北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04015号
上诉人（原审被告，反诉原告）北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司，住所地北京市朝阳区花家地1号。
负责人周兵，总经理。
委托代理人张国香，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）北京今久广告传播有限责任公司，住所地北京市朝阳区樱花园28号楼（樱花集中办公区0285号）。
法定代表人王舰，董事长。
委托代理人连尚桥，男，1983年2月22日出生。
上诉人北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司（以下简称城开公司望京分公司）因与被上诉人北京今久广告传播有限责任公司（以下简称今久广告公司）委托合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2012）西民初字第25684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官石婕、李楠参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
今久广告公司在一审中起诉称：2009年11月25日，双方就首开常营C12楼项目签订《广告全案代理合同》。合同约定，今久广告公司接受城开公司望京分公司的委托，于2010年3月1日至2010年8月31日，作为城开公司望京分公司首开常营C12楼的指定整合推广公司，全程负责该房地产项目的服务。服务费用共计30万元，合同签订之日起10个工作日内支付10万元，2010年5月31日前支付10万元，正式服务结束后即2010年8月31日后结清剩余服务费10万元。合同签订后，今久广告公司依约定履行了合同约定义务，为城开公司望京分公司提供了相关广告推广服务，但城开公司望京分公司仅支付了20万元，未支付服务费10万元，今久广告公司经多次催要，城开公司望京分公司至今未支付。现起诉至法院，要求判令：1、城开公司望京分公司支付今久广告公司服务费用100000元；2、城开公司望京分公司支付今久广告公司违约金60000元；3、城开公司望京分公司承担本案诉讼费用。
城开公司望京分公司在一审中答辩称：1、双方签订的合同合法有效，双方应按照合同的义务相互履行。2、（1）在合同具体的履行过程中，今久广告公司未积极按照合同约定的期限完成约定的工作内容，由于今久广告公司的工作延误，导致了城开公司望京分公司巨大损失。（2）在合同履行中，今久广告公司工作水平低下，城开公司望京分公司基于双方的合作关系多次对今久广告公司提出工作整改意见，但是今久广告公司未理会。（3）今久广告公司主要的创作团队及营销团队人员变化频繁，今久广告公司并未积极采取措施满足城开公司望京分公司的需要。因此城开公司望京分公司认为今久广告公司在履行合同中未积极充分地履行合同，所以城开公司望京分公司相应地扣除了今久广告公司应得的费用。3、今久广告公司提出的全部诉讼请求，请求法院予以驳回，今久广告公司提出的违约金是没有法律依据的。
城开公司望京分公司在一审中反诉称：本次合同争议的项目城开公司望京分公司是在2011年7月22日取得了项目的大产权证，此时已经满足了销售条件，但是由于今久广告公司的工作延误，在2011年11月底之前没有完成广告的策划工作，导致城开公司望京分公司将销售期限延后至2011年11月底，错过了黄金销售时间，使销售价格及款项的回收遭受了巨大损失，造成城开公司望京分公司财务成本及借贷资金成本的增加。双方的合同在2010年8月终止，城开公司望京分公司又找到了其他策划公司。现城开公司望京分公司反诉要求今久广告公司赔偿损失，以2011年11月底至2011年12月底的销售总额44741108元为基数，按照年利率7%计算，44741108＊7%／12＊3，最后得出金额782969元，考虑诉讼方便所以城开公司望京分公司仅仅反诉70万元。要求判令：1、今久广告公司向城开公司望京分公司赔偿经济损失70万元；2、由今久广告公司承担本案全部诉讼费用。
今久广告公司在一审中针对反诉答辩称：合同的时间是2010年3月至2010年8月。但是城开公司望京分公司销售的时间为2011年11月底，因此今久广告公司不应对城开公司望京分公司的销售迟延负责任，销售迟延与今久广告公司没有关联性。既然城开公司望京分公司与其他策划公司签订合同，那销售迟延应由其他公司承担。
今久广告公司向一审法院提交以下证据予以证明：
1、广告全案代理合同，证明双方存在委托合同关系。
2、首开东都汇项目工作汇总，证明此汇总为今久广告公司该项工作最后一个阶段的工作成果，城开公司望京分公司已经对今久广告公司的工作进行了确认，在”汇总书”的侧面有城开公司望京分公司工作人员王艳彬的签字，按照合同约定，今久广告公司已经完成了全部的工作内容。
3、往来票据、记账联和进账单，证明：1、城开公司望京分公司已经向今久广告公司给付了20万元服务费，还有10万元服务费未向今久广告公司支付；2、广告全案代理合同已经履行完毕，城开公司望京分公司已经认可今久广告公司的工作，按照付款的习惯，城开公司望京分公司应当在今久广告公司提供发票后付款，今久广告公司于2010年9月1日向城开公司望京分公司提供了10万元发票，但城开公司望京分公司没有付款。
城开公司望京分公司对证据1的真实性予以认可；认可证据2的签字是城开公司望京分公司工作人员王艳彬本人所签，城开公司望京分公司也采用了”汇总书”的大部分内容；认可证据3的证明目的，确实有10万元没有支付今久广告公司。一审法院对证据1、2、3的合法性、真实性、关联性予以确认。
城开公司望京分公司向一审法院提交以下证据予以证明：
1、城开公司望京分公司2011年11月8日、2011年11月10日向今久广告公司发出的《关于首开常营C12号楼广告设计的函》2份，证明：1、今久广告公司没有履行合同义务，城开公司望京分公司向今久广告公司进行催告；2、2011年11月10日的函证明城开公司望京分公司再次向今久广告公司进行催告，城开公司望京分公司在此函中明确提到要求今久广告公司在2011年11月12日前给城开公司望京分公司予以明确的书面答复，如果今久广告公司未在上述时间内给予答复，视为今久广告公司不愿意继续履行合同，城开公司望京分公司将另行安排其他的广告设计公司。
2、市场推广代理合同，证明：1、今久广告公司不继续履行合同，所以城开公司望京分公司开盘工作延迟，被迫另找广告公司完成销售设计；2、城开公司望京分公司为了止损聘请了新的广告公司。
3、产权证，证明城开公司望京分公司于2011年7月取得大产权证，可以开始销售。
4、东都汇成交情况明细，证明：1、城开公司望京分公司的项目实际从2011年11月开始销售，因为2011年7月份已经满足销售条件，但是今久广告公司没有向城开公司望京分公司提供服务，导致城开公司望京分公司销售时间延期3个月；2、今久广告公司没有完成工作，导致城开公司望京分公司销售延期，造成城开公司望京分公司的财务成本增加，城开公司望京分公司财务成本总金额是44741108元，利息损失是782969元，城开公司望京分公司以此作为反诉请求的依据。
5、来源于建委网站的网签记录，佐证证据四。
今久广告公司认可收到证据1，但认为2011年11月8日送达的函已经超过了合同约定的期限，今久广告公司不提供任何服务；2011西民初字第27242号案件立案时，包含了东都汇项目和幸福三村项目，城开公司望京分公司当时同意支付东都汇项目剩余的10万元，所以今久广告公司将该案中关于东都汇项目的诉讼请求撤回，但撤回后，城开公司望京分公司要求再做一部分工作，所以就给今久广告公司送达了证据1的两份函，但今久广告公司没有同意。今久广告公司认为证据2与本案无关，对证据3的真实性认可，对证据4、证据5的真实性、关联性及证明目的均不予认可。一审法院确认证据1、证据3的真实性；证据2为城开公司望京分公司和第三方签订的合同，与本案无关，因此对证据2的关联性不予认可；证据4为城开公司望京分公司单方制作的书面材料，一审法院不予确认；证据5来源于网络，未经公证，不符合证据形式要件的要求，一审法院不予确认。
一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明：
一、2009年11月25日，今久广告公司（乙方）与城开公司望京分公司（甲方）就首开常营C12楼项目（东都汇项目）签订《广告全案代理合同》。合同第一条服务内容约定：城开公司望京分公司委托今久广告公司为本项目指定整合推广公司，并全程负责该房地产项目的整合推广策略、广告创意表现、销售工具等平面印刷品设计、公关活动策划、媒体建议与辅助实施、软性宣传等工作要求及内容。合同期间，今久广告公司向城开公司望京分公司提供详尽的专业推广服务。第二条服务方式约定：今久广告公司为城开公司望京分公司成立项目服务小组，为城开公司望京分公司提供全案推广服务。双方工作采用会议制度，且每次会议应形成书面会议记录，由参会人员签字留存。合同第三条服务期限约定：正式服务期限为6个月，从2010年3月1日至2010年8月31日。合同第四条服务费用及支付方式约定：今久广告公司为城开公司望京分公司提供项目广告推广服务，本项目按打包形式计取服务费用，在合同执行中，如在未结清相关费用的情况下，或无充分解约理由的前提下，城开公司望京分公司单方解除合同，仍属违约，今久广告公司保留追究城开公司望京分公司法律责任的权利。服务费用总计人民币300000元。分三次支付：1、合同签订后，城开公司望京分公司应于合同签订之日起十个工作日内支付服务费金额为人民币100000元作为项目启动费用。2、城开公司望京分公司2010年5月31日前支付服务费，金额为100000元。3、城开公司望京分公司于正式服务结束后（即2010年8月31日）并满足本合同第十二条约定完成全部工作后结清剩余服务费，金额为100000元。今久广告公司在收到相关费用后，需向城开公司望京分公司提供等额有效的正式发票。
合同第五条城开公司望京分公司权利义务约定：1、城开公司望京分公司有权就今久广告公司的工作进度及工作质量提出指导性意见；2、城开公司望京分公司有权在接获今久广告公司提交的策划思路、广告方案、设计稿和其他书面工作文件后及时提出书面修改意见和建议，今久广告公司据此进行修改、调整，城开公司望京分公司签字确认方为定稿。但城开公司望京分公司应尊重今久广告公司的专业经验和知识，并考虑今久广告公司工作周期等因素，及时、完整地提出明确意见，以便今久广告公司有足够时间保质保量完成各项业务。......5、城开公司望京分公司应按双方商定的工作进度审核今久广告公司提交的方案、建议和作品，城开公司望京分公司若有异议或者修改要求应在五个工作日内书面提出，否则视为确认或同意。6、城开公司望京分公司应按照本合同的约定，如期如数向今久广告公司支付整合推广服务费用，以保证项目的正常进行。......8、合作期内，城开公司望京分公司在事先未征得今久广告公司同意的情况下，不得另行委托其他公司进行设计，否则视为违约。......合同第六条今久广告公司的权利义务约定：”1、今久广告公司有权按约定取得本项目合同费用。......4、今久广告公司为城开公司望京分公司成立项目服务小组，该项目小组由项目总监负责，并根据工作量配备优秀的设计人员和文案。项目工作组人员需城开公司望京分公司认可，除非人员离职，今久广告公司不可随意调整工作人员，今久广告公司如有调整需提前3个工作日以书面方式通知城开公司望京分公司。5、今久广告公司须根据城开公司望京分公司要求保证交稿时间，所有的交稿数量均以城开公司望京分公司最后的确认稿为准。......7、今久广告公司所有策划及相关建议、文案应以书面或电子文档形式向城开公司望京分公司提交，经城开公司望京分公司确认的广告策划方案，今久广告公司应严格执行，未经城开公司望京分公司书面同意，今久广告公司不得擅自更改。8、今久广告公司每月5日前提供下月广告推广和传播计划及本月推广总结，经过城开公司望京分公司签字确认为准，并按此思路进行广告创作和执行。合同第八条违约责任约定：1、本合同一经生效，双方不得无故擅自解除合同，否则擅自解除合同的一方应负违约赔偿责任，向另一方支付本合同总金额20%的违约金；2、如今久广告公司工作无法达到城开公司望京分公司工作要求，城开公司望京分公司有权要求今久广告公司给予改正或更换项目人员，如仍不见效，城开公司望京分公司拥有提前解约权，如解除合同需提前30日以书面方式通知今久广告公司，但已经履行的服务期款项应予以结清。”合同第十一条约定：本合同期满自然终止，若合同终止时有未结束的广告设计工作，今久广告公司仍需将未完成的工作做完，在城开公司望京分公司认可设计成果后才能结束。
合同附件一对广告全案服务范畴进行了说明：1、附件是根据房地产类项目广告推广的普遍规律，从而归纳的广告公司策划和创意服务基本范畴，仅作为合同中合作内容的参考说明。2、广告全案代理是根据特定项目量身定制的智力服务，在实施过程中存在较大的差异性和不确定性。3、附件中所列的服务范畴，根据产品项目实际推广需要和城开公司望京分公司要求，今久广告公司予以实施或配合。4、本附件所列的服务范畴，根据项目实际推广需要和城开公司望京分公司要求可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为今久广告公司未完成或者违反合同。
二、上述合同签订后，2010年2月5日，今久广告公司收到城开公司望京分公司支付的第一笔10万元，2010年6月23日，今久广告公司收到城开公司望京分公司支付的第二笔10万元。
三、今久广告公司为城开公司望京分公司首开常营C12楼项目进行了相关策划服务，今久首开东都汇项目组向城开公司望京分公司提交了”首开东都汇项目工作汇总”，内容包括：销售物料部分、现场包装部分、网络部分、现场活动物料、前期工作回顾部分、其他思路的视觉延展。城开公司望京分公司工作人员王艳彬进行了签字确认，落款日期为2010年8月10日。
四、2011年10月27日，今久广告公司就城开公司望京分公司欠付幸福三村项目和东都汇项目《广告全案代理合同》的服务费，起诉至一审法院，后今久广告公司撤回了关于东都汇项目的诉讼请求。
五、2011年11月8日，城开公司望京分公司向今久广告公司发函，要求今久广告公司于2011年11月17日前完成如下工作：1、商铺平面图（设计已提供合同附图，在此附图基础上需要补充房号、建面和套内面积等信息），提供制作文件；2、销控板（商铺、库房公示销控板），提供制作文件；3、文案编写商业推广短信，其中应包括以下卖点：朝阳北路、地铁六号线旁、50-110平米、层高6米；4、商铺氛围包装，具体包装方案和设计尺寸需广告公司实地考察后提交。2011年11月10日，城开公司望京分公司又向今久广告公司发函进行催告。今久广告公司认为城开公司望京分公司发函的工作内容已经超过了合同约定的工作期限，不予同意。
一审法院判决认定：今久广告公司与城开公司望京分公司之间就首开常营C12楼项目签署的《广告全案代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。今久广告公司与城开公司望京分公司均应自觉履行合同约定的义务。根据合同约定，今久广告公司全程负责首开常营C12楼项目的专业推广服务，城开公司望京分公司有权就今久广告公司的工作进度及工作质量提出指导性意见；有权在接获今久广告公司提交的策划思路、广告方案、设计稿和其他书面工作文件后及时提出书面修改意见和建议，今久广告公司据此进行修改、调整，城开公司望京分公司签字确认方为定稿。同时，合同还约定城开公司望京分公司应按双方商定的工作进度审核今久广告公司提交的方案、建议和作品，城开公司望京分公司若有异议或者修改要求应在五个工作日内书面提出，否则视为确认或同意。上述约定表明城开公司望京分公司对今久广告公司提交的书面工作文件有异议以书面方式提出。在本案审理过程中，城开公司望京分公司主张其未支付今久广告公司剩余服务费用，系今久广告公司工作延误，工作水平低下，主要的创作团队及营销团队人员变化频繁，城开公司望京分公司就此提交向今久广告公司发出的《关于首开常营C12号楼广告设计的函》2份，但函件的发出日期为2011年11月8日、2011年11月10日，距今久广告公司的合同服务期满2010年8月31日已逾一年，且其内容系向今久广告公司提出的新的工作任务，并不能证明今久广告公司在履行合同过程中，其所提供的服务行为存在一定瑕疵，故该院对城开公司望京分公司的辩论意见不予采信。今久广告公司提交城开公司望京分公司工作人员签字确认的”首开东都汇项目工作汇总”，可以证明其完成了合同约定的工作，履行了合同约定的义务，城开公司望京分公司应当支付剩余服务费用10万元。关于今久广告公司要求支付6万元违约金的诉讼请求，按照双方对违约责任的约定，擅自解除合同的一方应负违约赔偿责任，向另一方支付本合同总金额20%的违约金，因城开公司望京分公司未在合同期内要求解除合同，该院认为今久广告公司的该项诉讼请求缺少事实与法律依据，故不予支持。城开公司望京分公司的反诉请求既无事实依据又无法律依据，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司于判决生效后十日内支付北京今久广告传播有限责任公司服务费十万元；二、驳回北京今久广告传播有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司反诉请求。如果北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
城开公司望京分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清，错误认定今久广告公司完成了全部合同义务。首先，虽然双方合同约定的正式服务期限是6个月，但是并不能证明和推断出今久广告公司在这6个月内完成了合同约定的义务。该期限仅是表明合同终止期限，并不阻却今久广告公司违约责任的承担；其次，城开公司望京分公司向今久广告公司发函正是要求今久广告公司承担违约责任，要求今久广告公司对其应当履行义务的补救。且城开公司望京分公司发函所提出的工作也是原合同已约定的今久广告公司应当完成的工作。因此，原审法院认为城开公司望京分公司发出函件要求今久广告公司履行新的工作任务属于认定事实错误。再次，原审判决认定今久广告公司完成了全部合同义务的核心依据是城开公司望京分公司签字确认的”首开东都汇项目工作汇总”。事实上，此签字确认仅是城开公司望京分公司工作人员对该”汇总书”上记载的工作的确认，且城开公司望京分公司也仅是确认了该”汇总书”的部分内容。因此，原审法院不能以此认定今久广告公司完成了全部合同义务，城开公司望京分公司所确认的仅是今久广告公司完成的部分合同义务。为了查明事实，原审法院本应首先依据双方签订的《广告全案代理合同》确认今久广告公司应当履行的合同义务，再根据双方提交的证据确定今久广告公司已履行的合同义务，最后判断今久广告公司是否完全履行合同义务。但实际上，原审判决仅是简单地以城开公司望京分公司工作人员的签字而认定今久广告公司已完成全部工作任务，既没有查明今久广告公司应当完成的合同约定内容，也没有查清城开公司望京分公司所签字确认的实际工作内容，更没有审核城开公司望京分公司工作人员签字确认的工作是否与今久广告公司应当完成的合同约定的工作合同一致、相符，导致原审法院作出错误判决。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回今久广告公司的全部诉讼请求，支持城开公司望京分公司一审反诉请求并判令今久广告公司赔偿经济损失70万元，判令今久广告公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
今久广告公司服从一审法院判决，其针对城开公司望京分公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。按照双方合同的约定，提供的服务内容即合同附件的内容仅是服务的范畴，而非具体服务事项，如果要做哪些内容需要城开公司望京分公司通知或下单。城开公司望京分公司所陈述的合同期内应完成合同约定的所有内容。但是合同附件中说明规定了”......可能部分内容不需要实施......不视为违反合同......”，所以并不是如城开公司望京分公司所说，合同内容都要完成。关于”首开·东都汇”项目的工作内容，今久广告公司是按照时间段来收费的，不存在城开公司望京分公司所说的只完成部分工作内容，未完成全部工作义务的问题。至于城开公司望京分公司与另一家广告公司签订合同事宜，与本案并非同一法律关系，与今久广告公司无关。城开公司望京分公司提供的所有数据都是其单方提供的，无法予以认可，其提出的反诉请求亦与今久广告公司无关。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的证据及陈述意见在案佐证。
本院认为：今久广告公司与城开公司望京分公司就首开常营C12楼项目签署的《广告全案代理合同》合法有效。本案的争议焦点是今久广告公司是否履行了全部合同义务。本院认为，根据双方合同约定，合同正式服务期限为6个月，即2010年3月1日至2010年8月31日；城开公司望京分公司有权在接获今久广告公司提交的策划思路、广告方案、设计稿和其他书面工作文件后及时提出书面修改意见和建议，今久广告公司据此进行修改、调整，城开公司望京分公司签字确认方为定稿；城开公司望京分公司应按双方商定的工作进度审核今久广告公司提交的方案、建议和作品，城开公司望京分公司若有异议或修改要求应在五个工作日内书面提出，否则视为确认或同意。现双方约定的合同服务期已经届满，城开公司望京分公司工作人员在今久广告公司作出的《首开·东都汇项目工作汇总》上签字确认后，未在五个工作日内提出书面异议，应视为今久广告公司已经履行了全部工作义务，城开公司望京分公司应当按照合同约定支付相应服务费用。
城开公司望京分公司上诉提出，其向今久广告公司发出的两份《关于首开常营C12#楼广告设计的函》中记载的内容均系合同约定内容，目的在于要求今久广告公司对履行义务进行补救。本院认为，上述两份函件发出的时间距合同服务期满均已逾一年，城开公司望京分公司并无证据证明函件内容系合同项下约定的服务内容，亦无证据证明今久广告公司提供的服务行为存在瑕疵，故对该项主张本院不予支持。城开公司望京分公司还提出，工作人员在工作汇总上签字仅是对已履行内容的部分确认，并不代表对今久广告公司已履行全部合同义务的确认。本院认为，双方合同附件一中约定，本附件中所罗列的服务范畴，根据产品项目实际推广需要和城开公司望京分公司要求，今久广告公司予以实施或配合。城开公司望京分公司未举出相应证据证明其在合同约定的服务期内对工作汇总之外的服务内容向今久广告公司提出过书面意见或要求，故对该项主张本院亦不予支持。
综上，城开公司望京分公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3500元，由北京今久广告传播有限责任公司负担1312元（已交纳），由北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司负担2188元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费7700元，由北京城市开发集团有限责任公司望京新城分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗珊
代理审判员 石婕
代理审判员 李楠
二〇一四年六月十日
书 记 员 杨光