浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终102号
上诉人（原审被告）金华市人力资源和社会保障局，住所地金华市双龙南街801号8楼。
法定代表人王丁路，局长。
出庭行政负责人周燕祥，该局副局长。
委托代理人石永进，该局工作人员。
委托代理人傅红专，该局工作人员。
上诉人（原审被告）金华市人民政府，住所地金华市双龙南街801号。
法定代表人暨军民，市长。
委托代理人张瑜，金华市政府法制办工作人员。
委托代理人张光涛，浙江思大律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）骆文清。
委托代理人朱芳，浙江金奥律师事务所律师。
委托代理人范毅，浙江金奥律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）基业建设集团有限公司，住所地金华市八一南街333号。
法定代表人陆基灯，董事长。
委托代理人程丹，该公司员工。
委托代理人陆基洪，该公司员工。
被上诉人（原审原告）浙江五洋建筑集团消防工程有限公司义乌分公司，住所地义乌市江滨西路311号C座5楼。
负责人陈峰阳，分公司总经理。
委托代理人朱建文，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人金华市人力资源和社会保障局、金华市人民政府、骆文清、基业建设集团有限公司因工伤行政确认一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第161号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华人社局）出庭行政负责人周燕祥及委托代理人石永进、傅红专，上诉人金华市人民政府的委托代理人张瑜、张光涛，上诉人骆文清的委托代理人朱芳，上诉人基业建设集团有限公司（以下简称基业建设公司）的委托代理人程丹、陆基洪，被上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司义乌分公司（以下简称五洋消防义乌分公司）的委托代理人朱建文到庭参加诉讼。因案件疑难、复杂，不能在法定期限内审理完毕，本院依法报请浙江省高级人民法院延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
原审法院认定，金华绿城御园（东区）项目是由浙江新华基置业有限公司开发，其中的土建工程由第三人基业建设公司负责承建。一期一、二标及二期一标的消防工程由原告五洋消防义乌分公司负责施工。2013年6月20日，第三人骆文清到基业建设公司从事木工；双方未签订劳动合同，也未投保工伤保险等社会保险。同年9月7日，因基业建设公司在施工时铺设的模板影响原告二期一标消防工程管道的建设。应原告公司工作人员程刚的要求，由基业建设公司木工班负责人付上贤指派骆文清和另一个木工，到原告负责的消防工程指定区域施工，对模板进行开孔作业。程刚和付上贤约定，木工的报酬由程刚支付给付上贤，再由付上贤发放给木工。同年9月8日、9日，付上贤指派骆文清和林显水，到原告负责的消防工程施工区域作业。同月9日17时40分许，骆文清在施工时，因原告提供的无防护罩磨光机突然反弹，致骆文清受伤。骆文清先后到金华市中心医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，到金华华美整形医院治疗。诊断为：右眼眼球破裂，右眼眼睑裂伤，右面部裂伤。2014年5月5日、6月11日，骆文清先后以提供劳务者受害责任为由，民事起诉基业建设公司和五洋消防义乌分公司、五洋消防公司。同年6月9日、7月21日先后撤诉。同年10月30日，骆文清向被告金华人社局申请工伤认定，并提交了相关材料。同月31日，金华人社局向原告发出举证通知书，要求原告在收到通知书15日内提交骆文清不是工伤的相关证据材料。原告向金华人社局提交了骆文清民事起诉状、应诉通知书、庭审笔录、民事裁定书、考勤表等材料。同年11月19日，金华人社局受理了骆文清的工伤认定申请。经核查，金华人社局于同年12月29日作出金工伤字〔2014〕2774号认定工伤决定，将五洋消防义乌分公司认定为骆文清的用人单位，认为骆文清在工作时间和工作场所内、因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年1月6日将上述决定书送达给骆文清，同年6月1日将上述决定书补送达给原告。原告不服，于2015年6月17日向被告金华市人民政府申请行政复议。金华市人民政府受理后，通知基业建设公司、骆文清参加复议，于同年7月22日进行了听证。金华市人民政府于同年8月10日作出〔2015〕金政复字第56号行政复议决定，认为：各方当事人对骆文清在工作时间和工作场所内、因工作原因受伤的事实并无异议，对该事实予以确认；骆文清由基业建设公司原木工班组带班付上贤介绍到金华御园东区二期一标消防工程工作，工作内容由原告公司带班人员程刚安排并指定；从该工程监理单位的证明看，骆文清受伤时从事工作是消防工程开孔，开孔时工具由原告公司提供，工资由程刚交付上贤后转交给骆文清；金华人社局认定原告公司为用工主体，并无不当；金华人社局依法受理并结合相关证据作出金工伤字〔2014〕2774号认定工伤决定的行为，事实清楚，程序合法，适用法律正确；根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持金华人社局作出金工伤字〔2014〕2774号认定工伤决定的行政行为。同月17日，将上述行政复议决定书送达各方当事人（对原告同月18日邮寄送达妥）。另查明原告系金华御园（东区）一期一标、二标段消防工程施工方。基业建设公司系金华御园（东区）一期一标、二标段及二期一标段的土建工程施工方。原告在完成一期一标、二标消防工程后，在未和发包方继续签订建设工程施工合同的情况下，参与金华御园（东区）二期一标段的消防工程建设。2014年5月29日，发包方浙江新华基置业有限公司与浙江梅霖设备安装有限公司义乌分公司签订金华御园（新华基）二期一标消防工程的建设工程施工合同。庭审中，经原告代理人确认，浙江梅霖设备安装有限公司义乌分公司与五洋消防义乌分公司系两块牌子一套班子。
原审法院认为，第三人骆文清在第三人基业建设公司工作期间，虽然未签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系。在此期间，骆文清受基业建设公司木工班带班人付上贤的指派，到原告公司施工的消防工程区域工作，劳动报酬仍由付上贤发放给骆文清。骆文清是在完成基业建设公司带班人指派工作任务时受到事故伤害的。骆文清在申请工伤认定时提交的证据材料中，证明在基业建设公司工作时，包括骆文清在内的木工，每天早上都在木工班带班人办公室边上等待带班人付上贤安排工作。而本案所涉事故，正是骆文清在完成带班人付上贤指派工作任务时造成的。所以，骆文清与基业建设公司的事实劳动关系，并未因骆文清到原告负责的区域工作而发生变化，骆文清的用人单位仍应属于基业建设公司。金华御园（东区）二期一标消防工程施工合同中的施工方系浙江梅霖设备安装有限公司义乌分公司。两被告在认定工伤和行政复议程序中，将原告认定为用人单位，属于认定事实错误，实体处理明显不当，依法应予撤销。法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。虽然原告诉讼请求中未对第2被告的行政复议行为提出诉讼请求，但是，鉴于第2被告的行政复议行为是基于第1被告的行政行为而作出的，因此，第1被告的行政行为被依法撤销后，第2被告的行政复议行为也应当被依法撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一、二款规定，判决：一、撤销被告金华市人力资源和社会保障局金工伤字〔2014〕2774号认定工伤决定。二、撤销被告金华市人民政府〔2015〕金政复字第56号行政复议决定。三、责令被告金华市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起30日内重新作出相关行政决定。案件受理费人民币50元（原告已预交），由被告金华市人力资源和社会保障局负担。
上诉人金华市人社局上诉称：一、上诉人作出的工伤认定决定事实清楚，结论正确。理由同一审答辩内容。二、一审判决书认为“骆文清受基业建设公司木工班带班人付上贤的指派，到原告公司施工的消防工程区域工作，劳动报酬仍由付上贤发放给骆文清。骆文清是在完成基业建设公司带班人指派工作任务时受到事故伤害的……”与事实不符，上诉人在认定工伤结论作出前对付上贤调查核实中，付上贤已明确表示五洋消防义乌分公司程刚委托雇佣2人，工具同五洋消防义乌分公司提供，工资由五洋消防义乌分公司支付。因此，付上贤介绍骆文清在五洋消防义乌分公司工作期间，基业建设公司未作考勤（详见付上贤调查笔录）三、在建筑工地上，有时各分包单位的工作可能同时进行。本案中，即土建、木工、消防同时进行。本案中，同工主体就有两个，即基业建设公司和五洋消防义乌分公司，而骆文清同时为上述两家公司工作。四、上诉人作出认定工伤决定后，被上诉人不服提起复议，金华市人民政府与上诉人的观点一致，维持上诉人的认定工伤决定。由此也证明上诉人作出决定的正确性。综上，上诉人认为，上诉人作出的金工伤字[2014]2774号认定工伤决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求金华市中级人民法院对婺城区人民法院[2015]金婺行初字第161号行政判决依法改判，维持上诉人的认定工伤决定。
上诉人金华市人民政府上诉称：一、原审判决关于骆文清受基业建设公司木工班带班人付上贤的指派到原审原告施工的消防工程区域工作的认定与事实不符。付上贤系介绍原审第三人骆文清到原审原告处工作，而非指派。因为原审第三人骆文清受伤时所从事的工伤为消防工程开孔，工作内容由原审原告带班人员程刚安排并指定，开孔工具由原审原告提供，劳动报酬亦由程刚交付上贤转交骆文清。所以骆文清由付上贤介绍到原告公司工作后，其实际用工主体已由基业建设公司变更为五洋消防义乌分公司。此外，基业建设公司和五洋消防义乌分公司作为两个业务范围完全不同的单位，不可能存在由基业建设公司指派工人去完成五洋消防义乌分公司业务范围内工作任务的可能。原审法院关于“骆文清的用人单位仍应属于基业建设公司”的认定明显错误。二、原审行政行为和复议行为并无不当。理由同原审中答辩。综上，原审判决认定事实错误，请求依请撤销一审判决，维持金华人社局作出的金工伤字[2014]2774号工伤认定决定和金华市人民政府作出的[2015]金政复字第56号行政复议决定，驳回浙江五洋建筑集团消防工程有限公司义乌分公司的诉讼请求。
上诉人骆文清上诉称：一、金华人社局作出的工伤认定决定事实清楚，结论正确。1.上诉人骆文清在受伤时与被上诉人五洋消防义乌分公司建立劳动关系。骆文清自2013年6月20日起在金华御园东区项目工地做木工，在基业建设集团有限公司木工班组。2013年9月7日，因五洋消防义乌分公司程刚需要工作人员到金华御园项目工地做消防开孔工作，程刚找木工班组带班付上贤介绍工作人员。后骆文清就随同程刚一起到五洋消防义乌分公司承建的在金华御园东区一期二标、二期一标消防工程指定区域从事开孔工作。2013年9月9日下午5时40分，五洋消防义乌分公司程刚在骆文清受伤现场进行指挥安排工作，且在骆文清使用的开孔工具由五洋消防义乌分公司提供的情况下，骆文清从事开孔工作过程中被使用的无防罩切割机突然反弹致伤。就本起事故而言，骆文清从事工作受伤，系五洋消防义乌分公司程刚找付上贤安排人员才让骆文清去从事相应的工作，程刚一直作为现场操作指挥者在骆文清受伤事故现场。骆文清使用的无防罩切割机也系五洋消防义乌分公司提供，骆文清受伤也系由于在操作程刚安排的工作过程中导致的，符合工作认定的条件和要求，应当认定为工伤。2.骆文清为五洋消防义乌分公司工作的2013年9月7日至9月9日期间，基业建设公司未给骆文清进行考勤，基业建设公司的考勤表在原审中五洋消防义乌分公司也作为证据提供。付上贤与程刚也谈过工资亦由五洋消防义乌分公司支付。3.骆文清与五洋消防义乌分公司发生事实上的劳动关系。根据《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第一项规定：“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”骆文清同时与基业建设公司、五洋消防义乌分公司建立劳动关系，但受伤时为五洋消防义乌分公司工作，因此，应认定五洋消防义乌分公司为用人单位。金华人社局在认定伤决定书中认定用人单位为五洋消防义乌分公司主体正确。二、一审认定“骆文清受基业建设公司木工班带班人付上贤的指派，到原告公司施工的消防工程区域工作，劳动报酬仍由付上贤发放给骆文清。骆文清是在完成基业建设公司带班人指派工作任务时受到事故伤害的……”与事实不符，付上贤在调查笔录中明确表示五洋消防公司程刚委托他安排人员去做开孔工作，工具由五洋消防义乌分公司提供，工资由五洋消防义乌分公司支付。同时，监理单位金华市华盛工程建设监理有限公司金华市御园工程项目监理部也出具了相应的《证明》，说明了骆文清受伤的过程及原因。这与一审判决认定的事实都是不相符的。三、骆文清受伤，承担工伤赔偿责任的用人单位应为五洋消防义乌分公司。1.建筑工地上，各分包单位的工作可能同时进行。本案中即土建、木工、消防同时进行。骆文清受伤时，虽然并未与基业建设公司解除劳动关生活费，但是在2013年9月7日至9月9日期间，骆文清都是在五洋消防义乌分公司承建的项目工地上做消防开孔工作的，且五洋消防义乌分公司带班程刚都是在现场进行指挥操作的，该期上诉人是与五洋消防之间建立事实劳动关系。综上，请求金华市中级人民法院对[2015]金婺行初字第161号行政判决依法改判，维持原认定工伤决定。
上诉人基业建设集团有限公司上诉称：一、事发生时，骆文清与上诉人已经没有用工关系；骆文清受伤时与五洋消防义乌分公司发生用工关系。骆文清工伤认定的用人单位应该是五洋消防义乌分公司。理由同原审中陈述。二、金华御园二期一标的消防工程由浙江新华置业有限公司直接发包于五洋消防义乌分公司，与上诉人无关。三、金华人社局作出编号为金工伤字[2014]2774号的《认定工伤决定书》，认定依据及程序符合法律规定，应依法予以维持。四、金华市人民政府在依法履行法定程序后作出的维持上述工伤认定的行政复这句话决定事实清楚，依法有据。综上，请求：1.判令撤销金华市婺城区人民法院作出的[2015]金婺行初字第161号行政判决书；2.判令维持金华市人力资源和社会保障局金工伤字[2014]2774号认定工伤决定书；3.判令维持金华市人民政府[2015]金政复字第56号行政复议决定；4.判令被上人承担诉讼费用。
被上诉人五洋消防义乌分公司在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，庭审中答辩称：1、在2013年9月被上诉人系金华御园东区一期二标工程消防工程施工员，而本案中骆文清受伤行为是发生在二期一标工程中，在2013年9月份被上诉人与新华基公司并未签订二期一标消防工程施工合同，也就是说被上诉人在2013年9月份并不是施工主体。本案中涉及到的程刚只是被上诉人一期二标的项目部人员，其没有权利代表被上诉人对被上诉人没有承包的工程进行施工。2、涉案工程骆文清受伤系拆除木板所致，由于基业建设公司在没有预留消防管道的情况下，率先先对木板施工而导致对之前所搭建的木板拆除，而导致骆文清受伤，因此木板拆除工作的范围应当属于基业建设公司施工不当所造成的返工情形。3、从骆文清本人在工伤认定时所提交的申请书的表述来看，其已明确是在基业建设公司从事木工工作，受代班人付上贤指派去从事工作，作为本案的直接受害人对本案事实的表述应该是最直接最客观最真实的，骆文清自始至终是在为基业建设公司工作并不是被上诉人工作，我们认定劳动关系的形成双方之间要从工作的内容、工作的管理上认定是否与用人单位形成劳动关系，从上述可以看出木板拆除工作属于基业建设公司的工作范围，而付上贤从6月份就一直在基业建设公司从事木工工作，刚好属于其工作的职责，我们认为付上贤与基业建设公司之间形成劳动关系，因此原工伤认定中认定事实错误，一审判决依法裁定撤销其工伤认定正确，请求，二审法院依法驳回四上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理，本院确认一审判决中查明的事实。
本院认为，被上诉人五洋消防义乌分公司具有用工主体资格。综合涉案工程监理单位金华市华盛工程建设监理有限公司的证明及其它证据足以证明，骆文清系在五洋消防义乌分公司所承包的消防工程场地，受五洋消防义乌分公司的工作人员具体指示从事消防工程开孔工作时，因五洋消防义乌分公司提供开孔工具反弹而受伤。上诉人金华人社局据此认定五洋消防义乌分公司为用人单位并无不当。事实劳动关系表现的是一种事实上用工状态，而非稳定、有效的劳动法律关系，原审法院以基业建设公司与骆文清先前存在事实劳动关系为由，认定本案中骆文清的用人单位系基业建设公司，该项认定与骆文清本次受伤时实际用工状态不符，应予纠正。骆文清的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，金华市人力资源和社会保障局据此作出涉案金工伤字[2014]2774号认定工伤决定适用法律正确。金华市人民政府经审查后作出[2015]金政复字第56号行政复议决定，维持上述认定工伤决定并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第161号行政判决；
二、驳回被上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司义乌分公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司义乌分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 徐菁婧
代理审判员 郦东钧
二〇一六年八月十五日
代书 记员 叶红莉