浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2066号
上诉人（原审被告）：杜平。
委托代理人：杜飞扬，浙江飞扬律师事务所律师。
委托代理人：郑招锋，浙江飞扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈清伶。
委托代理人：崔茹，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人杜平为与被上诉人陈清伶民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东横商初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月23日，杜平向陈清伶借款80万元，款项构成为：1.2011年9月6日的借款本金30万元及利息1.4万元（自2011年9月6日按月利率3%算至2011年10月23日，47天）；2.原借款本金3.4万元；3.2011年10月23日借款本金45.2万元。陈清伶汇款情况为：2011年9月6日汇款30万元，2011年10月23日汇款45.2万元。杜平还款情况为：2011年12月31日还款5.6万元。2012年6月1日，杜平向陈清伶出具借款明细及结息确认单、借条各一份，确认以下内容：1.杜平向陈清伶借款150万元，用于归还2011年10月23日的借款80万元及利息12万元（自2012年1月1日计算至2012年5月31日）、2012年5月17日的借款本金10万元、其他借款8万元，陈清伶应实际交付40万元；2.借款按月利率3%计算利息，于2012年11月30日前归还本息；3.若未按约定归还，则由杜平承担追偿款项的费用。陈清伶汇款情况为：2012年5月17日汇款10万元，2012年6月3日汇款40万元。杜平还款情况为：2012年9月6日还款13.5万元，2014年2月25日还款41.5万元。陈清伶为本案花费律师代理服务费4万元。陈清伶向杜平的其他汇款情况为：2012年的1月12日汇款30万元，10月17日汇款20万元，11月21日汇款40万元，11月22日汇款60万元，2013年5月9日汇款164万元。杜平向陈清伶的其他汇款情况为：2013年1月22日汇款151万元。另查明，本案在上城区人民法院审理期间，杜平对2012年6月1日的借条中“借款合同管辖地为签约地：杭州市下城区”字样是否添加申请鉴定，法院予以准许。鉴定意见为：该组文字为添加形成。杜平为此花费鉴定费1万元。
陈清伶于2014年11月28日向杭州市下城区人民法院提起诉讼，杭州市下城区人民法院经审查管辖权后将本案移送至原审法院，原审法院于2015年6月4日立案，陈清伶请求判令：1.杜平归还借款本金150万元，并支付利息27万元、逾期违约金54万元（利息、违约金已算至2014年11月30日）；2.杜平支付律师费4万元。本案审理过程中，陈清伶将诉请第1项变更为：杜平归还借款本金150万元并支付利息72万元（利息自2013年7月1日起按月利率2%暂算至2015年6月30日，此后利息计算至实际归还之日）。
杜平在一审中答辩称：2012年6月1日，杜平未收到借款150万元。6月1日的借条中载明的150万元，系双方对之前的款项进行结算形成，结算的利息过高，故150万元中应扣除相应的复利和过高的利息部分。杜平已通过妻子张云归还借款13.5万元和151万元，双方款项已结清，故陈清伶要求杜平归还借款并承担律师费的诉请没有法律依据，应予驳回。陈清伶提供的2012年6月1日的借条中“借款合同管辖地为签约地：杭州市下城区”字样系陈清伶自行添加，杜平在上城法院提出鉴定并花费的鉴定费用1万元应由陈清伶负担。
原审法院审理认为：杜平多次向陈清伶借款的事实有借条及银行汇款凭证等证据为凭，事实清楚、证据确实充分，依法予以认定。本案争议的焦点有：1.杜平向陈清伶借款是多少？2.本案借款有无还清？1、杜平向陈清伶借款是多少？自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。据陈清伶主张的2011年10月23日80万元借款的构成看，该次借款行为实际上既有对之前借款的结算，也有新的借贷关系的成立、生效。2011年9月6日的30万元借款的结算利率已超出法定的民间借贷利率的上限，对超出部分不予支持。原审法院审核认为，截止2011年10月23日，杜平欠陈清伶借款本金为78.6万元及利息9557元（以30万元为本金，自2011年9月6日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至2011年10月23日）。据2012年6月1日的借款明细及结算确认单关于2011年10月23日的借款80万元应付利息12万元（自2012年1月1日计算至2012年5月31日）的内容推断，双方对2011年10月23日的借款约定按月利率3%计算利息。该利率已超出法定的民间借贷利率的上限，对超出部分不予支持。陈清伶关于杜平于2011年12月31日还款5.6万元的自认，不违反法律规定，予以认定。该5.6万元，因无证据证明双方用于归还利息还是本金，按先付利息再付本金方式予以抵充。经核算，截止2011年12月31日，2011年10月23日的借款应支付利息共计46316元，抵充后杜平尚欠陈清伶借款本金776316元，利息付清。2012年6月1日的借款，从借款明细及结息确认书的借款用途上看，该次借款中的110万元系用于归还之前的借款，但该合意之下并未发生新的实际交付行为，故双方未产生新的借贷关系，该借新还旧的110万元的实质是对之前借款进行的结算。结算虽系双方当事人的真实意思表示，但不得违反法律关于限制民间借贷利率的相关规定，结算时违法的重复计息行为为法律所禁止。原审法院审核认为，该所谓110万元的借款，原审法院认定借款本金956316元及利息（以776316元为本金，自2012年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至2012年5月31日）。另40万元借款，陈清伶于2012年6月3日向杜平实际支付，故双方于借款交付时产生新的借贷关系。双方在借条中约定的借款利率已超出法定的借贷利率的上限，对超出部分不予支持。综上，2012年6月3日起，陈清伶对杜平享有的债权为借款本金1356316元及利息（其中776316元自2012年1月1日起，18万元自2012年6月1日起，40万元自2012年6月3日起，以上均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日）。2.本案借款有无还清？原审法院认为，陈清伶、杜平之间存在多次资金往来，结合杜平向陈清伶借款、还款的事实，杜平关于陈清伶于2012年的1月12日的汇款30万元、10月17日的汇款20万元、11月21日的汇款40万元、11月22日的汇款60万元、2013年5月9日的汇款164万元均非借款，而是工程款的主张，因未提供证据证明，不予采信。陈清伶关于杜平于2013年1月22日支付的151万元系用于归还上述前四笔借款本息且本金已付清的主张符合情理，也未加重杜平负担，予以认定。杜平关于该151万元系用于归还本案借款的辩称，因未提供充分的证据证明，不予采纳。杜平于2012年9月6日的还款13.5万元、2014年2月25日的还款41.5万元，依先付利息再付本金方式抵充。杜平花费的鉴定费1万元，双方均同意在本案杜平应负借款本息中抵销，予以认定。经核算，截止2014年2月25日，杜平尚欠陈清伶借款本金1356316元及利息56069元。双方关于陈清伶为实现债权花费的追偿费用由杜平负担的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，予以认定。杜平按其应负债务承担相应的律师费。陈清伶变更诉讼请求，不违反法律规定，也未加重杜平负担，予以准许。综上，陈清伶诉请合理合法部分，予以支持，不合理合法部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜平于判决生效之日起十日内支付陈清伶律师代理服务费32782元。二、杜平于判决生效之日起十日内归还陈清伶借款本金1356316元，并支付利息56069元（已算至2014年2月25日，此后利息以1356316元为本金，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至借款本息实际归还之日）。三、驳回陈清伶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12440元（已减半），由陈清伶负担1705元，杜平负担10735元。
杜平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误。1.实事集团承建的“满族风情城”工程项目系由杜平进行内部承包施工，陈清伶为实事集团派驻的经理，负责对杜平相关工程款项拨付的审核与支付。因该工程项目，双方才发生包括本案款项在内的资金往来关系，也由于该工程项目，杜平才委托实事集团将200万元款项支付与陈清伶自称的配偶熊娇连，因此，杜平在原审中提交的证据3与证据5电子交易回单、证明均与本案具有关联性。2.（1）陈清伶一审提交的证据4（2012年1月12日汇款30万元，10月17日汇款20万元，11月21日汇款40万元和11月22日汇款60万元，合计150万），只证实了款项交付的事实，但并不能证明是借款。在杜平对此提出抗辩的情况下，陈清伶应依法就该150万元的借贷合意提供进一步的证据，若未提供相应证据，则不能认定为借款。（2）根据原审法院认定，讼争借条系对此前借款进行的结算，即对2012年6月1日前发生的所有借款本息的结算（其中含有2012年5月17日的10万元），陈清伶提供的证据4项下的2012年1月21日（30万）款项发生时间在6月1日之前，但却未结算在该150万元之内，明显不合常理，因此该2012年1月21日30万元款项并非借款。（3）陈清伶提交的证据5借条系复印件，不能证明2012年11月21日40万元、2012年11月22日60万元两笔款项系借款，且原审法院对陈清伶提交的证据5借条未予采纳，说明原审法院亦认为该借条项下的款项双方并不存在借贷合意。3.（1）如前所述，双方不存在陈清伶证据4项下的四笔借款关系，故杜平没有归还该四笔借款的义务；（2）根据陈清伶提供的证据5，2012年11月22日100万元借条（复印件）内容，该借条的还款期为2013年3月21日，且没有逾期还款违约金的负担。而案涉借条约定还款期为2012年11月30日，有逾期还款违约金的负担。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定，案涉2012年6月1日借条还款期在前，且在2013年1月22日偿还151万元时，2012年11月22日借条的还款期尚未届至，还款义务尚未发生。另外，根据该条法律规定，在多项债务均到期的情况下，优先抵充债务负担较重的债务。案涉借条有逾期还款违约金的约定，但2012年11月22日借条没有违约金的约定，因此案涉借条负担重，应优先偿还。（3）若151万元系归还证据5项下的四笔款项，则由于涉案借条的还款期在前，涉案借条项下的逾期还款天数多，导致借款人需支付更多的利息，无疑加重了杜平的利息负担。原审判决关于“未加重被告负担”的认定没有事实根据。综上，杜平2013年1月22日的还款151万元是用于归还本案借条项下的借款。二、原审判决援引《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十一条之规定，以先付利息再付本金方式进行抵充，适用法律不当。该条司法解释的根据在于《中华人民共和国合同法》第二百零五条，该规定是基于金融借款的交易惯例而进行的立法，故适用于金融借款的先付利息再付本金方式抵充的方法，不适用于民间借贷。因而，在借款人偿还部分款项、但未约定偿还的是部分本金还是利息时，应持“本息同时”支付的规则进行处理。综上，请求二审法院依法撤销原判的第一、二项判决，同时由陈清伶承担本案一、二审诉讼费。
陈清伶在二审中答辩称：1.杜平上诉理由之一系质疑原审法院没有全面审核其后面提交的证据材料，但杜平所提到的原审法院没有全面审核的材料均系复印件，真实性无从考证，原审法院在审理该案时不予认证是符合法律规定的。2.关于杜平所提到的其汇款151万元款项，如先行归还了之前的四笔借款，认为加重了杜平的利息负担。我方认为不管是100万元款项的借款，还是150万元款项的借款，杜平与陈清伶之间利息约定均为月息3%，所以先行归还哪笔借款，并不存在加重杜平利息负担的情况。3.杜平认为原审法院依据先利息再本金的方式进行冲抵，适用法律不当。陈清伶认为先利息再本金的冲抵方式依据是《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第二十五条第二项，债务人给付不足以清偿全部债务时，法院应按照先实现债权的有关费用，再利息或违约金，最后借款本金的顺序进行抵冲。所以原审法院采用先付利息再付本金的方式进行抵冲是符合法律规定的，而杜平在上诉状中提到要求按本息同时支付的原则进行抵冲，陈清伶从来没有听说过该种方式，也不知道有何法律依据。
二审审理期间，杜平提供了1份证据材料：2011年4月15日至2014年6月30日个人活期账户交易明细查询，证明原审时其陈述的杜平支付给陈清伶的款项分别有一笔100万元，有一笔10万元的事实是属实的。
对杜平提供的证据材料，陈清伶质证认为：杜平的上诉并非基于新证据，故代理人方也没有来得及与陈清伶本人进行核实，且本案陈清伶的诉请是基于2012年6月1日出具的借条，但杜平所称的100万元汇款时间是2011年7月15日，与借条出具时间相差有一年之久，故该笔汇款与本案没有关联性。2013年3月14日的10万元代理人需要庭后与陈清伶方核实。在本院指定的期间内，陈清伶向本院反馈了针对该10万元款项的相应意见，陈清伶认为，杜平于2013年3月14日汇入陈清伶账户的10万元款项，系为归还陈清伶之前借给杜平的另一笔短期借款。
陈清伶为了证实上述说法，向本院提供了中国建设银行股份有限公司苏州枫桥支行出具的账户交易记录一份，证明陈清伶曾在2013年3月8日向杜平的账户汇款10万元。该款系陈清伶出借给杜平的短期周转借款。杜平遂于2013年3月14日将10万元款项汇入陈清伶的账户予以返还。
对陈清伶提供的上述证据，杜平质证认为：杜平与陈清伶之间有多次款项往来，起始时间从2010年11月开始，因此2013年3月14日的款项不是针对2013年3月8日10万元的还款。
另，杜平于二审庭审后向本院补充提供四张银行凭证，证明杜平存入或汇入陈清伶账户的款项，分别为：2011年1月7日20万元，2011年5月11日3万元，2011年5月11日47万元，2011年12月31日5.6万元。
对杜平补充提供的证据材料，陈清伶质证认为：1.2011年12月31日汇款5.6万元的凭证，该笔汇款时间发生在与本案有关借款（2011年10月23日生成的80万元借条）之后，是对80万元借款按照3%支付的利息（从2011年10月23日计算至2011年12月31日），此汇款凭证与本案有关，我方没有异议。且该笔还款我方在一审期间已作出相应自认。2.2011年1月7日的20万元、2011年5月11日一笔3万元、一笔47万元，均系发生于2011年10月23日案涉80万元借条之前，系归还之前杜平与陈清伶之间的借款，与本案无关。
对杜平提供的证据，本院认证如下：1.杜平提供的2011年7月15日的100万元打款凭证、2011年1月7日的20万元打款凭证、2011年5月11日的3万元、47万元打款凭证，均系发生在案涉借条出具之前，故本院对该证据的证明力不予认定。2.对2011年12月31日5.6万元打款凭证，陈清伶对该证据没有异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。3.2013年3月14日的打款凭证的证据效力予以确认，证明效力结合其他在案证据综合进行认定。
对陈清伶提供的证据，本院认证如下：2013年3月8日的打款凭证的证据效力予以确认，证明效力结合其他在案证据综合进行认定。
本院二审查明的事实除与原判认定的事实一致外，另查明，陈清伶向杜平的其他汇款情况还包括：2013年3月8日陈清伶向杜平转账10万元；2013年3月14日杜平向陈清伶转账10万元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院将本案的争议焦点归纳并评析如下：一、原审法院对案涉借款本金及利息的认定是否正确；二、原审法院对杜平还款数额及利息的认定是否正确。
一、关于案涉借款本金及利息的认定问题。首先，杜平在二审期间称，其向陈清伶签署的案涉借条并非真正意义上的借条，而是为了给陈清伶业务介绍费。但其对此并未提供证据予以支持，本院对此说法不予采纳。其次，陈清伶提供了2012年6月1日的借款明细及利息确认单、2011年10月23日及2012年6月1日的借条，其上均有杜平签字、捺印进行确认。同时，陈清伶还提供了相应转账凭条，以证实其与杜平间的借款已实际发生。原审法院基于2011年10月23日80万元借款构成既有对之前借款的结算，亦有新的借贷关系的发生，故对80万元之中的30万元的利率按法定民间借贷利率上限进行计算，并据此得出截至2011年10月23日杜平尚欠陈清伶的借款本金及利息数额，有事实和法律依据。另，杜平于二审期间提供的其于2011年12月31日向陈清伶还款5.6万元的汇款凭证，该笔还款，介于陈清伶与杜平首次结算及第二次结算期间，且陈清伶在一审期间已经作出自认，原审法院亦已经依照陈清伶的自认就杜平尚欠的本金及利息作相应扣减，于法有据。再次，据双方于2012年6月1日约定的借款明细及结算确认单和借条，含有对前期借款的结算及新的借贷关系的确认，原审法院依此认定陈清伶对杜平享有的债权数额，并无不当。
二、关于杜平还款数额及利息的认定问题。首先，因双方之间另有款项往来，陈清伶于2012年1月12日、同年10月17日、同年11月21日及同年11月22日向杜平汇款四笔共计150万元，杜平于2013年1月22日支付陈清伶151万元。陈清伶主张杜平所支付的151万元款项系用于归还上述四笔借款，且杜平还清借款本金后，借条原件均已归还杜平。原审法院认定陈清伶的上述主张符合情理，且未加重杜平的负担，并无不当。其次，杜平在二审期间提供了其于2013年3月14日向陈清伶汇款10万元的凭证，陈清伶据此提供了其于2013年3月8日向杜平汇款10万元的凭证，并对双方的该款项往来解释称系陈清伶出借给杜平的短期周转借款。陈清伶的解释符合常理，本院予以采纳。再次，杜平在二审时主张在双方未约定本息的偿还顺序时，就杜平偿还的款项，应持“本息同时”支付的规则进行处理。经审查，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，对杜平偿还的款项进行相应抵充，有事实和法律依据，应予维持。杜平主张应按“本息同时”的规则进行处理，于法无据，本院不予采纳。
综上，杜平的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17850元，由上诉人杜平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月三日
代书 记员 施秀慧