浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙温行终字第117号
上诉人（原审被告）苍南县住房和城乡规划建设局。
法定代表人虞亦杭。
委托代理人林红卫。
委托代理人赖鹤山。
被上诉人（原审原告）宜昌宏业工程项目管理有限公司。
法定代表人吴天亮。
委托代理人杨仲茂。
委托代理人董文显。
被上诉人（原审第三人）温州玉龙建设有限公司。
法定代表人王大忠。
委托代理人吴正样。
原审第三人苍南县金乡中心卫生院。
负责人陈瑞海。
上诉人苍南县住房和城乡规划建设局（以下简称苍南县住建局）因宜昌宏业工程项目管理有限公司（以下简称宏业公司）诉该局城建行政处罚一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人苍南县住建局的委托代理人林红卫、赖鹤山、被上诉人宏业公司的委托代理人董文显、杨仲茂、被上诉人温州玉龙建设有限公司（以下简称玉龙建设公司）的委托代理人吴正样、原审第三人苍南县金乡中心卫生院（以下简称金乡卫生院）负责人陈瑞海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年11月8日，被告认为原告在金乡卫生院门诊综合楼建设监理过程中，存在与施工单位串通，降低工程质量的行为，决定立案处理。2011年11月9日起，被告对施工单位项目经理陈绍泼、施工单位技术负责人吴正样、原告公司的总监楼茂泉及土建专监杨上庚进行调查询问，并收集了浙江有色地球物理技术应用研究院于2011年7月28日作出的基桩静载试验报告及基桩低应变法检测报告、试打桩记录、钻孔灌注桩成孔施工记录表、钻孔灌注桩灌注前隐蔽工程验收记录表、混凝土工程浇捣施工申请表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表等证据。2012年7月8日，被告向原告告知行政处罚的事实、理由及依据，告知内容为：金乡卫生院门诊综合楼工程设计施工图中桩总数共70根，设计桩长27米，施工单位施工时只有5根桩施打到设计要求，其余65根桩仅为12-19米，远不能满足设计要求，原告在没有设计变更手续的前提下，串通施工单位，按照满足设计要求签章，造成桩竖向抗压极限承载力达不到设计要求，降低工程质量。原告在该工程监理过程中，与施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，违反了《建设工程质量管理条例》第六十七条之规定，依据《建设工程安全生产管理条例》第六十七条之规定，拟处罚款伍拾万元并责令改正。并告知原告享有陈述权、申辩权及要求听证权。2012年8月15日，被告召开了听证会，原告及施工单位委派人员参加了听证会。施工单位陈述，打桩长度不足是因遇到图砾层而不能继续打桩，后主动加固处理，已符合设计要求。原告申辩称，被告适用《建设工程质量管理条例》第六十七条处罚错误，不存在串通和降低工程质量的情况，桩基工程已验收合格。2012年9月7日，被告认定原告在监理过程中，存在将不合格的建设工程，按照合格签字的行为，适用《建设工程质量管理条例》第六十七条第二款的规定，作出被诉行政处罚决定。
原判认为：1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，被告在作出行政处罚前告知原告作出行政处罚的理由是与施工单位串通，弄虚作假，降低工程质量，即存在《建设工程质量管理条例》第六十七条第（一）项规定的行为，而作出的行政处罚决定所认定的事实是原告存在《建设工程质量管理条例》第六十七条第（二）项规定的行为，致使原告未能就是否存在该条例第六十七条第（二）项的行为作出陈述、申辩，变相剥夺了原告的陈述申请权，应视为被告在作出行政处罚前未告知行政处罚的理由和依据；另外，告知适用的依据为《建设工程安全生产管理条例》第六十七条亦属错误。2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行了陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第二款规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被告未对原告及施工单位在听证会上提出的打桩过程遇到地质上的客观原因致使不能按设计进行打桩及是否已进行主动纠正等进行复核，不符合行政处罚法第三十二条的规定。如存在这些情形，被告在行政处罚决定中应予认定，并在量罚上给予考虑，在行政处罚中未考虑应考虑的因素则构成滥用职权。综上，被告作出的该行政处罚决定程序违法，原告请求撤销该行为，予以支持。据此判决：撤销被告苍南县住建局于2012年9月7日作出的苍住建处字（2012）29号行政处罚决定。
上诉人苍南县住建局诉称：1、原判认定上诉人在作出被诉行政处罚前未告知行政处罚的理由和依据有误。行政处罚告知笔录载明，宏业公司在没有设计变更手续的前提下，串通施工单位，按照满足设计要求签章，违反了《建设工程质量管理条例》第六十七条的规定。该条例第六十七条规定了两种违法行为，即与建设单位或者施工单位串通弄虚作假降低工程质量；将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字。上诉人向宏业公司告知了其存在该条规定的两种违法行及理由和依据。另外，行政处罚告知笔录载明适用《建设工程安全生产管理条例》第六十七条的规定，属于笔误。该瑕疵不能被认定为上诉人告知拟行政处罚的依据错误。法律只规定行政机关未履行告知义务时行政决定不成立，而没有规定告知错误或瑕疵时应承担何种法律责任。因此，上诉人在作出行政处罚前已向宏业公司告知行政处罚的理由和依据。2、原判适用法律错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定的复核包括对当事人提出的事实、理由和证据以及对行政处罚所依据的事实、理由和证据的复核。本案中，宏业公司对施工单位打桩过程中遇到地质上的客观原因致使不能按设计进行打桩以及是否已进行主动纠正等承担举证义务，但其没有履行该项义务。由于宏业公司没有提供相关证据证明其不存在违法行为或违法行为轻微，故上诉人无需考虑这些因素。上诉人对宏业公司存在《建设工程质量管理条例》第六十七条规定的两种违法行为已进行复核，依据该条第（二）项规定予以定性、处罚，并没有作出不利于宏业公司的调整。原判认为上诉人滥用职权，明显不妥。综上，请求改判维持被诉行政处罚决定。
被上诉人宏业公司辩称：被诉行政处罚程序违法。上诉人在作出行政处罚前没有告知行政处罚的事实、理由和依据。行政处罚告知笔录表明，上诉人告知的行政处罚的理由为与施工单位串通弄虚作假降低工程质量的行为，即《建设工程质量管理条例》第六十七条第（一）项规定的行为，而被诉行政处罚认定的事实却是该第六十七条第（二）项规定的违法情形。另外，上诉人告知拟行政处罚的法律依据是《建设工程安全生产管理条例》第六十七条的规定，而被诉行政处罚却适用《建设工程质量管理条例》第六十七条。上诉人没有对被上诉人在听证中的陈述申辩意见进行复核，违反法律规定。被上诉人主动消除了危害后果，同时配合行政机关查处违法行为。本案由于地基的客观原因导致打桩存在阻力而没有达到27米的深度，后经过设计部门变更设计方案，被上诉人进行了相应整改，最终通过了静载测验。上述情况均发生在上诉人立案之前。被上诉人对此提供了相应证据材料，但上诉人没有听取其意见。另外，被诉行政处罚认定事实不清，证据不足。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人玉龙建设公司辩称：涉案工程施工过程中，打桩到18米深后因地质原因受阻，后经多次尝试打桩到23米深就无法再继续。经讨论，被上诉人决定等静载实验结果出来后再作处理。最后通过了静载实验，达到设计要求。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人金乡卫生院述称其对被诉行政处罚没有意见。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。经审查，原判认定的事实有相应证据印证，本院予以确认。
本案争议焦点是被诉行政处罚程序是否合法以及认定事实是否清楚、证据是否充分。综合各方当事人的意见，本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩等权利；行政机关必须充分听取当事人的意见，并应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。上述告知程序的主要目的是保障当事人的知情权，充分有效行使陈述和申辩权。本案中，上诉人苍南县住建局提供的行政处罚告知笔录表明，该局向宏业公司告知其在金乡卫生院门诊楼综合楼工地监理过程中与施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的行为，业已违反《建设工程质量管理条例》第六十七条之规定。《建设工程质量管理条例》第六十七条规定，“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。”该告知笔录虽载明宏业公司的行为业已违反该条例第六十七条之规定，但结合告知笔录记载的具体事实以及该法条内容，应认定该局向宏业公司告知拟行政处罚的事实和理由仅是该条例第六十七条第（一）项规定的情形。该局认为其向宏业公司告知该条规定的两种违法情形，理由不能成立，本院不予采纳。根据上述告知内容，宏业公司在听证程序中仅针对其是否存在该条例第六十七条第（一）项规定的情形进行了陈述和申辩。而苍南县住建局作出的被诉行政处罚认定的事实则是宏业公司存在该条例第六十七条第（二）项规定的违法行为。宏业公司未有机会对其是否存在该条例第六十七条第（二）项规定的情形进行陈述和申辩。可见，上述告知尚未能保障宏业公司充分有效地行使陈述和申辩权。故原判认为本案应视为苍南县住建局作出行政处罚前未告知行政处罚的事实、理由和依据，并无不当。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第二款规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。宏业公司在听证程序中申辩称，打桩过程中遇到地质上的客观原因致使不能按设计进行打桩以及已经进行主动纠正，没有造成不良后果，情节轻微，不应予以行政处罚。但苍南县住建局没有对宏业公司提出的上述意见进行复核，不符合法律规定。
综上所述，本院认为，被诉行政处罚程序违法，原判撤销该行为并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人苍南县住建局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 存
审判员 曾晓军
审判员 苏子文
二〇一三年九月五日
书记员 叶 恒