河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1158号
上诉人（原审原告）河南省众星实业有限公司。
法定代表人赵鸣兰，经理。
委托代理人袁贵保，河南顺宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州市云鹤生态艺术陵园。
法定代表人李武华，经理。
委托代理人崔世录，河南博正律师事务所律师。
委托代理人李春勤。
被上诉人（原审被告）王东顺。
上诉人河南省众星实业有限公司（以下简称众星实业公司）、郑州市云鹤生态艺术陵园（以下简称云鹤艺术陵园）与被上诉人王东顺建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开民初字第6136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。众星实业公司的法定代表人赵鸣兰及其委托代理人袁贵保，云鹤艺术陵园的委托代理人崔世录、李春勤到庭参加诉讼。王东顺经本案合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年7月18日，郑州市二七区人民政府批复郑州市二七区民政局同意兴建郑州市五里山公墓。2000年1月25日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意兴建郑州市五里山公墓。7月26日，众星实业公司与王东顺签订合作协议，双方约定各自出资85万元建设郑州市五里山公墓，并由众星实业公司统一掌控资金，且出面与郑州市五里山公墓管理处签订合作协议。8月6日，众星实业公司与郑州市五里山公墓管理处签订合同书，载明：郑州市五里山公墓管理处向众星实业公司提供五里山墓地50亩，使用期限70年，第一期实施5亩地，由众星实业公司出资买断，并建设成塔、楼、墙、廊、亭等不同形式、不同风格；郑州市五里山公墓管理处提供出售公墓的有关合法经营手续；第一期5亩地，每亩25万元，合计125万元，本合同签订后五日内众星实业公司向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款30万元，2001年1月31日前再交25万元，余款70万元两年内付清；郑州市五里山公墓管理处保证不得再和任何单位、个人合作搞类似的规划建设（包括郑州市五里山公墓管理处自己也不能搞类似的规划建设），如国家政策及上级有关部门要求类似的规划建设，一切由众星实业公司承担经营，条件永久不变；一方违约，使合同无法履行时，按对方投资额的30%支付违约金。2001年1月8日，众星实业公司与郑州市五里山公墓管理处签订《补充协议》一份，载明：统一宣传、销售基调，统一使用民政部门许可证件，统一组织活动；合作共建新园区：世界名塔园；中华名居园是五里山公墓的一个组成部分，归公墓管辖；公共扩大新园区-《世界名塔园》和多型墓区，郑州市五里山公墓管理处出地，众星实业公司投资兴建，扣除费用后效益均享。10月26日，众星实业公司与郑州市五里山公墓管理处又一次签订《合同书》，载明：郑州市五里山公墓管理处向众星实业公司提供五里山墓地内土地7.5亩土地使用权，建造中华名居园，直至建设销售完为止；由众星实业公司实行规划建设使用，并建设成塔、墙、廊、亭等的不同形式、不同风格园林式存放骨灰；在合同生效之日向众星实业公司提供出售公墓行业经营许可证、票据印章、墓地证（包括已出售的按发票发墓地证）；众星实业公司不再支付土地使用款，众星实业公司已支付的土地使用权款55万元核入众星实业公司投建的五里山公墓中华名居园的建设成本中，众星实业公司继续投资将《中华名居园》建成销售；众星实业公司按销售葬位收入除去税金及销售员提成后分给郑州市五里山公墓管理处50%，每月结算一次；郑州市五里山公墓管理处不得与任何单位或个人合作搞《中华名居园》内类似的建设（包括郑州市五里山公墓管理处也不得搞类似建设）；众星实业公司根据郑州市五里山公墓管理处提供的有关合法经营手续，自主经营，自负盈亏，不受干涉；众星实业公司在郑州市五里山公墓管理处提供的土地上所建附着物归众星实业公司所有，任何单位和个人不得侵占；郑州市五里山公墓管理处人员销售众星实业公司的葬位，众星实业公司按规定支付销售提成，众星实业公司人员销售郑州市五里山公墓管理处的葬位，郑州市五里山公墓管理处按规定支付销售提成；郑州市五里山公墓管理处违反本合同规定时，赔偿给众星实业公司的总投资和支付投资额的30%违约金；众星实业公司违反本合同规定时，赔偿给郑州市五里山公墓管理处投资和支付投资额的30%违约金；本合同签字盖章生效，双方2000年8月6日签订的合同及2001年1月8日签订的《补充协议》终止。上述合同落款处均加盖有郑州市五里山公墓管理处及众星实业公司印章。2005年3月9日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意郑州市五里山公墓更名为郑州市云鹤生态艺术陵园。2000年8月10日、10月24日、11月23日、2001年1月11日。众星实业公司分别向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款30万元、5万元、5万元、15万元，合计55万元。众星实业公司交纳上述款项后，开始投资建设《中华名居园》，并销售部分葬位，后众星实业公司于2001年10月撤出本案涉及的《中华名居园》。2012年7月27日，河南省郑州市中级人民法院在该案再审过程中，前往双方当事人争议的陵园现场勘验《中华名居园》墓地销售情况，该院所作的现场查验笔录载明：墓地共有34个葬位已销售，其中，壁式墓地18个、庭院式墓地8个、塔式墓地8个。其中有6个系2002年之后所立，另有2个墓地看不清时间，其余均为2001年以前所立。众星实业公司称，其只销售其中的3个墓地，其余并非众星实业公司经营期间所销售。云鹤艺术陵园提交的墓地销售票据显示墓地有2种价位：2180元和1380元，未注明墓地的形式。庭审中，众星实业公司称，双方不存在合作基础，众星实业公司不同意继续履行合同。云鹤艺术陵园称，云鹤艺术陵园于2004年6月将另外195亩的土地出租给天津铭裕集团经营公墓业，但其经营的建筑与众星实业公司经营的建筑不一样。中华名居园由谁出资，云鹤艺术陵园不清楚，云鹤艺术陵园没有出资建设，只是提供土地，其余均是由众星实业公司操作。云鹤艺术陵园同意继续履行与众星实业公司之间的合同。2009年6月9日，经本院依法委托，河南中天华资产评估事务所有限公司出具豫中天华（2009）评鉴字第003号资产评估司法鉴定意见书，载明：在评估基准日2009年5月6日，位于郑州市二七区齐礼闫乡刘砦村郑州市云鹤生态艺术陵园（原郑州市五里山公墓管理处）的房屋建筑物、构筑物等资产的评估价值为725790元，包括：（1）福建名居原值88700元，净值57655元；（2）安徽名居原值19100元，净值12415元；（3）江西名居原值57700元，净值37505元；（4）碑林原值27300元，净值17745元；（5）龙葬围墙原值734600元，净值477490元；（6）道路原值9500元，净值2850元；（7）围墙原值5750元，净值1725元；（8）缅怀堂原值139300元，净值118405元。众星公司支出评估费1万元。
原审法院认为：众星实业公司与王东顺系合作关系，与该案并非同一法律关系，二者之间的纠纷可以另行主张，故对众星实业公司有关王东顺的诉讼请求，本院不予支持。众星实业公司虽主张云鹤艺术陵园与其他单位搞与众星实业公司类似的建筑，构成违约，但未提交相关证据证明，云鹤艺术陵园亦不认可，本院对众星实业公司该主张不予采信。对众星实业公司请求解除双方的建设合同（合同书两份、补充协议一份），因双方于2000年8月6日签订的合同及2001年1月8日签订的《补充协议》，已被2001年10月26日签订的《合同书》约定终止，无解除之必要，最后签订的该份合同书，在2001年10月，双方均无违约行为，众星实业公司退出经营之后，上述合同已经实际无法履行，本院对众星实业公司该项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因众星实业公司已经在云鹤艺术陵园提供的土地上投资建设，合同解除后，众星实业公司无法拆除移走，必然会给众星实业公司造成损失，上述所建附着物在合同解除后应归云鹤艺术陵园所有，但若云鹤艺术陵园亦无法使用，需要拆除恢复原状，必然会造成损失，上述附着物在2009年经司法鉴定价值为725790元，双方均未申请重新鉴定，本院仍按原鉴定结果认定，因双方均无违约行为，该附着物价值应视为双方共同损失，由双方共同分担，考虑本案实际情况，双方各分担一半损失，故云鹤艺术陵园应将上述附着物折价款的一半即362895元赔偿给众星实业公司。对于众星实业公司前期交付云鹤艺术陵园的土地使用权款55万元，双方最后签订的合同约定土地使用权至建设销售完为止，但根据庭审查明情况可知，本案涉及的墓地只销售小部分墓位，并未销售完毕，众星实业公司所交的该部分款项并未完全实现其价值，亦给众星实业公司造成损失，故云鹤艺术陵园应退还众星实业公司部分款项，考虑本案实际情况，酌定赔偿众星实业公司损失27万元。对于已经销售的34个葬位，众星实业公司虽否认系其售出，但墓碑时间显示大部分系在众星实业公司退出经营之前所立，而众星实业公司也未与云鹤艺术陵园进行清算交接，故本院认定上述葬位系众星实业公司所销售，因葬位价格不等，双方均未提交证据证明已售出的葬位的具体价格，本院采用平均价格即1780元，34个葬位共计60520元，该部分款项系众星实业公司销售所得，应从上述损失中予以扣除，故对众星实业公司请求云鹤艺术陵园赔偿众星实业公司损失150万元，本院予以部分支持。王东顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：（一）解除原、被告双方于2001年10月26日签订的《合同书》。（二）被告郑州市云鹤生态艺术陵园赔偿原告河南省众星实业有限公司经济损失572375元，于本判决生效后十日内付清。（三）驳回原告河南省众星实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18400元、鉴定费10000元，共计28400元，原告河南省众星实业有限公司负担13000元，被告郑州市云鹤生态艺术陵园负担15400元。
众星实业公司、云鹤艺术陵园均不服原审判决，向本院提起上诉。众星实业公司上诉称：（一）云鹤艺术陵园存在严重的违约行为，原审认定云鹤艺术陵园无违约行为错误。根据双方签订的两份合同书和补充协议，双方明确约定：（1）云鹤艺术陵园应当向众星实业公司提供出售公墓行业经营许可证、票据印章、墓地证等合法手续；（2）云鹤艺术陵园不得与任何单位或者个人合作搞《中华名居园》内类似的建设。以上条款即是云鹤艺术陵园的合同义务。由于云鹤艺术陵园拒不履行合同义务，致使众星实业公司与云鹤艺术陵园合作的项目搁置，给众星实业公司造成了巨大的经济损失，以致本案的发生。众星实业公司提交的证据足以证明云鹤艺术陵园严重违约。同时，云鹤艺术陵园向法院提交的证据和当庭的陈述也足以证明云鹤艺术陵园没有按照合同的约定履行义务。本次云鹤艺术陵园向法院提交的原名为郑州市五里山公墓的二七政（1992）28号文件、省民政厅批准公墓变更为郑州市云鹤生态艺术陵园的豫民文（2005）49号文件、公墓的收费许可证原件；公墓的营业执照原件。上述四份证据材料，按照众星实业公司与云鹤艺术陵园签订的合同，云鹤艺术陵园均应提供给众星实业公司，正是由于云鹤艺术陵园的违约，不向众星实业公司提供，才使这些证件至今还在云鹤艺术陵园处。另外，云鹤艺术陵园称，2004年6月将另外的195亩土地出租给天津铭裕集团公司经营公墓业，称其经营的建筑与众星实业公司经营的建筑不一样。根据双方合同约定，在园区的建设和经营上由众星实业公司负责，云鹤艺术陵园不仅自己不能搞类似建设，同时也不得与任何单位和个人合作搞《中华名居园》内类似的建设。此指的是公墓类用途的建设，而不是云鹤艺术陵园称的，将另外的195亩土地出租给天津铭裕集团公司经营公墓业，其经营的建筑风格与众星实业公司经营的建筑风格不一样。通过云鹤艺术陵园的陈述和双方合同的约定进行对比，足以说明，云鹤艺术陵园在本案中有严重的违约行为。（二）原审判决云鹤艺术陵园赔偿众星实业公司经济损失的总数额和计算方法均错误。由于云鹤艺术陵园在本案中有严重的违约行为，理应对其违约行为承担相应的后果。根据2001年10月26日，双方签订的合同第四条违约责任，云鹤艺术陵园违反本合同规定时，应赔偿众星实业公司总投资和支付投资额的30%违约金。众星实业公司的总投资额包括：（1）交纳的55万元土地使用款；（2）众星实业公司投资于云鹤陵园处的全部建筑物价值，根据豫中天华（2009）评鉴字第003号资产评估司法鉴定意见书，众星实业公司投资的资产评估价值为725790元。所以，云鹤艺术陵园应当按照双方合同的约定，依法赔偿众星实业公司的损失，即众星实业公司的总投资额加上违约金，共计150万元。另外，2012年7月27日，市中院的现场查验笔录，不应作为本案证据使用。该笔录不能证明墓地的34个葬位是众星实业公司销售的，涉及众星实业公司的仅有3个。由于公墓销售的所有手续自始就在云鹤艺术陵园处，云鹤艺术陵园将此问题推给众星实业公司没有道理，原审根据该笔录，认定34个葬位是众星实业公司销售错误。综上所述，众星实业公司认为原审认定事实错误，适用法律错误。请求二审撤销原审判决，并依法改判。云鹤艺术陵园答辩称：（一）云鹤艺术陵园不存在违约事实。（1）云鹤艺术陵园向众星实业公司提供的手续能够正常使用，众星实业公司先后销售62个墓位，其中34个墓位在其经营期间已经安置，墓位上标注的时间可以证明。其余28个墓位，众星实业公司已收取墓位费10万元，但没有给用户安置。2001年11月21日众星实业公司一次从云鹤艺术陵园领取50套手续，有票据为证，足以证明众星实业公司正常经营，不存在项目搁置。（2）云鹤艺术陵园没有建设经营与众星实业公司经营的《中华名居园》相同的墓位，众星实业公司经营的是壁式、塔式、庭院式，云鹤艺术陵园经营的全是穴位式，这些事实已经法院现场勘查。（二）原审判决是以云鹤艺术陵园没有违约的前提下作出的，但是云鹤艺术陵园损失巨大，属于众星实业公司已经销售墓位却没解决安置遗留问题的损失，该相关费用应予以扣除。云鹤艺术陵园上诉称：原审判决部分事实不清。首先，众星实业公司未与云鹤艺术陵园进行决算，判决解除合同错误。事实证明，众星实业公司经营的《中华名居园》内其所售出的庭院式、塔式和壁式价格高低不等，庭院式和塔式墓位每个都在2万元以上，壁式墓位每个亦在2180元以上，原审判决以均价1780元计算显然是不公平的。其次，众星实业公司在经营《中华名居园》期间除现在园内已安置的34个各式墓位外，还存在已销出尚未安置的墓位很多，除云鹤艺术陵园在原审提供李杜荣、李振通等6个墓主未安置外，尚有很多墓主客户未予以安置，造成遗留问题严重。这些遗留问题在解除合同后，必然由云鹤艺术陵园负责处理，而该项已由众星实业公司收取的费用却由其独享而让云鹤艺术陵园承担义务，实属不公。原判决并没有认定由云鹤艺术陵园多方努力才查清的李桂荣等6个客户（众星实业公司已收取费用），尚未安置的事实，实属事实不清。请求二审依据事实与法律裁判。众星实业公司答辩称：（一）原审判决解除双方合同的原因是云鹤艺术陵园存在违约行为，双方没有合作的基础作出的。（二）关于公墓销售的所有手续均在云鹤艺术陵园一方，由其向外发出，其上诉的问题与众星实业公司无关，涉及到众星实业公司的也就3个墓位，其他均与云鹤艺术陵园有关。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：众星实业公司与云鹤艺术陵园签订的两份《合同书》及《补充协议》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。（一）关于双方所签订的合同是否解除的问题。2001年10月26日双方签订的《合同书》约定：双方2000年8月6日签订的《合同书》及2001年1月8日签订的《补充协议》终止。因此双方所签前两份合同已经终止。2001年10月，众星实业公司退出《中华名居园》的经营，双方于2001年10月26日签订的《合同书》亦无法继续履行，众星实业公司请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的解除条件，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”（二）关于双方合作经营期间云鹤艺术陵园是否存在违约行为的问题。（1）双方在合作期间，云鹤艺术陵园向众星公司提供的手续能够正常使用，众星实业公司已经对外销售部分葬位并收取费用，故众星公司主张云鹤艺术陵园未向其提供公墓行业经营许可证、公墓收费许可证，导致其无法经营的事实不成立。（2）云鹤艺术陵园与天津铭裕集团公司合作经营公墓始于2004年，而众星实业公司已于2001年10月撤出《中华名居园》，且双方墓园的建筑风格不一致。众星实业公司主张云鹤艺术陵园与天津铭裕集团公司的合作违约亦无事实依据。（三）关于合同解除后，损失承担的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原审结合本案合同的实际履行情况，作出解除合同，土地返还云鹤艺术陵园，损失由双方均担，众星实业公司销售的34个葬位价款应从返还的款项中扣除的判决并无不当。众星实业公司、云鹤艺术陵园的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18400元，河南省众星实业有限公司负担8960元。郑州市云鹤生态艺术陵园负担9440元。
本判决为终审判决。
审判长 岳修文
审判员 王宏毅
审判员 刘贺锋
二〇一五年六月十日
书记员 程晓芳