广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民提字第32号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：桂林市鑫扬工贸有限公司。
法定代表人：刘小弟，该公司经理。
委托代理人：许福天，广西钰锦律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西建工集团第二安装建设有限公司。
法定代表人：徐木新，该公司董事长。
委托代理人：韦惠，广西明望律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宁阳兴，男，1968年9月6日出生，湖南省邵东县人，汉族。
申诉人桂林市鑫扬工贸有限公司（以下简称鑫扬公司）与被申诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）、宁阳兴买卖合同纠纷一案，桂林市中级人民法院作出的（2011）桂市民二终字第141号民事判决，已经发生法律效力，鑫扬公司不服，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月27日作出桂检民抗（2013）33号民事抗诉书，向本院抗诉。本院于2013年5月2日作出（2013）桂民抗字第195号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区人民检察院委派代理检察员黄菲出庭履行职务。鑫扬公司的法定代表人刘小弟及其委托代理人许福天，二安公司的委托代理人韦惠到庭参加了诉讼。宁阳兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年11月15日，鑫扬公司起诉至桂林市七星区人民法院称，宁阳兴是二安公司桂林“奥林匹克花园”项目的内部承包人及工程授权人，其在承包期间多次向鑫扬公司购买多种钢材用于“奥林匹克花园”项目，总价396900.15元。2009年3月28日，二安公司向柳州市西鹏金属制品厂（以下简称西鹏厂）转帐12万元，抵扣贷款。宁阳兴退回钢材6.85吨，价款2万元，尚欠货款256900.15元。因宁阳兴与二安公司是内部承包关系，宁阳兴购买的钢材又是用于二安公司的“奥林匹克花园”项目，所以宁阳兴的行为应由二安公司承担。请求法院判令：1、二安公司给付钢材款256900.15元；2、宁阳兴负连带清偿责任；3、本案所有诉讼费用由二安公司及宁阳兴承担。
二安公司答辩称，一、鑫扬公司无证据证明其与二安公司之间有买卖合同。二、鑫扬公司只能请求宁阳兴支付钢材款，与二安公司无关。请求驳回鑫扬公司的诉讼请求。
宁阳兴未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据。
桂林市七星区人民法院一审查明，2008年4月23日，桂林市临桂世纪家园房地产开发有限公司将桂林“奥林匹克花园”西班牙街区低层住宅1-47栋工程发包给二安公司承包建设。同月28日，二安公司将上述工程授权给宁阳兴负责经营管理（包工包料），由其负责施工管理，并按工程总造价2%收取管理费。之后，宁阳兴在施工期间先后四次向鑫扬公司购买螺纹钢及线材，共计货款396900.15元，均由宁阳兴签字认可，并约定付款期限及逾期按总货款的20%支付违约金。2009年3月28日，二安公司依鑫扬公司的要求向西鹏厂转帐12万元抵扣货款。后宁阳兴退回钢材6.85吨，计款20550元，尚欠货款256350.15元。
桂林市七星区人民法院一审认为，鑫扬公司与宁阳兴双方系买卖关系，虽然没有签订钢材买卖合同，但在买卖过程中没有违反相关法律规定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。宁阳兴收货后不依约付款是错误的，也是违约的。关于二安公司与鑫扬公司之间，因二安公司未能提供证据证明宁阳兴所购买的钢材用于他处，也无法证明其与宁阳兴之间的承包关系是非法转包或分包。从项目承包责任合同书看，二安公司将“奥林匹克花园”西班牙街区低层住宅1-47栋工程授权宁阳兴负责经营管理（包工包料），由其负责施工管理，二安公司按工程总造价2%收取管理费，故二安公司与宁阳兴是内部承包关系，依法应承担偿还责任。宁阳兴是上述工程的管理人，又是承包人，其承包上述工程期间所欠鑫扬公司货款应负连带清偿责任。遂于2011年6月1日作出（2011）星民初字第59号民事判决：一、二安公司给付鑫扬公司钢材款256350.15元；二、宁阳兴对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费5152元（鑫扬公司已缴纳），由二安公司、宁阳兴承担。
二安公司不服一审判决，上诉至桂林市中级人民法院称，一、一审法院认定事实不清。二安公司与宁阳兴之间是工程分包，而不是内部承包，宁阳兴对该工程是“包工包料，自负盈亏”的形式承建，二安公司对其因该工程发生的一切债权债务不承担责任。且宁阳兴除涉案项目还承建有其他项目，可能是为其他工程项目购买材料。二、一审判决对证据采信不当。鑫扬公司提交的四张欠条有涂改的痕迹，且只有宁阳兴一个人的签名，其中2009年3月30日的收条上注明的经手人宁永兴、收货人宁成香不是二安公司的职工也不是项目人员。三、一审判决适用法律不当。一审判决适用的法律条款是针对合同相对人，宁阳兴才是本案合同相对人。请求撤销一审判决，驳回鑫扬公司的诉讼请求。
鑫扬公司答辩称，一审认定二安公司与宁阳兴之间是内部承包关系是正确的，已经有生效判决认定宁阳兴、易新发是二安公司指定的授权人，“奥林匹克花园”是二安公司承包后又内部转包给宁阳兴、易新发的，且二安公司曾向西鹏厂转款12万元冲抵鑫扬公司的货款。请求维持一审判决。
桂林市中级人民法院对一审查明事实除认为一审认定“2009年3月28日，二安公司依鑫扬公司要求向西鹏厂转帐12万元抵扣鑫扬公司货款”有误外，确认一审查明的案件事实。
另查明，二安公司与宁阳兴和案外人易新发于2008年4月28日签订了《项目经营承包责任合同》，二安公司将其承建的桂林“奥林匹克花园”工程1#-47#工程发包给宁阳兴、易新发。该合同除约定宁阳兴、易新发向二安公司上缴涉案承包工程总价的2%管理费外，还约定宁阳兴、易新发不得以二安公司的名义购赊材料、签订合同或从事其他经营活动，任何以二安公司名义购赊材料、签订合同的，二安公司均不予认可，不得恶意拖欠材料款；宁阳兴、易新发所采购的主要材料的材料款采用转帐方式，由宁阳兴、易新发把签订的材料购买合同提供一份给二安公司的财务部门，作为转帐依据；而宁阳兴、易新发承担建设单位与二安公司所签工程合同中的全部责任和义务。之后，在施工中，由于宁阳兴的原因，桂林市临桂世纪家园房地产开发有限公司终止了涉案工程承包，宁阳兴也愿意不再承包涉案工程，二安公司与宁阳兴于2010年4月10日签订《协议书》，约定“奥林匹克花园”11-19、45-47共12栋楼在此之前该部分工程完成结算确认为2855036.44元，扣除已经领取的工程进度款、公司管理费和宁阳兴委托支付的部分民工工资等，余款宁阳兴因该项目引起的官司及民工工资、其他欠款，分清责任了结清楚后再支付；该12栋楼的工程所发生的一切民工工资与材料款、设备租赁等产生的债权债务与二安公司无关，宁阳兴自行解决，自担责任。
2009年6月1日，二安公司应宁阳兴的要求向西鹏厂转帐12万元。
又查明，广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司于2011年5月16日在柳州市工商行政管理局办理名称变更手续，变更为“广西建工集团第二安装建设有限公司”。宁阳兴不是二安公司职工。
桂林市中级人民法院二审认为，二安公司于2008年4月28日，与宁阳兴、易新发签订的《项目经营承包责任合同》，名为授权承包管理合同，实为挂靠承包合同，违反法律禁止性规定，为无效合同，不受法律保护。宁阳兴在实际施工期间，向鑫扬公司购买钢材未付清货款，拖欠钢材款256350.15元未付，事实清楚。故该行为产生的民事法律责任首先由宁阳兴负担。二安公司于2009年6月1日转款12万元给西鹏公司，并不能证明二安公司与鑫扬公司有买卖合同关系存在。由于本案系履行无效挂靠承包合同而发生，二安公司收取了宁阳兴的工程管理费，应依法在其获得的利益之内承担补充支付责任。但因宁阳兴的原因，涉案工程已由建设方终止了工程承包合同，之后二安公司与宁阳兴签订《协议书》约定涉案建设承包工程款由宁阳兴自行解决，自担责任。因此，本案货款由宁阳兴承担支付责任。遂于2012年1月15日作出（2011）桂市民二终字第141号民事判决：一、撤销桂林市七星区人民法院（2011）星民初字第59号民事判决；二、由宁阳兴支付鑫扬公司货款人民币256350.15元；三、驳回鑫扬公司对二安公司的诉讼请求。一审案件受理费5152元，二审案件受理费5152元，公告费360元，共计10604元，由宁阳兴负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，一、二安公司与宁阳兴、易新发签订的《项目经营承包责任合同》应是无效转包合同。宁阳兴在施工期间以二安公司奥林匹克花园的名义向鑫扬公司购买钢材用于该工程建设，在支付货款时亦通过二安公司转帐给西鹏厂以抵扣鑫扬公司的货款，鑫扬公司有理由相信宁阳兴是代表二安公司与其发生购销钢材关系，构成表见代理，应由二安公司承担支付货款的义务，宁阳兴负连带清偿责任。二、二安公司与宁阳兴签订的《协议书》属内部约定，不能以此对抗善意第三人。
鑫扬公司同意检察院的意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。
二安公司坚持其二审的诉讼意见，请求驳回鑫扬公司的申诉请求，维持二审判决。
宁阳兴未出庭，也未提供答辩意见。
本院再审查明，二审查明的“2009年4月4日，尹晚元出具《钢材款付款承诺》，……‘同意按尹晚元本人的承诺付款’”这部分事实与本案无关，本院予以纠正。此外，确认二审查明的其他案件事实。
综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：宁阳兴向鑫扬公司购买钢材的行为是否构成表见代理，二安公司应否承担表见代理的民事责任？
本院认为，构成表见代理要求行为人以被代理人的名义实施民事行为，且行为人实施的民事行为具有有权代理的表面特征，同时还要求相对人主观上善意无过失。从本案查明的事实看，鑫扬公司与宁阳兴买卖螺纹钢，有宁阳兴签字确认的欠条为凭，可以认定鑫扬公司与宁阳兴个人存在买卖合同关系。该欠条以宁阳兴个人名义出具，虽然其中两张落款注明“区二安宁阳兴”，但认定宁阳兴能否代表二安公司，不能仅凭宁阳兴在欠条上的备注，还要审查有无其他证据予以佐证。实际上，案涉钢材买卖过程中，二安公司从未以自己的名义出现，本案中亦无任何证明案涉钢材买卖过程中存在使鑫扬公司有理由相信宁阳兴有权代理二安公司的证据。二安公司与宁阳兴签订的分包合同明确禁止宁阳兴以二安公司的名义赊购任何物资材料。鑫扬公司认定钢材为二安公司所购买的依据是钢材直接送到“奥林匹克花园”施工现场，对此本院认为，钢材即使是送到二安的工地，也不能认定为二安所购买，该施工现场不仅仅有二安公司，还有建设方，以及分包承包方。即使宁阳兴真的是二安公司的职工，他也不一定有权购买钢材，该施工场地仅仅是一个交货地点。对于这些可能存在的风险，鑫扬公司在交易过程都应该认真予以考察。在没有二安公司出具的授权委托书、工作证件、单位介绍信证实宁阳兴有权代理二安公司购买钢材的证据的情况下，仅凭欠条上宁阳兴落款的“区二安宁阳兴”、注明的“奥林匹克花园项目”以及送到二安的工地上就相信宁阳兴代表二安公司，鑫扬公司是未尽谨慎义务的。至于二安公司转款12万元到西鹏厂，即使真的是替鑫扬公司抵扣货款，只能说明该转款行为是基于宁阳兴的请求或指定，二安公司向第三人履行，不能因此认定二安公司承认其与鑫扬公司存在购销关系。综上，本案是购销钢材的欠款纠纷，适用买卖合同的有关规定，应由尚欠货款的买方宁阳兴承担偿还货款的民事责任。
综上所述，申诉人的申诉无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第141号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 程丽文
代理审判员 万晓敏
代理审判员 陈 丹
二〇一四年七月二日
书 记 员 罗 誉