新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1476号
上诉人（原审原告）：彭和蛟，男，汉族，1973年11月15日出生，无固定职业，本市无固定住所，户籍所在地四川省双流县大林镇就合力村*组。
委托诉讼代理人：芦中东，新疆渭疆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋福寿，男，汉族，1970年4月13日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区河南庄一队裕兴一巷*号*楼。
委托诉讼代理人：赵理国，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏长顺，男，汉族，1969年11月21日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区河南庄一队裕兴七巷**号***号。
委托诉讼代理人：哈斯也提·开力木，女，维吾尔族，1974年9月29日出生，新疆西星实业投资有限公司职员，住乌鲁木齐市头屯河区头屯河公路三坪农场9队104号。
上诉人彭和蛟、蒋福寿因与被上诉人苏长顺提供劳务者
受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人彭和蛟上诉请求：撤销原审判决的第十一至十三项，依法改判支持我的原审全部诉请。事实和理由：原审以我在进行伤残等级鉴定时内固定仍在体内，仍需进行二次手术，尚未治疗终结，故对我提交的伤残等级鉴定书未予认可，未支持我主张的伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费，显属错判，故提出上诉，请二审法院依法改判
上诉人蒋福寿上诉请求：依法撤销原审判决的第一至八项，将本案发回重审。事实与理由：我与上诉人彭和蛟之间并非雇佣关系，彭和蛟是案外人黄文华雇佣的，彭和蛟受伤后产生的各项费用与我无关，但原审判令我承担彭和蛟的各项损失，显属认定事实不清，导致错判。
被上诉人苏长顺辩称：原审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
彭和蛟向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿其445350.98元（包括医疗费143589.71元、残疾辅助器具费930元、鉴定费3156元、住院伙食补助费3125元、营养费2250元、误工费40246.27元、护理费13415.42元、交通费15000元、住宿费5000元、残疾赔偿金153212.40元、被扶养人生活费20426.18元、精神损害赔偿金10000元、后续医疗费35000元）；2.判令两被告承担本案的诉讼费、送达费等与本案相关的费用。
一审法院认定事实：苏长顺在乌鲁木齐市头屯河区河南庄一队建造自建房，将房屋施工工程整体承包给蒋福寿，蒋福寿将木工工作安排给黄文华（案外人）。2014年5月，彭和蛟经黄文华（案外人）介绍到乌鲁木齐市头屯河区河南庄一队蒋福寿承包的工地从事木工班组工作。2014年9月23日，彭和蛟在施工工地卸钢管的过程中，被黄文华（案外人）操作的简易吊机吊起的钢管碰撞，从三楼摔下，导致全身多处骨折。事故发生当日，彭和蛟被送往乌鲁木齐市头屯河区中心医院进行治疗，经医生诊断右锁骨骨折、右肱骨干骨折、右肩胛骨骨折、右侧耻骨上下支骨折、右侧髂骨骨折、右髂臼骨折、右胸11肋骨折、盆腔腹膜炎，于2014年9月24日出院，住院天数1天，出院医嘱：1、继续严密观察生命体征及病情变化；2、建议患者转往上一级医院继续诊治，支出医疗费3028.6元。2014年9月24日，彭和蛟入住新疆维吾尔自治区人民医院进行治疗，经诊断右肱骨干骨折、右锁骨骨折、右侧髋臼爆裂骨骨折并中心脱位、右肩胛骨骨折、右侧第10肋骨骨折、右侧创伤性湿肺。原告经右锁骨、肱骨骨折切开复位内固定术、右髋臼骨折切开复位内固定术后，于2014年10月31日出院，住院天数37天，出院医嘱：1、全休一个月，医嘱加强右肘、右膝关节功能锻炼，右下肢免负重3月；2、术后两个月、三个月复查X线片；3、我科随访。支出医疗费为住院费100538.77元和门诊费1957.57元。2014年10月31日，彭和蛟入住新疆维吾尔自治区职业病医院进行治疗，经诊断右肱骨骨折术后右肘关节活动障碍、右桡神经损伤、右肘关节骨化性肌炎。彭和蛟于2014年12月26日出院，住院天数56天，出院医嘱：1.及时到上级医院诊治右肘关节强直问题；2.继续加强右髋关节、膝关节关节活动度训练；3.继续加强右腕关节、右手关节背伸训练；4.康复科随访，一周一次。彭和蛟支出医疗费为23831.86元。2015年1月12日，彭和蛟入住四川省骨科医院进行治疗，经诊断右肘、髋、膝关节僵硬，右锁骨骨折术后，右肱骨骨折术后，右髋臼骨折术后，右肩胛骨、肋骨骨折，右肘骨化性肌炎、右侧髂骨骨折、耻骨上肢骨折术后，右耻骨下肢骨折，右膝骨化性肌炎。彭和蛟于2015年2月11日出院，住院天数30天，出院医嘱：1.按医嘱行功能锻炼，如无痛范围内肘关节屈伸抗阻训练、踝泵、四方位抬腿、膝关节多点等长等训练；2.休息壹月，住院期间陪护壹人；3.门诊定期复查（每月一次），随访；4.待骨折愈合后取除内固定物；5.长期随诊，了解有无创性关节炎、骨折迟愈合、不愈合等并发症，后期可能行关节松解术等相关治疗；6.避风寒湿，禁食生冷、肥甘厚味，禁劳累、烟酒；7.出院带药：郑氏舒活酊、益尔力口服液、祛风活络丸、吲哆美辛缓释胶囊。彭和蛟支出医疗费13918.36元。2015年3月20日，彭和蛟在四川省骨科医院就诊，支出医疗费802.50元。2015年10月20日，彭和蛟前往新疆医科大学第一附属医院检查，支出费用483元。
另查明，事故发生后，蒋福寿支付彭和蛟医疗费81500元。彭书全系彭和蛟之父，于1941年2月28日出生，其有四个子女，由于年老体弱、丧失劳动能力，与彭和蛟共同生活在一起。彭礼建系彭和蛟之子，于2004年12月8日出生，现就读于成都天府新区大林街道小学玉皇校区2017届1班彭和蛟与其妻黄文先于2014年12月17日、2015年10月9日、2015年11月29日因诉讼等事宜来乌鲁木齐市，产生交通费及住宿费。2015年10月19日，彭和蛟自行委托新疆恒正司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定以及对误工期、护理期、营养期、后续医疗费用进行评定。2015年11月5日，新疆恒正司法鉴定中心出具鉴定意见：1.彭和蛟高坠致右上肢损伤评定为八级伤残；右下肢损伤评定为九级伤残；骨盆倾斜右下肢缩短2cm，评定为十级伤残；2.彭和蛟误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3.彭和蛟后续医疗费用约35000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事责任。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一.彭和蛟是否在苏长顺建房工地上受伤；二.彭和蛟是否受蒋福寿或黄文华雇佣从事劳务活动；三.苏长顺是否应当承担赔偿责任；四.蒋福寿垫付的部分款项应如何认定；五.彭和蛟主张的赔偿款项是否准确。对于彭和蛟是否在苏长顺建房工地上受伤的问题。彭和蛟于2016年9月23日卸钢管时从三楼摔下去受伤，根据乌鲁木齐市头屯河区中心医院的住院病历显示，彭和蛟于当天即入住该院，经诊断为右锁骨骨折、右肱骨干骨折、右肩胛骨骨折、右侧耻骨上下支骨折、右侧髂骨骨折、右髂臼骨折、右胸11肋骨折、盆腔腹膜炎。证人黄文华作为现场的共同施工人员，也陈述了彭和蛟的受伤经过，蒋福寿也认可彭和蛟在苏长顺建房工地受伤的事实。故原审确认彭和蛟系在苏长顺建房工地上施工受伤，造成多处骨折的事实。对于彭和蛟是否受蒋福寿或黄文华雇佣从事劳务活动的问题。原审认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供劳务并按约定给付报酬的法律关系。雇主决定雇员提供劳务的时间、场所，劳动工具设备一般由雇主提供。雇员报酬系根据市场劳动力的价格和行业标准确定，报酬一经确定，雇员一般能在一定时间内取得稳定的报酬数额。雇员提供的劳务系雇主从事业务或经营活动的组成部分。结合本案，蒋福寿将木工活安排给黄文华进行施工，黄文华联系若干人施工木工活动系蒋福寿承包整个建房工程的组成部分，黄文华、彭和蛟等施工人员应当依照蒋福寿的指示要求进行施工，结合彭和蛟提供的工作记录本及证人余文广、夏春玉的证言，黄文华在本案中仅起到联系人的作用，其与其他施工人员同工同酬，并未在施工中获取更多的报酬。故原审确认施工人员彭和蛟与蒋福寿形成雇佣关系，彭和蛟并未受雇于黄文华。蒋福寿作为雇主应当对彭和蛟因伤造成的损失承担赔偿责任。对于苏长顺是否应当承担赔偿责任的问题。苏长顺作为房东新建自建房，其建设活动应当适用有关建筑法律法规的规定，房主与包工头之间的法律关系一般应当认定为建设工程施工合同关系。建设工程合同的承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人，自然人不能为承包人，包工头不具有承包工程的资质。因此，苏长顺将住房建设工程发包给没有任何资质的包工头蒋福寿施工，造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，房主应当与包工头承担连带清偿责任。对于蒋福寿垫付的部分款项该如何认定的问题。庭审中，彭和蛟认可蒋福寿支付款项71500元，对2015年2月13日通过转账的方式支付的10000元不予认可，认为是劳务费。原审认为，证人黄文华在出庭作证过程中陈述蒋福寿给予的劳务费，工人均出具了收条，另外的81500元系给彭和蛟的医疗费，故原审确认蒋福寿垫付的医疗费为81500元。关于彭和蛟主张的医疗费143666.91元、住院伙食补助费11280元（94天×120元/天）、营养费2350元、残疾辅助器具费930元，经庭审核实属实，原审予以支持；关于彭和蛟主张误工费40246.27元。彭和蛟于2014年9月23日受伤住院，2014年12月26日出院，2015年1月12日又住院治疗，2015年2月11日出院，依照医疗证明书，彭和蛟出院后全休一个月，应当参照2015年在岗职工平均工资60914元，自2014年9月23日计算至2015年3月11日，误工费为28204.02元（60914元÷365天×169天），原审予以确认；关于彭和蛟主张的护理费14011.67元，按照2014年度在岗职工平均工资54407元每天参照医嘱护理期94天计算，原审认为，彭和蛟受伤后在各大医院住院治疗，虽只有四川省骨科医院出具住院期间陪护一人的遗嘱，但根据彭和蛟的伤情及多次手术治疗的实际情况，原审对彭和蛟住院天数94天予以确认。按照法律规定，护理费计算标准应当参照2015年在岗职工平均工资60914元进行计算，现原告按照2014年度在岗职工平均工资54407元为标准进行计算，主张护理费14011.67元，彭和蛟的该项主张系真实意思表示，故对彭和蛟按照2014年度在岗职工平均工资计算护理费14011.67元的请求予以支持；关于彭和蛟主张的交通费15000元，并提供其与妻子黄文先于2014年12月17日从乌鲁木齐南到火成都火车票2张、2015年10月9日从成都到乌鲁木齐南火车票2张、2015年11月29日从乌鲁木齐到成都汽车客票2张、2016年4月16日从成都到乌鲁木齐飞机票1张，共计金额为4713元。另外，原告彭和蛟提交四川省出租车票2张共计10元。原审认为，彭和蛟受伤后回成都家中休养，其为复诊、诉讼需往返于成都到乌鲁木齐之间，必然会产生交通费，故对彭和蛟有证据予以佐证的交通费4733元予以支持；关于彭和蛟主张的住宿费5000元。本案中，彭和蛟提交两张收据证实住宿费为3400元，原审认为，彭和蛟出院后回家乡休养，其2014年至2016年期间往返于成都与乌鲁木齐市之间进行复诊、诉讼，在此期间必然会产生住宿费用，故住宿费3400元原审予以确认；关于彭和蛟主张的被抚养人生活费30639.26元。原审认为，因彭和蛟未取出内固定的情况下进行伤残等级鉴定，且该伤残等级鉴定无法认定其丧失劳动能力的程度，彭和蛟该项诉请无法律依据，故对该项诉讼请求原审不予支持；关于彭和蛟主张的残疾赔偿金153212.40元、鉴定费3100元。原审认为，彭和蛟在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术，应属治疗未终结。彭和蛟为右肘、髋、膝关节僵硬，右锁骨骨折术后，右肱骨骨折术后，右髋臼骨折术后，右肩胛骨、肋骨骨折，右肘骨化性肌炎、右侧髂骨骨折、耻骨上肢骨折术后，右耻骨下肢骨折，右膝骨化性肌炎，其内固定所在的位置会造成其活动受限，对其伤残等级评定可能造成影响，因此进行伤残评定的时机不成熟，故在彭和蛟内固定未取出的情况下所作的伤残鉴定意见不应作为本案的依据，因此，彭和蛟的该项诉讼请求不符合法律规定，原审不予支持；关于彭和蛟主张的精神损害赔偿金10000元。原审认为，精神损害赔偿金应综合考虑本案当事人的过错程度、被害人伤残程度等级及当地的生活水平等实际情况确定，彭和蛟可在治疗终结后，确定是否伤残及伤残等级后一并主张权利；关于彭和蛟主张的后续医疗费35000元。原审认为，彭和蛟主张的后续医疗费，因尚未实际开支，待实际发生后另行主张权利。判决：一.蒋福寿支付彭和蛟医疗费143666.91元；二.蒋福寿支付彭和蛟残疾辅助器具费930元；三.蒋福寿支付彭和蛟住院伙食补助费11280元；四.蒋福寿支付彭和蛟营养费2350元；五.蒋福寿支付彭和蛟误工费28204.02元；六.蒋福寿支付彭和蛟护理费14011.67元；七.蒋福寿支付彭和蛟交通费4733元；八.蒋福寿支付彭和蛟住宿费3400元；九.苏长顺对上述蒋福寿赔偿的款项承担连带赔偿责任；十.驳回彭和蛟要求被告承担被扶养人生活费30639.26元的诉讼请求；十一.驳回彭和蛟要求被告承担残疾赔偿金153212.40元的诉讼请求；十二.驳回彭和蛟要求被告承担鉴定费3100元的诉讼请求；十三.驳回彭和蛟要求被告承担精神损害赔偿金10000元的诉讼请求；十四.驳回彭和蛟要求被告承担后续医疗费35000元的诉讼请求。
二审期间，当事人均未提交新证据，本院认定事实与原审相一致。
关于上诉人彭和蛟提出原审以其在进行伤残等级鉴定时内固定仍在体内，仍需进行二次手术，尚未治疗终结，故对其提交的伤残等级鉴定书未予认可，未支持其主张的伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费，是否属于错判的问题，本院认为，上诉人彭和蛟在伤残评定时内固定仍在其体内，上诉人彭和蛟尚需二次手术，属于治疗尚未终结。上诉人彭和蛟为右肘、髋、膝关节僵硬，右锁骨骨折术后，右肱骨骨折术后，右髋臼骨折术后，右肩胛骨、肋骨骨折，右肘骨化性肌炎、右侧髂骨骨折、耻骨上肢骨折术后，右耻骨下肢骨折，右膝骨化性肌炎，上诉人彭和蛟内固定所在的位置会造成其活动受限，对其最终的伤残等级评定可能造成影响，因此上诉人彭和蛟进行伤残等级评定的时机不成熟，故在上诉人彭和蛟内固定未取出的情况下所作的伤残等级鉴定意见不能作为定案的依据，原审对上诉人彭和蛟主张的伤残赔偿金未予支持并无不妥。上诉人彭和蛟该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人彭和蛟提出原审对其主张的鉴定费、精神损失费亦未予支持，请求二审予以改判的上诉请求，本院认为，上诉人彭和蛟所做的伤残等级鉴定意见并未作为本案定案的依据，故由此产生的鉴定费应当由其自行承担；精神损害赔偿金应综合考虑本案当事人的过错程度、被害人伤残程度等级及当地的生活水平等实际情况确定，上诉人彭和蛟可在治疗终结后，确定是否构成伤残及伤残等级后一并另案主张。原审对其主张的鉴定费及精神损害赔偿金均未予支持并无不妥。上诉人彭和蛟的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋福寿提出其与上诉人彭和蛟之间并非雇佣关系，彭和蛟是案外人黄文华雇佣的，彭和蛟受伤后产生的各项费用与其无关，但原审判令其承担彭和蛟的各项损失，是否属于认定事实不清的问题。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供劳务并按约定给付报酬的法律关系。雇主决定雇员提供劳务的时间、场所，劳动工具设备一般由雇主提供。雇员报酬系根据市场劳动力的价格和行业标准确定，报酬一经确定，雇员一般能在一定时间内取得稳定的报酬数额。雇员提供的劳务系雇主从事业务或经营活动的组成部分。本案中，上诉人蒋福寿将木工活安排给案外人黄文华进行施工，案外人黄文华又联系若干人施工木工活动系上诉人蒋福寿承包整个建房工程的组成部分，案外人黄文华、上诉人彭和蛟等施工人员应当依照上诉人蒋福寿的指示、要求进行施工，结合上诉人彭和蛟提供的工作记录本及证人余文广、夏春玉的证言，案外人黄文华在本案中仅起到联系人的作用，黄文华与其他施工人员同工同酬，并未在施工中获取更多的报酬。原审结合上述情况确认上诉人彭和蛟与上诉人蒋福寿之间形成雇佣关系，上诉人彭和蛟并未受雇于案外人黄文华并无不妥。上诉人蒋福寿作为雇主应当对上诉人彭和蛟因伤造成的各项损失承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蒋福寿的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人彭和蛟、蒋福寿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3626.25元（上诉人彭和蛟已预交），由上诉人彭和蛟负担。二审案件受理费4428.63元（上诉人蒋福寿已预交），由上诉人蒋福寿负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 波
审判员 项 颖
审判员 仝淑莉
二〇一七年五月八日
书记员 姜中晟