上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪02行终365号
上诉人(原审原告)上海杰尔曼尼家具制造有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人虞福根。
委托代理人王建轶，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人张抒清，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市宝山区市场监督管理局，住所地上海市宝山区。
法定代表人顾瑾。
上诉人上海杰尔曼尼家具制造有限公司(以下简称“杰尔曼尼公司”)因行政处罚决定一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年3月26日，杰尔曼尼公司取得沪餐证字XXXXXXXXXXXXXXXX号餐饮服务许可，许可类别为食堂，地址为本市宝山区富联三路XXX号，有效期自2013年3月26日至2016年3月25日。2016年6月15日，上海市宝山区市场监督管理局(以下简称“宝山市监局”)接到医院报告，上海太亿企业股份有限公司(以下简称“太亿公司”)部分员工出现腹泻、呕吐等身体不适症状，正在接受治疗。宝山市监局随即展开调查并于次日对杰尔曼尼公司涉嫌未经许可从事食品经营活动、造成食物中毒等食品安全事故的行为予以立案。经查，杰尔曼尼公司持有的餐饮服务许可已于2016年3月26日超过有效期限，自2016年3月26日至2016年6月15日期间，其未取得食品经营许可从事食品经营活动。另外，2016年6月15日中午，在其食堂就餐的226名员工先后出现腹泻、呕吐等症状前往医院就诊，综合流行病学、卫生学调查，结合病人临床症状和实验室检查结果，宝山市监局依法作出调查终结报告，认定该起事故系一起细菌性食物中毒事故，食物中毒病人为91人，罹患率为14.97%，造成食物中毒的餐次为2016年6月15日午餐，引起中毒的食品为凉拌皮蛋豆腐，引起食物中毒的致病菌为副溶血性弧菌，中毒发生原因系食堂超范围经营、在不具备条件的情况下擅自加工供应凉拌皮蛋豆腐，加工过程中受到交叉污染。
为了查明食堂经营的相关金额，宝山市监局于2016年6月20日委托上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机司法鉴定所对杰尔曼尼公司后勤管理办公室智能卡消费管理系统保全并提取了2016年3月26日至2016年6月15日期间的食堂消费数据，该鉴定所于2016年7月21日出具鉴定检验报告书，检验结果为上述时间段内食堂消费金额合计427,717.4元。宝山市监局将检验结果告知杰尔曼尼公司，在听取其意见后扣除2016年3月28日至2016年6月14日之间因录入错误导致的消费异常金额2,073元，认定杰尔曼尼公司违法经营食品货值金额及违法所得均为425,644.4元(其中2016年3月26日至2016年6月15日早餐货值金额为422,489.7元，2016年6月15日午餐货值金额为3,154.7元)，并有用于违法经营的工具25件。2016年9月18日，宝山市监局向杰尔曼尼公司制发行政处罚听证告知书，杰尔曼尼公司于同月23日提出听证申请。同年10月18日，宝山市监局组织听证，听证会上杰尔曼尼公司表示，事故发生后其积极配合调查并做好善后工作，希望宝山市监局考虑其实际困难，予以从轻或减轻处罚。2016年11月1日，宝山市监局作出宝市监案处字(2016)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，处罚如下：1、对杰尔曼尼公司未经许可从事食品经营活动行为，没收违法所得422,489.7元，没收用于违法经营的工具25件，处货值金额15倍罚款6,337,345.5元。2、对杰尔曼尼公司造成食物中毒事故的行为，没收违法所得3,154.7元，罚款50,000元。杰尔曼尼公司收到行政处罚决定书后不服，诉至原审法院，要求判决撤销上述行政处罚决定。
原审另查明，杰尔曼尼公司与太亿公司的法定代表人均为虞福根。2016年6月18日，宝山市监局对虞福根进行了询问，虞福根表示，太亿公司于2003年在本市宝山区富联三路XXX号开办生产基地。杰尔曼尼公司系其为了税收属地化管理而注册成立的公司。杰尔曼尼公司与太亿公司从人员到财物均为统一管理，在国内以太亿公司名义经营销售，在国外则以杰尔曼尼公司名义经营销售。因房屋场地以杰尔曼尼公司名义租赁，故杰尔曼尼公司于2013年3月26日依法办理了食堂餐饮服务许可，食堂工作人员的劳动关系均与太亿公司签订，食品采购及员工支付的餐费也统一上缴太亿公司。2016年6月16日，宝山市监局对杰尔曼尼公司人事经理卑成蔚进行了询问，其表示杰尔曼尼公司与太亿公司的厂区是相通的，仅有一个食堂，由杰尔曼尼公司开办。庭审中，杰尔曼尼公司表示太亿公司与员工签订劳动合同时会根据员工的工作年限、职务等约定不同金额的饭贴补贴，在补贴额度范围内员工可以免费就餐，超过补贴额度部分则需要员工自行支付。
原审认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《食品药品行政处罚程序规定》第六条、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第六条第二款、《上海市实施办法》第四条第一款的规定，宝山市监局具有对辖区内的食品违法行为进行查处的法定职责，执法主体适格。宝山市监局发现杰尔曼尼公司的违法行为后及时展开调查、立案，依法组织听证，并在法定期限内作出被诉行政处罚决定，执法程序合法。本案的争议焦点有四：第一，宝山市监局认定杰尔曼尼公司为违法行为人是否正确？第二，宝山市监局认定的货值金额及违法所得金额是否应扣除饭贴？第三，宝山市监局是否有权认定食物中毒事故？第四，被诉行政处罚决定裁量是否适当？
关于第一个争议焦点，原审法院认为，根据沪餐证字XXXXXXXXXXXXXXXX号餐饮服务许可证记载，获得许可从事餐饮服务的主体系杰尔曼尼公司，其依照许可在实际经营地开设食堂，为工作人员提供餐饮服务，是涉案食堂的实际经营者。虽然食堂工作人员均与太亿公司签订劳动合同，其经营账目也以太亿公司名义结算，但是，杰尔曼尼公司与太亿公司的法定代表人均为虞福根，据其陈述，杰尔曼尼公司从注册之初就与太亿公司混同经营，综合考虑两公司的上述关联，两公司的人员及财务管理亦有可能存在混同，但并不能否认餐饮服务提供者为杰尔曼尼公司这一事实，因此，宝山市监局认定杰尔曼尼公司为违法行为人并无不当。
关于第二个争议焦点，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定，本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。第四十五条规定，本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。本案中，员工通过充值卡逐次划卡的方式在食堂消费，其员工消费总金额即为杰尔曼尼公司经营食品的销售价格，亦即从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。虽然杰尔曼尼公司诉称其给予了员工饭贴，但依据其提供的劳动合同，该笔饭贴属于员工转正工资的组成部分，可以由员工所有并支配，员工与公司采取何种结算方式，并不影响违法所得的计算。宝山市监局将上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机司法鉴定所鉴定检验报告结果告知杰尔曼尼公司，在听取其意见扣除因录入错误导致的消费异常金额后，对杰尔曼尼公司违法所得及货值金额所作认定，符合法律规定。
关于第三个争议焦点，原审法院认为，依据《上海市食物中毒事故报告和调查处置办法》第十五条第二款及第二十四条的规定，食物中毒事故的认定，由上海市食品药品监督管理局执法机构和相关区(县)市场监管局(即该办法所称“调查机构”)负责。调查机构派出的调查组应当综合分析人群流行病学调查、卫生学调查和实验室检验结果，依据食物中毒诊断标准(GB14938)和相关要求，作出食物中毒事故调查结论，并撰写调查终结报告。本案中，宝山市监局基于调查及检验结果，依据《食物中毒诊断标准及技术处理总则》及《副溶血性弧菌食物中毒诊断标准及处理原则》，参考WS271-2007《感染性腹泻诊断标准》的规定，认定本案所涉事故系细菌性食物中毒事故，并出具调查终结报告，符合本市食物中毒事故调查处置办法的规定，并无不当。
关于第四个争议焦点，原审法院认为，首先，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对于未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，宝山市监局有权没收违法所得和违法生产经营的食品，以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款。本案中，杰尔曼尼公司2016年3月26日至2016年6月15日早餐期间未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动货值金额为422,489.7元，虽然其违法的主观恶意不大，且在案发后能积极配合调查，但其违法行为持续时间较长，涉案食堂就餐人数较多，宝山市监局综合考虑上述因素，认为不存在从轻或者减轻处罚的情节，在法定罚款幅度内选择中限幅度对杰尔曼尼公司并处货值金额15倍罚款，裁量适当。其次，依据《上海市实施办法》第五十三条的规定，食品生产经营者造成食物中毒等食品安全事故的，由质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门按照各自职责，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证或者准许生产证。本案中，杰尔曼尼公司2016年6月15日午餐造成食物中毒事故所涉货值金额为3,154.7元，该食品安全事故的原因为杰尔曼尼公司未取得餐饮服务许可的情况下从事餐饮服务活动，系本市2003年以来一次性食物中毒人数最多的食物中毒事故，91人确认食物中毒，危害后果严重，另外，国内数家主流媒体对该事件做了报道，在国内外造成了恶劣影响，故宝山市监局决定没收违法所得并在法定处罚幅度内从重对杰尔曼尼公司作出5万元罚款，裁量适当。综上，被诉行政处罚决定主体适格、程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，裁量适当。杰尔曼尼公司的诉讼理由均不能成立，原审法院不予采纳。原审遂判决：驳回杰尔曼尼公司的诉讼请求。判决后，杰尔曼尼公司不服，向本院提起上诉。
上诉人杰尔曼尼公司上诉称，公司员工持充值卡在上诉人的食堂就餐时，上诉人并不产生资金收入，而是在发放工资时与员工结算餐费，故直接以充值卡体现的“员工消费总数额”视为上诉人“经营食品的销售价格”及“营业性收入”显属不当。上诉人在饭贴额度的范围内为员工提供相应的免费餐食，系上诉人为员工提供的福利，上诉人在免费额度范围内并未取得营业性收入，也不属于原审判决认定的员工转正工资的组成部分，不应计入上诉人的销售收入。《食品安全法》规定，发生食品安全事故之后应由疾病防控机构对事故进行定性并出具鉴定意见，本案相关程序违反上述规定。此外，被上诉人出具的调查终结报告及所包含的流行病学调查结果、实验室检验结果均未载明调查人员和检验人员，不符合法定证据的要求，不能作为认定事故原因的依据。原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求撤销原审判决，改判支持其一审诉请。
被上诉人宝山市监局辩称，上诉人的员工通过逐次划卡的方式在食堂消费，其员工消费总金额即为上诉人从事餐饮服务活动所取得的营业性收入。虽然上诉人声称给予其员工饭贴，但依据上诉人提供的劳动合同，该笔饭贴也属于员工转正工资的组成部分。依据《上海市食物中毒事故报告和调查处置办法》的有关规定，被上诉人有权对辖区内食物中毒事故进行调查并出具调查终结报告。另外，被上诉人出具的调查终结报告并非鉴定意见，在形式上并不需要符合鉴定意见的要求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，依据《食品安全法》《食品药品行政处罚程序规定》《上海市实施办法》的有关规定，被上诉人宝山市监局具有对所辖区域内的食品违法行为进行查处的法定职责。被上诉人根据《上海市食物中毒事故报告和调查处置办法》的规定，对本案所涉事故进行了调查，基于调查及检验结果，依据有关技术规范认定本案所涉事故系细菌性食物中毒事故并出具调查终结报告，符合本市食物中毒事故调查处置办法的规定，并无不当。在对本案食物中毒事故进行调查的基础上，被上诉人对上诉人的违法行为进行立案调查，委托司法鉴定所查明有关经营金额，依法组织听证并在法定期限内作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，执法程序合法。本案中，上诉人认为其为员工提供福利，在饭贴额度范围内免费提供餐食，并未产生资金收入，员工刷卡数额仅作为数据统计，不应计入货值金额。本院认为，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，津贴补贴属于工资的组成部分，上诉人与其员工之间签订的劳动合同也明确将饭贴列于“转正工资”项下，上诉人员工以逐次划卡的方式在食堂消费，被上诉人将包括饭贴部分在内的上诉人员工消费总金额认定为上诉人从事餐饮服务所取得的营业性收入，在听取上诉人意见、扣除消费异常金额之后确定上诉人违法经营食品的货值金额及违法所得，并无不当。被上诉人出具的调查终结报告系对本案食物中毒事故的调查结果，报告中的流行病学调查结果、实验室检验结果均是事故调查的具体过程，不同于本案中计算机司法鉴定所出具的鉴定检验报告，不属于鉴定意见，上诉人关于调查终结报告及流行病学调查结果、实验室检验结果应当符合鉴定意见证据形式的主张，本院不予采纳。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海杰尔曼尼家具制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理祁龙杰
审 判 长 马浩方
审 判 员 张 璇
代理审判员 包建俊
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 张国兰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。