济南市槐荫区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）槐民初字第1265号
原告奉正飞，男，1974年5月11日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。
委托代理人步德田，山东齐邦律师事务所律师。
被告山东建大建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人邵长青，总经理。
委托代理人赵志杰，男，1985年4月4日出生，汉族，该公司职工，住河南省新乡市。
被告山东建大建筑工程有限公司九分公司，住所地济南市。
负责人李志想，经理。
委托代理人苗松，男，1987年1月21日出生，汉族，该公司职工，住山东省曹县。
委托代理人齐亚崑，山东尽善律师事务所律师。
原告奉正飞与被告山东建大建筑工程有限公司（以下简称建大建筑公司）、被告山东建大建筑工程有限公司九分公司（以下简称九分公司）劳务合同纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。原告奉正飞的委托代理人步德田、被告建大建筑公司的委托代理人赵志杰、被告九分公司的委托代理人苗松、齐亚崑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奉正飞诉称：2013年2月1日，被告九分公司与原告签订建筑工程施工劳务分包合同，约定被告将承建的位于济宁市的山东盛基国际现代广场工程分包于原告施工，合同造价5500万元，同时对双方的权利义务和违约责任作出约定。被告九分公司于合同签订当日收取原告工程保证金100万元。但是被告九分公司并未将涉案工程交与原告施工。原告为该工程施工，做了大量准备工作，既组织安排了施工人员又租赁了机械设备，由于被告的单方违约，给原告造成了重大损失。为讨回保证金，原告多次找被告协商，被告总以各种理由推脱。原告诉至法院请求判令：1.被告建大建筑公司返还保证金100万元；2.被告支付违约金275万元；3.被告承担本案所有诉讼费用。审理中，原告奉正飞增加一项诉讼请求要求确认双方签订的建筑工程施工劳务分包合同无效，变更为要求两被告承担连带责任，并变更第二项诉讼请求为两被告赔偿原告损失，以100万元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍，自2013年2月1日到判决生效之日止，另加银行贷款利率的4倍的30%。
被告建大建筑公司辩称：原告诉状中的事实和理由没有体现出总公司，总公司对前期发生的事不知情，原告诉总公司为第一被告不合适，应将九分公司作为第一被告，总公司为第二被告。总公司是在接到本案诉讼材料时才知道本案的事实，对事实也不了解，总公司对原告的诉讼请求不应承担责任。
被告九分公司辩称：2012年11月18日，济南盛基置业有限公司与青岛新华友建工集团股份有限公司签订了一份建筑协议，把山东盛基国际广场项目交给青岛新华友建工，2012年11月23日，新华友和九分公司签订了联营合作协议，双方联营合作对山东盛基国际广场项目进行建设施工，在此基础上，2013年2月1日，九分公司和原告签订了建设工程施工劳务分包合同，把山东盛基项目转包给原告进行施工。合同签订后，原告向九分公司支付100万元的保证金的事实存在，但被告九分公司认为合同是无效合同，根据建筑法、合同法的规定，承包工程包括劳务合同要求有资质，不能以个人名义承包工程，对该问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条有规定，据此应认定双方的合同无效。按照合同法第五十六条的规定，无效合同自始无效，即违约事实不存在，被告九分公司只有返还的责任。合同签订后，实际没有履行，只交纳了100万元的保证金，原告也没有进行任何的施工，被告九分公司违约，只有返还义务。
经审理查明，2013年2月1日，被告九分公司作为发包单位、甲方，原告奉正飞作为劳务单位、乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214）一份，约定：第一条工程概况1.1工程名称为山东盛基国际现代广场。1.2工程地点为济宁太白西路以南，新华路以西。1.3工程内容为图纸范围内的主体一次结构二次结构，劳务大清包。1.4承包范围设计图纸内钢筋模板混凝土，外脚手架，一结构及二次结构。至主体验收合格，总建筑面积约150000平方米。1.5提供分包劳务内容包括人工辅助清槽、钢筋工程（含电渣压力焊）、模板工程（包括止水钢板安装、止水片焊接等全部工作）、混凝土工程、塔吊地泵施工电梯，现场文明施工与安全防护及钢筋、木工棚、仓库搭设工程、铁件制作安装与预留预埋工程及分包范围内的建筑废材厂区清理。1.6劳务作业期限开工日期暂定2013年1月10日，具体以开工通知为准；完工日期开工后具体协商，每月进度必须达到项目部合理的进度计划要求，提前或延期每天以2000元对等奖罚等。1.8合同价款本合同造价为人民币暂定5500万元，具体按时结算。第十三条违约责任与仲裁1、甲方代表不能及时给出必要的指令、确认、批准而影响乙方施工，甲方承担责任，支付乙方因此增加的费用支出。2、乙方质量达不到设计和规范的要求，乙方负责无偿进行修理，承担因返工造成的工料损失及工期拖延责任。3、合同签订后，不经双方同意，任何一方不得随意解除合同，如出现单方变更解除合同，因此给对方造成经济损失的，由责任方承担责任、以及甲方未按合同规定拨付应付款项等均按合同价款的5%承担违约金。4、如因乙方劳动力不足不能满足施工需要时，甲方有权安排施工班组进场，乙方不能无理干扰，并在乙方的劳务费中扣除相应的费用。5、本合同发生纠纷，甲乙双方当事人应及时协商，协商不成时，双方向当地仲裁委员会申请仲裁。第十五条合同的生效期止1、合同生效日期自甲方与业主签订之日起生效。2、合同终止日期工程全部完工并交付业主，甲方付款完毕后终止。3、本合同未尽事宜，甲乙双方另行协商解决。4、协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字后生效，工程竣工，经清算结束后自然失效。合同还对双方的权利义务、工程结算、劳务工作质量与验收等内容进行了约定。合同落款处显示甲方负责人李志想签名并加盖被告九分公司的公章，乙方委托代理人即原告奉正飞签字。合同签订后，被告九分公司于合同签订当日收取原告奉正飞保证金100万元。此后，被告九分公司并未将涉案工程交与原告奉正飞施工。
审理中，为证实涉案工程实际存在，被告九分公司提交2012年11月18日《协议书》复印件一份，发包方为济宁盛基置业有限公司（以下简称济宁盛基公司），承包人为青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称青岛新华友公司），约定：一、工程概况：工程名称山东盛基国际广场项目，工程地点济宁市太百西路以南、新华路以西、电厂北街以东，工程内容山东盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装和4、5、6号楼商务楼及地下车库工程。二、工程承包范围：图纸范围内的所有土建安装装饰工程（除电梯、消防）。三、合同工期：开工日期为以工程师开工令为准，竣工日期1、2、3号住宅楼2013年12月30日竣工验收，合同工期总日历天数600天整体竣工。四、质量标准：达到国家施工验收规范评定标准合格。五、合同价款：暂定1.6亿元。十、合同生效：合同订立时间2012年11月18日，合同订立地点山东济宁等内容。同日，上述合同双方签订《山东盛基国际广场项目中补充条款》对工程付款方式等内容做了约定。
为证实与青岛新华友公司存在联营合作关系，被告九分公司提交2012年11月23日《联营合作协议》复印件一份，该协议的甲方为青岛新华友公司，乙方为被告九分公司，落款处甲方签名为白云峰、赵德伟，未加盖青岛新华友公司的公章；乙方处加盖被告九分公司的公章及李志想个人印章。协议内容为：1.工程名称山东盛基国际广场项目，工程地点济宁市太白西路以南，新华路以西，电厂北街以东；工程内容山东盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建安装装饰和4、5、6号商务楼及地下车库工程。2.工程价款约1.6亿元人民币，甲方收取本工程总造价4.5%作为管理费。3.开竣工日期均执行甲方与业主方签订的大合同，结算方式与付款方式也执行甲方与业主方签订的施工合同。4.甲方责任：负责本项目中所有使用的钢材、商品混凝土和部分地材，负责协调各个施工中的地方关系与业主的关系。监督乙方在施工中的资金调配情况，在业主付款到账后扣除相应比例的管理费及时支付给乙方。乙方负责：本项目中的所有施工管理及所有施工队伍的配备，按照业主与甲方的工期、质量及时完成本项目的各个施工环节，遵守甲方或业主发出的各种合理指令。签订本协议且人员进场7日内向甲方提交履约保证金200万元。返还时间参照施工合同中规定。甲方按照合同约定的付款比例和节点支付工程款的情况下不得以其他任何理由停工。5.利益分配：经甲乙双方协商同意按照各自所投资额的比例进行最终本项目利润的分成，投资比例和利润分配比例对等，双方在施工过程中财务共同监管，做到财务公开，双方精诚团结，为争取利润最大化做各自应有的工作。6.本协议一式四份，双方各执二份，具有同等效力。7.协议中双方未尽事宜，双方另行协商。同时，被告九分公司解释《联营合作协议》中甲方青岛新华友公司的签订人员白云峰、赵德伟自称为该公司的工作人员，因该二人持有青岛新华友公司的合同原件，其据此信任该二人并签订了上述联营合作协议，后因青岛新华友公司对该协议不予认可，其未能实际施工，故也无法按照原被告之间的合同约定，将涉案工程实际交由原告奉正飞施工。原告奉正飞对上述《协议书》的真实性不予认可，对《联营合作协议》的真实性无异议，但不能确认存在联营的事实。
另查明，被告建大建筑公司为有限责任公司，被告九分公司为被告建大建筑公司的分公司。
以上事实有原告奉正飞提交的《建设工程施工劳务分包合同》、收据、转账凭条原件各一份、公司登记情况原件两份，被告九分公司提交的2012年11月18日《协议书》复印件、《联营合作协议》复印件各一份及原被告双方的陈述为证，本院予以确认。
本院认为，原告奉正飞与被告九分公司于2013年2月1日签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告九分公司将山东盛基国际现代广场工程交由原告奉正飞施工。双方签订上述劳务分包合同，对于被告九分公司来说，其在审理中说明，涉案工程的发包人为济宁盛基公司，因青岛新华友公司于2012年11月18日承建该工程后，青岛新华友公司于2012年11月23日与其签订联营合作协议，因此，其有权利作为发包单位将涉案工程的劳务分包给原告奉正飞来施工，并提交《协议书》、《联营合作协议》复印件各一份，对于被告九分公司的以上工程来源过程，原告奉正飞不予认可，对于被告九分公司上述两份证据质证后，原告奉正飞对涉案工程是否由青岛新华友公司承建，被告九分公司与青岛新华友公司是否存在联营合作的事实也不能确定。因被告九分公司提供的以上证据均为复印件，原告奉正飞亦持有异议，因此本案不能确认被告九分公司对涉案工程的承揽享有合法来源，依其在本案中提供的现有证据亦不能确认其有权将涉案工程的劳务进行分包。
此外，即使被告九分公司所述属实，青岛新华友公司确实承建了涉案工程，其也确实与青岛新华友公司就该工程存在着联营关系，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告九分公司本身为非法人企业，原告奉正飞为自然人，显然不具有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。原告奉正飞个人作为劳务单位承包涉案工程，显然其个人不具有相应的施工资质。因此，双方于2013年2月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效。原告奉正飞在本案审理中提出了要求确认该合同无效的诉讼请求，对此本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告九分公司因与原告奉正飞签订建设工程施工劳务分包合同并向其收取了100万元保证金，基于上述劳务分包合同无效，被告九分公司应将该100万元返还给原告奉正飞。对于原告奉正飞要求被告九分公司返还100万元的诉讼请求，本院予以支持。因被告九分公司系被告建大建筑公司的分公司，并非独立法人单位，不具有独立承担民事义务的能力，被告建大建筑公司应对被告九分公司以上应承担的义务承担连带责任。
对于原告奉正飞要求两被告赔偿损失的诉讼请求，因建设工程施工劳务分包合同无效，原被告双方均有过错，原告奉正飞也未就其存在损失及损失数额提交相应证据予以证实，该项请求没有法律依据和事实根据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告奉正飞与被告山东建大建筑工程有限公司九分公司于2013年2月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214）无效。
二、被告山东建大建筑工程有限公司九分公司于本判决生效之日起十日内向原告奉正飞返还保证金1000000元。
三、被告山东建大建筑工程有限公司对上述第二项款项承担连带责任。
四、驳回原告奉正飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19087元，由原告奉正飞负担9543元，由被告山东建大建筑工程有限公司、被告山东建大建筑工程有限公司九分公司负担9544元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 夏 珍
人民陪审员 吴凤琴
人民陪审员 黄莲芝
二〇一四年九月一日
书 记 员 王 鑫