辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终880号
上诉人（原审原告）：张迪尔，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：张维仁，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：张西云，辽宁许传恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦天力房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴油街。
法定代表人：董玉祥，董事长。
委托诉讼代理人：沈长春、曹雪，辽宁浩澜律师事务所律师。
上诉人张迪尔因与被上诉人盘锦天力房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，盘锦市双台子区人民法院于2014年6月13日作出（2011）双民一初字第00054号民事判决，上诉人张迪尔与被上诉人盘锦天力房地产开发有限公司分别向本院提起上诉，本院以本案事实不清为由发回重审。2016年7月11日作出（2015）双民一初字第00046号民事判决，上诉人张迪尔不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人张维仁、张西云，被上诉人的委托诉讼代理人沈长春、曹雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：要求撤销原判，支持上诉人一审各项诉讼请求。事实和理由：原审判决没有事实和法律依据，程序违法。2010年8月上诉人因所购买的跃层楼房和与之一体的车库层高和标高上存在的问题，达到解除《商品房买卖合同》的条件，且又形成雨季倒灌这一事实诉至双台子区人民法院，要求被上诉人退房和赔偿损失。2014年6月13日双台子区法院下达（2011）双民初字00054号民事判决书。原告因不服以“进水”为由胜诉，上诉人于2014年6月25日向盘锦市中级人民法院提起上诉，要求查明本案的“层高、标高、进水原因和能否整改”这一基本事实。中院于2014年12月16日下达（2014）盘中民终字00319号民事裁定书，以双台子区人民法院“房屋争议的问题未予查明及如若诉争房屋存在质量问题是否达到解除房屋买卖合同的条件事实不清，需近一步查明”撤销一审判决，发回重审。毫无疑问，重审本案就必须要按市中法的裁定意见：一、查明房屋争议问题；二、依法判定这些“问题”是否达到解除合同的条件。而本案所争议的问题就是“层高和标高”的问题，“进水”是标高被降低的一个证据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，交付的商品房只有在构成根本违约的情况下，才能解除。一是房屋主体结构质量不合格；二是因质量问题严重影响正常居住使用。如果商品房室内净高违反了《住宅设计规范》的强制性规定，或实际层高低于合同约定层高超出3%以上的，则可以认定该房屋主体结构不合格且严重影响正常居住使用，属于根本性违约，买受人有权要求解除合同，依法获得赔偿。本案的层高一楼2.45米，二楼2.57米，车库2.07米，都不符合合同约定和国家规范（合同约定2.9米，国家规范2.8米，车库净高2.2米）标高，国家规范：一层地面标高要高于室外地面150mm；合同约定“没有地下部分”的，实际是：一楼地面标高比室外低300mm（为盘锦市建筑质量投诉中心所勘测）车库地面标高与室外持平。而一层高度、车库高度都是在其标高违法违约的基础之上的高度，如果按《设计规范》要求，一楼层高2.04米；车库1.84米。很明显，层高和标高符不符合合同的约定，符不符合国家规范的标准，达没达到可以解除合同的条件，是本案诉争根本问题之所在，也是本案的“七寸”。对此，涉案双方都心知肚明。所以本案从2010年8月立案开始，原告方就提出了对“层高、标高及进水原因”进行司法鉴定的要求。本案在重审阶段，上诉人又提出必须依法对“层高、标高”及能否整改这些问题进行司法鉴定，这样才能从根本上解决“诉争房屋存在质量问题是否达到了解除房屋买卖合同的条件”这一争议焦点。在我方强烈要求依法力争下，才不得不同意我们的鉴定申请。
上诉人申请的鉴定是在进入鉴定程序以后，双台子区法院没能向鉴定机构提供完整的鉴定资料，而终止鉴定。对于庭审中的释明，《若干规定》第三十五条规定，只有在诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力于人民法院根据案件事实认定不一致的，法官才可以行使释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求。而本案诉求并不存在诉讼请求与法院查明事实不一致的情形。要求变更诉讼请求，是一种明显袒护被上诉人的违法行为。被上诉人交付的房屋不符合合同约定和规范要求，其违约行为导致无法实现合同目的，上诉人请求解除商品房买卖合同既有合同依据，又有法律根据。庭审中也应围绕被上诉人交付的房屋是否存在导致合同解除的质量问题进行审理，其诉讼请求根本无需变更，也无需法官特殊释明；即使法官认为需要变更，而当事人坚持诉求，也应当围绕当事人诉求进行审理，根据举证情况判令胜败。而原审法院在“房屋争议问题”一个都没有查清的情况下，竟然按照被上诉人的抗辩理由要求上诉人将解除合同的违约之诉变更为雨水倒灌的赔偿诉讼，完全违背了上诉人的初衷，上诉人自然不能同意。在此情形下，原审法院却以上诉人不变更诉讼请求而直接驳回请求，判令败诉，一审法院违背原告意愿，剥夺原告诉求合法权益的强势态度跃然纸上，法院对被上诉人的明显袒护显露无遗。对此，上诉人请求盘锦市中级人民法院撤销原审判决，对本案进行重新审理，对上诉人提出的楼层高度、基础标高、进水原因等问题进行司法鉴定，支持上诉人在一审中要求解除房屋买卖合同并予以经济赔偿的各项请求，这即是对上诉人合法权益的保护也是对法律的负责。上诉人尽管是一介公民，但也有权利监督法院和法官正确执法，也绝不允许司法人员如此亵渎法律。
被上诉人辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律正确。
原审法院认为涉案房屋存在损害事实，但其损害后果是否能够通过修复解决及损耗程度是否达到严重影响正常居住的标准无法做出正常理性判断，需通过专业的鉴定结论予以认定。原告提出鉴定申请，但鉴定申请均未得出鉴定结论。判决驳回原告的诉讼请求。二、被答辩人要求解除房屋买卖合同、答辩人赔偿其损失缺乏事实及法律依据。首先，答辩人所售房屋符合勘察、设计、施工标准并经主管部门验收合格，且答辩人未擅自变更房屋设计标准。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二、十三条的规定，只有房屋主体结构质量经核验确属不合格或该房屋确实存在质量问题且严重影响正常居住使用，买受人才有权解除合同。被答辩人在多次的庭审中自始未能提供充分、合法、有效的证据用以证明该房屋主体结构质量经核验确属不合格或该房屋确实存在质量问题且严重影响正常居住使用。被答辩人不具备解除房屋买卖合同的条件。其次，被答辩人财产损失是由于自然灾害且市政管网排放不通畅所致，并非答辩人原因所致，答辩人不存在侵权或违法行为，不应赔偿被答辩人的财产损失。综上，原判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
原审原告一审诉称：2007年5月21日，原告的母亲赵素英与被告签订《锦湖花园认购书》，购买由被告开发建设的位于盘锦市双台子区辽河街锦湖花园A区6号楼2单元201号住宅一套（一、二楼连体跃层）和同一位置104号车库一间，住宅每平方米3,960.00元，建筑面积191.79平方米，价款759,488.00元，车库每平方米3,851.00元，建筑面积38.95平方米，价款150,000.00元。原告于2007年5月21日交定金20,000.00元，2008年4月30日价款130,000.00元，2008年5月28日交款782,225.00元，合计向被告交纳购房款909.488.00元。该房屋和车库按被告提供的《住宅工程质量保证书》为评定合格，于2008年7月交付使用。原告已经投入387,000.00元资金装修入住。2008年7月，进入雨季发现一楼地面污水倒灌、墙面潮湿泛碱。原告多次与被告交涉，被告未予处理。2008年8月初，建筑质量管理部门要求被告限期整改。2009年雨季再次出现上述情况，虽经多次与被告交涉，但被告至今没有采取任何措施进行整改。2010年7月中旬，盘锦地区突降大雨，下水道赃物从一楼卫生间和地漏喷涌而入，地面积存大量污水、造成家具浸泡损坏。几年来。每逢雨季到来同时也给原告带来烦恼，苦不堪言。值班看守和淘水成了一项主要家务活，潜水泵成为必备家用电器。因该栋楼没有设置化粪池，导致下水道的粪水直接从一楼地面涌进。又因一楼地面低于室外而又没有采取特别的防水措施，造成房屋潮湿，一楼无法正常使用。整个楼内常年粪尿、霉腐气味弥漫。身体虚弱的老人、孩子无法在楼内居住。原告经查阅盖楼施工图纸，发现被告擅自变更原设计，将原告室内地面高于室外15公分，改为室内地面低于室外35公分，基础标高人为降低50公分、层高不足2.9米。鉴于属于建筑主体涉及重大改变，无法经过修理、整改能达到正常使用标准。按照《商品房买卖合同》第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当书面通知买受人。第三条约定，层高为2.9米。被告违反《商品房买卖合同》第十条约定，隐瞒变更原设计、改变主体结构的事实，已经构成事实上的欺诈行为。为此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条规定，要求一、解除原、被告商品房买卖合同，退还房屋；二、判决被告返还购房款909,488.00元及占用期间的利息；三、判决被告赔偿装修费用387,000.00元；四、判决被告赔偿房屋增值（待鉴定）和手续费损失15,190.00元；五、判决被告承担本案诉讼、鉴定等费用。
原审被告一审辩称：原告要求解除房屋买卖合同并赔偿损失没有事实和法律依据。被告出售的房屋符合勘察标准，原告根据司法解释第12条、13条规定，并称涉案房屋标高、层高违法违约的情形，但没有充分有效的证据予以佐证，假设被告所称属实，也不符合司法解释第12条、第13条规定，涉案房屋已经实际交付，只有房屋主体结构不合格、房屋质量问题严重影响正常使用，买受人要求解除合同、赔偿损失的，人民法院予以支持，本案中原告未能提供充分有效的证件，证明涉案房屋存在严重正常使用的情景，因此要求解除合同缺乏法律依据。原告主张变更设计属于欺诈没有事实及法律依据。原告主张的损失没有合法有效的法律依据。原告主张的损失是自然灾害及市政管网所致不是答辩人所致。要求驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：2007年5月21日，原告的母亲赵素英以原告的名义与被告签订《锦湖花园认购书》，2009年12月22日，由原告张迪尔与被告签订商品房买卖合同，原告购买由被告开发建设的位于盘锦市双台子区辽河街锦湖花园A区6号楼2单元201号住宅一套及104号车库一间，楼房建筑面积131.79平方米，每平方米单价3,960.00元，车库面积38.95平方米，每平方米3,851.00元，合计价款909,488.00元。合同签订后，该房屋于2008年7月交付使用。原告装修后入住。2008年7月以来，每逢进入雨季下大雨时，原告所住的一楼污水从下水管线倒灌室内、一楼外墙渗水至室内、墙面潮湿泛碱，装修受损。2008年8月初，原告等六户投诉至盘锦市建设工程质量投诉工作办公室，同年8月5日，盘锦市建设工程质量投诉工作办公室出具调查报告：经该办工程技术人员现场勘查发现该住宅楼一层实际标高为-1.200M，室外标高为-0.900M，室内外高差0.300M。当室外排水井内水位高于室内标高时，一层卫生间地漏就会进水，影响用户正常使用，并要求被告限期整改。2009年、2010年雨季再次出现上述情况，原告虽经多次与被告交涉，但被告没有整改解决，原告起诉后，本案在审理期间，组织双方到现场勘查，并多次协调后，被告虽然对下水倒灌情况进行整改，但仍并没有解决该问题。后根据原告的申请，辽宁省盘锦市中级人民法院委托盘锦世辅资产评估事务所对该房屋的价值、装修及财物损失进行评估，2013年4月11日，该评估所作出意见：该房屋的市场价值为95.90万元，车库价值31.16万元，该房屋装修价值23.63万元，合计150.69万元。另查：案件发回重审后原告再次提出司法鉴定的申请，要求对原告购买的房屋的层高、标高、进水、整改进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心以鉴定资料不充分，应终止鉴定。
原审法院认为：本案系发回重审案件，经庭审审查，双方对本案诉争房屋存在倒灌水损害的事实均予以认可。被告虽当庭提出其损害事实的发生与房屋质量不存在因果关系，并向本院提供了辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程验收备案书，但本院认为，房屋主体验收合格不等于房屋本身不存在质量问题，且被告经本院依法释明后，未在指定的期限内向本院提交关于该因果关系鉴定的申请，故因视为被告放弃举证责任。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”结合盘锦市中级人民法院（2014）盘中民二终字第00319号民事裁定书发回重审的建议，本案的争议焦点应为房屋存在质量问题是否达到了解除房屋买卖合同的法定条件。本案在庭审期间经审查认为，该房屋虽存在损害事实的发生，但其损害后果是否能够通过修复解决及损害程度是否达到了严重影响正常居住的标准无法做出常理性判断，需要通过专业的鉴定结论予以认定。原告虽向本院提出了鉴定申请，但鉴定申请均未得出鉴定结论，后经本院向原告释明后，原告不变更诉讼请求。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张迪尔的诉讼请求。案件受理费16，610.00元，评估费15，000.00元，由原告自行承担。
本案争议焦点：上诉人购买被上诉人房屋主体结构质量是否合格，是否因房屋质量问题严重影响正常使用居住。
上诉人围绕本案争议焦点出示的新证据：大连理工大学司法鉴定中心退鉴回执单，证明回执单下发时间为2015年9月8日，我方接到时间为2016年6月21日，因未及时送达导致上诉人丧失了救济权利；退回鉴定的原因是委托方未提供完整的鉴定资料，我方曾委托律师单方调取施工图纸，但盘锦市审图中心基建委不接受个人调取，鉴定资料的提供并非上诉人所能做到，需要一审法院组织双方当事人或到承建部门调取施工图纸，未提供资料原因不在上诉人方。
被上诉人的质证意见：该份证据不能证明购买房屋主体结构不合格、房屋严重影响正常居住，不具备解除合同的条件。
被上诉人二审未提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为：对能否解除房屋买卖合同的认定。诉争房屋存在倒灌水损害的事实均予以认可，但是否达到了解除房屋买卖合同的法定条件，即是否构成根本违约问题，尚需证据予以支持，本院审理的另一案件原告赵玉琴诉被告盘锦天力房地产开发有限公司商品房销售合同案，与本案是同一类。对是否构成根本违约，未作出认定。而本案中，对损害程度是否还到了严重影响正常居住的标准，即是否构成根本违约，无法作出常理性判断。而鉴定又未作出鉴定结论。因此，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，可以告知当事人变更诉讼请求。本案中，根据现有证据不能确定倒灌水损害是否还到了严重影响正常居住的标准及其因果关系。因此，根据现有证据认定的事实，原审法院驳回张迪尔的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16610元，由上诉人张迪尔承担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 杨 敏
审判员 ：徐振强
审判员 ： 李 野
二〇一七年一月十二日
书记员 ： 于 静