天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第437号
上诉人（原审被告）韩冰。
委托代理人庞旭东，天津金三维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张少洪。
委托代理人刘学欣，天津简阳律师事务所律师。
上诉人韩冰与被上诉人张少洪身体权纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年5月30日作出（2014）滨港民初字第719号民事判决。一审宣判后，韩冰不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人韩冰及其委托代理人庞旭东，被上诉人张少洪的委托代理人刘学欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月31日9时30�，张少洪骑行自行车沿滨海大道北侧非机动车道由东向西行驶至滨海大道与津港公路交口东侧200米附近，被一辆顺行的宝岛牌电动三轮车撞倒，造成张少洪受伤，两车损坏。事故发生后，电动三轮车驾驶人与韩冰陪同张少洪前往大港医院检查，检查完毕后，电动三轮车驾驶人赔偿原告2400元，当时双方就该交通事故未报案。当晚张少洪因身体不适再次到大港医院检查并住院治疗，张少洪女儿报案，天津市公安交通管理局大港支队港北大队出具道路交通事故认定书认定：电动三轮车所有人为韩冰，肇事电动三轮车驾驶员已不知去向，无从查找。因事故当事人未能及时报案，事故责任无法查清。双方共同申请交通部门调解，经交通部门调解，双方未能达成调解协议。
另查，张少洪于2013年7月31日至2013年8月23日在天津市滨海新区大港医院住院治疗23天，伤情为：�股骨大粗隆骨折、头部、左膝及右踝软组织挫伤、左下肢深静脉血栓形成。原告治疗花费医疗费24888.29元。2014年3月31日，经法院委托的天津市天衡司法医学鉴定所出具司法鉴定意见书确定：张少洪伤致左股骨大粗隆骨折并下肢功能丧失程度已构成十级伤残；误工期限225天，护理期限135天，营养期限135天。张少洪支付鉴定费2200元。张少洪，1956年10月10日生，农业户口。
张少洪提起诉讼，请求：1.判令韩冰赔偿原告医疗费24888.29元、住院伙食补助费1150元、护理费9450元、误工费15750元、交通费500元、伤残赔偿金27142元、精神抚慰金5000元、营养费1000元、鉴定费2200元，共计87080.29元；2.诉讼费由韩冰承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。张少洪骑行的自行车与韩冰所有电动三轮车的驾驶员发生交通事故，该事故经天津市公安交通管理局大港支队港北大队认定：电动三轮车所有人为韩冰，肇事电动三轮车驾驶员不知去向，无从查找。因未及时报案，事故责任无法查清。对该事故认定，双方均未提异议，原审法院予以采信。据此本案无法确认受害人和行为人对损害发生的过错，因此原审法院根据张少洪损失的实际情况，由张少洪和电动三轮车的驾驶员双方分担损失，各承担损失的50%。关于张少洪主张韩冰承担赔偿责任的请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案韩冰所有的电动三轮车的使用人系韩冰雇佣的小时工，因此，电动三轮车使用人的赔偿责任应由接受劳�的韩冰承担，张少洪主张韩冰承担赔偿责任的请求原审法院应予支持，因此韩冰应赔偿原告50%的损失。关于韩冰抗辩其雇佣的小时工又将该电动三轮车出借给他人使用的抗辩主张，因韩冰不能提供相关的证据加以证实，因此韩冰的该抗辩主张不予支持。关于张少洪主张的损失：1.医疗费24888.29元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案张少洪提供了医疗机构的医疗费票据、病历和诊断证明等相关证据，证明张少洪治疗花费医疗费24888.29元。韩冰未提异议，故原审法院支持张少洪医疗费24888.29元。2.住院伙食补助费1150元。住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员出差伙食标准予以确定。张少洪住院23天，原审法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食标准为每日50元，因此支持张少洪住院伙食补助费1150元。3.护理费9450元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于护理期限，张少洪提供了天津市天衡司法医学鉴定所司法鉴定意见书，证明张少洪护理期限评定为135日，因此，原审法院确认张少洪护理期限为135日。关于护理人员收入，张少洪不能举证证明护理人员的收入状况，主张参照受诉法院所在地居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算护理费，因此，原审法院支持张少洪护理费9301元（25149元／年÷365天×135天）。4.误工费15750元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具�证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工时间，张少洪提供了天津市天衡司法医学鉴定所司法鉴定意见书，证明张少洪误工期限评定为225日，因此，原审法院确认张少洪误工期限为225日。关于张少洪的收入，张少洪不能举证证明其最近三年的平均收入状况，主张参照受诉法院所在地居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算误工费，因此，原审法院支持张少洪误工费15502.8元（25149元／年÷365天×225天）。5.交通费500元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。张少洪未能提供交通费票据，根据张少洪就医地点、时间、人数、次数，酌情支持张少洪交通费200元。6.伤残赔偿金27142元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张少洪十级伤残，农业户口，故原审法院支持原告伤残赔偿金27142元（13571元／年×20年×0.1）。7.精神损害抚慰金5000元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原审法院考虑韩冰的事故责任，韩冰承担责任的经济能力，张少洪伤残等级及原审法院所在地的生活水平等因素，支持张少洪精神损害抚慰金2500元。8.营养费1000元。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。张少洪十级伤残，张少洪提供了天津市天衡司法医学鉴定所司法鉴定意见书，证明张少洪营养期限评定为135日，因此，原审法院支持张少洪营养费1000元。9.鉴定费2200元。张少洪提交了伤残鉴定费票据及鉴定意见书，证明支付鉴定费2200元。因此，原审法院支持张少洪鉴定费2200元。以上原审法院支持张少洪损失共计83884.09元，韩冰应赔偿原告50%的损失，计41942.04元。由于电动三轮车驾驶人已经赔偿张少洪2400元，故韩冰还应赔偿张少洪39542.04元（41942.04元－2400元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干�题的解释》第八条、第十条的规定，判决：“本判决生效后十日内，被告韩冰赔偿原告张少洪损失39542.04元人民币。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费975元人民币，由原告张少洪承担533元人民币，由被告韩冰承担442元人民币（原告张少洪已预交案件受理费975元人民币，被告韩冰于本判决生效后十日内给付原告张少洪442元人民币。）
原审法院宣判后，韩冰不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，两审案件受理费由被上诉人承担。理由是上诉人是电动车的所有人，与肇事者没有雇佣关系，原审法院依据侵权责任法第三十五条判令上诉人承担责任，适用法律错误。
被上诉人张少洪辩�，肇事者是上诉人雇佣的临时工，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人申请证人苏立珊出庭作证，证明其是上诉人雇佣的工人，是其将电动车借与案外人陈双平，陈双平是肇事者，陈双平与上诉人之间没有雇佣关系。被上诉人认为苏立珊与上诉人之间是雇佣关系，其与上诉人存在利害关系且苏立珊不能证明陈双平的身份，故对陈双平是否存在表示异议。经合议庭评议认为，证人苏立珊证明肇事者是陈双平，但由于上诉人自述其已与证人重新建立雇佣关系，且二人住址相同，在没有其他证据佐证的情况下，其证言对本案事实不具有证明效力。
本院经审理查明，上诉人认可涉诉电动车由其雇佣的人员管理，平时用于送货。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人认可涉诉电动车是由其雇佣的人员负责管理用于送货使用。在事故发生时涉诉电动车应处于上诉人雇佣人员正常从事雇佣活动期间。该车发生事故后，上诉人主张肇事者是其雇佣人员将电动车借与的案外人，但其证人与上诉人存在利害关系，而且证人证言内容既不能证明肇事者的真实身份，也不能提供与肇事者联系的方式，结合在事故发生后上诉人和肇事者一起与被上诉人到医院就医的情况，上诉人该主张本院不予采信。原审法院认定是上诉人雇佣人员肇事并判令其按照《中华人民共和国侵权法》第三十五条承担责任并无不当。上诉人的上诉主张不能成立，原审法院判决正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计789元，由上诉人韩冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 包 颖
代理审判员 张晓彤
二〇一四年八月十八日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 周晓琳