北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终4号
上诉人（一审被告）：博思创影科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：谢智勇，总经理。
委托诉讼代理人：朱克非，北京市当代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴耀风，北京市当代律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：乐视新媒体文化（天津）有限公司。
法定代表人：高飞，总经理。
委托诉讼代理人：郑欣，北京市融泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王硕，女，1989年11月12日出生，汉族，北京市融泰律师事务所实习律师，住河北省霸州市。
上诉人博思创影科技（北京）有限公司（以下简称博思创影公司）与被上诉人乐视新媒体文化（天津）有限公司（以下简称乐视新媒体公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初25849号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。博思创影公司的委托诉讼代理人朱克非、吴耀风，乐视新媒体公司的委托诉讼代理人郑欣到本院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人博思创影公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决；2、依法驳回乐视新媒体公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人作为网络服务提供者，仅在平台提供了涉案视频的链接，用户登录涉案APP后，通过点击链接，跳转至爱奇艺、芒果TV、优酷网等网站平台中进行实际播放。上诉人不存在侵权行为，也不存在侵权故意，亦未通过软件营利，该软件已在测试过程中下线。故一审法院在未充分调查取证的情况下，认定事实不清，适用法律错误。2、一审判赔数额过高。
被上诉人乐视新媒体公司答辩称同意一审判决，请求法院予以维持。
乐视新媒体公司向一审法院起诉称：我公司经合法授权取得涉案影视作品《红高粱》（又名《红高粱家族》）独占专有的信息网络传播权，并享有维权的权利。博思创影公司未经授权，通过其经营的“出品Live”苹果手机客户端、安卓手机客户端向公众提供涉案影视作品的在线播放服务，侵害了我公司权益，给我公司造成了极大经济损失。故诉至一审法院，请求判令博思创影公司赔偿我公司经济损失317000元、合理费用律师费3000元。
一审法院经审理，认定事实如下：
涉案电视剧《红高粱》片尾署名“本作品所有版权归属单位山东卫视传媒有限公司青岛凤凰影视传媒股份有限公司东阳市花儿影视文化有限公司”。
2014年9月19日，山东省新闻出版广电局颁发《国产电视剧发行许可证》，载明涉案电视剧《红高粱》共60集，该许可证申报机构为山东卫视传媒有限公司。
2013年10月31日，山东卫视传媒有限公司、青岛凤凰影视传媒股份有限公司分别出具《版权声明书》，载明该单位对于东阳市花儿影视文化有限公司对该影视作品的信息网络传播权已经或者将要做出的任何授权行为，均表示同意并确认。
东阳市花儿影视文化有限公司出具《授权书》，将涉案电视剧的信息网络传播权、转授权及维权权利，独占专有地授予乐视新媒体公司，授权使用期限为2014年10月27日至2024年10月26日，维权权利期限为自授权影视节目创作完成之日起至2024年10月26日止。
乐视新媒体公司使用iPhone手机，进入APPStore，搜索“出品Live”，显示条目“出品live——陪朋友家人一起看趣味视频”，点击搜索按钮，搜索结果显示“出品Live”APP。点击该搜索结果，软件详情页面显示开发商信息为“Bosichuangying(Beijing)scienceandTechnologyCo,Ltd，”，页面底端显示“??博思创影科技（北京）有限公司”。点击“开发人员网站”，跳转网页显示域名为we-
boss.cn，点击进入公司介绍页面，显示“博思创影科技（北京）有限公司”。下载并安装“出品Live”APP，点击进入该软件主界面，依次点击“看视频”、“电视剧”按钮，在搜索框输入“红高粱”，搜索结果显示电视剧《红高粱》片名、海报、类型、主演、“播放：974”。点击该海报，进入新页面，显示“红高粱”片名、“视频源芒果TV”及剧情简介。点击“马上看”按钮，进入新页面，页面上方播放框直接加载电视剧《红高粱》第一集，剧集列表显示全部1-60集视频。随机选择第2、15、30、45、60集，可正常播放。播放时未出现页面跳转，也未显示网络绝对地址。博思创影公司未举证证明播放的涉案影视作品的实际来源。
同日，乐视新媒体公司使用安卓手机，进入应用商店，搜索“出品LIVE”，搜索结果显示“出品LIVE”APP软件，点击该搜索结果，APP图标旁及应用信息开发商处均显示“博思创影科技（北京）有限公司”。下载并安装“出品Live”APP，点击进入该软件主界面，依次点击“看视频”、“影片”，在搜索框输入“红高粱”，搜索结果显示电视剧《红高粱》海报、片名、类型、主演。点击该海报，进入新页面，显示“红高粱”片名、“视频源芒果TV”及剧情简介。点击“马上看”按钮，随机选择第1、15、30、45、60集，可正常播放。播放情况同上述使用iPhone手机播放内容。
2017年1月10日，北京市方正公证处对上述二设备的操作过程进行了证据保全公证。
乐视新媒体公司为证明涉案影视作品知名度，提交了相关新闻报道网页截屏打印件。
乐视新媒体公司主张其为本案支出律师费3000元，但未提供相应票据。
一审法院认为：根据涉案影视作品片尾署名及相关许可证、声明书、授权书，在没有相反证据的情况下，可以证明乐视新媒体公司取得了涉案影视作品《红高粱》的独家信息网络传播权。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。根据查明的事实，乐视新媒体公司提交的公证书能够证明，通过iPhone手机、安卓手机下载涉案软件“出品Live”，可以在线播放涉案电视剧。从视频查找和播放过程来看，涉案电视剧的播放均在涉案软件内完成，没有发生跳转过程，未显示第三方网站网址、域名等来源信息，故乐视新媒体公司提供了初步证据证明博思创影公司提供了涉案电视剧，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。尽管播放之前出现过“视频源：芒果TV”字样，但由于该选项系博思创影公司自行设置，不能据此直接推定该涉案视频即来自芒果TV。通常情况下，如果权利人可以证明公众在被诉侵权人网站或APP的页面下即可以获得相关内容，则可推定该内容存储于被诉侵权人网站的服务器中。之所以作此推定，原因在于该网站服务器处于被诉侵权人的控制下，权利人通常只能固定该网站网页中所显示的内容，而对于相关内容的具体存储位置客观上很难取证证明。乐视新媒体公司提供的公证书显示，涉案电视剧的整体播放过程均在涉案APP页面下，既未跳转到其他网站的页面中，亦未在整个过程中显示过其他网站的地址。故在没有反证的情况下，上述情形可以初步推定涉案电视剧系存储于上诉人服务器中，属于信息网络传播行为。故博思创影公司在未获得授权的情况下，提供涉案作品的行为侵犯了乐视网公司信息网络传播权。乐视新媒体公司要求博思创影公司赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于乐视新媒体公司所主张的赔偿数额，乐视新媒体公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或博思创影公司的侵权获利。一审法院根据涉案电视剧知名度以及博思创影公司的侵权情节、侵权后果、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。关于律师费，虽无发票证明实际开支情况，但确有律师出庭参加诉讼，一审法院适当予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，一审法院判决如下：一、博思创影公司于判决生效之日起十日内赔偿乐视新媒体公司经济损失60000元；二、博思创影公司于判决生效之日起十日内赔偿乐视新媒体公司合理费用1500元；三、驳回乐视新媒体公司的其他诉讼请求。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审期间，博思创影公司向本院补充提交了以下证据材料：1、载有源代码的光盘。博思创影公司称该源代码为涉案APP源代码，获取时间为2018年4月27日，由其内部工作人员从后台下载。2、上述源代码下载过程视频。视频中录制人员自称进入场所为福州动友网络科技有限公司。录制过程未公证。3、申请鉴定的机构信息。用以证明博思创影公司将要对上述源代码进行鉴定，可以得出涉案APP仅提供了涉案影视作品的链接服务。
上述事实，有涉案电视剧片尾截图、发行许可证、版权声明书、授权书、公证书、网页截屏打印件、光盘、视频、一审开庭笔录、二审谈话笔录以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为涉案软件是否仅提供了涉案影视作品的链接服务以及一审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、涉案软件是否仅提供了涉案影视作品的链接服务。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。
本案中，根据公证书所载内容，涉案软件可以在线播放涉案影视作品，且播放过程均在软件内完成，未发生跳转，未显示第三方网址等来源信息。故乐视新媒体公司已提供初步证据证明博思创影公司提供了涉案影视作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。根据法律规定，博思创影公司辩称其提供的仅为链接服务，应当对其主张提供证据。其涉案软件页面显示的“视频源：芒果TV”字样，属于其自行设置的内容，不能得出其为链接的结论。其二审中提交的源代码由于获取时间已在公证后一年有余，且获取过程未公证，获取地点及来源无法证明系涉案软件对应的服务器，故该源代码是否能还原本案公证中播放涉案影视作品时的服务器状态，本院对此存疑。在检材本身即上述源代码无法确认真实性和关联性的前提下，本院认为已无等待鉴定结论之必要。
综上，博思创影公司提交的证据不足以证明其涉案软件提供的仅为涉案影视作品的链接服务，应承担举证不能的法律后果。故其相关上诉主张不能成立，本院不予支持。博思创影公司未经许可，在涉案软件中提供涉案影视作品的行为侵犯了乐视新媒体公司的信息网络传播权，应承担相应的赔偿责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
二、关于赔偿数额是否合理。
《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
本案中，现有证据不能确定涉案侵权行为给乐视新媒体公司造成的实际损失或博思创影公司的侵权获利情况，一审法院综合考虑涉案电视剧知名度以及博思创影公司的侵权情节、侵权后果、主观过错程度等因素，以及根据合理支出的合理性必要性原则，最终酌定博思创影公司赔偿乐视新媒体公司经济损失六万元及合理支出一千五百元，数额合理，并无不当，本院予以认可。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千零五十元，由乐视新媒体文化（天津）有限公司负担五十元（已交纳），由博思创影科技（北京）有限公司负担三千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一千三百三十七元五角，由博思创影科技（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰国红
审 判 员 周丽婷
审 判 员 刘义军
二〇一八年五月二十九日
法官助理 夏 旭
书 记 员 隗傲雪