江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡刑二终字第0043号
原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，女，系上海某甲电子商务有限公司市场经理。
辩护人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）华某甲，女，系上海某甲电子商务有限公司市场经理。
上述两上诉人均因本案于2012年8月24日因本案被无锡市公安局锡山分局取保候审；2013年3月5日被无锡市锡山区人民法院决定取保候审；2014年4月24日被本院取保候审。
无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控被告人周某、华某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年3月3日作出（2013）锡法刑二初字第0113号刑事判决。原审被告人周某、华某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年6月5日公开开庭审理了本案，江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员李亮出庭履行职务，上诉人周某、华某甲及辩护人罗如洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年起，上海某甲电子商务有限公司（原名上海某乙电子商务有限公司，以下简称“某甲公司”，已判刑）通过旗下“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买价值人民币（以下所涉币种相同）5000元或者10000元的商品套餐获得代理商加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展代理商的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
2010年9月，被告人周某经人介绍，出资成为某甲公司代理商后，积极参加公司传销活动，并于2010年10月升级为某甲公司的市场经理。期间，被告人周某以高额返利为诱饵，对外宣传某甲公司传销模式，直接或间接发展浦某、朱某、徐某甲等300余名代理商，非法获利110000余元。
2011年3月，被告人华某甲在被告人周某的下线陆某的介绍下出资成为某甲公司的代理商后，积极参加公司传销活动，并于2011年4月升级为某甲公司的市场经理。期间，被告人华某甲以高额返利为诱饵，对外宣传某甲公司传销模式，直接或间接发展徐某乙、姚某某、陈某等200余名代理商，非法获利25000余元。
2012年8月2日，被告人周某被公安机关抓获；同日，被告人华某甲到公安机关投案，归案后，两被告人均如实供述了自己的犯罪事实。
原审人民法院认定上述事实证据有组织结构传销图，34名证人朱某、徐某甲、薛某、华某乙、浦某、罗某、许某乙、陈某、陆某等的证言笔录，书证二级服务商加盟合同书、二级代理商合同、二级销售代理协议书、三级销售代理协议、某甲公司期权计划，上海公信中南会计事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，中国农业银行账户明细对账单，无锡市公安局锡山分局出具的刑事案件侦破经过，被告人周某、华某甲所作的供述等。
原审人民法院认为：根据法律规定，组织、领导传销活动罪是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与人员在30人以上且层级在3级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。某甲公司以推销商品、“消费养老”为名，要求参加者以缴纳10000元购买商品套餐等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下线关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性。某甲公司以直接或间接发展的下线人数数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人周某、华某甲参与某甲公司组织发展传销活动人数分别为300余人和200余人，层级均已超过3级，符合组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在30人以上，层级在3级以上的要件，故其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。被告人华某甲犯罪后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人周某虽不是主动投案，但能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。两被告人在与某甲公司的共同犯罪中，均起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，以组织、领导传销活动罪，分别判处被告人周某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人华某甲有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人周某、华某甲的违法所得予以没收。
上诉人周某、华某甲及周某的辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见是：1、某甲公司的经营模式是团队计酬式传销，依法不构成犯罪。2、即使某甲公司的经营模式构成犯罪，两上诉人也不是组织者、领导者，依法不构成犯罪。3、原判认定两上诉人发展的传销人数高于其实际发展人数。综上，请求判处两上诉人无罪或者作出罪轻判决直至免于刑事处罚。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决定罪正确，但二审期间查实的证据证明上诉人周某、华某甲发展的人数低于原审认定的人数，建议二审法院充分考虑，依法裁判。
经二审审理查明：上诉人周某以高额返利为诱饵，对外宣传某甲公司传销模式，直接或间接发展了浦某、朱某、徐某甲等240余名代理商，非法获利110000余元。
上诉人华某甲以高额返利为诱饵，对外宣传某甲公司传销模式，直接或间接发展徐某乙、韩某某、陈某等近140名代理商，非法获利25000余元。
二审查明的其他事实与一审相同。
上述事实除有原审判决列明的相关证据外，还有出庭检察员于二审庭审中当庭提供的下列证据予以证实：
1、某甲公司代理商数据库中的周某团队组成人员树状表，证明周某发展了240余名代理商，华某甲发展了近140名代理商。
2、某甲公司全国一级代理商（团队情况联系表），证明周某发展了240余名代理商，其团队中有市场督导、市场经理、市经销、E店4个级别，全团队发展顺次为12级。
上述证据，经过庭审举证质证，本院予以确认。
二审庭审后，上诉人周某、华某甲均向本院提交了悔过书。周某表示由于某甲公司在媒体上做了大量广告，其没法分辨真假，直到现在才真心明白要擦亮眼睛，不能上当害人，要做一个守法公民，老老实实做人，努力报答社会和法官的关心教育。华某甲表示其系在主流媒体报导下才参与某甲公司的传销活动，并对其带有情绪的态度表示歉意，希望对其从轻处理。
关于上诉人周某、华某甲及周某的辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、相关证据证实，某甲公司要求参加者在支付相关费用后方可取得代理商资格，各代理商之间按照加盟的先后顺序形成了上下线关系，某甲公司则根据下线发展每一名代理商来确定上线的返利金额，并主要通过一级代理商代为发放返利，返利金额也相对固定。这种以发展人员数量获得固定回报的返利模式与单纯以商品销售业绩为依据的不确定返利模式具有本质区别，且某甲公司并不以推销商品为主要目的，不可能按销售业绩计算报酬，因此某甲公司实施的不属于“团队计酬”式传销活动。某甲公司以推销商品、提供服务为名，通过让参与者支付相关费用的方式，按一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。2、周某和华某甲发展下线分别达240余名，140名许。在推荐他人加入组织时，态度积极、行为主动，常向他人宣讲某甲公司“优势”，帮助他人购买某甲公司商品，并陪同他人去某甲公司上海总部签订代理商合同，甚至替他人去上海签订代理商合同，在犯罪中地位突出，周某还负责返利发放，依法应当认定二人为传销组织中的组织者。3、现有证据显示，扣除同一人员重复购买套餐的部分，周某实际发展传销人员240余人，华某甲实际发展传销人员140人许，原判认定的传销人数应予纠正。
本院认为：原审判决认定的罪名和量刑情节正确，但二审庭审中检察机关提交的新证据证明，原判认定上诉人周某和华某甲发展的传销人员人数有误，依法应予纠正。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的意见以及周某、华某甲及周某的辩护人分别提出的“原判认定两上诉人发展的传销人数高于其实际发展人数，可以对其作出罪轻判决”的上诉理由和辩护意见，符合事实与法律规定，本院予以采纳。上诉人周某、华某甲及辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持无锡市锡山区人民法院（2013）锡法刑二初字第0113号刑事判决第一项、第二项对被告人周某、华某甲犯组织、领导传销活动罪的定罪部分和第三项。
二、撤销无锡市锡山区人民法院（2013）锡法刑二初字第0113号刑事判决第一项、第二项对被告人周某、华某甲的量刑部分。
三、上诉人周某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
四、上诉人华某甲犯组织、领导传销活动罪，判处拘役六个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 范莉
代理审判员 华栋
代理审判员 陆启
二〇一四年六月十三日
书 记 员 蒋剑
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。