天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1569号
上诉人（原审被告）：康国顺，男，1962年9月28日出生，汉族，农民，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：刘光宇，天津德敬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵爱华（康国顺之妻），女，1965年1月1日出生，汉族，农民，住天津市河东区。
被上诉人（原审原告）：康振喜，男，1961年10月31日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：周阳，天津融耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李尤，天津融耀律师事务所律师。
原审被告：康国忠，男，1936年7月27日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：康振有（康国忠之子），1967年6月3日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康国族，男，1947年10月1日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康国志，男，1957年11月18日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：张秀珍，女，1941年2月3日出生，汉族，住天津市东丽区。
原审被告：康振红，男，1971年5月31日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康振义，男，1974年3月4日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康振荣，女，1963年5月15日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康振芬，女，1966年3月15日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
原审被告：康振霞，女，1968年9月13日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
上诉人康国顺因与被上诉人康振喜及原审被告康国忠、康国族、康国志、张秀珍、康振红、康振义、康振荣、康振芬、康振霞所有权确认纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。
康国顺上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人康振喜的诉请；2、诉讼费及鉴定费由被上诉人康振喜负担。事实和理由：1、原审法院认定上诉人以建造行为取得诉争院落所有权，并对整个院落享有处分权有误；2、原审没有查清双方换房原因，因诉争33号院内西侧二间房属于张玉兰所有的房屋，因张玉兰不同意卖，才发生与被上诉人互换房屋的行为，故双方换房后，诉争二间房仍属张玉兰所有，因此1991年房屋普查登记时，诉争房屋登记在张玉兰名下；3、1991年诉争房屋登记在张玉兰名下，有四邻（包括被上诉人康振喜）签字并按捺确认，因法院不能通过民事审判程序确认行政登记行为是否存在问题，所以原审通过鉴定对房屋管理部门登记事实不予采信有误；4、双方就2000元房屋差价款从未达成过民事上的合意。综上，诉争房屋应为张玉兰的遗产，原审确认诉争房屋归被上诉人所有有误。
被上诉人康振喜辩称，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告康国忠述称，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告康国族、康国志、张秀珍、康振红、康振义、康振荣、康振芬、康振霞即未出庭，也未答辩。
康振喜向一审法院起诉请求：1.判令坐落于天津市东丽区××区××（××）五间房屋中西侧两间面积为45.88㎡的房屋属原告所有；2.本案诉讼费用由被告康国顺负担。
一审法院认定事实：一、康树春与张玉兰系夫妻关系，二人育有被告康国忠、被告康国族、被告康国志、被告康国顺及康国民、康国兰、康国英、康国华。康树春于1988年12月20日去世，张玉兰于1996年2月26日去世。康国华与张秀珍系夫妻关系，二人共育有被告康振荣、被告康振红、被告康振义、被告康振芬及被告康振霞。康国华于2008年去世。
二、2016年1月27日，经询问，康国兰、康国英明确表示，即使二人对诉争房屋享有继承份额，也予以放弃。同时，康国民向本院提交两份《声明书》，表示放弃对诉争房屋的权利。2016年3月7日，经询问，康国民表示，即使对其诉争房屋享有继承份额，也予以放弃。原告于2016年3月15日申请撤回对康国兰、康国英、康国民的起诉，原审法院于当日裁定准予其申请。
三、诉争房屋坐落于天津市东丽区××区××号，原为五间土木结构的房屋，属康树春、张玉兰夫妇所有。1988年诉争房屋进行了翻建，原土木房屋被全部拆除，翻建为五间粉煤灰结构房屋。原告原有坐落于天津市东丽区××区××号的普通砖混结构房屋三间。
四、证人杨某、岳某与原、被告均无利害关系，其证言中立客观，应属可信。原告所提供房款收条（编号:原003）,被告对其真实性予以认可，原审法院对此证据亦予采信。原告提供的房屋买卖协议（编号：原006）与上述房款收条在中间人签字、用纸等方面均能吻合，在内容上亦能相印证，故原审法院对该证据亦予采信。
依据上述证据可确认如下事实：1990年因被告康国顺急用钱，故其欲将诉争房屋及院落整体出卖，最初想出卖给案外人刘德全，但最终未能交易成功。此后，被告康国忠为帮助康国顺，说服原告康振喜以其50号房屋与诉争房屋互换。此后，康振喜以自己的名义将50号房屋出卖给案外人岳某，约定价款为11000元。1990年7月30日,岳某通过王宝生将房款11000元交给康国顺,康国顺向岳某出具收款条。房屋互换后，康振喜搬入诉争房屋居住至今。
五、康国顺提供的涉案土地使用权登记卷材料，与原审法院自东丽区新立街道办事处调取的227号31号卷宗比对无异，应予采信。
依据该证据，可确认如下事实：1991年10月11日，原东丽区小东庄乡政府对诉争房屋土地进行宅基地使用权登记。经确认，诉争房屋西侧两间所占宅基地（下称“涉案土地”）土地面积为124.32㎡，共有使用权面积为196.1㎡，其中，建筑面积45.88㎡，分摊面积78.44㎡，宅基地使用权登记时须经四邻确认，形成《界址调查表》一份。其中，东侧一栏“指界人签字盖章”一处有“康振喜”字样及手指捺印一枚。经原、被告确认，宅基地使用权登记完成后，并未向权利人颁发权证。原告表示直至拆迁前，其对土地登记情况并不知情。
六、2016年3月18日，原告申请对《界址调查表》东侧一栏“指界人签字盖章”处的“康振喜”字样和手指捺印是否为原告本人书写、捺印进行司法鉴定。2016年5月3日，原告变更其申请内容为仅对笔迹进行鉴定。经原审法院委托天津市天意物证司法鉴定所鉴定，该鉴定所确认检材中“康振喜”签名与样本中原告字迹是同一人所写。康振喜对鉴定结果不认可，并申请重新鉴定。2016年8月8日，原告申请鉴定人孙某出庭作证，同时委托具有专业知识的人员黄跃平对鉴定人进行询问。经此次询问，发现天意鉴定所的鉴定程序存在重大瑕疵，原审法院准许重新鉴定。经原审法院委托天津市天鼎物证司法所鉴定，该鉴定所确认检材中“康振喜”签名与样本中原告本人字迹不是同一人所写。
七、另查明，被告康国顺于2016年1月22日诉至原审法院，要求继承诉争房屋西侧两间房屋，后于2016年2月3日撤回起诉。
一审法院认为，一、房屋翻建
按照《物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。诉争房屋在翻建时拆除了原房屋，无论原房屋是否属于谁所有，其所有权已因拆除而消灭。翻建者则基于建造原始取得诉争房屋的所有权。
（一）原告及被告康国忠主张诉争房屋系由被告康国顺、康国忠共同翻建，属二人共有。康国忠提供部分建材的事实，虽经康国顺承认，但鉴于房屋翻建后由康国顺居住且康国忠之前从未主张权利的案情，并结合时代背景、民间习惯等判断，康国忠当时提供建材应是出于手足情为兄弟准备婚房，为赠与而非基于“合建共有”的目的。因此，对上述主张不予采纳。
（二）被告康国顺主张，在其翻建诉争房屋时，其父母“知道他没钱盖房”，曾“掖”给其600元钱“让他盖房”，并据此认为诉争房屋系由张玉兰与其共同翻建。康国顺就其上述主张未提供证据，属举证不能。何况即使该事实主张得以证立，结合生活经验、探究当事人真意，张玉兰夫妇为帮助子女而赠与钱款的盖然性，也显然高于“合建共有”意图的盖然性。因此，对上述主张不予采纳。
（三）按照《最高院民诉证据规定》第八条第一款的规定及同条第四款的反面解释，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。当事人虽欲在法庭辩论终结前撤回承认，但对方当事人不同意，且无充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，对方当事人仍无须举证。其他被告先是承认诉争房屋系由康国顺个人出资翻建（3月2日预备程序笔录P16，11-15行/P18,12-14行），后又在庭审中改口称诉争房屋系由康国顺及张玉兰共同出资翻建，原告当庭即提出异议，且其他被告也未就其矛盾陈述作出合理解释。按照上述法律规定，其承认即足以视为自认。因此，对诉争房屋系由被告康国顺个人出资翻建的事实予以确认,翻建完成后，康国顺基于建造原始取得诉争房屋的所有权。
二、房屋“互换”----事实问题
被告康国顺主张仅以诉争房屋中的东侧三间与原告的50号房屋进行“互换”，而保留西侧两间房屋。原告则主张康国顺系以诉争房屋整体进行“互换”。（一）如康国顺认为“互换”时保留西侧两间房屋，则其后应有向原告主张权利之行为。现原告“独占”诉争房屋已逾二十五载，期间未曾有人就西侧两间房屋向原告主张权利，直至房屋遇有拆迁方忽生争议。康国顺的上述主张，即有疑问。（二）康国顺起初即欲将诉争房屋作整体出售，而后忽然又在“互换”中改为仅以其中三间房屋交换，其盖然性较小。此外，原告系以50号独门独院与康国顺“互换”，其应不会容许互换后的院落中还有他人房屋。（三）诉争房屋虽比50号房屋面积大，但50号房屋为普通砖混结构，而诉争房屋系为粉煤灰结构。通常观点认为，普通砖混结构与粉煤灰结构相比更加坚固美观，单位价值也更高，这也正是虽然两房屋及院落面积相差大，而差价小（2000元）的原因。（四）衡诸当时情况，“互换”房屋有原告给康国顺“救急”的意味。因此，即使两房对价稍有不等，也在情理之中。因此，对被告康国顺当时系以诉争全部房屋与原告“互换”的事实予以确认。
三、房屋“互换”----法律评价
（一）法律关系上，本案房屋“互换”显然与“互易”的特征有别。如为互易，则50号房屋应先改由康国顺所有，并以康国顺名义出售。但实际上，该房屋仍系以原所有人（原告）的名义出售，足见在房屋出售前，其权属尚未改变。原告出售50号房屋的款项直接由康国顺领取，一方面系原告指定购房人直接向第三人（康国顺）履行付款义务，一方面则为原告向康国顺支付诉争房屋对价。就诉争房屋，原告与康国顺间或为买卖合同关系或为康国顺以诉争房屋进行代物清偿，无论双方真意如何，因房屋“互换”已完成、诉争房屋已全部交付，其结果均是原告已从康国顺处继受取得诉争房屋的所有权。
（二）就2000元差价的问题，原告主张当时曾将差价款给康国顺，但康国顺一直不要，而康国顺则主张当时与原告协商为其留两间房屋，如自己不再“回去居住”，则原告再支付差价。双方陈述虽有不同，但按照双方上述主张，双方确曾就支取2000元差价达成合意，据此可印证原告应是基于取得诉争全部房屋的意思与康国顺“互换”房屋的，否则即无再付差价的必要。就康国顺主张能否成立的问题。首先，康国顺未举证证明其主张。其次，在法律效果上，设若康国顺的上述事实主张为真，其可任选两种效果：1.“回去居住”，法律上即以“回去居住”为所附条件，以保留西侧两间房屋的所有权为效果；2.“不再回去居住，取得差价”，法律上即以“不回去居住”为所附条件，以由原告取得西侧两间房屋所有权为效果。按照《民法通则》第六十二条的规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。按康国顺的陈述，其一直未回去居住，显然选择了第二种效果。康国顺或有索取差价的债权，但已不再享有房屋所有权。因此，即使康国顺上述事实主张为真，也不能改变原告对诉争房屋享有所有权的事实。
三、“互换”房屋是否为无权处分
（一）被告依据西侧两间房屋土地使用权登记在张玉兰名下的情况，对原告就诉争房屋享有所有权提出异议。应予注意的是，康国顺基于建造原始取得诉争房屋所有权、原告基于“互换”继受取得诉争房屋的所有权在先，而涉案土地使用权登记在后：一方面，康国顺在“互换”房屋时对诉争房屋享有完全的所有权，不存在无权处分的情况。另一方面，土地使用权登记与房屋所有权登记有别，尚无法起到直接改变诉争房屋所有权的作用。况且，不动产登记仅有权利推定作用，如有充分证据证明不动产权属另有其他真实主体的，应按其真实状态予以确认权属。因此，被告上述抗辩意见，不予采纳。
（二）被告主张张玉兰去世前对西侧两间房屋享有所有权。如被告所述事实，张玉兰应向原告主张过所有权，至少应要求在西侧两间房屋内居住，但“互换”至张玉兰去世前，原告“独占”诉争房屋有数年之久，张玉兰未曾主张权利。且依据证人宗同影的证言（3月2日预备程序笔录P17，倒数2-3行）证实，房屋“互换”后张玉兰即不在诉争房屋内居住，而是随康国忠共同生活。因此，从以上间接事实推断，张玉兰并不认为其对西侧两间房屋享有权利。同理，其他被告也多数居住在原告同村，也均未曾向原告提出任何异议。因此，被告上述主张，与常理不符，依法不予采纳。综上，原告的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第四款的规定，判决：“依法确认位于天津市东丽区××区××（图××号××）房屋中西侧两间（面积45.88㎡）的房屋属原告康振喜所有。案件受理费946元，鉴定费（第一次）3000元，合计3946元，由被告康国顺负担。鉴定费（第二次）4000元，由原告康振喜负担。”
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。坐落天津市东丽区××区××号院内房屋原为上诉人父母康树春、张玉兰所有，1990年，上诉人用该房与被上诉人所有的位于天津市东丽区××区××号院内房屋进行互换，上诉人之母对此一直没有提出异议。现上诉人主张，因33号院内西侧二间房属于张玉兰所有，故双方换房时，并不包括诉争33号院内西侧二间房，并提交房屋管理部门《界址调查表》予以佐证。因上诉人提交的《界址调查表》上的被上诉人签字经鉴定后，证实不是被上诉人书写，且从上诉人在原审期间关于“当时协商33号院有我二间房，我可以回来居住，如果我不住的话，被上诉人再给我2000元”的陈述看，33号院内不存在张玉兰的房屋。故上诉人主张33号院内西侧二间房为张玉兰所有，本院不予采信。因现有证据不能证实，双方换房时，上诉人仅用33号院内的三间房屋与被上诉人进行对换，故原审法院认定被上诉人基于换房取得了33号院内的房屋，并确认诉争33号院内西侧二间房属被上诉人所有并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费946元，由上诉人康国顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
审 判 员 王 新
代理审判员 李 敏
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李珊珊