河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法民一终字第141号
上诉人（原审原告、反诉被告）：森隆药业有限公司。住所地：河北省三河市燕郊经济技术开发区。
法定代表人：刘墨林，该公司董事长。
委托代理人：曹洪昌，该公司职员。
委托代理人：武中文，河南裕达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省福林制药厂。住所地：河南省孟州市河阳办事处东葛村。
法定代表人：闫志兴，该厂厂长。
委托代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人：辛二林，河南苍穹律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：闫志兴。
被上诉人（原审被告）：武红霞。
以上二被上诉人的共同委托代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。
以上二被上诉人的共同委托代理人：辛二林，河南苍穹律师事务所实习律师。
上诉人森隆药业有限公司（以下简称森隆公司）与河南省福林制药厂（以下简称福林制药厂）、被上诉人闫志兴、武红霞转让合同纠纷一案，森隆公司于2011年8月8日向河南省焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令福林制药厂向森隆公司返还定金300万元、支付违约金300万元，闫志兴、武红霞在恶意转移、接受福林制药厂财产范围内承担共同给付责任。福林制药厂向森隆公司提起反诉，请求：森隆公司赔偿福林制药厂损失260万元。原审法院于2012年7月20日作出（2011）焦民二初字第26号民事判决及（2011）焦民二初字第26－2号民事裁定。森隆公司与福林制药厂均不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月9日公开开庭进行了审理。森隆公司的法定代表人刘墨林、委托代理人曹洪昌、武中文，福林制药厂的法定代表人闫志兴，闫志兴、武红霞，福林制药厂、闫志兴、武红霞的共同委托代理人孙保红、辛二林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2010年8月12日森隆公司与福林制药厂签订《中药产品（乌杞乙肝颗粒）转让合同》（以下简称转让合同），主要内容：1、转让内容为乌杞乙肝颗粒新药证书及生产批件；2、转让费及付款方式、时间：乌杞乙肝颗粒的新药证书及生产批件（生产技术）转让费共计1100万元，双方签订合同后，森隆公司在20天内向福林制药厂支付定金300万元到其指定账户，福林制药厂向森隆公司提供新药证书、注册批件、质量标准复印件一套，三批样品经森隆公司所在地省药检所检验合格后，森隆公司支付750万元到福林制药厂指定账户，福林制药厂向森隆公司提供新药证书、批件、质量标准原件全套技术资料四套，森隆公司向国家食品药品监督管理局申报新药技术转让。双方办理完转让手续，待森隆公司获得新药证书（因政策原因新药证书转让不成除外）生产批件后20天内支付给福林制药厂50万元到福林制药厂指定账户；3、违约责任：（1）合同自签字盖章后20天内款到福林制药厂指定账户，转让申报活动启动，如果20天内款未汇给福林制药厂合同自动失效；（2）项目转让为独家转让，福林制药厂不得转让给第三方，违约方将赔偿对方因此造成的一切经济损失。森隆公司取得生产批件20日内，余款50万元未到福林制药厂指定账户，福林制药厂有权转让第三方或诉至法院；（3）如果森隆公司不能按合同规定按时足额付款，则每延期一周，按延期付款额的5%罚息；（4）若因福林制药厂的原因未能取得新药证书、生产批件，福林制药厂应在一周内将森隆公司已支付给福林制药厂的转让费全额退还森隆公司，合同自然终止；（5）如有一方随意终止合同，赔付对方定金的两倍金额。合同还对转让项目及方式、双方的责任和义务、成果归属等作出约定。
合同签订后，森隆公司于2010年8月18日将定金300万元打入福林制药厂指定账户。
二、2010年10月18日，因森隆公司要求变更第二次和第三次付款方式，双方订立补充协议（以下简称补充协议一），主要内容：1、剩余800万元以中国银行孟州市支行（以下简称孟州中行）履约保函方式支付；2、自补充协议一签订之日起45日内森隆公司做好三批样品的试生产和化验等准备工作并及时通知福林制药厂指导生产；3、自补充协议一签订之日起80天内，森隆公司所生产的三批样品经森隆公司所在地省药检所检验合格后，森隆公司把履约保函单800万元交给福林制药厂，同时福林制药厂把新药证书、注册批件、质量标准原件和全套技术资料四套交给森隆公司；4、补充协议一签订之日起80天内福林制药厂没有收到履约保函补充协议一自动终止。如森隆公司不按补充协议一执行属于森隆公司违约，补充协议一作废，仍按2010年8月12日转让合同执行，福林制药厂有权另找其他厂家转让。
当日，福林制药厂向森隆公司提供了乌杞乙肝颗粒的处方组成、生产工艺、产品质量标准、检验方法、产品说明书、新药证书等相关技术资料复印一套。2010年12月6日-10日福林制药厂派3名技术人员到森隆公司指导森隆公司生产出三批样品，并经森隆公司实验中心检验合格。但森隆公司未向其所在地省药检所报检。
三、2011年1月10日，双方签订补充协议二，约定：把2010年10月18日合同中第二条、第五条第二款、第六条第二款约定的80天一律延期20天；履约保函方式变更为收支监控银企通（以下简称银企通）。2011年1月14日，森隆公司把805万元打入孟州中行森隆公司所开临时账户。
四、2011年6月份，福林制药厂将乌杞乙肝颗粒新药证书和生产技术以1200万元的价格转让给他人。
原审法院认为，森隆公司与福林制药厂签订的转让合同、补充协议一、补充协议二均系双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。森隆公司支付定金后，福林制药厂按约指导森隆公司生产出了三批样品，但森隆公司未按照合同约定履行申报、检验、支付剩余款项义务，构成违约。福林制药厂按照双方合同约定全面履行合同义务，不存在违约行为。因此，森隆公司请求福林制药厂返还定金300万元并支付违约金300万元的请求证据不足，不予支持。福林制药厂反诉要求森隆公司支付因森隆公司违约，给其造成损失260万元的请求无事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百一十五条之规定，判决：一、驳回森隆公司对福林制药厂的诉讼请求；二、驳回福林制药厂对森隆公司的反诉请求。一审本诉案件受理费53800元、保全费5000元，由森隆公司负担；反诉案件受理费13800元，由福林制药厂负担。
原审法院亦认为，福林制药厂与森隆公司药品技术转让合同纠纷，森隆公司起诉要求闫志兴、武红霞在接受福林制药厂财产范围内和福林制药厂共同承担对森隆公司的债务，因该二人非本案合同相对方，不是本案药品技术转让合同法律关系的一方主体，森隆公司与闫志兴、武红霞没有直接利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第三项之规定，裁定：驳回森隆公司对闫志兴、武红霞的起诉。
森隆公司上诉称：一、合同履行不能的原因系合同约定的付款条件无法实现，而非森隆公司拒绝付款，对此森隆公司已提交了孟州中行的证明，原审判决认定森隆公司违约不当；二、在双方协商过程中，福林制药厂随意终止合同，擅自将乌杞乙肝颗粒新药技术又转让他人，福林制药厂构成违约，福林制药厂应承担返还定金及支付违约金的责任；三、经福林制药厂指定，森隆公司将定金300万元打入闫志兴账户，后该款项被闫志兴处置，部分款项转入武红霞账户，其二人账户具备企业账户性质，应在其非法接受福林制药厂财产的范围内承担责任。请求二审撤销原审判决第一项，改判福林制药厂向森隆公司返还定金300万元并支付违约金300万元；请求撤销原审裁定，改判闫志兴、武红霞在非法接受福林制药厂财产范围内承担付款责任。
福林制药厂答辩称：补充协议履行不能是事实，按照双方补充协议一第十一条的约定，补充协议履行不能，补充协议解除，双方仍按转让合同履行，即三批样品生产出后，经森隆公司所在地省药检所检验合格，森隆公司向福林制药厂支付750万元。而森隆公司既未向省药检所申请检验，亦未向福林制药厂支付余款，森隆公司构成违约。福林制药厂在其违约的情况下，将乌杞乙肝颗粒新药技术转让他人不构成违约，森隆公司要求福林制药厂返还定金并支付违约金的请求不能成立，原审判决驳回森隆公司的诉讼请求正确，请求二审驳回森隆公司上诉，维持原审判决第一项。
闫志兴、武红霞答辩称：因福林制药厂长年停产，没有能够正常使用的账户，所以福林制药厂应森隆公司的要求将定金打入以闫志兴个人名义开立的对公账户，该账户内款项由福林制药厂支配，而非闫志兴个人。武红霞个人账户的款项系其个人合法财产。闫志兴、武红霞不应承担还款责任，原审裁定驳回森隆公司要求其二人承担还款责任的起诉正确，请求二审驳回森隆公司的上诉，维持原裁定。
福林制药厂上诉称：双方所转让的乌杞乙肝颗粒的《药品生产许可证》有效期于2010年12月31日届满，由于森隆公司多次拖延履行合同，致使在该有效期届满前双方未能完成转让行为。而福林制药厂长年停产，为续办新证，福林制药厂购置了新的设备、原料进行三批产品的生产，从而支出大量费用，该费用损失应由森隆公司负担。原审判决驳回福林制药厂的反诉请求不当，请求二审撤销原审判决第二项，改判森隆公司赔偿福林制药厂损失260万元。
森隆公司答辩称：1、森隆公司不存在违约，不应承担福林制药厂的损失；2、在三份合同签订及履行过程中，《药品生产许可证》有效期已届满，双方未对续办新证的费用如何承担进行约定。而福林制药厂作为转让方有义务提供有效的《药品生产许可证》。因此，福林制药厂主张由森隆公司负担办理新证的费用没有依据，请求二审驳回福林制药厂的上诉，维持原审判决第二项。
闫志兴、武红霞的陈述意见同福林制药厂一致。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、森隆公司主张福林制药厂返还定金300万元、支付违约金300万元有无事实和法律依据；二、福林制药厂主张森隆公司赔偿其损失260万元有无事实和法律依据；三、原审裁定驳回森隆公司对闫志兴、武红霞的起诉是否正确。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、补充协议二中约定的银企通，系银行作为交易双方
支付中介，受当事人双方的委托，代监控交易资金，在收款人提供单据或相关证明文件或其中一方提供支付凭证，满足三方协议约定条件下，银行根据协议支付所监控的资金，从而达到保护交易双方权益，促进交易达成。
二、补充协议一第七条“履约保函解冻条件”约定“孟州中行确认后把履约保函800万元无条件打入福林制药厂指定的帐户，3天内到不了福林制药厂指定帐户，孟州中行承担履约保函金额800万元赔付给福林制药厂，并汇入福林制药厂帐户”，其中履约保函，后变更为银企通。双方均认可由于孟州中行不同意该条款内容，系银企通履行不能的原因。该条款内容被孟州中行拒绝后，森隆公司与福林制药厂对付款方式协商未果，森隆公司将805万元款项于2011年4月从其在孟州中行开立的账户中转走，福林制药厂于2011年6月将乌杞乙肝颗粒药品技术转让他人。
本院认为：关于转让合同履行不能的原因及双方是否存在违约的问题。福林制药厂与森隆公司签订转让合同后，又先后签订两份补充合同，对原约定的付款方式、付款时间进行了两次变更。在补充协议二签订后，森隆公司按照银企通的要求，在孟州中行开立账户，并将805万元转入该账户，已履行了银企通付款方义务。但由于补充协议二中约定的银企通兑付条件，孟州中行不能接受，而双方关于其它付款方式亦未能达成一致意见，导致转让合同履行不能。该合同履行不能非双方当事人原因，双方均不存在违约。
虽然森隆公司的付款义务为三批样品经森隆公司所在地省药品监督管理部门检验合格，森隆公司支付相应价款。但在实际履行过程中，森隆公司在样品经其实验中心检验合格，即开始履行银企通付款义务，而未以样品未经其所在地省药品监督管理部门检验合格为由拒绝付款，该样品未经森隆公司所在地省药品监督管理部门检验并未影响双方关于付款及申报药品技术转让的履行，因此，原审判决关于森隆公司未履行申报、检验、付款义务构成违约的认定不当。
关于森隆公司主张福林制药厂承担返还定金300万元、支付违约金300万元是否有事实和法律依据。据上所述，导致转让合同履行不能，并非双方当事人原因，森隆公司于2011年4月将原打入孟州中行其公司账户的805万元款项转出，福林制药厂亦于2011年6月将乌杞乙肝颗粒技术转让他人，双方的行为均表明不再履行转让合同，该合同已实际解除。故森隆公司主张福林制药厂返还定金300万元的上诉理由成立，本院予以支持，其主张福林制药厂承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于福林制药厂要求森隆公司赔偿其换发新证的损失的问题。在药品技术转让合同关系中，福林制药厂系转让方，其有义务提供有效的《药品生产许可证》，而其持有的《药品生产许可证》有效期至2010年12月31日，依据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八条的规定，如需继续生产药品，福林制药厂应在该证有效期届满前6个月内申请换发新证。且双方签订转让合同的时间是2010年10月，两份补充协议分别于2010年11月、2011年1月签订，在该三份合同中均未约定由森隆公司负担换发新证的费用。因此，福林制药厂主张换发新证所支出的费用由森隆公司负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审裁定驳回森隆公司对闫志兴、武红霞的起诉是否正确的问题，本院另行裁定处理。
综上，森隆公司关于福林制药厂应返还定金300万元的上诉请求成立，本院予以支持，其关于福林制药厂应支付违约金300万元的上诉请求不能成立，本院予以驳回；福林制药厂的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审查明部分事实不清，处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持焦作市中级人民法院（2011）焦民二初字第26号民事判决第二项；
二、撤销焦作市中级人民法院（2011）焦民二初字第26号民事判决第一项；
三、河南省福林制药厂于本判决生效之日起十日内向森隆药业有限公司返还定金300万元；
四、驳回森隆药业有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费53800元、保全费5000元，森隆药业有限公司负担29400元，河南省福林制药厂负担29400元，反诉案件受理费13800元，由河南省福林制药厂负担；二审案件受理费67600元，森隆药业有限公司负担26900元，河南省福林制药厂负担40700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
审 判 员 司胜利
代理审判员 陈红云
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 刘路清