山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第39号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，农民。2012年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被龙口市公安局刑事拘留，同年11月27日因涉嫌犯骗取贷款罪被依法逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人张圣瀑，山东龙博律师事务所律师。
龙口市人民法院审理龙口市人民检察院指控原审被告人王某犯合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，于二〇一四年三月四日作出（2013）龙刑初字第217号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月30日，被告人王某通过刘谋谋撮合，让仲谋谋出面并以仲谋谋的名义，与龙口市鑫顺果品有限公司法人代表王谋谋1签订了鑫顺果品有限公司转让协议，协议约定转让价格为510万元，首付60万元，余款在鑫顺果品有限公司协助仲谋谋办完工商变更手续完毕之日一次性付清。逾期付款，每日按转让费总额的千分之五支付滞纳金。签订合同时公司即转让。双方口头约定，在公司过户后，购买方用公司到银行抵押贷款归还合同余款，公司印章暂时存放在原公司经理孟谋处。被告人王某按转让协议首付60万元。2012年1月9日公司过户，法定代表人系仲谋谋，公司性质系自然人独资。
2012年10月26日，被告人王某持有与存放在孟谋处不同的鑫顺果品有限公司的印章与仲谋谋以申请办理流动资金借款为由，将鑫顺果品有限公司房产及土地抵押，从烟台银行股份有限公司取得贷款500万元。被告人王某将其中120万元存在陈谋处进行炒股，60万元归还刁谋谋，约40万元归还孙谋谋1、王谋谋6等亲朋，125万元放在其母亲王谋谋3处，以孙谋谋2名义存款58万元，其余被其挥霍、部分去向不明。被告人王某贷款后，离开龙口市，因与其联系不上，原鑫顺果品有限公司经理孟谋于11月4日到公安机关报案，被告人王某于11月14日被公安机关抓获。
案发后，被告人及其亲属等人协助其退赃336.6405万元给北京艺海兴邦文化传媒有限公司。另外，公安机关扣押被告人金项链一条、手机二部。
原审另查明，鑫顺果品有限公司的前身系王某家经营的龙口市利源达果品有限公司，因该公司拖欠银行的贷款，后被拍卖，拍卖后的债权被北京艺海兴邦文化传媒有限公司购买。
原审还查明，烟台银行股份有限公司与龙口市鑫顺果品有限公司、仲谋谋、王某因金融借款合同一案，于2013年4月向烟台市中级人民法院提起民事诉讼。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人仲谋谋、刘谋、孟谋、陈谋、李谋、王谋谋2、王谋谋3、王谋谋4、邹谋谋、孙谋谋1、王谋谋5、王谋谋6等的证言，证实王某购买龙口市鑫顺果品有限公司情况；持有与存放在孟谋处不同的鑫顺果品有限公司的印章，用龙口市鑫顺果品有限公司房产证、土地证，以申请办理流动资金借款为由，从烟台银行股份有限公司抵押贷款500万元及部分贷款去向等情况。
2、书证
（1）龙口市公安局接受刑事案件登记表一份，载明原鑫顺果品有限公司经理孟谋报案的情况。
（2）龙口市公安局扣押、发还物品、文件清单一宗，证实公安机关在侦查期间对涉案物品的扣押及发还情况。
（3）龙口市公安局发破案经过证实，被告人王某于2012年11月14日在青岛被公安机关抓获归案。
（4）房地产抵押契约证实，龙口市鑫顺果品有限公司在烟台银行股份有限公司以公司的全部房地产抵押，贷款人民币500万元，用于流动资金。
（5）2011年9月30日转让协议一份证实，仲谋谋与原鑫顺果品有限公司法定代表人王谋谋1签订龙口市鑫顺果品有限公司转让协议的情况。
（6）土地估价报告证实，龙口市鑫丰不动产评估咨询有限公司对龙口市鑫顺果品有限公司土地使用权抵押价格评估情况。
（7）致委托方函证实，龙口市源和房地产评估咨询有限公司对龙口市鑫顺果品有限公司房地产评估抵押价值人民币928.45万元。
（8）企业法人营业执照、税务登记证、贷款卡、龙口市鑫顺果品有限公司的土地使用证、房产证、开户许可证等证实，2012年1月9日，龙口市鑫顺果品有限公司的法定代表人为仲谋谋，以及王某用于办理银行贷款的相关证明文件。
（9）协议书以及借条一宗证实，被告人王某借款情况。
（10）北京艺海兴邦文化传媒有限公司（即转让前的鑫顺果品有限公司开办方）的证明，证实自2012年11月8日至12月20日，收到陈谋转账120万元，王谋谋3转账110万元，陈谋现金4.9987万元，孙谋谋1现金8万元，仲谋谋10万元，经公安发还的谢谋谋岳母（工商卡）及王谋谋3交的现金83.6418万元，共计336.6405万元。
（11）民事诉状载明，烟台银行股份有限公司于2013年4月向烟台市中级人民法院提起民事诉讼，请求1、解除原告与被告鑫顺果品有限公司签订的《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》，与被告仲谋谋、王某签订的《最高额保证合同》；2、要求鑫顺果品有限公司立即偿还原告借款本金500万元及利息；3、被告仲谋谋、王某对被告鑫顺果品有限公司上述偿还义务承担连带清偿责任。4、原告对被告鑫顺果品有限公司提供的抵押房产和土地经拍卖、变卖后所得价款享有抵押优先受偿权。
（12）户籍证明证实，被告人王某主体身份。
3、鉴定意见
烟台市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书-
鉴字（2012）50号证实，送检检材为：编号为“（七甲）房地产抵押契字2号”的《房地产抵押契约》一份，与在王某处扣押的内容为“龙口市鑫顺果品有限公司”印章印模及编号为：N0.000315860的盖有内容为“龙口市鑫顺果品有限公司”印文的农村信用社印鉴卡片一张，印章印文是同一印章盖印；与在龙口市鑫顺果品有限公司前法人王谋谋1处提取的内容为“龙口市鑫顺果品有限公司”印章印文不是同一印章盖印。
4、被告人供述
被告人王某在侦查期间及当庭对其让仲谋谋顶名与原鑫顺果品有限公司法定代表人王谋谋1签订公司转让协议，后其以鑫顺果品有限公司名义、以办理流动资金借款为由在烟台银行股份有限公司贷款500万元及贷款的去向等事实无异议，且与上述证据相吻合。
原审法院认为，被告人王某虚构申请办理流动资金借款的理由，持有与原鑫顺果品有限公司不同的印章骗取银行贷款500万元，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。被告人王某犯骗取贷款罪事实清楚，但犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。被告人王某让仲谋谋以仲谋谋的名义与原鑫顺果品有限公司签订转让协议，对此仲谋谋认可，且仲谋谋系转让后的鑫顺果品有限公司名义上的法定代表人，并与被告人王某到烟台银行股份有限公司办理了贷款手续。可见，被告人王某在签订转让协议中并非冒用他人名义。在签订、履行合同中，公司转让协议内容及口头协议中先付少部分款，余款以贷还债，均系双方合意，并非属于因没有实际履行能力，以部分履行合同的方法诱骗对方当事人签订合同。故被告人王某在履行合同时主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上在签订、履行合同中未采取欺骗手段骗取他人财物的行为，只是由于其他客观原因导致不能如约履行合同，故被告人王某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。被告人王某及其辩护人与此相关的辩护意见，与事实相符，于法有据，予以采纳。按照《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，有上述情形之一的，应予立案追诉。被告人王某以申请办理流动资金为由，持有与原鑫顺果品有限公司不同的印章取得贷款500万元后，既未投入生产经营，亦未用于归还购买鑫顺果品有限公司所欠款，而是被其挪作他用或被其挥霍，其行为符合骗取贷款罪的构成要件。故被告人王某及其辩护人关于其不构成骗取贷款罪的辩护意见，于法相悖，不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第六十四条之规定，以被告人王某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。被告人王某用赃款购买的项链一条、手机二部，依法予以没收，变价款发还被害单位；继续依法追缴被告人王某非法所得，发还被害单位烟台银行股份有限公司。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人王某不服，提出上诉，请求：1、依法撤销（2013）龙刑初字第217号刑事判决，2、依法判决上诉人不构成犯罪，并返还已扣押的上诉人财产。理由是：1、本案中烟台银行股份有限公司没有举报或主张权利，而是于2013年4月以金融借款合同纠纷为由，向烟台市中级人民法院提起了民事诉讼，并且公安机关追缴的人民币336.6405万元既未随案移交，也未返还受害人烟台银行股份有限公司，既然没有受害人，就不应构成骗取贷款罪。2、上诉人最初申请贷款的理由与借款的真实用途不一致，属于违约行为，仍属民事纠纷范畴，上诉人是公司的所有人，有权掌握、刻制、使用公司印章，无论该印章与以前的印章是否同一，上诉人借款时所使用的抵押物证件都是真实的，抵押是有效的，银行收回贷款完全有保障，不存在造成重大损失的可能。3、一审严重违反法定程序，本案一审审理期间近10个月，严重超审限。
辩护人的辩护意见是上诉人王某的行为不构成骗取取贷款罪，理由是：1、烟台市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书-
鉴字（2012）50号证实，《房地产抵押契约》上加盖的印章与从上诉人处扣押的印章一致，该枚印章的来源没有查清，上诉人是公司变更后的实际控制人，掌控、加盖公司印章系行使所有权的象征，不存在欺骗行为。2、本案没有受骗人，不存在骗取贷款一说，烟台银行股份有限公司并未以受害人身份报案，而是提起民事诉讼，上诉人最初申请贷款的理由与借款的真实用途不一致，属于违约行为，仍属民事纠纷范畴。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人王某虚构申请办理流动资金借款的理由，持有与原鑫顺果品有限公司不同的印章骗取银行贷款500万元，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某及其辩护人关于本案中烟台银行股份有限公司没有举报或主张权利，而是于2013年4月以金融借款合同纠纷为由，向烟台市中级人民法院提起了民事诉讼，并且公安机关追缴的人民币336.6405万元既未随案移交，也未返还受害人烟台银行股份有限公司，既然没有受害人，就不应构成骗取贷款罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某持有与原鑫顺果品有限公司不同的印章取得银行贷款500万元后，既未投入生产经营，亦未用于归还购买鑫顺果品有限公司所欠款，而是被其挪作他用或被其挥霍，符合骗取贷款罪的构成要件，本案受害单位烟台银行股份有限公司虽未报案，提起民事诉讼，但不影响刑事案件的认定，况且上诉人王某的行为侵害的不仅仅是银行的利益，还侵害了其他被害人的利益，有较大社会危害性，应受到刑事追究，故其上诉理由不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人王某及其辩护人关于上诉人最初申请贷款的理由与借款的真实用途不一致，属于违约行为，仍属民事纠纷范畴，上诉人是公司的所有人，有权掌握、刻制、使用公司印章，无论该印章与以前的印章是否同一，上诉人借款时所使用的抵押物证件都是真实的，抵押是有效的，银行收回贷款完全有保障，不存在造成重大损失的可能的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二十七条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；（四）其他给银行或者金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。上诉人王某以欺骗手段取得银行贷款500万元，符合上述应予立案追诉的规定，其上诉理由及辩护人的辩护意见与法相悖，故其上诉理由不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人王某关于一审严重违反法定程序，一审审理期间近10个月，严重超审限的上诉理由，经查，一审期间，检察机关曾二次建议延期审理，原审法院均依法办理延期手续，一审未超审限，审判程序合法，故此上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一四年五月二十一日
书记员 蒋 龙