陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终15号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区高新区科创路***号西安电子科技大学科技园研发中心*栋1--7层。
负责人原廷会，系公司总经理。
委托代理人马成芳，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐正友，男，1979年10月20日出生，汉族，住安康市岚皋县。
被上诉人（原审被告）谢范军，男，1976年8月17日出生，汉族，住安康市平利县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院(2015)岚民初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人马成芳，被上诉人徐正友到庭参加诉讼，被上诉人谢范军经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方对事实、诉讼请求无争议的部分为：1.2015年2月14日14时许，谢范军驾小型普通客车，由安康市汉滨区往岚皋县县城方向行驶，车辆行驶至207省道60公里+100米弯道处时，与相对方向行驶的徐正友驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成徐正友、朱诗春受伤，两车受损的道路交通事故。经岚皋县公安局交通警察大队出具道路交通事故责任认定书，认定谢范军负本起事故的全部责任，徐正友、朱诗春无责任。2.事故发生当日，徐正友经岚皋县医院转送至安康市中心医院骨科住院治疗。经诊断其伤情为：(1)左胫骨中下段粉碎性骨折；(2)开放性左侧腓骨下段粉碎性骨折；(3)左小腿中下段皮肤挫裂伤；(4)左小腿软组织损伤。安康市中心医院先后于2015年2月14日、2015年2月25日为徐正友实施左侧腓骨开放性骨折清创+左侧跟骨骨牵引术及左侧胫腓骨骨折切开复位、植骨钛板内固定术。2015年4月15日徐正友出院，共计住院60天。出院时医嘱记录：出院后继续进行左踝关节屈伸功能锻炼，定期复查拍片(3、6、9月)，待骨折有骨痂生长后，在双拐辅助下行左下肢部分负重功能锻炼，骨折愈合后取内固定。3.陕西安康金州司法鉴定中心分别于2015年5月29日、2015年6月8日出具被鉴定人徐正友伤残等级属十级、后期医疗费用需壹万元(￥10000.00元)的鉴定意见。谢范军和保险公司对徐正友残疾赔偿金15864元和后续治疗费10000元的主张无异议。4.徐正友住院期间，谢范军垫付了其在安康市中心医院住院费67493.28元、岚皋县医院抢救费1473.88元、合计68967.16元，并支付了护理费7560元、生活费1000元(徐正友所提交的两张收条显示，其中的1000元为徐正友领取，所垫付另1000元为另一伤者朱诗春领取)。保险公司提前支付了5000元医疗费。庭审中，保险公司对谢范军为徐正友实际垫付的医疗费68967.16元愿意在扣除10％的基础上直接赔付，谢范军认可。5.徐正友居住在农村，兄弟二人，两个子女即徐启杰(2005年12月28日出生)、徐启然(2014年4月6日出生)均未成年，其父张孝忠(1956年7月1日出生)为一级残疾。6.谢范军驾驶的陕AR70**号肇事车辆系李华所有，该车于2014年9月29日在保险公司投保了交强险和不计免赔商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险期内。
双方对事实、诉讼请求争议部分为：争议1.对徐正友主张的出院后复查及康复医疗费，保险公司对其在宁陕卫生院的复查票据不予认可。另认为徐正友未提供与票据相关的复查病例，缺乏与本案的关联性。争议2.对鉴定费及复印费，保险公司认为该费用不属于交强险赔偿范围。争议3.对营养费，保险公司认为徐正友出院时并未有加强营养记录，且出院记录显示徐正友伤情恢复良好，不应理赔。争议4.对残疾辅助用具费，保险公司认为医院并无购买残疾辅助用具的医嘱，徐正友也未提供正式票据，不应理赔。争议5.对误工费，保险公司认为徐正友要求的误工期限及误工标准计算过高，应按80元／天，以90天计算。争议6.对被扶养人生活费，保险公司认为徐正友计算的总额过高，认为徐正友本年总消费额应为7520元，被抚养人生活费不应超过徐正友年消费金额的10％。争议7.对精神抚慰金，保险公司只认可1000元。争议8.对交通费，保险公司只认可300元。争议9.对摩托车修理费，保险公司认为事发后当事人并未提示保险定损，且维修期间、维修地点和修理情况，徐正友和被保险人均未告知保险人。
原审法院认定徐正友各项损失为：出院后检查康复费用548.4元、住院伙食补助费1800元、误工费10920元、营养费1200元、交通费575元、残疾辅助器具费200元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金32181元、精神抚慰金2000元、摩托车修理费2400元，鉴定费及复印费1680元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案谢范军驾驶小型普通客车，在道路上行驶过程中与相对方向行驶的徐正友驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成了徐正友受伤，两车受损的道路交通事故。因谢范军负本起事故的全部责任，对徐正友遭受的人身伤害和财产损害，应当依照《道路交通安全法》的相关规定承担赔偿责任。故徐正友所主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金、摩托车修理费等各项损失合理部分应予支持。又本案肇事车辆已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且本起事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，徐正友所遭受人身伤害和财产损害的应先由保险公司在承保的交强险限额内赔付，不足部分由其在承保的商业三者险内赔付，仍不足部分，由谢范军赔偿。谢范军垫付的医疗费68967.18元扣除10％，即62070.40元、护理费7560元，共计69630.40元保险公司同意向谢范军直接理赔，其属于当事人民事行为的意思自治范畴，法院予以确认。谢范军垫付的生活费1000元，待保险公司向徐正友赔付到位后，由徐正友予以返还。保险公司垫付的医疗费5000元，应在总的赔付金额中予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第一条、第十条之规定判决如下：一、由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿徐正友出院后检查康复费用548.40元、住院伙食补助费1800元、误工费10920元、营养费1200元、交通费575元、残疾辅助器具费200元、后续治疗费10000元、伤残赔偿金32181元、精神抚慰金2000元、摩托车修理费2400元，共计61824.40元整。二、由谢范军赔偿徐正友鉴定费及复印费共计1680元。三、由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司给付谢范军在徐正友住院期间垫付的医疗费及护理费共计69630.40元，扣除提前支付的5000元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司还应给付谢范军64630.40元。四、谢范军为徐正友垫付的1000元生活费，待中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司向徐正友赔付到位后，由徐正友予以返还。案件受理费2840元，适用简易程序减半收取1420元，由徐正友负担420元，由谢范军负担1000元。
保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定部分事实没有证据支持。伤者在医院治疗，关于用药、是否加强营养，应当以医嘱为准。本案中徐正友的主治医师并未出具加强营养的医嘱，一审认定保险公司承担营养费赔偿义务没有事实和法律依据。（二）一审法院根据不符合证据形式要件的材料认定案件事实。证据复印件不能作为认定案件事实的依据。谢范军以其持有的部分医疗费发票主张其垫付的医疗费68967.18元，应当承担不能出示发票原件，举证不能的法律后果。（三）谢范军与护理人员约定按140元/天支付护理费，根据合同的相对性，该约定对保险公司不具有法律约束力。谢范军以徐正友出具的一张收条，要求保险公司支付护理费7560元，没有依据。保险公司应按照普通标准赔付护理费。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐正友答辩称：徐正友受伤后，分别于2015年2月14日、2015年2月25日在安康中心医院做手术。请求法院支持保险公司赔付徐正友的营养费。
被上诉人谢范军经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交答辩状。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
原审法院审理查明的双方无争议的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。
本院另查明，谢范军的车在保险公司投保的商业第三者责任险保险金额为20万元，并投保了商业第三者责任险不计免赔险。
本院认为，本案争议焦点为：1.保险公司应否支付营养费1200元；2.保险公司应支付的医疗费和护理费的金额是多少。
关于营养费，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。徐正友受伤后在安康市中心医院住院60天，实施了两次手术，伤残等级为十级伤残。一审法院根据徐正友的伤残情况，酌情按20元/天计算徐正友住院期间的营养费，共计1200元，并无不当。
关于谢范军垫付的徐正友在安康市中心医院的医疗费67493.28元，在岚皋县医院的抢救费1473.88元，谢范军提供了陕西省医疗门诊收费票据及陕西省医疗住院收费票据予以证明，该两组证据虽为复印件，但陕西省医疗住院收费票据上加盖有安康市中心医院骨科医院财务专用章，确系徐正友在安康市中心医院及岚皋县医院治疗花费的医疗费。且在一审庭审过程中，法庭总结的无争议的事实包括徐正友住院治疗经过及产生的医疗费，保险公司的特别授权委托代理人马成芳对法庭总结的无争议的事实无异议，应当视为对徐正友住院治疗经过及产生的医疗费的确认。当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。在二审中，保险公司未提供证据证明医疗费的数额，故徐正友的医疗费应当认定为68967.16元。
关于护理费，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐正友住院期间，雇佣护工进行护理。谢范军已提供收条证实其支付54天的护理费7560元，每天140元并未过分高于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故护理费应当认定为7560元。
原审第一次庭审时，保险公司的意见是如果谢范军愿意将垫付的医疗费在有正规发票的基础上扣除10%，其余的费用保险公司认可返还，谢范军的意见是认可将垫付的医疗费扣除10%。原审第二次开庭时，在法庭主持调解阶段，保险公司不同意调解，原因是谢范军未提交发票原件，保险公司担心谢范军已提前报销，请求法庭对此进行调查，以便公正裁判。就医疗费和护理费，保险公司与谢范军并未达成调解协议。原审法院以医疗费68967.16元扣除10%，即62070.40元，护理费7560元，共计69630.40元保险公司同意向谢范军直接理赔，属于当事人民事行为的意思自治范畴，予以确认，没有事实依据。且《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条规定，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。原审法院将调解意见作为判决内容直接进行判决，违反法律规定，故原审判决第三项应当予以撤销。
综上，保险公司应支付的徐正友的营养费为1200元、医疗费为68967.16元、护理费为7560元。医疗费和护理费由谢范军垫付，保险公司应当直接支付给谢范军。原审判决认定事实清楚，但医疗费和护理费计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持陕西省岚皋县人民法院(2015)岚民初字第00248号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销陕西省岚皋县人民法院(2015)岚民初字第00248号民事判决第三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在本判决生效后30日内给付谢范军在徐正友住院期间垫付的医疗费68967.16元、护理费7560元，扣除保险公司已支付的医疗费5000元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应支付给谢范军金额为71527.16元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2840元，适用简易程序减半收取1420元，由徐正友负担420元，由谢范军负担1000元。二审案件受理费1743元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
审 判 员 张 晔
代理审判员 邱 方
二〇一六年三月十八日
书 记 员 宋元元