山东省临沭县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沭刑再初字第3号
抗诉机关山东省临沂市人民检察院。
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
原审被告人刘某某，男，2011年2月26日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。2011年8月22日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元，服刑期满后被释放。现因涉嫌其他犯罪羁押于临沭县看守所。
辩护人高某，山东金星伟业律师事务所律师。
原审被告人吴某，男，2011年2月26日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。2011年8月22日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，服刑期满后被释放。
原审被告人刘某某、吴某贩卖毒品罪一案，本院于2011年8月22日作出（2011）沭刑初字第252号刑事判决，已经发生法律效力。临沂市人民检察院以临检刑抗（2013）17号刑事抗诉书于2013年9月11日向临沂市中级人民法院提起抗诉，临沂市中级人民法院于2013年9月24日以（2013）临刑监抗字第21号再审决定书，指令临沭县人民法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。本院于2014年12月19日立案再审。本院立案再审后，依法另行组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员房兴路、张伟伟出庭支持公诉，原审被告人刘某某及其辩护人高某和原审被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关临沭县人民检察院指控，2011年2月份以来，被告人刘某某为谋取非法利益，多次从李某某（另案处理）手中购买毒品甲基苯丙胺共计2.9克贩卖给被告人吴某。被告人吴某又多次将毒品甲基苯丙胺2.1克贩卖给曹某某等人，并伙同他人吸食。
公诉机关认为，被告人刘某某、吴某购买毒品后又非法销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人刘某某、吴某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
原审经审理查明，2011年2月份以来，被告人刘某某为谋取非法利益，多次从李某某（另案处理）手中购买毒品甲基苯丙胺共计2.9克贩卖给被告人吴某。被告人吴某又多次将毒品甲基苯丙胺2.1克转卖给曹某某，并伙同他人吸食。
原审认为，被告人刘某某、吴某购买毒品后又非法销售，其行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人刘某某、吴某自愿认罪，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定，原审判决如下：被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月26日起至2011年8月25日止。罚金已交纳）；被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月26日起至2011年8月25日止。罚金已交纳）
原审判决后，原公诉机关未提起二审抗诉，被告人刘某某、吴某亦未提起上诉。
原审判决生效后，临沂市人民检察院于2013年9月11日向临沂市中级人民法院提起抗诉。
临沂市人民检察院经审查认为，2011年2月以来，原审被告人刘某某分四次从李某某（另案处理）处购买冰毒1.88克贩卖给原审被告人吴某。后吴某分六次将冰毒1.8克贩卖给曹某某，并伙同他人吸食。2011年2月26日，公安机关抓获原审被告人刘某某、吴某时，在刘某某身上搜出甲基苯丙胺0.29克，吴某身上搜出甲基苯丙胺0.28克。
2011年8月22日，临沭县人民法院认定刘某某、吴某的上述行为构成贩卖毒品罪，判处刘某某有期徒刑六个月，罚金人民币8000元；判处吴某有期徒刑六个月，罚金人民币5000元。
临沂市人民检察院认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。一、一审法院没有认定原审被告人吴某构成立功，属认定事实错误。本案中，临沭县公安局治安大队出具的抓获经过证实，该队通过原审被告人吴某将原审被告人刘某某约出，将刘某某抓获，吴某的行为属于协助司法机关抓获同案犯罪嫌疑人。根据《中华人民共和国刑法》及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功。原审被告人吴某的行为构成立功，一审法院未予认定，属认定事实错误。二、一审法院适用法律不当，导致量刑畸轻。原审被告人刘某某、吴某系多次向多人贩卖毒品，犯罪情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。临沭县人民法院以贩卖毒品罪判处刘某某、吴某有期徒刑六个月，并处罚金，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对临沭县人民法院（2011）沭刑初字第252号刑事判决书，提出抗诉，依法判处。
原审被告人刘某某对抗诉书存有异议，认为原审判决量刑适当。
辩护人的辩护意见为：原审法院认定被告人刘某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，检察机关的抗诉不能成立，请求法庭驳回抗诉，维持原审判决。理由为：一、关于检察机关在抗诉书中提出的“刘某某系多次向多人贩毒，犯罪情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑”的观点依法不能成立。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下称《司法解释》）第三条规定了“可以”认定为情节严重的几种情形，需要注意的是，这里的规定是“可以”而非“应当”。辩护人认为检察机关这种机械地、片面地理解法律，而忽略刑法本身规定的对毒品犯罪进行量刑的重要标准—毒品数量，有违刑法和司法解释规定的本意。辩护人认为，对于多次贩毒的行为，还应考虑贩卖毒品的数量，即应当综合次数和贩卖毒品的大小以及人身危险性、实际造成的危害后果等其他情节来决定是否认定为情节严重。二、原审被告人刘某某存在以下法定或酌定从轻、减轻情节：刘某某系初犯；刘某某归案后积极配合公安机关的侦查，如实供述自己的罪行并自愿认罪。原审判决后，刘某某积极交纳罚金，其认罪态度和悔罪表现始终很好。综上，辩护人认为原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，恳请法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则维持原审判决。
原审被告人吴某对抗诉书中关于其行为构成立功没有异议，但对量刑意见存有异议，认为原审判决量刑适当。
再审查明，2011年2月份以来，原审被告人刘某某为谋取非法利益，分四次从李某某（另案处理）处购买甲基苯丙胺1.88克贩卖给原审被告人吴某。
原审被告人吴某购买冰毒后，分五次将冰毒1.8克贩卖给曹某某，并伙同他人吸食。分述如下：2010年农历十二月二十日左右，原审被告人吴某以200元将甲基苯丙胺0.2克吴某贩卖给曹某某，并与曹某某一起吸食；之后，每间隔两三天，原审被告人吴某又三次以200元价格贩卖甲基苯丙胺0.2克给曹某某，并与曹某某一起吸食；2011年2月24日，原审被告人吴某以700元将甲基苯丙胺1克吴某贩卖给曹某某，并与曹某某等人一起吸食。
公安机关抓获原审被告人刘某某、吴某时，在刘某某身上搜出甲基苯丙胺0.29克，吴某身上搜出甲基苯丙胺0.28克。
再审另查明，在公安机关的安排下，原审被告人刘某某将原审被告人吴某约出后，被公安机关抓获。
上述事实，原审被告人刘某某、吴某开庭审理过程中均无异议，且有证人崔某某、崔某等人的证言，临沂市公安局物证检验报告，临沭县公安局扣押物品、文件清单，抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人刘某某、吴某购买甲基苯丙胺后又非法销售，其行为触犯刑律，符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪追究原审被告人刘某某、吴某的刑事责任，原审判决认定原审被告人刘某某、吴某构成贩卖毒品罪符合法律规定。原审被告人刘某某、吴某均自愿认罪，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚；辩护人关于原审被告人刘某某系初犯，认罪态度和悔罪表现较好，积极缴纳罚金的辩护意见，与本院查明的事实一致，应予采纳。原审被告人吴某协助公安机关抓获原审被告人刘某某，应当认定为有立功表现，可以酌情从轻处罚；原审审理中对原审被告人吴某成立立功的事实未予认定，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。”本院认为，对于向多人贩毒或者多次贩毒的，是否认定为“情节严重”，应结合毒品数量、人数、次数等情况，具体分析具体认定，不能一概而论。对于向多人贩毒或者多次贩毒的数量接近“情节严重”起点的，可认定为“情节严重”；如果毒品数量相对较小的，可不认定为“情节严重”。本案中，虽然原审被告人刘某某、吴某多次贩卖毒品，但贩卖毒品的数量分别为1.88克、1.8克，毒品数量相对较小，且涉及人数较少，相对固定，可以不认定为“情节严重”。抗诉机关以原审被告人刘某某、吴某多次贩毒，应认定“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的抗诉意见，本院不予采纳。虽然原审判决未认定原审被告人吴某成立立功，但原审判决量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回山东省临沂市人民检察院的抗诉；
维持本院（2011）沭刑初字第252号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到本裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 李 琴
人民陪审员 邢 强
人民陪审员 王玉平
二〇一五年二月九日
书 记 员 丁小一