重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终436号上诉人（原审被告）：张其斌，男，1972年6月19日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：杨德君，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：何利，四川致高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁玉琴，女，1982年11月22日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：杨德君，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：何利，四川致高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川大弘文化传播有限公司，住所地成都市。法定代表人：张其斌。委托诉讼代理人：杨德君，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：何利，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏兴春，女，1955年2月13日出生，汉族，住成都市。委托诉讼代理人：朱煜，四川蜀锦江律师事务所律师。原审被告：张其安，男，1968年8月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：钱直秀，女，1968年2月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审第三人:路国显，男，1982年8月6日出生，汉族，住成都市高新区。上诉人张其斌、袁玉琴、四川大弘文化传播有限公司（以下简称为大弘公司）因与被上诉人魏兴春、原审被告张其安、钱直秀、原审第三人路国显债权人代位权纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2015）开法民初字第04612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张其斌、袁玉琴、大弘公司上诉请求：1.请求撤销（2015）开法民初字第04612号判决第一项，驳回被上诉人在一审中的该项全部诉讼请求（即上诉人不代第三人路国显偿还被上诉人魏兴春借款30万元及利息）；2.请求撤销（2015）开法民初字第04612判决第二项，驳回被上诉人在一审中的该项全部请求（即被上诉人魏兴春无权对钱直秀及其儿子张乾岳所有的渝北区回兴镇果糖路8号常青藤157栋1-1号房屋《产权证号：201房地证2009字第6xx号》、渝中区时代天街19号3-21号房屋《产权证号：101房地证2013字第07xx号》、渝中区时代天街19号3-20号房屋《产权证号：101房地证2013字第0xx号》的折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿）；3.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1.本案中代位权依法不能成立，上诉人不应承担任何责任。一审判决上诉人代第三人路国显偿还被上诉人魏兴春借款30万元及利息没有事实和法律依据。根据法律对代位权诉讼的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的才可以行使代位权。本案中，第三人路国显一直在向上诉人主张债权，路国显与上诉人的债权债务通过各种方式已基本了结。上诉人提供的《借记卡账户历史明细清单》、《电子银行回单》等充分证明上诉人张其斌已给路国显转款7954996元，且上诉人张其斌在被上诉人起诉前一周还在向路国显转款，从行为结果说，路国显未有懈怠行为。同时路国显从上诉人张其斌处获得还款7954996元，路国显对魏兴春起诉主张的借款本金30万元及利息是有能力还款的，未对债权人魏兴春造成损害。2.魏兴春与路国显之间的债权由于路国显未出庭，借款是否真实无法核实，且魏兴春与路国显有建材等经济往来未进行结算。魏兴春主张通过POS机刷卡给高新区国瑞建材经营部消费30万元系支付给路国显的借款，但其举示的POS消费单根本无法证明魏兴春系借款给路国显。因此，一审认定魏兴春与路国显债权债务关系成立缺乏事实和法律依据。3.魏兴春提供的《重庆市房地产抵押合同》显示抵押期限为2014年5月27日至2014年8月27日，路国显自2014年8月27日起对担保物不再享有抵押权，故魏兴春对担保物亦不能享有任何权利包括优先权。假设魏兴春对路国显享有债权，也仅仅是一般债权。对魏兴春而言，其债权不存在任何从权利。因此，一审认定魏兴春对抵押物享有优先受偿的请求不应支持。4.路国显因涉嫌非法集资罪被成都市公安局高新区分局刑事立案并且被网上通缉，被上诉人代理人开庭时亦提及路国显公司被刑事立案，加之本案中被上诉人提供的证据有诸多瑕疵，魏兴春与路国显之间涉及非法集资关系，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移达公安机关或者检察机关。故本案应中止审理或驳回起诉，建议中止审理为宜。5.一审法院于2016年1月19日开庭审理，按照民事诉讼法的规定，应当在开庭三日前通知当事人，上诉人的代理人并未接到开庭通知，且被上诉人提供的证据未经质证，故一审判决程序违法，本案依法应当发回重审。综上所述，本案中代位权依法不能成立，被上诉人与路国显之间的债权债务关系不能成立，被上诉人对担保物不能享有任何权利包括优先受偿权。路国显因涉嫌非法集资罪导致本案应中止审理或驳回起诉。一审判决程序违法。为防止虚假诉讼，提起上诉，请支持上诉人全部上诉请求。魏兴春辩称，1.最高法院对适用代位权的规定表明，怠于行使是指债务人路国显对次债务人即上诉人没有提起诉讼或仲裁，上诉人是否向路国显实际履行，并不符合路国显没有怠于行使的规定。一审查明，上诉人没有证据证明路国显通过诉讼或仲裁向上诉人主张了权利，因此上诉人的该理由不能成立。2.对于借款真实性问题。高新区国瑞建材经营部是路国显负责经营的个体工商户字号，按照民法的相关规定，路国显就是高新区国瑞建材经营部的经营者，在路国显向魏兴春借款时，魏兴春在高新区国瑞建材经营部以刷卡消费的方式向路国显支付借款是客观真实的。本案借款有路国显出具的借条及魏兴春支付的凭证，足以佐证借款的真实性。3.根据担保法和物权法的规定，担保有期限，而抵押权是随债权消灭时才消亡，抵押权与债权同生同灭。本案上诉人向路国显借款，抵押担保人在相关部门办理了抵押登记，路国显对抵押物不是一般债权，具有法律规定的优先权，上诉人的上诉理由不能成立。4.对于上诉人认为路国显涉嫌犯罪被刑事立案并被网上追缉的问题。公安机关的立案受理书显示，中联美信投资管理有限公司系涉嫌犯罪的嫌疑人，该公司法定代表人不是路国显，而是高乙平，且单位犯罪与路国显个人借款无关联性。如果路国显涉嫌犯罪，公安机关应当向上诉人就路国显与上诉人之间的借款进行调查，现上诉人并没有提供相关证据。在与本案类似的出借人起诉路国显借款纠纷中，相关法院也认定中联美信公司的犯罪案件与路国显无关。5.一审法院是向上诉人等原审被告公告送达的开庭传票等，公告开庭之后，上诉人才提供的授权委托书，一审程序并不违法。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。张其安、钱直秀、路国显未到庭未作陈述。魏兴春向一审法院起诉请求：1.判令张其斌、袁玉琴代位路国显偿还魏兴春借款30万元及从起诉之日起按月息1.5%计算利息至本金付清之日止；2、判令张其安、钱直秀、大弘公司对张其斌、袁玉琴的债务承担连带清偿责任；3、魏兴春有权对渝北区回兴镇果糖路8号常青藤157栋1-1号房屋（产权证号：201房地证2009字第6xx号）、渝中区时代天街19号3-21号房屋（产权证号：101房地证2013字第07xx号）、渝中区时代天街19号3-20号房屋（产权证号101房地证2013字第0xx号）的折价、或者拍卖、变卖的价款在本案债权范围内优先受偿；4、诉讼费由张其斌、袁玉琴、张其安、钱直秀、大弘公司负担。一审法院认定事实：2014年9月10日，魏兴春与成都中联美信投资管理有限公司签订了一份《债权投资咨询、担保服务协议书》，路国显作为债权担保人在协议书中签字。该协议书中投资方式、投资期间、投资金额等事项作出了约定，还约定了路国显以其名下的价值30万元人民币的债权对魏兴春的投资款作为担保，协议书中载明的路国显的债权明细为位于重庆市渝中区时代天街19号3-20#（房产证号为：101房地证2013字第0xx号）房屋一套。同日，魏兴春在商户名称为高新区国瑞建材经营部（系个体工商户，实际经营者为路国显），终端号为CDE00848的POS机上刷卡30万元。同日，路国显给魏兴春出具30万元的收款凭证一份。另查明，2014年12月29日，路国显给魏兴春出具《借款借据》一张，主要内容为：今借到魏兴春人民币30万元，借款期限为2014年9月10日至2015年1月9日止。出借人每月10日前按借款总金额的1.5%支付出借人利息。还查明，2014年5月27日，张其斌、袁玉琴向路国显借款1300万元，并出具《借款借据》一份，内容为“今借到路国显人民币1300万元，借款期限为2014年5月27日至2014年8月26日。如到期未按时归还出借人每日按借款总金额的0.6%支付违约金，担保人承担全部连带担保责任。借款人：张其斌、袁玉琴；担保人：张其安、钱直秀、大弘公司。”2014年5月28日，张其斌给路国显出具收条一张，内容为：“今收到路国显人民币现金1300万元，大写：壹仟叁佰万元整。”此外，出借人路国显与担保人钱直秀签订了《重庆市房地产抵押合同》两份，约定以钱直秀、张乾岳名下的位于重庆渝北区回兴街道果糖路8号常春藤157栋1-1（产权证号为201房地证2009字第6xx号）、位于重庆渝中区时代天街19号3-21#（产权证号101房地证2013字第07xx号）、位于重庆渝中区时代天街19号3-20#（产权证号101房地证2013字第0xx号）房屋共三套作为张其斌、袁玉琴向路国显借款1300万元的担保物。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、魏兴春与路国显之间的债权债务关系是否成立、合法？2、张其斌、袁玉琴与路国显之间的借贷关系是否成立、合法？3、魏兴春对张其斌、袁玉琴能否行使代位权，代位权是否及于保证人、担保物权？关于第一个争议焦点，魏兴春与路国显之间的债权债务关系是否成立、合法？2014年12月29日，路国显给魏兴春出具了30万元的《借款借据》一张，且约定了1.5%的月息。尽管魏兴春在当日未提供银行转账凭证，但据其庭审陈述，该30万元借款系魏兴春于2014年9月10日与成都中联美信投资管理有限公司签订的《债权投资咨询、担保服务协议》中约定的30万元投资款，在约定的投资期间（2014年9月10日-2014年12月9日）未归还魏兴春投资款，便以路国显个人名义给魏兴春出具的30万元借款借据。该协议中路国显以自己名下的30万元债权作为对魏兴春投资款的担保。从路国显在协议附件中提供的债权明细载明的房屋可以看出，该房屋系张其斌、袁玉琴对其所负的1300万元债务提供的担保。在签订上述协议的同日，魏兴春在商户名称为高新区国瑞建材经营部（终端号为CDE00848）的POS机上刷卡30万元，但该建材经营部系个体工商户，实际经营者为路国显。同日，路国显给魏兴春出具30万元的收款凭证一份。尽管魏兴春提供的上述证据系复印件，但从魏兴春陈述的逻辑关系及证据之间的关联性，均能相互印证，加之有路国显给魏兴春出具的借条原件予以佐证，可以看出魏兴春与路国显之间将投资款转为借款的过程，已经形成了证据锁链。因此，一审法院对魏兴春与路国显之间的30万元债权债务关系的成立及合法性予以确认。此外，魏兴春在本案中并未主张从借款之日至起诉期间的利息，只主张人从起诉之日（2015年9月14日）起至付清之日止的利息，一审法院认为该主张系魏兴春对自己权利的自由处分，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，张其斌、袁玉琴与路国显之间的借贷关系是否成立、合法？2014年5月27日，张其斌、袁玉琴给路国显出具了《借款借据》一张，载明张其斌、袁玉琴向路国显借款1300万元，张其安、钱直秀及大弘公司在担保人处签名捺印、盖章。次日，路国显与张其斌、袁玉琴签订了《借款协议》，该协议中钱直秀、张其安及大弘公司作为担保人，且约定路国显出借1300万元人民币给张其斌、袁玉琴，借款期限为三月（2014年5月27日-2014年8月26日），同时担保人以其名下的三套房产作为上述债务的担保物，且到重庆市土地房屋权属登记中心办理了抵押登记。同日，张其斌给路国显出具1300万元的收条一张。尽管魏兴春提交的张其斌、袁玉琴与路国显之间的《借款借据》、《借款协议》及收条均为复印件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第一款第（二）项的规定：“原件在对方当事人控制下，经合法通知提交而拒不提交的，……人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”之规定，本案魏兴春并不是上述证据原件的持有人，作为上述证据原件持有人的张其斌、袁玉琴、张其安、钱直秀、大弘公司及路国显经一审法院合法传唤并未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交任何证据，结合魏兴春在重庆市土地房屋权属登记中心查询出的《重庆市房地产抵押合同》及房屋产权证书可以看出，路国显与担保人张其安、钱直秀就张其斌与路国显之间的1300万元借款到相关权力部门对担保物进行了抵押登记。综合上述证据，一审法院对张其斌、袁玉琴与路国显之间的1300万元借贷关系的成立及合法性予以确认。关于第三人争议焦点，魏兴春对张其斌、袁玉琴能否行使代位权，代位权是否及于保证人、担保物权？《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，作为债权人的魏兴春对作为债务人的路国显的债权已经到期，在另一个借贷关系中，路国显对次债务人张其斌、袁玉琴的债权也已经到期，但张其斌、袁玉琴、张其安、钱直秀、大弘公司及路国显在本案中均未提交证据来证明在路国显对张其斌、袁玉琴的债权到期后，次债务人履行了对路国显的偿还义务，路国显也未举证证明其已经以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张具有金钱给付内容的到期债权，正因为路国显怠于行使其对张其斌、袁玉琴的到期债权，致使魏兴春的到期债权未能实现。同时，路国显也未举证证明其对张其斌、袁玉琴的债权属于法律规定的专属于其自身的债权，因此，一审法院认为魏兴春行使代位权符合法律的规定，一审法院对魏兴春提出的要求张其斌、袁玉琴代位路国显偿还借款30万元及按月息1.5%支付利息的诉讼请求予以支持。此外，魏兴春行使代位权后，在路国显与张其斌、袁玉琴的借贷关系中，一方面，魏兴春享有债权人路国显对其债务人张其斌、袁玉琴的权利，即要求上述借贷关系中的担保人承担保证责任，要求在担保人提供的担保财产范围内优先受偿的权利；另一方面，债务人张其斌、袁玉琴享有对其债权人路国显的抗辩权利也及于代位权人魏兴春。本案中，张其安、钱直秀、大弘公司作为路国显与张其斌、袁玉琴借贷关系中的担保人，承担的是连带担保责任，由于魏兴春的代位权成立，上述三个担保人对魏兴春也应该承担连带担保责任。但路国显与张其斌、袁玉琴的借贷关系中，对保证人的保证期间并没有明确约定，根据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，再结合张其斌、袁玉琴与路国显之间签订的《借款协议》中约定的借款时间可知，借款时间为三个月（从2014年5月27日至2014年8月26日），然而魏兴春并未提交证据证明路国显在约定的主债务履行期限届满之日起六个月内向担保人主张了保证责任的，因此，保证人张其安、钱直秀及大弘公司的保证责任已经免除，对于魏兴春要求保证人张其安、钱直秀及大弘公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。此外，在上述借贷关系中，保证人钱直秀、张其安还提供了位于渝北区回兴镇果糖路8号常青藤157栋1-1号房屋、渝中区时代天街19号3-21号房屋、渝中区时代天街19号3-20号房屋作为张其斌、袁玉琴向路国显1300万元借款的担保物。根据《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”结合本案来看，魏兴春主张的路国显对张其斌、袁玉琴的债权已经到期，而该笔债权既设定了物的担保又有人的担保，且提供物的担保的属于债务人以外的第三人，魏兴春可以就物的担保实现债权。因此，一审法院对魏兴春主张的要求对担保人提供的担保物享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由张其斌、袁玉琴在判决生效后十日内代为路国显偿还魏兴春借款30万元及利息（从2015年9月14日起以30万元本金为基数，按照月利率1.5%计算利息至付清之日止）。二、如果张其斌、袁玉琴未按上述第一条判决的内容清偿债务，魏兴春有权对钱直秀及其儿子张乾岳（监护人：钱直秀、张其安）所有的渝北区回兴镇果糖路8号常青藤157栋1-1号房屋（产权证号：201房地证2009字第6xx号）、渝中区时代天街19号3-21号房屋（产权证号：101房地证2013字第07xx号）、渝中区时代天街19号3-20号房屋（产权证号101房地证2013字第0xx号）的折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回魏兴春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，由张其斌、袁玉琴负担。二审中，上诉人张其斌、袁玉琴、大弘公司提供：四川省成都市高新分局的立案决定书、常住人员详细信息、成都中联美信投资管理有限公司的企业信息和上诉人代理人书写的情况说明，佐证中联美信投资管理有限公司的法定代表人高乙平与路国显系夫妻关系，中联美信投资管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，高乙平属于中联美信投资管理有限公司的法定代表人，对于公安机关调查情况，法院可以向其咨询相关情况。被上诉人魏兴春质证认为，对上诉人出具证据的真实性无异议，但均与本案没有关联性。张其安、钱直秀、路国显未发表质证意见。被上诉人魏兴春提供：1.缴纳诉讼费通知书及缴纳诉讼费的POS单，佐证通过POS方式缴纳诉讼费显示为消费，佐证魏兴春向路国显通过POS机支付借款显示为消费的合理性。2.四川省成都市中级人民法院作出的（2016）川01民终6424号民事裁定书及成都高新技术产业开发区经济犯罪侦查大队作出的《函》，佐证中联美信投资管理有限公司犯罪，与本案没有关联性。上诉人张其斌、袁玉琴、大弘公司质证认为，1.缴纳诉讼费通知书、缴费POS单与本案无关，不能得出POS机上刷卡就只能显示消费。2.对于民事裁定书，该裁定书本身就可以撤销，且与本案无关，不能达到其证明目的。所有证据的真实性无法确认。张其安、钱直秀、路国显未发表质证意见。本院认证认为，对双方举示的证据在本院评述中一并作出综合认定。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，路国显向魏兴春借款并出具了借条，魏兴春提供了魏兴春于2014年9月10日向路国显个体经营的高新区国瑞建材经营部的POS机刷卡30万元的凭证，同时结合魏兴春与成都中联美信投资管理有限公司签订的《债权投资咨询、担保服务协议》，在约定的投资期间内，成都中联美信投资管理有限公司在未归还魏兴春投资款时，路国显以个人的名义向魏兴春出具了30万元借款借据，足以佐证了魏兴春与路国显之间将投资款转为借款的事实。虽然上诉人抗辩POS机刷卡显示为消费，不能证明向路国显支付了借款30万元的事实，但在上诉人不能举证证明路国显与魏兴春存在其他经济往来的情况下，并结合路国显向张冬丽、周忠华借款均是在高新区国瑞建材经营部的POS机上刷卡进行支付的方式，本院认为魏兴春陈述向高新区国瑞建材经营部的POS机上刷卡支付30万元，系支付给路国显借款的事实存在具有高度可能性，应当认定魏兴春与路国显的借款关系成立。路国显向魏兴春的借款已到期，路国显应当归还借款。张其斌、袁玉琴向路国显借款并向路国显出具了《借款借据》，结合张其斌事后向路国显归还借款以及张其安、钱直秀、大弘公司对张其斌、袁玉琴借款进行担保以及提供其名下的三套房产作为张其斌、袁玉琴借款的抵押担保物，并办理抵押登记的事实，可以佐证张其斌、袁玉琴与路国显之间存在借款合同关系。该借款期限截止2014年8月26日到期，虽然张其斌、袁玉琴提供的《借记卡账户历史明细清单》、《电子银行回单》等，佐证向路国显归还了7954996元的款项，但不能证明已全部归还借款，对路国显不负有债务的事实。因此，路国显对张其斌、袁玉琴享有到期债权。关于钱直秀、张乾岳（法定监护人系钱直秀、张其安）与路国显签订的《重庆市房地产抵押合同》约定的抵押期限是否届满，路国显对钱直秀等抵押的财产是否享有抵押权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权的设立是为了保障债权人的债权得以实现，在债务未履行或约定的实现抵押权的情形，债权人有权对抵押物享有优先受偿的权利。本案中，张其斌、袁玉琴向路国显借款，但现有证据不足以证明张其斌、袁玉琴的债务已履行完毕，而钱直秀、张其安以自己的房产为张其斌、袁玉琴的借款提供抵押担保，在张其斌、袁玉琴未履行完毕债务的情况下，路国显对钱直秀、张其安提供的抵押物因办理了抵押登记，享有优先受偿权。关于魏兴春对张其斌、袁玉琴能否行使代位权，代位权是否及于担保物权的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务有怠于行使其到期债权的情况的，应当承担举证责任”的规定，本案中，魏兴春对债务人路国显的债权已经到期，债务人路国显对次债务人张其斌、袁玉琴的债权也已到期。即使张其斌、袁玉琴主张已归还790余万元，但仍欠路国显500余万元，张其斌、袁玉琴举示归还路国显债务的银行流水明细不足以证明张其斌、袁玉琴已完全清偿到期债务。在张其斌、袁玉琴未举证证明路国显已通过诉讼方式或者仲裁方式向债务人张其斌、袁玉琴主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人魏兴春的到期债权未能实现的情况下，魏兴春按照法律规定，有权向张其斌、袁玉琴行使代位权，即魏兴春享有债务人路国显对次债务人张其斌、袁玉琴的权利。因钱直秀、张其安提供了位于渝北区回兴镇果糖路8号常青藤157栋1-1号房屋、渝中区时代天街19号3-21号房屋、渝中区时代天街19号3-20号房屋，将其作为张其斌、袁玉琴向路国显1300万元借款的担保物。根据《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”结合本案来看，魏兴春代位向债务人路国显主张对次债务人张其斌、袁玉琴的债权已经到期，而该笔债权既设定了物的担保又有人的担保，且提供物的担保的属于债务人以外的第三人，在张其斌、袁玉琴未完全履行债务的情况下，路国显有权对钱直秀、张其安提供的抵押物享有优先受偿权。担保权利是债权的从权利，债权人行使的是债务人的权利，而不是其自身的权利，债权人代为行使债务人的抵押权并不违反法律的强制性规定。故魏兴春可代位行使债务人路国显对次债务人享有的物的担保抵押权。关于路国显是否涉嫌非法吸收公众存款罪，是否应当中止或驳回起诉的问题。根据查明的事实，四川省成都市公安局高新区分局立案侦查的对象系成都中联美信投资管理有限公司，虽然该公司的法定代表人高乙平系路国显的妻子，高乙平、路国显为公司股东，上诉人陈述路国显已被列为犯罪嫌疑人被网上通缉，但因涉嫌非法吸收公众存款罪的主体系公司，高乙平、路国显列为犯罪嫌疑人是基于公司股东身份，与本案魏兴春与路国显的民间借贷关系属不同的法律事实。同时，上诉人也未举证证明本案已纳入公安机关的侦查范围，经本院核查魏兴春出借给路国显的30万元借款未纳入侦查范围，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第六条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”的规定，上诉人提出本案应中止审理或驳回起诉的理由不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。经查，一审于2015年10月15日在法制日报上公告向上诉人等人送达了起诉状副本及开庭传票等，明确定于2016年1月19日9时在重庆市开县人民法院公开开庭审理，上诉人主张未在三日前通知当事人参与诉讼，程序违法的事实与客观事实不符，该上诉理由不能成立。综上所述，张其斌、袁玉琴、大弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130元,由张其斌、袁玉琴、四川大弘文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙江莉审判员  李洪武审判员  向 亮二〇一七年三月三十日书记员  陈 冉