上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民三（知）初字第711号
原告聚典实业有限公司。
法定代表人江声香。
委托代理人周智勇，上海申浩律师事务所律师。
被告海盐钟海电线电缆有限公司。
法定代表人袁瑞良。
委托代理人钱建平，浙江海赛律师事务所律师。
原告聚典实业有限公司与被告海盐钟海电线电缆有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理后，依法适用普通程序，由审判长孙黎、代理审判员朱俊、人民陪审员刘建群组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周智勇，被告的委托代理人钱建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告聚典实业有限公司诉称：原告是一家主要经营电源产品的公司，经营的产品主要包括电线、电缆等。原告在其生产的电线、电缆等产品上使用“AKE”商标，销售多个国家及地区，建立了良好的商誉。2013年10月21日，原告使用的“AKE”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为XXXXXXXX，国际分类第9类，核定使用的商品包括电线、电源材料等。2014年4月，上海洋山海关查获了被告申报出口的电源线，商品上标有“AKE”标识。经原告申请，上海海关于2014年6月24日对被告涉嫌侵犯“AKE”商标专用权的电源线予以扣留，电源线数量为11，066卷，金额为135，627美元。被告生产销售的电源线产品采用的原材料不符合国家相关质量标准，达不到质量要求。原告认为，原告依法享有“AKE”注册商标专用权。被告未经许可在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告的注册商标专用权，利用原告已经建立起来的商业信誉侵占市场份额，侵权产品质量低劣，严重损害原告的商业信誉。根据商标法的相关规定，原告要求法院判令：1、被告立即停止侵害原告第XXXXXXXX号注册商标专用权，即停止在其生产的电源线商品上标注“AKE”注册商标标识，停止销售标注有“AKE”注册商标标示的电源线产品并销毁全部查获及库存的侵权产品；2、被告赔偿原告经济损失以及承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币100万元；3、诉讼费由被告负担。
被告海盐钟海电线电缆有限公司辩称：被告使用“AKE”商标经过加纳客户NHYIRAMANENTERPRISE授权，在该客户要求生产的商品上标明“AKE”，不构成对原告的侵害。原告的“AKE”商标仅在中国注册，没有在加纳注册。NHYIRAMANENTERPRISE在2011年1月14日在加纳国核准注册“AKE”商标。被告在国内生产的“AKE”电源线产品全部销往加纳，没有在国内销售。原告有恶意抢注商标权的嫌疑，被告保留追求其责任的权利。
经本院审理查明：
原告于2007年10月17日在香港特别行政区注册成立，注册资金为港币1万元。业务性质为贸易。
被告于2000年10月26日注册成立，注册资金500万元，经营范围为“电线电缆、同轴电缆、接插件制造、加工，铜材拉丝加工；货物和技术进出口”等。
2013年10月21日，原告取得“AKE”注册商标，（注册号为第XXXXXXXX号），该注册商标核定使用商品为第9类，包括“电缆包皮层；电缆；电线，电线识别包层；电源材料（电线、电缆）；绝缘铜线；电话线；电缆接头套；同轴电缆；纤维光缆”。注册有效期从2013年10月21日至2023年10月20日。原告向中华人民共和国海关总署申请对涉案注册商标进行知识产权保护备案。
2014年4月17日，上海海关向原告发出《确认知识产权侵权状况通知书》，对被告以一般贸易方式申报出口加纳的电源线8，975卷，申报价值11万美元，商品上标有“AKE”标识，要求原告确认该批货物是否侵权，是否请求海关扣留货物，如请求海关扣留货物，需向海关提交价值人民币10万元的担保。原告提出了扣留申请。2014年6月24日，上海海关向原告发出沪关知字（2014）第075号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，海关应原告申请已对被告涉嫌侵犯原告的商标专用权的货物（电源线11，066卷，金额135，627.86美元）予以扣留。
该笔海关报关单上显示发货单位为被告，运抵国为加纳，合同协议号GNXXXXXXX-4，商品名称、规格为电源线室内外固定铺设用线无接头／AKE／1.5MM等，数量8，975卷，单价12.2563美元，总价11万美元。
被告向上海海关提交了CYNTHIAQUAINOO给被告的以下公证认证材料：第1页我国驻加纳大使馆的证明加纳外交部的印章和官员的签字属实的认证材料。第2页、加纳司法部的第二副部长，SAMUELBOAKYE-
YIADOM特此证明在CYNTHIAQUAINOO签署于2014年7月3日确认她对一份商标注册证书所有权的法定声明上签字盖章的YAOSEMARCO先生是加纳的公证员。此证明仅用于该公证人的盖章签名，不能用于证明随附文件的内容。第3页，就1971年法定声明法令（法令389）以及由CYNTHIAQUAINOO签署的用于确认“AKE”公司所有权的法定声明。本人CYNTHIAQUAINOO特此声明：“我在阿克拉注册总署注册了“AKE”的公司；由于公司是我注册的，我希望确认我是“AKE”公司的合法持有人。在此附随一份注册证书的复印件。声明人CYNTHIAQUAINOO，2014年7月3日”。该页上有YAOSEMARCO的签字和公证员章。第4页，加纳共和国注册商标证。此证明书证明以下在国际分类9下的电缆商品的“AKE”商标于2011年1月14日已由NHYIRAMANENTERPRISE（加纳，阿克拉，靠近清真寺的UNN.STORE，阿克拉歌剧广场，邮政信箱21172）注册，注册号43168。该页上有YAOSEMARCO的签字和公证员章。第5页，本人CYNTHIAQUAINOO作为NHYIRAMANENTERPRISE（邮政信箱21172）的女经理今日特此授权海盐钟海电线电缆有限公司可以使用本公司的商标注册证。授权期限为2011年10月至2016年10月。授权商标：“AKE”，注册编号：43168。日期2011年10月22日。该页上没有YAOSEMARCO的签字和公证员章。其中第2页至第5页由红色丝带穿在一起加封印。
被告向法院演示了CYNTHIAQUAINOO于2014年1月2日向被告的工作人员发送的电子邮件。电子邮件中的附件是一份销售确认书，合同号GNXXXXXXX。内容：买方为NHYIRAMANENTERPRISE，卖方为被告。电源线每卷70米，1.5MM17，000卷、2.5MM17，500卷、4.0MM1，000卷、6.0MM600卷、10.0MM1，000卷、16.0MM300卷，单价从5.30美元至67美元不等，电源线合计金额343，450美元。被告陈述，该次被扣留的货物是其该合同项下的第4次发货。报关单上的数量与实际上数量有区别，以海关扣留查点的数量为准，海关查扣通知书上的金额，被告没有计算过。
原告称其在2008年4月就在加纳使用“AKE”商标，后来因为被加纳当地人抢注了“AKE”商标，原告就不再在加纳销售。被告称2009年开始受NHYIRAMANENTERPRISE公司委托加工电线，被要求贴“AKE”商标，全部用于出口加纳。被告在国内销售的电源线使用自己的商标“兴元牌”。
上述事实由原告提交的商标注册证、《确认知识产权侵权状况通知书》、（2014）沪关知字第075号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，印有涉案商标电缆的照片；被告提交的我国驻加纳大使馆认证的材料复印件、合同和报关单；法院向海关调取的报关单、印有涉案商标电缆的照片、被告提交给海关的我国驻加纳大使馆认证的材料复印件以及庭审记录在案佐证。
本院认为，本案系商标侵权纠纷案件，根据最高人民法院法释（2014）4号《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除该司法解释另行规定外，商标法修改决定2014年5月1日施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》。
一、关于CYNTHIAQUAINOO给被告的公证认证材料的真实性问题。
针对原告质疑被告提交的公证认证材料真实性，本院向上海海关核对了公证认证材料的原件。第2页至第5页由红色丝带穿在一起加封印，本院确认其真实性。至于第3页CYNTHIAQUAINOO签署的用于其确认“AKE”公司所有权的法定声明（CYNTHIAQUAINOOCONFIRMINGOWNERSHIPOFACOMPANY“AKE”），其用词颇费解，即没有明确“AKE”是商标还是公司名称。该声明的附件是一张商标证明的复印件。但第2页加纳司法部的第二副部长SAMUELBOAKYE-
YIADOM在对公证员签字印章证明时，用词为“确认她对一份商标注册证书所有权的法定声明（STATUTORYDECLARATIONBYCYNTHIAQUAINOO，CONFIRMINGHEROWNERSHIPOFCERTIFICATEOFREGISTRATIONOFATRADEMARK）。”因此，声明在用词上不够准确。另外，第5页上没有公证员签字和章，但考虑到公证员不对过往发生的事情公证亦属于合理，鉴于第5页授权书上面有CYNTHIAQUAINOO的签字、且属于认证材料的一部分，本院确认授权书的真实性。
二、被告实施的被诉侵权行为性质是否属于涉外定牌加工行为
本院认为，涉外定牌加工是国际加工贸易中的一种方式，是指境内加工方按照境外定作方要求将特定商标贴附于商品上，并将商品全部出口销售到境外的出口加工贸易方式。
本案中，被告根据其与加纳的NHYIRAMANENTERPRISE销售合同加工生产电源线，并经NHYIRAMANENTERPRISE的商标许可，在该些电源线上使用经在加纳注册的“AKE”商标。被告按约将其加工生产的电源线全部出口销售至加纳。由此可见，被告的行为性质应为涉外定牌加工行为。
三、被告的行为是否构成商标侵权行为
我国《商标法（2001年修正）》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。
就本案而言，首先，被告作为境内加工方在产品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方。其次，由于涉案货物被海关扣留时处于出口环节，并未真正进入流通领域，即尚未面对商品的消费者。同时，涉案的电源线均销往加纳，原告无证据证明涉案电源线在我国境内还存在销售的事实。故被诉侵权商标只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能。再次，商标权的地域性特点决定了涉案电源线是否会因贴附“AKE”商标在加纳造成消费者对其商品来源产生混淆或误认，非我国商标法所能规制。被告的贴牌加工出口行为并非我国商标法意义上的商标使用行为，因此不构成对原告商标的侵权。
综上，依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告聚典实业有限公司全部诉讼请求。
案件受理费人民币13，800元，由原告聚典实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙 黎
代理审判员 朱 俊
人民陪审员 刘建群
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 郭剑桥
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）
第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。