中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终749号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）华鸿建设集团有限公司。
法定代表人：蔡华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李群河，四川恒和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗坷，云南天外天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）云南建工集团有限公司。
法定代表人：陈文山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张慧，云南建广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李萌，云南建广律师事务所律师。
上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称：华鸿公司）因与被上诉人云南建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民六初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华鸿公司特别授权的委托代理人罗坷、李群河，被上诉人建工公司特别授权的委托代理人张慧、李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华鸿公司上诉请求：1、撤销（2015）昆民六初字第43号民事判决书第一项和第三项，依法判令被上诉人退还上诉人履约保证金人民币9491580元及资金利息70万元（实际资金利息自2014年6月10日起按照同期银行贷款利率计算至全部归还为止）；2、维持（2015）昆民六初字第43号民事判决书第二项和第四项判决；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序不合法，损害了上诉人的合法权益。1、上诉人在一审过程中向一审法院申请追加重庆天勋建设有限公司为诉讼第三人，但一审法院未予审查裁定，违法法律规定；2、上诉人在一审过程中向一审法院申请印章鉴定，但一审法院未予审查裁定，违反法律规定。二、一审法院对华鸿公司违约系事实认定错误，对云南建工违约及超额付款系事实认定不清。同时，一审法院对云南建工超额支付工程款系事实认定错误，一审法院对华鸿公司已完工工程量对应的工程款系事实认定不清，一审法院对被上诉人垫付工资、机票及押金费用系事实认定错误。
建工公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。被上诉人认为，一、本案的法律关系发生于上诉人与被上诉人之间，与重庆天勋公司没有关系；所有的借款报告、单据都有上诉人的项目经理签字，因此，无需鉴定。二、华鸿公司违约事实确凿，被上诉人有权没收履约保函。
华鸿公司向一审法院起诉请求：l、云南建工违约及立即归还已执行华鸿公司的履约保函人民币9491580．00元，并按中国人民银行贷款利率向华鸿公司支付(自2014年6月10日至2015年10月21日止)利息暂计70万元，合计人民币10191580元，利息支付直至全部归还之曰止；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月4日，华鸿公司与云南建工签订《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》，约定：云南建工为发包方，
华鸿公司为承包方；工程范围及内容包括但不限于建筑物主体(包括
但不限于项目图纸及工程量清单)所涉及的土建、装饰、机电安装的
施工涉及的所有劳务及相关整理清理、安全文明等工作并承担执行这
些工作的劳务方面的全部责任；2013年5月8曰开工，2016年7月
31日竣工；工程质量标准适用于沙特阿拉伯的国家或行业标准以及相应的规范、规程；工程暂定价款为SRll7，180，000．00(大写：壹亿壹仟柒佰壹拾捌万沙特里亚尔)，结算价款按照双方所确定的综合单价和华鸿公司所完成的实际工作的建筑面积为结算依据计算；本合同附专用条款及通用条款。通用条款约定：华鸿公司承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场管理不符合规定等造成的一切损失和责任；云南建工提供机械设备交由华鸿公司使用，不足部分由华鸿公司根据项目需求自行提供，由云南建工交由华鸿公司使用的设备，其保养所需材料由华鸿公司提出需求计划报云南建工审批后，由云南建工负责提供或华鸿公司代为采购，云南建工支付费用；华鸿公司负责其在沙特阿拉伯的施工、管理等所有人员的包括生活用水、食宿的相关设施(不包含电费)以及出入境发生的相关一切费用等，如机票、代理费、工作证、社保、医疗保险等，云南建工协助华鸿公司办理；华鸿公司应将其在沙特阿拉伯施工、管理等所有人员的劳动合同、保险合同、工资发放单，劳资双方确认的工资已清证明等向云南建工备案，若华鸿公司未按时支付本合同工人工资，云南建工有权直接支付，并从合同应得款中扣除；华鸿公司不得将其承包的分包工程全部或部分转、分包给他人，并不得随意变换施工管理人员，若因工作需要增加或变换人员时，须征得云南建工书面同意；华鸿公司不按合同约定提供符合施工要求的作业人员或不履行合同约定的其他义务，其违约行为足以影响本施工项目的质量、安全、工期时，云南建工可以单方书面通知解除合同。本合同专用条款约定：华鸿公司的人员发生打架斗殴、聚众闹事、停工罢工等，所造成的损失由华鸿公司承担，同时云南建工有权采取不低于10000里亚尔的罚款、解除合同或安排其他人员施工等措施处理；合同价款的支付及结算方式为对华鸿公司按实际完成工程量的90％支付人工费，剩余10％作为工程质量保证金，工程质量保证金期限为l年；华鸿公司应在签订合同后15天内，提交合同总价款5％的履约保函(SR5，859，000．00，大写：伍佰捌拾伍万玖仟沙特里亚尔)；云南建工收到华鸿公司履约保函、华鸿公司第一批人员按云南建工要求到达现场后，云南建工支付华鸿公司合同总价5％(SR5，859，000．00，大写：伍佰捌拾伍万玖仟沙特里亚尔)作为工程预付款；华鸿公司将其承包工程转包或再分包属于违约，华鸿公司除向云南建工承担合同总价款10％的违约金外，还应承担因违约而造成云南建工的一切经济损失。
另查明，2013年7月4日，华鸿公司虽与云南建工签订《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》，但实际进场施工的是案外人重庆天勋建设有限公司(以下简称天勋公司)。天勋公司
的法定代表人何天坤于2013年5月21日取得华鸿公司授权与云南建
工订立《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》以
及有权对该项目进行管理事宜。施工人员进场后，云南建工于2013年7月4日起，开始以借款或代付款方式向项目部拨付款项。2013年11月1日，华鸿公司通过招商银行股份有限公司成都小天支行向云南建工提交履约保函，担保期限为2013年7月4日起至2014年7月3日止，担保内容为：在本担保有效期内，因华鸿公司违反合同约定的义务给云南建工造成经济损失时，招商银行股份有限公司成都小天支行在收到云南建工以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付，无需云南建工出具证明或陈述理由。华鸿公司并于2013年l2月l7日出具承诺函：无论因何原因造成项目延期，或未能在规定时间内如期完成上述项目，华鸿公司将在项目保函有效期满6个月之前对所开具的履约保函进行延期，若违反本保函上述承诺，云南建工有权没收保函。截止至2013年11月2曰，云南建工已向项目部拨付款项共SR4，000，000．00元。
2014年5月，项目部开始出现工人罢工、闹事，云南建工与华鸿公司于2014年5月8日针对项目施工中存在的问题和处理办法进行了交流，华鸿公司承诺对项目部进行整改，并向云南建工致函：l、
天勋公司系华鸿公司战略合作伙伴，主要负责海外项目的业务拓展和
施工管理，天勋公司的业务归属华鸿公司直接领导管理；2、解除公
司副总何天坤对云南建工沙特分公司的委托代理关系。2014年6月10日，招商银行股份有限公司成都小天支行根据云南建工的要求支付了履约担保金额人民币9491580元。华鸿公司对此提出异议，认为云南建工因未按约定支付工程预付款导致工人罢工、闹事，云南建工无权没收华鸿公司的履约保证金。云南建工则认为，华鸿公司因管理不善，拖欠工人工资，导致工人罢工、闹事，造成严重后果，故要求华鸿公司重新提供新的履约保函才能继续履行合同，双方对此产生纠纷。之后，双方未提出解决方案。2014年6月底，有关华鸿公司及天勋公司人员被云南建工全部清理出场。云南建工现已重新指派其他施工队伍进场施工，双方之间的劳务合同事实上已经终止。
依据2014年6月华鸿公司退场后，云南建工对完成工程量进行
测算对应的工程款为人民币4984259.02元。从2013年7月4日进场
至退场，云南建工已向华鸿公司支付借款及代付款共计为SR9，788，
306．41里亚尔(折合人民币为l6999547.5083，按云南建工反诉之日
2016年3月10日人民币对美元中间价6.5127计算)。至于华鸿公司
工人押金人民币660000元，由于该债权已转让给云南建工，故该笔
费用实际由云南建工代付。
一审法院认为：首先，关于双方之间的《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》是否有效的问题。华鸿公司与云南建工订立的《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》，形式完备，内容合法，当事人意思表示真实、自愿，应认定双方合同有效。虽然华鸿公司认为云南建工在双方订立合同时事先知道华鸿公司只是借用资质给天勋公司，华鸿公司并未参与合同的订立以及项目施工，认为双方签订的合同无效，但未提交相关证据证明其观点，故对华鸿公司的主张不予认可。根据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。涉案《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》订立主体为华鸿公司与云南建工，故本案的当事人应为订立合同的双方。华鸿公司要求追加何天坤、天勋公司以及富台阿拉伯有限公司为本案第三人参加诉讼缺乏法律依据，应予驳回。《合同法》第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。第二款规定：当事人约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。庭审中，华鸿公司与云南建工均要求解除合同，事实上，本案所涉工程中华鸿公司工人已全部撤出，继续履行合同已无可能，故双方之间的劳务合同从事实以及法律上都应解除。
其次，关于华鸿公司的诉请是否能得到法院的支持。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。根据双方对履约保证金的约定，其功能在于华鸿公司违约时，赔偿云南建工的损失，属于合同之债的一种担保方式，必须以交付为生效条件。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金。华鸿公司认为云南建工未按约定支付工程预付款，导致工地工人闹事罢工的，云南建工无权没收履约保证金，云南建工则抗辩认为，华鸿公司于2013年11月1日向云南建工提交履约保函，已违反了合同订立时约定的应于2013年7月19日前提交的约定，后又未在履约保函期限届满前6个月顺延期限，故华鸿公司已构成违约，云南建工有权没收履约保证金。根据双方约定：华鸿公司应在签订合同后l5天内，提交合同总价款5％的履约保函(SR5，859，000．00，大写：伍佰捌拾伍万玖仟沙特里亚尔)；云南建工收到华鸿公司履约保函、华鸿公司第一批人员按云南建工要求到达现场后，云南建工支付华鸿公司合同总价5％(SR5，859，000．00，大写：伍佰捌拾伍万玖仟沙特里亚尔)作为工程预付款。从双方提供的证据显示，华鸿公司第一批工人于2013年7月初到达涉案施工地点，其向云南建工提供履约保函的时间是2013年11月1日而非双方约定的2013年7月l9日，故华鸿公司违反适时交付履约保证金的约定。鉴于双方约定了履约保证金条款但没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力，双方之间履约保证金的约定于2013年11月1日(即交付之日)才生效，据此，云南建工最迟应于2013年11月2日向华鸿公司支付合同总价5％(SR5，859，000．00，大写：伍佰捌拾伍万玖仟沙特里亚尔)工程预付款。然而从云南建工提交的证据显示，截止至2013年ll月2曰，云南建工仅向项目部拨付款项共计SR4，000，000．00，此金额末达到约定的合同总价5％，故云南建工也违反了适时支付工程预付款的约定。双方应按约定承担相应责任。至于华鸿公司要求云南建工返还已没收的履约保证金的诉请，根据2013年l2月17日华鸿公司向云南建工出具承诺函载明：无论因何原因造成项目延期，或未能在规定时间内如期完成上述项目，华鸿公司将在项目保函有效期满6个月之前对所开具的履约保函进行延期，若违反本保函上述承诺，云南建工有权没收保函。此承诺函系当事人的真实意思表示，末违反国家禁止性的法律规定，应为有效。此保函期限为2013年7月4日起至2014年7月3日止，故华鸿公司应于2014年1月3日向云南建工顺延履约保函的担保期限，而华鸿公司并未按约定顺延期限，云南建工于2014年6月10日，向招商银行股份有限公司成都小天支行执行了华鸿公司的履约担保金额人民币9491580元的行为并无不可。
第三，关于云南建工要求华鸿公司因违约应承担合同总价款l0％的违约金的诉请是否能得到法院支持。云南建工认为华鸿公司存在未按约定提供履约保函、违约转包以及工地罢工闹事的三种违约情形，就未按约定提供履约保函的违约情形云南建工已经执行了华鸿公司的履约保证金，华鸿公司因此已受到惩罚，故在此不再赘述。就转、分包行为问题，原审法院认为，华鸿公司向云南建工致函载明：天勋公司系华鸿公司战略合作伙伴，主要负责海外项目的业务拓展和施工管理，天勋公司的业务归属华鸿公司直接领导管理。虽然本案工程实际由天勋公司的工人进行施工，但从双方提供的证据表明，在与云南建工的函件往来中，天勋公司是以华鸿公司的名义进行施工，天勋公司的权利义务归属华鸿公司，华鸿公司人员负责项目部的施工管理及财务管理，华鸿公司与天勋公司属于内部承包关系，故云南建工认为华鸿公司存在转、分包行为缺乏事实依据。关于工地罢工闹事的情形，根据双方订立了合同专用条款1．6项：华鸿公司的人员发生打架斗殴、聚众闹事、停工罢工等，所造成的损失由华鸿公司承担，同时云南建工有权采取不低于l0000里亚尔的罚款、解除合同或安排其他人员施工等措施处理。由于华鸿公司的人员在施工过程中确实存在罢工闹事情形，根据相应的约定，云南建工有权依约定要求华鸿公司承担罚款、解除合同或安排其他人员施工等违约责任。鉴于云南建工存在延期给付工程预付款，对工地出现工人罢工闹事也负有不可推卸的责任，故对此法院认为双方应当各自承担相应的责任。综上，云南建工要求华鸿公司支付合同总价款l0％的违约金计人民币20350884．96元的诉请，由于此条违约责任是针对转、分包行为，而现有证据不能得出华鸿公司存在转、分包行为，故云南建工的此项诉请不能得到法院的支持。
第四，云南建工要求华鸿公司返还多付的款项是否有依据，根据
双方约定：华鸿公司负责其在沙特阿拉伯的施工、管理等所有人员的
包括生活用水、食宿的相关设施(不包含电费)以及出入境发生的相关一切费用等，如机票、代理费、工作证、社保、医疗保险等，云南建工协助华鸿公司办理；华鸿公司应将其在沙特阿拉伯施工、管理等所有人员的劳动合同、保险合同、工资发放单，劳资双方确认的工资已清证明等向云南建工备案，若华鸿公司未按时支付本合同工人工资，云南建工有权直接支付，并从合同应得款中扣除；华鸿公司结算的工程量依据必须经云南建工和监理确认的工程量为准，未经云南建工和监理确认的工程量不能作为结算依据。本案中，从云南建工提交的证据来看，共支付借款及代付款项共计SR9，788，306.41里亚尔(折合人民币为l6999547.5083元，按云南建工反诉之日2016年3月10日人民币对美元中间价6.5127计算)，至于云南建工代交的工人社保及保险，由于是华鸿公司退场后所交，且单据上也未附具体的人员名单，故在没有其他证据佐证的情况下，不能锁定此笔费用是用于华鸿公司工人的社保及保险。关于云南建工垫付的天勋公司工人押金人民币660000元，由于天勋公司工人已将债权转让予云南建工，天勋公司的权利义务又由华鸿公司承受，故此笔费用云南建工有权向华鸿公司追偿。扣除华鸿公司完成工程量款人民币4984259．02元，云南建工超付华鸿公司款项人民币l2675288．4883元。虽然华鸿公司抗辩称
对以上金额的真实性不予认可，但未能提交证据予以反驳，故其应承担举证不能的法律后果。鉴于云南建工已经没收了华鸿公司履约担保
金额人民币9491580元，由于双方约定的履约保证金并非定金，故此
履约保证金应用于弥补云南建工的所受到的损失，应予扣除，故华鸿
公司还应返还云南建工超付的款项为人民币3183708.4883(16999547.5083+660000-4984259.02-9491580=3183708.4883)元。综上所述，华鸿公司的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持；云南建工的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。
一审法院判决：一、驳回本诉原告华鸿建设集团有限公司全部诉讼请求；二、解除反诉原告云南建工集团有限公司与反诉被告华鸿建设集团有限公司之间于2013年7月4日签署的《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》；三、反诉被告华鸿建设集团有限公司于本判决生效之曰起十日内向反诉原告云南建工集团有限公司返还超付的款项人民币3183708．4883元；四、驳回反诉原告云南建工集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币82949.48元，由本诉被告华鸿建设集团有限公司负担；反诉案件受理费人民109530.46元，由反诉被告华鸿建设集团有限公司负担50000元，由反诉原告云南建工集团有限公司负担59530.46元。
二审庭审中，上诉人对一审判决确认事实部分提出三点异议：一是“案外人重庆天勋建设有限公司（以下简称天勋公司）”应为上诉人的战略合作单位。二是认为“截止2013年11月2日，云南建工已向项目部拨付款项共SR4000000.00”这个认定有误。三是认为“云南建工对完成工程量进行测算对应的工程款为人民币4984259.02元”是被上诉人云南建工单方结算；认为“云南建工已向华鸿公司支付借款及代付款共计为SR9788306.41里亚尔”是被上诉人云南建工单方提出，有误。二审庭审调查中，上诉人未提出己方的观点，也未提交相关证据证明正确的数据。同时，上诉人在庭审中提交：1、《印章印迹司法鉴定申请书》，申请对上诉人向被上诉人《借款报告》上的上诉人的“合同专用章”进行司法鉴定。本院认为，上诉人向被上诉人出具的《借款报告》上不仅有上诉人的“合同专用章”，还有上诉人在沙特项目负责人的签名，从被上诉人提交的相关证据中也能证明上诉人在沙特项目中借款的事实，因此，该鉴定没有必要进行。2、《司法审计鉴定申请书》，上诉人认为被上诉人在一审中提出的代支代付人民币16999547.5083元存在虚假，其有理由合理质疑。上诉人在一审中并未提出该项审计鉴定申请或提交证据，在二审中也未提交新的证据。在一审判决中，一审法院已将该笔款项进行了扣减，最后得出的结论为上诉人欠被上诉人款项人民币3183708.4883元。在上诉人只提出质疑，未提交证据的情况下，不具备鉴定的条件，也无鉴定的必要。3、《工程造价鉴定申请书》，被上诉人在一审中提交的工程量确认，有被上诉人、工程监理、上诉人的工程项目负责人的签字，因此，被上诉人在一审中提交的工程量是可以确认，因此，没有必要再进行鉴定。上诉人在二审庭审中还提交了三组六十份证据，经庭审质证，因多数证据没有原件，被上诉人不予认可，其余证据在一审中已提交。
对一审判决书认定事实双方没有争议的，本院予以确认。
本院认为，本院认为：本案因争议标的在国外，因此属于涉外商事纠纷。双方当事人对适用我国法律进行审判没有异议，因此，本院适用中华人民共和国法律进行审判。双方签订的《沙特阿尔阿尔边境大学医院项目建设工程劳务分包合同》系双方自愿签订，且不违反我国法律的相关规定，因此，是有效的。现双方已部分履行了该合同，对此双方均无异议，本院予以确认。本案主要的争议焦点为：一、本案是否应当追加重庆天勋建设有限公司（以下简称天勋公司）为第三人？二、是否应当退还上诉人履约保证金人民币9491580元及其资金利息？
一、关于是否应当追加重庆天勋建设有限公司（以下简称天勋公司）为第三人的问题。上诉人在上诉中再次提出要求追加天勋公司为本案第三人，其理由主要是签订合同和履行合同的都是天勋公司，其与本案有直接的利害关系，因此，应当追加其为第三人。本院认为，本案一、二审均查明，签订合同和履行合同的均是上诉人，并无证据表明上诉人授权天勋公司与被上诉人签订合同、履行合同；也无证据表明被上诉人知道委托天勋公司来签订合同、履行合同。同时，在二审庭审中，上诉人也承认天勋公司是其战略合作单位，但其并未提交证据证明被上诉人知道其授权天勋公司与被上诉人签订合同、履行合同。同时，天勋公司也未提出要求作为当事人参与本案诉讼。因此，上诉人要求追加天勋公司作为第三人参与诉讼的请求，本院不予支持。
二、关于是否应当退还上诉人履约保证金人民币9491580元及其资金利息的问题。上诉人在上诉中提出，上诉人提交履约保函没有违约，而一审法院对被上诉人的违约事实、超额支付工程款、上诉人完成工程量的计算存在认定事实不清和认定事实错误的问题，导致一审判决错误；被上诉人应当将履约保函所涉及的履约保证金退还。首先，关于违约的问题。一、二审已查明，双方在履约初期均存在违约的情况，上诉人没有按合同约定的时间向被上诉人交付履约保函，被上诉人也没有在合同约定的时间内全部支付5%的工程预付款（被上诉人应拨付SR5859000.00元，而实际拨付SR4000000.00元），因此，一审法院认定双方均有违约行为，应各自承担违约责任是正确的。其次，关于一审法院认定被上诉人超额支付工程款及对上诉人完成工程量的计算是否是认定事实错误的问题。在二审庭审中，上诉人申请要求对被上诉人支付工程款和工程量的计算进行司法鉴定，本院在前述二审庭审情况中已经作了说明，对上诉人的这两项申请不予支持。上诉人在上诉中提出对超额支付款项和上诉人完成工程量计算持合理质疑，但其并未提交新的证据来证明质疑，也未就该质疑说明充分的理由。一审法院支持被上诉人提出的超额支付工程款的证据和其对上诉人完成工程量计算的证据，是基于这些证据中均有被上诉人、工程监理、上诉人的项目负责人的签字，并且，这些证据是完整的，上诉人虽然对这些证据的真实性提出质疑，但其并未提出证据。因此，一审法院对于被上诉人超额支付工程款和上诉人完成工程量的认定是正确的。再次，关于是否应当退还履约保证金的问题。上诉人的履约保函于2013年11月1日到达被上诉人，被上诉人接受，履约保函开始发生法律效力。根据双方的约定和履约保函的承诺，上诉人未在约定期限内顺延担保期限，因此，被上诉人在2014年6月10日执行履约保证金是恰当的。同时，该履约保证金一审法院在被上诉人超额支付工程款中已予扣减，本院予以支持。
综上所述，上诉人华鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费82949.48元由上诉人华鸿公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 陈 姣
二〇一七年四月十四日
书 记 员 罗 燕