山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芝民社一初字第693号
原告刘鹏，无固定职业。
委托代理人曹余亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。
被告谭明海，烟台市芝罘区海涛家电商场个体业主。
委托代理人王美丽，无固定职业。
委托代理人黄健圣，烟台富华门业有限公司法律顾问。
原告刘鹏诉被告谭明海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘鹏及委托代理人曹余亮与被告谭明海的委托代理人王美丽、黄健圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年7月，被告招聘我到其开办的烟台市芝罘区海涛家电商场从事家电售后维修服务工作，双方形成了劳动关系，但被告一直未给我缴纳社会保险。2010年1月13日，我接受被告的指派外出工作，途中发生了交通事故受伤。经交警部门认定肇事者孟凡臣负事故主要责任，我负事故次要责任。我受伤后到烟台经济技术开发区医院先后住院三次，共发生医疗费52144.93元，被告为我支付了第一次住院的医疗费33118.41元。肇事者孟凡臣仅支付给我5000元。2012年4月，我委托烟台信恒翔司法鉴定所对我的伤情进行司法鉴定，经鉴定构成八级伤残。因我与被告均未就该事故向社会保险行政部门提出工伤认定申请，致使我享受不到工伤待遇。故请求判令被告赔偿我医疗费24026.52元、误工费10000元、护理费1296元、住院伙食补助费588元、交通费1000元、残疾赔偿金136752元。
被告辩称，1、原告确实是于2008年7月经朋友介绍到我开办的烟台市芝罘区海涛家电商场要求参加工作，但原告当时提供不了身份证明，且身份是农民，没学历、没技术，原告提出可以干些杂活，可以按农民工对待，所以双方之间未签订劳动合同，我也没有给原告缴纳社会保险。我所开办的家电商场是给青岛海尔公司提供安装维修及售后服务，所招收的工作人员必须具备专业维修技术，且要求在海尔公司登记注册方能上岗。因原告不具备上岗条件，所以我勉强答应原告留下从事简单的工作，按农民工对待，根据其工作量大小支付报酬，每安装或维修一台机器按40%比例提成。原告在工作期间经常请事假外出，期间我多次要求原告办理身份证以便上岗培训，但原告一直未将身份证件提供给我，直至发生本案事故。故我与原告之间只存在劳务雇佣关系，并不存在劳动关系。2、2010年1月13日，交通事故发生当天原告也请了事假外出，外出途中发生的交通事故，因原告不是在工作期间发生的交通事故，所以本案不应由我承担赔偿责任，原告应向肇事方主张赔偿。3、原告第二次住院是因内固定断裂，内固定断裂是原告到树上摘树叶并从树上摔下造成的，故该部分责任应该由原告自己承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告系烟台市芝罘区海涛家电商场的业主，该商场系个体工商户性质。2008年7月，原告到被告开办经营的烟台市芝罘区海涛家电商场工作。2010年1月13日15时左右，案外人孟凡臣驾驶鲁F×××××号车辆在烟台经济技术开发区嘉陵江路与庐山路路口与骑摩托车的原告相撞，致原告受伤。经烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定，案外人孟凡臣负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后在烟台经济技术开发区医院先后住院三次，共计49天，花费医疗费52144.93元。被告为原告支付了第一次住院的医疗费33118.41元，案外人孟凡臣支付原告5000元。2012年4月，原告委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准鉴定，鉴定结论为：1、原告的伤情综合评定为八级伤残；2、误工时间10个月；第一次住院期间2人护理，出院后1个月及第二、三次住院期间均由1人护理。现原告具状至本院，请求判令被告赔偿医疗费24026.52元、误工费10000元、护理费3535元、住院伙食补助费610元、交通费1000元、残疾赔偿金136752元。庭审中，原告变更诉讼请求，请求判令被告赔偿医疗费24026.52元、误工费10000元（按月工资1000元计算10个月）、护理费1296元（按护工标准每日48元计算27天）、住院伙食补助费588元（按住院49天每日12元计算）、交通费1000元、残疾赔偿金136752元（按2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元八级伤残标准计算）。庭审中，被告对原告的伤残等级、休治时间不予认可，但不申请重新鉴定。被告对原告主张的误工费和住院伙食补助费计算标准、护理费的计算标准及数额均无异议；但对原告第二次住院期间花费的医疗费不予认可，认为原告第二次住院是为治疗内固定物断裂，所发生的医疗费用及相应的误工费、护理费、住院伙食补助费均不应赔偿，认为原告主张的交通费过高，认为残疾赔偿金应按工伤标准计算。
另查，原告刘鹏于本案诉讼期间在烟台经济技术开发区人民法院另案起诉孟凡臣、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，请求判令赔偿医疗费52144.93元、误工费10000元、护理费3535元、住院伙食补助费588元、交通费1000元、残疾赔偿金113322元、车辆损失500元。经法院调解，双方达成如下调解协议：一、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司于2013年7月26日前在交强险范围内赔偿原告刘鹏医疗费10000元、残疾赔偿金51510元、误工费8000元、护理费1296元、交通费600元、车辆损失500元，在商业第三者责任保险范围内赔偿原告医疗费22221元、住院伙食补助费411元，合计94538元；二、原告刘鹏于2013年7月26日前返还孟凡臣垫付的赔偿款5000元。
庭审中，原告向本院提供下列证据材料：1、原告代理人曹余亮对李某、宋某所作接谈笔录各一份。原告提供该证据材料用以证明其与被告之间形成劳动关系，事故发生时其受被告指派到开发区海边的一个居民区给客户维修洗衣机，在去客户家的途中发生了交通事故。其中证人宋某在笔录中称，其于2006年10月到被告谭明海开办的烟台市芝罘区海涛家电商场从事家用电器售后服务工作，直到2009年上半年离开，其与原告是工友关系，原告大约在2008年7月到该商场工作，也是从事售后服务工作，2010年1月份，其接到工友李某的电话，被告知刘鹏受被告指派去给用户修理洗衣机的途中发生交通事故，被撞伤腿和胳膊，在开发区医院做手术，其开车拉对象和朋友老于等四五个人一起到医院看望原告，被告未给所有工人缴纳社会保险，工资都是以现金形式发放。证人李某在笔录中称，其于2005年4月到被告谭明海开办的烟台市芝罘区海涛家电商场从事家用电器售后服务工作，直到2011年12月离开，其与原告是工友关系，原告大约在2008年7月到该商场工作，也是从事售后服务工作，2010年1月份，原告受被告指派去给用户修理洗衣机的途中发生交通事故，被撞伤腿和胳膊，在开发区医院做手术，其与宋某等四五个人一起到医院看望原告，被告未给所有工人缴纳社会保险，工资都是以现金形式发放。被告质证称，该两证人都曾经在其开办的海涛家电商场做劳务工，具备上岗资质，都是按计件提成，证人宋某称己于2009年上半年离开商场，而事故发生于2011年，宋某已不在商场工作，其证言不应采信，证人李某因工作原因与其发生矛盾并离开商场，存在利害关系，该证人证言不具有法律效力，原告应提供派工单、维修费单据等接受指派外出工作的证据，仅凭证人证言证明不了原告想要证明的问题，另外原告代理人曹余亮不具备对证人做调查笔录的资格，证人应出庭作证。
庭审中，被告向本院提供下列证据材料：1、收款收据一宗；被告称原告在海涛家电商场工作期间只要接受指派都是随商场的车辆出去安装、维修，并携带出工单及收款收据，事实上原告经常请假，在商场只工作至2010年1月12日，此后未再接受指派外出工作。原告对证据本身真实性没有异议，但称被告提供的并非所有的收据存根，该收据亦不足以证明被告所要证明的问题，事故发生时是去客户家的途中，并未给客户维修，所以不可能有收据。2、提交烟台海尔工贸有限公司出具的证明一份。该证明载明：“凡我公司下属从事安装和维修的服务网点，必须经过烟台海尔工贸专业技能培训，取得星级服务技师资格证方可上岗服务安装和维修。上门服务时，必须统一着装，出示上岗证，携带一票到底服务记录单，公开海尔统一收费标准，并为用户开具收款收据。”被告称依据公司规定，为客户安装和维修必须经过专业培训取得资格证方可上岗，原告不属于安装工，事发当天不可能为客户上门安装和维修。原告质证称，该证明只能证实海尔工贸有限公司对安装、维修工人的上岗条件有规定，不能因此就否认原告在海涛家电商场从事安装、维修工作，实际上被告并未按照公司规定执行。3、2010年海尔服务营销社区店服务协议书及特约维修部售后服务政策各一份。被告提供该证据用以证明原告不符合上岗条件，原告在海涛家电商场只从事装卸工作，并不从事安装、维修工作。原告质证称，该证据材料上没有加盖公司的印章确认，不具有法律效力。
本院所确认的上述事实，有门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细、（2013）开民一初字第194号民事调解书等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。上述证据材料均经庭审质证和本院审查、认证，可以采信。
本院认为，1、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告提供的其代理人曹余亮对证人李某、宋某所做接谈笔录仅能证明其接受被告指派外出为客户维修，在去客户家的途中发生交通事故的事实，并不足以证明其与被告之间存在事实劳动关系。被告关于双方系劳务雇用关系的辩解，本院予以采信。原告是在接受被告指派外出从事雇佣工作期间发生交通事故致人身受到损害，现因肇事方及肇事车辆所投保的保险公司已对原告进行了部分赔偿，故已赔偿部分原告不应再重复主张被告赔偿。2、被告对原告主张的误工费和住院伙食补助费计算标准、护理费的计算标准及数额均无异议，本院予以确认。被告虽对原告的伤残等级、休治时间不予认可，但并不申请重新鉴定，故本院不予采信。被告辩称原告第二次住院治疗系因内固定断裂所发生的医疗费及相应的误工费、护理费、住院伙食补助费等不应赔偿，但因被告对此未能提供反驳的相关证据，亦不申请相关的司法鉴定，故本院不予采信。因在机动车交通事故责任纠纷案件中已按十级伤残等级标准赔偿原告残疾赔偿金，在同一起事故中伤残等级及赔偿标准必须统一，故原告在本案中不应再按八级伤残等级标准主张赔偿差额部分。原告主张的护理费已在另案机动车交通事故责任纠纷案件中全额赔偿，原告在本案中再重复主张赔偿，本院不予支持。原告主张的交通费过高，且在另案中已予以赔偿，故原告再主张赔偿交通费，本院亦不予支持。
综上，机动车交通事故责任纠纷案件中未予赔偿的医疗费差额部分19923.93元、误工费差额部分2000元、住院伙食补助费差额部分177元，共计22100.93元应由被告予以赔偿。但因被告已在原告第一次住院期间全额支付了医疗费33118.41元，已超出被告应赔付的上述数额，故原告再请求被告赔偿，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
驳回原告刘鹏的诉讼请求。
案件受理费3818元，由原告刘鹏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 李 心 刚
审判员 陈 晓 霓
审判员 傅 萍
二〇一四年八月十五日
书记员 隋香平（代）