辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终222号
上诉人（原审被告）：海城市三星生态农业有限公司，住所地辽宁省海城市。
法定代表人：李世鸿，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱凯，该公司职工。
委托诉讼代理人：朱红利，辽宁宇声律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李福军，男，1967年12月16日出生，汉族，农民，住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人：郇素芳，辽宁芳城律师事务所律师。
原审被告：李晓光，男，1970年5月18日出生，汉族，技术员，住辽宁省阜新市彰武县。
上诉人海城市三星生态农业有限公司（以下简称海城三星公司）因与上诉人李福军、原审被告李晓光买卖合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2016）辽1122民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海城三星公司的委托诉讼代理人朱红利，上诉人李福军及其委托诉讼代理人郇素芳到庭参加诉讼。原审被告李晓光经本院传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海城三星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：本案一审开庭前，海城三星公司针对本案所涉的鉴定意见提出了异议，并提出了要求鉴定人出庭接受询问的申请。一审法院通知了鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭，而一审判决未予认定该至关重要的事实。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条错误，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，由鉴定人承担拒不出庭作证的法律后果。因此，一审判决作出判决的依据未经庭审出示及质证，该鉴定意见不能作为本案的判决依据。
李福军上诉请求：撤销一审判决，改判由海城三星公司赔偿全部损失。事实和理由：李福军是农民，对种植农作物非常尽心，并种植了多年西红柿，有丰富的种植西红柿经验，不存在管理上的过错。鉴定人员核算完西红柿销售数量后，没有发生再销售的事实。一审法院未按照鉴定意见判决海城三星公司承担全部责任，而让李福军自行承担30%的责任错误。鉴定机构对李福军的损失数额有非常明确鉴定意见，且已排除李福军存在失误。番茄苗感染的病原菌还存在于土壤中，需要费用治理土壤，一审没有支持李福军的复垦费用错误。
李福军向一审法院起诉请求：1、判决二被告赔偿李福军柿子苗损失1975.00元；2、判决二被告赔偿李福军期待利益（以评估报告来确定）；3、判决二被告赔偿李福军恢复土地使用功能费用（以鉴定报告为准）；4、涉案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，李福军增加诉讼请求：李福军期待利益3.5万元；恢复土地使用功能费用1万元。
一审法院认定事实：本案争议焦点之一鉴定书鉴定意见是否采信，李福军减产原因是否海城三星公司种苗发生茎基腐病所致。鉴定书鉴定意见：1、导致死秧的主要原因是质量差的樱桃番茄幼苗（僵苗）定植后生长势较弱，植株发生茎基腐病所致。2、李福军经济损失额为3.5万元。针对鉴定意见书，海城三星公司质证认为1、鉴定报告第四页第2点“导致死秧主要原因是僵苗定植后植株长势较弱而感染番茄茎基腐病”，鉴定机构没有土壤取样，目测不能说明病情，数据来源不可靠；2、第4点“经调查，今年盘山县日光温室樱桃番茄（圣女果）平均亩收入为6.5万元，以此减去各户的实际收入，就是幼苗质量问题给各户造成的经济损失”，该意见书平均亩收入6.5万元数据来源不可靠，损失计算方式错误，实际收入是听农户说的，且省略了尚未卖出的西红柿价格；3、第三页第5点鉴定人调查相邻大棚种植户赵庭华自称卖了6万多元，郑明亮称卖了5万多元，数据为推测，没有客观来源；4、第四页最后一行的结论死秧系茎基腐病所致与三星公司是否有关不清楚，责任不清；5、庭前已提出鉴定人出庭接受质询，且我方已将交通费汇给鉴定人，但鉴定人未出庭，不应作为证据采信。主鉴人林成针对海城三星公司提出的问题作了说明：1、对于如何判定是茎基腐病问题，答复为“茎基腐病是番茄常见而多发的病害，本人从业56年，判断常见病是专业常识，完全不必通过电子显微镜来观察，凭其田间现场植株病症就可确定病害”；2、对于亩产值6.5万元是如何得出的问题，答复为“调查时，当地种植户告诉今年可收入7万元/亩以上。随机访问的种植户赵庭华用高升公司培育的“碧姣”已卖6万多元，事后，又向同行咨询，6.5万元/亩的经济收入是合理的中值，调查时海城三星公司在场，且海城三星公司说亩产值仅2万元是大大脱离实际的，损失农户均为合作社成员，其产值是合作社根据实际产量确定的，个人虚报及瞒产是没有意义的”；3、对于鉴定时番茄植株上还有果实没有计算问题，答复为“鉴定时间为5月30日，出报告在6月4日，当天和种植户们一一核对了产值，至于后期留下的果实已没有商品价值，种植户们在我出报告之前已经拉秧了”；4、对于凭什么说三星公司育的番茄苗有问题，答复主要为：1、经种植户不断反映质量问题，三星公司经理刘晓娜也到场察看，还取土样及标本回去研究处理；2、带回去的土样应该知道是茎基腐病，就不处理了，且我们在鉴定中专门询问李晓光农户有什么技术失误，他始终没有指出，供苗方将减产原因推给天气，又无法面对其他公司培育的同品种番茄及三星公司自己培育的“405”樱桃番茄；其他意见与鉴定意见书一致。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的鉴定报告是在通过实际调查的基础上出具的，合法、有效，鉴定人已针对海城三星公司提出的质证意见作出合理的解释，海城三星公司未提供否认该报告的证据，故该鉴定报告，应予以采信。根据鉴定报告意见，可以认定李福军减产的原因系海城三星公司销售的植株发生茎基腐病所致的事实。
一审法院认为，本案争议焦点之一李福军减产损失责任应如何承担。通过对李福军大棚减产的原因进行鉴定，导致减产的原因系质量差的樱桃番茄幼苗（僵苗）定植后生长势较弱，植株发生茎基腐病所致；李福军在发现海城三星公司繁育的种苗存在问题之后，多次找海城三星公司，海城三星公司未作出相应的处理，导致李福军大棚减产，海城三星公司应对李福军所造成的经济损失承担责任。李晓光作为海城三星公司技术员，受该公司指派，负责销售该公司生产的柿子苗，指导农户种植，并与李福军签订买卖合同，李晓光的行为应视为职务行为，对外所发生的债务，应由海城三星公司承担。海城三星公司在甜水镇九间村销售该批种苗共19栋大棚，并不都是严重减产，其中李福军大棚严重减产，这说明李福军管理方面存在一定问题，本身应承担一定责任；鉴定机构鉴定时，李福军仍有西红柿待销售，李福军所述销售数额存在差错，应减轻海城三星公司赔偿数额。李福军对恢复土地功能费用是否发生，应不应发生，数额多少等未提供证据加以证明，故李福军主张该部分诉求，不予支持。李福军所诉的购买柿子苗损失，因该柿子苗已种植到李福军大棚中，并产生了收益，海城三星公司亦对李福军减产损失进行赔偿，故该项诉求，不予支持。
综上所述，海城三星公司销售种苗携带病菌是导致李福军减产的主要原因，对李福军所造成的损失应承担违约责任，对李福军所诉损失合理部分予以支持，酌定海城三星公司对李福军所造成的经济损失按鉴定报告70%予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：
一、被告海城市三星生态农业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李福军经济损失3.5万元的70%，即24，500.00元；
二、驳回原告李福军的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
案件受理费925.00元，鉴定费6,000.00元，由被告海城市三星生态农业有限公司负担4,847.50元，原告李福军负担2,077.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于鉴定意见是否可以作为本案定案依据问题。虽然海城三星公司上诉称鉴定人未到庭接受质询，鉴定意见不能作为定案依据。但根据其二审庭审自认，鉴定部门曾派人到庭准备接受质询，但由于海城三星公司以原审被告李晓光未到庭为由拒绝参加庭审，因此海城三星公司对于未能质询鉴定人员的责任应自行承担，一审以鉴定意见作为定案依据并无不当。关于是否应按照鉴定意见认定的数额全额赔偿问题。根据庭审调查，使用海城三星公司番茄苗的大棚共19栋，减产程度不一，可见种植户的种植技术、日常管理等对番茄产量也有一定影响。一审据此确定李福军对于减产部分承担一定责任，符合法律规定。关于复垦费用问题，由于本案所涉大棚已经连续种植番茄多年，继续种植番茄已不利于其正常生长，应当通过轮作其他农作物的方式改善土壤，因此李福军所主张的复垦费用属于可避免损失，一审对此不予支持并无不当。
综上所述，海城三星公司与李福军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
预交二审案件受理费1,850.00元，收取案件受理费925.00元，由上诉人海城市三星生态农业有限公司负担462.50元，由上诉人李福军负担462.50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨婷婷