浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台天刑初字第580号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人姚某甲，经商。2015年8月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
指定辩护人张娴，浙江钟声律师事务所律师。
被告人何某甲，务工。2015年8月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
辩护人何晓威，浙江天城律师事务所律师。
被告人何某乙（曾用名“何金强”），务工。2015年8月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
辩护人徐俊，浙江天城律师事务所律师。
被告人王某，经商。2015年8月15日因本案被天台县公安局取保候审。
被告人陈某，农民。2015年8月15日因本案被天台县公安局取保候审。
被告人姚某乙，男，1986年12月25日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，经商，住天台县街头镇沈宅村5组15号。2015年8月30日因本案被天台县公安局取保候审。
被告人金某，男，1988年8月17日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，无业，住天台县街头镇沈宅村4组3号。2015年8月30日因本案被天台县公安局取保候审。
被告人许某甲，男，1988年8月9日出生于浙江省天台县，汉族，大学文化，务工，住天台县街头镇沈宅村许庄组9号。2015年8月27日因本案被天台县公安局取保候审。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2015）565号起诉书指控被告人姚某甲、何某甲、何某乙、王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲犯开设赌场罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员丁发出庭支持公诉，被告人姚某甲及其指定辩护人张娴、被告人何某甲及其辩护人何晓威、被告人何某乙及其辩护人徐俊、被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2015年7月31日至2015年8月14日，被告人姚某甲、何某乙、何某甲三人经商量，建立和共同管理抢红包形式赌博的微信群，并纠集被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲等作为代包手，由代包手代发红包并抽头，期间，涉案赌资共计人民币800000元左右，抽头渔利共计人民币165000元左右。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为上述八被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，其中被告人姚某甲、何某甲、何某乙、王某系情节严重。
被告人姚某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，其指定辩护人提出辩护人系初犯、偶犯，认罪态度好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人何某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，其指定辩护人提出抽头渔利部分应当扣除奖金101080元，且被告人何某甲系从犯，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人何某乙辩称其非法所得部分应当扣除奖金，对起诉书指控的其他犯罪事实及罪名均没有异议。其辩护人亦提出抽头渔利部分应当扣除发出去的奖金10余万元，且被告人有立功情节，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
经审理查明：
2015年7月31日至2015年8月14日，被告人姚某甲、何某乙、何某甲三人经事先商量，建立和共同管理抢红包形式赌博的微信群，并纠集被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲等作为代包手，由代包手代发红包并抽头，组织群内人员在微信群里以抢红包形式赌博。7月31日开始的时候由被告人何某乙在群里发了第一个红包，里面金额人民币160元（以下币种同），红包分为4个，群里成员进行抢红包，谁抢到的钱尾数最小，谁就要发一个金额为188元的红包给代包手，代包手扣除抽头28元（其中代包费为3-5元）后，再向群里面发160元的红包由群里面的人去抢，再由抢到钱尾数最小的人发钱给代包，如此循环一直到结束。后来改变规则，将188元改成了168元，代包发在群里的红包金额由160元改成130元，赌场每个红包抽头38元。同时为了吸引别人参与抢红包，设立了奖金制度。对于红包抢到5个、4个、3个相同数字或者顺子的人给予奖金。期间，整个赌场抽头17万余元，向赌博人发放奖金共计10万余元，渔利7万余元，被告人姚某甲、何某甲、何某乙抽头渔利5万元左右。其中被告人王某为该赌场抽头渔利53682元，个人分得8475元。被告人陈某为该赌场抽头渔利36465元，个人分得3342元。被告人姚某乙为该赌场抽头渔利10979元，个人分得1496元。被告人金某为该赌场抽头渔利6800元左右，个人分得1200元。被告人许某甲为该赌场抽头渔利5500元左右，个人分得1000元。
2015年12月1日，被告人何某乙向公安机关检举他人犯罪并协助抓获犯罪嫌疑人一名，经查证属实。2015年9月1日，被告人姚某甲、何某甲、何某乙分别向公安机关上缴了暂扣款55000元，被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲均已向公安机关上缴了违法所得。
证明上述事实的证据有：
1、证人何某丙的证言，证明其老婆陈某为了赚钱加入了被告人何某甲的红包群内，做代包手的事实。
2、证人赵某的证言，证明2015年7月底到8月12日期间，其在被告人姚某甲的红包微信群里根据规则抢红包进行赌博，通过代包手发红包。规则是有人发一个160元的红包，红包分为4人，抢到金额尾数最小的人要在下一轮发188元的红包给代包，然后代包向群里发一个160元的红包，这样循环，后来改成是168元发给代包，代包发130元到群里，这个群里面还设有奖金池，如果有人抢到5个或4个数字相同的，或者顺子的，就可以获取奖金。其根据微信支付记录显示，2015年7月31日至8月12日其共发给代包手9764元，被告人姚某甲发给其奖金6700元的事实。
3、证人曹某的证言，证明2015年7月底至8月13日左右，其在被告人姚某甲的微信群里根据规则抢红包赌博，通过代包手发红包。根据微信支付记录显示，其一共发给代包手4676元，被告人姚某甲发给奖金2888元。
4、证人游某的证言，证明2015年8月5日至9日，其在微信名字为“壹凡”、“铭”等人管理的微信群里根据规则抢红包赌博，通过代包手发红包。根据微信支付记录显示，其一共发给代包手6104元，得到奖金6852元，抢到红包4080.62元，许某乙等也参与赌博的事实。
5、证人许某乙的证言，证明2015年8月7日至11日，其在一个红包群里内参与抢红包赌博。一个发奖金的人微信名叫“壹凡”，群主微信名称叫娱乐。其抢到红包2656.69元，发给代包手3192元，两次收到奖金共计2276元的事实。
6、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》，证明从被告人姚某甲、何某乙、何某甲、王某、许某甲处分别扣押苹果手机一部；从被告人陈某处扣押苹果IPAD一部；从被告人姚某乙处扣押HTC手机一部；从被告人金某处扣押联想手机一部；并暂扣了被告人姚某甲、何某乙、何某甲各5.5万元，被告人王某8475元、被告人陈某3342元、被告人姚某乙1496元、被告人金某1200元、被告人许某甲1000元的事实。
7、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人许某甲辨认其他代包手（为被告人姚某乙、金某）的事实。
8、《电子证物检查工作记录》，证明公安机关对八被告人的手机进行检查，检查手机中八被告人的微信号以及微信交易记录，对交易记录内与本案有关的交易明细进行截图的事实。
9、《归案经过》，证明八被告人的到案情况。
10、《情况说明》、《讯问笔录》、《询问笔录》、《电子证物检查工作记录》、《取保候审决定书》、《归案经过》，证明被告人何某乙向公安机关检举他人犯罪并协助抓获一名犯罪嫌疑人的事实。
11、《行政处罚决定书》，证明游某、曹某、赵某、许某乙因本案被天台县公安局行政处罚的事实。
12、《前科劣迹查询说明》，证明八被告人均无前科的事实。
13、《户籍证明》，证明八被告人及本案其他相关人员的身份信息情况。
14、被告人姚某甲的在卷供述，证明2015年7月中下旬，其和被告人何某甲、何某乙三个人一起商量建立一个通过抢红包来赚钱的群，抽头赚来的钱三个人平分。其负责钱的进出管理，被告人何某甲负责管理代包手，其他是其三人一起管理。7月31日开始的时候由被告人何某乙在群里发了第一个红包，里面金额160元，红包分为4个，群里成员进行抢红包，谁抢到的钱尾数最小，谁就要发一个金额为188元人的红包给代包，代包手扣除代包费（3-5元）后，再向群里面发160元的红包由群里面的人去抢，再由抢到钱尾数最小的人发钱给代包，如此循环一直到结束。群里面如果有人抢红包拿到“炸弹”的，也就是红包金额数为5个相同数字或者4个相同数字或者顺子的就可以拿到奖金，抢红包的时候尾数最小的人输钱，要给代包188元。赌场抽头28元，代包拿3元或者5元。过了几天其三人觉得“炸弹”比较多，没什么好赚，就改变了规则，将188元改成了168元，将代包发在群里的红包金额由160元改成130元，代包扣去的钱基本不变，赌场每次可以抽头35元。根据微信支付记录，代包手总共打给其137009.6元，其发出的奖金为87852元，其不在的时候，代包手也会把钱打给被告人何某甲、何某乙，他们也发过奖金的事实。
15、被告人何某甲的在卷供述，证明其和被告人姚某甲、何某乙一起建立和共同管理抢红包形式赌博的微信群，被告人姚某甲负责钱的进出，其负责管理代包手，其他事项由三人一起管理。代包手共打给其10958.64元，其发出去的奖金为11340元的事实。
16、被告人何某乙的在卷供述，证明其和被告人姚某甲、何某甲一起建立和共同管理抢红包形式赌博的微信群。代包手共打给其2757元，其发出去的奖金为1888元的事实。
17、被告人何某甲、何某乙、王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲、何某甲的多次在卷供述。
上述证据均经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，形成证据锁链，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。根据八被告人的在卷供述以及证人证言，关于奖金发放的规则是事先公布的，并实际根据规则向赌博人员发放了10万余元的奖金，该10万余元并非归被告人所有，故不应计入本案的犯罪金额。故对被告人何某乙以及被告人何某甲、何某乙的辩护人提出的赌场抽头渔利金额应当扣除发放出去奖金数额的意见，理由正当，本院予以采纳。
本院认为，被告人姚某甲、何某甲、何某乙、王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放并抢夺红包的方式进行赌博并从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控八被告人的罪名成立。被告人何某乙有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲系从犯，依法应当减轻处罚。八被告人归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。八被告人的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对八被告人宣告缓刑。三辩护人以上述同样理由要求对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见，理由正当，本院予以采纳。被告人何某甲伙同被告人姚某甲、何某乙一同组织、商谋建立红包群进行赌博，并自红包群建立后第二天便参与管理，一直为群主之一，与被告人姚某甲、何某乙的作用相当，不分主次，故对其辩护人提出的被告人何某甲系从犯的意见，理由不当，本院不予采纳。被告人陈某、姚某乙、金某、许某甲均系公安机关电话传唤到案，不具投案的自动性，依法不应认定为自首，故对公诉机关关于四被告人有自首情节的认定，本院不予支持。对八被告人的违法所得以及作案工具，依法应当予以追缴、没收。综上，对被告人姚某甲、何某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条；对被告人何某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条；对被告人王某、陈某、姚某乙、金某、许某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
四、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万六千元。
五、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
六、被告人姚某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。
七、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。
八、被告人许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。
九、追缴被告人姚某甲、何某甲、何某乙违法所得人民币五万元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
十、追缴被告人王某违法所得人民币八千四百七十五元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
十一、追缴被告人陈某违法所得人民币三千三百四十二元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
十二、追缴被告人姚某乙违法所得人民币一千四百九十六元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
十三、追缴被告人金某违法所得人民币一千二百元（由公安机关上缴国库）。
十四、追缴被告人许某甲违法所得人民币一千元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
十五、犯罪工具五部苹果手机，一部HTC手机，一部联想手机，一部苹果IPAD予以没收。
（罚金已缴纳。）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 朱临星
人民陪审员 张云设
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 陈邦攀