广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0705民初1466号
原告：莫锡桥，男，1970年7月23日出生，汉族，住广东省恩平市，公民身份号码：440********。
委托代理人：张晓峰，广东国政律师事务所律师。
被告：恩平市龙峰电子有限公司。住所地：广东省恩平市江门产业转移工业园恩平园区二区*****号。
法定代表人：吴国辉，该公司总经理。
委托代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
原告莫锡桥诉被告恩平市龙峰电子有限公司（以下或简称“龙峰公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日、2016年9月26日公开开庭进行审理。二次开庭，原告莫锡桥的委托代理人张晓峰，被告龙峰公司的委托代理人李林辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫锡桥诉称，“SHUPU”商标是由恩平市丽华电子制品厂在国家商标局合法登记注册，商标注册证号：第9422655号，注册有效期限自2012年5月21日至2022年5月20日止，核定使用于电子布告板、网络通讯设备、扬声器音箱、扩音器麦克风、延时混响器、视听教学仪器、整流器、稳压电源、电动开门器。2015年9月20日，原告莫锡桥经国家商标局核准并出具《商标转让证明》，从商标注册人恩平市丽华电子制品厂处受让“SHUPU”商标，原告自2015年9月20日起享有“SHUPU”商标的商标专用权。由此可见，原告对“SHUPU”商标拥有合法的权利，其商标专用权受国家法律的保护。被告因私自加工标注“SHUPU”注册商标的麦克风管产品，构成商标侵权违法行为，恩平市工商行政管理局就此违法行为于2015年5月4日作出行政处罚决定，处罚被告：1.责令立即停止侵权行为；2.没收已加工好的标注“SHUPU”注册商标的麦克风管产品共1088支；3.处以罚款20000元。原告得知被告因侵权遭受处罚后，曾就产品侵权赔偿一事与被告进行协商，但被告无法给出实际的赔偿方案。后原告委托律师向被告发出《法律意见书》，再次要求被告进行协商，但被告对此置之不理。无奈之下，原告向法院提起诉讼，要求被告就侵权行为作出赔偿。被告私自加工“SHUPU”注册商标的麦克风管产品之行为触犯《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成侵犯注册商标专用权的违法事实。根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，原告作为商标专用权人，是“SHUPU”商标的利害关系人，有权追索被告就其侵犯商标专用权的行为承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，因被告侵权获利难以确定的，原告请求参照由原告开办的恩平市丽华电子制品厂与恩平市骏业贸易有限公司在2014年7月28日签订的《注册商标许可使用合同》中商标许可使用费20元／支的价格进行计算，赔偿标准为商标许可使用费的3倍，即60元／支，以被告实际侵权产品1088支为基数，合计赔偿1088支×60元／支=65280元。用于赔偿原告因被侵权所受到的损失及制止侵权行为所支付的合理开支。另据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原告的注册商标遭到被告侵权，原告聘请律师来维护自己的合法权益，理应得到法律的支持。依据原告与其律师签订的《委托合同》，被告应支付律师费16000元。上述的两项费用合计81280元，被告应依法赔付给原告。由于麦克风管的生产需要利用模具进行加工制作，被告应依法交出生产侵权产品的模具给原告处理，以此保护原告的商标专用权。故此请求法院判决：1.被告承担侵犯原告商标专用权的赔偿责任，赔偿原告81280元（含侵权实际损失65280元、聘请律师费用16000元）；2.被告交出生产侵权产品的壹套模具给原告；3.全部诉讼费用由被告承担。
原告为其诉称，在举证期限内向本院提供了如下证据材料：
1.莫锡桥身份证（原件）、商标注册证（原件）、商标转让证明（原件）各一份，拟证明原告是“SHUPU”注册商标的合法持有人，具有诉讼主体资格。
2.恩平市龙峰电子有限公司工商登记资料（原件）一份，拟证明被告具有诉讼主体资格。
3.行政处罚信息（打印件，加盖“恩平市工商行政管理局政府信息公开专用章”）一份，拟证明被告构成商标侵权的事实，并接受恩平市工商局的行政处罚。
4.法律意见书（复印件）一份，拟证明原告委托律师与被告协商商标侵权赔偿的事实。
5.注册商标许可使用合同（原件）一份，拟证明原告请求赔偿的计算依据。
6.收据（原件）二张、增值税发票（原件）四份，拟证明《注册商标许可使用合同》实际履行的事实。
7.委托合同（原件）一份、增值税发票（原件）一份，拟证明原告聘请律师、支付律师费的事实。
原告在举证期限届满后，于2016年9月6日向本院提供如下证据材料：
8.“SHUPU”历年产品目录（原件）五页，拟证明原告公司使用“SHUPU”商标进行生产，销售的事实。
9.“SHUPU”获奖牌匾（原件）四个，拟证明“SHUPU”商标获得有关单位颁发荣誉的事实。
10.“SHUPU”历年参展照片（原件）六张，拟证明原告公司在2013-2015年间使用“SHUPU”商标在各地展销会进行宣传、推广的事实。
11.《演艺工程》广告书（原件）、《北京慧聪》广告书（原件），拟证明原告公司在2012-2015年间使用“SHUPU”商标在各大广告平台进行产品广告宣传的事实。
12.编号62571《SHUPU注册商标证（越南）》（原件）一份，拟证明“SHUPU”商标在越南境内合法注册的事实。
13.产品SM-959麦克风（原件）一套，拟证明原告公司生产销售SM-959麦克风产品即涉案产品部件。
原告在举证期限届满后，于2016年9月12日向本院提供如下证据材料：
14.外观设计专利证书（原件）一份，拟证明原告为其设计的“SHUPU”品牌麦克风包装盒向国家知识产权局申请外观设计专利的事实。
15.检验报告（原件）十二份，拟证明原告公司委托广东省质量监督电声产品检验站对其生产的“SHUPU”品牌各类产品进行检验的事实。
16.参展合同（原件）三份，拟证明原告公司在2013年至2015年间使用“SHUPU”品牌参与各地展览会的事实。
被告龙峰公司辩称，一、原告不具有提起本案诉讼的主体资格，请求依法驳回起诉。原告提供的证据证明，原告是于2015年9月20日从恩平市丽华电子制品厂（以下简称丽华电子厂）处受让取得涉案的第9422655号“SHUPU”商标专用权。而本案指控的被控侵权行为发生在2014年12月，恩平市工商行政管理局就此作出行政处罚决定的时间为2015年5月4日《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款的规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”故此，本案的被控侵权行为发生在原告取得涉案注册商标专用权之前，且原告并无证据证明商标转让双方对本案诉权进行了明确的约定，因而原告不具有提起本案诉讼的主体资格，请求依法驳回其起诉。二、本案被控侵权产品并非涉案商标核定使用商品中的“麦克风”商品，本案被控侵权行为并不构成商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权。（一）本案被控侵权产品并不属于涉案商标核定使用商品中的“麦克风”商品，不属于在相同商品上使用与注册商标相同的商标的情形，不构成商标侵权。麦克风，学名传声器，是将声音信号转换为电信号的能量转换器件，也称话筒、微音器。涉案第9422655号“SHUPU”注册商标核定使用商品中的“麦克风”产品就是诉称的话筒，传声功能是其基本必备的功能。而被告尚未加工完成的麦克风管配件产品，其本身并非“麦克风”产品，且即使作为麦克风管配件亦未完成加工，已作为残废品而并未交付给客户，因此，涉案的麦克风管配件并不属于涉案第9422655号“SHUPU”注册商标核定使用商品中的“麦克风”产品，被告加工的贴附有“SHUPU”标志的麦克风管配件半成品不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项所述“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”情形，不可能构成商标侵权。（二）本案被控侵权行为并不构成商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权。2014年12月，恩平市博兴电子有限公司（以下简称博兴电子公司）委托被告生产涉案的麦克风管配件产品，由于双方并未签订书面合同，博兴电子公司在下单时亦未提供其书面的商标证书，因而导致开模时误将博兴电子公司的“ZHUPU”商标制作成了“SHUPU”商标（经对比，博兴电子公司持有的第11003327号“ZHUPU”注册商标与涉案的第9422655号“SHUPU”注册商标仅一个字母的差别），这一事实恩平市工商行政管理局所作的现场笔录及询问笔录均可证明。被告加工的该批“SHUPU”标识的麦克风管（1088支）尚未成型（尚未经过喷漆、电镀等后续工艺），由于博兴电子公司在验收样品时提出管上的商标不对，因而该批麦克风管（1088支）并未进行后续加工，而是作为残废品搁置在车间废品堆放地，最终并未交付给博兴电子公司，更未进入市场流通，该事实恩平市工商行政管理局所作的现场照片及笔录等均可证明。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用情况下，判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具有实际意义。商标作为区分商品或服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，本案中被告依据博兴电子公司的授权使用相关“ZHUPU”标志（误用为“SHUPU”）的行为，仅属于物理贴附行为，且发现错误后已停止后续加工，并未实际交付产品，更未进入市场流通，因而被告在委托加工产品上贴附的“SHUPU”标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故该批并未加工完成的残废麦克风管（1088支）上所贴附的“SHUPU”标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。其次，因该批麦克风管（1088支）并未完成加工，亦未交付给委托人博兴电子公司，更未进入市场流通，既不会造成相关公众对商品来源产生混淆的可能性，也不会对涉案商标的识别功能造成损害，因而不构成商标侵权。三、原告请求的商标侵权赔偿没有事实和法律依据。（一）原告提供的注册商标许可使用合同不能作为本案认定事实的依据。首先，原告提供的恩平市丽华电子制品厂（以下简称丽华制品厂）与恩平市骏业贸易有限公司（以下简称骏业贸易公司）签订的注册商标许可使用合同不具有真实性，合同双方具有利害关系，完全可以为了本案诉讼而制作该许可使用合同，且该许可合同亦未按商标法的规定办理许可合同备案。其次，骏业贸易公司作为一个贸易公司而非制造业公司与原告签订许可使用合同与常理不符，贸易公司的正常业务为低价买进高价卖出以赚取差价，并无许可使用商标的必要性和可能性。原告用于证明许可费的广东增值税专用发票显示，购货单位为骏业贸易公司，根据发票中的麦克风数量及金额计算，丽华制品厂销售给骏业贸易公司的麦克风产品单价为40-50元不等。而又向其每支收取商标许可使用费20元，亦与常理不符。因而，该许可使用合同不能作为本案认定事实的根据。（二）原告提供的许可使用费收据不能证明许可合同已实际履行的事实。原告提供的许可费支付证据为收据，并非发票，且为原告单方出具，原告随时可以开具，且并未提供有关款项的银行转账记录，明显是为了本案诉讼而故意制作，并不能证明许可使用合同实际履行的事实。（三）原告以许可使用费作为本案赔偿计算标准于法不符。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿计算标准应有顺位要求，第一顺位应为原告的实际损失；第二顺位应为被告的实际获利；第三顺位方为商标许可使用费的倍数。适用侵权赔偿数额只有在前一顺位难以确定时，方始适用后一顺位。本案中被告的委托加工行为并未最终完成，恩平市工商行政管理局已查明，被告并没有任何获利，对原告也不会造成任何损失，基于此，损失和获利并非不能确定，而是没有损失和获利，因而，原告主张以许可使用费作为侵权赔偿计算标准没有法律依据。（四）原告无证据证明其在此前三年内实际使用过涉案注册商标，其赔偿请求没有法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条关于“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，本案中，原告没有证据证明其在此前三年内实际使用过涉案的注册商标，也不能证明因本案被控侵权行为受到了其他损失，因而，及时被告构成商标侵权，亦不应承担赔偿责任，原告关于侵权赔偿的诉讼请求没有法律依据。故请法院驳回原告的起诉或驳回其全部诉讼请求。
被告为其辩称，在举证期限届满后，于2016年6月3日向本院提供如下证据材料：
1.恩平市工商行政管理局行政处罚决定书（恩工商经检处字（2015）12号）（复印件）一份；
2.恩平市工商行政管理局现场笔录（复印件，加盖“恩平市市场监督管理局”印章）一份、询问（调查）笔录（复印件，加盖“恩平市市场监督管理局”印章）二份；
3.证据复制（提取）单（复印件，加盖“恩平市市场监督管理局”印章）四页；
4.商标注册证（第11003327号）（复印件）一份。
被告提供上述证据拟证明，被告受博兴电子（恩平）有限公司委托加工的麦克风管配件产品，并非原告涉案注册商标核定使用商品中“麦克风”产品；被告因开模出错误将“ZHUPU”商标制成“SHUPU”，但该批麦克风管配件产品随即停止加工作为废品搁置，并未向委托方博兴电子（恩平）有限公司交货，更未进入市场流通，被告在该批产品上贴附“SHUPU”标志的行为并不属于商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权；且被告未因此获得任何利益，原告亦未因此而遭受任何损失。
经审查，本院对本案的证据作如下认定：
对于原告提供的证据。对于证据1，被告对其关联性提出异议，认为原告无权对其取得涉案商标专用权之前的被控侵权行为主张权利，有关诉权应由转让前的商标权人恩平市丽华电子制品厂行使。对此，本院审理中查明，恩平市丽华电子制品厂原由原告成立的个体户，后转为个人独资企业，在被控侵权行为被查处时（2015年），恩平市丽华电子制品厂（以下或简称丽华厂）属于个人独资企业，投资人是原告，虽然丽华厂不能等同于原告，但鉴于丽华厂实际上是由原告进行独自经营，丽华厂的经营活动均按照原告的意志进行，现原告以自己名义进行起诉，已实际代表了丽华厂的意思表示，在涉讼第9422655号“SHUPU”注册商标转让于原告名下之前发生的侵权行为，现原告已以实际行为表示了丽华厂的意志，即对于被控侵权行为的权利主张，由原告进行主张。故被告的异议在本案不能成立。对该证据1，其能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采纳。对于证据2，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采纳。对证据3，被告对其合法性、关联性有异议，认为虽然被告受到了行政处罚，但不表示该行政处罚行为合法，该行政处罚决定并未经司法审查，被告的行为并不构成商标侵权。对此，虽然该处罚行为与构成商标侵权的认定之间不必然等同，但因该行政处罚信息反映的是客观发生的行政机关对被告的处罚的事实，并没有影响其真实性、关联性、合法性的因素存在，本院对该证据予以采纳。对证据4，被告对其提出异议，认为被告不构成侵权，该法律意见书所陈述的意见没有异议和法律依据。对此，该法律意见书所反映的客观事实是原告曾通过律师向被告主张权利，其属于双方就涉讼被控侵权行为的交涉客观过程，其反映了本案原告主张权利的部分事实，故并没有影响其真实性、关联性、合法性的因素，本院予以采纳。对证据5，被告对其真实性、关联性、合法性均有异议，认为丽华厂与恩平市骏业贸易有限公司（以下或简称骏业公司）有业务往来，双方具有利害关系，完全可以为了本案诉讼而制作该许可合同，且该许可合同未办理备案，骏业公司非生产制造企业，并无商标许可使用的必要性和可能性。对此，因本案并没有相反证据反驳其真实性、关联性、合法性，本院予以采纳。对证据6的收据2份，发票4份，因未发现有影响其真实性、关联性、合法性的因素存在，本院予以采纳。对证据7，被告对其合法性、关联性有异议，认为原告主张的律师费偏高，发票不能证明是支付本案律师费，且无证据证明确实已支付。对此，因该证据真实，本院对其真实性予以认定，也并无有影响其关联性、合法性的因素存在，本院予以采纳，但对于律师费的数额，本院将按照规定予以核定。对证据8，被告对其真实性、关联性、合法性均不予确认，认为可随时印制，不能证明其印制时间及真实性，且目录显示为“恩平市丽华电子制品厂”，与原告无关，对此，因该些证据是显示“SHUPU”商标的有关广告，且印刷版面上有时间（2008、2009-2010、2012、2013）等信息，具有可信性，故本院予以采纳。对证据9，被告对其真实性、关联性、合法性均不予确认，认为有关颁奖单位不属于政府部门，该种牌匾也可以自行制作，且牌匾中的“恩平市丽华电子制品厂”和“SHUPU”商标与原告无关。对此，因并无相反证据予以反驳，本院认为其真实性、关联性、合法性可以确认，本院予以采纳。对证据10，被告对其真实性、关联性、合法性均不予确认。对此，因该些照片显示“SHUPU”商标在参展上使用，与本案有关，同时结合原告提供的证据16中的“参展合同书（恩平馆）”，其具有较高的可信性，本院予以采纳。但该些证据照片未能单独证明其形成的时间。对证据11，被告认为其发布者为“恩平市丽华电子制品厂”与原告无关。对此，虽然在广告中使用的是“恩平市丽华电子制品厂”名称，但该厂的经营者是原告，该厂的经营决策行为都由原告决定和作出，广告显示其使用的是本案的商标“SHUPU”，与本案相关，本院予以采纳。对证据12，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关。对此，因“SHUPU”商标是否在越南申请注册，并不会对在中国境内相关人员的行为是否构成侵权造成影响，该证据与本案无关，本院不予采纳。对证据13，被告认为生产、使用时间无法确认，不能作为认定案件事实的依据。对此，因该产品属于恩平市丽华电子制品厂的产品，其使用的是“SHUPU”商标，生产、使用的时间，并不影响其证明丽华厂生产麦克风使用“SHUPU”商标的事实，本院予以采纳。对证据14，被告认为其真实性无异议，但认为其不能证明实际使用的事实。对此，本院认为，其反映的是客观事实，但原告使用“SHUPU”商标的麦克风外包装申请了专利，但该行为不等同商标法意义上的对商标的使用，无助于证明原告的商标权权利状态和索赔主张，与本案无关，本院不予采纳。对证据15，被告对其真实性无异议，但认为检验报告中的产品非麦克风产品，且生产单位或者委托单位为“恩平市丽华电子制品厂”，与原告无关。对此，该检验报告反映的是检验对象是生产单位为“恩平市丽华电子制品厂”的“SHUPU”商标的“无线传声器”等产品，仍然属于其商标注册使用于核定商品的范畴，说明“SHUPU”商标事实上是用于生产的产品上，构成商标法意义上的使用，本院予以采纳。对证据16，被告认为其真实性无法确认，且与本案无关，合同内容并未涉及涉案商标的使用等事实。对此，原告提供的“参展合同书（恩平馆）”中提及到其公司主要品牌有“SHUPU舒普SHULT舒力特”，三份合同均显示公司名称是“恩平市丽华电子制品厂”、“法定代表人”是“莫锡桥”、网址为WWW.SHUPU.COM，故对于“参展合同书（恩平馆）”能显示其在合同中宣示其商标“SHUPU”的内容，结合原告提供的参照照片，本院认为具有较强的证明力，本院予以采信；对于另外两份合同，因无法显示与涉案商标相关，本院不予采信。
对于被告提交的证据。对证据1、2、3，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采纳，但该3份证据显示了是被告法定代表人吴国辉、博兴电子（恩平）有限公司的法定代表人吴健逢的陈述，并未有诸如合同、支付款项凭证等反映客观事实经过的任何证据辅助证明，该3份证据不足以证明被告主张证明的内容。对证据4，因没有相关证据显示该证据材料与本案相关，本院不予采纳。
本院查明：
被告龙峰公司成立于2010年8月30日，经营范围为“生产、销售：家用音响设备及配件，自有厂房出租”。
第9422655号“SHUPU”注册商标（以下或简称涉讼商标）原注册人是恩平市丽华电子制品厂（个人独资企业，于2011年3月18日成立，经营者是原告），2015年9月20日，经国家商标局核准，该涉讼商标转让给原告。该商标核定使用在第9类的电子报告板、网络通信设备、扬声器音箱、扩音器、麦克风、延时混响器、视听教学仪器、整流器、稳压电源、电动开门器等商品上，注册有效期至2022年5月20日。
2014年7月28日，丽华厂与骏业公司签订《注册商标许可使用合同》，约定由丽华厂将“SHUPU”注册商标许可骏业公司使用，自签订合同生效之日起至2015年7月28日，许可使用费按照丽华厂向骏业公司提供商标标识的数量计算，许可使用费计算方式为：出货数量×20元（每支），每6个月结算一次。
丽华厂于2014年8月间与广东国际科技贸易有限公司签订《参展合同书（恩平馆）》，原告在负责人处签名，丽华厂加盖印章，该合同上载明丽华厂的主要品牌是“SHUPU舒普”、“SHULT舒力特”，展品包括音响、麦克风、音响配件及线料。
2015年3月23日，恩平市工商行政管理局（以下或简称恩平工商局）执法人员巡查至被告龙峰公司，发现其车间内有生产好标注“SHUPU”标识的麦克风管产品1088支，执法人员要求被告龙峰公司的法定代表人吴国辉提供上述商标的商标注册证或许可使用合同进行检查，但吴国辉表示无法提供，执法人员遂现场进行拍照，并扣押上述涉嫌侵权的麦克风管。
2015年3月24日，被告龙峰公司的法定代表人吴国辉在接受恩平工商局的调查时表示，前述1088支麦克风管是龙峰公司生产，没有“SHUPU”商标注册证也没有与该商标持有人签订商标使用许可合同。2014年12月由恩平市博兴电子有限公司委托被告龙峰公司生产“ZHUPU”商标的麦克风管，但由于制作模具时误将“ZHUPU”制作成“SHUPU”，所以生产出来了带“SHUPU”标识的麦克风管。
2015年4月16日，吴健逢接受恩平工商局的调查时表示，其是博兴电子（恩平）有限公司的法定代表人，博兴电子公司在2014年12月20日委托龙峰公司生产标注ZHUPU商标（博兴电子公司是该商标持有人）的麦克风管1000支，但该公司制作模具时误将ZHUPU商标制作成SHUPU商标，由于龙峰公司生产出来的麦克风管的商标有误，所以博兴电子公司没有提货。
另查明，原告为主张本案的权利，与广东国政律师事务所签订委托合同，约定律师费用16000元，广东国政律师事务所于同日已开具金额为16000元的、名称为“莫锡桥”的广东增值税普通发票交原告存执。
2007年，SHUPU、丽华厂荣获慧聪网音响灯光行业频道颁发的2007年度十大最具竞争力品牌；2013年，SHUPU、舒普获得《演艺工程》杂志、广州分域广告有限公司颁发的2013年娱乐音响PK十大优秀品牌；2014年，SHUPU、舒普获得中国音响行业协会、《娱乐工程》杂志、广州分域广告有限公司颁发的2014年娱乐音响十大最具影响力品牌。
2010年至2016年间，作为生产单位的丽华厂，每年都有将商标为“SHUPU”的产品送广东省质量监督电声产品检验站检验。
本院认为：
本案系侵害商标权纠纷案件。本案的争议焦点是：一、关于原告的主体是否适格；二、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权。三、被告是否应承担侵权责任，如果应承担，则应如何确定责任。
一、关于第一个焦点
2015年3月23日，恩平工商局巡查时发现被控侵权产品时，“SHUPU”注册商标的注册人是个人独资企业丽华厂，而在本案起诉时，“SHUPU”注册商标已转至负责人名下，现负责人作为原告提起诉讼。本院认为原告以权利人身份提起本案主张，其主体适格，理由有：1.如前述本院对原告的证据1的认定意见，原告于2015年9月20日受让第9422655号“SHUPU”注册商标，同时在本案诉讼时，作为涉讼商标原持有人个人独资企业丽华厂的经营者，原告已以实际行为表明了丽华厂原持有涉讼商标专用权时的权利现由原告进行主张；2.原告同时兼具代表自己和丽华厂经营者的身份，将涉案商标转让受让到原告名下，再至原告提起诉讼，在无相反证据的情况下，原告的行为代表了原告为经营者的个人独资企业丽华厂的意愿，即表示在涉案商标转让前的商标权利诸如基于商标侵权而产生的索赔权利，在商标转让的同时或者至少在提起本案诉讼的时候已由丽华厂转让给原告；故原告作为本案的原告主体适格，被告关于原告主体不适格的抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。
原告作为涉讼商标的商标权人和侵权之债的受让债权人，合法享有上述注册商标专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，以免造成消费者对商品来源的混淆。
二、关于第二个争议焦点
根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可的行为是否构成侵权，其构成要件有三：一、使用了与其注册商标相同或近似的商标；二、使用在同一种或者类似商品上；三、使用的行为构成商标法意义上的使用。对于本案被告未经商标注册人许可的行为，其该三要件分析如下：
1.关于是否使用了与其注册商标相同或近似的商标
经比对，被控侵权产品在其上面使用的商标标识为“SHUPU”，与原告的注册商标“SHUPU”相同。
2.关于被控侵权产品与涉案商标核定使用商品是否属于同一种商品或类似商品
被告抗辩称被控侵权产品不属于涉案商标核定使用商品中的“麦克风”商品，不属于在相同商品上使用与注册商标相同的商标的情形，不构成商标侵权。对此，本院认为：1.麦克风管是麦克风产品的重要构成配件，当原告拟将被控侵权的麦克风管在商业活动中直接交付于其他交易对象时，即属于将显露有明显标识“SHUPU”的产品生产并拟投入市场的行为；2.商标的使用，不仅在商品成品上标识商标的行为构成了商标法意义上的使用，而且在商品的包装、广告、主要零部件上的标识等围绕商品来源的标识性宣示信息，都属于在该商品上的商标性使用；3.涉案“SHUPU”注册商标被核定使用于“麦克风”产品上，则“SHUPU”注册商标在区分麦克风包括麦克风配件的来源时，相关公众都会在“麦克风”产品或其配件与其上的商标标识之间产生来源的认识，而麦克风管未具备成品麦克风所具备的传声功能，并不影响相关公众对该麦克风管来源标识的辨别，麦克风管是麦克风产品的构成部分，在其上使用涉案商标，并不会得出在非麦克风产品使用涉案商标的结论。因此，综上3点，被告的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。
3.关于被控侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用的问题
被告提出了被控侵权产品并非涉案商标核定使用商品中的麦克风商品，本案被控侵权行为并不构成商标法意义上的商标使用，故不构成商标侵权的抗辩意见。本院认为，是否构成商标的使用，应从三个条件考量：商标必须在商业活动中使用；使用是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。案中，第一，被告将生产的麦克风管，直接交付于交易对方，此行为已符合上述第1个条件即在商业活动中使用了涉案“SHUPU”商标；第二，被告在该麦克风管上通过压铸“SHUPU”标识，并将该标识显露于外的麦克风管作为产品拟交付，符合上述第2个条件用于商标标识说明商品来源；第三，被告在该麦克风管上压铸“SHUPU”标识，而交付该麦克风管给交易对方，显然，接收该麦克风管的任何人即相关公众，均能从该麦克风管上显著的“SHUPU”标识认知到其属于商品来源，此已符合上述第3个条件。
因此，被告在麦克风管上压铸“SHUPU”标识，并拟将该麦克风管作为产品交付交易对方，该行为是在其产品中将“SHUPU”标识作为商标法意义商标使用，被告的行为，属于在同一种商品上使用与原告第9422655号“SHUPU”注册商标相同的商标的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，被告的行为符合该规定，已侵犯原告的注册商标专用权，被告关于其行为“不构成商标意义上的使用行为”以及“不会造成相关公众对商品来源产生混淆的可能性，也不会对涉案商标的识别功能造成损害，因而不构成商标侵权”的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。因此，被告的涉讼行为，构成侵权。
另外，被告辩称其误将“ZHUPU”商标制作成了“SHUPU”商标的意见，鉴于被告作为具备专业生产条件的企业，对自己生产的产品不构成侵权负有不可推卸的谨慎义务，且“SHUPU”商标在恩平当地以及行业内已具有一定的知名度，被告作为恩平当地的相应领域的、具备多年经营历史的生产企业，误将产品上的标识压铸为原告的第9422655号“SHUPU”注册商标的辩称，难以让人信服；同时，被告所称以及博兴电子公司法定代表人在工商局的询问笔录中所称的被告是误制的陈述，并无相关证据予以证实，同为恩平当地企业的被告和博兴电子公司有关的“误制”的辩解，都不能排除被告故意为之的高度盖然性。
三、关于第三个焦点
被告作为多年从事音响设备及配件的生产者、销售者，其比一般的消费者具备在该领域内更为专业的认识，其应比一般消费者负有更高的注意义务，尤其在被控侵权的麦克风管上标志了当地企业的注册商标“SHUPU”，应当知道其行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，法院可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。
虽然被告认为原告近三年没有使用过涉讼商标而据此提出不应承担赔偿责任的抗辩，但原告提供的注册商标许可使用合同显示了涉讼商标商标权人于2014年7月28日许可骏业公司使用涉讼商标，《参展合同书（恩平馆）》、检验报告、“SHUPU”获奖牌匾等证据，能证实“SHUPU”注册商标权利人在近三年存在使用“SHUPU”注册商标的事实（2010年至2016年间每年均将“SHUPU”注册商标的产品送检、2014年将“SHUPU”注册商标的产品在展销中使用等事实），故应认定权利人在近三年内有使用涉讼商标，被告的该抗辩意见，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”和第三款“权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于原告未能就被告在侵权期间因侵权所获得的利益、原告在被侵权期间因被侵权所受到的损失、注册商标许可使用费等进行举证，同时，被告提供的证据亦不足以证明其没有获得利益，故本院综合考虑被告侵权行为的性质、主观过错、被告的经营范围、历史、规模以及原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素和《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，本院酌定被告的赔偿原告的金额为55000元，本院支持原告为制止侵权行为所支付的合理开支金额为8500元（律师代理费），合共63500元。原告请求被告赔偿81280元，数额偏高，超出部分，本院不予支持。
对于原告关于的要求被告交出模具给原告的主张。因本案并无证据证实被告目前尚持有生产被控侵权的麦克风管的模具，原告的该主张缺乏证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告恩平市龙峰电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告莫锡桥支付赔偿金人民币63500元。
二、驳回原告莫锡桥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1832元（原告已预交人民币916元），由被告恩平市龙峰电子有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 林峻永
代理审判员 吴淑娟
代理审判员 李月贤
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 杜丽娉