广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第262号
上诉人（原审被告）：刘力行。
委托代理人：黄星东，广东荣来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘承志。
被上诉人（原审原告）：练伟萍。
上诉人刘力行因与被上诉人刘承志、练伟萍委托合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）湛赤法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人刘力行及其委托代理人黄星东，被上诉人刘承志到庭参加诉讼。被上诉人练伟萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘承志与练伟萍原是夫妻关系。2002年，双方离婚。在婚姻存续期间，俩人共同生育了三个孩子，分别为1975年1月27日生育的双胞胎儿子刘知行和刘力行以及1979年8月31日生育的女儿刘笑雅。2007年1月11日，在上海工作的大儿子刘知行因病去世，留下遗产有养老金15961.2元、医保金701.44元、公积金24805.6元和其自行购买的人寿保险金300000元。由于刘知行生前未婚，亦无子女，根据法律规定，刘承志与练伟萍是其遗产的第一顺序继承人，但因俩人体弱多病，就先后于2007年12月25日、2008年4月27日通过公证委托次子刘力行到深圳和上海代二人办理遗产领取事宜。领取遗产后，刘力行却对此只字不提，没有将领取的遗产分割给刘承志，引发双方纠纷。刘承志于2012年9月10日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、刘力行立即返还刘承志应得的遗产份额170734.12元；二、由刘力行负担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：刘承志与刘力行之间虽有领取遗产的委托关系，但实质是双方因遗产份额问题产生矛盾，故本案案由应为继承纠纷。立案时将本案案由定为委托合同纠纷不妥，应予纠正。本案中，由于死者刘知行生前未婚，其无子女，其亦没有留下遗嘱，故应按照法定继承来处理其遗产分割问题。根据《中华人民共和国继承法》第十条第一款“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”、第三款“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”的规定，刘承志与练伟萍作为刘知行的父母，系第一顺序继承人。被继承人刘知行死亡时即将年满32岁，其生前有固定的工作和稳定的收入，其不需要他人扶养，本案中没有证据证明刘承志存在“不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”的情形，故其有权继承刘知行遗产的二分之一份额。对于刘承志主张被继承人刘知行死后留下遗产包括养老金15961.2元、医保金701.44元、公积金24805.6元和人寿保险金300000元等，刘力行虽有异议，但其无法举证证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，确认被继承人刘知行的遗产有养老金15961.2元、医保金701.44元、公积金24805.6元和其自行购买的人寿保险金300000元。故刘承志主张刘力行返还被继承人刘知行的遗产合计170734.12元［（15961.2元＋701.44元＋24805.6元＋300000元）÷2］的诉讼请求依法有据，予以支持。至于刘力行提出刘承志当庭将诉讼请求“返还保险金150000元”变更为“返还遗产150000元”应给予其新的答辩期的意见，因刘承志该项诉求的变更并未增加实体请求，只是经法庭释明后明确其诉讼主张，故依法不必再给予刘力行新的答辩期。练伟萍经法院通知其作为原告参加诉讼后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其亦没有提出权利主张，故其应继承的遗产部分本案不作处理，其可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十四条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限刘力行于判决发生法律效力之日起十日内返还其保管的被继承人刘知行遗产中的170734.12元给刘承志。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1857.34元，由刘力行负担。
上诉人刘力行不服原审判决，向本院上诉称：一、刘承志在与练伟萍婚姻关系存续期间包养女人，完全不顾练伟萍母子四人的死活。刘承志抛弃练伟萍，对儿女也没有尽到任何父亲的责任。刘承志的各种恶行给儿女造成严重的心理创伤。刘承志在法庭上也承认其与练伟萍母子没有来往。其实包括刘知行在内，其在生前与刘承志也没有来往。刘承志在儿女年幼时抛弃儿女，其不应分得刘知行的任何遗产。2007年1月11日，刘知行因病去世，留下的遗产主要有人寿保险金300000元。刘力行为领取遗产及为处理刘知行的后事，花费如下：到深圳和上海等地的往返机票约25000元、支付刘知行医疗费65000元、丧葬费38000元、购买墓地花费87000元、支付母亲练伟萍的手术费20000元、代母亲付给刘承志离婚房屋补偿款约50000元，共支出285000元。刘知行的遗产基本用完，刘力行领取的遗产少于公证书中认定的341468.24元，故不存在分割遗产给刘承志的问题。刘承志在庭审中也承认处理刘知行的后事花费很多钱，况且往返深圳、上海等地确实产生机票、餐饮、住宿方面的花费，原审应对上述花费酌情进行认定；二、练伟萍是刘力行的母亲，双方没有矛盾，原审法院将其追加为原告不当，且原审的送达程序有误。请求二审法院判令：一、撤销原判，改判驳回刘承志的诉讼请求。
上诉人刘力行在二审期间向本院提交如下证据：一、湛江市宝山实业有限公司2007年4月22日的发票，用以证明刘力行安葬刘知行花费83700元；二、复旦大学附属中山医院2007年1月的医药费专用收据联，用以证明刘力行向刘知行的同学借款用于给刘知行支付医疗费，刘力行领取刘知行的遗产后还款给刘知行的同学；三、2007年1月的发票、收据、订购单，用以证明刘力行为处理刘知行后事支出了相关费用；四、2011年3月14日的银行单据及诉讼收费票据，用以证明刘力行用刘知行的遗产代母亲练伟萍付给刘承志补偿款42950元及支付诉讼费400元。
经质证，被上诉人刘承志对上诉人刘力行提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该些证据均是伪造的。
被上诉人刘承志口头答辩称：刘承志一直抚养儿子上大学，其对儿女尽到了抚养义务。刘知行去世后，刘力行领取的遗产远远超出公证书中认定的数额。刘力行应归还遗产给刘承志。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人练伟萍在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见和新的证据。
对于上诉人刘力行在二审期间的提交的证据，本院经审查认为，证据一、二、三、四均不属于新证据，但证据一有原件，且该证据对本案的事实认定及处理结果均有影响，本院予以采纳；证据二、三、四没有原件予以确认该些证据的真实性，刘承志对该些证据的真实性也不予认可，本院不予采纳。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：刘承志以刘力行为被告、练伟萍为第三人向原审法院提起诉讼，要求刘力行返还刘知行的遗产。诉讼中，原审法院追加练伟萍作为共同原告参加诉讼。
再查明：原审法院向练伟萍户籍资料中的住址邮寄送达传票，但传票被退回，此后，原审法院采取公告方式向练伟萍送达传票及原审判决书。
又查明：湛江市宝山实业有限公司2007年4月22日的发票联载明：顾客名称：刘力行，收费项目墓地45000元、管理费5400元、筑墓配G型碑33300元，共83700元。
本院认为：委托人刘承志因受托人刘力行领取刘知行的遗产后，未将刘知行的遗产转交给其而起诉要求刘力行返还遗产，故本案案由应为委托合同纠纷。刘力行在本案中没有继承权，其与刘承志之间不存在继承纠纷。故原审将本案案由定为继承纠纷不当，本院予以纠正。根据上诉人刘力行的上诉请求、理由及被上诉人刘承志的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于刘力行应否返还遗产及应返还多少遗产给刘承志的问题。本案中，刘承志、练伟萍的儿子刘知行去世后，刘承志、练伟萍委托儿子刘力行代二人领取刘知行的遗产。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，刘力行应将其领取的遗产转交给刘承志、练伟萍。刘力行曾前往深圳、上海领取刘知行的遗产，其虽不能提供相关票据证明其具体花费多少交通费、伙食费、住宿费，但其前往深圳、上海必然产生一定的交通费、伙食费、住宿费。本院酌定刘力行为处理刘知行的后事在深圳、上海分别停留两天，住宿费酌定按200元／天计，伙食费酌定按80元／天计，湛江往返深圳的交通费酌定为520元，湛江往返上海的交通费酌定为2500元，本院酌定刘力行为领取刘知行的遗产支出交通费、伙食费、住宿费共4140元（520元＋2500元＋200元／天×4天＋80元／天×4天）。根据刘力行在二审期间提交的证据，刘力行安葬刘知行花费83700元。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，刘承志、练伟萍应偿还刘力行为处理委托事务支出的87840元（83700元＋4140元）。刘力行上诉提出刘知行的遗产已用完及其领取刘知行的遗产少于341468.24元，但其提交的证据并不能证明刘知行的遗产已用完或者其领取的刘知行的遗产少于341468.24元。刘力行提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘力行应返还遗产126814.12元［（15961.2元＋701.44元＋24805.6元＋300000元-83700元-4140元）÷2］给刘承志。原审法院未扣除刘力行在处理委托事务过程中产生的费用，直接按刘知行遗产的二分之一份额判决刘力行返还遗产170734.12元给刘承志不当，本院予以纠正。刘力行上诉主张其不应返还遗产给刘承志的理由不能成立，本院不予采纳。关于刘力行以刘承志对子女不尽抚养义务为由，上诉主张刘承志应不分或少分遗产的问题，因本案是委托合同纠纷，并非继承纠纷案件，若刘知行的继承人练伟萍认为刘承志应不分或少分遗产，练伟萍可另行起诉主张权利，本案不作处理。
关于原审法院是否严重违反法定程序的问题。本案中，练伟萍、刘承志共同委托刘力行领取刘知行的遗产，刘力行领取遗产后未将遗产转交给刘承志、练伟萍。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十六条“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”、第五十八条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，刘承志、练伟萍的共有财产受到侵害，刘承志起诉要求刘力行返还遗产，练伟萍未明确表示放弃实体权利，故原审法院追加练伟萍作为原审共同原告参加诉讼并无不当，本院予以确认。刘力行上诉主张原审法院追加练伟萍作为共同原告参加诉讼不当的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，原审法院在通过邮寄方式无法向练伟萍送达传票的情况下，采取公告方式送达传票及民事判决书给练伟萍并无不当，本院予以确认。刘力行关于原审送达程序错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
因刘力行在二审期间才向本院提交其为处理刘知行后事支出费用的相关凭证，导致原审法院未能从刘知行的遗产中扣减该部分费用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”的规定，原审判决不属于错误裁判案件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）湛赤法民三初字第23号民事判决为：限刘力行于本判决发生法律效力之日起十日内返还被继承人刘知行遗产中的126814.12元给刘承志；
二、驳回刘承志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1857.34元，由被上诉人刘承志负担557元，上诉人刘力行负担1300.34元；二审案件受理费1857.34元，由上诉人刘力行负担1300.34元，被上诉人刘承志负担557元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年六月四日
书记员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第五十六条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
第五十八条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
《中华人民共和国合同法》
第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。