湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第85号
上诉人（原审被告）何鹏，男。
委托代理人李建雄，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人周建程，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷建军，男。
委托代理人雷衍泽（系被上诉雷建军之父），男。
委托代理人李继军，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖磊，男。
原审第三人郴州市宏达房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市郴州大道16号。
法定代表人王国洪，该公司董事长。
原审第三人郴州市柿竹园建筑工程有限责任公司，住所地湖南省郴州市柿竹园矿。
法定代表人朱云宝，该公司董事长。
上诉人何鹏与被上诉人雷建军、廖磊及原审第三人郴州市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）、郴州市柿竹园建筑工程有限责任公司（以下简称柿竹园公司）合伙协议纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院于二〇一二年十一月十四日作出（2010）郴北民二初字第106号民事判决。何鹏不服，提起上诉，本院于二〇一三年十一月二十一日作出（2013）郴民一终字第216号民事裁定，撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民二初字第106号民事判决，将本案发回重审。湖南省郴州市北湖区人民法院于二〇一四年十一月二十六日作出（2014）郴北民二重字第2号民事判决，何鹏又不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人何鹏及其委托代理人李建雄、周建程，被上诉人雷建军及其委托代理人雷衍泽、李继军到庭参加诉讼。被上诉人廖磊、原审第三人宏达公司、柿竹园公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）2005年4月30日，廖磊以柿竹园公司项目承包人的身份与宏达公司签订了承建郴州市东方新城北苑住宅小区6号栋、8号栋的《建筑工程承包合同》（包工包料施工）。同年5月15日，廖磊（合同甲方）与雷建军（合同乙方）、何鹏（合同丙方）协商一致合伙承包承建上述6号栋、8号栋住宅工程，并签订《合作协议书》。同年10月28日，三人就合伙承建上述6号栋、8号栋住宅工程重新签订《合作协议书》，主要内容为：1、合作方式：甲方出资30万元，乙方出资30万元，丙方出资33万元，作为出资资金，任何一方出资没有出满，将失去出资资格（出资资金以工程出资收据为准）。2、甲方为工程项目经理，负责建设方拨工程款及转账；乙方为出纳，负责工程款的保管及支付；丙方为财务会计，负责原始票据凭证的保管及记账；工程上付款必须由三方一致同意后认可签字；三方都不发放工资。3、收支账目公开，三方互相监督。4、成本收回及利润分配：在工程完工，除去工程成本后，甲、乙、丙三方按工程出资的比例先收回出资成本，再按出资比例分配工程的利润。5、三方中任何一方不得挪用公款私用，否则视为撤资，挪用的资金数量将不计入其工程出资。6、三方2005年5月15日签订的《合作协议书》，自本日起作废。同年11月1日，三人签订《东方新城六、八栋管理人员分工管理制度》，该制度中对雷建军及其父亲雷衍泽、廖磊及其父亲廖龙生、何鹏及其父亲何军武的分工及工资情况进行了约定，约定雷建军2800元／月、雷衍泽1000元／月、廖磊2800元／月、廖龙生1000元／月、何鹏2000元／月、何军武3000元／月、保安员800元／月。2006年12月7日，东方新城6号栋竣工验收，结算造价为3290703.23元；2007年5月29日，东方新城8号栋竣工验收，结算造价为3303716.69元；桩基工程结算造价为178174元。三人在合伙过程中使用了雷建军、何鹏的老材料，并租赁了何鹏父亲何军武的钢管、扣件及机械设备，至2009年1月28日止，廖磊共支付何军武租金189534.32元。
（二）2010年3月9日，雷建军以催促廖磊、何鹏对合伙项目进行清算未果为由向湖南省郴州市北湖区人民法院法院起诉，请求判令廖磊、何鹏向雷建军偿还尚未支付的投资款47905元、工程投资利润580083元及其他收入233018元（包括雷建军及其父母的工资、老材料款、拖欠款项的利息），合计861006元，本案一切诉讼费用由廖磊、何鹏承担。同年4月8日，雷建军向湖南省郴州市北湖区人民法院申请对东方新城6号栋、8号栋住宅工程依法进行清算。湖南省郴州市北湖区人民法院依雷建军的申请委托郴州正一司法鉴定所对合伙账目进行司法会计鉴定，雷建军为此交纳鉴定费14000元。5月4日，雷建军、廖磊、何鹏约定5月7日9时，三人携带会计凭证到郴州正一司法鉴定所递交有关经济事项发生时的凭证，并约定在2010年9月10日送达全部证据，逾期送达视为无效证据，鉴定机构不予受理，或其对鉴定结果产生的影响由当事人负责。5月14日，湖南省郴州市北湖区人民法院又向三人发出通知，要求三人在接到通知之日起7日内向该院提供与本案有关经济事项发生时的全部凭证，逾期将承担由此产生的全部法律责任。9月3日，湖南省郴州市北湖区人民法院向雷建军、廖磊、何鹏三人送达了鉴定报告征求意见稿，要求在5天之内将意见反馈给郴州正一司法鉴定所。雷建军、廖磊均提交了反馈意见，何鹏未提交反馈意见。2010年9月20日，该所作出《关于雷建军、廖磊、何鹏合伙纠纷一案的会计鉴定意见书》。2011年1月21日，湖南省郴州市北湖区人民法院告知何鹏，如果对鉴定结论有异议，要求其于2011年1月25日前将鉴定费交到该院司法技术室，并提交书面异议书，如果未按期交纳鉴定费视为放弃。何鹏没有提交书面的异议书，也没有交纳鉴定费。
（三）宏达公司将工程款支付给廖磊（包括支付的工程款现金、代扣的各项税费），雷建军、廖磊、何鹏在核算时将宏达公司代扣的各项税费既计入了廖磊的收入中，又计入了廖磊的支出中。宏达公司最后一次支付工程款是在2009年1月19日。廖磊最后一次付款给何鹏是在2009年1月31日。根据湖南省郴州市中级人民法院于2014年5月28日作出的（2013）郴民一终字第658号民事调解书，除宏达公司已支付的工程款及代扣的其他款项外（包括代为支付的材料款、管理费60000元、6号防盗门款等），宏达公司尚欠雷建军、廖磊、何鹏工程款792926元（包括税金72302元）。对于宏达公司欠付的工程款，经湖南省郴州市中级人民法院调解，雷建军、廖磊、何鹏与宏达公司达成了调解协议，协议中确定宏达公司还应支付工程款720624元（税费72302元由宏达公司支付）及利息98000元。
（四）对雷建军、廖磊、何鹏合伙期间的合伙收入、出资、支出、已取得的收入等情况，将在本判说理部分再予以详细列举、认定。
原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。雷建军与廖磊、何鹏就共同合伙承建郴州市东方新城6号栋、8号栋项目自愿签订《合作协议书》，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三人之间已形成合伙关系，三人应当按照合伙协议的约定履行义务。上述项目经雷建军、廖磊、何鹏合伙开发，早已竣工验收，但由于未规范管理合伙期间的账务、未及时清算、未分配合伙盈余和处理合伙财产，以致酿成本案纠纷。本案需要解决以下几个问题：
（一）雷建军、廖磊、何鹏之间合伙收入（即合伙财产）的确定问题。
雷建军、廖磊、何鹏对6号栋结算的工程款为3290703.23元、8号栋结算的工程款为3303716.69元、桩基工程结算的工程款为178174元、水泥厂赔付款为39494元（由何鹏经手）无异议，以上合计6812087.92元，予以确认。雷建军主张在工程竣工后还有价值96800元的剩余材料，但没有提交证据证明剩余材料是否存在及价值情况，而且雷建军、廖磊、何鹏对剩余材料的价值未达成一致意见，因此，对雷建军主张的剩余材料的价值不予认定。
根据现有证据无法确定由何鹏经手的水泥厂赔付款39494元是否已执行到位，故应列入合伙债权，等执行到位后再进行分配。除宏达公司已支付的工程款及代扣的其他款项外，宏达公司尚欠雷建军、廖磊、何鹏工程款792926元（包括税金72302元），经郴州市中级人民法院调解，雷建军、廖磊、何鹏与宏达公司达成了调解协议，协议中确定宏达公司还应支付工程款720624元（税费由宏达公司代付）及利息98000元，共计818624元，这笔款项应列入合伙债权，等执行到位后再进行分配。
综上，雷建军、廖磊、何鹏合伙期间的财产为6910087.92元（即6812087.92元＋98000元），其中应收回的债权为858118元（即720624元＋98000元＋39494元）。
（二）雷建军、廖磊、何鹏已收到的款项的确定问题。
1、雷建军主张收到的款项：2005年5月20日至2007年7月15日，收到何鹏投资款100000元、廖磊交来的投资款及退回的押金450000元、廖磊转交何鹏投资款30000元、廖磊转交的工程进度款以及为工程开支的票据款（包括雷建军开支第1项中廖磊经手的95862元）共计1632296元、廖磊于2007年7月15日退回雷建军的投资款260000元，合计2472296元，其中工程竣工结算前收到的款项为2212296元（即2472296元-260000元）。廖磊在鉴定签证时对雷建军收到的上述款项均无异议。何鹏对雷建军收到何鹏的投资款、廖磊转交何鹏的投资款、廖磊最初的100000元投资款无异议，对雷建军收到的其他款项未发表意见。雷建军对其收到的款项均提交了证据证明，对雷建军主张收到的上述款项予以确认。
2、廖磊主张收到的款项为：2005年5月16日至2009年1月31日，收回其本人的投资款350000元、收到雷建军的投资款100000元、何鹏的投资款230000元、宏达公司支付的工程进度款5869590.18元（根据湖南省郴州市苏仙区人民法院（2009）苏民初字第764号民事判决书确定，包括宏达公司支付的工程款5582394元、代扣的材料款202836元、招标费36054.18元、6号防盗门款48306元）、宏达公司退回的押金400000元，以上合计6949590.18元。雷建军、何鹏认为廖磊收到宏达公司支付的工程款应根据工程款总额减去宏达公司未付工程款的金额确定。湖南省郴州市苏仙区人民法院（2009）苏民初字第764号民事判决书已被湖南省郴州市中级人民法院裁定撤销，根据湖南省郴州市中级人民法院对该案作出的调解书，宏达公司尚欠雷建军、廖磊、何鹏工程款720624元（不包括税金72302元），因此，廖磊收到的工程款应按总工程款减去宏达公司未付款进行确定，即：6号栋工程款3290703.23元＋8号栋工程款3303716.69元＋桩基工程款178174元-720624元=6051969.92元（包括宏达公司代为支付的各种款项）。综上，廖磊已收到的款项为7131969.92元，即350000元＋100000元＋230000元＋6051969.92元＋400000元。
3、对何鹏收到的款项的认定：廖磊主张其共支付给何鹏931273元，并提交了支付109151元的记录（系廖磊个人记账凭证，何鹏签名予以确认）、支付124200元的凭证（包括廖磊个人的记账凭证、支付80000元的转账凭证）、支付100000元的收据、支付200000元的领款凭单、2009年1月28日转账支付247922元的转账凭证、2009年1月31日何军武代为领取150000元的领条。根据廖磊提交的付款凭证，上述109151元、124200元、100000元、200000元系在2009年1月前支付。（1）对于廖磊支付给何鹏的款项情况，廖磊与何鹏的父亲何军武曾进行过结算，对结算确定的廖磊支付给何鹏的款项，何鹏无异议。根据何军武书写的结算单，至廖磊与何军武结算之日止，廖磊已支付给何鹏503351元，该结算单的原件由何鹏保管，但廖磊提交的结算单与何鹏提交的并不完全一致，何鹏提交的结算单中添加了结算时间“09.2.4日”及其他一些内容，而廖磊主张的结算时间为2009年1月6日，因此，何鹏提交的结算单中记录的结算时间不能作为确定廖磊支付给何鹏503351元的截止时间。（2）何鹏对廖磊主张支付的100000元有异议，但廖磊提交了支付此款的收据，何鹏没有提交相反证据推翻该收据，因此对廖磊支付的该笔款项予以确认。（3）何鹏对廖磊主张支付的124200元有异议，对此，廖磊提交了一份转账单证明其转账支付给了何鹏80000元，何鹏虽有异议，但没有提交证据证明，对廖磊转账支付给何鹏的80000元予以确认。廖磊主张的在2009年1月前支付的109151元、124200元、100000元、200000元，合计为533351元，与结算确定的503351元相差30000元，但尾数一致，因此，认定廖磊主张的这笔124200元的款项为9400元（即124200元-（533351元-503351元）），廖磊在2009年1月前共支付给何鹏503351元。（4）何鹏对廖磊支付给何军武的150000元有异议，认为廖磊是偿还欠何军武的其他款项。在雷建军、廖磊、何鹏合伙过程中，何军武曾代表何鹏与廖磊进行过结算，而且廖磊支付的109151元中有笔款系支付给了何鹏的父亲。因此，廖磊主张该款属于付给何鹏的款项，予以确认。（5）雷建军、廖磊、何鹏在合伙过程中租赁了何鹏的父亲何军武的钢管、扣件及机械设备，至2009年1月28日止，廖磊共支付钢管租金、2台提升机租金、卷扬机租金189534.32元，因此，该笔租金系何军武的收入，不应计算到何鹏个人的开支或收入中。综上，应计入何鹏个人收到的款项的金额为711738.68元（即503351元＋150000元＋247922元-189534.32元）。
（三）涉案工程总支出及雷建军、廖磊、何鹏为工程支出情况（不包括为工程交纳的押金）的确定问题。
1、雷建军、廖磊、何鹏三人主张的工程支出情况见下表（表中的“项目”是本案原一审、重审过程中，雷建军、廖磊、何鹏提到的开支项目）：
序号项目金额（元）雷建军意见廖磊意见何鹏意见一雷建军主张的开支项目雷建军主张的开支额1何鹏开收据1#－16#的款项1736197.31无异议无异议2交给何鹏未开收据款项389898.4廖磊经手的95862元已由雷建军支付无异议无异议，但廖磊的95862元应扣除3交给廖磊未开收据款项87231.5无异议不认可，应提交证据证明4雷建军持有的票据款项62600.3有400元系廖磊开支无异议，有400元系廖磊开支有异议5支付民工工资144274无异议有异议，恶意扩大6支付电材款（调整雷建军、廖磊往来账）2000无异议无异议7雷建军未交票据中廖磊支付400元-400无异议无异议8老材料折价58000重审中主张58000元对使用了原告的老材料无异议，但不清楚价款重审中主张折价58000元9雷建军工资75600无异议无异议10雷建军父母工资29640无异议无异议11雷建军开支合计2585041.51二廖磊主张的开支项目廖磊主张的开支额1廖龙生经手（帐面记录1－251）520760.5无异议，包括雷建军支付的电材款2000元数据认可，但要减去廖磊交给雷建军的95862元2廖龙生经手（账面记录252-302）1235616无异议，只包括廖磊父母的工资29640元无异议，但包括了廖磊及其父母的工资10524元31-84项、89项费用35623.4无异议无异议4付水电工工资83920无异议无异议5雷建军处已列支民工工资-144274无异议无异议6雷建军付电材-2000无异议无异议7雷建军未交票据中廖磊支付400元400无异议无异议8廖磊工资75600无异议重复计算98#防盗门32256无异议无异议106#防盗门48306无异议无异议11宏达公司代扣材料款（含税金2）210029.94无异议无异议12工程款总税金464599.88无异议无异议13柿竹园管理费60000无异议无异议14柿竹园招标费36054.18无异议无异议15宏达公司代扣水电费14869无异议无异议16宏达公司代扣水电费17969.65无异议无异议172台提升机租金22400无异议无异议18钢管租金160934.32无异议无异议19卷扬机租金6200无异议无异议20廖磊开支小计2879264.87三何鹏主张的开支项目何鹏主张的开支金额1何鹏工资54000无异议无异议2何鹏父亲工资81000有异议有异议3何鹏老材料款58388无异议无异议4合计1933882、对上述雷建军、廖磊、何鹏无异议的开支项目，予以确认。对有异议的开支项目，认定如下：
（1）工资的确定问题。雷建军、廖磊、何鹏签订的《东方新城六、八栋管理人员分工管理制度》中对三人及其他人员的工作分配及工资进行了约定，雷建军、廖磊、何鹏对三人及近亲属的工资分别计入工程的成本中无异议，对雷建军与廖磊的工资分别按2800元／月计算27个月为75600元、雷建军的父亲与廖磊的父亲分别按1000元／月计算27个月的工资为27000元（从2005年5月28日计算至2007年8月31日）、雷建军的母亲与廖磊的母亲各计算工资2640元无异议，予以确认。何鹏主张其应按2000元／月计算27个月的工资，廖磊无异议，雷建军认为不应计算27个月，鉴于何鹏是合伙人之一，其参与了部分合伙事务的管理，因此，酌定何鹏的工资按2000元／月计算27个月为54000元。何鹏主张其父亲应按3000元／月计算27个月的工资，雷建军、廖磊以何鹏的父亲并未参与管理为由均不同意，因此，对何鹏的该主张不予支持。
（2）雷建军主张的开支项目中（工资除外）有争议的部分：何鹏主张雷建军开支第2项中应扣除廖磊经手的95862元，根据廖磊提交的开支明细，廖磊的开支项目中不包括这一项，故廖磊经手的95862元应计入雷建军的开支中。雷建军对其第3项、第4项开支提交了证据证明，廖磊无异议，何鹏虽提出了异议但未提交证据证明，故对这两项开支予以认定。雷建军对其第5项开支提交了原始的付款凭证证明，廖磊无异议，何鹏提出了异议，但何鹏提交的已入账的原始凭证与雷建军提交的付款凭证并不重复，故对雷建军主张的第5项支出予以认定。雷建军、廖磊、何鹏在合伙过程中使用了雷建军、何鹏的老材料，雷建军的老材料款、何鹏的老材料款均应列入合伙支出中。因何鹏的老材料已进行了折价，雷建军、何鹏在重审中一致认可雷建军的老材料折价为58000元，从公平原则出发，确定雷建军的老材料折价为58000元。
（3）廖磊主张的开支项目中（除工资外）有争议的部分：何鹏主张廖磊开支第1项中应扣除廖磊支付的95862元，根据廖磊提交的开支明细，廖磊的开支项目中不包括这一项，故不应扣减，对廖磊的该项开支予以认定。何鹏主张廖磊的第2项开支中包括廖磊及其廖磊父母的工资共计105240元，经审查，该项开支中仅包括廖磊父母的工资29640元，因此，对廖磊主张的第2项、第8项开支，予以认定。根据湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴民一终字第658号民事调解书，确定廖磊的第13项开支为60000元。
（4）雷建军、廖磊、何鹏在合伙过程中租赁了何鹏的父亲何军武的钢管、扣件及机械设备，至2009年1月28日止，廖磊为此共支付钢管租金、2台提升机租金、卷扬机租金189534.32元，故这笔租金应计入雷建军、廖磊、何鹏合伙总支出中。何鹏主张这笔租金不应计算到其个人的开支或收入中，予以采纳。此外，何鹏主张租赁的这些钢管设备等，至今未返还给何军武，要求法院予以处理。对出租人何军武与承租人雷建军、廖磊、何鹏之间因租赁合同产生的纠纷，不属于本案处理范围。
综上所述，雷建军、廖磊、何鹏因承建涉案的工程的支出情况为：雷建军支出2585041.51元、廖磊支出2879264.87元、何鹏支出112388元（即193388元-81000元），工程总支出为5576694.38元。
（四）雷建军、廖磊、何鹏是否按合伙协议的约定出资的问题。
雷建军、廖磊、何鹏均已足额出资，即雷建军出资为300000元、廖磊出资为300000元、何鹏出资为330000元，理由如下：1、雷建军、廖磊、何鹏对何鹏已按合伙协议的约定足额出资330000元无异议，予以确认。2、雷建军、廖磊、何鹏对何时出资到位没有进行明确约定，根据雷建军提交的收款、付款凭证，雷建军在工程竣工结算前收到的款项为2212296元，支出的总款项为2579801.51元（即2585041.51元-工资105240元＋交给廖磊的投资款100000元），雷建军为工程垫款共计367505.51元（即2579801.51元-2212296元），故应认定雷建军已足额出资。3、何鹏以廖磊有部分出资的时间在收到工程款之后为由，只认可廖磊出资为100000元证据不足，不予采信。雷建军开具的收取廖磊出资款的票据的金额虽有350000元，但雷建军在其中一张票据中注明有50000元系退回押金，故认定廖磊的出资额为300000元。
（五）雷建军、廖磊、何鹏之间合伙收入的分配及应收回款项的确定问题。
雷建军、廖磊、何鹏合伙承建涉案工程获得的利润为1333393.54元（即合伙财产6910087.92元-工程总支出5576694.38元），雷建军、廖磊各应分得430126.95元，何鹏应分得473139.64元。
雷建军应收回款项为642872.46元，即2585041.51元＋雷建军在2005年5月20日交给廖磊用于交押金的投资款100000元-已收到的2472296元＋利润430126.95元。
廖磊应收回款项为11456.58元，即廖磊为工程支出2879264.87元＋付雷建军的2372296元＋付何鹏的711738.68元＋利润430126.95元＋投资300000元＋有争议的50000元＋交押金400000元-已收到的7131969.92元。
何鹏应收回款项为203788.96元，即何鹏为工程支出112388元＋出资330000元＋利润473139.64元-已收到的711738.68元。
雷建军、廖磊、何鹏应收回款项合计858118元（即642872.46元＋11456.58元＋203788.96元），与雷建军、廖磊、何鹏合伙期间应收回债权858118元一致。
（六）雷建军的诉请应否得到支持。
根据雷建军、廖磊、何鹏在2005年10月28日签订的《合作协议书》第四条对成本收回及利润分配的约定，三合伙人在工程完工，除去工程成本后，按工程出资比例先收回出资成本，再按工程出资比例分配工程利润。根据上述约定，雷建军、廖磊本应收回的款项分别为276812.26元（即858118元×30÷93），何鹏本应收回的款项为304493.48元（即858118元-276812.26元×2），雷建军少收回款项366060.2元（642872.46元-276812.26元），廖磊多收回款项265355.68元（即276812.26元-11456.58元），何鹏多收回款项100704.52元（即304493.48元-203788.96元），故廖磊应支付雷建军应收回的为工程支出的款项及利润265355.68元，何鹏应支付雷建军应收回的为工程支出的款项及利润100704.52元。在雷建军、廖磊、何鹏与宏达公司达成调解协议前，宏达公司最后一次支付工程款是在2009年1月19日，故廖磊对其应支付给雷建军的265355.68元，应自2009年1月20日开始按中国人民银行同期贷款利率向雷建军支付利息；廖磊最后一次付款给何鹏是在2009年1月31日，故何鹏对其应支付给雷建军的100704.52元，应自2009年2月1日开始按中国人民银行同期贷款利率向雷建军支付利息。雷建军其余未收回部分，不能在廖磊、何鹏方未收回时就起诉要求其支付，故对雷建军诉请予以部分支持。对于应收债权858118元，雷建军、廖磊、何鹏三人可在收回后按出资比例进行分配。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决如下：一、被告廖磊支付原告雷建军在合伙承建郴州市东方新城6号栋、8号栋住宅小区工程项目中应收未收款项265355.68元及利息（利息从2009年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止），限本判决生效后十日内付清；二、被告何鹏支付原告雷建军在合伙承建郴州市东方新城6号栋、8号栋住宅小区工程项目中应收未收款项100704.52元及利息（利息从2009年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止），限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告雷建军的其他诉讼请求。如被告廖磊、何鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12410元，保全费4825元，合计17235元，由原告雷建军负担9824元，被告廖磊负担5410元，被告何鹏负担2001元；司法会计鉴定费14000元，由原告雷建军负担4666元，被告廖磊负担4667元，被告何鹏负担4667元。
上诉人何鹏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回雷建军的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由雷建军、廖磊负担。理由：一、原审判决认定事实不清。1、根据2005年10月28日签订的《合伙协议书》，雷建军需出资30万元，并在合伙关系中负责出纳工作。雷建军未提供“工程出资收据”，应认其未履行出资义务，雷建军不具有合伙人资格。原审法院仅依据雷建军提供的票据支出差额有367505.15元，且很多票据还存在异议的情况下认定雷建军履行了出资义务错误。2、根据2005年11月1日签订的《东方新城六、八栋管理人员分工管理制度》的约定，何军武应获得相应的工资。3、根据廖磊提供的票据可确定2006年9月20日后廖磊代替雷建军行使合伙关系中的出纳职责，故雷建军在2006年9月20日后已退出合伙组织。雷建军既未履行出资义务又擅自退伙，已实质丧失合伙人资格，不应享有分配合伙利润的权利。二、原审判决对证据的采信违背了法律规定，在被上诉人仅提供孤证的情况下作出错误判决。1、上诉人对雷建军提供的证据6（雷建军开支明细及原始凭证）中的第3、4、5项内容提出异议，雷建军重复列支民工工资及生活费款项达40814元，原审判决对该部分证据认定与当事人质证意见不一致。2、雷建军提供的证据10拟证明雷建军有未交给何鹏开具收款凭证的原始单据总计62600.3元。对此，廖磊质证认为有异议，但原审判决对该证据又得出与当事人质证意见不一致的结论。雷建军自2006年9月20日退出合伙不再行使出纳职权，不应持有单据。雷建军提供的单据上没有其签名，而是廖磊的父亲廖龙生的签名，且签名笔迹不一致，应为伪造的票据。同时该证据与雷建军提供的证据6中的第（4）项重复，不应采信。3、原审判决采纳廖磊提供的其与何鹏的父亲何军武之间达成的结算单作为廖磊与何鹏之间账目的总结算单，并确认廖磊支付给何军武的150000元属于何鹏的合伙利润，严重违反了证据采信规则。其一何军武与何鹏是两个不同的主体，何军武并非合伙人不能作为合伙事务结算主体。其二廖磊提供的结算单复印件与原件不一致。其三结算单没有任何签字，不具有效力。4、原审判决仅依据廖磊制作并记载的流水账，认定廖磊支付过何鹏94200元不符合法律规定。三、原审判决对合伙人的出资认定错误，雷建军提交的证据8（雷建军的出资说明与原始凭证）与证据18（收回投资款20万元的收据）相矛盾，雷建军恶意逃避出资义务，原审判决却认定其已足额出资，四、郴州正义一司法鉴定所出具的鉴定意见书不客观真实。上诉人曾对雷建军、廖磊向鉴定机构提交的资料提出异议，鉴定机构未按《湖南省法院系统对外委托社会机构鉴定、审计、评估、拍卖等工作实施细则（试行）》第六项第二十六条之规定要求法院组织当事人质证，而是擅自通过对当事人的开口头询问来确认合伙事务的收支。鉴定机构仅依据廖磊登记的流水账确认其开支情况严重违反规定。
被上诉人雷建军答辩称：1、雷建军已提供证据证明其已按《合伙协议》的约定履行了出资义务。雷建军曾要求廖磊、何鹏开具投资款收据给雷建军，但廖磊、何鹏以雷建军收取投资款并负责开收据为由未予开具，同时三人口头约定雷建军开支多出收入的部分便是雷建军的投资款，最后雷建军为自己手写开具了一张投资款收据。2、何军武从未到涉案工程的工地工作，不应发放工资。3、廖磊于2006年12月1日转7万元工程款给雷建军，于2007年7月15日退26万投资款给雷建军，雷建军还持有2006年9月23日至2007年2月6日期间为项目开支的原始票据，足以证明雷建军从未退出合伙组织。4、雷建军的开支项目及金额都提供了原始票据予以证实，支出的民工生活费和工资票据与何鹏持有的支付民工工资票据不存在重复计算。5、雷建军持有的未交36张原始票据总计62600.3元系真实支出，每张均有雷建军及廖磊的父亲廖龙生的签字，廖磊在会计鉴定时也逐一签字认可。6、何鹏提供的是假结算单，增添了结算日期，廖磊提供的结算单是真的。7、雷建军提供的证据8是以购买工程材料价款体现投资款，证据18则是以交款的方式体现所交投资款，不存在矛盾之处。8、郴州正一司法鉴定所出具的鉴定报告合理合法，真实有效。9、原审判决认定的廖磊开支情况正确，且何鹏在2009年1月26日与廖磊结算时就等于已认可廖磊的一切开支。综上，请求驳回上诉，维持原判、
被上诉人廖磊、原审第三人宏达公司、柿竹园公司未到庭参加诉讼，亦未出具书面答辩意见。
上诉人何鹏为证明其上诉主张，向本院提供新证据一份即廖磊于2001年9月7日向何军武出具的借条，拟证明廖磊于2009年1月28日向何军武支付的15万元与何鹏无关，系廖磊与何军武双方之间的债务。
被上诉人雷建军质证认为：该证据不是新证据，其体现的是廖磊与何军武之间的借贷关系，与本案无关。
被上诉人廖磊、原审第三人宏达公司、柿竹园公司因未到庭，未发表质证意见。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：上诉人提供的借条出具时间为2001年9月7日，金额为113400元，且未约定利息，而廖磊是在2009年1月28日支付给何军武15万元，二者金额不相符。同时若廖磊支付的15万元是偿还何军武借款，则借条原件不应再由上诉人一方持有，故无法认定该证据与本案有关，本院不予采信。
本院二审查明：1、何鹏在庭审时明确对雷建军主张的开支项目中的第3项（雷建军交给廖磊但未开收据的票据款项总计87231.5元）及第4项（雷建军持有的票据款项62600.3元）有异议。雷建军、何鹏对廖磊主张的开支项目均无异议。2、2005年11月1日，雷建军、廖磊、何鹏三人签订《东方新城六、八栋管理人员分工管理制度》，约定何鹏的父亲何军武担任现场主施工员，但何军武可参与或不参与工程管理，如参与则按规定发工资，如不参与则不发工资，其工作也不另请人担任。3、2006年，何鹏从廖磊处领取100000元。2007年3月8日至2007年6月17日期间，何鹏从廖磊处预支各类款项总计109151元。2007年7月1日，何鹏从廖磊处领取200000元。2007年8月5日，廖磊通过银行转账支付何鹏80000元。2009年1月28日，廖磊通过银行转账支付何鹏247922元，其中的189534.32元系支付何军武的钢管、2台提升机及卷扬机的租金。2009年1月31日，何鹏的父亲何军武向廖磊出具“今收到廖磊现金150000元整”的收条一张。2009年春节期间，廖磊与何军武就涉案工程形成结算单，其中载明何鹏预支款项计503351元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、雷建军是否已履行足额出资义务，是否具有合伙人资格参与合伙利润分配；二、何鹏主张开支项目中的何军武工资是否应予支持；三、廖磊支付给何鹏的款项数额应如何认定。
关于争议焦点一。雷建军、廖磊、何鹏三人于2008年10月28日签订《合作协议书》约定雷建军应出资300000元，但对何时出资到位未作约定。根据本案事实，雷建军在涉案工程竣工前实际收到各类款项总计2212296元，但支出各类款项总计2579801.51元（含雷建军在2005年5月20交给廖磊用于交押金的投资款10万元）。对雷建军主张的工程支出情况，何鹏对其中的第3项（雷建军交给廖磊但未开收据的票据款项总计87231.5元）及第4项（雷建军持有的票据款项62600.3元）表示不予认可，但廖磊对收到雷建军第3项票据款项总计87231.5元无异议，且雷建军已向法院提供证据证明第4项开支票据的真实性，对此廖磊亦无异议，故何鹏的该项主张不成立，本院不予支持。雷建军实际已为工程垫资367505.51元，可认定雷建军已履行足额出资义务并具备合伙人资格。何鹏另主张2006年9月20日后是廖磊行使合伙关系中的出纳职责，故雷建军在2006年9月20日后就已退出合伙组织，不应参与合伙利润分配。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。何鹏未提供书面协议证明雷建军已退出合伙组织，同时根据雷建军提供的票据亦可认定雷建军在2006年9月20日后仍履行出纳职责，廖磊也在2007年7月15日退回雷建军投资款260000元，故何鹏的该项主张不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。雷建军、廖磊、何鹏三人签订《东方新城六、八栋管理人员分工管理制度》约定何军武担任现场主施工员，但何军武可参与或不参与工程管理，如参与则按规定发工资，如不参与则不发工资。何鹏上诉称其主张的何军武工资应予支持，但未提供证据证明何军武参与了工程管理，故原审判决对何鹏主张的何军武工资不予认定于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点三。原审判决认定何鹏从廖磊处收到款项金额为711738.68元（即503351元＋1500000元＋247922元-189534.32元）。何鹏上诉称何军武不是合伙人，其与廖磊形成的结算单不能作为何鹏已从廖磊处领取503351元的依据。何鹏在原审时将该结算单作为证据向法院提交，可表明何鹏认可其父亲何军武与廖磊之间的结算结果，同时廖磊已对其中的489151元提供了证据加以证明，故原审判决依据该结算单认定何鹏已预支款项503351元并无不当，本院予以维持。另何鹏上诉称廖磊支付给何军武的150000元与何鹏无关，不应算入何鹏已领取的款项中。对该笔150000元，廖磊主张系何军武代何鹏领取，但廖磊对该主张未提供证据加以证明，无法排除系廖磊与何军武之间其他经济往来的可能，故何鹏认为该笔150000元不应计入其已领取款项的主张成立，本院予以支持。据此，在原审判决认定何鹏应收回款项为203788.96元的基础上，应再加上150000元，故何鹏应收回款项总计为353788.96元，而何鹏在应收回债权中仅可分得304493.48元，故何鹏不存在多领取工程支出和利润的情形，不应对雷建军少收回的款项366060.2元承担返还责任。
综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民重字第2号民事判决；
二、被上诉人廖磊支付被上诉人雷建军在合伙承建郴州市东方新城6号栋、8号栋住宅小区工程项目中应收未收款项366060.2元及利息（利息从2009年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止），限本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人雷建军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12410元，财产保全费4825元，二审案件受理费2314元，合计19549元，由被上诉人雷建军负担11143元，被上诉人廖磊负担8406元；司法会计鉴定费14000元，由上诉人何鹏负担4667元，被上诉人雷建军负担4666元，被上诉人廖磊负担4667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年六月二日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。