辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终205号
原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武明，男，1988年6月17日出生，汉族，大专文化，无职业，住辽宁省辽阳县。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人邓鑫，系辽宁拓嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张妍，女，1989年12月6日出生，汉族，大专文化，无职业，住所地广东省广州市番禹区，户籍地广东省珠海市。因本案于2015年8月1日被取保候审，2016年8月1日被监视居住。
辩护人周长瑞，系北京市世纪（大连）律师事务所律师。
原审被告人武师汗，男，1993年12月24日出生，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省辽阳县。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2016年12月29日被取保候审。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人武明、张妍、武师汗犯非法经营罪一案，于2016年12月27日作出（2016）辽0204刑初214号刑事判决。原审被告人武明、张妍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘龙出庭履行职务，上诉人武明及辩护人邓鑫、上诉人张妍及辩护人周长瑞、原审被告人武师汗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人武明伙同张妍、武师汗于2014年8月至2015年7月间，在辽宁省辽阳县小北河镇小北河村7-76、7-78、广州市海珠区新港东路磨碟沙大街嘉泰二街星品小区C2-1101号、广州市番禹区大石镇朝阳东路42号锦绣银湾3座3梯703房间，利用计算机、手机等工具接入互联网先后建立”橙橙网络顾问”、”知见网络顾问”、”奇季网络传媒”网站发布有偿删帖信息招揽客户，以寻找上家删帖为手段向他人有偿提供删除信息服务，通过银行转账、微信支付和淘宝网担保交易第三方平台支付宝收取删帖费用，被告人武明经营数额共计人民币454938元，被告人张妍经营数额共计人民币421328元，被告人武师汗经营数额共计人民币55500元。
1.被告人武明伙同张妍于2015年4月，接受吴某委托为其删除新浪、网易、搜狐等网站上关于霍家店村土地开发的负面信息，收取删帖费用人民币81500元。
2.被告人武明伙同张妍于2015年4月至5月，接受夏捷委托为其删除网络上关于其公司的负面信息，收取夏捷妻子王某、公司员工施蓓支付宝转入的删帖费用共计人民币141300元。
3.被告人武明伙同张妍于2015年3月至5月，接受邵如燕委托为其删除网络上关于其公司客户的负面信息，收取删帖费用人民币37000元。
4.被告人武明伙同张妍于2014年8月，接受现代精密塑料模具（深圳）有限公司委托为其删除网络负面信息，收取删帖费用人民币18500元。
5.被告人武明伙同张妍于2015年6月，接受李永鹏委托为其删除网络上关于盖象商城公司的负面信息，收取删帖费用人民币58400元。
6.被告人武明伙同张妍于2013年4月至2015年7月，接受深圳华美乐建材超市有限公司委托为其删除淘宝网、搜房网、天涯网上的负面信息，收取删帖费用人民币27284元。
7.被告人武明伙同张妍于2015年3月至4月，接受梁志强委托为其删除网络上关于青岛海都软件有限公司的负面信息，收取删帖费用人民币20844元。
8.被告人武明伙同张妍于2015年5月至6月，接受姜盛君委托为其删除网络上关于浙江泓然控股有限公司的负面信息，收取删帖费用人民币36500元。
9.被告人武师汗于2015年5月21日、5月23日，明知被告人武明、张妍欲使用其淘宝网店及支付宝帐户结算有偿删帖费用，仍借给被告人武明、张妍使用，帮助二人收取姜盛君、邵如燕支付的3笔删帖费用共计人民币21900元。
10.被告人武师汗伙同武明于2015年7月，接受韦颜委托为其删除网络上关于郭金霖的负面信息，收取删帖费用人民币8100元。
11.被告人武师汗伙同武明于2015年7月，接受宋声俅委托为其删除网络上关于某品牌地板的负面信息，收取删帖费用人民币1500元。
12.被告人武师汗伙同武明于2015年6月，接受刘轩委托为其删除网络上关于上海周创空间设计有限公司的负面信息，收取删帖费用人民币1500元。
13.被告人武师汗伙同武明于2015年6月，接受汪徽婧委托为其删除网络负面信息，收取汪徽婧丈夫常龙支付宝支付的删帖费用人民币1100元。
14.被告人武师汗伙同武明于2015年5月，接受郑海伦委托为其删除网络负面信息，收取删帖费用人民币2800元。
15.被告人武师汗伙同武明于2015年5月，接受高术林委托为其删除网络负面信息，收取张凌云支付宝支付的删帖费用人民币1200元。
16.被告人武师汗伙同武明于2015年5月至6月，接受翟珠峰委托为其删除百度贴吧、天涯论坛上的负面信息，收取删帖费用人民币6200元。
17.被告人武师汗伙同武明于2015年5月，接受薛昌伟委托为其删除网络上关于湖北长兴电子商务有限公司的负面信息，收取薛巍然支付宝支付的删帖费用人民币3200元。
18.被告人武师汗伙同武明于2015年6月，接受吴南方委托为其删除新浪、凤凰等网站上关于湖北力瑞新能源科技有限公司的负面信息，收取删帖费用人民币3600元。
19.被告人武师汗伙同武明于2014年11月，接受孟然委托为其删除豫青网、赢商网上关于河南省泰富珠宝销售有限公司的负面信息，收取删帖费用人民币4400元。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人武明、张妍、武师汗的供述，证人吴某、王某等人的证言，QQ聊天记录，支付宝交易记录，淘宝网店信息，淘宝交易记录，网络截图，营销合同书，发票，付款申请，建设银行单位客户专用回单，营业执照复印件，常住人口基本信息等。
原审法院认为，被告人武明、张妍、武师汗违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，被告人武明、张妍犯罪情节特别严重，被告人武师汗犯罪情节严重，扰乱了市场秩序，其行为构成非法经营罪。部分犯罪系共同犯罪。被告人张妍到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；被告人武师汗如实供述犯罪事实，缴纳罚金，予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第六十七条第三款之规定，以非法经营罪判处被告人武明有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人张妍有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币40000元；以非法经营罪判处被告人武师汗有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；公安机关扣押的人民币50000元，由公安机关依法处理。
上诉人武明的上诉理由是，1、现行国家规定没有禁止委托人通过付费委托的方式向各网站申请删除对委托人不利的负面信息，上诉人以橙橙公司名义开办的网站系公司广告宣传网站，不属于《互联网信息服务管理办法》中定义的经营性互联网信息服务，上诉人也没有通过互联网向上网用户有偿提供信息的服务活动，不构成非法经营罪；2、即使认定为犯罪也应当构成单位犯罪。
其辩护人的辩护意见是，原审法院对《互联网信息管理办法》中”向上网用户有偿提供信息服务”理解错误，上诉人武明没有违反国家在特定市场中关于专营专卖、特定审批的规定，也没有实施两高《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》国家规定中明令禁止的行为，其删帖行为和收费行为更符合民事委托与基于委托而取得的劳动报酬，不构成非法经营罪。
上诉人张妍的上诉理由是，1、上诉人在犯罪中起辅助作用，属于从属地位，应当认定为从犯；2、对犯罪主体有异议，应当认定为单位犯罪；3、上诉人认罪态度良好，应当从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，1、删帖是广州橙橙网络科技有限公司的单位行为，上诉人张妍作为直接负责的主管人员应当承担单位犯罪责任而非个人责任；2.上诉人张妍发挥次要作用，处于从犯地位；3、指控上诉人张妍经营数额421328元依法不能成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人武明、张妍及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人武明、张妍、原审被告人武师汗违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，其中上诉人武明、张妍犯罪情节特别严重，原审被告人武师汗犯罪情节严重，其行为均已扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。
关于上诉人武明及其辩护人提出原审法院适用法律错误，其行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》、国务院《互联网信息服务管理办法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，经营性互联网信息服务是指通过互联网向用户有偿提供信息等服务活动，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得国家有关部门许可，通过互联网提供有偿删除信息服务，属于非法经营行为。上诉人武明以营利为目的，利用互联网发布有偿删帖的信息招揽客户，未经许可擅自提供有偿删除信息服务，数额超过二十五万元，其行为妨害了互联网安全环境，扰乱了市场秩序，应当以非法经营罪定罪处罚，且属于情节特别严重，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人武明、张妍及张妍的辩护人提出删帖是单位行为、构成单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，在客户没有特殊要求的情况下，本案绝大多数删帖费用均直接打入上诉人武明、张妍所指定的个人支付宝账户，未进入公司账户，也没有相应证据证明该收益用于公司经营，所得利润均由上诉人张妍、武明按照事先约定分配，如有开具发票和签订合同的情形也仅为承揽删帖业务，满足个别客户的需要，不构成单位犯罪，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人张妍及其辩护人提出应当认定张妍为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张妍与上诉人武明事先约定利用上诉人张妍建立的网站共同进行删帖宣传、招揽客户，上诉人张妍将客户信息按要求整理后发给上诉人武明，由上诉人武明具体执行删帖操作，如有需要上诉人张妍应上诉人武明的要求提供合同和出具发票，删帖所得收入二人平均分配，因此在共同犯罪中二人作用相当，只是分工不同，不宜区分主从，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人张妍的辩护人提出犯罪数额不能成立的辩护意见，经查，认定上诉人张妍犯罪数额的证据有相关证人证言、QQ聊天记录、支付宝交易记录以及其本人的供述等，证据之间已形成完整的证据链条，足以认定，故对此辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人张妍提出认罪态度良好，应当从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院对其到案后如实供述的情节已予认定，并从轻处罚，根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，所处刑罚并无不当，故对此上诉理由本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 殷 传 茂
审判员 何 晶 晶
审判员 陈 超 凡
二〇一七年八月七日
书记员 曹丽倩（代）