湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终193号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某平，男，1979年5月6日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码432XXXXXXX********，汉族，高中文化，现住祁阳县。曾因犯盗窃罪于2015年1月20日被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月，此次因涉嫌犯盗窃罪于同年10月20日被祁阳县公安局刑事拘留，同月28日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现在永州市特殊人群收治中心收治。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人于某平犯盗窃罪一案，于二○一六年一月二十一日作出（2015）祁刑初字第562号刑事判决。原审被告人于某平不服，于2016年1月28日向本院提起上诉。祁阳县人民法院于同年6月1日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于同月12日借阅案卷，于同年7月11日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经审查本案案卷认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
祁阳县人民法院认定,2015年9月13日晚23时许，被告人于某平窜至祁阳县步步高超市对面农商银行后门的楼梯室，见被害人苏某的一辆助力摩托车停在里面，楼梯室的铁门没关，助力摩托车也未上大锁，便用自制的一把摩托车钥匙发动车子盗走，被盗助力摩托车价值人民币2771元。另查明，于某平曾因犯盗窃罪于2015年1月20日被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月，但该判决未执行。
证明上述事实的证据有：
到案经过，证明于某平系被抓获到案的情况。
2、现场勘验笔录，证明案发现场的情况。
3、祁阳县宏源车行出具的证明，证明苏某在该车行以3380元的价格购买一台珠峰光南迅鹰助力车。
4、刑事照片、视频，证明盗窃案发现场的情况。
5、鉴定意见书，证明送检的珠峰光南迅鹰助力车价值人民币2771元。
6、户籍资料，证明被告人于某平的身份信息情况。
7、检查笔录，证明公安机关从于某平身上搜出作案工具。
8、扣押决定书，证明公安机关从于某平处扣押珠峰光南迅鹰助力车。
9、刑事判决书，证明于某平因犯盗窃罪于2015年1月20日被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月。
10、被害人苏某的陈述，证明她于2015年3月份以3380元的价格购买了1台珠峰光南迅鹰助力车，2015年9月13日6时许她将该助力车（没有上锁）停在三吾信用社家属宿舍的通道里去单位值班，晚上11时30分许回家发现该车不见了，后她调取监控视频，发现一名30多岁的年轻男子将该车偷走。
11、被告人于某平的供述与辩解，证明他于2015年9月中旬的一天晚上11时许，在祁阳祁剧团旁边的农商行的一楼楼梯室下面盗走1台助力车。
祁阳县人民法院认为，被告人于某平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。案发后，于某平在公安机关如实供述盗窃事实，系坦白，依法可以从轻处罚。于某平在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条之规定，判决：被告人于某平犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，与其之前犯盗窃罪所判处的有期徒刑十个月，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
宣判后，于某平上诉提出“我之前被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月已经服刑完毕，此次新犯罪数罪并罚之后决定执行的刑期计算有误”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某平以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。于某平上诉提出“我之前被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月已经服刑完毕”的理由。经查，于某平曾因犯盗窃罪于2015年1月20日被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月，于某平因吸毒及患有艾滋病被永州市特殊人群收治中心收治，并未服刑，故该理由不能成立，本院不予采纳。于某平上诉提出“此次新犯罪数罪并罚之后决定执行的刑期计算有误”的理由。根据法律规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照相关法律规定数罪并罚。祁阳县人民法院数罪并罚后决定执行的刑罚高于刑期总和，故刑罚计算确有错误，本院依法予以纠正，故该理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第562号刑事判决对被告人于某平犯盗窃罪的定罪量刑部分；
撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第562号刑事判决对被告人于某平决定执行刑罚部分；
被告人于某平犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，与其之前犯盗窃罪的未执行有期徒刑十个月，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金限本判决生效后10日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
代理审判员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年七月二十八日
代理书记员 郝 洁
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。