四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终441号
上诉人（原审被告）:胡博，女，1986年4月8日出生，汉族，住四川省隆昌县金鹅镇。
委托代理人：胡忠祥（与上诉人胡博系父女关系），男，1962年5月22日出生，汉族，住四川省隆昌县金鹅镇。
委托代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨廷海,男，1971年1月25日出生，汉族，住四川省隆昌县金鹅镇。
委托代理人：曾祥集，四川永炽律师事务所律师。
上诉人胡博因与被上诉人杨廷海股权转让纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡博的委托代理人胡忠祥、舒涛，被上诉人杨廷海的委托代理人曾祥集到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡博上诉请求：撤销原判，予以改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方协议签订后合伙经营期间未产生任何利润，上诉人亦未取得任何分红，被上诉人以未分配利润为由请求解除合同无事实和法律依据；协议签订后2015年3月至6月期间，被上诉人主动要求以股东身份参与生猪经营点经营，经上诉人同意后被上诉人经营三个月左右后因亏损暂停经营，至其起诉之日，该生猪经营点处于无人经营状态，被上诉人一直在金盛食品有限公司管理层任职，对相关经营及亏损情况十分清楚。双方合伙前，该经营点实际由谢国芝代为经营至2015年3月，后由被上诉人经营至2015年5月，上诉人并未参加实际经营。一审判决对上述事实认定不清；被上诉人诉讼请求为解除双方协议，应适用合同法相关解除条款，一审适用民法通则关于合伙人退伙的法律规定，适用法律错误；本案中上诉人无迟延履行债务的行为，且生猪经营权为双方合法拥有，双方均有权利和义务恢复经营，不存在其他违约行为致合同目的不能实现，
被上诉人杨廷海辩称，双方协议标的为屠宰经营权，但胡博没有取得屠宰经营权，转让的结果是被上诉人交了转让费却什么权利也没有取得；合同第四条约定的分红，上诉人却没有履行，连账目也没有对；第五条猪源任务由上诉人负责，但其也没履行；本案不符合合伙特征，被上诉人缴纳的是转让费而不是出资。既不是合伙，也不是转让的屠宰经营权，被上诉人协议目的没有实现，上诉人根本违约，被上诉人可以随时解除合同。请求二审驳回上诉，维持原判。
杨廷海向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告于2014年12月28日签订的《关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议》；二、判决被告退还原告支付的转让款13.8万元；三、判决被告向原告支付违约金5万元；四、判决被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与被告于2014年12月28日签订了《关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议》，协议约定的甲方为本案被告胡博，乙方为本案原告杨廷海。该转让协议对双方权利义务约定为：金盛食品有限公司屠宰经营权13家（13股），其中被告持转让股份1股（从魏晓、谢国芝夫妇所持股份购买），被告将0.3股转让给原告。被告将购买股按每股46万元，0.3股计13.8万元，有偿一次性转让给原告，转让后，原告将永久性持有金盛食品有限公司现有13家（13股）其中0.3股屠宰经营权。付款方式为原被告双方签字按手印生效后3个工作日原告内一次性付清13.8万元，被告出具收据。分红方式为按每月每股实际利润分红。原告方的猪源任务由被告方无偿完成，原告方不介入猪源任务相关问题。违约责任约定为原被告双方签字后，双方不得违约，如有违约，违约金15万元。2014年12月29日，原告向被告支付了转让款13.8万元，被告的代收人胡忠祥向原告出具了收条一张。根据金盛食品有限公司工商登记信息记载显示，该公司系自然人投资或控股的有限公司。企业投资方为陈敏，注册资本为500万元，投资比例为100％，系一个自然人投资的有限责任公司。公司经营范围为屠宰、销售生猪、牛、羊。该公司工商登记信息上无其他载明股东。被告收款后，没有按照协议第四条约定的分红方式每月向原告分红。现原告认为，被告没有按照协议第四条约定的分红方式每月向原告分红，被告此行为属重大违约。原告多次与被告协商，要求退回转让款，被告口头答应愿意退回转让款。但至今分文未付。一审法院认为，原被告双方于2014年12月28日签订的《关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议》系双方真实意思表示，双方应当根据协议约定履行各自义务。金盛食品有限公司系自然人投资或控股的有限公司。企业投资方为陈敏，注册资本为500万元，投资比例为100％。公司工商登记信息上无其他载明股东。原被告双方签订名为“关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议”，根据协议第四、五条约定，该协议性质应当认定为原被告双方合伙购买经营生猪定点宰杀的协议。原被告双方签订该协议后，被告向原告支付了13.8万元的合伙投入资金。原告并未参与到被告的生猪经营业务中，而双方约定原告方的猪源任务由被告方无偿完成，原告方不介入猪源任务相关问题，按每月每股实际利润分红。该院认为，被告收取原告13.8万元的合伙投入资金后，同时约定原告不参与实际经营，但被告至原告诉至该院前一直未向原告分配利润，亦未向原告列明合伙期间的盈余亏损情况，从而引发本案纠纷，责任应当归因于被告。原告投入股金在被告名下，其目的是为了分配经营所得利润，即使是无经营利润原告也应当对盈余亏损情况享有知情权，但被告收取原告股金后，未向原告按月分配利润，也未向原告列明合伙期间的收支情况，被告的行为已经违反协议约定，不能实现协议目的。故该院对原告要求判决解除原告与被告于2014年12月28日签订的《关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议》及退还原告支付的转让款13.8万元的诉讼请求予以支持。原告请求判令被告向原告支付违约金5万元，该院认为原告系将资金投入给被告用以合伙经营生猪生意，原告未向该院提供证据证明经营期间的明显损失，故该院对原告要求被告承担违约金的请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、解除原告杨廷海与被告胡博于2014年12月28日签订的《关于胡博转让金盛食品有限公司屠宰经营权的协议》；二、被告胡博于本判决生效后10日内退回给原告杨廷海入股股金13.8万元；三、驳回原告杨廷海的其他诉讼请求。本案受理费4060元，减半收取2030元，由原告杨廷海负担600元，由被告胡博负担1430元（原告已垫付，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其上诉主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
一、金盛食品有限公司2016年1月、2月收费明细表，证明：屠宰经营权股权是存在的，双方在金盛公司登记过，被上诉人参与过经营；
二、被上诉人参与经营前的部分流水账，证明：实际经营是谢国芝；
三、证人谢国芝出庭证言，证明：生猪经营点实际经营者为谢国芝，双方合伙期间没有利润，以及被上诉人在金盛公司任职的事实。
被上诉人的质证意见是：对上诉人提交的三份证据的真实性、关联性均有异议，不能达到其证明目的；
本院的认证意见是：被上诉人提交的证据一真实性无法确认不予以采信；证据二真实性无法确认，且与本案无关联性不予以采信；证据三与在案其他证据印证，予以采信，但仅能证明，生猪经营点实际经营情况，以及被上诉人在金盛公司任职的事实。
被上诉人为证明其上诉主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：
一、金盛食品有限公司营业执照两份；
二、金盛食品有限公司生猪定点屠宰证一份；
证明：屠宰经营权主体是金盛食品有限公司，其股东只有一个。
上诉人的质证意见是：证据一、复印件、无公章，真实性无法确认，与本案无关联；证据二、真实性不发表意见，关联性有异议，屠宰权与经营权是分离的，与本案经营权无关系。
本院的认证意见是：被上诉人提交的证据真实性予以确认，但与本案经营权主体等待证事实的关联性无法确认，不予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审另认定事实如下：双方讼争经营权的经营点，在双方协议签订前实际由案外人谢国芝经营；协议签订后，由被上诉人杨廷海经营了约三个月，后无人经营；被上诉人杨廷海在金盛食品有限公司担任经理。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、双方协议性质及效力如何认定；二、上诉人是否根本违约，被上诉人解除合同的理由是否成立；三、一审适用合伙退伙相关规定是否适用法律不当。
根据双方协议内容，应当认定双方协议性质为屠宰经营权股份转让，现有法律法规对屠宰经营权股份转让的管理并无明文规定，该协议系双方真实意思表示，且不存在违反法律法规禁止性规定等无效情形，应为合法有效；被上诉人主张上诉人根本违约并要求解除双方合同的理由是，上诉人未按合同约定每月按实际利润分红。因双方协议性质系经营权股份转让，则上诉人的主要合同义务，应是将讼争经营权股份转让给被上诉人，而不是确保被上诉人受让股份后能持续营利并享受稳定分红。现有证据证明，被上诉人实际获得了讼争经营权股份，并实际经营了约三个月，其是否获得预期分红收益，与讼争经营点现有股东共同经营管理水平、经营状况、及正常市场商业风险紧密相关，与上诉人转让股权的行为无关，被上诉人不能以未取得其单方预期的分红收益为由主张上诉人违约；同时，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，被上诉人也应当就其参与经营的屠宰经营点每月存在利润而上诉人拒不分红，从而构成根本违约承担举证责任，且被上诉人本人在金盛食品有限公司担任经理职务，对讼争经营点经营状况应当了解和熟悉，具备相应举证便利条件，但被上诉人未能举示相关证据，证明实际利润存在而上诉人拒不分红。与之相反，上诉人举示的部分证据证明讼争经营点在双方协议签订后，由被上诉人经营了约三个月后未再经营，未产生实际利润，其未分红并不构成违约，完成了其举证责任。另外，就被上诉人所称的猪源任务完成情况，其也没有举证证明系上诉人过错造成违约事实已经发生。因此，被上诉人应当承担对其诉讼主张举证不能的不利后果，即：现有证据不能认定上诉人构成根本违约，被上诉人据此解除合同的理由不能成立；经法院释明，被上诉人坚持其诉讼请求为解除双方签订的讼争协议，理由是上诉人重大违约，且如前所述该协议实际为转让屠宰经营权股份，则依法应当适用《中华人民共和国合同法》合同解除的相关条款，即前引《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条之规定。一审在当事人诉讼请求未变更的情形下，另行引用《中华人民共和国民法通则》有关合伙退伙条款存在不当。
综上，上诉人胡博的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2797号民事判决；
二、驳回被上诉人杨廷海的诉讼请求。
本案一审案件受理费4060元，减交2030元及二审案件受理3060元，均由被上诉人杨廷海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
审 判 员 吴 敏
代理审判员 王 侯
二〇一六年八月九日
书 记 员 黄子芮