辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终1480号上诉人（原审原告、反诉被告）：中建东方装饰有限公司，统一社会信用代码9131000063114641XT，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路985号21层。法定代表人：陈明东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何京爱，系山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，男，1986年1月5日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳全运村建设有限公司，统一社会信用代码91210112569409767J，住所地沈阳市东陵区白塔街158号417室。法定代表人：李骏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：戴瑞，女，1982年5月9日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王向伟，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称为中建东方公司）与上诉人沈阳全运村建设有限公司（以下简称为全运村公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初6662号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中建东方装饰有限公司上诉请求：1、依法改判（2016）辽0112民初6662号民事判决第一项为被上诉人支付上诉人工程款14,150,872.57元；第二项逾期付款违约金中关于剩余工程款计算基数应以11,034,465.22元为基数，从2016年7月28日起计算至判决生效之日止，按日万分之一计算。（争议金额2,012,547.52元）；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人基于对通知的信赖提前支取工程款，从未认可贴息由上�人承担，对于贴息费用由被上诉人向上诉人返还系其真实意思表示，因此一审法院对此认定事实不当，法律适用错误，应当依法予以改判。上诉人沈阳全运村建设有限公司辩称：不同意中建东方上诉意见，请求驳回上诉。理由：1、双方从未达成承兑汇票贴现的费用由全运村承担的合意。2、全运村从未向中建东方出具过任何通知。3、中建东方接受全运村以承兑汇票的方式支付工程款，表明其已接受这一付款方式。且在诉讼前从未有异议，双方合同也未约定必须以现金形式付款，因此不同意上诉请求和理由。上诉人沈阳全运村建设有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2016）辽0112民初6662号民事判决书，依法改判或发回重审。二、请求判令本案全部诉讼费鉴定费由被上诉人承担。事实与理�：1、工程罚款、水电费、咨询费应该由中建东方公司承担，此部分费用应该扣减。2、工程造价争议（共8项）大部分工程内容包含在合同清单报价之中，不属于增加工程量或不应计取工程费用。3、争议项目2,360,379元与49,220,832元及其他工程款重复计算。4、上诉人在维修期内通知了被上诉人，但被上诉人并没有到场，应该判令被上诉人承担全部维修费及未维修给上诉人造成的损失。上诉人中建东方装饰有限公司辩称：全运村公司上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回，理由如下：1、审减费、水电费、生活区租金等无有效证据予以支持，且没有事实与法律依据，应当依法驳回。2、工程签证单系施工过程中工程量变更的记录，工程量进行的变更及增加，应该另外计取工程造价。3、无争议部分是双方共同确认认可，无争议项与其他工程款项目并不属于重复计算。4、全运村公司认为的维修内容未充分举证。因此一审法院判决驳回全运村公司的反诉请求，符合法律规定。原告一审诉讼请求：1、依法判令被告（反诉原告）支付原告工程款1800万元及逾期付款利息102万元（工程欠款具体数额以审计为准，利息暂计算至2016年7月28日，请法院判令至被告（反诉原告）实际给付款之日），以上本息合计1902万元。2、本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实与理由：原、被告于2012年8月20日签订《施工合同》，双方对装修工程的施工、工程款支付等事宜进行了约定，现原告按约完成施工内容，并竣工验收，涉案工程总产值为68,020,924.07元，现原告多次索要工程款未果，故原告来院起诉。被告一审辩称，一、在案涉工程结算值尚未经双方最终确认的情况下，原告主张的欠款金额没有依据，且尚未达到支付结算款的条件。双方于2012年8月20日签订了《绿城•沈阳全运村一期住宅一、三标段精装修工程施工合同》（以下简称“合同”），根据该合同专用条款第六条第26款（b）项约定“每月支付已完工程量的70%工程款，竣工验收通过资料齐全后支付至已完工作量90%的工程款，甲供材料100%扣除；工程竣工验收合格并经结算，资料齐全后，支付至总价的95%。”，在结算值未经双方确认的情况下，原告主张的欠款金额无任何依据，且尚未达到支付结算款的条件。另，按照被告单方初审结算值45,732,698.00元，尚未扣除原告应承担的各项费用及违约金、赔偿金，且原告已付款为47,505,484.95元，已超付工程款，故原告并不欠付任何工程进度款�原告无权向被告主张欠付工程款及利息。二、因原告未提交完整的结算资料，以及不配合进行阶段性确认，导致结算工作无法推进，应由原告承担结算延误的责任。案涉合同专用条款第33.1条第（2）款约定“……在结算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由承包人（原告）承担；”及第（3）款约定“承包人未按本条款约定的时间向发包人提交竣工结算报告和资料的，发包人将不能保证案33.2条规定的时间内完成审核，经发包人催促后仍未提供货没有明确答复的，发包人（被告）有权根据已有资料进行审查、办理结算，责任由承包人承担。”，并且被告已多次发函要求原告限时补充资料及进行阶段性确认，但原告均未回复，导致结算工作无法进行，故应由原告承担结算延�的责任。三、根据案涉合同专用条款第5.2条第（6）款约定，总监理工程师对工程结算有复核权并对付款有审核权，未经总监理工程师签字确认，被告有权不支付工程款。四、案涉工程存在诸多质量问题，但原告拒绝维修，给被告造成巨大损失，根据法律规定，被告有权减少支付工程价款，具体意见详见反诉状。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定“因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，应予减少相应的工程价款。综上所述，因原告原因导致案涉工程至今无法进行最终结算，应由原告承担相关责任，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。反诉原告�审提出反诉请求：1、请求判令反诉被告承担反诉原告因涉案工程质量问题而需支付的维修费用1,868,956元；2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告因涉案工程质量问题而造成的损失690,225.70元；3、请求判令反诉被告承担涉案工程出现质量问题的违约金280,343元（维修费用的15%）；4、请求判令反诉被告承担本诉、反诉的全部诉讼费。事实与理由：原、被告于2012年8月20日签订了《绿城•沈阳全运村一期住宅一、三标段精装修工程施工合同》，现案涉工程交付业主使用后，出现大量质量问题，但经多次通知原告进行维修，但原告未履行维修义务，被告无奈委托案外人进行了维修。反诉被告一审辩称：1、原告施工的工程已经竣工验收合格并交付给被告使用，不存在质量问题。2、被告提交的该相关证据无法证实该相关质量问题的发生与原告有关。3、被告也未将所谓的维修问题向原告尽到过提示义务，关于相关质量问题是否与本案有关联性，特别是维修存在的真实性发生的原因以及是否属于原告施工的范围等均不能进行有效证明，因此，对于其所提到的维修费及损失费用非真实发生，不应支持，另外因原告正常施工并交付合格的工程，质量没有问题，因此也不存在违约金的问题，请求依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据1、绿城·沈阳全运村一期住宅一、三标段精装修工程施工合同；2、计入工程量清单内的签证项目及因工程变更产生的签证、工程联系单、变更图纸一组；3、绿城·沈阳全运村一期住宅一、三标段精装工程资料；4、《关�中建三局东方装饰设计工程有限公司联系函回复》及邮寄凭证；5、工作联系函；6、竣工验收备案书；7、鉴定报告、复议报告，本院予以确认并在卷佐证。一审法院查明：2012年8月20日，原告中建东方装饰有限公司（2017年3月1日，原告由中建三局东方装饰设计工程有限公司更名为中建东方装饰有限公司）与被告沈阳全运村建设有限公司签订《绿城·沈阳全运村一期住宅一、三标段精装修工程施工合同》，合同约定原告承包被告开发建设的绿城·沈阳全运村一期（一标段）R16地块8#、9#、10#、11#楼（三标段）R16地块1#、2#楼精装修工程，开工时间2012年7月20日，竣工日期为2013年4月30日，合同暂定总价为56,246,547元，采用固定单价确认，执行期间一切遇国家政策性和市场性调整造成材料、人工、机械等价格上下浮动（合同另有约定除外），人材机的消耗量，原告可以或者应该预见的风险以及招标文件明确的其他风险等均由原告自行负担，除设计、甲方变更原因引起的变更和暂定价主材调差外均不得调整；施工措施费和其他措施费包干，不因工程量的变动而变更。当工程施工整体范围发生调整时，措施费同比例增减。风险费用的计算方法，以上风险费用已在投标报价时考虑，不再另行计取，同时对风险范围以外合同价款调整方法进行了约定；工程款支付方式为双方确认的清单造价作为进度款支付和结算的依据，合同签订并生效后七天内被告支付合同总价的15%作为预付备料款，以后，每月支付已完工程量的70%工程款，预付款在进场三个月后分三次扣回，且当已完工程价款（含甲供）累计达到85%时，预付款100%扣除；竣工验收通过资料齐全后支付至已完工程量90%的工程款，甲供材料100%扣除；工程竣工验收合格并经结算，资料齐全后，支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，待保修期满，工程无质量问题或原告提供合格保修服务的，无息退还；工程保修期为两年（有防水要求的保修期为八年）、电气管线、设备安装工程为2年，属于保修范围、内容的项目，原告应当在接到保修通知之日起2小时内派人保修。原告不在约定期限内派人保修或同一部位质量问题两次修理不好的，被告可以委托他人修理，费用（含管理费15%）由原告全部承担；保修期满两年，经物管等相关部门确认无误并同意后，十五个工作日内无息退还保修金。关于违约责任，合同约定，如被告不按合同约定支付预付款或者进度款，每延迟一天被告按应付款的万分之一支付违约金。合同签订后，原告按约进行施工，并于2013年8月8日通过竣工验收。现因被告至今仅支付47,505,484.95元，原告多次索要剩余工程款未果，故来院起诉。在诉讼过程中，被告以原告未履行保修义务为由，提起反诉。另查明，经原、被告双方核算，案涉工程原、被告双方可确认部分的总造价为49220832元；对于原、被告有分歧部分，法院委托沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，该公司作出沈维华造鉴字（2017）第002号鉴定书确认，争议项的鉴定结论为11,602,065元，其中无争议项目为2,360,379元，有争议项目为9,241,686元。原告为此支付鉴定费154,000元。一审法院认为，原、被告双方签订的《绿城·沈阳全运村一期住宅一、三标段精装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告按照合�约定内容对全部约定工程进行了施工，且工程已竣工验收并交付给被告使用至今，故被告应履行支付相应工程款的义务。关于被告应付工程款项数额，案涉工程原、被告双方可确认部分的总造价为49,220,832元；经鉴定，双方有分歧部分的鉴定结论为11,602,065元，其中无争议项目为2,360,379元，有争议项目为9,241,686元。该争议项目主要围绕1、签证费用是否包含在合同价款内；2、墙体抹灰超厚是否应增加工程款；3、无法现场测量的工程造价；4、合同内约定单价的适用；5、材料调差；6、清单项与措施费是否属于重复计算；7、定额价的计取；8、安装配合费的计取。（1）关于签证费用是否包含在合同价款内。一审法院认为，一般来讲，签证的出具是为了对工程在施工过程中工程量变更、增加的一种确认形式，其记录的施工内容一般不属于合同约定的工程范围内，故针对签证计算的工程造价应属于合同范围外的增加部分，该部分工程款不属于合同价款内，应另行计算。（2）关于墙体抹灰超厚是否应增加工程款。一审法院认为，该部分造价中，第一项和第二项的计算依据为标准层墙面粉刷石膏找平及超厚40mm找平及首层墙面抹灰超厚40mm，根据原告提交的户型分部分项工程量清单计价表中“沈阳全运村1#标段公共部分精装修工程-装饰部分”分部分项工程量清单计价表第42、43项，对墙面找平超厚计价有约定，故该部分工程款应于支付；而第三项到第五项均有签证单，亦应另行计算工程款。（3）关于无法现场测量的工程（施工范围）造价�一审法院认为，第一项墙面检修口因现场无法勘察，无法确认是否有施工，故该部分工程无法确认，工程款61,643元不予支持。第二项卫生间前方300mm厚C20轻集料混凝土地面填充，因有签证确认，本院予以支持。（4）关于合同内约定单价的适用。第一项为主、次卧室、书房的墙面挂腻子，原告主张按其投标的分部分项工程量清单计价表中第13项单价计算，而被告认为报价单中存在综合单价不一致部分，应取最低值计算，本院认为，双方虽约定如报价中相同子目综合单价不一致的，按照有利于招标方的方式执行，但是在清单中原告系根据不同部分的墙面刮腻子工程分别给予不同的报价，并非相同子目报价不一致，故应分别按不同部位计算工程款，故本院对该部分差额予以支持。第二项中道理同上，本院予以确认。（5）关于材料调差。第一项、第二项的200mm高深啡网脚座和石材调差，因原告现提供被告公司的工程变更审批单，证明材料款金额上调已经被告公司内部审核通过，同时核价单上亦有被告工作人员签字确认，故本院对该部分材料调差予以支持。第三项的卫生间淋浴处玻璃隔断，因该费用鉴定公司已注明为五金费用，而五金属于甲供材料，故该部分费用755,487元不应属于工程款一部分。第四项甲供材损耗，在包含甲供材的报价单中已体现损耗费用，故原告再要求计算损耗费用361,957元，没有法律依据，本院不予支持。（6）关于清单项与措施费是否属于重复计算。一审法院认为，虽然在原告报价单中的措施项目清单及计价表中罗列了垃圾清运、保洁、专业分包配合费等费用，但在分项清单中对成品保护费、配合费、保洁等亦有专门的报价，且在合同总价中以上两种保护费、配合费、保洁系分别核算并计算在总价内，故二者并不重复，应分别计算，本院对原告的主张予以支持。（7）关于定额价的计取。第一项和第二项的门、窗口零星抹灰，被告以辽宁省2008定额计算规则中规定的“零星抹灰”适用于面积0.5平方米以内作为抗辩，但清单报价中系约定以延长米作为核算标准，故应以约定标准计算零星抹灰工程款，本院对被告的抗辩不予采�。第三项空调单位墙面空洞修补及墙面污染部位清理、重新刮腻子项目，因被告出具了签证单，视为新增项目，故应另行核算工程款予以支持。第四项零星签工，垃圾清理、成品保护费用，因被告出具了签证单，视为新增项目，故应另行核算工程款予以支持。（8）关于安装配合费的计取。该组费用中厨房设备配合费和空调配合费系在分部分项工程量清单计价表中的“沈阳全运村高层组团1#标段精装修工程-安装部分”中第62、65项有明确报价的，虽然在原告报价单中的措施项目清单及计价表中罗列了专业分包配合费等费用，但在合同总价中以上两种配合费系分别核算并计算在总价内，故二者并不重复，应分别计算，本院对原告的主张予以支持。综上，可认定案涉工程总造价为49220832元+2360379元+9241686元-61643元-755487元-361957元=59643810元。扣除被告已支付工程款47,505,484.95元，尚欠12,138,325.05元工程款未付。关于逾期付款利息损失，合同约定付款方式为“工程款支付方式为合同签订并生效后七天内被告支付合同总价的15%作为预付备料款，以后，每月支付已完工程量的70%工程款，预付款在进场三个月后分三次扣回，且当已完工程价款（含甲供）累计达到85%时，预付款100%扣除；竣工验收通过资料齐全后支付至已完工程量90%的工程款，甲供材料100%扣除；工程竣工验收合格并经结算，资料齐全后，支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，待保修期满，工程无质量问题或原告提供合格保修服务的，无息退还”，案涉工程于2013年8月8日通过竣工验收，被告应支付至已完工程90%的工程款，双方此时虽未结算，被告应按合同约定的工程款金额标准向原告支付工程款，56246547元×90%=50,621,892.30元，扣除已付款金额47,505,484.95元，尚欠3,116,407.35元未付，被告未按期支付，应承担违约责任，根据合同约定的违约责任，每逾期支付一天，按应付款万分之一支付违约金，故被告应从2013年8月9日起按此约定标准支付逾期付款违约金。因双方未能结算，未达到余款支付条件，故剩余工程款12138325.05元-3116407.35元=9021917.70元的逾期付款违约金应从原告起诉之日起算。关于被告要求原告支付维修费用1,868,956.00元及损失690,225.70元的反诉请求，因被告提供证据无法证明原告拒绝对质量问题�行维修，亦无法证明被告要求的维修费及赔偿金系属原告施工范围且因原告施工质量问题造成的，更无法依据该组证据对被告要求的金额进行确认，故被告的该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。同理，本院对被告要求的因案涉工程出现质量问题委托案外人维修而产生违约金，不予支持。关于被告已付工程款金额，双方产生分歧的原因为提前支取承兑汇票产生的费用承担问题，合同虽然约定了被告应付工程款的时间节点，但被告以承兑汇票方式支付工程款，原告已以实际收取的方式表示对付款方式变更的认可，虽然原告出具了一份被告承诺意承担承兑汇票提前支取产生费用的文件，但该文件系影印件，本院对其真实性无法确认，故本院认为该费用应由原告承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告中建东方装饰有限公司工程款12,138,325.05元；二、被告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告中建东方装饰有限公司逾期付款违约金（分别以3,116,407.35元为基数，从2013年8月9日起至本判决生效之日止，按日万分之一标准计算；以9,021,917.70元为基数，从2016年7月28日起至本判决生效之日止，按日万分之一计算）；三、驳回原告中建东方装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告沈阳全运村建设有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135,920元，由原告（反诉被告）中建东方装饰有限公司负担35,220元、被告（反诉原告）沈阳全运村建设有限公司负担100,700元；反诉费14,776元，由被告（反诉原告）沈阳全运村建设有限公司负担；鉴定费154,000元、保全费5000元，均由被告沈阳全运村建设有限公司负担。二审审理中，全运村公司提交工程进度款审批表，有水电费、罚款的扣款，证明一共应该扣除511,330.58元，实际已经全部扣完了，一审认定的已付款没有加上水电费这部分，应该算全运村公司的已付款。中建东方公司质证认为，对此证据的真实性没有异议。但是该表仅是中建东方的报审表，后续相关意见均是由全运村单方形成，我们不认可，全运村也没有举证经过我公司的认可。全运村公司提交与艾立特工程管理有限公司签订的委托合同，支付审计费用的发票，审计报告、审计费计算说明和依据。中建东方公司质证认为：1、与案件无关联，无争议部分是双方在诉讼中协商的结果。2、无争议数额的确认不存在审减的问题。而是双方对确认的事实进行确认，也不存在审计的问题。3、发票也与案件无关联，在付款回单上显示的用途为NT工程款。4、咨询服务合同时间为2011年，且该合同与案件无关联。本院认为，依据双方主张，本案争议焦点有如下几项：一、中建东方公司提出提前承兑汇票产生的贴息应否由全运村负担。二、全运村公司主张的工程罚款、水电费、咨询费应�扣减。三、工程造价争议（共8项）应如何认定。四、争议项目2360379元与49220832元及其他工程款是否重复计算。五、全运村公司主张维修费及损失是否成立。六、诉讼费用的承担。本院对此分别论述如下:一、中建东方公司主张贴息费用应该由全运村公司负担，但其提供的证据为一份复印件。审理中，其不能提供原件，中建东方公司无直接证据证明全运村公司承诺承担该贴息费用。其提出合同约定的付款方式、时间能够反证其上述主张，但从合同条款的内容看无法得出其主张的结论，故对此上诉请求本院不予支持。二、全运村公司主张的三项扣款，其工程罚款无证据证明，水电费按照合同约定由中建东方公司向总承包方支付，全运村公司无代中建东方公司缴纳水电费的凭证，故其主张不能成立。关于咨询费，虽然合同约定有咨询费，但本案造价4900余万元系双方在诉讼中协商的结果，争议部分系委托司法鉴定做出的，鉴定数额与全运村公司主张的审计数额亦不一致，故对此主张本院不予支持。三、对于争议的八项工程造价，经鉴定机构出庭质询，双方当事人对此部分的争议实际为对合同组成部分理解的争议，全运村公司认为其中大部分工程内容包含在合同清单报价之中，不属于增加工程量或不应计取工程费用，但因中建东方公司提供了工程签证单，工程签证单系施工过程中工程量变更的记录，全运村公司主张工程量包含在合同约定的清单之中，不是增加量缺乏事实依据，另鉴定机构依据双方的签订的有效文件，对部分工程量内容计算的造价，亦无不当，且一审审理中已对工程造价争议中的甲供材及损耗费用等予以扣减，故全运村公司的此项主张，本院不予支持。四、关于争议项目2,360,379元是否包含在双方确认的无争议的数额中的问题。审理中，鉴定机构明确其鉴定意见是依据法院委托、针对双方争议项目作出的，与双方确认的无争议部分并不重复，故全运村公司的该请求不能成立。五、全运村公司提出的维修费及损失的反诉请求，经查，工程已于2013年8月8日竣工验收，在全运村公司主张质保期内工程出现问题时，其应当提供证据证明已及时通知中建东方公司履行维修义务的事实，现其未提供该证据，在此基础上如中建东方公司拒绝维修，全运村公司方可自行维修。全运村公司的证据不足以证明以上事实，故一审法院未支持其主张，并无不当。六、诉讼费用一审按照比例分担并无不当，在鉴定意见基本被采信的情况下，鉴定费由全运村公司承担亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。双方各自交纳的二审案件受理费，分别由中建东方装饰有限公司、沈阳全运村建设有限公司各自承担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一八年六月十五日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；