西安市灞桥区人民法院民 事 判 决 书（2013）灞民初字第00697号原告：陕西晟元建筑实业有限公司（原陕西诚华建筑工程有限公司），住所地：西安市含光南路28号嘉祥大厦21楼。法定代表人：苏建华，总经理。委托诉讼代理人：路来忠，陕西忠信诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志琦，男，汉族，1939年7月11日出生，陕西晟元建筑实业有限公司顾问，现住西安市莲湖区青年路90号。被告：齐泽寿，男，汉族，1962年10月1日出生，陕西天利生态科技开发有限公司总经理，现住西安市南二环北捷瑞公园首府5楼22座。委托诉讼代理人：赵继强，男，汉族，1963年1月26日出生，陕西天利生态科技开发有限公司法务，现住西安市长安南路300号13号楼1604号。被告：西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司，住所地：西安市灞桥区电厂西路。法定代表人：陈院昌，董事长。委托诉讼代理人：薛建平，男，汉族，1960年5月7日出生，西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司员工，现住西安市灞桥区纺星一区11号楼1单元2层5号。委托诉讼代理人：李培儒，西安市灞桥区148法律服务所法律工作者。被告：陕西瑞和房地产开发有限公司，住所地：西安市灞桥区灞柳良居西区1号楼304室。法定代表人：张小荣，执行董事。委托诉讼代理人：赵江，陕西王炳森律师事务所律师。原告陕西晟元建筑实业有限公司与被告齐泽寿、西安市灞桥区梁家街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西晟元建筑实业有限公司的委托诉讼代理人路来忠到庭参加诉讼，被告齐泽寿、西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告陕西晟元建筑实业有限公司诉讼请求：1、三被告连带向原告返还工程款1643723.53元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2003年4月西安市第一建筑公司将其总承包的灞桥区梁街旧村改造建设发展有限公司丰华苑小区（后更名为尚东城华府小区）9号楼的建设施工工作分包给原告。原告在完成该楼地基基础、负一层和地面上二层主体工程（工程造价约320万元）后，因开发商不能支付工程进度款而停工。2004年8月被告齐泽寿等人同原告签订了丰华苑9号楼项目施工责任承包补充合同。补充合同签订后，原告将9号楼在建工程及原告施工现场所有施工机械、设备、设施及所剩材料都移交给齐泽寿。2005年齐泽寿施工至第7层停工，并将200万元工程进度款挪用。2010年4月24日，原告与开发商签订“尚东城华府”小区9号楼复工协议书准备复工，齐泽寿向原告要求完成后续工作，但齐泽寿拿到复工协议后并未复工，而是以个人名义同西安市灞桥区梁家街旧村改造建设发展有限责任公司签订“结算与退场协议”，撤走并转移接收原告的施工机械设备、设施。2011年1月12日，齐泽寿以原告第一项目部名义同开发商签订“结算单”，收取工程造价700万元后，销声匿迹。涉案工程结算本应由具备合法主体资格的原告出面结算工程价款，但因西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司的失误，导致齐泽寿不仅代原告结算了工程价款，还收取了属于原告的工程款约244万元。同时，被告在涉案工地接收了原告价值约100万元的施工设备、设施至今仍未退还，理应退还或作价赔偿。鉴于上述事实，原告遂提起本案之诉。原告为证明其主张向本院提交建设工程施工合同8页、项目经理责任承包合同书1份、丰华苑9号楼项目施工责任承包补充合同1份、协议书1份、关于丰华苑9号楼主体工程施工有关证明情况1份、工程预算书1份、齐泽寿应退原告公司工程款结算单1份、移交清单1份、抵押物清单1份、移交材料库存盘点表1份、建筑材料设备办公器具索赔表1份、配电设备索赔及塔吊安装合同配电箱价格表1份、齐泽寿支付租金清单1份、复工协议1份、结算与退场协议及清单各1份、工商档案1份、土方沙石垫层承包合同1份、证人证言1份、西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司西安丰华苑5、9楼图纸19张、补充合同1份、刘玉恒和刘楼栓证明材料1份、鉴定报告1份、鉴定费票1份，原告提交的证据均为复印件，经本院核对除协议书、抵押物清单、工商档案外均与原件无异。被告齐泽寿辩称：2004年8月24日，其与原告订立《丰华苑9号楼项目施工责任承包补充合同》，约定原告聘请齐泽寿为涉案工程的项目负责人，并承包该项目后续施工工作，现场原有施工设备齐泽寿继续使用，并向原告给付租赁费；齐泽寿承包前涉案工程对外所欠材料、人工等债务均由原告承担。合同订立后，齐泽寿即进场组织施工，但因原告与开发商原因该工程多次停工，原告也未能依上述合同约定为齐泽寿追索到工程款；在此情况下，齐泽寿克服重重困难，就已完成的工程与开发商进行了结算。结算工程款支付时，开发商扣除了原告拖欠案外人陈军利的基础垫层施工工程款及木材款90万元、水泥款13.38万元及原告已领取的工程款50万元。此外，原告还曾于2004年9月14日自齐泽寿任法定代表人的西安塞北斗生物工程技术有限公司借款55.4万元，并以涉案工地工程机械、设备作为担保；然原告不仅未归还该借款、还派员强行拖走齐泽寿所有的一辆汽车。同时，齐泽寿还曾出借给原告方的法定代表人赵志琦69.4万元；2008年10月15日，原告、赵志琦、齐泽寿三方就该借款及涉案工程超收的管理费30万元达成抵债协议，原告系该债务的担保人；此后，赵志琦一直未清偿该债务。综上，原告方诉讼请求没有事实依据，请法院予以驳回。被告齐泽寿为证明其主张向本院提交补充合同1份、借款合同1份、抵押合同1份、抵押物清单1份、抵债协议1份、结算与退场协议1份、谈话笔录1份、证明1份，被告齐泽寿提交的证据均为复印件，经本院核对均与原件无异。被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司辩称：其已将涉案全部工程款支付完毕，本案与其无关。被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司为证明其主张向本院提交施工图纸1套，提交的证据为复印件，经核对与原件无异。被告陕西瑞和房地产开发有限公司辩称：2011年1月12日，其与涉案“丰华苑9号楼”的实际施工单位“陕西诚华建筑工程有限公司”就工程实际施工部分的对价进行了结算，并清偿了工程款；同时，原告并未与其公司签订任何合同；故原告的诉请不能成立，请法院予以驳回。被告陕西瑞和房地产开发有限公司为证明其主张向本院提交结算单1张、收据1张，被告陕西瑞和房地产开发有限公司提交的证据均为复印件，经本院核对与原件无异。经审理查明，2003年，原告与案外人西安第一建筑工程公司签订建设工程施工合同，该合同约定，西安第一建筑工程公司将其总包工程中的丰华苑9号楼以内部承包形式发包给原告施工，建筑面积约10800平方米，楼层数为12层，工程价款约1100万元。原告与西安市第一建筑工程公司签订建设工程施工合同后，即组织人员开始丰华苑9号楼的施工，施工至约2层部分，因垫资问题停工。2004年8月24日，原告与案外人刘玉恒签订“项目经理责任承包合同书”一份，该合同书主要约定，原告将丰华苑住宅小区9号楼地面以上二层项目的施工承包任务发包给被告齐泽寿、案外人刘玉恒、刘楼栓，并就具体责任作出相应约定。同日，被告齐泽寿、案外人刘楼栓、刘玉恒与原告公司签订“丰华苑9号楼项目施工负责承包补充合同”，该合同约定：“根据公司目前资金状况，经研究决定：将公司承包的丰华苑9号楼地面一层以上（按现场盘存为准）的建安施工，由刘玉恒等三人承包，直至该项目竣工交付使用。现按公司“项目经理责任承包合同”条款执行外，增加如下补充条款：一、承包方式：该项目由承包人投入资金、包材料、包施工管理。筹措资金，对二层（含二层墙板）以上建安施工进行总承包。具体承包人责任范围为：刘玉恒负责内外联络，组织材料进场。出任项目经理。刘楼栓全部负责工地现场的施工组织、工程质量、施工进度与安全，任项目副经理。齐泽寿为该项目的承包负责人，负责资金筹措、财务审批、资金调度与分配，项目资金结算。并出任公司副总，分管财务委派财务会计。二、现场工作衔接：承包人全面接管原项目部工作，继续以第一项目部名义完成公司签定的丰华苑9号楼施工合同。具体事项：1、对该项目前期工程进行盘点（详见工程量盘存表），按实作出预（决）算。2、现场现有公司设备、塔吊、搅拌机、钢模板、部分钢管、配电设备等，继续使用。租用设施从合同签订之日起由承包人负责结算租赁费。3、清点、盘库，原剩余材料、设备等全部移交。4、承包前，工程施工所欠材料款、人工费等一切债务、由公司负责清付。5、公司严把质量关，承担质量保修责任。三、工程决算和追款：工程决算以新项目部为主，项目部另设财务和财务专管人员、设置项目专户，该项目所有工程款必须直接汇入专用账户，其责任手拥有项目资金的支配权。公司负责工程款追索，承包人应给予大力协助。四、利润分成：承包人自负盈亏、独立核算。就项目承包向公司上交管理费30万元，公司（发包方）不再参与承包方承包工程范围内的利润分配。五、其他事宜：1、本补充合同经双方签字生效后，都要认真履行，任何一方违约都要承担对方的经济损失。2、公司将给予承包方大力协助和大力支付。3、如因公司与甲方的合同延迟履行，不履行给承包造成损失，公司应承担违约及赔偿责任，公司中途违约应双倍返还承包人的投资款。六、本合同另附要件：1、与甲方签订合同原件；2、财务及工程盘点清单；3、委托书；4、资料清单；5、其他与项目相关的文字资料。发包人钤印：陕西诚华建筑工程有限公司、法定代表人赵志琦签字/承包方钤印：陕西诚华建筑工程有限公司第一项目部、齐泽寿、刘楼栓、刘玉恒签字/2004年8月24日。”被告齐泽寿与原告签订“丰华苑9号楼项目施工负责承包补充合同”后，开始组织人员开始继续施工，直至2005年1月前后，涉案工程施工至7层，又因资金问题停工。2010年5月10日，被告齐泽寿(乙方)与被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司（甲方）签订结算与退场协议。该协议约定：“甲乙双方就甲方应付乙方工程款结算及乙方退出工程建设事宜，在平等协商到基础上达成如下合同条款：一、乙方为陕西诚华建筑工程有限责任公司承建的甲方《丰华苑》项目九号楼建筑工程的项目承包人。依据乙方于陕西诚华建筑工程有限责任公司的项目承包合同及该公司与乙方任命文件，己方应将该项目乙方承建部分的工程款直接支付给乙方。二、乙方完成工程量为《丰华苑》九号楼负1层之7层以下（含7层），合计施工量约7000余平方米。依据工程建设时甲方于施工方订立的建设工程承包合同约定的计费标准，甲方同意按每平方米930元支付乙方工程款，合计应支付乙方工程款670万元。三、双方约定：本合同生效之日，甲方支付乙方工程款300万元（含甲方以车辆抵付及现金材料支付的工程款，最终以甲方财务列出对账单双方签字确认为准）；乙方退场之日，甲方支付乙方工程款40万元，剩余款项己方每月支付乙方70万元，至2010年12月31日前付清。四、乙方应予协议生效后七日内撤出现场管理人员、施工人员及施工设备、将施工现场移交给甲方。乙方不得以任何理由迟延退场。五、乙方在本合同确定的工程量施工中，发生的人员工资、管理费、材料费等一切费用均含在甲方支付乙方的工程款中。若发生农民工工资支付纠纷及其他债务纠纷由乙方承担责任，因此给甲方造成的损失由乙方承担赔偿责任。六、加以双方应严格按合同约定履行义务。甲方迟延付款，按违约金额的日万分之四向乙方支付违约金；乙方迟延退场，按合同总价款的日万分之四向甲方支付违约金。七、本合同一式肆份，甲方持叁份，乙方持壹份。八、本合同自签字，盖章之日起生效。甲方钤印：西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司，法定代表人陈院昌签字/2010年5月10日/乙方签字：齐泽寿/2010年5月10日”。2011年1月12日，被告齐泽寿代表原告方第一项目部与被告陕西瑞和房地产开发有限公司达成书面结算单，该结算单载明：“原梁家街旧村改造有限公司建设的风华苑小区9号楼，由陕西成华建筑工程有限公司齐泽寿于2004年承建施工至七层后停工，现经陕西瑞和房地产开发有限公司与陕西成华建筑工程有限公司齐泽寿双方商定，此段工程量以柒佰万圆整人民币结算，双方认可。于2011年元月12日双方结清所有账目，互不相欠，在此之前本工程的债权债务全部由齐泽寿承担，与陕西瑞和房地产开发有限公司概无任何关系。付款单位钤印：陕西瑞和房地产开发有限公司/收款单位钤印：陕西诚华建筑工程有限公司第一项目，本项目（工程）齐泽寿签字”。又查明，原告公司原名称为陕西诚华建筑工程有限公司，自2009年5月22日更名为陕西晟元建筑实业有限公司。现上述涉案工程楼宇已实际投入使用。庭审中被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司自认，涉案丰华苑9号楼（后更名为名为“尚东成华府”小区9号楼）系被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司开发兴建，西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司曾将“尚东成华府”小区建筑施工工程先后总包给案外人西安市第一建筑工程公司、陕西瑞和房地产开发有限公司。原告陕西晟元建筑实业有限公司、齐泽寿均自认，上述“项目经理责任承包合同书”、“丰华苑9号楼项目施工负责承包补充合同”签订后，刘楼栓、刘玉恒并未实际出资，亦未参与结算、获取工程利益；仅作为管理人员参与过工程施工。原告陕西晟元建筑实业有限公司自认，其对齐泽寿代表原告公司与被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司就涉案7层以下实际施工工程结算确定对价为700万元并无异议，本案中仅请求法院就原告公司与齐泽寿各自实际施工部分的应获收益予以审查处理。原告还自认，齐泽寿曾因涉案工程代其公司对外支付过水泥款13.38万元、木材款12.61万元、基础垫层施工程款（案外人陈某施工）379404.94万元。原告另自认，其因涉案工程曾收取过被告陕西瑞和房地产开发有限公司支付的工程款50万元，被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司抵账26万元的广州本田轿车一辆，共获利益76万元；此外再未因涉案工程获取过任何利益。此外，在本案审理中原告主张，其公司曾因涉案工程对外支出过保证金20万元，但因公司时任办事人员赵志琦年事已高，无法确认收取20万元保证金的主体，遂在本案中放弃此项主张。本案审理过程中，本院依原告申请经西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价作出陕信（2016）造鉴字19号工程造价鉴定意见书，经鉴定：经双方当事人确认，陕西晟元建筑实业有限公司与齐泽寿一案工程造价为柒佰万（￥7000000元）。其中晟元公司施工的基础工程、地下负一层、一层、二层工程价款为贰佰柒拾捌万叁仟壹佰（￥2783100元），齐泽寿施工的三层至七层顶工程价款为肆佰贰拾壹万陆仟玖佰（￥4216900）。此次鉴定的鉴定费85800元系原告预交。上述事实有建设工程施工合同、项目经理责任承包合同书、丰华苑9号楼项目施工责任承包补充合同、复工协议、结算与退场协议、工商档案、证人证言、西安市灞桥区梁价街旧村改造建设发展有限责任公司西安丰华苑5、9楼图纸、结算单、收据、鉴定报告、鉴定费票据及庭审笔录等附卷佐证。本院认为，承包人未取得建筑施工承包资质与发包人签订建设工程施工合同的，该建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或发包人已擅自投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告以内部责任分包方式将涉案工程转包给无建筑施工资质被告齐泽寿个人，显属规避法律、法规强制性规定的行为，双方签订的“丰华苑9号楼项目施工责任承包补充合同”应属无效。原告与被告齐泽寿签订的建设工程施工合同虽为无效合同，但合同中涉及的工程已实际施工完毕，涉案楼宇也已投入实际使用，且原告与齐泽寿均认可，涉案工程结算价为700万元。现原告诉请被告齐泽寿支付其实际施工部分应得对价，与法不悖，本院予以支持；唯具体数额应在原告施工对价2783100元中扣除其已获利益76万元，以及自认扣除的水泥款13.38万元、木材款12.61万元、基础垫层施工程款（案外人陈某施工）379404.94元（2783100元－76万元－13.38万元－12.61万元－379404.94元＝1383795.06元）。原告另诉请被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司就上述债务承担连带给付责任，但原告与被告齐泽寿认可的700万元结算对价，被告西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司、陕西瑞和房地产开发有限公司已清偿，原告该诉请已无事实、法律依据，本院依法不予支持。此外，被告齐泽寿虽主张，其与原告及原告方原法定代表人赵志琦存有借贷、抵押、抵债等关系并曾签订书面协议，但以上主张与本案不属同一法律关系，且涉及案外人权益，本案中不宜一并审查处理，齐泽寿可另行救济。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告齐泽寿于本判决生效后十五日内向原告陕西晟元建筑实业有限公司支付工程款1383795.06元；二、驳回原告陕西晟元建筑实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20000元、鉴定费85800元，原告已预交；应由被告齐泽寿承担案件受理费16837元、鉴定费72230元，原告自行承担案件受理费3163元、鉴定费13570元。被告齐泽寿将案件受理费16837元、鉴定费72230元连同上述应付之款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  余国庆审判员  赵耀世审判员  徐 严二〇一六年十二月二十三日书记员  赵 宇