新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民二终字第284号
上诉人（原审被告）：乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司，住所地：乌苏市。
法定代表人：许时瑞，乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司经理。
委托代理人（特别授权）：李可夫，新疆商务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司，住所地：乌苏市。
法定代表人：王书彦，乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司经理。
委托代理人（特别授权）：杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。
上诉人乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司（以下简称克湖畜牧养殖公司）因农业承包合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2014）乌民二初字第060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭于2014年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人克湖畜牧养殖公司的法定代表人许时瑞及其委托代理人李可夫，被上诉人乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司（以下简称沙漠绿洲旅游公司）的委托代理人杨春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年8月19日，原告沙漠绿洲旅游公司与案外人乌苏市古尔图牧场经协商签订《古尔图旅游项目开发协议书》1份，原告通过合法的承包方式获得位于乌苏市古尔图镇克孜加尔湖一库、二库以及该湖岸附近砖厂以北20余亩土地的承包经营使用权，其中克孜加尔湖一库、二库承包经营权自2009年8月18日至2059年8月19日为50年，土地资源承包经营权自2009年8月18日至2039年8月19日为30年。2011年2月23日，甲方即原告与乙方即被告经协商签订《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》1份，约定原告将其享有承包经营权并已进行开发管理的克孜加尔湖旅游景区承包给被告，由被告从事经营开发，期限五年，自2011年4月1日至2016年3月31日，承包费为每年120000元，每年4月1日前付清当年承包费。同时双方约定2011年4月1日前合同甲方即原告将克孜加尔湖所有财产移交给乙方，2016年承包期满后乙方即被告将所有资产完好交还甲方（低值易耗品除外）。协议签订后，原告依约于2011年春将克孜加尔湖旅游景区的旅游财产及克孜加尔湖一库、二库交给被告经营，直至2012年11月6日即被告召开2012年度总结董事会会议，以董事会决议形式将其从原告处承包来的克孜加尔湖一库、二库交还给王书彦经营，被告不再承包。期间被告共计承包经营两年，承包费为240000元，此款被告向原告支付30000元，剩余承包费210000元被告未按协议约定的时间支付，拖欠至今。自2013年3月起，克孜加尔湖旅游景区的旅游财产及克孜加尔湖一库、二库由原告经营。另查明：2012年11月6日，被告召开其公司董事会会议，此次会议通过该公司2013年的4项工作安排，其中第1项载明内容为“全体董事会成员一致同意2012年一次性再上交王书彦全年承包费3万元整，全年承包费已全部交清”，此项内容，经本院向王书彦本人核实，除30000元王书彦认可是交给原告外，其余部分王书彦予以否认；该董事会第3项内容载明为“2013年绿洲旅游公司由王书彦经营，克湖养殖公司不再承包”。
原审认为，原、被告签订的《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》，合法有效。原告依约将其享有承包经营权的克孜加尔湖一库、二库以及克孜加尔湖旅游景区交付被告经营使用，同时依约将景区的财产交付被告供其使用，被告理应按照约定支付承包费。被告2011年至2012年共经营克孜加尔湖一库、二库以及克孜加尔湖旅游景区两年，按照合同约定承包费为240000元（120000元／年×2年），已付30000元，尚欠承包费210000元，被告拖欠至今未付，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。故对原告请求被告支付承包费210000元的诉讼请求予以支持。被告已在其2012年11月6日召开的公司董事会会议上通过“2013年绿洲旅游公司由王书彦经营，克湖养殖公司不再承包”的决议，加之被告拖欠原告承包费210000元至今未予支付，其行为构成根本违约，且自2013年3月起克孜加尔湖一库、二库以及克孜加尔湖旅游景区实际均由原告经营，故双方的承包关系在2013年3月已经实际解除。因此，对原告请求由被告交还克孜加尔湖一库、二库的诉讼请求，予以支持。对原告请求解除双方订立的承包合同的诉讼请求，根据本案双方已经实际解除的事实进行确认。被告辩称其公司从原告处承包的是克孜加尔湖一库、二库水面的旅游权，而非克孜加尔湖一库、二库水下的养殖权，对此，因水面旅游权和水下养殖权均属于克孜加尔湖一库、二库水域的经营使用权，故不予采信。被告称2011年的承包费120000元，已由原告的法定代表人王书彦作为其个人入股至被告股金的辩称理由，因王书彦个人作为股东与被告之间所形成的法律关系，与本案原、被告之间因承包协议所形成的法律关系，非同一法律关系，故对被告此项辩称理由亦不予采信。被告称2012年的承包费120000元，其中30000元以现金方式交付原告外，另外90000元以被告公司装修费用及购买旅游船只发动机等11项的支出折价后互相冲抵，对此因被告提交的相关费用清单系被告单方制作，系其单方意思表示，对原告无拘束力，加之原告对此不予认可，因此对被告此项答辩主张，不予采信。被告辩称其于2009年就从乌鲁木齐汇棉贸易发展有限公司处以承包方式获取本案争议水域的养殖使用权，对此，因被告提交的证据即《关于开发乌苏市克孜加尔湖养殖的协议书》中，载明事实为拟成立“新疆克湖畜牧养殖科技发展有限公司”，该名称非本案被告，故对此不予采信。被告辩称其公司共计承包经营克孜加尔湖景区两年，经2011年、2012年年度财务审计，审计报告中并无拖欠原告承包费的明确记载，因此不欠原告承包费，就此辩称理由，因年度财务审计报告与被告是否拖欠原告承包费之间并无必然因果关系，故不予采信。遂判决：1、确认原告与被告于2011年2月23日签订的《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》自2013年3月起已解除；2、被告应于本判决生效后十日内向原告交还克孜加尔湖一库、二库；3、被告应于本判决生效后七日内向原告支付承包费210000元。
克湖畜牧养殖公司上诉称，被上诉人提交的《古尔图旅游资源开发项目协议书》及投放鱼苗的《申请报告》为伪证。一审判决双方合同自2013年3月起解除违法，根据合同法规定，人民法院或仲裁机构确认的仅是“效力”，而不是确认本身即合同应由法院来解除。交付克孜加尔湖一库、二库没有法律依据，因为承包给上诉人的仅是克孜加尔湖旅游景区，并不是一库、二库本身。上诉人公司成立于2009年8月，在2011年末承包景区前早在一库、二库养鱼。上诉人根本不存在拖欠承包费21万元。被上诉人法定代表人王书彦系上诉人公司股东，2011年承包费12万元由王书彦作为股金入股，2012年承包费由上诉人为被上诉人设施进行装修及购买游艇发动机等11项支出122804.6元，经董事会决议作价9万元，另3万元给被上诉人，故上诉人不欠被上诉人承包费。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担本案诉讼费用。
沙漠绿洲旅游公司答辩称，上诉人认为《古尔图旅游资源开发项目协议书》及古尔图牧场批准答辩人投放鱼苗的《申请报告》为伪证，是上诉人的主观臆断。2008年8月17日之前，答辩人与古尔图牧场就克孜加尔湖的开发利用进行了多次协商，并达成口头协议。为此，才投放鱼苗，与古尔图牧场订立了书面承包合同。一审判定上诉人向答辩人交还一、二库完全正确，因克孜加尔湖就是由一、二、三库组成，判决上诉人支付拖欠答辩人的21万元承包费完全符合案件事实。一审判决正确，应予维持。
二审经审理查明，被上诉人于2005年7月11日取得企业法人营业执照，经营范围为：旅游接待，棉纺织品销售，农副产品购销（粮棉除外），节能气化炉制造、销售。2011年2月23日，被上诉人与上诉人签订《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》，约定被上诉人将其开发管理的克孜加尔湖旅游景区承包给上诉人经营开发，承包期五年，自2011年4月1日至2016年3月31日；承包费每年120000元，于每年4月1日前付清当年承包费。并约定2011年4月1日前被上诉人将克孜加尔湖所有资产移交给上诉人，2016年承包期满后上诉人将所有资产完好交还被上诉人（低值易耗品除外）；上诉人在承包经营期间要搞好景区绿化和环境卫生，管理好现有果树林木，若林木无故死亡，要加倍赔偿；上诉人在承包期间内被上诉人在景区消费应予以优惠，乘船五折，就餐六折。2012年11月6日，上诉人召开董事会会议，决定不再承包克孜加尔湖旅游景区。2013年3月开始，克孜加尔湖景区及旅游财产由被上诉人经营。
本案争议焦点：1、双方之间的法律关系如何确定，所签订的合同是否已经解除；2、上诉人是否拖欠被上诉人21万元承包费，是否应向被上诉人给付21万元承包费及交还克孜加尔湖一库、二库的经营权，经营权是否包括养殖权，有无依据。
本院认为：上诉人克湖畜牧养殖公司与被上诉人沙漠绿洲旅游公司于2011年2月23日签订的《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》，是双方真实意思表示，为有效合同。该合同约定被上诉人将其开发的克孜加尔湖旅游景区承包给上诉人经营，从合同内容看，双方之间系经营权承包合同关系。关于确认双方合同解除的问题，上诉人于2012年11月6日召开董事会会议决定不再承包克孜加尔湖旅游景区，而2013年3月开始克孜加尔湖景区及旅游财产由被上诉人实际经营，所以应视为双方协商一致解除合同，一审据此确认涉案合同于2013年3月解除正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被上诉人认为其发包给上诉人的除旅游经营权外还包括养殖权，合同解除后上诉人应一并予以返还。关于合同约定的经营权是否包括养殖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人出示的营业执照、公司章程证明上诉人成立的目的是进行养殖、销售活动，其成立于2009年8月6日，经营范围为：畜禽、水产品养殖及产品销售。而被上诉人的营业执照显示其经营范围为：旅游接待，棉纺织品销售，农副产品购销（粮棉除外），节能气化炉制造、销售。即被上诉人被许可经营的范围中没有水产品养殖。且双方2011年2月23日签订的《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》中亦未提及养殖问题，故被上诉人称其向上诉人发包的经营权包括养殖权的主张依据不足，就《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》本身显示上诉人承包的是克孜加尔湖旅游经营权并不包括养殖权。因此，本院对养殖权问题不作审查，一审认为旅游权和养殖权均属于被上诉人向上诉人发包的克孜加尔湖一库、二库的经营权错误。同时，一审经审理查明，双方合同解除后，克孜加尔湖旅游景区的旅游财产及克孜加尔湖一库、二库已经由被上诉人实际经营，则上诉人履行了返还经营权义务，一审在此情况下仍判决由上诉人向被上诉人交还克孜加尔湖一库、二库错误。
关于上诉人是否拖欠被上诉人承包费的问题，上诉人提供的公司章程、董事会会议记录等证据，证实被上诉人的法定代表人王书彦为上诉人的自然人股东，但与上诉人签订旅游景区承包合同的是被上诉人非王书彦个人行为，因此上诉人负有向被上诉人给付承包费的义务，王书彦个人与被上诉人非同一主体，即被上诉人并非上诉人的股东，因此上诉人以2011年应交纳的12万元承包费为王书彦入股股金为由向被上诉人拒付该承包费的主张无法律依据，本院不予支持。另外，上诉人称旅游设施维修、装修等花费9万元费用，因上诉人未能提供证据证明双方约定承包期内的经营开支由被上诉人承担，故上诉人称该9万元应抵作向被上诉人支付的承包费的主张不成立。一审确认上诉人尚欠被上诉人21万元承包费正确。综上，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持乌苏市人民法院（2014）乌民二初字第060号民事判决第一项即：确认原告乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司与被告乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司于2011年2月23日签订的《乌苏市克孜加尔湖旅游景区承包协议》自2013年3月起已解除；
二、维持乌苏市人民法院（2014）乌民二初字第060号民事判决第三项即：被告乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司应于本判决生效后七日内向原告乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司支付承包费210000元。
三、撤销乌苏市人民法院（2014）乌民二初字第060号民事判决第二项即：被告乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司应于本判决生效后十日内向原告乌苏市沙漠绿洲旅游有限责任公司交还克孜加尔湖一库、二库。
一审案件受理费4450元、投递费234元，二审案件受理费4450元、投递费100元，合计9234元，由上诉人乌苏市克湖畜牧养殖有限责任公司负担。
审 判 长 努斯拉提
审 判 员 刘 琳
代理审判员 张 艳 梅
二〇一五年三月十一日
书 记 员 张 玲