北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1009号
上诉人（原审原告）：刘道勇，男，1964年7月25日出生。
委托诉讼代理人：张慧霞，北京文兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐秀伟，男，1978年6月6日出生。
被上诉人（原审被告）：祖祥凯，男，1970年1月29日出生。
被上诉人（原审被告）：孙兴会，男，1969年7月19日出生。
被上诉人（原审被告）：安徽省顺达建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省无为县无城都市花园冬馨园C8-301室。
法定代表人：钱扬柳，总经理。
委托诉讼代理人：李世芳，男，安徽省顺达建筑劳务有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号。
法定代表人：马健峰，总经理。
委托诉讼代理人：卢兴莉，女，中国新兴建设开发总公司职员。
上诉人刘道勇因与被上诉人徐秀伟、祖祥凯、孙兴会、安徽省顺达建筑劳务有限责任公司（以下简称顺达劳务公司）、中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第16341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘道勇上诉请求：对一审法院认定的责任比例和交通费不服，请求二审法院依法改判。事实和理由：一审法院责任比例认定错误，适用法律错误。法律并没有规定雇员自身损害，由自己承担责任，且刘道勇本身并无过错，一审判决认定其承担40%的责任，缺乏依据。其次，一审法院酌定交通费1000元数额过低。
祖祥凯辩称，同意一审法院判决。
顺达劳务公司辩称，同意一审法院判决，不同意刘道勇的上诉请求和理由。刘道勇作为成年人，具备完全民事行为能力，且其不是在正常工作中受伤，故其自身应当承担部分责任。
新兴开发公司辩称，同意一审法院判决。
徐秀伟、孙兴会未提出上诉，亦未发表答辩意见。
刘道勇向一审法院起诉请求：依法判令徐秀伟、祖祥凯、孙兴会、顺达劳务公司、新兴开发公司连带赔偿刘道勇残疾赔偿金87820元、医疗费2498.58元、住院伙食补助费1850元（50元×37天）、护理费14400元（120元×120天）、营养费3600元（30元×120天）、误工费31500元（175元×180天）、交通费11927.5元、辅助器械费100元、住宿费4148元、鉴定费3616.45元、二次手术费15000元、精神损失费5000元、伤前（2014年9月22日至10月8日，200元×15天）工资3000元，以上共计184
460.53元。
一审法院认定事实:
2014年3月3日，新兴开发公司（发包人）与顺达劳务公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：承包人承包西城区旧城保护定向安置房C1818-715号1号楼等9项工程二区段（以下简称涉案项目）相关劳务工程，分包工作期自2014年3月9日至2015年12月31日，劳务作业人数为165人。双方同时约定“承包人必须自行完成工程，不得转包，不得变更已确定的项目班子”。孙兴会为涉案项目顺达劳务公司施工队长。顺达劳务公司向新兴开发公司提交的《合同用工备案花名册》中不包含刘道勇。
2014年7月15日，孙兴会与徐秀伟签订《土方回填施工承包合同》，约定：徐秀伟承包涉案项目中部分基坑回槽回填、室内房心回填、车库顶上回填。次日，徐秀伟出具委托书称：“此合同徐秀伟本人全权委托祖祥凯办理一切手续，包括所有经济手续。注：亏盈自负。”之后，祖祥凯雇佣刘道勇在涉案项目中提供劳务。
2014年10月7日，新兴开发公司在涉案项目发布停电通知称：“因回填土车辆将开闭站电源线压坏，需停电维修，停电时间两天，望各施工队做好工作安排。”次日，刘道勇被安排在地面进行槽边回填土作业。当日下午14时左右，刘道勇在工作期间不慎自2米高处摔下，后被送往北京市昌平区中西医结合医院，经诊断为右股骨近端骨折。自2014年10月8日至2014年11月14日，刘道勇在该院住院治疗，共计37天。祖祥凯为刘道勇垫付了住院期间护理费3680元及大部分医疗费用。刘道勇自行支付医疗费用2498.58元、医疗器械费（双拐）100元。
2015年4月9日，经刘道勇委托，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具【2015】临鉴字第810号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.刘道勇致残程度等级为十级；2.建议误工期为90～300日，营养期为90～120日，护理期为60～120日。刘道勇为此次鉴定支付费用3616.45元。审理过程中，孙兴会申请重新鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。2015年12月8日，该所出具法大【2015】医鉴字第1591号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘道勇的伤残等级为十级，伤残率为10%；2.被鉴定人刘道勇伤后误工期考虑以180～270日、护理期考虑以90～120日、营养期考虑以90～120日为宜，若需二次手术去内固定物，则二次手术所需的误工期、护理期及营养期均可再考虑15日～30日，具体请结合本案实际发生期限使用。
庭审中，刘道勇提交相关票据，以证明其住宿费4148元、交通费11927.5元的诉讼主张。徐秀伟、祖祥凯、孙兴会、顺达劳务公司、新兴开发公司对此均不同意支付。顺达劳务公司称，刘道勇是在地面工作期间，私自离开解大便而发生坠伤。刘道勇对此不予认可。顺达劳务公司认可孙兴会是其职员，其与徐秀伟的签约行为是职务行为。祖祥凯曾称徐秀伟将其与顺达劳务公司之间的合同转包给自己，后又称其与徐秀伟之间为合伙关系。刘道勇认可祖祥凯为其支付营养费1000元，并同意在相应诉讼请求中予以扣除。祖祥凯认可尚欠刘道勇劳务费3000元未支付。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘道勇与祖祥凯之间为劳务合同关系，刘道勇确在劳务过程中受害。而顺达劳务公司对于其主张的刘道勇在受害过程中并未从事劳务的主张未能提交相应有力证据予以佐证，故法院对顺达劳务公司的相应主张不予认定。在缺少照明设备的现场，刘道勇作为完全民事行为能力人应当予以充分的注意义务，因此刘道勇对致害也应承担部分责任，法院酌情认定为40%。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。顺达劳务公司将其分包的劳务工程分包予个人徐秀伟，应属违法。故，顺达劳务公司应当与祖祥凯承担连带赔偿责任。对于徐秀伟，无论其与祖祥凯是合伙关系或是转包关系，其依法均应与祖祥凯对刘道勇承担连带赔偿责任。故，本案对于祖祥凯与徐秀伟之间的关系，无需查明。新兴开发公司向顺达劳务公司分包劳务，顺达劳务公司具备相应资质。孙兴会将部分劳务分包予徐秀伟是职务行为，其行为应由顺达劳务公司承担。故对于刘道勇要求新兴开发公司和孙兴会承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
对于刘道勇在本案中所请的所受损害数额，法院认定如下：对于刘道勇主张的残疾赔偿金87820元、医疗费2498.58元、住院伙食补助费1850元、误工费31500元、辅助器械费100元、鉴定费3616.45元、精神损失费5000元的诉讼请求，有事实基础与法律依据，法院予以支持；对于护理费一节，法院酌情认定刘道勇出院后的护理期为80日，相应护理费为9600元；对于营养费一节，法院酌情认定为3000元，对于祖祥凯已经支付的1000元应在相应责任中予以扣除；对于交通费一节，刘道勇提交的票据杂乱，且发生的频率较大、人员较多，法院依据实际情况，酌情认定为1000元；对于住宿费一节，于法无据，法院不予支持；对于二次手术费一节，并未实际发生，本案不予处理，刘道勇可在发生后再行主张。对于刘道勇主张的欠付劳务费3000元，本不属于本案审理范围，但祖祥凯予以认可，为减少当事人诉累，本案一并予以处理。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告祖祥凯赔偿原告刘道勇残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、辅助器械费、鉴定费、精神损失费、护理费、营养费、交通费共计八万六千五百九十一元零二分，于本判决生效后七日内支付；二、被告徐秀伟、安徽省顺达建筑劳务有限责任公司对被告祖祥凯于本判决第一项中的债务向原告刘道勇承担连带赔偿责任；三、被告祖祥凯支付原告刘道勇劳务费三千元，于本判决生效后七日内支付；四、驳回原告刘道勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点在于责任比例及交通费数额的认定。
关于责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘道勇上诉主张就其在提供劳务中受伤一事，其本身并不存在过错，不应当承担责任。对此本院认为，刘道勇作为一名从事建筑行业的劳务工作人员，应具备基本的安全防范意识，本案中刘道勇在缺少照明设备的现场进行工作时，未尽到必要的谨慎注意义务，故刘道勇主观上存在疏忽大意的过失，对事故发生存在一定过错，应承担相应责任，一审法院综合考虑其过错程度酌情认定刘道勇承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。刘道勇上诉认为其不应承担责任，缺乏法律依据，本院不予采信。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘道勇虽提交了部分票据，但票据发生人员较多且与其就医时间、地点等不能吻合，故一审法院根据刘道勇的就医地点、时间、人数、次数，对交通费予以酌定，并无不当，本院予以维持。刘道勇关于交通费的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
综上，刘道勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一千五百五十八元，由刘道勇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 张兰珠
审 判 员 张 琦
二〇一七年三月十三日
法官助理 何 悦
书 记 员 杜宏艳