安徽省淮北市杜集区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杜民一初字第00615号
原告：姬立，男，1976年1月17日出生，汉族，无固定职业，住河南省社旗县。
原告：黄某，女，1999年3月9日出生，汉族，。
法定代理人：姬立，与黄某系父女关系。
上述两原告的委托代理人：张全顺，男，1958年12月4日出生，汉族，系河南省社旗县城关法律服务所法律工作者，住河南省社旗县。
被告：淮北天蓬饲料有限公司。住所地安徽省淮北市烈山区。
法定代表人：李友全，该公司董事长。
委托代理人：赵德宏，安徽亚星律师事务所律师。
被告：董建青，男，1972年10月11日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。
委托代理人：马冲，淮北市相山区法律援助中心律师。
原告姬立、黄某诉被告淮北天蓬饲料有限公司（以下简称天蓬公司）、董建青机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2012年2月21作出（2011）杜民一初字第00211号民事判决，原告姬立、黄某，被告董建青不服该判决，向淮北市中级人民法院提出上诉，淮北市中级人民法院于2012年6月29日作出（2012）淮民一终字第00287号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）杜民一初字第00211号民事判决，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姬立及两原告委托代理人张全顺，被告天蓬公司委托代理人赵绪文、赵德宏，被告董建青委托代理人马冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称：原告姬立和天蓬公司副总经理刘某多次电话联系加盟该公司，事情谈妥后，2010年2月23日，姬立带妻子黄某某、女儿黄某及儿子一起来到天蓬公司。当日上午与公司朱某某总经理、刘某商谈，确定了姬立为南阳、驻马店两片区的经理，并确定了市场开发方案及待遇标准。天蓬公司安排午宴招待，朱某某和刘某陪同原告一家共进午餐。饭后，经朱某某同意，由刘某安排该公司员工董建青做向导开车到相山公园游玩。当日18时45分，董建青驾驶豫Rx**号轿车沿淮北市人民路由东向西行驶至人民路001路灯西23米处时，车撞到渠沟桥中心隔离墩东端，致两原告乘坐的轿车严重受损，造成两原告及黄某某受伤。董建青系天蓬公司领导委派其驾驶豫Rx**号车，属职务行为，两被告应承担连带赔偿责任。姬立的损失为：医疗费4794.35元、护理费1330元、伙食补助费270元、误工费62260元，营养费450元；黄某的损失为：医疗费5131.78元、护理费910元、伙食补助费390元、营养费195元、精神抚慰金5000元。起诉要求被告连带赔偿原告姬立因交通事故造成的损失79104.35元，黄某的损失11626.78元；诉讼费用由被告承担。
被告天蓬公司在庭审中辩称：1、姬立与天蓬公司没有签订劳动合同，也不是公司员工，姬立等人去公园游玩是个人爱好，公司没有安排原告及家人去公园玩，也未安排吃晚饭。董建青为姬立代驾并非天蓬公司指派的职务行为。2、姬立是肇事车辆的车主，因喝酒不能驾驶车辆，董建青属于无偿帮工，董建青造成的赔偿责任应由姬立自负。3、姬立有多年驾驶经验，应该知道车辆没有年检不能行驶，且车辆核定五人，实际乘坐六人，姬立作为实际车主并乘坐该车，姬立本人有过错。综上，没有证据证明董建青是职务行为，董建青行为应属于无偿帮工，天蓬公司对原告的损失不应承担赔偿责任，请依法驳回原告对天蓬公司的诉讼请求。
被告董建青在庭审中辩称：1、董建青是履行职务行为，天蓬公司与董建青之间的调解协议书是在本次诉讼前签订的，调解协议书可以作为本案定案依据，天蓬公司应该承担赔偿责任；无论是职务行为还是无偿帮工，董建青都不应承担赔偿责任。2、对姬立的医疗费无异议；其要求两人护理及出院后的护理费无依据；误工费只应支付住院期间的，姬立系农民，无固定收入，要求的误工费没有法律依据；对黄某的医疗费无异议，其要求两人护理无依据，伙食补助费应为260元，精神抚慰金依法不应支持。
根据双方当事人的举证、质证，结合庭审中双方当事人的陈述及自认，经审理查明如下事实：姬立与天蓬公司职员刘某系朋友关系，姬立通过刘某介绍到天蓬公司应聘业务员。2010年2月22日，姬立驾驶豫Rx**号轿车载妻子黄某某、女儿黄某、儿子姬宇来淮北，当晚住在刘某家中。23日上午，姬立到天蓬公司应聘。中午天蓬公司在烈山杏花村酒店安排午饭，参加吃饭的人员有天蓬公司总经理朱某某、刘某、朱某某、李某某、翟某某、陈某某、姬立、黄某某、黄某、姬宇等人，午餐时，姬立喝了白酒。后朱某某、翟某某等人提议去淮北相山公园游玩，姬立也表示同意。午饭后，刘某考虑到姬立饮酒后不能开车，便给其妹夫董建青打电话，让董建青带姬立等人去相山公园游玩。姬立驾驶豫Rx**号轿车到董建青住处，董建青及妻子化某某在楼下等候，姬立将豫Rx**号轿车交与董建青驾驶。从相山公园出来后，当日18时45分许，董建青驾驶豫Rx**号轿车载化某某、姬立、黄某某、黄某、姬宇沿淮北市人民路由东向西行驶至人民路001路灯西23米处时，因疏于观察路面情况，车辆撞到渠沟桥中心隔离墩东端，事故导致豫Rx**号轿车受损，董建青、化某某、姬立、黄某某、黄某受伤。2010年3月6日，经淮北市公安局交通警察支队事故处理大队认定，董建青驾驶机动车辆疏于观察路面情况，负事故的全部责任，化某某、姬立、黄某某、黄某无责任。姬立伤后在淮北市人民医院住院治疗9天，诊断为头面部外伤，花费医疗费4794.35元。黄某伤后在淮北市人民医院住院治疗13天，诊断为头面部外伤、右锁骨骨折、右胸第二肋骨骨折，花费医疗费5131.78元。
另查明：豫Rx**号轿车登记车主为刘某，实际车主为姬立。该车核定载客人数为5人，车辆检验合格至2010年1月，事故发生时，该车未按期进行年检，实载6人。事故发生后，姬立将该车通过刘某出售，刘某将售车款已交付姬立。
2010年10月26日，董建青向烈山区劳动仲裁委员会提出申请，要求确认董建青与天蓬公司之间存在事实劳动关系，2010年11月16日，淮北市烈山区劳动仲裁委员会作出（2010）烈劳仲第01号裁决书，裁决董建青与天蓬公司存在事实劳动关系。后董建青向淮北市工伤认定部门申请工伤认定，2011年2月14日，天蓬公司与董建青达成调解协议书，调解协议书内容如下：“根据《工伤保险条例》、《劳动合同法》等有关法律，双方就董建青20**年2月23日发生交通事故一事达成如下协议：1、天蓬公司一次性补助董建青各项费用70000元；2、董建青自愿解除与天蓬公司的事实劳动关系，今后引发争议，概由董建青负责，与天蓬公司无关。董建青自愿在收到天蓬公司补偿款后三日内撤销在淮北市人社局的工伤认定申请，双方因董建青受伤及劳动合同的履行，再无任何争议等”。
以上事实，有道路交通事故认定书、淮北市人民医院住院病案、医疗费票据、行驶证、裁决书、调解协议书等附卷佐证。
本院认为：本案争议的焦点之一是被告董建青驾驶事故车辆是否属职务行为，天蓬公司在本案中是否应承担赔偿责任。原告提供的朱某某、李某某、翟某某自书证明内容雷同，连多处错别字都一样，且朱某某、李某某、翟某某、刘某几次所出具的自书证明内容不一致，与当庭所作的证言亦不一致，本院以证人当庭作证的证言为准。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告方及被告董建青均主张董建青驾驶豫Rx**号轿车系受天蓬公司指派，属职务行为，应由天蓬公司承担赔偿责任，从刘某、朱某某、李某某三人出庭作证的证言可以证明，天蓬公司负责人及总经理朱某某当日没有安排姬立等人去公园游玩、没有安排通知董建青驾驶车辆。董建青提交了2011年2月14日天蓬公司与董建青达成调解协议书，拟证明事故当日董建青驾驶豫Rx**号轿车系天蓬公司指派。因该协议是董建青在申请工伤认定时双方自行达成的，协议中天蓬公司没有明确认可董建青在此次事故中属于工伤，该调解协议书不应在此次诉讼中作为对天蓬公司不利的证据使用。另外，从本院庭审中查明的事实看，天蓬公司并未指派董建青驾驶车辆，姬立到相山公园游玩并非天蓬公司委派，也不是为天蓬公司开展业务，属个人行为。对原告方及被告董建青主张董建青系职务行为的主张，本院不予支持。
争议焦点二是董建青应承担的法律责任。董建青驾驶姬立所有的豫Rx**号轿车，是基于姬立系其妻兄刘某的朋友，姬立午饭时饮酒不能驾驶，在其妻兄要求下而进行的代驾行为，未收取劳动报酬，属无偿帮工。对董建青辩称其驾驶豫Rx**号轿车属无偿帮工的辩由，本院予以采纳。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。董建青驾驶机动车辆违反相关道路交通安全法规，造成姬立、黄某受伤，根据交通事故责任认定，负事故全部责任，因董建青在本起交通事故中存在重大过失，应当对两原告的损失承担相应的赔偿责任。对董建青辩称其不应承担赔偿责任的辩由，本院不予采纳。姬立作为被帮工人，应当与帮工人董建青对受害人的损失承担连带赔偿责任。本案中，姬立系受害人及受害人黄某的法定监护人，受害人自愿放弃对姬立的诉讼请求，本院确定由帮工人董建青对受害人的损失承担60%的赔偿责任。
争议焦点三是两原告要求赔偿的范围及数额是否符合法律规定。关于姬立损失认定问题：姬立要求医疗费4794.35元，有医疗费单据在卷佐证，本院予以支持。姬立于2010年2月23日住院，3月3日出院，在住院期间的医嘱单证明陪客1人，出院病案显示治愈出院，姬立要求住院期间护理费按照2人计算，出院后要求20天的护理费，缺乏依据。关于护理费，姬立未举证护理人员误工情况的相关证据，本院按照当地一般护工工资每日60元计算，护理人数按照1人计算。根据姬立住院情况，其要求住院期间按照9天计算护理费，本院予以支持。关于伙食补助费，本院参照当地出差人员伙食补助费标准，每日按照20元计算。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。姬立要求营养费450元，无医疗费机构的明确意见，本院不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。姬立要求按照11个月计算误工工资、出差补助、车上油补、电话费共计62260元，缺乏依据。本案是一起交通事故案件，姬立治愈出院，出院医嘱没有建议休息时间，关于误工期限本院按照姬立住院天数9天计算。关于误工费标准，本院参照上年度全省国有经济单位在岗职工年平均工资40732元，按照每日111.59元计算。综上，姬立的损失为医疗费4794.35元、护理费540元（60元／天×9天）、住院期间伙食补助费180元（20元／天×9天）、误工费111.59元（111.59元／天×9天），共计6518.66元。被告董建青承担60%的赔偿责任，即3911.20元。
关于黄某损失认定问题：黄某要求医疗费5131.78元，有医疗费票据在卷佐证，本院予以支持。黄某住院期间的医嘱单证明陪客1人，黄某要求按照2人计算护理费，缺乏依据，本院不予采纳，护理人数按照1人计算，关于护理费本院按照当地一般护工工资每日60元计算，黄某2010年2月23日住院，3月7日出院，黄某要求护理期限按照13天计算本院予以支持。关于伙食补助费，本院参照当地出差人员伙食补助费标准，每日按照20元计算。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。黄某要求营养费195元，无医疗费机构的明确意见，本院不予支持。黄某要求精神抚慰金5000元，根据黄某受伤情况，本院不予支持。黄某的损失为医疗费5131.78元、护理费780元（60元／天×13天）、住院伙食补助费260元（20元／天×13天），共计6171.78元。因黄某自愿放弃对被帮工人姬立的主张，上述损失被告董建青承担60%的赔偿责任，即3703.07元。综上，经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第五条第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告董建青赔偿原告姬立医疗费4794.35元、护理费540元、住院伙食补助费180元、误工费111.59元，共计6518.66元的60%即3911.20元，此款于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告董建青赔偿原告黄某医疗费5131.78元、护理费780元、住院伙食补助费260元，共计6171.78元的60%即3703.07元，此款于本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回原告姬立其他诉讼请求；
四、驳回原告黄某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2068元，原告姬立、黄某承担1900元，被告董建青承担168元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审判长 宫恒红
审判员 张超芳
审判员 蔡 矿
二〇一三年六月十八日
书记员 周 敬
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称”赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称”赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。