四川省简阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）简阳刑初字第376号
公诉机关四川省简阳市人民检察院。
被告人刘某某，女，1966年3月9日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，无业，住四川省内江市东兴区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月4日被简阳市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现押于简阳市看守所。
辩护人陈斌，四川九问律师事务所律师。
被告人庞某，女，1961年1月24日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业，住四川省宜宾县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月2日被简阳市公安局刑事拘留，同年6月20日经简阳市公安局决定取保候审。
被告人吴某甲，女，1954年7月15日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市自流井区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月1日被简阳市公安局刑事拘留，同年6月20日经简阳市公安局决定取保候审。
被告人吴某乙，女，1961年4月16日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市大安区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月1日被简阳市公安局刑事拘留，同年6月20日经简阳市公安局决定取保候审。
四川省简阳市人民检察院以简检刑诉（2013）290号起诉书指控被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙犯非法经营罪，于2013年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。简阳市人民检察院指派检察员张国梁出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人陈斌，被告人庞某、吴某甲、吴某乙到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，现已审理终结。
四川省简阳市人民检察院指控，被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙均未办理烟草专卖许可证。2012年6月至2013年5月期间，被告人刘某某先后雇用被告人庞某、吴某甲到云南省昆明市、曲靖市和贵州省安顺市等地，从零售商处收购中华牌硬盒、软盒香烟，然后运送到成都市、资阳市和简阳市等地销售，非法经营额达120万余元。
2013年5月30日，被告人刘某某雇用被告人吴某甲、吴某乙到贵州省安顺市购烟，三被告人搭乘列车到达贵州省安顺市，在安顺市购得硬盒中华牌香烟150条，为了便于携带及防止被查获，被告人刘某某将上述香烟分成三份，每份50条。2013年6月1日，被告人刘某某安排被告人庞某、吴某甲、吴某乙各携带50条香烟搭乘列车，将上述香烟运至简阳市，准备转乘汽车到成都市销售。当日上午，被告人庞某、吴某甲、吴某乙在简阳市火车站出站时被铁路民警挡获。
2013年6月3日下午，被告人刘某某到简阳市公安局经侦大队询问情况时，被办案民警当场挡获。被告人庞某、吴某甲、吴某乙到案后均如实供述了上述事实。
经检验，被查获的150条中华牌硬盒香烟为真品，零售价每条450元，合计67500元。
公诉机关在庭审中出示了相应的证据，以被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙的行为构成了非法经营罪且系共同犯罪，被告人刘某某在共同犯罪中系主犯、被告人庞某、吴某甲、吴某乙在共同犯罪中系从犯，四被告人均具有坦白情节向本院提起公诉。
被告人刘某某对公诉机关指控罪名无异议，对公诉机关指控其于2012年6月至2013年5月期间从云南、贵州等地购买香烟到成都市、资阳市、简阳市等地销售，非法经营额达120余万元的数额提出异议。
辩护人陈斌的辩护意见：1、起诉书指控的第二笔应以购买价格每条380元计算非法经营额，即57000元。2、起诉书指控被告人刘某某于2012年6月至2013年5月期间从云南昆明、曲靖和贵州安顺等地收购中华香烟到成都市、资阳市、简阳市等地销售，非法经营额达120余万元的证据不足，不应认定。
被告人庞某对公诉机关指控罪名无异议，辨称其帮刘某某背烟的次数没有那么多，原供述有误。被告人吴某甲、吴某乙对公诉机关指控事实、罪名未提出异议。
经审理查明，一、被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙均无烟草专卖许可证。2013年5月30日，被告人刘某某雇用被告人吴某甲、吴某乙到贵州省安顺市帮忙运烟，被告人吴某甲、吴某乙搭乘K1223次列车到达贵州省安顺市，与先前到达的被告人刘某某取得联系，之后被告人刘某某为了便于携带及防止被查获，将在安顺市购得的硬盒中华牌香烟150条分成三份，每份50条。2013年6月1日被告人刘某某携带50条，并安排被告人吴某甲、吴某乙各携带50条一同搭乘K1224次列车，将上述香烟运至简阳市，准备转乘汽车到成都市销售。被告人刘某某因有事，又雇用被告人庞某在四川省自贡市上车代替其将香烟送往成都市，被告人刘某某在列车到达四川省内江市车站时下车。当日上午，被告人庞某、吴某甲、吴某乙在简阳市火车站出站时被铁路民警挡获。
2013年6月3日下午，被告人刘某某到简阳市公安局经侦大队询问情况时，被办案民警当场挡获。四被告人到案后均如实供述了上述事实。
经检验，被查获的150条中华牌硬盒香烟为真品，零售价每条450元，合计67500元。
上述事实，被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书，到案经过说明，查获经过说明，检查笔录及先行登记保存通知书，简阳市烟草专卖局检验报告，四川省2013年上半年在销卷烟价格目录表及简阳市烟草专卖局卷烟价格证明书，火车票及火车登记情况，辨认笔录及照片，内江市烟简草专卖局证明，简阳市烟草专卖局证明，证人刘某甲对被告人刘某某的辨认笔录及照片，被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙的户籍证明，证人庞某甲、刘某甲、应某某、陈某某、应某某、唐某某的证言等证据证实，足以认定。
二、被告人刘某某在未办理烟草专卖许可证的情况下，于2013年初至4月期间先后到云南省曲靖市，从零售商处收购得中华牌硬盒香烟，后被告人刘某某将购得的香烟销售给了简阳市个体商户何某某共计350条，非法经营额14万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.内江市烟草专卖局证明，证实刘某某未办理烟草专卖许可证。2.证人舒某某、何某某对被告人刘某某的辨认笔录及照片，证实舒某某辨认出刘某某到其店子上买过烟；何某某辨认出他从刘某某处买过烟。3.农村信用社业务凭证（填单）、借记卡明细对帐单，证实何某某于2013年5月4日向刘某某账户转款4万元。4.通话记录，证实2013年1月、4月、5月刘某某与舒某某多次通话。5.证人赵某某的证言，证实他住云南省曲靖市，经营了一家烟酒商店，2013年初刘某某在他店子里买了一些中华烟，具体卖了多少记不起，一般一次就买5、6条，10来条。6.证人舒某某的证言，证实她住云南省曲靖市，经营了一家商店，2013年初刘某某在她那里买烟，一般都是买的硬中华，平均下来一个月两件中华烟，今年一共买了10件中华烟。7.证人何某某的证言，证实他在2013年2月至4月期间在刘某某处购买过硬盒中华烟，他先后在刘某某那里买了7件硬盒中华香烟，每件50条，共支付了烟款14万元，大部分是现金支付的，通过转账方式支付了4万元。以上证据系侦查机关依法收集，能够形成证据锁链，证实被告人刘某某自2013年初至4月期间，先后到云南省曲靖市，从零售商处收购得中华牌硬盒香烟，然后运送到简阳市销售给个体商户何某某，非法经营额14万元的事实。
关于公诉机关指控，2012年6月至2013年5月期间，被告人刘某某先后雇用被告人庞某、吴某甲到云南省昆明市、曲靖市和贵州省安顺市等地，通过走街串巷的方式从零售商处收购中华牌硬盒、软盒香烟，然后运送到成都市、资阳市和简阳市等地销售，非法经营额达120万余元的事实除当庭出示了上列证据外，还出示了以下证据：1.搜查笔录及照片，证实公安机关在刘某某位于内江市的住宅内查获多张四川内江、自贡至云南方向的往返火车票、多张商店的名片以及记有电话号码的纸条。2.被告人庞某的供述，其供述于2012年6月至案发期间多次与刘某某一起到云南、贵州等地帮刘某某背烟到四川成都、资阳、简阳等地，中华烟占三分之二，还有一些其他品牌的香烟。3.被告人吴某甲的供述，其供述于2012年6月至案发期间多次与刘某某一起到云南、贵州等地帮刘某某背烟到四川成都、自贡、简阳等地。
合议庭评议认为，上述证据系侦查机关依法收集，但仅能证明被告人刘某某于2013年初到云南省曲靖市向赵某某、舒某某收购中华牌硬盒香烟后，以14万元的总价销售了350条给简阳市的个体商户何某某的事实；不能证明所指控的刘某某于2012年6月至2013年5月期间，先后雇用庞某、吴某甲到云南省昆明市和贵州省安顺市等地，收购中华牌硬盒、软盒香烟，然后运送到成都市、资阳市销售，非法经营额达120万余元的事实。
本院认为，被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品的行为，已触犯刑律，构成了非法经营罪，依法应当追究刑事责任。2013年6月1日被简阳市公安局查获的150条中华牌硬盒中华香烟为四被告人共同犯罪，被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人庞某、吴某甲、吴某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙的行为属“情节严重”。被告人庞某、吴某甲、吴某乙归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于公诉机关指控，2012年6月至2013年5月期间，被告人刘某某先后雇用被告人庞某、吴某甲到云南省昆明市、曲靖市和贵州省安顺市等地收购中华硬盒、软盒香烟到成都市、资阳市和简阳市销售，非法经营额达120万余元的事实。经查，现有证据仅能够证明被告人刘某某2013年初到云南省曲靖市收购中华硬盒香烟到简阳市销售，其非法经营额为14万元的事实。故对简阳市人民检察院指控被告人刘某某2012年6月至2013年5月期间，雇用庞某、吴某甲到云南省昆明市和贵州省安顺市收购中华牌香烟到成都市、资阳市销售的事实以及指控被告人刘某某非法经营数额超出14万元的金额，本院不予支持；指控四被告人的行为属“情节特别严重”不当，本院不予支持；公诉机关指控的的其余事实、罪名成立，本院予以支持。关于被告人刘某某的辩护人陈斌认为，公诉机关指控被告人刘某某2012年6月至2013年5月期间从云南昆明、曲靖和贵州安顺等地收购中华香烟到成都市、资阳市、简阳市等地销售，非法经营额达120余万元的证据不足，不应认定的部分辩护意见以及被告人刘某某辩称指控其非法经营额有误的辩解意见成立，本院予以采纳；辩护人陈斌认为，对2013年6月1日挡获的150条香烟，不应以零售价计算非法经营额的辩护意见，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，故对该辩护意见，本院不予采纳。综合被告人刘某某、庞某、吴某甲、吴某乙犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度及悔罪表现，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘某某的的刑期自2013年6月4日起至2015年6月3日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人庞某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人吴某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可于收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高才裕
代理审判员 万 军
人民陪审员 李义琼
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 黄 梅