安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00122号
原公诉机关五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张茂冬，男，1991年1月6日出生，汉族，无业，住安徽省五河县。张茂冬曾因犯盗窃罪于2013年9月13日被五河县人民法院判处有期徒刑六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年10月31日被五河县公安局刑事拘留，同年12月4日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1992年5月14日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县头铺镇官桥村夹滩队***号。张某甲因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年9月17日被五河县公安局取保候审。2015年1月21日，五河县人民法院决定对其逮捕，同日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。
辩护人刘敏，安徽南山松律师事务所律师。
原审被告人王石磊，男，1989年12月16日出生，汉族，无业，住安徽省五河县。王石磊曾因犯故意伤害罪，于2008年9月28日被五河县人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪，于2013年9月13日被五河县人民法院判处有期徒刑一年十个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月10日被五河县公安局刑事拘留，同年12月15日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
原审被告人肖子威，又名肖列，男，1992年9月8日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县头铺镇花木王村孙坪5队***号。肖子威曾因犯盗窃罪，于2012年11月22日被五河县人民法院判处有期徒刑三年十个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月10日被五河县公安局刑事拘留，同年12月15日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
原审被告人张某乙，男，1990年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县城关镇张庙村张庙**号。张某乙因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月5日被五河县公安局刑事拘留，同年12月4日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人张茂冬、王石磊、张某乙、肖子威、张某甲犯聚众斗殴罪一案，于二0一五年二月十日作出（2014）五刑初字第00044号刑事判决。宣判后，原审被告人张茂冬、张某甲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院依据被告人供述、证人证言、现场图、现场照片、户籍证明、辨认笔录、法医鉴定意见书、归案经过、刑事判决书、住院病历等证据认定：2012年3月18日13时许，丁云龙（另案处理）因琐事与被告人张茂冬发生口角，双方相约斗殴。后丁云龙及其纠集的杨宝（另案处理）、被告人张某甲、肖子威等人与被告人张茂冬及其纠集的被告人王石磊、张某乙在五河县城关镇锦绣兰庭小区西门附近持械斗殴。在打斗中，王石磊的后背及右臂被砍伤、丁云龙的头部及背部被砍伤。经五河县公安局刑事科学技术室法医鉴定，王石磊的损伤已构成轻伤二级，丁云龙的损伤已构成轻微伤。案发后，被告人张某甲于2014年9月17日主动投案。据此，五河县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一、三款的规定，判决被告人张茂冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人王石磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，被告人王石磊犯盗窃罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人肖子威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人肖子威犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，原审被告人张茂冬、张某甲不服，分别提出上诉。其中，张茂冬上诉提出“原判量刑过重”；张某甲上诉提出“其系自首，初犯、偶犯，犯罪情节较轻，社会危害性不大，要求二审改判、对其适用缓刑”，其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，2012年3月18日13时许，上诉人张茂冬与丁云龙（另案处理）因琐事发生口角，双方继而相约斗殴。后上诉人张茂冬纠集原审被告人王石磊、张某乙与丁云龙纠集的杨宝（另案处理）、上诉人张某甲、原审被告人肖子威等人在五河县城关镇锦绣兰庭小区西门附近持械斗殴。在打斗中，王石磊的后背及右臂被砍伤、丁云龙的头部及背部被砍伤。经五河县公安局刑事科学技术室法医鉴定，王石磊的损伤程度为轻伤二级，丁云龙的损伤程度为轻微伤。案发后，上诉人张某甲于2014年9月17日主动投案。
上述事实，有上诉人张茂冬、张某甲、原审被告人肖子威、张某乙、王石磊的供述，同案丁云龙、杨宝的供述，证人黄某、周某甲、陈某、郭某、蒋某、周某乙、董某、杨某等人的证言，辨认笔录、现场图、现场照片，住院病历、五河县公安局刑事科学技术室出具的人体损伤程度鉴定书，归案经过、户籍证明、刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人张茂冬、张某甲、原审被告人王石磊、张某乙、肖子威持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张茂冬系首要分子，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某乙、王石磊、张某甲、肖子威系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人王石磊、肖子威在判决宣告后发现漏罪，依法应数罪并罚；原审被告人王石磊在刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；上诉人张茂冬、原审被告人张某乙、王石磊、肖子威归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；上诉人张某甲案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。
经查，原判已经根据张茂冬的相关犯罪事实及量刑情节在法定刑幅度内对其从轻处罚，判处有期徒刑三年二个月，量刑适当，故其上诉理由不能成立；关于张某甲及其辩护人提出要求适用缓刑观点，因上诉人张某甲在公共场所持械聚众斗殴，社会危害性较大，虽有自首情节，亦不宜适用缓刑，故该上诉意见不予支持。另查，上诉人张某甲在共同犯罪中系从犯，且系自首，依法予以从轻、减轻处罚，故张某甲及其辩护人提出原判量刑不当的理由成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持五河县人民法院（2014）五刑初字第00044号刑事判决的第一、二、三、四项，即被告人张茂冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人王石磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，被告人王石磊犯盗窃罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人肖子威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人肖子威犯盗窃罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月。
二、撤销五河县人民法院（2014）五刑初字第00044号刑事判决的第五项，即被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
三、上诉人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月21日起至2016年7月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 岳瑞文
审判员 陈 颉
审判员 马雪松
二〇一五年六月二日
书记员 邱亮亮
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。