周口市中级人法院
刑 事 判 决 书
（2013）周刑终字第67号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦杰，别名焦红卫，男，1966年4月5日出生，汉族，大专文化，原系鹿邑县公安局城郊派出所民警。住鹿邑县。因涉嫌受贿犯罪、帮助犯罪分子逃避处罚犯罪，于2013年1月5日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现押于项城市看守所。
辩护人丁广垠，河南大象律师事务所律师。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院以鹿检刑诉（2013）23号起诉书指控原审被告人焦杰犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、非法持有枪支罪一案，于2013年3月22日作出（2013）鹿刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人焦杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，周口市人民检察院指派检察员胡昕晨出庭履行职务，上诉人焦杰及其辩护人丁广垠到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪
2011年2月11日晚，亳州人马某甲和李某甲在鹿邑县因经济问题引发冲突，李某甲于2月13日到鹿邑县城郊派出所报案称马某甲将其打伤，被告人焦杰是负责该案的民警之一。经鉴定，李某甲的伤情属轻伤，但马某甲对打伤李某甲的事实予以否认，由于证据不足，没有立案。2012年8月，李某甲带着两个人到派出所作证，称看到了马某甲殴打李某甲的过程，派出所进行了立案，并对马某甲办理了刑拘上网，马得知自己被上网后询问焦杰缘故及网上信息，焦杰便于2012年10月17日将马某甲被通缉的地址和身份证号用手机短信发给马某甲。后经证实，李某甲提供的两个证人均承认了受李某甲和其朋友指使作伪证的事实，之后对马某甲的刑拘措施变更为取保候审。
马某甲在2011年初案发不久在鹿邑县老君台附近送给焦杰10000元，希望焦杰对自己照顾，又于二个月后在迎君酒店送给焦杰10000元，表示感谢。2012年9月马某甲得知被上网后对焦杰极为不满，扬言对其控告，焦杰便将10000元现金退还给马某甲的亲属明胜利。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人焦杰的供述：事情起因是亳州人马某甲和李某甲在鹿邑县境内发生冲突，告到派出所，李某甲称马某甲打了他，经鉴定是轻伤，公安机关以没有第三人证明为由没有立案。一年多后，李某甲带着两个证人作证，称看到了马某甲殴打李某甲的情况，遂对马某甲立案，并办理了刑拘上网手续，马某甲知道自己被上网后询问自己上网的情况，焦杰将马被上网的地址和身份证号码通过手机短信发给了马某甲。经再次询问两证人，二人均承认受李某甲和其朋友指使做了伪证诬陷马某甲的事实，公安机关遂将马某甲的刑拘上网改为取保候审，至今未定。案发不久马某甲在鹿邑县老君台牌坊处送给焦杰10000元现金，2012年10月上旬在马某甲被上网通缉后通过其亲属退还给马某甲。
2、证人马某甲证明：马某甲和李某甲因经济纠纷在鹿邑县境内发生冲突，引起打架，李某甲到鹿邑县城郊派出所报案称被马某甲殴打，经鉴定系轻伤。马某甲到鹿邑县约见焦杰送给他10000元钱和其他礼品要求焦杰帮忙。一个多月后，马某甲、李某乙在迎君国际酒店又送给焦杰10000元，此后一年多时间无事。2012年上半年，因经济纠纷马某甲在亳州起诉李某甲，9月中旬民警去马某甲的家中抓捕马某甲，马某甲询问焦杰，得知李某甲找了两个证人称看见了他们打架的情况，便对其立了案并办理了刑拘上网手续。应马某甲的要求，焦杰将马某甲的上网信息（地址和姓名）用手机短信发给马某甲。李某甲找证人的行为系对其的诬陷。
3、证人马某甲手机短信提取笔录证明：焦杰将马某甲被上网的地址和身份证号码通过手机短信发给马某甲及马某甲对焦杰表示不满，扬言控告的事实。
4、证人李某甲证明：马某甲和李某甲二人开一辆车来鹿邑，因经济问题发生争执，马某甲将李某甲打伤，李某甲报案，因没有证人派出所没立案。贴了寻找证人告示后，杨某甲打电话称找到了证人，并称证人见到的情况和李某甲叙述被打的情况一样，于是李某甲就领着两个证人到派出所作了证。马某甲有两个身份证，一个亳州的一个内蒙古的。
5、证人李某乙证明：因和焦杰认识，案发不久和马某甲一起到鹿邑见到焦杰，送给他10000元钱和烟酒；阴历四月份和马某甲一起去鹿邑，在迎君酒店又送给焦杰10000元。马某甲被上网后，焦杰把10000元交给我，我把钱交给了明胜利。
6、证人明某甲证明：马某甲因和李某甲打架找到我，我找到李某乙，一起去鹿邑见到了焦杰送给他烟酒。后来李某乙和焦杰把10000元交给我让我退还给马某甲。
7、证人张某甲证明：马某甲和李某甲争执后，李某甲告到派出所，在鹿邑县老君台牌坊马某甲送给焦杰10000元和烟酒，两个月后，又去鹿邑给焦杰送去10000元和烟酒。2012年9月底马某甲被上网通缉了。
8、证人闫某甲证明：马某甲和李某甲发生争执后，李某甲到派出所报案称被马某甲打了，由于没有证人而没有立案。2012年8月李某甲带着两个证人到派出所作证，证明看见了马某甲打了他，之后对马某甲立案侦查，9月18日办了刑拘上网手续。立案之前李某甲提供马某甲有两个身份证，一个亳州的，一个内蒙古的，办理上网的是亳州的那个，办理马某甲的刑拘手续焦杰知道。
9、证人周某甲证明：由于没找到证人没有立案，2012年9月李某甲找到两个目击证人，派出所取证后将马某甲上网通缉，马某甲控告李某甲作伪证，我们重新询问证人，证人白先印、王祥启和联系人杨某甲均承认了受李某甲教唆做假证言的情况，便将马某甲的刑拘措施变更为取保候审，并办理了撤网。
10、证人杨某甲证明：其表弟李某甲称被马某甲打了，但没有证人，李某甲要求帮忙找两个证人证明他被马某甲打了，于是找到王祥启，王祥启又找来白先印，然后交代他们看见了打架的情形，是我和李某甲一起安排的。其实我们根本不知道李某甲和马某甲打架的事。
11、证人王某甲、白某甲证明：受杨某甲和杨某甲的李某甲安排，到派出所做看见李某甲被人打的假证言。
12、其他证据
马某甲接案时间2011年2月13日；立案时间2012年9月13日；批准刑拘时间2012年9月14日；上网时间2012年9月18日；取保时间2012年11月21日；李某甲法医学鉴定书证明其伤情属轻伤。被告人焦杰的身份证明和户口信息。网上在逃人员信息，证明马某甲的被刑拘通缉的情况。
（二）非法持有枪支罪
2002年或2003年冬天的一天早上，被告人焦杰在太清派出所门口发现一编织袋，内有一支猎枪，焦杰将其拿回家一直存放。2013年1月5日鹿邑县人民检察院工作人员因焦杰涉嫌受贿在对其住所进行搜查时发现该枪支。经鉴定，该猎枪为民用制式12#双管散弹猎枪，具有击打发射实弹功能。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人焦杰的供述：大概是2002年或2003年的冬季，我当时还在太清宫镇派出所工作。有一天晚上我值班，天明起来后我在我们派出所门口南的松树下看见了一个编制袋，我打开一看是一把很精致的双管猎枪。我平常就喜欢枪，这把猎枪又很精致，所以我就没往所里交，直接拿回我的办公室了，过了几天我又将这把猎枪拿回了家。这把枪一直在我家放着，一次也没有打过，连家门口都没有拿出去过。
2、河南省周口市公安局枪支检验鉴定书及照片证明：被告人所持有的枪支属民用制式12#双管散弹猎枪，具有击打发射实弹功能。
3、情况说明：证明检察院干警和公安民警在2013年1月5日在对焦杰的住所搜查时，发现一支双管猎枪，拍照后予以扣押。
4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片证明对被告人住所搜查并扣押枪支的情况。
鹿邑县人民法院根据上述事实和证据，以受贿罪，判处被告人焦杰有期徒刑二年；以帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年；以非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人焦杰上诉称：指控我受贿20000元不是事实，我只接受马某甲10000元，但在案发前我就退还了，另10000元根本不存在；我给马某甲发上网信息是事实，目的也只是促使他调解，我认为不是帮助犯罪分子逃避处罚，因为马某甲也知道自己被上网了，且上网信息都是公开的；非法持有枪支罪，构成自首，原判量刑重。请求公正处理。其辩护人丁广垠辩称：（1）关于受贿罪，其一，焦杰虽然接受了马某甲的10000元，但他把其中的5000元给了主管民警，后来在案发前他把这10000元退还给了马某甲。所以金额应该是5000元，因上诉人在案发前已经退还，根据法律规定不构成受贿罪；其二，指控的第二笔受贿款不成立。从证据上看，焦杰多次供述均予以否认，证人马某甲、李某乙、张松丽证言之间存在矛盾，且他们与本案是利害关系人，不排除报复的合理怀疑。（2）关于帮助犯罪分子逃避处罚罪，其一，马某甲不是犯罪分子，马某甲虽然被上网通缉了，但后来证明三个证人做了伪证，马某甲没有定性为犯罪分子；其二，给马某甲发信息的目的不是帮助其逃避处罚，而是劝其调解；其三，马某甲被上网通缉的事马某甲先于焦杰知道，马某甲知道被上网后给焦杰打电话，焦杰上网查了才知道；其四，该罪名和受贿罪有牵连关系，不应作为独立的罪名起诉。故指控该罪名不成立。（3）关于非法持枪罪，其一，焦杰的情节非常轻微，焦杰从没有使用过该枪支；其二，侦查机关没有向焦杰本人出示《搜查证》，该搜查行为非法；其三，焦杰有自首情节，侦查机关在焦杰的家中搜到猎枪时，焦杰并不知道，这时焦杰主动交代了家中放有一杆猎枪的事实。且侦查机关也不知道犯罪主体是谁，应认定为自首。综上，请求对上诉人作出公正的判决。
经二审审理查明，帮助犯罪分子逃避处罚罪、非法持有枪支罪事实和证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。关于受贿罪经二审查明：马某甲于2011年初在鹿邑县老君台附近送给焦杰10000元，希望焦杰处理其与李某甲故意伤害案中给予照顾。2012年9月马某甲被上网后，焦杰便将10000元现金退还给马某甲的亲属明胜利。该事实有上诉人焦杰的供述、证人马某甲、李某乙、明胜利证言等证据予以证实。
关于上诉人焦杰针对受贿罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2011年初在鹿邑县老君台附近马某甲送给焦杰10000元，希望焦杰处理其与李某甲故意伤害案中给予照顾，直到2012年9月马某甲被上网后，焦杰才将10000元现金退还给马某甲的亲属明胜利，其行为不属于及时退还，故焦杰接受10000元，构成受贿罪，鉴于其在立案前将受贿款退还给行贿人，可以从轻处罚。原判认定焦杰第二次接受10000元，经查，焦杰一直不供，而主要证人马某甲、李某乙所证主要情节不一致，原判认定焦杰受贿该10000元的事实不清，证据不足，不予认定。综上，上诉人焦杰上诉理由和辩护人辩护意见部分成立，予以采纳。
关于上诉人焦杰针对帮助犯罪分子逃避处罚罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，证人闫子帮、李某甲及2011年2月15日焦杰所作马某甲询问笔录均证实焦杰知道马某甲有两个身份证，作为具有查禁犯罪活动职责的焦杰向马某甲提供上网的身份证号及地址，以便于马某甲逃避刑事追诉，侵犯了本罪的客体国家对犯罪的查禁活动，故其上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人焦杰针对非法持有枪支罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2013年1月5日在讯问焦杰的笔录中，焦杰明显主动供述在其家中放有一把猎枪，而鹿邑县人民检察院搜查证、搜查笔录显示搜查时间由2013年1月6日改成1月5日，且移送查封、扣押物品清单及决定书均显示2013年1月6日，故认定主动供述在先，搜查在后，其行为构成自首。故其该上诉理由及其辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人焦杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物10000元，为他人谋取利益；其身为查禁犯罪活动的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚；其违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为分别构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、非法持有枪支罪。原判认定受贿罪的部分事实清楚，原判认定的另一受贿10000元的事实不清，证据不足，不予认定。在帮助犯罪分子逃避处罚中，后证实马某甲不构成犯罪，社会危害小，犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚，原判量刑畸重，应予纠正。上诉人焦杰如实供述司法机关尚未掌握的非法持有枪支行为，其行为构成自首，原判对其非法持有枪支罪的量刑过重，应予纠正。上诉人焦杰上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。上诉人焦杰一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定部分事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第四百一十七条、第一百二十八条第一款、第三十七条、第六十九条第一款、第六十七条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、维持鹿邑县人民法院（2013）鹿刑初字第43号刑事判决中对被告人焦杰的定罪部分；
二、撤销鹿邑县人民法院（2013）鹿刑初字第43号刑事判决中对被告人焦杰的刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）焦杰犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处免予刑事处罚；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月5日至2014年7月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 邓同华
审判员 位秀伟
审判员 胡江涛
二〇一四年一月十四日
书记员 王文君