内蒙古自治区土默特左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）土左民初字第72号
原告胡建伟，男，1989年7月10日出生，汉族，农民，住山西省方山县。
委托代理人胡润生，男，1966年8月13日出生，住山西省方山县。系胡建伟之父。
委托代理人刘文斌，内蒙古昭君律师事务所律师。
被告黄飞，男，1976年7月12日出生，汉族，现住湖北省宜昌市。
委托代理人刘丕成，男，1964年8月31日出生，住山东省东平县。系黄飞同事。
被告宋国林，男，1979年6月11日出生，汉族，现住内蒙古呼和浩特市新城区。
委托代理人段君毅，慧聪律师事务所律师。
被告常州市东南交通建设工程集团有限公司。
法定代表人蒋曾惠，公司总经理。
住所地常州市。
原告胡建伟诉被告黄飞、宋国林、常州市东南交通建设工程集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理，依法由审判员孟万仲适用简易程序公开开庭进行了审理，原告胡建伟委托代理人胡润生、刘文斌和被告黄飞委托代理人刘丕成、被告宋国林及代理人段君毅到庭参加了诉讼。被告常州市东南交通建设工程集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年8月4号进入黄飞接包的桥梁预制现场工地干活，工地现场在内蒙古呼和浩特市土默特左旗北什轴乡主根岱村，2013年8月5号上午，原告和工友杨海兵、杨海清、薛飞飞、樊文清上班两小时后，由老板黄飞提供的农用三轮车拉钢筋，拉完第一趟，在第二趟的路上，三轮车在过减速带的时候，因为三轮车翻车，致使车上的原告和另一个工友杨海兵受伤，原告脚部受伤，四十分钟后由现场负责人刘丕成、熊青山带原告到呼和浩特市第一医院治疗，经诊断建议转入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，住院81天，出院诊断：双下肢、左肘部多处软组织挫伤；右足踝内侧皮肤软组织缺损、骨缺损；右足距骨、跟骨、足舟骨第一楔骨骨折缺损；右胫后动静脉、神经损伤。建议1、休息3个月；2、定期复查、首次复查出院后4周；3、在医生指导下行功能锻炼，右踝部行走不便时，需二次手术。在治疗期间老板黄飞垫付了全部的医疗费、部分住宿费、部分伙食费等共计154200元。原告出院后，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定伤残等级为八级伤残，二次手术费50000元，2013年12月20日，杨海清陪同原告的父亲去湖北找过被告老板黄飞祥谈后期赔偿事宜，老板黄飞派了现场负责人刘丕成、熊青山接待我们与我们商谈，明确表示医药费、住宿费、伙食费他们负责，后期的补偿费他们付不起，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。第二项规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告黄飞是以个人名义分包被告宋国林个人从被告常州市东南交通建设工程集团有限公司的桥梁预制工程，所以上述三被告应对原告的伤残依法承担连带责任。为了维护原告的合法权益，现将此案提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
具体赔偿清单：
1、医疗费已付；
2、护理费：16200元；
3、误工费：21200元；
4、交通费：3123.9元；
5、住宿费：2000元；
6、住院伙食补贴：3240元；
7、营养费：3240元；
8、残疾赔偿金（八级）：138900元；
9、精神抚慰金：9000元；
10、二次手术费：50000元；
11、鉴定费：1884元；
共计248787.9元。
被告黄飞辩称，原告所述事情经过属实，我们已经给付原告医疗费117800元、生活费等154200元。宋国林与黄飞所在的公司没有签订过合同，这次施工是黄飞个人行为。
被告宋国林辩称，答辩人针对原告的起诉，提出以下答辩意见。
本案中原告胡建伟所受的人身损害性质应当属于工伤范畴，应当仲裁前置，不属人民法院的受案范围。
原告胡建伟是案外人湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司处的劳动者，其与湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司属于劳动关系，原告受该劳务公司的管理，受该劳务公司各项劳动规章制度的约束，其所从事的劳动也是该劳务公司的安排，且工资报酬也是由该公司来支付，以上种种情形均符合《关于确认事实劳动关系有关事项的通知》中第一条关于劳动关系确认的规定，即原告与湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司属于劳动关系，胡建伟在工作过程中受伤应当属于工伤。
本案中，原告与被告黄飞也并非雇佣与被雇佣的关系，被告黄飞是湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司的法人代表人，并非是原告胡建伟的雇主。故，本案中根本不存在所谓的雇佣关系，更不应受《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》调整，而应当受《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动法律法规的调整。原告应当按照劳动法律法规的规定，先进行工伤认定，然后再通过劳动仲裁前置程序向用人单位主张工伤待遇。
关于原告的诉讼请求问题
1、护理费
按照《人身损害司法解释》规定，护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。即33434÷365天×81天＝7419.6元。
2、误工费
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，计算到定残前一日。32715元÷365天×106天＝9500元。
3、交通费
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式发票为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
4、住宿费
由于原告属于住院治疗，故不存在住宿费一说。
5、住院伙食补贴费、营养费的数额及计算方法认可。
6、残疾赔偿金
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准，自定残之日起按20年计算。7611元×20年×30％＝45666元。
7、精神抚慰金的金额不持异议。
8、二次手术费
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
在本案中，内蒙古医科大学第二附属医院出具的诊断证明上已经明确写明“在医生指导下行功能锻炼，右踝部行走不便时，需二次手术”，由此诊断证明可以看出，原告并是不需要进行二次手术，只有在行走不便时才需要进行二次手术，而且在第一医院出具的司法鉴定结论中，也未对二次手术的必要性和必然性进行鉴定，故二次手术的费用应当在实际发生后另行起诉为宜。
被告常州市东南交通建设工程集团有限公司未到庭参加诉讼也未有书面答辩。
原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、证人杨海清、薛飞飞的证明材料各1份，，以此证明原告受伤及与被告黄飞雇佣关系情况。
被告黄飞委托代理人刘丕成、被告宋国林代理人段君毅对事故发生的经过认可，对雇佣关系均不认可。
2、内蒙古医科大学第二附属医院的病情处理意见书、住院收据、病历、费用清单各1份，以此证明原告病情及治疗情况。
被告黄飞委托代理人刘丕成、被告宋国林代理人段君毅对此证据均认可。
3、呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书1份，以此证明原告构成8级伤残、后期治疗费用需5万元的情况。
被告黄飞委托代理人刘丕成、被告宋国林代理人段君毅对伤残鉴定认可，对后期治疗费用不认可。
4、火车票8张、汽车票26张、住宿费24张、鉴定费1张，以此证明原告受伤后支出交通费、住宿费的情况。
被告黄飞委托代理人刘丕成对此证据无异议；被告宋国林代理人段君毅认为与原告住院期间的时间相吻合认可，不吻合的不认可，对鉴定费认可。
5、山西省方山县马坊镇磨地湾村委会证明、离石区公安局凤山派出所的证明及离石区公安局出具的居住证各1份，以此证明原告没有承包地，经常居住地在城镇的情况。
被告黄飞委托代理人刘丕成对此组证据无异议；被告宋国林代理人段君毅对此组证据不认可。
被告黄飞为支持其答辩理由向本院提供的证据有，原告父亲的证明1份，以此证明被告黄飞已支付给原告医疗费及生活费154200元。
原告代理人对此组证据无异议。
本院经审查认为原告向本院提供的证据：证人杨海清、薛飞飞的证明材料、内蒙古医科大学第二附属医院的病情处理意见书、住院收据、病历、费用清单、呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书火车票、汽车票、住宿费、鉴定费、山西省方山县马坊镇磨地湾村委会证明、离石区公安局凤山派出所的证明、离石区公安局出具的居住证及被告黄飞向本院提供的原告父亲的证明等证据内容真实，形式合法，具有证据的关联性、真实性、合法性，本院予以确认。
本院根据上述有效证据和各方当事人的陈述对本案事实确认如下：常州市东南交通建设工程集团有限公司承包了呼和浩特到塔布赛公路主根岱大桥桥梁预制工程后，分包给宋国林，宋国林又将此工程分包给黄飞。2013年8月4号，原告进入黄飞接包的桥梁预制现场工地干活，在第二天上午，原告和工友杨海兵、杨海清、薛飞飞、樊文清上班后，用农用三轮车拉钢筋，拉完第一趟，在第二趟的路上，三轮车在过减速带的时候，因为三轮车翻车，致使车上的原告脚部和另一个工友杨海兵受伤，随后由现场负责人刘丕成、熊青山将原告送到呼和浩特市第一医院抢救后又转入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，住院81天，诊断为：双下肢、左肘部多处软组织挫伤；右足踝内侧皮肤软组织缺损、骨缺损；右足距骨、跟骨、足舟骨第一楔骨骨折缺损；右胫后动静脉、神经损伤。建议1、休息三个月；2、定期复查、首次复查出院后4周；3、在医生指导下行功能锻炼，右踝部行走不便时，需二次手术。在治疗期间黄飞垫付了全部的医疗费117824.54元，并且给付部分住宿费、伙食费共计36375.46元。两项共计154200元。
2013年11月13日，原告委托呼和浩特市第一医院司法所进行伤残等级、二次手术鉴定，呼和浩特市第一医院司法所于2013年11月20日作出鉴定意见：1、胡建伟右足开放性多发性骨折术后，右足关节创伤性关节炎，评定为八级伤残；2、后期治疗费用约5万元。
内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为23150元。
2013年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第八条中“自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”第（五）项“建筑业”赔偿标准为32715元；第（十五）项“居民服务和其他服务业”赔偿标准为33434元。
本院认为：常州市东南交通建设工程集团有限公司承包了呼和浩特到塔布赛公路主根岱大桥桥梁预制工程后，分包给宋国林，宋国林又将此工程分包给黄飞，宋国林与黄飞所在的公司没有签订过合同，黄飞也否认是所在公司湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司承包，原告胡建伟与湖北宜昌昌飞建筑劳务有限公司没有形成劳动关系，不受该劳务公司的管理和各项劳动规章制度的约束，其所从事的劳动不是该劳务公司的安排，只能认定是黄飞个人承包行为。因此胡建伟在工作过程中受伤不属于工伤，不应当受《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动法律法规的调整，原告与被告黄飞是雇佣与被雇佣的关系，形成劳务关系，应受合同法、民法调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。被告宋国林个人从被告常州市东南交通建设工程集团有限公司承包桥梁预制工程后，又分包给被告黄飞个人，现宋国林、黄飞没有向本院提供相应资质，所以三被告依法对原告的受伤承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日。原告在呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残鉴定，最终评定伤残的时间为2013年11月20日，故原告误工天数为106天。按“建筑业”标准给付误工费。护理人员为1人。原告伤残等级八级、后期治疗费用5万元，本院予以支持。因为有山西省方山县马坊镇磨地湾村委会和离石区公安局凤山派出所的证明以及离石区公安局出具的居住证证明，原告在城镇居住已一年以上，应按城镇居民对待。住院伙食补助费参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准计算。自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准每人每天为：区外50元，区内40元。关于营养费，可参照住院伙食补助费标准给付。此次事故给原告身心造成一定的伤害，给其在精神上造成一定的痛苦，故原告要求赔偿精神损害抚慰金本院予以支持。交通费3123.9元、住宿费2000元，本院予以支持。因此，根据原告提供的有关票据和确定的赔偿标准，本院能够认定原告应得到的赔偿为：1、护理费7419.6元（33434元／365天×81元）；2、误工费9500.78元（32715元／365天×106天）；3、交通费3123.9元；4、住宿费2000元；5、住院伙食补助费3240元（40元×81元）；6、营养费3240元（40元×81元）；7、残疾赔偿金138900元（23150元×20年×30%）；8、精神抚慰金9000元（30000元×30%）；9、后续治疗费50000元；10、鉴定费1884元。共计合款228308.28元。减去被告黄飞已付部分住宿费、伙食费共计36375.46元，现实际支付191932.82元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告黄飞赔偿原告胡建伟误工、伤残等费用共计191932.82元；
二、被告常州市东南交通建设工程集团有限公司对被告黄飞赔偿原告胡建伟费用承担连带赔偿责任；
三、宋国林对被告黄飞赔偿原告胡建伟费用承担连带赔偿责任。
上述款项在本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5030元减半收取由被告黄飞负担2515元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。
审判员 孟万仲
二〇一四年二月二十日
书记员 穆少华
附相关法律条款：
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；
二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。