福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终974号
抗诉机关福建省罗源县人民检察院。
原审被告人郑某某，男，1985年11月1日出生于福建省罗源县，汉族，中专文化，个体工商户，住福建省罗源县凤山镇。因本案于2015年8月5日被取保候审。
福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控被告人郑某某犯销售假药罪一案，于2016年9月12日作出（2016）闽0123刑初78号刑事判决。福建省罗源县人民检察院提出抗诉。福州市人民检察院认为抗诉正确，于2016年11月23日以榕检公二支刑抗（2016）7号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林建斌、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，原审被告人郑某某到庭参加诉讼。审理期间，福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。现已审理终结。
原判认定，2015年6月初，被告人郑某某将亲戚朋友从香港带回来的肚痛健胃整肠丸、保济丸等境外药品放在其经营的罗源县全家港品超市销售，共计16个品种66件。2015年6月4日上午9时许，该店售货员唐某某将店内境外药品整肠丸、保济丸各1瓶分别以人民币19元、31元的价格销售给于某某时，被公安民警当场查获，公安民警在该店查扣了久咳丸12盒（每盒标价59元）、肚痛健胃整肠丸3瓶（每瓶标价19元）、蜈蚣标止咳丸9瓶（每瓶标价1元）、保婴丹2瓶（每瓶标价119元）、猴枣除痰散2瓶（每瓶标价95元）、益调筋止痛外用液7瓶（每瓶标价60元）、姑嫂丸3瓶（每瓶标价142元）、蚬壳胃散3盒（每盒标价48元）、调经姑嫂丸2盒（每盒标价283元）、保济丸3盒（每盒标价31元）、佩夫人止咳露3盒（每盒标价65元）、虎标万金油（红）3盒（每盒标价29.5元）、无比滴3盒（每盒标价45元）、坐骨腰痛丸2盒（每盒标价69元）、九多尔特效止泻粉剂3盒（每盒标价20元）、定量喷雾点鼻药4瓶（每瓶标价108元），总的按以上标价共计3949.5元。经福州市食品药品监督管理局认定，上述药品均应按假药论处。2015年8月5日，被告人郑某某到罗源县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：证人林某某、唐某某、于某某证言、罗源县食品药品监督管理局（涉案）物品清单、福州市食品药品监督管理局关于假药认定的意见、到案经过、被告人郑某某的供述等证据。
原判认为，被告人郑某某违反国家药品管理法规，销售假药的事实清楚，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本案被告人郑某某销售的假药涉案金额不大，可以认定是销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。因此公诉机关指控被告人郑某某犯销售假药罪，指控的罪名不能成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：被告人郑某某无罪。
罗源县人民检察院提出抗诉认为原判确有错误，理由如下：销售假药罪系危险犯，即以假药潜在的对不特定人身体健康威胁程度作为行为危害性判断依据，原审法院仅以涉案金额作为判定药品少量的标准，未综合考虑销售的批次、数量，从而得出被告人郑某某销售少量假药，危害不大不认为是犯罪的结论，没有法律依据；涉案假药是在商店以公开方式销售，以进入公众流通领域为目的，不同于私下另行销售或帮亲友代购，已扰乱药品管理秩序，致使人民群众生命健康安全无法保障；该案司法处理同时期，福州市其他县、区基层人民法院对同类情形案件已作出有罪生效判决，对该案做无罪认定，会导致同一地区法律适用标准不一致。
福州市人民检察院认为罗源县人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由如下：销售假药罪系行为犯，只要实施了销售假药的行为就构成犯罪既遂；法院的判决仅以销售假药的涉案金额作为判定药品少量的标准，没有法律依据，本案原审被告人郑某某在其经营的台湾商品店内销售未经批准进口的境外药品达到10批次74件，显然不属于少量的范畴；本案不属于情节显著轻微，涉案假药是在原审被告人自营的商店内销售，针对的是社会不特定对象，不同于私下零星销售或帮亲友代购，已扰乱药品管理秩序，致使人民群众生命健康安全无法保障；同期同类情形案件均已作出有罪生效判决，从同时期同类案件情形看，涉案药品数量、金额均与本案相差不多，犯罪情节类似，均作了有罪判决，对本案作无罪认定，会导致同一地区法律适用标准不一致。据此，提请法院依法改判原审被告人郑某某有罪。
经审理查明，原判认定原审被告人郑某某销售假药的证据，系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的部分事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郑某某违反国家药品管理法规，销售假药，已经构成销售假药罪。原判认定事实清楚，但认为郑某某销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，并判决宣告其无罪不当，应予纠正。抗诉意见予以采纳。郑某某能自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法予以从轻处罚。鉴于郑某某的犯罪情节轻微，对其不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省罗源县人民法院（2016）闽0123刑初78号刑事判决。
二、原审被告人郑某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
三、查获的药品予以没收，由扣押单位依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晓
审 判 员 董 昆
代理审判员 王奇峰
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。