新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1424号
上诉人（原审被告）：新疆新桥建筑工程有限责任公司。
法定代表人：莫容清，该公司总经理。
委托代理人：杨新权，该公司工程师。
委托代理人：于新军，新疆西域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐睿。
被上诉人（原审原告）：邓印。
共同委托代理人：李永庆，新疆恒达律师事务所律师。
上诉人新疆新桥建筑工程有限责任公司（以下简称新桥建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人新桥建筑公司的委托代理人杨新权、于新军，被上诉人唐睿、邓印的共同委托代理人李永庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月25日，新桥建筑公司（甲方）与唐睿、邓印（乙方）签订一份工程承包合同，新桥建筑公司将位于小地窝堡的在建工程办公楼、厂房承包给唐睿、邓印施工，办公楼建筑面积约7092m2（以实际决算面积为准）、厂房3596m2，办公楼的单价为510元／m2（包括主体结构、水、电、暖、材料，不包括电线），厂房的包干价为130万元（不包括钢筋、水泥、砖、沙子、保温）。2013年7月15日，唐睿、邓印在一份“小地窝堡工作量（概算）”清单上签名，该清单内容为：办公楼砌体87%、砼90%、模板95%、抹灰20%、水电35%、钢筋90%，平均69.5%；厂房基础64%、砌体80%、钢筋90%、模板80%、抹灰没有、水电25%，平均56.5%。2013年8月5日，唐睿、邓印与新桥建筑公司签订一份补充协议，主要内容为：新桥建筑公司必须保证唐睿、邓印施工工地的水、电、材料的正常供给以及施工场所不受当地村民的干扰；在随后的施工过程中，新桥建筑公司必须按进度付款，对唐睿、邓印购买材料时必须保证资金到位；唐睿、邓印必须按新桥建筑公司的施工要求保质保量，按时完成原合同规定的施工，协议签订后不允许出现工人上访。
唐睿、邓印因新桥建筑公司欠付劳务费向劳动保障监察部门投诉，经劳动保障监察部门处理、协调，双方于同年8月22日形成会议纪要：1、新桥建筑公司与唐睿、邓印的工程承包合同终止。就工程目前概况的算账问题存有争议，劳动保障监察部门建议双方共同委托有资质的第三方评估机构进行评估；2、唐睿、邓印提出两种方案，第一、新桥建筑公司支付50万元左右工人工资，剩余双方争议金额通过司法途径解决；第二、新桥建筑公司一次性支付唐睿、邓印320万元工程款（包括前期支付款项），双方解除所有劳动关系、工程款纠纷。唐睿、邓印同意第三方评估机构进行评估，要求新桥建筑公司必须出具合法、正规的手续进行评估；3、新桥建筑公司现在立即派人就工程概况进行清算，三天内清算完毕，如果还有乙方款项，立即支付，遗留问题走司法途径解决。
本案审理中，唐睿、邓印认可新桥建筑公司于2013年4月10日、6月14日、7月13日、7月31日、8月5日及8月20日支付的转账支票、现金共计193万元为小地窝堡工程的劳务费，对同年5月3日收到莫容清现金1.1万元的借条以及同年5月16日以达坂城劳务队名义收取新桥建筑公司转账支票10万元的收条不予认可。
本案第一次开庭后，唐睿、邓印申请司法鉴定，原审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对该办公楼和厂房已完工部分的劳务费进行评估，因鉴定费用问题，该鉴定机构退案。后原审法院委托新疆中天工程项目管理有限公司进行评估，因新桥建筑公司经通知未提交相关资料，该鉴定机构退案。
新桥建筑公司在本案审理中提供的“地窝堡项目劳务费清单”上办公楼建筑面积为5651.48m2、厂房大包总价130万元。该清单上分项已完工程量的比例及占总量的比例与上述“小地窝堡工作量（概算）”清单一致，但无唐睿、邓印的签名。
原审法院认为：新桥建筑公司将其办公楼、厂房建筑工程发包给无资质的唐睿、邓印进行施工，违反了法律、法规的强制性规定，双方签订的工程承包合同系无效合同。《合同法》规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案唐睿、邓印与新桥建筑公司的工程承包合同无效，唐睿、邓印施工完成的工程无返还的必要，故新桥建筑公司应给付唐睿、邓印相应的劳务费。
对于已完工部分的劳务费，唐睿、邓印在劳动保障监察部门协调时即同意由鉴定机构评估，现唐睿、邓印在本案中申请司法鉴定，但因新桥建筑公司未提供施工图纸等资料导致鉴定未能作出，故鉴定未能作出的责任在于新桥建筑公司，新桥建筑公司对此应承担与其不利的相应后果。双方对唐睿、邓印已完成的工程量仅有概算而无最终决算，在唐睿、邓印签名的工程量概算清单上，办公楼、厂房的砌体等主要分项已完工程量在80%以上，而水电、抹灰等分项的比重小却与主要分项平均计算得出总量的已完工程量，不符合工程预决算的通常情形，所得出的办公楼已完工程量69.5%、厂房已完工程量56.5%并不合理。鉴于此，新桥建筑公司承担因其原因导致司法鉴定未能作出实际已完工程量的不利后果，故应按唐睿、邓印的主张确定应付的劳务费。按办公楼、厂房已完工程量为80%计算，应付劳务费为3345803.84元（5651.48m2×510元×80%＋130万元×80%），唐睿、邓印现提出的应付劳务费320万元在合理范围内。
对于新桥建筑公司所称的已付劳务费204.1万元，其中一笔1.1万元为唐睿、邓印向其法定代表人的借款，也无证据证明系本案涉案工程中的借支，故不应在本案中抵销；另一笔转账支票10万元唐睿、邓印不予认可，该10万元的收条上注明为“达坂城劳务队”但未注明为本案涉案工程，而唐睿、邓印承认已付劳务费的收条上除一笔3万元之外均注明为本案涉案工程，新桥建筑公司无证据证明该笔10万元用于本案涉案工程，故该笔10万元不应计算在本案已付款项之内。其他已付劳务费193万元唐睿、邓印予以承认，应付劳务费为320万元，故新桥建筑公司应给付唐睿、邓印劳务费127万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：新疆新桥建筑工程有限责任公司给付唐睿、邓印劳务费127万元。
宣判后，新桥建筑公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审法院以我公司未提供施工图纸等资料导致鉴定未能作出为由，认定由我公司承担不能作司法鉴定的不利后果错误。我公司未接到鉴定单位要求我公司提供鉴定材料的通知，原审法院亦未向我公司释明应向何单位提供鉴定材料，在此情况下，原审法院将鉴定不能的后果认定由我公司承担，并自行认定已完工工程量为80%，推断唐睿、邓印主张劳务费320万元在合理范围错误。请求二审法院查清事实，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人唐睿、邓印答辩称：工程施工资料由新桥建筑公司持有，原审法院委托后未能鉴定的原因确系新桥建筑公司不配合鉴定公司提供资料。本案已完工工程造价双方已在会议纪要中明确约定，扣减已付款数额，就是原审判决的数额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
二审审理中，新桥建筑公司申请对唐睿、邓印已完工工程量进行鉴定，并认为若不能鉴定，应当依据双方签字确认的“小地窝堡工作量（概算）”清单认定工程量及价款。
另查明：新桥建筑公司向原审法院提供2013年7月15日，有唐睿、邓印签字的“小地窝堡工作量（概算）”清单一份，记载办公楼砌体87%、砼90%、模板95%、抹灰20%、水电35%、钢筋90%，平均69.5%；其中抹灰20%、水电35%两项被划两道杠，唐睿、邓印对该清单中除被划去的抹灰、水电之外的分项工程量予以认可，对平均数不予认可，认为将单项工程完成百分比相加再除以单项工程数量的计算方式不科学，亦不合理。
认定以上事实有“小地窝堡工作量（概算）”清单及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：一、根据原审法院2013年12月13日第一次法庭审理笔录的记载，原审法院已向新桥建筑公司告知其负有按鉴定机构要求提供资料的责任，并告知未提供资料的后果。2014年7月15日，原审法院电话通知新桥建筑公司委托代理人唐新礼向鉴定机构新疆中天工程项目管理有限公司提交资料，并于2014年10月24日法庭审理时再次确认上述事实。新桥建筑公司未按要求提供鉴定资料导致本案未能鉴定，原审法院依据上述事实认定鉴定不能的原因系新桥建筑公司所致有事实依据。新桥建筑公司对此提出的上诉理由与事实不符，本院不予支持。二、关于新桥建筑公司在二审提出的鉴定申请是否应当准许。根据查明的事实，唐睿、邓印施工的工程原貌已不存在，新桥建筑公司虽提供视频资料证实其将工程原貌已摄像固定，但唐睿、邓印对该视频不予认可，考虑工程造价鉴定确有必要进行现场察看，因唐睿、邓印施工的现场不存在，本案现已不具备鉴定条件。结合新桥建筑公司在本案一审具备鉴定条件时不积极配合鉴定导致鉴定不能以及现在不具备鉴定条件的事实，对新桥建筑公司在二审提出的鉴定申请，本院不予准许。三、关于唐睿、邓印已完工的工程造价，根据新桥建筑公司提供2013年7月15日双方签字确认的“小地窝堡工作量（概算）”清单，唐睿、邓印对该清单记载办公楼部分除抹灰、水电外的各分项工程完成比例无异议，对平均工程量有异议。因该清单系新桥建筑公司提供，清单记载办公楼工程中抹灰、水电已被划去，本院认为即使按照新桥建筑公司对工程量的计算方式，亦不应当将上述被划去的两项工程计入平均工程量。在此情况下，结合双方确认的其余分项工程完成百分比，及此后唐睿、邓印又进行了一定的施工，原审法院认定唐睿、邓印已完工工程百分比为80%比较合理，并以此认定唐睿、邓印主张工程价款为320万元系合理数额并无不当。综上，新桥建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13500元（新桥建筑公司已交），由上诉人新桥建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 曾 敏
代理审判员 马小梅
二〇一五年二月十一日
书 记 员 谢 静