广东省博罗县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）惠博法行初字第3号
原告：刘建明，男，汉族。
委托代理人：李珍、陈红霞，广东卓凡律师事务所律师。
被告：博罗县水务局
法定代表人：申旭民，局长。
委托代理人：李晓虎，广东力臣律师事务所律师。
委托代理人：朱吉元。
原告刘建明不服被告博罗县水务局于2012年12月13日作出的博水（2012）行罚第13号行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月11日公开开庭审理了本案。原告刘建明及其委托代理人陈红霞、被告的委托代理人李晓虎、朱吉元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告博罗县水务局在2012年12月13日以原告擅自在东江河潼湖河段新岗石场码头对出水域夜间违规采砂，依照《广东省河道采砂管理条例》第二十六条第（四）、（五）项的规定，
作出博水（2012）行罚第13号行政处罚决定，决定对原告罚款人民币伍拾万元整。被告向本院提交以下证据：
1、立案呈批表，证明发现刘建明违法采砂事实，并立案查处；2、调查笔录，证明离岸40米违法采砂（石）事实及违法主体；3、责令停止违法行为通知书及送达回证；4、扣押决定书及扣押清单；5、延长扣押申请表；证据3—5证明依法定程序采取了责令停止违法和扣押违法船舶的行政措施；6、现场勘验笔录及照片光盘，证明刘建明违法采取砂（石）的现场情况；7、调查报告，证明依法定程序出具了调查情况报告；8、当事人身份证及相关船舶证件，证明刘建明违法船舶的登记情况；9、水行政案件合议笔录；10、重大案件集体讨论记录；11、行政处罚告知书及送达回证；12、听证告知书及送达回证；13、行政处罚听证申请书；14、行政处罚陈述与申辩；15、听证会通知书；16、听证会通知书回证；17、公告；证据9—17证明在拟行政处罚前，依法予以行政处罚告知和听证告知；18、听证笔录，证明刘建明对无证非法采砂（石）的事实认可，只是对定性有异议；19、当事人听证证据材料，证明新岗石场所谓的要刘建明承包清淤的协议是非法无效的，并证明所采的物质中有砂也有石粉，其违法采砂（石）的情节和广东省水利厅所处罚的案例是相同的；20、听证意见书；21、重大案件集体讨论记录；22、行政处罚决定书及回执；证据20—22证明依合法程序决定对刘建明予以行政处罚；23、关于暂缓缴纳罚款的申请，证明根据刘建明申请已暂缓交纳罚款之处理；24、广东省水利厅粤水建管函（2012）448号规范性文件，证明根据该规定，刘建明采砂（石）的现场为禁采区；25、省水利厅粤水等罚字（2011）22号行政处罚，证明省水利厅对相同的违法案例，已依法认定为违法采砂并作出了行政处罚；26、省水利厅粤水政（2007）13号采砂管理通知，证明不论人工或自然的砂、石、土等，都以违法采砂处理；27、聘用合同，证明已聘请工作人员专事看守被扣押船舶；28、巡查日志，证明工作人员所看守的船舶并无损害。
原告诉称：2012年10月15日，惠州市新岗石场经营的石场码头因装卸掉落的石粉在槽下水域淤积，导致其运输石料的货船不能靠岸下货，由于其没有相关的清淤设备，于是按照以往以及周边石场的通常做法，至电原告，请原告使用其管理的粤惠州货××33号自卸砂船前往清理新岗石场码头槽下水域淤积的石粉。并约定每抽取一船石粉，新岗石场向其支付人民币壹万两千元（￥12000）的劳务费，但清淤时不得对码头使用安全造成破坏。同时因新岗石场码头白天仍需作业，双方约定原告只能在晚上进行清淤工作。受惠州市新岗石场的委托，原告管理的粤惠州货××33号自卸砂船于2012年10月17日晚在新岗石场码头槽下水域抽取石粉。晚上8点多，被告对自卸砂船进行登船检查，当场扣押了船只，并要求原告工作人员将船上已抽取的一船石粉大部分卸至河中，剩余小部分仍保留在被告扣押的自卸砂船上。原告在分别对船上人员及原告进行调查后，在船上人员及原告均申明其行为是受委托进行清淤而不是违法抽取河砂的情况下，完全不理会原告方的辩解，并且未经调查核实，仍要认定原告夜间违规采砂，于2012年11月23日向原告发出博水（2012）行告第13号《行政处罚告知书》，拟给予原告罚款人民币伍拾万元。被告于同日向原告送达了博水（2012）听告第13号《听证告知书》。原告在收到上述法律文书后，即向被告申请要求举行听证会。2012年12月7日被告处举行了听证会，原告向被告提供了律师调查笔录及证人身份证明、码头照片以及被扣自卸砂船照片，以证明原告是受证人单位委托进行清淤作业。原告在听证会上提出了关于是否在河中抽取物质就必定是采砂行为，采砂行为与码头（石粉）清淤行为如何区分，码头清淤行为应履行何种审批程序，码头清淤行为未取得施工许可是否就导致行为性质发生变化就变成了违法采砂行为。原告在听证会上不仅提供了其并非采砂而是清淤的事实证据，也提供了相关的法律法规，但被告既未经调查核实，又未认真审查原告提交的申辩材料，就判定原告的行为一定是违规采砂，其做法事实上已经是“未审先判”。原告认为：一、原告在新岗石场码头作业的性质是清淤，而不是出于牟利目的偷采河砂，被告认定事实错误。原告接受惠州市新岗石场的委托对其码头槽下水域进行清淤，这一事实新岗石场在听证会上就已经予以证实。原告对接受码头进行清淤，清淤后新岗石场向其出具收据，确认其工作量，据此新岗石场码头依约向原告支付劳务费。双方确认原告系受新岗石场委托而行为，原告没有在该码头采砂的目的，原告的自卸砂船抽取掉落码头的石粉仅仅是受托清淤，区别于采砂牟利的行为。二、被告以不属于采砂的行为适用采砂的法律法规对原告进行处罚，属于适用法律错误。原告认为原告清理码头下淤积的石粉的行为不属于《中华人民共和国河道管理条例》以及《广东省河道采砂管理条例》规定的采砂行为，而是属于受委托进行清淤的行为。根据《中华人民共和国河道管理条例》第四十一条的规定，任何单位和个人，凡对堤防、护岸和其他水工程设施造成损坏或者造成河道淤积的，由责任者负责修复、清淤或者承担维修费用。因此，原告受新岗石场的委托为其码头清淤的行为，符合法律规定。被告将在码头下自行清淤的行为定性为在“在禁采区、临时禁采区采砂”、“在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂”，并按照博水（2012）行告第13号《行政处罚告知书》所引用的法律条款对原告进行行政处罚，属于认定事实、适用法律错误。三、与原告同类的码头清淤行为的相关案例。1、惠州市水务局认定原告同样行为不是违法采砂。2012年7月5日，原告受其他石场委托，使用本案粤惠州货××33号自卸砂船在潼湖镇顺达码头槽下清理淤积石粉，被惠州市水务局查处，惠州市水务局扣押船只时，依法出具了《扣押通知书》、《扣押决定书》（附扣押清单）。惠州市水务局经调查核实，确认原告抽取石粉的行为不是违法采砂行为，而是依照《广东省河道堤防管理条例》第六条及第十六第一款第（三）项之规定，对原告依法进行了处理。原告同样的行为，而被告未经调查核实，并且根本不听取原告的申辩，也不对原告听证会上所提证据进行质证，就对原告做出50万元巨额罚款的行政处罚，明显属于认定事实、适用法律错误。2、四川省泸州市江阳区水务局、长江泸州航道管理处、泸州市江阳区地方海事处对码头清淤履行何种程序的案例，说明采砂船在河中作业，是码头清淤。泸州市灏源商贸有限公司拟用采砂船对茜草大桥原材料临时码头进行清淤，于是向上述三部门提交了申请，上述三部门依法对其申请进行了批复，并告知其相关事项。这一案例充分说明，采砂船在河中作业，除了采砂，也可进行清淤作业，而不是采砂船一入河道作业抽取物质就必定是采砂牟利。原告在听证会中将泸州市江阳区水务局、长江泸州航道管理处、泸州市江阳区地方海事处三部门联合出具的《关于茜草大桥项目原材料临时码头清淤的批复》作为参考资料提供了听证会，期望被告能考虑原告在码头下作业有可能是为其他目的，而不是被告一开始认定的违规采砂。但被告既不调查，也不考虑原告行为性质的其他可能性，就予以定性，其执法方法简单、粗暴。四、被告扣押原告粤惠州货××33号自卸砂船的行政强制措施违法。1、被告超期扣押原告粤惠州货××33号自卸砂船违反法律规定。被告在2012年10月17日即对原告管理的粤惠州货××33号自卸砂船进行了扣押，至今未将船只返还给原告，其扣押期限已远超《中华人民共和国行政强制法》所规定的最长扣押期限不得超过60天的法律规定。2、被告扣押原告粤惠州货××33号自卸砂船程序严重违法。2012年10月17日被告扣押船只时未当场向原告送达《扣押决定书》。在扣押期限超过30日后，也未依法向原告书面告知延长扣押的决定。被告的行为已严重违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，违法行政，置原告的合法权利于不顾，其违法扣押船只的行为已经给原告造成了严重的经济损失。
综上，原告的行为性质为码头清淤施工行为，而不是被告未经调查核实而所认定的违规采砂行为，与违法偷砂牟利行为有着本质的区别。被告“未审先判”，做出的博水（2012）行罚第13号《行政处罚决定书》认定事实错误，适用法律错误。为了维护国家法律的权威性，确保公权力机关依法行政，维护处于弱势的行政相对人的合法权益，请求人民法院确认被告作出的行政处罚违法，判令被告赔偿违法扣押船只造成的损失人民币101626元，判令被告赔偿违法扣押船只期间聘请专人看守船只的劳务费人民币7000元。
原告向本院提交以下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、被告的组织机构代码证，证明被告的主体资格；3、内河船舶检验证书簿，证明粤惠州货8633自卸砂船具有合法的营运资质；4、行政处罚告知书、听证告知书、听证会通知书、行政处罚决定书，证明被告对原告做出了金额500000元的巨额行政处罚决定；5、扣押清单，证明被告扣押原告粤惠采××33号采砂船的行政强制行为程序严重违法，且违法超期扣押；6、码头照片，证明码头现状及被扣押采砂船的抽取石粉时所处的位置，以及新岗石场码头作业情况；7、被扣押采砂船照片，证明该船抽取的物质系石粉，该石粉系新岗石场装卸石料掉落码头淤积而成，采砂船抽取石粉的行为系受托清淤；8、惠州市新岗石场证明及营业执照复印件；9、调查笔录及范运强的身份证证明；10、费用报销单及收据；证据8—10证明2012年10月17日原告管理的粤惠采××33号采砂船抽取石粉之行为系受惠州市新岗石场委托进行清淤，新岗石场按双方约定向原告支付了清淤的劳务费，原告的行为不是采砂牟利；11、水行政处罚告知书、水行政处罚听证告知书、责令停止违法行为通知书、扣押通知书、扣押决定书、扣押清单、水行政处罚决定书，证明因同样行为原告惠州市水务局处理仅给予了人民币1万元的罚款；12、泸州市江阳区水务局、长江泸州航道管理处、泸州市江阳区地方海事处三部门联合出具的《关于茜草大桥项目原材料临时码头清淤的批复》，证明同类行为国内其他行政机关的性质认定为在河道中施工，该类行为相关主管部门应如何处理；13、退还暂扣违法作业工具决定书；14、解除扣押物品通知书；证据13—14证明原告2013年1月6日收到电话通知，但直到1月15日原告主动到被告处之后才送达签收。扣押船只期限达91天；15、劳务合同书，证明在粤惠州货××33号船扣押期间，原告临时雇佣郑金富看管船只。
被告辩称：一、刘建明违法采砂事实清楚，证据确实、充分。2012年10月17日晚21时许，刘建明所属粤惠州货8633船，在未经任何人政部门批准的情况下，擅自在东江××××镇河段新岗码头对出水域违法采砂，被我方工作人员当场查获，当时船上已装满砂石，约900立方米，正准备运往上游新岗码头。从涉案人员刘建强（该船管理人员）、邹红财（该船驾驶员）、刘建明（该船老板、股东）的调查笔录可以证实，该船作业时无采砂许可证，没有办理任何批准手续，同时有答辩人录像、拍照等对违法事实证据辅佐，对刘建明违法采砂一事事实清楚，证据确实、充分，其行为已违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条及《广东省河道采砂管理条例》之规定，违法行为事实足以认定。二、我局对刘建明之违法行为进行处罚，有充分的法律依据。1、采砂须经过行政主管部门许可。《广东省河道采砂管理条例》第九条规定“河道采砂实行许可制度。河道采砂由市、县（区）人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续。”2、刘建明之行为属于采砂，且采砂、取土都必须报经河道主管机关批准。《广东省河道采砂管理条例》第三十四条规定“本条例下列用语的含义是：（一）河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为……”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；……”。3、刘建明取土位置属于河砂禁采区。东江是省管河道，其每年的可采区和禁采区由广东省水利厅划定并向社会公告。2012年度东江河道可采区和禁采区在2012年3月27日《南方日报》上予以公告。根据公告的内容，刘建明取土位置属于广东省水利厅划定的河砂禁采区。4、本局对刘建明违法采砂一事作出行政处罚，有法律、法规的授权，处罚主体适格。《广东省河道采砂管理条例》第三条规定“各级人民政府应当加强对河道采砂管理工作的领导和协调。县级以上人民政府水行政主管部门负责河道采砂的统一管理和监督工作。”故，本局作为县级人民政府水行政主管部门，负有对河道采砂的统一管理和监督工作的法定义务，对刘建明违法采砂一事作出行政处罚，主体适格。5、对刘建明违法采砂一事作出行政处罚有法律依据，且处罚标准恰当。《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究行事责任：（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、瀑破、钻探钻探、挖筑鱼塘的；……”《广东省河道采砂管理条例》第二十六条规定“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：……（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；……”。据此，对刘建明行政处罚在法定范围内，属法定最低罚款标准，处罚数额恰当。6、本局对刘建明之行政处罚程序合法。①根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、三十七条第一款，本局对刘建明的违法行为进行了立案调查；②根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条，本局在作出行政处罚前，经集体讨论决定，书面告知了刘建明给予行政处罚的事实、理由和依据，告知了刘建明依法享有的各项陈述、申辩、听证等权利，并送达了刘建明；③根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八、三十九条、四十三条、《广东省河道采砂管理条例》第二十六之规定，本局作出了博水（2012）行告第13号《行政处罚告知书》，并依法送达。④根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，本局作出博水（2012）听告第13号《听证告知书》，告知其有申请听证的权利，并依法送达。⑤听证结束后，本局根据案件情况，结合刘建明提交的证据材料、所作陈诉和申辩，又经本局人集体讨论、研究决定，对刘建明作出博水（2012）行罚第13号《行政处罚决定书》，并根据《行政处罚决定书》七日内，依法向刘建明进行了送达。故，本局的整个处罚程序完全做到了依法行政。综上所述，本局作为县级人民政府水行政主管部门，有权对刘建明的违法行为进行处罚，且处罚认定的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。关于扣船所造成的损失问题。本局延长扣押期限三十天，已由本局按法定程序合议决定，并办理了有关手续，是否及时送达给原告都不会影响该延期扣押30天的决定的执行，故原告没胡因延长扣押30天而产生新的损失。另外，2013年1月6日，双方确认本局已通知原告可以来本局处领取粤惠州货××33号船，是原告自己不来办理领船手续，本局不能强迫，因此，本局1月6日已履行告知义务，应视为1月6日已交付船舶。故原告主张的超期61日是无事实依据的，不应认可。原告要求的101626元损失，是无任何事实和计算依据支持的，原告是非法采砂和经营，其所谓的损失是不应支付的。关于看守船只的劳务费问题。本局在扣押期间，已依法交由礼村执法点的工作人员看管，安全守护是其法定职责，不会发生任何问题。换言之，即使扣押有致船舶损坏或遗失的，行政相对人也可依法要求本局国家赔偿解决，而不是自行请人看护。请法院依法驳回刘建明的诉讼请求，维持本局的处罚，判决诉讼费由刘建明承担。
诉讼期间，被告对原告提供的赔偿请求作出说明，被告认为在认定原告构成非法采砂成立，就认可原告提出超期扣押船只的停业损失的请求，不需要再行评估，但不同意原告提出单方自行派人守船劳务费的请求。
经庭审质证，本院根据各方当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认，有异议的，在认定事实时予以参考。
经审理查明，原告刘建明以受惠州市新岗石场经营的石场码头（以下简称：新岗石场码头）委托为由，于2012年10月15日开始为新岗石场码头对出水域抽取石粉，并约定每抽取一船（约1000立方），新岗石场向其支付人民币12000元，10月15日已抽取一船。同年10月17日晚21时许，原告的自卸抽砂船又在该水域抽取石粉一船（约950立方），被告接报后赶到现场查处，并在现场将原告抽取的石粉卸回东江，整个过程拍摄了录像。当晚对该船的管理人员及驾驶员作询问调查。次日，对驾驶该船驾驶员的邹红财发出《责令停止违法行为通知书》后，于当天作出决定，对该船（粤惠州货××33号）进行扣押。2012年11月23日，被告向原告发出《行政处罚告知书》和《听证告知书》，拟对原告的行为处50万人民币的罚款。原告于同年11月26日提出听证申请。被告于2012年12月7日举行听证会后，于2012年12月13日对原告作出博水（2012）行罚第13号行政处罚决定，决定对原告罚款50万元人民币。2013年1月4日，原告向本院提起诉讼，请求确认被告作出的行政处罚决定违法，并请求判令被告因违法扣押其船只赔偿其损失101626元及看守船只的劳务费7000元。2013年1月6日（诉讼期间），被告作出退回扣押船只的决定，原告于2013年1月15日将船只收回。
另查明，广东省水利厅于2012年3月27日在《南方日报》上公告划定2012年度省许可发证河道砂可采区和禁采区。原告抽取石粉的涉案河段已被省水利厅划定为禁采区。
本院认为，原告向本院提供的惠州市水务局和被告提供的广东省水利厅相关类似本案情形的行政处罚案例用于证明各自的主张，但这些案例均未经司法确认，不能作为司法案例予以参考。
根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或淤泥”。以及《广东省河道采砂管理条例》第四条规定：“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂”和第二十六条规定：“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万以上三十万以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万以上一百万以下罚款：……（四）在禁采区、临时禁采区采砂的。”和第三十四条规定：“本条例下列用语的含义是：河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为”。原告于2012年10月17日在东江××××镇河段新岗码头对出水域抽取河道中的石粉时，既没有领取采砂许可证，又没有取得河道主管部门的批准，且该河段在2012年被广东省水利厅划定为禁采区。因此，原告的行为均违反了上述的有关规定。被告对原告作出罚款五十万元的处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律法正确，对被告作出的处罚决定，本院应予支持。
根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”和第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁，……因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”。本案中，被告根据《广东省河道采砂管理条例》第二十六条规定暂扣原告的违法采砂船只，符合法律规定，但其扣押原告的船只在法定期限三十日后没有作出延长扣押的决定，也没有告知原告和说明理由，被告超期扣押原告船只的行为，违反了上述规定，属违法超期扣押。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行驶行政职权时有下列侵犯财产权情况之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。因此，原告请求确认被告超期扣押的行政强制措施违法，并请求判令被告赔偿违法扣押船只造成的损失（超期扣押61天）人民币101626元，理由充分。被告认为在认定原告构成非法采砂的前提下，认可原告的此项请求，并对原告提出的赔偿数额表示无需评估。因此，对原告的此项请求，本院应予支持。另，原告请求判令被告赔偿扣押船只期间聘请人员看守船只的劳务费7000元，根据上述规定，对行政执法中扣押财物应当由行政机关负责保管，保管费用由行政机关负责。被告扣押原告船只期间已派人巡查看管。因此，对原告提出此项的请求，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十七条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项及最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持被告博罗县水务局于2012年12月13日作出的博水（2012）行罚第13号的行政处罚决定。
二、确认被告博罗县水务局对原告船只超期（61天）扣押的行政强制措施违法；判令被告在本判决生效之日起十五日内赔偿超期扣押原告船只的经济损失人民币101626元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担25元，被告负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 杨远忠
审判员 钟翔能
审判员 张建中
二〇一三年六月五日
书记员 胡立武