湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7890号
上诉人（原审原告）李某1，男，1975年7月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：黎莹，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某2，男，1969年4月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告）李某3，女，1972年7月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市天心区。
上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3继承纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）湘0103民初4037号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人李某1上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定没有证据证明立口头遗嘱时情况危急，不予认定口头遗嘱，属于认定事实错误。李少琪2012年1月15日晚上八点半在家中作出口头遗嘱，1月16日早上被发现昏迷送往医院抢救，1月17日早上八点半去世。可以看出李少琪作出口头遗嘱的时候属于情况危急，其口头遗嘱应当认定为有效。2、李某1自2004年起即与李少琪共同生活，承担了主要的扶养义务，一审判决认定事实不准确。3、被上诉人李某2自1990年开始就与李少琪父子感情破裂，未尽过任何扶养义务。被上诉人李某3在答辩状中也自认大部分时间在国外，从2007年至2012年只见过李少琪三次，可见其也未对李少琪尽过扶养义务。被上诉人李某3在其答辩状中表示自愿从其均等继承的份额中分出10%给上诉人，一审判决未有体现，明显属于错判。3、即使认定口头遗嘱无效的情况下，也应当尊重李少琪老人遗愿，判决李少琪名下产权全部由李某1继承，由李某1给付两被上诉人共计低于27%份额的房产市值的房款。一审判决房产由三人共有，会产生新的纠纷。
被上诉人李某2答辩称：1、对一审判决没有意见。2、对口头遗嘱不认可，没有录音也没有录像。
被上诉人李某3未发表答辩意见。
李某1向一审法院起诉请求：判令李某1之父李少琪的遗产即位于长沙市天心区由李某1继承。
一审法院认定事实：原被告的父亲李少琪和母亲杨安娜生育三个子女，即原被告三人，杨安娜于1991年死亡。李少琪系中化地质矿山总局湖南地质勘查院的职工，其对位于长沙市天心区[以下简称202房；权证号码：长房权（南私房改）字第041988号；建筑面积：58.04平方米；享]有87%的所有权。李少琪退休后，于2005年赴南宁与李某1一起生活。李少琪于2011年11月24日因病住院治疗，于2012年1月8日出院，李某1自认李少琪出院时神智、语言清楚。2012年1月16日，李少琪因病住院，于2012年1月17日死亡。
另查明，李某1自认李少琪曾打算做遗嘱公证，但因不便行走，未能回长沙做公证。李某1主张李少琪于2012年1月15日晚立下口头遗嘱，将死后的全部财产留给李某1继承，并由陆军、朱有政在场见证。两被告对口头遗嘱不予认可。
再查明，陆军、朱有政分别系李某1的前邻居、前同事。
一审法院认为：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，李某1主张李少琪于2012年1月15日晚立下口头遗嘱，但没有提供证据证明立口头遗嘱时情况危急，而此时李少琪能够用书面或者录音形式立遗嘱却未如此进行，因此口头遗嘱无效。李少琪的遗产202房中的87%的产权份额，应按法定继承处理。李某1从2015年至2017年1月与李少琪共同生活，依法可以多分，故由李某1继承40%的产权份额，李某2、李某3各继承23.5%的产权份额。李某1的其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李某1继承位于长沙市天心区[权证号码：长房权（南私房改）字第041988号]40%的产权份额；二、李某2继承位于长沙市天心区[权证号码：长房权（南私房改）字第041988号]23.5%的产权份额；三、李某3各继承位于长沙市天心区[权证号码：长房权（南私房改）字第041988号]23.5%的产权份额；四、驳回李某1的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由李某1负担460元，由李某2、李某3各自负担345元。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
经审理查明：1990年2月5日，李少琪老人亲笔书写申诉信，信中指斥其长子李某2多次对李少琪老人及其他家人实施殴打，不仅未对老人尽到扶养义务，还多次将老人赶出家门。李少琪所在单位中化地质矿产总局湖南地质勘查院亦出具证明，证实李少琪于2004年起与其长子李某2长期不和，次女李某3无法顾及，一致随次子李某1长期生活在广西南宁。1991年5月22日，原被告之母杨安娜老人向长沙市南区人民法院提交《关于请求解决脱离父母子关系的报告》，报告中陈述其长子李某2多次威胁殴打杨安娜、李少琪及家人，多次将其父亲李少琪赶出家门，要求与李某2脱离父母子关系。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、李少琪于2012年1月15日晚所立的口头遗嘱是否有效；二、一审判决对于李少琪名下房产的产权份额分配是否合理。
关于焦点一。上诉人李某1上诉称李少琪作出口头遗嘱时情况紧急，其口头遗嘱应当有效。《中华人民共和国继承法》第十七条第四款规定：”遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”上诉人李某1并未提交相应证据证实李少琪作出口头遗嘱时情况危急。一审判决认定李少琪所做的口头遗嘱无效，有充分的法律依据。因此，上诉人李某1的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二。上诉人李某1上诉称即使口头遗嘱被认定无效，一审判决对遗产的分割也不合理。经查，根据一二审查明的事实，可以认定李某1在李少琪老人生前对其尽到了主要的扶养义务，李某3对李少琪老人较少尽到扶养义务，李某2不仅未对李少琪老人尽到扶养义务，还对老人有辱骂殴打行为。《中华人民共和国继承法》第三、四款规定：”对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”李少琪老人对其名下房产享有87%的产权份额，如果均等继承的话，原被告各可以继承29%的份额。李某3在答辩状中认可李某1对李少琪老人照顾较多，愿意在其可以继承的份额中拿出10%的份额给李某1，符合法律规定，应当支持，即李某3可以继承19%的房产份额。李某2对李少琪老人未尽到扶养义务，应当少分，本院认定李某2继承10%的遗产份额，更为适当。李某1对李少琪老人尽到了主要的抚养义务，剩余58%的份额由李某1继承。因此，上诉人李某1的该项上诉理由部分成立，成立部分本院予以采纳。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对于遗产的处理比例不当，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初4037号民事判决。
二、登记在李少琪名下位于长沙市天心区[权证号码：长房权（南私房改）字第041988号]87%的产权份额，由李某2分得10%的产权份额，由李某3分得19%的产权份额，由李某1分得58%的产权份额。
三、驳回李某1的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由李某1负担460元，由李某2、李某3各自负担345元；二审案件受理费2300元，由李某1负担1500元，由李某2、李某3各负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 胡益民
审判员 于 峰
审判员 陈 瑶
二〇一八年三月十八日
书记员 张晓航
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。