浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终339号
上诉人（原审原告）：尹具元，男，1955年7月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：商树祥，浙江近山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嵊州市浙东建筑工程有限公司，住所地浙江省嵊州市三界镇良种场。统一社会信用代码913306837782732962。
法定代表人：钱珠兰，董事长。
委托诉讼代理人：任江峰，浙江大丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江福威重工制造有限公司，住所地浙江省嵊州市三界工业园区，统一社会信用代码330683000016927。
法定代表人：郑明法。
诉讼代表人：浙江福威重工制造有限公司管理人即浙江世纪方正律师事务所，住所地浙江省嵊州市剡湖街道官河路501号邮政大楼四楼。
负责人：周利雅，主任。
委托诉讼代理人：沈澜，浙江世纪方正律师事务所律师。
上诉人尹具元因与被上诉人嵊州市浙东建筑工程有限公司（以下简称浙东工程公司）、浙江福威重工制造有限公司（以下简称福威制造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
尹具元上诉请求：1、撤销浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初3217号民事判决，改判福威制造公司支付工程款731469元，并在破产财产中优先支付工程款；2、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、福威制造公司的1、2、3号厂房和门厅、门卫、道路等工程都由上诉人实际施工。2、3号厂房和门卫、道路等工程，福威制造公司发包给浙江亿厦建设有限公司施工，浙江亿厦建设有限公司承包给上诉人施工。门厅作为2号厂房的附属设施，与2号厂房同时完工，经结算，门厅与附属工程审定价为140万元。2、2013年10月18日，福威制造公司将1号厂房工程发包给浙东工程公司施工，2013年10月21日，浙东工程公司承包给上诉人实际施工。因福威制造公司破产，导致未能完工和结算。因此，2013年6月13日的30万元厂区道路半钢性、下水道工程预付款，不可能用在1号厂房工程上。当时，1号厂房工程的施工合同都没有签订，不可能算在本案的已付工程款内。3、福威制造公司1号厂房工程只进行了基础施工，进行了开挖、填土和桩基施工。在这些施工作业中，没有使用商品混凝土，是用搅拌机现场搅拌的混凝土，搅拌机现在还在工地上。所以支付商品砼的20万元，不应该计入本案的已付工程款内。4、2014年1月26日，门厅与附属工程总报价为1623396元，经双方公平自愿审定价140万元。因此，收到的工程款168万元减门厅与附属工程140万元，并减30万元道路工程款，再减商品砼20万元，已经是负22万元。5、根据福威制造公司管理人的账目，现尚有1号厂房基础工程评估价79万元左右的债权，没有人申报。这个款项就是上诉人所施工应得的工程款，一审法院认为福威制造公司已经超额支付了工程款，与事实不符。二、上诉人有权与福威制造公司结算，且系双方真实意思表示。1、一审法院已认定上诉人为实际施工人，且浙东工程公司并未参与实际施工。因此，相关结算必然只能由上诉人完成。2、工程施工由上诉人负责，所有资金、材料、人工都有上诉人筹措，垫资施工。因此，上诉人有权结算。3、福威制造公司2、3号厂房和门卫、道路等工程，也由上诉人实际施工，相关结算只能由上诉人完成，与浙东工程公司无关。因此，一审法院对2014年1月26日、3月26日的决算书，认为上诉人无权代表浙东工程公司进行工程造价确认，故对该组证据不予采信是错误的。综上所述，上诉人认为：一审法院认定福威制造公司已超额支付了工程款，与事实不符；上诉人作为实际施工人有权与福威制造公司结算；福威制造公司欠付1号厂房工程款731469元；现福威制造公司破产，依法应当在破产财产中优先支付该工程款。
浙东工程公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
福威制造公司管理人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。福威制造公司与浙江亿厦建设有限公司签订的合同及相关结算与本案没有关系。上诉人与浙东工程公司签订合同的时间虽然为2013年10月18日，但工程在此之前已经动工，支付给浙东工程公司的100万元工程款也于合同签订之前付清。无论100万还是30万工程款都是预付款，款项支付时间与实际施工时间不可能完全一致，款项预支时所载明的用途与实际用途也存在不一致可能。上诉人在一审中申请了工程造价鉴定，工程造价应以鉴定价为准。福威制造公司管理人账目中并不存在1号厂房基础工程的应付款这一项。福威制造公司已付清相应工程款，无需再向上诉人支付。
尹具元向一审法院起诉请求：1.判令浙东工程公司支付拖欠的工程款749707元；2.判令福威制造公司在破产财产中优先支付工程款749707元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月18日，被告福威制造公司与被告浙东工程公司签订了建设工程施工合同一份，约定由被告浙东工程公司承建被告福威制造公司的1#厂房及门厅工程，合同还对工程工期、合同价款、工程款支付的方式和时间等事项进行了约定。2013年10月21日，被告浙东工程公司与原告尹具元签订了工程项目承包协议书一份，约定浙东工程公司承包的福威制造公司1#厂房及门厅工程由尹具元承包经营，由尹具元自负盈亏，浙东工程公司收取工程总造价7%的管理费。在前述二份合同签订前，原告已就门厅工程进行了施工。后涉案工程在施工过程中因故停工至今，已施工的工程量经鉴定工程造价为1690911元。
另查明，该院于2015年9月1日作出（2015）绍嵊破（预）字第8号民事裁定，裁定受理福威制造公司的破产清算申请，并于2015年9月30日作出（2015）绍嵊破字第6号决定书，指定浙江世纪方正律师事务所担任福威制造公司管理人。
一审法院认为，本案原告尹具元本身无相应的施工资质，为承包工程，由被告浙东工程公司出面承建被告福威制造公司发包的涉案工程，后被告浙东工程公司又与原告尹具元签订工程项目承包协议，将工程全部施工内容承包给尹具元施工，并约定由浙东工程公司向尹具元收取7%管理费，在工程施工过程中，尹具元为实际施工人，而浙东工程公司并未参与实际施工。被告福威制造公司虽辩称其对被告浙东工程公司与原告尹具元的合同关系不知情，但结合本案现有证据及尹具元施工时间早于合同签订时间等事实情况，应认定尹具元系为承包工程而借用了被告浙东工程公司的资质，本案原、被告之间因施工人无资质而借用资质签订合同进行承包工程的行为违反了我国法律的禁止性规定，故本案原告尹具元与被告浙东工程公司签订的工程项目承包协议、二被告之间签订的建设工程施工合同均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，实际施工人亦可以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的特殊情况在于，案涉工程因福威制造公司破产清算申请被受理后，福威制造公司管理人未在规定期限内通知承包人继续履行合同，使得工程停工至今，未能竣工。在此情况下，作为实际施工人的尹具元能否就已经完成的工程量主张权利。对此，该院认为，案涉工程停工系因福威制造公司管理人未通知承包人继续履行合同进行施工而造成，且福威制造公司管理人同意根据对实际完成的工程量的造价进行鉴定来确定工程款金额，故该院对原告就未完工工程中已完工的实际工程量主张工程款的主张予以支持。至于原告实际可主张的工程款金额，本案已完工的实际工程量经鉴定造价为1690911元，参照合同对支付工程款的约定，原告可得的工程款为1572547.23元（1690911元－1690911元×7%），现原告已就本案所涉工程收到工程款168万元，已超其可得金额，据此，原告主张的被告欠付其工程款的诉请理由不能成立，故对其诉请，该院不予支持。
综上所述，对原告的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回尹具元的诉讼请求。案件受理费10936元，减半收取计5468元，由原告尹具元负担。鉴定评估费9500元，由原告尹具元负担5000元，由被告浙江福威重工制造有限公司负担4500元（款已由原告预付，限被告浙江福威重工制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内径付原告）。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1、照片七张，证明福威制造公司1、2、3号厂房、门厅、道路的现状，其中1号厂房地基已做完，2、3号厂房及门厅已经完成。证据2、福威制造公司与浙江亿厦建设有限公司签订的建筑工程施工合同一份，证明福威制造公司2、3号厂房由浙江亿厦建设有限公司承包，为上诉人实际施工。证据3、浙江亿厦建设有限公司与上诉人之间的建筑工程内部承包合同一份，证明福威制造公司2、3号厂房工程是由上诉人实际承包并施工，根据其中第2条规定，乙方（上诉人）有权进行工程结算。证据4、商品混凝土购销合同一份，证明浙江亿厦建设有限公司因为建设福威制造公司2、3号厂房向嵊州市金龙混凝土有限公司购买商品混凝土。证据5、嵊州市金龙混凝土有限公司出具的福威制造公司每月商品混凝土明细一份，证明2015年2月17日福威制造公司支付的20万元不是用于本案所涉工程，而与建设福威制造公司2、3号厂房有关。证据6、收条一份以及嵊州市人民法院调解书一份，证明嵊州市金龙混凝土有限公司与上诉人之间的混凝土购销及货款支付关系。证据7、民事诉状及欠条各一份，证明尹具元从福威制造公司领取的20万元工程款是用于支付2、3号厂房的混凝土货款，并非用于本案所涉工程。证据8、债权申报表一份，证明上诉人曾向福威制造公司管理人申报债权749707元，并要求优先受偿。被上诉人福威制造公司向本院提供：证据9、债权申报表一份，证明上诉人于2016年3月24日向其主张过工程款债权749707元并要求优先受偿，但因上诉人主张的事实与实际不一致而未被管理人确认。
两被上诉人对以上证据1－6不予认可。对证据7，福威制造公司质证认为不能证明20万元商砼款并非用于本案所涉工程。对证据8，福威制造公司对其真实性无异议，但认为上诉人并不能因此而享有优先受偿权。上诉人对证据9表示认可。浙东工程公司对证据7、8、9未到庭发表质证意见。本院认为，上诉人提供的证据1－7可以证明2015年2月12日领付款凭证中的20万元商品砼工程款用于浙江亿厦建设有限公司所承包工程，并非用于本案所涉工程，具体理由将在裁判理由部分阐述。证据8与证据9相同，本院对该两证据的真实性予以认定。
浙东工程公司未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，尹具元于2016年3月24日向福威制造公司申报债权并要求优先受偿，福威制造公司管理人于2016年4月28日向尹具元发送申报债权不予确认通知书。
本院认为，上诉人起诉要求两被上诉人支付其承包的福威制造公司1号厂房及门厅工程款，福威制造公司抗辩称其就本案所涉工程已支付上诉人工程款总计168万元，并提供了相应的上诉人签名的领付款凭证，福威制造公司就其抗辩初步完成了举证责任。上诉人主张该168万元领付款凭证中的20万元商品混凝土工程款及30万元厂区道路半钢性、下水道工程款实际用于上诉人以浙江亿厦建设有限公司名义承包的福威制造公司2、3号厂房，并非用于本案所涉工程，不应作为福威制造公司支付本案所涉工程工程款的依据，依照相关法律规定，上诉人应就该主张承担举证责任。根据上诉人提供的福威制造公司与浙江亿厦建设有限公司签订的建筑工程施工合同、浙江亿厦建设有限公司与上诉人签订的建设工程内部承包合同以及当事人庭审陈述，可以认定福威制造公司2、3号厂房由浙江亿厦建设有限公司承包后，被转包给上诉人实际施工。故福威制造公司1号厂房及门厅工程由浙东工程公司承包后被转包给上诉人，福威制造公司2、3号厂房由浙江亿厦建设有限公司承包后亦被转包给上诉人。上诉人提供的商品混凝土购销合同系上诉人以浙江亿厦建设有限公司名义与混凝土供应方嵊州市金龙混凝土有限公司签订，且上诉人还提供了嵊州市金龙混凝土有限公司出具的福威制造公司每月砼款明细表、浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初2511号民事调解书及该案的民事诉状、作为证据的欠条、嵊州市金龙混凝土有限公司盖章确认的上诉人支付的20万元混凝土款项收条，上述证据能相互印证，形成了较完整的证据链，结合当事人庭审陈述，可以证明领付款凭证中的20万元商品砼工程款用于上诉人以浙江亿厦建设有限公司名义所承包的工程，并非为本案所涉工程产生的工程款。因此，上诉人关于该20万元工程款与本案无关联性的上诉理由成立，本院予以采信。
关于30万元厂区道路半钢性、下水道工程款，上诉人亦主张该工程款实际并非本案所涉工程产生，并认为该30万元工程款领付款凭证的签署时间为2013年6月13日，早于福威制造公司与浙东工程公司、浙东工程公司与上诉人签订承包合同的时间，因此不可能为本案所涉工程所产生的工程款。但本院认为，本案中双方无争议的100万元工程款领付款凭证的签署时间也早于福威制造公司与浙东工程公司、浙东工程公司与上诉人签订承包合同的时间，即本案实际存在工程款支付在前、合同签订在后的事实。上诉人关于该30万元厂区道路半钢性、下水道工程款并非本案所涉工程产生、实际为上诉人以浙江亿厦建设有限公司名义承包的工程所产生的工程款，如前所述，上诉人对于该主张应承担举证责任，但就本案上诉人所提供的证据而言，其并未完成该举证责任，依法应承担相应不利后果，故本院对于上诉人的该主张不予支持。
综上，本院认定被上诉人福威制造公司所支付的168万元中的20万元工程款与本案所涉工程无关，被上诉人福威制造公司就本案所涉工程实际已支付工程款为148万元。本案所涉工程经鉴定造价为1690911元，参照浙东工程公司与尹具元签订的工程项目承包协议书对工程款支付的约定，扣除工程总造价7%的管理费，上诉人可对浙东工程公司主张的工程款为1572547.23元，现被上诉人福威制造公司已直接支付上诉人工程款148万元，故上诉人可主张的未付工程款为92547.23元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人福威制造公司作为本案所涉工程发包人在该92547.23元欠付工程款范围内对实际施工人即上诉人负有支付义务。二审中，上诉人于2017年4月10日向本院申请撤回对浙东工程公司的起诉，浙东工程公司对此表示同意，福威制造公司表示是否准许其撤诉申请由法院决定，本院审查认为，上诉人的合同相对方为浙东工程公司，浙东工程公司系涉案1号厂房及门厅工程的承包方，根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之精神，实际施工人不能突破合同相对性，越过合同相对方向发包人主张权利，故对于上诉人的该项申请本院不予准许。二审庭审中，上诉人明确其对福威制造公司的诉讼请求为，要求确认其在福威制造公司享有破产债权731649元，并应优先受偿。
《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案所涉的福威制造公司1号厂房工程因规划原因停工后，一直未能竣工，且福威制造公司、浙东工程公司、尹具元也未对该工程进行结算清偿，合同未履行完毕。福威制造公司管理人并未在其破产受理之日的2015年9月1日起二个月内通知浙东工程公司、尹具元解除合同或者继续履行，依照上述法律规定，本案所涉合同应在2015年11月1日视为解除，福威制造公司管理人在本案一审就此问题的答辩意见符合法律规定，应予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。实践中，建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，故本案尹具元行使优先权的六个月期限应自2015年11月1日起计算。
关于优先权的行使问题。一般认为，建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。本案中，福威制造公司已申请破产且于2015年9月1日被法院受理，上诉人于2016年3月24日向福威制造公司管理人申报债权并要求优先受偿，而福威制造公司管理人于2016年4月28日向尹具元发送申报债权不予确认通知书，表示因其未提供工程竣工验收合格的证据及工程款决算的有效证据，对其申报的债权不予确认，并说明如对不予确认债权有异议，可在接到该通知15日内向人民法院提起诉讼。后尹具元向浙江省嵊州市人民法院起诉要求福威制造公司支付工程款并要求优先受偿，该案于2016年5月11日立案受理。综上，尹具元在其六个月优先权行使期限内的2016年3月24日申报债权并要求优先受偿，福威制造公司管理人于2016年4月28日通知对其债权不予认可后，其又在该通知所要求的15日内向法院起诉要求支付工程款、确认优先权，故本案应认定上诉人在法定期限内主张并行使了优先权，尹具元对92547.23元工程款享有优先受偿权。
综上，上诉人尹具元的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持，对不合理部分，本院予以驳回。因上诉人二审提供新证据，本院对一审裁判予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初3217号民事判决；
二、嵊州市浙东建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付尹具元工程款92547.23元；
三、确认尹具元享有要求浙江福威重工制造有限公司在欠付工程款范围内对92547.23元承担付款责任的债权；
四、对上述第三项债权，尹具元可就浙江福威重工制造有限公司的1号厂房及门厅工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；
五、驳回尹具元其余诉讼请求。
一审案件受理费10936元，减半收取计5468元，由尹具元负担4812元，由嵊州市浙东建筑工程有限公司、浙江福威重工制造有限公司负担656元。鉴定评估费9500元，由尹具元负担5000元，由嵊州市浙东建筑工程有限公司、浙江福威重工制造有限公司负担4500元（款已由尹具元预付，限嵊州市浙东建筑工程有限公司、浙江福威重工制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内径付尹具元）。二审案件受理费10936元，由尹具元负担9624元，由嵊州市浙东建筑工程有限公司、浙江福威重工制造有限公司负担1312元（该款项限嵊州市浙东建筑工程有限公司、浙江福威重工制造有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 张亚彬
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 孙心怡