河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第237号
上诉人（原审被告）：涿州市鸿盛房地产开发有限公司，住所地河北省涿州市双塔区东关村。
法定代表人：董建，该公司总经理。
委托代理人：岳仁东，北京兴涛律师事务所律师。
委托代理人：曾祥成，北京华泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：河北省涿州市建筑安装工程公司，住所地河北省涿州市范阳西路70号。
法定代表人：郑海旦，该公司总经理。
委托代理人：张国印，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：李运来，河北精耘律师事务所律师。
上诉人涿州市鸿盛房地产开发有限公司（以下简称鸿盛公司）与上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，当事人双方均不服保定市中级人民法院（2013）保民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸿盛公司的委托代理人岳仁东、曾祥成，建安公司的委托代理人张国印、李运来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告河北省涿州市建筑安装工程公司，于2009年8月30日起至2010年6月5日通过工程招投标，分别与被告涿州市鸿盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》四份，《建设工程施工合同＊补充协议》二份，《建设工程施工承包协议书》一份，原告承建被告《鸿盛·桐林湾·凯旋门》住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、会所楼工程及1#、2#地下车库工程。其中1#、2#地下车库工程未签订施工合同。
1、2009年8月30日鸿盛公司作为发包方，建安公司作为承包方，双方就“桐林湾1#、4#、7#（另案审理）会所楼建设工程”签订《建设工程施工合同》。双方约定：承包范围为桐林湾1#、4#、7#（另案审理）及会所楼施工图及设计文件的相关工作内容；开工日期2009年9月1日，竣工日期2010年11月30日；工程质量标准为合格；合同价款71182020元（其中1#、4#、会所楼工程造价46787857.50元）；合同价款采用固定价方式确定；整体工程竣工验收合格备案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年内付至合同总价款的95%，余5%作为工程质量保证金，工程保质期结束后付清（以保修期最长为准）；承包人延期交工的，每延期一日向发包方支付违约金，为本合同总价款万分之一，因承包人延误工期致使发包人向房屋买受人延误导致房屋买受人索赔的承包人承担赔偿责任，发包人有权从工程款中直接扣除。双方还约定了其他事项。
2、2009年10月20日鸿盛公司作为发包方，建安公司作为承包方，双方就“桐林湾1#、4#、会所楼建设工程”签订《建设工程施工合同》。双方约定：承包范围为桐林湾1#、4#及会所楼施工图及设计文件的相关工作内容；开工日期2009年10月20日，竣工日期2010年1月12日；工程质量标准为合格；合同价款48386063.49元；合同价款采用固定价方式确定；整体工程竣工验收合格备案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年内付至合同总价款的95%，余5%作为工程质量保证金；承包人延期交工的，每延期一日向发包方支付违约金，为本合同总价款万分之一，因承包人延误工期致使发包人向房屋买受人延误导致房屋买受人索赔的承包人承担赔偿责任，发包人有权从工程款中直接扣除。双方还约定了其他事项。
3、2010年6月2日鸿盛公司作为发包人（甲方），建安公司作为承包人（乙方），双方就鸿盛凯旋门住宅小区（二期住宅）2#、3#楼工程签订了《建设工程施工合同》。2010年_月_日（无日月），双方又签订《建设工程施工合同＊补充协议》，对合同工期进行了变更。双方约定：工程总建筑面积约41601.85平方米，开工日期2010年5月1日，竣工日期2011年7月20日，合同工期446天；工程质量标准为合格；合同总价款为56786525.25元；甲方根据乙方施工进度并确定工作量后，按双方约定进行工程款支付，到工程款竣工验收备案后甲方向乙方支付到工程合同价款的60%，剩余工程款一年内付至合同价款的95%，余5%作为工程质量保证金，工程保质期（以保修期最长为准）结束后一个月内一次性支付给乙方；因乙方原因不能按照协议约定竣工日期或甲方同意顺延工期竣工的，乙方每延期一日应向甲方支付违约金，违约金为工程协议总价款（合同价款）的万分之一；因乙方原因延误工期，致使甲方向房屋买受人交房延误，而导致房屋买受人索赔的，乙方承担赔偿责任，甲方有权从工程款中直接扣除。双方还约定了其他事项。
4、2010年6月2日鸿盛公司作为发包方，建安公司作为承包方，双方就鸿盛凯旋门住宅小区5#、6#、8#、10#楼工程，签订《建设工程施工合同》。双方约定：承包范围为桐林湾5#、6#、8#、10#、楼施工图及设计文件的相关工作内容；开工日期2010年6月4日，竣工日期2011年8月27日；工程质量标准为合格；合同价款32604995元；合同价款采用固定价方式确定；整体工程竣工验收合格备案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年内付至合同总价款的95%，余5%作为工程质量保证金，工程保质期结束后付清（以保修期最长为准）；承包人延期交工的，每延期一日向发包方支付违约金，为本合同总价款万分之一，因承包人延误工期致使发包人向房屋买受人延误导致房屋买受人索赔的承包人承担赔偿责任，发包人有权从工程款中直接扣除。双方还约定了其他事项。
5、2010年1月7日鸿盛公司作为发包人（甲方），建安公司作为承包人（乙方），双方就鸿盛凯旋门住宅小区（二期住宅）5#、6#、8#、9#（另案审理）、10#、11#（另案审理）楼工程签订了《建设工程施工承包协议书》。2010年6月5日，双方又签订《建设工程施工合同＊补充协议》，对合同工期进行了变更。双方约定：工程总建筑面积约72404.13平方米，开工日期2010年5月1日，竣工日期2011年8月30日，合同工期487天；工程质量标准为合格；合同总价款为98831637.45元；甲方根据乙方施工进度并确定工作量后，按双方约定进行工程款支付，到工程款竣工验收备案后甲方向乙方支付到工程合同价款的60%，剩余工程款一年内付至合同价款的95%，余5%作为工程质量保证金，工程保质期（以保修期最长为准）结束后一个月内一次性支付给乙方；因乙方原因不能按照协议约定竣工日期或甲方同意顺延工期竣工的，乙方每延期一日应向甲方支付违约金，违约金为工程协议总价款（合同价款）的万分之一；因乙方原因延误工期，致使甲方向房屋买受人交房延误，而导致房屋买受人索赔的，乙方承担赔偿责任，甲方有权从工程款中直接扣除。双方还约定了其他事项。
6、原告提交《保定市建设工程竣工验收报告》与《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明1#、4#、7#（另案审理）会所楼工程已经竣工验收。《保定市建设工程竣工验收报告》记载：工程名称鸿盛桐林湾一期一标段1#、4#、7#、会所楼、建设单位涿州市鸿盛房地产有限公司、勘察单位保定华光工程勘测设计研究院、设计单位北京中环世纪工程设计有限责任公司、施工图审查机构保定全祥工程设计咨询事务所、监督单位涿州市工程建设监理有限公司、施工单位原告公司、工程地址涿州市永济中路北侧，靶场路东侧、建筑面积1#（23284.48平方米）、4#（8962.77平方米）、会所楼（1627.77平方米），合计33875.02平方米。总造价48396063元，其中1#（33265689.30元）、4#（12804837.30元）、会所楼（2325536.40元）。开工日期2009年10月20日、竣工日期2011年1月12日。竣工验收记录均有四单位的意见及项目负责人签字。验收结论为合格。参加验收的建设、监理、施工、设计四单位均有负责人签名并加盖单位公章。
7、原、被告因拖欠工程款，诉争工程逾期交房，拖欠农民工工资发生纠纷，造成农民工及购房业主多次到涿州市政府上访，涿州市市委于2012年1月12日、2012年6月12日、2012年7月26日主持解决未果。
8、被告（甲方）与原告建安公司（乙方）于2011年9月27日签订《关于桐林湾二期工程结算的相关事宜》，对诉争工程的结算方式达成如下共识：一、工程量确认：1、双方按照施工图纸核对工程量；2、设计变更及洽商产生的工程量。二、工程造价：以双方核实的工程量为准，依据《2008河北省建设工程计价依据》及费用定额进行计算。1、材料费：以当月发生工程量的市场价格进行调整，如双方对市场价格产生分歧较大时，依据当月保定市造价信息。2、人工费：2011年1月1日后所发生的工程量（工程量以监理及施工方和甲方的施工日志为准），产生的人工费以冀建质（2010）553文件中规定的人工费单价进行计取。三、工程款支付：按原有合同单价，在不超出原有合同价款的前提下，边施工边支付。四、工期（程）完工日期：2#、3#、5#、6#、10#、11#楼在2011年12月31日前交钥匙，8#、9#楼在2012年6月30日前交钥匙。五、结算日期：甲方自收到全部工程竣工资料后（即竣工验收合格），双方派专人负责对该工程进行决算，作为该工程结算依据，双方须在60日内结算完成，并拨付结算工程款至95%。六、如不能如期交钥匙，乙方无条件退场。因此给业主造成的经济赔偿全部由乙方承担，甲方有权扣除未完工程项目的全部费用，并保留对乙方追偿因乙方原因所造成的所有经济和名誉损失的权利。甲方鸿盛公司盖章，法人董建签字；乙方建安公司盖章，法人郑海旦签字。
被告对原告提交的《关于桐林湾二期工程结算的相关事宜》（以下简称《相关事宜》）证据的真实性持有异议，认为双方签订《相关事宜》的目的，是为了确保诉争工程保质保量按时交付至业主手中。建安公司未在约定的工程完工日交付诉争工程，也没有退场，《相关事宜》并未实际履行，因此，该协议不具有效力。不应当依据《相关事宜》进行结算，因为条件没有成就，应当依据被告与建安公司签订的实际履行的合同进行结算。
9、双方对本案被告已付工程款142472880.83元（含折抵工程款的农民工工资11186027.77元）无异议。被告提交常明甫三笔借款的借据：①2009年9月1日借款30万元，注明工程用，限9月1日还；②2010年8月4日借款100万元，借款单载明工程款预支，八月底扣还；③2010年12月6日借款500万元，收据载明借款，工程款中扣除归还，并加盖涿州市建筑安装工程公司第八分公司财务专用章。三笔借款共计630万元；车抵款99万元一笔、110万元一笔二笔共计209万元（被告主张本案分滩1653708.38元）；代建安公司垫付赔偿购房业主因维修等产生的款项及电费412626元；代建安公司支付材料检测费、电器检测费等各项费用3133062.02元；付业主迟延交房违约金16452728.58元；赔偿业主费用12635214元；代扣应付恒旗商砼担保款1759771.50元（包括7#、9#、11#楼）；代扣税金6906225.66元；代扣质保金8790668.41元；被告主张以上款项应从工程款中扣除。原告对该部分款项均不予认可。认为常明甫的借款是个人行为，没有写明是代表公司借款，与本案是两个法律关系。车抵款应该有协议，被告未提交证据，原告不予认可。
10、原、被告对诉争工程的结算不能达成一致意见，根据原告的申请，本院委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司（以下简称中鑫诚造价公司）对本案争议的1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、会所楼工程及1#、2#地下车库工程进行造价鉴定。其中1#、4#及会所楼工程依照原、被告鉴定的《建设工程施工合同》（中标合同）及有关计价规定，进行造价鉴定。1#、2#地下车库工程原、被告未签订施工合同，按当时市场价进行造价鉴定。2#、3#、5#、6#、8#、10#楼工程，依据原，被告签订的《关于桐林湾二期工程结算的相关事宜》进行鉴定。所有造价鉴定的工程均以当事人提交建设单位、施工单位、以及监理单位、设计单位洽商记录等手续为依据。
11、中鑫诚造价公司于2014年5月23日出具中鑫诚基审（2014）第037号司法鉴定报告，该报告确认：1#、4#及会所楼工程造价为47615335元、2#楼工程造价为33591921元、3#楼工程造价为26964977元、5#楼工程造价为10119636元、6#楼工程造价为17404733元、8#楼工程造价为11031537元、10#楼工程造价为10513829元、1#地下车库工程造价为18468389元、2#地下车库工程造价为13837403元、2#3#楼电气签证72564元，工程总造价为189620325元。针对中鑫诚造价公司的鉴定报告，原、被告均提出了异议。2014年6月20日，中鑫诚造价公司在《对（鸿盛.桐林湾.凯旋门）一期、二期工程造价的司法鉴定的几点异议的回复》中认为，原告提出的异议均不能成立。被告提出的异议予以调整：应减少250127元。在暖通工程1#、4#楼扣除燃气炉问题问题的答复：鉴定结果出具之前双方未提供燃气炉甲方分包合同，不能确定燃气炉为甲方分包项，故该项未批准。2014年6月16日开庭时建设方才提供分包合同。其中：一号楼燃气炉报标造价1027879元。四号楼燃气炉报标造价256970元。是否从造价中扣减由法院裁决。该暖通工程实际施工人是原告，双方无异议。
原、被告在中鑫诚造价公司做出《对（鸿盛.桐林湾.凯旋门）一期、二期工程造价的司法鉴定的几点异议的回复》后，仍对鉴定报告提出异议。
12、关于工程交付，原告项目负责人赵曦出庭作证，证明1#、4#楼交钥匙时间是2011年12月25日，交给了被告工程部的刘京平；原告项目负责人李福林出庭作证，2#、3#楼交钥匙时间是2011年12月30日，交给了被告工程部的刘京平；原告项目负责人赵曦出庭作证，5#、6#、10#楼交钥匙时间是2011年12月28日，交给了被告工程部的刘京平和ＸＸ；8#楼交钥匙时间是2012年11月2日，交给了被告工程部的ＸＸ。被告不认同，称鸿盛桐林湾（一期）工程是2012年8月30日交付，鸿盛凯旋门（二期）工程是2013年4月才交付的，被告未提供证据佐证。
原审法院认为：原告河北省涿州市建筑安装工程公司承建被告涿州市鸿盛房地产开发有限公司开发的《鸿盛·桐林湾·凯旋门》住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、会所楼工程及1#、2#地下车库工程。全部工程已建成并交付使用，其中部分工程已进行了工程验收。被告应按约定给付原告拖欠的工程款。
（1）关于双方所签合同的效力问题。本案诉争工程，原告建安公司共与被告签订了七份施工合同。其中，2009年10月20日签订的1#、4#、会所楼施工合同、2010年6月2日签订的5#、6#、8#、10#楼施工合同、2010年6月2日签订的2#、3#楼施工合同，是依法成立的备案合同，应属有效合同。双方于2009年8月30日签订的1#、4#、会所楼施工合同、2010年1月7日签订的5#、6#、8#、10#楼工程承包协议及2010年6月5日双方就该工程签订的补充协议、2010年6月2日签订的2#、3#楼工程补充协议，不符合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应属无效合同。1#、2#地下车库工程双方虽未签订合同，应参照备案合同履行。本案诉争工程均已竣工，其中1#、4#及会所楼工程，已按备案合同经验收合格，并交付使用。2#、3#、5#、6#、8#、10#楼及1#、2#地下车库工程虽未经验收，但已由被告投入使用。被告已按合同约定向原告支付了部分工程款。因此，原告与被告签订的备案合同应视为双方实际履行的合同。
原、被告签订的《相关事宜》是双方经过协商对诉争工程的结算方式达成的共识，体现了双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应视为双方对结算工程价款、工程竣工日期及工程款支付的变更。双方约定的内容在执行中虽有瑕疵，但不影响工程价款的结算，且原、被告在涿州市委、市政府协调处理纠纷时均同意按河北省2008年定额及国家价格调整的有关规定进行工程结算。因此，对原告关于依据《相关事宜》结算工程价款的主张，予以支持。
（2）关于工程款问题。①本案诉争工程经委托有关机构进行造价鉴定，证实1#、4#及会所楼工程造价为47615335元、2#楼工程造价为33591921元、3#楼工程造价为26964977元、5#楼工程造价为10119636元、6#楼工程造价为17404733元、8#楼工程造价为11031537元、10#楼工程造价为10513829元、1#地下车库工程造价为18468389元、2#地下车库工程造价为13837403元、2#3#楼电气签证72564元，工程总造价为189620325元。之后，造价公司针对被告提出的异议予以调整，总计应减少250127元。原、被告双方对该鉴定程序及资质等均无异议，对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案原、被告双方结算依据。②原、被告双方对该暖通工程实际施工人是原告建安公司均无异议，因此，一号楼燃气炉报标造价1027879元，四号楼燃气炉报标造价256970元，不应从造价中扣减。被告主张应从造价中扣减，但未提交证据证实，不予支持。③双方约定工程质量保修金为工程总价的5%，现该工程的总造价为189620325元-250127元=189370198元-被告分包工程总价13556829.81元＝175813368.19元，保修金数额应为8790668.41元。依照双方约定，保修金数额应从应付的建设工程款中预留，用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量问题。④涿州市建筑安装工程公司第八分公司是涉案大部分工程的施工单位，常明甫是涿州市建筑安装工程公司第八分公司负责人，双方来往的工程进度确认书、现金收据等均有常明甫的签字。因此，被告关于常明甫的借款行为应系建安公司行为，应从工程款中扣除的主张，本院予以支持。常明甫的三笔借款共计630万元，被告主张依据建筑面积分摊本案3523598.25元，不违反法律规定，予以确认。⑤关于违约金问题。原、被告在工程承包合同和《相关事宜》中均约定了工期及其违约责任，原告未按合同和《相关事宜》的约定履行交付工程的义务，应承担未按期交付房屋的违约责任。原告主张延期交房是被告延期给付应付的工程款造成的，但未提交证据证实，不予采信。1#、4#及会所楼合同约定交付日期为2011年1月12日，原告认可交付日期为2011年12月25日，延期317天。根据中标合同约定“承包人延期交工的，每延期一日向发包人支付违约金为本合同总价款的万分之一”，计算违约金为47615335元×0.0001×317天=1509405.01元。8#楼《相关事宜》约定交钥匙时间为2012年6月30日，原告认可交钥匙时间为2012年11月2日，延期125天。由于《相关事宜》对8#楼违约金的计算标准约定不明，依据双方签订的中标合同约定的“承包人延期交工的应向发包人支付违约金，按每延期一天支付合同总价款的万分之一违约金，以此累计直至竣工”，计算违约金为11031537元×0.0001×125天=382947.56元（应为137894.21元）。共计1647299.22元。该部分违约金应从工程款中扣减。
原、被告对本案已付工程款142472880.83元（含折抵工程款的农民工工资11186027.77元）均无异议，予以确认。依据鉴定结论，被告拖欠的工程款数额应为：工程总造价189620325元、减去造价调整250127元、减去已付工程款142472880.83元、减去鸿盛公司分包项目造价13556829.81元、减去保修金8790668.41元、减去原告工程借款3523598.25元，减去违约金1647299.22元。即：189620325元－250127元－142472880.83元-13556829.81元－8790668.41元－3523598.25元-1647299.22元＝19378921.48元。
（3）关于工程款利息问题。原、被告对诉争工程的交付时间存在争议，原告项目负责人赵曦出庭作证，证明1#、4#楼交钥匙时间是2011年12月25日。原告项目负责人李福林出庭作证，2#、3#楼交钥匙时间是2011年12月30日。原告项目负责人赵曦出庭作证，5#、6#、10#楼交钥匙时间是2011年12月28日。8#楼交钥匙时间是2012年11月2日。被告主张诉争工程的交付时间为2013年4月，但未提交证据证实。根据民事案件证据优势的原则，原告折中利息的主张，予以采信。即：本案全部建设工程交付时间的2012年3月5日，作为利息的起算时间。由于原、被告对欠付工程款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
（4）关于其他费用问题。1、被告主张本案分滩车抵款1653708.38元，但未提交相关的协议及其证据证实，且原告不予认可，不予支持。2、被告主张应扣除代建安公司支付的材料检测费、电气检测费等各项费用3133062.02元，代建安公司支付维修费、电费412626元，但未提交充足的证据证实，且原告不予认可，不予支持。3、被告主张，因原告未及时结算材料款造成被告应付恒旗商砼担保款1759771.50元（包括7#、9#、11#楼），应从工程款中扣除。因被告未提交已支付了该笔款项的证据，不予支持。4、关于被告主张工程款中应扣除税金6906225.66元的问题。由于双方在合同价款中并未对税金进行约定，根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发﹤建设安装工程费用项目组成﹥的通知》第一条第一项“建设安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”的规定，应视为该合同价款包含税金，税费应由原告按规定缴纳。因此，被告关于工程款中应扣除税金的主张，不予支持。5、被告未在法定期限内对其主张的由于原告延期交工，造成被告给付业主迟延交房违约金16452728.58元提起反诉，因此不作处理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告涿州市鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北省涿州市建筑安装工程公司工程款19378921.48元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，期间自2012年3月5日至工程款付清之日止）；二、驳回原告河北省涿州市建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费355984元，保全费5000元，共计360984元，原告负担198541元，被告负担162443元；鉴定费560000元，由原告负担128800元，被告负担431200元。
鸿盛公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项或发回重审。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、工程交付未交付未结算，被上诉人没有履行合同义务，无权主张合同权利。原审庭审过程中，上诉人多次强调被上诉人没有交付工程，没有履行合同约定义务，没有诉权。同时，上诉人也从未表示过工程的交付时间为2012年8月30日（一期）和2013年4月。2、工程未经过竣工验收、未完工，不存在上诉人擅自使用工程的事实。二、原审适用法律错误。1、将未竣工验收的工程交付认定为合法，将工程交付等同于工程擅自使用。《建筑法》第六十一条第二款规定”建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程必须经竣工验收合格后方可使用是国家法律、行政法规强制性规定，不依合同当事人意愿改变。本案工程未经过交付验收更不存在擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释））第十四条（三）规定：建设工程未经过竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，暂且不说原审认定为出庭作证的证人证言，认定工程已交付。更重要的是没有证据证明上诉人擅自使用工程的事实。2、双方合同明确约定，承包人延误工期致使发包人向房屋买受人延误交房导致买受人索赔的，承包人承担赔偿责任，发包人有权从工程款中直接扣除。而本案中原审法院不仅未将被上诉人延误工程导致买受人索赔的损失从工程款中直接扣除，增加当事人诉累，而且剥夺了我方的反诉权。三、判决认定的关键证据违反法律无效，不能作为定案的依据。被上诉人在原审中提交的证据之《相关事直》。1、相关事宜违法改变备案合同的基本条款，应属无效。2、被上诉人提交的相关事宜系伪造。3、相关事宜未实际履行。4、上诉人在原审中对该证据已经明确予以否认。被上诉人在原审中提交的证据之证人证言。无合理理由未出庭作证，未经过双方质证的证人证言，原审法院判决中却表述为证人出庭作证。四、原审法律程序错误。1、原审在长达一年的庭审过程中，并没有明确何时属于正式开庭，何时举证期限届满，超过审理期限。证人未出庭作证，原审判决认定证人出庭作证，也作为本案的关键证据认定竣工时间这一重要事实。2、剥夺上诉人的举证权质证权。原审没有明确的举证期限，在法庭调查阶段直接进入工程造价评估，评估过程中表示我方提交证据过举证期，我方就此事多次明确表示还有证据提交而且属于重要证据，而原审法院置之不理，直接剥夺。证人没有出庭参加庭审也没有经过质证，即认定上诉人已交付工程的事。五、违反一案一审的原则，多个合同在一个案件中审理，也就是一个案件中审理多个法律关系。
针对鸿盛公司的上诉，建安公司答辩认为：一、关于工程交付及相关法律适用。1、答辩人一审提交的验收报告及入住录像等证据，充分证明了鸿盛公司己实际使用1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#及会所、地下车库的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，上述工程视同为竣工。2、鸿盛公司在上诉书中提出《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”恰恰证明了鸿盛公司未经验收强行使用房屋的违法事实，对这一违法使用行为应当由鸿盛公司自行承担相应后果及责任。一审判决根据答辩人提供的录像证据等认定了鸿盛公司违法实际使用上述房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条规定，判决鸿盛公司给付工程款完全合情、合理、合法。3、双方就合同履行过程发生争议，经涿州市政府协调，双方达成《关于桐林湾二期工程结算的相关事宜》，双方对工程的结算、工程交付及工程款的支付等作了进一步的明确约定，一审依据《相关事宜》等对争议房屋造价进行评估完全合法。二、关于延期交付房屋等违约责任问题。1、鸿盛公司依据合同条款主张在工程款中扣除违约金并要求答辩人继续赔偿实际损失没有法律依据。退万步讲，即使答辩人构成违约，依据《合同法》第一百四十一条规定，答辩人也只承担其中一种违约责任，在鸿盛公司没有提供相应实际损失的情况下，一审只支持了双方约定的违约金。而鸿盛公司在一审及上诉书中要求答辩人另行赔偿其房屋买受人的索赔损失，显然于法无据。2、对于一审判决错误认定答辩人延期交房构成违约，并在工程款中扣除答辩人违约金1647299.22元一事，答辩人己提起上诉（详见答辩人的二审上诉书）。三、关于法律适用及法律程序。1、一审经过多次开庭及质证，双方进行了证据交换，工程造价评估前双方当庭进行了证据确认，对评估结论双方当庭进行了质证，上述事实有一审笔录为证，鸿盛公司上诉称一审剥夺了其举证权利与事实严重不符。2、本案所涉工程，由于争议双方主体一样，争议的标的相同，所涉及到的法律关系也一样，为节约诉讼成本，减少诉累，一审合并审理完全合法。
建安公司上诉请求：撤销一审判决在应付上诉人的工程款中扣除违约金1647299.22元的内容。事实和理由是：一、鸿盛桐林湾小区一期1#、4#及会所、二期8#延期交房，系被上诉人的下列违约等原因所致。1.被上诉人未按合同约定给付10%预付款构成违约。依据一审判决认定有效的2009年10月20日签订的1#、4#及会所楼的施工合同，2010年6月2日签订的5#、6#、8#、10#楼施工合同，其中合同专用条款第24、工程预付款“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：施工队进场后发包人向承包人预付10%的工程款。”依据上述约定，被上诉人应当预付给上诉人1#、4#及会所楼合同总价款48396063.49元的10%，即4839606.34元；预付给上诉人5#、6#、8#、10#楼合同总价款32604995元的10%，即3260499.50元。但事实上，被上诉人一直未给付上述预付款项，被上诉人的行为已构成违约。依据合同通用条款第24条规定，被上诉人应当承担相应的违约责任。正是由于资金严重不足造成上诉人的施工无法正常，导致工期延误的责任应当由被上诉人承担。2.被上诉人没有按照合同约定支付工程进度款构成违约。依据双方签订的施工合同专用条款第26条工程款（进度款）支付“发包人根据施工进度计划确认工作量后，按以下要求以转账形式支付进度款，由开槽至-1层地下室封顶（即出±0.000）支付该楼体工程款的6%，其后按实际完成工作量与施工进度计划表所示工程量一致时，按月支付该楼体工程款的4%（如当月未按计划完成任务不予支付工程款，支付时间顺延）”。但被上诉人根本没有按上述约定每月4%比例支付工程进度款。其中，会所楼的第一笔款项是在主体和装饰工程完工后的2010年6月23日才支付500000元，9月16日才支付第二笔1100000元，延迟支付款项非常明显。1#、4#、8#也存在严重的延期支付情况（详见被上诉人一审提交的付款明细）。由于被上诉人的延迟支付工程进度款已构成违约，依据双方合同通用条款第26.4条规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”因此，工期延误的责任应当由被上诉人承担。由于被上诉人支付预付款及工程进度款不及时、不到位，导致个别工程施工进度延期，经协商双方于2011年9月27日就工程款的结算及支付、工程的交付等问题达成协议（详见“关于桐林湾二期工程结算的相关事宜”）。但被上诉人还是拖延支付工程款，最终导致2012春节前，民工到涿州市政府清欠办讨要工资，在涿州市政府的大力协调下，被上诉人才支付了1千多万元工程款（民工工资），从2012年春节后几个月被上诉人又拖延支付工程款，进一步导致工期延误。3.其他导致工期延误的因素。施工期间，被上诉人对合同约定的施工进行了设计变更、项目增项，其中1#、2#车库的增项最为突出，其工程量达到17380.15平方米，这些都必然影响整个工程的施工。
针对建安公司的上诉，鸿盛公司答辩认为：不同意建安公司的上诉请求，请求法院驳回。理由如下：建安公司延期交房事实清楚，未能按照合同约定履行合同义务，已经构成违约，理应承担违约责任，除了承担违约金应当赔偿鸿盛公司的损失。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于本案所涉1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、会所楼工程及1#、2#地下车库工程，工程均已竣工，部分工程已进行了工程验收，各方当事人对上述事实均无异议。鸿盛公司主张部分工程没有经过竣工验收，不具备交付条件，但综合全案证据，可以认定案涉工程已由鸿盛公司投入使用，且鸿盛公司已按合同约定向建安公司支付了部分工程款。因此，对于建安公司施工完成并已交付的工程，鸿盛公司应当支付相应的工程价款。
关于工程价款数额的确定。因鸿盛公司与建安公司于2011年9月27日签订了《关于桐林湾二期工程结算的相关事宜》，此系双方就工程结算问题所形成的合意，即使高碑店公司的印章系后来加盖，亦应视为其对《相关事宜》效力的追认，并不影响《相关事宜》对鸿盛公司的约束力，故原审法院按照双方合同以及《相关事宜》约定的结算方式委托鉴定单位对工程造价进行鉴定并无不当，且鉴定单位亦根据双方所提异议对鉴定结论进行了调整，故本院对一审鉴定报告的效力予以认定。建安公司未在《相关事宜》约定的工期内完成全部工程，原审法院已对其延期交工应承担的责任予以认定，即使其尚未全部移交竣工验收资料，鸿盛公司亦可按照约定依法主张权利，但不能以此为由拒付工程欠款。
根据本案已查明事实，1#、4#楼燃气壁挂炉项目确属鸿盛公司外包工程，且建安公司并无相应证据证明其对此进行了施工，故该部分工程款共计1284849元应当扣除。
二审中，鸿盛公司主张代建安公司支付的材料检测费、电气检测费等各项费用3133062.02元，代建安公司支付维修费、电费412626元，应由建安公司负担。根据合同约定检测费应由施工方负担，同时电费亦是施工过程中必然产生的费用，建安公司对上述费用应当承担。经查，综合本案及与本案相关（2015）冀民一终字第236号案件的全部证据，鸿盛公司所主张的上述费用中有支付凭证的材料检测费38900元，电气检测费89310元，电费540000元，共计668210元。因上述费用投入于全部工程，两案不能明确作出区分，由（2015）冀民一终字第236号案件一并扣除，本案不再重复扣减。对于鸿盛公司主张的维修费和维修工程发生的电费412626元，因工程欠款中已扣除了相应的质保金，双方可在返还质保金时一并解决，故本案中对此不予处理。
按照双方约定的工期，建安公司确实存在延期交工的情形，虽然双方签订的施工合同依法归于无效，但延期交工客观上给鸿盛公司造成了损失，建安公司应当参照合同中对违约责任的约定承担相应的赔偿责任。同时，鉴于施工过程中存在相应的工程洽商变更及1#、2#车库的增项，客观上会对建安公司的正常施工进度产生一定影响，故工程延期的原因不能认定为完全由建安公司一方所致。在双方对工程交付日期存在争议的情况下，原审法院参照建安公司自认的交付时间和合同约定的违约金计算标准，确定建安公司应支付违约金1647299.22元，符合公平原则，本院予以维持。关于建安公司上诉提出的工期延误是由鸿盛公司未支付10%工程预付款以及进度款支付不及时造成，因此其不应承担违约赔偿责任，但从鸿盛公司的已付款数额看，实际上已超过了合同约定的竣工验收备案之后付至总价款60%的标准，故建安公司的此项上诉理由缺乏依据，本院不予支持；鸿盛公司上诉主张其向购房户支付的迟延交房违约金应在给付建安公司的工程款中扣除，但由于建安公司向鸿盛公司交付工程的时间并不必然等同于鸿盛公司向购房户的交房时间，导致建安公司迟延交工的原因也与鸿盛公司有一定关系，并且建安公司就迟延交工所承担的违约金实质上即是对鸿盛公司相关损失的赔偿，基于上述因素，本院对鸿盛公司的该项主张亦不予支持。
关于鸿盛公司上诉提出的证人未出庭、一案审理多个法律关系等问题，均不影响本案的公正处理，故本院对此不予采信。
综上，鸿盛公司应支付建安公司的工程欠款数额为：19378921.48元（原判欠款数额）－1284849元＝18094072.48元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第18号民事判决第一项，维持第二项；
二、涿州市鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付河北省涿州市建筑安装工程公司工程欠款18094072.48元，并自2012年3月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费160684.70元，由涿州市鸿盛房地产开发有限公司负担130000元，由河北省涿州市建筑安装工程公司负担30684.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年六月十五日
书 记 员 张 萌