江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05150号
上诉人（原审被告）太仓隆顺化纤有限公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇万新村。
法定代表人范锦良，总经理。
委托代理人范萍，公司员工。
被上诉人（原审原告）张玉明。
委托代理人张吉，江苏锐华律师事务所律师。
上诉人太仓隆顺化纤有限公司（以下简称隆顺公司）因与被上诉人张玉明劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：张玉明系隆顺公司的纺织工，隆顺公司未为其参加社会保险。2014年6月30日之前，张玉明等员工自行记录出勤情况；2014年7月1日之后，由隆顺公司统一为员工记录出勤情况，双方记录考勤的方式均为在考勤月表上填写每天工作小时数，或以打钩的形式表示当天工作12个小时。2014年8月24日14时许，张玉明通过其儿子以邮件形式向隆顺公司发出解除劳动关系通知，内容为“本人于2003年11月7日（由2013年8月7日涂改而成）进入贵公司，从事纺织工作，贵公司一直未和本人鉴（签）定劳动合同，未依法支付工资，未依法为本人缴纳社会保险及住房公积金，现决定与贵公司解除劳动关系”。隆顺公司于次日签收上述通知。
2014年11月5日，张玉明向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求隆顺公司支付工资差额50760元、经济补偿金82665元、失业金30600元。该委于同年12月10日作出太劳人仲案字（2014）第787号仲裁裁决书，对张玉明的上述请求未予支持。张玉明不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
为证明张玉明的离职时间，隆顺公司提供了公告照片一张，内容为“李志云、张玉明你俩于2014年8月20日起无故未到我单位提供正常劳动，现经本公司与你二人联系未果，限你俩于两天之内前来我公司提供正常劳动，逾期不来，则视为自动离职”，公告的落款时间为2014年8月20日。张玉明对此不予认可，称其实际工作至8月24日下午5时许；而隆顺公司则称照片是公告张贴之日即8月20日用手机拍摄，但在原审法院指定的期限内，隆顺公司以手机丢失为由未能向原审法院提供照片的电子数据。
为证明双方约定了工作时间、劳动报酬以及张玉明自愿放弃缴纳社会保险，隆顺公司提供了落款处乙方签字为“张玉明”的劳动合同书1份，该合同期限为2011年1月1日起至2015年12月31日止；合同第四条约定了张玉明每月工资为当地最低工资标准，加班工资按不低于最低工资标准为基数计算；在合同第七条E款甲乙双方需要约定的其他事项中由隆顺公司工作人员手写了“乙方自愿放弃缴纳社会保险”的内容。张玉明以落款处“张玉明”非本人签字为由，对该份劳动合同书不予认可，并申请进行笔迹鉴定。关于比对样本，隆顺公司以张玉明刻意规避原来的书写方式为由对张玉明当场书写的比对样本不予认可；张玉明向原审法院提供了苏州市非户籍人口计划生育管理服务卡，该卡记载张玉明的工作单位为“隆顺化纤”，有承诺人“张玉明”的签字，承诺时间为2008年12月17日，隆顺公司以无法确认该处签名是否为张玉明本人所签为由亦不同意将此签名作为比对样本。因双方对提供的比对样本无法形成一致意见，原审法院终止委托鉴定。后原审法院再次征求张玉明意见，张玉明以劳动合同书笔迹鉴定不影响本案裁判结果为由表示不再申请鉴定。
关于工作时间和工资报酬，张玉明当庭确认入职时隆顺公司曾与其约定每天工作12小时，工资不区分工作日、双休日和节假日，都是固定的，后来逐渐增加至每天180元。为证明其工资金额，张玉明提供了银行存折及银行交易明细，首笔工资发放记录发生在2006年6月13日，2014年8月26日发放工资20610元。
对于工资报酬，隆顺公司主张张玉明工资由基本工资（最低工资标准）和加班工资构成，为此提供了2012年7月至2014年8月期间的工资发放明细汇总表，张玉明对工资发放金额没有异议。该表显示隆顺公司在2013年8月至2014年7月期间通过现金及银行转账向张玉明发放工资合计64175元。隆顺公司在该表上备注了2014年8月26日转账的20610元系2014年5月至8月期间工资，同时备注了该期间多发工资900元。
对于工作时间，隆顺公司提供了2012年7月至2014年8月期间的考勤月表，隆顺公司均以张玉明每出勤12小时为一天在考勤月表上统计其当月出勤天数。其中2013年1月的考勤表上有隆顺公司以张玉明的出勤天数×150元核算张玉明当月工资的相关内容；2014年8月的考勤表显示张玉明每天工作12小时，最后提供劳动的日期是8月19日。张玉明称其2014年8月工作至24日，对其他考勤记录不持异议。经原审法院核算隆顺公司提供的上述考勤月表，2012年8月至2013年1月期间，经调休调整后张玉明双休日加班360小时，法定节假日加班60小时；2013年2月和3月，张玉明未出勤；2013年4月至2013年6月期间，张玉明双休日加班312小时，法定节假日加班36小时；2013年7月，张玉明双休日加班96小时；2013年8月至2014年7月期间，经调休调整后张玉明双休日加班844小时，法定节假日加班100小时；2014年8月期间，张玉明双休日加班72小时。
原审法院将隆顺公司提供的张玉明每月工资金额与其统计的张玉明出勤天数进行比较，发现张玉明的日平均工资（12小时），2012年7月至2013年1月期间约为150元，2013年4月以后约为180元；按此标准，隆顺公司多发张玉明2013年1月工资2255元、2013年12月工资2550元。
原审另查明：在本案仲裁审理阶段，仲裁委向隆顺公司员工调查：员工南翠娜称其于2014年8月26日入职，操作的是张玉明在职期间操作的机器，每天工作12小时，日薪170元／天（含加班费）；员工侯建芬称其于2012年2月入职，每天工作12小时，日薪165元／天（含加班费），张玉明离职后，其操作的机器大约停了一个礼拜。
原审又查明：太仓市企业最低工资标准，2012年6月至2013年6月期间为1370元／月，折7.87元／小时；2013年7月至2014年10月期间为1530元／月，折8.79元／小时。
上述事实，有张玉明提供的存折、银行交易明细、解除劳动关系通知、EMS详情单、仲裁裁决书，隆顺公司提供的考勤表、工资单、收条、工资发放明细汇总表、考勤月表、公告照片、劳动合同书以及双方当庭陈述等证据予以证明。
原审原告张玉明的诉讼请求为：请求判令隆顺公司向张玉明支付2012年8月至2014年8月期间的工资差额50760元、经济补偿金82665元、失业金30600元，合计164025元。
原审法院认为，本案的争议焦点之一：张玉明在隆顺公司处的工作年限是多少，即其入职时间及离职时间分别为何时？
原审法院认为：民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则在劳动争议案件审理中仍适用，但在劳动者一方的举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据实际情况及举证能力大小对劳动者一方适当倾斜，以求平衡劳动者与用人单位的利益。
关于入职时间，张玉明主张于2003年11月7日入职，仍需要提供相应的初步证据，其虽然申请原工作单位负责人出庭作证，但证人并未到庭；张玉明也明确其入职时并未填写任何书面的入职登记表等材料。隆顺公司主张张玉明于2006年5月入职，理由是当月工资于次月发放，隆顺公司于2006年6月首次发放张玉明工资；张玉明表示2006年6月前的工资都是由现金发放，但未能提供任何证据。鉴于张玉明未能提供任何初步证据，原审法院采信隆顺公司意见，以工资发放时间推定张玉明的入职时间为2006年5月。
关于离职时间，张玉明主张最后一天工作是2014年8月24日，依据是隆顺公司在2014年8月26日向其发放的20610元是按180元／天的标准计算至8月24日的。隆顺公司主张张玉明工作至8月19日，提供了落款时间为8月20日的公告照片。原审法院分析双方提供的证据，采纳张玉明主张的离职时间，理由如下：1、隆顺公司称公告照片是8月20日拍摄的，却又无法提供相应的电子数据供原审法院核实；2、按公告内容表述，隆顺公司在张玉明未正常出勤的第一天即与张玉明联系，但未能提供任何其联系张玉明未果的证据；3、劳动关系解除的形式有劳动者单方解除、用人单位单方解除以及双方协商解除三种，并无自动离职一说，隆顺公司认为张玉明于8月20日起未提供劳动，但事后并未对张玉明作任何处理，直至8月24日才由张玉明单方向隆顺公司提出解除劳动关系；4、隆顺公司以劳动合同书的约定主张张玉明工资由基本工资和加班工资构成，但以此为标准核算，隆顺公司实际发放张玉明的工资数额却与张玉明的实际出勤并不吻合；从隆顺公司提供的2013年1月考勤月表的记录及仲裁委向南翠娜、侯建芬的调查来看，隆顺公司在劳动合同实际履行的过程中，是以相对固定的日薪标准发放员工工资的，该工资发放形式并不违反法律法规、国家政策以及公序良俗。而经原审法院核算，2013年4月起，张玉明每天工作12小时的日薪为180元。若以隆顺公司主张的工作至8月19日，隆顺公司确实多发了张玉明900元工资，即8月20日至8月24日五天的工资。而对于多发的上述工资，隆顺公司未作任何合理解释。综合上述分析，原审法院认为张玉明在隆顺公司处实际工作至2014年8月24日，即张玉明在隆顺公司的工作年限为8.5年。
本案的争议焦点之二：隆顺公司是否足额支付张玉明的工资。
原审法院认为：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定，或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。因此，隆顺公司作为用人单位，具有工资分配自主权，只要该权力的行使不违反双方约定和劳动法强行性规定，不应给予否定性评价。张玉明称其入职时双方约定其工资为固定日薪，而事实上，隆顺公司也确实以此发放张玉明工资直至其离职；在张玉明提出解除劳动关系前，其从未向隆顺公司提出过异议。故原审法院认为双方约定固定日薪并无不当，但折算后的时薪不得低于最低工资标准。隆顺公司以150元／12小时、180元／12小时作为张玉明2012年8月至2014年8月期间工作日的日薪标准，经原审法院核算并不低于最低工资标准。而以此为标准作为上述期间双休日和法定节假日的日薪则低于最低工资标准，差额应予以补足。
2012年8月至2013年3月期间，张玉明双休日加班360小时，法定节假日加班60小时，折算900小时（360×2＋60×3），按最低工资标准应发工资为7083元（7.87×900），隆顺公司按时薪12.5元（150÷12）已向张玉明发放5250元［（360＋60）×12.5］，且2013年1月隆顺公司按时薪12.5元的标准多发张玉明2255元，故隆顺公司已经足额支付张玉明工资。
2013年4月至2013年6月期间，张玉明双休日加班312小时，法定节假日加班36小时，折算732小时（312×2＋36×3），按最低工资标准应发工资为5760.84元（7.87×732），隆顺公司按时薪15元（180÷12）已向张玉明发放5220元［（312＋36）×15］，隆顺公司还应补足540.84元。
2013年7月，张玉明双休日加班96小时，折算192小时（96×2），按最低工资标准应发工资为1687.68元（8.79×192），隆顺公司按时薪15元已向张玉明发放1440元（96×15），隆顺公司还应补足247.68元。
2013年8月至2014年7月期间，张玉明双休日加班844小时，法定节假日加班100小时，折算1988小时（844×2＋100×3），按最低工资标准应发工资为17474.52元（8.79×1988），隆顺公司按时薪15元已向张玉明发放14160元［（844＋100）×15］，且2013年12月隆顺公司按时间薪15元的标准多发张玉明2550元，故隆顺公司还应补足764.52元。
2014年8月期间，张玉明双休日加班96小时（含8月23日、24日），折算192小时（96×2），按最低工资标准应发工资为1687.68元（8.79×192），隆顺公司按时薪15元已向张玉明发放1440元（96×15），隆顺公司还应补足247.68元。
综上，隆顺公司以150元、180元的日薪标准发放张玉明双休日和法定节假日的工资低于最低工资标准，应补足差额1800.72元。
本案的争议焦点之三：张玉明是否符合享受经济补偿金的条件？
原审法院认为：劳动合同法规定了在用人单位存在过错如“未依法足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同并主张经济补偿金。张玉明向隆顺公司提出解除劳动合同的理由是未依法支付工资、未依法为其缴纳社会保险等。针对第一个理由，上一争议焦点已作阐述，隆顺公司确实存在双休日、法定节假日低于最低工资标准支付张玉明工资的事实，原审法院在此不再赘述。
针对第二个理由，隆顺公司主张张玉明在劳动合同书中已经明确放弃缴纳社会保险，而张玉明则主张劳动合同书并非本人签字。由于双方对比对样本无法达成一致，原审法院终止委托鉴定。后原审法院再次征求张玉明意见，张玉明表示不再申请鉴定。即便劳动合同书是张玉明的真实意思表示，其放弃缴纳的也只是该份劳动合同书期限内的社会保险。而隆顺公司自张玉明入职起一直未为张玉明缴纳社会保险却是事实。
综上，张玉明提出解除劳动关系有相应的事实和法律依据，其主张经济补偿金依法应予支持。张玉明2013年8月至2014年7月期间的应发月平均工资为5411.63元［（64175＋764.52）÷12］，根据其在隆顺公司的工作年限，隆顺公司应向其支付经济补偿金45998.86元（5411.63×8.5）。
本案的争议焦点之四：张玉明是否符合享受失业金的条件？
原审法院认为：国家建立社会保险制度，目的在于保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。缴纳社会保险是用人单位和劳动者双方共同承担的法定义务，属于法定强制性义务，双方均不能以任何形式约定免除自己的责任。因劳动关系存续期间，隆顺公司未为张玉明缴纳失业保险，造成张玉明处于失业状态时无法享受失业保险待遇，隆顺公司理应在法定义务范围内对此承担责任。隆顺公司主张张玉明系主动辞职，不符合失业金的领取条件。按《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业金；《失业保险金申领发放办法》第四条对“非因本人意愿中断就业”的情形作了相应规定，包括根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的。该条款规定了劳动者随时通知用人单位解除劳动合同的情形：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。而本案中，张玉明因隆顺公司存在未依法足额支付劳动报酬等违法行为提出解除劳动关系，不属于“因劳动者本人意愿中断就业”，因此其满足失业保险金的申领条件。现因隆顺公司未依法为张玉明缴纳失业保险费，导致其无法享受失业金，故原审法院对张玉明要求隆顺公司赔偿失业保险待遇损失的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
按《江苏省失业保险规定》的规定，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月的月平均缴费基数的40%确定，最高不得超过当地最低工资标准。按太仓市失业保险的相关政策，张玉明属非本市户籍职工，2011年4月1日前的缴费年限可以依照本市户籍职工失业后应享受失业保险金标准的三分之二，每满一年享受一个月的标准一次性发放生活补助费；2011年4月1日起，非本市户籍人员核定待遇及发放也按本市失业人员的方法实施，即每满一年享受两个月的失业保险金。张玉明离职前月平均工资为5411.63元，隆顺公司应按最低工资标准赔偿张玉明失业保险待遇损失。按张玉明在隆顺公司处的工作年限，张玉明在失业时可一次性领取生活补助费5100元（1530×2／3×5）；并从2011年4月起至2014年8月止，领取6个月的失业保险金9180元（1530×6），两项合计14280元。
综上，张玉明、隆顺公司双方关于加班工资的标准有约定的，从其约定；但约定的标准低于最低工资标准的，差额应予以补足；隆顺公司存在过错，张玉明有权提出解除劳动关系并主张经济补偿金；隆顺公司未为张玉明缴纳社会保险，应赔偿张玉明失业保险待遇损失。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条、《江苏省工资支付条例》第六十四条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、太仓隆顺化纤有限公司支付张玉明2012年8月至2014年8月期间的工资差额1800.72元。二、太仓隆顺化纤有限公司支付张玉明经济补偿金45998.86元。三、太仓隆顺化纤有限公司赔偿张玉明失业保险待遇损失14280元。上述三项合计62079.58元，由太仓隆顺化纤有限公司于判决生效之日起7日内履行。案件受理费10元，由太仓隆顺化纤有限公司负担。
上诉人隆顺公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、隆顺公司已经全额支付张玉明的工资，不拖欠张玉明任何劳动报酬。二、张玉明是自己辞职的，不能享受失业金。三、张玉明自愿放弃缴纳社会保险，张玉明最后上班时间是2014年8月19日，而其提出辞职是2014年8月24日，张玉明先不来上班，五天后才提出辞职，不符合享受经济补偿金的条件。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张玉明的诉讼请求，本案上诉费用由张玉明承担。
被上诉人张玉明则表示服从原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人二审期间争议的焦点问题有三：一是隆顺公司应否向张玉明支付工资差额；二是隆顺公司应否向张玉明支付经济补偿金；三是隆顺公司应否向张玉明赔偿失业保险待遇损失。
针对第一个焦点问题，首先，关于张玉明的工资标准，张玉明主张其入职时隆顺公司曾与其约定每天工作12个小时，工资不区分工作日、双休日和节假日，后来逐渐增加到180元每天。而隆顺公司依据双方在劳动合同中的约定主张张玉明的工资是由基本工资和加班工资构成。本院就此认为：一、隆顺公司提供的2013年1月考勤月表中有隆顺公司以日薪150元计算张玉明当月工资的记录；二、原审中，张玉明提供了若干工资结算凭证，其中隆顺公司均是以固定日薪标准结算工资；三、仲裁阶段，仲裁委向接替李志云、张玉明工作的隆顺公司员工南翠娜、侯建芬进行调查，两人均表示隆顺公司系以固定日薪向其发放工资；四、若以隆顺公司的主张计算工资，隆顺公司实际发放张玉明的工资数额与张玉明的实际出勤并不吻合。以上证据足以证明隆顺公司在劳动合同实际履行的过程中是以相对固定的日薪标准发放员工工资的，而张玉明在此期间也未对此提出异议，这实际上变更了劳动合同的约定，该工资发放形式并不违反法律法规、国家政策以及公序良俗，本院予以确认。结合隆顺公司、张玉明均认可的工资发放明细并以日薪标准进行核算，原审法院认定2012年7月至2013年3月期间张玉明的日平均工资约为150元，2013年4月至2014年8月约为180元并无不当，本院予以确认。
其次，关于离职时间，张玉明主张其因隆顺公司未依法支付工资、未缴纳社保于2014年8月24日提出解除劳动合同，而隆顺公司提供落款时间为2014年8月20日的公告照片，证明张玉明工作至8月19日，因张玉明未在公告指定日期回公司上班，应当视为自动离职。本院就此认为，按照隆顺公司的说法，其于张玉明未正常出勤的第一天即在公司张贴公告，明显不符合常理，且公告中称隆顺公司曾与张玉明联系未果，但其未能提供任何证据证明其曾与张玉明联系过。同时根据隆顺公司的工资发放情况以及上述对张玉明2013年4月以后日薪为180元的认定，如果按照隆顺公司主张的张玉明工作至8月19日，则隆顺公司多发放900元工资，正好是8月20日至8月24日五天的工资，而对于多发的上述工资，隆顺公司未作任何合理解释。据此，本院采信张玉明的主张，认定张玉明系于2014年8月24日单方提出解除劳动合同，而非自动离职。结合隆顺公司向张玉明首次发放工资的时间，原审法院认定张玉明自2006年5月入职，至2014年8月24日离职也无不当。
最后，关于工资差额，基于以上分析，隆顺公司系以固定日薪方式发放工资，2012年7月至2013年3月期间张玉明的日平均工资约为150元，2013年4月至2014年8月约为180元。以此为标准，张玉明在工作日期间的工资并不低于最低工资标准，但双休日和法定节假日的日薪则低于最低工资标准，差额应予以补足。原审法院根据隆顺公司提供且经张玉明认可的考勤表，统计出张玉明在双休日和法定节假日的加班时数，并以此核算出隆顺公司尚应当向张玉明支付工资差额1800.72元。对此工资差额，隆顺公司虽然不认可，但其并未提供张玉明加班工资的计算方法和标准，也无法指出上述计算过程有何不当之处，本院对此不予采信，对原审法院的核算过程及结果予以认可。对于2012年7月之前的加班情况，因张玉明并未提供证据证明，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，张玉明向隆顺公司提出解除劳动合同的理由是未依法支付工资和未依法为其缴纳社会保险，而基于以上分析，隆顺公司确实存在未足额支付工资的情形。对于社会保险，隆顺公司主张张玉明在劳动合同书中已经明确放弃缴纳社会保险，而张玉明则主张劳动合同书并非本人签字，虽然双方最终未能就劳动合同书笔迹鉴定达成一致，但即使劳动合同是张玉明的真实意思表示，其放弃缴纳的也只是该份劳动合同书期限内的社会保险，隆顺公司自张玉明2006年入职起即一直未为张玉明缴纳社会保险却是事实，故张玉明提出解除劳动关系有相应的事实和法律依据，其主张经济补偿金依法应予支持。原审法院认定隆顺公司应向其支付经济补偿金45998.86元并无不当，本院予以确认。
针对第三个焦点问题，《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业金，本案中，张玉明因隆顺公司存在未依法足额支付劳动报酬等违法行为提出解除劳动关系，不属于“因劳动者本人意愿中断就业”，因此其满足失业保险金的申领条件。隆顺公司称张玉明系自行离职，故不能享受失业保险待遇，没有事实依据，本院不予采信。因隆顺公司未为张玉明缴纳失业保险，造成张玉明失业时无法享受失业保险待遇的损失，隆顺公司应当在法定义务范围内对此承担赔偿责任。据此，原审法院根据《江苏省失业保险规定》以及太仓市失业保险的相关政策，认定隆顺公司应当向赔偿张玉明失业保险待遇损失14280元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人隆顺公司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人太仓隆顺化纤有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 韩 颖