吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第891号
上诉人（原审被告）：吉林省翔达房地产开发有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区。
法定代表人：李建宝，经理。
委托代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学清，女，1969年5月18日出生，汉族，个体工商户，住吉林市昌邑区。
委托代理人：许子生，吉林翔韵律师事务所律师。
原审第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市高新技术产业开发区。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
原审第三人：牛基增，具体情况不详。
原审第三人：刘玉贤，具体情况不详。
原审第三人：牛涵，具体情况不详。
上诉人吉林省翔达房地产开发有限公司因其他合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省翔达房地产开发有限公司的委托代理人任晓池，被上诉人张学清及其委托代理人许子生，原审第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。原审第三人牛基增、刘玉贤、牛涵经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张学清在原审时诉称：2012年4月份，翔达公司将自己开发建设的吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区建设工程，发包给靠挂在吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司名下的自然人牛远慧。因建设施工需要，从2012年4月开始到同年10月末期间，由我给牛远慧承包施工的吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区建设工程的工地供应陶粒砖总计金额380338元。从该小区接近竣工至2013年4月份期间，我经多次向牛远慧索要砖款，牛远慧称翔达公司尚欠工程款几千万元，所以无能力给付我砖款。经牛远慧与翔达公司、我三方协商一致后，把牛远慧所欠的应付给我的陶粒砖款380338元抹账给翔达公司，由翔达公司向我交付一套价值380338元住宅房屋抵顶陶粒砖款。2013年4月19日，翔达公司向我出具了《工商服务业统一收款收据》一张，载明：”客户名称：张学清，2013年4月19日，No3577801，右上角写明了：抵账房收据，项目：1-2-13-70，牛远慧订账房，订给张学清，数量：77.62ｍ，单价：4900元，合计人民币：叁拾捌万零叁佰叁拾捌元整，加盖了翔达公司公章。我认为，我与牛远慧、翔达公司之间订立的抹账协议是真实意思表示，合法有效，翔达公司应当按照上述抵账协议约定履行交付抵账房屋的义务。依照我国民事诉讼法第二十三条”因合同纠纷提起的诉讼，由翔达公司住所地或者合同履行地人民法院管辖”。因本案应交付的诉争房屋位于吉林市船营区长春路，应属于吉林市船营区人民法院受理管辖，故诉至贵院，并请求法院依法公断。诉讼请求：1.确认我与翔达公司间房屋买卖合同合法有效，要求翔达公司履行交付房屋义务，将坐落在吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区1-2-13-70号住宅房屋一套交付给我，并协助我办理该房屋所有权登记（该房屋价值约380338元）；2.诉讼费用由翔达公司承担。
翔达公司在原审时辩称：张学清所诉事实与实际不符。张学清不是我公司的供应商，也不是建设单位鑫丰公司的材料供应商，双方间不存在抵账抹帐协议。本案的事实是我公司与鑫丰公司（牛远慧）在2012年6月19日签订《房屋抵付工程款协议书》，我公司将本案诉争的馨港湾小区1号楼2单元13层76号（建筑面积77.62平方米，单价4900元每平方米，总价380338元）商品房抵付工程款给了鑫丰公司（牛远慧），后经我公司与牛远慧同意将此房屋顶给高建国。并且，牛远慧在2012年11月9日为我公司出具《承诺书》，书面承诺：“馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵账房屋手续中标注牛远慧名字的抵账房屋，等到最后工程竣工，牛远慧和翔达公司进行工程款结算后，如工程款有剩余，抵账房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效，抵账房屋单作废。一切后果及法律责任由牛远慧承担”。我公司与鑫丰公司签订的《房屋抵付工程款协议书》没有鑫丰公司签字盖章。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。我公司将本案诉讼的馨港湾小区1号楼2单元13层76号商品房通过书面协议方式抵付工程款给鑫丰公司（牛远慧），但鑫丰公司没有签字盖章。按法律规定，张学清与鑫丰公司《房屋抵付工程款协议书》未成立。2012年12月18日，我公司取得了吉林市住房保障和房地产管理局颁发的馨港湾1号住宅楼（含部分A号网点）的《商品房预售许可证》，具备了预售商品房的条件。2013年1月12日，我公司就可以与购买馨港湾小区商品房的买售人签订《吉林市商品房买卖合同》。从2013年1月19日开始便可为购买馨港湾小区商品房的买售人开具销售不动产统一发票，如我公司将本案诉争房屋抹帐给张学清，就不会在2013年4月19日为张学清开具《工商服务业统一收款收据》，而应与张学清签订《吉林市商品房买卖合同》，为张学清开具销售不动产统一发票。现本案争议房屋建设施工单位鑫丰公司对我公司核算统计的牛远慧施工的工程量及工程款决算数额均提出异议，我公司需要与鑫丰公司共同对牛远慧施工的工程量进行决算。张学清的证据不能证明其诉讼主张的事实成立。我公司向张学清出具的《工商服务业统一收款收据》不能证明张学清与牛远慧、翔达公司之间存在口头抵账抹帐协议。
牛远慧在原审时述称：张学清诉请及事实都符合法律规定，都是真实的。
鑫丰公司在原审时述称：馨港湾小区1、4、5、6号楼是鑫丰公司与牛远慧以联营的形式建设的，实际承包人为牛远慧。鑫丰公司和翔达公司有约定，以房屋抵帐，鑫丰公司将涉案房屋抵给牛远慧了，牛远慧将房屋抵给谁是其自己的行为，与鑫丰公司无关，鑫丰公司在本案中不承担责任。张学清和翔达公司的抹帐协议已经生效，已经过了翔达公司的确认，正常办理进户就可以了，不涉及其他事项。综上，请求人民法院依法作出判决。
原审判决认定：2012年8月26日，鑫丰公司经建设工程招标时中标，与翔达公司签订了馨港湾小区1号、4号、5号、6号楼工程建设施工合同，合同的工期为2012年8月30日至2013年11月30日，总工期为457天，合同价款为49920168元。翔达公司工程款的支付方式是用新建小区的一号楼房屋抵付工程款，抵付价格按售楼处销售价格降低100元每平方米。建设承包合同签订后，鑫丰公司与牛远慧签订了该工程联营施工协议书，上述馨港湾工程由鑫丰公司和牛远慧联营共同进行建设施工。之后，鑫丰公司又将工程包给牛远慧实际施工完成。因建设施工需要，自2012年4月至同年10月末期间，由张学清给牛远慧承包施工的馨港湾小区建设工地供应陶粒砖，张学清多次向牛远慧索要砖款，牛远慧与翔达公司、张学清三方协商，牛远慧将本案诉争房屋即位于吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区1-2-13-70号住宅房屋一套抵顶给了张学清。2013年4月19日，经翔达公司法定代表人李建宝、经理杨占军签字确认，翔达公司向张学清出具了《工商服务业统一收款收据》一张，载明：”客户名称：张学清，2013年4月19日，No3577801，右上角写明：抵账房收据，项目：1-2-13-70，牛远慧订账房，订给张学清，数量：77.62ｍ，单价：4900元，合计人民币：叁拾捌万零叁佰叁拾捌元整，加盖了翔达公司公司公章。原审另查明，本案于2014年2月17日正式立案，本院于2014年2月18日向翔达公司送达了本案起诉状副本及开庭传票。本案审理过程中即2014年3月28日翔达公司将涉案房屋卖给案外人徐微，双方签订商品房买卖合同并已在房地产管理部门进行了房屋预售登记备案。
原审判决认为：翔达公司于2013年4月19日为张学清出具抵账房屋收款收据，虽该收据上并无牛远慧的签字，但牛远慧对此予以认可，故该顶账行为应为张学清、牛远慧、翔达公司三方的真实意思表示，张学清诉称的房屋买卖亦指该抵账行为，其内容真实，不违反法律规定，合法有效。关于张学清请求翔达公司将坐落在吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区1-2-13-70号住宅房屋一套进行交付，并协助办理该房屋所有权登记。经核实，2014年3月28日，翔达公司将涉案房屋卖给案外人徐微，双方签订的商品房买卖合同已在房地产管理部门进行了房屋预售登记备案，在该合同未被依法确认无效或被撤销的情况下，对于张学清该项诉请翔达公司事实上已履行不能，故该项诉请本院无法支持，张学清可依法行使合同解除权或违约请求权。关于本案案件受理费的负担问题，本案涉案房屋翔达公司抵顶给张学清后，翔达公司未能向张学清及时交付房屋，导致本案诉讼发生，且在本案诉讼中，翔达公司将讼争标的物出卖，导致张学清债权无法实现，具有主观恶意，故本案案件受理费应由翔达公司全部承担。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、2013年4月19日被告吉林省翔达房地产开发有限公司将位于吉林市船营区长春路馨港湾小区1-2-13-70号房屋抵账给张学清的行为合法有效；二、驳回原告张学清其他诉讼请求。案件受理费7005元（原告张学清已交纳）由被告吉林省翔达房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起三日内径向原告张学清给付
原审判决后，上诉人吉林省翔达房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决，驳回被上诉人张学清原审诉讼请求。其主要理由为：一、一审判决证据采信错误，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。1.一审认定高建国将抵账房屋返还给了牛远慧，牛远慧又将该该房屋抵给了张学清，因此对我公司主张该房屋是抵给高建国的主张不予采信是错误的。本案我公司与鑫丰公司在2012年6月19日签订《房屋抵顶工程款协议书》，我公司将本案诉争的馨港湾小区1号楼2单元13层76号商品房抵付工程款给了鑫丰公司（牛远慧），后经我公司与牛远慧同意将此房屋抵顶给高建国。既然一审已经认定高建国已经将抵账房屋返还给了牛远慧，那就证明《房屋抵付工程款协议书》已经作废，也就不存在牛远慧将房屋抵账给张学清的事实。2.一审对我公司提供的《承诺书》以“该证据为牛远慧与被告间的业务往来情况，并非为原、被告之间发生，其与本案并无关联性，本院不予采信”是错误的。牛远慧在2012年11月9日为我公司出具的《承诺书》载明：“馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵账房手续中标注牛远慧名字的抵账房屋，等到工程最后竣工、牛远慧和吉林省翔达房地产开发有限公司进行工程款结算后，如工程款有剩余。抵账房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效，抵账房屋单作废。一切后果及法律责任由牛远慧承担”。该证据是牛远慧自愿为我公司出具的书面承诺，承诺的内容是我公司与牛远慧在工程竣工后结算工程款时关于房屋能否最终抵付工程款的依据，与本案诉争房屋有直接的关联。我公司正是根据这一承诺中“工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效”的条款，履行了登报撤销部分抵账房屋的公告声明，收回本案抵账房屋。一审以其与本案没有关联性，对该证据不予采信是错误的。3.一审法院对张学清提供的《工商业统一收款收据》以“该收据为被告给原告开具，标明系抵账房屋收据，持有人为原告，第三人牛远慧、鑫丰公司对此无异议，被告加盖公章确认，具有真实性，本院予以采信”是错误的。《工商业统一收款收据》虽然是我公司给张学清开具，但不是正规的房地产销售发票，不能证明我公司与张学清、鑫丰公司之间存在抵账抹账协议，也不能证明我公司与张学清之间通过抹账协议形成房屋买卖合同关系。一审对该证据采信是错误的。4.一审判决对张学清提供的吉林市船营区人民法院对牛远慧的询问笔录以“因第三人牛远慧、鑫丰公司对此无异议，且具有客观性，合法性，本院予以确认”是错误的。张学清与牛远慧存在债权债务关系，我公司与鑫丰公司、牛远慧也存在债权债务纠纷，一审对该证据不应以牛远慧、鑫丰公司对此无异议而片面确认。二、原审判决认定事实错误。1.我公司与张学清之间不存在任何书面协议及口头抵账抹账协议。本案事实是我公司与鑫丰公司在2012年6月19日签订《房屋抵顶工程款协议书》，我公司将本案诉争房屋抵付工程款给了鑫丰公司（牛远慧），后经我公司及牛远慧同意将房屋抵顶给高建国。原审认定：“牛远慧与翔达公司、张学清三方协商，牛远慧将本案诉争房屋即位于吉林市船营区长春路东北电力大学新校区对过的馨港湾小区1-2-13-70号住宅房一套抵顶给了张学清”属于认定事实错误。2.原审对我公司提供的2013年江城日报第6版刊登的公告予以确认，但在判决书未对公告的内容及证明的事实予以论述及载明是错误的。经我公司决算，我公司在拨付鑫丰公司工程款已无剩余的前提下，于2013年12月19日，对包括本案争议房屋在内的20套原馨港湾小区抵账房向鑫丰公司发出公告宣布作废，原审法院对此事实予以确认，但在判决书中未对该公告证明的内容论述及载明。三、原审判决综合评判论理错误。1.我公司向张学清出具的《工商服务业统一收款收据》不是正式的房地产销售发票，我公司与张学清也没有签订《商品房买卖合同》，不能证明我公司与张学清之间存在买卖合同关系。我公司与张学清之间没有任何口头及书面的《抵账协议》。一审判决不应以牛远慧对《工商服务业统一收款收据》的认可来认定抵账行为是张学清、牛远慧、我公司三方的真实意思表示。一审法院认为张学清所称的房屋买卖合同亦指该抵账行为，内容真实，不违反法律固定，合法有效是错误的。2.一审认为因涉案房屋被我公司抵顶给张学清后，我公司未能将房屋及时交付给张学清，导致本案发生，且在本案诉讼中我公司将房屋出卖导致张学清债权无法实现，具有主观恶意，故案件受理费由我公司全部承担错误。经我公司决算，我公司已经不欠鑫丰公司、牛远慧工程款，我公司于2013年12月19日在江城日报刊登了公告，对包括本案诉争房屋在内的20套以房抵工程款的房屋进行了声明作废，收回了抵账房屋。我公司与鑫丰公司、牛远慧签订的《抵账协议》已经失效。我公司无须在向鑫丰公司、牛远慧交付抵账房屋。在此情况下，我公司对房屋仍旧有处分权，我公司虽然于2014年将诉争房屋出卖给案外人徐微，但不存在恶意。四、原审判决适用法律错误。我公司与张学清之间没有任何口头及书面《抵账协议》，也没有签订《商品房买卖合同》。在我公司依法履行登报撤销本案诉争抵顶房屋声明，收回房屋的前提下，原审仅依据我公司于2013年4月19日为张学清出具的抵账房屋收款收据就片面认定三方房屋抵账行为合法有效，适用《合同法》第六条、第四十四条及《证据规则》第二条之规定对本案作出判决属于适用法律错误。
被上诉人张学清答辩认为：我认为翔达公司上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。因为一审已经审理清楚，判决结果我也能接受，应当维持一审判决。我将在一审判决的基础上继续主张权利，我认为一审判决合理，应当予以维持。
原审第三人鑫丰公司答辩认为：因翔达公司的上诉请求未涉及到我公司，所以我公司不发表答辩意见。
原审第三人牛基增、刘玉贤、牛涵经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明：原审法院于2014年9月20日作出判决，于2014年10月9日向牛远慧送达判决书，牛远慧于2014年11月16日死亡。因翔达公司提出上诉，原审法院于2015年6月5日向牛远慧继承人牛基增、刘玉贤、牛涵公告送达上诉状副本。本院于2015年8月29日向牛基增、刘玉贤、牛涵公告送达开庭传票，并定于2015年11月9日公开开庭审理本案。牛基增、刘玉贤、牛涵经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。另查明，张学清因不服本案一审判决向本院提出上诉，于2015年4月28日向本院申请撤回上诉。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”翔达公司在二审中提出因牛远慧为翔达公司出具的《承诺书》载明：“馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵账房屋手续中标注牛远慧名字的抵账房屋，等到最后工程竣工、牛远慧和吉林省翔达房地产开发有限公司进行工程款结算后，如工程款有剩余，抵账房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效，抵账房屋单作废。一切后果及法律责任由牛远慧承担。”因翔达公司与鑫丰公司工程款已经结算完毕，且工程款无剩余，故抵账房屋不生效。因鑫丰公司对翔达公司的该项主张不予认可，且翔达公司未就该主张提供证据证明，故本院对翔达公司的该项上诉主张不予支持。关于翔达公司提出的本案诉争房屋经翔达公司及牛远慧同意抵顶给案外人高建国，一审法院已经认定高建国将房屋返还给了牛远慧，故《房屋抵顶工程款协议书》已经作废，不存在牛远慧再将房屋抵账给张学清的主张。因高建国就此问题已经向一审法院作出了说明，其明确表示将房屋返还给牛远慧后，牛远慧将房屋抵顶给张学清其本人没有意见。翔达公司虽对此提出异议，但未提供证据证明，故本院对翔达公司的该项上诉主张不予支持。关于翔达公司提出的《工商业统一收款收据》虽是翔达公司开具，但该收据不是正规发票，不能证明翔达公司、张学清与牛远慧之间存在抵账抹账协议的主张。因翔达公司对该发票上翔达公司公章的真实性并无异议，且该发票注明“牛远慧订账房订给张学清”，且该发票上体现的房屋面积及价款与《房屋抵付工程款协议书》相同，能够认定各方之间存在抵账抹账的行为，故本院对翔达公司的该项上诉主张不予支持。关于翔达公司在二审中提出的一审应对该公司登报公告抵账房屋作废这一事实予以认定的主张。因翔达公司未提供证据证明该公司已经与鑫丰公司结算完毕，有权将抵账协议登报公告作废，故原审法院未将该事实予以确认并不影响案件审理结果，对翔达公司的该项上诉主张本院不予支持。关于诉讼费用的问题，因翔达公司诉讼中将本案诉争房屋出卖给案外人导致张学清的诉讼请求无法全部实现，一审基于此点理由判决翔达公司承担本案诉讼费用并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7005元，由上诉人吉林省翔达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈思维