福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第2539号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南安支公司，住所地南安市。
负责人卢志宏，该公司总经理。
委托代理人张其水、阮至国，福建致一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄祥，女，汉族，1927年3月21日出生，农民，住南安市。
委托代理人潘五洲，南安市柳新法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）许招欣，男，汉族，1970年5月4日出生，住南安市。
委托代理人黄琪聪、黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘志武，男，汉族，1976年1月3日出生，驾驶员，住安溪县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司因与被上诉人黄祥、许招欣、刘志武机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年1月10日18时10分许，被告刘志武驾驶被告许招欣所有的闽D673**号中型箱式货车与行人原告黄祥在县道305线39KM＋700M路段发生碰撞，造成原告黄祥严重受伤的交通事故，事故发生后，黄祥送医院抢救治疗，住院期间，花医疗费79511.88元，其中非医保用药18733.97元，被告许招欣为其支付78858.18元医疗费；出院后经泉州东南医院协和司法鉴定所鉴定为三级附加一个七级伤残，需大部分护理依赖，护理期限为20年。本事故经交警大队作出事故认定，刘志武承担本事故的主要责任，黄祥承担本事故的次要责任。闽D673**号中型箱式货车在被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司投保交强险，保险期限2011年3月8日至2012年3月7日，投保300000元不计免赔第三者商业险，保险期限2011年3月18日至2012年3月17日；被告刘志武系被告许招欣雇佣的驾驶员。
原审归纳本案的争议焦点为：1、原告请求的项目、数额是否合理、合法，如护理期限应为多长时间；2、各被告责任如何承担。
原审判决认为，本案交通事故事实清楚、证据充分，南安市公安局交警大队经现场勘验和调查取证作出第201254016号道路交通事故认定书认定，刘志武承担本事故的主要责任，黄祥承担本事故的次要责任的认定准确，可以作为处理本案赔偿的依据。原告提供的身份证、驾驶证、行驶证、保险单、道路交通事故认定书、南安市医院住院病历、疾病诊断证明书、鉴定费发票，被告刘志武、许招欣、中国平安财产保险股份有限公司南安支公司没有异议，依法采信；原告提供医疗费票据及费用清单，被告中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司认为原告有治疗自有疾病，但未在法定期限内申请鉴定，不予采信；原告提供残疾用具轮椅票据，被告中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司提出异议，原审法院认为，原告三级伤残，确实需要残疾用具，原告提供票据应予采信；原告提供司法鉴定意见书，被告中国太平洋财产保险股份有限公司泉州中心支公司认为对护理期限的鉴定结论明显缺乏合理性、客观性、科学性，原告构成三级伤残，已经高达85岁高龄，该鉴定所仍然评定其护理期限为不超过20年明显违背生活常理及原告的身体健康状况，本院认为，原告已经高达85岁高龄，护理期限暂定5年为宜。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”的规定，刘志武系许招欣雇佣的驾驶员，事故发生时系执行职务行为，侵权责任应由许招欣承担。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，事故发生后，被告许招欣只支付78858.18元医疗费，因此，尚未赔偿的部分保险公司应在保险合同的范围内直接赔偿给原告；被告许招欣支付给原告5000元明确说另行额外支付给原告作为营养费和买面线、蛋的费用，被告也同意不在本案中扣除，原审法院照准；原审法院根据有关法律规定及原告的诉讼请求确定原告因本案交通事故产生的损失数额为：（1）医疗费79511.88元；（2）住院伙食补助费30元／天×82天（住院天数为82天）=2460元；（3）护理费79.9元／天×82天（住院天数）×2人＋29187元／年×5年（经评定为护理期限20年）×70%（大部护理）=115258.1元；（4）精神损害抚慰金65000元（原告在该起交通事中受伤，对其精神造成伤害，其主张精神损害赔偿，理由正当，但其请求的数额偏高，根据原、被告在本事故中的过错程度及本院所在地的平均生活水平，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情确定精神损害抚慰金65000元，原告请求80000元）；（5）交通费3000元（6）伤残赔偿金9967.2元／年×5年×84%（经评定为三级附加一个七级伤残）=41862.24元、（7）鉴定费1960元；（8）营养费按医疗费79511.88元×10%=7951.2元；上述各项费用合计317003.42元。原审法院依法确定被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告损失120000元（精神损害抚慰金、医疗费非医保部分优先支付）。根据南安市公安局交警大队所作事故责任认定，刘志武承担本事故的主要责任，黄祥承担本事故的次要责任，福建省实施《中华人民共和国道路交通全法》办法第五十三条第四款“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任”，因此确认被告许招欣应承担80%的责任（事故发生时黄祥系行人），扣除机动车交通事故责任强制保险应赔偿的部分后，被告许招欣应赔偿原告的损失（317003.42-120000）×80%=157602.74元，扣除已支付的78858.18元，还应再赔偿原告损失78744.56元；非医保18733.97元，其中10000元由保险公司在强制险内优先支付，8733.97元由车主许招欣赔偿；被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应按合同约定赔偿给车主损失（317003.42-120000-8733.97）×80%=150615.56元，扣除被告许招欣支付的78858.18元，被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应直接赔偿给原告71757.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，福建省实施《中华人民共和国道路交通全法》办法第五十三条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告黄祥医疗费、护理费、精神损害抚慰金合计120000元；二、被告许招欣应赔偿原告黄祥医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费合计78744.56元；被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在商业险责任限额范围内直接赔偿给原告71757.38元，该款项被告许招欣可在赔偿款中扣减；三、上述款项应于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告黄祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8868元，减半收取为4434元，由中国平安财产保险股份有限公司南安支公司负担1350元，被告许招欣负担787元，原告黄祥负担2297元。
宣判后，被告中国平安财产保险股份有限公司南安支公司不服，向本院提出上诉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司上诉称，一、诉争商业险合同合法有效。肇事车辆在诉争事故发生时超载，上诉人依法享有10%的绝对免赔率，对该免赔部分上诉人无需承担保险赔偿责任。二、原审认定精神损害抚慰金明显太高，不合理。三、原审认定的护理费事实不清，证据不足，判决错误。1、被上诉人黄祥没有证据证明其住院期间需要两人护理。2、被上诉人黄祥已达85岁高龄，出院后护理期限至多先行计算2年，原审法院按5年计算明显太长，不合理。3、大部分护理的赔偿系数是40%，不应是70%。四、住院伙食补助费应按每天20元计算。五、原审认定的交通费明显太高，不合理，应在1500元以内确定。六、鉴定费应由被上诉人许招欣负担。
被上诉人黄祥答辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许招欣答辩称，一、上诉人称10%的绝对免赔率没有根据，事故责任认定的事故原因根本没有涉及超载。上诉人的所谓免赔率没有依据，也与法律相违背。二、根据《保险法》等相关规定，保险人应承担包括鉴定费等的全部理赔责任。
经审理查明，原审查明的事实属实，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人主张本案肇事车辆在事故发生时超载，上诉人享有10%的绝对免赔率的理由能否成立；2、原审认定的精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、交通费是否正确；3、上诉人主张鉴定费应由被上诉人许招欣承担理由能否成立。
本院认为，本案交通事故事实清楚、证据充分，南安市公安局交警大队作出的第201254016号道路交通事故认定书，可以作为处理本案赔偿的依据。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司主张肇事车辆在本案事故发生时超载，上诉人依法享有10%的绝对免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司未能举证证明上诉人在投保时已对保险合同中有关绝对免赔率条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故保险合同中有关绝对免赔率的约定不产生效力。原审确定被上诉人黄祥的精神损害抚慰金为65000元，数额偏高，予以调整为45000元。原审确定被上诉人黄祥因本案事故造成的交通费损失为3000元，数额偏高，予以调整为1500元。原审确定被上诉人黄祥的护理费、住院伙食补助费，数额正确，予以维持。上诉人主张鉴定费用应由许招欣承担，于法无据，不予支持。被上诉人黄祥因本案交通事故产生的损失数额为：（1）医疗费79511.88元（其中非医保费用18733.97元）；（2）住院伙食补助费2460元；（3）护理费115258.1元；（4）精神损害抚慰金45000元；（5）交通费1500元；（6）伤残赔偿金41862.24元；（7）鉴定费1960元；（8）营养费按医疗费7951.2元，上述各项费用合计295503.42元。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告损失120000元（精神损害抚慰金、医疗费非医保部分优先支付）。扣除机动车交通事故责任强制保险应赔偿的部分后，被上诉人许招欣应赔偿被上诉人黄祥的损失（295503.42-120000）×80%=140402.74元，扣除已支付的78858.18元，还应再赔偿原告损失61544.56元。被上诉人黄祥的医疗费用中属于非医保18733.97元，其中10000元由保险公司在强制险内优先支付，超过交强险部分的非医保费用8733.97元的80%即6987.18元由被上诉人许招欣赔偿。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应在机动车第三者责任险范围内承担保险赔偿责任为（295503.42-120000-8733.97）×80%=133415.56元，被上诉人许招欣应赔偿被上诉人黄祥的61544.56元在上诉人应承担的责任限额内，故上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应直接偿付给被上诉人黄祥61544.56，以抵扣被上诉人许招欣应承担的赔偿数额。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司提出的部分上诉主张，理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更福建省南安市人民法院（2013）南民初字第316号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司应于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿被上诉人黄祥医疗费、护理费、精神损害抚慰金合计120000元。
二、撤销福建省南安市人民法院（2013）南民初字第316号民事判决第二、三、四项。
三、被上诉人许招欣应赔偿被上诉人黄祥140402.74元，扣除已付的78858.18元，被上诉人许招欣应再赔偿被上诉人黄祥61544.56元，该赔偿款61544.56元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司在机动车第三者责任限额范围内直接赔偿给被上诉人黄祥。上述款项应于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原审原告黄祥在原审的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费4014元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南安支公司负担3533元，被上诉人黄祥负担481元；一审受理费8868元，减半收取为4434元，由中国平安财产保险股份有限公司南安支公司负担1507元，被告许招欣负担200元，原告黄祥负担2727元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 曾晓军
代理审判员 徐镇城
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 康艳华
速 录 员 陈希哲
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。