舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）舟定刑初字第481号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人黄某。因涉嫌销售假药罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人林兴平。
辩护人郭行舟。
舟�市定海区人民检察院以舟定检刑诉［2013］464号起诉书指控被告人黄某犯非法经营罪，于2013年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员金丹出庭支持公诉。被告人黄某及辩护人林兴平、郭行舟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2010年至2013年4月期间，被告人黄某作为安徽省亳州市药材总公司中西药公司的挂靠业务员，借用该公司的药品经营许可证、授权委托书等证件，利用伪造的该公司印章、销货清单、产品检验报告单等材料，将私自从安徽省亳州市中药材交易市场购入的中药材销售给舟山顾氏骨伤医院有限公司、定海解放夏忠贤医疗诊所、舟山市定海老百姓大药房环城西路店、舟山市普陀信丰药店。销售总额共计人民币273455.87元。经舟山市食品药品检验所检验：被告人黄某于2011年6月15日销售给定海解放夏忠贤医疗诊所的1公斤皂角刺、2012年12月29日销售给舟山顾氏骨伤医院有限公司的2公斤五加皮均属假药。公诉机关以被告人供述、证人证言、鉴定结论、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院予以判处。
被告人黄某对起诉书指控犯罪事实无异议。
辩护人林兴平辩称：黄某销售中药饮片的行为不构成非法经营罪。
辩护人郭行舟辩称：公诉机关指控黄某销售中药饮片销售总额应扣除人民币12万元，因该部分销售额系由安徽省亳州市药材总公司中西药公司直接出具发票，并配有销货清单。鉴于黄某归案后认罪态度好，要求适用缓刑。
经审理查明：2010年至2013年4月期间，被告人黄某作为安徽省亳州市药材总公司中西药公司的挂靠业�员，借用该公司的药品经营许可证、授权委托书等证件，私自从安徽省亳州市中药材交易市场购入中药原材料后，伪造该公司销货清单、产品检验报告单、合格证、批号等材料，冒充由安徽省亳州市中药饮片厂生产、安徽省亳州市中药材总公司中西药公司和安徽省亳州市中药材总公司获许经营的中药饮片销售给舟山顾氏骨伤医院有限公司、定海解放夏忠贤医疗诊所、舟山市定海老百姓大药房环城西路店、舟山市普陀信丰店，销售总额共计人民币273455.87元。
经舟山市食品药品检验所检验：从定海解放夏忠贤医疗诊所的抽查的1公斤皂角刺（批号为110525）和从舟山顾氏骨伤医院有限公司抽查的2公斤五加皮（批号为121208）均属假药。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人夏某证言证明：其在定海解放夏忠贤医疗诊所负责药房事务。2009年，黄某作为安徽省亳州市药材总�司中西药公司的业务员上门到他们诊所推销中药饮片，出示相关证件后，他们药店就开始和黄某有业务往来。2011年年底，黄某向他们诊所推销皂角刺被药监部门查获，经鉴定为假药。自2012年开始，每次与黄某之间的业务往来的销货清单都保存着，销货清单明确记载该诊所从黄某地方所购药品的时间、品名、规格等，金额共计123000多元。黄某出具的证书及销货清单上面均盖由安徽省亳州市药材总公司中西药公司的印章，所有货款都是用现金支付给黄某本人。
（2）证人孙某证言证明：其系舟山市普陀信丰药店法定代表人。2007年，黄某以安徽省亳州市药材总公司业务员名义向其药店推销中药饮片。2010年，黄某到安徽省亳州市药材总公司中西药公司做业务员。每次进货均是黄某把中药饮片通过快递送到其药店里，同时还附有销货清单，记录有药品采购的数量、品种、�格等信息。其药店目前保留的黄某提供的销货清单有3张，累计金额4328元。从电脑记录看，2012年4月至2013年2月，其从黄某处共购进中药饮片金额为31795.97元。
（3）证人张某证言证明：其系舟山市定海区老百姓大药房环城西路店质量负责人。2013年1月2日，黄某向他们药店销售过中药饮片，金额13000多元。2013年2月26日，市药监局到他们店检查时，发现中药饮片中有6公斤皂角刺是劣药，这批皂角刺是向黄某地方购进，药店因此被罚款。药店内尚有总计金额为2497.7元的3张销货清单，均系黄某提供给药店的。
（4）证人谢某证言证明：其在舟山顾氏骨伤医院负责日常经营、管理。医院和黄某之间一直有业务往来。2012年7月之前，黄某是作为安徽亳州药材总公司的业务员向他们药店推销药材。2012年7月之后，黄某开始个人经营，药店向黄某支付货款都是通过银行转账方式转入到黄某指定公司账户内。从2009年7月21日至今，向黄某处购货总金额120740元。发票都是黄某从安徽省亳州市药材总公司或安徽省亳州市药材总公司中西药公司开具给他们的。2013年年初，从黄某处进的货被药监部门查处，其中五加皮经鉴定是假药，独活和何首乌经鉴定是劣药。
（5）证人王某证言证明：黄某于2013年4月8日开始担任安徽省亳州市药材总公司业务员，尚未经过药监部门正规培训。公司对业务员的管理严格按照《授权委托书》明确的委托事项，即推销公司采购的药品，不得自行采购、销售未经业务部门、质量管理部门审核的药品。黄某在2013年4月10日有一笔业务，金额35149.20元。黄某在这笔业务中是从公司采购了这批货，公司销售的大部分是中药材，已经8年没有销售中药饮片了，黄某这笔业务，公司可以提供销货清单和发票存根，均是开给舟山顾氏骨伤医院�公司按照票面金额5.5％扣除，实际扣除1933.2元，黄某自己拿了33216元。公司销售给黄某的这批货是以原材料出售给黄，没有固定包装。黄某到公司申请做业务员时提供不出《从业人员资格证》等执业证书，公司口头上答应黄某作为公司的挂靠业务员。
（6）证人陈某证言证明：黄某于2008年11月15日与安徽省亳州市药材总公司中西药公司签订劳动合同书。2013年4月，因黄某销售非公司药品被查处，故被解除劳动合同关系。黄某于2007年取得《营销员资格证》。2012年老证到期之后，新证一直没有下来。公司对业务员管理没有明确规范性文件，但给予业务员的《授权委托书》上明确委托事项：推销药品，不准购进。公司是销售企业，不可能出具成品检验报告单。黄某从2007年开始负责舟山地区的药材推销，通过查询可以找到与舟山顾氏骨伤医院有4笔销售记录，配套有销售清�，采购的均是中药材，从未采购中药饮片。按照规定，黄某不能把公司的中药材当作中药饮片进行买卖。舟山市食品药品监督管理局扣押的上茯苓的包装不是其公司的包装。黄某名义上是安徽省亳州市药材总公司中西药公司的业务员，也有劳动合同，但实际上黄某具体如何操作，公司没有办法控制。
（7）证人武某证言证明：亳州市三义堂药业有限责任公司位于亳州中药材交易市场内，经营范围是中药材，不能销售中药饮片。客户从公司购买中药材后私自换用其他正规厂家的中药饮片包装及配套的销货清单、发票是客户个人行为，与公司没有关系。
（8）证人杨某证言证明：亳州市中药饮片厂与安徽省亳州市药材总公司或下属分公司之间没有任何业务往来，公司没有下属企业亳州市中药饮片厂中西药公司。舟山市食品药品监督管理局扣押的涉案物品包装袋是仿冒�公司产品。公司业务员中没有叫黄某的。
（9）舟山市食品药品监督管理局调查笔录、现场检查笔录、扣押物品决定书及清单证明：舟山市食品药品监督管理局对黄某、舟山顾氏骨伤医院有限公司负责人谢某、定海解放夏忠贤医疗诊所药房负责人夏某、舟山市普陀信丰药店经理孙某、舟山市定海老百姓大药房环城西路店质量负责人张某进行调查，对舟山顾氏骨伤医院有限公司、定海解放夏忠贤医疗诊所、舟山市普陀信丰药店进行现场检查，并扣押物品。
（10）企业法人营业执照、中华人民共和国药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、授权委托书、质量保证协议书证明：安徽省亳州市药材总公司和安徽省亳州市药材总公司中西药公司的经营范围，均获国家药品经营许可，符合《药品经营质量管理规范》要求以及黄某与舟山顾氏骨伤医院有限公司、夏忠贤诊所、舟山市老百姓大药房环城西路店进行业务往来时持有授权委托书、质量保证协议书。
（11）安徽增值税普通发票、亳州市药材总公司中西药公司销货清单、舟山市普陀信丰药店药品采购入库汇总表证明，2011年3月至2013年4月期间，黄某以安徽省亳州市药材总公司中西药公司和安徽省亳州市药材总公司业务员的身份将假冒的亳州市中药饮片厂生产的中药饮片销售给舟山顾氏骨伤医院有限公司的销售额为120740.5元，销售给定海解放夏忠贤医疗诊所的销售金额为118420.7元，销售给舟山市普陀信丰药店的销售额为31795.97元，销售给舟山市定海老百姓大药房环城西路店的销售额为2498.7元。
（12）舟山市药监局出具的黄某涉嫌无证经营药品、销售假劣药案调查报告、舟山市食品药品监督管理局向安徽省亳州市食品药品监督管理局发出的《关于协查亳州市药材总公司中西药�司相关情况的函》、亳州市食品药品监督管理支队出具的复函、安徽省食品药品监督管理局《关于药品检验报告书不合格项目核查情况的复函》、亳州市中药饮片厂出具的《关于中药饮片质量问题协查的复函》证明：黄某无证经营药品一事被查处，及相关被协查单位的回复内容。
（13）亳州市药材总公司中西药公司销货清单证明：黄某于2011年6月15日销售给定海解放夏忠贤医疗诊所1KG皂角刺、2012年12月29日销售给舟山顾氏骨伤医院有限公司2KG五加皮。
（14）成品检验报告单证明：黄某销售中药饮片时所提供安徽省亳州市药材总公司中西药公司的成品检验报告单系伪造。
（15）行政处罚决定书证明：舟山市食品药品监督管理局对定海解放夏忠贤诊所、舟山市定海老百姓大药房环城西路店、舟山市顾氏骨伤医院有限公司涉假药、劣药被行政处罚。
（16）由舟山市食品�品检验所出具的检验报告、函证明：舟山市食品药品监督管理局于2011年12月6日抽自定海解放夏忠贤医疗诊所的皂角刺样品（批号：110525，产地：亳州市中药饮片厂）按《中国药典》2010年版一部检验，结果性状不符合规定，属假药。舟山市食品药品监督管理局于2013年5月20日抽自舟山顾氏骨伤医院有限公司的五加皮样品（批号：121208，产地：亳州市中药饮片厂）按《中国药典》2010年版一部检验，结果性状不符合规定，属假药。
（17）被告人黄某供述及辩解证明：其从2010年起，作为安徽省亳州市药材总公司中西药公司的挂靠业务员，借用该公司的《药品经营许可证》、授权委托书等证件，私自从安徽省亳州市中药材交易市场购入中药材，冒充经正规药材厂生产的中药饮片，并伪造安徽省亳州市药材总公司中西药公司的销货清单、产品检验报告单、批号等材料，销售�舟山顾氏骨伤医院有限公司、定海解放夏忠贤医疗诊所、舟山市定海老百姓大药房环城西路店、舟山市普陀信丰药房。舟山顾氏骨伤医院有限公司曾向其要过发票，其就到亳州市药材总公司中西药公司买正规发票提供给他，提供的销货清单均是找人冒做的。
（18）户籍证明及抓获经过证明：被告人身份情况及到案经过。
上述证据经当庭质证，被告人黄某及辩护人均无异议，且来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
本院认为：被告人黄某违法国家规定，未经许可，非法从事药品经营业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。对辩护人林兴平提出的被告人行为不构成非法经营罪的辩护意见，因黄某未取得药品经营许可证的情况下，自行采购未经业务部门、质量管理部门审核的药品进行销售，其行为应定性为非法经营罪。故�该辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人郭行舟提出的黄某销售中药饮片销售总额中12万元销售额系由安徽省亳州市药材总公司中西药公司直接出具发票，并配有销货清单，故应予扣除的辩护意见，本院经审查被告人黄某供述及证人陈某、王某证言和相关书证后认为，黄某实际是从其他市场私自购入的中药原材料冒充合格的中药饮片进行销售，并非销售安徽省亳州市药材总公司中西药公司和安徽省亳州市药材总公司采购的药品，黄某在本人不具有生产、加工中药饮片资质的情况下，销售中药饮片的行为应认定为非法经营，该销售数额不应扣除，故对该辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。黄某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合黄某的犯罪情节及社会危害性，对其不宜适用缓刑，故对辩护人提出的要求对黄某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，判决如下：
被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年六月二十一日起至二0一四年十二月二十日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
（此页无正文）
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 吕学儒
人民陪审员 龚晓音
二〇一四年一月八日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营�为。