河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第413号
上诉人（原审原告）孙义祥。
委托代理人王双喜，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南鹏劳人力资源管理有限公司，住所地：河南省郑州市金水区润华商务花园D座608号。
法定代表人李民选，该公司董事长。
原审被告河南鹏劳人力资源管理有限公司新乡分公司，住所地：新乡市平原路348号金谷时代广场A座1319号。
二公司的委托代理人赵海洋，河南鹏劳人力资源管理有限公司职工。
二公司的委托代理人张雨露，河南鹏劳人力资源管理有限公司新乡分公司职工。
上诉人孙义祥与被上诉人河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳公司）、原审被告河南鹏劳人力资源管理有限公司新乡分公司（以下简称鹏劳新乡分公司）劳动争议纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：孙义祥系鹏劳新乡分公司的职工，孙义祥于2009年10月到鹏劳新乡分公司工作，双方没有签订劳动合同，鹏劳新乡分公司为孙义祥缴纳了工伤保险，鹏劳新乡分公司系鹏劳公司的分公司。孙义祥被派遣至森佳公司工作，2010年12月30日16时10分左右，孙义祥在工作时致左髌骨骨折，经新乡市人力资源和社会保障局认定孙义祥为工伤，经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定，孙义祥的伤残等级为七级。2011年6月起孙义祥已不再为鹏劳公司提供劳动。2012年3月26日，孙义祥向新乡市仲裁委申请仲裁，请求：1、支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计153034.4元；2、解除劳动关系，支付经济补偿金4708元。新乡市仲裁委于2012年5月23日作出新劳人仲案字（2012）第080号仲裁裁决书，裁决：1、鹏劳公司支付孙义祥经济补偿金4708元；2、鹏劳公司支付孙义祥一次性伤残就业补助金20320.2元，森佳公司支付孙义祥一次性伤残就业补助金47413.8元；3、驳回其他请求。孙义祥不服裁决，起诉至原审法院。另查明，2010年6月至2011年5月期间的月平均工资为2694.71元。根据河南省统计年鉴的统计数据，新乡市2010年在职职工平均工资为每月1881.5元。
原审法院认定：劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于劳动关系问题：本案中，孙义祥2011年6月以后再未到鹏劳公司工作，不再为其提供劳动，可以认定孙义祥与鹏劳公司之间的劳动关系自2011年6月已经实际解除。关于经济补偿金问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”孙义祥于2009年10月到鹏劳公司处工作，双方劳动关系于2011年6月1日解除，故鹏劳公司应支付孙义祥经济补偿金的期限为2个月。孙义祥2010年6月至2011年5月期间的月平均工资为2694.71元，故鹏劳公司应支付孙义祥经济补偿金5389.42元，但孙义祥诉讼请求为4708元，该请求系孙义祥对自己权利的处分，且不违背有关法律规定，予以支持。关于双倍工资问题：因孙义祥在申请仲裁时未提出该项请求，故对此请求不予处理。关于一次性伤残就业补助金问题：根据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的相关规定，劳动关系解除的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，结合孙义祥的伤情，鹏劳公司应支付被告三十六个月的补助金，每月标准为终止劳动关系时统筹地区上年度（2010年度）职工月平均工资即1881.5元，故鹏劳公司应支付孙义祥一次性伤残就业补助金67734元（1881.5元／月×36月=67734元）。关于工伤基金赔付内容问题：根据工伤保险条例的相关规定，职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工因工致残的，应从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。另外，劳动关系解除的，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，鹏劳公司按规定为孙义祥缴纳了工伤保险，孙义祥主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从保险基金中支付，孙义祥可依法要求有关行政部门处理，对此法院不作处理。关于社会保险问题：本案中孙义祥要求鹏劳公司为其补缴各项社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受理范围，孙义祥可依法要求相应行政部门按国家有关规定处理。关于孙义祥的其他请求均无法律依据，不予支持。因鹏劳新乡分公司系鹏劳公司的分公司且无独立的资产，故鹏劳公司应对鹏劳新乡分公司的行为承担责任。关于劳务派遣公司与用工单位的责任承担问题：根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中孙义祥作为被派遣劳动者在用工单位受伤，鹏劳公司作为派遣单位应与用工单位承担连带责任。鹏劳公司与用工单位之间的协议不得对抗第三人，孙义祥向鹏劳公司主张权利并无不当，故鹏劳公司称应按其与用工单位之间的协议承担赔偿责任的辩解理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、四十七、第九十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，原审判决：一、孙义祥与河南鹏劳人力资源管理有限公司的劳动关系自2011年6月1日起解除；二、河南鹏劳人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙义祥经济补偿金4708元；三、河南鹏劳人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙义祥一次性伤残就业补助金67734元；四、驳回孙义祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南鹏劳人力资源管理有限公司承担。
孙义祥上诉称：本案是由于孙义祥发生工伤事故后，用人单位和用工单位拒付医疗费、停发孙义祥养伤期间的工资引起的劳动争议。况且，在孙义祥治疗和养伤期间，用人单位鹏劳公司并未按照法定程序与之解除劳动关系。并且，在双方建立劳动关系后，鹏劳公司拒不签订书面劳动合同、缴纳保险，严重侵害了劳动者的合法权益，劳动者可以单方解除劳动合同。所以，应以孙义祥于2012年3月26日申请仲裁的时间为解除劳动关系的时间点。故经济补偿金应支持2年5个月，按2012年3月之前一年平均月工资3694.71元计算，为6736.77元；一次性伤残就业补助金也应以2011年度统筹地区（新乡市）职工月平均工资2121元，计算36个月，为76356元。仲裁申请书中描述孙义祥要求的经济补偿金是4708元为笔误。故要求变更原审判决：第一项为孙义祥与鹏劳公司的劳动关系自2012年3月26日起解除；第二项为鹏劳公司于判决生效之日起十日内支付孙义祥经济补偿金6736.77元；第三项为：鹏劳公司于判决生效之日起十日内支付孙义祥一次性伤残就业补助金76356元。
鹏劳公司及其分公司答辩称：孙义祥2011年6月份以后就没在公司工作，合同也到期了，该时间劳动关系自行终止，劳动关系终止的时间不应认定为对方申请仲裁的时间。孙义祥上诉请求缺乏事实根据，应当驳回。
鹏劳公司上诉称：鹏劳公司新乡分公司在仲裁阶段未参加，原审法院却将其追加为被告；作为必要共同诉讼参与人的用工单位森佳公司参加了仲裁程序，孙义祥在一审曾将其作为第三人起诉，但原审法院一直未通知其参加诉讼，而孙义祥为尽快开庭，撤回了对森佳公司的诉讼，鹏劳公司要求追加法院却拒绝。其次，鹏劳公司与森佳公司签订的书面劳务派遣协议第九条第九项规定，如发生工伤，鹏劳公司仅承担社保基金不赔偿部分的30%，且不得超过当年管理费总额。原审判决鹏劳公司承担全部赔偿责任不当，且原审法院追加鹏劳新乡分公司、拒绝追加森佳公司参加诉讼，程序严重违法，应撤销原判，发回重审或者依法改判。
孙义祥答辩称：1、分公司是总公司分支机构，分公司在新乡市办理有营业执照。营业执照的范围是自主开展劳务派遣活动，所以孙义祥起诉分公司并无不妥，本案公司的代理人在一审中即代理总公司又代理分公司，可视为同意分公司为被告；2、法律规定劳务派遣单位和用工单位对劳动者承担连带责任，因此劳动者可以选择要求劳务派遣和用工单位承担责任。所以在本案中孙义祥选择劳务派遣单位承担全部责任并无不妥，劳务派遣单位承担全部责任后，可另案向用工单位追偿。3、劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣合同仅对双方有约束力，不能对抗第三人，更不对人民法院产生约束力，也不能成为劳务派遣单位上诉的借口；4、共同责任和连带责任是两个不同的概念，劳务派遣单位用共同责任的概念偷换连带责任概念提起上诉无依据。
鹏劳新乡分公司认可鹏劳公司的上诉意见。
本院经审理查明：2011年12月8日，孙义祥向新乡市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鹏劳新乡分公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等项费用。孙义祥在原审诉讼中要求赔偿的经济补偿金是2.5个月×2547.05元／月=6367.62元。本院查明的其他事实与原审查明相同。
本院认为：依据《最高人民法院》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中的鹏劳新乡分公司系实际用人单位，有必要参加诉讼；依据法律规定，用工单位与派遣单位承担的是连带赔偿责任，当事人可以选择其一，也可要求共同承担责任，孙义祥在一审撤回对森佳公司的起诉，是其对自己权利的处分，故原审法院追加鹏劳新乡分公司和准许孙义祥撤回对森佳公司的起诉，并无不当。鹏劳公司称在原审中要求追加森佳公司被拒绝无证据，并且依据合同相对性，鹏劳公司和森佳公司之间对于责任比例承担的约定，不能对抗第三人，由于孙义祥已撤回对森佳公司的起诉，鹏劳公司要求按和森佳公司约定的比例承担赔偿责任，没有事实和法律依据。对于孙义祥和鹏劳公司之间劳动关系解除时间的认定，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，双方未签订书面劳动合同，对于合同终止未作明确约定，鹏劳公司2011年6月停发工资无证据证明是合同终止时间，并且鹏劳公司停发工资、孙义祥未为之提供劳动的情形并不必然导致鹏劳公司与因公致残的孙义祥解除劳动关系，不过孙义祥于2011年12月8日申请仲裁，提出解除劳动关系的相关要求，应认定此时孙义祥本人提出解除劳动合同，双方劳动关系解除。孙义祥从2009年10月开始到鹏劳新乡分公司工作，2011年12月解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条，第四十七条第一款、第三款之规定，鹏劳公司应支付孙义祥2.5个月的经济补偿金，即2.5个月×2694.71元=6736.78元，由于孙义祥在原审诉讼中要求公司支付的经济补偿金是6367.62元，该诉求未超出法律规定，应予支持。原审判决对解除劳动关系的时间和经济补偿金数额的认定有误，本院予以纠正。由于计算一次性伤残就业补助金所依据的标准是终止劳动合同时统筹地区上一年度的职工月平均工资，本案中解除劳动关系的时间认定虽有所变化，但适用的仍是2010年的标准，并不影响一次性伤残就业补助金的数额，原审对此判决并无错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1272号民事判决第三、四项；
二、变更新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1272号民事判决第一项为孙义祥与河南鹏劳人力资源管理有限公司的劳动关系自2011年12月8日起解除；
三、变更新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第1272号民事判决第二项为河南鹏劳人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付孙义祥经济补偿金6367.62元。
如被上诉人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由孙义祥和河南鹏劳人力资源管理有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一四年七月二十一日
书记员 刘万发