黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑11民终201号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，汉族，无职业。
委托代理人蒋旭霞,女，汉族，退休工人，系上诉人ＸＸＸ妻子。
委托代理人冯友臣，嫩江县嫩江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）嫩江县商务粮食局。
法定代表人毕显林，该局局长。
委托代理人范欣迎，该局外贸股股长。
被上诉人（原审被告）郝晓辉,男，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）刘福来,男，汉族，退休工人。
委托代理人刘云辉,男，汉族，无职业，系被上诉人刘福来儿子。
委托代理人冉照山，黑龙江鸿安律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ因与被上诉人嫩江县商务粮食局（以下简称嫩江县粮食局）、郝晓辉、刘福来房屋买卖合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2015）嫩民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ及其委托代理人蒋旭霞、冯友臣，被上诉人嫩江县粮食局的委托代理人范欣迎，被上诉人郝晓辉，被上诉人刘福来的委托代理人刘云辉、冉照山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告ＸＸＸ在原审法院诉称，1999年4月19日，被告嫩江县粮食局下属单位嫩江县食品加工厂（以下简称嫩江县食品厂）与原告ＸＸＸ签订了《集资共建综合楼协议书》，约定ＸＸＸ投资8万元，委托嫩江县食品厂承建综合楼，竣工后将该楼1单元4层2号，建筑面积122平方米房屋偿还给ＸＸＸ，交付使用日期为1999年10月10日。为确保该协议真实、合法及正常履行，ＸＸＸ与承建单位在嫩江县公证处进行了公证。在承建过程中，嫩江县食品厂改制并轨时该综合楼未竣工。2014年5月，嫩江县食品厂临时负责人被告郝晓辉让ＸＸＸ出示购楼手续后，要求ＸＸＸ交纳该楼维修改造费用，因ＸＸＸ买楼时一次性交付购楼全额，双方协商未果。2014年10月，嫩江县粮食局一再要求郝晓辉在该纠纷解决前不准将该房钥匙交给任何一方的情况下，2015年5月，郝晓辉擅自将ＸＸＸ购买的房屋钥匙交给被告刘福来，刘福来非法占用至今。嫩江县粮食局疏于监督和管理，致使ＸＸＸ的合法权益受到侵害，三被告应承担共同侵权责任。故起诉要求三被告停止侵权，共同返还ＸＸＸ集资共建综合楼1单元4层2号（122平方米），诉讼费用由被告承担。
原审被告嫩江县粮食局在原审法院辩称，原告ＸＸＸ将嫩江县粮食局列为本案被告主体错误。嫩江县食品厂系全民所有制企业，自2000年随着政府机构不断改革，历经了贸易局、经济计划局、商务局、商务粮食局为行政主管部门，从未接收或管理该企业任何资产。该企业在工商行政管理机关至今尚未注销，具备法人资格，依法应独立享有民事权利和承担民事义务，嫩江县粮食局不应是本案被告。嫩江县食品厂对集资共建综合楼的维修和改造的项目及资金的收支情况，从未以书面形式向嫩江县粮食局报告或备案。ＸＸＸ因房屋买卖纠纷多次到嫩江县粮食局上访，2014年10月，在局长办公室，有毕显林、张国顺、郝晓辉及ＸＸＸ夫妇，毕显林明确告知郝晓辉，在争议房屋没有彻底解决之前，不得将该房屋钥匙交给任何一方。郝晓辉将钥匙擅自交给他人，应依法承担侵权责任。
原审被告郝晓辉在原审法院辩称，嫩江县食品厂61名职工推荐被告郝晓辉等4人为该厂临时职工代表，对该综合楼15%属于嫩江县食品厂的产权进行管理。职工代表找到嫩江县人民政府，嫩江县人民政府答复将该楼整体维修，并于2014年4月10日左右在嫩江县电视台公告10天，要求有手续的申请登记。2014年5月，被告刘福来提交所有与何平的原件手续及何平签字的欠条，很多人可以证实何平欠刘福来材料款，手续显示1单元西侧3、4、5楼都属于刘福来。2015年9月，刘福来儿子刘云辉交纳5万元维修费，郝晓辉就将房屋钥匙交给刘云辉。原告ＸＸＸ在2014年年末找到郝晓辉，当时郝晓辉已经把房屋钥匙交给刘云辉，郝晓辉不同意承担责任。
原审被告刘福来在原审法院辩称，原告ＸＸＸ并未向嫩江县食品厂支付房款，其提供的《集资共建综合楼协议书》第五条约定，ＸＸＸ应当在1999年4月18日将8万元投资款支付给嫩江县食品厂，但ＸＸＸ并未履行该义务，故无权取得该房屋。ＸＸＸ提供的收据属于伪造的，加盖的嫩江县第二建筑公司第五工程队公章系伪造，根本不存在此单位，如果收款必须有现金收讫章，故该收据不能证实ＸＸＸ交款的事实。公证书存在违法之处，不能作为证据使用。综上，ＸＸＸ诉讼请求不符合法律规定，请求依法驳回ＸＸＸ对被告刘福来的诉讼请求。
原审法院判决认定,1998年7月23日，以嫩江县食品厂为甲方，嫩江县第二建筑公司为乙方，双方签订协议书，协议约定以开发的形式将嫩江县食品厂综合工程承包给嫩江县第二建筑公司，工期1998年7月25日至1998年11月30日，主体竣工3-7层1999年8月30日交付使用（其中1、2层1998年12月30日交付使用。甲方帮助办理开工前一切手续，费用由乙方负担。乙方负责施工中的一切人力物力及资金，乙方负责偿还给甲方总面积的15%（立体切割），建筑物从东往西剩余85%面积产权归乙方所有。协议书乙方加盖的是嫩江县第二建筑公司第五工程队公章，何平在协议书上签字。1999年4月19日，以嫩江县食品厂、嫩江县第二建筑公司第五工程队（何平队）为甲方，原告ＸＸＸ为乙方，双方签订《集资共建综合楼协议书》。协议第二条约定：乙方于1999年4月投资8万元，委托甲方共建综合楼。竣工后，甲方将此楼偿还乙方，按图纸设计位置为1单元4层2号，建筑面积122平方米。第四条约定：乙方完成上述投资款后，产权归乙方所有。第五条约定：乙方交款日期为1999年4月18日。第六条约定：甲方交付使用日期为1999年10月10日。当天，ＸＸＸ交给何平8万元，何平以嫩江县第二建筑公司第五工程队名义出具收据并在收据上签名，加盖该队的印章。该综合楼没有按约定建到7层，只是建了5层，主体完工后就没有再管理，成为弃管楼。1999年10月11日，嫩江县公证处依据ＸＸＸ及何平的申请，对1999年4月19日的协议书进行了公证，并出具（99）嫩证字第388号公证书。2005年，嫩江县食品厂职工与劳动主管部门签订解除劳动关系合同。自企业改制至今，嫩江县食品厂营业执照从未年检，法人尚未注销，处于歇业状态。2014年4月，原嫩江县食品厂职工推荐被告郝晓辉等4人为临时负责人，对属于嫩江县食品厂15%的产权进行管理，并在嫩江县电视台公告10日，要求与该综合楼有关有手续的进行登记，后临时负责人组织将该综合楼进行整体维修。同年5月，被告刘福来提交由何平出具的欠据及房屋产权归属证明书，证明书显示1单元西侧3、4、5楼何平抵顶给刘福来欠款。9月，刘福来之子刘云辉交纳5万元维修费后，郝晓辉将房屋钥匙交给刘云辉，现该楼西侧3、4、5楼均由刘福来管理。2014年10月，ＸＸＸ到被告嫩江县粮食局信访。
另查明，1998年7月23日，嫩江县食品厂与嫩江县第二建筑公司签订协议书后，没有到嫩江县计划委员会申请立项，嫩江县档案馆出具证明，没有嫩江县食品厂建设综合楼的立项文件。嫩江县城乡规划管理办公室出具证明，证实嫩江县食品厂建设综合楼时没有办理备案手续。嫩江县国土资源局出具证明，证实嫩江县食品厂在1998年建设综合楼时，没有申请办理国有建设用地使用权审批手续。
原审法院判决认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。本案中，嫩江县食品厂以开发形式将该厂综合楼工程发包给嫩江县第二建筑公司，实际施工人是何平。但该综合楼在建设前没有依据法律的相关规定到嫩江县计划委员会申请立项，也没有到规划部门办理备案手续，更没有取得国有建设用地使用权审批手续，故该楼系违章建筑，不符合《城市商品房预售管理办法》规定的商品房预售条件。违章建筑因其违法性，故由此派生出的权利应不予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第五十八条，《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条,判决，驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告负担。
判决宣判后，ＸＸＸ不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、原审法院判决定性错误。1998年为改造城市面貌，解决企业困境，嫩江县人民政府鼓励企业建集资楼，嫩江县食品厂集资共建综合楼是符合当时嫩江县委、嫩江县人民政府政策有关总体要求，同时也经过相关部门审核同意的。原审法院在没有确凿的证据及充分的法律法规为依据的情况下，认定嫩江县食品厂1999年集资共建综合楼系违章建筑，驳回上诉人ＸＸＸ的诉讼请求，以确认之诉结案，属于严重的认识错误。ＸＸＸ以停止侵权，返还集资建房纠纷提起诉讼，其诉求是给付之诉，原审法院判决违背ＸＸＸ的真实意愿，违反《中华人民共和国民事诉讼法》不诉不理的基本原则。二、原审法院判决认定事实错误。诉争房屋是集资共建房屋，而不是商品房预售房屋，集资共建就是大家出资共同建筑，而商品房预售则是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款。三、原审法院判决未认定公证书的证明效力是错误的。公证是依申请，依照法定程序对民事法律行为有法律意义的事实以及文书的真实性、合法性等予以证明。公证书是对所要公证的事项进行真实性、合法性的一种特别的证明，其证明效力是法定的。四、原审法院判决适用法律错误。该案系返还集资共建房侵权纠纷，应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国侵权责任法》，而原审法院确定的案由为房屋买卖合同纠纷，并以《城市商品房预售管理办法》相关规定进行判决，显属适用法律错误。《城市商品房预售管理办法》不能规范集资共建行为。五、原审法院审判程序严重违法。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据，原审法院依职权调取的嫩江县档案馆的证明、嫩江县城乡规划管理办公室的证明及嫩江县国土资源局的证明未经庭审时出示质证，在ＸＸＸ毫不知情的情况下，作为认定事实的依据驳回ＸＸＸ的诉讼请求，该判决已经严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，属于审判程序违法。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判支持ＸＸＸ的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
本院认为，上诉人ＸＸＸ主张1999年4月19日嫩江县食品厂与其签订《集资共建综合楼协议书》，该协议约定ＸＸＸ投资8万元，楼房竣工后，将该楼1单元4层2号房屋交付ＸＸＸ，但被上诉人郝晓辉作为嫩江县食品厂临时负责人将该房屋交付给被上诉人刘福来，现ＸＸＸ要求被上诉人嫩江县粮食局、郝晓辉、刘福来停止侵权，共同将该房屋返还ＸＸＸ。虽然《集资共建综合楼协议书》中约定该房屋为集资共建房屋，但当事人的约定不能违反法律的强制性规定，房屋的建设必须取得建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件，ＸＸＸ未提供证据证实其与嫩江县食品厂签订的《集资共建综合楼协议书》中约定的房屋取得上述批件，由于本案诉争房屋确未取得工程规划许可证，ＸＸＸ请求确认诉争房屋归其所有，事实上系请求确认违法建筑权利归属，不属于人民法院受理范围，故驳回上诉人的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销嫩江县人民法院（2015）嫩民初字第1097号民事判决；
二、驳回上诉人ＸＸＸ的起诉。
一、二审案件受理费200.00元（免收）、邮寄费160.00元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 于卫平
审判员 曹 伟
审判员 沈洋洋
二〇一六年四月十二日
书记员 仇长城