广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1545号
上诉人（原审被告，反诉原告）：中山市美加酒店有限公司。住所地：广东省中山市。
委托代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：李咔瑛，广东正鸿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：张扬，男，1990年8月25日出生，壮族，住广西壮族自治区象州县。
委托代理人：黄浩良，广东帅毅律师事务所律师。
上诉人中山市美加酒店有限公司（以下简称美加公司）因与被上诉人张扬健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月21日下午，张扬购票进入美加公司经营管理的游泳池游泳时，左下肢被游泳池内的进水管口吸入受伤。当日，张扬被送往中山市小榄人民医院住院治疗至同年9月30日，共住院71天，入院情况为：被排水口卡压左下肢肿痛麻木1小时，左下肢青紫，左膝关节周围可见大量瘀斑，左下肢肿胀明显，左膝关节以下无血运，小腿张力高，左下肢感觉麻木，未触及左足背动脉，未触及骨擦感，左下肢活动受限。出院诊断为：左下肢骨筋膜室综合症、左小腿大面积肌肉坏死、左腘动脉并腓总神经损伤、左下肢动脉血管危象、左下肢外伤术后皮肤缺损、鲍曼不动杆菌感染、中度失血性贫血、左下肢切开减张术后创面并感染、蛋白质-
热能不足。医嘱建议：继续康复治疗、住院期间陪护1人、建议休息6月、定期随诊复查。张扬住院期间共花费医疗费用82689.50元，其中张扬自付8814.90元，美加公司支付73874.60元。2014年3月31日，广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2014）临鉴字第119号司法鉴定意见书，评定张扬因外伤致左下肢复合伤（左下肢骨筋膜室综合症、左小腿大面积肌肉坏死、左腘动脉并腓总神经损伤、左下肢外伤术后皮肤缺损、鲍曼不动杆菌感染、左下肢切开减张术后创面并感染），伤后经手术治疗，遗留左踝关节活动功能完全丧失，左下肢活动功能丧失12%，构成九级伤残；遗留左足1-5趾活动功能完全丧失，双足活动功能丧失50%，构成十级伤残。张扬遂诉至原审法院，请求判令：1.美加公司赔偿张扬医疗费8814.90元、住院伙食补助费3550元、陪护费7597元、误工费21569元、残疾赔偿金126952.10元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费1500元、交通费1000元，合计180983元；2.美加公司承担所有诉讼费用。
美加公司向原审法院反诉称，张扬故意破坏游泳池底的排水口设施、强行搬离排水口的保护格栅后，并大力踩压排水口塞盖导致泳池排水口瞬间排水。张扬的破坏行为是导致其受伤和给美加公司造成经济损失的原因，这一切责任后果均应由张扬自行承担。请求判令：1.张扬退回美加公司为其垫付的费用73657.20元；2.张扬承担本案的全部反诉费用。原审诉讼中，美加公司变更第一项反诉请求，即请求张扬退回垫付的费用73874.60元。
原审诉讼中，美加公司申请对张扬左脚受伤的原因（是排水管瞬间排水还是其他原因）进行鉴定。广州市科技咨询中心受原审法院委托，经现场勘查及对张扬进行体检，于2015年5月15日出具（2014）中二法鉴委字第128号鉴定意见书，分析认为：1.事发管口的主要功能是用于游泳池水过滤循环，附加功能用于泳池排空时排干泳池底水，事发时间为7月为游泳社会需求高峰期，为非泳池需要排干水时期，可排除事发时此管口用于泳池排水，而是用于泳池水过滤循环。若此时过滤系统不开启，则管口不会产生吸力，张扬的左腿（左下肢）即使插入管口，也不会造成张扬左下肢挤压伤现状；2.根据泳池水过滤循环系统结构、水泵参数和泳池水过滤循环进水口直径进行理论计算，该泳池具备使张扬左下肢被瞬间吸入吸水口的条件和可能；3.张扬左下肢的闭合性损伤，在就医时属于新形成的损伤，左膝关节周围可见大量瘢痕，损伤深达肌肉，但为闭合性损伤，可以排除左膝关节在裸体情况下受外力直接打击形成，左下肢损伤致皮肤、肌肉大面积坏死、左腘动脉及腓总神经损伤等，符合外力挤压作用所致；4.据现场勘查所见，游泳池水过滤循环进水口位于泳池池底，方形，外层有不锈钢防护栅（为活动固定方式），进水管口位于防护栅下，略低于池底地面，进水管为圆形塑料管，管口直径为15CM，管口钝性。鉴定结论为：美加公司游泳池过滤循环系统运行时，在进水管口防护措施功能失效的情况下，单个进水口的吸力可以瞬间吸入张扬左下肢，在进水管口挤压作用持续一定时间下，可以造成张扬左下肢现有损伤。美加公司为此支付现场勘验费、司法鉴定费42000元。
原审法院认为：双方当事人争议的焦点问题是：一、美加公司是否侵权以及侵权行为与张扬的受伤是否具有因果关系；二、张扬的损失；三、美加公司反诉要求张扬返还垫付费用能否成立。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。美加公司作为游泳池的经营者和管理人，对进入该场所的人具有安全保障义务。张扬在美加公司经营、管理的游泳池内被进水管口吸入受伤是事实，且经（2014）中二法鉴委字第128号鉴定意见书鉴定认为，美加公司游泳池过滤循环系统运行时，在进水管口防护措施功能失效的情况下，单个进水口的吸力可以瞬间吸入张扬左下肢，在进水管口挤压作用持续一定时间下，可以造成张扬左下肢现有损伤。因此，原审法院认定张扬的受伤是美加公司未尽到安全保障义务所致，与美加公司的侵权具有因果关系。美加公司虽主张张扬的受伤是张扬强行搬离排水口的保护格栅、踩踏游泳池排水管的木塞导致排水管排水所致，但美加公司对此未提供证据证实，故原审法院对美加公司的辩解不予采信，并认定张扬的受伤系美加公司侵权所致，美加公司应因此承担民事赔偿责任，且因美加公司申请鉴定所产生的现场勘察费、司法鉴定费，应由美加公司负担。
关于第二个焦点问题。张扬在本案中提出的赔偿项目，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条之规定，认定如下：1.医疗费8814.90元，有医疗票据及收据佐证，原审法院予以支持；2.住院伙食补助费3550元、护理费7597元，符合法律规定，原审法院予以支持；3.误工费21569元。张扬住院71天，医嘱建议休息6个月，且张扬提供有工资证明、工资单、工作证及企业机读档案登记资料等证据，足以证实其月工资标准为2578元，故张扬主张误工费，符合法律规定，原审法院予以支持；4.残疾赔偿金。张扬虽为农业人口，但中山龙鑫印刷有限公司出具证明，证明张扬自2012年7月即在该处上班，且原审法院向中山市公安局调取的询问笔录中也显示张扬在中山龙鑫印刷有限公司上班，美加公司虽不确认工作证明，但未提供反驳证据，故原审法院认定张扬已在城镇居住且有固定收入，应按照广东省一般地区城镇居民人均可支配收入标准计算张扬的残疾赔偿金。张扬经广东宏力法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残和十级伤残，伤残系数为21%。故张扬主张按照2013年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年为标准计算126952.1元，符合法律规定，原审法院予以支持；5.精神损害抚慰金10000元。本次事故造成张扬九级伤残和十级伤残，确实给其造成很大的精神损害，根据美加公司的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、本地平均生活水平等具体情况，结合案件事实，原审法院对张扬的该项请求予以支持；6.伤残鉴定费1500元，有鉴定机构出具的票据为证，原审法院予以支持；7.交通费。张扬要求交通费1000元，其虽未提供交通费发票予以证明，但考虑其确须支出交通费，且该数额合理，故原审法院予以支持。以上合计为180983元。
关于第三个焦点问题。如上第一点所述，美加公司未尽到安全保障义务，张扬的受伤与美加公司的侵权具有因果关系，美加公司应对张扬的损失承担民事赔偿责任，故其反诉要求张扬返还垫付的费用，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美加公司于原审判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款180983元给张扬；二、驳回美加公司的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3920元，由美加公司负担（该款张扬已预交），美加公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳；反诉案件受理费1642元，减半收取为821元，由美加公司负担（该款美加公司已预交）；现场勘查、司法鉴定费42000元，由美加公司负担（该款美加公司已预交）。
宣判后，上诉人美加公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定张扬受伤是由于泳池进水管吸力原因造成的观点是不成立的，根据美加公司在涉案游泳池做的模拟实验，未开启泳池水循环，打开防护栅，对塞入排水口的脚不产生吸力；开启泳池三个循环水泵时，打开防护栅，对塞入排水口的脚依然不会产生瞬间吸入的吸力，只有微弱的水流。该实验结果说明无论是否开启水循环，泳池的排水口均不具有吸入的吸力，足以推翻鉴定结论。另根据鉴定结论的分析说明列举的数据，张扬一只脚吸入管道后无生还的可能，说明该鉴定报告不符合实际。2.美加公司的泳池设计考虑到安全，采取了保护措施，原审法院认定美加公司未尽到安全保护义务没有依据。3.张扬在游泳之前有饮酒，其在公安机关的陈述与在法院陈述的经过有矛盾，上述因素足以影响判决结果。请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回张扬原审本诉请求，支持美加公司反诉请求；2.张扬承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人张扬答辩称：即使张扬在事故发生时存在过错，也不致本案受伤的发生，美加公司对涉案游泳池具有管理责任，鉴定结论是有资质的鉴定机构作出的，应予以采纳，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回美加公司的上诉请求，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明：在中山市公安局小榄分局联安派出所（以下简称联安派出所）2013年7月24日对张扬的询问中，张扬称2013年7月21日中午，其和案外人曾某某、朱某某、钟某某等人吃饭，期间喝了酒，当日15时40分许，四人去中山市小榄镇阳光美加酒店游泳。在联安派出所对案外人曾某某、钟某某、朱某某等人的询问中，该三人均对张扬所陈述的饮酒后去美加酒店游泳的事实予以确认。在联安派出所对美加公司救生员卢某某的讯问中，卢某某称2013年7月21日下午5时许，其在为一名溺水男子人工呼吸过程中发现他有很大的酒气，其问旁边的人该男子是否喝酒，他们朋友确认游泳前喝过酒。二审诉讼中，张扬对其在本案事发当日游泳前曾饮酒的事实亦予以自认。
原审诉讼中，美加公司向原审法院提交了一张视频光盘，拟证明根据该公司自行实验的结论，该公司泳池的排水口均不具有吸入的吸力，不是导致张扬受伤的原因。
本院认为：本案系健康权纠纷。本案中美加公司作为游泳池的经营者，应当尽到安全保障义务。张扬在美加公司经营的游泳池内游泳，被进水管口吸入受伤。美加公司主张张扬受伤的原因并非该公司未尽到安全保障义务，并向原审法院申请张扬左脚受伤的原因进行鉴定。广州科技咨询中心（2014）中二法鉴委字第128号鉴定意见认为，美加公司游泳池过滤循环系统运行时，在进水管口防护措施功能失效的情况下，单个进水口的吸力可以瞬间吸入张扬左下肢，在进水管口挤压作用持续一定时间下，可以造成张扬左下肢现有损伤。美加公司不确认该鉴定意见，并提交了该公司自行实验的光盘录像。《中华人民共和民事诉讼法》第六十三条规定，“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”美加公司自行制作的实验结论，并非民事诉讼证据的法定形式，该实验并不能证明实验的条件与张扬受伤的情景具有同一性。广州科技咨询中心作为有相应资质的专业鉴定机构，该鉴定机构出具的鉴定意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，原审法院据此认定张扬的受伤系因为美加公司未尽到安全保障义务，并无不当，本院予以维持。美加公司主张根据该公司实验结论，张扬受伤并非该公司未尽到安全保障义务理据不足，本院不予采信。美加公司应当对张扬的人身损害后果承担相应的赔偿责任，美加公司请求张扬退还该公司垫付的73874.6元费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中张扬在游泳前饮酒，增加了其在游泳中遭遇危险的可能性，降低了其遭遇危险后自救的能力，对其本人的受伤结果亦存在一定过错。根据张扬的过错程度，本院酌定美加公司可减轻20%的责任。本案中原审法院认定张扬的人身损害数额为医疗费82689.5元，住院伙食补助费3550元，护理费7597元，误工费21569元，残疾赔偿金126952.1元，伤残鉴定费1500元，交通费1000元，合计244857.6元，符合法律规定，本院予以确认。其中美加公司应承担份额为244857.6×80%=195886元，扣除美加公司已垫付的医疗费73874.6元，美加公司应支付张扬122011.4元。鉴于本次事故中美加公司给张扬造成的精神损害，美加公司还应支付张扬精神损害抚慰金10000元，以上合计132011.4元。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决结果不当，上诉人美加公司的上诉理据部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第579号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第579号第一项为，上诉人中山市美加酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款132011.4元给张扬；
三、驳回被上诉人张扬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3920元（该款张扬已预交），由中山市美加酒店有限公司负担3136元（中山市美加酒店有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳），由张扬负担784元；反诉案件受理费1642元，减半收取821元，现场勘查、司法鉴定费42000元，合计42821元（该款中山市美加酒店有限公司已预交），由中山市美加酒店有限公司负担；二审案件受理费3920元（该款中山市美加酒店有限公司已预交），由中山市美加酒店有限公司负担3136元，由张扬负担784元（张扬于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 易嘉璇
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