新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第294号
上诉人（原审被告）：新疆天泓诚宇环保科技有限公司
法定代表人：袁建新，该公司经理。
委托代理人：王毅，新疆众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭旺
委托代理人：李文玉，新疆新北律师事务所律师。
上诉人新疆天泓诚宇环保科技有限公司（以下简称天泓诚宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第1234号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年2月21日受理后，于2014年3月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天泓诚宇公司的委托代理人王毅，被上诉人谭旺及其委托代理人李文玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月5日，谭旺与天泓诚宇公司签订北屯医院污水处理工程项目《协议书》，由谭旺负责施工天泓诚宇公司承建的新疆农十师北屯人民医院污水处理项目的土建工程，合同价款212000元。双方约定项目承建范围：根据天泓诚宇公司提供的土建设计施工图要求进行施工，从污水站进口到污水处理后排入市政管网为止的所有构筑物、土建建设、施工现场场地平整，施工图以外建设方要求的工程量除外。承建项目内容的图纸号为：施工图土建01—土建09号。合同工期自2011年8月5日至2011年9月5日。工程质保金10600元，在一年后无任何问题一次性付清。合同签订后，由谭旺组织施工并完成工程。北屯人民医院污水处理项目工程现已投入使用。2012年1月14日，经新疆汇威工程咨询有限公司审计，北屯医院污水处理工程审核价为322463.83元。庭审中，经谭旺与天泓诚宇公司双方确认，谭旺收到天泓诚宇公司工程款共计211166元。本案审理中，谭旺自动放弃要求天泓诚宇公司支付工程款利息8536.78元的诉讼请求。
原审法院认为，谭旺是天泓诚宇公司所承建的北屯医院污水处理工程项目的实际施工人，该工程完工后已交付使用，现质保期已满，天泓诚宇公司应当给付谭旺工程款。经新疆汇威工程咨询有限公司审计，谭旺所施工工程审核价为322463.83元，天泓诚宇公司先后已支付谭旺工程款211166元，谭旺与天泓诚宇公司双方约定工程质保金为10600元。因此，不含质保金天泓诚宇公司应支付谭旺工程款100697.83元（322463.83元-211166元-10600元）。北屯医院污水处理工程项目于2011年底竣工验收，现已正式投入使用。谭旺与天泓诚宇公司双方所约定一年质保期已满，工程质保金10600元天泓诚宇公司亦应支付谭旺。谭旺的主张有相应证据证明，符合法律规定，应予以支持。该工程双方在协议中约定合同价款为212000元，但双方协议中同时约定“施工图以外建设方要求的工程量除外”，因此，该合同价款并非固定包死价。根据该工程结算审查书及竣工资料反映，在北屯医院污水处理工程中谭旺已实际完成了施工图纸以外的相关工程量，并经天泓诚宇公司现场签证，关于该工程的决算价本院根据评估部门审核价322463.83元予以确定。谭旺未出具发票并非天泓诚宇公司不予支付工程款的正当合理理由。天泓诚宇公司的意见不予采纳。谭旺在本案中放弃要求天泓诚宇公司支付工程款利息8536.78元的诉讼请求予以准许。遂判决如下：一、新疆天泓诚宇环保科技有限公司支付谭旺工程款100697.83元；二、新疆天泓诚宇环保科技有限公司支付谭旺工程保修费10600元。
上诉人天泓诚宇公司不服一审判决上诉称，一、一审认定事实错误。首先，我方与谭旺于2011年8月5日签订的协议书约定对工程价款按固定价结算，谭旺在施工图纸范围外未进行任何施工，其无权改变约定的工程价款进行结算。其次，谭旺认为其施工过程中工程量有增加部分，但谭旺未提供其与我方双方工程量增加的直接签证材料，也未提供其主张的增加的工程量由其进行施工的任何证据。其申请法院调取的我方与建设单位结算审查书及竣工资料，不能证明工程量增加。第三，双方签订的协议书第六条约定所有工程完工后，谭旺应向我方提供全额工程发票。但谭旺至今没有提供工程发票，依据合同法相关规定，在谭旺没有提供全额发票前，我方有权拒绝支付工程款。二、一审适用法律错误。本案对于工程价款的认定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，一审法院对此属适用法律错误。三、一审认定证据错误。谭旺对其主张的工程款及保修费负有举证责任，谭旺提供的法院调取的结算审查书及竣工资料与其主张的增加工程量及工程款无关联性，不能证实其主张。综上，请求二审法院依法驳回谭旺的诉讼请求。
被上诉人谭旺答辩称，天泓诚宇公司的上诉请求不能成立。关于增加工程量的问题，一审中天泓诚宇公司称没有证据证明增加的工程量是我方施工的，但天泓诚宇公司未提供证据予以证实。通过结算资料可以看出我方施工的就是增加工程量，并且有发包方、监理方及天泓诚宇公司的三方签字。我方与天泓诚宇公司签订的协议书中约定施工图以外建设方要求的工程量不在协议范围内，因此工程量增加是有事实依据的。关于履行先后的问题。我方未提供发票不是天泓诚宇公司扣留欠付工程款的理由。综上，天泓诚宇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回天泓诚宇公司的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，从原审庭审出示的竣工资料、工程结算审查书、竞标文件等证据，可以认定本案涉诉工程的承包方为天泓诚宇公司。天泓诚宇公司将其承包的工程中部分工程分包给谭旺，其行为属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，天泓诚宇公司与谭旺签订的合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，谭旺应参照与天泓诚宇公司签订的无效合同中约定的工程价款主张其权利，如在其施工过程中存在增加的工程量，谭旺应提供天泓诚宇公司签字认可的工程签证以证明施工中存在增加的工程量，现谭旺未提供任何其与天泓诚宇公司双方签字确认的工程签证，故本院对谭旺认为涉诉工程存在增加的工程量，应按322463.83元工程总价支付剩余工程款的主张不予支持。本案中谭旺作为涉诉工程部分工程的实际施工人，其与发包人之间无合同法律关系，对于谭旺申请原审法院调取的竣工资料、工程结算审查书等证据，属于天泓诚宇公司与发包人之间认定双方权利义务的结算凭证，谭旺不能依据上述证据来证实其主张。鉴于涉诉工程已实际使用，天泓诚宇公司应参照与谭旺签订的无效合同中约定的工程款总价即212000元支付剩余工程款，现双方已确认天泓诚宇公司已支付211166元，故天泓诚宇公司还应向谭旺支付工程款834元。天泓诚宇公司上诉提出，其应在谭旺开具发票后向其支付剩余工程款，对此本院认为，双方签订的合同属于无效合同，现天泓诚宇公司依据该合同要求谭旺履行相关义务缺乏法律依据，本院不予支持。对于谭旺主张的质保金，参照双方合同价款，以及天泓诚宇公司的付款数额，不能证实天泓诚宇公司已预扣了工程质保金，故谭旺现要求天泓诚宇公司支付工程质保金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决有误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市新市区（2013）新民三初字第1234号民事判决书；
二、上诉人新疆天泓诚宇环保科技有限公司支付被上诉人谭旺工程款834元；
三、驳回被上诉人谭旺要求上诉人新疆天泓诚宇环保科技有限公司支付工程质保金10600元的诉讼请求。
上述新疆天泓诚宇环保科技有限公司给付谭旺款项合计834元，须于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审请求标的为129600.61元，核定给付标的为834元，占请求标的的1%，一审案件受理费2892.01元（谭旺已预交）减半收取1446元，由谭旺负担99%即1431.54元、天泓诚宇公司负担1%即14.46元，余款1446.01元由原审法院退还谭旺；二审案件受理费2525.96元（天泓诚宇公司已预交），由天泓诚宇公司承担1%即25.26元，由谭旺承担99%即2500.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年四月十七日
书 记 员 李 杰