长沙市中级人民法院拟稿纸
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湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长中刑一终字第00200号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，男，1990年9月5日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民。因犯故意伤害罪，2007年11月23日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年，2008年6月11日刑满释放。因本案，2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人余某犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年四月十五日作出（2012）浏刑初字第128号刑事判决。宣判后，原审被告人余某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员罗晓波出庭履行职务，上诉人余某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定，被告人余某系吸毒人员，2012年11月至12月，先后3次贩卖“冰毒”共计0.959克给吸毒人员陈某。具体情况分述如下：
1、2012年11月底一天晚上，被告人余某在本市文家市镇“莲花家庭旅馆”将重约0.1克“冰毒”以100元的价格贩卖给吸毒人员陈某。
2、2012年12月中旬一天晚上，被告人余某在本市文家市镇大成村自家门口将重约0.2克“冰毒”以200元的价格贩卖给吸毒人员陈某。
3、2012年12月18日凌晨，被告人余某在本市文家市镇大成村大坪学校路口附近准备将“冰毒”贩卖给吸毒人员陈某时被公安机关抓获，当场缴获毒品1小包。经长沙市公安局物证鉴定所鉴定，被告人余某持有的白色晶体净重0.659克，从中检出甲基苯丙胺成分。
该院认定上述事实的证据有：证人陈某的证言、受案登记表、立案决定书、破案报告、户籍证明及现实表现证明、归案经过、搜查笔录、扣押物品清单、毒品保管收据、毒品照片、通话某、现场检测报告书、刑事判决书及释放证明、长沙市公安局物证鉴定所物证鉴定书、被告人余某的供述及辩解等。
浏阳市人民法院认为，被告人余某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖，属情节严重。余某到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：被告人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人余某上诉称：第三次贩毒行为系未遂，贩卖毒品未营利、有坦白情节，请求从轻处罚。
出庭的检察人员提出：第三次贩毒行为虽然系陈某按照公安人员的安排向余某购买毒品，但不能认定为未遂。
，明经本院审理查明，2012年11月底一天晚上，上诉人余某在浏阳市文家市镇“莲花家庭旅馆”贩卖100元“冰毒”给吸毒人员陈某。
2012年12月中旬一天晚上，上诉人余某在浏阳市文家市镇大成村自家门口贩卖200元“冰毒”给吸毒人员陈某。
2012年12月17日晚，陈某被抓获后，应公安机关的要求打电话给余某，要求购买200元冰毒，并约定在浏阳市文家市镇大成村大坪学校路口附近交易，次日凌晨，余某和肖伟波到达约定地点时被抓获，侦查人员从余某身上的白沙烟盒内查获0.659克冰毒。
上述事实，有经庭审质证查证属实的下列证据予以证明：
1、证人陈某的证言，证明他系吸毒人员，2012年11月下旬在浏阳市文家市镇“莲花家庭旅馆”向余某购买了100元冰毒，2012年12月中旬在余某家门口向余某购买了200元冰毒，2012年12月17日晚他被抓获后，为配合公安机关抓获余某，根据公安机关的安排，打电话给余某，约余某送200元冰毒到大坪学校附近路口，后余某和肖伟波骑摩托车到达大坪学校附近路口时被抓获。
2、搜查笔录、扣押物品清单、毒品照片，证明2012年12月18日凌晨，公安人员从余某身上查获并扣押白沙烟盒装着的白色晶体一包。
3、长公物鉴字（2012）1326号物证鉴定书，证明从余某身上查获并扣押的白色晶体，净重0.659克，从中检出甲基苯丙胺成分。
4、通话详单，证明余某和陈某在2012年11月29日、30日有过手机联系。
5、归案经过，证明2012年12月17日晚，公安机关在抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人许旺时，抓获现场发现许旺、黄水波等人正在吸食冰毒，许旺交待毒品由陈某提供，并配合公安民警在浏阳市文家市镇沙溪村坎岭背路口将陈某抓获，陈某交待毒品来源于余某，为配合公安机关抓获余某，陈某根据公安机关的安排，打电话给余某，约余某到大坪学校附近路口交易，后余某和肖伟波到约定地点时被抓获，从余某身上查获一小包“冰毒”疑似物。
6、户籍信息，证明余某贩卖冰毒给陈某时已满十六周岁。
7、刑事判决书、释放证明书、现实表现证明，证明余某因犯故意伤害罪，2007年11月23日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年，2008年6月11日刑满释放，现实表现一般。
8、现场检测报告书，证明从余某、陈某尿样中检出甲基安非他明。
9、受案登记表、立案决定书、破案报告，证明余某贩卖毒品案件的立案、侦破情况。
10、上诉人余某的供述与辩解，证明他系吸毒人员，2012年11月下旬在浏阳市文家市镇“莲花家庭旅馆”贩卖了100元冰毒给陈某，2012年12月中旬在家门口贩卖了200元冰毒给陈某，2012年12月18日凌晨左右，陈某打电话给他要求购买200元冰毒，并约好在大坪学校路口交易，他和肖伟波到达约定地点时被抓获，现场查获他放在烟盒内的一小包冰毒。
本院认为，上诉人余某明知冰毒系毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，多次贩卖毒品可以认定为“情节严重”，“情节严重”是对贩毒行为的程度评价，应结合各次贩卖毒品的数量、犯意产生、危害后果等因素综合考虑，上诉人余某系吸毒人员，2012年12月17日晚的贩卖故意系在特情介入下产生，此次贩毒行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，社会危害性低于前两次贩毒行为，故上诉人余某的贩毒行为可不认定为“情节严重”。上诉人余某如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。针对上诉人余某上诉称第三次贩毒行为系未遂的上诉理由，本院认为，上诉人余某在陈某提出购买毒品请求后，携带毒品到交易地点，不论交易是否完成，余某的行为即已既遂，本院对该上诉理由不予采纳，对检察人员的相关意见予以采纳。针对上诉人上诉称贩卖毒品未营利、有坦白情节，请求从轻处罚的上诉理由，经查，贩卖毒品未营利不属于法定从轻处罚理由，原判决对上诉人的坦白情节已经考虑并已从轻处罚，本院对该上诉理由不予采纳。结合本案的事实和情节，本院认为上诉人余某的贩毒行为可不认定为“情节严重”，对上诉人请求从轻处罚的请求予以采纳。原判决认定事实没有错误，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2012）浏刑初字第128号刑事判决对上诉人余某犯贩卖毒品罪的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2012）浏刑初字第128号刑事判决对上诉人余某的量刑部分；
三、上诉人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2014年12月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 啸 弘
代理审判员 刘 刚
代理审判员 肖玲二○一三年十月九日
书 记 员 张 新 文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。