湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00009号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈新，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈平东，湖南麓和律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人陈新犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2013年11月29日作出（2013）雨刑初字第751号刑事判决。原审被告人陈新不服，提出上诉。本院于2013年12月31日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月18日18时许，被告人陈新伙同“峥峥”（具体身份信息不详，在逃）、陈起义（在逃）在长沙市火车站地段将被害人姚某某骗至长沙市雨花区欧亚达家具广场附近，以帮其购票坐车需刷卡为由套取被害人银行卡密码，并谎称带被害人办理手续支开被害人姚某某，骗得被害人姚某某鉴定价值为人民币100元的黑色手提包1个和鉴定价值为人民币150元的行李包1个，黑色手提包内有现金人民币2400元、鉴定价值为人民币948元的千足金戒指（2.89克）和鉴定价值为人民币2453元的千足金戒指（7.48克）各1枚、鉴定价值为人民币1579元的千金足黄金手链（4.814克）1条、鉴定价值为人民币3920元的“苹果”4S手机1台、鉴定价值为人民币279元的“尼彩”T15型手机1台以及多张银行卡等财物。后被告人陈新等人在被害人姚某某的银行卡中取走或者转账现金共计人民币58200元。事后，被告人陈新分得赃款人民币22000元。
综上，被告人陈新冒用他人信用卡诈骗现金人民币58200元，采取虚构事实诈骗他人财物价值人民币11829元，非法所得赃款人民币22000元。案发后，黑色手提包和行李包均被被害人姚某某找回，被告人陈新的亲属已代其向被害人姚某某退还赃款人民币22000元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、案发侦破材料；2、被害人姚某某的陈述；3、证人马某某的证言；4、被骗财物、处理物品清单及领条；5、价格鉴定书及财物销售票据；6、陈新从银行ATM机上取款的视频截图、银行卡交易记录及明细清单；7、指认作案现场、辩认笔录及照片；8、被告人陈新的供述及户籍证明等。
原审判决认为，被告人陈新结伙冒用他人信用卡进行诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人陈新结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应予处罚。被告人陈新一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人陈新起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈新能如实供述自己的罪行，其亲属已代为退还被害人经济损失人民币22000元，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审判决如下：被告人陈新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万五千元。
上诉人陈新上诉提出，其在本案中系从犯，得赃款22000元，并已全部退还给被害人，取得被害人谅解。请求查明事实从轻处罚。
上诉人陈新的辩护人提出，1、陈新的行为只构成诈骗罪；2、在共同犯罪中陈新起次要作用，系从犯；3陈新系初犯，其亲属已赔偿了被害人经济损失，取得了谅解。依法对上诉人陈新改判缓刑。
经审理查明：2013年4月18日18时许，上诉人陈新伙同“峥峥”（身份信息不详，在逃）陈起义（在逃）在长沙市火车站将要购买火车票回家的被害人姚某某骗至长沙市雨花区欧亚达家具广场附近，以帮其购买火车票需要刷银行卡为由骗取姚某某银行卡密码。随后，姚某某与陈新、“峥峥”到陈起义之处拿票。陈起义谎称其单位搞检查，行李不能带进购票点，先叫同伙“峥峥”跟着陈起义去拿票，“峥峥”便将行李交给姚某某保管，很快“峥峥”就回到姚某某身边，并谎称拿到了票，然后又叫被害人姚某某去拿票。姚某某将行李交给叫“峥峥”保管，随陈起义去拿票。陈新、“峥峥”乘姚某某离开之机，拿着姚某某所有物品逃离现场。陈起义以需要本人身份证明才能拿到票为由，支开被害人姚某某，逃离现场。后上诉人陈新等人在姚某某的行李中找到姚某某的银行卡，用该卡取现、转账共计人民币58200元（其中在卡号为的工商银行卡中取走现金人民币4800元；在卡号为的中国银行卡中取走现金人民币20000元，转账人民币19800元；在卡号为的中国邮政银行卡中取走现金人民币13600元）。被告人陈新分得赃款人民币22000元。
根据姚某某陈述，上诉人陈新的供述，认定姚某某被盗的其他财物包括2400元现金，女式皮质手包，行李皮质包各一个，千足金戒指两枚，千金足黄金手链一条，“苹果”4S手机、“尼彩”T15型手机各一台。经鉴定，共计价值9429元。
综上，上诉人陈新伙同“峥峥”、陈起义共计盗窃现金及财物拆合人民币70029元。上诉人陈新分得赃款人民币22000元。案发后，黑色手提包和行李包均被被害人姚某某找回，上诉人陈新的亲属已代其向被害人姚某某退还赃款人民币22000元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被害人姚某某的陈述。证明：2013年4月18日中午，其坐永州汽车北站大巴车到长沙汽车南站下车，然后，换乘长沙公交车从汽车南站至长沙火车站，买好了当晚去常德石门晚上23时的火车票，然后就准备吃饭，在往出站口方向走时，一20岁左右女子，上身穿黑花色连衣裙，身高160cm，该女子边走边打电话要别人给她拿一张当晚20时去石门的火车票，其见该女子电话中提到有提前走的火车票，便问她能不能帮忙搞一张，她答应说可以，便带其进了站口，又遇见一男子说到常德石门的车晚点了，便向她们方向跑过来说“下雨了，不知道晚到什么时候”，然后该女子说“那就坐早一点的车子走”，她有一个表哥是在火车票代售点可以弄到票，然后该女子便给其表哥打电话，问她表哥是否还有票，她表哥答应给她们弄3张票，然后其与该男子和事前碰的能搞到票的女子一起坐一台三轮车至高桥荷花园下车，下车后遇见她表哥戴一副眼镜，穿着一套淡灰色的西装，身高170cm左右，年纪27岁，之后她表哥说“如果改票，不能交现金，只能刷卡，还要登记身份证”，还强调她们单位的刷卡机坏了，就问其带卡没有，其说带了是其爱人的银行卡，那男子要其告诉他卡号、密码以及名字。因卡是其爱人的，不记得密码，随后打电话问其爱人银行卡密码后，告诉了戴眼镜的男子。去拿票时，首先是那20多岁的女子先去取票，戴眼镜的男子说“她们单位搞检查，不能带贵重物品去拿票，要一个一个的去拿”，首先那女子先跟他去拿票，该女子就将行李交其保管，戴眼镜的男子带她去拿票后，其和另一男子在原地等待。不一会，那女子拿票回来，戴眼镜的男子就要带其去拿票，其就将行李和黑色的手提包交给一起来拿票的女子保管。当戴眼镜的男子带其走到一个弯角，就对其说“拿票要本人身份证，要其回去拿一下身份证”，然后其就返回去拿身份证，但是其走回去就没有看到帮其保管包的女子和男子，然后其再回去找戴眼镜的男子，也发现戴眼镜的男子不见了，其在原地找了很久，也没有找到他们三人，其才知道受骗了。后其向路过的人说明情况并借了电话报警，报警后，其被带到高桥派出所调查，经回忆，其被骗一个方格布小提袋，里面装了一些衣物，还有一个黑色皮质包，包内有2400元人民币，本人驾驶证和身份证，还有从其左手和右手取下来的两个黄金戒指，共价值13800元人民币；一个白金钻石戒指（是其原本就放在包内的），价值8000元人民币；一个白金钻石项链，价值24000元人民币；一对白金耳环，价值4500元人民币；其在高桥派出所录口供的时候还遗忘了一条黄金手链没说，价值5800元人民币；共计价值58500元人民币，其包内还有9张银行卡，其中5张是其老公潘豪的，这5张卡密码都是一样的，而且其都告诉了骗我的三个人，另外4张是其本人的，其老公5张银行卡有3张被全部取款了，分别是中国工商银行，卡号，被取款；中国银行，卡号，被取款20000元人民币，还被转账了19800元人民币；还有一张中国邮政储蓄银行，卡号，被取款13700元人民币，以上3张卡均为其老公的账户，其余6张卡其还没有去银行查询，所以不知道有没有损失。
2、辨认笔录。证明：2013年4月24日，被害人姚某某在公安机关的组织下，在不同男性免冠照片中辨认陈新就是非法占有其财物的犯罪嫌疑人。被告人陈新经辨认，指认姚某某就是其作案的受害人。
3、银行自动柜员机取款交易明细清单。证明：2013年4月18日，分别在中国工商银行，卡号，被取款4800元人民币；中国银行，卡号，被取款20000元人民币，被转账19800元人民币；中国邮政储蓄银行，卡号，被取款13600元人民币。
指认笔录证明：陈新指认在中国银行火星路支行ATM机上拿受害人姚某某的银行卡取款，并供认该银行监控录像中就是其与陈起义；姚某某指认该银行监控录像就是对其作案的人。
4、指认现场笔录及照片。证明：2013年4月25日，陈新指认对姚某某实施作案的地点是在长沙火车站。姚某某指认在长沙火车站被陈新等人非法占有财物。
5、长沙火车站的监控录像。陈新供认其与“峥峥”、受害人姚某某一起出现在该录像中。
6、价格鉴定意见书，证明：长沙市价格认证中心受托对侦查机关查明的姚某某被非法占有财物出具长价认鉴（2013）第2299号鉴定意见，证明：女式皮质手包，价值人民币100元；行李皮质包1个，价值人民币150元；千足金戒指（2.89克），价值人民币948元；千足金戒指（7.48克），价值人民币2453元；千金足黄金手链（4.814克）1条，价值为人民币1579元；“苹果”4S手机1台，价值人民币3920元；“尼彩”T15型手机1台，价值人民币279元。
8、领条，证明：姚某某领取由上诉人陈新的亲属已代其退还的赃款人民币22000元。
9、上诉人陈新的户籍证明。
10、上诉人陈新对上述事实供认不讳，对认定的被盗财物以及所作的价格鉴定意见不持异议，与其他证据能相互印证。
本院认为，上诉人陈新以非法占有为目的，盗窃姚某某的财物以及银行卡，而后以骗取的银行卡密码使用该卡取现、转账价值总计70029元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人陈新与同伙相互配合、共同实施，起到主要作用，系主犯。上诉人陈新到案后如实供述自己的罪行，退还自己分得的赃款，系初犯，可从轻处罚。对上诉人陈新及其辩护人提出的部分辩解、辩护意见，予以采纳。
原审判决认定上诉人陈新的行为构成诈骗罪和信用卡诈骗罪错误，理由如下：1、诈骗罪的成立要求被害人陷入错误认识，自愿将财物交付，转移占有。本案中，姚某某虽然是被骗，以为陈新等人可以为其买到车票，但是其并没有要将财物交付给陈新等人的意思。其托陈新临时看管，并不意味着将财物转移给陈新占有；2、陈新等人利用欺骗的方法，将姚某某支开，在姚某某不知情的情况下，将姚某某的财物拿走，实现了对姚某某财物的非法占有，符合盗窃犯罪的构成；3、陈新等人所盗取的财物中，包括了姚某某的银行卡。根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，这些银行卡属于刑法所规定的信用卡。陈新等人盗窃信用卡并使用，依法构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。故辩护人提出陈新的行为只构成诈骗罪的意见也不能成立。对于上诉人陈新及辩护人提出系本案从犯，请求改判缓刑的意见，经查，上诉人陈新在共同犯罪中是主犯，退出了其本人所分得的赃款，虽有从轻处罚的情节，但是应对共同犯罪所造成的全部犯罪后果负责。故不符合缓刑条件。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予以改判。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第751号刑事判决对上诉人陈新犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的定罪部分和量刑部分；
二、上诉人陈新犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2016年10月22日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 韩 德 民
审判员 刘 舸
审判员 苏诞阳二○一四年二月二十六日
书记员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。