山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2567号
上诉人（原审原告）李林修。
委托代理人江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）青岛奥宇工艺品有限公司。
法定代表人张代明，该公司经理。
委托代理人王晓栋，山东恒日律师事务所律师。
委托代理人孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
上诉人李林修因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2012）西民初字第1702号民事判决，于2014年8月15日向本院提起上诉，本院于2014年11月7日受理后，依法组成由审判员苏勇担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年12月24日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人李林修以及委托代理人江明进，被上诉人青岛奥宇工艺品有限公司的委托代理人孙福梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中李林修诉称，2004年9月份，李林修由姜建国介绍承包了青岛奥宇工艺品有限公司办公楼工程，合同是由姜建国与车间、门面房工程一起签订的，李林修为了结算方便于2004年12月1日与青岛奥宇工艺品有限公司商量同意双方签订了一份“工程补充条款”，双方同意李林修所完成的工程款结算按该条款执行。时至今日，工程竣工7年，青岛奥宇工艺品有限公司尚欠李林修工程款163801.33元，而青岛奥宇工艺品有限公司称欠李林修29300元，经多次对账未果。为维护李林修合法权益，请求判令青岛奥宇工艺品有限公司立即与李林修对账，归还李林修工程款163801.33元；诉讼费由青岛奥宇工艺品有限公司承担，及2006年1月25日后所欠李林修款利息。
原审中青岛奥宇工艺品有限公司辩称，李林修不具有相关建筑资质，应当认定原青岛奥宇工艺品有限公司间施工合同无效，涉案工程应当按照成本价格计算，李林修自己核定工程造价青岛奥宇工艺品有限公司不予认可，根据谁主张谁举证的原则，李林修要求支付工程款，应当举证证实施工工程量及工程造价。工程虽然已交付使用，但是一直没有竣工验收。李林修施工工程存在诸多质量问题，包括其用乱石垒筑，墙面地板多处裂缝，针对以上质量问题。应当减少相应的工程价款，综上，李林修之诉事实不清，证据不足，应驳回李林修诉讼请求。
原审查明，2004年12月16日，李林修无建筑施工企业资质，其与青岛奥宇工艺品有限公司签定工程补充条款，补充条款中对工程结算方法，地材调价、误工、付款方式均做了约定：一、工程结算方法，按1996年山东颁发的山东省建筑安装工程综合定额及莱西市2002年价目表为依据，扣除铝合金门窗、内外墙涂料、屋面防水层、室内排水，其他项目均进入结算程序。宿舍楼按丙级及工程相应类别标准取费，其中木材、钢筋水泥由甲方提供，按定额价退给甲方材料款，多余部分按市场价格抵顶工程款。二、1、地材调价：砖按莱西市现行市场价0.215元／个调整价，其他不调；2、工程用回填土，由甲方负责购买；3、施工用水按每平方米0.6元结算；4、施工用电，甲方负责将电源接到离建筑物50米以内，电价按0.7元／度退给甲方，以实际用量计算。三、付款方式：1、按预算工程总造价扣除机外项乘以89.50%（总造价降7%，扣除税金，税率3.41%）加砖调价后作为工程按期付款基数（暂定）（宿舍楼50万），工程竣工按照施工图纸变更手续，现场签证进行工程决算（所有施工过程必须有签证）。2、按程序决算值扣除机外项扣除甲方供材款扣除优惠甲方10.41%（包括税金3.41%）加砖调价，为甲方应付工程款。3、付款时间，楼房开工前预付15%，基础竣工后付35%，一层主体结束付到45%，二层主体结束付到55%，三层主体结束付到60%，内外装修竣工付到70%，工程竣工验收合格后付到75%-80%，2005年12月31日付到95%，余5%保修期结束付清（除预付款外，其他每次付款时扣除甲方供应部分的材料款）。4、乙方应提供除实验以外的所有资料。四、乙方保证主体工程于2005年2月底结束，2005年5月10日前竣工、验收合格，否则，工期每拖一天按工程总造价的1%赔偿甲方。六、专用条款、通用条款执行国家建设部国家工商局制定的《建设工程施工合同文本》。
合同签订后，李林修按照青岛奥宇工艺品有限公司的要求进行施工，为青岛奥宇工艺品有限公司承建了办公楼，宿舍楼及部分临时增加工程。施工结束后，因李林修没有建筑资质，青岛奥宇工艺品有限公司在未经过有关部门验收的情况下，对李林修承建的办公楼、宿舍楼接收并投入使用。2012年6月13日，李林修以青岛奥宇工艺品有限公司欠其工程款为由诉来原审法院，要求青岛奥宇工艺品有限公司支付工程款163801元及欠款利息。
李林修提供的办公楼、宿舍楼说明，载明李林修承建的办公楼造价为（592050.98元，降价10.41%后）530418.47元；宿舍楼造价为（635739.36元，降价10.41%后）569558.89元；室外工程32499.3元，合计工程款为1132476.6元。扣甲方供料368865.25元，扣5%的保修费56623.83元，实际工程款为706987.52元。承认青岛奥宇工艺品有限公司已付工程款66万元。李林修提供的办公楼、宿舍楼机外项目清单，载明办公楼机外项目款为66513.9元，宿舍楼机外项目款为6467.56元。合计72981.46元。李林修提供的青岛奥宇工艺品有限公司驻工地代表卢某签字的施工记录，载明青岛奥宇工艺品有限公司临时增加的工程有：室外工程，东院墙、南院墙、线管等工程共计款5126.2元；院墙外管道化粪池17000元。合计22126.2元。
原审法院调查证人卢某，证明：1、卢某是青岛奥宇工艺品有限公司方施工时的甲方代表；2、室外工程、宿舍楼楼顶水槽、宿舍楼内外墙抹灰落水管、室外台阶、电器安装等工程是李林修施工的；3、化粪池定价为17000元。但证人未出庭作证。
青岛奥宇工艺品有限公司提供付款说明，载明李林修承建的办公楼造价为597050.67元、宿舍楼造价为635739.36元、室外项目费32499.3元、所供水泥差价2938元，合计工程款为1268227.33元。扣除甲方供材款368865.25元、扣李林修让利7%（62749.69元），实际工程款为833674.56元。青岛奥宇工艺品有限公司承认2006年1月26日前拨款66万元。庭审中，青岛奥宇工艺品有限公司提供了李林修签收工程款单据16张，其中14张工程款单据载明在2006年1月26日之后，李林修收到青岛奥宇工艺品有限公司款102000元（合计付给李林修工程款为762000元）。另外两张出具于2006年1月25日、1月26日所载明支付工程款数额分别为3000元、2000元。
诉讼中，李林修申请对工程进行鉴定评估。2012年11月29日，青岛理工大学建筑设计研究院出具鉴定报告，办公楼工程造价为459296.61元，宿舍楼调整后工程造价342682.19元。办公楼、宿舍楼总造价801978.8元。因李林修对该鉴定报告提出异议，认为报告中的机外项：SP板材料费、塔吊进出场及安装费施工用费、材料不应列机外项，应作为工程实体部分进入结算。2013年3月22日青岛理工大学建筑设计研究院做出了质询异议，答复编制说明，将机外项目的SP板材料费、塔吊进出场及安拆费、施工用水、材料包含费列入单体工程结算，宿舍楼补充资料部分42076元不作为争议项目，直接列入单体工程结算。其办公楼调整后工程造价为455018.90元，宿舍楼调整后工程造价372022.56元。办公楼、宿舍楼总造价827041.46元。花鉴定费20000元。
原审认为，双方于2004年12月16日签订的青岛奥宇工艺品有限公司工程补充条款事实清楚，但李林修因未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，故应认定双方签订的工程补充条款无效。虽然李林修施工的工程未经验收，但青岛奥宇工艺品有限公司在未经有关部门验收的情况下已经实际使用，应视为李林修施工的工程合格，故根据第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故李林修要求青岛奥宇工艺品有限公司支付剩余工程款之请求，原审法院予以支持。
李林修诉来原审法院时要求青岛奥宇工艺品有限公司支付工程款163801.33元，因双方分歧较大，后经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，其鉴定意见及质询异议答复编制说明，原审法院予以采纳，故李林修施工的办公楼、宿舍楼总造价827041.46元，青岛奥宇工艺品有限公司先后共付给李林修工程款762000元，青岛奥宇工艺品有限公司应再付给李林修工程款65041.46元。李林修主张室外工程，水槽图纸无甲方签字，双方争执部分第二部分电器安装、弱电系统、避雷针、安装电视电话线、地下避雷，因李林修未提供相应有效证据，其主张不予支持。青岛奥宇工艺品有限公司辩称，鉴定报告的补充说明并非对原来鉴定报告的补充解释说明，是直接更改了鉴定的内容和数据，实质上一个重新鉴定报告，鉴定部门出具的该补充报告程序违法，按重新鉴定就应当按重新鉴定的程序进行，青岛奥宇工艺品有限公司不认可，但青岛奥宇工艺品有限公司未能提交相应证据及法律依据予以支持，其辩解理由不成立。李林修要求青岛奥宇工艺品有限公司负担东院墙、南院墙、线管、化粪池等工程的工程款，并提供证人证言佐证，但证人未出庭，且李林修请求的上述工程的价值未经有关部门鉴定，工程价值无法确定，故李林修该请求不予支持。李林修要求青岛奥宇工艺品有限公司支付逾期付款利息，李林修施工结束后，青岛奥宇工艺品有限公司按约定支付了工程款，剩余部分双方没有进行工程决算，对欠款数额双方意见分歧较大，致使工程总造价无法确定，双方均存在过错，故李林修要求负担利息应从李林修主张权利即起诉之日起计算。综上，青岛奥宇工艺品有限公司应支付李林修工程款65041.46元并负担该款项自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。李林修的诉讼请求过高，对过高的部分不予支持。据此，判决：一、青岛奥宇工艺品有限公司付给李林修工程款65041.46元；二、青岛奥宇工艺品有限公司负担李林修上述款项自2012年6月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；三、驳回李林修的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内付清。案件受理费3576元、速递费60元、鉴定费20000元，李林修负担2150元，青岛奥宇工艺品有限公司负担21486元。
上诉人李林修上诉以及答辩称，原审认定事实错误，本案事实是：水槽图纸是甲方提供，卢某是甲方派驻工地代表，无论该图纸是否有甲方签字都改变不了上述事实。原审不予认可电器安装、弱电系统、避雷针、安装电视电话线等工程是上诉人李林修施工，为何要扣除甲方所提供的材料费呢宿舍楼后院内外道工程、化粪池、东院墙、南院墙、宿舍楼三楼顶水槽工程以及办公楼、宿舍楼增加的工程等均有定价，也有卢某的证明，原审对此不予支持错误。卢某没有出庭作证是因为其年事已高，实在不便出庭，对此原审法院对其本人调查取证。“工程价值款项没有经过有关部门鉴定”是每一相工程已有定价，无须鉴定；再是如果鉴定必须应当另行委托鉴定或补充鉴定。答辩意见：1、虽然单据是李林修开具，但是有42000元是支付给姜建国的，单据中也已写明。2、鉴定费一审法院判决正确。综上，上诉人青岛奥宇工艺品有限公司上诉理由不能成立。原审法院认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人青岛奥宇工艺品有限公司答辩及上诉称，一、李林修主张的两项工程，室外工程、水槽、电器安装以及院墙、管线、化粪池等工程均没有确切证据证实系其施工，也没有证实施工工程量，一审法院不予认可正确，本案中李林修提供的所有证据均是复印件或者是其单方出具的材料，未经双方签证，我们不予认可。水槽的图纸也没有上诉人青岛奥宇工艺品有限公司任何人员签字，其所谓的证人也没有出庭质证，单凭以上证据不足以证实以上主张，李林修一审中申请对所有的涉案工程进行鉴定，申请时也包括其所主张的上述两部分，最终鉴定部门出具的鉴定结论没有以上两项，只能说明李林修的主张没有事实依据，鉴定部门也无法出具鉴定结论。李林修的主张没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。
二、原审认定其公司支付上诉人李林修762000元属于事实错误。原审中上诉人李林修确认其公司支付工程款806000元，同时上诉人李林修主张该付款项中包括支付给案外人姜建国42000元，但是没有证据证实。2、诉讼费、鉴定费应当根据当事人承担责任予以按比例分担，原审法院将上述费用由其公司负担错误。综上，上诉人李林修上诉理由不能成立。原审认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人李林修为上诉人青岛奥宇工艺品有限公司的工程进行施工，上诉人青岛奥宇工艺品有限公司应支付相应的工程价款。双方对实际施工的工程量存在异议，应由具备相应资质的第三方进行鉴定评估。原审法院依据当事人申请，委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定评估，程序合法，其鉴定结论应作为本案的定案依据。上诉人李林修作为权利主张人，认为原审认定的其施工工程量有遗漏，应提供相应的证据予以证实。因上诉人李林修提供的部分施工工程量单证无建设方人员签字确认，且建设方不予认可，原审鉴定机构经审查后未纳入鉴定评估范围并无不当。上诉人李林修未能提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。
原审中上诉人李林修提供：案外人姜建国出具的，并由上诉人李林修签字确认的2004年10月19日和11月5日收款收据存根，其中包含支付给姜建国车间款项42000元。上诉人青岛奥宇工艺品有限公司对上述付款数额没有异议，但对是否包含案外人姜建国的款项有异议。上述收款收据本应由上诉人青岛奥宇工艺品有限公司所持有，原审法院要求其在规定的期限内提供该收款凭证，而其至今未能提供，故，上诉人青岛奥宇工艺品有限公司应承担对其不利的法律后果。本院对李林修提供的收款凭证存根载明的内容予以采信。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。
二审案件受理费1943元，上诉人青岛奥宇工艺品有限公司负担1202元，上诉人李林修负担741元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 徐雪峰