福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第1010号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朋克田，男，1973年5月21日出生于四川省雷波县，汉族，小学文化，无业。
原审被告人朋光彬，男，1976年7月6日出生于四川省�波县，汉族，小学文化，无业。
上列上诉人、原审被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人朋克田犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人朋光彬犯妨害信用卡管理罪一案，于2014年8月11日作出（2014）晋刑初字第1426号刑事判决。原审被告人朋克田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月25日至27日间，“阿资”等人以房产退税为由，骗取被害人姚某、李某分别支付50元、31.2元手续费将12700元、6245元汇至“阿资”提供的中国建设银行×××9573、×××3218账户中。被告人朋克田明知上述钱款是诈骗所得，仍持上述银行�到泉州市泉港区、惠安县取走卡内存款。10月21日，晋江市公安局抓获被告人朋克田、朋光彬，并从其挎包内扣押包括上述2张中国建设银行卡在内的祝某某等人的各类银行信用卡168张和现金16200元。
原判认定上述事实的证据有：
1．扣押物品清单及其照片、168张各类银行的信用卡，证明信用卡的情况。
2．银行账户开户情况和账户交易明细查询，证明张玉华账户（被害人姚某）支付50元手续费将12700元汇入中国建设银行账户×××9573；被害人李某支付31.2元手续费将6245元汇入中国建设银行账户×××3218；扣押的168张银行卡为祝某某等人申请开户的事实。
3．扣押、发还物品清单及其照片，证明扣押赃款。
4．被害人姚某、李某陈述，证明其两人被骗以房产退税为由汇钱给对方的银行账户，分别支付50元、31.2元的手续费等。
5．被告人朋克田在侦查阶段的供述，供认上述诈骗和携带168张他人信用卡的事实；自9月24日起，其共帮“阿资”取10万元左右。
6．被告人朋光彬供述，供认其和被告人朋克田共同携带168张他人信用卡的事实。
7．辨认现场笔录及其照片，证明取款的地点。
原审法院认为，被告人朋克田、朋光彬结的行为均已构成妨害信用卡管理罪，被告人朋克田的行为已构成诈骗罪。被告人朋克田在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人如实供述非法持有他人信用卡的罪行，对该罪予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人朋克田犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万二千元；二、被告人朋光彬犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万；三、扣押的16200元予以退赔被害人姚某、李某的经济损失分别为人民币10856元、5344元；并责令被告人朋克田继续退赔被害人姚某、李某的经济损失分别为人民币1894元、932.2元。
上诉人朋克田诉称：原判认定部分事实有误，其没有帮取过12700元；未直接实施诈骗，只是受雇取钱，不应以诈骗罪论处；原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人朋克田在2013年9月25日、27日，明知所持的中国建设银行×××9573、×××3218银行卡中汇入的钱款12700元、6245元是他人实施诈骗所得，仍持卡取走存款；2013年10月21日，上诉人朋克田、原审被告人朋光彬被抓获，并被扣押包括上述2张中国建设银行卡在内各类银行信用卡168张和现金16200元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认�
关于上诉人朋克田提出没有取款12700元的意见，经查，本案中，涉及该笔诈骗款的银行卡系从朋克田处扣押，朋克田归案后在侦查期间亦多次供认其从2013年9月24日开始每天都有持卡取款的行为，其虽否认取款12700元又无法提供相应的证据来佐证，故上诉人朋克田提出的上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人朋克田、原审被告人朋光彬非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉人朋克田以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为又构成诈骗罪。本案中，上诉人朋克田明知所持的银行卡中的款项为诈骗所得，仍领取卡内的款项，使得被害人被骗取的汇款在短时间内在不同的地方迅速提取，对其应以共同犯罪论处，故上诉人朋克田提出其行为不构成诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人朋克田在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判对涉案的168张银行卡没有判决没收不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1426号刑事判决第一、二、三项，即对被告人朋克田、朋光彬的定罪量刑部分和责令被告人朋克田退赔被害人经济损失部分的判决。
二、涉案被扣押的168张银�卡，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 陈希进
审判员 张 黛
审判员 柯志同
二〇一四年十月十四日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料�，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判�认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。