湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终457号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭鼎，男，1979年3月17日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无职业，户籍地武汉市江岸区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人曹朝军，湖北炽升律师事务所律师。
辩护人向天泉，湖北领汇律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人郭鼎犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2016）鄂0102刑初962号刑事判决。原审被告人郭鼎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郭鼎及其辩护人曹朝军、向天泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月6日18时30分许，被告人郭鼎在其位于武汉市江岸区台北四村45号401室的家中，以人民币300元的价格将塑料袋装红色片剂1包（内含6片）贩卖给张某，被公安人员当场抓获。随后，公安人员又从上述房屋卧室内的电脑桌上查获装有红色片剂1片、塑料袋装白色晶体颗粒3包的一个铁盒以及毒资人民币300元。经鉴定，上述物品均为毒品甲基苯丙胺，共重13.87克。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1.武汉市公安局江汉区分局水塔街派出所出具的抓获经过、破案经过，证实郭鼎归案的过程。
2.证人张某的证言：我向公安机关反映郭鼎贩毒，并愿意配合公安机关将其抓获。2016年4月6日16时30分许，我带着民警到台北四村45号401室找郭鼎交易毒品，由于家中无人，民警安排我打电话给郭鼎，找他买人民币400元的毒品“麻果”。我用手机（号码：136××××9162）给郭鼎（号码：139××××6424）打电话，因为信号不好，我就将电话挂掉。郭鼎给我回了电话，信号还是不好，没说什么就挂了。我又打电话问郭鼎怎么不在家，他说出去接小孩了，我说找他买毒品并问他什么时候回家，他说半个小时后回来再跟我联系。我等了半天，又跟郭鼎打了3个电话，他一直都说有事。到了18时41分，我看见有个郭鼎的未接电话，就回拨过去，郭鼎说他已经回来了。我直接去郭鼎家敲门，郭鼎开门让我进去后把门关上。我们两人走进郭鼎的卧室，我说要买“麻果”，他问我要多少，我说想买人民币400元的“麻果”，他说没有那么多，只有人民币300元的“麻果”（每颗人民币50元），我同意了。郭鼎从电脑桌抽屉里拿出一个铁盒子，我看见铁盒里面有7颗“麻果”和若干袋毒品“冰毒”，他用一个小透明塑料袋装进6颗“麻果”，这时，我问他有没有锡纸，他说抽屉里有，我就自己拿了个锡纸，接着，他将包好的“麻果”递给我，我就把民警事先准备好的人民币300元（编号分别为：WK13556290、D2E7533010、R3F2203197）放在了他的电脑桌上。我将郭鼎卖给我的“麻果”和锡纸一起装在裤子口袋里准备离开，他把我喊回去，让我给他的支付宝转账人民币300元，我当场就通过支付宝给他转了人民币300元。走到门口时就被民警抓获。
3.证人黄某的证言：我是武汉市公安局江汉区分局水塔街派出所的协警。2016年4月6日16时许，我和民警在台北路附近发现张某有涉毒嫌疑，在对其进行盘查时，其举报郭鼎长期在台北路附近贩卖毒品，并表示愿意配合公安机关抓获郭鼎。张某将我和民警带到郭鼎家门口，发现郭鼎不在家。张某在郭鼎家门口给郭鼎打电话，由于信号不好，说了几句就挂了。我们下楼时，张某又接到了郭鼎的电话，还是由于信号不好，没说什么又挂了。等张某的手机恢复信号后，民警让张某给郭鼎打电话购买人民币400元的毒品。张某就给郭鼎打电话表示要购买毒品“麻果”。之后，张某告诉民警郭鼎在外面，等他回来再联系。然后，民警当着我的面并由我拍照后递给了张某人民币400元（编号分别为：WK13556290、D2E7533010、R3F2203197、W30B214271）。后来，张某又给郭鼎打了几个电话问他回家了没有。18时30分许，张某告诉民警郭鼎已经回家。张某去郭鼎家与郭鼎进行毒品交易，我和民警在门外进行布控守候。过了十分钟左右，民警趁张某出来的时候，迅速进门将郭鼎控制住，并从郭鼎卧室内的电脑桌上一铁盒内查获“麻果”1颗、“冰毒”3袋以及民警事先安排购买毒品的人民币300元（编号分别为：WK13556290、D2E7533010、R3F2203197），从张某身上查获一个装有6颗“麻果”的小透明塑料袋及剩余的人民币100元（编号：W30B214271）。
4.手机通话记录，证实张某与郭鼎通过电话联系毒品交易事宜。
5.搜查笔录、人身检查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、情况说明、称重录像资料，证实公安人员从现场查获的毒品及毒资；见证人龙某系侦查机关的辅警。
6.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字[2016]第JD735号毒品检验鉴定书及鉴定机构、鉴定人资格证书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证实涉案的毒品种类及数量。
7.被告人郭鼎在公安机关的供述和辩解，证实2016年4月6日18时20分许，郭鼎在其位于武汉市江岸区台北四村45号401室的家中将6颗“麻果”交给张某，被公安人员当场抓获，并从该房屋电脑桌上查获装有“麻果”1颗、“冰毒”3包的一个铁盒以及现金人民币300元（编号分别为：WK13556290、D2E7533010、R3F2203197），其后，民警当着郭鼎的面对“冰毒”进行称重并予以封存送检。
原审认为，被告人郭鼎明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，认定被告人郭鼎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人郭鼎上诉称，没有贩卖毒品。
其辩护人提出，1、本案侦查人员未经县级以上公安机关批准，违法使用特情人员对没有证据证明此前有贩卖毒品、也无证据证明具有出售毒品意图的上诉人郭鼎进行犯意诱发型侦查，郭鼎不应当对违法行为承担罪责；2、不应当将从郭鼎家中查获的毒品甲基苯丙胺认定为贩卖的毒品。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年4月6日18时30分许，上诉人郭鼎在其位于武汉市江岸区台北四村45号401室的家中，以人民币300元的价格将塑料袋装红色片剂1包（内含6片，俗称：麻果）贩卖给张某，被公安人员当场抓获。随后，公安人员又从上述房屋卧室内的电脑桌上查获装有红色片剂1片、塑料袋装白色晶体颗粒3包的一个铁盒以及毒资人民币300元。经鉴定，上述物品均为毒品甲基苯丙胺，共重13.87克。
认定上述事实，有抓获经过、破案经过，证人张某、黄某的证言，手机通话记录，搜查笔录、人身检查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、情况说明、称重录像资料，毒品检验鉴定书及鉴定机构、鉴定人资格证书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单，上诉人郭鼎的供述和辩解等证据证实。
上述证据能相互印证，且均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人郭鼎上诉称，没有贩卖毒品。经查，原审认定郭鼎于2016年4月6日18时30分许，在江岸区台北四村45号401室家中，以人民币300元的价格向张某贩卖毒品甲基苯丙胺及从其家中查获毒品甲基苯丙胺共重13.87克的事实，不仅有证人证言予以证实，还有通话记录、搜查笔录、人身检查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、情况说明、称重录像、毒品检验鉴定书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单等证据证实，足以认定。其上诉理由，与已查明的事实、证据不符，不能成立。
关于辩护人提出，本案侦查人员未经县级以上公安机关批准，违法使用特情人员对没有证据证明此前有贩卖毒品、也无证据证明具有出售毒品意图的上诉人郭鼎进行犯意诱发型侦查，郭鼎不应当对违法行为承担罪责的意见。经查，本案并无在卷证据证实证人张某为特情人员，故本案不存在特情引诱犯罪的情形。此辩护意见，不能成立。
关于辩护人提出，不应当将从上诉人郭鼎家中查获的毒品甲基苯丙胺认定为贩卖毒品的意见。根据审理毒品犯罪案件相关的法律规定及司法解释，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故此辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人郭鼎明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据郭鼎的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度，认罪态度，对其适用法律正确，在法定刑幅度内裁量刑罚适当。郭鼎的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 锐
审判员 张 勇
审判员 黄毅平
二〇一七年六月五日
书记员 徐滢婧