广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终528号
上诉人（原审被告）：李云香，男，汉族。
上诉人（原审被告）：李杰锋，男，汉族。
上述上诉人的共同委托诉讼代理人:赖长福，南雄市珠玑镇司法所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姚东海，男，汉族。
委托诉讼代理人：曾祥红，南雄市澜河镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：曾七凤，女，汉族。
原审第三人：甘雪娣，女，汉族。
原审第三人：肖金英，女，汉族。
原审第三人：林乐娣，女，汉族。
上诉人李云香、李杰锋因与被上诉人姚东海、原审第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣不当得利纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李云香、李杰锋的委托诉讼代理人赖长福、被上诉人姚东海的委托诉讼代理人曾祥红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李云香、李杰锋上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、一、二审案件受理费由姚东海负担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。姚东海是承揽人，不具有追偿权。追偿权需以有法律法规规定或者生效的法律文书确定了义务才能行使。本案李云香、李杰锋有无过错，姚东海赔偿第三人是否合理合法，标准多少，责任如何划分等都应有相应的法律文书证明，故相关费用不应由李云香、李杰锋承担。2、一审法院认定事实不清。本案实际建房人是李云香，其父亲李杰锋有多个儿女，只是在协助李云香管理建房事宜，并不是涉案房屋的主人，不应列为被告承担责任。3、一审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定承揽人应承担全部赔偿责任，但又依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定认定李云香、李杰锋承担40%的责任，这是错误的。《村庄和集镇规划建设管理条例》适用村庄集体规划设计，并不适用乡村单独住户建房。姚东海长期在当地从事建房，有机器设备，有专门的施工队伍，在当地有较好的信誉，当地一般人都认为其有建筑资质，李云香、李杰锋根本没有能力和标准审查其有无建筑资质，因此李云香、李杰锋不具有过错。4、第三人是姚东海的雇工，是在姚东海的指挥下搬运被李云香、李杰锋的吊机下楼时受伤。姚东海应该清楚吊机的重量，应考虑将设备分拆搬运下楼更安全，但其粗心大意，指挥雇员危险施工，理应承担全部责任。
姚东海辩称，对一审判决没有意见。
姚东海向一审法院起诉请求：判令李云香、李杰锋连带赔偿姚东海垫付的各项费用85279.25元（其中第三人甘雪娣医疗费18433.21元、护理费120元/天×21天=2520元、住院伙食费100元/天×21天=2100元、误工费100元/天×50天=5000元、营养费1200元、差旅费200元，合计29453.21元；第三人曾七凤医疗费28005.65元、护理费120元/天×36天=4320元、住院伙食费100元/天×36天=3600元、误工费100元/天×66天=6600元、营养费3200元、差旅费200元，合计45925.65元；第三人肖金英医疗费950元、护理费120元/天×4天=480元、住院伙食费100元/天×4天=400元、误工费100元/天×4天=400元、差旅费200元，合计2030元；第三人林乐娣医疗费2450.39元、护理费120元/天×6天=720元、住院伙食费100元/天×6天=600元、误工费100元/天×16天=1600元、差旅费200元，合计7870.39元）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李云香、李杰锋家因兴建楼房，需要雇人浇筑第三层楼面，因此，姚东海、李云香、李杰锋约定由姚东海负责搅拌浇筑楼面的水泥浆，每平方米工价是14元，浇筑面积为100㎡，工程款是1400元。尔后，姚东海召集第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣等七人为李云香、李杰锋搅拌浇筑楼面的水泥浆。2015年11月30日，姚东海及第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣等七人施工浇筑第三层楼面。在第二层楼面与第一层楼面之间设置了一座板桥，用于楼房第二层与第一层的通道，但姚东海、李云香、李杰锋均对该座板桥未设置足够的安全防护设备及安全保障措施。在完成第三层楼面楼面浇筑后，姚东海及第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣等七人欲用升降机将盛装水泥浆的吊斗从第二层楼面吊至楼下，李杰锋则主张可以从二楼抬到楼下。第三人曾七凤等七人将盛装水泥浆的吊斗从第二层楼面搬运下楼时，第二层楼面与第一层楼面之间的板桥滑动坍塌，致使第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣从第二层楼面坠落，受伤住院。第三人曾七凤在南雄市人民医院住院治疗36天，其医疗费为28010.65元；第三人甘雪娣在南雄市人民医院住院治疗21天，其医疗费为15938.21元、夹克式背架2500元；第三人肖金英在南雄市人民医院住院治疗4天，其医疗费为950元；第三人林乐娣在南雄市人民医院住院治疗6天，其医疗费为1773.49元、在南雄市人民医院门诊治疗4天，医疗费502.80元、在南雄市欧书先诊所门诊治疗3天，医疗费174元，合计2450.29元。
第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣出院后，姚东海支付了四个伤者的所有医疗费用，并支付了第三人甘雪娣的营养费1200元、第三人曾七凤的住院伙食费3500元、第三人林乐娣的营养费2000元。
尔后，姚东海与李云香、李杰锋协商解决伤者赔偿事宜，李云香、李杰锋以双方之间是承揽合同关系、第三人受伤和各项费用应由姚东海负担为由，拒绝赔偿。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案主要争议焦点是：一、姚东海与李云香、李杰锋之间、姚东海与第三人之间是何种关系。二、本案的民事赔偿责任应如何判定。三、姚东海的诉讼请求应按何种标准计算。
关于姚东海与李云香、李杰锋之间、姚东海与第三人之间是何种关系的问题。在本案中，姚东海、李云香、李杰锋约定由姚东海负责搅拌浇筑被告房屋的水泥浆，每平方米工价是14元，浇筑面积为100㎡，工程款是1400元。姚东海、李云香、李杰锋的上述约定，实际上是姚东海按照李云香、李杰锋的要求，完成浇筑楼面所需的水泥浆，再由李云香、李杰锋支付劳动报酬。因此，姚东海与李云香、李杰锋之间应系承揽关系。而姚东海召集第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣等七人搅拌水泥浆并支付工钱，则第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣与姚东海之间系雇佣关系。
对于本案的民事赔偿责任应如何判定的问题。该院认为，姚东海与李云香、李杰锋之间系承揽关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，姚东海作为承揽人，在完成工作过程中造成第三人的损害，本应由姚东海承担全部民事赔偿责任。但依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”的规定，李云香、李杰锋在未审查姚东海是否取得相应的建筑资质的情况下，将浇筑楼面的工作交付姚东海定作，其存在选任过错，亦应承担相应的民事赔偿责任。至于第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣，因姚东海与李云香、李杰锋均未能举证证实四个第三人在从事雇佣活动中存在重大过错，故四个第三人在本案无须承担民事责任。综上，对四个第三人因身体受到损害的损失，应由姚东海承担60%的民事赔偿责任，由李云香、李杰锋承担40%的民事赔偿责任。
本案姚东海的诉讼请求应按何种标准计算的问题。该院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，原告的诉讼请求应依法计算如下：一、医疗费：本案中，姚东海支付了第三人曾七凤的医疗费28010.65元、第三人甘雪娣的医疗费15938.21元、第三人肖金英的医疗费950元、第三人林乐娣的医疗费2450.29元，四个第三人的医疗费共计47349.15元，有医疗费用票据予以佐证，故该院予以确认。二、住院伙食补助费：第三人曾七凤住院36天，其伙食补助费按100元/天的标准计算，即其住院伙食补助费应为100元/天×36天=3600元。本案中，姚东海支付了第三人曾七凤的住院伙食费3500元，该院只确认姚东海垫付了第三人曾七凤的住院伙食补助费3500元。至于第三人甘雪娣、第三人肖金英、第三人林乐娣的住院伙食补助费，因姚东海未予垫付，故该院在本案中无须处理。三、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，姚东海未能向该院举证住院医院关于第三人曾七凤、甘雪娣、肖金英、林乐娣的营养费意见，故该院在本案中不作处理。至于姚东海已经给付第三人甘雪娣营养费1200元、第三人林乐娣营养费2000元，系姚东海对自己权利的处分，该院在本案中无须处理。四、残疾辅助器具费：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。姚东海为第三人甘雪娣购买了一个夹克式背架，其费用为2500元，但姚东海未能向该院举证住院医院的配制意见，故对该项费用，该院不予支持。至于姚东海已经给付该项费用，系姚东海对自己权利的处分，该院在本案中无须处理。以上姚东海给付第三人的费用合计50949.15元，应由李云香、李杰锋应承担40%的赔偿即为50949.15元×40%=20379.66元。因李云香、李杰锋系楼房的受益人，故参照《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，李云香、李杰锋应互为承担连带责任。对于姚东海超出上述计算标准的请求，应视为没有事实上和法律上的依据，该院依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，于2017年1月3日作出（2016）粤0282民初895号民事判决：一、限李云香、李杰锋自判决发生法律效力之日起七日内赔偿20379.66元给姚东海。二、李云香、李杰锋对上述20379.66元赔偿责任互为承担连带责任。三、驳回姚东海的其他诉讼请求。本案受理费1932元，由姚东海负担1460元，由李云香、李杰锋连带负担472元。
二审中，李云香、李杰锋向本院提交以下证据：1、《集体土地建设用地使用证》1份，拟证实涉案房屋实际建房人为李杰锋。2、涉案房屋照片6张及相关说明，拟证实涉案房屋的现状。姚东海对以上证据质证意见为：1、《集体土地建设用地使用证》土地使用者为“李吉锋”，与本案并非同一当事人，与本案无关。2、涉案房屋照片的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李云香、李杰锋提交的《集体土地建设用地使用证》土地使用者为“李吉锋”，与本案当事人并非同一当事人，李云香、李杰锋也没有提交证据证实“李吉锋”即为“李杰锋”，故本院对该证据的关联性不予认可。2、涉案房屋照片能如实反映涉案房屋的现状，姚东海对照片的真实亦予以认可，故本院对涉案房屋照片的真实性予以认可。经审查，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。根据不当得利产生的事实上的原因可以分为给付不当得利与非给付不当得利，而非给付不当得利包括的求偿不当得利是指受损人向第三人给付以便解除受益人对该第三人所付的债务从而使受益人得利。根据姚东海一审的诉讼请求，本案应定性为不当得利纠纷。一审法院定性为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。根据李云香、李杰锋的上诉意见，本案的争议焦点是：李云香、李杰锋应否承担本案赔偿责任及应承担何种责任的问题。
关于李云香、李杰锋应否承担本案赔偿责任的问题。首先，李云香、李杰锋在上诉状称本案实际建房人是李云香，其父亲李杰锋只是协助李云香管理建房事宜，而在二审庭询又称李云香不是本案当事人，涉案房屋应为李杰锋所有并提交《集体土地建设用地使用证》予以证实，但该《集体土地建设用地使用证》的土地使用者为“李吉锋”。在李云香、李杰锋没有提交其他证据足以证实其主张的情况下，本院对李云香、李杰锋的该项意见不予采信。其次，本案中，李云香、李杰锋将涉案房屋浇筑楼面工程交由姚东海完成，双方形成承揽合同关系，李云香、李杰锋为定作人、姚东海为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”与《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”的规定，因涉案房屋为二层房屋且姚东海未取得相应的资质，李云香、李杰锋将涉案房屋浇筑楼面工程交由姚东海完成，其存在选任过失，且李云香、李杰锋未为涉案房屋设置相应的安全防护及安全保障措施，故李云香、李杰锋应依法承担相应的赔偿责任。因姚东海已向受伤的第三人曾七凤等人履行相关赔偿义务，故其主张李云香、李杰锋赔偿其垫付费用有事实和法律依据，本院予以支持。
关于李云香、李杰锋应承担何种责任的问题。本案中，李云香、李杰锋明知姚东海没有相关资质，仍将涉案房屋浇筑楼面工程交由姚东海完成存在一定的选任过失，但一审法院判令李云香、李杰锋承担40%的赔偿责任明显偏重，本院依法调整为李云香、李杰锋应承担20%的赔偿责任。因李云香、李杰锋上诉对姚东海给付第三人的费用合计50949.15元没有提出异议，故李云香、李杰锋应赔偿姚东海10189.83元（50949.15×20%）。
综上所述，李云香、李杰锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判令李云香、李杰锋承担40%的赔偿责任偏重，本院依法予以调整。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院（2016）粤0282民初895号民事判决第三项；
二、变更南雄市人民法院（2016）粤0282民初895号民事判决第一项为：限李云香、李杰锋自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿10189.83元给姚东海。
三、变更南雄市人民法院（2016）粤0282民初895号民事判决第二项为：李云香、李杰锋对上述10189.83元承担连带赔偿责任。
四、驳回姚东海的其他诉讼请求。
一审案件受理费1932元，由姚东海负担1545.6元，由李云香、李杰锋负担386.4元。姚东海多预交的386.4元，由一审法院予以清退。李云香、李杰锋应向一审法院缴纳一审案件受理费386.4元。
二审案件受理费472元，由李云香、李杰锋负担94.4元，由姚东海负担377.6元。李云香、李杰锋多预交的377.6元，由本院予以清退。姚东海应向本院缴纳二审案件受理费377.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年六月二十一日
法官助理 胡仕忠
书 记 员 李 盈