辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）辽民一终字第00270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺豪拓建筑安装工程有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺艺豪房地产开发有限公司。
原审原告抚顺豪拓建筑安装工程有限公司（以下简称豪拓公司）与抚顺艺豪房地产开发有限公司（以下简称艺豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2013年9月4日作出（2012）抚中民一初字第10号民事判决，豪拓公司、艺豪公司均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人豪拓公司的委托代理人孙长江、夏纯忠；上诉人艺豪公司的法定代表人周扬、委托代理人丁少飞、刘东亚到庭参加诉讼。
豪拓公司向一审法院起诉称：2010年4月16日，豪拓公司与艺豪公司签订了建筑艺豪公司开发的法雅庄园二期住宅楼施工总承包合同，约定按辽宁省2008工程预算定额二类取费标准执行，按进度支付工程款。合同签订后，豪拓公司按约定施工，但艺豪公司未按约定给付工程进度款，合计欠款1212万元。故提起诉讼，要求艺豪公司给付工程款1212万元及自2012年6月30日起的利息。
艺豪公司辩称：根据双方签订于2010年4月16日的总承包合同，豪拓公司为艺豪公司建设法雅庄园一期10-13#楼，工期为2010年4月15日至2010年9月18日，合同价款待定。合同同时约定豪拓公司需在本标段施工图纸全部设计出来后做出预算，艺豪公司招标工作相继进行，在招标总价款出来后，豪拓公司需在10日内同艺豪公司完成工程总造价的确定工作，否则艺豪公司以招标总价款确定工程价款并签订合同。同年7月16日，艺豪公司对工程进行招标，豪拓公司投标10，914，546.00元并中标，双方签订建设工程施工合同，工期修正为2010年7月21日至2010年11月30日。同年10月27日，豪拓公司提供报价表，证明开工以来各项费用总计733万元，此后，豪拓公司未再施工。截止2010年10月，艺豪公司支付给豪拓公司工程款10，262，387.89元，超出豪拓公司实际完成的工程价款，艺豪公司不欠豪拓公司工程款。豪拓公司没有按合同约定完成工程，并擅自撤离施工现场，其施工范围内的工程被迫承包给他人施工。豪拓公司存在施工质量问题，造成工程返工。豪拓公司的起诉无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
艺豪公司反诉称：艺豪公司与豪拓公司之间的建设工程施工合同确定工程价款10，914，546.00元，由于豪拓公司停工，艺豪公司将工程范围内的工程承包给他人施工，合计406.8万元，该款应从合同总价款中扣除。截止2012年10月18日，艺豪公司已付工程款（含甲供材款）14，331，285.20元，多支付341.67万元，应予返还。合同约定工程每迟延一天支付违约金一万元，最高不得超过总价款的2%，自2010年11月30日至2011年11月30日工程再次发包给其他公司，违约金已超过2%，按合同总价款的2%计算为21.8万元，要求豪拓公司支付。
豪拓公司对反诉辩称：豪拓公司与艺豪公司之间的招投标无效，故根据中标书签订的固定价款合同无效，艺豪公司未多付工程款；双方对工程达成了分包协议，故施工周期受合同标准影响，豪拓公司工程未迟延。
一审查明：艺豪公司开发抚顺经济开发区高湾经济区高科路28号“法雅庄园”小区。2010年4月16日，艺豪公司作为甲方与作为乙方的豪拓公司签订《法雅庄园二期住宅楼施工总承包工程施工合同》（以下简称416合同，合同签订前，豪拓公司给付艺豪公司履约担保金100万元），合同内容共分三部分及三个附件。附件1：7#-13#甲方外委工程清单（其中含地热工程）；附件2：7#-13#楼甲供材料及甲控材料清单；附件3：工程质量保修书。
416合同第一部分协议书中约定，工程名称，法雅庄园二期10#、11#、12#、13#楼工程；建筑面积，约13150平方米；结构形式，框架结构。工程承包范围：设计图纸及施工管理及技术要求中所含全部工程内容（包含土建、装饰、给排水、采暖、电气），不包括协议中规定的甲方外委工程，具体外委工程内容详见附件1，但包括甲方外委工程的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的填补和总承包管理配合；不包括甲供材料、设备及运输，但包括其卸车、倒运、验收、检测机保管，并承担相应费用，甲供材料进入总包造价取税后扣除，甲供供应商开具材料发票给总包，总包单位统一开建安发票给甲方。合同工期：2010年4月15日至2010年9月18日。合同价款：待定。
416合同总则中约定，工程结算：依据本合同，定额执行《辽宁省2008工程预算定额》（二类取费）、竣工图、双方洽谈文件、签证变更单、图纸会审记录、辽宁省材料价格信息、竣工验收资料等。签证、变更造价确定依据约定：清单报价中有相应工作内容的按照清单报价中相应内容的综合单价执行，无相关工作内容的，参照现行辽宁省2008定额有关规定执行，二类取费。违约金一项中约定：乙方未按本合同规定并考虑工期顺延的日期通过工程竣工验收，则每顺延一天乙方需向甲方支付延期违约金1万元，违约金总额最高不得超过合同价款的2%。
416合同专用条款工程价款的确定中约定：本工程采用固定总价承包；土建、装饰、安装工程均按《辽宁省2008工程预算定额》（二类取费）标准执行；工程总造价以最终招标过程中甲乙双方认定的报价作为工程总价；由于本工程先期图纸未设计出来，需在乙方施工过程中确定工程承包总价，对此甲方特对乙方作出如下约束：乙方需在本标段施工图纸全部设计出来后尽快作出预算，出图后甲方招标工作也相继进行，在招标方工程总价款出来后（届时通知乙方），乙方需在10日内同我方完成工程总造价的确定工作，若乙方没有按时完成预算编制工作，甲方则以招标方工程总价款作为乙方工程总价同乙方签订承包合同（以下简称专用条款3.3.9）。合同价款支付方式约定五次付款，前三次付款均系付款至已完工程（扣除甲供材后）产值的70%，第四次付款时间节点：工程移交完毕（整改清理完毕、交完钥匙等），交接手续办理完成及竣工资料移交完毕后，付款至已完工程产值90%；第五次付款时间节点：工程结算完成后30天内，付款至工程结算总金额的95%，留工程结算总价5%作为保修金。双方在履约担保中约定，本合同采用的履约担保形式为：现金，担保金额为100万元，担保金返还时间，本标段全部主体结构工程完成后返还担保金70%，剩余部分30%返还时间按4.5条（即第五次付款时间节点）工程结算完成后30天内返还担保金（履约担保均不计利息）。
416合同附件3：工程质量保修书约定了各项工程的保修期，土建工程50年、电气管线及上下水管线安装工程2年。质量保修金为工程实际造价的5%，发包人在2年质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还。
416合同签订后，豪拓公司组织人员、机械、设备、材料入场。2010年4月24日，法雅庄园12#、13#楼开工，5月11日，10#、11#楼开工。因施工图纸未出图，边设计边施工。
2010年5月11日，艺豪公司发布招标公告，确定本工程二标段：10-13#楼，建筑面积13150平方米本（以图纸面积为准），6月7日开标。7月16日，豪拓公司投标，投标总价10，914，546.00元。同日，抚顺诚成建设工程招标有限公司在辽宁建设工程信息网上发布中标结果：中标人豪拓公司，中标金额10，914，546.00元。
2010年5月4日、6月9日，经抚顺华成建筑工程检测有限公司检测，法雅庄园13号楼钢筋、混凝土符合规定。豪拓公司支付检测费1万元。
2010年7月23日，艺豪公司与豪拓公司签订《建设工程施工合同》（以下简称723合同），其第一部分协议书约定：工程名称法雅庄园一期10#、11#、12#、13#楼工程；工程内容房屋建筑及电、水、暖等配套工程；承包范围房屋建筑工程及室内水、电、暖等配套工程以施工图为准；工期2010年7月21日至2010年11月30日；合同价款10，914，546.00元；该合同对工程质量保修期亦进行了约定，土建工程50年、屋面防水工程5年、电气管线及上下水管线安装工程2年、供热及供冷为1个采暖供冷期；质量保修金为工程实际造价的5%，发包人在保修期满后14天内，将剩余保修金返还。
艺豪公司与豪拓公司签订723合同时，豪拓公司施工的法雅庄园12#楼、13#楼主体5层封顶，10#楼施工进展到二层。（2010年7月10日的工程报验审核表记载11#楼完成四层）。
2010年8月31日，豪拓公司向艺豪公司出具“关于10-13#楼停工期间费用协议书”，该协议书记载：一、12#、13#楼由于甲方要修改斜屋面，自2010年7月27日至8月31日止已停工36天。施工方停工期间的损失费用由甲方承担，损失费用详见下表。工人生活费、工人停工费，管理费另行计算。二、关于12#、13#楼斜屋面何时开工和后改部分施工期不详，其延长部分时间损失费用继续由甲方承担，费用另计。三、关于拆除部分再用材料的费用，甲乙双方应及时做好记录，待斜屋面施工完成后，双方应计算成本，确定费用。四、关于10#、11#更改部分图纸未到，等到图纸到场后，甲乙双方共同协商有关延期及施工天数的各种机械设备及管件的租用费用。附“停工期间各机械设备架管及其他租用费表”中，费用合计170，314.00元，豪拓公司高连合签字确认，并盖公章。9月8日，艺豪公司签字。同日，艺豪公司签署意见：“现场租用量核实，如上表改动部分，费用由预算核实”。
2010年9月8日，豪拓公司向艺豪公司出具“申请报告”，要求“由于停工问题引发的工期和人力资源问题，今年工程必须竣工。根据现场实际情况，现用的人力必须现金支付。所以请求甲方给予资金支持”，该“申请报告”还提出了其他事宜。同日，艺豪公司李谦签署了具体意见。
2010年10月10日，艺豪公司发布“通知”：法雅庄园10#-11#楼，2010年10月10日上午经董事长认定10#-11#楼以下部位暂停施工（附具体部位）。
豪拓公司施工过程中，设计单位多次下发设计变更通知，艺豪公司亦提出过对部分工程进行拆改的要求。
2010年11月27日，工程发生农民工索要工资事件。11月28日，抚顺市人民政府有关负责人召开专项会议。11月29日，抚顺市城乡建设委员会向望花区政府、经济开发区管委会发出“关于落实吴市长指示的函”（以下简称落实函），提出：必须按吴市长的指示于今天将拖欠的349万元的农民工工资发到位；将拖欠的农民工工资解决之后，我委将牵头组织开发和施工企业进行工程结算和档案移交；开发单位和施工企业各自选择5家本市有资格的工程造价机构，最终确定双方共同认可的一家，负责工程清算和结算。
落实函发出后，望花区政府、开发区管委会各给付农民工工资100万元、158万元，豪拓公司分别出具了欠条，落实函的其他事项未被落实。
2011年5月13日，艺豪公司作为甲方，豪拓公司作为乙方，双方签订“补充协议”（以下简称513补充协议）：“法雅庄园10#、11#、12#、13#楼，经过公开招标，乙方中标合同约定开工时间为2010年4月16日，竣工时间为2010年9月18日，因多种原因至今没有竣工，现考虑甲乙双方的合作关系，甲方同意乙方继续施工，并将工程期限顺延，甲乙双方继续执行原合同（年月日双方签订的合同）。继续施工有意义协商解决。”
513补充协议约定：因工程施工需要，甲方同意乙方选用案外人吕文鹏的施工队伍进行施工，具体管理工作由乙方监督执行负责，甲方监控指导。吕文鹏所带队伍的人工费，由甲方在原合同总金额中扣除，按工程进度支付。该协议具体补充内容如下，工程范围：10-13#楼原招标文件和原合同约定的工作内容；合同工期：2011年8月20日前完成原招标文件和原合同约定的工作内容，每延期罚款5，000.00元／天，如提前完工可进行适当奖励；由甲乙双方预算员审核乙方申报的预算，审核的结果作为乙方向甲方呈报各结点工程量计算的依据，乙方无力购买材料，由甲方代购，材料按市场价格确定，甲乙双方共同认可为准，按结点工程量计算和支付，在原合同总价款中扣除甲方的各项支付款项，如有结余，甲方支付给乙方用于偿还两区政府借款和材料费；合同价款和支付方式：甲方根据乙方的实际完成情况按进度比例支付。
2011年5月13日，艺豪公司、豪拓公司、案外人吕文鹏签订“工程分包协议”（以下简称吕文鹏分包协议），约定：豪拓公司将承建的10-13#楼装饰抹灰、主体未完、其他收尾工程项目（土建工程交钥匙，承包人工费），经三方协商同意分包给吕文鹏施工；工程价款1，618，000.00元（一次性包死）；施工中，艺豪公司不负责一切机械设备费用，由豪拓公司提供钢管、扣件、跳板、吊车、搅拌机、龙门架子、卷扬机等，施工中所用的脚手架（包括进场前已搭好的钢管脚手架），施工完毕后负责拆除（吕文鹏），可使用豪拓公司现有的工人宿舍、食堂等（现场没有的，由吕文鹏自建）；开资与结算：豪拓公司审定付款数额，由艺豪公司直接付给施工人，豪拓公司按实际款额出据作为艺豪公司的拨款。
吕文鹏分包协议签订后，履行至款额104万元时，发生争议，吕文鹏撤出。2011年8月25日，艺豪公司与陈凤岐和王玉生代表的抚顺华洋公司分别签订工程承包协议，将上述吕文鹏未完成工程分包给陈凤岐、王玉生。
2011年6月24日，艺豪公司、豪拓公司、案外人宋传宝签订“工程承包协议书”（以下简称宋传宝分包协议），约定：宋传宝承包10-13#楼公共部位的大白和楼板底打磨和刮水泥素灰；水泥由豪拓公司提供，不在承包范围之内，公共部位顶层架子由豪拓公司提供搭设和拆除，其他架子由豪拓公司提供，宋传宝搭设；工程款由豪拓公司提供数量由艺豪公司支付，算豪拓公司的承包款；工程竣工后，由豪拓公司自检合格后上报监理公司，监理公司验收合格后上报艺豪公司工程部，工程部验收后，确定并通知豪拓公司申报工程款支付申请单，并按程序逐级审批完成。该分包协议还对三方的其他责任予以确定。宋传宝施工一部分后撤出。同年7月9日，艺豪公司、豪拓公司、案外人孙启嘉签订“工程承包协议书”（以下简称孙启嘉分包协议），约定10#、12#、13#楼公共部位的大白和楼底板打磨和刮水泥素灰由孙启嘉施工，其他约定同宋传宝分包协议。
2011年6月28日，艺豪公司、豪拓公司与案外人田福来签订“电气工程分包协议书”（以下简称田福来分包协议）。当日，艺豪公司、豪拓公司与案外人程树国签订“给排水和采暖工程分包协议”（以下简称程树国分包协议）。田福来分包协议约定：由于豪拓公司无力购买材料和支付工人工资，经协商，将电气用的主材采购和人工工资转给由艺豪公司采购和支付，所发生的费用在豪拓的工程款中扣除。协议对三方的责任义务进行了约定。程树国分包协议约定：由于豪拓公司无力购买材料和支付工人工资，经协商，将给排水和采暖用的主材采购和人工工资转给由艺豪公司采购和支付，所发生的费用在豪拓的工程款中扣除。协议对三方的责任义务亦进行了约定。
另查明，2011年3月2日，艺豪公司将法雅庄园1#、2#、9#-13#楼铁艺栏杆楼工程（包括楼体扶手、铁艺栏杆）发包给案外人柴宝银（以下简称柴宝银铁艺栏杆款）。
从416合同签订起，豪拓公司（包括案外人吕文鹏、宋传宝、孙启嘉、程树国、田福来）在施工中，艺豪公司对部分材料实行甲供材，均由豪拓公司领取管理。艺豪公司提供的“2012豪拓领电料出库明细”记载最后日期为2012年7月5日，艺豪公司预付人工费截止日期为2012年9月10日（付程树国5，000.00元）。
自2010年7月26日起至2010年10月20日止，艺豪公司共给付豪拓公司工程款516万元（转账方式），豪拓公司开具发票。同年11月14日，艺豪公司以现金方式给付高连合10#、11#楼斜屋面拆改人工费0.8万元，对该0.8万元，豪拓公司否认，认为不应计入工程造价。艺豪公司另支付豪拓公司伙食费14，000.00元、垫付电费70，848.95元、2010年度甲供材款2，429，538.94元，豪拓公司予以认可。自2011年1月至豪拓公司提起诉讼止，艺豪公司统计支付豪拓公司工程款4，064，987.33元（含两区政府代付款258万元、垫付电费、甲供材款、吊车费用款、分包工程款、脚手架款龙门架款13，160.00元、柴宝银铁艺栏杆款94，544.00元等）。豪拓公司对2012年甲供材款中地热材料款315，005.80元不予认可，认为不在承包合同内；对脚手架、龙门架款认可7，800.00元，另5360元认为非吕文鹏分包合同范围内机械费部分，不予认可；认为柴宝银铁艺栏杆款不在承包合同范围内。豪拓公司认为除吕文鹏分包工程款之外，豪拓公司还产生外架子拆除、现场倒运费计85，000.00元；程树国分包工程款之外，豪拓公司还另行支付人工费21，785.00元；田子顺（田福来）分包工程款之外，豪拓公司还另行支付人工费653，000.00元，尚欠人工费5，000.00元。对上述人工费，豪拓公司主张应由艺豪公司承担。
在艺豪公司编制的合同付款申请表（复印件）中，有一份2010年9月16日的申请，记载内容如下，合同编号：2010.4.16；合同总价2000万；累计已付款400万；申请单位：豪拓公司；本期申请金额：100万；艺豪公司副总经理李谦签署意见：同意本期支付主体进度款100万元，主体进度款总额应控制在700万以内；总经理周兴发签字。艺豪公司表示该申请表原件在其公司处。
2012年7月，豪拓公司以诉称理由向一审法院提起诉讼，要求艺豪公司给付工程款1212万元（自行预算22，172，597.00元，后增加诉讼请求，要求欠款利息），并申请财产保全，要求查封艺豪公司尚未出售的商品房，同时提供500万元保全担保。同年10月，一审法院裁定查封艺豪公司尚未出售的价值500万元的商品房（2012年11月，艺豪公司以查封的房屋中有1套已经销售为由，向一审法院提出撤押申请，请求予以更换，一审法院准许。更换查封的商品房买卖合同中房屋交付时间为2012年10月31日，买卖合同签订时间为同年10月15日）。艺豪公司以辩称理由请求驳回豪拓公司的诉讼请求，并反诉要求返还多支付的341.67万元，要求按豪拓公司支付迟延交付违约金21.8万元。
2012年12月，根据豪拓公司申请，经一审法院技术处委托，一审法院就豪拓公司完成工程造价委托鉴定。对一审法院的造价鉴定委托，艺豪公司以合同约定系固定价款为由拒绝参与鉴定。2013年4月，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具“法雅庄园一期住宅工程造价鉴定报告”（以下简称鉴定报告）。鉴定结论：鉴定工程造价19，753，454.25元（总建筑面积19，663平方米，1，004.60元／平方米），扣减分包协议及甲供材费用后金额为13，788，991.21元（其中分包协议款2，055，330.00元，甲供材款3，909，133.08元）。豪拓公司支付鉴定费30万元。
上述鉴定结论经质证，豪拓公司异议为：鉴定结论按1004.6元／平方米估价过低，应不低于1，130.00元／平方米；鉴定结论中扣减了分包工程款，但分包协议签订后，豪拓公司另行支付人工费18万元，该费用应由艺豪公司承担。
艺豪公司坚持认为合同约定系固定价款而无须鉴定，对鉴定结论异议为：豪拓公司未能证明其完成的工程量，鉴定机构不能准确计算工程量；豪拓公司未按期完成工程，艺豪公司委托他人（天通公司）施工（2011年5月13日之后的施工），鉴定机构按总工程量鉴定对艺豪公司不公平；工程竣工总建筑面积18，025平方米，鉴定机构按19，663平方米鉴定；豪拓公司的施工资质于2011年3月被撤销，之后的合同无效，无效合同的利润不应被保护；鉴定机构重复计算材料费、人工费。
对上述异议，鉴定机构出具了情况说明并出庭接受质证，认为：豪拓公司的异议系双方财务往来事宜，与工程造价无关，在具体结算时，应按收付凭证据实结算。艺豪公司所称的2011年5月13日系与天通公司所签合同一节，经与其提供的天通公司人员联系，该人员否认，故不能证明5月13日以后系天通公司施工；鉴定时所用的图纸（19，663平方米）系豪拓公司提供，艺豪公司未提供其所称的18，025平方米的图纸；合同效力非鉴定范围；材料费、人工费未重复计算。鉴定机构出庭质证时认为：723合同确定的价款10，914，546.00元，低于该工程的成本价。
鉴定结论经质证后，艺豪公司向本院提供了其与抚顺市天通建筑工程有限公司（以下简称天通公司）签订的法雅庄园10-13#楼维修补改的“建设工程施工合同”、付款发票（标明结算项目为法雅庄园1-5#、K#、L#服务楼工程）、进账单、18，025平方米的房屋面积测绘报告。本院限期艺豪公司确认鉴定用图纸（豪拓公司提供）的真实性，艺豪公司确认“基本无误”。
在一审法院指定的期限内，艺豪公司未提供其与天通公司的法雅庄园1-5#楼、K#、L#服务楼的建设工程施工合同。庭审质证时，艺豪公司表示提供的天通公司付款发票结算项目与实际不符系其工作人员疏忽（交付该付款发票时，艺豪公司表示付款发票与进账单一致）。
再查明，法雅庄园10-13#楼工程监理公司系抚顺金鼎建设监理有限公司，该工程总监证实该工程未经竣工验收，施工单位亦未申请，未与建设单位进行交接。工程施工中，不了解施工单位变化情况。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。根据上述法律、行政法规的规定，本院认为，涉案建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目，而416合同签订时，未进行招标，该合同当属无效。
招投标法第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十一条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
涉案建设工程在416合同签订前，豪拓公司即交纳了100万元履约担保金，416合同签订后，豪拓公司组织施工，之后，工程招投标进行，直至签订了723合同，723合同签订时，涉案的12#楼、13号楼主体5层封顶，10#楼施工进展到二层。723合同约定的固定价款10，914，546.00元，系中标价，参照416合同专用条款中的3.3.9条的内容，可认定在中标前，双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。再结合本院委托的工程造价鉴定结论及鉴定人出庭质证意见，约定的价款明显低于建设成本，根据上述招投标法的规定，该723合同亦属无效。
解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。经查，涉案工程尚未竣工验收，不能确定工程是否合格；涉案工程723合同明确约定工程价款系固定价款，该价款形成是豪拓公司投标价，双方自愿确定，故豪拓公司主张按自行结算价款及按照评估鉴定价款结算工程款的观点与上述规定不符，豪拓公司主张艺豪公司尚欠工程款1212万元及利息的诉讼请求，一审法院无法支持。
关于艺豪公司反诉请求之一的多付工程款341.67万元一节，经查，双方在签订513补充协议后，艺豪公司即直接向实际施工人支付劳务费，艺豪公司无确凿证据证明多付给豪拓公司工程款341.67万元，故对此反诉请求，一审法院不予支持。因涉案416合同、723合同均无效；且补充协议对人工费支付、工期进行了调整；补充协议签订后，双方又同各分包人签订了人工费分包协议，均约定了不同的施工日期，“2012豪拓领电料出库明细”记载最后日期为2012年7月5日，此时，仍在施工。故艺豪公司对豪拓公司主张的逾期交付违约金21.8万元，一审法院不予支持。
据此判决：一、原告（反诉被告）抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）抚顺艺豪房地产开发有限公司之间签订的建设工程施工合同无效；二、驳回抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司的诉讼请求；三、驳回抚顺艺豪房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费94，520.00元、诉讼财产保全费5，000.00元、鉴定费30万元，均由抚顺市豪拓建筑安装工程有限公司负担；反诉案件受理费19，933.00元，由抚顺艺豪房地产开发有限公司负担。
豪拓公司的上诉理由：一、一审判决认定工程尚未实际竣工验收，认定事实错误。豪拓公司承建的10-13号楼最后一项工程电气工程已于2012年6月30日向艺豪公司及监理公司提出竣工验收申请，经艺豪公司、监理公司初步验收。各房屋钥匙已经全部上交，等待质检站验收，工人撤场。艺豪公司拒绝签字，故意拖延验收。2、一审判决中已经查明，艺豪公司以查封的房屋中有一套已经销售，向一审法院提出撤押申请，请求予以更换，法院予以准许，更换查封的商品房买卖合同中，房屋交付时间为2012年10月31日，买卖合同签定时间为同年10月15日。由此证明豪拓公司承建的房屋已经竣工且已销售。3、艺豪公司早已将10-13号楼销售，已经交付购房业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：（三）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。豪拓公司承建的10-13号楼早已于2012年6月30日经过竣工验收申请，进行了初步验收，所承建的工程全部交于艺豪公司接管，艺豪公司在2012年10月15日就已经进行销售。一审判决以涉案工程尚未竣工，不能确定工程是否合格为由，驳回豪拓公司的诉讼请求，错误。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为不能确定工程是否合格适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。豪拓公司承建的10-13号楼于2012年6月30日经过竣工验收申请，进行了初步验收，所承建的工程全部交于艺豪公司接管，艺豪公司于2012年10月15日进行销售。在工程建设过程中，工程主体部分已经验收合格，应当认定为合格工程，一审法院认为不能确定工程是否合格系适用法律错误。2、一审判决对工程造价的确定适用法律错误。一审判决已经确认414合同、723合同无效，尤其认定了合同中约定的固定价格明显低于建设成本价而成为认定合同无效的理由之一，而判决中又认为723合同约定工程价款系固定价款，该价款形成系豪拓公司投标价、双方自愿确定，豪拓公司主张按自行结算价款及按照评估鉴定价款结算工程款的观点与上述规定不符，在法律上自相矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。这两个条款的规定突出了无效合同时，承包人主张工程价款时，是按照实际工程造价还是按照合同约定价款，承包人有相应的选择权利。在合同有效前提下，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。结合本案来看，一审法院在判决中已经确认双方订立的416合同、723合同无效，尤其认定了合同中约定的固定价款明显低于建设成本而认定合同无效。在这种情况下，豪拓公司不可能选择合同中约定的低于成本价的固定价款计算。豪拓公司主张按自行结算价款及按照评估鉴定价款结算工程款。豪拓公司主张尚欠工程款1212万元及利息的诉讼请求应当得到支持。请求二审法院依据工程造价结论，判决艺豪公司给付工程款10，814，628元及贷款利息。
艺豪公司答辩称：一、723合同有效，双方仅在招标上违反田《招标投标法》程序性规定，双方并未以明显低于市场价格订立合同，更未损害国家或他人利益。双方在市场体制下自愿双向选择签订并履行合同，一审法院认定合同无效违反法律精神，合同价款是双方意思一致，并结合市场行情确定的，豪拓公司在综合考虑其履约能力及利润空间的基础上与艺豪公司订立合同并未低价招标损害国家或他人利益，也未非法谋利。不符合合同法第五十二条的规定，合同有效。二、416合同和723合同专用条款中均约定了按照固定总价进行工程结算，即使违反《招标投标法》合同归于无效，双方之间关于合同价款、合同期限、质量标准的约定仍应被参照执行。三、艺豪公司已经超额支付工程款，豪拓公司应依法返还。四、本工程未经竣工验收，未达到合同约定要求。五、鉴定报告不客观、不真实。六、豪拓公司应赔偿艺豪公司因其违约受到的实际损失。
艺豪公司的上诉理由是：一、艺豪公司与豪拓公司于2010年4月16日、7月23日订立了《建设工程施工合同》，约定工程实行固定总价，2010年11月，豪拓公司以艺豪公司拖欠工程进度款为由，中途退场，豪拓公司因延误工期应赔偿艺豪公司全部损失，艺豪公司只要求赔偿21.8万元。二、截止目前工程完工，艺豪公司共计支付工程款12，624，997.7元，超过合同固定总价341.67万元，艺豪公司请求予以返还。
豪拓公司答辩称：双方签订416合同后进场施工，后补办了招标手续，确定的价格无效。按照416合同和实际造价，艺豪公司尚欠我公司工程款，不存在超付款问题。工期问题，责任在艺豪公司，整个工程边设计边施工边修改，不能按期完工责任在艺豪公司。整个工程是豪拓公司完成的，不存在其他实际施工人，请求驳回艺豪公司的上诉请求。
本院认为，一审认定416合同和723合同无效是正确的。本案的关键问题是豪拓公司按鉴定结论结算工程款的请求是否应予支持。
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。从公平、等价有偿的原则衡量，建设工程的工程款结算，都不能低于工程成本价，亦即，如果工程质量合格，施工方也无违约行为，则施工方在结算工程款时，不能亏本，只是盈利多少而已。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条应理解为当事人约定的固定价格与鉴定结论的工程造价（或者施工方自己计算的工程造价），都是在工程成本价之上。一般情况下，施工方为了获得工程，约定的固定价格比鉴定结论的工程造价（或自己计算的工程造价）都偏低一些。施工方为了获得更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定价格的鉴定结论的造价进行结算，对于这种情况，不应支持。按约定的固定价格结算，其结果只是施工方可能减少了利润，但不能亏本。
而本案的情况是当事人约定的固定价格明显低于成本价。对于固定价格的确定，双方当事人都是有过错的。豪拓公司为了承揽这项工程，以低于成本价投标，有其自身的过错。艺豪公司作为发包方，对工程的成本应该是明知的，但仍以豪拓公司低于成本的投标价作为中标价，损害了豪拓公司的利益，违反了民法通则关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。因此，本着公平、等价有偿原则，从维护和平衡双方当事人利益的角度出发，本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定结论作为结算依据。豪拓公司的该项请求应予支持。
关于如何确定成本价问题。从施工方的角度看，其投入就是成本。但从发包人角度看，其招标价格，应该是最低价格，即成本价格，这个价格应该包括施工方的合理利润。因此，一般情况下，鉴定结论确定的数额，可以看成是发包人的成本价，也可视为工程的成本价。
另外，一审驳回豪拓公司诉讼请求的另一理由是工程尚未竣工验收，不能确定工程是否合规。但豪拓上诉称，工程已经过初步验收，艺豪已接管，并对外销售。对此，一审法院应查明。如情况属实，应按相关法律规定执行。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）只规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市中级人民法院（2012）抚中民一初字第10号民事判决；
二、本案发回抚顺市中级人民法院重审。
审判长 孙维良
审判员 刘新忠
审判员 张宝华
二〇一四年九月一日
书记员 孙梦依