包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第219号
上诉人（一审被告）牛志清（曾用名牛万飞），男，1962年11月29日出生，汉族，土右旗黄河林场员工，现住内蒙古自治区土默特右旗。
委托代理人高山厚，内蒙古正恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）包头市百联盛安建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇小袄兑村东萨凉公路北。
法定代表人任江如，该公司董事长。
委托代理人邢利生、李青，内蒙古鹿城律师事务所律师。
上诉人牛志清因与被上诉人包头市百联盛安建材有限责任公司（以下简称百联公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2015）土民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔚厉担任审判长，与审判员乔瑞全、代理审判员贺颖组成合议庭，对本案公开开庭进行审理，上诉人牛志清及其委托代理人高山厚，被上诉人百联公司的委托代理人邢利生、李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2012年8月，双方当事人达成买卖商品混凝土C30（以下简称C30）的口头协议，由百联公司向牛志清所承包的位于包头市土默特右旗神华煤场及明华煤场供应C30用于路面硬化，商品价格由双方根据同期同强度市场价格自行商定。经约定，双方确认商品混凝土C30自卸价格为300元每立方米，泵送价格为320元每立方米。后在施工过程中，百联公司向神华煤场工地供应C30共计3836.5立方米，均为泵送方式；明华煤场工地供应C30共计1948立方米，均为自卸方式；以上供货量总计5784.5立方米。工程结束后，经结算，牛志清仍拖欠百联公司商品混凝土C30货款431680元，牛志清对此不予认可，故百联公司诉至法院，请求判令：牛志清支付百联公司材料欠款431680元。2、诉讼费由牛志清承担。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人达成口头买卖协议的商品混凝土C30泵送及自卸的实际价格为多少；二、牛志清是否向百联公司履行完毕交付货款义务，百联公司的诉请有无依据。就争议焦点作如下分析：
一、关于第一个争议焦点。
关于商品混凝土C30的价款，百联公司称与牛志清约定价格为C30含泵送320元每立方米、自卸300元每立方米；牛志清称双方约定价格为C30含泵送275元每立方米、自卸240元每立方米，因双方当事人之间的买卖协议系口头约定，现双方关于价款争议较大，均未能向法庭提交充分的证据证明其主张。依照我国《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第六十二条之规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”。结合本案，双方系口头买卖协议，未补充协议，亦无法按照合同有关条款或者交易习惯确定价款，故应当执行政府定价或者政府指导价。本案的合同履行地系包头市土默特右旗，法院依职权调取的《包头工程造价信息》系由包头市城乡建设委员会主管，由包头市建设工程造价管理站、包头市建设工程造价管理协会主办，当中明确指出“商品混凝土C30每立方米基础价为285元、市场价为307元，泵送每立方米30元（指汽车臂架泵）”，双方均认可该泵送方式，此系政府指导价，法院以此作为认定双方买卖商品混凝土C30的价格依据。据此商品混凝土C30市场价为泵送337元每立方米，自卸307元每立方米。故百联公司关于商品混凝土C30泵送价为320元每立方米、自卸价为300元每立方米的陈述更加接近市场价格，法院对此予以采信。
二、关于第二个争议焦点。
牛志清称其与百联公司口头约定商品混凝土价格为泵送275元每立方米、自卸240元每立方米，据此其己向百联公司履行完毕交付货款义务。法院现已对原、牛志清双方关于买卖商品混凝土C30的价格依法作出认定，故牛志清关于C30价款的计算标准存在错误的主张并无依据。现双方就百联公司向神华煤场工地供应C30共计3836.5立方米，均为泵送方式；明华煤场工地供应C30共计1948立方米，均为自卸方式；共计供货5784.5立方米并无异议。据此，百联公司诉请要求牛志清给付所欠货款431680元，计算方式为：明华煤场：1948立方米×300元每立方米（自卸）＝584400元；神华煤场：3836.5立方米，其中20立方米×300元每立方米（自卸）＝6000元，3816.5立方米×320元每立方米（泵送）＝1221280元；584400元＋6000元＋1221280元＝1811680元；核减牛志清己支付1380000元，即为百联公司诉请金额431680元。以上计算标准中，神华煤场包含20立方米为自卸，庭审中，经原、牛志清双方进行核实，确认神华煤场均为泵送方式，但百联公司表示计算金额不变，因泵送的费用高于自卸的费用，百联公司系放弃对自己有利的事项，法院对此予以认可。关于牛志清在答辩意见中称“牛志清系受聘于包头市祥和建安工程有限公司（以下简称祥和公司），负责管理祥和公司所承包的神华煤场场区路面硬化工程，其只是祥和公司的工作人员”，因牛志清未提交相关证据对此主张予以证明，且与牛志清提交的证明中称“牛志清承包了神华煤场场区路面硬化工程”的陈述相矛盾，故法院对此不予采信。关于牛志清称“百联公司将用来顶替C30混凝土发票的水泥发票交付牛志清，至此C30混凝土的账目全部结清”的抗辩主张，因牛志清提交的水泥发票与本案不具关联性，牛志清的抗辩主张依据不足，法院对此不予采信。同时，牛志清关于“百联公司主张牛志清拖欠货款，应当出具欠据来支持其诉请”的抗辩意见，并不是欠款关系存在的充分条件，法院对此不予支持。综上，牛志清应积极、全面的向百联公司履行支付货款的义务，百联公司诉请欠款431680元，依法有据，法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百三十条之规定，判决：被告牛志清于判决生效后十日内给付原告包头市百联盛安建材有限责任公司商品混凝土C30欠款431680元。若牛志清未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7743元，由牛志清负担。
宣判后，牛志清不服，向本院提起上诉。其诉讼请求是：撤销一审判决，改判驳回百联公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由百联公司承担。其事实与理由为：
一、一审判决按《包头工程造价信息》杂志中的信息价格认定本案的混凝土价格是错误的。
1、一审法院调取的证据《包头工程造价信息》杂志是2012年8月份出版的杂志，里面涉及的价格信息是2012年8月份已竣工的工程造价的价格信息。也就是说，有关部门在审计2012年8月份前竣工的工程造价是可以参考的。众所周知，2012年8月份竣工的工程使用混凝土的时间应该在2012年2月份前，或者更早，在2011年12月31日前。而本案涉及的两笔混凝土买卖，都发生在2012年8月份之后。
2、混凝土的价格是随着当地房地产市场的走高而走高，随行就市。2012年初以来，包头的房地产市场己明显走低。因此开发商己经启动的楼盘处于停滞不前状态，未启动的楼盘不敢轻易启动。所以混凝土的价格急剧下降，C30混凝土泵送价格己跌至每立方米275元，非泵送价格己跌至每立方米240元。对此，证人杨某某的《证明》可以证实。
二、牛志清和祥和公司与百联公司就涉案的混凝土账目己全部结清。
1、本案所涉两笔混凝土结算时，必须由供方即百联公司出具供货发票。如果牛志清或者祥和公司尚欠百联公司混凝土款，那么百联公司是不会把涉案的混凝土销售发票交给牛志清和祥和公司的。双方当事人和祥和公司经过协商，一致同意涉案的混凝土销售发票是由百联公司向内蒙古土右旗万晨千峰水泥有限公司购买水泥的发票代替，但百联公司必须多开一些（经协商多开100万元的发票）。
2、一审时牛志清提交了证人杨某某的证明，百联公司以证人未到庭不认可。实际上杨某某当时就在庭外，牛志清请求杨某某出庭作证，一审法院的法官说己超过举证期限，不允许证人杨某某出庭作证。可是本案在2015年4月17日上午的第三次开庭审理时，还有所谓的证据提交。为追求本案的真实情况，牛志清连同上诉状一起给二审法院递交《证人出庭作证申请书》申请证人杨某某在本案二审开庭时出庭作证，证实涉案混凝土的价格。
百联公司答辩称，首先，一审法院调取的《包头工程造价信息》中指明的是2012年8月份的市场价格，牛志清所主张的该价格指的是2012年8月已竣工工程造价信息完全是猜测。其次，本案所涉混凝土款一直是由牛志清与百联公司结算的，牛志清是本案的债务人。综上，请求维持原判。
二审庭审中，杨某某未出庭作证。
二审庭审中，牛志清补充上诉理由称，其不应承担神华煤场所用混凝土的货款，因为其只是祥和公司的员工，负责神华煤场工程的施工和采购工作；其是明华煤场工程的实际施工人，挂靠祥和公司进行施工。为证明此主张，牛志清提交了由祥和公司出具并加盖有祥和公司公章的《证明》一份。百联公司质证称，对该证据不予认可，百联公司在整个交易过程中只针对牛志清本人，且牛志清在一审期间未提交这份《证明》。
二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，已付的138万元货款全部是由牛志清向百联公司交付的。牛志清一审期间提交的增值税发票是百联公司按照牛志清的指示向祥和公司开具的，但百联公司未以自己名义直接向祥和公司开具增值税发票，而是指示内蒙古土右旗万晨千峰水泥有限公司向祥和公司开具增值税发票的形式进行了抵顶。上述事实有牛志清提交的增值税发票和当事人陈述予以证实。
本院认为，首先，牛志清提出的一审法院调取的《包头工程造价信息》中的混凝土C30价格信息是2012年8月份已竣工的工程造价信息，而本案所涉混凝土是2012年8月后才交付的，相关工程竣工日期在此之后，所以本案所涉混凝土的价格不能套用2012年8月份《包头工程造价信息》中的混凝土C30价格的主张，对此牛志清未提交任何证据予以证明，且百联公司对此明确予以否认，故牛志清的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院所认定的混凝土C30每立方米的单价以及据此计算得出的欠款数额是准确的，本院予以确认。其次，关于牛志清提出的其不应承担神华煤场所产生的混凝土货款，应由祥和公司承担该笔货款的主张，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而祥和公司出具的《证明》中只有该公司的公章，没有法定代表人和制作人员的签章，所以该《证明》不符合法律规定，本院不予采信，祥和公司不是本案必须参加诉讼的共同被告。又因牛志清自认其在明华煤场工程上与祥和公司是挂靠关系，而其提交的增值税发票包括了神华煤场与明华煤场两项工程，所以仅凭增值税发票不能证明神华煤场所产生的混凝土货款应由祥和公司承担，而牛志清认可其全程办理了与百联公司买卖混凝土的事项，又因本案所涉混凝土买卖一事无书面合同，所以牛志清是本案所涉欠款的债务人，祥和公司不是必须参加本案诉讼的当事人，牛志清与祥和公司之间的事宜可另行解决。再次，牛志清提出的一审法院因其不允许证人杨某某出庭作证而程序违法的主张，没有事实依据，本院不予支持；且杨某某二审庭审也未出庭作证，所以本院对其书面证言不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。牛志清的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7743元，由上诉人牛志清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
审 判 员 乔瑞全
代理审判员 贺 颖
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 常慧青
本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。