江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终345号
上诉人（原审被告）江苏天舜交通工程有限公司。
被上诉人（原审原告）扬州天予混凝土有限公司，住所地在扬州市开发区施桥镇施桥大桥东南角。
法定代表人陆高勤，总经理。
原审被告刘如广。
上诉人江苏天舜交通工程有限公司（以下简称天舜公司）因与被上诉人扬州天予混凝土有限公司（以下简称天予公司）、原审被告刘如广买卖合同货款纠纷一案，不服江苏省扬州市开发区人民法院（2015）扬开商初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人孙亮、被上诉人委托代理人高德立、原审被告委托代理人钱波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天予公司一审诉称：天舜公司承接施桥三线船闸下游锚地工程。2012年12月14日，天予公司与天舜公司施桥三线船闸工程SQCZ-
TJ2标项目部（以下简称项目部）签订《商品砼供销合同》，天予公司向项目部供应混凝土，合同对混凝土规格、单价、付款方式、运输、原材料等均作出了明确约定。合同签订后，天予公司按约供应了混凝土。2014年6月30日，双方进行结算，截止2014年6月23日累计总砼款6802835元。天舜公司已付520万元，尚欠天予公司1602835元。根据合同约定，天舜公司应在砼浇筑结束后的2个月支付全部砼款，但多次沟通未果。2014年10月23日，天予公司将天舜公司诉至法院，后双方达成和解协议，天舜公司给付100万元砼款，天予公司申请撤诉。当日，刘如广书写借条一份，也承诺2014年12月31日前还款。撤诉后，天舜公司未按和解协议继续履行义务，故再次诉至法院，请求判令：1、天舜公司给付欠款551273.5元及违约金（和解协议约定的违约金2万元，及以本金651273.5元按同期中国人民银行贷款利率的四倍自2015年1月1日至2015年4月30日计算的利息，以本金551273.5元按同期中国人民银行贷款利率的四倍自2015年5月1日至实际给付之日计算的利息）；2、刘如广对上述欠款承担连带清偿责任。
天舜公司一审辩称：1、天舜公司的项目部实际是由刘如广承接，本案买卖合同实为刘如广实施的采购行为，天予公司在签署最终的还款协议和收取刘如广的借条时就已经明确了即使该笔债务原来可能涉及天舜公司，但最终天予公司与刘如广已经形成了债务最终承担主体为刘如广这一共识；2、从天予公司所列诉讼主体来看，天予公司认可了债务承担主体为刘如广，即使将其看做一种债务转让行为，天予公司作为债权人已经认可了债务承担及主体变更的事实。所以，天予公司对于天舜公司的诉请不应予以支持。涉及到天予公司没有开具的有关发票请求法院在裁决时一并予以处理。
刘如广一审辩称：天予公司要求刘如广承担连带还款责任无事实和法律依据。刘如广不是本案买卖合同的一方当事人，根据合同相对性原理，刘如广不是本案适格主体，无需承担付款责任，刘如广没有提供担保的意思表示，借条不构成担保。事实上借条也没有履行，与本案无关联性。请求驳回天予公司对刘如广的起诉。
原审判决认定：2012年12月24日，施桥三线船闸下游锚地SQCZ-
TJ2标项目部（甲方）与天予公司（乙方）签订《商品砼供销合同》，约定甲方向乙方购买C20砼约22000方，C25砼约200方，C20砼单价每方283元，C25砼单价每方295元；业主每次计量款到甲方账户后的10天内，甲方支付砼计量的80%，所有砼浇筑结束后的2个月内，甲方支付完全部砼购买费用。合同尾部，甲方项目经理陈道生代表甲方签字，并加盖项目部印章，乙方盖有天予公司印章。
2014年6月30日，天予公司与项目部决算，截止2014年6月23日累计总砼款6802835元。2014年8月26日，项目部向天予公司出具结算单，确认商品砼款共计6802835元，累计付款520万元，交工验收决算后付1602835元，陈道生作为项目经理签名确认，同时加盖项目部印章。
2014年10月23日，天予公司提起诉讼要求支付砼款。审理中，天予公司（甲方）与项目部（乙方）达成《协议书》，约定：甲方收到乙方100万元砼款后即撤销对天舜公司的起诉；在甲方撤销对天舜公司的起诉后，乙方所欠天予公司混凝土余款602835.5元，和乙方本次起诉费加律师费48438元，由乙方负责在2014年12月31日前结清，如不能按时结清，乙方自愿承担违约金2万元，同时每推迟一天，按照同期银行贷款利息的四倍补偿甲方损失，同时承担诉讼所产生的诉讼费律师费等一切损失。在该协议书背面，刘如广于2014年11月19日出具借条一份，载明：今借到天予公司人民币651273.5元，甲方履行协议后，刘如广于2014年12月31日前归还。2014年11月18日，天舜公司向天予公司支付100万元，天予公司后于2014年11月19日向本院撤回了对天舜公司的起诉，刘如广于2015年4月支付给天予公司10万元。
另查明：天舜公司曾于2013年12月18日向天予公司支付30万元。
天予公司于2014年10月23日诉讼时垫付的诉讼费为14613元，并支付律师费17000元，合计31613元。
再查明：2012年2月15日，天舜公司（甲方）与刘如广（乙方）签订《京杭运河船闸扩容工程施桥三线船闸工程下游停泊锚地SQCZ-
TJ2标工程施工协议书》，甲方将京杭运河船闸扩容工程施桥三线船闸工程下游停泊锚地SQCZ-
TJ2标工程内部承包给乙方，工程范围为天舜公司与业主签订施工合同中所有项目；项目部与任何材料、设备供应商等签订的协议，其一切债权债务和责任由乙方承担。
原审法院认为：债务应当及时清偿。天予公司提供的供销合同、决算单上有项目部盖章及项目经理签名，诉讼中签订的还款协议也有项目部盖章，尤其是在还款协议签订后天舜公司按约履行了部分付款义务，说明天舜公司知晓并认可天予公司作为项目部的交易相对方。天舜公司辩称项目部印章并非其授权刻制，但并无任何证据予以证明，且与其实际的付款行为相悖，本院不予采纳。天舜公司与刘如广签订的施工协议书为内部协议，不能对抗天予公司，对于项目部与天予公司签订的还款协议，天舜公司负有偿还责任。天予公司在2014年10月23日诉讼时实际支出的诉讼费与律师费合计仅31613元，非48438元，未支出部分应在剩余551273.5元款项中作相应扣减，故天舜公司应支付给天予公司的款项为534448.5元。两次诉讼涉及的货款1602835.5元，依据相关规定，天予公司应向天舜公司出具税务发票。关于违约金，还款协议中约定的固定违约金2万元及按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算损失，已明显超出天舜公司可预见的利息损失，而天舜公司抗辩驳回对其的诉讼请求应视为包含对违约金适当减少的请求，故对天予公司主张的违约金，结合天舜公司的过错程度，可按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算。
关于刘如广承担的责任。刘如广在天予公司与项目部签订的还款协议背面虽然书写的是借条，但借款并未实际发生，借款的数额、还款时间与还款协议相一致，结合其“甲方履行协议后，刘如广于2014年12月31日前归还”的承诺，该借条实为对天舜公司剩余债务的加入，与其在承诺后偿还10万元的行为相互印证，刘如广应与天舜公司形成共同还款责任。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、天舜公司、刘如广于本判决生效之日起十日内支付天予公司534448.5元及违约金（以634448.5元为本金，从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2015年4月30日止；以534448.5元为本金，从2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至实际给付之日止），天予公司同时向天舜公司出具货款总金额1602835.5元的税务发票。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回天予公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4984元、保全费4020元，合计9004元，由天予公司负担504元，由天舜公司、刘如广负担8500元。
上诉人天舜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案所涉商品砼供销合同的实际履行主体为刘如广，是刘如广以天舜公司项目部的名义所签，天舜公司之前的付款是按照刘如广的安排所付。且天舜公司与刘如广签订的项目承包协议也约定了项目部所欠材料款及引发的责任均由刘如广承担。天予公司收取刘如广的借条并撤回对天舜公司的起诉之日起，三方就涉案债务由刘如广个人负担协商一致。天予公司主张的混凝土价款已实际转为刘如广向天予公司的借款，应由刘如广负担，刘如广也实际部分履行了还款义务。请求依法改判由刘如广对天予公司承担偿还责任，驳回天予公司对天舜公司的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人天予公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。本案所涉合同的当事人为天予公司与天舜公司，刘如广是天舜公司的内部承包人，根据合同相对性，应由天舜公司承担给付货款的责任。刘如广出具借条的行为是一种自愿还款的承诺，没有任何免除天舜公司责任的意思表示，所以刘如广应与天舜公司承担连带责任。刘如广支付十万元也是代表天舜公司履行。另，2014年11月14日，天予公司在收到天舜公司支付100万元的当天即给付了对应的发票，一审判决开具1602835.5元的税务发票错误，应为602835.5元发票。请求驳回上诉，维持原判，但对发票数额进行调整。
原审被告刘如广辩称：根据合同相对性原理，刘如广是天舜公司内部承包人，在天舜公司没有履行付款义务的情况下，天予公司找刘如广要求其与天舜公司沟通，刘如广代天舜公司支付10万元货款，天舜公司认为本案所涉货款已实际转为刘如广个人借款，是不能成立的。刘如广出具借条的行为不能构成债务加入。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，2014年11月14日，天予公司开具编号00209307价款为1000000元的普通发票，其后天舜公司收取并做了入账记账处理。
本案二审争议焦点为：1、天舜公司是否为本案所涉商品砼供销合同的当事人。2、天舜公司对本案所涉债务是否承担相应的法律责任。
本院认为：天舜公司是本案所涉商品砼供销合同的当事人，应向天予公司支付所欠货款。供销合同上面除了项目部印章外，还有项目经理的签字，藉此可认定，涉案合同系天舜公司以自身名义与天予公司所签。此外，在合同履行过程中，天舜公司也通过公司帐户向天予公司付过款，天予公司开具发票给天舜公司，天舜公司也予接收并入账，即以自身名义履行了合同的部分权利义务，故原审认定天舜公司为合同的当事人是正确的。天舜公司称该供销合同为刘如广个人以项目部名义所签，实际也由刘如广个人履行，没有事实和法律依据。对于天舜公司与刘如广的内部承包协议，虽约定了责任的承担主体，但不能对抗外部债权人天予公司。
刘如广出具借条的行为并不能免除天舜公司的还款义务。2014年11月19日，刘如广在天予公司与天舜公司的协议书背面书写借条，因借款未实际发生，且借款数额、还款日期与协议书一致，故应认定借条是为涉案合同之债而出具，刘如广出具借条后，天舜公司也按照协议书约定支付天予公司100万元，且债权人天予公司并未同意免除天舜公司的债务。因此，刘如广出具借条的行为应认定为债务加入而非债务转让。天予公司请求天舜公司与刘如广承担连带责任的，依法应予支持。
对于原审判决发票数额问题，天予公司并未上诉，天舜公司在法定上诉期限内亦未提出，不属于本案二审审理范围。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人天舜公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9968元，由上诉人江苏天舜交通工程有限公司负担。
审 判 长 王 晗
代理审判员 袁海兰
代理审判员 焦立颖
二〇一六年三月四日
书 记 员 王 薇
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……