山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第137号
上诉人（原审原告）成彩霞，女，1981年1月28日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人（原审被告）章丘市公安局，住所地章丘市。
负责人赵延军，男，局长。
委托代理人郝慎勇，章丘市公安局法制大队中队长。
委托代理人王育栋，章丘市公安局明水第二派出所副所长。
原审第三人杨旸，女，1981年4月7日出生，汉族，居民，住章丘眼明泉小区8号楼1单元。
上诉人成彩霞、章丘市公安局因治安行政处罚一案，不服山东省章丘市人民法院作出的（2015）章行初字第113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
原审法院查明，2013年10月6日上午11时许，原告成彩霞在章丘市小义乌市场第三人杨旸店内因琐事与第三人杨旸发生纠纷，后两人在第三人店内、小义乌市场南门口附近发生抓扯，第三人右手无名指受伤，经法医鉴定为轻微伤。第三人杨旸当即报警，章丘市公安局明水第二派出所出警并进行了调查。2013年12月26日，章丘市公安局明水第二派出所依据其调查的证据对原告成彩霞作出章公（明二）不罚决字（2013）001号不予行政处罚决定。第三人杨旸不服，于2014年1月26日向原审法院提起行政诉讼。2014年4月22日，原审法院作出（2014）章行初字第8号行政判决，撤销了被告章丘市公安局明水第二派出所作出的不予行政处罚决定书；限被告章丘市公安局明水第二派出所于本判决生效后30日内重新作出处理。宣判后，原告成彩霞提起上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。2014年7月28日，被告章丘市公安局对原告成彩霞作出编号为章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定，并于2014年8月4日执行完毕。原告不服，向济南市公安局提出行政复议。2014年11月17日，济南市公安局作出济公复决字（2014）50号行政复议决定，维持了被告作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定。原告不服，提起诉讼，请求依法撤销被告2014年7月28日作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”本案中，被告作为县级公安机关，负责其行政区域内的治安行政案件，具备主体资格。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”本案中，被告提供的询问笔录、法医鉴定书等证据，能够证实原告成彩霞与第三人杨旸发生争执并导致第三人右手受伤的事实。被告据此对原告作出行政拘留七日并处罚款贰佰元的处罚并无不当。
关于原告提出被告未在举证期限内提交证据的问题。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据。本案中，被告于2014年12月19日收到原审法院送达的开庭传票、举证通知书等材料，于2014年12月29日提交作出被诉具体行政行为的证据，并未超过举证期限。故对原告的该主张，不予支持。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”本案中，被告章丘市公安局提供的行政处罚告知笔录中显示，原告成彩霞得知拟对其作出行政处罚的内容后，在行使陈述和申辩权时明确提出“我觉得处理不得当，我要上诉”。根据上述法律规定，被告应当对原告提出的上述情况进行复核，但被告未提供证据证明其进行了复核，显然不符合上述法律规定的程序要求。另外，被告从告知拟作出行政处罚决定的内容到送达原告被诉行政处罚决定书相隔仅一个多小时，不符合合理行政原则。被告章丘市公安局主张被诉具体行政行为程序合法的理由不能成立。
综上，被告作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，但程序违法。鉴于该处罚决定已执行完毕，已无可撤销的内容，故应依法判决确认其违法。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决：确认被告章丘市公安局于2014年7月28日作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由被告章丘市公安局负担。
上诉人成彩霞不服原审判决上诉称，请求撤销章丘市人民法院作出的（2015）章行初字第1号行政判决，并依法改判章丘市公安局于2014年7月28日作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定。事实与理由：一、原审判决认定被诉00029号行政处罚决定事实清楚，适用法律法规正确，是错误的。首先，章丘市公安局提供的证据不全面，原审法院仅以章丘市公安局提供的部分证据，对案件进行处理，系认定事实不清。上诉人依法申请调查取证后，原审法院没有采取相应措施。其次，章丘市公安局提供的证据不能证实上诉人对原审第三人有殴打行为。章丘市公安局提供的证据中除了原审第三人自己的陈述外，仅证人高顺承的笔录证实上诉人用手将原审第三人的手拿开后，逃离原审第三人的店铺。按其表达，也不能证明上诉人对原审第三人进行了殴打，相反证实原审第三人抓住上诉人不让离开。章丘市公安局的工作人员调查时，上诉人要求调取原审第三人店内的监控视频，章丘市公安局以原审第三人不提供且发生身体接触的地点在大厅内为由，没有采取相应保全措施。另外，上诉人对证人高顺承的身份有异议，事隔这么长时间后，原审第三人怎样找到他并作证的。当时，原审第三人与上诉人发生口角后，就打电话叫人来殴打上诉人，上诉人逃跑中，被从外面进来的男人阻挡，这个叫高顺承的男人，就是原审第三人叫来的帮手，其证言不能采信。上诉人曾申请调取原审第三人当天的通话记录，一审法院没有回应。再次，章丘市公安局在作出行政处罚时，对原审第三人的伤情进行了推理。限制人身自由行政处罚的证据应有高度证明力，章丘市公安局提供的证人证言、原审第三人陈述以及义乌市场视频，足以证实原审第三人在对上诉人成彩霞侵害的过程中，造成的自身的损害，而对受害人进行处罚，于法于理无据。最后，原审判决自相矛盾，在对证据的认定上，其认定章丘市公安局已履行事先告知的手续，但在最后却又认定没有告知，因此程序违法。上诉人成彩霞在原审对行政处罚决定及原审判决的质证意见，仅是对真实性无异议，对证据所认定事实的客观真实性有异议。原审生效判决确认行政处罚违法，怎么又是合法证据呢？错误的认定事实必然导致错误的法律适用。二、章丘市公安局在处罚上诉人与原审第三人的治安案件中，不对原审第三人进行行政处罚是错误的。章丘市公安局提供的证据足以证实原审第三人对上诉人的殴打、抓扯、厮打，其应对原审第三人进行处罚。原审法院对此未进行全面审查错误。三、原审程序违法。1、合议庭组成不合法。开庭时仅有审判长与审判员审理，且二人均是以前审理上诉人与原审第三人案件的法官，应当回避。上诉人申请回避后被原审法院驳回，原审程序严重违法。2、章丘市公安局迟延提供证据，章丘市公安局没有提供全部证据，上诉人申请原审法院调取，原审不予理睬，影响到公正判决。3、原审判决没有在三个月内审结。综上，被诉行政处罚决定及原审判决均应当撤销。
上诉人章丘市公安局上诉称，请求确认章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定合法，撤销原审判决。事实与理由：原审判决认定上诉人章丘市公安局作出的上述行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有异议。原审判决以被诉行政行为程序不合理为由认定违法不当。第一，上诉人提供的证据，能够证明明确告知了上诉人成彩霞有权对“事实、理由和证据”提出陈述和申辩，上诉人成彩霞写的“我觉得处理不当，我要上诉”，不属于法律规定须复核的“事实、理由和依据”，不属于复核的范围。原审判决认定上诉人未进行复核，不符合法律规定的程序要求，显然不当。第二，原审认为上诉人从告知拟作出行政处罚决定到送达成彩霞处罚决定书相隔仅一个多小时，不符合合理行政原则错误。上诉人认为，法律规定“公安机关作出治安处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人依法享有的权利”，只要公安机关提供的证据能够证明在作出处罚决定之前履行了告知程序即可。原审判决认定“相隔一个多小时不符合合理行政原则”的认定，缺乏法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人章丘市公安局的上诉请求。
原审第三人杨旸未提供书面答辩意见。
上诉人章丘市公安局向原审法院提交了以下作出被诉行政行为的证据：1、本院（2014）济行终字第135号行政判决书；2、行政处罚告知笔录；3、行政处罚决定书；4、行政拘留执行回执；5、行政拘留家属通知书；6、传唤证；7、2014年7月14日对原告的询问笔录；8、2014年7月28日对第三人的询问笔录；9、2014年7月14日对证人王云霞的询问笔录；10、2014年7月14日对证人李继辉的询问笔录；11、2014年7月15日对证人宋昌秀的询问笔录；12、2014年7月16日对证人徐传翠的询问笔录；13、2014年7月17日对证人高顺承的询问笔录；14、对第三人杨旸的法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见告知书。
以上证据、依据均经原审庭审质证并随卷移送本院。经过二审庭审质证，本院对证据的分析和事实的认定，除对成彩霞是否故意伤害杨旸与原审法院不一致外，其他同原审判决。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一是被诉行政处罚行为程序是否合法。二是被诉行政处罚决定认定事实的证据是否充分。三是原审程序是否合法。
一、被诉行政行为程序是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四章处罚程序规定，公安机关处理违反治安管理案件的程序是，受理登记、进行调查、传唤违反治安管理行为人、询问取证、告知、听取陈述申辩意见、作出处罚、送达等。本案中，上诉人章丘市公安局提供的证据，可以证明其履行作出被诉行政处罚决定的程序，符合上述法律规定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第二款规定，违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。本案中，上诉人章丘市公安局在告知上诉人成彩霞作出治安处罚的事实、理由及依据后，上诉人成彩霞表示“我觉得处理不得当，我要上诉”，并非对告知的事实、理由或依据提出异议，为此，不属于上述法律规定的应当复核的情形。一审判决认定章丘市公安局应当进行复核，适用法律有误，应予纠正。公安机关作出行政处罚程序前应当告知被处罚人作出处罚的事实、理由及依据。上诉人章丘市公安局主张处罚前履行告知义务即合法，并主张一审判决关于从告知拟作出行政处罚决定的内容到送达成彩霞被诉行政处罚决定相隔仅一个多小时，不符合合理行政原则的认定，有失偏颇的上诉理由成立。一审判决认定被诉行政处罚决定程序违法，适用法律错误，应予纠正。
二、被诉行政处罚决定认定事实的证据是否充分。本案中，上诉人章丘市公安局提供的对杨旸的询问笔录：“在章丘市小义乌市场内我经营的1038号门头房门口她抓扯我的手，后来我俩从我的门头房出来，一直到西边的大厅这段过程中也发生了抓扯。成彩霞先打了我的左肩膀一拳，然后她就抓扯我的右手，之后我俩就抓扯着走向了门头房西边的大厅，在这过程中我的右手无名指就被拧伤了，到大厅以后又拧了我的右手”，杨旸主张手被拧伤。另外，2014年7月17日对证人高顺承的询问笔录记载：……我看到里面围着两个女的在争吵，其中一个是1038号门头房的老板，是当地人，另一个是东北人。我看着她们争吵了1、2分钟后，那名东北妇女要走，那名老板就抓住她的手不让她走，那名东北妇女就用另一只手去弄开老板的手，大约挣脱了10多秒，最后挣脱开了，那名东北妇女就走了，她向市场的南门疾走去，那名老板就从后面追她。后面发生的事情我就不知道了。……该证人证明在杨旸不让成彩霞走时，成彩霞用手去弄开杨旸。上诉人章丘市公安机关认为上述证据是证明成彩霞故意伤害杨旸，致杨旸右手轻微伤的主要证据。其他证人证明以及成彩霞的询问笔录均叙述，杨旸不让成彩霞走，成彩霞挣脱开的事实，怎么挣脱开的，没有人说清楚。本院认为，从章丘市公安局提供的证据看，不能证明成彩霞故意弄伤杨旸的手。即便成彩霞在挣脱杨旸的情况下，有可能弄伤了杨的手指，亦不应认定为故意伤害。公安机关依据上述证据认定成彩霞故意伤害杨旸，证据不足。一审判决关于成彩霞与原审第三人杨旸发生争执并导致原审第三人右手受伤的认定，缺乏事实和法律依据。上诉人成彩霞关于被诉行政处罚决定认定事实不清的上诉理由，本院予以支持。
三、一审程序是否合法。本案一审的合议庭组成人员，曾经审理过不予处罚成彩霞的治安案件，并且作出了撤销不予处罚决定的判决。上诉人成彩霞认为，一审合议庭成员审理本案对其不公平，为此申请回避。成彩霞申请回避的理由，确有一定的合理性，但不是法律规定应当回避的情形，一审法院不予准许其回避申请并无不当。另外，成彩霞提出一审开庭时只有两名法官在审理，程序违法。经询问章丘市公安局及杨旸均表示记不清了。就此问题，本院要求一审法院提供审理本案的视频资料。一审法院出据证明本案开庭当天，法院视频系统出现故障，只有音频证据。从音频证据可以确认，上诉人成彩霞对合议庭成员没有异议。成彩霞关于一审程序违法的主张，不予支持。
综上，章丘市公安局作出的被诉行政处罚决定认定事实的证据不足，应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。上诉人成彩霞的其他上诉理由，本院均不予支持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销章丘市人民法院（2015）章行初字第1号行政判决；
二、撤销上诉人章丘市公安局于2014年7月28日作出的章公（明二）行罚决字（2014）00029号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人成彩霞、上诉人章丘市公安局各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙中华
审 判 员 王大伟
代理审判员 魏吉峰
二〇一五年十月八日
书 记 员 黄 玮