新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新22民终33号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆太姥矿业有限公司，住所地新疆哈密地区巴里坤县博尔羌吉镇。
法定代表人：周岐竹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密润生土石方工程有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市北出口转盘西侧。
法定代表人：张全葙,该公司董事长。
委托诉讼代理人：张禹，男，汉族，住哈密市。
委托诉讼代理人:李文军,新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人新疆太姥矿业有限公司（以下简称太姥矿业）因与哈密润生土石方工程有限公司（以下简称润生公司）承揽合同一案，不服巴里坤县人民法院（2016）新2222民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太姥矿业的委托诉讼代理人韩斌,上诉人润生公司委托诉讼代理人张禹、李文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太姥矿业上诉请求：1、依法驳回润生公司要求对2880494.38元尾渣款的诉讼请求。2、判令本案的一、二审案件诉讼费由润生公司负担。事实和理由：原审依据润生公司出具的尾渣款说明、对账数目表以及电子邮件打印件和照片，推定太姥矿业欠润生公司尾渣款是错误的，太姥矿业与润生公司每月的结算清单对双方欠款项目、数目都有明确的认定，润生公司并未提交有效证据证明有尾渣款，因此其应承担举证不能的后果。
润生公司辩称，1、合同中约定了尾渣款的价款，每立方3.8元计算，说明双方认可尾渣款是由我方拉运的事实。尾渣是太姥矿业的炼油炉在矿石提炼后生产出的废渣，由太姥矿业在电子秤上过磅称重后，由润生公司将出炉的尾渣拉运到指定的地点卸下，这些尾渣堆放在现场，由润生公司运输，可以测量计算，该废渣实物和润生公司提交的现场照片证据，一审已实地勘察；2、太姥矿业的周会计就2015年4月21日至2016年3月20日期间，润生公司就每月运输尾渣的方量和价款，通过计算形成《太姥运输尾渣表》发送给润生公司进行了核对，尾渣款项为2880494.38元；3、从2014年11月至2016年3月期间，太姥矿业的采矿车间负责人与润生公司矿山剥离队负责人每月共同签字的《剥离运输工作表》中都有尾矿的实际方量，该证据与太姥矿业的周会计形成的《太姥运输表》数额一致。
润生公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项和第三项，改判为：太姥矿业立即支付润生公司工程款5463382.42元，逾期应加倍支付迟延履行期间的债务利息；太姥矿业对润生公司无合同但已实际完成的工程结清工程款。事实和理由：1、欠款应为5463382.42元，原审认定为欠款3263382.42元，少认定2200000元。按该判决的逻辑，已将润生公司与太姥矿业签订合同之前润生公司接手新疆德安劳务派遣有限公司（以下简称德安公司）后在2014年11月1日至2015年4月30日期间六个月时间内完成的工程量排除在本案之外，要求另行解决。所以，该判决就不应当将太姥矿业对之前的付款计算在本案的己付款中，导致自相矛盾。本案，原审判决认定的太姥矿业应支付润生公司工程款总计24436470.42元，这是润生公司与太姥矿业新合同（2015年5月1日至2016年4月2日）期间的工程量总工程款，不含之前老合同的工程量。原审太姥矿业对老合同的付款220万元算在润生公司与太姥矿业的新合同工程量的付款里，显然是错误的。2、欠款应立即支付，原审判决欠款六个月付清，过于迁就债务人而对债权人不公。3、法律规定已经实际履行的，合同成立。原审未依据合同法的相应规定处理无书面合同但己实际履行的合同纠纷，硬将润生公司前后施工工程孤立性地看待，将前后工程结算割裂开来，将带来两次诉讼的司法资源的浪费，并造成时间上的拖延、给债权人造成维权成本的大大提高。4、原审未判决太姥矿业支付欠款期间的利息，是不当的，原审应当判决太姥矿业从每期应付未付之日起至欠款全部清偿之日止的利息，以银行同期贷款利率计算。
太姥矿业辩称，1、在福鼎公司与德安公司签订的劳务承包合同到期后，太姥矿业就与润生公司签订了协议，润生公司所称的220万元工程量，一审已经认定，且太姥矿业也向其支付了相应的价款，并不存在漏算的问题；2、一审法院判令太姥矿业以分期的方式支付润生是从实际清偿能力出发，是人性化处理方式，是公平合理的；3、福鼎公司与德安签订的合同，与太姥矿业与润生签订的合同不是同一法律关系，不应在一案中处理。
一审法院认定事实：2013年4月1日，福建省福鼎市太姥建设工程有限公司与新疆德安劳务派遣有限公司（以下简称德安公司）就新疆太姥矿业有限公司矿区土石方剥离和矿石采运签订《劳务承包合同》。2014年11月1日，德安公司将该合同的权利义务整体转让与润生公司。同年11月，润生公司进驻太姥矿业矿区进行土石方剥离。2015年5月1日,太姥矿业与润生公司签订《土石方剥离工程承接合同》及《补充协议书》各1份，双方就工程内容及合同价款、双方责任、承包期限、质量要求、安全责任、计量支付和付款形式、合同的变更与解除、违约责任、特别约定、解决纠纷办法、生效时间等事项进行了详细约定。2015年7月30日，经双方协商委托测绘公司对剥离工程量进行了实测，测得南矿区总挖方量为5616072.2ｍ3。2015年11月25日，太姥矿业以润生公司未按计划完成剥离土石方的工程量已影响其生产为由向润生公司发出律师函要求对方整改。12月8日，润生公司回函指出，太姥矿业爆破量跟不上、爆破质量不高，工程款支付不足、导致机械设备无法及时修复是造成未按计划施工完成工程量的原因，希望双方协商解决问题。12月13日，双方同时向对方递交报告和通知，要求对方解决问题。12月15日、22日、25日，润生公司分别向太姥矿业递交现场施工困难报告、关于无资金维持正常生产的报告、催款通知等。2016年1月26日，原告太姥矿业诉至法院要求解除合同。
在本案审理期间，经原审调解，双方已于2016年4月2日实际解除合同，润生公司撤出施工现场。经双方协商一致委托测绘公司测得：截止2016年4月20日11时30分，南矿区总挖方量为7081328.7ｍ3。扣除润生公司撤出后中建二局土木工程有限公司剥采的方量51304ｍ3，未拉至堆放场的废渣、尾矿5665ｍ3，未拉至指定地点随处堆放的剥离量814ｍ3，为测量挖沟排水由太姥矿业拉运的方量484ｍ3，2015年7月30日至2016年4月2日8时期间，润生公司完成的剥离土石方工程量为1412654.5ｍ3，工程款为1412654.5*9.2元=12996421.4元。合同履行期间，润生公司完成的北矿区挖方量为111997.9ｍ3，工程款为111997.9*8.2（9.2-1.0）元=918382.78元。
2016年7月19日，经双方对账：2015年4月21日至2016年4月2日期间，太姥矿业向润生公司付款及代付工资共计10008461元，垫付柴油款10939362.01元，垫付水电费30868.52元，总计已支付工程款20978691.53元。2016年6月27日，经原审调解，太姥矿业向润生公司支付工人工资194397元（另案已处理）。2015年4月21日至2016年3月30日期间，太姥矿业应付润生公司临时用工费144820.90元，应支付尾矿（424620吨折合后－遗留尾矿5665方）款1033084.76元，按照补充协议约定应支付的原页矿款67270.33元。
对有争议的证据和事实，原审认定如下：１．对2015年5-7月剥离土石方的工程量的计算问题。因对该三个月的方量现已无法测量，原审组织双方多次协商亦无法达成一致。原审认为在上述3个月的工程量现已无法测量的情况下，根据2015年7月30日至2016年4月20日期间测绘公司的实测方量与双方在每月剥离报表上的虚估方量之间的比例来类比计算上述2015年5月至7月的工程量更符合实际、也更合理。加之润生公司已承接德安公司的权利义务，本案中计算的上述三个月的工程量太姥矿业可在与福鼎太姥公司及德安公司的工程结算（即双方所说的老合同）中予以增减。据此，原审核定2015年5月至7月（4.21-7.30）期间南矿区工程量为695217ｍ3，工程款为6395996.4元。２.反诉原告提出的尾渣款的问题。对此主张反诉原告向原审提交了关于尾渣款事实的说明、对账数目表、双方会计关于尾渣数目的来往电子邮件打印件、现场照片等证据予以佐证，原审认为上述证据相互之间、和本案其他证据能够互相印证，可以证实反诉原告的该主张，故对太姥矿业应付润生公司尾渣款2880494.38元的事实本院予以确认。
一审法院认为，本案太姥矿与润生公司签订的《土石方剥离工程承接合同》及《补充协议书》系双方的真实意思表示，亦不违反相关法律法规的强制性规定，原审予以确认。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据庭审查明的事实，由于润生公司在2015年11月未能按照合同计划完成剥离土石方工程量，双方各自向对方发出函件，但均未解决问题，致使合同已无法继续履行，经原审调解，双方已于2016年4月2日实际解除合同，故对太姥矿业要求解除合同的诉讼请求，原审予以支持。
关于反诉部分，双方争议的主要焦点是：1、关于润生公司承接的德安公司施工时的合同与本案太姥矿业与润生公司的合同应否一并结算的问题。原审认为，本案润生公司虽已于2014年11月起承接了德安公司的权利义务，实际进驻太姥矿业进行施工，但德安公司并非本案太姥矿业的合同当事方，其合同相对人为福建福鼎太姥建设工程有限公司，与本案太姥矿业与润生公司并非同一法律关系，故润生公司承接的德安公司施工时的合同与本案的合同不宜一并结算，原合同双方可另行处理。2、双方签订的合同付款及工程量核算从何时开始的问题。考虑到本案的实际情况，双方每月的剥离运输报表均是从上月的21日计算至次月的20日，在双方签订书面合同之前，润生公司早已进驻太姥矿业进行施工作业，故本案双方签订的合同付款及工程量核算从2015年4月21日起算为宜。在本案未处理到的部分，根据润生公司与德安公司的协议，可有德安公司在老合同结算时一并处理。3、北矿区工程价款应否按照9.2元计算的问题。对此问题双方在合同中已有约定，基于北区工程挖运的实际情况，太姥公司提出应当减少价款，对此润生公司同意按每方8.2元计算，故北矿区工程价款按每方8.2元计算。综上所述，太姥矿业应支付润生公司工程款总计24436470.95元，已付21173088.53元，尚欠付3263382.42元，故对润生公司要求太姥矿业清偿所欠工程款10578822.21元的诉讼请求，原审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除新疆太姥矿业有限公司与哈密润生土石方工程有限公司签订的土石方剥离工程承接合同（已实际解除）；二、新疆太姥矿业有限公司于本判决生效之日起一个月内支付哈密润生土石方工程有限公司工程款500000元，三个月内支付1000000元，剩余1763382.42元于本判决生效后六个月内付清；润生公司同时向太姥矿业出具工程款发票（发票数额以太姥公司实际支付给润生公司的工程款总额为准，已开具的发票除外）；三、驳回哈密润生土石方工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由太姥矿业、润生公司各负担25元；反诉案件受理费42636.47元，由新疆太姥矿业有限公司负担16453.53元，由哈密润生土石方工程有限公司负担26182.94元。
本院二审期间，太姥矿业未提交新的证据证明其主张。润生公司出具了2015年1月15日福鼎公司出具的证明复印件一份，证明在2014年11月润生公司进驻后，太姥矿业就把钱打入了其法定代表人张全葙的账户，以此说明2015年4月、5月的打款220万元不是太姥矿业所称的预付款。太姥矿业认为该证据系复印件，故对其真实性及所要证明的问题均不予认可。
二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、润生公司在原审主张的尾渣款是否应予以支持；2、太姥矿业欠付润生公司工程款数额如何认定；3、润生公司与新疆德安公司签订的劳务分包合同是否应在本案中一并处理；4、原审判决太姥矿业分期支付润生公司工程款是否正确。本案太姥矿业与润生公司之间签订的《土石方剥离工程承接合同》及《补充协议书》系合法有效，本院予以确认。关于尾渣款是否应计算的问题。尾矿废渣的价款是双方明确约定的，每立方3.8元计算，说明双方认可尾矿废渣是润生公司拉运的事实。润生公司原审提交的太姥公司会计发送的往来电子邮件及其双方的对账明细，可相互印证尾渣款数额为2880494.38元，故太姥公司应支付该部分费用。本案中，润生公司虽承接德安公司进驻太姥矿业施工，但本案的合同相对方系润生公司与太姥矿业，并非德安公司，故润生公司承接德安公司施工时的合同本案不作处理，故原审对工程款从2015年4月21日起算正确，对未处理到的部分，润生公司可与德安公司结算时一并处理。对于分期付款的问题，法律并未虽未禁止规定，但审判实践中并未出现分期付款之案列，对此判项本院予以变更。综上，太姥矿业、润生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴里坤县人民法院（2016）新2222民初168号民事判决第一项、第三项，即：”一、解除新疆太姥矿业有限公司与哈密润生土石方工程有限公司签订的土石方剥离工程承接合同（已实际解除）；三、驳回哈密润生土石方工程有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更巴里坤县人民法院（2016）新2222民初168号民事判决第二项”新疆太姥矿业有限公司于本判决生效之日起一个月内支付哈密润生土石方工程有限公司工程款500000元，三个月内支付1000000元，剩余1763382.42元于本判决生效后六个月内付清；润生公司同时向太姥矿业出具工程款发票（发票数额以太姥公司实际支付给润生公司的工程款总额为准，已开具的发票除外）”为新疆太姥矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付哈密润生土石方工程有限公司工程款3263382.42元。润生公司同时向太姥矿业出具工程款发票（发票数额以太姥公司实际支付给润生公司的工程款总额为准，已开具的发票除外）。
二审案件受理费54420.96元，由上诉人新疆太姥矿业有限公司负担29843.96元，由上诉人哈密润生土石方工程有限公司负担24577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
代理审判员 王 刚
代理审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 肖 存 军