吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第31号
上诉人（原审被告）：延边仁和集团房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市朝阳街太平街105号。
法定代表人：姜成杰，董事长。
委托代理人：金哲建，吉林吉延律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪清县居安物业管理有限公司，住所吉林省汪清县汪清镇汪清街清华路135号。
法定代表人：张秋波，经理。
委托代理人：周日昌，男，汉族，1967年6月6日生，汪清县居安物业管理有限公司职员，现住吉林省汪清县。
上诉人延边仁和集团房地产开发有限公司（以下简称仁和集团）因与被上诉人汪清县居安物业管理有限公司（以下简称居安物业公司）之间物业服务合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2014）汪民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告居安物业公司诉称：原告系物业服务企业，该企业在仁和都市与仁和小区实施了物业服务。被告系该小区开发建设单位，系未出售房屋的产权持有人。在物业服务期间，原告依照与被告签订的前期物业服务合同、物业服务合同和相关规定在上述小区实施了物业服务，但被告没有按时履行交纳物业服务费的义务。原告上门催缴，被告以开发建设单位没有交费为由拒绝缴纳。现被告共欠物业管理服务费672006元（仁和都市家园A座物业服务费225365元，仁和都市家园B座物业服务费14026元，电梯费279920元，暖气二次加压费97100元，二次供水费24210元，公共电费6384元，仁和小区物业服务费25001元）。
根据物业服务合同约定，物业服务费应当在每年12月31日前完成交纳，业主或物业使用人逾期交纳物业服务费用，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之二缴纳滞纳金，被告须缴纳至2012年末欠费滞纳金。自2012年入冬起，被告陆续代交了电费50000余元，请被告提供发票。原告在接受小区服务时，被告已经收取了住户装修垃圾清运费用每户500元。原告进驻后，对装修垃圾进行清运至垃圾场，被告承诺将上述款项支付给原告。原告在2012年春季开始至2013年春节前向被告提出拨付，被告以财务没有整理账目为由推脱。因此，请求法院判令被告提供详细明细，并支付该笔清运费用。被告的欠费行为，已经严重影响了原告的物业服务运行，影响了小区服务质量，致使员工工资不能正常发放。为了维护小区的正常运行，公共部位公共设施的正常养护、管理、服务，请人民法院依法维护全体业主和物业服务企业的合法权益。
原审被告仁和集团辩称：原告存在违约行为，所提供的物业服务不符合三级物业服务标准。被告有权拒绝缴纳物业费，不存在违约金问题。被告的大部分房屋已经出售或顶账，只有少部分房屋没有卖，原告应向买受人索要物业费。被告在本案中不提起反诉，会在另案中诉原告不作为的行为。请求法院驳回原告的诉讼请求，如果可以，希望解除与原告的物业服务合同。
原审认定如下事实：原告接替汪清县物业办公室所属汪清县大通物业管理有限公司进驻仁和家园小区后，对该小区的业主和物业使用人实施了有偿的物业管理服务。2010年10月20日，原告与该小区的业主委员会签订了“物业服务合同”。合同主要约定：物业管理，系对物业共用部位、公用设施的管理；物业服务费用按建筑面积每月每平方米0.40元向业主和物业使用人收取，车库、仓库每月每平方米0.30元。其他房屋按（2005）32号文件收取；物业管理服务费用，最迟应在每年12月末前交纳。如逾期，从逾期之日起每天按应交纳物业管理服务费用的千分之二缴纳滞纳金。仁和都市家园（高层）开盘后，由于业主的陆续入住，原告对该小区的业主和物业使用人也实施了有偿的物业服务。2011年12月19日，原告与被告签订了“前期物业服务合同”。该合同主要约定：物业服务费用，多层楼按建筑面积每月每平方米0.40元；电梯楼按建筑面积每月每平方米0.50元；电梯费2-3楼30元、4楼35元，每高一层递增5元，以此类推；商业房屋业主的费用加倍；车库、仓库、小区门外门市房每月每平方米0.50元；小区公共用电每户每年24元。其他约定与“物业服务合同”的主要内容相同。被告是上述两个小区的开发建设单位，系未出售房屋的产权持有人。上述两份合同在履行过程中，因仁和都市家园二次供水和二次加压管理、收费等问题业主上访。故经汪清县信访局、住建局、自来水公司以及本案的原告和被告公司的负责人讨论决定，由开发建设单位将二次供水和二次加压项目移交给原告管理运行。决定二次供水费每年每户收费90元，二次加压费每平方米每年每户收费5元，收费对象为管道覆盖范围内的产权人和物业使用人。2012年度当事人双方履行合同后，因被告仍然拖欠原告的物业管理服务费用，原告诉讼来院。根据原告提供的物业收费办法及空房明细（空置房屋共有234套），经计算原告主张的物业管理服务费用为672006元（仁和都市家园A座物业服务费225365元，仁和都市家园B座物业服务费14026元，电梯费279920元，暖气二次加压费97100元，二次供水费24210元，公共电费6384元，仁和小区物业服务费25001元）。另查明，被告实际代缴电费65360.90元。
原审认为：本案中的物业服务合同和前期物业服务合同是合同当事人的真实意思表示，其合同内容没有违反法律强制性规定，合同的法律关系成立，并有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，被告无正当理由未按时交纳物业费，应承担向原告支付物业费的违约责任，被告仅以其未享受相关物业服务为抗辩理由，本院不予支持。
被告虽提出原告提供物业服务存在瑕疵（门窗损坏等），因其未提起反诉，本院对此不予评判。
关于原告要求被告支付垃圾清运费的主张，因原告未能提供被告向小区业主收取了垃圾清运费的相关证据，故本院对原告的该主张不予支持。
关于原告要求被告支付电梯费，公共电费，二次供水，二次加压的主张是否合理的问题，原告提供了前期物业服务合同、仁和小区物业服务合同、关于研究处理信访突出问题的会议纪要予以证明，被告虽提出异议，但其未提供相关证据予以反驳，且原告已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，本院不予支持，故本院对原告的该主张予以支持。
原告请求被告给付物业管理服务费用672006元，扣除被告为原告实际代缴的电费65360.90元，被告应向原告支付物业管理服务费用606645.10元。同时，被告因未能在合同约定的履行期限内履行给付义务，还应承担逾期未给付的违约责任。由于违约金日千分之二的约定明显过高，被告对此有异议，应当予以调整。该利率的计息标准，应当按中国人民银行同期贷款利率计息为宜。基于上述法律关系，在当事人之间产生了债权债务关系，债务应当清偿是法律赋予债务人的法定义务。故被告应承担清偿原告拖欠的物业管理服务费用606645.10元及其给付违约金的民事责任。综上，经本院审判委员会2014年第11次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，国务院《物业管理条例》第四十二条第二款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决如下：一、限被告延边仁和集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告汪清县居安物业管理有限公司付清拖欠的物业管理服务费用606645.10元及其违约金（按中国人民银行同期贷款利率计息，自2013年1月1日起计息至生效法律文书确定的给付之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10020元，保全费3520元，合计13540元，由被告负担。
仁和集团不服原审判决提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，本案的诉讼费用由被上诉人居安物业公司承担。其理由如下：
一、在本案中因被上诉人居安物业公司存在严重违约、不作为的行为，在进行物业服务过程中存在疏于管理、甚至是不管理、推卸责任的情形。所提供的物业服务根本不符合三级物业的标准（详见三级物业服务标准）。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“……先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在被上诉人存在严重违约、不作为行为的情况下，其明显属于履行债务不符合约定的情形，那么上诉人有权拒绝其相应的履行要求，因此被上诉人要求支付物业费等各项费用，上诉人有权拒绝。原审法院以上诉人未提出反诉为由对此未进行评判不符合法律规定。
二、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人有法定的拒绝履行支付物业费等各项费用的权利，所以本案中并不存在产生逾期支付滞纳金或者违约金的问题。
三、被上诉人要求的物业费计算标准存在问题。根据《物业管理条例》第四十二条第二款的规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。而实际上诉人未售出或者尚未交给买受人的房屋总面积远远小于被上诉人所主张的面积。被上诉人所举证的关于上诉人应缴纳物业费面积的依据（空房明细）不真实，而且该证据上没有上诉人单位盖章，没有任何证据效力。综上所述，上诉人请求依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人居安物业公司答辩如下：
一、上诉人所出示证据不足以证明物业服务瑕疵已经造成物业服务区域内的公共秩序持续恶化，影响到业主的正常生活，若业主认为物业服务质量存在问题，应及时与被上诉人进行沟通，要求物业企业改善，如果物业企业不履行或者不完全履行物业服务合同，业主可以向业主委员会、社区工作委员会、物业办等部门反映情况，但是不能以此拒交物业服务费用，这会造成正常物业服务水平无法维持，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主利益。而且小区公共部分属于全体业主，上诉人不能代表全体业主，不能以损害全体业主利益为代价减免上诉人的物业费用。
二、针对所谓瑕疵问题，原审法院对被上诉人按合同约定提出的高额违约金进行了调整，其实就是对物业服务瑕疵的一种变相评判，减少了两年数十万元的违约金，改成为按银行信贷利率给付，两者相差十万元，其实就是间接的补偿了上诉人的利益。
三、被上诉人一直主张原审不应该采信《物业管理与服务满意度问卷调查表》，因为不符合国家法律法规和双方签署的合同约定，小区业主委员会也书面佐证上诉人没有经过业主委员会同意擅自走访，个别业主对物业服务有意见并非整个小区共性问题。从被上诉人于2013年5月20日与业主委员会签订的服务合同可以认定绝大部分业主对物业服务持支持肯定的态度。
四、原审采信证人王某某等的证言不妥当。其一，因为证人都是上诉人单位的施工单位人员，与上诉人存在利益关系。其二，因房屋质量等问题，该小区目前没有经过质量验收，这些维修都是在保修期内进行的施工，所作所为都在履行自己的职责，以《物业管理与服务满意度问卷调查表》认定被上诉人物业服务存在瑕疵被上诉人不予认可。
五、关于空房明细问题，被上诉人一直积极主张上诉人提供详实的交房证明，以确定房屋交付及归属，《物业管理办法》第五十条第二款规定，房屋具备入住、使用条件，建设单位应当向业主发出办理入住、使用手续的书面通知，业主应当在接到书面通知后30日内办理相关入住、使用手续。上诉人按照此规定发放了入住房屋及书面通知，但是却不能提供被上诉人主张的空房入住手续，因此，原审确认未交付房屋不存在误判。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人没有提供新证据。被上诉人提供2013年5月20日签订的物业合同。证明：被上诉人在小区受到业主支持，如果物业服务不好，业主就不能和被上诉人签订此合同。
上诉人质证称，被上诉人出示物业合同原件之前不予质证。因上诉人对证据的真实性有异议，被上诉人提供的不是原件，故该证据本院不予采信。
经审理，二审对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人居安物业公司已经提供物业服务，上诉人仁和集团应当支付物业服务费等各项费用，上诉人仁和集团逾期支付上述费用，构成违约，由此给被上诉人居安物业公司造成的损失应由上诉人仁和集团承担，故原审判决上诉人仁和集团支付物业费等各项费用及逾期付款期间的违约金（利息损失）正确。上诉人仁和集团主张因被上诉人居安物业公司违约所以拒付物业费，但根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，即使被上诉人居安物业公司的物业服务不符合约定，上诉人仁和集团只能对不符合约定的部分行使不安抗辩权，而不是对所有的物业费行使不安抗辩权，故上诉人仁和集团以被上诉人居安物业公司提供的物业服务有瑕疵等为由拒绝支付全部物业费于法无据。
上诉人仁和集团主张因被上诉人居安物业公司存在严重违约、又不作为，其物业服务不符合三级物业的标准，构成违约，但在原审中明确表示不提起反诉，而另案起诉，且对被上诉人居安物业公司给其造成多少经济损失的数额等未举证，故原审对上诉人仁和集团主张的违约行为是否存在、被上诉人居安物业公司应否承担责任等不予审理并无不当。
被上诉人居安物业公司已经举证证明上诉人仁和集团接受物业服务的房屋及面积，如果上诉人仁和集团对该房屋及其面积有异议，那么作为涉案房屋建设单位的上诉人仁和集团应对其已销售多少房屋（含面积）、尚未销售多少房屋（空房及其面积）等提供反证，据此证明其异议成立，但上诉人仁和集团并未提供足以认定其异议成立的证据。因此，原审依据被上诉人居安物业公司提供的证据认定上诉人仁和集团接受物业服务的房屋及其面积并无不当。
综上，上诉人仁和集团的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元（上诉人已预交），由上诉人延边仁和集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 徐宝红
审判员 沙 卓
二〇一五年五月二十八日
书记员 朴 民