浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第81号
上诉人（原审原告）：许芳红。
委托代理人：徐亦兵，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托代理人：刘银志，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人许芳红与上诉人浙江省建工集团有限责任公司劳动争议一案，双方均不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2014年12月29日作出的（2014）衢柯民初字第340号民事判决，分别于2015年1月14日、2015年1月13日向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：许芳红原系浙江省建工集团有限责任公司所承建的“中宁硅业有限公司1500t／a多晶硅工程”项目部职工，岗位是水电安装。2009年6月11日10时10分许，许芳红在工地登高作业时不慎坠地摔伤。后，许芳红被送往浙江衢化医院抢救治疗，经诊断，为右股骨干骨折、右髌骨骨折、右内踝骨折、左外踝骨折、左跟骨骨折、颅底骨折，肺挫伤，左眼角裂伤、口腔裂伤。2009年12月31日，衢州市人事劳动社会保障局出具衢市人劳社工伤决字（2009）第651号工伤认定决定书，决定将许芳红所损伤依法认定为工伤。2011年5月9日，双方当事人签订协议书一份，约定：“1、乙方前期所花医疗费用由甲方全额支付。2、甲方于本协议签订后一次性支付乙方后续治疗费174400元。3、甲方于本协议签订后支付乙方工伤治疗期间工资47088元、一次性伤残补助金21582元、生活护理费17433.60元、住院伙食补助费5850元、一次性医疗补助金12712元、一次性就业补助金12712元，合计人民币117377.60元。4、甲方于本协议签订后一次性支付乙方生活困难补助费7410元。5、上述2、3、4项合计299187.60元，扣除甲方已支付的31169元，余款268018.60元，支付方式：2011年5月31日前支付壹拾万元整，2011年6月30日前支付壹拾万元整，余款陆万捌仟零壹拾捌元陆角整于2011年7月31日前付清。6、本协议签订后，甲乙双方的劳动关系即行终止。上述协议履行完毕后双方再无任何纠纷。”后，双方根据上述协议约定履行完毕。2011年8月20日，许芳红因“发现血肌酐升高2年余，反复恶心1年余”到衢州市人民医院住院治疗，诊断为：慢性肾病5期，肾性贫血，继发性甲状旁腺功能亢进，肾性骨病。
2012年5月7日，许芳红以浙江衢化医院为被告在原审法院提起诉讼，认为浙江衢化医院在诊疗过程中未尽注意义务，造成漏诊，侵害了原告的健康权，要求浙江衢化医院赔偿原告的损失。在上述案件的审理过程中，许芳红申请对浙江衢化医院的医疗行为与许芳红目前的肾功能不全、肾病5期是否存在因果关系及其医疗行为是否存在过错，和医院责任的参与度进行鉴定。法院对该鉴定申请予以准许，并依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年8月8日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：浙江省衢化医院对被鉴定人许芳红的诊疗行为存在一定过错；被鉴定人目前肾功能不全与坠落存在直接因果关系，与医院诊疗之间因果关系难以排除（次要原因），医院过错责任参与度酌定为15-20%。2013年12月10日，双方达成如下调解协议：一、浙江衢化医院赔偿许芳红医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住宿费、交通费、肾移植费用、后续治疗费、精神损害抚慰金一切损失合计500000元，于2013年12月31日前支付。二、许芳红放弃其他诉讼请求，不得再向浙江衢化医院主张权利。该调解协议经法院制作民事调解书予以确认，现已履行完毕。
2014年7月3日，衢州天恒司法鉴定书作出鉴定意见书两份，原告因钝性外力作用致全身多发骨折并继发慢性肾脏病5期，需要腹透维持，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为一级伤残；其生活不能自理，需要他人护理，属于部分护理依赖；其伤后营养期限为90日。2014年8月，许芳红诉至法院，诉请如前。
另查明，自事故发生之日至法庭辩论终结前，许芳红住院共14次计508天，其中停工留薪期间住院413天。
原审法院审理认为：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者发生工伤的，应由用人单位支付工伤保险待遇。本案许芳红伤已被劳动部门认定为工伤，浙江省建工集团有限责任公司作为用人单位，未为许芳红缴纳工伤保险费，故应向许芳红支付工伤保险待遇。双方于2011年5月9日就工伤赔偿事宜签订协议书一份，现许芳红主张当时未发现肾损伤，双方存在重大误解的情形，故请求撤销该协议书。浙江省建工集团有限责任公司答辩称许芳红在双方协商时未对自身伤残情况进行鉴定，是其对自身权利的处分，协议书系双方真实意思表示，具有法律效力，且双方已按协议约定履行完毕，故不应撤销。法院认为，所谓重大误解是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。许芳红在签订协议书时未发现自己存在严重的肾损伤，赔偿数额相距甚大，协议的内容与其真实意思相悖，应认定为重大误解，协议确定的权利、义务也明显违反公平原则，故许芳红请求撤销协议书的诉讼请求，证据充分，于法有据，法院予以支持。许芳红主张的工伤保险待遇应当符合法律规定。医疗费按照许芳红提交的发票据实计算。浙江省建工集团有限责任公司提出应剔除在柯城区新型农村合作医疗管理中心报销的医疗费用的答辩意见，于法无据，法院不予采纳。双方对许芳红每日工资90元无异议，但对月工资的计算存在争议，许芳红主张应按30天计算，浙江省建工集团有限责任公司主张应按21.75天计算。法院认为，根据劳动法的规定，每月计薪天数为21.75天，故许芳红每月工资应为1957.50元。许芳红伤评定为一级伤残，一次性伤残补助金为27个月的本人工资即52852.50元（90×21.75×27）。伤残津贴按月支付，标准为本人工资的90%，即每月1761.75元（90×21.75×90%）。关于停工留薪期，虽未经市级劳动能力鉴定委员会确认，但许芳红伤情严重，且诊疗过程中存在医院漏诊，情况特殊，现许芳红主张其停工留薪期为两年（自2009年6月11日至2011年6月10日），浙江省建工集团有限责任公司亦未提出异议，故法院予以支持，停工留薪期工资为每月1957.50元。住院伙食补助费按衢州市最低工资标准的35%确定，即每天15.75元。许芳红生活不能自理，属于部分护理依赖，生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，现许芳红按2008年度全社会在岗职工平均工资标准主张生活护理费，法院予以支持。伤残津贴及生活护理费，本案均计算至2014年12月10日止，之后产生的费用，许芳红可另案主张。许芳红主张的住院期间护理费、营养费、鉴定费的计算标准合理，法院予以支持。许芳红主张的交通费过高，法院将根据原告的伤情及诊疗情况酌情认定。后续治疗费依据不足，许芳红可待实际发生后再行主张。关于许芳红要求浙江省建工集团有限责任公司为其按月缴纳基本养老保险和基本医疗保险的诉讼请求，因未经仲裁程序，故法院不予审理。浙江省建工集团有限责任公司提出医院的漏诊是造成许芳红损伤的主要原因，故应当由医院承担主要赔偿责任，许芳红享受的医疗费，停工留薪期发生的护理费、交通费及住院伙食补助费应扣除医疗机构承担的份额。法院认为，华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书合法有效，认定许芳红目前肾功能不全与坠落存在直接因果关系，医院过错责任参与度酌定为15-20%，故法院将浙江省建工集团有限责任公司提出异议的四项费用扣除应由医院赔付的15%，剩余85%由浙江省建工集团有限责任公司承担。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、撤销许芳红与浙江省建工集团有限责任公司于2011年5月9日签订的协议书，许芳红应退还给浙江省建工集团有限责任公司因该协议取得的299187.60元；二、浙江省建工集团有限责任公司支付许芳红医疗费137324.03元（161557.68×85%）、住院伙食补助费7025.29元（413×15.75×85%＋95×15.75）、住院期间护理费57986.50元（413×130×85%＋95×130）、营养费2700元（30×90）、生活护理费27213.9元（25918÷12×30%×42）、一次性伤残补助金52852.50元（90×21.75×27）、停工留薪期工资46980元（90×21.75×24）、伤残津贴73993.50元（90×21.75×90%×42）、交通费17000元（20000×85%），鉴定费2460元，合计425535.72元；三、上述一、二项经合计，由浙江省建工集团有限责任公司支付许芳红126348.12元，于判决生效后五日内付清；四、驳回许芳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江省建工集团有限责任公司负担，于判决生效之日缴纳。
判决后，许芳红与浙江省建工集团有限责任公司均不服，向本院提起上诉。许芳红上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判支持许芳红原审诉讼请求。理由：一、原审认定事实错误。原审法院认定许芳红根据2011年5月9日协议收到299187.60元，与事实不符。事实上许芳红仅收到268018.60元，协议中的31169元实际并未支付。二、停工留薪期工资应按30天计算。根据建筑行业特点，基本是每天工作，且现在建筑行业的平均工资已是许芳红受伤时的三倍，本身计算标准就显失公平。三、后续治疗费应一并处理。许芳红作为××病人，如不一次性支付将无能力继续治疗。四、按月缴纳基本养老保险和医疗保险的诉请应一并判决。按月缴纳基本养老保险和医疗保险是工伤一级待遇的一部分，法院应一并处理。
浙江省建工集团有限责任公司答辩称：一、根据协议约定31169元已经先行支付。二、停工留薪期工资应按21.75天计算，关于计算标准，工伤保险条例已明确规定。三、根据鉴定意见，后续治疗费用可待实际发生后主张，浙江省建工集团有限责任公司财务制度不允许先行预付。四、按月缴纳基本养老保险和医疗保险的诉请未经仲裁前置程序，法院不应直接判决。
浙江省建工集团有限责任公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回许芳红的诉讼请求，一、二审诉讼费用由许芳红承担。理由：一、2011年5月9日签订的协议书是许芳红对自身权利的处分，不构成重大误解。二、许芳红肾功能损伤与坠落存在直接因果关系，但衢化医院的漏诊是许芳红发展为慢性肾脏病的主要原因，医方医疗行为存在重大过错，只承担15%的责任与情理相悖。三、原审法院在许芳红住院期间已计算130元每天陪护费的情况下，仍要求浙江省建工集团有限责任公司支付护理费系重复计算。
许芳红答辩称：一、一级伤残与八级伤残有明显差距，签订协议时许芳红并不知情，存在重大误解。二、医疗损害与工伤是两个法律关系，不因医疗损害得到赔偿，工伤赔偿就相应减少。三、护理费不存在重复计算，后续治疗费可结合6个月治疗情况计算。
二审中，许芳红向本院提供2014年12月11日与2015年1月1日住院收费票据各一张、2015年1月23日与2015年2月2日门诊收费票据各一张，用以证明两次住院分别花费17328.78元和17653.01元，两次门诊购药分别花费4099.76元和625.60元。经质证，浙江省建工集团有限责任公司认为上述费用为后续治疗发生的费用，与本案没有关联。浙江省建工集团有限责任公司向本院提供2009年6月11日至2010年7月许芳红住院治疗费用的相关票据，费用共计149663.19元，应在一审判决中按比例予以扣除。经质证，许芳红认为这些费用是针对外伤治疗，不涉及肾透析的费用。本院认为，许芳红提供的医疗票据系后续治疗费用，可另行主张；浙江省建工集团有限责任公司提供的相应票据系为许芳红治疗骨折损伤所发生的费用，双方在2011年5月9日的协议中已对此作出约定，原审判决已经予以扣除。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：许芳红于2011年5月9日签订协议书时，未发现自身存在严重的肾损伤，协议确定的赔偿数额与实际损失相距甚大，其行为后果与其自身意思相悖，应构成重大误解，许芳红作为受损害方可请求法院予以撤销。许芳红主张协议书中已支付的31169元并未实际支付，根据协议书约定，浙江省建工集团有限责任公司支付许芳红医疗费、工伤治疗期间工资、一次性伤残补助金等合计299187.60元，扣除已支付的31169元，尚应支付余款268018.60元，可见双方已对支付项目和数额做出明确约定，对于扣除31169元，许芳红明知并签字确认，故许芳红该项上诉理由没有依据。根据劳动法等相关规定，月计薪天数应为21.75天，且双方对许芳红每日工资90元均无异议，原审法院据此计算停工留薪期内工资，并无不当。许芳红诉请法院责令浙江省建工集团有限责任公司为其按月缴纳基本养老保险和医疗保险，本院认为，责令用人单位为职工缴纳社会保险费系独立诉请，该请求未经劳动争议仲裁，故本案不予审理。关于许芳红的后续治疗费用，因未实际发生且数额不能明确，原审法院释明由其另行起诉，符合法律规定。浙江省建工集团有限责任公司认为浙江衢化医院只承担15%的责任过低，本院认为，根据华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，许芳红肾功能不全与医院诊疗之间因果关系难以排除（次要原因），原审法院确定医院过错责任参与度为15%，亦在合理范围。浙江省建工集团有限责任公司上诉认为护理费存在重复计算，关于停工留薪期的住院护理费已按过错责任参与比例予以计算，生活护理费是工伤职工评定伤残后，根据不同护理依赖等级支付，不存在重复计算护理费问题，原审法院认定正确，浙江省建工集团有限责任公司上诉理由不能成立。综上，上诉人许芳红与上诉人浙江省建工集团有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，许芳红上诉部分为10元，由上诉人许芳红负担，浙江省建工集团有限责任公司上诉部分为10元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 方 帅
二〇一五年四月九日
书 记 员 胡芬芬