新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵三民终字第00027号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）秦仕坤，男，汉族，1972年6月1日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）图木舒克市天昆国际大酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。
法定代表人陶善红，董事长。
委托代理人俞强忠，男，汉族，1972年2月6日出生，图木舒克市天昆国际大酒店有限公司副总经理，住该酒店。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人秦仕坤因与被上诉人图木舒克市天昆国际大酒店有限公司（以下简称天昆酒店）租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2014）图民初字第343号民事判决，于2014年12月4日向本院提起上诉。本院于同年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日、16日公开开庭进行了审理。上诉人秦仕坤，被上诉人天昆酒店的委托代理人俞强忠、刘学莲到庭参加诉讼。后因双方当事人申请庭外和解，本院予以准许，并根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，对庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月5日，原告（反诉被告）天昆酒店与被告（反诉原告）秦仕坤签订了一份《租赁合同》。合同约定，天昆酒店将位于图木舒克市前海东街1319号餐饮部出租给秦仕坤经营，租赁期限自2013年5月5日起至2018年5月8日止；承租方前三年每年支付租金800000元，并于每年的5月1日前向出租方交纳下一年度的租金；租赁保证金为600000元。另约定，若承租方迟延支付租金，每延迟一日，应向出租方支付月租金的10%作为滞纳金；延期交纳下一年度租金达一个月以上的，出租方有权单方解除合同。合同签订后，秦仕坤于2013年6月7日至2014年1月9日分期向天昆酒店支付第一年度租金550000元。2014年5月10日，经双方对账确认，秦仕坤尚欠天昆酒店租金等各项费用442204.83元，与天昆酒店拖欠其餐费306116元相抵后，还欠天昆酒店第一年租金等各项费用136088.83元。另查明，秦仕坤未付第二年度即2014年5月5日至同年6月6日的租金67945.18元。
原审法院认为，原告（反诉被告）天昆酒店与被告（反诉原告）秦仕坤签订的《租赁合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。合同签订后，天昆酒店按照约定履行了交付租赁物的义务，秦仕坤理应依合同约定按时交付租金，其未按时交付，违反了合同约定，构成违约。天昆酒店要求与秦仕坤解除租赁合同并要求其支付拖欠的租金，理据充分，予以支持。鉴于天昆酒店于2014年6月6日即收回餐饮部，故本案租赁合同的实际终止时间应为2014年6月6日。因天昆酒店未提交证据证明秦仕坤逾期交付租金给其造成的实际损失，而天昆酒店关于逾期付款违约金的诉请金额过高，故应予适当调整，并参照中国人民银行同期贷款利率予以计算。因反诉原告秦仕坤不能举证证明反诉被告天昆酒店餐饮部内的物品为其添置，也不能证明其实际损失，故其反诉请求不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、解除本诉原告天昆酒店与本诉被告秦仕坤签订的《租赁合同》；二、本诉被告秦仕坤于判决生效之日起十日内支付本诉原告天昆酒店租金204034元、违约金9175.28元，合计213209.28元；三、驳回本诉原告天昆酒店的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告秦仕坤的诉讼请求。本诉案件受理费9089元，由本诉原告天昆酒店负担5453.40元，本诉被告秦仕坤负担3635.60元；反诉案件受理费4192元，由反诉原告秦仕坤负担。
上诉人秦仕坤不服一审判决，上诉称，一、一审程序违法。1.2013年5月5日，被上诉人天昆酒店将其餐饮部租赁给图木舒克市泓图餐饮有限公司（以下简称泓图餐饮公司）并签订《租赁合同》，上诉人以法定代表人的身份签字确认，泓图餐饮公司以公司名义对外从事经营活动。对此，上诉人于一审提交的《企业法人营业执照》、《餐饮登记证》以及《餐饮服务许可证》等证据足以证实。因此，泓图餐饮公司应承担租金给付义务。被上诉人天昆酒店将上诉人列为本案被告，是错误的。一审法院应当裁定驳回起诉。2.退一步讲，上诉人作为本案诉讼主体适格，本案也遗漏了必要共同诉讼人。一审法院应依职权追加泓图餐饮公司作为被告参加诉讼。3.在一审法庭调查阶段，上诉人要求增加由被上诉人支付早餐费19470元的反诉请求，但一审法院不予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定事实错误。1.根据《租赁合同》第一条第四项的规定，被上诉人天昆酒店应于每月底凭早餐券按成本价与泓图餐饮公司进行结算，但天昆酒店迟迟不予结算，导致欠付的就餐费高达212520元。因此，天昆酒店违约在先，泓图餐饮公司享有先履行抗辩权，并且餐费与租金相抵后，泓图餐饮公司拖欠的是水电、暖气等费用，而双方对此未约定违约责任，也未约定天昆酒店因此享有合同解除权。2014年6月5日，天昆酒店擅自解除合同，应赔偿泓图餐饮公司遭受的经济损失。一审法院判令上诉人承担违约金9175.28元，属认定事实错误。2.上诉人添置的设备、设施和食材等有盘点表足以证实，而且有双方公司代表签字确认。现所有盘点表原件均在天昆酒店处，却拒不向法庭提交，应推定上诉人主张的添置物品及食材损失的事实成立。一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，显然是错误的。3.根据上诉人提交的证据，天昆酒店至今尚有19470元的早餐费没有结算支付，然而一审法院对此未作出任何处理，也是错误的。4.一审法院判决解除租赁合同没有事实及法律依据。根据合同法规定，人民法院对解除合同只有确认权，没有判决解除权。综上，一审法院程序违法，采信证据及认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人天昆酒店支付上诉人早餐费19470元、返还价值344930元的设备、设施以及赔偿食材损失120000元。
被上诉人天昆酒店辩称，1.上诉人秦仕坤是以个人名义与被上诉人签订的《租赁合同》，根据合同相对性原理，本案不存在诉讼主体不适格的问题，也不存在应当追加当事人的情形。2.被上诉人起诉秦仕坤要求支付租金，是基于双方的租赁合同；秦仕坤要求被上诉人支付餐饮费，则涉及餐饮服务法律关系，二者并非同一法律关系，一审法院对其要求增加的该项反诉请求不予准许，并无不当。3.上诉人秦仕坤未按合同约定的期限交纳租金和保证金，违约在先，故不享有先履行抗辩权。另通过双方对账情况反映，秦仕坤欠付被上诉人租金属实，之后也未及时支付，一审判决其支付相应的违约金是正确的。4.上诉人秦仕坤应于2014年5月1日前交纳下一年度租金，因其至同年6月1日仍未交纳，根据租赁合同的约定，被上诉人有权解除合同。5.有关冷藏食材的清点属于上诉人秦仕坤的单方行为，未经被上诉人核对、确认，故对被上诉人并无约束力。6.关于2014年5月1日以后的餐费问题，上诉人秦仕坤可以另行起诉，也可以在二审中协商处理。7.被上诉人虽有权解除合同，但未向上诉人秦仕坤送达书面解除合同通知书，故一审法院判令解除并无不当。综上，上诉人秦仕坤的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审中，上诉人秦仕坤为证实其上诉主张，当庭出示了下列证据：
1.《通讯业务合同》1份，用以证明泓图餐饮公司因租赁天昆酒店餐饮部，与中国电信股份有限公司图木舒克分公司存在电信服务合同关系，泓图餐饮公司已预付全年（2014年1月1日至同年12月31日）费用7128元的事实。
2.《发货清单》6份、《购货单》4份，用以证明泓图餐饮公司于2014年5月17日至同年5月23日购买海鲜及其他食材价值122570元，被上诉人天昆酒店收回餐饮部后已自行使用的事实。
3.宏钻牌电动车的合格证及使用说明书各1份，用以证明上诉人秦仕坤在经营天昆酒店餐饮部期间购买电动车一辆，价值3500元的事实。
被上诉人天昆酒店质证认为，对上诉人秦仕坤举证1的真实性予以认可，但对证明问题有异议，认为上诉人未提交缴费票据与之印证，仅凭该证据并不能证明泓图餐饮公司缴付了一年的电信服务费7128元，并且上诉人针对该笔费用的负担问题未提出上诉，故该组证据与本案也不具有关联性；对证据2
--3的真实性、合法性及证明问题均不予认可。
二审中，被上诉人天昆酒店为证明其辩驳主张，当庭出示了下列证据：
1.餐饮部固定资产、原材料、低能易耗品移交清单共计9页，用以证明被上诉人天昆酒店据合同约定，向上诉人秦仕坤移交的餐饮部资产名称、物品数量及价值。
2.添置设施清单1份，用以证明上诉人秦仕坤承租天昆酒店餐饮部期间添置的物品名称、数量及现状。
上诉人秦仕坤质证认为，对被上诉人天昆酒店举证1中的固定资产移交清单，因第3页有上诉人签名确认，故对真实性予以认可，对前两页不予认可；对原材料、低能易耗品移交清单的真实性无异议，但移交的原材料当时已作价8220.83元，被上诉人天昆酒店与泓图餐饮公司于2014年5月10日对账时，已计作泓图餐饮公司欠款；证据2系被上诉人自行罗列，来源和形式均不合法，不予认可。
本院认证认为，（一）上诉人秦仕坤提交的证据1，因无缴费凭据与之印证，不能证明泓图餐饮公司实际缴费7128元的事实，也不能证明与本案具有关联性，故不予确认；证据2不符合书证的形式要件，并且海鲜及其他食材的买受人并非上诉人秦仕坤，与本案也不具有关联性，故不予确认；证据3，不能证明系何人、何时、以何价款购买的电动车，不具有证明力，也不予确认。（二）被上诉人天昆酒店提交的证据1，来源于根据《租赁合同》约定，双方对餐饮部原有资产清点后登记造册，均为原件，且每类财产的序号连续，三组资产分类表中，上诉人秦仕坤和被上诉人天昆酒店的有关人员均是在每组最后一页签字确认，书证来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况、与本案具有关联性，予以确认；证据2系被上诉人天昆酒店自行罗列，上诉人秦仕坤对此不予认可，因天昆酒店未能进一步提交其他证据与之印证，故证明力存在欠缺，不予确认。
经二审审理，本院对一审采信证据以及据此认定的双方当事人于2013年5月5日签订的《租赁合同》内容予以确认。另查明，该《租赁合同》还约定，上诉人秦仕坤必须向被上诉人天昆酒店住客提供早餐，每月末凭早餐券按成本价与天昆酒店结算。合同签订后，秦仕坤分别于2013年6月7日、7月3日向天昆酒店支付房租200000元。同年6月20日，天昆酒店与秦仕坤就餐饮部原有资产进行清点并办理了移交手续。2013年7月29日，秦仕坤与案外人任亚非出资成立泓图餐饮公司，法定代表人为秦仕坤，公司住所地与天昆酒店餐饮部为同一地址。嗣后，天昆酒店餐饮部由泓图餐饮公司经营。2013年12月2日，泓图餐饮公司分两次向天昆酒店交纳保证金50000元。2014年1月9日，泓图餐饮公司向天昆酒店交纳租金100000元。同年5月10日，天昆酒店与泓图餐饮公司对5月1日前的往来账目进行核对，最终双方确认，除已付租金及保证金抵作租金外，泓图餐饮公司应付天昆酒店租金250000元、原材料8220.83元、水电暖等费用183984元，合计442204.83元；天昆酒店应付泓图餐饮公司早餐费及其他用餐费306116元。两项相抵后，泓图餐饮公司尚欠天昆酒店136088.83元。2014年6月5日，天昆酒店召集泓图餐饮公司员工到会，宣布收回餐饮部自行经营，并表示各位员工可自行选择去留。同年6月7日，天昆酒店、泓图餐饮公司的工作人员对餐饮部时有设备、器具、食材等进行盘点，形成盘点明细表。同年7月21日，天昆酒店将秦仕坤诉至法院，要求判令解除双方签订的《租赁合同》；由秦仕坤支付其租金213905元及违约滞纳金315000元。诉讼中，秦仕坤提出反诉，要求判令天昆酒店返还其添置的价值344930元的设备、设施；赔偿其电话网络费7300元；赔偿冷藏食材、库存食品等损失120000元。
本院认为，本案争议焦点是：涉案《租赁合同》约定的承租人权利义务是否发生概括性转让？从涉案《租赁合同》的实际履行情况来看，在泓图餐饮公司成立之前，由上诉人秦仕坤履行合同义务，之后则是由泓图餐饮公司给付租金及按成本价提供早餐；从天昆酒店与之对账、结算的主体来分析，2014年5月10日的对账、结算行为发生在天昆酒店与泓图餐饮公司之间；从结算内容及结果反映，泓图餐饮公司完全继受了秦仕坤的合同地位，并实际享有承租人的权利和承担承租人的义务，对此，天昆酒店是同意并以实际行为予以认可的；从天昆酒店通知解除《租赁合同》的相对方来看，也是泓图餐饮公司，而非秦仕坤个人。据此，应当认定上诉人秦仕坤经被上诉人天昆酒店同意，将《租赁合同》约定的承租人的权利、义务概括转让给泓图餐饮公司，泓图餐饮公司已完全取代秦仕坤的法律地位，成为合同关系的当事人，秦仕坤则脱离合同关系，不再享有合同权利和承担合同义务。因此，泓图餐饮公司应按《租赁合同》约定的期限和标准履行租金等金钱给付义务，在其未按期履行的情况下，被上诉人天昆酒店有权要求泓图餐饮公司承担相应的违约责任。而本案被上诉人天昆酒店将上诉人秦仕坤列为被告，诉请与之解除合同及要求支付租金和违约金，既与查明事实不符，也无法律依据，故应予驳回。上诉人秦仕坤关于其不应承担租金给付义务的上诉主张成立，予以支持。上诉人秦仕坤主张由被上诉人天昆酒店向其支付泓图餐饮公司经营期间的早餐费19470元、返还价值344930元的设备、设施以及赔偿食材损失120000元，因所举证据不能证明该上诉请求与其投入有关，而与泓图餐饮公司经营无关，或者其个人财产与泓图餐饮公司的财产存在混同，故其该项上诉主张不能成立，不予支持。原审判决驳回其反诉请求并无不当，予以维持。综上，原审认定事实、适用法律及判决结果部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2014）图民初字第343号民事判决第四项；
二、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2014）图民初字第343号民事判决第一、二、三项；
三、驳回被上诉人图木舒克天昆国际大酒店有限公司的诉讼请求。
一审本诉案件受理费9089元，由被上诉人图木舒克天昆国际大酒店有限公司负担；一审反诉案件受理费4192元，由上诉人秦仕坤负担；二审案件受理费8384元，由上诉人秦仕坤负担8334元，由被上诉人图木舒克天昆国际大酒店有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 麦麦提艾力*艾则孜
审判员 褚 彩 霞
二〇一五年六月十九日
书记员 刘 廷 阳