湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00187号
上诉人（原审被告）：武汉市鼎力置业有限公司，住所地武汉市蔡甸区树藩大街南侧1310号。
法定代表人：姚名荒，该公司董事长。
委托代理人：姚力，该公司员工。
委托代理人：张小辉，湖北人言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喻加强，男，1970年3月20日出生，汉族。
委托代理人：杨克本，男，1952年9月9日出生，汉族。
原审原告：金仁进，男，汉族，1956年11月30日出生。
原审被告：武汉振业建设集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街猫山井1号。
法定代表人：周庚章，该公司董事长。
委托代理人：周虹、李君，湖北人言律师事务所律师。
上诉人武汉市鼎力置业有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人喻加强、原审原告金仁进、原审被告武汉振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2012）鄂蔡甸民二初字第00375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人鼎力公司的委托代理人张小辉、姚力，被上诉人喻加强及其委托代理人杨克本，原审被告振业公司到庭参加诉讼，原审原告金仁进经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年3月，喻加强、金仁进向一审法院提起诉讼称，鼎力公司将位于武汉市蔡甸区工农路的鼎力·欣颐居1号楼发包给喻加强，因喻加强没有建筑工程施工资质，故鼎力公司与喻加强商定借用振业公司的建筑施工资质办理施工手续。2007年5月17日，鼎力公司与振业公司签订了《建设工程施工合同》，随后办理了相关施工手续，但并未实际履行。同年7月15日，鼎力公司与喻加强签订《鼎力．欣颐居工程1号楼施工合同》。同年7月21日，喻加强开始进场施工。同年9月11日，鼎力公司建设的基础桩检测不合格、鼎力公司改变设计方案、电梯无法安装等原因，不仅导致喻加强工程量发生重大变更、工期延期，更直接导致大部分原材料和人工费大幅涨价，造成喻加强重大经济损失。现鼎力·欣颐居1号楼工程已完工，喻加强实际承建的鼎力·欣颐居1号楼工程造价11196808.80元，下欠的工程款鼎力公司拒不结算也不支付。故请求法院判令：1、确认喻加强与鼎力公司签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》无效；2、确认鼎力公司与振业公司签订的《建设工程施工合同》无效；3、鼎力公司与振业公司立即与喻加强据实结算鼎力·欣颐居1号楼工程款，并支付下欠喻加强工程款和经济损失共计4862606.80元；4、鼎力公司与振业公司承担并支付所欠喻加强工程款的利息456000元；5、鼎力公司与振业公司承担本案的全部诉讼费。
鼎力公司辩称，第一，喻加强的诉讼请求和理由违背事实与法律；第二，鼎力·欣颐居1号楼工程程序完备，手续合法，发包给振业公司是经过行政部门审批备案的，应合法有效；第三，鼎力公司与喻加强而非金仁进签订的施工合同，系双方自愿达成的真实意思表示，与备案合同不矛盾，是对备案合同土建及部分装饰工程具体明确细化的执行，该合同的效力由法院认定；第四，振业公司是该工程的总承包人，喻加强是承担部分工程的施工人，具有竣工验收义务，但喻加强拒不提供竣工验收所需资料而阻碍工程竣工验收，应承担违约及赔偿责任；第五，工程结算应依有关法律结算，不应按喻加强自行结算；第六，鼎力公司已累计支付1号楼工程款8408110.25元；第七，关于砼柱子变更、钢材差价、主体工程变更等方面的经济补偿，应由双方当事人根据合同约定协商解决；第八，金仁进不是本案适格的主体，该工程与金仁进无关；第九，鼎力公司并未更改楼层设计，是喻加强擅自停工，造成工期延期。
振业公司辩称，第一，关于两个合同效力，鼎力公司与喻加强签订合同与振业公司无关，振业公司与鼎力公司签订的合同应认定无效；第二，振业公司与喻加强未签订建筑工程施工合同，并未将鼎力·欣颐居1号楼工程发包喻加强，故双方不存在建筑工程施工结算、支付工程款、经济损失及利息；第三，鼎力公司与振业公司签订的施工合同未实际履行，故喻加强应返还振业公司垫付的税金、货款及民工工资等共计734686.88元，鼎力公司对该款项承担连带责任。
一审法院审理查明：鼎力公司开发建设位于武汉市蔡甸区蔡甸街工农路的鼎力·欣颐居商住楼，武汉市蔡甸区城市规划管理局对该项目于2006年12月26日发放了编号为蔡规地字【2006】166号《建设用地规划许可证》，2007年2月1日发放了编号为蔡规工字【2007】007号《建设工程规划许可证》，并于2010年2月1日发放了编号为武规（蔡）验【2010】004号《建设工程规划验收合格证》。该项目中的鼎力·欣颐居1号楼工程于2007年5月9日开始招投标，振业公司于2007年5月14日中标，中标通知书载明：“该工程建筑面积为12875.6平方米，结构层次框剪11层，中标价为人民币7693712元，中标工期240日历天，工程质量等级目标合格，项目经理吴明龙”。同年5月17日，鼎力公司与振业公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称为蔡甸工农路鼎力·欣颐居1号楼，承包范围为土建、装饰、水电，开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2008年1月18日，质量标准为合格，合同工期总日历天数为240天，合同价款为人民币7693712元。”合同还对其他内容进行了约定并予以备案。同年6月13日，武汉市蔡甸区建设局对该工程发放了编号为4201142007040901214014001的《建筑工程施工许可证》，载明：“鼎力·欣颐居1号楼工程的建设规模为12467.9平方米，合同价格为7693712元，施工单位为振业公司，开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2008年1月18日，项目经理为吴明龙，结构层次为框剪11层。”同年7月15日，鼎力公司（甲方）又与喻加强（乙方）签订《鼎力．欣颐居1号楼施工合同》，将涉案工程发包给喻加强施工承建，合同约定：“为确保鼎力·欣颐居项目顺利进行，乙方在确保执行甲方与建设单位签订全部条款的前提下，经双方协商达成以下条款：一、建筑结构：框剪结构十二层。二、开工日期：2007年7月18日；竣工日期：2008年4月30日。三、承包方式：包工包料，造价包干，每平方米造价为568元／平方米。施工项目由甲方提供，乙方必须按规定的税率上缴税费，管理费按工程造价的1%上缴，该税费管理费在进度款中扣除。管理部门收取乙方所缴纳的各项规费，由乙方交纳（包括招投标代理费、招投标费、施工许可证费）。竣工验收合格并取得项目“备案证”后，以房地部门测量面积据实结算。四、工程范围：除基础基桩和1—2层的玻璃窗、塑钢窗、水电、消防、电梯、进户防盗门以外。桩顶以上包括桩基破头、基础挖方、填方、基础承台、基础梁、雨淋管安装等其他项目，按照设计图纸施工，图纸会审纪要中所有内容及一层高度为4.5米，化粪池、楼梯踏步铜条镶角，电梯、强弱电的预埋件、柱子钢筋的变更。甲方只承担余土外运及需土运进，不承担其他费用……五、如甲方要求变更或增减的工作量（凭工程部签证），根据实际增减，增加金额在1万元以内（含1万元）不计费用，超过1万元部分取费系数税费加管理费的6%，直接费按湖北省2006年定额计算。六、由甲方指定品牌的外墙砖、外墙涂料、栏杆油漆，价格双方确定。蒸压灰砂砖、石料、黄砂等材料由甲方统一进料，价格双方确定。七、质量标准为优良。八、工程款拨付方式：工程实体监理复核，确认达到工程质量等级并工程资料与工程进度同步后，按以下条件付款：本项目全垫资，甲方以每平方米10元的价格作为利息补偿给乙方，不计任何费用，如中途付款不补偿任何费用。工程竣工验收合格后，甲方预付工程款的50%（含甲方提供材料款），领取备案证后，甲方再预付工程款的20%，凭备案证办理结算，余款除留保修金外结算后付清。本项目单体建筑的工程备案，施工单位必须在工程竣工验收达标后一个月内办理完成，如超过办理期限，每天按工程造价的1%处罚。九、管理：……2、严格按图纸施工，如遇特殊情况变更，需经监理、甲方共同签证后，方可施工，否则造成的返工损失，甲方一律不认可……十一、乙方提供竣工、备案资料……”。合同签订后，喻加强于同年9月进场负责施工。2007年12月8日，武汉建诚工程技术有限公司出具涉案工程的基础桩检测合格的检测报告。2008年6月30日，鼎力公司以振业公司为收件方向喻加强发去《工作联系单》，将涉案工程的屋面构造设计由原来的钢结构变更为钢筋混凝土。2010年3月19日，鼎力公司以振业公司为收件方向喻加强发出《变更》通知，载明：“因电梯迟延供货导致无法安装，决定将项目各层各单元电梯门及周围50厘米（仅含电梯门，天梯井内除外）范围内由甲方在电梯安装后施工完成，其余应由乙方施工的立即组织施工。”2010年11月2日，经武汉市金鑫房地产测绘有限公司对鼎力·欣颐居l号楼工程测绘，该工程建筑面积为13734.21平方米。该工程完工后未办理竣工验收手续，但鼎力公司已将涉案工程售出并交付使用。2013年1月15日，喻加强（丙方）与鼎力公司（甲方）、振业公司（乙方）在武汉市蔡甸区城乡建设局的主持下对涉案工程款纠纷达成《协议书》，约定：“1、双方确定鼎力·欣颐居1号楼建筑面积为13850平方米，每平方米按720元结账清，合计工程款9972000元；2、工程双方按国家规定缴税。”《协议书》有甲方姚名荒、乙方刘伟、丙方喻加强、金仁进的签字及手印。
一审中，鼎力公司对鼎力·欣颐居1号楼部分工程造价向法院申请鉴定，一审法院依法委托武汉光谷联合产权交易所进行鉴定，并通知当事人，但喻加强、金仁进拒绝到场及提供相关资料。经鉴定，北京中迪信众华工程造价咨询有限公司出具了司鉴定【2013】第002号的《武汉市鼎力置业有限公司欣颐居1号楼框架后续工程量及增减部分工程司法鉴定报告》，鉴定意见为：1号楼框架之后工程量的工程造价为308338.81元：1号楼地下结构部分变更的造价为49659.86元。
一审另查明，鼎力公司已支付喻加强工程款共计3320840+76700.57+360479+172340+75338=4005697.57元；振业公司已支付喻加强工程款4753886.88元，其中4019200元是振业公司代鼎力公司转付给喻加强的工程款。鼎力公司、振业公司已支付喻加强工程款共计8759584.45元。
一审法院认为：一、关于两份合同效力的问题。鼎力·欣颐居1号楼工程经过招投标程序，鼎力公司与振业公司就该工程于2007年5月17日签订《建设工程施工合同》并备案，无证据证实该合同有无效情形，对喻加强主张确认该合同无效的请求，不予支持。喻加强与鼎力公司于2007年7月15日签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》，因实际施工人喻加强无施工资质，属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形，故对《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》认定无效，对喻加强主张确认该合同无效的请求，予以支持。二、涉案工程结算价款的确定。喻加强与鼎力公司之间的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》虽无效，涉案工程亦未进行验收，但鼎力公司已将其交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故该工程视为合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方之间的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》约定，包工包料，包干价为568元／平方米，竣工验收合格并取得项目“备案证”后，以房地部门测量面积据实结算，但喻加强与鼎力公司、振业公司于2013年1月15日在武汉市蔡甸区城乡建设局主持下签订的《协议书》，三方确定按720元／平方米结账清，该结算单价系三方在建设部门主持下就涉案工程款结算自愿协商所定，系对原合同的变更，应依此单价结算，建筑面积按实际测绘的13734.21平方米为准，故涉案工程结算价款为9888631.20元，鼎力公司和振业公司已支付喻加强工程款共计8759584.45元，则鼎力公司还应支付喻加强工程款1129046.75元。鼎力公司提出喻加强未完成鼎力·欣颐居1号楼的后期工程，后期工程是由鼎力公司提供材料，由肖建安完成施工，但喻加强对此表示异议，鼎力公司未提供原施工人喻加强退场的相关手续的证据，且肖建安出具的完工单是其与喻加强的结算单，故对鼎力公司的抗辩理由，不予采纳。三、工程工期延期的赔偿损失及利息问题。喻加强认为因鼎力公司建设的基础桩检测不合格、鼎力公司未及时安装电梯导致工期延期及变更楼层设计造成损失，要求鼎力公司赔偿损失的请求，根据鼎力公司提供的2007年12月8日的检测报告已证明基础桩检测合格，2010年3月19日的《变更》亦证明鼎力公司对电梯安装中施工问题履行了通知义务，喻加强与鼎力公司之间的《鼎力·欣颐居1号楼施工合同》也已明确约定建筑结构为框剪十二层，此外，喻加强对《鼎力·欣颐居1号楼施工合同》无效负有一定过错，故应承担过错责任，且根据2013年1月15日的《协议书》中双方约定按720元／平方米结账清，该约定应理解为提高了单价则鼎力公司不承担赔偿损失的责任，双方只根据总价款和已支付的工程款进行结清，故喻加强要求鼎力公司赔偿损失的请求，不予支持。至于利息问题，第一，喻加强与鼎力公司在《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》中约定竣工验收合格并领取备案证后办理结算，余款除留保修金外结算后付清，而该工程未验收且未办理备案证，依合同约定尚未达到付款条件，且合同亦未约定应支付工程款的利息；第二，2013年1月15日的《协议书》中也未约定付款时间及利息；第三，因喻加强明知自己没有相应资质而承包涉案工程，具有一定过错，应承担相应责任。综上，故喻加强要求鼎力公司支付利息的请求，不予支持。四、对金仁进的诉讼请求。本案涉案合同系鼎力公司与喻加强签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》及鼎力公司与振业公司之间的备案合同，合同具有相对性，鼎力公司是与喻加强以及振业公司发生权利义务关系，而与金仁进无合同关系，金仁进主张涉案工程系其和喻加强共同承包施工，但本案所有证据均表明金仁进未实际参与该工程的合同签订及实际施工，喻加强、金仁进虽提供了一份协议证明二人间具有投资合作关系，但该协议系二人间的内部关系，不能据此对抗外部权利义务，二人间如有投资结算等纠纷，属另案问题，故对金仁进的诉讼请求，不予支持。五、对喻加强要求振业公司承担付款及赔偿损失的责任问题。振业公司既不是涉案工程的建设方也不是发包方，且未实际参与涉案工程施工，与喻加强无合同关系，故对喻加强的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认喻加强与武汉市鼎力置业有限公司于2007年7月15日签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》无效。二、武汉市鼎力置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付喻加强工程款人民币1129046.75元。三、驳回喻加强的其他诉讼请求。四、驳回金仁进的诉讼请求。本案案件受理费49030元，由喻加强、金仁进负担34068元，武汉市鼎力置业有限公司负担14962元；鉴定费4300元，由武汉市鼎力置业有限公司负担。
判后，上诉人鼎力公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回喻加强的诉讼请求。事实与理由：1、2013年1月15日签订的协议书是在本案诉讼过程中达成的妥协性协议，其目的是在诉讼中和解争议。该协议书按720元/平方米结算是有前提的，要减去第一层未完工的工程费用、水电费，并由喻加强到法院撤诉，双方按国家规定纳税等内容。协议书签订以后，喻加强没有按协议书执行。因此，协议书不得在本案中作为对鼎力公司不利证据使用。2、鼎力公司与喻加强于2007年7月15日签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》是双方自愿签订。涉案工程结算价款应按该合同约定的包干价格结算。3、喻加强未完成的鼎力·欣颐居1号楼后续工程由鼎力公司代为垫付的人工费和材料费共计367718元，应当得到法院支持。4、根据该合同的约定由喻加强提供竣工、备案资料，并在竣工验收合格后取得项目“备案证”，喻加强的该合同义务不能免除。
被上诉人喻加强答辩要求驳回上诉，维持原判。
原审被告振业公司陈述，一审判决没有涉及振业公司的权利义务，对原判没有意见。鼎力公司系针对喻加强提起上诉，对其上诉不发表意见。
二审中，鼎力公司申请证人姚名德出庭作证并提供合同和结算单。拟证明1号楼粉刷是姚名德和肖建安施工以及鼎力公司代为垫付部分工程款。喻加强质证认为证人姚名德与鼎力公司的法定代表人姚名荒是兄弟关系，该证人证言不予认可；其他证据是复印件，与本案没有关联性，不予认可。振业公司质证对鼎力公司提供的证据无异议。本院认为，鼎力公司提供的证人证言，因证人姚名德与鼎力公司的法定代表人姚名荒是兄弟关系，该证人与鼎力公司存在一定的利害关系，且鼎力公司未能提供其他证据佐证，对上述证人证言本院不予采信。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，本案中，喻加强与鼎力公司签订的《鼎力·欣颐居工程1号楼施工合同》，因喻加强无施工资质，故该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，喻加强所完成的工程虽未进行验收，但该工程鼎力公司已接受使用，应视为验收合格。因此，喻加强主张支付工程欠款，符合法律规定。在本案诉讼中，喻加强、鼎力公司、振业公司在武汉市蔡甸区城乡建设局的主持下对本案工程款纠纷达成《协议书》，该协议是当事人经过充分协商，达成解决争议的一致意见，且协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。一审法院依据该协议确定的计算标准以及鉴定部门对增加及变更工程量的工程造价的鉴定意见，作出判决并无不当。鼎力公司上诉主张《协议书》不能作为认定本案事实的依据，应以原合同约定的包干价568元／平方米计算工程价款，但其未能提供推翻《协议书》的相关证据，该主张不能成立。鼎力公司认为喻加强未完成鼎力·欣颐居1号楼的后续工程，鼎力公司代为垫付367718元应予抵扣，但其未提供代为垫付的相关凭证，且事前未得到喻加强的同意，事后喻加强不予追认和认可，故鼎力公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49030元，由武汉市鼎力置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌成
审 判 员 叶玉宝
代理审判员 骆朝辉
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 于 宁