浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第210号
上诉人（原审被告）舟山三盛置业发展有限公司。
法定代表人潘功成。
委托代理人徐舟波。
被上诉人（原审原告）恒尊集团有限公司。
�定代表人袁国义。
委托代理人周良玉。
上诉人舟山三盛置业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，恒尊集团有限公司（以下简称恒尊集团）前身为浙江恒大建设集团有限公司，于2011年11月17日变更为现名称。2008年7月，恒尊集团中标获得舟山三盛置业发展有限公司（以下简称三盛公司）开发的舟山市普陀区东港海景颐园一期24-5地块房地产项目施工权。同年7月22日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程合同价款为59120750元，保修押金为合同造价的3%，质量保修金自工程竣工验收合格之日起二年内返还一半，另一半在以后三年内逐年等额返还。合同还约定，根据本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程款及结算款未及时支付，则按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，同时每天支付应付价款千分之三的违约金，并承担违约责任。该合同还就工程内容、工程承包范围等权利义务作了约定，该份合同作为备案合同在备案机关备案。2008年11月26日，双方又就上述工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为59865088元，质量保修金额度为总造价的5%（不计利息），对于保修金的返还双方约定：1．工程交付分别满二年、三年、四年、五年，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方分别返还质量保修金的40%、20%、20%、18%，其余2%作为物业维修金由发包人交物业公司，不再返还承包人。该合同还对其他事项作了约定。
2010年12月17日，合同项下工程竣工验收合格。2012年3月23日，上海信戴造价咨询有限公司出具�程结算审核意见确认书，确定该工程造价为57942393元，双方均在该确认书中盖章确认。该确认书载明的工程合同造价为59865088元。三盛公司已支付工程款54753521元。
根据2008年8月10日《舟山东港海景颐园一期24-5地块工程内部经营承包合同》（以下简称《内部经营承包合同》）显示，恒尊集团承包本案所涉工程后又内部承包给何鲁，陈光侠作为担保人在该合同上签字，在恒尊集团出具给三盛公司的《关于提前支付工程款的承诺书》中，陈光侠以项目承包人的名义签字，在《承诺书》（承诺优先支付民工工资）中，陈光侠以经办人名义签字，而在施工过程中的《现场（经济）签证单》以及《现场（定价）签证单》中，陈光侠均作为施工单位一方签字。
根据三盛公司提供的证据《借款合同》和付款指令显示，陈光侠于2011年1月28日向庄幼君借款1000000元，借款期限3个月，后续签至2011年8月27日，曾乐明作为担保人在借款合同中签字。又根据三盛公司提供的中国建设银行客户专用回单，其称因陈光侠到期未归还庄幼君借款，曾乐明于2012年9月7日向三盛公司借款1360000元用于归还上述借款本息。次日，庄幼君出具权利转让书等，明确其依据与恒尊集团项目部所签订的《借款合同》而对项目部所持有的全部债权由此转让给曾乐明。根据三盛公司在庭审结束后提供的中国建设银行浙江省分行明细账单查询表并附落款为陈光侠说明，陈光侠称其向庄幼君所借1000000元均用于支付民工工资。
2013年1月25日，恒尊集团诉至原审法院，要求依法判令三盛公司立即支付工程款2319736元，并支付自2012年4月22日至12月10日止1450600元工程款按日3‰计算的违约金，自2012年12月11日起至清偿日止2319736元工程款按日3‰的违约金。
在原审审理中，三盛公司认为陈光侠系�案所涉工程的实际承包人，本案争执的相关事实均涉及陈光侠，故请求法院通知陈光侠作为第三人参加本案诉讼。
原审认为，首先，关于本案中所涉两份施工合同的具体适用问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但本案双方对于合同的具体适用存在争议，根据上海信戴造价咨询有限公司就本案所涉工程审核出具的双方均盖章确认的工程结算审核意见确认书显示，本工程合同造价为59865088元，该合同造价与双方于2008年11月26日签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款相吻合，因此，法院有理由相信双方在实际操作中系按后一施工合同执行，故该工程所涉保修金条款也应根据后一施工合同执行。其次，关于陈光侠向庄幼君借款是否应在本案三盛公司应付工程中扣除问题。本案审理的是双方之间的建设工程施工合同关系，主要解决的是所涉工程的款项结算、工程质量等问题。而三盛公司提出的扣款问题：1、其提供的现有证据不能证明陈光侠的借款确实用于支付本案所涉工程的民工工资；2.其基础法律关系是陈光侠与庄幼君之间借款合同，与本案所审理的建设工程施工合同法律关系属两个不同的法律关系，况且该借款合同以及三盛公司主张的扣款问题又涉及包括陈光侠在内的案外其他多个主体的利害关系，故该借款关系不宜在本案中理涉，相关当事人应通过其他合法途径另行解决。基于同理，三盛公司要求法院通知陈光侠作为本案第三人参加诉讼，不予准许。再次，关于三盛公司尚应支付恒尊集团工程款、保修金的�体数额、保修金返还以及保修期间维修费用承担等问题。1、工程款。双方对工程造价为57942393元、已付工程款54753521元的事实均无异议，应予确认。2、质量保修金。根据双方于2008年11月26日签订的《建设工程施工合同》，本工程质量保修金为2897120元（57942393元×5%），至2012年12月16日工程交付满2年，根据上述合同约定，应在按合同履行了保修义务后15天内返还40%即1158848元（2897120元×40%），也即该时应扣保修金为1738272元（2897120元×60%）。3、关于维修费用问题。三盛公司主张维修费用121456元，其中恒尊集团已确认的63350元应在保修金中直接扣除，其余部分未予确认，但鉴于恒尊集团也未明确予以否认，法院综合本案实际对于该部分费用也暂时在第一期保修金中予以扣除，具体待双方明确后再结算。综上，本案中三盛公司应付工程款数额应为1329144元（其中保修金为1158848�-121456元=1037392元）。最后，关于恒尊集团诉请的违约金问题。因恒尊集团未提供合同通用条款，故法院对于通用条款中的约定无法认定，同时，即使恒尊集团就此陈述属实，该违约金约定也过高，故法院根据本案实际对于超过合同约定付款期限部分的款项，酌情由三盛公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。根据双方于2008年11月26日签订的《建设工程施工合同》约定，工程款余款20%待工程竣工验收合格结算审定并扣除5%的保修金后28天内支付。而本工程结算审核最后时间为2012年3月23日，因此，对于扣除保修金后的工程款余额291752元（1329144元-1037392元），三盛公司应根据上述合同约定从2012年4月21日起支付逾期付款利息；保修金部分根据上述合同约定，应于2013年1月1日起支付利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款�及第一百零七条之规定，判决：舟山三盛置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付恒尊集团有限公司工程款1329144元（包括工程质量保修金1037392元）元并支付相应利息（利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至法院确定的本金履行完毕时止，具体的起算金额及起止时间：其中291752元从2012年4月21日起计算；1037392元从2013年1月1日起计算）。案件受理费25358元，由恒尊集团负担10829元，三盛公司负担14529元。
宣判后，三盛公司不服，向本院提起上诉称：1、以被上诉人恒尊集团名义承接的涉诉工程的实际施工人是陈光侠，其以恒尊集团工程项目部名义指令上诉人扣款，是其行使对工程款的处分权；2、陈光侠以恒尊集团工程项目部名义指令上诉人扣款，由此产生的的法律后果应该由被上诉人承担；3、陈光侠在所有活动实施过程中，存在表见代理的情形。其以工程项目部名义在签证单等单据中加盖工程项目部技术专用章，是代表施工单位。为此，请求二审法院撤销原判，判决驳回被上诉人的原审诉讼请求。
恒尊集团答辩称：1、庄幼君与陈光侠是一般的民间借贷关系，与本案建设工程施工合同关系无关，上诉人愿为陈光侠个人债务担保，造成的法律后果应由上诉人自己承担，故不能在工程款中扣除136万元；2、庄幼君将此债权转让给曾乐明，没有履行通知义务，庄幼君的债权转让对恒尊集团不发生效力。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，三盛公司为表明借款用途是用于发放民工工资，提供了以下证据：1、涉诉工程监理单位浙江万事达建设工程管理有限公司的情况说明，拟证明项目经理陈光侠2011年春节前受民工索讨工资，民工也向三盛公司催讨工资；2、《建设工程委托监理合同》补充协议，拟证明浙江万事达建设工程管理有限公司是涉诉工程的监理单位；3、王汉平的调查笔录及其身份证，拟证明2011年春节前民工向三盛公司索讨工资情况；4、三盛公司变更登记审核表，拟证明2012年10月12日之前该公司法定代表人为曾乐明；5、庄幼君出具的收条，拟证明曾乐明代陈光侠归还本息136万元。恒尊集团质证认为，监理单位出具的情况说明不能证明借款用途，关联性、合法性均有异议；王汉平未到庭，对其证言的真实性、关联性、合法性均有异议；对庄幼君收条的真实性、关联性、合法性均有异议；对浙江万事达建设工程管理有限公司系涉诉工程监理单位及三盛公司法定代表人变更情况无异议。本院认为，三盛公司提供的证据均不是新的证据。监理单位�情况说明没有具体人员签名，对其证明力不予采信；王汉平未出庭作证，其证言不能单独作为定案依据；对庄幼君收条的证明力，与本案缺乏关联性，不予评判。由于借款和发放工资涉及多个案外人，现有证据尚不足以证明借款的去向完全用于涉案工程发放工资，且工资金额也未经发包方、承包方及民工三方确认，故三盛公司主张借款全部用于发放本案工程民工工资尚不能认定。
二审另查明，原审中三盛公司提供的涉诉工程《内部经营承包合同》第七条第1项约定，与建设单位的往来款项（包括公司总包的分包工程的账款）必须进入恒尊集团的账户，否则视为违约。工程项目的资金按施工进度在恒尊集团的监督控制下支付承包人使用。第七条第2项约定：“对项目资金的开支，乙方（承包人）必须向甲方（恒尊集团）提供有效合法的开支凭证”等等。在陈光侠向庄�君借款的《借款合同》中，由陈光侠加注“舟山三盛置业海景颐园一期工程款扣回，月利息贰分计算。”后来又加盖了恒尊集团工程项目部技术专用章。2012年12月5日，三盛公司发函给恒尊集团，其中载明：“根据项目经理陈光侠提供的与庄幼君的借款合同及委托我司将海景一期工程结算款136万元直接支付给庄幼君的函，我司特发函给贵司，若贵司无任何疑议的话，我司将上述委托款项直接打入项目经理陈光侠指定的账户”等。恒尊集团即复函表示陈光侠的委托支付行为是无效的，不同意扣款。
本院认为，本案上诉争议焦点是陈光侠以恒尊集团工程项目部名义指令三盛公司付款给他人是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据《内部经营承包合同》等证据，可认定陈光侠为本案涉诉工程的实际施工人。该合同第七条第1项、第2项约定，工程款必须进入恒尊集团的账户，内部承包人需在恒尊集团的监督控制下使用资金，故陈光侠未经恒尊集团同意，其无权要求三盛公司直接扣款交付他人是明知的。而三盛公司拟扣款之前所有工程款项均直接汇入恒尊集团账户，对136万讼争款三盛公司拟作为扣款曾发函给恒尊集团征询意见，遭恒尊集团反对，由此可见三盛公司当时也不认为陈光侠有权直接支配三盛公司应付工程款，故陈光侠的扣款指令交付不能构成表见代理。因陈光侠借款及其用途涉及众多案外人，二审中，三盛公司对陈光侠称借款是否全部用于本案工程的民工工资也没有提供充分的证据予以证实。因此，原审对该借款不在本案处理，由此不予抵扣工程欠款也并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏�实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17040元，由上诉人三盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 袁志雄
代理审判员 方 燕
二〇一三年十月八日
代书 记员 高嘉侃