江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2158号
上诉人（原审原告）董方斌，男，1975年1月6日生，居民身份证号码3702841975********，汉族，住山东省胶南市福山街**号*单元***户。
委托代理人丛壮、贺斌，山东恒信通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏方正税务师事务所有限公司，住所地江苏省无锡市北塘区凤宾路优谷商务园18号2107室。
法定代表人万国进，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）万国进，男，1954年7月18日生，居民身份证号码3202031954********，汉族，住江苏省无锡市南长区新民路**号。
被上诉人（原审被告）胡茜，女，1963年9月29日生，居民身份证号码5101021963********，汉族，住江苏省无锡市崇安区益明苑**号***室。
被上诉人（原审被告）刘晓云，女，1968年2月22日生，居民身份证号码3202221968********，汉族，住江苏省无锡市南长区风光里**号***室。
委托代理人蒋萍（受江苏方正税务师事务所有限公司、万国进、胡茜、刘晓云的共同授权委托），江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人董方斌因与被上诉人江苏方正税务师事务所有限公司（以下简称江苏方正公司）、万国进、胡茜、刘晓云劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字0095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
董方斌诉至法院称：其于2012年5月7日到无锡市方正税务师事务所有限公司江阴分公司（以下简称无锡方正江阴分公司）从事注册税务师工作，公司依照招聘启事与其约定月税后基本工资不低于12500元，但一直未与其签订书面劳动合同，也未依法为其缴纳2012年5月至今的各项社会保险费。公司还经常安排其加班加点，但不支付加班费。其于2013年7月12日向公司所在地的劳动监察部门投诉公司未为其补缴社会保险费等，该部门告知无锡市方正税务师事务所有限公司（以下简称无锡方正公司）已单方于2013年6月5日与其解除了劳动关系。其于是从次日起未再上班。现无锡方正公司未经依法清算即办理了注销登记，故相关清算组成员应当承担法律责任�无锡方正公司原班人员重新成立江苏方正公司，两公司人格混同，其依法申请劳动仲裁，因仲裁委逾期未裁决，故诉至法院。请求判令：一、依法撤销无锡方正公司作出的单方违法解除劳动合同的决定，要求江苏方正公司继续履行劳动合同至劳动合同期满即2013年12月31日；二、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付：1、无锡方正公司单方违法解除劳动合同给其造成2013年6月6日至2013年12月31日期间的工资损失87，500.00元及该工资损失额25%的经济补偿金21，875.00元；2、2014年1月1日至判决生效日期间的必要生活费及该必要生活费25%的经济补偿金；3、因双方劳动合同期满而终止的经济补偿金25，000.00元；三、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付因未依法与其订立劳动合同期间的二倍工资差额14，224.14元及该二倍工资差额25%的经济补偿金3，556.04�（用工之日起满一个月的次日2012年6月7日至补订书面劳动合同的前一日2012年7月9日）；四、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付无故拖欠和克扣的自2012年5月7日到2012年12月31日期间的劳动报酬19，730.00元及该劳动报酬25%的经济补偿金4，932.50元；五、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付无故拖欠和克扣原告的自2013年1月1日到2013年3月31日期间的劳动报酬26，950.00元及该劳动报酬25%的经济补偿金6，737.50元；六、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付无故拖欠和克扣的自2013年4月1日到2013年6月5日期间的劳动报酬26，724.14元及该劳动报酬25%的经济补偿金6，681.04元；七、江苏方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付无故拖欠和克扣的自2012年5月7日至2013年6月5日期间的加班费14，044.54元及该加班费25%的经济补偿金3，511.14元；八、江�方正公司、万国进、胡茜、刘晓云连带支付其诉讼期间发生的必要交通费、住宿费、车辆燃油费、过路费等10，034.00元。
江苏方正公司辩称：其公司于2013年4月25日设立，不可能与董方斌存在劳动合同关系，被告主体不适格。请求判决驳回对其的诉讼请求。
万国进、胡茜、刘晓云辩称：1、无锡方正公司与董方斌解除劳动合同关系是因为其从2013年4月1日起连续旷工多日，按照公司的员工手册规定，公司有权解除劳动合同，因为解除通知邮寄后退回，故无锡方正公司只得登报公告送达通知，所以无锡方正公司的行为是合情合理合法的。2、对于双倍工资问题，董方斌于2012年5月10日到无锡方正公司工作，双方于2012年7月10日签订了劳动合同，所以董方斌主张2012年6月7日至2012年7月9日期间的双倍工资已经超过了诉讼时效，应当予以驳回。3、对于第四、五�六、七条诉请，因为无锡方正公司并不存在拖欠董方斌工资以及加班费的情形，所以应当予以驳回。4、对于第八条诉请，该请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
原审法院经审理查明：
董方斌于2012年5月开始到无锡方正江阴分公司工作。董方斌与无锡方正公司于2012年7月10日签订了格式劳动合同。
无锡方正公司在2013年5月16日的《江南晚报》上刊登了被通知方为董方斌的公告：“因你连续旷工，严重违反了公司的规章制度，经讨论决定，自即日起将你作自动辞职处理并正式解除与你的劳动合同”。
无锡方正公司于2013年6月5日以董方斌严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，其公司已于2013年4月23日解除劳动合同为由，办理了终止解除劳动关系通知单。
2013年9月27日，董方斌以江苏方正公司和无锡方正江阴分公司为被申请人向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法撤销江苏方正税务师事务所有限公司违法解除劳动关系的违法行为，责令两位被申请人与申请人补订无固定期限劳动合同，同时继续履行补订的无固定期限劳动合同；2、被申请人支付2012年6月至2013年8月未签订劳动合同的双倍工资187500元及25%的经济补偿金46875元；3、被申请人支付拖欠、克扣的2012年5月至12月的劳动报酬19730元及25%的经济补偿金4932.5元；4、被申请人支付拖欠、克扣的2013年1月至3月的劳动报酬26950元及25%的经济补偿金6737.5元；5、被申请人支付拖欠、克扣的2013年4月至7月的劳动报酬50000元及25%的经济补偿金12500元；6、被申请人支付加班工资38240.7元及25%的经济补偿金9560.18元；7、被申请人赔偿违法解除劳动关系造成的工资损失及该损失额25%的经济补偿金。该委逾期未�决，董方斌遂诉至法院。
同时查明：董方斌的工资构成包括基本工资和奖金，奖金根据业绩计算。原无锡方正公司委托银行代为支付董方斌工资和奖金，已支付董方斌2012年5月至2013年3月的工资奖金合计90820元，其中奖金48500元。每月工资于下月发放，最后一笔工资2500元于2013年4月23日发放。
无锡方正公司从2012年5月开始为董方斌缴纳社会保险，直至2013年5月。无锡方正公司从2012年7月起每月代扣董方斌个人缴纳的社保费275元，代扣董方斌个人承担的公积金160元至200元。
无锡方正公司为董方斌代缴个人所得税申报的月收入额2012年7月至2013年2月均为5000元。
再查明：无锡方正公司2011版员工手册规定了属于旷工的情形，并规定连续旷工3天以上作自动辞职处理并解除合同关系。
又查明：无锡方正公司于2013年11月5日变更名称�大德公司，后大德公司自2013年12月17日起停止经营，成立清算组并进入清算程序。清算组由万国进、胡茜、刘晓云组成，清算时未涉及与董方斌的劳动争议事宜，清算报告显示经清算无债权债务。最后大德公司于2014年2月11日经核准注销工商登记。江苏方正公司于2013年4月25日设立。
审理中法院向董方斌释明：无锡方正公司已经注销了，其要求继续履行劳动合同的诉请无法实现，其可将第一、二项诉讼请求调整为主张违法解除劳动合同的赔偿金，但董方斌明确表示不变更。
以上事实，有董方斌提供的终止或解除劳动关系通知单、社保缴费明细、澄劳人仲定字（2013）第446号决定书、银行交易明细、个人所得税完税证明，万国进、胡茜、刘晓云提供的劳动合同、员工手册、《江南晚报》、工商登记资料及双方的陈述在卷佐证。
审理中，董方斌为证明无锡方正公司和他约定工资数额为年薪15万元，月工资12500元，提供了其主张从网络截屏的无锡方正公司的招聘启事和2013年4月23日下午该公司副所长章其山与他、员工姚正山、曹艳艳在公司里关于工资的谈话录音资料。网络截屏显示：无锡方正公司招聘执业注册税务师，保底收入15万／年，并根据业绩给予奖励。录音中董方斌主张为章其山陈述的话语内容包括：“…从9月到今年3月份一共是7个月，按照15万平均，应当是按7个月计算的话呢，应该是87500…”万国进、胡茜、刘晓云质证：1、对网页截屏的真实性不予认可，并主张即使是真实的，招聘启事从法律上讲也是要约邀请，双方工资约定应当以劳动合同为准，董方斌与无锡方正公司签订的劳动合同约定月工资2500元。另外在劳动合同中约定董方斌为审计人员，招聘启事中并没有体现对审计人员的工资情况；2�对录音资料的真实性有异议，主张姚正山和曹艳艳并非是无锡方正公司的员工，章其山反映董方斌是找过他索要一笔钱，但章其山并没有提到年薪15万的情况，他也不记得是否说过录音摘录资料里的话。
董方斌为证明其于2013年4月26日就无锡方正公司未与其签订劳动合同向江苏省注册税务师协会进行投诉举报，该协会于2013年5月30日通过回函答复的事实，继而证明他主张二倍工资差额未超过法律规定的时效，提供了投诉邮件电子邮箱截屏和回函。万国进、胡茜、刘晓云主张无法确认电子邮件的真实性，无锡方正公司也未收到过关于二倍工资的要求，对回函真实性无异议，但回函中未提到二倍工资事宜。
双方签订的格式劳动合同的内容中，手写部分载明合同期限2012年7月1日起至2013年12月31日止、工作岗位审计、月工资标准2500元。万国进、胡茜、刘晓云主张手写内容在签订合同同时填写，董方斌主张签订劳动合同时只在最后签名处签字，当时合同前面内容均为空白，手写内容系后来添加，与其实际岗位、实发工资数额均不相符。
万国进、胡茜、刘晓云为证明董方斌从2013年3月开始旷工，提供了2013年3、4月考勤表，董方斌对真实性有异议，主张未有其签字确认，且无锡方正公司2013年3月4月均发放工资还缴纳社会保险，故他不可能旷工。
万国进、胡茜、刘晓云为证明对董方斌进行了员工手册的培训，董方斌知晓员工手册内容，提供了无锡方正公司内网系统的电脑截屏打印件，该打印件显示了同时打开的两个窗口，一个窗口显示2012年9月6日发布了《关于进行新员工入所培训的通知》，另一个窗口显示标题为上述通知的培训内容包括员工手册及参加会议名单。董方斌对上述证据的真实性有异议。
对于考勤，董方斌陈述无锡方正江阴分公司对员工不考勤，公司也未规定出勤时间；万国进、胡茜、刘晓云主张无锡方正公司由专人负责考勤，基本工资与考勤挂钩。对于基本工资标准，董方斌主张12500元／月，万国进、胡茜、刘晓云主张2500元／月。对于奖金，万国进、胡茜、刘晓云称无锡方正公司将奖金分为两部分，一部分是每月根据员工平时表现发放的绩效奖金，董方斌每月绩效奖金4500元，另一部分是几个月发放一次的按照员工完成的项目进行考核发放的奖金。董方斌则主张除了月工资12500元，另外根据业绩再发奖金。
应万国进、胡茜、刘晓云的申请，法院先后找江苏苏澄税务师事务所（以下简称苏澄所）的原总经理陶荣华、原董事长叶忠良、现任董事长张桂法就董方斌有未从2013年4月1日开始到江苏苏澄税务师事务所上班的事实进行了调查。�荣华称董方斌在2013年4月初主动找到苏澄所，后来大约断断续续去该所做了十多天，也配备了办公室和电脑，该所没有给董方斌发过工资。叶忠良称，董方斌在2013年主动到苏澄所要求工作，其要求董方斌先把人事关系处理好，董方斌就说那段时间他没事做，要去帮忙，苏澄所就同意的，没有正式录用。董方斌总共在苏澄所帮忙了个把礼拜，具体月份记不清了。他到所里帮忙，不计报酬的。张桂法称，董方斌大概在2013年4月时找过他，来过苏澄几次，当时董方斌称与无锡方正公司闹了矛盾，有意向到苏澄所去工作，其要求董方斌将与无锡方正公司的劳动关系处理好。他和董方斌见面是进行业务上的交流，董方斌并没有到他所里上班，所里也没有给董方斌配备办公室。
本案的争议焦点是：一、无锡方正公司单方解除与董方斌的劳动合同是否符合法律规定；二、董方斌关于二倍工资差额的诉请是否已经超过仲裁申请时效；三、董方斌在无锡方正公司工作期间，该公司有未克扣其2012年5月至2013年6月5日的工资以及加班费；四、如果无锡方正公司有违法的行为，相应的法律责任是否应当由江苏公正公司、万国进、胡茜、刘晓云共同承担。
原审法院认为：
关于焦点一，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
首先，关于董方斌从何时开始未到无锡方正公司上班的问题。万国进、胡茜、刘晓云提供的考勤表未有董方斌签名确认，故该考勤表不能单独证明董方斌2013年3、4月的出勤情况。因无锡方正公司发放董方斌至2013年3月31日�工资，故其关于董方斌从2013年3月开始未到公司上班的主张无事实依据，不予采信。结合法院所作的调查笔录，应当认定董方斌从2013年4月1日开始未到无锡方正公司上班。
其次，关于员工手册是否公示或告知的问题。万国进、胡茜、刘晓云提供的内网系统的电脑截屏董方斌对真实性不予认可，因万国进、胡茜、刘晓云未提供证据证明董方斌实际参加了员工手册的培训，故其关于董方斌知晓员工手册内容的主张无事实依据，不予采信。故无锡方正公司单方解除与董方斌的劳动合同违反法律规定。关于双方劳动合同解除的时间，无锡方正公司以登报公告的方式通知董方斌解除劳动合同，不符合法律规定，因董方斌认可无锡方正公司于2013年6月5日解除劳动合同，故法院予以确认。
由于无锡方正公司已经不存在，董方斌要求与之继续履行劳动合同的诉�无法实现。经法院依法释明，董方斌不同意将诉讼请求变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金，故对董方斌的第一、二项诉讼请求不予支持。
关于焦点二，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算一年。本案中，关于工作起始点，董方斌对其主张未提供证据证明，故采信万国进、胡茜、刘晓云关于董方斌于2012年5月10日到无锡方正公司工作的主张。无锡方正公司于2012年7月10日就与董方斌签订了书面劳动合同，故董方斌申请仲裁的时效从2012年7月11日起开始计算一年。即便董方斌于2013年4月就二倍工资事宜向江苏省注册税务师协会投诉举报过，但该协会并非解决劳动争议的相关部门，故不能构成时效的中断。2013年9月27日董方斌申请劳动仲裁主张2012年6月7日至2012年7月9日期间的双倍工资，显然已超过仲裁时效。故董方斌关于要求支付2012年6月7日至2012年7月9日期间二倍工资差额的请求于法无据，不予支持。
关于焦点三，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
1、关于无锡方正公司有未克扣董方斌2012年5月7日至2013年6月5日的工资问题。本案中，关于工资标准，董方斌提供的招聘启事即便是真实的，也仅属于要约邀请，不能作为双方正式建立劳动关系后工资标准的依据；董方斌提供的录音资料，万国进、胡茜、刘晓云不予认可，董方斌也未提供其他证据予以佐证，故该份证据不能证明董方斌主张的工资标准；个人所得税完税凭证也未载明董方斌主张的工资金额；无锡方正公司与董方斌签订的格式劳动合同上载明了手写的月工资标准，尽管董方斌对真实性有异议，但该标准与万国进、胡茜、刘晓云对董方斌工资构成的解释不矛盾，且万国进、胡茜、刘晓云对董方斌工资构成的解释与无锡方正公司实际发放工资的数额符合，故对劳动合同约定的工资标准与万国进、胡茜、刘晓云主张的工资构成的真实性予以确认。综上所述，董方斌关于其工资标准为年薪15万元、平均每月12500元主张无事实依据，不予采信。对万国进、胡茜、刘晓云关于已结清董方斌所有劳动报酬的主张予以采信。故董方斌要求按12500元／月的标准补足工资的请求无事实和法律依据，不予支持。
2、无锡方正公司有未克扣董方斌2012年5月7日至2013年6月5日的加班费问题。本案中，董方斌从事的工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且董方斌在无锡方正公司工作期间的平均月收入达8700多元，收入较高，应当认定原无锡方正公司发放给董方斌的工资和奖金中已充分考虑了董方斌加班的因素，故对董方斌关于加班工资的诉讼请求不予支持。
关于焦点四，第一，江苏方正公司与董方斌不存在劳动关系，故董方斌要求江苏方正公司承担用工责任的请求无事实和法律依据，不予支持。
第二，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给债权人造成损失，债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，无锡方正公司变更为大德公司后申请注销时与董方斌的劳动争议已发生，尽管劳动争议尚未有处理结果，无法确定单位是否需要承担法律责任和给付的数额，但大德公司的清算组成员万国进、胡茜、刘晓云在清算过程中明知与董方斌发生劳动争议的事实，却未将可能发生的劳动争议给付责任考虑在内，存在故意或者重大过失，一旦在劳动争议的给付责任明确后将给董方斌的利益造成损害，故万国进、胡茜、刘晓云应当对无锡方正公司应当承担董方斌的劳动争议给付责任承担赔偿责任。因本案中无锡方正公司无需承担给付责任，故本案对董方斌要求万国进、胡茜、刘晓云承担连带给付责任的请求不予支持。
董方斌要求被告承担诉讼期间发生的交通费、住宿费、车辆燃油费、过路费、律师费，于法无据，亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十一条、第三十九条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：驳回董方斌的诉讼请求。案件受理费10元（董方斌已预交），由董方斌负担。
宣判后，董方斌不服该判决，向本院上诉称：1、无锡方正公司于2014年2月11日注销，一审法院认定无锡方正公司违法解除劳动合同，就应该支持董方斌要求双方履行2013年6月6日至12月31日期间劳动合同的诉讼请求；2、江苏方正公司与无锡方正公司的税务师事务所执业证批准同一、证书编号同一、法定代表人同一、办公地址同一，两公司人格混同，应视为同一家公司，无锡方正公司承担的责任应由江苏方正公司承受；3、董方斌于2013年4月向江苏省注册税务师协会投诉过二倍工资事宜，应视为诉讼时效中断；4、根据董方斌扣缴的社会保险、住房公积金的数额，结合其缴纳的个人所得税数额，可以推导出其月工资数额不少于12500元，无锡方正公司存在克扣工资的行为。请求二审法院依法改判，支持董方斌的诉讼请求。
被上诉人江苏方正公司辩称：江苏方正公司与无锡方正公司是两个独立的法人主体，不存在公司混同，与本案没有关联性。
被上诉人万国进、胡茜、刘晓云辩称：1、无锡方正公司已注销，判决其继续履行与董方斌签订的劳动合同已无意义；2、董方斌的个人所得税是根据其工资收入和奖金总和的基数交纳的，不能以此确定董方斌的基本工资金额。无锡方正公司没有克扣董方斌工资的行为，请求二审法院维持原审判决。
针对原审法院查明的事实，万国进、胡茜、刘晓云提出异议称，董方斌每月的基本工资2500元，绩效工资2000元，而不是每月职级工资4500元。除上述事实外，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：
一、关于劳动合同是否继续履行的问题。
2014年1月15日董方斌诉至法院，自认2013年6月6日起不再到公司上班，请求判令无锡方正公司与其继续履行2013年6月6日-2013年12月31日之间的劳动合同。董方斌的起诉时间晚于该合同履行期，双方在该合同履行期内事实上均没有履行合同，董方斌的该诉讼请求已成为履行不能，所以原审法院未予支持并无不当。
二、关于江苏方正公司是否应承担相关责任的问题。
民事案件中的企业法人资格的取得必须是经工商行政管理部门核准登记。无锡方正公司变更为大德公司后，经清理已被工商行�管理部门注销，法人资格丧失。江苏方正公司虽在注册资本、经营地等方面与无锡方正公司一致，但在法律认可的人格中属于两个独立的法人主体。董方斌要求江苏方正公司承受不同主体的权利义务无法律依据，本院不予支持。
三、关于董方斌主张的二倍工资是否超过诉讼时效的问题。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。董方斌为证明自己主张二倍工资的诉讼时效中断，提供其向江苏省注册税务师协会无锡办事处投诉的邮件发送截图，但该截图至多说明其曾向有关部门反映过情况，却不符合诉讼时效中断的条件，故董方斌关于二倍工资的上诉意见，本院亦不予支持。
四、关于董方斌的工资标准问题。
双方当事人对同一事实分别举出相应的证据，法院应�结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力大的证据予以确认。一般来说，直接证据的证明力大于间接证据。董方斌为证明自己的工资标准为月薪12500元，提供其缴纳的社会保险费、公积金和个人所得税的明细，这些证据均属于间接证据且未形成锁链，因为缴纳个人所得税的基数包括基本工资和绩效工资，社保费和公积金的扣缴比例也不是完全固定的；而万国进、胡茜、刘晓云提供的劳动合同载明了月工资标准，是直接证据；相比之下，万国进、胡茜、刘晓云提供证据的证明力大于董方斌，故对于董方斌关于月薪12500元的工资标准的主张，本院不予采信。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下�
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董方斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一五年十一月十日
书 记 员 周喆菁