浙江省平阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）温平行初字第76号
原告陈爱宝。
委托代理人包崇安，浙江横阳律师事务所律师。
被告平阳县公安局。
法定代表人黄伟军。
委托代理人卢孔泉。
委托代理人郑法庭。
第三人刘娟娟。
委托代理人肖玉早。
原告陈爱宝诉被告平阳县公安局及第三人刘娟娟治安行政处罚一案，于2013年10月15日向本院提起诉讼。本院于2013年10月24日受理后，于同年10月28日向被告送达了起诉状副本。2013年11月28日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈爱宝及代理人包崇安，被告委托代理人卢孔泉、郑法庭，第三人刘娟娟及委托代理人肖玉早到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月12日，被告平阳县公安局作出平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定，认定原告陈爱宝主张的第三人刘娟娟于2013年3月9日18时许，在平阳县萧江镇晨光大酒店电梯内用脚踢陈爱宝的事实不能成立，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，决定不对刘娟娟作出行政处罚。
原告陈爱宝诉称，2012年5月29日，第三人以其前夫陈某的名义在萧江镇大街小巷上大量张贴损害原告人格名誉的声明，引起当地群众围观。2013年3月9日18时许，原告与第三人在平阳县萧江镇晨光大酒店电梯内相遇，第三人用脚踢原告腹部，致使原告受伤。但原告并没有殴打第三人。但被告却于2013年10月12日作出平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定，认定刘娟娟没有殴打原告的行为，不对刘娟娟作处罚。该决定缺乏事实证据和法律依据，诉请撤销。
被告平阳县公安局辩称，2013年3月9日18时许，原告陈爱宝在平阳县萧江镇晨光大酒店一楼乘坐电梯时碰到第三人刘娟娟，原告动手打了刘娟娟面部一巴掌，因电梯内庄某某、徐某某、林某某等人拉住，双方没有继续发生冲突。之后，双方各自被人拉出电梯离开现场。未有证据证明刘娟娟踢了陈爱宝。以上事实有刘娟娟询问笔录、徐某某询问笔录、视频监控、法医鉴定、林某某询问笔录、庄某某询问笔录、陈爱宝询问笔录予以证实。被告依据《治安管理处罚法》第九十五条的规定对刘娟娟作出不予处罚决定合法有据。请求维持被诉决定。
第三人刘娟娟述称，2013年3月9日18时许，第三人前去平阳县萧江镇晨光大酒店喝喜酒，到了一楼电梯时遇到原告陈爱宝。陈爱宝一声不响，忽地打了第三人一巴掌，并想用脚踢第三人的肚子，但被周边的人拉开没踢到。第三人没有踢原告，公安机关对第三人作出不予处罚决定是正确的。请求维持平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定。
为证明被诉行政行为的合法性，被告在法定举证期限内提供了下列证据、依据，经质证，认定如下：
1、受案登记表、接受案件回执单，以证明被诉处罚案件受理程序。原告对该组证据的真实性无异议。第三人对该组证据无异议。本院认为，该组证据内容真实，可以证明被告履行的立案及告知举报人程序，予以采信。
2、陈爱宝传唤证，以证明被告依法传唤原告的事实。原告认为该传唤证未于2013年3月9日送达原告，且证据形成时间不确定，不符合送达的程序。第三人对该组证据无异议。本院认为，传唤证的留置送达证明人系被告单位辅警，留置送达形式上有瑕疵，本院不予采信。
3、调取证据通知书、调取证据清单，以证明被告调取监控录像的程序。原告及第三人对该组证据无异议，本院予以采信。
4、人身伤害鉴定委托书，以证明委托鉴定程序。原告认为该证据真实，但没有附带门诊病历，证据内容不完整。第三人对该组证据无异议，本院予以采信。
5、鉴定意见通知书及姜某某身份信息，以证明鉴定意见送达程序。原告对该证据的真实性无异议，但该通知书系送达给第三人，原告并没有收到，认为送达原告的程序违法。第三人对该组证据无异议。本院认为，该鉴定意见通知书系鉴定意见的送达程序证据，但因见证人系被告的辅警，故送达至原告的程序形式上有瑕疵，但能证明送达至第三人的程序，本院予以采信。
6、延长办案期限审批表，以证明延长办案期限已经过审批。被告对该证据的真实性无异议，但认为被告已超过延长的办案期限。第三人对该组证据无异议。本院认为，该证据真实，可证明涉案处罚案件于2013年4月15日获批延长三十日办案期限的事实，予以采信。
7、违法嫌疑人涉案情况记录表、“五查一联”结果审批表，以证明案件程序，原告对该证据的真实性无异议，并称原告于2013年9月30日18：00就已被被告带至萧江派出所。被告询问查证的时间超过24小时，变相限制原告人身自由。第三人对该证据无异议。被告辩驳：原告于2013年9月30日在谢某某的店中意图追打刘娟娟，正好被警车碰到，便口头传唤原告到所。随后，萧江派出所接到刘娟娟的报案。为化解双方矛盾，萧江派出所民警一直在做双方的协调工作。后协调不成，萧江派出所民警于当日22时58分将原告带到办案区进行询问。本院认为，该组证据内容真实，可以证实本案相关事实，予以采信。
8、行政处罚告知笔录，以证明处罚前告知程序。原告和第三人对该证据无异议，本院予以采信。
9、平公行罚决字（2013）第2316号行政处罚决定书、平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定书、送达回执，以证明被诉具体行政行为内容及送达程序。原告和第三人对该证据无异议，本院予以采信。
10、拘留执行回执，以证明平公行罚决字（2013）第2316号行政处罚决定中的拘留已执行完毕。原告和第三人对该证据无异议，本院予以采信。
11、陈爱宝人口信息表，以证明被询问人陈爱宝身份；原告对该证据的真实性没有异议，但认为该证据形成于2013年8月24日，迟于第一次对刘娟娟询问的时间，不符合证据的法定形式要件。第三人对该组证据无异议。本院认为，该证据形成于被诉处罚决定作出之前，真实合法，可以用以确认原告的身份，予以采信。
12、刘娟娟、徐某某、林某某、谢某某的人口信息表，以证明各被询问人的身份。原告和第三人对该组证据无异议，本院予以采信。
13、刘娟娟3月9日的询问笔录，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实。原告认为该笔录中关于原告殴打第三人的描述不真实。第三人对该组证据无异议。
14、徐某某3月9日的询问笔录，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实；原告认为该笔录中关于原告殴打第三人的描述不真实。第三人对该组证据无异议。
15、电梯监控录像，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实；原告对监控录像的真实性无异议，但称监控录像中不能看到原告殴打第三人的情节。第三人对该组证据无异议。
16、法医鉴定文书，以证明刘娟娟被陈爱宝殴打后的伤势。原告对该证据的真实性无异议，但认为即使原告打了第三人一巴掌，也不会使第三人的脸部和头部同时受伤，主张该伤势不一定由原告引起；第三人对该组证据无异议。
17、林某某4月9日的询问笔录，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实；原告认为该笔录中关于原告殴打第三人的描述不真实。第三人对该组证据无异议。
18、庄某某4月11日的询问笔录，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实；原告对该笔录的真实性无异议，并称庄某某并未看到原告陈爱宝打了刘娟娟一巴掌，但能证明第三人踢了原告腹部一脚。第三人对该组证据无异议。
19、陈爱宝5月24日的询问笔录，以证明陈爱宝殴打刘娟娟的事实；原告确认阅读过5月24日的询问笔录，也签名确认，但其中关于“陈爱宝殴打刘娟娟一巴掌”的陈述不是事实，系在被告民警的以“如不签字确认则不得离开”的威胁下才作了确认。第三人对该组证据无异议。
本院认为，证据13－19均符合证据的法定形式要件；从两组监控录像来看，涉案现场仅有徐某某、林某某、刘娟娟、陈爱宝、庄某某等五人；其中，09－01－130309－17300－17500－0051326872.dat的监控录像中能看到刘娟娟被一人打了左脸，之后一人被其他人护着最后离开电梯；10－01－130309－17300－17500－0046952708.dat的监控录像可以清楚地看到最后离开电梯的系原告陈爱宝，陈爱宝身着黑衣；两组录像经对照，基于五人着装和纠纷的常识，可以判断出殴打行为人不是劝架的徐某某、林某某、庄某某三人，而是原告陈爱宝；徐某某、林某某、刘娟娟、陈爱宝、庄某某等五人的询问笔录与监控录像的内容中关于“陈爱宝殴打刘娟娟一巴掌”的描述基本一致，起到印证作用，可以采信；原告称受到民警威胁的事实缺乏证据证实，其当庭称未殴打刘娟娟的陈述，本院不予采信；监控录像显示：刘娟娟被打后有扑向对面的动作，右脚有离地迹象，但其行为被他人遮挡，不能确定刘娟娟与对面纠纷人有肢体上的接触；在场证人仅有庄某某称刘娟娟脚踢到陈爱宝，该事实被第三人及证人林某某否认。故原告主张第三人用脚踢伤自己的事实，不予采信。法医鉴定文书的内容与第三人被殴打部位、伤势描述相符合，可以采信。
20、陈爱宝9月30日的询问笔录，以证明案件事实。原告对该笔录的真实性没有异议，但认为该笔录的形成不合法，询问时间过长，变相限制了原告人身自由；询问人林闰在同一时间段还与刘娟娟、谢小微作谈话笔录，说明被告工作人员在询问时一人执法的事实；故该证据系被告违法形成，不应作为定案证据。第三人对该组证据无异议。
21、刘娟娟10月1日的询问笔录，以证明案件事实。原告认为该笔录作出时，被诉处罚决定已作出，故该询问笔录与本案不存在关联。第三人对该组证据无异议。
22、谢某某询问笔录，以证明案件事实。原告对该笔录的真实性无异议，但认为与本案无关联。第三人对该组证据无异议。
本院认为，证据20－22的询问时间为三个不同的时间段，不存在同一个执法人员对不同的被询问人进行调查询问的事实。这三份询问笔录内容真实，可以证明1、原告陈爱宝放弃伤势鉴定的事实；2、原告陈爱宝因认定刘娟娟贴自己的“大字报”于2013年9月3日而欲追逐刘娟娟但被谢某某拉住，双方未发生肢体冲突的事实；上述事实，本院予以采信。
23、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条，《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第三十二条、《平阳县公安局实施公安行政处罚自由裁量权适用标准》第39项，以证明原告殴打他人属于一般情节，应处于五日以上十日以下拘留、并处二百元以上五百元以下罚款，被告决定拘留七天并处罚款三百元处罚适当。原告对条文本身无异议，但认为浙江省公安厅及平阳县公安局的文件不能作为处罚依据；原告即使打了第三人一巴掌，其情节轻微，拘留七天过重，显失公正。本院认为，《治安管理处罚法》第四十三条可作为故意殴打他人违法行为的处罚依据，但该条文仅规定了情节较重的情形，未明确对“一般情节”与“情节轻微”作出细化；浙江省公安厅的情节认定意见及平阳县公安局的文件对于“情节轻微”的规定补充了上位法的空白，且内容不违背《治安管理处罚法》的规定，可作为治安处罚自由裁量权行使的依据，本院予以确认。
原告陈爱宝在举证期限内提供了下列证据，经质证，确认如下：
1、原告身份证，以证明原告身份。被告和第三人对该证据无异议，本院予以采信；
2、平公行罚决字（2013）第2316号行政处罚决定书及平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定书，以证明被诉行政行为内容。被告和第三人对该证据无异议，本院予以采信。
3、陈爱宝病历，以证明陈爱宝在涉案时间场所被第三人刘娟娟踢伤的事实。被告认为该病历记录的时间与案发时间明显矛盾，且记录时间精确到分，与通常病历的记录不同，该病历的真实性值得怀疑；第三人同意被告的质证意见，并称即使病历真实，也系原告自己患病就诊形成，与本案无关联。本院认为，该病历即使真实，但因原告被第三人踢伤的直接证据尚不充分；故该病历尚不能和现有的证据形成证据锁链，本院不予采信。
第三人刘娟娟未提供证据。
根据上述采信的证据及各方当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：
2013年3月9日18时许，原告陈爱宝与第三人刘娟娟在平阳县萧江镇晨光大酒店电梯内相遇。因认定刘娟娟曾于2012年5月29日凌晨在萧江镇以“陈某”名义张贴有辱自己名誉的《声明》，原告动手打了刘娟娟左脸一巴掌。随后，陈爱宝和刘娟娟被在场××庄某某、徐某某、林某某拉开，五人先后离开电梯。当晚20时15分，第三人刘娟娟在徐某某的陪同下向平阳县公安局萧江派出所报案。同日，萧江派出所对刘娟娟、徐某某作调查询问，并调取了晨光大酒店电梯内外的监控录像。2013年3月19日，平阳县公安局物证鉴定室作出鉴定结论，认定刘娟娟面部损伤造成局部组织挫伤，其损伤未达轻伤程度。该鉴定结论于2013年3月21日送达刘娟娟。2013年4月15日，该案经平阳县公安局审批延长办案期限三十日。2013年4日9日－2013年5月24日，萧江派出所先后对林某某、庄某某、陈爱宝作调查询问。2013年9月30日，原告陈爱宝因同样的原因欲追逐刘娟娟但被案外人谢某某拉住，双方未发生肢体冲突。同日，萧江镇派出所对陈爱宝再次进行询问，并以“案情复杂、有可能适用行政拘留处罚”为由，于次日上午6时决定延长传唤时间至24小时。2013年10月1日，萧江镇派出所对谢某某，刘娟娟进行调查询问。同日21时，被告对原告作出处罚前告知，并于同日22时30分向原告送达平公行罚决字（2013）第2316号行政处罚决定书。该决定认定原告陈爱宝于2013年3月9日18时许，因琐事在平阳县萧江镇晨光大酒店电梯内殴打第三人刘娟娟，对原告陈爱宝处以行政拘留7日及罚款300元。决定书送达后，被告随即将陈爱宝投送平阳县拘留所执行，现拘留已执行完毕。同年10月12日，被告作出平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定，认定刘娟娟在萧江镇晨光大酒店用脚踢陈爱宝的违法事实不能成立，决定不予处罚。原告不服，诉请撤销或变更平公行罚决字（2013）第2316号行政处罚决定。
本院认为，被告平阳县公安局有权对平阳县辖区范围内违反治安管理的行为作出处理决定。本案原告主张的被第三人踢了一脚致腹部受伤的事实证据不足，被告依据《治安管理处罚法》第九十五条第一款第（二）项的规定，对刘娟娟作出不予处罚决定适用法律正确。被诉治安处罚一案未能在延长的办案期限内办结，且不合理地延长了询问查证期限，程序上存在瑕疵，但该瑕疵不会最终影响本案的处理结果，故本院不以此否定被诉处罚决定的效力。涉案人身伤害案件不属于《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定的情形，原告主张被告应主动对陈爱宝的伤势进行鉴定与法无据，本院不予采纳。综上，被诉行政决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持被告平阳县公安局于2013年10月12日作出的平公不罚决字（2013）第22号不予行政处罚决定。
本案受理费50元，由陈爱宝负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业股份有限公司银行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谢海清
人民陪审员 裴 伦
人民陪审员 毛海青
二〇一三年十二月十八日
代书 记员 张荷荷