江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3768号上诉人（原审被告）：泉州天创电气有限公司，住所地在福建省泉州市鲤城区浮桥福隆星城10号楼1304号。法定代表人：邱飞虎，该公司经理。委托诉讼代理人：季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南自通华电力自动化股份有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区彤天路101号“千人之家”大厦。法定代表人：徐魁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈明，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严慧，北京市高朋（南京）律师事务所律师。上诉人泉州天创电气有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人江苏南自通华电力自动化股份有限公司（以下简称南自公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人天创公司的委托诉讼代理人季阳、吴佳，被上诉人南自公司的委托诉讼代理人陈明、严慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天创公司上诉请求：撤销一审判决，改判天创公司向南自公司支付171707.8元，驳回南自公司要求支付违约金的诉讼请求，并由南自公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审中，天创公司仅认可收到金额为15376945元的发票，并非认可收到相应的货物。天创公司确实收到了15376945元货物，但系针对双方全部交易，而非仅针对南自公司提供的3～188组证据所涉合同。一审判决仅审查了南自公司提供的189～247组证据中的89份合同是否交货，其他3～188组证据所涉货是否交货并未查清。南自公司提供的相关单位证明、签收单、快递单等证据并无法证明履行了交货义务。部分签收单所涉的送货地址并非天创公司的地址，签收人员也非天创公司人员。2.案涉《公开转让说明书》《审计报告》系经南自公司认可，其中记载天创公司所欠货款金额为487649.8元，与南自公司在本案中主张的金额相矛盾。3.双方系滚动结算，即使天创公司未付货款，也系因双方对账不清所致，并不存在天创公司违约的情形，故天创公司不应承担违约金。即使天创公司违约，也应结合公平原则及实际损失来调整违约金的计算标准，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算过高，应予调整。南自公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.针对南自公司提供的3～188组证据，天创公司在一审中确认该部分供货的货款总额为15376954元。双方为滚动付款，天创公司付款为15040717.2元，冲抵前述欠款后欠款金额应为336227.8元。天创公司主张欠款金额为171707.8元，加上15万元押金，约为32万元左右，亦可印证前述欠款金额的真实性。2.南自公司共提供了407份合同，双方存在争议的合同为89份，即对应南自公司提供的189～247组证据涉及的合同。南自公司提供的证据可以证明该89份合同项下的供货义务已经履行。3.因企业上市准则的严格要求，在披露信息时，会计师事务所对于存疑不予确认，故未包括存在争议的交易部分，仅确认应收账款为487649.80元，故南自公司起诉主张的金额与会计事务所确认金额不一致亦属正常。4.一审法院关于违约金标准的认定符合相关规定，相应判决无需调整。南自公司向一审法院起诉请求：1.天创公司支付货款3241995.8元及违约金972598.74元；2.本案诉讼费用由天创公司承担。一审法院认定事实：2010年7月5日，南自公司（原名江苏南自通华电力自动化有限公司，2015年12月9日更为现名）与天创公司签订《NA-758智能低压电容器经销协议》（以下简称经销协议）1份，约定天创公司作为南自公司授权经销NA-758智能低压电容器的指定区域的唯一经销方，自2010年8月15日起生效至2013年8月15日止在福建省区域内从事经销工作；双方的经销约定以经销协议为基础，以订单合同对货物购买、付款、运输等作进一步的约定，两者互为补充，对同一经销活动的约定，具有同等法律效应;付款方式为现款现货。2013年7月1日，南自公司与天创公司再次签订《代理销售协议》（以下简称销售协议）1份，约定天创公司代理销售南自公司NA-758低压智能电力电容器系列、NA-700抗谐型低压智能电力电容器系列、低压无功补偿控制器、无功补偿状态指示器等产品，授权期限自2013年7月1日至2016年6月30日；付款方式为发货前付清合预付款30%，同时天创公司收到全部货物及增值税发票后四个月内付清余款。上述两份协议履行期间，双方通过供货合同的方式确定每次所供产品的规格、数量、总价、发货地点、支付方式等内容，天创公司认可南自公司所供产品货款为15376945元。南自公司认可天创公司已付货款数额为15040717.2元。一审中，天创公司陈述：销售协议虽对付款方式有所约定，但在实际往来中已改变为滚动付款。南自公司在诉状中也自认双方采取滚动结算的方式结算货款，也即滚动支付货款，既然同意滚动支付货款，也就不存在延期付款之说。一审法院认为，依法成立的合同应当予以保护。双方签订的经销协议、销售协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约履行。关于南自公司所供产品货款数额问题。天创公司已认可供货15376945元，对于存有争议的货款，南自公司提交了相关单位的证明、签收单、快递单、审计单位出具的情况说明等证据证明，天创公司虽不予认可，但提交的《审计报告》《公开转让说明书》等证据不足以推翻南自公司向天创公司供货的事实，经计算，双方争议部分的货款数额为254008元（南自公司主张的2905768元扣除南自公司未补证证明交货事实的货款365760元），故南自公司所供产品货款共计17916953元。关于天创公司已付款数额问题。南自公司认可已付款数额为15040717.20元，与南自公司提供的付款凭证数额一致；天创公司另提交货款押金收条金额为15万元，南自公司虽不予认可，但未提交其他证据加以反驳，故一审法院认定天创公司已付款数额为15190717.20元。虽然销售协议中约定的付款方式为发货前付清预付款即合同金额的30%，同时天创公司收到全部货物及增值税发票后四个月内付清余款。但南自公司、天创公司均陈述付款方式为滚动付款，故双方在履行销售协议的过程中已变更销售协议的中关于付款期限的约定，南自公司虽未开具部分发票，但亦有权要求天创公司支付全部货款，经计算，天创公司未支付货款的数额为2726235.80元，对南自公司主张的货款的诉讼请求，一审判决部分予以支持。对南自公司主张的违约金，因双方实际履行的过程中已变更付款方式，故对其主张的违约金，一审法院认定自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天创公司于判决发生法律效力之日起30日内支付南自公司货款2726235.80元及违约金（自2016年4月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的标准计算至实际给付之日止）。二、驳回南自公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40517元，保全费5000元，由南自公司负担2万元，由天创公司负担25517元。二审中，双方当事人均提供了证据，本院组织进行了质证。对天创公司提供的证据，南自公司对真实性虽不持异议，但对与本案的关联性持有异议，天创公司亦无其他证据佐证，故本院不予确认。对南自公司提供的证据，天创公司对真实性、关联性均不予认可，南自公司亦无其他证据佐证，故本院亦不予确认。对一审判决认定的事实，天创公司的异议同其上诉意见。南自公司对一审判决认定的事实不持异议。对于双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，销售协议第5.2条约定，天创公司按合同约定的付款时间和进度及时回款，延期付款向南自公司赔付=延期付款金额的0.3%×延期天数。一审法院2016年9月27日庭审笔录记载：“？：被告，你方主张原告供货总货款多少？被：按3～188证据增值税发票金额加起来的15376945元。”本案二审争议焦点在于：天创公司应否向南自公司支付货款2726235.8元及违约金（自2016年4月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍标准计算）。本院认为，天创公司与南自公司签订的经销协议、销售协议系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，双方签订的经销协议、销售协议为框架合同即，此后为实际履行前述两份协议，双方先后签订了407份采购合同，即南自公司在一审中提供的3～247组证据的内容。首先，针对3～188组证据所涉供货，南自公司开具的增值税发票分别与采购合同相对应。天创公司主张该部分增值税发票金额相加后的15376945元货物系针对全部供货合同所供，但并未提供证据证明。天创公司认可收到了金额15376945元的货物，也认可该金额系依据3～188组证据中的增值税发票金额计算所得，故应认定就3～188组证据中的采购合同，天创公司已收到南自公司的供货15376945元。其次，天创公司提供南自公司的《审计报告》《公开转让说明书》，认为前述两材料记载的应收账款数额少于南自公司起诉主张的金额，存在矛盾。本院认为，《审计报告》《公开转让说明书》并非用于南自公司与天创公司对账结算，南自公司未向天创公司出具前述两份材料，故并不能构成诉讼中的自认。南自公司为证明其实际供货金额，提供了合同约定收货单位的证明、货物签收单、快递单等证据，足以证明其履行了讼争合同项下的供货义务，南自公司关于前述两份材料的解释亦属合理，故前述两份材料内容的证明效力低于南自公司提供的前述相关证据的证明效力，天创公司虽对南自公司的供货持有异议，但仅凭前述两材料予以反驳，证据不足。第三，双方在采购合同中对发货地点有明确约定，南自公司均按约定送货，根据南自公司提供的第三方的证明材料，应认定完成了送货义务。天创公司以送货地址非其地址为由提出异议，但向天创公司所在地送货并不符合采购合同约定，故应由天创公司承担举证不能的不利后果。一审判决认定189～247组证据中供货总金额为2540008元，加上前述供货15376945元，南自公司供货总金额为17916953元，该事实可予确认。案涉销售协议约定付款方式为发货前付清预付款，即合同金额的30%，天创公司收到全部货物及增值税发票后四个月内付清余款，但在实际履行过程中，双方变更为滚动付款，对此，南自公司、天创公司均予认可，构成诉讼中的自认，本院对此予以确认。虽然南自公司有部分增值税发票未予开具，但因双方未再将开票作为付款的先履行义务，故一审判决认定南自公司有权要求天创公司支付全部货款并无不当。天创公司在一审中主张其已付款金额为15190717.2元，一审判决予以确认，南自公司虽有异议，但并未就此提起上诉，应视其服判，本院对该节事实不再行理涉。依此计算，天创公司未支付货款的数额为2726235.80元（17916953元-15190717.2元）。案涉销售协议5.2条约定天创公司按合同约定的付款时间和进度及时回款，延期付款违约金按日0.3%乘以逾期天数计算。根据该条款，天创公司只有未按合同约定的付款时间和进度及时回款时，才属延期付款，构成违约，应承担违约金。在实际履行过程中，南自公司与天创公司变更了付款方式，即变更为滚动付款，付款时间、金额均无规律可言，故前述条款中支付违约金的前提已不存在，该条款已无法实际履行。双方除此条款以外就天创公司的付款义务并未约定其他违约条款，南自公司主张按此条款计算违约金，缺乏事实及法律根据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，南自公司有权要求天创公司支付价款。南自公司提起本案诉讼，视为其已向天创公司提出了付款要求，但天创公司并未能支付，应承担逾期付款违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，该逾期付款损失可按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故本院酌定天创公司应赔偿的逾期付款损失计算标准为：自南自公司起诉之日起至天创公司实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍标准计算。综合以上，天创公司的上诉请求部分成立，可予支持；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4387号民事判决第二项及诉讼费用的负担部分；二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4387号民事判决第一项为：“泉州天创电气有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付江苏南自通华电力自动化股份有限公司货款2726235.80元及逾期付款损失（自2016年4月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.5倍的标准计算）；三、驳回江苏南自通华电力自动化股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40517元，保全费5000元，合计45517元，由南自公司负担2万元，由天创公司负担25517元。二审案件受理费28610元，由天创公司负担28000元，由南自公司负担610元。（一审诉讼费用由南自公司预交，二审诉讼费用由天创公司预交，双方各自负担部分相互冲抵后，天创公司应向南自公司支付24907元，与判决款项一并加付。）本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年七月二十八日书记员  李丽玲