昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一初字第8号
原告（反诉被告）：刘传贵，男，汉族1971年9月29日出生。
被告（反诉原告）：奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社。
住所地：奇台县半截沟镇营盘滩村。
法定代表人：邓同旺，该合作社理事长。
委托代理人：冯进，系该合作社会计。
委托代理人：段友东，系新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。
原告（反诉被告）刘传贵与被告（反诉原告）奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社（以下简称奇台盘龙果蔬合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年01月04日受理后，并于2015年02月05日公开开庭进行了审理。在审理过程中奇台盘龙果蔬合作社提出鉴定申请，本院予以准许，后经本院咨询并要求申请人提供有关鉴定机构信息，但均未能找到相应的鉴定机构受理鉴定。原告（反诉被告）刘传贵及被告（反诉原告）奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社（以下简称奇台盘龙果蔬合作社）委托代理人冯进、段友东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘传贵诉称：2011年6月18日原告与被告就保鲜库工程签订了《工程施工协议书》，协议书约定了工程量、付款方式等，工程竣工后，2012年1月10日经原告与被告结算，被告欠原告工程款1913190.12元，后原告多次向被告催要工程款，被告均以种种理由推诿，故原告将被告诉至法院，请求判令：1、被告立即给付原告工程款1913190.12元，并承担该工程款自2012年1月10日起至实际付款日利息（按月利率千分之10），计算至起诉时利息为688748.40元。合计：2601938.52元。
被告奇台盘龙果蔬合作社答辩称：1、原告的起诉请求被告支付2601938.52元无事实和法律依据，被告尚未支付的工程款，经核算为1190690.12元；2、该工程至今未完工，且未交付被告；3、该工程经昌吉州法院委托鉴定机构鉴定，质量为不合格。
反诉原告奇台盘龙果蔬合作社反诉称：2011年反诉被告刘传贵承揽反诉原告的蔬菜保鲜窖的修建，双方约定：反诉被告按图纸施工，于2011年6月18日开工至2011年9月18日完工。合同签订后反诉被告未按图纸及合同施工，工程至今尚未完工并交付反诉原告，致使反诉原告至今无法使用，给反诉原告造成巨大经济损失，现诉至人民法院请求判令：1、解除双方2011年6月18日签订的《工程施工协议》；2、要求反诉被告承担未履行合同义务给反诉原告造成的各项经济损失150万元（截止到撤诉前，两年未使用保鲜窖造成的损失）；3、要求反诉被告赔偿因工程质量不合格应当承担的修复费用（以鉴定为准）。4、本案的反诉费、鉴定费及其他费用由反诉被告承担。
反诉被告刘传贵答辩称：我不同意解除双方签订的《工程施工协议》，反诉原告主张的150万元赔偿没有事实依据，工程质量不合格是因为反诉原告提供给我的是质量不合格的施工材料。所以对鉴定返工的修复的费用我也不应当承担。
本诉原告刘传贵为证明本诉请求向本院提交下列证据：
一、《工程施工协议书》，证明：被告将诉争的工程交由我来施工，双方之间有合同关系。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，但认为只是一部分，还缺施工图纸。原告刘传贵解释施工图纸在施工过程中已损坏。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二、2012年被告与原告签订的《付款协议书》，证明：该工程已完工。
经质证，被告对该证据的真实性认可，但认为该协议当时是王建奎代领工人闹事，在政府的压力下是被迫签的。本院对该证据的真实性予以确认。
三、2012年3月31日往来支付款费用表，证明：被告给我已支付的款为128万，已将已付款部分结算完毕。
经质证，被告对该证据的真实性认可，但除此之外还有一部分已付工程款未计入。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
四、原告拍摄保鲜窖照片一组，证明：活已经干完了。
经质证，被告对该组照片中保鲜库大门的照片认可，对其他照片不认可。本院对保鲜库大门照片真实性予以确认。
五、2015年拍摄施工照片8张，证明被告增加了附属大棚的工程，但被告没有支付该笔工程款。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为照片照的不是保鲜窖。本院对该证据与本案的关联性不予确认。
本诉被告奇台盘龙果蔬合作社提交下列抗辩证据：
一、《工程施工协议书》施工图纸一份，原告身份证复印件一份。证明：原告未按施工协议书所附的图纸施工。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院亦予以确认。
二、2012年3月8日奇台县公证处出具的公证书一份，证明：保鲜窖存在垮塌，裂缝等问题，存在质量不合格，工程量未完工现象。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性以及被告所要证明的问题均认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
三、1、原告与王建奎签订的劳务合同，证明：原告将诉争的工程转包给王建奎，王建奎是按原告的要求施工，导致的工程质量问题由原告负责。2、2015年被告拍摄照片4张，证明原告修的保鲜窖顶是尖的，没有按照图纸要求施工。
经质证，原告对上述证据的真实性认可，对要证明的问题不认可，有部分窖的顶是圆的。本院对该证据的真实性予以确认。
四、（2012）奇民一初字第042号民事判决（2012）昌中民一终字第00661号民事裁定；（2012）奇民初字第01274号；（2013）奇民一初字第00019号民事裁定书。证明被告起诉要求原告交付工程，奇台县法院作出一审判决后被告不服提起上诉，二审法院裁定发回重审，奇台法院重审是我们撤诉，原告在昌吉州法院起诉后又撤诉。原告未交付工程。
经质证，原告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为虽然未履行交付义务，但被告已实际使用。本院对该组证据的真实性予以确认。
五、昌吉市农村信用社2012年1月11日打款凭据回单一份，金额50万元。证明：被告给原告支付工程款的情况。
经质证，原告对该证据的真实性认可，但认为已经在往来表中计算过了，款项用于支付民工工资，费用清单的第一项已经包含。
本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
六、原告2012年1月8日50万元收条一份，证明：被告给原告支付的50万元是72万元里的。
经质证，原告对该证据的真实性认可，但认为该笔款项与2012年1月11日收到的金额50万元是同一笔款，因为是先打的条子，但当天未取上款，后面1月11日才通过信用社收到该笔款项。本院对该证据的真实性予以确认。对要证明的问题综合认证。
七、被告自行制作的刘传贵借款明细一份，证明：该清单是往来清单中的第一项729000元的对账内容。
经质证，原告对该证据的真实性认可。但对证明的内容不认可。本院对该证据的真实性予以确认。
八、2011年12月以前的砖票10张，金额总计22500元证明被告支付了材料款22500元。证明被告替原告支付了该笔材料款。
经质证，原告对该组证据的真实性予以认可，但认为这笔款已经在往来费用表中第二项651717.2中计算过。本院对该组证据的真实性予以确认。
反诉原告奇台盘龙果蔬合作社为证实其反诉请求提交下列证据：
一、2013年7月18日新疆中远鉴定机构出具的鉴定报告一份，证明：原告的工程质量不合格。
经质证，反诉被告刘传贵对该证据的真实性认可，并认可工程质量不合格。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
二、2013年7月18日方诚价格事务所出具的价格鉴定结论书一份，证明2011年、2012年保鲜窖未使用的经济损失合计为1515532元。中远鉴定机构鉴定费发票一张，金额7万元。方诚价格事务所评估费收据一张，金额27888元，合计97888元。
经质证，反诉被告对该证据的真实性、合法性关联性均不认可。因该鉴定系本院委托鉴定部门作出，申请人缴纳了相关费用，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
反诉原告刘传贵未就反诉抗辩提交其他证据。
经双方当事人举证、质证及本院认证，并经双方当事人陈述、辩解，本院确认以下法律事实：
2011年6月18日原告刘传贵与被告奇台盘龙果蔬合作社就保鲜库工程签订了《工程施工协议书》，由刘传贵承揽保鲜库工程，工程造价按图纸施工计300万元，工程自2011年6月18日开工，同年9月18日竣工。该协议书还约定：工程概况见工程图纸说明，11月25日付总造价剩余款50%，工程开工后甲方支付工程所需的材料款，由乙方确认签字，在2011年11月25日前不得向甲方索要任何费用。此外，协议还就工程责任目标、工程质量、双方的权利义务、违约责任等做出约定。合同签订后原告刘传贵即组织施工，后双方因工程质量及工资支付问题发生纠纷，2012年1月10本案双方及案外人王建奎达成《付款协议书》，主要内容：由甲方邓同旺在奇台半截沟盘龙合作社的保鲜库承包给乙方刘传贵施工完成，在2011年12月份甲方资金不足，未能给乙方刘传贵工资款经双方和工人协商，甲方承诺2012年2月30日必须给付刘传贵工人工资款60万元，签字生效，另外再给刘传贵付租赁费15万元整。2012年3月31日本案双方当事人对工程进行清算，经对工程款、材料款、相互之间借款进行冲减后，被告奇台盘龙果蔬合作社已付原告刘传贵工程款为1286809.88元。该工程未完工交付。另，刘传贵还为奇台盘龙果蔬合作社修建两座蔬菜大棚。
2012年3月23日奇台盘龙果蔬合作社向奇台县人民法院起诉刘传贵请求判令其继续履行合同义务并交付工程，奇台县法院（2012）奇民一初字第0420号民事判决书判决刘传贵继续履行合同并交付工程，刘传贵不服上诉至本院，本院作出（2012）昌中民一终字第00661号民事裁定，以事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。
2013年1月14日刘传贵向奇台县法院起诉奇台盘龙果蔬合作社要求其支付工程款1913190.12元及利息，奇台县法院受理后，又以（2013）奇民一初字第00140号民事裁定将该案移送至本院审理，本院于2013年3月21日受理后，在审理过程中奇台盘龙果蔬合作社提出反诉，请求解除双方签订的工程施工承揽协议，要求反诉被告刘传贵承担违约金并赔偿未履行合同义务给反诉原告造成的各项经济损失。该案在审理过程中本院委托对刘传贵完成的两座蔬菜大棚价格进行评估鉴定，新疆华盛资产评估与不动产估价有限公司作出华盛评鉴字（2013）004号单项资产评估报告，结论为：单项资产评估价值为66487.96元。本院还委托对刘传贵完成的保鲜窖工程质量进行鉴定，经新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2013）法文鉴字第126号鉴定意见书，该工程存在的质量问题及处理意见为：1#、2#、3#、6#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、22#、24#、25#、27#、28#、29#、30#、32#、35#菜窖窖洞砌筑工艺不符合要求，建议加固处理，4#、5#、7#、8#、10#、12#、14#、20#、21#、23#、26#、36#号菜窖窖洞符合要求，建议维修处理，31#、34#菜窖窖洞已倒塌，重新砌筑，33#菜窖窖洞现浇混凝土墙体标号不符合要求，局部重新浇筑。反诉原告支出鉴定费70000元。经反诉原告申请，本院还委托对刘传贵施工的5000吨保鲜窖未使用造成2011年、2012年两年经济损失进行鉴定，新疆方诚价格事务所作出2013方诚字第（086）号价格鉴定报告，结论为：在价格鉴定基准期间内的市场价格为：人民币1515532元。2014年1月29日刘传贵与奇台盘龙果蔬合作社均申请撤回起诉，本院裁定准许。后刘传贵再次提起本案诉讼，奇台盘龙果蔬合作社提出反诉。
本案双方争议的主要焦点问题是：1、双方当事人签订的《工程施工协议书》性质及效力如何认定；2、该《工程施工协议书》是否应当解除；3、原告刘传贵完成的工程价款数额如何认定；已付款数额如何认定；利息是否应当支持4、工程质量不合格部分的责任如何承担；5、因工程未按期交工造成的其他损失责任应当如何承担。
本院认为：一、关于双方当事人签订的《工程施工协议书》性质及效力认定问题，从具体施工内容来看，诉争工程是土豆保鲜窖工程，系依山挖空土方后而建，为地上一层，无地下室，砖混结构，预制板顶及水泥地面，从合同内容来看，双方约定了工程内容、付款方式、开竣工时间、工程质量要求、甲乙方的权利义务及违约责任等状况来看，双方协议及实际施工内容符合建设工程施工合同特征，故本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越施工资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效。因涉本案工程承包人刘传贵未取得建设工程施工资质，被告未尽审查义务，故双方签订的《工程施工协议书》应当认定为无效。
双方签订的《工程施工协议书》是否应当解除问题，
因双方签订的合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，可以看出无效合同自始无效，而合同解除的前提是合同依法有效成立后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。故本案被告主张解除合同的前提不存在，其相关请求不予支持。
对于原告刘传贵完成的工程价款及已付款数额认定问题。因双方签订的合同约定工程造价按图纸施工造价承揽计300万元，从现场踏勘情况来看，除个别窖顶因塌方等质量问题客观上无法完成覆土外，原告刘传贵实际已完成工程绝大部分施工内容，鉴于未完工部分可在解决工程质量及返工修复问题时一并解决，故本院确认按照双方约定的300万元工程款为基数结合其他事实计算被告还应当支付原告的工程款。另，原告还完成合同工程外的两座蔬菜大棚建设，经鉴定价值为66487.96元，该款被告应当支付原告。对于已付工程款，双方当事人2012年3月31对保鲜窖工程进行结算，保鲜窖共垫资材料及现金共计1376809.88元，减去借刘传贵900**元共计保鲜窖垫付1286809.88元。该“工程往来费用表”实际是双方的结算行为。被告对原告主张的未付工程款数额不认可，认为尚未支付的工程款经核算为1190690.12元，对此被告举证提交了昌吉市农村信用社50万元打款回单及原告出具50万元收条一份，对此原告并不认可，认为该证据反映的50万元实际是同一笔，是先打的条子后汇的款，并且已经包含在费用清单第一项中的72万元里。本院认为，被告并未举证证实除信用社打款50万外，另向被告实际支付了50万元，并且该二份证据形成的时间相差仅3天，原告对此证据的形成解释合理。同时，打款单与收条形成时间均在往“来费用表”之前，故被告抗辩主张事实不成立，本院确认被告已支付原告保鲜窖工程款为1376809.88元，此外被告向原告借款90000元。
四、对于原告主张的工程款利息是否应当支持的问题，因双方签订的《工程施工协议书》无效，并且原告施工的工程未经竣工验收，后经鉴定为质量不合格，原告对工程质量不合格负有责任，故对其关于工程款利息的主张不予支持。
五、被告应支付工程款数额如何确定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款对合同无效且工程质量不合格情形做如下规定：“因建设工程质量不合格造成的损失，发包人也有过错的，也应当承担相应的民事责任”。也就是说，建设工程施工合同无效，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。同时该司法解释第十一条还规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。从本案具体情况分析，双方签订的《工程施工协议书》所涉及的工程项目在开工前未进行专业的勘察设计并制作施工图纸，被告在施工过程中擅自指定建筑材料，被告未审慎选择具有专业资质的施工人员及未进行有效的质量监督是造成工程质量不合格的重要原因，鉴定部门亦在鉴定中分析：“该工程无正规图纸、地勘报告等，前期工作不完善，无监理单位，为后续施工带来很大影响”，同时原告刘传贵无资质施工，并擅自将劳务转包给同样无劳务承包资质的王建奎施工，从刘传贵20**年8月1日给王建奎出具的证明“如果窖塌掉，乙方（王建奎）不承担责任，一切后果由甲方（刘传贵）承担”内容来看，刘传贵对施工工程的质量存在问题及可能出现的质量问题是明知并且放任的，亦是造成本案工程质量不合格的重要原因，质量鉴定报告分析亦指出有关无施工措施、施工时间选择等原因等导致墙体开裂及倒塌。综合上述双方均存在的导致工程质量不合格的原因力大小，本院确认被告承担工程质量不合格后果60%责任，原告刘传贵承担40%责任。结合工程款基数，已付款情况，被告奇台盘龙果蔬合作社还应当支付刘传贵保鲜窖工程折价款及蔬菜大棚款共计579678.08元（3000000元＊60%-1376809.88元＋90000元＋66487.96元）
六、对于工程质量不合格部分的返工修复问题，原告完成的保鲜窖工程经本院委托新疆中远工程检测有限公司鉴定存在多处质量问题，原告作为施工方应当依法承担相应的过错责任，但因不合格工程返工修复需经专业的技术部门根据质量鉴定结论制定修复方案，方能核算返工修复工程量及费用，对此被告申请本院委托评估，但经本院咨询并要求申请人提供有关鉴定机构信息，在规定的鉴定时限内均未能找到相应的鉴定机构受理鉴定。导致本案争议工程返工修复工程量及费用无法查明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。该法第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。涉案工程虽经鉴定质量存在问题，但反诉被告刘传贵对造成质量问题系己方责任并不认可。经本院审查，反诉原告对所造成的工程质量问题亦存在过错，故反诉原告应当就质量责任的有关主张承担举证明责任，即举证证明反诉被告承担质量责任的具体金额。因反诉原告未能积极配合本院及时确定鉴定部门作出返工修复设计方案、核算工程量及费用应当依法承担举证不能的不利后果，故对反诉原告该项反诉请求在本案中不予支持。另，反诉被告刘传贵完成的工程质量经鉴定为不合格，反诉原告为此支出鉴定费70000元，反诉被告应当根据本院确定的责任比例承担40%即28000元。
七、关于反诉原告主张保鲜窖两年未使用所造成的损失问题。反诉原告申请对本案中涉及的5000吨保鲜窖两年未使用造成的经济损失鉴定，经鉴定部门测算2011年、2012年的可能实现的主营业收入等因素，计算两年未使用的经济损失为1515532元，反诉原告据此主张反诉被告赔偿上述损失，对此本院认为，《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。上述规定是在合同合法有效情形下适用，但因本案双方签订的合同无效，无效合同自始没有法律约束力，其过错损害赔偿责任是一种缔约过失责任，损害赔偿的范围限于信赖利益损失，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生致使合同不能成立、无效、或撤销而遭受的损失，表现为既有财产的减少，即为了准备履行合同而支出的费用。与信赖利益相对的是履行利益，是指合同有效成立情况下，当事人因履行合同而可以获得的利益，两者适用不同的情形，前者适用合同无效的情形，后者适用合同有效的情形，本案中果蔬合作社要求刘传贵赔偿的是经营利润，该经营利润本质上即属于履行利益。由于双方签订的合同不具有法律效力，因而反诉原告的经营利润损失主张不应得到支持，对其相关诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原告刘传贵因已完成绝大部分施工内容，并且未完成部分可在质量问题中解决，本院确定按照合同约定价款作为基数解决纠纷，因双方签订的合同无效，按照无效合同解决纠纷的法定规则，结合本案工程质量等具体情况，衡量双方当事人在缔约、履约中过程中的责任大小，根据公平原则，本院确认被告应当支付原告工程折价款及其他款项共计579678.08元，对反诉原告的诉讼请求，除质量鉴定支出的部分费用外，因无证据证实或无法律依据不予支持，同时对其关于价格评估鉴定费的诉讼请求亦不予支持，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社于本判决生效后十日内支付原告刘传贵工程折价款、借款、蔬菜大棚款共计579678.08元；
驳回原告刘传贵的其他诉讼请求；
反诉被告刘传贵于本判决生效后十日内支付反诉原告奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社鉴定费27000元；
驳回反诉原告奇台县半截沟镇盘龙果蔬种植销售专业合作社的其他诉讼请求。
本诉案件受理费27616元，由原告刘传贵负担21464元，由被告奇台盘龙果蔬合作社负担6152元；反诉案件受理费9150元，由反诉原告奇台盘龙果蔬合作社负担9000元，反诉被告刘传贵负担150元。。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 赵建生
代理审判员 王 鑫
代理审判员 杨 敏
二〇一五年八月六日
书 记 员 郝丽娜