重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02319号
上诉人（原审被告）重庆华渝建筑工程公司，住所地重庆市沙坪坝区马桑岚垭无号。
法定代表人冉会龙，该公司经理。
委托代理人樊毅，重庆智策律师事务所律师。
委托代理人王国才。
被上诉人（原审原告）黄记海，住重庆市北碚区。
委托代理人潘飞，重庆市北碚区偏岩法律服务所法律工作者。
上诉人重庆华渝建筑工程公司（以下简称华渝公司）与被上诉人黄记海健康权纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年12月12日作出（2013）碚法民初字第06229号民事判决，华渝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日、5月19日对本案进行了审理，华渝公司的委托代理人樊毅、王国才，黄记海以及委托代理人潘飞参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2014年7月23日，黄记海受华渝公司雇佣到其承建的位于北碚区复兴镇思源村境内的2012年中国联通重庆（重庆近郊）移动网配套扩容工程工地打工。2014年7月24日10时左右，黄记海从脚手架上摔下受伤。当日，黄记海被送到第三军医大学西南医院住院治疗。诊断为：一、闭合性胸部损伤（1、右胸部多发肋骨骨折；2、右肺挫伤；3、右侧液气胸）；二、闭合性腹部损伤（1、肝挫裂伤伴包膜下积血；2、右肾挫裂伤伴包膜下积血；3、右侧膈肌挫伤）；三、右侧腰背部软组织挫伤。于2012年8月10日出院。出院医嘱：1、休息1月，合理营养，适当活动，3个月内避免重体力劳动；2、于出院后2周、3月来我科复查；3、对症止痛治疗；4、如有不适，急救部诊断室随访。出院后，黄记海继续在重庆市第九人民医院、重庆市北碚区复兴医院等门诊治疗。共用去医药费20479.67元，其中华渝公司支付7000元。审理中，黄记海申请对伤残等级、续医费进行法医学鉴定。2013年12月18日，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对黄记海所申请事项进行法医学鉴定。2014年1月20日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人黄记海伤残等级属ⅹ（10）级残；2、被鉴定人黄记海目前无后续医疗费。黄记海支付鉴定费1600元。审理中，华渝公司称西南政法大学司法鉴定中心以黄记海受伤时CT摄片显示的9-12肋骨骨折作为鉴定依据违反相关规定，同时提出黄记海在进行工伤等级鉴定时所作CT片示只有9-11肋骨骨折，要求重新鉴定。针对华渝公司的意见，法院致函西南政法大学司法鉴定中心要求复核，西南政法大学司法鉴定中心复核后作出回复：肋骨骨折的伤残等级鉴定，对于没有持续性并发症的，是根据受伤当时的影像学检验结果进行鉴定。无须再拍片检查。且鉴定时距受伤时间已近一年半，骨折已达骨痂愈合、自我塑形期，再拍片无鉴定意义。黄记海在重庆市第九人民医院所作CT片，只显示了第11肋的后部分，第12肋未显示。
黄记海之母王某生于1925年6月6日，婚后生育二个子女。
黄记海在一审中诉称：2012年7月24日，黄记海在华渝公司承建的位于北碚区复兴镇思源村境内的工程作业时受伤，造成其医疗费、××赔偿金等经济损失119676.6元，要求华渝公司赔偿。
华渝公司在一审中辩称：华渝公司承建的工程与黄记海承包地相邻，黄记海因此强行来打工，华渝公司为搞好邻里关系，勉强同意黄记海来打工。2013年7月23日，华渝公司安排黄记海从事砌砖工作，因所砌砖体质量不合格，第二天便安排其在地面从事捡递砖工作。2014年7月24日上班时，黄记海穿着一双拖鞋在地面捡递砖，10时许，便自行爬上无工作内容的脚手架上，因脚踩滑身体横担在脚手架上受伤。黄记海的这一行为属自残，且向华渝公司恶意隐瞒其是一级××人，导致本案事件发生，故其受伤与华渝公司无直接因果关系，我公司不应承担任何责任，请求驳回黄记海的诉讼请求。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案所涉工程工期较短，黄记海做工明显具有阶段性、临时性的特征，此项工作完成后双方的关系即终止，黄记海与华渝公司之间系雇佣关系，因此，华渝公司雇佣黄记海时，具有谨慎选任义务，在黄记海做工时，负有安全注意和劳动保护的职责义务。黄记海是在从事职业活动时受伤，所受损失应由华渝公司赔偿。审理中，华渝公司所举证据未能证明黄记海受伤时从事的是非雇佣活动、或系故意，或存重大过失，故不能免除或减轻华渝公司的赔偿责任。
黄记海的损失，经双方举证质证，认定如下：1、医药费20479.67元，有病历、诊断证明、医药费发票等病案资料佐证，予以认定，该费用华渝公司支付了7000元，黄记海实际支付13479.67元；审理中华渝公司辩称该费系其全部支付，但未举证证明，对其辩称意见不予支持；2、住院伙食补助费，黄记海住院17天，每天按32元计算，住院伙食补助费应为544元；审理中华渝公司辩称该费已给付，但未举证证明，对其辩称意见，不予支持；3、住院期间护理费，根据黄记海所受伤害，住院期间确需护理，故其要求护理费的主张理由正当，予以支持，其要求按60元／天主张护理费，符合相关规定，予以支持，住院期间的护理费应为1020元；4、误工费5734元（17天×122元／天），华渝公司对黄记海主张的误工时间、标准无异议，予以认定；5、营养费，根据黄记海伤害情况，酌情主张300元；6、交通费，根据黄记海治疗情况，酌情主张200元，审理中华渝公司辩称已支付该费用，但未举证证明，对其辩称意见不予支持；7、××赔偿金，黄记海伤残等级经法医学司法鉴定为X级，故其请求××赔偿金的理由正当，予以支持，黄记海系城镇居民，主张的××赔偿金45936元（22968元／年×20年×10%）符合相关规定，予以认定；黄记海之母王某生于1925年6月6日，现已过75周岁，被扶养人生活费还应计算5年，王某婚后生育二个子女，系城镇居民，故黄记海要求主张被扶养人生活费4143.25元（16573元／年×5年×10%÷2人）符合相关规定，予以认定，将被扶养人生活费计入××赔偿金，××赔偿金则为50079.25元；根据西南政法大学司法鉴定中心的回复，华渝公司要求重新鉴定的理由不成立，对其要求重新鉴定的请求不予准许；8、精神损害抚慰金，根据黄记海伤残等级，酌情主张2000元；9、鉴定费1600元，因司法鉴定黄记海无后续医疗费，该项鉴定费800元应由黄记海自行负担，故鉴定费损失为800元。综上，黄记海的损失共计为74156.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由重庆华渝建筑工程公司从本判决生效之日起30日内赔偿黄记海医药费、误工费、××赔偿金等经济损失74156.92元；二、驳回黄记海的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2690元，减半收取1345元，由黄记海负担518元，重庆华渝建筑工程公司负担827元。
宣判后，华渝公司不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判华渝公司赔偿黄记海医疗费、误工费等3236.94元；2、本案一、二审诉讼费由黄记海承担。主要事实和理由：1、关于黄记海受伤的究竟是9-11肋骨还是9-12肋骨，双方存在重大争议。2012年7月24日黄记海入院时CT显示为多发肋骨骨折，2012年8月8日出院时的CT显示为9-11肋骨骨折，2013年北碚区第九人民医院的CT显示也为9-11肋骨骨折，且黄记海在西政司法鉴定中心进行鉴定时没有进行相应的检查，所依据的只是入院当时的病历材料，该鉴定违反程序，特申请重新鉴定；2、黄记海在提供劳务时存在过错，不遵守华渝公司的安排和规定，擅自爬上脚手架，导致事故的发生；3、黄记海住院时的医疗费14056.80元和伙食补助费全部由华渝公司给付，但黄记海将住院费发票从华渝公司处骗走，并声称该费用由其自行垫付，且黄记海在一审中只请求了18092.60元的医疗费，一审判决却主张了20479.67元，明显超过了当事人的诉讼请求；4、由于黄记海不构成伤残等级，因此不应当主张××赔偿金、精神损害抚慰金，且黄记海的母亲王某享受了城镇养老待遇也不应当再主张被扶养人生活费；5、西政司法鉴定中心收取的1600元鉴定费中有300元是检查费，因黄记海在鉴定时并没有作相应的检查，因此该300元检查费应当退还。
黄记海答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。主要事实和理由：1、黄记海确实是9-12肋骨，构成了伤残等级；2、华渝公司只给付了7000元医疗费，其余医疗费均是由黄记海自行垫付的；3、黄记海的母亲王某确实享受有养老待遇；4、黄记海之所以去拆脚手架，是因为该脚手架阻碍其砌砖，所以现场负责人让他去将脚手架拆掉，所以他才上到脚手架去。
二审审理中，华渝公司申请鉴定人出庭接受质询。西政司法鉴定中心鉴定人雷显谋针对华渝公司提出的问题解释如下：1、关于黄记海受伤究竟是9-11肋骨还是9-12肋骨的问题。黄记海在西南医院入院时所作的CT检查显示为9-12肋骨受伤，而北碚区第九人民医院所作的CT检查只照到了9-11肋骨，没有照到第12肋骨。2、关于鉴定时点的问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.5.b条之规定，4肋以上骨折即构成十级伤残，且应当以受伤时的伤情来确定，因为骨折不属于功能性恢复的鉴定，受伤时有几根肋骨骨折就按照标准对应相应的伤残等级。3、由于肋骨骨折是根据受伤当时的CT检验结果进行的判定，不需要再拍片检查，鉴定中心也没有收取任何的检查费，因当时作的是伤残等级和续医费两项鉴定，每一项鉴定费是800元，总共收取的即1600元鉴定费。4、鉴定人从未同意重新鉴定，而是认为是否需要重新鉴定应由法院确定。
另查明，黄记海的母亲王某每月在北碚区人力资源和社会保险局领取养老金待遇1270元。
上述事实有鉴定人的陈述和北碚区人力资源和社会保险局的证明为据，足以认定。
本院二审查明的其他事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点即：1、黄记海受伤的是9-11肋骨还是9-12肋骨，是否需要重新鉴定，是否有300元的检查费应当退还；2、医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等是否应当主张，医疗费是否超过诉讼请求；3、黄记海是否存在过错。
根据各方当事人的陈述，再结合本案的证据，本院对本案争议的焦点问题评判如下：
1、关于黄记海受伤的是9-11肋骨还是9-12肋骨，是否需要重新鉴定，是否有300元的检查费应当退还的问题。鉴定人出庭接受质询，明确说明了关于认定黄记海构成十级伤残等级的标准、鉴定时点的选择和检查费等问题，另根据西南医院的入院和出院记录均记载黄记海的右侧9-12肋骨骨折，之后黄记海在西南医院住院期间的7月26日、8月5日、8月8日的CT检验结果均为右侧多个肋骨骨折，而并非华渝公司所称的CT检验结果为9-11肋骨骨折，因此本院认为鉴定人的意见基本合理，可予以采信，故不予准许华渝公司要求重新鉴定的申请，也不存在300元检查费应当退还的问题。
2、关于医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等是否应当主张，医疗费是否超过诉讼请求的问题。由于从现有证据来看，住院期间的医疗费票据原件由黄记海提交，按照“谁交费、票据由谁保管”的一般认识，本院对华渝公司上诉称住院期间的全部医疗费由其垫付的事实不予确认。至于华渝公司提出黄记海的门诊费用没有举示病历不应主张的理由，本院认为结合黄记海的病情以及出院要求复查的医嘱，该门诊费用属于合理范围，可予以主张。华渝公司上诉称住院伙食补助费也已经先行支付给了黄记海，因黄记海对此事实不予认可，而华渝公司也没有举示证据进行佐证，本院对该事实不予确认。因黄记海构成十级伤残等级，一审判决的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费应当予以维持，但黄记海的母亲王某每月在北碚区人力资源和社会保障局领取了1270元的养老金，因此只能主张该养老金与城镇居民人均消费性支出的差额即333.25元［（16573元-1270元／月×12月）×5年×10%÷2人］。对一审判决主张的医疗费是否超出了当事人的诉讼请求，本院认为虽然一审判决认定医疗费支出为20479.67元，但实际只主张了13479.67元，并未超出当事人的诉讼请求。
3、关于黄记海对其受伤是否存在过错的问题。本院认为，如果提供劳务者对其受伤有过错的，可以适当减轻接受劳务一方的责任。本案中黄记海与华渝公司之间为雇佣关系，根据黄记海的自述，其上到脚手架的原因是因为脚手架的高度正好妨碍到其进行砌砖，因此他经现场负责人同意去拆除脚手架，本院认为因黄记海的上述陈述没有举示任何证据进行证明，且黄记海的工作是砌砖，其是否有必要上到脚手架以及上到脚手架以后也没有尽到必要的注意义务，导致其从脚手架摔下受伤，应当说黄记海对其受伤自身存在过错，应当承担相应的责任，本院酌情确定由其自行承担7000元的损失，因此华渝公司还应当赔偿黄记海各项损失63346.92元。
综上，因二审出现新证据，致使原判认定事实部分错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2013）碚法民初字第06229号民事判决第二项；
二、变更重庆市北碚区人民法院（2013）碚法民初字第06229号民事判决第一项为由重庆华渝建筑工程公司于本判决生效后30日内赔偿黄记海医药费、误工费、残疾赔偿金等经济损失63346.92元；
三、驳回黄记海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费2690元，减半收取1345元，由黄记海承担680元，由重庆华渝建筑工程公司承担665元；二审案件受理费1492元，由黄记海承担208元，由重庆华渝建筑工程公司承担1284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一五年六月十六日
书 记 员 谢 静