四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第170号
上诉人（原审原告）曾文涛、男，生于1972年12月25日，汉族。
委托代理人赵平，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广元市金利汽车技术有限公司。
法定代表人张毅，经理。
被上诉人（原审被告）张毅，男，生于1966年12月15日，汉族。
委托代理人李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）苟坤，男，生于1970年11月5日，汉族。
被上诉人（原审被告）苟勇，男，生于1965年6月14日，汉族。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司广元分行。
负责人：刘安，行长。
委托代理人吴连金，四川广府律师事务所律师。
上诉人曾文涛与被上诉人广元市金利汽车技术有限公司、张毅、苟坤、苟勇、中国农业银行股份有限公司广元分行侵权责任纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合成议庭公开开庭审理了本案。上诉人曾文涛及委托代理人赵平、被上诉人张毅的委托代理人李登勇、被上诉人中国农业银行股份有限公司广元分行的委托代理人吴连金，被上诉人广元市金利汽车技术有限公司、苟坤、苟勇经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：1997年6月开始原告曾文涛在广元市金穗汽车技术有限公司上班，从事汽车修理的钣金工工作，未签订过书面劳动合同。2000年3月2日和2001年5月4日分别在广元军分区医院以骶髋关节痛门诊治疗。2003年5月1日在广元中广医院门诊病历记载：曾文涛左髋部疼痛伴活动障碍2年，诊断为左髋部肌肉劳损。2007年1月13日，原告曾文涛因双侧髋部疼痛1月入住原广元市人民医院（现广元市中心医院），经医院诊断确认为“双侧股骨头缺血性坏死”并于2007年1月17日行“双侧股骨头钻孔减压术”治疗，2007年1月25日和1月29日分别作左、右髋关节动肠：灌注术，2007年3月16日出院，出院病情诊断证明书载明：出院诊断为双侧股骨头缺血性坏死。同时医嘱：1、卧床休息一月；2、禁体力劳动；3、门诊随访，三月一次。之后，医保报销后个人负担2937.99元。2007年1月8日，因广元市金利汽车技术有限公司未为其缴纳社会保险，梁良、曾文涛等九人向广元市劳动争议仲裁院仲裁提出仲裁，要求补办、补缴社会保险，支付经济补偿金。2007年2月14日，原广元市农业银行劳动服务公司作出《承诺函》，内容为：“鉴于广元市金利汽车技术有限公司转让前实际经营状况，广元市农业银行劳动服务公司同意对广元市金利汽车技术有限公司2002年12月底前的债务负责协调解决”。2007年4月10日，广元市劳动争议仲裁院仲裁作出广劳仲裁字（2007）第15号仲裁裁决书，裁决广元市金利汽车技术有限公司为梁良、曾文涛等九人补办自1997年6月开始的五项社会保险手续并缴纳五项社会保险费用，并承担仲裁费5500元。因裁决时双方劳动关系仍存续故广元市劳动争议仲裁院未支付其经济补偿金。该仲裁裁决书生效后，梁良、曾文涛等九人于2007年5月15日向本院申请执行广劳仲裁字（2007）第15号仲裁裁决。期间于2007年7月6日广元市人民医院（广元市中心医院）出据诊断证明：双侧股骨头缺血性坏死，建议：1、继续休养，减少髋部受力负重；2、长期随诊；3、必要时作左髋置换术。2007年8月21日，广元市新奇汽车技术有限公司（并注明：原广元市金利汽车技术有限公司）为甲方与梁良、曾文涛等七人为乙方，签订《执行和解协议》，内容为：甲乙双方劳动争议纠纷一案，广元市劳动争议仲裁院已于2007年4月10日作出仲裁裁决，现已进入执行程序，经双方协商达成如下协议：1、甲方向乙方支付截止2002年底应由单位承担的社会保险用（含养老、医疗、失业保险等）合计49240元，其中曾文涛6434元，由乙方自行决定是否参加保险；2、仲裁费5500元由甲方承担；3、2003年以后的社会保险费用另行处理。广元市新奇汽车技术有限公司在该协议上甲方处加盖印章。2007年8月24日，广元市农业银行劳动服务公司向广元市金利汽车技术有限公司转付49240元和仲裁费5500元。2007年8月27日，曾文涛等七人委托梁良、龚兴龙二人代领劳动争议款计106989元，2007年8月29日，经本院执行局协调，双方达成协议：梁良、龚兴龙二人的保险费及保证金计5600元由广元市金利汽车技术有限公司在2007年8月30日付清，其他人（含曾文涛）的五项保险由广元市金利汽车技术有限公司办理。但2007年8月29日梁良代领劳动争议款106990元（含曾文涛的部分）。本次庭审曾文涛认可已领其款项。2007年9月3日，曾文涛因髋部疼痛1年入住广元市第一人民医院，入院诊断为“左髋关节坏死”，2007年9月10日，行“左髋关节钻孔减压术”治疗，2007年9月27日出院，出院医嘱：1、卧床休息3月，3月后扶拐下地活动；2、适当功能煅练；3、门诊随访。之后，医保报销后个人负担1867.53元。原告出院之后，回厂找厂领导解决各种费用及是否上班未果。2008年6月21日，原告外购骨质增生和奇正消痛贴用费575元，2009年6月23日，外购活血止痛片和奇正消痛贴用费679.2元。2010年4月8日，广元市第一人民医院门诊CT检查：“双侧股骨头缺血性坏死，左侧为重”。2010年6月28日，曾文涛委托广元利州司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，2010年7月2日，广元利州司法鉴定中心按《职工工伤与职业病致残评定标准》作出广利司鉴定中心（2012）临鉴字第757号鉴定意见书，结论为：曾文涛伤残为柒级，右髋关节现可进行治疗。2010年9月30日，四川新华司法鉴定所作了川新鉴（2012）临鉴字第284号鉴定意见书，结论为：曾文涛长期从事的汽车钣金工这一高强度可致慢性累计性劳损的工作与其所患疾病“双侧股骨头缺血性坏死”存在因果关系，但因该疾病病因及其复杂，故其参与度难以确定；目前曾文涛为部分丧失劳动能力。原告曾文涛交纳鉴定费4750元。2011年1月20日，广元市中心医院出据诊断证明：双侧股骨头缺血性坏死，建议需长期康复治疗，口服药物。
2011年4月8日，原告曾文涛以“雇员受害赔偿纠纷”法律关系起诉被告广元市金汽车技术有限公司，要求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用388232元。期间原告曾文涛于2011年6月2日，在广元市第一人民医院门诊CT和X光检查发生费用711元。本院于2011年8月9日作出（2011）广利州民初字第739号民事裁定书，认为“原告曾文涛与被告广元市金利汽车技术有限公司形成了事实上的劳动关系，原告在被告处工作期间患病是否系工伤须经劳动行政部门依法认定，该程序是主张工伤赔偿的前置程序，在劳动争议仲裁委未作出裁决的情况下，原告向法院起诉，要求被告广元市金利汽车技术有限公司赔偿残疾赔偿金等诉讼请求，不符合诉讼的法定程序”为由，裁定：驳回原告曾文涛的起诉。原告曾文涛和被告广元市金汽车技术有限公司收到该民事裁定书后未上诉。事后，原告曾文涛于2011年10月8日向广元市劳动争议仲裁院申请仲裁，同日，该仲裁院以“工伤伤残待遇未经工伤性质认定”为由作出不予受理决定。2011年10月11日原告曾文涛又申请工伤性质认定，工伤性质认定部门又以“超过法定期限一年”为由作出不予受理，并同时交待了可在60日内向广元市人民政府或四川省人力资源和社会保障厅提请行政复议、也可向法院提起行政诉讼。但原告曾文涛未以上述方式行使权利。2012年1月30日原告曾文涛以广元市金利汽车技术有限公司为被告、以中国农业银行股份有限公司广元分行为第三人，并以“提供劳务者受害责任纠纷”法律关系起诉要求：被告广元市金利汽车技术有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司广元分行连带支付原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、安置费等54万元。2012年8月3日，由于原告曾文涛因起诉的法律关系与（2011）广利州民初字第739号一案系同一法律关系再次主张权利，为此，本院以（2012）广利州民初字第244号民事裁定书，裁定驳回原告曾文涛的起诉。对此双方均未上诉。事后，原告曾文涛认为双侧股骨头缺血性坏死构成七级伤残，至今未愈，仍稍有跛行，不能久走，需长期吃镇痛药和康复治疗，必要时行髋关节置换手术治疗，原告身体遭受损害，且与原告长期从事汽车钣金工这一高强度可致慢性累积性劳损的工作存在因果关系，作为用人单位应按工伤对待，但用人单位违反法定义务拒不就原告伤害申请工伤认定，是原告失去工伤保险基金赔偿的重要原因，且中国农业银行股份有限公司广元分行和张毅明知原告受伤、拒不安置职工和解决原告工伤事宜，而将195万元投资以18万元低价转让，此行为严重侵犯了原告合法权益。作为广元市金利汽车技术有限公司受让股东，苟坤、苟勇在受让股权后将公司资产转移和隐匿，使原告债权无法实现，为此，广元市金汔车技术有限公司和受让前后的股东均应承担连带赔偿责任，故要求：1、被告连带赔偿原告医疗费6790元、护理费77天×100元=7700元、住院伙食补助费77天×30元=2310元、停工留薪待遇12个月×2546元=30552元、欠付工资63个月（截止2013年3月）×2546元=30552、欠付工资63个月（截止2013年3月）×2546元=160398元、一次性伤残补助金13个月×2546元=33098元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金36个月×2546元=91656元、鉴定费4750元＋700元=5450元、交通费1000元，合计338954.52元；2、被告连带预付原告后续医疗费10万元。还查明：1998年6月广元市金穗汽车技术有限公司更名为广元市金利汽车技术有限公司，广元市金穗汽车技术有限公司更名前后法定代表人为梁剑，2001年2月27日，四川瑞麒会计事务所对广元市金利汽车技术有限公司增资评估，载明：广元市金利汽车技术有限公司原注册资本30万元，现增资170元，全部由梁剑投入实物资产，变更后公司的注册资本200万元。2003年2月13日张毅对广元市金利汽车技术有限公司进行承包经营；2006年1月10日广元市金利汽车技术有限公司召开股东会议决定：同意原股东梁剑和广元市银海实业有限公司退出公司，由广元市农业银行劳动服务公司和张毅为公司的新股东。广元市农业银行劳动服务公司收购了原股东梁剑所持有公司195万元（占97.5%）的股权，张毅收购了原股东广元市银海实业有限公司所持有5万元（占2.5%）的股权，同时免去了梁剑的公司经理（法定代表人）职务，举手表决张毅为广元市金利汽车技术有限公司的执行董事兼经理，并任公司的法定代表人。2006年2月17日广元市金利汽车技术有限公司变更工商登记注册的法定代表人为张毅。由于广元市农行按政策要求对下属企业改制，2006年11月29日广元市农行劳动服务公司在广元时服刊登转让广元市金利汽车技术有限公司全部股权。2006年12月1日被告苟坤向广元市农行劳动服务公司申请自愿参与购买广元市农行劳动服务公司在广元市农行劳动服务公司在广元市金利汽车技术有限公司的全部股权（净资产）并承担转让后的法律责任。2006年12月10日被告张毅向广元市农行提交推荐书，推荐苟坤为转让资产承受人，同时其中载明：广元市金利汽车技术有限公司应收帐款及资产合计债权98.85万元公司债务117.5万元，其中应偿还借款72.1万元，应付货款35万元，应付职工抵押金、未缴职工养老保险、医疗保险、失业金10.4万元。2007年2月1日，广元市金利汽车技术有限公司申请工商变更登记，2007年2月26日，广元市农行劳动服务公司与苟坤签订《股权转让协议》，将广元市农行劳动服务公司在广元市金利汽车技术有限公司的股权195万元，占注册资本97.5%转让给苟坤，并由苟坤负责承担和清偿转让前后的债权债务。同时，张毅与苟勇签订《股权转让协议》，将张毅在广元市金利汽车技术有限公司的股权5万元，占注册资本2.5%转让给苟勇，并由苟勇负责承担和清偿转让前后的债权债务。同时，公司股东召开股东大会形成决议，决定免去张毅法定代表人，选举苟坤为法定代表人，并修改公司《章程》，将苟坤、苟勇列为公司股东，2007年3月13日，广元市工商局准予变更登记。2007年3月28日广元市农行劳动服务公司清算组在广元日报刊发注销公告并要求债权人在45日内申报债权。2007年12月20日，广元市农行劳动服务公司向广元市工商局申请注销，2008年1月2日工商局同意注销。2008年1月19日四川省广元市地方税务局第二直属分局注销广元市农行劳动服务公司税务登记证。2008年1月4日四川省广元质量技术监督局注销广元市农行劳动服务公司组织机构代码证。由于广元市金利汽车技术有限公司的工资表记载了原告曾文涛2003年12月-2006年12月24日工资情况和2007年1月为1508元外，无法查明2007年2月以后的工资情况。而2012年广元市统计局公布的广元市上一年度（即2011年）平均工资为30548元。
另查明：广元市新奇汽车技术有限公司于2007年1月31日另行申请登记新设立，注册资本50万元，由股东张毅缴存45万元现金持股90%和股东苟勇缴存5万元现金持股10%组成。
原审认为：原告曾文涛本次以侵权责任纠纷起诉，是基于因工作期间从事汽车钣金工这一高强度可致慢性累计性劳损的工作与其所患疾病“双侧股骨头缺血性坏死”存在因果关系而提起诉讼，要求赔偿工伤待遇，而是否是工伤性质，原告曾文涛应按《工伤保险条例》第十七条的规定向劳动部门申请工伤性质认定，2011年10月11日原告曾文涛虽然申请工伤性质认定，但工伤性质认定部门以“超过法定期限一年”为由作出不予受理后，原告曾文涛可以在60日内向广元市人民政府或四川省人力资源和社会保障厅提请行政复议、也可向法院提起行政诉讼，但原告未行使权利救济，同时《工伤保险条例》和《中华人民共和国侵权责任法》是不同的法律体系，本应由《工伤保险条例》调整的范畴不应当由《侵权责任法》调整，《工伤保险条例》的适用是基于劳动关系存续期间职工因工致残时而应获得的工伤保险待遇，其计算标准时是依据《工伤保险条例》规定的因工致残待遇项目且不考虑用人单位和劳动者双方是否有过错而由用人单位和工伤保险基金全额支付。而《中华人民共和国侵权责任法》的适用是基于过错大小及原因力比例划分责任，若人身伤害其计算标准是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目且要考虑侵权人和受害人双方是否有过错，并根据过错大小确定损失，同时，损害后果本身是侵权人的故意侵权行为或过失侵权行为所导致，其损害后果本身与侵权过错行为要具有因果关系，本案中，原告所患疾病“双侧股骨头缺血性坏死”不是用人单位故意或过失直接造成，而是基于劳动关系中若构成工伤或职业病时不考虑过错而应直接享受的工伤待遇，因此，侵权责任和工伤待遇的法律构成要件明显不同。由于本案中法院无权直接作出工伤性质认定，导致法院无法直接以《工伤保险条例》作出处理，亦无法依据《工伤保险条例》计算损失再适用《中华人民共和国侵权责任法》归责处理，否则有违法律规定。同时，原告曾文涛先后以雇员受（损）害赔偿纠纷和提供劳务者受害责任纠纷起诉，本质上属于侵权法律关系。而本次诉讼仍以侵权法律关系主张权利，因此，实质是同一法律关系再次起诉已违反同一事实、同一法律关系不得重复诉讼的原则。在诉讼中查明原告曾文涛对于原社会保险费经仲裁后达成执行和解协议，原告曾文涛收取保险费（含工伤保险）而放弃了用人单位办理社会保险费参保手续，导致若因工伤产生的工伤保险待遇的诉请在处理上产生阻碍。
综上，原告曾文涛的起诉请求，其证据不足已证实其法律主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《工伤保险条例》第二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论判决：驳回原告曾文涛的诉讼请求。案件受理费2727元，由原告曾文涛负担。
上诉人曾文涛的主要上诉理由：1、此案并不存在法律依据处理障碍问题，请中级人民法院依法保护上诉人的权利。①、本案中相关法律法规依据为：《劳动法》第七十三条，国务院《条例》第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第六条。②、《条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工作风险”。而统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请是劳动者依《条例》享受社保部门有关待遇而分散用人单位的工伤风险保险待遇时的行政程序。而工伤职工从劳动保障部门的“工伤保险基金”中领取“工伤保险待遇”其前提是中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费（《条例》第二条）。这是用人单位一项强制性义务。③、申请工伤认定是用人单位的法定义务，如用人单位不履行此强制性义务，则用人单位应当向伤者赔偿相当于工伤保障待遇的费用，这有明确的法规和政策依据。此案并不存在因工伤认定申请时效过期等问题无法律依据处理，否则有违法律规定的障碍问题，应当支持上诉人工伤保险待遇请求。2、上诉人在一审中提交的鉴定结论，上诉人在被上诉人处从事的汽车钣金工这一高强度可致劳损劳累，发生拉扭挫伤等慢性累积性劳损的工作存在因果关系，由于长期没有休息并且经常加班加点，2007年1月2日查出了“双侧股骨头坏死，左侧严重”。上诉人出院后多次找被上诉人广元市金利汽车技术有限公司，经多方查找，才发现金利公司虽未注销但实际已未经营，该行为应认定为是故意逃避法定责任，应视为用人单位的被上诉人拒不对上诉人因工遭受伤害申请工伤鉴定行为，作为金利公司前股东和现股东，分别实施了以绝对低价转让公司资产，拒不解决上诉人工伤待遇赔偿问题，在受让股权后将公司资产转移和隐匿导致上诉人劳动债权无法实现，共同侵犯了上诉人的合法权益。3、关于上诉人放弃办理社保的和解协议无效，不能对抗上诉人作为职工因工作遭受事故伤害获得工伤待遇赔偿的权利。请求撤销原判，改判各被上诉人连带承担上诉人医疗、护理、住院伙食补助费、停工留薪待遇等费用376906.52元，并由被上诉人承担、一、二审诉讼费用。
被上诉人张毅在庭审中的答辩内容：1、本案当事人的诉讼主体广元市金利汽车技术有限公司已经被注销，张毅也不是该公司的法定代表人。2、上诉人曾文涛并未提供证据证明所受损害是工伤和职业病，上诉人在企业的各项保险经仲裁委仲裁，原审人民法院在执行过程中，双方当事人已达成和解协议，况且各项保险上诉人已经在享受。3、上诉人在上诉中引用的文件不是规范性的法律、法规不宜适用。4、致于上诉人所说的如何受伤的无证据支持，即使受伤属实也已超过诉讼时效。5、广元市金利汽车技术有限公司只是依法转股，改了公司名字，不存在恶意逃避责任。6、上诉人对同一事实多次起诉，属纯是浪费诉讼资源。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国农业银行股份有限公司广元分行在庭审中的答辩内容：1、上诉人曾文涛上诉案由是侵权责任纠纷，而上诉状中适用的法律是《工伤保险条例》这是两个不同的法律关系。2、农行不是本案的主体，农行开办的劳动服务公司早在2006年已经被工商部门注销，原股东身份已消失。3、本案上诉人对同一事实多次诉讼，其劳动关系已经进行了仲裁，当时的农行劳动服务公司、金利汽车公司对曾文涛的各项保险已经解决。4、本案已超过诉讼时效，应从2007年4月开始计算时效。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人广元市金利汽车技术有限公司、苟坤、苟勇未向本院提交答辩状。
在二审举证期限内，各方当事人均未向本院提供新的证据。同时，上诉人、被上诉人对原审人民法院所认定的案件事实无异议，予以确认。
本院认为：上诉人曾文涛分别于2011年、2012年以“雇员损害赔偿”和“提供劳务者受害责任纠纷”为由起诉被上诉人广元市金利汽车技术有限公司和中国农业银行股份有限公司广元分行，原审人民法院先后于2011年8月9日，2012年8月3日作出了739号、244号驳回原告曾文涛的起诉的民事裁定。2013年1月上诉人曾文涛再次以“侵权责任纠纷”为由提起诉讼，其前提是基于在被上诉人广元市金利汽车技术有限公司工作期间从事汽车钣金工这一高强度可致慢性累计性劳损与其所患疾病“双侧股骨头缺血性坏死”存在因果关系，要求赔偿工伤待遇。本案是否是工伤，上诉人曾文涛就应该按《工伤保险条例》的相关规定向劳动部门申请工伤性质认定。虽上诉人曾文涛2011年10月11日申请工伤认定，但工伤性质认定部门以“超过法定期限一年时限”为由作出不予受理通知书，并告知如有异议，自收到本通知书之日起60日内向广元市人民政府或四川省人力资源和社会劳动厅提起行政复议，也可以向利州区人民法院提起行政诉讼。上诉人曾文涛既未提请行政复议，也未向原审人民法院提起行政诉讼，放弃了权利救济。上诉人曾文涛在一审起诉、二审上诉的案件性质是侵权责任纠纷，引用的法律条文是《工伤保险条例》，《工伤保险条例》和《中华人民共和国侵权责任法》是两个不同的法律体系，本应由《工伤保险条例》调整的范围不应当由《中华人民共和国侵权责任法》调整。《工伤保险条例》的适用是基于劳动关系存续期间职工因工致残时而获得的工伤保险待遇，其计算标准是依据《工伤保险条例》规定的因工致残待遇项目且不考虑用人单位和劳动者双方是否有过错而由用人单位和工伤保险基本金额支付，而《中华人民共和国侵权责任法》的适用是基于过错大小及原因比例划分责任，并根据过错责任确定损失。本案中，上诉人曾文涛所患“双侧股骨头缺血性坏死”疾病不是用人单位故意或过失直接造成，而是基于劳动关系中若构成工伤或职业病时不考虑过错而应直接享受的工伤待遇，因此，侵权责任和工伤待遇的法律构成要件明显不同。上诉人曾文涛虽三次起诉，但实质是同一法律关系再次起诉已违反同一事实、同一法律关系不得重复诉讼的原则。关于养老、医疗、失业保险问题，2007年4月10日，广元市劳动争议仲裁院作出了（2007）第15号仲裁裁决书，裁决被上诉人广元市金利汽车技术有限公司为上诉人曾文涛等人补办自1997年6月开始的五项社会保险手续并缴纳五项社会保险费用，原审人民法院在执行过程中当事人之间达成了执行和解协议，上诉人曾文涛收取了保险费（含工伤保险），而放弃了用人单位办理社会保险费参保手续。综上，上诉人曾文涛的诉讼请求，其证据不足以证实其法律主张，其上诉理由不成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2285元由上诉人曾文涛负担
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 张 明
代理审判员 侯 债
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 贺志鹏