黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一民初字第1394号
原告李某某，男，2013年11月7日出生，汉族，住巴彦县。
法定代理人李爽，男，1992年2月5日出生，住巴彦县。
委托代理人何晓飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被告巴彦县中医院，地址巴彦镇。
法定代表人王永智，职务院长。
委托代理人张淑玲，黑龙江元辰律师事务所律师。
原告李某某与被告巴彦县中医院医疗损害责任纠纷一案。原告李某某于2015年1月29日向本院起诉。本院受理后，由审判员何玉凤独任审判，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告李某某及其法定代理人李爽、委托代理人何晓飞，被告巴彦县中医院的委托代理人张淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告李某某诉称，2013年10月25日，原告的母亲曲春阳因未婚受孕32周到被告处要求终止妊辰，2013年11月7日，被告给用药物终止妊辰，但因手术失败，原告经催产后仍存活，被告未对原告进行救治，并伪造病历记载引产后胎儿出生时是死婴。原告发育迟缓，2014年6月10日，经哈尔滨市儿童医院检查，确诊为脑瘫，原告认为其脑瘫与被告的手术有关，故诉至法院，要求被告赔偿各项费用合计人民币949，146.82元。
被告巴彦县中医院庭审时辩称，被告巴彦县中医院不应作为本案被告，原告李某某与医院没有医疗合同关系，因为来医院终止妊辰的患者是原告母亲曲春阳，非原告李某某。我院没有实现合同目的（追求胎儿死亡）是由于不可抗力造成的，非诊疗过错。且双方签订了利凡诺引产手术同意书，胎儿存活与其自身的耐药性、药物吸收性有关，达不到患者目的属于应当存在的医疗风险，应由患者自行承担。脑瘫形成具有多样性，不能排除原告具有先天性脑瘫的可能，且未出生的胎儿不是侵权责任法保护的主体，不具有民事权益，原告非法律意义上的公民，这也是终止妊辰手术的合法的原因。
在本院开庭审理过程中，原告李某某、被告巴彦县中医院为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。
原告李某某举示证据情况如下：
证据A1.出生证明，拟证明：原告是李爽、曲春阳的孩子，于2013年11月7日出生，被告伪造病历。
被告质证认为：对真实性无异议。但此证明是原告母亲出院后几个月，多次找医闹到医院强行要求我院出具的，也是在医闹的过程中，我们才得知引产的婴儿存活。
证据A2.引产病例，拟证明：原告母亲在被告处引产的事实，原告母亲引产日期与原告出生证明上的日期吻合，医院病历造假。
被告质证认为：对病例的真实性不持异议。病例非造假，而是整个引产过程的真实记录，造假的前提是应该有另一份病例存在，患者来我院要求终止妊辰，关于出生后的婴儿是否死亡，医生只能做常规检查，当时发现未生存，就交给家属处理，病例并非事后造假，病例可以体现医院在术前、术中、术后并不存在用药过错或者有违反医疗规范的行为，病例中也记载了原告家属签订的利凡诺中期引产手术同意书，医院对原告母亲关于手术风险进行了说明，其中分娩书中第五条告知了胎儿在引产过程中会出现畸形、死亡等情形。原告母亲来我院要求引产，也是希望追求胎儿死亡为目的，并由计生部门开具相关证明，医院作为医疗服务合同的相对方，对手术要求没有选择权，只有患者对医疗服务有选择权，医院只能根据患者的要求终止妊辰。
A3.病例1组、县医院CT检查单、更名单、哈尔滨第二医院李爽报告单两张和证明1张、哈市儿童医院门诊检查报告7张、哈市儿童医院住院病历1份，拟证明：证明原告的就医过程和造成脑瘫的损害后果。
被告质证认为：巴彦县CT报告单及更名单与本案无关，李爽的报告单不能证明是李某某的诊断，因李某某与我院未签订医疗合同，即使是李某某的诊断也与我院无关；对门诊报告单的真实性无异议，但不能证明患儿脑瘫与被告具有因果关系。
证据A4.医疗票据12张合计2，737.63元，附清单1张，拟证明医疗花费。
被告质证认为：票据上记载的姓名是李小，与本案原告不同名，不能证明是同一人，有些用药不是用来治疗脑瘫的医药，比如胆红素就不是治疗脑瘫的，即使用药相符与本案被告也不存在关系，因为原、被告没有合同关系。
证据A5.鉴定书及鉴定费票据，拟证明原告的损害与被告具有因果关系，医院存在过错，参与度为70%，12周岁后评残，12周岁前需一人护理并加强营养，鉴定费、邮寄费共6，430.00元。
被告质证认为：对鉴定的真实性无异议，对鉴定结论中院方参与度70%有异议。与医院具有医疗合同的原告母亲曲春阳自医疗合同开始到医疗合同终止，并未在此次医疗服务中遭受任何损失，而本案原告并不是医疗合同的另一方，因合同的目的是胎儿死亡不是存活，脑瘫成因具有多样性，母体的自身原因也可以导致脑瘫，鉴定报告认为手术与脑瘫具有因果关系是因为院方病历记载催产素宜造成胎儿死亡，且院方术前已进行了风险告知，因此不应担责。
被告举示证据情况如下：
证据B1.巴彦县中医院母婴保健技术服务许可证、非营利性医疗机构执业许可证、刘哲医师执业证书，拟证明：医院、医师均具有职业资格。
原告质证认为：无异议。
本院确认：证据A1、A2、A3、A4、A5、B1、符合证据的真实性、关联性、合法性，为有效证据。
本院经审理查明：2013年10月25日，原告的母亲曲春阳因未婚受孕32周到被告处要求终止妊辰，2013年11月7日，被告的医师用药物对原告母亲行终止妊辰手术，但原告经催产后仍存活，后被原告家属接走抚养，抚养期间因原告发育迟缓，2014年6月10日，经哈尔滨市儿童医院检查，确诊为脑瘫，原告认为其脑瘫与被告的手术有关，故诉至法院，要求被告赔偿各项费用合计人民币949，146.82元。我院依原告申请经市法院依法委托黑龙江省龙江司法鉴定所对原告的损害与被告的医疗行为是否具有因果关系等进行司法医学鉴定，鉴定结论是：“巴彦县中医院引产存在过错，与脑瘫后果存在因果关系，参与度70%，后期评残，一人护理至后期评残时，支持加强营养至后期评残时。”该鉴定意见在分析说明部分中对后期评残给予了初步建议：“目前不宜评残，建议12周岁时评定。”被告认为双方没有签订医疗合同，被告的医疗行为符合操作规范，不存在过错，原告的损害与被告无关，不应予以赔偿，并要求重新进行司法医学鉴定。
本院认为：原告李某某的母亲到被告巴彦县中医院要求行终止妊辰手术，双方形成了事实上的医疗服务合同关系，原告的出生是该医疗合同的直接结果，因此被告认为仅与原告母亲曲春阳具有医疗合同关系而与原告李天赐没有医疗合同关系的辩驳意见本院不予采纳；被告巴彦县中医院作为医疗合同的一方理应谨慎的从事医疗行为并对手术可能存在的潜在风险和可能出现的严重后果履行针对性的书面告知义务和引导，患者一方可根据可能出现的不利后果自行选择是否进行手术等诊疗行为。被告巴彦县中医院作为医学的专业部门，其仅在手术的分娩书中第五条告知了胎儿在引产过程中会出现畸形、死亡等情形，而对胎儿行引产手术后可能存活并由于催产药物的副作用可能对成活的胎儿造成疾病等不利后果未进行明确的告知，以便患者家属是否选择继续由被告进行引产手术，并以此作为选择前的参考意见。同时根据黑龙江省龙江司法鉴定所作出的“巴彦县中医院引产存在过错，与脑瘫后果存在因果关系，过错参与度为70%”的鉴定意见。足以认定被告巴彦县中医院对原告李天赐已构成侵权，应依法承担医疗损害的赔偿责任，包括医疗费2，737.63元，交通费1，000，00元，伙食补助费100.00元（100.00元×1天），营养费438，000.00元（100，00元×365天×12年），护理费864，086.40元（49，320.00元÷250工作日×365天×12年×1人），鉴定费、邮寄费共6，430.00元，以上合计1，305，924.03元的70%计914，146.82元。关于被告中医院以双方未签订医疗合同，并对原告的医疗费中治疗的必要性和合理性存在异议的问题，本院认为双方已形成了事实上的医疗服务合同关系，因庭审时被告对原告方医疗用药的合理性未申请鉴定或提供其他证据予以反驳，本院对被告的该项辩驳意见不予采纳；关于被告认为双方未签订医疗合同，因此也不应负担交通费的问题，本院认为依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条“侵害他人人身造成财产损害的，被侵权人的损失难以确定，在双方协商不一致时，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”的规定，本案原告因被告侵权往返于哈尔滨市与巴彦县之间进行就医和司法鉴定，可以从病历和鉴定书这些证据中予以推定，因此原告要求赔偿1，000.00元交通费符合常理和实际情况，依法应予支持；关于原告要求伙食补助费按每天100.00元的标准计算的赔偿要求，本院认为，因住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本院认为原告要求伙食补助费按每天100.00元的标准计算的赔偿要求符合法律规定，依法应予支持；关于原告要求营养费按每天100.00元的标准计算的赔偿要求本院认为，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”关于营养费的具体数额可参照伙食补助费的标准每天100.00元的标准计算，因此对于原告该项营养费的请求本院予以支持；关于原告要求护理费的诉讼请求，本院认为护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没有收入的应参照当地护工从事同等护理的劳动报酬计算，因对患儿的护理不存在节假日需要徐西德情况，因此原告参照黑龙江分行业在岗职工居民服务业平均工资每年49，320.00元的标准计算护理费符合法律规定，依法应予支持；关于被告认为李小与李天赐非同一人的辩论意见，本院认为巴彦县医院出具了更正说明证实因患儿缺氧、缺血性脑瘫，当时未起名，后改名为李小的证明，患儿在初次就医时未起名，填写病理时由患儿家属临时起名代替符合常理，因此对被告的该项辩驳意见本院不予采纳；因原告的现状是婴儿，非胎儿，因此对被告称原告系胎儿不具有民事权利的辩论意见本院不予采纳；关于原告精神损害赔偿金的主张，本院认为因原告尚未评残，暂不予支持，但可待原告评残时另行主张；关于被告要求重新鉴定的申请，本院认为黑龙江省龙江司法鉴定所作出的司法医学鉴定是本院通过哈尔滨市中级法院依法委托的，并由鉴定机构在组织听证并充分听取原、被告双方意见的基础上作出的，被告虽持异议，但其未能提供证据证实该鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可重新鉴定的情形，因此对被告要求重新鉴定的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
被告巴彦县中医院于判决生效时起一个月内赔偿原告李某某各项损失914，146.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币13，291.00元，减半收取，由原告李某某负担1，993.00元，被告巴彦县中医院负担4，652.00元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判员 何玉凤
二〇一五年四月二十八日
书记员 赵 鹏