云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）楚中民二初字第52号原告邓修成，男，1964年2月17日生，汉族，初中文化，四川省资中县人，系云南楚雄红屋商贸有限公司法定代表人，住楚雄市开发区永安路红屋酒店，公民身份号码为5110251964********。委托代理人吴云，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告云南九州建设集团有限公司。住所地：昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。组织机构代码：21667156－7。法定代表人黄少良，董事长。委托代理人冀蓓红，云南真宇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告曹述清，男，1965年9月12日生，汉族，小学文化，湖南省衡南县洪山镇谭陂村李家冲组人，楚雄滇湘贸易有限公司法定代表人，现住楚雄市康家小区95号，公民身份号码为4304221965********（未到庭）。原告邓修成与被告云南九州建设集团有限公司（以下简称九州集团）借款合同纠纷一案，本院于2014年7月18日受理后，在审理过程中，被告九州集团申请追加曹述清为被告参加诉讼，本院经审查，依法追加了曹述清作为共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭于2014年12月29日公开开庭审理了本案。原告邓修成的委托代理人吴云、被告九州集团的委托代理人冀蓓红到庭参加了诉讼，被告曹述清经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓修成诉称：2011年4月，九州集团中标承建“楚雄兆顺第一城”工程项目，并由下设的“楚雄兆顺第一城项目部”施工。在施工过程中因资金紧张，项目部向其提出借款人民币6750000元，并出具借条一份，后邓修成先后以现金和转账的方式向项目经理曹述清及九州集团的材料供应商和施工队支付款项共计人民6769868.80元，为项目部代付施工过程中差欠的材料费和人工费等费用，曹述清承诺于2012年7月15日前用兆顺第一城的结算工程款归还其上述借款。上述借款经其多次催要，九州集团以种种理由不归还借款。请求判令九州集团偿还其借款6769868.80元，并由九州集团承担本案诉讼费用。被告九州集团答辩称：其公司没有见到这笔借款进入了项目部的账户，事前不清楚，事后也没有追认，之前的类似案件也没有认定公司承担责任，没有证据证明该笔借款用于兆顺第一城的项目，因此其公司申请追加曹述清作为共同被告；曹述清是实际施工人，其公司与曹述清的工程款也已经结算清楚，即使是用于兆顺第一城的项目也应由曹述清个人偿还。被告曹述清未到庭参加诉讼也未向本院提交书面答辩状。综合双方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、邓修成所主张的借款应由谁归还；2、借款金额具体是多少。原告邓修成针对争议焦点和为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、邓修成的《居民身份证》复印件1份，欲证明原告的主体资格身份适格；2、《借条》复印件1份，欲证明九州集团下设楚雄兆顺第一城项目部向邓修成借款并出具借条的事实，借款的用途是用于楚雄兆顺第一城土建基础工程，承诺的还款时间是2012年7月15日；3、2011年12月5日中国银行《客户回单》、《进账单》，2011年12月14日农村信用社《进账单》、2012年1月12日农村信用社《进账单》、2012年2月13日农村信用社《进账单》及《客户取款回单》、2012年3月5日农业银行《银行卡取款业务回单》、2012年12月7日农业银行《银行卡取款业务回单》复印件各1份及《证明》复印件1份，欲证明邓修成先后以现金和转账的方式向九州集团项目经理曹述清及九州集团的材料供应商和施工队支付款项共计人民币6769868.80元，为九州集团项目部代付施工过程中差欠的材料费和人工费等费用的事实；4、云南九州建设集团有限公司《关于成立楚雄财富中心项目部的通知》［云九建字（2010）第022号］文件、《介绍信》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、曹述清《居民身份证》、《任命书》复印件各1份，欲证明九州集团在楚雄设立楚雄九州建设集团有限公司楚雄财富中心项目部（楚雄兆顺第一城）的事实，九州集团任命曹述清为云南九州建设集团有限公司楚雄财富中心项目部（楚雄兆顺第一城项目部）项目负责人，负责处理楚雄兆顺第一城工程的相关事宜；5、《建设工程施工合同》、《施工协议书》复印件各1份，欲证明九州集团与楚雄兆顺房地产开发有限公司签订楚雄兆顺第一城项目部施工协议并垫资、曹述清作为九州集团项目部经理参与签订楚雄兆顺第一城项目施工合同的事实。经质证，被告九州集团对上述证据1的真实性没有异议。对证据2有异议，认为借条是不真实的，借条的形成时间是2011年9月，数额是675万元，与下一份证据打款凭证的时间、金额是相互矛盾的，曹述清在2011年11月就已经把项目部印章移交。对证据3中所有单据的真实性均无异议，但对关联性有异议，2011年12月14日、2012年1月12日这两张进账单是红屋商贸有限公司转给周小红及楚雄滇湘商贸公司的，对证明内容不予认可，曹述清是楚雄滇湘贸易公司的法定代表人，曹述清、曹磊是该公司股东；对2012年3月5日、2012年12月7日的《银行卡取款业务回单》的证明内容不予认可，只能证明邓修成当天取过款不能证实取款的用途；对2012年2月13日的《进账单》及《客户取款回单》的证明内容不予认可，只能证明邓修成当天取过款后汇到楚雄开发区生隆钢材经营部，不能证实是转到曹述清的账上而且与兆顺第一城的项目没有关系；总的来说从邓修成的账上转到曹述清的账上只有2011年12月5日的100万元，有320万是汇在其他人的账上，与曹述清没有关系。证据4中的材料不是九州集团向邓修成出示的，《关于成立楚雄财富中心项目部的通知》与本案无关联性，兆顺财富中心与兆顺第一城是两个不同的项目；《介绍信》是有期限的；《法定代表人身份证明书》原来的用途是与《授权委托书》一并出具，是用于办理报名投标文件的，期限只是一个月，本案发生时这些文件已经过期；对曹述清的《居民身份证》、《任命书》的真实性没有异议，但与本案无关联性，在兆顺第一城这个项目中曹述清并不是负责人，只是副经理，没有权利以公司的名义进行大额的借款，借款后也没有用于公司项目，也没有向公司汇报过。对证据5的真实性、合法性无异议，但与本案无关，曹述清个人的借款并没有用于这个工程。本院认为，被告九州集团对上述证据1、4、5的真实性无异议，予以采信。对证据2，被告九州集团未对兆顺第一城项目部印章的真实性提出异议，予以采信，但本院认为不能证实曹述清代表兆顺第一城项目部收到邓修成借款675万元。对证据3，被告九州集团对真实性无异议，本院予以采信，但九州集团对证明内容有异议，本院认为其中2011年12月5日中国银行《客户回单》、《进账单》能证实邓修成向曹述清账户中汇款100万元；2011年12月14日农村信用社《进账单》、2012年1月12日农村信用社《进账单》，虽然《证明》中说明邓修成在上述时间通过红屋商贸公司代付工程借款和欠款，但因邓修成系红屋商贸公司的业主，该《证明》的内容是否真实无法确定，证明力较低，而且邓修成没有提交其他证据相互印证，故本院认为该2份《进账单》及《证明》不能证明邓修成欲证明的内容；2012年2月13日农村信用社《进账单》及《客户取款回单》因看不出与九州集团、曹述清有关系，不能证明邓修成欲证明的内容；《银行卡取款业务回单》因没有证据证实取款的用途，不能证明邓修成欲证明的内容。被告九州集团针对争议焦点，向本院提交如下证据：1、《承诺书》复印件1份，欲证明2014年3月21日，曹述清认可因民间借款产生的诉讼，由其本人负责偿还；2、《备忘录》复印件1份，欲证明2012年6月16日，曹述清向九州集团保证除向张雪平、金斌辉分别出具过55万元借条外，没有以九州集团兆顺第一城项目部的名义向任何单位和个人出具过借条；3、《申明》复印件1份，欲证明2012年9月18日，曹述清在滇池晨报上申明：“因兆顺第一城所产生的债权债务由其自行承担，并作废所有委托支付”及曹述清在相同时间承担多项工程施工，包括兆顺财富中心、七彩家园、鹿鸣美郡项目；4、《内部承包合同》复印件1份，欲证明曹述清与九州集团约定，按施工合同总价的4%向九州集团支付工程管理费，由于曹述清与九州集团之间没有劳动合同关系，故曹述清与九州集团的关系实际为曹述清向九州集团借用施工资质，曹述清是兆顺第一城项目部的实际施工人；5、《工程造价签定委托书》、《工程造价签定意见书》、《工程造价签定意见确认书》、《楚雄兆顺第一城项目部经济纠纷协议书》复印件各1份，欲证明2012年9月21日，曹述清、九州集团与兆顺公司三家共同委托云南华云工程造价有限公司，就施工人曹述清所完成的“兆顺第一城”项目的工程进行造价鉴定，经鉴定及三方共同确认“曹述清承建的工程造价为人民币4638.3068万元，截止2013年5月9日应当支付曹述清的工程款余额为人民币2512.1326万元，充分表明曹述清是“兆顺第一城项目部”的实际施工人；6、农村信用社的《电汇凭证》及《收条》、《协议书》、《电子银行转账凭证》、《收据》复印件各1份，欲证明2013年6月4日，兆顺公司按三方协议约定向曹述清支付工程款人民币500万元，2013年6月4日九州集团代曹述清支付钢材款人民币1200万元；7、代付材料款及其他款项依据复印件20页（九州集团提交的证据中第24－43页），欲证明九州集团已经代曹述清支付各项杂费人民币952万元，至此九州集团已经不拖欠曹述清工程款；8、《任命书》复印件1份，欲证明九州公司对曹述清的授权非常明确，授权曹述清为兆顺第一城项目部的副经理，在项目经理不再工地期间，主持组织安排日常工作。而作为巨额借款，不应当包括在日常工作的范围之内；9、《工商登记卡片》复印件3份，欲证明曹述清在承建兆顺第一城项目部期间，其还投资设立了楚雄滇湘贸易有限公司、楚雄滇湘房地产开发有限公司并担任法定代表人，担任云南楚雄锦华建工集团有限公司建安工程第一分公司负责人，同时经营建材生意和房地产开发；10、《借款协议》复印件1份及《借条》复印件3份2页，欲证明2014年曹述清还在以九州集团项目部负责人的名义对外出具借条，依然要求从其工程款中支付欠款，但是从钱梅案件至今，后续有粟澄湘、杨咏、郑志远、邓修成、罗文芝，尚未起诉但九州集团已经收到借条的有王立成、张建辉、钟迎春、杨智勇合计7889.39万元，还有未知的不计其数，在九州集团、兆顺公司已经结清工程款的情况下，无论以何种理由让九州集团承担支付责任都是不公平不合理的。经质证，原告邓修成对上述证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，认为其是与九州集团发生借贷关系，并没有与曹述清发生借贷关系；对证据2的真实性、合法性不予认可，因为其持有的借条盖有被告“楚雄兆顺第一城项目部”的公章，且该公章是真实的；对证据3的合法性、有效性均不予认可，因滇池晨报并未对该申明内容的真实性作审核，仅是曹述清个人说法，不具有证明效力，不管曹述清对其他任何项目进行过施工，但借条是以“楚雄兆顺第一城项目部”的名义出具的，九州集团应承担还款义务；对证据4的真实性予以认可，对合法性不予认可，因借用资质及挂靠施工等行为本身就是违法行为，该内部承包行为系九州集团的内部管理行为，不能作为不承担借款的抗辩理由，且九州集团出具的委托书、任命文件可以证实，曹述清系九州集团在“楚雄兆顺第一城项目部”任项目经理，系九州集团的管理人员，其以“楚雄兆顺第一城项目部”向其的借款行为属于职务行为；对证据5的真实性无异议，但对关联性不予认可，因为楚雄兆顺第一城项目部工程造价不能作为九州集团不承担本项借款的抗辩理由；对证据6的真实性无异议，对关联性不予认可，因九州集团向曹述清支付工程款及材料款系九州集团单位内部的工程管理行为，不能证明本项目借款为曹述清个人借款或九州集团已归还其借款；对证据7的真实性、关联性均不予认可，因系九州集团与曹述清内部管理行为及经济往来关系，与其无关；对证据8的真实性无异议，对九州集团欲证明的内容不认可，因为本项借款系曹述清作为九州集团项目经理对项目进行管理、并筹措施工款项的一种具体管理行为；对证据9的真实性无异议，对证明内容不予认可。因本项借款系九州集团以其项目部名义向其借款，并不是工商登记卡片上所显示的单位与其发生的借款；对证据10的真实性无异议，但其不能作为九州集团不承担借款的抗辩理由。本院认为，上述证据1、4、8、9，因被告曹述清在（2014）楚中民二初字第3号案中对真实性予以认可，予以采信；证据2与其他证据能相互印证，予以采信；证据3，因邓修成未对真实性提出异议，予以采信；证据5，因邓修成对真实性无异议，予以采信；证据6虽然邓修成对真实性无异议，但与本案无关联性，在本案中不予采信；证据7，邓修成对真实性、关联性不予认可，本院无法确认真实性，在本案中不予采信；证据10，虽然邓修成对真实性无异议，但与本案无关联性，在本案中不予采信。被告曹述清未到庭也未向本院提交任何证据。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年9月25日，曹述清向邓修成出具一份《借条》，内容为“今借到邓修成人民币675万元。此借款用于楚雄兆顺第一城土建基础工程，施工机械设备以及劳务费等项支出，还款时间：2012年7月15日用兆顺结算工程款一次性付清。此据云南九州建设集团楚雄兆顺第一城项目部”。该部分内容系打印，加盖有“云南九州建设集团有限公司楚雄兆顺第一城项目部”的印章，《借条》下面有曹述清手写体“云南九州建设集团楚雄兆顺第一城项目部曹述清”字样。后邓修成于2011年12月5日通过中国银行楚雄州分行汇至曹述清账号100万元；2011年12月14日云南楚雄红屋商贸有限公司通过农村信用社汇款20万元给周小红、2012年1月12日云南楚雄红屋商贸有限公司通过农村信用社汇款190万元给楚雄滇湘贸易有限公司；2012年2月13日邓修成通过农村信用社汇款110万元给楚雄开发区生隆钢材经营部；2012年3月5日邓修成从中国农业银行取款14万元；2012年12月7日邓修成从中国农业银行取款2429868.80元。另查明，楚雄“兆顺·第一城”是九州集团承建的工程项目，其中的一个标段由曹述清施工。曹述清在2010年9月6日至2012年8月期间系兆顺第一城项目部副经理，在2011年11月11日以前兆顺第一城项目部印章由曹述清保管。同时查明，曹述清系楚雄滇湘贸易有限公司、楚雄滇湘房地产有限公司的法定代表人，股东是曹述清、曹吕，经营范围是建材、五金交电批发、房地产开发经营等；曹述清是云南楚雄锦华建工集团有限公司建安工程第一分公司的负责人。一、关于邓修成所主张的借款应由谁归还的问题。邓修成主张曹述清是兆顺第一城的项目经理，九州集团无法否认曹述清出具的《借条》中“兆顺第一城项目部”印章的真实性，曹述清的借款行为是职务行为，是代表九州集团向其借款，九州集团对邓修成的借款有偿还责任。九州集团则认为未授权曹述清向邓修成借款，曹述清所借款项应全部由其自行偿还。本院认为，虽然邓修成提交了盖有兆顺第一城项目部印章的《借条》，但从《借条》的格式看，上面机打，下面手写，且先写《借条》后借款，《借条》上的借款金额与实际借款金额相差较大。同时邓修成并未将借款汇入九州集团的账户，而是应曹述清的要求将100万元借款在《借条》形成后汇入了曹述清的私人账户，其余款项则无其他证据印证邓修成系按曹述清的指示付款。综合以上几点，邓修成借出大额借款其未尽到合理注意义务，无证据证实其行为善意且无过失，故曹述清向邓修成借款的行为不构成表见代理。其次，邓修成提交的《关于成立楚雄财富中心项目部的通知》，是任命曹述清为楚雄财富中心项目部负责人，并非兆顺第一城项目部负责人。《授权委托书》、《介绍信》是授权曹述清办理楚雄兆顺第一城工程施工报名投标文件，期限是一个月，出具借条时已不在《授权委托书》、《介绍信》的有效期限内，该几份证据不能证明九州集团授权曹述清可以以九州集团或者兆顺第一城项目部的名义对外借款。第三，九州集团和楚雄兆顺第一城项目部于2010年9月6日出具的一份《任命书》，是任命曹述清为兆顺第一城项目部副经理，积极配合项目部经理工作，在项目部经理不在工地期间，由项目副经理曹述清主持组织安排日常工作，该《任命书》并未明确曹述清可以代表九州集团或者兆顺第一城项目部对外借款。第四、九州集团提交的《备忘录》，能够证明曹述清向九州集团作出过保证：2012年3月25日以项目部名义给张雪平、金斌辉分别出具过55万元的借条外，没有再以项目部的名义向其他任何单位和个人出具过借条，曹述清没有向九州集团说明以兆顺第一城项目部的名义向邓修成出具过借条。综上，本院认为邓修成提交的证据不能证实作为楚雄兆顺第一城项目部副经理的曹述清，其有权代表九州集团向邓修成借款，且事后九州集团也未对其向邓修成借款的行为予以追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，曹述清在本案中的借款行为不能代表九州集团，其向邓修成所借款项应由其自行偿还。二、关于借款金额具体是多少的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邓修成主张借款金额为6769868.80元，但其提交的证据中仅有2011年12月5日中国银行《客户回单》、《进账单》能证实邓修成2011年12月5日通过中国银行楚雄州分行由其账号汇至曹述清账号100万元，其余均无法证实将款项交给了曹述清或系按曹述清的指示付款，应由邓修成承担举证不力的不利后果，故对邓修成的诉讼请求中本院支持100万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告曹述清于本判决生效后15日内偿还原告邓修成借款人民币100万元；二、被告云南九州建设集团有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告邓修成的其他诉讼请求。案件受理费59189元，由邓修成承担50311元（已交），由被告曹述清承担8878元（与上述执行款项同时履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果负有义务的当事人不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满之日起两年内向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  刘亚玲审判员  李 梅审判员  何永丽二〇一五年一月十六日书记员  毕鸿海