重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字03307号
上诉人（原审被告）陶发禄。
委托代理人李世奇，重庆昌源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐荣禄。
上诉人陶发禄因与被上诉人徐荣禄建设工程合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，陶发禄系重庆德可琛建筑工程有限公司的施工负责人。重庆德可琛建筑工程有限公司在承建了重庆市永川区中医院内科住院楼外墙维修改造工程后，陶发禄又以内部承包的方式承包了其中的外墙漆工程。2013年6月24日，陶发禄与徐荣禄签订《内部承包经营合同》将外墙漆工程转包给徐荣禄，约定单价为36元／㎡，面积约2780㎡。合同签订后，徐荣禄组织工人施工。由于工程存在质量问题，重庆市永川区中医院于2013年8月7日向重庆德可琛建筑工程有限公司发出《关于永川区中医院内科楼外墙漆工程质量不合格的函》，要求重庆德可琛建筑工程有限公司加强质量管理，立即组织施工队伍进行全面整改。重庆德可琛建筑工程有限公司于2013年8月8日向陶发禄发出《关于我司承建永川区中医院内科楼外墙漆工程质量不合格的整改函》，载明：你承包施工的永川区中医院内科楼外墙漆工程，经永川区中医院负责人现场查看，该工程存在做工粗糙，外墙面不平、裸露等现象，检验结论为不合格，原因是由于你方施工人员徐荣禄不听指挥野蛮施工，不按规定规范及工艺要求施工所致。
2013年8月20日，陶发禄和徐荣禄签订《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》，约定：2013年6月24日双方签订的《内部承包经营合同》的工程项目为永川区中医院内科住院楼外墙维修改造工程，由于双方对质量的认定和原合同的部分条款的分歧，导致合同无法履行，经双方友好协商，达成如下协议，原合同在本协议生效后作废；陶发禄支付徐荣禄工程款85000元，其中包括陶发禄应支付丁宗成的钢管架部分费用30000元，徐荣禄自己应收的人工费和材料费部分成本55000元；陶发禄自行完善工程后期的施工，对与原合同约定的徐荣禄所有责任和义务徐荣禄不再履行，包括质量、安全、卫生损失赔偿、管理支出等，均由陶发禄自行负担；徐荣禄自行负责在此之前施工产生的任何费用，包括人工费、材料费、工具费、易耗品费用等；陶发禄支付徐荣禄费用的时间最迟不超过80天，否则陶发禄向徐荣禄支付滞纳金总金额的千分之三／天。陶发禄、徐荣禄和丁宗成在协议上签名确认。
同时查明，陶发禄于2013年7月30日向徐荣禄预付劳务费15000元。2013年9月4日，陶发禄向丁宗成支付钢管架费用10000元。2014年1月25日，陶发禄向丁宗成支付钢管架费用15000元。
徐荣禄一审起诉称，2013年6月24日双方签订《内部承包经营合同》，约定陶发禄将其承包的重庆市永川区中医院内科住院楼外墙维修改造工程承包给徐荣禄，并就工程款的计算、支付方式、违约责任等进行了约定。双方于2013年8月20日签订《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》，确认陶发禄应付徐荣禄工程款85000元，并在80日内支付，逾期按3‰计算利息。约定付款期限到期后，陶发禄拒付工程款，故徐荣禄起诉要求陶发禄给付工程款85000元及利息（利息从2013年11月6日起，按每日3‰计算至付清之日止）。
陶发禄一审答辩称：其与徐荣禄签订《内部承包经营合同》和《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》属实，但《内部承包经营合同》系无效合同；《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》约定的工程款85000元系徐荣禄承包工程总的工程款，并且包含了陶发禄应支付丁宗成的钢管架费用30000元，徐荣禄的工程款为55000元，扣除陶发禄已经支付的15000元，其还欠徐荣禄工程款40000元；徐荣禄承建的外墙工程质量不合格，导致陶发禄自行返工并支付材料费和人工费等费用共计66710元，返工费用应在陶发禄给付徐荣禄的工程款中抵扣，抵扣后徐荣禄应支付被告26710元，故要求驳回徐荣禄的诉讼请求。
一审法院认为，一、关于双方签订的《内部承包经营合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。陶发禄将建设工程转包给没有资质的个人施工，该合同无效。
二、陶发禄是否应向徐荣禄支付丁宗成的钢管架费用。虽然《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》约定了陶发禄向徐荣禄支付的工程款包括丁宗成的钢管架费用，但协议签订后双方和丁宗成并未按照该协议履行，陶发禄将钢管架费用直接支付给了丁宗成，陶发禄向丁宗成直接偿还债务的行为视为陶发禄与丁宗成对债务偿还方式作了变更，目前丁宗成明确要求由陶发禄直接向其偿还债务，且没有授权徐荣禄就陶发禄未偿还的债务主张权利，徐荣禄无权就丁宗成的钢管架费用部分再向陶发禄主张权利，徐荣禄仅有权就工程款55000元向陶发禄主张权利。
三、陶发禄尚欠徐荣禄工程款55000元是否应扣除陶发禄已向徐荣禄支付的15000元。陶发禄向徐荣禄预付工程款15000元的时间为2013年7月30日，双方签订《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》的时间为2013年8月20日。《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》系双方结算的结果，结算确定陶发禄尚欠徐荣禄55000元，根据交易习惯和常理，该55000元应是扣除陶发禄已经支付的15000元之后陶发禄还应支付徐荣禄的工程款，故陶发禄不应在尚欠徐荣禄工程款55000元中再扣除15000元。
四、因徐荣禄的原因导致工程质量问题，陶发禄返工的费用是否应由徐荣禄负担的问题。双方在《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》中明确约定徐荣禄对工程以前的质量问题不再负责。该变更协议系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且陶发禄没有证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故该变更协议应属合法有效。但该协议中对逾期付款利息的约定过高，违反了法律的强制性规定，故予以适当调整，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，并且该利息只应计算至判决指定的履行之日止，其后的利息应受《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条调整。综上，徐荣禄要求陶发禄给付工程款55000元的理由成立，予以支持。由于徐荣禄的部分诉讼请求未得到支持，其应承担部分诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、由陶发禄于判决生效后15日内给付徐荣禄55000元及利息（利息从2013年11月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决指定的履行之日止）；二、驳回徐荣禄的其他诉讼请求。案件受理费1930元，减半收取965元，由徐荣禄负担365元，由陶发禄负担600元。
陶发禄不服该判决，上诉称，双方所签《内部承包经营合同》属于无效合同，故双方之后签订的《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》即缺乏合同依据，同样应属无效，所以，徐荣禄主张85000元工程款也无依据。即使该变更协议有效，也应扣除预付工程款15000元。因徐荣禄施工不合格，致陶发禄全面整改损失达66710元，依法应由徐荣禄承担。以上经品迭后，徐荣禄尚欠陶发禄26710元。所以，陶发禄再无支付徐荣禄工程的义务。原审法院查明事实清楚，但认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，并驳回徐荣禄的诉讼请求。
徐荣禄答辩称，一审查明事实清楚，对变更协议的认定也正确，陶发禄应支付尚欠工程款及利息。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，陶发禄将其以内部承包方式承包的外墙漆工程又转包给无施工资质的自然人徐荣禄，违反了法律法规的禁止性规定，双方签订的《内部承包经营合同》应属无效。
在该《内部承包经营合同》履行过程中，由于双方对质量的认定和合同的部份条款的认识分歧，致合同无法履行，双方友好协商，对终止该合同履行后的后果进行了协议，并达成《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》，该协议系双方真实表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，该变更协议应属有效，双方理应按照该协议认真履行。根据该协议的内容、交易习惯和常理，在协议内容涉及的钢管架部分费用的权利人丁忠成明确表示其直接向陶发禄行使权利的情形下，一审法院认定陶发禄尚欠徐荣禄工程55000元正确，所以，对陶发禄关于应从55000元扣除预付款15000元的上诉理由，本院不予采纳。由于该协议已明确约定《内部承包合同》终止后，由陶发禄自行完善工程后期的施工，对原合同约定的徐荣禄的所有责任和义务徐荣禄不再履行，包括质量、安全、卫生、损失赔偿、管理支出等，均由陶发禄自行负责。所以，在双方《内部承包合同》终止履行、并达成新的《关于永川中医院外墙整改合同的变更协议》后，陶发禄要求徐荣禄承担工程后期整改费用无合同依据，故对陶发禄关于在给付徐荣禄的工程款中应品迭返工损失的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。；对陶发禄关于撤销原判，驳回徐荣禄诉请的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由陶发禄承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 黄晚秋