浙江省庆元县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽庆民初字第366号
原告洪岳东，经商。
被告吴良平，农民。
特别授权委托代理人周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。
被告陈育平，经商。
原告洪岳东诉被告吴良平、陈育平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告洪岳东，被告吴良平及委托代理人周伙荣到庭参加诉讼，被告陈育平经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪岳东诉称，2011年5月初，被告吴良平、陈育平经人介绍找到原告，称其挂靠福建省鑫成建设工程有限公司与福建武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司（以下简称福建武夷山溪洲旅游公司）签订了一份武夷山市溪洲景区旅游开发项目第二期《旅游公路工程承包施工合同》，总造价600万元，利润很大，因资金困难愿意将工程转给他人施工，对今后施工及工程款结算，甚至打官司被告吴良平、陈育平都会负责到底。经协商，原告与被告吴良平、陈育平签订了《工程施工合同转让协议》，将上述工程转让给原告施工。原告支付给两被告转让款33万元，其中：2011年5月7日14时37分打款5万元到被告吴良平账户；2011年5月13日8时51分打款13万元到被告吴良平账户；2011年5月13日19时43分打款5万元到被告吴良平账户；2011年5月17日9时22分打款7万元到被告吴良平账户；上述四次转账至被告吴良平农行账户62×××18，共计30万元。另原告还付给福建武夷山溪洲旅游公司工程押金10万元（收据开15万元，原告另打给陈育平5万元欠条），付给工程中间介绍人梅丽双介绍费3万元（另5万元打欠条）。2011年5月22日原告到溪洲风景区开工，当日下午结转让费和保证金，付给被告现金3万元。至此，原告付给两被告转让费33万元。原告为承转该工程实际付出现金合计46万元。该合同签订以后，原告带工程队准备进场施工时才发现，该工程极不规范，且带有一定的欺骗性。福建武夷山溪洲旅游公司不让原告进场施工，经被告吴良平、陈育平多次协商后才让原告进场铺浇了一段水泥路，名称为“大变洲水泥公路”，该水泥路2584.5平方米。因两被告操作虚假《工程施工合同》给原告造成了巨大的经济损失，两被告应依法承担赔偿责任。现原告起诉请求：1.确认原告与两被告签订的《工程施工合同转让协议》无效；2.判令两被告返还原告因为合同无效而取得的财产人民币36万元（其中直接付给两被告合同转让费33万及介绍费3万）；3.两被告互相承担连带责任；4.本案诉讼费由两被告承担。
被告吴良平辩称，1.原告洪岳东诉吴良平、陈育平建设工程施工合同纠纷一案，庆元县人民法院于2012年12月31日已经做出实体判决，该判决已经对本案的基本事实、证据做出认定，认定事实清楚，现在原告在没有提供任何新证据的情况下，以同一事实提起诉讼，属一事不再理的情形，请求依法驳回原告的起诉。2.原告诉称向被告吴良平、陈育平支付了33万工程转让款，与事实不符，原告提供的证据不能证实向两被告支付了33万元工程转让款的事实，被告吴良平还代原告向业主单位福建武夷山溪洲旅游公司支付了工程履行保证金人民币15万元。至于工程介绍人梅丽双的介绍费，与被告吴良平无关，原告要求主张返还，应该向介绍人主张。3.原告和福建武夷山溪洲旅游公司已经形成事实施工合同的关系，原告作为实际施工人，其在施工过程中，与业主之间发生纠纷，应向业主单位主张，与被告吴良平没有任何关系，因此被告认为原告的诉请没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告陈育平未作答辩。
原告洪岳东为证明其主张，提供下列证据材料加以证实：1.原告身份证复印件，2.被告吴良平、陈育平的户籍证明，1、2证据拟证实原、被告的诉讼主体资格；3.溪洲景区旅游开发项目第二期《旅游公路工程承包施工合同》，拟证实被告吴良平、陈育平告知原告其已经从福建武夷山溪洲旅游公司承包到价款600万元的公路施工工程项目，因资金困难愿意转让给他人承包；4.福建省鑫成建设工程有限公司内部工程承包合同，拟证实福建省鑫成建设工程有限公司承包工程后，通过内部承包的方式将工程承包给被告吴良平；5.《工程施工合同转让协议》，拟证实被告吴良平、陈育平将工程的施工权转让给原告，合同转让费40万元，工程押金15万元，两被告约定愿承担工程施工的一切责任；6.原告的农业银行交易明细账，拟证实原告通过银行转账，将30万元转让款分四次付给被告吴良平、陈育平；7.2011年5月21日福建武夷山溪洲旅游公司出具的收款收据15万元，拟证实原告实际支付福建武夷山溪洲旅游公司履约保证金10万元，另5万元打欠条给被告吴良平；8.梅丽双于2011年5月22日出具的收条，拟证实工程中间介绍人收到原告支付介绍费人民币8万元，已经支付3万元，还有5万元未支付；9.介绍人梅丽双的证明，拟证实付款情况；10.武夷山市人民法院刑事判决书及生效证明，拟证实涉案工程经生效判决认定为诈骗工程。
经审理质证，被告吴良平对原告提供的证据认为，证据1、2没有异议；证据3，对真实性没有异议，该合同的最后一页，委托代理人是吴良平和洪岳东，他二人是共同代理人，也是共同承包人，故原告与被告吴良平之间工程转让不成立；证据4，真实性没有异议。该合同是挂靠公司与原、被告之间的合同，虽然合同上只有吴良平的签字，但是从时间上看，该合同签订时间4月27日，迟于证据3，这足以证实该合同是被告吴良平和原告共同签署的内部合同。上述证据3、4合法性有异议，本案牵涉到业主方的诈骗行为，已经刑事判决认定为刑事诈骗，故这两份证据不具合法性；证据5，对打印部分没有异议，对书写部分有异议，该转让合同并非单纯的转让合同；证据6，不足以证实原告打款30万给吴良平，不予认可；证据7，真实性有异议，结合证据10刑事判决书可知原告并没有支付福建武夷山溪洲旅游公司15万保证金；证据8，与本案没有关联性，不予认可；证据9，真实性、合法性、关联性都有异议，不予认可，该证明书是证人证言，根据有关规定，必须要求证人出庭作证，现在原告没有申请证人出庭作证，所以该证明不具有证明效力；证据10，真实性、合法性没有异议，予以认可，本案原告承包的福建武夷山溪洲旅游公司的工程，因为公司法定代表人施化杰的诈骗，确实蒙受了很大的损失，但是这个损失是案外人施化杰造成的，如果原告要主张自己的权利，应当向福建武夷山溪洲旅游公司或是施化杰主张权利，不应该向本案的被告主张权利。
被告吴良平为证明其主张，提供下列证据材料加以证实：1.庆元县人民法院（2012）丽庆民初字第304号民事判决书复印件一份，拟证实原告诉吴良平、陈育平建设工程施工合同纠纷一案，庆元县人民法院于2012年12月31日已做出实体判决，对本案的证据和事实作出了认定，现在原告没有新的证据，而重新提起诉讼，违反了《民事诉讼法》一事不再理的原则，应作出驳回原告的起诉。虽然该案判了之后，原告上诉，丽水市中级人民法院作出了驳回起诉的裁定，撤销了判决，但是没有对判决书中的事实部分作出否定，该判决书认定的事实清楚；2.福建武夷山溪洲旅游公司法定代表人施化杰出具的收条，拟证实案外人施化杰收到被告吴良平15万元保证金的事实；3.农行转账凭证，拟证实被告吴良平通过农行转账给施化杰15万元的事实；4.福建武夷山溪洲旅游公司出具的证明，拟证实合同保证金15万元，由被告吴良平交纳，收款收据出具给原告的事实。
被告陈育平未提供证据。
经审理质证，原告对被告吴良平的证据认为，证据1，判决书认定合同无效合理，但是非法收缴不合理。当时因涉及刑事犯罪，丽水中院驳回起诉，待刑事部分处理好后再重新起诉；证据2-4因被告吴良平无法提供证据原件，不具有真实性，不予认可。
为查明案件事实，本院依职权调取了如下证据：1.农业银行银行卡活期子账户交易明细，拟查实被告吴良平是否于2011年5月16日汇款9.5万元给案外人施化杰的事实；2.询问笔录一份（询问人洪岳东），拟查实保证金15万元是由原告还是被告缴纳；3.收条一份，拟查实案外人梅丽双是否收取介绍费的事实；4.收款收据一份，拟查实保证金收款收据向谁开具；5.关于武夷山市溪洲旅游公司旅游公路工程的情况说明一份，拟查实工程转包情况；6.转账交易明细一份，拟查实原告向被告吴良平转账情况。
经质证，原告对本院调取的证据1真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关；证据2-6，无异议。被告吴良平对本院调取的证据1，无异议；证据2，笔录中原告认可被告吴良平交给武夷山市溪洲旅游公司工程保证金5万元的内容无异议；证据3，与本案不具关联性；证据4，收款收据显示签订合同保证金15万元是被告吴良平缴纳；证据5，无异议；证据6，无法证实尾号是418的账号是被告吴良平的账号，该份交易单不能证实原告支付给被告吴良平的款项的事实。
本院对原、被告提供的证据及本院依职权调取的证据，认证如下：原告提供的证据1-2，经被告质证，无异议，予以认定；证据3-4，经质证，被告对证据的真实性无异议，但对合法性有异议，应结合其他证据予以综合认定；证据5，被告对打印部分没有异议，该部分予以认定，对书写部分有异议，书写部分应结合其他证据予以认定；证据6，结合证据10综合认定，原告通过银行转账给被告转让款30万元；证据7，应结合其他证据综合认定；证据8，与本案无关联性，不予认定；证据9，证据形式不合法，相关证明人未出庭作证，不予认定；证据10，系生效法律文书，对基本事实及判决结果予以认定，但其中判决书第8页从上至下第6-7行“洪岳东支付转让费33万元给陈育平、吴良平，并继续支付合同保证金10万元给施化杰”其中的关于合同保证金的支付因有本院依职权调取的证据1为相反证据推翻，不予认定。对被告吴良平提供的证据认证如下：证据1系未生效的法律文书，不予认定；证据2-4应结合本院依职权调取的证据1可综合认定，系被告吴良平支付给福建武夷山溪洲旅游公司合同保证金15万元的事实。本院依职权调取的证据2中先期由被告吴良平支付给案外人施化杰5万元合同保证金的事实予以认定；证据3与本案不具关联性，不予认定；证据4，无法与其他证据形成证据链条，不予认定；证据5系两被告的个人陈述，应结合其他证据综合认定；证据6与原告所提供的证据6相互印证，予以认定。
根据上述认定的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2011年4月27日，被告陈育平、吴良平挂靠福建省鑫成建设工程有限公司承包取得福建武夷山溪洲旅游公司溪洲景区开发旅游项目第二期旅游公路、停车场等组合工程的施工权，被告吴良平作为挂靠公司的代表与福建武夷山溪洲旅游公司签订了一份《工程承包（旅游公路）施工合同》，同时由被告吴良平向福建武夷山溪洲旅游公司交纳合同保证金5万元，后被告又支付定金5000元给福建武夷山溪洲旅游公司法定代表人施化杰。2011年4月29日，被告吴良平与挂靠公司福建省鑫成建设工程有限公司签订《内部工程承包合同》一份，约定由吴良平施工班组全权承包负责施工管理。2011年5月7日，被告吴良平、陈育平将上述工程转包给原告，并签订了一份《工程施工合同转让协议》，合同约定将被告吴良平、陈育平与业主签订工程施工合同所有施工任务以及承担的法律责任转让给原告；转让费为人民币40万元，不含挂靠公司工程管理费。付款方式为本协议签订后，原告付给被告吴良平、陈育平转让履约金人民币5万元并合同生效，双方办理好挂靠公司转户受权委托和业主接洽后付人民币25万元，其余转让费10万元进场付3万元，原告第一期工程款收到后付清。2011年5月6日，原告在被告陈育平的陪同下到福建武夷山溪洲旅游公司，原告在双方的施工合同中挂靠公司的代理人栏上签字。2011年5月7日原告打款5万元给被告吴良平，2011年5月13日原告分两次打款18万元给被告吴良平；2011年5月16日，被告吴良平向福建武夷山溪洲旅游公司法定代表人施化杰汇款9.5万元作为合同保证金；2011年5月17日原告打款7万元给被告吴良平。2011年5月22日原告到溪洲风景区开工，并付给被告现金3万元。综上，原告实际支付两被告工程转让费33万元整，被告吴良平支付给福建武夷山溪洲旅游公司法定代表人施化杰合同保证金15万元整。2011年5月21日，福建武夷山溪洲旅游公司向原告开具收到合同保证金15万元的收款收据。原告在溪洲村口景门外进行土方开挖平整和溪洲景区大变洲铺设水泥路工程。到工程结算时，福建武夷山溪洲旅游公司无力支付工程款，也未退还保证金。2014年10月17日，福建武夷山溪洲旅游公司法定代表人施化杰因上述合同及其他合同中存在诈骗行为，经武夷山市人民法院作出（2014）武刑初字第39号刑事判决书认定施化杰犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5万元。该判决已于2014年9月10日生效。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告陈育平、吴良平借用福建省鑫成建设工程有限公司的资质承包取得福建武夷山溪洲旅游公司溪洲景区开发旅游项目第二期旅游公路、停车场等组合工程的施工权，并签订《内部承包合同》，后被告吴良平、陈育平又将该工程转包给原告，并签订《工程施工合同转让协议》，以上两份建设工程施工合同均由没有资质的承包人进行承包，依法应认定无效。原告请求确认原告与被告吴良平、陈育平签订的《工程施工合同转让协议》无效，符合法律规定，应予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据建设工程施工的惯例，合同保证金应由实际施工人缴纳，本案中实际施工人为原告，合同保证金应由其缴纳，但根据本院查明的事实两被告实际为原告支付给福建武夷山溪洲旅游公司15万元合同保证金。被告吴良平、陈育平从原告处获得的转让款33万元扣除15万元合同保证金后的实际只剩18万元，被告应将此18万元返还给原告。关于原告要求被告返还支付给介绍人介绍费3万的诉讼请求，因该介绍费系案外人梅丽双收取而非本案被告，故对于原告的该部分诉讼请求，本院不予支持，若原告有证据证实，可另案主张。被告陈育平经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告洪岳东与被告陈育平、吴良平于2011年5月7日签订的《工程施工合同转让协议》无效；
二、被告吴良平、陈育平于本判决生效之日起十五日内返还原告洪岳东合同转让款人民币180000元；
三、驳回原告洪岳东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6700元，由原告负担3350元，被告负担3350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 吴长文
审 判 员 蒋玉凤
人民陪审员 吴丽芬
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 方 蕾