四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2904号
上诉人（原审被告）：周太胜，男，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖迪，女，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审原告）:李静，女，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：何小波，四川修为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晓波，男，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：何小波，四川修为律师事务所律师。
上诉人周太胜、肖迪因与被上诉人李静、陈晓波民间借贷纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周太胜及其委托诉讼代理人周泽及上诉人肖迪与被上诉人李静、陈晓波及其共同委托诉讼代理人何小波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李静、陈晓波原审请求：判决周太胜、肖迪共同偿还李静、陈晓波借款38万元并从2015年11月1日起至借款还清之日止按年利率24%计算资金利息。事实和理由：周太胜、肖迪以在仪陇县经营网吧、影院需要向李静、陈晓波借款。2014年8月30日，李静、陈晓波给周太胜、肖迪借款30万元，约定月利率3分；2014年11月左右，李静、陈晓波给周太胜、肖迪借款10万元，约定月利率3分。2015年8月23日，经李静、陈晓波与周太胜结算，30万元的借款本金，从2014年8月30日计算至2015年10月30日的利息为11.5万元；10万元的借款本金从2014年11月1日计算至2015年10月30日的利息为3万元，借款本息共计54.5万元，周太胜、肖迪向李静、陈晓波出具了54.5万元的借条，并定于2015年10月份内无条件偿还。2015年10月30日，周太胜、肖迪归还16.5万元，下欠38万元，李静、陈晓波多次催收，周太胜、肖迪拒不归还借款。
周太胜原审辩称：1.周太胜与李静、陈晓波只存在三次借款，即2014年8月30日的借款30万元，2015年7月13日的借款29.2万元，还有一次10万元，但是具体时间记不清楚了，共计借款69.2万元，三次借款均未约定借款利息。2.在2015年8月23日向李静出具借条前，周太胜已还款13.8万元，包括：周太胜于2014年9月21日通过工商银行转帐向李静、陈晓波偿还3万元，于2015年7月17日通过农商银行转帐向李静、陈晓波偿还0.8万元，于2015年8月1日通过南充市商业银行转帐向李静、陈晓波偿还5万元，于2015年8月2日通过南充市商业银行转帐向李静、陈晓波偿还5万元，于2015年8月23日向李静、陈晓波出具54.5万元借条时又还了0.9万元的现金，所以在2015年8月23日出具的是54.5万元的借条，该借条包含了2015年7月13日30万元的借款。3.2015年8月23日之后，周太胜又偿还了42万元，现还剩余12.5万元没有偿还。4.李静、陈晓波主张2015年10月30日偿还的20万元中应扣减3.5万元借款不认可，应认定为偿还的是20万元，不是16.5万元。5.以上的所有借款、还款情况肖迪均不知情。
肖迪原审辩称：1.肖迪不认识李静、陈晓波，也未向李静、陈晓波借过钱；肖迪对周太胜向李静、陈晓波借了多少钱，还了多少钱，怎么约定的，均不清楚。2.2014年8月30日30万元的借款只有银行的取现记录，并没有转帐记录，是否借给了周太胜不清楚，即使周太胜认可，也存在李静、陈晓波与周太胜合伙侵害肖迪的权益。2014年11月，周太胜在营山看守所待了一个月，这段时间不可能向李静、陈晓波借款；2015年8月23日，周太胜出具借条时，肖迪与周太胜已经离婚，该笔借款不属于夫妻共同债务，肖迪不应当承担还款责任。3.肖迪于2015年11月6日向陈晓波帐户转款10万元，是周太胜要求肖迪帮他向陈晓波偿还的，而非肖迪自愿偿还借款的行为。
原审查明，周太胜因资金周转困难向陈晓波借款，陈晓波于2014年8月30日向周太胜支付现金30万元、于2014年11月向周太胜支付现金10万元。2015年8月30日，双方经过结算，周太胜向李静出具一份借条，内容为：“今借到李静人民币（现金）545,000元，此款于2015年10月份内无条件归还，借款人：周太胜，身份证号码：XXXXXX，住址：仪陇县新政镇,2015年8月23日，电话XXXXXX”。
周太胜借款后，于2014年9月21日通过银行转帐向陈晓波转款3万元，于2015年7月17日通过银行转帐向陈晓波转款0.8万元，于2015年8月1日通过银行转帐向陈晓波转款5万元，于2015年8月2日通过银行转帐向陈晓波转款5万元，于2015年8月23日通过银行转帐向陈晓波转款5万元，于2015年8月24日通过银行转帐向陈晓波转款5万元，于2015年10月30日通过银行转帐向李静转款20万元，肖迪于2015年11月6日通过银行转帐向陈晓波转款10万元。
原审同时查明，2015年7月13日，陈晓波通过银行转帐向周太胜转款29.2万元，周太胜于当日向陈晓波出具了一份借条，内容为：“今借到陈晓波现金300,000元，此款于2015年7月16日归还，借款人：周太胜，2015年7月13日”。2015年10月28日，周太胜向陈晓波书写了借条一份，内容为：“今借到陈晓波人民币35,000元，新亚星超市消防款收回后归还此款，周太胜，2015年10月28日”。2016年3月18日，陈晓波向周太胜出具了便条一份，内容为：“周太胜原借陈晓波叁拾万元借款已付清，其借条作废，陈晓波，2016年3月18日”。
原审另查明，李静、陈晓波系夫妻关系；周太胜、肖迪于2008年9月4日登记结婚，于2015年7月21日登记离婚；于2016年1月6日登记结婚，于2016年4月19日登记离婚。
仪陇县万豪影视文化传媒有限公司于2015年3月11日成立，法定代表人为周太胜，期间投资人及投资比例经过了多次变更。2016年9月13日，周太胜所占投资比例为40%，肖迪所占的投资比例为20%，仪陇县欢乐时光网咖网吧于2015年9月投资注册成功，登记的投资人为肖迪。
原审再查明，庭审中，李静、陈晓波对周太胜提供的证据质证认为：1.2015年7月17日，转款0.8万元真实，但该笔钱是支付的2015年7月13日30万元借条中的利息，因为这笔款约定的还款时间是2015年7月16日，但是周太胜没有及时偿还，所以主动支付了0.8万元的利息，该笔借款实际支付的本金为29.2万元，扣除了0.8万元的利息，可以印证2015年7月17日的0.8万元是支付的利息，且该笔借款是在2016年3月18日其向周太胜出具便条的时候才还清。2.2015年8月1日、8月2日、8月23日、8月24日转帐共计20万元真实，但是这些钱是周太胜偿还的2015年7月13日30万元借条中的本金，与案涉的54.5万元的借条无关。3.2015年11月6日，肖迪转帐10万元真实，该款也是偿还2015年7月13日的30万元借条中的本金，至此该笔30万元的借款全部偿清。4.2015年10月30日转帐的20万元真实，与其提供的证据相互吻合，是周太胜偿还的54.5万元借条中的款项，但应该扣除3.5万元，只认可偿还了16.5万元。5.2014年9月21日转款的3万元真实，但是与案涉的借款无关，可能是临时产生的其他借款。6.2016年3月18日的便条真实，与其陈述的30万元借款已经结清能相互印证。
原审认为：周太胜向李静出具的2015年8月23日54.5万元的借条与2015年7月13日的30万元的借条是否存在包容关系。周太胜辩称：根据借条上书写的时间先后顺序可以看出2015年7月13日的30万元是包括在2015年8月23日54.5万元的借条中，且陈晓波在2016年3月18日向周太胜书写的便条也可以说明。根据民间借贷的惯例，若借条与借条之间存在包容关系，双方经过结算后应该将存在包容关系的借条原件销毁、收回或者在借条中予以明确注明，陈晓波向周太胜书写便条的时间为2016年3月18日，与双方结算的时间相差甚远，故周太胜的该项抗辩不能成立，认定2015年7月13日30万元的借条与2015年8月23日的54.5万元的借条不具有包容关系。陈晓波陈述周太胜于2015年8月1日、8月2日、8月23日、8月24日向陈晓波转帐共计20万元，及肖迪于2015年11月6日向陈晓波转帐10万元系归还的是2015年7月13日借条中的30万元，上述还款行为与陈晓波于2016年3月18日向周太胜书写的便条可以相互印证，应认定周太胜对2015年7月13日30万元的借款已偿清，以上还款与案涉的2015年8月23日54.5万元的借条没有关联。54.5万元借条中是否包含有利息。周太胜于2015年7月13日向陈晓波借款30万元，并承诺在2015年7月16日归还，陈晓波于当天通过银行转帐向周太胜转帐29.2万元，扣减了0.8万元的利息，可以看出这笔借款系有息借款，2015年7月16日到期后，周太胜无法按时偿还借款，于2015年7月17日向陈晓波帐户转帐0.8万元，从其转帐的时间及金额来看，转帐0.8万元应认定为周太胜支付的30万元借款的利息，可以说明双方在借款的经济交往中，有利息约定的先例，且该笔30万元借款的借款期限较短，都存在利息约定，那么至少可以推测出期限较长的借款也可能会存在利息约定。周太胜陈述的2015年8月23日54.5万元借条的组成中，包括了当天支付给李静、陈晓波的0.9万元的现金，但未提供任何证据予以证明。54.5万元的借条系双方对之前所有借款的结算，但书写借条当日周太胜还向陈晓波转帐了5万元，若这5万元偿还的是54.5万元借条中的借款，双方在结算并书写借条时应当有合意并在借条书写的金额中扣减或者在借条中予以注明。根据证据的高度盖然性，李静、陈晓波陈述的54.5万元借条的组成为2014年8月30日30万元的借款本金并按照月利率3%计算的2014年8月30日计算至2015年10月30日的利息11.5万元，及2014年11月1日10万元的借款本金并按照月利率3%计算的2014年11月1日计算至2015年10月30日的利息为3万元，更符合双方的经济交往习惯，更具有合理性，应予采纳。2015年10月28日3.5万元的借款，是否应该在周太胜于2015年10月30日偿还的20万元中抵扣的问题，案涉的54.5万元的借款中未包含这3.5万元的借款，李静、陈晓波在起诉时也未主张，且其未能提供周太胜同意抵扣的相关证据，故李静、陈晓波的该项主张不能成立，应认定周太胜于2015年10月30日偿还的20万元全部用于偿还2015年8月23日的54.5万元借条中的金额。肖迪是否应该对周太胜在李静、陈晓波处的借款承担偿还责任。周太胜、肖迪于2008年9月4日登记结婚，于2015年7月21日登记离婚，后于2016年1月6日又登记结婚，于2016年4月19日又登记离婚。周太胜于2015年8月23日向李静出具的借条系双方对之前所有借款的结算，实际借款时间与借条书写时间不一致的，应该以实际借款时间为准，实际的借款时间为2014年8月30日、2014年11月，该期间双方并未离婚，且肖迪也未提供足够的证据证明周太胜向陈晓波借款未用于夫妻共同生活，故肖迪应当对该借款承担偿还责任。综上，周太胜向陈晓波借款，案涉的借款本金应当认定2014年8月30日借款30万元、2014年11月借款10万元；从双方于2015年8月23日结算的54.5万元的借条及双方的交易习惯可以看出，这两笔借款系有息借款。因双方结算的利息超过了月利率2%，对超过月利率2%的部分不予支持，周太胜承诺的还款时间为2015年10月31日前，故以借款本金为30万元为基数，按照月利率2%计算从2014年8月30日至2015年10月31日的利息应为8.4万元，以借款本金10万元为基数，按照月利率2%计算从2014年11月至2015年10月31日的利息应为2.4万元，故截止2015年10月31日，周太胜在李静、陈晓波的借款本金为40万元，利息为10.8万元。周太胜于2015年10月30日偿还20万元，因双方没有明确约定20万元是偿还的借款本金还是利息，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应认定为先还利息，再还本金，故周太胜于2015年10月30日偿还的20万元应认定为偿还了10.8万元的利息，偿还了9.2万元的本金，周太胜抗辩其于2014年9月21日通过工商银行转帐的3万元系归还的该笔借款，但转帐时间发生在双方结算之前，不应当认定为这3万元是归还的2015年8月23日借条中的的借款，故截止2015年10月31日，周太胜尚欠李静、陈晓波借款本金30.8万元，因周太胜未在承诺的时间内足额偿还借款，应当承担违约责任，应从2015年11月1日起，按照所欠借款本金30.8万元为基数，按照月利率2%承担资金利息至偿清之日止。该两笔借款发生在肖迪与周太胜婚姻关系存续期间，且肖迪未能提供足够的证据证明该两笔借款未用于夫妻共同生活，故应按夫妻共同债务处理，应由肖迪与周太胜共同偿还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：周太胜、肖迪于判决生效后15日内向李静、陈晓波偿还借款本金30.8万元，并从2015年11月1日始计算至判决确定的给付之日止，以借款本金30.8万元为基数，按照年利率24%计算资金利息；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,500元，财产保全费2,420元，由周太胜、肖迪负担。
宣判后，周太胜、肖迪不服，向本院提起上诉请求：撤销原判，依法重新作出公正的判决。事实与理由：(一)原判认定上诉人周太胜向被上诉人李静、陈晓波出具的2015年8月23日54.5万元的借条，与2015年7月13日30万元的借条没有关联，不存在包容关系错误。1.周太胜与李静、陈晓波之间只存在三次借款，即2014年8月30日的借款30万元，2015年7月13日的借款29.2万元，第三次借款10万元，共计69.2万元，三次借款均未约定借款利息。2015年8月23日，向李静出具54.5万元的借条之前，周太胜已偿还李静、陈晓波13.8万元，即2014年9月21日通过工商银行转帐向李静、陈晓波偿还3万元，2015年7月17日通过农商银行转帐0.8万元，2015年8月1日通过商业银行转帐5万元，8月2日通过商业银行转帐5万元，共计13.8万元，下欠金额为55.4万元（69.2万元-13.8万元）。2015年8月23日，周太胜在向李静、陈晓波出具借条时，周太胜手中刚好有0.9万元现金就支付给了李静、陈晓波，所以出具借条金额是54.5万元（55.4万元-0.9万元）。后周太胜又偿还了42万元给李静、陈晓波，现只剩余12.5万元（54.5万元-42万元）借款未偿还。2.周太胜在出具54.5万元的借条时，要求李静、陈晓波把原借条原件交给周太胜，李静、陈晓波称丢失了一张30万元借条，待找到后交给周太胜，后周太胜一直追问此事，但李静、陈晓波称一直未找到，后在周太胜再三要求下，李静、陈晓波于2016年3月18日给周太胜出具一张便条，载明“周太胜原借陈晓波叁拾万元借款已付清，其借条作废”，符合交易习惯。综上,2015年7月13日的30万元借款已包括在54.5万元的借条之中，一审仅凭单方面推理认为两者之间没有关联，纯属主观臆断。(二)原判认定2015年8月23日54.5万元的借条中包含有利息错误。周太胜与李静、陈晓波之间的借款没有约定利息，借条上没有载明，双方也不存在口头约定，李静、陈晓波也无其他证据证明，仅凭李静、陈晓波单方面的计算，原审法院即认定了李静、陈晓波的观点，明显与《最高人民法院关于审理民间借贷关系适用法律若干问题的规定》第二十五条及《中华人民共和国合同法》第211条的规定相违背。（三）原审对李天容的证言不予认可错误。李天容是周太胜偿还李静、陈晓波2万元的唯一目击证人，他在自己身份证复印件上书写的证言应作为认定该事实的依据。（四）原判认定肖迪对周太胜的借款承担连带偿还责任错误。肖迪与周太胜从2014年上半年就分居生活，双方经济相互独立，周太胜在外借款纯属个人行为，且借款未用于家庭生活开支；李静、陈晓波称是用于开办影院和网吧，并无直接证据。事实上，周太胜借款是用于打牌，并非投资和家庭生活开支。
李静、陈晓波庭审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.一审认定的借款本金40万元，是周太胜向李静出具的借条，双方认可，利息也是按照约定计算，没有超过法律规定。借款到期后，周太胜转款给李静，还款20万元。2.29.2万元是陈晓波向周太胜转的，周太胜向陈晓波出具了30万元的借条，后来周太胜给陈晓波转款0.8万元为利息，之后又分四次向陈晓波转款20万元，另肖迪转了10万元，陈晓波的30万元借款也就还清了。3.周太胜向李静的借款没有还清。
二审查明：一审中，周太胜庭审陈述称，双方借款时没有约定利息。
二审中，陈晓波陈述称，其与周太胜是普通朋友关系，借款时不可能不约定利息，约定的月利息是3分。周太胜陈述称，其与陈晓波是朋友关系，借款时没有约定利息。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2014年8月30日、2014年11月、2015年7月13日，上诉人周太胜因资金困难，分别向被上诉人陈晓波、李静借款30万元、10万元、30万元，有陈晓波的取款凭证、周太胜于2015年7月13日出具的借条及双方的陈述等证据所证明，周太胜与陈晓波、李静形成了合法的民间借贷法律关系，应受法律保护。
关于54.5万元借条是否包括2015年7月13日30万元借款的认定。首先，周太胜分别于2014年8月30日、2014年11月借款到出具54.5万元借条，已近一年时间，如果2015年7月13日的30万元借款包括在54.5万元，应该在借条中注明或者收回、销毁其之前出具的借条原件，但54.5万元借条中没并有注明相关内容，周太胜也没有提供证据证明收回了2015年7月13日的借条；其次，周太胜上诉称在出具54.5万元借条前偿还了13.8万元（即2014年9月21日通过工商银行转帐的形式偿还3万元，2015年7月17日通过农商银行转帐0.8万元，2015年8月1日通过商业银行转帐5万元，8月2日商业银行转帐5万元），另在出具借条时还了0.9万元现金；但周太胜并未提供0.9万元现金支付的相关证据，陈晓波对此也未予以认可；且李静、陈晓波在庭审中对周太胜已偿还的13.8万元作出了合理解释，并称周太胜于2015年7月17日至8月2日还的款项与2015年8月23日、24日共转款10万元及上诉人肖迪2015年11月6日转款10万元是偿还的2015年7月13日的30万元借款本息，该借款并已全还清；同时如果2015年8月23日转款的5万元是偿还当天出具54.5万元借条中的借款应在该借条中注明或予以扣除，但借条中并未该5万元的相关处理意见；第三，陈晓波于2016年3月18日向周太胜出具的便条，注明周太胜向陈晓波借款30万元已付清，该借条作废，周太胜对此并未作出合理的解释。综上，以上事实可以认定2015年7月13日的30万元是单独的一笔借款，并已偿还完毕，30万元借款未包括在借款54.5万元的借条中。故周太胜上诉称30万元借款包括在54.5万元借条中的上诉理由不成立，应予以驳回。
关于2015年8月23日54.5万元的借条中是否包括利息的认定。首先，前已认定周太胜因经营需要共三次向李静、陈晓波借款，在借款时虽然没有书面约定借款利息，但作为李静、陈晓波出具借款收取利息符合当今的市场规律；其次，2015年7月13日周太胜出具30万元借款借条时，陈晓波仅通过银行转帐支付了29.2万元，余款0.8万元并未支付，李静、陈晓波称系扣除的一个月利息，周太胜对此未提出异议；周太胜在该笔借款到期的第二天，即于2015年7月17日又转帐0.8万元给陈晓波，对该二次款项的性质问题，周太胜并没有作出合理的解释；第三，30万元属短期借款，周太胜均支付了利息，2014年8月30日、2014年11月的二笔借款到2015年8月23日结算时已近一年，结算时计算利息符合双方的交易习惯，也符合市场规律；第四，李静、陈晓波在庭审中称利息按3分计算，并在结算时扣减了部分利息才形成了54.5万元的借条符合情理。综上，周太胜出具的54.5万元的借条应包括借款本金及利息。
关于对李天容证言的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”的规定，李天容作为证人未出庭作证，且周太胜也没有供证据证明李天容不能出庭作证的情形，即可以书面证言方式作证；同时李天容在证明中证实周太胜偿还现金2万元的时间是2016年3月18日，即陈晓波出具便条的当天，如果真是偿还的现金，在出具便条时应在便条中注明或单独由陈晓波出具收条，但便条中并未该方面的内容，周太胜也没有供陈晓波出具了收条；另外，李天容的证言无其他证据印证，且李静、陈晓波不认可。故本院对李天容的证言不予采信。
关于肖迪是否对周太胜的借款承担连带偿还责任。经查，2015年7月21日之前，肖迪系周太胜之妻，且前已认定的2014年8月30日30万元借款及2014年11月的10万元借款发生在其二人婚姻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，肖迪没有提供证据证明借款是在其与周太胜婚姻关系存续期间，周静、陈晓波与周太胜约定为周太胜的个人债务，也没提供证据证明周静、陈晓波知道肖迪与周太胜在婚姻关系存续期间各自财产归各自所有，周太胜的借款以其个人财产偿还，故本案借款应为肖迪与周太胜的共同债务，肖迪应与周太胜共同承担周太胜未偿还的借款本息。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,000元，由周太胜、肖迪负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一七年五月十一日
书记员 林 凤