北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5736号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京超时代彩钢有限公司，住所地北京市通州区台湖镇东石村工业区2号。
法定代表人：冯洪雨，经理。
委托诉讼代理人：赵建英，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京首建恒通技术服务有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼2989房间。
法定代表人：李杨，经理。
委托诉讼代理人：张华康，北京市建诚律师事务所律师。
上诉人北京超时代彩钢有限公司（以下简称超时代公司）因与被上诉人北京首建恒通技术服务有限公司（以下简称首建公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民（商）初字第6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理该案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
首建公司在一审法院起诉称：2014年7月底，首建公司与超时代公司签订《金属屋面系统采购合同》，合同约定超时代公司向首建公司秦皇岛网球馆工程供应屋面板及其配套材料，提货方式为超时代公司负责运送原材料到施工现场，对屋面板进行现场压制，交货期为预付款到账后十日历天内。签订合同后，首建公司依约履行预付款义务，但超时代公司迟迟不供货。首建公司分别于2015年8月10日、2015年9月16日书面催促超时代公司履行供货义务，但超时代公司仍拒绝供货。后首建公司于2015年9月20日向超时代公司发送《合同解除通知书》，故首建公司诉至一审法院，诉讼请求：1、判令解除双方签订的《金属屋面系统采购合同》；2、判令超时代公司返还首建公司支付的预付款18万元；3、判令超时代公司支付违约金12.8855万元；4、案件受理费由超时代公司承担。
超时代公司在一审法院答辩称：2014年7月28日，首建公司与超时代公司签订《金属屋面系统采购合同》，合同总价款128.855万元，并对付款方式进行了约定。2014年8月1日，首建公司向超时代公司支付预付款18万元，超时代公司在收到预付款后开始为履行合同购买部分原材料，并将20万元左右的货物准备完成。首建公司因资金短缺，无法支付合同进度款，并以业主未付款为由拒绝超时代公司供货，迟迟不向超时代公司发送第一批材料进场清单，导致超时代公司将货物自2014年8月起存放至今。后超时代公司自2014年8月至2015年8月期间多次催促首建公司收货并履行合同，但首建公司始终未能履约，给超时代公司造成了重大经济损失。超时代公司为履行合同购买了大量原材料，垫付了材料款43.289万元。在超时代公司催促首建公司收货并要求其履行合同过程中，首建公司与业主方存在重大经济纠纷，且首建公司的施工项目仍处于停滞状态，首建公司曾告知超时代公司，首建公司已经开始准备诉讼，首建公司的法定代表人已经无心再继续履行合同，事实上首建公司已经丧失了履行债务的能力。超时代公司于2015年8月10日向首建公司发函，要求首建公司提供全款后提货，符合合同法关于履行不安抗辩权的规定。2015年9月15日，首建公司负责人杨国金与超时代公司联系本案合同事宜，并再次确定：1、超时代公司已经将货第一批成品准备完成，超时代公司不存在违约行为；2、首建公司要求超时代公司将成品拉到现场，仅用于与业主打官司，并非是实际投入施工使用；3、首建公司确定刷完漆后将工人撤出工地，从而不再需要超时代公司加工的货物；4、如果首建公司将自己的款项从业主那逼迫出来，再拿着现钱请求超时代公司加工；5、首建公司法人李杨已经无心再履行本案合同，认为工程是烂摊子；6、首建公司承诺再次出钱，并将全部货款支付完毕，超时代公司再进行供货。从双方负责人的沟通情况及现场情况表明，首建公司已经无履行能力，双方已经变更了合同条款，即首建公司将全部货款支付完毕后，超时代公司才有供货义务。因此，超时代公司拒绝供货的行为除基于行使不安抗辩权，还基于双方新的约定。时至今日，首建公司仍未履行合同义务。综上所述，对于首建公司的第一项诉讼请求，超时代公司认为采购合同已经解除，但解除理由并非首建公司发出通知书，是因为合同目的已经没有办法实现，故超时代公司同意解除《金属屋面系统采购合同》。对于第二项诉讼请求，超时代公司不同意返还预付款。首建公司单方违约解除合同，超时代公司有理由要求采购合同继续履行，鉴于采购合同的合同目的无法实现，超时代公司被迫同意解除，因此首建公司应承担违法解除采购合同的违约责任，首建公司无权要求超时代公司返还已支付的预付款。对于第三项诉讼请求，首建公司无依据要求超时代公司支付违约金，超时代公司不存在违约情形，过错在于首建公司，故应由首建公司自行承担，且违约金计算方式无合同依据。第四项诉讼请求，超时代公司不同意支付。
超时代公司在一审法院反诉称：2014年7月，双方签订《金属屋面系统采购合同》。合同签订后，超时代公司为履行买卖合同约定，已经向第三方采购的原材料共计43.287万元。随后秦皇岛网球馆建设方施工停止，首建公司没有能力履行支付货款的义务，超时代公司在履行同时抗辩权的情况下，要求首建公司将货款支付给超时代公司，超时代公司可将买卖合同约定的标的货物交付至首建公司指定地点。但截至今日，首建公司也未能向超时代公司支付买卖合同约定的货款。超时代公司不交货的行为属于同时履行抗辩权。首建公司无理要求解除合同的情况下，首建公司应向超时代公司赔偿损失，即超时代公司向第三方采购原材料损失43.287万元，超时代公司为保管买卖合同标的支付的保管费6.50375万元。反诉请求：1、判令首建公司向超时代公司支付为履行买卖合同义务而向第三方采购原材料的损失共计43.287万元；2、判令首建公司向超时代公司支付彩钢保管费用6.50375万元（自2014年8月至2016年3月止，含场地租赁费用和人员工资）；3、反诉费由首建公司承担。
首建公司针对超时代公司的反诉在一审法院辩称：不同意超时代公司的反诉请求。第一，超时代公司不享有同时履行抗辩权的权利，按照采购合同第3条约定，超时代公司应该对材料进行压制，经首建公司多次催要均未果。超时代公司存在根本违约，首建公司行使合同解除权是合法行为，相应损失应由超时代公司自行承担。第二，超时代公司向第三方采购原材料与本案无关，并不能和《金属屋面系统采购合同》相对应，且采购材料系通用材料，超时代公司应去施工现场，现场压制，这些材料也可能用于其他工程，即便用于本案工程，相关损失应由超时代公司自行承担。从保管费用相关证据来看，作为一个加工厂，有库房很正常，这笔费用由首建公司支付不合理。
一审法院经审理查明，2014年7月28日，首建公司与超时代公司签订《金属屋面系统采购合同》，主要内容为：甲方（需方）首建公司，乙方（供方）超时代公司……交（提）货地点、方式：乙方负责运送原材料到施工现场，对屋面板进行现场压制；乙方承担运至甲方指定地点秦皇岛施工现场的全部费用，乙方负责装车，并运输至甲方指定的位置；卸货：成品由甲方负责，半成品—屋面板原材料由乙方负责……交货期：预付款到账后十日历天内……验收标准、方法：乙方负责提供质量证明书、检验报告。货到现场加工完成，双方按国家、行业及工程所在地区现行技术标准及规范要求、合同清单内容验收……结算方式：1、付款方式：合同签订后5个工作日内预付款18万，预付款到账后10个日历天内穿孔底板、防水透气膜、隔汽层、岩棉、支座、铝镁锰板原材料及压型设备进入施工现场；2、付款条件：除铝镁锰板外，其它各项材料按批次运至施工现场后3个工作日内付至该项到齐材料款的90%；铝镁锰板运至施工现场后3个工作日内付至该项材料款的50%，现场压型完成后的7个工作日内甲乙双方办理结算，并于3个工作日内付至结算额的100%；乙方按甲方的提货单送货，最终结算以甲方验收员签字的乙方送货单供货量为准……违约责任：1、货物送到后甲方指定验收人验收后在送货单上签字确认数量，待材料复试合格后确认验收；2、乙方违约交货或单方解除合同，应赔偿甲方合同金额10%的违约金；3、乙方所供货物存在质量瑕疵的，乙方必须更换合格产品，并承担合同价款10%的违约责任……其他约定事项：对本合同条款及技术协议的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意后授权代表签字认可，双方认可的传真文件、定单均作为合同的组成部分具有同等的效力……”合同附表为《秦皇岛网球馆屋面部分主要材料价款清单》，约定了屋面板、防水透气层、隔气层、岩棉、支座等材料的规格、材质、暂估数量、单价等内容，并约定总价款为128.855万元。
2014年8月1日，首建公司向超时代公司给付合同预付款18万元。
2015年8月10日，首建公司以函件方式向超时代公司发送第一批需进场材料清单，并要求超时代公司于2015年8月15日前运至施工现场。超时代公司收到材料清单后，向首建公司发送《公函》，《公函》主要内容为：“我公司与贵公司于2014年7月28日签订的《金属屋面系统采购合同》，合同预付款到账后十天内交货，在贵公司确认颜色后，我公司已将货物全部准备完成。由于贵公司资金链断缺，迟迟未能提货。期间我公司多次催促贵公司合同联系人赵小伟提货，以业主没有付款为理由，始终没有给予明确的答复并拖欠至此。现我公司要求贵公司付全款再提货，预付款在最后一批货款中扣除。收到此函后贵公司应尽快组织提货（1个月内），否则贵公司将承担及赔偿我公司一切经济损失。”
2015年9月16日，首建公司向超时代公司发送《催告函》，《催告函》主要载明：“我司与贵司于2014年7月签订了《金属屋面系统采购合同》……合同签订后，我司按合同约定于2014年8月1日向贵司支付了预付款18万元，但贵司迟迟不履行供货义务。2015年8月10日，我司以函件形式函告贵司，要求贵司于2015年8月15日前履行供货义务。但截至目前，贵司仍以各种无理理由拒绝履行合同义务。为此，我司再次催告贵司：望贵司在收函后3个日历天内务必按合同约定履行供货义务，否则我司将行使合同解除权，并追究贵司的违约责任。”
2015年9月17日，超时代公司向首建公司发送《回复函》，《回复函》主要载明：“……我司已将货物全部准备完成，按合同约定的乙方按甲方的提货单送货，但是屋面成品底板已在我司仓库放置一年之久贵司尚未提货，期间内我司多次催促贵司合同联系人提货，均以业主没有付款为由，始终没有给予明确答复并拖延至此。我司对贵司不再有任何信任理由，故要求贵司先付全款后发货。经2015年8月份期间双方协调，贵司宋总同意先支付15万元货款后我司发相应金额货物。但是贵司款项迟迟未到，之后我司多次电话联系宋总，其均以会议中、加油中、稍后回复为由终止电话，至此也没有给予明确答复。2015年9月15日，贵司现场负责人与我司负责人联系称：现在业主没钱，我们也不做了，发一部分货物给我们，到时候跟业主打官司。根据贵司现场负责人反映的情况，我司没有任何的经济保障。望贵司收到函后3个日历内务必付款并提货，否则贵司将承担并赔偿我司一切经济损失。”
此后，超时代公司未向首建公司供应合同约定的货物。
一审法院经询问，首建公司与超时代公司均同意双方签订的《金属屋面系统采购合同》于2016年4月20日解除。
上述事实，有《金属屋面系统采购合同》、银行汇款凭证、《公函》、《催告函》、《回复函》及当事人陈述等证据材料在案佐证。
一审法院经审理认为，首建公司与超时代公司签订的《金属屋面系统采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应严格按照合同约定履行各自的合同义务。
本案争议焦点分别为：一、双方对于合同约定的货款支付时间、方式、条件及金额是否发生变更；二、超时代公司是否构成违约，是否应承担相应违约责任；三、首建公司是否构成违约，是否应承担相应违约责任。
对于争议焦点一，根据合同法的规定，当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方对于付款时间、方式、条件及金额等内容的变更进行了协商，但双方未形成书面协议，且超时代公司提交的证据并不能证明双方对付款时间、方式、条件及金额等内容形成了明确、具体且一致的变更约定，故一审法院认定付款时间、方式、条件及金额未发生变更。超时代公司所称付款条件变更为先付款后送货的意见，依据不足，一审法院不予支持。
对于争议焦点二，首先，双方签订的《金属屋面系统采购合同》约定交货方式为超时代公司负责运送原材料到施工现场，对屋面板进行现场压制，付款条件为材料运至施工现场后按一定比例支付货款，即先送货后付款，现首建公司已向超时代公司发送供货清单并催告超时代公司交货，但超时代公司未依约向首建公司交付相应货物。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，超时代公司并未提交确切证据证明首建公司已经丧失履行债务的能力或存在可以中止履行的其他情形，故超时代公司主张履行不安抗辩权，依据不足，一审法院不予支持。据此，超时代公司未依约向首建公司交付货物，构成违约。双方约定若超时代公司违约交货，应赔偿合同金额10%的违约金，故首建公司要求超时代公司支付12.8855万元违约金的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。超时代公司主张违约金过高并无依据，一审法院对此不予采纳。
对于争议焦点三，鉴于合同约定先交货后付款，首建公司已依约履行了合同义务，故超时代公司主张首建公司构成违约，并要求首建公司赔偿采购原材料损失、保管费用的请求，于法无据，一审法院不予支持。
双方均同意《金属屋面系统采购合同》于2016年4月20日解除，一审法院对此不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。据此，首建公司要求超时代公司返还预付款18万元，于法有据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第七十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认北京首建恒通技术服务有限公司与北京超时代彩钢有限公司签订的《金属屋面系统采购合同》于二〇一六年四月二十日解除；
二、被告北京超时代彩钢有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京首建恒通技术服务有限公司货款十八万元；三、被告北京超时代彩钢有限公司于本判决生效后十日内向原告北京首建恒通技术服务有限公司支付违约金十二万八千八百五十五元；四、驳回反诉原告北京超时代彩钢有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，超时代公司不服，上诉称：一、超时代公司不交付货物，是合法履行不安抗辩权，并非违约。二、合同法并未规定买卖合同的形式为要式合同，超时代公司发出的公函与首建公司负责人杨国金的回复已构成新的要约、承诺的关系，即形成了新的合同，双方就付款、发货的时间达成了新的一致，且内容明确。一审法院以双方变更合同未形成书面协议为由，认定合同未变更错误。三、超时代公司为履行合同向第三方采购原材料43.287万元及放置货物所产生的费用6.50375万元，应由首建公司赔偿。超时代公司的上诉要求是：1、判令首建公司赔偿超时代公司采购原材料损失43.287万元；2、判令首建公司赔偿超时代公司彩钢保管费用6.50375万元；3、确认超时代公司无须返还首建公司货款18万元；4、确认超时代公司无须向首建公司支付违约金12.8855万元。
首建公司以一审法院所作判决认定事实清楚、适用法律正确，超时代公司行使不安抗辩权不能成立，在采购合同的履行过程当中，超时代公司虽然多次要求首建公司付全款提货，但该要求与原合同的约定相违背，首建公司从未答应过超时代公司的上述请求，双方就此未能达成一致意见，超时代公司已经构成根本违约为由，请求驳回超时代公司的上诉请求，维持一审法院所作判决。
在本院审理期间，超时代公司向本院提交5张照片复印件，用以证明其行使不安抗辩权符合合同法的规定。首建公司称：因其承揽的涉案工程为秦皇岛网球馆工程，而照片复印件显示的是锦州体育场工程，且照片复印件无法显示照片具体的拍摄时间，故其否认该证据与本案存有关联性。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有本院的谈话记录在案佐证。
本院认为，超时代公司在本案当中是否享有不安抗辩权，以及双方在履行《金属屋面系统采购合同》过程当中，双方就合同的主要条款是否存在洽商变更并达成合意，是本案争议的焦点问题。对此，本院就上述问题并结合超时代公司的上诉理由分析评判如下：
因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或者提出担保之前，得拒绝自己的给付，该权利即为不安抗辩权。我国合同法第六十八条就不安抗辩权的行使列举了三种典型的财产状况恶化及一项兜底条款的情形，并同时规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。诉讼中，因超时代公司不能提举确信证据证明首建公司在与其签订《金属屋面系统采购合同》后，首建公司出现了经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务及发生严重丧失商业信誉的情形，故超时代公司上诉所述其拒绝向首建公司交付涉案标的物的行为系其积极行使不安抗辩权的第一项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第七十七条、第七十八条同时规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容不明确的，推定为未变更。
本案中，鉴于双方在签订的《金属屋面系统采购合同》当中就合同的变更问题已经明确约定为“对本合同条款及技术协议的任何变更、修改或增减，须经双方协商同意后授权代表签字认可”，因此即便如超时代公司上诉所述双方间确实存在口头洽商变更书面合同的事实，然该口头洽商因形式要件不符合双方签订的书面合同的约定，故并不产生变更书面合同的法律效力。基于上述理由，超时代公司的第二项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
根据查明的事实，超时代公司在与首建公司签订涉案合同后，未按合同的约定严格履行交付涉案标的物的义务，构成根本违约，其应当承担违约责任。同时，超时代公司反诉所述的损失，亦应由其自行承担。超时代公司的第三项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。
综上所述，一审法院就本案认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。超时代公司的上诉请求，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千九百三十三元，由北京超时代彩钢有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费四千三百八十四元，由北京超时代彩钢有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费一万零六十八元，由北京超时代彩钢有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彧
审 判 员 李春华
代理审判员 邵 普
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 段瑞强