甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阿民初字第67号
原告王忠义，男，汉族，出生于1968年1月14日，甘肃省敦煌市人，无业，住敦煌市莫高镇苏家村*组。
被告田泽有，男，汉族，出生于1972年10月20日，甘肃酒泉市人，个体工商户，住酒泉市肃州区东洞乡东洞村*组**号。
委托代理人茹思平，男，汉族，出生于1962年7月3日，财务会计，住酒泉市肃州区金佛寺镇金佛村1组25号。
委托代理人王涛，酒泉阳关律师事务所律师。
被告中能桑普阿克塞县科技有限公司，驻阿克塞县团结区3号楼2－1－1。
法定代表人陈国平，项目经理。
原告王忠义诉被告田泽有、中能桑普阿克塞县科技有限公司承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王忠义、被告田泽有及其委托代理人茹思平、王涛到庭参加诉讼，被告中能桑普阿克塞县科技有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王忠义诉称，2012年5月，被告田泽有在被告光伏电厂中能桑普项目部（经核查，该公司全称为中能桑普阿克塞县科技有限公司）处承包工程，后又将工程转包给原告施工。起初原告和被告田泽有口头协商，开工前工人工资按零工计算（如打项目房子地坪、拉电线、接电、接水、挖水池、修水池、修伙房、厕所等）。后原告和被告田泽有签订太阳板基础工程承包劳务协议书，约定原告包工不包料，支架基础墩每个31元，按照实际施工基础墩数计算由被告付款。被告承诺完工后剩余部分经验收合格后全部付清。但田泽有不算账，要求把太阳板和支架安装完。原告实际施工基础墩20760个，围墙墩960个，零售120个，误工费7500元，厂地方位和房子方位放线零工169个，给被告干活的机械司机在原告处吃饭计4500元，被告田泽有下欠工程款262102元。后原告与被告田泽有口头约定安装太阳板，安装费每组550元，实际安装333组，零工27个，加班费30个，被告田泽有下欠工程款46700元。以上两项被告田泽有合计共欠工程款308802元。工程完工后，被告田泽有不算账，也不付剩余款项，经原告多次找被告田泽有要求清偿欠款均未果。在本案中，被告光伏电厂中能桑普项目部（中能桑普阿克塞县科技有限公司）应承担相应的清偿义务。为维护原告合法权益，依法提起诉讼望支持诉求。
被告田泽有辩称，一、本案诉讼的被告主体不当，虽然被告与原告签订了劳务合同，但这份合同是被告田泽有代表包头建工第五公司签订的属职务行为。阿克塞县20兆瓦光伏并网电项目的施工方是中能桑普，承建方是包头建工集团第五建筑公司，被告田泽有是施工现场的项目负责人。原告不能直接向田泽有主张权利，必须追加被告包头建工第五公司为被告。二、原告没有按约定完成合同约定的工程量。合同约定：承包的范围是定位放线、模板安装、拆除预埋件制作、浇混凝土、养护、防腐等。但实际上原告没有进行防腐处理，为此应从工程款中减去被告田泽有为这部分防腐工作支出的85107.9元。在原告王忠义与他人一起安装太阳板工程中，应按统一价每个450元计算。三、被告田泽有已代表包头建工第五公司向原告付款已远远超出原告完成的工程量。其中支付现金是575900元，还有公司前期给原告垫付购买的设备款54000元，两项合计629900元。另外原告未进行防腐处理，公司另找人施工，共支付工人工资85107.9元；还有原告施工的11个基础墩不符合要求，依合同约定每个罚款300元，合计3300元，以上总计71830.9元。四、原告主张连带责任没有事实和法律依据，应驳回原告诉求。
被告中能桑普阿克塞县科技有限公司未出庭答辩。
为证明其主张，原告王忠义向法庭提交了以下证据：1、工程承包劳务协议书一份，拟证明与被告田泽有之间存在承包关系；2、三份清单，拟证明工程量及花销费用；3、各类票据收条30张，拟证明材料款共计6247元；4、王玉泉发来手机短信一则，拟证明原告完成工程基础墩20776个；5、证人王忠生出庭证言，拟证明原告施工的工程量。
被告田泽有对以上证据质证认为，对证据1无异议；证据2是原告自己书写并没有被告田泽有的签字确认，不能做为认定该案事实的证据；证据3中有被告田泽有及其工作人员签字的1548元的票据认可，其他票据不认可，且合同中明确约定是包工不包料，材料都是被告田泽有提供，原告不存在购买材料的情况；证据4证人应出庭作证，我方技术人员名叫王林泉，并不是王玉泉，一则短信并没有证明力；证据5证人王忠生在庭上说对工程量记不清楚了，没有任何证明力。
被告中能桑普阿克塞县科技有限公司未出庭质证。
为证明其主张，被告田泽有向法庭提交了以下证据：1、原告王忠义给被告田泽有打借条九份，共计576605元，拟证明被告田泽有给付原告王忠义工程劳务费576605元；2、2013年8月4日王忠义证明一份，拟证明原告王忠义从被告田泽有处拉走机械及材料价款合计54000元；3、工人工资清单及工薪表五份，拟证明原告王忠义未按合同做防腐工程，被告田泽有另找人做这一工程花费共计85107.9元；4、2012年5月28日刘平年证明一份、2012年5月31日吕爱民证明一份，拟证明原告王忠义施工十一个基础墩不合格，应罚款3300元。
原告王忠义对以上证据质证认为，证据1九份借条中2012年7月27日1000元已还清，2012年7月18日130000元的借款中有20000元是利息，实际只借了110000元；证据2无异议；证据3工资清单及工薪表与我无关；证据4刘平年、吕爱民应出庭作证，且工程质量是否合格不是由个人说了算，不能证明基础墩不合格。
被告中能桑普阿克塞县科技有限公司未出庭质证。
被告中能桑普阿克塞县科技有限公司未向法庭提交证据。
经本院审核，对原被告无异议的证据，本院予以确认。原告证据2系其个人所拟清单，被告所提异议成立，本庭不予认定；原告证据3中对被告田泽有认可的1543元材料款予以认定；原告证据4根据民事诉讼证据规则证人应出庭作证，且王玉泉手机短信内容并不能直接证明原告实际施工基础墩数为20776个的主张，本庭不予认定；原告证据5证人王忠生称事隔一年记不清等证言不能实现原告拟证明目的，本庭不予认定。被告证据1中原告对其中两份提出异议，但未能举相关证据予以反证，本庭对该九份借条予以认定；原告对被告田泽有证据3提出异议认为与其无关，但在庭审中认可自己未进行防腐工程，因在双方的劳务合同中包括防腐工程，本庭对被告田泽有因防腐而支出85107.9元的主张予以认可；被告证据4根据民事诉讼证据规则证人应出庭作证，且双方的劳务合同中不明确，对被告田泽有的因原告王忠义施工十一个基础墩不合格罚款3300元的辩解理由本庭不予认可。
本院根据当事人的陈述，有效证据及庭审，对本案事实确认如下：2012年6月1日原告王忠义与被告田泽有签订工程承包劳务协议书，约定：由王忠义承包位于阿克塞县工业园区内中能桑普甘肃阿克塞县20兆瓦并网光伏发电项目；约定承包范围为定位放线、模板制作、安装拆除预埋件制作、焊接安装、浇筑混凝土、养护、防腐等；以包工不包料的方式，支架基础每个31元；并约定工程造价以实际结算为准。后原告与被告田泽有口头约定由原告王忠义安装太阳板及支架。完工后原告王忠义多次向被告田泽有索要款项均无果，遂诉诸法院。
本院认为，原告王忠义与被告田泽有签订的工程承包劳务协议书及口头约定的太阳板安装事宜，系双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应自觉履行。原告主张实际施工20776个基础墩、安装太阳板333组及其他各项费用支出，被告田泽有仍欠其工程款308802元的主张，因其无法举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》应由原告王忠义承担举证不能的不利后果。在庭审中，被告田泽有自认原告王忠义施工20076个基础墩、太阳板128组，该两项工程款为679956元，本院予以认定。被告田泽有的已支付575905元工程款的辩解理由，有王忠义所打九份借条为据，本院予以认定。被告田泽有的原告王忠义拉走材料款合计54000元的辩解理由，原告无异议，本院予以认定。被告田泽有的因原告王忠义未进行防腐处理，其另找人施工支付工资85107.9元的辩解理由，原告在庭上自认未做防腐工作，虽对应扣除款项提出异议，但未提交相应证据予以反驳，故本院对被告的辩解理由予以认定。被告田泽有的原告施工的11个基础墩不符合要求的辩解理由，因证人未到庭作证，其应承担举证不能的后果，本院不予认定。综上，被告田泽有已付清原告王忠义的所有工程款的辩解理由，有事实依据，本院予以认定。被告田泽有的其为包头建工第五公司的项目经理，其行为是职务行为的辩解理由，因在法庭辩论终结前未提供任何关于包头建工与被告中能桑普阿克塞县科技有限公司的承包合同及包头建工与其的授权委托书，本院不予认定。原告王忠义对被告中能桑普阿克塞县科技有限公司的连带诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，据上被告田泽有已将工程款付清，不存在欠付工程款的事实，故被告中能桑普阿克塞县科技有限公司不承担连带责任。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、驳回原告王忠义的诉讼请求。
二、本案受理费5932元，由原告王忠义负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 哈 再 拉
审 判 员 冯 多 洋
人民陪审员 马合苏木汉
申请执行的期限为两年二0一三年十月十八日
书 记 员 胡 晓 霞