山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第938号
上诉人（原审被告）谭术金，男，1960年7月27日出生，汉族。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文登市金华家纺有限公司（原文登市锦绣源绣品有限公司）。
法定代表人邵胜杰，董事长。
委托代理人李霞，女，1969年6月2日出生，汉族，文登市金华家纺有限公司经理。
委托代理人林鹏，山东健华律师事务所律师。
上诉人谭术金因建设工程施工合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2011）文民一初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年4月28日始，被告先后按图纸和签证承建了原告的2#车间、4#车间及相关附属工程（办公室、锅炉房等），主要工程于2004年10月完工。因工程出现质量问题，2006年8月28日，原、被告经协商签订《协议书》，约定双方已经确认不合格的工程（车间的墙面、楼顶等），由原告负责维修，原告从应付被告的工程款中扣除维修费用9万元。屋面防水、内外墙装饰及地面工程以后再发生质量问题与原告无关，在工程验收中发现的其他工程质量问题，被告仍需负责，原工程承包合同仍然有效等。根据原告自行，威海正信建设工程质量检测有限公司于2006年10月27日出具二份《工程质量检测报告》，证实2#、4#车间砌体灰缝砂浆度低于设计强度，不合格。2007年4月20日涉案工程中的2#、4#车间经相关部门验收为合格工程。因原告欠付被告工程款，2010年6月25日，被告诉至原审法院，要求原告返还2#车间质保金32800元、根据鉴定情况支付4#车间工程款及办公室、锅炉房、传达室及其相应装饰工程款。原审法院于2011年8月5日作出（2010）文民一初字第969号民事判决，判令原告给付被告工程款756920.80元。
2011年11月22日，原告以被告施工的工程中砌体灰缝砂浆强度和钢筋规格不符合要求为由诉至原审法院，要求被告给付修缮加固费用。被告以涉案工程已经有关部门验收合格且由原告实际使用，其不应承担质量维修责任提出抗辩。
原审诉讼中，经原告申请，原审法院委托文登市建设工程质量检测有限公司对涉案工程的基础和主体质量是否合格以及如不合格的修缮加固造价进行了鉴定，该公司于2012年7月17日出具了质量鉴定意见：1、2#和4#车间的圈梁、构造柱混凝土强度、毛石基础、断面尺寸基本达到设计要求，但毛石基础及主体承重墙的砂浆强度过低，砖的强度偏低，均达不到设计及国家抗震规范要求，再加上外墙的开裂，可大大降低建筑物的安全可靠度及使用寿命；2、办公室基础圈梁钢筋规格、毛石基础底宽、主体的砂浆强度及砖的强度均与双方工程签单不符；3、建议对2#、4#车间及办公室的基础及主体工程进行加固处理。同年11月1日，该公司又对涉案工程中的传达室及锅炉房出具了质量补充鉴定，鉴定意见为1、传达室屋板的板底裂缝过大，按《民用建筑可靠性鉴定标准》第4.2.5条之规定，评定为Cu级，即不适于继续承载的混凝土构件，应进行处理；2、锅炉房屋面板裂缝宽度挠度较小，评为bu级，可不做处理。原告为此支出鉴定费5000元。
经原审法院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所于2012年11月10日对涉案工程的修缮加固方案作出了SJ-12-98号设计鉴定：1、墙体采用钢筋网砂浆面层加固建筑物墙体采用钢筋网砂浆面层加固，面层内设水平、竖向加钢筋替代圈梁和构造柱；2、墙体裂缝加固施工现场进行普查，若遇墙体裂缝，应首先剔除面层，再进行压力灌浆后，再按照1进行加固；3、楼（层）盖加固办公室局部屋面裂缝采用粘贴碳纤维布进行加固，传达室屋面开裂严重建议拆除后重新浇注。原告为此支出鉴定费20000元。
此后，被告申请要求对涉案工程的现在加固造价与2006年时加固造价的差额进行鉴定。原审法院委托山东恒达建设咨询有限公司于2013年1月27日对涉案工程的修缮加固造价做出了鲁恒达鉴字（2013）001号造价鉴定，鉴定意见为：1、鉴定标的在鉴定基准日（2006年8月28日维修协议书签订日）的造价为594719.39元，其中：2#车间造价为292510.38元，4#车间造价为302209.01元；2、鉴定标的在鉴定基准日（现场勘查日）的总造价为1331762.12元，其中：2#车间造价为425564.66元，4#车间造价为436318.72元，办公室造价为227203.28元，锅炉房造价为148924.90元，传达室造价为93750.56元，2#车间、4#车间造价合计861883.38元；3、2006年加固造价与现在加固造价差额为267163.99元。原告为此支出鉴定费5000元，被告支出鉴定费8000元（尚欠3000元）。经质证，原审法院又向鉴定机构发出通知，要求作出补充鉴定，山东恒达建设咨询有限公司对涉案工程的修缮加固造价作出了鲁恒达鉴字（2013）004号造价补充鉴定，意见为：1、2#车间、4#车间、办公室、锅炉房及传达室2006年8月28日（维修协议书签订日）加固的工程总造价（原委托书及2013.3.12通知第一条）为872954.40元；2、2#车间、4#车间、办公室、锅炉房及传达室2012年12月27日（现场勘查日）加固的工程总造价（原委托书）为1282318.26元；3、2#车间、4#车间、办公室、锅炉房及传达室2006年8月28日（维修协议书签订日）加固的工程总造价（2013.3.12通知第二、三条）为801698.45元；4、2#车间、4#车间、办公室、锅炉房及传达室2012年12月27日（现场勘查日）加固的工程总造价（2013.3.12通知第二、三条）为1146774.32元；5、上述第1条、第2条，2006年8月28日（维修协议书签订日）加固造价与2012年12月27日（现场勘查日）加固造价差额为409363.86元；6、上述第3条、第4条，2006年8月28日（维修协议书签订日）加固造价与2012年12月27日（现场勘查日）加固造价差额为345075.87元（详细数据见工程结算书）。后鉴定人出庭接受了质询，证实2006年8月28日原、被告签订的维修协议中的9万元与鉴定意见重合、关联的部分，造成加固造价差额为345075.87元外，抹灰、刮腻子需要再扣除3.3万元，共315075.87元。经质证，原告认为均具有证据效力。被告对文登市建设工程质量检测有限公司作出的质量鉴定没有异议，但主张山东国泰建筑工程司法鉴定所作出的修缮加固方案设计鉴定，其鉴定主体缺少相关资质且修缮加固方案设计不经济；认为山东恒达建设咨询有限公司作出的修缮加固造价鉴定，不应采用修缮定额标准计算，且由于工程在验收前即2006年原告就知道工程存在质量问题，应按照2006年的标准确定费用，同时主张认为涉案工程原告已投入使用多年，且其中的2#、4#车间已验收合格，不同意承担责任。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述，（2010）文民一初字第969号民事判决、鉴定意见等证据在案为凭。
原审法院认为，国家对建设工程质量要求十分严格，建筑法、合同法在立法上均对建设工程质量作出明确规定，并确定了建设工程质量的强制性国家标准。房屋建筑工程在保修范围内和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷予以修复。在正常使用条件下，建设工程的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期间为设计文件规定的该工程的合理使用年限。涉案工程的地基和主体质量经鉴定不符合国家标准，属于质量缺陷；涉案工程的合理使用年限为50年，涉案工程的地基和主体出现质量缺陷是在50年之内，承建人对质量缺陷应当承担保修责任。相关单位的工程质量验收合格文件，对法院认定建筑工程质量事实不具有当然的确定力和拘束力，只要建筑工程质量事实确系建筑施工所致，即使该工程质量的验收合格亦不能成为承建人的免责理由。被告所建工程依据文登市建设工程质量检测有限公司作出的质量鉴定认定建筑工程存在质量缺陷，被告应依法承担保修责任。故被告主张涉案工程原告已投入使用多年且其中的2#、4#车间已验收合格，不同意承担责任的抗辩主张，不予采信。原告要求被告承担保修责任，理由正当，应予支持。
山东国泰建筑工程司法鉴定所及其鉴定人员系山东省司法厅批准注册，具有相关的鉴定资质，且对涉案工程的修缮加固方案作出的设计鉴定程序合法、内容科学，予以采信。案件解决的讼争是现时对涉案工程不合格部分的修缮加固，其造价理应采用现时的修缮定额标准计算，故对山东恒达建设咨询有限公司作出的鉴定意见予以采纳，对被告认为山东恒达建设咨询有限公司作出的修缮加固造价鉴定，不应采用修缮定额标准计算，应按照2006年的标准确定的意见，不予采纳。
山东恒达建设咨询有限公司作出的修缮加固造价鉴定意见中，明确2006年8月28日（维修协议签订日）加固造价与2012年12月27日（现场勘查日）加固造价差额为345075.87元。经鉴定人出庭接受质询，证实2006年8月28日原、被告维修协议中的9万元与鉴定意见重合、关联的部分除造成加固造价差额即345075.87元外，抹灰、刮腻子需要再扣除3.3万元，共315075.87元。该315075.87元系2006年8月28日（维修协议签订日）加固造价与2012年12月27日（现场勘查日）加固造价差额。由于原告在2006年10月就知道被告所建工程存在质量缺陷（砂浆强度不合格）的情形，此时即应向被告主张或自己采取补救措施予以解决，但原告怠于此作为，使按2012年12月27日加固造价增加315075.87元，原告对此存有过错，应减轻被告的保修责任。考虑到砂浆强度对砖混结构的重要性，对该增加的加固造价原告应承担50%的责任即157537.93元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告谭术金偿付原告文登市金华家纺有限公司修缮加固费用959236.38元（801698.45元＋157537.93元），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告文登市金华家纺有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，原告负担1100元，被告负担6700元；原告支付的鉴定费30000元，由原告负担6000元，被告负担24000元；被告支付的鉴定费8000元（含未付山东恒达建设咨询有限公司3000元），由原告负担1600元，被告负担6400元。
宣判后，上诉人谭术金不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人于2006年1月27日已知晓涉案工程存在砂浆质量问题，在2006年8月28日双方当事人签订涉案工程质量维修协议中并未要求上诉人维修，说明被上诉人同意按当时现状接受，放弃了要求上诉人承担责任的权利，相应风险即加固费用应由被上诉人承担；鉴定机构作出的修缮加固方案超出原设计标准和被上诉人的要求，且加固费不能参照有资质的施工企业标准及修缮定额进行计算，应按无资质的施工企业标准及山东省建筑工程96综合定额进行计算，且钢筋、毛石底宽等虽不符合签证要求但并非质量问题，该部分不应计入加固费；退一步讲，被上诉人在明知工程存在不合格的情况下，未要求上诉人进行整改维修，而是降低标准验收合格，对于加固费用的产生应承担主要责任。诉讼中，上诉人又主张被上诉人已将涉案工程转让，且涉案工程已被拆除，被上诉人现已无权要求上诉人给付涉案工程的修缮加固费用，故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人文登市金华家纺有限公司答辩称，2006年8月28日双方当事人签订的关于涉案工程维修事宜的补充协议仅针对被上诉人当时发现的屋面防水、内外墙装饰、地面瓷砖等装饰装修质量问题，被上诉人并不知道涉案工程还存在其他更严重的质量问题，补充协议中亦约定，验收过程中发现的其他质量问题上诉人仍需负责。故上诉人对本案所涉砂浆强度、钢筋规格、毛石基础等地基基础与主体结构质量问题必须承担保修责任，被上诉人亦未放弃相应权利。另外，鉴定机构作出的加固方案及造价鉴定符合国家有关规定，应予采信。上诉人虽于诉讼过程中将涉案工程转让给他人，但对被上诉人应给付的修缮加固费用的权利仍予保留，并未随房产所有权转让。请求驳回上诉，维持原判。
案经二审审理查明，2004年4月28日，上诉人与文登市锦绣源绣品有限公司（后更名为被上诉人）签订工程承包合同一份，约定上诉人为被上诉人承建2#车间，工程造价为328000元及其他具体事项。后期双方当事人又达成口头协议由上诉人承建被上诉人的4#车间及办公室、锅炉房及传达室等附属工程，涉案工程的钢筋、水泥、沙等建筑材料均由上诉人提供。2005年3月22日，文登市铺集建筑工程公司出具证明，证实上诉人在承揽被上诉人的建设工程施工过程中虽然以文登市铺集建筑工程公司的名义办理了相关手续，但该工程为上诉人个人承揽，与文登市铺集建筑工程公司无关，相应结算维修均由上诉人个人负责办理、承担。后被上诉人给付上诉人2#车间工程款295200元。原审法院于（2010）文民一初字第969号上诉人要求被上诉人给付工程款纠纷一案中委托威海科真司法鉴定所对涉案工程中除2#车间之外的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为鉴定标的工程造价为876758.70元（按国家规定标准取费29837.90元），原审法院据此判令被上诉人给付上诉人工程款756920.80元，检察机关已就该案提起抗诉，相关再审案件正在审理中。
另查明，被上诉人自行于2013年6月20日与文登市星达玻璃有限公司签订土地房产转让合同一份，约定被上诉人将文登市经济开发区广州路乙60号土地及房产（即涉案工程及项下国有土地使用权）一并转让与文登市星达玻璃有限公司，并约定对于上诉人应付给被上诉人涉案工程的修缮加固费归被上诉人所有。2013年12月5日，涉案房产所有权转移登记至文登市星达玻璃有限公司名下，现该公司已将2#车间、4#车间等涉案工程全部拆除。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案讼争焦点为：1、在涉案工程被转让并拆除后，被上诉人作为原所有权人是否有权要求上诉人给付修缮加固费用；2、上诉人对因涉案工程质量不合格对被上诉人造成的财产损失应如何承担赔偿责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，被上诉人于诉讼过程中将涉案工程擅自转让并任由案外人文登市星达玻璃有限公司将涉案工程拆除，导致涉案工程现已灭失，对涉案工程进行修缮加固已为不可能。但考虑到涉案工程于转让时已存在质量问题，且必然对转让的价格等产生相关影响，亦应认定系对被上诉人产生了实际的损失，同时，原审法院已经委托有资质的鉴定机构对修缮加固费用进行了鉴定，被上诉人的修缮加固费用数额已经确定，且该费用实质是因涉案工程地基基础工程和主体结构质量不合格给被上诉人造成的损失，上诉人对此应当承担相应的责任，故被上诉人在本案中依据修缮加固费向上诉人主张损失，并无不当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人已丧失要求上诉人赔偿修缮加固损失的权利，理由不当，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题，根据法律规定，对于建设工程不合格造成的损失，发包人具有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中，因砂浆强度及钢筋规格问题而导致涉案工程地基基础工程及主体结构不合格，上诉人作为承包人应对造成的损失负主要责任；被上诉人明知上诉人不具有建筑施工资质而将涉案工程发包给上诉人且在施工过程中未尽到监理义务，导致涉案工程质量出现问题，对于涉案工程质量不合格造成的损失亦应负次要责任；被上诉人于涉案工程验收前即2006年10月27日已明知该工程存在质量问题，但怠于要求上诉人承担修复责任或采取补救措施，由此导致损失扩大的部分无权要求上诉人予以赔偿。故，被上诉人主张应按2012年12月27日加固造价由上诉人承担全部责任及上诉人主张应由被上诉人承担造成涉案工程质量不合格的全部责任，均于法无据，本院均不予采纳。涉案工程地基基础工程及主体结构质量不合格给上诉人造成的财产损失应以2006年10月27日的加固造价为准。原审法院已委托有资质的鉴定机构对2006年8月28日的加固造价作出鉴定意见，且该鉴定意见程序合法、方法科学，被上诉人虽不予认可，但未提交反驳证据，故本院对该鉴定意见予以采信。因2006年10月27日与2006年8月28日时间相近，有关鉴定标准一致，故可以依据鉴定意见中2006年8月28日的加固造价801698.45元认定上述损失的具体数额，对该损失上诉人应承担主要责任，综合本案情况，本院酌定由上诉人承担60%的赔偿责任为宜。对于因被上诉人未及时采取适当措施致使扩大的损失312075.87元（2012年12月27日加固造价与2006年8月28日加固造价之差额345075.87元再扣除抹灰、刮腻子费用33000元），由被上诉人自行承担。
综上，上诉人之部分上诉请求，合法有据，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持文登市人民法院（2011）文民一初字第897号民事判决第二项，即（二）驳回被上诉人文登市金华家纺有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销文登市人民法院（2011）文民一初字第897号民事判决第一项，即（一）上诉人谭术金偿付被上诉人文登市金华家纺有限公司修缮加固费用959236.38元（801698.45元＋157537.93元），于判决生效后十日内付清；
三、上诉人谭术金于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人文登市金华家纺有限公司财产损失481019.07元（801698.45元×60%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7800元，由上诉人谭术金负担3354元，被上诉人文登市金华家纺有限公司负担4446元，鉴定费用38000元，由上诉人谭术金负担16340元，被上诉人文登市金华家纺有限公司负担21660元；二审案件受理费15600元，由上诉人谭术金负担6708元，被上诉人文登市金华家纺有限公司负担8892元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年七月十六日
书 记 员 王红云