安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑初字第00073号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人冯某某，男，汉族，1980年10月12日出生于安徽省蚌埠市，大学文化。因犯信用卡诈骗罪于2014年1月3日被安徽省蚌埠市蚌山区人民法院判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月14日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人陈莉，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检刑诉（2014）54号起诉书指控被告人冯某某犯诈骗罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间因需补充证据，公诉机关申请延期审理一次。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员葛云松、代理检察员方彦彦出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人陈莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：2009年12月9日，被告人冯某某参加蚌埠市淮上区政府团购房活动，并预交定金2000元。同年12月25日，被告人冯某某将该团购房转让给丁某某，并签订了协议书。同年12月30日，丁某某交付购房款58000元。2012年2月29日，丁某某交付购房款28583元。同年7月，被告人冯某某谎称其购房手续遗失，从其原工作单位后场小学开具了购房手续遗失证明，并持该证明从蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司（以下简称怡康公司）办理退房手续，退回预付款89583元及补偿款18000元，合计107583元。2014年3月28日，被告人冯某某明知其房款已退，仍向李某某（丁某某丈夫）出具委托书，由李某某从怡康公司退回房款89583元及补偿款40417元合计130000元。
针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、收条、协议书、委托书、证明、刑事判决书、贷款合同等书证，证人严某某、丁某某、李某某的证言，被告人冯某某的供述和辩解等主要证据。
公诉机关认为，被告人冯某某以非法占有为目的，骗取蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司107583元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人冯某某在刑法执行完毕以前，发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人冯某某认罪，辩称购房款58000元是其交的，应该从其犯罪数额中减去，丁某某和李某某只交了28000多元。其辩护人提出的辩护意见是：丁某某与冯某某约定20万贷款中拿出6万元由丁某某使用并还款的协议没有实际履行，购房款58000元及定金2000元是冯某某交的，20万贷款也是冯某某还的，指控丁某某交的6万元证据不足；被告人认罪，主观恶性不大，被害人本身有过错，请法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2009年12月9日，被告人冯某某参加蚌埠市淮上区人民政府团购房活动，并预交定金2000元。同年12月25日，被告人冯某某将该团购房转让给丁某某，并签订了转让协议书，双方约定首付款6万元（含上述预交定金2000元）及余款均由丁某某支付。同年12月30日，被告人冯某某交付购房款58000元。之后，被告人冯某某将付款收据等购房手续原件全部交予丁某某。2011年11月，被告人冯某某选取怡康·上河时代北区22栋2单元703室房屋一套。2012年2月29日，丁某某以冯某某的名义交付购房款29583元。同年7月，被告人冯某某谎称其购房手续遗失，从其原工作单位后场小学开具了购房手续遗失证明，并持该证明从蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司（以下简称怡康公司）办理退房手续，退回预付款89583元及补偿款18000元，合计107583元。2013年年底，丁某某和李某某（丁某某丈夫）因被告人冯某某涉嫌犯罪被羁押无法买房，遂想退回房款。2014年3月18日，李某某通过律师找到被告人冯某某要求给其出具委托书用于到怡康公司退房款，被告人冯某某明知该房款已退仍向李某某出具了委托书。2014年3月26日，李某某持委托书及购房手续原件与怡康公司达成协议，退购房款89583元及补偿款40417元，合计130000元。2014年3月28日，怡康公司将上述130000元转入李某某银行账户。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍证明，证实被告人的身份情况。
2.抓获说明，证实蚌埠市公安局淮上分局于2014年4月25日将被告人冯某某从安徽潜山监狱解回，送蚌埠市第二看守所羁押。
3.安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00218号刑事判决书，证实被告人冯某某曾被判处刑罚的情况。
4.“外滩花园”（即上河时代）团购房申请表、购房确认单、收据、情况说明、银行现金解款单，证实被告人冯某某在蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司的购房情况、被告人冯某某交付团购房定金2000元及购房款58000元的情况。
5.告知书、公告、国内特快专递邮件详情单、商品房团购协议书，证实怡康公司对办理团购商品房退房手续的告知情况。
6.蚌埠市后场小学证明，证实被告人冯某某称购买上河时代团购房缴款票据遗失，蚌埠市后场小学予以出具证明的情况。
7.收条、银行现金支票存根，证实2012年7月19日被告人冯某某从怡康公司退得购房款107583元的情况。
8.协议、委托书、声明、协议书、见证书、网上转账汇款电子回单，证实被告人冯某某于2009年12月25日将怡康“外滩花园”的团购房转让给丁某某、2014年3月18日被告人冯某某委托李某某从怡康公司退回购房款、2014年3月28日怡康公司将退房款130000元转入李某某银行账户的情况。
9.协议书，证实2009年12月25日被告人冯某某与丁某某约定，用丁某某的房产作抵押，在小蚌埠信用社贷款21万元，其中15万元由冯某某使用，6万元由丁某某使用，贷款到期后由丁某某还贷款6万元。
10.抵押合同、借款合同、借款借据、收回贷款凭证，证实2009年11月26日由丁某某、李某某提供抵押担保，被告人冯某某向蚌埠市市区农村信用合作联社吴小街信用社借款21万元，借款到期后，被告人冯某某于2010年12月30日归还银行借款21万元。
11.证人严某某的证言，证实2009年12月9日冯某某参加了淮上区政府团购房活动，预定了怡康公司开发的“外滩花园”小区房屋一套，并交购房款89583元。2012年7月10日，冯某某持交款收据复印件和后场小学出具的原件遗失证明到怡康公司要求退款，怡康公司财务为冯某某办了退款手续，退还购房本金89583元和补偿款18000元，共计107583元；2014年3月26日，李某某持冯某某委托书及购房手续原件到怡康公司要求退款，因持有购房手续原件，公司未起疑，与李某某达成协议退还本金89583元并付补偿款40417元，合计130000元，怡康公司于2014年3月28日将130000元转入李某某的银行账户，2014年3月30日，公司财务审核时发现该房屋款项已被冯某某领取，其就立即到公安机关报案了。
12.证人李某某的证言，证实2009年冯某某将在怡康公司“外滩花园”买的房转让给其家属丁某某，双方达成协议，由丁某某出资，以冯某某的名义购买。前期购房款6万元是其和冯某某约定，用其提供门面抵押，冯某某向吴小街信用社贷款21万元，其中6万元由其用于交外滩花园的购房款。冯某某的贷款期满后，冯某某从别处借的钱还了贷款，又与信用社续贷一年。后因冯某某被羁押，无法到场，房子被怡康公司另行卖给他人了，其就找律师去会见冯某某，让冯某某出具委托书，其拿着委托书及购房手续到怡康公司退得购房款及补偿款13万元，其不知道冯某某之前就退过款了。
13.证人丁某某的证言，证实2009年12月份冯某某找到其将怡康公司“外滩花园”的团购房转让给其，并签了转让协议，当时冯某某讲需要用钱让其帮忙，其就用太平街门面房作抵押，冯某某从吴小街信用社贷款21万元，其拿了贷款中的6万元交购房款。2011年11月份其又交了29583元的购房款。之后冯某某因犯罪被羁押，其就到公司要求退款，公司要求须有冯某某的委托，其就通过律师找到冯某某写了委托，到怡康公司退得房款和补偿款共计13万元，其不知道冯某某之前就退过款了。
14.被告人冯某某的供述和辩解，证实2009年其参加怡康公司的团购房活动，购买了外滩花园小区住房一套，其交给怡康公司预付款60000元，之后其就把房屋转让给了丁某某，签订了转让协议，并把购房合同、收据一并给了丁某某、李某某，李某某又交给怡康公司29583元。其在吴小街信用社贷款21万元，是用李某某的门面房作抵押的，当时李某某讲其交给怡康公司的6万元算李某某的，到期后李某某还。贷款到期是其借钱还的贷款，李某某、丁某某没有帮其还贷款。2012年7月其到后场小学写了购房手续遗失的证明，到怡康公司退得购房款及补偿款107583元。2014年3月李某某让律师到看守所找到其让其在房屋退款委托书上签字，其认为李某某退不到钱就签了字。
以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
关于被告人冯某某及其辩护人提出，房屋首付款6万元是冯某某交的，应从其犯罪数额中减去的意见。经查，公诉机关当庭出示的被告人供述、证人证言、收据、协议书、银行收回贷款凭证等证据证实，被告人冯某某付给怡康公司定金2000元及首付款58000元，其与丁某某约定这6万元算丁某某交的，银行贷款到期后由丁某某还这6万元的协议并未实际履行，故被告人冯某某对这6万元并无非法占有的故意，不应计入其犯罪数额。被告人的辩解及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：被告人冯某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司人民币47583元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人冯某某诈骗怡康公司6万元的事实，因被告人冯某某对此6万元并无非法占有的故意，故不予认定。被告人冯某某认罪，予以酌情从轻处罚。辩护人建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；合并原犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年三个月，并处罚金十万元，数罪并罚。决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月17日起至2020年11月18日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）
二、责令被告人冯某某将违法所得四万七千五百八十三元退赔蚌埠市怡康房地产开发有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严启璋
代理审判员 陈小会
人民陪审员 张付明
二〇一四年九月十八日
书 记 员 胡 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。