山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第185号
上诉人（原审原告）：山东新邦房地产开发有限责任公司，住所地：东营市东营区北二路669号。
法定代表人：刘德功，董事长。
委托代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：樊利波，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王敏，东营市德泰房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人：李园园，东营市德泰房地产开发有限公司职工。
原审第三人：山东绿岛置业集团有限公司，住所地：东营市东营区淮河路172号。
法定代表人：宁兆田，董事长。
委托代理人：崔守星，山东城合律师事务所律师。
上诉人山东新邦房地产开发有限责任公司（以下简称“新邦公司”）与被上诉人王敏、原审第三人山东绿岛置业集团有限公司（以下简称“绿岛公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新邦公司的委托代理人孙瑞玺、樊利波，被上诉人王敏及其委托代理人杜渤海、李园园，原审第三人绿岛公司的委托代理人崔守星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月18日，新邦公司与绿岛公司签订《垦利2010-12、13、14宗地联合开发合同书》，约定：双方联合开发垦利2010-12、13、14宗地进行商品房及景观配套建设，共同投资、共同开发、共同经营、共享利润、共担风险。双方共同组建垦利2010-12、13、14地块开发项目部。垦利010-12、13、14宗地的国有土地使用权出让金19000万元，双方各承担9500万元，作为项目开发的土地成本。双方以人民币形式投资6000万元，作为项目的开发资金。在合同有效期间，项目部以绿岛公司名义对外发生的全部债权债务等民事责任，债权由双方共享，债务由双方互负连带偿还责任。项目完成后，甲、乙双方共同委托中介机构进行审计，以确定开发利润，作为利润分配依据。
2011年11月25日，绿岛公司、新邦公司签署绿岛公司苏园项目部收到投资资金确认书，确认截至该日双方各自出资10150万元。
2012年12月24日，绿岛公司、新邦公司形成《垦利绿岛苏园项目合作双方公司专题会议纪要》，就以下事项达成共识：一、绿岛公司以75万元／亩收购新邦公司在绿岛苏园项目中的土地权益，因权益转让产生的所有税费均由绿岛公司承担。新邦公司土地出让金外的投资款原额返还。二、绿岛公司在项目合作期间向新邦公司的借款，截至2012年12月18日，绿岛公司应向新邦公司支付借款本金、利息和违约金共计4249.738万元。三、绿岛公司向新邦公司支付的资金首先用于清偿借款本息。四、在2013年1月15日前，绿岛公司向新邦公司足额归还借款本息，并支付投资款、部分权益转让金，共计15000万元。五、如绿岛公司未能按约定支付款项，新邦公司有权起诉或继续合作开发绿岛苏园项目。六、以绿岛苏园项目名义申请的项目贷款由双方共管，银行放款账户使用新邦公司印鉴，双方共同管理，首先用于绿岛公司向新邦公司支付借款本息及投资款和权益转让金。七、苏园项目销售收入中个人按揭贷款的50%用以偿还新邦公司借款本息及投资款和权益转让金，剩余50%的销售收入转入新邦公司账户，由项目部支配。八、在绿岛公司未能向新邦公司支付全部约定款项前，仍由双方共同管理项目部的开发工作。以绿岛苏园项目办理的项目贷款、收取的房款等各项款项均由双方共同管理。项目开发过程中发生的各项费用均由新邦公司审核后方可支付。新邦公司在项目的派出人员继续保持现状，绿岛公司可派人参加项目的共同管理工作。九、2013年3月31日前，绿岛公司向新邦公司支付全部约定款项。在此期间，绿岛公司同意以苏园项目在售产品按现销售总价的50%签订购房合同，抵押给新邦公司。
2013年5月23日，绿岛公司与新邦公司签订《房地产抵款协议书》，约定：绿岛公司还有约8687万元权益转让金尚未按照约定向新邦公司支付，双方同意用绿岛公司现有的办公楼、会所、商品房等房地产抵偿上述权益转让金。绿岛公司于2013年6月10日前向新邦公司交付所有房地产，于2013年6月30日前办理完所有抵款房地产的过户登记手续，并负担所有税、费。新邦公司同意绿岛公司抵款的办公楼免租使用至2013年9月30日，如到期后继续使用，须按每月25万元支付租金。
绿岛公司、新邦公司分别于2013年11月22日、2013年11月26日就本案争议的东营区淮河路172号128及130号、132号房产签订两份《东营市存量房买卖合同》，约定房款分别为802.9万元、1392.8万元。
2014年5月14日，东营市房产交易中心出具情况说明，载明：东营市存量房网上签约信息系统显示，新邦公司与绿岛公司分别于2013年11月22日、2013年11月26日对东营区淮河路172号132号房（东房权证东营区字第××号，建筑面积2659.82㎡）、东营区淮河路172号130、128号房（东房权证东营区字第××号，建筑面积198.7㎡、731.56㎡）签订了《东营市存量房买卖合同》。
2013年12月10日，新邦公司向绿岛公司发送《关于房产交付的函》，要求绿岛公司于2013年12月31前向其交付本案争议的房产，并办理完成房产交付手续。2014年2月21日，绿岛公司与新邦公司签署房屋交付确认书及绿岛办公楼房间钥匙交付表。
另查明，王敏因与绿岛公司等民间借贷纠纷一案向原审法院申请执行，原审法院于2014年4月14日作出（2014）东执字第69号执行裁定书，裁定查封该案争议房产。新邦公司向原审院提出书面执行异议，称涉案房产已以房抵债的方式转让给新邦公司，新邦公司也已实际占有涉案房产，涉案房产不属于绿岛公司，不能作为绿岛公司的财产予以查封。原审法院经审查于2014年5月18日作出（2014）东执异字第5号执行裁定书，驳回了新邦公司的异议。新邦公司于2014年5月26日向原审法院提起案外人执行异议之诉。
2014年6月9日，绿岛公司等向原审法院提交执行异议申请书和复议申请书，对法院查封的绿岛公司包括本案争议房产在内的财产提出执行异议和诉讼保全异议。2014年6月23日，绿岛公司以新邦公司为被反诉人向原审法院提交民事反诉状，要求依法确认其与新邦公司签订的《房地产抵债协议书》、《东营市存量房买卖合同》、《网签备案证明》、《关于房产交付的函》、《房屋交付确认书》、《绿岛办公室房间钥匙交接表》无效；依法确认绿岛公司系涉案房地产的产权人；依法驳回新邦公司的诉讼请求。2014年7月3日，绿岛公司提交撤诉申请书，申请撤回全部反诉请求。
再查明，本案争议房产登记在绿岛公司名下，产权证号分别为东房权证东营区字第××号、东房权证东营区字第××号。
原审认为，本案争议焦点为：1、新邦公司是否享有本案争议房产的所有权。2、应否中止对本案争议房产的执行。
关于第一个焦点问题，原审认为，原告新邦公司就本案争议房地并不享有所有权。理由如下：
从物权公示的效果看，新邦公司并不享有本案争议房产的所有权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这是不动产物权变动的一般规则，除另有规定，不动产物权的变动，需经依法登记才发生效力，未经登记，不发生效力，此规定的理论依据为物权变动的公示公信原则。公示原则是物权变动时，将物权变动的事实通过法定的方式向社会公开，从而使社会知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力，只要依据法律规定进行了公示，即使与真实的权利状态不符，法律仍承认它具有与真实物权存在相同的效果。本案争议的房产仍登记在绿岛公司名下，对外公示的所有权人仍为绿岛公司，且本案不存在法律另有规定的情形，故从不动产物权公示的效果看，绿岛公司仍系涉案房产的所有权人。占有不动产并不产生物权变动效力，即便新邦公司已占有本案争议的房产，也不能认定新邦公司据此获得本案争议房产的所有权。
从涉案《房产抵债协议书》的性质及效力看，新邦公司与绿岛公司协议以房产作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在作为动产的抵债物完成交付之前、作为不动产的抵债物完成过户登记之前，原债权仍然存在，原物的所有权并不转移。本案中，新邦公司与绿岛公司虽然签订了《房产抵债协议书》，约定“以房抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于代物清偿协议的要物性，本案争议房产尚未办理过户登记，新邦公司与绿岛公司之间的原金钱债务并未消灭，本案争议房产的所有权并不转移。
关于第二个焦点问题，原审认为，本案并不能适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》）第十七条停止对本案争议房产的执行。
《执行规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”
从文义上看，该规定适用于被执行人向第三人出卖其所有的需要办理过户登记的财产的情形，被执行人作为出卖人应以转移财产所有权、收取价款为目的，与作为买受人的第三人形成买卖法律关系，而本案新邦公司与绿岛公司就本案争议房产形成代物清偿法律关系，其目的是为了以他种给付代替原金钱给付，消灭原金钱给付债务。新邦公司与绿岛公司虽签订《东营市存量房买卖合同》，但存量房买卖合同是为履行涉案《房地产抵款协议书》约定的过户登记义务而签订，并不能改变新邦公司与绿岛公司就本案争议房产形成的代物清偿法律关系性质，故本案并不能适用《执行规定》第十七条的规定。
从法理分析，在买卖法律关系中，因买卖合同的诺成性，出卖人未履行买卖合同的，买受人可要求继续履行买卖合同，对于标的物为需要办理过户登记财产的，可要求出卖人履行协助办理过户手续等附随义务，所以《执行规定》第十七条规定在买受人已经支付全部价款并实际占有，第三人对未办理过户登记手续没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结，这也是该条规定的法理基础所在。在代物清偿法律关系中，基于代物清偿的实践性，在尚未办理物权转移手续前，以物抵债协议并不生效，债务人不履行以物抵债协议的，债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己，但可以要求履行原债权债务合同，故《执行规定》第十七条不能适用于代物清偿法律关系。
从本案实际情况看，绿岛公司与新邦公司迟迟未办理本案争议房产的过户登记手续，且绿岛公司以自己的名义对争议房产提出保全、执行异议，在本案诉讼过程中又向本院提交民事反诉状，要求依法确认其与新邦公司签订的《房地产抵债协议书》等无效、确认其为争议房产的产权人，上述事实在一定程度上反映了绿岛公司对涉案房产的归属及《房产抵债协议书》效力的态度，而在此期间又有生效法律文书确认绿岛公司尚欠被告王敏大额债务，结合新邦公司与绿岛公司曾经存在的合作关系，因此本案也不宜适用《执行规定》第十七条停止对争议房产的执行。
绿岛公司在本案审理期间申请撤回反诉，系在法律允许范围内对自己权利作出的处分，符合法律规定的撤诉条件，依法予以准许。
综上，原告新邦公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。新邦公司与绿岛公司之间的债权债务关系不属本案审理范围，不予认定。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告山东新邦房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
上诉人新邦公司不服原审判决，上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：原审判决以其不享有足以排除强制执行的民事权益驳回其诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误，一、原审判决认定事实错误。（一）原审认为新邦公司与绿岛公司签订的《房产抵债协议书》约定了双方以物抵债、代物清偿的法律关系，是实践性合同，因此该协议不生效是错误的。对于代物清偿，我国法律尚无明文加以规范，而在某些法律规定和审判实践中都认为以物抵债为诺成型合同。且新邦公司与绿岛公司已经按照《房产抵债协议书》的约定履行了该协议，因此原审认为该协议是代物清偿法律关系，并以此认定协议不生效是错误的。（二）原审判决认定本案不能适用《执行规定》第十七条停止对本案争议房产的执行，是认定事实错误。第一，以现行的法律规定和司法实践看，以物抵债协议应当认定为买卖合同，新邦公司与绿岛公司已经签订了《东营市存量房买卖合同》并备案网签，足以证明《房产抵债协议书》系买卖合同的性质，新邦公司取得了涉案房屋相当于物权的对抗效力。第二，新邦公司与绿岛公司之间虽然曾经存在合作关系，但也的确存在借款合同关系。《东营市存量房买卖合同》、《网签备案证明》、《关于房产交付的函》、《房屋交付确认书》、《绿岛办公室房间钥匙交接表》等证据证明，新邦公司对涉案房产已经实际占有。原审认定因为双方之间的合作关系，以及绿岛公司的执行异议和反诉而认为本案不适用《执行规定》第十七条严重违反审理民事案件的基本原则。综上，新邦公司与绿岛公司签订的《房产抵债协议书》系诺成型的以不动产抵偿土地权益转让金的协议，属于房地产买卖合同的性质，应当适用《执行规定》第十七条。二、原审判决在认定事实错误的基础上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第（二）项的规定进行判决，属适用法律错误。综上所述，原审判决以新邦公司不是涉案房产的所有权人，新邦公司与绿岛公司签订的《房产抵债协议书》不生效，以物抵债法律关系不适用《执行规定》第十七条为由驳回新邦公司的诉讼请求认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，支持新邦公司的上诉理由。
被上诉人王敏答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律准确，新邦公司的上诉请求不能成立，要求驳回其上诉请求，维持原审判决。一、原审判决认定上诉人与原审第三人签订的《房地产抵款协议书》的性质为代物清偿法律关系，并认定《房地产抵款协议书》不生效，认定事实清楚。（一）从民法基本原理看，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实的受领给付作为生效条件，在作为动产的抵债物完成交付之前，作为不动产的抵债物完成过户登记之前，原债权债务仍然有效，原物的所有权并不转移。由于代物清偿协议的要物性，本案争议房地产没有办理过户登记之前，双方之间的债务并没有消灭。故该《房地产抵款协议书》并不生效，符合民法基本原理，符合法学理论及司法实践的客观情况。（二）新邦公司与绿岛公司签订的《房地产抵款协议》中约定的8687万元债务是违法的、虚假的，所签订的《房地产抵款协议》是无效的。新邦公司与绿岛公司是联合开发合作关系。《垦利2010-12、13、14宗地联合开发合同书》第二条第2.1款约定：双方共同投资，共同开发，共同经营，共享利润，共担风险；第六条第6.3款约定：项目部以甲方名义对外所发生的全部债权债务等民事责任，债权由甲、乙双方共享，债务由甲、乙双方互负连带偿还责任。绿岛公司借被上诉人款是在他们联合开发期间，所借款项也是用于该联合项目，所借款项也是汇入其双方共管账户。在2012年12月25日偿还部分借款时都是在新邦公司经理张文庆的控制下偿还的，在同一时间绿岛公司给被上诉人出具了《绿岛借款明细表（借王敏）》。被上诉人与绿岛公司的借贷是发生在新邦公司与绿岛公司的合作期间，所以双方签订的《房地产抵款协议书》是虚假的、无效的，是新邦公司与绿岛公司恶意串通，转移资产的一种行径，损害了被上诉人的合法权益。（三）新邦公司明知涉案房产绿岛公司早已以买卖形式抵押给被上诉人，还与绿岛公司签订买卖合同，其本身就存在过错。新邦公司作为绿岛公司房地产开发的合作伙伴，是明确知道绿岛公司早于2012年就将涉案房产以买卖形式抵押给被上诉人借款的事实，所借款项也是用于其合作项目中。在被上诉人的借款没有偿还的情况下，新邦公司与绿岛公司签订《房地产抵款协议书》二次处置涉案房产，这种做法明显是存在过错的。（四）在原审诉讼中，绿岛公司曾提出反诉主张《房地产抵款协议书》等文件无效，确认该房地产所有人为绿岛公司，进一步证明绿岛公司认为《房地产抵款协议书》也是不生效的，其并没有实际支付购房款。二、原审判决认定“本案不能适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、抵押、冻结财产的规定》第十七条停止本案对争议房产的执行”认定事实清楚。（一）新邦公司并不享有争议房地产的所有权，本案所涉房地产仍然登记在绿岛名下，物权并未发生转移，因此，本案虽然依据《房地产抵款协议书》新邦公司与绿岛公司签订了《东营市存量房买卖合同》，即使该买卖合同生效，新邦公司根据合同也只是享有债权，而没有因此取得物权。本案查封的是被执行人即绿岛公司的物权。（二）原审判决对《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，从文义、法理、从本案的实际情况等综合分析，作为最能体现公平、正义及立法目的的解释，本案不适用上述执行规定第十七条，该判决认定事实清楚。（三）涉案房产上诉人没有实际占有、使用，更不存在交付的事实。新邦公司与绿岛公司于2014年2月20日、21日形成的房屋钥匙交接表、房屋交付确认书等交接文书，虽然他们两方对此无异议，但体现的内容是不真实的。涉案房产查封时，仍然是绿岛公司占有使用。钥匙交接表，在新邦公司提出执行异议时，并没有向原审法院提供，在本案原审诉讼时突然提供不符合常理。综上事实，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人绿岛公司述称，服从法院处理。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人新邦公司就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中新邦公司虽然提交了《房产抵债协议书》，主张涉案房产属其所有，但由于涉案房屋未在房产登记机关办理产权变更登记手续，至今仍登记在绿岛公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，该《房产抵债协议书》并未发生法律效力。鉴于王敏和绿岛公司之间的民间借贷发生于新邦公司与绿岛公司联合开发房地产项目期间，在绿岛公司未清偿王敏债务的情况下，未将涉案房产评估，而和与其有联合开发关系的上诉人新邦公司签订《房产抵债协议书》，有可能损害债权人王敏的合法权益。新邦公司仅提交《房产抵债协议书》，不享有足以排除人民法院对涉案房产强制执行的民事权益。原审法院判决驳回新邦公司的诉讼请求正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人新邦公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费151585元，由山东新邦房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 王海娜
代理审判员 毕中兴
二〇一五年七月十日
书 记 员 任 楷