四川省岳池县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳池民初字第1252号
原告黄治中，男，生于1956年8月8日，汉族。
被告蒲天富，男，生于1978年8月2日，汉族。
被告谢晓梅，女，生于1972年1月22日，汉族。
委托代理人张文华，男，生于1973年5月10日，汉族。
委托代理人蒲天友，男，生于1975年1月6日，汉族。
第三人江西建工第一建筑有限责任公司。组织机构代码69370858-8。
法定代表人刘小宜，该公司董事长。
委托代理人沈勇，四川嘉业律师事务所律师。
原告黄治中诉被告蒲天富、谢晓梅及第三人江西建工第一建筑有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月2日公开开庭进行了审理。原告黄治中，被告梅晓梅的委托代理人张文华、蒲天友，被告江西建工第一建筑有限责任公司的委托代理人沈勇到庭参加了诉讼。被告蒲天富经公告传唤期限届满仍未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，2013年11月14日，原告黄治中与被告蒲天富协商就蒲天富以第三人江西建工第一建筑有限责任公司名义承包建设的四川省汉王山监狱宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段融资达成《融资协议》。该协议约定，原告出资300万元，时间2个月，到期蒲天富返还本金及红利（由于约定的月利率为6分，属高息，双方同意将高息写成红利）336万元。协议签订后，原告向蒲天富指定的收款单位即第三人支付了300万元。协议约定期限届满后，经原告多次催收，被告支付了88万元利息，其余款项未予支付。蒲天富与第三人签订了《施工（内部）承包协议书》，说明蒲天富挂靠第三人从事四川宜宾监狱项目建筑施工业务，蒲天富的行为就是代表公司的行为。加之第三人收取了原告汇款，第三人应当对归还原告借款承担连带责任。原告对2014年12月1日郭世军出具的《委托付款函》不予认可。蒲天富、谢晓梅系夫妻关系，蒲天富欠原告的债务属蒲天富和谢晓梅的夫妻共同债务。据此，原告起诉请求判令蒲天富、谢晓梅立即偿还原告借款336万元，并从2014年1月14日起至付清时止按人民银行同期贷款利率的4倍计算支付利息。请求判令第三人对蒲天富的上述义务承担连带支付责任。本案案件受理费和保全费由二被告和第三人共同负担。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、黄治中与江西建工第一建筑有限责任公司内部承包人蒲天富于2013年11月14日签订的《融资协议》复印件1份；
2、四川省汉王山监狱向江西建工第一建筑有限责任公司发出的《中标通知书》复印件1份；
3、江西建工第一建筑有限责任公司《开户许可证》复印件1份；
4、蒲天富于2013年11月15日出具的《委托书》复印件1份；
5、2013年11月15日黄治中向江西建工第一建筑有限责任公司汇款300万元的建行《客户回单》复印件1份；
6、2013年10月31日蒲天富与江西建工第一建筑有限责任公司签订的《施工（内部）承包协议书》复印件1份。
被告蒲天富未提出答辩，也未提供证据。
被告谢小梅辩称，原告陈述的关于借款的事实属实，应按协议约定来履行。蒲天富的行为不是个人行为，蒲天富拿到这个工程是第三人授了权的，他就应该是第三人的员工。蒲天富承包工程后缺乏资金，在2014年4月份，就找雍太照来合伙，当时为了简便就直接在《施工（内部）承包协议书》上加的雍太照的名字。由于业主迟迟没有提供施工场地，蒲天富、雍太照与第三人协商解除了《施工（内部）承包协议书》。《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》约定了原告的借款由第三人直接退还，因此，第三人应归还原告借款。《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》签订后，第三人又将该施工工程包给了郭世军，因此，郭世军才出具《委托付款函》给第三人，同意从郭世军应收取的工程款中扣付300万元给原告。蒲天富承包的工程是亏损的，没有红利。二被告在签订《融资协议》时属夫妻关系，宜宾监狱项目由二被告共同经营。二被告对原告主张的借款本金和利息没有异议。但谢晓梅已经支付了88万元给原告，要求将已支付的部分予以扣除。
谢晓梅为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、2014年11月14日蒲天富、雍太照与第三人签订的《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》原件1份；
2、通过工行、农行，谢小梅向黄治中之妻周光玉汇款的《个人业务凭证》、《银行卡取款业务回单》原件8份，总金额88万元；
3、2014年12月1日郭世军出具的《委托付款函》复印件1份。
第三人称，蒲天富不是第三人的正式职工，也没有与第三人签订用工合同。宜宾监狱项目是第三人中标后交给蒲天富来做，第三人按造价的1%收取管理费。第一，江西建工第一建筑有限责任公司不应该作为本案的第三人。原被告之间的借贷资金由借款人指定出借人支付给第三人，第三人不能因此就成了借款合同的当事人。第三人与蒲天富是一个委托付款关系，《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》不改变原被告的借贷关系，也不构成债务转移，第三人没有理由成为还款义务人，这突破了合同的相对性，不符合法律规定。第二，原告主张利息不当。原被告之间没有利息约定，更没有约定四倍利率。第三，蒲天富在履行与第三人签订的内部承包合同时缴纳的保证金退还条件尚未成就，且该资金由广安中院下达执行协助通知予以冻结，第三人暂时不承担向原告偿还借款的义务。总之，第三人在有关委托付款协议不能执行的情况下，在本案中不承担付款责任，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、2013年10月31日蒲天富、雍太照与第三人签订的《施工（内部）承包协议书》复印件1份。
2、2013年11月15日黄治中、蒲天富向第三人出具的请求代转履约保证金的说明及工行《个人业务凭证》和建行《客户回单》复印件1份。
原被告提供的上述证据，经庭审举示、质证，本院认为，原告提供的第1、2、3、4、5、6项证据，谢晓梅提供的第1、2项证据，第三人提供的第1、2项证据，具有证据的合法性、客观性和关联性，应当作为认定本案事实的依据予以采信。谢晓梅提供的第3项证据，因无原件核对，第三人作为受委托人又不予认可，故不作为本案定案依据予以采信。本院根据可采信证据，认定本案事实如下：
2013年9月23日，四川省汉王山监狱向第三人发出《中标通知书》，确认第三人在宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段招投标过程中中标，中标价157957623元，要求第三人在30日内与之签订施工承包合同，并提交履约担保。
2013年10月31日，第三人与被告蒲天富签订《施工（内部）承包协议书》。专用条款约定：第三人将宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段与业主签订的合同中规定的全部内容承包给蒲天富。承包方式为单独核算，全额承包，节余归己，超支自负。项目实行风险抵押，抵押金在工程完工验收，民工工资结清后退还。第三人与业主签订的施工合同作为附件，其中业主对第三人的一切约束，其效力及于蒲天富。蒲天富应按决算总造价1%向第三人上缴利润，由第三人按工程进度报表1%的比例直接扣除。所有税金由蒲天富承担，第三人代扣代缴。第三人委派蒲天富为现场负责人，负责施工现场的施工管理协调工作等内容。通用条款约定：蒲天富必须严格遵守第三人财务管理规定，服从第三人财务管理。蒲天富不得私自从业主处借钱，如没有经营第三人同意从业主处借款，第三人不予认可等内容。协议书的专用条款尾部以及通用条款每页均由第三人的代表签名并加盖第三人公章，蒲天富签名并盖指印。
为了筹措工程项目履约保证金，2013年11月14日，蒲天富以第三人内部承包人的名义与原告协商，就原告出借资金用于四川省汉王山监狱宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期一标段施工工程缴纳履约保证金达成《融资协议》。该协议约定：原告出资300万元，期限2个月，从2013年11月14日至2014年1月13日截止，到期返还本金300万元及红利36万元。原告不参与工程项目施工管理、结算，不对工程项目亏损、安全责任与行政责任负责。协议尾部由原告签名，蒲天富以第三人内部承包人的名义签名，盖指印。协议签订后，原告于2013年11月15日向蒲天富指定的收款单位江西建工第一建筑有限责任公司开户银行汇款300万元，同时，原告和蒲天富以经办人身份向第三人书面说明，且由蒲天富委托第三人将原告交的300万元，蒲天富交的300万元，谢晓梅交的200万元共800万元代转宜宾监狱项目二期一标段履约保证金。第三人也将前述款项以缴纳履约保证金的形式转交给了四川省汉王山监狱。
《融资协议》约定的还款期限届满后，经原告多次催收，被告谢晓梅分别于2014年2月15日、3月23日、5月20日、8月11日、8月29日、10月25日、11月13日向原告之妻周光玉的银行卡汇款18万元、5万元、20万元、10万元、20万元、5万元、10万元，共计88万元。其余款项至今未予支付。为此，原告于2015年3月2日起诉来院，请求判令蒲天富、谢晓梅立即偿还原告借款336万元，并从2014年1月14日起至付清时止按人民银行同期贷款利率的四倍计算支付利息。请求判令第三人对蒲天富的上述义务承担连带支付责任。本案案件受理费和保全费由二被告和第三人共同负担。
同时查明，2014年4月，因蒲天富没有足够资金用于施工，便与雍太照合伙共同经营宜宾监狱项目。经蒲天富、雍太照与第三人协商，第三人同意按原《施工（内部）承包协议书》不变，增加雍太照作为承包人之一，与蒲天富共同承包该项目的施工任务。所以《施工（内部）承包协议书》上面由雍太照签了名，并加盖了指印。
因业主未能按约定的时间向施工方交付施工场地，导致施工不能如期进行。2014年11月14日，蒲天富、雍太照与第三人协商签订了《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》。该协议约定：从本协议签订之日起解除双方在2013年10月31日签订的《施工（内部）承包协议书》。双方互不承担违约责任，也不赔偿补偿对方经济损失。蒲天富因该协议签订履行而交给第三人的履约保证金，在业主给第三人拨付项目的预付款后3个工作日内，第三人无息按原账户和如下金额退还：……黄治中300万元……。如第三人没有按期退还，则从逾期之日起，由第三人按照同期银行贷款利率向各收款人承担资金占用利息。本合同解除前，如因蒲天富、雍太照的原因产生的各种纠纷均由其自行解决。同时，第三人不再向蒲天富、雍太照收取任何费用等内容。协议尾部由第三人加盖了公章，蒲天富、雍太照签了名，并盖了指印。
庭审中，原告和谢晓梅均表示《融资协议》中约定的红利实为利息，按借款金额月6%计算，每月18万元，2个月为36万元。由于利率高于人民银行同期贷款利率的4倍，原告与蒲天富约定以红利的形式写在协议上。
本院认为，第一，原告与蒲天富签订的《融资协议》实为民间借贷协议。虽然协议约定分红，但协议也约定了原告不参与工程项目管理和结算，不对工程项目亏损和任何安全、行政、法律责任负责。庭审中，原告与谢晓梅均表示签订《融资协议》时，为了回避月利率6%的高息问题，双方同意将利息写成红利。因此，应当认定原告与蒲天富之间是一个民间借贷关系。借款本金300万元应当偿还。约定的月利率高于同期人民银行贷款利率4倍，高于部分不合法，不予支持。原告主张归还借款本金336万元及从2014年1月14日起计算支付利息不当。理由是：1、本金实为300万元，利息36万元不应计入本金主张利息。2、按约定，从2013年11月15日起至2014年4月13日止，蒲天富应按月利率6%支付利息90万元。蒲天富实际已经支付原告88万元，原告对此无异议，但称是支付的利息。由于该88万元未约定是归还本金或者是支付利息，按法律规定，应先付息后还本，因此，可以认定蒲天富已经支付了2014年4月13日以前的利息，余下利息应从2014年4月14日起计算。第二，第三人与蒲天富签订的《施工（内部）承包协议书》约定第三人违法转包全部施工项目给蒲天富，所以《施工（内部）承包协议书》具有转包合同性质。《施工（内部）承包协议书》还约定蒲天富以第三人名义，用第三人的企业名称和资质从事施工活动；蒲天富自负赢亏，并向第三人缴纳管理费。蒲天富不是第三人的员工，应当认定蒲天富挂靠第三人经营，所以《施工（内部）承包协议书》具有挂靠合同性质。蒲天富作为公民个人不具有施工从业资格和资质，挂靠第三人对外从事建筑施工业务；第三人作为建筑施工企业，以企业内部承包形式，允许蒲天富使用企业营业执照和资质证书，以本企业名义从事建筑施工业务。蒲天富和第三人的上述行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的禁止性规定，应承担相应的法律责任。第三人将中标项目转包他人，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，应承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，《施工（内部）承包协议书》属无效合同。第三，在挂靠关系中，挂靠人蒲天富与被挂靠人第三人均具有独立的民主主体地位，应当独立承担民事责任。蒲天富是该笔借款的借款人，应为该笔借款本息承担偿还责任。第三人违法允许蒲天富挂靠经营，为蒲天富借款提供账户，借款用于第三人向施工项目业主缴纳履约保证金，因此，第三人为了自己的利益，通过违法挂靠的方式将自己的义务转嫁给蒲天富，应对蒲天富归还该笔借款本息承担连带责任。因此，原告请求判令蒲天富承担清偿借款本息的责任；判令第三人对蒲天富的债务承担连带清偿责任符合法律规定，本院应予支持。第四，因《施工（内部）承包协议书》属无效合同，该协议自始无效，不存在解除的问题。《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》实际上是蒲天富、雍太照与第三人就终止挂靠关系后就解决遗留问题达成的协议。该“解除”协议原告不是当事人，事后也未得到原告同意，因此，《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》对原告的权益不产生影响。第五、蒲天富与原告签订《融资协议》时与谢晓梅系夫妻关系，且谢晓梅与蒲天富共同经营该施工项目，88万元也系谢晓梅向原告支付，因此，蒲天富的该笔债务应当认定为蒲天富与谢晓梅夫妻共同债务，应共同偿还。
本院通知江西建工第一建筑有限责任公司作为本案第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定。第三人称其不应作为本案的第三人没有法律依据。蒲天富与第三人是挂靠人与被挂靠人关系，他们之间签订的《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》并未约定第三人从施工项目业主处取得的预付款是蒲天富的，由第三人代蒲天富退还原告。而事实上第三人从施工项目业主处取得的预付款应是第三人的工程款，第三人要求直接退还原告款项并与蒲天富达成了合意，因此，第三人与蒲天富不是第三人称的委托付款关系。由于《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》未经原告认可，对原告没有约束力。所以，第三人称《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》不改变原被告之间的借贷关系，也不构成债务转移是正确的，本院予以支持；第三人称蒲天富在履行与第三人签订的内部承包合同时缴纳的保证金退还条件尚不符合《解除〈施工（内部）承包协议书〉的协议》约定，属条件不成就的理由不充分，本院不予支持。第三人称原被告之间没有利息约定，这与查明的事实不符，本院不予认定。关于广安中院向第三人发出协助执行通知的问题，由于各方当事人均未提供证据，且该问题属于执行中的问题，与本案确定各方权利义务的审判活动无关。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、第122条、第125条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，判决如下：
一、被告蒲天富、谢晓梅于本判决生效后十日内归还原告黄治中借款300万元，并支付从2014年4月14日起至付清时止，按人民银行同期贷款利率4倍计算的利息。
二、第三人江西建工第一建筑有限责任公司对蒲天富前述第一项义务承担连带清偿责任。
本案案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元由被告蒲天富、谢晓梅负担。第三人江西建工第一建筑有限责任公司承担连带支付责任。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 黄 轲
人民陪审员 杨顺长
人民陪审员 罗心元
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 邓嘉雨