山东省沂水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沂刑再初字第1号
原公诉机关山东省沂水县人民检察院。
原审被告人赵某某，男，1969年出生，汉族，小学文化，中共党员，山东省沂水县人，原沂水县某村党支部书记，1996年12月至1998年5月任本村村委会主任，1998年5月至2011年3月任本村村委会主任、党支部书记。2013年5月19日因涉嫌受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同年5月30日因涉嫌贪污罪被逮捕，羁押于沂水县看守所。2013年10月29日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元，2013年10月30日释放。2014年4月30日因本案再审被逮捕。现羁押于沂水县看守所。
辩护人李兴国，山东天达星律师事务所律师。
原审被告人赵某某诈骗罪一案，本院于2013年10月29日作出（2013）沂刑二初字第128号刑事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2014年4月29日决定本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原判决的执行。2014年5月12日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂水县人民检察院检察员徐树芬出庭，被告人赵某某及辩护人李兴国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2008年秋至2009年春，被告人赵某某利用担任本村党支部书记职务之便，在协助沂水县某镇党委政府开展青临高速公路占地补偿工作过程中，明知上级政府禁止在占地范围内抢种果树抢建地上附着物，仍先后单独或伙同他人采用在高速公路占地范围内抢种果树或抢建机井的方式，骗取国家补偿款149265元。其中，被告人赵某某分得21115元。案发后，被告人赵某某已将分得赃款上缴。
1、2008年秋，被告人赵某某为骗取高速公路补偿款，伙同他人在青临高速公路确定占用的本村村民赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的地内抢种桃树、枣树，后以本村村民朱某、赵某戊、赵某己的名义上报清点工作组，并协调通过清点验收，共骗取国家补偿资金88200元，其中赵某某分得4800元。
2、2009年春，被告人赵某某为骗取高速公路补偿款，在青临高速公路确定占用的本村村民赵某庚的地内抢种葡萄821棵，上报清点工作组并协调通过清点验收，骗取国家补偿资金12315元。
3、2008年秋，被告人赵某某为骗取高速公路补偿款，伙同他人在青临高速公路确定占用的本村土地范围内抢打机井三眼，后以其妻子朱某乙的名义上报清点工作组并协调通过清点验收，共骗取国家补偿资金48750元，其中赵某某分得4000元。
公诉机关提交的证据如下：证人赵某甲等人的证言；书证；被告人赵某某的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性及公共财产权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人赵某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但称觉得够不上贪污，也够不上骗取。当庭自愿认罪，请求宽大处理。
辩护人的辩护意见：对起诉书指控被告人赵某某犯贪污罪，辩护人认为依法不能成立，请合议庭宣告被告人赵某某无罪，理由如下：一、事实表明被告人赵某某的行为不符合贪污罪的构成要件。起诉书指控有三处明显与事实不符。1、起诉书指控被告人赵某某协助某镇党委政府工作，与事实不符。高速公路占地补偿工作由县工作组和镇政府负责，被告人赵某某对占地范围内地上附着物的清点补偿工作既不统计也不登记，更不存在着经手和管理补偿费的问题，只是给县、镇工作组作向导而已。2、起诉书指控被告人赵某某明知禁止在高速公路占地范围内抢种果树、抢建机井而种植果树、建机井，与事实不符。高速公路的具体占地范围在未动工前只有高速公路的设计部门知道，动工撒灰线时，跟着录像人员，对占地范围内的地上附着物进行拍摄，后补的地上附着物一概不予补偿，在没撒灰线前被告人赵某某不可能知道高速公路的占地范围，事实也是如此。被告人赵某某根本不知道高速公路占用那块地。3、被告人赵某某并不存在着骗取国家补偿款的问题，县、镇两级政府工作组，对高速公路占地范围内的地上附着物进行清点登记，并张榜公示，在村民没有异议的情况下，造表让村民到镇经管站领取地上附着物补偿款。骗取是虚构事实、隐瞒真相，而本案地上附着物实实在在的存在，并且经县、镇两级工作组的工作人员进行清点。因此，被告人赵某某的行为不存在着骗取问题。二、被告人的行为不符合贪污罪的构成要件。本案被告人赵某某既不属于国家工作人员中其他按照法律从事公务的人员，也不存在着利用职务之便，更不存在着骗取公共财物的问题，具体分述如下：1、被告人赵某某的身份不符合贪污罪的主体。全国人民代表大会常务委员会决定中﹤四﹥规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府对土地征用补偿费管理的构成贪污罪主体。本案土地补偿费用的管理单位是某镇经管站。被告人赵某某没有协助经管站对土地征用补偿费进行管理，因此，被告人赵某某的身份不符合贪污罪的主体资格。2、被告人赵某某的行为不具有“利用职务便利”的构成要件。本案事实和卷宗材料证实，高速公路占用土地范围内的土地补偿费用，由镇经管站负责管理并经手，被告人赵某某对该费用既没有主管权也没有管理权，更没有经手权，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行），利用职务上的便利是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件的规定，本案被告人赵某某不存在利用职务上的便利的问题，其行为不具有贪污罪中利用职务便利的构成要件。3、被告人赵某某所领取的款项不属于公共财物。本案被告人赵某某领取并分得的款项，是高速公路对村民地上附着物的补偿款，属于个人财产，不属于公共财物；因此，被告人赵某某分得的款项不属于贪污罪中所规定的公共财物。综上，被告人赵某某的行为构不成贪污罪，请依法宣告被告人赵某某无罪。
原审经审理查明：2008年秋至2009年春，被告人赵某某在青临高速公路确定占用本村土地范围后，明知上级政府禁止在占地范围内抢种果树抢建地上附着物，为骗取高速公路补偿款，仍先后伙同他人或单独在高速公路占地范围内抢种果树或抢建机井，共骗取国家补偿款149265元，赵某某分得21115元。案发后，赵某某已将分得赃款上缴。
1、被告人赵某某在青临高速公路确定占用本村村民赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的土地后，于2008年秋伙同他人在赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的地内抢种桃树、枣树共370棵，并以本村村民朱某丙、赵某戊、赵某己的名义上报后通过清点验收，共骗取国家补偿资金88200元，赵某某分得4800元。
2、被告人赵某某在青临高速公路确定占用本村村民赵某庚的土地后，于2009年春天在赵某庚的地内抢种葡萄821棵并通过清点验收，骗取国家补偿资金12315元。
3、被告人赵某某在青临高速公路确定占用本村土地范围后，于2008年秋伙同他人在占地范围内抢打机井三眼，并以其妻子朱某乙的名义上报后通过清点验收，共骗取国家补偿资金48750元，赵某某分得4000元。
原审认为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案被告人赵某某的行为不构成贪污罪，理由如下：
（1）主体身份不适格。赵某某虽然系沂水县某镇某村村委会主任、党支部书记，属于村基层组织人员，但依照全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释（2009年修正）》之规定，村民委员会等村基层组织人员只有在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等七项行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，才符合贪污罪中以“国家工作人员”论的情形。
本案中，被告人赵某某作为村委会主任、党支部书记，负责协助镇政府及上级工作组对青临高速公路占用土地及地上附着物进行丈量、统计、上报、公示，以保证高速公路用地。而青临高速公路占地补偿费用系在镇经管站由补偿户本人亲自兑现，需由补偿户本人拿着身份证在拆迁协议书和拆迁补偿费明细表上都签字捺手印并写明身份证号码、在高速公路补偿费收据上签字捺印、在地上附着物补偿公示表上签字捺印，并且由镇经管站把关。被告人赵某某虽然在青临告诉公路土地征用中协助人民政府从事一些事务，但并不是土地征用补偿费用的管理这一行政管理事务，不属于该解释规定的七种情形，不属于“其他依照法律从事公务的人员”，因此，赵某某不符合贪污罪的主体身份要求。
（2）赵某某并未利用职务上的便利。利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。本案中的犯罪对象系国家补偿款，属于公共财物，但国家补偿款系村民自行在镇经管站领取，虽然存在赵某某帮其他群众代领的现象，但根据书证，赵某某均签自己的真实姓名，赵某某并没有对国家补偿款主管、管理、经手的便利条件，因此，被告人赵某某没有职务上的便利。
被告人赵某某的行为构成诈骗罪。理由如下：
（1）根据赵某某的供述，其在抢种果树、抢打机井时即是为了赚点国家补偿款，可见其主观上出于故意，具有非法占有的目的。
（2）根据本案证据，在青临高速公路确定占地范围后上级政府即下通知禁止突击抢种树木及抢建地上附着物，但赵某某明知上述规定，仍伙同他人抢种果树、抢打机井，且向工作组隐瞒这一事实，后通过清点验收骗得国家补偿款，因此，赵某某实施了诈骗行为。
综上，赵某某的行为系以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。
综合被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现和社会危害程度，决定对被告人从轻处罚，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，原审判决如下：一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳40000元，余款于本判决生效后二十日内向本院缴纳。）二、赃款21115元，发还被害单位。
本案再审过程中，公诉机关认为本案证据足以认定被告人赵某某骗取国家补偿款共计14万余元的犯罪事实，依法构成贪污罪。被告人赵某某及其辩护人辩护称，被告人赵某某的行为既构不成贪污罪也构不成诈骗罪，应宣告无罪。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本相同。
本院再审认为，原审判决认定被告人赵某某先后单独或伙同他人共骗取国家补偿款149265元，是依据沂水县某镇农村合作经济经营管理站青临高速公路沂水段某镇某村地上附着物补偿公示表和证人证言及被告人的供述，证据相互认证，可以认定。原审判决认定被告人赵某某分得其中的21115元，是依据被告人赵某某的供述，无其他证据予以佐证，被告人赵某某在侦查机关侦查过程中和案件原审、再审审理过程中均没有供述其他合伙诈骗人的相关信息，属没有如实供述其全部犯罪事实，故原审判决对被告人赵某某适用缓刑不当。
原审被告人赵某某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪追究其刑事责任，原审判决认定被告人赵某某犯诈骗罪定罪准确。原审被告人赵某某诈骗数额巨大，且没有如实供述其全部犯罪事实，原审判决对被告人赵某某适用缓刑不当，再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第二百四十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）沂刑二初字第128号刑事判决第二项即“赃款21115元，发还被害单位。”。
二、撤销本院（2013）沂刑二初字第128号刑事判决第一项即“被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳40000元，余款于本判决生效后二十日内向本院缴纳。）”。
三、原审被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原审羁押期限2013年5月19日至2013年10月30日共5个月零12天，实际执行刑期自2014年4月30日起至2016年11月17日止。罚金已缴纳40000元，余款于本判决生效后二十日内向本院缴纳。）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 高 晓
审判员 袁俊毅
审判员 刘 霞
二〇一四年六月十日
书记员 严亚宁