陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00083号
上诉人（原审被告）：聂新燕，女，汉族，1977年4月22日生，身份证住址陕西省商南县，住铜川市新区。委托代理人：徐冰，陕西中俊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁大勇，男，汉族，1972年12月8日生，住铜川市印台区
被上诉人（原审原告）：崔保平，男，汉族，1964年8月3日生，住铜川市王益区。
共同委托代理人：杨涛，陕西司扬律师事务所律师。
原审被告：梁荣森，男，汉族，1972年3月8日生（原判载明7月13日），身份证住址铜川市王益区，现住铜川市新区
委托代理人：徐冰，陕西中俊律师事务所律师。
原审被告：范小牛，男，汉族，1960年3月17日生，住铜川市新区。
原审被告：杜宝成，男，汉族，1971年4月15日生，住铜川市王益区。
原审被告：颜严朋，男，汉族，1970年7月19日生，住铜川市王益区。
丁大勇、崔保平诉聂新燕、梁荣森、范小牛、颜严朋、杜宝成民间借贷纠纷一案，聂新燕不服铜川市中级人民法院（2013）铜中民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。丁大勇、崔保平的共同委托代理人杨涛、聂新燕、梁荣森的的共同委托代理人徐冰、范小牛、颜严朋到庭参加诉讼，杜宝成经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月10日，丁大勇、崔保平与聂新燕、梁荣森达成借款合同，约定聂新燕、梁荣森向丁大勇、崔保平借款400万元，借款期限从2010年8月11日至2011年2月10日，范小牛、杜宝成、颜严朋作为保证人承担连带责任保证至全部借款还清之日。同日，还签订抵押担保合同，约定借款人聂新燕、梁荣森以其购买的铜川交通大厦综合服务楼（二期附属楼）全部工程作为抵押物，如不能归还借款，借款人将上述工程交贷款人接管，贷款人有权处理抵押物优先受偿，或以该楼出租收益优先受偿。担保人范小牛、杜宝成、颜严朋对借款人的借款承担连带保证责任，并在该抵押担保合同上签字。2010年8月6日，丁大勇通过银行向梁荣森汇款60万元。同年8月11日，丁大勇向陕西铜川交通建设投资有限公司汇款110万元，丁大勇取款30万元交付与梁荣森；当日，崔保平向聂新燕账户转款10万元，向陕西铜川交通建设投资有限公司汇款90万元。同年8月12日，丁大勇、崔保平向梁荣森交付现金100万元。
借款到期后，梁、聂二人未按约定还款。2012年1月10日，丁大勇找保证人范小牛、颜严朋，一同找到梁荣森，丁大勇与梁荣森结算利息及迟延违约金后，梁荣森出具借条载明：借到丁大勇现金520万元整。当事人当庭确认，其中借款本金400万元，另外120万元是逾期一年的利息96万元和违约金24万元。同年2月10日，梁荣森出具借款用途情况说明，载明：2010年8月10日，因铜川市交通大厦综合服务楼（二期附属楼）房地产开发，向丁大勇、崔保平借款本金及利息合计520万元，用于支付部分购地款和部分装修工程款，后将丁大勇、崔保平转入铜川市交通局的购地款退出，也全部用于支付室内外装修工程款。
另查明，铜川交通大厦综合服务楼（二期附属楼）土地使用权主体是铜川市交通运输局，该附属楼是铜川市交通运输局委托中铁置业公司建设，梁荣森、聂新燕取得该综合服务楼经营使用权后对综合服务楼（二期附属楼）进行装修，以“交通会馆”名义进行经营，但未办理工商登记。
梁荣森与聂新燕于1998年5月23日登记结婚。
原告丁大勇、崔保平诉称，2010年8月10日，二原告与聂新燕、梁荣森达成借款合同，范小牛、杜宝成、颜严朋作为保证人承担连带保证责任。原告出借400万元后，被告仅支付了部分利息和迟延履行金。经原告多次催要，被告2012年1月10日更换借条，答应一个月内清偿完毕，但至今未还。请求判令：一、被告聂新燕、梁荣森返还借款520万元；二、被告范小牛、杜宝成、颜严朋承担连带还款责任；三、原告对抵押物及担保财产优先受偿；四、被告承担案件受理费。
被告聂新燕、梁荣森未到庭，亦未陈述意见。
被告范小牛、颜严朋称，原告所诉属实，同意按照约定承担连带责任。
被告杜宝成未到庭，亦未陈述意见。
原审法院认为，丁大勇、崔保平与梁荣森、聂新燕的借款合同不违反法律规定，且出借人丁大勇、崔保平履行了交付款项的义务，该借款合同合法有效。借款人梁荣森、聂新燕未按照合同约定的期限返还借款，双方协商以更换借条的方式约定逾期利息和迟延履行违约金，符合《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，其内容亦不违反其他法律的禁止性规定，梁荣森出具的520万元借款的借条合法有效。在签订借款合同时，梁荣森和聂新燕是夫妻关系，并在借款合同上签字，该债务是梁、聂共同债务，二人应承担返还借款的义务。丁大勇、崔保平要求梁荣森、聂新燕返还借款520万元的诉请应予支持。在借款合同及抵押担保合同中均约定，借款人以其在铜川市交通大厦二期附属楼工程作为抵押物。经查，借款人梁荣森、聂新燕对该楼房主体并不享有所有权，只是对该楼房进行装饰装修，购置设备设施用于“交通会馆”经营，双方约定作为抵押的财产只能是梁、聂对该楼房的装饰装修物、用于经营的设备设施等财产。该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定，该抵押虽然未登记，但根据物权法第一百八十九条规定，债权人的抵押权自抵押合同生效时设立，债权人有权就实现抵押权时的上述财产优先受偿。原告要求对该楼房的装饰装修物、用于经营的设备设施等抵押物优先受偿的诉讼请求应予支持。在借款合同及抵押担保合同中，范小牛、杜宝成、颜严朋以保证人身份签字，并明确约定承担连带责任保证，该保证担保合同有效。约定的保证期间为至全部借款还清之日，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款规定，该保证的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。在保证期间内，债权人丁大勇向保证人主张了债权，并且在主张保证债权的二年诉讼时效期间内起诉，保证人应当按照约定承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，丁大勇、崔保平要求范小牛、杜宝成、颜严朋承担连带还款责任的诉讼请求应予支持，但范小牛、杜宝成、颜严朋对上述抵押物优先受偿以外的债权承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向债务人追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条规定，判决如下：一、梁荣森、聂新燕在判决生效后20日内共同返还丁大勇、崔保平借款520万元；二、丁大勇、崔保平对铜川市交通大厦综合服务楼（二期附属楼）的装饰装修物、用于经营的设备设施等抵押物享有优先受偿权；三、范小牛、杜宝成、颜严朋在本判决第二项的抵押物优先受偿后对梁荣森、聂新燕的债务余额互相承担连带责任。范小牛、杜宝成、颜严朋承担保证责任后，有权向债务人梁荣森、聂新燕追偿。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，公告费560元，由梁荣森、聂新燕共同负担，范小牛、杜宝成、颜严朋承担连带责任。
聂新燕不服前述民事判决，提起上诉，请求：撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人返还人民币101万元；二、撤销原判第二项，并驳回被上诉人要求对抵押物优先受偿的请求。3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：原审程序严重违法，认定事实不清，适用法律不当，应予改判。一、程序违法。原审法院以公告方式向上诉人及原审被告梁荣森送达民事起诉状及开庭传票，明显有悖法律。上诉人居住于铜川市新区交通大厦交通会馆，与原审法院近在咫尺。原审法院在未穷尽其它送达方式时即采用公告送达方式向上诉人送达诉讼文书，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。二、错误认定被上诉人出借款项的总额。1、认定被上诉人2010年8月出借款项肆佰万元没有任何事实依据。被上诉人仅分次交付了叁佰万元，该差额实质为利息。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（以下简称《通知》）第六条规定，“出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。2、认定梁荣森2012年1月10日出具借条记载的借款本息构成为借款本金400万元，逾期一年的利息96万元，违约金24万元，无任何事实与法律依据，明显有悖《通知》第六条的规定，“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向”。该借条实为梁荣森当时因资金困难，无力还款而被迫出具，不能反映双方真实借贷关系。3、未查明梁荣森已清偿部分款项事实。2011年4月，梁荣森通过铜川市荣森高科有限公司向被上诉人清偿1546000元，后上诉人以承兑汇票方式向被上诉人清偿了420000元。本案双方未约定借期内利息，被上诉人仅能主张借期内未清偿的本金。双方约定的所谓利息明显过高，被上诉人向梁荣森出借款项明显属于高利贷，即使不考虑上诉人与原审被告梁荣森已还款的事实，相对于本金300万元而言，仅认定逾期一年的利息就远高于民间借贷法定的最高利息。三、原判错误认定了抵押物的范围及抵押的效力。1、错误认定抵押物的范围及抵押物的所有权人。根据《抵押担保合同》约定，抵押物为铜川市交通大厦二期附属楼工程。原判无视双方约定，毫无依据地认定抵押财产只能是梁荣森、聂新燕对该楼房的装饰装修、用于经营的设备设施等财产。且认定的上述所谓抵押财产并不属于原审被告梁荣森，而属于铜川市荣森高科有限公司；且被原审法院排除在抵押物范围外的“铜川市交通大厦二期附属楼工程”亦属于该公司所有。因此无论双方约定的抵押物是该“附属楼工程”，还是“该楼房的装饰装修、用于经营的设备设施”，合同关于抵押的约定均属无效。2、原判在错误认定事实的基础上错误适用法律认定了抵押的效力。原判将所谓的“抵押财产”界定为《物权法》第一百八十一条规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”，从而得出双方关于抵押的约定应适用该法第一百八十九条，即该抵押的约定自抵押合同之日起生效，甚至为了肯定上述抵押的效力不惜将被上诉人的诉讼请求直接认定为“对该楼房的装饰装修物、用于经营的设备设施等抵押物优先受偿”。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求改判。
被上诉人丁大勇、崔保平答辩称：一、聂新燕、梁荣森恶意躲债，避而不见，被上诉人无法查找。原审法院对其以其他方式无法送达，公告送达程序合法。上诉人上诉目的是为了拖延时间，为变卖交通会馆内财产撤离做准备。二、被上诉人原审提交的证据及原判认定借款金额正确。根据《合同法》第一百零七条、第二百零七条的规定，聂新燕、梁荣森逾期不归还借款，应当承担违约责任并支付利息。三、借款本金认定正确。除被上诉人原审提交证据之外，被上诉人二审提交的录音资料也可作证。债务人称已经清偿1546000元与本案无关，不是同一事由。被上诉人提交的新证据借条证明双方另有借款事实，梁荣森目前尚欠丁大勇3936000元。四、债权人对“抵押物”优先受偿合法，原判认定抵押物范围和效力正确。
原审被告范小牛、颜严朋出庭答辩称，其二人与杜宝成签字同意承担连带责任属实，对借款双方资金往来具体情况不清楚。
二审经审理查明，2010年8月10日，丁大勇、崔保平与聂新燕、梁荣森签订借款400万元合同和抵押担保合同，范小牛、杜宝成、颜严朋作为保证人在两份合同上签字，同意对该借款承担连带责任。丁大勇、崔保平先后依约交付梁荣森和聂新燕300万元，对其余100万元未能提交交付款项的证据，聂新燕、梁荣森称系300万元利息。借款到期后梁、聂二人未能按约返还借款。2011年4月18日，铜川市荣森高科有限公司向丁大勇付款100万元。次日，该公司向丁大勇付款50万元。2012年1月10日，梁荣森向丁大勇出具借条载明，今借到丁大勇现金520万元。同年2月10日，梁荣森出具借款用途情况说明，载明，2010年8月10日，因铜川市交通大厦综合服务楼（二期附属楼）房地产开发，向丁大勇、崔保平借款本金及利息合计520万元，用于支付部分购地款和部分装修工程款，后将丁大勇、崔保平转入铜川市交通局的购地款退出，也全部用于支付室内外装修工程款。二审庭审中丁大勇提交了2011年4月16日梁荣森向其出具的借条一张，载明，今借到丁大勇现金3936000元，到期时间2011年7月10日归还。
另查明：丁大勇、崔保平原审提交的民事诉状记载，“被告在约定的还款期限内并未清偿，仅支付了一部分利息和迟延履行金”。原审宣判送达后，上诉人聂新燕对公告送达提出异议，并称其与梁荣森二人已归还丁大勇、崔保平部分款项，包括2011年4月18日、19日归还的两笔共计150万元，2011年11月8日归还的45万元。在原审法院2013年12月9日组织的谈话笔录中，丁大勇、崔保平的委托代理人（特别授权）对聂新燕、梁荣森2011年11月8日已归还的45万元予以认可，包括本金42万元，2010年8月10日到2011年1月9日之间的利息3万元，但对其余部分认为系归还丁大勇个人借款，与本案无关。
二审庭审后，上诉人聂新燕、原审被告梁荣森向本院提交了《110报警情况受理、处理登记表》复印件、《门诊病历》、《处方笺》和医疗费用《收据》等证据材料，落款时间均为2013年5月26日，欲证明：丁大勇等人劫持、殴打梁荣森和丁大勇向梁荣森催要高利贷的事实。被上诉人丁大勇、崔保平一方认为不能证明其欲证事实。
原审法院查明的其余事实正确，依法予以确认。
本院认为，上诉人聂新燕、原审被告梁荣森与被上诉人丁大勇、崔保平自愿协商签订《借款合同》、《抵押担保合同》，原审被告范小牛、颜严朋、杜宝成在该借款合同和抵押合同保证方一栏签字承诺承担连带保证责任，上述合同均系各方当事人真实意思表示。现聂新燕上诉对借款本金、约定利息、已还金额以及抵押效力等提出上诉。
关于借款本金。借款合同载明借款数额为400万元，其中300万元聂新燕、梁荣森认可，且有银行相关支付凭证在案，予以认定。对其余100万元丁大勇、崔保平称该款为现金交付，但未能提供交付凭证，亦未提供能够证明款项来源及交付过程的相关证据，故该100万元借款的真实性不能认定，基于此，本案借款本金依法应认定为300万元，其余约定的100万元应认定为双方约定的高额利息。
关于借款是否部分归还。丁大勇、崔保平辩称，双方另有借款纠纷，并提供了梁荣森2011年4月16日给丁大勇出具的借条，认为聂、梁所举证据是归还该借条载明丁大勇个人借款，并非本案丁、崔二人借款。查聂新燕提供的两份还款凭证（共150万元），均发生在2011年4月16日借条之后，一份4月18日，一份4月19日，对此聂、梁二人未能进一步举证证明归还的是本案借款，且聂新燕在2013年12月6日向原审法院反映时陈述，其与梁荣森2011年2月10日左右还款156万元，在原审法院2013年12月9日组织的谈话中称，“还款日期到了的时候，我方给丁大勇、崔保平转过去156万元”，其所述还款的数额、还款时间均与上述两张还款凭证记载内容不符，故是否系归还本案借款不能确定。聂新燕所举其他还款或抵扣借款的证据，有丁大勇有关收到承兑汇票45万元的收条等，被上诉人对此虽持同上质证意见，但结合丁大勇、崔保平原审提交的民事诉状以及原审法院2013年12月9日组织的谈话笔录内容，可认定聂新燕、梁荣森已归还丁大勇、崔保平45万元，其中本金42万元，利息3万元。
关于借款利息。如前所述，合同载明借款400万元，其中100万元应系双方约定的利息。另外，从梁荣森2012年1月10日所打520万元借条来看，双方口头协商有较高利息，依法应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以保护。
综上，根据查明事实，本案借款本金为300万元，按照双方当事人约定精神，利息应从2010年8月11日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，在扣除已归还45万元后，由梁荣森、聂新燕偿还其余借款本息。
关于抵押担保合同的效力。聂新燕、梁荣森在抵押合同中称，“自愿用其本人和公司（铜川荣森高科公司）名义购买的铜川交通大厦综合服务楼（二期附属楼）全部工程作为抵押物，如到期不能归还借款，借款人保证优先将上述工程交归贷款人接管，贷款人有权处理抵押物，从中优先受偿；或以该楼出租收益优先受偿借款”。但聂新燕、梁荣森与丁大勇、崔保平诉讼中均未举出该工程属于聂新燕、梁荣森个人所有或有权处分的证据，故聂新燕、梁荣森以不能证明属于自己所有或具有处分权的的工程做抵押，抵押合同依法当属无效，丁大勇、崔保平不能取得该工程抵押权。一、二审均查明，签订抵押担保合同时该工程尚未装修，借款双方也未明确约定以铜川市交通大厦综合服务楼（二期附属楼）的装饰装修物、用于经营的设备设施等作为抵押物，故原判关于优先受让权的判项不当，适用法律错误，应予改判。
保证人范小牛、颜严朋、杜宝成签字承诺对借款承担连带保证责任，故三人依法应向债权人丁大勇、崔保平承担代为偿付的连带责任，并在承担清偿责任后，有权向债务人聂新燕、梁荣森进行追偿。原判判令范小牛、杜宝成、颜严朋对抵押物优先受偿后的债务余额互相承担连带责任，由于抵押合同无效，丁大勇、崔保平未能取得优先受偿权，故其应对聂新燕、梁荣森的借款本息承担连带清偿责任，相应判项亦应予以变更。
综上，聂新燕的上诉理由和上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铜川市中级人民法院（2013）铜中民一初字第00004号民事判决；
二、梁荣森、聂新燕于本判决生效后10日内一次性偿还丁大勇、崔保平借款本金2580000元（3000000元借款本金扣除已付本金420000元），并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付丁大勇、崔保平3000000元自2010年8月11日起至2011年11月8日止的利息（其中应扣除已付利息30000元），另按照上述利率支付丁大勇、崔保平2580000元自2011年11月9日起至本判决确定给付之日止的利息；
三、范小牛、杜宝成、颜严朋在上述借款本金和利息范围内向丁大勇、崔保平承担连带清偿责任。承担保证责任后有权向债务人梁荣森、聂新燕追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48200元、公告费560元、二审案件受理费40320元，均由聂新燕、梁荣森承担，范小牛、杜宝成、颜严朋承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一四年六月四日
书 记 员 李 娜