江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02008号
上诉人（原审原告）南京苏宁建设监理有限公司。
法定代表人梁文文，该公司副总经理。
委托代理人余亚文，江苏永孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港亿诚置业有限公司。
法定代表人刘建勋，该公司董事长。
委托代理人姜飙，江苏通成律师事务所律师。
上诉人南京苏宁建设监理有限公司（以下简称苏宁监理公司）因与被上诉人连云港亿诚置业有限公司（以下简称亿诚置业公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人苏宁监理公司的委托代理人余亚文，被上诉人亿诚置业公司的委托代理人姜飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏宁监理公司一审诉称：2009年10月31日，苏宁监理公司与亿诚置业公司签订了关于福园名邸小区建设的监理合同，合同约定服务时间2年，自2009年11月1日至2011年10月30日止，监理费用为120万元。在小区建设过程中，因亿诚置业公司原因导致工期延长，给苏宁监理公司造成极大监理成本的增加，因此在2013年11月28日苏宁监理公司与亿诚置业公司签订了补充协议，约定在原有监理费基础上一次性补偿苏宁监理公司100万元，苏宁监理公司服务至工程结束、资料移交。2014年11月18日，苏宁监理公司按照合同约定完成所有监理工作并于当日将备案资料移交。同日，亿诚置业公司书面承诺于2015年2月10日前支付15万元，2015年4月10日前支付余款20万元，但至今亿诚置业未履行合同及承诺约定。故诉至贵院，请求判令亿诚置业公司按合同约定向苏宁监理公司支付监理费35万元，诉讼费用由亿诚置业公司承担。
亿诚置业公司一审答辩称：1、苏宁监理公司与亿诚置业公司有两份监理合同，其中经过招投标确认的合同为84万元，双方私下签订的合同为120万元，根据最高院的司法解释，阴阳合同价格不一致的，应按照中标的84万元的合同来履行；2、对于补充协议的100万元监理费没有异议，亿诚置业公司已支付给苏宁监理公司185万元监理费，亿诚置业公司现在不但不欠苏宁监理公司钱，还多付了1万元；3、因为120万元的监理合同违反了招投标法的强制性规定，所以120万元的监理合同是无效的，对于剩余的35万元不存在法律适用的问题。
原审法院经审理查明：2009年10月31日，苏宁监理公司与亿诚置业公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：委托人亿诚置业公司委托监理人苏宁监理公司为福园名邸工程提供监理服务，本合同自2009年11月1日起开始实施，至2011年10月31日完成；工程规模约8.5万㎡（含地下室）。合同第三部分专用条件第三十九条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：计费按14元／㎡合计工程面积约8.5万㎡，按8.5万㎡总计监理费120万元整，一次性包干。2013年11月28日，苏宁监理公司与亿诚置业公司签订《福园名邸项目工程监理补充协议》，协议第2条约定：由于建设过程中诸多原因致使乙方（苏宁监理公司）服务期限延长，甲方（亿诚置业公司）同意对乙方在原有合同约定120万元监理费的基础上一次性补偿人民币100万元。2014年11月18日，亿诚置业公司出具《承诺书》，内容为苏宁监理公司关于亿诚置业公司福园名邸工程项目监理资料已于2014年11月18日移交我公司，资料齐全；我公司承诺在2015年2月10日前支付15万元，2015年4月10日前支付余款20万元。
原审法院另查明：经招投标，2010年5月7日，招标人亿诚置业公司向苏宁监理公司出具《中标通知书》（项目编号：LYG20100300101），确定苏宁监理公司中标的福园名邸居住小区建设监理工程中标价为84万元，中标工期为792天。2010年5月5日，苏宁监理公司与亿诚置业公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：委托人亿诚置业公司委托监理人苏宁监理公司为福园名邸居住小区工程提供监理服务，本合同自2010年5月6日起开始实施，至2012年7月5日完成；工程规模89777.54㎡。合同第三部分专用条件第三十九条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：本期工程建安造价约为7000万元，监理取费为工程造价的1.2%。即监理费为84万元（7000万X1.2%）。原审庭审中，双方都认可亿诚置业公司已支付给苏宁监理公司185万元监理费。
原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。依据上述规定，本案中的涉案工程属于必须进行招投标的项目。经招投标，苏宁监理公司与亿诚置业公司双方根据《中标通知书》记载的实质性内容签订了标的额为84万元的监理合同。
本案在一审期间的争议焦点为涉案的两份监理合同，以哪份合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，两份监理合同工程价款不一致，应当以中标的标的额为84万元的监理合同作为结算工程价款的根据。至于亿诚置业公司于2014年11月18日出具的《承诺书》，是基于标的额为120万元的监理合同所作出的，而标的额为120万元的监理合同并不是本案结算工程价款的依据，故原审法院对该《承诺书》不予确认。关于苏宁监理公司与亿诚置业公司签订的《福园名邸项目工程监理补充协议》，该协议系因监理服务期限延长等原因当事人另行订立的补充协议，是双方当事人真实意思表示，原审法院予以认可。综上，本案监理合同的结算价款共计184万元（84万＋100万=184万）。亿诚置业公司已支付苏宁监理公司监理费185万元，监理费全部付清，苏宁监理公司申请判令亿诚置业公司按合同约定向苏宁监理公司支付监理费35万元，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决驳回苏宁监理公司的诉讼请求。一审案件受理费6550元，由苏宁监理公司负担。
上诉人苏宁监理公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：
一、1、2009年10月31日上诉人与被上诉人签订建设工程委托监理合同，合同约定为两年（2009年11月1日至2011年10月31日止），监理费120万元，上诉人便立即进场施工，当上诉人正在打桩施工过程中，被上诉人提出工程按照国家法律规定必须按照招投标来公开投标，同时口头对我方承诺只要上诉人单位中标，无论价格高与低，都按照2009年10月31日签订合同中120万元结账，实际以2009年10月31日签订合同为准，上诉人自进场后一直按照2009年10月31日签订合同施工；2、上诉人按照被上诉人的要求在没有中标的情况下，与被上诉人在2010年5月5日签订的《建设工程委托监理合同》，合同规定监理费为84万元，而中标通知书却是在2010年5月7日才发给上诉人，虽然2010年5月5日签订的《建设工程委托监理合同》交行政主管部门备案，但此合同是在中标通知书发出之前签订，故2010年5月5日签订的合同应认定为无效合同，不应作为本案判决的依据。
二、1、一审法院未按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定对两份无效的合同按照实际施工价值来结算；2、基于两份合同的无效性，双方当事人应当按照真实意思的表示作为结算依据；3、在2013年11月28日双方签订的补充协议中，双方再次明确了前期的监理费用为120万元，并在补充协议中第二条又一次明确被上诉人同意在120万元监理费的基础上另行一次性补偿上诉人100万元监理费，因此双方当事人约定的所有监理费应为220万元；4、2014年11月18日被上诉人向上诉人出具承诺书一份，确认了拖欠上诉人监理费35万元，被上诉人在一审庭审中认为已经支付了185万元，实际上应当是182万，结合被上诉人一审的陈述及承诺书也可以确认双方当时约定的监理费为220万元。
三、从被上诉人支付100万元补充监理费的时间看，双方在补充协议中约定补充款已经支付了20万元，本协议签订后三日内再支付40万元，本项目竣工资料移交后一个月内支付40万元，被上诉人称已经支付了100万元，一审法院也确认了，但从被上诉人的支付记录看，双方在签订补充协议后加上前期支付的20万元，被上诉人也仅仅支付了65万，尚有35万未支付，但一审法院却认定被上诉人已经完全支付了100万元，属于违背常理事实，实际上被上诉人对前期120万元监理费已经支付117万，已经支付了大多数，尚欠上诉人35万元监理费是对100万元补充监理费的欠款，一审法院忽视了对此事实的查明。
四、承诺书是上诉人已经完成监理项目后双方经核对账目后被上诉人出具给上诉人的，是对所欠监理费的确认，也是上诉人起诉的依据，一审法院却未进行确认。
五、1、根据合同法相关规定，监理合同属于委托合同，不属于建设工程施工合同，一审法院依据最高院关于审理建设工程司法解释作出驳回判决，明显属于适用法律错误；2、依据该司法解释备案合同也应当是合同有效的，在本案中备案的合同违反了招投标法禁止性规定，属于无效合同。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人监理费35万元，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人亿诚置业公司答辩称：一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，经过中标通知书确定的84万元而签订的监理合同是合法有效的，而120万元的监理合同违背了招投标法的强制性规定，是无效的，原审法院根据招投标法第三条以及原国家计划委员会根据招投标法的授权制定的相关部门规章，认定本监理项目属于必须招投标的项目，所以本案上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，应予驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人苏宁监理公司向本院提供：1、被上诉人对100万元补偿监理费的付款凭证及全部监理费的付款记录一份，证明被上诉人对100万元补偿监理费共支付了65万元，尚欠35万元的事实，即被上诉人前后共计支付上诉人监理费182万元的事实。2、2010年2月5日被上诉人打款给上诉人的打款凭证一份，证明上诉人在2009年10月底、11月初已经进场进行监理工作。
被上诉人亿诚置业公司质证称：对于证据1，一审判决书第三页已经认定双方都认可被上诉人已经支付给上诉人185万元现金，对新证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，不能证明上诉人的上诉观点。对于证据2，因为2009年10月31日上诉人与被上诉人已经私下签订了监理合同，所以被上诉人支付10万元给上诉人是合理的，上诉人有无开展监理工作不太清楚，但这与本案无关。
本院对上述证据的认证意见如下：对于证据1，该组证据仅能体现出被上诉人亿诚置业公司向上诉人苏宁监理公司打款的数额、时间等相关信息，不能体现出所打款项是否是支付补偿监理费100万元，该组证据不能证明上诉人的证明目的，故本院对该组证据不予采信；关于证据2，被上诉人于2010年2月5日打款10万元给上诉人用于支付监理费，可以认定上诉人于2010年2月5日或之前已经开展了监理工作，本院对该组证据予以采信。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：本案监理费应当如何认定。
一、关于2009年10月31日《建设工程委托监理合同》、2013年11月28日补充协议及2014年11月18日承诺书的效力问题。本院认为，首先，2009年10月31日《建设工程委托监理合同》签订的时间早于2010年5月5日《监理工程委托监理合同》；其次，2013年11月28日补充协议是双方在2009年10月31日《建设工程委托监理合同》确定监理费120万元数额的基础上再次进行的协商，并确定补偿100万元；再次，2014年11月18日承诺书是在前两份约定的基础上，对相关资料的移交及后续款项的支付作出更为明确的约定，上述三份约定能够体现出双方当事人订立合同、协商变更及履行合同的过程，应当认定为双方当事人的真实意思表示。二、关于2010年5月5日《监理工程委托监理合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平公正和诚实信用的原则。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。涉案工程虽然经过了招投标程序，但实际上在招投标之前招标人与投标人就对涉案监理合同的实质性内容进行协商，并于招投标之前即2009年10月31日签订《建设工程委托监理合同》，双方是达成协议后才进行的招投标，且已开始实际履行，这种招投标程序并无实质内容，为虚假招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方签订的中标合同即2010年5月5日的《监理工程委托监理合同》应认定为无效合同。从尊重双方当事人真实意思表示和公平角度出发，应当以2009年10月31日《建设工程委托监理合同》、2013年11月28日补充协议及2014年11月18日承诺书的内容为双方监理费结算的依据，原审法院判决以中标合同为结算依据不当，本院依法予以纠正。故被上诉人亿诚置业公司应支付上诉人苏宁监理公司监理费为220万元，扣除已支付185万元，对于尚欠35万元应承担给付责任。
综上，上诉人苏宁监理公司要求被上诉人亿诚置业公司支付35万元监理费的上诉请求和理由能够成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02289号民事判决；
二、连云港亿诚置业有限公司于本判决生效后十日内支付南京苏宁建设监理有限公司监理费35万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向原审法院或者与原审同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
一、二审案件受理费各6550元，均由连云港亿诚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国招标投标法》
第五条招标投标活动应当遵循公开、公平公正和诚实信用的原则。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。