广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南市刑一终字第177号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周承勇，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月15日被抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人齐磊，广西同望律师事务所律师。
辩护人袁海兵，广西同望律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人周承勇犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十一月二十六日作出（2013）青刑初字第821号刑事判决。原审被告人周承勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员黄东华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周承勇及其辩护人齐磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月15日23时许，被告人周承勇到南宁市青秀区仙葫开发区蓉茉大道加油站旁，以人民币300元价格将三包毒品K粉（分别净重1.32克、1.19克、1.30克，共计3.81克）贩卖给梁某某，交易完毕后当场被公安民警抓获。民警当场从梁某某身上查获毒品K粉三包（分别净重1.32克、1.19克、1.30克，共计3.81克），从被告人周承勇身上查获毒资人民币300元。据被告人周承勇在公安机关的供述及购毒人员梁某某的证言，被告人周承勇曾多次贩卖毒品给梁某某。
经鉴定，公安机关从缴获的毒品K粉中检测出氯胺酮成分。
另查明，涉案3.81克毒品K粉及毒资300元已被公安机关扣押。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、收据、证人梁某某的证言、被告人周承勇的供述及辩解、毒品检验鉴定意见、现场辨认笔录及照片、指认照片等。
原判认为，被告人周承勇贩卖毒品氯胺酮3.81克，并多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周承勇认罪态度较好，对其酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人周承勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；二、已扣押在案的毒品，予以没收；毒资人民币三百元，上缴国库。
周承勇上诉称，1、其贩卖毒品K粉3.81克，数量极少，一审法院对其量刑过重；2、其仅贩卖过一次毒品给梁某某，一审法院认定其多次贩卖毒品证据不足。
周承勇的辩护人提出，1、本案认定上诉人周承勇贩卖毒品多次的证据不足，周承勇贩卖毒品一次，数量为K粉3.81克，一审法院对其量刑过重；2、周承勇是初犯、偶犯，归案后认罪态度好。综上，请求本院对周承勇予以从轻处罚，改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
南宁市人民检察院认为，本案的各项证据均是公安机关依法收集，取证程序合法，应予采信。建议二审法院综合周承勇的犯罪事实和量刑情节，依法认定本案事实，对其作出公正判决。
经审理查明，2013年8月15日23时许，被告人周承勇到南宁市青秀区仙葫开发区蓉茉大道加油站旁，以人民币300元的价格将三小包毒品K粉贩卖给梁某某，后被民警当场抓获，并从周承勇身上查获毒资300元，从梁某某身上查获毒品K粉三小包（分别净重1.32克、1.19克、1.30克，共计3.81克）。经鉴定，从查获的毒品K粉中均检出氯胺酮。
认定上述事实的证据有：
1、南宁市公安局青秀分局禁毒大队受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及公安机关决定立案侦查的事实。
2、抓获经过，证实2013年8月15日23时许，南宁市公安局青秀分局禁毒大队接匿名群众报称，在南宁市仙葫开发区蓉茉大道加油站旁边有一男子贩卖毒品。接报后，该大队立即出警，经伏击守候，将涉嫌贩卖毒品的周承勇和吸毒人员梁某某当场抓获，从梁某某身上缴获毒品K粉三小包（共计3.81克），从周承勇身上缴获其贩卖毒品所得人民币300元。
3、人口信息表，证实上诉人周承勇的身份情况，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
4、扣押物品、文件清单，证实公安机关从梁某某处扣押毒品K粉三小包（共计3.81克），从周承勇处扣押毒资人民币300元。
5、现场指认笔录、照片，证实经周承勇指认，其贩卖毒品的地点是南宁市青秀区仙葫开发区蓉茉大道加油站旁。
6、收据一份，证实公安机关从梁某某处扣押的K粉三小包（共计3.81克）已依法处理。
7、毒品检验鉴定意见，证实经对从梁某某处扣押的K粉三小包进行鉴定，从所送检材中均检出氯胺酮。
8、证人梁某某的证言，证实2013年8月15日17点多，其想找K粉吸食，便打电话给“阿勇”（周承勇），称其想购买300元钱的毒品K粉，周承勇说要去朋友那购买到后才能卖给其。其问周承勇什么时候能拿到毒品，周承勇说可能晚上22点后。晚上22时许，其打电话问周承勇是否找到K粉了，他说找到了，叫其到南宁市仙葫开发区蓉茉大道加油站旁边交易。其下出租车后，在加油站旁边的小巷子见到周承勇，见面后，其将300元人民币递给他，他接过钱说毒品在他脚旁边的一个白色红塔山烟盒里，其捡起烟盒，打开见里面有三包K粉，其刚想离开就被民警抓获。经编号当面称量，三包K粉分别净重1.32克、1.19克、1.30克，全部封装送检。其和周承勇是早几个月认识的，其以前向他买过几次K粉，其号码是1479559****，周承勇的号码是1507713****。其经常吸食K粉。
9、上诉人周承勇供称，2013年8月15日17点半左右，梁某某打电话问其有无K粉卖，她想购买300元的K粉。其说等其去朋友那里购买到K粉后才有。后其联系一个叫“阿龙”的男子，问他有无K粉卖，“阿龙”说有，并叫其到南宁市青秀区仙葫大桥桥头去交易，其到仙葫大桥以230元的价格向“阿龙”购买了三小包K粉。当日22时许，梁某某又打电话问其找到K粉没有，其说找到了，叫梁某某到南宁市仙葫开发区蓉茉大道加油站旁边交易。过了40分钟左右，梁某某打电话给其说快到加油站旁。其在加油站旁见到梁某某，其把三小包毒品K粉放在一个白色红塔山烟盒里，将烟盒丢在地上，梁某某将300元人民币递给其，其告诉梁某某K粉在其脚旁的白色红塔山烟盒里，刚交易完，其二人准备离开时就被民警抓获了。经编号当其面称量，三包K粉分别净重1.32克、1.19克、1.30克，全部封装送检。其卖过好几次K粉给梁某某。其和“阿龙”以前认识，见他拿K粉出来吸食，所以知道他有K粉卖。其因没有钱用，想卖毒品赚点钱，所以就去卖毒品了。
二审庭审中，公诉机关新出示证据二份，即周承勇的户籍证明一份、南宁市公安局青秀分局禁毒大队出具的情况说明一份，用于证明周承勇的身份情况和梁某某是吸毒人员及本案不存在特情的事实。该两份证据均经庭审举证、质证，另对一审采信的证据，除证人梁某某的证言外控辩双方均不持异议，以上证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以确认。上诉人周承勇对证人梁某某的证言持有异议，辩称其只贩卖过一次K粉给梁某某，并没有多次贩卖毒品给她。本院认为，证人梁某某的证言系侦查机关依法收集，证据来源合法，应予采信。此外，二审期间，周承勇的辩护人向本院提交新的证据一份，即周承勇户籍所在地村委会出具的证明一份，用于证实周承勇案发前在该村内行为表现好，无其他违法违规行为。该份证据经庭审举证、质证，公诉机关不持异议，且与周承勇的供述吻合，予以采信。
本案中关于周承勇多次贩卖毒品的事实，除案发当天被抓获的那次外，就周承勇其他贩卖毒品K粉给梁某某的事实，现有证据既不能证明交易毒品的具体时间、地点，又无法证明交易毒品的具体价格、数量等，且毒品亦未被查获，因此，一审判决认定周承勇多次贩卖毒品的事实实属证据不足，不足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）周承勇贩卖毒品氯胺酮3.81克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于周承勇提出一审认定其多次贩卖K粉证据不足、量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的相同辩护意见。经查，一审据以认定周承勇多次贩卖K粉给梁某某的证据为周承勇在公安机关的有罪供述及证人梁某某的证言，但无论是周承勇的供述还是梁某某的证言中，均未述及案发当次以外周承勇与梁某某所进行的其他毒品交易的具体时间、地点、价格、数量、款项、次数等事实，据此认定周承勇多次贩卖毒品给梁某某的事实，实属证据不足。因此，周承勇的前述上诉理由及其辩护人的相同辩护意见与本案查明的事实相符，予以采纳。辩护人提出周承勇是初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。至于辩护人提出周承勇归案后认罪态度好的辩护意见，经查，周承勇虽对案发当天的贩毒事实能如实供述，但对是否多次贩卖毒品K粉的事实，其供述存在多次反复。因此，对于其辩护人所提周承勇归案后认罪态度好的辩护意见，本院不予采纳，据此，辩护人所提对周承勇适用缓刑的辩护意见，因其不具备适用缓刑中有悔罪表现的条件，本院亦不予采纳。原判认定周承勇案发当天贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但是，认定周承勇多次贩卖毒品的事实，证据不足，对其量刑过重，应予纠正。对于南宁市人民检察院的意见，予以采纳。综上，根据周承勇的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青刑初字第821号刑事判决第二项，即已扣押在案的毒品，予以没收，毒资人民币三百元，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青刑初字第821号刑事判决第一项，即被告人周承勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；
三、上诉人周承勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2014年4月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵秀贞
代理审判员 刘 娥
代理审判员 欧阳杰
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 谢晓宁