山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第306号
上诉人（原审原告）：伊新，淄博唯达出租车公司出租车司机。
委托代理人：李红霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘书芳，无业。
委托代理人：田茂宽，桓台县法律援助中心律师。
委托代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。
上诉人伊新、刘书芳因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伊新及其委托代理人李红霞，上诉人刘书芳及其委托代理人田茂宽、荣坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月17日，刘书芳借用桓台县荆家镇后孙建筑公司的资质，与山东海明化工有限公司签订建设工程施工合同一份，约定：由桓台县荆家镇后孙建筑公司承包山东海明化工有限公司的氯碱土建工程，项目经理为刘书芳。后，刘书芳将该工程的化工蒸发车间、盐水车间及其配套工程分包给伊新。双方约定：由伊新组织人员进行施工，刘书芳根据工程进度支付伊新工程款；地基基础工程和主体结构工程保修期为两年，屋面防水工程保修期为五年；质保金按工程总造价的5%扣除，期满后，如没有质量问题，一次性付清。2005年11月22日伊新所分包的工程竣工。
2006年3月26日伊新向刘书芳出具保证书一份。保证：一、伊新在氯碱工程施工期间发生的下列各项费用情况属实，包括工人工资、材料款、设备租赁费、水电费、税费及截止2006年3月15日其实际外欠款；二、伊新承包氯碱工程系自主经营、自负盈亏，施工过程中发生的所有费用均由伊新个人承担，与刘书芳无关；三、截止2006年3月15日，伊新实际收取了氯碱工程款144万元；四、氯碱工程应付伊新剩余款项，伊新同意待氯碱工程经过有关单位依法审核结算，并经山东海明化工有限公司向承包单位付款后，按照相应规定向有关单位和人员支付；五、伊新对氯碱工程的质量承担完全责任，因氯碱工程施工质量问题造成的所有损失，在工程款未付清前，山东海明化工有限公司或刘书芳均有权直接从剩余工程款中扣除因质量问题造成的损失款项。该保证书由伊新和刘书芳签字确认，并由荆家镇派出所、伊家村委、后刘村委的工作人员分别签字。2007年2月6日，山东同力工程造价咨询有限公司为山东海明化工有限公司出具同力咨（2007）31号工程造价报告一份，该报告书确认伊新所施工的工程造价为2032054.31元。2007年2月12日，伊新又向刘书芳出具保证书一份，内容为：伊新在沾化海明化工厂承包刘书芳所承揽的蒸发、盐水车间等工程款，截止2007年2月12日，除保修费以外全部收到，伊新保证以后人工费、材料费、租赁费等费用如发生纠纷，与荆家后孙建筑公司、海明化工厂及刘书芳无关，一切费用由伊新承担。该保证书亦由伊新和刘书芳签字确认，并由伊某作为证明人在保证书上签字。2007年2月15日，伊新收到刘书芳工程款50000.00元，并由伊新为刘书芳出具了收到条。2007年7月20日，山东润兴投资集团有限公司作为海明化工有限公司的控股公司，出具了“对海明化工建设工程预决算管理情况审计的阶段报告”一份，该报告显示，由后孙建筑公司（伊新）承建的蒸发车间、盐水车间及其配套工程，共两个项目，总造价2032054.31元，经审计存在签证资料不全、材料认证价格未签字、材料保费计取不清、结算表中缺项、有重复套现等问题。2008年1月21日，刘书芳作为施工方代表，与海明化工有限公司、山东润兴投资集团有限公司达成协议一份，约定：经综合计算及双方协商，确定结算值调减12万元。
2014年5月23日，山东润兴投资集团有限公司为淄博市中级人民法院出具“关于桓台县荆家后孙建筑公司海明项目的审计情况”一份，载明：经润兴集团公司对伊新队在海明化工所施工项目蒸发车间、盐水车间及其配套工程进行审计，发现该工程存在以下问题：（1）此部分工程按合同让利后与原结算差额为12455.10元；（2）此部分工程结算中有4396.20平方脚手架不该计取，经计算金额为41315.48元；（3）此部分工程结算中部分木材的出材系数应为1.14，调整后与原结算差额为8617.49元；（4）此部分结算中SBS防水的价格是按冷施工法结算，实际为热施工，调整后差额为9473.52元；（5）其他费用（材料试验检验费）33911.56元不应计取，应按实际发生；上述五项合计调减105773.15元。此后经双方进行磋商和研究，伊新队由原来调减的105773.15元重新调减为59406.49元。2008年2月4日，伊新收到刘书芳工程款3000.00元，并由伊新为刘书芳出具了收到条。该款项伊新认可系支付的质保金，同意从质保金中扣除。2008年6月25日，后孙建筑公司的法定代表人李庆霞及其工作人员李全树与沾化县富国镇黑龙村王子明达成还款协议一份，约定：王子明把伊新给王子明打的所有欠款条交给后孙建筑公司李庆霞，李庆霞把伊新欠王子明的所有欠款替伊新还给王子明，从此以后双方互不再追究法律责任。王子明收到款后到沾化县人民法院对后孙建筑公司、伊新、伊若庆撤诉。2008年6月26日，王子明申请撤回对后孙建筑公司、伊新、伊若庆的起诉。
伊新在涉案工程施工期间购买沾化县郭建彬红砖，因欠款双方形成纠纷，沾化县人民法院于2009年5月11日作出（2009）沾商初字第6号民事判决，判令后孙建筑公司、伊新偿还郭建彬砖款45030.00元。2009年8月19日，沾化县人民法院依据（2009）沾商初字第6号民事判决，从后孙建筑公司在中国农业银行东营东城支行的账户内扣划18623.47元。另外，刘书芳提供餐饮发票、购物发票、燃油费发票等，主张因处理伊新在沾化县工程欠款事宜，其共支出各种费用3235.00元。
双方当事人对以下事实存在争议：
一、2007年2月15日伊新收到刘书芳工程款50000.00元能否从质保金中扣除。伊新认为该款项和一辆桑塔纳轿车系刘书芳履行2007年2月12日保证书的内容，是工程款，不是质保金，因为此时保修期尚未届满，不存在提前支付质保金的问题。实际情况是：2007年2月12日，伊新和伊某到东营向刘书芳要账，当时协商的欠款数额包括质保金共23万元左右，除质保金以外由刘书芳用一辆桑塔纳轿车和部分现金顶账，最后确定轿车抵顶75000.00元，给现金50000.00元，伊新才写了保证书，伊某作为证明人在保证书上签字。2007年2月13日，伊新、伊某及刘书芳去东营市车管所提出该车档案，同年2月27日该车辆才正式登记到伊新名下。50000.00元现金于2月15日双方在贵源大酒店交付，该款当时就支付了工人工资。因此，该款项不应从质保金中扣除。刘书芳认为，2007年2月12日伊新为其出具的保证书明确记载，截止该日，工程款除质保金以外全部收到，因此，2007年2月15日伊新收到的该款项系其支付的质保金，应该扣除。关于该50000.00元的性质问题，原审法院于2015年1月7日对伊某进行了调查，并制作调查笔录一份。伊某称：2007年2月12日，伊新让其一起到东营找刘书芳处理工程欠款问题。在刘书芳开办的东营大光明机电有限公司，伊新先按刘书芳的要求写的保证书，然后经其调解用刘书芳的一辆桑塔纳轿车顶了75000.00元的工程款，第二天办的车辆过户手续，刘书芳还欠伊新工程款50000.00元，保证书的内容与实际履行的内容不一致。因为工程还在保修期内，不存在支付工程质保金的问题。
经质证，伊新对该调查笔录无异议，其认为伊某的陈述符合实际情况。刘书芳认为，伊某仅是保证书上的证明人，其没有权利也没有能力对工程款是否结清作出分析和判断，其并不了解工程款的交付情况。因此，该调查笔录不能作为有效证据使用。
二、山东润兴投资集团有限公司作为建设方是否有资格对伊新所施工的氯碱工程进行调减，其调减确定的59406.49元能否从质保金中扣除。伊新认为，首先，涉案工程的结算审核报告系由有资质的机构作出，而山东润兴投资集团有限公司作为无审计资质的部门对涉案工程的审核报告进行调增、调减，其不予认可；其次，刘书芳已经按照审核报告的结算值收取了涉案工程的管理费，现在又做调减，不符合规定；最后，对涉案工程进行调增、调减是刘书芳与发包方作出的调整，只能约束刘书芳与发包方，不能约束伊新。刘书芳认为，造成发包方扣减承包方工程款的原因，是基于伊新在施工中超用供材，重复套现导致。因山东润兴投资集团有限公司调减数额过高，其与伊新曾一起到有关部门反映过情况，最终整个工程调减了12万元，包括伊新工程调减的59406.49元。因为调减是以公司名义进行的，就由其代表后孙建筑公司与山东润兴投资集团有限公司在协议书上签字。整个调减过程伊新均在场，因为他不代表公司，就无权签字。所以，该部分调减数额应当从伊新的工程款中扣除。
三、后孙建筑公司替伊新偿还王子明的租赁费及物资损失26494.00元、沾化县人民法院因伊新欠郭建彬砖款而从后孙建筑公司账户内扣划的18623.47元及刘书芳因处理伊新在沾化县的工程欠款事宜所支出的费用3235.00元能否从质保金中扣除。伊新认为，所欠王子明款项均在2007年2月12日以前，双方已经结清，不应从质保金中扣除；沾化县人民法院扣划的18623.47元与伊新无关，该款项不应认定为替伊新支付的款项，亦不应从质保金中扣除；刘书芳主张的因处理伊新在沾化县工程欠款事宜支出的费用，从其提供的发票看不出与本案有任何关联，不予认可。刘书芳主张，后孙建筑公司替伊新偿还王子明26494.00元的时间为2008年6月25日，系在2007年2月12日之后；沾化县人民法院于2009年8月19日扣划后孙建筑公司银行存款18623.47元，亦在2007年2月12日之后；上述款项其已全部归还后孙建筑公司，该款项应从质保金中扣除。为证实其主张，刘书芳向法院提供了伊新为王子明出具的欠条三份、丢失物资清单一份、王子明收到条一份及李庆霞、李全树的证明一份。同时，刘书芳主张因处理伊新在沾化县工程欠款事宜所支出的费用是其实际支出的费用，要求法院酌情支持。本案在审理过程中，法庭告知伊新可以申请追加后孙建筑公司为被告参加本案诉讼，伊新主张之前的工程款均系刘书芳以个人名义与其结算并支付，明确表示不申请追加后孙建筑公司参加诉讼，且刘书芳亦认可该债务系其与伊新之间的个人债务。
原审法院认为，刘书芳借用后孙建筑公司的资质，从山东海明化工有限公司承接了氯碱土建工程，后，刘书芳将该工程的化工蒸发车间、盐水车间及其配套工程违法分包给无施工资质的伊新，违反了法律的禁止性规定，双方所签合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。伊新作为实际施工人对涉案工程已经进行了施工，该工程已经竣工验收并交付使用。现双方约定的保修期已届满，伊新主张刘书芳返还质保金并无不当。
本案争议的焦点有三个：一是2007年2月15日伊新收到刘书芳50000.00元，该款的性质及该款能否从质保金中扣除。二是山东润兴投资集团有限公司调减的59406.49元能否从质保金中扣除。三是后孙建筑公司替伊新偿还王子明租赁费及物资损失26494.00元、沾化县人民法院因伊新欠郭建彬砖款而从后孙建筑公司账户内扣划的18623.47元及刘书芳因处理伊新在沾化县工程欠款事宜所支出的费用3235.00元能否从质保金中扣除。
关于第一个焦点问题，2005年11月22日伊新所分包的工程竣工，根据双方约定，地基基础工程的保修期为两年，即自2005年11月22日至2007年11月22日；屋面防水工程的保修期为五年，即自2005年11月22日至2010年11月22日。2007年2月15日，刘书芳向伊新支付50000.00元时，地基基础工程和屋面防水工程尚处于保修期，在工程保修期尚未届至的情况下，刘书芳提前支付质保金不符合双方约定也不符合建筑行业的实际。另外，伊新关于刘书芳用桑塔纳轿车抵顶工程款及随后刘书芳又向其交付工程款50000.00元的陈述与机动车登记证记载的日期及证人伊某的证言能够相互印证。因此，刘书芳于2007年2月15日为伊新支付的50000.00元，应为工程款，并非质保金。故，对刘书芳关于该款项应从质保金中扣除的主张，不予支持。
关于第二个焦点问题，伊新所施工的工程竣工后，已由山东同力工程造价咨询有限公司出具了工程造价报告，双方对此报告均无异议，对该工程造价报告，依法予以采信。山东润兴投资集团有限公司作为建设方，在工程造价确定后又以工程施工存在超用供材、重复套现等问题要求扣减工程款并与刘书芳签订调减工程款的协议书，因伊新对该协议不予认可，刘书芳亦无其他证据证实伊新对工程款调减的事实知情并同意调减的数额，因此，该协议只能约束刘书芳不能约束伊新。故，对刘书芳主张的该调减数额59406.49元应从伊新应得的质保金中扣除的主张，不予支持。
关于第三个焦点问题，刘书芳系借用后孙建筑公司的资质承包工程，后孙建筑公司替伊新偿还王子明的款项及沾化县人民法院从后孙建筑公司账户扣划的款项，刘书芳已经归还后孙建筑公司，刘书芳亦提交了相关证据。故，后孙建筑公司替王子明偿还的租赁费及物资损失26494.00元及沾化县人民法院从后孙建筑公司账户扣划的18623.47元应从伊新的质保金中扣除。刘书芳因处理伊新在沾化县工程欠款事宜所支出的费用3235.00元，因其提交的证据与本案无关联性，对该证据不予采信，对其关于该款项应从质保金中扣除的主张，不予支持。综上，伊新主张的质保金共计101602.70元，扣除其2008年2月4日收到的3000.00元、刘书芳替其偿还王子明的26494.00元、沾化县人民法院扣划的18623.47元，刘书芳尚欠伊新质保金53485.23元，依法予以支持。伊新主张的经济损失应以53485.23元为基数，自2010年11月22日至2012年7月25日，共计638天，按日万分之一点七五计算，共5495.00元，依法予以支持，对超出此数额的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告刘书芳支付原告伊新工程质保金53485.23元，于判决生效后十日内付清。二、被告刘书芳赔偿原告伊新经济损失5495.00元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告伊新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2532.00元，保全费1095.00元，共计3627.00元，由原告伊新负担1705.00元，被告刘书芳负担1922.00元。
上诉人伊新不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案工程地基基础工程的保修期为2年，即自2005年11月22日至2007年11月22日，屋面防水工程的保修期为5年，即自2005年11月22日至2010年11月22日。质保金为总造价2032054.31元的5%，即101602.72元，其中基础工程为201万×5%＝100500.00元，自2007年11月22日质保期满至判决之日即2015年3月24日共计2675天，按银行同期贷款利率日万分之1.75计算，得经济损失应为47046.00元，屋面防水因基数较小，我方不再主张，现只主张4万元。综上，原审法院判决上诉人刘书芳赔偿经济损失5495.00元属计算错误。
上诉人刘书芳答辩称：截至上诉人伊新起诉之日止刘书芳已经不欠任何质保金，因此不存在向伊新支付经济损失的相关事实，且上诉人伊新在一审起诉状中仅向法庭主张了1万元经济损失，超出的部分并没有提起诉讼，故上诉人刘书芳认为上诉人伊新提出的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回上诉人伊新的上诉。
上诉人刘书芳不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人伊新在2006年3月26日出具的保证书中明确承诺认可相关单位作出调减并同意由甲方向上诉人刘书芳付款后在向其支付保证金。这份保证书是上诉人伊新单方面作出的承诺，其必须无条件遵守，原审法院认定上诉人刘书芳无其他证据证实伊新对工程款的调减的事实知情并同意是错误的。双方之间的工程款已于2007年2月12日全部结算完毕，之后再支付款项均应认定为向上诉人伊新支付的质保金。原审法院仅以工程保修期未届满支付质保金不符约定和行业习惯认定上诉人刘书芳支付的50000.00元不是质保金无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法查清事实，予以改判。
上诉人伊新答辩称：针对上诉人刘书芳的上诉，我方同意一审判决就其上诉事项的判决理由。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有保证书、审计报告、阶段报告、协议书、判决书、还款协议、欠条、保证书、收到条、发票、调查笔录及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，关于上诉人伊新主张的4万元经济损失应否予以支持的问题。上诉人伊新在一审诉状和庭审中均明确主张的经济损失是自质保期满之日计算至起诉之日期间计算而得的11343.90元，上诉人伊新选择只主张1万元，现二审上诉人伊新变更主张经济损失为47046.00元，上诉人刘书芳对其该项上诉主张不予认可，双方无法调解，原审法院围绕上诉人诉求进行审理并无不当，上诉人伊新要求二审法院对其增加的经济损失直接予以处理无法律依据，对其该项上诉人主张，本院不予支持。关于工程量调减能否约束上诉人伊新以及2007年2月14日支付的5万元应否作为质保金予以扣除的问题，原审法院已在查明事实和判决理由中予以充分阐明，所作认定客观准确，本院不再予以赘述。综上，上诉人伊新、刘书芳的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1275.00元，由上诉人伊新负担637.50元，上诉人刘书芳负担637.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
代理审判员 张婷娟
代理审判员 姜修娟
二〇一五年六月十五日
书 记 员 赵树一