广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第2302号
上诉人（原审原告）：廖吉川。
委托代理人：黄海滨，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳科技园支行。
负责人：陈适时，该行行长。
委托代理人：欧建华，系该支行员工。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司深圳分行。
负责人：张明辉，该行行长。
上述两被上诉人共同委托代理人：陆涛，该分行员工。
被上诉人（原审第三人）：上海即富信息技术服务有限公司。
法定代表人：叶瑞英。
上诉人廖吉川因与被上诉人招商银行股份有限公司深圳科技园支行（以下简称招行科技园支行）、招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）、上海即富信息技术服务有限公司（以下简称即富信息公司）借记卡纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法粤民初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖吉川一审诉称，其于2012年在招行科技园支行处办理了一张账号为46×××25的借记卡。2013年10月20日晚，其在深圳家中休息时突然收到手机短信通知，告知上述借记卡发生了两笔消费交易，交易总额为150，020元。由于当时没有进行任何消费交易，也未授权任何人进行这两笔交易，故廖吉川立即致电招商银行的客服电话，询问原因，客服人员查询到上述交易是由即富信息公司发起的。廖吉川不认识即富信息公司也未与之有过任何业务关系，因此在客服人员的建议下，廖吉川办理了挂失手续。此后廖吉川于当晚拨打电话报警，并连夜带上涉案借记卡到派出所报案。次日上午，廖吉川向招行科技园支行报告了卡被盗刷的事情，并办理了防伪换卡手续。2013年12月12日，上述交易中的100，000元由即富信息公司退回到原告账户。另外50，000元由于已被即富信息公司的某商户提走而未能追回。遂请求法院判令：招行科技园支行及招行深圳分行返还其因账户内存款被盗而遭受的损失50，020元。
原审法院经审查查明：廖吉川于2012年6月25日在招行科技园支行办理了一张账号为46×××25的借记卡。2013年10月20日21时37分及21时38分，该银行卡连续发生两笔银联消费交易，金额分别为50，000元和100，020元。廖吉川于当晚致电招商银行的客服电话，办理了挂失冻结手续，并于当晚22时10分到深圳市公安局高新技术园区派出所报案。次日，廖吉川在招行科技园支行处办理了防伪换卡手续。2013年12月12日，涉案交易中的100，000元从即富信息公司退回至廖吉川账户。
另查，即富信息公司是一家提供便民支付服务的第三方专业化服务公司，其经营的产品中包括一种名为“即付宝”的手机刷卡器。涉案交易正是使用该种手机刷卡器刷卡操作的。庭审中，招行科技园支行及招行深圳分行陈述，手机刷卡器属于移动终端设备，无法确定具体的刷卡地点。以上事实，有手机短信截图、借记卡复印件、报警回执、挂失证明、个人网银申请书、账户交易明细、开立个人账户申请书、一卡通开户回单、个人挂失换卡申请书、一卡通换卡确认回单、中国银联差错处理系统截图、中国银联银行卡联网联合技术规范等证据材料及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：廖吉川在招行科技园支行处办理了借记卡，双方形成了储蓄存款合同关系，其中招行科技园支行负有保障廖吉川账户内资金安全的义务。如果他人利用伪造的银行卡刷卡消费或提取现金，造成廖吉川账户内资金短少的，招行科技园支行应当承担违约责任，赔偿廖吉川相应的损失，但前提是有充分的证据足以认定相关交易是伪卡交易。本案中的两笔交易均是使用移动终端设备刷卡操作的，目前未能确定具体的刷卡地点，无法通过对持卡人所在地与刷卡地距离的考量判断是否存在伪卡交易。因此，现有证据尚不足以认定涉案交易系利用伪造的银行卡进行的交易，廖吉川主张招行科技园支行及招行深圳分行未尽到保障储户资金安全的义务进而请求招行科技园支行及招行深圳分行赔偿损失，事实依据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回廖吉川的全部诉讼请求。
上诉人廖吉川不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）深南法粤民初字第21号民事判决，改判招行科技园支行、招行深圳分行向廖吉川赔偿存款损失人民币50020元。另请求判决一、二审诉讼费用由招行科技园支行、招行深圳分行承担。事实和理由如下：一、原审判决认定事实错误。深圳市南山区人民法院（2014）深南法粤民初字第21号民事判决书招行科技园支行、招行深圳分行共同辩称（第3页倒数第4-11行）：“5、本案中没有直接证据表明涉案银联消费交易系通过伪卡进行，即使涉案银联消费交易确系使用伪卡进行，两被告对此亦不存在任何过错，依法不应承担法律责任。相反，从原告在案发后仍然使用其在被告招行科技园支行处开立的类似银行卡的行为可以证明，原告清楚知道涉案银行卡所谓“被盗刷”的根本原因系交易密码泄露而非伪卡所致。同时，从日常生活经验法则的角度推断，应当认定原告对涉案银行卡的账户信息及密码保管不善直接导致涉案银行卡被伪造并最终导致涉案账户内资金减少。”从以上内容中可以清楚地看到以下信息：招行科技园支行及招行深圳分行陈述的内容前后矛盾：招行科技园支行及招行深圳分行在第一句中主张“没有直接证据表明涉案银联消费交易系通过伪卡进行”，又在最后一句中主张“原告对涉案银行卡的账，信息及密码保管不善直接导致涉案银行卡被伪造”。那么，招行科技园支行及招行深圳分行对是否为伪卡交易这一事实到底是如何认定的？到底是证明不了还是已经确认？而原审判决驳回其诉讼请求的主要理由是无法确认涉案银联消费交易系通过伪卡进行的，这显然缺乏事实依据。在案发后，其即刻向招商银行的客服电话挂失了银行卡，并于2013年10月20日22时10分持银行卡向深圳市公安局南山高新技术园区派出所报警，且做了笔录。相对被上诉人来说，上诉人作为一个弱势、能力有限的公民来讲，仅仅能够证明案发时银行原卡是在自己的控制中，且本人案发当天没有离开过深圳市南山区，上诉人的举证责任己完毕。由于上诉人无法证明被盗刷的行为利用的是伪卡，而能够证明这一点的，只能是银行，但银行并没有提供充分的证据证明被盗刷的行为是否为通过伪卡进行，并且在陈述中做了前后矛盾的表述，而法院仅凭银行这种前后矛盾的陈述，便轻率的选择认定了被告“没有直接证据表明涉案银联消费交易系通过伪卡进行”的陈述，原审法院切把这一证明责任让上诉人来承担，因此，原审判决在对本案这一重要事实并没有查明，且认定的事实是错误的。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。涉案银联消费交易是否为通过伪卡进行这一事实，被上诉人作为上诉人的资金监管方，对这一事实应该是最有发言权的。众所周知，任何一笔银联交易，都会有若干个监管方的监督确认程序，并且所有交易信息也均保管在被上诉人手中，关于上述事实，被上诉人是完全有能力证明的。但是，被上诉人故意回避该事实，拒不提供己方掌握的相关证据。在这种情况下，按照法律规定，原审法院应当依据《证据规定》第七十五条的规定认定涉案银联消费交易是通过伪卡进行的，但是原审法院并未正确适用法律，反而作出了错误的认定。综上，原审判决认定事实不清，枉法裁判，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人招行科技园支行及招行深圳分行答辩称：1、其交易处理系统及银行卡安全可靠、符合国家及行业标准。2、涉案账户发生的银联消费交易属于使用私人密码进行的交易。3、密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”。4、其在受理涉案银联消费交易时，严格依照储蓄合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无需承担违约责任。5、本案中没有直接证据表明涉案银联消费交易系通过伪卡进行。即便涉案银联消费交易确系使用伪卡进行，其对此亦不存在任何过错，依法不应承担法律责任。相反，从廖吉川在案发后仍然使用其在招行科技园支行处开立的类似银行卡的行为可以证明，廖吉川清楚知道涉案银行卡所谓“被盗刷”的根本原因系交易密码泄露而非伪卡所致。同时，从日常生活经验法则的角度推断，应当认定廖吉川对涉案银行卡的账户信息及密码保管不善直接导致涉案银行卡被伪造并最终导致涉案账户内资金短少。6、廖吉川完全有其他救济的方式查明案件事实、维护其权益，但廖吉川自行予以放弃，由此产生的不利后果应当由廖吉川承担。7、廖吉川主张的所谓“损失”尚不确定，本案依法应予以中止审理。8、如果简单、武断地判令其对廖吉川承担赔偿责任则于情于理不符，且严重损害其作为商业银行的合法权益，严重威胁金融生态环境安全。
被上诉人即富信息公司未出庭答辩。
本院二审查明，2013年10月20日22时10分，深圳市公安局南山高新技术园区派出所接到廖吉川报案称当天21时37分其在南山区华侨城海x花园海天阁3xb收到招商银行短信（9555）提醒，称其招行银行卡成功消费人民币150020元，非本人消费。2013年10月23日深圳市公安局南山分局作出深公南立字（2013）10207号立案决定书，决定对廖吉川被盗窃案立案侦查。
另查，本院向即富信息公司询问本案涉案银行卡交易的相关情况，即富信息公司回函主要内容有：1、该司为中国银联许可接入的便民服务平台运营商，其运行的系统平台、交易终端均已通过国家银行卡检测中心、中国银联等多个权威机构检测认证，平台以及终端安全均符合监管机构要求。2、该终端是提供给终端用户用于解决用户日常的便利对外付款，包括但不限于缴费、转账、还款、购票等主动支付服务。3、贵院要求调查的该终端2013年10月20日的交易详细经后台确认是通过我司系统完成的交易。因此笔交易时间过久，已超出我司系统ip地址保留期限，无法找到。通过我司后台查询确认该交易终端注册的手机号码为155××××9893，因我司安全控制要求用户的注册手机号码必须与终端绑定使用，可以确定该终端使用者为该手机号码的持有者。4、我司终端提供的相关服务为有卡支付服务，客人必须凭借实体卡片，并输入正确交易密码完成支付，用户使用有卡服务不同于无卡支付服务。5、根据有卡支付的支付要求，犯罪分子使用伪卡在有卡支付通道上交易必须完整复制真实卡片的全部磁道信息、完整掌握持卡人的交易密码，而如果犯罪分子掌握完整前述信息（持卡人完整暴露或者遗失前述信息），当前所有有卡支付渠道（atm、pos）均无法判断并拒绝该伪卡的使用。即富信息公司另提供该终端2013年10月20日的交易信息，显示交易人手机号码为155××××9893，姓名为曾某。
以上事实，有南山公安公局备查卷复印件、即富信息公司回复函及交易明细电子凭证在卷佐证。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是借记卡纠纷。本案的争议焦点是涉案交易是否为伪卡交易。本案中，涉案交易系通过即富信息公司销售的终端完成，交易时需要刷卡并输入正确的交易密码。涉案交易发生后，廖吉川于当日挂失及向公安机关报案。因廖吉川本人无法进行司法调查，招行科技园支行在本案中也没有提供交易地址的情况，本院二审时即富信息公司才发函回复本院有关交易的情况并表明因时间久远未能查明涉案交易的ip地址，故根据现有情况不能确认该交易的具体地址，但根据即富信息公司的回复，确认该交易为姓名为曾某的人持手机号码155××××9893进行了该次交易。综合以上情况，本院认为，根据涉案交易发生的时间、地点、方式，结合廖吉川的报案行为以及公安机关的立案决定等资料，在没有证据证明廖吉川故意将密码告知他人并授权他人办理涉案交易的情况下，可以认定廖吉川涉案银行卡被他人伪造并在即富信息公司销售的终端上进行了交易，廖吉川的实际损失为50020元。
关于损失的责任认定问题。由于即富信息公司销售的终端系中国银联等银行方面的相关机构许可后进行交易结算的，该终端未识别出非银行签发的真实借记卡即完成了交易，方导致消费发生。对此，银行方面应承担责任。本案中发卡行是招行科技园支行，其可以作为民事诉讼的当事人承担相应的民事责任，廖吉川的债权可以得到实现，故招行深圳分行在本案中无需承担责任。至于招行科技园支行与其他单位的责任分担，由招行科技园支行另行解决。另外，银行卡的密码由开户的持卡人设定并保管使用。涉案交易中，案外人能够输入正解的密码是交易完成的条件之一。因此，廖吉川对于非自己合法授权的人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据本案的情况，本院认定银行与廖吉川之间按7：3承担责任，即招行科技园支行对廖吉川的存款损失承担70%即35014元（50020×70%）的赔偿责任，其余30%的损失由廖吉川自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、招商银行股份有限公司深圳科技园支行在本判决生效之日起十日内向廖吉川赔偿损失35014元。
二、驳回廖吉川的其他诉讼请求。
如果招商银行股份有限公司深圳科技园支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各1050.5元，合计2101元，由招商银行股份有限公司深圳科技园支行负担1471元，廖吉川负担630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 劭
代理审判员 彭 亮
代理审判员 刘 真
二〇一五年三月十六日
书 记 员 李林怿
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。