重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01479号
上诉人（原审原告）黄启家，男，1953年1月15日出生，汉族，居民，住奉节县。
委托代理人黄大春，男，生于1979年1月21日，系黄启家之子。
被上诉人（原审被告）奉节县人民医院，住所地奉节县永安镇康宁社区吴家湾，组织机构代码45187436-4。
法定代表人吴宗发，院长。
委托代理人（特别授权）王斯磊，奉节县人民医院职工。
上诉人黄启家因医疗损害责任纠纷一案，不服奉节县人民法院（2014）奉法民初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄启家起诉称，黄启家因长期排尿困难于2011年12月1日到奉节县人民医院就诊，被诊断为：前列腺增生、尿潴留，于当日住院采取保留导尿、抗感染对症治疗，5天后病情好转出院。2011年12月7日，黄启家再次因排尿困难到奉节县人民医院治疗，诊断结果与第一次相同，并于12月9日由医师李建军主刀行“经尿道前列腺汽化电切术”，术后病情缓解，于12月19日出院。但黄启家手术出院后再次出现排尿困难，于2012年3月23日第三次到奉节县人民医院住院治疗，奉节县人民医院当日为黄启家进行了膀胱尿道镜检查，发现膀胱颈部瘢痕挛缩，管径狭窄，遂行膀胱颈瘢痕切除术，4月11日，黄启家症状好转出院。黄启家出院后，排尿困难仍反复发作，且自从原告行“经尿道前列腺汽化电切术”约40天后即出现性功能障碍，阴茎完全不能勃起并伴小腹胀痛不适。为此，黄启家多次找到奉节县人民医院，要求奉节县人民医院负责治愈并赔偿。黄启家、奉节县人民医院遂共同委托西南政法大学司法鉴定中心对奉节县人民医院的医疗行为是否存在过错以及奉节县人民医院的诊疗行为与黄启家的后果之间是否存在因果关系进行鉴定，鉴定意见为：黄启家行“经尿道前列腺汽化电切术”的主刀医师李建军在手术时，没有单独实施该手术的资格，黄启家在奉节县人民医院住院期间奉节县人民医院的诊疗行为存在过错，奉节县人民医院的过错是导致黄启家损害后果（性功能障碍及膀胱颈瘢痕挛缩）的主要因素（参考值75%）。2013年10月25日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，黄启家阴茎勃起严重障碍的伤残程度系六级，后期定期作尿道扩张术的手术治疗费预估人民币200元。现诉至本院要求奉节县人民医院赔偿黄启家残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费（含检查费）、后续医疗费、精神抚慰金共计547096.55元。
奉节县人民医院辩称，对黄启家住院经过无异议，奉节县人民医院应承担责任无异议；主刀医师李建军没有单独实施该手术的资格，但是我方只应当承担10%的赔偿责任。黄启家的损害系手术后的并发症，难以防患。
一审法院经审理查明：黄启家因长期排尿困难于2011年12月1日在奉节县人民医院住院治疗至2011年12月5日出院，共住院4天，产生医疗费1824.12元，出院诊断为：前列腺增生，尿潴留，双肾结石；出院医嘱为：1、建议手术治疗；2、门诊随访。2011年12月7日，黄启家因排尿困难再次在奉节县人民医院住院治疗至2011年12月19日出院，共住院12天，产生医疗费15695.65元，该医疗费原告已在合作医疗报销7522.90元，出院诊断为：前列腺增生，尿潴留，双肾结石；出院医嘱为：1、注意休息，防止久坐、坐具过软；2、如有排尿不畅，立即就诊；3、门诊随访。黄启家在本次住院期间于2011年12月9日由奉节县人民医院医师李建军对黄启家行“经尿道前列腺汽化电切术”。2012年3月23日，黄启家第三次在奉节县人民医院住院治疗至2012年4月11日出院，共住院19天，产生医疗费5818.75元，该医疗费黄启家已在合作医疗报销2555.60元，出院诊断为：慢性胃炎，神经官能症，前列腺术后瘢痕挛缩；出院医嘱为：注意饮食，不适随访。2012年5月10日黄启家在奉节县公平镇中心卫生院住院治疗至2012年5月17日出院，共住院7天，产生医疗费1573.10元，该医疗费黄启家已在合作医疗报销1236.30元，出院诊断为：慢性胃炎，前列腺增生伴感染，呼吸道感染；出院医嘱为：门诊随访，维持治疗，必要时上级医院检查。2013年3月5日，黄启家在西南医院泌尿外科门诊检查产生医疗费625元。2013年6月14日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第41号鉴定意见书，鉴定意见为：1、奉节县人民医院在黄启家住院期间的诊疗行为存在过错；2、奉节县人民医院的过错是导致黄启家损害后果（性功能障碍及膀胱颈瘢痕挛缩）的主要因素（参考值约为75%），此次鉴定花费鉴定费8000元，该费用由奉节县人民医院垫付。2013年10月25日，渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心（2013）临鉴字第882号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄启家阴茎勃起功能严重障碍的病残程度系六级；2、被鉴定人黄启家后期定期在重庆三峡中心医院作尿道扩张术的手术治疗费用预估人民币200元；其每年所需尿道扩张手术治疗次数建议以经治医院医嘱为准。此次鉴定花费鉴定、检查费共计2672.30元，该费用由黄启家垫付。本案在审理过程中，奉节县人民医院不服西南政法大学司法鉴定中心、渝东司法鉴定中心的鉴定意见，向本院申请对黄启家的伤残等级、后续医疗费以及黄启家在奉节县人民医院住院期间奉节县人民医院是否存在医疗过错进行重新鉴定，本院依法委托渝东司法鉴定中心进行重新鉴定，于2014年4月28日作出渝东司鉴中心（2014）临鉴字第470号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄启家阴茎勃起功能严重障碍的伤（病）残程度系六级；2、被鉴定人黄启家后期遵医嘱在重庆三峡中心医院行尿道扩张术的手术治疗费用预估人民币200元，其每年所需尿道扩张术治疗次数，目前难以科学准确评估，建议以经治医院医嘱为准，或以实际发生为准；3、被鉴定人黄启家因前列腺增生症在奉节县人民医院行“经尿道前列腺电切术”后出现性功能障碍和前列腺术后瘢痕挛缩为该手术难以防范的手术并发症，与医院医疗行为无直接因果关系；但该院存在专业技术人员使用不当、违规越级开展手术的过错，难以排除与患者目前的不良后果（性功能障碍，前列腺术后瘢痕挛缩）之间存在间接因果关系，其中自身原发疾病及其并发症为主要因素，医疗过错为次要因素，建议医院承担次要责任。此次鉴定花费鉴定费10000元，该费用由奉节县人民医院垫付。另查明，黄启家系奉节县公平镇沙湾村村民，户口性质为城镇居民家庭户口。黄启家母亲邹顺英，1913年10月8日出生，邹顺英育有子女3人，分别为黄启家，黄启谦，黄启珍（已死亡）；黄启家妻子韩光翠，1953年2月25日出生；黄启家系电焊工。黄启家、奉节县人民医院自愿协商确定黄启家后期遵医嘱在重庆三峡中心医院行尿道扩张术的手术治疗费用总额为12000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。黄启家因长期排尿困难在奉节县人民医院治疗，经诊断需行“经尿道前列腺电切术”，奉节县人民医院选择并实施该手术符合医疗原则和诊疗常规。根据渝东司法鉴定中心渝东司鉴中心（2014）临鉴字第470号鉴定意见，奉节县人民医院已在术前就手术方案可能发生的并发症向原告亲属履行了告知义务，且奉节县人民医院为黄启家实施手术的过程也符合操作规程，术后出现性功能障碍及前列腺增生术后瘢痕挛缩，为该手术难以防范的手术并发症，即使操作规范也无法完全避免，根据相关文献记载，该手术术后约14%的患者发生阳痿，还有部分患者感到勃起功能障碍，其原因目前尚不清楚，可能与精神因素有关。同时男性性功能是一个复杂的生理过程，引起男性性功能障碍的原因是多方面的，与精神因素、内分泌、性器官、年龄等诸多因素有关，从手术记录反映，术中无阴茎血管神经损伤，因此黄启家因前列腺增大症行“经尿道前列腺电切术”出现性功能障碍和前列腺术后瘢痕挛缩为手术常规的难以防范的并发症，与奉节县人民医院医疗行为无直接因果关系。但奉节县人民医院主治医师李建军在为黄启家实施该手术时，并没有实施该手术的资质，因此奉节县人民医院存在专业技术人员使用不当，违规越级手术的过错，难以排除主治医师资质不够而不能保证手术操作的正确性及安全性，是导致黄启家出现性功能障碍和前列腺术后瘢痕挛缩的次要因素。故奉节县人民医院应对黄启家的损失承担次要责任，本院酌情确定责任比例为40%。黄启家系城镇居民，其残疾赔偿金应按上一年度重庆市城镇居民人均可支配收入25216元／年计算，其计算年限为20年。奉节县人民医院对黄启家主张其被扶养人邹顺英生活费无异议，民事案件的审理充分尊重当事人意思自治，奉节县人民医院认可黄启家的被扶养人邹顺英生活费不违反法律规定，本院予以支持，黄启家被扶养人（母亲）邹顺英随其生活，其被扶养人生活费（母亲）也应按城镇标准计算，计算年限为5年；黄启家主张韩光翠（黄启家妻子）的被扶养人生活费，因韩光翠有法定的扶养义务人（子女），且黄启家已年满60周岁，自身丧失劳动能力，但黄启家没有举示出充分的证据证明黄启家有能力扶养其妻子韩光翠，故黄启家主张韩光翠的被扶养人生活费本院不予支持。黄启家主张的医疗费28013.24元中，有2476.62元系黄启家自身治疗胃病产生，与黄启家损伤不具有关联性，且黄启家也放弃主张该部分医疗费，故该笔医疗费本院不予支持；黄启家主张的医疗费中有11314.80元（7522.90＋2555.60＋1236.30）黄启家已在合作医疗中报销，故应在医疗费总额中品除，因此该院可支持的黄启家的医疗费为14221.82元（28013.24－2476.62－11314.80）。黄启家实际住院42天，故其护理费、住院伙食补助费的计算天数应为42天，护理费的计算标准为50元／天，住院伙食补助费的计算标准为20元／天。黄启家主张的误工费，因黄启家已年满60周岁，自身丧失劳动能力，故不存在误工费，但是奉节县人民医院黄启家主张的误工费没有异议，只是计算标准不当，民事案件的审理充分尊重当事人意思自治，奉节县人民医院认可黄启家的误工费不违反法律规定，故黄启家主张的误工费本院支持；但是误工费按照法律规定，因伤残继续误工的，可计算至定残前一日，即693天；黄启家主张其误工费的计算标准按6000元／月计算，虽然举示了焊工证，但仅能证明黄启家的工种系焊工，并没有举示出其收入状况的证据予以证明其主张的事实，应承担举证不能的责任，其误工费的计算标准应按重庆市上一年度私营单位职工年平均工资35666元／年计算。黄启家主张交通、住宿费5000元，虽然没有举示出充分的证据予以证明，但考虑到黄启家交通费、住宿费的实际发生，本院酌情考虑交通、住宿费1500元。黄启家主张的营养费没有医嘱，本院不予支持。黄启家、奉节县人民医院自愿协商黄启家的后续医疗费总额为12000元，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。黄启家三次鉴定共产生鉴定费20672.30元（8000＋2672.30＋10000，该费用由黄启家垫付2672.30元，由奉节县人民医院垫付18000元），因渝东司法鉴定中心的第二次鉴定意见改变了西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，但黄启家伤残等级、后续医疗费的鉴定意见并没有改变，故鉴定费由奉节县人民医院承担10000元，黄启家承担10672.30元。因奉节县人民医院在本次医疗行为中承担次要责任，黄启家又构成6级伤残，本院酌情考虑黄启家的精神抚慰金为10000元。综合全案证据，黄启家可列入的赔偿范围为：1、被扶养人邹顺英的生活费22267.50元（17814元／年×5年×50%÷2），并计入残疾赔偿金共计274427.50元（22267.50＋25216元／年×20年×50%）；2、医疗费14221.82元；3、护理费2100元（50元／天×42天）；4、住院伙食补助费840元（20元／天×42天）；5、误工费67716.54元（35666元／年÷365天×693天）6、交通、住宿费1500元；7、后续医疗费12000元；8、精神抚慰金10000元。以上费用合计372805.86元（不含精神抚慰金），由奉节县人民医院承担40%的赔偿责任即149122.34元。因奉节县人民医院垫付鉴定费18000元，而本院确认奉节县人民医院承担鉴定费10000元，故奉节县人民医院多垫付的8000元应在赔偿总额中品除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条的规定，判决如下：一、奉节县人民医院赔偿黄启家残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、后续医疗费、精神抚慰金共计151122.34元；二、驳回黄启家的其他诉讼请求。上列款项限本判决生效后30日内支付。案件受理费2592元，减半收取1296元（黄启家已预交），由黄启家负担796元，由奉节县人民医院负担500元。奉节县人民医院负担之金额限于本判决发生法律效力后立即迳付黄启家。如奉节县人民医院未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人不履行义务，权利人可自本判决书生效后，二年内向本院申请强制执行。
黄启家不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，改判奉节县人民医院支付医疗费等共计人民币422805.86元；2.一、二审诉讼费用由奉节县人民医院承担。主要理由：1.奉节县人民医院使用不具备资质的医生为黄启家手术的行为违反了部门规章和诊疗规范，依法应当推定负全部责任；2.渝东司法鉴定中心的鉴定结论不应作为认定事实的根据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是奉节县人民医院对黄启家的医疗行为应承担多大责任。本案在诉讼前，黄启家与奉节县人民医院共同委托西南政法大学司法鉴定中心对奉节县人民医院在黄启家住院期间的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与患者目前的后果之间是否存在因果关系进行了鉴定。但在诉讼中，奉节县人民医院以西南政法大学司法鉴定中心鉴定时未提供手术医生资质为由申请人民法院重新鉴定。人民法院启动重新鉴定的程序后，黄启家及奉节县人民医院均参加了鉴定机构的选择，应视为黄启家同意重新鉴定。因黄启家未提供证据否定渝东司法鉴定中心的鉴定结论，故一审法院依据渝东司法鉴定中心的鉴定结论作出责任划分并无不当。黄启家上诉称奉节县人民医院应承担全部责任及渝东司法鉴定中心的鉴定结论不应作为认定事实的根据的理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2514元，由黄启家负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 明
审判员 刘 康
二〇一四年十一月四日
书记员 陈秋冰