海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民三终字第79号
上诉人（原审原告）：戴江民，男，1964年10月30日出生，汉族。
委托代理人：戴丽琼，女，1966年7月5日出生，汉族。
委托代理人：马传奋，海南泽田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南省农垦总医院。
法定代表人：肖劲逐，院长。
委托代理人：喻鹏飞，海南天皓律师事务所律师。
上诉人戴江民因与海南省农垦总医院（以下简称农垦医院）医疗损害责任纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2013）美民医初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人戴江民的委托代理人马传奋，被上诉人农垦医院的委托代理人喻鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月27日，戴江民因摔伤致右大腿肿痛、畸形，活动障碍1天，而前往海南省农垦总医院就诊。农垦医院门诊拟“右股骨粗隆下骨折”收戴江民住院治疗，当日DR检查影像意见为：心肺膈未见明显异常，右股骨上端粉碎性骨折。初步诊断为“右股骨近端粉碎性骨折”。当日农垦医院拟定初步治疗方案：持续右下肢皮牵引，应用脱水、消肿、活血、止痛等药物治疗，对症处理；进一步治疗及检查方案：完善相关检查，择期手术治疗，术后抗炎、活血等对症。农垦医院就上述治疗方案及治疗风险、药物副作用等问题与戴江民家属进行沟通，戴江民家属理解并表示同意。9月27日，戴江民在局部麻醉下行右胫骨结节骨牵引术。9月28日，农垦医院就本案病例进行手术前总结并拟定手术方案：1、送手术室在硬外麻醉下行右股骨近端切开复位钢板螺丝钉内固定术；2、术中骨折复位困难，难以达到解剖复位；3、骨折呈粉碎性，固定不牢靠，必要时钢丝捆绑；4、术中出血过多，需输血补充血容量；5、可能出现的并发症：切口感染、切口不愈合，骨折不愈合，股骨头坏死等。农垦医院将病情诊断、手术名称、术中及术后操作中及操作后可能发生的问题向戴江民家属告知。戴江民家属在《同家属、单位术前或操作前谈话记录》中签字，表示“完全理解，并要求施行手术（操作）”。同时，戴江民家属还在《麻醉知情同意书》中签字。当日，农垦医院为戴江民施行腰硬联合麻醉下右股近端粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，术后诊断：右股骨近端粉碎性骨折。2010年10月08日的DR检查报告单的影像描述为：“右股骨上端粉碎性骨折内固定术后，局部见内固定器影，断端对位对线可，右髋关节对位正常，局部软组织层次清楚。”影像意见为：“右侧股骨上段粉碎性骨折内固定术后改变。”2010年10月12日，戴江民出院，病历中记载出院医嘱：1、定期查X线，每月一次，待骨折愈合后返院取出内固定；2、术后2月扶拐不负重行走功能锻炼；3、负重前必需来医院复查X线片；4、术后3个月返院复查；5、不适随诊。随访要求：术后1次／月拍片，术后3个月后返院复查，指导下一步功能锻炼。
戴江民出院后进行相应的检查，其中2010年12月1日的昌江县中医院影像报告单意见：“右股骨粗隆间，股骨上段粉碎性骨折内固定术后2个月复查，片示钢板贴切位当，螺钉紧固无松脱，对位对线还可以，只是未见骨痂生长，部分骨折处间隙稍大，是否影响骨痂生长，请与术后首次复查片对照酌情考量。”2011年1月17日农垦医院DR检查报告单影像意见：“右侧股骨上段粉碎性骨折内固定术后改变与2010.10.08DR对比，未见明显改变。”2012年7月9日农垦医院DR检查报告单影像意见：“右侧股骨上段粉碎性骨折内固定术后，与2011-01-17片对比：1、内固定器断裂，2、骨折断端弯曲、成角。”
戴江民于2012年7月17日再次入住农垦医院处，诊断意见为右股骨近端粉碎性骨折术后骨不连并钢板断裂。同年7月18日的CT检查报告单中影像意见为：“右股骨上端粉碎性骨折内固定术后，钢板中上部断裂。”农垦医院于2012年7月27日对戴江民硬外麻醉下行右股骨近端术后钢板螺丝钉取出、骨折复位髓内钉内固定＋取髂骨植骨术。戴江民于2012年8月17日出院。出院医嘱：1、加强营养、护理；2、术后6周内右下肢避免负重；之后可扶拐部分行走；3、定期照片复查，骨折愈合后返院取回内固定；4、不适时随诊。
农垦医院于2010年9月28日对戴江民施行右股骨近端切开复位钢板螺丝钉内固定术植入的钢板，为天津市金兴达实业有限公司生产的金属接骨板（角度板），该产品的合格证标明了注册证号及生产许可证号。戴江民称：戴江民第一次住院进行手术之前，要求农垦医院使用进口的最好的钢板，但农垦医院没有告知戴江民所植入的钢板为天津市金兴达实业有限公司生产的产品。农垦医院称：戴江民术前仅要求“要好的钢板，并未指定钢板的品牌和型号，也没有要求使用进口钢板，农垦医院在术前已告知戴江民使用天津市金兴达实业有限公司生产的钢板。双方提供的病历材料中没有显示双方就植入的钢板品牌和型号进行沟通。在戴江民第二次住院手术取出钢板后，戴江民、农垦医院共同封存取出的钢板。
审理期间，戴江民申请对农垦医院的医疗行为是否存在过错、医疗过错与患者的损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为对患者人身损害后果的参与度进行司法鉴定。同时，农垦医院也申请对戴江民于2010年9月28日在农垦医院手术所用的天津市金兴达实业有限公司生产的金属接骨板（角度板）的质量、断裂原因及其过错参与度进行司法鉴定。原审法院依法将上述鉴定事项对外委托具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。戴江民、农垦医院经协商共同选择南方医科大学司法鉴定中心对戴江民申请的医疗过错事项进行鉴定，并同意委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对农垦医院申请的金属接骨板事项进行鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所受理该鉴定事项，但农垦医院未预交鉴定费用，且于2013年7月17日申请撤回对金属接骨板的质量及断裂原因等事项的鉴定申请。原审法院征询戴江民意见，戴江民表示不申请对金属接骨板有无质量问题以及断裂原因进行司法鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所因此退回该鉴定委托。南方医科大学司法鉴定中心对鉴定材料进行审阅后，以其无法对戴江民金属接骨板断裂的原因进行认定，故无法对本案的医疗行为作出明确鉴定意见为由，不受理医疗鉴定委托。之后，戴江民、农垦医院重新协商选择四川华西法医学鉴定中心对农垦医院的医疗行为是否存在过错、医疗过错与患者的损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为对患者人身损害后果的参与度进行司法鉴定。四川华西法医学鉴定中心经审阅送检材料，因其不能鉴定原告右股骨断裂的内固定钢板是否存在质量问题，也难以确定戴江民右股骨骨折内固定钢板断裂的原因，故不受理原审法院的该鉴定委托。至此，戴江民及农垦医院申请的鉴定事项未能开展鉴定工作。原审法院将上述鉴定情况告知双方当事人，再次询问双方是否对金属接骨板的质量问题和断裂原因申请司法鉴定。戴江民、农垦医院均明确表示不对此申请鉴定。另查，（一）戴江民于2010年9月27日第一次在农垦医院住院至同年10月12日出院，住院天数共15天，共产生医疗费用34126.71元，扣除医疗统筹支付部分，戴江民个人自付19009.66元；戴江民于2012年7月17日第二次入住农垦医院治疗至同年8月17日出院，住院天数共31天，戴江民缴纳住院押金15000元，其余医疗费双方尚未进行结算。（二）戴江民及其妻子张永来均无固定职业，以零售小商品为生。戴江民称：其受伤后在家休养不能经营商店，且需由妻子护理，妻子因此而无法继续经营商店。（三）戴江民提出其主张的交通费是指戴江民及其妻子在第一次住院期间从老家昌江县往返海口治疗、检查的交通费用，因戴江民腿部受伤，每次均乘坐出租车往返，每次租车费用大约300元，但因没有索取车票，因此未能提供相关票据，戴江民自行估算其第一次住院产生的交通费为1000元。（四）戴江民未提供营养费的相关证据，其提出：戴江民治疗时，医生要求加强营养，多喝骨头汤、多吃钙片和接骨片，这些费用没有相关票据，自行估算为5000元。（五）戴江民声称其第一次手术后遵医嘱拄拐杖、没有过早负重或进行不恰当锻炼，且未受到其他损伤。农垦医院称，其经诊断，对戴江民是否有再次受伤、无过早负重或进行不恰当锻炼的情形无法作出判断，从相关材料中也无法判断戴江民接骨板断裂的原因及断裂具体时间。农垦医院还提出，由于戴江民伤口未愈合，接骨板断裂时尚未符合取出内固定接骨板的条件。（六）戴江民明确提出：本案诉讼仅针对农垦医院的第一次医疗行为存在过错，对第二次住院治疗的医疗行为，在本案中不主张；戴江民不要求追加接骨板生产厂家为本案被告参加诉讼。
原审法院认为，一、关于本案未能完成司法鉴定的责任问题。本案中戴江民因右股骨骨折在农垦医院进行右股近端粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，植入天津市金兴达实业有限公司生产的金属接骨板以内固定。戴江民在术后康复过程中发生接骨板断裂。戴江民主张该损害后果的产生是因为农垦医院的手术方式、术中处理不当等问题，农垦医院的医疗行为因此存在过错。这涉及到医学领域的专业性问题，需要医学专业人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。医疗损害鉴定结论是本案责任认定、划分的关键证据。戴江民因此申请医疗损害责任过错鉴定，完成其对该事项的申请司法鉴定责任。但是，本案的损害后果为戴江民所植入的接骨板发生断裂，根据现有证据无法判断其断裂原因，而接骨板断裂原因以及接骨板是否存在质量缺陷的认定，是医疗鉴定人员对医疗行为是否存在过错以及过错行为与接骨板断裂的损害后果之间是否存在因果关系作出判断和评价的前提条件。内固定物在体内断裂的原因较复杂，其中既有内固定物本身设计、质量存在缺陷，也有可能安装时存在不当造成内固定物受压过强，亦可能为患者在安装后自身活动不当及其他医疗意外因素造成。涉及接骨板是否存在质量缺陷、接骨板断裂原因的问题，需要施以科学的检测手段才能进行审查、判断，这就需要负有举证责任的当事人对上述事项申请鉴定，从而启动相应的司法鉴定程序。对医疗机构使用有缺陷的医疗器械造成患者人身损害的医疗产品损害责任，适用无过错责任原则。农垦医院选择天津市金兴达实业有限公司生产的金属接骨板植入戴江民体内，之后发生接骨板断裂，应由产品的生产者或者销售者就产品质量不存在缺陷及法律规定的免责事由承担举证责任。戴江民明确向产品销售者请求赔偿，则销售者即本案被告应当就该接骨板不存在质量缺陷进行举证，即提起该产品的质量鉴定申请并预交鉴定费用。同时，戴江民于2010年9月28日被植入接骨板，随后的2010年10月08日DR检查报告单的影像描述“右股骨上端粉碎性骨折内固定术后，局部见内固定器影，断端对位对线可，右髋关节对位正常，局部软组织层次清楚。”2010年12月1日的昌江县中医院影像报告单意见：“右股骨粗隆间，股骨上段粉碎性骨折内固定术后2个月复查，片示钢板贴切位当，螺钉紧固无松脱，对位对线还可以，只是未见骨痂生长，部分骨折处间隙稍大。”2011年1月17日农垦医院DR检查报告单影像意见：“右侧股骨上段粉碎性骨折内固定术后改变与2010.10.08DR对比，未见明显改变。”上述检查均未发现内固定物异常。直至2012年7月经检查发现内固定物断裂，此时距初次植入接骨板已过一年多时间，且属于戴江民回家自行休养康复期，不排除戴江民在安装接骨板后自身活动不当或者接骨板与戴江民特殊体质不相匹配而造成接骨板断裂。因此，根据公平原则，综合本案的实际情况和当事人的举证能力等因素，应由戴江民对接骨板的断裂原因申请鉴定并预交鉴定费，以排除接骨板的断裂不是因其自身原因造成。原审法院已向双方当事人明确告知鉴定机构不予受理医疗损害过错鉴定的情况，双方已清楚未能进行医疗损害过错鉴定的原因以及进行接骨板质量鉴定和断裂原因鉴定的必要性，但均表示不申请进行接骨板质量鉴定或者接骨板断裂原因鉴定，没有就自己负有举证责任的需要鉴定的上述事项提出鉴定申请，致使医疗损害过错鉴定未能进行，从而导致本案争议的是否存在医疗过错问题及过错行为与损害后果之间是否有因果关系问题，无法通过鉴定结论予以认定，戴江民、农垦医院应各自承担举证不能的法律后果。因此，戴江民、农垦医院对戴江民的损害后果按一定比例承担，综合本案的实际情况，双方各承担50%的民事赔偿责任。二、农垦医院承担民事责任的赔偿项目和数额。戴江民因腿部摔伤住院治疗，在正常情况下，进行骨折复位内固定手术，待骨折愈合后进行内固定取出，但是本案中戴江民因植入的接骨板断裂发生重新医疗行为。针对戴江民的诉求，原审法院对赔偿范围作如下分析：（一）医疗费，戴江民在农垦医院两次住院治疗，第一次自2010年9月27日至同年10月12日，住院天数共15天，产生戴江民个人自付医疗费用19009.66元；第二次自2012年7月17日至同年8月17日，住院天数共31天，戴江民缴纳住院押金15000元，其余医疗费双方尚未进行结算。因此双方根据已产生的医疗费用合计34009.66元按比例承担。（二）误工费和护理费，戴江民施行右股骨近端切开复位钢板螺丝钉内固定术，术后活动受限，必然有一段时间需要休养和他人护理，而且因接骨板断裂进行第二次手术治疗，误工时间及护理期限相应延长，由此产生的误工费和护理费亦属于赔偿范围。戴江民主张一年的误工费较合理，按上年度零售业平均工资计算误工费为35386元。鉴于戴江民的伤情和接骨板发生断裂的情况，其需要护理的期限也较长，但是戴江民因腿部手术休养误工，并非等同于其休养期间需他人全程护理，戴江民主张一年的护理期限过长，根据戴江民的伤情，确定合理的护理期限为十个月。因护理人从事商品零售业，故护理费亦参照上年度零售业平均工资计算为29488元（35386元／年÷12个月×10个月）。（三）交通费，戴江民虽然没有提供相关的交通票据，但是，戴江民居住在昌江县，就医于位于海口市的农垦医院，出院医嘱要求其定期返院复查、X线检查、不适随诊，戴江民第一次出院后除了正常的复查外，还因患处疼痛（实际是接骨板断裂）随诊，确实花费必要的交通费用，根据本案的实际情况酌情确定交通费为1000元。（四）住院伙食补助费，戴江民两次住院共46天，戴江民诉请住院期间的伙食补助费，合法合理，计为2300元（46天×50元／天）。但是住院伙食补助的对象是患者，不包含护理人员，故戴江民要求计付护理人员的住院伙食补助费，不符合法律规定，原审法院不予支持。（五）营养费，戴江民右股骨骨折施行内固定术，在等待骨折部位复位、伤口愈合的过程中确实需要加强营养，而且戴江民因接骨板断裂重新进行手术固定，导致复位、愈合过程额外增加，营养需求也因此增加，农垦医院应相应赔偿营养费。但是没有证据证明医嘱要求戴江民使用贵重或特殊的营养品和辅助保健品，戴江民要求营养费5000元过高，不符合实际情况，原审法院酌情确定营养费为2000元。上述医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计104183.66元，农垦医院按50%比例承担，即应赔付戴江民相关损失52091.83元。戴江民施行内固定术后发生接骨板断裂，因此再次入院治疗并手术，取出钢板螺丝钉且重新骨折复位内固定，之后重新进入骨折复位、伤口愈合期，期间戴江民生理、心理上承受较大的痛苦，其诉请精神损害抚慰金5000元，合法合理，应予以支持。综上，戴江民主张被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金，符合法律规定，原审法院予以支持，但赔偿数额以本院确定的为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、海南省农垦总医院须于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿戴江民医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计人民币57091.83元。二、驳回戴江民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由戴江民负担406元，海南省农垦总医院负担570元。
上诉人戴江民不服原审判决上诉称：1、请求撤销判决书第一项，改判被上诉人海南省农垦总局医院赔偿上诉人戴江民医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费及精神损害抚慰金共计83138元。2、判令一、二审受理费由被上诉人承担。
一审举证责任分配不公，双方按各承担50%民事赔偿责任错误。按（2013）美民医初字第15号民事判决书第11页第一段查明的事实可以认定，南方医科大学司法鉴定中心及四川华西法医学鉴定中心不受理上诉人有关被上诉人医疗行为是否存在过错等司法鉴定的原因为“其不能鉴定内固定钢板是否存在质量问题及无法确定内固定钢板断裂的原因”。而根据司法实践及法律的相关规定，内固定钢板是否存在质量问题及内固定钢板断裂原因均应属农垦医院举证范畴。原审也是要求农垦医院就此提出鉴定申请的，并在判决书第14页明确“被告应当就该接骨板不存在缺陷及法律规定的免责事由承担举证责任。”然而原审在农垦医院撤回对金属接骨板的质量及断裂原因等事项的鉴定申请后，却又在判决书第14-15页中以“不排除原告在安装接骨板后自身活动不当或者接骨板与原告特殊体质不相匹配而造成接骨板断裂”为由，将接骨板断裂原因的鉴定申请责任单方全部指定给戴江民，并以戴江民不申请接骨板断裂原因鉴定，没有完成举证责任应承担50%民事赔偿责任。在戴江民不存在不当的自身活动情况下，戴江民无法举证证实。原审实际上是指定戴江民完成一项根本不可能的举证义务，完全违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定。同时，判决书在第13页第二段对内固定物断裂的原因进行了较为客观的分析，认为“其中既有内固定本身涉及、质量存在缺陷，也有可能安装时存在不当造成内固定受压过强，亦可能为患者在安装后自身活动不当及其他医疗意外因素造成。”这就说明接骨板断裂不排除是农垦医院原因（质量缺陷、安装不当）所致。因此，在断裂的接骨板已封存情况下，农垦医院完全有能力举证证实接骨板是否存在质量缺陷及安装是否不当，从而排除接骨板断裂非其原因所致，农垦医院对接骨板断裂原因负有不可推卸的举证责任。本来，接骨板是否存在质量缺陷及安装是否不当通过鉴定明晰后，接骨板断裂原因及医疗过错问题也就一览无余，本案责任归属也就明确了，这应是解决本案的先决条件。而原审却回避了这一重要因素，直接将接骨板断裂原因举证责任全部强加给上诉人，明显有失公允。退一步来说，即使不分先后顺序，按原审有关接骨板断裂原因的分析，根据公平原则，接骨板断裂原因举证责任最低限度也应由双方共同承担。在戴江民与农垦医院均未申请接骨板断裂原因鉴定的情况下，接骨板断裂原因举证不能的法律后果最低限度应由双方各付25%，而农垦医院应当对内固定钢板治疗不存在缺陷承担举证义务，其亦未能完成相关举证。因此，农垦医院至少应对本案争议的是否存在医疗过错问题及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系无法通过鉴定结论予以认定承担75%的举证不能的法律后果，并按此比例承担民事赔偿责任。综上，按原审计算的赔偿金额75%计算，农垦医院应赔偿戴江民的费用总计应为83138元（104183.66元×75%＋5000元）。原审判决不公，请依法予以改判。
被上诉人农垦医院辩称：一、一审判决对责任划分清楚，戴江民上诉理由无理。首先，农垦医院对戴江民的治疗行为是符合医疗规范，不存在过错。戴江民于2010年9月28日被植入接骨板后，2010年10月8日、2010年12月1日、2011年1月17日多次的DR检查报告单显示断端对位对线可，右髋关节对位正常；钢板贴切位当，螺钉紧固无松脱。并且戴江民于2010年10月12日的出院的治疗结果为临床治愈。因此，农垦医院对戴江民的手术治疗不存在手术方式选择不当及安装不对的问题。其次，戴江民于2010年10月12日出院医嘱为：1、定期查X线，每月一次，待骨折愈合后返院取出内固定。2、术后2月扶拐不负重行走功能锻炼。3、负重前必需来医院复查X线片。4、术后3个月返院复查。5、不适随诊。但是直到2012年7月经检查发现内固定断裂，距初次植入接骨板已1年9个月，距最近一次DR检查也已1年6个月。戴江民不遵医嘱的行为，显然对造成钢板断裂的后果存在严重的过错。最后，一审法院根据本案实际情况和当事人的举证能力等因素，分配举证责任并无不当。由于农垦医院对戴江民第一次手术的选择方式以及安装并无不当，且戴江民在一年多的时间内属于自行休养状态，没有按照医嘱检查存在过错，而本案医疗过错鉴定的前提是对钢板的质量进行鉴定以及断裂原因进行鉴定，如将钢板的质量鉴定以及断裂原因鉴定全部分配给农垦医院，必将违反公平原则以及诚实信用原则。所以，一审法院综合当事人举证能力等因素确定双方各承担50%的责任并无不当。二、戴江民上诉请求改判赔偿83138元无理。1、一审判决对各项赔偿金额的计算上实际已照顾戴江民，如对误工费、护理费的计算数额已超过了戴江民的诉讼请求，交通费、营养费等并无任何证据证明，精神损害抚慰金也无事实与法律依据。2、戴江民对第二次住院治疗的医疗行为明确表示在本案中不主张，且无证据证明第二次的医疗行为存在过错，戴江民亦拖欠医疗费用没有支付。所以对第二次住院费用15000元在本案中合并计算不当。3、戴江民即使上诉也应按其一审诉求请求改判，且其一审诉求的各项赔偿并无证据以及法律依据。综上所述，农垦医院请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为：本案争议焦点为双方当事人对戴江民的损害后果应承担民事责任的比例问题。戴江民在农垦医院行右股近端粉碎性骨折切开复位钢板螺丝内固定术，并植入金属接骨板（角度板）。戴江民在术后康复过程中发生接骨板断裂，致使其进行第二次手术。尔后，戴江民选择作为产品销售者的农垦医院承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条之规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任，本案中，对医疗机构使用有缺陷的医疗器械造成患者人身损害的医疗产品损害责任，适用无过错责任原则，故农垦医院应当就该接骨板不存在质量缺陷进行举证。但农垦医院在提交司法鉴定申请书后以“戴江民应对接骨板有无质量问题及断裂原因承担举证责任，该司法鉴定应由戴江民申请”为由，向海口市美兰区人民法院申请撤回司法鉴定申请书，且不向双方协商确定的鉴定机构预交鉴定费，最终未能完成该司法鉴定。从本案的举证责任和举证能力分析，作为产品销售者的被上诉人负有向司法鉴定机构申请鉴定以完成其举证责任的义务，尤其是该鉴定作为完成后续医疗损害过错鉴定的前提条件下，该鉴定就显得尤为必要。只有在经鉴定接骨板质量无缺陷的前提下，接骨板断裂的其他原因才能归于戴江民，继而由戴江民承担相应的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。现农垦医院无证据证明该接骨板不存在缺陷，故农垦医院应当承担举证不能的法律后果。原审法院认为应由戴江民对接骨板的断裂原因申请鉴定并预交鉴定费，以排除接骨板的断裂不是其自身原因造成，并以此为据判决戴江民与农垦医院各自承担50%的民事赔偿责任，原审法院存在举证责任分配不当，加重戴江民举证责任之情形，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律错误，应予改判。本案中，因农垦医院的原因，接骨板司法鉴定无法完成，致使戴江民申请的医疗损害过错鉴定无法进行，从而导致无法认定本案的医疗过错问题及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，农垦医院应对戴江民无法完成医疗损害过错鉴定承担一定的责任，故戴江民上诉请求农垦医院按75%的比例承担民事责任，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八第、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销海口市美兰区人民法院（2013）美民医初字第15号民事判决；
被上诉人海南省农垦总医院须于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人戴江民医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计人民币83138元。
驳回上诉人戴江民的其他上诉请求。
一审案件受理费976元，二审案件受理费831元，共计1807元，由上诉人戴江民负担451元，被上诉人海南省农垦总医院负担1356元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 军
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 文
二〇一四年四月十八日
书 记 员 韩青妮