嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第229号
上诉人（原审被告）：嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司。
法定代表人：徐秀良。
委托代理人：范小群。
委托代理人：范润东。
被上诉人（原审原告）：浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人：沈康明。
委托代理人：陈忠华、王勤康。
上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）、嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司（以下简称经开投资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月12日受理后，依法组成合议庭于2013年4月25日公开开庭审理了本案。长城公司的委托代理人王勤康、经开投资公司的委托代理人范小群到庭参加诉讼。2013年5月9日，长城公司向本院申请撤诉，本院已予以准许。本案现已审理终结。
原审认定：2003年12月25日，长城公司与嘉兴经济开发区建设发展有限责任公司（后变更为经开投资公司）签订建设工程施工合同1份，其中约定：工程名称为振兴公寓二期（1#－4#、6#、8#楼）工程；工程内容为施工图范围内土建（含桩基）、水电安装；开工日期为2003年12月25日（具体以开工报告为准），竣工日期为2004年9月11日，合同工期260天；合同价款为7618000元；施工场地已具备开工条件；发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失；合同并对其它事项作出了约定。合同签订后，长城公司对施工进行了准备，建造了部分临时用房，组织人员进行了部分施工，完成部分桩基建设。2004年7月15日，长城公司向经开投资公司发出函1份，主要内容为：关于讼争工程场地平整受阻事宜，其已于2003年12月23日发函给贵公司，但尚未妥善解决，由此造成其无法进场施工，对其组织管理工作、机械配置和项目管理班子的组建等带来了影响。为此，再次要求贵公司尽快同有关单位协商，解决好场内拆迁户的问题，以最大限度的减少双方损失。因工程至今无法开工，由此造成长城公司一定程度的经济损失，希望贵公司能够给予一定程度的考虑。后双方未就此达成协议，长城公司亦未将施工设备搬离施工场地。2011年7月22日，经开投资公司向长城公司发出通知1份，主要内容为：因城市开发建设需要，请长城公司于2011年8月2日前将振兴公寓北搭建的临时设施和机械设备搬离。同月25日，长城公司回函称：讼争工程于2003年12月25日签订合同，其已按约履行义务，投入大量人、财、物，进场做好了全部前期工作，后由于经开投资公司拆迁等原因要求长城公司暂缓施工，至今尚未开工，也未通知与长城公司解除合同。由于经开投资公司原因导致合同至今未能全面履行，经开投资公司应当出具书面终止履行合同的相关手续并补偿一定损失，故要求经开投资公司出具书面终止履行合同的相关手续并补偿相应损失后，长城公司再按要求撤场。
双方就赔偿问题未能达成一致意见，长城公司于2011年8月向原审提起诉讼，请求判令经开投资公司赔偿下列费用：1、违约赔偿款280000元；2、临时设施投入损失300000元；3、打桩投入损失100000元；4、工人看守工地费用450000元（3人，年均5万元，计9年）；5、平整土地费用30000元；6、材料款500000元；7、电费90000元；8、前期投入人工工资200000元；9、可得利润500000元；合计2450000元。案件审理过程中，长城公司增加诉讼请求为：经开投资公司赔偿因违约造成长城公司投入的机械设备损失2888800元。
本案审理过程中，经长城公司申请，原审依法委托浙江和诚房地产估价有限公司（以下简称和诚公司）对讼争工程临时搭建设施、打桩投入、机械设备损失、前期周围材料投入、平整土地、电费、工程技术人员及值班人员工资、经开投资公司违约造成的误工支出、长城公司就该工程项目的可得利润、合同违约赔偿款等进行司法鉴定。2011年8月25日，鉴定机构工作人员、长城公司委托人员、经开投资公司委托人员对施工现场进行了勘验，确认现场有5#槽钢堆物11.12M×3.75M×1.9M×50%、模板80张、砼搅拌机4个、人货电梯4个、塔吊标准件9个、现场看守人员4人，并对桩尖数量等陈述了各自的意见，拍摄了现场照片并绘制简易图纸。此后，长城公司将上述设备、材料等搬离了该地点。2012年11月8日，和诚公司作出和诚造字（2012）第SJ-008号工程造价鉴定报告书，鉴定意见主要内容为：1、原合同采用94定额，临时设施部分按94定额进行计价，材料信息价按当时建造时2004年1月计取，项目可得利润按投标文件所含利润计取，人工按同期最低工资标准计取，机械闲置费按台班折旧费计取，现场槽钢费用暂计取搬运费，临时设施、工程材料机械及人工投入所产生的财务成本，由于基数未定，暂不计列。2、长城公司、经开投资公司及鉴定方三方人员于2011年8月5日一起至现场复核，并记录现场纪要；该报告以2011年8月25日现场纪要的工程量进行计算；根据原合同采用94定额，临时设施及打桩工程部分按94定额进行计价，材料信息价按当时建造时2004年1月计取；混凝土搅拌机按94定额综合解释（上）第7条规定停置台班费按停置机械的折旧费、人工费、养路费及车船使用税计取，结合现场情况仅计台班折旧费；看守人员工资按嘉兴市同期最低工资计算；现场槽钢总量为116.49T，该报告仅计搬运费，如需计算财务成本，槽钢原值为465960元；列入异议部分桩尖，工程量按图纸计算，根据长城公司所述桩尖已全部进场，经察看现场，未看到实物，因此列入异议；人货电梯的电梯笼及部分构件堆于现场，未安装完成，不具备计取人货电梯台班停置费的条件，根据《浙江省（1994年）台班单价表》、《浙江省施工机械台班费用参考单价》及结合现场实际情况，相应的损失费用按46.68元／台×天计入，若计人货电梯的机械进出场费，合计27300元；塔吊标准节仅计搬运费，如需计算财务成本，标准节原值为31500元；项目可得利润按投标文件及《浙江省建设工程施工取费定额（94版）规定》计取；临时设施、工程材料、机械及人工投入所产生的财务成本即利息，由于基数未定，暂不计入，自行计算利息；本案所涉其它损失（包括技术人员工资、平整土地费、电费、前期准备人工工资、违约赔偿金等），由于长城公司、经开投资公司所提供的证据不足，相关费用均未计入。鉴定结论为：临时设施、打桩工程319609元，模板4137元，搅拌机闲置费532851元，槽钢运费12049元，看守人员工资282984元，合计1151630元；有争议部分的部分桩尖54055元，人货电梯损失费用534569元，塔吊标准节搬运费931元，项目利润396359元，合计985914元。
原审认为：长城公司与经开投资公司签订的建设工程施工合同不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。长城公司已于2011年8月将场地撤空，且讼争工程不再继续建设，故双方之间的合同在事实上已不可能继续履行。长城公司在合同签订后投入设备、人工进行施工，因经开投资公司的原因导致施工无法继续进行，对合同无法继续履行负有全部责任。
长城公司主张违约金、临时设施投入、打桩投入、看守人员工资、平整土地费用、材料款、电费、前期投入人工工资、可得利润、机械设备损失共计5338800元。
其中临时设施投入、打桩投入、材料款均属其已具体施工工程，该部分的鉴定造价为319609元，予以支持。长城公司主张的其余材料款缺乏证据支持，其提供的证据不足以证明其已支付材料款，故不予支持。
其中看守人员工资、机械设备损失属工程停工后的损失，该部分损失包括看守人员工资、搅拌机闲置费、人货电梯损失费、模板费用。工程早在2004年已经停工，至长城公司起诉时已长达七年左右，且停工系经开投资公司的原因造成，长城公司完全可以要求解除合同，但其并未提出，故长城公司对损失的扩大负有责任。经开投资公司在明知已无法继续进行施工的情况下，未通知长城公司终止合同或要求解除合同，对损失的扩大亦负有责任，故双方对工程停工造成长城公司损失的责任程度相当，原审酌定经开投资公司赔偿长城公司该部分损失的50%。对于看守人员工资，根据鉴定意见，看守人员工资按最低工资标准4人计算，金额为282984元，由于长城公司未提供证明看守人员的实际发放工资情况，故鉴定机构按照最低工资标准核算并无不妥，且长城公司未对此提出异议，予以确认。虽然在现场勘验时现场有4名人员看守，但无法确定看守起始时间及人数，鉴于长城公司在起诉时自认看守人员为3人，故人数应按3人计算，金额为212238元。对于砼搅拌机、人货电梯费用，该两种机械设备均置于现场，经开投资公司虽辩称并非全部用于讼争工程，但讼争工程需要使用该两种设备，至长城公司起诉时已停工达七年之久，且停工责任在于经开投资公司，故经开投资公司对其抗辩意见有举证责任，其所提供的证据不足以证明该两种设备非用于讼争工程，故应以双方确认的现场情况为准；机械设备损失与机械原值并不具有一一对应关系，鉴定机构按照相关规定计算机械闲置费和损失于法有据，对经开投资公司的相关抗辩意见不予采纳；该两种设备的费用合计1067420元（532851元＋534569元）。对于模板费用，经开投资公司未提出异议，故予以支持，按照鉴定意见确定该部分的费用为4137元。该部分损失合计1283795元，经开投资公司应当赔偿长城公司其中的50%即641897.50元。
其中塔吊标准节费用，由于塔吊未组装完毕且现场仅有部分组件，不具备使用条件，长城公司主张塔吊闲置费用没有事实和法律依据，不予支持，对鉴定机构确定的搬运费931元予以支持。
其中项目可得利润，属长城公司的可得利益，由于经开投资公司违约而造成长城公司该项损失，故属于赔偿范围，对经开投资公司的相关抗辩意见不予采信，按照鉴定意见确定金额为396359元。
关于长城公司诉讼请求中的其余部分。其中槽钢运输费系因经开投资公司违约产生，经开投资公司对该项费用的产生负有全部责任，应当予以赔偿，按照鉴定机构的意见确定为12049元。长城公司主ＸＸ整土地费用，但未提供证据证明其对土地进行了平整及相关工程量，故对长城公司的该项请求无法予以支持。长城公司主张违约金，与其它损失存在竞合，且在合同中未明确约定违约金的计算方式，故不予支持。鉴定报告中涉及的部分桩尖现场没有实物，且长城公司已雇佣专门人员进行看护，其提供的证据也不足以证明其为讼争工程购买了该部分桩尖，故对该部分款项不予支持。长城公司主张电费，但未提供相应证据证明其支付了该项费用，故不予支持。长城公司主张前期人工工资，但未提供证据予以证明其支付了该部分费用，故不予支持。关于长城公司所称的财务成本或利息，其在起诉时未主张且未提出增加该项诉讼请求，故不予处理。综上，经开投资公司应当支付长城公司1370845.50元（319609元＋641897.50元＋396359元＋931元＋12049元）。长城公司诉讼请求中超过原审核定的部分，不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、经开投资公司于该判决生效之日起十日内支付长城公司1370845.50元；二、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49172元，由长城公司、经开投资公司各半负担24586元。鉴定费48000元，由长城公司、经开投资公司各半负担24000元。
宣判后，经开投资公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定临时设施投入、打桩投入、材料款为319609元错误。1、临时设施的场地不在该项目施工现场，长城公司并不能证明临时设施是用于该项目施工的，因此临时设施的具体费用应该结合实际施工现场情况而定；2、诉争项目采取的是《浙江省建筑预算定额（1994）》，临时设施也应按照该定额进行计价，原审认定的临时设施费用超出了该项目定额，存在重复计算；3、鉴定人员庭审中陈述，临时设施中的彩钢板等材料是可以重复利用的，因此应扣除可以重复利用部分的价格。二、原审判决由经开投资公司承担看守人员工资、机械设备损失等停工后损失的50%没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”涉案工程于2004年已经停工，至长城公司起诉已达七年之久，长城公司对该损失是可预见的，但其并没有采取适当措施防止损失扩大，因此其无权对扩大的损失请求经开投资公司赔偿。机械设备应按照实际需要及施工进度进行调配，讼争工程因场地平整事实受阻，实际上无法进场施工，也没有真正开工。因此，人货电梯、塔吊等设备未到应当进场之时，对该损失不应认定。三、原审认定砼搅拌机闲置费为532851元与事实不符。砼搅拌机的价格为20000元－30000元一台，按4台计算，损失也仅为120000元，原审判决认定532851元明显错误。四、讼争工程为6层楼，根据相关规定根本不需要人货电梯和塔吊，讼争工程的《商务标》中对于其他机械设备的进出场费用均有涉及，但对人货电梯及塔吊则未涉及。且人货电梯及塔吊尚未到进场时间，现场也仅为部分组件，不具备计取台班闲置费的条件，因此原审认定该损失535100元没有依据。五、原审对看守人员工资及项目可得利润的损失认定依据不足。1、长城公司主张的看守人员数量前后不一，且没有相应的劳动合同及报酬支付凭证，原审按3人计算看守人员工资依据不足且明显偏高；2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》规定“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本……”，讼争工程为民生工程，经开投资公司可预见的项目可得利润远低于一般商业项目，因此原审依据鉴定意见认定本项目可得利润损失与事实不符。综上，请求：撤销原审判决并依法改判经开投资公司进行合理的赔偿。
针对经开投资公司的上诉，长城公司未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称，一、原审认定临时设施、打桩工程319609元正确，临时设施的位置经开投资公司是认可的，在2011年8月25日鉴定机构现场勘查时双方都对临时设施的具体情况和现状进行了确认。彩钢板是否可重复利用原审中并未涉及，经开投资公司应提供相应的证据予以证实。二、工程停工后所发生的看守人员工资、搅拌机闲置费、人货电梯费用不属扩大损失，长城公司对此不应承担责任。砼搅拌机闲置费是鉴定机构根据双方现场确认的机械设备情况按照定额规范计算得出，机械设备的购置价和该设备实际使用所产生的收益之间并不存在关联性，讼争工程因经开投资公司违约导致停工长达7年，因此鉴定机构按照现场确认的机器设备和定额规范计算闲置费合理正确。三、人货电梯在勘查现场时双方已经确认，《商务标》本身并未包含施工过程中所需所有机械设备，不能以《商务标》中的记载来认定所需材料的依据。经开投资公司并未提供证据证实涉案工程不需要人货电梯，而实际上人货电梯及塔吊均已存在于施工现场。四、看守人员情况已经双方签字确认，原审判决无误。根据《中华人民共和国合同法》的规定，应当赔偿因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，鉴定机构在鉴定报告中列明的项目可得利润，是根据双方签订的合同及招投标内容确定的，可以认定。
二审中双方对原审认定事实均无异议。
二审中双方均无新的证据提供。
二审经审理认定事实与原审认定事实一致。
本案二审争议焦点：一、讼争工程可得利润、临时投入设施、打桩等费用计算是否正确；二、看守人员工资、机械设备损失是否存在（砼搅拌机闲置费、人货电梯及塔吊损失费），如存在应当如何认定，是否为长城公司扩大的损失，双方的责任比例应为多少。
本院认为，本案合同系因经开投资公司原因导致无法施工而解除，根据合同约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除对双方造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行主要义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，长城公司可向经开投资公司主张的损失包括：已施工部分的工程款及其他损失和可得利益损失。根据长城公司的诉讼请求，本院对其主张的损失一一论述如下：
临时设施费用、打桩费用。该费用是长城公司为讼争工程施工而建造，应为其已完工程量，根据双方合同约定，该部分费用应由经开投资公司支付。鉴定报告在计算该费用时已参照双方签订的合同及招投标文件，按《浙江省建筑工程预算定额（1994）》进行计算，因此原审直接采纳该鉴定结论正确。经开投资公司认为鉴定报告存在重复计算，但没有事实依据，本院不予采信。
可得利润损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应由经开投资公司赔偿。和诚公司在鉴定时已根据招投标文件及合同考虑了讼争工程的性质，根据合同的约定进行计算，该计算符合客观情况，原审直接予以认定正确。
看守人员工资、机械设备损失费用。此费用属长城公司停工造成的其他损失，应根据双方的过错确定双方的责任比例。本案合同签订后，由于经开投资公司的原因，造成工程停工，后经开投资公司决定该工程停建，此时其应及时与长城公司联系，协商合同解除事宜，但其一直未与长城公司就合同解除事实进行协商，致使长城公司一直处于停工状态，并需长期留守人员看守工地，部分机械设施长期留置施工现场，对此经开投资公司理应承担相应的责任。长城公司作为施工单位，在停工长达七年的时间内，理应采取相应的措施减少损失，如砼搅拌机、人货电梯、塔吊等机械设备，其完全可与经开投资公司沟通后移到其他工地使用或者向经开投资公司主张解除合同，但其并未采取任何措施减少损失。原审根据本案的实际情况，判决对停工损失由长城公司和经开投资公司各半负担符合情理与法律规定。关于上述费用是否合理的问题，本院认为，一是看守人员工资，原审中，双方当事人及鉴定部门查勘现场时确实发现现场有留守人员4名，虽然长城公司未能提交其支付工资的证据，鉴定部门考虑到实际情况按嘉兴同期最低工资计算并无不当。另外，原审已考虑本案实际情况将看守人员调整为3人，所以该费用认定并未明显偏高。二是搅拌机闲置费，此费用与设备购置费是两个不同的概念，根据相关规定，停置台班费按停置机械的折旧费、人工费、养路费及车船使用税计取，鉴定部门已根据本案的实际情况仅计取了台班折旧费，符合规定。经开投资公司要求按设备购置费计算该损失没有事实和法律依据，本院不予采信。三是人货电梯、塔吊费用。鉴定部门及双方当事人查勘现场时均存放于现场，经开投资公司认为该设备涉案工程不必使用，但没有证据予以证实，本院不予采信。
综上，经开投资公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17138元，由嘉兴经济技术开发区投资发展集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 李岗
代理审判员 陈远
二〇一三年五月十五日
书 记 员 邵洁