广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终368号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘舒挺，男，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月13日被羁押，次日被刑事拘留，2015年8月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人刘舒挺犯开设赌场罪一案，于2016年1月19日作出（2015）佛顺法刑初字第4558号刑事判决。原审被告人刘舒挺不服�提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：自2013年7月开始，被告人刘舒挺利用境外互联网赌博网站“申博138”招揽参赌人员黎某、周某、冯某、刘某、劳某等人参赌，先后在佛山市顺德区乐从腾冲商贸区××卡拉OK二楼办公室、佛山市顺德区乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼××贸易公司内，利用公司内的电脑为参赌人员提供账户登录“申博138”网站进行赌博，刘舒挺通过“申博138”网站获得赌资返利共计人民币180万元。至2015年7月13日16时，民警在佛山市顺德区乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼××贸易公司内抓获被告人刘舒挺及参赌人员黎某、周某、冯某、刘某，并在该公司内查获涉嫌作案台式电脑主机3台，在被告人刘舒挺处起获银行�5张、U盾3个、笔记本1本。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人刘舒挺的供述及辨认、指认笔录，称2014年6月份，其租下乐从腾冲商贸路二楼一间办公室做生意，后发现一个“申博138”的网页可以提供赌博，于是其打电话联系，对方称是在菲律宾的境外赌博网站，必须由一个银行账户对应注册账户，并根据参赌押注的金额返利。其就用妻子欧某乙的银行卡在网站上注册“欧某乙”账户，然后用这个账户赌博。后来一些朋友也来参赌，其就多注册了几个账户给朋友参赌。每个账户是不固定提供给谁的，但当日提供的账户当日清算完毕，过一段时间网站才会根据账户累计押注金额返利相应账户上。2014年8、9月份，其将办公室搬到乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼，平时朋友有空就过来到其办公室上网赌博百家乐。至2015年7月13日下午，其和朋友刘�、黎某、冯某、周某等人聚集到办公室上网赌钱，当天下午被警察抓获。其一共注册过6个参赌账号分别为周建文、欧某乙、李某、刘舒涛、欧某甲、黄汶浩，其是通过客户服务中心与赌博网站联系的。赌博网站每个星期按照参赌金额的千分之四点八返还到注册账号，至今其共获利180多万元。账户中注有“快钱支付清算信息有限公司客户备付金”的网络支付方式的资金是与赌博网站的资金往来。获利数额仅仅是网站赌博积分，这些积分其自己赌博用了。其在“申博138”赌博网站注册过6个账号分别对应六个银行卡账号。但是朋友如果过来赌博，网站账号中没有钱的话，有时朋友现金给其，其直接用柜员机存到网站注册名上的不固定账号里，这时没有银行的转账记录。如赌资数额多，朋友就转账到其工商银行62×××84的银行卡中，其再从该银行卡转给网站不固定的账号�。而这张卡也用于生意往来，其已经记不清哪些是朋友转账帮忙上分的赌博网站、哪些款项是生意往来资金周转的钱。
被告人刘舒挺辨认出参赌人员冯某、劳某、黎某、刘某、冯某、周某，对参赌地点、笔记本记录参赌输赢复印件、网站账户截图、银行卡、电脑、笔记本电脑进行指认。
2.证人黎某的证言及辨认、指认笔录，称2013年夏天，其开始在刘舒挺位于乐从镇腾冲××卡拉OK楼上的公司玩，发现可以赌百家乐，当时用刘舒挺的个人账户登录，刘舒挺帮忙交钱上分赌博，输了就将赌资给他。用刘舒挺的账户和密码登录赌博网站，会按照投注额的4.8%“回水”给参赌的账户，“回水”的钱是刘舒挺自己收。后来，其自己偷偷在家上网在网站开了一个账户自己赌博。其有时自己在刘舒挺的公司借用他的网络登录并用自己的手机登录赌博网站参赌�2013年7月至2014年7、8月期间，其每次让刘舒挺上1万至2万元等值的分数参赌，共用大约18万元本钱。
证人黎某辨认出参赌的男子还有刘某、劳某、冯某、周某，辨认出被告人刘舒挺，对赌博网站的账户信息、参赌电脑、参赌用手机指认。
3.证人冯某的证言及辨认、指认笔录，称2014年6月份，其得知刘舒挺在位于乐从腾冲商贸区××卡拉OK楼租了一房间作为公司办公室，并且有个赌博网站可以参赌，其就拿现金给刘舒挺并在他账号上下注。后来刘舒挺将公司转到乐从东区华顺商业楼开了××贸易公司，其有空就在他办公室聊天，但不再参赌。其至今大约花了8000元参赌，共输掉约8000元。
证人冯某辨认出被告人刘舒挺，对赌博网站、参赌电脑进行了指认。
4.证人劳某的证言及辨认、指认笔录，称2013年夏天时其得知刘舒挺在乐从腾冲商贸路的一栋楼上有一间公司可以赌博百家乐，就开始参与参赌，每次让刘舒挺先交钱上分，输了其将钱给他，赢了他把钱给还。共参赌100万元，至今共输掉了二三十万元。
证人劳某辨认出被告人刘舒挺，对赌博网站、参赌电脑进行了指认。
5.证人刘某的证言及辨认、指认笔录，称2015年5月中旬开始其通过朋友周某得知刘舒挺在乐从镇东区华顺商业楼××公司有赌博网站可以以百家乐方式参赌。后来其就搭着周某参赌，期间有赢有输，之后跟刘舒挺对账，至今其共用了15万元本钱参赌，输掉3.3万元。
证人刘某辨认出被告人刘舒挺，对赌博网站、参赌电脑进行了指认。
6.证人周某的证言及辨认、指认笔录，称自2015年6月开始，其在刘舒挺位于乐从东区××贸易公司办公室上赌博网站赌博，每次刘舒挺登录上分，并帮其下注。至今总共花了40万多元参赌，输了大约3万元。
证人周某辨认出被告人刘舒挺，对赌博网站、参赌电脑进行了指认。
7.证人欧某甲的证言及辨认、指认笔录，称一年前刘舒挺说公司需要很多资金周转，借用其身份证开办了银行卡及U盾给刘舒挺使用。其提供过妻子李某的身份证拍照给刘舒挺，不知道用于何处。
8.证人李某、欧某乙的证言及辨认笔录，均称2013年底，刘舒挺找到其称做钢材生意需要资金周转，借用其银行卡，于是两人将自己没有使用的银行卡借给被告人刘舒挺并告知其密码。
两证人辨认出被告人刘舒挺。
9.抓获经过，证明2015年7月13日，民警根据工作发现在佛山市顺德区乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼××贸易公司有人涉嫌通过网络平台为他人下注进行网络赌博活动。2015年7月13日16时许，民警在该公司内抓获被告人刘�挺及参赌人员黎某等人。
10.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对顺德区乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼××贸易公司及刘舒挺的人身、携带物品搜查，起获银行卡5张、U盾3个、笔记本1本、台式电脑三部。
11.户籍证明，证明被告人刘舒挺的身份情况。
12.户名为刘舒挺工商银行卡号码：62×××84、户名为欧某甲卡号码为：62×××63、户名欧某乙号码：6222082013003360995、户名刘舒涛号码：6222022013014358593、户名为周健文号码：6222022013021739579的交易流水、账户资料，证明被告人刘舒挺开设赌场所用的上述银行账户奖金流动的情况。
13.冻结存款通知书，证实公安机关对上述账户冻结。
14.行政处罚决定书，证明公安机关对参与赌博的冯某等人进行行政处罚的情况。
15.佛公顺（刑）勘字[2015]0285号现场勘验笔录，证明位于�山市顺德区乐从镇兴乐社区华顺商业楼二楼××贸易公司案发现场的情况。
原审判决认为，被告人刘舒挺无视国家法律，以营利为目的，利用网站，为赌博提供场所、账号，组织他人进行赌博，按其所提供的账户上的赌资比例非法获利，且获利在三万元以上，妨害社会管理秩序，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘舒挺归案后如实向公安机关供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。现场所查获的作案工具电脑主机3台，依法应予以没收、上缴国库。根据被告人刘舒挺的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘舒挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元；二、没收现扣�佛山市顺德区公安局乐从派出所的作案工具电脑主机3台，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后,原审被告人刘舒挺上诉称其没有开设经营赌博网站，也不是网站的股东、代理，注册账户仅供自己参赌，没有主动召集黎某等5人参赌，也没有招人参赌；根据参赌的黎某等人证言，其赌资约170万元，按比例4.8‰计算返水仅约8000元，其余均是其本人赌博的返水积分，且不能提现，原审判决认定构成开设赌场罪且获利3万元以上有误；其是第一次犯罪，社会危害程度低，为家中唯一经济支柱，请求二审法院减轻处罚。
上诉人刘舒挺的辩护人辩护称上诉人刘舒挺并未建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注，不具备开设赌场罪的客观要件；也没有为了营利目的提供场所及工具给他人进行赌博，没有开设赌场罪的主观要件；一审法院认定上诉�刘舒挺获利三万元以上的情节严重的证据不足。请求二审法院查清事实后依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘舒挺犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人刘舒挺将其以周建文、欧某乙、李某、刘舒涛、欧某甲、黄汶浩名义注册的6个参赌账号，提供给黎某、冯某、劳某、刘某、周某参赌，黎某等五人在网站上参赌的赌资达到了173万多元。上诉人刘舒挺称其参赌估计输了几十万元，具体没有统计。
认定上述事实的证据有：本案一审庭审期间举证、质证的上诉人刘舒挺的供述与辩解、证人黎某、冯某、劳某、刘某、周某等的证言。
对于上诉人刘舒挺上诉称其没有开设经营赌博网站，也不是网站的股东、代理，注册账户仅供自己参赌，没有主动召集黎某等5人参赌，也没有招人�赌的意见，以及辩护人辩护称上诉人刘舒挺并未建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注，不具备开设赌场罪的客观要件的意见，经查，在案证据显示，赌博网站“申博138”设于境外，该网站确非上诉人刘舒挺开设经营。上诉人刘舒挺通过客户服务中心与赌博网站联系，以欧某乙等6人名义注册了6个参赌账号，长期、不固定但分别提供给了黎某等5人参赌，并根据黎某等5人的参赌需要，收取了黎某等人的赌资后代其在网站上分，再将上分后的账户提供给黎某等人上网参赌，然后根据黎某等人上分参赌的赌资从赌博网点收取返水积分作为获利。因此其与“申博138”赌博网站形成了事实上的代理关系，并收取了黎某等5人的赌资。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第�款第（三）项的规定，上诉人刘舒挺的行为构成了开设赌场罪，而非他罪。上诉人刘舒挺及辩护人的上述意见有理部分，本院予以采信，至于其是否主动招人参赌，并不影响对其因代理网站收取参赌人员的赌资而构成开设赌场罪这一行为的最终定性。
对于上诉人刘舒挺上诉称根据参赌的黎某等人证言，其赌资约170万元，按比例4.8‰计算返水仅约8000元，其余均是其本人赌博的返水积分，且不能提现，原审判决认定构成开设赌场罪且获利3万元以上有误，以及辩护人辩护称上诉人刘舒挺没有为了营利目的提供场所及工具给他人进行赌博，没有开设赌场罪的主观要件；一审法院认定上诉人刘舒挺获利三万元以上的情节严重的证据不足的意见，经查，根据上诉人刘舒挺的供述及其指认的网站账户截图显示，其从赌博网站收取的返水积分高达180万分（元），若按其�述及上诉主张，除8000元为黎某等5人参赌赌资的返水外，其余均是其个人参赌返水，若按其所主张的4.8‰返水比例计算，其个人当为此投入参赌赌资3.7亿多元，但其供述仅参赌输了几十万元，两者差距悬殊。因此上诉人刘舒挺就返水比例问题所作的供述及上诉主张殊不可信，本院不予采纳。至于返水能否提现问题，因该返水可以等价转为赌资供上诉人刘舒挺直接参赌，具有相应的价值，因此不能否认上诉人刘舒挺已据此实际上获利这一客观事实，更不影响其行为成立开设赌场罪的定性。故辩护人从主观方面认为上诉人刘舒挺没有为了营利目的提供场所及工具给他人进行赌博的意见，与本案已查明的事实不符，本院不予支持。由于上诉人刘舒挺个人也有在该网站参赌，故上诉人刘舒挺所收取的返水，既有证人黎某等5人参赌赌资的返水，也有其个人参赌赌资的返水。在返水之来源及计算比例存疑的前提下，原审判决若单凭证人黎某等5人的参赌认定上诉人刘舒挺据之获利在3万元以上，依据略显不足，故对原审判决此项认定，本院不予支持。上诉人刘舒挺关于原审判决认定其获利3万元以上有误，以及辩护人辩护认为一审法院认定上诉人刘舒挺获利三万元以上的情节严重的证据不足的意见，本院予以采信。上诉人刘舒挺的供述及上诉主张，以及参赌的证人黎某、冯某、劳某、刘某、周某证言之间相互印证，足以认定仅黎某等5人参赌的赌资即高达173万多元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条第三款第（二）项的规定，其开设赌场的行为显属情节严重。
本院认为，上诉人刘舒挺无视国家法律，以营利为目的，在赌博网站注册账户供�人参赌，且为他人参赌提供场所等便利，并按其所提供账户上的参赌赌资比例非法获利，参赌赌资数额累计达到30万元以上，其行为妨害了社会管理秩序，已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人刘舒挺归案后如实向公安机关供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人刘舒挺从2013年7月始即持续实施开设赌场的犯罪行为，持续时间长，参赌人数较多，累计赌资数额巨大，其个人获利颇多，故其以属第一次犯罪、社会危害程度低、个人为家庭唯一经济支柱等为由请求本院减轻处罚，理由不充分，本院不予支持。现场所查获的作案工具电脑主机3台，依法应予以没收、上缴国库。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯适用法律略有不当，但最终定性及量刑结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第�一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄烈生
代理审判员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一六年四月八日
书 记 员 陈婉华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。