江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终3312号上诉人（原审被告）：无锡永新特种金属有限公司，住所地无锡市滨湖区胡埭工业园北区陆藕路张舍村。法定代表人：朱煜明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秋涵，该公司员工。委托诉讼代理人：陆林峰，上海市中茂（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文秀，男。委托诉讼代理人吴安，北京市百瑞（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡永新特种金属有限公司（以下简称永新公司）因与被上诉人陈文秀工伤保险待遇纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永新公司上诉请求：按照工伤保险待遇的发放应当打折的规定依法改判。事实和理由：按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，陈文秀在距离法定退休年龄不足一年时解除劳动关系的，一次性伤残就业补助金只能按照全额的10％支付；一审法院以永新公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，可以在适用上述办法的第二十八条时有例外是错误的，因为不能将陈文秀罹患职业病简单归因于永新公司未提供劳动保护或者劳动条件，本案中并没有事实可以证明这一点，虽然永新公司直至2008年5月方为陈文秀参加社会保险，但是陈文秀从未要求补缴之前的社会保险，即使有缴费年限不足的问题，也应当通过其他途径解决，不能作为本案判决全额支付伤残就业补助金的依据。陈文秀辩称，永新公司的多名职工均因为职业病损害而起诉公司，公司并未提供证据证明已经充分保护了劳动者的劳动条件；在本案申请仲裁前，其口头要求公司提高劳动保护条件，但是公司答复其目前从事清洁卫生工作，没有必要给与专业的职业病保护，其也口头要求公司提高社会保险待遇，但是公司答复社会保险无法补缴，公司只能就此承担不超过一万元的补偿；《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条虽然有关于按照比例发放工伤保险待遇的规定，但是不应当因此减损工伤职工的正常待遇。陈文秀向一审法院起诉，请求判令永新公司支付一次性伤残补助金61620元（4740元/月*13个月）、一次性工伤医疗补助金168000元（120000*1.4）、一次性伤残就业补助金45000元。一审法院认定事实：1992年4月，陈文秀入职永新公司（该公司经历过改制）。2014年10月14日，无锡市疾病预防控制中心出具《职业病诊断证明书》，载明：陈文秀“1992年4月至今在无锡永新特种金属有限公司先后从事破碎和抛丸作业，总计接触矽尘22年5个月”;“诊断结论：矽肺壹期”。2015年1月15日，无锡市滨湖区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，载明：“经审核，陈文秀矽肺壹期，符合《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，现认定为工伤。”2015年6月15日，无锡市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知，载明：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），永新公司陈文秀“鉴定结论：致残程度为七级”。另查明：陈文秀1956年5月2日生，2016年5月达到退休年龄。永新公司从2008年5月1日起为陈文秀缴纳社会保险费用，2015年为陈文秀缴纳社会保险费用12个月。2015年1月双方签订劳动合同，约定从当年1月1日起双方建立无固定期限劳动合同关系，实行计件工资。关于陈文秀离职前12个月平均工资，陈文秀主张为4000元，永新公司主张为3160.48元，但永新公司未提交薪酬发放记录。又查明：从2013年7月1日起,作为计发有关工伤待遇标准的本市上年度职工月平均工资为4740元。2016年1月陈文秀提请劳动争议仲裁，要求解除与永新公司的劳动关系，永新公司支付其一次性伤残补助金61620元、一次性工伤医疗补助金168000元、一次性伤残就业补助金45000元。2016年3月3日，无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，根据现行《江苏省实施办法》等规定作出裁决：陈文秀与永新公司劳动关系于2016年1月4日解除，永新公司支付陈文秀一次性伤残就业补助金4500元，对陈文秀的其他仲裁请求不予支持。陈文秀不服该裁决，诉至一审法院，认为永新公司未足额缴纳社会保险费用、没有提供劳动保护条件，相应工伤待遇不应折算，诉讼请求如前所述。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，享受工伤待遇。陈文秀1992年4月起在永新公司接触矽尘22年5个月，患上矽肺壹期，被认定为工伤，致残程度为工伤七级，应依法享受工伤保险待遇。矽肺病的形成，在矽尘浓度较低的情形下，是一个缓慢的过程。劳动者因工作原因患上矽肺病，与工作单位未提供适当充分的劳动保护条件有必然的关系。本案中，永新公司也未提交证据证明其已经为陈文秀等劳动者提供了足以避免矽肺病发生的劳动保护或者劳动条件。《中华人民共和国职业病防治法》2002年5月1日即已施行，《江苏省职业病防治条例》于1999年7月1日施行，相应的法律法规均要求有害作业单位必须采取有效的综合防治措施，控制和消除职业危害。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》，其第三十八条第一款第一项规定劳动合同应约定提供劳动保护或者劳动条件，但是，预防职业病是法律、法规的强制要求，劳动合同是否有该方面的约定，不影响劳动者依照该规定主张权利。陈文秀在永新公司工作，期间跨越了上述法律法规的实施前后，且前后持续工作时间较长，因长期的工作原因患上矽肺病，因此，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》进行调整。2002年11月28日通过并从发布之日起施行的《无锡市人民代表大会常务委员会关于扩大城镇职工基本养老保险覆盖面、加强基本养老保险费征缴工作的决定》要求“凡本市各类企业和实行企业化管理的事业单位及其职工、城镇个体工商户及其从业人员、自由职业人员等个体劳动者，都应当依法参加城镇职工基本养老保险、缴纳基本养老保险费”。陈文秀从1992年4月入职永新公司，永新公司未及时执行上述决定，至2008年5月才开始为陈文秀缴纳基社会保险费用。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。陈文秀2014年10月被诊断患有矽肺病，2015年初被认定为工伤，当年6月完成工伤伤残等级鉴定，2016年1月申请劳动争议仲裁，要求解除与永新公司的劳动关系、享受工伤保险待遇。本案的特殊之处还在于，永新公司至2008年5月才开始为陈文秀缴纳社会保险费用，致使陈文秀在2016年5月届满退休年龄时因缴费年限不足难以办理退休手续。陈文秀要求解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的上述两项条件。2015年6月1日起施行的新版《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》对劳动者的工伤待遇，规定随距离退休年龄的临近而逐年递减，但同时也规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。尤其是劳动者患有职业病的，其所遭受的疾病折磨是长期乃至终身的，对其进行充分的经济上的弥补，是《工伤保险条例》的应有之义，新版《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》在适当限缩临近退休的工伤职工的权利、平衡用人单位与劳动者的权利义务时，仍对属于《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的包括未提供充分劳动保护或劳动条件致使劳动者罹患职业病的情形要求例外全额支持，正是体现了对《工伤保险条例》的正确理解和适用。因此，陈文秀应享有《工伤保险条例》规定的待遇。《工伤保险条例》规定，职工工伤后，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，解除劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金应由永新公司支付，陈文秀在本案中予以主张，法院应依法支持。由于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应首先从工伤保险基金支付，陈文秀在未提交证据证明已经申请要求从工伤保险基金支付该两项补助金、并依照法律规定穷尽行政救济途径、行政诉讼救济途径的情况下，直接在本案中要求永新公司承担，不符合法律规定，不能支持。陈文秀矽肺病的形成过程缓慢，跨越了在永新公司参加社会保险的前后，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金如何支付，首先应由社会保险经办机构决定。陈文秀对社会保险经办机构最终核定的支付金额，如果认为与其应得金额之间存在差额，可以依法另行要求永兴公司补足。陈文秀、永新公司对社会保险经办机构的决定，可以提起行政复议和行政诉讼。双方当事人对仲裁裁决中确认陈文秀与永新公司劳动关系于2016年1月4日解除未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，法院对此予以确认。一审法院判决如下：一、确认永新公司与陈文秀于2016年1月4日终止劳动关系；二、永新公司于判决生效之日支付陈文秀一次性伤残就业补助金45000元；三、驳回陈文秀其他诉讼请求。二审期间，双方对于一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。根据二审期间双方的陈述，本院补充认定以下事实：陈文秀在申请仲裁前从事的工作是在车间打扫卫生，清理设备旁的沙子，从事这份工作至少两三年，此前陈文秀做过破碎、抛丸。另外，在一审时，陈文秀陈述，其要求永新公司全额支付一次性工伤保险待遇的理由是两条，一是永新公司未为其足额缴纳社会保险，二是永新公司未提供劳动保护条件。本院认为，陈文秀于2016年1月申请劳动争议仲裁，要求解除劳动关系，主张一次性的工伤保险待遇，因此，2015年6月1日起施行的《江苏省实施办法》适用于本案。按照该办法第二十八条的规定，临近法定退休年龄的工伤职工主动与用人单位解除劳动关系的，一次性工伤保险待遇打折发放，由于用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形导致工伤职工被迫解除劳动关系的除外。本案中，陈文秀虽然因从事接触矽尘的破碎和抛丸工作罹患职业病，但是在申请仲裁之前，其已经不再从事上述工作，陈文秀既不能说明清扫工作确有提高劳动保护条件的必要，也不能证明其提出离职是不得已的无奈之举。因此，陈文秀以未提供劳动保护条件为由主张全额待遇的意见不具有说服力。但是，就社会保险而言，永新公司未依照有关规定参加社会保险是事实，陈文秀因累计缴费年限不足而无法到龄享受养老保险待遇也是可以预见的事实，因此不能排除社会保险的纠纷会成为影响双方劳动关系的因素。对于陈文秀主张的其仲裁前曾经向永新公司交涉社会保险的事实，永新公司没有证据予以反驳，永新公司不能证明陈文秀的离职行为确实与社会保险纠纷无关，因此，本院采信陈文秀解除劳动关系的行为系因永新公司未依法为其缴纳社会保险费所致的主张。按照《江苏省实施办法》第二十八条的规定，永新公司应当全额支付一次性伤残就业补助金。综上所述，永新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡永新特种金属有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  陶志诚代理审判员  张朴田二〇一六年十二月一日书 记 员  江 婷