山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第92号
原公诉机关山西省河津市人民检察院。
上诉人（原审被告）柴某某，男，1976年3月16日出生，山西省河津市小梁乡人，汉族，初中文化，住河津市。2014年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年8月6日经河津市人民检察院决定并由河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
上诉人（原审被告）柴某A，女，1972年11月5日生，山西省运城市万荣县通化镇人，汉族，小学文化，住河津市。2014年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年7月28日被河津市公安局取保候审。2014年8月6日经河津市人民检察院决定并由河津市公安局执行逮捕，现羁押于盐湖区看守所。
山西省河津市人民法院审理山西省河津市人民检察院指控原审被告人柴某某、柴某A犯非法经营罪一案，于二0一五年三月二十六日作出（2015）河刑初字第19号刑事判决。原审被告人柴某某、柴某A不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审查明：被告人柴某某与被告人柴某A是姐弟关系。2012年1月2日至2013年3月9日期间，被告人柴某某通过电话联系、手机短信等方式接收被告人柴某A及师某某、张某某的黑彩单，使用自己的建行卡、其妻孙某某的建行卡、妻弟孙某A的建行卡进行黑彩款交易。在此期间收取被告人柴某A所承接的黑彩单1964180元，收取师某某黑彩单14万元，收取张某某黑彩单12450元，共收黑彩款2116630元。被告人柴某某从收取的黑彩款中抽取千分之五的好处费，从中获利10583.15元，并将所收黑彩单报于上线武某某。
2012年1月1日至2013年5月18日期间，被告人柴某A通过电话联系、手机短信等方式接收郭某、赵某某、姚某某的黑彩单，使用自己的建行卡进行黑彩款交易。在此期间收取郭某所承接的黑彩单237400元，收取姚某某所报的黑彩单1981240元，收取赵某某所报的黑彩单733115元，共收黑彩单2951755元，从中获利14758.78元。被告人柴某A从收取的黑彩款中抽取千分之五好处费，并将收取的黑彩单报与被告人柴某某和武某某。2014年7月2日，柴某A自动到河津市公安局投案，主动交待其在2012年1月至2013年5月收取黑彩的犯罪事实。
上述事实有以下经法庭举证、质证的证据证明：
1、被告人柴某某、柴某A的户籍信息证明：被告人柴某某、柴某A的自然身份情况。
2、孙某某的建行卡明细证明：从2012年2月15日至2012年5月2日，共收师某某黑彩款14万元；从2012年2月17日至2012年9月21日共收柴某A黑彩款456430元，共支柴某A75070元。
3、柴某A银行卡明细证明：从2012年1月1日至2013年5月18日共收赵某某黑彩款733115元；从2012年2月2日至2012年2月10日共转账柴某某银行卡57120元，收柴某某56050元；从2012年2月17日至2012年9月21日共转账孙某某银行卡456430元；2012年4月27日至2013年3月9日共转账孙某A银行卡1450630元；2012年8月6日至2013年5月18日共收姚某某黑彩款1981240元。
4、柴某某建行卡明细证明：2012年1月13日至2012年3月22日共收张某某黑彩款12450元。
5、孙某A建行卡明细证明：该卡内无黑彩往来款。
6、证人师某某的证明材料证明：师某某和柴某某没有业务往来，就是师某某自己打黑彩，从2012年2月开始到2012年7、8月份向柴某某报黑彩，通过师某某自己的建行帐户与柴某某提供的孙某某帐户互相付款，记不清自己打了多少钱黑彩。
7、证人孙某某的证明材料证明：自己没有参与打黑彩，其名下建行卡是自己办的，这张建行卡是柴某A和其丈夫柴某某使用，自己不知道柴某A和丈夫柴某某用这张建行卡做什么。
8、证人孙某A的证明材料证明：柴某某是其姐夫，柴某A是其姐夫的姐姐。柴某某和柴某A与自己建行帐户有很多往来，自己不知道这些是什么交易。这张卡是自己帮姐夫办的，不是自己使用。自己没有接触过黑彩，也没有收过黑彩单。
9、证人张某某的证明材料证明：2012年1月13日至2012年3月22日，用自己的建行卡给柴某某汇过8次款共12450元，柴某某转过自己16620元，这些都是自己与柴某某之间的黑彩交易款。自己与柴某某没有其它经济往来。
10、证人裴某某的证明材料证明：自己不认识柴某A，不认识冯某某。2012年12月16日至2013年2月22日，柴某A卡上转给建行的卡上78000元，自己不知道这是怎么回事。
11、证人裴某A的证明材料证明：自己不认识柴某A、冯某某。2012年9月9日，自己的账户与柴某A账户之间的经济往来是自己帮助旁边眼镜店的老板师某A收款和打款。
12、证人师某A的证明材料证明：自己认识柴某A，她是其表哥冯某某的妻子，自己没有玩过黑彩。柴某A打给自己5085元，自己打给柴某A3460元是其表哥冯某某向自己借钱和冯某某给自己还的钱。冯某某借的款不是整数，有时冯某某儿子配镜也从银行打钱。
13、证人武某A的证明材料证明：自己认识柴某某，孙某A。2014年2月28日，自己的建行卡收到孙某A的建行卡2000元，这是自己向孙某A借的钱，之后自己就还给孙某A了。
14、证人赵某A的证明材料证明：自己认识柴某A。2013年4月到2013年5月，自己和柴某A之间有七次往来款，都是柴某A借自己的钱，又还给自己的，有些是现金还的。这些不是黑彩往来款，自己不会玩黑彩。
15、证人姚某某的证明材料证明：自己从2013年6、7月份和张某B在郭某处打黑彩，自己有时付现金，有时用自己在建行的卡上付给郭某，自己大约打了10-20天，大约有几万元。现在不欠郭某的彩票钱。通过张某B认识柴某A，自己没有直接给柴某A报过黑彩单。张某B从2012年4、5月开始使用自己的建行卡，中间自己没有使用过，这张建行卡2012年8月6日至2013年5月18日分80次打入柴某A账户1981240元，柴某A账户分10次打入191610元，自己不知道这些钱是什么，这张卡当时是张某B在使用。
16、证人张某B的证明材料证明：自己不认识郭某，不认识柴某A，没有使用过姚某某的建行卡，在姚某A跟前打黑彩，自己和姚某某合伙打黑彩，报号码时都是共同商量后，把要打的号码报给姚某A妻子的手机号。自己没有收过黑彩单。
17、证人郭某的证明材料证明：自己收过黑彩，姚某某、杨某A在自己这里报过黑彩。自己经手的黑彩款有时是现金，有时是通过自己的建行卡交易。杨某A在自己处共报15460元黑彩，自己报给了柴某A。2012年5月18日至2012年6月17日，张某B汇给自己179470元，这是姚某某打黑彩钱。2012年5月25日至2012年7月1日，姚某某汇给自己42470元也是姚某某打的黑彩钱。2012年9月25日至2013年11月30日，柴某A给自己卡上汇了132955元，这都是黑款中的了的钱。柴某A总共给了自己三、四千元报酬。自己和柴某A、姚某某、杨某A除了黑彩往来帐，没有其他业务往来。
18、河津市公安局经济犯罪侦查大队关于被告人柴某A到案的情况说明证明：2014年7月2日，柴某A主动到公安局投案自首，主动交待其在2012年1月至2013年5月经营黑彩的主要犯罪事实。
19、山西河津市人民法院（2014）河刑初字第257号刑事判决书证明：被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元人民币。追缴被告人郭某所得赃款三千元人民币。
20、被告人柴某某的供述与辩解与起诉书指控的犯罪事实一致。
21、被告人柴某A的供述与辩解与起诉书指控的犯罪事实一致。
原审法院认为，被告人柴某某、柴某A未经国家批准，以国家彩票销售摇奖号码3D为中奖号码，非法设置高额倍率诱惑他人购买，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人柴某某认罪并悔罪，依法可对其从轻处罚；被告人柴某A自动投案，如实交待犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人柴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元人民币。被告人柴某A犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元人民币。二、追缴被告人柴某某非法所得10583.15元人民币。追缴被告人柴某A非法所得14758.78元人民币。
上诉人柴某某、柴某A的上诉理由：原判认定事实清楚，但对其量刑过重，请求二审予以改判。
二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
关于上诉人柴某某、柴某A所提原判量刑过重的理由，经查，二上诉人经营黑彩的非法经营数额均在200万以上，违法所得额均在1万元以上，原判依据二上诉人的犯罪事实、性质、认罪态度及自首等情节以及对社会的危害程度，对二上诉人判处的刑罚，符合法律规定及量刑规范化的要求，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人柴某某、柴某A未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，二上诉人的行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由，理据不足，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一五年五月二十八日
书记员 任 珉