广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终138号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄福钦，男，汉族，1981年7月21日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，无业，户籍地韶关市曲江区。2015年6月11日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十一个月，同年11月4日刑满释放。2017年1月10日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年2月16日被韶关市公安局曲江分局取保候审，同年8月30日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人严丹，韶关市法律援助处律师。
原审被告人何沐林，男，汉族，1962年8月12日出生于广东省翁源县，小学文化，无业，户籍地翁源县。2017年1月10日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年2月16日被韶关市公安局曲江分局取保候审，2018年2月8日被韶关市曲江区人民法院取保候审，同年3月27日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人叶鹏程，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人梁先优，男，汉族，1963年2月18日出生于广东省翁源县，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市曲江区。2017年1月10日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年2月16日被韶关市公安局曲江分局取保候审，2018年2月8日被韶关市曲江区人民法院取保候审，同年3月27日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人黄伟明，广东秦唐律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人黄福钦、何沐林、梁先优犯非法采矿罪一案，于2018年4月8日作出（2018）粤0205刑初28号刑事判决。原审被告人黄福钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月，被告人黄福钦在未取得采矿许可证的情况下,找到被告人何沐林商量在韶关市曲江区樟市镇迳口村委会上陈洞山上原非法开采稀土矿的区域内进行二次非法开采稀土矿。黄福钦带何沐林到上陈洞山上看过后，都认为有利可图。于是，何沐林与黄福钦商量邀上被告人梁先优一起开采稀土矿，盈利由其三人分配。
三被告人在地势较高处设置高位药液池，利用首次非采形成的及新打的地表药液灌注孔，通过新铺设的管道灌注硫酸铵、草酸铵溶液，利用首次非采形成的集液孔洞集液及用沟底铺设的塑料布防渗,稀土母液从集液沟通过管道流向地势较低的临时集液池,然后再集中于临时沉淀池浓缩，使用原地浸出法获得稀土氧化物。期间，黄福钦负责与当地村民协调开采稀土山地的关系；何沐林负责开采稀土矿的技术指导、购买草酸氨；梁先优负责煮饭并和黄福钦、何沐林一起搬水管、接水管、在山上打洞、搭池子、放硫酸氨、草酸氨。
2017年1月10日，民警在山上将非法开采稀土的黄福钦、何沐林、梁先优当场抓获，并扣押了稀土半成品132公斤、硫酸铵15包。同年7月26日，经广东省国土资源厅鉴定，本案申请鉴定的地理坐标范围内，非法开采广东省韶关市曲江区樟市镇径口村委上陈洞稀土矿矿石量129557吨（稀土氧化物40.16吨），造成矿产资源破坏价值人民币399.70万元。
原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、刑事裁定书、刑满释放证明书、扣押清单、扣押照片、情况说明、通话记录等书证，辨认、勘验笔录，鉴定意见，证人刘某、王某的证言，被告人黄福钦、何沐林、梁先优的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人黄福钦、何沐林、梁先优违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。黄福钦曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，黄福钦、何沐林起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；梁先优起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以非法采矿罪判处被告人黄福钦有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人何沐林有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人梁先优有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；扣押的稀土半成品、硫酸铵予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，上诉人黄福钦上诉称：1、公安机关对其取保候审的程序不合法。2、其只是在他人开采之后进行了二次开采，仅开采了十多天，鉴定意见认定其开采面积、数量、价值均与客观事实不符，该鉴定意见不合法，不能作为定案证据。请求二审法院以事实为依据，公正裁判。
其辩护人提出，原判认定部分事实不清，证据有瑕疵，造成量刑过重，判决失当：1、鉴定意见所检测的开采区域有相当大的部分属于他人非法开采遗留的区域，鉴定结论严重不客观，黄福钦不应为与自己的行为毫无关联的结果承担罪责。2、本案开采时间仅十几天，且涉案矿山已经过多次开采，稀土矿的含量非常低，且没有任何证据证实黄福钦等人出售过稀土矿，与鉴定意见认定的非法开采稀土氧化物达到40.16吨相差甚远，严重超出了黄福钦等人的开采能力，与事实明显不符。3、本案没有对上诉人非法开采的矿产品价值作出认定，且本案鉴定结论依法不能单独作为定案的根据，还应结合非法采矿的获利数额、持续时间长短等进行综合考虑。由于鉴定结论存疑，根据有利于上诉人的司法精神，本案仅能以已开采的132公斤矿产品价值来量刑。4、黄福钦到案后如实供述，具有坦白情节，主观恶性较小，犯罪情节较轻，能当庭自愿认罪，有悔罪表现，具有从轻处罚情节。请求二审法院对黄福钦在有期徒刑两年以下进行量刑。
原审被告人何沐林的辩护人提出，1、原判认定何沐林等人非法采矿的面积和采矿量的证据存在瑕疵。何沐林等人属于二次采矿，是否会再次对矿产资源造成损害或者造成同等损害并无证据证实。2、何沐林归案后认罪态度较好，有悔罪表现，其家庭较困难。请求二审法院查明事实，公正判决。
原审被告人梁先优的辩护人提出，1、梁先优系初犯、偶犯，主观恶性较小；2、其到案后能如实供述，系坦白，依法可从轻或减轻处罚；3、其能自愿认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；4、其犯罪情节较轻，无实际获利，未造成严重后果；5、其年纪较大，社会危害性较小，且是家中顶梁柱。请求二审法院对梁先优从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人黄福钦及原审被告人何沐林、梁先优犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对上诉人黄福钦及其辩护人、原审被告人何沐林、梁先优的辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、黄福钦等人因本案于2017年1月10日被刑事拘留，同年2月16日韶关市曲江区人民检察院以事实不清、证据不足为由决定不批准逮捕，同日，公安机关依法对黄福钦等人予以释放，因需要继续侦查，根据《中国人民共和国刑事诉讼法》第八十九条的规定，公安机关依法变更强制措施，按照法定程序对黄福钦等人作出取保候审决定，并无不当。2、案发后，经公安人员带领负责技术指导的原审被告人何沐林指认、确认了作案现场，并对现场进行勘查，国土部门工作人员确定了非法开采高位液池及注液井范围，根据药液渗流规律，结合分布于采场东、西侧山脚处的集液孔，圈定了本次非法开采破坏矿体的范围。2017年7月26日，广东省国土资源厅《关于开采广东省韶关市曲江区樟市镇径口村委上陈洞稀土造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》(粤国土资非采鉴字(2017)61号)的鉴定意见已认定本案属二次非法开采，现场鉴定开采范围与核工业二九O研究所出具的《韶关市曲江区樟市镇径口村委上陈洞稀土矿二次非法开采的情况说明》中的采场中心点地理坐标均指的是同一涉案矿点区域，而认定本案非法开采点采场面积、非法开采的稀土矿氧化物数量以及因非法开采破坏的稀土资源价值的鉴定意见系经具有鉴定资质的省级以上人民政府国土资源主管部门按照法定程序依法作出，具有法律效力，且该鉴定意见经庭审质证，与情况说明，现场勘验、辨认笔录，证人证言及被告人的供述等证据能相互印证并形成完整证据链，足以认定黄福钦等人破坏矿产资源的价值，依法可作为本案的定案证据。根据国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条的规定，非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。本案被告人由于采取破坏性的开采方法，致使矿产资源遭受严重破坏，相关具有地质勘查资质机构亦对涉案矿产资源破坏的价值作了情况说明，故本案不能仅以已开采的矿产品价值来量刑，被告人的开采能力不影响对本案矿产资源破坏价值的认定。故黄福钦及其辩护人、何沐林的辩护人对鉴定意见方面所提的意见，理据不足，不予采纳。3、被告人的家庭情况不是对其从轻、减轻处罚的法定情节。原判已综合考虑三被告人的犯罪事实、情节及造成的社会危害后果，在法定刑幅度内依法对其从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人黄福钦及原审被告人何沐林、梁先优违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，黄福钦、何沐林起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；梁先优起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黄福钦是被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。黄福钦、何沐林、梁先优均当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 喻 权
审 判 员 戴 磊
审 判 员 陈俊文
二〇一八年六月二十一日
法官助理 谭惠萍
书 记 员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：
（一）无许可证的；
（二）许可证被注销、吊销、撤销的；
（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；
（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得许可证的情形。
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。