广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1200号
上诉人（原审被告）邱瑞炉，身份证住址福建省仙游县，系深圳市龙岗区贝乐源玩具行经营者。
委托代理人郑洋，广东墨林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市盟世奇商贸有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区。
法定代表人李仁国。
委托代理人朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人王锋，广东辅安律师事务所律师。
原审被告深圳市义乌小商品批发城有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人廖国君，该公司总经理。
委托代理人郑新山，广东爵桦律师事务所律师。
上诉人邱瑞炉因与被上诉人深圳市盟世奇商贸有限公司以及原审被告深圳市义乌小商品批发城有限公司侵害著作财产权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，国产电视动画片《熊出没》、《熊出没之环球大冒险》、《熊出没之过年》由原告制作，并在全国范围内发行。动画片《熊出没》获得第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、广东省第八届精神文明建设“五个一工程”奖。原告创作的“熊大”、“熊二”形象在第三届中国十大卡通形象评选中，荣获“中国十大卡通形象”奖。
根据中华人民共和国国家版权局出具的《著作权登记证书》记载，对李明、丁亮于2011年1月15日创作完成的美术作品《熊大》（登记号为：2011－F－050461）、《熊二》（登记号为：2011－F－050462），由华强公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权；对李明、丁亮于2011年1月25日创作完成的美术作品《光头强》（登记号为：2011－F－050457），由华强公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权；对李明、丁亮于2011年1月25日创作完成、并于2012年1月18日在北京首次发表的美术作品《熊大》（共12幅，登记号为：国作登字－2012－F00078966）、《熊二》（共12幅，登记号为：国作登字－2012－F00078964）和《光头强》（共12幅，登记号为：国作登字－2012－F00078965），由华强公司以职务作品著作权人身份依法享有著作权。
上述系列美术作品《熊大》、《熊二》和《光头强》均为动画片《熊出没》、《熊出没之环球大冒险》和《熊出没之过年》中的卡通造型，其中《熊大》系列作品内容均为一只拟人化卡通熊，大部分皮毛为棕红色，头上竖立着两只圆圆的小耳朵，眼睛呈绿色，鼻子、嘴唇均为红色，且较大、扁平并向外突出，口鼻和眼睛周围、胸口的毛色为白色，各作品中卡通熊的形态、动作、面部表情略有不同；《熊二》系列作品内容亦均是一只拟人化卡通熊，大部分皮毛为棕黄色，头上竖立着两只圆圆的小耳朵，眼睛呈绿色，鼻子为深棕色，嘴唇为红褐色且突出，口鼻周围的毛色为深棕色，面部及胸部的行色为黄色，各作品中卡通熊的形态、动作、面部表情、配饰、所持道具各有不同；《光头强》系列作品均为一个头大身子小的男性人物形象，面部特征为两条粗粗的眉毛，眼睛大且突出，眼白多眼珠小，鼻头为红色，呈蒜形，嘴唇薄而长，顺着上嘴唇的形状有两撇小胡子，下巴较大，向外翘起，胳膊和腿较细，各作品中人物在形态、动作、面部表情、服饰、道具方面略有不同。
2013年4月5日，华强公司向原告出具授权书，授权原告在毛绒玩具商品上使用上述作品形象及生产经营带有上述形象的毛绒玩具，华强公司还授权原告以自己的名义制止侵权行为及主张赔偿损失。
2014年3月27日，原告委托代理人黄怡钦与深圳市南山公证处公证员罗XX、工作人员张XX来到深圳市龙岗区“贝乐源”商铺，在公证员罗XX、工作人员张XX现场监督下，委托代理人黄怡钦以普通消费者身份在该商铺购买了“光头强”玩具一件，并从该商铺名片一张。购买行为结束后，由公证人员对所购物品进行了封存，并于2014年5月16日出具（2014）深南证字第6033号《公证书》。
庭审中，经当庭查验，（2014）深南证字第6033号《公证书》所附带的封存实物封条完好，当庭开拆，拆封物共有二件，第一件封存物为一个头大身子小的男性人物毛绒玩具，面部特征为两条粗粗的眉毛，眼睛大且突出，眼白多眼珠小，鼻头为呈蒜形，嘴唇薄而长，顺着上嘴唇的形状有两撇小胡子，下巴较大，向外翘起，头上戴有红色工人帽，穿着一个背心，吊牌上印有“熊出没”字样及“熊大”、“熊二”、“光头强”卡通平面形象。经比对，上述商品与美术作品《光头强》在颜色、个别部位、表情姿态有细微差别，但在整体形象、视觉效果、表现手法等方面基本一致。
2014年5月22日，广东海派律师事务所肖革文律师向被告义乌公司发出《律师函》，称被告商户再次销售侵害原告著作权的商品严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了极大的经济损失，要求被告就该侵权行为与原告协商赔偿损失等事宜，并附律师的联系方式。2014年6月5日，被告义乌公司进行了回函，认为在调查时并未发现商户存在侵权行为。
另查，深圳市龙岗区贝乐源玩具行登记成立于2008年11月28日，经营者为被告邱瑞炉，经营地址为义乌小商品批发城D2501号。2014年3月11日，被告义乌公司与被告邱瑞炉签订了商铺租赁合同，约定将铺位D2501出租给被告邱瑞炉，租赁期限为2013年10月15日至2016年10月14日，合同第九条第4项规定，“不得销售假冒伪劣商品”。2014年3月11日，邱瑞炉签订了《商铺经营使用证》，该证经营管理公约第三条规定，不得销售假冒伪劣商品和国家禁止性物品。2014年3月11日，邱瑞炉签订了《关于不销售假冒伪劣商品的承诺》。
原审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。涉案系列美术作品《光头强》以卡通人物为原形，在此基础上通过独特的五官、身体比例、色彩及线条，赋予各种形象生动的形态和丰富的神情，使之具有独特的个性，上述作品具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，根据《著作权登记证书》与《授权书》的记载，原审法院依法确认华强公司为系列美术作品《光头强》的著作权人，原告对美术作品《光头强》在毛绒玩具上享有专有使用权。
根据本案查明的事实，在被告邱瑞炉不能提供相反证据推翻公证书的效力的情况下，可以确认被控侵权商品为被告邱瑞炉经营的深圳市龙岗区贝乐源玩具行所销售，原审法院对被告邱瑞炉提出没有销售涉案玩具的答辩主张不予采纳。经庭审比对，被告邱瑞炉销售的毛绒玩具，其整体形象、视觉效果、表现手法等均分别与原告享有著作权的美术作品《光头强》基本相同，属于对《光头强》美术作品的再现，可以认定被控侵权玩具的外观造型构成对美术作品《光头强》从平面到立体的复制。被告邱瑞炉在其经营的店铺内，未经原告许可销售涉案玩具且未能说明合法来源，其行为侵犯了原告对《光头强》系列美术作品的发行权，依法亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告作为著作权人华强公司合法授权许可使用人，有权要求被告邱瑞炉停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。
关于侵权赔偿数额的确定方面，鉴于原告未向本院提供其他证据证明其因被告邱瑞炉的侵权行为所遭受的实际损失或被告邱瑞炉因侵权行为所获得的利益金额，故无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，原审法院综合考虑原告诉请保护的作品的类型、数量和知名度、被告侵权行为的性质及情节、侵权商品上使用的原告作品数量、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素来确定被告邱瑞炉的赔偿责任。据此，原审法院酌情判定被告邱瑞炉赔偿原告经济损失及维权费用共计人民币6000元，对原告诉请的过高部分，不予支持。对于被告邱瑞炉提出的合理答辩意见，原审法院予以采纳。
关于原、被告所争议的被告义乌公司是否应承担连带侵权责任的问题，被告邱瑞炉经营的深圳市龙岗区贝乐源玩具行为经过工商注册登记成立的经营主体，具有独立民事主体资格及对外独立承担民事责任的能力。被告义乌公司不是侵权商品的实际销售者，不应承担直接销售者的法律责任。被告义乌公司虽然同被告邱瑞炉签订《租赁协议》，并将涉案侵权的商铺租给被告邱瑞炉，但作为经营场所提供者，并未参与被告邱瑞炉的经营行为，对被告邱瑞炉的经营行为不具有实际控制与管理能力。同时，根据《关于不销售假冒伪劣商品的承诺》与《商铺经营使用证》，被告义乌公司已要求各承租方在经营中不得销售假冒伪劣商品，并在收到原告律师函后，对涉案侵权商户进行了调查，并将调查结果回函给原告。被告义乌公司已经尽到了作为场地出租者的合理的注意义务。因此，被告义乌公司虽然提供了经营场所，但对邱瑞炉的侵权行为没有主观过错，不构成共同侵权，不应承担连带侵权责任。故原审法院对原告提出的要求被告义乌公司承担侵权责任的主张不予支持，并对被告义乌公司提出的相应合理答辩意见予以采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条之规定，判决：一、被告邱瑞炉立即停止销售侵犯原告深圳市盟世奇商贸有限公司对美术作品《光头强》在毛绒玩具上享有专有使用权的玩具商品；二、被告邱瑞炉于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市盟世奇商贸有限公司经济损失人民币6000元（原审判决原文为六案共计人民币6000元系笔误）；三、驳回原告深圳市盟世奇商贸有限公司对被告深圳市义乌小商品批发城有限公司其他诉讼请求；四、驳回原告深圳市盟世奇商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币300元（原审判决原文为两案共计人民币300元系笔误），由被告邱瑞炉负担。
邱瑞炉不服一审判决，提起上诉：一、依法撤销（2014）深龙法知民初字第1162号民事判决书；二、改判上诉人依法不承担任何责任；三、由被申请人承担一、二审所有费用。
上诉理由：一、1162号判决书认定事实错误。被上诉人起诉的是“深圳市龙岗区鸿基中路龙岗义务小商品批发城二楼D2570号商铺”（见判决书第二页倒数第3-4行），而该商铺并非一审法院审理查明上诉人经营的D2501商铺（见判决书第六页倒数第12行和第七页倒数第12行），具了解，D2570号商铺经营者叫王XX。而且“龙岗义务小商品批发城”也与上诉人实际经营的“深圳市义乌小商品批发城”完全不符。那么，这样张冠李戴的判决显然是枉法裁判，且严重的损害了上诉人的名誉和经营损失。
二、一审法院采信《公证书》内容错误。从《公证书》所谓的封存物品可以看出不具备真实性和客观要件。具上诉人知悉，被上诉人代理人是专业以知识产权类型案件的，对如何获得证据了如指掌；那么本案被上诉人却没有提供对本案至关重要的证据（发票或收据），怎么能证明是上诉人出售。
三、《公证书》有瑕疵。公证书是很严谨的，起码要具备可靠、合法。然而，本案（2014）深南证字第6033号《公证书》不仅没有在阳光下进行取证，而且就起码的发票或收据这样的关键票证都没有收集，只能说明两个问题，一是涉案玩具根本就不是在上诉人档口购买；二是公证员根本就没有在场而仅凭所谓的“原告委托代理人”进行操作的。因此，上诉人对该份《公证书》的真实性有怀疑。
四、原审认定上诉人销售涉案产品错误。上诉人是义乌商城老商户，签订租赁合同时就对不能经营假冒伪劣商品做了严格交代，并签订了《关于不销售假冒伪劣商品的承诺》，本次起诉前，公司领导也来档口检查，均没有发现上诉人出售任何假冒伪劣商品。退一步讲，如果上诉人确实销售了涉案商品，是愿意调解解决的，如果确实侵权，上诉人愿意接受判决结果，但是上诉人没有销售涉案商品，如此冤枉上诉人声誉是无法接受的。一审法院以上诉人“不能提供相反证据推翻公证书的效力的情况下，可以确认被控侵权商品为被告邱瑞炉经营的深圳市龙岗区贝乐源玩具行所销售”，上诉人认为这是一审法官主观臆断的推测，而根本没有注意到《公证书》的不公正之处和事实所在，上面上诉人提到，《公证书》不但有瑕疵，且操作程序是否合法都有待商榷，那么一审法官见到《公证书》就像拿到尚方宝剑一样对待案件整体客观事实，是缺乏法律严谨性和公正性的，作出的判决也是轻率的，导致的结果无疑是错误的。
上诉人在二审调查中补充：一、从一审的判决书可以看出，一审认定上诉人侵权事实的依据的是涉案的公证书，上诉人认为出具涉案公证书的公证机构在公证过程中没有尽到充分的审查核实义务，导致公证书不真实。第一，公证书中展示了一张照片，反映的是涉案商铺的商铺号，但根据这张照片并未显示上诉人的商铺陈列的产品中有涉案的产品在出售，因此不能给法庭提供有效的信息证明被上诉人的主张。第二，在公证书中没有收据或者发票，销售凭证是能够证明被上诉人在上诉人处购买产品最有力的证据，在缺失这个证据的前提下公证书的出具是有瑕疵的，并没有尽到充分的审查和核实义务。二、一审判决书在举证责任的分配方面认定是错误的，首先，一审法院在假设公证书的内容是真实的前提下，要求上诉人举证去推翻这份公证书，如果没有强有力的证据推翻就认定上诉人不利的后果，这是错误的，因为公证书本身有瑕疵。
被上诉人深圳市盟世奇商贸有限公司未答辩。
原审被告深圳市义乌小商品批发城有限公司口头答辩认为，一审判决认定义乌公司不承担责任是正确的。关于判决书认定上诉人侵权部分，因为上诉人也是我们的商户，我方认为，在只有公证书提供的一些照片上是不足以认定上诉人存在侵权，从本案来看，被上诉人没有形成证据链，因此，不能认定上诉人存在侵权行为。
经审理查明：一审查明事实为本案事实。
另查，被上诉人起诉认为，邱瑞炉未经原告授权许可，销售带有“光头强”作品形象的毛绒玩具商品，已经严重侵犯了被上诉人“光头强”的著作权。义乌公司疏于管理，为侵权提供便利与帮助。为此，请求判令：1、邱瑞炉、义乌公司立即停止侵犯被上诉人享有的美术作品“光头强”著作权的行为；2、邱瑞炉、义乌公司连带赔偿原告经济损失人民币2万元；3、承担本案的诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）。
本院认为，本案争议为侵害作品发行权纠纷。原审法院在判决书的开头将本案定性为“著作权权属、侵权纠纷”在原审“本院认为”中定性为“著作权侵权纠纷”，均不够明确，本院予以纠正。原告提交的证据证明，华强公司系涉案“光头强”美术作品著作权人。被上诉人经授权，取得以其自己名义制止侵权行为及主张赔偿损失的权利。因此，被上诉人有权以自己的名义就他人侵权行为提起诉讼，被上诉人是本案的适格主体。
本案的关键问题在于上诉人有无实施被控侵权行为。该类案件适用谁主张谁举证原则，被上诉人主张上诉人侵权，被上诉人负有举证责任。被上诉人提交的证据系公证书反映的证据材料，公证书反映的证据内容为店铺照片、被控侵权商品及上诉人名片，店铺照片中没有涉案被控侵权商品，上述证据内容能够指向上诉人的证据只有上诉人的名片。名片是可以通过多种渠道获得的，不能以一张名片就认定上诉人销售了被控侵权商品。被上诉人没有提交双方交易的凭证，如收据、发票等，被上诉人主张上诉人侵权的证据，不能形成证据链，在上诉人不确认的情况下，不能认定上诉人实施了销售被控侵权商品的事实。因此，原审法院认定上诉人实施了侵权行为，缺乏证据支持，本院予以纠正，上诉人主张其没有实施侵权行为，本院予以采纳。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人的诉讼请求，证据不充分，依法应予以驳回。原审判决认定事实错误，处理结果错误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1162号民事判决。
二、驳回被上诉人深圳市盟世奇商贸有限公司的诉讼请求。
本案一、二审受理费共计人民币350元，由被上诉人深圳市盟世奇商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 费 晓
代理审判员 杨 馥 维
二〇一五年六月三日
书 记 员 申思（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。