广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云新法刑初字第226号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人梁贵财，曾用名梁家铭，男，1979年8月3日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，个体经营者，住广东省新兴县。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现押于新兴县看守所。
辩护人李新林，广东来邦律师事务所律师。
被告人玉某某，男，1988年8月14日出生，壮族，广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县人，初中文化，农民工，住广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县。因本案于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
被告人李某某，男，1983年1月16日出生，汉族，广东省新兴县人，大专文化，农民工，住广东省新兴县。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现押于新兴县看守所。
辩护人区德龙、苏智毅，广东言邦律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检刑诉[2015]228号起诉书指控被告人梁贵财、李某某、玉某某犯非法经营罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院于同年12月8日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于同年12月21日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员麦晓丹出庭支持公诉，被告人梁贵财及其辩护人李新林、被告人玉某某、被告人李某某及其辩护人区德龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月至12月间,被告人梁贵财与广西人“阿林”密谋,由“阿林”提供走私南洋香烟从广西防城港市运到新兴县给梁贵财销售以谋取私利。2015年1月至2015年5月6日期间,被告人梁贵财未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证等许可证明的情况下,通过从广西防城港市购进进口香烟等非法渠道,先后通过同案被告人玉某某、李某某、阿贤(在逃)为其运输至新兴县新城镇被告人梁贵财租赁的房屋临时存放,然后以批发的方式销售给云浮市思劳镇的姚某某、云城夏洞荣基商店的彭某某、高要市的姚某乙等人从中牟利。2015年5月6日,在对被告人梁贵财租赁在新兴县新城镇北大洞、大园村租赁的两处出租屋及出租屋内停放的桂A**五菱厢式货车、商业城商铺等处进行检查,现场查获越南、南洋等进口香烟和红塔山、红梅等本地香烟共26个品牌8046条,涉嫌运输走私香烟的车辆2辆,现场抓获被告人梁贵财、李某某。经广东省质量监督烟草检查站和广东省烟草专卖局鉴定,该批香烟均为真品香烟,总价值人民币551938.56元。
公诉机关针对指控的事实提供如下证据：物证涉案的车辆、卷烟;书证案件移送函、受案登记表、抓获经过、户籍资料、先行登记保存证据通知书、扣押清单、机动车信息查询结果单、租赁合同、移送财物清单、通话记录、营业执照、复函、证明等；证人伍某某、谢某某、彭某某、姚某某、姚某乙、符某某的证言；现场勘验笔录、现场照片，辨认笔录；抽样取证物品清单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、涉案卷烟价值表；被告人梁贵财、李某某、玉某某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人梁贵财违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无许可证明非法经营非正常渠道流入市场的烟草专卖品,情节特别严重;被告人李某某、玉某某明知他人非法经营非正常渠道流入市场的烟草专卖品,而提供运输的便利条件,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人梁贵财对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
辩护人李新林提出的辩护意见：1、被告人梁贵财被抓获后提供线索抓获同案人玉某某，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。2、被告人梁贵财归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，3、其是初犯，悔罪表现好，因家庭问题而犯罪；4、本案涉案的香烟是在批发环节查获，未流通进入市场，对市场秩序的影响较轻。
被告人李某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议，
辩护人区德龙提出的辩护意见：1、被告人李某某起帮助运输的作用，所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人李某某归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以从轻处罚。建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人玉某某辩解其只是运输香烟，没有非法经营，其是初犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年11月至12月间,被告人梁贵财与广西人“阿林”密谋,由“阿林”提供走私卷烟从广西防城港市运到新兴县给梁贵财销售以谋取私利。2015年1月至2015年5月6日期间,被告人梁贵财未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖批发企业许可证、零售许可证、准运证等许可证明的情况下,通过从广西防城港市购进进口卷烟等非法渠道,先后通过同案被告人玉某某、李某某、阿贤(在逃)为其从广西运输至新兴县新城镇，由被告人梁贵财租赁的房屋临时存放。其中，被告人李某某于2015年4月初至案发时参与运输香烟，被告人玉某某从2015年3月11日至4月初参与运输香烟，二人的报酬均由被告人梁贵财支付。然后被告人梁贵财以批发的方式销售给云浮市思劳镇的姚某某、云城区夏洞镇荣基商店的彭某某、高要市的姚某乙等人从中牟利，被告人梁贵财驾驶由其出资购买的粤W**号五菱荣光小货车（登记所有人为梁某某，梁贵财的叔叔）运送卷烟给上述购买卷烟的人员。2015年5月6日上午,云浮市烟草专卖局、云浮市公安局在对被告人梁贵财租赁在新兴县新城镇北大洞、大园村租赁的两处出租屋及出租屋内停放的桂A**五菱厢式货车、商业城西66号商铺等处进行检查,现场查获南洋红双喜等进口卷烟和红塔山、红梅等国产卷烟共26个品牌8046条,涉嫌运输走私香烟的桂A**五菱厢式货车1辆、粤W**号五菱荣光小货车1辆,现场抓获被告人梁贵财、李某某。经广东省质量监督烟草检查站和广东省烟草专卖局鉴定,该批香烟均为真品香烟,总价值人民币551938.56元。
被告人梁贵财被抓获后，如实供述其自己的罪行，并于2015年5月26日供述、辨认同案被告人玉某某参与非法运输卷烟，但未提供线索给公安机关或协助抓捕被告人玉某某。公安机关通过网上追逃，将被告人玉某某抓获。三被告人此前无犯罪记录。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、物证涉案的车辆、卷烟照片、现场勘验笔录、现场照片、云浮市烟草专卖局的检查笔录、先行登记保存证据通知书、扣押决定书、扣押清单，证明：2015年5月6日上午，云浮市烟草专卖局会同云浮市公安局进行执法检查，（1）当日8时10分至8时30分在新兴县新城镇裕民街二区首层、对涉案的粤W**号五菱荣光汽车、桂A**柳州五菱厢式小货车进行检查，查获红双喜（硬南洋9毫克）卷烟350条、红双喜（硬南洋12毫克）卷烟250条、Marlboro(硬红)卷烟50条、红双喜（硬南洋11毫克）卷烟200条、红双喜（软）2501条、红双喜（硬南洋）卷烟1250条、红双喜（百年龙凤）卷烟150条、红双喜（听装南洋）卷烟250条，共5001条。（2）当日8时50分至10时30分在新兴县新城镇大园路寨塘脚一住宅首层进行检查，查获红双喜卷烟（软）1650条、红双喜卷烟（硬经典）949条、红双喜卷烟（软、中国关税未付）300条、红双喜卷烟（吉祥龙凤罐装）40条，共2939条。（3）当日9时30分至2015年9时50分在新兴县新城镇环城中路新兴商业城西首层进行检查，查获：芙蓉王（硬）卷烟20条、双喜卷烟（硬经典）36条、双喜（软经典）卷烟15条、椰树卷烟（软）5条、芙蓉卷烟（软）3条、双喜牌卷烟（硬01）2条、双喜牌卷烟（硬）11条、中华牌卷烟（硬）2条、双喜牌卷烟（软）1条、利群牌卷烟（新版）1条、大前门牌卷烟（软）1条、双喜牌卷烟（硬吉祥好时）1条、红梅牌卷烟（硬黄）、红玫牌卷烟（硬金）1条、红塔山牌卷烟（经典100）1条、南京牌卷烟（红）4条，共106条，上述物品由云浮市烟草专卖局先行登记保存，后由公安机关扣押。一并扣押的有梁贵财的华为牌手机1台、诺基亚牌手机1台；李某某的苹果牌手机1台，五菱牌小货车2台。
2、书证案件移送函、案件材料清单及行政程序的相关材料，受案登记表、立案决定书，证明：广东省云浮市烟草专卖局于2015年5月6日在查处梁贵财涉嫌销售无标志外国卷烟一案，发现涉案金额超过50000元，涉嫌刑事犯罪，将案件移送云浮市公安局，云浮市烟草专卖局对涉案的三个现场进行检查，对涉案的物品先行登记扣押。云浮市公安局于当天受理案件并对梁贵财等人涉嫌非法经营立案侦查。
3、抓获经过，证明：公安机关于2015年5月6日8时30分许在新兴县新城镇北洞新区附近处抓获正在交易走私卷烟的梁贵财、李某某。通过网上追逃，2015年6月29日13时40分，玉某某在广州南站被公安民警抓获。
4、户籍资料、证明：三名被告人的身份情况及已达到刑事责任年龄。
5、机动车信息查询结果单，证明：被扣押的2台五菱牌小货车的登记信息情况。
6、租赁合同，证明：被告人梁贵财向伍某某、谢某某租赁房屋的情况。
7、通话记录，证明：被告人梁贵财的手机号码13**李某某的手机号码13**于2015年2月至5月间有通话记录。
8、证照办理情况的证明，证明：云浮市烟草专卖局出具证明，经该局在广东烟草专卖管理信息系统和烟草专卖品准运证管理系统查询，三被告人没有办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的相关记录。
9、住宿记录登记查询资料，证明：经公安机关在旅馆治安管理系统查询，查询到被告人玉某某有于2015年3月11日至2015年4月2日分别在新兴县新城镇友和宾馆、华泰旅馆、居泰旅馆登记入住的信息。
10、证人伍某某的证言及辨认笔录，证明：我将位于新兴县新城镇寨塘脚一住宅的一楼从2013年9月6日租给梁贵财，梁贵财是以梁家铭的名义签订合同，租给梁贵财后我从来未到过一楼，不清楚梁贵财堆放什么物品在一楼，梁贵财用小货车拉货回来都很神秘，是在关门后才卸货的。伍某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财。
11、谢某某的证言及辨认笔录，证明：我将位于新兴县新城镇北洞东区A8仓库从2014年11月1日租给梁贵财，租期一年，该物业是我老表梁子忠的，我代他管理，签订合同，梁贵财说用来放纸币、衣服等生活用品。梁贵财电话号码18**。谢某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财。
12、彭某某的证言及辨认笔录，证明：我经营的云浮市夏洞街荣基副食品商店（登记为彭金艺），从2014年12月开始向一名30多岁的男子（电话13**）购买走私香烟，一个月购买3件（150条），前后向他购买15件（750条）香烟。公安机关在其商店扣押21条26包进口香烟，是港装南洋香烟。彭某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财是向其销售香烟的人。
13、姚某某的证言及辨认笔录，证明：我经营的云浮市云城区思劳镇丰信副食品商店，从2014年11月开始向一名叫钟某某（手机18**）的新兴籍男子购买进口香烟，向他购买过6次约2150条香烟，主要是进口的港装硬盒南洋双喜香烟，没有合法的手续。有一名30多岁的男子开一辆五菱面包车送货来的，车牌尾号为*，我用现金支付货款给他。姚某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财是送进口香烟给他的驾驶员。
14、姚某乙的证言及辨认笔录，证明：我经营肇庆市高要区南岸镇荣华购销部，从2015年4月向一名男子（电话尾号*）购买进口香烟，向他购买过2次8件（200条）香烟，主要是进口的港装软包装或硬盒南洋双喜香烟，没有合法的手续。该男子开一辆小面包车送货来的，我用现金支付货款10000多元给他。姚某乙在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财是送进口香烟给他的人。
15、符某某的证言、营业执照、行驶证、登记证书、卢志强的身份证复印件，证明：桂A**号汽车是挂靠南宁广鑫汽车运输有限责任公司的车辆，是从2015年1月14日开始挂靠，真正的车主是卢志强。
16、抽样取证物品清单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、涉案卷烟价值表；证明：对扣押的涉案卷烟进行了抽样，广东省烟草专卖局对涉案的进口卷烟的价格出具了证明。云浮市烟草专卖局对涉案卷烟的价格进行了计算核定。
17、被告人梁贵财的供述与辩解：我的电话13**，我经营走私香烟有4至5个月，这些香烟没有合法的手续。是一名广西人亚林主动向我介绍而购买这些香烟用来贩卖，由广西人亚甲、亚乙负责运输。2015年5月6日8时许，我在新兴县城北洞一仓库（是我向一名叫旺叔的人购买）处被抓获，同时被抓获的还有李某某、一名广西人，在广西人开来的一辆五菱牌小货车上扣押92－93箱走私香烟，主要是南洋双喜香烟（软、硬盒），各种香烟的数量以扣押的数量为准。香烟是我与一名广西男子沟通后约定从广西运到新兴，于当天0时许来到北洞的仓库，因太夜搬货影响别人而约定8时许搬货，就被查处。我还被扣押的还有一辆五菱荣光小货车车，车牌粤WZ**，是我本人出资购买，登记叔梁某某的名字。我将这些香烟卖给过云城区夏洞街荣基副食品店的荣叔约半年、云城区思劳镇一名叫金培的人约三个月，卖给都杨镇的李五约三个月，都是开小货车我送货给他们的。此外，我还租用大园路的一间仓库。李某某的工作是每次收货、送货负责搬运，每个月的工资2000元，广西人每次运送香烟到新兴，都是李某某与他一起。李某某每次从广西成功运送香烟到新兴的，我支付500元工资给他。被抓获当天上午8时许，我支付110000元给广西人，这些货款是多除少补的。
梁贵财在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出玉某某是送香烟来的人。
18、被告人李某某的供述与辩解：我的电话13**，梁贵财是我的老板，2015年4月13日开始，梁贵财叫我去广西运输香烟。至今为梁贵财运输过13次香烟，每次运输82件至93件不等，都是同亚贤去的。梁贵财向谁人购买的不清楚，买回来的香烟梁贵财卖给他人，2015年5月5日上午7时许，我按梁贵财的意思，与亚贤驾驶桂A**号小货车从新兴县出发到广西防城港装载香烟后，运输回新兴县北洞的仓库，第二天8时许到仓库搬货时被抓获。
19、被告人玉某某的供述与辩解及辨认笔录，供述：我的电话13**，2015年2月初我的一个亲戚“姑姨”向我介绍工作，防城港的老板“十三哥”（卢志强）于2015年3月11日起安排我与“欧兄”，驾驶一辆桂A**柳州五菱厢式小货车，从广西运输香烟到新兴县的二个仓库，“欧兄”说香烟是钟老板的，到新兴后由亚明（电话18**）接货。我参与15至16次，都是与欧兄一齐运输卷烟的，共得到报酬约10000元，我得到的报酬是钟老板、阿明支付给“欧兄”再由“欧兄”给我。我在新兴县住过的旅馆有二、三间，在幼儿园附那间住的比较多。清明节后我没有参与。该车听“欧兄”，说是钟老板出资的，挂靠南宁的一间运输公司，挂靠人是十三哥。
玉某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出梁贵财是在新兴县城接货的人阿明。
对被告人玉某某提出的辩解意见，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第二十二条规定：“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”本案中，被告人玉某某从2015年3月11日开始参加运输卷烟给被告人梁贵财，其没有持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，其在明知梁贵财没有经营烟草专卖许可的情况下，仍然实施运输卷烟的行为，为被告人梁贵财非法经营卷烟提供运输的帮助，从中获得报酬，被告人玉某某的行为已构成非法经营罪，被告人玉某某的辩解意见理据不足，不予采纳。
对辩护人李新林提出被告人梁贵财有立功表现的辩护意见，经查，被告人梁贵财被抓获后，如实供述自己的罪行，如实供述同案人共同犯罪的犯罪行为，辨认同案人玉某某。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”因此，本案中被告人梁贵财只是如实供述同案犯玉某某的共同犯罪的事实，予以辨认，没有协助公安机关抓获被告人玉某某，不属于立功的情形，辩护人李新林的该辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁贵财违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家实行专卖的进口卷烟及国产卷烟，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人玉某某、李某某明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家实行专卖的进口卷烟，而提供运输的便利条件，是共犯，其行为均已构成非法经营罪。对三被告人应处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。在本案的共同犯罪中，被告人梁贵财向他人购买非法经营的卷烟，安排被告人李某某参与运输卷烟、并向被告人玉某某、李某某支付报酬，起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。而被告人李某某、玉某某是在梁贵财和他人的安排下运输香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人梁贵财、李某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，且查获的香烟并未进入市场，本院对被告人均予以减轻处罚。被告人李某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对被告人李某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人梁贵财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2020年5月5日止。）
二、被告人玉某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月29日起至2017年6月28日止。）
三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、没收扣押非法经营的赃物红双喜（硬）卷烟2199条、红双喜（软）卷烟4151条、红双喜（硬南洋9毫克）卷烟350条、红双喜（硬南洋11毫克）卷烟200条、红双喜（硬南洋12毫克）卷烟250条、红双喜（硬百年龙凤）卷烟150条、红双喜（软港版）300条、红双喜（听装南洋）卷烟250条（4罐1条）、红双喜（吉祥龙凤听装）40条（4罐1条）、Marlboro(硬红)卷烟50条；双喜牌卷烟（硬）11条、双喜牌卷烟（软）1条、双喜（硬经典）36条、双喜（软经典）15条、双喜牌卷烟（硬01）2条、芙蓉王（硬）卷烟20条、中华牌卷烟（硬）2条、双喜牌卷烟（硬吉祥好日子）1条、、椰树（软）5条、利群牌卷烟（新版）1条、红塔山牌卷烟（经典100）1条、红梅牌卷烟（硬黄）2条、大前门牌卷烟（软）1条、红玫牌卷烟（硬金）1条、南京牌香烟（红）4条、芙蓉（软红）3条，暂存于云浮市烟草专卖局，依法予以销毁。没收作案工具梁贵财的粤W**号五菱荣光小货车一辆（发动机号：MR**，车辆识别代号：LG**），依法予以上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 刘春春
人民陪审员 梁翠萍
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 陈绍宏