江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00357号
上诉人（原审被告）南通五建宏业建设工程有限公司，住所地如东县掘港镇人民南路193号。
法定代表人张素华，该公司董事长。
委托代理人单德明，江苏普泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王云鹏。
委托代理人史为乐，江苏通衡律师事务所律师。
上诉人南通五建宏业建设工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人王云鹏民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启商初字第0937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭于2015年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人五建公司的委托代理人单德明、被上诉人王运鹏的委托代理人史为乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王运鹏一审诉称，2011年10月下旬，五建公司承建南山丽都项目时，因支付工人工资及钢材款等缺少资金，由五建公司项目部负责人马宏与其商量借款事宜。2011年11月2日、6日，其出借106.7万元；2011年11月22日，为支付钢材款，五建公司项目部负责人马宏又作为经办人向其借款30万元，都由项目部出具借条。2011年11月25日，马宏又以项目部名义出具承诺书，约定了借款的利率等。此后与五建公司多次协商未果，五建公司仅归还部分借款。故诉请：五建公司归还借款108.70万元，支付自2011年11月7日起至还款日止、按银行贷款利率四倍计算的利息。
五建公司一审辩称：1.本案涉嫌刑事诈骗案，马宏和茅飞冲已被公安机关采取刑事强制措施，故本案应移交公安处理。2.马宏被取保候审，茅飞冲被通缉在逃，公安正在侦查过程中，涉案刑事证据材料还不能提供给答辩人，故本案应中止审理。3.王云鹏提供借条上的证明人，需出庭质证。4.五建公司已还款28万元，而王云鹏仍将30万元予以起诉，王云鹏的起诉明显存在虚假诉讼。
一审法院经审理查明，2011年3月5日，五建公司与荣盛（蚌埠）置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定五建公司总承包南山丽都15#、18#、19#楼土建、水电安装工程，签约后五建公司组建五建公司南山丽都项目部，马宏为项目部负责人。2011年11月2日至6日，王云鹏向马宏银行卡汇款106万元，2011年11月7日，马宏以五建公司南山丽都项目部（简称南山丽都项目部）经办人身份，向王云鹏出具借条：南山丽都四标段南山丽都项目部今借王云鹏人民币计壹佰零陆万柒仟元（￥1067000元），该款用于支付杜虎班组退场款（人工工资）。2011年11月22日，王云鹏向马宏银行卡汇款28万元，并支付现金2万元；同日，马宏又以五建公司南山丽都项目部经办人身份，向王云鹏出具借条：南山丽都四标段南山丽都项目部因支付钢材款，但资金短缺故向王云鹏借款叁拾万元整。上述两张借条由材料员茅飞冲、驾驶员黄卫华等在该借条下方注明“情况属实”并签名。2011年11月25日，马宏对上述两份借条，出具“关于借款补充承诺”：从该笔借款之日起直至还清为止，均按银行同期贷款利率的四倍支付利息。2013年5月13日，经王云鹏与五建公司协商，王云鹏向五建公司出具收条：今收到五建公司支付给替南山丽都项目部垫付给创富公司的钢材款贰拾捌万元整，其余本人借给马宏款项由五建公司协助本人向马宏索要。因五建公司未能支付其余借款，故王云鹏诉至一审法院并提出上述诉讼请求。
另查明，张建峰起诉五建公司民间借贷纠纷，经一审法院审理作出（2012）启民初字第1829号民事判决，认定马宏系南山丽都项目部的负责人，借款行为系职务行为。五建公司不服判决，上诉至南通中院，南通中院依法作出（2013）通中民终字第0891号民事判决，认定马宏系南山丽都项目部的实际负责人，借款行为系职务行为。五建公司又向江苏省高院申请再审，省高院作出（2014）苏审二民申字第0637号民事裁定书，驳回五建公司的再审申请，认定马宏系南山丽都项目部的实际负责人并无不当，在施工中以南山丽都项目部名义向张建峰借款，五建公司是适格被告。
一审法院认为，关于本案是否移送或中止的问题。五建公司提供的公安材料仅说明公安机关已对马宏、张建峰、茅飞冲涉嫌犯罪立案侦查，所述侦查内容与本案无关联性，如王云鹏出借资金存在虚假或诈骗，五建公司也应向公安机关报案，但五建公司未就王云鹏出借资金报案，相反与王云鹏协商归还部分借款，与马宏就南山丽都项目进行对账，故本案不符合中止或移送条件。
关于马宏的身份问题，已生效的判决书、裁定书，均对马宏系南山丽都项目部负责人的身份作出认定。五建公司抗辩马宏仅为南山丽都项目部一般工作人员，但未提供证据证明，反而在庭审提供五建公司与马宏间的对账单，说明马宏对外无借款，如马宏为一般工作人员不可能对项目进行对账，该证据更证明马宏为南山丽都项目部负责人。关于五建公司承担还款责任问题，王云鹏提供的借条、借款补充说明、汇款凭证、情况说明等，已形成证据链，证明马宏以南山丽都项目部负责人名义向王云鹏借款，并用于南山丽都项目的事实，事后五建公司支付了其中的钢材款28万元，证明五建公司对马宏对外部分的借款行为予以认可，马宏的借款行为属职务行为，故五建公司对借款余额承担还款责任。关于借款的利息问题，根据借条、补充说明的约定，约定的利率符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，作出如下判决：五建公司于判决生效之日起十日内归还王云鹏借款108.70万元，并支付自借款之日起至还款日止、按中国人民银行贷款利率四倍计算的利息（2011年11月7日至2011年11月21日按本金106.7万元、2011年11月22日起至实际清偿之日止按本金108.7万元计算）。本案受理费14583元，由五建公司负担。
上诉人五建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违反法定程序。本案借条中马宏、茅飞冲曾在五建公司蚌埠南山郦都项目部工作，二人伙同张建峰等人以五建公司的名义对外借款、虚构材料购销事实并进行虚假诉讼，五建公司发现后向蚌埠公安局和如东县公安局报警，蚌埠市公安局立案侦查。茅飞冲处于被通缉中，马宏和张建峰被取保候审。一审庭审中，王运鹏承认收到五建公司28万元，而王运鹏在起诉时却将该28万元作为欠款要求五建公司返还，构成虚假诉讼。五建公司对马宏向王运鹏借款情况一概不知，马宏更无授权。本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。二、一审法院认定事实不清。1、借款主体认定错误。借款及借款补充承诺均系马宏而为，五建公司在该借贷关系中无任何行为及意思表示。2、一审认定马宏系职务行为无事实和法律依据。一审法院以张建峰一案中认定马宏为职务行为，则认定马宏在本案中亦构成职务行为，导致认定的无限扩大化。蚌埠市公安局已以张建峰涉嫌诈骗罪予以侦查，张建峰行为的对错尚待最终认定。五建公司依据实际情况支付王运鹏28万元，不能认定为对马宏行为的授权和认可。且王运鹏出具收条明确其款项系借给马宏，欠款的主体为马宏，五建公司仅协助其向马宏追索，现王运鹏又向五建公司主张属违背承诺行为。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人五建公司为证明其上诉主张，向本院提供安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00311号民事判决书，证明该案未认定五建公司为借款人，马宏的行为应根据具体情况认定。
被上诉人王运鹏辩称：一、人民法院在没有确切证据的情况下不能随意认定案件涉及刑事犯罪，并中止审理或驳回起诉。因为一个人的行为虽有部分涉嫌刑事犯罪，并不代表其所有行为都涉及刑事犯罪。二、马宏以五建公司的名义借款，构成职务行为，应当由五建公司承担还款义务。三、王云鹏作为善意的债权人理应受到法律的保护。马宏是以五建公司的名义借款，借款时马宏系五建公司的工程项目负责人，借款用途明确表示用于支付工程欠款。王云鹏基于以上认识产生信赖，否则王云鹏不可能将款项出借给马宏。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王运鹏对上诉人五建公司提供的证据质证认为，对该证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。该判决查明了马宏当时是五建公司南向丽都项目经理，认为马宏虽涉嫌诈骗，但不能认定凡涉及到马宏的案件都涉嫌诈骗。
本院认证认为，对上诉人五建公司提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院补充查明以下事实：蚌埠市公安局蚌山分局对张建峰、茅飞冲涉嫌犯罪立案侦查，对张建峰采取取保候审措施，茅飞冲刑拘在逃。五建公司向蚌埠公安局蚌山分局反映王运鹏一案涉嫌犯罪，该局尚未立案侦查。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人五建公司是否应当承担还款责任。
本院认为，首先，王云鹏主张案涉工程由五建公司承建，马宏系工程的实际施工人，马宏的借款行为即代表五建公司。因实际施工人对工程进行建设和管理，其对外借款的行为并不直接代表公司，其仍然需要取得公司的授权。本案借条由马宏出具，并无证据显示已经五建公司授权，马宏借款行为法律后果不能直接归于五建公司。王云鹏同时认为，本院（2013）通中民终字第0891号五建公司与张建峰民间借贷纠纷一案中，认定马宏的行为构成职务行为。该案的情况与本案并不完全相同，张建峰亦因涉嫌犯罪被立案侦查，即便该案中马宏的行为系职务行为，并不能直接认定马宏在本案中的行为亦属职务行为，仍需要结合职务行为的法律要件分析。其次，王云鹏出借的资金直接汇入马宏账户。根据王云鹏提供的出借资金流水显示，所出借的106.7万元均汇入了马宏个人账户，而非汇入五建公司的账户，印证了马宏系个人借款。再次，王云鹏主张借款用于案涉工程，实际用于支付给杜虎班组。该主张仅有当事人陈述，并未有其他证据佐证。最后，五建公司虽给付王云鹏28万元，但不能构成对借款的确认。马宏分别出具106.7万元、30万元的借条两份，王云鹏向五建公司追索，对30万元借条上的款项，五建公司偿还28万元。同时，王云鹏向五建公司出具收条，并明确“其余本人借给马宏款项由五建公司协助本人向马宏索要”。该收条上的承诺明确其余款项系借给马宏，追索的对象亦是马宏，五建公司仅负协助义务。虽然五建公司此前给付了28万元，并不构成对另一借条上106.7万元借款的确认。现王云鹏要求五建公司再行偿还其余借款，与其承诺相违背，本院不予支持。综上，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正，改判驳回王云鹏要求五建公司承担还款责任的一审诉请。
此外，五建公司以王云鹏涉嫌犯罪为由，请求中止本案的审理。因五建公司向虽安徽省蚌埠市公安局蚌山分局提供犯罪线索，但该局并未对王运鹏一案立案侦查，故对其请求中止本案审理的上诉请求本院不予采纳。
综上，上诉人五建公司的上诉理由基本成立。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销启东市人民法院（2014）启商初字第0937号民事判决。
二、驳回被上诉人王云鹏的诉讼请求。
一审案件受理费14583元，二审案件受理费14583元，合计29166元，由上诉人王云鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 刘丽云
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张 燕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；