甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第590号
上诉人（原审被告）庆阳恒美置业有限公司。住所地：庆阳市西峰区长庆南路。
法定代表人许三淮，该公司总经理。
委托代理人赫天才，甘肃长庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庆阳大元设备安装有限公司。住所地：庆阳市西峰区马莲河大道陇东建材市场东门南侧。
法定代表人马宁辉，该公司经理。
委托代理人袁治业，甘肃泰丰律师事务所律师。
上诉人庆阳恒美置业有限公司（简称恒美置业公司）因与被上诉人庆阳大元设备安装有限公司（简称大元安装公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳林区基层法院（2014）庆林民初字第98号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日在本院依法公开开庭审理了本案。上诉人恒美置业公司的委托代理人赫天才与被上诉人大元安装公司法定代表人马宁辉及其委托代理人袁治业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月8日，大元安装公司与恒美置业公司签订了《庆阳恒美*奥运康城B、D组团热量表采购安装合同》，大元安装公司为恒美置业公司所管理的B、D座楼房组团安装预付费热量表（江苏迈拓DN20），计划数量430块，单价每块1180元，人工费每块150元，款项为商品到达施工现场后支付合同总价50%，安装完成经恒美置业公司验收后支付合同总价的45%，剩余5%为质保金，质保期（一个采暖期）满后一次性付清。合同签订后，大元安装公司将品牌变更为浙江宁波埃美柯集团生产的RLB型DN-20牌热量表。2013年8月3日，大元安装公司工作人员将变更后的产品分批运至恒美置业公司处，恒美置业公司采购中心工作人员王磊栋带领大元安装公司方工作人员，安排恒美物业管理有限公司原副经理崔佩霞给付了大元安装公司B组团住户的管道井钥匙，让其安装热量表。同年10月9日，热量表安装完毕，恒美置业公司向大元安装公司签发20万元支票一张，委托中国工商银行支付，后因其他原因导致大元安装公司未能支取。大元安装公司共计安装B组团热量表334台，其中新购买330台，原库存4台。恒美物业管理有限公司原副经理崔佩霞于2013年8月3日给大元安装公司出具2000元押金收条一张，2013年11月12日给大元安装公司送货单签收埃美柯热量表用户IC卡145张。2013年10月27日，恒美物业管理有限公司原客服栗小英以崔佩霞名义给大元安装公司打收条一张，证明收到读卡器一部、卡200张。因恒美置业公司未向大元安装公司给付B组团热量表价款，所以大元安装公司未向恒美置业公司安装D组团热量表。热量表用户IC卡已发给奥运康城B组团入住业主，剩余卡、读卡器一部放置在恒美物业管理有限公司办公室。恒美置业公司、恒美物业管理有限公司法定代表人均为姚景美，一直合并办公，恒美物业管理有限公司就是为恒美置业公司提供物业服务的。2013年冬季采暖期热量表和IC卡由奥运康城B组团入住业主（约200户左右）己实际使用。未经使用RLB型DN-20牌热量表经庆阳市计量测试检定所检定，符合国家计量基准。且已在甘肃省住房和城乡建设厅备案，取得备案证书（有效期2011年5月31日至2014年5月31日）。其生产厂家被庆阳市西峰城区供热管理办公室以西供热办发（2012）30号文件推荐为庆阳市西峰城区供热工程与建筑节能新技术新产品推荐厂家。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，大元安装公司法定代表人马宁辉提出合同签订后，其组织货源时收到庆阳市西峰城区供热管理办公室（2012）30号文件，因推荐名单中无双方约定的江苏迈拓产品，故双方口头约定变更为浙江宁波埃美柯集团生产的RLB型DN-20牌热量表，双方仍以合同价进行结算。虽无证据证实双方口头约定变更品牌得到恒美置业公司同意，但2013年8月3日其公司工作人员经恒美置业公司工作人员带领安装更换后品牌热量表，根据原合同第五条第三款约定，货到五天内，由甲方（恒美置业公司）为主，乙方（大元安装公司）协助，凭发货清单验货，过期视为验收无误。第四款第（一）项乙方提供的货物不符合合同规定的，甲方有权拒收货物，由此引起的风险，由乙方承担。第四款第（二）项货物的到货验收包括：型号、规格、数量、外观质量及货物包装是否完好。第四款第（三）项货物和系统调试验收的标准：按行业通行标准、厂方出厂标准第五款调退：若发现质量问题，应在验收后通知乙方。第六款工程验收：乙方必须通过相关部门验收。恒美置业公司在配合大元安装公司安装热量表时，应当首先进行验收，可是其违反合同约定，不履行合同义务，主动维护自身权益，现以货物未由省、市技术监督部门强制检定、产品不合格为由拒付货款无任何法律依据，在第一次开庭审理过程中，恒美置业公司当庭递交产品质量鉴定申请书申请法院委托相关部门对此产品作出鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”举证期间恒美置业公司未向法院书面申请鉴定，且2013年10月9日，热量表安装完毕，2013年冬季采暖期热量表由奥运康城B组团入住业主（约200户左右）已实际使用，现并不符合大元安装公司所交付原始状态，不排除在此期间发生人为或其他原因导致的物理性质变更，因此，法院对恒美置业公司在法庭审理阶段提出鉴定的请求不予支持。恒美置业公司消极懈怠，在大元安装公司向法院提起诉讼前亦无证据证实向大元安装公司主张过更换后的RLB型DN-20牌热量表存在质量问题，而是私自使用，且未要求大元安装公司向省、市技术监督部门强制检定，亦未能提供任何证据证明大元安装公司给其安装的热量表是伪劣产品。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”大元安装公司所举证据已充分证实其安装的RLB型DN-20牌热量表是国家合格产品。但考虑到合同品牌已实际变更，江苏迈拓DN20和浙江宁波埃美柯RLB型DN-20牌热量表存在一定市场差价，应按合同实际履行品牌市场价格执行合同价格，故参考合同履行地西峰区其他小区安装的RLB型DN-20牌热量表市场价格，酌情考虑每块裸表价格为1025元，安装费每块150元符合公平原则。大元安装公司当庭要求恒美置业公司承担迟延履行合同期间利息26653.20元并无合同约定，亦无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百五十九条、第六十二条第（二）项、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、庆阳恒美置业有限公司给付庆阳大元设备安有限公司材料费及安装费392450元；二、驳回庆阳大元设备安装有限公司要求庆阳恒置业有限公司承担迟延履行合同期间利息26653.20元的诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7963元，适用简易程序减半收取3981.50元，由庆阳恒美置业有限公司负担。
上诉人恒美置业公司不服甘肃省庆阳林区基层法院上述判决向本院提出上诉称：1、大元安装公司至今未能提供出售与上诉人的热量表强制检定合格证，热能表属于强制检定的品种，未经检定任何人不得使用。大元安装公司系私自更换产品，从恒美物业公司手中骗取进户钥匙，自行安装。2、一审判决违反法定程序。判决认定的1025元系采信大元安装公司庭审后提交的与他人订立的合同约定，是否真实可信难以确定。上诉人一审申请鉴定，法院以超过举证期限未予许可违反程序规定。3、原判适用法律错误。原判认为上诉人提交的国务院发布的《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》、国家计量局发布的《工作计量器具明细目录》均系规章，于法不符。原判认为恒美物业公司是为恒美置业公司服务的，不符合《物业管理条例》规定。请求：依法撤销（2014）庆林民初字第98号判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人大元安装公司答辩称：原审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律适当，判处公正，请求上级人民法院依法维持原审判决，驳回恒美置业公司的上诉请求。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、庆阳恒美*奥运康城B、D组团热量表采购安装合同一份，证明合同双方之间的权利义务关系，同时证明合同价款如何支付的事实；
2、西供热办发（2012）30号文件一份，证明双方原签订合同约定的江苏迈拓牌热量表不符合当地主管部门的要求，大元公司将该热量表变更为该文件建议的宁波埃美柯集团生产的相关产品是符合当地政府规定产品的事实；
3、押金收条一张，证明大元公司于2013年8月3日将所购部分产品即运往合同约定的驻地开始进行安装的事实。同时证明大元公司确实在对合同约定的品牌变更时是征得恒美置业公司同意的，如果其不同意，则应当拒收产品的事实。另外证明恒美置业公司应当于2013年8月3日支付合同总价款50%的事实。并且在货到5日内恒美置业公司应当主动验收，否则5日后应当视为验收无误的事实；
4、读卡器收条及送货单签收单各一张，证明大元公司于2013年10月27日及11月12日已对部分产品安装完毕的事实；
5、备案证书一份，证明大元公司购买的埃美柯产品是在甘肃省住房和城乡建设厅备案的新技术产品的事实；
6、出库清单及检验报告单各一张，证明大元公司所购商品在2013年7月18日、7月20日、8月16日出库的事实及7月19日、7月20日、8月16日检验的事实，以及上述330件产品为合格产品的事实。同时证明大元公司给恒美置业公司安装了330件埃美柯热量表的事实；
7、转账支票一张，证明大元公司为恒美置业公司购买埃美柯产品是经恒美置业公司同意变更的事实，以及恒美置业公司从施工到财务部门同意为大元公司给付现金20万元的事实，但因恒美置业公司未加盖齐全印章从而未实际给付的事实；
8.证明书一份，证明宁波时代仪表有限公司就是埃美柯集团的下属子公司，其提供的产品就是埃美柯集团生产的事实；
9、产品合格证一份，证明RLB型DN-20牌产品是合格产品，而且合格产品标识就在热量表下方的事实；
10、备案证书的文件汇编一份，证明大元公司购买的埃美柯产品是在2011年甘肃省住房和城乡建设厅备案登记为新技术产品的事实；
11、庆阳市计量测试检定所检定证书一份，证明RLB型DN-20牌热量表属于合格产品，符合国家计量基准的事实；
12、恒美物业管理有限公司证明，证明安装B组团热量表是大元公司私自行为，恒美置业公司并不知情的事实；
13、国家计量局发布的计量器具强制检定目录，证明热量表需强制检定的事实；
14、国务院发布的计量器具强制检定的办法，证明热量表强制检定是法定强制程序的事实。
二审中，上诉人恒美置业公司申请证人王某某、东某某出庭作证，证明大元安装公司安装的热量表已经自动锁闭、无法使用的事实。
大元安装公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明内容不是新证据，且不真实，热力达不到客户要求不是热量表的原因；二位证人系恒美物业公司员工，与本案有利害关系。
审理中，本院经与双方共同对已经安装的RLB型DN-20牌热量表实地勘查，该表目前自动锁闭、无法使用，主要原因是生产厂家因货款未付清而拒绝提供密码所致，并非热量表自身存在质量问题。
本院认为，本案争议焦点为：1、大元安装公司出售给恒美置业公司的RLB型DN-20牌热量表质量是否合格，能否使用；2、原审程序是否合法，适用法律是否正确。
《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”大元安装公司在合同签订后组织货源时收到庆阳市西峰城区供热管理办公室（2012）30号文件，因推荐名单中无双方约定的江苏迈拓产品，故双方口头约定变更为浙江宁波埃美柯集团生产的RLB型DN-20牌热量表，双方仍以合同价进行结算。该口头协议应视为对主合同的补充，目前大元安装公司已将合同约定的义务履行完毕，且恒美置业公司亦已接受，应视为双方口头约定变更品牌的合同成立。本案证据产品合格证证明RLB型DN-20牌产品是合格产品的事实；备案证书证明大元公司购买的埃美柯产品是在甘肃省住房和城乡建设厅备案的新技术产品的事实；备案证书的文件汇编证明大元公司购买的埃美柯产品是在2011年甘肃省住房和城乡建设厅备案登记为新技术产品的事实；庆阳市计量测试检定所检定证书证明RLB型DN-20牌热量表属于合格产品，符合国家计量基准的事实。上述证据证实RLB型DN-20牌热量表是国家合格产品。2013年8月3日至同年10月9日恒美置业公司采购中心工作人员带领大元公司工作人员安装RLB型DN-20牌热量表，应视为恒美置业公司配合验收货物，履行合同。本院实地勘查安装的RLB型DN-20牌热量表并无质量问题，自动锁闭、无法使用的主要原因是生产厂家因货款未付清而拒绝提供密码所致。恒美置业公司现以货物未由省、市技术监督部门强制检定、产品不合格为由拒付货款无法律依据。原审考虑到合同品牌已实际变更，江苏迈拓DN20和浙江宁波埃美柯RLB型DN-20牌热量表存在一定市场差价，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，参考合同履行地庆阳市西峰区其他小区安装的RLB型DN-20牌热量表市场价格，酌情考虑每块裸表价格为1025元，安装费每块150元并无不当。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律适当，判处正确。上诉人的上诉请求和理由无事实和法律根据，不予支持。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7963元，由上诉人庆阳恒美置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
代理审判员 郭闯君
代理审判员 沈晋芳
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 吴 竞
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。