杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西泗民初字第298号
原告（反诉被告）：陈继恩。
委托代理人：陈鹏、周勤，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江银力建设集团有限公司，住所地杭州市上城区解放路18号1702室。
法定代表人：郦琪，董事长。
委托代理人：梁冬辉、吴丹，浙江六和律师事务所律师。
原告陈继恩与被告浙江银力建设集团有限公司（以下简称银力公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2014年7月7日向本院起诉。本院立案受理后，银力公司在举证期限内提起反诉。本院合并审理后，依法由审判员庞邦彩独任审判。因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭，分别于2014年8月13日、2015年2月9日、12月8日三次公开开庭进行了审理，陈继恩及其委托代理人陈鹏、周勤，银力公司的委托代理人梁冬辉、吴丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈继恩起诉称：银力公司因转塘象山等7个农转居公寓D-22组团A区I标项目施工需要，将油漆工程分包给陈继恩。双方签订了《内部班组承包修改合同》一份，对工程单价、履行方式等事项作了约定。合同签订后，陈继恩进场施工。2013年3月6日，双方签订《补充协议书》一份，将工程单价在原合同基础上增加5元每平方米。现合同约定的付款期限已过，银力公司仅支付部分工程款。为维护自己的合法权益，故起诉要求判令：1、银力公司支付陈继恩工程款1491365.12元（后变更为633405元）、保证金15万元、逾期付款利息21585元（按年利率6%的标准自2014年3月29日计算至2014年6月16日），合计1662950.12元（后变更为804990元），此后至判决确定的履行日止的逾期利息损失按同样标准另行计付；2、本案诉讼费用由银力公司承担。
银力公司答辩并反诉称：一、陈继恩主张银力公司拖欠工程款与事实不符。银力公司按照内部承包合同的约定支付款项已经超出合同约定的数额，不存在拖欠工程款的事实。根据杭州国信融华工程管理有限公司出具的《工程鉴定报告》，陈继恩已施工的工程量为169539平方米，未施工的工程量为5433.24平方米，已完成工程造价为1027444元。银力公司实际已付工程款1551500元，多付工程款524056元，陈继恩应予返还。补充协议书中增加的款项系工程进度奖励款，陈继恩并没有遵守工程进度的承诺，没有达到补充协议的条件，因此其无权要求增加价格。
二、银力公司未收到陈继恩交纳的保证金15万元，其主张返还保证金没有事实依据。
三、因银力公司无违约行为，故陈继恩无权主张违约金。
四、陈继恩未按合同约定，多次延误工期，在出具承诺书后仍未完成，给银力公司造成巨大损失，应根据合同约定支付每天2000元的延误罚款。
五、根据浙江瑞邦建设工程有限公司出具的《鉴定报告》，陈继恩施工的工程质量不合格，根据合同约定，应当赔偿银力公司相应的损失。
综上，请求驳回陈继恩的诉讼请求，并反诉要求判令：1、陈继恩赔偿银力公司延误工期造成的损失432000元（按每天2000元自2013年12月21日暂计至2014年7月25日），此后至实际完工之日的损失按上述标准另行计付；2、本案诉讼费用由陈继恩承担。后变更诉请为：1、陈继恩返还银力公司多支付的工程款524056元；2、陈继恩赔偿银力公司因延误工期造成的损失774000元（按每日2000元标准自2013年12月21日暂计算至2015年1月12日），此后至实际完工之日的损失按上述标准另行计付；3、陈继恩赔偿银力公司因质量问题造成的损失708836元；4、本案诉讼费用、鉴定费用由陈继恩负担。
陈继恩针对银力公司的反诉答辩称：一、银力公司提出的反诉请求没有任何事实和法律依据。陈继恩不存在多收工程款的情况。事实上，根据双方结算，银力公司尚有60余万的工程款未支付。二、案涉工程从未因陈继恩的原因给银力公司造成损失。是由于银力公司自身的原因产生所谓的误工和其他损失。三、根据现有材料来看，案涉工程的质量问题完全由银力公司自身原因造成，与陈继恩没有任何关系。银力公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，应于驳回。
陈继恩就本诉与反诉一并举证如下：
1、《内部班组承包修改合同》。证明双方合同权利义务的约定。
2、《补充协议书》。证明合同条款变更情况。
3、工程结算单。证明银力公司尚欠陈继恩工程款的事实。
4、《建筑施工手册》24.5涂饰工程的分类。证明案涉的工程到目前为止都没有达到室内装饰工程的施工条件。
5、存款凭条。证明2012年回款是陈继恩和厉茂华个人支付的款项，并不是作为工程款支付。
6、通知、报告、备案登记表。证明潘跃元系银力公司案涉项目技术负责人，潘跃元在2014年1月10日的工程结算单中签字对工程量进行确认，能够作为认定陈继恩施工工程量的依据。
7、照片。证明银力公司施工过程中存在严重的质量问题，多处地板修复导致下层顶板漏水、前置安装门窗未完成、防水设施未做好，而这些问题鉴定机构并未作为认定质量问题的因素，故关于质量的鉴定不能作为本案事实认定的依据，银力公司的证据不足以证明案涉工程质量问题与陈继恩有因果关系。
上述证据经庭审质证，银力公司对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，该合同系无效合同；合同虽约定了保证金，但银力公司未收到保证金；对付款时间理解上，双方不一致。证据2的真实性无异议，证明对象有异议，陈继恩未按补充协议完成施工，不能按补充协议的价格结算。证据3的工程面积无异议，付款数额及结算价格有异议，每平方米单价增加5元的条件未成就。证据4仅是施工的规范性要求，不属于证据，工程质量应以鉴定报告为准。证据5与本案无关。证据6的真实性无异议，关联性有异议。证据7质量问题应以鉴定报告为准。
银力公司就本诉与反诉一并举证如下：
1、承诺书一份。证明陈继恩承诺于2013年12月20日之前完成自己班组的所有工作量。
2、现场照片。证明陈继恩违背《承诺书》的承诺，至今尚未完成班组的工作。
3、工程鉴定报告、司法鉴定报告。证明涉案工程已施工的工程量为169539平方米，未施工工程量为5433.24平方米，已完成工程造价为1027444元。涉案工程的工程质量不合格，对银力公司造成巨大损失的事实。
4、支付凭证。证明银力公司已经向陈继恩支付工程款1551500元的事实。
5、工程量计算稿；涂饰工程（整改施工方案）报审表；涂料整改施工方案；监理会议纪要。证明陈继恩施工的工程质量存在严重问题，对银力公司造成巨大损失的事实。
上述证据，经庭审质证，陈继恩对证据1有异议，认为系复印件。对证据2的真实性没有异议，证明对象有异议，从照片可看出是因为银力公司的油漆前置工序未到位，造成油漆施工的质量问题及工期延误。证据3，工程量鉴定报告有异议。首先，鉴定程序违法。该鉴定报告在银力公司提交后并未告知陈继恩也没有向陈继恩征询意见。其次，鉴定机构计算的单价有异议。双方在承包协议中已经清楚约定各楼层或各项目的单价，应当套用合同单价。鉴定机构所列举的单价没有任何法律依据。因此鉴定造价并不能作为支付工程款的依据，应当以双方结算单作为依据。司法鉴定报告有异议。该鉴定申请没有通知陈继恩，也没有听取陈继恩的意见，程序违法。鉴定报告所依据的鉴定依据不能作为本案鉴定的标准。建筑装饰装饰质量规范和装修规范与原告的涂饰工程没有任何关系。鉴定机构在鉴定报告中对于施工现场的环境没有作相关的表述。对于该工程是否达到油漆施工的前置条件没有任何表述。案涉工程存在大量门窗没有施工，管道渗水情况没有解决，鉴定机构恰恰遗漏了这个条件。鉴定机构对本工程中陈继恩施工的内容作了错误的描述，将石膏扫毛等不属于陈继恩施工的内容误当为施工内容。从施工现场看，案涉工程施工主体存在质量问题，现仍在做补漏水的工程，鉴定报告也没有写明这一情况。综上，鉴定结论存在严重错误。证据4，2012年11月19日的15万元是厉茂华和陈继恩之间个人的借款，不能作为银力公司的付款。证据5，工程量计算稿系单方制作，没有任何人签字，不符合证据条件，不予认可；涂饰工程整改方案，形式性真实性无异议，内容真实性及关联性有异议，没有陈继恩的签字确认，且案涉工程的质量问题是由于银力公司自身原因导致的；涂料整改施工方案，系银力公司自行制作，与客观事实严重不符，没有陈继恩的签字确认，不予认可；监理会议纪要，与客观事实有很大出入，系银力公司事后通过其他形式制作，不能说明陈继恩的施工存在质量问题。
根据上述质证意见，本院认证如下：陈继恩提交的证据1、2、3、6，银力公司对真实性均无异议，真实性均予以确认。证据4不属于证据范畴，不予确认。证据5与本案无关，不予确认。证据7，因银力公司施工造成的质量问题鉴定报告的已作论述，应以鉴定报告为准，该证据不予确认。银力公司提交的证据1未提交原件，真实性无法确认，不予认定。证据2、4的真实性陈继恩无异议，其中2012年11月19日的付款，有陈继恩提供的发票相印证，可以认定为支付本案工程款，该二组证据均予以确认。证据3系本院依当事人申请委托，鉴定程序合法，鉴定时陈继恩参与现场勘察，其无相反证据反驳，予以确认。证据6工程量计算稿、涂料整改施工方案系银力公司单方制作，无其他证据印证，不予确认；监理会议纪要主要是关于质量问题的表述，应以鉴定结论为准。
根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年3月28日，银力公司（甲方）与陈继恩（乙方）签订《内部班组承包修改合同（修改）》一份，约定银力公司将转塘象山等7个农转居公寓D-22组团A区I标项目的油漆工程承包给陈继恩施工。承包方式：包工包料。承包工作内容：地下室墙、柱、顶棚面的刮腻子及白色防霉涂料工作；各单体墙、柱、顶棚面的坡灰及白色乳胶漆。价款及结算方式：1、2、3、7、8号楼内墙涂料10元／平方米。每幢楼面积分别为：1#楼28906.45平方米，2#楼27007.25平方米，3#楼23875.32平方米，7#楼26606.27平方米，8#楼28122.63平方米。地下室防霉涂料：墙、柱面：5000.78平方米，综合单价19.15元／平方米；11216.74平方米，综合单价20.05元／平方米；2485平方米，综合单价19.71元／平方米；天棚面积20676平方米，综合单价13.80元／平方米。以上平方数与总款数是商务标数，付款时以此为准，付到95%，最终按建设单位审计为准在5%以内调整。付款方式：2012年3月开工，装饰完成一半付已完成产值的70%，外架拆除付已完成产值的70%，竣工验收后一个月内付到总产值的95%，余留5%待审计出来后一次性付清（最长不超过2年）。工期要求：乙方必须按甲方施工进度计划要求，服从项目部的统一指挥和调配，需提前合理的准备充足材料和劳动力，及时完成基部下达的施工任务单工作，每延误一天按任务单为准处以2000元罚款。质量要求：严格按照设计施工图的要求和国家现行的施工规范及行业标准要求施工。保证金制度：由于原合同外墙涂料均为包给乙方做，所以乙方已交30万元现金作为保证金，现由于外墙涂料已全部被甲方拿出另行分包，所以双方商定，于2012年4月底前甲方先返还给乙方20万元，工程竣工验收一个月内甲方一次性把余留下来的10万元全部返还给乙方。合同签订后，陈继恩开始组织人员进场施工。2013年3月6日，双方签订《补充协议》一份，主要内容为：一、承包总价，符合下列要求的可以作为结算依据：1、价格在原有基础上增加按内墙、顶棚涂料总面积174796.44平方米，按每平方米5元计算，此价格作为进度、质量、杭州市文明卫生城市标准化管理奖励价。2、配足足够的施工人员，确保甲方工程进度要求。本补充价包含人工涨价因素在内。本补充价包含墙面、顶棚修补费用等因素在内。（含空鼓、开裂）。二、甲方增补价款后，乙方不得以任何理由和借口半途停工，一旦发生此类情况，甲方有权终止合同，并向乙方索赔所造成的一切损失。2014年1月10日，银力公司出具工程结算单一份，就陈继恩承包的油漆工程进行结算，其中1#楼、2#楼、7#楼暂按85%结算，3#楼、8#楼按70%结算，地下室按50%结算，总计应付款为2034905元，已付款115万元（以公司财务核定为准）。本期应付款884905元。2014年7月7日，陈继恩向本院起诉，要求判如所请，银力公司随即提出反诉。
审理过程中，根据银力公司的申请，本院依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对陈继恩承包的油漆工程质量进行司法鉴定，该公司于2014年11月29日出具司法鉴定报告一份。结论为：建筑单体1#楼、2#楼、7#楼案涉涂饰工程已完工，内墙面及顶棚实际做法为基层＋白色乳胶漆一底一面；其已施工的涂饰工程存在较为严重的起鼓开裂剥落及色差、透底、流坠等其他质量问题，综合判定该3幢涂饰工程质量不合格。建筑单体3#楼、8#楼案涉涂饰工程未完工，除3#楼1层及4层内墙面及顶棚实际完成基层＋白色乳胶漆一底一面外，其余内墙面及顶棚仅完成基层＋白色乳胶漆一底；其已施工的涂饰工程存在一定程度的起鼓开裂剥落及色差、透底等其他质量问题。自行车库案涉涂饰工程未完工，内墙面及顶棚实际完成基层施工，可见已施工基层存在多处修补色差明显情况。地下车库案涉涂饰工程目前未完工，地下车库柱构件下部裸露未进行涂饰施工，其余柱上部、梁、板及内墙实际仅完成基层施工，可见已施工的基层存在多处修补色差明显情况，局部板底存在基层起鼓开裂剥落情况。建筑单体墙面出现的涂饰起鼓开裂剥落的主要原因是陈继恩的施工因素；案涉涂饰工程存在的色差、透底、流坠等其他质量缺陷的主要原因时陈继恩的施工因素。建筑单体顶棚出现的涂饰起鼓开裂剥落的主要原因是陈继恩的施工因素与银力公司的施工因素共同作用；地下室板底的涂饰基层起鼓开裂剥落的主要原因是陈继恩的施工因素与银力公司的施工因素共同作用。
根据银力公司的申请，本院委托杭州国信融华工程管理有限公司对案涉涂饰工程造价进行鉴定，该公司于2014年12月25日出具的工程鉴定报告一份。鉴定结果为：施工工程量：169539平方米，未施工的工程量：5433.24平方米。工程造价：1027444元。
另查明：银力公司已陆续向陈继恩支付工程款1551500元。
本院认为：本案双方当事人的主要争议焦点为：1、本案的工程款如何确定；2、银力公司应否退还陈继恩保证金；3、陈继恩应否承担延误工期损失；4、银力公司要求陈继恩赔偿质量问题造成的损失依据是否充分。关于焦点一。本院认为，陈继恩施工的涂饰工程价款应以鉴定结论为准。理由如下：鉴定程序系本院依法定程序启动，鉴定程序合法。双方对鉴定结论中的工程量并无异议，主要是对计算单价有异议。鉴定报告根据陈继恩实际施工完成情况，结合施工中因质量问题需要整改的情况，在原合同价格的基础上酌减，合情合理。银力公司出具的结算单的前提是案涉涂饰工程施工质量合格，且补充协议中每平方米增加的5元系质量、进度等奖励费。而本案陈继恩施工的涂饰工程经鉴定为质量不合格。故不能以结算单作为计算本案工程款的依据。根据鉴定结论，陈继恩施工部分的工程总造价为1027444元，银力公司实际已支付工程款1551500元，已经超额支付。故陈继恩要求银力公司支付工程款的诉请依据不足，本院不予支持。银力公司要求返还多支付的工程款的诉请，本院予以支持。但鉴定结论未区分因银力公司原因造成的质量问题，考虑到部分质量原因非陈继恩造成，在返还工程款时本院酌情予以扣减。关于焦点二。双方签订的合同明确陈继恩已经交纳30万元保证金，应认定银力公司已经收取上述款项，其辩称未收到保证金的意见，本院不予采信。现因陈继恩存在行为给银力公司造成损失，该15万元保证金可以冲抵陈继恩应返还给银力公司的部分工程款。关于焦点三。根据双方合同约定，陈继恩根据银力公司下达的施工任务单工作，每延误一天按任务单为准处以2000元的罚款。现银力公司没有证据证明陈继恩未按施工任务单工作，也没有证据证明因陈继恩的施工原因造成银力公司的工期延误损失，故银力公司诉请要求陈继恩承担延误工期的损失依据不足，本院不予支持。关于焦点四。虽然因陈继恩的施工质量不合格将导致银力公司修补、返工等费用支出，但《工程鉴定报告》在确定陈继恩施工部分的价格时，已经考虑了质量因素，对工程价款作了扣减，且银力公司提交的证据也不足以证明其因质量问题造成的损失数额。故银力公司要求陈继恩赔偿因质量问题造成损失708826元的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、陈继恩于本判决生效之日起十日内返还浙江银力建设集团有限公司工程款300000元。
二、驳回陈继恩的诉讼请求。
三、驳回浙江银力建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费11850元由陈继恩负担，反诉案件受理费11428元、财产保全申请费5000元，合计16428元，由陈继恩负担2456元，浙江银力建设集团有限公司承担13972元。于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 庞邦彩
人民陪审员 袁法扬
人民陪审员 周承林
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 胡荧娜