广东省广州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）穗中法刑一终字第282号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某，曾用名谭冰华，男，1986年4月28日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区。因本案于2014年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现被押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某甲，男，1995年3月25日出生，汉族，户籍地广东省揭东县。系本案的被害人。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某乙，男，1993年3月30日出生，汉族，户籍地广东省揭东县。系本案的被害人。
广州市荔湾区人民法院审理广州荔湾区人民检察院指控原审被告人谭某犯故意伤害罪，暨原审附带民事诉讼原告人徐某甲、徐某乙提起附带民事诉讼一案，于2014年11月19日作出（2014）穗荔法刑初字第737号刑事附带民事判决。原审被告人谭某对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过讯问原审被告人、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月7日0时30分许，被告人谭某在本市荔湾区龙源新街8号门前因琐事与被害人徐某甲、徐某乙等人发生口角纠纷，继而产生冲突，被告人谭某使用作案工具菜刀等伤害被害人徐某甲、徐某乙。经法医鉴定，被害人徐某甲系被锐器砍切致额部软组织创（创口总长达11厘米）及右侧眼眶外侧壁粉碎性骨折，其损伤程度属轻伤一级）；被害人徐某乙系被锐器作用致双上肢软组织创（创口总长为9.7厘米），并造成右腕部正中神经及多条肌腱断裂，其损伤程度属轻伤二级。案发后，被告人谭某明知他人报案而在现场等待，后被传唤至公安机关。
另查明，附带民事诉讼原告人徐某甲受伤后到医院治疗10天，支出医疗费24367.46元。2014年8月18日，经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定，原告人徐某甲的伤残等级评定为十级伤残。附带民事诉讼原告人徐某乙受伤后到医院治疗7天，支出医疗费12350.75元。
原判以经庭审质证的书证、现场勘验检查笔录及现场照片、物证照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人谭某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。被告人谭某自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人谭某故意伤害原告人徐某甲、徐某乙的身体致其二人轻伤，应当承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人谭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人谭某自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿附带民事诉讼原告人徐某甲医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费及鉴定费等共计45154.13元；三、被告人谭某自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿附带民事诉讼原告人徐某乙医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费及误工费等共计19248.17元；四、驳回附带民事诉讼原告人徐某甲、徐某乙的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人谭某不服，上诉认为：1、其有自首情节，且是初犯、偶犯。原判对其量刑过重；2、被害人方先某殴打其一方，其被迫还手，应认定为防卫过当；3、原判判决其赔偿营养费、交通费、误工费的依据不足。
经审理，本院二审查明上诉人谭某故意伤害他人身体，致二人轻伤的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。
另查明，被上诉人徐某甲、徐某乙未能提供其因受伤误工造成的具体损失情况。案发时，被上诉人徐某甲无业；被上诉人徐某乙从事饮食行业。
关于上诉人谭某提出其行为属于防卫过当的上诉意见，经查，上诉人谭某因琐事与被害人产生矛盾，进而相互打斗。双方均有伤害他人身体的非法故意，上诉人谭某的行为不具有防卫的正当性，故该上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人谭某提出原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人谭某持刀砍人，致二人轻伤。原判考虑到其有自首，并是初犯、偶犯等因素，依法对其从轻判处有期徒刑一年六个月并无过重，故该上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人谭某提出原判认定的营养费、交通费依据不足的上诉意见，经查，两被上诉人因受伤送院救治，必然有营养费和交通费的损失发生，原判酌情判处并无不当，故该项上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人谭某提出原判按国有单位在岗职工的年平均工资标准计算误工费缺乏依据的上诉意见，经查，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。鉴于被上诉人徐某甲、徐某乙均未能提供其因受伤误工造成的具体损失情况，依照上述法律规定，应按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。原判没有以相同或者相近行业的年平均工资计算误工费属于适用法律不当，应予纠正。根据两被上诉人案发时的从事的行业，应按农业的年平均工资计算被上诉人徐某甲的误工费；按餐饮业的年平均工资计算被上诉人徐某乙的误工费，故该项上诉意见有理，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谭某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。上诉人谭某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人谭某对因其伤害行为造成两被上诉人的经济损失，依法应承担赔偿责任，但赔偿的范围和数额应以法律规定的为限。依照法律规定及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，上诉人谭某应向被上诉人徐某甲赔偿：1、医疗费24367.46元；2、伙食补助费1000元；3、营养费560元；4、护理费800元；5、交通费500元；6、误工费6177.46元（21891元÷365天×103天）；7、鉴定费1180元。上述费用共计34584.92元。上诉人谭某应向被上诉人徐某乙赔偿：1、医疗费12350.75元；2、伙食补助费700元；3、营养费392元；4、护理费560元；5、交通费300元；6、误工费2876.92元（34523元÷12月）。上述费用共计17179.67元。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，惟对误工费的计算不准确，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第737号刑事附带民事判决的第一、四项；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法刑初字第737号刑事附带民事判决的第二、三项；
三、上诉人谭某应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人徐创盛医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费34584.92元；
四、上诉人谭某应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人徐梓创医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费17179.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伦铭健
代理审判员 陈少波
代理审判员 吴庆锋
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 吴秋敏