山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰刑三终字第15号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐迎。
辩护人韩永刚，山东拓创律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人徐迎犯虚开用于抵扣税款发票罪、虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪一案，于二0一四年三月三十一日作出（2014）泰山刑初字第26号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员陈成军、陈锡泉出庭履行职务。上诉人徐迎及其辩护人韩永刚到庭参加诉讼。泰安市人民检察院于2014年7月21日以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于7月22日决定延期审理。同年8月21日泰安市人民检察院建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚开用于抵扣税款发票部分
泰安市泰山区聚和物资有限公司（下称聚和公司），系2007年3月由担任法定代表人的被告人徐迎一人出资成立，且该公司由徐迎一人维持经营，并聘用兼职会计进行报税。2011年11月至2012年9月间，泰安市泰山区聚和物资有限公司、被告人徐迎为谋取非法利益，在没有真实交易的情况下，以该公司及泰安市勤赢商贸有限公司的名义，虚开用以抵扣税款的海关进口增值税专用缴款书28份，税款数额共计3635805.79元，并于开票当月全部抵扣。经有关海关证实，并未签发过上述海关进口增值税专用缴款书。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、公安机关调取证据及海关核查函，证实经相关海关核实，涉案的增值税专用缴款书不是相关海关开具。
2、海关证明书，证实上海浦东海关出具鉴别证明书证明除了尾号5631-L02之外的其他七份缴款书均非该海关签发。上海海关关税处出具答复，称无2200编号开头的海关税款缴款书。
3、公司设立登记，证实聚和公司于2007年3月5日的设立情况，股东为徐迎，出资为200万元，自然人出资。
4、抵扣税款的增值税缴款书，证实聚和公司出具的涉案的24份海关进口增值税缴款书涉及税款金额为3491337.13元。
5、抵扣税款的增值税缴款书，证实泰安市勤赢商贸有限公司用于抵扣税款的缴款书4份，市区国家税务局出具证明，涉案增值税税款144468.66元。
6、企业法人营业执照，证实上海中飞实业有限公司、上海东方久信集团有限公司、上海泛鑫源进出口贸易有限公司、上海龙头（集团）股份有限公司（上市）、天津进贤进出口贸易有限公司的基本情况。
7、泰安市公安局泰山区分局经侦大队出具的工作说明，证实经侦查，发现天津进贤进出口贸易有限公司因多年未经营无法与相关人员取得联系；关于青岛闽昊物资有限公司，经该公司所在地钢材市场管理办公室证实，该公司在徐迎案发后失去联系，现已无法取得联系；公安机关在侦查过程中无法确定张某的身份。
（二）证人证言
1、证人王某某的证言，证实其从2010年9月份至今担任聚和公司兼职会计，根据徐迎提供的单据做账、报税，不了解该公司的经营状况。2012年市区国税局对该公司报税情况稽查时发现徐迎提供的海关完税证明出现多次比对异议，印象中有十几份，2012年初就有这种情况。公司凭证由徐迎保管。
2、证人徐某某（徐迎二姐）的证言，证实泰安市勤赢商贸有限公司是徐迎的公司，与其没有关系，其不参与经营。
3、证人张某甲的证言，证实其系上海中飞实业有限公司办公室工作人员，通过其向公司其他部门了解，其公司与聚和公司没有任何经济往来，经过其向财务部门核实，公安机关出示的上海中飞实业有限公司的海关进口增值税和专用缴款书、合同书都不是其公司的，上面的公章和其公司的也不一样。
4、证人郑某某的证言，证实其系上海东方久信集团有限公司办公室工作人员，通过与公司其他部门了解，其公司与聚和公司之间没有任何经济往来，公安机关出示的该公司的海关进口增值税专用缴款书、合同书，经向财务部门核实，均不是该公司出具，合同也不是该公司签订，上面的印章与其公司印章不一致。
5、证人姚某的证言，证实其在上海泛鑫源进出口贸易有限公司负责财务和人事方面的工作，通过向公司其他部门了解，其公司与聚和公司、泰安市勤赢商贸有限公司之间没有任何经济往来，公安机关出示的上海泛鑫源公司的增值税专用缴款书及合同书等资料都不是其公司出具的，上面的公章和合同专用章与其公司不一样。
6、证人冯某的证言，证实其系上海龙头集团股份有限公司的财务总监，通过公司了解，其公司与聚和公司、泰安市勤赢商贸有限公司之间没有任何经济往来，公安机关出示的上海龙头股份公司的增值税专用缴款书及合同书等资料都不是其公司出具的，上面的公章和合同专用章与其公司不一样。海关缴款书缺少进口主体的纳税人登记号，内容是错误的，其公司没有送货单。
（三）被告人徐迎的供述和辩解，证实其与青岛闽昊物资有限公司没有业务往来，2012年5月开始，其通过张某甲购买了涉案的增值税专用缴款书。2012年5月底其从张某甲手里还买过天津进贤进出口贸易有限公司的进口增值税缴款书。有关的收款收据、购销合同等证明都是张某甲寄过来的。泰安市勤赢商贸公司实际由其经营。
二、虚开增值税专用发票部分
2012年8月，泰安市泰山区聚和物资有限公司、被告人徐迎，在与泰安市泰山区新晖圣泽机械有限公司（另案处理，以下简称新晖公司）没有真实业务往来的情况下，向新晖公司开具两张税款分别为16997.04元、16995.97元的增值税专用发票，后新晖公司将上述税款共计33993.01元的发票进行抵扣。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、增值税专用发票，证实聚和公司开具给新晖公司增值税专用发票二份，涉及价税金额分别为116976.6元、116972.32元。
2、泰安市泰山区新晖圣泽机械有限公司登记材料，证实该公司的基本情况。
3、记账凭证、增值税专用发票，证实新晖公司的进货记账记录和抵扣税款33993.01元的情况。
（二）证人梁某某的证言，证实其系新晖公司经理，其公司与聚和公司之间没有业务往来。因为缺少发票来抵扣，就通过中间人从聚和公司购买了2份增值税专用发票，2012年8月20日开具的，税款分别为16997.04元、16995.97元。其公司是通过一个钢材市场上专门送货的人，以支付五、六个点的开票费用开具的。2012年8月份，对方给其这两份增值税发票，当时支付大约14000元开票费。购票过程中都是中间人与聚和公司联系的，其没有与聚和公司联系过。上述发票均已进行了抵扣。
（三）被告人徐迎的供述和辩解，证实聚和公司给新晖公司开具过增值税发票。
三、合同诈骗部分
2012年12月，泰安市泰山区聚和物资有限公司、被告人徐迎，与山东瑞清环境工程有限公司（以下简称瑞清公司）达成供销货物合同，在收取瑞清公司的预付款51万元后，并未履行供货合同，也未将预付款退回。2013年4月份之后，瑞清公司无法联系到被告人徐迎。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、款项往来凭证，证实瑞清公司分三次给聚和公司汇款共计51万元。2012年12月29日，瑞清公司给聚和公司出具公函，称由于一直未供货，终止两公司之间的货物采购合同，要求退还预付款51万元，并退回开票名称为泰安市勤赢商贸有限公司的增值税发票，金额近240万元。原因一是货未收到，二是收款单位与开票单位不符。由于联系不上聚和公司才导致该票滞留至今。
2、山东瑞清环境工程有限公司的登记材料，证实该公司的基本情况。
（二）证人证言
1、证人周某某的证言，证实2012年12月其帮瑞清公司的孔某某联系了徐迎供应钢材，给徐迎打款共计51万元。后其多次找到徐迎催促供货，徐迎说钢材供应不了了，但一直未退货款。2013年3月份以后就联系不上徐迎了。
2、证人李某某的证言，证实2012年7、8月份，徐迎租赁其在泰安市岱岳区满庄钢材市场南排泰安市金正源经贸有限公司的办公室一间，两三个月后，徐迎不打招呼就走了，电话也打不通了。
3、证人孔某某的证言，证实2012年12月份，其代表瑞清公司通过周某某向徐迎购买240余万元钢材，没有签订供销合同，因为其与周某某是多年的业务关系，以往都是根据需要和周某某下订单，然后付定金发货，最后简单签份合同。其公司预付款项51万元后，一直未收到货物。发票应该是跟着货物一起支付给其公司，但徐迎在没发货的情况下就把发票开出来，而且开票单位也不是徐迎的供货单位，其认为这种行为不妥就把发票给退回去了。2012年12月29日向聚和公司出具公函，中止与该公司的钢材合作供应协议。徐迎一直未退还预付款。后来就无法联系到徐迎了。
（三）被告人徐迎的供述和辩解，证实2012年11月底，通过周某某联系，其与孔某某所在的瑞清公司签订钢材买卖合同，同年12月份对方打给其货款51万元，由于其没有找到相应型号的钢材，就没有供货。其将51万元花掉了，其中20万元抵扣虚开增值税抵扣的税款了，10余万元买了别的钢材了，余下的20余万元还欠款了。当时公司经营地址在满庄李某某的房子里，2012年5月份左右租赁，2013年4月份以后其就没有去过。之所以没有供货是因为一开始没货，后来联系到货，钱又让其花了。2012年12月底其向瑞清公司提供过两张增值税发票，被退回来了。
综合书证
1、户籍证明，证实被告人的基本情况。
2、到案证明，证实被告人徐迎因涉嫌虚开增值税专用发票罪到公安机关投案。
3、受案、立案材料，证实本案系泰安市市区国税局在工作中发现泰安市泰山区聚和物资有限公司完税凭证为假票，后公安机关予以立案侦查。
原审判决认为，被告人徐迎作为泰安市泰山区聚和物资有限公司的直接责任人员，虚开用于抵扣税款的其他发票，数额巨大，其行为已构成虚开用于抵扣税款的发票罪；虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人徐迎一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百0五条第二款、第三款，第二百二十四条第（四）项、第六十九条之规定，以被告人徐迎犯虚开用于抵扣税款的发票罪，判处有期徒刑十四年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金五万元。4
宣判后，被告人徐迎以“虚开用于抵扣税款的发票罪，其主动交代了从张某甲处购买的4份98万元税款；与上海龙头集团股份有限公司、上海中飞实业有限公司、上海东方久信集团有限公司、上海泛鑫源进出口贸易有限公司均存在真实的钢材购销业务，一审认定被告人构成虚开用于抵扣税款的发票事实不确凿，证据不充分。合同诈骗罪，一审认定事实错误，被告人第一次供述中承认买卖合同是害怕周某某受牵连而故意作的虚假供述，周某某的录音能够印证被告人后来的供述。要求查明事实后依法改判”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同，同时提出被告人自动投案并如实供述犯罪事实，系自首。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另有公诉机关补充侦查、并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、上海东方久信集团有限公司情况说明、上海中飞实业有限公司情况说明、上海龙头（集团）股份有限公司情况说明，证实其公司与泰安市泰山区聚和物资有限公司、泰安市勤赢商贸有限公司、济宁泰丰、新泰合利机电、泰安市盛腾物资有限公司无业务往来，无资金往来。
2、泰安市公安局泰山区分局经济犯罪侦察大队工作说明，证实上海泛鑫源进出口贸易有限公司已经搬迁，无法与相关人员取得联系。
3、提取笔录，证实公安机关依法提取了上海龙头（集团）股份有限公司公章、财务章，上海中飞实业有限公司公章、财务章，上海东方久信集团有限公司公章、财务章印章印模。
4、证人李某甲与周某某的电话录音，证实李某甲与周某某的通话内容。
5、证人周某某证言，证实电话录音系徐迎前妻打给他的，其在电话中对徐迎前妻说51万元系走账开发票是听徐迎说的。经其介绍徐迎给山东瑞清公司供材料，徐迎要求对方三次打了51万元定金。孔某某接到发票后还问怎么货没收到，发票就开来了。孔某某是因为货没收到，开的发票不规范，将发票退还徐迎的。
6、上诉人徐迎在二审期间对虚开用于抵扣税款的发票罪、虚开增值税专用发票罪认罪服判。
本院认为，上诉人徐迎作为泰安市泰山区聚和物资有限公司的直接责任人员，虚开用于抵扣税款的其他发票，数额巨大，其行为已构成虚开用于抵扣税款的发票罪；虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人徐迎一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人与上海龙头集团股份有限公司、上海中飞实业有限公司、上海东方久信集团有限公司、上海泛鑫源进出口贸易有限公司均存在真实的钢材购销业务，一审认定被告人构成虚开用于抵扣税款的发票事实不确凿，证据不充分”的上诉理由及辩护意见，经查，上海相关四公司证明、相关证人证言以及提取印章笔录，证实上海相关四公司与泰安市泰山区聚和物资有限公司、泰安市勤赢商贸有限公司无业务往来，未出具过相关的合同、发票凭证等，公章也非本单位的；同时海关方面证实缴款书并非相关海关签发；上诉人在二审期间对该罪认罪服判，因此上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“合同诈骗罪一审认定事实错误，被告人第一次供述中承认买卖合同是害怕周某某受牵连而故意作的虚假供述，周某某的录音完全能够印证上诉人后来的供述”的辩解、辩护意见，经查，上诉人徐迎因虚开增值税专用发票被公安机关羁押后，孔某某到公安机关举报徐迎涉嫌合同诈骗罪，公安机关依法制作了证人孔某某、周某某证言、犯罪嫌疑人徐迎供述。在三人不存在串供可能性，徐迎亦未受到刑讯逼供、指供、诱供的情况下，徐迎在侦查机关的供述和证人周某某、孔某某的证言能够相互印证，证实聚和公司和瑞清公司有真实钢材买卖业务的事实。证人周某某虽然在与徐迎前妻的电话录音中承认瑞清公司给徐迎汇款51万元的目的是为了虚开增值税专用发票，但在法院、检察院对其复核时的证言，证实瑞清公司目的不是为了虚开增值税专用发票，而是购买钢材。印证了其在公安侦查阶段的证言，对其电话录音与原来证言不一致的部分做出了合理解释。上诉人在签订、履行合同过程中收受瑞清公司的预付款后，并未履行供货义务，也未退款，后瑞清公司无法与其取得联系，其非法占有故意明显，合同诈骗事实清楚，证据确实充分。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出的“上诉人自动投案并如实供述犯罪事实，系自首”的辩护意见，经查，上诉人虽主动到案，但并未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，故上诉人的该辩护意见不成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范红艳
审 判 员 张廷龙
代理审判员 田 华
二〇一四年十月十六日
书 记 员 杨 亮