湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二终字第00020号
上诉人（原审被告）：湖北新棱钢砂有限公司（以下简称新棱钢砂公司）。住所地：浠水县关口镇长流湾。
法定代表人：涂浩益，该公司董事长。
委托代理人：张远平，湖北众之声律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：湖北国鹏中小企业融资担保有限公司（以下简称国鹏担保公司）。住所地：黄梅县黄梅镇古塔西路***号。
法定代表人：毛军红，该公司总经理。
委托代理人：王仕洲，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
委托代理人：石程辉，系该公司办公室主任。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：浠水县财政局。住所地：浠水县清泉镇丽文大道***号。
法定代表人：杨长荣，系该局局长。
委托代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人：袁新福，系该局企业股股长。代理权限为特别授权
被上诉人（原审被告）：涂浩益。
上诉人新棱钢砂公司、国鹏担保公司为与被上诉人浠水县财政局、涂浩益借款合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2014）鄂浠水民初字第01219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月08日受理后，依法组成由审判员饶贵芳担任审判长，审判员郑蕾、代理审判员张秋月参加的合议庭，并于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人新棱钢砂公司的委托代理人张远平，上诉人国鹏担保公司的委托代理人王仕洲、石程辉，被上诉人浠水县财政局的委托代理人贺国兵、袁新福到庭参加诉讼，被上诉人涂浩益经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：湖北省人民政府决定设立大别山革命老区经济发展试验区产业发展基金，主要用于支持湖北大别山革命老区经济发展试验区重点产业发展和重点项目建设，其基金由各地财政部门与借款企业办理借款手续，签订借款合同，基金投入以有偿使用为主，适当收取资金使用费，其资金使用费率不超过中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率。新棱钢砂公司是浠水县从事钢砂生产的中小企业，是本县的纳税大户，符合发展基金扶持的对象。浠水县财政局基于上述行政法规的规定，于2013年5月20日与新棱钢砂公司签订《借款合同》一份，合同约定：出借人为解决借款人短期流动资金周转困难，向其出借人民币100万元，借款期限自2013年5月20日起至2014年5月19日止，借款人未按合同约定期限归还借款，出借人对逾期还款从逾期之日加收20％的资金使用费，并按逾期金额每日收取日万分之五的违约金，因借款人违约，致使出借人通过诉讼实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的法律服务费及其他实现债权的费用。借款合同签订后，浠水县财政局按照合同的约定，向新棱钢砂公司出借人民币100万元。当日，涂浩益与浠水县财政局签订《个人无限连带责任保证函》一份，以其个人所有的财产，对借款合同中债务人的所有债务承担无限连带清偿责任和无限连带赔偿责任，直至债务人清偿完毕为止。2013年6月24日，国鹏担保公司与浠水县财政局签订《保证合同》一份，合同约定：被担保的主债权为湖北大别山革命老区经济社会发展试验区产业发展基金，本金数额为人民币100万元；保证范围包括主债权本金、违约金，损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间自主合同约定的债务履行期限届满后至债务人全部清偿完债务之日止；保证人并承诺：债务人在债务履行期限届满未予偿还的，保证人应按保证合同约定代债务人清偿债务；同时还约定，保证人如有违反本合同约定或者影响债权人实现债权行为的，应按本合同所担保主债权本金数额的5％向债权人支付违约金。借款期限届满，借款人、保证人均未按合同约定的期限履行其清偿债务的义务，浠水县财政局经催讨无效后，于2014年6月24日向原审法院提出财产保全申请，并提供相应的财产作为保全担保，原审法院于同日作出（2014）鄂浠水民保字第00018号民事裁定书，依法冻结国鹏担保公司在金融机构帐户上资金共计105万元，财产保全费5000元。浠水县财政局遂于2014年8月5日向原审法院提起诉讼，请求判令新棱钢砂公司、国鹏担保公司、涂浩益连带清偿借款本金100万元，支付逾期资金使用费2万元，违约金1.5万元、律师代理费3万元；国鹏担保公司支付违约金5万元，以上借款本金、资金使用费、违约金、律师代理费共计111.5万元，并承担本案诉讼费用。浠水县财政局为收回该笔借款，于2014年10月23日向湖北功竞元律师事务所支付律师代理费3万元，并在浠水县地方税务局税源管理分局办理相关纳税手续。
原审认为：浠水县财政局虽不具备金融借款的资质，但向新棱钢砂公司的出借行为是根据湖北省人民政府相关文件精神，其基金由省财政部门安排，专项用于支持大别山革命老区经济社会发展试验区重点产业发展和重点项目建设。新棱钢砂公司符合相关精神中基金重点支持的产业，浠水县财政局与新棱钢砂公司经协议一致后签订的《借款合同》，符合行政法规的规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行其义务。浠水县财政局按照合同的约定，向新棱钢砂公司提供了相应数额的借款，新棱钢砂公司也应当按照合同约定的期限偿还借款。借款合同中双方已约定，未按合同约定期限归还借款的，对逾期还款从逾期之日加收20％资金使用费，构成违约的，按逾期金额收取日万分之五的违约金，因违约致使通过诉讼实现债权的，违约方应当承担为此支付的法律服务费及其他实现债权的费用。现新棱钢砂公司未按合同约定期限归还借款，已构成违约，故浠水县财政局请求新棱钢砂公司偿还其借款本金、支付其逾期资金使用费、违约金、律师代理费的诉讼请求应予以支持。庭审中，国鹏担保公司提出了逾期资金使用费、违约金、律师代理费明显偏高，依法应予以调整的抗辩，首先，关于逾期资金使用费，因借款合同中双方虽然约定按20％计算逾期资金使用费，但该借款合同是依据湖北省人民政府的相关文件而签订，该文件中明确规定其资金使用费率不超过中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率，故其逾期资金使用费应当从逾期之日起，按照中国人民银行公布的同期商业银行中长期贷款基准利率计算，资金使用费为25779元（100万元×6.15％÷365天×153天＝25779元，自逾期之日起算至2014年10月20日止）。其次，关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释㈡第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。”第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因双方当事人在借款合同中约定的违约金为逾期总额的日万分之五，超过了实际损失的百分之三十，其违约金依据上述法律规定调整为25779元的30％即7733元；至此，浠水县财政局逾期资金使用费和违约金共计33512元。因此，国鹏担保公司抗辩逾期资金使用费、违约金明显偏高的辩解理由成立，予以支持，关于律师代因双方签订合同时已有该项约定，系其双方真实意思表示，浠水县财政局为收回该笔借款已进入诉讼程序，并向律师事务所支付了相应律师代理费，而且律师代理费依标准收取，没有超出规定限度，应视为浠水县财政局为实现该债权而受到的实际损失，故国鹏担保公司的此项辩解理由不成立，浠水县财政局的该项请求予以支持。国鹏担保公司与浠水县财政局签订《保证合同》，自愿为新棱钢砂公司提供担保，不违反法律、行政法规的规定，保证合同合法有效。合同中对被担保的主债权种类、本金数额、保证范围、保证方式、保证期间以及违约责任均有明确约定，应从其约定。新棱钢砂公司在借款合同履行期限届满仍没有履行其债务，保证人应当按照保证合同承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证合同中已约定：保证人如有违反本合同约定或者影响债权人实现债权的行为，应按本合同所担保主债权本金数额5％（即5万元）向债权人支付违约金。国鹏担保公司辩解，浠水县财政局要求保证人另行支付违约金5万元，明显加重保证人负担，该条款无效。因该违约金条款是浠水县财政局为实现债权而与保证人在保证合同中单独设立的条款，意思表示真实、合法。现浠水县财政局的债权因新棱钢砂公司违约而无法实现，国鹏担保公司应当按照保证合同的约定，为浠水县财政局实现债权而全面履行其担保责任，但国鹏担保公司亦未按照合同约定履行其担保责任，同样构成违约，故其除了应当履行保证偿还借款本金及资金占用费等损失外，还应按照保证合同违约责任的单独约定，一次性向浠水县财政局支付违约金5万元，该违约金不属调整的范围，不存在加重保证人负担的情形，其辩解理由亦不予采信。因此，浠水县财政局请求国鹏担保公司承担连带清偿借款责任并支付违约金的请求予以支持。涂浩益以其个人名义与浠水县财政局签订《个人无限连带责任保证函》，以其个人财产对债务人的所有清偿债务承担个人无限保证责任，是双方当事人真实意思表示，其保证函合法有效，涂浩益应当按照约定，对债务承担连带清偿责任，故浠水县财政局请求其承担连带清偿责任的请求亦予以支持。新棱钢砂公司辩称，只偿还借款本金，资金使用费、违约金、律师代理费用浠水县财政局应予谅解，因借款合同、保证合同中均对其有约定，且符合法律、行政法规规定，应从其约定，浠水县财政局没
有予以谅解的意思表示，故其辩解理由不予采纳。涂浩益经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃自己抗辩权利，由此可能造成的不利后果，应当其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北新棱钢砂有限公司偿还浠水县财政局借款100万元，支付逾期资金使用费及违约金33512元，借款本金，逾期资金使用费、违约金共计1033512元。二、湖北新棱钢砂有限公司支付浠水县财政局浠水县财政局律师代理费3万元。以上一、二项共计1063512元，限被告湖北新棱钢砂有限公司于本判决生效后十日内付清。三、湖北国鹏中小企业融资担保有限公司、涂浩益对上述一、二项承担连带清偿责任。四、湖北国鹏中小企业融资担保有限公司支付浠水县财政局违约金5万元，亦于上述付款期限内付清。受理费7125元，财产保全费5000元，共计12125元，由湖北新棱钢砂有限公司负担，于上述付款期限内付给浠水县财政局，湖北国鹏中小企业融资担保有限公司、涂浩益对该款承担连带清偿责任。
上诉人新棱钢砂公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决国鹏担保公司支付浠水县财政局违约金5万元属适用法律错误。原审判决新棱钢砂公司偿还浠水县财政局支付逾期资金使用费及违约金，已充分弥补浠水县财政局的损失，再判决国鹏担保公司另行支付5万元违约金不仅扩大保证范围，亦加重新棱钢砂公司的责任，因该违约金的最后承担者也是新棱钢砂公司。故请求法院：1、撤销（2014）鄂浠水民初字第01219号民事判决第四项，依法予以改判。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
针对上诉人新棱钢砂公司的上诉，被上诉人浠水县财政局答辩称：一、原审判决国鹏担保公司支付浠水县财政局5万元违约金并无不当，双方签订的保证合同约定“债务人在债务履行期限届满日未予偿债的，保证人应按保证约定代债务人清偿债务”，事实上债务到期后，在债务人未清偿到期债务时，保证人国鹏担保公司亦未代为清偿，该行为构成保证合同的违约，故应按保证合同承担5万元的违约金。且在原审审理时，新棱钢砂公司与国鹏担保公司均未要求对违约金的金额进行调整。二、新棱钢砂公司对原审判决国鹏担保公司承担5万元违约金不享有上诉权。请求法院驳回上诉人新棱钢砂公司的上诉，维持原判。
上诉人国鹏担保公司同意上诉人新棱钢砂公司的上诉请求及理由。
上诉人国鹏担保公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。被上诉人浠水县财政局在原审中提供的借款合同是复印件，未提供原件，原审法院在没有其他证据佐证的情况下，将复印件作为定案依据于法无据。从该借款合同的内容来看，性质上是贷款合同，浠水县财政局不是金融机构，不具备发放贷款的资格，且被上诉人新棱钢砂公司不具备政府发放资金扶持的主体资格，浠水县财政局未向法院提供其向新棱钢砂公司提供基金扶持的相关证据：浠水县政府对新棱钢砂公司的申报和审核材料、经信部门的申报、审核和报批材料。本案借款的出借人和借款人均不具备主体资格，该借款合同无效。二、原审适用法律不当。原审法院应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定借款合同无效。另新棱钢砂公司在签订合同后不到一年时间就倒闭，浠水县财政局在出借款项前未对新棱钢砂公司的债务履行能力尽审查义务，在出借款项后对款项的用途又未尽必要的监督检查义务。事实上，新棱钢砂公司在取得上述借款后，并未将款项用于公司的正常生产经营，而是将该款项用于房地产开发。另浠水县财政局在合同中约定的资金使用费、占用费、违约金等明显加重了对方的责任，这些条款应属无效。故请求法院：1、撤销（2014）鄂浠水民初字第01219号民事判决，改判或发回重审。2、案件受理费由被上诉人承担。
针对上诉人国鹏担保公司的上诉，被上诉人浠水县财政局答辩称：一、原审判决认定事实并无不当。浠水县财政局借款合同原件在立案时就已向原审法院提交和审核，且借款人新棱钢砂公司在质证时对该证据的三性均无异议，庭审中国鹏担保公司对借款事实和担保事实均无异议，在庭审质证时，浠水县财政局亦提交了借款合同原件交法庭核对。因此，原审法院基于此认定案件事实并无不当。二、浠水县财政局与新棱钢砂公司签订的是借款合同，并非贷款合同。其向新棱钢砂公司发放的是大别山产业发展基金，该基金的发放有湖北省和黄冈市的文件规定，浠水县财政局是按照其他职能部门的决定履行资金拨付和管理职责。国鹏担保公司应举证证明其所主张的新棱钢砂公司不符合申报资格，且该合同约定的利率明显低于同期银行贷款利率，故该借款合同是有效合同。三、浠水县财政局对新棱钢砂公司使用借款的情况予以检查，故国鹏担保公司认为浠水县财政局未尽到审查和监管义务无依据。四、借款合同并非格式合同，条款并非显失公平，即使显失公平，国鹏担保公司和新棱钢砂公司在一年内亦未行使撤销权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人国鹏担保公司的上诉，维持原判。
上诉人新棱钢砂公司同意上诉人国鹏担保公司的上诉请求和理由。
被上诉人涂浩益未作答辩，亦未向本院提交证据。
上诉人新棱钢砂公司、国鹏担保公司在二审中均未向本院提交证据。
被上诉人浠水县财政局在二审中向本院提交如下证据：
1、借款合同原件，拟证明上诉人新棱钢砂公司与被上诉人浠水县财政局之间的借款合同关系真实存在。
2、黄冈市大别山试验区产业发展工作领导小组办公室文件《关于黄冈大别山产业发展基金项目评审结果的通报》，拟证明新棱钢砂公司与浠水县财政局签订的100万元项目资金最后是由其办公室核准并发文，资金已经审核程序并履行。
经庭审质证，上诉人新棱钢砂公司对被上诉人浠水县财政局提供的证据1、2无异议。上诉人国鹏担保公司对被上诉人浠水县财政局提供的证据1不予质证，认为不是二审中的新证据，对证据2的真实性无异议，但认为该证据应该在一审中提交，不属于二审中的新证据，对该证据的证明目的有异议，该证据不能证明该借款合同合法有效。
本院认为：原审卷宗2014年10月23日的庭审笔录中明确记载被上诉人浠水县财政局当庭出示借款合同的原件，上诉人国鹏担保公司明确表示对该原件的真实性无异议，故本院对浠水县财政局提供的借款合同予以认定。证据2系被上诉人浠水县财政局反驳国鹏担保公司关于新棱公司不具备接受基金扶持资格的主张而在二审举证期限内提交，内容真实、形式合法，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，2013年5月3日，黄冈大别山试验区产业发展工作领导小组办公室通报关于黄冈大别山产业发展基金项目评审结果，浠水县2013年包括新棱钢砂公司在内的26家企业因符合发放条件而被批准发放基金。其中新棱钢砂公司被发放的资金额度为100万元。
本院认为：诉争100万元性质为湖北大别山革命老区经济社会发展试验区产业发展基金，根据《湖北大别山革命老区经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法》规定“地方财政部门负责本区域资金拨付、核算”，《黄冈大别山革命老区经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法》第七条第（一）项规定“黄冈市财政部门与县（市、区）财政部门签订有偿使用借款合同，县（市、区）财政部门与所属企业签订有偿使用借款合同，收取的资金使用费率不超过人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率；与企业签订借款合同的使用费率不得高于黄冈市对县（市、区）合同约定的利率。”故浠水县财政局作为出借人主体适格，经黄冈市大别山试验区产业发展工作领导小组办公室评审，新棱钢砂公司因符合条件而被列为支持发放基金的企业，故新棱钢砂公司作为借款人的主体适格，《借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，合同依法成立且合法有效。国鹏担保公司认为借款合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。依据被上诉人浠水县财政局与被上诉人国鹏担保公司签订的《保证合同》第二条约定“保证范围包括主债权本金、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。”该违约金性质为主债权违约金，是新棱钢砂公司作为借款人未按合同约定期限归还借款本金和资金使用费所应承担的违约金，属于保证担保范畴，国鹏担保公司承担保证责任后，可就该违约金向新棱钢砂公司进行追偿。但《保证合同》第七条违约责任第二款约定“保证人如有违反本合同约定或影响债权人实现债权的行为的，应按本合同所担保主债权本金数额的5%向债权人支付违约金。”该违约金系保证人与债权人就保证人违约另行达成的合意，体现了保证担保的相对独立性。在债务人新棱钢砂公司未依约还本付息的情形下，保证人未依约履行代偿义务已构成违约，应依据《保证合同》第七条的约定支付5万元违约金。现国鹏担保公司未对其应承担的5万元违约金提起上诉，新棱钢砂公司就该5万元违约金上诉的理由不充足，本院不予支持。综上，上诉人新棱钢砂公司、国鹏担保公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8175元，由上诉人湖北新棱钢砂有限公司负担1050元，由上诉人湖北国鹏中小企业融资担保有限公司负担7125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶贵芳
审 判 员 郑 蕾
代理审判员 张秋月
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 胡晨旻