山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1311号
上诉人（原审被告）李某甲。
被上诉人（原审原告）山东京鲁水务集团有限公司。
法定代表人李某丙。
委托代理人李某乙。
上诉人李某甲因劳动争议一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼某重字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告李某甲系北京市营养源研究所（1999年转为企业）停薪留职职工，自己缴纳社会保险费用。2011年12月31日，被告李某甲与原告山东京鲁水务集团有限公司签订了劳务聘用合同，原告山东京鲁水务集团有限公司聘用被告李某甲为总工程师，原告山东京鲁水务集团有限公司对被告李某甲的工作要求是：被告李某甲到原告山东京鲁水务集团有限公司工作期间，必须服从原告山东京鲁水务集团有限公司管理，遵守原告山东京鲁水务集团有限公司的管理制度和决定。合同约定期限为三年，自2012年1月至2015年1月。劳动报酬为月薪税后工资13000元，每月支付。社保费用被告自理。原告山东京鲁水务集团有限公司可以提前解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知被告李某甲。被告李某甲可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知原告山东京鲁水务集团有限公司。原告山东京鲁水务集团有限公司应办理工作交接。2012年1月12日，被告李某甲到原告山东京鲁水务集团有限公司指定的北京市海淀区知春路1号学院国际大厦1510室北京华美伟业环境工程有限公司处上班。2012年3月3日，被告李某甲接受原告山东京鲁水务集团有限公司的指派，在乘原告山东京鲁水务集团有限公司派出车辆赴鄂尔多斯市考察期间发生交通事故，造成被告李某甲受伤。2012年6月，被告李某甲恢复上班。2012年12月10日，被告李某甲向鱼台县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，鱼台县人力资源和社会保障局于2012年12月29日作出了《认定工伤决定书》，认定被告李某甲系因工外出期间，由于工作原因受到的伤害为工伤。原、被告因此发生争议。2013年1月12日，原告山东京鲁水务集团有限公司撤销了其在北京设立的办事处，辞退了包括被告李某甲在内的办事处所有员工，并电话通知了被告李某甲，让被告李某甲领取其办公室内的个人物品。被告李某甲不同意原告山东京鲁水务集团有限公司的处理方式，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认山东京鲁水务集团有限公司与李某甲劳动关系存续；山东京鲁水务集团有限公司支付李某甲2012年12月至2013年8月期间工资115532.3元及25%的经济补偿金28883.08元。2014年2月14日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认山东京鲁水务集团有限公司与李某甲劳动关系于2013年1月12日起存续；二、自本裁决书生效之日起十日内，山东京鲁水务集团有限公司一次性支付李某甲2012年11月至2013年8月31日期间工资115532.3元；三、驳回李某甲的其他申请请求。原告对裁决不服，提起诉讼。2014年5月12日，济宁市劳动能力鉴定委员会对被告李某甲的劳动能力进行了鉴定，确认被告李某甲劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。被告李某甲在原告山东京鲁水务集团有限公司处工作期间，原告山东京鲁水务集团有限公司通过银行转账，向被告李某甲在中国农业银行账号为62×××17发放11个月的工资。其中，2012年2月26日支付1月份工资13000元，2012年4月1日支付2月份工资13000元，2012年5月18日支付3月、4月份工资20987.70元，2012年6月13日支付5月份工资13000元，2012年7月10日支付6月份工资13000元，2012年8月8日支付7月份工资13000元，2012年9月11日支付8月份工资13000元，2012年10月12日支付9月份工资13000元，2012年11月14日支付10月份工资13000元，2012年12月14日支付11月份工资13000元。至2013年1月12日前，原告山东京鲁水务集团有限公司尚欠被告李某甲1个月工资13000元。另根据济宁市人民政府《二0一二年度济宁市统计年鉴》公布的数据（该数据为官方公开数据，属于众所周知的事实），本地区2012年度职工平均工资为44351元，换算成月平均工资为3696元（取整数）。
原审法院认为，本案庭审的焦点问题是原、被告间签订的劳务聘用合同确立的劳动关系是劳动合同关系还是劳务合同关系。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同的双方主体不仅存在财产关系，还存在人身关系即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守其规章制度等。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某项劳务以及劳动成果所达成的协议。劳务合同的双方主体只存在财产关系，不存在人身关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。根据原、被告签订的劳务聘用合同，形式上是当事人双方经协商后意思自治的体现，符合劳务合同的特征。但从合同约定原告山东京鲁水务集团有限公司对被告李某甲的工作要求来看：被告李某甲在工作期间，必须服从原告山东京鲁水务集团有限公司管理，遵守原告山东京鲁水务集团有限公司的管理制度和决定。而且合同没有约定被告李某甲所从事的具体事务。因此，该合同符合劳动合同的构成要件，应认定为劳动合同。关于劳动合同的履行与解除。原、被告签订合同后，被告到原告指定的地点工作，期间被告受原告的指派，在履行考察任务时发生交通事故，后双方发生劳动争议。2013年1月12日，原告撤销了其在北京设立的办事处，辞退了包括被告在内的办事处所有员工。被告不同意解除劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原告应当承担证明其辞退被告具有合法事由的举证责任。但原告没有履行相应的举证责任，根据现有证据不能得出原告辞退被告的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退的规定和第四十一条关于经济性裁员解除劳动合同的规定。因此原告的辞退行为不符合法律规定。另外，济宁市劳动能力鉴定委员会虽然对被告李某甲的劳动能力进行了鉴定，确认被告李某甲劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。但被告李某甲已经于2012年6月恢复上班，直至2013年1月12日原告撤销在北京的办事处，辞退包括被告在内的所有员工，证明被告已经恢复劳动能力。故原告辞退被告的行为亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于用人单位不得解除劳动合同的情形。因此，原告辞退被告的行为属于违反劳动合同法规定而解除，而且双方间的劳动合同已经不能继续履行。原告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条关于违法解除劳动合同法律后果的规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。被告在原告处工作时间为1年，月工资为13000元，高于济宁市人民政府公布的2012年度职工平均工资的3倍即11088元。故原告应当向被告支付赔偿金22176元（11088元×2）。另原告已经支付被告11个月工资，尚欠1个月工资13000元应当支付。被告李某甲主张的其他请求无依据，不予支持。综上，根据审判委员会决议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、确认原告山东京鲁水务集团有限公司与被告李某甲于2013年1月12日起不存在劳动合同关系；二、原告山东京鲁水务集团有限公司自判决生效之日起3日内一次性支付被告李某甲工资13000元、违法解除劳动合同赔偿金22176元；三、驳回被告李某甲的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告山东京鲁水务集团有限公司负担。
宣判后，上诉人李某甲不服，向本院提起上诉称：一、本案属于劳动者要求继续履行劳动合同的情况，自双方发生争议后上诉人一直在要求继续履行合同。被上诉人没有证据证明办事处已撤销，因此完全可以继续履行劳动合同。即使办事处撤销，但被上诉人公司没有撤销，被上诉人完全可以安排上诉人到新的工作地点工作，上诉人也明确表示会服从公司安排。并且被上诉人自2013年1月12日之后一直在招聘水处理方面的技术人员，因此完全有条件继续履行劳动合同。原审判决既然能认定被上诉人按济宁市工资标准支付赔偿金，就应当判决被上诉人在济宁市重新安排上诉人工作。二、本案完全符合《劳动合同法》第四十二条的规定，被上诉人不得解除劳动合同。四级以下工伤都能恢复上班，但不能辞退工伤职工。并且原审判决认定事实错误，上诉人有工伤假条，未恢复××，上诉人是带伤上班。被上诉人解除合同是在2013年1月，还在合同期内。上诉人2013年3月做劳动能力鉴定时被告知治疗期还没结束，在工伤医疗期内被上诉人也不得与上诉人解除劳动合同。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判维持（2014）鱼某初字第659号判决书第一、二项裁决，要求支付2012年12月至2013年8月工资25%的经济补偿金28883.08元。
被上诉人山东京鲁水务集团有限公司答辩称：一、上诉人请求维持（2014）鱼某初字第659号判决书没有法律依据。本案系发回重审后作出的判决，上诉人应当就（2015）鱼某重字第38号民事判决书内容提出上诉，对其他请求二审法院不应予以受理。二、上诉人在二审开庭时提交了一份新的上诉状，事实与理由部分全部改变，上诉人新提出的事实与理由部分早已超过上诉期，其要求继续履行劳动合同的请求二审法院不应审理。三、被上诉人对原审法院判决将双方的劳务合同认定为劳动合同存有异议，虽然被上诉人没有上诉，但被上诉人仍认为双方之间是劳务关系，而不是劳动关系。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另，二审时上诉人提交中国人民解放军海军总医院住院病案首页一份及诊断证明书复印件五份，欲证明2012年6月份后上诉人仍在工伤治疗期内，上诉人是带伤上班，并非已经恢复劳动能力；提交招聘网页信息三份，欲证明被上诉人辞退上诉人之后一直在招聘水处理方面的人员，被上诉人完全有条件继续履行合同。被上诉人的质证意见为：一、上诉人提供的不是假条，是休息证明，且系复印件，不能作为法定证据使用。被上诉人支付上诉人工资一直到2012年12月份，因此上诉人提交的证据不能证明其观点。二、招聘信息恰恰可以证明被上诉人已经与上诉人解除了合作关系，因为被上诉人认为上诉人确实不能胜任水处理的工作，无法再聘用上诉人，才去招聘更合适的人选。
本院认为，2011年12月31日，上诉人李某甲与被上诉人山东京鲁水务集团有限公司签订了劳务聘用合同。2012年1月12日，李某甲到山东京鲁水务集团有限公司指定的北京市海淀区知春路1号学院国际大厦1510室北京华美伟业环境工程有限公司处上班。2013年1月12日，山东京鲁水务集团有限公司撤销了其在北京设立的办事处，辞退了包括李某甲在内的办事处所有员工，并电话通知了李某甲，让李某甲领取其办公室内的个人物品。上诉人李某甲不同意解除劳动合同。被上诉人山东京鲁水务集团有限公司辞退上诉人李某甲的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十一条解除劳动合同的情形，因此被上诉人的辞退行为不符合法律规定。同时，虽然李某甲经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级，但李某甲已经于2012年6月恢复上班，直至2013年1月12日被上诉人撤销在北京的办事处，辞退包括上诉人在内的所有员工，证明上诉人李某甲已经恢复劳动能力。因此，被上诉人辞退上诉人的行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于用人单位不得解除劳动合同的情形。被上诉人辞退上诉人的行为属于违反劳动合同法规定而解除，并且双方间的劳动合同已经因被上诉人撤销北京办事处而不能继续履行，被上诉人应当按照《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动合同法律后果的规定向上诉人支付赔偿金。上诉人李某甲主张应继续履行劳动合同，并提供招聘信息予以证明，但因被上诉人撤销在北京的办事处致使劳动合同不能继续履行，该招聘信息不能证明本案合同的履行问题，对上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人李某甲提供的休息证明不能证明其未恢复劳动能力，并且李某甲系因工负伤，不适用用人单位在规定医疗期内不得解除劳动合同的规定，对上诉人提供的该组证据及主张本院不予采信。综上，上诉人李某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 楚亭亭