吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第185号
上诉人（原审被告）：长春公共交通（集团）有限责任公司，住所长春市南关区。
法定代表人：刘长春，该公司总经理。
委托代理人：张健铭，该公司职员。
委托代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：才长荣，女，1957年7月15日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：孙雪铮，吉林吉良律师事务所律师。
原审被告：长春经开集团工程建设有限责任公司，住所长春经济技术开发区。
法定代表人：周晓东，该公司总经理。
委托代理人：张忠民，该公司职员。
委托代理人：王文武，吉林义理律师事务所律师。
上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春公共交通（集团）有限责任公司（以下简称公交公司）的委托代理人张健铭、马丽，被上诉人才长荣及其委托代理人孙雪铮、原审被告长春经开集团工程建设有限责任公司（以下简称经开工程公司）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
才长荣原审诉称，2013年5月18日20时25分，原告乘坐被告公交公司车牌号为吉A484**号公共汽车，驾驶员为杨俊力。该车沿南湖大路由东向西行驶至赛德广场西侧时，因路面维修导致车辆颠簸，至其车上原告才长荣受伤。当即送往中日联谊医院抢救治疗。经长春交警经开大队作出长公交认字（2013）第2013001163号道路交通事故认定书，认定杨俊力承担主要责任，经开工程公司承担次要责任。原告与二被告就赔偿事宜没能达成一致，现原告诉至本院，请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费32993.20元、交通费500.00元、住院伙食补助费15800.00元、护理费20414.92元、误工费38066.59元、残疾赔偿金51231.58元、精神损害抚慰金10000.00元、营养费9400.00元、残疾器具费1888.00元、术后复查费581.20元、其他费用302.00元，总计：181177.49元；2、鉴定费、律师费、诉讼费由被告承担。
公交公司原审辩称，对原告主张合理部分同意赔偿。
经开工程公司原审辩称，对原告主张合理部分同意赔偿。
本案经原审法院审理认定，2013年5月18日20时25分，杨俊力驾驶吉A484**号金陵牌大型普通客车沿南湖大路由东向西行驶至赛德广场西侧时，因路面维修导致车辆颠簸，致其车上乘员才长荣、潘玥受伤。经长春交警支队经济技术开发区交警大队做出公交认字[2013]第2013001163号《道路交通事故认定书》认定“杨俊力承担该起交通事故主要责任，经开工程公司承担该起交通事故次要责任”。事故发生后，原告即被送往吉林大学中日联谊医院，诊断为：腰椎骨折L1、左胫骨平台骨折、骨质疏松、肌间静脉血栓，2013年9月30日出院，共计住院135天。2014年9月3日，原告因腰椎骨折术后入吉林大学中日联谊医院治疗，2014年9月5日出院，住院2天。2014年9月17日，原告因腰椎骨折术后入吉林大学中日联谊医院治疗，2014年10月8日出院，共计住院21天。
诉前原告委托吉林常春司法鉴定所对伤残等级、二次手术费用、误工期限进行鉴定，该所于2013年12月5日作出吉常司鉴所[2013]法临鉴字第1159号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、才长荣腰1椎体压缩性骨折达十级伤残、左胫骨平台骨折达十级伤残。2、才长荣此次外伤二次手术费需壹万叁仟元。3、才长荣此次外伤误工期限以五个月为宜。”
另认定，杨俊力驾驶的吉A484**号金陵牌大型普通客车的车辆所有人系被告公交公司，该车为公交车，杨俊力为职务行为。才长荣系城镇居民。
事故发生后，被告公交公司为原告垫付2013年5月18日至2013年9月30日在吉林大学中日联谊医院期间治疗费用，原告对此予以认可，但此费用不在原告主张赔偿数额内。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，当其遭受人身损害时，其有要求赔偿的权利。根据长春交警支队经济技术开发区交警大队作出的《道路交通事故认定书》认定“杨俊力承担该起交通事故主要责任；长春经开集团工程建设有限责任公司承担该起交通事故的次要责任。”杨俊力系职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，杨俊力所应承担该起交通事故的主要责任，应由被告公交公司承担。根据《道路交通事故认定书》及二被告过错被告公交公司应承担70%责任，被告经开工程公司应承担30%责任。关于赔偿项目，1、医药费的赔偿，虽被告对第二次住院费用提出异议，但未提出反驳证据。该费用系原告实际的合理支出，故应予支持。关于外购药费用，根据出院诊断原告出院后须继续治疗，对原告在外所购治疗其疾病的、有正规票据的费用应予保护。（二次住院费票据1110.90元+19177.52元+门诊票据715.58元+外购药10500.00元）医药费共计31504.00元，应予保护。2、交通费的赔偿，根据原告的实际情况，可适当保护150.00元。3、住院伙食补助费的赔偿，因原告三次住院共计158天，因此应保护15800.00元（158天×100.00元）。4、护理费的赔偿，因医嘱意见原告出院后需专人护理，原告主张护理费20414.92元[（158天+30天）×1人×108.59元]并不违反法律规定，本院予以支持。5、误工费的赔偿，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见，原告误工期限为5个月。故误工费应保护11809.60元（2361.92元/月×5个月）。6、伤残赔偿金的赔偿，原告系城镇居民，经鉴定为两个十级伤残，原告主张第二个十级残应增加1.5%，并不违反法律规定，本院应予支持，即伤残赔偿金应为51231.58元[22274.60元/年×20年×（10%+1.5%）]。7、精神抚慰金的赔偿，根据原告伤情可保护10000.00元。8、营养费的赔偿，因医嘱明确需加强营养，可根据原告具体病情保护9400.00元。9、残疾器具费的赔偿，根据原告的伤情，原告购买轮椅、拐杖、护腰、大便器、电磁波治疗仪、曲度腰围、尿褥、纸尿裤均系原告合理支出，故应予以保护，计2638.00元。10、术后复查费，因无证据证明费用多少，待实际发生后另行主张。11、其他费用（复印费、代书费）因该费用系原告主张权利所实际花费的合理费用，故应予保护，计302.00元。12、律师代理费的赔偿，原告提交相关票据，系原告此次伤害的合理支出，故应予保护，计8000.00元。13、鉴定费的赔偿，原告提供相关票据，因鉴定其中一项法院未采用，故应保护2000.00元。以上总计163250.10元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十七条第一款、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告长春公共交通（集团）有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告才长荣人民币114275.07元；二、被告长春经开集团工程建设有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告才长荣人民币48975.03元；三、驳回原告才长荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3924.00元减半收取即1962.00元（原告已垫付），由被告长春公共交通（集团）有限责任公司1373.00元，由被告长春经开集团工程建设有限责任公司负担589.00元。
宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉，理由为：第一，一审判决认定案由有误，错误将物件损害责任纠纷认定为机动车交通事故责任纠纷，导致错误适用法律和划分事故责任。侵权责任法明确规定没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，应由施工人承担物件损害责任，导致本案事故发生的施工人是经开工程公司，应由经开工程公司承担侵权责任。上诉人司机在事发时驾车正常行驶，并无违反道路交通安全法的行为，对事故发生无过错，不应承担侵权责任。第二，对损害赔偿金额的认定问题。才长荣鉴定伤残等级后又进行了二次治疗，其伤残等级是否因二次治疗发生变化未经鉴定查明，一审判决仅以二次治疗前的鉴定结论作为定案依据，事实不清证据不足。才长荣私自外购药10500.00元属合理费用证据不足。一审判决在并无确切的伤残鉴定结论及医疗机构明确意见的情况下，仅凭才长荣单方主张即保护营养费9400.00元钱欠缺事实依据。第三，关于公交公司已垫付费用问题，即使认定公交公司应当承担部分侵权责任，亦应酌情考虑公交公司已为才长荣垫付医疗费用的情况，虽然才长荣提出的诉讼请求不包含该部分，但应认定公交公司有权向经开工程公司另行主张。
被上诉人才长荣二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人过错在先，应当承担全部损失后果，请求驳回上诉，维持原判。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
本院认为，公交公司上诉主张一审判决认定案由有误，公交公司司机在事发时驾车正常行驶，并无违反道路交通安全法的行为，对事故发生无过错，不应承担侵权责任，但公交公司在一审庭审时表示对公安机关作出的道路交通事故认定书没有异议，根据该道路交通事故认定书记载本起交通事故的成因为公交公司的司机杨俊力驾驶机动车辆未按操作规范安全驾驶及经开工程公司维修道路未设置警示标志采取防护措施，即本起事故为双方过错导致，才长荣作为原审原告诉请的是公交公司和经开工程公司对其承担赔偿责任，故原审法院确定的案由并无不当。公交公司上诉主张《中华人民共和国侵权责任法》明确规定没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，应由施工人承担物件损害责任，导致本案事故发生的施工人是经开工程公司，应由经开工程公司承担侵权责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的地面施工致人损害的侵权责任适用的是过错推定原则，即出现了地面施工致人损害的事实，推定施工人有过错，但如果施工人可以通过反证的方法证明自己没有过错从而不承担侵权责任。本案中，可以认定本起事故为公交公司和经开工程公司的双方过错导致，故原审判决公交公司与经开工程公司按照70%与30%的比例分担赔偿责任并无不当。根据该道路交通事故认定书认定的事实可以认定公交公司的司机存在过错，公交公司并未举证证明公交公司的司机对事故发生无过错或其他能够推翻该道路交通事故认定书认定的事实的证据，故公交公司的第一项上诉请求不予支持。关于原审判决确定的赔偿项目和数额。关于外购药费用10500.00元，才长荣举证的该笔费用的名称是中药治疗，接骨散三付，每付3500.00元，该三笔费用的发生时间均介于才长荣在吉林大学中日联谊医院住院治疗期间，原审法院以根据出院诊断才长荣出院后须继续治疗为由保护才长荣的外购药费用属于适用法律错误，出院诊断针对的是才长荣出院以后的诊断及注意事项所出具的医嘱，才长荣诉请保护的外购药并非出院以后发生的，而在住院期间，吉林大学中日联谊医院的医嘱中没有明确才长荣需要外购中药的相关记载，故才长荣的该笔费用不应予以保护，本院予以更正。关于营养费，医嘱中虽然写明加强营养，但并未写明其需要加强营养所指向的标的和数额，才长荣也没有举证证明其已经产生营养费损失的事实，故原审法院保护才长荣9400.00元营养费欠缺事实及法律依据，本院对该项予以更正。关于伤残等级，公交公司虽然上诉主张对才长荣的伤残提出了异议，但在一审审理中，公交公司表示对吉林常春司法鉴定所的鉴定意见没有异议，二审审理中也没有提出充分证据证明才长荣的伤残等级发生了变化。对公交公司在二审庭审中补充的对原审法院判决的赔偿项目的数额的异议，由于公交公司一审庭审中对才长荣举证的票据的真实性均没有异议，原审法院的判决并无不当。才长荣认可公交公司垫付了其医疗费121839.77元，但该笔费用不在才长荣原审诉请的范围内，如公交公司认为该笔款项中的部分数额应由经开工程公司承担，可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以更正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1369号民事判决第三项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1369号民事判决第一项为：“长春公共交通（集团）有限责任公司于本判决生效之日立即给付才长荣人民币100345.07元”；
三、变更长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1369号民事判决第三项为：“长春经开集团工程建设有限责任公司于本判决生效之日立即给付才长荣人民币43005.03元”。
一审案件受理费3924.00元减半收取为1962.00元由才长荣负担300.00元，长春公共交通（集团）有限责任公司负担1163.40元，长春经开集团工程建设有限责任公司负担498.60元；二审案件受理费2586.00元由才长荣负担300.00元，长春公共交通（集团）有限责任公司负担1670.20元，长春经开集团工程建设有限责任公司负担685.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年五月八日
书 记 员 孙 蕾