宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）宁04刑终71号
原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1979年11月13日出生于宁夏回族自治区彭阳县，回族，文盲，农民，捕前住彭阳县。2015年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被彭阳县公安局刑事拘留，2016年1月14日被依法逮捕。现羁押于彭阳县看守所。
上诉人（原审被告人）马某乙，男，1947年2月15日出生于宁夏回族自治区彭阳县，回族，文盲，农民，捕前住彭阳县。2015年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被彭阳县公安局刑事拘留，2016年1月14日被依法逮捕。现羁押于彭阳县看守所。
原审附带民事诉讼原告人马某丙，男，1961年10月14日出生于宁夏回族自治区彭阳县，回族，文盲，系彭阳县新集乡人民政府聘用护林员，住彭阳县。
宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人马某甲、马某乙犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人马某丙提起附带民事诉讼一案，于2016年7月26日作出（2016）宁0425刑初29号刑事附带民事判决。原审被告人马某甲、马某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日在彭阳县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马某甲、马某乙，原审附带民事诉讼原告人马某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，马某丙系彭阳县林业局和新集乡人民政府聘用的护林员，月工资510元。被告人马某乙系被告人马某甲父亲。2015年7月2日21时许，马某丙与马某丁、余某某等人在新集乡张化村张化梁上进行封山禁牧巡逻时，发现被告人马某乙在林区放羊。马某丙便打电话叫来新集乡张化村村委会主任马某戊协调处理。处理过程中，被告人马某甲、马某己（在逃）、马某庚（外逃）持铁锨、锄头等工具到达现场。被告人马某乙伙同被告人马某甲、马某己、马某庚用放羊铲子、铁锨、锄头等工具追赶并殴打马某丙，致马某丙腰1腰2左侧横突骨折，右手小指末节指骨骨折，左手背皮肤撕裂并左手中指伸肌腱不完全断裂，头皮裂伤，面部皮肤裂伤，右耳皮肤裂伤，左眼钝挫伤，全身多处软组织损伤。经固原正源司法鉴定所鉴定，被害人马某丙损伤分别构成4处轻微伤和1处轻伤二级。综合评定为轻伤二级。同时查明，被害人马某丙受伤后，被送往彭阳县人民医院住院治疗38天，花去医疗费14420.36，验伤费20元，鉴定费500元，交通费136元。
原审认为，被告马某乙在林区牧羊被护林员发现后，与被告人马某甲等人持械殴打护林员致轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对被告人马某甲、马某乙处以三年以下有期徒刑或者拘役。被告人马某甲、马某乙等人均有伤害护林员马某丙的主观故意（来到现场时，手里均持有械具，且都持械追向护林员），也都具有伤害护林员马某丙的客观行为（均持械殴打了护林员），系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马某甲、马某乙共同殴打了护林员马某丙，所起的作用相当，均系主犯，均应按照其参与的全部犯罪予以处罚。被告人马某甲辩解案发时其在新疆，被告人马某乙称被告人马某甲案发时在固原给别人盖房子。经查，二被告人的这一供述相互矛盾，且证人马某辛（系马某甲妻子）证实当晚被告人马某甲在家中睡觉，被他人叫了出去，两三个小时后回来手上有血；证人马某、马某戊均证实，当天被告人马某甲在案发现场且对被害人马某丙实施了殴打行为。被告人马某乙辩解其当晚虽在放羊时被马某丙堵住，但后来其将羊赶了回家，并没有殴打马某丙。经查，现场目击证人马某、马某戊以及与马某丙一起护林的人员均证实其当时在现场，并对马某丙实施了追打行为。公诉机关提供的证据能够相互印证并能够证实被告人马某甲、马某乙具有殴打马某丙的事实。故被告人马某甲、马某乙关于其不在场、未参与殴打他人、不构成犯罪的辩解意见不成立，本院不予采纳。公诉机关关于对被告人马某甲、马某乙判处1-2年有期徒刑的量刑建议合法有据，本院予以采纳。作案工具放羊铲子1把、铁锨2把、锄头1把，依法予以没收。
由于被告人马某甲、马某乙的犯罪行为而给附带民事诉讼原告人马某丙造成的经济损失，应由被告人马某甲、马某乙承担连带赔偿责任。根据相关法律和司法解释的规定，本院可确定附带民事诉讼原告人马某丙受伤后的损失为医疗费14420.36、验伤费20元、鉴定费500元、交通费136元、住院伙食补助费1850元（按住院时间可确定3800元，附带民事诉讼原告人请求1850元）、误工费8838.90元（98.21元/天×90天）、护理费3633.77元（按住院时间可确定98.21元/天×38天=3731.98元，附带民事诉讼原告人请求3633.77元）、营养费根据被害人伤情酌情考虑300元；因无证据证实附带民事诉讼原告人的摩托车系被告人马某乙、马某甲损害，故对于该请求不予支持。精神损失不属于附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，附带民事诉讼原告人的经济损失共计29699.03元，依法应由被告人马某甲、马某乙承担全部赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人马某甲、马某乙于本判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人马某丙经济损失29699.03元；三、作案工具放羊铲子1把、铁锨2把、锄头2把（均存放于彭阳县公安局），依法予以没收。
上诉人马某甲上诉称，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审从轻处理。
上诉人马某乙上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其没有打人，原判量刑过重。请求二审依法公正处理。
二审庭审中，上诉人马某甲辩解案发时其在新疆打工没有在现场，没有打人，上诉人马某乙辩解其也没有打人。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马某甲、马某乙的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年7月2日21时许，上诉人马某甲、马某乙伙同马某己、马某庚（二人在逃）因禁牧放羊之事将马某丙致伤，形成4处轻微伤和1处轻伤二级，综合评定为轻伤二级的事实，有一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实上诉人马某甲、马某乙犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实；
2.彭阳县公安局接处警登记表及受案登记表，证实2015年7月3日0时19分，马某戊向彭阳县公安局新集派出所报警称2015年7月2日晚上9时左右，新集乡政府护理员马某丙在张化村梁上封山禁牧时，被他人打伤要求查处的事实；
3.彭阳县人民医院法医门诊病历（记录）、诊断证明、住院病案首页、住院证、出院记录、住院病员交款通知单、固原正源司法鉴定所鉴定费票据1张、彭阳县人民医院医疗费票据8张、验伤费票据1张、宁夏德阳医药连锁有限公司发票1张，证实马某丙的伤情为腰1腰2左侧横突骨折、右手小指末节指骨骨折、左手背皮肤撕裂伤并左手中指伸肌腱不全断裂、脑震荡、头皮裂伤、面部皮肤裂伤、右耳皮肤裂伤、左眼钝挫伤、全身多处软组织损伤，于2015年7月3日至8月10日在彭阳县人民医院住院治疗，花去医疗费14420.36元及其他费用的事实；
4.搜查笔录、彭阳县公安局随案移交清单，证实经彭阳县公安局对上诉人马某甲、马某乙等人住处进行搜查，搜出放羊铲子1把、铲草铲子1把、铁锨2把、锄头2把，予以扣押并存放于彭阳县公安局的事实；
5.彭阳县林业和生态经济局-彭林函（2014）3号《关于护林员及护林员工资批复的函》，证实被害人马某丙系彭阳县林业局、新集乡政府聘请的护林员的事实；
6.被害人马某丙辨认笔录，证实从上诉人马某乙家搜出的方头铲（栓有绳子）为上诉人马某乙当晚殴打其的工具的事实；
7.证人马某壬、马某癸、余某某的辨认笔录，证实经马某壬辨认，确定上诉人马某乙为当晚在张化梁放羊的事实；
8.证人马某子的辨认笔录，证实经马某子辨认，确定上诉人马某乙为当晚放羊的老汉，马某己当晚手拿锄头的事实；
9.证人姬某的辨认笔录，证实经姬某辨认，确定上诉人马某乙为当晚放羊的老汉，并在当晚喊着让人打马某丙等人的事实；
10.固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2015）第389号法医临床学司法鉴定意见书，证实被害人马某丙腰1腰2左侧横突骨折属轻伤二级的事实。
11.被害人马某丙的陈述，证实2015年7月2日晚7时许，其与其他几个护林员在巡逻时，发现马某乙在放羊，其打电话叫来村主任马某戊处理此事时，马某己拿着锄头，马某庚拿着圆头铁锨，马某甲拿着方头铁锨，四个人就朝其跑过来，马某己用锄头朝其右手手背打了一下，马某庚用铁锨朝其左右手背、头部打了一下，马某乙追上来用放羊铲子打在其左额、右耳部，其被打倒后马某乙、马某己、马某庚、马某甲继续朝身上一顿乱打的事实；
12.证人马某戊（张化村村委会主任）证言，证实2015年7月2日19时许，其接到护林员马某丙的电话称，新集乡张化梁上有人放羊，要求其到现场处理。20时40分许，其到现场后发现马某乙站在羊群跟前，马某乙大儿子马某己手背着1把洋镐把也站在羊群跟前，其让马某乙把羊赶回去。正在说话时看见马某甲骑着摩托车手拿1把铁锨向其劈来，其身体斜了一下铁锨顺着其背部打了下去，其问为啥要打时，马某甲转身拿着铁锨追向马某丙，追的时候喊了一声打。马某乙、马某己、马某庚、马某甲一起把马某丙追往山下林地的地方后，其听见“砰砰”的击打声音（应该是马某乙几个人打在马某丙身上的声音），打的时候马某乙拿的放羊铲子、马某己拿的洋镐把、马某己拿的铁锨，马某庚是否拿东西其没有看清；第二天其看望马某丙时，发现马某丙头部、左眼眶、胳膊、腰部、腿和手部都受伤的事实；
13.证人马某癸（新集乡政府聘用的护林员）证言，证实2015年7月2日下午，其和马某丙、姬某等6人在新集乡张化村封山禁牧巡逻时，在张化梁上堵了1群羊，放羊的老汉秃顶，手拿1把铲子，铲头上绑着绳子。羊被堵住后，马某丙打电话叫马某戊来处理此事。马某戊来后，劝着让老汉将羊赶回去，当时跟前站着1个人手背着1把掘锄。说话的时候又来了几个人，其中1个拿圆头铁锨向其劈来，其躲了一下正好打上了马某戊。之后那个人拿着铁锨喊了一声打，拿洋镐把的人、放羊老汉、和一个拿掘锄的人一起追着打马某丙，其听到“砰砰”的打人声音，几个人追赶马某丙的时候，其听见他们将秃顶老汉叫父亲，当时在场的除了马某戊还有打人的4个人，后来到医院其看见马某丙受伤的事实；
14.证人余某某（新集乡政府聘用的护林员）证言，证实2015年7月2日下午，其与马某丙等6人在张化山上巡逻时，堵了1群羊，放羊的是个秃顶老汉，把羊丢下走了。其看见几个人追打马某丙，有拿着洋镐把的人、有拿着掘锄的人、有拿着铁锨的人，他们打的时候抡起手中的东西使劲的打，打在马某丙身上声音很大，打完后其看见有4个人，另有1个小女孩在那几个人打马某丙的时候一直哭着喊“伯伯，他们是堵羊的，不要再打了”的事实；
15.证人马某壬（新集乡政府聘用的护林员）证言，证实2015年7月2日下午，其和马某丙等人在新集乡张化村封山禁牧，在张化梁上堵了1群羊，放羊的是1个秃顶老汉。羊被堵住后，老汉将羊丢下走了。马某丙叫来马某戊劝着让老汉将羊赶回去。当时其在林地里堵羊，听见有人喊着打时，其就跑了，后来其到医院看见马某丙受伤的事实；
16.证人马某子（新集乡政府聘用的护林员）证言，证实2015年7月2日下午，其和马某丙等人在新集乡张化村封山禁牧时，堵了1群羊，放羊的是1个秃顶老汉，手里拿着1把放羊铲子。其往停车的方向走时，碰到1个小伙子手里拿着掘锄往堵羊的方向走，过了一会儿，又来了1个骑摩托车的人，摩托车后面还带着1个人，他们都往堵羊的方向去了。之后骑摩托车的人喊了一声打，其听见噼噼啪啪的打击声响起来，后来其才知道马某丙被打的事实；
17.证人姬某（新集乡政府聘用的护林员）证言，证实2015年7月2日下午，其和马某丙等人在新集乡张化村堵了1群羊，放羊的是个秃顶老汉手里拿着1把铲子，铲子把上栓着绳子。马某丙让其几个人先把羊堵住。马某丙在等马某戊，过了一会儿，其听见马某丙所在的方向吵了起来，有个人说打我干啥呢，马某丙就向其所在的方向跑，后面有人喊着说“把马某丙往死里打“，后面还有1个小女孩喊着说“伯伯，对了对了，看把人打死了着”，后放羊老汉向其方向走来并喊着说这里还有1个人，其就跑的藏到玉米地的事实；
18.证人马某证言（马某庚的女儿），证实2015年7月2日22时许，其到梁上看见抓羊的人把爷爷的羊堵住了，不知是其大叔还是三叔用铁锨从马某戊的后背打了一下，当时其三叔（马某甲）拿着铁锨从抓羊的人的胸前打了1拳，抓羊的人也还手打了1拳，他们两个撕扯到一起。当时厮打的时候现场有马某己、马某庚、马某甲、马某乙和1个抓羊的人的事实；
19.证人马某辛的证言，证实2015年7月2日晚，马某甲的母亲到其家里说马某乙放羊的时候被护理员堵住了，马某己和马某庚都已经去了，让马某甲去看一下。马某甲出去后过了二三个小时才回来。回来后其见手上有血。第二天其听马某己说，其公公（马某乙）放羊的时候被堵住了，他们几个过去把人打伤了，并且很严重。其只知道马某乙、马某己、马某甲、马某庚参与打人的事实；
20.上诉人马某乙的供述与辩解，证实2015年7月2日晚，其在张化村山上放羊时被堵住的事实。
上述证据，来源形式合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，能够证明上诉人马某甲、马某乙犯故意伤害罪的事实，二审亦予以确认。
本院认为，上诉人马某乙、马某甲伙同他人持械故意伤害他人身体，致成轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人马某甲、马某乙共同殴打了护林员马某丙，所起的作用、地位相当。应依法惩处。上诉人马某甲、马某乙因其犯罪行为对被害人造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任。上诉人马某甲、马某乙上诉认为原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，没有参与打架的上诉理由，经查，证人马某辛、马某、马某戊的证言，被害人马某丙的陈述以及其他在场的护林员均直接或者间接证明上诉人马某甲、马某乙当天在案发现场，且参与了对被害人马某丙的殴打行为，二审期间，上诉人马某甲、马某乙亦未提供出其不在打架现场，没有殴打被害人的相关证据。原审根据本案查明的事实，结合上诉人马某甲、马某乙的犯罪情节，在法律规定的幅度内所作出的处理是适当的。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。故原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，处理适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一六年十月九日
书 记 员 柴鹏鹏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件。经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；