四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2469号
上诉人（原审被告）成都东立置业有限公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人陈一青，董事长。
委托代理人莫晓燕，四川捷思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司成都春熙支行。住所地：成都市锦江区。
负责人余永华，行长。
委托代理人刘宏，四川恒融律师事务所律师。
委托代理人刘翔，男，汉族，1987年11月16日出生，住宁夏回族自治区，系公司员工。
原审被告张晓冬，男，汉族，1972年12月26日出生，住四川省达州市通川区。
上诉人成都东立置业有限公司（以下简称东立公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司成都春熙支行（以下简称工行春熙支行）、原审被告张晓东借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日、7月17日公开开庭进行了审理。上诉人东立公司委托代理人莫晓燕，被上诉人工行春熙支行委托代理人刘宏、刘翔到庭参加了诉讼。原审被告张晓冬经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。
原审判决认定，东立公司开发了东立国际广场，工行春熙支行是为东立国际广场的购房人提供按揭贷款的银行。
2009年9月26日，工行春熙支行与东立公司就为购房人提供按揭贷款一事签订《协议》，内容为：工行春熙支行根据东立公司的申请，同意作为东立公司销售的东立国际广场项目的按揭银行；东立公司同意工行春熙支行按照中国工商银行的有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到东立公司在工行春熙支行的存款帐户；在《房屋他项权证》未办妥之前，开发商同意为借款人即购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证；东立公司负责协助工行春熙支行和借款人办理房产抵押登记手续，如用在建工程作抵押的，先办理抵押注记手续，并取得期房抵押证明交于工行春熙支行保管，在项目竣工后，应协助工行春熙支行和借款人办理房屋抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由工行春熙支行保管。
张晓冬于2011年1月9日与东立公司签订了《商品房买卖合同》，购买了成都市成华区羊子山路68号东立国际广场4-1-7-27、4-1-7-28、4-1-7-29、4-1-7-30、4-1-7-31、4-1-7-32、4-1-7-33、4-1-7-34、4-1-7-35、4-1-7-36、4-1-7-37号房屋。
张晓冬为购买上述房屋，向工行春熙支行申请贷款。2011年2月18日，工行春熙支行（贷款人）与张晓冬（借款人、抵押人）、东立公司（保证人）签订《个人购房借款／担保合同》，约定：第一条贷款人根据借款人的申请，同意向借款人发放个人购置商用房贷款1597000元；第二条本合同项下的贷款用途为购买成华区的房屋，本笔贷款的担保方式为抵押、保证；第三条贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；第四条贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定；第五条借款人授权贷款人将贷款一次划入东立公司账户，账号为，开户行为工行春熙支行；第六条借款人采用等额本息还款法按月向贷款人还款，当月最后一日为还款日，借款人应从贷款发放的次月开始还款；第九条借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定；第十条保证人承担保证责任的范围为阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；B、抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到已记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件；第十四条借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还借款本息的属违约，有违约情形的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其费用；要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；第十七条贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；第十八条抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见清单，清单载明的抵押物为借款人购买的位于成都市成华区羊子山路68号4-1-7-27号至37号房屋；第二十条本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，贷款人应对抵押人办理有关登记事项给予必要协助和配合，抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续；第二十六条保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；第二十七条保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据本合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为借款提前到期之日起两年；第三十条主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。《个人购房借款／担保合同》签订后，工行春熙支行、张晓冬、东立公司将该合同进行了公证。2011年2月28日四川省成都市国力公证处出具了（2011）川国公证字第27384号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
2011年2月18日工行春熙支行将张晓冬所贷款项1597000元划给了东立公司。借款凭证上载明：在年利率6.6%的基础上上浮10%，执行利率为年利率7.26%，逾期利率0.89%，借款发放日为2011年2月18日，借款到期日为2021年2月18日，按月归还本息。
张晓冬在合同履行中未按月向工行春熙支行履行给付本息的义务。2012年11月5日，工行春熙支行采用特快专递的方式分别向张晓冬和东立公司发出了《个贷逾期催收通知书》，要求张晓冬在收到本函之日起五日内清偿全部欠款；要求东立公司督促借款人还款或承担连带保证责任。2012年11月20日，工行春熙支行又采用特快专递的方式向张晓冬发出了《提前收回贷款本息通知书》，内容为：截止2012年11月14日，您已连续8期未按时归还贷款本息。根据我行与您签订的借款合同的约定，我行向您宣布全部贷款提前到期，请您立即归还全部贷款本金和利息。工行春熙支行也向东立公司送达了《担保人履行责任通知书》，内容为：因张晓冬已连续8期未向工行春熙支行还款，我行已依借款合同的约定宣布全部贷款提前到期，要求其归还全部本金和给付相应利息。根据你我双方签订的协议和有关担保条款的约定，本行要求贵公司按约定履行保证责任，依法归还债务人的全部贷款本息。工行春熙支行起诉请求判令张晓冬偿还贷款本金1396361.62元及利息，东立公司对张晓冬的贷款本息承担连带清偿责任，本案诉讼费由张晓冬和东立公司负担。
原审另查明，2012年12月14日、2013年4月27日、7月19日，东立公司代张晓冬给付了贷款本息333524.29元。截止2013年7月19日前的利息全部还清，尚欠借款本金为1312007.7元。
原审还查明，张晓冬购买的成都市成华区羊子山路68号东立国际广场4-1-7-27、4-1-7-28、4-1-7-29、4-1-7-30、4-1-7-31、4-1-7-32、4-1-7-33、4-1-7-34、4-1-7-35、4-1-7-36、4-1-7-37号房屋，东立公司已在房管部门办理了商品房销售的备案登记。2011年9月22日成都市中级人民法院根据张晓冬债权人的申请以（2011）成民初字第1030号民事裁定对张晓冬的上述房屋进行了查封。在成都市中级人民法院执行期间，东立公司向成都市中级人民法院提出了执行异议。2013年2月1日，成都市中级人民法院作出（2013）成执裁字第7号民事裁定书，驳回了东立公司提出的异议。张晓冬所购上述房屋的产权，东立公司至今未办理。
原审判决认定上述事实所依据的证据有：个人购房借款／担保合同，公证书，借款凭证，个贷逾期催收通知书，提前收回贷款本息通知书，担保人履行责任通知书及邮件详情单，贷款查询单，中国工商银行进账单，工行春熙支行与东立公司签署的协议及当事人陈述等。
原审判决认为：工行春熙支行与东立公司签订的《协议》和工行春熙支行与张晓冬、东立公司签订的《个人购房借款／担保合同》，是各方当事人真实意思的表示，除《个人购房借款／担保合同》中约定的抵押担保，因抵押物未办理抵押登记，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定未生效外，其余约定均不违反我国法律法规的禁止性规定，应属有效。《个人购房借款／担保合同》签订后，工行春熙支行按照合同约定向张晓冬履行了1597000元贷款的发放义务。但张晓冬却在合同履行中存在连续8期未还工行春熙支行贷款本息的行为。工行春熙支行在张晓冬出现违约后，向张晓冬发出了《个贷逾期催收通知书》，要求张晓冬在收到本通知后的5日内清偿全部欠款，但张晓冬未纠正其违约行为。2012年11月20日，工行春熙支行向张晓冬发出《提前收回贷款本息通知书》，宣布全部贷款提前到期。工行春熙支行的上述行为，符合《个人购房借款／担保合同》第十四条的约定，故工行春熙支行要求张晓冬提前归还剩余贷款，偿付利息，本院予以支持。工行春熙支行起诉时主张的本金、利息，因东立公司在工行春熙支行起诉后为张晓冬偿还了部分借款本金和给付了截止2013年7月19日前的全部本息。故工行春熙支行主张的借款本金和利息应扣除东立公司在诉讼中支付的部分，即尚欠借款本金为1312007.7元。
根据《协议》和《个人购房借款／担保合同》的约定，张晓冬用成都市成华区羊子山路68号东立国际广场4-1-7-27、4-1-7-28、4-1-7-29、4-1-7-30、4-1-7-31、4-1-7-32、4-1-7-33、4-1-7-34、4-1-7-35、4-1-7-36、4-1-7-37号房屋为借款设置了抵押担保；东立公司为张晓东的借款本息向工行春熙支行提供了阶段性连带责任担保。本案债务人设置的抵押物，因未办理抵押预告登记以及抵押登记，且根据现状已无法办理。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。故涉案抵押担保未生效。抵押担保未生效的原因，东立公司未举证证明系债务人和抵押权的过错，且根据商品房抵押预登记的惯例，开发商即东立公司应有责任办理。故东立公司认为已免除抵押担保责任的理由不能成立。因《个人购房借款／担保合同》第三十条约定：主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。因《个人购房借款／担保合同》中对债权人如何选择行使担保权已作了约定，符合当事人的意思自治原则，该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故工行春熙支行直接要求东立公司承担连带保证责任，于法有据，原审法院予以支持。东立公司承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，可以向张晓冬追偿。如因抵押物未登记，给相关当事造成了损失，损失方可以向过错方另行行使权利。东立公司辩称东立公司的担保期限已届满，且合同未约定保证人的偿还顺序的理由不能成立。工行春熙支行在张晓冬出现违约时，已向张晓冬进行了催收，且贷款人是否催收不是约定义务，也不是法定义务。故东立公司辩称因工行春熙支行怠于催款，应承担相应责任的理由不能成立。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条（法律条文全文附后）的规定，判决：一、被告张晓冬应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告中国工商银行股份有限公司成都春熙支行借款本金1312007.7元，偿付利息（从2013年7月20日起至给付清结之日止，以未还本金为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、被告成都东立置业有限公司对被告张晓冬的上述债务向原告中国工商银行股份有限公司成都春熙支行承担连带保证责任。被告成都东立置业有限公司承担责任后，可以向被告张晓冬追偿。案件受理费17740元，由被告张晓冬和成都东立置业有限公司负担；公告费300元，由被告张晓冬负担。
宣判后，原审被告东立公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人工行春熙支行对东立公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：办理抵押权预告登记是工行春熙支行的合同义务，工行春熙支行对于未办理抵押权预告登记手续有明显过错，东立公司不应承担因工行春熙支行过错所导致的法律后果。
被上诉人工行春熙支行答辩称，办理预告登记是办理抵押权预登记的前提，而办理预告登记是上诉人东立公司的义务；东立公司在贷款逾期后代偿了部分贷款本息，以自身行为认可继续履行连带保证责任；借款人授权工行春熙支行与东立公司办理预抵押登记，而根据惯例东立公司有责任办理；目前未实现合同约定的免除东立公司保证责任的条件，故东立公司仍应依照合同约定承担连带保证责任等。
原审被告张晓冬未向本院陈述意见。
为支持上诉主张，东立公司在二审中提交了办理房屋抵押的办事指南，意图证明工行春熙支行对于长期未办理抵押权预告登记负有过错。工行春熙支行质证认为该办事指南中的期限系房管局办理的时限，系因为东立公司未向房管局提交相关手续造成现状，该证据不足以证明东立公司的主张。
为支持其答辩意见，工行春熙支行在二审中提交了东立公司在2013年11月6日、2014年3月12日代张晓冬偿还贷款本息的凭证，意图证明东立公司在一审之后仍在履行连带保证责任；以及东立公司办理其他借款人预抵押登记的介绍信和登记材料，意图证明按惯例办理预抵押登记手续是东立公司的义务。东立公司质证认为，对工行春熙支行提交证据的真实性无异议，但认为还款凭证不能证明工行春熙支行的主张，东立公司办理其他借款人预抵押登记的材料与本案不具有关联性。
本院认为，东立公司在二审中提交的证据与本案争议事实不具有关联性，不能证明东立公司的主张，本院不予采信；工行春熙支行提交的还款凭证具有真实性、合法性和关联性，东立公司亦予以认可，本院予以采信，其证明力在说理部分阐述；工行春熙支行提交的东立公司办理其他借款人预抵押登记的手续与本案不具有关联性，本院不予采信。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院除认定原审已经查明的事实外，另查明：《个人购房借款／担保合同》第二十条“抵押登记”第20.2款约定“抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务”。2011年1月13日，张晓冬向工行春熙支行、东立公司出具《授权委托书》，授权工行春熙支行、东立公司办理的事项包括：“……二、负责代理在评估机构及相关产权管理部门办理上述房屋的评估、预告登记、担保登记手续等事项及领取相关证件。三、在房地产管理部门办理该预售商品房的预告抵押登记、抵押登记并领取《房屋他项权利证》及相关证件”。该《授权委托书》经四川省成都市国力公证处公证。另，案涉房屋至今未办理预告登记。
本院另依据工行春熙支行在二审中提交的新证据查明：2013年11月6日，东立公司代张晓冬归还案涉借款项下的本息57165.04元；2014年3月12日，东立公司再次代张晓冬归还案涉借款项下的本息76421.68元。二审庭审中，工行春熙支行与东立公司一致确认，截止2014年6月21日，张晓冬尚欠借款本金1234474.95元及利息30797.57元。
本院认为，根据中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第七十一条“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：……（五）预购商品房预告登记证明；……”之规定，办理案涉房屋的预告登记是办理抵押权预告登记的前提条件，而根据《房屋登记办法》第六十九条“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”之规定，以及张晓冬向工行春熙支行、东立公司出具《授权委托书》载明的内容，张晓东已经将办理案涉房屋的预告登记的事项授权给东立公司代为办理。综上，根据《房屋登记办法》及张晓冬授权的内容，东立公司在本案中负有办理案涉房屋预告登记的义务，而办理预告登记是案涉房屋办理抵押权预告登记的前提条件，故东立公司在无证据证明其已履行了为案涉房屋办理预告登记的情况下，主张工行春熙支行应当履行办理案涉房屋的抵押权预告登记义务缺乏事实和法律依据，其上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审审判程序合法，原审判决认定事实基本清楚，由于东立公司在原审判决之后继续代张晓冬履行了部分归还借款本息的义务，导致张晓冬尚欠工行春熙支行借款本息与原审判决的金额相比发生变化，本院根据该变化对原审判决结果作出相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第1264号民事判决之第二项即“被告成都东立置业有限公司对被告张晓冬的上述债务向原告中国工商银行股份有限公司成都春熙支行承担连带保证责任。被告成都东立置业有限公司承担责任后，可以向被告张晓冬追偿”；
二、变更成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第1264号民事判决之第一项即“被告张晓冬应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告中国工商银行股份有限公司成都春熙支行借款本金1312007.7元，偿付利息（从2013年7月20日起至给付清结之日止，以未还本金为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算”为“张晓冬于本判决生效之日起十日内归还中国工商银行股份有限公司成都春熙支行借款本金1234474.95元及利息30797.57元，并从2014年6月22日起，以未还本金为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率为标准支付利息至借款清偿之日止”。
三、驳回成都东立置业有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费17740元，由上诉人东立公司负担。本案一审诉讼费负担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 寅
审 判 员 余 杨
代理审判员 毛 星
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 刘一颖