中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1099号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周洪良，男，汉族，1960年11月26日出生，住浙江省东阳市。委托代理人：孙景奇，男，汉族，1968年10月2日出生，住河南省。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。法定代表人：邓池良。该公司经理。委托代理人：窦文志，河南昇融律师事务所律师。委托代理人：于增水，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中太建设集团直属辉县项目部。住所地：河南省辉县文化广场工地。负责人：于增水，该部负责人。再审申请人周洪良因与被申请人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、中太建设集团直属辉县项目部（以下简称中太辉县项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第52号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周洪良申请再审称,（一）一、二审法院采用司法鉴定作为本案的主要证据是错误的。一审法院未将涉案工程师赵培新依职权签字确认的工程材料提交鉴定，提交司法鉴定单位的材料一审法院未组织双方质证，程序违法，导致鉴定单位最终认定工程量比周洪良实际施工少了10000000多元。工程师赵培新签字认可工程量为25389967元，审计报告工程量为10000104.04元。该鉴定结果作出后，双方经过质证，周洪良认为该鉴定出入很大，申请重新鉴定，一审法院置之不理。二审法院认为土方回填446832.55元及筏板防水261093.49元是周洪良的施工工程，撤销了一审判决支持了周洪良该项请求，但对于司法鉴定予以采信错误。现周洪良有新的证据：1.实际施工合伙人仲茂源与原鉴定机构牛主任录音，证明涉案法院提交鉴定的不是全部材料，而是部分材料，其同意重新接受鉴定；2.河南裕达永新工程造价咨询事务所有限公司于2016年6月15日出具的方兴基核（2016）第197号《辉县市文化广场工程工程结算编制报告书》，鉴定工程总价为19206554.53元。证明原鉴定是错误的。（二）保证金2000000元应予退还。综上，原审认定事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（四）项规定，请求撤销一、二审民事判决，改判支持周洪良的诉讼请求。中太公司提交意见称,（一）周洪良提供的新证据不符合申请再审的新证据要求，中太公司不予认可。1.周洪良提交的2016年6月15日工程造价鉴定报告是在二审终审后其单方重新所做，该报告实际是对一审鉴定结论的抗辩，不符合法定的证据要求。2.周洪良提交的录音书面记录稿件，未经谈话对方同意，是非法录音；其内容上不能确定对话双方的身份，不能确定对话就是对本案原审鉴定的说明，其真实性不予认可。（二）赵培新签字的五本预算书不能作为鉴定依据。赵培新在2010年9月调离该项目工程，不再有签字权；赵培新离开工程并与冷忠和交接是周洪良认可的，后冷忠和离开后由赵杰负责，均通知了周洪良，因此，赵培新签字的预算书不具有结算效力；该工程是政府工程项目，须以审计结果为准，中太公司也不可能认可其单方结算；周洪良一审提交的五本预算书与其曾向辉县市人民政府提交的五本预算书的内容不一致，第二、三、四、五本预算中增加了工程量签证单和赵培新的签字。因此，周洪良提交的五本预算书不能作为鉴定依据。原鉴定机构踏勘了现场，所做鉴定报告是科学的。（三）周洪良所交的5000000元保证金，在辉县市政府监督下返还3000000元，在施工过程中陆续返还2000000余元，已经全部退还。请求驳回周洪良的再审申请。中太辉县项目部没有提交书面意见。本院审查认为，本案双方当事人的争议焦点是周洪良施工工程的结算问题，即周洪良提交的五本预算书可否作为结算依据；一审委托新乡正源造价咨询有限公司所作新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书是否存在程序不当，一、二审法院依据该鉴定报告所做判决是否正确。经审查，2010年4月17日，辉县市人民政府与中太公司签订《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》一份，中太公司授权于增水负责履行合同。2010年8月26日，于增水代表中太辉县项目部与周洪良代表的中太建设集团直属第一工程处签订《辉县市文化广场工程内部施工承包合同》，周洪良对案涉工程正负零以下及地上部分工程进行了施工，因双方发生矛盾，周洪良于2011年4月退场，双方解除施工合同。周洪良于2013年1月27日提起诉讼，主张其施工队施工量为25389967元，项目部已支付工程款12254805元，尚欠13135162元，诉请中太公司支付拖欠的工程款13135162元，退还工程质量保证金2000000元并承担逾期支付的违约责任。关于周洪良所主张的工程价款问题。周洪良主张应按照中太公司派驻现场的总工程师赵培新签字的五份工程预算书结算工程款。但中太公司对该预算书不予认可，认为赵培新于2010年9月已离开施工现场，此后其已不具备工程签字权。从原审查明的事实和证据以及本院听证情况看，第一，中太公司提供的一份任免通知显示，2010年9月28日免去赵培新中太公司直属辉县项目部总工程师职务，同意赵培新调离辉县文化广场项目，任命冷忠和负责中太公司直属辉县项目部的各项工作。辉县市人民政府派驻至案涉项目的代表刘四海在一审法院调查笔录中亦证实：2010年6月份因赵培新与指挥部意见不一，指挥部要求撤换赵培新，但后来赵培新仍在工地工作，具体负责什么不清楚；赵培新被指挥部免职后，由曹长春、赵杰代表中太集团。周洪良虽否认接到该任免通知，但在一审法院庭审中认可刘四海所述内容属实。而且，从周洪良提交的第一份2010年9-10月工程预算书看，“工程量签证单”上冷忠和已在项目经理处签字，赵培新仅在审核栏签字，所附附件12页“5区、3区、2区断桩处理”单上均有冷忠和于2010年11月11日签署“10月份工程量属实”和签名。可见，周洪良对撤换赵培新，由冷忠和负责的事实应是知晓的。而周洪良提交的2010年11月、12月、2011年1月、2011年2-4月四份工程预算书中，仅有赵培新在“工程量签证单”审核处签名，没有项目经理签字。根据承包合同第五条第1项关于工程量确认“乙方向甲方提交月统计报表或已完工程量报告，须经甲方审核同意，否则不作为工程款结算的依据”的约定，周洪良在中太公司已免除赵培新案涉工程项目总工程师职务后，提供赵培新签字的工程预算书，且未经中太公司审核同意，不能作为结算依据。第二，一审法院在双方对工程结算存在异议的情况下，依据中太公司的申请对案涉工程委托进行司法鉴定，程序并无不当。新乡正源造价咨询有限公司新正咨鉴字（2014）第7号司法鉴定意见书载明，法院送检材料包括：1.司法鉴定委托书；2.辉县市文化广场施工图一套；3.周洪良施工队完成程度表一份；4.辉县市文化广场预算书5份；5.辉县市文化广场决算书一份；6.周洪良施工队退场时工程节点照片37张；7.质证笔录一份；8.辉县市文化广场工程内部施工承包合同一份。鉴定机构及人员具有相关鉴定资质，鉴定人对送鉴材料实施了现场勘查、图纸审核、工程量计算等必要的司法鉴定程序，鉴定意见作出后已经过双方质证，鉴定程序并无违法之处。周洪良对工程造价鉴定虽有异议，认为鉴定资料不全要求重新鉴定，但没有充分证据证明。因此，一、二审法院对该鉴定结论予以采信，符合民事诉讼证据规则，并无不当。关于周洪良申请再审期间提交的新证据问题。河南裕达永新工程造价咨询事务所有限公司于2016年6月15日出具的方兴基核（2016）第197号《辉县市文化广场工程工程结算编制报告书》，系周洪良自行委托，中太公司不予认可，本院不予采信。所提交的实际施工合伙人仲茂源与原鉴定机构主任的录音文字稿，系其单方制作，其内容亦不能反映原鉴定资料不全的主张，不能作为证据使用。关于2000000元保证金问题，二审判决在计算周洪良应得款项中已经予以计算，周洪良此项再审理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回周洪良的再审申请。审 判 长  刘雪梅代理审判员  刘京川代理审判员  贾亚奇二〇一六年十一月二十一日书 记 员  张海婷