广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1788号
上诉人(原审被告)：广州众升安药业有限公司，住所地：广州市萝岗区。
法定代表人：吴爱明。
委托代理人：王宗景，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：彭威，住湖北省浠水县。
上诉人广州众升安药业有限公司（以下简称“众升安公司”）因与彭威产品责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法西民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2015年10月17日，彭威在众升安公司购买了蛹虫草氨基酸10盒，单价50元，10盒共计500元。产品的外包装显示产品名称：蛹虫草氨基酸饮料，配料：蛹虫草（北虫草）、蚕蛹氨基酸粉、白砂糖、维生素C、食用香精、柠檬酸、山梨酸钾，食用量及食用方法：直接饮用或加入汤、茶、酒等饮用，每次50ml，每日3次，也可以根据需要增加用量但每天不超过250ml。保质期：24个月。生产企业：江西三诚实业有限公司，食品生产许可证号：QS360006010721，条形码为6954481401679。同时还购买了蛹虫草氨基酸饮液1盒（250ml/瓶×3瓶），金额300元。产品外包装显示主要原料：蛹虫草、复合氨基酸粉、葡萄糖酸钙、黄某、茯苓、柠檬酸、蔗糖、纯化水，食用方法：每次20ml-30ml，早晚空腹服用尤佳。本品久置如有少量沉淀，可摇匀后服用，不影响效果。不适宜人群：婴幼儿。保质期：24个月。生产企业：江西利佳药业有限公司。生产许可证号：QS360006010365，条形码为6931958804850。彭威购买涉案产品后，发现涉案产品的外包装上有多处违反了相关的法律法规及相关的食品安全生产标准，故向原审法院起诉，要求判如所请。在原审庭审中，彭威向原审法院撤回第二项诉讼请求。
众升安公司是依法注册的企业法人，经营范围包括药品零售、中药饮片零售、预包装食品零售等等。
另查，国家卫生计生委2014年5月30日发布《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号），在公告中变更原卫生部2009年第3号公告批准蛹虫草的食用量、质量指标要求和使用范围，其中关于蛹虫草其他需要说明的情况中明确婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。
以上事实有购物凭证、产品外包装照片、国家卫生计生委2014年第10号公告、众升安公司工商登记资料、彭威庭审陈述等证据证实。
彭威在原审中诉称：2015年10月17日彭威在众升安公司处购买了蛹虫草氨基酸10盒（以下称产品一）和蛹虫草氨基酸饮液1盒（以下简称产品二）。
产品一单价50元，10盒500元。批号20150816，条形码6954481401679，生产者江西三诚实业有限公司。
产品二1盒（250ml*3瓶装）300元。批号20150102，条形码6931958804850，生产者江西利佳药业有限公司。
产品一外包装蛹字较虫草字小许多，不符合GB7718-2011的4.1.2.2.2条。案涉产品属于瓶装饮料，不可避免需要加入液态水，配料表中无水，不符合4.1.3.1.2条，4.1.3.1.5条。
产品一营养成分表中蛋白质每100ml标示含量2g，由GB28050-2011中表1知蛋白质修约间隔0.1，应标示为2.0g。碳水化合物每100ml标示含量6.9g，对应NRV%值应为2%而非3%（6.9/300=0.023≈2%）。此为强制性标示内容。不符合4.1条，6.2条。
产品一对维生素C进行了营养成分功能声称，却未在营养成分表中标示含量及NRV%值，不符合GB28050-2011的4.3条。案涉产品对氨基酸进行了营养成分功能声称，GB28050-2011的附录D中未纳入氨基酸，即使其代表蛋白质，依标示每100ml只有2克，不足3克，仍不符合表C.1含量声称的要求，即不得进行营养成分功能声称。GB7718和GB28050是食品安全国家标准必须强制执行。
产品二外包装标示“含有氨基酸及多种矿物质”。却未一一标示氨基酸和多种矿物质的添加量或在成某的含量。不符合GB7718-2011的4.1.4.1条。产品二外包装有描述文字“氨基酸是人体必需的微量元素”，其为错误虚假描述。氨基酸是蛋白质的基本组成单元并非人体所必需微量元素。
产品二为饮料类食品，据生活常理，水的加入量不可能最少即不应在配料表末位，应为首位。实际首位却是蛹虫草，不符合GB7718-2011的4.1.3.1条。
产品二标示不适应人群仅为：婴幼儿。GB10767-2010的3.1条较大婴儿指6~12月龄的人。3.2条幼儿指12~36月龄的人。GB10765-2010的3.1条婴儿指0~12月龄的人。GB10767-2010和GB10765-2010由卫生计生委（原卫生部）发布实施，关于蛹虫草的公告亦由卫生计生委发布。综上，婴幼儿指0~3周岁（36月龄）的人。关于儿童的周岁界限：儿童权利公约为0-18周岁，中国法律为0-14周岁，医学界为0-14周岁，国际为0-18周岁。即使就范围最小的医学界划分0-14周岁，那么3-14周岁的人群和食用真菌过敏者仍属于不适宜食用产品二的人群。
产品一和产品二配料中都有蛹虫草，国家卫生计生委公告蛹虫草为新食品原料且对蛹虫草的不适宜人群作了明文规定。标签、说明书中应当标注婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用。《新产品原料安全性审查管理办法》第十九条食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。《食品安全法》第六十七条第一款第九项预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。《广东省食品安全条例》第十三条第一款食品或者其包装上应当依法附加标识。食品包装标识和说明书应当符合法律、法规、规章和强制性标准的要求。《食品安全法》第三十四条第十三项禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。《食品召回管理规定》第三条第三项含有对特定人群可能引发××危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品属于不安全食品。即产品一和产品二是不安全食品。《食品召回管理办法》第二条第二款不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体××的食品。国家卫生计生委对蛹虫草进行安全性评估作出结论特定人群不宜食用，该人群一旦食用极有可能危害人体××。《食品安全法》第二十六条第四项食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求，众升安公司在履行《食品安全法》第五十三条，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条，《产品质量法》第二十三条规定的检验产品合格证明和其他标识等法定义务后仍销售不符合食品安全标准的案涉产品显属明知。生产经营者面临《食品安全法》第一百二十四条的行政处罚。
根据相关的法律法规等规定，诉讼请求如下：1.由众升安公司退款80元并赔偿8000元；2.由众升安公司赔偿误工费1231.5元合计10031.5元；3.由众升安公司承担本案诉讼费。
众升安公司在原审中辩称：一、（1）根据彭威诉讼请求第一条，彭威在购买产品后没有进行服用，没有对他或者其他人有效伤害且购买动机不纯因此我方不支持十倍赔偿。（2）涉案产品我方公司是有单据有合法经营可追溯产品来源，关于蛹虫草（北虫草）需要标注不宜人群，我方经营门店没有收到相关部门通知（包括纸质、电子、会议和电话）所以我方却是不知情。涉案产品为食品饮料市面上所销售食品饮料据我们了解都没有标注不宜人群。（3）我方在涉案产品到货时有对产品进行外表检验同时向供货单位索要了本产品质检报告，所以我方认为生产企业既有生产许可同时本产品有质检报告的情况下合格，如果产品有质量问题或者包装有问题，那么企业在申请生产许可和申请质检时，国家相关单位就应该给予整顿或者不给出示产品质量合格证，因此我方不存在检验过失也就表明我方在此次产品纠纷中无责任。二、彭威在购买后没有直接服用，而是直接诉讼因此表明涉案产品并没有对彭威产生身体不适或者行动不便，故彭威诉讼请求第二条赔偿误工费我方不同意。三、我方不愿承担本案诉讼费。我方认为：一、我方不存在检验过失；二、即便产品包装不符合国家相关文件规定也是生产经营者的责任。在生产经营者提供了相关规定的资质文件和报告为什么还有不符产品可以通过各项检查；三、我方认为此次产品纠纷案中没有责任。
本案存在三个争议焦点：一、彭威是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）所规定的消费者范围；二、涉案产品是否符合食品安全标准；三、众升安公司的责任如何承担。原审法院认为：一、《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对生产者和销售者的概念，彭威通过正当途径在众升安公司处购买商品，并支付了相应的对价，是为了个人、家庭生活需要，并没有证据证明其是为了生产经营活动，应该认定为消费者。因此，彭威属于《消费者权益保护法》所规定的消费者范围。二、根据国家卫生计生委发布的2014年第10号公告的内容，变更原卫生部2009年第3号公告批准蛹虫草的食用量、质量指标要求和食用范围，明确了婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。《食品召回管理规定》第三条中规定“不安全食品包括含有对特定人群可能引发××危害的成分而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品”。涉案产品未按规定对不适宜人群作出标识，对消费者造成误导，可能对特定不适宜食用人群的××造成损害。因此，原审法院认为涉案产品不符合食品安全标准，应属于不安全食品。同时，彭威提出产品名称字体、配料表未标注水以及营养成分标识等存在问题，原审法院认为，该瑕疵并不影响食品安全且不会对消费者造成误导。三、前述已经认定涉案产品为不符合食品安全标准的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，消费者受到损害可以向经营者要求赔偿损失。经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。涉案产品的标签应标识不适宜人群而未标识，作为销售者，众升安公司未对产品的标签标识尽到审慎查验义务，应视为明知涉案产品不符合食品安全标准而予以销售，且国家卫生计生委（2014）第10号公告是向社会公众公开的，众升安公司以未收到相关部门通知的抗辩理由不成立。因此，彭威的请求于法有据，众升安公司应退还彭威购货款800元，并赔偿8000元，同时彭威应将涉案产品退还给众升安公司，如不能退还，则应抵扣相应购货款。综上，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2015年11月30日作出判决如下：广州众升安药业有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向彭威退还购货款800元并赔偿8000元，同时彭威应退还涉案产品蛹虫草氨基酸10盒和蛹虫草氨基酸饮液1盒，如不能退还，则抵扣广州众升安药业有限公司应退还的购货款。案件受理费25元，由广州众升安药业有限公司承担。
判后，众升安公司不服，向本院上诉请求：一、维持原审判决第二项；二、撤销原审判决第一项；三、改判众升安公司无需向彭威赔偿8000元。
彭威二审未作答辩。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据国家卫生计生委发布的《关于批准塔格塘等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》文的规定，涉案产品应该标注不适宜食用人群，但涉案产品并未按规定作出标识，对消费者造成误导，可能对特定不适宜食用人群的××造成损害，故原审认定涉案产品不符合食品安全标准属于不安全食品并判决众升安公司向彭威退还货款800元并赔偿8000元并无不当。在本院审理期间，众升安公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对众升安公司的上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人广州众升安药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 郑晓仪