湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭民一初字第01976号
原告：程双，男，汉族，1986年5月12日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈文军，湖北陈文军律师事务所律师。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解。
被告：十堰慧安建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市五堰街办柳林社区。
法定代表人：李本杰，公司执行董事。
委托诉讼代理人：鲁文昊，湖北平长律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，签收法律文书等。
委托诉讼代理人：李本英，女，汉族，1966年7月28日出生，住湖北省十堰市茅箭区，系十堰慧安建筑工程有限公司法务人员。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解等。
被告：张鹏，男，汉族，1976年3月2日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：胡东忠，湖北举烛律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
原告程双诉被告十堰慧安建筑工程有限公司(以下简称慧安公司)、张鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成由审判员刘海清担任审判长、审判员余仁伟、审判员陈亚明（主审）参加的合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告程双及其委托代理人陈文军，被告慧安公司的委托诉讼代理人李本英，被告张鹏的委托代理人胡忠东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告程双诉称，2013年10月18日下午，原告驾驶挖掘机在慧安公司承包的十堰北国际汽车贸易城挖山工地上作业，上方另一台挖掘机也在作业，往下扔石头，一块大石头滚下来砸到了原告驾驶的挖掘机驾驶室，砸碎了挡风玻璃，砸伤了原告右腿，现场人员将原告送往十堰市太和医院抢救治疗，当日住院，医院诊断：右膝关节损伤、右膝部软组织损伤（坏死）、右股骨开放性骨折、右胫骨髁骨棘骨折（粉碎性）。2014年1月24日出院，住院97天。2014年2月28日，因原告受伤有关节僵直，血栓形成等原因需要继续治疗，又住进了太和医院，2015年5月1日出院，住院427天。原告现已伤残，需要法院委托鉴定。原告受伤是因被告慧安公司施工工地上另一台挖掘机往下扔石头造成的，是一次施工安全事故，原告是在被告慧安公司的施工工地上受到伤害的，被告慧安公司应当承担全部赔偿责任，原告没有任何过错，不承担责任。被告张鹏让原告到被告慧安公司的施工工地开挖掘机，被告张鹏是原告的雇主，应当承担连带责任。第一次住院，被告慧安公司支付了部分医疗费，原告自己垫付了11000元；第二次住院，原告在长岭开发区拿了45000元（系开发区协调的款项），原告将45000元全部用作了医疗费，原告结算住院医疗费54343.66元，原告自己垫付了9343.66元。原告的其他损失被告均未赔偿。之前，原告要求认定工伤、要求确认劳务关系，没有得到法院的支持。为此，现要求被告张鹏直接承担侵权责任，同时要求慧安公司承担连带责任，以保证原告合法权益的实现。故请求判令被告赔偿原告各项损失300000元；本案诉讼费用由被告承担。
原告程双为支持其诉讼请求向本院提交如下证据:
证据一，郧县经济开发区派出所证明、情况说明、张运珍证明、张鹏证明、现场照片，拟证明原告程双是在十堰北国际汽车贸易城工地上受伤的，原告程双是被告张鹏雇佣开挖掘机的司机，张鹏是雇主；
证据二，郧阳区劳动人事局的劳动关系确认告知书、郧阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、郧阳区人民法院民事判决书、十堰市中级人民法院民事判决书。拟证明原告程双是被告张鹏的雇员，每月工资是5500元；原告程双是在慧安公司的工地受伤；
证据三，两次住院的出院记录、病情证明书。拟证明第一次在十堰市太和医院住院97天，原告的病情；第二次在十堰市太和医院住院住院427天，主要治疗骨折手续后膝关节的僵硬，康复治疗；
证据四，慧安公司的企业信息。拟证明慧安公司工商登记情况；
证据五，被告张鹏的身份信息，拟证明被告张鹏的身份情况；
证据六，第一次和第二次医疗费住院医疗费凭证。拟证明第一次住院原告程双垫付医疗费11000元，第二次住院垫付医疗费54343.66元；
证据七，交通费发票。拟证明原告程双支出交通费2000元。
证据八，每日住院收费清单2份。拟证明第一次住院共花费医疗费68980.48元。
被告慧安公司辩称：被告慧安公司不是本案适格主体，慧安公司在本案中不承担责任。
被告慧安公司为支持其抗辩向本院提交如下证据：票据八份（其中被告张鹏出具收条2份，金额26470元；十堰市太和医院住院病人预收款收据6份，金额26000元）。拟证被告明慧安公司代被告张鹏向原告程双支付医疗费52470元。
被告张鹏辩称：提供劳务纠纷的证据原告应举证，证实张鹏是适格主体；原告诉状诉称是的施工现场落下的一块巨石将原告砸伤的，涉及到的是第三人造成的伤害。
被告张鹏为支持其抗辩向本院提交如下证据：照片6张。拟证明原告当时受伤的现场情况。
经庭审质证，被告慧安公司认为原告程双提供证据一中郧县经济开发区派出所证明，上面的签名陈双与原告程双名字不符；张运珍的，属于证人证言，证人应到庭接受质证；第一组证据与慧安公司没有太大的关系，是复印件、证人也未出庭，不予质证。证据二真实性无异议，只是证明原告在慧安公司承建的工地上受伤。证据三真实性无异议，只是证明原告受伤治疗的事实；第二次治疗时间过长，是否存在过度治疗。证据四无异议。证据五，原告提交的证据中没有张鹏的身份证复印件。证据六应该有第一次结算的票据，对第二次收据真实性无异议，应有每日清单相辅构成，不能确认是否有其它搭车治疗。证据七真实性无异议，但有些票据是连号的，交通费请求法庭适当的支持。对证据八，以原告最后确认的金额为准。
被告张鹏认为原告程双提供的证据一是复印件，请法院核实，郧县经济开发区派出所证明上的陈双与本案的原告程双名字不一致；情况说明不能够证实原告的雇主是张鹏本人，张鹏从来没有自认过他是雇主，张运珍的证明为证人证言，证人应出庭作证，没有出庭不能作为认定案件的依据，同时也不能证明张鹏是雇主，证明仅做程双工伤认定使用，做其它证明无效，证明人做特别说明，说明该证明有不实的部分；对张鹏的证明材料与张运珍的质证意见一致，综合我们认为，不能证明张鹏是原告的雇主；证据二仲裁和诉讼张鹏都没有参加，我们认为与张鹏没有关联，张鹏不具有约束力。证据三，两次住院的出院记录、病情证明书是复印件，无法鉴定真伪不予质证。证据四不涉及我们这方，我们不予质证。证据五真实性无异议。证据六第一次住院的医疗费凭证是三张预收款的收据，是否计入了整个第一次住院的医疗费中无法确认；第二次住院的费用只是一个收据，原告应该提供具体的清单，证明医疗费的具体支出情况。对证据八，以原告最后确认的金额为准。
原告程双对被告慧安公司提供的证据认为医院预收条子真实性无异议，张鹏打的条子我们无法确认，不予质证。告张鹏对被告慧安公司提供的证据真实性无异议。
原告程双对被告张鹏提供的证据真实性无异议。被告慧安公司对被告张鹏提供的证据真实性无异议，但是当时的事情不清楚。
在审理过程中，原告程双向本院申请对其伤残等级、后续治疗费鉴定。对鉴定司法意见书，原告程双、被告慧安公司无异议。被告张鹏经本院通知拒绝质证。
对以上双方均无异议的证据，本院依法予以采信。对存有异议的证据，本院将依法根据证据的合法性、真实性、关联性原则予以认定。
经审理查明：被告慧安公司从湖北兴裕置业发展有限公司处承包十堰北国际汽车贸易城建设项目，并将其中部分工程分包给被告张鹏，由被告张鹏自行提供挖掘机和人员进行施工。自2013年5月起，被告张鹏雇请原告程双驾驶卡特336牌挖掘机在十堰北国际汽车贸易城土地上从事土石方挖掘。
2013年10月18日下午，原告程双在施工作业过程中，被同在施工作业的另一台挖掘机卸下的石头砸伤，致其右膝关节损伤，右膝部软组织损伤（坏死）、右股骨开放性骨折、右胫骨髁间棘骨折。程双因此于2013年10月18日至2014年1月24日在十堰市太和医院住院治疗97天，期间花费医疗费68980.98元，其中原告程双支付医疗费11000元，慧安公司支付57980.98。
2014年2月28日至2015年5月1日原告程双再次到十堰市太和医院住院治疗427天，期间花费医疗费54343.66元，其中原告程双支付医疗费9343.66元，湖北兴裕置业发展有限公司从十堰北国际汽车贸易城建设项目工程款中扣款45000元支付给原告程双。
诉讼过程中，原告程双向本案申请对进行司法鉴定，本院依法委托十堰天平司法鉴定中心对伤残等级和后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心鉴定意见为玖级伤残；后期治疗费人民币12000左右。原告程双支付鉴定费2100元，鉴定检查费740元。
另查明，原告程双在事后对被告慧安公司提起劳动关系确认之诉，经郧县劳动人事争议仲裁委员会，十堰市郧阳区人民法院、十堰市中级人民法院判决，驳回了原告程双的诉讼请求。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告程双在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张鹏作为雇主应当承担赔偿责任。被告慧安公司将工程发包给没有相应施工资质的被告张鹏，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告慧安公司应当与张鹏承担连带赔偿责任。原告程双在提供劳务过程中未尽到注意安全的义务，对损害的发生存在一定的过错，可减轻被告慧安公司、张鹏的相应责任。综合全案，本院认定原告程双承担10%的责任，被告慧安公司、张鹏承担90%的责任。本案于2016年9月法庭辩论终结，则赔偿标准应按2016年度公布的标准予以计算。综上，根据法律规定及原告诉讼请求，结合原、被告提交的证据及庭审查明的事实，原告程双的损失包括：
①残疾赔偿金，本院依法按照2016公布的年度城镇居民人均可支配收入计算为27051元×20年×20%=108204元；②误工费，因原告程双未提交充足证据证明其工资数额，故本院依法参照2016年度公布的建筑业在岗职工平均工资计算为44496元/年÷365×524天=63879.2元；③护理费，本院依法参照2016年度居民服务业职工平均工资计算为31138元/年÷365×524天=44702.2元；④住院伙食补助费50元/天×524天=26200元；⑤后续治疗费，本院依法采信鉴定意见中关于该项的意见12000元；⑥营养费，30元×524天=15720元；⑦精神抚慰金结合本案实际情况支持5000元；⑧医疗费，根据原被告提交的证据认定为123324.64元；⑨鉴定费2100元；鉴定检查费740元；⑩交通费1072元。综上，原告程双的各项损失共计397942.04元（不含精神抚慰金），其中原告程双自己应承担397942.04元×10%=39794.2元，被告慧安公司、张鹏应承担397942.04元×90%=358147.84元，再加上精神抚慰金5000元，扣除被告慧安公司已支付的医疗费102980.98元，被告慧安公司、张鹏还应支付原告260166.86元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张鹏自本判决生效之日起十日内赔偿原告程双260116.86元；
二、被告十堰慧安建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告程双的其他诉讼请求。
如果义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费5800元，由被告十堰慧安建筑工程有限公司、张鹏负担5000元，原告程双负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院，上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院，账户号：17×××01。开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审判长 刘海清
审判员 陈亚明
审判员 余仁伟
二〇一七年五月十五日
书记员 赵 娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。