浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0424民初1132号
原告：马水芹。
委托代理人：林敏，浙江政法联律师事务所律师。
被告：潮峰钢构集团有限公司。住所地：杭州市萧山区经济技术开发区北塘路**号。
法定代表人：张海峰，该公司董事长。
委托代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。
委托代理人：钱金根，该公司员工。
第三人：浙江鸿鼎钢结构工程有限公司。住所地：德清县新市镇三里湾大桥西堍南侧。
法定代表人：马水芹，该公司董事长。
委托代理人：吴周文，该公司总经理。
原告马水芹为与被告潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月3日向本院起诉，本院于2015年12月15日作出（2015）嘉盐西民初字第201号民事裁定书，驳回原告的起诉。后原、被告双方均提起上诉，经嘉兴市中级人民法院审理，于2016年2月16日作出（2016）浙04民终72号民事裁定书，指令海盐县人民法院继续审理。本院于2016年3月9日予以立案，依法重新组成合议庭于2016年4月26日公开开庭进行了审理。期间本院追加浙江鸿鼎钢结构工程有限公司（以下简称鸿鼎公司）为第三人。原告的委托代理人林敏，被告的委托代理人李宝康、钱金根，第三人的委托代理人吴周文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年3月15日，原告与被告签订《工程项目承包协议书》，约定由原告内部承包浙江海重重工有限公司（以下简称海重公司）建设项目联合厂房钢结构工程施工，合同总价为27305713元整；双方约定本项目承包原则：独立核算，盈亏自负，包死基数，风险抵押；承包方式为：原告上交被告与发包单位结算总价的3.5%税管费给被告，工程量以被告和发包方结算工程量为准。工程施工完毕验收后，被告与发包方结算，工程结算价为29323489元。按约原告应上交给被告税管费1026322.12元，被告应支付给原告28297166.88元。另，原告曾代被告以现金方式退还给发包方多付的6938.35元，因此被告合计应付给原告28304105.23元。此后，被告陆续支付给原告24901001.30元，尚欠原告3403103.93元，经原告多次催讨并委托律师发函催收，被告至今未付剩余款项。故原告诉请：1、被告立即支付工程款3403103.93元，支付逾期付款利息42879.10元（暂计算从2015年4月1日至2015年6月1日，按每日万分之二点一元计算，实际应计算至款项付清时止），庭审中变更逾期付款利息损失为从2015年4月1日计算到实际付清之日止，按每天万分之二点一计算；2、被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称：1、根据原告提出的诉讼请求，要求被告支付工程款，但是本案是建设工程施工合同关系还是内部承包关系，这两点是不同的。根据原告马水芹自己所陈述是施工合同内部承包关系，诉讼请求上没有明确是承包款还是工程款。被告认为双方之间没有就本案的钢结构加工制作发生任何关系，被告没有将钢结构加工制作发包给马水芹，马水芹本身也没有提供加工制作的构件，原告、被告之间不存在加工制作关系；2、根据海重公司与被告之间签订的这份加工制作合同，实际钢结构加工制作不属于施工合同，是定作合同关系，因此马水芹提出要求支付工程款或支付内部承包款主体不适格；3、原告提出陆续收到了被告的工程款，实际上被告并没有支付给马水芹工程款，构件的款项2000多万元，是支付给鸿鼎公司的，是鸿鼎公司加工制作了钢结构构件，因此与马水芹并没有关系，从发票的开具到款项的支付都与马水芹无关；4、就算退一步讲马水芹与潮峰公司之间签订了一个内部承包合同，按照结算总价的3.5%来交付税款费，但是并没有履行，就算履行了，马水芹也必须把所有的款项付清了之后，也就是对外的债务结清之后如果有盈余的才能够要求进行结算，也就是要经过工程款的项目清算之后才能得到，因此付款条件不成就。
第三人答辩称：工程实际上所有的操作都是马水芹个人在操作的，所有的都是听从马水芹来做事情的。同意原告意见。
原告为支持其诉讼请求，向本院举证如下：
1、工程项目承包协议书一份，证明原告与被告就工程内部承包达成相关约定。
2、工程造价咨询报告书一本、审定单一份，证明合同审定造价为29323489元。
3、工程竣工报批表一份，证明施工工程已经经过验收合格。
4、海重公司付款说明一份，证明发包方已支付被告工程款29323489元。
5、原告自行整理的收款清单一份，证明原告已收到被告支付的工程款24901001.30元。
6、收据一份，证明原告曾替被告退还给发包方多支付的6938.35元（海重公司付款证明中有此款额）。
7、律师函及签收单各一份，证明原告委托律师发函催款。
8、图纸会审会议签到表一份，证明马水芹以潮峰公司的名义参加会审会议。
9、竣工报告一份，证明马水芹确实是联合厂房钢结构整个工程的承包负责人。
10、收款收据二份，证明马水芹作为工程承包人收取发包方的工程款。
被告质证意见：对证据1工程项目承包协议书的真实性、合法性有异议，该协议书应当是无效的，实际上也没有履行。对于原告提出的该证据已经证明了双方之间是承包合同关系的主张，被告认为是定作关系，主要表现在工程项目承包协议书一开始也陈述了所谓的工程是海重公司联合厂房钢结构加工制作，不包括安装，只是一个加工制作，承包范围是根据发包方提供的施工合同来确定钢结构的加工制作，这份合同只能证明是一个承包合同，承包合同的内容也是厂房钢结构加工制作，承包是否包括钢结构买卖、安装，必须提供证据说明，即要证明是原告承包经营的。这份合同第5条就工程款结算进行了约定，假如合同是履行的，付款条件也是在工资、税金、应付账款结算以后材料移交以后才能支付款项，但是现在付款条件没有成就。此外，该协议盖章是鸿鼎公司，马水芹没有签字，所以被告认为协议没有成立，不生效，双方也没有按照这份协议履行，协议缺乏关联性，不能证明双方存在钢结构的施工关系；对证据2没有意见，但对证明对象需要说明，工程造价咨询报告书实际上内容是海重钢结构加工制作的内容，并没有安装的工作内容，工程项目承包协议书、工程造价咨询报告书都是围绕了钢结构的工程量来进行结算、审核的；对证据3、4没有意见；对证据5，被告并不清楚，其形式只是马水芹签了字，被告并没有支付过马水芹款项；对证据6，对收据的真实性没有异议，但对关联性有异议，被告认为原告所要证明的对象是错误的，海重公司与潮峰公司的收款收据并不能证明原告的主张，只是潮峰公司与海重公司之间的往来结算；对证据7，被告不认可律师事务所函件的内容，是否收到不清楚；对证据8，被告认为并不能证明马水芹就是工程承包人，整个工程实际上分为两块，一块是安装，一块是钢结构加工制作，安装这一块被告有证据证明确实是马水芹承包的，而且承包给一个劳务公司，所以说马水芹在会议签到表上相应人员栏中的签字或者说为潮峰公司结算工程款并不能证明其工程承包人的身份，她有可能作为安装的承包人履行职责而签到；对证据9，真实性没有意见，但是对于原告的证明目的有异议，竣工报告是按照建设工程规范进行验收，就是指钢结构的安装，作为安装的承包人，当然需要马水芹作为承包人的负责人签字，被告并没有否认这个安装工程的承包人是马水芹，与本案争议的标的物是两个不同的对象，被告认为证明目的不成立。按照我国建筑法，工程验收必须是对整个工程进行验收，而本案很明确的是钢结构制作加工，整个工程真正的承包人是浙江舜江建设集团有限公司（以下简称舜江公司），在项目验收的时候是对整个工程的验收，整个工程是3700万元的造价与马水芹安装部分的金额差距是很大，但不能因为马水芹是安装部分的负责人，在该验收报告中作为承包人签字就认定马水芹是整个工程的总负责人；对证据10，对其关联性有异议，马水芹无论是受潮峰公司的委托去收取工程款还是作为承包人收取工程款，都没有必然联系，被告认为与原告的证明目的不存在关联性。
第三人质证意见：对原告所提供的证据均没有异议。
被告为反驳原告主张，向本院举证如下：
1、舜江公司与潮峰公司签订的海重公司联合厂房安装工程分包协议书一份，联合厂房与被告诉争的钢结构制作加工对应，证明马水芹作为项目承包人在工地上安装，是本案安装工程的实际承包人，证明这份安装合同同一个标的物分为两块，一块是安装，一块是加工制作。
2、联合厂房钢结构工程项目内部承包协议书一份，证明马水芹是安装工程的项目承包人。
3、资质证书二份（建筑企业、钢结构制作企业），证明钢结构加工制作是不属于建设施工合同范畴里面的，钢结构加工制作是属于定作关系。
原告质证意见：对证据1、2的关联性有异议，本案争议的是联合厂房的钢结构工程，被告提供的是劳务分包，这个建设工程分两块，一块是劳务分包，一个是专业分包，本案是专业分包，与劳务分包没有关系，实际上马水芹既是劳务分包的承包人，也是专业分包的承包人；对证据3，具体以嘉兴中院二审裁定书上本院认为部分为准，工程名称为海重联合厂房钢结构工程，表述为钢结构工程。
第三人质证意见：同意原告的质证意见。
第三人未提供证据。
本院认证认为：原、被告双方所提供的上述证据，其真实性、合法性均无法定排除情形，且均与本案当事人主张的讼争事实具有关联性，故对其证据资格予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告马水芹系第三人鸿鼎公司的法定代表人，鸿鼎公司是钢结构工程专业承包企业，资质等级三级。被告潮峰公司也是钢结构工程专业承包企业，资质等级一级。
2012年3月15日，原告马水芹作为乙方，被告作为甲方，签订工程项目承包协议书，丙方（担保人）为鸿鼎公司；工程名称为海重公司建设项目联合厂房钢结构工程；承包范围为根据发包单位提供的施工图和加工合同确定的范围内钢结构制作、加工；合同工期为根据主合同工期；质量目标为符合工程施工质量验收规范标准的合格等级；合同总价为27305713元整；责任承包人为原告；承包原则为独立核算，盈亏自负，包死基数，风险抵押；承包方式为原告上交被告与发包单位结算总价的3.5%税管费给被告，工程量以被告和发包方结算工程量为准，原告有义务协助被告与发包单位进行结算工作；协议书还载明了工程项目管理约定、双方的职责和权力、协议的单方解除权、违约责任及其它事项等，在协议尾部被告在甲方处签字并加盖公司公章，乙方仅在打印的原告姓名处加盖了鸿鼎公司公章，丙方处为空白。
同日，被告与鸿鼎公司签订了一份钢结构制作合同，就海重公司联合厂房钢结构制作加工工程在加工范围及要求、合同价款、制作质量要求、交货地点及日期、结算与付款方式、双方职责、违约责任等事项作了约定。该合同附有详细的工程量清单及计价表。合同约定的总价为26350013元，并约定工程量按被告提供并确认的图纸理论净量结算。合同双方当事人在相应落款处盖章确认。另在此之前，被告与海重公司又签订了一份钢结构构件制作加工合同。
2012年7月20日，原、被告及鸿鼎公司就海重公司钢结构施工工程签订了一份工程项目承包协议书（即钢结构的安装工程）。内容格式与2012年3月15日马水芹与被告及鸿鼎公司签订的工程项目承包协议书基本一致，马水芹在乙方处签字，鸿鼎公司在丙方处盖章。安装工程总价290余万元，被告认可系由马水芹承包。该安装工程款已履行完毕，双方无争议。
2015年2月13日，浙江天平投资咨询有限公司出具本案所涉的钢结构加工制作工程造价咨询报告书。工程审定造价29323489元（不含安装工程的290余万元）。被告在该审定造价上盖章确认。被告潮峰公司对钢结构加工制作的审定价格无异议，但认为并非全部由鸿鼎公司制作，潮峰公司还要其他公司进行了加工制作。海重公司于2015年5月25日出具与潮峰公司往来账明细，载明自2012年至2015年共计支付被告潮峰公司29330427.35元，2015年4月份收款6938.35元，故共计支付被告潮峰公司29323489元。
付款情况：被告通过转账、给付银行承兑汇票等方式支付给鸿鼎公司24901001.30元。钢结构构件的发票均是由鸿鼎公司开具给被告的。潮峰公司认可收到24704005.40元的发票。另外3593161.49元的发票原告马水芹称起诉后被告潮峰公司退回。
本院认为：对本案的案由问题，即本案系定作合同纠纷还系建设工程合同纠纷，在（2016）浙04民终72号民事裁定书中已明确本案系建设工程合同纠纷，故本院在此不再赘述。本案争议的主要焦点问题为原告是否为适格主体及被告结欠工程款的数额问题。
第一，对原告是否为适格主体的问题。本院认为马水芹系钢结构加工制作的承包负责人，系适格原告，理由为：
其一、马水芹持有与被告签订的钢结构工程项目承包协议书，且被告在该协议书上盖章确认。根据该协议书，原告马水芹为该工程的责任承包人，双方对承包方式、资金管理、工程结算等都进行了约定。虽被告抗辩称该协议并未实际履行，履行的是之后第三人鸿鼎公司与被告于同一日签订的另一份钢结构制作合同。但从马水芹提供的工程造价审定单、收款收据及代表潮峰公司参加海重重工钢结构工程图纸会审等证据，能证明其负责经办了海重公司与潮峰公司的款项结算及工程建设等事宜；庭审中，鸿鼎公司也表示，其履行的钢结构加工、制作均系受原告马水芹的指示，而非受被告潮峰公司的指示。另外，在钢结构工程的竣工报告中也载明了本工程承包单位负责人为马水芹。对于被告抗辩称竣工报告中载明工程承包人系马水芹是因为其系钢结构安装工程的承包人，本院认为，因该竣工报告上载明的建筑造价为37979869元，可以看出该竣工验收报告并非仅指安装工程，故从竣工报告中能体现马水芹工程承包负责人的身份。此外，在（2015）嘉盐西民初字第201号案件中，被告潮峰公司曾对管辖提出异议并上诉，其在管辖上诉状中称原告马水芹系利用被告资质进行经营活动，其与马水芹系“挂靠经营合同关系”，故从被告的该陈述看，对该工程系由马水芹实际承包人的身份被告并不否认。
其二、对被告潮峰公司提出本案钢结构制作加工虽系由第三人鸿鼎公司提供而非马水芹，其履行的是被告与鸿鼎公司之间的合同的意见，本院认为，依据马水芹和被告所签协议书，约定了材料由马水芹提供或其指定材料供应商提供；根据庭审，被告潮峰公司也认可与鸿鼎公司签订合同时经办人系马水芹，即马水芹同时以个人承包的身份与潮峰公司签订合同，同时又代表鸿鼎公司与潮峰公司签订了工程内容一致的合同。同一民事主体就同一对象作出了两个不同的意思表示。如果如被告所言，与马水芹个人的合同未履行，即实际履行的是之后鸿鼎公司与被告潮峰公司的合同，那么马水芹在代表鸿鼎公司与潮峰公司签订合同时也应已知道其个人承包的合同已被鸿鼎公司与潮峰公司的合同所取代，在之后的实际施工中马水芹仅系代表鸿鼎公司参与其中，而非承包负责人的身份。但这与马水芹诉称事实及鸿鼎公司在庭审中陈述不相符。此外，在原告提供的工程造价咨询报告书中的第一项“建设依据及工程概况”中写明合同价为2730.5713万元，这和马水芹与被告签订的工程项目承包协议书中约定的合同总价一致；而非被告与鸿鼎公司签订的合同价款26350013元。由此也可以看出，双方实际履行的是马水芹与被告潮峰公司所签订的合同。
其三，马水芹按照其与被告的约定，提供了相应的发票。对发票的开具，鸿鼎公司也认可系因马水芹与被告之间有对发票的需求，故委托鸿鼎公司开具相应的发票。故形式上系鸿鼎公司提供钢结构、向被告提供发票、被告支付工程款给鸿鼎公司，但实际是鸿鼎公司的上述行为均系在马水芹的委托、指派下进行，包括与被告潮峰公司签订合同。这与马水芹与被告潮峰公司所签合同中关于马水芹指定材料供应商、马水芹按照被告与海重公司的合同提供增值税专用发票等合同内容一致。故，马水芹作为本案工程的实际承包人（××），其以个人名义向被告主张工程款并无不妥。
对被告潮峰公司将钢结构加工制作实际交由马水芹承包施工的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽被告潮峰公司将钢结构工程违法转包给个人马水芹，其行为属于无效，但现在该工程已竣工验收，故被告潮峰公司仍应支付剩余的工程价款。
第二，关于尚欠工程款的数额问题。根据马水芹与被告潮峰公司所签订的协议“工程量以被告和发包方结算工程量为准”。根据该工程的造价审定，该钢结构加工制作工程价款共计29323489元，扣除被告潮峰公司已支付鸿鼎公司的24901001.30元及原告起诉时自行扣除的3.5%的税管费，尚欠3396165.58元。对马水芹代被告垫付的6938.35元，原告所提供的海重公司付款说明中也载明有该笔款项，被告对该款项的实际产生并无异议，且马水芹持有该收据原件，故该笔款项应一并予以结算。综上，被告共计应支付原告3403103.93元。对被告抗辩称并非全部钢结构都系由鸿鼎公司提供，还有部分钢结构系由被告潮峰公司委托加工制作的意见，因被告未提供证据证明还有他人提供钢结构，且从其与马水芹或鸿鼎公司签订的协议书均是指整个钢结构制作工程，故对被告的该项抗辩意见本院不予采纳。对被告提出付款条件不成就的抗辩意见，本院认为，因现工程已竣工验收并已投入使用，海重公司也已支付被告全部的工程款；就与材料供应商的结算上，鸿鼎公司也表示其自愿与马水芹结算，对马水芹主张本案工程款不持异议，故对被告以付款条件不成就作为抗辩的理由本院不予采信。
综上，被告潮峰公司将钢结构工程违法转包给个人马水芹，其行为虽属于无效，但原告请求被告支付剩余工程价款的请求于法有据，应予支持。对原告请求的利息，应自原告主张之日（即2015年6月3日）开始按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息，对原告请求的超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告潮峰钢构集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马水芹工程款3403103.93元，并支付自2015年6月3日起至工程款清偿完毕之日止的逾期付款利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告潮峰钢构集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费34368元，财产保全费5000元，合计39368元，由原告马水芹负担490元，由被告潮峰钢构集团有限公司负担38878元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审判长 俞朱明
审判员 王惠明
审判员 李夏琰
二〇一六年八月十九日
书记员 金凯维