四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1215号
上诉人（原审被告）：四川信德建设有限公司，住所地：四川省成都市站北东街43号。
法定代表人：曾晓峰。
委托诉讼代理人：王汇东，四川锦官律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢琪岷，四川信都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖玛丽，女，汉族，出生于1983年2月26日。
委托诉讼代理人：郭其聪，四川康乾律师事务所律师。
原审被告：康俊，男，汉族，出生于1979年4月13日。
原审被告：彭英，女，汉族，出生于1977年3月3日。
原审被告：四川省和润爱华酒类销售有限责任公司，住所成都市青羊区鼓楼南街117号1栋10层05号。
法定代表人：徐满，公司董事长。
上诉人四川信德建设有限公司因与被上诉人肖玛丽、原审被告康俊、彭英、原审被告四川省和润爱华酒类销售有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人四川信德建设有限公司的委托诉讼代理人王汇东、谢琪岷与被上诉人肖玛丽及委托诉讼代理人郭其聪、原审被告康俊、彭英、原审被告四川省和润爱华酒类销售有限责任公司的法定代表人徐满到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人四川信德建设有限公司上诉请求：一、撤销泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1812号民事判决；二、改判上诉人四川信德建设有限公司不承担责任。其上诉的事实与理由是：一是康俊与肖玛丽之间的关系性质及《协议》相关条款的效力。一审认定，《协议》不违反法律规定，合法有效。上诉人认为，本案系合伙协议纠纷，康俊与肖玛丽之间系共同投资、共同经营管理的合伙联营关系，因此，该协议关于肖玛丽应分得本金及固定利润429万元的保底条款当然无效。二是关于康俊是否达到向肖玛丽付款的条件，是否应向肖玛丽付款。一审认定，康俊已达到付款条件，应向肖玛丽付款。而上诉人认为，康俊未达协议约定的付款条件，不应付款。再有，古蔺水务局出具的四张资金支付表不符合证据的形式要件、不具有证据资格，不能作为本案的有效证据。三是关于违约金。一审判定按月利率3%的标准计算违约金不当。上诉人认为违约金偏高，没有依据。四是四川信德建设有限公司泸州分公司与肖玛丽之间的担保合同无效，四川信德建设有限公司不应承担担保责任。一审认定，分公司担保无效，肖玛丽无过错。上诉人认为，作为上诉人的泸州分公司未经上诉人授权，该担保无效。对该担保无效，上诉人没有过错，被上诉人与康俊存在严重过错，该担保无效的责任应由被上诉人与康俊承担。
被上诉人肖玛丽答辩称，双方签订的协议是有效的。双方当事人的意思表示真实，不违反法律禁止性规定，且该协议是经过结算后形成确认的金额429万元。上诉人主张付款条件不具备，于法无据。对于上诉人的泸州分公司担保合同无效，被上诉人无过错。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告康俊、彭英述称，与肖玛丽签订的协议无效。不具备付款条件。违约金按月利率3%计算过高。对上诉人主张的担保合同无效，肖玛丽具有严重过错。
原审被告四川省和润爱华酒类销售有限责任公司述称，合伙事实存在、真实，具体金额应由上诉人与被上诉人双方协商确定。
被上诉人肖玛丽向一审法院起诉请求，要求康俊、彭英支付工程款本金及利润4290000元，并支付违约金、诉讼费、保全费、律师费等费用。四川信德建设有限公司、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司对上述债务承担连带保证责任。
原审经审理查明：肖玛丽与康俊于2012年12月26日共同投资分别以四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司名义承建古蔺县振兴水务投资有限责任公司发包的古蔺县双沙镇白沙河防洪治理工程项目和古蔺县杨家湾古蔺河防洪治理工程项目。肖玛丽与康俊双方于2014年7月15日对上述两项目投资及利润分配达成《协议》。该《协议》约定：一、上述两项目应收总金额为29099744元（其中工程款26455744元，履约保证金、民工保证金2644000元），现建设方和四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司剩余未付款为10433347元，肖玛丽按投资及分配比例应分得本金及利润共计4290000元。二、从2014年7月1日起，建设方和四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司支付的工程款由康俊先收取2500000元用于支付民工工资、税费、管理费、机具车辆等费用，再由肖玛丽收取700000元。剩余款项康俊每收回一笔，肖玛丽与康俊各收取50%直至肖玛丽应收得本金及利润付清为止。三、建设方和四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司支付上述工程款之日起五个工作日内由康俊按本协议约定支付肖玛丽，且金额以建设方打款金额收取，不以康俊收到金额计算。四、若建设方实际支付的工程款低于26455744元，差额部分由肖玛丽与康俊各承担50%。若建设方和四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司支付的款项超出10433347元，则肖玛丽收取多出部分的25%。五、如康俊未能按约支付肖玛丽应得款项，康俊未支付部分应向肖玛丽支付月息3%至付清为止，康俊连续两笔不能按时支付肖玛丽工程款或违约金，肖玛丽有权要求康俊支付所有余款及违约金，包括未到期款项。四川信德建设有限公司泸州分公司（现已注销）、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司对上述债务承担担保责任。由于康俊未按约支付，肖玛丽诉讼要求康俊支付工程款本金及利润4290000元，违约金从2015年10月起按月息3%计算至清偿之日止。四川信德建设有限公司泸州分公司、四川信德建设有限公司、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司承担连带责任。
另查明：四川华建路桥集团有限公司中标承建的古蔺县双沙镇白沙河防洪治理工程项目中标价为7845064元，发包方已支付承包方工程款7258388元（已扣除合同外增加工程款项），其中2014年11月-2016年5月共计支付2734617元。
四川天沛水利水电工程有限公司中标承建的古蔺县杨家湾古蔺河防洪治理工程项目中标价为18610680元，发包方已支付承包方工程款18191022元，其中2015年5月-2016年5月共计支付3448478元。上述两个项目目前均未竣工验收，建设方目前已经共计支付工程款25449410元。
上述事实有：肖玛丽与康俊签订的协议、费用结算表、古蔺县双沙镇白沙河防洪治理工程项目资金支付表、古蔺县杨家湾古蔺河防洪治理工程项目资金支付表等证据在案佐证，并经庭审质证，原审法院予以确认。
原审认为：肖玛丽、康俊及四川信德建设有限公司泸州分公司、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司签订的《协议》系三方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应按约履行。双方签订协议后发包方已共计支付承包方6183095元。按照协议约定，肖玛丽收款金额以建设方打款金额收取，不以康俊收到金额计算。现发包方已共计支付承包方6183095元，而康俊未按约支付肖玛丽款项即属违约。协议约定康俊应先收取2500000元，再由肖玛丽收取700000元，剩余款项由双方各收50%。双方签订协议后发包方已共计支付承包方6183095元，因此康俊应付肖玛丽款为2191547.5元，并应按协议承担违约金。由于上述两个项目均未竣工结算，发包方也未支付工程余款，肖玛丽要求康俊支付发包方并未实际支付款项的诉讼请求本院不予支持。康俊、彭英系夫妻关系，其婚姻关系存续期间的债务属共同债务。四川省和润爱华酒类销售有限责任公司为康俊提供担保承担连带责任。四川信德建设有限公司泸州分公司（现已注销）未经四川信德建设有限公司授权为康俊提供担保属无效，但肖玛丽作为债权人并无过错，应由四川信德建设有限公司承担连带责任。肖玛丽因该案诉讼保全支付保险公司担保费0.9万元，按协议应由康俊承担。据此根据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决：一、康俊、彭英于本判决生效后三十日内支付肖玛丽工程款及利润2191547.5元及违约金（以本金325694元按月利率3%从2015年12月9日计算至清偿之日，以本金1411538元按月利率3%从2016年2月2日计算至清偿之日，以454315.5元按月利率3%从2016年5月30日计算至清偿之日），并支付肖玛丽担保费用9000元；二、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司、四川信德建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回肖玛丽的其他诉讼请求。案件受理费43600元，减半收取21800元，诉讼保全费5000元，合计26800元，由肖玛丽承担9000元；由康俊、彭英、四川信德建设有限公司、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司承担17800元。
本院二审查明：四川信德建设有限公司原泸州分公司的负责人是康俊，由康俊具体负责经营管理。其余事实与一审认定的事实一致。二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案双方的争议焦点主要在于：一是肖玛丽与康俊之间的关系性质及《协议》相关条款是否有效？二是关于康俊向肖玛丽付款的条件是否成就？三是违约金按月利率3%的计算是否恰当？四是上诉人的泸州分公司与肖玛丽之间的担保合同无效，担保人四川信德建设有限公司是否应承担担保责任？
一、关于肖玛丽与康俊之间的关系性质及《协议》相关条款是否有效？上诉人四川信德建设有限公司认为，双方系系合伙联营关系，该协议关于肖玛丽应分得本金及固定利润保底条款无效。而被上诉人肖玛丽认为，双方签订的协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。对此，本院认为，虽然肖玛丽与康俊于2012年12月共同投资挂靠公司承建古蔺双沙镇白沙河、杨家湾防洪治理工程项目，双方之间系合伙投资关系，但双方于2014年7月就该两合作项目收支、利润进行结算，并就付款方式、违约责任、及担保等进行约定所达成的《协议》，确系当事人的真实意思表示，也不违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因此，上诉人以协议约定“肖玛丽应分得本金及固定利润”属保底条款无效的上诉理由和请求，依法不能成立。
二、关于康俊向肖玛丽付款的条件是否成就？根据协议约定“建设方和四川华建路桥集团有限公司、四川天沛水利水电工程有限公司支付上述工程款之日起五个工作日内由康俊按本协议约定支付肖玛丽，且金额以建设方打款金额收取，不以康俊收到金额计算”、“康俊连续两笔不能按时支付肖玛丽工程款或违约金，肖玛丽有权要求康俊支付所有余款及违约金，包括未到期款项。”本案中，康俊自协议签订后，建设方就该两个项目已分别两次和三次向康俊挂靠承建的公司付款，而康俊均未按约向肖玛丽履行付款义务，因此，肖玛丽诉讼要求康俊按约付款并无不当，上诉人四川信德建设有限公司上诉主张付款条件不成就的上诉理由也不能成立。至于上诉人主张“古蔺水务局出具的四张资金支付表能否作为有效证据的问题？本院认为，虽然肖玛丽和康俊合伙项目在其协议中约定的建设方为古蔺振兴水务投资有限公司，但其承建该项目的资金系其主管部门古蔺县水务局管理，因此，古蔺水务局能够出具证明予以作证。另外，古蔺县水务局出具的资金支付表是否经过质证的问题？虽然上诉人提出古蔺县水务局于2016年8月23日出具的资金支付一揽表未经质证，不能作为证据使用，但经本院审查，该资金支付一揽表与经庭质证的2016年8月19日一审开庭时出示的资金支付一揽表的发票付款金额完全一致，而且该证据的主要目的在于金额的认定。因此，上诉人的这一上诉理由也不能成立。
三、关于违约金按月利率3%的计算是否恰当？上诉人认为违约金按月利率计算过高。本院认为，对于违约金按月利率3%的计算，系肖玛丽与康俊之间的协议约定，且该约定也符合相关法律规定。至于过高与否，上诉人也未提供证据予以证明，故本院对该上诉意见依法也不予支持。
四、关于上诉人的泸州分公司与肖玛丽之间的担保合同无效，上诉人四川信德建设有限公司是否应承担担保责任？根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务的不能清偿部分的1∕2”。本案中，上诉人四川信德建设有限公司的泸州分公司在未经其法人即四川信德建设有限公司书面授权与债权人肖玛丽签订保证合同，因违反法律规定，依法认定无效。对于担保合同无效，债权人肖玛丽、四川信德建设有限公司是否有过错、应否承担相应民事责任？本院认为，《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等法律和司法解释是向社会公开的、具有公示作用，各方当事人都应当知道我国的法律规定。因此，作为债权人肖玛丽在与上诉人四川信德建设有限公司的泸州分公司签订保证担保合同时，应依法审查其公分司是否具有法人的书面授权，因其未依法怠于审查致保证担保合同无效具有过错，理应依法承担相应的民事责任。而上诉人四川信德建设有限公司作为其分支机构泸州分公司的法人单位，在其泸州分公司对外提供担保时，未加强监督管理，致其泸州分公司未经书面授权签订的保证合同无效，也具有相应的过错，也应承担相应的民事赔偿责任。因此，对于担保合同的无效，债权人肖玛丽、四川信德建设有限公司均有过错，根据上述担保法及其司法解释的规定，四川信德建设有限公司（在其泸州分公司注销后），承担民事责任的部分，不应超过债务的不能清偿部分的1∕2。故上诉人四川信德建设有限公司关于债权人肖玛丽有过错的上诉理由成立，本院依法予以支持。而对上诉人主张其担保系债权人肖玛丽与债务人康俊恶意串通，认为上诉人不应承担担保责任。对此本院认为，因上诉人四川信德建设有限公司在泸州设立的泸州分公司的负责人康俊，由康俊具体负责经营管理，因此，上诉人认为肖玛丽与康俊恶意串通的上诉理由，本院依法不予采纳。
综上所述，上诉人四川信德建设有限公司的上诉请求和理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1812号民事判决第一项即“康俊、彭英于本判决生效后三十日内支付肖玛丽工程款及利润2191547.5元及违约金（以本金325694元按月利率3%从2015年12月9日计算至清偿之日，以本金1411538元按月利率3%从2016年2月2日计算至清偿之日，以454315.5元按月利率3%从2016年5月30日计算至清偿之日），并支付肖玛丽担保费用9000元”和第三项即“驳回肖玛丽的其他诉讼请求”；
二、变更四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初1812号民事判决第二项为“四川省和润爱华酒类销售有限责任公司对上述债务承担连带责任”；
三、由四川信德建设有限公司赔偿肖玛丽因康俊、彭英不能向肖玛丽清偿本案债务部分的1∕2。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43600元，减半收取21800元，诉讼保全费5000元，合计26800元，由肖玛丽承担11000元；由康俊、彭英、四川省和润爱华酒类销售有限责任公司承担12800元；四川信德建设有限公司承担3000元。二审案件受理费24404元，由肖玛丽承担12202元、四川信德建设有限公司承担12202元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 张晓余
二〇一七年五月十一日
书 记 员 胡浪波