湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第192号
上诉人（原审被告）符某，男，1969年12月2日出生，汉族，怀化粮运车队下岗职工。
委托代理人刘维，湖南怀天律师事务所律师。
委托代理人罗晓玲，湖南怀天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某甲，女，1971年8月16日出生，汉族，怀化步步高百货商场营业员。
委托代理人李诗长，男，1976年8月20日出生，汉族，系李某甲的弟弟。
上诉人符某因与被上诉人李某甲离婚纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一初字第856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人符某及其委托代理人刘维、被上诉人李某甲及其委托代理人李诗长到庭参加了诉讼，符某的委托代理人罗晓玲经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李某甲与符某于2008年11月5日经人介绍认识，2008年11月24日登记结婚。2010年3月3日生育男孩符某甲。在婚姻关系存续期间，李某甲与符某之间产生矛盾，2012年7月，双方分居至今。2013年1月，李某甲诉至原审法院请求与符某离婚，同年3月经判决不准离婚。现李某甲以夫妻感情破裂为由诉至原审法院要求离婚，符某同意离婚。另外，李某甲与符某婚后无共同财产和债权债务。符某到怀化市廉租�房建设工程项目部租赁了一套49.5平方米的廉租房。
原审法院认为：李某甲与符某相识短暂即结婚，婚姻基础较差。婚后，李某甲与符某夫妻之间产生矛盾后于2012年7月分居至今。李某甲要求离婚，符某亦同意，原审法院应予准许。因李某甲的工作相对符某较稳定，且小孩尚不足4岁，故李某甲与符某的儿子由李某甲抚养为宜。双方争议的廉租房系符某申请租赁，故廉租房由符某继续租用。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准予李某甲与符某离婚；二、李某甲与符某婚生男孩符某甲由李某甲抚养至独立生活时止，符某每月支付抚养费800元。三、符某到怀化市廉租住房建设工程项目部租赁的一套49.5平方米廉租房，由符某租用。本案案件受理费200元，由李某甲、符某各负担100元。
宣判后，上诉人符某不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，符某有稳定的工作，有固定的收入，而符某甲从出生至今均由符某抚养，依法应由符某抚养为宜。符某从2012年5月至今一直在美筑环境设计工程有限公司项目工程部任职，为公司正式职工，具有电焊技术资格证，每月工资2300元，还有一套固定的廉租房。双方从2012年7月分居至今，李某甲从分居开始未支付过小孩抚养费。从这一事实可以认定李某甲对儿子符某甲没有尽到抚养义务。李某甲在怀化步步高百货商场从事临时性的营业员工作，每月工资在1500元以下，且没有固定住所，所以说符某的工作相对李某甲较稳定，环境更有利于小孩符某甲健康成长，应依法判决符某甲由符某抚养。综上所述，请求撤销一审判决第二项，依法判决符某甲由符某抚养至独立生活时止，由李某甲每月支付抚养�800元，本案一、二审诉讼费由李某甲承担。
被上诉人李某甲答辩称：1、从怀孕到小孩出生都是由李某甲上班维持所有检查费、营养费、交通费等一切费用。2、符某所说在美筑环境设计工程有限公司项目工程部任职，为公司正式职工，每月工资2300元均不是事实。3、符某有一套廉租房，但随时都有面临取消的可能。符某没有独立生活能力，平时都是跟随其年迈的父母生活，其更不懂得单独怎样照顾儿子符某甲的生活。4、在2012年7月与符某分居后，基本上下班后都是李某甲带养小孩。2013年6月至2013年12月，儿子随李某甲共同生活5个月后，体重从26斤增加到34斤，而由符某带养，儿子体重在下降，且长时间患湿疹。5、符某声称李某甲的月收入1500元以下，事实上李某甲的保底工资是1500元，额外还有提成与加班费，大概1000元，工资每月共计约2500元，李某甲有抚养小孩的�力。请求二审维持原判。
上诉人符某在二审中向本院提交证据如下：
1、怀化市鲁班物业公司清水湾物业管理处出具的证明一份，拟证实符某在该公司工作，有固定的收入。2、证明一份，拟证实符某甲一直跟随上诉人生活。3、怀化市粮油运输贸易公司工会委员会出具的证明，拟证实符某甲一直跟随上诉人生活。4、怀化市美筑环境设计工程有限公司出具的证明一份，拟证实上诉人在美筑环境设计工程有限公司工作，每月的工资收入是2300元。5、特种作业操作证一份，拟证实上诉人有技术、有固定的收入。6、怀化市鹤城区心心幼儿园出具的证明，拟证实符某甲2013年上半年在该园上学，学费由其奶奶交纳。7、心心幼儿园出具的收据一份，拟证实符某甲2014年3月11日至4月10日的生活、保育、接送费用。8、证人龙某出庭作证证言，拟证实符某甲一直由上诉人抚养。9、证�蒲某出庭作证证言，拟证实符某甲一直是由上诉人的母亲带着。10、证人谢某甲出庭作证证言，拟证实上诉人每月有3000－4000元的收入。
李某甲对符某二审提交的证据发表意见如下：对证据6没有异议，对证据5的符某有特种作业操作资质的事实予以承认，对证据7不清楚，对证据1、2、3、4、8、9、10均有异议。
被上诉人李某甲在二审中向本院提交证据如下：1、怀化步步高家电府安店与贵州奥宇商贸有限公司共同出具的证明一份，拟证实李某甲每月平均工资2500元左右；2、湖南省儿童预防接种证，拟证实符某甲一直是由李某甲带的，预防针都是李某甲带去打的；3、照片12张，分别为李某甲与符某带养期间的照片各6张，拟证实李某甲带养期间小孩成长得好，符某带养期间，小孩状态不好。4、证人杨某出庭作证证言，拟证实符某甲由李某甲带养期间懂礼貌，教养很好，且营养方面也好些，李某甲对小孩很好。5、证人李某乙出庭作证证言，拟证实符某甲由李某甲带养后比之前变得有礼貌，李某甲对符某甲好。6、证人宁某出庭作证证言，拟证实李某甲对符某甲很好，李某甲每月收入大概有2500元左右。
符某对李某甲二审提交的证据1、2、3、4、5、6均有异议。
本院对符某二审提交的证据认证如下：一、李某甲对证据6没有异议，本院予以采信，而证据7能够与证据6及当事人的陈述相印证，故对证据7亦予以采信。二、证据2不符合证据的形式要件，应不予采信。三、证据3拟证明的内容系符某自己所写，且没有经办人签名，应不予采信。四、关于符某提交的证据1、4、10，首先，符某提交的证据1及证据10证实其在鲁班物业公司清水湾物业管理处工作且每月有固定的收入，其提供的证据4及其在上诉状中的陈述同时又证实其从2012年5月至今系怀�市美筑环境设计工程有限公司的正式职工，而其对在两个公司同时工作存在矛盾未能作出合理解释；其次，符某提供的收入证明与其陈述的每月工资收入不相吻合，又没有其他证据佐证其收入，而在二审庭审时其提供的证人谢某乙陈述其收入证明有相关证据佐证，并承诺提交给法庭，但在法庭指定的期间内也未能提交相关证据给法庭；再次，符某在一审过程中没有陈述过其在上述两公司工作及有稳定的收入，且李某甲对符某在上述两公司工作的事实也不予认可。因此，对符某提交的证据1、4、10应不予采信。五、证据5的真实性李某甲未提出异议，予以采信，但该证据不能证实符某有固定的收入。六、对证据8、9需结合双方当事人的陈述及双方的证据综合予以认定。
本院对李某甲二审提交的证据认证如下：一、李某甲提供的证据1证实的事实能与其在一、二审中的陈�及与证据6相印证，且符某对李某甲在怀化步步高公司从事家电销售工作的事实也认可，故本院对证据1、6予以采信；二、证据3不能证实其证明目的，本院不予采信；三、对证据2、4、5本院需结合双方当事人的陈述及双方的证据综合予以认定。
经审理查明：符某与李某甲2012年7月分居后，双方共同生育的小孩符某甲主要随符某及符某父母生活，李某甲经常探望符某甲，期间符某甲还曾随李某甲单独生活过一段时间，现符某甲随符某及符某父母生活。李某甲现在怀化步步高公司从事家电销售工作，每月工资约2500元。符某具有特种作业操作证（焊接与热切割作业）。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
以上事实，有一、二审所列证据以及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案为离婚纠纷。双方当事人�离婚均无异议，原审法院判决离婚处理正确。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”关于符某甲的抚养问题，应根据有利于符某甲健康成长及双方当事人的具体情况来确定，因符某甲年仅4岁，且李某甲的工作及收入相对符某较稳定，故符某甲由其母亲李某甲抚养更为适宜，原审法院判决符某甲由李某甲直接抚养并无不当。双方当事人离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，符某甲由李某甲直接抚养，符某作为符某甲的父亲，其亦应负担必要的抚养费，但因双方当事人提供的现有证据不能证实符某有稳定的工作及收入，李某甲也不认可符某有稳定的工作及收入，且符某属于廉租房的出租对象，双方当事人在一审庭审时还陈述符某系低保户，故原审法院判决符某每月支付符某甲抚养费800元欠妥，应予以纠正，本院酌定由符某每月支付符某甲抚养费400元。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一初字第856号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民一�字第856号民事判决第二项为：李某甲和符某的婚生男孩符某甲由李某甲抚养至独立生活时止，符某每月支付抚养费400元；
三、驳回李某甲的其他诉讼请求。
二审案件受理费200元由符某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 荣
审 判 员 周永连
代理审判员 舒易成
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 向玉兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五�其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条�二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。