北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5140号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京尚溪酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区万丰路29号1号楼。
法定代表人：罗振宇，经理。
委托诉讼代理人：谭凯元，湖南云虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐立金，男，1975年2月12日出生，汉族，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：徐国庆，北京市京师律师事务所律师。
上诉人北京尚溪酒店管理有限公司（以下简称尚溪酒店）因与被上诉人徐立金承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第27218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尚溪酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐立金的一审诉讼请求，改判认定尚溪酒店与徐立金签订的《红旗渠大厦北侧一至七层空调改造协议》（以下简称67万元《改造协议》）无效，并判决徐立金向尚溪酒店退货前期工程款26万；一、二审诉讼费用由徐立金负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为，尚希酒店提交的风云谷网络科技（北京）有限公司（以下简称风云谷公司）和杨凌与徐立金签订的报价为48万元的《红旗渠大厦北侧一至七层空调改造协议》（以下简称48万元《改造协议》）与本案无关，是错误的。该协议由尚溪酒店的两位股东与徐立金共同协商并签订。两份改造协议涉及同一项工程，工程款也由风云谷公司的法定代表人孙志伟向徐立金支付，67万元《改造协议》甲方处签字也为孙志伟。徐立金未能如约履行完安装义务，尚溪酒店在一审庭审中，多次请求法官到现场调查实际履行情况，但一审法院未予采纳。48万元《改造协议》，为双方实际履行的合同，且徐立金也未能如约履行合同。2.一审法院适用法律错误。本案案由应当为建筑工程纠纷。一审法院认定67万元《改造协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，是错误的。根据《建设工程质量管理条例》以及《施工企业资质管理规定》，该类合同签署主体，不能是自然人。徐立金没有建设施工安装安装资质及证明文件，又非适格主体。故应认定67万元《改造协议》无效，同时应退还前期工程款26万元。
徐立金辩称，一审事实认定清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。48万元《改造协议》是徐立金与风云谷公司签订的。合同的订立与履行要严格按照合同相对性，48万元《改造协议》，无论真实与否，都与本案中徐立金的诉讼请求无关。67万元《改造协议》是尚溪酒店与徐立金签订的，总价款是67万元，合同也是双方实际履行的，工程的验收也是合同相对人的尚溪酒店进行验收，出具的徐立金如期合格完工确认无任何质量问题的验收单，而后尚溪酒店再次以工程结算单的形式对徐立金的施工质量验收合格以及欠徐立金工程款的事实进行确认，合同的订立、履行、确认都是本案双方，与其他公司无关。徐立金的诉讼请求是向尚溪酒店主张，与其他主体无关。一审的认定符合客观事实与法律规定。尚溪酒店上诉的该合同是建设工程合同问题，建设工程合同不能排除承揽合同的定性。徐立金已经履行完毕，尚溪酒店已经验收确认，并对以上事实通过结算单再次进行确认，所以尚溪酒店应该依约依法履行合同义务，并承担违约责任。
徐立金向一审法院起诉请求：1.判令尚溪酒店支付剩余工程款42万元，以及违约逾期支付工程款利息16975元；２.案件受理费由尚溪酒店承担。
尚溪酒店向一审法院反诉请求：1.确认尚溪酒店与徐立金于2014年12月26日签订的《红旗渠大厦北侧一至七层空调改造协议》无效；2.判令被尚溪酒店退还前期工程款26万元；3.判令尚溪酒店承担本诉、反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月26日，甲方尚溪酒店与乙方徐立金签订67万元《改造协议》，约定：一、工程概况：一至七层管道系统及风机盘管改造安装。二、乙方以包工包料形式承包甲方的空调风机盘管安装和管道系统改造。三、工程总报价为：陆拾柒万元整。（小写：670000.OO元）四、付款方式：乙方进场后，甲方应付乙方工程款贰拾万元整(200000.00)，工程进行到30%,甲方应付乙方工程款叁拾伍万元整(350000.OO)，剩余款项拾贰万元整(120000.OO)工程结束后付清。五、工期自2014年12月26日至2015年3月15日，共75天。六、甲方责任和义务：1、负责制定工程方案。2、负责施工过程中的协调。3、按时支付工程款。七、乙方责任和义务：1、按要求安装。2、按甲方方案组织施工，保证工程质量。3、按规范要求施工，保证按时完工。
之后，徐立金向尚溪酒店提供空调风机盘管安装和管道系统改造工作。
2015年5月23日，尚溪酒店出具《验收单》，写明：甲方：尚溪酒店乙方：徐立金甲方对乙方改造红旗渠大厦北侧一至七层空调改造工程已于2015年3月15日工程完工。工程质量验收完毕。无任何质量问题。现甲乙双方以确认。
尚溪酒店和徐立金出具《工程结算单》，写明：甲方：尚溪酒店乙方：徐立金甲方与乙方于2014年12月26日签订红旗渠大厦北侧一至七层空调改造工程。甲方已支付乙方工程款如下：2014年12月29日支付工程款5万元，2015年2月5日支付工程款20万元。现工程已经完工甲方乙方对工程质量己于验收合格，甲方还有42万元工程款未付乙方。
本案一审审理过程中，尚溪酒店提交鉴定申请，申请对工程结算单、验收单上所盖公章与其真实公章的一致性进行鉴定。2016年11月30日，北京盛唐司法鉴定所出具了《终止司法鉴定通知书》，决定终止本次鉴定，原因为：我所于2016年11月14日电话通知鉴定费缴费义务人，当事人在规定期限内未缴纳鉴定费用。
一审法院认为，徐立金与尚溪酒店之间的承揽合同关系，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应属合法有效，双方均应依照合同约定行使权利、履行义务。徐立金为尚溪酒店进行空调改造，尚溪酒店应支付工程款，其未全额支付工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任，故对徐立金要求尚溪酒店支付欠款及给付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于尚溪酒店反诉请求，如前所述，双方所签67万元《改造协议》应属有效，尚溪酒店已对工程验收合格，并实际使用，应支付约定款项，故对于尚溪酒店的反诉请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条的规定，判决：一、北京尚溪酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内给付徐立金欠款420000元及逾期付款利息16975元；二、驳回北京尚溪酒店管理有限公司的反诉请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、实际履行的合同是否为总价款为67万元《改造协议》；二、尚溪酒店与徐立金之间的合同关系为承揽合同还是建筑工程合同。
对于争议焦点一，徐立金依据其与尚溪酒店签订的67万元《改造协议》提起本案诉讼，并提交加盖尚溪酒店公章的《验收单》、《工程计算单》对工程验收、结算事项进行确认。前述证据均显示涉案合同签订及履行主体均为尚溪酒店且合同总价为67万元。现尚溪酒店上诉主张实际履行的是徐立金与风云谷公司、杨凌签订的48万元《改造协议》，缺乏事实依据。此外，尚溪酒店一审中不认可《工程结算单》的真实性，在二审庭审中又陈述称签订《工程结算单》系配合徐立金做账目，其陈述前后矛盾，且配合做账的解释不符合常理。故一审法院依据67万元《改造协议》认定双方权利义务，处理并无不当。
对于争议焦点二，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘验、设计、施工合同。在本案中，67万元《改造协议》中所涉的工程为管道系统及风机盘管改造安装，徐立金的义务为进行安装，按规范要求施工，保证按时完工，尚溪酒店的义务为负责制定工程方案及支付工程款，双方的合同义务具有承揽合同关系特征，涉案合同应属承揽合同。因此，尚溪酒店关于本案法律关系应为建设工程合同关系缺乏合同依据，本院不予采纳。
综上所述，尚溪酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10495元，由北京尚溪酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 石 东
代理审判员 许晓晨
二〇一七年六月三十日
书 记 员 张淨惠