杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭下商初字第2222号
原告：浙江国大集团有限责任公司商贸分公司。
负责人：刘仁安。
委托代理人：吴俊、任辉。
被告：阜新旭科光伏玻璃有限公司。
法定代表人：杨兴海。
被告：湖南鑫矿矿业集团有限公司。
法定代表人：李永健。
委托代理人：彭建林。
原告浙江国大集团有限责任公司商贸分公司（以下简称国大商贸分公司）为与被告阜新旭科光伏玻璃有限公司（以下简称旭科公司）、湖南鑫矿矿业集团有限公司（以下简称鑫矿公司）买卖合同纠纷一案，于2013年10月30日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭后，于2013年12月24日、2014年7月9日两次公开开庭进行了审理，原告国大商贸分公司的委托代理人吴俊、任辉，被告鑫矿公司的委托代理人彭建林到庭参加诉讼。审理过程中，被告鑫矿公司申请对原告国大商贸分公司提交的担保函上鑫矿公司公章的真实性进行鉴定，后未在鉴定机构通知的期限内缴费而终结鉴定程序。本案现已审理终结。
原告国大商贸分公司起诉称：2012年10月22日，原告国大商贸分公司与被告旭科公司签订《工矿产�购销合同》（XK／GD121022），就原告向被告旭科公司采购价值人民币7060000元的浮法玻璃事项进行约定。《工矿产品购销合同》第三条约定，被告旭科公司应在原告付款之日起60日内将合同项下的全部货物交付给原告；第十条约定，任何一方未履行或未完全履行合同约定，应赔偿因此给其他方造成的全部损失，被告一迟延供货的，应按照货物总额的日千分之一向原告支付违约金。被告鑫矿公司于2012年10月22日向国大商贸分公司出具《担保函》，为阜新旭科履行《工矿产品购销合同》（XK／GD121022）项下的义务向国大商贸分公司提供连带责任保证担保，担保期限为旭科公司履行《工矿产品购销合同》义务期限届满之日起二年。原告于2012年10月24日向被告旭科公司支付合同项下全部货款7060000元，按照合同约定，被告旭科公司应在2012年12月24日向原告交付合同项下全部玻璃。被告旭科公司至今仍未履行玻璃交付义务，在此期间，原告曾多次催促，但均被被告旭科公司以各种理由拒绝交付，被告旭科公司的行为已经严重侵害原告的合法权益。为了维护自身合法权益，原告向法院提起诉讼，请求判令：1、被告旭科公司继续履行《工矿产品购销合同》（XK／GD121022），交付合同项下价值人民币7060000元的浮法玻璃；2、被告旭科公司向原告支付违约金1715580元（暂计至2013年8月25日，请求支付至实际交付日）；3、被告旭科公司承担本案诉讼费用、保全费用；4、被告鑫矿公司就第1、2、3项诉讼请求向原告承担连带担保责任。
庭审中，原告国大商贸分公司补充陈述：被告旭科公司在履行期限届满之后，表明无法履行债权，也未到庭参加诉讼，其拒绝履行合同的行为已经非常明显，故申请变更第1项诉讼请求为：判令被告旭科公司赔偿《工矿产品购销合�》（XK／GD121022）履行不能造成的损失人民币7060000元。经释明后，原告撤回变更诉讼请求的申请。
原告国大商贸分公司为证明其事实主张，向本院提交了如下证据：
1、《工矿产品购销合同》（XK／GD121022）1份，证明：1、国大商贸分公司向旭科公司采购价值7060000元浮法玻璃的事实。2、旭科公司迟延供货，应向国大商贸分公司支付违约金及违约金的计算标准。
2、担保函1份，证明鑫矿公司为阜新旭科履行《工矿产品购销合同》项下的义务向国大商贸分公司承担连带担保责任。
3、网上银行转账凭证1份，证明原告于2012年10月24日向被告旭科公司支付7060000元货款，表明原告已履行完毕其在《工矿产品购销合同》项下的付款义务。
被告未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：1、被告鑫矿公司对原告签订《工矿产品购销合同》的主体资格有异议，分公司没有法人资格。�有法人授权，同样原告也没有诉讼主体资格。2、原告国大商贸分公司与被告旭科公司在签订《工矿产品购销合同》时，鑫矿公司并没有参加，也没有在合同上签章，此合同也没有给付鑫矿公司。故鑫矿公司对双方签订巨额《工矿产品购销合同》的真实性表示强烈质疑。本合同数额达7060000元，数额特别巨大，且原告在合同签订两天后就一次性将7060000货款全部汇给被告，这种行为明显有违一般的商业交易规则。一般都是先支付部分货款或定金，等货物到达后再支付剩余部分货款，或先留下部分质保金，等质量验收合格再给付等，然而本合同并没有分期付款及扣留质保金等的约定。被告称合同是邮寄的，邮寄往来情况都没有证据进行证明。故本合同的真实性存疑。3、被告旭科公司与原告签订合同后到现在一直没交一分钱的货物，是一种典型的空手套白狼的诈骗行为。�合同实质就是一种典型的合同诈骗。本合同为主合同，主合同无效，同样为主合同提供担保的从合同也当属无效。4、关于《担保函》的真实性问题。据了解，鑫矿公司根本没有在《担保函》上盖章。且经比对，留在《担保函》上的公章与鑫矿公司实际使用的公章并不一致，鑫矿公司实际使用的公章在公安机关有备案，在担保函上的盖章明显系伪造。而且鑫矿公司的法定代表人李永健也并没有在《担保函》上签字。另《工矿产品购销合同》在已有丙方即担保方宋某个人作担保的情况下，又在《工矿产品购销合同》外由鑫矿公司单独以《担保函》的形式作担保，且在担保的内容上有更严格的要求，包括担保范围、担保期限、不可撤销性等都与另一担保人宋某有明显区别。这种单方面的《担保函》大大增加了造假的可能。另原告及被告旭科公司并没有任何证据证明两合�当事人向担保人提供或出示了《工矿产品购销合同》原件，根据《工矿产品购销合同》第十二条第4款规定，本合同一式四份，供方、担保方各执一份，需方两份。这清楚说明鑫矿公司并没有合同原件。在鑫矿公司并没有参与合同的签订且没有合同原件的情况下，却在同一天以邮寄的方式为巨额的《工矿产品购销合同》出具担保函，这明显违反了常理。5、国大商贸分公司在收到所谓的《担保函》后，并没有与鑫矿公司取得任何的联系，并没有就《担保函》的真实性与鑫矿公司进行核对，国大商贸分公司在合同的签订过程中明显具有重大过错。6、根据《工矿产品购销合同》第三条约定，供方须凭需方提供的《提货通知单》发货，但本案中，需方并未向供方出示《提货通知单》，故供方依法有权不发货。故原告要求被告旭科公司给付货物的诉讼请求依法也不能得到支�。被告鑫矿公司依法不应当承担担保责任。《工矿产品购销合同》第三条约定的交货方式条款，其明确约定“供方需凭需方提供的《提货通知单》（见附件一）发货，若供方未能按照需方《提货通知单》发货，视为供方未发货，供方应重新发货”。但在原告提交的证据材料中，并没有提交《提货通知单》，且《工矿产品购销合同》后也没有附加《提货通知单》，在原告没有向被告旭科公司发出《提货通知单》的情况下，被告旭科公司依约有权不发货。原告违约在先，被告鑫矿公司也依法不应当承担担保责任。7、关于违约责任，根据《工矿产品购销合同》第十条违约责任的约定，其违约责任条款包含了三种违约内容，第一种是合同任何一方未履行或未完全履行合同约定的，应赔偿因此给他方造成的全部损失。第二种是供方迟延供货的，应按照货款总额的日计千分之一向需方支付违约金。第三种是供方提供的货物质量不符合国家标准的，需方除有权予以退货或者要求更换外，供方还应赔偿需方合同总金额20%的违约金。而本合同供方根本就没供货，故应当适用第一种约定情况“即合同任何一方未履行或未完全履行合同约定，应赔偿因此给他方造成的全部损失。”而这种情形下对违约责任的约定并不明确，“全部损失”是指哪些损失并不明确，根据相关规定，这种不明确的约定如果没有进一步的补充约定，就应当视为没约定。故即使合同有效，违约金依法不能得到支持。综上，本案原告与被告旭科公司签订合同的真实性值得怀疑。另鑫矿公司并没有在担保函上盖章，其公章与鑫矿公司在公安机关的备案章并不一致，公章系他人伪造。且原告并没有向被告发出《提货通知单》，被告旭科公司依约有权不发货。被告鑫矿公司依法不应�承担担保责任。故请求驳回原告对两被告的诉讼请求。
为证明其事实主张，被告鑫矿公司向本院提交如下：
1、证明1份，证明鑫矿公司的公章已于2009年7月29日已经进行备案，印章编号为：43XXX91，被告自备案以来一直使用备案章，备案章与担保函上明显不一致。
2、刑事报案材料1份，证明被告鑫矿公司已经就伪造公章事宜向公安机关进行报案。
被告旭科公司未作答辩，亦未向本院提交证据。
经庭审质证，本院认证如下：
（一）关于原告国大商贸分公司提交的证据。鑫矿公司对证据1的三性均有异议，认为合同的甲方是分公司，没有主体资格；合同的三方中，担保方是宋某，鑫矿公司不是担保方，鑫矿公司没有参与签订，对合同不知情。对证据2的真实性有异议，担保函上的盖章不是鑫矿公司的真实印章，鑫矿公司印章在公安机关有备案，担保函上的印章与备案的印章不一致，且没有证据证明鑫矿公司参与合同的签订，也没有证据证明国大商贸分公司将合同给鑫矿公司。对证据3的真实性没有异议，但是对关联性有异议，鑫矿公司没有参与合同签订。
本院认为，证据1、3客观真实，能够互为印证，共同证明本案事实，本院均予以确认。对证据2鑫矿公司就真实性提出异议，并且向本院提出鉴定申请，后因未在鉴定机构通知的时间内缴费而终结鉴定程序，其应承担不利的后果，本院确认该证据的真实性。
（二）关于被告鑫矿公司提交的证据。对证据1，原告认为我国没有法律规定公安机关能够证明公章的真伪，该证据只能证明鑫矿公司有一枚备案公章，该公章印章编号为：43XXX91，而且不能证明担保函上的公章不是鑫矿公司的；国大商贸分公司注意到该证明出具单位是汝城县公安局治安管理大队，该单位无权出具该证明，只有县级以上公安局出具才有效的，该证明是无效的；该证明内容表明该章是“行政印章”，说明该印章只是内部章，而不是公章。对证据2的形式真实性没有异议，该证据只能证明鑫矿公司向公安机关进行立案申请，不能证明公安机关已经受理了，不能达到《担保函》上盖章系虚假的证明目的。即便该报案事实是真的，那么加盖的印章是否能代表鑫矿公司是两个法律关系，因为不能排除鑫矿公司可能存在多枚公章。
本院认为，证据1系汝城县公安局治安管理大队出具，本院对其形式真实性予以确认，但该证据仅表明鑫矿公司曾于2009年7月29日在该单位刻制编号为43XXX91的行政印章一枚，无法证明涉案担保函上的鑫矿公司的印章系虚假的，对本案事实缺乏证明效力。对证据2，国大商贸分公司认可其形式真实性，本院对该证据的形式真实性予以确认。
综上有效证据及当事人�陈述，本院认定如下案件事实：
2012年10月22日，国大商贸分公司（需方）与旭科公司（供方）、宋某（担保方）签订编号为XK／GD121022的《工矿产品购销合同》一份，约定由国大商贸分公司向旭科公司购买价值7060000元的浮法玻璃；产品质量要求及技术标准按GB11614-1999国家标准执行；供方应在需方付款之日起60天内将本合同项下全部货物交付给需方；供方须凭需方提供的《提货通知单》发货，由供方送到指定仓库，费用由供方承担；需方以现款支付全部货款，款到发货，货物发清后一个月内结算完毕；合同任何一方未履行或未完全履行合同约定，应赔偿因此给其他方造成的损失，供方延迟供货的，应按照货款总额的日计千分之一向需方支付违约金；等等。
同日，鑫矿公司出具担保函一份，同意为旭科公司履行编号为XK／GD121022的《工矿产品购销合同》项下之义务及承担的责任提供连带责任保证担保，担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为自旭科公司履行《工矿产品购销合同》义务期限届满之日起两年。
2012年10月24日，国大商贸分公司以银行转账方式向旭科公司支付7060000元，但旭科公司始终未交付合同项下的货物，国大商贸分公司遂诉讼来院。
本院认为，国大商贸分公司、旭科公司签订的《工矿产品购销合同》，鑫矿公司出具的担保函，均系各方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效。国大商贸分公司向旭科公司支付了7060000元货款，但旭科公司未按约交付合同项下的货物，显属违约，应承担相应的民事责任，现国大商贸分公司要求旭科公司继续履行合同于法有据，本院予以支持。国大商贸分公司另主张违约金，但其计算标准过高，本院酌情予以�整，并确定自2012年12月24日起按日利率万分之六暂计至2013年8月25日的违约金为1033584元（此后另计）。鑫矿公司抗辩涉案《工矿产品购销合同》及担保函均不真实，但其提交的证据不足以证明，且鑫矿公司就担保函上其公章的真实性问题提出鉴定申请，后未缴纳鉴定费而导致鉴定程序终结，应承担不利的后果，故对鑫矿公司的该抗辩意见不予采信，鑫矿公司应承担担保责任，但其承担责任后有权向债务人追偿。鑫矿公司抗辩国大商贸分公司系分公司无诉讼主体资格，本院认为，国大商贸分公司依法经工商管理部门登记成立，本院对鑫矿公司的该抗辩意见不予采信。鑫矿公司以国大商贸分公司未向旭科公司出具提货通知单为由，认为国大商贸分公司无权要求旭科公司交付货物，故鑫矿公司也无需承担担保责任，对此，本院认为国大商贸分公司和旭科公司在合同中约定�货时间为需方付款之日起60天内完成供货，现旭科公司未按约定完成供货，应承担交付货物的责任，鑫矿公司的该抗辩意见本院不予采信。旭科公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告阜新旭科光伏玻璃有限公司继续履行编号为XK／GD121022《的工矿产品购销合同》，于本判决生效后十日内向原告浙江国大集团有限责任公司商贸分公司交付价值7060000元的浮法玻璃；
二、被告阜新旭科光伏玻璃有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江国大集团有限责任公司商贸分公司支付违约金1033584元（暂计至2013年8月25日，此后按日利率万分之六的标准计算至判决确定的履行期满日为止）；
三、被告湖南鑫矿矿业集团有限公司对上述第一、二项义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告浙江国大集团有限责任公司商贸分公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73229元，财产保全申请费5000元，合计78229元，由原告浙江国大集团有限责任公司商贸分公司负担6258元，由被告阜新旭科光伏玻璃有限公司负担71971元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求�本院另行书面通知。
审 判 长 张 炜
代理审判员 谈 敏
人民陪审员 王 为 群
二〇一四年八月十九日
书 记 员 冯荔波（代）