辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第141号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1965年3月11日出生于辽宁省沈阳市，蒙古族，大学文化，万通国际集团总裁，住沈阳市和平区北二马路。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人杜晋安、周坤，辽宁长风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1955年5月6日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，沈阳万通源商贸有限公司副总经理，住沈阳市铁西区南十一路。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕，2013年11月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1959年12月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，万通国际集团副总裁，住沈阳市铁西区北一东路。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2012年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2013年11月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1958年6月7日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，万通国际集团副总裁，住沈阳市沈河区会武街。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕，2013年11月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）鞠某某，男，1954年11月1日出生于吉林省延吉市，汉族，大学文化，万通国际集团副总裁，住沈阳市皇姑区长江南街。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕，2013年8月23日被取保候审。
上诉人（原审被告人）孙某某，女，1964年6月5日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，万通国际集团财务总监，住沈阳市皇姑区细河街。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕，2013年8月23日被取保候审。
上诉人（原审被告人）佟某某，女，1981年8月30日出生于辽宁省阜新市，汉族，高中文化，万通国际集团出纳员，住沈阳市皇姑区昆山西路。因涉嫌非法经营犯罪于2012年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月2日被指定地点监视居住，同年5月17日被逮捕，2013年8月23日被取保候审。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人于某某、李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某犯擅自发行股票罪一案，于2013年11月1日做出（2013）沈和刑初字第135号刑事判决。宣判后，原审被告人于某某、李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某不服原判，提出上诉。本院于2014年4月22日作出（2013）沈中刑二终字第620号刑事裁定，裁定撤销原判，发回沈阳市和平区人民法院重新审判。沈阳市和平区人民法院重审后，于2014年12月12日做出（2014）沈和刑初重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人于某某、李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某不服原判，再次提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月25日和2015年6月3日公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员胡珊红出庭履行职务。上诉人于某某、李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某及辩护人杜晋安、周坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年左右，被告人于某某先后成立沈阳帝杰营销有限公司、沈阳帝杰经贸投资有限公司（以下简称帝杰公司），并任上述公司法定代表人。被告人李某某于2005年至案发在被告人于某某经营的帝杰公司等公司任高级管理人员，主管公司财务等工作，案发时任沈阳万通源商贸公司副总经理、万通公司副总裁；被告人尹某某于2005年至2008年期间在被告人于某某经营的帝杰公司、万通公司任高级管理人员，负责公司市场销售等工作，曾任万通公司副总裁；被告人刘某某于2006年至案发在被告人于某某所经营的公司任高级管理人员，主管公司的市场工作，任万通公司副总裁；被告人鞠某某于2008年至案发在被告人于某某所经营的万通公司任高级管理人员，负责公司产品的采购及公司的宣传工作，任万通公司副总裁；被告人孙某某于2009年至案发在被告人于某某所经营的万通公司任财会人员，负责财会工作，系万通公司财务总监；被告人佟某某于2005年至案发在被告人于某某所经营的帝杰公司、万通公司任财会人员，负责出纳工作。
被告人于某某在未经国家金融机构批准的情况下，决定帝杰公司以销售产品配送消费者相应股权等方式进行经营，并向多个省、市消费者及加盟商宣传购买该公司产品可以获赠股票成为该公司股东，后陆续通过多家经销商采取以销售产品配送股权或者直接销售股权的方式进行经营。2007年，被告人于某某又成立了万通国际集团公司，并购买了高级仪器公司（美国空壳公司），于某某又以万通国际控股有限公司的名义成立沈阳市和平区万通小额贷款有限公司。同时，于某某又先后成立沈阳万通源商贸有限公司、沈阳万通健康用品制造有限公司、康平万通商贸有限公司、辽宁万通保险代理有限公司等四家公司，上述公司均由被告人于某某实际控制，并对外统称为万通国际集团公司（以下简称万通公司），被告人于某某任公司总裁，并声称公司已经在美国OTCBB板块上市交易，股票具有巨大升值潜力、会有高额的回报，同时通过缩股将原持有帝杰公司股权的人员转变为万通公司股东等方式，继续以消费者购买产品获赠股票或直接购买该公司股票等形式进行经营活动。期间，在被告人于某某策划、组织下，时任万通公司董事会成员、高级管理人员、财务人员的被告人李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某等人分别负责在股票配送、销售过程中组织、宣传、策划、为搭售股票采购产品以及公司管理工作，并以上述方式，在境内多个省、市通过设立代理经销商，采取以销售产品配送股权或者直接销售股权等方式，吸收公众存款。经审计，截止2012年3月22日，参与购买万通公司股票共计3096人，持有的万通公司股票数量为12446947股，61家代理经销商预收收入共计人民币132948291.93元。
2012年3月26日，公安机关分别将被告人于某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某抓获。2012年4月24日，将被告人尹某某抓获。
案发后，公安机关依法将涉案财物进行扣押，包括和平区中山路195号16、17、18层房屋所有权证及国有土地使用权证；海尔笔记本电脑一台、护照一本；路虎神行者汽车一台及行车证；捷达轿车两台；上述物品实物均未移送本院。佟某某账户冻结10002.22元、42975.44元、15874.47元、83006.16元、5000元、3000元、2000元、153868.80元；邱光账户冻结300345.83元；于某某账户冻结1522294.93元、7051.95元；万通源商贸、万通小额贷款、赵海霞账户冻结294184.56元、121529.02元、123108.06元；万通保险代理账户冻结1078814.00元；万通源商贸、万通健康用品、万通小额贷款冻结3826999.00元、2614992.00元、5374.00元；万通源商贸冻结2512678.00元；上述款项合计为12723098.44元。上述款项均未移送本院。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人贾某某、费某某、刘某某、张某某、郭某某、傅某某、刘某甲、张某甲、陈某甲、陈某乙、李某某、胡某某、高某某、王某某、邸某某、张某某、赵某某、陈某丙、刘某甲、赵某甲、毕某某、邱某某、王某某、杨某某、啜某某、牟某某、杨某某、翟某某、庄某某、常某某、郎某某、梁某某、姜某某、郑某某、刘某乙、尚某某、季某某、张某乙、朱某某、王某甲、葛某某、马某某、赵某甲、周某某、曲某某、武某某、杨某甲、于某某、谢某某、金某某、李某甲、李某乙、陈某甲、金某甲、姜某某、郭某某、侯某某、冯某某、李某丙、贾某甲、杰某某、梁某甲、李某丁、张某丙、刘某丙、王某乙、白某某、赵某乙、方某某、朱某某、王某丁、鄂某某、皮某某、李某戊、权某某、佟某甲、吕某某、刘某丁、王某丙、朱某某、张某丁、洪某某、全某乙、姜某甲、苏某某、祈某某、卢某某、李某戊、刘某戊、高某某、许某某、李某戊、曹某某、赵某丙、国某某的证言，书证案件来源、抓捕经过、户籍证明、电话查询记录、美国万通国际控股有限公司、沈阳帝杰经贸投资发展有限公司股东大会等宣传资料、沈阳帝杰经贸投资发展有限公司、沈阳万通源商贸有限公司、康平万通商贸有限公司、辽宁万通保险代理有限公司、沈阳市和平区万通小额贷款有限公司、沈阳万通健康用品制造有限公司的工商档案等资料、扣押物品文件清单、扣押存款通知书回执书、中国证券监督管理委员会关于美国（沈阳）万通国际集团公司有关行为认定意见的复函、审计报告、万通国际集团公司股票委托书、代理商确认书以及被告人于某某、李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人于某某伙同尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某，违犯国家金融管理法律规定，通过以购买产品可以获赠股票等方式向社会公开宣传，并承诺股票上市后会有高额的回报，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，七被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。故公诉机关指控七被告人构成擅自发行股票罪指控罪名不当，应予纠正。被告人于某某在变相非法吸收公众存款的过程中起领导、组织、决策作用，系主犯。被告人尹某某、李某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人鞠某某、孙某某、佟某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某、尹某某能够缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，认定被告人于某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，依法上缴国库；被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库；被告人尹某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库；被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元，依法上缴国库；被告人鞠某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月零二十一日，并处罚金人民币十万元，依法上缴国库；被告人孙某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月零二十一日，并处罚金人民币五万元，依法上缴国库；被告人佟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月零二十一日，并处罚金人民币五万元，依法上缴国库；查封、扣押的赃款、赃物，由公安机关处理，依法返还姜某某等3096名投资人。
上诉人于某某的上诉理由是：一、其根据万通公司股权激励计划中员工的销售业绩情况将万通国际集团股权无偿转让给员工的行为没有违反法律规定，原判认定其构成非法吸收公众存款犯罪事实不清，证据不足，应依法认定上诉人等七名被告人无罪；二、侦查机关违反法定程序、采用变相体罚、疲劳审讯和威胁方式取得的证据以及形式上存在严重瑕疵的证据，应当依法排除；三、原判依据的审计报告不够客观真实，且审计机关在出庭接受质证时证明132448291.3元系61家经销商销售产品的货款。
辩护人的辩护意见是：一、原判认定事实错误，应依法认定于某某等七名上诉人无罪。理由是：沈阳帝杰经贸发展有限公司不存在发行股票问题，万通国际集团在美国依法上市，其股票可以在OTCBB市场合法转让，且《劳动合同书》、《股权确认书》、《委托保管书》能够证明3096名中国股东都是万通国际集团以及子公司的职工。二、原判认定、采信证据错误。理由是：1.原判认定被告人于某某有罪证据均属虚假无效证据，且《万通国际集团股权激励计划》、《劳动合同书》、《万通国际集团股东名册》等证据未被原审法院采信；2.原判依据证人证言、被告人的供述定罪，不符合刑法的基本原则。三、原判适用法律错误。理由是：上诉人于某某向3096名中国股东转让股票的行为和结果都在美国，适用美国法律，原判依据《中华人民共和国刑法》判定被告人于某某有罪属适用法律错误。
上诉人李某某的上诉理由是：原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，应依法认定其无罪。
上诉人尹某某的上诉理由是：原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，应依法认定其无罪。理由是：其在万通公司任职期间，万通公司没有作出过在中国境内发行股票的决议决定，股票转让赠送是于某某个人的决定，与上诉人无关。
上诉人刘某某的上诉理由是：其从未与任何人预谋犯罪，也从未在任何场合讲过股票有高额回报，于某某转让万通公司股票系其个人行为，与上诉人无关。
上诉人鞠某某的上诉理由是：原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，应依法认定其无罪。理由是：其于2009年到万通公司任一般管理人员，2010年4月被公司任命为行政副总裁，不属于高管，根本没有参与任何涉及股票的活动，其行为不应认定为犯罪。
上诉人孙某某的上诉理由是：原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，应依法认定其无罪。理由是：其任万通公司的财务总监期间，公司没有卖产品赠送股票和转让股票行为，也没有销售过股票，于某某转让股票属个人行为，与上诉人无关。
上诉人佟某某的上诉理由是：原判认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，应依法认定其无罪。理由是：其是万通公司负责出纳工作的一般工作人员，从未收取过股票款、投资款等，其行为不构成犯罪。
出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持原判。
经审理查明，上诉人于某某、尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某非法吸收公众存款犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人于某某、尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。根据案件审理需要，本院依法调取了沈阳市公安局和平分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，对上诉人于某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某等六人在侦查阶段采取监视居住、笔录瑕疵及移送司法审计的证据情况做了解释说明。出庭检察员依法调取了沈阳市公安局和平分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，对中国证券监督管理委员会出具的（2012）015号《关于美国（沈阳）万通国际集团公司有关行为认定意见的复函》进行了说明。上述证据经二审庭审质证、认证。
本院认为，上诉人于某某伙同尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某，违犯国家金融管理法律规定，通过以购买产品可以获赠股票等方式向社会公开宣传，并承诺股票上市后会有高额的回报，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，七上诉人的行为均构成非法吸收公众存款罪。上诉人于某某、尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某系共同犯罪。其中，上诉人于某某系主犯。上诉人尹某某、李某某、刘某某系从犯，可从轻处罚。上诉人鞠某某、孙某某、佟某某系从犯，可减轻处罚。上诉人李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某、尹某某能够缴纳罚金，可酌情从轻处罚。
关于各上诉人及辩护人所提原判认定其构成非法吸收公众存款犯罪事实不清，证据不足，应依法认定各上诉人无罪的上诉理由及辩护意见，经查，卷中证人证言与各上诉人的供述相互印证，且有股东大会等宣传资料、工商档案等资料、中国证券监督管理委员会复函、审计报告、股票委托书、代理商确认书等书证相佐证，能够证实上诉人于某某先后成立了沈阳帝杰营销有限公司、沈阳万通源商贸有限公司等多家公司，在未经国家金融机构批准的情况下，上诉人于某某声称公司已经在美国OTCBB板块上市交易，股票具有巨大升值潜力、会有高额的回报。同时，在于某某策划、组织下，时任万通公司董事会成员、高级管理人员、财务人员的上诉人李某某、尹某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某等人分别负责在股票配送、销售过程中组织、宣传、策划、为搭售股票采购产品以及公司管理工作，在境内多个省、市通过设立代理经销商，采取以销售产品配送股权或者直接销售股权等方式，吸收公众存款。经审计，截止2012年3月22日，参与购买万通公司股票共计3096人，持有的万通公司股票数量为12446947股，61家代理经销商预收收入共计人民币132948291.93元。上诉人于某某、尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，原判认定各上诉人构成非法吸收公众存款共同犯罪的证据充分，能够排除合理怀疑，形成确切、唯一的证据链条。故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人于某某及其辩护人所提原判采信违法无效证据，认定案件事实及适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关出具了《情况说明》，经本院庭审质证、认证，已就讯问笔录、证人证言等笔录中存在的瑕疵问题，作出了合理解释，不影响上述证据的客观真实性，且侦查人员在原审庭审时出庭作证，证实在其办案过程中没有刑讯逼供或其他违法的侦查行为，对于证人取证方式均符合法律规定。现无证据证实讯问笔录、证人证言等证据系侦查机关违反法定程序，采用变相体罚、疲劳审讯和威胁方式取得，故上述证据可以作为定案依据使用。卷中《劳动合同书》、《万通国际集团股权激励计划》、《万通国际集团股东名册》等书证不影响对各上诉人行为性质的认定；沈阳公信会计师事务所有限责任公司是具有法定资质的审计机构，其出具的沈公审字（2012）264号审计报告是依据公安机关查获并提供的万通公司的财务核算软件及会计凭证所做，符合法定程序，客观真实；上诉人于某某及尹某某、李某某、刘某某、鞠某某、孙某某、佟某某均系中华人民共和国公民，其非法吸收公众存款的犯罪行为及危害后果均发生在中华人民共和国领域内，原判依据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定对各上诉人判处刑罚并无不当，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人刘某某所提其从未与任何人预谋犯罪，也从未在任何场合讲过股票有高额回报，于某某转让万通公司股票系其个人行为，与上诉人无关的辩解，经查，上诉人刘某某系万通公司主管市场工作的高级管理人员，其对万通公司以销售产品配送股票及公司转让股票等行为系明知，在上诉人于某某等人变相非法吸收公众存款行为中起到了帮助作用，造成了扰乱金融秩序的危害后果。故对该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人尹某某所提其在万通公司任职期间，万通公司没有作出过在中国境内发行股票的决议决定，股票转让赠送是于某某个人的决定，与上诉人无关的上诉理由，经查，上诉人尹某某系帝杰公司、万通公司负责企业管理、市场销售等工作的高级管理人员，其在变相非法吸收公众存款行为中起到了帮助作用，造成了扰乱金融秩序的危害后果。故对该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人鞠某某所提其于2010年4月被公司任命为行政副总裁，不属于高管，根本没有参与任何涉及股票的活动，其行为不应认定为犯罪的上诉理由，经查，上诉人鞠某某于2008年年底即任万通公司负责产品采购、宣传工作的高级管理人员，至其任万通公司行政副总裁及以后，该公司经营方式并没有改变，其在变相非法吸收公众存款行为中起到了帮助作用，造成了扰乱金融秩序的危害后果。故对该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人孙某某所提其任万通公司的财务总监期间，公司没有卖产品赠送股票和转让股票行为，也没有销售过股票，于某某转让股票属个人行为，与上诉人无关的上诉理由，经查，上诉人孙某某系万通公司的财会人员，负责财会工作。在其任职至案发期间，上诉人于某某等人变相非法吸收公众存款行为并未停止或改变，上诉人孙某某在该行为中起到辅助作用，造成了扰乱金融秩序的危害后果，故对该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人佟某某所提其是万通公司负责出纳工作的一般工作人员，从未收取过股票款、投资款等，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人佟某某系上诉人于某某所经营公司的财会出纳员，负责收取公司通过变相非法吸收公众存款行为所获取的资金，其在变相非法吸收公众存款行为中起到辅助作用，造成了扰乱金融秩序的危害后果。故对该上诉理由本院不予支持。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾敏飞
审 判 员 张 勇
代理审判员 张立伟
二〇一五年六月十一日
书 记 员 贾天月