甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民再1号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。委托诉讼代理人：王某，甘肃沁泽律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。委托诉讼代理人：田某，甘肃正峰律师事务所律师。再审申请人沈某与被申请人肖某劳动争议纠纷一案，甘肃省张掖市甘州区人民法院于2015年11月3日作出（2015）甘民初字第89号民事判决，被申请人肖某不服提出上诉，本院于2016年4月5日作出（2016）甘07民终99号民事判决。再审申请人沈某于2016年6月12日，以出现新的证据为由向本院申请再审，本院于2016年9月22日作出（2016）甘07民申19号民事裁定书，裁定本案由本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，再审申请人沈某及其委托诉讼代理人王某、被申请人肖某及其委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼。现已审理终结。再审申请人沈某及其委托诉讼代理人再审认为：1、再审申请人发现了肖某在其摄影室工作期间的工资表，证明肖某月工资为500元，根据《工伤保险条例》第六十四条，依据2010年度全省城镇私营单位就业人员月工资1178元的60%计算，肖某月工资应为715.80元。据此一、二审以3000元为标准计算肖某的工伤待遇错误；2、肖某自2011年6月6日到沈某的摄影室学习至事故发生之日12月19日，工作时间不足六个月，根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，应支付半个月工资的经济补偿，二审以3.5个月予以补偿错误；3、侵权方赔偿肖某的今后治疗费、残疾赔偿金、误工费费用均高于沈某应支付的肖某的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，不再予以补偿。被申请人肖某及其委托诉讼代理人辩称：1、再审申请人在仲裁及诉讼阶段不提交肖某工资的相关证据，视为其对权利的放弃，再审期间提交的肖某工资发放表违反证据规定，不属新的证据，不予认定；2、肖某自到摄影室上班直至2014年10月23日肖某申请解除劳动关系之日，肖某在摄影室的工作年限为3年多，应以3.5个月计算解除合同经济补偿金；3、一、二审以补偿原则，从沈某应支付的肖某的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资与第三人支付肖某的今后治疗费、残疾赔偿金、误工费予以抵消，缺乏法律规定，请求撤销一、二审判决，予以改判。再审申请人沈某向一审法院起诉请求：请求判令原告无需支付被告工伤保险待遇及解除劳动合同经济补偿金和未签订劳动合同双倍工资等费用。一审法院认定事实：2011年6月6日，被告肖某到原告沈某开办的张掖市甘州区水晶恋精品婚纱摄影室（以下简称水晶恋摄影室）学习化妆。同年6月9日，被告向原告交纳学费500元，原告出具收款收据一张，备注：”学期：三个月、延时免费”。同年10月28日，被告又向原告交纳学习押金500元，原告再次出具收款收据，备注：”按正常手续离职后全额退还”。同年12月19日，被告受原告的指派前往民乐县为新娘化妆，次日，被告乘车返回张掖途中发生交通事故，被告受伤后，遂离开原告处再未上班。被告肖某在原告沈某开办的摄影室工作期间，每天打卡考勤，双方之间未签订书面劳动合同。原告沈某开办的水晶恋摄影室未为被告肖某缴纳社会保险费。2013年5月14日肖某向甘州区劳动人事仲裁委员会提出申诉，要求确认与原告之间存在劳动关系，2013年6月18日该委作出了（2013）甘区劳人裁字第67号裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。2014年7月30日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2014）3-80号认定工伤决定书，认定肖某受到的事故伤害为工伤。同年12月1日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）甘区劳人裁字第175号裁决书，裁决原告沈某开办的水晶恋摄影室向被告肖某支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等合计147321元；由原告开办的水晶恋摄影室向被告肖某退还押金500元。沈某对该裁决不服提起诉讼。另查明，被告肖某与侵权人王虎、郭宝庭等人机动车交通事故责任纠纷一案，甘州区人民法院（2012）甘民初字第3788号民事调解书确认，由侵权人共同赔偿被告肖某医药费、误工费等共计120035.57元（已履行完毕）。水晶恋摄影室于2006年8月9日注册成立。在审理期间因该摄影室于2015年6月27日被注销，肖某将诉讼主体变更为沈某。一审法院判决：1、解除原告沈某与被告肖某之间的劳动关系；2、原告沈某向被告肖某支付工伤保险赔偿款764.43元、解除劳动合同经济补偿金10500元、未签订书面劳动合同双倍工资16500元、鉴定费231元、退还押金500元，合计28495.43元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由原告沈某负担。被申请人肖某不服一审判决，上诉请求：1、一审查明上诉人应当享受工伤保险待遇，认定合法。2、一审以补偿原则抵消上诉人的工伤保险待遇，缺乏法律规定。请求撤销一审判决，予以改判。经二审审理查明，被上诉人沈某已支付上诉人医疗费8023元，第三人将该部分医药费对上诉人亦进行了赔偿。其他事实与一审认定的事实一致。二审法院判决：1、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第89号民事判决第（一）项；2、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第89号民事判决第（二）项为：被上诉人沈某向上诉人肖某支付工伤保险赔偿款66014.50元、解除劳动合同经济补偿金10500元、未签订书面劳动合同双倍工资16500元、鉴定费231元、退还押金500元，合计93745.50元，扣除肖某应退还沈某已支付的医药费8023元，剩余85722.50元，于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人沈某承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。另查明被申请人肖某在水晶恋摄影室工作期间,于2011年9、10月各领取工资500元。本院再审认为，本案争议的焦点有三点：1、肖某在水晶恋摄影室的月工资标准是多少？2、肖某请求沈某支付工伤保险待遇，即一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资的请求能否成立？3、第三人侵权赔偿与工伤赔偿共存时，侵权人已赔偿的费用能否与劳动者应享受的工伤保险待遇相抵消。对第一个焦点问题，本院认为，再审期间沈某提交了2011年水晶恋员工薪资签领表，其中载明肖某在2011年9、10月各领取工资500元，被申请人肖某对该签领表的真实性予以认可，虽然沈某不能说明其逾期提供该证据的理由，但该证据与认定肖某个人工资的基本事实有关，应当予以采纳，故肖某的月工资标准应认定为500元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《工伤保险条例》第六十四条、甘肃省人民政府甘政发（2006）69号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准地区类别和最低工资标准的通知》、甘政发（2010）75号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》之规定，本案劳动争议发生的甘州区系三类地区，最低工资标准为670元/月，肖某个人工资低于上述标准，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据甘肃省人力资源和社会保障局、甘肃省统计局甘人社通[2011]174号《关于公布2010年甘肃省城镇企业职工养老保险有关统计数据的通知》第二条确定的2010年全省城镇私营单位就业人员平均工资14138元作为计算肖某本人工资的计算依据，即月工资为1178元为标准，计算60%，计706.90元（14138元÷12个月）。对第二个焦点，本院认为，再审申请人开办的水晶恋摄影室与肖某之间存在事实上的劳动关系，且被告在原告处的工作时间已超出劳动法规定的月工资支付周期，沈某自用工之日起达三个月有余而未与肖某签订劳动合同，肖某要求被告沈某支付未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的请求应予支持。但根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定的工作年限是指正式进入工作单位之日（含试用期）起至最后工作日止所有的时间累积，不包括工作中的停薪留职、因某种原因较长时间未上岗等实际并未参加工作的时间，工作年限按周年计算。肖某自到摄影室学习至事故发生，工作三个月以上不足一年，应按照半个月的工资标准支付解除劳动合同经济补偿金。据此再审申请人应支付肖某：未签订书面劳动合同双倍工资3887.95元（706.90元/月×5.5个月）、解除劳动合同经济补偿金353.45元（706.80元/月÷2）、一次性伤残补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、停工留薪期工资4948.30元（706.90元/月×7个月）、鉴定费231元、返还押金500元，合计33248.40元。对再审申请人认为，肖某月工资为500元，低于统筹地区最低工资标准，应按甘州区最低工资标准60%计算肖某个人工资及肖某在摄影室的工作年限不足六个月，应按照半个月工资标准支付解除劳动合同经济补偿金的再审理由均成立，应予支持；被申请人认为再审申请人提交的证据不属新的证据及肖某截止申请解除劳动合同之日，在摄影室的工作年限达三年有余，应按照3.5个月计算解除劳动合同经济补偿金辩解理由不能成立，不予采信。对第三个焦点问题，第三人侵权赔偿与工伤赔偿共存时，侵权人已赔偿的费用能否与劳动者应享受的工伤保险待遇相抵消。本院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，由侵权人对被侵权人的损失给予赔偿。劳动者因工伤事故造成人身损害，是按照《工伤保险条例》的规定予以处理的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。以及最高人民法院[2006]行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定：”因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条、第14条、第15条规定，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失，工伤保险待遇与第三人侵权赔偿采用补偿原则，但补偿的范围为医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，并不包括一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，故再审申请人认为侵权方赔偿肖某的今后治疗费、残疾赔偿金、误工费费用均高于沈某应支付的肖某的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，不再予以补偿的再审理由不能成立，不予支持。对被申请人认为一、二审以补偿原则，从沈某应支付的肖某的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资与第三人支付肖某的今后治疗费、残疾赔偿金、误工费予以抵消，缺乏法律规定的辩解理由，本院认为，本案发生法律效力的二审判决作出的时间为2016年4月7日，被申请人在再审法庭辩论结束前提出上述再审请求，根据《民事诉讼法》第205条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，虽已超过了六个月的申请再审期间，但一、二审判决明显不当，应予纠正。故再审申请人应支付肖某：未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费及返还的押金，合计33248.40元但因扣除再审申请人已支付给被申请人的医药费8023元。综上，原一、二审认定部分事实不清，判处不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2016）甘07民终99号民事判决第（一）项；二、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2016）甘07民终99号民事判决第（二）项；三、再审申请人沈某应支付肖某：未签订书面劳动合同双倍工资3887.95元（706.90元/月×5.5个月）、解除劳动合同经济补偿金353.45元（706.80元/月÷2）、一次性伤残补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金7775.90元（706.90元/月×11个月）、停工留薪期工资4948.30元（706.90元/月×7个月）、鉴定费231元、返还押金500元，合计33248.40元，扣除沈某支付的医药费8203元，余款25040.80元，于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费10元，由再审申请人沈某负担。二审案件受理费10元，由被申请人肖某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建芬审 判 员  张文清代理审判员  宋力国二〇一七年四月二十四日书 记 员  魏文婧