江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民初111号
原告江苏防建投资有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区幸福南路京杭花园一层底商“地一街”工程指挥部。
法定代表人：张桂珍,该公司董事长。
委托诉讼代理人：周洲，江苏固邦律师事务所律师。
被告宿迁市杰柯广告营销策划有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区富丽莱嘉苑平安大道13幢1号。
法定代表人：陆涧,该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘成，江苏宏亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凌千，江苏宏亮律师事务所律师。
原告江苏防建投资有限公司（以下简称防建公司）诉被告宿迁市杰柯广告营销策划有限公司（以下简称杰柯公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告防建公司委托诉讼代理人周洲，被告杰柯公司委托诉讼代理人张凌千到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告防建公司向本院提出诉讼请求：一、被告杰柯公司赔偿因保全错误给防建公司造成的损失50万元；二、本案诉讼费用由杰柯公司承担。事实和理由：2014年1月21日，宿迁市中级人民法院受理杰柯公司诉防建公司委托代理销售合同纠纷一案，根据杰柯公司的申请，宿迁市中级人民法院于2014年2月14日作出（2014）宿中民初字第0019-2号民事裁定，扣划了防建公司在中国工商银行宿迁分行营业部账号为11×××26的账户内存款1791828.77元。此案经一审、二审，2016年6月29日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第0734号民事判决，判决防建公司支付杰柯公司违约金50万元，杰柯公司返还防建公司51812元，结算后，防建公司应向杰柯公司支付448188元。杰柯公司因几十万元的标的申请保全防建公司500万元的财产，实际划扣近两百万元的现金，防建公司因资金被划扣不得不向他人借款用于公司经营。杰柯公司申请保全的数额远大于法院判决的数额，杰柯公司的保全明显错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。综上，杰柯公司明知自己的诉讼请求不切实际，恶意提起巨额诉讼保全，给防建公司造成损失，应当予以赔偿。赔偿的标准为以被划扣的1791828.77元扣除判决确认应当给付的445508元后的1346320.77元为基数，自2014年1月22日被划扣之日起至2016年7月11日返还之日止，按照年利率15%计算，但因数额较大，防建公司仅要求杰柯公司赔偿损失50万元。
被告杰柯公司辩称：一、杰柯公司在（2014）宿中民初字第0019号案件中申请财产保全并无错误。申请保全是法律赋予当事人的合法权利，诉讼本身就具有一定的风险，当事人的诉讼请求未得到法院的全部支持也是普遍现象。申请财产保全错误本质上是普通侵权行为，应当适用过错责任的归责原则。故认定财产保全是否错误，关键是判断申请人是否尽到了合理注意的义务，只要申请人基于现有事实和证据申请保全，即便法院判决没有支持或者部分支持诉讼请求，也不能认定财产保全申请错误。只有申请人存在故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额范围内的财产保全申请才是错误的。本案中，两审判决均认定防建公司存在单方终止合同的违约行为，杰柯公司在履行合同中并无违约行为。被告杰柯公司在合法权益受到侵害的情况下通过诉讼维护权益系法律赋予的合法权利，依法提起财产保全申请并提供担保符合法律规定。根据双方签订的委托销售代理合同的约定，防建公司将其所有的13818.8平方米建筑面积的商铺委托杰柯公司销售，如合同正常履行，履约完毕后，防建公司应当向杰柯公司支付代理费350余万元（13818.8㎡×17000元×1.5%），故杰柯公司提出诉讼请求及保全申请是基于现有证据与事实，已经尽到了合理注意义务，主观上不存在侵害防建公司财产的故意或重大过失，且法院依据杰柯公司的申请仅冻结到防建公司1791828元的存款。生效判决并未支持杰柯公司的全部诉讼请求，是由于防建公司改变房屋结构导致一部分已认购客户最终未签订购房合同以及两审判决对违约金和赔偿损失能否同时适用这一争议问题存在不同理解等诸多原因造成的。故杰柯公司依法提出财产保全申请不存在过错。二、防建公司并未因杰柯公司申请财产保全遭受损失。即便其存在损失，也与杰柯公司申请财产保全的行为没有法律上的因果关系。杰柯公司申请保全防建公司667万元的财产，但防建公司因账户财产不足，仅有1791828元银行存款被实际冻结。且该笔存款存放于银行账户中仍然可以产生利息，防建公司不存在损失。综上，防建公司要求杰柯公司赔偿损失无事实和法律依据，请求驳回防建公司对杰柯公司的诉讼请求。
原告防建公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0019号、0019-1号、0019-2号民事裁定书各1份，证明杰柯公司申请查封防建公司账户，防建公司的银行账户于2014年1月22日被扣划存款1791828.77元。
2、江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0734号民事判决书1份，证明杰柯公司申请保全的诉讼案件经二审终审判决防建公司支付杰柯公司违约金50万元，杰柯公司返还防建公司51812元，结算后防建公司应当支付杰柯公司445508元。
3、宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0019-3号民事裁定书1份，证明防建公司申请将多划扣的1346320.77元返还给防建公司，人民法院于2016年7月11日予以返还。
4、借款协议1份，汇款凭证2份，证明被扣划的款项是防建公司向案外人所借，借款年利息分别是15%、18%，划扣行为造成防建公司的损失。
5、退款汇总表1份，证明因防建公司银行存款被杰柯公司冻结，造成防建公司向哈尔滨嘉天房地产开发股份有限公司员工的借款（用于向业主返还退铺款）无法使用，该借款除了要支付出借人利息外，防建公司不得不另借资金来支付业主退房款和支付8%利息，以上损失均因杰柯公司恶意保全造成。
6、哈尔滨嘉天房地产开发股份有限公司出具的说明1份，袁志新招商银行出账明细表1份，王嘉志中国银行现金缴款单1份、中国银行结算申请书1份、收据1份、工行业务回单1份以及防建公司收到700万元借款收据1份。证明出借人之一的袁志新于2014年1月17日将借款转给哈尔滨嘉天房地产开发股份有限公司的王嘉志账户上，王嘉志在2014年1月21取现600万汇入哈尔滨柏安强投资有限公司，哈尔滨柏安强投资有限公司又于同日汇给了防建公司。
对原告防建公司提供的证据，被告杰柯公司的质证意见是：对于防建公司提供的证据1、2、3的真实性没有异议，可以证明杰柯公司是依法申请财产保全，虽然杰柯公司申请财产保全数额为667万元，但法院最终仅查封了防建公司1791828.77元的银行存款，根据宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0019-2号民事裁定,可以证明法院是基于防建公司的申请才将被查封的银行存款划至法院的账户，杰柯公司对此并未同意。关于防建公司提供的证据4，对借款协议、汇款凭证的真实性予以认可，但该证据不足以证明防建公司存在借款行为，且与本案没有关联性。对证据5退款汇总表的真实性不予认可，系原告自行制作提供，生效判决确认防建公司退铺是由于其改变房屋结构导致，不存在支付退铺款和利息的情况，该证据与本案没有关联性。对证据6中银行交易流水以及存折汇款单真实性予以认可。对其他证据的真实性不予认可，该组证据仅能证明有一笔款项由王嘉志账户经哈尔滨柏安强投资有限公司公司又进入防建公司账户，不能证明该笔汇款就是防建公司所说的借款，因为企业之间资金往来非常频繁，即使防建公司有过借款行为也是企业正常经营的需要，与杰柯公司的保全申请无关，故该证据无法证明防建公司存在损失以及其损失与杰柯公司的保全申请存在法律上的因果关系。
被告杰柯公司为证明其主张，提供防建公司与杰柯公司签订的《地一街代理合同附件》1份，证明防建公司共将13818平米建筑面积的商铺委托给杰柯公司销售，如合同正常履行，履约完毕后即使按照双方约定的最低销售底价17000元每平米的单价进行计算，原告应该向被告支付的代理费为350余万元，故杰柯公司提出的诉讼请求以及保全申请是基于客观事实提出，不存在侵害防建公司财产权的故意。
对杰柯公司提供的证据，原告防建公司的质证意见：该证据系复印件，对真实性无法确认，即便该证据是真实的，根据法律规定，守约方可以主张违约方支付违约金，或赔偿因违约造成的损失。二者仅能选其一。杰柯公司主张防建公司支付违约金以后再主张赔偿利益损失没有法律依据。
本院认证意见：关于防建公司提供的证据1、2、3的真实性，杰柯公司不持异议，本院依法予以确认。证据1、2、3可以证明因杰柯公司申请财产保全造成防建公司1791828.77元于2014年1月22日被人民法院冻结，并于2014年2月14日被划扣。经人民法院判决防建公司支付杰柯公司违约金50万元，杰柯公司返还防建公司51812元，结算后防建公司支付杰柯公司445508元，2016年7月11日人民法院经防建公司申请将1346320.77元返还防建公司。关于防建公司提供的证据4的真实性，杰柯公司不持异议，本院予以确认。证据5系防建公司单方制作，且杰柯公司不予认可，故对其真实性本院不予确认。关于证据6中银行交易流水以及存折汇款单的真实性，杰柯公司不持异议，本院予以确认。本院认为，证据4、6仅能证明防建公司与案外人发生借款关系，但不能证明其产生的利息与本案具有关联性，故对证据目的，本院不予采纳。杰柯公司提供的合同附件系复印件，且防建公司不予认可，本院认为，即便该证据真实，也不能单独证明其申请保全的合理性，杰柯公司的保全是否错误，本院将结合其他事实和证据综合予以认定。
本院经审理查明：2014年1月21日，杰柯公司因其与防建公司委托代理合同纠纷向本院提起诉讼，并请求判令：一、防建公司给付杰柯公司代理费519758元、广告费10万元及违约金50万元，合计1119758元；二、防建公司给付杰柯公司可得利益损失350万元；三、诉讼费、保全费由防建公司承担。
2014年1月22日，本院经杰柯公司申请，作出（2014）宿中民初字第0019号民事裁定，冻结防建公司银行存款467万元（中国工商银行宿迁分行营业部，账号为：11×××26）。
2014年1月27日，本院作出（2014）宿中民初字第0019-1号民事裁定，冻结防建公司银行存款200万元（江苏银行宿迁分行营业部，账号为：15×××65）。
2014年2月14日，本院作出（2014）宿中民初字第0019-2号民事裁定，裁定防建公司以杰柯公司超额保全为由申请解除对其银行账户的冻结符合法律规定，解除对防建公司银行存款467万元的冻结（中国工商银行宿迁分行营业部，账号为：11×××26），扣划防建公司在中国工商银行宿迁分行营业部（账号为：11×××26）的银行存款1791828.77元。
2016年6月29日，就杰柯公司与防建公司商品房委托销售合同纠纷一案，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第0734号民事判决，防建公司向杰柯公司支付违约金50万元，杰柯公司返还防建公司51812元，一审案件受理费43758元，保全费5000元，合计48758元，由杰柯公司负担40958元，防建公司负担7800元。反诉案件受理费11053元，由防建公司负担9153元，杰柯公司负担1900元。二审案件受理费24080元，防建公司负担15500元，杰柯公司负担8580元。
2016年7月8日，防建公司以二审判决已生效为由，向本院申请扣留应付杰柯公司款（即445508元）外，将多余扣划款项（即1346320.77元）予以返还。本院于2016年7月11日作出（2014）宿中民初字第0019-3号民事裁定，返还防建公司已扣划款项1346320.77元。
另查明，2014年1月22日，中国人民银行公布的6个月以内（含6个月）贷款基准利率均为年利率5.6%。2014年2月14日，中国人民银行公布的1年-3年（含3年）贷款基准利率均为年利率6.15%。同年，中国人民银行公布的活期存款利率标准为年利率0.35%。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：一、杰柯公司申请保全防建公司财产是否构成“申请有错误”，是否应当赔偿防建公司的损失；二、如果杰柯公司应当承担赔偿责任，防建公司的损失如何认定。
关于第一个争议焦点，即杰柯公司申请保全防建公司财产是否构成“申请有错误”，是否应当赔偿防建公司的损失问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任应适用一般侵权责任的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担责任要看其在申请财产保全时是否存在过错。本案中，杰柯公司申请保全防建公司财产存在过错。理由如下：一、杰柯公司在本院（2014）宿中民初字第0019号案件中的诉讼请求包括：代理费519758元、广告费10万元、违约金50万元及可得利益损失350万元。1.关于代理费问题。双方签订的合同中对代理费的计算有明确约定，但经二审判决认定，根据双方签订的合同的约定及实际履行情况，杰柯公司的代理费以签订购铺合同的面积计算得出为278188元，其对于主张的519758元中超出278188元的费用未提供足够证据证明。同时，因履行案涉合同，杰柯公司尚欠防建公司款项33万元，且防建公司亦在该案中提出反诉，两者相抵，杰柯公司还应返还防建公司51812元。故杰柯公司主张代理费519758元，明显不当。2.关于广告费问题，杰柯公司在一、二审诉讼中均未能提供证据证明，一、二审判决对其主张均不予支持。其主张明显不当。3.杰柯公司主张的违约金50万元的依据为防建公司存在未按合同约定时间达到开盘条件、未按合同约定将地一街项目一批次推出、未按合同约定按月支付代理费、单方强行终止履行合同。但关于前三条违约情形，杰柯公司均未能提供证据证明，仅确认防建公司单方强行终止履行合同存在违约。4.关于可得利益损失问题。二审判决认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”守约方可以约定一方违约应支付约定的违约金，或者主张赔偿因违约产生的损失，二者择一主张。杰柯公司因销售代理合同未全部履行的可得利益损失属于实际损失的一部分，在其已经主张防建公司支付违约金的情况下，再主张赔偿可得利益损失无法律依据。本院认为，如果合同约定了违约金，但实际损失超出约定的违约金，守约方可以增加违约金请求，但不能同时主张。本案中，关于可得利益损失的数额，杰柯公司仅是按照合同约定计算出总佣金，未将其从事具体事务客观存在的成本扣除，杰柯公司未提供证据证明其实际成本的数额，故其计算出的总佣金并不必然等同于可得利益。且在本院一审酌定可得利益损失数额为20万元的情况下，杰柯公司并未对此提出上诉。杰柯公司并未提供证据证明其可得利益损失超过违约金数额50万元，故在其已经主张违约金50万元的情况下，再主张可得利益损失数额350万元，明显存在过错。二、杰柯公司主张的代理费519758元、广告费10万元、违约金50万元及可得利益损失350万元，合计4619758元，绝大部分无证据证明或无事实和法律依据，最终得到支持的仅为代理费278188元及违约金50万元，同时因杰柯公司尚欠防建公司借款33万元，实际防建公司应当向杰柯公司给付的款项仅为448188元。在此基础上，杰柯公司申请保全防建公司467万元的财产并实际扣划1791828.77元，明显存在过错，应当对防建公司的损失承担赔偿责任。
关于第二个争议焦点，即如果杰柯公司应当承担赔偿责任，防建公司的损失如何认定问题。经查，防建公司被错误保全的资金数额为1346320.77元，该资金被错误保全的期间为自2014年1月22日至2016年7月11日。故本案中防建公司因杰柯公司的保全错误产生的实际损失即为上述资金在上述期间内被占用的损失。防建公司主张其被错误保全的资金系向案外人借款，故占用期间的损失标准应当按照借款的利息标准即年利率15%计算，并酌定降为50万元。本院认为，资金系种类物，防建公司提供的证据不足以证明本案中被错误保全的资金系其向案外人借款，故其主张按照年利率15%计算损失无事实和法律依据，本院不予采纳。防建公司因资金被错误保全，损失客观存在，本院依法酌定防建公司的损失为该资金在上述期间内的利息损失。案涉资金于2014年1月22日被冻结，于2014年2月14日被划扣，于2016年7月11日被返还。故对其损失应分段计算。1.关于2014年1月22日至2014年2月13日期间的损失，因资金被冻结但未划扣，实际的损失应为案涉款项的贷款利息、存款利息之差，结合2014年1月22日中国人民银行公布的6个月以内（含6个月）贷款基准利率为年利率5.6%，同期存款利率为年利率0.35%，故损失数额为4319元【1346320.77×（5.6%-0.35%）×22／360】。2.关于2014年2月14日至2016年7月11日期间的损失，因该期间资金被划扣，故实际损失应为案涉款项在此期间的贷款利息。结合2014年2月14日中国人民银行公布的1年-3年（含3年）贷款基准利率为年利率6.15%，该期间的损失为199637元【1346320.77×6.15%×（2＋148／360）】。综上，防建公司的实际损失为203956元。
综上，本案调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、宿迁市杰柯广告营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏防建投资有限公司损失203956元；
二、驳回江苏防建投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，保全费2748元，合计11548元，由宿迁市杰柯广告营销策划有限公司负担4710元，由江苏防建投资有限公司负担6838元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费8800元。江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一七年一月十日
书 记 员 朱文蕙
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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