河北省唐山市开平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）开刑重字第2号
公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
被告人王桂全，男，1958年7月27日出生，汉族，生于唐山市，高中文化，中共党员，原唐山市开平区栗园镇刘庄村党支部书记，住唐山市。因涉嫌犯贪污罪于2011年9月21日被刑事拘留，同年9月30日被唐山市开平区人民检察院逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
被告人马某某，男，1946年4月27日出生，汉族，生于唐山市，小学文化，中共党员，原唐山市开平区栗园镇刘庄村现金会计，住唐山市。因涉嫌犯贪污罪于2011年9月23日被唐山市开平区人民检察院取保候审。因涉嫌犯贪污罪于2012年5月18日被唐山市开平区人民法院取保候审。
辩护人陈玉哲，河北开原律师事务所律师。
唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉（2012）42号起诉书指控被告人王桂全、马某某犯贪污罪，于2012年4月23日向本院提起公诉。本院于2012年7月30日作出（2012）开刑初字第84号刑事判决。宣判后，被告人王桂全提出上诉，公诉机关亦提出抗诉，唐山市中级人民法院于2012年12月31日作出（2012）唐刑终字第389号刑事裁定，撤销本院作出的（2012）开刑初字第84号刑事判决，发回本院重审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员吴建辉出庭支持公诉。被告人王桂全，被告人马某某及其辩护人陈玉哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2008年7月份，唐山市开平区开展对境内高速公路两侧的居民住宅屋顶安装彩钢瓦工作，涉及开平区栗园镇刘庄村。栗园镇政府分三次将工程款1628000元下拨到刘庄村，被告人王桂全、马某某伙同该村主管会计李桂凤（另案处理），先后两次截留侵吞工程款，合计79000元。2011年5月18日被告人马某某主动向检察机关投案自首。
2008年9月份，唐山市开平区开展对境内唐津高速公路两侧绿化攻坚工作，由高速公路两侧十五米处向外扩展至五十米进行绿化植树。需占用的土地涉及开平区栗园镇刘庄村，按每亩每年1000元给予占地补偿，进行土地流转并签订协议，时间为2008年11月1日至2016年10月31日。被告人王桂全伙同李桂凤（另案处理），以其妻子杨新锁、儿子王国庆的名义虚报绿化植树占地4.1亩、2.28亩，以王某甲的名义虚报5.08亩，合计11.46亩，每年骗取占地补偿款11460元，已实际发放三年共计34380元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人王某甲、王某乙、赵某某等人的证言，相关书证，被告人王桂全、马某某的供述及辩解等证据。并认为被告人王桂全、马某某身为开平区栗园镇刘庄村基层组织人员，在协助上级人民政府开展工作期间，利用职务之便伙同李桂凤侵吞、骗取公共财产，被告人王桂全非法占有113380元，被告人马某某非法占有79000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，均已构成贪污罪，提请依法判处。
被告人王桂全当庭否认公诉机关的指控，并辩称：1、2008年7月13日，镇政府开会要求包括刘庄村在内的6个村在15天内完成安装彩钢屋顶工程，镇政府按每户13000元的标准给付各村工程款。为避免扣税，张某甲镇长同意由村里开收据到镇政府领取工程款。2008年7月16日我找到王某丙副镇长说我要承包此项目，他同意了，当时李桂凤在场。我怕我承包该项目村民捣乱，就用赵某某的名义与村委会签订了承包安装彩钢瓦工程的协议，实际承包人是我，我找的工程承包队，按每平米120元、125元、130元的价格给付的工程款。在该工程中我还垫了资，我给了赵某某丈夫王某甲（王桂全的叔伯兄弟）15000元，镇里还欠我296000元。因马某某、李桂凤为我帮忙，我给了二人23000元工资，自己留下16000元，还剩余4万元作为协调各方关系使用，后从该4万元中给了栗园派出所2万元用于所里装修。2、绿化攻坚行动中占了我的地是事实，我的地是以我妻子杨新锁和儿子王国庆的名义签订的土地流转协议。以王某甲的名义报的地也是事实，也不是虚构的。
被告人马某某当庭表示自愿认罪。
被告人马某某的辩护人辩称，1、被告人马某某不具备贪污罪的犯罪主体要件，在彩钢瓦安装项目中，在上级没有明确操作方式、资金没有完全拨付到位，尚需安装人垫资的情况下，应该是允许承包人挣取利润，不然不会有人承包。被告人王桂全以赵某某的名义承包，又对外招标，在承包人王桂全结清工程款后，其剩余的差额就是实际利润，被告人马某某在承包工程中给予了承包人帮助，出于感谢，被告人王桂全对被告人马某某予以利润分成是市场行为，不构成犯罪。2、假设该项工程不允许对外承包，按照时任栗园镇镇长张某甲所讲“要是招投标每户比13000元少，剩余的钱款归村集体使用”，如该工程出现剩余的钱款，也属于村集体，被告人马某某的行为不符合贪污罪的客体要件。3、关于犯罪数额的认定，从工程款中拿出4万元送礼，是会计李桂凤和被告人王桂全协商的，被告人马某某没有任何处置意见，故对该笔款被告人马某某不具备共同占有的主观故意，不构成犯罪。4、即便被告人马某某构成犯罪，也是听从他人安排，系从犯，应从轻、减轻处罚，犯罪数额也应认定在11000元以下。
经审理查明：
（一）、关于公诉机关指控侵吞安装彩钢瓦工程款的事实
2008年7月份，唐山市开平区开展对境内高速公路两侧的居民住宅屋顶安装彩钢瓦工作，涉及开平区栗园镇刘庄村在内的几个村。该项工作没有书面文件，是以会议的方式传达到相关各村，要求各村在2008年7月底完工，镇里负责督导，具体施工由各村负责，工程款是由市、区财政按照每户13000元拨付，不允许各村截留。在执行该任务的过程中，时任刘庄村党支部书记的被告人王桂全以赵某某的名义从刘庄村委会承包了该项工程，并联系了巴某某、郎某某、郝某某、韩某甲、张宝成工程队进行施工，被告人王桂全与各工程队口头达成每平米120、125、130元不等的施工合同。刘庄村共有148户需安装彩钢瓦，每户72平米。施工人韩某甲于2008年7月9日收到安装彩钢房顶的前期材料费用计14000元，施工人韩某甲的合伙人韩某乙于2008年7月8日收到安装彩钢顶前期料工等价款计6000元，施工人巴某某于2008年7月10日收到安装彩钢房顶料、人工、设备进场费2万元，施工人郝金柱于2008年7月9日收到预付买彩钢顶安装材料费用、人工费用共计3万元，郝金柱于2008年7月12日收到安装彩钢屋顶款1万元，郝金柱于2008年7月14日收到安装彩钢屋顶材料款5万元，施工人张保成于2008年7月13日收到安装村西北最后两排料人工进场等费用13000元，上述款项合计143000元均由王桂全垫付。在施工过程中及工程完工质量验收合格后，刘庄村委会开具收据分三次从栗园镇政府领取工程款1628000元。分别为2008年7月16日领取75万元，2008年10月14日领取73万元，2009年5月26日领取148000元。在第二次领取工程款并付完工程队的工程款后剩余一部分钱，被告人王桂全和主管会计李桂凤提议把钱分了，其中被告人王桂全分得1万元，被告人马某某分得5000元，李桂凤分得6000元，剩余4万元被告人王桂全提出用于送礼。同年下半年，被告人王桂全送给栗园派出所2万元用于装修。在第三次领取了工程款并付完工程队的工程款后还剩余18000元，在李桂凤提议下，其三人又每人分得6000元。现栗园镇政府尚有按刘庄村每户13000元拨付的部分工程款未领取。2011年5月18日被告人马某某主动向检察机关投案自首。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、承揽刘庄彩钢房顶工程的施工队的收条（共11张）证实，刘庄村委会及被告人王桂全支付施工队的部分工程款的事实。
2、刘庄村彩钢瓦工程款的支领票据、账目等相关书证证实，刘庄村委会从栗园镇政府支领工程款的事实。
3、2011年5月3日证人赵某某的证言证实，其与刘庄村委会签订的安装彩钢瓦的协议书是王桂全让其冒充承包商签的。2008年8月份左右，刘庄村彩钢瓦工程已经完工后，2009年初书记王桂全和会计李桂凤来家找其爱人王某甲说“彩钢瓦工程需要一份协议书，你假冒承包商为我签一下这个协议书，到时候我们赚了钱亏待不了你”。后来王某甲在协议书上签了名字，半个月左右后，王桂全和李桂凤又来家说上次的协议不行，因为王某甲和王桂全是兄弟，怕别人怀疑，就以赵某某的名义又签了一份。协议原件被他们拿走了。其实际上对红顶工程并不知情。2009年5月26日的时候，王桂全让其去栗园镇政府和李桂凤、马某某去取工程款148000元，回到王桂全的耐火厂，给了两个工程队的负责人郝某某和王桂忠。此工程赵某某并未得任何好处。
4、证人巴某某、郝某某、韩某乙、韩某甲、郎某某等人均证实刘庄村书记王桂全联系他们各施工队安装刘庄村的彩钢瓦工程，对赵某某这个人并不知晓。工程价格按每平米120元、125元、130元的价格不等。完工后，村委会支付了工程款。
5、2011年2月13日证人张某甲的证言证实，2008年其任栗园镇镇长，在安装彩钢瓦工程是由副镇长王某丙负责的，镇政府要求各村主持招投标的工作，各村报面积数，当时是按照每户13000元拨付的，也就是招投标工作每户不超过13000元，如果比13000元少，剩余款项由村集体使用。
6、2011年9月24日证人王某丙的证言证实，安装彩钢瓦工程是2008年7月中旬开始到7月底完工的，当时没有书面性的文件，只是开会下的通知。镇里负责督导，具体施工由各村负责。王桂全并没有找过其谈工程承包的事，工程款是市、区财政按照每户13000元拨付各村的，不允许各村截留。且在工程中或之后其没有接受过王桂全给的任何好处。
7、证人常某某、王某丁的证言均证实，被告人王桂全在2008年下半年给栗园派出所2万元用于装修。
8、栗园镇逩各庄村党支部书记蒋成、栗园镇马各庄村村主任徐建国证言证实，逩各庄村和马各庄村在安装彩钢瓦工程中是按每户13000元向外发包的。
9、2011年9月21日11时50分至13时19分被告人王桂全的供述证实，2008年其任刘庄村党支部书记，2008年7月中旬到7月底上级要求搞彩钢瓦工程，由王某丙副镇长主抓该工作，当时因为时间紧，没人愿意接这项工程，其经请示王某丙副镇长，让其干该工程，如果挣钱，也不亏待他。但王桂全怕别人说三道四，便以赵某某的名义承包了该工程，以后联系了巴某某、郎某某、郝某某、韩某甲、张宝成工程队，工程质量合格后，栗园镇政府分三次下拨工程款，第一次75万元，第二次73万元，第三次148000元，共计1628000元。在第二次付完工程队的工程款后剩余一部分钱，其提出把钱分了，马某某、李桂凤均同意，李桂凤提议给王桂全1万元，给马某某5000元，之后王桂全提议给李桂凤6000元，最后剩4万元，王桂全提出用于送礼。后给了栗园派出所所长21000元用于装修，王某丙副镇长女儿结婚、生孩子共给了5000元，剩余部分选举开支用了。第三次取了148000元工程款后，还完工程款还剩余18000元，在李桂凤提议下，其三人又每人分得6000元。
10、2011年9月23日14时被告人马某某的供述证实，在2008年其任刘庄村的现金会计，镇里要求安装彩钢瓦，书记王桂全和会计李桂凤找人安装，由上级拨付工程款，共分三次拨付了工程款，第一次是75万元，第二次是73万元，在第二次拨付款给了工程队后剩余一部分，王桂全提出三人分点，李桂凤提议给马某某5000元，给王桂全1万元，王桂全提出给李桂凤6000元，剩余4万元用于王桂全送礼。第三次马某某又和李桂凤取回工程款148000元，在王桂全厂子办公室给了郝某某和王桂忠两个建筑队13万元还剩18000元，李桂凤提议三人分点，王桂全说每人6000元。第三次去镇里取款是赵某某签的字，具体工程是谁承包的说不清楚，好像是赵某某。
11、被告人王桂全、马某某的户籍材料等。
（二）、骗领占地补偿款的犯罪事实
2008年9月份，唐山市开平区开展对境内唐津高速公路两侧绿化攻坚工作，由高速公路两侧十五米处向外扩展至五十米进行绿化植树。需占用的土地涉及开平区栗园镇刘庄村，按每亩每年1000元给予占地补偿，进行土地流转并签订协议，时间为2008年11月1日至2016年10月31日。被告人王桂全伙同李桂凤，以其妻子杨新锁、儿子王国庆的名义虚报绿化植树占地4.1亩、2.28亩，以王某甲的名义虚报5.08亩，合计11.46亩，每年骗取占地补偿款11460元，已实际发放三年共计34380元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、唐山市开平区栗园镇人民政府关于栗园镇刘庄村绿化攻坚行动土地补偿款发放情况说明，证实绿化攻坚行动土地补偿从2008年开始，第一次发放是2009年底，2011年初刘庄村组织发放第二次补偿款，因为部分群众对七户村民的补偿有争议，故暂缓发放。2011年5月初，镇领导责成镇技术站造表由镇经管站发放了七户村民的补偿款，王某甲、杨新锁、王国庆三人的补偿款由王桂全支领，共计11460元。
2、《绿化开平攻坚行动大会战实施方案》、《绿化开平攻坚行动工程验收办法》及《绿化开平攻坚行动资金补助及管理办法》证实，开平区开展绿化攻坚行动涉及栗园镇，除合法建筑物、水面、裸露岩石、高压线下、交叉路等无法绿化地段外，宜绿化地段不出现空档断带，土地补偿费按年度给予补助，补助标准每年每亩1000元，暂补8年。
3、《绿化攻坚土地流转合同书》三份证实，被告人王桂全以王某甲、王国庆、杨新锁的名义与刘庄村委会签订了土地流转合同，土地流转面积11.46亩，流转期限自2008年11月1日起至2016年10月31日止，流转价格每年每亩1000元。
4、绿化攻坚土地流转情况统计表及绿化攻坚占地补偿费票据等相关书证证实，杨新锁、王国庆、王某甲的土地参与了流转，期限为8年。
5、刘庄村绿化攻坚行动第一次领取补助款兑现表证实，王桂全让其姐王某戊代领了杨新锁、王国庆、王某甲11.46亩的土地补偿款，共计11460元。
6、刘庄村绿化攻坚行动第二次领取补助款表证实，被告人王桂全领取了杨新锁、王国庆、王某甲的土地补偿款共计11460元。
7、刘庄村绿化攻坚行动第三次领取补助款表证实，杨新锁、王国庆的土地补偿款6380元由被告人王桂全领取，王某甲的土地补偿款5080元由王某甲的弟媳张某乙领取。
8、2011年刘庄村民委员会村民代表及理财小组成员所做的调查材料及绘制的高速公路两侧栽树地块平面图证实，刘庄村原会计李桂凤说原土地帐因大队失火烧毁。2008年高速公路绿化在50米以内占地，补助款1000元／亩，其他零散地块、鱼坑、养殖厂、水沟子无法栽树。2008年以前栽的树退耕还林时没有补助。在2009年发放高速公路两侧50米以内补助款时，王某甲领走5.08亩地补，杨新锁、王国庆领走6.38亩地补，共计11.46亩。为此，刘庄村委会成员、村民代表和理财小组成员做了全面调查，并绘制图纸一张，证明没有上述人员地块。
9、被告人王桂全等村民五人与刘庄村民委员会签订的承包合同书证实，被告人王桂全等五人于2003年3月4日承包村西高速公路占用后遗留的旧土坑，承包期限自2003年3月4日至2033年3月4日。
10、被告人王桂全及其子王国庆与刘庄村委会于2003年6月6日签订的补充协议证实，被告人王桂全承包刘庄村委会旧土坑边、角、棱等闲散地大约3.9亩左右，承包期限2003年6月6日至2033年6月6日。
11、2002年10月10日王某甲、王某乙、王国光与刘庄村委会签订的协议书证实，王某乙、王国光曾经承包二节地的地，除了开荒栽树外净剩5.1亩。协议书上王某甲的名字系被告人王桂全于2011年私自填写，王某甲对此并不知情。
12、王某甲、王国光、王某乙的收条二张，收条写明王某甲两次共取得绿化攻坚补偿款3400元；王国光、王某乙各得3380元。
13、2011年6月22日，证人王某甲的证言证实，大概在2011年5月中旬的一天上午，王桂全骑摩托车到前陡河村王某甲家中找到王某甲，拿出一份协议书让其签字，说是承包土地协议，当时出于哥们情意，就在上面签了名字，按了手印，上面乙方处还有王桂全侄子王某乙、王国光的名字，王某甲签完字后，王桂全说过两天给其二千元钱，并嘱咐以后要是检察院调查此事，就说这块地是王某甲、王国光、王某乙三人承包的，且都栽了树，如果再问树在哪里，就说树都死了，之后王桂全就把协议带走了。
14、2011年8月25日，证人王某甲的证言证实，其在高速公路两侧没有承包地，也没有得到过开平绿化攻坚占地补偿款。大概7月初某天，王桂全拿了两张收条让其签字，并说看其家里困难，给其留下2000元钱。
15、2011年9月24日，证人王某乙的证言证实，其是王桂全的亲侄子，其和王国光二人曾经在二节地有过承包地，但这块地在2007年村里修路时就给占了，这次绿化攻坚没有占到其家里的地，也没领到过补偿款。
16、2011年7月7日，证人张某乙的证言证实，2011年6月份，其曾替王某甲代领过土地补偿款5080元，未交给王某甲。
17、2011年9月24日，证人石某某的证言证实，其曾在2000年到2003年9月份担任刘庄村党支部书记，2002年镇里要求绿化植树，经过动员，王某乙、王国光承包了一块地，并签订了协议，协议书没有王某甲的名字。且这块地在2007年修路已经被占了，现在没有了。
18、2011年7月6日，证人王某戊的证言证实，第一次领补偿款其替杨新锁、王国庆、王某甲代领了，数额记不清了，领的补偿款给了王桂全了。
19、证人黄某某、唐某某、陆某某、刘某某等人的证言证实，绿化攻坚根本没有占到杨新锁、王国庆、王某甲的地，王桂全有个废水坑在高速公路底下，废水坑也没有种树，绿化攻坚不到这里，也没有补偿。
20、2011年7月5日、7月8日，证人王某丙的证言证实，其在2006年至2010年底，担任栗园镇副镇长，主管农业，绿化攻坚工程是2008年绿色通道工程的延伸，就是在绿色通道高速两侧15米以内绿化的基础上再外扩35米，达到50米。要求在高速公路两侧防护网以内50米之内的土地进行使用权流转，进行绿化，每年补偿费每亩1000元，连续补偿8年时间，刘庄村是王桂全负责，流转土地的面积也是村里去丈量。2008年绿色通道工程占地得到补偿的，原则上这次不重复补偿，50米以内涉及鱼坑、民房等不能植树的地方，也不给补偿。
21、2011年9月21日14时30分至15时，被告人王桂全的供述证实，在绿化攻坚行动中，需要流转的土地，其没有过多计算，就让李桂凤分别以其妻子杨新锁、儿子王国庆的名义上报了6.38亩，杨新锁4.1亩，王国庆2.28亩，当时这些地没有丈量，也没有同其他人商量，就让李桂凤填写上报的。王某甲名下的承包地也是由其直接找李桂凤定的5.08亩。
22、2011年9月23日9时至11时10分，被告人王桂全的供述证实，王某甲的承包土地的协议其实是在2003年以王国光、王某乙的名义订的，当时没有王某甲的名字，王某甲也不知道这份协议。2008年8月在高速公路两侧搞绿化攻坚，其兄王贵增拿该协议交给李桂凤，后李桂凤转交给王桂全，王桂全感觉有机会可以得点钱，上报的时候其告诉李桂凤以王某甲的名字上报5.08亩，目的就是想得这些钱，王国光、王某乙是其亲侄，如果以他们俩名义领就得不到钱，就以王某甲的名义上报的，因为王某甲不在本村住，领了他不知道。镇里发补偿款，第一次是王桂全让其二姐王某戊代领的，一共是5080元，以后有告状的，其就把王某甲的补偿款给他了。第二次是王桂全自己领的，还是5080元，2011年5月给了王某甲1700元，王国光、王某乙他们每人分1690元。第三次是王某甲的弟媳张某乙领走的。
本院认为，被告人王桂全作为刘庄村党支部书记，在协助政府完成刘庄村彩钢瓦工程过程中，代表村委会名义与他人实际与自己订立承包合同，属于自己代理的民事行为，并且在政府的工程款未下发时被告人王桂全预付了施工队前期材料款143000元。被告人王桂全没有利用职务上的便利，窃取、骗取或者以其他手段非法占用政府工程款，即政府没有给刘庄村多拨付款，也没有损失。故被告人王桂全的行为不构成犯罪。被告人王桂全承包彩钢瓦工程的行为为民事行为，其处分工程款属民事范畴，被告人马某某从其处得到11000元的行为，不应构成犯罪。鉴于被告人王桂全、马某某的行为不符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控被告人王桂全、马某某在彩钢瓦工程中犯贪污罪不能成立。但被告人王桂全利用职务之便，伙同李桂凤以虚构事实的方式骗取土地补偿款34380元，其行为构成贪污罪。案发后被告人王桂全退缴了赃款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条第二款，《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决如下：
一、被告人王桂全犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年九月二十一日起至二○一四年九月二十日止）。
二、被告人马某某无罪。
三、对被告人王桂全违法所得的财物，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 周立荣
审判员 庞剑平
审判员 卞 燕
二〇一三年六月二十日
书记员 刘 艳