江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终670号
抗诉机关（原公诉机关）江西省宁都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨香生，男，1976年5月10日出生于江西省宁都县，汉族，大学本科文化，系东莞市艾炜特电子有限公司法定代表人（执行董事）和赣州市艾炜特电子有限公司法定代表人（总经理），户籍所在地江西省宁都县，家住广东省东莞市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人黄斌，江西翠微律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖月华，女，1982年9月29日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，系赣州市艾炜特电子有限公司财务经理兼会计，户籍所在地及居住地江西省宁都县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。
辩护人王犹海，江西钨都律师事务所律师。
原审被告单位赣州市艾炜特电子有限公司，组织机构代码360730210001316，住所地宁都县水东工业园，法定代表人杨香生。
诉讼代表人刘沛新，男，1963年4月21日生，汉族，系东莞市艾炜特电子有限公司股东，户籍所在地及居住地广东省东莞市莞城区。
原审被告人刘连生，男，1970年11月2日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，系赣州市艾炜特电子有限公司厂长，户籍所在地江西省宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
江西省宁都县人民法院审理宁都县人民检察院起诉指控原审被告单位赣州市艾某特电子有限公司、原审被告人杨香生、刘连生、肖月华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月15日作出（2016）赣0730刑初238号刑事判决。宁都县人民检察院及原审被告人杨香生、肖月华均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，上诉人杨香生及其辩护人黄斌，上诉人肖月华及其辩护人王犹海，原审被告单位赣州市艾某特电子有限公司的诉讼代表人刘沛新，原审被告人刘连生，集资参与人代表廖某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年刘沛新等人在东莞创设东莞市艾某特电子有限公司。被告人杨香生结识刘沛新等人后加入该公司并成为该公司的股东。2011年底，东莞市艾某特电子有限公司进行了股东股份及人事重组，重组后，被告人杨香生占公司股份66%，刘沛新占29%，廖代辉占5%，被告人杨香生任执行董事，为公司的法定代表人。2008年12月22日，被告人杨香生等人在宁都宁都县工商局注册成立赣州市艾某特电子有限公司即本案的被告单位，2009年开始在宁都县梅江镇水东工业园建厂房。经2012年2月26日修改公司章程和2013年5月27日变更登记，被告单位赣州市艾某特电子有限公司由多人持股的法人企业变更登记为由东莞市艾某特电子有限公司独资的法人企业，被告人杨香生为执行董事，系被告单位赣州市艾某特电子有限公司的法定代表人。
2011年3月起，赣州市艾某特电子有限公司为了扩大生产经营，在未经金融主管部门批准并未经其他股东同意的情况下，被告人杨香生决定以赣州市艾某特电子有限公司的名义对外进行融资，承诺2%的月息向社会公众吸收存款，由被告人刘连生、被告人肖月华等人负责经办对外融资业务。经口口相传，社会公众知道赣州市艾某特电子有限公司对外融资的信息，遂借款给该公司。集资参与人将集资款存入赣州市艾某特电子有限公司指定的银行账户（多为杨香生个人账户），后凭银行凭条到被告人肖月华手上开具借条。被告人肖月华做好相关数据统计，并按约定时间支付集资参与人利息。被告人刘连生经手部分，则以其个人之名开具借条，然后将集资款以刘连生之名入公司的银行账户。赣州市艾某特电子有限公司所集资资金主要用于生产经营和支付借款本息。2014年12月，赣州市艾某特电子有限公司公司资金断链，已无力支付集资参与人本息。
自2011年3月至2014年12月期间，被告单位赣州市艾某特电子公司共向309名集资参与人非法吸收存款13234.8万元，共归还集资参与人本金4404.5203万元（含利转本），支付利息有3347.3092万元，分配资产处置款105.1260万元，造成尚在履约的220名集资参与人实际损失5899.5257万元，另89名集资参与人已归还本息，未造成损失（相关数据详见附2：赣州市艾某特电子有限公司吸收公众存款统计表）。其中，被告人刘连生经手吸收公众存款人数169人，涉及借款金额6512.12万元，该部分集资参与人实际损失共计2576.37万元；被告人肖月华介绍集资参与人8人（均系被告人肖月华的亲友），涉及借款金额334万元，实际损失共计152.19万元。
案发后，被告人杨香生、刘连生、肖月华均向公安机关自首。公安机关依法扣押了涉案印章4枚、手机3台、银行卡21张、银行U盾、口令卡共37个。
原判认定上述事实的证据有：众多集资参与人的陈述及相关的借款凭证，证人刘某、杨某的证言，立案决定书、拘留证等，常住人口信息表，被告单位赣州市艾某特电子有限公司、东莞市艾某特电子有限公司章程、企业法人营业执照、股东身份信息、指定委托代理人证明、股东决议、股权转让书等，被告人杨香生、刘连生及赣州市艾某特电子有限公司银行账户存取记录，涉案财产查封、扣押手续，宁都县公安局已扣押并随案移送的物证有：印章4枚、手机3台、银行卡21张、银行U盾、口令卡共37个，股权质押凭证，被告单位赣州市艾某特电子有限公司的记账凭证、账本、银行卡、印章、赣州东升会计司法鉴定所鉴定报告书等，被告人杨香生、刘连生、肖月华在侦查阶段的供述与辩解。
原审法院认为，被告单位赣州市艾某特电子有限公司违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息相引诱，通过口口相传的宣传方式，向社会公众（涉及集资参与人309名）吸纳资金13234.8万元，数额巨大，扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告单位赣州市艾某特电子有限公司向社会融资，被告人杨香生是决策者，作为法定代表人的被告人杨香生，是直接负责的主管人员，被告人刘连生、肖月华参与并具体负责融资事务，是其他直接责任人员，依法应追究相应的刑事责任。被告人杨香生、刘连生、肖月华均有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告单位赣州市艾某特电子有限公司利用被告人杨香生个人银行账户非法吸收公众存款，单位财产与个人财产混同，被告人杨香生还将部分公司财产登记在其个人名下，依照公司法的相关规定，被告人杨香生应当对公司债务承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告单位赣州市艾某特电子有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人杨香生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人刘连生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人肖月华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。五、继续追缴被告单位赣州市艾某特电子有限公司、被告人杨香生违法所得58995257元，并发还给造成实际损失的各集资参与人；已扣押并随案移送的印章4枚、手机3台、银行卡21张、银行U盾、口令卡共37个，予以没收；本案查封、扣押的涉案财物依法处置，所得款项发还给受到实际损失的各集资参与人，并抵减被告单位赣州市艾某特电子有限公司、被告人杨香生的应追缴额。
宁都县人民检察院抗诉提出，1、根据《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》及最高人民法院《关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》的规定，肖月华的作用明显轻于其他直接责任人员，应当区分主从犯。原判未区分主从犯属适用法律错误。2、刘连生直接介绍的人员和金额分别为169人、6512万元，远远大于肖月华对应的8人和334万元。且刘连生是杨香生的姐夫，被委托和指派专门从事非法吸收公众存款的厂长，属直接负责的主管人员。肖月华是受杨香生要求统一做账，属其他直接责任人员。刘连生实施了向社会散布艾某特公司对外融资和业绩良好的信息，而肖月华没有对象宣传。即刘连生和肖月华在非吸活动中的地位和作用不同。
出庭检察员支持抗诉意见。
杨香生上诉提出，1、他没有通过口口相传方式向社会公众宣传融资信息。2、艾某特公司将所吸收的存款全部用于公司生产经营和支付借款本息。3、他有自首情节，且案发后在积极进行资产重组，取得集资参与人的谅解。请求二审法院对他判处缓刑。杨香生当庭提交授权委托书一份，以证明其授权集权委员会的廖某、何某代为处理债务。
杨香生的辩护人提出，1、所集资金全部用于公司生产经营。2、杨香生有自首情节。3、一审后杨香生积极对公司资产进行盘活重组，有悔罪表现。4、杨香生已取得大部分债权人谅解。5、本案是公司犯罪。建议二审法院对杨香生判处有期徒刑三年，缓刑五年。
肖月华上诉提出，刘连生是厂长，她担任会计职责，刘连生的作用和地位均高于她。且刘连生经手吸收公众的人数、数额和损失均大大超过她，且她吸收的对象是亲戚朋友，而刘连生吸收对象不同。因此，应当认定她为从犯。请求二审法院对她判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
肖月华的辩护人提出，1、肖月华属于从犯，理由同抗诉机关及肖月华的抗诉、上诉理由。2、肖月华一直看到公司财务反映的是在盈利，为此她把自己11万元资金也投到公司里，最后打了水漂。肖月华只是按照杨香生的安排，正常履行财务工作岗位的职责，每月只获取正当的工资收益，没有因为集资工作而另外获取任何不当利益。因此，肖月华主观上并没有恶意。综上，肖月华属从犯、有自首情节，且是初犯，认罪态度好，建议二审法院对肖月华改判三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。
集资参与人代表对原判认定事实无异议，请求二审法院对各上诉人和原审被告人从轻处罚。
原审被告单位诉讼代表人提出，希望法庭能够从集资参与人的角度考虑，让被告人能早点出来，将款还清。
原审被告人刘连生当庭提出，他在本案中没有得到分红或股份等任何好处，他自己也是受害者，请求法院对他从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
另查明，在一审期间，有部分集资参与人对杨香生出具谅解书，认为因杨香生在促成公司资产重组，又作还款计划安排，他们对杨香生的行为予以谅解，请求对杨香生判处缓刑。
认定上述事实的证据有：债权转让意向书，谅解书。上述证据经一审庭审质证属实，与本案有关联，来源合法，予以认定。
针对控辩双方提出的控辩意见，现综合评判如下：
1、关于杨香生是否通过口口相传方式向社会公众宣传集资信息的问题。
经查，杨香生侦查阶段的供述称其决定以公司名义向社会融资，且也供述很多人主动找他放钱到公司，通过口口相传的方式很多人主动借钱给公司。而其供述与肖月华的供述、相关借条、赖某等多个集资参与人的证言等证据相互印证，共同证明公司通过口口相传方式向社会公众非法吸收存款的事实，杨香生作为直接负责的主管人员，应当对口口相传宣传行为承担刑事责任。对其相关上诉意见，不予采纳。
2、关于是否应当区分主从犯的问题。
经查，杨香生作为公司的法定代表人，集资的决策者，属于本案的组织者，应当属于主犯。而刘连生被聘为公司厂长，负责集资和宣传，对集资事务起全面管理作用，且向169人集资6500余万元；而肖月华主要负责对公司所集所有资金的记账工作，并向集资参与人出具借条和核算利息、支付本金和利息，同时仅向8人集资334万元，其在犯罪中起的是次要作用，处于被支配地位，应当认定为从犯。对抗诉机关、肖月华提出肖月华属从犯的抗诉、上诉意见，予以支持。
本院认为，原审被告单位赣州市艾某特电子有限公司违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息相引诱，通过口口相传的宣传方式，向社会公众非法吸收资金13234.8万元，数额巨大，扰乱了国家金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。赣州市艾某特电子有限公司非法吸收公众存款，上诉人杨香生是决策者，是直接负责的主管人员，原审被告人刘连生、上诉人肖月华参与并具体负责融资事务，是其他直接责任人员，依法应追究相应的刑事责任。在共同犯罪中，杨香生和刘连生属主犯，肖月华属从犯。检察机关提出肖月华系从犯的抗诉理由符合事实法律，本院予以支持。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人杨香生获得部分集资参与人的谅解，而上诉人肖月华在共同犯罪中属从犯，可对杨香生和肖月华在原判基础上酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省宁都县人民法院（2016）赣0730刑初238号刑事判决第二项、第四项对上诉人杨香生、肖月华的定罪和所处附加刑部分，以及第一项、第三项和第五项：即一、被告单位赣州市艾炜特电子有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人杨香生犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币三十万元。三、被告人刘连生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人肖月华犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币十万元。五、继续追缴被告单位赣州市艾炜特电子有限公司、被告人杨香生违法所得58995257元，并发还给造成实际损失的各集资参与人；已扣押并随案移送的印章4枚、手机3台、银行卡21张、银行U盾、口令卡共37个，予以没收；本案查封、扣押的涉案财物依法处置，所得款项发还给受到实际损失的各集资参与人，并抵减被告单位赣州市艾炜特电子有限公司、被告人杨香生的应追缴额。
二、撤销江西省宁都县人民法院（2016）赣0730刑初238号刑事判决第二项、第四项对上诉人杨香生、肖月华所处主刑部分，即判处被告人杨香生有期徒刑七年；判处被告人肖月华有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）杨香生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月17日起至2022年1月16日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）肖月华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月17日起至2019年1月16日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖福林
审 判 员 黄 璐
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 蔡启霞
代理书记员 胡 君