江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终958号上诉人（原审原告）：江西威尔斯润滑科技有限公司，住所地：安福县工业园机电大道。法定代表人：阮卫红，公司总经理。委托代理人：尹建先，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省海涛建筑工程有限公司，住所地：安福县平都镇宝成北路C栋。法定代表人：尹桂兰，公司董事长。委托代理人：邱德可，江西秉志律师事务所律师。上诉人江西威尔斯润滑科技有限公司（以下简称威尔斯公司）因与被上诉人江西省海涛建筑工程有限公司（以下简称海涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2016）赣0829民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人威尔斯公司上诉请求：1、依法撤销安福县人民法院（2016）赣0829民初1222号民事判决书第二项、第三项判决，并依法改判被上诉人赔偿墙体加固、屋面、楼、地面补强等总修理费1079163.05元，支付逾期竣工违约金1906837.78元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、系因被上诉人的种种违约行为，导致双方《建设工程施工合同》被江西省高级人民法院判决解除。1、江西省高级人民法院认为，由于威尔斯公司在履行本案合同过程中并未违约，本案工程尚未施工完毕，尚未达到双方合同约定的支付工程款的条件，故在本案纠纷未经判决生效前，威尔斯公司并不拖欠海涛公司的工程款。同时认为系海涛公司表示拒绝继续施工并要求解除双方订立的合同，才根据《合同法》第94条第二项之规定，双方订立的合同可以解除。同时，江西省高院判决书《建设工程施工合同》约定的开工日期为2013年4月5日，工期为6个月，即2013年10月5日竣工。期间海涛公司于2013年7月4日停工，停工期时间为3个月。后双方于2013年9月10日订立《补充协议书》，则竣工日期应顺延至2013年12月10日。因此，被上诉人自2013年12月10日应竣工之日至2016年5月9日省高院判决解除合同之日，被上诉人实际逾期29个月。2、原审法院确认被上诉人未能按时提供工程质量控制资料以及工程质量不合格问题，都是被上诉人的违约表现。二、被上诉人应承担未能按时竣工所导致的逾期竣工违约金1906837.78元。（一）解除合同后上诉人仍可主张逾期竣工违约金。1、在2016年5月9日的合同解除前，《建设工程施工合同》客观存在、违约事实也客观存在。上诉人主张的逾期竣工违约金，恰恰是基于《建设工程施工合同》有效存续期间所发生的违约事实。2、合同法第97条规定的恢复原状、采取补救措施、赔偿损失只是法条列示的部分违约责任承担类型，并不代表涵盖了全部的违约责任承担类型。合同法第107条约定的违约责任形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，足以表明违约责任承担方式的多样性。3、《建设工程施工合同》通用条款第14.2条、专用条款14.2条，都约定了被上诉人如逾期竣工，应承担违约责任。（二）公平原则是合同法的基本原则之一，而违约责任的对等性，就是合同主体双方平等、公平的重要体现。1、被上诉人具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，签订的《建设工程施工合同》都是被上诉人提供，专用条款内容也都是由被上诉人填写完成。而对于非建筑行业出身的上诉人而言，读懂并理解《建设工程施工合同》的全部条款异常艰难。被上诉人完全能够利用其专业优势，置上诉人于不公平的劣势地位。而事实也证明，就是被上诉人利用了其专业优势，恶意导致上诉人的润滑油事业迟迟不能开展，经济损失严重。2、省高院判决书认定上诉人的逾期付款违约责任是月利率2%，根据合同权利义务对等及公平原则，应认定被上诉人逾期完工的违约责任也应按月利率2%计算。被上诉人应全额垫资完成工程施工，却在未完工的情况下持续窝工达29个月（即2年4个月，870日），致使工程项目不能及时完工，上诉人原计划应投产的润滑油项目迟迟不能开工，致使上诉人重大的经济损失，被上诉人应承担相应的违约责任。就算不能参照上诉人逾期付款违约责任承担的计算方式，贵院也应当综合考虑被上诉人的违约事实、违约的严重后果等情况，公平合理地判决相应的逾期竣工违约金。三、被上诉人应对其所承建的项目工程质量负完全的修复责任，对因工程质量不合格导致的墙体加固、屋面、楼、地面补强等总修理费1079163.05元应承担100%的赔偿责任。1、根据《建筑法》第58条的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按图、按标准施工，不得偷工减料。第60条规定，已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。据此，应认定被上诉人应对其所承建的项目工程质量负完全的修复责任，赔偿全部的修理费。2、应由上诉人办理的施工许可证、地勘报告等，与本次鉴定报告确定的修理范围没有直接的因果关系。墙体加固、屋面、楼、地面补强完全是被上诉人没有按图施工、没有按照施工技术标准施工、偷工减料导致的。如果被上诉人认为上诉人没有办理施工许可证、地勘报告的行为违法，那么其完全可以根据《建筑法》第54条的规定，拒绝上诉人的不当发包行为。应拒绝而不拒绝，仍继续施工而导致的质量不合格的责任应由被上诉人100%承担。3、安福县工业园区对园区企业的建设施工惯例是，在不需要办理施工许可证的情况下即可进行建筑施工。没有办理施工许可证的责任并不能归责于上诉人。综上，一审法院的第二项、第三项判决明显不当，对上诉人不公平，应予以纠正。被上诉人海涛公司辩称：一、答辩人不应支付被答辩人主张的逾期竣工违约金。1、答辩人不存在逾期竣工。建设工程施工合同约定的工期为6个月，答辩人于2013年4月3日开工，被答辩人在2013年7月4日要求答辩人停工，期间正好3个月。由于4月至7月正是南方雨水季节，其中雨水天气应当顺延工期。2013年9月10日，双方签订补充协议后，答辩人于2013年10月10日复工，在2013年11月4日前就竣工，时间不到1个月，被答辩人也提供了2013年11月4日的竣工验收合格证明。因此答辩人不存在逾期竣工。2、江西省高级人民法院于2013年5月9日判决解除双方的合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。违约责任的前提是有效合同的存在，合同解除导致合同权利义务归于终止，因此合同解除后不存在违约责任。3、答辩人不存在违约，省高院判决认定事实错误。主体工程完工后，被答辩人自己要求做装修工程且未提供排水系统、水电安装工程图纸才导致停工，并非答辩人自己要停工。在（2014）吉中民三初字第44号民事判决书中，被答辩人认可施工现场外墙瓷砖原材料是被答辩人自己组织进场，却辩称是给答辩人施工准备明显是狡辩。根据双方的施工合同，答辩人是包工包料，被答辩人进度款都没有支付，怎么可能为答辩人准备施工材料。双方于2013年9月10日签订的《补充协议书》明确了“本协议所有条款均需完全遵守双方此前签订的施工合同的所有条款为前提，若有违反，此前签订的施工合同依然具备法律效力。”双方在补充协议中明确约定了此前签订的施工合同效力高于补充协议。因此被答辩人仍然应当依据此前签订的施工合同支付进度款。因此，答辩人在完成主体后停工是被答辩人自身原因导致。二、一审程序错误，适用法律错误，应当驳回被答辩人要求赔偿修理费的诉讼请求。1、民事诉讼法第一百一十九条规定原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。上诉人起诉时，本案争议标的正在被吉安市中级人民法院执行，处在拍卖程序当中，争议标的所有权权属处于不确定状态，上诉人很有可能将丧失对标的物的所有权，进而丧失诉讼主体资格，上诉人的诉讼主体资格处在不确定状态，因此，应当按照民事诉讼法第150条的规定中止审理，待执行完毕，确定争议标的物的所有权后再恢复诉讼。2、上诉人诉讼主体不适格，依法可以裁判驳回起诉或者驳回诉讼请求。本案的争议标的物已经被吉安市中级人民法院裁定以物抵债，上诉人不再拥有争议标的物所有权，不是直接利害关系人，其起诉已经不符合民事诉讼法第119条之规定，应当驳回起诉或者驳回其诉讼请求。3、上诉人没有实际损失。本案争议标的物被吉安市中级人民法院裁定拍卖，在拍卖评估过程中，评估没有因争议标的是否合格而减少评估价格，因此没有给上诉人造成实际损失。三、一审判决要求被上诉人向上诉人提供已完工工程的相关资料无事实及法律依据。2014年6月5日，被上诉人向上诉人邮寄过《建设工程竣工验收申请函》及包括原材料质量证明书、合格证、分项验收资料等在内的相关资料。对此，上诉人签收并予以认可。因此，上诉人应就其未收到相关资料的主张进行举证。一审判决以被上诉人未能提供证据证明相关验收资料包含哪些为由，判决被上诉人向上诉人重复提供相关资料，属举证责任分配错误。四、一审判决被上诉人需承担上诉人工程质量修理费无事实及法律依据。1、本案中虽然双方均承认涉案工程未实际完工，但这只是针对该工程整体而言。实际上该工程中的宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程及围墙、门卫等附属工程部分已经完工，对此，一审在判决书中也予以了认同。结合被上诉人与上诉人签订的《补充协议书》中关于工程竣工验收的约定与安福县工业管理委员会出具的工程竣工验收证明可知，上诉人违反关于项目竣工验收的约定，应视为其已经同意竣工验收了，后期工程质量出现的问题应由上诉人自行承担。如符合工程保修条件，被上诉人最多承担该工程质量的保修责任，而非该工程质量的修理费。2、上诉人应对涉案工程质量存在的问题承担全部责任。上诉人违反法律法规规定，未对涉案工程进行报建，未委托地勘单位做地质勘察报告，未取得施工许可证，对涉案工程质量出现的问题存在严重过错。被上诉人有理由认为该工程质量出现的问题是由于上诉人未做地质勘查报告，未对已完工工程部分进行及时竣工验收，后期未采取有效的保养措施造成的。3、一审判决对工程质量鉴定意见予以采信是错误的，江西铭志司法鉴定中心出具的鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定报告严重缺乏科学性和严谨性，被上诉人在一审审理过程中也曾向法庭提出对涉案建筑工程进行重新鉴定的申请，一审法院未予以采纳，仍将江西铭志司法鉴定中心出具的鉴定报告作为定案依据，从而导致判决错误。综上，请求依法改判，驳回上诉人的全部诉讼请求。威尔斯公司向一审法院起诉请求：1、判令海涛公司立即向威尔斯公司交付工程质量控制资料、检验分项分批验收资料、隐蔽工程验收资料、地基基础验收资料、交付原材料厂家质量证明书、合格证、二次送检的检测报告、主体工程实体检测报告；2、判令海涛公司支付逾期竣工违约金190.683778万元（328.765148万元×29×2%）；3、判令海涛公司赔偿办公楼、宿舍楼墙体加固、屋面、楼、地面补强等总修理费1079163.05元；4、鉴定费50000元和案件受理费由海涛公司承担一审法院认定的事实：2013年4月1日，威尔斯公司与海涛公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、威尔斯公司将其公司厂房建筑工程、办公大楼主体及装修工程、厂房及厂区内地面混凝土工程、厂区内排水系统、水电安装及所有附属工程发包给海涛公司施工；2、合同总价款约5000000元，工期6个月，开工日期为2013年4月5日；3、工程质量标准为符合国家规范合格标准；4、威尔斯公司在开工前10天向海涛公司提供完整的施工图纸四套，并在开工前一周内使施工场地具备施工条件；4、本合同通用条款第14.2约定承包人应承担的违约责任：双方协商。通用条款第14.2：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同签订后，海涛公司即组织施工。施工过程中，双方因施工问题发生纠纷，威尔斯公司于2013年7月4日以工程结算方式及工程单价未商定为由向海涛公司下发停工通知，要求海涛公司停工，海涛公司遂停止施工。停工前，海涛公司已完成宿舍楼两层、厂房基础、办公大楼一层半及围墙等部分施工工程量。2013年9月10日，在安福工业园区管委会的协调下，威尔斯公司与海涛公司就继续施工问题达成一份《补充协议》，主要约定：1、威尔斯公司在订立本补充协议前预付工程进度款400000元，合同及图纸内所有工程项目均由海涛公司按合同条款负责施工完成；2、为提高工程施工进度，海涛公司全额带资组织后续工程施工建设，威尔斯公司必须当天对已完成工程项目进行验收签字；3、威尔斯公司必须在工程决算审计规定的时限结束之日起三个月之内付清工程款的80%（若威尔斯公司贷款到位，应优先支付80%的工程款），逾期未付工程款与剩余的15%工程款（不含5%的工程质量保证金）自威尔斯公司工程决算审计结束之日起按商业银行同期贷款基础利率上浮60%计息至一年满，威尔斯公司必须将本金及利息一次性付清给海涛公司，另剩5%的工程款作为质量保证金（不计利息），期满一年无质量问题威尔斯公司一次性付清给海涛公司；上述三项补充结算付款方式中，威尔斯公司应按规定期限给付海涛公司，逾期则按2.5分/月计息等。补充协议订立后，海涛公司于2013年10月初重新组织施工，至2013年12月底，海涛公司完成了宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程施工以及围墙、门卫等附属工程施工，主体工程装修以及排水系统、水电安装等附属工程未施工。此后，双方再次发生纠纷，海涛公司以威尔斯公司未及时支付2013年7月4日之前工程款、威尔斯公司自己要求做装修工程以及威尔斯公司未及时提供排水系统、水电安装工程图纸为由再次停工。2014年6月5日，海涛公司向威尔斯公司邮寄了一份《建设工程竣工验收申请函》及相关验收材料，要求威尔斯公司组织相关部门对工程予以验收，威尔斯公司签收后未予以答复。2014年7月18日，海涛公司又向威尔斯公司邮寄了一份《工程竣工结算付款申请》及相关工程量清单结算表，要求威尔斯公司对结算报告书予以审核，尽快给付工程款，但威尔斯公司签收后仍未予答复。2014年8月23日，在安福工业园区管委会的主持下，双方再次进行协商，威尔斯公司授权阮卫红负责本工程的验收及结算工作。2014年8月25日，海涛公司再次向威尔斯公司邮寄了竣工结算及验收申请资料，但威尔斯公司签收后仍一直未与海涛公司进行工程验收及结算工作。2014年1月，威尔斯公司以海涛公司已完工的厂房和宿舍楼等工程到安福县房管局办理了房产登记手续，取得了房屋所有权证。2014年5月，威尔斯公司以上述房产办理了抵押登记，在安福县中小企业信用担保中心担保下获得贷款2000000元。因威尔斯公司未按《补充协议》的约定将贷款优先支付海涛公司的工程款，双方多次协商未成，海涛公司遂于2014年11月6日向吉安市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、威尔斯公司支付海涛公司工程款4096222.89元及利息409622.29元；3、海涛公司在欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。在诉讼过程中，吉安市中级人民法院依双方的申请，依法委托吉安文山会计司法鉴定所对海涛公司已完工工程造价以及其中2013年7月4日之前完工工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见为：该工程已完工工程造价为3287651.48元，其中2013年7月4日之前完工工程造价为1869763.15元。2015年11月9日，吉安市中级人民法院作出（2014）吉中民三初字第44号一审判决：一、解除双方的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、威尔斯公司在判决生效后一个月内支付海涛公司工程款2887651.48元及利息（从2014年7月15日起按月利率2.5%计算至实际付清之日）；三、驳回海涛公司的其他诉讼请求。威尔斯公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉。2016年5月9日，江西省高级人民法院（2016）赣民终125号终审判决维持一审判决第一、三项，变更第二项为威尔斯公司在判决生效后一个月内支付海涛公司工程款2887651.48元，如未按指定付款期间履行给付义务，自判决生效一个月后至付清之日止，按月利率2%计算利息。本案诉讼过程中，威尔斯公司向法院提出鉴定申请，鉴定内容为：一、海涛公司是否依设计图施工；二、工程质量是否合格；三、如未依设计图施工及工程质量不合格，损失各是多少。法院依法委托江西铭志司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：受鉴项目除轻钢结构厂房基础梁未按标准设立沉降缝而产生微裂及通透式围墙基础梁未按规定设立沉降缝而产生微裂及未做破坏性检验钢筋是否按图施工外，办公楼工程、宿舍楼工程为不合格工程，（1）、外脚手架必须全部拆除采用标准钢脚手架搭设；（2）、内墙、外墙、砖砌筑工程必须加固，采用钢丝网满贴双面墙体后，加粉1:1:4水泥防水砂浆20厚；（3）、蜂窝、麻面的地方混凝土必须铲除，加浆灌实；（4）、楼面过渗的板面必须做防水层后，采用1：1：4水泥砂浆压实以防渗漏；（5）、屋面必须重做，按本鉴定意见书（4.3）点施工，确保不渗漏，不影响整幢房屋工程质量，经检验后计算本受鉴项目办公楼工程主体项目修理人工、材料等金额为611437.55元，职工宿舍楼工程主体项目人工、材料等金额为467725.5元，本受鉴项目除轻钢是否按图纸要求布筋事项外，墙体加固，屋面、楼、地面补强等总修理费为1079163.05元整。威尔斯公司因此用去鉴定费50000元。另查明，涉案工程未报建、无地勘报告、无施工许可证，双方均认可本案工程尚未实际完工。海涛公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级。一审法院认为:本案的争议焦点为：一、海涛公司应否向威尔斯公司交付工程质量控制资料、检验分项分批验收资料、隐蔽工程验收资料、地基基础验收资料、原材料厂家质量证明书、合格证、二次送检检测报告、主体结构检测报告；二、海涛公司是否逾期竣工，如果逾期竣工，违约金如何计算以及是否应该计算；三、双方对本案工程质量问题是否存在过错，如果存在，威尔斯公司应否分担损失以及如何分担损失。关于焦点一：虽然双方之前签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规，合法有效，但两合同均已被生效判决书解除。合同解除后，合同的权利义务即行终止。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。工程质量控制资料、检验分项分批验收资料、隐蔽工程验收资料、地基基础验收资料、原材料厂家质量证明书、合格证、二次送检检测报告、主体结构检测报告这些资料都是海涛公司在施工过程中可以形成的资料，海涛公司作为一个资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级的建筑施工企业，应该知道要依法形成并保存这些资料而无论该工程是否报建及竣工验收。由于该工程尚未实际完工，未进行竣工验收，合同解除后，海涛公司应遵循诚实信用原则，将这些资料交付给威尔斯公司。因此，威尔斯公司诉请海涛公司交付这些资料，法院予以支持。但鉴于海涛公司已完工工程为宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程施工以及围墙、门卫等附属工程施工，主体工程装修以及排水系统、水电安装等附属工程未施工，因此，海涛公司交付的上述资料应限于已完工的宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程以及围墙、门卫等附属工程范围内。虽然2014年6月5日海涛公司曾向威尔斯公司邮寄了一份《建设工程竣工验收申请函》及相关验收材料，但海涛公司未提供证据证明相关验收材料到底包含哪些，故海涛公司辩称其早已通过快递方式邮寄了包含原材料质量证明书、合格证、分项验收资料等给威尔斯公司，法院不予支持。关于焦点二：本案《建设工程施工合同》约定的开工日期为2013年4月5日，工期6个月，即2013年10月5日竣工。期间海涛公司于2013年7月4日停工，施工时间正好为3个月。后双方于2013年9月10日订立《补充协议》，竣工日期则应顺延至2013年12月10日。本案威尔斯公司虽然办理了房产证，但根据本案工程实际状况，双方均认可本案工程尚未实际完工，海涛公司垫资完成本案后续工程的合同义务尚未完成，海涛公司要求对本案工程进行验收及结算的条件尚不成就，因此，自2013年12月10日应竣工之日至2016年5月9日江西省高级人民法院判决解除合同之日止，海涛公司实际逾期29个月。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，违约责任，前提是有效合同的存在，合同解除导致合同权利义务归于终止，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。因本案中双方之间的《建设工程施工合同》、《补充协议》均已被生效判决书解除，现威尔斯公司诉请海涛公司支付逾期竣工违约金，无法律依据，法院不予支持。退一步讲，如果要计算违约金，也应该依据合同约定的计算。而本案中，双方只是在合同通用条款第14.2约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。至于如何承担违约责任，双方在合同专条款中又约定：合同通用条款第14.2约定承包人应承担的违约责任为“双方协商”。但威尔斯公司并未提供任何证据证明双方就逾期竣工与海涛公司如何承担违约责任进行了协商。并且双方在《补充协议》中约定的“逾期则按2.5分/月计息”系对工程款的结算所做出的约定，并非是对逾期竣工海涛公司如何承担违约责任做出的约定；江西省高级人民法院（2016）赣民终125号终审判决将月利率2.5%调整为2%也是对工程款的支付所做出的，合同应依当事人一致意思表示，威尔斯公司不能直接套用。因此，威尔斯公司诉请海涛公司支付其逾期竣工违约金，无事实和法律依据，法院不予支持。关于焦点三：建筑活动应当确保建筑工程质量，施工单位对建设工程的施工质量负责。本案中，经专业司法鉴定，涉案办公楼工程、宿舍楼工程为不合格工程，除轻钢是否按图纸要求布筋事项外，墙体加固，屋面、楼、地面补强等总修理费为1079163.05元，本案合同解除后，威尔斯公司作为发包方，有权要求作为施工方的海涛公司赔偿该损失。但是，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，威尔斯公司作为发包方，对涉案工程本应进行报建，并委托地勘单位做地质勘察报告，建筑工程开工前，还应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但威尔斯公司并未进行报建，也未委托地勘单位做地质勘察报告，也未申请领取施工许可证，其消极不作为本身不具有合法性，其对涉案不合格工程造成的损失，具有相应的过错，应承担相应的民事责任。综合双方的过错程度，法院酌定威尔斯公司对涉案工程不合格所造成的损失应承担30%的责任，海涛公司应承担70%的责任。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，涉案工程并未实际完工，也没有竣工验收，所以不存在保修之说，但在合同解除后，海涛公司对承建的工程质量问题应承担赔偿责任。因此，海涛公司辩称即便工程存在质量问题要符合保修的三个条件，法院不予支持。虽然2014年1月，威尔斯公司以海涛公司已完工的厂房和宿舍楼等工程到安福县房管局办理了房产登记手续，取得了房屋所有权证并以上述房产办理了抵押登记，在安福县中小企业信用担保中心担保下获得贷款2000000元，但这并不属于使用建设工程，海涛公司也未提供其他证据证明威尔斯公司已经使用了该工程。因此，海涛公司辩称威尔斯公司已提前使用了工程，不能要求其承担工程质量责任，法院不予支持。综上所述，海涛公司应向威尔斯公司交付已完工的宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程以及围墙、门卫等附属工程的工程质量控制资料、检验分项分批验收资料、隐蔽工程验收资料、地基基础验收资料、原材料厂家质量证明书、合格证、二次送检检测报告、主体结构检测报告，并应赔偿威尔斯公司办公楼、宿舍楼墙体加固、屋面、楼、地面补墙等总修理费755414.14元（1079163.05元×70%）。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江西省海涛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向江西威尔斯润滑科技有限公司交付已完工的宿舍楼、办公楼及厂房的主体工程以及围墙、门卫等附属工程的工程质量控制资料、检验分项分批验收资料、隐蔽工程验收资料、地基基础验收资料、原材料厂家质量证明书、合格证、二次送检检测报告、主体结构检测报告；二、江西省海涛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西威尔斯润滑科技有限公司办公楼、宿舍楼墙体加固、屋面、楼、地面补墙等总修理费755414.14元；三、驳回江西威尔斯润滑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30688元，鉴定费50000元，共计80688元，由江西威尔斯润滑科技有限公司负担34334元，江西省海涛建筑工程有限公司负担46354元。二审期间，海涛公司向法院提交了江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08执63号之二执行裁定书，用以证明涉案工程已经以物抵债给了海涛公司，威尔斯公司丧失了所有权，不是本案适格诉讼主体。威尔斯公司质证认为，对该执行裁定书的真实性和关联性均有异议。至目前为止，威尔斯公司并未收到该执行裁定书，真实性由法院核实。即便是真实的，该执行裁定书所抵债的内容仅是土地和其中一个厂房，还有两个厂房并未抵给海涛公司。本院认为，经核实，（2016）赣08执63号之二执行裁定书系江西省吉安市中级人民法院于2017年6月6日作出，故对其真实性予以确认，但该执行裁定书仅涉及部分涉案房产，且与上诉人的诉请并无直接关联，故对其关联性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点有：一是威尔斯公司是否为本案适格诉讼主体；二是海涛公司是否存在逾期竣工，应否承担、如何承担逾期竣工违约金；三是威尔斯公司、海涛公司对本案涉案工程因质量问题产生的修理费应如何承担责任。关于威尔斯公司是否为本案适格诉讼主体的问题。海涛公司认为本案涉案工程已经以物抵债抵给了海涛公司，威尔斯公司因此丧失了所有权，已不是本案适格诉讼主体。经核实，本案涉案工程仅土地和部分厂房在执行过程中发生了以物抵债。同时，威尔斯公司提起本案诉讼是据于其与海涛公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》认为海涛公司存在工程逾期竣工和质量问题而产生的纠纷，与之后发生的以物抵债并无直接关联。故对海涛公司认为威尔斯公司不是本案适格诉讼主体的辩称，本院不予支持。关于海涛公司是否存在逾期竣工，应否承担、如何承担逾期竣工违约金的问题。威尔斯公司与海涛公司签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年4月5日，工期6个月。后双方于2013年9月10日又订立《补充协议》，竣工日期顺延至2013年12月10日。江西省高级人民法院2016年5月9日作出的（2016）赣民终125号民事判决中认定“双方均认可涉案工程尚未实际完工。……鉴于海涛公司表示拒绝继续施工并要求解除双方订立的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，双方订立的上述合同可以解除”。现该判决已经发生法律效力，海涛公司并据此申请执行。可见，海涛公司确属存在逾期竣工事实。而双方订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。双方理应依法全面履行合同义务，现海涛公司未依约完成工程竣工，虽该《建设工程施工合同》及《补充协议》已被法院判令解除，但仍应承担由此产生的违约责任。关于逾期竣工的违约责任，双方在合同通用条款第14.2款约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；第35.2款约定“……承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法”。而合同专用条款第35.2款约定“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：双方协商。”双方并未对逾期竣工的违约责任做出具体、明确约定，且双方也未对此进行协商达成协议。同时，威尔斯公司亦未提供证据证明因逾期竣工给其造成损失。现威尔斯公司主张逾期竣工违约金参照江西省高级人民法院（2016）赣民终125号民事判决书中确认的海涛公司已施工完成的工程量328.765148万元及月息2%来计算，无事实和法律依据，本院不予支持。关于威尔斯公司、海涛公司对涉案工程因质量问题产生修理费的责任如何承担的问题。海涛公司作为该涉案工程的施工单位，依法应确保该涉案工程的质量。现该涉案工程被鉴定为不合格工程，威尔斯公司据此要求海涛公司承担由此产生的损失，本院依法应予支持。但在涉案工程施工过程中，威尔斯公司并未对该涉案工程进行报建，也未委托地勘单位做地质勘察报告和领取施工许可证。威尔斯公司认为其未进行工程报建、未做地质勘察报告及领取施工许可证并不影响工程质量，但并未提供相应的证据予以证实。故一审法院酌定威尔斯公司对涉案工程不合格造成的损失承担30%的责任，海涛公司承担70%的责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24645元，由上诉人江西威尔斯润滑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国红审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一七年七月七日书记员  王 拯