内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑一终字第48号
抗诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振利，男，1967年1月4日，汉族，小学文化，农民。无前科。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年1月20日被敖汉旗公安局刑事拘留，1月29日被敖汉旗公安局执行逮捕，同年4月4日被敖汉旗人民法院取保候审，同年11月10日经敖汉旗人民法院决定被逮捕。现羁押于敖汉旗看守所。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人张振利犯非法制造爆炸物罪一案，于二0一四年十一月三日作出（2014）敖刑初字第75号刑事判决。原公诉机关敖汉旗人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人张振利不服，提出上诉。经内蒙古自治区高级人民法院批准本案延长审限二个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员闫春艳、代理检察员张冉出庭履行职务，上诉人张振利等到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年11月中旬，被告人张振利在敖汉旗四家子镇闫杖子村自家仓房内，用硝酸钡、银粉、合金粉、高氯酸钾按一定比例混合配制高空礼炮烟火药，共制造高空礼炮148捆（每捆100支）。经内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹检验鉴定，高空礼炮（升空类－双响）单支发射药装药量为7.77克，单支爆响药装药量为11.16克，单支总装药量为18.93克，药种属于双响配方中的发射药剂和爆响药剂。张振利非法制造的148捆高空礼炮装填烟火药剂，总药量共280.164千克。2014年1月20日，敖汉旗公安局治安大队工作人员在被告人张振利家查获高空礼炮148捆，同日将被告人张振利抓获。
上述事实，有接受刑事案件登记表，证人包某某、马某甲等人的证言，现场图及照片，扣押物品清单，内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹检验报告，户籍证明，被告人张振利的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，张振利违反法律规定，非法制造爆炸物，其行为已构成非法制造爆炸物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、被告人张振利犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年；二、对被告人张振利非法制造的高空礼炮148捆予以没收。
宣判后，原公诉机关敖汉旗人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致量刑畸轻。
上诉人张振利的上诉理由是他生产的烟火药不属于刑法规定的爆炸物，不应以非法制造爆炸物罪定罪量刑。
经二审审理查明：2012年11月中旬，上诉人张振利在敖汉旗四家子镇闫杖子村自家仓房内，用硝酸钡、银粉、合金粉、高氯酸钾按一定比例混合配制高空礼炮烟火药，共制造高空礼炮148捆（每捆100支）。经内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹检验鉴定，高空礼炮（升空类－双响）单支发射药装药量为7.77克，单支爆响药装药量为11.16克，单支总装药量为18.93克，药种属于双响配方中的发射药剂和爆响药剂。张振利非法制造的148捆高空礼炮装填烟火药剂，总药量共280.164千克。2014年1月20日，敖汉旗公安局治安大队在上诉人张振利家查获高空礼炮148捆，同日将张振利抓获。
上述事实，有经本院和原审法院庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实：2014年1月20日，敖汉旗公安局治安管理大队对四家子镇闫杖子村张振利家进行检查时，发现其家中制造高空礼炮148捆，并储存疑似黑火药0.9公斤。
2、案件来源及到案经过证实：2014年1月20日，敖汉旗公安局治安大队、四家子派出所在四家子镇内联合打击非法生产烟花爆竹过程中，在四家子镇闫杖子村张振利家后院仓房内发现148（每捆100个）捆管炮、烟花原材料及混药用工具。经初步侦查，张振利涉嫌非法制造爆炸物，同日张振利被抓获归案。
3、证人张某某的证言证实：他是张振利的儿子，在外地务工，2012年张振利在喀喇沁全泰烟花厂工作过，他不知道仓房被查获的烟花原料的来源。
4、证人包某某的证言证实：她是张振利的妻子。她家里制造管炮的原料是她和张振利在喀喇沁全泰烟花厂生产时剩余的，有管炮半成品，有烟花原材料。2012年11月份工厂停产后，张振利就运回家里存放在后院仓房里了。2014年1月12日左右，张振利说和她一起在家做点管炮，她没有同意就去了朝阳。1月20日接到家里的电话才知道张振利做管炮被公安局带走了，张振利怎么做的她不知道。
5、证人郑某某的证言证实：他是张振利的妹夫。2012年他和张振利在喀喇沁全泰烟花厂工作，7月份发生事故就停产了，10月份又批准生产，生产一个多月又停产了，剩余的管炮半成品100多捆张振利就运回来了。
6、证人马某甲的证言证实：他是喀喇沁旗全泰烟花制造有限公司的法定代表人，负责全面工作。2012年10月1日烟花厂被喀喇沁安监局责令停产，2012年年底生产许可证被吊销，停止生产烟花爆竹了。张振利于2011年至2012年在他的烟花厂承包生产线生产过双响，2012年9月份，张振利就生产完离开了，没有剩余的原材料及半成品。张振利生产出来的成品给了他的公司，离开的时候张振利用自己的箱货车拉走了制双响的机器和一些生活用品。
7、证人马某乙的证言证实，2006年至2012年他一直在全泰烟花公司当保管员。2011年至2012年张振利在他们公司承包生产线生产过双响和管炮，2012年9月10日左右，张振利生产完就离开了。烟花厂每条生产线的烟花原材料都是由他统一管理并经他出库，张振利生产的双响和管炮是天一品牌和全泰品牌，天一品牌有原来天一烟花厂的委托书。张振利生产的管炮原材料是硝酸钡粉、合金粉、银粉、高氯酸钾，张振利生产完管炮后剩了点硝酸钡和银粉，给了其他生产线的亲戚了，运走的是设备等物品。
8、证人陈某某的证言证实：他是敖汉旗泰和化工有限公司的法定代表人。2012年张振利在喀喇沁全泰烟花厂生产期间从他的公司购买过烟花原材料，2012年张振利停产生向他公司退还过11袋（每袋15公斤）没用的银粉。
9、证人王某某的证言证实：2012年他在喀喇沁全泰烟花厂和张振利、宋忠丰、任洪宝在一条生产线上生产过烟花，烟花原材料是全泰烟花厂提供的，其他人从哪弄的原材料他不知道。2012年6、7月份，全泰烟花厂出了事故就停产了，后来安监局又同意生产了，他生产到八月节左右就走了，张振利、宋忠丰、任洪玉还在生产，因为他和张振利使用的是一个半成品库，他走的时候看见张振利还有大约100余捆管炮半成品在库里放着，后期怎么处理的他不清楚。
10、证人宋某某的证言证实：2012年3月份，他和王某某、张振利、任洪宝在喀喇沁天一烟花生产有限公司生产双响筒子，砸中结。6月份由于天一烟花厂验收不合格，不能生产，后来他们四人就找到喀喇沁全泰烟花厂，陆续把双响半成品运到全泰烟花厂，租了一条生产线继续生产，干了不到一个月烟花厂发生了事故，停产四十天左右又生产，一直生产到10月1日全泰烟花厂就正式停产了。他是2012年10月10日左右离开烟花厂的，张振利、王某某、任洪宝离开的比他早，张振利离开的时候是否带走了烟花原材料及半成品他不清楚。
11、现场图及照片证实：张振利制造烟花的现场位置及所使用的工具情况。
12、检查证、检查笔录及扣押清单证实，2014年1月20日9时50分许，四家子派出所民警在四家子镇闫杖子村张振利家检查，发现后院北仓房储存高空礼炮148捆（每捆100个），后院南仓房存有疑似烟火药0.9公斤、烟花原材料25公斤（待鉴定），门洞存放高空礼炮15箱（其中9箱内装100个，6箱内装200个）。扣押高空礼炮（管炮）148捆、烟花原材料高氯酸钾25公斤、烟花原材料银粉0.9公斤、混花用铝盘2个、装药匙1个、防尘口罩1个、混药时使用的秤1杆。
13、内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹检验报告证实：经检验所送样品单支发射药装药量为7.77克，单支爆响药装药量11.16克，单支总药量装药量为18.93克，药种为发射药剂中含钾离子、钡离子、硝酸根离子、草酸根离子、铝粉；爆响药剂中含钾离子、高氯酸根离子、铝粉。药种属于双响中的发射药剂和爆响药剂，未检出违禁药。
14、内蒙古自治区特种设备检验院关于敖汉旗公安局送来30支双响产品药种检验结论证实：从来样抽取双响产品进行药种检验。经检验药种为发射药剂中含钾离子、钡离子、硝酸根离子、草酸根离子、铝粉；爆响药剂中含钾离子、高氯酸根离子、铝粉。药种属于双响配方中的发射药剂和爆响药剂。发射药剂和爆响药剂属于烟花爆竹中所用的烟火药剂。
15、常口信息证实：上诉人张振利的自然身份情况。
16、上诉人张振利的供述证实：他在家制造的烟花爆竹被四家子派出所查获后，被传唤到公安机关。他制造烟花爆竹的原材料是喀喇沁全泰烟花厂做烟花时剩下的，一共制造148捆管炮，制管炮工具有两个铝盆、一杆秤、防尘口罩等物品。剩下的银粉不到1公斤、高氯酸钾20多公斤。
本院认为，上诉人张振利违反国家有关爆炸物管理的法律、法规，非法制造烟火药，危害公共安全，其行为已构成非法制造爆炸物罪。抗诉机关提出的判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见。本院认为，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准的，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节较轻的，可免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’……。”内蒙古自治区特种设备检验院烟花爆竹检验报告证实经检验所送样品单支发射药、单支爆响药的药种属于双响中的发射药剂和爆响药剂，未检出违禁药。上诉人张振利制造高空礼炮148捆被公安机关查获，未造成危害后果，原审判决适用法律正确，量刑并非畸轻，故该抗诉理由本院不予采纳。上诉人张振利提出的他生产的烟火药不属于刑法规定的爆炸物，不应以非法制造爆炸物罪定罪量刑的上诉理由，本院认为，爆炸物主要是指各种炸药、雷管及其制成的爆炸装置等，烟火药属于刑法规定的爆炸物；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法制造烟火药三千克以上的，构成非法制造爆炸物罪，上诉人张振利的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝剑辉
审判员 福 祥
审判员 王德华
二〇一五年八月二十一日
书记员 张 鹏