福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第5720号
原告福建省九建建筑工程有限公司霞浦分公司，住所地霞浦县松城街道东吾路101号。
代表人苏昌晋，负责人。
委托代理人陈志军，福建星龙律师事务所律师。
被告福安市城北街道东凤社区居民委员会，住所地福安市。
法定代表人郭增松，主任。
委托代理人刘寿安、刘昌贵，福建平达律师事务所律师.
原告福建省九建建筑工程有限公司霞浦分公司（以下简称“九建公司”）与被告福安市城北街道东凤社区居民委员会（以下简称“东凤社区”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨胜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九建公司诉称，2014年4月，被告东凤社区持有的位于福安市东棠新村（A1地块）项目已获得建设用地规划许可证和建设用地批准书，并拟在用地上建设区安置房。同年4月21日，被告将东凤设区安置房建设工程直接发包给原告九建公司施工，双方签订了一份《建设工程施工合同补充协议书》，约定：工程名称为东凤社区安置房工程；工程地点在福安市东棠新村；承包方式为施工总承包，包工包料；承包范围包括桩基工程、土方开挖及基坑支护工程、建筑及装饰工程、钢结构工程、水电安装工程（含消防）、地下室人防土建工程、室内外二次装修工程、总体附属工程（含小区道路、户外综合管网、景观绿化、围墙、配套及基础设施工程）、智能化及电梯工程等；竣工时间为自2014年9月1日开工始至2016年5月1日止，600历天；履约保证金自协议生效后5天内，预付定金200万元；违约责任为保证工程由乙方（原告）承包施工，否则视为被告违约，违约金按定金双倍返还，合同还就施工工程的有关问题作了约定。上述合同签订后，原告分别于2014年4月21日支付被告70万元、2014年4月24日支付被告30万元，2014年5月10日分两次各支付被告50万元，合计共向被告交付200万元（上述款项均向被告时任法定代表人郭可初交付），被告在收款当日亦分别出具了相应领款凭证给原告。然，合同签订后近一年时间里，原告迟迟未接到被告的开工通知，也没有接到与工程有关的任何资料。经了解，原告得知被告并非该工程的项目建设单位，而仅是项目的参与单位，被告并不具有工程的发包资格，不可能会保证将项目发包给原告施工，双方签订的施工合同已履约不能，故被告应按约双倍返还原告已经支付的定金共400万元。为此，请求判令解除双方协议，并由被告向原告双倍返还建设工程施工合同定金共计400万元。诉讼中，经本院释明，原告变更诉讼请求为：请求判令被告返还200万元并赔偿损失30万元。
被告东凤社区辩称，原告的诉请应予驳回。首先，本案原、被告的主体均不适格。本案所涉的200万元是郭可初与刘某之间的自然人借贷款项，而不是原告交付给被告的建设工程施工合同定金，且借贷款项也未汇入被告账户，故本案实际是郭可初与刘某之间的自然人借贷关系，而不是原、被告之间的建设工程施工合同关系，原、被告双方均不是适格主体。其次，涉案的《建设工程施工合同补充协议书》系无效合同，且未实际履行。本案原告虽有与被告的时任法定代表人郭可初签订一份《建设工程施工合同补充协议书》，但由于被告不是涉案工程项目的建设单位，无权发包该工程项目，且被告的法定代表人签订该合同时，未依法经集体讨论和决定，并且涉案工程承包尚未经招投标程序，系无效合同。而且，该合同签订后，双方均未实际履行，故原告无权主张被告返还定金或赔偿损失。再次，涉案的借款，应由郭可初个人偿还，且郭可初已偿还了10万余元。此外，双方约定的争议的解决方式是先由福建省福安市建设行政主管部门调解，调解不成的，再由一方向人民法院提起诉讼，故经福建省福安市建设行政主管部门调解是诉讼的前置程序。现原告直接向法院提起诉讼，违反了前述约定，应予驳回。
经审理查明，被告东凤社区在行政区划变动前的名称为“福安市城北街道东凤村民委员会”。2012年7月10日，福安市建设局向福安市城北街道东凤村民委员会颁发一份建设用地规划许可证（编号：地字第350981201200017号），规定用地单位为福安市城北街道东凤村民委员会，项目名称为福安市东棠新村（A1地块），用地位置为秦溪洋过溪坂，用地性质为居住用地，用地面积为14140.3平方米。2014年4月21日，原告与被告签订一份“建设工程施工合同补充协议书”，约定：被告将辖区内的安置房工程发包给原告施工，工程名称为东凤社区安置房工程；工程地点在福安市东棠新村；承包方式为施工总承包，包工包料；承包范围包括桩基工程、土方开挖及基坑支护工程、建筑及装饰工程、钢结构工程、水电安装工程（含消防）、地下室人防土建工程、室内外二次装修工程、总体附属工程（含小区道路、户外综合管网、景观绿化、围墙、配套及基础设施工程）、智能化及电梯工程等；工期为600历天，即从2014年9月1日始开工至2016年5月1日止竣工；原告自协议生效后5天内预付被告定金200万元作为履约保证金，待被告桩基施工开始10日内退还；被告收到定金后保证工程交由原告承包施工，否则视为违约，违约金按定金双倍返还等。上述合同签订当日，原告的签约代表刘某、易怀香即向被告交付70万元的履约保证金。被告收款后同日出具一张领（借）款凭证给刘某、易怀香，确认收到刘某、易怀香福安市城北街道东凤社区安置房建筑工程合同定金70万元。合同签订后，原告的签约代表刘某又分别于2014年4月24日交付被告30万元，2014年5月10日分两次各交付被告50万元。被告收款后又分别出具相应的领（借）款凭证给刘某，分别确认从刘某处收取福安市城北街道东凤社区安置房建筑工程合同定金30万元、50万元、50万元各一笔的事实。此后，被告未将约定的工程项目交由原告承包施工，亦未将收取的履约保证金200万元退还给原告。原告催讨未果，遂于2015年8月7日诉至本院。
上述事实，有原告的营业执照、组织机构代码证、《建设工程施工合同补充协议书》、领（借）款凭证及到庭当事人庭审陈述等为据，足以认定。
本院认为，涉案的东凤社区安置房工程关系到社区群众的住房安置问题，涉及社会公共利益和公众安全，属于法律法规规定的必须经过招投标方可进行建设施工的工程。原、被告就此签订的《建设工程施工合同补充协议书》，未履行招投标程序，系属无效施工合同。结合原告提供的领（借）款凭证载明的收款200万元的内容及被告申请的证人郭可初陈述的其确有收到200万元款项的证言，可以充分证实被告的时任法定代表人郭可初确有经手向原告的签约代表刘某等收取200万元的事实。前述领（借）款凭证不仅有被告的时任法定代表人郭可初的签字，而且加盖有被告的单位印章，并且其上载明的“安置地款”、“福安市城北街道东凤社区安置房建筑工程合同定金”及金额等内容均与涉案的《建设工程施工合同补充协议书》相吻合，故从常理判断，被告的时任法定代表人郭可初所收取的200万元款项即为原告用以交付履约保证金的款项。被告主张前述200万元款项往来系刘某与郭可初之间的自然人借贷往来，及原告尚未交付施工合同约定的200万元履约保证金，均依据不足，不予采纳。现前述施工合同无效，被告应将所收取的200万元履约保证金返还原告。前述施工合同无效确实还给原告造成了一定的经济损失，但该损失的认定应以实际损失为准，该实际损失可按中国人民银行同期贷款利率计算的利息为准。原、被告双方对前述损失的形成均具有一定的过错，依法均应承担相应的责任，对原告催讨还款前的利息损失，应由原告自行承担，对原告催讨后的利息损失，应由被告予以赔偿。故原告可要求被告赔偿自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。原告的主张，合法合理部分，应予支持，超出部分应予驳回。被告主张本案需先经福建省福安市建设行政主管部门调解，但因调解并非诉讼的前置程序，故被告的该项主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告福安市城北街道东凤社区居民委员会于本判决生效之日起五日内返还原告福建省九建建筑工程有限公司霞浦分公司200万元并赔偿损失（从2015年8月7日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告福建省九建建筑工程有限公司霞浦分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25200元，减半收取为12600元，由原告福建省九建建筑工程有限公司霞浦分公司负担1000元，由被告福安市城北街道东凤社区居民委员会负担11600元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 杨胜
二〇一五年十二月三十日
书记员 李玉
附：
一、民事执行申请提示：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律条文未规定履行期间的，从法律条文生效之日起计算。
二、本案所引用的主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。