浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第332号
上诉人（原审被告）：何军。
委托代理人（特别授权）：朱小燕。
委托代理人（特别授权）：胡蓉芳。
被上诉人（原审原告）：郑伟。
委托代理人（特别授权）：丰琪。
原审被告：金华市恒辉建设有限公司。
法定代表人：傅朝晖。
原审被告：金华市广天电动工具有限公司。
法定代表人：李雄华。
委托代理人（特别授权）：杨翼虎。
上诉人何军为与被上诉人郑伟、原审被告金华市恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）、金华市广天电动工具有限公司（以下简称广天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东孝民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人何军及其委托代理人朱小燕，被上诉人郑伟的委托代理人丰琪、原审被告广天公司的委托代理人杨翼虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郑伟在原审中诉称，广天公司因厂房建设需要，与恒辉公司订立了建设工程施工合同，委托其建设厂房。而后，恒辉公司又将该工程违法转包给何军施工。2010年9月4日，郑伟与何军签订了《施工班组（架子工）承包协议书》一份，约定由郑伟分包其承建的广天公司4、5号厂房建设项目架子分项，并对施工范围、工程款结算方式、付款方式、工期、违约责任等进行了约定。协议签订后，郑伟于2010年9月5日进场施工。由于何军施工进度慢，超出了预定的施工工期，导致郑伟搭建的架子无法及时拆除，由其继续使用。直至2011年11月26日其他分项工程完工，何军才通知郑伟拆除架子。另外，由于何军将5号厂房的架子分项工程另行发包给他人施工，导致郑伟实际仅施工了4号厂房的建设工程。经郑伟计算总工程款为408577.84元，在施工过程中何军支�工程款256614元，尚欠郑伟工程款151963.84元未付，该款依法应当支付；因何军将5号厂房的架子分项工程分包给他人施工，其违约行为导致了郑伟的损失，依据协议书约定，应当支付郑伟赔偿金23250元；依照协议书约定，何军应当在架子拆除后一个月内支付工程款，未支付的按每月3%计算利息损失。恒辉公司为涉案工程的承包人，广天公司为涉案工程的发包人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条的规定，其亦依法应承担法律责任。现请求判令由何军与恒辉公司共同支付郑伟工程款151963.84元，补偿金23250元，逾期付款利息损失18235.88元（按月利率3%自2011年12月27日起算至2012年4月27日，此后按月利率3%计算至法院生效判决确定的付款之日止），以上合计193449.50元，并由恒辉公司与何军互负连带责任，由广天公司在其未付工程款范围内承担付款责任。
原审被告何军在原审中辩称，1、关于工程款问题，按照双方签订的合同，确认工程款为261853元，何军已支付256614元，实际尚欠工程款5239元。2、郑伟诉请逾期部分的工程款没有法律及事实依据。钢管逾期使用是由于原告外架钢管不到位，安全网没有挂，施工质量达不到国家规定的要求。为此金华市金东区建设工程安全监督站（以下简称金东区安监站）和恒辉公司质量安全科曾多次通知原告进行整改，但郑伟没有在规定的期限内整改，造成工程逾期，并且造成涉案工程无法及时进行安全评估。此外，郑伟在施工过程中偷工减料，没有提供足够的钢管。涉案工程厂房为三层，应该搭建两层的钢管，但郑伟只提供了一层的钢管，造成工程逾期。何军认为郑伟诉请主张逾期工程款没有依据，且何军也保留主张郑伟工程逾期责任的权利。3、关于5号楼问题，尽管合同约定是4、5号楼都由郑伟施工，但5号楼厂房是郑伟故意不来施工，何军也曾多次要求郑伟施工，郑伟也不来，故何军只能与其他人签订合同，而且价格高于与郑伟签订的合同。4、付款利息问题。因郑伟的行为造成工程逾期，付款时间也顺延，不存在逾期付款的问题，郑伟主张逾期利息没有依据。
原审被告恒辉公司在原审中辩称，郑伟诉称我公司将工程违法转包给何军是没有事实依据，我公司是合法转包的。涉案合同主体是郑伟与何军，与我公司无关，请求驳回郑伟要求我公司承担责任的诉讼请求。
原审被告广天公司在原审中辩称，1、首先明确法律关系，我公司是将工程发包给恒辉公司，我公司是发包方。2、针对我公司的4、5号厂房，我公司与恒辉公司按法律规定签订建设工程施工合同的时间是2010年7月15日，所以我公司与恒辉公司是有明确的建设工程施工合同的，其法律关系应该按照合同约束。我公司与郑伟没有任何约定的权利义务，也没有相应的法律义务，郑伟追加我公司为被告属于主体不适格，其诉讼请求没有合同和法律依据，请求驳回郑伟对我公司的诉讼请求。
原审法院查明，2010年7月15日，广天公司与恒辉公司签订了《协议书》一份，约定广天公司将其4#、5#厂房的土建、水电安装工程发包给恒辉公司。后恒辉公司将涉案工程转包给何军施工，何军又将涉案工程的脚手架分项工程分包给郑伟施工。2010年9月4日，何军（甲方）与郑伟（乙方）签订了《施工班组（架子工）承包协议书》一份，约定：工程承包范围为广天公司4#、5#厂房的外脚手架；承包方式为包工包料（钢管、扣件、脚手片、安全网等所有搭架材料）；结算方式及价格为按实际建筑面积计算，计19元／㎡；付款方式为以现金、转账、现金支票付款，多层按每层浇好付80%工程款，单层厂房，架子搭设完成付80%，余款架子拆除后一个月付清；工期为按幢号±0.0地梁浇好之日起陆个月内拆除，拆除时间以甲方书面通知单，乙方签字为准，如果甲方不出书面通知单，全算在使用中。双方还约定如果甲方要搭内钢支模架计20元／㎡；外架基础硬化由甲方自行做好，如甲方逾期使用按每天每平方米0.08元计算；如甲方以各种理由拒绝付款或拖延付款时间，按三分利息计算；如果甲乙双方有一方违约，按工程款的5%付另一方作为补偿。协议签订后，郑伟进入施工场地进行广天公司4#厂房脚手架的搭设。在施工过程中，由于存在安全隐患，金东区安监站分别于2011年6月7日、9月2日发出施工安全监督意见，要求限期整改；恒辉公司分别于2011年4月26日、5月31日、6月11日、7月23日、8月11日、8月18日及9月1日向施工负责人何军�出工程安全隐患整改通知单，要求其限期整改。2011年11月26日、27日、29日，郑伟分三次拆除广天公司4#厂房的脚手架并向出借人金华市金东区嘉华钢管租赁部归还了钢管。2012年6月1日，金东区安监站作出工程质量监督报告一份，广天公司4#厂房工程被评定为合格。经郑伟与何军核定，广天公司4#厂房外墙脚手架实际搭设面积为6887平方米，内架实际搭设面积为6550平方米，何军已支付工程款256614元。庭审中，当被问及“广天公司5号厂房的脚手架工程原发包给郑伟施工，后为何又发包给他人施工”，何军回答“4号厂房第三层浇好以后，郑伟说自己要包工程，不来做5号厂房的架子了”，郑伟回答“当时讲好两个厂房同时上的，但是何军把4、5号厂房分开来施工，郑伟认为何军故意这样，就不同意继续施工5号厂房”。
原审法院认为，经郑伟与何军核定，广天公司4#厂房外墙脚手架实际搭设面积为6887平方米，内架实际搭设面积为6550平方米，依照双方协议书约定的单价计算，工程款为261853元（外架19元／㎡×6687㎡为130853元；内架20元／㎡×6550㎡为131000元）。扣除何军已支付的工程款256614元，尚欠工程款5239元未付。本案争议焦点在于：一、脚手架逾期使用费问题。首先，施工工期问题。双方均认可工期应自郑伟进场施工起开始计算，但郑伟称其于双方协议书签订次日即2010年9月5日进场施工，何军称郑伟于2010年10月25日进场施工。鉴于双方在协议书中约定工期为地梁浇好之日起6个月内拆除，而何军庭审中确认4号厂房的地梁是在2010年8月浇好的，在何军无充分证据证明郑伟进场施工时间的情况下，该院认为，郑伟主张其于双方协议书签订次日即2010年9月5日进场施工可以采信。依此计算，施工工期应自2010年9月5日起至2011年3月4日止。其次，郑伟的脚手架拆除时间问题。郑伟称其脚手架于2011年11月26日开始拆除，11月29日拆除完毕，而何军称郑伟于2011年10月17日左右开始拆除脚手架。该院认为，依照双方协议书第七条“脚手架拆除时间以甲方（即何军）书面通知单，乙方（即郑伟）签字为准，如果甲方不出书面通知单，全算在使用中”的约定，在何军未提供脚手架拆除书面通知单又无其他证据证明郑伟的脚手架拆除时间的情况下，该院以郑伟自认的脚手架拆除时间为准。依此计算，郑伟脚手架的逾期使用时间共计266天。再次，郑伟在施工过程中是否导致工期延误问题。从何军提供的工程施工安全监督意见及工程安全隐患整改通知单来看，郑伟搭设的脚手架确实存在一定的安全隐患，虽未直接导致工程停工，但考虑到整改需要一定时间，该院酌情扣除16天。因此，应以250天（266天-16天）计算脚手架的逾期使用费，参照双方协议“外架基础硬化由甲方自行做好，如甲方逾期使用按每天每平方米0.08元计算”之约定，脚手架逾期使用费应为137740元（0.08元／天·平方米×6887平方米×250天）。综上，何军应支付郑伟工程款及脚手架逾期使用费合计142979元（5239元＋137740元）。依照约定，该款项应于脚手架拆除后一个月付清，郑伟脚手架于2011年11月29日拆除完毕，故何军应承担的逾期付款利息损失应自2011年12月30日起开始计算。但双方约定的逾期付款利率过高，调整为依照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算。二、何军是否应支付郑伟补偿金问题。郑伟主张因何军违反双方协议，将广天公司5号厂房的脚手架工程发包给他人施工，应支付补偿金23250元。何军辩称是郑伟自己不愿继续施工5号厂房，对此郑伟称是因为何军故意将4号、5号厂房分开施工，才不同意继续施工5号厂房。该院认为，双方协议书中并未约定广天公司4号、5号厂房应同时施工，郑伟也未举证证明何军是故意将4号、5号厂房分开施工，郑伟自身不同意继续施工5号厂房，其无权要求何军支付补偿金，故对郑伟要求支付补偿金23250元的诉讼请求，不予支持。三、恒辉公司、广天公司是否应承担责任问题。本案中，郑伟的合同相对方为何军，其要求恒辉公司、广天公司承担责任依据不足，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、由被告何军于本判决生效后十日内支付原告郑伟工程款5239元、脚手架逾期使用费137740元，合计人民币142979元，并支付逾期付款利息损失（逾期付款利息损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍自2011年12月30日起计算至本判决指定的履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郑伟的其他诉讼请求。案件受理费2169元，由原告郑伟负担429元，由被告何军负担1740元。
宣判后，原审被告何军不服，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判。一、原审认定搭建脚手架时间错误。1、郑伟称2010年9月5日系双方签订协议的次日，事实上双方在签订协议时并未签署日期，郑伟提供的协议中签署日期系其自行添加，上诉人手中的协议中是没有签署日期的。且即便双方协议于2010年9月4日签订，郑伟需要准备也不可能于次日就进场搭建脚手架。2、原审以4号厂房地梁浇好时间推定郑伟进场时间毫无依据，因为这两者之间毫无关联。3、原审在双方对搭建脚手架时间存�争议情况下采信郑伟陈述的时间有悖公平，原审应依职权向城建档案管理局调取施工日志。二、原审认定脚手架拆除时间也不正确。脚手架的拆除时间为2011年10月17日左右，原审以上诉人未提交脚手架拆除书面通知为由便以郑伟自认的拆除时间为准来计算脚手架逾期使用时间有悖公平，脚手架拆除通知是由上诉人发给郑伟的，举证责任应由郑伟承担，原审应依职权向城建档案管理局调取施工日志。二、原审酌情扣除16天不合理。上诉人在一审中提供的监督意见二份、整改通知单不下七次，如此多的整改郑伟通过16天不可能整改好，且整改仅是郑伟导致工期延误的一部分原因，诸如郑伟只有一层内架钢管，必须搭一层等前一层拆，继而不断延误工期；外架钢管不到位，脚手片没有按规范铺，安全网没挂，导致安全评估无法进行，主体无法验收等原因导致延误工期。对此原审均未予以认定。
被上诉人郑伟在二审中答辩称，一、原审认定脚手架的搭建时间正确。1、上诉人在一审中称系2010年10月或11月才进场，其没有提供相应的证据证实。2、双方签订的承包协议第7条约定以地粱浇筑好之日起算工期，何军在一审中自认地粱的浇筑时间是2010年8月20日，郑伟主张2010年9月5日作为进场时间对何军有利的。二、原审认定脚手架拆除时间正确。1、上诉人主张脚手架的实际拆除时间是2011年10月17日左右，但并没有提供证据进行佐证，郑伟提供的租赁钢管的归还单据足以证明2011年11月26日开始拆除外架，郑伟的主张是有客观依据的。2、双方承包协议第7条约定，拆除架子上诉人要以书面的形式通知郑伟，如果没有书面的形式告知郑伟，是以使用架子计算的，上诉人至今都未书面通知郑伟拆除，而郑伟秉着客观的原则，并没有继续计算。根据“谁主�谁举证”的原则，上诉人发的通知，应由上诉人来举证。三、原审认定酌情扣除16天的整改期限不合理。金东区安监站的整改通知并没有要求停工整改，且共有8项整改内容，其中仅有一项是涉及脚手架，故整改过程没有影响到工期，而双方在一审中也没有证据证明实际上需要花多少时间整改，原审认定酌情扣除16天不客观。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告广天公司在二审中陈述，一、按照合同的相对性来讲，原审认定广天公司不承担责任合法。二、郑伟施工的安全隐患需要整改势必需要花费相应的时间，对整改时间的长短法院应予合理的认定。三、关于脚手架的搭建和拆除时间，广天公司并不知情。
二审中，被上诉人郑伟，原审被告恒辉公司、广天公司均未向本院提供新的证据，上诉人何军向本院提供了施工日志16页（来源于金华市城建档案管理局），用以证明涉案工程中脚手架搭建日期为2010年10月6日，拆除时间为2011年10月24日（该时间为铝合金班组进场时间，因为在脚手架拆除的情况下，铝合金班组才能进场）。
被上诉人郑伟质证认为，对证据的三性及上诉人的证明目的均有异议。一、此施工日志实际上是在工程竣工验收的时候所作的材料，并不是当时工程实际施工的情况反映，对真实性有异议。1、施工日志所记载的内容与客观不符。例如施工日志上记载2010年10月1日4号厂房外架基础工程硬化，实际上是没有硬化过的，因为外架基础是不硬化也可以继续施工的。2、按施工日志记载工程于2011年12月5日完工，但实际上工程于2012年6月1日才竣工验收，如果施工日志是真实的，为什么会有6个月的验收时间。3、施工日志上记载的天气都是天晴的，这是不可能的。二、对关联性有异议，认为上诉人的证明�的与本案缺乏关联性。1、不管郑伟什么时候进场施工，都只计算一个工期。2、即便2010年10月6日开始施工，但是在施工之前，材料和人员就要进场，这也是要计算工期的，不能说按10月6日搭建模架来计算工期，这与客观事实和双方的约定都是不符合的。3、拆除的问题。拆除施工的日志中并没有记载，所以说施工日志是不客观真实的。具体什么时候拆除在合同中是有约定的，要上诉人书面通知的，如果上诉人不书面通知，工期是还要计算的，上诉人至今都拿不出书面的通知。4、上诉人的举证目的中说2011年10月24日安装铝合金门窗需拆除脚手架，据我们了解，因涉案工程厂房是多层的，安装铝合金是需要脚手架的。且按施工日志记载2011年11月17日、19日、21日，上诉人还在做屋面的防水、保温和水泥的浇铸，脚手架都拆除的话，如何浇铸、如何施工？故该证据不能达到�诉人的证明目的。
原审被告广天公司质证认为，对证据形式真实性无异议，但对内容有异议。
本院经审核认为，上诉人在二审庭审中陈述该施工日志由上诉人的资料员记录形成，但该施工日志上并未有记录人员及审核人员的签名，故上述证据系上诉人单方制作，不具备证据的形式要件，且被上诉人郑伟对证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，原审被告广天公司对证据的内容也有异议，故本院对上述证据不予采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，何军与郑伟签订的《施工班组（架子工）承包协议书》第七条约定“工期为按幢号±0.0地梁浇好之日起陆个月内拆除，拆除时间以甲方（何军）书面通知单，乙方（郑伟）签字为准，如果甲方不出书面通知单，全算在使用中”。虽然双方在合同中约定涉案工程工期按幢号±0.0地梁浇好之日开始起算，但双方在原审中均认可涉案工程工期应自郑伟进场施工开始计算，何军虽主张郑伟进场施工时间为2010年10月，但其现有的证据尚不能证明该主张，而郑伟主张进场施工时间为2010年9月5日，有其与何军签订的《施工班组（架子工）承包协议书》相印证，原审据此认定涉案工程工期自2010年9月5日起至2011年3月4日止并无不当。关于脚手架拆除时间，根据何军与郑伟签订的《施工班组（架子工）承包协议书》约定何军应书面通知郑伟拆除脚手架，郑伟在通知单上签字确认，故应由何军对此承担举证责任，而何军现有的证据尚不能证明其主张的脚手架拆除时间为2011年10月24日，应由其承担举证不能的不利后果，而郑伟主张何军于2011年11月26日通知其拆除脚手架，并提供了金东区嘉华钢管租赁部收料单予以佐证，原审据此认定脚手架的逾期使用时间也无不当。故上诉人何军以原审认定脚手架逾期使用事实错误所提起的上诉，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。另外，上诉人何军以原审认定扣除工期16天不合理所提起的上诉，其在原审中未对因郑伟原因导致工期延误提供相应的证据证明，且原审已综合各方因素予以考虑酌情扣除工期16天，上诉人何军的该项主张，理由也不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由何军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年五月三日
代书记员 王 璐