云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终161号
原公诉机关云南省漾濞彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马猛，男，1975年12月16日生，回族，云南省漾濞彝族自治县人，大学文化，中共党员，原任漾濞彝族自治县苍山西镇人民政府镇长，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇苍山东路铁柱街下段。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月21日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人杨仲禄，云南富达律师事务所律师。
云南省漾濞彝族自治县人民法院审理漾濞彝族自治县人民检察院起诉指控原审被告人马猛犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年6月23日作出（2015）漾刑初字第29号刑事判决。被告人马猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。审理过程中，经云南省高级人民法院批准，延长审限二个月，现已审理终结。
原判认定，被告人马猛自2012年12月至2013年3月任中共苍山西镇委员会副书记，2013年3月至2014年4月任中共苍山西镇委员会副书记、苍山西镇人民政府副镇长，2014年5月至案发前任中共苍山西镇委员会副书记、苍山西镇人民政府镇长。其间，被告人利用职务上的便利，收受他人贿赂10万元，侵吞公款4.6万元。
一、受贿的犯罪事实。
2013年底至2014年，被告人马猛在担任中共漾濞彝族自治县苍山西镇委员会副书记、苍山西镇人民政府副镇长、镇长期间，在苍山西镇2013年第二批产业扶贫林下中药材种植项目实施过程中，为项目实施人赵XX提供帮助，于2014年6月份的一天，在苍山西镇漾梅线十家村岔路口，收受赵XX所送现金10万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．关于下达2013年度第二批产业扶贫项目资金的通知，证实2013年度第二批产业扶贫苍山西镇3000亩林下中药材种植项目中央财政专项扶贫资金60万元。2.合同书，证实法定代表人为赵XX的漾濞县山不老核桃产业有限公司中标2013年第二批产业扶贫林下中药材种植项目，苍山西镇人民政府向该公司购买当归、桔梗种籽共计4000公斤，价格为60万元，交货时间2014年3月30日。3.验收意见表、情况说明，证实苍山西镇2013年第二批产业扶贫林下中药材种植项目验收通过情况。4.发票，证实苍山西镇支付给漾濞县山不老核桃产业有限公司60万元籽种款。5.发展中药材生产合同书，证实漾濞县山不老核桃产业有限公司向邓X购买了可以种植700亩桔梗、300亩板蓝根的种子，价格24.6万元，种子款先付30%，其余尾款待回收药材时扣除。6.证人赵XX的证言，证实2014年6月份的一天，其将10万元现金在马猛父亲帮其卖水泥处递给马猛，马猛没打条子，也没说什么时间还。在其申请产业扶贫林下中药材种植项目、项目验收过程中马猛帮了大忙，这笔钱其也就送给他了。为实施项目，其买药材籽种预付了30%货款，大概9万多元，另外70%的货款，等到回收药材后扣回，由于气候和土壤条件，药材长势不好，预计没有任何收益。2014年9月份左右，州纪委找马猛调查2013年马猛为其父办平安斋请客一事，马猛怕纪委问起其送给他10万元钱一事，马猛教其对纪委说10万元钱是其租他在下街村的地皮租金，每年租金2万元，是预付5年的租金。纪委调查时，其就按照马猛说的向纪委工作人员讲了。7.证人沙XX的证言，证实其与马猛是老友，关系很好，2014年6月份的一天，马猛打电话说要还向其借的10万元钱，当天下午两点多，其开车到十家村岔路口遇马猛，赵XX当面将一个大信封递给马猛，告诉马猛信封内有10万元钱，马猛接过信封递给其，其当面清点只有9万元，赵XX说可能拿漏了，赵XX返回将一沓百元票面的现金递给马猛，马猛将钱拿给其，其接过后开车走了。8.证人毛XX的证言，证实其是苍山西镇项目验收办主任，2014年6月,镇长马猛安排对苍山西镇2013年产业扶贫林下中药材种植项目进行验收。2014年6月19日验收组看了100多亩样板地，出芽率极差，验收组不予验收，镇长马猛把其与赵XX、杨XX叫到办公室讲，县上要对该项目进行验收，要求尽快将该项目验收。2014年6月23日验收组再次到实地查看，发芽率达到80%左右，其给出了“已发芽”的意见，验收通过了。种植面积无法确定，也没看农户种植情况。9.证人杨XX的证言，证实其是苍山西镇党委副书记，2014年6月份的一天，镇扶贫办和验收组工作人员到实地对苍山西镇2013年第二批产业扶贫林下中药材种植项目进行验收。验收组反馈种植的药材发芽较差，不予验收。镇长马猛把其与赵XX、毛XX叫到办公室讲，该项目已经实施，要尽快验收。过了几天验收组再次对该项目验收，验收组反馈中药材的发芽还可以，验收通过。验收后镇长马猛让其在发票上签字，赵XX拨到了尾款12万元。10.证人赵XX的证言，证实其是苍山西镇纪委书记，苍山西镇2013年第二批产业扶贫林下中药材种植项目是赵XX协同镇扶贫办争取的。2014年3月20日左右，该项目通过议标确定赵XX的公司中标。2014年6月中旬，苍山西镇领导安排其参加该项目验收工作，发现出苗率很低，不予验收。此后两三天，镇长马猛安排对该项目再次进行验收，并要求将该项目验收通过。毛XX带人到实地查看出苗率达80%以上，验收合格。验收后，马猛安排其在项目尾款发票上签字。11.证人熊XX的证言，证实2014年3月份其从赵XX的公司免费领取板蓝根和桔梗籽种约50市斤，种了50亩左右的板蓝根、10亩左右的桔梗，种植的中药材没有出苗，没有人来验收。12.证人李XX的证言，证实2014年3月份其从赵XX的山庄免费领取了板蓝根和桔梗籽种各100市斤，种植面积约100亩，没有人来验收，收获数量少就没有卖。13.证人杨X的证言，证实2014年的一天其从赵XX的山庄免费领了板蓝根和桔梗籽种约200市斤，种植面积约100亩，没有人来验收。14.证人窦XX的证言，证实2014年其从赵XX的山庄免费领了板蓝根和桔梗籽种约180市斤，种植面积约90亩，没有人来验收。15.证人窦XX的证言，证实2014年其从赵XX的山庄免费领了板蓝根和桔梗籽种约100公斤，种植后没有收成，没有人来验收。16.被告人马猛供述和辩解，证实具体时间记不清，其在办公室打给赵XX电话说取10万元现金，拿到其父亲卖水泥处，其要还给老友沙XX。当天下午两点多赵XX打电话说钱已取好，其开车到其父亲卖水泥处，赵XX也到了，其打电话给沙XX，沙XX说到十家村岔路口遇。其和赵XX到十家村岔路口，见到沙XX后，赵XX将一个大信封递给其并说内有现金10万元，其接过信封递给沙XX。沙XX当面清点只有9万元。赵XX说可能拿漏了，回去找找就开车走了，过了十多分钟赵XX返回十家村岔路口，递给其1万元钱，其接过钱就递给沙XX，沙XX就开车走了。赵XX拿给其钱时虽然没有说明直接送给其，但从赵XX的行为上其认为赵XX是愿意送给其这10万元钱的，因为当时赵XX没有叫其打借条、没有叫其在什么时间还。赵XX拿给其10万元钱时产业扶贫项目正在实施过程中，项目实施、验收其给赵XX提供了帮助。2014年9月份左右，大理州纪委找其调查2013年其为父亲办平安斋请客的事，其怕纪委问起赵XX送给其10万元钱的事，其跟赵XX说，如果纪委问起，就说10万元钱是租其在下街村地皮的租金，每年租金2万元，预付五年的租金。
二、贪污的犯罪事实。
2013年7月至2014年12月，被告人马猛在担任中共苍山西镇委员会副书记、苍山西镇人民政府副镇长、镇长期间，通过向苍山西镇沙河村委会的虚假工程项目拨款、拨付工作经费，指使时任中共苍山西镇沙河村总支部委员会书记杨XX用该款项为其支付私人欠款的方式，两次共计侵吞公款4.6万元。该事实是在调查被告人马猛涉嫌受贿时未被办案机关掌握的情况下被告人自己交待的。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.记帐凭证、收款收据，证实2014年11月14日苍山西镇人民政府拨付沙河村村庄规划工作经费1万元、生物多样性保护宣传经费3.5万元。2.发票、支票存根、沙河村文笔河边田至桃子树村河沟渠修复项目工程相关合同材料，证实2015年2月13日沙河村从苍山西镇双代管账户列支沙河村文笔河边田至桃子树村河沟渠修复项目工程款5.3万元；杨XX请人编制的苍山西镇沙河村文笔河边田至桃子树村河沟渠修复项目相关材料。3.记账凭证、支票存根、发票、苍山西镇沙河村污染综合治理建设工程施工合同等相关材料，证实2013年9月13日苍山西镇人民政府将苍山西镇沙河村污染综合治理小工工资5.5万元支付给杨XX；杨XX请人编制的苍山西镇沙河村污染综合治理建设工程相关材料。4.卡交易对账单，证实杨XX62101XXXXXXXXXX9016号卡2014年12月16日交易情况。5.证人杨XX的证言，证实其自2013年5月起担任沙河村党总支书记，2013年7月，苍山西镇镇长马猛安排其以沙河村“三清洁”名目准备项目资金为5.5万元的项目资料，拿到拨款后，去广源商场帮马猛付他在县教育局任督导室主任期间购买货物的欠款，其余的村上使用。其编制了苍山西镇沙河村污染综合治理建设施工合同等资料，找镇长马猛、当时苍山西镇书记王XX、副镇长茶XX、沙河村委会主任吴XX、村务监督委员会主任胡XX签字。2013年9月上旬，其垫支3500多元的税款，到地税局开了一张5.5万元的发票，当天将发票拿给当时的镇长马猛、书记王XX签字，2013年9月13日左右，财政所以转账方式将5.5元打入其惠农卡。此后两三天其与马猛到广源商场，马猛叫先帮他支付2万元的欠款，其付了。其余3.5万元扣除其垫支的税款剩下的被其私用了。2014年11月的一天，马猛叫其到办公室说，考虑到沙河村工作经费困难，给你们村4.5万元工作经费，你再到广源商场帮付清赊欠的尾款。其向村主任吴XX、副支书华XX、副主任华XX说了此事，都同意拨这笔经费并帮马猛付货款。2014年12月中旬4.5万元拨到沙河村“双代管”账户后，其对马猛说先把你的账付掉，马猛安排办公室副主任字XX和其去广源商场结帐，其支付了马猛欠的尾款2.7万元。2015年2月13日从“双代管”账户报出了5.3万元，其扣回垫支的2.7万元。6.证人陈X的证言，证实马猛在教育局工作期间在其广源商场赊购货款是4.7万元，2013年9月，马猛和一其不认识的男子到店，马猛叫那男子先付2万元，那男子用现金付了。2014年12月，这名男子和字XX到店，该男子帮马猛支付了尾欠款。7.证人字XX的证言，证实2014年12月的一天，镇长马猛安排其和杨XX到广源商场结账。广源商场底单上只记载有一个数字是2.7万元左右，杨XX看后全部结清，其将底单拿回交给马猛。马猛安排其同去结帐是因其是苍山西镇办公室副主任。8.证人茶XX的证言，证实其是苍山西镇挂职副镇长，其签名的材料是杨XX拿来的，在其签名以前，书记、镇长已经签了，其没有看内容就将名字签上去了，项目的具体内容其不知道。9.证人吴XX的证言，证实其是沙河村委会主任，2013年沙河村没有实施过“三清洁”项目。2014年11月的一天，杨XX说镇长马猛答应给村上4.5万元工作经费，这笔经费要用于支付村委会欠的货款。2015年1月初，杨XX请人编制了一套沙河村文笔河边田至桃子树村河沟渠修复项目材料,并说开发票、编制材料也要钱，4.5万元不够，要5.3万元才能结清欠款，其同意并签字，杨XX从“双代管”账户报出5.3万元用于哪些方面没有具体说明。10.证人胡XX的证言，证实其是沙河村委会村务监督委员会主任，2014年11月上旬的一天，在村委会，杨XX说镇长马猛给村上4.5万工作经费，要村上帮他处理一点欠款。在场的沙河村委会主任吴XX、副支书华XX、副主任华XX都同意。2014年11月中旬，华XX将4.5万元拨到村“双代管”账户，杨XX说由他请人编制项目资料，名称为沙河村文笔河边田至桃子树村河沟渠修复项目。2015年2月份杨XX将他从地税局开的发票拿给其签字，杨XX说帮马猛付一部分货款，村上还欠着一些货款，要5.3万元才够。11.证人华XX的证言，证实其是沙河村委会副主任，2013年沙河村没有实施过“三清洁”项目。2014年11月的一天，在沙河村委会,杨XX说，镇长马猛给村上4.5万元工作经费，要沙河村帮他处理一些他在教育局任督导室主任期间欠的商品款，剩下的由村上使用。在场的沙河村干部都同意。2014年11月中旬，4.5万元拨入“双代管”账户。钱到帐户后杨XX请人编制了一套修复一条沟的项目材料，用这套材料把4.5万元从“双代管”账户报出来。2015年2月中旬，杨XX去地税局开了张5.3万元的发票，自己去报账的，杨XX说他一部分用于支付镇长马猛欠的商品款，一部分用于支付沙河村欠的商品款。12.证人巍XX的证言，证实其在漾濞彝族自治县教育局工作，余XX任县教育局局长后规定所有股室的接待、拿土特产、烟酒等礼物必须报局长同意，由办公室统一结账、购买。2008年下半年马猛调到县教育局任教育督导室主任，该室所有接待或拿礼品都必须报局长同意后由办公室负责处理。13.证人余XX的证言，证实其任漾濞彝族自治县教育局局长期间规定，教育局所有的开支都必须通过办公室报经局领导批准。2008年马猛调任县教育局教育督导室主任。马猛在该职期间没有自主支配县教育局经费的权力，马猛任教育督导室主任后不久，曾向局里提出帮他结在广源商场赊购烟酒茶等货物的账，其没有同意。2010年左右，马猛再次请其帮他结在广源商场赊购货物的货款，其没有同意。14.被告人马猛供述和辩解，证实其在苍山西镇任镇党委副书记、副镇长、镇长期间，具体时间记不得了,其拨给沙河村工作经费3万元，在拨款之前其跟沙河村党总支书记杨XX说，等镇上有钱时拨给你们村几万块钱，帮其在教育局时欠广源商场的账处理一下。拨款之后，其与杨XX到广源商场结账，其历年记账总共4.6万多元，其和杨XX讲先付2万元左右，杨XX支付了2.4万多元。2014年8、9月份又拨给沙河村5万元工作经费，拨款时其和杨XX讲广源商场那里的尾欠款还是你去结一下,结帐叫上党政办副主任字XX。过了几天杨XX约字XX去广源商场将尾款结清了，字XX把底单拿给其，其看了一下是2.2万元。两次总共结了4.6万元，结账后底单被其撕毁了。
另查明,案发后被告人马猛家属代其退清了受贿赃款10万元、贪污赃款4.6万元。
另有被告人的身份证明、相关审批表和文件等书证，证实被告人马猛的身份和任职情况；移送案件函、立案决定书、归案经过说明、报告书等证据，证实案件来源、受案、立案、对被告人采取强制措施情况及被告人马猛因涉嫌受贿经传唤到案；现金缴款单及案款收据，证实被告人家属代其退清赃款情况。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项和第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第二款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决；一、被告人马猛犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元;犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金20万元。二、被告人马猛受贿所得赃款10万元依法没收,上缴国库；贪污赃款4.6万元依法追缴，由追缴机关返还漾濞彝族自治县苍山西镇人民政府。原审被告人马猛及其辩护人以“原判认定事实不清，证据不足，不构成受贿罪，贪污罪有自首情节，且具有立功表现，认罪态度好，积极退赃，量刑过重，请求判处有期徒刑六个月”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）马猛的任职情况，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂，侵吞公款的时间、地点、经过情况，数额、退赃情况及上诉人（原审被告人）马猛主动供述侦查机关未掌握侵吞公款的事实清楚。原判据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，证据确实、充分。本院予以确认。上诉人（原审被告人）马猛及其辩护人虽提出“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，但不能新的证据或证据线索，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）马猛作为国家工作人员，在担任中共漾濞彝族自治县苍山西镇委员会副书记、苍山西镇人民政府副镇长、镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂款10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；上诉人（原审被告人）马猛身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款4.6万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。均应依法处罚。上诉人（原审被告人）马猛一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）马猛贪污公款系侦查机关未掌握的情况下主动供述，经查证属实，是自首,且积极退清赃款，予以从轻处罚。原审被告人马猛及其辩护人提出“不构成受贿罪，量刑过重，请求判处有期徒刑六个月”的上诉理由和辩护意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。原判定性准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 赵永进
审判员 普红富
二〇一六年十一月二十日
书记员 李晓铨