北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第55号
上诉人（原审原告）上海中饮餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区佘山镇强业路596号8幢。
法定代表人刘会平，董事长。
委托代理人常东，上海中饮餐饮管理有限公司法律顾问。
委托代理人杜洁，上海中饮餐饮管理有限公司员工。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）上海详锐企业登记代理有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇新杨路50号-75。
法定代表人陈文质，董事长。
委托代理人黄春辉，上海详锐企业登记代理有限公司员工。
上诉人上海中饮餐饮管理有限公司（简称中饮公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上海详锐企业登记代理有限公司（简称详锐公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6329号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。中饮公司的委托代理人常东，商标评审委员会的委托代理人杨是，详锐公司的委托代理人黄春辉于2015年1月22日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第4167000号“巴比”商标�简称引证商标一，见下图）由中饮公司于2004年7月13日申请注册，于2006年12月21日被核准注册，核定使用的商品为第30类包子、粽子。
第8053988号“巴比馒头及图”商标（简称引证商标二，见下图）由中饮公司于2010年2月4日申请注册，于2011年7月28日被核准注册，核定使用的服务项目为第43类咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、流动饮食供应、茶馆、会议室出租、养老院。
2010年10月14日，详锐公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“海上巴比”商标（简称争议商标，见下图），该商标于2011年10月21日获准注册，商标注册证号为8742231，核定使用的商品为第30类咖啡、馅饼（点心）、糕点、馒头、包子、面条、豆浆、调味品、粥、煎饼。
引证商标一引证商标二争议商标
2012年9月26日，中饮公司以详锐公司为被申请人，向商标评审委员�提出撤销争议商标注册的申请，中饮公司提交商标评审委员会的《注册商标争议裁定申请书》载明其争议理由为：争议商标与引证商标一构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。争议商标的申请注册损害了刘会平的在先外观设计专利权，且构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的引证商标二，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。中饮公司向商标评审委员会提交了以下10份证据：
1、详锐公司及上海新翔餐饮管理有限公司的企业信息打印页；
2、上海巴比餐饮管理有限公司诉郑家霞的起诉状、证据目录及部分证据；
3、上海新翔餐饮管理有限公司授权郑家霞使用“海上巴比馒头”的店面招牌照片；
4、（2011）合高新民三初字第00374号民事判决书；
5、专利号为ZL200530045329.1的外观设计专利授权公告文本，其中载明：申请日为“2005年11月23日”、专利权人为“刘会平”、使用外观设计的产品名称为“专卖店门前招牌标记”，该专利仅包括主视图，由视图可见，该专利为一长方形，长方形左侧有一图案，右侧有“巴比馒头”字样，“巴比馒头”下方有波浪状图案；
6、详锐公司申请注册的其他与中饮公司商标近似的商标；
7、争议商标与详锐公司实际使用的店面招牌的对比图；
8、上海新翔餐饮管理有限公司的企业信息打印页；
9、上海市工商行政管理局于2014年1月针对引证商标一颁发的上海市著名商标证书；
10、详锐公司申请注册的其他商标信息打印页。
详锐公司向商标评审委员会提交了以下9份证据：
1、详锐公司营业执照复印件；
2、详锐公司的宣传资料；
3、详锐公司部分加盟商营业执照复印件；
4、详锐公司部分门店�片复印件；
5、2011年6月2日争议商标获得的版权证书复印件；
6、2011年8月1日详锐公司与孟亚琴签订的美术作品许可合同复印件；
7、详锐公司广告发票复印件；
8、“海上巴比馒头”在豆浆袋上使用的证据；
9、（2012）闵民三（知）初字第218号民事裁定书。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第057719号《关于第8742231号“海上巴比”商标争议裁定书》（简称第57719号裁定），认为：争议商标与引证商标一在呼叫、组成等方面存在差异，即使争议商标与引证商标一共存于同一种或类似商品或服务上，也不致造成相关公众对服务来源产生混淆、误认，故争议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。争议商标与中饮公司所称享有外观设计专利权的图形，在视觉效果等方面存在差异，不近似，争议商标的注册不会造成中饮公司的在先权利的损�。鉴于中饮公司的商标为已注册商标，故中饮公司关于争议商标的注册系“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的主张，不能成立。因此，商标评审委员会依据2001年《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
中饮公司不服第57719号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第57719号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，中饮公司提交了28份证据，详锐公司提交了9份证据。其中，中饮公司提交的证据5至证据28、详锐公司提交的证据9均未在商标争议程序中提交。
在原审庭审过程中，经中饮公司申请，原审法院准许中饮公司的证人徐本清出庭作证。徐本清称：其在上海从事餐饮行业，想加盟“巴比馒头”，在网络上搜到了一个电话就加盟了，做了一个多月，生意不行，顾客都说其加盟的是假“巴比馒头”，于是就找到常德路的巴比公司询问，该公司以各种理由搪塞，不准许退盟，到现在也没有退款。与其情况类似的还有几家，他们都要找“海上巴比”退盟。中饮公司认为徐本清的证言能够证明详锐公司虚假宣传，争议商标的使用已造成与引证商标的混淆误认。商标评审委员会认为徐本清的证言只能说明徐本清提出退盟是因为生意不好，不能证明争议商标的使用造成与引证商标的混淆误认。详锐公司认为徐本清签署的加盟合同中已写明加盟的是“海上巴比”，其应该能进行识别，其证言不能证明争议商标的使用造成与引证商标的混淆误认。
此外，各方当事人还在原审庭审中陈述以下意见：
1、中饮公司明确其提起本案诉讼的实体法律依据仅限于2001年《商标法》第二十八条，引证的商标为引证商标一、引证商标二；2001年《商标法》第三十一条，即争议商标申请注册损害了中饮公司在先外观设计专利权。
2、商标评审委员会称中饮公司在商标争议程序中提交的《商标争议裁定申请书》中并未明确提出2001年《商标法》第七条、第十条的评审理由，亦未将引证商标二作为评述2001年《商标法》第二十八条的引证商标。对此，中饮公司认可没有明确提出上述评审理由。
3、中饮公司称其主张争议商标申请注册损害了其在先外观设计专利权，专利号为ZL200530045329.1。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。中饮公司在商标争议程序中并未明确提出争议商标申请注册违反2001年《商标法》第七条、第十条的争议理由，故其关于争议商标申请注册违反了《商标法》第七条、第十条的规定的起诉理由不属于本案审理范围，对此不予审理。
在商标争议程序中，中饮公司仅以引证商标一作为评述争议商标申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条规定的引证商标，第57719号裁定亦仅对争议商标与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行了评审，故本案仅对争议商标与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行审理。从商标标识来看，引证商标一由中文“巴比”组成，争议商标由中文“海上巴比”及一波浪状图形组成，争议商标的显著识别部分文字“海上巴比”完整包含了引证商标一“巴比”，且“海上巴比”为偏正短语，其核心词仍为“巴比”，争议商标与引证商标一在含义上并无实质区别，争议商标与引证商标一已构成近似。商标评审委员会关于争议商标与引证商标一使用于同一种或类似商品上不致造成相关公众混淆误认的认定结论缺乏事实依据。
争议商标由中文“海上巴比”和一波浪状图形组成。专利号为ZL200530045329.1的外观�计专利为一长方形，长方形左侧有一图案，右侧有“巴比馒头”字样，“巴比馒头”下方有波浪状图案，两者在整体视觉效果上存在较大差异，未构成近似。因此，商标评审委员会关于争议商标申请注册未损害中饮公司在先外观设计专利权的认定结论正确。
鉴于商标评审委员会在第57719号裁定中对于争议商标与引证商标一核定使用的商品是否构成相同或类似并未予以评述，商标评审委员会应在判决生效后对争议商标与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标重新进行评审。
综上，商标评审委员会作出的第57719号裁定主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第57719号裁定；二、商标评审委员会于判决生效后针对�饮公司就争议商标所提争议申请重新作出裁定。
中饮公司、商标评审委员会和详锐公司均不服原审判决，向本院提起上诉。中饮公司请求在维持原审判决结果的前提下，依法认定争议商标的注册侵犯了ZL200530045329.1号外观设计专利权。其主要上诉理由是：该外观设计专利权的授权公告日早于争议商标申请日和使用日，且二者在文字、构图等方面整体近似，同时使用于包子、馒头等商品和服务上，容易导致相关公众产生混淆。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第57719号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标一在呼叫、组成等方面存在一定差异，且详锐公司在评审阶段提交的争议商标实际使用的照片、合同、发票等证据，以及版权登记证，可以证明争议商标经过使用已经形成了与引证商标一相区分的可注册性，二者共存于同一种或类似�品上不会造成相关公众的混淆误认，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
详锐公司请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第57719号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标一不构成近似商标，而且经过详锐公司及其多家加盟商的长期宣传使用，争议商标完全能够和引证商标一相区分，不会导致混淆误认，争议商标的注册没有违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有争议商标档案、引证商标一、引证商标二的商标档案、《商标争议裁定申请书》、中饮公司及详锐公司在商标争议程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，详锐公司补充提交了12份营业执照，用以证明争议商标被多家加盟商广泛使用。商标评审委员会对此予以认可。中饮公司对上述证据的真实性不予认可。
鉴于详锐公司未能提供上述12份营业执照的原件，且该12份营业执照登记的名称有9家企业的名称不能显示争议商标，也无证据佐证该12家企业与详锐公司之间的关系，该证据亦非商标评审委员会作出第57719号裁定的依据，故本院对此不予采信。
上述事实，有详锐公司向本院补充的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但第57719号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似�，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，争议商标由汉字“海上巴比”及简单图形组成，其中的汉字为其主要识别部分。引证商标一为“巴比”文字商标。争议商标完整包含了引证商标一的“巴比”二字，且“巴比”构成争议商标的核心词，前面添加的“海上”二字并不能使争议商标与引证商标一形成明显区别，进而不会导致相关公众对使用在相同、类似商品上的二者产生混淆误认的可能。因此，原审法院认定争�商标与引证商标一构成近似并无不当。详锐公司在商标评审阶段和原审诉讼中提交的争议商标使用证据，尚不足以消除相关公众混淆误认争议商标和引证商标一的可能性。对商标评审委员会和详锐公司有关争议商标与引证商标一未违反2001年《商标法》第二十八条规定的上诉理由，本院不予支持。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先的外观设计专利权，但认定争议商标是否侵害在先的外观设计专利权，以外观设计专利权的保护范围为准，争议商标需与该外观设计专利相同或无明显差异时，才构成对外观设计专利权的侵害。
本案中，争议商标与ZL200530045329.1外观设计专利相比，虽然均含有“巴比”二字和波浪形图案，但该外观设计专利右侧还有占据整个设计约三分之一的图形部分，故二�在整体视觉效果上存在明显差异。原审法院有关争议商标未损害中饮公司在先外观设计专利权的认定亦无不当。中饮公司的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
综上，中饮公司、商标评审委员会和详锐公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由上海中饮餐饮管理有限公司负担三十四元，国家工商行政管理总局商标评审委员会负担三十三元，上海详锐企业登记代理有限公司负担三十三元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王晓颖