安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终773号
上诉人（原审原告）：张利峰，男，1980年4月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。
委托诉讼代理人：赵永亮，安徽淮都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖良钟，男，1963年3月23日出生，汉族，阜阳源一置业有限公司股东，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：刘海军，北京市亿嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林国辉，男，1987年2月15日出生，汉族，阜阳利昌珠宝公司负责人，住福建省莆田市荔城区，现羁押于阜阳市看守所。
委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林国华，男，1979年4月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
被上诉人（原审被告）：林金森，男，1950年5月11日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
被上诉人（原审被告）：阜阳利昌珠宝有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区人民西路源丰阁301室。
法定代表人：林国辉，该公司经理。
原审第三人：谢勇，男，1982年4月23日出生，汉族，阜阳金勇易贷投资有限公司股东，住安徽省阜阳市颍东区。
委托诉讼代理人：赵永亮，安徽淮都律师事务所律师。
上诉人张利峰因与被上诉人肖良钟、林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司及原审第三人谢勇保证合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民一初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张利峰及原审第三人谢勇的共同委托诉讼代理人赵永亮、被上诉人肖良钟及其委托诉讼代理人刘海军、被上诉人林国辉的委托诉讼代理人徐国库到庭参加诉讼，被上诉人林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张利峰上诉请求：依法撤销原审判决，支持张利峰的诉讼请求，一、二审诉讼费用由林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司、肖良钟负担。事实和理由：（一）原审判决张利峰没有支付借款及担保人不承担责任，认定事实错误。1、张利峰与林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司之间的借款事实存在。张利峰于2014年11月14日委托谢勇向林国辉指定的账户转款300万元，履行了支付借款的义务，而林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司在收到借款之后并没有按期履行还款义务。2、借款合同签订后，借款无论是张利峰自己支付还是委托第三人支付无需在借款合同中约定，谢勇是按照张利峰的要求支付的借款，只要林国辉收到了借款的金额，张利峰即履行了出借义务。原审判决关于张利峰与林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司在借款合同中没有约定由谢勇代替张利峰支付借款的认定错误。3、张利峰与谢勇共同对林国辉、林国华、肖良钟所作的《询问笔录》中，明确约定肖良钟对案涉借款愿意承担连带责任。该《询问笔录》实际上是借款合同的补充协议，系当事人重新明确了合同生效时间，也得到了林国辉、林国华、肖良钟的签字认可，应当是对笔录整体内容的确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。而本案中支付借款的期限已经得到了林国辉等人的认可，因此肖良钟应当对案涉借款承担连带责任。原审判决认为《询问笔录》中对肖良钟是否自愿为变更借款期限后的借款承担连带保证责任没有记录是对事实的认定错误。4、原审判决认为谢勇与林国辉等人有借贷关系，不能确定谢勇于2014年11月14日给林国辉转款是代替张利峰履行支付借款的义务，是对事实的混淆。该《询问笔录》中明确载明打款日期在2014年11月14日的300万元就是案涉借款，但原审法院却混淆了案涉借款与其他款项，导致认定事实错误。（二）原审法院认为肖良钟有证据证明其在询问笔录所载明时间不在现场是对证据的错误认定。肖良钟提供的证据有：招商局证明、合肥至福州的往返机票、餐饮及购物收据。招商局的证明、合肥至福州的往返机票并不能证明肖良钟没有签订《询问笔录》，合肥至福州的往返机票期间间隔十二天之多，并不能证明《询问笔录》所载明时间肖良钟不在现场，因此肖良钟提供的证据并不能推翻签字的真实性，应当对案涉借款承担偿还责任。（三）原审法院适用法律错误。原审法院应依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”，第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”，以及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等相关规定支持张利峰的诉讼请求。另外，原审判决认为张利峰应在借款期限内转款是对法律的错误理解。民间借贷合同是实践性合同，于双方当事人签字时合同成立，借款实际支付时合同生效，对支付借款时间的变更并不影响借款合同的效力。因此原审法院不应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定驳回张利峰的诉讼请求。张利峰在本案中已提供充分证据证明借款事实存在及肖良钟应当承担偿还借款义务，原审判决认为张利峰提供的证据不充分并驳回其诉讼请求，是适用法律错误。
林国辉辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果客观公正，请求维持原判。张利峰的上诉请求不能成立，依法应予驳回。2014年9月30日《借款及担保合同》签订后，张利峰并未依约支付相应借款，也没有约定委托谢勇转款。2014年11月14日的询问笔录内容是虚假的，和本案的借款没有任何联系。
肖良钟辩称，（一）张利峰没有证据证明其履行了出借款项的义务。谢勇对林国辉的转款款项不能证明是张利峰履行了出借义务。因为谢勇与林国辉之间有多笔长期的借贷往来，张利峰无法证明谢勇转款的300万元是其履行的出借义务。（二）2014年11月14日《询问笔录》是虚假的，当时其不在当地，而在福建负责招商引资。肖良钟在原审中已提交证据能够证明该笔录存在作假。该笔录原系空白笔录，是在2014年9月30日签订借款协议时，张利峰让林国辉及肖良忠等人一并签字。其只对借款期限内借款提供担保。
谢勇述称，支持张利峰的上诉请求和理由。原审判决认定事实及证据错误。谢勇转款300万元是受张利峰的委托转给林国辉的借款。询问笔录真实存在，是肖良钟、林国辉、林国华的真实签名。
2015年3月，张利峰向原审法院起诉请求：判令肖良钟偿还借款300万元，并支付利息24万元、违约金30万元，并承担本案诉讼费用。在原审法院审理期间，经张利峰申请，原审法院追加林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司为本案被告，谢勇为本案第三人参加诉讼。
原审法院认定事实：2014年9月30日，张利峰作为出借人与借款人林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司及担保人肖良钟签订借款及保证协议，约定借款金额为300万元，借款期限为2014年9月30日至2014年10月9日，借款月利率为2%，双方还约定了违约责任等内容，该协议由林国辉、林国华、林金森在借款人栏签名并加盖阜阳利昌珠宝有限公司印章，肖良钟在担保人栏签名。同日，林国辉、林国华、林金森出具借据，该借据加盖阜阳利昌珠宝公司印章，肖良钟作为担保人签名。上述借款借据出具后，张利峰未支付借款。在本案审理期间，张利峰提供其与谢勇共同于2014年11月14日对肖良钟、林国辉、林国华所作的询问笔录，以证明借款期限进行了变更、肖良钟自愿承担连带保证责任。
另查明：阜阳市颍东区人民政府于2014年11月15日在福州举行“颍东区投资环境说明会”，肖良钟应邀于2014年11月5日至2014年11月17日帮助联系客商、接待相关领导参加考察活动。
谢勇与张利峰合作经营阜阳金勇易贷投资有限公司。林国辉、林国华与林金森系父子关系，三人共同开办阜阳利昌珠宝有限公司，经营珠宝和黄金首饰。
谢勇与林国辉长期存在借贷关系，双方自2014年1月至2015年3月期间，通过工商银行、农业银行、建设银行等银行数次进行借出与偿还往来资金交易。
原审法院认为，张利峰于2014年9月30日与林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司及肖良钟签订借款及保证协议，同日林国辉等人向张利峰出具300万元借据属实，但张利峰未在借款及保证协议和借款借据所约定的时间内向借款人林国辉等人支付借款。虽然张利峰提供了谢勇于2014年11月14日向林国辉转款300万元的银行汇款凭证，提供了当日对肖良钟和林国辉等人所作的询问笔录，以证明借贷双方及保证人对借款期限和保证期限的变更，但该笔录不能实现张利峰的证明目的。第一，林国辉等人与张利峰第一次发生借贷关系，并签订借款合同，双方在借款合同中并未约定由第三人谢勇代张利峰支付借款；第二，谢勇与张利峰共同对肖良钟、林国辉等人所作的询问笔录中，对肖良钟是否自愿为变更借款期限后的借款承担连带保证责任没有记录；第三，肖良钟有证据证明其在该笔录所载明时间不在现场；再者，谢勇与林国辉等人长期保持借贷关系，双方借贷往来资金频繁、数额巨大，从银行交易明细表中可以看出，林国辉等人于2014年11月14日后有对谢勇的还款记录。因此，不能确定谢勇于2014年11月14日给林国辉转款是代张利峰履行支付借款。故张利峰与林国辉于2014年9月30日签订借款协议后，没有充分证据证明其已履行了向借款人林国辉等支付借款的义务。张利峰没有向林国辉等人支付借款，作为该笔借款的保证人肖良钟不应承担还款责任，张利峰的诉讼请求没有充分的证据予以证明，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回张利峰的诉讼请求。案件受理费35120元，由张利峰负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：阜阳市公安局颍泉分局阜泉公（经）诉字〔2015〕133号起诉意见书载明：林国辉涉嫌非法吸收公众存款罪一案，于2015年1月22日立案侦查，2015年3月25日，林国辉被阜阳市公安局颍泉分局依法刑事拘留，2015年4月30日，林国辉经颍泉区人民检察院批准执行逮捕；2013年以来，林国辉与其父林金森向不特定的对象计24人吸收存款，共计3642.8万元，其中林国辉、林金森共向谢勇吸收存款200万元。
2015年7月28日，林国辉在羁押期间，接受原审法院询问时陈述：1、2014年9月30日借款协议是真实的，但张利峰并未支付借款。其与谢勇之间存在借款关系，之后，其连本带利全部还清了，有银行网银转账为证，工行是其的户名，农行的户名是林国贵（其二哥），法院可以去银行查询。2、关于张利峰提供的询问笔录，名字是其签的，但签字时没有手写的内容，上面手写的部分都是空白，落款时间也没有。
原审法院在案件审理中依职权查证，谢勇与林国辉等自2014年1月至2015年3月期间，通过工商银行、农业银行、建设银行等账户进行频繁往来资金交易。其中谢勇（工商银行账户尾号为2486）银行交易明细中，2014年11月14日之后，林国辉多次转款至谢勇,如:11月17日网转3万元、11月18日网转8万元、11月19日网转两笔各3万元、11月20日网转4万元、11月22日网转50万元、11月25日网转50万元……2015年1月3日网转30万元、1月10日网转50万元、1月12日网转16万元等数笔款项。
本院二审庭审，张利峰及谢勇本人均未到庭，其委托诉讼代理人对相关事实均不清楚，故本院通知两人庭后到庭接受询问。张利峰到庭陈述：其与谢勇系合伙关系，也是朋友关系，共同开办了阜阳市金勇易贷投资有限公司。其与林国辉等是经谢勇介绍认识，双方无其他资金往来。除了借条是其出具的以外，整个借款都是谢勇在处理，其不管，相关情况其都不清楚。这个案件所有的事项其已经委托了谢勇去做，这个钱也应该是还给谢勇的，也可以说这个案件整个借款关系都是林国辉和谢勇之间的事。
谢勇到庭陈述：其早期是做个人金融的，2014年与他人合伙成立阜阳市金勇易贷有限公司，之后就以公司名义从事金融业务。张利峰不是合伙人，但在公司中也投入了资金，也在公司工作，从事业务。与林国辉等是通过肖良钟认识的，主要是信任担保人肖良钟，就借款给林国辉他们。其个人与林国辉有过借款往来，好像是案涉借款之后，之前有没有其记不清了，都是边借边还，但是数额不是很大，之后林国辉还欠其200多万元借款，就是公安起诉书中的款项。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：张利峰要求肖良钟对案涉借款承担担保责任是否有事实和法律依据。一、二审期间，林国辉等借款人及担保人肖良钟均主张张利峰未实际履行2014年9月30日《借款及担保合同》中约定的出借义务。因此，审查认定张利峰是否向林国辉等借款人实际出借案涉借款，是肖良钟应否承担担保责任的基础事实。
根据本案查明的事实，2014年9月30日，张利峰与林国辉、林国华、林金森、阜阳利昌珠宝有限公司、肖良钟签订《借款及保证协议》，约定借款金额为300万元，借款期限为2014年9月30日至2014年10月9日，借款月利率为2%，该协议由林国辉、林国华、林金森在借款人栏签名并加盖阜阳利昌珠宝有限公司印章，肖良钟在担保人栏签名。合同签订后，在该合同约定的借款期限内，张利峰并未实际出借款项。对上述事实，各方当事人均无争议。张利峰则主张《借款及保证协议》项下300万元借款，由谢勇于2014年11月14日代其支付给林国辉,其履行出借义务。对此，分析认定如下：（一）从张利峰提交两份中国工作银行汇款凭证来看，两笔计300万元款项均由谢勇账户（银行卡尾号为2486）汇给林国辉账户（银行卡尾号为8948），在该凭证中有谢勇签名，但其并无注明系代张利峰支付的款项。（二）林国辉否认张利峰已实际出借款项，主张谢勇2014年11月14日两笔转款系谢勇与其之间借款，与案涉《借款及保证协议》无关。谢勇在一、二审陈述中也认可其与林国辉之间存在借款关系。另外，原审法院调取的自2014年1月至2015年3月期间，谢勇与林国辉等通过工商银行、农业银行、建设银行等账户的交易明细，证明双方之间往来交易频繁。其中谢勇（工商银行卡尾号为2486）银行交易明细中载明，谢勇与林国辉之间在2014年11月14日前后均有款项往来，其中在2014年11月14日之后，林国辉仍向谢勇账户有数笔转款记录。（三）张利峰提交的2014年11月14日对肖良钟、林国辉等所作的询问记录。一是林国辉及肖良钟均否认该笔录的制作时间及备注中添加的内容，主张该笔录系签订《借款及担保合同》时一并所签，签字时并无备注中添加的内容。二是该记录系格式条款，从内容上看，添加的手写部分虽载明打款日期为2014年11月14日，但文本格式中的借款期限仍填写为2014年9月30日至2014年10月9日，存在矛盾，另如双方重新约定借款时间，却未对原借款期限作相应变更不符合常理。三是肖良钟在原审期间提交大量证据证明，在该笔录记载时间其并不在当地。因该询问笔录形成时间及内容存疑，原审法院对该证据不予认定并无不当。
综上，在谢勇与林国辉等长期存在借款关系，双方往来款项交易频繁，且双方之间债权债务关系又无证据证明系已明确的情况下，张利峰以其中两份转款凭证用以证明谢勇的转款系代其履行案涉合同借款义务的事实，显然依据不足。由于借款基础事实不能成立，故张利峰要求肖良钟承担担保责任缺乏事实依据。张利峰主张的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35120元，由张利峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 静
代理审判员 戴良桥
代理审判员 李晓茜
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 苏 萍