湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第190号
上诉人（原审原告）雷裕特。
被上诉人（原审被告）资兴市豪园水电站，住所地湖南省资兴市青腰镇豪园村推心组。
代表人卢招苟，该合伙企业事务执行人。
委托代理人胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
原审第三人蓝山县土市建筑有限公司，住所地湖南省蓝山县塔峰镇湘粤路土市大厦282号。
法定代表人陈春生，该公司总经理。
上诉人雷裕特与被上诉人资兴市豪园水电站（以下简称豪园水电站）及原审第三人蓝山县土市建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人雷裕特，被上诉人豪园水电站的代表人卢招苟及其委托代理人胡良福到庭参加诉讼。原审第三人蓝山县土市建筑有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月5日，雷裕特作为承包方与作为发包方的豪园水电站签订《豪园水电站施工承包合同书》，合同落款盖有蓝山县土市建筑有限公司的公章，合同约定的标段为5号隧洞出口、6号隧洞进口。雷裕特所做的5号隧洞出口、6号隧洞进口经过验收后，雷裕特与豪园水电站口头约定雷裕特为豪园水电站修建豪园水电站5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠。2009年冬，雷裕特作为施工方修建了豪园水电站5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠，该明渠长20.2米。明渠完工后，经豪园水电站验收投入使用。2010年5月25日，资兴市公安局对豪园水电站进行安全监察，发现雷裕特施工队的工棚内储存有炸药及雷管，故对雷裕特进行了行政拘留10天的处罚，扣押卢招苟20，000元。2012年4月，雷裕特修建的明渠外墙开裂，豪园水电站通知雷裕特进行维修，雷裕特未进行维修，豪园水电站请他人进行维修加固。2013年2月4日，雷裕特与豪园水电站对雷裕特在豪园水电站的工程量及造价进行结算，包括雷裕特修建的5号隧洞出口与6号隧洞进口的过水明渠。结算单共五页，包括雷裕特施工队在豪园水电站工程量和造价决算总表及附件四页，其中结算附件第三页注明了5号隧洞出口至6号隧洞进口过水明渠工程量及造价。结算表最后一页雷裕特工程队在豪园水电站工地领材料款及支款表第5项为“机5出口至机6进口过水明渠返工加固材料及工资等款43，570元”、第6项为“代付炸药罚款22，040元”。2014年7月29日，雷裕特诉至法院，请求判令豪园水电站返还材料和工资等款43，570元、炸药罚款22，040元，诉讼费由豪园水电站承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、雷裕特与豪园水电站口头约定的关于修建豪园水电站5号隧洞出口至6号隧洞进口过水明渠的合同是否合法有效；二、豪园水电站是否应返还43，570元工程款和22，040元炸药罚款。
关于争议焦点一。雷裕特与豪园水电站签订的《豪园水电站施工承包合同书》中并未包含雷裕特为豪园水电站修建豪园水电站5号隧洞出口至6号隧洞进口过水明渠的内容，2009年9月21日，雷裕特为豪园水电站修建的5号隧洞出口、6号隧洞进口经过验收后，雷裕特与豪园水电站又口头约定雷裕特为豪园水电站修建5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠，故雷裕特为豪园水电站所修5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠不适用雷裕特与豪园水电站签订的《豪园水电站施工承包合同书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。雷裕特作为实际施工人没有资质，与豪园水电站口头约定修建豪园水电站5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠，该合同属于无效合同。
关于争议焦点二。庭审中，雷裕特与豪园水电站对结算单的真实性均无异议，说明结算单是真实的。雷裕特主张结算单中豪园水电站扣除5号隧洞出口至6号隧洞进口过水明渠返工加固材料及工资等款43，570元无依据，认为该明渠的修建是按照豪园水电站的设计进行修建，豪园水电站的设计不合格导致明渠外墙开裂，且该明渠外墙造价才3706元。因雷裕特未提交相关证据证明豪园水电站的设计不合理，雷裕特提出该明渠外墙造价只有3706元，但不能依此认定维修费用的多少，对该主张不予采信。雷裕特亦认可豪园水电站在结算时告知了扣除43，570元工程款包括13，570元材料及工程款和30，000元电费损失。雷裕特与豪园水电站结算时已经就扣除43，570元的事项达成了协议，是双方的真实意思表示，雷裕特现认为扣此款不合理，但未提供相关证据证明结算时不是其真实意思表示，依法不予采纳，故对雷裕特要求豪园水电站返还43，570元工程款的请求依法不予支持。对于豪园水电站是否应返还22，040元，雷裕特与豪园水电站的结算单第四页雷裕特工程队在豪园水电站工地领材料款及支款单第七项“代付炸药罚款22，040元”，豪园水电站在结算中扣除雷裕特的工程款22，040元，豪园水电站认为扣除的22，040元包括20，000元炸药罚款及公安机关收缴的炸药费用2040元。豪园水电站提交的资兴市公安局扣押物品清单可以看出，公安机关并未对雷裕特及豪园水电站进行罚款，而是对雷裕特因在豪园水电站工棚储存炸药给予行政拘留10天的处罚，对豪园水电站的合伙企业事务执行人卢招苟的20，000元进行扣押，并非罚款，且炸药的持有人是卢招苟，因此扣留的20，000元及收缴的炸药损失，应由豪园水电站承担，豪园水电站应返还雷裕特22，040元工程款，故对雷裕特主张豪园水电站返还22，040元工程款的请求依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告资兴市豪园水电站支付原告雷裕特工程款22，040元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告雷裕特的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，由原告雷裕特负担956元，被告资兴市豪园水电站负担484元。
上诉人雷裕特不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定不当。1、该段明渠的施工，豪园水电站没有提供设计单位的正规图纸，只是凭想象告知雷裕特，外墙用片石砌毛墙（下宽80公分，顶宽40公分厚），侧墙内10公分厚的墙。此种做法属违规操作，出现问题应后果自负。2、双方就该段明渠的施工没有签订合同，对保质期也没有约定。2009年冬，该段明渠完工验收交付给豪园水电站，到2012年4月山洪暴发，导致外墙一小裂缝，相隔时间两年半之久，按照正规合同约定，也已远远超过保质期。即使维修，也只能是修补裂缝，维修费用从5%的保修金中扣除，故外墙加固的费用与雷裕特无关。二、豪园水电站隐瞒事实真相，本来是7号隧洞进口明渠垮塌导致停止发电、施工重建，豪园水电站乘此将5号出口与6号进口的明渠外墙进行加固，并对外墙裂缝进行了修补，停止发电8天属实，但与雷裕特无关。综上，请求依法判令豪园水电站返还无理扣除雷裕特的材料费及工资等款43，570元，一、二审诉讼费由豪园水电站承担。
被上诉人豪园水电站口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人蓝山县土市建筑有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
上诉人雷裕特为证明其上诉主张，向本院提供1份证据即2015年2月16日樊亮仁、欧阳赵、兰士怀出具的证明，拟证明明渠开裂与质量无关。
被上诉人豪园水电站质证认为：该证据形式不合法，证明上的字迹是同一个人所写，且证人没有出庭作证，证明内容与客观事实也不符，对证据的真实性、合法性不予认可。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：该份证据是证人证言，证人未出庭接受质询，对其真实性无法核实，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是豪园水电站是否应返还雷裕特43，570元。雷裕特诉请的43，570元，是其与豪园水电站在2013年2月4日的结算中，由豪园水电站扣除的因雷裕特修建的过水明渠出现质量问题的款项，该款中，既包括豪园水电站另行雇请他人维修的费用和材料款，还包括因过水明渠出现质量问题导致豪园水电站停止发电8天所造成的损失。虽然雷裕特与豪园水电站未就工程的施工、保质期进行书面约定，但作为施工方来说，应对工程承担维修责任，并应承担因此造成的损失，并不能以双方未约定为由免除雷裕特的责任。雷裕特上诉认为造成质量问题的原因是豪园水电站未提供设计单位设计的图纸和豪园水电站的指令有误，但未提供证据予以证实，对此主张，本院不予支持。雷裕特还认为，停止发电的原因是7号隧洞进口明渠垮塌，并非其修建的过水明渠出现质量问题，对该主张，也未提供证据予以证实，本院亦不予支持。双方在2013年2月4日的结算中，已就5号隧洞出口至6号隧洞进口的过水明渠出现质量问题所造成的损失进行了协商，并就损失金额达成一致，之后双方在结算单上签名确认，在付款时实际也予以了扣减，雷裕特当时并未提出异议，应视为雷裕特对该损失的认可，也是雷裕特对自己权利的处分，故对雷裕特要求豪园水电站返还43，570元工程款的请求不予支持，原审判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人雷裕特的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费889元，由上诉人雷裕特负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年六月三日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。