广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第146号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李＊＊。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2015年1月8日被刑事拘留，同月21日被取保候审。2015年8月25日被逮捕，现羁押于兴宁市看守所。
辩护人黄冬日，广东义致律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人李＊＊犯非法制造枪支罪一案，于2015年8月25日作出（2015）梅兴法刑初字第281号刑事判决。原审被告人李＊＊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员侯建筠出庭履行职务，上诉人李＊＊及其辩护人黄冬日到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年间，被告人李＊＊见村里很多小鸟经常去吃农作物，遂想到制造一支火药枪来打鸟的念头。后被告人李＊＊从家里找来一根镀锌水管，将水管截成长约60厘米后拿到罗浮圩镇维修打禾机师傅那里将水管的其中一端钻孔，用螺丝堵住钻孔那端后用电焊固定，制作了一支以火药为动力发射钢珠的枪管。2014年11月，被告人李＊＊因茶山权属问题与李＊＊（另案处理）家发生冲突，李＊＊儿子李＊＊因此到李＊＊家扔石块。2015年1月5日上午，被告人李＊＊想到用火药枪恐吓一下对方，后被告人李＊＊从家中找到一根杉树做成枪柄，用透明胶纸将枪管、枪柄绑住固定，然后又找来钢珠和黑火药填到枪管，将引线放到枪管上的孔里后自制了一支火药枪。2015年1月5日中午，李＊＊再次到李＊＊家里扔石块，被告人李＊＊遂从房间里拿出自制的火药枪点燃引线后朝自己屋侧的竹林开了一枪，李＊＊听到枪响后离开。案发后，兴宁市公安局罗浮派出所民警在被告人李＊＊家查获该支火药枪，并将被告人李＊＊带回审查。
另查明：经广东省公安司法鉴定中心鉴定：被告人李＊＊制造的自制火药枪具备枪支性能。
上述事实，被告人李＊＊在开庭审理过程中亦表示无异议，且有接受刑事案件登记表，立案决定书，证人李＊＊、王菊花、赖美英的证言，查获涉案枪支的现场照片，扣押物品照片，送检枪形物照片，鉴定文书，被告人李＊＊的归案经过证明，被告人李＊＊的户籍证明，被告人李＊＊的供述等证据证实以及本案开庭笔录在卷佐证，足以认定。
原判认为，被告人李＊＊违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李＊＊犯非法制造枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。鉴于被告人李＊＊归案后能坦白交待其犯罪事实，且在庭审中能当庭自愿认罪，对其依法予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第四十七条之规定，作出判决：被告人李＊＊犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人李＊＊上诉称：一审判决量刑太重，上诉人具有法定酌情从轻减轻处罚情节。上诉人在家里制造枪支仅有一支，且该枪是非常简易的、不完整的枪支，上诉人制枪的目的系为了打吃农作物的小鸟，并没有其他不良想法，且枪支也没有使用过。上诉人系朝自己屋侧竹林开枪，只是为了阻止李＊＊的不法骚扰，从来没有伤害他人的意思，事实上也没有造成任何伤害和损失，没有造成不良后果，其社会危害性较小。上诉人在案发当天主动打电话报警，主动投案自首。上诉人年岁已高，且体弱多病，患有慢性支气管炎、右肺下叶钙化等多种疾病，而且被李＊＊故意伤害后体质更差，免疫力明显下降。请求二审法院以教育为主，惩罚为辅，对上诉人适用缓刑。
上诉人李＊＊的辩护人提出：一审判决量刑偏重。上诉人主动打电话报警，主动投案自首。上诉人制造的枪形物没有恶意，没有使用过，没有给他人造成任何伤害和损失，没有造成不良后果。本案事发有因，是李＊＊惹事生非造成的。李＊＊的手也因被李＊＊父子打伤造成粉碎性骨折。上诉人李＊＊认罪态度好，有悔罪表现。李＊＊是初犯，没有任何违法行为，没有社会危害性。目前李＊＊生活不能自理。综上，请求二审法院对本案事实进行重新认定，以教育为主，惩罚为辅，对上诉人李＊＊减轻处罚。
梅州市人民检察院出席二审法庭提出：一审法院判决认定上诉人李＊＊的犯罪事实清楚，证据确实充分。鉴于李＊＊制造的枪支比较简陋，杀伤力与发射子弹的枪支有明显区别，且上诉人年纪较大，主观恶性不大，考虑教育为主，惩罚为辅的法治原则，建议在一审判决的基础上适当再作减轻处罚。
经审理查明，2004年间，上诉人李＊＊从家里找来一根镀锌水管，将水管截成长约60厘米后，在水管的一端钻孔，并将钻孔那端后面堵住，制作了一支以火药为动力发射钢珠的枪管，准备用来打小鸟。2014年11月，上诉人李＊＊因茶山权属问题与李＊＊（另案处理）家发生冲突，李＊＊儿子李＊＊因此到李＊＊家扔石块。2015年1月5日上午，上诉人李＊＊想用自制的火药枪恐吓一下对方，就找到一根杉树做成枪柄，用透明胶纸将枪管、枪柄绑住固定，然后又找来钢珠和黑火药填到枪管，将导火线放到枪管上的导火孔里。当天中午，李＊＊再次到李＊＊家里扔石块，李＊＊遂从房间里拿出自制的火药枪点燃引线后朝自己屋侧的竹林开了一枪，李＊＊听到枪响后离开。案发后，兴宁市公安局罗浮派出所民警在李＊＊家查获该枪形物，并将上诉人李＊＊带回审查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、检查证、提取笔录、扣押清单、照片，证实民警在兴宁市罗浮镇新南村鞍山上33号李＊＊住家依法扣押了一支枪形物（全长约1米，约70公分的焊接镀锌管镶接在木柄上）。
二、受案登记表、立案决定书、立案告知书、到案经过，证实2015年1月7日17时许，兴宁市公安局罗浮派出所民警将上诉人李＊＊依法传唤到兴宁市公安局执法办案中心接受调查，依法立案的情况。
三、证人李＊＊的证言，证实2015年1月5日下午三、四点钟的时候，派出所民警打电话给其叫其跟其老婆王菊花指认李＊＊开枪的现场，其老婆说她看到李＊＊在其家墙角开了两枪。李＊＊拿了一把菜刀朝其甩过来，没甩中，民警当场控制了李＊＊并把他带回派出所。其与李＊＊在2014年10月份因茶山有过纠纷，但1月5日下午其没有拿石头去砸李＊＊家，其吃完午饭后就到李炎先、钟丽萍等人的店里喝茶，期间没有去过哪里。
四、证人韩＊＊的证言，证实民警在李＊＊的房间内查获一支火药枪，在前李＊＊没有使用过该枪。只有在2015年1月5日中午，李＊＊的儿子李＊＊多次到其住家扔石块，李＊＊见此情况就拿出火药枪去恐吓对方，并朝屋侧的竹林中开了一枪。
五、户籍证明、查询违法犯罪记录证明，证实被告人李＊＊于1946年1月27日出生，其无违法犯罪记录、无在逃记录。
六、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证实被告人李＊＊非法制造枪支案的现场位于兴宁市罗浮镇新南村鞍山上33号李＊＊住家。
七、广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（痕）字（2015）01001号痕迹检验检验报告，证实送检的枪形物（物证号C201501001001）是自制火药枪，具有枪支性能。
八、上诉人李＊＊的供述，证实民警在其房间查获的火药枪是其在2004年自制的。枪管是自己家里平常用的水管，截成一根约60公分的水管，然后拿到罗浮镇找电焊师傅在水管其中一端钻一个孔，在钻孔的那边用螺丝堵住，然后再用电焊固定好。其自制的火药枪发射的是钢珠，是用引线点燃黑火药引爆后产生推力将钢珠发射出去的。其制造该支火药枪的目的是用来打小鸟的，这支枪在2015年1月4日之前没有使用过。直到其和本村的李＊＊因茶山纠纷被李＊＊打伤右手，公安机关将李＊＊关押。他儿子李＊＊对其怀有敌意，经常往其家里扔石头。2015年1月5日上午，其想到李＊＊到其家里扔石头的事情心里气愤，就想拿枪去恐吓对方，然后其就截了一节杉树做成枪柄，并在木棍上做一个缺口，将枪管套上去，用透明胶纸将枪管和枪柄绑住固定，并从家里找来钢珠和将家中“魔术弹”内的火药拆下来装进枪管。当天中午，李＊＊又来到其家里扔石头，其心里气愤想拿砖去打对方，但对方骑摩托车走了，后来他返回再次想扔石头，其便拿来装好药的火药枪站在屋门口对李＊＊说你再来扔石头其就用枪打你，然后其就点燃引线朝路边的竹林丛中打了一枪。李＊＊见其开枪就骑摩托车走了。
本院认为，上诉人李＊＊违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，应依法惩处。上诉人李＊＊及其辩护人提出李＊＊制造枪支仅有一支，且该枪是非常简易的、不完整的枪支，没有造成不良后果，其社会危害性较小。李＊＊在案发当天主动打电话报警，主动投案自首。上诉人认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院以教育为主，惩罚为辅，对上诉人适用缓刑的辩解和辩护意见，经查，上诉人李＊＊制造的枪形物，经广东省公安司法鉴定中心鉴定，该枪形物具备枪支性能，但该枪形物是以点火方式引燃导火线进行发射的火药枪，并无枪支的击发装置，该枪支结构简单，与其他的枪支有所区别，可酌情从轻处罚。公安机关是在上诉人李＊＊家搜出枪形物后，将李＊＊传唤至公安机关讯问的，李＊＊并无主动投案的行为，不能认定为自首。鉴于上诉人李＊＊有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，上诉人李＊＊及其辩护人提出对上诉人李＊＊使用缓刑的理由充分，应予采纳。梅州市人民检察院提出鉴于李＊＊制造的枪支比较简陋，杀伤力与发射子弹的枪支有明显区别，且上诉人年纪较大，主观恶性不大，考虑教育为主，惩罚为辅的法治原则，建议在一审判决的基础上适当再作减轻处罚的意见，因上诉人李＊＊没有法定减轻处罚的情节，只能对其从轻处罚。据此，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，唯对上诉人李＊＊的量刑不当，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款第（二）、（三）项、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法刑初字第281号刑事判决对原审被告人李＊＊犯非法制造枪支罪的定罪部分；
二、撤销广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法刑初字第281号刑事判决对原审被告人李＊＊判处有期徒刑三年三个月的量刑部分；
三、原审被告人李＊＊犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一五年十一月二十六日
书记员 丘素红