河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第762号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东远东伟业（集团）有限公司。
法定代表人汤长伟，经理。
委托代理人王春庆，河南长顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司。
法定代表人李书岐，董事长。
委托代理人李永昌，男。
委托代理人王秋峰，河南大乘律师事务所律师。
山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）与河南古尔巴尼畜产品有限公司（以下简称古尔巴尼公司）建筑施工合同纠纷一案，郏县人民法院于2014年10月8日作出（2013）郏民初字第1322号民事判决后，双方均向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理此案后，依法组成合议庭对此案进行了公开开庭审理。远东伟业公司委
托代理人王春庆，古尔巴尼公司委托代理人李永昌、王秋峰到庭参加了诉讼。
原审查明，远东伟业公司系钢结构、网架、建筑幕墙加工及工程施工、门窗加工销售的企业。2011年10月26日，古尔巴尼公司通过招标的方式与远东伟业公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：河南古尔巴尼畜产品有限公司屠宰厂车间及冷库钢构厂房建设工程。工程内容：“屠宰车间及冷库车间钢构厂房整体包工包料、设计施工、安装”，资金来源为自筹。工程承包范围：该车间施工安装设计加工室内地面15公分混凝土、1.5米高独立基础、1.2米砖混墙体内外水泥砂浆及室外四周散水（超出部分另行追加），开工日期为2011年10月30日，竣工日期为3个月。工程质量标准按照国家规范施工按照CB50205—2001施工质量验收执行。该工程为包工包料，一次完成，合同价为1800000元。合同通用条款第32条竣工验收条款中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和人数。……工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。建设工程施工合同专用条款第4条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数在开工前7天提供图纸5套……。专用条款第24条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：合同签订后七日内付460000元开工费，主钢构进入工地3天内再付600000元，到钢构安完3天内付300000元，到顶板墙板进入工地付250000元，工程全部完工之后15天再付150000元，下剩190000元为保修金，保修期为一年整，期满无质量问题一次性结清并在完工前七日内完成本项工程的全额税票。合同通用条款中对双方的权利、义务等作了具体约定。合同签订后，远东伟业公司按约定时间进驻工地进行施工，2012年3月26日结束施工，但至今没有竣工验收。在施工过程中，古尔巴尼公司分六次支付远东伟业公司1400000元工程款，付款时间分别为：2011年11月11日付100000元，2011年11月30日付150000元，2012年1月18日付50000元，2012年3月8日付200000元，2012年3月20日付200000元，2012年4月16日付100000元，2012年12月29日付600000元。下余400000元未付。2013年10月28日，远东伟业公司以建筑施工合同为由诉至法院要求古尔巴尼公司支付下欠工程款430000元，添加工程款107858.13元，误工损失123120元，违约损失130000元。诉讼中远东伟业公司撤回起诉。古尔巴尼公司于2013年11月20日提出反诉，请求依法判令：1、远东伟业公司赔偿因违约给古尔巴尼公司造成的直接损失248000元（未按合同及设计图纸要求按质按量施工部分的损失待鉴定后另行追加）；2、判令远东伟业公司向古尔巴尼公司提交土建结构图及相关发票；3、判令远东伟业公司协助古尔巴尼公司办理工程竣工验收手续；4、判令远东伟业公司赔偿古尔巴尼公司工期延误损失400000元；5、诉讼费由远东伟业公司承担。诉讼中，古尔巴尼公司增加诉讼请求为：判令远东伟业公司对存在质量缺陷的工程予以修复或支付相关费用。
另查明，①本案在审理过程中，古尔巴尼公司申请法院对涉案工程进行四次司法鉴定，鉴定内容分别为：1、对部分合同所签名字迹进行鉴定。因该证据系本诉原告远东伟业公司所提供的本诉证据，因本诉已撤诉，故该鉴定未再进行；2、对涉案工程质量进行鉴定。鉴定结果为：⑴该工程钢构件质量较差，钢构件有较明显锈蚀，焊接部位锈蚀严重。⑵现场未见钢构件表面涂层。⑶屋面与墙板接口密封材料大部分脱落，室内目测可见透光。综上所述，鉴定申请人主张的鉴定内容其前三项均存在工程质量缺陷。3、古尔巴尼公司对工程存在质量问题发生的修复费用进行鉴定。在鉴定过程中，因古尔巴尼公司提供的资料不全，工程现状复杂，鉴定部门无法给出合理的鉴定评估意见，故退回本鉴定。4、对涉案工程因工期延误给古尔巴尼公司造成的损失进行鉴定。评估意见损失为40万元。古尔巴尼公司支付鉴定费5000元；②原、被告双方于2011年10月26在签订主合同的前一日即2011年10月25日，双方签订一份附合同，双方对该工程进度及付款方式进行了约定。该附合同与主合同的工程进度及付款方式不一致；③古尔巴尼公司于2012年7月3日向远东伟业公司发出违约既索赔函，该函内容提到远东伟业公司未按合同约定完成工程项目，给其造成重大损失等。远东伟业公司随后回函对古尔巴尼公司所称的违约既索赔函内容予以否认。古尔巴尼公司在没有固定远东伟业公司未完工项目以及该工程未验收的情况下，其在远东伟业公司承建的厂房内又续建地平、仓库和安装大量机器设备等；④远东伟业公司提供的证据显示，在施工期内有连续多天下雨天气；⑤在施工过程中，原、被告经协商追加的有部分工程；⑥古尔巴尼公司提供要求远东伟业公司因违约造成损失248000元，该费用系古尔巴尼公司增加的车间、冷库地平硬化工程所支出的费用。该费用是否系远东伟业公司违约所造成，其未保存及固定远东伟业公司施工的原始证据，且增加工程是否是合同约定之内，远东伟业公司对此不予认可，该项损失数额古尔巴尼公司仅提供有案外人李国玉的收据两份，增加部分工程量所需费用未经司法价格评估。
原审认为，本案系建筑施工合同纠纷。远东伟业公司作为本诉原告在诉讼中撤回起诉，是当事人对其诉讼权利的一种处分，予以准许。古尔巴尼公司在本案中提出反诉要求远东伟业公司支付因违约造成的损失、工期延误损失及工程存在质量问题等请求与本诉事实上存在同一法律关系，故本案准予合并审理。双方所签订建筑施工合同是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。远东伟业公司承建古尔巴尼公司钢结构厂房事实存在，但远东伟业公司没按照合同约定保质保量按期完成工程，古尔巴尼公司亦未按合同约定支付工程款，双方均构成违约。针对古尔巴尼公司的反诉请求作以下分析与认定：第一、古尔巴尼公司要求远东伟业公司支付未完成合同约定工程即古尔巴尼公司增加的车间、冷库地平硬化工程所支出的费用248000元的反诉请求。该费用是否系远东伟业公司违约所造成，因该工程古尔巴尼公司正在使用，其未保存及固定远东伟业公司施工的原始证据，且增加工程在双方合同中约定不明，远东伟业公司对该工程也不予认可，无法认定，故古尔巴尼公司的上述反诉请求因证据不足，不予支持。第二、对古尔巴尼公司要求远东伟业公司提供土建结构图及相关发票。因双方合同中没有约定远东伟业公司向古尔巴尼公司提供土建结构图。故对该请求因证据不足，不予支持。对古尔巴尼公司要求远东伟业公司提供发票。根据双方所签订的建设工程施工合同专用条款第24条工程预付款的约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例…….下剩190000元为保修金，保修期为一年整，期满无质量问题一次性结清并在完工前七日内完成本项工程的全额税票。上述合同中谁是提供税票的义务人，因合同约定不清，无法认定，故该请求本院亦无法支持。第三、判令远东伟业公司协助古尔巴尼公司办理工程竣工验收手续。经查，本案涉案工程，远东伟业公司已经完工，古尔巴尼公司已支付大部分工程款，远东伟业公司应按合同约定向古尔巴尼公司移交按照国家有关规定的有关施工资料，配合古尔巴尼公司办理竣工验收手续。第四、对古尔巴尼公司称因工期延误给古尔巴尼公司造成的损失400000元的反诉请求。鉴定损失系双方共同委托的司法鉴定部门所作出，其鉴定程序合法，予以采信。远东伟业公司在施工过程中存在不可抗力的天气原因、追加工程量及古尔巴尼公司未按合同约定支付工程款等均是造成远东伟业公司未按期完工的因素，因双方在履行合同中均存在违约行为，对该损失双方均负有责任，根据公平原则，双方对造成的损失各承担50%为宜即各承担200000元。第五、对古尔巴尼公司要求远东伟业公司支付修复费用或履行修复义务的反诉请求。因该请求系选择性请求属请求不明且古尔巴尼公司对远东伟业公司所承建工程在未验收的情况下，擅自在厂房内续建地平、仓库和安装大量机器设备等。双方合同通用条款第32条规定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。古尔巴尼公司违背以上法律规定及合同约定，在工程竣工未验收之前便开始续建仓库、安装生产设备，应视为提前擅自使用该工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，古尔巴尼公司对该已实际使用而后就工程质量问题向承包单位远东伟业公司主张权利要求支付修复费用或履行修复义务的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。对古尔巴尼公司的其它诉讼请求，因证据不足，亦不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、反诉被告（本诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付本诉被告（反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司因工期延误造成的损失200000元；二、反诉被告（本诉原告）山东远东伟业（集团）有限公司于本判决生效后三十日内协助古尔巴尼公司办理工程竣工验收手续；三、驳回本诉被告（反诉原告）河南古尔巴尼畜产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费11770元，因本诉撤诉，减半收取5885元，由本诉原告山东远东伟业（集团）有限公司承担。反诉案件受理费5140元，反诉原告河南古尔巴尼畜产品有限公司承担3554元，反诉被告山东远东伟业（集团）有限公司承担1586元。
远东伟业公司向本院提起上诉，并对古尔巴尼公司的上诉答辩称，请求撤销原审判决第一项，改判驳回驳回古尔巴尼公司有关误工损失的诉讼请求。主要理由是，原审判决不公，存在严重的地方保护主义。双方2011年10月26日签订建设工程施工合同，远东伟业公司以包工包料形式承揽古尔巴尼公司的钢架结果厂房工程。由于古尔巴尼公司支付工程款的违约，以及天气下雨，春节放假和古尔巴尼公司合同外添加新工程，所以工程于2012年3月26日竣工，并在2012年4月8日远东伟业公司将竣工验收资料送交给古尔巴尼公司，古尔巴尼公司接到验收资料后，就工程质量和验收没有提出异议，但是就工程款的交付一直拖欠不给。直至我方在此案先行起诉拖欠工程款后，古尔巴尼公司才以施工质量有问题，工程没有验收等问题予以反诉。针对古尔巴尼公司提到的没有投产损失40万问题，首先是单方盲目鉴定，且鉴定意见参照的损失数据等都不科学，所以鉴定不具有证据效力，目前为止古尔巴尼公司还没有投产，没有投产原因是多种的，所以实际损失根本没有发生。故请求支持远东伟业公司的上诉请求，驳回古尔巴尼公司的上诉请求。
古尔巴尼公司上诉，并对远东伟业公司的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判支持古尔巴尼公司的诉讼请求。主要理由是：一、原审认定事实错误。1.本案所涉工程量问题。双方签订的建设工程施工合同对工程量有明确规定，存在1.2米墙体内土建工程，原审法院在远东伟业公司认可对该部分土建工程仅施工至约70公分时就私自终止施工的情况下，错误认定“本案所涉工程，远东伟业公司已经完工”，事实上远东伟业公司并未完全施工，古尔巴尼公司不得不委托第三方施工造成的损失原审未予认可；2.关于违约认定问题。建设工程施工合同第三部分第4条约定有提供图纸的义务。远东伟业公司至今未提供涉案工程土建部分相关图纸，构成限期违约。古尔巴尼公司完全按照约定支付工程款，因远东伟业公司提供板材不符合约定，古尔巴尼公司要求更换板材才同时拒绝支付该部分工程款，后远东伟业公司于2012年1月10日向古尔巴尼公司出具的关于该板材问题处理意见书中表明愿意听从处罚，并承诺严格按照双方工程约定办理。古尔巴尼公司在此情况下超额支付工程款，不存在任何违约行为。远东伟业公司在土建地面未完工情况下私自终止工程进度，再次构成违约。原审法院错误认定双方均构成违约属于认定事实错误。3.关于土建结构图和发票问题。建设工程施工合同明确约定有该部分义务履行内容，原审却以没有约定或约定不清为由，无法认定图纸和发票提供义务人，属于认定事实错误；4.关于因工期延误给古尔巴尼公司造成损失问题。上述违约责任中明确阐明古尔巴尼公司在本案中不存在任何违约行为，原审法院错误认定双方均存在违约行为，对造成的损失各承担一半责任，属于认定事实错误；5.关于工程修复问题，本案经原审法院指定的鉴定机构鉴定相关工程存在质量问题，对这些质量问题承包人应当承担相关责任，原审未查明质量缺陷属于主体结构质量缺陷就片面以古尔巴尼公司提前擅自使用为由，对修复请求不予支持，属于认定事实错误；6.鉴定费问题，两次鉴定共8000元，原审未判决。二原审适用法律错误。原审仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的前半部分，就认定古尔巴尼公司的诉讼请求部分不符合法律规定，但是根据该条文后半部分规定远东伟业公司应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，应当履行修复义务。所以原审适用法律错误。请求对修复费用继续鉴定并判决由远东伟业公司支付该部分修复费用。远东伟业公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
本院认为，首先，原审程序存在不当之处。原审中古尔巴尼公司申请对工程存在质量问题发生的修复费用进行鉴定，原审判决称“因古尔巴尼公司提供的资料不全，工程现状复杂，鉴定部门无法给出合理的鉴定评估意见，故退回本鉴定。”该鉴定退回后，原审法院是否告知古尔巴尼公司并告知其相关权利义务应进一步审查，二审中古尔巴尼公司仍坚持申请对工程修复进行鉴定，原审应对是否需要进行鉴定进一步审查；
其次，原审认定部分事实不清。双方当事人签订的建设工程施工合同对工程量进行了明确约定，远东伟业公司是否依约保质保量完成施工应进一步查明；平顶山市浦信工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书对古尔巴尼公司请求的因工程延误造成的损失以2009年古尔巴尼公司编制的可行性研究报告为依据进行认定，并依据该鉴定意见书确定的损失原审依照公平原则让双方各承担50%是否适当；原审中古尔巴尼公司请求远东伟业公司提供土建结构图及相关发票，原审中远东伟业公司认可自己是提供发票义务方，而原审法院仅以双方合同没有明确约定为由驳回古尔巴尼公司此项诉讼请求有失妥当。综上所述，原审判决认定部分事实不清，程序存在不当之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销郏县人民法院（2013）郏民初字第1322号民事判决民事判决；
二、本案发回郏县人民法院重新审理。
审判长 梁桂喜
审判员 石天旭
审判员 韦艳歌
二〇一五年一月二十八日
书记员 李 甦