吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第295号
上诉人（原审原告）：刘志成。
委托代理人：王延君，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马成方。
委托代理人：魏玉娟。
委托代理人：李星，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人刘志成因与被上诉人马成方之间医疗损害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2013）敦民初字第3426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志成在一审诉称：2013年2月7日，刘志成因肩部疼痛到马成方处就诊，马成方为刘志成采取小针刀治疗后，刘志成右臂开始不听使唤，活动功能逐渐受限，无法正常生活。刘志成认为现在胳膊功能障碍是马成方采取小针刀治疗造成的后果，刘志成认为马成方有过错，刘志成多次与马成方协商未果，要求马成方赔偿刘志成伤残赔偿金151467.28元、误工费33690元、护理费7753.33元、鉴定费9000元、交通费308.50元、会诊费100元、医疗费1089元，合计203408.11元，由马成方承担诉讼费用。
马成方在一审辩称：刘志成诉讼请求不成立。刘志成陈述在马成方处采取小针刀治疗后右臂开始不听使唤，活动功能受限，无法正常生活不能成立，因为刘志成到马成方处就诊时，右臂已经抬不起来，不听使唤，并不是马成方治疗之后开始不听使唤的。马成方称与刘志成多次协商不存在。刘志成右臂健康体征如何与马成方无因果关系，刘志成是肩周炎引起的，不是马成方医疗行为引起的。刘志成主张赔偿金不能成立，因为马成方不存在对刘志成损害赔偿的前提条件，马成方对刘志成进行诊疗活动中没有任何过错，不承担赔偿责任。马成方给付鉴定人出庭费500元及支付给刘志成的选择鉴定机构交通费100元马成方自行承担。
一审法院认定：刘志成系敦化市大石头镇增益村村民，2013年6月在敦化市民主街沿河社区11组租房居住。2013年2月7日，刘志成因患颈椎间盘膨出，压迫臂丛神经，肩部疼痛，旋前圆肌综合症到马成方诊所就诊，马成方采取小针刀对刘志成进行治疗，行颈椎C3横突切割、右肩胛下松懈术。马成方为刘志成采取小针刀治疗后，刘志成以右臂开始不听使唤，活动功能逐渐受限，无法正常生活为由，认为其胳膊功能障碍是马成方采取小针刀治疗造成的后果，于2013年11月26日向本院起诉，要求马成方赔偿。2013年12月16日，刘志成提出鉴定申请，要求对其日前右臂伤情与马成方小针刀治疗有无因果关系，参与度及马成方的治疗是否存在过错以及过错程度进行鉴定。双方选择吉林天平司法鉴定所鉴定，应该所要求，2014年5月14日刘志成到吉林大学第一医院进行了肌电图诱发电位检查，该院肌电图诱发电位检查报告载明结论为“右上肢近端神经源性损害表现（臂丛上干及以上损害可能），请结合临床”。2014年6月4日吉林天平司法鉴定所以鉴定材料不全或鉴定材料与鉴定要求不符为由不予受理。刘志成再次提出鉴定申请并增加其日前伤情是否构成伤残、伤残等级、误工损失日、后续治疗费用、护理期限及人数的鉴定要求。双方当事人选择吉林延平司法鉴定所鉴定，2014年9月27日吉林延平司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书【吉延司鉴所（2014）临鉴字第418号】，鉴定意见为：被鉴定人刘志成本次损伤评定为柒级伤残；误工损失日评定为叁佰陆拾伍日；壹人护理壹拾贰周；医方在治疗方法上无过错。但医方存在没有进行进一步检查（CT、MRI等）确诊，仅凭临床症状、印象诊断，没有研究制定严密的手术计划就盲目实施小针刀治疗的过错，在手术过程中没有尽到高度注意的义务、操作不当；在排除本次小针刀手术以外的其它足以导致臂丛神经损伤的情况下，小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情之间存在因果关系，其参考参与度评定56-95%为宜；在已定残的情况下，不宜再支持后续治疗费用。马成方对吉林延平司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书有异议，申请对刘志成日前右臂伤情，右臂伤情与马成方小针刀治疗有无因果关系及参与度进行重新鉴定。双方当事人选择司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2015年1月21日该中心以2014年7月8日刘志成因纠纷外伤住院，诊断为双上肢、腰背部等处挫伤，入院检查“四肢各关节活动自如”末梢血运、感觉良好。病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征；2014年5月神经诱发电位检查报告提示“右上肢近端神经源性损害（臂丛上干及以上伤害可能）”。在小针刀治疗后8个月内没有就诊
病历，且1年余后有外伤史，该中心目前检查及根据现有鉴定材料难以对委托事项出具明确的鉴定意见，决定不予受理。另查，2014年7月31日，吉林延平司法鉴定所收取刘志成鉴定费9000元，2014年8月4日收取授权专家会诊费100元。诉讼期间刘志成为做法医鉴定支出检查费1813元，支出交通费353.50元。2014年11月20日，马成方付给吉林延平司法鉴定所鉴定人出庭费、交通费、劳务费500元，2015年1月7日，马成方付给刘志成选择鉴定机构交通费100元。2014年7月8日，刘志成在敦化市森林木制品厂打工期间被他人打伤。刘志成伤后在敦化市医院住院治疗3天，出院诊断为双上肢、腰背部软组织挫伤、擦皮伤，头部外伤，头顶部、枕部软组织挫伤，腰椎1、2、3椎体压缩性骨折，腰2椎体后滑脱。入院记录载明“平素健康状况良好”，入院检查“四肢各关节活动自如，末梢血运、感觉良好”，病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征。现刘志成要求马成方赔偿伤残赔偿金151467.28元、误工费33690元、护理费7753.33元、鉴定费9000元，交通费308.50元、会诊费100元、检查费1089元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案刘志成因右肩部疼痛于2013年2月到马成方诊所就诊，马成方采取小针刀对刘志成进行治疗后，刘志成没有就诊病历载明刘志成的右臂伤情。吉林延平司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见所依据的鉴定材料吉林大学第一医院门诊手册不是本院送检的鉴定材料，该门诊手册未经庭审举证，质证，检材来源不合法，且鉴定前刘志成在打工期间被他人打伤住院，住院病案载明“四肢各关节活动自如，末梢血运、感觉良好”，病史中未见右臂丛神经损伤症状和体征，吉林延平司法鉴定所在没有排除本次小针刀手术以外的其它足以导致原告臂丛神经损伤的情况下，认定小针刀手术与被鉴定人刘志成右臂伤情存在因果关系与敦化市医院住院病案内容相矛盾。吉林延平司法鉴定所作出的司法鉴定意见检材来源不合法，鉴定结论不具有客观真实性，不应采信。现刘志成没有证据证明马成方在诊疗活动中给其造成损害，没有证据证明其右臂伤情是马成方小针刀治疗造成的后果，刘志成的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。马成方的抗辩理由于法有据，本院予以支持。马成方给付鉴定人的出庭费500元及支付给刘志成的选择鉴定机构交通费100元，马成方自愿自行承担，本院不作赘述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘志成的诉讼请求。案件受理费4300元、诉讼费用50元，合计人民币4350元，由原告刘志成负担。
刘志成上诉称：请求二审人民法院撤销一审判决，判令马成方向刘志成赔偿203408.11元，并负担全部的诉讼费用。吉林延平司法鉴定所是在人民法院主持下双方当事人共同选择的结果，但一审法院在没有充分的证据推翻该鉴定的情况下，允许马成方重新鉴定错误。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《推荐函》虽没有对本案争议的事实作出鉴定结论，但也并没有推翻吉林延平司法鉴定所鉴定结论，故一审法院不予采信吉林延平司法鉴定所的鉴定结论错误。本案属于医疗服务合同与侵权竞合的案件，刘志成选择侵权之诉，根据相关法律规定应由马成方承担本案的举证责任，但一审法院将举证责任推卸给刘志成属举证责任分配错误。马成方给刘志成实施小针刀的时候马成方诊所的营业执照未进行年检，其属于无照经营，应认定为非法行医。
马成方辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审人民法院驳回刘志成的上诉请求。吉林延平司法鉴定所鉴定结论存在检材不合法及未考虑在作出鉴定前刘志成被案外人打伤住院的情况作出参与度鉴定，故一审法院未采信吉林延平司法鉴定所的鉴定结论正确。马成方在一审当中对吉林延平司法鉴定所的鉴定结论提出异议理由合法，且重新委托的鉴定机构资质高于吉林延平司法鉴定所，因此马成方在一审申请重新鉴定于法有据。马成方的的营业执照未年检不属于无照经营，系合法经营，因从2013年开始个体工商户取消年检制度实行网上公示制度，马成方诊所已在网上公示经营资质。
二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：吉林延平司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见所依据的吉林大学第一医院门诊手册未经过一审庭审举证、质证，由刘志成自行向鉴定机构提供，且该司法鉴定意见未考虑鉴定前刘志成被案外人打伤住院的事实，直接排除小针刀治疗以外的其他足以导致刘志成右臂丛神经损伤的情况，认定小针刀治疗与刘志成伤情存在因果关系，故该司法鉴定意见鉴材来源不合法，鉴定结论不具有客观真实性，一审未采信该司法鉴定意见并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘志成未提供充分的证据证明马成方对其实施的小针刀治疗导致其右臂丛神经损伤，应承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（缓交），由上诉人刘志成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 张 丽
代理审判员 金京泉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 朴珍真