杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭经开刑重字第1号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人沈某。因本案于2013年11月5日被取保候审，2014年4月25日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
辩护人王浩、宁军，上海汇坤律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检刑诉（2013）245号起诉书指控被告人沈某犯信用卡诈骗罪一案，本院经依法公开开庭审理后，于2014年4月25日作出一审判决，认定被告人沈某犯信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。被告人沈某不服，提出上诉。案经杭州市中级人民法院审理，以一审判决认定事实不清、证据不足，裁定发回本院重新审判。本院于2014年8月29日立案后，于同年11月4日公开开庭进行审理，杭州经济技术开发区人民检察院指派检察员应慧博、代理检察员陈倩倩出庭支持公诉，被告人沈某及其辩护人王浩、宁军到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州经济技术开发区人民检察院指控，2012年5月，被告人沈某在中国民生银行杭州分行办理了一张民生通宝分期信用卡。自2012年6月14日起，被告人沈某使用该卡透支消费，截至2013年10月13日，经发卡银行多次催收后超过三个月，仍有透支本金人民币157364.94元无法归还。2014年11月4日被告人被公安机关传唤到案后，次日其家属代为归还了全部本金、利息及其他费用。为证明上述事实，公诉机关当庭出举了被害单位代表周某的陈述，报案材料、授权委托书、组织机构代码证、营业执照、金融许可证、机构负责人身份证明、中国民生银行相关证明材料、沈某申请信用卡的申办材料、业务受理单、承诺函、信用卡交易明细、银行的催收记录、通话录音光盘及制作说明、中国民生银行催收邮寄凭证复印件、中国民生银行的情况说明和情况回复、被告人名下的房产信息、法院协助执行通知书、户籍证明、抓获经过及被告人沈某的供述等证据，认为被告人沈某的行为已构成信用卡诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人沈某辩解，其在办理信用卡时已签订了承诺函，且有房产抵押在民生银行杭州分行，其行为不构成信用卡诈骗罪。
其辩护人提出，被告人沈某在办理信用卡时，与银行签有承诺函，且有足额的抵押物，况且沈某本人有造价人民币2.9亿元的工程，名下也有房产，故其本身也阻却了“非法占有的目的”，即使没有承诺函和抵押物，沈某也没有经过多次催收，超过3个月未归还的事实而构成犯罪。即使构成犯罪，其也系电话通知到案，具有自首情节。
为支持上述观点，辩护人当庭出举了工程承包合同、个人额度借款合同、个人最高额抵押合同、个人借款合同、担保合同、房屋产权信息、信用卡合约、分期业务合约、账单信封照片、2013年7月份信用卡账单、民生通宝分期信用卡复印件、信用卡中心营业执照、询问证人周某笔录等证据。
经审理查明，2012年5月23日，被告人沈某向中国民生银行股份有限公司杭州分行信用卡营销中心申办了一张使用额度为人民币28万元的民生通宝分期信用卡，同时签订了一份承诺函。2012年6月26日，被告人沈某开始使用该卡透支消费，同年12月10日因逾期未还款产生滞纳金，2013年2月5日后，发卡行多次采用多种方式进行催收，截止2013年10月13日，该卡共透支本金人民币157364.94元。
2013年11月4日，中国民生银行股份有限公司杭州分行信用卡营销中心向公安机关报案。同日，被告人沈某被公安机关传唤到案。次日，被告人沈某的家属代为归还全部本息及其他费用共计人民币188574.42元。
另查明，2009年12月11日，被告人沈某与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订了金额为人民币280万元的商贷通种类的借款合同，合同项下额度使用期间为2009年12月11日至2012年12月11日，同时以其夫妻共有的枫华府第4幢1单元801室的房产为抵押签订了担保合同并在房屋权属登记部门进行了抵押登记。2012年12月11日，该笔280万元借款合同期满，当日被告人沈某在还清前笔280万元借款后，又与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订了金额为人民币300万元的商贷通种类的借款合同，仍以上述枫华府第4幢1单元801室的房产为抵押签订了担保合同并在房屋权属登记部门进行了抵押登记，该合同项下额度使用期间为2012年12月11日至2013年12月11日。2013年7月4日该房产还设立了他项权人为潘宝林、债权金额为人民币119.9万元的抵押。2013年10月23日，被告人沈某将前述房产以人民币470余万元出售，上述中国民生银行杭州分行的人民币300万元和潘宝林的人民币119.9万元的两项债权同时清偿。除被告人沈某夫妻共有的杭州市西湖区枫华府第4幢1单元801室外，其夫妻共有的其余四套房产也均分别设立了抵押，且均于2013年8月20日被人民法院查封，查封期至2015年8月19日。
再查明，中国民生银行信用卡中心是中国民生银行股份有限公司下设的信用卡业务一级专营机构，与中国民生银行股份有限公司下设的各一级分行级别一致，仅经营范围不同，而中国民生银行杭州分行信用卡营销中心属于中国民生银行信用卡中心的分支机构。
认定上述事实的证据，由公诉机关出举并经庭审质证的有：
1．被害单位代表周某的陈述及报案材料、授权委托书，证明中国民生银行杭州分行信用卡营销中心委托代表周某向公安机关报案称被告人沈某于2012年5月23日向中国民生银行杭州分行信用卡营销中心申请办理民生通宝分期白金信用卡的情况。同时证实被告人沈某自2012年6月14日激活该卡并使用，截止到2013年10月13日，其帐户欠款为人民币186922.09元，其中本金人民币157364.94元，利息、滞纳金和手续费共计人民币29557.15元。其行催收部门多次向被告人沈某催收超过三个月以上，但其仍未归还上述欠款等情况。
2．组织机构代码证、营业执照、金融许可证、负责人身份证明，证明中国民生银行信用卡中心的执业资格情况。
3．信用卡申办材料，证明被告人沈某申领信用卡的原始资料。
4．信用卡交易明细，证明被告人沈某于2013年7月10日后至案发之日超过3个月未对其民生银行信用卡欠款人民币157364.94元进行还款。
5．银行催收记录，证明中国民生银行杭州分行信用卡营销中心于2013年2月5日开始对被告人沈某的信用卡欠款进行电话催收，截至同年10月8日共计18次催收记录。上述事实有通话录音光盘及制作说明予以印证。
6．中国民生银行催收邮寄凭证及电子对账单复印件，证明中国民生银行信用卡中心于2013年7月16日以电子对账单形式向被告人沈某催收还款的情况。
7．房产信息及法院协助执行通知书，证明被告人沈某名下所有房产目前均已被人民法院查封的情况。
8．业务受理单及情况说明，证明被告人沈某家属已于2013年11月5日向银行偿还欠款人民币188574.42元，被害单位中国民生银行杭州分行信用卡营销中心出具的希望司法机关对沈某从轻处理的书面请求。
9．承诺函及情况说明，证明被告人沈某在申办信用卡时，确实签有一份承诺函，但该承诺函并不产生抵押的法律效力。同时证明中国民生银行杭州分行信用卡营销中心系中国民生银行信用卡中心的分支机构，与中国民生银行杭州分行之间没有隶属关系，中国民生银行商贷通产品和信用卡产品之间亦没有包含关系，且办理信用卡时客户签订的承诺书并不能使透支债权变为有财产担保的债权。
10．被告人沈某原供，证明其在侦查阶段供述其明知按自身的经济状况连银行的最低还款额度也无归还能力，仍使用信用卡恶意透支、套现，经银行多次催收，逾期未还的情况。
11．抓获经过，证明2013年11月4日，被告人沈某被公安机关传唤到案的事实。
12．户籍证明，证明被告人沈某的身份情况。
对上述证据本院均予以确认。
下列证据由辩护人出举，并已经庭审质证：
13．个人额度借款合同、个人最高额抵押合同、个人借款合同、担保合同，欲证明2009年12月11日，被告人沈某与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订了金额为人民币280万元的商贷通种类的借款合同，合同项下额度使用期间为2009年12月11日至2012年12月11日，同时以其夫妻共有的枫华府第4幢1单元801室的房产为抵押签订了担保合同并在房屋权属登记部门进行了抵押登记。2012年12月11日合同期满，被告人沈某还款之后又以同一房产为抵押与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订了金额为人民币300万元的借款合同，并办理了抵押登记的事实。
14．信用卡中心营业执照，欲证明本案中的中国民生银行杭州分行信用卡营销中心没有营业执照，不是合法的主体。
15．民生通宝分期信用卡复印件，欲证明涉案信用卡所有人为民生银行，不是信用卡营销中心。
16.信用卡合约及分期业务合约，欲证明被告人沈某已经支付了分期还款手续费，且合约中有逾期还款许可条款。
17．工程承包合同（复印件），欲证明被告人沈某承包预期总价为人民币2.9亿元的工程承包合同，其具有还款能力的情况。
18．房屋产权信息，欲证明被告人沈某有房产，具有还款能力。
19．2013年7月份信用卡账单及账单信封照片，欲证明被告人沈某2013年7月20日收到该账单且账单上标注“见单即付”，认为此系最后还款日期。
20．证人周某于2014年7月8日向杭州市人民检察院所做笔录，欲证明民生银行杭州分行信用卡营销中心刻意采取刑事报案的手段来追讨欠款的事实。
上述证据中，其中第2项与第14项、第3项与第16项、第6项与第19项、第7项与第18项，系公诉人与辩护人出举的同一份证据，仅待证事实不同。
对于辩护人所提第14项证据的待证事实，经查，中国民生银行股份有限公司杭州分行信用卡营销中心系中国民生银行信用卡中心的分支机构。中国民生银行股份有限公司杭州分行信用卡营销中心虽无营业执照，但其是否具有营业执照与本案相关的刑事报案无涉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关或司法机关报案或举报。
对于辩护人提出的上述证据中的第16项、19项证据的待证事实，经查，根据中国民生银行民生通宝分期信用卡领用合约的规定，银行可以采用网站公告、营业网点公告、对账单、信函、电话银行、服务热线、预留手机短信等任一方式履行公告或告知义务。本案中自2013年2月5日始，中国民生银行杭州分行信用卡营销中心不仅已对沈某进行有记录的电话催收，至7月16日前已经电话催收十余次，同时还于2013年7月16日以中国民生银行信用卡中心的名义向被告人沈某邮寄电子对账单，即系书面向被告人沈某行使催收还款权利。同时根据上述信用卡领用合约的规定，所谓“逾期还款”需银行与持卡人另行约定，故本案不存在可逾期还款的情形。
对于辩护人提出的上述证据第17项、第18项证据的待证事实，经查，工程项目风险承包合同的存在，与被告人沈某具有还款的经济能力并无直接必然联系，且根据被告人沈某的庭审供述，其至今尚未拿到工程款，故有无或有多少利润处于不确定状态；房屋产权信息仅证实被告人名下有房产，其名下枫华府第4幢1单元801室的房产已于2013年10月23日售出，所得钱款除用于支付设立在该房产上的抵押借款本息外，其余卖房款用于支付其他债务，其其余四套房产也均设有抵押，且均处于被人民法院查封状态。
对于辩护人所提第20项证据，经查，作为被害单位其可以选择刑事报案还是民事诉讼，但是否构成刑事立案，是否构成犯罪，则将经过司法机关的侦查、审查、起诉，直至人民法院的判决。
综上，对上述第13项、第15项、第17项证据本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人沈某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人及其辩护人所提被告人沈某在办理信用卡时，与银行签有承诺函，且有足额的抵押物，故被告人沈某不构成信用卡诈骗罪；以及其辩护人所提，沈某本人有造价人民币2.9亿元的工程，名下也有房产，故本身也阻却了“非法占有的目的”，即使没有承诺函和抵押物，沈某也没有经过多次催收，超过3个月未归还的事实而不构成犯罪；即使构成犯罪，其也系电话通知到案，具有自首情节的辩解和辩护意见。经查，（1）根据民事法律相关规定，抵押权需要登记才能设立。在案未见有中国民生银行杭州分行信用卡营销中心为涉案信用卡设立抵押的证据。被告人沈某确与银行签有承诺函，但该承诺函仅是一份表示愿意偿还信用卡透支款的书面保证，不产生法律意义上的抵押的效果。（2）被告人沈某有工程在建，但据其本人供述，其至今尚未拿到工程款，且其所有房产至2013年7月9日均设立了抵押，其中除枫华府第房产外，还均被人民法院查封。同年10月23日，被告人沈某处置了抵押的枫华府第房产，在有余额的情况下，将其中20万元归还其他债务，却仍不归还银行的透支款项。（3）在案证据证实，被告人沈某于2012年12月10日因逾期还款而产生滞纳金，银行即可对其行使催收权利。自有记录的2013年2月5日始，中国民生银行杭州分行信用卡营销中心即对被告人沈某进行电话催收十余次，截止2013年10月13日，尚有本金人民币157364.94元未归还。（4）公安机关于2013年11月4日接警立案后，即于当日通过电话传唤被告人沈某到案，故其不具有到案的主动性，依法不构成自首。综上，对被告人及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院均不予采信。但鉴于被告人沈某在公安机关立案后次日即归还全部透支产生的款项，且被害单位请求给予其从轻处罚，故犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人沈某犯信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱 彤
审 判 员 许希抗
代理审判员 林国龙
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 沈钟杭