广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂13刑终173号
原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦顶，男，壮族，1975年5月4日出生于广西武宣县，大专文化，事业编制国家干部，捕前任武宣县水利局二层机构武宣县农村水利建设管理站副站长，住武宣县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月31日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人覃陶，广西闻名律师事务所律师。
原审被告人韦仁稳，男，壮族，1974年5月8日出生于广西武宣县，大专文化，事业编制国家干部，捕前任武宣县水利局二层机构武宣县农村水利建设管理站站长，住武宣县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年5月12日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
广西壮族自治区武宣县人民法院审理广西壮族自治区武宣县人民检察院指控被告人韦仁稳、韦顶犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年九月二十日作出（2016）桂1323刑初字第24号刑事判决。宣判后，检察机关不抗诉。韦顶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃鹏出庭履行职务，上诉人韦顶及其辩护人覃陶、原审被告人韦仁稳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
2010年底至2011年间，武宣县水利局经领导班子会议讨论决定抽调韦顶及其他工作人员韦某、覃某4组成设计小组，通过挂靠有资质的公司对武宣县农村人畜饮水工程项目进行工程设计，并成立会计核算中心，将设计小组挂靠公司进行设计获得的设计费等收入纳入会计核算中心进行统一管理使用，用于解决从各库、站抽调上来配合工作的人员的工资、福利及水利局办公经费等困难。后武宣县水利局挂靠桂林市天力水利电力建筑安装公司（以下简称桂林天力公司）和广西桂图工程设计有限公司（以下简称广西桂图公司，该公司系桂林天力公司的设计室从桂林天力公司分立出来成立，成立日期为2010年7月30日），并于2011年2月25日至2013年4月25日期间分别以桂林天力公司和广西桂图公司的名义作为承包方与发包方武宣县水利局签订了《中央财政小型农田水利第三批重点县2011年度武宣县高效节水灌溉工程勘察设计合同》、《中央财政小型农田水利第三批重点县2011年度武宣县高效节水灌溉工程勘察设计合同（补充协议）》、《武宣县2011年度饮水安全工程设计合同》、《武宣县2012年度农村饮水安全工程（那塘村等10个工程）设计合同》、《武宣县城乡风貌改造工程、“五小”工程、人饮安全工程设计合同》、《武宣县平龙村、周眷村饮水安全工程设计合同》，由武宣县水利局的设计小组利用武宣县水利局或该局二层机构武宣县农村水利建设管理站（以下简称农水站）的相关仪器设备对上述合同中的设计项目开展设计工作，挂靠单位桂林天力公司、广西桂图公司负责审核、出版等，武宣县水利局或武宣县财政局按上述项目设计进度拨付设计费给桂林天力公司、广西桂图公司，桂林天力公司、广西桂图公司与武宣县水利局按双方约定的一定比例分配设计费。经双方结算，桂林天力公司、广西桂图公司按事先约定收取了管理及税费等费用，并先后于2011年至2012年期间将相应的设计费通过其他方式返还给武宣县水利局，武宣县水利局将获得的部分设计费用于支付武宣县水利局庭院建设的工程款。2014年3月3日，广西桂图公司又将一笔应返还给武宣县水利局的设计费412，327元以支付其他设计费的名义转入以蒋平仙的名义开设的中国农业银行账户（账号为62×××75）。该款到账后，时任农水站站长韦仁稳与农水站副站长韦顶未经武宣县水利局的领导班子会议讨论同意，擅自决定对该笔设计费进行分配，并确定分配方案。2014年3月10日至2014年12月3日，韦仁稳伙同韦顶或单独持蒋平仙的上述农行卡在武宣县农业银行网点陆续取出该款，除分配部分给武宣县水利局领导甘饮达、梁某、吴某、黄某1、苏某等人和财务人员陆某1以及农水站的工作人员覃某5、韦某、覃某4、农某、郭某、黄某2、陈某2等人外，剩余款项由韦仁稳、韦顶二人分别占有。另查明，2012年12月3日，武宣县水利局联合武宣县财政局向武宣县人民政府报请成立武宣县基层水利事业单位会计核算中心，武宣县人民政府经研究后于2013年2月6日批复同意武宣县水利局成立武宣县基层水利事业单位会计核算中心。之后武宣县水利局筹备成立武宣县基层水利事业单位会计核算中心，但因法人设立等原因，该会计核算中心一直未能成立和运行。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、鉴定意见，证人张某1、甘某、陈某1、覃某1、苏某、覃某2、覃某3、吴某、梁某、钟某、黄某1、陆某1、徐某、陈某2、韦某、覃某4、覃某5、农某、郭某、黄某2、谭某、赵某、林某、黄某3、莫某的证言，被告人韦仁稳、韦顶的供述及辩解。
二、受贿事实
被告人韦仁稳利用职务之便，非法收受陆某2、黄某4、覃某6、黄某2、张某2、杨某、莫某、肖某等人送给的好处费合计6.1万元。具体如下：
（一）1999年至2010年期间，陆某2以武宣县建筑工程公司（以下简称武宣建筑公司）的名义承接了武宣县水利局的石祥河干渠防渗工程，乐业水库除险加固工程，金鸡乡金古村人饮工程（管沟开挖及引水管增加部分），牛角湾村人饮工程，思灵乡甘棠村人饮工程（土建部分），根村电灌站渠道防渗工程、松响水库管理房工程，汶村人饮工程，思灵乡灵池、古类、平安村人饮工程（土建、水塔、泵房部分及管道安装、钻井），灵湖塘加固工程，禄新乡禄村、新街人饮工程（管沟开挖、管材配件采购、管道安装及二期工程，包括禄新中心校、禄村小学水塔、泵房土建、管材安装）等工程，被告人韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。韦仁稳利用职务便利，在上述工程的施工协调、工程款拨付等方面给予陆某2帮助。为了感谢韦仁稳的关照，陆某2分别于2000年、2004年、2007年、2008年春节前的一天以及2008年、2010年底的一天在其家门口各送给韦仁稳好处费1，000元、2，000元、1，000元、4，000元、2，000元、2，000元，合计1.2万元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人陆某2的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（二）2006年至2011年期间，黄某4分别以武宣县市政工程公司（以下简称武宣市政公司，后更名为广西武宣市政工程有限公司、广西铭都建设工程有限公司）、柳州山河水电建设有限责任公司（以下简称柳州山河公司）、广西铭都建设工程有限公司（以下简称广西铭都公司）等单位的名义承接了武宣县水利局的团结水库支、斗渠防渗工程，福隆水库旧管理房维修工程，通挽镇汶村人饮工程（土建部分），金鸡乡大仁村应急水源工程，禄新乡禄村和新街村人饮工程（水塔、泵房、围墙、值班房等土建）及二期工程（禄新中学水塔、泵房土建及管材安装），二塘镇乐业村人饮工程（含学校）（土建及安装部分），被告人韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。2013年8月30日，黄某4以广西铭都公司的名义承接了武宣县水利局的武宣县2013年农村饮水安全工程即东乡镇河马村民委高桂村、三里镇长乐村民委长安村、二塘镇水村村民委平阳村饮水安全工程（土建及安装、Ⅵ标）等工程。韦仁稳利用职务便利，在上述工程的竣工结算、工程款拨付等方面给予黄某4帮助。为了感谢韦仁稳的关照，黄某4先后多次送给韦仁稳好处费共计2.4万元。具体如下：
1.2007年至2009年期间，黄某4于每年春节前均开车到武宣县水利局大门附近每次送1，000元好处费给韦仁稳，共计3，000元。
2.2010年至2012年期间，黄某4于每年春节前均开车到武宣县水利局大门附近每次送2，000元好处费给韦仁稳，共计6，000元。
3.2013年至2015年期间，黄某4每年春节前先后在武宣县水利局大门附近、韦仁稳家楼下每次送5，000元给韦仁稳，共计1.5万元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人黄某4的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（三）2007年和2012年，覃某6以广西朗杰建筑工程有限公司（以下简称广西朗杰公司）等单位的名义承接了武宣县水利局的金鸡乡大仁村人饮水塔工程、武宣县2012年农村饮水安全工程即武宣县二塘镇古寨村（含学校）饮水安全工程（水塔和泵房、1标），被告人韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。被告人韦仁稳利用职务便利，在上述工程的项目安排、工程款拨付等方面给予覃某6帮助。为了感谢韦仁稳的关照，覃某6分别于2007年12月和2012年底的一天在韦仁稳的办公室每次送给韦仁稳好处费2，000元，合计4，000元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人覃某6的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（四）2008年至2010年期间，黄某2以柳州山河公司的名义承接了武宣县水利局的禄新乡瑶兰村人饮工程（土建、水塔、泵房部分）、通挽镇汶村应急水源工程和桐岭镇禄朋水库大坝灌浆工程等工程，被告人韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。被告人韦仁稳利用职务便利，在上述工程的竣工结算、工程款拨付等方面给予黄某2帮助。为了感谢韦仁稳的关照，黄某2先后二次送给韦仁稳好处费共计1.2万元。具体如下：
1.2011年的一天，黄某2开车去通挽的路上在车上送给韦仁稳好处费1万元。
2.2014年春节前的一天，黄某2在韦仁稳的家门口送好处费2000元给韦仁稳。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人黄某2的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（五）2011年8月19日，张某2以广西铭都公司的名义承接了武宣县水利局的武宣县2011年农村饮水安全工程即武宣县通挽镇大昌村人饮工程（含学校）（土建及安装部分），韦仁稳代表武宣县水利局作为该工程的业主代表。韦仁稳利用职务便利，在该工程的工程款拨付等方面给予张某2帮助。为了感谢韦仁稳的关照，让韦仁稳继续在工程上给予帮助、关照，并帮做该工程竣工结算和审计，使工程顺利通过验收，张某2于2012年春节前的一天在武宣县“阿德大酒店”门口送给韦仁稳好处费5，000元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人张某2的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（六）2009年至2013年期间，广西桂禹公司承接了武宣县水利局的石祥河水库除险加固工程、2011年度和2013年度武宣县高效节水灌溉工程的施工监理项目。被告人韦仁稳利用职务便利，在上述工程项目的监理费拨付等方面给予该公司帮助。为了感谢韦仁稳的关照，广西桂禹公司的监理分公司经理杨某于2012年2月的一天在武宣县水利局水电路附近的“峰源食府饭店”3号厢的厕所内送给韦仁稳好处费1，000元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人杨某的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（七）2012年至2013年期间，莫某分别以广西联勤建筑有限公司（以下简称广西联勤公司）、广西朗杰公司的名义承接了武宣县水利局的武宣县2012年农村饮水安全工程即武宣县二塘镇秀江村、二塘镇古寨村（含学校）饮水安全工程（管路安装施工、8标）、2012年农村饮水安全工程即武宣县二塘镇秀江村、古寨村饮水安全工程（增加部分），韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。被告人韦仁稳利用职务便利，在上述工程的竣工结算、工程款拨付等方面给予莫某帮助。为了感谢韦仁稳的关照，莫某于2012年底的一天在武宣县水利局韦仁稳的办公室送给韦仁稳好处费1，000元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人莫某的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
（八）2014年9月30日，肖某以桂平市水电建筑安装工程处（以下简称桂平水电工程处）的名义承接了武宣县水利局的武宣县2014年农村饮水安全工程即禄新乡古塘、合江村、王村、贵来村（含贵来学校）、湾龙村、地有小学饮水安全工程（土建及安装、Ⅴ标），韦仁稳代表武宣县水利局作为上述工程的业主代表。被告人韦仁稳利用职务便利，在上述工程的工程款拨付等方面给予肖某帮助。为了感谢韦仁稳的关照，肖某于2015年春节前的一天在武宣县水利局大门附近送给韦仁稳好处费2，000元。
原判认定上述事实的证据有相关的书证、证人肖某的证言、被告人韦仁稳的供述及辩解。
另查明，武宣县水利局是正科级国家机关，农水站系财政全额拨款的事业单位，其主管部门为武宣县水利局。农水站的工作职责和工作任务有指导和监督水利工程的施工质量与安全，负责组织水利建设工程检查、竣工验收，指导工程项目的竣工结算等，以及完成武宣县水利局交办的各项工作。韦仁稳于1995年7月进入武宣县水利局工作，身份是国家干部，2009年3月30日为农水站的负责人，同年12月14日任农水站副站长，2013年11月21日任农水站站长至案发前。韦顶于2012年4月12日任樟树电灌站站长，同年4月19日被抽调到农水站工作，2015年3月16日被免去樟村电灌站站长职务，2013年11月21日挂任农水站副站长至案发前。2015年2月5日，武宣县纪委在调查武宣县水利局原党组书记甘某违纪案件过程中，发现韦仁稳存在贪污、受贿的违纪问题线索，遂于同年4月28日通知韦仁稳到该委接受调查，韦仁稳如实交待了本案贪污、受贿的主要事实。2015年5月12日，武宣县人民检察院以受贿罪对韦仁稳立案侦查。2015年5月9日，武宣县纪委在调查韦仁稳违纪案件过程中，发现韦顶存在贪污的违纪问题线索，遂于同年5月19日通知韦顶到该委接受调查，韦顶如实交待了本案贪污事实。2015年5月31日，武宣县人民检察院以贪污罪对韦顶立案侦查。案发后，韦仁稳、韦顶已分别退出赃款21万元、10万元到武宣县人民检察院，覃某4、韦某、苏某等人主动退出赃款合计12.2万元到武宣县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有武宣县纪委关于韦仁稳、韦顶主动交代违纪违法问题的情况说明、更正说明，到案情况说明、武宣县纪委案件移送司法机关登记表等相关书证。
原判认为，被告人韦仁稳、韦顶身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同贪污公款412，327元，已构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同贪污犯罪中，韦仁稳、韦顶均起主要作用，系主犯，应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。韦仁稳、韦顶经办案单位通知主动到案接受调查，并如实交代贪污的主要犯罪事实，属自首，依法均予以减轻处罚。被告人韦仁稳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计6.1万元，为他人谋取利益，已触犯刑律，构成受贿罪。韦仁稳一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，韦仁稳、韦顶主动退出部分贪污或受贿赃款，应予以从轻处罚。公诉机关指控被告人韦顶利用职务之便非法收受黄某4好处费7，000元，为他人谋取利益，构成受贿罪。因《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起施行，依照从旧兼从轻原则，根据修正后的《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，韦顶收受7，000元款项数额尚未达到受贿罪的立案标准，故公诉机关指控被告人韦顶犯受贿罪罪名不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第三百八十六条，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人韦仁稳犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币25万元。二、被告人韦顶犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。三、被告人韦仁稳、韦顶及案外人覃某4、韦某、覃某5、陈某2、苏某、黄某1、陆某1、梁某、农某、郭某退出贪污赃款合计人民币412，327元，予以没收，依法上缴国库。四、被告人韦仁稳退出的受贿赃款人民币19，673元，予以没收，依法上缴国库。五、继续追缴被告人韦仁稳尚未退出的受贿赃款人民币41，327元，没收上缴国库。上诉人韦顶提出如下上诉理由：1、一审判决对设计费定性错误，该设计费不属于公款；2、其与韦仁稳系在领导同意且授权后才将设计费进行分配，不应由其与韦仁稳承担责任。综上，其认为一审判决以贪污罪对其定罪量刑错误，请求本院对其依法改判，从轻处罚。
上诉人韦顶的辩护人覃陶提出如下辩护意见：1、上诉人韦顶并未将设计费占为己有，而是在经过领导同意的前提下将全部设计费分给了单位职工，故上诉人韦顶的行为应构成以武宣县农水站为主体的单位受贿罪。2、目前涉案款已全部追回，未对国家造成损失，上诉人韦顶的犯罪情节显著轻微，应免予刑事处罚。
原审被告人韦仁稳认为在其付出劳动的情况下，一审判决认定其犯受贪污罪、受贿罪错误，且罚金过重，请求本院对其依法改判，从轻处罚。
广西壮族自治区来宾市人民检察院认为：1、谋利型的单位犯罪中必须是以单位整体谋取利益才符合单位犯罪的构成要件。上诉人韦顶及原审被告人韦仁稳私分的412，327元是个人获得，只是较小范围的人员分到财物，是为小部分人谋取利益，和经费用于公务开支不同，不能以单位受贿罪论处。2、原审被告人韦仁稳受贿的事实有行贿人的证人证言、书证及其本人在侦查阶段的供述相互印证。综上，一审判决认定上诉人韦顶犯贪污罪、原审被告人韦仁稳犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韦顶的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审的相同，证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于韦顶的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，依照法律规定，评判如下：
1、贪污罪方面
（1）关于上诉人韦顶提出涉案设计费412，327元不属于公款的辩解意见，经查，该款系武宣县水利局原领导班子巧立名目，虚构事实，将本单位公款转到广西桂图公司名下，后被韦仁稳、韦顶领出私分侵吞，该款属公款的性质并未因此而改变。韦顶提出该款不属公款的辩解意见不成立。
（2）关于上诉人韦顶及其辩护人覃陶、原审被告人韦仁稳提出韦顶、韦仁稳系经过领导同意才领取设计费出来分配的辩护意见，经查，相关领导并未认可该事实，仅有上诉人韦顶及原审被告人韦仁稳的辩解，未有相关证据证实，本院对该意见不予采信。
（3）关于辩护人覃陶提出上诉人韦顶的行为应构成以武宣县农水站为主体的单位受贿罪的辩护意见。经查，涉案款属于武宣县水利局所有，并不属于农水站，上诉人韦顶、原审被告人韦仁稳未经武宣县水利局的领导班子会议讨论同意，利用其职务便利，擅自将属于武宣县水利局的款项取出分配给水利局的部分领导、财务人员以及农水站工作人员的行为，不属于以单位名义非法收受他人财物，为他人谋取利益，故上诉人韦顶的行为不符合单位受贿罪的构成要件。辩护人覃陶的该辩护意见没有法律与事实依据，不予采纳。
2、受贿罪方面
原审被告人韦仁稳受贿共计6.1万元的事实有陆某2、黄某4等行贿人的证言及相关书证以及其本人在侦查阶段的供述相互印证证实，证据确实充分，原审被告人韦仁稳辩称不构成受贿罪与事实不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人韦仁稳、上诉人韦顶身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同贪污公款412，327元，数额巨大，已触犯刑律，构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，韦仁稳、韦顶均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韦仁稳、韦顶经办案单位通知主动到案接受调查，并如实交代贪污的主要犯罪事实，属自首，原判据此予以减轻处罚正确。原审被告人韦仁稳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，数额较大，为他人谋取利益，已构成受贿罪。韦仁稳一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，韦仁稳、韦顶主动退出全部贪污和部分受贿赃款，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，广西壮族自治区来宾市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦正德
审判员 韦海燕
审判员 洪玉婷
二〇一六年十二月二十七日
书记员 谭玉福
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。