浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终479号
上诉人（原审原告）：郑金龙，男，1960年3月12日出生，汉族，住浙江省衢州市常山县。
上诉人（原审原告）：徐雨香，女，1962年7月6日出生，汉族，住浙江省衢州市常山县。
被上诉人（原审被告）：林云平，男，1976年12月18日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
被上诉人（原审被告）：姜义隆，男，1963年5月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，现租住浙江省衢州市柯城区。
被上诉人（原审被告）：黄发兴，男，1979年9月26日出生，汉族，住浙江省浦江县。
被上诉人（原审被告）：柴慧珍，女，1983年9月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：阮文慧，浙江诚源律师事务所律师。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人郑金龙、徐雨香因与被上诉人林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍租赁合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2016年1月4日，原告徐雨香、郑金龙与被告林云平、黄发兴、柴慧珍、姜义隆签订《KTV店承包合同》一份，约定：1、原告将位于衢州市区小西门6号的KTV店承包给被告使用，承包期为五年，自2015年1月1日至2019年8月31日止。2、首年承包款为650000元，第二年、第三年750000元，第四年、第五年700000元；承包款遵循先缴后使用的原则，第二年承包款在2016年1月1日付款350000元、2016年3月1日付款200000元、2016年6月1日付款200000元；第三年承包款在2017年1月1日付款350000元、2017年3月1日付200000元、2017年6月1日付200000元；被告向原告交纳300000元履约保证金，从第二年开始，每期交承包款直接扣除返还保证金20000元。3、被告经营活动中发生税费、水电费等由被告独立承担。4、承包合同提前终止、解除或届满时，原告收回承包KTV，原告原有的固定、可移动的设施，按清单如数归还，损坏或遗失按市场价赔偿；若有改建装修和新添设备，被告在承包期内投资的固定设施，归原告所有，可移动的设施归被告所有，对其装潢的折旧费用不予赔偿。5、承包期间，如被告经营不善，向原告提出书面申请，在维护原合同条款，不损害原告利益的前提下，原告审核后，在一个月之内作出书面意见书，未经原告书面同意，被告不得转包、转借承租KTV店。6、双方可以协商变更或终止本合同，承包期间，任何一方提出终止合同，需提前一个月书面通知对方，经双方协商同意后签订终止合同书，在终止合同书签订前，本合同仍有效。7、承包期间，被告不按约定时间付清承包款达一个月以上的，原告有权单方解除合同，提前收回出租KTV店。8、被告如未按合同约定时间支付承包款，逾期承包款按每日3‰支付利息，除应及时如数补交外，逾期未付清承包款时间达一个月以上的，原告有权提前收回KTV店并由被告支付违约金600000元；承包期满或提前终止合同时，被告应如期交还KTV店，逾期归还的，每逾期一日应向原告支付原日承包款三倍的滞纳金。同时，合同还对双方的其他权利义务内容作了约定。合同签订后，四被告向原告交纳履约保证金300000元。履约过程中，因四被告未能按时足额支付2016年度的承包款，原告于2016年9月2日向法院提起诉讼，要求四被告支付扣除履行保证金后，2016年度的剩余未付承包款188300元及利息。法院于2016年11月29日依法作出（2016）浙0802民初4193号民事判决：四被告在判决生效之日起十日内支付原告2016年度承包款188300元及利息12000元，合计200300元。同时，该判决书确认被告交纳的履约保证金剩余240000元。该判决于2016年12月27日生效。被告分别于2016年12月10日、2017年1月1日、2017年1月22日向原告支付30000元、50000元、130000元，合计210000元。后未再向原告付款。因四被告未能按照合同约定的时间付清2017年度到期的承包款，原告再次向法院提起诉讼。
双方当事人对如下事实存在争议：一、关于四被告是否存在违约行为。原告与四被告签订的承包合同对每年承包款的支付时间作出明确约定，其中2016年度的承包款应当在2016年6月1日全部付清，而直至2016年9月原告提起诉讼，四被告未能足额支付。在经法院判决后，四被告仍未能按照判决书确定的履行期限即2017年1月6日前付款，直至2017年1月22日履行完毕生效判决确定的付款义务。根据承包合同的约定，2017年的承包款在2017年1月1日需支付350000元，原告于2017年1月20日提起本案诉讼时，被告尚未能足额支付。由此可见，四被告在履行合同约定的付款义务时存在逾期的情形，构成违约，应当承担违约责任。四被告认为其已经付清2016年度承包款，不存在违约的意见，与法院查明的事实不符，法院不予支持。二、关于承包标的是否已经转包。原告与四被告签订的承包合同明确约定转包需要原告的书面同意。现被告未能提供原告的书面同意书，其提供的照片并不足以证明原告同意转包。因此，被告认为承包标的已经转包给他人经营的意见，法院不予支持。三、关于履约保证金的数额。（2016）浙0802民初4193号民事判决书已经认定扣除2016年度的承包款后尚余的保证金数额为240000元。法院对该事实予以确认。被告认为保证金数额为260000元的意见，法院不予支持。四、关于电费、税费的真实性。四被告对于税费应当由其承担的事实没有异议，原告提供的税收缴款书以及现金交款单可以证实830.4元税费的真实性，法院对此予以确认。原告提供的电费发票系正规的税务票据，法院对数额的真实性以及原告已经交纳的事实予以确认。
原审法院审理认为：原告徐雨香、郑金龙与被告林云平、黄发兴、柴慧珍、姜义隆签订的承包合同系各方真实意思表示，为合法有效。在合同解除前，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。被告未能按时足额交纳承包款，其中2016年度的承包款在原告提起诉讼时已经逾期一个月以上，2017年到期的承包款至本案开庭时也已经逾期超过一个月的时间，原告有权按照合同约定解除合同。被告认为已经转包的事实不成立，在合同尚未解除前，四被告仍应当承担支付承包款的义务。关于被告应当支付的承包款数额，法院认为，被告在履行前诉判决确定的付款金额200300元时一共向原告支付了210000元，剩余9700元在清偿被告迟延履行期间的债务利息316元后，尚余9384元，应当用于支付2017年度的承包款。因双方约定每期承包款支付时先扣除20000元的保证金，即2017年1月1日、3月1日被告实际应当支付的承包款为330000元、180000元。因此，法院认定被告应当支付的2017年度承包款中应当先扣除49384元。同时，被告交纳给原告的履约保证金剩余200000元。对于被告逾期支付承包款的违约行为，原告有权要求其承担违约责任。虽然双方在合同中对违约金的数额作出约定，但违约金的确定仍应当以原告的实际损失为参考依据。在原告未能提供证据证明存在其他损失的情况下，其因被告违约造成的损失主要表现为未能及时收取承包款而造成的利息损失。因此，原告要求被告承担违约金600000元，显然超过其实际损失，法院参照年利率24%的标准酌情调整违约金的数额。承包合同解除后，被告应当履行腾退的义务。因双方在合同中对于承包合同解除后被告的投资装修处理方式作出约定，可移动设施归被告所有，固定设施装潢归原告所有。因此，被告应当在合同解除后的合理期限内腾空可移动的设施。如被告未能及时腾退，仍应当向原告支付占用期间的费用。原告主张的滞纳金实质为被告逾期腾退所产生的占用费用，原告要求按照年租金的三倍支付，该约定明显过高，法院酌情调整为参照2017年度承包费750000元计算。原告要求被告支付代垫的电费，虽然税务发票上显示的户名为“衢州市文化投资发展有限公司”，但被告在庭审中认可其在经营期间交纳电费时也是按照该户名交纳。因此，被告应当承担合同解除之前产生的电费。被告认为原告主张的电费包括了自己支出的部分，未能提供充分证据予以证明，法院不予支持。综上所述，原告要求解除合同，由被告腾空房屋的请求，以及要求被告支付2017年1月1日起至合同解除之日止的承包款的请求，法院予以支持。原告要求被告承担违约金以及合同解除之后至实际腾房之日止的滞纳金的请求，合理部分，法院予以支持。原告要求被告支付代垫的税费及电费的请求，法院予以支持。被告辩称合同解除后，原告应当退还履约保证金的意见，法院认为，履约保证金是为担保被告按约履行合同义务而设置，在被告向原告履行完毕合同义务前，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告徐雨香、郑金龙与被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍在2016年1月4日签订的《KTV店承包合同》于判决生效之日解除；二、被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍于判决生效之日起十日内腾空位于衢州市××西门××号房屋内的可移动设施，将承包标的交还原告徐雨香、郑金龙；三、被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍于判决生效之日起十日内支付原告徐雨香、郑金龙承包款（自2017年1月1日起，以每年750000元的标准计算至合同解除之日止，扣除49384元），并赔偿利息损失（以前述承包款数额为基数，自2017年1月1日起，按照年利率24%计算至合同解除之日止）；四、被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍于判决生效之日起十日内支付原告徐雨香、郑金龙滞纳金（自合同解除的第二日起，以每年750000元的标准计算至实际腾退之日止）；五、被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍于判决生效之日起十日内归还原告徐雨香、郑金龙代垫的税费830.4元、电费4558.85元，合计5389.25元；六、驳回原告徐雨香、郑金龙的其他诉讼请求。案件受理费9800元、减半收取计4900元，财产保全费220元，合计5120元，由原告徐雨香、郑金龙负担2078元，由被告林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍共同负担3042元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
判决后，郑金龙、徐雨香不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金600000元，履约保证金不予返还。事实与理由：一、一审法院认证错误，认定事实错误。（2016）浙0802民初4193号民事判决生效后，上诉人申请执行，被上诉人分三次支付30000元、50000元、130000元，共210000元。款项为：承包款188300元，利息12000元，诉讼费2152元，执行费2940元，逾期执行利息4600元。但一审法院将已执行完毕的210000元重复认定错误。二、上诉人的证据足以证明被上诉人构成根本违约。1.（2016）浙0802民初4193号民事判决生效并执行完毕，依法认定被上诉人违约。2.2016年12月，被上诉人告诉上诉人已找到转包人，要求上诉人低于这份合同价格200000元承包款转包他人，上诉人、被上诉人和转包人三方协商，在上诉人愿意降低200000元承包款的条件下，转包人愿意转包，并写好空白合同，但上诉人的前提条件是被上诉人先付清该付的承包款。但被上诉人没有经上诉人书面同意，也没有签订好转包合同的情况下，私下让转包人装修经营，致上诉人至今无法按合同约定取得承包款。后来，被上诉人因行情不好，交不起承包款，不但要降低200000元承包款，还要再降低和推迟交承包款。一审法院也认定被上诉人一方违约。3.按合同约定，承包期内，未经出租人同意，中途擅自退包或转包的，承租人自愿支付违约金600000元，当年已交但未使用的承包款，作为财产折旧补偿，不予退还。根据该条款，应依法支持上诉人的请求。三、一审法院判决合同解除，对200000元保证金不作处理，应当认定保证金不予退还。另外，被上诉人应予支付原审判决后新增的水电费。
林云平、黄发兴、柴慧珍、姜义隆答辩称：保证金不予退还是上诉人增加的诉请，不应在本案中处理。210000元并非（2016）浙0802民初4193号民事判决的执行款，而是现在承包人的押金。双方发生纠纷后，答辩人才知道涉案房屋是文化局的房产，上诉人和文化局的合同明确未经文化局同意不得转租，但上诉人未告知。答辩人因经营不善经上诉人同意才转租，并达成三方协议，答辩人不存在根本违约。关于保证金的计算方式，一审将部分保证金直接扣除错误。
二审中，上诉人向本院提交：1.诉讼费用专用票据、中国工商银行凭证各两份（复印件），证明（2016）浙0802民初4193号案件执行到的210000元包括上诉人已交纳的诉讼费用5092元；2.上诉人、被上诉人与现承包人的三方协议，证明三方已协商好，但未签字；3.微信记录一份，证明林云平已私下将KTV转给别人做了。被上诉人向本院提交：1.营业执照副本（复印件），证明涉案KTV的经营主体为徐雨香；2.租赁合同（复印件），证明上诉人不能转租KTV,上诉人一直在延续违约行为；3.娱乐经营许可证（复印件），证明上诉人将该执照交给王某，上诉人已同意被上诉人将KTV转包给他人；4.申请证人牛某、王某到庭作证。被上诉人对上诉人提交的证据质证认为：证据1不能反映与本案有关联，不能看出是哪个案件的交款；证据2的真实性无法考量，上诉人对被上诉人转租是明知也是同意的；证据3，被上诉人经上诉人同意转让，不存在违约，上诉人清楚被上诉人自2016年9月开始就不承包了。上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：上诉人自出租开始，就已向被上诉人出示了上诉人与衢州文化发展公司的租赁合同，被上诉人对此事明知。被上诉人将KTV转包别人并未获得上诉人的书面同意。
本院审查认为：上诉人提交的证据1，经本院与原审法院核实，真实性可予认定，结合（2016）浙0802民初4193号、（2016）浙0802执241号诉讼文书，可以认定上诉人代被上诉人支付了应由上诉人承担的案件受理费、申请执行费共5092元；证据2、证据3的真实性难以确认，本院不予认定，对上诉人的该证明主张本院将综合分析认证。被上诉人提供的证据，上诉人对其真实性不表异议，本院对此予以认定。但因上诉人并未对原审判决提起上诉，上诉人的证人作证申请及相关证明主张本院不予审查。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人于2017年3月21日通过中国工商银行向原审法院汇款，缴纳应由被上诉人承担的（2016）浙0802民初4193号、（2016）浙0802执241号案件诉讼、执行费用共5092元。
本院认为：第一，关于原审法院计算承包款时扣除9384元是否妥当。根据已查明的事实，被上诉人向上诉人支付210000元，应为被上诉人向上诉人履行（2016）浙0802民初4193号判决所确定的义务，其中包括被上诉人应付的2016年度承包款188300元、利息12000元、迟延履行期间的债务利息316元，同时包括应由被上诉人承担的案件受理、执行费用5092元，剩余部分4292元，应由上诉人在本案主张的承包费中扣减。上诉人认为原审将被上诉人缴纳的2016年度承包款在本案中扣除，属于对原审判决的错误理解。因上诉人在原审中未主张代缴了被上诉人的诉讼费用，原审扣减数额有误，本院对此予以纠正。第二，关于原审法院确定的被上诉人承担逾期付款违约金和逾期退房滞纳金数额是否适当。原审认定被上诉人逾期支付承包费构成违约，并判决解除双方之间的租赁合同，故被上诉人应承担逾期付款违约金和逾期退房滞纳金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方合同约定的逾期未付清承包款时间达一个月以上的违约金为600000元、逾期腾退的滞纳金为原承包款的三倍，均远超上诉人的实际损失，原审法院酌情将逾期付款的违约金调整为年利率24％、逾期退房的滞纳金调整为按2017年度承包费计算，于法有据，合理适当。第三，关于被上诉人缴纳的保证金如何处理。根据合同约定，被上诉人向上诉人缴纳保证金以担保租赁合同的履行，保证金在每期租金支付时部分转为租金，本案中，保证金在依据租赁合同转为2017年度租金40000元后余200000元，被上诉人在一审中已提出抵销之抗辩，上诉人亦要求在本案中一并处理，故剩余保证金应在双方租赁合同解除时冲抵被上诉人应付的承包款。上诉人称保证金不应退还或抵扣，无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担一审判决后新增的水电费，因该请求不属于原审诉请范围，且被上诉人也不同意在本案中处理，本院对此不予处理。
综上所述，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初373号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初373号民事判决第三项为：被上诉人林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍于判决生效之日起十日内支付原告徐雨香、郑金龙承包款（自2017年1月1日起，以每年750000元的标准计算至合同解除之日止，扣除244292元），并赔偿利息损失（以前述承包款数额为基数，自2017年1月1日起，按照年利率24%计算至实际付款之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元、减半收取计4900元，财产保全费220元，合计5120元，由上诉人徐雨香、郑金龙负担1578元，由被上诉人林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍共同负担3542元；二审案件受理费9800元，由上诉人徐雨香、郑金龙负担9000元，由被上诉人林云平、姜义隆、黄发兴、柴慧珍共同负担800元；均限于本判决生效之日缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 舒红胜
审 判 员 王琳琳
二〇一七年六月二十日
法官助理 郑一珺
书 记 员 郑霞骏