上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终9137号上诉人（原审被告）：博观（上海）国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路18号1幢5层507室。法定代表人：王佳，总经理。委托诉讼代理人：秦嘉奎，北京市中咨律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：何叶，北京市中咨律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：上海燕洪工贸有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路1188号。法定代表人：王世忠，总经理。委托诉讼代理人：陈磊，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈镞锋，上海市亚太长城律师事务所律师。上诉人博观（上海）国际贸易有限公司（以下简称博观公司）为与被上诉人上海燕洪工贸有限公司（以下简称燕洪公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人秦嘉奎、何叶，被上诉人委托诉讼代理人陈镞锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博观公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回燕洪公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：博观公司与燕洪公司之间不存在寄售合同的约定，也不存在以实际行为履行寄售合同中约定权利义务的事实，博观公司实际系和案外人A公司（以下简称A公司）发生委托寄售法律关系，燕洪公司只是A公司指定的结算款项与开具增值税发票主体，以解决博观公司与A公司之间合同不能通过财税审核的问题；一审未将A公司追加为第三人，导致博观公司无法就合同项下权利对A公司提出请求和主张，剥夺了博观公司的合同权利，A公司出具的董事会决议，亦不能代表燕洪公司可以向博观公司主张委托寄售合同项下权利；一审中燕洪公司曾主张广州交付的D&G商品，该节事实可以反映，上海交付的D&G商品亦归属于博观公司与A公司之间合作内容，故不追加A公司作为第三人导致案件事实客观上无法查明。燕洪公司辩称：本案所涉商品所有权属于燕洪公司，且双方形成了事实上的委托寄售合同关系，对此博观公司应当知晓，故一审查明事实清楚、适用法律正确，判决结果应当予以维持。燕洪公司向一审法院起诉请求：1、判令博观公司支付截止2015年4月底的货款人民币（以下币种相同）161,140.59元；2、判令博观公司返还截止至2015年4月底在博观公司处尚未出售的衣物9347件（价值6,156,998.64元），若博观公司无法返还尚未出售的货物，则要求博观公司按照货物价格的11.70%即5,957,204.18元作为赔偿；3、判令解除博观公司与燕洪公司之间的委托合同关系。一审法院认定事实：博观公司系注册于中国（上海）自由贸易试验区内的企业，其在位于上海市外高桥的森兰商都内受托代为销售多种奢侈品牌商品。A公司系1993年10月28日在香港注册成立的公司，股东为陈某1和林某，现任董事为陈某1。2014年9月，燕洪公司向博观公司交付Dolce&Gabbana、D&G品牌商品11483件，总金额为63,712,039元，并由后者在位于上海市外高桥的森兰商都售卖。2014年9月至10月，A公司与博观公司通过电子邮件协商从青岛向上海发物并由博观公司在外高桥森兰商都售卖的相关事宜。2014年10月8日，博观公司的员工沈某向燕洪公司的员工杨某（邮箱为XX＠qq.com）发送电子邮件，要求杨某发送两次发货的件数、金额。2014年10月9日，杨某回复沈某上述邮件，陈述发货数量为11376件，金额为62,387,928元。2014年10月17日，沈某向A公司的员工L（邮箱为XX＠wwacl.com.hk）发送电子邮件，称：“贵公司上海发往我司的DG总数据已经整理完毕。计10380件（金额57,606,185元）入库数据以及信息有问题尚未贴标签的150件（金额1,239,820元）未入库商品。合计10530件（吊牌价58,846,005元）”，上述邮件抄送给了杨某，该邮件附“DG系统录入总表”一份，罗列了Dolce&Gabbana相关商品的条形码、成分、品名、原产国等信息。2014年10月28日，沈某向杨某发送电子邮件，称“关于DG最终数据，我们仓库全部盘点完后，实际件数为11483件，金额见明细（但因为未进系统的1103件商品部分价格丢失，故此我们是按照同期同类来做的价格，你们到货同款有不同价格，我们也做了相应调整，即都调高了。所以最终金额应该比你们的金额高），因为你们上次只提供了发货件数11496件，但是没有明确金额”，邮件附“DG数据总表（最终）”一份，载明经过盘点的Dolce&Gabbana商品的成分、品名、原厂国、颜色、款号等信息，总件数为11483件，总金额为63,712,039元。2014年10月31日，沈某向Linda发送电子邮件，称会在签订完寄售合同，收到进货成本发票后三个工作日内进行结算，并随邮件发送D&G品牌商品在上海森兰商都第一个月的销售明细。此后，博观公司、燕洪公司依据上述寄售合同的约定开展寄售事宜。2014年11月2日，沈某向Linda发送电子邮件，并将该邮件抄送给杨某等人，邮件附件为“博观开票信息”、“DG十月结算清单”、“寄售合同-DG”。其中，DG十月结算清单明确十月销售金额为2,940,737元，应付款为344,066.23元，结算方式为“日销售金额X0.117=应付款”；“寄售合同-DG”中的乙方为博观公司，甲方系空白，该寄售合同约定，甲、乙双方为委托代销关系，甲方委托乙方位于上海市外高桥的森兰商都进行寄卖；合同销售方式条款第5条约定，乙方每月26日向甲方提供准确的商品销售及库存报告；合同付款方式条款第1条约定，乙方须于每月的26日（如遇国定节假日，则顺延）将上一月度26日至本月25日的销售报表发送给甲方，并附销售明细作为附件，甲方以此作为已销售货价结算的依据；第2条约定，结算金额以货价之11.70%（含税价）为标准计算，甲方需提供乙方结算金额的增值税专用发票，乙方于收到发票之日起的三个工作日内存入甲方指定银行账号进行结算。2014年11月4日，Linda回复沈某，确认收到相关资料。2014年11月4日、11月5日，杨某与沈某通过电子邮件方式核对产品价格及数量信息。2014年11月21日，杨某向沈某发送电子邮件，称“经过多天的核对发现以下商品有点出入，上海燕洪其中有62件服装没有在你们提供的数据上体现，博观国际其中有53件不在我们的数据中找到，看看能有什么办法解决这个问题。附上有差异的两表。”2015年2月25日，沈某向燕洪公司的副总经理陈某2（邮箱为XX＠qq.com）发送电子邮件，商讨D&G寄售商品的结算事宜，并再次发送上述“寄售合同-DG”，要求尽快予以确认或修改。2015年3月5日，陈某2向沈某发送电子邮件，称“沈先生关于合同怎么说？请尽快回复，谢谢！”2015年3月13日，沈某回复上述邮件，称“附件是合同，请尽快盖章快递我司，以便尽快付款，谢谢”，该邮件附件为“寄售合同（终稿）”，该“寄售合同（终稿）”与前述“寄售合同-DG”内容大致相同，但“寄售合同（终稿）”明确甲方为燕洪公司，寄售货物的品牌为Dolce&Gabbana、D&G，并约定合同有效期自2014年9月21日起至2015年12月31日止。2015年2月至6月，陈某2与博观公司的员工唐某、沈某通过电子邮件方式协商D&G产品的结算及开票等事宜，结算金额均为货物价格的11.70%。2015年2月6日至2015年5月11日，燕洪公司先后向博观公司开具11张增值税专用发票，发票总金额为1,088,463.17元。博观公司于2015年3月27日、4月21日、5月14日分别向燕洪公司支付货款457,508.26元、500,361.85元、130,593.06元，总计1,088,463.17元。2015年6月1日，燕洪公司向博观公司开具两张增值税专用发票，金额分别为87,500元、73,640.59元，该两张发票均已为博观公司认证抵扣，但博观公司未向燕洪公司支付上述两张增值税专用发票的金额。2016年3月11日，A公司作出董事会决议，决议内容为：“1、确认博观（上海）国际贸易有限公司在森兰商都销售的DOLCE&GABBANA、D&G货品均是上海燕洪工贸有限公司，从B公司、C公司及D公司购入，与本公司无关。2、确认上海燕洪工贸有限公司交于博观公司代售的DOLCE&GABBANA、D&G货品是经过本公司授权的。3、确认陈某2不是本公司员工，与本公司无关。”另查明，B公司、C公司及D公司均系注册在中国内地的公司，B公司的股东为DOLCE&GABBANAHONGKONGLIMITED和DOLCE&GABBANAS.R.L，C公司的股东为DOLCE&GABBANAS.R.L，D公司的股东为DOLCE&GABBANAHONGKONGLIMITED。燕洪公司于2011年和2012年分别向B公司、C公司及D公司购入DOLCE&GABBANA货品。一审审理中，燕洪公司确认收到退货334件；博观公司确认还有9347件货物尚未出售，现存放在博观公司处。一审法院认为，本案系委托合同纠纷案件，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。关于博观公司与燕洪公司是否存在委托合同关系，《中华人民共和国合同法》第十条第一款约定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。虽然双方当事人均确认未签订书面的委托合同，但根据双方提交的电子邮件，关于本案所涉DOLCE&GABBANA、D&G货物售卖及结算事宜的往来主要由沈某、L、陈某2和杨某协商，其中沈某系博观公司员工，Linda系A公司员工。博观公司辨称陈某2和杨某是代表A公司，但陈某2和杨某并未在邮件中陈述其系代表A公司联络业务，两人使用的邮箱也并不带有L使用的A公司的邮箱后缀名“wwacl”。博观公司还辩称陈某2与A公司的股东兼董事陈某1系亲属关系，故陈某2系代表A公司，但其并未提供证据予以证明，且即使两人存在亲属关系，也不能证明陈某2系代表A公司与博观公司联系业务，且A公司在2016年3月11日董事会决议中明确陈某2并非A公司的员工，而杨某在2014年11月21日的邮件中向博观公司披露了“上海燕洪”即燕洪公司，故博观公司的上述辩称意见并无依据。而2015年3月13日，博观公司的员工沈某向陈某2发送的“寄售合同（终稿）”明确将燕洪公司列为合同甲方（即委托人），表明博观公司知晓涉案DOLCE&GABBANA、D&G货物系燕洪公司委托博观公司进行销售，亦同意与燕洪公司建立委托合同关系，并确认陈某2系代表燕洪公司。另依据A公司在2016年3月11日董事会决议中的陈述，A公司确认燕洪公司在森兰商都销售的DOLCE&GABBANA、D&G货物均是燕洪公司从案外人处购入，与A公司无关，故涉案DOLCE&GABBANA、D&G品牌的货物系燕洪公司所有。现燕洪公司依据“寄售合同（终稿）”的约定将其自有的货物委托博观公司在外高桥的森兰商都内销售，且燕洪公司向博观公司开具了相应的发票，博观公司亦向燕洪公司结算了部分货款，双方均以实际行为履行了“寄售合同（终稿）”中约定的权利义务，故虽双方并未在“寄售合同（终稿）”上签字盖章，但双方实际已经就“寄售合同（终稿）”的内容达成意思表示一致，双方间委托合同关系依法成立并生效。博观公司辨称燕洪公司系受A公司的指定与博观公司进行结算，但其并未提供证据予以证明，且该辩称事实与A公司在2016年3月11日董事会决议中的陈述事实亦不相符，不予采信。此外，鉴于A公司并非涉案合同当事人，且其已在上述董事会决议中陈述了与本案相关的事实，博观公司提出要求追加A公司为本案当事人的申请已无必要，故对该申请不予准许。关于博观公司是否需要承担向燕洪公司支付货款并返还货物的义务，“寄售合同（终稿）”约定的合同有效期自2014年9月21日起至2015年12月31日止，故至判决作出时寄售合同的有效期已经届满，双方在“寄售合同（终稿）”下的权利义务已经终止，并无解除双方委托合同关系之必要，故对燕洪公司的相关诉讼请求不予支持。燕洪公司将其所有的货物委托博观公司销售，并向博观公司开具了增值税专用发票，现博观公司未按照约定向燕洪公司结清款项，至今尚欠161,140.59未付，显属违约，其应当将剩余款项结清给燕洪公司，故对燕洪公司要求结清款项的诉讼请求予以支持。合同终止后，燕洪公司要求博观公司交还尚未售出的寄售货物，于法有据，予以支持。庭审中，博观公司确认燕洪公司诉请主张的9347件货物尚在博观公司处，故博观公司应如数返还。另燕洪公司主张若博观公司不予返还的，博观公司应当按照寄售合同中的结算约定按照11.70%的折算率予以赔偿，符合双方约定及结算惯例，亦予以支持。遂判决：博观公司支付燕洪公司货款161,140.59元；返还燕洪公司尚未出售的货物9347件，如博观公司不能返还上述货物，应按照明细所列货物价值的11.70%向燕洪公司赔偿；驳回燕洪公司其余诉讼请求。一审案件受理费56,026元，财产保全费5,000元，合计61,026元，由博观公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2014年10月之前，博观公司与A公司之间的邮件往来。2014年7月，博观公司与A公司通过邮件讨论在自贸区业务平台开展服装奢侈品合作事宜。2014年9月，博观公司与A公司就GUCCI商品买卖，以及A公司从广州、青岛向博观公司提供货物等事宜进行商讨，广州、青岛货物中包含DOLCE&GABBANA、D&G商品。2014年9月13日，A公司向博观公司发送DOLCE&GABBANA销售授权委托书。2、与本案所涉货物有关的邮件往来。2014年10月8日开始，就从上海提供给博观公司的DOLCE&GABBANA商品，沈某与Linda、陈某2、杨某（邮箱为琉璃XX＠qq.com、琉璃XX＠qq.com）核对商品数量、价格等事宜，形成《DG数据总表（最终）》，2014年10月31日起，沈某与L、杨某就DG商品销售明细、结算等事宜以邮件形式进行沟通。2015年2月至6月，博观公司将每期DG结算清单以及开票信息以邮件形式发送给陈某2。2015年3月4日，陈某2向沈某发送电子邮件，称“合同已拟好，请查看，如没有问题我们就盖章快递给你！”，该邮件附件为“寄售合同（修改）”，寄售合同中甲方为燕洪公司，乙方为博观公司，寄售货物为Dolce&Gabbana，其余合同内容与“寄售合同-DG”大致相同。3、关于陈某2身份。2014年9月25日，L向沈某发送电子邮件中称陈某2为A公司上海同事，同日，沈某发送给Linda电子邮件中称“陈某2先生已经面谈关于青岛货物的相关事宜”。燕洪公司在二审中出具证明书，证明其聘请退休人员陈某2为副总经理，公司未与陈某2签订书面劳务协议，也无需为其缴纳社保。4、二审庭审中，燕洪公司提供由A公司出具的证明书一份，内容为“A公司授权燕洪公司在博观公司设立在浦东自贸区森兰商都的店铺销售DOLCE&GABBANA过季货品，有效期为2014年9月20日至2015年9月20日”。5、二审过程中，燕洪公司明确，其一审诉请博观公司返还衣物的清单，系根据《DG数据总表（最终）》中商品清单，删除退货商品334件以及2014年9月26至2015年4月30日期间销售清单中列明的商品后得出的数据；在已结算的商品中，有两件商品虽销售清单中列为GUCCI品牌，但实为DOLCE&GABBANA品牌(见《DG数据总表（最终）》)，另有三件商品在《DG数据总表（最终）》中没有列明，但考虑到双方核对商品数据时本身即存在误差，故对该三件商品是根据同等价格进行销账。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于博观公司与燕洪公司之间是否存在委托合同法律关系，虽然博观公司曾与A公司就包括DOLCE&GABBANA、D&G品牌在内的商品寄售情况进行沟通、协商，但双方并未签订寄售合同，亦未就本案所涉商品进行结算。2015年3月4日陈某2将以燕洪公司作为当事人的《寄售合同（修改）》以邮件发送于博观公司，2015年3月13日博观公司将修改后的《寄售合同（终稿）》回复陈某2，并表示“请尽快盖章快递给我司，以便尽快付款”，这一关于寄售合同拟定之协商过程可以反映，博观公司对于将燕洪公司作为寄售合同当事人已予以确认，虽然博观公司与燕洪公司最终未形成双方盖章的寄售合同，但双方已实际根据寄售合同约定的方式结算了部分款项，故双方已形成事实上的委托销售法律关系。博观公司称燕洪公司仅为A公司指定的款项结算与开票主体，但并未提供证据证明A公司或燕洪公司曾作出过相关意思表示，且2015年2月至6月期间，关于已销售商品的货款结算，均系博观公司工作人员与陈某2联系，该行为可反映博观公司对于陈某2系代表燕洪公司与其签订合同并进行结算之情况应当知晓。同时，根据燕洪公司提供的由A公司出具的授权证明书以及A公司董事会决议，燕洪公司与博观公司之间发生委托销售法律关系，亦不存在法律上之障碍。博观公司另认为，若不将A公司追加为本案第三人，客观上将导致其无法向A公司主张合作品牌促销费、广告费等费用，损害其合同权利，但博观公司并未举证证明上述费用实际存在以及其有权主张，故博观公司相关上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采信。关于燕洪公司可以主张博观公司返还衣物的范围，根据2014年10月17日，沈某发送给l的电子邮件，《DG数据总表（最终）》中的商品为上海发往博观公司的衣物，且经核对，该总表中数据与《广州货物验货清单》中商品数据并无重叠，故燕洪公司以该份数据总表为依据，将剔除退货衣物以及已销售衣物后的剩余衣物，作为要求博观公司返还衣物的范围，并无不当。博观公司认为，燕洪公司主张返还的衣物清单中包含有广州、青岛货物，对此，博观公司应当承担举证责任，但博观公司未能提供相关反证，故对于博观公司的上述主张，本院亦不予支持。综上所述，博观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,628元，由上诉人博观（上海）国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张冬梅代理审判员  孙 倩审 判 员  周 欣二〇一七年一月十八日书 记 员  刘凌钒附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……