浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2221号
上诉人（原审被告）：何计总。
委托代理人：杨胜景、贝赛。
被上诉人（原审原告）：杭州明珠小百货市场有限公司。
法定代表人：戚邦俭。
委托代理人：余许昌、刘晓东。
上诉人何计总因yi与被上诉人杭州明珠小百货市场有限公司（以下简称明珠市场）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月21日公开开庭进行了审理，上诉人何计总的委托代理人杨胜景、贝赛，被上诉人明珠市场的委托代理人余许昌、刘晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2000年3月28日，郭温娴作为房屋出租方将坐落在杭州市延安路、长生路交叉口东北角“中心”大楼的地面一、二、三楼南侧一半部分商业经营用房出租给杭州上华贸易有限公司等用于办理市场，即现在的明珠小百货市场。2009年5月4日，明珠市场、何计总签订了《营业房租赁合同》，约定明珠市场将B-085号营业房（摊位）一间出租给何计总作营业使用；租赁期限自2009年9月16日起至2010年9月15日止，年租金为21240元；明珠市场为何计总提供服务，收取综合管理费6000元；双方还对其他条款进行了约定。2010年7月6日，郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如为与杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场房屋租赁合同纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，根据郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如的申请，依法追加戚广华、陈秀君、陈普根、李全骏为被告，并通知杭州意都服装有限公司为第三人参加诉讼。郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如的诉讼请求为：一、依法确认签订的《房屋租赁合同》于2010年7月1日合同到期，合同到期后合同终止；二、依法判令杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场、戚广华、陈秀君、陈普根、李全骏在合同终止后，于2010年7月1日将位于长生路25、26号，延安路302、302-1号商场3、4、5室房屋腾空后依照合同约定返还给郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如；三、依法判令杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场、戚广华、陈秀君、陈普根、李全骏向郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如支付延迟返还房屋造成的经济损失4811827.9元（按原租金的二点五倍计算为每日14897.3元，暂从2010年7月2日计算至2011年5月20日，该损失计算至房屋实际返还给郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如之日止）；四、依法判令该案的诉讼费用、保全费用、评估费、公告费由杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场、戚广华、陈秀君、陈普根、李全骏共同承担。2012年4月23日，原审法院经审理作出（2010）杭上民初字第827号民事判决：一、郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如与杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场签订的《房屋租赁合同》于2010年8月14日终止；二、杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场于本判决生效之日起30日内共同将本市长生路25、26号，延安路302、302-1号商场3室（建筑面积394.71平方米）、4室（建筑面积540.29平方米）、5室（建筑面积575.56平方米）房屋腾空后返还给郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如；三、杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场于本判决生效之日起15日内共同支付给郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如2010年8月15日至2011年5月20日的经济损失2538900元；2011年5月21日起按每天9100元（房屋总面积1510.56平方米）计算至房屋实际返还之日止；四、杭州上华贸易有限公司、戚邦俭、明珠市场于本判决生效之日起15日内共同支付给郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如评估费15870元；五、驳回郭温娴、郭荣光、吴玲玲、郭剑武、郭雪如的其他诉讼请求。该判决经二审审理后已经发生法律效力。
2013年1月20日，明珠市场向市场经营户发送《腾退房屋通知书》，要求房屋所有权人为郭温娴、郭荣光等人所在区域的所有经营户，在《腾退房屋通知书》公布之日起5日内腾退房屋，办理相关清场及交接手续。逾期腾退房屋的按照原租金的1.6倍支付赔偿金。2013年5月6日，明珠市场因何计总未按通知腾退承租的营业房（摊位），为此成讼。明珠市场的诉讼请求为：1、判决何计总立即将明珠小百货市场B-085号摊位的房屋腾空后返还给明珠市场并赔偿给明珠市场造成的经济损失931.07元整（从2013年1月26日暂计至2013年2月4日，具体计算至房屋实际返还之日止，每天按照原价格的1.6倍计算）；2、本案全部诉讼费用由何计总承担。
原审法院另查明，明珠市场分别于2011年10月及2013年1月收取何计总2010年9月16日至2011年9月15日及2011年9月16日至2012年9月15日的摊位“租金”。
原审法院认为：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。明珠市场与何计总于2009年5月4日签订的《营业房租赁合同》系双方真实意思表示，因明珠市场与郭温娴等订立的房屋租赁合同经原审法院（2010）杭上民初字第827号生效判决认定于2010年8月14日终止，《营业房租赁合同》中超出上述期限的租期约定应属无效，其余条款未违反法律、法规强制性规定，应属有效。根据原审法院（2010）杭上民初字第827号生效判决，明珠市场负有腾空诉争摊位的义务，据此明珠市场要求何计总腾空摊位的诉请具有事实和法律依据，应予支持。明珠市场要求何计总按照1.6倍标准赔偿损失明显偏高，亦无相应依据，原审法院根据（2010）杭上民初字第827号生效判决的认定、双方合同的约定及摊位未及时腾退原因等因素，酌定何计总每日应支付明珠市场损失为70元，自2013年1月26日起至2013年2月4日的损失为700元，并按此标准计算至何计总实际腾退摊位时止。何计总提出的明珠市场主体不适格及应追加产权方为第三人的抗辩意见，原审法院认为，明珠市场既是案涉合同的当事人亦是（2010）杭上民初字第827号判决房屋腾退的义务人，因此明珠市场具备主体资格，且产权方与明珠市场之间的纠纷已经原审法院（2010）杭上民初字第827号判决予以处理，故何计总上述抗辩意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年6月18日判决：一、何计总应于判决生效之日起十日内将使用的杭州市延安路302-1号明珠小百货市场B-085号摊位腾空，交给明珠市场；二、何计总应于判决生效之日起十日内向明珠市场支付经济损失700元（从2013年1月26日起计算至2013年2月4日，每天按照70元计算），并按此标准自2013年2月5日计算至摊位实际腾退交还之日止；三、驳回明珠市场的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由明珠市场负担10元，由何计总负担15元，退还明珠市场25元。
宣判后，何计总不服，向本院提起上诉，称：一、本案一审判决认定事实错误。（一）本案一审判决认为，明珠市场根据（2010）杭上民初字第827号生效判决要求上诉人腾退摊位的诉请具有事实和法律依据，这是错误的。任何诉请均应由原告举证证明。在（2010）杭上民初字第827号案件中，没有关于本案涉案的B-085号摊位属于该案诉争租赁物的表述；而本案明珠市场（一审原告）也没有举证证明本案涉案的B-085号摊位属于其在上述生效判决中负有腾空义务的租赁物。因此，明珠市场应当承担举证不能的法律后果；一审判决在没有证据证明的情况下，认定上诉人负有腾空义务，实属认定事实错误。（二）一审判决认为上诉人与明珠市场之间的租赁期已满，上诉人应予腾退，这与事实不符。虽然明珠市场于2013年1月20日发出《腾退房屋通知书》，但上诉人没收到，且明珠市场仍然在向各经营户收取水电费等管理费用。事实上，明珠市场的行为已经表明其愿意继续将本案涉案摊位出租给上诉人，双方之间的租赁合同仍然在履行。而房租的收取，按照惯例，都是“先用后付”，一般都在租赁满一年后收取。从2012年9月15日至今，摊位租赁尚未满一年。明珠市场不能简单地一纸诉状就解除与上诉人的租赁合同，进而要求上诉人腾退。（三）一审判决“酌定被告每日应支付原告损失为70元”，也是错误的。上诉人与明珠市场的租赁关系仍然存续，上诉人需要支付给明珠市场的是租金，而不是损失的赔偿。换言之，明珠市场根本就不存在损失，何来赔偿。退一步讲，即使按照一审判决认定的租期无效，其余条款有效，那么仍然应当执行租金的约定，而不是支付损失的赔偿。再退一步讲，即使应当支付损失的赔偿，其损失也仅仅是合同约定的租金损失，一审判决认定的金额显然过高。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，直接导致适用法律的错误。本案不应当适用《合同法》第235条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回明珠市场的一审诉讼请求，并由明珠市场承担本案一、二审诉讼费用。
明珠市场答辩称：一、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适应法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。二、根据（2010）杭上民初字第827号生效判决所查明和认定的事实，明珠市场负有腾空诉争摊位的义务，在原房东未书面同意继续出租房屋的情况下，上诉人没有继续使用诉争摊位的合同基础和物权基础。三、2013年1月18日，明珠市场收到（2012）浙杭民终字第1760号民事判决书，即确定（2010）杭上民初字第827号民事判决书已经生效。2013年1月20日，明珠市场向市场经营户发送《腾退房屋通知书》要求上诉人在5日内腾退房屋，办理相关清场及交接手续，逾期腾退房屋的按照原租金的1.6倍支付赔偿金。因上诉人拒不腾退房屋，为此成诉讼。四、因上诉人拒不腾退房屋，明珠市场将每天需要支付给原房东9100元经济损失，这个数字是原租金的1.6倍。明珠市场接到生效判决后，立即要求上诉人腾退房屋，在履行生效判决书所要求的义务时没有任何过错，因上诉人拒不腾退房屋给明珠市场造成需要每天支付9100元的经济损失应当由上诉人承担。一审法院酌定的损失金额，具有事实和法律依据。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序中新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”本案案涉房屋整体承租自郭温娴，用于经营市场，应认为郭温娴同意明珠市场对案涉房屋进行转租，双方并无本条规定的但书情形，故明珠市场虽可以就市场摊位与经营户之间的建立租赁合同关系，但租赁合同的期限不能超过其与郭温娴之间租赁合同的期限，超过的部分应认定为无效。上诉人认为明珠市场不能证明其与上诉人签订的租赁摊位位于生效判决确定的明珠市场负有腾退义务的房屋范围之内，故应承担举证不能的不利后果。本院认为，明珠市场系整体承租后分别将摊位转租给各经营户，现各经营户对案涉摊位位于上述生效判决确定的房屋范围内并不持异议，故明珠市场已经尽到举证责任，上诉人的该项上诉理由不成立。
上诉人认为其未收到明珠市场2013年1月20日发出的《腾退房屋通知书》，且事实上双方之间的租赁合同仍在继续履行。本院认为，明珠市场于2013年1月20日发出《腾退房屋通知书》，其上面有众多经营户的签字确认，根据原审法院审理查明的事实，明珠市场已经尽到合理的通知义务，故上诉人主张其对明珠市场要求其接到通知书后五日内腾退房屋不知情的主张不足采信。此外，如上所述，明珠市场与上诉人签订的租赁合同期限超过明珠市场与郭温娴签订的租赁期限的，超过部分无效，因此，明珠市场即使存在向各经营户收取水电费等管理费用，也不足以改变无效合同的效力。在明珠市场向上诉人发出腾退通知后，上诉人应腾退房屋并将之交付明珠市场，其未予按期交付，应对明珠市场因此产生的损失承担损害赔偿责任。至于损失赔偿的数额，原审法院根据生效判决的认定、双方合同的约定及摊位未及时腾退的原因等因素，酌定上诉人每日应支付明珠市场损失为70元当属合理，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何计总负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十月十一日
书 记 员 项 琳