辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终226号
上诉人（原审原告）：大连渤海建筑集团有限公司。
法定代表人：王臻家，该公司总经理。
委托代理人：丁立新，辽宁坤诚律师事务所律师。
委托代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连中建工程建设开发有限公司.
法定代表人：胡海春，该公司总经理。
委托代理人：陈如斌，大连中建工程建设开发有限公司工作人员。
委托代理人：于涛，辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人大连渤海建筑集团有限公司因与上诉人大连中建工程建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日公开审理了本案。上诉人渤海公司的委托代理人肖本春、丁立新，上诉人中建公司的委托代理人陈如斌、于涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渤海公司向一审法院起诉称：2010年5月27日，渤海公司与中建公司签订《战略合作协议》，约定由渤海公司负责对中建公司承建的旅顺南路龙王塘处—大石洞村（规划拟定为凤采路）段工程进行施工，工程总造价约2亿元。合同签订后，渤海公司向中建公司支付了1,000万元履约保证金，约定该保证金由中建公司于2010年7月5日前返还给渤海公司，逾期返还，按月利率4.5%向渤海公司支付违约金，从中建公司收到该保证金之日起至全额返还中建公司之日止。同时，双方还约定如中建公司没有将该项目工程的50%的工程量交由渤海公司施工，即视为违约，并按减少工程款额的5%向渤海公司承担赔偿责任。合同签订后，中建公司只给渤海公司900万元的项目工程进行施工，2013年7月渤海公司完成该900万元的工程项目，但中建公司并未将剩余1亿9千万的工程交给渤海公司进行施工，为此，渤海公司多次向中建工公司催要返还履约保证金及要求中建公司将剩余1亿9千万的工程交给渤海公司进行施工，但中建公司置之不理，为维护渤海公司合法权益，诉至一审法院，请求：1、依法判决解除2010年5月27日签订的《战略合作协议》；2、判令中建公司返还履约保证金1,000万元；3、判决中建公司给付逾期返还履约保证金违约金1,051万元（自2010年7月6日至2015年6月1日）；4、判决中建公司赔偿减少工程量赔偿金950万元。
中建公司一审答辩称：不同意渤海公司的诉讼请求。双方虽然签署战略协议，但根据招投标法第3条和建筑法第22条规定建筑工程要实施招、投标发标的，投标单位应具有相应的资质和条件，本案中，渤海公司没有依照中建公司所要求达到一级资质等级的证明，因此，根据合同法第52条第5项规定以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条的规定，承包人未取得建筑施工资质合同无效，因此，双方签订的战略合作协议自始无效，渤海公司据此战略合作协议提出各项诉请均为无效。
一审法院经审理查明：2010年3月16日，大连高新技术产业园区土地储备中心（以下简称土储中心）与中建公司签订“高新区大石洞区域基础设施建设项目”投资建设及回购（BT）框架协议（以下简称BT协议），约定，土储中心将高新区大石洞区域基础设施建设工程项目采取“BT”方式委托中建公司投资建设，项目建成验收合格后移交给土储中心，土储中心以三年回购期限，分期分批支付各单项工程结算价款和约定的利息。双方同意项目总投资约12亿元人民币（不含勘察、涉及、规划、环评、征地、动迁补偿费等相关费用），由中建公司自行投资或以金融机构融资的方式完成筹资和本“BT”项目投资，中建公司作为该工程项目的实施主体，履行投资、建设、竣工验收、移交、收款等权利义务。该项目位于大连高新技术产业园区大石洞区域12.8平方公里范围内的基础设施建设项目，具体工程内容包括土石方场平工程（平整土地）、道路、雨水、污水、给水、热力、燃气、电力、通讯等各种基础设施配套管网工程。该项目已经高新园区发改局批准立项。中建公司可以以招标和议标两种方式选择施工方，各单项工程分别编制预算。
2010年5月27日，渤海公司与中建公司签订《战略合作协议》，系根据中建公司于2010年3月16日与土储中心签订的高新园区大石洞区域基础设施项目建设协议（BT协议），经双方协商，就该区域市政设施投资施工合作达成协议，约定，由渤海公司负责对中建公司承建的旅顺南路龙王塘处—大石洞村（规划拟定为凤采路）段工程进行施工，工程量总造价约2亿元（该项目的50%），中建公司确保将上述BT协议项目（除燃气、电气、通讯）工程50%的工程量交由渤海公司施工；中建公司确保项目真实可靠，并确保渤海公司的工程量；渤海公司向中建公司支付1,000万元的履约保证金，该保证金在渤海公司于2010年6月5日进场后一个月内（即2010年7月5日前）由中建公司返还渤海公司，逾期未返还，中建公司承担自收到该保证金之日起至全额返还之日止按月利率4.5%向渤海公司支付违约金；同时，双方还约定如中建公司没有将该项目工程50%的工程量交由渤海公司施工，即视为违约，并按减少工程款额的5%向渤海公司承担赔偿责任；渤海公司在现场施工管理必须达到一级资质企业的管理水平。
上述战略合作协议签订后，渤海公司分别于2010年5月27日和6月3日向中建公司支付履约保证金共计500万元。中建公司向渤海公司开具了1,000万元保证金的收款收据。一审庭审中，中建公司承认其受到渤海公司支付的500万元保证金。
2010年6月4日，中建公司原法定代表人武金祥向渤海公司出具代收垫付保证金确认书，内容为：同意为渤海公司借款500万元，用于垫付渤海公司与中建公司签订的合作协议中规定的其中500万元保证金，渤海公司不再另付，中建公司已向渤海公司开具了1,000万元保证金的收款收据，600万元支票退还。
双方之间未签订书面的建设工程施工合同。渤海公司施工完成了签署战略合作协议中的部分工程，中建公司向渤海公司支付工程款共计900万元（2010年12月8日付款300万元、2011年1月10日付款100万元、2011年3月6日付款100万元、2011年5月26日付款100万元、2011年7月18日付款200万元、2011年9月3日付款100万元；前述900万元款项中的700万元收款事由为工程款、2011年7月18日的付款200万元收款事由为空白）。
一审庭审中，中建公司自认2014年初土储中心与其解除了BT协议，其与渤海公司之间的协议实际上无法继续履行。中建公司自认渤海公司实际进场施工时间是2010年11月。
中建公司法定代表人于2015年4月29日由武金祥变更为胡海春。
一审诉讼过程中，渤海公司追加洪范基金管理有限公司和洪范基金管理有限公司大连分公司为本案被告，在一审庭审过程中，渤海公司当庭撤回了对该两公司的起诉。
渤海公司具备房屋建筑工程施工总承包一级和市政公用工程施工总承包以及土石方工程专业承包三级等资质。
一审法院认为：从土储中心与中建公司签订的BT协议内容看，土储中心将案涉工程委托给中建公司投资建设，具体工程内容包括土石方场平工程（平整土地）、道路、雨水、污水、给水、热力、燃气、电力、通讯等各种基础设施配套管网工程，由中建公司自行投资或以向金融机构融资的方式完成筹资和本“BT”项目投资，据此，可以认定中建公司即为案涉工程的投资建设方。从渤海公司与中建公司签订战略合作协议约定内容看，双方约定渤海公司施工的工程总价款约2亿元，但工程施工内容包括土石方场平工程（平整土地）、道路、雨水、污水、给水、热力等各种基础设施配套管网工程，包含了多项工程施工的内容，并非单一的道路施工，且双方协议仅约定渤海公司在现场施工管理必须达到一级资质企业的管理水平，并没有约定渤海公司应具备道路工程施工企业一级资质，从渤海公司向一审法院提供的建筑业企业资质证书看，渤海公司具备房屋建筑工程施工总承包一级和市政公用工程施工总承包以及土石方工程专业承包三级等资质，因此，中建公司仅因渤海公司没有道路工程一级施工企业资质而主张案涉战略合作协议无效，缺乏充分的事实根据和法律依据，中建公司该抗辩理由，一审法院不予采信。据此，可以认定双方签订的战略合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于渤海公司主张解除双方签订的战略合作协议一节，一审法院认为，一审庭审中，中建公司自认2014年初土储中心与其解除了BT协议，其与渤海公司之间的协议实际上无法继续履行，故双方协议客观上亦没有继续履行的基础，渤海公司该项主张，一审法院予以支持。
关于渤海公司主张中建公司返还保证金1,000万元以及给付逾期返还保证金的违约金1,051万元（自2010年7月6日至2015年6月1日）一节，一审法认为，双方协议虽然约定渤海公司向中建公司交纳1,000万元保障金，但一审庭审中，渤海公司承认其实际向中建公司交纳了500万元保证金，中建公司亦承认其收到500万元，故中建公司应向渤海公司返还保证金500万元。双方协议约定中建公司应在渤海公司于2010年6月5日进场一个月即2010年7月5日前返还保证金，但在一审庭审中，渤海公司主张其于2010年6月5日进场施工，中建公司对此予以否认，渤海公司亦无其他充分证据证明其于2010年6月5日进场施工，但中建公司在一审庭审中自认渤海公司于2010年11月进场施工，根据双方前述约定，中建公司应于2010年12月1日前向渤海公司返还案涉保证金，但中建公司未按照双方约定向渤海公司返还保证金，在此情况下，双方协议约定自中建公司收到该保证金之日起至全额返还之日止按月利率4.5%向渤海公司支付违约金，一审庭审中，中建公司主张该违约金过高，申请降低，根据本案协议履行的具体情况，一审法院酌定按照中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算违约金，渤海公司分别于2010年5月27日和6月3日向中建公司支付履约保证金共计500万元，因此，渤海公司主张中建公司支付自2010年7月6日至2015年6月1日期间的违约金，合理部分，一审法院予以支持。
关于渤海公司主张中建公司赔偿其减少工程量赔偿金950万元一节，一审法院认为，双方虽然在战略合作协议中约定的工程量总价款约为2亿元，但双方并未确定最终工程量，渤海公司计算的赔偿金950万元系其自行计算，并没有充分依据，故渤海公司该项诉请，证据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除渤海公司与中建公司于2010年5月27日签订的《战略合作协议》；二、中建公司于一审判决生效之日起10日内向渤海公司返还保证金500万元并支付逾期返还违约金（自2010年7月6日至2015年6月1日止以500万元为基数按照中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算）；三、驳回渤海公司其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191,800元，由渤海公司负担57,800元，中建公司负担13,400元。
渤海公司上诉的请求和理由是：请求二审法院撤销原判第二、三项，改判中建公司给付逾期返还违约金计算标准为月利率2%，截止时间变更为该笔款项付清之日，改判中建公司赔偿减少工程量违约金950万元。案涉战略合作协议对于双方当事人具有约束力，现中建公司交给渤海公司施工完成的部分工程价款为900万元，中建公司应中建公司没有按照协议约定将价值2亿元的工程量交由渤海公司施工，其应当按照协议约定赔偿工程量减少部分价款的5%，即955万元，渤海公司在本案中主张950万元。
中建公司二审答辩称：不同意渤海公司的上诉请求。一审判决第三项符合法律规定，应当予以维持。关于逾期返还保证金的违约金，中建公司已向渤海公司支付的940万元中包括返还渤海公司的保证金以及预付工程款，渤海公司不应再请求返还保证金。渤海公司主张逾期返还保证金违约金按照月利率2%计算没有法律依据。
中建公司上诉的请求和理由是：请求二审法院撤销原判，驳回渤海公司的诉讼请求，并判令渤海公司承担本案诉讼费用。双方当事人尚未就案涉工程进行决算，但双方已签署的工程进度款盘点确认已完工程价款为2,375,210元，中建公司已向其支付的940万元是在返还保证金的基础上超额支付工程款。一审法院认定案涉工程已付款为900万元，同时认定中建公司没有返还保证金，缺乏事实依据，中建公司不应另行给付保证金及利息。中建公司于2011年6月20日在大连建设工程信息网就案涉工程发布招标公告，要求承揽案涉工程的道路施工企业应当具备公路工程一级（含）以上或者市政公用工程一级（含）以上或者隧道工程一级资质，一审法院已查明渤海公司不具备上述资质，应当认定案涉战略合作协议无效。
渤海公司二审答辩称：不同意中建公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回中建公司上诉。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，中建公司为证明案涉工程已付款项向一审法院提供其记账凭证7份，其中2010年10月19日付款40万元在记账凭证摘要及支票存根用途两处记载均为“往来”，其余900万元的记账凭证摘要及支票存根用途处均记载为“工程款”。
再查，中建公司向一审法院提供《2011年01-12月工程进度款盘点编制说明》两份，其中一份在编制说明中载明“本编制依据工程量为暂定工程量，分部分项工程综合单价为暂定价，不做为工程结算单价，工程结算单价按合同及中标结算单价执行”，其盘点表中“大连中建”“总经理”处载明“本盘点只作预付工程款之用，不作为工程结算的依据”。
本院认为，中建公司与渤海公司签订的《战略合作协议》仅在“违约责任”一节约定“乙方（渤海公司）在现场施工管理必须达到一级资质企业的管理水平”，而未就施工方渤海公司应当具备的建筑施工企业资质作出明确约定，中建公司虽在二审庭审中主张其已就上述问题向渤海公司进行了口头告知，但并未提供相应证据予以证明，本院对此不予采信。中建公司就案涉工程发布的招标公告虽载明施工企业应当具备公路工程一级（含）以上或者市政公用工程一级（含）以上或者隧道工程一级资质，但该公告发布于案涉协议签订之后，且发布之前渤海公司即已进场施工，故该公告的内容对于渤海公司没有约束力，亦不能证明中建公司已向渤海公司告知其应当具备的建筑施工企业资质。本案中，中建公司因渤海公司不具备公路工程一级等施工企业资质而主张战略合作协议无效，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予采信，并无不当，本院予以确认。案涉战略合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
关于返还履约保证金一节。渤海公司已经就中建公司已付款项开具了收据，一审法院已查明其中700万元收款事由为工程款，剩余200万元收款事由处空白。而根据中建公司提供的其公司财会记账凭证的记载，上述900万元均载明为工程款，双方当事人存在争议的40万元记载为往来。中建公司主张其已超额支付工程款，并提供工程进度款盘点编制说明予以佐证，但该编制说明中已经明确记载不作为工程结算依据。同时，中建公司在二审庭审中主张其公司通过申请工程款的方式返还保证金，但并未提供证据予以佐证，本院对于中建公司的上述主张均不予采信。则现有证据无法证明中建公司已经支付的款项中包含应当返还渤海公司的保证金。而本案系施工方渤海公司就中建公司解除案涉协议、返还履约保证金并支付违约金、支付减少工程量赔偿金提起的诉讼，故本院对于案涉已完工程价款及中建公司的具体支付情况不予审查，一审法院认定中建公司应向渤海公司返还保证金500万元，并无不当，本院予以确认。关于渤海公司主张逾期返还保证金违约金按月利率2%计算至中建公司实际付清之日止，一审法院依据中建公司降低案涉协议约定违约金的请求，酌定按照中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。现渤海公司主张按照月利率2%计算违约金，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”渤海公司向一审法院提起诉讼请求逾期返还保证金的违约金即计算至2015年6月1日，其二审期间请求将该项计算至实际付清之日止，系二审期间变更诉讼请求，缺乏法律依据，本院对此不予审查。一审法院根据渤海公司的诉讼请求作出判决，并无不当，本院予以确认。
关于减少工程量赔偿金一节。双方当事人并未另行签订建设工程施工合同，案涉协议虽然约定了中建公司应交由渤海公司施工的工程量价值约为2亿元，但并未最终确定准确的工程量及工程价款。且渤海公司在二审庭审中认可该项违约金系针对可期待利益损失的赔偿，建设工程施工合同的履行过程中存在多种影响预期利润实现的因素，且现实中案涉协议确已无法继续履行，则渤海公司可期待利益并无产生的必然性。故一审法院认定渤海公司主张的该项违约金没有充分依据，并无不当，本院对于渤海公司的该项请求，亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费125,100元，由上诉人大连渤海建筑集团有限公司负担78,300元，由上诉人大连中建工程建设开发有限公司负担46,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 黄立君
代理审判员 郝 宁
二〇一六年八月一日
书 记 员 韩 健