江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）启开民初字第01393号
原告陆洪平。
委托代理人ＸＸ，江苏东疆律师事务所律师。
被告黄裕忠，男，1959年11月4日生，居民身份证号码3206261959********，汉族，户籍地启东市汇龙镇长江新村**号楼***室，现住启东市汇龙镇紫薇一村南B1。
委托代理人赵海健，江苏禾东律师事务所律师。
被告周忠元。
被告王思杰。
委托代理人薛卫东，江苏周海滨律师事务所律师。
被告启东市裕发漆业装潢材料有限公司，住所地启东市汇龙镇纬二路西首。
法定代表人黄裕忠，公司总经理。
原告陆洪平与被告黄裕忠、周忠元、王思杰提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理、本案在审理过程中，本院依法追加启东市裕发漆业装潢材料有限公司（以下简称为裕发漆业）作为本案被告参与诉讼。原告陆洪平及其委托代理人ＸＸ、被告黄裕忠及其委托代理人赵海健、被告周忠元、被告王思杰的委托代理人薛卫东、被告裕发漆业的法定代表人黄裕忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陆洪平诉称，原告系油漆工，2014年3月开始由被告黄裕忠、周忠元雇请做油漆工，工资每天200元。2014年11月19日下午2点左右，原告在被告王思杰家中站在脚手架上做油漆涂料，由于脚手架轮盘刹车失灵导致脚手架移动，原告摔下受伤，被送至启东市人民医院治疗。治疗终结后经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。现原告与被告多次协商未果，故诉至法院请求判令被告连带赔偿医疗费35410.36元、误工费45000元、护理费8540元、交通费1000元、住院伙补费396元、营养费1000元、鉴定费2280元、残赔金137384元、精神抚慰金10000元、二次手术费7000元、担架费160元、被扶养人生活费23640元，本案诉讼费由被告承担。
被告黄裕忠辩称，首先，原告与被告黄裕忠之间不存在事实和法律上的雇佣关系。其次，被告黄裕忠与被告王思杰之间存在油漆材料的买卖合同关系，因被告王思杰购买被告黄裕忠的材料后需安排工人施工，请被告黄裕忠介绍几个施工人员，后被告黄裕忠将被告周忠元介绍给被告王思杰，被告黄裕忠没有直接雇请原告，是被告周忠元邀请原告在被告王思杰家从事油漆工。事发后，经被告黄裕忠了解，原告系中午饮酒后施工，在施工过程中违反了操作规程，过错明显。被告黄裕忠和被告王思杰就材料款结算时，被告王思杰将其为原告先前垫付的5800元医疗费在被告黄裕忠的货款中扣除，故原告已经收到了被告黄裕忠的5800元垫付款，因被告黄裕忠在本案中不应当承担法律责任，5800元要求原告返还，原告要求被告黄裕忠承担法律责任没有法律依据，请求法院驳回。
被告周忠元辩称，事实上是被告黄裕忠打电话给其，要求请原告等人一起去被告王思杰家里干活，其在2014年3月份开始就长期在被告黄裕忠处干活，工人由其管理，其和其他工人的工资是一样的，都是200元一天。
被告王思杰辩称，首先，被告王思杰和原告之间不存在雇佣关系，不承担赔偿责任。因为被告王思杰家的老房子要重新涂料，故将这一工作交于被告黄裕忠承揽，当时与被告黄裕忠约定了价格，被告王思杰并不认识原告和被告周忠元，故认为本案应按照承揽合同的关系处理。其次，被告王思杰在本案中并无过错，因为被告王思杰发包给被告黄裕忠的只是一般的涂料工作，属于日常生活中最基本的一项工作，并非建筑施工，且被告王思杰也知道被告黄裕忠是长春藤涂料公司的老总，该公司具有一定的涂料方面的专业人员，根据原告在诉状中陈述，原告的受伤是因为被告黄裕忠提供的脚手架有问题所导致。再次，按照被告黄裕忠的说法，原告在本案中也存在过错。原告主张的残赔金按照城镇标准计算，被告王思杰认为没有事实依据。综上，请求法庭查明事实，依法驳回原告要求被告王思杰赔偿的诉请。
被告裕发漆业辩称，其仅是将材料卖给王思杰,案涉工程一共58工，计11600元，全部交给了被告周忠元，其仅是拿的材料款，没有承包和发包的性质。
经审理查明，被告黄裕忠系被告裕发漆业的法定代表人，被告裕发漆业的经营范围含加工、制造、销售建筑材料等。2014年11月，被告王思杰老家墙面涂料脱落，经人介绍认识了被告黄裕忠，通过被告黄裕忠购买油漆涂料并进行重新粉刷。后被告周忠元、原告陆洪平及案外人沈健、施春宇去往被告王思杰老家实际进行施工。同年11月19日，因原告站立的脚手架轮盘刹车出现问题，导致原告摔下受伤，被送至启东市人民医院住院治疗，于2014年11月28日接受“骨折切开复位内固定术”，于同年12月11日好转出院，共计支出医疗费35410.36元、担架费160元（其中被告王思杰为原告先行垫付5800元）。
2015年6月3日，南通市第一人民医院司法鉴定所对原告的伤情出具司法鉴定意见为：1、被鉴定人陆洪平因外伤致右肱骨髁上骨折，右髂骨骨折，构成人损九级伤残；2、被鉴定人伤后休息期为180日，营养期为90日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人；3、被鉴定人二次手术费为7000元，相关休息期为45日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。为此，原告支出鉴定费2280元。庭审中，被告黄裕忠对原告的伤残等级从提出异议并申请重新鉴定，本院经审核后依法启动重新鉴定程序，南京医科大学司法鉴定依据本院委托所对原告的伤残等级出具司法鉴定意见为：外伤致陆洪平右肱骨骨折遗留右肘关节活动度丧失25%以上构成十级伤残。被告黄裕忠支付检查费、鉴定费合计1055.2元。
庭审中，原告陆洪平及被告周忠元均陈述，2014年3月起，由被告周忠元联系原告，后两人一起为被告黄裕忠工作，被告周忠元同时负责管理工人，在工作期间没人每月发放1000元生活费，其余工资待过年时一并结算。原告陈述，其系为被告黄裕忠工作，过年时，由被告周忠元从被告黄裕忠处结算工资，再由被告周忠元将工人工资交给他们，被告周忠元与其他工人工资标准是一致的。原告及被告周忠元在被告王思杰家工作的工资已在2014年年底与在其他地方工作的工资一并由被告黄裕忠予以结清。被告周忠元证实原告2014年出勤144日，工资28800元，案外人沈健、施春宇在被告周忠元出具的书面证明上亦签字作证。
另查，原告在施工过程中使用的脚手架系被告黄裕忠提供，被告黄裕忠与被告王思杰最终结算时明确案涉工程材料款19392元、人工费11600元，总额计算30990元，被告王思杰为原告垫付的医疗费5800元从应付的总款项中予以扣除。
以上事实，有书面证明门诊病历、出院记录、用药明细、医疗费发票、司法鉴定意见书、结算单等证据及到庭当事人的陈述在卷为证。
本院认为，本案首先需要厘清的为本案的法律关系。首先就被告黄裕忠、裕发漆业与被告王思杰之间的关系，被告黄裕忠、裕发漆业认为与被告王思杰之间成立油漆买卖合同关系，被告王思杰主张成立承揽合同关系。对此，本院认为，原告陆洪平以及被告周忠元在庭审中均陈述，系被告黄裕忠通知被告周忠元召集几位工人一起前往被告王思杰处施工，且原告及被告周忠元均为被告黄裕忠在不同工作地点提供了较长时间的劳务，结合原告陆洪平、被告周忠元于2014年年底从被告黄裕忠处结算工资时，在被告王思杰处施工的工资与其余工作地点的工资一并结算的事实，本院可认定被告黄裕忠、裕发漆业主张的买卖合同并不成立。依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定：农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法的相关规定。本案所涉工程仅为被告王思杰老家的油漆装饰粉刷，不应适用建筑法的相关规定，故本院认定被告王思杰主张的承揽合同关系成立。针对承揽方为被告黄裕忠还是被告裕发漆业，本院认为，被告黄裕忠系裕发漆业的法定代表人，被告黄裕忠个人并不具备加工、制造、销售建筑装潢材料的资质，故本院认定本案工程的承揽方系被告裕发漆业。被告王思杰作为定作方选择了具有资质的承揽人，原告等人施工使用的工具也并非被告王思杰提供，故被告王思杰在本案中并不存在过错，不应承担侵权责任。针对接受原告陆洪平提供劳务的主体，本院认为，被告黄裕忠作为裕发漆业的法定代表人，由其执行公司事务，负责召集工人、提供材料与工具、发放工资等事项亦属合理，且被告裕发漆业为案涉工程的承揽方，原告陆洪平、被告周忠元等工人均是为被告裕发漆业的利益而提供劳务，故本院认定本案中被告裕发漆业为接受劳务方。被告周忠元虽通知原告陆洪平等工人参与施工，但原告本人亦陈述被告周忠元与其均是为被告黄裕忠干活，年底在被告黄裕忠处结算工资，且被告周忠元与其工资标准系一致的，故本院认定被告周忠元与原告陆洪平均为提供劳务者，被告周忠元在本案无需承担责任。现原告陆洪平在提供劳务过程中受伤，事故发生的主要原因为被告裕发漆业提供的脚手架发生故障，故被告裕发漆业作为接受劳务方应承担赔偿责任，原告本人在事发当日中午就餐时存在饮酒行为，其明知下午需要在脚手架上工作而饮酒，存在疏于安全防范的过错，其自身也应承担一定的责任，故本院认定由被告裕发漆业承担80%的赔偿责任，由原告陆洪平自行承担20%的责任。
针对原告的合理损失，本院认定如下：一、医疗费35410.36元、担架费160元，有医疗费票据、担架费票据等证据证实，本院予以认定；二、二次手术费7000元，虽未实际发生，但原告在医疗过程中接受了骨折切开复位内固定术，客观上需要通过二次手术取出内固定，且原告主张的二次手术费经司法鉴定确定，故本院予以认定；三、住院伙食补助费396元、营养费1000元，被告无异议，本院予以认定；四、护理费，原告依据70元/日结合司法鉴定意见确定的期限主张8540元，被告无异议，本院予以确认；五、误工费，原告主张按照其实际工资标准200元/日计算，被告不予认可，对此，本院认为依据原告自行提供的证据，其在2014年从被告黄裕忠处结算工资时确定出勤时间为144日，并非长年固定地参与工作，故本院酌情依据2014年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资标准141.8元/日结合司法鉴定意见确定的休息期限支持原告误工费计31905元〔（180日+45日）×141.8元/日〕；六、交通费，本院酌情支持原告600元；七、残疾赔偿金，依据本案证据可证实原告的收入并非全部来源于农业，且原告系在从事油漆施工过程中受伤，故本院支持原告适用城镇标准计算残疾赔偿金，对原告的伤残等级，本院采纳经本院委托，由南通医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，故本院支持原告残疾赔偿金计68692元（34346元/年×20年×10%）；八、被扶养人生活费，原告主张其妻子黄亚菊的被扶养人生活费，被告不予认可，本院认为，自原告定残之日，其妻子黄亚菊年龄已满59周岁，超过法定退休年龄，视为丧失劳动能力，原告与其女儿均对黄亚菊负有扶养义务，现原告依据农村标准主张被扶养人生活费标准，本院予以认定，故本院支持原告被扶养人生活费为11820元（11820元/年×20年×10%÷2）；九、精神损害抚慰金，本院酌情认定为4000元。综上，原告的损失合计为人民币169523.36元，应由被告裕发漆业赔偿80%计135618.69元。被告王思杰与被告裕发漆业在最终结算时将被告王思杰先行为原告垫付的5800元从应支付被告裕发漆业的款项中予以了扣除，故该项费用视为被告裕发漆业向原告先行赔付的款项，故被告裕发漆业尚需赔付原告人民币129818.69元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告启东市裕发漆业装潢材料有限公司于本判决生效之日起十日内在已经赔偿人民币5800元的基础上再赔偿原告陆洪平因人身损害造成的损失计人民币129818.69元（上述赔偿款由被告汇至原告在启东农商银行南阳支行开设的一折通账户，账号：3206265001109001947232）。
二、驳回原告陆洪平的其他诉讼请求。
案件受理费依法收取5378元、鉴定费2280元（原告已支付），重新鉴定费1055.2元（被告黄裕忠已支付），三项合计8713.2元，由原告陆洪平负担4356元，由被告启东市裕发漆业装潢材料有限公司负担4357.2元（于本判决生效之日起十日内支付原告陆洪平3302元、支付被告黄裕忠1055.2元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5378元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
审 判 长 施恩银
代理审判员 张 燕
人民陪审员 陆爱华
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 姚苏金