四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中刑终字第151号
原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡明。
辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。
原审被告人吉根伍合。
原审被告人张某某。
四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人蔡明、吉根伍合、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月18日作出（2014）顺庆刑初字第216号刑事判决。原审被告人蔡明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员罗盛茂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡明及其辩护人杜良平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月15日11时和18时左右，被告人蔡明分别在南充市顺庆区红花街和科苑街与西门市场交汇处一报刊亭外，两次均以每克人民币530元的价格向淳某贩卖海洛因两小包，分次获利各1，060元。
2013年10月16日16时左右，被告人蔡明在南充市顺庆区科苑街与西门市场交汇处一报刊亭外，又以每克530元的价格向淳某贩卖毒品海洛因两小包，获利1，100元，刚交易完毕即被民警当场抓获。民警从蔡明处查获毒资1，100元，并从其身上查获如下物品：一酱色德芙巧克力盒子，内装有五个用透明薄膜包装的疑似毒品；一透明塑料盒子，内装有一块用透明塑料袋包装的疑似毒品；用蓝色塑料袋包装的一袋疑似毒品，用透明塑料袋包装的一颗疑似毒品。从淳某处查获疑似毒品两小包。经鉴定：从蔡明处查获的白色块状物共净重11.43克，检出海洛因、乙酰可待因成分；白色晶体状物净重0.18克，检出甲基苯丙胺成分；红色疑似麻古物净重0.05克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。从淳某处查获的疑似毒品物净重1.89克，检出海洛因、乙酰可待因成分。
2013年10月17日11时左右，被告人吉根伍合受阿只一（另案处理）的安排，同意帮助其将一个红色塑料袋和一个白色塑料袋包装的两袋毒品按照阿只一的要求送至遂宁市船山区滨江北路，卖与一名南充籍男子。吉根伍合在明知是毒品海洛因的情况下，为获取贩毒后每克20元的提成和阿只一免费向其提供吸食海洛因的好处，将两袋海洛因藏于自己随身的黑色腰包内，骑电瓶车将毒品送至遂宁市船山区滨江北路一花台处，以每克420元的价格向蔡明贩卖海洛因两袋，在交易过程中，被南充市公安局顺庆区分局民警抓获。民警从吉根伍合处查获毒资25，200元及黑色薄膜包装的白色块状疑似毒品一小包；从蔡明处查获用白色塑料袋包装白色块状疑似毒品一包和用红色塑料袋包装的白色块状疑似毒品一包。经鉴定，黑色薄膜包装物净重0.13克；白色塑料袋包装物净重19.39克；红色塑料袋包装物净重39.80克，上述三包疑似毒品均检出海洛因、乙酰可待因成分。
2013年9月至案发，被告人张某某在明知是毒品海洛因的情况下，为从赵某某（另案处理）处免费获取海洛因吸食，在赵某某的住处帮助赵某某将海洛因分成粉末状，再用电子秤称重后以每小包0.06克进行分装，然后交由赵某某、淳某（另案处理）进行贩卖。
另查明，被告人蔡明在归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。被告人张某某于2013年10月16日被抓获。
原判认为，被告人蔡明、吉根伍合明知是毒品而予以贩卖，其中蔡明多次贩卖含海洛因和乙酰可待因成分的毒品共13.32克，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.23克；吉根伍合贩卖含海洛因和乙酰可待因成分的毒品共59.32克；被告人张某某明知他人贩卖毒品而帮助其称重和包装，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。蔡明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；其在归案后协助公安机关抓获同案人，有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。吉根伍合在共同犯罪中起次要作用、被告人张某某在共同犯罪中起辅助作用，均是从犯，应当从轻或者减轻处罚。蔡明、吉根伍合、张某某归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币10，000元；二、被告人吉根伍合犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10，000元；三、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2，000元；四、从蔡明处查获的含海洛因、乙酰可待因成分的毒品，净重共计70.62克；含甲基苯丙胺成分的毒品，净重0.23克。从淳某处查获的含海洛因、乙酰可待因成分的毒品，净重1.89克；从吉根伍合处查获的含海洛因、乙酰可待因成分的毒品，净重0.13克予以没收。蔡明的犯罪所得人民币3，220元予以追缴；扣押的手机予以没收。
原审被告人蔡明的上诉及其辩护人的辩护意见是：一、一审法院认定蔡明贩卖毒品数量13.32克的证据不足。1.原审将从蔡明身上搜出的11.43克毒品计入贩卖数量总额并以贩卖毒品罪定罪处罚错误；在没有证据证明是贩卖的情形下，认定为非法持有毒品罪较为适宜；2.认定蔡明于2013年10月15日两次向淳某贩卖海洛因共4克的证据不足。二、一审法院对蔡明量刑过重。1.蔡明有立功情节，一审未予充分体现；原判决定对蔡明减轻处罚，就应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内处罚；2.2013年10月16日贩卖毒品一事有特情介入，存在犯意引诱，量刑时应当考虑；3.蔡明仅向淳某一人贩卖毒品，社会危害性较小，量刑时应酌情考虑；4.蔡明与同案犯吉根伍合相比，刑罚过重，明显不公平；5.蔡明从刑满释放后到此次犯罪时间间隔较长，已接近5年，虽系累犯，亦应有所考虑。
经审理查明：
一、2013年10月15日11时许，上诉人（原审被告人）蔡明在南充市顺庆区红花街和科苑街与西门市场交汇处一报刊亭外，以每克人民币530元的价格向淳某（另案处理）贩卖毒品海洛因约2克，获款1，060元。同日下午6时许，蔡明在相同地点，再次向淳某贩卖海洛因约2克，获款1，060元。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的如下证据证实：
（一）立案决定书
（二）证人证言
1.淳某证实，他于2013年10月15日上午11时左右和当天下午6点过，两次给蔡明打电话说要购买海洛因，后来在顺庆区红花街和西门坝街附近一报刊亭外，蔡明两次卖给他海洛因，每次均约2克，每次买成1，060元。
2.赵某某证实，他贩卖的毒品海洛因均是在蔡明处买的。因自己身体不好，行动不方便，每次自己事先与蔡明在电话上联系好后，再叫淳某在蔡明处去拿，蔡明的海洛因买成每克530元。
3.唐某证实，2013年10月15日下午她在赵哥家里玩耍，赵哥叫淳某再去进点“货”，后淳某就给一个外号叫蔡娃的人打电话，她才知道上家是蔡娃。
（二）原审被告人在公安侦查阶段的供述
1.蔡明供述，2013年10月15日上午11时和下午6时左右，他在顺庆区红花街、西门坝街两次卖给淳某海洛因共约4克，卖了2，120元。
2.张某某供述，他在赵某某家里帮助赵某某分包海洛因。赵某某卖的海洛因都是叫淳某出去买的，买海洛因的钱也是赵某某拿的。
（三）辨认笔录。经蔡明辨认，指出淳某就是2013年10月15日两次向自己购买毒品海洛因的人；经淳某辨认，指出蔡明就是2013年10月15日两次向其贩卖毒品海洛因外号叫蔡娃的人；经赵某某辨认，指出蔡明就是多次向自己贩卖毒品海洛因的人。
二、2013年10月16日下午4时许，上诉人（原审被告人）蔡明在南充市顺庆区科苑街与西门市场交汇处一报刊亭外，又以每克530元的价格向淳某贩卖毒品海洛因两小包，获款1，100元。交易完毕后即被民警当场抓获。民警从蔡明处查获毒资1，100元，并从其身上查获五个用透明薄膜包装的疑似毒品，一块用透明塑料袋包装的疑似毒品，用蓝色塑料袋包装的一袋疑似毒品，用透明塑料袋包装的一颗疑似毒品。从淳某处查获疑似毒品两小包。经鉴定：从蔡明处查获的白色块状物共净重11.43克，检出海洛因、乙酰可待因成分；白色晶体状物净重0.18克，检出甲基苯丙胺成分；红色疑似麻古物净重0.05克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。从淳某处查获的疑似毒品物净重1.89克，检出海洛因、乙酰可待因成分。
认定上述事实，有如下经过庭审质证、认证的证据证实：
（一）受案登记表。证实公安机关对蔡明向淳某贩卖毒品海洛因一案受案登记的情况。
（二）扣押物品清单、称重笔录及刑事科学技术鉴定
1.扣押清单。2013年10月16日公安机关从蔡明处扣押了手机、疑似毒品、人民币等物；从淳某处扣押了人民币、手机、疑似毒品、铁盒等物。
2.现场称重报告及检查笔录。2013年10月16日，蔡明被抓获后，分别对蔡明、淳某处查获的疑似毒品进行了现场称重。
3.南充市公安局物证鉴定所毒品检验意见书。2013年10月16日从蔡明处查获的疑似毒品白色块状物一块、五小包、白色晶体1小包、红色颗粒1粒，经鉴定为9.79克（含海洛因、乙酰可待因成分）、1.64克（含海洛因、乙酰可待因成分）、0.18克（含甲基苯丙胺成分）、0.05克（含甲基苯丙胺和咖啡因成分）；从淳某处查获白色块状物2小包，经鉴定为1.89克（含海洛因、乙酰可待因成分）。
（三）证人淳某证实，2013年10月16日下午4点半左右，他在顺庆区西门坝街外一报刊亭处，从蔡明处购买了2克海洛因，共买成1，100元，刚交易完就被公安机关抓了。他是帮助赵某某在蔡明处购买毒品，赵与蔡谈好价格后，赵某某就把买毒品的钱给他，他就电话联系蔡明购买毒品。
（四）原审被告人蔡明在公安侦查阶段的供述。2013年10月16日下午3时许，他接到淳某的电话说要购买毒品，并约定在顺庆区西门坝街外的报刊亭交易。随后他就在报刊亭处将2克海洛因以1，100元的价格卖与淳某，刚交易完毕就被警察抓了。警察从他身上还搜出一个酱色德芙巧克力盒子，内装有五个透明薄膜包装的海洛因；一个透明塑料盒子，内装有一块用透明塑料袋包装的海洛因；用蓝色塑料袋包装的一袋冰毒和用透明塑料袋包装的一颗疑似毒品。
（五）其他证据
1.指认照片。证实蔡明、淳某被当场抓获后，蔡明对现场查获的毒品进行了指认。
2.辨认笔录。蔡明辨认出淳某就是2013年10月16日下午在顺庆区西门坝街外向自己购买海洛因的人。淳某也对蔡明进行了辨认并确认。
三、原审被告人吉根伍合受阿只一（真实姓名不详，另案处理）的安排，帮助其贩卖毒品，并能得到每克20元的提成，同时还能得到阿只一免费提供吸食海洛因的好处。2013年10月17日11时许，吉根伍合受阿只一的安排，将两袋毒品送至遂宁市船山区滨江北路，以每克420元的价格卖与上诉人（原审被告人）蔡明。在交易过程中被民警抓获。民警从吉根伍合处查获毒资25，200元及白色块状疑似毒品一小包；从蔡明处查获白色块状疑似毒品两包。经鉴定，前述疑似毒品分别净重0.13克、19.39克和39.80克，上述三包疑似毒品均检出海洛因、乙酰可待因成分。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的如下证据证实：
1.受案登记表和立案决定书；2.扣押清单、现场称重报告及刑事科学技术鉴定；3.原审被告人蔡明、吉根伍合在公安侦查阶段的供述；4.辨认笔录。
四、2013年9月至案发，原审被告人张某某为了能够从赵某某（另案处理）处免费获取海洛因吸食，在赵某某的住处帮助赵某某将海洛因进行称重、分装，然后交由赵某某、淳某进行贩卖。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的如下证据证实：
1.受案登记表；2.证人梁某某、赵某某（外号赵五娃）、冯强、唐某、潘珍渝、淳某、赵某某证言；3.原审被告人张某某在公安侦查阶段的供述；4.辨认笔录。
同时查明，上诉人（原审被告人）蔡明曾因犯抢劫罪于2006年12月18日被南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3，000元，2009年3月24日刑满释放；蔡明在归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。原审被告人张某某于2013年10月16日被抓获。
认定上述事实及本案的其他相关事实，有如下证据证实：
1.四川省南充市顺庆区人民法院（2006）顺庆刑初字第324号对蔡明曾犯抢劫罪判处刑罚的刑事判决书和四川省巴中监狱释放证明书。
2.公安机关的情况说明。证实蔡明在归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
3.抓获经过说明。2013年月10日16日下午2时，民警接群众举报，在顺庆区石油南路地建司小区三单元二楼2号房间将张某某抓获。同日下午4时许，在顺庆区科苑街与西门坝街交汇处将蔡明抓获。次日，在遂宁市船山区滨江北路将正在贩卖毒品海洛因的吉根伍合当场抓获。
4.原审各被告人的户籍信息。证实原审各被告人均系成年人。
本案事实清楚，证据确实、充分。
根据以上查明的事实和证据，本院评判如下：
上诉人（原审被告人）蔡明、原审被告人吉根伍合明知是毒品而予以贩卖；原审被告人张某某明知他人贩卖毒品而帮助其称重和分装；原审三被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。其中，蔡明多次贩卖含海洛因和乙酰可待因成分的毒品约为17克，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.23克；吉根伍合贩卖含海洛因和乙酰可待因成分的毒品共59.32克。蔡明曾因犯抢劫罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚；蔡明在归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。吉根伍合受他人安排帮助送交毒品、张某某受安排帮助他人对毒品进行称重、分装，在其各自所参与的共同犯罪中均起到次要或者辅助作用，均可认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚。吉根伍合、张某某归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
蔡明及其辩护人关于“原审将从蔡明身上搜出的11.43克毒品计入贩卖数量总额，并以贩卖毒品罪定罪处罚错误；在没有证据证明是贩卖的情形下，认定为非法持有毒品罪较为适宜。”的上诉理由及辩护意见，经查，在司法实践中，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为的，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的定罪标准的，才应当以非法持有毒品罪定罪。而蔡明是在贩卖毒品过程中被抓获，此前也曾贩卖过毒品给他人，且其本人要吸食毒品，属于以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，原判将蔡明随身携带的毒品11.43克认定为贩卖毒品并计入贩卖毒品数量，依据充分。故对蔡明及其辩护人的此项上诉及辩护意见不予采纳。蔡明关于“认定上诉人于2013年10月15日两次向淳某贩卖海洛因共4克的证据不足”的上诉理由及辩解意见，经查，认定蔡明10月15日两次贩卖毒品给淳某的事实，有蔡明本人在公安侦查阶段的多次供述，有购买毒品的淳某的证实，有证人赵某某、唐某的证言印证，足以认定。故蔡明的此项上诉及辩解意见，既缺乏事实依据，且蔡明亦未对自己的翻供作出合理的解释，故不能成立。蔡明及其辩护人关于“蔡明有立功情节，一审未予充分体现。”的上诉理由及辩护意见，经审查，原审法院已认定了蔡明协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价；蔡明关于“2013年10月16日贩卖毒品一事有特情介入，存在犯意引诱，量刑时应当考虑。”的上诉理由及辩解意见，依据不充分。所谓“犯意引诱”通常是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的情形。而蔡明此前已两次贩卖毒品给淳某，不存在“犯意引诱”的情形。蔡明关于“上诉人仅向淳某一人贩卖毒品，社会危害性较小，量刑时应酌情考虑”的上诉理由及辩解意见，没有充分的法律依据，不能成立；蔡明及其辩护人关于“蔡明与同案犯吉根伍合相比，刑罚过重，显失公平；”的上诉理由及辩护意见，经查，蔡明和吉根伍合并非共同犯罪，且二人的犯罪事实、情节以及从轻、从重处罚等量刑情节均不相同，故在量刑上没有可比性，亦不存在显失公平的情形。蔡明关于“上诉人从刑满释放后到此次犯罪时间间隔较长，已接近5年，虽系累犯，亦应有所考虑。”的上诉理由及辩解意见，对蔡明的量刑没有实质性的影响。蔡明关于“原判认定对蔡明适用减轻处罚，而判决结果没有适用减轻处罚。”的上诉及辩解意见，经查，原审判决决定对蔡明适用减轻处罚，系裁判文书表述错误，原审法院已裁定予以更正。同时，蔡明多次贩卖毒品，且数量在10克以上接近20克，同时具有累犯应当从重处罚和一般立功可以从轻处罚等情节，综合全案，不应当对蔡明适用减轻处罚，原判在七年以上有期徒刑的量刑幅度内，对蔡明适用了相对较轻的刑罚，该量刑恰当，故对蔡明的量刑应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 林
审 判 员 黄 兵
代理审判员 张孙昊
二〇一四年十二月四日
书 记 员 冉剑华