广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1302民初1044号
原告：惠州市升华工业有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新技术开发区。
法定代表人：邵光洁，董事长。
委托代理人：王利军，公司员工。
被告：杨高锋，男，汉族，公民身份号码：×××7832，户籍住址：广东省高州市。
委托代理人：邓燎发，广东商盾律师事务所律师。
第三人：惠州市升华工业有限公司平南一分厂，住所地：广东省惠州市仲恺高新技术开发区。
负责人：赵华。
原告惠州市升华工业有限公司诉被告杨高锋、第三人惠州市升华工业有限公司平南一分厂劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告惠州市升华工业有限公司诉称：一、原告不是被告的用人单位，不应承担用人单位的法律责任。被告杨高锋的工作单位为有用工资格的第三人。第三人工商注册号为44××619，为依法注册的企业实体单位组织，被告在本案第三人工作，不是在原告处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。可见，劳动合同法中的用人单位与公司法中的公司并非同一概念，不具备独立法人资格的组织，可作为用人单位。作为依法注册取得营业执照的企业实体组织，第三人符合劳动合同法规定的用人单位资格。二、未签订劳动合同是因劳动者过错造成。被告入职后，据了解用人单位曾要求被告签订劳动合同，2015年8月用人单位甚至将惠州市劳动合同范本交被告要求其签署劳动合同，但被告拒绝签署。三、惠仲劳人仲案字（2015）2413号仲裁裁决书计算的2014年11月8日至2015年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额35700元有误。从仲裁时各方当事人提交的证据可以看出，被告的收入由基本工资、岗位工资、绩效工资三部分构成。其中绩效工资部分是根据每个月的绩效考核情况发放的，每个月均有所不同。根据司法解释和广东省高院的相关会议纪要，该部分绩效工资不应计入未签订劳动合同的二倍工资差额之内，请求法院依法判决：1、原告无须向被告支付2014年11月8日至2015年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额35700元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告杨高锋在庭审中辩称：一、我方认为仲恺仲裁委员会的裁决结果与事实相符，应用法律准确。被告入职时填写了原告处的员工登记表，仲裁庭审时，原告也提交了该项证据；被告在原告处工作期间，原告为被告缴交社保费用直至双方劳动关系解除。二、原告未与被告签订劳动合同是原告造成，原告应按劳动法的相关规定向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。三、仲裁裁决原告支付二倍工资差额35700元给被告与事实相符运用法律正确。根据《省高院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议若干问题的座谈会纪要》第三十一条规定，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，故，仲裁计算二倍工资差额的标准的计算方式是被告在原告处前十一个月的工资，运用法律正确。原告称绩效工资不计入未签订劳动合同二倍工资差额内没有任何法律依据。
第三人惠州市升华工业有限公司平南一分厂未到庭参加诉讼，亦未作述称。
查明的案件事实
经审理查明，原告称被告系入职第三人处工作，工作地点在第三人处，第三人应为被告的用人单位，对此，原告及第三人均未提交相应的证据予以证明；被告辩称其于2014年10月8日经程铁安面试入职原告处工作，面试地点及工作地点均位于惠州市仲恺高新技术开发区平南电子产业开发区50号小区，并提交了《员工登记表》、社会保险费用《个人缴费历史》予以证明。其中，《员工登记表》显示，被告入职时填写惠州市升华工业有限公司《员工登记表》；社会保险费用《个人缴费历史》显示，原告为被告缴纳了2015年3月至9月期间的社会保险费用。原告对上述证据的真实性没有异议。
原告提交的发放工资明细及被告提交的银行流水显示，被告的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资构成，2014年10月至2015年9月期间应发工资分别为：3477.84元、3508.2元、3488.88元、3488.88元、3339.84元、3488.88元、3502.68元、3544.08元、3602.04元、3673.8元、3729元、2118.33元。
被告提交的《解除劳动关系通知书》及快递单显示，被告于2015年9月22日以邮寄方式向原告提交《解除劳动关系通知书》，以原告未依法与其签订书面劳动合同为由解除双方劳动关系；原告于2015年9月23日签收该通知书。
2015年9月24日，被告就与原告、第三人有关未签订劳动合同二倍工资争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：被申请人一（即本案原告）一次性支付2014年10月8日至2015年9月23日期间双倍工资差额35700元（3570元×10个月）。该会于2015年12月18日作出惠仲劳人仲案字（2015）2413号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一一次性向申请人支付2014年11月8日至2015年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额35700元。
2016年1月26日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。
另查，原告于1998年4月20日注册成立，法定代表人为邵光洁，住所地为广东省惠州市仲恺高新技术开发区75-5号小区；第三人于2008年9月2日成立，负责人为赵华，营业场所为广东省惠州市仲恺高新技术开发区平南电子产业开发区50号小区。
裁决理由和结果
本院认为，本案争议的焦点主要为：一、被告与原告存在劳动关系，还是与第三人存在劳动关系？二、原告是否应向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额？
关于第一个焦点问题。原告称被告系入职第三人处工作，工作地点在第三人处，第三人应为被告的用人单位，对此，原告及第三人均未提交相应的证据予以证明；被告辩称其于2014年10月8日经程铁安面试入职原告处工作，面试地点及工作地点均位于惠州市仲恺高新技术开发区平南电子产业开发区50号小区，并提交了《员工登记表》、社会保险费用《个人缴费历史》予以证明。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，虽第三人系依法取得营业执照的分支机构，可以独立招用劳动者，订立劳动合同，但原告及第三人均未提交证据证明被告系由第三人独立招用的劳动者，故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告的上述主张，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。根据被告提交的《员工登记表》、社会保险费用《个人缴费历史》、《解除劳动关系通知书》及快递单，虽被告面试地点及工作地点均位于惠州市仲恺高新技术开发区平南电子产业开发区50号小区，但其入职时系填写原告处的《员工登记表》，原告亦于2015年3月至9月期间为被告缴纳了社会保险费用，原、被告于2014年10月8日起建立的劳动关系已于2015年9月23日由被告提出而解除，故，本院对被告于2014年10月8日至2015年9月23日期间与原告之间存在劳动关系的事实予以确认。
关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，建立劳动关系，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍工资。被告于2014年10月8日入职原告处，原告应于2014年11月7日前与被告签订《劳动合同》，但原告未在上述期间履行该项义务，亦未提交证据证明未签订劳动合同的过错责任在于被告，故，原告应自2014年11月8日起至2015年9月23日止向被告支付未签订劳动合同二倍工资。故，原告主张无需向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。因原告已支付了被告2014年11月8日起至2015年9月23日止的一倍工资，故，原告还应支付二倍工资中加付的一倍工资，支付标准为原告相应月份应得工资。原告称绩效工资不应计入未签订劳动合同的二倍工资差额之内，于法无据，本院不予支持。经核算，原告应向被告支付2014年11月8日至2015年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额36666.03元（3508.2元／月÷30天／月×23天＋3488.88元＋3488.88元＋3339.84元＋3488.88元＋3502.68元＋3544.08元＋3602.04元＋3673.8元＋3729元＋2118.33元）。被告要求原告支付未签订劳动合同二倍工资差额35700元，未超出法定标准，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
原告惠州市升华工业有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告杨高锋支付2014年11月8日至2015年9月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币35700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 丁金亮
代理审判员 苏绿琴
人民陪审员 杨 琛
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 古杏蓓