吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终67号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许磊，男，1988年4月12日生于山东省德州市，汉族，户籍地德州市临邑县，住长春市宽城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月15日被拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人宋志凌，吉林良佐律师事务所律师。
长春市二道区人民法院审理长春市二道区人民检察院指控原审被告人许磊犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出（2016）吉0105刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人许磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务。上诉人许磊及其辩护人宋志凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月初，被告人许磊通过中介了解涉案证人张某甲需要贷款后，谎称能为其办理贷款，并于2015年3月11日委托他人向张某甲妻子鄂某某银行卡汇款400元，2015年3月13日张某甲、鄂某某来长春后，被告人谎称要先为张某甲在长春购买房屋，而后再以房屋作抵押给其贷款，遂经涉案证人长春市金昇房产经纪有限公司杨某某介绍，以签订房屋买卖合同形式骗得被害人王某某欲以人民币680000元出售的长春市二道区某小区某室房屋一套，在被害人仅收到房屋订金10000元时将房屋更名至张某甲名下，嗣后又经杨某某转付给被害人40000元。经鉴定，被害人王某某被骗房屋价值人民币800000元。2015年5月15日被告人蒙骗张某甲将该房屋在涉案证人刁某甲开办的小额贷款公司抵押贷款300000元，当日实际得款240000元，被被告人骗得后除支付给杨某某50000元让其偿还被害人部分首付款和给付张某甲5000元外，余款被其偿还个人债务和挥霍。现该房屋已经两次交易转让于他人。
原审法院认为，被告人许磊以非法占有为目的，蒙蔽他人，在没有实际履行能力情况下，以部分履行合同的方法，诱骗被害人将财产过户于他人名下，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人构成诈骗罪适用法律不当，应予纠正；公诉机关以《价格鉴定结论书》鉴定结论指控被告人的犯罪数额不妥，被告人的犯罪数额应以被害人实际遭受的财产损失数额计算，故应予纠正。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人许磊有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；追缴被告人许磊犯罪所得人民币二十四万元退赔给被害人王某某。
上诉人许磊及其辩护人提出：1.许磊没有非法占有的主观故意，也未虚构事实，本案系中介杨某某与张某甲合伙诈骗王某某，其仅是介绍张某甲与杨某某认识；其之所以获得王某某房屋贷款所得的24万元钱，系受张某甲委托给付王某某、张某乙等人钱款，剩下的13万元为其与张某甲之间的借款，即使认定犯罪也只能认定为侵占罪，原审认定合同诈骗罪的事实不清、证据不足。2.原审判决量刑重，罚金40万过高；退赔金额应为12万而非24万元；赔偿被害人取得谅解，应从轻处罚。
吉林省长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年3月初，被告人许磊通过中介了解涉案证人张某甲需要贷款后，谎称能为其办理贷款，被告人许磊谎称要先为张某甲在长春购买房屋，而后再以房屋作抵押给其贷款，遂经涉案证人长春市金昇房产经纪有限公司杨某某介绍，以签订房屋买卖合同形式骗得被害人王某某欲以人民币680000元出售的长春市二道区某小区某室房屋一套，在被害人仅收到房屋订金10000元时将房屋更名至张某甲名下，嗣后又经杨某某转付给被害人40000元。2015年5月15日被告人蒙骗张某甲将该房屋在涉案证人刁某甲开办的小额贷款公司抵押贷款300000元，当日实际得款240000元，被被告人骗得后除支付给杨某某50000元让其偿还被害人部分首付款和给付张某甲5000元外，余款被其偿还个人债务和挥霍。现该房屋已经两次交易转让于他人。我院审理期间，上诉人许磊家属代其实际赔偿被害人经济损失4.3万元，被害人对上诉人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有在第一审、第二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.常住人口基本信息，证实被告人许磊出生于1988年4月12日。
2.受案件登记表、立案决定书，证实2015年7月16日，被害人王某某到长春市公安局二道区分局刑警大队报案称：2015年5月中旬，其位于某小区某室的房产，被二道区金昇房产中介员工杨某某伙同许磊以帮助卖房为由，编造银行已经批复买方贷款，并以其单位金昇房产中介已经废止的公章（绿园区金升房产中介所）签署保证书，骗得王某某信任，将该房屋更名到张某甲名下，2015年5月15日许磊以帮助张某甲贷款为名，骗得张某甲信任，在张某甲不知情的情况下，办理该房屋买卖、抵押、公证等手续，以30万元将该房屋抵押给吉林省志诚投资有限公司刁某甲，许磊获取24万元后失踪。长春市公安局二道分局于2015年8月10日决定立案。
3.到案经过，证实被告人许磊于2015年10月14日20时许被公安机关侦查员在长春市朝阳区中银大厦抓获。
4.从被告人许磊住处搜出的中国工商银行自动柜员机客户凭条伍张，证实2015年5月14日18点45分至19点01分，被告人许磊在ATM机上给杨某某转款50000元。
5.长春市公安局二道区分局扣押物品清单,证实2015年10月15日搜查被告人许磊住处时扣押银行卡14张。
6.长春市房产档案馆档案材料：①长春市房屋转让合同二份，证实2015年5月5日王某某以10万元的价格将长春市二道区某小区某室房屋一套转让于张某甲，张某甲于2015年5月5日前一次性支付购房款，张某甲、王某某签字；2015年6月25日，代理人赵某某将张某甲名下的长春市二道区某小区某室房屋一套以四十五万元的价格转让于刘某丙；2015年6月25日前一次性付清房款。②杨某某于2015年5月6日领取了张某甲的房产证。③房屋所有权证存根，证实刘某丙自2015年6月29日成为涉案房屋的房屋所有权人；刘某乙自2015年8月21日成为涉案房屋的房屋所有权人。
7.长春市信维公证处公证书材料：①借款担保合同，证实2015年5月13日，甲方尤某某、乙方张某甲、鄂某某达成借款担保合同：甲方借给乙方30万元；借款期限自2015年5月13日至2015年8月12日，借款期限可自行协商，具体借款期限以实际发生为准；以张某甲名下房产（二道区×××号房子）作为抵押；若乙方不能按期偿还贷款本息，乙方自愿接受强制执行，甲方持借款合同公证书及执行证书向有管辖权的法院申请执行。②（2015）吉长信维证字第19370号具有强制执行效力的债权文书公证书，证实公证事项为《借款担保合同》，若乙方逾期不履行义务，甲方应在合同履行期限届满之日起二十二个月内持本公证书向本公证处申请出具执行证书，并凭本公证书及执行证书向有管辖权的法院申请执行，公证时间2015年5月13日。③委托书，证实2015年5月14日，张某甲、鄂某某委托赵某某代办二人名下房产（二道区×××号房子）的如下事宜：领取他项权利证书、到长春市房地产登记机构办理抵押登记注销手续，领取房屋所有权证；办理本房的更名、过户事宜；代为办理此房屋的买卖事宜，代为收取卖房款。④（2015）吉长信维证字第20042号公证书，张某甲、鄂某某夫妻双方于2015年5月14日在该处公证员面前，在委托书上签名、捺手印，并表示知悉委托的法律意义及法律后果。
8.张某甲在中国银行长春高格蓝湾支行的贷款申请材料：①二手房住房贷款申请、审批表，证实2015年4月15日，客户张某甲在该行填写了借款人信息并提出了贷款申请，张某甲现住址为绿园区升阳街某小区，在四平某某公司工作，担任市场部经理一职，其配偶鄂某某与其在同一单位工作。②单位证明，证实张某甲系某某公司经理，税后月平均收入7200元；鄂某某息某某公司工作财务主管，税后月平均收入4500元。该证明盖有四平某某股份有限责任公司公章，负责人王某甲签字。③交通银行零售客户交易明细清单，证实张某甲、鄂某某2014年4月至2015年4月的银行交易流水。④张某甲与王某某签订的房屋买卖合同，证实2015年3月5日，双方协商一致，王某某将其二道区某小区某室的房子出售给张某甲，售价为980000元。甲方签名：刘某丁（代）王某某，乙方签名：张某丙。
9.杨某某与王某某签订的房屋买卖合同，证实甲方售房人为王某某，乙方购房人为杨某某（张某甲），2015年4月7日，经双方协商一致，王某某将其二道区某小区的房子出售给购房人，售价为680000元，定金为5万元，以抵押贷款的方式支付定金之外的购房款。乙方承诺于2015年5月21日前补齐首付8万元，甲方收到全款后交房，如因张某甲个人原因产生的违约，由合同签订人杨某某负责。
10.张某甲、王某某、金升地产三方协议、担保协议：①三方协议，证实三方达成以下约定：张某甲与王某某于2015年5月5日完成更名过户；张某甲、金升地产保证王某某于2015年5月11日前收到首付款8万元,2015年5月15日前收到尾款59万元，如有违约由张某甲与金升公司承担全部责任。尾款收缴日天数浮动不超过5天（即银行监管的最长期限），签订日期：2015年5月5日。②担保协议，证实若客户不能在2015年5月13日14:00前及时付清王某某的首付款8万元，则中介公司金升地产负责垫付；担保人杨某某签字，并加盖绿园区金升房屋中介所公章，签订时间为2015年5月12日。
11.证人杨某某证言，主要内容：我从事房屋中介工作，2015年1月，我发广告时认识的许磊。王某某在我所在的中介公司登记出售二道区某小区某室的房屋。2015年3、4月份，许磊问我有没有房子出售，我说王某某的房子要出售，之后许磊领一个男子（车某某）来看房子，许磊看完房子后要买，许磊存我卡里2万元，其中1万元是定金，定金我给王某某了，其中3700元是房屋评估费，剩下的是给我的辛苦费。过了几天，许磊领张某甲过来说张某甲是他的客户，王某某的房子以张某甲的名义买，并以张某甲的名贷款，张某甲没去看房，许磊说买房他可以替张某甲做主，张某甲也说过许磊都能做主，张某甲购买王某某房屋的具体事宜都是我和许磊操作。按照正常程序，买卖双方应该到我中介公司签署买卖合同，到银行贷款也必须双方同去，但他们没有在我的中介所签过任何合同，在中国银行里王某某和张某甲的买卖合同是我让许磊或者让祁某甲提供给银行的，里面的字体是我写的，甲方的签字“刘某丁（代）王某某”是我写的，但乙方的“张某丙”不是我写的，是谁写的我不知道。张某甲在中国银行贷款手续中的收入证明、无房子档案、征信报告都是张某甲和许磊提供的，贷款手续提交了十多天后，中国银行高格蓝湾支行的贷款员邢某某跟我说，我申请的贷款额度65万元，省行只批了55万元，我把情况告诉许磊，许磊说55万也行，他让张某甲再多凑点首付，当时王某某跟我说急用钱，我和王某某说那就先更名过户。2015年5月4日，我领张某甲、王某某和许磊到产权处办理更名过户手续，在更名前我让王某某和张某甲签署了一份协议，协议的内容约定首付款13万元，支付首付款的时间，办抵押的时间。这个协议是在长春市大经路产权处签的，是我起草的，张某甲和王某某签的字。当时还办理了中介带领产权证的手续，所有的费用都是许磊花的，由于我联系不上张某甲，就把房产证给许磊了。更名后张某甲未按照协议日期交首付款，也未到银行办理抵押贷款，王某某找我要首付，我找到许磊，许磊于2015年5月14日给我卡里（×××）存了5万元，我将其中4万元汇给了王某某，之后我又找许磊要剩余的首付款，他和我说首付款五、六天后全部到位，之后他就一直拖着我。2015年7月份以后，我再也联系不上许磊，他的电话停机了。我之前和王某某说首付款需要资金监管，王某某相信了我的话。房子更名至张某甲名下后，又被许磊抵押给别人了，王某某的房款也没有结清，还差王某某63万元的房款。
12.证人张某甲证言，主要内容：我在黑龙江想办贷款没办成，我的一个朋友介绍许磊给我，许磊说给我办让我来长春。2015年3月13日，我和我媳妇鄂某某在许磊资助了400元路费后来的长春，许磊刚开始让张某乙借钱给我买房，后又变成让我自己直接贷款买房。2015年3月23日，许磊带着我们夫妻去的金昇中介公司，找的杨某某，具体的事情都是许磊和杨某某谈的。后来去银行办贷款时，许磊让我记假的单位名称、家庭住址、单位电话等信息，杨某某给我一份假的收入证明，后来因为我户口是未婚与现实不符合，当时的男信贷员说不行就没办成。之后我回家改户口了，改完后许磊让我回长春。4月23日，许磊让我去中行办理贷款，我、许磊、杨某某在中行外见的面，杨某某让我背贷款需要的假材料信息，这次的假信息和上次又不一样，我问怎么回事，许磊和杨某某说让我背就背，杨某某还说不用我管，他银行有熟人。然后杨某某领我去中行一个女信贷员处填写了一些信息，并在中行开了两张卡还贷用，这两张卡让许磊拿走了。买这个房子是以我的名，我没有给过房款，我一直以为许磊和杨某某为我买房子是为了帮助我办贷款时做抵押用，至于他们怎么付的房款我不知道。2015年5月5日左右，许磊让我去办理过户手续，当天许磊、杨某某、原房主王某某都在，我和王某某签了一个让杨某某代领房产证的协议，办过户的费用许磊出的。新房产证应该是杨某某领的，怎么到许磊手的我不清楚。后来许磊让我把房子抵押给一个叫刁某甲的人开的小额贷款公司的，许磊说这个贷款在一周之内就能还清。整个抵押事宜都是许磊操作的，房子抵押了30万，当时只拿回来24万，24万现金许磊给了我5000元，其余都被许磊拿走了，我后来也联系不上许磊。
13.证人祁某甲证言，主要内容：我是长春市二道区金昇房产中介公司的业务员，杨某某是我们公司的业务主管，我在公司负责跑银行贷款业务。某小区小区某室的贷款业务和我们公司以往的贷款业务不一样，以往的业务都是由我办理，但这个业务是杨某某和我一起办理的。中行信贷员邢某某给我打电话说这个业务银行没批下来申请的贷款数额，让我问杨某某是提高首付款还是撤件，杨某某让我撤件，我去中行把买方提供的原件取回来后给了杨某某，撤件的时间在5月1日左右。卖方知不知道撤件我不清楚，都是杨某某通知买卖双方。绿园区金升房屋中介所是我们公司以前的名字，现在叫金昇房产中介。
14.证人邢某某证言，主要内容：我是中国银行高格蓝湾支行的客户经理，主要负责贷款业务，长春市二道区金昇地产中介有限公司通过我在我们行办理过二手房贷款业务，是他们单位的杨经理和一个叫大智（祁某甲）的业务员办理的。他们最后一次办理个人二手房贷款业务是在2015年4月上旬，他们公司的业务员可能是大智或者是杨经理，领着买卖双方到我们单位办理二手房贷款业务，这个房子位于二道区×××号某小区某室的房子，卖方是王某某，买方是张某甲，当时双方提供了身份证、户口本复印件等一些相关手续，其中买方银行流水是中介公司的大智后送来的。他们交上来的资料我认为是真实的，因为经过审核了，2015年4月30日省行已经通过审批，但是他们申请的是65万，但批下来的是55万。我大约是5月4日左右的某天联系的杨某某问他是否还继续办理，杨某某说审批金额太少不办了，首付款不够，杨某某让他们公司大智把某小区房产办理贷款申请的材料取走了，撤销了贷款。大约过了2个月左右，王某某给我打电话，问我什么时间能放款，我告诉他中介公司早就把手续取走了，不办这笔贷款了。
15.证人刘某甲证言，主要内容：我是金昇房地产公司的总经理，杨某某和祁某甲以我们公司的名义为某小区某室房屋办理二手房买卖贷款的事我不知道，纯属他们个人行为，与我们公司无关。银行撤销二手房贷款买卖双方必须到场，而且我公司业务员祁某甲也必须到场。我公司现在的名章是长春市金昇房产经纪有限公司，绿园区金升房屋中介所是我单位以前的公章，在2013年时已经作废。杨某某知道那个章作废了，作废的公章在我公司抽屉里放着，谁都可以拿出来。
16.证人刁某甲证言，主要内容：我们公司主要办理公司、个人贷款业务。2015年5月10日左右，张某甲用二道区某小区某室的一处房产在我公司办过抵押贷款。当时去办理贷款的有张某甲夫妇和一个男的（许磊），我问过这个男的名字，他说他告诉张某甲的不是真名，具体和我说什么名字我忘了，那个男的认识我们公司纪某某的朋友徐某某，通过徐某某介绍来的。我看张某甲夫妇挺老实的，那个男的看上去比张某甲夫妇还急，一直是那个男的和我联系，张某甲没给我打电话咨询过，我看张某甲夫妇好像挺听那个男的的。办理贷款需要房产证、结婚证、身份证、户口本的原件，这些都是张某甲夫妇和那个男的拿来的，我们查看证件后认为符合规定，张某甲说用30万，说他在黑龙江干工程欠别人工程款，当时张某甲和那个男的看上去都特别的着急，那个男的就把我叫到别的屋子说当天拿走这30万，我看上去不准成，就没同意，回来和张某甲说今天拿钱走不行，那个男的还说先少拿个10万8万的，我也没同意，我让张某甲回去准备材料，准备好了联系我。第二天那个男的给我打电话，约我到长春市房屋产权交易中心，当天上午我、尤某某好像还有赵某某一起去的，赵某某是我公司员工，尤某某是我朋友，尤某某是单身，办手续简单。我让尤某某和张某甲夫妇在房屋产权交易中心做的抵押手续，过了3天后房屋他项权利证出来了，那男的约我到长春市信维公证处见面做公证和强制执行手续，当天我让赵某某代表我去的。当天下午5、6点钟左右我办事回来，张某甲夫妇和那个男的在景阳汽车租赁公司门口等我，当时我还看见2、3个我不认识的人，是那个男的带来的，在这拿钱走的。那个男的问我利息，我告诉他是5分钱利息，张某甲就在我面前，他听见了也没说什么，后来我就不知道了。当天拿走的钱是24万，上打租和人工费是2万，还有4万是我压张某甲的，张某甲和我在办公室签署了房屋买卖、借条、收条、房屋租赁合同，现在这些合同找不到了。来我这贷款的时候我感觉他们很急，张某甲夫妇挺老实本分的，张某甲夫妇有什么不懂的就问那个男的，那个男的是中间人，什么事都是那个男的和我联系，就是急用钱，特别是在我这拿走30万那天，张某甲夫妇和那个男的从公证处办完手续来我公司，我当时不在公司，那个男的给我打了3、4个电话，问我到哪了。第二天那个男的单独来找我朝我要返点钱，我给他5000元，没有留收据，之后那个男的就再没来过。这个房子抵押借款的期限是1个月，到期之后还不上钱房子就处理了。后期我一直联系借款人，打他留下的电话，联系不上他，房子是最近我才更名到我媳妇名下的。
17.证人赵某某证言，主要内容：我是吉林省志诚投资管理有限公司员工，我们公司是做帮公司或者个人在银行办理贷款业务，我主要负责寻找客户，公司经理是刁某甲。张某甲在我们公司办理了个人贷款业务，2015年5月10日左右，刁某甲让我和一个客户到长春市信维公证处做公证，到公证处后才知道客户叫张某甲，当时还有刁某甲的一个朋友叫尤某某的和我们一起去的。我和尤某某到了之后看见张某甲夫妇还有一个男的（许磊），然后我们就按照信维公证处做公证的要求填写的材料，我看见过刁某甲和张某甲签署的合同，是刁某甲让我做委托人，张某甲是自愿签的合同，做公证时那个男的参与了一些事，张某甲夫妇不懂就问那个男的，我感觉张某甲夫妇听这个男的话，很多事都问这个男的。办公证时张某甲都看过公证材料，办完公证手续后，我和尤某某、张某甲夫妇还有那个男的一起回公司给张某甲取钱，刁某甲和张某甲签了一份借条、收条、房屋买卖合同，内容是啥我不知道，都是刁某甲保管的。签合同时张某甲夫妇和那个男的都在场，都看了合同内容，也没有不想签的意思，当时刁某甲贷给张某甲夫妇30万，最后张某甲夫妇拿走24万。
18.证人尤某某证言，主要内容：我和刁某甲是朋友关系，刁某甲是办理贷款业务的。刁某甲给我打电话，问我是不是单身，我说是，刁某甲让我帮他去公证处做个公证，大致内容是张某甲要办理抵押贷款业务，如果张某甲还不上钱时刁某甲公司有权收回房子，刁某甲让我在公证处和张某甲签一份借款协议，还和刁某甲公司员工赵某某签了一份代办协议，我就是帮个忙。当时我和赵某某一起去的，我对贷款业务不懂，就是按刁某甲的要求去公证处签个字，到公证处后都是赵某某办理的，我们到公证处后看见张某甲夫妇和一个男的，男的我不认识，整个过程中张某甲夫妇有不明白的地方就问那个男的，那个男的像是一个业务员，看上去比张某甲夫妇懂得多，张某甲在公证处签字的时候看了公证材料，我感觉张某甲和那个男的着急用钱，他俩都问我今天能不能拿钱，公证处的费用是赵某某拿的。我没有借给张某甲30万元，我只是给刁某甲帮忙。
19.证人刘某乙证言，主要内容：我现在住的房子是某小区某室，我是2015年8月份买的这个房子，房子已经登记过户在我名下。之前我不认识刘某丙和刁某甲，我就是正常买房子住，以前的房子面积小，我是花60万买的。
10.证人徐某某证言，主要内容：我和许磊是通过微信信贷群认识的，我知道刁某甲是做小贷生意的，我发小纪波涛是他公司员工。许磊通过微信找到我说要抵押房子，我就将许磊介绍给刁某甲公司了，因为纪波涛跟我说过，给他们公司介绍客户，他公司给我返点。
20.证人李某某证言，主要内容：宽城区九台路某甲小区某某室的房产是我父亲李某甲，2015年8月4日租给许磊。2015年10月15日公安机关搜查时我在场，扣押了一些许磊的物品，我在上边签字了。
21.证人祁某乙证言，主要内容：我是2014年11月份左右通过贷款群认识的许磊，刚开始时他说他叫许某甲和许某乙，接触时间久了我才知道他叫许磊。2015年3月初，许磊说要买房子，在一个月内陆续借走我10万元左右，2015年5月中旬他一次性还我9万元，到现在还欠我1万元。还款当天，许磊约我在绿园区一个汽车租赁公司见面，到后许磊让我等一会，等到5点多我看到几个小子进屋，不一会许磊领一男一女出来，之后许磊把那个男子拎着的红色布兜要过来，从里面拿出5000元给了那个男子，拿出9万元给我。
22.证人张某乙证言，主要内容：我知道公安局找我是因为许磊骗张某甲的事。2015年7、8月份张某甲和我说他被许磊骗了，房子被许磊抵押给了刁某甲的小额贷款公司了，抵押了30万，但被扣了6万手续费。许磊对张某甲说急用钱，过几天就能还钱，钱最终都被许磊拿走了，就给张某甲5千元，张某甲找不到许磊了，过来问我怎么办，我说他俩的事我也管不了。我以前是搞贷款的，我和许磊是通过贷款认识的，张某甲是黑龙江贷款中介公司介绍给我的，之后我把张某甲介绍给了许磊。我一共给许磊拿了3次钱，第一次是许磊让我借3万元给张某甲，第二次是许磊说张某甲买房子更名过户要用8千元，最后一次许磊让我借给他9万为他的客户买车付首付。第一次拿钱我、张某甲、许磊都在场，第二次是可欣送过去的，第三次就我和许磊在场，许磊是2015年7、8月份的时候还我钱的，他给我汇了12万。
23.证人车某某证言，主要内容：我通过朋友胡磊认识的许磊，许磊是做贷款的。许磊和我说公安局在找他，因为今年3、4月份他给一个叫张某甲的男子办理贷款，以张某甲的名字买了一套房子，原房主没得到钱，许磊把这套房子抵押给小额贷款公司得了30万左右，钱让许磊还账和花了。2016年3月末，许磊领我到二道区一个房屋中介所看房源，中介所姓杨的男子（杨某某）跟许磊认识，杨某某领我俩看了某小区一个6楼的房子，中介所杨某某说要25000元的手续费，许磊最终给了杨某某2万元。许磊跟我说过，姓杨的有办法在银行给张某甲办理贷款买下这个房子，具体怎么办的我不清楚。大约过了一个月左右，许磊跟我说没给够房主钱，房主不同意更名，说跟姓杨的商量了，姓杨的有办法先让房主把房子更名到张某甲名下，然后用这个房子办理贷款还给房主钱。姓杨的用什么办法把房子更名到张某甲名下我不知道，也没参与。这个房子在小额贷款公司贷款我参与了，这个小额贷是许磊联系的，许磊领着我和张某甲两口子去的，对方一个挺胖的看了张某甲的房产证和身份证，问房子刚买下来为什么就贷款，产生了怀疑，然后问张某甲贷多少钱，张某甲说得少，许磊说得多，那个人就把许磊和我撵出来了，单独和张某甲说话，后来又把许磊叫进屋，过了20多分钟我进屋了，对方还问了张某甲一些问题，许磊就解释，一个男的嫌许磊话多就骂了许磊，后来那个胖子单独把许磊叫到外面谈了一会，进屋说这个房子可以贷款，明天到产权处查房子。张某甲是否知道这个房子还欠原房主钱我不清楚。第二天我们四人到产权处调的房屋档案，对方又跟我们去实地看了房子，许磊有这个房子的钥匙，是在去小额贷的前两天许磊领我和张某甲两口子把房子的门锁给换了，不换锁小额贷来看房子会产生怀疑。之后我们又到公证处办手续，过了几天许磊跟我说贷出来30万，让小额贷扣了6万手续费和利息，还给祁某乙9万。许磊拿回来的钱是用一个红布兜装着的，许磊还欠陈某某1万，让我给汇过去的，还有一个不认识的男子，许磊欠他的钱也还上了，但是多少钱我不知道，给我11000元，给我的钱是因为许磊朝我同学沙某某借5000元，多还给他3000元，剩下的3000元是给我的，最后许磊剩下有10万元左右。许磊得到这笔钱后就开始挥霍，买衣服、上浴池、歌厅都是他消费，我看他这样就不和他在一起了。
24.证人鄂某某证言，主要内容：我和张某甲通过一个叫许磊的买过房，我们不想买房，我们到长春找许磊是为了贷款，许磊和我们说得先买房子才能贷款。我和张某甲在中行高格蓝湾支行办理过业务，办理贷款时许磊让我背一些假的身份信息、工作信息，我问许磊这些假信息没事吗，许磊说银行里有熟人没事。去中行办理贷款时还有中介杨某某，银行的员工拿材料让我和张某甲签字时，杨某某说我们看不懂，签名就行，我们就签了，内容我和张某甲都没看。许磊还领我们去过刁某甲的贷款公司，我去了就是签字，在贷款公司和公证处签字的时候许磊都在，我们什么也不懂，当时许磊和我们一起去的，在公证处许磊很着急，我们要看时许磊说是做公证用，告诉你你也不懂，签就得了，然后我也没有看具体内容，就把身份信息核对一下。在刁某甲的公司也签了很多字，张某甲先签的，然后我签，张某甲有不懂的想问时，许磊说你也看不懂，让你在哪签就在哪签得了，签完赶紧拿钱走。当时许磊还和刁某甲出去商量好几次，说什么我不知道，刁某甲公司人挺多，我和张某甲害怕也没敢问。贷款贷了30万，拿回24万，刁某甲说有3万是手续费，另外3万我不清楚，我们从刁某甲公司打车走的，钱让许磊拿走了。许磊给我俩5000元让我俩交旅店钱和看病，剩下的钱许磊说要给杨某某和原房主，我们买二道的房子我没见过房主，张某甲见过。
25.证人袁某某证言，主要内容：我是2014年在工作中与许磊相识的，2015年3月11日许磊让我帮他给×××号卡汇款400元，汇钱干什么我忘了。我在许磊住处见过张某甲，当时张某甲和他爱人在一起，许磊和张某甲之间办什么事我不清楚。
26.被害人王某某陈述，主要内容：我某小区某室的房子以68万元的价格在一些中介公司登记出售。2015年3月末，其中一家叫金昇地产中介公司的员工杨某某联系我说有客户要买，后来杨某某带着许磊，还有一个我不认识的人过来看房，许磊当场说要买我这个房，但要按揭付款，我同意了。隔了一天，杨某某给了我1万元订金。2015年4月7日，杨某某让我去中国银行高格蓝湾支行办理按揭的手续，我过去后只见到杨某某和银行职工，我问他买家怎么没来，杨某某说许磊家户口出现问题，让许磊回家处理去了，然后我就配合杨某某办理了一些手续。在办完手续之后就让我回家等着更名，2015年5月5日，杨某某让我到产权处更名，更名的时候我发现过户的人不是看房子的许磊，而是和许磊一起来的张某甲，我就觉得不对劲，但是我也没问。更完名之后，杨某某、许磊他们和我说在2015年5月11日给我首付款8万元，在5月13日付尾款59万元。之后我就回家等银行到款的短信，但是一直没有打款，我就去中介公司找杨某某要钱，连续要了几天后杨某某以个人名义给了我4万元，之后再找他要他就一直拖不给我。2015年5月17日，我发现我的这处房产在2015年5月14日被抵押给别人了，我明白我被骗了。现在我的房子没了，剩余的63万元的房款我夜没有收到，银行也没关于对方购买我房产的贷款。
二审审理期间，许磊的辩护人向法庭提交了上诉人许磊及其家属与被害人王某某达成的还款协议及被害人王某某出具的刑事谅解书。经征求控辩双方意见，均无异议，查证属实，可作为本案的定案依据。
关于上诉人许磊及其辩护人提出，许磊没有非法占有的主观故意，也未虚构事实，本案系中介杨某某与张某甲合伙诈骗王某某，其仅是介绍张某甲与杨某某认识；其之所以获得王某某房屋贷款所得的24万元钱，系受张某甲委托给付王某某、张某乙等人钱款，剩下的13万元为其与张某甲之间的借款，即使认定犯罪也只能认定为侵占罪，原审认定合同诈骗罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据可以证实上诉人许磊利用张某甲的贷款需求，全程支配张某甲的行动，并利用了中介杨某某至少应认定为不合规的行业行为，致使被害人王某某误以为其房屋已在银行抵押并成功贷款，能够保证其收到售房款，王某某在仅收到1万元定金的情况下，将房屋过户给张某甲。房屋过户后，许磊授意张某甲将房产抵押给小额贷款公司，并签订了抵押担保和房屋买卖的授权委托书并办理了公证，将涉案房屋的各项权利实际上转移给了小额贷款公司；许磊在拿到24万元后，除给付张某甲5000元，以及应杨某某要求支付王某某房款5万元外（杨某某实际向王某某支付4万元），其余钱款均被许磊用于个人还贷及挥霍，并在后期更换联系方式，逃避被害人等追讨债务，被告人许磊的行为完全符合以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方交付财物，骗取对方财物后变更联系方式逃匿，应以合同诈骗罪论处。至于杨某某及张某甲是否构成共同犯罪，因公诉机关未予指控，本案不予评价。故此点上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人许磊及其辩护人提出，原审法院判决量刑重，罚金40万过高；退赔金额应约为12万而非24万；赔偿被害人取得谅解，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，本案认定为合同诈骗罪，被害人系原房主王某某，房屋自王某某过户他人后即为犯罪既遂，房屋过户后的抵押行为系犯罪既遂后的销赃行为，故不应以从小额贷款公司实际获得的24万元认定为本案的犯罪数额；房屋鉴定价格虽为80万元，但是被害人王某某欲售卖的价格为68万元，系其真实意思表示，买卖双方约定的价格亦为68万元，本案系合同诈骗罪，应当以合同约定的价款作为本案的犯罪数额。现有证据显示，涉案房产的现房主刘某乙应为善意第三人，涉案房产无法追回，本案中被害人王某某案发前仅收到房款5万元，二审期间得到许磊家属赔偿4.3万元，其实际损失为58.7万元，应责令被告人许磊退赔被害人经济损失58.7万元，原审判赔24万元错误，应予更正；二审期间，上诉人许磊家属赔偿被害人部分损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；原审法院依据上诉人许磊的犯罪情节、违法所得的数额以及造成损失的大小，判处罚金40万元并无不当。故此点上诉理由及辩护意见部分采纳。
上诉人许磊以非法占有为目的，蒙蔽他人，在没有实际履行能力情况下，以部分履行合同的方法，诱骗被害人将财产过户于他人名下，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案犯罪数额应认定为买卖合同约定的68万元，本案中被害人王某某实际损失为58.7万元，应责令上诉人许磊退赔上述经济损失，原审法院判赔24万元系认定事实错误，应予更正。若通过公安机关继续侦查，可以认定本案有其他涉案人员构成共同犯罪的，应由其与许磊共同承担对被害人王某某的连带退赔责任；或可由王某某通过民事途径追究其他涉案人员的侵权或者违约责任。二审审理期间，上诉人许磊家属代为赔偿被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105刑初200号刑事判决。
二、上诉人许磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2022年8月14日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）
三、责令上诉人许磊退赔被害人王某某经济损失人民币五十八万七千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 臧万成
代理审判员 龙 娜
二〇一七年四月五日
书 记 员 黄智慧