甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民再字第33号
抗诉机关甘肃省人民检察院。
申请人（一审原告、二审上诉人）郭某，女，汉族，1964年1月18日出生，住兰州市七里河区。
委托代理人石富林，甘肃现代发展律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）赵某，男，汉族，1966年6月23日出生，住兰州市西固区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）王某，男，汉族，1968年4月10日出生，住兰州市西固区。
郭某因与赵某、王某不当得利纠纷一案，兰州市西固区人民法院于2012年4月13日作出（2012）西陈民初字第031号民事判决，郭某、王某不服，向本院提出上诉。本院于2012年7月11日作出（2012）兰法民一终字第433号民事裁定，将本案发回重审。兰州市西固区人民法院重审后于2013年9月22日作出（2013）西陈民初字第167号民事判决，郭某、赵某不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月10日作出（2013）兰法民一终字第730号民事判决，驳回上诉，维持原判。郭某不服，向甘肃省高级人民法院提出再审申请。甘肃省高级人民法院于2014年7月2日作出（2014）甘民申字第439号民事裁定，驳回郭某的再审申请。郭某不服，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2015年5月27日作出甘检民（行）监（2014）62000000184号民事抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。甘肃省高级人民法院于2015年9月24日作出（2015）甘民抗字第34号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，甘肃省人民检察院指派兰州市人民检察院检察员梁静、陈泽林出庭参加诉讼。申请人郭某及其委托代理人石富林、被申请人赵某到庭参加诉讼，被申请人王某经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告郭某诉称，2007年4月，赵某声称有能力将其侄女郭某某以干部身份安排到兰炼石化公司工作，但需要150000元的费用，并承诺如果工作未办成，可将全额（150000元）如数退还。2007年4月10日郭某交给赵某现金l50000元，赵某出具收条一张。赵某收取现金后却无法办理郭某某工作事宜。后经郭某多次催要，赵某于2008年12月23日退款50000元，并承诺将剩余100000元尽快退还。此后，兰州市公安局对“813系列诈骗案”立案侦查，郭某才知道所谓的“安排工作”是林淑兰诈骗案虚构的事实。2010年5月13日，兰州市公安局发还郭某21500元。故郭某提起本案诉讼，请求赵某返还78500元。
兰州市西固区人民法院第一次审理后查明，2007年4月，郭某与赵某、王某等人联系为郭某某办理招工事宜，2007年4月10日郭某交给赵某现金l50000元，同日，赵某转交给王某141000元；2007年5月14日，王某转交霍某46000元，2008年12月18日赵某收到王某退回的41000元；2008年12月23日赵某退还郭某50000元；2010年5月13日兰州市公安局向郭某发还王某退回的21500元。另查明，2003年至2007年间，林淑兰以自己有能力办理兰化招工指标为名，经中间人多次骗取多人现金及实物，其中包含通过瞿某等人从郭某处骗取的38000元人民币。2010年12月21日林淑兰因犯诈骗罪被判处有期徒刑十五年，赃款赃物继续追缴。宣判后林淑兰上诉，2011年7月28日甘肃省高级人民法院作出了(2011)甘刑三终字第59号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。
兰州市西固区人民法院第一次审理后认为，赵某收取郭某150000元后转交王某141000元，之后王某向赵某退款41000元，赵某向郭某退款50000元（赵某未不当得利）。除林淑兰骗取的38000元，王某尚余40500元未退还，王某就其所受利益应当向郭某返还不当得利。判决：被告王某于判决生效后十日内返还原告郭某40500元；驳回原告郭某的其他诉讼请求。郭某、王某不服，向本院提出上诉。
本院审理后认为，原判认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。
兰州市西固区人民法院重审后查明的事实与第一次审理时查明的事实基本一致。
兰州市西固区人民法院重审后认为，郭某为郭某某办理招工事宜与赵某协商一致存在委托关系，但郭某与赵某明知委托办理招工事项不具合法性，明显违反了国家法律、行政法规的相关强制性规定，损害了社会公共利益，此委托合同无效。赵某将50000元退给了郭某。林淑兰诈骗案案发后，公安机关向郭某发还了王某退还的21500元，赵某尚欠郭某78500元仍未退还。郭某要求返还78500元中的38000元属刑事案件中的追赃问题，该部分款项应当按照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》第10条、第11条的规定去追缴赃款赃物，而不应当通过本案民事诉讼来主张。郭某直接委托赵某办理招工事宜，王某原本既不认识郭某，也不是委托关系相对人，王某主张其不是本案被告，不应承担本案还款责任的答辩理由成立；因郭某与赵某之间委托事项属合同无效情形，且赵某作出了“如果工作未办成，可将全额如数退还”的承诺，再结合民事活动应当遵循诚实信用原则，赵某就该合同取得的财产应予返还，又因郭某和赵某对花钱招工财产损失结果的发生均存有过错，其中涉及诈骗性质属刑事案件中的追赃部分，郭某可依法另行处理，故其余损失双方应当各自承担相应50％的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条和第三百九十六条之规定，判决：一、被告赵某于判决生效后十日内向原告郭某返还20250元；二、驳回原告郭某的其他诉讼请求。案件受理费1763元减半收取881.5元，法院专递费200元，合计l081.5元，原告郭某承担540.75元，被告赵某承担540.75元。
宣判后，郭某不服一审判决，上诉称，1、一审以违反法律强制性规定、损害社会公共利益为由认定合同无效错误；2、一审混淆了刑事案件追赃和合同责任两种不同法律关系，剥夺了约定的款项返还权；3、一审适用法律不当，判决结果与适用法律相矛盾。请求二审撤销原判，依法改判被上诉人返还78500元。
赵某亦不服一审判决，上诉称，郭某与赵某是很好的朋友关系，双方之间是无偿委托，赵某最后没有拿一分钱。如果要返还财产，也应由王某返还。请求二审依法改判驳回郭某的诉讼请求或者判令由王某承担。
本院二审查明的事实与重审查明的事实一致。
本院二审认为，上诉人郭某为给其亲属安排工作，委托上诉人赵某办理并支付给赵某费用l50000元，赵某出具收条并承诺事未办成全额返还，上述约定属于双方真实意思表示，一审认定本案属于委托合同纠纷正确。上诉人郭某与上诉人赵某均应当认识到其行为的非正当性并且应当预见到可能发生财产损失的后果，故双方对于损失后果的发生均负有一定责任，一审判决双方分担损失亦无不当。本院刑事判决书中对林淑兰诈骗郭某38000元已作出继续追缴的处理，应当适用刑事案件追赃程序，一审判决将该笔金额予以扣减与相关司法解释的规定不悖。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由上诉人郭某、赵某各负担1763元。
郭某仍不服，向甘肃省高级人民法院提出再审申请。甘肃省高级人民法院作出（2014）甘民申字第439号民事裁定，认为：郭某与赵某明知协议委托办理招工事项不具合法性，损害了社会公共利益，原审认定委托合同无效并无不当，裁定驳回郭某的再审申请。
郭某不服，向兰州市人民检察院申请监督，该院经审查后提请甘肃省人民检察院抗诉。
抗诉机关认为，本院(2013)兰法民一终字第730号民事判决认定事实采信的证据错误、适用法律确有错误，理由如下：
1、认定事实采信的证据错误。一审法院在民事判决书中依据兰州市中级人民法院(2010)兰法刑一初字第127号刑事判决认定林淑兰诈骗金额为38000元。该刑事判决中，赵某作为证人自证，收到郭某150000元，给王某120000元，自己得了30000元好处费。而王某也自证收到赵某交来的120000元，最终交给霍某46000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第九条第四款规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。一审法院在兰州市中级人民法院(2010)兰法刑一初字第127号刑事判决业已生效的情况下，仍采信赵某向法院提交的与该判决相互矛盾的民事证据，显系采信证据错误，从而导致认定事实错误。
2、适用法律确有错误。一审法院民事判决适用的1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》，在2013年1月18日已被最高人民法院法释[2013]2号文件废止，但一审法院在2013年9月22日作出的民事判决中仍适用已废止的法条，显系适用法律错误。其次，根据申请人郭某提交的西固区人民法院(2012)西民一初字第138号“霍某诉瞿某、李学忠、林淑兰等不当得利返还纠纷案”的民事判决，该案同郭某案情况相同，判决瞿某返还霍某的全部截留款项，同一法院作出结果完全不同的判决。
3、赵某应承担主要过错责任。赵某在自己没有能力办理工作的情况下，承诺为郭某亲属找工作，并私自截留30000元，主观上有非法占有的故意，致使郭某的资金经多个中间人截留，赵某对此损失，应当承担主要责任。基于合同相对性原则，在合同无效的情况下，应当由赵某按不当得利将剩余款返还。
本院再审过程中，郭某称，一、原判决认定合同“违反法律强制性规定，损害社会公共利益，属于无效”错误。现实生活中委托朋友介绍工作非常常见，法律并不禁止；二、原判决混淆了刑事案件“追赃”与本案“合同责任”，剥夺了申请人的欠款返还权；三、原审判决适用法律错误，明显违反诚信原则；四、原审程序违反民事诉讼程序，一审不应适用简易程序；五、原审判决认定“损失40500元”没有证据证明。王某应与赵某承担连带责任。
赵某辩称，一、郭某不是本案适格原告，费用是郭某某（郭某侄女）的父母支付的；二、本案为委托合同关系，经郭某同意将办理工作的事请转托给王某；三、答辩人不应承担责任，答辩人已经全部退款；四、甘肃省人民检察院抗诉错误，1、书证的证明力大于答辩人的证言，2、抗诉机关混淆了不当得利和委托合同的区别，3、抗诉机关认为答辩人应承担主要责任，缺乏法律依据。
本院再审查明，郭某为帮其亲属找工作，给付赵某150000元，后经多名中间人王某、霍某、瞿某之手，最终被林淑兰诈骗38000元。因工作未落实，郭某收到赵某退款50000元，通过市公安局收到王某退款21500元，总计收到退款71500元，尚余78500元未被退还。
关于赵某收退款数额的问题，依据（2010）兰法刑一初字第127号刑事判决认定，赵某交给王某120000元，自留30000元；赵某在本案发回重审中亦作出相同陈述，王某也证实收到赵某120000元，收条出具的141000元是与其他受害人的款项在总数不变的前提下平衡的结果。依据2008年12月18日赵某出具的收条，证实王某向赵某退款41000元，加上赵某自行截留的30000元，赵某留有款项共计71000元；返还郭某50000元后，尚余21000元未予返还。
关于王某收退款数额的问题，王某收到赵某120000元，另行转交霍某46000元，自行截留74000元。王某在（2010）兰法刑一初字第127号刑事案件的证人证言中陈述其“得的好处费20000元”前后矛盾，本院不予采信。综合赵某和王某的证人证言及收条等证据，认定王某截留74000元。之后，王某向赵某返还41000元，通过市公安局向郭某直接返还21500元，共计返还62500元，尚余11500元未返还。
本院再审认为，首先，原审判决是否采信证据错误的问题，原审判决依据当事人出具的收条认定案件事实，但已生效的（2010）兰法刑一初字第127号刑事判决认定的事实与原审判决认定的不同。赵某辩称书证的证明力大于证人证言，但本案中，赵某、王某在生效刑事判决中的证人证言能够相互印证，且在本案一审开庭中认可的事实亦与刑事判决认定的一致，赵某、王某的自认否定了收条内容，故应按已生效的判决和当事人的自认认定本案事实，甘肃省人民检察院认为本院采信证据错误的抗诉理由成立。
其次，刑事追赃的38000元能否提起民事诉讼的问题，依据法释〔2012〕21号最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节予以考虑。原审适用的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律问题的若干问题解释》已被最高人民法院法释[2013]2号文件废止，甘肃省人民检察院对于本院适用法律错误的抗诉理由成立。
再次，本案当事人之间成立何种法律关系的问题。花钱找工作这一行为无法寻找法律依据，赵某、王某截留郭某款项也缺乏事实依据。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。林淑兰诈骗案发后，赵某、王某未将款项退还，使郭某遭受了损失，这一行为构成民法上的不当得利。赵某不当得利21000元、王某不当得利11500元应返还郭某。赵某辩称郭某非本案适格原告，但赵某收款、退款的对象均为郭某，收条也是郭某与赵某之间出具的，赵某与郭某某父母之间无直接的法律关系，故郭某为本案适格原告。郭某对当事人之间的法律关系认识模糊，但要求赵某返还未退还的78500元的诉讼请求明确；郭某主张王某应与赵某承担连带责任，因连带责任须有明确的法律规定或者当事人约定，赵某与王某不当得利，不具有共同的不可分割性，不构成连带责任，故应由赵某、王某各自返还不当得利款项。
综上，本案经审判委员会讨论，原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市西固区人民法院（2013）西陈民初字第167号民事判决；
二、撤销本院（2013）兰法民一终字第730号民事判决；
三、被申请人赵某于判决生效后十日内返还申请人郭某21000元；
四、被申请人王某于判决生效后十日内返还申请人郭某11500元。
一审、二审案件受理费共计4607.5元，由郭某承担2700元，由赵某承担1232.5元，由王某承担675元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏燕峥
代理审判员 马晓燕
代理审判员 殷君芳
二０一六年六月七日
书 记 员 魏 瑄