山东省枣庄市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）市中刑再初字第1号
原公诉机关山东省枣庄市市中区人民检察院。
原审被告人褚衍虎，无业。2007年3月23日因犯非法经营罪被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。2010年12月1日因涉嫌销售伪劣产品罪被枣庄市公安局山亭分局刑事拘留，2011年1月6日因涉嫌非法经营罪经山亭区人民检察院批准被逮捕，2011年1月11日被取保候审。2012年9月15日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2013年7月15日，因犯非法经营罪被本院撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2007）谯刑初字第56号刑事判决中的缓刑，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，与原判有期徒刑三年，并处罚金四万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元。现服刑于枣庄监狱。
原审被告人罗某，无业。2012年9月15日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年11月30日被取保候审。2013年7月15日，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万五千元。现在缓刑考验期间。
原审被告人许某，无业。2012年9月15日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2013年1月30日被取保候审。2013年7月15日，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。现在缓刑考验期间。
山东省枣庄市市中区人民检察院以市中检公二诉（2013）26号起诉书指控原审被告人褚衍虎、罗某、许某犯非法经营罪一案，本院于2013年7月15日作出（2013）市中刑初字第138号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2014年4月25日，山东省枣庄市人民检察院作出枣检公二审刑抗（2014）1号刑事抗诉书向山东省枣庄市中级人民法院提出抗诉。2014年6月6日，山东省枣庄市中级人民法院作出（2014）枣刑抗字第2号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市市中区人民检察院指派检察员步明泰、管娅出庭履行职务，原审被告人褚衍虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，2010年2月至2012年9月，被告人褚衍虎为牟取利益，单独或与赵月福（另案处理）一起，在没有烟草专卖许可证的情况下，先后多次在河南省禹州市、永城市、郑州市及福建省厦门市等地，以246600元价格购买假冒卷烟19050条，并将其中的10650条转卖至枣庄市各个区、济宁市微山县等地，销售额为162070元。
2012年9月间，被告人罗某为牟取利益，在没有烟草专卖许可证的情况下，以48900元价格从被告人褚衍虎处购买假冒卷烟2900条，共计580000支，转卖给枣庄市市中区各个体经营户。2012年9月14日，被公安机关查获存放待售假冒卷烟2020条，共计404000支。
2012年9月间，被告人许某在没有烟草运输许可证的情况下，明知被告人褚衍虎贩卖假烟，仍受雇于被告人褚衍虎为其运输假冒卷烟2000条，共计400000支。
上述事实，被告人褚衍虎、罗某、许某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张少辉、马克付、李成花等人的证言、山东省烟草质量监督检测站检验报告、枣庄市市中区烟草专卖局、滕州市烟草专卖局出具的证明等相关书证等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人褚衍虎、罗某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，被告人许某明知是烟草专卖品而运输，其行为已构成非法经营罪。被告人褚衍虎在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。被告人许某受雇于被告人褚衍虎为其运输假冒卷烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人褚衍虎、罗某、许某归案后当庭认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款的规定，判决：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2007）谯刑初字第56号刑事判决中对罪犯褚衍虎的缓刑，被告人褚衍虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，与原判有期徒刑三年，并处罚金四万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元；二、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万五千元；三、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，量刑明显不当。理由如下：枣庄市市中区人民法院认定原审被告人褚衍虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，仅依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，没有依据2010年3月26日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对其非法经营行为情节的严重程度进行认定，该司法解释明确规定具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（二）非法经营卷烟一百万支以上的。原审被告人褚衍虎非法经营卷烟合计381万支，属情节特别严重，所以针对本案的事实，原审被告人褚衍虎应当判处五年以上有期徒刑，与原判有期徒刑三年进行并罚。
本案再审过程中，原审被告人褚衍虎对指控的非法经营卷烟的犯罪事实无异议。
再审查明的事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。
本院再审认为，原判认定原审被告人褚衍虎、罗某、违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，原审被告人许某明知是烟草专卖品而运输，三原审被告人行为均构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿、充分，定罪正确，原判对原审被告人罗某、许某量刑适当，再审予以确认。原审被告人褚衍虎为牟取利益非法经营卷烟19050条，合计381万支，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，其非法经营行为属于“情节特别严重”。原判对原审被告人褚衍虎的行为未认定为“情节特别严重”仅判处其有期徒刑三年，属适用法律错误、量刑不当，抗诉机关于2014年4月25日向山东省枣庄市中级人民法院提出的量刑建议本院依法予以采纳。原审被告人褚衍虎在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。鉴于原审被告人褚衍虎、罗某、许某归案后当庭认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
综上，原审认定事实清楚、证据充分、定罪正确，但部分适用法律错误、量刑不当，再审应予以纠正。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十七条、第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）市中刑初字第138号刑事判决第二项及第三项，即原审被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万五千元（缓刑考验期从2013年7月25日起计算，罚金已缴纳）；原审被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（缓刑考验期从2013年7月25日起计算，罚金已缴纳）；
二、撤销本院（2013）市中刑初字第138号刑事判决第一项，即撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2007）谯刑初字第56号刑事判决中对罪犯褚衍虎的缓刑，被告人褚衍虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，与原判有期徒刑三年，并处罚金四万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元；
三、原审被告人褚衍虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元，撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2007）谯刑初字第56号刑事判决对原审被告人褚衍虎的缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金四万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月15日起至2018年9月25日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳，其中原判罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 张 慧
代理审判员 陈兰兰
二〇一四年七月八日
书 记 员 朱永辉