上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第3396号
原告许侃。
委托代理人孙鹤，上海上华律师事务所律师。
被告赵张荣。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告许侃诉被告赵张荣、徐开明、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月29日受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙鹤、被告赵张荣、被告平保上海分公司的委托代理人刘祎到庭参加诉讼，原告当庭撤回对被告徐开明的诉讼，本院依法口头裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月29日晚，在本市江宁路安远路附近，被告赵张荣驾驶小客车与骑电动自行车的原告相撞，造成原告左胫骨平台粉碎性骨折及车辆受损的后果。该事故经相关部门认定，被告赵张荣负事故全部责任。原告的损伤经司法鉴定构成XXX伤残。现诉讼要求赔偿医疗费人民币（以下币种相同）57，977.54元、住院伙食补助费200元、营养费4，800元、残疾赔偿金87，702元、误工费63，440元、护理费7，860元、精神损害抚慰金5，000元、残疾辅助器具费966元、交通费500元、衣物损失费500元、车辆修理费1，200元、停车费95元、鉴定费2，400元、护理用品费（尿垫）289元、律师代理费4，000元，上述费用要求被告平保上海分公司在交强险范围及限额内先行赔付，精神损害抚慰金优先赔付，不足赔付部分在商业三者险中按合同约定进行赔付，仍不足赔付的，由被告赵张荣予以赔偿。
原告提供事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病史记录、医疗费专用收据、助行器或拐杖发票、鉴定意见书、鉴定费发票、医疗器械和药品发票、医疗护理用品发票、陪护费发票、户口簿、劳动合同书、营业执照、银行客户交易明细、车辆保险损失确认书、修车及配件发票、护理用品发票、律师代理费发票等作为起诉依据。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生经过和事故责任认定没有异议，对司法鉴定意见书亦无异议，事故发生时肇事车辆在被告平保上海分公司处投保交强险和商业三者险，现同意在交强险范围内进行赔付，但因被告赵张荣未保护现场，根据商业三者险合同约定，商业三者险不予赔付。
被告平保上海分公司提供《机动车辆保险条款（2009版）》（以下简称《保险条款》）作为辩称依据。
被告赵张荣辩称，对事故发生经过、责任认定、司法鉴定意见书均无异议，同意依法承担民事赔偿责任。但事故后被告为避免堵车，将车辆移至路边，并未离开现场，不构成逃离现场，故坚持要求被告平保上海分公司履行商业三者险赔付的义务。另外，事故后，被告赵张荣向原告支付了50，000元，要求在本案中一并结算。
经审理查明，2013年7月29日晚，在本市江宁路出安远路北约40米处，被告赵张荣驾驶小客车与骑电动自行车的原告相撞，致原告受伤及电动自行车受损，构成本起交通事故。该事故经上海市公安局静安分局交通警察支队（以下简称静安交警支队）认定，被告赵张荣未保护现场，承担事故全部责任。
事故后，原告被送至上海市普陀区人民医院急诊，经检查后诊断为左胫骨平台骨折。次日，原告入住上海中医药大学附属曙光医院（以下简称曙光医院），行左胫骨平台骨折切开复位植骨钢板螺丝钉内固定术，同年8月5日出院，后在该院复诊数次。2014年9月9日至同年9月12日，原告入住曙光医院行内固定取出术。上述诊治共计发生医疗费计57，960.04元（含急救费及自购卫生护理用品），住院期间陪护费计1，260元。
2014年2月24日，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告左胫骨外侧平台粉碎性骨折，致左下肢丧失功能16%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期90天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。
事故后，原告花费50元购买拐杖和助行器，购买医疗器械花费916元（三件）。2013年10月30日，被告平保上海分公司对原告受损车辆进行定损，评估价为1，200元。次日，原告支付了修车费1，200元。因为本案诉讼，原告聘请律师支付代理费4，000元。被告赵张荣分两次共向原告支付了50，000元。
另查，原告系春秋航空股份有限公司员工。原告持有的建设银行尾号为3102帐户自2012年7月25日至2013年7月25日期间，按月有不等额工资入账，自2013年8月至2014年11月20日，无工资收入。
再查，肇事车辆在被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险。交强险保险金额122，000元，其中死亡伤残赔偿限额110，000元，项下负责残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、交通费等；医疗损害赔偿限额10，000元，项下负责医疗费、住院伙食补助费、营养费等；财产损害赔偿限额2，000元。商业三者险保险限额200，000元，不计免赔。《保险条款》第一章第四条规定，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任，该条第（八）项规定，事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。
以上事实有原、被告的陈述及双方提供的关联证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原告确认被告赵张荣在事故发生后将车辆移至路边，但确未离开现场。同时原、被告确认以下各项构成原告的损失：医疗费57，960元、住院伙食补助费200元、营养费3，600元、残疾赔偿金87，702元、护理费5，660元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、车辆修理费1，200元、衣物损失200元、鉴定费2，400元，被告平保上海分公司确认鉴定费由商业三者险赔付。两被告确认原告事故前平均收入每月7，930元，但对事故后原告有近一年半时间完全没有工资收入有异议，认为与目前用工政策不相符合，故仅认可按最低工资标准1，820元计算误工费；同时认可残疾辅助器具费为500元。针对医疗费，被告平保上海分公司提出根据商业三者险合同第一章第十七条约定，医疗费中非医保部分不予赔付。被告赵张荣认为就此条款内容保险机构没有特别告知，其购买保险后，所有损失应当由保险机构赔付。就该项免责条款，被告平保上海分公司无证据证明履行了特别告知义务。针对误工损失，原告表示其收入除单位发放工资及奖金等，尚有上机费及上机销售商品提成，并提供春秋航空股份有限公司出具“证明”，“证明”称原告于2013年7月底因车祸导致无法上班工作，因没有工作业绩，其每月考核奖金和值班补贴停发和少发，每月因此收入减少在1，000元，共5个月，小计5，000元；同时影响其年终超绩效奖的考核，直接减少4，950元，两项合计9，950元。两被告对该证据无异议，但表示原告所谓的销售提成仍无证据证明。
本院认为，静安交警支队就原、被告之间发生的交通事故作出的责任认定，程序及法律适用均无不当，本院予以采信。据此，被告赵张荣因行为违法，造成原告人身损害及财产损失，依法应当承担民事赔偿责任。由于本案侵权赔偿因交通事故所致，根据法律规定，相关损失首先由承保肇事车辆的保险机构在交强险范围及限额内先行赔付，不足部分，由承保肇事车辆商业三者险的保险机构按合同约定进行赔付，仍不足的由侵权人进行赔偿。故本案原告合理损失当由被告平保上海分公司在交强险中先行赔付，原告要求精神损害抚慰金优先赔付符合司法解释规定，本院予以准许。就超出交强险的部分，现被告平保上海分公司抗辩被告赵张荣未保护现场不予赔付，本院认为，被告赵张荣在事故后并未遗弃事故车辆及逃离现场，与合同约定不予赔付的条件不相符，故被告上海分公司的该项抗辩本院不予采信。被告平保上海分公司同时抗辩非医保部分在商业三者险中不予赔付，对此本院认为，商业三者险保险条款系由保险机构拟制的格式条款，就非医保部分医疗费不予赔付的免责条款，被告平保上海分公司负有特别告知义务，现被告平保上海分公司没有证据证明其已履行了特别告知义务，该条款不发生法律效力。故超出交强险的部分应由被告平保上海分公司在商业三者险中按合同约定进行赔付，仍不足的由被告赵张荣赔偿。
就损失范围，原、被告在审理中已协商确认一致的部分本院予以认定，有争议的部分分析如下：
误工费，根据原告补充提供的证据，原告在事故后实际减少的收入计9，950元，本院予以确认，原告主张除该部分损失外尚有销售提成，但无证据印证，本院不予认定。被告平保上海分公司在审理中同意根据鉴定给出的误工期限，按本市最低工资计算原告的误工损失无不当，误工损失核定为14，560元。
残疾辅助器具费，原告在事故后造成下肢损伤，购买助行器帮助恢复尚属合理，但因此需要购置轮椅没有依据，且原告提供的证据显示的为医疗器械三件，不能证明原告实际购置轮椅，现被告平保上海分公司认可本项损失500元并无不妥，本院予以确认。
护理用品费，原告没有证据证明其需要使用尿垫，亦无证据证明因此支出相应费用构成损失，故本院不予确认。
律师代理费，原告因维护自身合法权益，聘请律师提供专业帮助无不当，本院酌定由被告赵张荣分担律师代理费3，000元。
停车费，原告无证据证明存在该项损失，本院不予确认。
综上所述，原告的全部损失核定为182，482元，由被告平保上海分公司在交强险中赔付121，400元（包括精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费2，738元、医疗费10，000元、衣物损失费、车辆修理费）；在商业三者险中赔付58，082元（包括交通费、残疾辅助器具费、护理费2，922元、医疗费47，960元、住院伙食补助费、营养费、鉴定费）；余款律师代理费3，000元由被告赵张荣赔偿，被告赵张荣先前垫付款50，000元超出其应赔偿款，超出部分47，000元应由原告返还，现为便于执行，原告应返还部分在商业三者险赔付款中直接抵扣，由被告平保上海分公司直接支付被告赵张荣。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十六条第一款、最高人民法《院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国平安保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告许侃交强险赔付款人民币121，400元、商业三者险赔付款人民币11，082元；
二、被告中国平安保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵张荣商业三者险赔付款人民币47，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4，852.50元，减半收取2426.25元，由原告承担951.43元，被告赵张荣承担1，474.82元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一五年一月二十日
书记员 彭颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
……
四、最高人民法《院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。