湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第206号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阳某某，男，1973年9月25日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被常宁市公安局刑事拘留，2014年6月6日被逮捕，现羁押于常宁市看守所。
辩护人彭太华，湖南天戈律师事务所律师。
辩护人滕澍青，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控的原审被告人阳某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月4日作出（2014）常刑初字第153号刑事判决，原审被告人阳某某不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，上诉人阳某某及其辩护人彭太华、滕澍青均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2014年5月23日凌晨0时许，被告人阳某某在其经营的“利康鲜榨粉”店内接到一个名叫“李向林”的男子电话称，有人在常宁市水口山街道办事处大桥路信用社对面需要购买毒品，让其去送毒品。被告人阳某某接电话后，从裤袋里拿出几包白色小塑料袋的包装物，放在收银台上捣鼓几下放回裤袋内，然后又从右裤袋里拿出一小包红色药丸状物品，从中拿出一粒装入一小截吸管内，封好后一起放回裤袋里。骑着自已的女式摩托车来到水口山街道办事处大桥路信用社旁，吸毒人员钟某骑着一辆女式摩托车在此等候，双方见面互相确认身份后，钟某便拿出150元钱交给阳某某，阳某某即从身上拿出一个塑料管装的一粒麻古和一小包冰毒给钟某，双方交易完成后准备各自离开。常宁市公安局民警接到举报后，赶赴现场当场将被告人阳某某及钟某抓获，并从钟某手中缴获一小包冰毒和一粒麻古。把被告人阳某某抓回公安机关并从阳某某身上缴获卖给钟某毒品的毒资人民币150元，但未发现阳某某身上有毒品，此时抓获被告人阳某某的民警便回忆在抓获被告人阳某某时，被告人阳某某有向抓捕现场旁的花池内丢东西的迹像，该局民警马上赶到抓捕被告人阳某某的现场（从离开抓获现场到再赶到抓获现场仅5分钟），在旁边的花池内，查获疑似毒品“冰毒”4小包、疑似毒品“麻古”1小包（共8粒）及阳某某家的钥匙一串，并在提取前拍了照片，钥匙被被告人阳某某妻子确人后领回。经衡阳市公安局物证鉴定所鉴定：被告人阳某某卖给钟某的“麻古”毒品净重0.07克，“冰毒”毒品净重0.58克，合计净重0.65克；花池内查获毒品“冰毒”净重15.74克、“麻古”净重0.6克，合计净重16.34克。
以上事实，原审判决有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
1、户籍证明、现场抓获照片、指认照片、到案和缴获毒品情况说明、监控视频内容情况说明；2、毒品鉴定意见；3、证人钟某、陈某某的证言及办案民警王某某、易某、吴某某出庭作证的证言；4、搜查笔录；5、被告人阳某某的供述及辩解。
原审法院认为，被告人阳某某无视国家法律，贩卖冰毒、麻古16.99克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人阳某某自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人阳某某系以贩养吸人员，当场被查获的毒品未流向社会，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，以被告人阳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。
上诉人阳某某及其辩护人辩称，一审判决认定花池内查获的16.34克毒品为上诉人所有，存在着事实不清、证据不足的情形，请求二审法院依法改判。
经本院审理查明：2014年5月23日0时26分，被告人阳某某在其经营的“利康鲜榨粉”店内接到一个名叫“李向林”的男子电话，让其送毒品到常宁市水口山街道办事处大桥路信用社对面，称有人需要购买毒品。被告人阳某某接电话后，带了一粒用塑胶管子装好的“麻古”和一小包冰毒，骑着自已的女式摩托车来到水口山街道办事处大桥路信用社旁，吸毒人员钟某骑着一辆女式摩托车在此等候，双方见面互相确认身份后，钟某便拿出150元钱交给阳某某，阳某某即从身上拿出随身携带的毒品给钟某，双方交易完成后准备各自离开。常宁市公安局民警接到举报后，赶赴现场当场将被告人阳某某及钟某抓获，并从钟某手中缴获一小包冰毒和一粒麻古。经衡阳市公安局物证鉴定所鉴定：被告人阳某某卖给钟某的“麻古”毒品净重0.07克，“冰毒”毒品净重0.58克，合计净重0.65克。
以上事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
上诉人阳某某的供述。上诉人阳某某的供述证实，2014年5月23日0：30左右，阳某某接到李向林的电话，要他送一个“包子”（一粒“麻古”加一小包冰毒）到大桥路那个信用社对面的马路边，阳某某骑摩托车赶到指定地方，以150元的价格将一根管子装的“麻古”和一蓝色塑料包冰毒交给等候在那里的男子。交易完成不久即被公安机关抓获。
证人钟某的证言。证人钟某的证言证实，2014年5月23日0时许，钟某想吸食“麻古”，打电话给李向林，李向林称手里没有货，让钟某到别人那买，并且让钟某在松柏农村信用社前面路边等，钟某到指定地方等了大约三四分钟左右，一个胖的男子起了一辆女式摩托车过来，钟某从胖子那里以150元购买了一个塑胶管子装的一粒“麻古”和一小包冰毒。交易完成不久即被公安机关抓获。
指认笔录。证人钟某指认从其身上缴获的一个小塑胶管子装的一粒“麻古”及一小包冰毒。
扣押清单。衡阳市公安局水口山分局扣押了从阳某某身上缴获的毒资150元。
通话详单。证实了上诉人阳某某的通话情况。
鉴定结论。衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书证实，钟某身上缴获的红色药丸及白色晶状物均检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分，重量共计0.65克。
本院认为，上诉人阳某某违反国家毒品管理制度，贩卖毒品0.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人阳某某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。对于上诉人阳某某及其辩护人的辩解理由，经查，公诉机关指控花坛内查获的16.34克毒品系上诉人阳某某所有均依靠间接证据，侦查机关并没有依法提取花坛内查获的毒品包装上面及钥匙上面的指纹，虽然阳某某妻子承认钥匙是阳某某所有，但阳某某本人予以否认，侦查机关并没有到阳某某家进行开锁试验，目前该钥匙也未随案移送，无法进一步核实。出庭作证的侦查人员并未看清阳某某丢弃毒品至花坛，以至于没有当场对花坛进行搜查，数分钟后才返回现场进行搜查，上诉人阳某某一直否认花坛内查获的毒品系其所有。原判根据钥匙跟毒品堆放在一起就推定毒品系阳某某所有在逻辑上并不能具有完全的排他性，达不到刑事诉讼要求的证据确实充分的证明标准。因此，上诉人及其辩护人提出的辩解理由能够成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常宁市人民法院（2014）常刑初字第153号刑事判决的量刑部分，维持该判决的定罪部分；
二、上诉人阳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；
侦查机关扣押的毒品0.65克予以没收，毒资150元予以追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 匡梓精
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 庞湛玉
打印质量责任人：匡梓精校对质量责任人：庞湛玉附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。