辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终148号
抗诉机关原公诉机关沈阳市浑南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王家会，男，1957年11月28日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，原系沈阳市浑南区副区级巡视员，兼任沈阳市浑南新城建设工作领导小组办公室综合建设部副部长，曾任沈阳市东陵区（浑南新区）公共事业管理局局长、沈阳市东陵区（浑南新区）水利局局长，捕前住沈阳市浑南区，户籍地沈阳市沈河区。因涉嫌犯受贿罪于2015年12月9日被监视居住，同年12月14日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人吴永才，北京市中洲律师事务所律师。
辩护人李瑛，辽宁腾坤律师事务所律师。
沈阳市浑南区人民法院审理沈阳市浑南区人民检察院指控原审被告人王家会犯受贿罪一案，于2016年12月29日作出（2016）辽0112刑初296号刑事判决。原审被告人王家会不服原判，提出上诉，沈阳市浑南区人民检察院以沈浑南检公诉诉刑抗（2017）1号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，由审判员罗冠杰担任审判长，代理审判员王宁主审，与审判员郎冰组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员范军东出庭履行职务。上诉人王家会及其辩护人吴永才、李瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人王家会在担任沈阳市浑南新区公共事务管理局局长期间，于2010年7月的一天，收受陈某1给予的中国建设银行储蓄卡一张（户名为吴某），内有人民币5万元。后来被告人王家会在兼任沈阳市浑南新城开发建设办公室综合建设部副部长期间，利用主管浑南新城水系建设工作的职务便利，接受陈某1请托，于2012年5月，为其从沈阳金程万隆水利建筑工程有限公司要取了沈抚运河三期工程部分工程项目。2015年9月，被告人王家会将人民币5万元返还给陈某1。2、被告人王家会在担任沈阳市浑南新城开发建设办公室综合建设部副部长期间，利用主管浑南新城水系建设工作的职务便利，于2010年年底接受崔某某的请托，帮助其承接白塔堡河综合整治第二标段工程。2011年春节前，被告人王家会收受崔某某现金人民币20万元。2011年端午节前，被告人王家会收受崔某某现金人民币10万元，并将该钱款据为己有。3、被告人王家会在担任沈阳市浑南新城开发建设办公室综合建设部副部长期间，利用主管浑南新城水系建设工作的职务便利，于2011年年初接受刘某某的请托，为刘某某从沈阳金程万隆水利建筑工程有限公司要取了沈抚运河改造土方工程的两个标段的工程。2011年3月，被告人王家会收取陈某2人民币40万元，并将该钱款据为己有。被告人王家会利用上述职务便利，于2011年下半年，为刘某某从沈阳金程万隆水利建筑工程有限公司要取了沈抚运河综合整治工程的两个标段的工程。2012年1月，被告人王家会收取刘某某人民币35万元，并将该钱款据为己有。2012年6月，被告人王家会以买房的名义向刘某某借款人民币80万元，该款项至今未偿还。4、被告人王家会在担任沈阳市浑南新城开发建设办公室综合建设部副部长期间，利用主管浑南新城水系建设工作的职务便利，于2012年年底，接受扬州楚门机电设备制造有限公司项目负责人顾某的请托，帮助该公司承接沙河河道整治伯官大桥段一期工程项目。2013年3月，被告人王家会收受顾某给予的现金人民币10万元，并将该钱款据为己有。5、被告人王家会在担任沈阳市浑南新城开发建设办公室综合建设部副部长期间，利用主管浑南新城水系建设工作的职务便利，于2013年5、6月份，接受高某某的请托，为其从沈阳市胜丰水利建筑工程有限公司要取了张官河综合整治工程第二标段的部分工程项目。2013年8月，被告人王家会收受高某某给予的现金人民币10万元，并将该钱款据为己有。
上述事实有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证人靳某某、崔某某、刘某某、陈某2、顾某、高某某、赵某等人的证言、银行交易明细、被告人职务信息材料、招标结果通知书、合同等书证及被告人供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人王家会作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于王家会收受陈某2人民币40万元和刘某某35万元两笔钱款是否存在索要的情节，由于只有证人刘某某的询问笔录可以直接证明王家会向其索要，而被告人王家会当庭供述中否认索要情节，只承认受贿数额，证人陈某2在索要的情节部分系听刘某某说，未与被告人王家会直接接触，而公诉机关未提供王家会完整的讯问笔录，已提供的讯问笔录部分有瑕疵，不能完整的证明案件的全部过程，缺乏证明上述两笔款项系索贿情节的其他证据，故根据现有证据，不能认定被告人王家会对上述两笔受贿款系索贿。关于如何认定被告人王家会向刘某某借款80万元的性质问题，被告人王家会于2012年6月以购买房屋的理由，向刘某某借款80万元，被告人王家会具备部分还款的能力，但至案发前没有还款的意思表示和具体的还款行为，且该索贿行为系被告人王家会在侦查机关侦查过程中，向相关部门坦白的罪行之一，故认定该笔款项为索贿款。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，认定王家会犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元。
抗诉机关的抗诉意见及二审检察机关的意见是原判决未认定被告人王家会收受陈某2人民币40万元和刘某某35万元的事实存在索贿情节系认定事实错误，导致对被告人王家会量刑畸轻。具体理由如下：
第一，被告人王家会在侦查阶段所做的三份讯问笔录及一份亲笔供词中均供述其收受刘某某的40万元、35万元两笔款项系自己以股票补仓为名向刘某某索要，该供述与证人刘某某、陈某2的证言相互印证，形成了完整的证据链条，足以证实王家会有索贿情节。原判决未综合考虑上述证据，仅采信王家会当庭供述而未认定其有索贿情节，系认定事实错误。
第二，原判决以陈某2未直接接触王家会为由未采信陈某2的证言存在错误。陈某2与王家会之间无利害关系，且其证言与刘某某的证言、王家会在侦查阶段的供述相印证，应该予以采信。
第三，原判决认定侦查卷中王家会的讯问笔录有瑕疵，不能完整证明案件全部过程存在错误。卷中第14次笔录虽未体现同步讯问录像中王家会称系刘某某主动提出向其“表示”、“整点”，但是王家会在阅读该份笔录时并未提出异议，对该份笔录的真实性、完整性表示认可。而且，刘某某的证言证明是王家会主动向其索要钱款，况且即便刘某某说过要向王家会“表示”，但其并没有承诺具体的时间、方式，也没有行动，不能认定其有主动行贿行为，故该所谓的“瑕疵”并不影响索贿情节的认定。
第四，原判决认定缺少被告人王家会完整的讯问笔录，缺乏其他证据证明索贿情节是错误的。对于缺少四份讯问笔录的情况，侦查机关两次出具情况说明，称未移送的四份笔录系因涉及其他人员违法犯罪的线索和事实，属于涉密信息，故不宜移送，并且该四份笔录中不涉及被告人王家会无罪或者罪轻的事实情节，不影响案件的事实和情节的认定。
上诉人王家会的上诉理由是：1、关于原判决认定其收受刘某某80万元的事实，系其因买房资金不够，向刘某某借款并出具了借条，不构成犯罪。2、原判决认定其收受陈某1的5万元已于案发前返还，应从犯罪总额中扣除。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见相同，认为应将原判决认定的王家会收受刘某某的80万元和陈某1的5万元从犯罪总额中扣除，结合上诉人有坦白情节并积极退赃等情况，原判决量刑过重。针对抗诉机关提出的抗诉意见，辩护人提出：1、关于原判决认定王家会收受陈某2人民币40万元和刘某某35万元是否存在索贿情节，抗诉机关认为原判决仅依据王家会在一审庭审供述就否认了其有索贿情节。辩护人认为，王家会在一审庭审中的供述与其在侦查阶段的第十四次讯问录像的内容一致，均为刘某某先主动多次提出要给王家会钱。侦查卷中此份笔录没有体现出此内容，系侦查人员完全颠倒的记录，应以实际讯问录像为准，故原判决认定此两次受贿行为不存在索贿情节并非只依据了王家会一审庭审阶段的供述。2、关于抗诉机关认为刘某某、陈某2的证言应该采信的意见，因陈某2的证言属于传来证据，存在间接性和不确定性，不应予以采信，同时二人与王家会有利害冲突，不能排除刘某某、陈某2为了自保而对主动行贿的事实做虚假证言的可能性。3、本案侦查机关拒绝移交第7、9、11、12份讯问笔录，没有法律依据，属于严重违法行为。
经审理查明，上诉人王家会犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，抗诉机关、上诉人王家会及其辩护人在本院审理中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人王家会作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于抗诉机关提出的原判决未认定上诉人王家会收受陈某2人民币40万元、刘某某35万元有索贿情节系认定事实错误导致量刑畸轻的意见，经查，原公诉机关提交的王家会供认该两笔款项系其索贿的四份讯问笔录中，第四份讯问笔录内容与同步录音录像内容并不相符，同步录音录像证实王家会在实际讯问中明确表示该两笔款项系刘某某多次主动向其提出行贿意向，且原公诉机关并未提供王家会在侦查阶段的全部讯问笔录，故王家会的庭前供述和辩解存在反复；原公诉机关提交的用以证明该两笔款项系王家会索贿的证人刘某某、陈某2的证言中，陈某2系听刘某某称王家会主动索取贿赂，其证言系传来证据，且刘某某、陈某2作为行贿人，该节事实是否认定为索贿对于二人具有直接利害关系，故二人证言的证明力较弱，不能与王家会的庭前相关供述形成充分认证。综上，原公诉机关指控该节事实系王家会索贿的证据情况未达到确实、充分的程度，原审判决未认定该节事实系索贿并无不当，故对该抗诉意见本院不予采纳。关于上诉人王家会及其辩护人提出的王家会向刘某某借款80万元用于购买房屋系民间借贷，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，王家会在侦查阶段曾供述其向刘某某出具借条的目的是为了逃避侦查，此供述与证人刘某某的证言相印证，且王家会收到刘某某给其转款80万元至案发已有三年之久，在此期间其并无任何还款意思表示和还款行为，结合其曾利用职务便利帮助刘某某取得相关工程的事实，可以认定王家会收受刘某某80万元与其职权密切相关，其行为应当认定为受贿行为，且系索贿，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人王家会及其辩护人提出的王家会收受陈某1的5万元已于案发前返还，应从犯罪总额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，王家会的该行为不属于“收受请托人财物后及时退还”，应认定为受贿犯罪数额。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的原判决量刑过重的意见，经查，原判决对于上诉人的各项量刑情节均已充分考虑，根据上诉人具体犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗冠杰
审 判 员 郎 冰
代理审判员 王 宁
二〇一七年六月二十二日
书记 员代 绍 宇