浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第534号
上诉人（原审原告）：王建平。
委托代理人：任广清。
被上诉人（原审被告）：吕柏初。
委托代理人：洪涛。
被上诉人（原审被告）：吕林强。
被上诉人（原审被告）：孙贯安。
上诉人王建平为与被上诉人吕柏初、吕林强、孙贯安追偿权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2013）嘉桐商初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人王建平的委托代理人任广清、被上诉人吕柏初的委托代理人洪涛到庭参加诉讼，被上诉人吕林强、孙贯安经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月5日，吕柏初（甲方）与王建平、倪雪英、孙贯安、吕林强（乙方）签订《合作经营协议》一份，协议载明：对乙方经营的“伍合公司”进行重组，甲方的股份为51%、乙方为49%（其中王建平15.69%、倪雪英14.46%、孙贯安10.60%、吕林强8.25%）。乙方原投入作价205万元，重组后甲方需投入255万元，乙方需投入245万元（还需增加40万元）；向长兴县贸粮局（烟花爆竹公司）的借款60万元按重组后股份比例承担风险与义务；重组后公司盈亏分成按股份设置执行等。上述协议签订前后，“伍合公司”未依法办理工商登记并取得相应营业执照。2013年4月18日，王建平以该协议中约定了烟花爆竹公司的60万元由重组后的股东按投资比例偿还，而其以湖州江南小厨餐饮管理有限公司（以下简称江南小厨公司）的名义，根据（2012）湖长煤商初字第168号民事判决书（以下简称168号判决），通过法院和现金归还了烟花爆竹公司借款本金60万元及利息7000元，故要求吕柏初、孙贯安、吕林强按协议约定比例承担上述款项，遭推诿。后诉至法院，请求判令吕柏初承担60万元×51%=306000元、吕林强承担60万元×8.25%=49500元、孙贯安承担60万元×10.60%=63600元），合计419100元，并承担本案诉讼费及律师代理费。吕柏初、吕林强、孙贯安于原审中均辩称：其与王建平不是合伙关系，而是股份投资合同关系，王建平的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回王建平的诉讼请求。
原审法院认为：王建平诉请吕柏初、吕林强、孙贯安按《合作经营协议》约定的股份比例承担对外借款419100元并承担律师费，缺乏事实和法律依据，理由如下：一、王建平没有证据证明烟花爆竹公司与江南小厨公司签订的《共同出资协议》中涉及的出资款60万元就是王建平与吕柏初、吕林强、孙贯安及案外人倪旭英签订的《合作经营协议》中涉及的借款60万元。“吕柏初”作为甲方与乙方“王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强”签订《合作经营协议》时明确：对乙方在经营的“伍合公司”进行重组经营。但作为合作一方的“乙方”中并没有“江南小厨公司”的参与，可见该《合作经营协议》中涉及的“伍合公司”与江南小厨公司并没有任何关系，故江南小厨公司归还烟花爆竹公司的出资款与本案当事人之间约定的“伍合公司”无关，既而也与《合作经营协议》中涉及的60万元借款无关。另外，王建平作为《合作经营协议》附件提交的“应付款清单”即使真实，其中也没有借款60万元应归还烟花爆竹公司的相关记载。故其上述主张不能成立；二、王建平陈述前后存在矛盾。根据168判决的认定，烟花爆竹公司曾就其主张的出资款60万元提交王建平与吕柏初、吕林强、孙贯安、倪旭英签订的《合作经营协议》，欲证明江南小厨公司未按双方的约定设立“伍合公司”的事实，但王建平以该证据与该案无关联性进行抗辩。现王建平在本案中却又将其作为基础证据提交，欲证明本案所涉的60万元借款就是上述合同纠纷案中涉及的出资款60万元，显然前后矛盾；三、王建平关于其已承担了归还烟花爆竹公司出资款60万元的主张，也与事实不符。依据168判决、相应的付款凭证等，可以确认江南小厨公司关于“江南小厨公司帮王建平归还烟花爆竹公司借款，且王建平已全部归还江南小厨公司”的证明与王建平的起诉陈述及上述民事判决书确认的“江南小厨公司在烟花爆竹公司起诉后即归还出资款35万元，并判决江南小厨公司归还烟花爆竹公司出资款25万元及支付利息损失人民币26920.83元，并由王建平承担连带清偿责任”的事实完全不相符合，故王建平称其已承担了归还烟花爆竹公司出资款60万元的主张亦不能成立。即使部分出资款确系王建平归还，也是基于其连带责任保证人身份承担，王建平理应依法向江南小厨公司追偿；四、王建平没有举证证明烟花爆竹公司与《合作经营协议》中载明的乙方王建平、倪旭英、孙贯安、吕林强在经营的“伍合公司”之间存在借贷关系的事实。综上，王建平的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回王建平的诉讼请求。本案受理费7587元，由王建平负担。
宣判后，王建平提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误：一、江南小厨公司是王建平的一人独资企业，一审法院认定江南小厨公司与王建平没有关联性过于武断。二、长兴县人民法院（2012）湖长民初字第532号判决书已经认定60万元是上诉人、被上诉人及倪旭英向烟花爆竹公司的借款。三、在伍合公司重组时，被上诉人均知道借款，且同意按投资比例承担。60万元由江南小厨公司汇入伍合公司后，事实上被用于伍合公司的装修及支付供应商的货款。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审请求，并判令三位被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。
针对上诉，吕柏初答辩称：一、江南小厨与王建平是两个主体，168号案件的主债务人是江南小厨公司，王建平仅承担连带责任，不是主债务人，其在上诉中把两种法律关系搞混，偷换概念。二、长兴县人民法院没有认定60万元是借款。该案中的当事人与本案没有牵连。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕林强、孙贯安二审中无答辩意见。
二审中吕林强、孙贯安未提供新证据。王建平提供下列证据材料：
证据一，汇款凭证四份，证实2011年1月8日江南小厨公司的出纳陆小群汇入伍合公司会计金海清账户10万元，王建平于2011年1月5日、1月14日、1月18日分别汇入金海清账户15万元、10万元、25万元，合计60万元。
证据二，金海清的账单及证明一份，证实其收到了60万元，上述款项用于伍合公司装修及支付供应商货款。
证据三，伍合公司会计应亚芬出具的证明，证实伍合公司的所有账目其在2011年11月离职时交给了吕柏初委派的主管魏建松。
吕柏初对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。具体质证意见为：证据一，即使汇款是真实的，由于王建平与江南小厨公司是两个主体，王建平的汇款也不是江南小厨公司的汇款，该份证据与案件审理没有关联。证据二，银行账单不能证实是金海清的账户。证人金海某出庭作证。证据三，证人应亚某该出庭而没有出庭作证，证言不应被采信。
庭后王建平对汇款凭证的户名进行了补强。本院对其提供的证据审查后认为：一、证人应出庭接受质证，证人不出庭导致书面证言的真实性无法确定，对证据二、证据三中涉及的证人证言不予认定。二、王建平提供的银行查询单虽证实其与金海清的账户在同日有相同金额的支出及收入，也不能直接证实王建平转出的钱款就是汇给了金海清。且即使该项主张成立，同期王建平向金海清支付的钱款并不止本案的60万元（2011年1月5日还有30万元），上述钱款的性质如何区分，是王建平交付的投资款，还是代江南小厨公司的付款均无法确定。更何况，即使汇款属实，王建平的个人汇款也并不等于江南小厨公司的汇款。故本院对上述三份证据均不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另补充查明：江南小厨公司是王建平投资一人独资的有限责任公司。2010年10月28日，王建平、孙贯安、王经棣、倪旭英、金海清、烟花爆竹公司作为投资人向长兴县工商行政管理局申请伍合公司名称预先核准。在核准内容中，伍合公司的注册资金是500万元，王建平应出资167.2万元，烟花爆竹公司应出资60万元。
2010年12月10日，江南小厨公司与烟花爆竹公司签订《共同出资协议》，约定伍合公司出资500万元，江南小厨公司出资440万元，烟花爆竹公司出资60万元。烟花爆竹公司不参加伍合公司的经营管理，获取固定回报，如果撤资按投资额撤回。江南小厨公司的股东以个人资产为烟花爆竹公司的投资额提供保证。协议签订后烟花爆竹公司汇款60万元进入江南小厨公司账户。后伍合公司在企业名称保留期内没有完成工商登记。
2011年5月5日，王建平、孙贯安、吕林强、倪旭英四人以伍合公司的名义与吕柏初签订《合作经营协议》，具体内容如原审法院查明的内容。后伍合公司仍未进行工商登记。
2012年5月，烟花爆竹公司起诉江南小厨公司及王建平，请求二人归还《共同出资协议》项下的出资款60万元。在诉讼过程中，江南小厨公司归还了出资款35万元。长兴县人民法院在168号判决中判定江南小厨公司归还剩余借款25万元及利息等，王建平对该债务承担连带清偿责任。此后经法院执行，江南小厨公司履行了还款义务。
本院认为：本案是追偿权纠纷，王建平据以起诉的事实其代吕柏初、孙贯安、吕林强清偿了欠烟花爆竹公司的借款60万元。但由于双方对烟花爆竹公司的借款60万元是否到位存在争议，且王建平提供的证据并不足以证实钱款到位及代偿事实，故本院对原审法院判决驳回王建平的诉讼请求予以支持，具体理由如下：
一、烟花爆竹公司的60万元是出资款还是借款，并不是本案的实质争议，关键在于该笔钱款是否进入伍合公司账户并被使用。从现有证据来看，烟花爆竹公司的60万元进入江南小厨公司的账户后，江南小厨公司是否将60万元交付伍合公司筹备组，王建平的举证尚不能证实。其次，王建平称吕柏初认可的乙方四位股东已投入的205万元中包括本案60万元，该陈述不符合情理。如果60万元计入乙方的投入，不应由甲方吕柏初按股份比例承担风险与义务。故合作协议上烟花爆竹公司的借款60万元是否到位目前没证据证实。
二、行使追偿权的前提王建平清偿了烟花爆竹公司的借款（投资款）60万元。但60万元投资款事实上由江南小厨公司清偿，而且，根据168号判决，江南小厨公司是当然的主债务人，王建平仅承担担保责任，故江南小厨公司称其系帮助王建平归还债务，与事实不符，也无法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第三条、第五十八条、第六十四条的规定，一人独资的有限责任公司是独立的法律主体，公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东只有在不能证明公司财产独立于股东自己财产的时候，才对公司债务承担连带责任。故江南小厨公司归还烟花爆竹公司的借款不等于王建平归还相应借款。
综上，王建平称其代吕柏初、孙贯安、吕林强清偿了欠烟花爆竹公司的借款60万元事实依据不足，原审法院判决驳回王建平的诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7587元，由王建平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘 春
代理审判员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 金惠芳