湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终727号
上诉人（原审原告）：武汉市春旺建筑劳务分包有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号芳草园*栋*单元*层*室。
法定代表人：邓又文，该公司总经理。
委托代理人：陈汉俊，湖北诚智成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范海军。
委托代理人：李智钧，湖北楚盾律师事务所律师。
上诉人武汉市春旺建筑劳务分包有限公司因与被上诉人范海军劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月初，范海军由王定虎招入武汉南方家居广场项目工地从事木工工作。在劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，武汉市春旺建筑劳务分包有限公司（以下简称春旺公司）未为范海军缴纳社会保险。2013年11月26日，范海军被施工现场的塔吊吊起的木板堆倾斜撞倒受伤，当即被送往武汉中原医院住院治疗，住院时间为2013年11月26日至2013年12月19日，出院诊断为：复合伤。1、脑外伤；2、头皮挫裂伤；3、腰1-4左侧横突骨折；4、全身多处软组织挫伤。第二次在中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗，住院时间为2013年12月18日至2014年1月11日，出院诊断为：1、腰1-4左侧横突骨折；2、脑部外伤，两次住院天数共计47天。范海军出院后再未到春旺公司上班。范海军于2014年3月13日向春旺公司借款500元；并于2014年3月14日向春旺公司�伤残鉴定费用1000元。2014年7月、8月份左右范海军伤愈，便到福建打工。
2014年11月3日，经武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2014）第3099号认定工伤决定书，认定范海军为工伤。2015年3月31日，经武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2015）第0318号劳动能力鉴定结论通知书，认定范海军致残程度为九级。范海军的停工留薪期为6个月，春旺公司未支付范海军停工留薪期间工资。
2013年度武汉市职工月平均工资标准为3860.92元；《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，折算的月计薪天数为21.75天。
范海军（申请人）于2015年5月27日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认双方劳动关系存续期间为2013年11月1日至2015年5月31日止；2、支付2013年11月至2015年5月工伤停工留薪期�资并加付25%的经济补偿金190000元（8000×19个月×125%）；3、支付2013年12月至2015年5月期间未签订劳动合同及无固定期限劳动合同二倍工资差额并加付25%的经济补偿金共计180000元（8000元×18个月×125%）；4、支付住院期间伙食补助费1200元（50元×24日）；5、支付申请人交通食宿费1000元；6、支付工伤期间所需护理费6000元（120元×50日）；7、支付工伤后期治疗费2000元；8、支付范海军一次性伤残补助金72000元（8000元×9个月）；9、支付一次性就业补助金52386.96元（4365.58元×12个月）；10、支付一次性医疗补助金63655.8元（4365.58×10个月）；11、支付解除劳动关系经济补偿金16000元（8000元×1个月×2年）；12、支付失业保险待遇所示共计2835元（945元×3个月）。该委于2015年7月30日作出昌劳人仲裁字（2015）第302号仲裁裁决书：一、春旺公司于本裁决书生效之日起十五日内一�性向范海军支付一次性伤残补助金39150元（4350×9个月）；二、春旺公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性向范海军支付住院伙食补助费360元（15×24天）；三、春旺公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性向范海军支付一次性医疗补助金30387.36元（3860.92元×8个月-500元）；四、春旺公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性向范海军支付一次性伤残就业补助补助金46331.04元（3860.92元×12个月）；五、春旺公司一次性支付范海军停工留薪期待遇26100元（4350元／月×6个月）；六、确认双方劳动关系存续期间为2013年11月初至2014年7月21日止；七、驳回范海军的其他仲裁请求事项。春旺公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、确认春旺公司与范海军的劳动关系存续期间为2013年11月初至2013年12月19日；2、春旺公司不应支付范海军住院伙食补助费360元；3、春旺公司�范海军支付一次性伤残补助金29074.5元（3230.5元×9个月）、一次性伤残就业补助金22952.64元（2931.58元×8个月-500元）和一次性伤残就业补助金35178.96元（2931.58元×12个月）；4、春旺公司无需支付停工留薪期待遇26100元；5、本案诉讼费用由春旺公司和范海军依法承担。
原审另查明，范海军称春旺公司口头与其约定工资标准为每天不低于200元，月工资不低于4350元，且春旺公司支付了范海军2013年11月初至2013年11月26日期间的工资3800元。春旺公司对此予以否认，并表示对范海军的工资标准不清楚，亦未提交任何证据对范海军陈述的事实予以反驳。
原审法院认为，关于范海军的月工资标准，《工资支付暂行规定》第六条第三项“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备存。用人单位在支付工资时应向�动者提供一份其个人的工资清单”，范海军自称口头与春旺公司约定工资标准为每天不低于200元，月工资不低于4350元，春旺公司对此予以否认，亦未提供证据证明范海军的工资实际领取情况，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，春旺公司应承担不利的法律后果。现范海军主张本人每月工资4350元，予以采信。
依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另依据《湖北省工伤职工停工留薪管理暂行办法》鄂人社发（2010）53号之规定，需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期。本案中范海军经诊断为：1、腰1-4左侧横突骨折。2、脑部外伤参照该目录第S32项，停工留薪期为6个月，故对于春旺公司要求不支付范海军停工留薪期工资26100元的诉讼请求，不予支持。
关于双方的劳动关系存续期间问题，双方在庭审中均认可范海军于2013年11月初入职春旺公司，因受工伤最后一次住院治疗时间截止到2014年7月11日，依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》认定范海军停工留薪期为6个月。范海军2014年7月12日停工留薪期满后，未到春旺公司上班，也未办理任何请假手续，范海军于2014年7月、8月份左右伤愈，便到福建打工，春旺公司也未向其发放劳动报酬，双方以实际行为解除了劳动关系，故确认双方劳动关系存续期间为2013年11月初至2014年7月12日。
依据《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为，九级伤残为9个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，标准为，九级伤残为统筹地区上半年度职工月平均工资的8个月；（三）劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。九级伤残的一次性伤残就业补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月。又依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。春旺公司未依法为范海军办理并缴纳工伤保险，导致其无法享受工伤保险的合法权益。2014年7月12日，范海军停工留薪期满后，未到春旺公司上班，春旺公司未支付其工资，双方以实际行为解除了劳动关系，故春旺公司应当支付范海军一次性伤残就业补助金46331.04元（3860.92元×12个月）、一次性伤残补助金39150元（4350元／月×9个月）和一次性工伤医疗补助金30387.36元（3860.92元×8个月-500元）（因范海军于2014年3月13日向春旺公司借款500元，应当从该项中扣除）。春旺公司主张不支付上述款项，没有事实与法律依据，不予支持。
依据《工伤保险条例》第二十九条和《关于调整部分工伤保险待遇标准的通知》武人社办（2011）114号文的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患有××进行治疗，享受工伤�疗待遇，原由用人单位支付的工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费调整为由工伤保险的合法权益，故春旺公司应当支付范海军住院期间的伙食补助费360元（15元／天×24天）。春旺公司主张不支付上述款项，没有事实与法律依据，不予支持。
关于范海军在仲裁阶段提出的未签书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、交通食宿费、护理费、后期治疗费、失业保险待遇等仲裁请求事项，昌劳人仲裁字（2014）第261号仲裁裁决书未予支持，范海军在法定期限内未向人民法院起诉主张权利，春旺公司对此亦无异议，故对上述仲裁请求事项不予处理。
综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十五条、四十六条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《湖北省工�保险实施办法》第三十四条、《湖北省工伤停工留薪期管理暂行办法》鄂人社发（2010）53号、《关于调整部分工伤保险待遇标准的通知》武人社办（2011）114号之规定，原审法院判决：一、确认春旺公司与范海军之间的劳动关系存续期间为2013年11月初至2014年7月21日；二、春旺公司于判决生效之日起十日内向范海军一次性支付伤残补助金39150元；三、春旺公司于判决生效之日起十日内向范海军一次性支付医疗补助金30387.36元；四、春旺公司于判决生效之日起十日内向范海军一次性支付伤残就业补助金46331.04元；五、春旺公司于判决生效之日起十日内一次性向范海军支付停工留薪期待遇26100元；六、春旺公司于判决生效之日起十日内一次性向范海军支付住院伙食补助费360元；七、驳回春旺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
春旺公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、确认春旺公司与范海军的劳动关系存续期间为2013年11月初至2013年1月11日；2、春旺公司不应支付范海军住院伙食补助费360元；3、春旺公司向范海军支付一次性伤残补助金29074.5元（3230.5元×9个月）、一次性伤残医疗补助金22952.64元（2931.58元×8个月-500元）和一次性伤残就业补助金35178.96元（2931.58元×12个月）；4、春旺公司无需支付停工留薪期待遇26100元；5、本案诉讼费用由春旺公司和范海军依法承担。事实和理由：春旺公司承接武汉南方家居广场项目模板工程，范海军由王定虎招入现场从事木工工作。2013年11月26日范海军工作时受伤，春旺公司积极给予范海军及时有效的�疗，支付全部医疗费另向范海军支付生活费、护理费37300元，范海军于2014年1月11日出院后未到春旺公司上班，也未请假，属于主动解除劳动关系。2014年11月3日范海军所受伤害认定工伤。2015年3月31日，范海军伤残等级鉴定为九级。双方劳动关系存续时间为2013年11月初至2014年1月11日。范海军受伤治疗期间，春旺公司派人护理和照料，不应再支付范海军住院伙食补助费360元。范海军工资是按工作量计酬，未满一个月受伤，范海军未能举证证明其受伤前12个月平均工资，因此，应按2013年湖北省建筑行业工资标准每月3230.5元计算范海军的工资。一审按照每月工资4350元计算没有依据。范海军于2013年12月19日解除劳动关系，一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金应以2012年度职工平均工资35179元（2931.58元）为标准来计算。
范海军答辩意见为：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：范海军及春旺公司的代理人在原审庭审笔录中对范海军停工留薪期计算为6个月均表示无异议。其它的事实与原审查明的事实一致。双方在二审均未提交新证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
关于劳动关系存续时间。春旺公司认为范海军于2014年1月11日出院后未到春旺公司上班，也未请假，属于主动解除劳动关系，双方劳动关系存续时间为2013年11月初至2014年1月11日。依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十二条规定“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同”。范海军受伤时间为2013年11月26日，2014年1月11日范海军出院。范海军与春旺公司均对6个月停工留薪期无异议，停工留薪期内亦未作出劳动能力鉴定结论，双方劳动关系并未解除。春旺公司主张劳动关系存续时间为2013年11月初至2014年1月11日，该项理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。
关于春旺公司是否支付范海军住院伙食补助费360元。春旺公司认为受伤治疗期间，春旺公司派人护理和照料，不应再支付范海军住院伙食补助费360元。本院认为，住院伙食费是范海军住院治疗工伤期间应由春旺公司发放的工伤待遇，春旺公司即使在范海军住院期间派人护理和照料，也应向范海军发放住院伙食补助费。春旺公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于范海军月平均工资标准。范海军自认在春旺公司工作十余天领取工资3800元，主张每月工资4350�。春旺公司未举证证明范海军实际领取工资数额，应承担举证不能的后果。春旺公司认为应按照2013年湖北省建筑行业工资标准计算范海军的每月工资为3230.5元的理由不能成立，该项主张本院不予支持。原审法院按照范海军每月工资4350元计算一次性伤残补助金符合法律规定，应予以维持。
关于范海军一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的计算标准。春旺公司主张范海军2013年11月26日受伤，应以2012年度职工平均工资35179元计算。本院认为，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，按统筹地区上年度职工月平均工资计算。如前所述，双方解除劳动关系时间是2014年，原审按照2013年度月平均工资标准计算范海军一次性伤残就业补助金和一�性医疗补助金并无不妥，应予维持。春旺公司该项上诉理由不能成立，该项主张本院不予支持。
综上，春旺公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。但原审引用法律条文有误，二审予以纠正。依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市春旺建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年四月十八日
书记员 陈 皞