贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第311号
上诉人（原审被告）王伟。
被上诉人（原审原告）韦正云。
被上诉人（原审被告）班建平。
上诉人王伟因与被上诉人韦正云、班建平机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告韦正云在原审中诉称：2013年11月4日，被告王伟在山上砍伐树木，未经许可，未设置任何安全警示标志，将一棵长9.40米，直径12.5厘米的树木横放在209省道249KM＋590M处道路上。当日11时25分，被告班建平驾驶二轮摩托车载原告从羊场沿209省道往水塘方向行驶时撞上被告横放在道路上的树木，导致原告和班建平受伤。经紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书确认：被告人王伟未经许可占用道路放置树木且未设置安全警示标志，承担此次事故的主要责任，被告班建平承担此次事故的次要责任，原告韦正云无责任。被告王伟于当日将原告送中国人民解放军第四十四医院住院治疗14天，因被告王伟未支付医药费，经济困难出院。住院诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、气颅；4、右侧额骨骨折；5、鼻骨骨折；6、左侧耳廓缺失；7、右侧额颞顶部及枕部头皮撕脱伤；8、右侧颈部皮肤擦伤；9、中度贫血。出院时医生建议：继续治疗。出院后原告继续请中医继续治疗。2014年3月21日，经安顺市人民医院司法鉴定所鉴定；韦正云身体损伤构成Ⅷ（八）级伤残，并支付鉴定费700元。为此，原告在此次事故中的各种损失为医疗费33273.36元、住院伙食补助费420元（14天×30元／天）、营养费420（14天×30元／天），误工费20371.44元（136天×149.79元／天）、护理费13481.1元（90天×149.79元／天）、交通费800元、住宿费500元、鉴定费700元、残疾赔偿金32604元（5434元／年×20年×30%），被抚养人生活费1015.75元（4740.18元／年×5年×30%÷7）、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金15000元，共计128585.65元。因赔偿发生争议，诉至法院，要求被告王伟赔偿原告损失的70%，即83009.96元（128585.65元×70%），并承担本案诉讼费用。同时明确表示，因被告班建平与原告属亲戚关系，在其住院期间已支付医疗费，自愿放弃对班建平赔偿部份的追偿。
原审被告王伟在原审中辩称：因我将树木放置在公路上，发生交通事故是事实，但被告班建平未取得机动车驾驶资格，驾驶无牌照，未交纳机动车强制保险的二轮摩托车搭载原告，撞上树木，原告从被告班建平驾驶的摩托车上摔倒在地受伤，原告所受伤害，应当适用第三者伤害的规定，被告班建平所驾驶的二轮摩托没有投保交强险，应在交强险范围内对原告进行赔偿，即医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、住宿费等在110000元内赔偿，医疗费及后续治疗费在10000元内赔偿后，对于不足部份，才能按照交通事故责任进行分担。另外，原告请求的误工费、护理费、精神损害抚慰金要求过高，不符合法律规定。后续治疗费没有证据证明实际产生，班继才没有证据证明其有从医资格，草药的收条，不能作为证据使用，法院不应支持。原告请求的交通费、住宿费，没有证据支持，请法院酌情裁判。
原审被告班建平在原审中辩称：其驾驶无牌照二轮摩托搭载原告，因撞上被告横放在路上的树木，致原告受伤，同时自己也受伤，现还在医治中。原告放弃对其赔偿部份的追偿，请法院根据法律规定进行裁判。
经原审法院审理查明：2013年11月4日，被告王伟在山上砍伐树木，将树木滑下，未经许可，将一棵长9.40米，直径0.125米的树木置放在209省道249KM＋590M处道路上，未设置任何安全警示标志。当日11时25分，被告班建平未取得机动车驾驶资格，驾驶无牌照二轮摩托车搭载原告韦正云从羊场沿209省道往水塘方向行驶时，撞上被告置放在道路上的树木，造成原告和班建平受伤的交通事故。经紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书确认：被告人王伟未经许可占用道路放置树木且未设置安全警示标志，其过错行为是造成事故的主要原因，承担此次事故的主要责任。被告班建平未取得机动车驾驶证且未戴安全头盔驾驶无号牌普通二轮摩托车上道路行驶，其过错行为是造成事故的次要原因，承担此次事故的次要责任。原告韦正云无违法过错行为，在事故中无责任。原告受伤后，当日被送到中国人民解放军第四十四医院住院治疗至11月18日，共计14天。住院诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、气颅；4、右侧额骨骨折；5、鼻骨骨折；6、左侧耳廓缺失；7、右侧额颞顶部及枕部头皮撕脱伤；8、右侧颈部皮肤擦伤；9、中度贫血。出院时医生建议：继续治疗。3014年3月21日，经安顺市人民医院司法鉴定所鉴定：韦正云身体损伤构成Ⅷ（八）级伤残，并支付鉴定费700元。原告受伤治疗过程中，支付紫云县人民医院出诊费、救护车费520元、支付安顺302医院二次CT费1342元、支付四十四医院医疗费23411.36元（农村合作医疗办公室已报销12930元），实际共支付医疗费用12343.36元。
同时查明，原告现有弟兄姐妹6人，其母杨幺妹生于1929年8月2日。双方因赔偿发生争议，原告向法院起诉，要求被告王伟赔偿原告各项损失的70%，即83009.96元，并承担本案诉讼费用，原告在庭审中变更为要求被告王伟赔偿76021.10元。并明确表示，自愿放弃对班建平赔偿责任部份追偿。
原审法院认为：本案的主要争议焦点是：一、交通事故给原告韦正云造成损害，应由谁承担赔偿责任。二、原告受到损害的赔偿范围和赔偿的标准。一、赔偿责任的承担问题。被告王伟未经许可，将树木置放在道路上，未设置安全警示标志，致使被告班建平驾驶摩托车搭载原告撞上被告置放在道路上的树木，造成原告受伤，经交通警察部门认定，被告王伟承担此次事故的主要责任，其行为构成侵权，应当承担赔偿原告损失70%的主要责任。被告班建平未取得机动车驾驶证且未戴安全头盔驾驶无牌号普通二轮摩托车上道路行驶，是造成此次事故的次要原因，承担此次事故的次要责任，应当承担赔偿原告损失30%的次要责任。原告放弃对被告班建平赔偿责任部分的追偿，是对自己民事权利的处分，本院予以采纳，应在原告所受损失中扣除，本案不进行确定。对于被告王伟辩称，被告班建平未取得机动车驾驶资格，驾驶无牌号，未交纳机动车强制保险的二轮摩托车搭载原告，撞上树木，原告从被告驾驶的摩托车上摔倒在地受伤，原告所受伤害，适用第三者伤害的规定，应由班建平在交通强制保险范围内对原告进行赔偿后，对于不足部份，按照交通事故责任进行分担的主张，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（法（2012）40号）第五条对未投保交通强制保险的机动车，应当由机动车一方承担交强险限额内的赔偿责任，其余部分按照侵权责任认定划分的规定，是指应当投保交强险而未投保的机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，由机动车一方在交强险责任限额进行赔偿。本案原告乘坐机动车，属车上人员，该机动车系普通二轮摩托，当撞上树木，发生交通事故，车上人员因摔倒撞上地面物体而受伤，有可能与机动车分离，但不能以此确认为车外人员。为此，被告王伟主张由班建平在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分按事故责任划分赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。二、关于赔偿范围及标准问题。1、赔偿的范围。原告请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，共九项，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告请求营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告未向本院提供医疗机构的意见，本院不予支持；住宿费，原告不能提供证据加以证明，应承担不利后果，本院不予支持；后续治疗费，原告虽然提供了医疗机构建议继续治疗的意见，但未提供鉴定结论，可以待实际发生后另行起诉。2、赔偿的标准。（1）医疗费，原告提供证据证实支付紫云县人民医院出诊费、救护车费520元、支付安顺302医院二次CT费1342元、支付四十四医院医疗费23411.36元（农村合作医疗办公室已报销12930元），实际共支付医疗费用12343.36元，符合法律规定，本院予以支持，原告主张33273.36元，无证据证实，对超过部分不予支持；（2）住院伙食补助费，原告主张按14天，每天30元，共计420元，符合法律规定，本院予以支持；（3）误工费，根据受害人的误工时间和收入计算。原告未提供最近三年的平均收入证据，可以参照贵州省农林牧渔业2012年职工平均工资，误工时间可以计算到定残日前一天为136天，即19557元／年÷12月／年÷21.75天／月工作日×136天=10190.62元，原告主张20371.44元，无证据证实，对超过部分不予支持；（4）护理费，原告虽然没有提供医疗机构护理的证明，但根据原告受伤情况，需要人员护理的事实客观存在，确认1人护理，没有提供护理人员的收入状况，可参照贵州省2012年居民服务及其他服务业职工工资标准计算，期限为住院时间，即22243元／年÷12月／年÷21.75天／月工作日×14天=1193.11元，原告主张13481.10元，无证据证实，对超过部分不予支持；（5）残疾赔偿金，即伤残补助金，原告属农村居民户口，未超过60岁，应根据伤残等级和农村居民人均纯收入标准计算20年，即4753元／年×20年×30%=28518元，原告主张32604元，无证据证实，对超过部分不予支持；（6）鉴定费700元，属鉴定机构收取的费用，有证据证实，本院予以支持；（7）交通费，原告没有证据证实所主张的事实，但在此次事故中，原告在医疗和鉴定过程中，必然支付一定的交通费用，800元的请求符合实际情况，本院予以支持。（8）被扶养人生活费，根据原告伤残等级，因原告之母系七十五周岁以上，应计算五年，按农村居民人均年生活消费支出和受害人应承担部分计算，即为：3901.71元×5年×30%÷6=975.43元，原告主张1015.75元，无证据证实，对超过部分不予支持；；（9）精神损害抚慰金，因原告在此次交通事故中受伤，造成左侧耳廓缺失，构成Ⅷ（八）级伤残，给原告精神造成损害，可酌情赔偿3000元。原告诉请15000元过高，超出部分不予支持。原告在此次事故中的损失共计58140.52元。被告王伟应当承担70%的赔偿责任，即为：58140.52元×70%=40698.36元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告王伟在判决生效后二十日内赔偿原告韦正云医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计40698.36元。二、驳回原告韦正云的其他诉讼请求。案件受理费1875元（缓交），减半交纳937.50元、由被告王伟负担500元，原告韦正云负担437.50元。
宣判后，王伟不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审审理查明被上诉人班建平所驾驶的是一辆无牌摩托车，且被上诉人班建平未取得驾驶证，因此被上诉人班建平应与上诉人一起承担本次事故的同等责任。另外，班建平所驾驶的车辆未投保任何保险，且上诉人在一审中向法庭陈述了本案责任划分及赔偿的相关法律适用。2012年法释第40号《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第五条规定：“对于交通事故损害赔偿纠纷案件，在未投保情形下的责任承担上，应当由机动车一方先承担交强险限额内的赔偿责任，其余部分按照侵权责任认定和划分。”该司法解释已经明确规定了在未投保交强险情形下责任承担的方式，是强制性的规定，而一审不予采纳。根据该司法解释的规定，对于被上诉人韦正云所诉损失，应当由被上诉人班建平在交强险限额范围内承担后，再按照上诉人王伟与被上诉人班建平的责任来承担。上诉请求二审依法改判。
韦正云二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。上诉人把乘坐二轮摩托车的人认为是车外人员，由此错误引用《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（（2012）40号）第五条，属上诉人对事实和法律的认识错误。答辩请求二审维持原判。
班建平二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人把乘坐二轮摩托车的受害人韦正云认为是车外人员，由此错误引用《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（（2012）40号）第五条，属上诉人对事实和法律的认识错误，对上诉人与答辩人应以侵权责任来划分，承担受害人损失的赔偿责任。答辩请求二审维持原判。
二审举证期间，上诉人王伟与被上诉人韦正云、班建平均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条第一款规定：“未经批准……从事其他影响道路交通安全活动的……致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。”本案中，上诉人王伟未经批准，将砍伐树木放置在公路上，占用道路，是造成本次交通事故的主要原因，其实施的民事行为属侵权民事行为，经紫云县公安局交通警察大队道路交通事故认定书确认：被告人王伟未经许可占用道路放置树木且未设置安全警示标志，其过错行为是造成事故的主要原因，承担此次事故的主要责任，故依法其应承担本次事故的主要责任，原判对其按占70%的比例承担赔偿责任并无不当。对于上诉人王伟的上诉理由，经查，第一，被上诉人班建平虽未取得驾驶证，驾驶无牌摩托车，但不是必然发生交通事故的主要原因，且原判已明确被上诉人班建平承担30%的赔偿责任。第二，本案不是机动车与机动车或者机动车与行人之间发生的交通事故，不能适用《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第五条。第三，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿”的规定，被上诉人受害人韦正云属被上诉人班建平车上人员，被上诉人班建平是否投保交强险，不影响上诉人王伟责任的承担。故上诉人王伟的上诉理由不能成立，依法应予驳回，对其二审诉请不予支持。被上诉人韦正云、班建平的答辩理由于法有据，应予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。此外，原判认定被上诉人韦正云经安顺市人民医院司法鉴定的时间为3014年3月21日有误，应予纠正为2014年3月21日。据此，拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由上诉人王伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 阮 素 芬
审判员 李 德 江
二〇一四年十月九日
书记员 王爽（代）