山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第44号
上诉人（原审被告）：诸暨市新和化纤有限公司，
法定代表人：徐建新，该公司经理。
上诉人（原审被告）：徐建新。
被上诉人（原审原告）：山西锦纶集团有限责任公司破产管理人。负责人：宋文杰，该公司破产管理人清算组组长。
委托代理人：席红军，山西均儒律师事务所律师。
上诉人诸暨市新和化纤有限公司、徐建新因与被上诉人山西锦纶集团有限责任公司破产管理人对外追收债权纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2014）晋中中法商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市新和化纤有限公司的法定代表人徐建新、上诉人徐建新、被上诉人山西锦纶集团有限公司破产管理人的负责人宋文杰、委托代理人席红军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋中市中级人民法院一审查明：2001年4月6日，山西锦纶厂高速纺分厂与被告诸暨市新和化纤有限公司签订协议，协议第二条确定被告诸暨市新和化纤有限公司实际欠山西锦纶厂高速纺分厂货款649359.79元，并约定被告应从2001年5月起每月支付5万元，2001年9月份开始每月支付10万元，到2001年12月25日前将所欠货款全部付清。在协议第一条、第三条中约定退丝降价金额及退丝销售款抵减被告的欠款。原告认可被告在庭审中所举的还款证据，但提出，从上述协议起截至2006年12月29日，被告已经支付原告货款135576.67元，被告所举证据的还款数额原告在起诉时已经核减掉，至今尚欠513783.12元货款未支付。从被告所举还款证据中可以证实被告徐建新是以个人名义代替公司还款。被告认可2001年4月6日与山西锦纶厂高速纺分厂签订的协议，但举出2004年11月18日霍跃进与徐建新签订的协议书，抗辩在此份协议中核减掉应扣款后，第6条中载明还需归还128714.31元，再减掉庭审所举的还款证据确定的数额后，尚欠货款62000余元。徐建新认为2004年11月18日霍跃进与徐建新签订的协议时，霍跃进是高速纺分厂的财务副厂长，且有原告单位的法定代表人等人在场，对此协议应予认可。但原告认为该协议是霍跃进的个人行为，未加盖单位公章，在该协议第4、5条中是对案外人杨培民设定的义务，但杨培民并未对原告履行过该协议中约定的义务，故该协议对原告不产生效力。
另查明，山西锦纶厂高速纺分厂于2003年12月30日被山西省太原市工商行政管理局吊销营业执照，由出资人山西锦纶厂组成清算组进行清算，出资人山西锦纶厂于1997年12月经山西省经济贸易委员会批准改制为山西锦纶集团有限公司。成立清算组后，山西锦纶厂高速纺分厂的全部债权债务由山西锦纶集团有限公司承接。2009年11月14日一审法院已立案受理山西锦纶集团有限责任公司申请破产一案，并做出晋中市中级人民法院（2009）晋中中法民破字第4-1号民事裁定书，指定山西锦纶集团有限责任公司破产清算组为破产管理人。管理人启动管理后，该院委托管理人向被告邮寄送达债权催收通知书被退回。
再查明，被告诸暨市新和化纤有限公司于2004年9月28日被吊销企业法人营业执照，该公司的股东未依法成立清算组进行清算。
一审法院认为，债务应当清偿。本案的焦点一，欠款数额为多少。原、被告对2001年4月6日山西锦纶厂高速纺分厂与被告诸暨市新和化纤有限公司所签订协议均认可，可以证实截至2001年4月6日，被告诸暨市新和化纤有限公司实际欠山西锦纶厂高速纺分厂货款649359.79元。原告认可被告在庭审中所举的还款证据，认为此协议之后被告已经支付货款135576.67元，该院对此还款数额予以确认，对原告主张的截至2006年12月29日被告尚欠513783.12元货款未支付的意见予以采纳。被告主张欠款只剩62000余元，依据的是2004年11月18日霍跃进与徐建新签订的协议书，该协议书上并未加盖双方公司的公章，且其中涉及到对案外人杨培民设定的义务，被告主张的由杨培民交回原告抵顶部分欠款的事实，因杨培民对此不予认可，原告对此亦不予认可，该协议主要证明还款的条款是对案外人杨培民设定的义务，但杨培民未对原告履行协议义务，故该协议对原告不产生效力，依据此协议不足以证明被告已经还款的事实及数额，故该院确认的被告欠款数额为原告主张的513783.12元。
焦点二，被告徐建新个人是否需要对此欠款承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条的规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中被告徐建新作为诸暨市新和化纤有限公司的股东，在公司于2004年9月28日被吊销营业执照后，应当及时成立清算组进行清算，但至今未依法成立清算组进行清算。在本案的证据中显示，被告徐建新在签订协议及履行还款义务时，均是以个人名义代替公司进行的，形成个人与公司主体混同，个人财产与公司财产混同，故应当对公司债务承担连带责任。
焦点三，山西锦纶集团有限责任公司破产管理人能否作为本案的诉讼主体参加诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第45条和第47条规定，企业被吊销营业执照或者依法宣告破产后，企业法人终止。该企业虽未注销，但企业已启动破产程序，行使该企业管理权的人系法院指定的破产管理人。管理人接管破产财产的同时亦被赋予代表破产企业开展必要的民事活动并依法行使管理权。《中华人民共和国企业破产法》第25条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第十七条、第三十三条规定了管理人履行的职责范围，赋予了管理人主体资格。据此，该院认为，破产管理人可以作为诉讼主体代表破产企业提起诉讼。
焦点四，原告诉讼主张是否已经超过诉讼时效。该院认为，本案诉讼系原债权人山西锦纶集团被宣告破产后，其破产管理人在清算过程中启动追收债权之纠纷，根据双方确认的还款证据，2006年12月29日为最后一笔还款日。山西锦纶集团有限责任公司申请破产一案，该院于2009年12月14日立案受理，且通过邮寄的方式，向被告送达催收债权的通知。涉案标的虽跨度时间长，但管理人代表国有企业对国有资产进行追偿，其时效应当从人民法院受理破产申请之日起中断，本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十九条关于诉讼时效中断的规定。故本案并不存在超过诉讼时效的情形。
焦点五，原告主张的利息损失是否有法律依据。被告认为在双方没有约定欠款利息、逾期违约金的情况下，原告主张按同期银行贷款利率计算自2006年12月29日至货款付清日止的利息，缺乏事实和法律依据。因双方未对利息及逾期违约金进行约定，该院对原告的意见予以部分采纳，利息从人民法院受理破产之日开始计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国破产法）若干问题的规定（二）》第十九条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告诸暨市新和化纤有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山西锦纶集团有限责任公司破产管理人欠款人民币513783.12元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月14日起算至付清之日止。二、被告徐建新对上述欠款及利息承担连带责任。
诸暨市新和化纤有限公司，不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重新审理；2、由被上诉人承担本案诉讼费。上诉理由为：1、一审法院依据2001年4月6日的协议认定上诉人尚欠被上诉人货款513783.12元错误。首先，一审法院既然认定2001年4月6日的协议具备证据属性，但对欠款数额上只是减除上诉人在协议签订后支付货款，未对该协议中约定的第1条和第3条中所列明的退丝7.5899吨POY丝的货款予以扣除，故认定尚欠513783.2元显然是错误的。其次，2001年4月6日的协议签订后，双方又于2004年11月18日签订第二份协议，依据该协议上诉人尚欠被上诉人货款为128714.31元，除上诉人陆续支付66714.31元外，实际尚欠62000元，但对此一审法院只认定该协议的真实，但以该协议未盖章，且涉及案外人杨培明（系原被上诉人开办的高速纺分厂厂长）缺乏关联不予认定。一审法院对此认定错误，因为第一，2004年11月18日所签订的协议是被上诉人的法定代表人和霍跃进（财务副厂长）和张玉贵三人一起到上诉人处，经过三天的协商后才签订的，对此一审法院已查实认定，但因当时被上诉人的工商执照已吊销，公章也已被收缴，故客观上再也无法加盖公章，虽然没有盖公章，但该协议是法定代表人和财务副厂长等人一起签订的，故是合法有效的。对此，一审法院应予认定.。第二，杨培明是原高速纺分厂的厂长，故协议中所涉的杨培明问题也应认定为是被上诉人应承担的义务，虽然协议中写的是杨培明怎么样，但因双方都不是法律专业人士，表述不到位，而双方的意思表示都很明确的，即杨培明是代表高速纺分厂的，故相关的权利、义务都由高速纺分厂承担。第三，至2004年上诉人与被上诉人的业务已有很长时间，对于霍跃进和张王贵等人是财务厂长和业务员都很清楚，霍跃进在2004年11月18日的协议前也多次从上诉人处取货款，协议签订后的第二天也从上诉人处收取了38714.31元的货款（把欠款数的零头收取了）。后面又陆续收取货款，对此双方都没有争议，故霍跃的行为是有效的。因此，根据上述三点理由，一审法院对此认定是错误的，应认为尚欠62000元。再次，退一万步讲，双方避开二份协议和被上诉人提供的二份附件，除了被上诉人认可的现金支付部分外，上诉人退回被上诉人的7.58993吨和8.42吨POY丝以及2.014吨锦纶丝和2001年7月30日和2001年8月20日付给杨培明50000元，以及被上诉人同意赔偿质量损失11.18万元和60162.84元，及已支付的部分外也只尚欠为79139.57元，综上三点，一审法院认定尚欠货款513783.12是错误的应认定为尚欠62000元。2、一审法院认定未超过诉讼时效也是错误的，首先，2004年11月18日协议签订后上诉人从未收到被上诉人和相关单位的催收函，其次上诉人最后笔还款是在2006年12月29日，故时效计算至2008年12月29日止，且不存在《中华人民共和国企业破产法》解释二第19条的情形，故被上诉人现在主张权利已超过时效。
综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人徐建新不服上述民事判决向本院提起上诉称：一审法院以上诉人在签订协议及履行还款义务时均以个人名义代替公司进行的，形成与公司主体混同，并依《公司法》解释二第18条之规定判决上诉承担连带责任这是错误的。首先，上诉人并非该案买卖合同的相对人，故不承担相应的义务；其次，2001年4月6日和2004年11月18日二份协议中乙方的主体均为诸暨市新和化纤有限公司（简称新和公司），上诉人无非作为法定代表人在代表处签了名字，该行为是法定代表人的代表行为。第三，上述协议签订后新和公司所有付的货款均是被上诉人的业务人员出具收条的，这些收条中有些具明收新和公司多少货款，有些收徐建新多少货款（其中也有收许建新20**元的），这些均是被上诉出具的，但双方意思表示都很清楚，均认定是新和公司所支付的货款，故一审认定为个人代替公司履行债务没有依据，况且上诉人作为新和公司的法定代表人，其行为本身就是代表行为。第四，一审法院认定公司主体混同，对此被上诉人并未有丝毫证据证明。第五，一审法院适用的法律为《公司法》解释二第18条，但依据的事实却是主体混同，故适用法律错误。况且，依据被上诉人提供的证据和查明的事实看，根本不存在《公司法》解释二第18条所列的情形。
综上，上诉人认为一审法院判决上诉人承担连带责任，没有依据，为此恳求二审法院查明事实，支持上诉人的请求。
被上诉人针对上诉人的上诉，作如下答辩：1、关于诸暨新和化纤有限公司和被上诉人之间具体欠款金额的问题。我们提供了双方签订的2001年4月6日签订的还款协议，这个协议确认了双方之间欠款金额总额以及减去有质量问题核减的数额，最后确认剩下649359.79元。对帐以后，对方陆续归还135576.67元。现在争议的主要问题是上诉人陈述的其在2004年11月18日和霍跃等二人签订的协议书，对这份协议书我们不予认可。作为锦纶分厂霍跃进只是该厂的业务人员，本身没有任何权利代表公司。上诉人也提到2004年11月18日协议签订后，霍跃进也收了其3万的货款，但是我们注意到该货款是由公司盖章的，这份协议中霍跃进本身没有代理权，也没有我公司盖章；2、上诉人陈述其有二笔7.58吨和2吨的丝，对于2吨丝我们在起诉中已经核减。对于7.58吨，当时协商是其退还我们公司，我们公司代其销售，但是这个丝并没有退回我们公司，也没有给其销售。从上诉状看其本人对其的帐目也是不清楚的，自相矛盾。3、关于徐建新个人是否应当对债务承担责任的问题，我们认为其应当承担连带责任。徐建新这个新和公司本身的股东就是夫妻二人，是家族企业，徐建新和我们业务往来过程中，其个人和公司不管是付款还是拉货都是混同在一起的，没有对其个人财产还是公司财产进行严格区分。4、上诉人的公司是在2004年9月28日吊销营业执照的，到现在上诉人没有对其公司进行任何清算。根据公司法解释二第18条的规定，其怠于行使权利，所以应当对公司的债务承担连带责任；5、关于诉讼时效的问题，我们认为没有超过诉讼时效，理由是从事实上来说这个协议虽然约定是到2001年12月25日前付清全部货款，但是上诉人实际上是对这个协议约定是完全违约的，违约以后经过双方协商，一直到2006年底陆续给我们偿还货款，所以我们认为上诉人违约以后双方没有约定还款期限，其陆续主动还款，当事人当时的地址是在纺织厂，吊销以后这个地址变更，就基本上不在这个地方办公，我们就联系不上上诉人的公司，导致我们的催收困难。我们在受理破产申请以后，也受晋中市法院的委托通过公告和邮寄送达的方式送达过催收通知；从法律上来说，我们认为这个债权没有超过诉讼时效，因为本案的案由就是被上诉人破产以后启动了对外催收债权，这个诉讼时效应当适用于破产法的相关规定，不应适用一般法关于诉讼时效的规定，破产法解释二19条明确解释破产债权催收从受理破产开始。综上，我们认为上诉人的上诉无论从事实上还是法律上都无法成立，一审判事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。
本院在二审审理中，上诉人诸暨市新和化纤有限公司（下称新和公司）、徐建新与被上诉人山西锦纶集团有限责任公司破产管理人（下称绵纶集团破产管理人）对双方2001年4月6日签订的欠款协议和上诉人已归还欠款135576.67元等一审认定的事实无异议，本院予以确认。双方争议较大的是2004年11月18日由霍跃进和徐建新签订的协议书、相关附件及该协议的履行等事实。上诉人在二审中对该部分证据再次向法庭举证说明，被上诉人的质证意见是：1、霍跃进当时是我方高速纺分厂的业务员，无权代表厂方签订协议。2、该协议内容有明显错误，且一些约定违背常理，缺乏真实性。3、霍跃进行为构不成表见代理，虽然霍跃进代表我方收过款，但收款凭据上均盖有公章，并非霍跃进个人行为，不能据此推定霍跃进可代表我方签订协议。4、2004年11月18日协议是为第三人杨培民设定的义务，杨培民虽然原来曾是我方业务员，但杨培民与徐建新之间还存在个人业务往来，关键是杨培民并未对我们履行协议中约定的义务。5、关于上诉人与我方原厂长郭富海之间的电话录音，该录音不是新证据，不能作为证据采信。除上述意见外，被上诉人绵纶集团破产管理人表示，我公司高速纺分厂于2003年被吊销营业执照，由我公司负责清算，现我公司也进入破产清算程序，我们对公司债务进行清理，凡是当时我公司高速纺分厂法定代表人郭富海签过字的或盖有该厂公章的，我们都认，否则我们无法认可，这是我们清理债权债务的原则。
本院认为，根据上诉和答辩，本案的争议焦点可归纳为：1、欠款数额问题；2、诉讼时效问题；3、徐建新应否承担连带责任问题。下面分别进行论述。
关于欠款数额问题。新和公司与绵纶集团高速纺分厂之间的欠款情况主要体现在双方于2001年4月6日签订的第一份协议以及霍跃进与徐建新于2014年11月18日签订的第二份协议中。对于第一份协议，双方对其真实性均予认可，应予采信。该协议共三条，主要内容为：乙方（新和公司）实欠甲方（绵纶集团高速纺分厂）货款649359.79元；乙方退原丝数量为7.58993吨，甲方同意代为保管，甲方协助乙方销售退丝，每吨17000元，回款抵减乙方欠款。上诉人和被上诉人对该协议真实性无异议，但被上诉人称，上诉人在协议签订后并未退还我方7.58993吨原丝由我方代为销售，自然无从抵减其所欠货款，欠款数额仍为协议确定的649359.79元。因上诉人方未能提供有效证据证明其向被上诉人退丝7.58993吨的事实，故对其所欠款项数额无法抵减。关于第二份协议，被上诉人不认可该协议的效力，理由是：第一，该协议是霍跃进与徐建新签订的，而霍跃进并非绵纶集团高速纺分厂的法定代表人，亦未得到授权，无权代表高速纺分厂签订该协议。第二，霍跃进的行为不构成表见代理。霍跃进虽然代表该厂收取过徐建新的还款，但还款凭据上除霍跃进签字外均盖有该厂的公章，而该协议上只有霍跃进签字，并未加盖公章，故该协议无效。第三，该协议签订后亦未得到绵纶集团高速纺分厂的追认。第四，该协议的内容有错误且违反常理，证明该协议不真实。第五，该协议为第三人杨培民设定义务，约定由杨培民代上诉人归还欠款，而杨培民对该协议不知情，不认可，也未向被上诉人履行还款义务。综上，被上诉人对第二份协议不予认可，也不认可依据该协议应减少上诉人的欠款数额。本院认为，被上诉人上述意见成立，依法应予采信。因第二份协议的真实性及履行情况均无法认定，故上诉人欠被上诉人货款应以第一份协议确定的64357.79元为准，减去双方均认可的还款135576.67元，尚欠513783.12元。
关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。本案双方均认可最后一笔还款时间是2006年12月29日，依照法律规定应从次日起重新计算诉讼时效期间，诉讼时效届满日应为2008年12月30日。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十九条第二款规定：“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。”绵纶集团破产案于2009年12月14日由晋中市中级人民法院受理，而本案诉讼时效届满日为2008年12月30日，属于最高人民法院上述规定的“一年内”，故本案诉讼时效未过，上诉人关于此一点上诉意见，本院不予采信。
关于徐建新应否承担连带责任问题。最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。徐建新是新和公司的法定代表人和股东，新和公司已于2004年9月28日被吊销营业执照，而徐建新至今未组织对该公司进行清算，依照最高法院的上述司法解释，债权人主张其承担连带清偿责任，人民法院应予支持。另外，新和公司属家庭式企业，股东只有徐建新和陈玉芳夫妻二人，且在经营和经济交往中，徐建新多次以自己名义代替公司签订协议并归还欠款，故可以认定徐建新存在着与新和公司财产混同问题，同样应由其对新和公司的债务承担连带责任。
综上，新和公司和徐建新的上诉理由均不成立，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第一项）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11446元，由诸暨市新和化纤有限公司、徐建新共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩红斌
审 判 员 郭民贞
代理审判员 王国平
二〇一五年九月十七日
书 记 员 刘 杰