中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第159号
上诉人（原审原告）MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司，住所地德意志联邦共和国杜赛尔多夫40235麦德龙街1号
授权代表安娜·索菲·施泰因迈斯特。
授权代表艾琳·哈德森。
委托代理人陈玲燕，女，汉族，1981年10月11日出生，北京普乐时知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国浙江省义乌市佛堂镇倍磊四村3组。
委托代理人王莹燕，女，汉族，1980年2月21日出生，北京普乐时知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国河北省张家口市桥西区西坝岗9号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴彤。
上诉人MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司（简称麦德龙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5659号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
申请商标为第7653114号“aka及图（指定颜色）”商标（见附图），由麦德龙公司于2009年8月28日提出注册申请，指定使用的商品为第6类：金属管、运输用金属货盘、金属容器、普通金属艺术品。待删商品为：铝箔、五金器具等。
引证商标一为第4100994号“阿卡AKA”商标（见附图），其申请人为董侠均，申请日为2004年6月4日，核准日期为2006年12月21日，核定使用商品为第6类：耐磨金属等，商标专用使用期限自2006年12月21日起至2016年12月20日。
引证商标二为第5518414号“AKA”商标（见附图），其申请人为汕头爱加展览器材有限公司，申请日为2006年8月3日，核准日期为2009年9月28日，核定使用商品为第6类：五金器具等，商标专用使用期限自2009年9月28日起至2019年9月27日。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，于2010年10月18日作出ZC7653114BH1号《商标部分驳回通知书》，对申请商标在金属管、运输用金属货盘、金属容器、普通金属艺术品商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标在其余商品上的注册申请予以驳回。
麦德龙公司不服上述《商标部分驳回通知书》，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申�复审。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第117385号《关于第7653114号“aka及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第117385号决定）。该决定认定：申请商标的显著识别文字“aka”与引证商标一、二的英文部分“AKA”字母构成相同，构成近似商标。申请商标指定使用的铝箔、五金器具等商品与引证商标一、二核定使用的耐磨金属、五金器具等商品属于同一种或类似商品，二者共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
麦德龙公司不服第117385号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实，有�请商标和引证商标档案、商标部分驳回通知书、复审申请通知书、第117385号决定决定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标的显著识别部分为“aka”，与引证商标一、二中的“AKA”字母构成相同，申请商标与引证商标一、二构成近似商标。申请商标与引证商标一、二使用在相同或类似的复审商品上，易使相关公众造成混淆误认，容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。申请商标在复审商品上的注册违反《商标法》第二十八条的规定。麦德龙公司提交的证据不能证明申请商标经过使用获得了足以与引证商标相区别的显著性。第117385号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第�一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第117385号决定。
麦德龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第117385号决定，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：申请商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，一审判决认定事实错误，应当予以撤销。1、申请商标与引证商标的文字构成及含义不同，整体上存在明显差异，未构成近似商标。2、申请商标指定使用的商品有其特定的销售渠道、消费对象，与引证商标共存于市场不会导致相关公众混淆误认商品来源。3、引证商标一因连续三年停止使用被商标评审委员会裁定仅维持在金属螺母一项商品上的注册，其余商品上的注册予以撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
另查明，麦德龙公司于二审诉讼中向本院提交了一份新证据：商标评审委员会作出的商评字（2015）第6437号《关于第4100994号“阿卡AKA”商标撤销复审决定书》，用于证明引证商标一不再构成申请商标的注册障碍。商标评审委员会在复审决定书中裁定：复审商标（即第4100994号“阿卡AKA”商标）在金属螺母一项商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。
本院认为：
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标的显著识别部分为“aka”，与引证商标一、二的显著识别部分“AKA”字母构成相同、呼叫相近，含义上无明显不同，分别构成近似商标标志。麦德龙公司关于申请商标与引证商标标志有明显差异的上诉理由不能成立，本院不予支持。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认�其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似商品的认定，可以参考《类似商品与服务区分表》，并从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察是否有相同、相近之处并足以导致相关公众混淆。本案中，申请商标指定使用的复审商品为第6类铝箔、五金器具等；引证商标一被维持注册的商品为第6类金属螺母；引证商标二核定使用的商品为第6类五金器具等。上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察有相同、相近之处，若相同或近似商标共存于上述商品上，足以导致相关公众混淆误认商品来源，故前述商品构成类似商品。麦德龙公司关于前述商品未构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，申请商标与引证商标一、二构成近似商标标志，若共存于上述第6类商品上，容易导致相关公众混淆误认商品来源，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，不应当核准注册。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。麦德龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 耿巍巍