浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终284号
上诉人（原审被告）：汪志勇，男，1973年2月28日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托代理人：赵启新、邵灿秀，浙江方策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江昆仑物业管理有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路580号。
法定代表人：林爱珍，总经理。
委托代理人：杨俊威、蔡小东，该公司员工。
上诉人汪志勇因与被上诉人浙江昆仑物业管理有限公司（以下简称昆仑物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初3476号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年4月2日，昆仑物业公司与汪志勇签订了《租赁合同》一份，其中约定：昆仑物业公司将位于杭州市西湖区丰潭路××号的房屋出租给汪志勇作健身器材店，房屋面积为137.78平方米，房屋租赁期为2年2个月，自2013年4月10日至2015年6月30日止；年租金为111601.8元，租金支付方式为先付后用，半年一付。昆仑物业公司将房屋交付汪志勇时，汪志勇向昆仑物业公司支付第一期租金55800.9元。第二期支付时间为2013年10月10日前。以后每年4月10日前支付上半年租金和10月10日前支付下半年租金；签订合同时，汪志勇向昆仑物业公司缴纳合同定金10000元，合同签订后该定金即自动转为履约保证金；汪志勇应交纳物业管理费3306.72元/年，交费时间为房屋正式交付之日起开始计算、支付，付费方式为一年一付；在房屋租赁期内水、电、电话、网络等开户费、安装费、使用费等由汪志勇自行办理申请手续并缴纳相关费用。合同另约定，若汪志勇逾期超过30日付款的，昆仑物业公司有权解除合同，亦可选择要求汪志勇继续履行合同，但自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，汪志勇按日向昆仑物业公司支付逾期应付款千分之三的违约金。
合同签订后，汪志勇支付了押金10000元、第一期、第二期租金共计111601.8元（2013年4月10日至2014年4月9日）、物业管理费3306.75元（2013年4月10日至2014年4月9日），此后租金及物业管理费均未支付。
2015年6月24日，昆仑物业公司向汪志勇发送书面通知一份，提出因商铺顶部维修问题，要求汪志勇于2015年6月30日前清理仓库以便维修，若届时未予清理，则不再对商铺顶部进行维修，并要求汪志勇及时支付物业费及房租。汪志勇店员王静在该通知上签字。
昆仑物业公司于2016年4月19日向法院提起诉讼，请求：1、汪志勇向昆仑物业公司支付租金186003元；2、汪志勇向昆仑物业公司支付物业管理费5511.26元；3、汪志勇支付昆仑物业公司违约金19151.43元；4、汪志勇支付昆仑物业公司水费759元；5、本案诉讼费由汪志勇承担。审理过程中，昆仑物业公司将诉请1至3项变更为：1、汪志勇向昆仑物业公司支付租金180422.1元；2、汪志勇向昆仑物业公司支付物业管理费3857.87元；3、汪志勇支付昆仑物业公司违约金18427.9元（按未付租金及物业管理费的10%计算）。
原审法院认为，案涉租赁合同主体适格，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规强制性规定，应认定有效，对昆仑物业公司与汪志勇均有法律约束力。昆仑物业公司依约将出租房屋交付给汪志勇，汪志勇理应按约支付租金及其他费用。汪志勇抗辩租赁合同因故已经提前解除，且其已将租赁房屋返还给昆仑物业公司。汪志勇该项抗辩与事实不符。根据昆仑物业公司提供的2015年6月24日催告汪志勇清理仓库便于维修及催收租金等费用的通知，汪志勇的营业员在该通知书签字，这一事实足以证明案涉房屋在此时尚由汪志勇使用，故对汪志勇的上述抗辩意见，不予采纳。案涉合同租期至2015年6月30日，昆仑物业公司陈述，汪志勇在租赁期满后搬离，昆仑物业公司已经收回租赁房屋。根据法律规定，租赁房屋返还的举证责任在于承租人，汪志勇未能就房屋返还提供证据，应承担举证不能的不利后果，故对昆仑物业公司的陈述，予以采信。合同约定的总租金为241803.9元、总物业管理费7164.63元，汪志勇已付租金111601.8元、物业管理费3306.75元，故还须支付租金130202.1元、物业管理费3857.88元。汪志勇对昆仑物业公司诉请的水费759元无异议，故对昆仑物业公司的该项诉请，予以支持。汪志勇未能按期支付租金及其他费用已构成违约，应当承担违约责任。根据合同约定，汪志勇逾期付款的，应自付款期限之次日起至实际款项付清之日止，按照未付款项每日千分之三的标准支付违约金。该约定的违约金支付标准过高，调整为按照日万分之五的标准为限。本案中，昆仑物业公司诉请以汪志勇未付租金、物业管理费的10%计算违约金，未超过调整后的标准，故予以支持。经计算，汪志勇应支付昆仑物业公司违约金13406元。汪志勇辩称其已在签订合同时支付定金10000元，但无证据予以证明，不予采信。关于汪志勇主张的装修损失问题，汪志勇未在本案中提起反诉，不予评析。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汪志勇于判决生效之日起十日内支付浙江昆仑物业管理有限公司租金130202.1元、物业管理费3857.88元、违约金13406元、水费759元，合计148224.98元。二、驳回浙江昆仑物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4352元，由汪志勇负担2956.2元，由浙江昆仑物业管理有限公司负担1395.8元。公告费300元，由汪志勇负担。
宣判后，汪志勇不服，向本院提出上诉称：一审法院没有认定2014年6月关停的事实错误。在一审中汪志勇明确陈述，2013年底案涉房屋出现严重漏水现象。汪志勇通知物业后，因维修涉及楼上业主，多次协调后未果，昆仑物业公司同意给予适当补助，但因房屋未能及时修复，已无法正常使用经营，故汪志勇一方不得不于2014年6月关停并将钥匙交给了物业，昆仑物业公司并承诺，其再次出租后会交店内装修折价给汪志勇。汪志勇关停的事实，有小区内的业主可以作证。而另一方面，店内的装修、设施的价值超过27万元，对此一审法院没有予以结合实际情况进行考虑。现场仍留有汪志勇一方的相关设施，一审法院亦不进行进一步调查粗暴地进行判决，有违查明事实后进行判决的原则。一审法院对汪志勇所说的昆仑物业公司的证据三认定错误。首先，该通知本身能够明确，商铺存在顶部需维修的事实，这与汪志勇在一审时陈述的情况能够吻合，系昆仑物业公司的自认。其次，汪志勇在一审时想表达的是，店里确实有一个营业员叫王静，但事后，经向王静核实，其表示未在任何通知上签过字，也未签收过任何《通知》。故一审对于该部分的认定是错误的，系昆仑物业公司一方利用汪志勇一方已停业的情况下，冒用营业员名字而作的伪证。一审未认定汪志勇一方支付定金10000元的事实错误。根据双方租赁合同第三-1条的约定，在签订本合同时，乙方即向甲方交纳合同定金人民币10000元整。在合同签订后，该定金即自动转为履约保证金。而一审法院在认定时认为，这10000元汪志勇一方无证据为由而不予认可。从合同约定的文义来看，有两个时间，即合同签订时，合同签订后。如果合同签订了，就表明定金是已经交纳了，因为此时转为履约保证金系以定金存在为基础的。从事实上来讲，昆仑物业公司一方也认可汪志勇一方实际已租用过该房屋，如果汪志勇一方不交纳定金，也即不存在履约保证金，昆仑物业公司一方根本不可能将该房屋交付给汪志勇租用。一味地要求书面证据的形式，而不全面考虑承租关系成立的客观事实与现状，违背生活常理进行判断，并非法院依法判决的宗旨。而另一方面，昆仑物业公司一方的管理混乱甚至个别管理人员的侵占昆仑物业公司的财产却被通过合法形式进行保护，对汪志勇也是不公平的。在双方的租赁合同中约定了在签订本合同时，乙方向甲方缴纳定金人民币10000元，合同签订后，该定金即自动转为履约保证金，从该条款可以确定，在实际履行合同之前，租赁合同的定金是应当已经交纳，关于之后的租金，汪志勇一方认为双方在合同中约定先付后用，说明，之后的租金如果需要使用的话，那么，必须先付租金，事实上，在2014年4月的时候，因为昆仑物业公司一方所管理的出租房漏水，无法修复，这一原因系漏水检修，需楼上业主同意，因未能征得楼上业主的同意而无法维修，所以，进行了2014年4月到6月两个月的交涉以后，仍未能够就漏水问题整修完毕，汪志勇一方退出租赁物业，并将钥匙交还给昆仑物业公司。另外，本案虽然经过一审审理，经代理人了解后发现，昆仑物业公司一方实际上于2015年已经撤离该物业区域，根据物业管理条例等相关规定，经营性用房的所有权属全体业主所有，虽然当事人双方签订了租赁合同，鉴于昆仑物业公司一方已经撤离，所以，之前的管理用房的收益，到底由业委会享有，还是由物业公司享有，应当由昆仑物业公司一方出具证据来进行证明，否则，其权利主体并不明确。请求撤销原判第一项；依法改判驳回昆仑物业公司该部分的诉讼请求（金额为148224.98元）并用由昆仑物业公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人昆仑物业公司辩称：昆仑物业公司与汪志勇的签订租赁合同期限是自2013年4月21日至2015年6月30日，昆仑物业公司向汪志勇追诉的租金是2014年6月到2015年6月，这个区间，是昆仑物业公司管理政苑小区时段内，昆仑物业公司有权享有该时段的租金和物业费。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人昆仑物业公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人汪志勇向本院提交了1、方联富、高凤出具的情况说明，欲证明2014年6月汪志勇已搬离承租的物业；2、两组照片，第一组证明店面原来的情况，主要涉及到店里的装修以及空调等设施，由汪志勇投入，第二组照片是目前该店面的情况，里面可以反映的是里面装修、卷闸门、空调仍沿用原承租人及汪志勇的装修和设施、设备的情况。证明事实上，在昆仑物业公司一方因未能将物业进行漏水维修，双方就退租以及装修补偿等事宜，尚未处理的基本事实，而且，也证明了昆仑物业公司一方在汪志勇租期到期之前，已经将物业出租给了目前的承租户。经质证，被上诉人昆仑物业公司认为对证据1三性均不予认可。首先，签字人方联富、高凤，无法证明其身份，也无法证明其是了解本案事实情况的，而且，也是由汪志勇单方收集的，在客观公正性上都存有疑问。因此，不应予以认可。对证据2，并非汪志勇店铺，与本案没有关联性，也无法证明汪志勇的所陈述的待证事实。本院认为对于上诉人汪志勇提交的方联富、高凤出具的情况说明，该《情况说明》属证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而方联富、高凤均未出庭作证，且汪志勇并未提交方联富、高凤的身份情况，故本院对该证据不予采纳。对于汪志勇提交的照片，由于二组照片没有时间节点，因而无法证明汪志勇搬离店铺的时间，故本院对该证据亦不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，昆仑物业公司与汪志勇于2013年4月2日签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，昆仑物业公司已依约将案涉房屋交付给汪志勇，按合同约定房屋的租赁期至2015年6月30日止。而汪志勇上诉认为双方提前于2014年6月退租，并已在2014年6月搬离。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”汪志勇既未提交其与昆仑物业公司提前解约的依据，亦未提交有效证据证明提前搬离店铺的证据。而根据一审庭审中昆仑物业公司提交的《通知》，系昆仑物业公司在2015年6月24日向汪志勇发送书面通知，内容为“因商铺顶部维修问题，要求汪志勇于2015年6月30日前清理仓库以便维修，若届时未予清理，则不再对商铺顶部进行维修，并要求汪志勇及时支付物业费及房租。”由汪志勇店员王静在该通知上签字。汪志勇在一审庭审中的对该证据发表的质证意见为“房屋确实有出现漏水，但一直未维修，通知之前没看到过，签收人员是店里的营业员。”故原审法院对该证据予以认定并无不当。现汪志勇上诉认为“其店里确实有一个营业员叫王静，但事后，经向王静核实，其表示未在任何通知上签过字，也未签收过任何《通知》。系昆仑物业公司利用汪志勇一方已停业的情况下，冒用营业员名字而作的伪证。”但汪志勇既未提交有效证据证明昆仑物业公司冒用营业员名字而作的伪证，亦未能提供充足的理由推翻其在原审法院所发表的质证意见，故原审法院认为案涉房屋在此时尚由汪志勇使用，在租赁期满后昆仑物业公司收回租赁房屋并无不当。汪志勇承租期的租金共计应为241803.9元、物业管理费7164.63元，扣除汪志勇已付租金111601.8元、物业管理费3306.75元，故汪志勇还须向昆仑物业公司支付租金130202.1元、物业管理费3857.88元。汪志勇对昆仑物业公司诉请的水费759元无异议，据此原审法院判决汪志勇支付昆仑物业公司租金130202.1元、物业管理费3857.88元、水费759元正确。由于汪志勇未能按期支付租金，根据双方签订的《租赁合同》第六条第2项约定，逾期付款的，应自付款期限之次日起至实际款项付清之日止，按照未付款项每日千分之三的标准支付违约金。现昆仑物业公司以汪志勇未付租金、物业管理费的10%计算违约金，已低于合同约定，尚属合理，原审法院予以支持并无不妥。根据合同约定：“在签订合同时，汪志勇根据合同即向昆仑物业公司交纳合同定金10000元，合同签订后，该定金即自动转为履约保证金”，后汪志勇已向昆仑物业公司缴纳了该10000元，对此，昆仑物业公司亦无异议，而汪志勇认为还有另向昆仑物业公司缴纳了10000元，但无证据予以证明，原审法院未予采信并无不当。故并不存在汪志勇另向昆仑物业公司支付另一笔10000元。但汪志勇根据合同向昆仑物业公司交纳的该笔10000元，原审法院在判决汪志勇支付给昆仑物业公司的款项中未予扣除不当，本院予以纠正。至于汪志勇主张的装修损失，因汪志勇未在本案中提出反诉，原审法院未予处理亦并无不当。综上，汪志勇的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未扣除汪志勇依合同交纳的履约保证金10000元不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初3476号民事判决；
二、汪志勇在判决生效之日起十日内支付浙江昆仑物业管理有限公司租金、物业管理费、违约金、水费等共计138224.98元；
三、驳回浙江昆仑物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如汪志勇未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4352元，由汪志勇负担3065元，由浙江昆仑物业管理有限公司负担1287元；公告费300元，由汪志勇负担。
二审案件受理费3265元，由汪志勇负担3215元，由浙江昆仑物业管理有限公司负担50元。
上诉人汪志勇于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人浙江昆仑物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年三月十九日
书 记 员 项 琳