北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06751号
上诉人（原审被告）裘艺，1964年2月11日出生。
委托代理人张琳，北京市北方律师事务所律师。
委托代理人邓妍，北京市北方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重机（中国）投资有限公司，住所地上海市嘉定区兴平路435号2楼。
法定代表人後藤博文，董事长。
委托代理人陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。
上诉人裘艺因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第14998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人裘艺及其委托代理人张琳、邓妍，被上诉人重机（中国）投资有限公司（以下简称重机投资公司）之委托代理人陈敕赫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年2月，裘艺向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申诉称：我于1987年10月至今在重机投资公司处工作，并于2008年6月23日与重机投资公司签订无固定期劳动合同，重机投资公司于2012年6月15日单方向我发出终止劳动合同通知书，并支付部分经济补偿金。本人要求重机投资公司支付：1、12个月的经济补偿金112674元；2、2012年7月至2012年12月年工资65726.5元。在仲裁审理期间，裘艺将第一项请求变更为要求重机投资公司支付违法解除合同赔偿金225348元（经济补偿金的二倍）。
重机（中国）投资有限公司辩称：裘艺劳动关系的对方系重机（中国）投资有限公司北京分公司（以下简称重机投资北京分公司）。现裘艺起诉重机投资公司属仲裁主体不适格，其所有请求均不同意。
北京市丰台区劳动争议仲裁委员会于2013年7月裁决：重机投资公司为裘艺在本案中的劳动关系相对人，重机投资公司以其主体不适格为由进行抗辩，视为其放弃实体抗辩权利，其应承担不利后果。裘艺未能举证证明其系1987年10月入职重机投资公司，结合重机投资公司的成立时间，应认定裘艺于2001年1月16日与重机投资公司形成劳动关系。重机投资公司未能举证证明其终止合同符合形式要件和实质要件，因此，重机投资公司终止行为属违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。2012年7月至2013年1月期间裘艺未能证明双方重新建立劳动关系，故该期间工资不予支持。故裁决：一、重机投资公司支付裘艺违法解除劳动合同赔偿金145013.53元【（8180×11.5×2）－43126.47＝145013.53】；二、驳回裘艺的其他仲裁请求。
2013年8月，重机投资公司起诉至原审法院称：我公司董事会于2011年12月26日作出关闭北京分公司的决定，故重机投资北京分公司以用人单位提前解散注销为由于2012年6月30日终止了与裘艺的劳动合同，并向裘艺支付43126.47元作为经济补偿金，后重机投资北京分公司于2013年1月28日被核准注销。我公司认为仲裁裁决适用法律错误，重机投资北京分公司属于法律规定范围内的用人单位，且以自己的名义订立劳动合同、缴纳社会保险、支付补偿金等开展劳动用工活动，因此当然适用劳动合同法及实施条例的相关规定，我公司只是在重机投资北京分公司注销后诉讼意义上的主体，而非重机投资北京分公司终止劳动关系合法和当然的法律责任承担者，故诉请法院，请求判令我公司无需向裘艺支付解除劳动合同赔偿金145013.53元。
裘艺辩称：同意仲裁裁决理由及结果，请求驳回重机投资公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”之规定，裘艺于2005年10月11日入职重机投资北京分公司，双方之后签订劳动合同，故与裘艺建立劳动关系的主体是重机投资北京分公司。裘艺虽主张其之前未接到过重机投资公司提交的董事会决议，未见过准予变更（备案）登记通知书，但是，准予变更（备案）登记通知书由上海市工商行政管理局出具，而裘艺未提交证据加以反驳，故法院对此予以采信。因作出董事会决议属于重机投资公司的内部管理事项，裘艺事先是否接到并不影响该决议的作出，而董事会决议中董事长和董事的姓名与准予变更（备案）登记通知书中备案姓名一致，故法院对董事会决议的真实性予以采信，据此可知，重机投资公司决定于2012年1月1日起关闭重机投资北京分公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”之规定，重机投资北京分公司因被提前解散而与裘艺终止劳动合同，符合该条规定的劳动合同终止事由，而裘艺收到劳动合同终止通知时正在休病假并不影响重机投资北京分公司依据该条规定与裘艺终止劳动合同，故重机投资北京分公司不属于违法终止劳动合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”之规定，重机投资北京分公司应当支付裘艺终止劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”之规定，重机投资北京分公司已被核准注销，故其支付裘艺终止劳动合同经济补偿金的民事责任应由重机投资公司承担。裘艺虽主张1987年至2005年期间其在东京重机服装设备（北京）有限公司（以下简称东京重服公司）工作，该公司之后改名为重机投资北京分公司，但未提交证据加以证明，而法院在北京市企业信用信息网查询情况与裘艺主张不符，重机投资公司对此亦不认可，故法院对此不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，在此之前，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第三十八条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”，因裘艺与重机投资北京分公司签订的无固定期限劳动合同第三十九条约定的劳动合同终止条件“被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散”出现，故裘艺要求从2005年10月11日起计算终止劳动合同经济补偿金，缺乏依据，法院不予采信，经济补偿金应自2008年1月1日起算。因裘艺与重机投资北京分公司的劳动合同于2012年6月30日终止，裘艺与重机投资公司一致认可劳动合同终止前裘艺月平均工资为9389.5元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，重机投资公司应当支付裘艺终止劳动合同经济补偿金46947.5元，而重机投资公司已向裘艺支付的经济补偿金为43126.47元，低于法定标准，故应补足差额3821.03元。综上，原审法院于2014年4月判决：一、重机投资公司于判决生效后十日内支付裘艺终止劳动合同经济补偿金三千八百二十一元零三分。二、驳回重机投资公司的其他诉讼请求。
判决后，裘艺不服原审判决，上诉至本院称：一、重机投资北京分公司虽与裘艺签订劳动合同，但北京分公司没有用工权，不是法律意义的用人单位，实际的劳动关系是在重机公司与裘艺之间形成的。北京分公司不是用人单位，其以解散为由提出终止合同，没有法律依据，应认定为违法解除劳动合同。二、终止劳动合同的程序不合法，邮寄终止合同通知之前，用人单位应当以公示的方式告知劳动者解散事由、进度、拟采取的终止合同方式及步骤等。邮寄终止通知时，北京分公司尚未注销；三、用人单位单方解除劳动合同，应当通知工会，本案显然没有通知工会。四、关于裘艺的工作年限，从裘艺的保险信息可知，裘艺的保险缴费单位虽不同，但工资具有连续性，上一家单位与下一家单位的缴费标准一致，各阶段的缴费单位均系由一个投资主体日本重机株式会社（JUKI）在北京成立的相互关联的公司，属于法律意义上的一个用人单位。而且，多年来，裘艺的工作内容、工作地点均未发生变化，重机公司的做法意在规避劳动合同法的有关规定，缩减劳动者的工作年限，因此，应当从1996年开始持续计算裘艺的工作年限。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由重机投资公司支付裘艺违法解除劳动合同赔偿金182221.53元（225348元－43126.47元）。重机投资公司同意原审判决。
经审理查明：重机投资公司成立于2001年1月16日，是重机株式会社（注册地日本）独资成立的外资企业。重机投资北京分公司系重机投资公司的分公司，成立于2005年10月11日，已在北京依法注册领取了营业执照。2013年1月28日，重机投资北京分公司被北京市工商行政管理局丰台分局核准注销。
裘艺供职于重机投资北京分公司，并与重机投资北京分公司签订有无固定期劳动合同。该合同第三十九条约定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……（五）甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的。第四十三条约定：有下列情形之一的，在本劳动合同解除或者终止后，甲方将根据相关规定，向乙方支付经济补偿：（一）……（六）甲方依据本劳动合同第三十九条第四项、第五项规定终止劳动合同的。第四十四条约定：经济补偿按乙方在甲方的工作年限，每满一年给予乙方本人一个月工资的补偿。2012年6月29日，重机投资北京分公司向裘艺邮寄《劳动合同终止通知》，载明：“裘艺，因经营上的调整，经重机投资公司董事会决定，自2012年1月1日起终止重机投资北京分公司一切经营活动并予以关闭，现重机投资北京分公司的注销申请手续正在进行中，你与重机投资北京分公司签订的无固定期限劳动合同因无法继续履行将依法终止，终止劳动合同日期为2012年6月30日，公司一次性支付法定经济补偿金43126.47元。”重机投资北京分公司已实际支付裘艺上述经济补偿金。劳动合同终止前十二个月裘艺月平均工资为9389.5元。重机投资北京分公司在一审判决后已实际支付裘艺3821.03元终止劳动合同经济补偿金。
以上事实双方当事人均认可，本院予以确认。
以上事实，有工商档案、劳动合同、《劳动合同终止通知》及双方当事人陈述为证。
双方当事人在庭审中就如下事实问题存有争议：一是关于裘艺签订劳动合同的情况；二是东京重服公司、重机（上海）产品服务有限公司（以下简称重机上海产品服务公司）北京分公司、重机投资北京分公司是否存在关联关系；三是重机投资北京分公司因提前终止经营而注销是否履行了法定程序。
一、关于裘艺签订劳动合同情况。裘艺主张其1995年之后先后在东京重服公司、重机上海产品服务公司北京分公司、重机投资北京分公司工作。为此，其向法庭提交如下三份证据：
1、裘艺与重机北京分公司于2008年6月23日签订的《无固定期限劳动合同》，证明双方之间存在劳动关系。
2、裘艺的医保及养老保险缴费记录：
证明裘艺于1995年至2003年期间在东京重服公司工作，2003年至2005年期间在重机上海产品服务公司北京分公司工作，2005年至2012年期间在重机投资北京分公司工作。
3、存档证明，证明从1995年开始，东京重服公司已经开始为裘艺档案保存交纳费用。
重机投资公司认可上述三份证据的真实性，认可裘艺所述2003年至2005年期间在重机上海产品服务公司北京分公司工作、2005年至2012年期间在重机投资北京分公司工作的事实。但称无法确认1995年至2003年期间裘艺是否在东京重服公司工作。重机投资公司就此问题无证据提交。
法庭确认裘艺提供证据的真实性。根据双方现有证据以及自认判断：1995年至2003年期间，东京重服公司为裘艺缴纳社保费用、为裘艺支付存档费用，在无相反证据的情况下，应认定在1995年至2003年期间裘艺与东京重服公司存在劳动关系，2003年至2005年期间裘艺与重机上海产品服务公司北京分公司存在劳动关系、2005年至2012年期间裘艺与重机投资北京分公司存在劳动关系。
二、关于东京重服公司、重机上海产品服务公司北京分公司、重机投资北京分公司之间是否存在关联关系的问题。
裘艺主张上述三公司控股股东存在关联，以此证明上述三公司存在关联关系，裘艺提交上述三公司的工商档案资料为证。
工商档案显示：1、东京重服公司成立于1994年12月22日，注销于2005年7月11日，系日本重机（JUKI）株式会社独资开办的外资企业。2、重机上海产品服务公司成立于2002年9月12日，注销于2008年1月11日。系被上诉人重机投资公司独资设立的外资企业。重机上海产品服务公司北京分公司系重机上海产品服务公司在北京设立的分支机构，成立于2003年1月7日，注销时间为2006年2月27日。3、重机投资公司成立于2001年1月16日，至今仍在经营。系日本重机（JUKI）株式会社独资开办的外资企业，重机投资北京分公司系重机投资公司在北京设立的分公司，成立于2005年10月11日，注销于2012年1月28日。
重机公司认可工商档案的真实性，但否认上述三公司之间存在法定意义的关联关系。重机投资公司就此问题无证据提交。
法庭确认裘艺提供证据的真实性。根据双方现有证据判断：东京重机服装设备有限公司与本案被上诉人重机投资公司的出资人均为日本重机（JUKI）株式会社，重机上海产品服务公司的出资人则为本案被上诉人重机投资公司，因此在无相反证据的情况下，上述三公司的出资人存在实质性的关联关系。
三、重机投资北京分公司因提前终止经营而注销是否履行了法定程序的问题。
重机投资公司主张其北京分公司履行了因提前终止经营的各项手续。为此，其向法庭提交如下三份证据：
1、重机投资公司《董事会决议》，内容为：“重机投资公司根据公司章程第四章第十五条、第二十九条之规定，由公司全体董事以书面传阅方式对下述事项进行审议和签署。1、由于中国地区的销售形势发生了很大变化，经过慎重考虑和磋商，根据公司运营需要，同意公司自2012年1月1日起关闭重机投资北京分公司。2、上述事宜经董事会决议同意后，公司应立即办理与关闭分公司相关的各类必要的审批、注销登记等政府手续，相关费用由公司承担。”落款处签字人为：董事长内梨晋介、董事後藤博文、董事宫下尚武、董事宫元泰介、董事佐野文彦。签署日期为2011年12月26日。
2、上海市工商行政管理局于2011年10月10日出具的《准予变更（备案）登记通知书》。其中备案事项为董事、监事、经理：董事长内梨晋介、董事後藤博文、董事宫下尚武、董事宫元泰介、董事佐野文彦。
3、北京市工商行政管理局丰台分局于2013年1月28日出具的《外商投资企业注销登记证明》。内容为：你单位于2013年1月28日申请注销登记，经我局核准，予以注销。
裘艺认可上述证据的真实性，就此问题无证据提交。但称重机投资北京分公司未能将提前终止经营的事由、终止经营的进程告知裘艺，因此不符合法定程序。就上述告知行为的应当性及必要性，裘艺未能向法庭举证证明。
法庭确认重机投资公司提供证据的真实性。根据双方现有证据判断：重机投资公司的董事会决议真实作出，此后重机投资北京分公司已经由公司登记管理机关核准注销。在无相反证据的情况下，应认定重机投资北京分公司因提前终止经营而注销，已经履行了公司登记管理机关要求的程序。
本院认为：根据法庭认定的案件事实及双方在上诉审中的诉辩意见，本案的争议焦点有如下四个：一、重机投资北京分公司是否为适格的用人单位；二、重机投资北京分公司终止劳动关系的行为是违法解除还是依法终止；三、一审法院认定终止劳动合同赔偿金应当从2008年1月1日开始计算法律依据是否充分；四、裘艺在其他公司工作的年限能否合并计算为重机投资北京分公司的工作年限。
关于重机投资北京分公司是否为适格的用人单位。所谓用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织称为用人单位。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。”基于上述规定，应当认定依法登记领取营业执照的分支机构属劳动法律意义上的用人单位。享有用人单位的权利，承担用人单位的义务。裘艺所述分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，系《公司法》关于分公司民事主体资格的规定，在劳动法律法规有特别规定的情况下，不适用于劳动法律法规规定的领域。因此，裘艺该项上诉理由本院不予采纳。裘艺以此理由主张其与被上诉人重机投资公司之间存在劳动关系，没有法律依据。裘艺与重机投资北京分公司签订有劳动合同，裘艺向重机投资北京分公司提供劳动，重机投资北京分公司为其提供劳动场所、支付劳动报酬，缴纳社会保险。因此，本院认定重机投资公司北京分公司系适格用人单位，其与裘艺之间形成劳动关系。
关于重机投资北京分公司终止劳动关系的行为是违法解除还是依法终止。重机投资北京分公司与裘艺所签《劳动合同》第三十九条约定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……（五）甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的。”同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条亦规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……。”本案中，重机投资公司决定提前终止重机投资北京分公司经营，系劳动合同约定及劳动合同法规定的“用人单位决定提前解散”，属劳动合同终止事由。重机投资北京分公司依法及依约向裘艺发出终止劳动合同通知书，应当产生劳动合同终止的法律后果。裘艺主张重机投资北京分公司的行为系违法解除劳动合同，其理由包括重机投资北京分公司并非适格用人单位、重机投资北京分公司提前解散程序不合法等，但其理由在本院之前的论述中已作否定，因此裘艺关于违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立。
在原审法院审理期间，裘艺明确向法院表示，如不能支持违法解除劳动合同赔偿金，则要求重机投资北京分公司给付终止劳动合同的经济补偿金。
关于终止合同的经济补偿金。重机投资北京分公司与裘艺所签《劳动合同》有明确约定。第四十三条约定：有下列情形之一的，在本劳动合同解除或者终止后，甲方将根据相关规定，向乙方支付经济补偿：（一）……（六）甲方依据本劳动合同第三十九条第四项、第五项规定终止劳动合同的。第四十四条约定：经济补偿按乙方在甲方的工作年限，每满一年给予乙方本人一个月工资的补偿。就此问题，《中华人民共和国劳动合同法》也有相同规定。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据双方当事人约定及法律规定，用人单位应当按照劳动者的工作年限来支付经济补偿。
原审法院在计算经济补偿金时，适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条过渡性条款之规定，从劳动合同法施行之日起开始计算经济补偿。重机投资公司亦认为应适用过渡性条款之规定。但本院认为，虽然裘艺与重机投资北京分公司之间的劳动关系跨越《中华人民共和国劳动合同法》施行前后，存有过渡性条款适用之可能。但裘艺与重机投资北京分公司签订《劳动合同》时，《中华人民共和国劳动合同法》已然施行，重机投资北京分公司明知《中华人民共和国劳动合同法》有过渡性条款，仍与裘艺自行约定按劳动者在用人单位的工作年限计算经济补偿，而未约定从劳动合同法施行之日开始计算经济补偿。因此，在劳动合同的约定更有利于保护劳动者权益且未违反劳动法律法规的禁止性规定的情形下，应当优先适用劳动合同的约定，按照劳动者在用人单位的工作年限计算经济补偿。原审法院认定应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条过渡性条款之规定，属适用法律不当，本院予以改判。
关于裘艺的工作年限。双方当事人均认可裘艺自2005年11月入职重机投资北京分公司。但裘艺主张其在东京重服公司、重机上海产品服务北京分公司工作的年限应当合并计算入重机投资北京分公司的工作年限内。就此问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”此条文意指关联企业之间的人员流转，劳动者的工作年限应当新旧单位合并计算。本案中，东京重服公司、重机上海产品服务公司、重机投资公司三家企业之间存在出资人的实质性关联，属于《中华人民共和国公司法》第二百一十七条所指关联企业，因此，裘艺在东京重服公司、重机上海产品服务公司的工作年限应当合并计算为重机投资北京分公司的工作年限。裘艺提交的证据显示其从1995年开始在东京重服公司工作，则裘艺的工作年限应为16.5年（1995年至2012年6月）。鉴于裘艺仅主张12年的经济补偿，该主张少于裘艺的实际工作年限，本院以裘艺的主张为限判决给付。
依据上述论述，重机投资北京分公司终止劳动合同，应当给付裘艺的经济补偿金为112674元（9389.5元×12），扣减重机投资北京分公司诉讼前已付43126.47元及一审判决后支付的3821.03元，重机投资北京分公司还应向裘艺支付65726.5元。鉴于重机投资北京分公司已经注销，其法律责任由其开办单位重机投资公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第14998号民事判决第二项；
二、变更北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第14998号民事判决第一项为：重机（中国）投资有限公司于本判决生效后十日内支付裘艺终止劳动合同经济补偿金六万五千七百二十六元五角；
三、驳回重机（中国）投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重机（中国）投资有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由重机（中国）投资有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李馨
代理审判员 孟瑞
代理审判员 宋猛
二〇一四年九月二日
书 记 员 余未
书 记 员 王伟