河南省驻马店市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）驻民再终字第27号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王军伟，男，1976年10月8日出生，汉族，住上蔡县。
委托代理人：刘松望，河南博建律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董富润，男，1946年12月3日出生，汉族，住上蔡县。
申请再审人王军伟因与被申请人董富润土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2014）驻民一终字第95号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月20日作出（2015）驻民申字第32号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王军伟的委托代理人刘松望，被申请人董富润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月10日，一审原告王军伟诉至河南省上蔡县人民法院称，2011年9月19日，其与董富润双方就联合建房达成协议，共同签署一份《联合建房协议书》，协议约定董富润提供产权无争议的土地一宗，交由其开发建房，其在房屋建好后补偿董富润一套商品房，该协议签订后，双方都按约定积极的履行义务，董富润也按约定把土地的相关证件交到其处，在筹建期间，由于县政府的政策及其他因素，建设审批手续一直未能顺利办理，直至今日，其仍在努力的协调办理中，其为协调四邻关系已支付了大量费用。现董富润单方违约，不愿意继续履行该协议，并向上蔡县国土资源管理局伪造土地使用证丢失的事实，申请补办证件并进行遗失公告。董富润违背诚信原则，无正当理由单方违约，为保护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令董富润继续履行双方签订的《联合建房协议书》。一审被告董富润辩称，联合建房协议违反法律规定，王军伟不具备建房资质，其所有的土地属划拨土地，且此宗宅基地已属旧城改造范围，不可能取得政府的批准建房手续，因此联合建房协议应当无效，应驳回王军伟的诉请。
河南省上蔡县人民法院一审查明，董富润在上蔡县原南关街南段东侧拥有宅基一处，面积125.46平方米，东至于家田，南至过道2.39米，西至聂文秀，北至印刷厂，上蔡县人民政府为其颁发了上国用（2008）字第26302244号国有土地使用证，用途为住宅，使用权类型为划拨。2011年9月19日，王军伟、董富润签订联合建房协议，甲方：王军伟，乙方：董富润，乙方将位于上蔡县南关卧龙岗居委会印刷厂家属院南一处宅基（土地使用证证号：上国用（2008）字第26302244号），土地面积以土地使用证为准，为避免土地闲置，双方本着诚实守信、互惠互利、公平合理的基本原则，由乙方出宅基地，甲方出资自行建房、经双方充分协商，达成具体协议如下：一、由甲方以乙方名义到有关部门办理相关建筑手续，乙方须提供必需的手续和证明，办理手续的费用由甲方承担。甲方出资建造房屋的层数由甲方自行做主，乙方不得干涉。该楼房的建筑设计由甲方自行设计，自行发包，自筹资金。乙方须保证宅基地实际使用面积不低于120平方米。二、由甲方出资建造房屋，所建房屋保证给予乙方不低于116平米的住房一套，超出116平米的部分，乙方按照每平方1000元的价格补偿给甲方。甲方保证所建房屋水电齐全，甲方所建地下室乙方可以按市场价选购。三、甲方补偿给乙方一套住房，乙方在甲方所建房屋的一至二层自由选择，乙方按原土地证排列顺序选择套房。甲方以此方式获得乙方土地使用权，不再支付乙方任何费用。四邻的纠纷及城建、税务等部门要求交款或罚款由甲方自行处理，费用由甲方承担。……。五、除甲方补偿给乙方的住房外，剩余所建房屋的产权归甲方，由甲方自由处置，乙方无权干涉……，从开工之日起，大致为15个月，自然灾害除外。六、乙方须将有关证件在本协议签订后7日内交给甲方。乙方在甲方建房前，所用土地使用证贷款、抵押、担保自行解决，所产生一切后果由乙方自负。乙方自签订协议之日起给甲方3个月的时间去办理相关证件和协调相关关系。如3个月内甲方未能动工即承担违约责任。……甲方：王军伟、乙方：董富润，签订日期：二○一一年九月十九日。协议签订后，董富润依约定把土地证交付给王军伟，且董富润方选出代表协助王军伟办理各项建房审批手续。为此王军伟支付给邻居采光费补偿款，预先支付了工程款，协商费用等款项。协议履行过程中，董富润向上蔡县国土资源局申请补办上国用（2008）字第26302244号土地使用证，并于2013年2月6日在上蔡县电视台进行原土地使用证丢失的公告。为此，王军伟起诉请求依法判令董富润继续履行双方签订的《联合建房协议书》。另查明：上蔡县人民政府办公室上政办（2010）2号《关于规范我县城乡住房建设有关问题的通知》第二条第一款：县城规划区内，停止一切个人新建住房的审批。对旧城区内（范围：蔡侯路以南，秦相路以东，市场路以西，新生路以北）属危房翻建的，建设个人须持国有土地使用证、房产证到建设行政主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，并严格按照《建设工程规划许可证》确定的内容进行建设，审批建设面积不得高于人均30平方米（限高两层）。后上蔡县人民政府于2012年2月9日下发了上政文（2012）7号《关于废止上政办（2010）2号文件的通知》。
河南省上蔡县人民法院一审认为，双方签订的《联合建房协议书》、《关于联合建房的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。签订协议的目的就是在其土地上建造住房，虽然董富润依约定把土地证交付给王军伟，王军伟已进行了一定的投入。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件运用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据双方所签订的《联合建房协议书》内容来看，董富润仅是以提供土地使用权的方式获得固定利益，而对建房没有其他义务，也不承担任何的风险。因此，双方签订的协议实际上是国有土地使用权的转让协议，并不是联合建房，也不是合作开发房地产协议。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。王军伟在法庭辩论终结前，未能提供由有关人民政府通过审查、批准、规划许可、施工许可等相关建房手续，王军伟应承担对其不利的法律后果，故王军伟诉请董富润继续履行双方签订的联合建房协议，证据不足，不予支持。对于董富润辩称王军伟返还其土地使用证，恢复土地原状，因董富润未提起反诉，不宜一并处理。据此，河南省上蔡县人民法院作出（2013）上民二初字第159号民事判决：驳回王军伟要求董富润继续履行签订的联合建房协议的诉讼请求。案件受理费100元，由王军伟承担。
王军伟不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定双方签订的联合建房协议书的性质为土地使用权转让合同错误，合同双方各自提供资金、土地，共同建房、共同收益，符合法律规定的合伙性质。双方签订的协议已实际履行，一审判决仅凭其未向法院提交规划许可证等建房手续，认定协议无法履行错误。一审法院适用法律错误，其已提交了相关证据，一审法院依据相关证据规则认定其未提交证据证明，属适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判。董富润答辩称，其持有的土地使用证载明土地类型为划拨方式，双方签订的土地转让合同约定违反法律强制性规定，应当认定无效。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，双方当事人签订的合同约定董富润仅以提供土地使用权的方式获得固定利益，不承担任何义务和风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。双方当事人签订的合同应认定为土地使用权转让合同。该解释第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。董富润持有的国有土地使用证显示使用权类型为划拨。王军伟在起诉前未经人民政府批准办理土地使用权的出让手续，双方的转让合同应认定为无效合同，无效的合同不受法律保护。因此，对王军伟请求继续履行转让合同的请求不予支持。一审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。本院作出（2014）驻民一终字第95号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王军伟负担。
王军伟申请再审称，原一、二审判决认定王军伟与董富润签订的《联合建房协议书》是无效协议错误；原一、二审判决认定王军伟诉请要求董富润继续履行协议的证据不足错误；董富润持有的国有土地使用证的使用权类型实际上是出让性质，原一、二审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条作出判决错误。董富润辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）驻民一终字第95号民事判决及河南省上蔡县人民法院（2013）上民二初字第159号民事判决；
本案发回河南省上蔡县人民法院重审。
审 判 长 华俊锋
审 判 员 胡 溟
代理审判员 李 峰
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 丁耀东