河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民再字第23号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳成翔建筑工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区建设路**号。
法定代表人：刘淑霞，公司董事长。
委托代理人：李晖，公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：洛阳隆汇物资有限公司。住所地：洛阳市西工区道南路41号C区*****号。
法定代表人：麻竹娥，公司经理。
委托代理人：丁西光，公司副经理。
委托代理人：薛红，公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张军，又名张孟军。
洛阳隆汇物资有限公司（简称隆汇公司）、张军因与洛阳成翔建筑工程有限公司（简称成翔公司）建设工程合同纠纷一案，隆汇公司于2011年6月20日向洛阳市西工区人民法院提起诉讼，西工区人民法院作出（2011）西民初字第1162号民事判决，成翔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日作出（2012）洛民终字第1717号民事裁定，将本案发回西工区人民法院重审。西工区人民法院依法另行组成合议庭，于2014年1月21日作出（2013）西民监初字第10号民事判决。隆汇公司、张军不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）洛民终字第693号民事判决，已经发生法律效力。成翔公司不服该判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2015）豫法立二民申字第00077号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人成翔公司的委托代理人李晖、被申请人隆汇公司的法定代表人麻竹娥及其委托代理人薛红、被申请人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月16日，隆汇公司向西工区人民法院起诉称，2008年5月19日，被告成翔公司与洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部签订了洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段的《工业园区建筑工程承包合同》。2008年5月28日，成翔公司将其承包的洛阳工业园区新村安置工程IX标段工程承包方式给张军，并签订了《协议书》，协议书第三条第一款约定：工程结算，必须由成翔公司统一出具税务发票，通过成翔公司账户与发包人直接结算。2008年6月26日张军与隆汇公司签订了洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段（西工区红山乡柿园）建筑工程《供货协议书》。协议书签订后，原告按约定保质保量履行了约定义务，被告却不按时支付货款。经原告多次催要，2010年9月25日被告张军与原告签订了《还款计划》，后张军于2010年11月23日、2010年12月9日、2011年1月6日分三次支付欠款90000元。又经隆汇公司再三催要欠款，2011年2月10日，双方再次签订了《原还款计划追加合同》，至今，张军未按《还款计划》、《原还款计划追加合同》履行，请求判令：一、两被告支付货款499000元；二、两被告支付经济赔偿金243000元；三、两被告支付违约金50000元；四、本案诉讼费由被告承担。
成翔公司辩称，本案系供货合同纠纷，合同双方为原告和张军，成翔公司对合同既不知情也未参与，依据合同相对性原则，本案系张军个人商事债务，与被告成翔公司无关。张军不是成翔公司员工，其行为不属于职务行为，其民事行为的后果归其个人，与成翔公司无关。关于本案供货合同，被告成翔公司既没有给张军授权，也没有在合同上盖章，而且原告也明知张军系独立核算的工程承包人身份，张军的个人行为不能构成表见代理，因此，被告不应承担责任。原告既不能证明将螺纹钢等材料交付给被告或者张军，张军也不能证明所谓原告提供的螺纹钢材料用于被告工地建设，因此被告不应承担任何责任。即使用于工程建设，也是被告和张军据实进行工程结算的问题，而与独立核算的张军和原告形成的其他商事债务无关，原告没有任何权利要求被告承担责任。原告作为本案诉讼关键证据的还款计划，存在明显瑕疵。重审期间，通过司法鉴定，依据鉴定结论，成翔公司认为，还款计划表述的2005年购进钢材是张军本人所写，是其真实意思表示，与成翔公司向法庭提交的证据完全相符，完全能够证明张军与原告是在2005年就存在买卖钢材的业务关系，而张军是于2008年才与成翔公司签订工程合同，这份认定本案关键的证据恰恰由2005年改动为2008年，时间恰好与涉案工程的承包合同时间一致，在原一、二审中，张军及原告均认可系张军自己动手改动并加盖手印，但却被鉴定结论予以否认，成翔公司的字样是后添加上的，此点已被鉴定结论所确认，上述表明认定本案关键证据的还款计划存在明显改动，张军与原告2005年已产生所谓债务，意图让被告来承担，双方恶意串通的行为有鉴定结论为证，该还款计划不能作为定案依据。张军与原告显属恶意串通。综上，被告与本案无关，请求驳回原告的诉讼请求。
张军辩称，2008年成翔公司在红山乡签订工程合同，由被告张军任项目经理，当时需要垫资，故张军和原告签订了供货合同，由原告给被告张军送钢材，所有工程款都转到成翔公司，这个款一直没有给付原告，应由成翔公司付钢材款。
西工区人民法院一审查明，2008年5月19日，成翔公司与洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部签订了洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段的《工业园区建筑工程承包合同》，该项目部负责人为张军。2008年5月28日，成翔公司将其承包的洛阳工业园区新村安置工程IX标段工程以内部承包方式给张军，并签订了《协议书》，协议书第二条第三款约定：张军承建本工程，实行独立核算，自负盈亏。因承建该工程所产生的一切经济责任及法律责任均由张军承担。第三条第一款约定：工程结算，必须由成翔公司统一出具税务发票，通过成翔公司账户与发包人直接结算。2008年6月26日张军与隆汇公司签订了洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段（西工区红山乡柿园）建筑工程《供货协议书》。该协议约定：“由张军提供螺纹钢、盘元等材料需求计划，隆汇公司按计划数量将材料运到工地，每吨价格以报价为准（含运费）；货到工地验货后，张军出具验收单据，第一批货到工地30天内付款，第二批至工地完工所需材料，均是货到工地验收后七日内付款，不欠账。逾期付款，张军应赔偿隆汇公司经济损失50000元整。”协议签订后，隆汇公司分别于2008年6月28日供给价值128715.17元钢材、2008年7月10日供给价值22412.46元钢材、2008年7月24日供给价值82226元钢材、2008年7月25日供给价值96573.80元钢材、2008年8月1日供给价值78370.20元钢材、2008年8月12日供给价值91162.80元钢材，对于上述六批供给的钢材及价格在2013年12月4日的庭审中，供货方隆汇公司与收货方张军均认可。并且在庭审中，收货方张军表示已经验收了供货方隆汇公司提供了六批钢材；隆汇公司按约定履行了义务后，而张军以甲方停工等原因为由，没有按时支付货款。经隆汇公司多次催要，2010年9月25日张军与隆汇公司签订了《还款计划》，该《还款计划》约定：“张军（成翔公司）在2008年购进隆汇公司钢材共计499000元，至今未付张军同意自2009年元月1日开始，每月赔偿隆汇公司经济损失10000元至2010年11月30日，还清上述欠款，共计23个月，经济赔偿金230000元；另加经济补偿费21000元；加原材料款499000元，总计应赔偿隆汇公司损失750000元，上述款项到期不能付清，另赔偿隆汇公司损失50000元。”还款计划签订后，张军于2010年11月23日、2010年12月9日、2011年1月6日分三次支付欠款90000元。又经隆汇公司再三催要欠款，2011年2月10日，双方再次签订了《原还款计划追加合同》，张军承诺：原2010年9月25日双方签订的还款计划内容不变。因资金未到位，不能按时还款，张军自愿追加2010年11月30日至2011年3月30日共计4个月经济补偿金32000元，到期无力偿还，张军愿意赔偿隆汇公司违约金50000元。双方签字确认与原《还款计划》同时生效。同时查明：隆汇公司于2012年3月2日提交的补充说明中要求成翔公司、张军支付隆汇公司经济赔偿金每月10000元整，自2009年1月1日起至货款实际履行之日止的诉讼请求，在本案重审中隆汇公司不再要求增加这一诉讼请求，仍然坚持原一审起诉状的诉讼请求。另查明：成翔公司要求对2010年9月25日隆汇公司与张军签订的还款计划书的形成时间、第四行2008年进行涂改的地方以及还款计划中添加部分洛阳成翔建筑工程有限公司的字体形成时间、是否是张军书写进行鉴定。2013年10月8日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第1671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据现有样本，标称落款时间为2010年9月25日、甲方为洛阳隆汇物资有限公司、乙方为张军的还款计划正数第三行洛阳成翔建筑工程有限公司字迹与张军样本字迹是同一个所写。2、不能确定上述《还款计划》正数第四行“2008年”处的“8”字是否张军改动形成；不能确定同部位红色指印是否张军的指纹所捺印。3、上述《还款计划》正数第3行“洛阳成翔建筑工程有限公司”字迹与还款计划其余字迹的老化程度接近，但不能确定其具体形成时间。4、未检出上述《还款计划》字迹与其标称日期不符的老化特征，但不能确定其具体形成时间。
西工区人民法院一审认为，根据成翔公司与洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部签订的洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段的《工业园区建筑工程承包合同》以及成翔公司与张军所签订的《协议书》可以看出，成翔公司是工程的承包人，张军是成翔公司在该项目的项目部经理，而且是内部承包的实际受益人，在与隆汇公司签订合同之后，张军未能按合同及约定履行支付货款，应当承担支付及违约责任。但成翔公司不应承担责任。因为本案中，洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部向成翔公司支付了部分工程款，而成翔公司也已将其中部分工程款支付给张军，并提供了张军签收的票据，可以认定张军有义务向供货方支付货款。并且成翔公司与张军的承包合同中约定张军独立核算，自负盈亏。因承建该工程所产生的一切经济责任及法律责任均由张军承担，那么依据该合同，成翔公司在本案中不应承担还款责任。关于赔偿金额问题，在本金部分，因张军已经于2010年11月23日、2010年10月9日、2011年1月6日分三次支付欠款90000元，故冲减后本金应当为409000元。应由张军承担。经济赔偿金部分，隆汇公司要求张军支付自2009年元月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿金要求，因系隆汇公司与张军两方之间的约定，依据合同自由原则，不违反法律强制性规定，缔约双方当事人有权决定合同的内容。隆汇公司要求张军承担该笔共计230000元的赔偿金额，予以支持。但根据合同相对性原理，隆汇公司要求成翔公司也承担这一赔偿金额的请求依据不足，对此不予支持。综上，张军应当支付隆汇公司货款409000元。同时张军还应向隆汇公司支付自2009年元月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿共计230000元的经济赔偿金作为补偿。隆汇公司其他的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，西工区人民法院作出（2013）西民监初字第10号民事判决：一、限张军于本判决生效后十五日内支付隆汇公司货款409000元。二、限张军于本判决生效后十五日内支付隆汇公司自2009年1月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿共计230000元的经济赔偿金。三、驳回隆汇公司的其他诉讼请求。如果张军未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11720元，保全费4570元，共计16290元，由张军承担。（张军承担费用已由隆汇公司预付款垫付待执行时由张军向隆汇公司一并清结）。
隆汇公司不服一审判决向本院提起上诉称，成翔公司承包洛阳工业园区新村安置工程IX标段的工程，该项目部负责人为张军。成翔公司与张军签订《协议书》，该协议约定：张军为洛阳工业园区新村安置工程IX标段工程项目负责人，具体施工任务由张军负责完成，在该项目中，张军为该机构的负责人，该机构不具备独立承担民事责任的行为能力，其在施工过程中产生的民事责任应由成翔公司承担。且张军和隆汇公司签订《供货协议书》后，隆汇公司按照约定将货运到成翔公司工地，隆汇公司按约定保质保量履行了协议约定的义务。张军与隆汇公司签订的《供货协议书》、《还款协议》、《原还款计划追加合同》对成翔公司具有约束力。成翔公司与张军签订的《协议书》，系双方的内部约定，不能对抗隆汇公司，成翔公司不能以此摆脱其应承担的民事法律责任。综上所述，一审判决偏袒成翔公司，请求二审法院查明事实，撤销一审错误判决，依法改判由成翔公司支付隆汇公司货款499000元、经济赔偿金243000元、违约金50000元；本案一审、二审诉讼费用由成翔公司全部承担。
成翔公司答辩称，隆汇公司与张军所依据的还款计划经司法鉴定存在明显瑕疵，能够证明隆汇公司与张军明显恶意串通，损害成翔公司合法权益，隆汇公司与张军之间产生的债权债务由张军承担合理合法，因此应驳回其上诉。
张军答辩称，成翔公司与洛阳工业园区签订了工程协议，任命张军是项目负责人，工程刚开始时全部垫资，因为垫资让隆汇公司送钢材，现在楼房已经全部交工，所有工程款全部转入成翔公司，张军至今没有见到一分钱，共计七百多万，所以先前的材料款应由成翔公司负责，请求法院按（2012）西民初字第1126号判决书为准。
张军不服一审判决向本院提起上诉称，张军为成翔公司承包的洛阳工业园区新村安置工程Ⅸ标段项目的项目部负责人，仅是成翔公司为该项目临时设立的内部施工机构的负责人。张军与隆汇公司之间的行为属于履行职务行为，对此行为产生的法律责任依法应由成翔公司承担，张军不应承担向隆汇公司支付货款及违约金的责任。虽然成翔公司与张军签订了内部《协议书》，但是有关该工程的工程款全部由洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部与成翔公司结算。所以，在此项目施工过程中，上诉人只是履行项目负责人的职责，并且张军与隆汇公司之间签订《供货协议书》所购材料均用于洛阳工业园区征地拆迁工作指挥部签订了洛阳工业园区新村安置工程Ⅸ标段的项目中。因此，对于所欠隆汇公司的货款以及由此产生的一切法律责任依法应由成翔公司承担。至于张军与成翔公司之间的内部协议约定属于另一个法律问题，不应在本案中一并处理。一审法院在认定张军的行为属于职务行为的基础上，判决张军承担成翔公司所欠隆汇公司的货款以及由此产生的一切法律责任明显没有法律依据。根据西南政法大学的鉴定意见，本案证据《还款计划》是张军本人书写，落款时间为2010年9月25日。并且该还款计划中的字迹的老化程度接近，字迹与标称日期老化特征等一致，由此证明张军并没有与隆汇公司恶意串通损害成翔公司的利益。综上所述，一审法院认定事实与判决结果相互矛盾，适用法律明显错误。请求依法撤销原审判决书第一项、第二项；请本案一、二审诉讼费用由成翔公司承担。
成翔公司答辩称，张军上诉认可与成翔公司签订的承包协议，其身份是实际施工人，也是工程的受益人，成翔公司已就该工程跟张军进行过结算，根据其承包的工程性质，与合同的相对性原则，一审判决由张军承担还款责任，合理合法，其上诉理由不能成立，应当驳回。
隆汇公司答辩意见与上诉意见一致。
本院二审经审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。
本院二审认为，关于拖欠隆汇公司货款及赔偿金的数额问题。本院认为，张军已经于2010年11月23日、2010年10月9日、2011年1月6日分三次支付欠款90000元，故冲减后拖欠货款数额应为409000元。隆汇公司要求张军支付自2009年元月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿金要求，系隆汇公司与张军之间的约定，不违反法律强制性规定，依此计算，隆汇公司主张的赔偿金为230000元，原审法院对此计算准确，本院予以确认。
关于隆汇公司主张的货款及赔偿金是否应当由成翔公司承担的问题。本院认为，成翔公司承包洛阳工业园区新村安置工程IⅩ标段的工程后，成立了项目部，并任命张军为该项目部负责人，之后又签订内部承包协议，将该工程交由项目部负责人张军进行施工，张军作为成翔公司的项目负责人，与隆汇公司签订供货合同，并向隆汇公司出具欠条和承诺书，系代表成翔公司的职务行为，且隆汇公司供应的钢材全部用于成翔公司的施工工地。张军在经营活动中产生的民事责任应由成翔公司承担，成翔公司应当对拖欠隆汇公司货款及赔偿金承担相应的责任，张军的行为系职务行为，依法不应承担责任，因成翔公司与张军签订《协议书》系其双方的内部约定，不能对抗隆汇公司，该抗辩理由缺乏法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本院作出（2014）洛民终字第693号民事判决：一、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第10号民事判决第三项。二、撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第10号民事判决第一、二项。三、限洛阳成翔建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付洛阳隆汇物资有限公司货款409000元。四、限洛阳成翔建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付洛阳隆汇物资有限公司自2009年1月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿共计230000元的经济赔偿金。
一审案件受理费11720元，保全费4570元，共计16290元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担11290元，洛阳隆汇物资有限公司承担5000元。二审案件受理费11720元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担8720元，洛阳隆汇物资有限公司承担3000元。（已由洛阳成翔建筑工程有限公司垫付，待执行时一并结清。）
成翔公司申请再审称，本案是隆汇公司与张军之间的买卖合同纠纷，终审判决将本案定为建设工程施工合同纠纷不当。隆汇公司与成翔公司不存在买卖合同关系，张军不是成翔公司工作人员。隆汇公司无证据证明其向成翔公司履行钢材购买合同。张军将《还款协议》中2005年改动为2008年，将2005年债务改为2008年债务，张军与隆汇公司是恶意串通。判决成翔公司支付230000元的经济赔偿金没有依据，显失公平。请求撤销终审判决，驳回隆汇公司对成翔公司的诉讼请求。
隆汇公司辩称，隆汇公司与张军签订的供货协议书、还款计划、还款计划追加合同合法有效，张军是成翔公司的项目负责人，张军的行为是职务行为，本案是建设施工合同纠纷，成翔公司应该承担支付隆汇公司货款、经济赔偿金及违约责任的义务。请求维持（2014）洛民终字第693号民事判决。
张军辩称，自己所购材料用于成翔公司工地，成翔公司没有结清工程款，请求维持（2014）洛民终字第693号民事判决。
本院再审查明的事实与二审一致。另查明成翔公司和张军尚没有对工程款结算达成一致。
本院再审认为，本案为隆汇公司诉张军、成翔公司要求其按照供货合同约定支付货款及承担违约责任纠纷，根据隆汇公司与张军之间的供货协议、张军所打收货收据、双方签订的还款计划等，均为张军本人签订，可以认定张军与隆汇公司之间存在供货合同关系，故张军应承担支付货款及违约金的责任，但双方对逾期付款违约金的约定过高，可调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。成翔公司作为工程承包方，在承包洛阳工业园区新村安置工程IX标段后，又将该工程以内部承包形式交给张军实际施工，隆汇公司主张其所提供货物用于成翔公司工地，张军予以认可但辩称成翔公司结算工程款，应支付钢材款，对此成翔公司并未举出相反证据证明其承包的工地未接收该钢材，故成翔公司应当在欠付张军工程价款范围内对张军以上义务承担连带责任。综上，原判认定张军系职务行为，判决成翔公司承担支付货款和经济赔偿金的责任，处理欠当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）洛民终字第693号民事判决；
二、撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第10号民事判决第二项即“限张军于本判决生效后十五日内支付隆汇公司自2009年1月1日至2010年11月30日每月10000元的赔偿共计230000元的经济赔偿金”；
三、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第10号民事判决第一项即“限张军于本判决生效后十五日内支付隆汇公司货款409000元”，维持第三项即“驳回隆汇公司其他诉讼请求”；
四、限张军于本判决生效后十五日内向隆汇公司支付所欠货款409000元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2009年1月1日计算至2010年11月30日止）；
五、成翔公司在欠付张军洛阳工业园区新村安置工程IX标段工程款范围内对张军以上义务承担连带责任。
本案一审案件受理费11720元，保全费4570元，共计16290元，由张军6290承担，洛阳成翔建筑工程有限公司承担5000元，隆汇公司承担5000元。二审案件受理费11720元，由张军承担5720元，洛阳成翔建筑工程有限公司承担3000元，隆汇公司承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 郝丹丹
审判员 冀新强
审判员 钱利平
二〇一五年十一月三日
书记员 孙 妍