杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第127号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人章叶君。因本案于2010年10月11日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审，2011年10月13日被监视居住，2012年9月11日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人张会佳、周燕。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2012）1061号起诉书指控被告人章叶君犯抽逃出资罪、合同诈骗罪，于2013年3月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员金韬出庭支持公诉，被告人章叶君及其辩护人张会佳、周燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：㈠抽逃出资
2009年9月，被告人章叶君通过他人代缴注册资金人民币100万元（以下币种均为人民币），设立了杭州巨伦投资有限公司，并在公司成立后于同年9月3日将注册资金100万元抽逃。
㈡合同诈骗
2009年12月至2010年7月间，被告人章叶君以抽逃出资的手段虚设杭州巨伦投资有限公司后，虚构能够帮助办理贷款的事实，以与被害人签订委托协议的形式，骗取王某丁等14名被害人支付的保证金共计27.9万元，后逃匿。
2010年10月11日，被告人章叶君被公安机关抓获归案。2011年10月13日被监视居住。监视居住期间，被告人于2011年10月20日继续采用上述手段，以口头约定的方式，骗取被害人周某甲支付的保证金12万元并再次逃匿。
综上，被告人章叶君骗取被害人的钱款共计39.9万元，用于个人挥霍。2012年9月11日，被告人章叶君再次被公安机关抓获归案。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人章叶君的供述，被害人王某丁、汪某乙等人的陈述，证人陆某、王某甲等人的证言，委托协议书、收款收据、银行交易明细、企业法人营业执照、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人章叶君的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百二十四条之规定，分别构成抽逃出资罪、合同诈骗罪，应当两罪并罚。同时指出，被告人合同诈骗数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。提请本院依法判处。
被告人章叶君对起诉书指控的抽逃出资犯罪事实无异议；但其辩称合同诈骗一节的犯罪数额应为12万元，即监视居住期间周某甲交付的钱款；其收取另14名被害人的贷款资料后，分别通过“德高担保”的杨某、“平安某”的丁某、华夏银行的张某、中信银行的王利亚及崔某等人办理贷款业务，其中涉及沈金明、张建青等人的小额贷款成功办理，还有些以民间借贷的方式处理。其辩护人认为，⒈合同诈骗犯罪的数额应认定为12万元。监视居住期间，被告人骗取的12万元构成合同诈骗罪；此前涉及14名被害人的27.9万元，被告人没有非法占有他人财物的主观故意，客观上被告人签订合同后与金融机构人员面谈，积极履行合同，嗣后赔偿了部分报案人的经济损失，没有实施合同诈骗的行为，该部分不能认定为犯罪。⒉被告人系初犯，犯罪的主观恶性不深，到案后如实供述自己的罪行。综上，请求对被告人章叶君从轻处罚。
经审理查明：㈠抽逃出资
2009年9月初，被告人章叶君为注册成立杭州巨伦投资管理有限公司（下称巨伦公司），在没有注册资金的情况下，经商定由他人代为出资并办理公司设立登记事宜，被告人支付手续费。
同年9月3日，他人以“章叶君投资款”的名义将100万元交存于巨伦公司（筹）设立于中国农业银行股份有限公司杭州艮山支行的人民币临时存款账户（账号：×××5177），并于当日通过验资；同日，巨伦公司成立，法定代表人张文飞，股东章叶君（投资比例100％）。同年9月7日，上述账户内的注册资本金分别转入杭州咏其贸易有限公司账户67.8万元、汇入户名为张文飞的账户32万元，共计抽逃注册资本99.8万元。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈查询存款通知书、银行交易明细、现金缴款单，证实巨伦公司设立于农行杭州艮山支行的上述账户，在上述期间的资金进出情况。此外，该帐户仅于同年10月10日、14日、20日分别存入现金1300元、600元、500元，至2010年7月再无其他钱款汇入。
⒉巨伦公司的设立登记材料及公司基本情况，证实巨伦公司的设立登记、变更情况。
⒊被告人章叶君的供述，对上述事实供认不讳。
㈡合同诈骗
被告人章叶君以抽逃出资的方法设立杭州巨伦投资管理有限公司后，于2009年12月至2010年7月间，谎称其能居间斡旋向银行获取贷款，并以巨伦公司的名义分别与被害人汪某乙、黄某、朱某、邱某、潘某、阮某、陈某、耿某、王某丁、赵某、王某戊、王某己、向某、廖某签订《委托协议书》，骗取上述14名被害人支付的保证金共计27.9万元，后逃匿。
2010年10月11日，被告人章叶君被公安机关抓获归案；2011年10月13日被监视居住。监视居住期间，被告人于2011年10月20日继续采用上述方法，以杭州必拓投资咨询有限公司（下称必拓公司）的名义口头约定居间代理，骗取被害人周某丙支付的保证金12万元，嗣后再次逃匿。2012年9月11日，被告人章叶君再次被公安机关抓获归案。
综上，被告人章叶君骗取上述15名被害人的钱款共计39.9万元。案发后，经催讨被告人先后向被害人汪某乙、黄某、邱某、阮某、耿某、ＸＸ某还钱款共计14.3万元。案发后，杭州市公安局下城区分局冻结户名为章叶君设立于中国建设银行股份有限公司杭州竞舟路支行的账户（账号：×××2742）内的钱款9885.41元；随案移送被告人章叶君的暂扣款5万元。
另查明，杭州必拓投资咨询有限公司于2005年10月31日成立，法定代表人陈新军，2008年1月2日被吊销营业执照。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈被害人汪某乙、黄某、朱某、邱某、潘某、阮某、陈某、耿某、王某丁、赵某、王某戊、向某、廖某的陈述，证人王某乙、周某甲、陆某的证言，委托协议书、收款收据、承诺书、终止委托协议书、欠款凭据、转帐凭条、辨认笔录及情况说明，证实涉案期间，章叶君采用上述方法，先后骗取上述15名被害人支付的保证金共计39.9万元，经催讨未果。
⒉证人汪某甲、裘某、邹某、滕某的证言，均证实涉案期间，其受雇于章叶君在巨伦公司工作，章叶君通过报纸广告招揽客户，以居间办理贷款为由与客户签订委托协议书并收取保证金。居间业务由章叶君一手操作，保证金由章叶君全额掌控，在职期间未见章叶君成功斡旋过一笔贷款业务。
⒊证人王某丙的证言，证实2011年5－6月间，其受雇于章叶君在必拓公司工作，负责接听电话。总经理章叶君负责公司经营管理，周某丙的保证金由周某甲交付、章叶君收取，其开具收款收据。在职期间未见章叶君成功斡旋过一笔贷款业务。
⒋证人杨某、丁某、张某、李某的证言，上述证人分别系德高担保有限公司、“平安某”文三某、华夏银行杭州江城支行及某投资咨询公司职员，分别证实上述公司与章叶君之间没有贷款业务往来，也未曾收取章叶君交付的贷款申请材料。
⒌证人崔某的证言，证实2009年章叶君带沈金明、张建青至其处分别借款5万、30万，均由章叶君担保；嗣后，债务人未能依约还款。其不知晓章叶君经营巨伦公司，涉案期间也未帮助章叶君办理过银行贷款业务。
⒍被告人章叶君的供述，证实其于上述期间，先后与上述被害人订立委托代理协议，居间向银行申请贷款并收取保证金，后未能办妥、遂将大部分保证金返还。
⒎中信银行股份有限公司杭州分行出具的情况说明，证实该行行长王利亚并不认识章叶君。
⒏查询存款通知书、银行交易明细，证实设立于中国建设银行股份有限公司杭州竞舟路支行，户名为章叶君的对公活期账户（账号：×××2742），及设立于杭州联合农村合作银行户名为章叶君的金融机构分户明细账（账号：×××9896）均只有现金存取款，且金额不大；案发后，公安机关冻结章叶君名下建行账户内的上述钱款。
⒐情况说明，证实案发后章叶君向部分被害人返还钱款的情况。
⒑必拓公司的设立登记材料，证实必拓公司于2005年10月31日成立，后因连续二年未参加年检而于2008年1月2日被吊销营业执照（吊销未注销）。
此外，还有情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，证据之间环环相扣，能够形成证据锁链，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人及辩护人认为案发前收取14名被害人的保证金共计27.9万元，不应认定为犯罪的意见。经查，⒈该节并非民事法律行为。居间合同法律关系的主要内容是居间人为委托人提供订立合同的机会或媒介服务，从而获取相关的报酬。居间人必须为成功斡旋而积极向第三人介绍，并尽到足够的信息告知义务。分析本案证据：汪某乙等13名被害人的陈述及证人王某乙、周某甲、陆某的证言，证实被告人谎称有人脉、可提供居间斡旋服务从金融机构获取信用贷款等，订立居间合同并收受委托方交付的担保财物后逃匿；证人汪某甲、裘某、邹某、滕某、王某丙的证言，证实涉案期间其受雇于章叶君分别在巨伦公司、必拓公司工作，章叶君采用上述方法收取被害人的保证金，但未见成功斡旋任何一笔贷款业务；证人杨某、丁某、张某、李某的证言及情况说明，证实“德高担保”、“平安某”、华夏银行、中信银行及投资咨询公司的相关人员，涉案期间与章叶君之间没有贷款业务往来或并不相识；证人崔某的证言，证实2009年经章叶君介绍其向沈金明、张建青出借钱款，双方系民间借贷关系且并非涉案期间。本案无证据证实被告人为成功斡旋而向金融机构的相关人员积极介绍，行为过程中没有向委托人正确履行信息告知义务，更未践行合同主体的诚实信用原则，该节并非民事法律行为。⒉该节应当定性合同诈骗罪，且认定诈骗数额39.9万元。本案被告人明知没有履行合同的能力，使用欺骗的手段使对方交付担保合同履行的财物即保证金后携赃逃匿，具有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了骗取他人财物后逃匿的行为，且主体适格，符合合同诈骗罪的全部犯罪构成要件，该节应当定性合同诈骗罪。本案证据证实15名被害人向被告人共计交付保证金39.9万元，案发后在取保候审期间被告人向部分被害人退赃，案发后退赃的数额应当认定为犯罪数额即该节认定合同诈骗39.9万元，但对退赃的情节在量刑时应当予以考虑。此外，查询存款通知书、银行交易明细及证人证言证实巨伦公司设立后仅从事“贷款居间业务”并收取保证金，所得钱款由章叶君个人占有并处分，该节应当以个人犯罪处理。综上，被告人及辩护人的相关意见无证据支持、且与法律规定相悖，故本院均不予支持。
本院认为，被告人章叶君身为公司股东，伙同他人违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，系共同犯罪；被告人章叶君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为还构成合同诈骗罪，应当两罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后如实供述自己抽逃出资的罪行，对抽逃出资一节可以从轻处罚；合同诈骗一节，案发后被告人已经向部分被害人退赃，庭审中交代态度较好，均可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百二十四条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章叶君犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币24000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月11日起至2015年12月8日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、赃款：由杭州市公安局下城区分局冻结的户名为章叶君设立于中国建设银行股份有限公司杭州竞舟路支行的账户（账号：6227001541050112742）内的钱款人民币9885.41元，随案移送的章叶君暂扣款人民币50000元，共计人民币59885.41元，予以追缴，按比例发还本案未能获赔的被害人。
三、未追回的赃款，责令被告人章叶君退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 王惠民
人民陪审员 王义杰
二〇一三年五月三十日
书 记 员 胡 梁