广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终555号
上诉人（原审原告）彭守宋，男。
委托代理人陈晓京，广东广大律师事务所律师。
委托代理人彭立都，男，系上诉人彭守宋之子。
被上诉人（原审被告）深圳市福田区城市综合管理行政执法局，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福强路金地工业区106栋四楼，统一社会信用代码11440304MB2C34889N。
负责人徐伟，该局局长。
委托代理人刘锡泰，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，深圳市福田区城市综合管理行政执法局工作人员。
上诉人彭守宋因诉被上诉人深圳市福田区城市综合管理行政执法局强制拆除行政行为纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，彭守宋拥有的布x村42栋楼房第13层因属违法抢建的建筑物，曾被深圳市福田区城市管理行政执法局（以下简称福田城管局）于2007年10月29日强制拆除该楼第13层楼顶、支架和红砖立面间隔，深圳市福田区人民法院曾就彭守宋起诉福田城管局强制拆除行为一案作出一审判决（案号为（2008）深福法行初字第100号，该判决经二审维持已生效），该判决确认彭守宋未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，擅自对布x村42栋顶楼进行改建、扩建，在福田城管局多次责令彭守宋限期自行拆除无果的情况下，福田城管局对彭守宋违法抢建的第13层楼顶、支架、红砖立面间隔等违法在建物进行迳行拆除，符合法律规定，判决驳回彭守宋的诉讼请求。2015年6月9日，因彭守宋继续在布x村42栋顶楼违法抢建临时建筑，原深圳市福田区规划土地监察局（以下简称福田规土局，经机构改革，现为深圳市福田区城市综合管理行政执法局）对该楼第14层的违法临时建筑（铁皮棚）进行强制拆除。同年6月28日，福田规土局在巡查中发现该楼第14层顶楼再次出现违法在建的铁皮棚，遂通过航拍的方式进行拍照取证，记录了该违法建筑的名称、地点、拍照人和拍照时间，并于同年7月1日向彭守宋发出《停止违法行为通知书》和《限期拆除通知书》，认定布x村42栋顶楼未经许可进行施工建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《深圳经济特区规划土地监察条例》的有关规定，责令违法建设行为人立即停止违法行为，在2015年7月1日前自行拆除，逾期不拆除的，将根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条之规定予以拆除。因彭守宋当时不在家，福田规土局将上述《停止违法行为通知书》及《限期拆除通知书》一并张贴在涉案建筑物的显著位置。次日上午9:30许，福田规土局组织人员对该楼第14层违法在建的铁皮棚进行强制拆除，彭守宋亦到达现场，至当日上午11：40许，涉案违法临时建筑被拆除完毕。彭守宋对该强制拆除行为不服，遂向法院提起行政诉讼。以上事实，有布x村42栋顶楼航拍照片、《停止违法行为通知书》及张贴照片、《限期拆除通知书》及张贴照片、《强制拆除执行笔录》、强制拆除涉案临时建筑的现场视频资料、庭审笔录以及深圳市福田区人民法院行政判决书、深圳市中级人民法院行政判决书等证据予以证实。
原审认为，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条的相关规定，福田规土局作为福田区规划土地监察机构，有权对本辖区内规划违法行为和土地违法行为进行查处。该案的争议焦点是福田规土局实施的强制拆除行为是否合法。根据前案查明的事实，彭守宋拥有的布x村42栋第13层及以上建筑均未取得建设工程规划许可证，但其多次在该楼楼顶抢建违法建筑，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条关于“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，依法应当予以查处。《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十七条第一款规定：“监察人员发现规划违法行为或者土地违法行为正在实施或者可能继续实施的，应当及时向当事人发出停止违法行为通知书。”第三十五条第一款规定：“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施，由规划土地监察机构责令限期拆除。”根据福田规土局提交的2015年6月28日的航拍照片显示，其在巡查时发现布x村42栋顶楼第14层铁皮棚尚未完全建成，属于正在建设或者可能继续建设的违法建筑，因此福田规土局向彭守宋发出《停止违法行为通知书》和《限期拆除通知书》，符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十七条第一款和第三十五条第一款规定的程序。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条第二款规定：“规划土地监察机构拆除违法临时建筑物、构筑物、设施，可以按照以下程序进行：（一）书面通知当事人限期自行拆除，并将限期拆除通知张贴在临时建筑物、构筑物、设施的显著位置；（二）当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除。”在彭守宋没有自行拆除该在建的违法临时建筑的情况下，福田规土局迳行拆除该临时建筑的行为符合《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条第二款规定的程序。由于《深圳经济特区规划土地监察条例》对于限令当事人拆除临时违法建筑的期限没有明确规定，且彭守宋已多次在布x村42栋楼顶抢建违法建筑，在福田规土局执法人员于2015年7月2日上午9:30许进入涉案楼房时，彭守宋并没有安排人员自行拆除该违法临时建筑的意思表示，且该次强拆行为共持续了2个多小时，故彭守宋主张福田规土局没有预留足够的时间给其自行拆除的意见，该院不予采纳。从彭守宋提交的强制拆除现场视频看，福田规土局在强制拆除过程中并无不当行为，故其诉请确认福田规土局强制拆除布x村42栋第14层临时违法建筑的行政行为违法，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回彭守宋的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由彭守宋负担。
上诉人彭守宋不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1号行政判决书；2、确认被上诉人于2015年7月2日对布x村42号顶楼防雨棚实施强制拆除的行为违法；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实不清，证据不足。上诉人搭建临时防雨棚，仅作防雨之用，且防雨棚6月28日之前就已经完成，而非“在建”。张贴的通知的具体时间是7月1日下午5点02分，强制拆除的实际执法主体是福田区莲花街道规划土地监察中队。这些一审法院未认定清楚。二、根据上诉人提交的7月2日由《南方都市报》记者拍摄的强制拆除部分过程片段及被上诉人提交的《强制拆除笔录》证实，7月2日当天真正实施强制拆除的主体是莲花中队及由其组织的拆迁队，根据法律规定，莲花中队和拆迁队均无行政强制执行权。三、上诉人不存在未取得相关许可擅自建设的行为，一审判决“根据被告提交的……可能继续建设违法建筑”的认定没有事实基础，被上诉人提交的航拍照片是静止的，且无前、后照片比对，属孤证。四、被上诉人在两份通知书中，直接笼统的援引了《城乡规划法》和《深圳经济特区规划土地监察条例》，并无具体到条款，属适用法律错误。被上诉人在提交的证据中列有《深圳市城市规划条例》，但在作出具体行政行为时并未使用。五、被上诉人7月1日下午5:02分违法张贴的两份《通知书》与其载明“在2015年7月1日前自行拆除”的内容是自相矛盾的，被上诉人未履行告知义务，实为未送达。被上诉人未给上诉人预留足够的时间。六、根据法律法规的规定，被上诉人处理违反规划行为的程序是：受理；立案；调查（包括检查勘验笔录、调查询问笔录）；陈述（申辩）笔录；陈述（申辩）复核意见书；事实认定；调查终结；案件审理（另行指定经办人）；审理意见；听证告知；复核；行政处罚告知书；行政处罚决定书；送达回证；强制执行审批表；强制执行申请书；强制执行决定书；行动方案等。但本案中，被上诉人既未作出强制执行决定，也未事先催告当事人履行义务；未听取当事人陈述和申辩；被上诉人未依法作出行政强制执行决定书，未依法送达上诉人；被上诉人未向社会公告拆除“违法建筑”事宜（张贴并不属于向社会公告）；未告知上诉人诉权及救济途径。上诉人认为限令当事人拆除的期限至少应该给十天的时间。七、被上诉人在未尝试或穷尽其他送达方式的情况下，迳以“张贴”的方式送达，视为未送达，实际剥夺了当事人所享有的陈述、申辩的最基本权利，上述送达方式不能证明被上诉人已向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知上诉人有权要求陈述和申辩。八、被上诉人的送达回证不具合法性、真实性、是经过纂改形成的。综上，被上诉人违反法律规定，在未经立案、调查、处理的情况下，即向上诉人发出两份通知，未按照《行政强制法》的有关规定进行催告，未作出强制执行决定，越权执法，未告知当事人的诉权，未予公告，适用法律错误，未实际送达法律文书，剥夺了当事人享有的各种权利，违反程序正当原则。为此请求二审法院依法改判。
被上诉人深圳市福田区城市综合管理行政执法局答辩称，对上诉人实施拆除违法建筑的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。理由如下：一、2015年6月28日被上诉人通过巡查发现布x村42栋楼顶存在未取得相关许可证擅自建设的行为。二、对于违法的临时建筑，按照《中华人民共和国城乡规划法》第44条、《深圳市城市规划条例》第59条，《深圳经济特区规划土地监察条例》第35条，被上诉人有权作出《限期拆除通知书》。三、被上诉人作出《限期拆除通知书》的程序合法。四、对布x村42栋楼顶未经许可搭建的临时建筑，上诉人未自行拆除的，由被上诉人予以拆除。五、上诉人在2015年6月底的违建行为是继被上诉人2015年6月9日强制拆除上诉人的违法类似建筑相隔不到20天之内的连续的违法行为，被上诉人考虑到布x村42栋大部分房屋已出租，考虑到承租人的安全，被上诉人额外履行了通知义务，要求上诉人当天予以自行拆除。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案被诉具体行政行为是2015年7月2日原福田规土局对景田布x村42栋楼顶铁皮棚实施强制拆除的行为，人民法院依法对该行为的合法性进行审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条第一款规定，对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施，由规划土地监察机构责令限期拆除。该条第二款规定，规划土地监察机构拆除违法临时建筑物、构筑物、设施，可以按照以下程序进行：（一）书面通知当事人限期自行拆除，并将限期拆除通知张贴在临时建筑物、构筑物、设施的显著位置；（二）当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除。本案中，根据上诉人起诉时提供的证据材料显示，强制拆除的是顶楼铁皮棚，属于《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条所规范的临时建筑物、构筑物、设施。在庭审中，上诉人承认2015年6月9日被上诉人对其搭建的铁皮棚有过强制拆除行为，亦承认在此次拆除后其并没有向相关规划主管部门申请临时建设工程许可证。2015年6月28日，被上诉人在工作巡查中发现布x村42栋楼顶再次出现搭建了部分的铁皮棚，通过航拍进行拍照取证，并于当日受理了案件，于7月1日进行了立案，于7月1日向上诉人发出《停止违法行为通知书》和《限期拆除通知书》，认定布x村42栋顶楼未经许可擅自进行施工建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《深圳经济特区规划土地监察条例》的有关规定，责令违法建设行为人立即停止违法行为，并于2015年7月1日前自行拆除，逾期不拆除的，将根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条之规定予以拆除。根据被上诉人提交的送达视频显示，上诉人当时并不在家，此与上诉人在起诉时称当晚从医院返回家时才看到通知书相印证，被上诉人将上述《停止违法行为通知书》及《限期拆除通知书》一并张贴在涉案建筑物的显著位置。次日上午9点半，被上诉人组织人员对涉案铁皮棚进行了强制拆除，上诉人在现场，亦未阻碍拆除工作，至当日上午11点40分许，涉案铁皮棚被拆除完毕。根据上诉人提交的强制拆除现场视频，被上诉人在强制拆除过程中并无违法行为。
上诉人主张，在两份通知书中被上诉人直接笼统的援引了《城乡规划法》和《深圳经济特区规划土地监察条例》，并无具体到条款，属适用法律错误。由于本案中上诉人的搭建行为是即拆即重建的反复搭建行为，被上诉人此次适用法律虽有不妥，但并不属于适用法律错误。上诉人又主张，被上诉人于7月1日下午通知限期拆除与7月1日前自行拆除内容相矛盾，未给上诉人预留足够时间。根据临时搭建物的特点，结合7月2日强制拆除行为所用时间，被上诉人的限期拆除时间并无不妥。
综上所述，上诉人诉请确认2015年7月2日原福田规土局对景田布x村42栋楼顶铁皮棚实施强制拆除的行为违法，无事实和法律依据，本院对此不予支持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人彭守宋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李育元
审 判 员 罗毓莉
代理审判员 谭晓鹏
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 ＸＸ聪