山东省潍�市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑一终字第194号
原公诉机关山东省昌邑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩金松，农民。2014年11月13日因涉嫌犯非法拘禁罪被取保候审，同年11月26日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人张梅杰，山东文宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，农民。2009年12月18日因犯故意毁坏财物罪被山东省昌邑市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年1月6日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
原审被告人朱某甲，农民。2015年1月20日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
原审被告人刘某，农民。2015年1月14日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
原审被告人白某，农民。2014年11月6日因涉嫌犯非法拘禁罪被取保候审。
原审被告人杨某，农民。2015年1月6日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年1月13日被释放，同年1月19日被取保候审。
山东省昌邑市人民法院审理山东省昌邑市人民检察院指控原审被告人韩金松犯开设赌场罪、非法拘禁罪、原审被告人李某、朱某甲、刘某犯开设赌场罪、原审被告人白某、杨某犯非法拘禁罪一案，于2015年8月24日作出（2015）昌刑初字第155号刑事判决，原审被告人韩金松、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）开设赌场事实
2014年8月，被告人韩金松出资购买郑栋（另案处理）在昌邑市苏宁电器负一楼内经营的“欢乐无限游艺城”，与�告人李某和通过李某介绍参与的被告人朱某甲、刘某及“曹二”（另案处理）共谋合伙开设赌场，并约定按股分利，韩金松占7股，“曹二”占4股，李某、朱某甲、刘某合占3股，由“曹二”负责赌场管理，李某、朱某甲、刘某负责处理“关系”。同年8月18日，在郑栋的协助下，将“欢乐无限游艺城”的负责人变更登记为朱某甲。赌场自2014年8月23日开始营业，于同年10月29日被公安机关查获。公安机关当场查获赌资人民币（以下币种均同）8600元，游戏机动漫世界5台、猎渔高手6台、双响狮王8台、深海猎鲨8台、万能鲨鱼6台、龙机8台、彩金宏辉8台，查获的赌资、游戏机均被扣押。2015年2月5日，经昌邑市公安局治安大队认定，查获的49台游戏机具有赌博功能为赌博机。经累计赌博机（包括猎渔高手、双响狮王、深海猎鲨、万能鲨鱼、龙机）连接的管理电脑保存的每天营�总结（自2014年8月23日累计至同年10月28日），共获违法所得697591.5元。期间，韩金松分别给予李某20000元、朱某甲7300元、刘某43000元，后其以三人未处理好“关系”为由要求退回，李某、朱某甲、刘某分别向韩金松退还14800元、7000元、40000元。案发后，2014年11月25日，公安机关将因涉嫌犯非法拘禁犯罪被取保候审期间的韩金松电话传唤到案；2015年1月6日，李某被青岛铁路公安机关抓获；2015年1月14日、1月20日，刘某、朱某甲分别到公安机关投案自首，四被告人到案后均如实供述了其主要犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某、韩某、毕小虎等人的证言，现场检查笔录，书证赌博机认定书、人口信息、办案说明、抓获经过、每天营业总结、扣押清单等，被告人韩金松、李某、朱某甲、刘某的供述与辩解等证据。
（二）非法拘禁事实
2014年1月13日14时许，被告人韩金松、白某、杨某为索要债务，将张某、吴某先后约至昌邑市鑫隆投资公司内拘禁。次日凌晨1时许，张某通过朋友为其还款4000元，后二人被放走。期间，韩金松、白某、杨某采取掌掴、拳打脚踢等方式多次对二人实施了殴打，经法医鉴定，张某之损伤已构成轻微伤。2014年11月6日、11月13日，白某、韩金松因涉嫌非法拘禁犯罪分别被公安机关取保候审，三被告人到案后均如实供述了其主要犯罪事实。2015年5月10日，被害人张某出具谅解书一份，表示不追究三被告人的法律责任，并请求法院从轻处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人张某、吴某的陈述，证人朱某乙、丁寿升等人的证言，辨认笔录，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书，书证人口信息、办案说明等，被告人韩金松、白某、杨某的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人韩金松、李某、朱某甲、刘某以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。四被告人在共同犯罪过程中，韩金松是出资、组织、经营、违法所得的管理支配者，起主要作用，系主犯，李某介绍被告人朱某甲、刘某参与，并与被告人朱某甲、刘某主要负责处理“关系”，被告人朱某甲还是登记负责人，三人实际参与较少，作用相对较小，均应认定从犯。朱某甲、刘某系自首，四被告人归案后均能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，故依法对韩金松从轻处罚，对李某、朱某甲、刘某减轻处罚。被告人韩金松、白某、杨某为索要债务，非法拘禁他人，并具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。在共同犯罪过程中，三被告人的作用基本相当，不宜区分主从犯。鉴于三告人归案后均能如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，且取得了被害人的谅解，故对三被告人均可依法从轻处罚。韩金松所犯两罪，应予并罚。依照《中人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人韩金松有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；以非法拘禁罪，判处其有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元。被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。被告人白某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人杨某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。没收被告人韩金松的非法所得人民币689091.5元；没收被告人李某的非法所得人民币5200元；没收被告人朱某甲非法所得人民币300元；没收被告人刘某的非法所得人民币3000元，由追缴机关上缴国库。没收赌博机44台、电脑1台，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人韩金松、李某不服，提出上诉。韩金松的上诉理由为：开设赌场罪应认定为自首；一审判决认定非法所得数额过高。其辩护人提出相同的辩护意见。李某的上诉理由为：未实际投资，不应计算股份；没有拿钱处理“关系”，相关钱款不是非法所得，不应没收；愿积极缴纳罚金，请求从轻判处。
经二审查明的事实与证据与一审相同。
本院认为，上诉人韩金松、李某伙同原审被告人朱某甲、刘某以营利为目的开设赌场，四人的行为已构成开设赌场罪，情节严重；上诉人韩金松伙同原审被告人白某、杨某为索要债务，非法拘禁他人，并具有殴打情节，三人的行为已构成非法拘禁罪，均应予刑罚。韩金松所犯两罪，应予并罚。关于上诉人韩金松及其辩护人所提“开设赌场罪应认定为自首”的上诉理由、辩护意见，经查，韩金松因涉嫌非法拘禁罪被取保候审期间，侦查机关已经掌握其涉嫌犯开设赌场罪的事实，韩金松经传唤到案属于其在取保候审期间应当履行的法定义务，不属于自动投案，不应认定为自首。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人韩金松及其辩护人所提“一审判决认定非法所得数额过高”、上诉人李某所提“未实际投资，不应计算股份；没有拿钱处理‘关系�，相关钱款不是非法所得，不应没收；愿积极缴纳罚金，请求从轻判处”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决所认定的非法所得数额系依据相关书证、物证所得出，且与本案的被告人供述、证人证言相印证，足以认定；李某共谋开设赌场，介绍他人参与，且又有实际分工，应认定为开设赌场罪的共同犯罪的参与人；现有证据能够认定李某的相关钱款系其非法所得，依法应予没收，缴纳罚金属于依法应当履行的刑罚，并不应作为从轻处罚的依据，且其并未实际缴纳。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 王耀顺
代理审判员 何大勇
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘玉金