广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1327号
上诉人（原审被告）：东莞市南展实业有限公司，住所地：东莞市东城区温塘百草岭一路6巷2号。
法定代表人：黄海仁，公司总经理。
委托诉讼代理人：田露露、张建华，均系广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台山市荣华房地产开发有限公司，住所地：台山市台城龙华路10号第一卡。
法定代表人：刘卓荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡绵班，广东雄军律师事务所律师。
上诉人东莞市南展实业有限公司（以下简称为“东莞南展公司”）因与被上诉人台山市荣华房地产开发有限公司（以下简称为“台山荣华公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
东莞南展公司上诉请求：1、依法改判东莞南展公司无需向台山荣华公司返还定金77452元；2、本案上诉费用由台山荣华公司负担。事实和理由：东莞南展公司与台山荣华公司于2012年7月20日签订《工程承揽合同》，合同签订后，东莞南展公司为履行合同采购了部分设施、但是应台山荣华公司拒绝将模拟信号升级为数字信号，从而导致合同无法继续履行，并且一审法院是根据《合同法》第二百六十八条之规定认定台山荣华公司依据与东莞南展公司解除合同，由此可见，是因为台山荣华公司原因导致合同中止履行，依据《工程承揽合同》约定，台山荣华公司中途中止合同的，如果已支付了定金的，东莞南展公司可以不返还定金，故台山荣华公司支付的定金应当在预付款中扣除。
台山荣华公司辩称，1、东莞南展公司对涉案工程并没有开展任何的实际工程安装及采购任何的相关原材料和设备，相反是在实际施工之前来到涉案工地现场勘察，发现工程有变更，因双方无法对变更后的工程款达成一致意见，而导致涉案合同的解除，即东莞南展公司没有因涉案合同的解除而产生任何的实际损失。2、涉案合同签订后，我司因东莞南展公司资金周转的需求，先后向其支付了两期工程款合计464712元，又因其涉案合同的工程采购所需及东莞南展公司其他工程资金周转需要，但实际上直到涉案合同的解除，东莞南展公司并没有将其所收到的我司支付的工程款用于涉案合同工程的原材料采购和施工。3、根据合同法第268条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失应当赔偿损失。结合本案，涉案合同未定作承揽合同，作为定作人的我司有权随时解除定作合同，如果东莞南展公司要求我司赔偿损失，但其前提一定是因我司解除合同导致了东莞南展公司损失的实际产生，否则东莞南展公司是无权要求我司承担违约责任（包含定金）。本案中我司依法解除涉案合同，由于该解除行为并没有对东莞南展公司造成任何的实际损失的产生，因此，东莞南展公司无权没收我司所支付的定金77452元。
一审法院认定事实：一、2015年1月26日，东莞南展公司向台山荣华公司发出《工程联系函》，注明“由于美嘉华庭小区楼宇对讲系统使用了安居宝纯数字系统，贵司和我司签订的梯控合同是模拟系统，合同约定贵司现场提供的开门信号接到机房以便我司梯控设备和楼宇对讲系统实现联动。但由于现场只提供数字协议信号到电梯机房，不符合要求条件。因此按现合同订的设备无法完成梯控系统和楼宇对讲系统联动。经我司现场人员2015年1月20日到现场确认，贵司已将楼宇系统的数字信号提供到了机房，因此根据现有状况提出以下几点更改方案：1.将现有合同模拟系统升级为数字系统，升级费用详见附表；2.将现有品牌更改为和安居宝系统兼容的国内品牌；3.重新布线，按合同要求从每户中接条开门信号线串联至机房。”《工程联系函》的附件中显示，上述方案一的升级预算为173840元，方案二的更换和安居宝楼宇对讲系统兼容的国内品牌预算为786500元。二、关于《再次通知解除合同及返还工程款通知书》《国内标准快递》邮寄凭证及《邮件跟踪查询系统》。《国内标准快递》邮寄凭证中的收件人“张斯诺”不是东莞南展公司的法定代表人，收件地址“台山市台城南门沿河中路28号地下卡7号”也不是东莞南展公司的住所地。
一审法院认为：本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因涉案小区楼宇对讲系统使用了数字系统，与台山荣华公司和东莞南展公司双方约定的梯控模拟系统及IC卡管理系统无法兼容，导致合同约定的设备不能完成梯控系统和楼宇对讲系统联动，东莞南展公司遂于2015年1月26日发出《工程联系函》，向台山荣华公司告知上述情况及相关的解决方案，涉案合同尚未履行，双方仍处于变更原合同的协商阶段，因此，涉案请求权的诉讼时效应在2015年1月26日中断，对东莞南展公司关于本案已过诉讼时效的主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”和第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，台山荣华公司向一审法院提供的《再次通知解除合同及返还工程款通知书》《国内标准快递》邮寄凭证及《邮件跟踪查询系统》等证据，不能证明台山荣华公司已于2016年3月21日向东莞南展公司履行了通知解除合同的义务。但台山荣华公司向一审法院提起诉讼后，一审法院通过邮寄方式于2016年7月8日向东莞南展公司送达了本案诉讼材料及台山荣华公司提交的证据，其中包括《再次通知解除合同及返还工程款通知书》。因此，涉案合同在东莞南展公司收到一审法院送达的《再次通知解除合同及返还工程款通知书》时解除，即《电梯智能IC卡管理系统工程合同（美嘉华庭小区）》于2016年7月8日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，涉案合同解除后，台山荣华公司请求东莞南展公司返还工程预付款464712元，有事实根据和法律依据，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决：东莞市南展实业有限公司应自判决生效之日起十五日内向台山市荣华房地产开发有限公司返还预付款464712元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8270元，由东莞市南展实业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：东莞南展公司已收取的77452元定金是否适用定金罚则。
我国《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。定金在性质上属于违约金，适用定金罚则是以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件。本案中，涉案小区楼宇对讲系统使用了数字系统，与双方约定的梯控模拟系统及IC卡管理系统无法兼容，导致合同约定的设备不能完成梯控系统和对讲系统联动，在此情况下，台山荣华公司与东莞南展公司就解决方案并未达成一致意见，台山荣华公司根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，行使合同任意解除权，要求解除合同。因定作人的任意解除权是一种法定的解除权，是我国《合同法》直接赋予的权利，所以台山荣华公司解除合同的行为并不属违约，本案缺乏适用定金罚则的前提条件。同时，我国《合同法》还规定了定作人行使任意解除权解除合同并不免除其承担赔偿的责任，但“赔偿损失”也不等同于“违约金”或者“定金”，况且赔偿损失的前提也是台山荣华公司解除行为给东莞南展公司造成了损失，若无损失则无赔偿，而本案中东莞南展公司也无就其损失及损失大小进行充分举证。故东莞南展公司上诉要求适用定金罚则，不予退还已收取的定金77452元，理据不足，本院不予支持。此外，涉案《工程承揽合同》第三条第1款虽约定：“甲方中途中止合同的（除因不可抗力外），如甲方仅支付了定金，则乙方不返还定金”，但本案甲方（台山荣华公司）除支付了定金77452元外，还向东莞南展公司提前支付了工程款387260元，不属于合同约定的定金可不予以退还的情形，故东莞南展公司据前述约定上诉要求不予返还定金，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，东莞南展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1737元，由上诉人东莞市南展实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 张萍辉
审判员 陈侃伦
二〇一七年七月二十日
书记员 李美珊