重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1439号
上诉人（原审原告）：重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司，住所地重庆市黔江区城南街道办事处交通东路13号，组织机构代码66642326-1。
法定代表人：孙智会，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙必海，重庆森平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北双鑫建设工程集团有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道109号，统一社会信用代码91422826707063013P。
法定代表人：秦秀红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈代辉，湖北沈代辉律师事务所律师。
原审被告：龚良均，男，1971年6月11日生，苗族，农村居民，住重庆市黔江区。
上诉人重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司（以下简称地昊公司）因与被上诉人湖北双鑫建设工程集团有限公司（以下简称双鑫公司）、原审被告龚良均租赁合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日对上诉人地昊公司的法定代表人孙智会及其委托诉讼代理人孙必海、被上诉人双鑫公司的委托诉讼代理人沈代辉、原审被告龚良均进行了询问，于2016年12月13日开庭进行了审理，上诉人地昊公司的委托诉讼代理人孙必海、被上诉人双鑫公司的委托诉讼代理人沈代辉、原审被告龚良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地昊公司上诉请求：撤销黔江区人民法院作出的（2015）黔法民初字第04933号民事判决，重新作出公正判决，一、二审诉讼费用由双鑫公司承担。事实与理由：一、本案的基本事实是双鑫公司指定龚良均与张光明办理塔吊租赁事宜，与地昊公司达成塔吊租赁协议，每月租金8800元，因地昊公司要求双鑫公司支付塔吊租金未果而产生诉讼。二、一审程序违法。一审法院于2015年8月12日立案受理，2016年1月13日、3月15日两次开庭进行审理，然而一审法院在地昊公司未提起诉讼时，于2015年6月13日就已经判决，存在先判后审之嫌。一审漏列参与租赁合同谈判的张光明为本案当事人，违反法律规定。三、一审认定事实不清，适用法律错误，导致其判决结果错误。一审认定地昊公司与龚良均达成租赁塔吊的口头协议的事实错误，龚良均与张光明系代表双鑫公司与地昊公司达成租赁协议，龚良均支付定金系代表双鑫公司进行的支付；一审判决书对塔吊及塔吊工作人员是否属于龚良均与双鑫公司签订的劳务分包合同范围未进行说明，存在重大错误；地昊公司在一审中提供了证据证明张光明参与了租赁合同的谈判，一审法院对该事实不予认定，不追加张光明参与诉讼，既是事实认定错误，也是程序错误。
双鑫公司辩称，一、上诉状虚构事实，与客观事实和法律事实相悖。双鑫公司与地昊公司素无往来，龚良均、张光明二人均不是双鑫公司员工，均不能为双鑫公司设定合同义务。龚良均作为工程分包的承包人，卷走民工工资而四处逃匿，并非被赶出工地，龚良均逃离工地后塔吊闲设，未履行撤除的合同义务，地昊公司也从未要求双鑫公司支付租金。二、一审并非先判后审，也不存在漏列当事人。三、一审判决认定事实清楚，判决结果理据充分。地昊公司上诉状称龚良均、张光明代表双鑫公司，但却不能提供授权委托书或者人事证明佐证，而双鑫公司已提供分包合同证明与龚良均之间的真实关系。龚良均承包的范围包括塔吊、塔吊操作人员，地昊公司认为龚良均承包的范围不包括塔吊、塔吊操作人员曲解了合同的本意。地昊公司未能提供张光明是工程承包人或者是塔吊承租人或者是双鑫公司工作人员的证据，一审法院未追加张光明作为当事人参加诉讼符合法律规定。
龚良均辩称，当时进入工地的时候，我只是包工，负责组织人员施工。双鑫公司确实有塔吊，但是当时都在用，所以就找地昊公司租赁的塔吊。双鑫公司称我把工程款全部带走，这是不符合事实的，因为双鑫公司没有付给我任何工程款。双鑫公司找了很多理由逼迫我离开工地，还找了黑社会的人员来。是双鑫公司叫我来联系塔吊租赁事宜的。
地昊公司向一审法院起诉请求：1.解除地昊公司与双鑫公司、龚良均的租赁合同，双鑫公司、龚良均立即返还地昊公司的塔吊一台；2.双鑫公司、龚良均共同支付地昊公司租金264000元（地昊公司在一审庭审中将该诉求增加为387200元），并从租赁之日至实际清偿完毕之日止按照同期人民银行贷款利率支付资金利息；3.本案诉讼费用由双鑫公司、龚良均承担。
一审法院认定事实：2011年11月，地昊公司与龚良均达成租赁塔吊的口头协议，地昊公司于2011年11月13日将塔吊送往湖北咸丰锦绣春天大酒店的建设工地，龚良均向地昊公司支付10000元定金，并约定在之后的租金中扣除。该塔吊送往湖北咸丰锦绣春天大酒店的建设工地后，以咸丰世纪兴建筑安装有限公司为产权单位名义向咸丰县建设工程安全监督站报备并取得《恩施自治州建筑起重机械设备备案证》，2011年12月投入到锦绣春天大酒店的建设工地使用。该设备至今未返还地昊公司，亦未向地昊公司支付租金。
2012年1月1日，双鑫公司在湖北咸丰锦绣春天大酒店建设工地的项目负责人杨秀达与龚良均签订《湖北咸丰锦绣春天大酒店主体工程劳务分包合同及安全责任状》。该合同第一条第1款第⑴项约定，“工程承包范围：设计图纸、预算清单内……，另外，乙方自行负责以下施工所需的辅助内容：①……，⑧临时设施（包括塔吊、塔吊操作人员、配电箱以外的临时线路及工人所需的临时工棚搭设）。”2015年7月10日龚良均出示了一份情况说明，该情况说明载明：“……于2011年11月12日在黔江区与重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司达成口头租赁协议，租用了重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司的一台塔吊，用于湖北咸丰锦绣春天大酒店项目工地。每月租金8800元。……工地快完工的时候，杨秀达无理要求我们承担工地的钢管、塔吊等设备的租金……孙总如果要收租金，应该起诉湖北双鑫建设工程集团有限公司，与我们做劳务的没有任何关系。”
另查明，地昊公司申请追加张光明为本案当事人，因地昊公司未提供任何基础证据证明张光明和本案有利害关系，其申请理由为张光明系双鑫公司管理人员，也非承担责任的法律主体，故该院于2016年3月25日裁定驳回了地昊公司追加张光明为本案当事人的申请。
一审法院认为，地昊公司认为龚良均是双鑫公司的员工，龚良均也认为是代表双鑫公司向地昊公司租赁塔吊，系履行双鑫公司的职务行为。地昊公司及龚良均出示的证据，未能证明龚良均系双鑫公司职工，也未举证证明龚良均有权代表双鑫公司与地昊公司签订合同，双鑫公司对龚良均系其职工也不予认可，也不认可授权龚良均向地昊公司租赁塔吊。与此同时，地昊公司作为独立的法人，应当对龚良均是否代表双鑫公司与其签订租赁合同尽到合理的审查注意义务，故地昊公司主张龚良均是履行职务行为，代表双鑫公司和地昊公司签订合同的主张，证据不足，该塔吊的租赁合同双方应为地昊公司和龚良均。
龚良均自己在2015年7月10日出示的情况说明中认可和地昊公司已经达成了口头租赁协议，龚良均和地昊公司形成了事实租赁关系。地昊公司已经履行了出租塔吊的义务，作为合同的相对方即龚良均应当履行返还租赁物及支付租金的义务，地昊公司主张解除和龚良均的租赁合同，返还塔吊的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同……”，经地昊公司多次催收租金，龚良均没有支付，故地昊公司可以随时要求解除合同。作为合同的相对方，龚良均应当履行返还租赁物及支付租金的义务，故地昊公司主张解除和龚良均的租赁合同，返还塔吊的主张，该院予以支持。综合地昊公司提交的黔江区佐福机械租赁中心出具的证明材料及久鸿建筑机械租赁中心出具的证明材料和龚良均出具的情况说明，对租金约定为每月8800元，予以认可。故地昊公司主张从租赁之日即2011年11月13日起计算至2015年7月22日止，共计44个月的租金387200元的请求，予以支持。因在租赁该塔吊时，龚良均已经支付了10000元定金并约定在之后的租金中予以抵扣，故龚良均实际需要支付的租金为377200元。因双方未约定利息，地昊公司主张从租赁之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张，证据不足，该院酌情按照从起诉之日起即2015年8月12日起，以租金377200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止。
关于地昊公司及龚良均提出双鑫公司与龚良均签订的劳务分包合同系无效合同，故龚良均的行为应当由双鑫公司承担责任的意见，因双鑫公司与龚良均签订的劳务分包合同是否有效，并不影响地昊公司及龚良均之间的租赁合同关系的成立，地昊公司及龚良均之间的租赁合同关系的权利义务在法律没有特别规定的情况下，仍旧应当由合同相对方承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十二条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决：一、解除地昊公司和龚良均于2011年11月12日达成的塔吊租赁合同；二、龚良均于判决生效之日起十五日内返还在地昊公司处租赁的塔吊一台；三、龚良均于判决生效之日起十五日内支付地昊公司租金377200元及利息（从2015年8月12日起，以377200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止）；四、驳回地昊公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7108元，由地昊公司负担3108元，龚良均负担4000元。
本院二审期间，地昊公司向本院申请证人徐家秀、汪兆勇出庭作证，意在证明地昊公司的塔吊系双鑫公司在使用，龚良均与地昊公司协商租赁塔吊系代表双鑫公司进行的谈判。徐家秀出庭证实，其在湖北咸丰锦绣春天大酒店工地的工棚卖烟酒，听到杨秀达喊龚良均租塔吊，她与龚良均、张光明一起坐车回黔江，没有参与租赁塔吊的谈判，事后其乘坐拖塔吊的车回到咸丰，塔吊是用于修建锦绣春天大酒店工程的附楼。汪兆勇出庭证实，其在咸丰锦绣春天大酒店工地做劳务，杨秀达叫龚良均租塔吊。
地昊公司还向本院提交了以下四组证据：第一组证据：湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第00565号民事判决书，意在证明双鑫公司对在建设锦绣春天大酒店过程中拖欠的农民工工资承担了全部法律责任；第二组证据：重庆市黔江区人民法院（2013）黔法民初字第02129号民事判决书和本院（2014）渝四中法民终字第00969号民事调解书，意在证明龚良均以咸丰新城项目部负责人名义对外签订合同，其签订合同的行为是职务行为；第三组证据：重庆市黔江区人民法院档案查询资料，包括2012年6月17日重庆市黔江区渝黔建筑设备租赁站与双鑫建设公司签订的租赁合同及送货单，以及2013年11月7日双鑫公司的代理人沈代辉询问杨秀达制作的调查笔录，意在证明双鑫公司在湖北锦绣春天大酒店建设时，设立了双鑫公司咸丰新城项目部，龚良均以双鑫公司咸丰新城项目部负责人的名义对外租赁设备，且签订租赁合同的所有设备均由龚良均接收；第四组证据：龚良均等致湖北双鑫公司新城一期项目部承诺书，意在证明双鑫公司新城一期项目部负责人是杨秀达，龚良均系该项目部劳务负责人及班组长之一，双鑫公司向劳务班组支付工资，没有计算机械租赁费用的成本和提及劳务班组租赁塔吊的相关事实。
双鑫公司质证认为，证人徐家秀、汪兆勇与本案有利害关系，两个证人在一审均接受了地昊公司代理人的调查，其证言不属于新证据，且两个证人的证言与二人在一审调查笔录上的陈述有明显的出入，他们有可能说了假话。徐家秀一审时陈述她参加了租赁塔吊的过程，与其出庭证言不符。证人其他的陈述印证了龚良均与项目分包的关系。两证人的证言均不能达到证明双鑫公司与地昊公司有民事关系这一证明目的。对地昊公司提交的其他四组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性持有异议。第一组证据尚未生效，不应作为认定事实的依据，对于咸丰县劳动监察大队的借款，双鑫公司愿意承担保证责任，这是双鑫公司对自己权利和义务的处分。第二组证据系双鑫公司与吴家生案件的法律文书，是法院调解结案的，该案与本案截然不同，该案是签了合同并盖了公章的，本案没有任何书面合同。第三组证据，是另一案件的相关材料，经法院调解结案，是双鑫公司在另案中处分了自己的权利。第四组证据没有机械租赁费用的计算成本和提及劳务班组租赁塔吊的相关事实，不能由此推论是双鑫公司签订了塔吊租赁合同，双鑫公司与龚良均的合同清楚地写明塔吊是由龚良均负责。
龚良均质证认为，对地昊公司提交的证据均无异议。
本院对地昊公司二审举示的证人证言审查后认为，徐家秀在咸丰锦绣春天大酒店工地摆摊，汪兆勇在该工地务工，二人知晓租赁塔吊的某些事宜符合生活常理，双鑫公司并未举证证明二人与龚良均、地昊公司有利害关系，且结合龚良均经常代表双鑫公司对外签订合同的相关证据，本院对徐家秀、汪兆勇证言中关于杨秀达喊龚良均联系租赁塔吊事宜的陈述予以采信。对地昊公司提交的其他四组证据，本院审查后认为，第一组证据系因拖欠工人工资引发的借款纠纷，与本案无联性，本院不予采信，其他三组证据的真实性、合法性各方当事人不持异议，而三组证据所反映的事实与本案均有直接或间接的联系，故本院对三组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。
综合各方当事人一、二审提交的证据、接受法院询问时的陈述以及庭审陈述，本院对本案事实认定如下：
双鑫公司负责承建湖北咸丰锦绣春天大酒店工程，该工程项目部负责人杨秀达指示龚良均联系租赁塔吊事宜，龚良均、张光明前往黔江，于2011年11月12日与地昊公司达成租赁塔吊的口头协议，月租金8800元，地昊公司于2011年11月13日将塔吊送往双鑫公司承建的湖北咸丰锦绣春天大酒店的建设工地，龚良均代表双鑫公司向地昊公司支付10000元定金，并约定在之后的租金中扣除。双鑫公司将该塔吊用于锦绣春天大酒店工程的修建，并在咸丰县建设工程安全监督站进行了备案，备案登记表载明该塔吊的产权单位为咸丰世纪兴建筑安装有限公司，设备使用时间是2011年12月，工程名称为锦绣春天附楼。
2012年1月1日，双鑫公司在湖北咸丰锦绣春天大酒店建设工地的项目负责人杨秀达与龚良均签订《湖北咸丰锦绣春天大酒店主体工程劳务分包合同及安全责任状》。该合同第一条第1项约定，“工程承包范围：设计图纸、预算清单内所包含的主体全部工作内容（除水电安装、消防工程、地板砖粘贴、屋面防水工程、外墙面砖及涂料涂饰），另外，乙方自行负责以下施工所需的辅助内容：（1）具体为：①……⑥脚手架工程（包括钢管脚手架、卸料平台、密目网、安全平网、搭设、拆除）……⑧临时设施（包括塔吊、塔吊操作人员、配电箱以外的临时线路及工人所需的临时工棚搭设）。”合同签订后，龚良均组织工人进行了施工，施工过程中龚良均与双鑫公司发生纠纷，龚良均施工至2013年8月28日。龚良均离开工地后，双鑫公司继续施工，于2014年6月19日将该工程向业主单位交付验收。后，双鑫公司对地昊公司的塔吊进行了拆除，并转运至另一地点存放，双鑫公司支付了该塔吊的拆除和转运费用。因双鑫公司未将塔吊返还地昊公司并向地昊公司支付租金，双方酿成纠纷。
另查明：2011年11月2日龚良均以双鑫公司经办人身份与黔江区马蓝建筑工程设备租赁站签订了钢管、扣件、顶托租赁合同，该合同加盖了双鑫公司的公章；2012年6月17日龚良均以双鑫公司项目部负责人身份与个体工商户重庆市黔江区渝黔建筑设备租赁站（经营者系吴家生）签订了钢管、扣件、顶托租赁合同，该合同加盖了双鑫公司项目部咸丰新城项目部的印章。该两份合同均由双鑫公司承担了支付合同租金的责任。
还查明：地昊公司一审诉讼请求主张的塔吊租金计付期限为44个月（从2011年11月13日计算至2015年7月22日）。
本院认为，地昊公司只对一审判决认定的与其签订塔吊租赁合同的主体和一审程序提出异议，对一审判决其他内容均无异议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定,本院在二审中应当围绕其上诉请求进行审理，对其没有提出的请求，不予审理。因此，本院确定本案的争议焦点为：一、与地昊公司签订租赁合同的主体是谁；二、一审是否存在漏列当事人和未审先判等程序违法问题。
关于与地昊公司签订租赁合同的主体问题。各方当事人对龚良均与地昊公司协商塔吊租赁事宜均无异议，有争议的是龚良均是代表双鑫公司签订租赁合同，还是自己与地昊公司签订租赁合同。综合全案证据和各方当事人的陈述，本院认定龚良均系代表双鑫公司与地昊公司签订塔吊租赁合同，理由如下：其一，龚良均与地昊公司协商塔吊租赁事宜系2011年11月12日，当时龚良均并未与双鑫公司建立劳务分包合同关系，且同年11月2日，龚良均以双鑫公司经办人身份与黔江区马蓝建筑工程设备租赁站签订了钢管、扣件、顶托租赁合同，与龚良均所称其当时系双鑫公司的管理人员这一事实相吻合。其二，龚良均与双鑫公司湖北咸丰锦绣春天大酒店建设工地的项目负责人杨秀达签订的合同性质是劳务分包，双方均不持异议。劳务分包在法律上应界定为：施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动，即：甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。龚良均与双鑫公司项目负责人杨秀达在劳务分包合同中就脚手架工程（包括钢管脚手架）和临时设施（包括塔吊）作出的约定，依据劳务分包合同的性质，结合钢管脚手架所需钢管均系双鑫公司或其项目部对外签订租赁合同的客观事实，考量合同相近似条款之间的关联性和同一性，本院认为该约定内容的真实意思为脚手架工程和临时设施的劳务部分由龚良均负责。且由于龚良均与双鑫公司项目负责人杨秀达签订劳务分包合同在租赁地昊公司塔吊后，时间长达一个多月，双方对塔吊所作约定仅系其内部约定，不能对抗第三人。双鑫公司以劳务分包合同推论塔吊系龚良均租赁的理由不能成立。其三，龚良均与双鑫公司项目负责人杨秀达签订劳务分包合同后，龚良均还以双鑫公司项目部负责人身份与重庆市黔江区渝黔建筑设备租赁站签订钢管、扣件、顶托租赁合同，进一步证明龚良均在与双鑫公司项目负责人杨秀达签订劳务分包合同后仍具有锦绣春天大酒店建设工程项目部管理人员的身份，其对外签订合同的行为系职务行为，所产生的法律后果由双鑫公司承担。其四，证人徐家秀、汪兆勇证实双鑫公司项目负责人杨秀达指示龚良均租赁塔吊，表明龚良均与地昊公司签订塔吊租赁合同系基于杨秀达授权，杨秀达系双鑫公司锦绣春天大酒店建设工程项目部负责人，杨秀达的授权行为产生的法律后果应由双鑫公司承担。其五，双鑫公司作为建筑公司明知塔吊具有相当大的使用价值，每占用一天都会产生巨大的收益或损失，却长期管理、使用塔吊，这一事实表明双鑫公司是该塔吊的实际使用者和租赁者，其负有支付塔吊租金和返还塔吊的义务。
关于一审程序是否违法的问题。因张光明与龚良均一起代表双鑫公司与地昊公司洽谈租赁塔吊合同事宜，张光明与龚良均所为民事行为的法律后果由双鑫公司承担，故张光明并非本案当事人，与本案的裁判结果亦无法律上的利害关系，一审未追加其参加诉讼并无不当。一审判决书载明的判决时间是2015年6月13日，系文字上的笔误，一审法院已作出（2015）黔法民初字第04933-2号民事裁定书将判决时间更正为2016年6月13日。故一审不存在先判后审的问题。
综上所述，地昊公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审出现新证据导致一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十二条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04933号民事判决；
二、解除重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司和湖北双鑫建设工程集团有限公司于2011年11月12日达成的塔吊租赁合同；
三、湖北双鑫建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司塔吊一台；
四、湖北双鑫建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司租金377200元及利息（从2015年8月12日起，以377200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止）；
五、驳回重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7108元，由重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司负担3108元，湖北双鑫建设工程集团有限公司负担4000元；二审案件受理费7108元，由重庆市地昊建筑工程机械租赁有限责任公司负担3108元，湖北双鑫建设工程集团有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 王军峰
代理审判员 万华瑜
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陈 佳