云南省澄江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）澄刑初字第96号
公诉机关云南省澄江县人民检察院。
被告人廖某某。
辩护人李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师。
辩护人许永斌，云南亮剑律师事务所律师。
澄江县人民检察院以澄检刑诉（2015）62号起诉书指控被告人廖某某犯受贿罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。澄江县人民检察院指派检察员赵雄、代理检察员李媛出庭支持公诉，被告人廖某某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
澄江县人民检察院指控：2010年期间，被告人廖某某利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区小窑一组分支书记的职务便利，在协助澄江县人民政府从事国有土地管理的过程中，收受澄江恺达房地产有限公司法定代表人任某某，授意小窑一组组长宋某某转送的人民币10万元。为他人谋取利益。
针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据予以证实。据此认为，被告人廖某某利用职务之便收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已触犯我国刑律，依法构成受贿罪；被告人廖某某具有自首情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条第一款之规定追究其刑事责任。请依法判处。
庭审中，被告人廖某某对起诉书指控其收受宋某某10万元的事实无异议，但辩称：其系小窑一组的分支书记，并非国家工作人员，其的职责范围是党务工作，其在小窑一组预留地转变为碧湖园房地产项目过程中，并未从事协助澄江县人民政府管理国有土地的工作，其行为只应构成非国家工作人员受贿罪；其具有自首情节并积极退赃，请求法庭对其宽大处理并适用缓刑。
辩护人李浏贵辩称：1、被告人廖某某作为小窑一组的分支书记，其身份不是国家机关工作人员，也不属于其他应视为国家机关工作人员的主体；其没有为他人谋取非法利益的主观故意；在碧湖园房地产项目开发过程中，被告人廖某某并未参与、策划、决策和操控，因此，其行为只应构成非国家工作人员受贿罪；2、被告人廖某某案发后具有自首情节，全额退缴了赃款，系初犯、偶犯，认罪、悔罪表现好，综上事实及情节，建议法庭对其减轻处罚，适用缓刑。
辩护人许永斌辩称：被告人廖某某作为小窑一组的分支书记，职责是分管党务工作和参与小组上重大事项的讨论，其在与恺达房地产公司合作开发碧湖园房地产项目过程中参加会议，仅仅是提供劳务的行为，并不存在利用其职务之便；本案现有证据无法证实廖某某有为他人谋取利益的行为，也无法证实其受贿行为造成集体经济损失；被告人廖某某收受宋某某10万元现金，系受到了宋某某的胁迫，其系被动受贿，也在纪委、检察机关介入调查时已经主动退缴赃款，其行为仅系违纪。综上所述，公诉机关对被告人廖某某犯受贿罪的指控不能成立，建议法庭对其作出无罪判决。
经审理查明：2009年底，被告人廖某某利用担任澄江县龙街镇忠窑村委会小窑一组（现已更名为：澄江县龙街街道办事处忠窑社区小窑一组）分支书记的职务便利，在小窑一组与澄江恺达房地产开发有限责任公司（以下简称：恺达公司）合作开发小窑一组预留地为碧湖园房地产项目的过程中，收受小窑一组组长宋某某从收到恺达公司股东任某某送给的好处费中拿给的人民币10万元，以此感谢廖某某在恺达公司开发这个项目的过程中给予的支持和配合。
另查明：1、被告人廖某某于2007年4月至今任澄江县龙街镇忠窑村委会小窑一组党支部书记，其主要职责是分管支部党务工作。
2、2015年3月11日，被告人廖某某接检察机关电话通知后，主动到检察机关办案区接受询问；在澄江县人民检察院查办案件过程中，被告人廖某某向中共澄江县纪律检查委员会退缴了全部涉案赃款。
证实上述事实的证据有：
1、户口证明，任职简历，中国共产党龙街镇忠窑村分支书记选举会议纪要（2007年4月8日），澄江县2013年居民小组党支部书记名册（表四），村、组干部岗位职责、党支部工作职责，证实：被告人廖某某的基本身份情况。廖某某于2007年4月至今任忠窑村委会小窑一组分支书记，其主要职责是分管支部党务工作。
2、澄江县纪委移送函，立案决定书，到案情况说明，证实：2015年3月12日，澄江县检察院对本案进行立案侦查，被告人廖某某在接到检察机关电话通知后，主动到检察机关办案区接受调查。
3、忠窑村委会小窑村民小组关于龙街镇忠窑村委会小窑村民小组预留地开发建设的会议记录、会议纪要，招标文件、投标文件、评标报告、公证书，关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场项目用地预审申请报告，委托开发建设合同，关于澄江县龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场用地申请，澄发改（2009）138号《关于将龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场建设列为正式项目的批复》，澄发改（2009）133号《澄江县投资项目备案证》（碧湖园住宅小区），HB53澄江县2010002-1号《国有建设用地划拨决定书》，澄江县国土资源局《建设用地批准书》，澄江县建设局发《中华人民共和国建设用地规划许可证》，澄国土资告字（2010）02号《澄江县国有建设用地使用权划拨批前公示》，澄政请字（2010）2号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场项目使用国有建设用地的请示》，玉政复（2010）37号《关于澄江县龙街镇忠窑村委会小窑一组建集贸市场项目用地的批复》，政发（2010）23号《龙街镇人民政府关于变更忠窑村委会小窑一组新建集贸市场项目的请示》，澄国土资（2010）37号《关于龙街镇人民政府忠窑村委会小窑一组新建集贸市场项目相关问题处理意见的请示》，忠窑村委会小窑一组《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场用途变更的请示》，澄政复字（2010）44号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场土地用途变更审查意见的批复》，中共澄江县委《第九期城市建设现场会议专题会议纪要》，澄江县发改委《关于征求碧湖园项目土地方面意见的函》，澄国土资（2010）76号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场土地用途变更审查意见的请示》、（2010）37号《关于龙街镇人民政府忠窑村委会小窑一组新建集贸市场项目相关问题处理意见的请示》，澄政复字（2010）44号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场土地用途变更审查意见的批复》，澄建字（2010）76号《澄江县建设局规划设计条件通知书》，澄江县建设局《澄江县城市规划建设委员会第六次会议纪要》，澄江县建设局《关于将碧湖园A区东侧多退让地块面积纳入碧湖园项目用地的意见》，澄国土资（2010）3号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场的用地预审意见》，澄国土资（2010）4号《关于龙街镇忠窑村委会小窑一组集贸市场项目使用国有建设用地审查意见的请示》，土地估价报告，《国有建设用地使用权转让合同》，《国有建设用地使用权出让合同》，忠窑村委会小窑一组村民代表决议书，转让土地申请，《国有建设用地使用权转让合同》，《公证书》，澄江恺达房地产开发有限公司《授权委托书》，土地登记申请书、土地登记审批表、地籍调查表，澄江县国土资源局非税收入一般缴款书收据等文件，证人马某某、刘某某、张某某、李某甲的证言等，证实：①2007年澄江县开发建设教师小区时，征用澄江县龙街镇忠窑村委会小窑一组集体土地，并按照相关规定要求，将其中的20.6亩国有建设用地预留给小窑一组，用于补偿征地农民发展第三产业和个体私营企业。②2009年，小窑一组经群众表决，并经组长宋某某与恺达公司股东任某某商讨，报忠窑村两委和小窑一组村民代表同意，小窑一组与恺达公司达成合作意向，共同对该预留的国有建设用地进行碧湖园房地产项目开发。2009年10月，龙街镇忠窑村委会将碧湖园房地产项目委托给云南招标股份有限公司进行公开招投标，11月16日，恺达公司顺利中标开发碧湖园房地产项目，29日，忠窑村委会、小窑一组与恺达公司就澄江碧湖园开发项目签订了委托开发建设合同，恺达公司开始进行开发建设。③2009年11月30日，澄江县发展和改革委员会对碧湖园住宅小区项目进行备案；2009年12月，澄江县龙街镇以在小窑一组预留地（即碧湖园项目地块）建设集贸市场的名义报澄江县发展和改革委员会对建设集贸市场项目进行立项，并得到澄江县发展和改革委员会的同意，将集贸市场项目列为了正式项目，同时也取得了建设部门的建设用地规划许可证，准予办理征用划拨土地手续。后经申请，玉溪市人民政府于2010年4月批复同意将该20.6亩国有建设用地使用权划拨给小窑一组建设集贸市场，土地用途为商服用地。④2010年3月31日，澄江县城市规划建设委员会第六次会议将碧湖园规划方案纳入研究议题，明确：会议原则同意该项目规划方案，要求各有关部门要严格按照相关政策要求积极做好服务工作，尽快推进项目建设。4月下旬，龙街镇政府、澄江县国土资源局就项目变更和相关土地问题的处理意见向澄江县人民政府请示，经县委、政府统筹安排，由镇、村、小组配合国土部门和其他相关部门办理土地用途变更手续，最终采取政府划拨预留地给小窑一组
--政府协议出让给小窑一组--
小窑一组转让给恺达房地产公司的方式变通。2010年6月，县委城市建设县城会议专题会议明确：在依法足额补缴项目用地相关费用的前提下，同意土地用途由商服用地变更为住宅用地，同意以协议方式出让。同年7月，小窑一组委托云南天力土地勘测评估有限公司对该预留地以及碧湖园A区东侧多退地块面积433.34㎡做了土地估计。2010年7月12日，澄江县国土资源局为小窑一组办理了国有建设用地划拨决定书和建设用地批准书。接着，恺达公司代小窑一组缴纳了相关费用，澄江县国土资源局将该预留地以协议出让的方式出让给了小窑一组，土地用途变更为住宅用地。最后，小窑一组以转让的方式将该预留地的国有建设用地使用权转让给了恺达公司。
4、恺达公司营业执照，恺达公司记账凭证：2009年12月31日记字第7号凭证（金额180万元）、2010年9月30日记字第5号凭证（金额100万元）、2010年8月31日记字第4号凭证（金额50万元）、2010年11月30日记字第15号凭证（金额200万元）、2011年1月31日记字第18号凭证（金额10万元），2012年9月30日记字第56号凭证（金额33.5256万元）、转账支票存根、发票、完税凭证，碧湖园小区李某乙土方回填工程款结算单、工程费用汇总表、措施费用计算汇总表、建筑安装工程直接工程费用计算表，工程施工承包协议书，碧湖园住宅小区土石方工程施工协议，建筑安装工程预（结）算书，证实：碧湖园小区土石方工程于2009年12月开工建设。恺达公司于2009年12月4日将碧湖园小区的土石方工程、桩基工程、混砂回填等工程承包给李某乙的玉溪市第七建筑装饰工程有限公司，2010年6月3日将碧湖园小区的土石方工程承包给李某乙做，两项工程总结算价：573.5256万元人民币；恺达公司于2009年12月至2011年1月分5次合计付给李某乙工程款540万元，剩余的工程欠款33.5256万元于2012年9月21日付清。
5、证人杨某某的证言，证实：其自2007年以来一直任忠窑村委会主任，其总共收过原小窑一组组长宋某某20万元现金。第一次是宋某某于2009年中在十里亭村口送过其10万元，说是恺达公司中标后给其的感谢费，并说等恺达公司把手续办完后，再给其10万，当时宋某某还告诉其廖某某也有点。2010年上半年的一天，在其打电话向恺达公司任某某催要剩余的10万元后，宋某某在十里亭村口再次送给其10万元现金，宋某某说是恺达公司感谢其的最后一笔钱。宋某某送钱给其一是因为恺达公司投标开发小窑一组预留地的事情找过其支持，其在招投标会上当着宋某某和其他人的面，说了些支持恺达公司开发的话，宋某某为了表示感谢才给其；二是因为其是村委会主任，想让其在以后的工作中给宋某某更多的支持。
6、证人宋某某（另处）的证言，证实：其在担任忠窑村委会小窑一组组长期间，政府在2007年建教师安居小区后预留了1.3759公顷的安置用地给小窑一组，2009年其通过时任副县长的周能介绍认识恺达公司老板任某某后，经其与任某某多番商讨，并得到小窑一组党员、村民代表和忠窑村委会两委同意，小窑一组与恺达公司达成合作协议，条件是由恺达公司给小窑一组500-600万元的土地费用和无偿给小窑一组4000多平方米的商铺；办理土地开发所涉及的相关手续由其和村委会的相关领导协助办理；办理过程中所需要的费用由恺达公司承担。并由其代表小窑一组与恺达公司签署了委托开发建设合同。因按照相关规定必须对房地产开发项目的承建方进行招标，为确保恺达公司中标，经任某某和其商议后报廖树林、杨某某、马永亮、廖某某、杨某红等村组干部同意，任某某负责操作安排招投标公司和其他参与招投标的房地产公司，其代表小窑一组与任某某找好的云南省招投标公司签订了代理招标协议，经招标，恺达公司顺利中标碧湖园小区房地产开发项目。
在招投标之前，其找到任某某跟任某某说其朋友李某乙想参加投标，经其和李某乙、任某某、任某兵商量，最后定下来让李某乙用恺达公司的名义参加投标，中标后再将整个项目转给恺达公司法定代表人任某兵。任某某表态如果李某乙中标的话就给其和李某乙300多万元好处，并将这个项目的土石方工程交给其和李某乙做。
恺达公司开工建设后，任某某除了实际做土石方的工程款外，还会多拨些钱给李某乙，李某乙收到多拨付的工程款后问其说要多少钱，其说要200万元，多的由李某乙处理。李某乙分几次通过现金或转账的形式拿给其200万元。2009年年底其收到李某乙的200万元钱后自己留了130万元，剩余的70万元其分别送给忠窑村委会书记廖树林30万元，忠窑村委会主任杨某某20万元、忠窑村委会副书记马永亮10万元，忠窑村委会小窑一组分支书记廖某某10万元。廖某某作为小窑一组分支书记，在与恺达公司谈合作及办理相关手续过程中，积极配合其和公司做村民的工作、协助办理相关手续，其才拿10万元钱给廖某某。
7、证人李某乙（另处）的证言，证实：2009年小窑一组的预留地要开发，组长宋某某让其一起参加投标，并许诺两人合作做这个事后有好处两人平分。其答应了宋某某，并和任某某谈好后以恺达公司的名义参加投标。2009年底其经过招投标中标小窑一组碧湖园开发项目，其按约把整个开发项目转让给了任某兵，恺达公司也把碧湖园小区的土石方工程承包给其做，工程总价为500多万元人民币，工程实际费用不需要这么多，是任某某为了兑现事前承诺，给其和宋某某好处费，所以虚增工程量和单价，多付给其340万元工程款。其拿到工程款后问宋某某要多少钱，宋某某说给他200万元，他还要拿去送相关人员。其就以现金和转账方式给了宋某某200万元钱，其个人分得了任某某给的好处费140万元。
8、证人任某某（另处）的证言，证实：2009年忠窑村委会小窑一组要开发预留地，其和小窑一组组长宋某某谈好条件，给小窑一组500多万元钱和4000多平方米的商铺（中标后其实际给了小窑一组600多万元钱和4200平方米的商铺），土地的相关手续由宋某某配合其公司办理，费用由恺达公司承担，招投标事宜由其安排，宋某某私人要340万元好处费。宋某某还要求自己的朋友李某乙必须参加投标，其考虑后经协商让李某乙用其公司的资质参加投标，中标后再转给其公司。在其等人的操作安排下，恺达公司最终中标。中标后恺达公司找发改委立项，到国土局办理相关土地手续。由于土地手续办理时间长，所以其就提前动工。办理土地手续过程中其还找到副县长李某甲、县长苏某某、县委书记崔某、国土资源局局长刘某某协调，大约过了一年左右的时间土地手续才办理到恺达公司名下。项目开工建设后碧湖园小区的土石方工程承包给李某乙和宋某某二人来做，其以提高单价，虚增工程量拨付工程款的方式分几次将事先约定好给宋某某的340万元钱拨给了李某乙，他们二人如何分钱不清楚。其听宋某某说过要办成这件事情，村委会和小组的关系需要打点一下，意思是要送钱给村委会和小组上的领导，其说这个事情要处理好，不要出什么问题。具体宋某某送哪些人，送多少钱宋某某没有和其说。
9、被告人廖某某的供述和辩解、自书材料、视听资料审讯同步录音录像，云南省农村信用社储蓄一本通复印件5页、建设银行存折复印件，提取笔录，银行专用捆条二根，证实：2007年建设澄江教师小区征用小窑一组土地后，按照相关文件规定产生一部分预留用地（大约23亩左右）。经过忠窑村委会与小窑一组的全体党员、村民代表多次开会讨论，决定找一家实力雄厚的公司来开发房地产，并一致倾向于与恺达公司合作，但具体条件还要通过招投标来确定。2009年12月份的一天，忠窑村委会通知小窑一组的组干部和全体党员、村民代表一起到云南招投标公司进行开标，镇上的相关人员也参加了，其记得当时参加投标的有五家公司，经过招标后确定与恺达公司共同开发这块预留地，当时恺达公司中标的条件是：给小组660万元钱和大约4800平方米商铺。合同签订后，恺达公司就开始施工。2009年12月份左右的一天早上，其在自家铺子里卖着早点，接到原小组长宋某某的电话，叫其到教师小区下边那条路那里一下，其到后，宋某某对其说：“恺达中标后，任老板（任某某）给村委会的每人15万元，小组上每人10万。”说着就拿了一捆钱给其，其当时说其没有使着哪样力，其不要，宋某某说：“这份钱是任老板给的，没有其他人知道，不会有哪样事情，再说其他人的都拿了”。其考虑后，就把那捆钱放在摩托车后尾箱里拿回家放在家里了。过了几天，其把钱分做两部分分别存进自己农村信用社和建设银行的账户。农村信用社存了8万元，建设银行并着其卖早点的9000余元收入存了29000余元，后来这些钱被其用于盖房子陆续用完了。宋某某给其的钱是10万元整，一整捆的，都是100元面值的。任某某要取得预留地的开发权需要小窑一组的党员和村民代表同意，其是小窑一组的党支部书记，在党员和村民代表会议上有一定的影响力，引导着党员和村民代表同意恺达公司开发预留地，任某某要感谢其，所以任某某送给宋某某钱后，宋某某才送给其10万元人民币。
10、罚没收入专用收据，现金缴款单，证实：2015年3月13日，被告人廖某某主动向澄江县纪委退缴涉案赃款10万元。
上述证据经庭审质证查实，内容真实、来源合法，且能相互印证、形成锁链，本院予以采信。
本院认为，本案中，被告人廖某某身为小组分支书记，其身份系村基层组织人员，属非国家工作人员；在起诉书所指控的犯罪事实中，被告人廖某某是否协助人民政府从事国有土地的管理工作是本案的争议焦点，也决定着对其行为的定性应为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。本院从以下两方面逐一分析。
1、从预留地的性质角度分析。
首先，本案查明，澄江县人民政府征用小窑一组的土地开发教师小区时将其中的20.6亩国有建设用地预留给小窑一组，用于补偿被征地农民发展第三产业和个体私营企业，可以看出该块预留地的性质属于政府留给小组集体发展经济使用的土地，小组对预留地有使用权，如何开发、使用预留地应属于村民自治范围内的事务。地方政府的宏观规划不能否定预留用地的使用权、收益权最终归于小组；其次，本案中，关于对小窑一组该块预留地如何开发和建设并无正式的、明确的政府性文件和相应的分工安排和部署，政府相关部门在该预留地开发建设过程中所参与的一系列事务实为履行正常的土地流转审批手续，不能据此认定小窑一组预留地的开发是政府行为。
2、被告人廖某某自身的作用分析。
本案经审理查明，被告人廖某某收受贿赂时间为2009年底恺达公司顺利中标开发小窑一组预留地后不久，在此期间和之前的一段时间，小窑一组决定将预留地交由恺达公司开发经历了组长宋某某与恺达公司股东任某某协商、村组干部动员群众、表决、招投标、签订委托开发合同这一系列事务。就被告人廖某某而言，其作为一名党务工作者，先期具体工作就是与小组上其他干部、党员、村民代表一起参与开会讨论、引导群众同意恺达公司开发这块地，让恺达公司在招投标会上顺利中标，取得这块地的开发权。被告人廖某某的这些行为应属于从事村民小组自治范围内的事务和履行自己分支书记的职责，其没有协助政府从事国有土地的管理这一职责和行为。2010年期间，因小窑一组的该块预留地直接转让给房地产公司开发商业住宅不符合政策法规，在小窑一组和忠窑村委会的请示和澄江县政府的推动下，相关部门为该预留地块办理了转让、变更土地手续。本案并没有正式的政府文件、通知安排部署村组干部在这过程中具体的分工和职责，被告人作为一名小组上的分支书记，在没有明确的政府安排和部署需协助从事某方面工作和无证据证实被告人廖某某在这过程中从事了什么具体协助工作的情形下，不能认定存在协助政府从事国有土地管理工作的行为。
综上所述，被告人廖某某身为村基层组织人员，利用其担任小窑一组分支书记的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，依法构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关的指控，基本事实清楚，证据确实充分，但定性有误，本院予以纠正。对于被告人廖某某及辩护人李浏贵所提被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪而非受贿罪的主要辩解、辩护意见本院予以采纳；对于辩护人许永斌所提“被告人廖某某的行为不具备受贿罪的犯罪构成要件，其仅系违纪，不构成犯罪”的辩解意见，因：被告人廖某某利用其作为小组分支书记的职务便利，收受宋某某转送的现金10万元，为恺达公司顺利取得本小组的预留地开发权谋取利益，其行为已依法构成非国家工作人员受贿罪，而不仅仅是违纪，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。对于被告人及辩护人所提“被告人具有自首情节，且案发后积极退缴赃款，请求对其从轻处罚”的辩解、辩护意见符合本案审理查证事实，本院予以采纳。
被告人廖某某非法收受他人贿赂10万元，属数额巨大，依律应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人廖某某接检察机关电话通知后，主动到检察机关办案区接受询问，并如实交代了犯罪事实，其行为系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人认罪、悔罪表现较好，积极全额退缴赃款，可酌情从轻处罚。综上情节，本院依法对被告人廖某某减轻处罚。被告人廖某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。据此，为维护社会主义市场经济秩序的稳定，维护国家对公司、企业和其他单位的正常管理秩序，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人廖某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 溥喜燕
审 判 员 郭亚兵
人民陪审员 高 萍
二〇一五年十月十二日
书 记 员 刘 俊