江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第110号
上诉人（原审原告）贺绍桂，男，汉族。
委托代理人甘水文，江西天艺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司吉安中心支公司。
负责人饶建，该公司总经理。
委托代理人文罗根，该公司员工。
被上诉人（原审被告）刘积明，男，汉族。
委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西宏标汽车运输发展有限公司，。
法定代表人林洪彪，该公司总经理。
委托代理人刘武，该公司员工。
被上诉人（原审被告）曾广盛，男，汉族。
上诉人贺绍桂、天安财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称天安财险吉安公司）因与被上诉人刘积明、江西宏标汽车运输发展有限公司（以下简称宏标汽运公司）、曾广盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2014）莲民一初字第97号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺绍桂及其委托代理人甘水文、上诉人天安财险吉安公司的委托代理人文罗根、被上诉人刘积明的委托代理人罗瑞华、被上诉人宏标汽运公司的委托代理人刘武到庭参加诉讼，被上诉人曾广盛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月11日下午，曾广盛驾驶赣D536**重型自卸货车从莲花县坊楼镇罗市村装尾沙运往吉安市泰和县，15时18分许，行驶至319国道莲花县城入口迎宾广场路段，在超越前方同向靠路右侧由贺绍桂驾驶的电动车过程中，赣D536**重型自卸货车车身右侧部位将贺绍桂牵刮倒地后，腿部被轮胎碾压而过，造成贺绍桂受伤及电动车轻微受损的交通事故。事故发生后，曾广盛驾车驶离现场。经莲花县公安局交通警察大队莲公交认字（2013）第0130道路交通事故责任认定书认定，曾广盛驾驶车辆行驶至道路复杂路段时未确保安全超车是造成此次交通事故的根本原因，应负此次事故的全部责任。贺绍桂正常驾驶，无交通违法行为，不负此次事故的责任。曾广盛对该交通事故认定有异议，提出书面复核申请。2013年10月29日，萍乡市公安局交通警察支队作出萍公交复字（2013）第029号道路交通事故认定复核结论，决定维持莲花县公安局交通警察大队莲公交认字（2013）第0130道路交通事故认定。事故发生后，贺绍桂当即被送往莲花县人民医院住院治疗，入院诊断为失血性休克、右下肢毁损伤、右胫骨下段开放粉碎性骨折并小腿皮肤剥脱伤及多处软组织挫裂伤，急诊在全麻下行右下肢毁损伤残端修整术、清创缝合术。2013年9月18日，贺绍桂转至湘雅萍矿合作医院住院治疗，入院诊断：1、右大腿截肢术后残端感染；2、左胫骨粉碎性骨折；3、左跟腱处皮肤坏死并感染；4、左蹠跗关节脱位。经多次手术、术后抗炎等治疗后，贺绍桂于2014年5月12日出院，出院医嘱：1、继续加强左下肢踝关节功能练习；2、注意休息、加强营养，三个月后复查。同日，萍乡湘雅萍矿合作医院骨科一病区出具证明，证明贺绍桂“于2013年9月18日至2014年5月12日在本院住院治疗，期间三个月需2人陪护，后期一人陪护属实“。治疗期间，贺绍桂在莲花县人民医院花费医疗费19898.92元；在湘雅萍矿合作医院花费医疗费231616.74元；为购买人血白蛋白，分别于2014年1月18日和2014年1月27日在萍乡市安康大药房花费560元和1720元；为购买拐杖和轮椅，分别于2014年5月2日和2014年5月15日在江西省萍乡市昌盛大药房连锁有限公司花费148.2元和482元。期间，刘积明给付贺绍桂治疗费9.5万元。庭审中，天安财险吉安公司对医药费提出医保外用药鉴定申请，经本院委托，2014年11月6日，南昌大学法医学鉴定研究所作出昌大司鉴所（2014）临鉴字第09251141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、贺绍桂在莲花县人民医院和湘雅萍矿合作医院医疗费用共计251515.66元，其中不属于国家基本医疗保险范围的药品、诊疗项目和医用特殊材料项目的费用合计18161.08元；其余费用属于国家基本医疗保险范围；2、上述两家经治医院的医疗费用与贺绍桂本次交通事故外伤密切相关。2014年6月4日，江西吴楚司法鉴定中心作出法医学司法鉴定意见书，鉴定：1、伤者贺绍桂构成五级伤残；2、日常生活能力明显受限，需他人帮助，属于部分护理依赖；3、右下肢安装假肢以假肢安装鉴定人员出具价格为准，左胫腓骨及左足取钢板手术费16000元。2014年6月15日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所作出残疾辅助器具鉴定意见书，鉴定贺绍桂安装假肢的残疾辅助器具总费用为132480元。为此，贺绍桂分别花费鉴定费1000元及1500元。另查明，贺绍桂系农业家庭户口。曾广盛系刘积明雇请的司机，持有准驾车型为A1A2的机动车驾驶证，系有证驾驶。事故车辆赣D536**重型自卸货车系刘积明以分期付款方式在宏标汽运公司购得，2011年10月9日，刘积明在付清全部车款后，并没有与宏标汽运公司办理车辆所有权变更登记，该车所有权仍登记在宏标汽运公司名下，但已由刘积明实际支配和经营。2011年10月11日，刘积明与宏标公司签订《车辆挂靠协议书》，协议约定：挂靠后，刘积明按年一次性向宏标汽运公司缴纳服务费1200元。2012年10月19日，由刘积明实际支付保险费，宏标公司为事故车辆赣D536**重型自卸货车在天安财险吉安公司投保了交强险、第三者责任保险及不计免赔特约险，保险期间均自2012年10月26日零时至2013年10月25日二十四时止，其中第三者责任险的保险金额为50万元。
原审法院认为，根据莲花县交警大队出具的道路交通事故认定书和萍乡市交警支队复核结论认定，曾广盛对本案交通事故的发生负全部责任，贺绍桂不负此次事故的责任，庭审中事故双方对此均无异议，故该认定书本院予以采信。因曾广盛系刘积明雇请的司机，根据法律规定，应由雇主刘积明承担民事赔偿责任。刘积明将其购买车辆挂靠在宏标汽运公司从事车辆运营，故刘积明和宏标汽运公司应当对保险责任限额之外的损失承担连带赔偿责任。因事故车辆赣D536**号重型自卸货车在天安财险吉安公司投保了交强险及第三者责任险，依照法律规定，贺绍桂的损失应先由天安财险吉安公司在交强险责任限额范围内进行赔偿，不足部分，在商业第三者责任保险限额范围按照保险合同承担赔偿责任，仍有不足，则由刘积明承担赔偿责任。贺绍桂诉称住院期间护理费需按照其女婿古泽军工资4500元／月计算，本院认为，贺绍桂提供的证据只能证明住院期间有人护理，但无法证实是由古泽军护理，故该诉讼请求证据不足，本院不予采纳。曾广盛、天安财险吉安公司辩称，贺绍桂假肢装配期间护理费与后续护理费计算重复，本院认为，贺绍桂的伤残评定和护理依赖评定是在未安装假肢的情形下作出的，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。贺绍桂主张安装假肢后的后续护理费依据不足，因此被告的该辩论意见本院予以采纳，结合贺绍桂的具体情况及残疾辅助器具鉴定意见，本院支持假肢辅助器具费的诉求，根据残疾辅助器具鉴定意见，假肢装配训练期间的伙食补助费、住宿费和护理费属于必要开支，本院亦予以支持。宏标汽运公司认为贺绍桂超过60岁，不应再计算误工费，本院认为，贺绍桂虽已满60周岁，但其并未丧失劳动能力，受伤前仍从事社会劳动，有一定的经济收入，故其误工的损失，应当予以赔偿，误工费标准依照2013年江西省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资计算，误工天数计算至伤残鉴定前一日，计265天。交通费系贺绍桂为治病而必然发生的费用，根据本案的具体情况，本院酌情认定4000元。鉴定费作为贺绍桂的实际损失应属于保险合同赔偿范围，天安财险吉安公司应予赔偿。天安财险吉安公司辩称本案属交通肇事逃逸，而保险拒赔。本院认为，交警部门出具的道路交通事故认定书中并未记载本案存在肇事逃逸情况，天安财险吉安公司亦未举出本案具有交通肇事逃逸情形的证据，故对该意见本院不予采纳。天安财险吉安公司辩称贺绍桂残疾赔偿金应以18年计算，本院认为，根据法律规定，伤残赔偿金从定残之日起算，贺绍桂是2014年6月4日定残，定残时未满62周岁，因此伤残赔偿金应按19年计算。综上，本院对贺绍桂因此次交通事故受伤致残所造成的各项经济损失认定如下：医疗费253795.66元、辅助器具（轮椅、拐杖）费用630.2元、误工费19031.42元、护理费40293元、住院期间伙食补助费7290元、营养费2430元、交通费4000元、残疾赔偿金100103.4元、鉴定费2500元、后续治疗费16000元、假肢辅助器费132480元、假肢装配训练期间伙食补助费1800元、假肢装配训练期间住宿费4800元、假肢装配期间护理费7260元、精神损害抚慰金30000元，以上共计622413.68元。上述损失，依照保险合同约定，由刘积明赔偿超国家医保费用的18161.08元；由天安财险吉安公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金、鉴定费、护理费、交通费、误工费、精神损害赔偿等各项费用11000元，共计120000元；剩余484252.6元由天安财险吉安公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。因刘积明已向贺绍桂支付95000元，超出其应承担部分的76838.92元，由贺绍桂从保险理赔款中退回给刘积明。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第（一）款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由天安财产保险股份有限公司吉安中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿贺绍桂各项经济损失120000元；在第三者责任保险赔偿限额内赔偿贺绍桂各项经济损失484252.6元，合计604252.6元。限判决生效后五日内履行完毕。二、由刘积明赔偿贺绍桂医保外医疗费18161.08元。已赔偿95000元，超出76838.92元，由贺绍桂从上述保险理赔款中退回给刘积明。诉讼费15065元，由贺绍桂承担5489元，由刘积明承担9576元。
一审判决宣判后，上诉人贺绍桂及天安财险吉安公司均不服。上诉人贺绍桂向本院提出上诉称：请求依法改判（2014）莲民一初字第97号民事判决书第一项判决，并判令增加被上诉人赔偿上诉人后续护理费计392238元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由有：1、一审庭审中，我方已提交了相应鉴定意见书，其中（2014）法医学鉴字第057号鉴定意见书已明确认定“伤者贺绍桂评定为五级伤残，日常生活能力明显受限，需他人帮助，属于部分护理依赖。”该鉴定意见书对于上诉人需要部分护理依赖，是建立综合考虑在安装假肢的基础上做出的，上诉人完全是按照该意见的鉴定意见，然后再对假肢安装费进行鉴定。2、上诉人安装了假肢并不意味着其就能完全生活自理，假肢不能代替人体本身的机能，安装假肢仅能在一定程度上缓解护理程度。3、原审法院在被上诉人未提出任何证据证明推翻上述司法鉴定意见的情形下，主管臆断，认为安装了假肢后就不需要后续护理，不遵循客观事实，未考虑到上诉人的左腿功能部分丧失及现实日常生活的实际情况。请求支持上诉人的上诉请求。
上诉人天安财险吉安公司答辩称：贺绍桂在一审时提供的证据不充分，我方与在一审的答辩意见一致。
被上诉人刘积明答辩称：贺绍桂做了两次鉴定，护理依赖的鉴定在前，假肢鉴定在后，因此一审没有采纳其意见。根据司法解释规定，受害人的护理应根据护理依赖程度和配置残疾辅助器具的情况评判。贺绍桂只是对假肢费用和更换次数做了鉴定，护理依赖程度是在假肢配置之前作出的，法律要求是配置假肢之后的，因此原审判决对此认定正确，请求驳回贺绍桂的上诉。
被上诉人宏标汽运公司答辩称：同意刘积明的答辩意见。
上诉人天安财险吉安公司上诉称：请求依法改判我方少承担赔款款31019.42元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由有：1、贺绍桂实际年龄为62岁，已达法定退休年龄，按法律规定其没有误工费，且贺绍桂也没有相关证据证明其实际误工损失，误工费不应赔偿，一审判决我方多承担了误工费19031.42元；2、贺绍桂护理费标准过高，一审法院没有法律依据证明护理人员工资收入为121元／天，贺绍桂也未提供护理人员个税缴纳情况，应按护理行业标准85元／天计算，一审法院违法判决我司多赔偿了11988元。
上诉人贺绍桂答辩称：一审判决认定误工费有事实和法律依据，贺绍桂一审时有证人出庭作证，并提供了村委会的证明，证实贺绍桂有收入，误工费不能根据年龄，只有由损失就应计算，保险公司认为没有误工费应当举证。护理费的认定一审也有事实与法律依据，贺绍桂在一审庭审中提供了其女婿的收入证明，其女婿一直在护理贺绍桂，工资比一审判决还要高，一审法院已经综合考虑计算护理费，不存在多计算护理费的问题。
被上诉人刘积明答辩称：天安保险公司的上诉与本案实际情况相符，我方认可其上诉，一审判决误工费及护理费的计算标准与实际不符。
被上诉人宏标汽运公司答辩称：同意刘积明的答辩意见。
被上诉人曾广盛未作答辩。
在二审指定的举证期限内，上诉人贺绍桂提供了其自行委托江西吴楚司法鉴定中心于2015年3月9日作出的（2015）法医学鉴字第2003号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人贺绍桂安装假肢后日常生活能力仍明显受限，需他人帮助，属于部分护理依赖”。经质证，被上诉人刘积明、宏标汽运公司对上述证据提出异议，认为不属于二审新的证据，该鉴定意见也否认了前一鉴定意见，且该鉴定还是没有在配置假肢情况下做出的。经审查，本院认为，上述鉴定意见系上诉人贺绍桂在一审判决之后单方委托鉴定机构所作出的，本案其他当事人均未到场。被上诉人宏标汽运公司与刘积明在二审庭审中对上述鉴定意见提出了异议，而鉴定人未出庭接受各方当事人质询，且是否是在安装假肢情况下做出的鉴定也无法确认，故本院对该证据不予采信。本院仍以以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。各方当事人的争议焦点如下：1、上诉人贺绍桂安装假肢后应否计算后期护理费；2、上诉人贺绍桂的误工费应否计算；3、一审判决对护理费的计算标准是否过高。
关于后期护理费，上诉人贺绍桂主张安装假肢后仍然需要部分护理依赖，并在二审中提供了由其自行委托江西吴楚司法鉴定中心于2015年3月9日作出的（2015）法医学鉴字第2003号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人贺绍桂安装假肢后日常生活能力仍明显受限，需他人帮助，属于部分护理依赖”。本院认为，上述鉴定意见系上诉人贺绍桂在一审判决之后单方委托鉴定机构所作出的，本案其他当事人均未到场。被上诉人宏标汽运公司与刘积明在二审庭审中对上述鉴定意见提出了异议，而鉴定人未出庭接受各方当事人质询，且是否是在安装假肢情况下做出的鉴定也无法确认，故上诉人贺绍桂主张计算后期护理费的证据不足，本院在本案中依法不予支持。上诉人贺绍桂就后期护理费如有充分证据可另案予以解决。
关于误工费，上诉人贺绍桂虽在发生事故时已年满61周岁，超过了法定的退休年龄，但其并未完全丧失劳动能力，有一定的经济收入，在一审中上诉人贺绍桂也提供了当地村委会的证明予以佐证，结合萍乡市本地的实际情况，年满60周岁仍从事劳动的情形亦属于比较普遍的现象。故在本案中上诉人贺绍桂因交通事故受伤并致残所造成的误工损失应予计算，上诉人天安财险吉安公司关于不应计算误工费的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于护理费，一审判决按照121元／天的标准系依据上一年度江西省在岗职工平均工资计算，该计算标准符合法律规定，并不过高，亦比较符合本案实际情况，故上诉人天安财险吉安公司关于护理费标准计算过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，上诉人贺绍桂与上诉人天安财险吉安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7758元，由上诉人贺绍桂承担7183元，上诉人天安财产保险股份有限公司吉安中心支公司承担575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一五年六月一日
书 记 员 宋迎娟
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