河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第68号
上诉人（原审被告）临城中联福石水泥有限公司，住所地临城县黑城乡祁村村北。
法定代表人申庆山，该公司董事长。
委托代理人毕胜军，河北周正律师事务所律师。
委托代理人钱亮，该公司人事部部长。
被上诉人（原审原告）刘振青，农民。
委托代理人蔡成志。
上诉人临城中联福石水泥有限公司因与被上诉人刘振青劳动争议纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2014）临民一初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临城中联福石水泥有限公司的委托代理人毕胜军、钱亮、被上诉人刘振青及委托代理人蔡成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告刘振青于2011年9月20日入职临城福石水泥有限公司（该公司于2013年5月30日变更为临城中联福石水泥有限公司），2011年9月20日至2012年8月16日从事食堂工作，2012年8月17日至2014年4月30日在东门岗从事门卫工作。期间，原、被告签订书面劳动合同书及岗位协议书，期限自2012年10月1日起至2015年9月30日止，岗位协议书及劳动合同书均未记载签订日期。合同约定，被告安排原告执行8工时工作制。原告在从事门卫工作期间，实行两班两运转，即上班24小时，休息24小时。2014年4月30日，被告向原告下发通知，要求解除原、被告之间的劳动合同关系。原告接到通知后离职，并支取了4月份工资1210元（即3月25日至4月25日）和5月份工资160元（即2014年4月26日至4月30日）。2014年7月23日，原告就其与被告之间的劳动争议向临城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年9月1日做出临劳仲案（2014）第9号仲裁裁决书。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
原告离职前12个月的工资总额（不含福利、补贴等非工资性收入）为13382元，折合1115元／月。
原审认为，本案主要涉及原告主张的超时工作报酬、3个月的经济赔偿金、30个月的双倍工资以及社会保险金额问题。
一、关于原告主张的超时工作报酬问题。原告自2012年8月17日起在被告处从事门卫工作，工作一天一夜（24小时），休息一天一夜（24小时），但其在工作一天一夜24小时中有吃饭和休息的时间，且每班均为两人，根据被告公司安全保卫科管理规定，值勤人员夜间值班可轮流值勤，且须在门岗桌前端坐或立正，另外一个人可小憩。从该规定来看，原告在夜间值班，可以在值班室休息。因此，原告在从事门卫工作期间，工作时间虽然较长，但劳动强度与工作时间明显不一致，且门卫设有床铺，值班人员可以轮换休息。按照公平合理的原则，基于原告的工作特点，原告除每月正常工作15天外，其余工作时间按50%折算为加班加点时间，可视为原告每月提供30天劳动，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发（2008）3号）》规定，月计薪天数为21.75天，相当于原告每月多加班加点工作8.25天（30天-21.75天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……。被告应支付原告加班工资12962.84元（1115元／月÷21.75天×（30天-21.75天）×150%×20个月＋1115元／月÷21.75天×（30天-21.75天）÷30天×13天×150%］。
鉴于原告从事门卫工作，工作一天一夜（24小时），休息一天一夜（24小时）的实际情况，通过查阅日历，庭审调查的事实，可确定自2012年8月17日至2014年4月30日被告安排原告在休息日工作178天，原告认可176天，本院予以确认，在法定节假日工作20天，原告认可17天，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从庭审调查看，被告在法定休假日安排原告值班后，未能安排原告补休，因此，被告应支付原告休息日、法定休假日加班工资10765.52元（1115元／月÷21.75天×176天×（200%-100%）＋1115元／月÷21.75天×17天×（300%-100%）］。
综上所述，被告共应向原告支付加班工资23728.36元。
二、关于原告主张的3个月经济赔偿金问题。从被告作出的日期为2014年4月30日的通知来看，被告解除劳动合同的理由是原告“已经不适应东门岗工作”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……。本案中，被告称原告是因不服从公司人员调动被辞退的，原告予以否认，且在被告作出的通知中也没有显示，因此，单凭被告提供的人员调动申请及辞退申请无法认定人员调动的事实。综上，被告系违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金，即6690元（1115元／月×3个月×2）。
三、关于原告主张的30个月的双倍工资问题。我国法律规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年。本案中，原告于2011年9月20日到被告处工作，双方签订的书面劳动合同期限是自2012年10月1日起，虽然该劳动合同书上未记载签订时间，但根据该劳动合同的起算日期可以得知，该劳动合同签订于2012年10月1日当日或之前，此时原告应当知道其权利被侵害，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而原告于2014年7月23日向临城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效。因此，原告要求被告支付30个月的双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。
四、关于补偿应缴养老保险金额问题。因其不属于劳动争议案件受理范围，原告可通过劳动行政部门予以解决。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：一、被告临城中联福石水泥有限公司支付原告刘振青加班工资人民币23728.36元。二、被告临城中联福石水泥有限公司支付原告刘振青经济赔偿金人民币6690元。三、驳回原告刘振青其他诉讼请求。上述第一、二项限判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告临城中联福石水泥有限公司负担。
上诉人临城中联福石水泥有限公司上诉主要称，请求撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、被上诉人不存在加班的事实。上诉人东门岗安排的是4个人，人均日6小时工作。由于职工家都是农村的，为了兼顾农活，门岗人员自我调剂值班一昼夜，休息一天一夜。门岗主要工作登记来客和开关大门，劳动量不大，因此多年成习也是被上诉人认可的，被上诉人到门岗工作期间从未对工作时间提出过异议。公司从来没有安排过门岗加班，也不存在加班的事实，一审判决让上诉人支付给被上诉人加班费错误。二、上诉人对被上诉人的辞退为即时辞退，根据劳动合同法规定不用支付经济赔偿金，而一审认定的事实和适用法律均不当，应予纠正。
被上诉人刘振青答辩主要称，对方称东门岗安排的是4个人，人均日6小时不是事实，是4个人，但是是两个班，上24小时，休息24小时。工作范围规章制度中有规定。对方4月30日无故将我辞退，应当支付赔偿金。
二审查明：2012年8月17日至2014年4月30日共83周，节假日22天。期间刘振青的月工资为1200元，日工资为55元（1200元／月÷21.75天＝55元）。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于刘振青的月工资数额问题。刘振青主张自己的月工资为1200元，上诉人对此虽异议，但未提供任何证据证明自己的主张，上诉人应承担举证不能的不利后果。一审判决直接以刘振青离职前12个月的工资总额（不含福利、补贴等非工资性收入）13382元平均到12个月作为刘振青月工资标准的计算依据不妥。并且从刘振青支取工资情况看，刘振青主张自己月工资为1200元，更为符合当事人工资实际情况，故本院认定刘振青的月工资为1200元。
关于刘振青主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。刘振青工作方式为工作一天一夜（24小时），休息一天一夜（24小时），每班均为两人，可以轮流休息。并且，作为门卫这一岗位的特殊性，在工作时间上具有连贯性，而门卫的工作性质决定了值班是其工作的重要职责范围。其工作时间虽然较长，但劳动强度与工作时间明显不一致，且门卫设有床铺，值班人员可以轮换休息。被上诉人没有充足的证据证明其夜间上班时不能休息，也没有证据证明夜间上班与白天具有一样的工作强度，依据现有证据不足以认定其加班的事实，并且被上诉人夜间上班时可以睡觉，只是有事时开一下门。基于刘振青的工作特点，刘振青夜间上班认定为属于值班性质更为符合本案实际。参照《关于调整提高企业岗位津贴、夜班津贴标准的通知》（冀劳社（2008）50号），并结合上诉人目前执行的值班津贴，被上诉人夜间值班待遇定为20元／班比较合理，即：83周×7天÷2×20元／班＝5810元。至于被上诉人节假日上班天数，由于双方都没有提供相关证据，本院酌定被上诉人节假日工作天数为18天，即：18天×55元／天×300%＝2790元。
关于刘振青主张的三个月经济赔偿金问题。上诉人没有提前三十日以书面形式通知刘振青解除劳动合同，也没有额外支付一个月的工资。上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。上诉人应当支持刘振青三个月的经济赔偿金，即：1200元／月×3月×2＝7200元。
对于刘振青主张的30个月双倍工资和补偿应缴养老保险金额问题，一审判决对此认定及处理并无不妥，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省临城县人民法院（2014）临民一初字第568号民事判决第一项；
二、临城中联福石水泥有限公司支付刘振青节假日加班工资2970元；
三、临城中联福石水泥有限公司支付刘振青值班待遇5810元；
四、变更河北省临城县人民法院（2014）临民一初字第568号民事判决第二项，变更为：临城中联福石水泥有限公司支付刘振青违法解除劳动合同经济赔偿金7200元；
三、维持河北省临城县人民法院（2014）临民一初字第568号民事判决第三项，即：驳回原告刘振青其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由刘振青负担；二审案件受理费10元，由临城中联福石水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
代理审判员 郑延铎
代理审判员 张志春
二〇一五年三月十二日
书 记 员 张 雪