贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终601号
上诉人（原审原告）：唐龙祥，男，1982年6月26日出生，汉族，农民，住贵州省晴隆县。
上诉人（原审原告）：何伟，男，1983年1月3日出生，汉族，农民，住贵州省晴隆县。
被上诉人（原审被告）：贵州国道公路工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫路11号。
法定代表人：蔡义前，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：屠宝，男，1973年5月6日出生，汉族，从事建筑行业，住贵州省盘县。
上诉人唐龙祥、何伟因与被上诉人贵州国道公路工程有限公司（以下简称国道公司）、屠宝建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2016）黔2323民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐龙祥、何伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判并确认本案未付工程款为1,376,319元；3、改判被上诉人国道公司、屠宝对本案未付工程款1,376,319元承担共同给付义务。事实和理由：一、一审认定唐丽丹转款1,000,000元给上诉人系代屠宝支付工程的认定属明显的认定事实错误。屠宝并未向上诉人直接支付过任何款项，其在2015年7月17日向唐丽丹转款1,400,000元，唐丽丹在一审时陈述该款中的700,000元主要是代屠宝偿还上诉人的民间借款。对于屠宝通过唐丽丹向上诉人借款的事实在一审时上诉人就提供了充分的证据予以证明，一审也认定了上诉人在2015年4月5日向唐丽丹转款的事实，该款唐丽丹也转给了屠宝。从上诉人、屠宝、唐丽丹三方的法律关系也可看出，屠宝转款的对象是唐丽丹，而非上诉人，因此屠宝也只能就该款向唐丽丹主张权利，而不能据此向上诉人主张权利，屠宝向唐丽丹转款并不能认定是向上诉人支付工程款。二、一审判决国道公司在本案中不承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，从本案所涉的建设工程合同来看，承建方是国道公司，国道公司应是承担法律责任的主体，屠宝仅是工程项目负责人，故本案承担责任的主体主要是国道公司。其次，一审认定本案工程系屠宝与业主交通局验收结算，结算款未经国道公司账户为由判决国道公司不承担责任错误。第一，本案全部工程验收结算材料，都是国道公司与业主进行的，并加盖国道公司的公章。屠宝只是作为一名国道公司的项目经理签字，其代表的是国道公司。第二，从被上诉人提交的承诺书及相关授权书可看出，工程款之所以未拨付到国道公司的账户完全是国道公司的授权行为，其授权业主方直接将该工程款拨付到屠宝及贵州炜森投资有限公司的账户，故一审判决以工程款未经国道公司账户为由判决其不承担责任于法无据。
屠宝辩称，一、一审判决对本案实际工程总量与工程价款认定错误。上诉人实际完成的公路工程长度只有4,540米，宽6.5米，工程总量为29,510平方米，工程价款为1,062,360元。一审法院采信司法鉴定意见书作为证据不当，该鉴定意见对工程总量的计算严重错误，对单价的确定也是偏离事实的。二、上诉人已经得到被上诉人支付的工程款1,300,000元，根据事实计算，上诉人应退还被上诉人多支付的工程款237,640元。三、一审判决国道公司不承担责任，认定事实清楚，证据充分。
唐龙祥、何伟向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付原告工程款1,824,653.68元；2、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月10日屠宝借用国道公司公路工程施工总承包贰级资质与普安县交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定将普安县关地至打洛田公路K0-000至K5+000段（长5km）改造工程发包给屠宝施工，屠宝按工程总价款1%向国道公司缴纳管理费（屠宝陈述还未支付）。2015年4月，屠宝将上述工程中的“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三项工程分包给唐龙祥、何伟施工，双方未签订书面合同约定工程量与价款结算方式。唐龙祥、何伟完成施工后，双方为工程量与工程单价发生争议，唐龙祥、何伟诉至法院。
因双方未签订书面协议约定工程量与工程单价，庭审中双方不能对此达成一致意见，经唐龙祥、何伟申请，法院委托云南公正司法鉴定中心对涉案工程的工程总量与造价进行鉴定（鉴定费20,000元）。经法院、案件当事人协同鉴定机构现场踏勘，2016年12月20日该鉴定中心作出《云南公正2016司鉴字第76号》鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐龙祥、何伟实际完成该公路里程是K0+317.6至K0+908.443，实际施工完成“4cmAC-13细粒式沥青砼面层34,428.11㎡”、“沥青透层油34,428.11㎡”、“公路标线455.97㎡”。2、唐龙祥、何伟实际完成工程量的造价金额为1,676,319元。经组织质证，唐龙祥、何伟对该鉴定意见无异议，屠宝与国道公司称鉴定意见单价与实际约定不符，认为不应作为证据使用。
另查明，案外人唐丽丹与唐龙祥系兄妹关系，唐丽丹与屠宝系同居关系（双方生育有一男孩，现已分居），本案工程系经唐丽丹介绍。2015年7月17日屠宝向唐丽丹转款1,400,000元，次日唐丽娟向唐龙祥转款1,000,000元。本案工程经屠宝与业主普安县交通运输局验收并结算，现已投入使用。
一审法院认为，在建设工程领域，因建筑产品涉及公共安全，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人主体资格作出了严格的限制，要求建筑市场主体必须持证经营，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止无资质、超越资质等级或借用资质承揽工程，为此，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”。本案中，被告屠宝借用国道公司公路工程施工总承包贰级资质承包了普安县关地至打洛田公路K0-000至K5+000段改造工程，之后又将该工程中的“4cmAC-13细粒式沥青砼面层”、“沥青透层油”、“公路标线”三项工程分包给不具有施工资质的自然人原告唐龙祥、何伟施工，该承包与分包行为均违反了法律的禁止性规定，故屠宝与业主普安县交通运输局之间的《建设工程施工合同》及屠宝与唐龙祥、何伟之间事实上存在的工程分包合同均为无效协议。
本案涉及合同虽无效，但因本案涉及工程已验收投入使用，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，现承包人诉请分包人屠宝支持其应得工程款符合法律规定，应予支持。
对于争议焦点一，因本案双方未签订书面协议约定工程量与工程单价，庭审中双方又不能对此达成一致意见，经原告申请，法院委托云南公正司法鉴定中心对涉案工程的工程总量与造价进行鉴定。鉴定程序启动后，法院组织案件当事人、鉴定机构进行了现场踏勘，测算了原告所施工的实际里程，结合业主方对本案工程的原始资料、国家行政部门相关计价标准及同期市场材料价格标准，鉴定机构于2016年12月20日作出鉴定意见：1、唐龙祥、何伟实际完成该公路里程是K0+317.6至K0+908.443，实际施工完成“4cmAC-13细粒式沥青砼面层34,428.11㎡”、“沥青透层油34,428.11㎡”、“公路标线455.97㎡”。2、唐龙祥、何伟实际完成工程量的造价金额为1,676,319元，该鉴定意见作出程序合法，结论客观公正，应当作为认定本案工程总量与价款的依据，应予以采信。
对于争议焦点二，2015年7月17日屠宝向唐丽丹转款1,400,000元，次日唐丽娟向唐龙祥转款1,000,000元，对该1,000,000元，唐龙祥与唐丽丹均主张该款中的700,000元是用于偿还屠宝先前向唐龙祥、何伟借款本金650,000元及利息50,000元，只有300,000元是用于支付本案工程款。对于原告的主张，经查，唐龙祥、何伟确实于2015年4月、5月分三次曾向唐丽丹银行账户转入522,000元，但原告并未提交借据证明双方之间存在借贷关系，屠宝对原告的该主张也予以否定，且收款人系唐丽丹，转款事由不清。由于本案系建设工程施工合同关系，而原告主张的系民间借贷关系，不宜于本案中对双方之间的借贷关系进行审查认定，鉴于被告屠宝欠原告工程款的事实客观存在，屠宝也陈述其转款给唐丽丹的意思表示为支付工程款，故对唐丽丹通过转账支付给唐龙祥的1,000,000元按支付本案工程款确认，至于双方之间的借贷纠纷，双方可另行协商解决或另案起诉。
对于争议焦点三，根据我国立法例，连带责任的适用必须有法律明确规定或者当事人自行约定，在无法律规定或当事人约定的情况下人民法院无权自由裁量或酌定挂靠双方对彼此债务承担连带责任。而现我国现行立法例中，只有最高人民法院对机动车挂靠经营产生的赔偿责任作出司法解释规定为连带责任，但对建设工程领域挂靠关系的责任承担国家并未有立法规定。本案中，涉及工程系被告屠宝与业主普安县交通运输局验收结算，结算款未经国道公司账户，挂靠双方约定的挂靠费80,000元屠宝陈述现未支付，故原告诉请被告国道公司对本案工程款承担连带责任于法无据，不予支持。
综上，原告因本案工程应得工程款为1,676,319元，扣除屠宝已支付的1,000,000元，尚欠676,319元，被告屠宝应予支付。对于原告因本案鉴定产生的鉴定费20,000元，由于本案导致鉴定系双方未签订书面合同约定工程量与单价所致，故双方对此均有责任，对该费用双方应各承担10,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告屠宝于本判决生效后十五日内一次性支付原告唐龙祥、何伟工程款余款676,319元；二、被告贵州国道公路工程有限公司对本案债务不承担支付责任；三、驳回原告唐龙祥、何伟的其余诉讼请求。案件受理费21221.88元，原告唐龙祥、何伟承担13,355.88元，被告屠宝承担7866元。鉴定费20000元，原告唐龙祥、何伟承担10000元，被告屠宝承担10000元。
二审中，上诉人唐龙祥、何伟向本院提交被上诉人屠宝与案外人唐丽丹，上诉人唐龙祥、何伟与被上诉人屠宝的微信聊天打印件及电子记录，拟证明：被上诉人屠宝通过案外人唐丽丹向上诉人唐龙祥、何伟支付的1,000,000元中的700,000元是被上诉人屠宝偿还上诉人唐龙祥、何伟的借款本金650,000元本金及50,000元利息，只有300,000元是工程款。本案无法联系被上诉人屠宝到庭质证。上诉人唐龙祥、何伟提交的该证据并非二审中新的证据，且该证据内容无法证实其所证明的事实，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审认定唐丽丹转款1,000,000元给上诉人唐龙祥、何伟系代屠宝支付的工程工程款是否得当；2、被上诉人国道公司在本案中是否应承担支付工程款的责任。
关于争议焦点一，一审认定唐丽丹转款1,000,000元给上诉人唐龙祥、何伟系代屠宝支付的工程款是否得当的问题。上诉人唐龙祥、何伟主张唐丽娟向上诉人唐龙祥转款1,000,000元，其中的700,000元是用于偿还被上诉人屠宝之前向上诉人唐龙祥、何伟借款本金650,000元及利息50,000元，但根据一、二审中上诉人唐龙祥、何伟提交的证据和陈述，以及案外人唐丽丹的陈述，均无法证实该款系偿还借款，且被上诉人屠宝在一审时否认该笔款项系偿还借款，故在本案中，应认定该款为被上诉人屠宝支付给上诉人唐龙祥、何伟的工程款。对于上诉人唐龙祥、何伟主张的民间借贷关系，可由其另行主张权利。
关于争议焦点二，被上诉人国道公司在本案中是否应承担支付工程款的责任的问题。连带责任是民法责任中较为严厉的责任承担方式，其适用必须有法律明确规定或者当事人自行约定，在无法律规定或当事人约定的情况下人民法院无权自由裁量或酌定挂靠双方对彼此债务承担连带责任。具体在本案中，上诉人唐龙祥与案外人唐丽丹是堂姐弟关系，唐丽丹与被上诉人屠宝是同居关系，上诉人唐龙祥是通过唐丽丹与被上诉人屠宝达成口头协议承建本案所涉工程，其明知或应该知道被上诉人屠宝与被上诉人国道公司是挂靠关系，仍与其建立口头合同关系，被上诉人国道公司应只在其收取的管理费范围内承担相应的责任，而被上诉人屠宝陈述其未向被上诉人国道公司交纳管理费，也无证据证明管理费交纳的情况，故在本案中要求被上诉人国道公司承担法律责任缺乏法律依据，上诉人唐龙祥、何伟的该上诉理由不应得到支持。
综上所述，唐龙祥、何伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21221.88元，由上诉人唐龙祥、何伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映桃
审判员 张国斌
审判员 赵 舒
二〇一七年六月十五日
书记员 夏玮健