河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4323号
上诉人（原审原告）：傅迪善，男，1963年5月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘飞，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。
法定代表人：周晓明，董事长。
委托诉讼代理人：郦勇，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李静薇，河南誉坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州市鸿祥房地产开发有限公司，住所地荥阳市京城北路1号。
法定代表人：张国央，总经理。
委托诉讼代理人：李璐瑶，系该公司员工。
上诉人傅迪善,上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）因与被上诉人郑州市鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人傅迪善的委托诉讼代理人刘飞，上诉人诸安公司的委托诉讼代理人李静薇、郦勇，被上诉人鸿祥公司的委托诉讼代理人李璐瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅迪善不服原审判决，上诉称：请求依法判决增加诸安公司向其支付总工程款的15%计196469.37元及利息；依法判决鸿祥公司承担连带责任；诉讼费用由诸安公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审依据诸安公司与鸿祥公司之间的工程款纠纷尚在诉讼中、对于双方是否结算工程款尚无定论为由，没有支持诸安公司应向其支付工程款的15%是错误的。原审中，其已提交诸安公司与鸿祥公司之前的《郑州测绘学院商务办公楼工程决算》，当庭诸安公司与鸿祥公司均予以确认，并经原审法院予以认定，所以，诸安公司与鸿祥公司已经决算，该事实已经查清并认定，该项付款条件已经成就，诸安公司依据合同应该支付相应款项，原审虽对该事实予以认定，但却没有判决诸安公司支付相应款项是错误的。鸿祥公司应承担连带责任。故其提起上诉，请求支持其诉讼请求。
诸安公司辩称，其与鸿祥公司关于工程结算案件已在二七区法院审理中，且还没有下判决，即双方还没有最终结算，所以原审不支持15%是正确的。
诸安公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由傅迪善、鸿祥公司承担。事实与理由：1、在其与傅迪善签订的合同中第三款第3.2条以备注的形式明确约定，每次的支付节点按暂定价下浮15%后的百分比，即合同中明确约定了该消防工程需要以暂定价优惠15%后支付。在双方明确约定的情况下，傅迪善主张要求按工程决算中消防分部的决算金额进行支付是违反合同约定的，在一审中，其根据双方签订的合同条款对傅迪善提出付款的金额提出异议，法院没有查明该事实，没有按照双方签订的合同条款进行判决，没有尊重双方在签订合同时的意思表示；2、其没有及时支付傅迪善工程款并非恶意拖欠，是因为鸿祥公司没有按时支付该工程的结算价款。其与鸿祥公司签订《工程施工协议》约定鸿祥公司按工程进度支付工程款，竣工验收后，结算双方核对后，支付至结算造价的95%，结算总造价的5%留作质量保证金，在工程竣工后一年后一个月内5%的质保金应予退回，最后预留5万的后期质保金也应在保修期满后全部结清。合同签订后，其按照约定进行了施工，履行了合同义务，该工程已通过竣工验收并交付使用，其与鸿祥公司于2015年12月28日就该工程进行了决算，该工程应付工程款21459714.46。按照合同约定，在工程2014年7月8日竣工验收后应支付95%为20386728.74元，在工程竣工验收后一年后一个月即2015年8月7日应支付1022985.72元。最后预留的5万元质保金，也应在质保到期后全部支付。但截至到目前，该工程已经竣工验收，且所有项目的质保均已到期。鸿祥公司共支付工程款700万元，仍有14459714.46元未支付到位。因鸿祥公司拖欠工程款，才导致其没有能力支付傅迪善工程款，鸿祥公司应承担连带付款责任。
傅迪善辩称，对于下浮15%的比例不予认可，按照约定诸安公司没有按照支付界点进行付款，所以该付款条件没有进行履行，该下浮不成立；对于鸿祥公司未付款，其尊重他们之间的事实，其也提供了诸安公司与鸿祥公司之间的结算单，也证明鸿祥公司也欠付诸安公司的钱。诸安公司出具70万的证据与本案无关，也不足以证明支付了70万元。其收到了该款项，但与本案无关，证据只是一个第三人的证明，收到条一个10万、30万，只是一个项目的工资，不是本案项目。另一个30万元是封丘项目工地所供应的材料款，是诸安公司欠傅迪善款项，傅迪善欠供应商款项，是诸安公司代傅迪善支付了该30万。
鸿祥公司辩称，其与诸安公司形成的合同关系，合同约定施工由诸安公司进行材料的选购、施工人员的安排、劳务队、及工程质量的保证，但诸安公司没有履行合同义务。该项目非法转包给没有承包资质的施工人，施工的责任均由实际施工人承担。
傅迪善向一审法院起诉请求:1、诸安公司向傅迪善支付消防工程款1309795.77元，支付自2014年7月8日竣工验收合格至2016年1月11日的利息112380.48元，合计1422176.25元，并支付自2016年1月11日起至实际付款之日的利息；2、鸿祥公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等由诸安公司、鸿祥公司担。
一审法院认定的事实：2014年3月18日，傅迪善与诸安公司签订《测绘学院商务办公楼消防工程施工合同》，约定诸安公司将位于郑州市兴华街与桃源路口的测绘学院商务办公楼消防工程承包给傅迪善，包工包料，工程结算方式约定，消防工程施工完毕支付50%，竣工验收合格后支付80%，发包方与建设单位结算完毕支付95%，其余5%留作质保金，质保期年满两年后一个星期内支付完毕。每次的支付节点按暂定价下浮15%后的百分比。合同签订后，傅迪善依约进行备料、施工，已施工完毕，该项目于2014年7月8日竣工验收并交付使用。诸安公司、鸿祥公司已于2015年12月28日对该工程进行了决算，该消防工程经双方决算建筑面积为14546.46平方米，工程总造价为1309795.77元。
另查明，鸿祥公司系涉案测绘学院项目的委托施工方，诸安公司系施工单位，诸安公司、鸿祥公司因建设工程款纠纷目前尚在诉讼中。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案傅迪善与诸安公司签订《测绘学院商务办公楼消防工程施工合同》，傅迪善已履行了合同义务，并于2014年7月8日将该工程交付验收，工程总价款为1309795.77元，诸安公司应按合同约定支付工程款。根据合同约定，消防工程施工完毕支付50%，竣工验收合格后支付80%，发包方与建设单位结算完毕支付95%，其余5%留作质保金，质保期年满两年后一个星期内支付完毕。傅迪善要求诸安公司支付工程款1309795.77元，但诸安公司、鸿祥公司之间的工程款纠纷尚在诉讼中，对于双方是否结算工程款尚无定论，故该院按工程款1309795.77元的85%（竣工验收合格后支付80%，质保金5%）予以支持，共计1113326.40元。对本案未支持的工程款，可在诸安公司、鸿祥公司工程款纠纷确定后另行主张。诸安公司、鸿祥公司辩称应按下浮15%支付，因诸安公司、鸿祥公司未按合同约定的支付节点支付，故该院不予支持。诸安公司未按约定期限支付款项，傅迪善要求诸安公司支付自2014年7月8日至实际付款日的利息，该院按中国人民银行同期贷款利率以为1047836.62元（1309795.77×80%）基数支持自2014年7月8日至2016年7月15日，以1113326.40元为基数支持自2016年7月16日至判决确定给付之日止。鸿祥公司与诸安公司因工程款纠纷尚在诉讼中，对是否拖欠工程款尚无定论，傅迪善要求鸿祥公司承担连带责任，本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江诸安建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付傅迪善工程款1113326.40元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率以1047836.62为基数支持自2014年7月8日至2016年7月15日，以1113326.40元为基数支持自2016年7月16日至判决确定给付之日止）；二、驳回傅迪善的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17600元，保全费5000元，均由浙江诸安建设集团有限公司负担。（该费用傅迪善已垫付，浙江诸安建设集团有限公司应将该费用连同判决主文确定的数额一并支付傅迪善）
二审中，诸安公司提供1、封丘项目的付款申请书，证明封丘项目的付款情况；2、证人证言，证明一审中方光华出具的证明真实有效，方光华在2015年3月份代傅迪善支付了材料商材料款计30万元，用于支付测绘学院项目，该金额应从付款总金额中扣除。
傅迪善认为该证据并非新证据，其不予认可，且与事实不符。付款申请书与本案无关，诸安公司用倒推的方式不成立，看不出与其有任何关系；证人证言不属于新证据，证人应依法出庭作证，不具有证明效力，且说的事实基本是事实，但证言里没有说具体是哪个工地，没有否定封丘项目的工地，也没有说是测绘学院的工地，结合傅迪善的证据，是封丘项目的工地而不是其他的。原审中诸安公司提供70万的证据证明不了事实，提供的转账凭证只能证明对象是傅迪善，但不能证明是谁转的；方光华不是本案当事人，与本案无关，不能证明案件真实性，不能证明傅迪善收到了70万。
二审中，傅迪善提供章耿标的妻子出具的收款证明，证明70万是封丘项目的款项，不是其他的。
诸安公司认为该证据是复印件，真实性无法确认，不能确定出具人的身份。该证据写的不规范，写的是测绘学院封丘，是两个项目，证言前后矛盾，前边写测绘学院，后边又改为封丘工地，其不予认可；且该证言出具不规范，不能说明出具时间。
鸿祥公司无意见发表。
二审中，鸿祥公司提供其与诸安公司在二七区人民法院诉讼的发包证明等证据，证明鸿祥公司与诸安公司的诉讼正在郑州市二七区人民法院审理中。
诸安公司认为证据均是复印件，不符合证据规则。该证据在郑州市二七区人民法院中已经详细质证，该证据恰能证明，鸿祥公司拖欠其工程款的事实。对该证据鸿祥公司的付款证明不予认可，从对方提供的证据来看，已付款700万元。
傅迪善对该证据不予质证。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，傅迪善与诸安公司签订的《测绘学院商务办公楼消防工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应依约履行。傅迪善按照合同约定进行了施工，且工程已验收交付使用，诸安公司应依约向傅迪善支付工程款。经双方决算显示，涉案总工程款为1309795.77元。傅迪善主张诸安公司、鸿祥公司支付工程款的请求，因诸安公司与鸿祥公司的纠纷尚在诉讼中，对双方是否结算尚无定论，原审酌定按照合同约定80%、质保金5%予以支付并无不当，本院予以支持。对于未支持的工程款，傅迪善可在诸安公司与鸿祥公司的纠纷解决完毕后另行主张。因诸安公司未按照合同约定的期限支付款项，原审判决其支付傅迪善相应利息并无不当，本院予以支持。对于诸安公司称应按下浮15%支付的理由，因其未按照合同约定的支付节点支付，故本院不予支持。诸安公司二审中提交的证据不能证明其主张，且傅迪善不予认可，本院不予支持。诸安公司、傅迪善的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，傅迪善、诸安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21829元，由上诉人傅迪善负担4229元，由浙江诸安建设集团有限公司负担17600元。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 李剑锋
审判员 邢永亮
二〇一七年五月十日
书记员 候李爽