甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第161号
原公诉机关甘肃省金昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周军，男，生于1950年4月4日，汉族，辽宁省海城市人，初中文化程度，住甘肃省兰州市，原系甘肃聪辉早胜牛业有限公司（以下简称聪辉公司）董事长。2013年9月30日因本案被永昌县公安局取保候审，同年11月8日被逮捕。2014年11月5日被金昌市中级人民法院决定取保候审。
辩护人李涛，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周杨，男，生于1982年4月8日，汉族，辽宁省海城市人，初中文化程度，住甘肃省兰州市，原系聪辉公司法定代表人、总经理。2013年9月30日因本案被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于永昌县看守所。
辩护人周元，甘肃勇盛律师事务所律师。
甘肃省金昌市中级人民法院审理甘肃省金昌市人民检察院指控原审被告人周军、周杨犯合同诈骗罪一案，于2014年11月10日作出（2014）金中刑初字第9号刑事判决。原审被告人周军、周杨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员王昇、马涛出庭履行职务，原审被告人周军及其辩护人李涛、原审被告人周杨及其辩护人周元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2004年6月，被告人周军、周杨在甘肃省工商行政管理局注册成立聪辉公司，注册资金200万元。2010年6月，周军、周杨为该公司虚增注册资金2000万元，公司的法定代表人由周军变更为周杨，周军为董事长。该公司成立后，实际并未经营。2012年初，被告人周军、周杨声称要在永昌县水源镇投资开办养牛基地。永昌县有关部门得知后与周军、周杨多次进行了商谈。同年5月，该公司总投资4980万元的肉牛养殖及繁育项目在永昌县登记备案，永昌县政府为该公司划拨了建设用地。2012年5月至2013年8月，被告人周军、周杨持虚假的USB瑞士联合银行10亿美元的银行保函复制件、60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目的可行性报告及投资60亿元人民币的“肉牛养殖繁育项目”的备案文件，谎称该公司有外商投资，以该公司在永昌县水源镇投资建设年生产加工60万头肉牛养殖屠宰加工基地为名，与锦州长城建设有限公司甘肃分公司等12家建筑单位和个人签订了牛舍建设施工合同、协议，以收取保证金方式，骗取锦州长城建设工程有限公司甘肃分公司50万元、莫钿方95万元、青海渝珊彩钢有限公司100万元、陕西中九尊实业公司甘肃分公司50万元、张洪杰280万元、甘肃振基建筑安装工程有限公司150万元、甘肃金佛寺建设工程有限公司70万元、梁兴安50万元、陕西中九尊实业公司150万元、嘉峪关和谐工程机械有限责任公司150万元、中晟路桥建筑有限公司成都第一分公司80万元、史付林40万元，共计骗取合同保证金
1265万元。
周军、周杨所骗取的合同保证金中，支付工程款190.9万元、支付与工程有关的费用71.716万元，案发后追回239.45万元。有关现场工程量，经鉴定为2335.397676万元。
以上事实有书证、证人证言、辨认笔录及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人周军、周杨以非法占有为目的，在签订、履行合同中，明知没有履行合同的能力，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人周军、周杨辩解其行为不构成合同诈骗罪的理由及二被告人的辩护人关于认定二被告人犯合同诈骗罪证据不足的辩护观点均不能成立。在共同犯罪中，被告人周军起了主要作用，系主犯；被告人周杨起了次要和帮助作用，系从犯，可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，以被告人周军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10万元；以被告人周杨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元；扣押在案的沃尔沃牌CAF7208A小轿车及红旗牌CA7165MT3小轿车，依法变现后发还被害人；追回的涉案款239.45万元，退还被害人；对未退缴的赃款继续追缴。
周军及其辩护人提出：1、上诉人并不明知瑞士银行10亿美元的保函和《60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目可行性研究报告》是伪造的，主观上没有持伪造的保函及《可行性研究报告》实施诈骗行为的故意。2、一审判决认定上诉人“明知没有履行合同的能力”错误。上诉人认为有能力投资60万头肉牛养殖及屠宰加工基地项目，除了和大马温的投资意向外，还有一个主要原因，就是与香港大华集团签订的《投资项目（抵押）协议书》，后来只是由于大华集团的原因导致50亿投资没有到位，聪辉公司本身无任何过错。3、上诉人扣除保证金符合法律及合同的约定，不应当认定为犯罪。上诉人与12家施工单位签订的《建筑工程施工合同》约定，施工方不得分包、转包，如果施工方违约一切后果自负，包括扣除保证金，而本案中多家施工单位违反合同约定，将工程分包、转包给他人，上诉人扣除保证金是合法的行为。
周杨及其辩护人提出：本案是一起民事合同经济纠纷，上诉人不构成犯罪，不应承担刑事责任。1、上诉人虽担任公司的法人代表、总经理，但从未参与公司的具体经营与管理，无从知晓聪辉公司没有履行合同的能力。2、上诉人未参与签订合同，对合同涉及的保证金既未收取也未使用，保证金的去向明确，主观上无非法占有的目的，客观上也没有占有保证金的行为。
出庭履行职务的检察人员认为，上诉人周军、周杨犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年6月，上诉人周军、周杨在甘肃省工商行政管理局注册成立聪辉公司，注册资金200万元。2010年6月，周军、周杨为该公司虚增注册资金2000万元，公司的法定代表人由周军变更为周杨，周军为董事长。该公司成立后，实际并未经营。2012年初，上诉人周军、周杨声称要在永昌县水源镇投资开办养牛基地。永昌县有关部门得知后与周军、周杨多次进行了商谈。同年5月，该公司总投资4980万元的肉牛养殖及繁育项目在永昌县登记备案，永昌县政府为该公司划拨了建设用地。2012年5月至2013年8月，上诉人周军、周杨持虚假的USB瑞士联合银行10亿美元的银行保函复制件、60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目的可行性报告及投资60亿元人民币的“肉牛养殖繁育项目”的备案文件，谎称该公司有外商投资，以该公司在永昌县水源镇投资建设年生产加工60万头肉牛养殖屠宰加工基地为名，与锦州长城建设有限公司甘肃分公司等12家建筑单位和个人签订了牛舍建设施工合同、协议，以收取保证金方式，骗取锦州长城建设工程有限公司甘肃分公司50万元、莫钿方95万元、青海渝珊彩钢有限公司100万元、陕西中九尊实业公司甘肃分公司50万元、张洪杰280万元、甘肃振基建筑安装工程有限公司150万元、甘肃金佛寺建设工程有限公司70万元、梁兴安50万元、陕西中九尊实业公司150万元、嘉峪关和谐工程机械有限责任公司150万元、中晟路桥建筑有限公司成都第一分公司80万元、史付林40万元，共计骗取合同保证金1265万元。
周军、周杨所骗取的合同保证金中，支付工程款190.9万元、支付与工程有关的费用71.716万元，案发后追回239.45万元。有关现场工程量，经鉴定为2335.397676万元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、企业法人营业执照、税务登记证、甘肃省工商行政管理局出具的《内资企业基本信息》等证据证实，聪辉公司于2004年6月注册成立，注册资金200万元。2010年6月，聪辉公司增资2000万元，法定代表人由周军变更为周杨，周军为董事长。
2、聪辉公司的损益表、负债表及税务机关出具的说明证实，聪辉公司自成立后并未实际经营，虽正常进行纳税申报，但所申报的销售收入一直为零，未曾领用过发票。
3、永昌县发展和改革局《关于甘肃聪辉早胜牛业有限公司肉牛养殖及繁育项目备案的通知》载明“经审查，你公司‘肉牛养殖及繁育项目’符合登记备案条件，现予以登记备案，有效期二年。”而周军在签订合同时持有一份与上述文件相同文号的通知却载明“经审查，你公司‘肉牛养殖及繁育项目’总投资60亿元人民币，分三期投入符合登记备案条件，现予以登记备案，有效期二年。”夸大了投资金额。
4、上诉人周军在签订合同前持有的瑞士联合银行10亿美元的保函复印件，经瑞士银行（中国）有限公司核实，系伪造文件。侦查机关在周军处还提取了瑞士联合银行50亿、7亿美元的保函复印件。
5、甘肃省商业科技研究院出具的证明载明：“兹证明《甘肃省聪辉早胜牛业有限公司60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目可行性研究报告》从二者使用的印章、资格证书、注册人员印章、印泥颜色及编制风格比对判断，与我单位严重不符，系假冒我单位行为。”
6、建设工程施工合同、银行单据、收据等证实，聪辉公司及上诉人周军收取各被骗单位或个人保证金的具体数额，共计
1265万元。
7、永昌县公安局调取的汇款凭证证实，聪辉公司给其工作人员张永志汇款190.9万元，用于支付养牛基地工程用款。
8、余西洒（卢西泽）身份信息，经由公安综合系统调取常住人口信息，卢西泽为俞新，1946年7月17日出生，户籍地湖北省荆州市荆州区。俞新因涉嫌合同诈骗罪于2012年8月2日被湖北省麻城市公安局执行逮捕。
二、鉴定意见
1、甘肃警察职业学院司法鉴定中心出具的甘警院（物）鉴（文）字（2014）6号鉴定意见证实，永昌县公安局送检的《甘肃聪辉早胜牛业有限公司60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目可行性研究报告》中“中华人民共和国注册咨询工程师（投资）陈庆安”印文、“中华人民共和国注册咨询工程师（投资）韩冲”印文、“中华人民共和国注册咨询工程师（投资）汪永松”印文、“中华人民共和国注册咨询工程师（投资）翟丹云”印文、“甘肃省商业科技研究所”印文与样本中相同内容印文不是同一印章盖印形成。
2、甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》证实，案发后，各施工单位已完成的牛舍工程量合计为2335.397676万元。
三、证人证言
1、阎某某（兰州亿源财务事务有限公司总经理）的证言证明，2010年，周军说要增加聪辉公司的注册资金，我让别人帮周军找了2000万元的验资费用，验完资后，2000万元就从周军账上转走了。
2、林某某、周某某、高某某、张某甲（均为聪辉公司员工）证言证明，聪辉公司自成立后，没有实际经营，也没有正规的财务账，只是2012年7、8月份公司开始修建永昌县水源镇牛舍工程收取合同保证金后才按月发工资的。
林某某还证明，周军就是找投资商投资，他自己没有钱，他是先找一块地皮，把地皮拿到手，再让投资方看，投资方看了以后就会相信他，就有可能给他投资。刚开始，觉着周军还是想做成事，但后来周军收取保证金后，还是引不来资金时，我觉得周军说的和做的就相互矛盾了，给人就是表里不一的现象，我就觉得他收别人那么多质保金又招不来商，我就不想跟他干了。周军引资的渠道，先是有一个印度尼西亚叫大马温的外商，周军给我们看的文件是写着几亿美金的英文复印件，是通过一个印度尼西亚的叫苏莱曼和菲律宾一个叫余西洒的联系的。周军总是说钱下个月到，钱马上到，但我一直没见钱。在我在时，他的资金就没有到位过。周军给我们发的工资来自收取的质保金，他再没有别的产业，聪辉公司亦没有房产或资产。周杨在永昌县办理过一些项目落户的手续，到银行给别人打钱基本上是周杨和张大治办理的，和工程队谈承包的事情周杨也有参加，但具体内容是周军在谈。周军领别人来时，为了体现聪辉公司是正规公司，向别人介绍我是管财务的。2008年至今，周军一直在做牛的项目，但从来没成功过，一只牛都没有养过或屠宰加工过。收取的保证金多数是周军决定，有时周军说在保证金里给周杨转一笔钱，然后周杨再使用保证金。
3、宋某某（兰州畜牧兽医研究所）证言证明，我通过别人介绍，给聪辉公司做过一份可行性研究报告，项目名称为《60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目》。2013年6月份，我通过一个人给我介绍聪辉公司的老总周军，周军首先叫我帮忙做养殖技术方案和生产工艺，我就答应了，给他们写了一个方案。后来周军又叫我给他们写一个可行性报告，我就叫周军将相关手续提供给我，当时没有谈价格。我用了2个月的时间把报告编写完成，周军说还要资质，我说我没有资质，我可以介绍一个能办资质的人，周军就叫我联系，把资质附在可行性报告上。然后我就联系科诺生物有限公司的老总詹强，詹强说他可以把资质办好。后来詹强把装订好的报告拿回来，我看到报告上的资质是甘肃省商业科技研究所，附有资质证书。我把报告给周军，周军给了我18万元。我认识周杨，他是聪辉公司的法人，见过一次，他向我催要过这份报告。
4、张某乙（聪辉公司永昌县水源镇工地现场负责人）证言证明，聪辉公司当时在永昌建设牛舍时的资金情况我不清楚，周军告诉我就是外资，在省工商局有10亿美金。他总是说钱下个月就到，钱马上到，我一直没见钱。各家工程队进入施工工地都是周军给我打电话，他说谁进场，安排在什么地方，我就给安排。施工的农民工总共有3、4百人。后来开不下工资，农民工开始闹事、扣人。我一开始就怀疑周军的资金不到位，但是周军一直没有给我们说过资金不到位的事情，所以永昌县的好多朋友找我承包工程，我都不敢答应，我怕资金不到位惹来麻烦，后来周军把瑞士银行的那个东西拿出来我也相信了。周军给我的钱我猜测是收的保证金，周军再没有别的产业，聪辉公司没有房产和资产。在跑项目时，周杨参与过有些手续的办理，工商手续的办理他参与盖公司的章，畜牧局许可手续周杨也参与，还有就是发改局的手续，周杨也参与。在奠基仪式之前周杨到工地来过好几次，领着好多投资商，领着一些领导，到工地上考察项目。奠基仪式后周杨来过2次，都是到市发改局办理审批手续。每栋牛舍定的质保金是1万，后来也有少的。每栋牛舍的造价开始是159万，后来工程图纸改了，具体造价我就不知道了。质保金我一个都没有收取过。
5、陈某甲、董某某、王某甲（永昌县政府的工作人员）证言证明，陈某甲通过张某乙认识了周军，周军表示要在永昌投资60亿元人民币建60万头的养牛基地，给了陈一张瑞士银行10亿美元的保函复印件，表示有投资能力。周军、周杨到永昌县考察，陈某某陪县上领导接待了他们，周军始终说钱不是问题。2013年9月17日，县政府指派陈某甲、董某某、王某某到聪辉公司找周军、周杨协调解决农民工工资问题，周军说还有一家投资公司是香港大华公司，大华公司现在派两个人解决投资的事情，然后周军领来两个人，年龄较大的一个姓朱，年龄较小的一个姓陈。姓朱的给他们说是香港大华公司派来的，这次过来就是洽谈给聪辉公司投资的事情，大华公司准备前期给聪辉公司投资5亿美元，等省发改委的立项下来，再投资20亿美元。姓陈的说他也是香港大华公司的代表，也是银监局的，大华公司的投资资金马上到位，钱不是问题，让他们放心。每次谈判时，周杨也在场，2013年初，周杨还领着人到县上来过两次，说4月份资金到位，工程要准备开工，衔接一下工作，县上还接待了周杨。
6、叶某某、莫某某、刘某某、胡某某、张某丙、闫某某、肖某某、梁某某、曾某某、王某乙、彭某某、史某某（均为施工单位代表或个人）证言证明，他们分别代表各自的公司或个人与周军签订了牛舍承建工程合同的事实，签订合同时周军给胡某某、肖某某、曾某某、梁某某看了一张10亿美元的保函复制件及政府的批文，相信周军有投资能力才和周军签订合同的。刘某某、胡某某、梁某某、曾某某证明在和周军协商承包工程时周杨一直在场，施工过程中，周杨也来工地检查过。胡某某、曾某某、王某乙还证明，在有关场合周杨讲话时称要把此项目打造成全国一流的养牛基地，目前投资60亿年产60万头肉牛。张某丙、刘某某、王某乙、莫某某、曾某某、闫某某证明，发现周军、周杨没有按约定支付工程款后，周军说钱已经到账了（金额各不一样，40亿、5亿、3000万等），等省上的批文下来，就可以动用资金了，周军一天推一天，资金一直没到位，农民工工资开不下来，后来工程队都停工了。
7、罗某某、朱某某、陈某乙（帮助周军从香港大华集团引资的人）证言证明，周军通过朱某某、陈某乙认识罗某某，罗就介绍了香港大华集团的覃总，覃总同意给聪辉公司投资50亿人民币。罗洁霞证明，其没有见过覃总，也没有到大华公司去过，只是电话和覃总联系，其和大华公司没有任何关系，只是中间人。后来大华公司被查出偷税，被停业了，到2014年11月底，覃总准备来投资，又因吸毒被抓了，2014年11月28日被放出来，资金就一直没有到位，后来覃总又病了住院，覃总说他病好了再投资。周军给了其11万元，其都给覃总了，其中7万元是调汇资金的费用，4万元是覃总给周军借500万元的利息，500万元因没有担保方，就没有借钱。朱某某、陈某乙证明，和县上协调解决农民工工资的问题，他们都参加了，说是大华公司委托来看项目的，大华公司投资20亿，钱不是问题，几天就到位，商务函都发过来了。朱某某还证明，其查了一下，全国有好几个大华公司，其问过香港的朋友，他们说大华公司都是诈骗公司，后来他又问陈某乙大华公司究竟是哪一家，陈说周军融资的大华是新加坡的，其就一直问罗某某融资的事情，罗经常推辞，其就怀疑大华公司融资可能是假的，其在电话里也骂过几次罗某某。
四、辨认笔录
1、经陈某甲、董某某辨认，朱某某和陈某甲就是当时周军、周杨带领到养牛基地施工现场冒充所谓香港大华公司的投资代表。
2、经周军辨认，卢西泽即为骗取其300多万元的俞新。
五、被告人供述
1、周军供述，2010年公司进行增资，将注册资金变更为2200万元，增资的2000万元是我向一家会计师事务所的老总阎某某借的，增资完成后，我将2000万元还给阎艺文了。我公司既没有记账，也没有报税，我个人、公司都没有资金，但可以引资。瑞士银行的保函有大马温给我的，也有余西洒给我的，还有苏莱曼给我的。只有我给张永志的让他给永昌县领导的那张10亿美金的保函是有用的，这张是大马温签字的，其他都没用。10亿美元的瑞士联合银行保函是孟某某给我的，是2010年的事情，和在永昌县投资一点关系都没有，张永志领我在永昌县看地的时候，我在水源镇给镇上的领导看过，再没有给其他人看过。存单是真的，这个鉴定真伪需要到瑞士的瑞士银行进行，我当时出钱让孟凡英到瑞士鉴定过，回来孟说鉴定完全是真的。60万头养殖的可行性报告是我委托宋工做的，我给他20万元的费用，他做好就把报告送给我们，他说是在商业研究所做的，我看报告里的资质，我就相信了，但我没有具体去过这个研究所。收取的质保金我可以使用，收取的质保金在上海成立的聪辉种植农业科技发展有限公司花了300万，我和菲律宾的卢西泽（余西洒）在合作成立甘肃雨洋农牧产业发展有限公司时，被卢西泽骗走了300万，其他的钱平时就开销掉了。质保金进了聪辉公司公存账户上，开户行在兰州中国银行黄河支行。往我个人卡或者其他人卡上是否打过质保金我记不清了。公司的会计以前是林某某，2013年8月换成了罗某乙，出纳一直是张某甲。收取的质保金张某甲没有动过，他需要钱我给他打过去。周杨和张某甲没有收过质保金。宋某某没有在我手里收过质保金，我记得有一个工程队我不在的时候把30万元打到宋莉个人卡上了。在永昌投资，我当时有80万元左右，但建厂光基础设施就需要十几个亿。我现在有一套房产，但和妻子离婚了，由妻子居住；有一辆沃尔沃轿车，价值约40万；周杨有一辆奔腾，价值约十几万；公司有一些办公家具；个人银行卡上有4万多元。事发之后，施工队向我要过钱。我有能力履行，大华集团给我投资50亿，现在就等着他们把钱打到我的账户上。我以前有过一个大额美元的存单，但我丢了，现在只有一个印度尼西亚的合同。大华集团是我朋友朱某某联系的，2013年初，我和大华集团的一个总代理罗某甲签订过投资聪辉的合同，合同在我这，但是现在不能给你们看。
2、周杨供述，我是公司法人代表和总经理，具体事务我父亲周军负责。我到工地主要是办理业务，了解工程进展情况，将施工情况拍照后，回去给父亲周军汇报。公司在永昌要投资49个亿，我一家公司拿不出那么多钱，需要和他人合作引资，有一个叫余西洒的，拿印尼护照，以投资的方式把我公司骗了，骗了多少我不知道。永昌县发改局给我们的批文是几千万元，但我公司投资是49个亿，我们的报告金额大，只有通过金昌市发改委往上报，金昌市发改委的上行文有，在等待省发改委的答复，我觉得省发改委批没有批，和我公司同其他公司签订合同没有关系。金昌市发改局的文件第一次是我一个人去办理的，因和金昌市发改局的人员发生不愉快，没有办成，第二次我又和张永志一起去办理的，办完后发改局给我们一份文件。从公司和周军账户给我打过几十万元钱，有些我自己花掉了，有些给职工发了工资，还有些公司日常开销掉了，具体花费多少我记不清。
以上所列证据已在一、二审开庭时举证、质证，并认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在二审开庭时，上诉人周军向法庭提交了聪辉公司与印尼雅加达亚县拉辣打里奴山打拉公司签订的《合作投资补偿贸易协议书》。
关于周军及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，税务机关出具的聪辉公司纳税情况证明、公司员工林某某等人的证言及周军本人的供述证实，聪辉公司自成立后，并未进行任何实质经营，公司及周军本人没有产业和固定资产，增资的2000万元亦为虚假出资，即聪辉公司及上诉人周军并无投资年产60万头肉牛养殖及屠宰加工基地的能力。鉴定意见和相关证人证言证实，周军所谓引进的外资10亿美元及香港大华公司50亿人民币，均为虚假投资，60万头肉牛养殖及屠宰加工基地建设项目可行性研究报告亦为虚假报告。从以上客观事实，可以认定周军没有履行合同的能力。上诉人周军在自身没有经济实力、所引资金未到位的情况下，与多家施工单位签订《建筑工程施工合同》，收取巨额保证金后，没有按照合同约定支付工程款，不存在施工单位违反合同约定的问题。综上，周军及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于周杨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，周杨作为聪辉公司的法人代表和总经理，与周军一起参与了项目的洽谈、手续的办理、合同的签订，其经手的保证金部分用于个人开销。因此，周杨所提上诉理由与根据在案证据查明的事实不符。上诉人周杨在本案中的地位和作用依附于周军，系从犯，应予减轻处罚，一审认定正确。综上，周杨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院认为，原判认定二上诉人犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 王占强
代理审判员 秦 昊
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 张传伟