湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑一终字第131号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某（外号“三安”），男，1977年11月19日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌开设赌场罪，于2013年6月26日被取保候审。2014年7月24日被逮捕。现押新化县看守所。
湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控被告人吕某犯开设赌场罪一案，于2014年7月31日作出（2013）新法刑初字第435-4号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2013年4月中旬开始，被告人吕某和向志敏、刘永辉、罗朝辉、罗宁、刘兴英、张兴桂、张志文（均已判刑）在新化县白溪镇清水塘村等地开设赌场。赌场总共分12股，罗朝辉占三股，向志敏占二股，张兴桂、刘永辉、张志文、刘兴英、罗宁、吕某、“老四”（待查）各占一股；赌场以两枚伍分硬币押单双的方式进行赌博，50-100元下注，赌场按投注的2％的比例抽取头钱。每天参赌人员20人左右，每盘投注达数千至上万元不等。罗宁、张志文等人坐庄，刘永辉安排人员放哨，向志敏等人负责抽取头钱。该赌场开设lO多天，每股获利3000余元。
2013年4月下旬，向志敏、罗朝辉、吴福祥、胡普益、刘兴英、张兴桂、罗光辉（均已判刑）与张小康、张玉华（均另案处理）等人合伙在新化县荣华乡雀桥村开设赌场。该赌场以两枚伍分硬币押单双的方式进行赌博，并按投注的2％的比例抽取头钱。该赌场共开设两天时间后就分开了。分开之后，被告人吕某与向志敏、刘永辉、罗朝辉、罗宁、刘兴英、张兴桂、张志文又按以前的模式在新化县白溪镇东坪村、油溪乡洞溪村等地开设赌场二三天。
2013年5月中、下旬，被告人吕某与刘永辉、罗朝辉、吴福祥、胡普益、罗光辉、张志文（均已判刑）及张小康、张玉华（均另案处理）等人又合伙在新化县油溪乡洞溪村开设赌场。该赌场以两枚伍分硬币押单双的方式进行赌博。赌场开设了三天时间，按投注的2％的比例抽取头钱。
综上，被告人吕某开设赌场共计16天余。
2014年7月22日，被告人吕某主动向长沙县公安局湘龙派出所投案。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人吴某证言，证明2013年4月，她前夫向志敏在罗朝辉开的赌场上参股，白溪这个赌场的老板有向志敏、罗朝辉、刘永辉等人。
2、证人龚某证言，证明2013年4月，他到罗朝辉、向志敏的赌场上去玩过。参股赌场的有罗朝辉、向志敏、刘永辉、张兴桂、张志文等人。
3、证人陈某证言，证明2013年4月，他到清水塘村向志敏、罗朝辉开的赌场上玩过。罗朝辉、向志敏、刘永辉等人是老板。做庄的主要是罗宁、张志文、吕某等人。
4、同案人罗朝辉的供述，证明2013年4月，他和向志敏等人合伙在白溪镇清水塘村、乐坪村“燕子岩”等地开赌场，赌场总共分12股，他占三股，向志敏占二股，张兴桂、刘永辉、张志文、刘兴英、罗宁、吕某、“老四”各占一股；赌场以两个伍分硬币押单双的方式进行，50至100元下注，每盘输赢几千至几万元不等，按桌面上现金的2％的比例抽水。赌场由向志敏等人负责抽水，刘永辉负责放哨、罗宁等人负责坐庄。每天押宝的人一般有二、三十人，赌场共计开设时间十来天，除去开支每股分了3000余元。2013年4月下旬，他们这边的赌场和吴福祥的赌场合在一起搞，在荣华乡雀桥村搞了两天后，又分开了，他们原来的12股，又按之前的模式在油溪乡洞溪村等地开槽二三天。2013年5月，向志敏、罗宁、张兴桂退出他们12股后，他和刘永辉、张志文、吕某等人又和吴福祥、罗光辉、胡普益、张小康、张玉华等合伙在油溪乡洞溪村搞了三天，赌场股份由他和刘永辉、张志文、吕某、“老四”等一起占股2／5；吴福祥和胡普益、张玉华、张小康一起占股2／5；罗光辉占股1／5；赌博方式和抽水钱的比例与之前一样。
5、同案人向志敏的供述，证明2013年4月，他和罗朝辉等人合伙在白溪镇清水塘村等地开赌场，赌场总共分12股，罗朝辉占三股，他占两股，张兴桂、刘永辉、张志文、刘兴英、罗宁、吕某、“老四”各占一股；赌场分工，他负责按桌面现金的2％的比例抽水，刘永辉安排放哨，罗宁、张志文、吕某等人做庄。赌场以10-100元下注，开设时间1O多天。每股分得3000余元。4月下旬，他和罗朝辉等人合伙12股在白溪镇清水塘村等地的赌场，和吴福祥、罗光辉等人在荣华乡的赌场合伙一起在荣华地界搞了2天。赌场的参赌方式和在白溪开的赌场是一样的。合伙搞赌场2天后，他们原来的12股撤出来了，按原来的模式又在油溪乡洞溪村等地搞了两、三天。
6、同案人刘永辉的供述，证明2013年4月份，他和罗朝辉等人在白溪镇清水塘村等地开设赌场总共10多天，赌场分12股，罗朝辉占三股，向志敏二股，他和罗宁、吕某、张兴桂、张志文、刘兴英、“老四”各占一股。参赌方式与抽水比例与罗朝辉供述一致。5月份，他和罗朝辉等人在油溪开赌场，赌场分五大股，由罗光辉占1／5，吴福祥那边占2／5，罗朝辉这边占2／5，罗朝辉这边包括他和吕某、张志文等人。搞了几天，他分了1800元钱。
7、同案人罗宁、胡普益、吴福祥、刘兴英亦供述了上述犯罪事实，与共同作案人罗朝辉、向志敏、刘永辉的供述相印证。
8、新化县人民法院（2013）新法刑初字第435号、第435-1号、第435-2号、第435-3号刑事判决书以及（2014）新法刑初字第56号、第70号刑事判决书，证明共同作案人向志敏、罗朝辉、刘永辉、吴福祥、胡普益、罗宁、刘兴英、罗光辉、张志文、张兴桂等人因本案开设赌场的犯罪事实被判处刑罚。
9、长沙县公安局湘龙派出所出具的关于吕某到案情况说明，证明2014年7月22日，吕某到该所投案，次日将吕某羁押在长沙县看守所，同月24日将吕某移送给新化县公安局民警。
10、户籍资料，证明吕某的出生日期等个人基本情况。11、被告人吕某对其开设赌场的犯罪事实予以供认。
原审法院认为，被告人吕某伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人吕某行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吕某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。
原审宣判后，上诉人吕某提出原审量刑过重。其符合适用缓刑的条件，请求改判缓刑。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕某伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人吕某行为积极主动，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人吕某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人吕某提出原审量刑过重，可以适用缓刑。经查，根据其在共同犯罪中的行为和所起的作用，还可以在原审量刑的基础上对其适当从轻处罚。但其不符合适用缓刑的条件，不能对其适用缓刑。上诉人吕某提出的上诉意见部分成立，本院予以部分采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持新化县人民法院（2013）新法刑初字第435-4号刑事判决对被告人吕某的定罪，即“被告人吕某犯开设赌场罪”的判决；
二、撤销新化县人民法院（2013）新法刑初字第435-4号刑事判决对被告人吕某的量刑，即“判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元”的判决；
三、上诉人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月22日起至2015年1月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 王芝芝
代理审判员 张菖青
二〇一四年十月二十日
书 记 员 贺 丽
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑入虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。