上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8336号
上诉人（原审被告）：上海商赢商务有限公司，住所地上海市海伦路160号1幢526室。
法定代表人：邓正洲，董事长。
委托诉讼代理人：周学瑜，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱露，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘裕颖，女，1977年8月31日生，汉族，户籍地上海市静安区。
委托诉讼代理人：陈志华，上海申浩律师事务所律师。
上诉人上海商赢商务有限公司（以下简称商赢公司）因与被上诉人潘裕颖劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人商赢公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回被上诉人潘裕颖作为原审原告在一审中提出的诉讼请求。主要事实与理由：1、一审法院将网上社会保险的转出视同劳动合同的解除属事实认定有误。2、潘裕颖自2014年6月入职以来，一直担任其公司内务总监，负责财务及人事管理相关事宜，掌握网上社会保险系统登录密码。故潘裕颖所述对其公司办理社会保险转出事宜不知情不符合事实。正相反，全体员工劳动关系转移事宜正是由其负责操办。3、其公司对潘裕颖下属高某在休息日通过私人邮箱向潘裕颖私人邮箱发送退工单一事并不知情，且退工单上也未加盖其公司印章。故该行为不能认定其公司作出了解除行为。4、其公司在与潘裕颖沟通劳动关系转移事宜时，潘裕颖并未提出异议。其公司也曾向潘裕颖表示如果不愿意去新公司，仍可留在原公司。5、其公司已将潘裕颖的社会保险关系转回。综上，一审法院认定其公司违法解除与潘裕颖的劳动合同有误，应予纠正。
被上诉人潘裕颖不接受上诉人商赢公司的上诉请求，辩称：1、其并不负责商赢公司人事工作，高某也在一审中出庭作证陈述此次劳动关系转移事宜受商赢公司总经理谢某1；2、商赢公司就劳动关系转移事宜并未征得其同意；3、其于涉案时间处于休假阶段，故高某将退工单发送至其私人邮箱。由此，商赢公司解除行为违法，应支付赔偿金。
潘裕颖向一审法院起诉请求：判令商赢公司支付其违法解除劳动合同赔偿金166,833.33元。
一审法院认定事实：
潘裕颖于2009年12月1日至商赢公司工作。双方签订最后一份劳动合同期限为2014年6月1日至2019年5月31日，约定潘裕颖担任内务总监，从事内务及财务等商赢公司经营的日常业务及相关辅助工作，每月工资4,000元。2016年7月，商赢公司因结构及营运模式调整等，决定将业务及人员转移至案外人上海A有限公司（以下简称A公司）。2016年7月26日，商赢公司总经理谢某1向潘裕颖发送电子邮件，内含潘裕颖等员工与A公司的劳动合同（签署页盖章、签名空白）、商赢公司与潘裕颖等员工空白终止劳动合同确认书，并告知潘裕颖核对上述资料中的工资及工作年限，无误后打印让员工签字。该日，商赢公司为潘裕颖办理退工手续及基本养老保险个人账户转出手续。2016年7月29日，谢某1通过微信聊天平台向潘裕颖发送信息，内容为：“你今天不在，新合同没交，你回来又很晚了，要跟你确认下，如果不愿签，也可以迁回商赢，就是以后管理权和公章都是深圳，不大方便了。看到务必回我下……”。潘裕颖对此未作回复。2016年7月31日，商赢公司员工高某通过QQ邮箱向潘裕颖发送邮件，该邮件的附件中包含潘裕颖的单位退工证明单及基本养老保险个人账户转出核定表、终止劳动合同确认书。
2016年8月5日，潘裕颖作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即商赢公司支付违法解除劳动合同赔偿金166,833.33元。商赢公司接到潘裕颖仲裁申请书后，于2016年8月9日为潘裕颖办理招工手续及社会保险转入手续。该仲裁委员会于2016年10月20日作出了对申请人请求不予支持的仲裁裁决。潘裕颖不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
潘裕颖的工资由商赢公司通过银行转账支付的情况为：每月月中支付以5,000元为标准扣除社会保险费等项的工资、每月月底支付餐费300元、每月月底以财务报销形式支付2,700元。2016年2月，商赢公司向潘裕颖支付年终奖7,000元。
一审中，双方当事人对潘裕颖解除劳动合同前十二个月的平均工资存在争议。潘裕颖认为其月平均工资为11,916.67元即每月工资11,000元及十三薪，每月11,000元的组成:商赢公司支付的上述三笔款项8,000元及案外人上海B有限公司等四家商赢公司关联企业支付的3,000元。商赢公司则认为潘裕颖月平均工资不应包含以报销形式发放的2,700元，该款系属潘裕颖费用报销而非工资组成部分；每月月中发放的工资应按实发工资额确定为月平均工资组成；非商赢公司发放的工资不能确定为潘裕颖在商赢公司的月平均工资构成。商赢公司为证明其主张提供潘裕颖2015年8月、2015年10月、2015年12月费用报销单及所附的票据。潘裕颖对商赢公司提供的证据的真实性并无异议，认为商赢公司并非按潘裕颖提供的发票金额报销，而是每月固定支付2,700元，该款应属潘裕颖工资的组成部分。
一审法院认为：
用人单位应当依照法律规定解除劳动合同。潘裕颖与商赢公司签订有期限为2014年6月1日至2019年5月31日的劳动合同。2016年7月，商赢公司因经营模式调整，决定将其员工转移至案外人A公司。商赢公司因此于2016年7月26日为潘裕颖办理退工手续及社会保险转出手续，系属对潘裕颖作出了解除劳动合同的意思表示。2016年7月31日，潘裕颖收到商赢公司员工高某的电子邮件，知晓该公司对其办理了退工及社会保险转出手续，故双方劳动合同于该日解除。商赢公司在潘裕颖尚未签署终止劳动合同确认书同意解除劳动合同的情况下，即为潘裕颖办理退工手续等，不符合法律规定。潘裕颖收到商赢公司总经理的电子邮件及微信信息后，未作出回应，不能视为商赢公司解除劳动合同时得到了潘裕颖的同意。现商赢公司提供的证据不能足以证明其公司解除劳动合同符合法律规定，故商赢公司应向潘裕颖支付违法解除劳动合同赔偿金。
解除劳动合同前十二个月的平均工资按劳动者正常工作时间内的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方当事人对潘裕颖解除合同前十二个月平均工资额中是否包含每月以报销方式支付的2,700元存在争议。从商赢公司提供的证据来看，该公司虽以费用报销的方式每月支付潘裕颖2,700元，但该公司均未按潘裕颖提供的发票金额支付报销款。商赢公司多次未据实支付报销款，显然与财务报销规定不符合，故对该公司提出的每月所支付的2,700元系报销款之主张不予采纳。商赢公司以报销的方式每月固定支付潘裕颖2,700元，该款系属潘裕颖固定收入，应作为潘裕颖的工资组成部分，计入潘裕颖月平均工资额。商赢公司每月月中向潘裕颖支付的工资，以应发工资作为计入潘裕颖月平均工资构成。因潘裕颖未提供证据证明案外人上海B有限公司等四家企业代商赢公司发放工资，故对潘裕颖主张的非商赢公司支付的款项亦应计入月平均工资之意见不予采纳。现酌定潘裕颖解除劳动合同前十二个月平均工资为8,550元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院于2017年4月21日判决：上海商赢商务有限公司于判决生效之日起七日内支付潘裕颖违法解除劳动合同赔偿金119,700元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。
二审中，双方当事人均未补充提供新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人商赢公司补充以下事实：1、2016年7月26日，其公司本意是将部分员工劳动关系转出，因被上诉人潘裕颖的原因，造成全部员工劳动关系转出；2、潘裕颖负责人事工作；3、案外人高某、沙某均系潘裕颖下属，三人在同一间办公室工作，沙某在人事工作方面配合潘裕颖；4、潘裕颖负责本次员工劳动关系转移事宜；5、2016年7月26日商赢公司总经理谢某1向潘裕颖发送电子邮件的时间为11：31，潘裕颖的社会保险转出时间为16：30左右，该日潘裕颖在岗。6、2016年7月31日，高某向潘裕颖发送了两封电子邮件，其中一封为潘裕颖配偶的终止劳动合同确认书，潘裕颖配偶的劳动关系后转入A公司。潘裕颖表示：1、对商赢公司补充的第1、2、4节事实不予认可；2、案外人高某、沙某确实在财务上配合其工作，三人也在同一办公室工作，但其并不负责人事工作；3、其对2016年7月26日谢某1发送电子邮件的时间记不清了，但一审中对该份电子邮件真实性予以认可；社会保险转出时间以单据记载为准；其于该日早上进入商赢公司，接到关于家里漏水的电话，就马上回去了；4、其配偶劳动关系确实转入A公司。
本院另查明：1、高某作为证人一审中陈述，其于2016年7月26日办理的退工事宜系按照谢某1指示；潘裕颖担任商赢公司财务，人事由谢某1负责；“进入社保系统”基本上由其与“小沙”负责；2、就高某的证人证言，商赢公司于一审中表示：“证人的工资部分陈述有异议。7.26日前不知道（转移劳动关系）不符合事实”。上述事实，由一审庭审笔录予以佐证。
基于上述本院另查明事实，结合一审查明事实关于劳动合同中岗位及职责的约定，就上诉人商赢公司补充事实，本院意见如下：1、商赢公司所提供的证据难以证明被上诉人潘裕颖负责人事工作及涉案劳动关系转移事宜，故本院对商赢公司补充的第1-4节事实不予认定；2、2016年7月26日，所涉邮件发送时间、社会保险转出时间以及潘裕颖是否在岗，与本案处理无直接关联，故本院对商赢公司补充的第5节事实不予审查；3、潘裕颖配偶的劳动关系变更情况与本案处理亦无直接关联，故本院对商赢公司补充的第6节事实不予审查。
本院认为：上诉人商赢公司主张被上诉人潘裕颖负责人事工作及涉案劳动关系转移事宜，但该主张遭到潘裕颖的否认，且与双方劳动合同约定岗位及一审经商赢公司认可的所涉部门证人证言相悖，本院难以采纳。商赢公司另主张其公司并未对潘裕颖作出解除劳动合同的意思表示，然根据查明事实，综合考量商赢公司于2016年7月26日至同月31日期间发送的相关电子邮件、微信内容，以及办理的社会保险转出及退工事宜，可以认定该公司已实施了劳动合同解除事宜。高某作为时任商赢公司的员工，其就涉案劳动关系转移事宜的工作需要发送电子邮件的行为亦应认定为职务行为，引起的法律责任应由商赢公司承担。即便商赢公司之后将潘裕颖社会保险关系再行转入并重新办理了用工手续，但并不影响该公司之前解除劳动合同的意思表示因到达潘裕颖而产生的效力。
根据规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人商赢公司并未充分举证证明涉案劳动关系转移事宜已得到被上诉人潘裕颖的同意。由此，一审法院认定商赢公司解除双方劳动合同违法，并无不当，本院予以认同。
关于本案的其他争执，一审法院已详尽理由进行判决，本院均予认同，不再赘述。
综上所述，上诉人商赢公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海商赢商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年十一月二日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……