宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）宁03行终6号
上诉人（原审原告）宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司，住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区长城路24号3号楼2单元501室。
法定代表人王某甲，该公司董事长。
委托诉讼代理人李某某，宁夏顺悦律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人王某乙，男，1950年6月16日出生，汉族，大专文化，该公司股东，住宁夏回族自治区银川市兴庆区南环西路32号楼2单元501室。特别授权代理。
上诉人（原审被告）青铜峡市国土资源局。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇建民南路**号。
法定代表人马某某，该局局长。
委托诉讼代理人贺某某，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）青铜峡市人民政府。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市古峡东街**号。
法定代表人金某某，该市市长。
委托诉讼代理人苏某某，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司（以下简称成田禽业公司）、上诉人青铜峡市国土资源局与被上诉人青铜峡市人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381行初8号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组织合议庭于2017年3月1日公开开庭审理本案。上诉人成田禽业公司的委托诉讼代理人王某乙、李某某，上诉人青铜峡市国土资源局的委托诉讼代理人贺某某，被上诉人青铜峡市人民政府的委托诉讼代理人苏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1999年11月，宁夏回族自治区人民政府给成田禽业公司发放宁国用（1999）字第695号、696号国有土地使用证，载明：土地坐落于青铜峡市甘城子乡，用途为农业综合开发，终止日期2023年3月25日，使用权面积分别为1333333.3平方米、666666.7平方米。成田禽业公司于2007年初至2014年年底分次在该土地上未经批准自行搭建24间房屋。
2016年3月21日，青铜峡市国土资源局作出青国改资字[2016]第02号《责令改正国土资源违法行为通知书》，载明：”宁夏银川成田禽业绿宝石生物工程有限公司，你（单位）在邵岗镇甘城子沿山公路西500米处未经批准占地建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十八条、三十九条的规定，现责令你（单位）在收到本通知书之日起伍日内改正，自行拆除所建的建筑物、构筑物；逾期不办理的，将依法追究相应的法律责任。”2016年3月22日，青铜峡市国土资源局工作人员将该通知书张贴于青铜峡市邵岗镇成田禽业公司承包地上的所建房屋处。2016年4月18日，青铜峡市国土资源局再次在涉案被拆房屋处张贴《责令限期清理拆除建筑物构筑物的通知》，载明”宁夏银川成田禽业绿宝生物工程有限公司：你单位在邵岗镇甘城子沿山公路西侧未经批准擅自占用土地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条和《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十八条、五十七条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条的规定，现责令你自收到本通知书之日起叁日内请你（单位）自行拆除在非法占用的土地上的建筑物、堆积物和其他设施，恢复土地原貌，逾期不清理的，将依法强制拆除清理，并追究相关的法律责任。”
2016年4月12日青铜峡市国土资源局组织人员强制拆除成田禽业公司自建8间房屋，2016年4月21日青铜峡市国土资源局强制拆除下剩的16间房屋。
成田禽业公司不服于2016年5月29日向青铜峡市人民政府提起行政复议申请。青铜峡市人民政府受理后，于2015年6月3日给青铜峡市国土资源局送达行政复议申请书、行政复议答复通知书。2016年8月9日，青铜峡市人民政府作出青政复决字[2016]2号行政复议决定书，决定：驳回成田禽业公司的行政复议请求，维持青铜峡市国土资源局作出的强制拆除成田禽业公司搭建的非法建筑物的具体行政行为。成田禽业公司及青铜峡市国土资源局在行政复议决定书送达回证上签收，落款日期均为2016年8月8日。
原审认为，青铜峡市国土资源局对成田禽业公司自建房屋实施了强制拆除行为，成田禽业公司不服向青铜峡市人民政府申请行政复议，成田禽业公司现对强制拆除行为和复议决定不服提起诉讼，本案青铜峡市人民政府、青铜峡市国土资源局主体资格适格。结合本案当事人诉辩称、提交的证据，以及庭审查明的事实，归纳如下：
（一）成田禽业公司有权提起行政诉讼。本案中，青铜峡市国土资源局对成田禽业公司在其享有使用权的土地上的自建房屋实施强制拆除，其行为性质属于行政强制。依据《行政诉讼法》第十二条第一款第（二）项的规定”对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的”，现成田禽业公司对青铜峡市国土资源局强制拆除行为不服，有权提起行政诉讼。
（二）青铜峡市国土资源局的强制拆除行为违法。《行政强制法》第四十四条规定，”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法规定的违法的建筑物、构筑物、设施等应该是依据《城乡规划法》第六十四条规定的，城市规划区内未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证（或临时建设工程规划许可证），擅自建筑的建筑物和构筑物。同时依据《城乡规划法》第六十八条的规定”城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，青铜峡市国土资源局在作出确定违法行为通知书以及当庭陈述适用的法律依据为《土地管理法》第七十六条，青铜峡市国土资源局依据土地管理法自行强制拆除属于适用法律错误。
另外，根据各方当事人当庭陈述，青铜峡市国土资源局亦未提交证据证明其强制拆除时符合《行政强制法》第十八条的规定，视为其没有相应的证据，青铜峡市国土资源局强制拆除程序违法。
结合本案成田禽业公司自认所建房屋系在农业综合开发用地上未经批准自建，且现已被拆除，青铜峡市国土资源局强制拆除行为轻微违法，但对成田禽业公司权利不产生实际影响，应确认青铜峡市国土资源局强制拆除行为违法。
（三）青铜峡市人民政府复议程序有瑕疵。《行政复议法》第三十一条第一款的规定”行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”。本案中，青铜峡市人民政府当庭陈述2016年5月29日受理行政复议申请，于2016年8月9日作出青政复决字[2016]2号行政复议决定书，成田禽业公司及青铜峡市国土资源局在行政复议决定书送达回证上签收日期均为2016年8月8日。自受理复议申请至送达，超出法定60日的复议期限，但成田禽业公司及青铜峡市国土资源局均对复议程序未提出异议，复议程序虽存在瑕疵，但不影响实体行为。
（四）成田禽业公司要求赔偿损失没有法律依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，成田禽业公司应就其合法权益遭受损失提供证据，虽然青铜峡市国土资源局强制拆除行为违法，但成田禽业公司当庭认可其被拆房屋系在农业综合开发用地上未经批准自建，因此，拆除涉案房屋不属于侵犯合法权益的情形，且成田禽业公司提交的被强拆房屋损失清单不能证明其合法权益遭受了损失，现成田禽业公司要求赔偿拆除涉案房屋损失627520元的理由不能成立。
综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，判决：一、确认青铜峡市国土资源局于2016年4月12日、4月21日两次强制拆除宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司24间房屋的行为违法；二、驳回宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由青铜峡市国土资源局负担。
宣判后，成田禽业公司和青铜峡市国土资源局均不服，向本院提起上诉。成田禽业公司上诉称：1.一审判决只认定了青铜峡市国土资源局强拆行为程序违反了《行政强制法》第十八条的规定，但青铜峡市国土资源局还违反了《行政强制法》第三十七条、三十八条的规定，在实体处理上还违反了《行政处罚法》第二十九条的规定以及国土资发（2010）155号通知精神。2.涉案所拆房屋的用途完全是附属设施建设用地，按照国土资发（2010）155号通知精神，成田禽业公司的附属设施用地最多可占20亩，而成田禽业公司现所盖房屋24间只占5亩左右（包括部分活动场地）。从形式上讲成田禽业公司所建房屋没有审批手续涉嫌违法，但事实上成田禽业公司每次建房均事先给青铜峡市国土资源局进行书面报告并经准许，且最早所建房屋已将近10年。如果青铜峡市国土资源局不准许建房的话，根本不存在上诉人第二次、第三次的建房行为，因此青铜峡市国土资源局的强制拆房行为实体处理上也违法。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。成田禽业公司第一次建12间房屋在2007年，第二次建6间房屋在2012年，第三次建6间房屋在2014年，在此情形下，青铜峡市国土资源局不能对涉案房屋进行强拆处罚。国土资发（2010）155号通知精神规定，对于因附属设施用地的历史遗留问题，要妥善处理，即完善用地审批手续，并不因恢复土地原状为由而强拆，故青铜峡市国土资源局的强拆行为违法，应当承担赔偿责任。综上，请求：1.依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院所作的（2016）宁0381行初8号行政判决书；2.依法查明事实改判支持上诉人的损失请求。
被上诉人青铜峡市国土资源局答辩称：一、成田禽业公司认为青铜峡市国土资源局强拆行为违法不属实。1.青铜峡市国土资源局按照《行政强制法》第十八条的规定，在强制拆除时通过青铜峡市公证处进行公证拆除，相关资料在公证处存放，因本案诉讼中未提出拆除行为不合法，因此未予调取。2.本案青铜峡市国土资源局仅是下达了限期拆除通知书，尚未下发行政决定书，不应当适用《行政强制法》第三十七、三十八条的规定。3.根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但法律也规定，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，本案成田禽业公司自2007年5月至2014年5月其违法行为具有连续性，根据其最后一次建房时间至限期拆除通知并未超过二年时间。4.成田禽业公司未履行审批程序私自搭建房屋不符合国土资发（2010）155号通知精神，根据该通知精神第（三）、（四）项的规定，国土资源局对于不符合规定要求使用土地的进行先期的纠正和制止，行政行为符合规定。二、成田禽业公司主张要求赔偿强制拆除的损失的上诉理由不能成立。涉案所拆房屋用途是附属设施建设用地属实，但建设农业附属设施需要进行申报、审核，成田禽业公司擅自建设违背法律规定，故对于违法建设如果有损失不应当得到支持。综上，成田禽业公司未经批准擅自在农业用地上搭建用房，依法应当拆除，而该公司拒不拆除，青铜峡市国土资源局组织人员强制拆除有事实和法律依据，一审法院的判决符合事实及法律规定。
被上诉人青铜峡市人民政府答辩称：1.一审判决确认青铜峡市国土资源局对成田禽业公司违法建筑物的拆除行为违法不当。涉案拆除的24间房屋确属未经批准、未取得建设手续而擅自建设的，青铜峡市国土资源局按照《土地管理法》第七十六条、《城乡规划法》第六十四条、六十八条和《行政强制法》第四十四条的规定，对该违法建筑物的拆除行为有事实和法律依据。2.青铜峡市国土资源局拆除的24间房屋属于违法建筑物，造成违法建筑物的物质毁损或者灭失正是法律要求的结果，是违法建筑物的建设行为人应当承担的法律后果，成田禽业公司要求赔偿损失的请求没有法律依据。3.成田禽业公司在上诉事实和理由中没有对一审判决驳回其请求撤销青铜峡市人民政府青政复决字2016第2号行政复议决定书做任何否定的表示，二审法院应当维持该项判决结果。4.成田禽业公司自2007年到2014年在未取得建设用地和建设工程规划许可证的情况下擅自在农业用地上建设房屋24间，该房屋自建设行为开始就处于违法状态，违法建筑物存在就是违法行为的继续，直至违法建筑物拆除。因此，成田禽业公司擅自建设24间房屋的违法行为不适用《行政处罚法》第二十九条的规定，青铜峡市国土资源局追究其法律责任并无不当。5.国土资源部和农业部于2010年发布了《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》【国土资发（2010）155号通知】，该通知精神只适用于农业设施用地，成田禽业公司所取得的土地按其持有的《国有土地使用证》显示是农业综合开发，不是农业设施用地，国土资发（2010）155号通知精神不适用于成田禽业公司的土地。故青铜峡市国土资源局对成田禽业公司的的拆除行为不违反国土资发（2010）155号通知精神。综上，成田禽业公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
上诉人青铜峡市国土资源局上诉称：1.一审判决确认青铜峡市国土资源局两次强制拆除成田禽业公司的24间房屋违法，不符合事实和法律规定。成田禽业公司建设的24间房屋违法，经青铜峡市国土资源局再三通知其拆除，成田禽业公司不予理睬，故青铜峡市国土资源局拆除其违法建筑物有事实根据。2.一审判决认定青铜峡市国土资源局适用《土地管理法》第七十六条规定自行强制拆除属于适用法律错误不当。《土地管理法》第七十六条确定了对违法建筑的限期拆除，本案可以确定成田禽业公司建设房屋违法，青铜峡市国土资源局限期拆除符合该条款的规定，适用法律并无错误。综上，请求：1.撤销青铜峡市法院（2016）宁0381行初8号行政判决书第一项判决内容，改判青铜峡市国土资源局的行政行为合法。2.维持青铜峡市人民法院（2016）宁0381行初8号行政判决第二项判决内容。
被上诉人成田禽业公司答辩称，青铜峡市国土资源局的上诉理由不能成立，强拆行为违法，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回青铜峡市国土资源局的上诉请求。
被上诉人青铜峡市人民政府对青铜峡市国土资源局的上诉请求及事实和理由没有意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1999年11月，成田禽业公司取得位于青铜峡市甘城子乡的200万平方米国有土地的使用权，用途为农业综合开发。2010年10月27日，国土资源部、农业部下发了《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号，该通知规定设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。该通知还规定了农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡政府申报、县级政府审核同意。本案中，成田禽业公司未提交证据证明其公司所使用的国有土地经申请变更用途为设施农业用地，故本案的处理不应当适用该通知的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，”在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”成田禽业公司上诉主张其公司建造24间房屋时向青铜峡市国土资源局报告并经准许，青铜峡市国土资源局和青铜峡市人民政府均不认可，成田禽业公司未提交证据佐证，视为成田禽业公司在建造涉案房屋时未经批准。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”成田禽业公司陈述从2007年初至2014年底其公司在使用的农业综合开发的国有土地上建造24间房屋，其建造房屋的行为一直处于连续状态至2014年年底，青铜峡市国土资源局于2016年3月21日作出《责令改正国土资源违法行为通知书》。从成田禽业公司的行为终了至青铜峡市国土资源局实施强制处罚行为时，并未超过两年，未违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”该法第六十八条规定，”城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”故青铜峡市人民政府责成青铜峡市国土资源局实施强制拆除措施符合法律规定。青铜峡市国土资源局对成田禽业公司的自建房屋进行强制拆除性质上属于行政强制，其应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定实施行政强制措施或进行行政强制执行。本案在一、二审审理过程中，青铜峡市国土资源局提交了其于2016年3月21日、3月22日、4月18日作出并张贴于成田禽业公司的通知，于2016年4月12日、4月21日强制拆除成田禽业公司房屋的相关证据。上述证据不能证明其按照《中华人民共和国行政强制法》的第十八条、第三十七条、第四十四条规定的执行程序行使其职权，程序违法。复议机关青铜峡市人民政府，未在法律规定的时间内作出复议决定，程序上亦存在瑕疵。故一审判决确认青铜峡市国土资源局强制拆除行为违法正确。
青铜峡市国土资源局在强制拆除时虽有违法之处，但成田禽业公司在建造涉案房屋时未经批准，系违法建筑，故不能作为成田禽业公司的合法权益予以赔偿。同时由于成田禽业公司未能提供证据证明拆除涉案房屋的损失，故对该部分赔偿请求，本院不予支持。
综上，上诉人成田禽业公司和青铜峡市国土资源局的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司预交50元，由上诉人宁夏银川成田禽业（集团）绿宝石生物工程有限公司负担；青铜峡市国土资源局预交50元，由青铜峡市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建萍
审 判 员 贾玉宁
代理审判员 梁 超
二〇一七年四月十四日
书 记 员 摆媛媛