福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第798号
上诉人（原审原告）郑忠阳，男，汉族，1975年11月26日出生。
委托代理人曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建中森建设有限公司。
法定代表人陈东海，董事长。
委托代理人林伟忠，福建永杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢国辉，男，汉族，1956年7月5日出生。
上诉人郑忠阳因与被上诉人福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）、卢国辉建设工程施工合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2013）永民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人郑忠阳的委托代理人曾杰聪，被上诉人中森公司的委托代理人林伟忠到庭参加诉讼。被上诉人卢国辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月14日，卢国辉以福建中森建设发展有限公司项目部负责人的名义（甲方）与郑忠阳以水电安装班组的名义（乙方）订立一份《工程分包合同书》，将永安市宝华林大酒店工程部分分包给郑忠阳，合同约定：甲方将永安市宝华林大酒店水电、消防、空调安装分项委托承包给乙方施工；合同签订乙方先付给甲方400000元的质保金，进场开工后支付200000元保证金，甲方退还给乙方的保证金为主体施工至十层支付400000元，封顶后十五日内全部付清保证金；按建设单位与甲方签订的合同、补充协议（第6条：水卫、电气安装主材品牌由业主签订确认，不可以下浮，其余按13%下浮。总造价经甲方审核确认后一个月内支付到95%，剩余5%留着质保金于交付使用后一年满后付清）等同步价格后乙方上缴福建中森公司管理费及税金7%，再下浮7%……。
2011年4月17日，卢国辉以福建中森建设发展有限公司项目部负责人的名义（甲方）与郑忠阳以水电安装班组的名义（乙方）订立一份《工程分包合同书》，将永安市宝华林研发中心办公楼工程部分分包给郑忠阳，约定：甲方将永安市宝华林研发中心办公楼水电、消防、空调安装分项委托承包给乙方施工；按建设单位与甲方签订的合同、补充协议（第6条：水卫、电气安装主材品牌、价格按市场价由业主签订确认，不可以下浮，其余按13%下浮。总造价经甲方审核确认后一个月内支付到95%，剩余5%留着质保金于交付使用后一年满后付清）等同步价格后乙方上缴福建中森公司管理费及税金7%，再下浮7%……。
2011年3月27日，郑忠阳付给卢国辉200000元保证金，2011年4月17日支付给卢国辉200000元保证金。随后组织工人进场施工。在合同履行过程中，因为发包方永安市宝华林实业发展有限公司与中森公司、卢国辉发生纠纷，致使郑忠阳与卢国辉签订的《分包工程合同书》无法继续履行。工程停工后，卢国辉未将保证金400000元返还给郑忠阳。
涉案工程经三明市中级人民法院委托福建省明建工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：永安市宝华林大酒店7876384元（其中：土建7818611元；水电安装57773元），宝华林研发楼工程2652483元（其中：土建2557292元；水电安装95191元）。其中属于郑忠阳施工的工程造价为：永安市宝华林大酒店水电安装57773元，永安市宝华林研发楼水电安装95191元，合计152964元。
另查明，在已经发生法律效力的（2012）三民初字第41号民事判决书中，三明市中级人民法院确认以下事实：
1、2010年12月19日、2011年3月31日，永安市宝华林实业发展有限公司与中森公司分别就永安宝华林大酒店工程、永安市宝华林研发中心大楼建设项目签订《建设工程施工合同》二份，永安市宝华林实业发展有限公司将永安宝华林大酒店、永安市宝华林研发中心大楼工程项目的全部土建和安装工程发包给中森公司施工。
2、2011年5月18日，中森公司与卢国辉签订《工程项目目标责任承包协议》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给卢国辉，而中森公司只是收取一定的工程管理费、劳保费及利润，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务。卢国辉作为承担“永安宝华林大酒店工程、研发中心大楼工程”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。
3、2012年3月21日，宝华林公司发给中森公司《通知函》，要求解除合同。中森公司于2012年3月22日在该《通知函》上书写“此通知收到，同意解除”。
4、该工程经三明市中级人民法院委托福建省明建工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：永安市宝华林大酒店7876384元（其中：土建7818611元；水电安装57773元），宝华林研发楼工程2652483元（其中：土建2557292元；水电安装95191元）。对该鉴定报告，卢国辉明确表示若到2013年11月30日仍未缴纳申请重新鉴定的鉴定费用，同意三明市中级人民法院以福建省明建工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》作为认定造价的依据，该期限届满后，卢国辉仍未缴纳鉴定费用。
5、中森公司从宝华林公司处领取的工程款为11447375元，永安市宝华林大酒店和永安市宝华林研发中心楼工程的鉴定造价10528867元，中森公司超额领取的工程款918508元。
原审法院认为，卢国辉和郑忠阳就宝华林大酒店、研发楼工程分别签订的两份《工程分包合同书》，将永安市宝华林大酒店、研发中心办公楼工程部分项目分包给郑忠阳，违反了法律禁止性规定，属非法分包，该《工程分包合同书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，不需要解除，故郑忠阳要求解除卢国辉和郑忠阳就宝华林大酒店、研发楼工程分别签订的两份《工程分包合同书》的诉讼请求，法院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，卢国辉应当将收取的400000元保证金返还给郑忠阳。涉案工程经永安市宝华林实业发展有限公司与中森公司协商于2012年3月22日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故此时为卢国辉应当返还保证金400000元，逾期返还的应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。《工程分包合同书》虽然无效，但卢国辉仍应参照合同支付郑忠阳实际施工的工程款。福建省明建工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》结论为：永安市宝华林大酒店水电安装57773元，永安市宝华林研发楼水电安装95191元，以上合计152964元。郑忠阳对该鉴定结论持有异议，但未提交证据予以反驳，故原审法院依据福建省明建工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》认定郑忠阳的工程款为152964元，卢国辉应当按照《工程造价鉴定报告》鉴定的数额152964元履行支付工程款的义务。本案涉案工程尚未完工即停止施工，只有根据鉴定结论才可以确定讼争工程的实际造价，故卢国辉应于三明市中级人民法院以福建省明建工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》作为认定造价的依据在2013年11月30日支付工程款。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故卢国辉应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，本案中，郑忠阳作为实际施工人，其合同相对方是卢国辉，郑忠阳应当向卢国辉主张欠付工程款，中森公司并非本案发包人，而是总承包人，郑忠阳起诉要求中森公司承担共同支付责任违背了合同相对性原则，没有法律上的依据，故其要求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告卢国辉应于本判决生效后十日内返还原告郑忠阳保证金400000元，并于2012年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息至判决指定的履行期限届满之日止，期限内还款的，支付至实际还款之日止。二、被告卢国辉应于本判决生效后十日内返还原告郑忠阳工程款152964元，并于2013年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息至判决指定的履行期限届满之日止，期限内还款的，支付至实际还款之日止。三、驳回原告郑忠阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12704元，由原告郑忠阳负担2795元，被告卢国辉负担9909元。
上诉人郑忠阳不服永安市人民法院的上述判决，提起上诉称：一、原审法院判决认定本案事实及适用法律均存在严重错误，本案的两份《工程分包合同书》合同双方应当是上诉人与中森公司，1、被上诉人卢国辉以被上诉人中森公司项目部负责人的名义在合同上面签字，中森公司也在合同上甲方处以及两份合同的骑缝处加盖了公司项目部的公章予以确认。《工程分包合同书》中甲方为“福建中森建设发展有限公司项目部负责人（卢国辉）”，合同第三条、第四条及补充协议第5条、第6条等内容均与中森公司与发包方签订的《永安市宝华林大酒店工程项目补充协议》的相关条款一致。并且该份补充协议也是卢国辉提供给上诉人的。2、通过三明市中级人民法院（2012）三民初字第41号《民事判决书》已经完全可以确认，中森公司承包了本案的诉争工程项目，该公司对于上述《永安市宝华林大酒店工程项目补充协议》的内容也均无异议，相关内容完全可以与《工程分包合同书》相互印证。且中森公司对于两份《工程分包合同书》上的两个项目部公章真实性均无异议，由此更加可以明确，两份《工程分包合同书》合同双方应为上诉人与中森公司。3、上诉人作为水电安装班组的实际施工人，在卢国辉提供了加盖有中森公司项目部公章的两份《工程分包合同书》及中森公司与永安市宝华林实业发展有限公司签订的《永安市宝华林大酒店工程项目补充协议》的情形下，依法在上述《工程分包合同书》上签字，并组织工人实际施工，原审法院却判决仅仅由卢国辉来承担合同相应的责任，显然严重侵犯了上诉人的合同信赖利益，违背本案事实和法律规定，明显对上诉人不公。4、三明市中级人民法院作出的（2012）三民初字第41号《民事判决书》、《工程造价鉴定报告》并非如原审判决书所称系由上诉人提供，该两份证据均由原审法院依法向三明市中级人民法院调取，上诉人完全是在确认是与中森公司签订本案的《工程分包合同书》的情形下才会组织工人施工，也才会将保证金交由卢国辉。综上所述，上诉人是与中森公司签订的本案两份《工程分包合同书》，双方依法均应受到合同约束并依法负有全部履行合同的法律义务。而卢国辉作为项目部负责人并经手了保证金，故两被上诉人应当共同承担返还保证金及支付工程款的法律责任。二、原审法院判决认定本案保证金及工程款的逾期还款利息的支付时间存在事实认定错误。依据双方签订的分包合同约定的付款方式，工程进度款按当月完成工程量每月30日之前，报送监理及发包人，在10日内审核后支付进度款75％，也就是说早在2011年3、4月份进场施工后的几个月时间内，被上诉人就应当支付部分工程款了。同样的，对于保证金的返还，由于被上诉人违约及过错，导致本案合同继续履行成为不可能，所以被上诉人就应当在2012年1月12日停工后将保证金返还给上诉人。故上诉人在原审中主张从2012年2月10日起计算保证金及工程款的逾期付款利息完全符合本案事实及法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审或者依法查清事实后，改判由两被上诉人共同承担返还保证金及支付工程款的法律责任；本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人中森公司答辩称：根据三明市中级人民法院（2012）三民初字第41号民事判决书查明，宝华林大酒店和宝华林研发中心的工程承包给中森公司，中森公司将主要责任权利和义务全部转让给了卢国辉，卢国辉才是这两个工程的实际施工人，所以上诉人与被上诉人中森公司不存在分包关系，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，上诉人郑忠阳对原判认定的“2011年3月27日，原告支付给被告卢国辉200000元保证金，2011年4月17日支付给被告卢国辉200000元保证金。”有异议，认为应该是上诉人支付给被上诉人中森公司，而卢国辉代为出具的收条。对原判认定的其他事实无异议，被上诉人中森公司对原判认定的事实无异议，对到庭双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案二审主要焦点：被上诉人中森公司是否与被上诉人卢国辉共同承担返还保证金和工程款的问题。
本院认为，经查，永安市宝华林实业发展有限公司分别于2010年12月19日、2011年3月31日，与被上诉人中森公司分别就永安宝华林大酒店工程、永安市宝华林研发中心大楼建设项目签订两份《建设工程施工合同》，将永安宝华林大酒店、永安市宝华林研发中心大楼工程项目的全部土建和安装工程发包给中森公司施工。被上诉人卢国辉以福建中森建设发展有限公司项目部负责人的名义分别于2011年4月14日、2011年4月17日与上诉人郑忠阳就宝华林大酒店、研发楼工程分别签订的两份《工程分包合同书》，将永安市宝华林大酒店、研发中心办公楼工程部分项目分包给郑忠阳。该两份《工程分包合同书》上加盖有福建中森建设发展有限公司项目部印章，被上诉人卢国辉以代表的名义签字，可以认定卢国辉是以被上诉人中森公司的名义对外订立合同。从该两份合同关于承包内容、承包价格的约定：“按建设单位与甲方签订的合同、补充协议等同步的内容”，也可以使上诉人郑忠阳在缔约时有理由相信卢国辉是以中森公司名义订立合同。又根据中森公司与卢国辉签订《工程项目目标责任承包协议》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给卢国辉，而中森公司只是收取一定的工程管理费、劳保费及利润，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务。卢国辉作为承担“永安宝华林大酒店工程、研发中心大楼工程”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。由于上诉人郑忠阳与卢国辉签订的工程分包合同在卢国辉与中森公司签订的施工合同之前，故本案没有证据证明郑忠阳在签订合同时对于卢国辉挂靠中森公司是明知的，对卢国辉以中森公司的名义对外签订合同产生的民事责任，中森公司应承担连带责任。
综上，本院认为，《工程分包合同书》违反了法律禁止性规定，属非法分包，应为无效合同，卢国辉在一审时提供的答辩状中承认收到郑忠阳保证金400000元，故其应当将收取的400000元保证金返还给郑忠阳。又根据卢国辉在答辩状中承认未支付工程款给郑忠阳，且郑忠阳对一审法院以福建省明建工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》为依据认定的工程款为152964元无异议，故卢国辉还应支付郑忠阳工程款152964元，中森公司对卢国辉应承担的上述民事责任承担连带责任。原判未判决被上诉人中森公司承担连带责任不当，应予以纠正。涉案工程经永安市宝华林实业发展有限公司与中森公司协商于2012年3月22日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故卢国辉应当于合同解除日返还保证金400000元，逾期返还的应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。又因本案涉案工程尚未完工即停止施工，只有根据鉴定结论才可以确定讼争工程的实际造价，故卢国辉应于《工程造价鉴定报告》作为认定造价依据的2013年11月30日支付工程款，原判认定本案保证金及工程款的逾期还款利息的支付时间正确。综上，上诉人郑忠阳的上诉意见，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持永安市人民法院（2013）永民初字第598号民事判决，即一、被告卢国辉应于本判决生效后十日内返还原告郑忠阳保证金400000元，并于2012年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息至判决指定的履行期限届满之日止，期限内还款的，支付至实际还款之日止。二、被告卢国辉应于本判决生效后十日内返还原告郑忠阳工程款152964元，并于2013年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期还款利息至判决指定的履行期限届满之日止，期限内还款的，支付至实际还款之日止。三、驳回原告郑忠阳其他诉讼请求。
二、被上诉人（原审被告）福建中森建设有限公司对上述一判项中被上诉人卢国辉应返还上诉人郑忠阳保证金400000元及其逾期还款利息，应支付给上诉人郑忠阳工程款152964元及其逾期还款利息承担连带责任。
二审案件受理费12704元，由上诉人郑忠阳负担2795元，被上诉人卢国辉负担4955元，被上诉人福建中森建设有限公司负担4954元。一审案件受理费12704元，由上诉人郑忠阳负担2795元，被上诉人卢国辉负担4955元，被上诉人福建中森建设有限公司负担4954元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 连 财
审 判 员 谢 学 斌
代理审判员 沈 珺 莹
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 陈艳红（代）
本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。