浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终10号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小楚，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月3日被柬埔寨王国金边市警察局抓获，同年1月13日被浙江省象山县公安局刑事拘留，2015年2月9日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人林金宏，浙江中汇律师事务所律师。
原审被告人孔晔，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月3日被柬埔寨王国金边市警察局抓获，同年1月13日被浙江省象山县公安局刑事拘留，2015年2月9日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人黄小楚、孔晔犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2015年12月15日作出（2015）甬象刑初字第708号刑事判决。原审被告人黄小楚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员曾菲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄小楚及其辩护人林金宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款
2007年至2011年5月期间，被告人黄小楚、孔晔夫妇在象山县丹东街道东谷路182-184号经营象山丹城金茂调剂商行，且未经有关部门依法批准而以自身商行融资投资渠道多、闲置资金可以放到其处赚取利息，并承诺在一定期限内还本付息为由，通过自我推荐、他人介绍等口口相传的方式公开向社会不特定对象非法吸收资金，先后向周某甲、王某、黄某乙等17人非法吸收资金共计人民币1536万元，已归还本金人民币140万元。后被告人黄小楚、孔晔将上述非法吸收的资金用于高利率转借他人谋取利息、支付借款利息等。具体如下：
1.2009年1月1日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为3%。2009年4月15日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币60万元，口头约定月利率为3%。2010年5月1日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币50万元，口头约定月利率为3%。2010年7月21日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为3%。2010年10月14日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为3%。2010年12月26日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为3%。2011年3月4日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向周某甲非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为3%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向周某甲支付至2011年5月。
2.2009年9月21日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币20万元。2009年10月10日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币35万元。2009年10月15日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币40万元。2010年3月2日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币40万元。2011年4月13日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币60万元，后被告人黄小楚、孔晔已归还给王某人民币60万元。2011年5月5日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向王某非法吸收资金人民币80万元，后被告人黄小楚、孔晔已归还给王某人民币80万元。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照口头约定的月利率1.5%-2%向王某支付至2011年5月。
3.2009年11月27日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款等为由向黄某乙非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向黄某乙支付至2011年4月。
4.2010年6月10日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人等为由向张某非法吸收资金人民币5万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向张某支付至2011年5月。
5.2008年5月26日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、转借他人赚取利息等为由向陈某甲非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为1.5%。2009年10月26日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、转借他人赚取利息等为由向陈某甲非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为1.5%。2009年10月28日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、转借他人赚取利息等为由向陈某甲非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为1.5%。2010年3月26日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、转借他人赚取利息等为由向陈某甲非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为2%。2010年12月28日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、转借他人赚取利息等为由向陈某甲非法吸收资金人民币15万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向陈某甲支付至2011年5月。
6.2011年3月21日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款等为由向周某乙非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为3%，利息支付至2011年5月。
7.2009年6月5日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款、购买房产等为由向陈某乙非法吸收资金人民币15万元，口头约定月利率为2%。2009年7月31日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款、购买房产等为由向陈某乙非法吸收资金人民币33万元，口头约定月利率为2%。2010年6月19日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款、购买房产等为由向陈某乙非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为2%。2011年1月8日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款、购买房产等为由向陈某乙非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为2%。2011年5月9日，被告人黄小楚、孔晔以归还贷款、购买房产等为由向陈某乙非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向陈某乙支付至2011年5月。
8.2009年9月8日，被告人黄小楚、孔晔以投资等为由向刘某非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为1.5%。2010年10月15日，被告人黄小楚、孔晔以投资等为由向钱敏凤非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向刘某、钱敏凤支付至2011年5月。
9.2009年2月10日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向蒋某非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%，利息支付至2011年5月。2009年3月10日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向蒋某非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%，利息支付至2011年5月。2009年5月12日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向蒋某非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%，利息支付至2011年5月。2010年3月22日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向蒋某非法吸收资金人民币10万元，口头约定月利率为2%，利息支付至2011年4月。
10.2008年1月30日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转为由向俞某非法吸收资金人民币4万元，口头约定月利率为2%。2008年3月3日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转为由向俞某非法吸收资金人民币1万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向周某甲支付至2011年4月。
11.2009年11月14日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向柴某非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为2%。2010年11月21日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向柴某非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为2%。2011年4月4日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向柴某非法吸收资金人民币80万元，口头约定月利率为3%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向柴某支付至2011年4月。
12.2009年12月15日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向李某非法吸收资金人民币21万元，口头约定月利率为2%。2011年3月21日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向李某非法吸收资金人民币70万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向周某甲支付至2011年4月。
13.2011年1月8日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还贷款等为由向许某非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为2%，后被告人黄小楚、孔晔向许某支付利息人民币1.8万元。2011年3月3日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还贷款等为由向许某非法吸收资金人民币120万元，口头约定月利率为2%，后被告人黄小楚、孔晔向许某支付利息人民币4.8万元。2011年4月8日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还贷款等为由向许某非法吸收资金人民币50万元，口头约定月利率为2%，后被告人黄小楚、孔晔向许某支付利息人民币1万元。
14.2009年7月9日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还银行贷款等为由向孔某非法吸收资金人民币15万元，口头约定月利率为2%。2011年1月9日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还银行贷款等为由向孔某非法吸收资金人民币40万元，口头约定月利率为2%。2011年5月9日，被告人黄小楚、孔晔以购买房产、归还银行贷款等为由向孔某非法吸收资金人民币20万元，口头约定月利率为2%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向孔某支付至2011年5月。
15.2007年5月10日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人赚取利息、购买房产等为由向侯某非法吸收资金人民币2万元。2008年7月4日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人赚取利息、购买房产等为由向侯某非法吸收资金人民币3万元，口头约定月利率为1.5%。2009年10月31日，被告人黄小楚、孔晔以转借他人赚取利息、购买房产等为由向侯某非法吸收资金人民币12万元，口头约定月利率为1.5%。上述款项，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向侯某支付至2011年5月。
16.2008年12月9日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向朱某非法吸收资金人民币30万元，口头约定月利率为3%。2009年4月13日，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由向朱某非法吸收资金人民币100万元，口头约定月利率为3%。2009年5月至2011年5月，被告人黄小楚、孔晔以资金周转等为由多次向朱某非法吸收资金共计人民币85万元，口头约定月利率为3%。上述款项的利息，由被告人黄小楚、孔晔按照约定的月利率向朱某支付至2011年5月。
二、诈骗
2011年5月16日至2011年5月20日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力，仍向他人谎称购买房屋、归还银行贷款等需要资金而向他人借款，致使周某甲、周某丙、周某乙等7人误认为被告人黄小楚、孔晔具有还款能力而向被告人黄小楚、孔晔交付资金共计人民币585万元。被告人黄小楚、孔晔收取上述款项部分用于归还他人借款，并携带剩余钱款及家人于2011年5月21日出逃至柬埔寨王国金边市。具体如下：
1.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向周某甲谎称借款用于归还银行贷款，周某甲信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币60万元。
2.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向王某谎称借款用于归还银行贷款，王某信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币90万元。
3.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向周某丙谎称借款用于归还银行贷款，周某丙信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币40万元（其中人民币10万元由被告人黄小楚使用周某丙的信用卡透支取现）。
4.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向周某乙谎称借款用于归还银行贷款，周某乙信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币120万元。
5.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向周某丁谎称借款用于归还银行贷款，周某丁信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币100万元。
6.2011年5月16日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向李某谎称借款用于归还银行贷款，李某信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币75万元。
7.2011年5月20日，被告人黄小楚、孔晔明知自己没有还款能力而向朱某谎称借款用于购买房产，朱某信以为真交付给被告人黄小楚、孔晔人民币100万元。
被告人黄小楚、孔晔到案后，均如实供述了自己的上述主要犯罪事实。2015年1月16日，被告人黄小楚、孔晔向象山县公安局退缴了美元40万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人黄小楚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币12万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币12万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币24万元；二、被告人孔晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人黄小楚、孔晔的违法所得人民币1981万元，予以继续追缴，依法退赔各被害人。
上诉人（原审被告人）黄小楚上诉称：其因急需归还借款，而以虚假理由向周某甲等人借款，但并没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。相关款项只是非法吸收公众存款的一部分。
辩护人提出：黄小楚向周某甲等七人借款585万元是非法吸收公众存款行为的延续，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，应认定为非法吸收公众存款罪，不应当认定为诈骗罪。1.黄小楚不存在诈骗周某甲等七人585万元款项的主观故意；2.黄小楚没有非法占有周某甲等七人钱款的目的；3.周某甲等七人没有因黄小楚的欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识向黄小楚提供资金，即黄小楚没有对周某甲等七人实施诈骗行为；4.黄小楚构成诈骗罪的证据尚未达到确实充分的程度。
宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄小楚的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人黄小楚、孔晔非法吸收公众存款事实，有被告人黄小楚、孔晔供述，被害人周某甲、王某、黄某乙、张某、陈某甲、周某乙、陈某乙、刘某、蒋某、俞某、柴某、李某、许某、孔某、侯某、朱某陈述，书证借条、银行存汇款、转账凭证、户籍证明、到案经过、回国证明等证据证实。原判认定被告人黄小楚、孔晔诈骗事实，有被告人黄小楚、孔晔供述，被害人周某甲、王某、周某丙、周某乙、周某丁、李某、朱某陈述，证人黄某甲、沈某、杨某证言，书证借条、银行存汇款、转账凭证、银行交易明细、暂扣款凭证等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
上诉人黄小楚及其辩护人提出黄小楚不构成诈骗罪。经查，黄小楚、孔晔身负巨额债务，明知没有归还能力，仍虚构借款用途，在短时间内向周某甲等七名被害人借款585万元，除将部分钱款用于归还借款外，另携带剩余资金举家出逃国外，显然主观上具有非法占有故意，结合其所实施的客观行为，应认定为诈骗罪。黄小楚及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄小楚、原审被告人孔晔未经有关部门依法批准，以承诺在一定期限内还本付息的方式，公开变相向社会不特定对象非法吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已分别构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪。黄小楚、孔晔均犯二罪，应予并罚。黄小楚、孔晔到案后均能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚；黄小楚、孔晔能积极退缴部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。被害人的经济损失，黄小楚、孔晔应予退赔。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。宁波市人民检察院出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一六年二月二日
代书记员 王焕英