河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第353号
上诉人（原审被告）陈令峰，男，1967年10月3日出生。
委托代理人胡广体，河南平原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈德动，男，1966年7月21日出生。
委托代理人郭东亚，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王于信，男，1960年5月1日出生。
委托代理人王海旭、蒋晨晨，河南宇言律师事务所律师。
上诉人陈令峰、陈德动因与被上诉人王于信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服柘城县人民法院（2014）柘民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案，上诉人陈令峰及委托代理人胡广体，上诉人陈德动及委托代理人郭东亚，被上诉人王于信及委托代理人王海旭、蒋晨晨（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月26日，王于信受雇于陈令峰，在没有任何安全防护措施的情况下为陈德动建设两层半楼房施工时，不慎从高处房檐上坠落摔伤，在柘城县人民医院住院治疗60天，花费医疗费34244.37元，其中陈令峰已支付其医疗费17000元。王于信的伤情经鉴定为脾切除7级伤残、脑挫伤9级伤残、左胫腓骨骨折9级伤残、左侧肋骨骨折9级伤残。另查明，陈令峰没有相应的建筑资质。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案陈令峰经人介绍雇王于信与陈德动建筑楼房，王于信在该楼房施工中从房檐上坠落，其事实清楚。根据最高人民法院人身损害赔偿的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，陈令峰应承担民事赔偿责任，以50%为宜。陈令峰没有相应建筑资质及安全生产条件，陈德动将其楼房建设工程承包给陈令峰，有一定的过错，陈德动应承担相应的责任，以20%为宜。作为智力正常的成年人王于信，自己没尽到安全注意义务，在施工中踩到不能承重的房檐板上发生此事故，其有重大过失，应减轻陈令峰、陈德动的赔偿责任。自己承担30%的责任。王于信受到的损失为：医疗费34244.37元、误工费2322元（农村居民2013年人均纯收入8475.34元／年÷365天×100天）、护理费2786.4元（8475.34元／年÷365天×50天×2人）、住院伙食补助费1800元（30元／天×60天）、营养费600元（10元／天×60天）、残疾赔偿金67802.72元（8475.34元／年×20年×40%），鉴定结论确定的必须发生的后续治疗费6000元、后期护理费2786.4元（8475.34元／年÷365天×120天）、伤残鉴定费1900元、交通费酌定为1000元、精神抚慰金15000元，合计136241.89元。陈令峰赔偿王于信损失68120.95元，减去其已支付的医疗费17000元，还应赔偿51120.95元。陈德动赔偿王于信损失27248.38元。对王于信请求过高的部分不予支持。陈令峰辩称其无过错无责任，其理由不能成立。陈令峰提出追加檐板厂为当事人的申请，因檐板厂不属必须共同进行诉讼的当事人，其理由不能成立，该院不予支持。原审法院判决如下：一、陈令峰于判决生效后十日内赔偿王于信损失51120.95元，陈德动赔偿原告王于信损失27248.38元；二、驳回王于信的其他诉讼请求。案件受理费3310元，由陈令峰负担1080元，陈德动负担480元，王于信负担1750元。
上诉人陈令峰上诉称，（一）、上诉人陈令峰不具备诉讼主体资格，本案中，上诉人陈令峰和被上诉人王于信及案外人陈某甲、董某某、卢某某、陈某乙、王某甲、孟某某等为陈德动从事建房的所有人员均是共同合伙人，一审判决认定上诉人陈令峰是雇主缺乏事实和法律依据。（二）、原审对于被上诉人王于信在开完庭后提交的与被上诉人王于信有利害关系的证人王某乙、孟某某、曹某某制作的调查笔录作为有效证据采信明显违反法定程序，二审应予纠正，不予采信。（三）、根据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》（建设部令第54号）的规定，可以将农民自建低层住宅承包给无建筑资质的人。原审认定农村建房需具备施工资质无法律依据。（四）、原审判决被上诉人王于信承担30﹪的责任过低。（五）、原审判决的护理费、原审对被上诉人王于信提供的录音证据作为有效证据采信、原审认定17000元是上诉人积极给付被上诉人的治疗费错误。综上，请求二审法院，撤销原判，上诉人陈令峰不承担责任。
被上诉人王于信答辩称，原审被上诉人王于信提供的证据能够证明，王于信与陈令峰是雇佣关系，被上诉人王于信受到伤害，雇主陈令峰应承担赔偿责任。上诉人陈令峰的上诉理由不能成立，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
上诉人陈德动上诉称，（一）原审法院认定上诉人陈德动将其楼房建设工程承包给陈令峰是错误的。上诉人所建的楼房并不属于建设工程，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”故此，上诉人陈德动所建房屋并不属于建设工程。（二）上诉人陈德动与陈令峰之间的合同，是承揽合同。《中华人民共和国合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王于信受伤，上诉人陈德动没有过错和过失不应该承担任何责任。综上，请求二审法院，撤销原判，支持上诉人陈德动的上诉请求。
被上诉人王于信针对陈德动的上诉理由答辩称，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，对建设工程合同，《合同法》有明确规定，不属于承揽合同的范围之内，原审认定本案属于建设工程合同符合法律的规定，上诉人陈德动把建设工程发包给没有资质和安全生产条件的上诉人陈令峰，陈德动有过错，应该承担赔偿责任。上诉人陈德动的上诉理由不能成立。请求二审法院，驳回陈德动的上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、上诉人陈令峰是否具备本案的主体资格；2、原审对证据的采信、对被上诉人王于信住院期间需二人护理的认定是否正确；3、被上诉人王于信承担的责任是否过低，原审对责任的分担是否符合法律的规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充，二审当事人均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，围绕本院归纳的焦点对本案分析如下：（一）、关于上诉人陈令峰是否具备本案的主体资格问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从原审被上诉人王于信提供的录音资料看，被上诉人王于信是在上诉人陈令峰监督和控制下进行劳务活动，被上诉人王于信的工钱也是由上诉人陈令峰支付，被上诉人王于信与上诉人陈令峰之间成立雇佣和劳务关系。上诉人陈令峰为雇主接受劳务，被上诉人王于信为佣工，提供劳务。被上诉人王于信在提供劳务的过程中受到伤害，上诉人陈令峰作为接受劳务一方应该承担赔偿责任。上诉人陈令峰具备本案的主体资格。
（二）、关于原审对证据的采信是否正确、原审对王于信住院期间需二人护理的认定是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。原审被上诉人王于信取得并向法庭提供的录音资料，上诉人陈令峰并没有提供证据证明，侵害他人的合法权益，违反法律的禁止性规定，原审作为有效证据认定正确。被上诉人王于信庭审后提供的对王某乙、孟某某、曹某某的调查笔录，该证据经过了上诉人质证，且该证据与被上诉人王于信提供的录音证据能相互印证，原审作为有效证据认定，并不违反法律的强制性规定。被上诉人王于信受伤后，被诊断为脾切除为7级伤残、脑挫伤为9级伤残，左胫腓骨骨折为9级伤残、左侧肋骨骨折为9级伤残，住院期间属于一级护理范围（咨询商丘京九法医临床司法鉴定所的司法鉴定人员），原审判决住院期间需二人护理正确。
（三）、被上诉人王于信承担的责任是否明显过低，原审对当事人责任的分担是否正确。上诉人陈德动是房主，将建房工程交给陈令峰施工，成立发包和承包的关系。被上诉人王于信是上诉人陈令峰的雇工，上诉人陈令峰与被上诉人王于信构成雇佣关系。被上诉人王于信是因为缺乏安全措施从高处摔下致伤，为安全生产事故。上诉人陈令峰作为雇主原审认定其承担50﹪的赔偿责任正确。上诉人陈德动作为房主应当对承包人的资质或安全生产条件予以审查，上诉人陈德动明知上诉人陈令峰无相应资质或安全生产条件而仍然交给上诉人陈令峰承包，原审认定其承担20﹪的赔偿责任适当。被上诉人王于信作为完全行为能力人，对本案安全事故的发生有过错，判决其承担30%的责任公平、公正。综上，承揽关系中，承揽人对于自己的工作时间、工作方式甚至工作流程都可以做出灵活的安排，其工作具有一定的独立性；而雇佣关系中雇员必须按照雇主的指示和要求从事劳动。原审依据有效证据认定上诉人陈令峰与被上诉人王于信系雇佣关系，认定上诉人陈令峰与上诉人陈德动系承包与发包关系正确。根据以上分析认定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按原审判决执行；二审案件受理费1560元上诉人陈令峰负担1080元，上诉人陈德动负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 郭新志
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年六月十二日
书 记 员 田英杰