广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终458号
上诉人（原审被告）：桓台鑫安仓储设备有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县索镇义和村。
法定代表人：张秀萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：巩向军，男，1992年12月3日出生，汉族，住山东省。
委托诉讼代理人：杨惠德，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈润金，男，1984年4月21日出生，汉族，住广东省阳西县城。
委托诉讼代理人：谢翠兰，广东康凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈金平，男，1985年11月2日出生，汉族，住广东省阳西县。
原审被告：阳西县粮食储备公司，住所地：广东省阳西县城人民路粮食局内。
法定代表人：翁成明，该公司经理。
委托诉讼代理人：洪国安，男，1971年9月19日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人桓台鑫安仓储设备有限公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人陈润金、陈金平，原审被告阳西县粮食储备公司（以下简称阳西粮储公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初1065号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月14日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鑫安公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判鑫安公司不需赔偿陈润金损失94107.6元，本案一、二审受理费由陈润金承担。事实与理由如下：一、一审法院认定陈润金是鑫安公司雇请工人的事实错误，判决鑫安公司赔偿陈润金损失不当。1、鑫安公司承包阳西粮储公司设备改造维修项目，完成工程主要部分，后将施工造成的墙体损坏及垃圾清理工程承揽给陈金平包干完成，即由陈金平负责雇请工人、购买施工材料、工具及施工设备，与鑫安公司无关。对这一事实，鑫安公司提供的《工程结算书》可以证实；阳西粮储公司的法定代表人翁成明在一审也反映陈金平取得的工程款项包括了承包款、人工费用、材料款、工具款等费用，进一步印证涉案工程由陈金平承揽完成。2、鑫安公司承包阳西粮储公司改造维修项目，主要提供技术服务，涉案工程是墙体修补手尾工程，鑫安公司属外省的公司，不可能带来脚手架来完成该手尾工程，也不可能为小小的手尾工程而购买脚手架，不管从日常经验上，还是从经济角度来说，将手尾工程发包给当地专业的建筑工人完成才是最有效的解决办法，结合陈金平签署的《工程结算书》，完全可以说明涉案的工程是由陈金平承揽完成的。因此，陈润金是陈金平雇请的工人，而不是鑫安公司雇请的工人，陈润金的损失应当由陈金平承担，一审认定事实错误，判决鑫安公司承担赔偿责任不当。二、一审法院确定鑫安公司承担80%的赔偿责任明显不合理。退一步说，即使认定陈润金是鑫安公司雇请的工人，陈润金作为专业的建筑工人，因自己没有注意人身安全而发生事故受伤，判决鑫安公司承担80%的赔偿责任，明显不合理。三、一审程序违法。根据陈润金的起诉陈述，其称“受聘于被告在工地上班”，陈润金是否为鑫安公司或者阳西粮储公司员工，所受的伤是否属工伤，应当先由劳动部门进行认定处理，在劳动部门作出不予受理或作出不予认定工伤决定才能够向人民法院提起诉讼。一审法院在陈润金没有经劳动部门先行处理，而受理陈润金起诉，对本案进行审理，违反工伤认定前置的程序规定，属于程序违法，应当驳回起诉。综上，请求支持陈润金的上诉请求。
陈润金答辩称：一、鑫安公司承建阳西县织篢镇村仔岭储备库改造项目，聘请陈润金等人从事砌墙、抹灰及门窗修补等工作，陈润金与鑫安公司存在并形成了雇佣关系。陈润金与陈金平是工友关系，同时受雇于鑫安公司，陈润金与陈金平并不存在雇佣关系。陈润金为鑫安公司提供劳务时从二楼坠下受伤，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，陈润金的损失应由鑫安公司赔偿。二、鑫安公司上诉称承包阳西粮储公司改造工程维修项目，完成主要提供技术服务后将手尾工程发包给陈金平没有事实和法律依据，其未能提供证据证明将涉案工程发包给陈金平。退一步来说，即使鑫安公司将涉案工程发包给陈金平，因陈金平是普通的建筑工人，没有承包工程的资质及安全生产条件，该发包是不合法的，根据上述司法解释第11条的规定，鑫安公司明知陈金平没有相应的资质仍将涉案工程发包给陈金平，鑫安公司对陈润金在因本次事故中的损失应承担连带赔偿责任。三、鑫安公司作为雇佣单位，在施工中没有为雇员提供安全的生产设备，劳动工具，导致本次事故的发生，原审判决其承担80%的赔偿责任正确。四、一审程序合法，陈润金与鑫安公司之间是劳务关系，并不是劳动关系，不涉及工伤认定问题。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
阳西粮储公司答辩称：对于鑫安公司的上诉意见没有异议。鑫安公司与陈润金、陈金平讲好，完成这部分工程多少钱，具体补好一个窗多少钱，修好门框（抹灰）多少钱，清理垃圾多少钱，讲好工程价钱包括工程款及材料款等，工程的材料由陈润金、陈金平负责提供，负责请人，负责做工的工具，讲好价后工程交由陈金平、陈润金施工。请法院查清事实，依法判决。
陈润金起诉请求：鑫安公司、阳西粮储公司连带赔偿陈润金残疾赔偿金、扶养费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费合共123829.1元，本案诉讼费由鑫安公司、阳西粮储公司承担。
一审法院查明事实：阳西粮储公司将其属下的阳西县村仔岭粮库功能提升设备采购维修改造项目对外进行招标，而鑫安公司中标后即负责组织施工。此后，鑫安公司雇请陈润金等人在涉案工程项目工地负责砌墙、旧门窗修补等工作，工资以实际出勤天数按210元/天计算。2016年12月14日16时，陈润金在工作过程中不慎从二楼坠下受伤。事故发生后，陈润金即被送往阳西县中医院治疗，经诊断为：1、左桡骨远端骨折；2、左侧第6肋骨骨折。诊断证明中“处理意见”一栏写明：1、手法复位，夹板外固定6周；2、定期复诊。鑫安公司在庭审中辩称涉案工程的墙体损坏修复工作是由陈金平承揽包干的，陈润金是陈金平雇请的，陈润金的损失应由陈金平负责赔偿，但对此并未能提供充分的证据予以证明。
另查明，陈润金属农业家庭户口，但事故发生前已连续在阳西县城宋康西路1号源河鸿景二区二期10栋4座301房购房居住一年以上。陈润金依法应承担扶养义务的人有其儿子陈哲浩（2010年8月6日出生）及儿子陈鸿涛（2012年10月21日出生）。本案在审理过程中，原审法院根据陈润金的申请依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对陈润金伤残进行评定，该所于2017年9月6日作出粤创司鉴所1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈润金的损伤符合钝物外力作用所致；2、被鉴定人左腕关节功能丧失44%，评定为人体损伤十级伤残。陈润金因评残支出了鉴定费2930元。陈润金因受伤致残，参照《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》（附录B：多等级伤残的综合计算方法）的规定，其伤残赔偿指数应确定为10%。
原审判决认为，公民的生命权、健康权受法律保护。本案中，阳西粮储公司经过招投标后将其属下的涉案维修改造项目交由中标的鑫安公司进行施工，而鑫安公司在施工中雇请了陈润金从事砌墙、旧门窗修补等工作，故鑫安公司与陈润金形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鑫安公司作为雇主理应对陈润金在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，而阳西粮储公司系通过合法程序将涉案工程发包给具备相应生产条件的鑫安公司进行施工的，因此，陈润金请求阳西粮储公司承担连带赔偿责任，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，陈润金作为一名有工作经验的工人，较之常人应当具有更高的危险认知能力和操作经验，其施工中未审慎注意劳动用具的安全性，对其自身安全未尽充分注意义务，故陈润金对其自身损害后果的发生亦有过错，应自行承担一定的民事责任。结合事故的发生，应由雇主即鑫安公司承担80%的赔偿责任，雇员即陈润金自行承担20%的责任较切合实际。陈润金请求鑫安公司、阳西粮储公司赔偿的经济损失应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。陈润金虽属农业家庭户口，但其在受伤前已连续在城镇居住一年以上，故计算赔偿数额时应按城镇居民标准对待。陈润金请求赔偿的具体损失计算如下：1、误工费，陈润金受伤后并未住院治疗，且也未能举证证明其确因伤存在收入减少的事实，故陈润金请求鑫安公司、阳西粮储公司赔偿误工费，理据不足，不予支持；2、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，残疾赔偿金应包括被扶养人生活费。⑴残疾赔偿金应根据陈润金的伤残等级按照全省城镇居民入均可支配收入37684.3元/年自定残之日起计算20年为37684.3×20×10%=75368.6元。⑵被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按照全省城镇居民人均消费性支出28613.3元/年计算，被扶养人陈哲浩、陈鸿涛按扶养义务人2人分别计赔11年8个月和13年10个月，但陈润金请求分别计赔11年和13年，依法应予准许，故被扶养人生活费应计算为28613.3×（13+11）÷2×10%=34335.96元。以上⑴、⑵两项合计109704.5元；3、鉴定费，该项损失是陈润金受伤后因评残需要所产生的实际费用，应属赔偿范围，现陈润金主张鑫安公司、阳西粮储公司赔偿本案在审理过程中依法委托鉴定机构进行鉴定所支出的鉴定费2930元，并提供相关的发票予以证实，应予支持。以上1-3项合共112634.5元。鑫安公司应承担80%的赔偿责任即为112634.5×80%=90107.6元。陈润金因本次交通事故致十级伤残确实会对其身体和心理带来一定的伤害，也会给其今后的工作和生活带来一定的影响，故陈润金要求鑫安公司、阳西粮储公司赔偿精神损害抚慰金依法应予支持，但应根据侵权人在事故中的过错程度及当地的平均生活水平等因素考虑，现陈润金请求鑫安公司、阳西粮储公司赔偿5000元过高，应酌定赔偿4000元为宜。综上，鑫安公司应承担的损害赔偿份额为90107.6+4000=94107.6元。鑫安公司在庭审中辩称涉案工程的墙体损坏修复工作是由陈金平承揽包干的，陈润金是陈金平雇请的，陈润金的损失应由陈金平负责赔偿，但对此未能提供充分的证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对鑫安公司该抗辩意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限鑫安公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费合计94107.6元给陈润金；二、驳回陈润金的其他诉讼请求。一审案件受理费2778元，减半收取计1389元，由陈润金负担312元，鑫安公司负担1077元。
二审审理期间，双方当事人没有提供新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，鑫安公司上诉主张一审期间提供一份工程结算书，拟证明涉案工程发包给陈金平，由陈金平雇请陈润金施工，陈金平与陈润金之间形成雇佣关系。该结算书主要内容是：今收到鑫安公司在2改造维修项目中的施工承包、人工、材料、脚手架等费用共25400元。陈金平、陈润金则认为涉案工程完成后，鑫安公司没有支付工人工资，陈金平、陈润金等到有关劳动部门投诉，鑫安公司要求工人代表在其提供工程结算书上签名，才同意支付工资，故陈金平作为工人代表签名，并非陈金平承包该工程。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是，陈润金与鑫安公司，还是与陈金平形成劳务关系，鑫安公司应否对陈润金损害承担赔偿责任，及赔偿责任大小；一审程序是否合法。鑫安公司上诉主张其在完成阳西粮储公司的粮库升级改造主要技术工程后，将工作过程中损坏的门窗等修补工程发包给陈金平承包，其主要依据是工程结算书。由于工程结算书是在工程完成后，陈金平、陈润金等向有关劳动主管部门投诉鑫安公司没有支付工人工资情况下出具，陈金平主张作为工人代表签名有其合理性。且阳西粮储公司陈述意见称鑫安公司应修补工程与陈金平、陈润金两人共同协商，并请两人做工。该陈述意见印证并不是陈金平个人承接工程后再另行雇请陈润金施工。同时，鑫安公司未能提供证据证明陈金平在该修复工程中除获得相应工资之外，还收取该修补工程的利润。结合鑫安公司承接阳西粮储公司粮仓改造升级工程，而其上诉主张由陈金平承揽的工程仅为整个工程一小部分零散工程的特点及阳西粮储公司陈述等证据分析，鑫安公司主张将该部分工程分包给陈金平，再由陈金平雇请陈润金的理据不足，应不予采纳。由于该部分修补工程是鑫安公司向阳西粮储公司承揽工程一部分，原审认定鑫安公司为完成该工程雇请陈润金工作，其与陈润金之间形成劳务关系正确，应予以支持。陈润金为鑫安公司提供劳务期间受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，鑫安公司应对陈润金受伤承担侵权责任。陈润金在施工中对自身安全未尽注意义务致自身受伤有一定过程，但鑫安公司未能提供证据证明陈润金对造成自身伤害有故意或重大过错，原审根据双方过错大小，酌定由鑫安公司承担80%赔偿责任正确，应予以维持。鑫安公司上诉主张其不应承担赔偿责任及原审酌定其承担80%赔偿责任不当的理据不足，应不予采纳。由于鑫安公司与陈润金之间形成劳务关系，而不是劳动关系，本案不涉及工伤认定问题，原审受理该案并作出实体处理程序合法。鑫安公司上诉主张原审程序违法的理据不足，应不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2153元，由桓台鑫安仓储设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 施震宇
二〇一八年六月二十三日
法官助理 李凤霞
书 记 员 曾秋霞
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。