江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00086号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港豫飙劳务服务有限公司，住所地江苏省连云港市海州区板浦镇西山工业集中区204国道西侧。
法定代表人郝明英，该公司总经理。
委托代理人闫凡华，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）连云港市沪连乐森预拌混凝土制品有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇三里村（县大豆原种场南侧）。
法定代表人李长乐，该公司总经理。
委托代理人张广茂，江苏震云律师事务所律师。
原审被告江苏全泰交通工程有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇胜利路125号。
法定代表人王志明，该公司董事长。
上诉人连云港豫飙劳务服务有限公司（以下简称豫飚公司）因与被上诉人连云港市沪连乐森预拌混凝土制品有限公司（以下简称乐森公司）、原审被告江苏全泰交通工程有限公司（以下简称全泰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨商初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人豫飚公司委托代理人闫凡华、被上诉人乐森公司法定代表人李长乐及委托代理人张广茂到庭参加诉讼。原审被告全泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
乐森公司一审诉称：因豫飙公司从全泰公司处承包了临海高等级公路灌云段LHGYX-
LQ2标，2013年8月21日，乐森公司与豫飙公司签订书面买卖合同，由乐森公司向豫飙公司提供砼商品。约定砼C35为每立方415元，砼C40为每立方430元，从2013年8月21日至9月27日，乐森公司共向豫飙公司提供砼C35共260立方米，砼C40共53立方米，合计货款共计人民币130690元，约定当月付款，但豫飚公司却迟迟不付款。现乐森公司诉至法院，要求豫飙公司给付乐森公司货款130690元及违约金39000元，全泰公司承担连带给付责任。
豫飙公司一审答辩称：豫飚公司与乐森公司之间存在商品砼买卖事实，对乐森公司所述的供货日期、数量、价款及货款总额130690元无异议，但乐森公司提供的砼有质量问题，且造成豫飚公司损失70948.5元，应从货款中予以扣除。
全泰公司一审答辩称：全泰公司与豫飙公司之间没有工程发包、承包关系，乐森公司与豫飙公司的买卖合同，全泰公司也没作出担保，全泰公司不承担担保责任。
豫飙公司一审反诉称：2013年8至9月，乐森公司提供商品混凝土在临海高等级公路灌云段LHGYX-
LQ2标段使用，但在取芯检测中发现商品混凝土不符合质量标准，经临海高等级公路要求，该台帽段拆除重做，反诉人因拆除重做共损失70948.5元，要求从货款中扣除。
乐森公司针对反诉答辩称：乐森公司供货使用地点为盖梁工程，不是豫飙公司所称的台帽工程，台帽工程的混凝土不是乐森公司供应的，与乐森公司无关。豫飙公司所称的检测，乐森公司没有参与、确认，系单方行为，其所称的损失也没有经过有资质的机构进行评估，没有合法依据，应驳回豫飙公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年8月18日，乐森公司与豫飙公司签订混凝土销售合同，约定由乐森公司向豫飙公司提供砼产品。乐森公司、豫飙公司、全泰公司临海高等级公路灌云段LHGYX-
LQ2标项目经理部（以下简称全泰公司项目部）均在合同上盖章。该合同第八项约定“1、合同签订后，甲乙双方中任何一方如中途无故解除合同或违约，应向对方支付合同规定预计总价款10%的违约金。2、甲方若未按合同规定的结算方式进行货款结算，则乙方有权停止混凝土的供应或终止合同。十天内不结算同时甲方必须承担所欠货款每日2%的滞纳金，结算所有混凝土余款，未结清余款甲方无权使用其他单位混凝土。”2013年8月21日至9月27日，乐森公司共向豫飙公司提供C35砼260立方米，C40砼53立方米，货款共计人民币130690元。
原审法院认为：
一、乐森公司与豫飙公司之间的买卖合同依法成立，合法有效，豫飙公司应及时给付乐森公司货款130690元。乐森公司要求给付违约金、滞纳金共计39000元，不违反法律规定和双方合同约定的范围、标准，原审法院予以支持。
二、全泰公司项目部不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任，其为豫飙公司提供的担保不具有法律效力。关于责任承担，乐森公司应审查全泰公司项目部有无保证资格，在明知对方是项目部而同意其提供担保，乐森公司没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效存在过错；全泰公司项目部未经全泰公司授权，明知其不具有担保人资格而为豫飙公司提供担保，全泰公司对其项目部对外从事经营活动未尽管理职责，导致担保行为无效，应承担过错责任。依据法律规定，全泰公司应在豫飙公司不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
三、豫飙公司反诉乐森公司，认为乐森公司提供的混凝土质量有问题并导致其损失70948.5元，并提供照片、检测报告、施工日志、台帽材料数量表予以证明。乐森公司对此均不予认可。原审法院认为，豫飚公司提供的上述证据均系复印件，施工日志系单方作出、乐森公司未参与取样检测，豫飙公司提供的证据不能证明其损失与乐森公司存在因果关系，亦未能证明其损失的大小，且豫飙公司反诉乐森公司所称的质量瑕疵部分的工程已经重做，丧失了对该部分产品质量进行司法鉴定的条件，故原审法院对豫飙公司的反诉请求，依法不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、豫飙公司于判决生效后十日内给付乐森公司货款130690元及违约金、滞纳金39000元，共计169690元；二、全泰公司在豫飙公司不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任；三、驳回乐森公司其他诉讼请求；四、驳回豫飙公司的反诉请求。本案案件受理费3694元，反诉费787元，均由豫飙公司负担。
上诉人豫飚公司不服原审判决向本院提起上诉称：乐森公司提供的混凝土在临海高等级公路灌云段的国家公路发包方检测中被发现混凝土强度不符合国家公路建设管理规定，质量不合格，发包方是按照国家公路建设管理规定进行检测作出质量检测报告，对混凝土质量缺陷进行认定，一审法院对检测报告不予认定没有道理。豫飚公司被要求对不合格的混凝土进行了重做是事实，也因此产生损失，一审法院没有认定重做事实属于未查明事实，重做导致的损失可以根据工程图纸计算，一审法院以上诉人提供的施工日志为单方制作不予认定是错误的。因为乐森公司提供的混凝土质量不合格需要重做，上诉人在产生的损失未解决前完全有理由暂不付款，不属于违约，不应承担违约责任。综上，请求二审法院改判乐森公司承担因混凝土质量不合格造成的损失70948.5元，改判豫飚公司不承担违约责任。
被上诉人乐森公司答辩称：上诉人豫飚公司至今拖欠货款130690元，关于其反诉的质量问题，因是否是乐森公司的供货及上诉人取样检测均没有经过双方共同确认。一审期间，上诉人不同意重新鉴定评估损失，一审法院不支持上诉人的反诉请求正确，上诉人的上诉请求不成立。
原审被告全泰公司未到庭答辩。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：豫飚公司提供的江苏东南交通工程试验检测有限公司制作的试验检测报告显示江苏东南交通工程试验检测有限公司对运盐河3小桥0右台冒施工混凝土强度检测，取样日期为2013年11月18日，混凝土龄期为80天，混凝土设计强度等级为C35，检测结论是强度推定值为31.9MPa。
本案争议焦点为：1、乐森公司向豫飚公司供应的混凝土质量是否不合格，是否应赔偿豫飚公司重做产生的损失？2、豫飚公司逾期付款是否应当承担违约责任？
关于乐森公司向豫飚公司供应的混凝土质量是否不合格，是否对豫飚公司造成损失的争议。本院认为，江苏东南交通工程试验检测有限公司制作的试验检测报告系单方委托，取样未经乐森公司确认，一审法院对该报告不予认定并无不当。即使该检测报告属实，根据乐森公司送货单显示，乐森公司提供混凝土的施工部位为工程盖梁或带梁部位，且最早从2013年8月21日才开始供货，而检测报告等证据显示检测部位为工程台冒部位，且根据龄期推算，取样混凝土施工时间在2013年8月21日之前，豫飚公司亦无证据进一步证明乐森公司向工程台冒部位提供混凝土，故豫飚公司主张乐森公司提供混凝土质量不合格造成损失的依据不足，其上诉观点不能成立，本院不予支持。
关于豫飚公司逾期付款是否应当向乐森公司支付违约金的争议。本院认为，乐森公司于2013年9月27日完成供货130690元，豫飚公司未按照合同约定期限付款，至今尚欠130690元，乐森公司依约向其主张逾期付款违约责任，并主动降低违约金计算标准至符合法律规定的范围，原审法院依法予以支持并无不当，豫飚公司以乐森公司所供混凝土存在质量问题尚待解决为由拒绝承担逾期付款违约金无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，豫飚公司的上诉观点均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3694元，由连云港豫飙劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
代理审判员 王小姣
代理审判员 刘永红
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。