新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑二终字第45号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁野袁×，男，1977年9月13日出生于新疆富蕴县，汉族，大专文化，无固定职业，住乌鲁木齐市骑马山8号政协小区*号楼*单元***室。2013年9月5日因本案被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人袁野袁×犯职务侵占罪一案，于2014年8月8日做出（2014）沙刑初字第452号刑事判决。宣判后，原审被告人袁野袁×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年8月30日，被告人袁野袁×应聘于新疆北斗星传媒有限公司，任家电部经理，负责阿诗丹顿厨电产品的销售和部门管理工作。
1.2012年9月26日，被告人袁野袁×在办理新疆额敏县客户邹胜军邹××采购家电业务时，利用职务便利，采用个人担保，先发货后付款的方式，将邹胜军邹××支付的货款39000元占为已有。
2.2012年10月19日、10月26日，被告人袁野袁×在办理新疆额敏县客户徐新龙徐××采购家电业务时，利用职务便利，采用个人担保先发货后付款的方式，将徐新龙徐××支付的货款28704元占为已有。
另查明，2013年4月，新疆北斗星传媒有限公司催促客户结款时，被告人袁野袁×向公司承认侵占的事实后自动离职。2013年8月29日，公安人员在新疆有色集团家属院将网上追逃的被告人袁野袁×抓获，后被告人袁野袁×如实供述了自己的犯罪事实，并将赃款67704元予以退赔，新疆北斗星传媒有限公司出具谅解书对被告人袁野袁×的行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有被害单位的报案陈述、证人证言、被告人的供述及相关书证等。
原审法院认为，被告人袁野袁×以非法占有为目的，利用职务上的便利，将应当交回公司的货款67704元予以侵占，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人袁野袁×被抓获后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；同时被告人袁野袁×积极退赔赃款，得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款之规定判决：被告人袁野袁×犯职务侵占罪，判处拘役五个月。
上诉人袁野袁×二审提出，其将本单位价值67704元的货款挪归个人使用，其主观上只有暂时使用本单位资金的故意，没有非法占有的故意，故原审法院认定其行为构成职务侵占罪有误，其行为应构成挪用资金罪；其归案后认罪态度好，积极退赔赃款，有悔罪表现，请二审法院能对其从轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明，原判认定上诉人袁野袁×利用职务便利，侵占本单位财物价值67704元的事实属实，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实：
1.被害单位新疆北斗星传媒有限公司（以下简称：北斗星公司）的报案材料及证人李荣娟李××（北斗星公司副总经理）的证言证实，2012年9月26日、10月19日、10月26日，上诉人袁野袁×在办理与新疆额敏县客户邹胜军邹××、徐新龙徐××的家电采购业务时，个人担保可以给客户先发货后付款，后客户将价值79704元的货款交给袁野袁×，袁野袁×只向公司上交货款12000元。被害单位向客户索要货款时发现上诉人袁野袁×将其余货款67704元占为已有。
2.证人邹胜军邹××的证言证实，2012年9月邹胜军邹××从北斗星公司购进一批价值52283元的阿诗丹顿的厨电用品。后邹胜军邹××将内存5万元的一张农行卡及现金100元交给上诉人袁野袁×，袁野袁×刷卡取走49800元。
证人徐新龙徐××的证言证实，2012年10月徐新龙徐××从北斗星公司购进一批价值30704元的阿诗丹顿的厨电用品。后徐新龙徐××给袁野袁×的银行卡内汇款28531元，同时还支付现金2173元。
3.上诉人袁野袁×的供述证实，2012年9月至10月期间，上诉人袁野袁×在办理与邹胜军邹××、徐新龙徐××的家电业务时，将邹胜军邹××支付给其的49000元货款中的1万元交回公司，其余39000元归个人使用；将徐新龙徐××支付给其的30704元货款中的2000元交回公司，其余28704元归个人使用。2013年4月6日，北斗星公司找到上诉人袁野袁×索要该款时，上诉人承诺10日内还清。同年7月上诉人袁野袁×将其名下的一处房产变卖，其将该款作其他用途，未给公司归还。
4.辨认笔录及照片证实，侦查人员让李荣娟李××从一组12张男性照片中进行辨认，其指出6号照片中的男子侵占了其公司货款67704元，而6号照片中男子系上诉人袁野袁×。
5.书证送货单证实，邹胜军邹××、徐新龙徐××从北斗星公司提货的事实。
6.书证情况说明证实，2013年4月5日袁野袁×出具书面说明，认可其侵占北斗星公司货款67704元。
7.书证农业银行贷记卡交易详细信息及托克逊县农村信用社客户回单证实，2012年9月24日至2013年2月5日期间，邹胜军邹××的农行卡内（卡号：0005200830013437154）取现49000元，徐新龙徐××将28531元的货款汇入袁野袁×的农村信用社银行卡内（卡号：6210088050520277）。
8.书证谅解书证实，案发后上诉人袁野袁×退赔赃款67704元，被害单位北斗星公司对其行为予以谅解。
9.书证聘用协议证实，2012年8月30日至2013年8月30日，袁野袁×应聘于新疆北斗星传媒有限公司。
10.书证收据证实，案发后上诉人袁野袁×退赔赃款67704元。
11.羁押证明及抓获经过证实，2013年8月29日上诉人袁野袁×被抓获归案，并于8月29日至9月5日期间在乌鲁木齐铁路公安局直属公安段羁押。
12.身份证明证实，上诉人袁野袁×作案时已达刑事责任年龄。
上列证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁野袁×以非法占有为目的，利用职务上的便利侵占本单位财物价值67704元，属数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。
关于上诉人袁野袁×提出原审法院认定罪名有误的意见，对此，本院认为，上诉人袁野袁×将收到的本单位货款归个人使用时，其并未采取隐瞒帐目等手段进行平帐，其主观上没有非法占有本单位财物的故意。但其在变卖房产后，在客观上有能力给被害单位退还资金而不退还，其主观犯意已由非法使用资金转化为非法占有资金，应当以职务侵占罪定罪处罚，故上诉人提出原审法院认定罪名有误的意见和理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人袁野袁×提出请求二审法院能对其判处缓刑的意见及理由，本院认为，根据法律规定，适用缓刑的前提要件是被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子；实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。上诉人袁野袁×侵占本单位货款67704元，属数额较大，可以被判处三年以下有期徒刑，符合适用缓刑的前提要件。同时上诉人袁野袁×在代收货款时产生了将货款挪用并占为已有的犯罪动机且仅实施作案二起，犯罪情节相对较轻；上诉人一贯表现良好，案发后积极退赔赃款，取得被害单位的谅解，同时其归案后对自己的犯罪事实供述不讳，悔罪表现明显，根据其犯罪情节及悔罪表现进行考量，适用缓刑并不致再危害社会，符合适用缓刑的实质要件，故对上诉人袁野袁×可以适用缓刑。上诉人提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，定性准确，本院予以支持。但量刑部分对上诉人袁野袁×判处拘役五个月可适用缓刑，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第452号刑事判决书中对被告人袁野袁×的定罪部分，即被告人袁野袁×犯职务侵占罪；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第452号刑事判决书中对被告人袁野袁×的量刑部分，即被告人袁野袁×判处拘役五个月。
三、上诉人（原审被告人）袁野袁×犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘玉涛
审判员 包旭霞
审判员 陈 卫
二〇一四年九月二十九日
书记员 石荣辉