徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第2582号
原告徐州某某有限公司。
法定代表人刘某某。
委托代理人刘某某。
委托代理人孔某。
被告某某娱乐有限公司。
法定代表人李某。
委托代理人龙某某。
原告徐州某某有限公司（以下简称某某公司）诉被告某某娱乐有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理�刘某某、孔某、被告某某公司的委托代理人龙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某公司诉称，被告某某公司2010年装修之际，于2010年8月13日与原告签订了轻钢房工程施工合同，约定由原告承揽徐州市彭城一号某某KTV二层轻钢房工程，工程造价345536元，该价格包括设计、材料费、加工制作等费用。后由于被告更改设计方案，双方又分别在2010年8月22日签订了徐州市彭城一号某某KTV二层轻钢房变更增补工程，造价25610元。于11月12日签订了徐州市彭城一号某某KTV二层轻钢房变更工程，造价61400元，至此工程总造价增加至432546元。合同签订后，原告按照合同约定履行了设计、加工、安装、施工等义务。被告只在合同签订之初，按照合同约定的付款进度付款，在工程完工需要支付尾款时，被告以各种理由推脱，拖欠原告工程款132546元。被告早在2010年12月就已将原告施工的工程用于商业经营使用。原告多次找被告协商付款事宜，被告迟迟不履行付款义务，故原告根据相关法律规定诉至法院，请求法院依法判决被告支付拖欠的工程款132546元及利息15000元，诉讼费用由被告承担。
被告某某公司辩称，一、双方不存在建设工程施工合同关系，理由为：1、原告向法庭提交三份合同，合同签订时间分别为2010年8月13日、2010年8月22日、2010年11月12日，在合同落款处加盖有“某某娱乐有限公司合同专用章”。而被告在2011年4月29日才取得营业执照。江苏省《公章刻制管理工作规定》第十三条规定新刻公章的，企业、事业单位、民政部门登记的社会团体、民办非企业机构和村（居）民委员会需要刻制公章的，需提供上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本。所以在被告未取得营业执照的情况下，被告无法刻制公章及相关的合同专用章，该合同书上的合同专用章系伪造；2、该三份合同均有李某某的签名，签名位置为委托代理人，但经代理人询问被告，被告在成立期间未委托李某某代为办理公司设立的准备事项，而且按照有限公司设立程序的要求，若李某某系被告设立公司时的委托代理人，在履行相应职责时，应当出具全体出资人签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明，在原告提供的证据中并无相关文件。二、原告的起诉已经超过诉讼时效，根据原告提供的合同结合原告的诉状陈述，被告在2010年12月就已经开始营业，根据常理推断，原告承建的工程应当在2010年12月前完工，按照合同约定，工程尾款应当在2011年3月前支付。按照民事诉讼法关于诉讼时效的规定，原告应当在2013年3月底之前起诉，但被告直至2013年10月17日才向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。
根据原告陈述、被告答辩，本�总结双方的争议焦点为1、双方之间是否存在建设工程施工合同关系；2、原告的起诉有无超过诉讼时效。
为支持其诉讼请求，原告围绕上述争议焦点向本院提交证据如下：1、合同三份及收据，证明合同关系存在，及原告为履行合同购买相关材料所花费的费用；2、付款证明，证明李某某于2010年8月16日和8月28日在农行支付给原告的施工费用，共计25万元；3、被告某某公司的工商登记和公司设立登记申请书一份，证明被告是在2010年5月26日于彭城壹号签订的租赁合同，而被告在2010年5月份时就已使用了现在的名称，于2011年4月22日申请设立公司之间的时间均为其筹备阶段；4、施工图纸，证明原告是按被告要求为其设计了施工方案并出图，且按图纸内容施工；5、鼓商初字第134号民事判决书一份及徐商终字第361号民事判决书一份，证明李某某以设立中公司的名义对外签订合�，对其法律后果应由被告承担，债权人可以公司作为被告要求其承担责任，同时不能否认买卖合同上的合同专用章的真实性。
被告对以上原告提交证据的质证意见如下：对于证据1的真实性有异议，合同上加盖的公章系违造，双方未达成合议，对提供的收据，其真实性无异议，但和本案无关联性，均未体现原告的名称，与本案无关联性；对证据2的真实性无异议，但根据原告提供的合同，若合同真实有效，按合同的约定，甲方工程款汇入乙方指定的账户，乙方不得以个人名义收取款项，在合同上加盖了乙方的开户行，徐州市朱庄支行账号237301040011626，而原告提供的付款凭证，收款方与原告约定的收款账号开户行不符，均为私人账户，提供的两份证据前后矛盾；对证据3的真实性和合法性无异议，但关联性有异议，原告提供的工商登记资料中房屋租赁合同可看出在公司未取得营业执照前，被告承租房屋前期准备工作均有出资人高毅以个人名义签订合同，不加盖公司印章；对证据4施工图纸的真实性无法确认；对证据5的真实性合法性无异议，对徐州市中院的判决书已向高院申请再审，且终审法院认定李某某系被告委托代理人，其认定方式以李某某签字位置是委托代理人，未进行实质的审查。
为支持其抗辩，被告围绕争议焦点向本院提交证据如下：1、公章样板，证明原告合同上的公章系伪造；2、营业执照复印件，证明公司成立时间为2011年4月29日。
对于上述被告提交的证据，原告质证认为：对证据1、2真实性不予认可，公章在工商备案登记有专门的样本，营业执照无法体现出工商登记的详细资料，无法证明在成立之日被告就一直在使用该公章，更无法证明其成立之前使用该公章，无法证明在合同中的公章是虚假的。营业执照上登�时间和实际开业时间不符，在另外一个案件中被告已认可在2010年12月就已装修好开业了。
经庭审质证，本院认为，对原告提供的三份合同及收据、付款证明、某某公司的工商登记和公司设立登记申请书、施工图纸、鼓商初字第134号民事判决书一份及徐商终字第361号民事判决书一份作为认定案件事实的依据；对被告提供的公章样板，无法证明原告合同上的公章系伪造这一证明目的，不予认可，对被告提供的营业执照复印件，能够证明某某公司成立时间为2011年4月29日，作为证据本院予以采信。
根据原、被告在庭审中无争议的陈述及本院认定的证据，确认以下案件事实：2010年2月7日，徐州市工商行政管理局向申请人张斐作出名称预先核准通知书，该通知书记载：“某某娱乐有限公司名称经我局核准，该名称保留期至2011年6月7日”。该通知书还记载：“拟设立企业股东�高毅、陈雪华”。2010年5月26日，高毅作为承租方与徐州圣博华康商业发展有限公司签订了彭城一号房屋租赁合同，合同首部承租方处写有“徐州某某娱乐有限公司（拟定名称）”字样。2011年4月29日，工商部门为某某娱乐有限公司颁发了营业执照，该公司工商登记住所地为徐州市彭城路一号2号3号楼4至6层，法定代表人为高毅。
被告某某公司为其徐州市彭城一号经营场所的开业装修需要，与原告某某公司签订建设工程施工合同。2010年8月13日，被告某某公司与原告某某公司签订建设工程施工合同书一份，双方约定将徐州市彭城一号某某KTV二层轻钢房工程承包给被告某某公司，甲方为徐州市某某娱乐有限公司，乙方为徐州某某有限公司，工程造价为345536元，工期为合同生效并给付某某公司预付款之日起，二十五日交工。工程验收付款结算方式为：“1、在合同生效后，�方支付乙方预付款30%即10万元……乙方组织工人及主要钢材进场后，甲方支付乙方工程款40%，即14万元；乙方工程结束后，甲方支付乙方工程款15%，即5万元；2、待工程竣工验收合格后（3个月内），其余55536元一次付清；3、质保期：保修期为一年（以甲方验收合格日起算）……；4、工程安装完毕后，甲方应在3个月内组织工程验收工作，逾期视为合格工程。”李某某作为某某公司的委托代理人、鹿某某作为某某公司的委托代理人在合同上签字，合同上盖有某某娱乐有限公司合同专用章、徐州某某有限公司合同专用章。
2010年8月22日，某某公司与某某公司签订了增补工程合同一份，甲方为某某公司，乙方为某某公司，双方约定在原施工图的基础上增加GZ2柱前置约1.5米，一二楼基准分别升高至2.95米及6.3米（原设计为2.55米，5.06米）。工程增加造价25610元，工期为以确定甲方完成拆除原土建观赏柱之日起，二十二日交工。工程验收付款结算方式为：“1、在本合同生效后，甲方支付乙方增补款的50%，即1万元；剩下的1.561万元，待工程竣工验收合格后（3个月内），与主合同中的余款（55536元）一次付清……”李某某作为某某公司的委托代理人、鹿某某作为某某公司的委托代理人在合同上签字，合同上盖有某某娱乐有限公司合同专用章。
2010年11月12日，某某公司与某某公司签订增补合同一份，甲方为某某公司，乙方为某某公司，双方约定增补工程为：将外立面及屋顶泡沫夹芯板全部拆除。将外立面置换成4＊50＊4（耐火岩棉板）夹芯板，将屋顶置换成4＊50＊4（耐火岩面板）瓦楞夹芯板。工程增加造价61400元。工程验收付款结算方式为：1、在本合同生效后，甲方支付乙方总造价的50%作预付款，即3万元，材料进场后，甲方在支付总造价30%，�2万元，待消防验收合格后，余款11400元一次付清……。”李某某作为某某公司的委托代理人、鹿某某作为某某公司的委托代理人在合同上签字，合同上盖有某某娱乐有限公司合同专用章、徐州某某有限公司合同专用章。
现徐州市彭城一号某某KTV已于2010年12月正常对外营业。
另查明，原告就该工程款问题于2011年3月25日以李某某为被告向法院起诉，2011年6月18日因李某某地址不详撤诉。2011年6月28日原告再次以李某某为被告就该工程款诉至法院，2011年12月31日法院因李某某地址不详无法确定诉讼主体，裁定驳回原告起诉。
本院认为，设立中公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日，发起人以设立中公司的名义对外签订合同，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求其�担责任。本案中，对于李某某以被告名义与原告签订合同建立装修装饰合同关系，被告虽提出异议，认为李某某非为该公司代理人，但李某某交付给原告进行装修的房屋系被告公司通过承租占有使用，原告装修施工完毕，被告公司即占有原告的装修装饰成果进行经营使用。原告在被告承租房屋施工数月，被告公司没有提出异议，也没声明李某某非公司代理人，在原告向被告主张后，被告虽提出李某某非公司代理人的抗辩，但也未提供证据证明李某某与其公司存在其他法律关系，以对李某某取得被告公司房屋进行装修及装修成果为被告公司享有作出合理解释，因此与原告签订合同的相对方处，加盖了被告在公司设立中的印鉴，李某某做为被告代理人签字，应当由被告向原告承担合同责任。
原、被告签订三份工程施工承包合同书，是双方的真实意思表示。该协议约定由原告进行工程建设及工程增补，被告支付价款，原、被告之间构成了建设工程合同关系。根据法律规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。本案中，原告按照约定施工完毕，且工程实际交付使用。原告施工完毕，能够认定原告已经履行完毕工程建设义务。根据法律规定，被告应当及时进行验收。本案被告辩称没有进行工程竣工验收。但根据工程已实际交付使用的事实，应视为工程竣工验收合格。因此，被告应当按照约定支付工程价款。原、被告签订的《合同书》三份，共同构成组成原、被告之间建设工程合同关系的内容，工程总造价为432546元，还剩132546元未付。故被告尚欠工程款132546元。被告应当将上述未付工程款支付给原告。关于诉讼时效问题，原告就涉�工程款，2011年先后两次向法院主张权利，原告主张该工程款的诉讼时效从其起诉之日中断，诉讼时效应从原告在上次主张权利结案之日重新起算，2011年12月31日，本院作出裁定驳回对李某某的起诉至本案原告起诉时间不满两年，因此被告主张该案超过诉讼时效不符合法律规定。综上，原告请求法院判决被告支付原告工程款132546元及利息15000元，有事实及法律依据，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款的规定，判决如下：
被告某某娱乐有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告徐州某某有限公司工程款132546元及利息15000元。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案�受理费3250元（原告已预缴），由被告某某娱乐有限公司负担（与上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张某某
代理审判员 尹某某
人民陪审员 李某某
二〇一四年三月二十四日
见习书记员 杜某某