山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1903号
上诉人（原审原告）：袁某甲。
委托诉讼代理人：王星，山东桂林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董某。
委托代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。
上诉人袁某甲因与被上诉人董某离婚纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁某甲上诉请求：1.撤销（2014）曹民初字第2245号民事判决书第三项、第四项、第五项，改判被上诉人不分或少分相应共同财产；2.撤销（2014）曹民初字第2245号民事判决书第六项，改判被上诉人赔偿上诉人租金损失4万元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人恶意转移夫妻共同财产、伪造债务，一审判决简单认定房屋转让时间发生在上诉人起诉离婚前，未从整个案件看待被上诉人擅自处分夫妻共同财产的目的，判决平均分割夫妻共同财产，适用法律明显错误。被上诉人的行为导致上诉人租金损失8万元，一审法院只认定被上诉人赔偿26000元，与事实不符。二审审理中，上诉人又补充上诉理由如下：双方争议的门面房2013年12月21日至2016年12月20日租金共计81000元，因被上诉人恶意转移夫妻共同财产给上诉人造成损失15521.5元，以上租金及损失上诉人要求被上诉人赔偿4万元。
董某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人主张被上诉人恶意转移共同财产，伪造证据，无事实和法律根据，其主张不能成立，依法应予驳回。对上诉人当庭增加的转移财产损失15521.5元，超过了其上诉主张的租金损失，依法应不予支持。
袁某甲向一审法院起诉请求：判令袁某甲与董某离婚，袁某甲抚养两个孩子，董某支付抚养费，董某虚假卖房，伪造债务，对于双方的共同财产两处房产及轿车，董某应当不分或少分。
一审法院认定事实：原、被告于××××年××月××日办理结婚登记手续，2006年7月30日婚生男孩袁某乙，2011年3月27日婚生女孩袁某丙，现均随被告生活。原、被告结婚后至2011年先后在广州、淄博一起生活。2011年12月，被告回到曹县上班，原告继续在外地工作。2013年12月23日，原告诉至法院，请求与被告离婚。2014年1月22日，原告申请撤诉，法院予以准许。2014年8月25日，原告再次诉请离婚，被告明确表示同意，并称原告对其实施家庭暴力，要求原告赔偿损失6万元。庭审中，原告要求抚养其子袁某乙，由被告支付抚养费。被告请求抚养两个子女，由原告支付抚养费。原告主张被告月平均工资收入为2210元，被告无异议。被告主张原告月平均工资收入为5328元，原告无异议。原、被告均主张其无婚前财产。2007年11月30日，董某（乙方）与牛某某（甲方）签订房屋出售协议1份，牛某某将曹县建设局对过C楼自北头数第五间楼房一栋底上三层售与董某，价款31万元。董某购买该门面房后，周某某租赁使用该房。2012年12月25日，董某与周某某签订房屋租赁协议书1份，约定：周某某自2012年12月20日起至2013年12月20日止租赁楼房三层一间，期限为一年，房租27000元，在协议签字之日起一次性交清。2013年9月6日，董某与本案证人郑某签订房屋出售协议1份，约定：董某将上述门面房出售给郑某，房价53万元。原告以被告私自处理夫妻共同财产侵害其合法权益为由诉至法院，请求确认董某与郑某签订的房屋出售协议无效，并将案涉房屋予以返还，（2015）菏民一终字第339号民事判决认定门面房为原、被告夫妻共同财产，判决董某与郑某签订的房屋出售协议无效，郑某于判决生效后10日内将门面房一间（底上三层）予以返还。2010年4月30日，董某与张某某签订合同1份，张某某将曹县久久福老年公寓2楼东单元2层东户、4号储藏室出售给董某，价款17.5万元。2014年8月20日，原、被告发生争吵后，二人均搬出涉案房屋。同年8月23日，董某与刘某某签订房屋转让协议1份，约定：董某将住户及储藏室一并转让给刘某某，价款18万元。原告以被告私自处理夫妻共同财产侵害其合法权益为由诉至法院，请求确认董某与刘某某签订的房屋转让协议无效，并将案涉房屋予以返还，（2015）菏民一终字第338号民事判决认定该房产属于原、被告夫妻共同财产，判决董某与刘某某签订的房屋转让协议无效，刘某某于判决生效后10日将住房及储藏室予以返还。2014年7月份，被告董某购买速腾牌轿车1辆。自2014年8月20日起，该车一直在原告处。被告称购买该车辆时，裸车价格为138000元，为了避税，发票载明车款为128000元。原告就住房（含储藏室）及车辆主张所有权，出价分别为18万元、11万元，被告对此予以认可。关于门面房，经原、被告竞价，原告出价73元，被告出价74万元，最终双方认定门面房价值74万元。原、被告购买案涉的两处房产后，均未办理房产登记手续。原告称被告在诉讼过程中，故意伪造债务，并称被告在婚姻关系中，明显存在过错，应当不分或少分。被告则称，生效的判决并未确认被告销售房屋系虚假行为，所有的财产均系被告借款购买，被告起到了主要作用，应当多分。原告称，因被告私自处分房产，郑某收取2年租赁费6万元，应视为原、被告共同债权，后又变更为：2014年至2016年门面房租金8万余元一直由被告侵占，且其为确认被告与他人签订的处分房产协议无效案件的诉讼过程中，支付诉讼费、律师费等费用约1.5万元，原告请求被告赔偿其损失共计9.5万元。被告董某受郑某委托于2013年12月19日收取周某某门面房2014年租金25000元，证人郑某称其2015年将门面房出租给王某某，租金27000元。被告称原、被告有共同债权8万多元，由原告转入其父袁某甲账户。
一审法院认为，原告诉请离婚，被告明确表示同意，应认定原、被告夫妻感情确已破裂，对原告的离婚请求，予以支持。被告要求抚养两个孩子，但未提供其有抚养两个孩子的能力和原告不宜抚养孩子的证据，且原告有稳定的经济收入，有抚养孩子的能力，为了孩子的健康成长，婚生子女应分别抚养为宜，袁某乙由原告抚养，袁某丙由被告抚养。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款、第二款、第三款规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”第11条规定：“抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止。”原、被告之子袁某乙由原告抚养，被告应支付抚养费54697.5元(2210元×25%×99个月）；原、被告之女袁某丙由被告抚养，原告应支付抚养费153180元（5328元×25%×115个月）。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”生效判决已查明被告与他人签订的关于处分房产的协议，均发生在原告诉请离婚即2014年8月25日之前，关于房屋转让协议、房屋出售协议已被上述生效的裁判文书确认无效，涉案的房屋予以返还。原告称被告故意转移财产、伪造债务，且在婚姻关系中，明显存在过错，对共同财产应当不分或少分，其主张不能成立。诉讼过程中，原告对住房（含储藏室）及车辆主张所有权，原、被告双方对价格达成一致意见，关于门面房，经竞价，被告出价高于原告的出价。案涉的两处房产系原、被告向他人购买，但均未办理房产登记手续，故住房（含储藏室）应由原告占有、使用及收益，基于与出卖人张某某的买卖合同所享有的权利由原告行使，原告支付给被告一半的房款即9万元（18万元÷2）；门面房由被告占有、使用及收益，基于与出卖人牛某某的买卖合同所享有的权利由被告行使，被告应支付原告一半的房款即37万元（74万元÷2）。关于案涉的车辆，归原告所有，原告应支付给被告一半的车款5.5万元（11万元÷2）。原告主张其因提起确认合同无效之诉，支付诉讼费、律师费等费用约1.5万元，但未提交相关有效证据佐证，不予支持。被告无权处分门面房，致使原告遭受租金损失，原告提交的租金收据载明2014年租金为25000元，证人郑某称2015年租金为27000元，被告亦无异议，故被告应赔偿原告租金损失26000元{（25000元+27000元）÷2}。原告称被告持有租赁费8万余元，未提交相关证据印证，其主张不能成立。被告主张有共同债权8万多元在原告父亲袁某甲处，但未提交有效证据予以印证，其主张不能成立。被告称原告对其实施家庭暴力，要求原告赔偿其损失6万元，但未提交有关证据予以证实，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7、11条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、准予原告袁某甲与被告董某离婚。二、原、被告之子袁某乙由原告抚养费，之女袁某丙由被告抚养，待其独立生活后，随父随母由其自择。原告支付给被告其女抚养费153180元，被告支付给原告其子抚养费54697.5元，均于判决生效后10日内支付。三、位于曹县久久福老年公寓2楼东单元2层东户、4号储藏室由原告占有、使用及收益，基于与张某某的买卖合同所享有的权利由原告行使，原告于判决生效后10日内支付给被告房款9万元。四、位于曹县建设局对过C楼自北头数第五间楼房一间（底上三层）由被告占有、使用及收益，基于与出卖人牛某某的买卖合同所享有的权利由被告行使，被告于判决生效后10日内支付原告房款37万元。五、速腾牌轿车归原告所有，原告于判决生效后10日支付被告车款5.5万元。六、被告于判决生效后10日内赔偿给原告租金损失26000元。七、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，保全费4220元，共计8670元，原、被告各负担4335元。
本院二审期间，上诉人主张被上诉人恶意转移夫妻共同财产给上诉人造成损失15521.5元，并要求将该部分损失计入租金损失，要求被上诉人赔偿4万元。为证明其主张，上诉人提交了以下证据：1.曹县法院技术室、民一庭情况说明各1份；2.山东桂林律师事务所收费发票3份；3.曹县人民法院诉讼费发票2份；4.交通费发票60张。本院组织当事人对上述证据进行了质证。被上诉人对证据1、3的真实性无异议，但认为这些证据在一审时可以出具，不属于新证据；对证据2的真实性有异议，未加盖律师事务所公章，同一天出具了两份律师费收费凭证，其中一份并没有上诉人的姓名，该组证据也不属于新证据；对证据4的真实性有异议，票据上既没有日期也没有起始点，并且存在大量连号的情形。以上四份证据均无法证明被上诉人存在故意转移财产、伪造证据的行为，也与之前的生效判决事实不符，同时其主张的该部分损失也超出了其上诉请求的范围。对双方争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述证据在本案一审庭审结束前均可以取得，不属于二审新证据，即使上述材料真实有效，上诉人当庭增加的该部分诉讼费、代理费、交通费请求也与上诉状中的租金损失主张不是同一诉讼请求，已超出上诉请求范围，对上述证据依法不予采纳。二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否存在转移夫妻共同财产的行为？夫妻共同财产应如何分割？
《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”最高人民法院发布的第14批指导案例66号“雷某某诉宋某某离婚纠纷案”裁判要点中写明“一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁损共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚分割夫妻共同财产时，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定可以少分或不分财产”。即《中华人民共和国婚姻法》第四十七条中的“离婚时”不应仅狭义理解为离婚诉讼期间，一方在离婚诉讼前存在上述行为的，同样适用《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定少分或不分财产。本案中，案涉门面房及住房属于双方的夫妻共同财产，被上诉人董某分别于2013年9月6日、2014年8月23日，即上诉人袁某甲两次提出离婚诉讼（2013年12月23日、2014年8月25日）前，未经上诉人袁某甲同意擅自将门面房及住房出售给他人，事后也未得到上诉人的追认，被上诉人与他人签订的两份房屋转让协议均已被生效判决确认无效。结合本案事实及相关证据，应认定被上诉人存在转移、变卖夫妻共同财产企图侵占上诉人财产的情节。对于上述财产，被上诉人应当少分，具体分割比例根据被上诉人转移财产的情节及双方财产状况酌情确定。关于上诉人主张的租金损失，现有证据显示2014年度案涉门面房收取租金25000元、2015年度收取租金27000元，一审判决上诉人分得租金26000元，并无不当，应予维持。上诉人主张2016年度租金已经收取，数额为27000元，但未能提供证据，依法不予采信，上诉人有相应证据后，可另行主张权利。
综上所述，袁某甲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）曹民初字第2245号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项及一审诉讼费负担内容；
二、撤销（2014）曹民初字第2245号民事判决第七项；
三、变更（2014）曹民初字第2245号民事判决第三项为：位于曹县久久福老年公寓2楼东单元2层东户、4号储藏室由袁某甲占有、使用及收益，基于与张某某的买卖合同所享有的权利由袁某甲行使，袁某甲于本判决生效后10日内支付给董某房款6.3万元；
四、变更（2014）曹民初字第2245号民事判决第四项为：位于曹县建设局对过C楼自北头数第五间楼房一间（底上三层）由董某占有、使用及收益，基于与出卖人牛某某的买卖合同所享有的权利由董某行使，董某于本判决生效后10日内支付袁某甲房款48.1万元；
五、驳回袁某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4335元，由袁某甲负担1035元，由董某负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 王华栋
代理审判员 岳晓艳
二〇一六年十月十九日
书 记 员 张艳艳