四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终704号
上诉人（原审被告）：峨边久诚汽车维修服务有限公司，住所地：四川省峨边县沙坪镇马嘶溪村3组。
法定代表人：严晓军，总经理。
被上诉人（原审原告）：罗俊华，男，1988年4月14日出生，住四川省金口河区。
委托诉讼代理人：黄治忠，乐山市金口河区法律援助中心法律工作者。
上诉人峨边久诚汽车维修服务有限公司（以下简称：久诚公司）因与被上诉人罗俊华劳动争议纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院(2016)川1132民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
久诚公司上诉请求：撤销原判，改判久诚公司只承担罗俊华工资4700元，驳回罗俊华的其他诉讼请求。事实与理由：罗俊华于2015年3月12日到久诚公司从事汽车维修工作，双方约定工资3500元整。2015年4月21日峨边久诚汽车维修服务有限公司注册登记成立。2015年7月28日至8月31日罗俊华只上班三天。久诚公司应付罗俊华工资9787元，公司总经理委托员工万友谊代为支付了5000元，尚欠工资4787元。一审认定事实不清，罗俊华与公司之间应当只是有4787元的欠款，双方对劳动关系存续期间的其他要求已经和解。
罗俊华辩称：罗俊华由于时间问题没有及时上诉，以一审判决认定的事实为准，拖欠工资9787元是事实。罗俊华没有与久诚公司和解，久诚公司陈述已经和解不是事实。请求维持原判，驳回上诉。
罗俊华向一审法院起诉请求：1、判决确认2015年3月12日至2015年11月30日期间罗俊华与久诚公司存在劳动关系；2、判决久诚公司立即补发罗俊华工资11079元；3、判决久诚公司立即补发罗俊华加班费11747.13元；4、判决久诚公司向罗俊华支付未订立书面劳动期间七个半月二倍工资26250元；5、判决久诚公司向罗俊华支付解除劳动合同经济补偿金3500元。
一审法院认定事实：2015年3月12日,罗俊华应聘到久诚公司(筹办中)从事汽车维修工作，约定月工资3500元，每月休息四天。2015年4月21日久诚公司注册登记。2015年7月28日至8月31日期间，罗俊华因妻子生产，只在久诚公司上班三天。2015年11月25日，罗俊华、久诚公司双方结算工资，久诚公司出示欠款金额为9700元的欠条给罗俊华，后久诚公司拒绝支付。2016年1月6日，罗俊华申请劳动争议仲裁,请求：1、确认2015年3月12日至2015年11月30日期间罗俊华与久诚公司存在劳动关系，裁决久诚公司立即为罗俊华补办社会保险手续补缴社会保险费；2、裁决久诚公司立即补发罗俊华工资11079元(9787元+79元+539元+674元)；3、裁决久诚公司立即补发罗俊华加班费11264.37元(3500元/月\\\21.75天/月×26天×200%+3500元/月\\\21.75天/月×6天×300%)；4、裁决久诚公司向罗俊华支付未订立书面劳动期间八个月二倍工资(差额部分)24983元；5、裁决久诚公司向罗俊华支付违法解除劳动合同赔偿金（其中包括经济补偿金3500元）7000元。2016年4月13日峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出峨劳人仲案字（2016）7号仲裁裁决：一、由久诚公司支付罗俊华拖欠工资4700元、未订立书面劳动合同的二倍工资14000元，共计支付18700元；二、驳回罗俊华其他请求。罗俊华不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判决如所请。
另查明，罗俊华在久诚公司上班期间，双方未订立书面劳动合同。
一审法院认为：本案争议的焦点为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。罗俊华在2015年3月12日应聘到久诚公司上班。2015年4月21日久诚公司注册登记。2015年11月25日双方结算工资。公司筹办期间招用劳动者，应签订书面协议，明确双方的权利义务。公司依法成立后，筹办期间的工作期限计入劳动者在成立后公司的工作年限，因此，双方在2015年4月21日至2015年11月25日期间存在劳动关系。
关于罗俊华请求判决久诚公司立即补发工资11079元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年11月25日，久诚公司、罗俊华双方对罗俊华工资进行了结算（4、5、6、7、10每月3500元，9月份2961元、11月份2826元，共计23287元，扣除已领工资13500元，公司差罗俊华工资9787元正）。在罗俊华的坚持下，久诚公司出具欠条，欠罗俊华工资9700元，并承诺2015年11月30日前付清。双方当庭对此结算予以认可，本院予以确认。对久诚公司辩称已支付5000元的意见，因罗俊华当庭不予认可，久诚公司亦无充分证据证明，该院不予采信。因此，久诚公司应支付罗俊华工资9700元。
关于罗俊华请求判决久诚公司立即补发法定休息日和法定节假日加班工资11747.13元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在庭审过程中，罗俊华未提供有效的加班证据材料，故对罗俊华主张的加班事实不予采信。罗俊华要求久诚公司支付加班工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于罗俊华请求判决久诚公司支付未订立书面劳动合同工资26250元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，久诚公司应当支付罗俊华2015年5月21日起至11月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额部分）3500元／月×6月=21000元。
关于罗俊华请求判决久诚公司支付解除劳动合同经济补偿金3500元问题。罗俊华和久诚公司均无法证明罗俊华离职的原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款之规定，向罗俊华支付经济补偿金3500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十六条、第四十七条第一款、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗俊华与久诚公司在2015年4月21日至2015年11月25日期间存在劳动关系；二、久诚公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华工资9700元；三、久诚公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华未订立书面劳动合同的二倍工资（差额部分）21000元；四、久诚公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华经济补偿金3500元；五、驳回罗俊华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由久诚公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：罗俊华与久诚公司未签订书面和解协议，对一审判决第一项确定的劳动关系结束时间为2015年11月25日没有异议。罗俊华已领取2015年8月份工资，8月份只上班三天的工资为404元。
本院认为，本案的争议焦点在于：（一）久诚公司是否应支付罗俊华工资9700元；（二）久诚公司是否应支付罗俊华未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分21000元、经济补偿金3500元。
（一）关于久诚公司是否应支付罗俊华工资9700元的问题。双方均认可久诚公司拖欠罗俊华工资9700元的事实，久诚公司认为已经支付罗俊华工资5000元未提供充分证据证明，一审法院对罗俊华主张的工资9700元予以确认适用法律正确，本院予以确认。
（二）关于久诚公司是否应支付罗俊华未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分21000元、经济补偿金3500元的问题。久诚公司未与罗俊华签订书面劳动合同是事实，久诚公司应当承担支付双倍工资的义务。双方对罗俊华2015年5月3500元，2015年6月3500元，2015年7月3500元，2015年8月404元，2015年9月2961元，2015年10月3500元，2015年11月2826元工资实际应发放数额均无异议。久诚公司应当支付罗俊华2015年5月21日起至11月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额部分）为1242.00（3500元／31天×11天）＋3500＋3500＋404＋2961＋3500＋2826＝17933元。一审法院计算为3500元／月×6月=21000元不当，本院予以纠正。
因双方当事人对劳动关系已经解除及解除的时间没有异议，认可双方当事人已就劳动关系解除达成协商，但对由谁提出解除劳动关系各执一词，且均未提供证据，应当视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，故一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款之规定，判决久诚公司向罗俊华支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。但经济补偿金计算方式不当，应当计算罗俊华从2015年4月起至2015年11月的8个月内领取工资的月平均工资，即（3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋404元＋2961元＋3500元＋2826元）÷8月＝2961.38元／月，故久诚公司应向罗俊华支付经济补偿金2961.38元。
综上所述，久诚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省峨边彝族自治县人民法院(2016)川1132民初162号民事判决的第一、二、五项，即“一、罗俊华与峨边久诚汽车维修服务有限公司在2015年4月21日至2015年11月25日期间存在劳动关系；二、峨边久诚汽车维修服务有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华工资9700元；五、驳回罗俊华的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省峨边彝族自治县人民法院(2016)川1132民初162号民事判决的第三项为:峨边久诚汽车维修服务有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华未订立书面劳动合同的二倍工资（差额部分）17933元；
三、变更四川省峨边彝族自治县人民法院(2016)川1132民初162号民事判决的第四项为：峨边久诚汽车维修服务有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付罗俊华经济补偿金2961.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由峨边久诚汽车维修服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴维维
审 判 员 黎 琳
代理审判员 荆 勤
二〇一六年十月九日
书 记 员 李金楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。