云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昭中刑二终字第135号
原公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立荣，男，生于1965年2月5日，汉族，昭通市昭阳区人，初中文化，原系昭阳区太平办事处桃源社区“两委”委员和五组小组长。2013年4月25日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现押于昭阳区看守所。
辩护人ＸＸ阳，云南大韬律师事务所律师。
辩护人彭昭龙，男，昭通市昭阳区人，住昭阳区海楼路昭苑小区**幢*单元***号。
云南省昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人张立荣犯贪污罪一案，于2013年11月5日作出（2013）昭阳刑初字第262号刑事判决。张立荣不服，向本院提出上诉。本院审理后于2014年2月11日作出（2014）昭中刑二终字第8号刑事裁定书，裁定如下：一、撤销昭阳区人民法院（2013）昭阳刑初字第262号刑事判决；二、将本案发回昭阳区人民法院重新审判。昭阳区人民法院依法对本案进行重审，作出（2014）昭阳刑初字第120号刑事判决，原审被告人张立荣不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员黄书祥、冯明楠出庭履行职务，原审被告人张立荣及其辩护人ＸＸ阳、彭昭龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年4月至2012年3月期间，被告人张立荣担任昭阳区太平办事处桃源社区第三届“两委”委员，在2012年4月至案发时任第四届总支委员、社区居委会副主任。任职期间协助政府从事征地工作，是2010年昭通市北部新区、2012年五星级大酒店征地工作组成员。在征地工作中，因陈某甲、吴某甲、尤某欠其债务，代某甲与其关系较好，但陈某甲、吴某甲、代某甲三家的土地不在被征范围内、尤某家又无土地，被告人张立荣为了乘机让陈某甲、吴某甲、尤某还上自己的钱，帮代某甲解决经济困难，在事先未召开村民小组群众会议并向社区、办事处汇报的情况下，与上述四人分别共谋，利用其上报被征土地亩计及附着物的职务便利，采用代签名和领卡的手段，擅自占有集体土地面积，私自在北部新区七号安置点征地范围内为陈某甲家虚报占有了集体被征土地面积1亩，骗取土地补偿款、青苗补偿款、捏造的附着物补偿款，合计占有了集体补偿款60050元；私自在五星级大酒店征地范围内分别为吴某甲、尤某、代某甲三家虚报占有了集体被征土地面积1.5亩、2.0542亩、1.5亩，骗取土地补偿款、青苗补偿款、捏造的附着物补偿款，分别占有了集体补偿款94656.02元、123657.8元、94623.78元。总计利用四人虚报占有了集体土地面积6.0542亩，骗取了集体土地补偿款372987.60元。2010年6月至2012年12月，被告人张立荣单独或伙同尤某等人将骗取的上述款项取走占为己有。
2013年8月，桃源社区居委会第五村民小组证明，代某甲、陈某甲、尤某家分别移交土地给小组；同年12月，该小组召开群众大会，确认陈某甲、吴某甲、代某甲、尤某和集体换地和划地之事。
案发后，被告人张立荣向昭阳区纪委监察局退缴了30万元骗取的土地补偿款。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条及《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》，第九十一条第一款第（二）项，第六十四条之规定，判决：一、被告人张立荣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、被告张立荣已交赃款三十万元，依法予以没收；未缴赃款七万二千九百八十七元六角，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人张立荣不服一审判决，向本院上诉称，其在协助征地过程中，陈某甲等人的地不在征地范围内，便找其要求换地，为帮助村民解决实际困难，经村民代表赵某某、樊某某同意，并向时任村主任卯某某汇报后给陈某甲等四农户换地共6.0542亩，土地补偿款是他们自己得，只是陈某甲、吴某甲、尤某得到款后还其借款，其没有采用虚报、骗取的方式非法占有国家和集体一分钱，其行为不构成贪污罪，请求二审宣告无罪，并退还其合法收入30万元。辩护人ＸＸ阳除提出上述辩护意见外，还提出张立荣的行为不符合贪污罪的四个构成要件，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，张立荣的行为不构成贪污罪，请求二审还张立荣清白。辩护人彭昭龙除同意上述辩护观点外，还认为张立荣的行为是一个换地行为，该行为没有造成任何一方受到损失，故张立荣的行为不构成贪污罪，请求依照法律和事实作出公正的判决。针对以上辩护观点，辩护人ＸＸ阳向法庭提举了桃源社区五组分配集体土地款名单，用以证实集体土地被征获得补偿款后，按承包人口每人分得2000元的事实。
昭通市人民检察院出庭检察员质证认为，辩护人出示的证据与本案无关联性。检察机关当庭宣读了经一审庭审质证核实的证人夏某甲、卯某某、孙某、马某某、樊某某、赵某某等人的证言，这些证据证明一审认定的事实。故原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
原审被告人及其辩护人质证认为，1、证人证言是昭阳区纪委工作人员调取的，取证程序严重违反《刑事诉讼法》的相关规定，不具备证据的三性，且证言的矛盾较多，不能用来定性本案；2、一审两次开庭中，张立荣对其原来的口供的合法性提出异议，公诉机关未按《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的规定播放录音录像，且2013年4月16日张立荣在昭阳区纪委工作人员录的口供与2013年4月25日昭阳区反贪局工作人员录的口供，内容全部相同，标点符号、错别字错成一样，证据极不符合常理，更不符合逻辑，因此不能作为定案依据。
经审理查明，2009年4月至2012年3月期间，原审被告人张立荣担任昭阳区太平办事处桃源社区第三届“两委”委员，2012年4月至案发时任第四届总支委员、社区居委会副主任。任职期间协助政府从事征地工作，在2010年昭通市北部新区及2012年五星级大酒店征地工作中，因陈某甲、吴某甲、尤某欠其债务，代某甲与其关系较好，陈某甲、吴某甲、代某甲三家的土地不在征地范围内、尤某无土地，张立荣事先未召开村民小组群众会议及向相关领导汇报，将集体被征土地划1亩给陈某甲，使陈某甲得到土地补偿款、青苗补偿款、附着物补偿款共计60050元；在五星级大酒店征地范围内将集体被征土地划1.5亩给吴某甲、划2.0542亩给尤某、划1.5亩给代某甲，让三人分别得到土地补偿款、青苗补偿款、附着物补偿款94656.02元、123657.80元、94623.78元。
2013年8月，代某甲、陈某甲、尤某家分别移交土地给村民小组；同年12月，村民小组召开群众大会，确认陈某甲、吴某甲、代某甲、尤某和集体换地和划地之事。
2013年4月25日张立荣向昭阳区纪委交纳了30万元违纪资金。
上述事实，有经一、二审庭审质证核实的证人陈某甲、吴某甲、代某甲、尤某、姜某、黄某某、邹某某、樊某某、赵某某、卯某某、夏某甲、马某某的证言，昭阳区太平办事处的证明，征地协议及土地移交书、北部新区征地面积及地上附着物补偿明细表、五星级大酒店征地补偿款明细表、拨款报告及请示，协助查询存款通知书、取款凭证，原审被告人张立荣在昭阳区纪委和检察院的供述，桃源社区居委会的证明、第五村民小组的土地移交证明及会议记录，昭阳区纪委的情况说明在卷印证。原审被告人及其辩护人对证据的合法性提出异议，昭阳区人民检察院对证据的合法性进行说明，本院予以确认。
本院认为，上诉人张立荣利用担任村干部协助参加征地工作的职务便利，将集体被征土地以换地之名，划一定亩数的土地给不在被征土地范围的陈某甲、吴某甲、代某甲及无土地的尤某，使四人获得集体土地补偿款共计372987.60元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪对其定罪量刑。上诉人张立荣及其辩护人提出张立荣的行为不符合贪污罪的构成要件的辩护观点成立，本院予以支持，但认为应宣告张立荣无罪的观点不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定性不当，导致适用法律错误，量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
维持昭阳区人民法院（2014）昭阳刑初字第120号刑事判决第二项，即：被告张立荣已交赃款三十万元，依法予以没收；未缴赃款七万二千九百八十七元六角，依法予以追缴；
撤销昭阳区人民法院（2014）昭阳刑初字第120号刑事判决第一项，即：被告人张立荣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；
上诉人（原审被告人）张立荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月25日起至2018年4月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海燕
审 判 员 李 燕
代理审判员 杨 薇
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 杨禄俊