浙江省龙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢龙刑初字第408号
公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
被告人程远，农民，户籍地浙江省遂昌县。因犯强奸罪于2003年9月1日被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年；因犯聚众斗殴罪于2009年9月28日被本院判处有期徒刑六年，2013年8月17日刑满释放。因本案于2014年1月10日被刑事拘留，同月24日变更为指定居所监视居住，同年4月22日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人程刚，浙江京横律师事务所律师。
被告人梁英平，农民，户籍地浙江省遂昌县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2005年1月21日被遂昌县人民法院判处有期徒刑九年，2011年6月12日刑满释放。因犯非法采矿罪于2014年7月25日被遂昌县人民法院判处拘役六个月（刑期自2014年7月25日起至2014年12月29日止）。因本案于2014年1月24日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
指定辩护人胡小虎、郑璇，浙江游龙律师事务所律师。
被告人周某甲，农民，户籍地浙江省遂昌县。因犯盗窃罪于2002年3月22日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。因本案于2014年1月24日被取保候审。现在家。
被告人吴某甲，农民，户籍地浙江省龙游县。因本案于2014年1月24日被取保候审。现在家。
被告人刘某，农民，户籍地浙江省遂昌县。因本案于2014年1月25日被取保候审。现在家。
浙江省龙游县人民检察院以龙检公诉刑诉（2014）1331号起诉书指控被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某犯开设赌场罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院于同月10日立案后，依法适用简易程序审理。因本案不能在简易程序审理期限内审结，于同月26日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于同年12月4日公开开庭审理了本案。龙游县人民检察院指派检察员董丽娟出庭支持公诉；被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某及辩护人程刚、胡小虎、郑璇到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙游县人民检察院指控，被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某以营利为目的，开设赌场，情节严重，认定其行为均已构成开设赌场罪；同时认定程远、梁英平系主犯、累犯；周某甲、吴某甲、刘某系从犯；五被告人有自首情节。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据材料，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款的规定，追究被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某的刑事责任。
庭审中，被告人程远对起诉指控的基本事实无异议，但认为其行为构成聚众赌博罪。被告人梁英平辩称，其与程远刚开始是合伙开赌场，并约定了获利分成比例，但事实上其并未对赌场进行管理，其仅负责召集参赌人员及坐庄，具体抽头数额其并不清楚，认为其并非共同犯罪的主犯，程远支付给其的3万余元是工资而非合伙开设赌场的利益。被告人周某甲、吴某甲、刘某对起诉指控无异议。程远的辩护人提出以下辩护意见：1、程远的行为不构成开设赌场罪，理由如下：本案中没有设置专用的赌博场所，赌博地点都是临时寻找的山地、林地等，且经常变换，持续时间不长；赌博方式是所有参赌人员共同制定认可的，所有参赌人员均可以作庄，程远也没有为他人提供赌资；参赌人员均系程远、梁英平等人召集，并非不特定社会人员均可参加，不具有开设赌场中公开性的特征；2、程远供述有100余万元的抽头数额，其中包括其自己坐庄赢利时的抽头，该部分系非法所得，不能认定为抽头渔利的数额；3、程远有自首情节，积极退出部分赃款，认罪态度和悔罪表现较好；综上，建议法庭对其减轻处罚。梁英平的辩护人提出本案的定性应为聚众赌博罪；梁英平的犯罪情节较轻，有自首情节，认罪态度和悔罪表现较好，建议法庭对其减轻处罚。
经审理查明：2013年9月初以来，被告人程远伙同被告人梁英平及范素仁（另案处理）等人在浙江省遂昌县、武义县、龙游县等地开设赌场，召集吴某乙、傅某、应惠兰等人以筒子对的方式赌博，按上下庄各5%的比例抽头渔利。自2013年9月初至同年12月30日期间，赌场内参赌人员平均每天达20人次以上，抽头渔利共计100余万元，其中梁英平涉案期间抽头渔利20余万元。被告人周某甲负责接送参赌人员、运送赌具，非法获利5000元；被告人吴某甲多次提供赌博场地并提供公安机关查禁消息，非法获利15000元；被告人刘某明知他人开设赌场，仍为其在赌场外望风，非法获利3000元。五被告人涉案期间的参赌人数均在100人次以上。
案发后，被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某主动到公安机关投案。程远退出赃款300000元，被告人周某甲、吴某甲、刘某均退出全部赃款。
被告人程远因犯强奸罪于2003年9月1日被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年；因犯聚众斗殴罪于2009年9月28日被龙游县人民法院判处有期徒刑六年，2013年8月17日刑满释放。被告人梁英平因涉嫌犯非法采矿罪于2013年7月22日被刑事拘留、同年8月16日变更为取保候审，于2014年7月25日被遂昌县人民法院判处拘役六个月（刑期自2014年7月25日起至2014年12月29日止），并处罚金人民币3万元。
上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人吴某乙、傅某、周某乙、应惠兰、黄金星、樊某、陈某、邱某、汪某、郭某等人的证言，辨认笔录及照片，扣押清单，行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书，归案说明，户籍证明，被告人程远、周某甲、吴某甲、刘某的供述及被告人梁英平在侦查、审查起诉阶段的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对被告人程远及其辩护人关于抽头的100余万元中有部分系程远、梁英平等人坐庄时的抽头，该部分不能认定为抽头渔利的辩解和辩护意见，经查，程远、梁英平等人合伙开设赌场，在各合伙人或者他人坐庄时的抽头获利系作为合伙的赢利，用于支付赌场开支，剩余部分在合伙人之间进行利益分配，均应认定为抽头渔利，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对被告人梁英平关于其并非赌场合伙人及抽头渔利数额的辩解，经查，其在侦查、审查起诉阶段供述与被告人程远等人在2013年9月初至同年10月期间合伙开设赌场，并约定获利后分成比例，其涉案期间赌场抽头渔利20余万元的事实，与程远的供述相印证，足以认定，其当庭辩解无其他证据相印证，本院不予采信。
本院认为，被告人程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某以营利为目的，提供赌博场地、赌具，设定赌博方式，组织他人赌博，且内部人员有明确分工，系开设赌场行为，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。程远及辩护人关于本案定性应为聚众赌博罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予以采纳。在共同犯罪中，程远、梁英平起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；周某甲、吴某甲、刘某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。梁英平关于其所起作用较小、并非主犯的辩解，与审理查明的事实不符，本院不予以采信。程远、梁英平原被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应从重处罚。梁英平在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应予数罪并罚。程远、梁英平、周某甲、吴某甲、刘某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对程远可以从轻处罚，对梁英平、周某甲、吴某甲、刘某可以减轻处罚。周某甲、吴某甲、刘某符合缓刑条件，均可对其宣告缓刑。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（指定居所监视居住二日折抵刑期一日），即自2014年4月22日起至2017年4月22日止），并处罚金人民币100000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；
二、被告人梁英平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元，连同原判拘役六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年12月28日止），拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2014年12月29日止），并处罚金人民币80000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；
三、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币10000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；
四、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币15000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；
五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币6000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；
六、本案违法所得予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林素芳
人民陪审员 赵建宏
人民陪审员 汪柏祥
二〇一四年十二月九日
书 记 员 方泱文