安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01910号
上诉人（原审被告）：巢湖市光明老年公寓有限责任公司，住所地巢湖市光明路8号，组织机构代码78108719-5。
法定代表人：郭学根，总经理。
委托代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市巢城建筑工程有限公司，住所地巢湖市人民路497号，组织机构代码72331556－7。
法定代表人：刁节敏，经理。
委托代理人：苏仕华，男。
委托代理人：戴家庆，巢湖市法律援助中心律师。
原审被告：巢湖市光明资产管理有限责任公司，住所地巢湖市光明社居委，组织机构代码66948531-0。
法定代表人：郭学根，总经理。
委托代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。
原审被告：巢湖市凤凰山街道光明社区居民委员会，住所地巢湖市长江东路18号，组织机构代码75485385-1。
法定代表人：郭学根，主任。
委托代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。
上诉人巢湖市光明老年公寓有限责任公司（以下简称光明老年公寓）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02652号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2009年元月，光明老年公寓委托招标代理机构巢湖市建设监理有限公司对“巢湖市光明老年公寓C区”工程的施工单位进行公开招标。同年元月7日，巢湖市巢城建筑工程有限公司（以下简称巢城公司）向光明老年公寓交纳投标保证金30万元参与工程投标，同月9日，巢城公司被确定为工程中标人，中标通知书载明，中标价为4986000元，总工期为210日历天。2010年3月5日，巢城公司向巢湖市建设领域农民工工资保障金专户交纳工程保障金5万元，同月8日，巢城公司与光明老年公寓签订建设工程施工合同，约定，合同价款4986000元，合同工期210日历天，双方还就相互间的其他权利义务进行了约定。合同签订后，巢城公司于2010年5月20日办理了建设施工许可证，进行了部分附属工程和临时设施工程的施工，并租赁与工程施工相配套的机械设备。后由于光明老年公寓的原因，该工程一直未能开工，为此，巢城公司多次向巢湖市凤凰山街道光明社区居民委员会（以下简称光明社居委）及相关部门反映，要求早日开工，但一直未果。
2011年3月4日，光明老年公寓退还了巢城公司投标保证金30万元。2013年6月份，巢湖市重点工程管理局将该工程委托招标代理机构重新对外进行公开招标，重新确定施工单位，巢城公司未成为该工程的施工单位，至此，巢城公司与光明老年公寓之间签订的建设工程施工合同无法实际继续履行。之后，巢城公司与光明老年公寓为相关费用赔偿事宜协商未果，巢城公司向法院提起诉讼，要求判令：1、光明老年公寓、巢湖市光明资产管理有限公司（以下简称光明资产公司）、光明社居委连带偿付附属设施工程款及主体工程招投标、办证、开工费用、可得利润损失总计736372.07元；2、支付迟延付款利息损失656187.84元（自2010年3月起，按月利率1.5%计算，暂计算至4月，此后继续计算至给付之日）；3、支付原告项目经理误工损失48000元；4、承担本案鉴定费6万元。上述合计1500559.91元。
案在原审法院审理过程中，根据巢城公司的申请，法院委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司对光明老年公寓C区工程的可得利益及附属工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：一、该工程附属设施工程造价为240939.83元；二、该工程主体工程可得利润合计222700.20元，其中，建筑工程工程利润184989.92元、安装工程利润22206.89元、装饰工程利润15503.39元；三、该工程主体工程中招投标、办证及开工费用合计256381元，其中，安徽省工伤保险费14958元、巢湖市环卫处环保费1428元、招投标图纸押金1000元、竣工图纸编制整理费（城建档案管）1593元、建筑工程综合技术服务费（办理施工许可证）9972元、工程招投标（技术标、商务标）编制费10000元、工程技术管理人员工资（2010.3-2013.10）3万元、开工生产费用（含招待费）6470元、水电费2800元、值班人员工资（2010.3-2013.10）66000元、企业管理费3万元、企业项目经理等五大员工资8万元；四、该工程主体工程税金16351.04元。
原判认为：依法成立的合同，对当事人双方具有约束力。本案巢城公司与光明老年公寓签订的建设工程施工合同合法、有效，当事人应当按照合同的约定全面履行义务。本案合同在履行过程中，由于光明老年公寓的原因，导致合同无法继续履行，并造成巢城公司损失，显然光明老年公寓对巢城公司构成违约，光明老年公寓应当按照合同的约定或者法律的规定承担相应民事责任。关于巢城公司之诉请，巢湖联邦工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书表明，光明老年公寓C区工程可得利益及附属工程总造价为736372.07元（含税金）。巢城公司现据此要求光明老年公寓支付实际施工的附属工程价款，并要求光明老年公寓赔偿因违约给其造成损失，符合相关法律规定，应予支持；巢城公司要求光明老年公寓支付附属工程款及可得利润迟延给付利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持；巢城公司交纳的5万元农民工工资保证金，并非光明老年公寓收取，故巢城公司要求光明老年公寓支付农民工工资保证金5万元利息损失，不予支持；巢城公司要求光明老年公寓支付项目经理误工损失48000元，该费用已包含在工程造价中，故巢城公司该项诉请，亦不予支持；巢城公司要求支付30万元投标保证金利息损失，该30万元保证金应当在招投标结束后返还巢城公司，但光明老年公寓一直至2011年3月4日才返还巢城公司，故2009年元月9日至2011年3月4日期间，光明老年公寓应当支付巢城公司该款利息损失，但巢城公司诉请的利率过高，该院参照人民银行同期贷款利率，确定按年利率6.15%计算，计40180元（300000元×784天×6.15%÷360天）；本案合同的相对方系光明老年公寓，该公司系独立的企业法人，巢城公司要求光明资产公司及光明社居委承担连带责任，于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、巢湖市光明老年公寓有限责任公司支付巢湖市巢城建筑工程有限公司附属工程价款240939.83元；二、巢湖市光明老年公寓有限责任公司赔偿巢湖市巢城建筑工程有限公司主体工程招投标、办证、开工等费用及利润损失495432.24元；三、巢湖市光明老年公寓有限责任公司支付巢湖市巢城建筑工程有限公司投标保证金利息损失40180元（按本金30万元，年利率6.15%计算，从2009年元月9日至2011年3月4日）。上述款项合计776552.07元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求。
光明老年公寓上诉称：1、一审判决本公司赔偿巢城公司利润损失错误，该利润损失系可得利益损失，可得利益为纯利润，不应包括为取得这些利益所支出的费用及税费等，一审判决不仅将巢城公司为实现可得利益支付的费用重复判决，该可得利益和费用中更包含税金，明显错误。2、一审判决程序错误，鉴定意见书明确说明“本次鉴定结果均由人民法院裁决”，鉴定结论没有结论性意见，不能作为定案依据。3、一审认定案涉合同不能履行的原因是巢湖市重点工程管理局（以下简称巢湖市重点局）将该工程重新招标，但该招标公告清楚表明案涉工程是财政资金，巢湖市重点局是招标人，是巢湖市民政局国有资产，本公司不是财产所有人，无支付案涉工程款的义务，案涉工程重新招投标是政府职权行为，系不可抗力，非本公司违约。4、巢湖市民政局是财产所有人，财政资金是案涉工程款的支付义务人，一审判决本公司承担付款义务显失公平。案涉合同的当事人是光明社居委和巢城公司。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
巢城公司辩称：光明老年公寓的上诉事实与理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：第一，一审诉请包括附属工程的工程款和主体工程的可得利益。附属工程已经鉴定。本公司的可得利益不应当包括各项开支，各项开支应当由光明老年公寓另行支付。第二，本公司没有致使损失扩大。合同签订后，光明老年公寓在等待资金到位，本公司在为工程做准备，直到2013年6月份，这个项目重新进行招投标时，这时候本公司才知道此合同无法履行，而本公司所有的支出从招投标开始直到2013年6月份，在得知此合同无法履行之后，就剩诉讼开支，没有将损失扩大。第三，关于鉴定程序问题，鉴定结论作为证据，只有在得到人民法院判决确认的情况下，才能发生相应的效力。鉴定意见书最后一项说明本次鉴定结果均由人民法院裁决，也正是体现这一点。同时，光明老年公寓并没有拿出足够的证据和理由，也没有申请人民法院进行重新鉴定，也没有要求鉴定人到庭接受质询，因此一审法院判决是合法的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干意见》第71号的规定，因此该鉴定结论应当被认定。第四，光明老年公寓违约并不是因为不可抗力，涉案工程重新招投标，是由于光明社居委挪用了建设资金，在这种情况下巢湖市民政局不再支付建设资金，这是光明老年公寓与民政局之间的问题，与本公司无关，更不是不可抗力。光明老年公寓应依法承担违约责任。
光明资产公司和光明社居委同意光明老年公寓的上诉意见。
本院认为：2010年3月8日，巢城公司与光明老年公寓通过招投标的方式签订的《建设工程施工合同》，该合同内容未见违反强制性法律法规规定的情形，应合法有效，双方均应按约履行。根据该份合同反映出巢城公司与光明老年公寓系合同当事人，光明老年公寓上诉主张其不是合同当事人的意见，缺乏依据，本院不予采信。
在上述合同履行过程中，光明老年公寓因故未能继续履行合同，构成违约，应承担相应的违约责任。光明老年公寓上诉主张合同不能履行的原因是巢湖市重点局将案涉工程重新招投标所致，系政府职权行为，属于不可抗力，应免除违约责任，但光明老年公寓作为案涉工程的建设单位，不能提供证据证实重新招投标系政府主导所致，故对其该节上诉意见，本院不予支持。
对于巢城公司主张的附属工程款等请求，一审法院委托了相关单位予以鉴定，光明老年公寓对于其中的附属设施等工程造价240939.83元没有异议，对此本院予以确认。光明老年公寓对于其中的可得利润222700.20元及招投标、办证等费用256381元及税金不予认可。本院认为，由于光明老年公寓构成违约，以致案涉合同不能履行，造成巢城公司实际支出的招投标、办证等费用及税金的损失，对此应由光明老年公寓予以承担，原审法院该节事实认定准确，本院予以维持。对于巢城公司主张的可得利润，属于可得利益范畴，基于建设施工类合同的特殊属性，合同的最终履行是否必然存在可得利益以及利益的多少难以确定，不能确定合同履行一定能够产生利润，鉴于本院已支持了巢城公司主张的招投标、办证等费用及税金损失的请求，对于巢城公司的损失已予补偿，故对其主张的可得利润损失不再支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02652号民事判决第一项、第三项、第四项，即“巢湖市光明老年公寓有限责任公司支付巢湖市巢城建筑工程有限公司附属工程价款240939.83元；巢湖市光明老年公寓有限责任公司支付巢湖市巢城建筑工程有限公司投标保证金利息损失40180元（按本金30万元，年利率6.15%计算，从2009年元月9日至2011年3月4日）；驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求”；
二、变更安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02652号民事判决第二项为：巢湖市光明老年公寓有限责任公司赔偿巢湖市巢城建筑工程有限公司主体工程招投标、办证、开工等费用及税金272732.04元；
上述款项合计553851.87元，于本判决生效之日起十日内付清。
本案一审案件受理费减半收取7330元，鉴定费6万元，合计67330元，由巢湖市光明老年公寓有限责任公司负担；二审案件受理费11565元，由巢湖市光明老年公寓有限责任公司负担8246元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担3319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 方玮韡
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。