山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第557号
上诉人（原审原告）：汤某苇，男。
法定代理人：汤发东，男，系上诉人汤某苇之父。
委托代理人：董云峰，日照东港山海天法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：于艳艳，女。
委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
上诉人汤某苇因与被上诉人于艳艳赠与合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：汤某苇之父汤发东与于艳艳曾系夫妻关系，汤某苇系其两人婚生子。2010年9月17日，汤某苇之父汤发东与于艳艳在五莲县民政局办理协议离婚，双方对子女安排、财产处理达成如下协议“孩子归男方所有，但由于孩子还小不能离开母爱，决定由女方抚养三年，三年后归男方所养。2010年9月17日至2013年9月17日由女方抚养，小孩生活费2010年9月17日至2013年9月17日男方每月付小孩生活费200元整。现有产权房二套，位于五莲县望山豪庭一套A座3单元106室，位于檀香花园沿街房一套10号-5间。沿街房归女方所有，但2010年9月17日至2013年9月17日女方（于艳艳）必须尽到做母亲的责任，如三年内不负责（包括送回），沿街房有孩子（汤某苇）一半。沿街房一切债权关系男方不负责任，三年内不得转卖、转借。望山豪庭住宅楼有男方所有权”。
庭审中，汤某苇之父汤发东主张于艳艳在双方约定的时间内未尽抚养义务，并提供证人出庭证实。证人均证实汤某苇目前由其父亲和奶奶抚养。于艳艳对汤某苇之父汤发东的主张不予认可，辩称汤某苇随于艳艳生活期间，汤某苇之父到于艳艳处无理取闹，于艳艳为了孩子健康成长才将汤某苇送至其父抚养。在将汤某苇送至其父抚养后，于艳艳为汤某苇设立中国工商银行银行卡每月定期存入抚养费，并提供中国工商银行凭证及存款凭条予以证实。通过于艳艳提供的中国工商银行凭证及存款凭条看出，在汤某苇由其父抚养后，于艳艳确以汤某苇的名义在中国工商银行为其办理银行卡，并为其存入26笔每月200元的抚养费。
为查明于艳艳未抚养汤某苇的原因，原审法院依职权对汤某苇本人进行调查，原审法院所调查的事实与汤某苇法定代理人汤发东的陈述并不一致。
原审认定上述事实的证据有汤某苇提供的离婚协议书、证人证言，于艳艳提供的中国工商银行凭证、存款凭条，原审法院的调查笔录、（2013）莲民一初字第1256号卷宗及双方当事人当庭陈述。
原审法院认为：本案汤某苇之父和于艳艳协议离婚，双方在离婚协议中约定了子女安排和财产处理问题，该协议是双方的真实意思表示，双方均应按照协议的约定履行。通过庭审，汤某苇法定代理人及于艳艳均认可汤某苇在离婚后前三年的大部分时间内并未由于艳艳抚养。但对于于艳艳未继续抚养的原因，汤某苇之父和于艳艳产生争议。汤某苇之父提供证人，但证人均证实汤某苇目前由其父亲和奶奶抚养。至于于艳艳在离婚后三年内未抚养汤某苇的原因，两证人并未证实。通过原审法院对汤某苇本人调查核实，汤某苇的陈述与其法定代理人汤发东的陈述并不一致，说明于艳艳在离婚协议约定的时间内未能抚养汤某苇的原因并不在于于艳艳。另，庭审中于艳艳向原审法院提供其在离婚后起诉前为汤某苇支付抚养费的打款凭条，亦说明于艳艳在双方约定的时间内一直在尽抚养义务。原审法院对汤某苇的调查中，汤某苇还陈述于艳艳平时经常去学校看望汤某苇，并为其购买学习用品、零食、衣服等，说明于艳艳一直在尽作为一个母亲的责任。双方在协议中对五莲县城檀香花园10号楼西-5号沿街商铺的处理约定了如下两种情形，一种情形是如果于艳艳在离婚后三年内尽到对汤某苇的抚养义务，则该沿街房归于艳艳所有；一种情形是于艳艳在离婚后三年内未尽到对汤某苇的抚养义务，则该沿街房汤某苇和于艳艳各自享有二分之一的产权。对于第二种情形，实质是在协议所附条件成立时，汤某苇之父和于艳艳对于艳艳取得五莲县城檀香花园10号楼西-5号沿街商铺的一种惩罚和限制，于艳艳取得二分之一的产权，剩余二分之一产权作为对汤某苇的共同赠与。结合庭审查明的事实，于艳艳在离婚后三年内不抚养汤某苇，并非是出于其个人原因，而是汤某苇的父亲将汤某苇接走，导致了于艳艳在离婚后三年内未能抚养汤某苇的事实。因此，虽然离婚协议中第二种情形所附条件已经成就，但因该条件是因汤某苇之父所为，并非正当促成，视为协议中所附的条件并未成就。涉案争议商铺，应归于艳艳所有，汤某苇不应享有二分之一的产权。故，原审法院对汤某苇的诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条的规定，原审判决：驳回汤某苇的诉讼请求。案件受理费200元，由汤某苇负担。
上诉人汤某苇不服原审判决上诉称：一、原审认定被上诉人未尽抚养义务的原因在于上诉人之父无事实依据。上诉人之父母离婚时，为使上诉人健康快乐成长，约定上诉人由被上诉人抚养三年，为加强对被上诉人的约束，上诉人之父母约定被上诉人如履行了抚养义务，则涉案房屋的产权归被上诉人全部所有，否则，被上诉人取得涉案房屋的二分之一产权。因此，上诉人之父不可能去阻止被上诉人抚养上诉人。二、原审违反规定在未通知上诉人法定代理人到场的情况下，带领被上诉人到学校找上诉人调查询问，其调查笔录的来源不合法，无证据效力。上诉人作为十几岁的孩子，经被上诉人利诱威吓作出虚假陈述。上诉人在庭审中亦陈述是其舅舅将其送至姑姑家，说明被上诉人将上诉人抛弃。事实上，被上诉人为达到与其他人在一起的目的，早就想抛弃孩子，被上诉人不抚养上诉人的原因不是因为他人，而是其自己根本不愿抚养上诉人。三、被上诉人以上诉人名义存款的行为并不能说明被上诉人一直在尽抚养义务。四、原审分配举证责任错误。被上诉人主张自己已尽抚养义务，但未举证证明，原审认定系上诉人之父阻挠被上诉人抚养，认定举证责任在上诉人之父错误。综上，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人于艳艳答辩称：一、上诉人无论是随被上诉人生活还是随其父亲生活，被上诉人都对其履行了作母亲的责任，并且很疼爱上诉人。在上诉人之父服刑期间，上诉人与被上诉人相依为命，被上诉人作为一个母亲，不可能在离婚后对上诉人不好。本案系上诉人之父的恶意诉讼，目的很明显。二、孩子随一方生活，不代表另一方不履行抚养义务，也不表示抛弃孩子。法庭根据被上诉人的申请，到学校调查取证符合法律规定，上诉人的上诉理由没有事实依据。三、被上诉人之所以以上诉人的名义开卡存款，是因为其父亲与其奶奶不接受被上诉人的款项。四、上诉人之父有义务提供被上诉人未尽抚养义务的证据。五、上诉人之父采取报假案、教孩子说谎、编造事实、威胁孩子等种种手段，目的是争夺被上诉人的财产。综上，原审判决正确、合法，请求予以维持。
经审理查明：二审审理期间，上诉人提交以下证据：证据一，报案登记表一份，证明被上诉人对上诉人实施了虐待行为，由上诉人之父汤发东打110报警登记；证据二，五莲县人民医院门诊病历、诊断证明书及受伤部位的照片，证实被上诉人对上诉人实施了虐待行为；证据三，执行申请书一份，证明因被上诉人不履行（2013）莲民一初字第1256号判决书所确定的义务，上诉人到五莲人民法院申请强制执行的相关书面材料和收款凭证；证据四，一个名字叫迟志刚的出租车司机出具的书面证明，证明上诉人之父两次送上诉人到被上诉人处，被上诉人不接受孩子，出租车司机不能到庭，提供书面证明证实被上诉人不履行义务；证据五，上诉人自己书写的事实经过，主要内容为被上诉人没有履行其法定抚养义务。
对上诉人提交的上述证据，被上诉人质证认为，一、上诉人提交的110登记表系上诉人父亲到公安机关报假警，在2014年6月25日之前，被上诉人从来没有殴打过上诉人，也没有任何人在被上诉人店里殴打过上诉人，公安机关已经到被上诉人处调查；二、对于照片、诊断证明书、门诊病历的真实性有异议，诊断证明书，门诊病历不是上诉人的名字，病例的内容是不存在的，照片也不能说明这些伤是上诉人身上的，也不能证明是被上诉人造成的，有可能是上诉人的父亲造成的，或者上诉人自己造成的；三、对强制执行申请，被上诉人认为上诉人代理人没有必要申请，因为被上诉人在上诉人被其父接走之后，为上诉人设立银行账户，每月定期存入200元，并经原审法院（2013）莲民一初字第1256号判决书确认被上诉人已经履行了义务；四、对于迟志刚的证言，该证据是虚假的，不能作为证据；五、对于上诉人自己书写的事实经过，是在其父威逼下形成的，也不属实。
被上诉人提交以下证据：证据一，2014年6月24日上午12点47分被上诉人与上诉人对话的视频资料，证明被上诉人对上诉人履行了做母亲的职责，并且经常给上诉人买吃的用的；证据二，2014年7月4日上午8点26分，上诉人与其同学对话的视频资料，证明被上诉人没有殴打上诉人；证据三，被上诉人与上诉人之父离婚后，与上诉人在一起的生活照片，证明被上诉人与上诉人经常在一起；证据四，被上诉人与上诉人的谈话录音，证明被上诉人平时对上诉人非常好，上诉人的奶奶、姑姑到被上诉人店里闹事，被上诉人履行了义务，上诉人起诉被上诉人不是其真实意思表示，是上诉人父亲的意思。
对被上诉人提交的上述证据，上诉人质证认为，四份证据是在上诉人意志自由受限制的情况下，由被上诉人自己导演，按照自己的目的单方制作的，证据的来源不合法，内容有较大瑕疵。上诉人之父请求法院对被上诉人提交的证据再一次对上诉人本人进行调查核实，以确认被上诉人提交的证据是否上诉人真实意思表示。
庭后，本院依法调查上诉人，上诉人对原审于2013年10月30日对其作的调查笔录提出异议，主张该笔录是在被上诉人的逼迫下所作，并陈述被上诉人抛弃上诉人、对上诉人不好，主张被上诉人返还涉案房屋一半产权。
上诉人于庭后提交一份由上诉人姑姑制作的其送上诉人到被上诉人处时双方的对话录音，用于证明被上诉人拒绝抚养上诉人；另提交一组由上诉人姑姑用手机拍摄的视频，用于证明上诉人在上诉人之父处生活情况良好。对上述证据，被上诉人质证认为，上诉人提交的录音系剪辑过的，不完整，事实真相为上诉人的奶奶和姑姑去被上诉人处闹，在此之前，被上诉人要求抚养孩子，她们不允许，后来被上诉人将抚养费给上诉人奶奶，再后来他们不要抚养费，被上诉人将抚养费存到卡里；上诉人提交的视频系上诉人姑姑逼迫上诉人所录制，不真实；对于法院对上诉人作的调查笔录，因上诉人跟他的父亲及姑姑在一起，怕他父亲、姑姑打他才如此陈述，不符合客观事实。
另查明，原审法院于2013年10月30日对上诉人进行调查，上诉人陈述系上诉人之父阻止被上诉人抚养上诉人，其原审起诉并非其本人真实意思表示，而是其父亲汤发东的意思，并陈述被上诉人平时对上诉人很好。
再查明，争议房产系2010年5月10日以被上诉人名义购买，房屋总价款为223864元，首付款112864元，2010年9月17日，上诉人之父与被上诉人协议离婚，并约定争议房产的债权关系均与上诉人之父无关。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：上诉人之父与被上诉人离婚时所签订的离婚协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，协议合法有效，双方均应按协议履行；上诉人之父与被上诉人在离婚协议中约定，争议房产归被上诉人所有，但离婚后三年内被上诉人应尽到做母亲的责任，如不负责（包括送回），争议房产有上诉人一半，争议房产的一切债权关系上诉人之父不负责任，三年内不得（转卖、转借）；上诉人之父与被上诉人离婚后三年内，被上诉人未完全抚养上诉人，上述事实清楚，本院予以确认。
双方争议的焦点问题在于被上诉人在与上诉人之父离婚后的三年内没有直接履行抚养义务的原因，原审对上诉人调查时，上诉人陈述系因上诉人之父阻止被上诉人履行抚养义务，在本院调查上诉人时，上诉人又陈述系被上诉人不愿意抚养上诉人，其前后陈述矛盾，因上诉人系刚满十一周岁的限制民事行为能力人，其对被上诉人没有履行抚养义务原因的理解容易受到环境及成年人的影响，对其前后相矛盾的陈述，本院均不予认定。上诉人之父与被上诉人提供的有关上诉人的视频及录音资料均亦无法证实被上诉人没有履行约定的抚养义务的原因，上诉人提交的报警登记表，仅证实上诉人之父曾报过警，但公安机关未对其报警内容予以确认，无法证实被上诉人曾殴打过上诉人，上诉人提交的门诊病历、诊断证明及照片亦无法证实被上诉人殴打过上诉人，对上述证据，本院均不予采纳。根据原审查明的事实，被上诉人在上诉人回到上诉人之父处后，一直为上诉人支付抚养费，上诉人提交的强制执行申请书不能证明被上诉人拒绝支付抚养费的事实。根据上诉人之父与被上诉人在离婚协议中的约定，在离婚后三年内，若被上诉人不负责任（包括送回），争议房产有上诉人一半，根据原审查明的事实，被上诉人一直在支付抚养费，对于被上诉人未履行抚养义务的原因，上诉人主张系因被上诉人不愿意抚养并将上诉人送回，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应举证证明被上诉人不愿意抚养上诉人并将上诉人送回上诉人之父处，在上诉人未有证据证明其主张的情况下，原审判决驳回上诉人要求享有争议房产二分之一产权的主张并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人汤某苇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年九月四日
书 记 员 魏 娜