浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑二终字第373号
抗诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月12日被取保候审，同年9月30日被义乌市人民法院决定逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陈平远，浙江泽鉴律师事务所律师。
原审被告人许某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人刘某甲、许某犯诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2014）金义刑初字第2300号刑事判决。义乌市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员厉静出庭支持抗诉，原审被告人刘某甲及其辩护人陈平远，原审被告人许某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2012年11月份以来，被告人刘某甲、许某与王某甲（已判刑）先后以每月3万元人民币的租金租用义乌市兴中小区两岸咖啡馆部分场地和义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆部分场地经营咖啡店生意，采用酒托女诱骗客人至店内消费的方式进行诈骗。由被告人刘某甲负责联系酒托，被告人许某管理咖啡店财务。后由酒托王一强、王晓峰、张国亮、何梦琴等人（均另案处理）招聘王某乙、方某、樊某、牟某（均已判刑）等人为服务人员、宫某（已判刑）为彼岸咖啡馆的调酒师、潘某、陈某甲（均已判刑）与宫成（另案处理）为保安，召集酒托女江某、张某乙、徐某甲、张某甲、吴某甲、甄某、耿某、路某、窦里、叶某甲（均另案处理）等人为酒托，使用移动电话以聊天交友为名将键盘手（另案处理）使用假名字联系来的被害人诱骗到租来的两岸咖啡馆和彼岸咖啡馆内，用廉价的红酒兑雪碧等饮料后标价288元人民币至1688元人民币让被害人顾某、黄某甲等人消费进行诈骗。现查明涉案金额达88943余元人民币。具体事实如下：
一、江某做酒托的部分，数额共计9206余元：
1、2012年12月1日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人杨某甲的现金人民币1400多元。
2、2012年12月初，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人蔡某清的现金人民币380元。
3、2012年12月8日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人顾某的现金人民币500元。
4、2012年12月8日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人周某甲清现金人民币759元。
5、2012年12月9日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人黄某乙现金人民币200多元。
6、2012年12月9日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人徐某乙现金人民币800元。
7、2012年12月13日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人朱某甲的欧元500元（价值人民币4109.8元）。
8、2012年12月13日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人马某甲的现金人民币358元。
9、2012年12月13日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人华某的现金人民币370元。
10、2012年12月14日，江某、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆以酒托内的方式骗得被害人刘某乙的现金人民币330元。
二、路某做酒托的部分，数额共计4310余元：
1、2012年12月10日，路某、方某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人余某甲的现金人民币1010元。
2、2012年12月14日，路某、耿某、方某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人张某丙的现金人民币2240元。
3、2012年12月14日，路某、樊智刚等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡馆内以酒托的方式骗得被害人朱某乙的现金人民币1060元。
三、张某乙做酒托的部分，数额共计14338余元：
1、2012年11月30日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人刘某丙的现金人民币3600元。
2、2012年12月2日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人王某丙的现金人民币1418元。
3、2012年12月6日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人李某乙的现金人民币1100元。
4、2012年12月6日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人金某甲的现金人民币1300元。
5、2012年12月7日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人于某甲的现金人民币850元。
6、2012年12月8日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人赵某甲的现金人民币558元。
7、2012年12月8日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人陈某乙的现金人民币1280元。
8、2012年12月9日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人楼某的现金人民币1110元。
9、2012年12月11日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人易某的现金人民币956元。
10、2012年12月12日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人周某乙的现金人民币986元。
11、2012年12月12日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人袁某的现金人民币400元。
12、2012年12月14日，张某乙、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人张某丁的现金人民币790元。
四、甄某做酒托的部分，数额共计10086余元：
1、2012年11月17日，甄某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人胡某的现金人民币920元。
2、2012年11月18日，甄某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人邹某甲的现金人民币1220元。
3、2012年11月20日，甄某、张某甲等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人朱某丙的现金人民币1100元。
4、2012年11月23日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人乔某甲的现金人民币1200元。
5、2012年11月24日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人黄某丙的现金人民币460元。
6、2012年12月1日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人傅某的现金人民币1188元。
7、2012年12月1日，甄某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人邹某乙的现金人民币1000多元。
8、2012年12月2日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人黄某甲的现金人民币488元。
9、2012年12月6日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人张某戊君的现金人民币700多元。
10、2012年12月8日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人韦某的现金人民币910元。
11、2012年12月8日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人杜某的现金人民币500元。
12、2012年12月9日，甄某、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人于某乙的现金人民币400元；
五、窦某做酒托的部分，数额共计4979余元：
1、2012年12月7日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人吴某乙的现金人民币1100元。
2、2012年12月10日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人成某的现金人民币816元。
3、2012年12月10日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人钱某甲的现金人民币408元。
4、2012年12月10日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人何某甲的现金人民币418元。
5、2012年12月10日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人马某乙的现金人民币300元。
6、2012年12月11日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人杨某乙的现金人民币335元。
7、2012年12月12日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人何某乙的现金人民币220元。
8、2012年12月13日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人钱某乙的现金人民币927元。
9、2012年12月13日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人余某乙的现金人民币455元。
10、2012年12月14日，窦某、牟某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人孟某的财物，后因被公安机关查获而未能得逞。
六、耿某做酒托的部分，数额共计4020余元：
1、2012年12月13日，耿某、方某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人刘某丁的现金人民币3020元。
2、2012年12月13日，耿某、方某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人黄某丁的现金人民币1000元。
七、徐某甲做酒托的部分，数额共计11028余元：
1、2012年11月28日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人吴某丙的现金人民币906元。
2、2012年11月29日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人章某的现金人民币1880元。
3、2012年12月3日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人宋某的现金人民币1938元。
4、2012年12月8日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人李某丙的现金人民币2000多元。
5、2012年12月7日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人林某的现金人民币1108元。
6、2012年12月9日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人余某丙的现金人民币760元。
7、2012年12月14日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人李某丁的现金人民币408元。
8、2012年12月14日，徐某甲、樊某等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人乔某乙的现金人民币2028元。
八、张某甲做酒托的部分，数额共计8175元：
1、2012年12月6日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人代某的现金人民币666元。
2、2012年12月7日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人施某的现金人民币2568元。
3、2012年12月7日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人元某的现金人民币200元。
4、2012年12月8日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人张某戊的现金人民币1800多元。
5、2012年12月8日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人吕某的现金人民币478元。
6、2012年12月9日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人王某丁的现金人民币1035元。
7、2012年12月9日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人王某戊的现金人民币578元。
8、2012年12月11日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人唐某的现金人民币200元。
9、2012年12月13日，张某甲、王某乙等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人陈某丙的现金人民币650元。
九、吴某甲做酒托的部分，数额共计9701元：
1、2012年12月6日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人何某丙的现金人民币466元。
2、2012年12月8日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人李某戊的现金人民币5718元。
3、2012年12月8日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人黄某戊的现金人民币1744元。
4、2012年12月13日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人叶某乙的现金人民币775元。
5、2012年12月13日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人祖某的现金人民币998元。
6、2012年12月14日，王某乙、吴某甲等人在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式欲骗取被害人张某己的财物，后因被公安机关查获而未能得逞。
十、叶某甲做酒托的部分，数额共计13100余元：
1、2012年11月15日晚，叶某甲在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人朱某甲的现金人民币6800元。
2、2012年11月21日，叶某甲在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人莫某的现金人民币800余元。
3、2012年11月30日晚，叶某甲在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人金某乙的现金人民币700余元。
4、2012年12月8日晚，叶某甲在义乌市稠城街道兴中小区的两岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人赵某乙的现金人民币4400余元。
5、2012年12月14日下午，叶某甲在义乌市稠城街道城北路与工人北路交叉口的彼岸咖啡店内以酒托的方式骗得被害人骆某乙的现金人民币400元。
现已从被告人刘某甲处扣押赃款3000元，从被告人徐影处扣押赃款10000元。
另，公安机关从甄某处追回赃款现金人民币10276元，从收银台处扣押赃款现金人民币2650元，从张某乙处追回账款现金人民币500元，从酒托女吴某甲处追回赃款现金人民币2000元，从耿某处追回账款现金人民币400元，从徐某甲处追回赃款现金人民币7000元，从江某处追回赃款现金人民币1100元。现已返还给被告人傅某现金人民币1188元，返还给被害人黄某甲现金人民币488元，返还给被害人张某戊君现金人民币700元，返还给被害人杜某现金人民币500元，返还给被害人邹某乙现金人民币1000元，返还给被害人朱某丙现金人民币1100元，返还给被害人韦某现金人民币900元，返还给被害人乔某甲现金人民币1200元，返还给被害人黄某丙现金人民币460元，返还给被害人邹某甲现金人民币1220元，返还给被害人胡某现金人民币920元。2014年4月9日，叶某甲向义乌市人民法院退出赃款人民币13100元。
2014年2月28日，被告人刘某甲主动到吉林省吉林市船营区公安分局北京路派出所投案，并如实供述自己的罪行。
2014年3月20日，被告人许某在被告人刘某甲劝说后，由被告人刘某甲陪同下到义乌市公安局稠北派出所投案，并如实供述自己的罪行。
原判认为，被告人刘某甲、许某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人刘某甲、许某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人刘某甲、许某积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人刘某甲劝说同案犯向公安机关投案自首，属立功，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、已扣押在案的违法所得：被告人刘某甲3000元人民币、被告人许某10000元人民币，予以没收，由扣押单位上缴国库。
义乌市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人刘某甲、许某在共同犯罪中的地位、作用相当，原审被告人刘某甲有自首、立功两个法定从轻、减轻情节，原审被告人许某只有自首一个法定从轻、减轻情节，但一审判决对原审被告人刘某甲判处有期徒刑一年零十个月，对原审被告人许某判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑不均衡，提请依法判处。
原审被告人刘某甲上诉及其辩护人辩护对原判认定的事实及罪名没有异议，同时提出刘某甲具有自首、立功情节，请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某甲、许某的犯罪事实有被害人刘某乙、周某甲清、华某、朱某甲、顾某、蔡某清、马某甲、杨某甲、徐某乙、黄某己、张某丙、朱某乙、余某甲、张某丁、王某丙、刘某丙、赵某甲、周某乙、陈某乙、于某甲、金某甲、楼某、袁某、李某乙、易某、于某乙、韦某、傅某、黄某甲、黄某丙、乔某甲、杜某、邹某甲、胡某、张某戊君、朱某丙、邹某乙、黄某丁、刘某丁、吴某乙、孟某、杨某乙、何某乙、钱某甲、何某甲、成某、钱某乙。余某乙、马某乙、李某丁、章某、林某、余某丙、李某丙、吴某丙、宋某、乔海洋、施某、王某戊、张某戊、代某、唐某、吕某、陈某丙、王某丁、元某、何某丙、李某戊、黄某戊、叶庆文、祖某、张某己、赵某乙、金某乙、朱某甲、骆某乙的陈述，证人王某甲、陈某甲、潘某、王某乙、牟某、方某、樊某、徐某甲、江某、路某、窦某、耿某、宫某、甄某、张某甲、张某乙、吴某甲、叶某甲、骆某甲、李某甲、覃某，杨柳春的证言，自首表现认定书，立功认定意见书、刑事判决书、银行卡消费记录、手机通讯记录，抓获经过，户籍证明等证据证实；原审被告人刘某甲、许某亦有供述在卷，所供与前述证据证明的内容相印证，上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，本院予以确认。
另查明：二审审理期间，原审被告人刘某甲退出赃款人民币7000元，并缴纳罚金人民币20000元。
本院认为，原审被告人刘某甲、许某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘某甲、许某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。原审被告人刘某甲劝说同案犯向公安机关投案自首，属立功，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，对原审被告人许某的量刑适当。原审被告人刘某甲在二审期间能继续退赃并缴纳罚金，依法可予以从轻处罚。根据原审被告人刘某甲犯罪的事实、性质、情节，对社会的危害程度及归案后的认罪悔罪表现，对检察机关的抗诉意见本院予以支持，并采纳刘某甲及其辩护人所提对刘某甲改判缓刑的请求。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2300号刑事判决第（二）项；
二、撤销义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2300号刑事判决第（一）、（三）项；
三、原审被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、已扣押在案的原审被告人刘某甲退缴的赃款10000元人民币，原审被告人许某退缴的赃款10000元人民币返还被害人，赃款继续予以追缴，并返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
代理审判员 宋 欢
二〇一四年十一月二十日
代书 记员 叶红莉