四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第165号
上诉人（原审被告）冯永成，男，汉族，生于1971年11月4日，农村居民，住四川省邻水县。
委托代理人林朝国，男，汉族，生于1952年2月18日，住四川省邻水县。
被上诉人（原审原告）冯永超，男，汉族，生于1993年9月20日，农村居民，住四川省邻水县。
委托代理人甘在华，男，汉族，生于1953年8月11日，住四川省邻水县。
被上诉人（原审被告）冯中明，男，汉族，生于1962年9月26日，农村居民，住四川省邻水县。
委托代理人冯奎，男，汉族，生于1985年10月2日，农村居民，住四川省邻水县，系冯中明之子。
上诉人冯永成因与被上诉人冯中明、冯永超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邻水县人民法院（2013）邻水民初字第3721号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。冯永成及其委托代理人林朝国，冯永超的委托代理人甘在华，冯中明的委托代理人冯奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，冯中明家修建房屋，需搞粉水和刮仿瓷。经冯中明与冯永成口头协商，由冯永成组织工人，自带工具，包工包料，刮仿瓷工作完成后，由冯中明向冯永成支付材料款及工资。双方协商好后，冯永成便雇请了冯永超、许杨等人刮仿瓷。2012年8月2日下午3时许，冯永超站在跳板上刮一墙角处的仿瓷时，需移动跳板，而冯永超未移动跳板，直接用力撑起去刮，致使冯永超从跳板上摔至地面受伤。
冯永超伤后当日被送往邻水县中医院住院治疗，经该院诊断为：右股骨颈骨折。住院治疗26天，于2012年8月28日出院，花去医疗住院费15174.10元，该笔费用冯中明已全额支付。2013年7月13日，冯永超之损伤经广安世纪司法鉴定中心鉴定为：右股骨颈骨折为10级伤残；误工损失日约为300天，冯永超支出鉴定费1320元。2013年8月14日，冯永超再次到邻水县中医院行手术取钢针，花去医疗费及术后的复查费6176.41元，新农合已报消3194.09元。因冯永成外出务工，2012年8月29日，经邻水县城南镇沙鱼村、安丰村两村委会调解，冯永超、冯中明达成协议，冯永超的医疗费由冯中明承担。但未全部履行。
现冯永超诉至法院请求冯中明赔偿其残疾赔偿金14766.54元，精神抚慰金2000元，误工费130元×300天＝39000元，护理费70元×26天＝1820元，住院伙食补助费15元×26天＝390元，鉴定费1320元，取钢针再行手术治疗费6176.41元，共计65472.95元。在审理中，追加冯永成为被告，因冯永成外出务工，未出庭应诉。
邻水县人民法院经审理后认为，冯中明家建房需刮仿瓷，经冯中明与冯永成口头协商，由冯永成去组织人力，自带工具，包工包料，独立完成刮仿瓷工作后，由冯中明向冯永成支付工资。冯中明有要求冯永成按质按量完成刮仿瓷工作的权利，亦有支付劳动报酬的义务；冯永成有按质按量完成刮仿瓷工作的义务，亦有获取劳动报酬的权利。因此冯中明与冯永成之间所形成的法律关系，符合承揽合同的法律特征。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此规定，冯永成对刮仿瓷工作的完成负有全部责任，包括安全风险。对冯永成有无刮仿瓷的技术、人力、能否安全完成刮仿瓷该项工作等冯中明负有选任不当的过失错误，为此，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”冯永超在冯中明家刮仿瓷时，站在跳板的中间部位即安全区域内，刮不到墙角的仿瓷。此时，冯永超本应移动跳板后，再上跳板的安全区域内去刮墙角的仿瓷，而冯永超为了省工，就直接站在未移动的跳板的一端去刮墙角的仿瓷，致使冯永超从跳板上摔至地面受伤。冯永超违反了刮仿瓷的一般操作常规，自身存在过错，应承担相应责任。依照上述法律规定，结合本案实际，认定冯中明承担30%的赔偿责任；冯永成承担40%的赔偿责任；冯永超自行承担30%的责任为宜。
对冯永超受伤所造成的损失认定为：住院医疗费15174.10元，再行手术取钢针医疗费、复查费6176.41－3194.9（已报销）＝2981.32元，残疾赔偿金7001×20年×10%＝14002元、误工费60×300天＝18000元，护理费70×26天＝1820元，住院伙食补助费15×26天＝390元，精神抚慰金2000元，鉴定费1320元，共计55687.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、由冯中明赔偿冯永超55687.42元×30%＝16706.23元，扣除冯中明已支付冯永超的医疗费15174.10元后，再由冯中明赔偿冯永超1532.13元；二、由冯永成赔偿冯永超55687.42元×40%＝22274.97元；三，驳回冯永超的其他诉讼请求。案件受理费1280元，由冯中明负担384元，由冯永成负担512元，由冯永超负担384元。
上述债务限义务人自本判决生效后10日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
冯永成不服邻水县人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，一审认定他与冯中明构成承揽合同关系属于认定事实错误，判决其承担责任属于适用法律错误。一审因其在外务工，无法到庭应诉，一审法院是缺席判决的，现其持有大量证据，证明他不是承揽人，不应承担责任，请求二审依法改判。
二审查明，一审庭审中冯永超称冯永成与他是堂兄弟关系，也是师徒关系，他是冯永成叫去做工的，且工资也是从冯永成处领取，但不清楚冯永成与冯中明如何结帐。冯永超在一审第一次开庭后申请追加冯永成为被告，但在法庭辩论中又主张冯永成不应该承担责任，应由冯中明承担责任。
2012年8月29日，冯中明与冯永超在双方村委的调解下达成了“冯永超的医疗费由冯中明负责，一年后取钢针的费用仍由冯中明负责。在一年内复查没有问题就没事，如有问题，双方再商量解决”的协议。
二审庭审中，冯永成提交了同冯永超一起做工的罗中安、许杨、钟伟的证词。三人均证明冯中明与冯永成之间不构成承揽合同关系，工人均系冯中明雇请的。庭审后，冯永成又向本院提交了同冯永超一起做工的代军、李广全的证词，二人证明他们在一审中为冯中明提供的证词是因为人情关系才签的字，其一审中的证词不是事实。
冯永成在二审中陈述他当时给几个工人说工资是130元／天，工人认为有点低，他还做了工作，才与工人谈成工资130元／天的，其在工作中也多次强调安全的事实，并认可涂料是他与涂料厂老板袁多华直接联系的。
二审中，本院核实了钟伟、李广全、代军。三人均证实他们这种工种的行情当时工资为130元／天，他们是在冯中明处做散工的。代军、李广全还证实他们的工资是在冯永成处领取，不清楚冯永成是否从中抽成，他们知道冯永成至少做了六、七年仿瓷，且有时还在承包工程。钟伟还证实听冯永成说他没有从中抽成。
本院还核实了袁多华、冯奎（冯中明之子）。袁多华证明冯永成当时在他那儿买涂料是冯永成一个人与他交涉的，因是冯永成打的招呼，他只找冯永成要钱。冯奎证明其与冯永成是约定的150元／天，并负责中午饭，但与冯永成没有签订书面合同。
本院认为，本案的关键问题是冯永成与冯中明之间到底是一种什么关系问题。虽然冯永超与钟伟均证实冯永成没有从中抽成，由于冯永成与冯永超系师徒关系，钟伟与冯永成属于多年工友关系，其证词的证明力不高。冯中明之子冯奎陈述其与冯永成当时谈成的价格是150元／天，并负责中午饭。冯永成陈述其与其它工人谈工资时，工人均提出130元／天的工资偏低，其做了工作，工人才同意按130元／天的，但工人均证实当时这种工种的行情均是130元／天。由此证明冯永成的陈述可信度不高。本案因冯永成与冯中明没有签订书面合同，致使冯永成与冯中明之间到底是一种什么关系无法查清，但是对冯永成这样一个经常在外做工且做工至少六、七年并经常承包工程的人来说，与普通的农民相比，应有更多的签订书面合同的注意义务。故冯永成应承担一定的举证不能的责任。
因冯永超、李广全、代军均证实他们是冯永成叫去的，且是从冯永成处领工资，只是不清楚冯中明与冯永成之间怎么结帐，同时冯永成与袁多华均承认，在袁多华处买材料是冯永成直接联系的，袁多华证实材料款是直接找冯永成要。因此，综合上述二审中的新证据，本院认为，从证据的证明力来分析，应当可以认定冯中明与冯永成谈成了工人150元／天的工资，而冯永成给工人的工资130元／天，冯永成作为冯永超的召集人，从中是获了利的，且冯永成多次对工人强调安全，也证明了这一点。因此，一审认定冯永成与冯中明构成加工承揽合同关系证据不足，应当认定冯永成、冯永超与冯中明构成雇佣关系，冯永成作为冯永超的召集人，从中获利，应当承担一定的赔偿责任。故本院认为冯中明应当承担40%责任、冯永成承担30%的责任、冯永超自行承担30%的责任比较适宜。
综上，上诉人冯永成的上诉请求经审查部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销邻水县人民法院（2013）邻水民初字第3721号民事判决；
二、由冯中明赔偿冯永超55687.42元×40%＝22274.97元，扣除冯中明已支付冯永超的医疗费15174.10元后，再由冯中明赔偿冯永超7100.87元；
三、由冯永成赔偿冯永超55687.42元×30%＝16706.23元；
四、驳回冯永超的其它诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费350元，由冯永成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍素萍
代理审判员 安建萍
代理审判员 任绪军
二〇一四年四月九日
书 记 员 杨茂涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。