山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第116号
上诉人（原审原告）：林政。
委托代理人：孙元兵，山东晨之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林森。
委托代理人：马洪亮，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：金仁琦，山东平和律师事务所律师。
原审被告：尹相林。
委托代理人：王同兆，烟台芝罘白石法律服务所工作人员。
上诉人林政因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2013）福民门初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林政及委托代理人孙元兵，被上诉人林森的委托代理人金仁琦，原审被告尹相林及其委托代理人王同兆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林政诉称，2012年10月份，原告受雇于二被告，为被告林森盖猪圈。2012年11月2日，原告在施工现场从猪圈上摔落，致原告双脚跟粉碎性骨折。伤后原告分别在烟台桂涛骨科医院和107医院住院治疗32天，共花医疗费29396.76元，被告林森支付了医疗费14500元。原告受雇于二被告在雇佣期间致伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，两被告理应赔偿原告的损失。请求判令二被告赔偿原告医疗费14896.76元、残疾赔偿金37784元、误工费4723元、护理费1992.70元、交通费364元、鉴定费2000元、住院伙食补助费384元，共计62144.46元，本案的诉讼费由被告承担。
原审被告林森辩称，原告与被告林森不存在雇佣关系，原告将瓦工工程承包给被告尹相林，原告是由被告尹相林雇佣的。原告本人的重大过错致其受伤，原告施工无需攀登到猪圈顶部，且原告明知到猪圈顶部施工存在巨大摔落风险的情况下坚持到猪圈顶部作业施工，导致摔落受伤。对此，原告具有重大过错，对其相关损失应当自行承担。
原审被告尹相林辩称，原告受雇于被告林森盖猪圈，该工程是被告林森的工程，被告尹相林也是雇员且无权雇工。当原告找被告尹相林时，被告尹相林明确表示工程不是自己的，被告尹相林说了不算必须找被告林森，原告找被告林森后才从事该工程。原告在为被告林森盖猪圈中过错在先，在发生本次事故时包括二被告在内的许多雇工都劝原告不要上去，原告强行上去，导致摔下发生本次事故。依照法律规定原告应承担本次事故责任，根据中华人民共和国《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告受雇于被告林森在施工中受伤与被告尹相林没有任何关系，请求法院驳回原告对被告尹相林的诉请。
原审法院审理查明，2012年10月份，原告到被告林森家盖猪圈。原告及被告尹相林均系大工，每人每天工资140元，被告尹相林在盖猪圈时安排原告等施工人员的具体工作。被告林森已支付原告工资2000元，尚欠600元左右工资。2012年11月2日，原告在盖猪圈时从猪圈上摔落到地面致伤。被告林森在原告伤后支付原告医疗费14500元。原告主张被告尹相林在被告林森家盖猪圈，被告尹相林对原告说被告林森家的活能干到腊月，被告尹相林就介绍原告去被告林森家干活，原告在被告林森家干了19天，原告与二被告系雇佣关系。为证明其主张成立，原告提供了2012年12月29日林某、尹相林、林森及林森妻子在林森家的录音光盘及录音书面材料，林某、姜某某、林某熙、林森及林森妻子在林森家的录音光盘及录音书面材料为证，原告主张第一份录音材料中林森妻子说“我就觉得给我干活我良心上过不去”及林森本人说“你在我这干活我不能让你过不去。”可以证明原告与被告林森存在雇佣关系，第二份录音证实林森支付工资2000元的经过。
经庭审质证，被告林森对原告的主张及提供的证据提出异议，认为不清楚被告尹相林怎么找到原告来干活，被告林森只是把劳务费交给被告尹相林，不清楚被告尹相林怎么支付的；主张第一张光盘根本听不清楚，不确定是否有被告林森的声音，第二张光盘确实有被告林森的声音，但具体哪一句听不清楚，被告听不清楚录音资料的内容，录音资料是否和书面的录音资料相符根本确定不了；被告也从没有否认过原告在被告处干活，但不能因此认定被告和原告之间存在雇佣关系，双方之间不存在直接的雇佣关系。被告尹相林对原告的主张及提供的证据提出异议，认为被告尹相林在被告林森家干活时原告在仉村李村干活，原告主动到被告尹相林家问被告林森还需不需要人了，被告尹相林让原告自己和被告林森协商，原告说与被告林森说不上话，后来在干活过程中被告尹相林告诉被告林森关于原告想来干活，被告林森不同意，最后在别人的说和下，被告林森才同意让原告去干活了；原告提供的光盘听不清楚，不知道是否和书面材料吻合，根据书面材料能认定该工程是被告林森的，且被告林森已经付了工资及医疗费；书面材料确实证明被告尹相林陈述属实，被告林森在原告摔伤后给付原告工资，被告林森让被告尹相林作证，录音可证明被告林森给付原告工资时原告确实写收条了，被告林森应该提供该收条。原告主张2012年11月2日猪圈盖好后需要到第四层上铺毯子，被告尹相林安排林某波爬上去铺毯子，林某波因为岁数大没爬上去，然后被告尹相林让原告爬上去铺毯子，原告顺着猪圈北墙边徒手往上爬，身上没有系任何安全绳，系毯子的绳子一头系在毯子上，一头被原告拽着，原告爬上去后拽绳子，因为林某清没系紧绳子，所以原告从上面摔下来致伤，当时林森及干活的人都在场。为证明其主张成立，原告提供了2013年7、8月份原告、林某熙、林泽某、林某波的录音光盘为证，原告主张今年7、8月份原告在本村林某平家抹灰，中午10时休息时一边喝酒一边说话，林某熙、林云某在录音中讲是被告尹相林安排原告干活的。
经庭审质证，被告林森对原告的主张及提供的证据不予认可，认为猪圈就一层，只是顶棚盖了四层，因为被告林森事发时不在现场，对事发经过不了解；录音中讲话人的身份不清楚，无法确定是否是原告所主张的证人身份；整个录音的内容混乱不清，偶尔有部分能够听清楚的内容却与原告要证明的内容无关；该录音是原告和所谓的证人在一起喝酒时录下的，有误导和引诱证人作证的嫌疑，因此该录音证据不具有客观真实性，不应作为证据材料。被告尹相林对原告的主张及提供的证据不予认可，认为当时尹相林、林森、另一姓车的工人、林云熙在猪圈南面整理已盖好的保温被，原告、林某清、林某波、林某熙、孙某志在猪圈的北面整理第二块保温被，林某波往上爬没爬上去，结果原告林政就往上爬，爬到猪圈的一半以上时就摔下来了；被告尹相林没有安排原告上去，当天去给猪圈拉保温被时，没有人安排干活，大工、小工都是一样的活；录音中讲话人的身份不清楚，无法确定是否是原告所主张的证人身份；整个录音的内容混乱不清，偶尔有部分能够听清楚的内容却与原告要证明的内容无关；该录音是原告和所谓的证人在一起喝酒时录下的，有误导和引诱证人作证的嫌疑，因此该录音证据不具有客观真实性，不应作为证据材料；录音的内容没有证明原告的主张，整个录音没有听到有被告尹相林安排干活的内容，恰恰证明了当时有人说的很清楚那天谁上去谁就要摔下来，所以录音不能反映客观事实，不具有证据效力。原、被告在庭审中均认可原告等施工人员在盖猪圈时周围没有设安全保障设施，亦未采取安全保障措施。原告无其他证据证明其与被告尹相林系雇佣关系。被告林森无证据证明其将瓦工工程承包给被告尹相林，亦无证据证明原告与被告尹相林系雇佣关系。原告主张因烟台桂涛骨科医院的医疗费便宜，被告林森在原告受伤后找本村村民林某开面包车把原告送到该医院，当时林某熙也跟着到医院，原告不清楚被告林森付林源多少车钱。原告伤后先后于2012年11月2日至29日在烟台桂涛骨科医院住院治疗27天，支付医疗费23018.83元；原告于2012年11月29日、12月31日支付烟台桂涛骨科医院拍片费、石膏拆除费460元，因为单据已经丢失且烟台桂涛骨科医院不给补办，所以烟台桂涛骨科医院于2013年4月13日出具证明，原告无法提供医疗费460元的单据；于2013年2月25日至3月2日在中国人民解放军第一0七医院住院治疗5天，支付医疗费5918元。为证明其主张成立，原告提供了烟台桂涛骨科医院的门诊病历、住院病案、医疗费单据、证明及中国人民解放军第一0七医院的门诊病历、住院病案、医疗费发票，该医疗费发票中盖有“中宏保险已受理
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烟台柜台（1）”的印章。原告主张中宏人寿保险有限公司已赔付原告在中国人民解放军第一0七医院的每日住院现金补贴250元（按每天50元计算5天）、住院医疗费用利益给付4571元，中宏人寿保险有限公司的住院医疗保障赔付通知可证明该公司已理赔中国人民解放军第一0七医院的住院费用4571元；因为烟台桂涛骨科医院属于私人医院，不属于医疗定点医院，所以中宏人寿保险有限公司不予理赔，中宏人寿保险有限公司于2012年12月7日出具的书面材料予以证实。
经庭审质证，被告林森对原告提供的门诊病历及住院病案的真实性没有异议，认可有正式票据的医疗费，不认可烟台桂涛骨科医院出具证明的医疗费460元；认为原告的医疗费用已向中宏人寿保险有限公司申请理赔，该保险公司已经在票据上盖章确认受理，因为医疗费属于原告的一次性支出费用，对于保险公司理赔的部分无权要求被告重复赔偿；对原告提供中宏人寿保险有限公司的书面材料真实性没有异议，认为原告自行选择到烟台桂涛骨科医院治疗伤情，原告自己造成该医院住院费的80%和住院现金补贴不能理赔，故不应要求被告赔偿；认可在原告伤后找本村村民林源开面包车由林云熙陪着到烟台桂涛骨科医院，至今也没有给林源车钱。被告尹相林对原告提供的门诊病历及住院病案的真实性没有异议，认可有正式票据的医疗费，不认可烟台桂涛医院出具证明的医疗费460元；认为原告的医疗费用已向中宏人寿保险有限公司申请理赔，该保险公司已经在票据上盖章确认受理，因为医疗费属于原告的一次性支出费用，对于保险公司理赔的部分无权要求被告重复赔偿；原告在转院时没有转院手续，除保险理赔后的费用不应由被告承担；对原告提供中宏人寿保险有限公司的书面材料的真实性没有异议，认为原告自己选择到烟台桂涛骨科医院治疗伤情，原告自己造成在该医院住院费的80%和住院现金补贴不能理赔，故不应要求被告赔偿。
本案在庭审过程中，经当事人选择鉴定机构及原审法院委托，烟台正贺司法鉴定所于2013年7月29日出具司法鉴定意见书“被鉴定人林政双跟骨粉性骨折切开复位内固定术均构成九级伤残；伤后误工时间为180天；伤后住院期间1人护理、出院后1人护理45天。”原告支付鉴定费2000元。经庭审质证，原、被告对司法鉴定意见书及鉴定费单据均无异议。原告主张原告系农村居民，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算180天的误工费为4723元。二被告提出异议，认为依照法律规定处理。原告主张住院期间和出院后由妻子姜淑英护理的，姜淑英系农村户口，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算护理费1992.70元。二被告对原告主张的护理人及护理费均无异议。原告主张原告系农村居民，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算残疾赔偿金37784元。二被告对此无异议。原告主张原告住院32天每天按12元计算住院伙食补助费384元。二被告对此无异议。原告主张交通费364元。二被告对此无异议。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告主张原告受雇于被告林森为其盖猪圈，双方形成雇佣关系，原告在雇佣期间致伤，被告林森应赔偿原告的损失。虽被告林森认为原、被告之间不存在雇佣关系，否认雇佣原告为其盖猪圈。根据庭审查明，原告自2012年10月为被告林森盖猪圈，被告林森已支付原告工资2000元及尚欠600元左右工资，且被告林森在原告受伤后安排车辆将原告送到烟台桂涛骨科医院治疗伤情并支付医院费14500元，上述事实可证明原告与被告林森之间形成雇佣关系。原告主张其受雇于被告尹相林为被告林森盖猪圈，双方形成雇佣关系，因被告尹相林对此予以否认，且根据庭审查明被告尹相林亦属于为被告林森盖猪圈的施工人员。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对其与被告尹相林之间形成雇佣关系的事实负有举证责任，因为原告无证据证明，故法院对原告的此主张不予支持。原告要求被告尹相林承担责任，无事实依据，法院不予支持。被告林森主张其将瓦工工程承包给被告尹相林，因被告尹相林对此予以否认，且被告林森无证据证明此主张，故法院对被告林森的主张不予支持。被告林森作为接受劳务者在原告等人为其施工过程中，未设置必要的安全保障设施，亦未采取必要的安全保障措施，其行为对原告施工中受伤负有过错，依法应对原告的损害承担责任。原告作为完全民事行为能力人在提供劳务中明知无安全保障设施、措施的情况下仍然进行施工，其行为对损害的发生亦负有过错。结合本案具体情况及原告林政、被告林森的过错程度，法院认为原告林政、被告林森对原告因损害产生的损失各负担60%、40%。原、被告对烟台正贺司法鉴定所于2013年7月29日出具的司法鉴定意见书及鉴定费2000元均无异议，故法院对司法鉴定意见书予以采信，对原告主张鉴定费2000元予以支持。原告伤后于2012年11月2日至11月29日在烟台桂涛骨科医院住院支付的医疗费用23018.83元、于2013年2月25日至2013年3月2日在中国人民解放军第一0七医院住院支付的医疗费用5918元，属原告检查、治疗伤情所需，且被告无异议，故法院予以认定。因中宏人寿保险有限公司已给付原告在中国人民解放军第一0七医院的住院医疗费用利益4571元，此款属原告的直接损失且原告已得到保险赔偿，故原告对直接损失依法不应得到重复赔偿。原告于2012年11月29日、12月31日在烟台桂涛骨科医院支付的拍片费、石膏拆除费460元，因被告不予认可，且原告不能提供相应的医疗费单据，故法院对此不予支持。原告系农村居民，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算180天的误工费为4658.30元。原告主张住院期间和出院后由妻子姜某某护理，姜某某系农村户口，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算护理费1992.70元，被告对此无异议且原告的主张符合法律规定，法院予以认定。原告主张原告系农村居民，按照2012年山东省农村居民人均纯收入9446元计算残疾赔偿金37784元，被告对此无异议且原告的主张符合法律规定，法院予以认定。原告主张原告住院32天每天按12元计算住院伙食补助费384元，被告对此无异议，法院予以认定。原告主张交通费364元，被告对此没有异议，法院予以认定。综上，原告医疗费28936.83元扣除中宏人寿保险有限公司赔付的住院医疗费用4571元尚余24365.83元、误工费4658.30元、护理费1992.70元、残疾赔偿金37784元、住院伙食补助费384元、交通费364元、鉴定费2000元合计71548.83元，原告自行负担60%即42929.30元，被告林森负担40%即28619.53元，扣除被告林森已付14500元，被告林森应赔偿原告14119.53元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，原审法院于2013年12月6日判决：一、被告林森于判决生效后十日内赔偿原告林政14119.53元。二、驳回原告林政对被告尹相林的诉讼请求。案件受理费1354元，原告林政负担1046元，被告林森负担308元。因原告林政已向本院全额预交，故限被告林森于判决生效后十日内给付原告林政308元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人林政不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人受雇于被上诉人林森，上诉人上猪圈拉被子是受管理者的指派，上诉人并没过错，退一步讲，上诉人是私自上猪圈，被上诉人林森都没有制止，这明显是管理上的过错，被上诉人林森的过错明显多于上诉人，原审判决上诉人负事故的6成责任，明显不合理；被上诉人林森在施工过程中未设置和采取必要的安全保障措施，对事故的发生应承担全部责任或者主要责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人林森、尹相林均以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：上诉人在为被上诉人提供劳务过程中身体受到损害，被上诉人应否承担民事赔偿责任以及承担责任的比例。上诉人受雇于被上诉人林森为其盖猪圈时从猪圈上摔落到地面致伤，事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。被上诉人主张上诉人是私自上猪圈顶上摔落到地面致伤的，上诉人对造成自身损失存在重大过错，对此上诉人不认可，被上诉人未能提供充分证据予以证实，本院对被上诉人该主张依法不采信。上诉人作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到其应注意的安全义务，对造成自身损害存有一定过错，也应承担相应的责任，责任比例以承担自身经济损失的40%为宜。被上诉人林森在施工过程中未设置和采取必要的安全保障措施，是造成事故发生的主要原因，对事故的发生应承担主要民事赔偿责任，责任比例以承担上诉人经济损失的60%为宜。原审对责任比例判决不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉人其他上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市福山区人民法院（2013）福民门初字第137号民事判决第二项；
二、撤销烟台市福山区人民法院（2013）福民门初字第137号民事判决第一项；
三、被上诉人林森赔偿上诉人林政的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失，共计71548.83元的60%即42929.30元，扣除已付14500元，被上诉人林森于本判决生效后十日赔偿上诉人林政经济损失28429.3元；
四、驳回上诉人林政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1354元，二审案件受理费1354元，共计2708元，由上诉人林政负担1083.2元，由被上诉人林森负担1624.8元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一四年三月十二日
书记员 林斐斐