广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3586、3587号上诉人（原审第860号案原告、第862号案被告）：广州市群旺贸易有限公司。法定代表人：章美君。委托代理人：王瀛杰，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：梁美华，广东正大联合律师事务所实习律师。上诉人（原审第860号案被告、第862号案原告）：甘书为，男，1978年2月15日出生，汉族。委托代理人：陈新杰，广东启源律师事务所律师。委托代理人：陈柏存，广东启源律师事务所实习律师。上诉人广州市群旺贸易有限公司（以下简称“群旺公司”）、甘书为因劳动争议纠纷两案，均不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第860、862号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，甘书为2012年12月19日入职群旺公司担任销售人员；2013年10月18日甘书为向群旺公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以未签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保为由解除劳动关系；在职期间社保未缴纳，工资实发数额情况为2012年12月1153.85元、2013年1月3000元、2013年2月3000元、2013年3月2990元、2013年4月4746.15元、2013年5月3980元、2013年6月3970元、2013年7月3990元、2013年8月3915.19元、2013年9月4000元（合计34745.19元，2月-9月合计30591.34元）。甘书为与群旺公司均曾向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉（甘书为系2013年10月23日申诉），该委于2014年1月23日作出穗越劳人仲案非终字（2013）1576、1700号《裁决书》，裁决：确认双方2012年12月19日至2013年10月18日存在劳动关系；群旺公司支付额外一倍工资29299.01元、2013年10月工资1222.98元、加班工资差额8072.58元、高温津贴696.6元；甘书为返还社保补贴6400元；甘书为三天内办理离职交接手续；驳回甘书为、群旺公司的其余请求，另鉴定费2200元由群旺公司负担。上述《裁决书》之“本委查明”部分，显示“被申请人则提交了期限自2012年12月20日至2013年12月19日的劳动合同……后经申请人申请及申、被双方协商一致确定由中国广州分析测试中心司法鉴定所对上述证据中‘甘书为’签名的真实性进行鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2013）文鉴字第0278号司法鉴定意见书认为，劳动合同中‘甘书为’签名不是申请人本人所写”、“申请人确认有签名部分的工资单的真实性……申请人确认收到了2013年5月份及9月份工资条显示的工资数额”。群旺公司为证明其主张提交了下列证据：1、期限自2012年12月20日至2013年12月19日的劳动合同，用以证明有签书面劳动合同。2、2012年12月-2013年1月、2013年3月-2013年9月工资条，用以证明工资构成及我方已支付加班费、社保补贴，其中5、9月没有劳动者签名。3、转账记录，用以证明2013年2、5、9月工资发放情况。4、证明材料，是员工仲裁期间提交的，后来我方找到员工黄悦婵，证明上述证明是黄悦婵被迫签名的，即甘书为没有加班。甘书为的质证意见是：证据1三性均不予确认，是伪造、虚假的，可以证明单位一直以来都是违法办事、仿冒员工签名、制作假证据。证据2真实性、合法性不确认，劳动者每个月确实收到工资条后记载相应数额工资，但工资条中的工资结构是单位以合法形式掩盖非法目的强加给劳动者的，劳动者对此既不情愿也不承担，其中节假日及加班补贴每个月是固定数额，该单位对劳动者是有考勤制度的，但他仍将应发给劳动者的工资拆成多份，是非法的；其中的社保补贴，劳动者从未写过申请书，也未向用人单位确认不需要购买社保，不购买社保的责任是用人单位造成的；签名真实性不确认，但我方不申请鉴定。证据3确认收到该款项，但不能证明是工资，因与单位无关联性。证据4黄悦婵与蔡、甘是同事，不存在胁迫问题，确认2013年10月11日的证明材料；之后的则是事后公司胁迫黄悦婵写下的，故不予确认。甘书为为证明其加班及加班费情况提交了加班费汇总、加班计算表。群旺公司的质证意见是甘书为单方制作的故不予确认。庭审中，甘书为认为其系销售管理人员，工作至2013年10月18日；经常在外面跑业务，但是搭公车去。群旺公司则认为甘书为是普通销售人员，工作至2013年9月30日，之后就没有上班，打电话也不会来；大部分时间甘书为都在办公室，有时会去超市。原审法院认为，因甘书为不申请笔迹鉴定且在仲裁期间已确认工资条签名的真实性，故原审法院对工资条的真实性予以确认，甘书为应当返还社保补贴6400元（550元×8个月＋1000元×2个月）；而补缴社保非人民法院劳动争议案件的受理范围，故对公司主张的补缴社保利息原审法院不予调处。又因，工作年限由用人单位举证，现公司未提交相关证据属举证不能，故原审法院采纳甘书为之主张并认定其工作至2013年10月18日，公司应当支付10月份工资1931元【（4000元－1000元）÷21.75天×14天】。复因，涉案鉴定机构中国广州分析测试中心司法鉴定所乃经双方协商一致确定，故原审法院对公司重新鉴定的申请不予接纳、对中广测（2013）文鉴字第0278号《司法鉴定意见书》予以采信，公司应当支付2013年1月19日至2013年10月18日期间额外一倍工资28236元【（3000元-550元）÷21.75天×9天＋30591.34元－（550元×6个月＋1000元×2个月）＋1931元】。再因，甘书为10月18日才邮寄解除通知，显然未事前告知用人单位，故不符合领取补偿金之条件；而单位则未提交证据证明有何经济损失及存在违约条款，故对单位主张的违约金原审法院亦不予以支持。最后甘书为主要系在室内、车内工作，故对高温津贴原审法院不予支持；而甘书为2012年12月19日才入职，与加班表显示的12月8日、15日有加班明显矛盾，可以证实加班表并不属实，故对甘书为主张的加班费原审法院不予支持并认定加班费已足额发放（工资条显示的福利奖金、加班补贴与基本工资相较、折算可知加班费已足额发放）；对于提成10000元，因属额外增加之劳动报酬应由劳动者举证证明，现劳动者未提交任何证据，故对提成原审法院亦不予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作出如下判决：一、确认广州市群旺贸易有限公司与甘书为2012年12月19日至2013年10月18日期间存在劳动关系；二、广州市群旺贸易有限公司于判决发生法律效力之日起七天内支付甘书为2013年1月19日至2013年10月18日期间未签订书面劳动合同的额外一倍工资28236元；三、广州市群旺贸易有限公司于判决发生法律效力之日起七天内支付甘书为2013年10月份工资1931元；四、广州市群旺贸易有限公司无需支付甘书为加班工资差额8072.58元；五、广州市群旺贸易有限公司无需支付甘书为高温津贴696.6元；六、甘书为于判决发生法律效力之日起七天内返还广州市群旺贸易有限公司社保补贴6400元；七、甘书为于判决发生法律效力之日起七天内到广州市群旺贸易有限公司办理离职交接手续；八、驳回甘书、广州市群旺贸易有限公司的其余请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元、仲裁期间鉴定费2200元均由广州市群旺贸易有限公司负担。判后，群旺公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三、八项；2、改判甘书为支付离职违约金3000元、鉴定费2200元及补缴社保的利息给我公司；3、改判驳回甘书为一审的全部诉讼请求；4、本案一、二审受理费由甘书为承担。理由：1、公司已与甘书为签订了书面的劳动合同，无须支付未签订书面劳动合同的额外一倍工资，即使法院认定公司应支付该一倍工资，也应按照基本工资（2012年12月、2013年1月均为1500元，2013年2月至9月每月1550元）计算；2、广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会和一审法院均剥夺了群旺公司依法对劳动合同上甘书为签名申请重新鉴定的权利，鉴定结论明显依据不足且鉴定人未出庭作证，群旺公司有充分的理由可以申请重新鉴定；3、甘书为2012年12月20日入职群旺公司，2013年10月1日国庆节休假后就擅自旷工，无故不来上班，公司多次联系让其回来上班，其表示将离职并起诉公司，因此甘书为在公司最后工作日为2013年9月30日而非一审认定的2013年10月18日。公司已经支付甘书为2013年9月份的工资，并无拖欠工资的行为，故甘书为索求2013年10月工资毫无道理；4、劳动者解除合同应提前30日书面形式通知单位，甘书为擅自离职，不做好交接工作，给公司造成了一定的经济损失，公司要求甘书为支付擅自离职的违约金一个月工资收入3000元合法合理；5、双方均没有提起确认劳动关系期间的诉讼请求，但一审判决第一项却做出确认劳动关系期间的认定，判超所请。甘书为答辩称，不同意群旺公司的上诉请求，其要求支付离职违约金和补缴社保的利息没有事实和法律依据，群旺公司一审起诉要求其无须承担鉴定费，因此不应再上诉请求由我负担该项目，鉴定费如何承担应由法院依法分配。甘书为上诉请求：1、撤销原审判决，驳回群旺公司的全部诉讼请求；2、改判群旺公司支付未签订书面劳动合同的额外二倍工资48000元；3、改判群旺公司支付拖欠的2013年10月份工资3311元；4、改判群旺公司支付加班费29082.35元；5、改判群旺公司支付高温津贴696.6元；6、改判群旺公司支付赔偿金8000元；7、改判群旺公司支付提成10000元。理由：1、群旺公司伪造劳动合同和本人签名，违反公序良俗，应认定双方没有约定具体的劳动报酬，应以本人每月实际领取的工资作为劳动报酬，本人签名的工资条只能证明本人收到工资条载明的工资数额，不能证明本人认同工资条的构成；2、以基本底薪（含社保补贴）1500-1550元计算出社保补贴550-1000元明显多于社保缴纳标准，所谓的社保补贴如需本人返还，是否证明法院鼓励用人单位以社保补贴逃避社保征缴，导致判决的示范效应很差；3、工资条上的节假日及加班补贴500元只能证明公司支付的是周六的固定加班费，不能证明支付了法定节假日及平时加班的加班费，公司从未向本人支付过加班费，且公司掌握考勤记录，仲裁和一审中均拒绝提交，依法应承担举证不能的责任；4、本人的工作岗位是销售代表，长期在外联系业务，属于露天高温工作，公司无法举证本人非高温环境工作，应支付高温补贴；5、本人依法向公司发出《解除劳动合同通知书》，载明本人是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，因此公司应支付赔偿金；6、本人作为基层工作人员，离职时无需与单位办理交接手续。群旺公司答辩称，1、双方已经签订书面劳动合同，我公司并未伪造劳动合同，我公司在一、二审均要求法院对合同签名重新鉴定。甘书为提交的《解除劳动合同通知书》恰好证明了其与我公司签订了劳动合同，否则不存在解除劳动合同一说，甘书为2012年12月20日入职，入职半个月后我公司将劳动合同一式三份交给他，让他看过认为没有问题就签名交回公司，公司盖章后将其中一份合同交还给甘书为，合同上是否甘书为本人签名我方并不清楚，也不影响双方的权利义务。甘书为可能早有预谋要向公司索赔，所以故意让他人代为签名；2、我公司发放工资是符合工资总额的规定的，社保补贴占工资总额的44%，甘书为底薪1550元，我方支付给其的社保补贴550元已经足额；3、甘书为2012年12月20日入职，其提交的加班表上却有12月5日和8日的加班记录，明显属于伪造证据。甘书为统计的加班均为周六，入职时公司已与其约定每周上班六天，双方是双固定用工模式，公司销售旺季让员工加班后也都给予补休，不存在再支付加班费；4、甘书为是公司业务员，负责卖场销售工作，大部分时间在办公室内工作，办公室都有空调降温设施，即使去各大卖场，公共交通工具上也都有空调降温，不应再支付高温补贴；5、甘书为最后上班日期为2013年9月30日，10月份没有上班，不需支付工资及经济补偿金或赔偿金；6、提成1万元不同意支付，双方并无口头或书面关于提成的约定。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院二审审理期间，甘书为提交了2012年12月19日至2013年9月30日期间的考勤打卡记录10份，主张自己通过公司内部员工取得该原始打卡记录，打卡记录记载的考勤与其自行制作的加班表相互对应，证明其加班情况。群旺公司质证认为，该打卡记录在一审开庭前早已形成，不属于二审新证据，取得方式和来源均不合法，且无原件核对，均不予确认。本院认为，关于劳动关系存续期间的问题，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越劳人仲案非终字（2013）1576、1700号《裁决书》根据甘书为的申请，确认双方于2012年12月19日至2013年10月18日期间存在劳动关系，双方向法院提起诉讼时均未对该项仲裁裁决提出异议，故应视为同意仲裁委对劳动关系存续期间作出的裁决，原审法院据此判决确认双方劳动关系存续时间并无不当，本院予以维持。群旺公司认为甘书为2012年12月20日入职、2013年9月30日离职依据不足，本院不予支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额应否支付、数额多少的问题，群旺公司认为已与甘书为签订书面劳动合同的主张依据不足，其申请对劳动合同上甘书为的签名重新进行笔迹鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予准许。由于群旺公司与甘书为并未签订书面劳动合同，故群旺公司应支付二倍工资差额给甘书为，原审法院按照扣除社保补贴后的实发工资计算二倍工资差额并无不当，本院予以维持。群旺公司提出的按基本工资计算二倍工资差额、甘书为提出的该项数额为48000元的请求理据不足，本院均不予支持。关于2013年10月工资应否支付的问题，由于仲裁裁决书已经确认群旺公司与甘书为劳动关系终止时间为2013年10月18日，群旺公司对此没有提出起诉，视为其同意该项仲裁裁决，故群旺公司应以9月份实发工资扣除社保补贴后的数额为基数，支付2013年10月份的工资给甘书为，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。对群旺公司不同意支付2013年10月份工资、甘书为主张该月工资数额应为3311元的请求，本院均不予支持。关于甘书为应否支付擅自离职违约金的问题，原审法院认定正确，本院予以维持。群旺公司在二审期间亦未提交证据证实存在该损失且双方就此有过约定，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于甘书为应否支付补缴社保的利息的问题，本院认为，原审法院关于补缴社保不属于法院受理范围，故不予调处补缴社保的利息的认定正确，本院予以维持。关于甘书为应否承担鉴定费的问题，本院认为，甘书为在仲裁期间对合同签名真实性提出异议，申请笔迹鉴定并预交鉴定费2200元，经鉴定劳动合同签名确非甘书为本人所写，故原审法院认定鉴定费2200元由群旺公司负担并无不当，本院予以维持。关于群旺公司应否支付加班费的问题，本院认为，甘书为二审提交的电子考勤打卡记录不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款所规定的“二审程序中的新的证据”，不能证明其考勤情况。甘书为自行制作的加班表所载加班时间2012年12月8日、15日与其入职时间2012年12月19日存在矛盾，且经核算，工资条显示的工资发放数额不低于按照最低工资标准折算的工资和加班费，故原审判决认定群旺公司已足额发放加班费并无不当，本院对甘书为主张的加班费不予支持。关于群旺公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题，本院认为，首先，如上所述，群旺公司已足额发放加班费，并不存在未足额支付劳动报酬的情形；其次，虽然群旺公司未为甘书为缴纳社保，但已按月向甘书为支付社保补贴，甘书为对记载有社保补贴的工资条亦有签收，其对群旺公司未为其缴纳社保、发放社保补贴的情况一直知晓，应视为双方对此已达成一致意见，约定无须办理社会保险手续并将社会保险费直接支付给甘书为，甘书为未提交证据证明其事后反悔并明确要求单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费、单位在合理期限内拒不办理，故甘书为以此为由解除劳动合同并要求单位支付赔偿金理据不足；最后，甘书为以群旺公司未与其签订书面劳动合同为由解除劳动关系并要求公司支付赔偿金亦缺乏法律依据。综上，甘书为解除合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，其要求群旺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于群旺公司应否支付高温补贴的问题，本院认为，甘书为为销售人员，其并未提交证据证明自己需室外高温作业，符合发放高温津贴的条件，故本院对其该项请求不予支持。关于群旺公司应否支付提成的问题，本院认为，甘书为未提交证据证明其与群旺公司就提成问题有约定，群旺公司亦不同意支付，原审法院对此认定正确，本院予以维持，对甘书为的该项请求不予支持。关于甘书为应否返还社保补贴的问题，本院认为，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，单位不应通过发放社保补贴的形式免除该义务，原审法院认定甘书为应返还群旺公司已发放的社保补贴6400元并无不当，本院予以维持。对甘书为不同意返还该项目的请求，本院不予支持。关于甘书为应否与群旺公司办理离职交接手续的问题，仲裁委裁决甘书为应于仲裁裁决生效之日起3日内回群旺公司办理离职交接手续，甘书为向原审法院起诉时并未对该项裁决提出异议，应视为其同意该项仲裁裁决的认定，故其要求撤销原审法院关于办理交接工作的判决理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以确认。经审查，二上诉人的上诉理由均不成立，故本院对二上诉人的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，由上诉人广州市群旺贸易有限公司负担10元，甘书为负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  刘小鹏代理审判员  邓志愿二〇一四年××月××日书 记 员  林颖敏