上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1607号
上诉人（原审原告）甄西明。
委托代理人孟祥坤，北京长安（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄家坤。
委托代理人龚冬兰，上海久光律师事务所律师。
原审第三人上海创利房地产经纪事务所。
法定代表人唐君。
上诉人甄西明因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民三（民）初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人甄西明的委托代理人孟祥坤，被上诉人黄家坤的委托代理人龚冬兰，原审第三人上海创利房地产经纪事务所（以下简称“创利事务所”）的法定代表人唐君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月23日，甄西明作为买受方（乙方）与黄家坤作为出卖方（甲方）、创利事务所作为居间方（丙方）就上海市南山路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”）签订《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》，载明：房地产坐落上海市南山路XXX弄XXX号XXX室，总房价款为人民币（以下币种均为“人民币”）3，100，000元；甲、乙双方同意协议签署后30日内签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》，乙方于签订买卖合同示范文本当日向甲方支付首付款940，000元；乙方应于签订买卖合同示范文本后7日内向贷款银行申请贷款，乙方通过银行贷款支付第二期房价款300，000元，该款项应于取得贷款银行为抵押权人的他项权证后由贷款银行支付；甲、乙双方应于该房地产所在区房地产交易中心出具以乙方为权利人的房地产证后40日内，对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方支付尾款20，000元，乙方应于交易过户当日向甲方支付房价款1，840，000元；如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除本协议，若守约方解除本协议，违约方应按照协议约定的总房价款的20%向守约方支付违约金；双方同意甲方净得3，100，000元，甲方配合乙方承诺唯一，双方约定于2014年2月23日签订买卖合同付首付，于2014年5月10日共赴闸北区交易中心交易过户，且乙方支付1，840，000元。当日甄西明向黄家坤支付定金40，000元，黄家坤出具收款收据，载明：“兹收到甄西明支付给本人的款项计40，000元。本人确认，上述款项系甄西明用于购买本人出售的闸北区南山路XXX弄XXX号XXX室房地产的定金。”
因甄西明认为黄家坤在与其签订居间协议后又与他人签订房屋买卖合同，导致甄西明与黄家坤之间的合同无法继续履行，故诉至原审法院请求判令：1、黄家坤向甄西明支付违约金620，000元；2、黄家坤向甄西明返还定金40，000元；3、黄家坤赔偿甄西明律师费6，000元。后原审审理中，甄西明撤回第3项诉讼请求。
原审审理中，黄家坤提交甄西明与创利事务所法定代表人唐君的短信照片，2014年2月24日22时许甄西明向唐君发送多条短信称：“明天房子可能不买了，订金还要得回来吗？”“……我出130万元，丈母娘出180万元，……这日子真心没办法过，算了，这房子可能不买了。”“……他们太不尊重我，这是最让我不能忍受的，明天的事情再说吧，大不了就不要这个订金了。”“……小唐，我这个人脾气就这样，我是不会为了什么东西忍气吞声的，有没有大房子住我无所谓的，我比（不）喜欢憋屈，就这样。明天可能会场面比较难看，到时候你帮我跟房东好好说说。能要回点是点，还要赔中介费。”黄家坤又提交甄西明与黄家坤在2014年3月12日的电话录音，在录音中甄西明称：“……现在我这个房子买不了了，……我就想和你解除合同呀。……我是出于为了不耽误你，我这边又想把事情解决掉来跟你谈，你不要以为我是看中那些违约金，我买不成，如果你不愿给我，我也没有好说的，……你能稍微还一点给我，我肯定也会感激的……”甄西明对于上述短信及电话录音均予以认可。
2014年3月24日，黄家坤委托律师向甄西明及创利事务所发函，称：因甄西明未按约定时间签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，之后甄西明一再拖延，导致迟迟未能签署正式房地产买卖合同，甄西明之行为已属违约，故根据相关法律，黄家坤决定自律师函寄发之日起，与甄西明签订的《房地产买卖居间协议》和《房地产买卖协议》解除，定金根据定金罚则，予以没收。甄西明对于该律师函予以认可，确认于2014年4月3日收到。
原审法院另查明，2014年3月9日，黄家坤另与案外人刘志静就系争房屋签署正式的房屋买卖合同，刘志静系甄西明前妻母亲。
原审审理中，黄家坤坚持认为甄西明数次向黄家坤及创利事务所表示因无法凑足购房款而不再继续履行买卖合同义务，甄西明是违约方，理应承担违约责任。但黄家坤考虑甄西明经济状况，同意自愿返还甄西明10，000元。
原审法院认为，甄西明与黄家坤及第三人签订的《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》均系各方的真实意思表示，并不违反有关法律规定，依法应为有效，当事人均须恪守。房地产买卖协议中明确约定甄西明与黄家坤双方应于2014年2月23日签署正式房屋买卖合同，当日黄家坤未能前往，但经甄西明同意，双方另行约定于2月25日再行签署合同，然2月24日甄西明即明确向创利事务所表示不再购买系争房屋，亦未于次日如期签署正式房屋买卖合同，故本案中甄西明与黄家坤未能如期签署正式房屋买卖合同的责任在于甄西明，黄家坤之后另行与他人签署房屋买卖合同亦是对甄西明迟延履行合同义务给己方造成损失之救济手段，并无不妥。法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，本案中甄西明系违约方，其要求依据甄西明与黄家坤双方签订的合同中违约金条款要求黄家坤承担违约责任，无事实和法律依据，法院难以支持。审理中，黄家坤同意自愿返还甄西明10，000元，系其对自身权利的处分，可予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条第二款、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决如下：一、黄家坤应于本判决生效之日起十日内给付甄西明10，000元；二、驳回甄西明所有的诉讼请求。案件受理费减半收取为5，230元，由甄西明负担。
甄西明不服原审法院判决，向本院提起上诉称，黄家坤在与甄西明签订居间协议及买卖协议后，擅自与他人签订买卖合同，黄家坤的行为属于一房二卖，已构成违约，黄家坤与案外人签订买卖合同时并不认为甄西明已经违约，甄西明向中介公司员工发的短信仅提到家庭成员间的矛盾，并没有明确表示不再购买房屋，这不能作为认定甄西明存在违约的依据，原审法院认定甄西明违约缺乏依据，原审法院认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原审判决，依法改判支持甄西明原审中的诉讼请求。
被上诉人黄家坤辩称，甄西明在短信中已经告知因为凑不齐房款故无法继续购买房屋，在3月12日的电话中，甄西明明确表示其违约在先，导致买卖合同无法履行，希望退还部分定金，由于甄西明违约在先，黄家坤有权没收定金，甄西明认为黄家坤违约不是事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人创利事务所述称，因甄西明凑不足房款而不能履行房屋买卖合同，是甄西明违约，同意黄家坤的意见。
本院经审理查明，2014年3月7日，黄家坤与刘志静就系争房屋签订买卖合同，原审法院其余认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，甄西明提供了电话录音一份，证明黄家坤以为刘志静是代表甄西明来签订买卖合同的，没有认为甄西明违约，黄家坤存在一房二卖。黄家坤认为甄西明提供的录音不是新的证据，对于真实性不认可。创利事务所表示同意黄家坤的意见。
本院审理中，黄家坤书面向本院表示，考虑到甄西明的经济状况，黄家坤愿意在原审补偿甄西明10，000元的基础上，再增加10，000元，即共补偿甄西明20，000元。
本院认为，甄西明与黄家坤及创利事务所签订的居间协议及买卖协议，系各方真实意思表示，应属合法有效，各方当事人均应按约履行。在双方最终确认的签订合同的日期即2014年2月25日前，甄西明向中介创利事务所表示不买房屋，想要回定金的想法，之后甄西明与黄家坤未签订正式房屋买卖合同，且在3月12日，甄西明在电话中再次明确了其不买房屋，希望解除合同要回定金的想法，原审法院据此认定正式买卖合同没有签订的责任在于甄西明，尚无不妥。虽然黄家坤在2014年3月7日已经另行与他人签订买卖合同，但该行为发生在甄西明已经表达了其不想买房屋意愿之后，甄西明以此为由主张黄家坤一房二卖，存在违约行为，理由尚不充分，本院难以采纳。原审法院对甄西明主张的违约金等诉讼请求不予支持，并无不当。甄西明的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。本院审理中，黄家坤书面表示愿意在原审基础上，另增加补偿甄西明10，000元，并无不妥，本院予以准许，相应判决本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市闸北区人民法院（2014）闸民三（民）初字第805号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市闸北区人民法院（2014）闸民三（民）初字第805号民事判决主文第一项；
三、被上诉人黄家坤应于本判决生效之日起十日内给付上诉人甄西明人民币20，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取人民币5，230元，由上诉人甄西明负担；二审案件受理费人民币10，460元，由上诉人甄西明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海邑
代理审判员 张的日
代理审判员 高 胤
二〇一四年十一月四日
书 记 员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。