辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3014号
上诉人（原审原告）：刘宝余，住辽宁省西丰县。
委托代理人：麻海华，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：李艳影，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司，住所地大连市沙河口区黄埔路397号。
法定代表人：段广平，该公司总经理。
委托代理人：曲小龙，住大连市甘井子区。
委托代理人：庞宏良，辽宁志方联合律师事务所律师。
原审原告刘宝余与原审被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司劳动争议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2016年3月30日作出（2015）沙民初字第5121号民事判决，刘宝余不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人刘宝余及其委托代理人麻海华、李艳影，被上诉人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司的委托代理人曲小龙及庞宏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘宝余一审诉称：原告于1973年2月到被告处工作，被告一直未给原告交纳养老保险。2013年5月10日，原告年满60周岁，但因未交纳养老保险，无法办理退休。2015年7月14日，贵院作出（2015）沙审民初字第29号判决书中认定：双方从1995年1月1日起存在劳动关系至原告60周岁，及原告不符合领取养老保险待遇的条件，被告应赔偿原告自2001年7月1日至原告年满60周岁前被告应当为原告交纳而未交纳的养老保险费（不含个人应交纳的部分）总额。故请求法院判令被告赔偿原告1995年1月1日至2013年5月10日期间养老保险费损失150575元。庭审中，原告变更诉讼请求为判令被告赔偿原告2001年7月1日至2013年5月10日期间养老保险费损失121600元。
被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。双方之间是劳务关系，不存在劳动关系；至2015年10月原告申请劳动仲裁时，原告的诉请已过1年的诉讼时效；用人单位缴纳的养老保险费计入基本养老保险统筹基金，并不计入劳动者个人帐户，原告无权获得该部分养老保险费。另法律法规亦没有规定用人单位未缴纳养老保险时，由单位向劳动者支付单位应缴部分。现原告已经加入了新型农村社会保险，无损失的存在，故应当驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年5月28日，原告刘宝余就养老保险待遇损失问题向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年5月30日，该仲裁委以“因你已于2013年5月10日达到法定退休年龄，因此你要求东北电业管理局第二工程公司支付2013年5月后的养老保险待遇损失378000元的请求，不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条规定的受理范围”为由，作出大劳人仲不字【2014】第232号《不予受理通知书》。原告不服，向本院提起诉讼，请求被告赔偿原告2013年5月10日至2033年5月9日养老保险损失504000元。2014年12月11日，本院作出（2014）沙民初字第2323号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2015年3月18日，大连市中级人民法院作出（2015）大民五终字第136号民事裁定书，撤销（2014）沙民初字第2323号民事判决，发回重审。
经本院重审后，2015年7月14日，本院作出（2015）沙审民初字第29号民事判决，该判决书中经审理查明部分认定：“原告刘宝余自述自1973年3月在被告处工作至2013年12月31日。原告在被告处工作期间，双方未签订书面用工协议，被告未给原告缴纳过养老保险金。原告提供了2014年3月20日原告等9名劳动者与被告人力资源部负责人隋恒就解决其9人养老保险问题进行协商的谈话录音，谈话录音中隋恒认可包括原告等9人均是1970年至1974年期间来到被告处工作，至今已工作40余年”“庭审中，隋恒出庭作证，证实录音当日包括原告等9人均在场并认可谈话录音内容的真实性。”“同时，证人还证实，由被告单位所属工地联系原告等9人并安排其到被告单位的具体工程项目部工作”“另查，原告刘宝余系农业户口，生于1953年5月10日，于2013年5月10日达到60周岁的法定退休年龄。被告成立于1986年3月27日，原名称'东北电业管理局第二工程公司'，于2014年12月11日工商登记变更为'中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司'”，该判决“驳回原告刘宝余的诉讼请求”。原告对此不服，提起上诉，2015年9月23日，大连市中级人民法院作出（2015）大民五终字第891号民事判决书，认定“一审判决认定的事实属实”，同时判决“驳回上诉，维持原判”。现该判决已发生法律效力。
2015年10月26日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会再次提出仲裁申请，请求被告支付养老保险费损失150575元。2015年10月29日，该仲裁委作出大劳人仲不字【2015】第1263号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条规定的劳动人事争议受理范围为由，不予受理仲裁请求。原告不服，提起本次诉讼。
另查，关于原告欠缴的养老保险现是否能由被告补缴及标准等问题，因被告表示双方不存在劳动关系，不能为其补缴养老保险费用，且被告自1998年9月1日起在辽宁省社会保险事业管理局进行社会保险登记，本院就该问题致函辽宁省社会保险事业管理局上级主管单位辽宁省人力资源与社会保障厅进行询问，但该厅未予回复。
一审法院认为：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至十五年，按月领取养老金；也可以转入新型农村社会养老保险待遇。进城务工的农村居民依照《社会保险法》的规定参加社会保险。本案中，结合（2015）沙审民初字第29号民事判决书、（2015）大民五终字第891号民事判决书认定的事实：原告自1974年5月至2013年5月10日在被告处工作，接受被告的工作安排及管理，本院亦认定自1974年5月至1994年12月31期间，原、被告系临时用工关系，自1995年1月1日至2013年5月10日原告年满60周岁前双方存在劳动关系。另因原告系进城务工的农村居民，被告应当按照《社会保险法》的规定履行为原告缴纳社会保险的法律义务。因原告未提供被告欠缴保险费用不能予以追缴、补缴的证据，故原告主张的养老保险损失尚未实际必然发生，原告主张被告赔偿养老保险费损失的诉讼请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。但原告可就其主张自2001年7月1日至2013年5月10日缴纳养老保险问题到劳动监察部门或社会保险经办机构请求解决。另，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的制度。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。因此原告主张的被告应缴纳的部分系被告按照单位职工工资总额比例缴纳记入社会统筹基金中的部分，不再划入个人账户。原告无权主张该社会统筹基金中的部分归其所有，故原告按照被告未缴纳但应当为原告缴纳保险费数额，请求被告赔偿2001年7月1日至2013年5月10日期间养老保险费损失121600元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此判决：驳回原告刘宝余的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
刘宝余的上诉理由及请求是：一、原审判决驳回上诉人的诉讼请求，于法律无据，具体理由如下：首先，原审法院之前曾以上诉人没有证据证明被上诉人欠缴的保险费用不能补缴为由驳回上诉人的诉讼请求，上诉人向贵院提起上诉，贵院将该案发回原审法院重审，而如今原审法院仍以上诉人不能提供被上诉人欠缴保险费用不能予以追缴、补缴证据为由驳回上诉人的上诉请求，没有任何的法律依据。其次，原审法院两次就关于被上诉人欠缴的养老保险费用能否补缴及补缴标准问题向辽宁省社会保障事业管理局上级主管单位辽宁省人力资源与社会保险厅进行询问，但该厅未答复。上诉人更无法取得该问题的书面证据。二、关于原审法院以上诉人无权主张社会统筹基金中的部分归其所有为由驳回上诉人的诉讼请求的问题。如前所述，原审法院作出的（2015）沙审民初字第29号判决中认定，被上诉人赔偿上诉人自2001年7月1日起至上诉人年满60周岁前被上诉人依照相关规定应当为上诉人缴纳而未缴纳的养老保险费总额。该判决已经发生法律效力，上诉人依据该生效的判决提起本诉，而原审法院仍以原告无权主张该社会统筹基金中的部分归其所有为由驳回了上诉人的上诉请求，并无任何法律依据推翻了原审法院和贵院的生效判决。故诉至二审法院，请求撤销原审民事判决；依法改判被上诉人赔偿上诉人自2001年7月1日至2013年5月10日期间养老保险费损失。
中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，用人单位应该缴纳的养老保险费是记入基本的养老保险统筹的，并不记入劳动者个人帐户，上诉人无权获得该部分养老保险费。现行的法律法规没有规定用人单位未缴纳养老保险时，由用人单位将应该记入基本养老保险统筹的这部分费用支付给劳动者，所以上诉人主张该部分养老保险费没有法律依据，一审判决正确，请求维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：上诉人二审庭审中确认其主张的“养老保险费损失”的含义是被上诉人应该为上诉人缴纳而未缴纳的养老保险费，并认可自己并未替被上诉人缴纳该笔费用。
本院认为，关于上诉人主张一审法院曾两次就被上诉人欠缴的养老保险费用能否补缴及补缴标准问题向辽宁省人力资源与社会保险厅进行询问，但未得到答复，自己更无法能取得不能予以追缴、补缴的书面证据一节。一审法院本着认真负责，定纷止争的态度，主动为上诉人寻求解决本案争议的方法，但此种行为并不能免除上诉人的举证义务，上诉人的该主张于法无据，本院不予支持。
关于被上诉人应否赔偿上诉人养老保险费损失一节。上诉人确认其主张的“养老保险费”系被上诉人应该为上诉人缴纳而未缴纳的养老保险费。而根据法律规定，用人单位应缴纳的基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金，不记入个人账户，即并不归个人所有。因此上诉人无权主张应依法记入统筹基金的用人单位缴纳的养老保险费归其所有；同时，上诉人亦未替被上诉人缴纳该笔费用，未发生基于此产生的财产损失。故上诉人要求被上诉人赔偿养老保险费损失于法无据且缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘宝余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一六年七月七日
书 记 员 郑 颖