重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2224号
上诉人（原审原告）：田德军,男性,汉族,1964年04月28日出生,住重庆市渝北区。
委托代理人：李家明，重庆悦万律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：赵富云,男性,汉族,1944年04月08日出生,住重庆市开州区。
委托代理人：李枝斌,重庆四方律师事务所律师,特别授权。
上诉人田德军与被上诉人赵富云因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，重庆市开州区人民法院于2017年8月3日作出(2017)渝0154民初1193号民事判决。田德军不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
田德军上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由赵富云承担。主要理由：一、赵富云在申请保全过程中存在明显主观过错。赵富云明知并未实际出资100万元；明知双方未约定由田德军给付100万元；在保全前，审计显示全部利润为768.6万元，明知依约也只能分得76.86万元。赵富云在明知前述情况下，却分三次向一审法院申请了900万元的财产保全，主观明显存在过错。2014年6月27日赵富云起诉，诉状明确起诉标的额仅为150万元；2014年8月21日审计，利润768.6万元，即使按月息2分计算，其全部诉讼请求不超过350万元。如果说保全350万元尚可理解为合理范围，但其后赵富云申请保全480万元，其申请则远远超过诉讼标的，明显存在恶意。二、赵富云的错误保全申请，不但给田德军造成了损失，且其损失与赵富云错误保全行为存在法律上的因果关系。田德军长期从事建设工程施工，高息借款以维持正常施工，赵富云明知却要冻结其款项。因此次冻结，致使田德军对外民事判决书、调解书等债务无法及时偿还借款，增加了利息，增大了融资成本，造成了高额损失，两者存在因果关系。三、赵富云在�请保全过程中，存在明显的侵权事实及错误行为。赵富云申请保全900万元，而判决实际支持210万元，差距非常大，且拒绝房屋担保，导致超额冻结的巨款不能使用。
赵富云二审辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。一、赵富云在申请保全过程中没有过错。根据双方合伙协议，田德军应支付赵富云1**万元股本金，加上从2010年4月18日起至判决之日利息2%计算的利息210万元，合计360万元。再加上应分割的利润315.4万元。在合伙未清算的情况下，赵富云提起合伙纠纷诉讼案件，主张600多万元的请求，并保全600万元（实际保全530万元），没有超过诉讼请求范围，一审法院也予以确认和支持，赵富云主观上并没有过错。二、田德军主张损害事实，依据不足。在赵富云申请保全的同时，田德军的其他债权人也向法院申请了保全，万州区法院、城口县�院等也相应的采取了保全措施。三、田德军在合伙纠纷中，本身存在重大过错。田德军迟迟不与赵富云结算，并主张合伙亏损，没有利润。因其原因，合伙结算需要鉴定；且在该案审理中，田德军还提起了管辖权异议之诉，经过一、二审程序；致使案件审理期限延长，相应的保全时间也延长。综上，田德军上诉理由都不成立，请求驳回其上诉，维持原判。
田德军向一审法院起诉请求：1.判令赵富云赔偿超额保全损失120万元；2.超额保全损失资金利息（以超额保全金额391万元为基数，按年利息2%,从起诉之日算至付款之日）；3.判令田德军对赵富云申请保全担保之物拥有优先受偿权。
一审法院认定事实：赵富云与田德军合伙协议纠纷一案（2014）开法民初字第02524号(以下简称合伙纠纷案）的审理经过和判决情况：开州区人民法院于2014年6月27日受理�，该案被告田德军于2014年7月21日提出管辖权异议，2014年10月30日，本院裁定驳回了田德军关于管辖权异议的上诉。赵富云在合伙纠纷案中诉讼认为,2014年11月25日，赵富云与田德军签订了一份补充协议。根据协议，赵富云出资100万是约定给付的，50万是被告田德军应当支付而没有支付的，这150万元从2010年2月11日开始计算利息，月息约定2%。田德军还应按照2912.78万元的10%分配赵富云利润，并由田德军从2012年4月18日开始按银行同期贷款利率支付利润的资金占用损失。田德军答辩认为，工程是田德军在实际施工，合伙结算后，赵富云的本金已含在利润中，田德军实际上是花200万元购买的赵富云的股份，支付了150万元，还有50万元没有支付，应当驳回赵富云的诉讼请求。通过审理后,开州区人民法院于2016年3月11日对（2014）开法民初字第02524号案作出判决：一、田德军在本判决生效后7日内支付赵富云股本金1500000元。并从2010年4月18日起按月息2%支付赵富云资金利息至还清股本金之日止。二、田德军在本判决生效后7日内支付赵富云利润768600元。三、田德军在本判决生效后7日内支付赵富云利润1319870元。四、田德军在本判决生效后7日内支付赵富云鉴定费80000元。五、驳回赵富云的其他诉讼请求。宣判后，田德军提出上诉，本院审理后，于2016年12月29日作出（2016）渝02民终1320号判决：一、维持开州区人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决第四项；二、撤销开州区人民法院（2014）开法民初字第02524号民事判决第一、二、三、五项；三、田德军于本判决生效后七日内支付赵富云合伙份额转让款50万元，并按年利率24%支付自2014年6月27日起至付清之日止的资金占用损失；四、田德军于本判决生效后七日内支付赵富云合伙利润121.18�元；五、驳回赵富云的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费53800元，合计112600元，由赵富云、田德军各负担56300元。2017年1月12日送达终审判决。
合伙纠纷案的保全经过：在诉讼中，2014年8月21日，经审计，双方合伙协议中的工程总收入为6968.6万元，已全部支付给田德军。2014年11月13日，赵富云提供担保，向开州区法院申请财产保全350万元，开州区人民法院于2014年11月14日裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款350万元，应赵富云申请，于2015年5月、2016年5月两次续冻至2017年1月14日（田德军确认的时间）；2015年12月18日，赵富云根据与田德军签订的数份合同司法鉴定意见书等再次申请480万元保全，同月23日，开州区人民法院审查后再次裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款180万元，该�程款实际冻结到达重庆泉盛建设开发集团有限公司账上为2016年1月28日；2016年5月12日又一次应赵富云申请再次裁定冻结田德军在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程款70万元，该工程款未实际冻结到位。2016年5月23日，重庆市万州区法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定扣留田德军在该单位的工程款829万元，2016年8月2日解除扣留。2016年8月12日，重庆市城口县法院因田德军的另外案件向重庆泉盛建设开发集团有限公司发出裁定冻结田德军在该单位的工程款530万元。田德军认可，2017年1月14日该合伙纠纷案已经解除保全并以执行，赵富云认可该案凭生效判决执行210万元。所以，本案实际保全到位530万元，其中2014年11月14日至2017年1月14日350万元，2016年1月28日至2017年1月14日180万元。
一审法院认为，本案争议焦点评议：（一）保全数额�主体责任。本案实际保全到位530万元。根据生效判决确认和田德军认可的履行时间，该合伙协议纠纷案田德军应支付的费用为209.9万余元，与赵富云在法庭上认可实际收款210万元基本一致。实际保全多扣留320万元（其中2014年11月14日至2017年1月14日140万元，2016年1月28日至2017年1月14日180万元）。2016年5月23日至2016年8月2日、2016年8月12日至2017年1月14日这两个时间段因另案其他法院对该款的扣留、冻结，属于轮候扣冻。赵富云主张在此期间，若（2014）开法民初字第02524号案解除保全，田德军仍然不能支取该款，这两个轮候扣冻阶段，超标的冻结的损失，也是该合伙纠纷案与另案保全所致的多因一果。而事实上赵富云在此期间没有申请解除保全，在（2014）开法民初字第02524号案没有解除保全的情况下，另外的保全尚未生效保全到位。因此，如果赵富云作为申请保全错误的责�主体，并不因另案的轮候保全而减轻赔偿责任。
（二）适用过错归责原则。《民事诉讼法》第105条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全损害赔偿从性质上看属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法的规定，而《侵权责任法》主张一般侵权行为适用过错责任原则，一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。只有同时具备上述因素，侵权行为才能成立。本案系财产损害，侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时，才能构成侵权责任。行为人主观上有过错为必要条件，即只有在行为人具有主观上的过错时，一般侵权行为才能构成。《侵权责任法》主张一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任。《侵权责任法》第6条第1款以一般责任条款的形式规定了过错责任原则的适用范围，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这表明过错责任原则的主要适用范围与其在侵权行为上的地位，而财产保全申请错误造成的损害赔偿即属于一般侵权行为，应当首先适用过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”也就是说，只有在“法律规定”的时候才能适用无过错责任原则。没有法律的特别规定不得以损害事实作为侵权责任的归责标准。诉讼财产保全损害赔偿责任不应当作为特别情况，不适用无过错责任原则，也不适用过错推定原则。应适用侵权责任法中的过错责任原则，而且，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。
（三）“申请有错误”的判定。诉讼保全制度是临时性司法强制措施，以保障诉讼当事人私法上的权利实现为目的。诉讼财产保全申请本身是法律规定的诉讼权利的行使，而且申请人在符合法律规定的条件下做出的。“申请有错误”是财产保全损害赔偿成立的前提条件之一，错误判定成为责任认定的关键。其财产保全申请错误的类型主要有以下五种类型：（1）申请人不具有保全请求权而申请保全；（2）不存在保全的必要性；（3）采取保全措施的对象错误；（4）采取保全措施的财产价值远高于其请求；（5）所申请采取的保全措施发生错误。所以，判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情。是否承担责任，仍应该以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现的财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误�
诉讼结果可作为判定“申请有错误”的标准之一，但不是判断“申请有错误”的唯一依据，应当考虑“保全的对象是否属于权属有争议的标的物、被申请人是否存在损失、是否为了保证判决的执行等因素”结合案件具体情况综合判断。如果存在申请人毫无任何事实根据，与被申请人不存在争议，又没有关联性依据的情况下，提出诉讼请求并申请保全，其诉讼结果应当完全作为法院判断“申请有错误”的依据。而本案双方合伙协议中的工程总收入近7000万元全部由田德军掌控，按协议赵富云占10%的股份，合伙账务尚未结算，其应分得的利润数额处于结算诉讼中的待定状态，加之双方合伙前和合伙时的争议金额150万元和较长时间的约定利息，赵富云提出了诉讼，申请保全600万元，不存在保全财产价值远高于其请求，不存在毫无事实的滥诉或随意扩大诉讼请求之行为，也就不存在恶意扩大保全金额之行为。赵富云在合伙协议案件中诉求标的与田德军均存在争议，得到的生效判决虽然是部分胜诉，但未胜诉部分在合伙纠纷案的诉讼阶段，合伙人之间没有结算，处于部分依据和观点争议状态下的不确定状态，不能就此作为判断被告在诉讼中存在申请保全有过错。不能仅以该合伙纠纷案的诉讼结果来判断“申请有错误”，田德军仅提供诉讼结果和自己有损失来证明被告“申请有错误”，没有达到“申请有错误”的证明标准。而本案又不适用无过错原则和过错推定原则。
综上所述，本案申请保全人赵富云申请保全标的虽然超过合伙纠纷案的生效判决结果，但没有超过诉讼请求标的，也未超过诉争标的，且该标的处于结算诉讼中的待定状态。不存在恶意扩大保全金额之行为，不能认定赵富云诉讼在该合伙案有“保全�请有错误”。故，应当驳回田德军的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，判决：驳回田德军的诉讼请求。
二审审理中，田德军举示了民事诉状（合伙）、财产保全申请（三份）、解除财产保全申请书、复议申请书、续保申请、担保书、
庭审笔录（两份）、协助执行通知书、送达回证及询问笔录，拟证明赵富云申请保全存在过错，一审认定70万元工程款未实际冻结到位错误。赵富云举示鉴定意见书一份，拟证明鉴定是在2015年作出的。赵富云质证认为，田德军举示证据部分不是新证据，对证据真实性无异议，但达不到证明目的。田德军质证认为，鉴定书不是原件，对真实性不认可，且与生效判决载明日期不一致。田德军举示的民事诉状在一审已举示，不�新证据；对其二审举示的其他证据，与本案相关联，佐证一审事实，予以采信，但对其拟证目的不予采信。对于鉴定意见书，系复印件，亦不采信。同时，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，是财产保全引发的损害赔偿案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。该纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据侵权责任法规定，构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。而申请保全是否有过错，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判决依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过�的标准。本案中，从以下几方面看，不能认定赵富云在申请诉中财产保全时存在故意或重大过失的过错。
首先，赵富云与田德军于2010年达成合伙协议，共同承包劳务。该劳务完工后，因双方未及时内部结算，赵富云遂于2014年6月27日向法院提起诉讼，要求田德军支付150万元股权款及利息，并分配利润。田德军作为合伙人，有义务配合赵富云依约对合伙项目进行结算。在双方无法自行达成结算的情况下，赵富云为维护自身权益向法院提起诉讼，其诉求确有事实依据，并非恶意诉讼。
其次，对被申请人相关财产提出保全申请是法律赋予申请人的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。赵�云在诉讼中向法院申请保全，并提供了相应的财产担保，其申请符合法律规定的程序和条件，亦经法院依法审查后裁定予以准许。该财产保全申请的目的是为了保障其依法生效的裁决能够顺利地得到全面执行，主观上并无恶意保全的申请错误。故赵富云的保全申请符合法律规定，不具有违法性。
第三，双方合伙事项结束后，合伙近7000万元的收入由田德军掌控，赵富云按合伙协议应分配相应的利润，但在未清算前，该利润具体数额是不明确的，加上争议的150万元股权款及较长期间的约定利息，赵富云提出600余万元的诉讼请求，并实际保全到位530万元，其保全财产价值并未超出诉讼请求。
第四，根据合伙纠纷案生效裁判，田德军应支付赵富云各项款项共计210万元左右。虽然赵富云诉讼请求只得到了部分支持，但这是正常的诉讼现象和诉讼风险。对�普通的民事主体，不应将其视为法律专业人士，而苛以过高的法律要求，亦不能据此认定赵富云的诉讼保全行为就必然存在主观恶意。
综上，田德军主张赵富云在申请保全中存在明显过错及保全错误的上诉理由均不成立。对于田德军上诉认为“保全行为与损害后果，存在因果关系”的上诉理由，因本案性质是侵权损害赔偿纠纷，而行为人具有过错这一侵权责任构成要件不能成立，在此情况下，已无必要考虑因果关系是否存在。田德军上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16838元，由上诉人田德军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓丽
审 判 员 冯 波
代理审判员 沈 平
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 冉 烁