山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终392号
上诉人（原审原告）青岛三华惠海电子有限公司。
法定代表人任传海，经理。
委托代理人陈玉革，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人力资源和社会保障局。
法定代表人董华峰，局长。
委托代理人王志雷，该局工作人员。
委托代理人董传基，山东雅圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府。
法定代表人李奉利，区长。
委托代理人王小鹏，系该区法制办工作人员。
原审第三人康文博。
委托代理人康建军。
上诉人青岛三华惠海电子有限公司因诉被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局、青岛市黄岛区人民政府、原审第三人康文博工伤行政确认纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月13日在本院十五审判庭公开开庭进行了审理。上诉人青岛三华惠海电子有限公司的委托代理人陈玉革，被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局的委托代理人王志雷、董传基，被上诉人青岛市黄岛区人民政府的委托代理人王小鹏，原审第三人康文博的委托代理人康建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人系原告的职工，其于2013年12月20日18时15分许，在下班途中步行至黄河路与龙岗山路路口北侧200米处时发生交通事故，道路交通事故认定书认定其不承担事故责任。第三人所受伤害经医院诊断为急性闭合性颅脑损伤（重型）、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脑室出血、颅底骨折、左侧前颅凹、头皮裂伤。2014年1月7日，第三人向黄岛区人社局提出工伤认定申请，因其没有与原告存在劳动关系的证据，被告向第三人送达了劳动关系确认告知书，告知其到有关机构进行劳动关系确认。后第三人经青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决、法院一审、二审，最终确认第三人与原告在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系。2015年5月14日第三人再次提出工伤认定申请，被告当日受理。2015年5月19日被告黄岛区人社局向原告送达了工伤认定限期举证通知书，被告提交了（2014）青民一终字第2635号民事判决书、异议书、发票等证据。后被告黄岛区人社局根据第三人及原告提供的证据、材料，经调查、取证、审核，2015年6月18日作出工伤认定决定书并送达当事人。原告不服该工伤认定决定书，2015年8月18日向被告黄岛区政府提出行政复议，被告黄岛区政府当日受理。受理后分别向黄岛区人社局和第三人送达了行政复议提出答复通知书和第三人参加行政复议通知书。2015年8月26日，黄岛区人社局提交了答复书和做出行政行为的证据、依据。被告黄岛区政府经审查于2015年10月16日作出行政复议决定书，决定维持被告黄岛区人社局作出的工伤认定决定书并送达当事人。原告不服诉至法院。
原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任”。本案中，依据工伤认定申请表、山东省青岛市中级人民法院民事判决书、道路交通事故认定书、医院病历、居委会证明、证人证言等有效证据材料，足以认定第三人发生交通事故时与原告存在劳动关系，第三人系在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，被告所作工伤认定决定事实清楚，证据充分，程序合法。原告主张第三人系在校实习生并非适格的劳动者，发生交通事故时与原告不存在劳动关系，对此，已经发生法律效力的（2014）青民一终字第2635号民事判决书已确认第三人与原告在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系，且原告未提供任何足以推翻该判决认定事实的证据，对原告的该主张不予支持。另，原告提出已对（2014）青民一终字第2635号民事判决书向山东省高级人民法院申请再审。根据《民事诉讼法》第一百九十九条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；……。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，对（2014）青民一终字第2635号民事判决书的采信并无不妥。经审查被告黄岛区政府所作行政复议符合行政复议法等相关法律规定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条、第十条第一款之规定，判决驳回原告青岛三华惠海电子有限公司要求撤销被告青岛市黄岛区人力资源和社会保障局2015年6月18日作出青开劳社伤认决字[2015]第QK000317号《认定工伤决定书》的诉讼请求；被告青岛市黄岛区人民政府对上述行政行为所作行政复议合法；案件受理费50元，由原告负担。
上诉人青岛三华惠海电子有限公司不服，上诉称：1、被上诉人黄岛区人社局认定原审第三人为工伤证据不足，没有任何事实和法律依据，其并非是适格的劳动者身份。原审第三人是青岛黄海学院的在校生，其于2011年9月就读于青岛黄海学院，2014年6月30日毕业，2014年7月离校，学历为大专。按照我国现行《工伤保险条例》的规定，认定工伤的首要条件是建立劳动关系，而建立劳动关系的主体应该是企业与劳动者，而根据我国劳动法规定，在校实习生实习期间，并不符合劳动者身份。因此只有职工才能认定为工伤，实习生的身份是学生，不是法律意义上的劳动者，不适用劳动法也不适用工伤保险条例，因此不能认定为工伤。总之与用人单位建立劳动关系的劳动者不包括实习生，而学生与实习单位也就没有建立劳动关系，自然不成为职工。2、被上诉人黄岛区人社局认定上诉人系原审第三人的工作单位证据不足。原审第三人系由平邑县腾飞人力资源有限公司以劳动派遣形式派遣到上诉人处工作，派遣时间为2013年8月16日开始，截止2014年1月20日原告已付平邑腾飞公司97688.26元管理费。该派遣单位还每月向原告汇报出示为被派遣员工缴纳工伤、生育险数额及人员名单和缴费单据，其中就包含原审第三人的名字。2013年12月20日下午该在回家途中发生车祸后，上诉人得知后在组织人员将其送往医院抢救（垫付9000元）的第一时间通知派遣单位平邑腾飞公司法定代表人。当平邑腾飞公司法定代表人杨志英赶到医院后又通知原审第三人就读的青岛黄海学院，一起为其支付后续治疗费，这足以证明平邑腾飞公司根据双方签订的劳务派遣协议履行劳务派遣单位所应履行的义务。我国劳动合同法第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上固定期限的劳动合同，因此原审第三人受伤时平邑腾飞公司才是其用人单位。3、被上诉人黄岛区人民政府，在明知下属部门黄岛区人社局作出的工伤认定错误的情况下，仍予以维持，负有失职失察之责。综上所述，原审认定事实错误。原审第三人在学校实习期间，通过平邑腾飞公司派遣到原告处，与上诉人不存在劳动关系，而被上诉人认定原审第三人在上诉人处受伤为工伤是完全错误的，该工伤决定没有任何事实和法律依据，依法应予撤销。
被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局答辩称:1、上诉人的上诉理由不成立，没有事实和法律依据。其与原审第三人之间的劳动关系已经劳动仲裁、民事诉讼判决确认，被上诉人以此为依据确认其职工身份正确。2、被上诉人作出的工伤认定决定书事实清楚、适用法律正确、程序合法，一审判决正确。被上诉人认定原审第三人是上诉人职工，2013年12月20日18时15分许，其在下班途中发生交通事故受伤，且不承担事故责任，有各种证据证明。另外，上诉人对原审第三人当日下班途中发生交通事故受伤的事实始终没有异议，对于被上诉人的认定程序及一审判决的审理程序在上诉状中也无异议。综上，被上诉人作出的工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄岛区人民政府答辨称：被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局对原审第三人作出的工伤认定合法适当。被上诉人作出的行政复议决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，工伤认定决定书和行政复议决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审中提交的证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意一审法院对证据的认证、质证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任”。本案争议焦点是原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系，因已经生效的劳动仲裁决定书和民事判决书予以确认，且上诉人既无有效证据足以推翻判决认定的事实，其主张原审第三人系学生无适格劳动者身份，也与其所称原审第三人应与派遣公司存在劳动关系相矛盾，对此应由上诉人承担举证不能的法律后果。另外，上诉人所提交的山东省高级人民法院（2016）鲁民申1017号《民事申请再审案件受理通知书》复印件，并不影响已生效民事判决书的法律效力，被上诉人及原审法院据此作出劳动关系认定并无不当。故上诉人的上诉理由均不成立，不予采纳。被上诉人青岛市岛区人力资源和社会保障局作出工伤认定正确，被上诉人黄岛区人民政府作出的行政复议决定合法。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛三华惠海电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 孙志刚
代理审判员 刘力铭
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳