广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1039号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市威马皮具制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陶志华，该公司总经理。
委托代理人：彭建晖，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人：陶志强，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市永宁景翔建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：麦仲金，该公司总经理。
委托代理人：罗圣安，广东共阳律师事务所律师。
委托代理人：麦荣武，该公司员工。
上诉人中山市威马皮具制品有限公司（以下简称威马公司）因与被上诉人中山市永宁景翔建筑工程有限公司（以下简称景翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：威马公司与景翔公司于2012年6月20日签订广东省建设工程标准施工合同1份，合同主要约定：威马公司将其厂房A、宿舍一、门卫室工程发包给景翔公司承建，工期从2012年9月1日起至2013年8月25日止，合同总价为6902910.26元，合同第十一条约定：双方约定的补充协议为合同的一部分，且为优先解释顺序。合同专用条款部分第19.5条关于工程款的支付约定：“按合同补充协议附件之所规定时间支付”。合同签订后，景翔公司于2012年7月20日进场开始施工，期间，双方未能协商达成补充协议，由于图纸会审、工程签证、工资支付等问题发生争议，多次协商未果，景翔公司遂于2012年8月11日停止施工并将设备及人员撤出场地，但目前仍占有施工场地。因涉案工地工人与景翔公司就工资产生纠纷，2012年8月27日，景翔公司向威马公司出具委托书1份，委托威马公司代为发放工人工资共计265800元，该款项景翔公司同意从工程款结算时扣除。2012年8月29日，威马公司向工人发放了工资265800元。威马公司认为，景翔公司擅自停止施工，造成其损失，遂向原审法院起诉，请求判令：1.解除威马公司与景翔公司所签订的建设施工合同；2.景翔公司立即向威马公司支付违约金346645.51元；3.景翔公司向威马公司赔偿厂房租金、工程贷款利息、工程管理人员工资等损失468000元；4.景翔公司向威马公司返还垫付的工资款265800元；5.本案诉讼费用由景翔公司负担。案件审理过程中，威马公司向原审法院提出申请，将第3项诉讼请求变更为：景翔公司向威马公司赔偿厂房租金、工程贷款利息、工程管理人员工资、监理费（21400元）、水电费（3897.87元）损失等共计493297.87元。景翔公司亦向原审法院提起反诉，请求判令：1.威马公司向景翔公司赔偿损失1830821.92元；2.反诉案件受理费由威马公司负担。
原审再查明：景翔公司和威马公司一致确认，双方签订的广东省建设工程标准施工合同于2012年8月11日解除。合同解除后，景翔公司一直占有施工场地，经原审法院释明，合同解除后，为避免损失扩大，要求景翔公司先行将场地交还给威马公司，但景翔公司至今未将场地返还给威马公司。另外，原审法院2013年1月31日到施工现场勘察，发现承台等工程已拆除，安全文明施工措施等工程项目亦已拆除。
原审又查明：涉案工程施工期间，威马公司支出监理费21400元，电费3897.87元。
案件审理过程中，根据景翔公司的申请，原审法院委托了中山市中正信德建设工程咨询有限公司对涉案工程景翔公司已完工部分造价进行了鉴定，该司出具中信造字（2014）第0052号造价鉴定报告，报告结论意见为：1.可以确定的部分工程造价为233338.24元；2.无法确定部分项目工程造价为344261.56元。无法确定部分项目系景翔公司主张发生，但原审法院现场勘察时已拆除的项目。
原审法院认为：本案双方均确认涉案合同已于2012年8月11日解除，只是对导致合同解除的原因存在争议。本案争议的焦点问题为：（一）景翔公司与威马公司在履行涉案工程施工合同时，哪一方违约及违约方如何承担违约责任；（二）景翔公司已完工部分的工程量如何认定；（三）威马公司已垫付的工人工资，是否应当从应付工程款中予以扣除。就上述焦点问题，原审法院根据已查明的事实作如下分析论证：
关于焦点一。根据已查明的事实，景翔公司提前进场后，因工资及工程签证等问题与威马公司发生纠纷，协商未果之下，迳行于2012年8月11日停止施工并撤出施工人员及设备，该行为已以明示的方式表达出终止履行合同的意思表示，是为根本违约。并且，庭审中，在双方确认2012年8月11日合同解除后，原审法院为防止损失扩大，已责令景翔公司返还施工场地给威马公司，但景翔公司置之不理，造成违约损失继续扩大。同时，根据景翔公司提供的资料显示，威马公司在景翔公司违约之前亦存在变更设计方案、不及时签证等行为，亦违反合同义务，但上述行为未达到根本违约的程度。关于补充协议，应当根据双方平等协商来签订，如未能签订补充协议，只能认定双方未能达成一致意见，景翔公司主张威马公司故意拖延不签订补充协议，但未能提供证据予以证实，故此，对于景翔公司的上述主张，原审法院不予采信；并且，补充协议事关工程款的支付进度，是为合同重大事项，双方应当预先商定妥当后才开始履行，但在补充协议未签订的情况下，双方已启动履行合同，过于轻率，最终导致纠纷，因此，景翔公司与威马公司均存在签订合同方面的过错。综上，原审法院认定：威马公司及景翔公司均违反合同义务，过错相当，违约责任相抵，双方不得再互相追究违约赔偿责任。但合同解除后，景翔公司投入到工程中的成本，威马公司应当返还给景翔公司；景翔公司占有的施工场地，应当返还给威马公司；工地产生的水电费，威马公司已垫付，应当由景翔公司返还给威马公司。
关于焦点二。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定报告显示，工程造价为：1.可以确定的部分工程造价为233338.24元；2.无法确定部分项目工程造价为344261.56元。对于第一部分可以确定的工程造价233338.24元，威马公司予以确认，故此对于景翔公司诉请的该部分工程款，原审法院予以支持。对于第二部分无法确定部分项目工程造价344261.56元，威马公司主张不能认定，但原审法院认为：1.承台部分工程虽已拆除，但痕迹犹在，且签证文件反映曾有施工，该部分工程造价应当予以认定；2.景翔公司前期施工必定要采取安全文明措施等行为，为必然发生的费用，该部分工程造价亦应当予以认定。综上，对于该部分工程造价344261.56元，原审法院予以认定。威马公司应当向景翔公司返还的工程款总计为577599.8元（233338.24元＋344261.56元），对于景翔公司诉请判令威马公司支付工程款中的577599.8元部分，原审法院予以支持；对于超出部分，不予支持。另外，景翔公司主张鉴定报告认定的鉴定造价过低，但未能提供证据证实其主张，原审法院不予采信。
关于焦点三。威马公司垫付工人工资265800元，景翔公司主张威马公司之代理人陶志强曾口头承诺不需要景翔公司负担，故此拒绝支付该笔费用。但根据景翔公司提供的录音材料显示，陶志强并未明确表示上述265800元由威马公司负担而不需要景翔公司承担责任；景翔公司向威马公司出具的委托书明确载明，威马公司垫付工人工资应当从景翔公司的结算工程款中扣除。故此，景翔公司的主张与原审法院查明的事实相悖，对其抗辩主张，原审法院不予采信。威马公司诉请判令景翔公司返还垫付工人工资款265800元，理据充分，原审法院予以支持。
威马公司应当支付景翔公司工程款577599.8元，抵扣景翔公司应当返还给威马公司垫付的工人工资265800元及电费3897.87元，威马公司仍应当支付景翔公司工程款为307901.93元（577599.8元-265800元-3897.87元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认威马公司与景翔公司签订的广东省建设施工标准合同于2012年8月11日解除；二、威马公司于原审判决生效之日起七日内向景翔公司支付工程款307901.93元；三、景翔公司于原审判决生效之日起七日内向威马公司返还其占有的施工场地；四、驳回威马公司其他的诉讼请求；五、驳回景翔公司其他的反诉请求。如果威马公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14752元（威马公司已预交），由威马公司负担；反诉案件受理费10639元（景翔公司已预交），由景翔公司负担；鉴定费10000元（威马公司已预交），由威马公司负担5000元，景翔公司负担5000元。
宣判后，上诉人威马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，即威马公司无需向景翔公司支付工程款307901.93元；2.撤销原审判决第四项，判令景翔公司向威马公司承担因其违约导致合同解除并致威马公司损害的违约责任和损失赔偿责任，支持威马公司的原审全部诉讼请求（包括原审判决未支付的违约金346645.5元，租金、工程贷款利息、工程管理人员工资468000元、监理费损失21400元）；3.由景翔公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由是：关于第一项上诉请求。景翔公司施工的工程经鉴定机构出具的工程造价鉴定，工程造价包括可以确定的部分工程造价233338.24元和无法确定的部分项目工程造价344261.56元。威马公司在原审中，对可以确定的工程造价予以认可，对无法确定部分项目的工程造价主张不能认定，但原审判决予以认定，认定事实错误。既然鉴定机构的结论作为证据，那么鉴定机构无法确定的，原审也不应认定。原审法院认为工程虽已拆除但痕迹犹在，但该施工对威马公司并无意义，相反恰恰证实了景翔公司损害威马公司，原审所谓的必要采取安全文明措施，也是一种想当然的推理。可以确定的工程造价为233338.24元，与景翔公司垫付的工资265800元及电费3897.87元相比，景翔公司反过来应向威马公司支付36359.63元。因此原审第二项应予撤销。关于第二项上诉请求。原审既然查明景翔公司是根本违约，又仍占施工场地拒不返还，造成违约损失扩大，理应判决景翔公司承担违约责任和赔偿损失责任。威马公司原审起诉时主张违约金346645.5元、租金、工程贷款利息、工程管理人员工资等损失468000元，监理费损失21400元，原审未予认定和处理，对威马公司不公平。原审既查明认定景翔公司根本违约，且造成损失及扩大，又未承担任何责任，于情于理于法不符。综上，原审认定无法确定部分项目工程造价344261.56元，违反法理。因景翔公司根本违约，应承担违约责任，赔偿威马公司的各项损失。
被上诉人景翔公司答辩称：威马公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回威马公司的全部上诉请求。理由如下：一、威马公司存在六个方面的违约行为，导致本案合同解除，违约责任应由威马公司承担。威马公司的违约行为包括：1.在招标和进场施工后使用不同图纸；2.桩基础工程是威马公司另外聘请施工队完成的，有桩位偏了要重新施工，导致工人停工，工程造价发生变化，且威马公司拒不签证确认；3.威马公司拒不签订补充协议；4.因未签订补充协议导致合同很多条款没有约定，根据实际情况，工程款应该按月支付，但威马公司拒不支付工程款；5.签订施工合同时威马公司没有支付能力，导致合同无法履行；6.威马公司提交的证据可以看出是威马公司诱骗景翔公司进场施工后处处刁难，要求景翔公司撤场。二、威马公司主张无需支付工程款307901.93元没有事实和法律依据，实际上，景翔公司在涉案工程的施工投入远远超出一审评估价格，威马公司应当支付一审认定的577599.80元。三、威马公司未举证证明其损失，其上诉请求景翔公司赔偿其损失不应予以支持。四、景翔公司的施工合法、合理，对监理提出的意见均有回复，可详见景翔公司在一审提交的证据。另外，原审判决认定景翔公司有违约行为认定事实错误，但为尽快解决本案纠纷，景翔公司才没有提起上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明：双方均确认景翔公司于一审判决宣判后已向威马公司返还了施工场地。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、鉴定结论报告无法确定的部分项目工程造价344261.56元是否认定；二、景翔公司应否向威马公司承担违约责任和赔偿威马公司主张的各项损失。
关于焦点一、本案工程造价鉴定报告无法确定部分工程造价包括：1.宿舍楼建筑工程（承台钢筋及模板、柱钢筋）部分37895.31元；2.安全文明施工措施费（包括文明施工及环境保护措施、临时设施费、安全施工费）290266.25元；3.安全文明施工措施之保健急救措施费、施工机具防护费、平安卡三项费用16100元。对于第1项宿舍楼建筑工程，该部分项目虽然已经拆除，但经现场勘查，有施工痕迹，再根据签证文件显示宿舍楼承台也有施工记录，因此鉴定机构根据“2012年8月14日住建局、监理验宿舍楼钢筋”图片及相应图纸计算出该部分工程造价供参考。对于第2项安全文明施工措施费，根据双方签订的施工合同约定，安全文明施工费“按照国家、广东省、中山市颁布的关于安全文明施工的有关规定”结算，故鉴定机构参照2001年版《广东省建筑工程综合定额》得出参考价为290266.25元。对于第3项保健急救措施费、施工机具防护费、平安卡三项费用16100元，景翔公司亦提交了购买防护工具、平安卡相关票据予以证实该部分费用已实际发生。因此原审法院对该部分的费用予以认定并无不妥，威马公司主张不予认定，理据不足，本院不予采信。
关于焦点二、威马公司与景翔公司虽然签订广东省建设工程标准施工合同，合同约定：双方约定的补充协议为合同的一部分，且为优先解释顺序。在合同专用条款部分“关于工程款的支付”约定：“按合同补充协议附件之所规定时间支付”。后双方未就补充协议达成一致意见便提前进场施工，在施工过程中，双方因图纸、工程签证、工程款支付等问题发生纠纷，双方在缔约合同方面均存在过错，均应各自承担相应的责任。另外对于威马公司主张的违约金346645.5元、租金、工程贷款利息、工程管理人员工资468000元、监理费21400元的请求，因合同没有对此作出约定，且威马公司在履行合同中亦有过错，因此对威马公司的该上诉请求，本院不予支持。另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人威马公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。另二审期间，双方均确定景翔公司已向威马公司返还涉案工地，故原审判决第三项应予撤销，其余的本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持（2012）中一法张民一初字第892号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销（2012）中一法张民一初字第892号民事判决第三项。
二审案件受理费12161元，由上诉人中山市威马皮具制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
代理审判员 张群立
代理审判员 吴碧英
二〇一四年十月三十日
书 记 员 易嘉璇