广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第3195号
上诉人（原审原告）：福建省第五建筑工程公司深圳分公司。
被上诉人（原审被告）：深圳市皇城地产有限公司。
上诉人福建省第五建筑工程公司深圳分公司（以下简称福建五建深圳公司）因与被上诉人深圳市皇城地产有限公司（以下简称皇城地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：福建五建深圳公司与皇城地产公司于2001年10月12日签订《深圳市建设工程施工合同》。约定由福建五建深圳公司承建皇城地产公司商住区B区7-11栋地下及上盖工程土建、给排水、强弱电、人防、消防、燃气、防水、电话等建筑安装工程。工期为：2001年10月30日-2003年5月30日，总日历天数570天。工程价款采用可调价合同，工程量清单增减部分按实核算。合同第26条约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），用银行转账方式转入承包人账户。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。合同第36.1款约定：发包人违约的具体责任如下：（1）本合同第24.3条款提到的发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（2）本合同第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（3）本合同第34.4款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失。合同第37条约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生28天后，向现场工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意通知28天后，向现场工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）现场工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向现场工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向现场工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按前述条款确定的期限索赔。合同第38.1款约定：发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，采取向深圳仲裁委员会申请仲裁的方式解决。合同附件3“工程质量保修书”第四条约定：本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为8，326，964元，发包人从结算价中扣留。质量保修金银行利率为2%。第五条约定：发包人在工程质量验收满二年后第14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。
2001年10月22日，福建五建深圳公司（乙方）与皇城地产公司（甲方）签订《B区7-11栋地下室及上盖工程施工合同补充协议》，补充约定：合同签订后乙方先行施工，上盖主体封顶后，十天内甲方一次性支付6000万元，逾期按银行同期贷款利率计息，然后在四个月内分期分批支付至90%的主体工程款。甲方超过四个月未能支付完的工程款，所欠款项按银行同期利率计息，若再在四个月内未能将所欠款项支付完，则所欠余款按银行同期逾期贷款计算罚息，保修金除外。余款以深圳市建设工程造价管理站审定之日起，甲方三个月内支付完工程款，若因乙方原因拖延结算时间，则付款时间顺延。主体工程完成后的全部建安工程款的支付，按实际完成月工作量最少支付70%的工程款。余款待工程竣工验收合格参加验收单位会签完深圳市建设工程造价管理站审核完毕后三个月内支付完。如果届时甲方资金状况有所改善的情况下，在地下室地板完工时，开始按实际完成的月工作量支付进度款，乙方同意本工程造价改按二类工程标准下浮2.5%收费。本协议和建设工程施工合同有抵触部分，以本协议为准，双方无异议。
福建五建深圳公司提供的《隐蔽工程验收记录》显示，B区7-11栋地下室及上盖主体结构最后验收时间为2002年8月14日。
2003年10月27日，经皇城地产公司、设计单位A总院第一分院、监理单位B公司、福建五建深圳公司组织B区7-9栋工程竣工验收，工程质量等级核定为优良；2003年12月12日，经皇城地产公司、设计单位A总院第一分院、监理单位B公司、福建五建深圳公司组织B区10-11栋工程竣工验收，工程质量等级核定为优良。2005年9月1日，福建五建深圳公司、皇城地产公司签署最后结算单，确认B区7-11栋工程造价总计为274，093，539.57元。该最后结算单载明：承包合同工程价为277，565，494.39元，变更工程价为-3，471，954.82元，工程总造价为274，093，539.57元，该结算单的日工、索偿项目、什项、扣除费用等项目均为空白。
在该工程施工过程中，福建五建深圳公司自2002年1月起向皇城地产公司报送《B区工程款支付申请表》，由现场工程师审核确认并报送给皇城地产公司批核应支付给福建五建深圳公司的工程款项。皇城地产公司提交了68份《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》和《B区工程支付申请表》，显示经现场工程师签名、皇城地产公司批核确认的应付工程进度款按时间先后为序，分别为：2002年3月28日，编号为01的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为268，245元；2002年4月9日，编号为02的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为13，000，000元；2002年8月27日，编号为03的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为47，000，000元；2002年8月28日，编号为04的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为15，000，000元；2002年9月17日，编号为05的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为205，681.24元；2002年10月8日，编号为06的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为468，159.75元；2002年10月9日，编号为07的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为8，507，020元；2002年11月5日，编号为08的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为7，027，308元；2002年11月18日，编号为09的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为206，029元；2002年12月23日，编号为10的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为8，127，983元；2003年1月7日，编号为11的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为8，370，364元；2003年1月7日，编号为12的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为248，375元；2003年1月20日，编号为13的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为24，000，000元；2003年3月12日，编号为14的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为294，000元；2003年3月12日，编号为15的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为6，707，176元；2003年3月12日，编号为16的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，635，960元；2003年4月3日，编号为17的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为8，330，000元；2003年4月3日，编号为18的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，980，000元；2003年4月18日，编号为19的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为2，700，000元；2003年5月7日，编号为20的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，130，000元；2003年5月16日，编号为21的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为270，435.15元；2003年5月16日，编号为22的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为450，000元；2003年5月16日，编号为23的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为6，730，000元；2003年5月16日，编号为24的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为223，500元；2003年5月16日，编号为25的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为450，000元；2003年6月9日，编号为26的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，350，000元；2003年6月23日，编号为27的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为430，000元；2003年6月23日，编号为28的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为450，000元；2003年6月27日，编号为29的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为25，000，000元；2003年7月2日，编号为30的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为250，000元；2003年7月2日，编号为31的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为800，000元；2003年7月2日，编号为32的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为800，000元；2003年7月4日，编号为33的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为180，000元；2003年7月9日，编号为34的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为450，000元；2003年9月1日，编号为35的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为554，000元；2003年9月5日，编号为36的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为791，700元；2003年9月9日，编号为37的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为20，000，000元；2003年9月28日，编号为38的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为238，450元；2003年11月4日，编号为39的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为350，000元；2003年12月12日，编号为40的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为150，000元；2003年12月26日，编号为41的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为500000元；2003年12月26日，编号为42的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为2，500，000元；2004年1月2日，编号为43的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为15，000，000元；2004年1月13日，编号为44的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为595，500元；2004年1月16日，编号为45的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为2，000，000元；2004年1月16日，编号为46的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，000，000元；2004年3月15日，编号为47的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，000，000元；2004年4月2日，编号为48的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为293，298.63元；2004年4月2日，编号为49的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，976，690.93元；2004年4月13日，编号为50的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为527，684.74元；2004年7月6日，编号为51的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为240，359.94元；2004年8月5日，编号为52的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为10，000，000元；2004年8月20日，编号为53的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为393，536元；2004年9月22日，编号为54的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为500，000元；2004年10月19日，编号为50的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为2908.01元；2004年10月29日，编号为56的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为300，000元；2004年10月29日，编号为57的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为500，000元；2004年12月28日，编号为58的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为11，000，000元；2005年1月13日，编号为59的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为480，812.62元；2005年1月19日，编号为60的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为162，576.64元；2005年8月31日，编号为61的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为683，880.03元；2005年8月31日，编号为62的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为1，214，165.06元；2005年8月31日，编号为63的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为358，328.94元；2005年10月20日，编号为64的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为7，177，310.44元；2005年11月2日，编号为65的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为34，737.67元；2005年11月2日，编号为66的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为52，282.77元；2005年11月2日，编号为67的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为75，936元；2005年12月27日，编号为68的《深圳市皇城地产有限公司工程进度款批核证明书》确认本期工程进度款应付金额为605，174.01元。
皇城地产公司向福建五建深圳公司支付工程款以银行承兑汇票和支票的方式进行支付。具体支付工程款的时间和金额分别为：2002年4月23日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2001年10月22日到期日为2002年4月22日的承兑汇票用以支付工程款13，000，000元；2002年5月23日，皇城地产公司以支票方式支付工程款268，245元；2002年7月19日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2002年4月26日到期日为2002年10月26日的承兑汇票用以支付工程款18，000，000元，其中3，000，000元是用于支付“某小学幼儿园工程”工程款，15，000，000元用于支付涉案工程款；2002年8月29日，皇城地产公司以支票方式支付工程款500，000元；2002年9月2日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2002年7月3日到期日为2003年1月3日的承兑汇票用以支付工程款35，000，000元；2002年9月12日，皇城地产公司以支票方式支付工程款400，000元；2002年10月22日，皇城地产公司以支票方式支付工程款468，159.75元；2002年10月23日，皇城地产公司以支票方式支付工程款8，712，701.24元；2002年11月22日，皇城地产公司以支票方式支付工程款9，720，146.54元；2002年11月23日，福建五建深圳公司应支付皇城地产公司烟感器管理费水泥押金161，491.52元用以抵扣皇城地产公司应付福建五建深圳公司的工程款；2002年11月29日，福建五建深圳公司应支付皇城地产公司水电费145，670元用以抵扣皇城地产公司应付福建五建深圳公司的工程款；2003年1月16日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2002年12月24日到期日为2003年6月24日的承兑汇票用以支付工程款3，000，000元；2003年1月15日，皇城地产公司以支票方式支付工程款10，000，000元；2003年1月16日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2003年1月6日到期日为2003年7月6日的承兑汇票用以支付工程款1，700，000元；2003年1月17日，皇城地产公司以支票方式支付工程款248，375元；2003年1月21日，皇城地产公司以支票方式支付工程款5，000，000元；2003年3月27日，皇城地产公司以支票方式支付工程款12，000，000元；2003年4月10日，皇城地产公司以支票方式支付工程款294，000元；2003年5月17日，皇城地产公司以支票方式支付工程款8，330，000元；2003年5月22日，皇城地产公司以支票方式支付工程款1，980，000元；2003年5月29日，福建五建深圳公司应支付皇城地产公司水费96，145.92元用以抵扣皇城地产公司应付福建五建深圳公司的工程款；2003年5月29日，福建五建深圳公司应支付皇城地产公司电费180，000元用以抵扣皇城地产公司应付福建五建深圳公司的工程款；2003年6月3日，皇城地产公司以支票方式支付工程款6，730，000元；2003年6月9日，皇城地产公司以支票方式支付工程款1，223，854.08元；2003年7月3日，福建五建深圳公司应支付电费93，733.84元；2003年7月17日，皇城地产公司以支票方式支付工程款3，976，701.31元；2003年7月24日，皇城地产公司向福建五建深圳公司交付出票日为2003年7月17日到期日为2004年1月17日的承兑汇票用以支付工程款20，000，000元。
2002年9月15日、2005年10月15日、2007年6月23日、2009年6月23日，福建五建深圳公司先后四次以报告和函的形式请求皇城地产公司支付拖欠的工程款及承兑汇票贴息。
皇城地产公司于2002年9月15日、2006年1月5日、2007年7月8日以及2009年6月23日收到福建五建深圳公司发出的《关于B区承兑汇票兑现贴息的报告》和《关于请求支付工程款及承兑汇票贴息的函》，签署的意见为：请合约部、财务部查实，除五建有明确承诺承担兑现贴息的，其余承兑汇票贴息按施工合同工程款支付规定支付；待了解相关情况后再答复贵司；我司另外安排时间专题与贵司商定此事；此遗留问题我司正在研处中，请保持与我司财务部联系。
皇城地产公司在2011年4月26日，向福建五建深圳公司支付了拖欠的工程款（结算款）325624.05元。福建五建深圳公司、皇城地产公司确认该笔款项属于工程质量保修金。
就本案纠纷，福建五建深圳公司于2011年3月4日向深圳仲裁委员会申请仲裁，深圳仲裁委员会于2011年8月5日作出（2011）深仲裁字第501号裁决书，裁决皇城地产公司支付福建五建深圳公司拖欠工程款（结算款）的利息96，973.48元、支付福建五建深圳公司拖欠工程进度款的违约金1，759，856.60元，仲裁费由福建五建深圳公司承担7286.4元，由皇城地产公司承担65577.6元。福建五建深圳公司依据该裁决书向原审法院申请强制执行，皇城地产公司于2011年12月1日向原审法院提出不予执行仲裁裁决申请。原审法院认为深圳仲裁委员会以建设工程施工合同第二十六条为依据，认定皇城地产公司未在确认工程量14天内支付当期的工程进度款，构成逾期支付工程进度款的违约行为，属于漏查事实、主要事实不清和适用法律错误，并据此裁定不予执行该裁决书。
福建五建深圳公司的一审诉讼请求：1、皇城地产公司支付福建五建深圳公司拖欠工程款（结算款）的利息96973.48元；2、皇城地产公司向福建五建深圳公司支付拖欠工程进度款的违约金1759856.60元；3、皇城地产公司向福建五建深圳公司支付仲裁费65577.60元；4、皇城地产公司承担本案诉讼费用。福建五建深圳公司在一审庭审时表示其诉讼请求第一项是指工程结算款利息，自2005年12月26日按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；诉讼请求第二项是指拖欠工程进度款利息。
原审法院经审理认为：福建五建深圳公司、皇城地产公司签订的《深圳市建设工程施工合同》、《B区7-11栋地下室及上盖工程施工合同补充协议》均是双方真实的意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，是确认双方权利义务的有效依据。本案主要是两个诉争焦点：其一、皇城地产公司至2011年4月26日方将最后一笔工程结算款支付福建五建深圳公司是否构成迟延履行，应对福建五建深圳公司承担违约责任；其二、皇城地产公司是否有迟延支付工程进度款的行为，如果有福建五建深圳公司是否仍有权向皇城地产公司主张迟延付款违约金。
原审法院认为，第一、皇城地产公司至2011年4月26日方支付最后一笔工程结算款325624.05元构成迟延履行，皇城地产公司应就该迟延履行行为向福建五建深圳公司承担责任。庭审时双方确认该笔款项性质为工程质量保修金，根据“工程质量保修书”第五条约定，皇城地产公司应当于工程质量验收满二年后第14天内返还给申请人，涉案工程竣工验收时间为2003年12月12日，皇城地产公司应当不迟于2005年12月26日支付完毕所有质量保修金，皇城地产公司至2011年4月26方支付该笔款项，构成履行迟延，应自逾期付款之日起即自2005年12月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息至2011年4月26日，其金额为96973.48元。皇城地产公司以福建五建深圳公司直至2011年4月25日才向皇城地产公司出具发票作为迟延付款的抗辩理由不成立，因为给付发票属于从给付义务，不构成履行主合同义务的抗辩。
第二、无论皇城地产公司是否存在迟延付款行为，福建五建深圳公司未按合同约定的方式和时间主张权利导致其失去就皇城地产公司迟延支付进度款主张损害赔偿的权利。合同第37条约定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生28天后，向现场工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意通知28天后，向现场工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）现场工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向现场工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向现场工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按前述条款确定的期限索赔”，该约定实际上是对福建五建深圳公司、皇城地产公司就因对方原因所致损害进行索赔的形式和期限做了限定。未依该约定主张权利将导致失权后果：从目的解释的角度看，该约定的目的乃是方便双方主张权利同时通过限制双方主张权利途径的方式来达到简化、便捷的处理双方关系的效果，若允许当事人不按该条约定的方式和期限主张权利，则双方进行该条约定目的即丧失，故如任一方在履行合同过程中不按该条约定索赔则导致其丧失索赔权的后果。就本案事实看，福建五建深圳公司并未按该条约定的方式和期限主张权利，故，虽然从查明的事实看，皇城地产公司的确存在未按合同约定方式和期限支付进度款的行为，但因福建五建深圳公司未按合同约定的索赔方式和期限主张权利，导致其失去向皇城地产公司索赔的权利。同时，从双方签署的最后结算单中看，双方亦无意在结算后就施工过程中的相关事项继续主张权利：作为专业的建设工程承建人和房地产开发建设企业，福建五建深圳公司、皇城地产公司应当清楚结算单中索偿项目之所指，如双方未放弃就相关索赔项目主张权利，应该在该项目中予以注明，双方均未对索偿项目予以标注，则表明双方或者没有索偿项目，或者就不追究对方责任达成一致意见。故，对于福建五建深圳公司主张的进度款利息损失，原审法院不予支持。
至于福建五建深圳公司主张的仲裁费用问题，原审法院认为，福建五建深圳公司依据双方签订的仲裁条款申请仲裁是双方合意的结果，原仲裁裁决书被裁定不予执行并非福建五建深圳公司过错所致，皇城地产公司存在迟延支付工程结算款的行为导致福建五建深圳公司不得不提起法律救济程序，皇城地产公司对福建五建深圳公司因此而发生的合理费用应予负担。皇城地产公司拖欠的工程进度款325624.05元是在仲裁庭审理案件期间支付，皇城地产公司仍应支付该笔工程款对应的仲裁费用，根据福建五建深圳公司在仲裁程序中的胜诉比例和本案的胜诉比例，皇城地产公司应向福建五建深圳公司支付仲裁费用12698元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、皇城地产公司于判决生效之日起十日内支付福建五建深圳公司工程结算款利息96973.48元；二、皇城地产公司于判决生效之日起十日内支付福建五建深圳公司仲裁费12698元；三、驳回福建五建深圳公司的其他诉讼请求。如果皇城地产公司未按本判决确定的期限履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22102元（已由福建五建深圳公司预交），因适用简易程序审理减半收取11051元，由福建五建深圳公司负担10388元，由皇城地产公司负担663元。
上诉人福建五建深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案《深圳市建设工程施工合同》第37条所约定的内容认定不清，理解错误。第37.2款约定“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔”，这说明该款约定的索赔程序和时限是具有可选择性的，而非强制性，索赔权利人可按该程序和时限进行索赔，也可不按该程序和时限进行索赔。此外，福建五建深圳公司和皇城地产公司在涉案《深圳市建设工程施工合同》第5.3款的约定中，皇城地产公司并没有指定其派驻施工现场的现场工程师，因此，上述第37.2款的约定事实上并不具有可执行性，双方的各项索赔事实上也未按该款约定的程序和时限执行。二、原审法院以福建五建深圳公司未在与皇城地产公司的结算单中主张权利，进而推定没有索赔项目或者不追究对方责任。原审法院作出的上述认定没有法律依据，是对相关法律随意作出的扩大理解与适用，严重违反了合同公平、意思自治的基本原则。首先，即使涉案《深圳市建设工程施工合同》第37条约定的索赔程序是强制性的，但是，双方当事人并没有对未按该程序索赔的后果作出约定，因此，即使双方当事人约定的索赔程序是必经程序，也不能认定没有按该程序索赔便丧失了索赔的权利。其次，工程结算是指施工单位与建设单位之间根据双方签订合同进行的工程合同价款结算。从涉案《深圳市建设工程施工合同》第34条的约定看，工程结算仅涉及双方按照协议书约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容（如签证、变更等），因此，双方在进行工程结算时，是不会涉及违约索赔内容的，更不能以结算未涉及违约索赔内容而认为福建五建深圳公司已经放弃了索赔的权利。况且，在工程结算金额没有确定的情况下，某些违约索赔的金额是无法确定的，因此，也不可能在结算的同时就可以确定违约索赔的具体金额。三、皇城地产公司存在违约的事实，福建五建深圳公司要求其承担违约责任有充分的法律和事实依据。双方合同26.1条约定：“发包人应向承包人支付工程款（进度款）的方式是用银行转帐方式转入承包人帐户”。合同第36.1条约定：“发包人违约的具体责任如下：（1）本合同第24.3款提到的发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（2）本合同第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（3）本合同第34.4款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款应承担的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的违约责任：赔偿因违约造成的经济损失。双方2001年10月22日签订的补充协议第三条约定：“合同签订后乙方先行施工，上盖主体封顶后，十天内甲方一次性支付陆仟万元，逾期按银行同期贷款利率计息。……余款待工程竣工验收合格参加验收单位会签完深圳市建设工程造价管理站审核完毕后三个月内支付完。”合同履行时，皇城地产公司违反合同约定逾期支付工程款（进度款），应当依法承担逾期支付工程款（进度款）的违约责任。福建五建深圳公司为此提起上诉，请求本院判令：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、皇城地产公司向福建五建深圳公司支付拖欠工程进度款的违约金1759856.6元；3、皇城地产公司向福建五建深圳公司支付仲裁费65577.6元；4、由皇城地产公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人皇城地产公司答辩称：一、原审判决认定事实基本清楚，福建五建深圳公司上诉无理。原审法院援引合同第37条，符合合同约定，原审法院也从合同目的的角度对这个条文作了如下解释：“因原告（福建五建深圳公司）未按合同约定的所谓方式和期限主张权利，导致其失去向被告索赔的权利”。原审法院的这一解释从目的角度来说是完全合法合理的，合乎逻辑，很有说服力。二、原审判决认定事实基本清楚，但有一部分是超认或者认定过头，所谓超认或认定过头是指原审判决提到工程款支付的票据，这个票据实际上只有一张，即2011年4月26日的一张支票存根，其他的有数十笔工程款支付的支付凭证是没有的，每一笔工程款的支付，尤其是工程进度款的支付时间、金额，这部分由于福建五建深圳公司没有举证，所以原审判决不应该写上这段文字，但是原审判决就将这段文字写进来了，我们认为这段文字是没有事实依据的。三、原审判决适用法律并无不当。福建五建深圳公司认为原审判决适用法律不当，理由有两个，一是工程结算只是价款的结算，不会涉及索赔；二是工程结算金额事先没有确定，所以违约索赔的金额也不确定，在结算时就不可能定出索赔金额。这两个理由均不成立的。首先，合同关于结算有专门的约定，即第34条的约定“工程竣工验收合格后21天内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同…进行工程竣工结算”，这条约定根本没有工程结算只限于工程价款结算的文字，这条约定更没有禁止将违约索赔列入到结算中，合同价款这里讲的是“按照”，这就是结算标准，双方在2005年9月1日签订的最后结算单一共列出了8个细的子目，其中第4个就是索偿项目，这就说明了双方已经认可这8个名目涉及的款项可以作为结算的内容，所以从正面和反面都说明福建五建深圳公司所说的结算不涉及索赔的观点是不成立的，与双方合同第34条和双方最后的结算单也是完全不符的。其次，福建五建深圳公司讲到事先不确定的问题，也没有道理。从时间来看，最后结算单的签订时间是2005年9月1日，工程是2003年12月份竣工验收的，工程进度款肯定在2003年12月份以前，也就是说在2005年的时候对2003年以前的事情应该是很清楚的，不存在不确定的问题。此外，福建五建深圳公司还提到索赔项目是原审法院推定出来的，这个说法更是不能成立。索赔项目是在最后结算单中白纸黑字写的，根本不需要法院来推定，福建五建深圳公司自己不主张权利，不能将责任推到法院身上。发包方和承包方在写结算单的时候，任何一方如果有索赔的意愿，都可以在索偿项目中添加内容，但是双方都没有这样的意愿，所以就形成了空白，所以从法律上讲，这样的规定已经含有足够的信息，即索偿项目双方都不提。从法律上讲这就足够了，就是明确表明了权利的处分，当然不一定充分，但已经符合最低限度。四、福建五建深圳公司在一审起诉状中只是提了拖欠工程进度款违约金175万多元，但是福建五建深圳公司没有具体的描述该违约金是如何来的，每一笔工程进度款是如何支付的，迟付了多长时间，应该有多少违约金，一笔一笔累加，福建五建深圳公司根本没有提交支付工程进度款项的支付凭证。最核心的证据福建五建深圳公司没有提交，只能说明这个事实不存在。五、原审判决不应当直接引用被裁定不予执行的仲裁裁决当中所认定的案件事实。六、不应当由皇城地产公司承担仲裁费。
本院经审理查明：原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院补充查明，深圳仲裁委员会作出的（2011）深仲裁字第501号裁决书认定皇城地产公司应当向福建五建深圳公司支付拖欠工程进度款的违约金1，759，856.60元，该违约金的数额系根据皇城地产公司延付工程进度款的天数、金额，按照中国人民银行同期贷款利率计算得出，具体包括：（一）2002年8月27日编号为03期的工程进度款4700万元，应于2002年8月27日付款。皇城地产公司以到期日为2002年10月26日的汇票中的1500万元和到期日为2003年1月3日汇票中的2700万元支付该笔款项，分别延付60天和129天，这两笔款项迟延付款利息合计为613，620元。（二）2002年8月28日编号为04期的工程进度款1500万元，应于2002年9月11日付款。皇城地产公司以到期日为2003年1月3日汇票中的800万元支付该笔款项，延付了114天，迟延付款利息为127，680元。（三）2002年11月18日编号为09期的工程进度款206，029元，应于2002年12月2日付款。皇城地产公司以到期日为2003年6月24日汇票中的206，029元支付该笔款项，延付了204天，迟延付款利息为5884.19元。（四）2002年12月23日编号为10期的工程进度款8，127，983元，应于2003年1月6日付款。皇城地产公司以到期日为2003年6月24日的汇票中的2，793，971元和到期日为2003年7月6日的汇票中的5，334，012元用于支付该笔款项，分别延付了169天和181天，这两笔款项迟延付款利息合计为201，269.22元。（五）2003年1月7日编号为11期的工程进度款8，370，364元，应于2003年1月21日付款。皇城地产公司以到期日为2003年7月6日汇票中的8，370，364元支付该笔款项，延付了166天，迟延付款利息为194，527.26元。（六）2003年1月20日编号为13期的工程进度款2400万元，应于2003年2月3日付款。皇城地产公司以到期日为2003年7月6日汇票中的3，295，624元支付该笔款项，延付了153天，迟延付款利息为70592.27元。（七）2003年5月7日编号为20期的工程进度款113万元，应于2003年5月21日付款。皇城地产公司以到期日为2004年1月17日汇票中的307，076.85元支付该笔款项，延付了241天，迟延付款利息为10360.77元。（八）2003年5月16日编号为21、22、24、25期的工程进度款1，393，935.15元，应于2003年5月30日付款。皇城地产公司以到期日为2004年1月17日的汇票中的1，393，935.15元支付该笔款项，延付了232天，迟延付款利息为45275.01元。（九）2003年6月9日编号为26期的工程进度款135万元，应于2003年6月23日付款。皇城地产公司以到期日为2004年1月17日的汇票中的135万元支付该笔款项，延付了208天，迟延付款利息为39312元。（十）2003年6月23日编号为27、28期的工程进度款88万元，应于2003年7月7日付款。皇城地产公司以到期日为2004年1月17日的汇票中的88万元支付该笔款项，延付了194天，迟延付款利息为23900.80元。（十一）2003年6月27日编号为29期的工程进度款2500万元，应于2003年7月11日付款。皇城地产公司以到期日为2004年1月17日的汇票中的16，068，988元支付该笔款项，延付了190天，迟延付款利息为427，435.08元。福建五建深圳公司称，其在本案所主张的延付工程进度款的利息即是按照仲裁裁决书的上述计算方式计算得出。对于皇城地产公司延付工程进度款的金额和天数，福建五建深圳公司提交了对应的工程进度款批核证明书和票据予以证明，本院对福建五建深圳公司所主张的皇城地产公司延付工程进度款的金额和天数予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件，原审法院认定涉案施工合同及补充协议有效，处理正确。涉案工程已经竣工验收，双方也就工程进行了结算。双方均确认，在2011年4月26日支付工程质量保修金325624.05元后，涉案工程款已付清。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、福建五建深圳公司能否要求皇城地产公司支付拖欠工程进度款利息1759856.60元；二、福建五建深圳公司能否要求皇城地产公司支付仲裁费65577.60元。
一、关于延付工程进度款所发生的利息。根据本案查明的事实，福建五建深圳公司有关皇城地产公司延付工程进度款的主张属实。按照双方施工合同的约定，皇城地产公司应当支付应付款项的贷款利息。福建五建深圳公司请求皇城地产公司按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合合同约定，依法应予支持。皇城地产公司辩称，福建五建深圳公司没有按照施工合同第37条索赔，已经丧失了索赔的权利。本院认为，施工合同第37条规定在一方违约给对方造成经济损失的情况下，守约方可以按照索赔程序要求对方赔偿损失。该条款系选择性条款，不能理解为守约方只能按照索赔程序请求赔偿而不能通过其他途径主张权利。福建五建深圳公司在皇城地产公司延付工程进度款后多次以报告和函的形式要求皇城地产公司赔偿利息损失，并未怠于主张权利。原审法院采信皇城地产公司的主张，认定福建五建深圳公司未按施工合同第37条规定的索赔程序请求赔偿从而丧失索赔权利，处理错误。
二、关于仲裁费的问题。深圳仲裁委员会作出的（2011）深仲裁字第501号裁决书，裁决皇城地产公司向福建五建深圳公司支付拖欠工程款的利息96973.48元和拖欠工程进度款的违约金1，759，856.60元，并裁决由皇城地产公司承担仲裁费65577.6元。该笔仲裁费的发生是由于皇城地产公司迟延支付工程款所导致，福建五建深圳公司已经预交了该笔仲裁费，皇城地产公司应当将其应当承担的仲裁费65577.6元支付给福建五建深圳公司。
综上，上诉人福建五建深圳公司上诉有理，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但对涉案施工合同第37条理解不当，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第736号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第736号民事判决第三项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第736号民事判决第二项为：深圳市皇城地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省第五建筑工程公司深圳分公司支付仲裁费65577.6元；
四、深圳市皇城地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省第五建筑工程公司深圳分公司支付延付工程进度款的利息1759856.60元。
如深圳市皇城地产有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11051元，二审案件受理费22102元，两项合计为33153元，均由深圳市皇城地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年四月八日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。