宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海商初字第11号
原告（反诉被告）：施立新。
委托代理人：赵建平。
委托代理人：陈啸晓。
被告（反诉原告）：施迪富。
被告（反诉原告）：彭泽宣。
被告（反诉原告）：陈海波。
被告（反诉原告）：林嗣宏。
上述四被告的共同委托代理人：李筱敏。
上述四被告的共同委托代理人：邬筱素。
原告施立新为与被告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏发起人责任纠纷一案，于2012年12月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，被告彭泽宣在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2013年1月23日依法作出（2013）甬海商初字第11号民事裁定书，裁定驳回被告彭泽宣对本案提出的管辖异议。被告彭泽宣对该裁定不服，提出上诉，宁波市中级人民法院于2013年4月8日作出（2013）浙甬辖终字第111号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后因案情复杂，本院裁定转入普通程序，期间四被告提起反诉，本院审查后予以受理，并决定合并审理，分别于2013年5月29日、2013年7月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）施立新及其委托代理人赵建平、陈啸晓，四被告（反诉原告）的共同委托代理人李筱敏、邬筱素到庭参加诉讼。审理中，反诉原告就反诉中涉及的损失向本院申请审计，后因提交的审计材料无法满足司法审计的要求，该审计申请被退回。本案现已审理终结。
原告施立新起诉称：施立新与施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏于2010年签订《合股经营协议书》，约定：共同投资位于江苏省苏州市军供站的酒店经营项目即苏州江南四季酒店有限公司，确定了各方的投资比例，并由施立新出任酒店筹建总经理。此后，施立新按约定尽职履行义务。但由于各投资人之间的理念差异，产生了一些矛盾。2012年2月1日，在施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏的压力下施立新被迫辞去总经理职务，之后酒店经营项目的装修工程便一再拖延，筹建费用亦不断超支，至2012年5月，该项目的实际投资额已严重违背《合股经营协议书》中暂估的投资额度18000000元的约定。为此原告多次向四被告要求尽早确定投资总额，重新分配投资比例，至2012年6月2日的合伙人例会上，原告再次提出相同要求，然而四被告对原告的合理要求拒不理睬，阻止原告参加合伙人例会，并拒绝透露任何酒店经营项目相关信息。2012年10月10日，原告获悉四被告与他人已经注册登记苏州江南四季酒店有限公司（以下简称四季公司），股东中未有原告，其他股东的加入也未告知原告并征得其同意，原告与四被告多次交涉未果。原告认为其作为公司发起人之一的身份无法得到保障，更毋言其他应有权利，相互间的合作的基础早已丧失殆尽，现四被告严重违背协议约定，侵犯原告合法权益，致该协议已经无法实际履行。为此，原告诉至法院，请求判令：一、四被告立即返还原告的投资款4550000元及利息损失（自2012年10月10日暂计至2012年12月10日为42467元，此后的利息损失计算至实际还款日止）；二、本案诉讼费由四被告承担。
被告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同当庭答辩称：一、原告诉请返还的投资款已投入至四季公司，而非各被告个人取得，该笔款项已纳入公司资产，故原告不应要求四被告返还投资款，被告主体不适格。二、在公司设立过程中，原告不按照协议缴纳出资款，系不履行出资义务的行为，应承担相应的违约责任。三、在公司设立过程中，原告向公司领取了85000元的款项应当予以返还。
反诉原告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同反诉称：反诉原、被告于2010年9月22日签订《合股经营协议书》共同投资承包经营苏州市军供站的酒店经营项目。在筹建装修过程中，反诉原、被告之间产生矛盾，2012年4月，筹建公司召开董事会，预测工程总投资要突破25000000元。会后通知各股东缴纳投资款，其他股东均按时缴纳，但反诉被告未予交纳，经董事长多次催讨无果。2012年6月1日，筹建公司召开股东会，反诉被告坚持其仅按项目投资18000000元按约定比例出资，超出部分不再出资，并要求降低投资比例，其他股东未予同意。2012年6月2日，股东会决议决定，反诉被告施立新必须履行股东职责，催告并要求其在2012年6月8日前将该两期应投入的资金1300000元打入指定账户，如果逾期到账股东会将按照公司相关法律规定和约定，解除其股东资格，并保留追究其因未履行股东职责对本项目造成损失进行赔偿的权利。该决定送达反诉被告后，其仍不交纳应交投资款，导致工程进度延期，筹建酒店延期开业。后反诉原告补足出资并加入新股东，新股东表示对之前的设立费用及损失不承担责任。2012年10月10日，四季公司登记成立。反诉被告作为公司发起人，未按照合股经营协议书约定的内容履行职责，未能足额准时缴纳投资款，导致筹建公司延期开业。反诉被告应当承担出资违约责任和损害赔偿责任。为此，反诉原告请求判令：一、反诉被告承担发起过错责任，赔偿经济损失1425442.12元；二、反诉被告按投资比例承担设立行为产生的费用908586元；三、反诉被告归还个人欠款85000元；四、反诉被告承担全部诉讼费用。
反诉被告施立新当庭答辩称：一、反诉原告提出的股东会已就增资及要求施立新出资作出书面决议与事实不符。施立新不同意增资，按照对变更事项需全体股东同意的原则，不可能形成股东会的书面决议。二、反诉原告认为除了反诉被告以外的其他股东均按约出资与事实也不相符。有部分其他股东并没有按照约定履行出资。合股协议书没有对出资期限进行明确的约定，相关事项应由各股东一致决议。三、对反诉原告诉称的50000元，若交付收条，反诉被告同意返还。对35000元不予认可，反诉原告未提交相关证据证明反诉被告应返还该笔款项。四、反诉原告未发生违约的行为。公司在设立过程中发生的费用均为前期准备的必要费用，不存在损失问题。
原告（反诉被告）施立新针对本诉和反诉向本院提交下列证据材料：
1.《合股经营协议书》一份，拟证明施立新与施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏签订协议书明确投资项目内容、投资总额、投资比例以及施立新作为酒店总经理和相关应有权利的事实；
2.《合伙人会议纪要》一份，拟证明施立新作为发起人与施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏第一次召开合伙人会议的事实；
3.银行账单七张，拟证明施立新已出资4550000元的事实；
4.四季公司工商登记材料一份，拟证明施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏违背协议约定，注册登记四季公司的事实；
5.通话录音记录一份，拟证明施立新发现施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏违约事实后，多次与施迪富交涉，要求施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏尽快归还投资款4550000元的事实；
6.书面告知书一份（复印件），拟证明施立新在履行合同过程中并未违约，而是因施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏违反约定，擅自变更合同的主要义务，导致双方产生矛盾，该函件已以书面形式和邮寄的方式送达施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏的事实。
被告（反诉原告）施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏针对本诉和反诉向本院提交下列证据材料：
1.函告一份、合伙人会议纪要14份，拟证明涉案筹建酒店的运作、资金使用状况及股东间矛盾产生的原因，施立新中途违约的情况以及新旧股东的责任界限的事实；
2.投资款到位明细一张，拟证明各股东投资款支付情况及施立新出资违约情况的事实；
3.开办费用明细汇总及费用清单，拟证明筹建设立费用数额及施立新资金不到位延迟开业期间的费用损失的事实；
4.股东会录音记录一份，拟证明施立新中途违约，不履行发起人资本充实义务的事实；
5.收条、业务凭证各一份，拟证明施立新应该返还50000元及35000元的事实；
6.会议纪要的电子邮件发送情况截图九张，拟证明其中有九次会议纪要已以电子邮件形式发送给施立新的事实。
对原告（反诉被告）施立新提交的证据材料，被告（反诉原告）施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同发表如下质证意见：对施立新提交的上述证据材料的真实性无异议，但认为证据4亦能证明因施立新未交纳全部出资，导致酒店延期开业的事实；证据5录音材料反映施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏希望施立新继续履行股东职责，作为股东参与酒店经营，因施立新拒绝履行股东义务，导致其退出酒店经营的事实，且该材料亦反映施立新尚欠酒店85000元欠款的事实；对证据6的真实性无异议，施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏已收到该告知书，这是在2012年6月2日作出会议纪要及向施立新发出函告后，施立新的回复，该告知书为施立新单方意见，且该告知书的内容已经表示施立新要停止出资的意思。
对被告（反诉原告）施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同提交的证据材料，原告（反诉被告）施立新发表如下质证意见：对证据1中的函告有异议，施立新未收到函告；对有施立新签名的两份会议纪要无异议，对无其签名的14份会议纪要，因施立新未参与，故对真实性无法确定，无施立新签名的会议纪要系施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏的单方意思，不能以此证明施立新存在违约，故不能证明施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏的证明目的。对证据2投资款到位明细的真实性无法确认，施立新负责期间，至2012年2月12日，工程已完成70%，资金到位还不到10000000元，从该明细可以看出，至2012年4月13日，陈海波、彭泽宣的资金也没有到位，后来也没有补足；因为施立新在2012年5月16日未参与筹建工作，对之后的资金情况不清楚。对证据3开办费用明细及清单的真实性无法确定，且筹建期间的费用应视为成本，不存在损失问题，筹建工程延期是因为出租人迟延交付物业所致，而非施立新资金不到位所致。对证据4录音记录的真实性无异议，但认为，该证据不能证明施立新存在违约，且能反映施立新从未提出过退出的事实。对证据5的真实性无异议，但认为收条和业务凭证均反映施立新收到50000元备用金的事实，如果施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏交付施立新收条的话，施立新同意返还该50000元。对证据6的形式真实性无异议，但认为施立新未收到过该九份邮件，从施立新发送的告知书亦能看出其未收到过会议纪要，而且按照惯例，股东会决议需经各股东签名确认。
对原告（反诉被告）施立新、被告（反诉原告）施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏提交的上述证据材料，本院依法当庭进行出示，并经双方质证。经审核，本院认为，施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏对施立新提交的证据材料的真实性均无异议，故对上述证据，本院均予以认定。对被告（反诉原告）施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同提交的证据1函告，因未提交送达凭证，无法证明已送达施立新，对该份函告，本院不予认定；对与电子邮件发送情况截图载明的时间一致的即2010年12月25日、2011年1月16日、2011年4月2日、2011年8月14日、2012年4月1日、2012年5月1日和2012年6月2日的会议纪要，因原告在第二次庭审中确认虽发件当时未查收，但在第一次开庭后在自己的雅虎邮件中确认收到上述会议纪要，故本院确认上述会议纪要已送达施立新。2012年6月2日的会议纪要显示施立新中途离场，施立新亦确认其中途离开2012年6月2日的会议，但对该会议纪要不予认可，该会议纪要无法单独证明其拟证明的内容，故本院不予认定；至于其他会议纪要，因未提交已送达施立新的证据，且施立新不予认可，对其他会议纪要，本院不予认定。对证据2投资款到位明细、证据3开办费用明细及费用清单均系施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏单方制作，施立新对真实性不予确认，又因未进行会计审计，亦未提交其他证据证明损失的情况，故对上述证据本院均不予认定。对证据4录音记录的真实性施立新无异议，至于能否达到待证目的，本院综合全案案情，留后评述。对证据5收条为原件，且施立新亦予以认可，对该证据本院予以认定；施立新对业务凭证不予认可，且该证据仅能反映该款项的流向，不能证明系施立新的欠款，故对该业务凭证，本院不予认定。
经审理，本院认定事实如下：
2010年，施立新与施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同签订《合股经营协议书》一份，协议约定：施立新与施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同合股经营承包位于江苏省苏州市军供站酒店经营项目（暂名苏州平江国际大酒店有限公司，具体名称以最终工商确认为准）；上述五方共同委托施迪富担任所筹集的苏州平江国际大酒店有限公司的法定代表人（董事长），委托施立新担任总经理；五方在此项目总合股投资额度暂估为人民币18000000元（最终以该项目实际投入决算为准）；一元人民币为一个股份，各股份实行同股同利，其中施立新在总投资中持股比例为32.5%，即人民币5858000元，施迪富在总投资中的持股比例为22.5%，即人民币4050000元，彭泽宣在总投资中的持股比例为17.5%，即人民币3150000元，陈海波在总投资中的持股比例为12.5%，即人民币2250000元，林嗣宏在总投资中的持股比例为15%，即人民币2700000元；上述各股东原则上按五方共同确认的指定账户进行上述资金打入，并最终由注册成立后的该酒店公司出具投资入股资金到位额的相应股份的收条证明；对于经营上形成的盈余分配、债务承担，按照出资份额比例享有盈余分配和承担债务；在股东投资期间原则上各方不得要求进行退股，确需中途因故退股转让的，股东之间也可以相互转让全部或部分股权，转让的股价以协商确定进行；因履行本协议所发生的纠纷，原则上各方应友好协商解决，确实协商解决不成的，则由本协议的签订地宁波市海曙区所属的司法部门依法解决，本协议一式五份，五方各持一份，经各方签字后立即生效，等等。施立新依照协议约定，打入指定账户4550000元，施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏均予确认施立新已交付出资4550000元。
2012年10月10日，施迪富、任娇娣、陈海波、林嗣宏与案外人周佰明、王森林共同设立四季公司。施立新、施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏均确认四季公司系在原告与四被告以《合股经营协议书》约定的筹建公司的财产基础上设立。
另查明，四季公司的注册资本为5000000元，由施迪富、任娇娣、陈海波、林嗣宏、周佰明和王森林六名股东组成，股东出资额分别为1385000元、970000元、415000元、925000元、1150000元和155000元。
本院认为：原告与四被告签订《合股经营协议书》，就各方共同筹建设立苏州平江国际大酒店有限公司达成协议，后原告实际出资4550000元，因各方对投资总额无法达成一致，导致该公司未能设立。现原告主张四被告返还出资，因原告出资的4550000元与四被告的出资已共同投入形成了新的财产，该财产已被四季公司继受，且该公司亦确认上述财产现属于该公司。故原告诉请四被告返回出资款无事实和法律依据，本院难以支持。关于反诉原告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏主张反诉被告归还个人欠款85000元的反诉请求，本院认为，施立新对在公司设立过程中收到50000元予以认可，因公司未能设立，该款应在清算时予以结算，现因尚未清算，反诉原告主张反诉被告返还该款，无事实和法律依据，本院不予支持。对另外35000元，因反诉原告未提交有效证据证明系反诉被告的欠款，故对该35000元，本院不予认定。关于反诉原告主张的经济损失及费用的反诉请求，因未提交有效证据证明其损失的存在及该损失系由反诉被告的原因造成，故对上述反诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告施立新的诉讼请求；
二、驳回反诉原告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏的诉讼请求。
本诉案件受理费43540元，由原告施立新负担，反诉案件受理费13076元，由反诉原告施迪富、彭泽宣、陈海波、林嗣宏共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 叶光明
代理审判员 尹晓艳
人民陪审员 徐菊芬
二〇一四年一月二日
代书 记员 章燕儿