云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）文中行终字第36号
上诉人敖连发（一审原告）。
委托代理人卢灿，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）广南县住房和城乡建设局
委托代理人李庆雄�云南章法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人杜兴锐，广南县住房和城乡建设局副局长。代理权限：一般授权代理。
第三人包汝能。
第三人吴青航。
委托代理人祝琼华，云南华序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人敖连发因广南县住房和城乡建设局房屋行政管理行政登记一案，不服广南县人民法院（2015）广行初字第18号行政裁定向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人敖连发的委托代理人卢灿，被上诉人广南县住房和城乡建设局的委托代理人杜兴锐、李庆雄，第三人包汝能，第三人吴青航及其委托代理人祝琼华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审裁定认定，2011年3月4日，第三人包汝能和其妻刘燕与第三人吴青航签订《借款合同》，合同约定第三人包汝能和其妻刘燕向第三人吴青航借款人民币300万元用于经营周转，借期3个月，从2011年3月4日至2011年6月3日止，第三人包汝能和其妻刘燕向第三人吴青航提供了广南县莲城镇南秀社区较场路21号和广南县莲城镇宁秀南路开发区的房产作为抵押物。同日，第三人包汝能未提供任何资料就到一审被告广南县住房和城乡建设局下设的广南县房产监理所办理了广南房莲城字第20110094号、第20110095号《房屋他项权证》，广南房莲城字第20110094号房屋他项权人吴青航，房屋所有权人包汝能，房物所有权证号：莲城字第20091548号，土地使用证号：广国用（2005）字第002506320号，房屋坐落：莲城镇南秀社区较场路。广南房莲城字第20110095号房屋他项权人吴青航，房屋所有权人刘燕，房物所有权证号：莲城字第20061030009C01号，土地使用证号：广国用（2005）字第006469803号，房屋坐落：莲城镇宁秀南路开发区。2012年3月3日，第三人包汝能在未告知第三人吴青航其转让抵押物的情况下，与唐乘锋将已抵押给第三人吴青航的抵押物广南县莲城镇南秀社区较场路21号房地产以500万元转让给一审原告敖连发。此后，一审原告敖连发在办理该房地产的过户过程中，由于第三人包汝能不予协助办理，一审原告敖连发于2012年8月12日以房屋买卖合同纠纷起诉到广南县人民法院，在审理过程中第三人吴青航以享有该房产抵押权为由，申请作为第三人参加诉讼，2013年7月8日，广南县人民法院以（2012）广民一初字第259号《民事裁定书》裁定中止诉讼。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，2012年8月12日，一审原告敖连发以房屋买卖合同纠纷起诉第三人包汝能和唐乘锋，此后，第三人吴青航以享有该房产抵押权为由，申请作为第三人参加诉讼，此时，一审原告敖连发已得知广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》的存在，其起诉期限已经开始计算，而一审原告敖连发于2015年6月1日提起行政诉讼已超过起诉期限。一审原告敖连发诉称广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》未通过合法程序办理，要求予以撤销的诉讼请求，因一审原告敖连发起诉已超过起诉期限，故一审原告敖连发的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国�政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款（二）项之规定，一审法院裁定驳回一审原告敖连发的起诉。案件受理费人民币50元免交。
上诉人敖连发不服一审裁定上诉称：一审法院以超过起诉期限为由裁定驳回上诉人的起诉是错误的。理由：1、上诉人诉第三人包汝能和唐乘锋房屋买卖合同纠纷一案的审理过程中，第三人吴青航以对争议的房产享有抵押权为由申请作为第三人参加诉讼。在审理过程中，经上诉人申请证据保全，经查，广南住建局的档案资料中没有教场路21号房产的任何资料。广南县法院于2013年7月8日作出（2013）广法建字第1号司法建议书，建议广南县住建局撤销该他项权利证书。2014年10月，广南县住建局回复称该他项权利证书未在房地产管理所按相关规定办理登记手续。因被上诉人未撤销他项权证，第三人吴青航主张的抵押权又被文山州中�法院（2012）文中民二初字第44号民事调解书所确认，故上诉人申请再审，文山州中级法院审查后，于2015年5月答复上诉人应通过行政程序纠正，不予再审。根据《行政诉讼法》第四十八条的规定，一审法院审理的期限和再审审查的期限，均是不属于上诉人自身原因耽误的时间，依法不应计算在起诉期限内。2、一般情况下行政诉讼的起诉期限是从知道或者应当知道作出行政行为之日起算。但本案中被上诉人从未认可涉案的房屋他项权利证书是其办理，在庭审中始终主张是第三人包汝能私自办理，是包汝能的个人行为。作为行政机关的被上诉人没有作出过办理他项权利证书的行为，显然就无法确定知道或者应当知道作出行政行为的时间，起诉期限也就无从起算。3、根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登�，不发生效力，据此，教场路21号房产没有办理过抵押登记，不产生设定抵押权的效力，广南房莲城字第20110094号房屋他项权利证书显然不具有法律效力。请二审法院撤销广南县人民法院（2015）广行初字第18号行政裁定，撤销广南房莲城字第20110094号房屋他项权利证书由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人广南县住房和城乡建设局答辩称：1、包汝能系广南县住建局所属的监理所的工作人员，之前还是该所的所长，其利用职务便利，自行办理了广南房莲城字第20110094号房屋他项权证，是其个人行为，不是广南县住建局的行为。而且上诉人敖连发于2012年8月就已经知道该他项权利证书的存在，却没有及时起诉，广南县法院认为超过起诉期限完全正确。2、上诉人敖连发的诉讼目的和意图错误。上诉人与第三人包汝能的房屋买卖合同不能履行的情况下，不去走民事诉讼途径，反而告政府的颁证行为不合法，实属走错路子了。3、上诉人敖连发不具备本案原告的主体资格。根据《行政诉讼法》第二条、第十二条的规定，是否与具体行政行为有法律上的利害关系应理解为法律上的权利义务关系，本案的颁证行为在先，房屋买卖合同在后，颁证行为没有影响到上诉人的权利义务。4、第三人包汝能在未告知抵押权人的情况下，又与上诉人敖连发签订了房屋买卖合同，也就是房屋已经办理抵押并且有房屋他项权利证书的情况下，又将房屋买卖，显然违反了《担保法》第49条的规定。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请二审法院维持原裁定，驳回上诉人的上诉。
第三人包汝能在二审中陈述称：广南县教场路21号房产是我的合法财产，我有处分权。房屋他项权利证书是我按照合法程序办理的，当时按照房管所的�求提交了相关材料，材料是齐全的，至于现在查不到相关颁证的材料是因为房屋所保管不善，可能丢失了，程序可能会有一些瑕疵，但我代表的是单位行为，不是个人行为，当时我是被上诉人单位的一名工作人员。上诉人包汝能和我与唐乘锋签订的房屋买卖合同，我认可，但只是一个意向性的合同，我没有收到敖连发的一分钱，故不存在违约的基础。请二审法院依法判决维持原裁定，驳回上诉。
第三人吴青航在二审中陈述称：1、吴青航与包汝能签订了抵押合同后一起去被上诉人处办理的他项权利证书，程序是合法的，至于没有查到相关的颁证材料，是因为被上诉人的管理出现了问题，不是我方的责任。2、抵押合同的签订早于买卖合同一年，在办理他项权利证书的时候第三人包汝能和上诉人敖连发还未签订房屋买卖合同，故颁证行为的合法与否与上诉人�有利害关系，上诉人不是本案适格的诉讼主体。请二审法院驳回上诉，维持原裁定。
一审被告向一审法院提交的证据材料为：
第一组证据：1、法人身份证明；2、组织机构代码证。以证明一审被告方法定代表人身份和机构性质等基本信息情况。
第二组证据：他项权办理资料“样本”。以证明一审被告单位办理他项权证书的一般工作程序及申请人应当提供的材料。
第三组证据：1、广南县房地产管理所证明两份；2、广南县住建局（2014）32号文件。以证明2012年12月、2015年3月广南县法院、文山中院在查询本案涉及的第三人包汝能的他项权证时，经被告单位查阅档案，第三人没有办理过抵押登记，无相关档案材料，本案所涉及的他项权证不是本单位依法办理的合法证件。
第四组证据：相关法律、法规摘录。以证明一审被�办理他项权证的法律依据及办证的法定程序。
一审原告向一审法院提交的证据材料为：
第一组证据：广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》。以证明当事人包汝能将广南县莲城镇南秀社区较场路21号房产的《房屋他项权证》交第三人吴青航持有的事实。
第二组证据：1、《土地转让合同》；2、广南县人民法院（2012）广民一初字第259号《民事裁定书》。以证明一审原告与第三人包汝能、唐乘锋订立《转让合同》，约定第三人包汝能、唐乘锋将广南县莲城镇南秀社区较场路21号房产转让给一审原告，因该房产涉及多份《房屋他项权证》，对一审原告行使合法权利造成阻碍的事实。
第三组证据：广南县人民法院（2013）广法建字第1号《司法建议书》。以证明广南县人民法院建议一审被告广南县住房和城乡建设局撤销广南房莲城�第201101253号、第20110094号、第20120113号《房屋他项权证》的事实。
第四组证据：广南县住房和城乡建设局广住建函（2014）32号复函。以证明一审被告广南县住房和城乡建设局确认广南房莲城字第201101253号、第20110094号、第20120113号《房屋他项权证》未按规定办理登记手续的事实。
第五组证据：文山州中级人民法院答复。以证明文山州中级人民法院认为应通过行政程序纠正涉案的《房屋他项权证》。
第三人包汝能无证据提交一审法院。
第三人吴青航向一审法院提交的证据材料为：
第一组：《房屋他项权证》2份。以证明第三人吴青航2011年3月4日借款300万元给包汝能和刘燕，包汝能和刘燕提供了坐落在广南县莲城镇南秀社区较场路的房屋，产权证号为：莲城字第20091548号，土地证号：广国用（2005）字第002506**号作抵押，同时提供了坐落在广南县莲城镇宁秀路开发区的房屋，产权证号为：莲城字第20061030009C01号，土地证号：广国用（2005）字第0064698**号作抵押，双方签订了抵押合同，并在广南县住房和城乡建设局房屋管理所设置窗口办理了抵押登记手续，符合法律的规定，属于有效的抵押行为，该抵押行为与一审原告无关。
第二组证据：文山壮族苗族自治州中级人民法院《民事调解书》，以证明包汝能未按照双方签订的借款合同约定赔还借款，吴青航向文山壮族苗族自治州中级人民法院起诉，法院以（2012）文中民二初字第44号《民事调解书》确认2011年3月4日包汝能、刘燕与吴青航签订的《抵押合同》，该项事实已被生效的法律文书确认。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院对一审原告、一审被告、第三人提交的证据材料认证正确，本院�以确认。
经审查，一审法院审判程序合法。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议焦点，上诉人敖连发是否具有一审原告资格；广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》是否是一审被告作出的行政行为；一审被告广南县住房和城乡建设局颁发的广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，法律适用是否正确；上诉人敖连发的起诉是否超过起诉期限展开辩论。上诉人敖连发认为被上诉人主张该他项权利证的办理是包汝能的个人行为不是其作出的行政行为所为是错误的，证上的公章表明了是被上诉人的行政行为；正是因为第三人的不合法的他项权利证书的存在，致使上诉人无法依据买卖合同办理过户，上诉人与之有直接的利害�系，具有一审原告资格；广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》没有相关登记资料，颁证违法是没有争议的，理应撤销该证；上诉人从知道该证颁证违法，就一直在主张权利，没有超过起诉期限。被上诉人认为广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》没有相关登记资料，是包汝能的个人行为，不是被上诉人的行为；颁发他项权利证书的时间在前，上诉人和第三人签订买卖合同的时间在后，两者没有利害关系，上诉人不是适格的诉讼主体；起诉期限从知道或者应道知道之日起计算，而不是知道颁证合法与否之后才计算。第三人包汝能认为广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》是其通过合法程序办理的，查询不到登记材料不是其责任；抵押合同签订在前，买卖合同签订在后而且只是个意向性的合同并未实际履行，上诉人与本案没有关联性。第三人吴青航认为抵押合同签订在前，买卖合同签订在后，上诉人不具备一审原告主体资格；颁证程序存在瑕疵并不影响抵押合同的效力；上诉人的起诉已经超过起诉期限，一审裁定是正确的。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，2012年8月12日，上诉人敖连发以房屋买卖合同纠纷起诉第三人包汝能和唐乘锋，在该诉讼中第三人吴青航以享有该房产抵押权为由，申请作为第三人参加诉讼并把广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》作为证据向法院提交，此时�上诉人敖连发已得知广南房莲城字第20110094号《房屋他项权证》的存在，其起诉期限已经开始计算，根据上述法律规定，上诉人敖连发于2015年6月1日提起行政诉讼已超过2年的起诉期限。上诉人敖连发认为其得知房屋他项权利证书的存在后一直向法院主张权利，但其是对民事诉讼结果申请再审，并未向法院提起行政诉讼，其认为未超过起诉期限的主张不能成立，本院依法不予支持。一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
此
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正
文
审 判 长 张 萍
审 判 员 何建宾
代理审判员 王汉水
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王要师