安徽省望江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）望民一初字第01273号
原告：张家明，男，1971年4月3日生，汉族，自由职业，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。
被告：杨旺乐，男，1962年11月15日生，汉族，瓦工，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：胡安法，安徽大雷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩志强，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。
原告张家明诉被告杨旺乐建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张家明诉称：被告系长期承包房屋建设的瓦工包头。2015年，原告将一栋住宅发包给被告承建，被告在施工过程中，完全没有考虑地质状况，没有对房屋水平状况进行观察测量，在房屋隔热层四周外墙墙体砌筑完成及墙柱浇筑完毕时，原告发现房屋前后不在同一水平面，造成房屋整体倾斜，系危房，为此原告要求被告停工，此时原告共花去材料费、人工费共计22.8万元左右。为防止房屋进一步倾斜，2015年7月份原告又花去1万元左右的材料费，由被告对房屋基础进行加固施工。由于加固效果不是特别明显，2016年10月份原告另请他人将隔热层的墙体拆除部分并改建成一间小平房，对房屋前方墙壁加贴瓷砖，对后方的走廊围墙予以拆除，对房屋墙壁用水泥砂浆进行了粉刷，含材料与施工费用共花去7万多元。扣除尚未完工的部分，被告从原告处领取的施工费已超过其应得的实际费用。经鉴定该房屋的加固费用为32.54760015万元（不包含各项检测费用、垃圾外运以及施工用的水电所产生的费用），原告花去鉴定费0.4万元。现起诉要求被告赔偿16.6738万元。
原告张家明为证明自己的主张，向本院出示的证据有：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告身份事宜；2、结婚证复印件一份，拟证明原告与沈素珍系夫妻关系；3、沈素珍身份证复印件一份，拟证明沈素珍身份事宜；4、2014年12月12日的建房批复、2015年2月11日的村民建房用地位置勘测示意图、2015年1月8日的税收完税证明各一份，拟证明涉案诉房屋是经过批准建造的；5、房屋建造协议原件一份，拟证明涉诉房屋系被告施工建造；6、安徽大正司法鉴定所鉴定意见书二份，拟证明涉诉房屋还没有建造完工就成了危房，该房屋的加固费用为32.54760015万元（不包含各项检测费用、垃圾外运以及施工用的水电所产生的费用）；7鉴定费发票一份，拟证明原告花去鉴定费0.4万元。
被告杨旺乐对上述证据�质证意见为：对证据1、2、3、5、7无异议；对证据4的真实性无异议，正是由于原告未按照批复规定实施，擅自超面积、超层建房才导致损害发生；对证据6中的安徽大正司法鉴定所［2015］建鉴字第047号鉴定报告三性无异议，对［2015］建鉴字第009号鉴定报告有异议，该报告的分部分项工程量清单未加盖芜湖大正建筑技术有限公司印章，工程造价应由正规的建造工程造价师来作出，芜湖大正建筑技术有限公司工程负责人与安徽大正司法鉴定所的法定代表人系同一人，芜湖大正建筑技术有限公司应予回避。
被告杨旺乐辩称：涉诉房屋正一层以下系点工，每天180元，除部分砌墙费用外，总的报酬为1.7万元左右。基础的施工是按照原告要求进行的，被告曾向原告方提出应采用条形基础，但原告方没有采纳。正一层、正二层、隔热层系单包。在房屋隔�层四周外墙墙体砌筑完成及墙柱浇筑完毕时停工。原告已支付被告6万元施工费，包括正一层以下的点工费用1.7万元。门窗不应由被告安装，尚未完工的部分施工费用大约1万元左右。原告现还欠被告施工费1万元左右，不包括后续砌墙费用。包括水电材料及安装和后期的加固费用1万多元在内，该房屋总的造价在20万元以内。由于没有采用条形基础，加之超面积、超层数建房，导致地基沉降不均匀，房屋倾斜。请法院驳回原告诉讼请求。
被告杨旺乐为证明自己的主张，向本院出示的证据有：1、被告身份证复印件一份，拟证明被告身份；2、房屋建造协议，拟证明原、被告双方的权利和义务，正一层以下的工程施工不在合同约定之内；3、对证人章中满、杨春乐的调查笔录，拟证明正一层以下的工程施工系点工，被告曾向原告提出采用条形基础，�告没有采纳，房屋超层建设是导致地基沉降不均的最直接原因；4、芜湖大正建筑技术有限公司企业信息，拟证明安徽大正司法鉴定所委托芜湖大正建筑技术有限公司对维修加固施工和工程造价鉴定，两机构的法定代表人均为于永涛，且于永涛为涉诉鉴定工程负责人，［2015］建鉴字第009号鉴定报告程序违法。
原告张家明对被告出示的证据质证意见为：对证据1、2无异议；证据3中二证人当庭证言与调查笔录中证词相互矛盾，且证人当庭表示其在施工过程中是听被告的安排；对于证据4，安徽大正司法鉴定所与芜湖大正建筑技术有限公司是两个不同的主体，不影响他们之间的委托关系。
通过原告与被告陈述、举证、质证，本院对上述证据作如下认证：原告证据1、2、3、5、7及证据6中的第047号鉴定报告，被告证据1、2，各�当事人均无异议，本院予以采信，该证据能达到其所述的证明目的；原告证据4，被告未提出实质性异议，本院予以采信，该证据仅能证明规划部门许可建设占地面积不超过90平方米砖混二层房屋，可加盖隔热层，脊高不得超过2.5米，檐高不得超过1.1米；原告证据6中的第009号鉴定报告，该证据符合证据的形式要件且被告未提供相应证据予以反驳，应予采信，能达到其所述的证明目的；被告证据3，二证人当庭证言与调查笔录中证词相互矛盾，应以当庭证言为准，该证据能证明现场人员施工由被告指挥；被告证据4仅能证明芜湖大正建筑技术有限公司的基本信息。
依据以上所采信的证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：被告杨旺乐系长期从事房屋建设的瓦工包头。2015年原告张家明户欲在望江县华阳镇吉水社区原农田里建一栋住宅，遂与被告协商，双方约定房屋一层以下（含一层，层高3米左右）的施工系点工，工资为每人每天180元，现场施工由被告安排。随后被告便安排人员进行施工，采用独立柱基础，基础承台的几何尺寸为1600*1600*500，除部分砌墙费用外，原告已支付被告施工费1.7万元。2015年6月10日，原、被告再次协商并签订房屋建造协议，约定二层、三层及隔热层由杨旺乐承包施工，二、三层建筑面积各104平方米，层高3米左右，单价为每平方米195元，隔热层面积为92.7平方米，檐高1.8米以上，脊高3米以上，单价为每平方米200元，施工范围包括门窗安装、内外墙壁及倒板用砂浆抹平、前后外墙贴砖、屋面贴瓦、所有排水畅通、所有附属建造符合房屋主体要求，总的工程价款为5.91万元，每层施工完毕支付1.5万元，装修完毕支付1.11万元，余款0.3万元一年后付清。在房屋隔热层四周外墙墙体砌筑完成�墙柱浇筑完毕时，原告发现房屋前后整体倾斜，为此原告要求被告停工，此时房屋处于毛坯状态，门窗尚未安装、内外墙壁及倒板未进行砂浆抹平、前后外墙均未贴瓷砖。包括上述1.7万在内，原告共给付被告施工费6万元。2015年7月原告提供1万左右的材料，由被告对房屋基础进行了加固。根据本院委托，安徽大正司法鉴定所于2015年10月15日对涉案房屋倾斜原因进行了鉴定，鉴定结论为”倾斜主要原因为基础沉降不均匀所致，基础承台设置于淤泥质土层内，地基承载力不足是导致房屋倾斜的直接原因，建议委托有资质设计单位对基础进行加固设计并由有资质的加固施工单位进行加固施工，以确保房屋结构安全，鉴于房屋现阶段处于危险状态，要求注意现场安全防范”。2016年1月18日安徽大正司法鉴定所根据芜湖大正建筑技术有限公司设计的维修加固施工图及计算的工程造价出具了一份分部分项工程量清单，不包含各项检测费用、垃圾外运以及施工用的水电所产生的费用，造价为32.54760015万元。原告花去鉴定费0.4万元。2016年10月份原告自行另请他人对隔热层左后方墙体及房屋后方走廊围墙予以拆除并将隔热层前方改建成一间高约2.3米的平房、房屋墙壁用水泥砂浆进行了粉刷。现原告已请人正在对房屋进行室内装潢。另查明，涉诉房屋系原告与沈素珍夫妻共同财产，沈素珍明确表示由原告一人提起诉讼。
本院认为：农民自建底层住宅的建筑活动虽不适用建筑法的规定，但三层以上的住宅建筑活动已不属于底层住宅的建筑活动，应严格按照建筑法及建设工程安全生产管理条例等相关规定执行。如将三层以上的住宅建筑活动发包给无资质的个人施工，虽能大幅度降低建房成本，但由于施工方缺乏必要�建设工程常识，对工程的质量势必会埋下安全隐患。住房建设事关人民的生命、财产安全，应予审慎对待。原告张家明将一栋上下共四层的楼房交由无建筑施工资质的被告杨旺乐进行施工，对此，原告具有一定的过错，依据建筑法及相关司法解释的规定，双方所签订的房屋建造协议应属无效合同。被告作为一名农村瓦工，明知自己不具有相应的建筑施工资质和缺乏必要的建设工程常识，在没有相应资质的勘察、设计单位对现场进行勘察、设计的情况下仍然对该工程进行施工，导致涉诉房屋因设计与施工不当而倾斜，处于危险状态，被告亦有明显的过错，对原告的损失应承担一定的赔偿责任。至原告发现房屋前后整体倾斜时止，无论是以原告所述的造价22.8万元为标准、还是以被告所述的造价20万元以内（包括已加固费用）为标准，均远远小于安徽大正司法鉴定所作�的维修加固方案的价格，从公平合理、经济实惠的角度考虑，原告的经济损失不宜以此为准。2016年10月份原告自行另请他人对隔热层左后方墙体及房屋后方走廊围墙予以拆除并将隔热层前方改建成一间高约2.3米的平房，这不仅减少了房屋的使用价值，也不能确保房屋的安全，原告对该房屋应采取相应的防范措施。庭审中，原、被告双方明确表示不再对房屋的实际损失、造价或其他加固维修方案进行鉴定、评估，如以原告的实际损失无法准确核定为由驳回原告诉讼请求又显属不妥，鉴于此，根据该案的实际情况，对于原告的损失应酌情支持25万元（按房屋拆除后恢复原状的大约损失计算）。对于被告提到的涉诉房屋属于违法建筑，因其未提供相应证据佐证，不予认定。故对原告诉讼请求应予部分支持。据此、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第�十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第二款、第十二条第二款之规定，判决如下：
被告杨旺乐赔偿原告张家明损失25万元的40%即10万元，限于本判决生效后30日内付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费3635元，由原告张家明承担1454元，被告杨旺乐承担2181元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 胡文根
审 判 员 杨运来
人民陪审员 常 俊
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 潘 慧
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无�或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。