四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2013）川凉中民初字第192号原告（反诉被告）四川会理果果果业有限责任公司。住所地：四川省会理县新桥。法人代表耿福昌，公司董事长。委托代理人胡良刚，四川建川律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人易金龙，系该公司职员，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）乐山市交通建筑工程有限公司。住所地：乐山市市中区滨江路南段***号。法定代表人王雪霖，总经理。委托代理人王仁江，系该公司项目负责人，代理权限为特别授权。委托代理人徐亚宁，四川十君律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）四川会理果果果业有限责任公司（以下简称：果果果业）与被告（反诉原告）乐山市交通建筑工程有限公司（以下简称：乐山建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日受理后，被告乐山建司在法定期限内提起反诉，本院决定反诉与本诉合并审理。本院依法组成合议庭于2013年8月22日、2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）果果果业的委托代理人胡良刚、易金龙，被告（反诉原告）乐山建司的委托代理人徐亚宁到庭参加了诉讼。诉讼中，果果果业申请对乐山建司完成工程进行工程造价鉴定、对乐山建司所完成的工程进行质量鉴定，并对工程质量鉴定后确定不合格部分的返工、维修工程进行造价鉴定；乐山建司申请对其出示的未竣工工程结算书中已经做了的工程所有项目进行核实作出结算报告，并对停工损失进行评估。本院依法委托鉴定机构对以上申请内容进行了鉴定。本案现已审理终结。原告四川会理果果果业有限责任公司诉称，2011年6月16日原、被告双方在西昌签订《工程承包协议书》，约定果果果业将会理石榴产业园区一、二、三期工程交由乐山建司承包施工建设。合同约定承包方垫资修建，进度款分四个阶段给付，根据工程质量进度和工程竣工验收后30日内支付分项工程进度款，原则上不超过分项工程实际结算价款65%。待工程全部竣工验收合格，经第三方结算审核后除5%的总工程质保金以外3个月内付清，工程质量必须合格。承包人向发包人承诺按照协议约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修赔付责任。同时约定发包人有权将承包方不能按施工组织方案及进度表如约开工的项目收回交由第三方进行施工。自上述工程开工以来，乐山建司违反合同约定，违法转包工程项目，施工质量不合格且严重拖延工期，经工程监理部门多次下发相关通知后仍拒不整改，导致合同已完全无法履行。2012年9月23日和2013年1月4日，果果果业两次函告乐山建司按照上述合同约定行使合同解除权，并要求乐山建司办理相关手续。根据双方认可的工程量，按照国家规定标准计算乐山建司实际完成工程造价为6791940.00元，果果果业已向乐山建司合计支付工程价款6858999.58元，果果果业已多付67059.58元工程款。同时，乐山建司所做工程多处不合格，给果果果业造成质量鉴定、返工、重建等经济损失共计892278.00元。此外，果果果业支付乐山建司工程价款按国家规定应由果果果业代扣缴税金，现应将果果果业已支付工程价款中应缴税金689329.46元予以追回，由乐山建司按国家规定代扣代缴。综上所述，由于乐山建司严重违约给果果果业造成巨大经济损失，为了维护企业的合法权益，果果果业依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定向人民法院提起诉讼，恳请贵院依法予以支持。诉讼请求：1、请求判令解除双方签订的工程承包协议书；2、请求判令乐山建司返还多付的工程价款67059.58元；3、判令果果果业支付乐山建司工程质量不合格的损失862278.00元，及工程质量鉴定费30000.00元，合计892278.00元；4、判令乐山建司退回应由果果果业代扣代缴税金689329.46元；5、判令乐山建司承担本案诉讼费。被告乐山建司答辩称：1、果果果业起诉的第二项、第四项请求存在程序问题，第四项请求实际尚未发生不应支持；2、在工程施工中并无监理验收、监督，故原告的第三项请求不成立；3、双方签订的合同不能履行，责任在于果果果业，果果果业未取得案涉工程的相关合法手续造成停工，给乐山建司造成的停工损失应由果果果业承担。被告乐山市交通建筑工程有限公司在反诉期限内向本院提起反诉称：会理县人民政府与好医生药业集团公司于二0一一年四月十五日签订《投资协议书》，根据投资协议书约定，由好医生药业集团公司在会理县组建四川会理果果果业集团公司（被反诉人）。果果果业成立后，原、被告双方于2011年6月16日签订《工程承包协议书》。根据协议书第一条约定：工程名称：会理石榴产业园区一、二、三期；工程地点：会理新桥；工程内容：设计图纸内的土建、水、电安装、消防、绿化、道路、钢结构工程。第二条：工程承包范围：设计图纸内的土建、水、电安装、消防、绿化；道路、钢结构工程。第三条：合同日期：开工日期，2011年6月16日，竣工日期，2012年4月30日，合同工期总日历天数380天。第六条：合同价款与支付：合同价款以实际工程量及变更，用下面的方法进行计算：1、按2009年“四川省建设工程工程质量清单计价定额（建筑工程、安装工程）”，企业工程规费计取标准及配套文件，政策规定的调价、调差。2、材料价按双方认可的市场实际价格执行。第六条第13款：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包方不支付预付款，进度款分四个阶段进行。即第一阶段为地基工程；第二阶段为基础工程；第三阶段为维护工程；第四阶段为水电安装工程。根据工程量进度和工程竣工验收后30日内支付分项工程进度款，原则上不超过分项工程实际结算价款65%，待工程全部竣工验收合格，经第三方结算审核后除质保金总工程款5%以外三个月内付清。工程承包协议书经双方签字盖章后生效。协议生效后，乐山建司于2011年9月才进场施工，当工程进行到2012年10月23日时，会理县城乡规划建设和住房保障局向乐山建司发送《停工通知书》，通知书内容为：“你公司（承建）的四川会理果果果业石榴产业园区工程。因违反《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，未办理建设工程施工许可，现特令你公司停工，待办理完善相关施工许可和建设工程质量、安全监督相关手续后再行复工。”由于果果果业未办理施工许可证导致该工程停工。紧接着2012年12月20日会理县国土资源局又发送《行政处罚事先告知书》，该告知书认定：“经调查，你公司未经批准擅自占用会理县果园乡九榜村七组土地5.3亩修建钢结构厂，以上事实有实地照片，现场勘察笔录等证据予以证实。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条第1款、第44条第1款的规定。属‘未经批准非法占用土地行为。’根据《中华人民共和国土地管理法》第76条第1款之规定：我局拟对你公司依法作出限期拆除在非法占用土地上修建的建筑物，恢复土地原状的行政处罚。”果果果业至今未办理土地使用权证，属非法用地。正因为果果果业的一系列违法行为，导致双方签订的工程承包协议书无法正常履行。该工程停工后，乐山建司委托攀枝花中联造价咨询有限公司对乐山建司已做工程进行结算，乐山建司早已将结算报告送达果果果业，果果果业亦未对结算报告提出异议，结算报告早已生效，果果果业应按结算报告向乐山建司支付工程结算价款。综上，由于果果果业未取得工程施工许可证，未办理土地使用权证，果果果业发包建筑工程的行为属违法发包，果果果业占用的土地属非法占用土地行为，导致双方签订的工程承包协议书无法正常履行，果果果业具有完全过错。对乐山建司所做工程果果果业应支付工程款，对给乐山建司造成的损失，果果果业应承担违约赔偿责任，据此，乐山建司特根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》之规定，依法向人民法院提起反诉，请求人民法院判决支持乐山建司的诉请。反诉请求：1、请求人民法院依法判决解除乐山建司与果果果业双方签订的《工程承包协议书》；2、判令果果果业支付乐山建司工程总价款17482292.00元；3、判决乐山建司赔偿果果果业违约金和各种损失费8000000.00元；4、由果果果业承担反诉诉讼费。诉讼中乐山建司将其反诉请求变更为：一、确认双方签订的《工程承包协议书》无效；二、判令果果果业支付乐山建司工程总价款17482292.00元；三、判决乐山建司赔偿果果果业违约金和各种损失费8000000.00元；四、由果果果业承担反诉诉讼费。果果果业对乐山建司的反诉答辩称：一、关于双方《工程承包协议书》无法继续履行的原因及其责任。1、《工程承包协议书》无法继续履行的原因在于乐山建司的多种违约行为，果果果业没有责任。首先，早在2012年9月19日，也就是会理县政府有关职能部门发出停工通知之前一个多月，监理工程师已因乐山建司的多种过错责令其停工整改。但乐山建司根本未予整改。停工是由于乐山建司的过错而非政府行为导致的。其次，乐山建司在获得工程承包权后不是自行组织施工，而是转手把所有工程转包给几支施工队，这是明显违反建筑法的行为，由此导致双方协议无法正常履行，理当予以解除，同时还应追究反诉人的违约责任。第三、乐山建司严重拖延工期、工程多个具体项目远远未达到施工组织方案及进度要求，给施工人造成巨大损失，按双方《工程承包协议书》约定早已构成解约条件。第四、乐山建司施工工程质量多处不合格，是协议无法履行的一个重要原因。经公证选定西南交大建筑工程质量事故鉴定中心鉴定，其施工质量多项不合格，需返工、维修等损失共计860000.00余元。第五、1、乐山建司根本没有钢结构施工资质，这不仅是乐山建司自身没有资质，其分包的四川金太阳投资有限公司也没有资质却承包施工钢结构工程，不仅制造了一批三无产品，而且造成若干质量问题。2、果果果业已于2012年9月23日，2013年1月4日、2013年4月24日三次致函乐山建司，要求停工解除合同，退场并办理相关手续，但乐山建司不予置理，现在却将协议无法正常履行的责任推到果果果业身上。3、果果果业既没有非法占地，也未违法发包工程，由于本案所涉及工程为会理县重点工程，当时县政府要求尽快动工，有关手续随后完善，县政府规划局为工程项目核定了工程总平面图和四至界限。而且果果果业在对乐山建司发出的进场通知书中已表明有关手续随后补办，乐山建司也已以自己签订并开始履行《工程承包协议书》的行动表示了认可。另外，乐山建司把所谓“非法占地修建钢结构厂”的行为归为果果果业的过错并欲依次为其寻求“赔偿”，果果果业不予认可，因为这起非法占地的行为主体是四川金太阳投资有限公司，这是一个独立的法人单位，该公司没有参加本案诉讼，在法律关系上与本案无关，乐山建司无权也不应在本案审理中加入其他内容，如需解决此方面问题应另案起诉。二、关于乐山建司的反诉请求。1、对于乐山建司请求解除双方签订的《工程承包协议书》，果果果业对此表示同意；2、对乐山建司主张17482292.00元的工程价款的诉求，无事实依据应予驳回，同时请求法院根据审理查明的事实作出公正判决；3、对乐山建司主张8000000.00元的违约金、各种损失赔偿金的诉求，果果果业没有违约，所谓的违约损失没有事实依据故不予认可。果果果业为支持自己的本诉主张及反诉抗辩理由在举证期限内向本院提交的证据如下：第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、律师函、乐山建司的营业执照等身份信息证明。证明双方当事人的主体资格适格。第二组证据：《工程承包协议书》。证明双方的权利义务关系。第三组证据：收条、银行承兑汇票、借条、转账单。证明已付工程款为6858999.58元。第四组证据：竣工总结算。证明工程造价为6791940.00元。第五组证据：西南交大质量事故鉴定中心普查报告。证明乐山建司施工不合格给果果果业造成的返修损失。第六组证据：工程暂停令。证明乐山建司在施工中存在严重问题被责令停工。第七组证据：乐山建司与他人签订的一系列工程分包合同。证明乐山建司非法对本案工程进行分包。第八组证据：施工进度表。证明乐山建司未按合同约定的进度进行施工。第九组证据：通知函。证明乐山建司在施工中违规施工并承诺整改。第十组证据：乐山建司的营业执照。证明其无钢结构施工资质。第十一组证据：果果果业给乐山建司的函。证明果果果业通知乐山建司停工、解约、退场。第十二组证据：工程总平面图。证明会理县规划局行政处罚的区域不涉及本案土地。第十三组证据：进场通知书。证明果果果业对施工手续逐步完善。第十四组证据：行政处罚事先告知书。证明处罚对象是金太阳公司与果果果业无关。第十五组证据：乐山建司发出的解除合同函。证明乐山建司认为合同无效。第十六组证据：工程量结算表。证明只有双方认可的工程量才能作为结算依据。第十七组证据：公证书。证明委托鉴定程序。乐山建司对以上证据质证称：对果果果业出示的第一组、第二组、第三组证据无异议，其余证据与事实不相符，均不予认可。乐山建司为支持自己的反诉主张及本诉抗辩理由在举证期限内向本院提交的证据如下：第一组证据：《工程承包协议书》。证明双方的合同关系。第二组证据：通知。证明果果果业通知乐山建司进场施工手续尚在完善中，只预付了3000000.00元的钢结构厂工程款。第三组证据：《关于处理工程进度、办理结算的补充报告》。证明乐山建司要求进行工程验收办理分项结算。第四组证据：《停工通知书》。证明果果果业未办理施工许可证及相关手续。第五组证据：《行政处罚告知书》。证明果果果业未取得施工用地的土地使用权。第六组证据：解除工程承包协议书。证明双方的合同已经解除。第七组证据：催办通知。证明果果果业不按约定付款导致停工。第八组证据：竣工结算总价。证明乐山建司工程完成情况。第九组证据：损失统计清单。证明果果果业违约给乐山建司造成的损失。果果果业对乐山建司提交的证据质证称：对第一组、第六组证据无异议，其余均有异议，不予认可。本院对双方提交的证据综合双方当事人的庭审陈述及举证、质证意见，对双方提交的证据综合分析认定如下：对双方无异议的《工程承包协议书》、《停工通知书》、《行政处罚告知书》予以采信。对双方提交的其余证据本院将结合全案综合分析，根据证据的形式、来源的合法性、内容的真实性及关联性客观地进行认定。诉讼中，当事人对下列事实无异议，本院予以确认：2011年6月16日原、被告双方签订了《工程承包协议书》，合同主要约定：工程内容为设计图纸内的土建、水、电安装、消防、绿化、道路、钢结构工程。工程承包范围为设计图纸内的土建、水、电安装、消防、绿化；道路、钢结构工程。2011年6月16日开工，2012年4月30日竣工，合同工期总日历天数380天。工程质量标准为合格。合同价款以实际工程量及变更按以下方法进行计算：1、按2009年“四川省建设工程工程质量清单计价定额（建筑工程、安装工程）”，企业工程规费计取标准及配套文件，政策规定的调价、调差。2、材料价按双方认可的市场实际价格执行。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为发包方不支付预付款，进度款分四个阶段进行。即第一阶段为地基工程；第二阶段为基础工程；第三阶段为维护工程；第四阶段为水电安装工程。根据工程量进度和工程竣工验收后30日内支付分项工程进度款，原则上不超过分项工程实际结算价款65%，待工程全部竣工验收合格，经第三方结算审核后除质保金总工程款5%以外三个月内付清。工程承包协议书经双方签字盖章后生效。合同签订后，2011年9月乐山建司进场施工。乐山建司在施工过程中将部分工程交由四川金太阳投资有限公司承建。施工过程中果果果业向乐山建司共支付了6858999.58元工程款。2012年10月23日，会理县城乡规划建设和住房保障局向乐山建司发送《停工通知书》，通知书内容为：“你公司（承建）的四川会理果果果业石榴产业园区工程。因违反《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，未办理建设工程施工许可，现特令你公司停工，待办理完善相关施工许可和建设工程质量、安全监督相关手续后再行复工。”2012年12月20日会理县国土资源局对案涉工程出具《行政处罚事先告知书》，认为施工工程属于未经批准非法占地行为，并要求限期拆除在非法占用土地上的建筑物，恢复土地原状。果果果业至今尚未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。之后，乐山建司退场，双方因工程款、工程质量、工程索赔发生争议，诉至本院。诉讼中，乐山建司认为双方签订的《工程承包协议书》因违反国家法律规定属于无效合同，并将诉讼请求变更为：一、确认双方签订的《工程承包协议书》无效；二、判令果果果业支付乐山建司工程总价款17482292.00元；三、判决乐山建司赔偿果果果业违约金和各种损失费8000000.00元；四、由果果果业承担反诉诉讼费。果果果业于2013年8月22日向本院申请对乐山建司完成的工程进行造价鉴定，本院依法委托四川协和工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。四川协和工程造价咨询有限公司于2015年4月3日出具了川协和基鉴（2015）085号《四川果果果业有限责任公司诉乐山交通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告》，鉴定意见为：“鉴于原告对安全、文明施工费的记取有异议，我们鉴定是分别按合同约定的安全文明施工增加费按规定全额计算和川建发（2011）6号规定的基本费计算两种方式分别得出鉴定结果，供凉山州中级人民法院根据查明的案情依法判决时选择使用。其中：A、安全、文明施工费按合同约定的全额计算，鉴定结论如下：1、对经过2012年9月19日被告方根据工程监理停工令停工之前，上述工程发包、承包双方已签字认可工程量的工程造价进行鉴定，双方签字确认量的结算金额为7528225.01元（含本金额税金248247.23元）。2、原、被告未共同签字确认，但在本次诉讼中原告主张结算金额6791940.00元中已计算给被告的项目（气调库、发酵灌装车间、进场入口光缆），按原告确认工程量鉴定金额为250207.77元（本金额含税金8250.74元）。B、安全、文明施工费按川建发（2011）6号规定的基本费计算，鉴定结论如下：1、对经过2012年9月19日被告方根据工程监理停工令停工之前，上述工程发包、承包双方已签字认可工程量的工程造价进行鉴定，双方签字确认量的结算金额为7373922.50元（含本金额税金243159.04元）；2、原、被告未共同签字确认，但在本次诉讼中原告主张结算金额6791940.00元中已计算给被告的项目（气调库、发酵灌装车间、进场入口光缆），按原告确认工程量鉴定金额为243828.03元（本金额含税金8040.36元）。诉讼中，果果果业申请对乐山建司所完成的工程进行质量鉴定，并对工程质量鉴定后确定不合格的部分的返工、维修工程进行造价鉴定。本院依法委托四川省建筑工程质量检测中心对本案争议的产品展示交易厅、1号车间钢结构工程焊缝超声波探伤、1号车间工程质量、2号车间工程质量进行鉴定，经鉴定以上部分工程存在质量缺陷，应采取措施进行相应处置。本院依法委托四川协和工程造价咨询有限公司对工程质量鉴定后不合格部分的返工、维修工程进行造价鉴定。2014年10月17日，四川协和工程造价咨询有限公司向本院出具《情况说明》载明：“上述检测鉴定报告结论为‘采取措施进行相应处置’，没有明确具体部位的具体处置措施，如拆除、维修或加固等具体方案。因此依据现在证据资料我公司不能完成贵院委托的‘对工程质量鉴定后不合格部分的返工、维修工程进行造价鉴定’”。2013年9月9日，乐山建司向本院申请：1、对乐山建司出示的未竣工工程结算书中已经做了的工程所有项目进行核实，并作出结算报告。2、对停工损失进行评估。本院依法委托四川协和工程造价咨询有限公司进行鉴定，后因乐山建司未缴纳鉴定费用，四川协和工程造价咨询有限公司对乐山建司申请的鉴定事项未作鉴定。本案争议焦点为：1、双方签订的《工程承包协议书》是否为合法有效合同；2、本案中工程款是多少，应该如何给付；3、乐山建司是否应赔偿果果果业工程质量不合格造成的损失862278.00元及承担工程质量鉴定费30000.00元，合计892278.00元；4、乐山建司是否应退还果果果业代缴税金689329.46元；5、乐山建司主张的损失是否成立。本院认为，双方于2011年6月16日签订的《工程承包协议书》中所涉工程项目至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第条“”《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方签订的合同为无效合同。无效合同自始无效，故果果果业基于主张合同有效而要求解除双方签订的《工程承包协议书》的诉讼请求不能成立。乐山建司要求确认合同无效的诉讼请求成立，本院予以支持。关于本案乐山建司所做工程的工程造价，经四川协和工程造价咨询有限公司进行鉴定，根据两种计算方式分别得出A、B两项鉴定意见。由于案涉工程中途停工，不符合按合同约定全额计算的条件，故B项鉴定意见更符合本案工程实际情况，即安全、文明施工费按川建发（2011）6号规定的基本费计算，鉴定意见如下：1、对经过2012年9月19日被告方根据工程监理停工令停工之前，上述工程发包、承包双方已签字认可工程量的工程造价进行鉴定，双方签字确认量的结算金额为7373922.50元（含本金额税金243159.04元）；2、原、被告未共同签字确认，但在本次诉讼中原告主张结算金额6791940.00元中已计算给被告的项目（气调库、发酵灌装车间、进场入口光缆），按原告确认工程量鉴定金额为243828.03元（本金额含税金8040.36元）。故，本案中乐山建司完成的工程造价为：7373922.50元＋243828.03元=7617750.53元。扣除已经支付的6858999.58元，果果果业还应支付乐山建司758750.95元。关于乐山建司是否应赔偿果果果业工程质量不合格造成的损失862278.00元及承担工程质量鉴定费30000.00元，合计892278.00元。诉讼中，果果果业以《西南交通大学质量事故鉴定中心普查报告》、《工程质量不合格返工重新做部分工程竣工结算总价》证明案涉不合格工程的返修价款为862278.00元。对此本院认为，《西南交通大学质量事故鉴定中心普查报告》系果果果业单方委托形成，不能证明争议工程质量客观存在，诉讼中乐山建司持有异议，据此由果果果业单方委托作出的《工程质量不合格返工重新做部分工程竣工结算总价》，本院不予采信。其因此产生的工程质量鉴定费30000.00元，本院亦不予支持。诉讼中果果果业向本院申请对乐山建司所完成的工程进行质量鉴定，并对工程质量鉴定后确定不合格的部分的返工、维修工程进行造价鉴定，对此，本院予以准许。经四川省建筑工程质量检测中心对本案争议的产品展示交易厅、1号车间钢结构工程焊缝超声波探伤、1号车间工程、2号车间工程质量进行鉴定，鉴定意见为：以上部分工程存在质量缺陷，应采取措施进行相应处置。根据该鉴定意见，本院依法委托四川协和工程造价咨询有限公司对工程质量鉴定后不合格部分的返工、维修工程进行造价鉴定。四川协和工程造价咨询有限公司向本院出具的《情况说明》载明：“上述检测鉴定报告结论为‘采取措施进行相应处置’，没有明确具体部位的具体处置措施，如拆除、维修或加固等具体方案。因此依据现在证据资料我公司不能完成贵院委托的‘对工程质量鉴定后不合格部分的返工、维修工程进行造价鉴定’”。由此，鉴定不能的相应法律后果应由申请鉴定人果果果业承担。故本案中果果果业对该项诉讼主张不能举证证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对果果果业要求乐山建司赔偿工程质量不合格造成损失862278.00元及承担工程质量鉴定费30000.00元，合计892278.00元的诉讼请求本院不予支持。关于乐山建司是否应退还果果果业代缴税金689329.46元。诉讼中果果果业认为虽然代缴税金689329.46尚未交纳，但该笔款项今后将由果果果业代扣代缴。对此，本院认为，案涉工程应由乐山建司交纳税金的具体数额尚不明确，本案中果果果业主张的前提应是该款已经实际发生即已经由其代为向税务机关交纳，且税务机关已开具相关纳税凭据。故其主张没有事实依据，对此本院不予支持。关于乐山建司主张的损失是否成立。乐山建司在诉讼中仅提供了《损失清单》作为其主张损失的依据。本院认为乐山建司提供的《损失清单》系其单方制作，乐山建司不能提交证据证明该清单证明内容的真实性及与本案的关联性，且果果果业持有异议，对该损失依据本院不予采信。诉讼中乐山建司申请对其损失进行鉴定，本院予以准许并依法委托四川协和工程造价咨询有限公司对“1、乐山建司出示的未竣工工程结算书中已经做了的工程所有项目进行核实，并作出结算报告。2、对停工损失进行评估”，后因乐山建司未缴纳鉴定费用，四川协和工程造价咨询有限公司对乐山建司申请的鉴定事项未作鉴定。由此产生的不利法律后果应由乐山建司自行承担。因此在本案中乐山建司不能举证证明其主张的损失客观存在，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对该项诉讼请求本院不予支持。纵观本案的案件事实，果果果业作为业主方在尚取得未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的情况下，将本案争议工程发包给乐山建司承建，是导致本案双方签订的《工程承包协议书》无效的直接原因。由此，在施工过程中会理县城乡规划建设和住房保障局向乐山建司发送《停工通知书》、会理县国土资源局对案涉工程出具《行政处罚事先告知书》，致使本案工程合同无法继续履行。对此，果果果业应承担合同无效的主要过错责任。乐山建司未尽审查义务，在果果果业未取得相关合法审批手续的情况下即与果果果业签订合同，对于本案合同无效亦有一定过错，对此应该承担次要责任。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）四川会理果果果业有限责任公司与被告（反诉原告）乐山市交通建筑工程有限公司于2011年6月16日签订的《工程承包协议书》无效；二、由原告（反诉被告）四川会理果果果业有限责任公司支付被告（反诉原告）乐山市交通建筑工程有限公司工程款758750.95元（7373922.50元＋243828.03元-6858999.58元=758750.95元），此款限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）四川会理果果果业有限责任公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）乐山市交通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费19638.00元，由原告（反诉被告）果果果业负担。反诉案件受理费84605.00元，由被告（反诉原告）乐山建司负担54605.00元，由原告（反诉被告）果果果业负担30000.00元。工程造价鉴定费135800.00元，由原告（反诉被告）果果果业负担85800.00元，被告（反诉原告）乐山建司负担50000元；工程质量鉴定费130000.00由被告（反诉原告）乐山建司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉人于四川省高级人民法院。审 判 长  叶庆华审 判 员  陈慧玲人民陪审员  付光祥二〇一五年六月三日书 记 员  罗 丹附本判决所适用法律条文：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。