内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第267号
上诉人（一审被告、反诉原告）宋宏宇，男，蒙古族，个体经营者，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
委托代理人刘宝森，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部，经营场所内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
经营者红梅，女，蒙古族，陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部业主，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
被上诉人（一审原告、反诉被告）于子奇，男，蒙古族，个体经营者，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
以上两位被上诉人共同委托代理人张利，陈巴尔虎旗法律援助中心律师。
上诉人宋宏宇因与被上诉人陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部（简称博大销售部）、于子奇建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗（2013）陈民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成由审判长汪伟、审判员张静超、代理审判员王杨红参加的合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人宋宏宇及其委托代理人刘宝森，被上诉人博大销售部的经营者红梅，被上诉人于子奇及两位被上诉人的共同委托代理人张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月3日原告博大销售部、于子奇与被告宋宏宇签订一份建设工程施工合同，双方在合同中约定了工程内容、工程价款及违约责任等相关内容。合同签订后被告宋宏宇支付了预付款10万元给二原告，剩余工程款约定工程完工后全部付清。双方还在合同中约定协议未尽事宜，双方协商再行签订补充协议或施工现场协商。2013年9月13日二原告施工工程完工并交付被告宋宏宇，现被告宋宏宇已经使用，但被告宋宏宇支付了27万元工程款，尚欠6万元一直未付。
另查明，原告博大销售部、于子奇并未按照合同约定的工程内容全面履行自己的义务，即未履行室内装修，楼梯扶手、门脸门的安装。
又查明，被告宋宏宇在诉讼中提出反诉，但在法院再次开庭、休庭后称，因为客观原因有些证据没有收集全面，对自己的主张有关的证据需要继续搜集，故申请撤回了反诉请求事项。原告博大销售部与于子奇于2013年11月13日诉至一审法院，请求：被告宋宏宇给付工程款6万元及违约金3.3万元（按总价10%）；返还搅拌机、翻斗小四轮车、2台小推车及30米电源线，尼桑皮卡车；给付尼桑皮卡车误工损失费0.8万元及翻斗小四轮车75天误工损失8.25万元；被告宋宏宇承担本案一切诉讼费用。
一审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同虽存在瑕疵，但该合同是出于双方平等、自愿的前提下签订的，没有违反法律规定，故该合同合法有效。原、被告双方都应按该合同全面履行各自的义务。原告博大销售部、于子奇要求被告宋宏宇给付剩余工程款6万元的请求应予维护。二原告主张被告宋宏宇返还搅拌机、小四轮翻斗车、小推车及尼桑皮卡车，并支付因扣留而造成的损失费，没有提供充分有利证据证实是被告宋宏宇扣留，故该院对该主张无法支持。对于二原告要求被告宋宏宇支付违约金的请求，由于原、被告双方签订的建设工程施工合同有瑕疵，双方都违反了合同约定内容，且双方都未提供证据证实是谁违约在先，故应各自承担相应责任，对该项请求该院不予支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告宋宏宇自本判决书生效后十五日内给付原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇剩余工程款6万元整；二、驳回原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇的其他诉讼请求。鉴定费1000元由被告宋宏宇承担。案件受理费由原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇各负担1335元，由被告宋宏宇负担1300元。反诉费1576.45元（减半收取788.23元）由被告宋宏宇负担。
上诉人宋宏宇上诉称，被上诉人博大销售部没有建设工程施工资质，上诉人宋宏宇与被上诉人博大销售部签订的合同为无效合同。一审确认合同有效是错误的。一审法院并未审查该工程是否验收合格，实际上此工程是不合格工程。一审中，上诉人宋宏宇提出对工程质量进行鉴定，一审法院以没有能鉴定的机构为由，没有进行鉴定。一审法院已经查明二被上诉人未履行室内装修、楼梯扶手、门脸门的安装。一审判决按合同价款给付二被上诉人是错误的。该案为建设工程施工合同，一审却没有适用相关条款，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回二被上诉人的诉讼请求。并由二被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人博大销售部、于子奇答辩称，双方签订的建筑工程施工合同，实际是彩钢房安装加工承揽合同。所以并不需要有建设工程施工资质。涉案房屋在争议前上诉人宋宏宇已经接受并使用。在施工期间被上诉人博大销售部根据上诉人宋宏宇的要求对房屋结构进行了改动。退一步讲，双方签订的合同按照建设工程合同来论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》的规定，上诉人宋宏宇也应该按照合同支付工程价款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
在本院审理期间，上诉人宋宏宇及被上诉人博大销售部、于子奇均无新证据出示，证据如原审判决所列。
本院经审理查明，被上诉人博大销售部为个体工商户，并无建设工程的相关资质。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人博大销售部与上诉人宋宏宇签订的建设工程施工合同是否有效及上诉人宋宏宇是否应给付被上诉人博大销售部、于子奇剩余工程款6万元。
2013年5月3日，被上诉人博大销售部与上诉人宋宏宇签订了建设工程施工合同。该合同虽系双方当事人真实意思表示，但因被上诉人博大销售部为个体工商户并无建设工程相关资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本院确认双方签订的建设工程施工合同为无效合同。
上诉人宋宏宇主张一审法院并未审查该工程是否验收合格，并提出该工程的立柱、焊接质量、混凝土建筑地面均存在质量问题并提出申请要求对该工程的立柱、焊接质量、混凝土建筑地面等进行质量鉴定。该部分工程并不属于工程主体结构且上诉人宋宏宇在2013年9月份已经接收并使用了该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院对上诉人宋宏宇提出的对该工程的立柱、焊接质量、混凝土建筑地面等进行质量鉴定的申请不予准许。上诉人宋宏宇主张该工程并未实际完工，但并未提交有效证据证实。该工程的工程总价款为33万元，双方当事人对已付工程款27万元均无异议，上诉人宋宏宇尚欠被上诉人博大销售部、于子奇工程款6万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方签订的建设工程施工合同虽无效，但该工程已实际使用视为验收合格，上诉人宋宏宇应根据双方合同约定支付工程款。一审法院判令上诉人宋宏宇给付被上诉人博大销售部、于子奇剩余工程款6万元并无不当。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，但判决结果正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3970元，由上诉人宋宏宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 伟
审 判 员 张静超
代理审判员 王杨红
二〇一五年六月十日
书 记 员 尹智慧
附：本判决适用法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。