辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）葫刑终字第00135号
原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭X，男，1958年7月18日出生，汉族，辽宁省建昌县人，高中文化，农民。因涉嫌职务侵占罪于2014年1月2日被刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。
辽宁省建昌县人民法院审理辽宁省建昌县人民检察院指控被告人郭X犯职务侵占罪一案，于2015年5月28日作出（2014）建刑初字第00200号刑事判决。宣判后，被告人郭X不服、提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员王显、陆瑶出庭履行职务，上诉人郭X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年3月6日，被告人郭X（原素珠营子乡某村书记）以某村委会名义，将座落在建昌县敬老院东侧面积为5.81亩的土地，以每亩4万元的价格转包给郭XX，郭XX一次性付清转包款232400元。而该地块系2010年春季，被告人郭X以乡里征地名义，以林地每亩23250元，耕地34500元每亩从村民郭某、谭XX、梁XX、张XX处征得，其支付征地款158240.5元（其中印XX0.742亩土地，郭XX直接给付转包土地款，无差价）。被告人郭X后将其中转包征地款74159.5元侵占。
2010年3月18日，被告人郭X以素珠营子乡某村委会名义将建昌县敬老院东门前面积为8.49亩的土地，以每亩32350的价格作价274600元转包给钱XX（以杨XX名义）。该地块是以上述同样方式不同价格郭X从村民谭X、张X、李XX、王XX、李X、李XX、郭XX、王XX、印XX、葛XX、吴X、吴XX处征得，郭X共支付征地款249088元。被告人郭X后将其中转包征地款33512元侵占。
原判认为，被告人郭X利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人郭X及其辩护人杨红霞辩称转包给钱余民的地块不存在差价，即不存在职务侵占的辩护意见，其主要理由是张X的土地亩数和征地款价格应以书证为准，但若以此为准，则出现钱XX转包地亩数为9.634亩，价款为289088元，与其实际转包土地亩数8.49亩，支付价款274600元，均存在较大差异，且证人张X及其妻子张XX证实，其实际收到土地征地款4.3万元，是郭X为处理村里支出，让其打8.3万元的收条，综上不予支持。被告人郭X是否构成挪用资金罪，控辩双方争议较大。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中郭X对挪用村公积公益金26.2万元的事实并不否认，其是否构成挪用资金罪，关键在于其给祁XX征地的行为是个人行为，还是职务行为。如系个人行为，系归个人使用，超过三个月未还，当然构成挪用资金罪。但认定该行为系其个人行为，与如下情节相矛盾。第一，往外发包土地经村委会研究决定，让各位村委会委员找联系户。第二，在征王XX、李XX、谭XX、马XX、陈XX五户土地时，各位村委会委员都直接参与丈量土地，且均收到祁XX给的人工费，后因未征成而返回祁XX，此节事实有各位被征地户证实，郭X、张XX、李XX、耿X证实，如系郭X个人行为，其他村委会委员为何参与征地。第三，村民打的收条及挪用26.2万元的凭证，均入了村财乡代管帐户，与系郭X个人行为明显不符。第四，事实上，该地块已经由县政府纳入保障性住房补征范畴进行了补征，该征地款已到乡财政帐户。综上，可以得出郭X为祁XX征地的行为系职务行为，而非其个人行为。郭X的行为系职务行为，那么挪用村公积公益金归还祁XX征地款的行为，不符合挪用资金罪的三种情形中任何其中一种，即不能以挪用资金罪对其定罪处罚。公诉机关对此指控，认定事实、适用法律有误，不予支持。综上所述，被告人郭X及其辩护人杨红霞的辩护意见，有事实和法律依据的予以采纳，与事实不符的不予采信。被告人郭X违法所得107671.5元应予退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：一、被告人郭X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人郭X退赔素珠营子乡某村委会人民币107671.50元。
宣判后，被告人郭X不服，提出上诉。
其上诉理由：其具有自首情节，犯罪数额认定不准，犯罪情节一般，危害不大，未使村上遭受损失，无前科劣迹，同意退赃，原判量刑偏重，希望二审对其改判并适用缓刑。
葫芦岛市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定犯罪数额不准。上诉人如有退赃等法定从轻情节，可依法判决。
经审理查明，2010年春季，被告人郭X（时任素珠营子乡某村书记）以乡里征地名义，以林地每亩23250元、耕地34500元每亩从村民郭某、谭XX、梁XX、张XX处征得座落在建昌县敬老院东侧面积为5.81亩的土地。2010年3月6日，郭X以某村委会名义，将上述土地以每亩4万元的价格转包给郭XX，郭XX一次性付清转包款232400元。郭X支付给郭某等四人征地款共计158240.5元，余款74159.5元被其占为己有。
原审法院在判决书中列举了认定该起事实的证据，经开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查核实，本院对一审采信的证据予以确认。二审期间，控辩双方均未提供新的证据。
本院认为，上诉人郭X利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。原审在统计郭X为杨XX征地支付农户征地款时，遗漏李XX的3.2万元，该数额应计入到郭X支付征地款数额中。此节有证人李X、李XX的证言予以证实，足以认定。郭X从杨XX处取得征地款数额与其支付给相关农户的征地款数额相当，不存在差价。该起事实不宜认定为犯罪。故对葫芦岛市人民检察院出庭认为原审认定数额有误的意见予以采纳。二审期间，郭X家属代其积极全额退赃，依法对其可酌情从轻处罚。故对郭X关于此节的上诉理由予以支持，其他上诉理由因无相关事实和法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实部分清楚，证据确实充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省建昌县人民法院（2014）建刑初字第00200号刑事判决的定罪部分，即被告人郭X犯职务侵占罪；
二、撤销辽宁省建昌县人民法院（2014）建刑初字第00200号刑事判决的量刑部分，即判处被告人郭X有期徒刑二年六个月；（二）项，即被告人郭X退赔素珠营子乡某村委会人民币107671.50元；
三、改判上诉人郭X有期徒刑一年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月2日起至2015年9月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 薛春来
二〇一五年八月七日
书 记 员 张菀晨
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……”
二、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……”
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”