湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民再终字第14号
申请再审人（原一审被告、反诉原告，原二审上诉人）：枝江力元化工有限公司。
法定代表人：许胜太，总经理。
委托代理人：许胜和，枝江力元化工有限公司职员。（特别授权代理）
委托代理人：李伟，枝江力元化工有限公司职员。（特别授权代理）
被申请人（原一审原告、反诉被告，原二审上诉人）：宜昌新奥建筑有限责任公司。
法定代表人：罗爱民，经理。
委托代理人：熊汉城，宜昌新奥建筑有限责任公司项目经理。（一般授权代理）
委托代理人：周远国，湖北骄阳律师事务所律师。（特别授权代理）
原审第三人：枝江市第二建筑工程公司。
法定代表人：甘继清，总经理。
委托代理人：丰泽吉，男。（一般授权代理）
枝江力元化工有限公司（以下简称力元公司）与宜昌新奥建筑有限责任公司（以下简称新奥公司）及枝江市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省枝江市人民法院于2012年11月8日作出（2012）鄂枝江民初字第2243号民事判决。新奥公司和力元公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月26日作出（2013）鄂宜昌中民二终字第132号民事判决。力元公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2013年9月29日作出（2013）鄂民申字第1022号民事裁定，指令本院再审。本院2014年2月24日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2014年4月22日、5月7日公开开庭进行了审理。申请再审人力元公司的委托代理人许胜和、李伟，被申请人新奥公司的委托代理人熊汉城、周远国，原审第三人二建公司的委托代理人丰泽吉�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新奥公司原一审诉称，新奥公司与力元公司于2011年5月9日、2011年8月5日签订了《施工协议书》、《工程协议书》各一份。新奥公司派项目经理熊汉城组织施工，完工后双方办理了竣工结算，工程款为56.3万元。熊汉城另外还组织施工了“主厂房、浴室、更衣室”工程（以下简称厂房工程），该项工程为了方便办理相关手续而列入二建公司，现二建公司将该项工程款69.4万元债权转让给了新奥公司。熊汉城组织施工的两项工程款总额为125.7万元，熊汉城先后从力元公司领款943150元，力元公司尚欠工程款313850元未付。请求判令力元公司支付此款并承担利息。
力元公司原一审答辩并提出反诉称，力元公司与新奥公司的合同工程款是56.3万元，但力元公司已支付63万元，多支付6.7万元，要求新奥公司返还6.7万元并承担利息；要求新奥公司赔偿�错诉导致法院保全冻结账户流转金32万元的利息损失160元／天，计算至解冻之日；要求新奥公司赔偿因错诉导致力元公司停产损失10200元／天；要求新奥公司开具56.3万元工程款完税发票。
原一审判决认定，新奥公司与力元公司于2011年5月9日、2011年8月5日分别签订《施工协议书》和《工程协议书》，约定由新奥公司承建力元公司的电缆沟及沟盖板、工艺池、主厂房地沟等零星工程（以下简称沟池工程）。新奥公司派项目经理熊汉城组织施工，双方竣工结算认定工程款总额为56.3万元。新奥公司项目经理熊汉城以新奥公司名义先后从力元公司领取了工程款共计58万元。
2011年7月12日，力元公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，由二建公司承建力元公司四氯苯醌项目建设工程。由丰泽吉和熊汉城两人负责工程施工，其中熊汉城负责厂房施工，其他部分由丰泽吉负责�工。工程竣工后，厂房工程款经力元公司确认为69.4万元，熊汉城当庭自认以二建公司的名义已从力元公司领取了430150元工程款。丰泽吉负责施工的工程尚未与力元公司办理工程结算。2012年9月17日，二建公司向力元公司邮寄了一份债权转让通知书，将二建公司与力元公司签订的建设工程施工合同中关于厂房工程的相关权利和义务一并转让给新奥公司，但力元公司不同意上述工程权利、义务转让。
原一审认为：1、新奥公司与力元公司双方签订了《施工协议书》和《工程协议书》，就应当严格按照协议约定行使权利和履行义务。2、新奥公司从力元公司领取的工程款总额应为58万元。对于2011年12月23日领取的一笔5万元款，新奥公司辩称，虽然申请领款单位名称是新奥公司，但是在申请单右上角明确备注领的是二建公司的工程款，且熊汉城同时也属于二建公司的代表，也曾代表二建公司在力元公司领取工程款。故对新奥公司关于这份申请单的辩称予以采信，认定2011年12月23日的5万元是二建公司领取的工程款。3、二建公司向力元公司邮寄的债权转让通知书应当无效。经庭审查明，二建公司在向新奥公司转让69.4万元工程款债权的同时，将这部分工程相应的资料移交、竣工验收、工程结算、质量保证等义务一并转让给新奥公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，若将权利和义务一并转让的需经合同相对方同意，而本案中二建公司与新奥公司的合同权利、义务的转让并未经合同相对方力元公司同意，故该转让行为对力元公司不发生法律效力。4、新奥公司对力元公司享有的债权应为双方合同工程结算确认的工程款56.3万元，而力元公司已向新奥公司支付了58万元，超额支付了1.7万元。遂判决：一、新奥公司向力元公司返还�额支付的工程款1.7万元并支付利息293.76元，共计17293.76元，同时向力元公司开具金额为56.3万元的完税发票。二、驳回新奥公司及力元公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费（减半收取）3004元、保全费2120元，由新奥公司负担。反诉案件受理费750元，由力元公司负担563元，新奥公司负担187元。
新奥公司原二审上诉称：新奥公司系本案所涉厂房工程的实际施工人。理由为：1、2010年11月10日，力元公司就其厂房工程对外招标，新奥公司接受邀标后，即派其项目经理熊汉城作为代表参与了投标。2、厂房工程由熊汉城组织施工。3、厂房工程竣工验收后，力元公司出具证明证实工程款为69.4万元。为此，新奥公司承建的沟池工程款为56.3万元，实际施工的厂房工程款为69.4万元，扣除力元公司已付工程款943150元后，力元公司还应向新奥公司支付工程款313850元。请求二审改判力元�司向新奥公司支付工程款313850元，并从2012年2月15日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
力元公司原二审上诉称：1、本案所涉厂房工程不是新奥公司承建，而是二建公司与力元公司的合同工程，因此，新奥公司要求力元公司支付工程款313850元与利息没有事实依据。2、新奥公司的项目经理熊汉城没有参与投标，新奥公司也没有中标，该项工程系二建公司施工，新奥公司不是该项工程施工合同的当事人。在工程竣工后，力元公司是向二建公司出具工程款证明，并未向新奥公司出具证明。施工过程中，力元公司也未向新奥公司支付该项工程的工程款。因此，新奥公司不是本案的实际施工人。3、二建公司将本案所涉工程的全部权利义务转让给新奥公司未经力元公司同意，其转让不发生法律效力。4、2011年12月23日熊汉城以新奥公司名义领款5万元，由力�公司转账支付到新奥公司账上，原一审认定该笔款系二建公司所领款项是错误的，应认定新奥公司领取款项63万元而不是58万元。请求二审改判新奥公司返还多领的6.7万元，并从2012年7月27日起至返还之日止按每月7.2‰支付利息。
二建公司原二审述称，本案所涉厂房工程虽然是由二建公司与力元公司签订的施工合同内项目，但该工程系熊汉城代表新奥公司组织施工。工程竣工后，经结算，二建公司的合同工程款为131.4万元，其中，新奥公司承建的厂房工程的工程款为69.4万元。
原二审判决对原一审认定的事实予以确认。
原二审认为：1、新奥公司与力元公司签订的施工合同属有效合同。经双方结算确认，其工程款为56.3万元。力元公司提交的《汇款申请单》及《银行转账支票存根》证实，力元公司向新奥公司共支付工程款58万元。新奥公司对此无异议，予以确认。2、虽然二建公司书面通知将其与力元公司签订的施工合同中关于厂房工程的权利义务转让给新奥公司，但力元公司对这一转让行为明确表示反对，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，二建公司与新奥公司的转让对力元公司不发生法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，新奥公司对其实际施工的工程款可向二建公司和力元公司主张。力元公司出具的《证明》证实，新奥公司负责承建的厂房工程款为69.4万元，加上新奥公司负责承建的沟池工程的工程款56.3万元，扣除力元公司已向新奥公司支付的工程款58万元和430150元后，力元公司尚欠新奥公司工程款为263850元。力元公司未按期向新奥公司支付工程款，依法应从2012年7月27日起至给付之日止以263850元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。3、新奥公司收取了力元公司56.3万元的工程款，力元公司要求新奥公司向其提供正式发票的诉讼请求成立，予以支持。4、力元公司尚欠新奥公司的工程款263850元，并不存在多支付工程款的事实，因此，力元公司要求新奥公司向其返还多付工程款6.7万元及利息无事实及法律依据，其反诉请求不能成立，不予支持。遂判决：一、撤销原一审判决。二、力元公司在收到判决后10日内向新奥公司支付工程款263850元，并从2012年7月27日起至给付之日止以263850元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向新奥公司支付利息。三、新奥公司在收到判决后10日内向力元公司开具金额为56.3万元的完税发票。四、驳回新奥公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回力元公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费3004元，保全费2120元，共5124元，由新奥公司负担1124元，力元公司负担4000元。一审反诉案件受理费750元，由力元公司负担。二审案件受理费7915元，由新奥公司负担1907元，力元公司负担6008元。
申请再审人力元公司申请再审称：1、新奥公司诉讼主体不适格。厂房工程是力元公司与二建公司的合同工程内容。新奥公司没有提供任何证据证明自己是该项工程的实际施工人，原二审认定新奥公司为实际施工人证据不足。2、力元公司是按合同分别给新奥公司和二建公司支付工程款。按照力元公司与二建公司的合同进行结算，力元公司实际欠付二建公司的款为负数。3、熊汉城以新奥公司名义领取款项为63万元而非58万元。
被申请人新奥公司再审辩称，本案所涉厂房工程系力元公司分别单独招标，由新奥公司中标承建，但为了方便办理相关手续，将新奥公司中标的该项工程与二建公司中标的其他工程合在一起由二建公司与力元公司签订施工合同。因此，该项工程实际上就是由新奥公司承建，且该项工程确系新奥公司项目经理熊汉城组织施工，新奥公司就是实际施工人。
原审第三人二建公司述称，本案所涉厂房工程是二建公司与力元公司所签施工合同中的部分工程，但系熊汉城组织施工，现力元公司既然只认可二建公司，就应由力元公司给二建公司把工程款结算完毕后，二建公司与熊汉城再去分账。
本院再审查明，除原一、二审判决认定新奥公司从力元公司已领取工程款58万元、原二审判决认定厂房工程实际施工人为新奥公司以及原一、二审判决认定熊汉城以二建公司名义从力元公司领取工程款430150元（既无“熊汉城当庭自认”的记录，也无能认定熊汉城以二建公司领款430150元的确切证据，又未得到力元公司的认可）的事实外，�一、二审判决认定的其他事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为：1、本案所涉厂房工程是作为发包方的申请再审人力元公司与作为承包方的原审第三人二建公司所签建设工程施工合同中的部分工程，根据该合同的约定，熊汉城系二建公司在该项工程的代表人，施工中，熊汉城也以二建公司名义从力元公司领取工程款，虽然熊汉城也是被申请人新奥公司在力元公司承包的沟池工程的项目负责人，但熊汉城组织施工厂房工程只能是代表二建公司履行合同，新奥公司并非厂房工程的实际施工人。因此，要求力元公司支付本案所涉厂房工程款的权利应属于二建公司，新奥公司无权主张该项权利。新奥公司主张厂房工程实际是由新奥公司中标承建没有合同依据，不予采纳。原二审判决认定新奥公司为本案所涉厂房工程的实际施工人依据不足，本院再审予以纠正。2、�包方新奥公司与发包方力元公司所签的沟池工程建设工程施工合同经双方结算，其工程款为56.3万元，熊汉城以新奥公司名义办理领款手续从力元公司领款数为63万元。其中，2011年12月23日熊汉城填写《申请单》，申请领款5万元，申请领款单位为新奥公司，该《申请单》右上角有“二建（熊汉城）”书写字样，加盖有“转账”字样章。力元公司原一审中提交了2011年12月23日转账支付5万元给新奥公司的银行转账支票存根复印件，原二审中又提供了与此存根相配的银行转账支票复印件，证实该笔5万元款确系转账支付给了新奥公司。原一、二审认为，虽然申请领款单位名称是新奥公司，但是在申请单右上角明确备注领的是二建公司的工程款，且熊汉城同时也属于二建公司的代表，也曾代表二建公司在力元公司领取工程款，故认定2011年12月23日的5万元是二建公司领取的工程�。但《申请单》右上角的“二建（熊汉城）”字样并非熊汉城本人书写，也不是二建公司明确将自己的工程款授权力元公司转付给新奥公司，款项又实际付给了新奥公司，原一、二审判决认定为二建公司领取的工程款的理由不能成立，力元公司主张该笔5万元款是支付新奥公司而非二建公司的理由成立，应予采信。故新奥公司从力元公司领款总数为63万元而非原一、二审判决认定的58万元，多领款数为6.7万元。力元公司反诉要求新奥公司退还多领取的6.7万元工程款，本院再审予以支持。3、新奥公司在收取力元公司支付的56.3万元的工程款后，未给力元公司提供正式工程款发票，力元公司要求新奥公司向其提供正式发票的诉讼请求成立，应予支持。综上，力元公司申请的再审理由成立，原二审判决部分事实认定错误，导致实体处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）鄂宜昌中民二终字第132号民事判决和湖北省枝江市人民法院（2012）鄂枝江民初字第2243号民事判决。
二、宜昌新奥建筑有限责任公司于本判决生效后10日内返还从枝江力元化工有限公司多领取的工程款6.7万元。
三、宜昌新奥建筑有限责任公司于本判决生效后10日内向枝江力元化工有限公司开具金额为56.3万元的完税发票。
四、驳回宜昌新奥建筑有限责任公司要求枝江力元化工有限公司支付本案所涉厂房工程款的本诉请求。
五、驳回枝江力元化工有限公司的其他反诉请求。
原一审本诉案件受理费（减半收取）3004元、保全费2120元，由宜昌新奥建筑有限责任公司负担；原一审反诉案件受理费（减半收取）750元，由宜昌新奥建筑有限责任公司负担738元，枝江力元化工有限公司负担12元。原二审案件受理费7915元，由枝江力元化工有限公司负担432元，宜昌新奥建筑有限责任负担7483元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
代理审判员 黄君梅
代理审判员 张 端
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 陈 悦