广东省电白县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）茂电法刑初字第246号
公诉机关广东省电白县人民检察院。
被告人黄某，男，汉族，大专文化，广东省电白县人，户籍地电白县水东镇澄波街，住水东镇三角圩，2013年2月1日因本案被羁押，同年2月2日涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年3月8日涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪被逮捕。现押于电白县第一看守所。
辩护人陈一德，广东法申律师事务所律师。
辩护人邓明毅。
电白县人民检察院以电检刑诉（2013）311号起诉书指控被告人黄某犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，于2013年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。电白县人民检察院指派代理检察员蔡景诗出庭支持公诉，被告人黄某及辩护人陈一德到庭参加诉讼。现已审理终结。
电白县人民检察院指控，
（一）2011年9月，被告人黄某通过互联网认识了在网上贩卖仿真枪的李某（网名“金属”，在逃），黄某从李某处获得仿真枪信息后，通过在“国际狩猎联盟”论坛及QQ上发布销售仿真枪信息，联系好买家后，向李某提供买家地址，李某通过快递方式邮寄仿真枪给买家，买家通过支付宝方式付款给黄某，黄某从中获取差价利润后通过支付宝付款给李某。自2011年至2012年9月，被告人黄某向王某丁（网名“USMC”，另案处理）等人销售了仿真枪40余支，从中盈利约4000元。
（二）被告人黄某于2012年分别向李某及王某丁各购买了1支仿真手枪，黄某购买的该两支仿真手枪的目的是为自己所持有。2013年2月1日，电白县公安局民警在黄某所居住的广州市海洋工程职业技术学校“地震台3**-1房”宿舍的衣柜内搜查出该2支仿真手枪，经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，该两支仿真手枪具备枪支性能。
公诉机关就上述指控向法庭提供有被告人的供述、证人证言、痕迹检验鉴定书、搜查笔录、扣押物品清单、淘宝网交易记录、QQ聊天记录、数据光盘、签认照片、抓获经过等证据。指控被告人黄某违反枪支管理规定，非法买卖枪支，同时又非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条的规定，应当以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄某辩解，买卖的仿真枪只有30余支，买卖和持有的仿真枪均没有杀伤力。
辩护人陈一德认为，1、缴获被告人黄某持有的枪支没有作杀伤力鉴定，不是刑法所规定的枪支。2、指控买卖的枪支没有收缴在案，无法确定枪支的名称、型号和杀伤力，不属刑法规定的枪支。黄某供述向李某购买枪支，李某没有抓获归案，单凭黄某的供述无法认定其与李某有买卖枪支的事实。支付宝记录无法直接确认是黄某购买枪支的交易记录，《远程勘验笔录》、《提取电子数据清单》是距离案发5个月才作出的，且黄某没有签名确认，无法保证其真实性。抓获王某丁缴获的枪支非黄某向王某丁出售的，黄某还供述还向王某乙、王某丙等多人出售枪支，侦查机关没有收集王某乙、王某丙等的证言附案，故指控黄某非法买卖枪支的证据不足。3、即使认定黄某有罪，但有如下从轻或者减轻处罚情节：持有和买卖的均是自制式仿真气枪，发射的是颗粒状塑料球或玻璃弹丸（BB弹），没有杀伤力，即使有一定的杀伤力也是十分轻微的，对社会危害不大。黄某持有的2支枪是用于玩耍打靶游戏和收藏，没有其他违法犯罪目的，没有对社会造成任何不良后果。在买卖枪支中，黄某只是二级代理身份，属中介人、介绍人性质身份，交易的金额和获利较少。黄某是在校大学生，自小迷恋汽车、军事、兵器等玩具，对法律认识不足从而走上犯罪道路，但到案后主动配合侦查机关调查收缴枪支，供述出上家李某，认罪态度较好，有悔罪表现。
经审理查明，2011年9月，被告人黄某通过互联网认识在网络上贩卖仿真枪的李某（网名“金属”，在逃），从李某处获得仿真枪信息后，通过在“国际狩猎联盟”论坛及QQ上发布销售仿真枪信息，联系好买家后，向李某提供买家的地址，由李某通过快递方式邮寄仿真枪给买家，买家通过支付宝方式付款给黄某，黄某从中获取差价利润后再通过支付宝付款给李某。从2012年3月至9月，黄某向王某丁（网名“USMC”，另案处理）、“GUYEN”、“翠娥”、“金某”、“沙某”、“卓某”、“志力”等人销售了仿真枪21支。
电白县公安局刑事警察大队一中队接到广东省公安厅转来公安部要求核查涉枪犯罪嫌疑人黄某的函后，于2013年2月1日17时许在电白县水东镇三角圩商业二街33号被告人黄某的住宅抓获黄某，缴获买卖仿真枪的作案工具电脑1台、农业银行卡1张、摩托罗拉牌及海信牌手机各1部。根据黄某的供述，当晚民警在黄某就读的广州市海洋工程职业技术学校“地震台”11栋3楼301-1房宿舍的衣柜内搜查出2支仿真手枪及塑料子弹1包。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的2支仿真手枪的枪口比动能分别为3.75J／cm2和2.71J／cm2，均大于1.8J／cm2，是自制气手枪，具备枪支性能。
另查明，案件在审理中，被告人黄某及其辩护人陈一德向法庭申请对缴获的2支自制气手枪作杀伤力鉴定。法庭转交由公诉机关电白县人民检察院作重新鉴定，电白县人民检察院没有作出重新鉴定。
以上事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）被告人黄某户籍资料。主要内容是：案发时黄某有承担刑事责任的年龄。
（2）接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押涉案仿真枪、塑料子弹、电脑、手机、银行卡清单及被告人黄某签认的照片。主要内容是：电白县公安局刑事警察大队一中队接到省公安厅转来公安部要求核查涉枪犯罪嫌疑人黄某。2013年2月1日17时许，民警在水东镇三角圩商业二街33号黄某的住宅抓获黄某，缴获作案工具电脑1台、号码为62×××13的农业银行卡1张、号码为15626223407号摩托罗拉牌手机1部、海信牌手机1部（无手机号码卡）。根据黄某的供述，当晚民警在黄某就读的广州市海洋工程职业技术学校“地震台”11栋3楼301-1房宿舍的衣柜内搜查出2支仿真手枪及塑料子弹1包。
（3）被告人黄某买卖仿真枪支的支付宝交易记录、电白县公安局刑事侦查大队一中队《黄某支付宝交易记录来源情况说明》。主要内容是：根据黄某提供的支付宝1327075986@QQ.com账户提取该账户2012年3月15日至9月10日的交易记录12页。黄某签认该时间段向李某购买仿真枪10次13支11020元，没有签认的13次2920元；签认向王某丁出售仿真枪7次8支7000元，向“GUYEN”、“翠娥”、“金某”、“沙某”、“卓某”、“志力”出售仿真枪共8次8支8390元，没有签认的“帆”等人5次1172元。王某丁签认2012年8月9日至9月7日共7次向某甲晓钧购买仿真枪，总金额7000元。累计向李某购买仿真枪23次26支13940元，出售给王某丁等人20次21支16562元。
（4）电白县公安局刑事侦查大队一中队《补充侦查事项说明》。主要内容是：黄某的26×××91号QQ聊天记录及hxj6010号密码为376106119.zjr的淘宝账户超过三个月的记录无法提取。
（5）证人王某丁签认与黄某（“微博控”）的QQ聊天记录。主要内容是：2012年4月15日至6月28日黄某与王某丁多次在互联网上联系买卖枪支。
（6）《8.28非法买卖枪支案网络结构图》。主要内容是：黄某在买卖枪支网络中处于二级代理地位。
（7）搜查扣押黄某仿真枪的视频光盘。主要内容是：记录2013年2月1日17时许，电白县公安局民警在黄某就读的广州市海洋工程职业技术学校“地震台”11栋3楼301-1房宿舍的衣柜内搜查出2支仿真手枪及塑料子弹1包的过程。
（8）公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》、电白县公安局刑事侦查大队一中队《说明》。主要内容是：根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能为大于或等于1.8J／cm2，缴获黄某的2支仿真手枪的枪口比动能均为大于1.8J／cm2。茂名市公安司法鉴定中心答复不需要对枪支进行杀伤力鉴定。
2、证人王某丁证言。主要内容是：我的QQ号是75×××86，2012年将网名改为“USMC锅盖头”，另一个QQ号是60×××14。我在网站“狗八千”论坛上与网名为“战地之王”、“兄弟”、“神话军品”、“东北”、“大瑶”、“iphone”等上家进行枪支买卖。2012年，在网上搜索“仿真枪”，搜到“微博控”的QQ号，加“微博控”为好友。曾向“微博控”购买过几支仿真枪，有长度约1米黑色有枪托的M4型电动步枪、长度约1米的SVD型仿真气枪、G17电动型仿真枪。经辨认，2012年3月至9月“微博控”的1327075986@QQ.COM支付宝账户12页交易记录，其中第二页2012年9月7日，以1000元向“微博控”购买1支仿真枪，具体型号忘了，第二页下方2012年8月30日以850元向“微博控”购买1支转卖给别人盈利50元；第四页下方2150元向“微博控”购买了2支，型号忘记了，第五页上方2012年8月16日以850元向“微博控”购买1支SVD型仿真枪；第五页下方是2012年8月15日向“微博控”购买仿真枪，具体型号忘记了；第六页上方2012年8月9日以600元向“微博控”购买G17型仿真枪；第六页下方是2012年8月9日向“微博控”购买SVD型仿真枪。共7次向“微博控”购买8支仿真枪已经全部卖出去了。我被宜良县公安局缴获的4支SVD型仿真枪是向某乙家成购买的，与向“微博控”购买的SVD型仿真枪在颜色、结构及生产厂家不一样。忘记了是否向“微博控”出售过仿真枪。
3、被告人黄某供述。主要内容是：2011年6月，我在网络“北方联盟”论坛及“仿真枪支爱好者”的Q群上以QQ名“微博控”（QQ号26×××91）及QQ名“.50”（QQ号60×××77）发布贩卖仿真枪支信息进行贩卖仿真枪。买家向我的1327075986@QQ.com支付宝及“hxj6010”号密码为376106119.zjr的淘宝账户付款，我再向卖家李某的账户转账，将买家的地址发给李某，由李某将仿真枪邮寄给买家，每支赚取50至150元的中介费，多次向李某购买约40支仿真枪。同时我还向QQ名为“战地”的卖家购买了1袋塑料弹、1袋玻璃材质弹及几瓶气。向李某购买的仿真枪贩卖给QQ名为“USMC”的王某丁等买家，与王某丁等买家交易的仿真枪的数量及金额在我的支付宝里有记录，共赚取约4000元。共向王某丁贩卖过8支仿真枪，枪支型号有SVD和M4，但具体每种型号多少支忘记了。我贩卖的仿真枪有仿“SVD”狙击步枪、仿“M4”步枪、仿“M1911”手枪、仿“AWP”狙击步枪、仿“G18”手枪、仿“AK47”步枪、仿“M9”手枪、仿左轮手枪，不知道这些枪的杀伤力。狙击步枪是手工压缩弹簧提供动力，步枪是充电提供动力，手枪是靠压缩气体提供动力。这些仿真枪支使用的是铁制、玻璃材质、塑胶材质等的圆形颗粒状子弹。我持有的手枪使用塑料颗粒弹对人体射击会致使皮肤红肿，铁制弹没有试过，不知道其杀伤力。2011年11月向李某购买1支仿“M1911”手枪，2012年4月以600元向王某丁购买1支仿“G17”手枪，这2支手枪存放在就读的海洋工程职业技术学校宿舍衣柜里的一个黑色盒子内。黄某在检察院审查起诉阶段供述缴获的2支仿真手枪是向李某购买的，共买卖枪支30多支。在庭审中供述被缴获的2支仿真手枪是分别向李某、王某丁购买的，共买卖枪支30多支。
4、鉴定意见
（1）茂名市公安司法鉴定中心《痕迹检验鉴定报告》。主要内容是：缴获被告人黄某的2支枪形物体均以填充的压缩气体为动力，能够发射6mm的塑料球形弹丸。分别装填质量0.282g、直径6mm的塑料球形弹丸进行弹丸实弹射击，经测算，“M1911A1U.S.ARMY”字样的枪形物体弹丸枪口初速度为86.6m／s，枪口比动能为3.75J／cm2；“DMD076”字样枪形物体弹丸枪口初速度为73.7m／s，枪口比动能为2.71J／cm2。2支枪形物体的枪口比动能均大于1.8J／cm2，是自制气手枪，具备枪支性能。
（2）云南省昆明市公安司法鉴定中心《枪支弹药鉴定书》。主要内容是：2012年9月11日，昆明市宜良县抓获涉枪犯罪嫌疑人王某丁、许某，缴获3支疑似枪状物体，经鉴定该3支疑似枪状物体的比动能均大于1.8J／cm2，是自制气手枪，已构成枪支。
5、电子数据
（1）电白县公安局网络警察大队电公（网安）勘（2013）02号、（2013）03号《远程勘验工作记录》及数据光盘。主要内容是：电白县公安局在被告人黄某的26×××91@QQ.com邮箱及空间里提取到非法买卖枪支的相关信息及图片，制作成光盘。
（2）云南省宜良县公安局网络安全保卫大队宜公（网安）勘（2012）003号、（2012）005号《远程勘验工作记录》及宜公（网安）（2012）010号《电子数据证据提取报告》及数据光盘。主要内容是：宜良县公安局在王某丁的60×××14号及75×××86号QQ邮箱及扣押的电脑里提取到王某丁非法买卖枪支的相关信息及图片，制作成光盘。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
本院认为，被告人黄某违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的自制气手枪2支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予刑罚。侦查机关对缴获的2支自制气手枪作鉴定，枪口比动能均为大于1.8J／cm2，依照公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定可直接认定为有致伤力，具有枪支性能。没有对缴获的枪支作出重新鉴定，依照茂名市公安司法鉴定中心的鉴定意见认定枪支有杀伤力，属于刑法上的枪支的理由充分，应予采信。被告人黄某辩解及辩护人陈一德此节辩护意见理由不足，不予采纳。
对于指控被告人黄某向李某购买仿真枪出售给王某丁等人40余支。经查，被告人黄某在侦查阶段供述向李某购买仿真枪40余支，但在审查起诉阶段和庭审中供述30多支，前后供述不一致。黄某供述自2011年9月起向李某购买和出售给王某丁等人仿真枪的数量在其支付宝和淘宝账户中有记录，侦查机关没有提取淘宝账户的交易记录，提取到的支付宝2012年3月15日至9月10日的交易记录只反映其向李某购买26支，向某丙等人出售21支仿真枪。黄某供述向李某购买的数量前后不一致，且与支付宝的记录不相符，由于李某没有到案，准确的数量无法查清，以黄某在侦查阶段供述的数量作为认定其向王某丁等人出售的数量的理由不足，不予认定。被告人黄某此节辩解与辩护人陈一德的辩护意见有理，予以采纳。
被告人黄某出售的仿真枪没有缴获在案，无法进行枪支性能鉴定。黄某供述向王某丁出售仿真枪，王某丁向多人购买仿真枪，宜良县公安局抓获王某丁缴获的仿真枪不是向某甲晓钧购买的，缴获的仿真枪构成枪支的鉴定意见不能作为本案认定黄某出售的仿真枪是枪支的依据。再是，缴获黄某持有的2支仿真手枪，黄某在侦查阶段及庭审中供述是分别向李某、王某丁购买的，而在审查起诉阶段供述是向李某一人购买的，多次供述不一。王某丁供述忘记是否向某甲晓钧出售仿真手枪，李某没有到案，该2支仿真手枪的来源无法查清。而且黄某向李某购买多个型号的仿真枪，因李某没有到案，无法确定双方交易的是哪个型号的枪支及各种型号的数量，无法确定黄某买卖的枪支与缴获的2支是否有关联，黄某供认向李某购买的枪支中，没有与缴获的2支仿真枪相同的型号，不能以该2支仿真手枪的鉴定意见作为认定黄某出售的仿真枪的鉴定依据。故黄某向李某购买出售给王某丁等人的仿真枪无法认定枪支的杀伤力，无法确定属于刑法所规定的枪支，黄某买卖仿真枪的行为构成非法买卖枪支罪的证据不足，黄某的行为不构成非法买卖枪支罪。被告人黄某辩解及辩护人陈一德此节辩护意见有理，予以采纳。
被告人黄某非法持有的仿真气手枪是用于玩耍、收藏，没有违法犯罪目的，没有对社会造成不良后果，其到案后如实供述自己的罪行，交代出非法持有仿真枪的藏匿地点，使侦查机关能及时起获枪支，减少了对社会的危害。被告人黄某当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。
根据被告人黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月1日起至2014年7月31日止）。
二、缴获被告人黄某非法持有的2支仿气手枪（没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处理；缴获的作案工具电脑1台、手机2部（没有随案移送）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
审 判 员 蔡 颜
人民陪审员 杨志明
二〇一三年十月十二日
书 记 员 李祥英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。