浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初958号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人陈某。因吸食毒品于2015年1月19日被苍南县公安局行政拘留十四日；因犯容留他人吸毒罪于2015年5月11日被本院判处有期徒刑六个月，2015年8月1日刑满释放。因本案于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。
辩护人周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
被告人方某。因吸食毒品于2014年11月10日被苍南县公安局行政拘留十日；因犯贩卖毒品罪于2015年3月27日被本院判处有期徒刑九个月，2015年8月19日刑满释放。因本案于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。
辩护人夏晓花，浙江思勤律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]797号起诉书指控被告人陈某、方某犯贩卖毒品罪，于2016年7月19日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人陈某、方某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2016年3月12日19时许，被告人陈某指使被告人方某将一包重0.49克的甲基苯丙胺以200元的价格卖给刘某时。当晚20时许，公安机关又在被告人陈某租住房间内查获10.65克的甲基苯丙胺。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人陈某、方某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人陈某系累犯、被告人方某系累犯和毒品再犯，依法均应从重处罚；被告人方某系从犯，归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；提请本院对被告人陈某在有期徒刑七年至八年之间，对被告人方某在有期徒刑六个月至一年六个月之间判处，并处罚金。
被告人陈某辩称其没有指使方某贩卖毒品，灵溪镇上林二街30号二楼出租房是其前女友表弟承租后转租给其，房间内的毒品只有一小包是其所有，其余均不是其所有。被告人方某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人陈某辩护人的辩护意见是：被告人陈某一直否认有贩卖毒品，其没有贩毒的故意，而同案犯方某的供述与被告人陈某有利害关系，也不能作为认定被告人陈某贩毒的证据，也不能仅凭从被告人陈某住处查获的毒品认定其有贩卖毒品。故被告人陈某的行为不构成贩卖毒品罪。如果认定被告人陈某构成贩卖毒品罪，其具有以下从轻量刑情节：1、被告人无贩毒前科，本案系特情引诱犯罪；2、本案毒品未进入交易市场已被抓获，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚；3、被告人有吸毒史，量刑时应减去被告人吸食的部分。
被告人方某的辩护人对本案定性无异议，对量刑方面提出被告人系从犯，有如实供述情节，且被告人当庭悔罪态度好，建议对被告人方某从轻处罚。
经审理查明：2016年3月12日19时许，被告人陈某指使被告人方某携带一包重0.49克的甲基苯丙胺（俗称冰毒），到苍南县灵溪镇江湾路帝豪酒店门口以人民币200元的价格卖给刘某时，被公安机关当场抓获。当晚20时许，公安机关在灵溪镇上林二街30号二楼前间抓获被告人陈某，并在其暂住的该房间内查获甲基苯丙胺17包，合计重量为10.65克。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人刘某的证言和辨认笔录，证明2016年3月12日，其用微信联系“三毛”购买200元的冰毒，“三毛”让其到灵溪后打电话给他，他会让小孩将冰毒送给其，他们约定在灵溪镇帝豪酒店门口进行交易，当晚19时许，其电话告知“三毛”已到灵溪，坐在车牌尾号为321U的轿车内，“三毛”说马上让小弟送冰毒过来，过了十多分钟，其看到“三毛”小弟过来，即主动与小弟联系，小弟交给其一包冰毒，同时，其给小弟200元毒资，后被公安机关当场查获的事实，并辨认了“三毛”是被告人陈某，小弟是被告人方某；2、被告人方某的供述和辨认笔录，证明其是帮陈某贩卖毒品的马仔，2016年3月12日晚，其和陈某在“三毛”租住处灵溪镇上林二街30号二楼前间，听到“三毛”接到一女子的电话，“三毛”接完电话，叫其将一小包冰毒送到苍南县江湾路帝豪酒店门口一车牌尾号为321的车主，随后，“三毛”将一小包冰毒交给其，并说要向女车主收取200元毒资，其步行到帝豪酒店门口前，一轿车内的女子向其招手，其将冰毒交给该女子，该女子将200元交给其时，被守候在附近的民警当场抓获，并缴获了人民币200元的事实，并辨认陈某及辨认出“三毛”就是被告人陈某；3、证人陈某的证言和辨认笔录，证明2016年3月12日下午18时许，其在灵溪镇上林二街30号二楼前间“三毛”租住处，见到“三毛”与一女人在微信聊天购买毒品事宜，19时许，“三毛”接到一女人电话后，叫与他同房间的小弟出去，接着，小弟去房间卫生间转了一下就出去了，过了没多久，公安机关到“三毛”房间将“三毛”和其抓获的事实，并辨认了被告人方某是“三毛”小弟，被告人陈某是“三毛”；4、证人黄某证言、辨认笔录、租房协议书，证明2015年12月22日左右一天，其所有的苍南县灵溪镇上林二街30号二楼前间租给被告人陈某居住，陈某拿一张别人的身份证与其签订租房协议，有一青年人和陈某一起居住，其房间租给被告人陈某之前已进行清理打扫；并对被告人陈某、方某进行了辨认；5、被告人陈某在公安机关的供述，供认苍南县灵溪镇上林二街30号二楼前间是其用一位张姓亲戚身份证租住，实际租住人是其，并供认其的用魅族手机与证人刘某通话的事实；6、微信截图照片，证明证人刘某与“三毛”联系购买200元毒品，及“三毛”让小弟送毒品给证人刘某的事实；7、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单和照片，证明2016年3月12日19时左右，对被告人陈某租住处灵溪镇上林二街30号二楼前间进行搜查，查到一只电子秤和一个铁盒，铁盒内有10包冰毒，一只指甲工具盒内有1小包冰毒，在卫生间天花板有一布袋，内有6小包冰毒，在床头柜底部有一只蓝色小包，内有透明塑料包装袋若干，电脑上苹果四代和魅族手机各一部；从被告人方某身上查获杂牌手机一部、农业银行卡一张，人民币200元，并对查获到的物品进行扣押的事实；8、毒品称量笔录和理化检验报告，证明贩卖给证人刘某的毒品重0.49克，在被告人陈某住处查获的毒品重10.65克，均检出甲基苯丙胺成分；9、现场检测报告，证明被告人陈某、方某和陈某尿检均呈阳性的事实；10、银行交易记录明细，证明被告人方某的农业银行卡的交易情况；11、通话记录清单，证明被告人陈某与证人刘某、被告人方某的通话情况，其中被告人陈某与证人刘某的通话情况与证人刘某的证言相印证；12、刑事判决书、行政处罚决定书、出所登记表、罪犯档案资料，证明两被告人前科劣迹情况；13、人口身份信息，证明被告人、证人及相关人员的身份情况；14、光盘二张，显示对两被告人讯问的同步录音录像问题。
证人刘某明确表示向被告人陈某购买毒品，陈某让被告人方某送毒，该证人证言得到证人陈某证言、微信聊天截图照片、通话记录及被告人方某供述相印证，上述证据能形成完整的证据链，足以认定被告人陈某指使被告人方某将毒品贩卖给证人刘某的事实。被告人陈某及辩护人关于陈某没有贩卖毒品及贩毒故意均与查明的事实，不予采信。
关于灵溪镇上林二街30号二楼前间查获毒品系谁所有的问题。被告人陈某在公安机关供述其假借张姓亲戚名义向房东承租该房，该供述得到证人黄某证言及租房协议的印证，且被告人陈某也承认该房间目前系其居住，故在被告人陈某住所内查获的毒品一般应计算在其贩卖毒品的数量内。而被告人陈某只承认一小部分毒品是其所有，显然是避重就轻，与查明的事实也不符，故被告人陈某辩称其余毒品系他人所有及辩护人关于被告人陈某吸食的部分应予扣除等意见没有事实和法律依据，不予采信。
本院认为，被告人陈某、方某无视国法，违反国家对毒品的管制，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。本案毒品已进入交易过程并交易完毕，被告人刘某的辩护人关于未遂的意见与事实和法律不符，不予采纳。被告人陈某、方某在刑满释放后五年内又重新故意犯罪，系累犯，其中被告人方某又系毒品再犯，依法应予从重处罚；被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人方某在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；本案毒品未流入社会，对两被告人均酌情从轻处罚；两辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人陈某、方某的量刑意见，符合本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月13日起至2023年9月12日止）。
二、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月13日起至2017年1月12日止）。
三、暂押于公安机关的甲基苯丙胺11.14克以及随案移送的魅族牌手机一部，电子秤一台、塑料袋若干个、指甲盒一个、铁盒一个，布袋一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪雪人民陪审员 杨德豪人民陪审员 余缪仙
二○一六年八月三日
书 记 员 尤圣会
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。