河南省商城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商刑初字第177号
公诉机关商城县人民检察院。
被告人肖某某，男，1984年10月9日出生于河南省光山县，汉族，初中肄业，农民，住河南省光山县。因涉嫌贩卖毒品罪犯罪，于2014年7月19日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年8月22日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕，现羁押于商城县看守所。
辩护人余全友，河南人天律师事务所律师。
被告人谢某某（绰号“嘎子”），男，1990年2月25日出生于河南省商城县，汉族，初中文化，住商城县城关镇。2010年因参加黑社会性质组织罪被商城县人民法院判处有期徒刑一年，于2010年11月8日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年7月18日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年8月20日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕，现羁押于商城县看守所。
辩护人陈敦安，河南宇楼律师事务所律师。
商城县人民检察院以商检公诉刑诉（2014）160号起诉书指控被告人肖某某、谢某某贩卖毒品、谢某某容留他人吸毒犯罪一案，于2014年11月24日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员郭代坤出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人余全友、被告人谢某某及其辩护人陈敦安到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论并作出决定现已审理终结。
商城县人民检察院起诉书指控：
一、贩卖毒品罪
（一）2014年7月17日夜，谢某某用自己的手机通过支付宝向被告人肖某某支付2000元人民币用于购买毒品冰毒，并约定剩下的400元于次日再给付，被告人肖某某收到该款后遂携带10.9克冰毒驾车赶到商城县城关镇谢某某家中将10.9克冰毒交给谢某某。当夜商城县公安局民警在谢某某家中将谢某某抓获并从谢某某住处当场收缴毒品冰毒10.9克，2014年7月18日夜，商城县公安局民警在光山县城关镇北城将肖某某抓获，当场从肖某某的身上及车上收缴毒品冰毒20.3克。
（二）2014年以来，被告人谢某某先后两次以每次300元的价格贩卖毒品冰毒约0.3克给吸毒人员叶某某吸食；先后两次以每次300元的价格贩卖毒品冰毒约0.3克给吸毒人员张某某吸食。四次共贩卖冰毒1.2克。
二、容留他人吸毒罪：
2014年以来，被告人谢某某多次容留吸毒人员叶某某、张某某、岳某某、肖某某、“老闷”（绰号）等人在其家中吸食毒品冰毒。
为支持上述指控，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据予证实，并据此认为，被告人肖某某的行为已构成贩卖毒品罪，被告人谢某某的行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，被告人谢某某系累犯。应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定判处，并当庭建议对被告人肖某某在有期徒刑七至八年幅度内量刑，并处罚金；对被告人谢某某实行数罪并罚，在有期徒刑八至九年零六个月幅度内量刑，并处罚金。
被告人肖某某在庭审中对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议。并辩解称：其帮助谢某某代购毒品，没有获利，被查获的毒品是自己吸食的，不是贩卖。其辩护人的辩护意见是：一、被告人的行为应定性为非法持有毒品罪，肖某某为谢某某购买的10.9克毒品，系肖为谢代购，没有证据证明在为谢代购活动中是以营利为目的，加价获利；在抓获肖某某现场从其身上和车上查获的毒品20.3克，是用于自己吸食，因肖本人是吸毒者，没有证据证明查获的该毒品是用于贩卖或准备贩卖。二、被告人肖某某能如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，依法可从轻或减轻处罚；被告人系初犯，且非法持有和代购的毒品未流入社会，未造成严重危害，在代购活动中起次要作用，可酌情从轻处罚，建议对其处三年以下有期徒刑。
被告人谢某某在庭审中对公诉机关指控贩卖1.2克毒品及容留他人吸毒的犯罪事实无异议。对指控在其家中查获的10.9克冰毒认定为贩卖行为存有异议，并辩解称：查获的10.9克冰毒是自己用于吸食的，不是贩卖，其不是以贩养吸人员。在庭审中另辩称：其帮助父亲卖水果，有固定收入。其辩护人的意见：一、公安机关在谢某某家中查获的10.9克毒品应定性为非法持有，理由如下：1.谢某某本人是吸毒者，当天购买的10.9克毒品是用于自己吸食，没有证据证明该毒品是准备出售或已经出售，在没有交易对象的情况下，就推定该毒品是贩卖，属主观归罪，公诉机关指控谢某某是以贩养吸者，没有事实依据，以贩养吸作为一个日常行为，是把贩卖毒品的营利作为吸毒的主要经济来源，谢某某向他人出售的1.2克冰毒，是“毒友”之间缺货时的调剂、转让，多数是共同吸食，尚未给钱，公诉机关仅凭这种行为，就认定谢某某是以贩养吸人员证据不足，理由不充分；谢某某家庭经济条件较好，其帮助父母卖水果，有固定的经济来源，在吸食量尚不大的情况下，毒资不需靠贩卖获取，特别是新的《刑事诉讼法》对证明标准提出了更高的要求，严格了公诉机关的证明责任，应根据存疑无罪，存疑有利于被告人的原则，认定被告人不是以贩养吸人员。二、被告人认罪态度好，可从轻处罚，建议对被告人实行数罪并罚，在三年以下处有期徒刑。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
（一）2014年7月17日，谢某某用自己的手机通过支付宝向被告人肖某某支付2000元人民币用于购买毒品冰毒，并约定剩下的400元于次日再给付，被告人肖某某收到该款后，遂与“老闷”（绰号）驾车从光山县赶到商城县城关镇谢某某家中，将冰毒10.9克交给谢某某。当夜商城县公安局民警在谢某某家中将谢某某抓获并从谢某某住处当场收缴毒品冰毒10.9克。2014年7月18日夜，商城县公安局民警在光山县城关镇北城将肖某某抓获，当场从肖某某的身上及车上收缴毒品20.3克。经信阳市公安局物证鉴定所鉴定：从两被告人处查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
（二）2014年以来，被告人谢某某先后两次以每次300元的价格贩卖毒品冰毒约0.3克给吸毒人员叶某某吸食，先后两次以每次300元的价格贩卖毒品冰毒约0.3克给吸毒人员张某某吸食。四次共计贩卖冰毒1.2克。
二、容留他人吸毒
2014年以来，被告人谢某某多次容留吸毒人员叶某某、张某某、岳某某、肖某某、“老闷”（绰号）等人在其家中吸食毒品冰毒。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、书证：（1）户籍证明。证实被告人肖某某、谢某某已达刑事责任年龄的事实。（2）受案登记表。证明商城禁毒大队受理刑事案件的情况。（3）抓获经过。证明被告人肖某某、谢某某被抓获的事实。（4）前科证明。证实被告人肖某某无犯罪前科。（5）扣押物品清单。证实从被告人肖某某、谢某某处查获疑似毒品的白色晶体状物质及小轿车予以扣押的情况。（6）商城县人民法院刑事判决书（2010）商刑初字第4号、信阳市中级法院刑事裁定书、刑满释放证明书。证实被告人谢某某2010年因参加黑社会性质组织罪被商城县人民法院判处有期徒刑一年，于2010年11月8日刑满释放。（7）案发证明。证实案件系接群众举报案发的情况。（8）证明及领条。证实涉案车辆被当事人领走的情况。（9）上缴毒品单据。证实被扣押的毒品已上缴信阳市公安局禁毒支队的情况。
2、现场勘验、检查、辨认笔录：（1）现场方位图2张和现场照片10张。证实贩卖毒品案发现场以及在谢某某和肖某某处收缴毒品的情况。（2）辨认笔录。证实被告人肖某某、谢某某相互辨认以及张某某辨认谢某某的情况。（3）搜查笔录。证实在被告人谢某某住处和抓获被告人肖某某的身上和车辆上搜查出冰毒共计31.2克的情况。
3、鉴定意见
（1）信阳市公安局物证鉴定所理化检验鉴定报告（信）公（物）鉴（理化）字（2014）206号。证实从肖某某处和谢某某处收缴的疑是毒品白色晶体状物质均检出甲基苯丙胺成分。（2）现场检测报告书。证实经对被告人肖某某、谢某某尿液进行毒品检测均成阳性的情况。
4、证人证言
（1）证人郑某某的证言：我第一次找肖某某买是2014年春上，我找肖某某买了200元的冰毒，肖某某给了我一小袋冰毒，大概0.4克左右，买回来自己吸了，这以后我就找肖某某买冰毒了，一次买200元的，0.4克左右，买了多少次记不清了，大概有十来次，有时给现金，有时欠着，现在我还欠他四、五百元的冰毒钱，一般都是我事先手机联系肖某某，电话里我跟肖某某说买200元的冰毒，他开车给我送来，送的地点一般都是在光山县城关镇北边农行附近的马路边。最后一次找肖某某买冰毒是今年端午节前后几天，我买了200元钱的，他给我一小塑料袋冰毒，大概0.4克左右。（2）证人叶某某的证言：我找岳某某、孙某某、“嘎子”、刘某某买过冰毒。2014年年初的时候，大概2、3月份的一天下午，我给“嘎子”打电话，问“嘎子”有东西吗？有的话就去玩一点，“嘎子”就让我到他家去找他，在他家三楼电脑房里，“嘎子”和我一起吸冰毒。冰毒和工具都是“嘎子”的。吸完后我主动给“嘎子”200元钱。后来我又去过“嘎子”家吸过两、三次冰毒，具体哪天记不得了，都是今年2、3月份至5月份的事。这两、三次都是我主动联系的“嘎子”，他那要是有冰毒我就和他一起吸，吸完我给他200或300元钱，我还记得今年4、5月份的一天，我到“嘎子”家的时候张某某也在他家。这次是我们三人在一起吸得冰毒，冰毒和工具都是“嘎子”的。吸完后张某某给“嘎子”留了点钱，不是200元就是300元，我没给。“嘎子”名字叫谢某某。（3）证人张某某的证言：离现在一个星期了，下午两点多时，我联系“嘎子”问他在哪里，他说他在家里。我跟“嘎子”说让他拿一个东西给我，我们平时把冰毒就称作东西，我说要300元钱的。“嘎子”让我到他家去拿，我就开我的车去了“嘎子”家。我到“嘎子”的卧室里看见叶某某也在他卧室里坐着，我就递给“嘎子”300元钱，“嘎子”给了我一小袋冰毒，我拿到冰毒就走了，到夜里十点多我自己一个人开车到鲇鱼山水库坝埂上，自己把这一袋冰毒吸了。“嘎子”这一次卖给我的冰毒估计有0.4克左右。今年三、四月份的一天，我打电话联系“嘎子”，然后到他家里，他家有一间屋放有电脑，有床，可能是三楼，我去了，“嘎子”就拿了一袋冰毒和吸毒用的壶出来，他叫我玩，我就吸了五、六口这样，然后就走了。我听人家说“嘎子”卖的有冰毒，我找他买过有三、四次，每次都是买三百块钱的，他用塑料袋装给我的，每次都没称过，我听说“嘎子”卖冰毒就是三百块钱0.4克。我都是提前打他电话，然后到他家去拿。这期间要是我过一段时间不找“嘎子”买冰毒，嘎子就打电话叫我们到他家去玩，我们去后嘎子就拿冰毒我们吸，其中一次我到嘎子家去时叶某某也在，叶某某、嘎子和我三个人一起吸的。叶某某结婚前一个月这样，叶某某请我在“嘎子”家吸过一次冰毒，我也请过叶某某在“嘎子”家吸过毒品。我请叶某某是一天晚上，我先到“嘎子”家买了三百元的东西，然后联系叶某某来“嘎子”家，在有电脑的屋里，我和叶某某两个吸。叶某某请我是叶某某打我电话，让我去嘎子家玩，我就去了，我和叶某某在嘎子家电脑屋吸的，这两次吸毒的壶都是“嘎子”的。
6、被告人供述与辩解：（1）被告人谢某某的供述与辩解：两、三个月前，我通过“贝贝”联系到了这个光山人。我打这个人的电话，我说要两千块钱的，他让我去光山汽车站找他。在车站旁边的路边上，我给了他一千七百块钱，他拿到就走了。过了十分钟他回来递给我一包冰毒，他说有六、七个，就是有六、七克的意思。我总共拿了他3次冰毒，第一次和最后一次我跟你们说了。具体时间记不清了，大概是今年4月份一天晚上，我租车去的光山县县城汽车站，事前谈好的价格是220元一个，一个就是一克，但是我买的时候没有称过，到光山县汽车站后我给了他3000元钱，然后他离开了有5分钟又返回来了，给我一袋冰毒，3000元的也就是14克左右，前天我发信息给这个光山人，问他有东西呗，平时我们把冰毒叫“东西”，他说有，昨天（2014年7月17日）下午我打电话让他送2400元钱的东西给我，它让我通过支付宝打钱给他，并说他的支付宝帐号就是他的手机号，我转钱时才发现支付宝每天只能转2000元，我就打电话给他，让他先把货送来，12点后再转400块钱，昨天八、九点他打电话说到家门口了，我去门口迎他，他把车开到俺门口，车上还有一个人，他俩跟我一块到我卧室，他就把东西给我，我把东西拿出来，我俩每人吸了几口，过一会他们就走了。你们当我面称重是10.9克，光山人我辨认出来了。我还找过岳某某买过冰毒，一次买300元钱的，0.3克左右，有时给现金，有时欠着。我找岳某某买过多少次记不清了，10次以内。我买这些冰毒都是自己吸了，我朋友也到我家吸了。今年过完年后，张某某、梅某某、岳某某、“兵建”、叶某某、方某某、周某某都到我家吸过毒，这些人在我家吸毒都是在三楼放电脑的这屋吸的。毒品有他们带的，也有吸我的，我屋里放的有吸毒用的壶和锅。今年3月份，具体时间我记不清楚了，我记不得具体哪个时间别人找我拿冰毒，但我能记清的是叶某某找我拿过四次冰毒，叶某某找我拿冰毒都是事先在我家吸两口，走的时候找我拿300元钱的冰毒，我每次给他一小塑料袋冰毒，这一小袋冰毒有0.3、0.4克左右，叶某某拿过四次，有的是当时给我现金，有时欠着，具体的情形我记不清了。“白脸”也就是张某某找我拿过两次冰毒，一次也是300元的，0.3、0.4克左右，我用个小塑料袋装好给他，但他拿的这两次我记得他都没给钱，都欠着一直没还。（2）被告人肖某某的供述与辩解：昨天夜里十点左右，我是和我朋友郑某某在光山县城关北城广场附近被公安局抓获的。当时公安局对我进行了搜查，在我的裤子兜里搜出一小袋冰毒，称重是0.6克，在我开的白色丰田仪表盘下面的工具盒里搜出了冰毒3袋，称重是9.9克，仪表盘下面的工具盒里一个铁烟盒里搜出冰毒9小袋，称重是3.7克，还有一个小铁盒里面有冰毒8袋称重是6.1克，总共搜出冰毒20.3克。称重的时候我一直在现场观看。7月17日我和“老闷”在光山县正大街星源网吧上网，我手机接到我以前认识的一个商城县的一个外号叫“嘎子”的朋友的信息。跟我说他有2400元钱，让我给他找2000元钱的东西送过去，另外的400元作为我的开销，他当时说那2400元钱用支付宝汇给我，但是支付宝每天只能汇2000元钱，那400元钱12点以后汇，我当时在电话里面就同意了。接完电话以后大约有10分钟我就看到我网上的支付宝上转入了2000元钱。2014年7月17日下午，我在网吧碰到“老闷”，我让他开车带我去商城，他就同意了，我没有和他说给商城的“嘎子”送冰毒。到了之后，在嘎子家上楼梯的时候我把10个东西给了“嘎子”，递的时候我避开“老闷”，然后我们三个在嘎子卧室吸了几口冰毒，是从我给嘎子冰毒中的一点，吸毒工具是嘎子的。另供述：这些毒品都是当天从外号叫“雷子”的手上买的，“嘎子”就是7月17日找我买过冰毒。
本院认为：商城县人民检察院指控被告人肖某某犯贩卖毒品罪、被告人谢某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人肖某某、谢某某明知是毒品而进行贩卖，其中肖某某贩卖数量为31.2克，谢某某贩卖数量为12.1克，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人谢某某利用自己的住所为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人肖某某及其辩护人均提出10.9克冰毒是为谢某某代购而不是贩卖的意见。经查：被告人谢某某供述其通过手机支付宝付款后是向被告人肖某某购买的10.9克冰毒，不是让肖代购。且谢某某对这一事实的供述无论是在侦查、起诉还是审判环节均一致、稳定，故足以认定，而被告人的辩解和辩护人的辩护意见没有证据证明，本院不予采信；被告人肖某某、谢某某及其两被告人的辩护人均提出从被告人肖某某车上、身上以及从被告人谢某某住处搜查出的冰毒，应定性为非法持有的意见。经查：两被告人均系吸毒人员，肖某某贩卖冰毒给谢某某，谢某某亦贩卖冰毒给叶某某、张某某，这一事实有尿检报告、两人的供述以及叶某某、张某某的证言予以证实，足以认定，故两人均属“以贩养吸”人员，根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于对“以贩养吸人员”，其被查获的毒品数量，应以贩卖毒品定罪处罚的意见精神，应认定从被告人肖某某车上和身上以及从被告人谢某某住处查获的冰毒为贩卖。故两被告人及两辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人谢某某一人犯有两罪，应实行数罪并罚；被告人谢某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人谢某某能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。（罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年7月19日始至2022年7月18日止。）
被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。决定合并执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20000元。（罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年7月18日始至2022年1月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 明德奎
审判员 熊 伟
审判员 赵开友
二〇一五年二月十一日
书记员 何金峰