湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第03614号
上诉人（原审被告、反诉原告）长沙市金轮驾驶员培训有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区嘉雨路471号。
法定代表人曹沈，该公司总经理。
委托代理人孙勇，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）蒋志辉。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王任仕。
两被上诉人共同委托代理人张辉。
上诉人长沙市金轮驾驶员培训有限公司（以下简称金轮公司）因与被上诉人蒋志辉、王任仕建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民初第01811号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月29日，蒋志辉、王任仕与金轮公司约定由蒋志辉、王任仕承建长沙市金轮驾校捞刀河培训场地配套工程（包括土地平整夯实填道渣、混凝土路面、下水管安装、暗沟开挖、活动板房建设、传达室建设及装修、挡土墙建设、防护柱建设、围墙外道路的平整等共计34个项目），双方没有签订书面的建设工程施工合同。蒋志辉、王任仕在施工过程中，根据金轮公司现场施工员的要求进行施工。蒋志辉、王任仕于2012年3月29日开始施工，至6月28日完成施工，并将完工后的培训场地交付金轮公司使用至今。2011年7月4日，蒋志辉、王任仕与金轮公司现场施工员核对工程量后出具“长沙市金轮驾校工程数据表”，双方对蒋志辉、王任仕完成的工程项目的工程量进行了确认，蒋志辉、王任仕统计工程共计1404468元。在该份数据表上，双方约定混凝土的价格为95元／平方米。金轮公司原法定代表人刘岳江在该份数据表上签署“以上工程量属实”的意见并签名确认。金轮公司向蒋志辉、王任仕支付工程款900000元后余款一直未付，蒋志辉、王任仕遂诉来该院。
本案在审理过程中，蒋志辉、王任仕向该院申请对其承建的金轮公司培训场地的工程造价进行鉴定。本院委托华新项目管理有限公司对金轮公司培训场地市政道路、给排水部分、建筑部分（包括活动板房、厨房、通透式围墙、传达室、挡土墙及零星项目）的工程单价进行了评估。华新项目管理有限公司于2012年12月12日出具《长沙市金轮驾校捞刀河培训工程司法评估鉴定报告》，评估结果为：委托单位送审金额为：1404468元，咨询单位审定含税金额为1383230.86元，咨询单位审定不含税金额为1347539.16元，咨询单位核减金额为21237.14元。金轮公司认为蒋志辉、王任仕施工的工程质量存在问题，向本院申请对工程质量进行鉴定。该院委托湖南省建设工程质量检测中心对长沙市金轮驾驶员培训有限公司混凝土路面／厨房、传达室、厕所工程质量进行鉴定。湖南省建设工程质量检测中心于2013年6月19日出具《工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：1、基地内混凝土路面混凝土厚度部分达不到双方约定的200㎜，属施工质量问题；混凝土强度等级达不到双方约定的C30，属施工质量问题，应由施工方负责；2、混凝土路面下沉开裂、排水井下沉，由回填土未夯实引起，因填土由金轮公司委托他人施工，不是本次混凝土路面施工方，故主要责任不在本次混凝土路面施工方。按施工规定，需在上一道施工工序合格后才能进行下一道工序施工，本次混凝土路面施工方在下部填土未夯实的情况下就进行上部混凝土面层施工，应对混凝土路面下沉开裂、排水井下沉负有一定次要责任；3、厨房墙面粉刷部分表面龟裂，吊顶局部松动，吊顶不平整；传达室四个角，墙角均有竖向微裂缝，窗台下墙有裂缝；女厕所下水道堵塞，均属施工质量问题，应由施工方负责。厨房案板，无明显质量问题，金轮公司认为价格偏高，双方有约定的按约定，无约定则由相关价格事务所进行计价。蒋志辉、王任仕于2013年7月1日对该份鉴定报告提出书面异议，认为：1、关于基地内混凝土路面混凝土厚度达不到约定的200㎜，以及混凝土强度等级达不到双方约定的C30，系双方没有对混凝土的厚度及强度等级进行约定；2、混凝土路面回填土的夯实不是蒋志辉、王任仕所施工，因此路面下沉开裂、排水井下沉不存在主次责任之分；3、施工方于2011年6月完工并交付，房屋已使用两年，关于厨房、传达室、女厕所的问题，是使用过程中因维护不当造成，并非施工方的质量问题造成。2013年7月11日，湖南省建设工程质量检测中心作出“对长沙市金轮驾驶员培训有限公司质量问题鉴定报告被申请人异议书的答复”，内容为：1、对混凝土路面厚度200㎜，混凝土强度等级C30，现场调查开会时，金轮公司提出是口头约定，施工方当场未提出任何异议；2、混凝土路面下沉、排水井下沉是原回填土未夯实所致，原有回填不是本次混凝土路面施工方施工，但按施工程序，需在上一道施工工序合格后才能进行下一道工序施工，本次施工方在下部填土未夯实的情况下就进行上部的施工，违反施工程序，故负有一定次要责任；3、按《建设工作质量管理条例》，对房屋工程质量、主体结构为终身负责，防水、防渗漏保修期为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。金轮公司提起诉讼时均未超2年，现场未发现使用不当，故房屋的质量问题由施工方负责。2013年9月2日，湖南省建设工程质量检测中心向本院出具“对长沙市金轮驾驶员培训有限公司质量问题鉴定报告有关问题答复”，认为金轮公司原回填不是本次混凝土路面施工方施工，重新修复时，填土夯实由金轮公司负全责，对未夯实的填土上的混凝土路面，施工方负有一定次要责任，建议为30%。本案在审理过程中，金轮公司向该院申请对长沙市金轮驾驶员培训有限公司工程修复、重建费用进行鉴定。该院委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2013年10月17日向该院出具报告，认为因本案双方对修复方案无法达成共识，且该单位无设计资质，因此建议委托设计单位出具修复设计图纸后再进行评估，将该院鉴定委托予以退回。同日，本院司法技术室发出终止鉴定函，终止本案的鉴定。
另查明，蒋志辉、王任仕没有取得建筑施工企业资质。金轮公司至今仍在使用蒋志辉、王任仕施工的培训场地。
蒋志辉、王任仕一审诉讼请求：要求判令金轮公司支付工程款504468元及按照银行贷款利息支付54000元给蒋志辉、王任仕（利息标准为每月1.08%）。金轮公司反诉请求：要求判令蒋志辉、王任仕赔偿金轮公司经济损失700813元；并由蒋志辉、王任仕承担本案诉讼费及反诉费用。
原审法院认为，蒋志辉、王任仕与金轮公司虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方口头约定由蒋志辉、王任仕承建长沙市金轮驾校捞刀河培训工程，蒋志辉、王任仕已经实际履行了合同，完成了工程的施工并将工程交付给金轮公司使用至今。蒋志辉、王任仕与金轮公司之间的建设工程施工合同已成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，蒋志辉、王任仕没有取得建筑施工企业资质，其与金轮公司口头约定的长沙市金轮驾校捞刀河培训工程的建设工程施工合同无效。蒋志辉、王任仕在完成施工工程后，将完成后的工程交金轮公司使用至今，应视为金轮公司对蒋志辉、王任仕所施工工程的验收。故金轮公司应向蒋志辉、王任仕支付完成的建设工程项目的工程款。本案在审理过程中，该院委托华新项目管理有限公司作出的《长沙市金轮驾校捞刀河培训工程司法评估鉴定报告》客观真实，该院予以采信。金轮公司应根据该鉴定报告的结论向蒋志辉、王任仕支付不含税的工程款1347539.16元，由于金轮公司已向蒋志辉、王任仕支付工程款900000元，金轮公司还应向蒋志辉、王任仕支付剩余工程款447539.16元，对蒋志辉、王任仕主张的超过上述款项的部分该院不予支持。因金轮公司未及时向蒋志辉、王任仕支付工程款的行为已造成蒋志辉、王任仕的工程款的利息损失，金轮公司应以447539.16元为本金，按照银行同期贷款利率的标准向蒋志辉、王任仕支付起诉之日即2012年5月29日起至工程款清偿完毕之日止的利息，但以蒋志辉、王任仕主张的54000元为限；本案中，湖南省建设工程质量检测中心作出的《工程质量检测鉴定报告》客观真实，该院予以采信。该份《工程质量检测鉴定报告》中对本案争议的工程中存在的混凝土标号及混凝土强度等级、混凝土路面下沉开裂、排水井下沉、厨房、女厕所等方面存在质量问题进行了鉴定，但由于蒋志辉、王任仕与金轮公司均无证据证明双方曾对施工质量进行约定，且混凝土路面下沉开裂、排水井下沉的原因中与回填土未夯实有一定的关联。湖南省建设工程质量检测中心作出的答复中，确定蒋志辉、王任仕的责任比例为30%。金轮公司虽向该院申请对工程修复、重建费用进行鉴定，但由于蒋志辉、王任仕将工程完工后即交付给金轮公司使用至今，在使用过程中，金轮公司并未向蒋志辉、王任仕提出过质量问题，且金轮公司未向该院提交证据证明混凝土厚度、混凝土强度等级对金轮公司培训场地造成了不能使用的影响。金轮公司申请工程修复、重建的损失中包含回填土未夯实的因素，蒋志辉、王任仕在进行施工时金轮公司亦有现场施工员进行指示施工，金轮公司未向本院举证证明培训场地已经达到不能使用，确需进行修复、重建的程度，故培训场地的修复、重建实属没有必要。加之工程修复、重建鉴定已经终止，故金轮公司没有证据证明其主张的经济损失，对金轮公司要求蒋志辉、王任仕赔偿经济损失700813元的反诉请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长沙市金轮驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起5日内向原告（反诉被告）蒋志辉、王任仕支付工程款447539.16元；二、被告（反诉原告）长沙市金轮驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起5日内，以447539.16元为本金，按照银行同期贷款利率的标准向原告（反诉被告）蒋志辉、王任仕支付2012年5月29日起至工程款清偿完毕之日止的利息，该款项以54000元为限；三、驳回原告（反诉被告）蒋志辉、王任仕的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长沙市金轮驾驶员培训有限公司的反诉请求。本案受理费8845元，反诉费5404元，共计14249元，由被告（反诉原告）长沙市金轮驾驶员培训有限公司承担。
上诉人金轮公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清1、在蒋志辉、王任仕交付工程，金轮公司支付了工程款90万元后，在使用过程中就发现了诸多质量问题，就一直提出要求蒋志辉、王任仕对工程进行修复再行支付工程剩余款，但蒋志辉、王任仕一直都拒绝修复，金轮公司才拒绝支付。相应的利息损失也应由其自行承担。2、一审法院也认定了原审法院委托华新项目管理有限公司作出的《长沙市金轮驾校捞刀河培训工程司法评估鉴定报告》客观真实，同时，也认定湖南省建设工程质量检测中心作出的《工程质量检测鉴定报告》客观真实性。鉴定报告中也明确说明工程存在多处质量问题，应由施工方负责。也正是因为他们的混凝土的厚度和强度达不到标准才会导致培训场地严重破坏了训练的完整性，培训场已不能正常的使用，但一审法院却主观的认为培训场地还可以继续使用，工程质量还没有影响到培训场地的不能使用的程度。3、工程质量才会存在严重问题这是个不争的事实，如果一定要场地彻底报废才被认定为质量问题，才需要施工方对此承担责任，那一审法院认定的质量鉴定报告自相矛盾。现该工程还在质保期内，原告应对工程质量承担责任。由于工程存在严重质量问题，才没有支付剩余款项，故违约方应是被上诉人而不是上诉人。一审判决对违约事实的认定发生明显的错误。
二、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，仅依照﹤最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥第一条、第二条的规定来判定金轮公司应承担的责任。这明显是适用法律错误。在一审法院认定工程存在质量问题的前提下，却不要求被上诉人承担任何法律责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以实用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基地基础工程和主体结构质量承担民事责任。对照前述上诉人提供的事实证据和相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。综上，请求撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民初第01811号民事判决，依法改判。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人蒋志辉、王任仕共同答辩称，一审认定事实清楚，就上诉人提出的质量问题，因双方从未签订施工合同，施工过程也是上诉人现场指导进行施工，对于水泥标号和厚度等质量问题都没有明确约定，一审法院对这部分事实查明得很清楚。关于上诉人提出的鉴定问题及适用法律的问题，一审法院在查明事实的基础上适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，双方争议焦点为蒋志辉、王任仕是否应赔偿金轮公司经济损失700813元。被上诉人蒋志辉、王任仕在没有取得建筑施工企业资质的情况下，与金轮公司口头约定的长沙市金轮驾校捞刀河培训工程的建设工程施工合同无效。蒋志辉、王任仕在完成施工工程后，金轮公司使用至今，应视为金轮公司对蒋志辉、王任仕所施工工程的验收，双方对工程量进行了确认，工程价款也进行了造价鉴定，原审判决金轮公司应向蒋志辉、王任仕支付尚欠的建设工程项目的工程款447539.16元及利息正确。金轮公司提出工程有质量问题，造成工程不能使用，与金轮公司已经实际使用工程的事实不符，金轮公司应对该质量问题造成的损失具体金额承担举证责任，因金轮公司没有提交相关证据证实，故金轮公司要求蒋志辉、王任仕赔偿经济损失700813元没有事实依据，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14249元，由上诉人长沙市金轮驾驶员培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 波
审 判 员 刘 英
代理审判员 周 卓
二〇一四年九月九日
书 记 员 周葛子
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。