山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2791号上诉人（原审被告）：刘文会，女，1985年11月23日出生，汉族，淄博亿百陶瓷有限公司法定代表人，现住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：舒立杰，山东洪筹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘涵，女，1987年10月28日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：张光通，山东鲁川律师事务所律师。原审被告：淄博亿百陶瓷有限公司。住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道时代广场*栋****室。统一社会信用代码：法定代表人：刘文会，总经理。上诉人刘文会因与被上诉人刘涵、原审被告淄博亿百陶瓷有限公司合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0391民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文会及其委托诉讼代理人舒立杰、被上诉人刘涵及其委托诉讼代理人张光通、原审被告淄博亿百陶瓷有限公司的法定代表人刘文会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文会上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：双方不存在借贷合意，案涉投资款不应缩小解释为股本款。被上诉人在公司设立之初就进行了高度参与，在公司经营期间，被上诉人与上诉人也一直沟通协商公司的各项事宜，包括外出参加展会、公司网站建立等，其行为已经超出了财务人员的工作范围，且涉案投资协议中约定了，双方共担风险，共负债务。一审法院认定双方之间存在民间借贷关系，认定事实不清。刘涵答辩称：一、上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。1、案涉20万元系上诉人于2016年3月21日以投资的名义向被上诉人借款，被上诉人于2016年3月24日通过网银分四次转款20万元至上诉人个人名下，原审被告淄博亿百陶瓷有限公司登记成立日期为2016年4月6日，被上诉人出借给上诉人的款项在公司设立登记之前，并不属于被上诉人的投资款，上诉人以名为投资实为借贷的方式向被上诉人借款的事实存在，双方之间具有真实的借贷合意。同时被上诉人并不是原审被告淄博亿百陶瓷有限公司的股东，亦不是隐名股东，且双方之间也不存在任何形式的合伙经营事实。被上诉人没有参与公司的任何经营，其仅仅是学习财务管理，服从工作安排，公司经营行为及产生的风险，均与被上诉人无关。2、案涉20万元通过银行交付给上诉人，原审被告淄博亿百陶瓷有限公司加盖公章，应由上诉人与原审被告淄博亿百陶瓷有限公司共同承担还款责任。综上，刘文会的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。淄博亿百陶瓷有限公司陈述称，同意上诉人的上诉意见。刘涵向一审法院起诉请求：1、依法判令刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司返还投资款20万元；2、判令刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司赔偿逾期付款利息损失1万元；3、诉讼费由刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司负担。事实和理由：2016年4月1日，刘文会找到刘涵要刘涵为其投资，共同合伙经营自己成立的淄博亿百陶瓷有限公司，刘涵于2016年3月24日分4次交付给刘文会现金20万元，刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司为刘文会出具收到条，载明了收款的事实。刘文会收款后并没有与刘涵共同经营该公司，而是将款项据为己有，刘涵多次与刘文会协商要求其归还投资款，但拒不归还，拖欠至今。一审法院认定事实：刘涵系刘文会的职工。2016年3月21日，刘涵与刘文会告签订《投资协议书》一份，主要内容为：刘涵投资的金额为50万元人民币，刘涵于同日通过银行转账的方式一次性打入刘文会指定的农业银行的账户；投资期限为三年，本协议一经签订，刘涵不得中途撤资；刘涵按淄博亿百陶瓷有限公司税后利润10%分享利润，淄博亿百陶瓷有限公司于每年的12月30日支付于刘涵；刘涵投资后共担风险、共负债务，只按约定享有投资收益，不享有淄博亿百陶瓷有限公司股权及其他股东权益及类似股东权益等。协议签订后，刘涵于2016年3月24日分四次实际向淄博亿百陶瓷有限公司的法定代表人刘文会共计实际转账付款20万元，同年4月1日刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司共同给刘涵出具了金额为20万元的收条一张。现刘涵认为刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司收款后并没有与其共同经营该公司，而是将款项据为己有，且多次协商要求其归还投资款均遭到拒绝，为此，提起诉讼。刘文会在庭审中提交了一组证据，包括网上银行注册申请表、网银客户证书申请单据、企业客户开户单据、银行结算账户管理协议、网站服务合同、关于公章的声明等，想要证实刘涵做为淄博亿百陶瓷有限公司的财务负责人，持有公司公章，代表公司对外办理业务，实际参与公司经营管理。刘涵认为该组证据仅能证实其在淄博亿百陶瓷有限公司工作过。一审法院认为，双方争议的焦点问题是刘涵向刘文会支付的20万元款项的性质是借款还是真正意义上的投资款（股本款）。针对上述焦点问题，首先，虽然双方签订了“投资协议书”，但协议书中也明确约定刘涵只享有投资收益，不享有其他股东权益及类似股东权益，且后来更没有进行股东变更等行为让刘涵成为淄博亿百陶瓷有限公司新的股东；其次，庭审中刘文会提交了一组证据，包括“网上银行注册申请表、网银客户证书申请单据、企业客户开户单据、银行结算账户管理协议、网站服务合同、关于公章的声明”等，想要证实刘涵实际参与公司经营管理，刘涵做为淄博亿百陶瓷有限公司的职工（财务负责人），办理上述业务正是其正常工作的一部分，不能通过上述业务性的活动就当然的认为刘涵实际是参与公司的经营管理，反之，刘文会并未提供诸如股东会议纪要等能够证实刘涵参与决策和管理的其他证据证实其上述主张；再次，刘涵在支付款项后至今已一年有余，并未实际参与分红（无论刘涵是否起诉，均不能成为淄博亿百陶瓷有限公司依法经营过程中的实施各项活动阻止要件）。综上，刘涵交付的涉案20万元名义上虽为投资款，但并非为股东出资，而是实际上的借款。因为涉案款项性质被实际确定为借款，所以双方在协议中据以投资款作为基础进行的相关约定均无法实现合同的目的，比如税后利润10%、投资期限等内容，现刘涵主张刘文会返还借款20万元，符合相关法律规定，予以支持；关于原告主张的利息损失10000.00元，因双方在之前对此并未进行明确的约定，且税后利润10%也无法直接作为计算利息的依据，认定双方借款之初并未约定利息，但自刘涵起诉之日（2016年11月24日）仍然未还款，应当自此开始支付利息，数额为7000.00元（以20万元为基数，按年息6%，自2016年11月24日计算至2017年6月24日），对于刘涵多主张的部分，于法无据，不予支持。关于刘涵主张的要求刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司共同承担还款责任，因刘涵系与淄博亿百陶瓷有限公司签订的投资协议（刘文会是淄博亿百陶瓷有限公司的法定代表人），涉案款项是用于淄博亿百陶瓷有限公司经营，且刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司分别在收到条上进行了盖章和签字，因此，对于刘涵的上述主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司欠刘涵借款本金20万元、利息7000元（2016年11月24日至2017年6月24日），于本判决生效后十日内付清。二、驳回刘涵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450.00元，减半收取2225.00元，由刘文会、淄博亿百陶瓷有限公司负担。二审期间，上诉人刘文会围绕上诉请求依法提交了证据：1、上诉人与被上诉人的微信聊天记录截图和手机原始材料；2、被上诉人刘涵本人书写的记账本，记载合伙经营期间支出45560.00元；3、淄博盛锦代理记账公司出具的淄博亿百陶瓷有限公司截止到2017年9月26日的经营费用明细账一份，证明截止到2017年9月26日，淄博亿百陶瓷有限公司支出247665.50元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对微信聊天记录、刘涵记录本内容真实性无异议。对淄博盛锦代理记账公司记帐明细真实性、证据形式、证据内容均有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在微信聊天中被上诉人刘涵认可将案涉20万元资金投资到了原审被告淄博亿百陶瓷有限公司，被上诉人在淄博亿百陶瓷有限公司上班至2016年9月13日，期间曾掌管公司公章，并以公司人员身份签订过银行账户管理协议、网站服务合同等文书，被上诉人上班期间没有工资，按约定分红。上诉人刘文会二审庭审中认可被上诉人刘涵实际投入20万元，其实际投入10万元，存入其个人帐户，用于公司支出。其亦同意被上诉人退伙，但要求被上诉人共同承担公司247665.50元支出。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是何法律关系，案涉20万元是何性质；二、一审判决上诉人偿还被上诉人20万元借款有无事实及法律依据。关于焦点一：本院认为，上诉人与被上诉人之间成立个人合伙经营淄博亿百陶瓷有限公司关系。理由如下：第一，投资有多种方式，并不仅限于投资入股一种，合伙经营也是投资经营的一种方式。本案双方签订投资协议书，明确约定投资期限为三年，刘涵按淄博亿百陶瓷有限公司税后利润10%分享利润，淄博亿百陶瓷有限公司于每年的12月30日支付于刘涵；刘涵投资后共担风险、共负债务，只按约定享有投资收益，不享有淄博亿百陶瓷有限公司股权及其他股东权益及类似股东权益等。该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人亦无证据证明该协议存在法律规定的其他无效情形，故该协议合法有效，当事人均应当自觉依约履行。第二，被上诉人在一审起诉状中明确认可“2016年4月1日，被告找到原告要原告为其投资，共同合伙经营自己成立的被告淄博亿百陶瓷有限公司”；双方的微信聊天记录中亦证明双方达成了合伙经营的合意，且淄博亿百陶瓷有限公司成立后，被上诉人曾在公司工作过，后来才提出不想干了；网上银行注册申请表、网银客户证书申请单据、企业客户开户单据、银行结算账户管理协议、网站服务合同、关于公章的声明、记录本、聊天记录等，能够证实刘涵实际参与过公司经营管理。第三，所谓合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。所谓民间借贷关系，按照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，是指借款人向出借人借款，到期返还借款并支付固定利息的合同关系。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项中规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”。本案中，上诉人与被上诉人签订的《投资协议书》中约定“双方共担风险，共负债务，刘涵按淄博亿百陶瓷有限公司税后利润10%分享利润”，故双方签订的投资协议符合合伙协议法律关系特征，并不符合民间借贷形式，一审法院认定案涉20万元资金属于“明为投资，实为借贷”没有事实及法律依据，亦与被上诉人诉求明显不符。综上，案涉20万元资金属于上诉人与被上诉人对原审被告淄博亿百陶瓷有限公司的合伙经营投资款。关于焦点二：如上所述，上诉人与被上诉人之间成立个人合伙关系，故一审判决上诉人偿还被上诉人20万元借款无事实及法律依据，本案应按退伙处理。第一，关于刘涵能否退伙问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。合伙关系具有较强的人合性，本案二审中，上诉人明确同意被上诉人退伙，且微信记录中上诉人认可被上诉人于2016年9月13日之后不再到公司上班。故刘涵可以退伙。第二，刘涵退伙时投资款如何处理。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应但包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权债务。本案双方当事人均认可合伙期间无积累财产，只有支出，故刘涵投入的20万元合伙投资款应予返还，但应扣除合伙期间相应的费用支出。第三，刘涵应承担的费用比例。本案合伙人只有上诉人与被上诉人，刘涵退出合伙，则合伙关系终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，双方签订的《投资协议书》中约定被上诉人按淄博亿百陶瓷有限公司税后利润10%分享利润，但未对退伙时合伙财产的处理进行具体约定，只约定共担风险、共负债务，而上诉人主张被上诉人承担合伙债务的50％，被上诉人对此不予认可。本案中，双方实际共投入合伙资金30万元，上诉人与被上诉人各自投资额分别为10万元、20万元，而《投资协议书》中约定被上诉人按淄博亿百陶瓷有限公司税后利润10%分享利润，本院结合双方投资情况和利润分配情况，按照权利义务相一致原则，酌情认定被上诉人承担公司债务的20％。第四，关于被上诉人应当承担的债务数额。二审中，上诉人提交的淄博盛锦代理记账公司出具的淄博亿百陶瓷有限公司截止到2017年9月26日的经营费用明细账，系单位出具的证明，没有出具人及法定代表人的签字，证据形式不合法，且公司债务未经专业机构进行审计，现被上诉人不予认可，且有很多支出发生于被上诉人于2016年9月13日离开公司之后，故上诉人主张的合伙费用支出数额证据不足，亦与法院查封时上诉人用于合伙事务支出的账户余额22万元相矛盾。上诉人提交的刘涵自己书写的账本，被上诉人予以认可。故关于合伙经营公司的债务数额本院认定为双方认可的45560.00元，被上诉人应当承担的公司债务的数额为45560.00×20％=9112.00元。第五、关于上诉人应否承担偿还责任的问题。投资协议的相对人为上诉人，被上诉人的投资款已打入上诉人帐户，用于合伙经营淄博亿百陶瓷有限公司，上诉人自当承担返还责任。且上诉人与原审被告淄博亿百陶瓷有限公司的帐户混用，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，上诉人与原审被告应对案涉资金承担连带清偿责任，且原审被告淄博亿百陶瓷有限公司亦未提起上诉。综上，本院确认上诉人应当偿还被上诉人190888.00元（200000.00元-9112.00元）。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条、第54条、第55条、《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2017)鲁0391民初576号民事判决；二、上诉人刘文会、原审被告淄博亿百陶瓷有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人刘涵本金190888.00元；三、驳回被上诉人刘涵的其他诉讼请求。一审案件受理费2225.00元，由上诉人刘文会、原审被告淄博亿百陶瓷有限公司负担2175.00元，被上诉人刘涵负担50.00元；二审案件受理费4405.00元，由上诉人刘文会负担4355.00元，被上诉人刘涵负担50.00元。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 边存鑫审 判 员 孟庆红二〇一七年十一月八日法官助理 葛云雷书 记 员 张青晓