应为多少的问题。合肥工程公司主张程业清签字认可为双方无争议部分即第一项载明的100807618元，第二项至十三项载明的21004574元为双方有争议部分，该主张不能成立，理由为：第一，从初审意见书的形式及内容看，无论是行文主体还是具体内容均为新元造价公司口气，第一项中的“三方中的一方”、第二至十四项中的“本单位”均指的是新元造价公司，其中第一项明确提到“经三方确认，造价为100807618元”，但新元造价公司并未在初审意见书上签章，且新元造价公司向原审法院调查令回执中明确表示，初审意见书不是其制作，相关内容亦未经其审核，该初审意见书与其无关。因此，初审意见书第一至十四项内容未得到新元造价公司确认；第二，从程业清的签名看，初审意见书共3页，程业清未在第一项100807618元处签名，亦没有在第1、2页签名，而是在第3页该初审意见书结尾签名，且书写了“已核，计壹亿零捌拾万零柒仟陆佰壹拾捌元整”，依据通常理解，程业清签字应是对工程总价款的确认；第三，从举证责任看，初审意见书系合肥工程公司制作，其所称初审意见书中“无争议”“有争议”并未得到业辉置业公司认可，且合肥工程公司也未提供第一项为100807618元的附件内容，合肥工程公司原审起诉状中明确主张程业清签字确认的是案涉工程总价款1.21812192元（100807618元+21004574元），在本院发回重审后，合肥工程公司才提出“程业清签字确认的是双方无争议的100807618元，其余21004574元为双方有争议部分”，因此，合肥工程公司现主张无争议工程款100807618元、有争议工程款21004574元，除其单方陈述外，并无相关证据证明，且业辉置业公司不予认可，依法不能成立，本院不予采纳。初审意见书虽未经第三方审价机构盖章确认，但该初审意见书系合肥工程公司在工程决算审计期间向业辉公司出具的结算文件，并经业辉置业公司负责审计工作的人员程业清签字确认，合肥工程公司现场负责人朱瑞霞亦签名。合肥工程公司在其认为程业清签字确认的为无争议的100801618元工程款的主张未得到业辉置业公司认可，其不参与原审法院委托案涉工程总价款鉴定，亦不同意在二审中予以补充鉴定，且原审法院委托作出的鉴定价款少于业辉置业公司签字确认的工程款的情况下，结合现有事实证据及本案实际，应以初审意见书中业辉置业公司认可的100801618元确定为双方工程价款结算依据，案涉工程总价款应为100801618元。本院对业辉置业公司关于程业清签字确认的为案涉工程总价款的抗辩理由予以采信。双方在已就工程结算签署初审意见书达成一致的情况下，各自分别申请司法鉴定，有违诚实信用原则，尤其是合肥工程公司不配合原审法院委托的工程总造价鉴定，由此产生的鉴定费用应全部由合肥工程公司承担。原审法院未审查双方就案涉工程价款是否存有异议及异议范围是否一致，同意启动两个鉴定显属不妥。（二）关于业辉置业公司已付工程款应为多少，合肥工程公司应否开具相应发票的问题。双方主要争议点是合肥工程公司主张扣除其不应承担的624815元外已付工程款应为91105260元，业辉置业公司主张已付工程款应为96979156.52元。首先，针对合肥工程公司提出招标代理费、融资利息等无分摊支付依据的624815元不应计入已付工程款的问题。经查，对于2011年6月16日的10万元、2011年8月23日的16万元、2011年9月28日的8万元共计33万元，合肥工程公司在其与业辉置业公司诉前第二次对账中已认可为已付工程款，故其再行提出扣减理由不能成立。对于其余294815元，从业辉置业公司提供的汇款凭证、缴费凭据、收条以及双方在原审中发表的意见来看，合肥工程公司对于业辉置业公司代其向第三人支付工程款是认可的，业辉置业公司为其垫付水电费亦是事实，合肥工程公司虽提出该部分工程款因没有委托付款凭证以及分摊依据而应予扣减的主张，但未提交有效充分证据加以证明。因此，合肥工程公司关于624815元不应计入已付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，针对业辉置业公司主张已付工程款为96979156.52元能否成立的问题。经查，双方就已付工程款共有三次对账，其中2012年8月31日的第一次对账，2012年12月5日的第二次对账均发生诉前，系双方自行对账，其中2012年12月5日的第二次对账单载明：截止2012年12月5日，业辉置业公司已付工程款是80427075元（其中含农民工工资保障金伍拾万元、技术服务费及其他代付费用和壹仟万保证金及直接支付的材料款、班组工资等款项）。双方均认可案涉工程已付工程款数额形成于原审法院组织双方进行的第三次对账，对账明细单为业辉置业公司所提供，但对于对账明细单究竟为哪一份及经对账所确定的数额各执一词。经查，原审第一次一审卷宗中，2014年1月24日的对账笔录中仅载明双方对业辉置业公司提供的已付工程款对账明细（三页）进行了对账，但未载明双方对账明细的具体名称及对账后的已付工程款金额，除有双方签名的对账笔录外，亦未见有双方签名的对账凭据。经询问双方当事人，双方所争议的主要为2013年4月23日之后的合计5229081.52元（2013年7月4日的清运、浇灌费4800元，土地使用税、项目资本金等政府退款4859281.52元，2013年5、7、12月的维修款365000元）应否计入已付工程款，业辉置业公司虽主张该款项应计入已付工程款，但并未提供相关支付凭证及政府退款凭证，其委托合肥工程公司代收政府退款的委托书并不足以证明相应款项已实际支付合肥工程公司，故业辉置业公司关于原审依据其提供的对账单《安徽业辉利辛分公司与合肥工程建设承包有限公司往来》认定已付工程款为96979156.52元的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。再次，针对业辉置业公司还主张合肥工程公司在原审庭审中已自认收到工程款96979156.52元，其无需承担举证责任的问题。经查，原审法院2016年2月29日开庭笔录显示，合肥工程公司针对业辉置业公司提出已付工程款为96979156.52元的回复认为“详见代理词，给的是9110万元，其余是税金”。合肥工程公司在之后的代理词中明确表示，对业辉置业公司主张的已付工程款为96979156.52元不认可，故业辉置业公司的此节抗辩理由不能成立。综上，业辉置业公司已付工程款应为91750079元（91105260元+624815元+2万元），业辉置业公司还应支付下欠工程款9051539元（100801618元-91750079元），合肥工程公司应开具尚未开具的21750079元发票。原判认定截止2012年4月25日业辉置业公司支付工程款96979156.52元及合肥工程公司应开具24937140元工程款发票错误，本院予以纠正。（三）关于业辉置业公司应否承担保证金利息、承兑汇票贴现损失及可得利益损失，以及合肥工程公司应否承担迟延完工违约金、房屋修复费用及相关损失的问题。针对业辉置业公司应否承担1000万元保证金利息问题。双方在《补充协议书》中约定，合肥工程公司支付1000万元为工程先期保证金，如工程不能按计划于当年3月28日开工或其不能获得项目承包，业辉公司在计划开工日期后3日内返还其诚信金的同时承担2%的资金占用利息。补充协议书签订当日及次日，合肥工程公司依约支付了1000万元保证金，而合肥工程公司于5月7日才进场开工，故合肥工程公司主张保证金利息有合同及事实依据，原审法院判令业辉置业公司支付利息20万元并无不当，应予维持。双方在之后的《建设工程施工合同》中虽明确约定履约保证金无息返还，但该履约保证金与前述的诚信保证金不是同一概念，业辉置业公司提出即便计算利息也只能计算300万元诚信金之利息的主张，明显与合肥工程公司实际已缴纳1000万元保证金的客观事实不符，故对业辉置业公司的此节上诉理由不予采信。针对业辉置业公司应否承担承兑汇票贴现损失及可得利益损失以及合肥工程公司应否承担迟延完工违约金的问题。依约支付工程款是业辉置业公司的合同义务，业辉置业公司以承兑汇票支付工程款必然导致合肥工程公司债权的延时实现，产生贴现利息损失，故原审法院判决业辉置业工程承担票面金额60618.6元、三张合计票面金额500000元承兑汇票相应利息并无不当，本院予以维持。根据双方所签的《建设工程施工合同》有关合同解除条款约定，发包人承包人协商一致，可以解除合同。因不可抗力致使合同无法履行以及一方违约致使合同无法履行，发包人可以解除合同；合同解除后，发包人除承担按合同约定支付已完工程款、支付承包人撤出发生的费用以及承包人因退货发生的费用外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。业辉置业公司主张因合肥工程公司工期延误而解除了5栋楼的工程，但其并未举出合肥工程公司存在合同约定或法定解除情形相关证据，相反，合肥工程公司对业辉置业公司在工程施工过程中发生设计变更、延迟支付工程款及办理施工许可证迟延等事实进行了充分举证，故对业辉置业公司关于其不予承担合肥工程公司相关损失以及合肥工程公司承担迟延完工违约金延误工期的理由不能成立。原审法院根据合肥工程公司的索赔及双方履约情况，综合认定业辉置业公司支付100万元可得利益损失符合本案实际，本院予以维持。针对合肥工程公司应否承担修复费用及相关损失的问题，业辉置业公司在案涉工程单体完工后即投入使用，在其发现质量问题后，经利辛县政府相关部门协调，合肥工程公司作出维修承诺并派人进行了维修，业辉置业公司现提出发生修复费的时间在合肥工程公司所承诺的维修完毕之前，业辉置业公司也未就对合肥工程公司维修是否合格及其另行委托修复原因进行充分举证，故业辉置业公司主张其另安排其他公司维修所产生的费用及损失应由合肥工程公司予以承担的请求无事实依据。因业辉置业公司未对其承担的商户赔偿款与本案的关联性以及是否因合肥工程公司施工质量或维修不当所导致举出相关充分证据，本院亦不予支持。综上，原判除对下欠工程款认定不清外，对其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百七十一条第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00018号民事判决第二、三、四、六、七项；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00018号民事判决第一项为：安徽省业辉置业投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付合肥工程建设承包有限责任公司工程款9051539元；三、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00018号民事判决第五项为：合肥工程建设承包公司于本判决生效后十五日内为安徽省业辉置业投资有限公司开具21750079元工程款发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费240160，由合肥工程公司负担72048元，业辉置业公司负担168112元，反诉费23691元，由合肥工程公司负担。保全费1万元，由业辉置业公司负担。鉴定费97万元，由合肥工程公司负担。二审案件受理费149276元，由合肥工程建设承包有限责任公司负担79717元，安徽省业辉置业投资有限责任公司负担69559元。本判决为终审判决。审 判 长  汪绍平审 判 员  廖永结代理审判员  李 军二〇一七年九月十四日书 记 员  陈 茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。