重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04302号
上诉人（原审被告）：重庆市轰茂食品有限公司，住所地重庆市璧山区青杠工贸园。
法定代表人：李进，经理。
委托代理人：陈仕林，重庆市璧山区大路法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：罗昌惠。
上诉人重庆市轰茂食品有限公司（以下简称轰茂公司）与被上诉人罗昌惠经济补偿金纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年4月23日作出（2015）璧法民初字第00857号民事判决，轰茂公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年9月16日进行了询问。上诉人轰茂公司的委托代理人陈仕林，被上诉人罗昌惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗昌惠一审诉称：罗昌惠于2009年10月9日到轰茂公司上班，从事食品包装工作。自2013年12月至2014年11月，十二个月平均工资为1983.8元。罗昌惠在轰茂公司连续工作5年零1个月。应当按5.5个月工资计算经济补偿。2014年11月13日，轰茂公司法定代表人李进口头对包装车间工人宣布没有工作做，要求罗昌惠等工人回去，离开时填写好离职申请书。职工对轰茂公司的说法有异议，故于2015年1月7日、8日分两批到璧山区人社局劳动监察大队反映情况，劳动监察大队负责人当即打电话通知轰茂公司，要求轰茂公司必须依法处理好这件事。2015年1月12日，轰茂公司通知全公司员工开会，法定代表人李进在会上讲工人要走就写离职申请，不发补偿。罗昌惠认为轰茂公司与罗昌惠之间签订了劳动合同，在劳动合同存续期间，轰茂公司不安排工作，也不支付职工的基本生活费，又不出具解除劳动合同的通知，反而强制要求罗昌惠写出离职申请，企图规避支付经济补偿的法定义务，其行为是违背《劳动合同法》的。经查询璧山县社保局，轰茂公司已于2014年11月终止了罗昌惠等几十名职工的社会保险，轰茂公司的这些做法，实质上已经终止了劳动关系。由于轰茂公司拒绝为罗昌惠等职工出具解除劳动合同通知，根据劳动合同法的第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，要求轰茂公司支付罗昌惠的经济补偿。罗昌惠于2015年1月16日向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请，璧山区劳动人事争议仲裁委员会以璧劳人仲案字（2015）第136号通知书不予受理，为维护罗昌惠的合法权利，特诉至璧山区人民法院，请求：1、解除与轰茂公司之间的劳动合同；2、由轰茂公司支付经济补偿1983.8元×5.5=”10”910.9元；3、本案的诉讼费由轰茂公司承担。
轰茂公司一审辩称：对于罗昌惠的上班时间和每月平均工资予以认可，对于离职理由不能认可，是罗昌惠自愿离职不应该给予经济补偿金。
一审法院审理查明：轰茂公司于1998年4月23日成立。罗昌惠于2009年10月9日到轰茂公司工作，从事食品包装工作，为农村户口。因轰茂公司停产，罗昌惠于2014年11月13日起未继续在轰茂公司上班，离职前12个月平均工资1983.8元。在罗昌惠上班期间，轰茂公司为罗昌惠缴纳了6个月养老保险，2014年6月退保。
因2014年11月13日，轰茂公司风味包车间停产，向风味包车间员工发出《放假通知》：“风味车间所有员工从2014年12月1日开始放假，放假期间员工享有生活补助（不低于当地低保）、工龄工资、车费报销、社保福利等。公司通知回厂上班后，立即发放所有福利。”罗昌惠于2015年1月7日向璧山区劳动监察大队投诉。2015年1月16日，罗昌惠以轰茂公司为被申请人申诉至璧山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项：1、由被申请人支付申请人经济补偿金10910.9元，2、解除劳动合同。同日，璧山县劳动人事争议仲裁委员会作出璧劳人仲案字（2015）第139号《不予受理案件通知书》，以罗昌惠超过法定退休年龄为由，不予受理。罗昌惠遂起诉至一审法院，请求判今如诉请求事项。
一审法院另查明：轰茂公司于2015年2月5日向罗昌惠打卡支付700元。轰茂公司于2015年2月6日在《重庆商报》发公告通知罗昌惠等工人回厂上班。轰茂公司方于2015年2月收到罗昌惠诉状副本。
一审法院认为，罗昌惠于2009年10月9日至2014年11月13日与轰茂公司形成劳动关系，离职前12个月平均工资为1983.8元。因轰茂公司风味车间停产，不安排工人工作，亦未向罗昌惠发放工资。轰茂公司采取放假的形式，单方决定仅向员工发放“生活补助（不低于当地低保）、工龄工资、车费报销、社保福利等。公司通知回厂上班后，立即发放所有福利。”因该约定为轰茂公司单方规定，故一审法院不予支持。轰茂公司未安排罗昌惠工作亦未向其发放工资，故罗昌惠有权提出解除劳动合同，并要求轰茂公司支付经济补偿金。2014年11月13日罗昌惠未再到轰茂公司上班，罗昌惠、轰茂公司双方劳动合同于2014年11月13日解除。由于罗昌惠与轰茂公司之间解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项的规定，因此，属于用人单位应当支付经济补偿金的范围。轰茂公司应支付罗昌惠2009年10月9日起至2014年11月13日止的经济补偿金为5.5个月×1983.8元／月=”10”910.9元。因轰茂公司于2015年2月5日方向罗昌惠发放了700元，故轰茂公司尚应支付罗昌惠经济补偿金10210.9元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告罗昌惠与被告重庆市轰茂食品有限公司于2014年11月13日解除劳动合同关系。二、被告重庆市轰茂食品有限公司于本判决生效后十日内向原告罗昌惠支付解除劳动合同的经济补偿金10210.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市轰茂食品有限公司承担（限被告在本判决生效后三日内向本院交纳）。
轰茂公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判轰茂公司不支付罗昌惠经济补偿金。主要事实和理由：轰茂公司因为特殊困难，在2014年11月停产，但轰茂公司每月支付罗昌惠生活费350元。2015年1月恢复生产后，轰茂公司以登报和发快递、打电话的方式要求罗昌惠到厂上班，罗昌惠以没有接到通知为由不来上班，给轰茂公司造成损失。罗昌惠自己不上班，违背了公司的规章制度，根据劳动法相关规定，罗昌惠是自愿离职，轰茂公司不承担经济补偿金。
罗昌惠答辩称：不同意轰茂公司的上诉理由，同意一审判决内容。
二审询问中，轰茂公司认可其与罗昌惠之间存在劳动关系，双方当事人均对一审判决查明的事实无异议，对一审判决认定的劳动关系解除时间无异议，均无新证据举示。
二审查明：罗昌惠于2014年1月7日年满50周岁。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，罗昌惠诉请解除劳动关系并要求轰茂公司支付经济补偿金的前提是双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因罗昌惠于2014年1月7日年满50周岁，达到法定退休年龄，其与轰茂公司之间的劳动合同关系于2014年1月7日终止，之后，双方不存在劳动关系。故罗昌惠于2015年1月16日申请仲裁并以劳动合同法第三十八条第（一）款为依据请求解除劳动关系，理由不成立，应当予以驳回。罗昌惠与轰茂公司之间的劳动关系因罗昌惠达到法定退休年龄而终止，不符合劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，罗昌惠诉请轰茂公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，轰茂公司的上诉理由不成立，但原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第00857号民事判决；
二、驳回罗昌惠的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由罗昌惠负担；二审案件受理费10元，由罗昌惠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨 柳