新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）阿中刑终字第41号
抗诉机关阿勒泰市人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1991年11月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2010年1月25日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2011年10月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月20日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2013年1月16日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。
原审被告人何某某，男，1993年7月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2010年1月25日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑三年六个月，于2012年7月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月11日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2013年1月16日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。
原审被告人马来木杂尼，男，1986年3月18日出生，东乡族，文盲，无固定职业。2010年7月8日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑一年，于2011年3月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月10日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2013年1月16日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。
阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼犯盗窃罪一案，于2013年6月18日作出（2013）阿刑初字第81号刑事判决。阿勒泰市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员葛江河出庭支持抗诉，原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、2012年11月3O日凌晨2时许，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼盗窃北屯建安路某某建筑安装有限公司某某分公司两台台式电脑。经鉴定，被盗物品总价值为6000元（已追回一台电脑，发还被害人）；
二、2012年12月4日凌晨3时许，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼盗窃北屯滨河路“某某会计管理咨询有限公司某某分公司”四台笔记本电脑及一部数码相机。经鉴定，被盗物品总价值为8200元；
三、2012年12月6日凌晨2时许，被告人何某某、马来木杂尼盗窃北屯文化街“某某装饰”两台台式电脑及一部数码相机。经鉴定，被盗物品的总价值为5700元（已追回一台电脑，发还被害人）；
四、2012年12月6日凌晨3时许，被告人何某某、马来木杂尼盗窃北屯步行街市场“某某裤业”现金300元；
五、2012年12月10日凌晨，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼三人盗窃富蕴县文化路某某特价服装店现金400元及一台电脑主机箱，经鉴定，被盗物品价值为1200元；
六、2012年12月10日凌晨，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼三人盗窃富蕴县某某商行现金100元和2条中华香烟。经鉴定，被盗物品总价值为840元；
七、2012年12月10日凌晨，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼三人盗窃富蕴县“某某商行”、“某某劳保商行”、“某某男装店”、“某家园商行”、“某某商店”、“某某蔬菜水果商店”六家店现金共计3500元；
八、2012年12月4日凌晨2时许，被告人杨某某、马来木杂尼盗窃北屯百兴园“某某太太服装店”现金370元。
另查明，被告人杨某某于2010年1月25日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2011年10月25日刑满释放；被告人何某某于2010年1月25日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑三年六个月，于2012年7月3日刑满释放；被告人马来木杂尼于2010年7月8日因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑一年，于2011年3月24日刑满释放。
原审法院经过法定调查庭审质证认定的证据有，1、被告人杨某某、何某某、马来木杂尼的户籍证明；2、被害人的报案材料及陈述、接受刑事案件登记表；3、辨认笔录及辨认照片；4、某某价格认证中心《涉案物品估价鉴定结论书》；5、阿勒泰市公安局扣押物品、文件清单；6、阿勒泰市公安局发还物品、文件清单；7、调取证据清单、阿勒泰市公安局现场勘验检查笔录、图、照片、指认笔录、搜查笔录；8、阿勒泰市人民法院（2010）阿刑初字第3号刑事判决书、阿勒泰市人民法院（2010）阿刑初字第53号刑事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2011）阿中刑执字第229号刑事裁定书；9、阿勒泰市看守所阿市看刑释字（2011）10号阿刑满释放证明书、阿勒泰市看守所阿市看刑释字（2011）22号刑满释放证明书；10、被告人杨某某、何某某、马来木杂尼的供述等证据。
原审认为，被告人杨某某、何某某、马来木杂尼以非法占有为目的，采取撬门入室的手段秘密窃取他人财物，被告人杨某某作案6起，盗窃财物价值20610元；被告人何某某作案7起，盗窃财物价值26240元；被告人马来木杂尼作案8起，盗窃财物价值26610元。被告人杨某某、何某某、马来木杂尼的盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人杨某某、何某某、马来木杂尼在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯。被告人杨某某、何某某、马来木杂尼自愿认罪，对被告人酌定予以从轻处罚。被告人杨某某、马来木杂尼在前罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，对被告人杨某某、马来木杂尼依法应当从重处罚。被告人何某某曾被刑事处罚，酌定予以从重处罚。被告人杨某某、何某某、马来木杂尼应当退赔被害人的经济损失。根据被告人杨某某、何某某、马来木杂尼的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人马来木杂尼犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；四、责令被告人杨某某、何某某、马来木杂尼退赔被害人北屯建安路某某建筑安装有限公司某某分公司现金3000元，北屯滨河路某某会计管理咨询有限公司某某分公司现金8200元，富蕴县文化路某某特价服装店现金1600元，富蕴县某某商行现金940元，富蕴县“某某商行”、“某某劳保商行”、“某某男装店”、“某家园商行”、“某某商店”、“某某蔬菜水果商店”现金3500元，被告人何某某、马来木杂尼退赔被害人北屯文化街“某某装饰”现金3200元，北屯步行街市场“某某裤业”现金300元，被告人杨某某、马来木杂尼退赔被害人北屯百兴园“某某太太服装店”现金370元，于本判决生效后十日内付清。
阿勒泰市人民检察院抗诉称，原审判决认定杨某某是累犯，属适用法律错误，导致量刑错误，理由如下：被告人杨某某犯前罪时系未成年人，阿勒泰市人民法院（2010）阿刑初字第3号刑事判决书对该情节予以认定。根据法律规定，被告人杨某某犯前罪时不满十八周岁，不是累犯，不应当从重处罚。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院支持抗诉。
原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼均称对检察机关的抗诉书没有意见，对原审认定的事实没有异议。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。原审法院判决书所列证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件的事实。本院予以确认。
在本院审理中，伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院向本院提供了阿勒泰地区发展计划委员会价格认证中心《涉案物品估价鉴定复核结论书》。证明被害人某某会计管理咨询有限公司某某分公司对阿勒泰市发展计划委员会北屯价格认证中心鉴定意见不服，提出重新鉴定。侦查机关重新委托阿勒泰地区发展计划委员会价格认证中心对该公司被盗物品进行了复核鉴定，并于2013年6月27日将《涉案物品估价鉴定复核结论书》向该公司送达。经复核鉴定，涉案的四台笔记本电脑及一部数码相机总价值为8200元，与原鉴定意见价格相同。
原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼对检察机关出示的新证据均无异议。
该证据证明了原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼盗窃财物的价值和数额，与本案有关联性，对该证据的证明力本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼以非法占有为目的，采取撬门入室的手段秘密窃取他人财物，盗窃数额较大，其行为构成盗窃罪。
原审被告人杨某某于1991年11月12日出生，2009年4月初至2009年8月28日伙同他人盗窃5起，总价值24954元，被阿勒泰市人民法院（2010）阿刑初字第3号刑事判决书判处有期徒刑二年六个月，该判决认定杨某某犯罪时系未成年人。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”杨某某犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯，原审法院认定原审被告人杨某某是累犯，适用法律错误。
原审法院没有按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）8号的规定对原审被告人杨某某、何某某、马来木杂尼进行量刑，应按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》上述新规定量刑。
综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，量刑不当。检察机关抗诉意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持阿勒泰市人民法院（2013）阿刑初字第81号刑事判决第四项，即：“四、责令被告人杨某某、何某某、马来木杂尼退赔被害人北屯建安路某某建筑安装有限公司某某分公司现金3000元，北屯滨河路某某会计管理咨询有限公司某某分公司现金8200元，富蕴县文化路某某特价服装店现金1600元，富蕴县某某商行现金940元，富蕴县‘某某商行’、‘某某劳保商行’、‘某某男装店’、‘某某商行’、‘某某商店’、‘某某蔬菜水果商店’现金3500元，被告人何某某、马来木杂尼退赔被害人北屯文化街‘某某装饰’现金3200元，北屯步行街市场‘某某裤业’现金300元，被告人杨某某、马来木杂尼退赔被害人北屯百兴园‘某某太太服装店’现金370元，于本判决生效后十日内付清”。
二、撤销阿勒泰市人民法院（2013）阿刑初字第81号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人马来木杂尼犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元”。
三、原审被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日起至2014年12月19日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）
四、原审被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月11日起至2015年6月10日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）
五、原审被告人马来木杂尼犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月10日起至2015年10月9日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓龙
审 判 员 胡祖林
代理审判员 张 剑
二〇一三年八月十五日
书 记 员 宋奎秀