湖北省钟祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂钟祥刑初字第00149号
公诉机关钟祥市人民检察院。
被告人罗江波。
辩护人刘志洲，湖北王府律师事务所律师。
钟祥市人民检察院以钟检公诉刑诉（2014）69号起诉书指控被告人罗江波犯贩卖毒品罪，于2014年5�28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。钟祥市人民检察院指派检察员王开忠出庭支持公诉，被告人罗江波及其辩护人刘志洲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
钟祥市人民检察院指控，2013年12月3日，在钟祥市胡集镇格林豪泰酒店8335房间内，被告人罗江波以40元每颗的价格卖给钟祥市胡集镇人陈某70颗麻谷供其吸食（麻谷已交付，钱未支付）。2013年12月4日下午，被告人罗江波用电话跟“涛哥”（姓名、住址不详）联系后，与许双建（另案处理）从“涛哥”手中以35元一颗的价格购买1500颗麻谷，后分给许双建500颗麻谷。被告人罗江波随身携带剩余麻谷到胡集镇格林豪泰酒店8335房间后准备吸食毒品时被侦查人员查获，侦查人员从8335房间内玻璃烟灰缸内查获红、绿色丸状物232颗（其中红色丸�物230颗，绿色丸状物2颗）；从被告人罗江波随身携带的棕色男式单肩包内查获用五个蓝色塑料袋分装的红色、绿色丸状物共计997颗（其中红色丸状物987颗，绿色丸状物10颗），上述绿色、红色丸状物经称重，共重114.91克。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，上述红色、绿色丸状物均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
对上述指控事实，钟祥市人民检察院向本院提交了证人陈某的证言，扣押物品清单，称量笔录，提取笔录，现场勘查笔录，辨认笔录，鉴定意见书，被告人罗江波的供述以及被告人罗江波的户籍证明等证据证实。检察机关据上述事实证据指控被告人罗江波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。
被告人罗江波辩称其购买的997颗麻谷是用于自己吸食和送人拉关系，不是为了贩卖。
辩护人辩称：1、被告人罗江波认罪态�较好，可对被告人酌情从轻处罚。2、麻果属于一种混合性的物品，应进行含量鉴定。3、被告人罗江波属以贩养吸的情形，可酌情从轻处罚。4、本案有特情人员介入，应对被告人罗江波从轻处罚。5、对被告人罗江波被查获的232颗麻谷（22.03克）可认定为贩卖毒品，但在其包里查获的997颗麻谷，无贩卖故意，应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明，2013年11月底，被告人罗江波从“涛哥”（姓名、住址不详）手中以每颗35元的价格购买500颗麻谷。同年12月3日，在钟祥市胡集镇格林豪泰酒店（下称格林豪泰酒店）8335房间内，被告人罗江波以每颗40元的价格卖给钟祥市胡集镇人陈某70颗麻谷（麻谷已交付，钱未支付）。当日，二人在该房间吸食了部分麻谷。次日下午，被告人罗江波用电话跟“涛哥”联系后，从“涛哥”手中以每颗35元的价格购买1500颗麻谷（实际只有1497颗�，分给许双建（另案处理）500颗麻谷。随身携带997颗麻谷，再次来到格林豪泰酒店8335房间找到陈某准备吸食毒品时，被侦查人员查获，侦查人员从该房间两个玻璃烟灰缸内查获红色、绿色麻谷232颗，净重22.03克（其中红色麻谷230颗，绿色麻谷2颗）；从被告人罗江波随身携带的棕色男式单肩包内查获红色、绿色麻谷997颗，净重92.88克（其中红色麻谷987颗，绿色麻谷10颗），被查获的红色、绿色麻谷合计重114.91克。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
上述事实有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：
（1）证人陈某的证言证实，其找罗江波购买麻谷之前，两人经常在一起吸麻谷，知道罗江波手中有麻谷，2013年12月3日晚，其打电话让罗江波来到格林豪泰酒店8335房间，以每颗40元的价格找罗江波赊购70颗麻谷（未付钱），并与罗江波一�在该房间吸食了部分麻谷。次日20时许，其与罗江波在格林豪泰酒店8335房间吸麻谷时，被警察查获。警察从该房间两个烟灰缸里清点了232颗麻谷，从罗江波的棕色梦特娇牌背包内搜出五个装有麻谷的蓝色塑料袋。
（2）辨认笔录证实被告人罗江波及证人陈某分别辨认许双建情况。
（3）扣押物品清单证实公安机关对被告人罗江波持有的麻谷1229颗，吸壶两个、单肩包一个，现金八千元，联想、HTC手机各一部137××××3555、136××××3555，居民身份证一张进行扣押。
（4）称量笔录证实公安机关对查获被告人罗江波1229颗麻谷进行称量情况。
（5）湖北省公安机关上交毒品入库登记单证实对查获被告人罗江波1229毒品颗麻谷上交入库情况。
（6）提取笔录及照片证实公安机关对被告人罗江波联想手机（号码为137××××3555）2013年12月4日与本案有关的通讯记录进行提取情况。
（7）调取证据通知书、调取证据清单及客户话单明细证实公安机关依法调取2013年11月至同年12月手机号为137××××3555（罗江波）、136××××3555（罗江波）、158××××1131（涛哥）、158××××5177、158××××7573、138××××5853（陈某）的通话记录及机主信息情况。
（8）现场勘验检查笔录及照片、现场方位图证实公安机关对被告人罗江波作案现场进行勘验检查情况。
（9）荆门市公安司法鉴定中心鉴定意见证实从查获被告人罗江波1229颗红色、绿色麻谷中均检测出“甲基苯丙胺”毒品成份。
（10）钟祥市公安局行政处罚决定书证实被告人罗江波及证人陈某因吸食毒品被钟祥市公安局行政处罚的情况。
（11）钟祥市公安局胡集派出所民警出具的证明证实许双建在逃情况、未查获“涛哥”真实身份情况及该所在办案过程中没有特情介入情况。
（12）户籍信息证实被告人罗江波及证人陈某户籍情况。
（13）讯问光碟证实对被告人罗江波进行讯问的过程。
（14）被告人罗江波的供述证实，2013年11月底（具体时间记不清了），其从“涛哥”（姓名、住址不详）手中以每颗35元的价格购买了500颗麻谷。同年12月3日晚，陈某打电话让其到陈某入住的钟祥市胡集镇格林豪泰酒店（下称格林豪泰酒店）8335房间，其去后，陈某以每颗40元的价格找其购买70颗麻谷（未付钱），然后陈某与其一起在该房间吸部分麻谷。次日下午，其用电话跟“涛哥”联系后，从“涛哥”手中以每颗35元的价格购买1500颗麻谷（实际只有1497颗），分给许双建（另案处理）500颗麻谷。后随身携带剩余的997颗麻谷再次来到格林豪泰酒店8335房间找到陈某，准备吸食麻谷时被钟祥市公安局胡集派出所民警查获，民警从该房间两个玻璃烟灰缸内查获红色、绿色麻谷232颗，（其中红色麻谷230�，绿色麻谷2颗），从其单肩包内查获红色、绿色麻谷997颗（其中红色麻谷987颗，绿色麻谷10颗），被民警查获麻谷近几天，其与陈某一直在一起，没事就吸食麻谷玩。因其吸食麻谷的量很大，其大批量的买麻谷，一是供自己吸食，二是提供老板们吸食，与他们搞好关系，从他们手中接一些项目赚钱。
本院认为，被告人罗江波贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品麻谷232颗，（净重22.03克），其行为已构成贩卖毒品罪。钟祥市人民检察院指控被告人罗江波此部分犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人罗江波贩卖毒品麻谷997颗（净重92.88克），经查，被告人罗江波是一个吸毒者，公安民警在其准备吸食毒品时查获的997颗毒品麻谷（净重92.88克），没有证据证明是为了实施贩卖毒品行为，不应按贩卖毒品罪定罪处罚，应按非法持有毒品罪定罪处罚。�诉机关指控被告人罗江波贩卖毒品麻谷997颗（净重92.88克）的公诉意见，不能成立，本院不予支持。辩护人提出被告人罗江波被公安民警查获的997颗麻谷，没有贩卖的故意，应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人罗江波自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人罗江波自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的麻果属于一种混合性的物品，应进行含量鉴定的辩护意见，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，辩护人的此辩护意见，不能成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人罗江波属以贩养吸的被告人，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出警方在侦破此案时，有特情介入与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗江波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币10000元；被告人罗江波犯非法持有毒品罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币20000元，罚金限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2026年6月9日止）。
二、对扣押的毒品、毒具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 罗世锋
审判员 寇 飞
�民陪审员李攀
二０一四年七月三日
书记员 朱清玲