赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）红商初字第64号
原告河南省大成建设有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人张献军，经理。
委托代理人王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。
被告张素兰，女，汉族，个体工商户，住赤峰市红山区。
原告河南省大成建设有限公司与被告张素兰买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月3日立案受理后，依法由审判员史立军适用简易程序独任审判，后因案情复杂，于2013年10月28日依法转为普通程序，由审判员史立军、代理审判员刘艳杰、人民陪审员刘倩组成合议庭审理此案。经过庭前证据交换、鉴定，分别于2014年6月24日、2014年8月1日公开开庭进行了审理。原告河南省大成建设有限公司（以下简称大成公司）的委托代理人王瑞平、被告张素兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大成公司诉称，大成公司承建金峰小区一标段工程，2013年4月，授权沈某某与被告张素兰签订购销合同，由被告张素兰为原告承建工程供应水泥。2013年6月13日至7月5日，被告张素兰应原告的要求向原告供应水泥175吨，原告将此批水泥用于金峰小区6号楼2至7层的地面工程，剩余400公斤。原告使用水泥后，发现施工地面不凝固，遂委托赤峰正邦建设工程质量检测有限公司对被告供应的水泥进行鉴定，鉴定结论是强度试验各项均不合格。原告多次找被告协商赔偿事宜，被告认可水泥存在质量问题，但就赔偿数额与原告未能达成一致意见。因水泥不合格给原告造成重大损失，经预算金峰小区6号楼2至7层地面工程重做费用达467612元，因金峰小区6号楼2至7层地面工程重做延误工期原告还要支付罚款54609.30元。要求人民法院判令被告给付水泥退货款120元（剩余400公斤水泥）；赔偿金峰小区6号楼2至7层地面工程重做款467612元；赔偿因金峰小区6号楼2至7层地面工程重做延误工期罚款54609.30元。
被告张素兰辩称，被告为原告供应水泥无质量问题，请求法院驳回原告诉讼请求。大成公司及沈某某拖欠被告水泥款，经多次催要，均以各种理由推拖，被告将沈某某诉至法院并保全了沈某某及大成公司的工程款，大成公司及沈某某为了赖账而起诉，称水泥不合格。该批水泥交货时一并移交了出厂合格证，有送货司机可以证明。按建筑法规定所有的工程用料应在使用前送到质检站质检合格才能投入使用，不合格的不能使用。只要水泥投入了使用，就证明了该批水泥合格，是经过复检的。原告自己提供的报告单上写明水泥凝固时间合格。6号楼2-7层地面如确实如此，在第2层施工时发现问题就应停止使用，不应该继续使用，墙面也使用了水泥，墙面无问题，就地面出现问题，也有可能是水泥沙石配比出现问题。假设水泥有质量问题，给原告造成损失，应及时诉讼，而不应该在被告起诉要水泥款之后才提起诉讼。检验报告单的检验单位资质有异议，检验是原告单方提起的，原告使用两到三家的水泥，检验的是否是被告供应的水泥有异议。大成公司委托检测水泥未通知我和厂家，所以对水泥检测报告有异议，而且如果质量有问题，为什么还继续让我送水泥，一直送到8月5日。如果水泥有质量问题，施工记录上应该有记明，应提供施工资料来证明此事实。假设该水泥存在质量问题，原告诉称6号楼2-7层地面，如果没有重作，没有损失，就应该如二次治疗的医疗费一样，在实际发生后再诉。原告不只使用我一家水泥，还有两三家水泥厂的水泥。在2013年4月金峰小区还有谊华牌水泥，后改为峰宇牌水泥。为我送水泥的司机同时给好几家送水泥，有的是第三水泥厂的水泥。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张向本院提交如下证据：
1、购销合同，2、授权委托书，1-2证明原、被告之间存在水泥购销关系。3、协议书1份，证明原告延期交工要付工程的日万分之三的罚款。4、入库单7份，证明2013年6月13日至2013年7月5日被告向原告供应水泥，数量175吨。5、收据2枚，证明2013年7月19日张素兰在金峰小区收水泥款52500元，是175吨水泥的水泥款。6、2013年7月5日、7月6日原告的施工记录2份，证明2013年7月5、6日原告施工了6号楼2至7层的水泥地面。7、水泥物理性能检测报告1份，8、检测单位资质1份，7-8证明2013年7月13日原告委托检测公司对被告提供给原告的生产厂家为峰美公司的水泥进行了抽样检测，检测结果为强度即抗压抗折不合格。9、工程预算书1份，证明金峰小区6号楼2-7层地面重做的工程造价是467162元。10、录音记录1份，11、录音光盘1张，10-11证明2013年8月17日原告工作人员刘东鹏、高艳明与张素兰就水泥问题进行商谈的录音，被告在录音中认可原告施工的金峰小区6号楼2至7层的水泥是被告供应的，被告认可水泥质量不合格。原告的工程负责人说明了水泥检测的结果被告无异议。
对原告提供的上述证据，被告发表如下质证意见：1-2、真实性无异议。3、对协议书中关于延期交工罚款不予认可，工程已经交工。4、对入库单证明问题有异议，大成公司承建两个工地，被告共供应了2000吨水泥，除金峰小区外，还有丰泽园小区，只有675吨水泥用于金峰小区。入库单上反映不出是送到哪个小区的。5、水泥款确已收取，但不是在金峰小区收的，是在丰泽园小区收的。6、对施工记录有异议，应提供原件，不只进行了地面水泥施工，水泥还用于抹墙及砌砖。7-8、对检测报告及资质证明真实性有异议。9、对重新施工预算书不予认可，原告没有进行返工。10-11、对录音予以认可，确实是双方通话的录音，但是是原告要求被告如此回答的，目的是向生产厂家主张权利。
被告为支持其答辩理由提交如下证据：1、录音资料1份，证明原告的工程已经交工，没有产生罚款及损失。被录音人是负责金峰小区监理的监理公司的总监尚峰宇。2、入库单23枚，证明原告欠被告水泥款。水泥送往金峰小区及丰泽园小区。
原告对被告所举证据质证如下：1、对录音的真实性有异议，通话人的身份不确定，即使通话人如被告所说是监理公司的监理，其通话内容含糊，不能证明金峰小区已交工。这份录音与本案没有关联性，金峰小区是否交工都不影响被告对其提供商品的质量承担责任。原告因被告水泥质量问题需要重作，重作需要时间，就应计算被告水泥质量问题引起的原告延期交工期限。原告确认的时间只是5天，即地面重作和养生的时间。2、对于入库单真实性无异议，刘某某签字的都是送往金峰小区的，入库单都不全，已经结算的就收回了。红色的是送往金峰小区的。
经审理查明：2013年，被告大成公司承建金峰小区的住宅楼工程，被告为原告分批供应袋装水泥675吨，水泥送到工地由原告方工作人员对合格证和报告单均进行检查。8月5日后，被告未再给原告供应水泥。原告一直付款至2013年7月25日，尚欠被告部分水泥款未付。后双方因为水泥质量发生争议，经协商未果，原告遂诉至本院，要求判令被告给付水泥退货款120元（剩余400公斤水泥）；赔偿金峰小区6号楼2至7层地面工程重做款467612元；赔偿因金峰小区6号楼2至7层地面工程重做延误工期罚款54609.30元。
原告称被告供应的用于6号楼2-7层地面的水泥质量不合格，导致地面不凝固，经检测安定性、凝结时间均合格，但抗折、抗压不合格。故要求被告退款并赔偿地面重做费用及延期交工罚款，并主张本案应该适用合同法和产品质量法，不应该适用建筑法。被告则称其供应的水泥都有合格证及检测报告，原告收货时已经检查，原告在施工前未对水泥进行检测，且原告进行检测的水泥不是共同取样，不知道施工和检测是不是用的被告供应的水泥，原告称地面需返工重做单位提供监理公司、质检部门的整改意见，亦未实际进行返工，不同意承担返工重做和延期交工罚款的赔偿责任。
2013年10月30日，本院委托鉴定部门对剩余400公斤水泥是否合格及用于6号楼2-7层地面的水泥是否为被告供应及是否合格进行鉴定。经先后委托盘锦市建设工程质量司法鉴定所和承德建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，盘锦市建设工程质量司法鉴定所答复水泥使用已经超出3个月的有效期且水泥使用取样不规范，不能作为鉴定样品，不能鉴定。承德建设工程质量司法鉴定中心答复水泥超过最多存放90天的要求，无法鉴定，对于已经使用在工程上的水泥，无能力检验是否合格。上述鉴定单位均将鉴定委托予以退回。
本案的争议焦点为：剩余400公斤被告为原告供应的水泥质量是否合格；用于6号楼2-7层地面的水泥是否是原告供应及质量是否合格；本案应否适用《中华人民共和国建筑法》的规定；被告应否承担地面重做费用及延误工期罚款的赔偿责任。
本院认为，当事人双方对买卖袋装水泥关系均予以认可，故认定双方存在袋装水泥的买卖关系。双方对于金峰小区共使用被告供应的675吨袋装水泥均无异议，本院予以确认。原告称被告供应的水泥质量不合格，要求被告退还剩余400公斤的水泥款，经本院委托鉴定部门对剩余水泥进行鉴定，两鉴定部门均退回委托，未予鉴定，且原告在庭审中自认收货时已对水泥的合格证和检测报告进行了检查，故现有证据无法证明该400公斤水泥不合格，原告要求被告退还水泥款的主张本院不予支持。关于用于6号楼2-7层地面工程的水泥是否合格的问题，因原告接收水泥时已经对合格证和检测报告进行了检查，且依据《中华人民共和国建筑法》第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”的规定，施工单位购进施工现场的水泥，无论数量多少，使用前都必须按照进场的批次取样复验，做到批批检验，检验不合格的水泥不得使用，把好使用水泥前的复检关。建设工程是不特定人数众多人群的日常生活主要场所，是人类生存和发展的物质基础，建设工程的质量，关系到人民生命财产安全。因此，建筑法要求施工单位必须对购进施工现场的水泥在使用前进行复验，是国家法律法规及国家标准对施工单位的明确要求，目的是为了确保建设工程安全可靠。故原告关于本案不适用建筑法的意见本院不予采纳。因施工前未进行复检，仅凭双方的通话录音，无法确认水泥在用于地面施工前质量不合格，且原告未提供监理公司、质检部门的整改意见书及施工日志，无法证明地面施工工程被确认为不合格被要求整改。故原告关于要求被告承担地面工程重做费用及延期交工罚款的理由证据不充分，本院不予支持。依据上述法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
驳回原告河南省大成建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费9023元（原告已预交），邮寄送达费60元，合计9083元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 史立军
代理审判员 刘艳杰
人民陪审员 刘 倩
二〇一四年八月五日
书 记 员 李 莹