吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第746号
上诉人（原审被告）：单玉芝，女，1966年12月17日生，汉族，住吉林省磐石市。
委托代理人：徐春安，男，1958年10月22日生，满族，住吉林省磐石市红旗岭镇红旗街四委***组。
被上诉人（原审原告）：冀东水泥磐石有限责任公司。住所：磐石市。
法定代表人：王学刚，该公司总经理。
委托代理人：邢元忠，该公司法律顾问。
委托代理人：孔靖，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吉林国墩集团江北扶困劳务服务有限公司，住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：孙乾翔，该公司董事长。
委托代理人：陶春吉，该公司员工。
上诉人单玉芝因劳动争议一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冀东水泥磐石有限责任公司（以下简称冀东水泥磐石公司）在原审时诉称：我公司与被告江北服务公司是委托承揽关系，我公司是委托人，被告江北服务公司是承揽人，承揽了我单位员工食堂业务。被告单玉芝与被告江北服务公司有劳动关系，与我单位既无劳动关系，也无隶属关系。被告单玉芝在我单位食堂服务工作中因违反食堂服务岗位职责与我单位的一个客户驻厂员发生冲突，按合同约定我单位有权批评教育、经济处罚直至退回给被告江北服务公司，处罚款项由从劳务费中扣除，故我单位将被告单玉芝退回给被告江北服务公司。后被告单玉芝提起仲裁，要求追究我单位的责任，吉林市劳动人事争议调解仲裁委作出吉市劳人仲字（2014）第287号仲裁裁决书，裁定由我单位承担赔偿金和带薪休假工资的给付责任。因我单位与被告单玉芝并不存在劳动关系，故我单位不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，请求判令：1.由被告江北服务公司承担被告单玉芝全部合理的薪酬和费用；2.驳回被告单玉芝对我单位的给付请求；3.诉讼费用由两名被告承担。
吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司（以下简称江北服务公司）在原审时辩称：一、我公司认为仲裁是合理的，但在具体赔偿数额上计算不清，因为被告单玉芝在申请仲裁时没有同我单位解除劳动关系，故我单位可以给付生活保障费用，待办理解除合同时支付解除合同补偿金；二、按承揽我单位与原告签订的辅助岗位承包合同约定，原告有权对不符合原告公司要求、违反原告规定的人员给予批评教育，经济处罚直致退回给我单位等，但据我单位调查，被告单玉芝是在执行原告食堂管理规定时与客户发生争议的，且事发后并没给原告造成经济损失，本应批评教育或经济处罚，可原告没有征得我公司同意就将被告单玉芝退回给我公司；三、我公司从2013年下半年才与原告签订派遣合同，合同补充协议约定，如原告主观原因需要裁减人员的，所产生的经济补偿完全由原告承担。被告单玉芝是在执行食堂管理规定时与客户发生争执，就是造成相关影响也应批评教育，甚至罚款。如不接受可以退回。我单位认为退回就是辞退，应由原告承担相关费用，所以我单位对原告诉求不予认同；四、我公司认为与原告的承揽关系只是派遣关系的顺延，因我们之间2013年6月1日至12月31日是半年劳务派遣关系，2014年是承揽关系，2015年又是劳务派遣关系。
单玉芝在原审时辩称：我在原告处工作，是食堂面点师，七年工作期间多次被冀东水泥磐石公司更换用工主体。2014年7月20日早餐时，因一名驻厂客户超标准要一瓶饮料，我履行职责多次耐心解释，引起该客户不满将餐桌上的咸菜泼向我，并对我进行侮骂。事后冀东水泥磐石公司以我违反公司规章制度为由，于2014年7月30日将我退回给被告江北服务公司。后被告江北服务公司没有给我安排同等条件的工作，导致我在劳动合同期满前失业，我对仲裁裁决结果没有意见。因此请求法院判令两名被告赔偿我相关损失共计99904.90元。
原判决认定：2013年6月1日至2013年12月31日，原告冀东水泥磐石公司与被告江北服务公司签订了劳务派遣协议，2014年1月1日至2014年12月31日，原告与被告江北服务公司签订了辅助岗位承包合同，约定原告将后勤劳务业务（含员工食堂、浴池司炉、客车司机）等劳务业务承包给被告江北服务公司，2015年1月1日至2015年12月31日，原告与被告江北服务公司签订了劳务服务协议书，被告江北服务公司仍以劳务派遣方式为原告提供服务。自2007年起，被告单玉芝开始在原告处工作，2013年6月1日至2014年12月31日，被告单玉芝与被告江北服务公司签订了唯一一份劳动合同，双方约定被告单玉芝“应达到甲方（被告江北服务公司）工作要求及派驻企业要求”，工作实行不定时工作制，工作岗位为原告员工食堂面点师兼任服务员。2014年7月30日，在冀东水泥磐石公司的食堂，被告单玉芝因与客户发生争执，冀东水泥磐石公司作出冀水磐通字（2014）39号处理决定，将单玉芝公司退回江北服务公司。被告单玉芝自认其被退回后，江北服务公司为其安排了其他工作，但因其个人原因没有接受。后被告单玉芝提起劳动仲裁，2014年12月25日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2014）第287号仲裁裁决书，裁决冀东水泥磐石公司给付单玉赔偿金29246元、带薪休假工资10080元、江北服务公司给付生活费520元。另查明：2013年1月1日至2014年12月31日期间，冀东水泥磐石公司实行不定时工作制的岗位均办理了磐石市人力资源和社会保障局的行政审批手续。被告单玉芝在上述劳动关系存续期间未进行过带薪休假，其最后十二个月（2013年8月至2014年7）的日工资标准为96.10元／天。
原判决认为：一、关于各方当事人间的法律关系问题。明确双方当事人之间的法律关系是确认双方权利义务及责任承担的基础。所谓劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。本案中，2013年下半年以及2015年，被告江北服务公司均是以劳务派遣方式为原告冀东水泥磐石公司提供服务，虽然2014年1月1日至2014年12月31日，原告与被告江北服务公司之间签订的是辅助岗位承包合同，但被告单玉芝与被告江北服务公司签订了劳动合同，起止时间为2013年7月1日至2014年12月31日，合同中明确约定单玉芝的工作地点为冀东水泥磐石公司，且单玉芝“工作应达到甲方（原告冀东水泥磐石公司）工作要求及派驻企业要求”，被告单玉芝与被告江北服务公司之间的劳动合同履行期间跨越了2013年及2014年，同时原告亦认可被告单玉芝自2007年起就在其公司工作，工作期间受其管理与支配，因此被告单玉芝与江北服务公司订立劳动合同，同时在冀东水泥磐石公司的管理与支配下工作这一事实在时间上能够体现连续性，故应认定2013年7月1日起，被告单玉芝与被告江北服务公司存在劳动关系，原告冀东水泥磐石公司与被告江北服务公司自2013年起至今均为劳务派遣关系，被告江北服务公司为用人单位，原告为用工单位。二、双方当事人权利义务及责任承担问题。1.关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”因此，用人单位向劳动者支付经济补偿金以双方解除劳动关系为前提。本案中，被告单玉芝与被告江北服务公司在2013年7月1日至2014年12月31日存在劳动关系，单玉芝在该劳动关系存续期间（2014年7月30日）被冀东水泥磐石公司退回江北服务公司后，其自认被告江北服务公司为其安排了其他工作，但其没有接受，同时江北服务公司作为用人单位未向劳动者作出过解除劳动关系的意思表示，且被告单玉芝未能提供相关证据证明其符合上述法律规定的支付经济补偿金的情形，故本院对于被告单玉芝主张经济补偿金的请求不予支持。2.关于停工期间的工资待遇的问题。劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，2014年7月30日被告单玉芝被退回后，被告单玉芝拒绝了被告江北服务公司为其安排的其他工作，不符合上述规定的情形，同时双方签订的劳动合同中亦没有关于停工期间工资待遇及最低生活保障的约定，故本院对于单玉芝主张停工期间的工资和待遇的请求不予支持。3.不定时工作制是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采用的一种工时制度。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，被告单玉芝与被告江北服务公司签订的劳动合同约定，对被告单玉芝实行不定时工作制，同时2013年1月1日至2014年12月31日，原告设立不定时工作制的岗位均办理了磐石市人力资源和社会保障局的行政审批手续。《吉林省企业工资支付暂行规定》第十九条规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制度的企业，不执行本规定第十六条规定。”即在实行不定时工作制的情况下，企业依法安排劳动者在法定标准工时以外工作的，不必支付劳动者三种加班工资。故本院对单玉芝要求加班费的请求不予支持。4.《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的内容中第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，被告单玉芝与被告江北服务公司劳动关系存续期间为2013年7月1日至2014年12月31日，符合以上法定情形，单玉芝应享有带薪休假5天的权利。同时冀东水泥磐石公司及江北服务公司均表示没有带薪休假的记录，亦未提供相关证据证明其已支付劳动者未带薪休假的工资报酬，故应按上述规定向单玉芝支付工资报酬。被告单玉芝最后十二个月工资应为2013年8月起至2014年7月止，其平均日工资标准为96.10元（1850元＋1943.09元＋2129.27元＋2550元＋3052.98元＋1935元×7÷12个月÷21.75天=96.10元，），故原告冀东水泥磐石公司应向单玉芝支付未带薪休假的工资报酬为96.10元／天×5天×300%=1，441.50元。被告江北服务公司对上述数额承担连带给付责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第六十二条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：一、原告冀东水泥磐石有限责任公司于本判决生效之日起立即一次性给付被告单玉芝带薪休假应休未休工资共计1441.50元；二、被告吉林国敦集团江北扶困劳务服务有限公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带责任；三、驳回原告冀东水泥磐石有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告冀东水泥磐石有限责任公司负担。
原审判决后单玉芝不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，支持其原仲裁各项请求。其主要上诉理由：上诉人并没有违反冀东水泥磐石公司规定，没有给公司造成任何损失。其将我退回违反法律规定。上诉人自2007年12月24日至2013年7月30日就在冀东水泥磐石公司工作，该公司与江北服务公司签订的承包合同违法，上诉人此期间与江北服务公司签订的合同应属无效合同。江北服务公司辞退上诉人没有及时支付失业期间工资违法。原仲裁结果正确，应予支持。原审法院对2007年12月24日至2012年年末期间的劳动争议没有进行审理错误。按照法律规定，应支持上诉人违法解除劳动合同赔偿金。
冀东水泥磐石公司在二审时辩称：我公司与江北服务公司是委托承揽关系。上诉人系江北服务公司员工，与我公司并不存在劳动关系。因上诉人违反食堂服务岗位职责与客户发生冲突，给我公司形象造成恶劣影响，我公司将其退回江北服务公司符合双方约定。上诉人要求我公司承担赔偿责任无事实及法律依据，请求二审法院维持原审判决。
江北服务公司在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间上诉人向本院提供了两份证据：1.银行个人对账单一份，证明两名被上诉人没有给付过上诉人加班费。2.辞退通告一份，证明江北服务公司于2014年7月31日已经将上诉人开除。针对上述证据，冀东水泥磐石公司对证据1的真实性有异议，认为无法证明是否包括加班费。上诉人的岗位实行的是不定时工作制，对延时工作不存在加班费的问题。对证据2，认为该份证据仅是一个通告不是解除劳动关系的通知书。江北服务公司多次给上诉人安排工作，但上诉人以种种理由加以拒绝，应视其为自动离职，不是单方解除劳动关系。江北服务公司质证意见同冀东水泥磐石公司质证意见一致。本院认为，因上诉人在冀东水泥磐石公司实行的是不定时工作制，且已进行了相关的行政审批，故上诉人要求给付加班工资并无法律依据，对该份证据本院不予采信。对证据2，因上诉人明确表示江北服务公司曾给其安排工作，但因离家太远，所以上诉人拒绝安排，故对该份证据，本院不予采信。上诉人在冀东水泥磐石公司与江北服务公司二审时未向本院提供任何证据。
本院认为：上诉人虽然自2007年至2014年期间一直在冀东水泥磐石公司工作，但其并未与冀东水泥磐石公司签订劳动合同，而是与江北服务公司及吉林市北城劳务派遣有限公司先后签订劳动合同，故其主张与冀东水泥磐石公司存在劳动关系，并无法律依据。根据上诉人与江北服务公司2012年1月签订的劳动合同，双方明确约定劳动合同期限自2013年7月1日起至2014年12月31日止，且明确约定上诉人的工作地点在冀东水泥磐石公司。故原审法院据此认定冀东水泥磐石公司与江北服务公司自2013年起至今均为劳务派遣关系，江北服务公司为用人单位，冀东水泥磐石公司为用工单位并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的赔偿金问题。因其自认在被退回江北服务公司后，因嫌公司给其安排工作离家太远，所以拒绝接受工作安排。且江北服务公司并未向其作出解除劳动关系的意思表示，故其主张要求江北服务公司给付违法解除劳动合同赔偿金并无法律依据本院不予支持。关于加班工资问题。根据上诉人与江北服务公司签订的劳动合同，明确约定工作实行不定时工作制，且对该不定时工作制岗位，冀东水泥磐石公司已经办理了行政审批手续，故上诉人要求支付加班费，并无法律依据，原审未予支持并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的其他诉讼请求，原审判决论述正确，本院在此不再赘述。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人单玉芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一五年九月十七日
书 记 员 卢佳欢
（此件共11页，印15份）