广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1000号
上诉人（一审被告）广西华宇建工有限责任公司。
法定代表人林昭永。
委托代理人郑欣。
被上诉人（一审原告）南宁市锋燃商贸有限责任公司。
法定代表人刘志刚。
委托代理人吕桂冬。
被上诉人（一审被告）南宁市相思湖新区投资建设发展有限责任公司。
法定代表人万凌云。
一审被告李奇。
一审被告曹源君。
委托代理人袁海兵。
上诉人广西华宇建工有限责任公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人南宁市锋燃商贸有限责任公司（以下简称锋燃公司）、南宁市相思湖新区投资建设发展有限责任公司（以下简称相思湖新区投资公司），一审被告李奇、曹源君建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2013）邕民一初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人华宇公司的委托代理人郑欣、被上诉人锋燃公司的委托代理人吕桂冬、一审被告李奇、曹源君的委托代理人袁海兵到庭参加诉讼，被上诉人相思湖新区投资公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年3月3日，相思湖新区投资公司（发包方）与华宇公司（承包方）签订了《南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标（K4＋000～K6＋000）工程施工合同》，该合同约定：相思湖新区投资公司发包给华宇公司承建南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标（K4＋000～K6＋000）工程，全长2000m。2011年9月14日，华宇公司（甲方）又与锋燃公司（乙方）签订了《防水粘结层分包合同》，主要内容有：甲方将上述南宁市邕武路三标SAP防水粘结层工程以包工包料的方式分包给乙方施工；工程量为60000平方米，工程单价为12元，总价款为720000元，该工程量为暂定工程量，最终结算按实际施工面积乘以合同单价得出；付款方式，合同签订后，乙方根据甲方工期进场施工，每施工2万平方向甲方收取一次工程费用，工程全部完工后，双方根据实际收方量乘以合同单价计算出实际合同总价，根据该总价，甲方在3个工作日内向乙方结清全部工程余款等等。合同签订后，锋燃公司的工程队于2011年11月1日进场，按照合同约定对分包工程进行施工，2011年12月30日完工。2012年5月1日，南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程通车。2011年12月29日、30日，经锋燃公司与华宇公司代表，同时也是本案一审被告李奇结算，确认锋燃公司实际施工面积为37884平方米，工程款总价款为454608元。庭审中，锋燃公司、华宇公司均承认：华宇公司已支付工程款为240000元。因锋燃公司多次向华宇公司催付工程款未果，遂向法院起诉。锋燃公司起诉时的原诉讼请求为：华宇公司支付工程款214608元并支付利息（利息计算以人民币214608元为基数，自2012年1月5日起按银行同期同类贷款利率计算，计至工程款付清之日止），相思湖新区投资公司承担连带责任；本案诉讼费用由华宇公司承担。锋燃公司起诉后，华宇公司申请追加李奇、曹源君作为本案被告，经审查，其申请符合法律的规定，一审法院予以准许。第一次开庭时，锋燃公司主张李奇、曹源君应与华宇公司承担连带责任。第二次开庭时，锋燃公司以相思湖新区投资公司系南宁市邕武路三标的发包人，本应承担相应责任，但其无法知道相思湖新区投资公司是否尚欠华宇公司工程款，为此，当庭表示放弃对相思湖新区投资公司的诉讼请求。
一审法院另查明，李奇和曹源君自认系合伙关系。李奇、曹源君与华宇公司是劳务分包关系，是项目的实际施工班组，双方没有签订任何合同，双方也不存在劳动关系。庭审中，李奇、曹源君同意支付锋燃公司合理的工程款。另外，庭审中，华宇公司承认在《防水粘结层分包合同》上所盖的“广西华宇建工有限责任公司技术资料专用章”是其公司的“技术资料专用章”，但不是签订合同的公章。李奇称该合同上签约代表上的“李奇”不是其本人签名，是其工人代签的，但其承认“工程施工量确认单”、“邕武路三标结算清单”上的“李奇”是其本人所签。2011年12月29日，华宇公司出具《委托函》，写明：相思湖新区投资公司，我华宇公司现将南宁市邕武路三标SAP防水粘结材料工程款项委托支付与锋燃公司，委托金额为620000元，该款项为不含税款项，所有税金由华宇公司承担。相思湖新区投资公司未向锋燃公司支付上述款项。锋燃公司的经营范围是机电产品、建筑材料等，没有建设施工资质。
一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，相思湖新区投资公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。关于《南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标（K4＋000～K6＋000）工程施工合同》、《防水粘结层分包合同》是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，相思湖新区投资公司与华宇公司签订的《南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标（K4＋000～K6＋000）工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。华宇公司在《防水粘结层分包合同》上加盖了其公司的“技术资料专用章”，2011年12月29日，华宇公司出具了《委托函》给相思湖新区投资公司，委托该公司向锋燃公司支付材料工程款，该《委托函》上盖有华宇公司的公章及其法定代表人印章，据此，可以认定该分包合同的主体是锋燃公司与华宇公司。华宇公司辩称其不是分包合同的当事人，李奇才是合同当事人的理由不成立，不予采纳。华宇公司与锋燃公司签订的《防水粘结层分包合同》，华宇公司将南宁市邕武路三标SAP防水粘结层工程以包工包料的方式分包给锋燃公司施工，锋燃公司没有相应的施工资质，属于违法分包建设工程，因此，合同无效。二、关于被告是否欠原告工程款214608元，应由谁来支付的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”华宇公司与锋燃公司签订的《防水粘结层分包合同》虽属无效合同。且双方未对该工程进行验收，但南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程已于2012年5月1日通车，锋燃公司完成的工程可视为合格工程，其要求参照合同约定单价计付涉案工程款，于法有据，予以支持。经锋燃公司与被告华宇公司代表，同时也是一审被告李奇对工程进行结算，确认锋燃公司实际施工面积为37884平方米，工程款总价款为454608元，扣除已支付的240000元工程款外，尚欠工程款214608元。关于工程款支付主体问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”相思湖新区投资公司系南宁市邕武路三标的发包人，应在尚欠付工程价款范围内承担连带责任，但由于锋燃公司以无法知道相思湖新区投资公司尚欠华宇公司多少工程款为由，自愿放弃对相思湖新区投资公司的诉讼请求，符合法律的规定，予以准许。锋燃公司与华宇公司签订《防水粘结层分包合同》后，锋燃公司按照合同约定对分包工程进行施工，并将完成的工程交付了华宇公司，南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程已于2012年5月1日通车，华宇公司应当承担支付工程款的责任。李奇称《防水粘结层分包合同》上签约代表上的“李奇”不是其本人签名，是其工人代签的，但其承认“工程施工量确认单”、“邕武路三标结算清单”上的“李奇”是其本人所签，可见，李奇是追认《防水粘结层分包合同》的。李奇和曹源君系合伙关系，其与华宇公司是劳务分包关系。庭审中，被告李奇、曹源君也同意支付原告合理的工程款。因此，锋燃公司主张华宇公司承担支付尚欠工程款，李奇、曹源君承担连带清偿责任，理由证据充分，予以支持。关于如何计算逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2011年12月29日、30日，经锋燃公司与华宇公司代表、同时也是一审被告李奇结算，确认锋燃公司实际施工面积为37884平方米，工程款总价款为454608元。锋燃公司按合同约定施工结束后，已将工程交付华宇公司，因此，锋燃公司主张华宇公司以尚欠工程款214608元为本金，从2012年1月5日起按银行同期同类贷款利率计算利息，以及主张李奇、曹源君承担连带责任，符合法律的规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、华宇公司支付锋燃公司工程款214608元；二、华宇公司支付锋燃公司利息（利息计算：以尚欠工程款214608元为本金，从2012年1月5日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行流动资金同期贷款基准利率分段计付）；三、李奇、曹源君承担连带责任，对上述第一、二项承担连带清偿责任。
上诉人华宇公司上诉称：一、《防水粘结层分包合同》没有上诉人签章，且“李奇”的签字不是他本人所签，上诉人也不可能把工程分包给既无资质，要价又比市场价高出4倍的被上诉人。一审法院仅以上诉人出具给被上诉人相思湖新区投资公司的《委托函》就认定上诉人就是防水粘结层分包工程的主体错误。事实上，上述《委托函》是相思湖新区投资公司以不支付工程款相要挟，强迫上诉人所出具，而相思湖新区投资公司至今也未支付所欠工程款，故此份《委托函》不是上诉人的真实意愿，应当属于无效委托。另外，上诉人与李奇系劳务分包关系，李奇是邕武三标（快环—规划新外环高速路）扩建工程劳务队班组长，虽然上诉人与李奇未签订劳务合同，但被上诉人亦未提供证据证明上诉人与李奇存在挂靠关系，故一审法院径直推定上诉人与李奇为挂靠关系、上诉人与被上诉人为分包关系错误。退一步说，即使上诉人与锋燃公司存在分包关系，因锋燃公司没有施工资质，且合同约定单价过高，涉案《防水粘结层分包合同》应属无效，既然合同无效，应比照SAP防水粘结层工程市场价4元／平方米计算。此外，锋燃公司未曾与上诉人进行结算，工程施工量确认单亦未得到上诉人追认，故不应按照李奇与锋燃公司所确认的工程量进行结算。二、据李奇反映，锋燃公司实际施工的防水粘结层厚度不够，也未提供相关检测报告等验收资料，涉案工程一直没有组织验收，上诉人与锋燃公司也未曾进行结算，故一审法院判决上诉人按银行同期同类贷款利率自2012年1月5日起计付涉案工程款利息错误，涉案工程款利息应自锋燃公司起诉之日起开始计算。三、相思湖新区投资公司作为工程发包人，拖欠上诉人工程款高达700余万元，且未曾支付涉案防水粘结层工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，相思湖新区投资公司应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。锋燃公司未在举证期限届满之前放弃对相思湖新区投资公司的诉讼请求，违反法律规定，上诉人及其他被告当庭提出抗辩，但一审判决却错误予以支持，已严重损害上诉人及一审被告的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判被上诉人相思湖新区投资公司承担连带偿还责任。
被上诉人锋燃公司答辩称：在华宇公司追加李奇、曹源君为本案被告之前，因李奇一直系以华宇公司代表的身份与被上诉人签订《防水粘结层分包合同》并代为进行结算和验收事宜，故被上诉人一直误认为李奇、曹源君系华宇公司的代表，但在一审法庭调查后，被上诉人认为一审被告李奇、曹源君与上诉人华宇公司实系挂靠或非法转包关系。现南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程已于2012年5月1日通车，足以证明被上诉人实际施工的涉案防水粘结层工程系合格工程，无论华宇公司与李奇、曹源君究系何种法律关系，华宇公司都应支付涉案防水粘结层工程款。至于被上诉人于一审放弃对相思湖新区投资公司的诉讼请求系被上诉人对自己权利的处分，未损及上诉人及一审被告的合法权益。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人相思湖新区投资公司未作答辩，亦未提交新证据。
一审被告李奇、曹源君答辩称：涉案工程虽已完工，但未组织验收，工程款如何计付由法院依法认定。因相思湖新区投资公司尚欠上诉人华宇公司工程款600余万元，依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故锋燃公司主动放弃要求相思湖新区投资公司承担连带责任的诉讼请求，已损害上诉人与一审被告李奇、曹源君的合法权益。
当事人的争议焦点是：涉案工程款应如何结算，由谁负担？
除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，各方当事人均未提交新证据。
上诉人华宇公司及一审被告李奇、曹源君对一审查明的事实无异议，被上诉人锋燃公司对一审查明的“李奇、曹源君与华宇公司是劳务分包关系”提出异议，其认为一审被告李奇、曹源君与上诉人华宇公司实系挂靠或非法承包关系，但并未提供充足的证据予以证实，故本院对此不予采信。
本院认为：虽然上诉人华宇公司在二审中，主张涉案《防水粘结层分包合同》约定的工程单价过高及涉案《委托函》系相思湖新区投资公司胁迫其向锋燃公司出具，但其并未提供证据予以证实，故本院对此不予采信。因涉案《防水粘结层分包合同》约定由锋燃公司承建南宁市邕武路三标SAP防水粘结层工程，虽然上述合同仅载明甲方系南宁市邕武路三标项目部，但华宇公司系南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标段（K4＋000-K6＋0000）的中标人，已于2010年4月12日与相思湖新区投资建设发展有限责任公司签订《工程施工合同》，约定由华宇公司承建南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程第三标段（K4＋000-K6＋0000）所有工程，且其不仅作为甲方在涉案《防水粘结层分包合同》上签章，还在李奇与锋燃公司对工程进行结算并签订《工程施工量确认单》、《邕武路三标结算清单》后，于2011年12月29日向相思湖新区投资公司正式出具涉案《委托函》，委托其向锋燃公司支付南宁市邕武路三标SAP防水粘结材料工程款620000元，故华宇公司辩称其不是涉案《防水粘结层分包合同》当事人，其不应承担支付涉案工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。由于李奇不仅在一审庭审中已承认其在涉案《防水粘结层分包合同》上的签名是其同意其下属的工人仿签的，还承认《工程施工量确认单》、《邕武路三标结算清单》上的签名系其本人所签，甚至在华宇公司出具给相思湖新区投资公司的《委托函》中亦有其签字，故李奇代华宇公司与锋燃公司结算的行为应属有效。因锋燃公司不具有建设施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，华宇公司将涉案防水粘结层工程分包给锋燃公司的行为属于违法分包，应属无效，但南宁市邕武路（快环-
规划新外环高速路）扩建工程已于2012年5月1日通车，且锋燃公司已收到工程款240000元，一审法院以此认定由锋燃公司实际施工的涉案防水粘结层工程合格，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第（一）项及第十八条之规定，判决华宇公司参照《防水粘结层分包合同》约定工程单价、《工程施工量确认单》及《证明》向锋燃公司支付尚欠的工程款214608元并自2012年1月5日起，以上述所欠工程款214608元为本金，按中国人民银行流动资金同期贷款基准利率分段计付逾期付款利息并无不当，本院予以维持。虽华宇公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，相思湖新区投资公司应在欠其工程价款范围内对锋燃公司承担责任，但其提供的证据不足以证实相思湖新区投资公司尚欠其700余万元工程款未予支付，故华宇公司主张锋燃公司放弃要求相思湖新区投资公司承担连带责任已损害其合法权益的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，由于一审判决李奇、曹源君对华宇公司的上述债务承担连带赔偿责任后，李奇、曹源君并未提起上诉，视为服判，本院亦予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元（上诉人广西华宇建工有限责任公司已预交），由上诉人广西华宇建工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 陈 杨
代理审判员 吴 宁
二〇一三年八月十九日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。