山东省菏泽市牡丹区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1702民再5号原审原告：高登义，男，1949年9月2日出生，汉族，菏泽市牡丹区公路局退休干部，住菏泽市。原审被告：张学记，男，1958年8月26日出生，汉族，菏泽市住房建筑公司职工，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：张红建，男，1976年11月24日出生，汉族，住菏泽市牡丹区，系张学记之子。原审被告：菏泽市住房建筑公司，住所地：菏泽市康庄路74号。法定代表人：何林，公司经理。委托诉讼代理人：田晓刚，山东雷泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛景荡，山东雷泽律师事务所律师。原审被告：田明法，男，1949年11月17日出生，汉族，菏泽市人力资源与社会保障局退休干部，住菏泽市。原审被告：穆翠英，女，1950年7月10日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。原审被告：王喜凤，女，1974年3月25日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。以上二人共同的委托诉讼代理人：王喜良，男，1975年8月30日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。系穆翠英之子，王喜凤之弟。原审被告：王喜良，男，1975年8月30日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。原审原告高登义与原审被告张学记、菏泽市住房建筑公司、田明法、穆翠英、王喜凤、王喜良民间借贷纠纷一案，本院（2009）菏牡民初字第2401号民事判决已发生法律效力，经本院审判委员会讨论决定，于2016年12月7日作出（2016）鲁1702民监9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭进行了审理。原审原告高登义、原审被告张学记的委托诉讼代理人张红建、原审被告菏泽市住房建筑公司的委托诉讼代理人田晓刚、薛景荡、原审被告田明法、原审被告穆翠英、王喜凤共同的委托诉讼代理人王喜良、原审被告王喜良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告高登义称，2006年6月，菏泽市住房建筑公司承建花城小区经济适用房26号、27号楼工程，由张学记项目经理部施工。在该工程施工期间，张学记相继以垫资、集资等名义向我借款165000元（并约定了利息）用于该工程。该借款不属于集资款，张学记、王守信、田明法、高登义不属于合伙关系，该笔借款及利息应该由张学记偿还，菏泽市住房建筑公司承担连带偿还责任。二被告承担诉讼费用。不要求田明法、穆翠英、王喜凤、王喜良偿还。原审被告张学记辩称，张学记系菏泽市住房建筑公司员工，与公司是内部承包关系，此款应依据原审判决，由菏泽市住房建筑公司承担偿还责任。原审被告菏泽市住房建筑公司辩称，公司与张学记之间是转包关系，不是内部承包关系，张学记是涉案工程的实际施工人。其借款行为也不是代表公司的职务行为。由于张学记不具有建筑工程项目经理资质，借用程斌的项目经理证进行施工，成立了项目经理部，公司只提取工程总造价的5.41%的管理费。该工程垫资，均由张学记、田明法、王守信、高登义四人共同签名出具借款条，实际是四人的共同集资款。其内部管理协议说明四人分工明确，高登义主张的借款实际是他的合伙股金即投资款，该款应由四合伙人（××）通过清算解决。有证据证实已还了8.3万元，应予以扣除。公司对该款不承担偿还责任。原审被告田明法辩称，第一，申请人申请再审，已超过民事再审时效，本案提起再审不当。（2009）菏牡民初字第2401号判决书作出的时间是2012年7月份，而申请人申请再审的时间是2016年9月份，依据民诉法第205条规定，再审应当在判决生效后6个月内提出，本案不应提起再审。第二，申请人与张学记之间是内部承包关系事实清楚，证据充分。张学记系申请人的职工，由申请人为其缴纳养老保险，并且张学记与申请人在签订内部承包合同时，共同指派了公司的副经理程斌作为涉案项目的项目经理，与张学记共同组织施工了花城小区经济适用房26号、27号楼工程，因此张学记向原审原告的借款，履行的是公司职务行为。第三，田明法、张学记、高登义、王守信四人不存在合伙的问题，涉案工程是由申请人承包，承包后交由公司项目经理程斌、张学记共同组织施工，由于工程资金紧张，由张学记出面向高登义借款，所借款项用到申请人所承包的项目当中，以张学记的名义借款理应由申请人负责偿还，张学记个人不应该承担还款。综上（2009）菏牡民初字第2401号判决书认定事实清楚证据确实充分，本案不应提起再审。原审被告穆翠英、王喜凤、王喜良称辩，借款属于公司借款，张学记是公司职工，这些款项用到工地上，就应该依据原审判决，由菏泽市住房建筑公司承担偿还责任。原审中高登义向本院起诉请求：要求张学记与菏泽市住房建筑公司偿还借款16万元及利息，互负连带责任，并承担诉讼费用。不要求田明法及王守信的遗产继承人偿还责任。本院原审认定案件事实：2006年6月，菏泽市住房建筑公司承包了花城小区经济适用房26、27号楼，成立了经济适用房张学记项目部。2006年7月10日，签订了《菏泽市住房建筑公司与项目经理部合同书》，约定涉案工程由张学记施工。2006年6月25日张学记、田明法、王守信出具内容为“借到高登义人民币叁万元整用于花园小区26，27号楼建筑，月息2分，20‰”。签名为田明法、张学记、王守信、高登义。2006年7月10日一份“借到高登义人民币壹拾叁万五千元整用于花园小区26、27号楼建筑，2分，20‰”的借款条，四人签名。原告称借条上花园小区实为花城小区。经质证，高登义、田明法及王守信的继承人称他们签字只起到监督证明作用，证明该款用在涉案工程上。张学记、田明法及王守信的继承人对借款金额及约定利息和借款用途均无异议，但张学记称该借款系四人合伙承包工程所需借的款。田明法向本院提供借款用在花城小区26、27号楼花销单据105张，经核实单据上均有张学记的签名，高登义、张学记、田明法及王守信的继承人均无异议。菏泽市住房建筑公司称借款公司不知道，公司对此也不认可，公司不应承担责任。张学记提供2006年8月17日签有张学记、田明法、高登义、王守信姓名的收到龚在杰垫资款5万元的收条一份及2006年7月10日借张学记8万元集资款、2006年9月借李云昌5万元、2006年9月20日借张继东10万元的借条三份，证明四人系合伙关系。田明法、高登义及王守信的继承人均否认合伙关系，称三人签名只起到监督证明作用。菏泽市住房建筑公司提交签有张学记姓名的2006年6月25日中标前的工作材料一份（三页），签有高登义、田明法、王守信、张学记姓名的花城工地工程施工内部协议（26、27号楼）复印件一份，证明四人系合伙承包工程关系。原告及田明法、高登义均认为工作材料系张学记的单方陈述，内部管理协议为复印件，不认可。田明法提交2006年6月28日的书面材料一份（原件一页，系第二页无人签名），以此证明四人没有形成合伙承包工程关系。菏泽市住房建筑公司对此提出异议并要求对该材料书写时间鉴定。王守信于2010年7月8日去世。本院于2012年6月6日依法将王守信的遗产继承人穆翠英、王喜良、王喜凤追加为被告。庭审中，高登义不要求田明法、穆翠英、王喜良、王喜凤偿还借款本息。以上事实有当事人陈述、借款条等证据在卷佐证，且所有证据均经当事人庭审质证。本院原审认为，2006年6月25日、2006年7月10日，张学记、田明法、王守信向高登义出具借据，两次借款共165000元，约定月利息2分月利率20‰是事实。田明法、高登义、王守信三人在借条上的签字，应认定为起证明作用。张学记、菏泽市住房建筑公司主张四人合伙关系，但未提供有效证据，且田明法、高登义、穆翠英、王喜凤、王喜良均不认可，对其主张不予认可。原告向本院提交的借条写明了借款用于涉案工程，田明法提交了用于涉案工程的花销单据，张学记、田明法、高登义、穆翠英、王喜凤、王喜良均认可，应当认定涉案借款用于工程。张学记系菏泽市住房建筑公司项目部的负责人，其在涉案工程中的借款行为应视为履行职务的行为，该款用于工程建设，无论该公司是否知情，均不能对抗出借人。故该借款本息应由公司偿还。应按双方约定借款利息，从借款之日起计算。原告要求张学记承担涉案借款偿还责任，没有法律依据，本院不予支持。菏泽市住房建筑公司提出的鉴定申请，因该材料无人签名，无第一页内容，不属于证据，鉴定申请本院不予准许。本院原审判决一、限菏泽市住房建筑公司于本判决生效后五日内偿还高登义165000元及利息（利率按20‰计算，其中30000元从2006年6月25日起计算至生效判决规定的履行期间的最后一日止；其余135000元从2006年7月10日起至生效判决书规定的履行期间的最后一日止，）。二、驳回高登义的其他诉讼请求。案件受理费3600元，由被告菏泽市住房建筑公司负担。再审中，双方当事人除与原审提交的证据及质证意见一致外，原审被告张学记又提交证据：一、从牡丹区企业养老保险处取得的房建公司给张学记缴纳的养老保险单，证明张学记是房建公司的职工，从1998年至2013年为公司服务。二、建设局发放的花城小区26号、27号楼建设工程竣工验收合格证书，证明工程是由房建公司承包，程斌是项目经理，现为房建公司副经理。菏泽市住房建筑公司质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性，均有异议。该证据没有加盖企业养老处公章，对其效力不予认可，不能证明房建公司为张学记缴纳过养老保险，更不能证明双方存在劳动关系，对证据二真实性无异议，但不能说明房建公司与张学记为内部管理关系。高登义与田明法、穆翠英、王喜良、王喜凤对该两份证据质证均无异议。原审被告田明法提交证据一、建设工程施工合同一份，证明房建公司在2006年7月1日承包了花城经济适用房小区第13标段，二、内部承包合同一份，证明房建公司承包了第13标段后于2006年7月10号与公司张学记项目部签订了第13标段的内部承包合同，明确约定了公司与项目部签订的是内部承包合同，该合同的甲方是房建公司，乙方是程斌和张学记，由此能证明张学记就是房建公司的正式员工，也是项目负责人。张学记在该项目当中履行的是职务行为，包括向原审原告的借款也是一种职务行为，张学记的借款行为应该由公司承担还款责任。住房建筑公司质证认为：对证据一、二真实性无异议，但不能证明其证明目的，两份证据恰恰证明了公司与张学记之间为转承包关系而不是内部管理关系，公司只提取工程总造价的5.41%作为管理费，施工的建筑材料、施工机械、工资、组织管理施工及垫资均由张学记方负责，房建公司在工程实际施工过程中没有加以监督和管理，所以双方之间是转承包关系。原审原告与张学记、穆翠英、王喜凤、王喜良对该两份证据质证没有异议。再审中查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，根据再审中双方当事人的陈述与答辩，本案的争议焦点是：一、张学记与菏泽市住房建筑公司之间是内部承包关系还是转包关系；二、原审原告诉求的款项是工程借款还是合伙投资款，该款应由谁偿还。关于焦点一、原审原告与张学记、田明法、穆翠英、王喜凤、王喜良均认为张学记是公司的项目经理，张学记项目部与公司是内部承包关系而不是转包关系。本院经审查认为，根据菏泽市住房建筑公司（甲方）与程斌、张学记（乙方）所签订的合同书，约定花城小区经济适用房第13标段工程交给乙方施工，公司提取工程总造价的5.41%（含税率3.41%）作为管理费，施工的建筑材料、施工机械、工人工资、组织管理施工、工程垫资均由乙方负责，因工程出现的经济纠纷和责任由乙方承担。由于张学记不具有建筑工程项目经理资质，借用程斌的项目经理证进行施工，成立了项目经理部。菏泽市住房建筑公司不享有工程利润，不承担工程亏损，只是扣除管理费后将相应工程款拨付张学记项目部。张学记等人进行的垫资借款等行为是张学记项目部为实现合同目的的行为。因此菏泽市住房建筑公司与张学记项目部之间实际属于转承包关系而非内部承包关系，张学记是实际施工人。关于焦点二、原审原告诉求的款项是工程借款还是合伙投资款，该款应由谁偿还。原审原告提交的两份借条均由张学记、田明法、王守信、高登义四人签名，原审原告高登义与田明法、穆翠英、王喜凤、王喜良均主张与王守信三人的签名是证明与监督作用，张学记也认可这些款项用于涉案工程建设。张学记在原审中主张与田明法、王守信、高登义四人是合伙承揽工程，这些款项是工程集资款，再审中则否认合伙关系；菏泽市住房建筑公司一直主张四人是合伙关系。本院经审查认为，从原审期间张学记、田明法分别提交的内部管理协议复印件，可看出四人在工程中分工明确（张学记负责组织调动施工人员，王守信负责工程图纸及工程质量，高登义负责材料供应，田明法负责财务管理），并在对外出具的借条上共同签字，但该复印件无法与原件核对，合伙关系的认定缺少确实有效的证据。本案借条是实际施工人张学记为工程垫资需要对外借款，均是以四人名义共同签名出具，因此本案争议的款项应认定为工程借款。但借款人为张学记和田明法、高登义、王守信，出借人为原审原告高登义，高登义不能既是出借人又是借款人，应认定张学记、田明法及王守信是共同借款人，应共同承担偿还责任，互负连带责任。由于原审原告不要求王守信、田明法还款，只要求张学记偿还，这是当事人对自己民事权利的有效处分，应予以准许。张学记作为实际施工人，自行筹集资金负责工程建设，并非行使住房建筑公司的授权，而且借条上均由张学记等四人共同签名以个人名义出具，上面没有加盖菏泽市住房建筑公司或者项目部的名章，张学记的行为不属于职务行为。菏泽市住房建筑公司作为转包人不应承担还款责任。因此原审原告要求该公司承担还款责任，无法律依据，不应支持。原审判决认定张学记的行为属于职务行为，由菏泽市住房建筑公司承担还款责任、张学记不承担还款责任错误，应予以纠正。另外，本案是人民法院依职权再审，菏泽市住房建筑公司是申诉人，不是再审申请人，因而不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的六个月诉讼时效的限制。原审被告田明法主张该案不应再审，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2009）菏牡民初字第2401号民事判决书；二、原审被告张学记于本判决生效后十日日内偿还高登义165000元及利息（利率按20‰计算，其中30000元从2006年6月25日起，135000元从2006年7月10日起，均计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止）；三、驳回原审原告高登义要求菏泽市住房建筑公司偿还款借款及利息的诉讼请求。原审案件受理费3600元，由原审被告张学记承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判长 李 梅审判员 邢凤芹审判员 高贤宾二〇一七年六月二十六日书记员 李 鑫