浙江省武义县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金武民初字第386号
原告：浙江创盛建设工程有限公司。
法定代表人：金锡仁。
委托代理人：黄锦萍。
委托代理人：秦华锋。
被告：武义托普机电有限公司。
法定代表人：郦赛宇。
委托代理人：潘观春。
第三人：陈连荣。
委托代理人：姚永祥。
第三人：赵妙荣。
原告浙江创盛建设工程有限公司（以下简称“创盛公司”）为与被告武义托普机电有限公司（以下简称“托普公司”）、第三人陈连荣、赵妙荣建设工程合同纠纷一案，于2013年3月13日向本院起诉，本院于当日预立案。后于2013年5月8日立案，依法由审判员陈伟独任审判，于2013年4月24日第一次公开开庭进行了审理，原告创盛公司的委托代理人黄锦萍、秦华锋，被告托普公司的委托代理人潘观春，第三人陈连荣及其委托代理人姚永祥到庭参加诉讼。于2013年5月28日第二次公开开庭进行了审理，原告创盛公司的委托代理人黄锦萍，被告托普公司的委托代理人潘观春，第三人陈连荣及其委托代理人姚永祥到庭参加诉讼。第三人赵妙荣经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告创盛公司诉称：2011年5月12日，赵妙荣、汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告签订了《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》一份。约定将被告4号厂房土建工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，工程建筑面积约12534平方米，按武义设计院2011年2月出图的“2011-24号《建筑设计施工说明》”。工程按建筑面积包干造价为637元／平方米，不包括水、电及钢结构部分；合同约定工程价款暂定为7984158元；包干价以外的工程及设计图纸变更增减工程量按实调整，采用《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四年）和《浙江省建筑安装工程费用定额》（一九九四年），劳动保险费按2%计算，材料价格套用施工期间《武义县主要建材价格信息》平均价格计算，无价材料按被告代表签证为准。合同签订后，汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义分别与第三人陈连荣、赵妙荣签订了《建设工程项目内部承包合同》。赵妙荣、汪厚昌分别垫入资金进场施工，后陈连荣称“赵妙荣将其承建内容转给陈连荣”。2011年10月30日，汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告申明终止施工合同。经初步测算已完工程量为4407501元，并上报被告审核。但截至目前被告未向原告支付过任何工程款，考虑到被告已向实际施工人等支付了部分款项，故要求结算并支付剩余工程款。综上，原告诉请判令被告立即支付剩余工程款暂计1000000元（工程造价以各方确认的司法鉴定结果为依据），并支付相应的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确定的支付日止）。
被告托普公司答辩称：原、被告双方于2011年5月12日签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》。施工中因原告未按合同约定履行义务，双方于2011年10月30日终止该合同。2012年4月，原、被告对所涉工程量、工程价款进行核算，确定已完成的工程量价款为2236480元，同时双方确定被告已支付工程款1721292元，尚欠工程款515188元。双方结算后，因原告尚欠武义武阳商品混凝土有限公司混凝土款380000元，经武义县人民法院执行局强制执行，原、被告及武义商品混凝土有限公司于2012年11月30日达成执行和解协议，约定被告代原告支付给武义武阳商品混凝土有限公司380000元。原告在施工期间因尚欠搭架工人工资8118元及胡惠青水泥款17680元，上述款项已由被告代原告支付。另，根据原、被告签订的《武义托普机电有限公司4号厂房工程款确认函》的约定，剩余工程款待工程竣工，由政府有关部门验收合格并办理房产证后3个月内结清，现4号厂房并未办理产权证，故尚不具备余款的支付条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人陈连荣答辩称：本案工程大部分是由陈连荣完成的，但完成的标高并非12.50米，已完成工程价款也不是2236480元，上述工程价款是在陈连荣未参加也未同意的情况下原、被告擅自签订的，实际工程完成的标高应为14.25米，工程价款应为4407501元。要求法院对实际完成工程量进行司法鉴定，支持原告的诉讼请求。
第三人赵妙荣未作答辩。
原告创盛公司为证明其主张，当庭出示了下列证据：
1、《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》（复印件）一份，证明赵妙荣、汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告签订上述合同的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为上述合同的签订双方是创盛公司萧山分公司与被告，而非赵妙荣、汪厚昌。陈连荣对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定；
2、《声明书》（复印件）一份，证明汪厚昌以原告下属萧山分公司的名义与被告于2011年10月30日解除《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》的事实。被告、陈连荣对证据的真实性均无异议。但被告认为上述合同的签订双方是创盛公司萧山分公司与被告。陈连荣认为其实际退场时间是在2011年12月。本院对上述证据的真实性予以认定；
3、《建筑工程预（结）算书》（复印件）一份，证明经原告计算涉案工程已完成工程量工程款为4407501元的事实。被告认为上述证据系复印件，不同意质证，且该结算书未经被告方认可，4407501元工程款也不客观。陈连荣对证据无异议，认为上述结算书真实反应了陈连荣实际施工的工程量。本院认为，上述证据系由创盛公司萧山分公司单方制作，创盛公司未能提交证据原件，且托普公司明确不予认可，故本院对上述证据不予认定；
4、陈连荣签订的《建设工程项目内部承包合同》（复印件）一份，证明陈连荣在本案中第三人的法律地位的事实。被告认为上述证据系复印件，不同意质证，且上述内部承包合同其并不清楚，系原告与第三人间的内部问题。陈连荣对证据无异议，认为该证据可以证明陈连荣为本案所涉工程的实际施工人。本院对证据的真实性予以认定；
5、赵妙荣签订的《建设工程项目内部承包合同》（复印件）一份，证明赵妙荣在本案中第三人的法律地位的事实。被告认为上述证据系复印件，不同意质证，且上述内部承包合同其并不清楚，系原告与第三人间的内部问题。陈连荣对上述证据无异议，赵妙荣与原告签订内部承包合同后作为实际施工人进行过施工，后因无履行能力已经于2011年6月与原告解除了内部承包关系，赵妙荣将已完成的工程量转让给陈连荣并由陈连荣继续施工。本院对证据的真实性予以认定。
被告托普公司为证明其主张，当庭出示了下列证据：
1、工程造价确认书、武义托普机电有限公司4号厂房工程结算造价确认书各一份，证明原告所承建的土建工程价款为2236480元的事实。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其从未授权汪厚昌与被告进行工程款结算，且上述证据中所盖的原告萧山分公司的公章系伪造的。陈连荣对上述证据不予认可，认为上述工程款结算标高仅12.50米，其实际施工至14.25米，且还有增加部分工程量，故已完成工程造价应该是4407503元。本院对上述证据的真实性予以认定；
2、武义托普机电有限公司4号厂房工程款确认函两份，证明被告已支付工程款情况的事实。原告认为被告从未将工程款打入其公司账户，但经核实认可被告曾支付过部分工程款，具体金额由法院审核。陈连荣对上述证据不予认可，认为其并未委托汪厚昌进行领款，其也未从汪厚昌处领到工程款，对上述款项的支付也不清楚。本院对上述证据的真实性予以认定；
3、执行和解协议书及收条两份，证明被告代原告支付武义武阳商品混凝土有限公司混凝土款380000元及2012年11月，汪厚昌还是创盛公司萧山分公司负责人的事实。原告认为上述案件系由原告委托汪厚昌处理，但原告不清楚上述款项是否已经支付，要求由法院审核。陈连荣对证据的真实性及武义武阳商品混凝土公司已领取380000元混凝土款的事实无异议，另上述证据还可以证明截至2012年11月30日，汪厚昌仍然代表原告履行职务的事实。本院对上述证据予以认定；
4、工程款结算单及收条一组，证明被告代原告支付给搭架工工资（由孙道华代领）8118元的事实。原告认为不清楚上述事实，故无法认定。陈连荣对该证据不予认可。本院认为，被告已向本院提交了证据原件，该证据与《武义托普机电有限公司4号厂房工程款确认函》中第二点第9项中支付架子工孙道华15000元的内容可相互映证，故本院对上述证据予以认定；
5、胡惠青领（付）款凭证一份，证明被告经原告许可代原告支付水泥款17680元的事实。原告认为不清楚上述事实，故无法认定。陈连荣对该证据不予认可。本院认为，上述证据系原件，且水泥款由汪厚昌签字确认，本院对证据的真实性予以认定；
6、由武义武阳商品混凝土有限公司出具的情况说明、（2012）金武商初字第156号案件中的民事起诉状、承揽合同、结算单、民事调解书、法人授权委托书一组，证明2011年9月后系被告直接向武义武阳商品混凝土有限公司购买商品混凝土，款项由被告直接支付，汪厚昌系原告萧山分公司负责人。2013年3月8日陈连荣等人到武义武阳商品混凝土公司要求出具的证明中有部分内容并非属实。原告认为情况说明的内容与陈连荣提交的武义武阳商品混凝土公司出具的证明内容不符，故对情况说明的真实性有异议，故应对武义武阳商品混凝土公司出具的相关证明都不予认定。对民事调解书的真实性无异议。对民事起诉状、承揽合同、结算单证据真实性无法认定。法人授权委托书及汪厚昌身份证复印件的真实性无异议，但认为汪厚昌并非原告萧山分公司的负责人，原告萧山分公司负责人为高飞。陈连荣对情况说明中的方量无异议，但认为工程是陈连荣施工的，混凝土款项是由被告代付的。对民事起诉状、承揽合同、结算单、民事调解书、法人授权委托书没有异议。本院对上述证据的真实性予以认定。
第三人陈连荣为证明其主张，当庭出示了下列证据：
1、2013年3月8日武义武阳商品混凝土有限公司出具的混凝土供货明细、证明各一份，证明陈连荣承建的被告4号厂房使用商品混凝土为2170.50立方米。2011年11月6日、2011年12月1日两次供应的商品混凝土款是由被告直接支付的事实。原告认为，本案工程不是由其直接施工，故对商品混凝土是否由武义武阳商品混凝土有限公司提供不清楚，上述证据也不能证明所有工程为陈连荣施工的事实。被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为武义武阳商品混凝土有限公司并不知道原、被告间终止合同及终止时间等，不能证明所有工程为陈连荣施工的事实。本院对证据的真实性及本案所涉工程从武义武阳商品混凝土有限公司处购买商品混凝土2170.50立方米的事实予以认定；
2、武义武阳商品混凝土有限公司预拌混凝土出厂合格证8份，证明被告4号厂房从基础到三层楼面都是由陈连荣承包施工，标高为14.25米的事实。原告对证据的真实性无异议，但认为不能证明所有工程量均由陈连荣施工的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为2011年11月6日、2011年12月1日两次供应的商品混凝土款是由被告直接购买的，并不是武义武阳商品混凝土有限公司供应给陈连荣施工的。本院对证据的真实性及本案所涉工程从武义武阳商品混凝土有限公司处购买商品混凝土2170.50立方米的事实予以认定；
3、施工联系单7份，证明4号厂房增加工程量215120.32元的事实。原告认为上述证据的真实性无法确认，要求由法院审核。被告认为无法确认证据的真实性，即使证据属实，相应的变更工程量也已进行结算，且与陈连荣无关。本院认为，上述证据系原件，真实性可予认定，但因上述施工联系单上未注明工程价款，故本院对陈连荣证明的增加工程量造价的事实不予认定；
4、2011年7月3日赵妙荣与陈连荣签订协议书一份，证明赵妙荣已将工程全部转让给陈连荣施工，本案工程前期垫资均由陈连荣支付的事实。原、被告认为不清楚上述事实。本院认为，上述协议系由赵妙荣与陈连荣签订，协议内容涉及到赵妙荣的利益处分，但赵妙荣未能到庭，本院无法确认其真实性，故对该证据不作认定；
5、施工设计图纸一份，证明被告提出的已完成工程量造价2236480元不属实的事实。原告对图纸的真实性无异议，但认为该证据无法确定实际施工人及工程量的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为该图纸只是设计图纸而非竣工图纸，不能证明陈连荣的待证事实。本院对上述证据的真实性予以认定。
第三人赵妙荣未到庭，未对原、被告及第三人陈连荣的证据提出质证意见。
第三人赵妙荣未向本院提交任何证据。
综上，本院认定如下事实：2011年5月12日，创盛公司萧山分公司与托普公司签订《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》一份，双方约定：托普公司将其位于武义县黄龙工业区的4号厂房土建工程以包工包料方式承包给创盛公司萧山分公司施工。工程建筑面积约12534平方米，工程总价款为7984158元，按建筑面积637元每平方米包干结算。创盛公司萧山分公司垫资给托普公司3000000元，按实际工程量做足3000000元工程量的工程款后托普公司开始付款。垫资款外工程量以500000元为一付款基准，在收到创盛公司萧山分公司产值报表后，经托普公司3天内核实双方确认后，托普公司于一周内支付工程款。3000000元垫资款在工程经质检部门验收合格后1个月内付清。竣工验收符合后3个月内付完工程量造价的95%，留下5%工程款为保修金在完工后一年内付清。创盛公司萧山分公司不得将工程转包给他人，如一经发现托普公司有权取消创盛公司萧山分公司的承包资格，并支付托普公司500000元赔偿金。托普公司必须按时付款，否则创盛公司萧山分公司有权停止施工并可因停工造成的损失由托普公司承担。包干价以外的工程及设计图纸变更增减工程量按实调整，采用《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四年）和《浙江省建筑安装工程费用定额》（一九九四年），劳动保险费按2%计算，材料价格套用施工期间《武义县主要建材价格信息》平均价格计算，无价材料按被告代表签证为准。《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》还对工程工期、工程质量等作了约定。托普公司、创盛公司萧山分公司在合同上盖章。汪厚昌在创盛公司萧山分公司代表处签名，赵妙荣在创盛公司萧山分公司项目负责人处签名。2011年5月14日，创盛公司萧山分公司与赵妙荣签订《建设工程项目内部承包合同》一份，双方约定：创盛公司萧山分公司将托普公司4号厂房土建工程转包由赵妙荣施工。工程内容、工期、工程款均与《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》约定的内容一致。赵妙荣应向创盛公司萧山分公司上缴总工程造价的2%管理费。若赵妙荣向创盛公司萧山分公司借现金等其他资金时，月息按贰分半计算。劳动农民工押金由赵妙荣支付。工程决算中收取的劳保统筹基金由创盛公司萧山分公司代缴。创盛公司萧山分公司应及时向发包单位收取工程款。赵妙荣不得直接从建设方以任何方式领取工程款（包括以创盛公司萧山分公司名义借款等）。施工中发包单位资金不到位，由赵妙荣自行垫资。赵妙荣负责工程成本的经济责任，自负盈亏。赵妙荣在外拖欠的材料款及工人工资等一定要创盛公司萧山分公司盖章后才认可，否则与创盛公司萧山分公司无关。赵妙荣在工程施工期间，如果严重延迟工期，创盛公司萧山分公司有权终止合同，并承担一切损失。上述内部承包合同还对奖罚条件、违约责任等作了约定。创盛公司萧山分公司在该合同上盖章，汪厚昌作为公司代表签名。后赵妙荣对本案所涉工程进行了施工。2011年7月2日，创盛公司萧山分公司与陈连荣签订《建设工程项目内部承包合同》一份，该合同载明的工程内容、工期、工程款等内容和创盛公司萧山分公司与赵妙荣签订《建设工程项目内部承包合同》基本一致。创盛公司萧山分公司在该合同上盖章，汪厚昌作为公司代表签名。后工程由陈连荣施工。2011年10月30日，托普公司与创盛公司萧山分公司共同签署一份申明书，双方声明：2011年5月12日签订的关于《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》中止。2012年4月16日，托普公司与创盛公司萧山分公司对已完成工程量进行了结算，双方盖章确认已完成工程造价为2236480元，汪厚昌作为创盛公司萧山分公司的代表签名。同日，托普公司与创盛公司萧山分公司对已付工程款进行了结算，经双方确认，托普公司已支付工程款1721292元，尚欠515188元，并约定剩余工程款待工程竣工合格、房产证颁发后3个月内结清。另查明，本案所涉工程使用的商品混凝土系向武义武阳商品混凝土有限公司购买，因拖欠商品混凝土款项，武义武阳商品混凝土有限公司于2012年3月向本院起诉，要求创盛公司支付预拌混凝土款308690元及逾期付款违约金。创盛公司向本院出具法人授权委托书，委托汪厚昌处理该案，委托权限为特别授权，并注明汪厚昌为创盛公司萧山分公司负责人。经本院主持调解，武义武阳商品混凝土有限公司与创盛公司于2012年3月27日达成调解协议，由创盛公司分三期支付武义武阳商品混凝土有限公司货款及逾期付款利息。因创盛公司未按调解协议履行付款义务，武义武阳商品混凝土有限公司向本院申请强制执行。汪厚昌作为创盛公司的委托代理人与武义武阳商品混凝土有限公司及托普公司达成和解协议，由托普公司在工程款范围内代创盛公司支付货款及逾期付款违约金共计380000元。后380000元由托普公司分期支付。因本案工程尚欠架子工孙道华等人23118元，经武义县劳动监察大队协调，汪厚昌确认，已于2012年1月16日支付15000元，尚欠8118元。2013年1月22日，经武义县劳动监察大队再次协调，托普公司同意代为支付8118元并于2013年1月31日转账支付。2012年10月20日，经汪厚昌确认，托普公司代为向胡惠青支付水泥款17680元。2013年3月8日，武义武阳商品混凝土有限公司向陈连荣出具一份证明，证明本案所涉工程从基础至三层楼面梁板止商品砼由该公司提供给陈连荣工地浇捣，合计2170.5立方米。并出具了八次实际的浇捣数。2013年4月25日，武义武阳商品混凝土有限公司出具情况说明，证明2013年3月8日陈连荣到该公司查询托普公司4号厂房部分商品混凝土供给情况，因当时经办人不清楚具体情况，出具的证明有部分不属实。认为因创盛公司截止2011年9月底已拖欠混凝土款项，故该公司已停止供应。2011年11月、12月的商品混凝土系托普公司直接购买并直接支付款项。2012年7月28日，创盛公司萧山分公司作出建筑工程预（结）算书，认为工程标高为14.25米，工程造价为4407501元。庭审中，创盛公司提出其萧山分公司的印章上应有编码，没有编码不予认可。但在2011年度的年检报告书上，创盛公司萧山分公司使用的即为无编码的公章。因双方对已完成工程量存在争议，创盛公司、陈连荣向本院提出申请，要求对已完成工程量进行司法鉴定。在案件审理过程中，托普公司向本院提交情况说明，在扣除已垫付部分工程后，同意在本判决生效后支付剩余工程款109390元。
本院认为，托普公司与创盛公司萧山分公司签订的《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》系双方真实的意思表示，合法有效。本案的争议焦点如下：1、无编码的创盛公司萧山分公司印章效力问题及汪厚昌身份问题。2、本案所涉工程造价的认定问题。第1，关于无编码的创盛公司萧山分公司印章的认定问题，创盛公司向本院起诉要求托普公司支付工程款，其依据就是《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》，而上述合同上加盖的就是无编码的创盛公司萧山分公司印章并有创盛公司自认的萧山分公司职员汪厚昌的签名。另，创盛公司萧山分公司在向杭州市工商行政管理部门提交2011年年检报告书时使用的分公司公章亦无编码。故可见在本案工程承包合同履行过程中，创盛公司萧山分公司一直在使用该无编码的公章，本院对上述印章的效力予以认定。关于汪厚昌的身份问题，庭审中，创盛公司明确汪厚昌系其萧山公司员工。《武义托普机电有限公司4号厂房土建承包合同》履行过程中，武义武阳商品混凝土有限公司曾以创盛公司萧山分公司拖欠混凝土款而起诉创盛公司，创盛公司在该案中向本院出具法人授权委托书，全权委托汪厚昌处理该案，并注明汪厚昌为创盛公司萧山分公司负责人。上述可以看出，汪厚昌为创盛公司萧山分公司处理武义托普机电有限公司4号厂房土建工程的负责人。第2，工程款认定问题。2012年4月16日，创盛公司萧山分公司已与托普公司对已完成部分工程量进行了确认，造价为2236480元，扣除托普公司已付的各项费用1721292元，尚欠515188元。上述工程款的确认函等有托普公司、创盛公司萧山分公司盖章，且托普公司代表林伟及创盛公司萧山分公司代表汪厚昌签字确认，足以认定。创盛公司自行作出的工程结算书确认工程造价4407501元未经托普公司认可，本院不予认定。陈连荣辩称的其工程施工标高为14.25米、工程造价4407501元证据不足，本院亦不予认定。因托普公司与创盛公司萧山分公司对工程款已作结算，创盛公司、陈连荣要求对工程量进行司法鉴定依据不足，本院不予准许。托普公司与创盛公司萧山分公司工程款结算后，经创盛公司同意，托普公司代为支付武义武阳商品混凝土有限公司混凝土款380000元。经汪厚昌确认，托普公司支付胡惠青水泥款17680元。经武义县劳动行政部门协调，托普公司代为支付工程搭架工工资8118元。上述三笔支出应从剩余工程款中扣除，托普公司尚欠工程款109390元。托普公司同意在本案判决生效后支付剩余工程款，本院予以确认。但创盛公司主张欠款利息无依据，本院不予支持。关于创盛公司萧山分公司与陈连荣、赵妙荣间的关系可由三方另行处理。综上，原告合理的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告武义托普机电有限公司于本判决生效后3日内支付原告浙江创盛建设工程有限公司工程款109390元。
二、驳回原告浙江创盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费6900元（已减半），由原告浙江创盛建设工程有限公司负担5656元，由被告武义托普机电有限公司负担1244元，限本判决生效后7日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费13800元，款汇入金华市财政局。开户银行：农业银行金华市分行营业中心。汇入账号：19699901040008737，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 员 陈 伟
二〇一三年七月十六日
代书记员 陶婧婧