上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初4108号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告单位上某某，住所地上海市嘉定区。
诉讼代表人朱沛，男。
辩护人曾琪、张婧舒，上海捷华律师事务所律师。
被告人党某某，男，1965年6月16日生，汉族，户籍地上海市。
辩护人曹伟明、陈一萍，上海捷华律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]763号起诉书指控被告人党某某犯单位行贿罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人朱沛、辩护人曾琪，被告人党某某及其辩护人曹伟明到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：
2011年至2015年7月，被告单位上某某为在承揽、续签交通银行股份有限公司(以下简称“交通银行”)的广告业务中谋取竞争优势，由被告人党某某多次向负责交通银行广告业务的企业文化部(党委宣传部)品牌管理高级经理宋某(另案处理)行贿，共计人民币98万元。
2016年1月30日，被告人党某某在接受交通银行纪委调查时交代上述犯罪事实。
上述事实，被告单位诉讼代表人朱沛、被告人党某某在庭审中无异议，并有交通银行《营业执照》、中华人民共和国财政部2007年7月7日出具的《财政部关于交通银行股份有限公司和中信银行股份有限公司国有控股银行性质界定的意见》、交通银行出具的宋某职务证明、宋某干部任免审批表、任职通知、内设机构/部门工作职责说明及宋某的供述，证人宋某、励某的证言、被告单位上某某的华夏银行交易明细、励某华夏银行及浦发银行交易明细，上海市浦东新区人民检察院出具的案发经过，上海市浦东新区人民检察院调取的常住人口基本信息，工商登记基本信息、交通银行提供的广告合同、集中采购评标报告、交通银行集中采购申请表、交通银行单一来源采购方式申请表、评审情况记录等书证，被告人党某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告单位上某某及作为被告单位直接负责的主管人员的被告人党某某为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人党某某作为被告单位直接负责的主管人员，应依法承担刑事责任。本案被告单位和被告人的行为实行于2011年至2015年7月之间，应按照从旧兼从轻原则确定适用法律条文，其核心是从有利于被告人、从轻量刑适用的角度确定法律条文的选择适用。在新旧条文进行对比时，应按照“先比较主刑量刑幅度，后比较附加刑增减，再比较法定情节变化”的顺序进行。《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施之前的刑法第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施之后的刑法第三百九十三条规定则在主刑不变的基础之上，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加了罚金的附加刑，按照上述比较顺序，无论是从从旧的角度和从轻的角度，可以确定应适用修正前刑法第三百九十三条之规定。
关于辩护人所提对被告人党某某免予刑事处罚的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。根据该解释之指引，对被告人党某某的行为应适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》之前还是之后的刑法第三百九十条之规定，亦应按照上述顺序进行比较。修正前的刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。修正后的刑法第三百九十条第二款则规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。在本案涉及的该条第二款的适用上，修正后条文对减轻和免除处罚增加了附加重大立功等限制条件，显然修正后的条文对法定减轻、免除情节作出了适当的限制，而修正前的条文并无上述限制。两者比较，应适用修正前的刑法第三百九十条第二款之规定。但结合本案近百万的行贿犯罪金额、行贿次数、行贿时间跨度以及行贿受贿双方之间形成的相对稳固的行受贿关系和模式，显然不宜对被告人党某某免予刑事处罚，故对该辩护意见不予采纳。鉴于被告单位上某某、被告人党某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以依法减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十三条、第三百九十条第二款、第三十一条、第三十条、第三十八条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告单位上某某犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元(此款于本判决生效后一个月内缴纳)；
二、被告人党某某犯单位行贿罪，判处管制六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。)
被告人党某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁晓青
审 判 员 张鹏飞
人民陪审员 周国莲
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 饶伊蕾
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。
单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。