四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）雅刑终字第73号
抗诉机关（原公诉机关）雅安市名山区人民检察院。
原审被告人冯术林，小名长清，男，生于1984年12月13日，汉族，小学文化，农民。2013年4月3日，因涉嫌非法持有枪支被宝兴县公安局刑事拘留，2013年4月17日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
雅安市名山区人民法院审理雅安市名山区人民检察院指控原审被告人冯术林犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪暨原审附带民事诉讼原告人李某某请求损害赔偿一案，于2013年10月18日作出（2013）名山刑初字第75号刑事附带民事判决。原审被告人冯术林、附带民事诉讼原告人李某某均未提起上诉，本案附带民事部分已发生法律效力。抗诉机关即原公诉机关名山区人民检察院提出抗诉，2013年11月21日，雅安市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭进行了审理。雅安市人民检察院指派代理检察员查小兵出庭履行职务，原审被告人冯术林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年下半年，冯术林以1780元的价格从杨某某（另案）处购得步枪一支、步枪子弹两发，并存放于自己家中，用于上山打猎。
冯术林与李某某系同居关系。2013年3月的一天，二人因琐事发生纠纷后，冯术林将李某某赶出家门。同年4月2日22时许，冯术林酒后携带从杨某某处购得的枪支及两发子弹，到其所住房屋附近的山林间打猎未果。在回家途中通过电话联系，冯术林得知李某某在其姐姐李某珍家居住，便前往李某珍家欲将李某某接回家。到达李某家后，冯术林与李某某发生口角，冯术林即持枪指向李某某的胸部，威逼李某某跟自己回家。李某某拒绝后，二人发生口角并抓扯，在抓扯过程中，冯术林开枪将李某某的大腿击伤。当晚，李某某被冯术林、李某送至宝兴县中医院治疗，后又转雅安市人民医院、成都现代医院治疗，于2013年4月30日出院。在治疗过程中，冯术林给付李某某医疗费3000元。
经鉴定，涉案枪支系以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪，具有杀伤力；李某某创伤性失血性休克，系重伤。
2013年4月2日晚，宝兴县公安局民警在宝兴县中医院，将等待李某某救治情况的冯术林抓获，到案后冯术林如实供述了自己的犯罪事实。
原判认为，被告人冯术林构成非法买卖枪支罪和故意伤害罪，应数罪并罚。冯术林到案后，在侦查机关尚未掌握其买卖枪支犯罪事实的情况下，如实供述了自己非法购买枪支的犯罪事实，以自首论，对其非法买卖枪支罪可以从轻或者减轻处罚。冯术林到案后如实供述其故意伤害的犯罪事实，可以从轻处罚。故判决：被告人冯术林犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；作案枪支予以没收；由被告人冯术林于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某某医疗费18499.86元。
抗诉机关提出：冯术林不具有主动投案的情形，其供述非法买卖枪支的犯罪事实与公安机关已掌握的非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切关联，二者属于同种罪行。原判认定冯术林为自首属适用法律错误。
原审被告人冯术林提出：原判量刑偏重。
二审经审理查明，原判认定“2011年下半年，冯术林以1780元的价格从杨某某处购得步枪一支、子弹两发，以用于上山打猎。2013年4月2日22时许，冯术林在与李某某发生抓扯过程中，开枪将李某某击成重伤。同日晚，冯术林被公安机关抓获，到案后其如实供述犯罪事实”的事实清楚。
上述事实，有以下证据证明：
1.指定管辖决定书，证实本案由雅安市中级人民法院指定雅安市名山区人民法院审理。
2.接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2013年4月2日22时40分，宝兴县公安局灵关派出所接群众报警称：灵关中医院正在抢救一生命垂危的病人，该病人系被枪打伤。2013年4月3日，公安机关决定对冯术林非法持有枪支、弹药案立案侦查；2013年6月14日，公安机关决定对冯术林故意伤害案立案侦查。
3.到案经过、到案情况说明，证实2013年4月2日晚，宝兴县公安局民警接到报警后赶到宝兴县中医院，发现抢救室外有一全身沾满血迹的男子，遂对其身份进行询问，该男子称要等伤者的检查情况出来后才愿意配合调查。后经公安民警向现场群众了解情况后，确定该男子有重大作案嫌疑。后公安民警强行将该男子带至派出所进一步调查。
4.户籍证明，证实被告人冯术林的身份情况。
5.扣押决定书、扣押清单、移交物品清单，证实2013年4月3日，宝兴县公安局从冯术林处扣押自制单管步枪一支，步枪子弹一枚；2013年6月15日移交宝兴县公安局治安管理大队。
6.宝兴县公安局治安管理大队出具的《证明》，证实冯术林、杨某某均未办理过民用枪支持枪证。
7.辨认笔录、照片，证实2013年6月5日，受害人李某某辨认出了冯术林所购买的枪支；2013年6月17日，杨某某清辨认出了其卖给冯术林的枪支。
8.现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图，证实案发现场位于宝兴县灵关镇大溪村汪里组32号房屋，在该房屋右窗外、门框、卧室等处共发现8处血迹；卧室床面发现有1金属片；在第四层垫絮下发现1金属段；在厨房进门处发现1枪支；在枪支扳机上发现汗液组织1处。公安机关对以上物证进行了提取。
9.提取笔录，证明2013年4月3日0时，公安机关对冯术林的血液进行提取和封存；2013年6月9日，对李某某的口腔脱落细胞进行提取和封存。
10.枪支、弹药鉴定意见书，证实经鉴定，冯术林所持有的枪支系以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪，具有杀伤力，枪膛内取出的弹壳为步枪弹弹壳。
11.法医物证鉴定书，证实经雅安市公安局物证鉴定，现场提取的血迹为李某某所留。
12.法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书，证实经雅安市公安局物证鉴定，李某某的损伤评定为重伤；经四川元鼎司法鉴定所鉴定，李某某左髋、膝关节功能不全的伤残程度，评定为六级伤残。
13.司法鉴定检验报告书，证实经四川鼎诚司法鉴定所对冯术林送检血样检验，血液中乙醇浓度为89.3mg／100mL。
14.证人李某的证言，证实2013年4月2日晚10点钟左右，其听见李某某在客厅突然大声喊：“快点下来！”，其下楼看见冯术林拿着枪对着李某某，还说：“老子弄死你”。还没等其有反应过来就听见枪响了，李某某被枪打中后就直接倒在地上，左大腿在不停冒血。其就马上去把冯术林的枪抢了扔在厨房门口。后又骑上摩托车，叫冯术林把李某某背上，一起把李某某送到医院救治。其在2013年6月5日的证言证实：2011年的某天，冯术林邀约其到杨某某家耍，冯术林在杨某某处看了一支枪，并与杨谈好了购买价格。冯术林就是用这支枪打的李某某。
15.证人李某珍的证言，证实当晚其听见妹妹李某某的呼喊，便下楼查看，并在楼梯上听见了一声枪响。其下楼后发现李某某已受伤，冯术林拿着枪站在旁边。
16.证人杨某的证言，证实2013年4月2日晚11时左右，其回家后看见了一支枪，在客厅床上的被子里发现一个子弹弹头。
17.证人杨某某于2013年6月6日的证言，证实2011年，冯术林以1000多元的价格购卖了一支自己做的枪支，还送了冯术林两发子弹。
18.证人舒某某的证言，证实2013年4月2日晚10时，见送来一昏迷女性病人，浑身是血。在询问病人伤情时得知是枪伤后向派出所报了案。过了几分钟，警察来将冯术林带走了，其报警的情况冯术林不清楚。
19.被害人李某某的陈述，主要内容：我把门打开，他就拿着一支枪指在我的胸口。我就往后退，并用手按住他的枪。他说“我等你跑”，我说“是你赶我走的”。我退到一楼房间内的床边，就大声喊我二姐。就听见“嘭”的一声，我感觉整个左腿都麻木了，过了几秒钟就啥子都不晓得了。其在2013年6月5日的陈述证实：冯术林的枪支是2011年8、9月份从大溪乡杨某某处购买的。
20.被告人冯术林的供述，主要内容：今年3月中旬，我和女友李某某发生争吵，我把她赶起走了。今天我一个人在家喝了7、8两酒，后提起枪上山去打黄麂子，在山上转了个把小时后就准备回家。途中，我给李某某的姐姐李某珍打电话问李某某在哪里，后李某某打来电话说在姐姐家，我就去找她回去。到李某珍家后，我问李某某回不回去，她说是我把她撵走的，不回去。我很生气，就用枪口指着她胸口，对她说“信不信我弄死你”。她用手拉枪，并喊“阿姐、阿姐，快下来，长清要打死我”。我准备放一枪吓她，但她推我一掌，身体一晃就打在了她大腿上。冯术林在2013年4月18日的供述主要内容有：2011年9、10月份的一天，我和李某到大溪乡的杨某某那里看过一支枪，我当时没带钱，就喊他给我留到改天去买。过了几天，我和李某某一起找到杨某某，经过讲价，最后谈成1780元，还送我两发子弹。付款后，杨某某就将子弹和枪拿给了我。
以上证据经一、二审庭审质证，能够形成证据锁链证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人冯术林违反枪支管理规定，未经相关部门批准许可，以打猎为目的，私自购买以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。冯术林酒后因与女友李某某发生纠纷，开枪将李某某击成重伤的行为，构成故意伤害罪，应数罪并罚。对抗诉机关提出“本案非法买卖枪支的犯罪事实与非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切关联，属于同种罪行，原判认定冯术林的行为系自首属适用法律错误”的意见，本院认为，首先，冯术林于2013年4月18日向侦查机关如实供述了向杨某某购买枪支的犯罪事实，其供述时间早于证人李某、杨某某及被害人李某某就该事实的证明时间，足以认定冯术林供述的非法买卖枪支的犯罪事实尚未被侦查机关掌握。其次，非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪属不同罪名的罪行，也非选择性罪名。二者的犯罪构成要件也存在明显的不同，非法持有枪支与非法买卖枪支在本案中表现的主要连接点是枪支这一涉案物品，在客观方面即具体的犯罪行为方面则没有任何的联系，故二者在法律、事实上不存在密切关联，不属同种罪行。再者，冯术林故意伤害他人后，虽有义务如实供述作案枪支的真实来源，但是否如实供述则取决于其本人的自愿，在此情况下其选择了如实供述司法机关尚未掌握的较重罪行，符合自首的立法本意。故原判认定“冯术林归案后，在侦查机关仅掌握其非法持有枪支的情况下主动交待非法买卖枪支的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚”准确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐中康
审 判 员 梅 雪
代理审判员 李开江
二〇一三年十二月九日
书 记 员 刘 江
书 记 员 靳 涛