广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑经终字第9号
抗诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。
原审被告人林某甲（别名“阿生”），男，1968年2月25日出生，汉族，初中文化，农民。因涉�犯走私普通货物、物品罪，于2011年9月22日被凭祥海关缉私分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。2013年2月4日被取保候审。
辩护人梁汉松，广西程和程律师事务所律师。
原审被告人陆某甲（曾用名陆文响，别名“大陆”），男，1972年8月15日出生，壮族，小学文化，农民。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪，于2011年9月22日被凭祥海关缉私分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2013年2月4日被取保候审。
原审被告人黄某甲（别名“阿剑”），男，1978年8月21日出生，壮族，小学文化，农民。因涉嫌犯走私普通货物、物品罪，于2011年9月22日被凭祥海关缉私分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。2013年2月4日被取保候审。
辩护人杨晓锋，广西程和程律师事务所律师。
原审被告人黄某乙（别名“阿凯”），男，1992年12月23日出生，壮族，初中文化，农民。因涉嫌犯走私普通货物、�品罪，于2011年9月30日被凭祥海关缉私分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2013年2月4日被取保候审。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理崇左市人民检察院指控原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙犯走私普通货物、物品罪一案，于二○一三年一月二十八日作出（2012）崇刑初字第111号刑事判决。崇左市人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○一三年十一月二十八日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员唐军成、郑燕出庭履行职务。原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙及辩护人梁汉松、杨晓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年下半年，被告人林某甲、黄某甲、黄某丙（在逃）为了牟取非法利益，商量从越南通过中越边境以走私的方法为客户运送红木家具。随后黄某甲又找到陆某甲叫其参与，陆某甲亦答应参与。为方便运作，四人各出资10万元人民币作为运作费用，在越南北宁省慈山县同济村挂牌成立了“跑得快”物流公司，并在2011年2月份左右，雇请被告人黄某乙专门在越南负责登记接收客户前来托运的红木家具。2011年9月20日凌晨，黄某甲托人将客户在越南前来托运的疑似红木家具运到中越法卡山边境，随后由林某甲联系搬运工及运输车辆驳接货物走私进入中国境内，当天即被海关缉私警拦截查获。并查获“跑得快”物流公司尚未分发给客户的存放于凭祥市友谊镇南山村新南屯36号旁的泥瓦房内的疑似红木家具。经过磅及鉴定，查获的红木家具分别为红酸枝，净重7.084吨；草花梨，净重6.53吨；黄花梨，净重0.168吨；乌纹木，净重0.305吨。共计14.087吨。经凭祥海关缉私分局对所查获的红木家具进行计核，应缴税额为人民币63732.33元。
原判�定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实：⑴2011年9月21日19时许，凭祥海关缉私分局的侦查人员根据情报在南宁市青秀山路甘家界柠檬鸭饭店将被告人林某甲、黄某甲抓获。⑵2011年9月21日20时许，凭祥海关缉私分局的侦查人员在黄某甲带领下，在南宁市青秀山路竹溪路湄公河大酒店将被告人陆某甲抓获。⑶2011年9月30日15时38分，凭祥市公安局城区派出所接到情报称：凭祥市北环路邮政银行出现一名网逃人员名叫黄某乙。随即公安人员前往邮政银行将被告人黄某乙抓获。
3、检查记录、货物清点（过磅）记录、扣押物品清单，证实：
（1）2011年9月20日08时55分至09时32分，在凭祥油隘往法卡山沿边公路15公里处，凭祥海关缉私分局的侦查人员在当事人农某的见证下，对车牌号为桂F×××××中型货车进行检查，发现该车后箱内装有疑似红木家具散件，其中部份疑似红酸枝家具散件，部份疑似草花梨家具散件，部份疑似乌纹木散件。当事人称该批红木家具（未鉴定）是在法卡山边境与越南车驳装后拉至凭祥，但无法提供任何合法手续。侦查人员遂将该车辆及该批疑似红木家具予以扣押。次日，侦查人员在当事人农某的见证下对该批疑似红木家具过磅。经过磅，疑似为红酸枝家具散件共89件，净重3.897吨；疑似草花梨家具散件35件，净重1.927吨；疑似乌纹木家具散件7件，净重0.305吨。
（2）2011年9月20日09时20分至10时30分，在凭祥市南山村西南屯距村口桥头200米处一加工厂处，凭祥海关缉私分局的侦查人员在当事人黎某甲的见证下，对车牌号为桂F×××××凯马货车进行检查，发现该车后箱内装有麻布及编织袋包装的红木家具散件，包括疑似红酸枝、疑似草花梨、疑似黄花梨树根。其外包装上写有一些人的名字及电话。当事人称该批红木家具（未鉴定）是从法卡山边境入境，但无法提供任何合法手续。侦查人员遂将该车辆及该批疑似红木家具予以扣押。次日，侦查人员在当事人黎某甲的见证下对该批疑似红木家具过磅。经过磅，疑似为红酸枝家具散件共47件，净重1.554吨；疑似草花梨家具散件47件，净重2.936吨；疑似黄花梨树根4件，净重0.118吨。
（3）2011年9月20日10时47分至11时27分，在凭祥市友谊镇南山村新南屯36号旁的泥瓦房处，凭祥海关缉私分局的侦查人员在当事人黎某乙的见证下，对该泥瓦房进行检查，发现该房内无生活用品，仅存放用麻袋及编织袋包装的疑似红酸枝、草花梨红木家具散件及少量的疑似黄花梨树根。当事人称该批红木家具（未鉴定）是几辆面包车从法卡山边境进境后拉到此处存放，但无法提供任何合法手续。侦查人员遂将该批疑似红木家具予以扣押。次日，侦查人员在见证人农某的见证下对该批疑似红木家具过磅。经过磅，疑似为红酸枝家具散件共36件，净重1.651吨；疑似草花梨家具散件36件，净重1.667吨；疑似黄花梨树根1件，净重0.050吨。
综上，查获扣押的疑似红木家具共计14.087吨，其中，疑似红酸枝家具7.084吨；疑似草花梨家具6.53吨；疑似黄花梨树根0.168吨；疑似乌纹木家具0.305吨。
4、提取记录，证实2011年9月26日15时32分至16时43分，侦查人员在当事人司机农某、黎某甲及见证人曾秀春、闭贵明的见证下，对查扣的疑似红木（以外观颜色相同分成四个地方堆放）随机从不同包装件中抽出12根（块），并封装作为样品送检。
5、户籍证明，证实本案四名被告人的身份情况。案发时四名被告人均已年满18周岁。
（二）证人证言
1、证人陆某乙（林某甲的妻子）的证言，证实2010�底，其丈夫林某甲对其说要和陆某甲、黄某丙、黄某甲合伙开公司拉红木家具入境，要合股每人交10万元，并叫其把10万元交给黄某甲，当时黄某甲是到其家中来要钱的。其丈夫与别人在越南开了家“跑得快”物流公司后，其于2011年初开始帮他们公司管账，向客户收的运费则由莫某甲管理。对于公司所运送的红木家具在越南是否办有出境手续其不清楚，但入中国境其知道是偷运入境的。
2、证人莫某甲（黄某丙的妻子）的证言，证实2011年1月份左右，其丈夫黄某丙叫其帮管账时，其才知道其丈夫与林某甲等人在越南开了家物流公司，主要是为了帮客户从越南运送红木家具入中国境内。其是负责管公司的钱财，账目由陆某乙管理。其知道只有少部分从浦寨出来的红木才经过打税，大部分从越南进来的红木都没有支付关税。
3、证人林某丙的证言，证实2011年5月份，其�亲林某甲叫其到越南一家“跑得快”物流公司帮忙，公司是其父亲与别人合伙开设，其去到时已有黄某乙与两个越南工仔在那里工作。公司主要是帮客户运送红木家具进入中国境内，入中国境时并没有办手续，都是晚上入境。
4、证人农某的证言，证实其是桂F×××××货车的车主。2011年9月19日，一个叫“哥哥”（林某甲）的人用136××××2333的号码打电话叫其次日凌晨6时到法卡山边防巡逻道拉货，其于次日如约开自己的货车去到时，见有一辆桂F×××××的货车已在那里，后一些搬运工将红木家具搬到他们的货车上。装好货后已上午八时许，其将车辆开回凭祥时在路上即被海关拦截查扣。
5、证人黎某甲的证言，证实2011年9月20日凌晨3时许，其带小孩出门上厕所时，一叫“生哥”（林某甲）的人来到问其是否愿意到油隘边贸点去拉一车货，运费给500元。其见运费较高，�答应了。后其开自己的车牌号为桂F×××××的货车去到油隘边贸点拉了一车红木家具，并按“生哥”的指示将货物拉到油隘和物流园岔路口桥头的一间仓库，在卸货时即被海关查扣。另供称其知道“生哥”的手机号码为139××××1034。
6、证人林某丁、莫某乙的证言，证实2011年9月20日凌晨5时许，林某甲叫两人到法卡山边境去拉红木家具，两人如约开面包车去到法卡山边境各拉了一面包车的红木，后按搬运工头的指示将红木运到南山村一民房内存放。
7、证人周某、黄某丁、姜某、方某、吴某的证言，证实几人均是在边贸点从事搬运工工作。2011年9月20日凌晨，林某甲叫来一辆面包车将他们拉到法卡山边境，去到后他们即将越南车上的红木家具搬到已在那里等候的中国货车上。
8、证人黄某戊、黎某乙的证言，证实两人均是搬运工，黄某戊帮林某甲租了黎某乙在凭祥市南山村新南屯的一间房子作为存放红木家具的仓库。2011年9月20日早上，有两辆面包车拉来红木家具，两人均得卸货放入房内。
9、证人张某、李某的证言，证实2011年9月份，他们在越南购得红木家具后，委托“跑得快”物流公司运送进中国境内，但直到海关人员来询问时仍未收到货物。张某另证实“跑得快”物流公司的收费是草花梨每公斤3.5元，酸枝木每公斤4.5元，这些费用包含运送至其加工厂的费用。
（三）鉴定结论
1、广西大学林产品质量检测中心出具的检验编号为：FTMC2011-09-030、031、032、033共四份检验报告，证实由凭祥海关缉私分局于2011年9月27日送来检验的木材样本，经检验，所送检的木材样本分别为香枝木（黄花梨）、花梨木（草花梨）、红酸枝木、栗褐榄仁（乌纹木）。
2、凭关核字（2011）23号《海关核定证明书》，证实2011年9月20日凭祥海关缉私分局对所扣押的红木家具散件经计核，应缴税额为人民币63732.33元。
（四）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场分别位于凭祥油隘往法卡山沿边公路15公里处；凭祥市南山村西南屯距村口桥头200米处一加工厂处；凭祥市友谊镇南山村新南屯36号旁的泥瓦房处。
（五）被告人的供述
1、被告人林某甲的供述，其供称2010年12月份左右，被告人黄某甲打电话给其说找几个人一起合伙帮一个叫“陆姐”的越南人做红木“保货”（押运货物）生意。后其与黄某甲、黄某丙在凭祥浦寨一起商量做红木“保货”生意事宜。之后其即与黄某甲、黄某丙、陆某甲四人一起合伙在越南扶溪村租了一间房做存放红木的仓库，并在门口挂了块“跑得快物流公司”牌子（没有工商登记），就等着别人来洽谈红木“保货”生意。四人开了物流公司后即开始营运，国内货主在越南收得红木家具后需要运送到国内，如果货主选择正规地从凭祥浦寨报关进口的话，需要支付红酸枝每公斤8.5元左右、草花梨每公斤4.5元左右的税费，但如果选择让他们公司偷运的话，就以红酸枝每公斤3.8
--4.1元人民币、草花梨每公斤3--
3.1元人民币的运费。平时一般是货主在越南找到他们的公司并谈好价钱后，货主就会把货物运到他们的仓库存放，随后公司人员就对收取的红木家具进行过磅称重，并在家具包装袋上写下收货人的姓名、手机号及货物重量。收取的红木家具累计到够装一部中型货车，大概12到13吨左右，他们就委托越南代理人向越南海关打税，之后就找人将货物运到指定的边境地点，一般是运到油隘边境、平而北标屯边境、法卡山边境。运到边境后就请搬运工将货物搬到他们请来的车上运进中国境内。入境后一般是将货物先存放在凭祥南山村新南屯路边的一个加工�以及凭祥友谊镇黄某丙叔叔的一间房里。2011年9月20日凌晨，其派车去法卡山边境接运公司偷运入境的红木家具，后被海关查获。
另供称几人并没有具体分工，他们会轮流到越南去收取红木家具，到了2011年5月份左右又找黄某丙的堂弟黄某乙去越南开的公司收货，到了6月份其儿子也去公司帮忙了。公司的账目由其妻子陆某乙管理，莫某甲则具体管钱。营运公司生意支出的费用主要有越南代理人的费用、请货车的费用、请搬运工的费用以及在边境请人看路望风的费用，每次走私一部越南大货车的红木家具的利润是1万元左右，但到现在为止几人均没有分过红。其平时所用的手机号是136××××2333以及139××××1034。
2、被告人陆某甲的供述，其供称2010年11月份左右，黄某甲来找到其说他和林某甲、黄某丙一起准备在越南成立公司，在越南接收红木家具然后偷拉进中国境内�其当时没什么事可做，即答应入伙。也在当月，其四人每人出资10万元人民币，在越南扶溪成立了“跑得快”物流公司，专门在越南接收国内客户在越南购买的红木家具，然后走私进中国凭祥，四人平摊风险，所得利润平分。黄某甲因为会说越南话，就由其负责在越南接收货物，其与林某甲、黄某丙则在中国境内负责组织人员车辆拉运。货物的货单一般都是交给林某甲，其有时也去边境帮看风。
3、被告人黄某甲的供述，其供称2010年10月左右，其与林某甲、黄某丙、陆某甲几人经商议帮人拉运走私红木家具，后四人为了更好地营运，每人出10万元人民币，在越南扶溪镇开了一家名为“跑得快”物流公司，专门接收客户委托运输进境的红木家具，再通过“阿强”将这些红木向越南海关报关打税后运至几人指定的中越边境，再偷运进入中国境内交给客户，从中赚取利润�几人还作了具体分工，其越南话较熟，主要负责越南那边的协调与装运，林某甲、陆某甲、黄某丙三人则负责在凭祥组织车辆人员接货并交给客户收取费用。在公司营运过程中，黄某丙的堂弟黄某乙在越南“跑得快”物流公司管理日常事务，固定给其每月2000元人民币的工资。林某甲的老婆陆某乙与黄某丙的老婆莫某甲则负责公司账目。2011年9月20日，有人打电话给其说帮公司运输红木的两辆货车被海关查扣了。
另供称在越南与客户谈妥的价钱一般是草花梨每公斤收取3.1元人民币，红酸枝每公斤收取3.8--3.9元人民币。
4、被告人黄某乙的供述，其供称2011年2月底，其堂哥黄某丙叫其去越南帮收红木家具，每够一车就通知他。其去到越南北宁省的扶溪村，在那里黄某丙和林某甲、黄某甲及陆某甲已开有一家“跑得快”物流公司，并有两个越南人在那里打工。其在公司主要是负责接收客户交来的红木家具并写好单据，待够一车即约10吨多一点时就通知黄某甲，并将红木及单据交给一个越南人，由他安排车辆拉走。其每月固定领2000元的工资。后林某甲的儿子林某丙也来公司帮忙。另供称其知道那些红木家具是要走私进入中国境内，在越南时同在公司里打工的一个越南工仔就曾告诉过他那些红木是要从平而河入中国境，后来其回中国时，黄某甲也曾经安排其去法卡山边境看路线。还供称那些客户也知道把红木家具交给公司托运是要走私入境的，有些客户还告诉他说走私的路径已从平而河改为法卡山。
对于被告人林某甲、陆某甲、黄某甲提出公诉机关指控偷逃的税额过高的辩解，及其他们的辩护人提出不能以送货单来推算偷逃税款，应以实际查获的并经鉴定的红木计核应缴税款的辩护意见。经查，从“跑得快”物流公司处扣押的笔记�及送货单因记载内容不全，不具备进行司法会计鉴定条件，且送货单上记载的红木家具缺乏鉴定以辨真伪，故以送货单来认定偷逃税款证据不足。几被告人的辩解及其他们的辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。
对于被告人陆某甲的辩护人提出陆某甲在被抓获前已有投案自首的意愿的辩护意见。因缺乏证据支持，不予采信。
原判认为：被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，走私木材进境，偷逃应缴税款，数额较大，四被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条之规定，构成走私普通货物、物品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林某甲、陆某甲、黄某甲均出资成立公司以方便走私运作，几人的作用相当。陆某甲的辩护人提出陆某甲在几被告人中所起作用较小的辩护意见不予采纳。另外，上述三被告人虽然不是所走私货物的货主，但三被告人从成立公司时的犯意到具体实施走私行为的表现，均积极主动，故均应定为本案的主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。三被告人的辩护人以不是货主为由提出应认定三被告人是从犯的辩护意见不予采纳。被告人黄某乙受雇到公司工作，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。综合黄某乙在案中所起作用，决定对其从轻处罚。黄某乙所作的辩解予以采纳。案发后，被告人黄某甲带领公安人员抓获同案人陆某甲，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，系立功，依法可从轻或减轻处罚。综合其在案中所起作用，决定对其从轻处罚。其辩护人对此所作的辩护意见予以采纳。另外，本案在审理过程中，四被告人均向法庭主动缴纳罚金�有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条的规定，判决：被告人林某甲犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币120000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。已缴纳的人民币120000元罚金上缴国库）；二、被告人陆某甲犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。已缴纳的人民币30000元罚金上缴国库。尚未缴纳的人民币70000元罚金在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；三、被告人黄某甲犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年�六个月，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。已缴纳的人民币100000元罚金上缴国库）；四、被告人黄某乙犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。已缴纳的人民币20000元罚金上缴国库）。
宣判后，广西壮族自治区崇左市人民检察院抗诉及广西壮族自治区人民检察院支持抗诉认为：（1）原判认定事实有误，即应认定四被告人走私红木家具609.135吨，偷逃税款3175940.71元；（2）原判适用法律错误，量刑畸轻，应适用《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定处罚。
原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙辩解及其辩护人梁汉松、杨晓峰辩护称，原判认定事实正确，定性准确，量刑适当，要求二审维持原判。
经二审审理查明：原判认定原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙为了牟取非法利益，从越南通过中越边境以走私的方法为客户运送红木家具共计14.087吨。偷逃应缴关税款为人民币63732.33元的事实清楚，证据确实、充分，且原判据以定罪的证据经庭审举证、质证和认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为：原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙无视国法，为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，走私木材进境，偷逃应缴税款，数额较大，其行为均已构成走私普通货物、物品罪。在共同犯罪中，原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲起主要作用，均是本案的主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人黄某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。案发后，原审被告人黄某甲带领公安人员抓获同案人陆某甲，有立功表现，依法予以从轻处罚。鉴于四原审被告人不是货主，且均主动缴纳罚金，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。对于抗诉机关的抗诉意见，经核查，抗诉机关对原判事实和适用法律的抗诉意见，因缺乏充分的证据证实和法律依据，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。对原审被告人林某甲、陆某甲、黄某甲、黄某乙及辩护人梁汉松、杨晓峰的辩解辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
对抗诉机关的抗诉意见不予支持，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊杰
代理审判员 黎兆丰
代理审判员 谭刘宽
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 帅