广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2245号
上诉人（原审原告）：王珏，女，1976年8月8日出生，汉族。
委托代理人：孔少乐，广东道怡律师事务所律师。
委托代理人：杨帆，广东道怡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州默沙东制药有限公司广州分公司。
负责人：PAMPOONCHENG。
被上诉人（原审被告）：杭州默沙东制药有限公司。
法定代表人：PAMPOONCHENG。
共同委托代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。
共同委托代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。
上诉人王珏与被上诉人杭州默沙东制药有限公司广州分公司（以下简称“默沙东分公司”）、杭州默沙东制药有限公司（以下简称“默沙东公司”）劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年3月1日，王珏入职默沙东公司处任生命网代表，工作地点在默沙东分公司处，王珏与默沙东公司签订了期限从2007年3月1日起至2024年6月5日止的劳动合同，月工资由基本工资8465元／月＋不固定销售奖金＋职位津贴2000元构成，每月25日以银行转账形式领取上个月工资，无需签收，通过网上查询工资条。王珏于2012年12月31日离职，默沙东公司于2013年1月1日以“因杭州默沙东制药有限公司与你（即王珏）订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”向王珏发出《解除劳动合同通知信》，默沙东公司已支付王珏经济补偿金91402元、代通知金8465元。王珏2012年11月至12月工资均为18392元。2013年3月13日，王珏收到默沙东公司出具的《离职证明》。
2013年4月8日，王珏向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求默沙东公司、默沙东分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金245494.37元；2、代通知金20457.86元；3、2013年1月1日至2013年3月31日工资61373.58元。2013年6月19日，该委作出（2013）穗天劳仲案终字第1085号《裁决书》，裁决：1、默沙东公司支付王珏代通知金差额9927元；2、驳回王珏本案其他仲裁请求。王珏不服该裁决向原审法院提起诉讼。
王珏主张默沙东公司违法解除劳动合同，并提交《邮件》证明默沙东公司所提供职位空缺。默沙东公司、默沙东分公司对证据予以确认，认为默沙东公司曾经向王珏提供过岗位，双方在协商变更劳动合同。默沙东公司、默沙东分公司主张王珏离职原因系双方订立劳动合同所依据的普通情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能达成协议，依法解除劳动合同；提供了《生命网业务外包材料》（默沙东（上海）医药咨询有限公司将生命网业务进行外包，默沙东公司、广州公司不再自行经营），《2012年10月11日邮件》（载明默沙东公司将生命网业务外包事宜告知原从事生命网相关工作的员工；双方订立合同所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，生命网团队解散，将会与员工重新协商具体工作安排）、《2012年10月16日邮件》（载明默沙东公司向王珏发出空缺职位，告知对有兴趣的职位可以申请）、《证人证言》（证人杨明磊就职于上海迈美广告有限公司，证明生命网项目外包的事实）、《公司关系说明》（载明默沙东（上海）医药咨询有限公司与默沙东公司默沙东为关联企业，由默沙东（中国）投资有限公司统一管理）、《原生命网团队人员名单及去向》（载明原生命网团队有关人员的安置）、《杨明磊的在职证明》及经公证的《证人证言》四份（载明四证人均系原生命网工作人员，证明生命网业务已经外包，团队已经解散）。王珏质证认为：对于《生命网业务外包材料》，协助合同的真实性不予确认，也不确认与本案的关联性，理由如下：签订该份合同的主体并非本案的默沙东公司，也并非王珏的雇佣者，而是“默沙东上海公司”，该合同是2013年1月3日才签订，而默沙东公司在2012年10月份就已经通知解除合同，因此与劳动合同被解除没有必然关系。该部分的业务外包属于默沙东公司主动对业务进行了调整，而其解除合同所提出的理由是客观理由发生重大变化，客观情况是指不以个人主观或者个体主观意志所能决定或者控制所发生的情势的变化，而本案默沙东公司主动调整生命网的情形并不属于客观变化，因此对该证据的真实性及关联性均不予确认。对于《2012年10月11日邮件》真实性没有异议，但是该份邮件只是提出生命网运营模式发生重大变化，并没有提到具体怎么变化，因此在2012年11月之前，王珏的工作将会进行怎么样的调整，默沙东公司也没有进行详细的说明，也没有关于工作调整问题进行详细的商讨。在证据第5页写“关于生命网…继续生命项目”没有说这部分的职员会进行岗位的调整，劳动合同会进行解除。《2012年10月16日邮件》真实性没有异议，事实上王珏也提出了岗位的申请，但是一直没有收到公司的答复。对于《证人证言》真实性不予确认。《公司关系说明》真实性无法确认，而且王珏认为默沙东公司是依据《中华人民共和国公司法》和《外资投资企业公司法》规定依法设立的，属于独立的法人，具有独立的民事主体资格，其行为由其自己进行承担。《原生命网团队人员名单及去向》真实性无法确认，王珏从来没有见过这份文件，对该文件的真实性不予确认。对于人员去向的资料真实性不予确认，王珏从来没有得到该方面的信息也无法核实，并且在该份表中，王珏这栏写的是单方解除劳动合同，并非协商解除。《杨明磊的在职证明》真实性无法确认。对于四份公证书的真实性没有异议，但是对于杨明磊公证书证明的内容与本案证明的事实不予确认，在里面提到默沙东团队不从事生命网业务只是个人的了解，并没有直接的证据证明。对于其他几个员工公证书真实性予以确认，但是证人证言与本案关联性不予确认，主要是证人证言所说的“生命网业务…在公司唯一，原从事生命网的员工没有再从事生命网业务”等事实不予确认。
本案审理过程中，王珏表示其曾向默沙东公司申请过一次岗位，默沙东公司未有回复，且广州生命网的员工只有2－3人，默沙东公司提供有7个岗位。默沙东公司则表示：通过双方提供的材料，其方提供的邮件是2012年10月的邮件，王珏所提供的邮件系12月份的，单纯通过两次邮件是岗位多次向王珏提供，王珏所说广州岗位7个，人员只有2－3人，因为王珏只申请了一个岗位，而没有同时申请7个岗位，对于第一次申请岗位不成，应该由王珏申请其他岗位，而不应该视为默沙东公司不与王珏签订劳动合同。
另，默沙东公司、默沙东分公司生命网代表工作职责是协助科室主任对慢性疾病患者进行慢性疾病管理。默沙东公司主张鉴于生命网代表的工作职责要帮助高端的医生对病人进行科学化管理，具有一定公益性，生命网代表在该过程中有可能被误认与病人接触，按行业规定，制药方是不能与病人接触，且其他同类行业都已取消生命网业务，改为外包给第三方。
原审法院认为：依照法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资可以解除劳动合同。一、劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行。这里的客观情况既可包括订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止，也可包括因企业根据市场变化调整经营策略或者产品结构发生转产、调整生产任务或者生产经营项目所依据的客观情况发生变化等。默沙东公司、默沙东分公司提供了《生命网业务外包材料》之外，还提供了多份证据，证据中既包括了发给员工的电子邮件，还包括生命网其他员工的证人证言以及其他员工在生命网工作内容结束后的去向，也举证了外包合同签订主体与默沙东公司的关系，默沙东公司所提供的证据之间能相互印证，形成完整的证据链，证明了王珏原从事的生命网工作已经被新的工作模式（外包给其他公司）予以取代，默沙东公司作为用人单位已经无法按照原劳动合同给王珏安排原有工作，故原审法院认定双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。二、根据双方所提交的电子邮件及陈述，证实了双方曾就变更劳动合同进行过协商。对于王珏主张默沙东公司在广州有多个职位空缺，因既然是协商，双方就均可根据自身提出要求，默沙东公司并不必然应主动审核其所提供的所有岗位是否适合王珏。综上，王珏、默沙东公司双方未能就变更劳动合同内容达成协议，默沙东公司解除与王珏的劳动合同，并向王珏支付经济补偿金和代通知金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，默沙东公司无需向王珏支付违法解除劳动合同的赔偿金。默沙东公司已向王珏支付的经济补偿金符合法律规定，原审法院对此不予调整。王珏离职前一个月工资为18392元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，默沙东公司应支付王珏代通知金18392元，默沙东公司已支付王珏代通知金8465元，现默沙东公司还应支付9927元（18392元－8465元）。
关于2013年1月1日至2013年3月31日期间的工资问题。王珏与默沙东公司的劳动合同于2012年1月1日已解除，之后未有证据证明王珏有为默沙东公司提供劳动，默沙东公司也未安排王珏从事任何工作，故王珏该项请求无事实、法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、杭州默沙东制药有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向王珏支付代通知金9927元。二、驳回王珏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由杭州默沙东制药有限公司负担。
上诉人王珏不服原审判决，向本院提起上诉，理由如下：一、默沙东公司将其生命网业务外包不属于客观情况发生重大变化的情形。默沙东公司在2013年1月8号才通过关联公司默沙东（上海）医药公司将生命网业务外包给第三人，但其在上述生命网业务外包的事实发生前，没有最终确定前就解除了与王珏的劳动合同，不属于客观情况发生变化导致劳动合同无法继续履行的情形。二、默沙东公司从未就变更劳动合同的事项与王珏进行协商。默沙东公司在解除劳动合同前没有明确告知王珏生命网业务必须进行外包，仅通过邮件告知生命网业务运营模式发生重大变化。默沙东公司通过电子邮件提供了广州工作的多个人职位告知王珏进行申请，默沙东公司亦向王珏发出了职务申请，但默沙东公司未进行过任何的协商而直接拒绝了王珏。王珏上诉请求：1、撤销（2013）穗天法民一初字第1793号民事判决；2、改判支持王珏一审诉讼请求。
被上诉人默沙东公司、默沙东分公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回王珏的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，王珏主张默沙东公司将生命网业务外包不符合订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，但未提供新的证据佐证其主张，原审根据默沙东公司提供的《生命网业务外包材料》、员工电子邮件、证人证言、外包合同等证据认定默沙东公司与王珏签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，并无不当，本院予以确认。关于默沙东公司在客观情况发生重大变化的情况下，是否与王珏就劳动合同的变更是否进行过协商的问题，默沙东公司已向员工发出空缺职位的通知，王珏也依默沙东公司的通知选择了其期待的职位，可见，默沙东公司有与员工进行协商的行为，但法律并未规定协商必须达成一致协议，故默沙东公司在协商未果的情况下解除与王珏的劳动合同并未违反根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，故王珏认为默沙东公司未与其进行协商的主张无据，本院对王珏要求默沙东公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉请求不予支持。关于王珏要求默沙东公司支付2013年1月1日至2013年3月31日的工资61373.58元及代通知金20457元的请求，在本院审理期间既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对此两项请求的分析与认定。综上所述，王珏的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王珏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年五月三十日
书 记 员 谢汝华
高亚