湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第53号
上诉人（原审被告）山东省公路桥梁建设有限公司，住所地山东省济南市天桥区标山路2号。
法定代表人刘深远，该公司总经理。
委托代理人安智博，该公司企业管理部经理。
委托代理人郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南达亿劳务有限公司，住所地湖南省临湘市河西南路18号2楼。
法定代表人方正良，该公司经理。
委托代理人汤德良，该公司法律顾问。
上诉人山东省公路桥梁建设有限公司（以下简称山东路桥公司）因与被上诉人湖南达亿劳务有限公司（以下简称达亿公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人山东路桥公司的委托代理人郭洪涛、安智博，被上诉人达亿公司的委托代理人汤德良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：山东路桥公司中标承建大岳高速公路第七合同段，设立了山东省公路桥梁建设有限公司大岳高速公路第七合同段项目经理部（以下简称山东路桥大岳七项目部）。2012年11月29日，山东路桥大岳七项目部对土方施工进行招标。在招标文件中约定，投标人在递交投标文件时以现金形式交投标担保金5万元，中标人接到中标通知后10日内签订合同，15日内交履约担保金100万元。2012年12月1日，山东路桥大岳七项目部又作出《大岳高速公路第七合同段劳务招标文件第1号修改书》，将土方施工投标保证金调整为50万元，中标的投标人投标保证金转为履约保证金，未中标的投标人，投标保证金在投标截止日期后7个工作日原金额退还给投标人。达亿公司按照要求对该项目中的K32＋380-K36＋100路段施工劳务进行投标，投标文件中提出投标担保金50万元，履约担保金50万元。2012年12月5日，达亿公司从邬治军个人账户转账40万元至山东路桥公司账户，汇款用途注明“工程款”。因山东路桥公司提出汇款人与投标人名称不一致，次日，达亿公司从自有账户再转账50万元至山东路桥公司作为投标保证金。12月20日，山东路桥公司将40万元退还邬治军，汇款附言“退保证金”。
2012年12月14日，山东路桥大岳七项目部（山东路桥公司方）与达亿公司签订《土方施工意向书》，约定：山东路桥公司方通过劳务招标，拟确定山东路桥大岳七项目部方为山东路桥公司方承建的大岳高速公路第七合同段路基土施工三队中标单位。为在正式签订合同前明确双方的责任和义务，按照招标邀请书中的约定，经山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部双方协商，达成合作意向。意向书对计价方式、双方各自的工作内容、工程量进行了约定，并约定待正式合同签订后自行失效。此后，山东路桥大岳七项目部没有向达亿公司下中标通知书，双方也没有签订正式合同。
2013年2月22日，山东路桥大岳七项目部为响应业主履约检查，通知达亿公司在2013年2月26日前进场。2013年3月4日，山东路桥大岳七项目部书面通知达亿公司，施工范围由原K32＋380-K36＋100调整为K29＋600-K31＋120，因K29＋600-K31＋120暂不具备施工条件，故要求进场的人员和设备立即撤场，进场时间另行书面通知，如未在24小时内书面答复则视为自动放弃大岳高速七合同项目所有工程项目的施工。次日，达亿公司回复不同意调整。2013年3月6日，山东路桥大岳七项目部通知达亿公司派人于2013年3月7日8点之前协商退场事宜。达亿公司于2013年3月15日派人商谈退场事宜。2013年3月19日，山东路桥大岳七项目部通知达亿公司，决定达亿公司在K32＋380-K36＋100段继续施工，按招标文件要求，仍需交50万元履约保证金，达亿公司于3日内以单位账户汇入山东路桥公司账户，凭汇款凭证于2013年3月21日前签订正式劳务合同。达亿公司未交此款，山东路桥大岳七项目部于2013年3月22日通知达亿公司，中标无效，没收投标担保金，并要求达亿公司于2013年3月25日15点之前来商谈。2013年3月28日，山东路桥大岳七项目部与达亿公司就前期费用协商达成一致，并制作明细表，表中列明前期费用合计193630元，并注明：费用仅计算至2013年3月7日止，2013年3月8日至3月14日期间，每延期一天按3000元，2013年3月14日后，按每天2100元，算至退场协议实际生效之日止。此后，达亿公司并未退场，山东路桥大岳七项目部另行安排队伍到K32＋380-K36＋100段施工，达亿公司阻工。2013年3月31日，达亿公司致函山东路桥大岳七项目部，要求山东路桥大岳七项目部在退场协议未达成、直接损失与合同保证金、间接损失未支付前，立即停止组织队伍进场施工的行为。此后，业主等有关单位于2013年4月7日、2013年4月15日二次主持协调会，但双方就退场事宜一直未能协商一致。2013年4月23日，山东路桥大岳七项目部委托业主单位湖南省高速公路建设开发总公司大岳项目部将投标保证金50万元与前期费用193630元支付给达亿公司。2013年4月28日，达亿公司致函山东路桥大岳七项目部，要求继续履行原合同。同日，山东路桥大岳七项目部复函称达亿公司已不具备履约资格，要求尽快商谈未尽事宜。2013年5月14日，山东路桥大岳七项目部再次通知达亿公司退场。
达亿公司遂于2013年5月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部作出的达亿公司劳务分包中标无效及解除《土方施工（劳务承包）意向书》行为无效。2、确认《土方施工（劳务承包）意向书》合法有效，并责令山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部与达亿公司签订《劳务分包合同》。本案诉讼费由山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部负担。
原审法院认为：在招标文件中明确约定了投标担保金是5万元，履约保证金是100万元，此后的《大岳高速公路第七合同段劳务招标文件第1号修改书》对投标保证金进行了调整，变更为50万元，但对履约保证金未作调整，“中标的投标人投标保证金转为履约保证金”是对履约保证金交纳方式的约定，不是对金额的变更，故招标文件中履约保证金仍然是100万元。招标文件的性质属要约邀请，投标文件的性质为要约，中标通知书的性质是承诺。本案中投标文件中提出的履约保证金是50万元，对招标文件的这一内容进行了变更，招标人尚未发出中标通知书，只以签订《土方施工意向书》的方式明确双方的权利义务，《土方施工意向书》中未对履约保证金作出明确约定，只是笼统约定“按照招标邀请书中的约定，经山东路桥公司山东路桥大岳七项目部双方协商，达成以下合作意向”。故履约保证金的金额存在争议，约定不明。即使履约保证金是100万元，在招标文件中还约定中标人接到中标通知书后10日内签订合同，15日内交纳履约保证金，而山东路桥大岳七项目部既未向达亿公司下达中标通知书，也未与达亿公司签订合同，其要求达亿公司交纳全额履约保证金，达亿公司对此有后履行抗辩权，其未交纳履约保证金余款的行为不构成违约。
达亿公司投标针对的是K32＋380-K36＋100路段，山东路桥大岳七项目部调整施工路段是单方改变合同标的行为，系对合同的实质性变更，为新要约，达亿公司有权根据自己的真实意思表示选择是否接受该要约，在达亿公司拒绝接受的情况下，新要约未能形成新的合同，双方当事人仍应依《土方施工意向书》履行各自的合同义务。2013年3月28日双方对前期费用的结算，并不是达成退场协议，结算表上“费用仅计算至2013年3月7日止，2013年3月8日至3月14日期间，每延期一天按3000元，2013年3月14日后，按每天2100元，算至退场协议实际生效之日止”的标注即表明了退场协议需另行协商，退场费用另行结算。
山东路桥大岳七项目部系非法人单位，未办理营业执照，其合同权利义务应由山东路桥公司承担。
达亿公司没有明显的违约行为，不存在合同解除的法定或约定情形，故山东路桥大岳七项目部作出的达亿公司劳务分包中标无效及解除《土方施工意向书》行为不当，应当继续履行合同。但该行为系单方法律行为，作出即发生法律后果，达亿公司请求认定该行为无效的诉讼请求，混淆了法律行为本身的有效性与该行为能否产生相应的法律后果，不予支持。达亿公司请求确认《土方施工意向书》合法有效的诉讼请求，予以支持。但双方是否继续签订《劳务分包合同》，有赖于双方在履行《土方施工意向书》过程中的进一步磋商，法院不能代为行使，故达亿公司请求责令山东路桥公司与其签订《劳务分包合同》的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款的规定，判决：一、确认达亿公司与山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部于2012年12月14日签订的《土方施工意向书》未被终止，继续有效；二、驳回达亿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费35916元，由山东路桥公司负担30000元，由达亿公司负担5916元。
山东路桥公司、山东路桥大岳七项目部均不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、达亿公司没有完成本案项目的资质，且在未确认达亿公司为本案项目中标人的情况下，双方签订的《土方施工意见书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，而双方的权利和义务应由双方正式签订的合同所约定，该《土方施工意向书》不应再继续有效和履行。2、根据《招标邀请书》的规定，本项目的履约保证金为100万元，达亿公司在交付50万元招标保证金后，未按时交付另50万元保证金，上诉人有权解除双方签订的《土方施工意向书》。3、在达亿公司变更诉讼请求后，本案已不属于原审管辖的范围，原判决应予以撤销。另原审判决诉讼费的分担亦是错误的。请求：撤销原判，驳回达亿公司的全部诉讼请求。诉讼费由达亿公司负担。
达亿公司答辩称：1、达亿公司是本案项目实际中标人，履约保证金为50万元，达亿公司没有违约。2、根据《最高人民法院关于级别管辖几个问题的批复》，本案属于原审法院管辖。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，山东路桥公司向本院提交了《大岳高速公路关于第七合同段项目部使用无高速公路施工资质的劳务队伍引起纠纷的情况通报》，拟证明达亿公司不具有本案的施工资质。达亿公司质证认为，不属于新证据，第七工程段有几个施工队伍，该证据不能证明达亿公司不具备资质。
本院认为，山东路桥公司提交的证据不能证明达亿公司不具备本案土方施工工程的劳务资质，对该证据不予采信。
除对一审查明的中标人接到中标通知后10日内签订合同，15日内交履约担保金100万元的事实不予认可外，对一审查明的其他事实，本院予以认定。
二审另查明：山东路桥公司出具的《招标文件》第2篇投标人须知资料表中第9项记载：履约担保的金额和提交时间：由中标人接到中标通知后15日内，履约担保壹佰万元。第10项记载：合同签订时间：中标人收到中标通知书后10天。第21条规定：中标人在收到中标通知书（以发出时间为准）后7天内，并在签订合同协议前，向招标人提交履约保证金：壹佰万元。
本院认为，涉案工程的招标文件中明确规定，中标人在接到中标通知书后15日内，应缴纳涉案工程的履约保证金为100万元，并在签订合同协议前向招标人提交履约保证金100万元。在其后山东路桥公司发出的《大岳高速公路第七合同段劳务招标文件第1号修改书》（以下简称《修改书》）中第三条规定，将土方施工投标保证金由5万元变更为50万元，中标人的投标保证金可转为履约保证金，该《修改书》未对100万元的履约保证金金额作出变更，故中标人应缴纳的履约保证金为100万元。达亿公司作为投标人参与涉案工程的投标，其对《招标文件》规定的100万元的履约保证金和《修改书》中变更的50万元的招标保证金应是认可的，在双方未对此作出新的变更时，双方均应按《招标文件》和《修改书》中的规定履行。而山东路桥大岳七项目部与达亿公司签订的《土方施工意见书》并未对此进行变更和调整。一审法院以山东路桥大岳七项目部与达亿公司签订《土方施工意见书》中未对履约保证金作出明确约定，以此认为履约保证金金额约定不明，认定不当，本院予以纠正。本案中，达亿公司向山东路桥公司交纳了投标保证金50万元参与投标，并于2012年12月14日与山东路桥大岳七项目部签订了《土方施工意向书》，其后达亿公司接通知进场施工，山东路桥公司已初步确定达亿公司为涉案工程的中标单位。达亿公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后，还应按《招标文件》的规定，再向山东路桥公司交纳50万元履约保证金，而达亿公司未及时向山东路桥公司交纳履约保证金且在接到山东路桥公司催收50万元履约保证金的通知后，仍未交纳。本案中，《招标文件》第2篇投标人须知资料表中第9项、第10项记载了有关履约担保金交纳和合同签订的时间，该时间是按接到中标通知（15天）和收到中标通知书后（10天）不同条件下的时间规定，该表是要求投标人应交纳的资料表，从表中排项亦可看出，履约保证金是在签订合同之前交纳，且第21条明确规定中标人在收到中标通知书，并在签订合同协议前，向招标人提交100万元履约保证金，该100万元履约保证金应在《劳务分包合同》签订之前交纳。根据《中华人民共和国招标法》第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”及《招标文件》的规定，山东路桥公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》，不与达亿公司签订《劳务分包合同》。原审法院认定山东路桥公司应先与达亿公司签订《劳务分包合同》后才交纳100万元履约保证金认定错误，本院予以纠正。山东路桥公司在通知达亿公司中标无效及要求达亿公司退场后，双方协商达亿公司退场事宜，山东路桥公司退还了达亿公司50万元投标保证金，并补偿了经达亿公司确认的前期费用，双方签订的《土方施工意向书》实际上已被解除。原判认定双方签订的《土方施工意向书》未被终止和继续有效，认定错误，本院予以纠正。山东路桥公司上诉理由成立，本院依法予以支持。至于达亿公司是否具有本案涉案项目的劳务资质，因山东路桥公司没有提交有效的证据予以证实，且在招标时亦未对达亿公司资质提出异议，山东路桥公司称达亿公司不具有该项目资质的上诉请求，本院不予支持。
对于本案管辖权的问题，本院已作出（2013）湘高法立民终字第112号民事裁定书，裁定原审法院对本案有管辖权，山东路桥公司上诉称原审法院对本案没有管辖权，本院不予支持。
山东路桥大岳七项目部属于山东路桥公司设立的非法人机构，不能对外独立承担相应的民事责任，不具有本案诉讼主体资格，本案不应将其列为当事人。
综上所述，原判认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民二初字第26号民事判决。
二、驳回湖南达亿劳务有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费35916元，二审案件受理费35916元，共计71832元，由湖南达亿劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建红
代理审判员 李 娟
代理审判员 朱湘归
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 邓姣玲