江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亭民初字第4173号
原告江志华，个体从业者。
委托代理人唐亚，崔绍芳，江苏腾飞苑律师事务所律师。
被告江苏阜泰建设工程有限公司，住所地阜宁县经济开发区花园村二组。
法定代表人邹义，该公司总经理。
委托代理人钱春林，江苏瑞信律师事务所律师。
被告江苏省大丰港置业有限公司，住所地大丰市大丰港海融广场4#楼。
法定代表人束剑峰，该公司总经理。
委托代理人刘兴红，江苏涤非律师事务所律师。
原告江志华与被告江苏阜泰建设工程有限公司（下称阜泰公司）、江苏省大丰港置业有限公司（下称大丰港置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法适用简易程序由代理审判员郑春水独任审理，于同年12月7日公开开庭进行了审理。后经本院裁定，依法适用普通程序组成合议庭，并于2014年1月23日公开开庭进行了审理。原告江志华的委托代理人唐亚、崔绍芳，被告阜泰公司的委托代理人钱春林，被告大丰港公司的委托代理人刘兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江志华诉称：2012年2月13日，原告（乙方）与被告阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部（甲方）签订了建筑安装工程施工合同书一份，于2012年5月10日又签订了补充协议一份，根据合同及补充协议的约定，原告分包大丰港人才公寓三期工程D01-D04#，C10－C12#楼的水电安装工程，承包方式为包工包料，工程总价款暂定为140元／平方米。工程范围包括给排水系统预留洞及安装等。约定按工程进度付款，余5%为保证金，于2014年春节前付清。违约责任约定：如甲方未按合同进行付款，乙方有权对该工程进行停工，因此造成的损失由甲方负责。该工程期限为九个月，如非乙方原因导致不能在2013年春节前交付该工程，甲方必须在2013年春节前与乙方结清已完成的工程量的工程款，在2013年春节后由乙方继续完成没有完成的工程量，由此造成的损失由甲方以每天三百元补偿给乙方。合同签订后，原告依照约定进场施工。后因阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部（下称阜泰公司大丰港项目部）未能按照约定进度支付工程款，原告只得停工。2013年元月3日，原告与阜泰公司大丰港项目部经理陈龙俊就已完成的水电安装工程进行了结算，确认应付工程价款计29.352万元。在工程结算后，原告多次催要，陈龙俊因债务纠纷出走，原告依陈龙俊签字的结算单，从大丰港置业公司两次支付水电工程款6.5万元。至今尚欠228520元未得到支付。同时该工程非原告原因至今未完工，阜泰公司大丰港项目部应按合同约定违约金计算标准（300元／日）承担自2013年3月1日起至2013年9月30日止的违约金63000元。原告认为，阜泰公司大丰港项目部系被告阜泰公司下设的临时性机构，其行为法律后果应由被告阜泰公司承担。被告大丰港置业公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。故诉讼请求法院依法判令：1、被告阜泰公司向原告支付工程款228520元，并承担违约金63000元，合计291520元。2、被告大丰港置业公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。
被告阜泰公司辩称：1、我公司具有房屋总承包施工三级资质。2012年年初，陈龙俊因大丰港公司人才公寓三期工程承包建设找我公司法定代表人邹义进行洽谈，我公司将公司资质证书的复印件加盖公章后交给陈龙俊，并应陈龙俊要求刻制了“江苏阜泰建设工程有限公司大丰港人才公寓三期工程项目”印章。当时说是有5幢楼的工程建设，后我公司法定代表人邹义到现场进行了察看，已有2幢楼工程开始开工。当时我公司与陈龙俊边协商挂靠，边对案涉工程编制了施工组织设计、也在地基与基础分部工程的验收记录等相关资料上盖章。但后来陈龙俊挂靠我公司没能谈成，我公司也未与大丰港置业公司签订工程承包合同，故我公司与大丰港置业公司不存在建设工程施工合同关系。2、陈龙俊不是我公司员工，也不存在挂靠关系。原告只是与陈龙俊签订建筑安装工程施工合同及补充协议而并未与我公司签订，且双方合同约定分包工程与我公司盖章的施工组织设计、地基与基础分部工程的验收记录上所表述的工程名称并不一致。故我公司与原告之间不存在建设工程分包合同关系。综上我公司不承担原告工程款及违约责任。
被告大丰港置业公司辩称：1、我公司是大丰港人才公寓工程的建设方，2012年初，陈龙俊找我公司商谈大丰港人才公寓三期工程承包建设，我公司要求陈龙俊提供单位资质证书再商谈，后陈龙俊持阜泰公司资质证书及“江苏阜泰建设工程有限公司大丰港人才公寓三期工程项目”印章，以阜泰公司名义与我公司进行了洽谈，因我公司当时审批手续不全，便以议标形式将人才公寓三期工程发包给阜泰公司承建，因我公司管理混乱，双方未能签订书面施工合同。三期工程实际只开工了两幢楼即D1、D4，均由陈龙俊负责全部工程施工建设、管理，我公司也只认可陈龙俊代表阜泰公司进行工程建设。故我公司与阜泰公司存在事实工程施工合同关系，而与原告不存在建设工程合同关系。2、我公司作为发包人只在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任。我公司已向阜泰公司大丰港项目部负责人陈龙俊付款600多万元，而原告作为工程实际施工人，主张工程款应以实际工程量计算，其实际工程量只有10多万元，而已付款为21.5万元，已超付工程款。3、原告所持我公司工程二部出具的欠条向我公司主张工程款缺乏事实和法律根据。原告工程款的多少应由其与阜泰公司及陈龙俊确定，而他们之间的合同约定：主体封顶结束，付工程款的40%，只是进度款，并非结算款。我公司工程二部不能代表我公司向原告出具工程款的欠条，且该欠条是原告在2013年春节前带人到工程二部闹事，经现场负责人崔建忠报警，民警到场协调后，被迫按照原告的要求出具的。并有一份接处警工作登记表为证。综上，我公司不应当承担原告工程款及违约责任。
经审理查明：2012年2月13日，陈龙俊以阜泰公司大丰港项目部名义与原告江志华及耿根顺签订了《建筑安装工程施工合同书》一份，后因耿根顺退出，原告与阜泰公司大丰港项目部于2012年5月10日又签订了《补充协议》一份，根据合同及补充协议约定，阜泰公司大丰港项目部将其承包的大丰港人才公寓三期工程D01-D04#，C10－C12#楼的水电安装工程分包原告施工，承包方式为包工包料。工程总价款暂定为140元／平方米。最终结算由双方按实际工作量审计为准。工程范围：1给排水系统预留洞及安装；……。付款方式：乙方进场施工后每栋主体施工至三层时甲方付乙方工程款的20%，每栋主体封顶结束甲方付乙方每栋总工程款的20%，拆除脚手架付每栋总工程款的10%，主体验收后付每栋总工程款的20%，达到穿线条件付每栋总工程款的10%。施工结束并验收合格付至总工程款的95%，余5%为保证金，于2014年春节前付清。违约责任：1、……；2、……；3、如甲方未按合同进行付款，乙方有权对该工程进行停工，因此造成的损失由甲方负责。4、该工程工期为九个月，如非乙方原因导致不能在2013年春节前交付该工程，甲方必须在2013年春节前与乙方结清已完成的工程量的工程款，在2013年春节后有（由）乙方继续完成没有完成的工程量，由此造成的损失有（由）甲方以每天三百元补偿给乙方。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告按约对开工的两幢楼即D01#、D04#水电工程进行施工，后因阜泰公司大丰港项目部未按约支付工程款，原告无力再垫资建设，于2013元月3日停工，并要求阜泰公司大丰港项目部支付工程款。项目部负责人陈龙俊于当日对D01#、D04#水电工程款进行了结算，并向原告出具结算单一份，载明应付工程款为29.352万元，并同意付款。因陈龙俊债务纠纷出走，原告向工程建设单位大丰港置业公司要求支付该工程款，大丰港置业公司工程二部于2013年2月4日出具一份说明，内容为：“大丰港人才公寓D1、D4工人工资，拟于2013年2月6日下午发放。木工、瓦工、钢筋工、水电工以陈龙俊签字为准。”2013年2月9日大丰港置业公司向原告发放了2.5万元水电工班组工资。2013年2月28日，大丰港公司工程二部负责人崔建忠向原告出具欠条一份，载明“今欠到江志华（大丰港人才公寓D1、D4楼水电工工人工资）计贰拾陆万捌仟伍佰贰拾元整”，该欠条上并有大丰港置业公司人员李海卫、阜泰公司大丰港项目部人员樊建昌的签名。2013年3月20日，大丰港置业公司向原告发放了4万元水电工班组工资。现阜泰公司大丰港项目部仍欠原告工程款228520元。遂于2013年10月8日向本院提起诉讼。根据合同违约责任的约定，由于工程停工，每日按300元补偿原告损失，现原告主张从2013年3月1日至9月30日的损失，计63000元。
另查明：在施工过程中，阜泰公司对大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋编制了施工组织设计。在大丰港公司人才公寓三期工程01、04栋的地基与基础分部工程质量验收过程中，阜泰公司作为施工单位“地基与基础分部工程质量验收记录”单上加盖公章，并有阜泰公司项目经理曹亚东的签名。
还查明：大丰港置业公司系法人独资有限公司，房地产开发三级标准，2011年11月14日取得包括案涉工程在内的土地使用权证。大丰港置业公司设立的工程二部现场负责人才公寓三期工程的工程建设，崔建忠系现场负责人。在2012年11月27日，因大丰港区人才公寓D1、D4未取得建设工程施工许可证擅自开工建设，大丰市住房和城乡建设局发出了大建执停字（2012）7125号责令停工通知书，在该通知书上，单位名称一栏填写有“大丰港置业有限公司江苏阜泰建设有限公司”。涉案工程施工至五层封顶，项目部负责人陈龙俊出走致工程停工。大丰港公司为完成工程扫尾建设，于2013年4月11日，通过招标将该工程发包给兴化市盛泰建筑工程有限公司承建，并于2013年5月24日领取了建筑工程施工许可证。根据大丰港置业公司提供的接处警工作登记表，内容载明接警时间：“2013年1月17日23时07分03秒”；接警单位：“大丰市公安局大丰港边防派出所”；地点：“大丰港人才公寓三期工程”；处警经过及结果：“经了解：2013年1月17日23时许，在大丰港人才公寓工地，江志华与崔建中因债务问题发生纠纷，民警赶至现场，组织双方调解，告知通过合法途径解决，不得有过激行为。”值班领导意见：“作民事纠纷调解”等内容。
本案审理过程中，为查明案件事实，本院对证人李某进行了调查。证人李某的证言证实：其系陈龙俊的姐夫，近几年来跟随陈龙俊在工程上帮忙照应。陈龙俊自己没有建筑资质，其所做工程都是借用。大丰港人才公寓的开发商是大丰港置业公司，陈龙俊通过其他人介绍与大丰港置业公司的相关负责人相识，表示想承建几幢楼的建设工程，但大丰港置业公司表示必须要以有资质的建设公司的名义来承接工程。后陈龙俊通过他人介绍与阜泰公司的法定代表人相识，商谈挂靠阜泰公司承建大丰港人才公寓建设项目，阜泰公司应当出借了资质证书的，否则监理单位不可能同意工程动工。大概在2012年5月份，阜泰公司派人将公章送到大丰港人才公寓建设工地交给陈龙俊，就是大丰港人才公寓三期工程01#、04#楼“地基与基础分部工程质量验收记录”上所加盖的“江苏阜泰建设工程有限公司”印章。后因陈龙俊经常出差，就将阜泰公司的公章放在李某处，但明确要求使用公章前应征得陈龙俊的同意。后因项目部负责人陈龙俊未能依照约定向各分项工程分包人支付工程款，造成分项工程工人找阜泰公司主张工程款，阜泰公司于2012年10月份左右便派人将公章收回。
以上事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，《建筑安装工程施工合同书》、《补充协议》，大丰市住房和城乡建设局就涉案工程下达的大建执停字（2012）7125号责令停工通知书，阜泰公司大丰港项目部负责人陈龙俊于2013年元月3日向原告出具“D01、D04楼水电工结帐单”，2013年2月4日，大丰港公司工程二部出具了一份发放工人工资的书面材料，2013年2月9日、同年3月20日，大丰港公司工资发放表各一份。2013年2月28日，大丰港公司工程二部向原告出具欠条一份，大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋编制施工组织设计，地基与基础分部工程质量验收记录两份，盖有阜泰公司公章的曹亚东资质证书复印件一份，对证人李某的调查笔录一份，接处警工作登记表一份，工商部门出具的大丰港公司股东登记信息两份，中标通知书一份，大土国用（2011）第35号土地使用权证一份，2013年5月24日的建筑工程施工许可证一份等证据证实。本院予以确认。
本案争议焦点：一、陈龙俊以阜泰公司名义承包涉案工程并进行分包是个人行为还是职务行为。二、如是职务行为，被告阜泰公司差欠原告工程款的数额及是否应承担违约金。三、被告大丰港置业公司是否对原告工程款承担责任。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，阜泰公司大丰港项目部与江志华签订建筑安装工程施工合同及补充协议，将其承建工程的水电安装工程分包给江志华施工，江志华作为没有施工资质的自然人而进行分包承建，违反了法律强制性规定，故依法认定该分包合同无效。
一、关于陈龙俊以阜泰公司名义承包涉案工程并将水电工程分包给原告是个人行为还是职务行为的问题。本院认为：建筑企业对其建筑资质证书、行政公章应当尽到审慎的管理、使用责任。就本案而言，被告阜泰公司抗辩意见中关于陈龙俊与其商谈挂靠、借用资质证书、及其为陈龙俊刻制阜泰公司大丰港项目部印章的陈述，被告大丰港置业公司抗辩意见中关于其将涉案工程发包给阜泰公司、阜泰公司大丰港项目部负责人是陈龙俊的陈述，能够与加盖有阜泰公司公章的《大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋施工组织设计》、《地基与基础分部工程质量验收记录》、项目经理曹亚东的资质证书复印件，大丰市住房和城乡建设局下达的大建执停字（2012）7125号责令停工通知书，本院对证人李某的调查笔录等证据相互印证，证实阜泰公司主观上同意无房屋总承包施工资质的自然人陈龙俊挂靠其资质承建涉案工程，客观上向陈龙俊出借阜泰公司资质证书、项目经理资质证书、阜泰公司公章、为陈龙俊刻制阜泰公司大丰港项目部印章，阜泰公司大丰港项目部作为落实涉案工程施工方案的临时机构，陈龙俊作为大丰港项目部负责人实际负责项目部日常工作。因此，陈龙俊代表阜泰公司与大丰港置业公司磋商，并承接涉案的大丰港人才公寓三期01#、04#楼建设工程，在工程施工过程中，以“阜泰公司大丰港项目部”的名义将大丰港人才公寓三期01#、04#楼的水电安装分项工程分包给原告江志华施工，均系职务行为。因项目部系为工程建设的临时机构，不具备独立的民事主体资格，其相应的法律后果应当由施工单位阜泰公司承担。对被告阜泰公司辩称，陈龙俊与大丰港置业公司签订案涉工程承包合同、与原告签订分包合同，而陈龙俊不能代表阜泰公司，故案涉工程与阜泰公司无关。本院不予采信。对阜泰公司辩称，原告所举证据“地基与基础分部工程质量验收记录”两份中记载的项目名称为“01、04栋”，与案涉工程名称不一致。本院认为，大丰港人才公寓三期工程至目前只开工两幢楼，分包合同中表述为“D01、D04#”，编制施工组织设计上表述为“D1、D4栋”，“地基与基础分部工程质量验收记录”中表述为“01、04栋”等，这些表述文字虽不完全一致，但其含义均未超出涉案两幢楼的范围。故对被告阜泰公司该辩解意见，本院不予采信。
二、关于被告阜泰公司差欠原告工程款的数额及是否应承担违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告因被告阜泰公司项目部未能按期支付工程款而停工，并催要工程款，项目部负责人陈龙俊于2013年元月3日向原告出具D01、D04楼水电工结帐单一份，确认应付工程款为293520元，并表示同意付。该结算单表明工程停工后，双方当事人已经对工程量进行了结算。结算后，发包人大丰港置业公司分别于2013年2月9日向原告发放了2.5万元工程款、2013年3月20日向原告发放了4万元的工程款，合计6.5万元，该款应作为其对阜泰公司的垫付款，应予以扣除，故阜泰公司仍差欠原告工程款228520元。本院予以确认。被告大丰港置业公司对陈龙俊出具293520元水电工程结算单提出异议，但其在庭审中也辩称原告工程款的多少应由其与阜泰公司及陈龙俊确定。且其作为水电分包合同之外的第三人对该分包合同双方当事人确认的工程结算款提出异议，无法律依据，本院不予采信。故原告主张要求被告阜泰公司支付工程款228520元的诉讼请求应予支持。而合同无效，对当事人不再有约束力，不再享有和承担合同约定的权利和义务。本案中，如上述认定，原告与阜泰公司大丰港项目部的水电分包合同无效，故原告主张要求被告阜泰公司承担违约金的诉讼请求，依法不予支持。
三、关于被告大丰港置业公司是否对原告工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告作为实际施工人，有权向发包人大丰港置业公司在欠付工程价款范围内主张工程款。根据本案查明事实，在2012年元月3日陈龙俊与原告结算确认应付工程款为293520元后，大丰港置业公司凭陈龙俊签字的结算单于2013年2月9日向原告发放了2.5万元工程款，大丰港置业公司工程二部于2013年2月28日向原告出具欠条，内容表明其差欠原告案涉工程水电工程款268520元。从该欠条可以得出如下结论：1，大丰港置业公司认可2012年元月3日陈龙俊与原告结算确认的应付工程款为293520元。2，大丰港置业公司于2013年2月9日向原告发放了2.5万元工程款后，向实际施工人即原告在268520元范围内承担付款责任。该欠条虽是大丰港置业公司现场负责人崔建忠以工程二部名义出具，但工程二部系大丰港置业公司为人才公寓三期工程建设全权负责的部门，崔建忠则是负责人。该部门不具备独立的民事主体资格，其相应的法律后果应当由大丰港置业公司承担。在大丰港置业公司于2013年3月20日再次向原告发放了4万元的工程款后，原告现主张大丰港置业公司在阜泰公司差欠原告工程款228520元内承担责任，应予支持。本案中大丰港置业公司提供的接处警工作登记表载明接警时间为2013年1月17日，而其工程二部向原告出具欠条的时间为2013年2月28日，其称该欠条是受原告胁迫出具，与事实不符。对于大丰港置业公司辩称其不差欠工程款，也未能提供充分证据证实。故本院不予采信。
综上，对原告江志华要求被告阜泰公司支付228520元工程款，并要求被告大丰港置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，依法应予支持，要求被告阜泰公司承担违约金的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第三条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江苏阜泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告江志华工程款228520元。
二、被告江苏省大丰港置业有限公司在欠付工程价款范围内对被告江苏阜泰建设工程有限公司上述付款义务向原告江志华承担清偿责任。
三、驳回原告江志华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5670元，由原告江志华负担1278元，被告江苏阜泰建设工程有限公司负担4392元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式贰份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5670元（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行，账号：40×××21）。
审 判 长 胡中全
代理审判员 蔡 锦
代理审判员 郑春水
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 储茂林
附相关法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一主应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订阅建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订阅勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的方式必须由承包人自行完成。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。