广东省韶关市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）韶中法行终字第67号
上诉人（原审原告）：张常娥，女，1949年12月6日出生，汉族，湖南省祁阳县人。（系死者伍保华母亲）。
上诉人（原审原告）：林海英，女，1981年2月10日出生，汉族，湖南省祁阳县人。（系死者伍保华妻子）。
上诉人（原审原告）：伍节，男，2007年11月8日出生，汉族，湖南省祁阳县人。（系死者伍保华长子）。
上诉人（原审原告）：伍若航，男，2009年6月5日出生，汉族，湖南省祁阳县人。（系死者伍保华次子）。
上诉人（原审原告）：伍嘉可，女，2009年6月5日出生，汉族，湖南省祁阳县人。（系死者伍保华女儿）。
上诉人伍节、伍若航、伍嘉可的法定代理人：林海英，女，年籍同上。
上诉人的共同委托代理人：周瑚连，男，1952年10月9日出生，汉族，广东省韶关市人。
被上诉人（原审被告）：韶关市公安局浈江分局。
法定代表人：陈良素，局长，
委托代理人：何燕萍，韶关市公安局浈江分局法制科副科长。
委托代理人：胡释中，韶关市公安局浈江分局东河派出所民警。
原审第三人：广东省韶关木材厂。
法定代表人：洛劲锋，厂长。
委托代理人：张建辉，男，1976年7月23日出生，汉族，湖南省桃江县人，广东省韶关木材厂职工。
委托代理人：晏婵娟，女，1985年10月20日出生，汉族，湖南省长沙市人，广东省韶关木材厂职工。
上诉人林海英、伍节、伍若航、伍嘉可、张常娥诉被上诉人韶关市公安局浈江分局公安行政救助及行政赔偿纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月22日中午12时17分，被告所属东河派出所接110报警称：“一小偷跳河”，12时19分该所民警胡释中按110的所示方向与辅警携带救生器材驾车前往现场，同时通过其他部门亦通知水上派出所。在现场民警发现河中间有一艘固定铁船离伍保华最近，船上有一船工高金山，民警便延正在施工的铁桥跑到桥中间靠近铁船的地方，经目测铁桥距离铁船约4至5米高，因急于救人，民警先将携带的救生圈抛向船工，叫其把救生圈投向伍保华，随后，经寻找，发现几米外的路桥边有一狭小铁梯可下至铁船，但当民警跳下铁船时才发现，高金山还未将救生圈抛向伍保华，而原呼喊救命的伍保华已沉入水中，经询问高金山称：距离较远，年纪大，无法丢至救生圈于伍保华，此时，接警的水上派出所民警也赶到现场，后经打捞未果，便离开现场，几天后，尸体浮出水面。2014年4月17日，广东省韶关市公安司法鉴定中心出具了韶（公）鉴（DNA）（2014）69号《法医学DNA检验鉴定书》，鉴定意见：伍节与死者伍保华、林海英存在亲生关系。因原告对死者伍保华未能获得赔偿未同意火化，现死者伍保华尸体仍停放韶关市殡仪馆。事发后，原告曾要求被告查明伍保华死因，并要求木材厂给予赔偿，该厂表示可补偿2万元，原告不予接受，后经向有关部门反映未果，诉至本院。
另查明：被告在伍保华沉水死亡后，即对事发情况展开了调查，经询问，保安队长林永国称：“2014年3月22日中午约11时30分，其接木材厂金色江湾售楼部值班保安员反映售楼部傍，有6人形迹可疑，并停放2部摩托车，当我赶到上前询问时，2部摩托车先后冲向我，其中一辆摩托车将我撞倒，并见2人边跑边从身上掉下铁器，我与同事往帽峰桥赶过去，见到1人跑到河边就冲滑下河里，我与岸边上的群众叫他上岸，但不见其上岸，便在12时17分报110，当与赶到的民警一起跑到河上的船时，伍保华已离开船约50至60米，并往下沉，最后看不见人。”保安员张建辉称：“下河男子离河上的船大约60米，当时，民警将救生圈抛向船工。”船工高金山称：“中午12时左右，见一男子往河里游，接着金色江湾一保安员追到岸边，我叫他往船边游，他继续往对岸游，在距离船约八、九丈远时，看他体力跟不上，在水里原地打圈圈，但那时其体力已不行，这时，民警赶到桥中间，为了尽快救人，民警要我将救生圈丢过去救那男子，但因距离太远，年纪大，未丢出去。那名男子从河边游到河中央大约有七、八分钟。”此外，与死者伍保华一起跑的其他人因不知去向，被告已向相关部门发出协查函。庭审中，原告出示了2014年5月8日、6月20日询问船工高金山的笔录，高金山称：“12时20分，见一男子落河，后看见金色江湾的保安追来，12时30分赶到的民警，第一时间在铁架桥中间，约2至3分钟，看见我的船离落水者较近，丢下救生圈给我，接着找梯子下船，因年纪大，当时气温较低，没有下河救，约5分钟落水男子沉入水中，水警船来到与，死者沉水相距约2分钟，我便与民警去派出所做笔录。”同时原告要求出示事后在金色江湾售楼部协商等情况的录像监控，被告表示，当时只是为了救人，未进行录像，事后的情况与本案无关联。此外，原告表示，未处理完赔偿事宜，对于死者伍保华尸体不同意火化。
原审法院认为：1、根据《中华人民共和国人民警察法》第二条、第二十一条的规定：人民警察具有保护公民的人身安全、人身自由和合法财产的职责。人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。本案被告所属浈江东河派出所接到110“一小偷跳河”的指派后，即派出一民警及辅警携带救生器材，驾车赶到事发现场，并根据死者伍保华已游至河中央这一具体情形，寻找救助的有利途径和方法，在尚无法接近伍保华，且伍保华已明显体力不支时，及时将携带的救生圈丢向离伍保华最近固定铁船上的高金山，并在呼喊高金山将救生圈抛给水中央的伍保华时，从狭小的铁梯跳至船上，此时方知高金山因其他因素未能抛出救生圈于河中，而伍保华已沉入水中，二警员与赶到的水上民警进行打捞。可见，被告民警从接警到救助，并无拖延或怠慢救助时间，也不存在没有采取积极救助措施的情形。2、伍保华是在金色江湾售楼部保安员怀疑偷窃，且准备进行询问而自行驾车并跌倒后爬起跑向河边的，又从河边游至河中央，体力的消耗已超出了自己的承受能力，现场目击者高金山称其事发当日中午12时左右，看见一男子往河中间游，游至河中央七、八分钟。而伍保华亦是在河中央沉入水中。作为被告民警于事发当日中午12时17分接110指派，12时30分赶到现场，便展开救助工作，时间对比，被告已经尽到了立即实施救助的职责，即在时间上不存在消极救助的行为。虽然原告诉讼中提供的高金山问话笔录与其在公安机关的陈述在表述上有所出入，但到达现场的警员根据当时的具体情况，已采取求助方法和措施的事实是存在的。原告认为被告未积极履行救助职责，致伍保华死亡，缺乏理据，依法不能成立，不予支持。3、依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）有关：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”的规定，取得国家赔偿的前提，是行政机关实施的行政行为被法定机关确定为违法。本案被告不存在拒不履行救助的违法行为，也不存在未积极采取措施实施救助的职责，未被法定机关确定为违法，与伍保华的死亡不存在因果关系，故原告行政赔偿的请求依法不能成立，应予驳回。至于木材厂员工是否存在过错，与伍保华的死亡是否存在因果关系，属民事法律关系，可通过民事法律途径解决，不属本案审理范围。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院对被上诉人救人存在避重就轻，有出入。1、东河派出所出警到救人现场，在最关键的时刻（2-3分钟），原审判决认为“铁桥距离铁路约4.5米高”，这不是事实。根据5月8日上午找高金山证人时已对现场全面进行过模拟踩踏，事实应该是“铁桥距铁船高度不到2米，高金山证人也认为绝对没有2米高。只有2米高的警员为什么不敢跳下去救人呢”2、被上诉人浈江公安分局直接管辖有专业的“水上派出所”。110报警称金色江湾工地帽峰大桥下河道有“小偷跳河”，为什么出警的是不懂水性的警员，而不是具有专业的警员呢现实证明不懂水性的警员是没条件达到在江河中救人的目的。根据现场如果东河派出所出警，同时水上派出所也预期出警的话，这个时间伍保华的生命就可得救。上诉人问：这一人身生命权的保护该由谁负责呢《中华人民共和国人民警察法》第三十二条、第三十三条规定，人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见。人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。让不懂水性的警察去江河救人难道不是错误吗根据被上诉人提供的从接警到出警过程资料，证明被上诉人行政执法是错误的。二、原审第三人韶关木材厂物业保安有过错：1、金色江湾房产施工地是个无保安看管的工地。5月8日上午约10时，上诉人的代理人和林济民从起点事发六人停放摩托车处沿小路往北向上行进，然后左转进入售楼部后面空旷草地，再往前从房产施工的铁皮栅围栏的一小门进入建房施工区，里面也有一片空旷地。我俩一路慢步进入房产施工现场，没有遇到有保安员的询问和阻止。然后我俩从工地返回小铁门出来，往售楼后门入大厅到大门，这时才有保安上前问“何事”于是我们与项目经理张建辉谈了赔偿事宜，时约10分钟，证明了事发六人大大方方进去，顺手捡来几块工地小废铁（施工搭支架遗留的锈扣码）光明磊落出来。金色江湾保安把六人当作盗窃是不能成立的。“盗窃”解释为不正当手段谋取。2、金色江湾保安为达到职业“抓赃”的目的，采用过时的“钓鱼”、“设陷”术制造事端害人又害已。3月22日1l时30分保安队长林永国对讲机接到保安员罗伟建汇报，有六名可疑男子从售楼部外围往工地方向走，于是林永国亲自去看了，没发现六男子，既为可疑，六名男人成群，目标不小，为什么不继续查实跟踪，进行逐赶之后12时15分，时隔45分钟，却自己开车到小区外围唯一通往市区路口进行守候堵截，这是一种极为不道德的职业行为。3、物业保安职责的基本原则是在小区范围内维护安全，文明服务，管好自家门，做好自家事，保安队长林永国如果是为了抓盗的话，应该在施工场铁皮栅的小门外守候，六个男子也就成为“瓮中捉鳖”，何为在物业小区外进行堵截，扩大事态发展引起斗殴呢在保安小区外发生这样的事，作为保安队长职责应该冷静头脑，不应超越职责范围执勤，应及时举报公安，尽量不把事情扩大化。在俩人斗殴中，保安员罗伟建、张建辉跑来增援，此时伍保华感到寡不敌众，挣脱了林永国，往河边跑，保安三人继续追赶，伍保华在无路可走的情况下，只好下河游水，先是在浅水区漂浮，接着又有二名保安增援，伍保华看到在这强大制服保安的形势下，就凭自己的水性向河对岸拼力游去。此时，林永国才意识到事态的严重性，打110报警。据保安员讲同时呼喊叫伍保华“游回来!”。其实此时已为多余的举措，游泳中的人是无法听清喊话人的内容的，其反作用会成为“造势”，给逃离人增加恐慌感，增强尽快逃离的意识。作为保安队长应该冷静反应灵敏，及时阻止员工“造势”。最佳的缓解事态措施，在伍保华跳入河中后，尽快组织员工撤离现场，然后向公安报警。或许伍保华就会回头往陆地逃走，挽回大局。造成伍保华意外死亡，韶关市浈江公安分局，韶关木材厂均负有不可推卸的责任。三、110报警为“小偷跳河”，那么出警的主题首先是救援落河的生命，而小偷在接警时仅是个不确定的因素。因此，被上诉人必须有充分的依据解释这一过错，受害家属不希望韶关三江河中再次出现类似冤案。综上所述，请求：一、确认被上诉人在处理伍保华水溺一案轻视人命，在行政程序和行政执法中不作为；二、原审第三人韶关木材厂物业保安执勤过程误断，采取“钓鱼”、“设陷”的方式制造抓赃事端；同时涉嫌盗窃方式过当，与伍保华发生互扯打架，至伍保华在无路可走的情况下跳河求生，造成意外死亡，负死亡事故的主要责任；三、被上诉人、原审第三人在伍保华死亡一案中使上诉人五人经济和精神上受到极大的伤害，应撤销原审判决，作出合理合法的判决。
被上诉人韶关市公安局浈江分局答辩称：一、事实方面：2014年3月22日12时19分，被上诉人东河派出所、和平派出所（与水上派出所合署办公）分别接110指派：在帽峰大桥旁边的金色江湾工地门口，有名小偷跳河。接警后，东河派出所值班民警胡释中立即向值班领导黄雪冬汇报警情，值班领导黄雪冬指派值班民警胡释中连同派出所辅警携带救生器材出警处置。值班领导黄雪冬留守派出所备勤，随时接受110的有关调度，水上派出所指派何万松副所长连同派出所辅警携带救生器材出警处置。东河派出所民警胡释中连同辅警首先到达现场。民警胡释中到达现场后，见一名男子在河中间上下沉浮。经观察发现河中间有一艘固定铁船离落水者最近，船上有一船工，民警胡释中和辅警立即同现场的金色江湾保安等人沿着正在施工的铁桥跑到桥中间靠近铁船的地方。此时，发现铁桥距离铁船有4至5米高，为便于立即展开施救工作，民警立即将救生圈扔给铁船上的船工高金山，要求高金山将救生圈扔向落水者先行施救。随后，民警沿铁桥寻找下铁船的路，后发现在几米外的桥边有一狭小铁梯可下至铁船，民警胡释中和辅警等人沿梯走下铁梯，然后跨过一条较高的铁栏杆才跳到船上。此时发现，高金山还未将救生圈扔给落水者，辅警接过救生圈和民警一起赶紧跑到船头，尝试将救生圈扔给落水者，但因距离太远无法将救生圈扔给伍保华。民警胡释中向铁桥上的在场人员喊话是否有人熟悉水性，但无人应答。正当在场人员在想方设法进行救援时，落水者已沉入水中，不见踪影。不久，水上派出所民警赶到现场，东河派出所和水上派出所民警在现场及附近立即进行对落水者的搜寻、打捞等救援工作。直至下午2时许打捞无果后离开。二、责任方面：被上诉人东河派出所和水上派出所接到警情后，立即派出民警及辅警携带救生器材，驾车赶到事发现场，并根据落水者已游到河中央这一具体情形，寻找求助的有利途径和方法，在无法接近落水者，且落水者已明显体力不支时，及时将携带的救生圈丢向离落水者最近的船工高金山，让高金山将救生圈抛向落水者，在到达铁船后，方知高金山因其他因素未能抛出救生圈，又接过救生圈赶紧跑到船头，尝试将救生圈扔给落水者，在确因距离太远无法用这种方式进行救援时，又尝试采取其他营救措施，以挽救落水者生命。在落水者已沉入水中不见踪影时，东河派出所和水上派出所民警在现场及附近立即进行对落水者的搜寻、打捞等救援工作，直至下午2时许打捞无果后方离开。可见，被上诉人民警从接警到救助，并无拖延或怠慢救助时间，且已尽最大努力采取积极措施履行了救助职责，不属上诉人所述未采取任何救援措施，不履行救助义务的行为。三、赔偿方面：上诉人要求被上诉人赔偿死者伍保华死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、处理事故交通费、处理事故住宿费、处理事故误工费共计462271.2元，属于无理请求。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
经审查：本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院另查明：针对上诉人认为水上铁船甲板距离铁桥之
间的高度不到2米高，而不是原审法院认定的约4-5米高的问题，2014年10月14日，本院召集上诉人、被上诉人到现场进行勘察，经过现场勘查，事故现场的铁桥已撤离，铁船也离开了事故当天的位置，为了核实铁桥甲板距铁船之间的高度，本院以公路边沿河下延约20厘米处作为架桥点，以水平仪测量测得铁桥距铁船甲板之间的高度为4.6米。上诉人认为现在的季节是秋冬，春季应该是水涨船高，另外现场改变与原实际情况不符，只有当时测定是事实；被上诉人认为铁桥边还有约80厘米的栏杆。另外，被上诉人提供了二份询问笔录，其中一份询问周爱国的笔录，证明当时目测铁船甲板面至铁桥的距离约有五至六米；另一份询问林永国的笔录，证明当时目测铁船甲板面至铁桥的距离约有四至五米。上诉人对二份询问笔录认为是被上诉人后面补充的证据不予认可。
本院认为：一、《中华人民共和国人民警察法》第二条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第二十一条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠缠的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”从警情信息表显示：“110接报时间是2014年3月22日中午12时17分56秒，警情内容是2014年3月22日12时18分03秒接警员接一位先生报称：在帽峰大桥旁边的金色江湾工地门口有名小偷跳河，调度或处理情况：12时19分08秒网络发送到浈江区分局受警室和平派出所及东河派出所，19分19秒浈江区分局受警室悉收确认，19分23秒和平派出所悉收确认，19分57秒东河派出所悉收确认，12时44分34秒和平派出所警情回复，小偷已沉入河里，正在打捞。”东河派出所接警后即派出一民警及辅警携带救生器材，12时30分左右到了现场，到现场后，死者伍保华已游至河中央，民警根据死者伍保华已游至河中央并距岸边较远这一具体情形，及时寻找救助的有利途径和方法，在无法及时接近伍保华，且伍保华已明显体力不支时，将携带的救生圈丢向离伍保华最近固定铁船上的高金山，并在呼喊高金山将救生圈抛给水中央的伍保华，由于高金山离伍保华也较远，高金山年老等其他因素未能抛出救生圈，致伍保华沉入水中，约几分钟过后和平（水上）派出所民警到达现场，并和东河派出所民警一起进行打捞。从接警到民警到达现场约10分钟、从民警到达现场到伍保华沉入水中约2-3分钟的时间上看，并无拖延或怠慢救助时间；从救人的方法上也立即采取了救助措施，不存在救人不作为和不立即采取救助措施的行为。因此，上诉人认为被上诉人未积极履行救助职责致伍保华死亡的理由不能成立。
二、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”引起行政赔偿的侵权损害行为的主体是国家行政机关及法律、法规授权行使行政权力的组织及其工作人员；引起行政赔偿的侵权损害行为是行使行政职权的行为；引起行政赔偿的侵权损害行为是违法的行为。行政赔偿责任的构成是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的一项法律责任。国家承担行政赔偿责任须具备下列条件：1、损害必须是现实已经产生确实存在的现实损害，而且损害必须在行政赔偿范围之内，即损害是直接的，不是间接的；2、产生损害的行为必须是国家行政机关及其工作人员的行为造成的；3、损害必须是行政机关及其工作人员行使职权时造成的；4、损害必须是违法行为造成的。伍保华死亡不是被上诉人的工作人员行使职权时造成的，也不是被上诉人及其被上诉人的工作人员违法行为造成的，故上诉人请求行政赔偿没有法律依据。至于原审第三人与伍保华之死有无因果关系，是否应当承担赔偿责任，属于民事法律关系，可通过民事法律途径解决，不属本案审查范围。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一四年十月十六日
书记员 李羿盟