江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1619号
上诉人（原审被告）：北京卢沟桥酒厂一厂，住所地北京市房山区琉璃河琉陶路99号，组织机构代码：68047221-1。
法定代表人：姜运海，厂长。
委托诉讼代理人：刘欣亚，北京市致衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉安市吉州区冰玉酒业有限公司，住所地江西省吉安市吉州区宋家坊9号原造纸厂老年活动中心一楼，统一社会信用代码：91360802332876236J。
法定代表人：孟宾玉，董事长。
上诉人北京卢沟桥酒厂一厂因与被上诉人吉安市吉州区冰玉酒业有限公司（以下简称冰玉酒业公司）加工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘欣亚及被上诉人的法定代表人孟宾玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京卢沟桥酒厂一厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回冰玉酒业公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审认为上诉人未在约定时间内交货构成违约，而根据本案合同第五条第二款约定，被上诉人应该在签订合同后7日内给付总货款的50%，然后上诉人再开始安排生产。该合同实际签订日期为2015年4月9日，被上诉人直到4月27日至28日两天才按合同约定支付了部分货款，致使上诉人生产安排也一再推迟。被上诉人违约在先，导致上诉人履行合同的顺延，上诉人对此不存在违约责任。一审还认为上诉人未向被上诉人提供相应质量合格证明、检验证明，导致被上诉人不能正常销售酒类产品，构成根本违约，支持解除合同。但上诉人在一审中提交了本案所涉酒类产品的出厂检验报告及北京市质检部门的检验报告，出厂检验报告发货时上诉人随货交付给被上诉人，北京市质检部门的检验报告因属官方检验报告，其提交、检测、出具都需时间，不可能在约定的交货时间同时提交，而上诉人在合同约定期限内及时向被上诉人出具了该检验报告，一审认定上诉人未提交质量合格检验证明、检验报告并以为此由解除合同完全违背事实。且被上诉人未提供证据证明该酒类产品因无检验证明而无法销售，并已经实际销售了部分酒类产品。而根据本案合同第四条规定，光瓶类酒运费由被上诉人承担，盒装类酒运费由上诉人承担，而一审判决上诉人承担全部运费，违反合同约定。光瓶类酒运费4000元应由被上诉人自行承担。上诉人根据被上诉人的要求及包装为其专门定制的酒类产品没有任何质量问题，所有证照及质量合格证明齐全，被上诉人要求解除合同于法无据。综上所述，请求二审法院依法改判。
冰玉酒业公司辩称，一、本案合同于2015年4月9日签订，合同约定冰玉酒业公司需向北京卢沟桥酒厂一厂发送订货单，订单内容包含数量、质量标准、交货时间等信息。被上诉人于2015年4月17日向上诉人发送了订货单，故订货日期应从2015年4月17日开始起算。2015年4月20日被上诉人向李爱兵支付了5000元瓶盖款，按合同约定被上诉人不应支付该款项，双方因该5000元起争执，故拖延时间是上诉人造成的。二、上诉人一审提供的出厂检验报告没有任何签名或公章，依照《中华人民共和国食品安全法》第86条规定，检验报告应加盖检验机构公章，并有检验人签名或盖章，故上诉人2015年5月18日出具的检验报告是无效的。北京市质检部门的检验报告是在2015年12月出具的，推迟了半年；且被上诉人订购的是两种酒，上诉人只出具了一份检验报告，违反合同约定。三、根据合同第四条第1款约定，运费由上诉人承担，而本案货运单都是货到付款，均是被上诉人付款。四、根据合同第五条第2款“……乙方（上诉人）生产完毕，一个月内出具质检报告，由甲方（被上诉人）验收合同并按照约定送货到甲方指定地点后，甲方向乙方支付本批次剩余货款”，而上诉人在2015年7月2日生产完毕后并没有及时向被上诉人发货，而是要被上诉人支付47200元后才发货。
冰玉酒业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年4月9日签订的委托加工合同；2、判令被告返还已支付的货款14万元；3、判令被告赔偿原告违约金5万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：原、被告于2015年4月9日签订委托加工合同约定：由被告为原告生产加工规格为500ml×12的光瓶酒和500ml×6的盒装露酒产品，被告按照原告要求生产供货，原告依约支付货款。原告按计划委托被告为其加工骡子山浓香型蜜酒产品。……被告负责原材料的采购、验收，产品的配方、口味、质量应该与由甲方确定的样品（北京卢沟桥酒厂一厂2013年11月18日生产的北京陈酿）一致……被告应当出具食品质量合格证明、检验（检疫）证明等，证明食品符合质量标准、上市规定。……依照原告订货单上的时间要求交货。……被告负责将生产合格的产品运送至原告指定仓库，费用由被告承担。……经双方协商约定，原告于合同签订之日起7日内向被告支付该批次总货款的50%作为预付款；被告生产完毕，一个月内出具质检报告、由原告验收合格并按照约定送货到原告指定地点后，原告向被告支付本批次剩余货款。……若被告未按原告要求的时间交货，被告应承担次批次货总价的1%的违约金……如被告违反本合同，并给原告造成经济损失的，原告保留因向被告追索责任所产生的包括但不限于违约金、货物运费、诉讼费、差旅费、食宿费、交通费等各项费用。……经双方协商同意，可以解除合同。若原、被告任何一方违约给对方造成经济损失的，另一方有权解除合同；并有权要求赔偿。2015年4月16日，原告以邮件方式向被告下订单载明：骡子山二锅头（光瓶）2000件、骡子山红二星（盒装）1000件，货款总额140000元……交货日期为2015年5月15日止。被告分别于2015年5月16日和2015年7月3日填写酒类流通随附单将2961件产品寄至原告处,原告分两次支付运费5200元、8200元，合计13400元。被告于2015年5月18日出具出厂检验报告，并于2015年12月21日委托北京市食品及酿酒产品质量监督检验一站进行检验，2016年1月13日，检验机构出具检验报告：送检样品净含量、酒精度、总酸、总酯、总糖、干浸出物、甲醇、铅、氯化物符合GB/T27588-2011露酒标准要求。原告法定代表人孟宾玉分别于2015年4月27日、4月28日、7月2日、9月5日向被告法定代表人姜运海账户62×××14汇入50000元、20000元、47200元、860元，合计118060元，2015年4月2日，原告支付生产酒瓶的费用5000元，截至原告起诉之日，原告一共支付136460元。原告收到产品后销售了一部分（光瓶酒售出8件×45元/件=360元，盒装酒售出223件×50元/件=11150元，销售金额合计为11510元），认为被告所提供的产品与样品不一致，口味相差甚大；加之被告一直未提供任何质量合格证明、检验（检疫）证明给原告，致使原告不敢大批量销售委托生产的产品，原告要求解除合同，被告不同意，双方多次协商未果，原告遂诉至本院。
原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，双方通过协议约定了双方的权利义务，双方均应严格履行。现被告未在约定的时间内交货已构成违约；同时被告未提供证据证实其在推迟交货时向原告提供了相应的质量合格证明、检验（检疫）证明，该行为导致原告不能正常销售酒类产品，从而无法实现合同目的，被告的行为已经构成根本违约，原告有权利要求解除合同，故原告要去解除合同的诉讼请求本院予以支持。但是原告并未提供证据证实其支付的货款为140000元，目前能够查实的原告支付的货款为118060元，加上合同约定的本应由被告支付现原告垫付的运费13400元，原告实际支付了131460元，合同解除后，被告应将相关款项退回，原告亦应将未销售的酒退回给被告。但应核减原告已经销售部分酒所收取的货款11510元，因此，被告实际应该退回原告货款119950元。原告主张其支付的制造酒瓶的钱5000元未提供相应证据加以证实，故原告要求退还该5000元的主张本院不予支持。原告关于违约金的主张本院予以支持，但是其并未提供证据证实由于被告的违约给其造成的损失为50000元，因此，根据双方合同第七条第一款售价1%作为违约金的约定，本院支持其中的1181元，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十一条规定，判决：一、解除原告吉安市吉州区冰玉酒业有限公司和被告北京卢沟桥酒厂一厂于2015年4月9日签订委托加工合同；二、被告北京卢沟桥酒厂一厂返还原告吉安市吉州区冰玉酒业有限公司支付的款项119950元，此款限判决生效后二十日内付清；三、被告北京卢沟桥酒厂一厂支付原告吉安市吉州区冰玉酒业有限公司违约金1181元，此款限判决生效后二十日内付清。案件受理费4100元，由被告北京卢沟桥酒厂一厂负担2600元，由原告吉安市吉州区冰玉酒业有限公司负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了北京百顺通达物流有限公司货运单两份，证明货运费总共11800元，根据合同的第四条第1款，光瓶类酒的运费应由被上诉人承担。被上诉人对该证据的真实性有异议，且认为依据合同第四条第1款的约定，货运费应全部由上诉人支付。被上诉人提交李爱兵出具的证明一份，证明被上诉人于2015年4月向李爱兵支付瓶盖费5000元，依据合同约定该笔费用应由上诉人承担。上诉人质证称该证据与本案无关联，且真实性不能确定，不予认可。本院认为，上诉人提交的货运单中的日期与双方认可的发货时间及“酒类流通随附单”中记载的时间不一致，不能证明系本案所涉酒类产品的运费，该证据不能证明其证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的证明属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而李爱兵未能出庭作证，被上诉人提供的证明无法确认其真实性，本院依法不予采信。
二审期间，被上诉人冰玉酒业公司向本院提出司法鉴定申请，要求对上诉人为其生产的涉案产品（光瓶酒及盒装露酒）质量是否符合GB/T27588-2011露酒标准进行司法鉴定。吉安市食品药品检验检测中心作出编号SW20170159、SW20170160-G两份检验检测报告，检验结论为：感官、干浸出物、标签项目不符合GB/T27588-2011规定，判定为不合格。上诉人北京卢沟桥酒厂一厂对该两份检验检测报告提出异议，并申请复检。双方一致选定江西出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心为复检机构，并同意只对干浸出物及净含量进行复检。江西出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心作出编号28201700028、28201700029两份检测报告，检测结果均为干浸出物不合格即不符合GB/T27588-2011规定要求。被上诉人对检测报告无异议；上诉人对检测报告的真实性无异议，对检测结果有异议，并称其将相同的样品送到国家食品质量安全监督检验中心检测是合格的。本院认为，本案鉴定机构及复检机构均由双方当事人协商确定，且具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，结论一致，上诉人也未提供足够证据推翻该检测结果，对涉案酒类产品干浸出物不合格的检测结果本院予以采信。二审查明的其他事实与一审认定的相一致。
本院认为，上诉人北京卢沟桥酒厂一厂与被上诉人冰玉酒业公司2015年4月9日签订的委托加工合同系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行权利义务。合同第二条约定：乙方（北京卢沟桥酒厂一厂）严格按照甲方（冰玉酒业公司）的要求加工生产，产品符合食品安全国家标准即GB/T27588-2011。而经鉴定机构检测，本案中上诉人为被上诉人生产的光瓶酒及盒装露酒中干浸出物均不符合GB/T27588-2011规定要求，构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，产品质量不合格已致使被上诉人合同目的无法实现，故被上诉人要求解除合同于法有据，一审判决解除双方的委托加工合同并无不当。现因上诉人的违约行为导致双方合同解除，故本案初检及复检的鉴定费用应由上诉人承担。上诉人称其生产的产品没有质量问题，且质量合格证明齐全；该主张没有事实依据，且与鉴定结论相矛盾，本院不予采纳。依据法律规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状并赔偿损失，故被上诉人请求上诉人返还已支付的款项及赔偿违约金于法有据，但被上诉人亦应将未销售的酒退回给上诉人。经一审查明，核减被上诉人已经销售的酒款，上诉人还应退回被上诉人货款及运费119950元；被上诉人还剩余光瓶酒1950件、盒装露酒780件未销售；本院对此予以确认。上诉人称光瓶酒运费应由被上诉人承担，却未提供证据证明，且依据合同第四条约定，本案运费由上诉人承担；上诉人该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于违约金，上诉人称系被上诉人违约在先，导致其履行合同的顺延，其不应承担违约责任。上诉人确未在合同约定的时间内交付货物，且未提供足够证据证明其违约行为系被上诉人所致，故一审判决其承担违约金有事实及法律依据，一审按照货物总价的1%计算违约金符合合同约定，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1226号民事判决第一项、第三项；
二、变更吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1226号民事判决第二项为：上诉人北京卢沟桥酒厂一厂于本判决生效后二十日内返还被上诉人吉安市吉州区冰玉酒业有限公司支付的款项119950元，被上诉人吉安市吉州区冰玉酒业有限公司于本判决生效后二十日内返还上诉人北京卢沟桥酒厂一厂生产的光瓶酒1950件、盒装露酒780件；
三、驳回被上诉人吉安市吉州区冰玉酒业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4100元，二审案件受理费4100元，鉴定费6520元，共计14720元，由上诉人北京卢沟桥酒厂一厂负担13220元，由被上诉人吉安市吉州区冰玉酒业有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 王发生
审判员 李伟杰
审判员 龙 蓉
二〇一八年一月十九日
书记员 曾 柳