浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1521号
上诉人（原审被告）娄海萍。
委托代理人（特别授权）何珽，浙江近山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）绍兴乾元文化传媒有限公司，住所地绍兴市前王祠前街19号。
法定代表人韩立。
委托代理人（特别授权）虞滨，系公司员工。
被上诉人（原审原告）聂治群。
委托代理人（特别授权）卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聂治国。
被上诉人（原审被告）绍兴金恒德汽车配件市场有限公司，住所地绍兴袍江中兴大道与康宁路西北角综合楼四楼。
法定代表人耿永平。
委托代理人（特别授权）车佳晶，系公司员工。
上诉人娄海萍、绍兴乾元文化传媒有限公司（以下简称乾元公司）因与被上诉人聂治群、聂治国、绍兴金恒德汽车配件市场有限公司（以下简称金恒德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越袍民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月18日，被告乾元公司与被告绍兴元通汽车配件广场有限公司（以下简称元通公司）签订1份高炮广告位出租协议，被告元通公司将其所有的高炮广告位的使用权出租给被告乾元公司。后被告娄海萍借用被告乾元公司的名义，雇佣被告聂治国、原告聂治群、案外人聂洪利对上述高炮广告位悬挂广告布，2014年4月21日，被告聂治国、原告聂治群及案外人聂洪利给被告娄海萍悬挂广告布，原告聂治群在爬上述高炮广告位焊接的铁爬梯过程中，由于该铁爬梯其中一根断裂，摔至地面，造成受伤的事故。同时查明，原告聂治群造成的合理损失如下：医疗费97639.34元、误工费8536.5元、护理费4878元、住院伙食补助费800元，合计111853.84元，其中已垫付医疗费63223元，该款项中40000元系被告元通公司通过银行转账汇入被告乾元公司，由被告乾元公司出具40000元的借条给被告元通公司，之后被告娄海萍向被告乾元公司出具40000元的借条，余款23223元由被告娄海萍垫付。另查明，原告聂治群之伤目前仍有内固定，需要进行后续治疗。
原审法院认为：根据原告及各被告提供的证据，结合各方庭审陈述，可以确认原告聂治群系在给被告娄海萍以被告乾元公司的名义向被告元通公司租赁的广告炮台悬挂广告布时受伤的事实。同时，可以明确原告聂治群及被告聂治国、案外人聂洪利均系被告娄海萍雇佣，形成劳务雇佣关系。因原告未能提供相关证据证明工资收入，故该院依法确定参照2013年度浙江省在岗职工年平均工资确定，即121.95元／天予以计算。根据法律规定，雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告要求被告娄海萍承担赔偿责任的理由正当，该院予以支持。本案中，被告娄海萍借用被告乾元公司的名义与被告元通公司签订广告炮台租赁协议，且被告娄海萍在庭审中亦予以认可因被告元通公司要求必须是广告公司才能租赁炮台的事实，而事故发生后由被告元通公司进账被告乾元公司的40000元款项，已由被告娄海萍领取并用于支付原告的治疗，根据相关法律规定，被告乾元公司应与被告娄海萍对原告受伤的损失承担连带赔偿责任，故对原告请求被告乾元公司承担赔偿责任的主张，该院予以支持。原告已提供被告元通公司炮台铁爬梯这一实物证据，被告元通公司对该铁爬梯真实性无异议，但辩称炮台爬梯有专人养护，已经尽到了安全检查之义务，且其与被告乾元公司签订的租赁协议中已明确约定被告乾元公司制作广告画面费用、安装及安全由被告乾元公司自行负责，该院认为，上述租赁协议中的约定应理解为在安装广告牌过程中的施工安全，而并非由于炮台铁爬梯自身存在隐患而引起的安全问题，综合本案案情及有关事实，被告元通公司炮台铁爬梯确实存在安全隐患，亦是导致本次事故发生的原因之一，故被告元通公司应承担相应的赔偿责任。被告娄海萍认为其与被告聂治国之间系承揽关系，但未能举证证明，且被告娄海萍在该院向绍兴市袍江公安分局斗门派出所的笔录也能印证被告娄海萍与被告聂治国并非承揽关系，故对被告娄海萍之辩称，该院不予采纳，被告聂治国与原告聂治群、案外人聂洪利均系雇员，故被告聂治国无需承担赔偿责任；本案原告在从事悬挂广告布业务时，未有高空悬挂作业操作资质，自身对损害的发生有一定过错，故可减轻被告的赔偿责任。综上，结合本案实际，该院酌情确定原告对其损失应自行承担30%的责任，即原告自行承担33556.15元，被告娄海萍作为雇主、被告元通公司作为炮台所有人，均未尽到合理的管理义务，应各自承担40%、30%的责任，即被告娄海萍承担44741.53元，被告元通公司承担33556.15元。因已垫付原告医疗费63223元，其中有40000元系被告元通公司出借给被告乾元公司，之后被告乾元公司再出借给被告娄海萍，而被告聂治国为该款项已向被告娄海萍出具了相应的借条，该院认为，鉴于原告目前尚处于治疗阶段，后续治疗将产生相应的费用，故对于上述款项扣除本案中需赔偿的金额以外的部分不予返还，被告聂治国出具的相应借条，可视为代原告领取赔偿款。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告娄海萍、绍兴乾元文化传媒有限公司应连带赔偿给原告聂治群44741.53元，被告绍兴元通汽车配件广场有限公司应赔偿给原告聂治群33556.15元，扣除被告娄海萍已经垫付的23223元，扣除被告绍兴绍兴元通汽车配件广场有限公司已经垫付的40000元，被告娄海萍、绍兴乾元文化传媒有限公司尚应连带赔偿给原告聂治群15074.68元，并同时返还给绍兴元通汽车配件广场有限公司6443.85元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告聂治群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取620元，由原告聂治群负担186元，被告娄海萍、绍兴乾元文化传媒有限公司共同负担248元，被告绍兴元通汽车配件广场有限公司负担186元，于判决生效之日起三十日内结清。
上诉人娄海萍不服原审判决，提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。本案中，娄海萍要求聂治国悬挂广告布，注重的是其完成的工作成果，即把广告布挂好，而不是其提供了多少的劳务。并且，双方之间系按照完成的工作成果来结算报酬，即按广告布的平方结算报酬，而不是按照提供劳务的时间长短来结算报酬。聂治国在一审中承认以下事实：1.137××××4639手机号码是其所用；2.聂治群和聂洪利是其叫来的，而不是娄海萍叫来的；3.攀爬广告炮台的设备是其自备的；4.事发时现场只有其和聂治群、聂洪利三人。综上，娄海萍与聂治国之间符合承揽合同关系的特征，由承揽人自担风险，娄海萍不承担赔偿责任。娄海萍与聂治群、聂洪利之间互不相识，从无往来，不存在任何法律关系。聂治国与聂治群、聂洪利之间才是雇佣关系。二、一审判决聂治国不承担赔偿责任错误。首先，聂治群是聂治国叫来的，二人之间形成雇佣关系，聂治国对于聂治群的受伤应当承担雇主责任；其次，聂治国与聂治群两人系兄弟关系，聂治国自身持有特种作业操作证（高空悬挂作业），其应当知道聂治群没有该作业的操作资质，但其仍要求聂治群参与危险作业，具有过错。综上，聂治国对于聂治群的受伤应当承担赔偿责任。三、一审判决金恒德公司承担30%赔偿责任错误畸轻。首先，金恒德公司作为业主，没有尽到广告炮台的维护和保养义务，将具有严重安全隐患的广告炮台出租给承租人使用，并且该安全隐患是导致聂治群受伤的直接原因，但一审仅判决其承担30%的赔偿责任畸轻，请求二审法院调整。其次，上诉人了解到涉案广告炮台在最近袍江新区管委会的“三改一拆”行动中被拆除，说明该炮台是没有合法审批手续的违章设施，金恒德公司对此存在过错，应当承担相应责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人聂治群辩称：被上诉人聂治群受雇于娄海萍并受伤的事实清楚，证据充分。一、娄海萍与聂治国并没有订立合同，并没有说这个活是包给聂治国的，在回答公安机关询问时，娄海萍就对摔伤的事说明情况，这可以说明聂治群是受娄海萍雇佣从事劳务的事实。二、娄海萍应当知道这么高的地方挂广告，聂治国一个人是不可能完成的，必须有多人协助，广告布的工作成果早已由娄海萍制作完成，制作布广告才是技术活，本案中一家三口分工协作劳务。娄海萍垫付两万多医疗费也是雇佣关系的旁证。三、关于责任划分的问题，被上诉人聂治群虽未提起上诉，但认为一审认定自行承担30%太高，对于金恒德公司的责任比例，与上诉人意见一致，承担太少。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人聂治国辩称：其是娄海萍雇佣的工人，出事后在派出所也有笔录，娄海萍承认是她叫被上诉人聂治国等做临时工。广告牌本身就有安全隐患，断裂的部分零件也在被上诉人处，广告架是违法安装，现已拆掉。现一审判决认为被上诉人聂治群没有高空作业证，故需聂治群自行承担30%的责任过高，当时不需要高空证。
被上诉人金恒德公司辩称：金恒德公司已经尽到了必要的维修义务，在2013年6月已进行维修，同时金恒德公司在与乾元公司的租赁合同中，由乾元公司制作广告布，包括安全也是由乾元公司负责。一审法院认为在租赁协议中关于安装及安全由乾元公司自行负责的约定应理解为安装广告牌过程中的施工安全，对此，我们认为本案事故即安装广告牌中的安全事宜，该事故只要安装人起到必要注意义务或安全防范，两者具备一项，都不足以导致事故的发生，故应由乾元公司自行承担相应的责任。金恒德公司与乾元公司存在租赁关系，租赁合同中明确，对于租赁物的维修，承租人应当有防止危害的注意，承租人怠于通知致出租人不能及时救济而受到损害的，承租人应负赔偿责任。最后，金恒德公司虽未提出上诉，但一审法院认定的30%责任也是过高的。
上诉人乾元公司辩称：乾元公司不需要承担连带责任，其余同意娄海萍的意见。
上诉人乾元公司不服原判决，提出上诉称：一、从原审庭审及双方陈述来看，娄海萍系绍兴瑞丽广告有限公司员工，该公司将自己部分挂广告布业务外包给聂治国，二人在工作中认识。娄海萍与聂治国之间符合承揽合同关系，聂治国作为承揽人，应当自担风险。而娄海萍与被上诉人聂治群及案外人聂洪利互不相识，此二人受雇于聂治国，接受聂治国的指挥和管理，聂治国才是他二人真正的雇主。娄海萍对于聂治群的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。聂治国对于聂治群的受伤存在过错，应当承担赔偿责任。二、原审判决上诉人与娄海萍对聂治群的损失承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，判决书正文当中也没有明确其适用的相关法律。三、原审判决聂治群及金恒德公司各承担30%的赔偿责任过轻。聂治群无证操作危险作业且无安全防护措施，金恒德公司所有的广告炮台又存在严重的安全隐患，二者相结合是导致涉案事故发生的直接原因，但二者的责任相加才占60%过轻。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人聂治群辩称：除与答辩上诉人娄海萍的理由相同之外，另补充答辩，乾元公司出面代替娄海萍订立租赁合同，乾元公司应收取了娄海萍的管理费或其他好处，金恒德公司选择乾元公司签订租赁合同而不是与个人订立合同，因公司有相应的实力。一审判决承担连带责任是正确的。
被上诉人聂治国辩称：与答辩上诉人娄海萍的事由一致。
被上诉人金恒德公司辩称：与答辩上诉人娄海萍的事由一致。
上诉人娄海萍辩称：与上诉意见一致。
上诉人娄海萍在二审中提供：证据1、娄海萍与聂治国之间的往来短信一份，证明娄海萍是跟聂治国进行联系，并且聂治国手下有工人，在聂治群出事后，聂治国曾向娄海萍索要医疗费，拿走后亦未用于聂治群的治疗，而是支付了工人的工资，故聂治群与聂治国之间是雇佣关系。证据2、照片四张，证明涉案的广告牌已经拆除的事实，广告牌系违章建筑。对于上述证据，被上诉人聂治群经质证认为，证据1在一审时已形成，不应作为新证据提交，且内容也无法达到证明目的；对证据2没有异议。被上诉人聂治国经质证认为，信息中表达并不是向娄海萍直接要钱的，医疗费是向娄海萍所在的公司讨要，关于工人工资，双方并未谈过，之前是出于朋友关系接的活；对证据2没有异议。被上诉人金恒德公司经质证认为，对证据1没有异议；对证据2，认为拆除炮台系政府行为，袍江新区统一拆除，并非个别现象。上诉人乾元公司经质证对该两份证据均无异议。
被上诉人金恒德公司在二审中提供证据3、公司变更的情况说明一份，证明公司信息变更情况；证据4、维修合同一份，证明在事故发生期间正处于维修合同期间。上诉人娄海萍经质证，对证据3没有异议，对证据4的真实性有异议，合同中显示为金恒德，工商登记是6月3日才变更，合同应是事后补签，即使真实性没有问题，合同有没有履行不能否认炮台存在安全隐患的事实，此外，合同中的维修是关于油漆的维修。上诉人乾元公司的质证意见与娄海萍一致。被上诉人聂治群经质证认为，对证据3没有异议，证据4的提交意见超过举证期限，二审不能作为新证据提交，本案发生于2014年4月，没有维护的举措，不能免除金恒德公司的责任，金恒德公司可在承担责任后向维修单位追偿。被上诉人聂治国的质证意见与聂治群的意见一致。
本院对上述证据认证认为，证据1经质证对真实性无异议，但仅从短信内容无法证明娄海萍与聂治国系承揽关系；证据2经质证各被上诉人对真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；证据3经质证均无异议，故本院对该证据的证明力予以认定；证据4经质证，上诉人娄海萍、乾元公司对其真实性有异议，被上诉人聂治群、聂治国对其关联性有异议，本院经审核，该证据的真实性无法认定，故对其证明力不予认定。
上诉人乾元公司、被上诉人聂治群、被上诉人聂治国在二审中均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的一致。另查明，2015年6月3日，被上诉人绍兴元通汽车配件广场有限公司经工商核准，名称变更为绍兴金恒德汽车配件市场有限公司。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1、被上诉人聂治群是否受上诉人娄海萍雇佣在提供劳务时受伤的问题？2、上诉人乾元公司是否应就娄海萍对聂治群的损失承担连带赔偿责任的问题？各方当事人就被上诉人聂治群在为上诉人娄海萍悬挂广告布时，因广告炮台的其中一根爬梯断裂，导致聂治群从高处摔至地面导致受伤，上诉人娄海萍借用上诉人乾元公司的名义与被上诉人金恒德公司签订高炮广告位的租赁协议的事实均无异议。但上诉人娄海萍认为本次悬挂广告布的工作是其承包给被上诉人聂治国，被上诉人聂治群及案外人聂洪利均是受聂治国雇佣，其并不认识，故上诉人只与聂治国之间发生承揽关系，与聂治群之间不形成雇佣关系，因此就聂治群的损失不需承担相应的责任。为此，上诉人在原审中提供聂治国一直为娄海萍的公司绍兴市瑞丽广告有限公司的证明、供应商付款清单等证据，在二审中又提供其与被上诉人聂治国的短信往来情况。本院经审查，上诉人娄海萍与被上诉人聂治国在事发当天在公安机关作询问笔录，双方在笔录中关于被上诉人聂治群受上诉人娄海萍的安排悬挂广告布的陈述基本相符，从笔录中可得知上诉人娄海萍知晓悬挂广告布并不是一人可完成，即便被上诉人聂治群与案外人聂洪利并非娄海萍亲自雇佣，也应认为娄海萍知晓该情形并对聂治国叫人的安排予以认可，且本案中悬挂的广告布系上诉人娄海萍制作完成，被上诉人聂治群、聂治国等只负责悬挂这一工作，应当可以认定被上诉人聂治群系受上诉人娄海萍雇佣提供劳务的事实，故对上诉人娄海萍主张其与聂治国之间形成承揽关系、与聂治群不存雇佣关系的意见不予采纳。上诉人娄海萍系以上诉人乾元公司的名义与被上诉人金恒德公司签订广告炮台的租赁协议，乾元公司的法定代表人在协议中签字并加盖公章，故乾元公司应当就娄海萍对聂治群的损失承担连带赔偿责任。本案中，娄海萍作为实际雇主系实际收益人，应承担雇主责任，金恒德公司作为高炮广告架的所有人，未对高炮广告架尽到应尽的保养义务，导致聂治群受伤，应承担侵权责任，综合各方的过错情形，原审法院确定上诉人娄海萍承担40%，被上诉人金恒德公司承担30%，被上诉人聂治群自行承担30%的责任分配并无不当。上诉人娄海萍与乾元公司提出的金恒德公司承担责任过轻的主张于法无据，本院依法不予采纳。
综上，上诉人娄海萍、上诉人乾元公司提出的上诉理由不能成立，本院对上诉人娄海萍、上诉人乾元公司提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费918元，由上诉人娄海萍负担459元，上诉人绍兴乾元文化传媒有限公司负担459元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 叶 婷