上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第3276号
上诉人（原审被告、反诉原告）蔡永林，男，1960年3月11日生，汉族，户籍地上海市宝山区。
委托代理人方玉华，女，1962年9月11日生，汉族，户籍地上海市宝山区。
委托代理人刘家峰，上海尚域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）严可雄，男，1957年4月10日生，汉族，户籍地江苏省通州市。
上诉人蔡永林因农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第940号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月25日，宝山区规划和土地管理局发出【宝规土农建（2010）196号】《宝山区农村村民住房建设工程规划许可证》，审核同意蔡永林在罗店镇蔡家弄村南王10号建房（以下简称“系争工程”），工程名称为翻建，结构为混合，其中2层2间占地64平方米，建筑面积128平方米；1层1间占地36平方米，建筑面积36平方米。
2011年1月12日，严可雄（承包方，乙方）与蔡永林（发包方，甲方）签订《建房土建工程协议》，约定：一、本房高度：按隔壁邻居为基础，略高。二、工程实行包工包材，由乙方负责实施，其中包括防治材料、彩铝窗为每平方人民币（以下币种均为人民币）170元、大门为3，500元、外墙砖为每平方17元。三、双方商定，以实际建筑面积为基准，每平方为920元。上阳台为全封闭100%计算，下阳台不封以70%计算，天沟不计算建筑面积。四、大梁钢材用材，底筋中Ф25三根、元宝二根Ф22、防筋根Ф14辅筋计算到阳台看色。因素，放二根Ф25、基础开挖宽主墙基1.2米。南北墙基为1.00米、深度按实际来定。素砼为10公分、横筋Ф12、每20公分为一档，基础梁、四柱梁Ф16和Ф18各四根、地梁高50公分×40公分，圈梁腰梁用材Ф12四根、高20公分底层阁楼板。墙柱头用材Ф12根，大梁底柱头用Ф16陆根、档作为20公分用材Ф10，厚度为12公分，二层楼面与一层用材相同，百厚度为11公分、屋面用材梁Ф18四根，屋面用材Ф16间距20公分、厚度10公分。五、整幢建筑预制结构采用混凝土C25，内墙粉刷1：1：4，外墙粉刷1：1：3配比，砖墙灰沙用料沙浆为75#。下方手写“水泥海螺牌，钢筋国标，外墙粉刷2道114粉大粗砂”。六、化粪池、散水坡、1米阳台台阶均由乙方负责，不计面积。水电由甲方负责构材，乙方负责施工。其后写有“乙方包括水泥黄沙人工”。七、大厅、卫生间、厨房间、楼梯间、阳台瓷砖、地砖由甲方负责购买乙方负责施工，及人工由乙方负责。其后写有“包括水泥黄砂”。八、现有旧房，由乙方负责拆除，甲方不负责人工工资、以工代料。十一、付款为基础做好付5万元，壹层楼面做好付5万元、二层楼面做好付5万元、屋面做好付5万元，余下部分完成后付清。十二、从开工起150天（除雨日完工），如不能到期完工，则罚乙方叁千元人民币。十三、协议“二”中，第二导钢盘为双层双向，间隔为20公分。十四、运输由外往里运料，甲方另付叁千元，由乙方负责运输。该条款旁为一“×”。
严可雄于2011年5月2日进场施工。施工过程中，蔡永林共向严可雄支付了工程款20万元，收据记载的日期分别为2011年5月31日、2011年7月17日、2011年10月19日、2012年1月16日，金额均为5万元，合计20万元。2012年8月，严可雄撤离施工现场。
2013年6月，严可雄起诉至原审法院，要求蔡永林支付拖欠的工程款141，516元，并按中国人民银行同期贷款利率计算，赔偿该款自2012年9月1日起至判决生效之日止的利息损失。蔡永林则提起反诉，要求严可雄按年租金10万元计算赔偿从2012年8月起至交付合格工程之日止的房屋空置损失，并赔偿装修材料损毁损失3，150元。
原审法院审理中，严可雄提供了严可雄（承包方，乙方）与蔡永林（发包方，甲方）于2011年12月7日签订的《补充协议》，约定：一、基础更改，增加1，500元。二、二层增加装饰圆柱头，计700元。三、三层增高，工程量为2.1米，前局部增高30厘米。（注：墙高1米内工程款为15，000元，1米以上墙每增高10厘米工程款为1，500元。）2.1米高工程款为31，500元，局部30厘米高，工程款为2，250元，合计为33，750元。以上三项合计35，950元。协议下方写有“一切按照合同办事质量要按照东家要求如发现质量问题后果自负”。严可雄表示，该补充协议上“蔡永林”的签名是蔡永林的妻子方玉华所签。蔡永林表示，补充协议上“蔡永林”的签名不是蔡永林及妻子方玉华所签，对该补充协议不予认可；补充协议“一切按照合同办事质量要按照东家要求”是方玉华所写。基础更改是有的，当时口头讲好是1，500元，但严可雄在基础里没有放石子，放的是黄沙筛出来的石子，蔡永林想想也就算了；二楼本身就有柱子，不存在增加圆柱头的情况。
上海中世建设咨询有限公司出具系争工程造价司法鉴定意见书，载明，鉴定人于2014年3月11日及2015年3月27日会同严可雄方有关人员现场踏勘，蔡永林及律师因故未能到场。报告说明，本鉴定意见中合同造价以承发包双方建房工程协议约定价格计算；房屋实际建筑面积应为347.8平方米；房屋三层加高高度、三层和底层地砖、基础加固及二楼阳台圆柱工程量未审价。该部分内容为补充协议，计入争议内容。鉴定意见为，系争工程总造价为352，441元，其中合同内工程造价为316，491元，争议部分造价为35，950元。严可雄对鉴定意见没有异议。蔡永林表示，根据合同，房屋面积应由双方自己测量，但严可雄没有与蔡永林共同测量，双方也没有结账，法院直接委托鉴定单位进行测量是不公正的，造价鉴定也是不公正的；2013年4月双方进行过测量，严可雄对测量结果是认可的，当时算下来欠的钱是108，080元，现鉴定单位称房屋面积347.8平方米，蔡永林不知道是否准确；而且工程质量存在很多问题。
严可雄表示，工程款中核减蔡永林购买材料款为22，490元，其中大门3，500元，窗71.7平方米（每平方米为170元）计12，190元，外墙砖400平方米（每平方米17元）计6，800元。蔡永林认为其实际支付门窗等材料费为47，764元，为此提供下列证据：1、上海市闵行区华军五金经营部开具的发票2张，发票记载日期为2011年10月10日，其中防盗门1扇的金额为3，200元，铜门1扇的金额为8，000元；2、浙江旺富门业有限公司订购单2份，订货日期载明为2013年3月20日，其中楼上防盗门总价为3，500元，铜大门总价为8，000元；3、收据（XXXXXXX），载明，入账日期2013年5月10日，交款单位为蔡永林，收款事由：铝合金窗75.2平方×175元=13，160元，10平方×300元=3，000元，计16，160元；4、编号为XXXXXXX的货单，记载日期为2012年3月24日，其中外墙6×24，560箱，单价15，金额8，400元；文化砖20×40，数量为30×13，单价1.3，金额507元，合计8，904元。严可雄表示，系争工程是包工包料的，除上述22，490元的相应材料外，蔡永林没有购买其他材料；蔡永林提供的均不是原件，且与本案无关，真实性、关联性无法确认。
原审法院审理中，蔡永林表示，严可雄2012年8月单方撤场，部分水电、阳台尚未施工完毕，工程至今未进行交工验收。严可雄在2013年1月29日纠集20多人对蔡永林家实施打砸抢，门窗被破坏。蔡永林为证明门窗被损坏，提供了照片。严可雄表示，蔡永林一万、二万地支付工程款，由于其拖欠工程款导致工期拖延。系争工程在2012年8月施工完毕并交付给蔡永林，蔡永林所称打砸抢是不存在的，对照片的真实性、关联性无法确认。为证明系争工程已交付蔡永林、没有实施打砸抢的事实，严可雄提供下列证据：
1、报警记录3份，其中，2012年6月2日，严可雄报警，报警事由为1名工人被房东打了，人轻伤，请民警到场处理。同年9月13日，严可雄报警，报警事由为找到打架对方。2013年1月29日，严可雄报警，报警事由为造房子经济纠纷，现场20多人，无持械，暂无过激行为，请民警到场处理。
2、罗店镇人民调解委员会的《司法、信访综合服务窗口来访、来信、来电接待处理单》，该处理单载明，姓名为蔡永林，受理日期为2013年1月31日下午，内容摘要的主要内容为：家中造房，请严可雄包工包料920元／㎡，因工程质量问题较多，尚欠工程款约10万元，严可雄派人到其家砸窗玻璃闹事，被派出所关进去，近日又被放出来了，询问此事怎么解决。调解委员会告知蔡永林，可请村领导出面解决，要蔡永林准备材料：①合同；②质量问题体现在哪些方面及其要求改进的意见。处理单此后又加上以下内容：2月6日下午，罗南派出所及调解委员会组织双方来调解委员会调解无结果。2月7日上午，蔡永林妻带装潢老板来证明，对建筑工程队并非不付钱，主要是工程质量问题，老板说房屋质量问题致使他不能装潢。
蔡永林表示，对报警记录的真实性没有异议。为了解决打架的事情去了调解委员会，但严可雄提出解决房子的事情，故没有调解。
蔡永林为证明房屋空置损失，提供案外人袁某某与陈代发于2013年3月29日就上海市宝山区罗店镇蔡家弄村南王11号整幢三层楼房（建筑面积约600平方米）的《房屋租赁合同》，该合同约定租期为5年，前四年租金为每年88，000元，第5年租金为9万元。严可雄表示，该合同不是原件，真实性无法确认。
蔡永林为证明无法装修并由此造成部分装修材料损失，提供以下证据：1、朱石磊出具的《证明》，主要内容为，2012年6月，蔡永林将房屋委托朱石磊装修，说好先做木门再做整体装潢，蔡永林为装修采购了70包外墙白水泥、7桶胶水。2012年8月，朱厂磊做好木门后，发现房屋屋顶和墙面多处严重渗水，按朱石磊的经验，这样的房屋根本不能装修，该房屋一直拖到现在都无法装修。2、收款收据，载明日期为2012年8月6日，其中白水泥外墙数量为70，单价为40，金额为2，800元；胶水数量为7，单价为50，金额为350元，合计为3，150元。严可雄表示，上述证据均不是原件，真实性、关联性无法确认。
上海市房屋建筑设计院有限公司接受本案建房工程质量鉴定委托后，于2013年9月16日进行现场踏勘，随后要求蔡永林缴纳鉴定费，蔡永林未按要求付费。原审法院会同双方当事人勘察了现场，房屋墙面有裂缝、水渍，屋面也有水渍，卫生间瓷砖上下贴反等。
原审法院认为，严可雄与蔡永林签订的《建房土建工程协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当根据诚实信用的原则全面履行。系争工程的造价，经鉴定确定合同内工程造价为316，491元，该造价以双方建房工程协议约定价格计算，可予采信。对于争议部分造价35，950元，该造价系根据双方争议的补充协议确定，蔡永林未在该协议上签字，且否认系方玉华代签，故难以认定该补充协议成立，除蔡永林承认因基础更改增加1，500元外，其余部分不予采信。综上，系争工程的造价应为317，991元。严可雄自认蔡永林购买了大门、窗、外墙砖，故应按合同约定的标准扣除相应材料款。合同约定大门为3，500元，大门款3，500元应予扣除；合同约定彩铝窗为每平方170元，面积未约定，根据蔡永林所提供的收据，窗的面积为85.2平方米，故应扣减的费用为14，484元；外墙砖为每平方17元，未约定面积，应按实际面积计算扣减，现蔡永林未提供房屋外墙贴墙砖部位实际面积的证据，可按严可雄自认的400平方米计算扣减6，800元。如有证据证明面积超过400平方米的，对于超出部分，蔡永林可另行主张。扣除上述款项后，系争工程的工程款应为293，207元。蔡永林已支付工程款20万元，故尚有93，207元未支付。双方合同约定工程余款应在工程完成后付清。严可雄于2012年8月离场，而从查明的事实来看，虽然工程在其离场时已基本上完成，但确有部分收尾项目尚未完成。对于工程余款支付的争议，鉴于严可雄提供的报警记录等证据表明双方于2013年1月29日在蔡永林家即系争工程所在地发生纠纷，蔡永林提供的照片显示其家中的财物情况，可认定蔡永林此时已实际占有并使用了系争工程所建房屋，故严可雄要求蔡永林支付工程款的诉请，法院可予准许。对于付款金额，考虑确有未完工项目的情况，酌情暂扣工程款5，000元，由蔡永林支付工程款88，207元。对于暂扣款5，000元，严可雄可在完成相关项目后另行主张。至于严可雄主张的利息，考虑到确有项目未完成的实际，法院不予准许。严可雄于2012年8月离场，双方未办理系争工程交接手续，故不能认定此时严可雄已向蔡永林交付系争工程。现有证据证明蔡永林在2013年1月29日已占有使用系争工程，该日期可视为工程交付之日。严可雄未能按期完工，应承担相应的违约责任。根据合同约定，如不能到期完工，则罚乙方3，000元。该约定的违约金应已低于蔡永林的损失，蔡永林可以要求增加。蔡永林要求严可雄赔偿2012年8月10日起损失，可予准许。蔡永林提供了相邻案外人的《房屋租赁合同》，可作为参考，但该合同签订的日期在2013年3月29日，房屋的面积与系争工程房屋的面积相差较大，影响价格的因素复杂，故法院酌情确定严可雄赔偿蔡永林2012年8月10日起的损失17，000元。蔡永林要求赔偿装修材料损失，缺乏法律依据，法院不予准许。系争工程房屋确实存在墙面裂缝等质量问题，严可雄应承担维修责任。鉴于蔡永林在本案中未提出进行维修的反诉请求，且其申请鉴定后未支付鉴定费用，房屋存在的质量问题及其维修方案、修复费用等均未确定，故本案中不作处理。至于打砸抢以及由此造成损害，属于侵权法律关系或治安处理范畴，不属于本案合同争议范围，蔡永林可依法行使权利，本案也不作处理。原审法院据此判决如下：一、蔡永林于判决生效之日起十日内，支付严可雄工程款88，207元；二、严可雄于判决生效之日起十日内，赔偿蔡永林损失17，000元；三、严可雄的其他诉讼请求，不予支持；四、蔡永林的其他反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人蔡永林不服，向本院提起上诉称，系争工程尚未完全完工且存有严重质量问题，部分水电未安装，亦未进行房屋装修，不具备居住条件，上诉人并未实际使用系争工程；上诉人按约定支付工程款，系争工程延期并非因为上诉人拖延支付造成，被上诉人应当承担系争工程无法交付给上诉人造成的损失，损失数额可参照邻居相同房屋的租金标准计算；上诉人提供大量证据证明上诉人实际支付费用为47，764元，应从总工程款中扣除；一审法院仅扣除5，000元作为用于未完工项目的费用，显属过低；系争工程存有明显质量问题，无需鉴定亦可认定，不应让上诉人承担鉴定费用。故请求本院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人严可雄辩称，系争工程早已完工，上诉人早已入住所建房屋。请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于系争工程的交付时间，严可雄提供的报警记录等证据表明双方于2013年1月29日在蔡永林家即系争工程所在地发生纠纷，原审法院根据蔡永林提供的照片中显示的其家中的财物情况认定蔡永林此时已实际占有并使用了系争工程房屋，并将该日确定为系争工程交付时间，与法不悖。上诉人主张系争工程尚未完全完工，不具备居住条件，其并未实际居住使用系争工程房屋，但没有相关证据予以佐证，本院对此不予采纳。
关于系争工程价款的计算。原审法院依据房屋工程造价司法鉴定意见书及当事人的自认情况，确定系争工程的造价应为317，991元，对此双方均未提出异议，本院予以确认。被上诉人自认上诉人购买了大门、窗、外墙砖，原审法院按照上诉人与被上诉人签订的《建房土建工程协议》中约定的标准，结合双方当事人提供的证据，确定从工程造价中扣除大门费用3，500元、彩铝窗费用14，484元、外墙砖费用6，800元，并最终确定系争工程款应为293，207元，扣除已付的20万元，上诉人还有93，207元工程款未付。上诉人现主张依据其提供的证据，其实际支付的大门、窗和外墙砖费用总计47，764元应予全部扣除。对此，本院认为，上诉人提供的证据中其所购买的材料单价与《建房土建工程协议》中约定标准不一致，原审法院依据《建房土建工程协议》确定应扣除材料费数额，尚属合理，上诉人的上诉请求，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。鉴于系争工程确有部分收尾项目未完成，原审法院酌情暂扣工程款5，000元，亦属合理，上诉人主张扣除工程款数额过低，却不能提供证据对其主张予以佐证，本院对此亦不予采纳。
关于违约损失的确定。上诉人提供相邻案外人的《房屋租赁合同》并要求按此标准计算损失赔偿的数额，但该合同的签订日期和房屋面积与系争工程的协议约定时间和房屋面积均有差别，故本院对上诉人的该项主张难以采纳。原审法院酌情认定被上诉人应当赔偿上诉人因未按时完工造成的损失17，000元，本院予以确认。
关于系争工程房屋质量问题。系争工程房屋确实存在墙面裂缝等质量问题，严可雄应承担维修责任。鉴于蔡永林在原审法院审理中并未提出对系争工程房屋进行维修的反诉请求，且其申请鉴定后亦未支付鉴定费用，房屋存在的质量问题及维修所需费用等均未确定，原审法院对此不予处理，与法不悖。上诉人关于原审法院不应由其承担该项鉴定费用的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据。原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，180元，由上诉人蔡永林负担。
本判决为终审判决。
法官助理常飞
审 判 长 王 珍
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 彭奕佳
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……