上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初17841号
原告：曹金荣，男，1955年6月28日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：朱秀利，上海思信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽娜，上海思信律师事务所律师。
被告：刘树妫，女，1975年7月30日出生，汉族，住浙江省。
被告：吴世良，男，1975年8月14日出生，汉族，住浙江省。
上述两被告共同委托诉讼代理人：黎耿，上海川汇律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
主要负责人：陈雪松，经理。
委托诉讼代理人：郑琪，上海恒量律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑伟，上海恒量律师事务所律师。
被告：冯立荣，女，1980年11月13日出生，汉族，住河南省。
被告：雷海波，男，2001年8月28日出生，住河南省。
法定代理人：冯立荣(系原告雷海波之母)，女，1980年11月13日出生，汉族，住河南省。
被告：雷静波，男，2002年12月4日出生，汉族，住河南省。
法定代理人：冯立荣(系原告雷静波之母)，女，1980年11月13日出生，汉族，住河南省。
被告：雷祥云，男，1941年6月1日出生，汉族，住河南省。
被告：杨青珍，女，1946年6月21日出生，汉族，住河南省。
上述五被告共同委托诉讼代理人：朱永香，上海申之春律师事务所律师。
原告曹金荣诉被告刘树妫、吴世良、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安财险上海公司)、冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭进行了审理。原告曹金荣的委托诉讼代理人朱秀利，被告刘树妫、吴世良的共同委托诉讼代理人黎耿、被告平安财险上海公司的委托代理人郑琪、被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍的共同委托诉讼代理人朱永香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹金荣向本院本院提出诉讼请求：被告赔偿原告医疗费88479.46元、后期医疗费20000元、住院伙食补助费460元、营养费4500元、护理费7200元、误工费11500元、残疾赔偿金461536元、交通费3000元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费480元、衣物损失费500元、鉴定费2000元、律师代理费8000元�因本起交通事故造成一死一伤，故上述费用由被告平安财险上海公司在交强险范围内按50%的份额赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，超出部分在商业险内按70%的比例赔付，不足部分由被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍承担70%的赔偿责任。事实和理由：2015年12月6日12时5分许，在本市石泉路进岚皋路西约100米(石岚二村小区)处，原告曹金荣乘坐雷太山驾驶牌号为豫S5XX**普通两轮摩托车(以下简称摩托车)与被告刘树妫驾驶牌号为沪KSXX**小客车(以下简称肇事车辆)发生交通事故，导致雷太山死亡(另案处理)，原告曹金荣受伤。本起事故经普陀交警支队认定，被告刘树妫负本起事故的主要责任，雷太山负本起事故的次要责任，原告曹金荣在本起事故中无责。肇事车辆在被告平安财险上海分公司投保了机动车交通事故责任强制保险(以下简称�交强险”)、第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)，事故发生在保险期间内。被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍分别系雷太山的妻子、儿子及父母。现原、被告就赔偿事宜未达成一致，故诉至法院，请求判如诉请。
被告刘树妫、吴世良辩称：对事发经过和责任认定没有异议。被告刘树妫在本起事故中负主要责任，故超出交强险部分同意按70％的比例承担赔偿责任。被告刘树妫、吴世良系夫妻关系，同意承担连带赔偿责任。赔偿范围：不同意承担医疗费中非医保部分；鉴定费应由保险公司承担；律师代理费认可3000元(按责承担)；其它赔偿项目同保险公司意见。
被告平安财险上海公司辩称：对事故经过和责任认定无异议，肇事车辆在本公司投保交强险和商业险100万元(含不计免赔)，事发在保险期限内，同意在商业险范围内承担70%的赔偿责任。赔偿范围：医疗费要按照45％的参与度计算，还需扣除无病史部分；非医保部分医疗费应由肇事者按责任比例承担。营养费认可每天30元的标准。护理费认可每天40元的标准计算90天。误工费因原告已经退休不认可。残疾赔偿金认可52962元的标准计算20年，XXX伤残应适用45％的参与度。另重新鉴定时原告已满61周岁。精神损害抚慰金应按照重新鉴定意见计算。重新鉴定费应由原告负担。本公司愿意在商业险范围内承担首次鉴定费。残疾辅助器具费发票抬头为个人不认可。衣物损失费认可200元。交通费认可300元。后续治疗费未发生不认可。律师代理费不属于保险理赔范围。另本公司已经在交强险范围内先行为原告垫付了10000元医疗费。
被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍辩称：对事发经过和责任认定没有异议，五被告确实系雷太山的第一顺序继承人，但不是直接侵权人，目前雷太山留下的遗产不足以承担上述赔偿责任，五被告愿意在继承遗产范围内承担赔偿责任。赔偿范围：不同意承担非医保部分的医疗费，鉴定费应由保险公司承担；律师代理费过高，认可3000元(按责承担)；其它赔偿项目同保险公司意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对下列事实，本院予以确认：
1.2015年12月6日12时05分，在本市石泉路进岚皋路西约100米，被告刘树妫驾驶肇事车辆与雷太山驾驶的摩托车发生交通事故。致使雷太山及摩托车上乘客曹金荣倒地受伤。事故发生后雷太山、曹金荣分别被送医院救治。雷太山后因伤重不治死亡。本起交通事故经上海市公安局普陀分局交通警察支队认定，被告刘树妫驾驶肇事车辆在倒车时，未察明车后情况，确认安全后倒车，负本起交通事故的主要责任；雷太山醉酒驾驶摩托车违反禁令标志在道路上行驶，负本起交通事故的次要责任；曹金荣不负本起事故的责任。
2.肇事车辆在被告平安财险上海公司投保了交强险及含不计免赔限额为XXXXXXX元的商业险，事故发生在保险期间内。
3.2016年5月18日华东政法大学司法鉴定中心出具华政[2016]法医残鉴字第J-1662号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曹金荣因交通事故致颈椎过伸伤；不完全性颈脊髓损伤(中央管综合征)；颈椎管狭窄症等，现遗留颈部活动障碍，左上肢肌力4级，左手握力减退，握力4级，左上肢感觉减退，感觉功能2级，日常生活有关的活动功能严重受限。评定XXX伤残；酌情给予伤后休息150日，营养90日，护理120日。
4.诉讼中，经被告平安财险上海公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司�鉴定中心对曹金荣损伤后伤残等级及休息、护理、营养期、因果关系等进行法医学重新鉴定，该中心于2017年3月10日出具司鉴中心[2017]临鉴字第329号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曹金荣在自身颈椎疾患的基础上遭交通伤共同作用导致颈椎损伤，目前遗留颈部活动功能障碍，评定为XXX伤残。伤后一期治疗休息期150日，护理75日，营养75日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。该鉴定意见书在分析说明中提及“其目前遗留颈部活动功能障碍等后果系在自身颈椎疾患基础上遭本次交通事故共同作用所致，伤、病兼而有之，两者作用相当，参与度拟为45％-55％”
5.被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍分别系雷太山的妻子、儿子及父母，上述当事人已向本院另行起诉相关当事人主张自己的合法权益，本院业已立案受理。
4.事�发生后，被告平安财险上海公司为原告垫付医疗费10000元。
上述事实，有当事人当庭陈述及道路交通事故认定书、肇事车辆信息、驾驶员信息、保单、医疗费单据、病史资料、护理费发票、交通费单据、鉴定意见书、鉴定费发票、户籍资料、身份关系证明等证据证明，本院予以确认。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
关于赔偿责任的承担，本院分析如下：
1.本案中交警部门认定本起事故由被告刘树妫(肇事车辆的驾驶员)承担主要责任，摩托车驾驶员雷太山承担次要责任。本院根据当事人的过错，酌情认定刘树妫承担70%的赔偿责任，雷太山承担30%的赔偿责任。因肇事车辆在被告平安财险上海公司投保了交强险，故对于原告的合理损失，应先由被告平安财险上海公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由刘树妫、雷太山承担相应的赔偿责任。因肇事车辆在平安财险上海公司投保商业险，故平安财险上海公司应在上述保险限额内依据保险合同及法院确定的责任比例承担赔偿责任。
2.雷太山因此次交通事故死亡，根据法律规定，其应承担的赔偿责任作为侵权之债，应由作为第一顺序法定继承人的被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍在继承雷太山遗产的范围内承担。
3.本起事故造成原告受伤、摩托车驾驶员雷太山死亡，现就交强险限额在本案中及雷太山赔偿案中各半使用达成一致(如本方限额有剩余，同意给他方使用)，本院予以确认。本案原告的损失与雷太山赔偿案原告的损失扣除交强险限额后仍超出商业险限额，故本院按照各被侵权人的损失比例，确定商业险在两案中的赔偿数额。
4.被告吴世良自愿承担连带责任，与法不悖，本院予以准许。
关于原告伤残鉴定问题。
本院认为原告诉前自行委托有关机构对伤残程度作出的鉴定意见与审理中本院委托作出的重新鉴定意见不一致。经当事人当庭质证，本院从鉴定时机、流程、内容、效力的比较分析认为，原告目前的损伤程度及休息、护理、营养期应以重新鉴定意见作为依据。而原�对重新鉴定意见虽有异议，却未能提供有效反证予以推翻，本院难以支持。
关于赔偿范围和数额，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。
1.医疗费：原、被告就医疗费88479.46元的金额达成一致，扣除原告未提供病史部分的医疗费2586.10元，本院确认原告的医疗费为85893.36元。至于被告平安财险上海公司要求扣除非医保部分的医疗费的主张，于法无据，本院难以采信。
2.住院伙食补助费：原、被告就住院伙食补助费460元的赔偿标准达成一致，本院予以确认。
3.营养费：本院根据重新鉴定意见确定的营养期限90日(含二期)，参照每日30元的标准酌情确定营养费为2700元。
4.残疾赔偿金：重新鉴定意见确定原告自身颈椎疾患与交通伤共同作用导致XXX伤残(参与度50％)，本院参照上年度本市城镇居民人均可支配收入的�准，酌情确定残疾赔偿金为105924元。
5.护理费：本院根据鉴定意见确定的护理期限90天(含二期)，原告住院期间(6天)实际发生护理费360元，出院后护理费参照每天40元的标准，酌情确定原告护理费为3720元。
6.误工费：原告事发时已达退休年龄，故其主张误工费缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
7.残疾辅助器具费：原告伤情确有适用相应的残疾辅助器具的必要，并提供了相应的发票，其主张残疾辅助器具费480元于法有据，本院予以支持。
8.交通费：被告平安财险上海公司认可300元，与法不悖，本院予以确认。
9.衣物损失费：被告平安财险上海公司认可200元，与法不悖，本院予以确认。
上述赔偿项目，由被告平安财险上海公司按50％的交强险限额内赔付，超出交强险限额的，由被告平安财险上海公司在商业�限额(按被侵权人损失比例确定本案商业险限额)内按70％的比例承担赔偿责任，被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍按30％的比例在继承雷太山遗产的范围内承担赔偿责任。
关于精神损害抚慰金。现原告构成XXX伤残，考虑原告自身疾病因素(参与度50％)，本院酌情确定精神损害抚慰金5000元。原告请求在交强险限额内优先赔付3500元(按责)，与法不悖，本院予以准许。
关于鉴定费，原告诉前自行委托鉴定产生鉴定费2000元，有相关发票为证本院予以确认，但本院未采信原告提供的鉴定意见，该鉴定费应由原告自行承担。被告平安财险上海公司在诉讼中支付了重新鉴定3750元，有相关发票为证，本院予以确认。
关于律师代理费：本院根据本案实际情况确定为4000元。
关于后续治疗费：原告尚未实际发生，可待实际发生后另行主张，本院在本案中不作处理。
被告平安财险上海公司为原告垫付10000元，可在本案中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告曹金荣医疗费5145.10元、住院伙食补助费460元、营养费2700元、残疾赔偿金47000元、残疾辅助器具费480元、护理费3720元、交通费300元、精神损害抚慰金3500元、衣物损失费200元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿原告曹金荣医疗费56523.78元、残疾赔偿金41246.80元；
三、被告刘树妫、吴世良应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曹金荣律师代理费2800元；
四、被告冯立荣、雷海波、雷静波、雷祥云、杨青珍应于本判决生效之日起十日内在继承雷太山遗产的范围内赔偿原告曹金荣医疗费24224.48元、残疾赔偿金17677.20元、精神损害抚慰金1500元、律师代理费1200元；
五、原告曹金荣应于本判决生效之日起十日内返还被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司10000元；
六、对原告曹金荣的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案重新鉴定费3750�(被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司预付)，由被告刘树妫、吴世良负担。
案件受理费4430元，由被告刘树妫、吴世良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 冯 鹤
审 判 员 邵莉星
人民陪审员 周婵娟
二〇一七年五月四日
书 记 员 倪春桦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔�金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国继承法》
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间�行其他义务的，应当支付迟延履行金。