重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00098号
上诉人（原审原告）赖德清，男，生于1964年6月27日，汉族。
委托代理人蒋云峰，重庆市梁平县法律援助中心律师。
委托代理人杨庆，重庆市梁平县梁山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）周勇，男，生于1965年2月15日，汉族。
委托代理人王开声，重庆市梁平县福禄法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）周荣，男，生于1987年10月10日，汉族。
委托代理人王开声，重庆市梁平县福禄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆中自物流有限责任公司（以下简称中自物流公司）。
代表人唐俊，该公司总经理。
委托代理人揭成强（公司员工），男，生于1975年5月21日，汉族。
上诉人赖德清、周荣、周勇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁平县人民法院（2013）梁法民初字第02390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年6月19日，周勇雇请赖德清和案外人周世和驾驶车牌号为渝XX号车辆从重庆运输货物至上海。2012年6月20日7时50分许，案外人周世和驾驶车辆行驶至沪渝高速公路渝沪榔坪隧道出口附近时，遇车辆刹车失灵，在车辆行驶过程中换由赖德清驾驶车辆避险。2012年6月20日7时55分许，车行至渝沪高速公路渝沪向1268Km＋600m处时，赖德清驾驶车辆在避险过程中与前方由案外人朱瑞兴驾驶的鲁XX号重型货车尾部相撞，同时又与中央隔离带相撞，造成赖德清、案外人周世和、案外人魏世雄、周勇不同程度受伤，两车及道路设施不同程度受损的交通事故。经湖北省公安厅高速公路警察总队五支队长阳大队对事故作出责任认定，赖德清与案外人周世和共同负本次事故全部责任，案外人朱瑞兴、案外人魏世雄、周勇无责任。
赖德清受伤后被送往宜昌市中心人民医院住院治疗120天，用去住院医疗费129103.01元、门诊医疗费296.70元，均由周勇、周荣垫付。赖德清伤情诊断为右胫腓骨开放性骨折并神经、肌肉挫伤，出院医嘱要求1、出院后继续行小腿换药治疗，2、1月后复查了解骨愈合情况，必要时需行创面植皮、植骨、踝关节融合等手术，3、全休3月，休息期间需陪护1人。赖德清住院期间先由李祖鑫（勋）负责护理，赖德清支付护理费6960.00元，后由赖德清妻子周世琼负责护理。2013年7月26日，赖德清的伤残程度经梁平县司法鉴定所鉴定为6级。赖德清支付鉴定费700.00元。本案在审理过程中，周勇、周荣对赖德清伤残等级不服申请重新鉴定。2014年3月26日，在本院主持下，双方共同选定西南政法大学司法鉴定中心鉴定赖德清的伤残等级目前属于两个10级，并补充说明：1、赖德清目前外支架尚未取出，骨折愈合欠佳，属于医疗尚未终结，仍处于误工状态，如果骨折愈合、外支架取出，不影响上述伤残等级评定；2、如果赖德清骨折愈合不良，需继续医疗而可能影响伤残等级评定的，通过法律途径重新鉴定。周勇支付鉴定费800.00元。赖德清为参加重新鉴定支付放射费医疗费190.00元，交通费584.00元。2014年9月29日至2014年10月9日赖德清在梁平县正骨医院住院行取外支架手术，支出住院医疗费5665.26元。
赖德清2010年即在梁平县城梁山镇大河路（锦绣家园南区）购买房屋。赖德清儿子赖中航生于2002年9月21日，赖德清父亲赖先举生于1942年5月4日，赖德清母亲罗孝芳生于1946年5月25日，赖德清父母共生育包括赖德清在内五名子女。赖德清2008年取得道路货物运输、道路危险货物运输驾驶员资格证。
另查明，周勇与周荣系父子关系，二人共同经营渝XX号（渝B**挂）重型半挂车货运业务。周荣与中自物流公司签订普通货车挂靠经营合同，将渝XX号车辆挂靠到该公司从事货运业务，并将该车变更登记到被告中自物流公司名下。
赖德清在原审诉称，周勇与周荣系父子关系，二人购买的渝XX（渝Ｂ**挂）号重型半挂车挂靠于中自物流公司从事货运业务，并聘请赖德清作为该车的驾驶员。2012年6月19日22时许，该车另一驾驶员周世和与赖德清驾驶渝XX（渝Ｂ**挂）号重型半挂车运输机件设备从重庆出发前往上海。6月20日7时50分许，遇刹车失灵，在车辆运行过程中换赖德清驾驶避险，7时55分许，行驶至沪渝高速公路渝沪向1268km＋600m处时，车头与前方车辆尾部相撞，同时又与中央隔离带相撞，造成赖德清及车上另外三人不同程度受伤。赖德清受伤后被送往宜昌市中心人民医院住院治疗，诊断为：右胫骨开放性骨折并腓神经、胫神经损伤，住院治疗120天后好转出院。2013年7月26日，赖德清经司法鉴定其伤残程度为6级，赖德清曾多次要求周荣、周勇协商处理此事，但均不予理睬。为维护自身权利，特诉至法院，请求1、判决周荣、周勇、中自物流公司连带赔偿赖德清护理费17680.00元（80.00元／天×221天）、交通费1584.00元、营养费10000.00元、残疾赔偿金60518.00元（25216.00元／年×20年×12%）、被抚养人生活费10680.90元（其中赖德清父亲1252.00元（5796.00元／年×9年×12%÷5人）、赖德清母亲1947.00元（5796.00元／年×14年×12%÷5人）、赖德清儿子7481.90元（17814.00元／年×7年×12%÷2人））、取外支架费用5665.26元、住院伙食补助费1965.00元（15.00元／天×131天）、续医检查费190.00元、鉴定费700.00元、误工费（以6000.00元／月为标准，计算至法院判决之日止）；2、本案诉讼费用由周荣、周勇、中自物流公司承担。
中自物流公司在原审辩称，我公司与赖德清没有任何合同关系，只是周荣所有的车辆挂靠在我公司名下，责任在挂靠合同中是明确清楚了的。事故车辆虽然是在我公司注册，但实际经营者是周荣，实际受益者也是周荣，根据挂靠合同第二条的相关规定，周荣应当独立承担民事责任，我公司不承担连带责任。
周勇、周荣在原审辩称，1、赖德清的诉讼请求已经超过时效，由于赖德清受伤明显，诉讼时效从受伤之日起1年。2、赖德清主张的误工费标准6000.00元／月过高，且没有提供依据，我方认可60.00元／天；赖德清主张营养费无法律依据；赖德清主张到重庆参加鉴定交通费过高，我方认可三人来回产生交通费；赖德清伤残赔偿金可以按照城镇标准计算。3、根据交通事故责任认定书由于赖德清驾驶过程中操作不当引起车辆制动，造成交通事故，我方作为雇主，只应承担次要责任，赖德清应承担主要责任。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。赖德清主张周荣、周勇、中自物流公司对其损失承担连带赔偿责任，赖德清虽系周勇直接雇佣，但周勇与周荣对赖德清驾驶车辆系共同经营、共享收益、共担风险，故对赖德清履行职务期间遭受人身损害，周勇与周荣应承担连带赔偿责任。中自物流公司与挂靠车辆实际车主雇请的驾驶员即本案赖德清之间不具备劳动关系特征，不应对赖德清损失承担赔偿责任。由于赖德清在驾驶过程中未按操作规范安全驾驶，是导致交通事故原因之一，其本身存在一定的过错，赖德清对其受伤也应承担一定的责任。本院综合案件情况认为赖德清应承担20%责任，周勇、周荣承担80%责任。周勇提供董广志陪护协议、董广志护理费收据2320.00元、李祖鑫护理费收据9600.00元，主张为赖德清垫付护理费11920.00元，与周勇庭审中陈述未与赖德清护理人员接触，护理费是由赖德清妻子支付相矛盾，且赖德清仅认可住院期间护理人员为李祖鑫和其妻子，虽在赖德清提交的护理费收条中护理人员为李祖勋，经核实李祖勋与李祖鑫系同一人，对周勇提交护理费收据和护理协议，本院不予采信。
关于赖德清各项赔偿，医疗费根据医疗费发票核定为135254.97元（包含重新鉴定检查费和取外支架费用）；护理费，护理天数根据赖德清两次住院天数加上医嘱要求出院后护理时间确定为221天，护理费标准根据本地护理费标准确定为60.00元／天；交通费，结合原告出院、复查、参加鉴定时间、陪护人员人数，本院酌情人认定1000.00元；残疾赔偿金，赖德清虽为农村户口，在事故发生前在城镇购买房屋居住超过一年，并有正当收入来源，符合参照城镇人口标准计算残疾赔偿金条件，赖德清对西南政法大学目前属于双十级伤残司法鉴定意见认可，伤残等级根据该鉴定意见确定；赖德清主张三被扶养人生活费共计10680.90元，赖德清主张的标准和年限符合法律规定，本院予以支持；住院伙食补助费，天数根据赖德清两次住院天数确定为131天，根据本地标准确定为15.00元／天；营养费，无医院加强营养医嘱，本院不予支持；误工费，赖德清主张6000.00元／月，未提供证据证实，本院不予支持，赖德清受伤前从事货运行业，误工费标准根据2013年重庆市交通运输业城镇私营单位平均工资34703.00元／年计算，对于人身损害赔偿案件，存在持续误工的情况，误工日期可计算至定残前一日，共401天，赖德清主张计算至法院判决为止，无法律依据，本院不予支持；以上各项损失共计260805.03元。周勇、周荣为共为赖德清垫付费用129399.71元，在周勇、周荣应承担赔偿款中直接予以扣除。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周勇、周荣连带赔偿赖德清医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，共计208644.02元，品除周勇、周荣为赖德清垫付费用129399.71元后，周勇、周荣尚需连带赔偿赖德清79244.31元，限本判决生效后十日内付清。二、周勇支付鉴定费800.00元，由周勇自行承担；赖德清支付鉴定费700.00元，由赖德清承担350.00元，由周勇、周荣承担350.00元。三、驳回赖德清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1708.00元，由赖德清负担342.00元，由周勇、周荣负担1366.00元。
一审宣判后，赖德清、周荣、周勇均不服，向本院提起上诉称。
赖德清上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。其理由如下：一、一审责任划分不当。本案系赖德清在车辆刹车失灵情况下驾车避险所致，并不是赖德清操作不规范所致，故一审给赖德清划20%的责任错误。二、一审判决护理费赔付标准、误工费的计算标准及期限错误。首先，一审时，对方当事人在庭审中都认可护理费每天为80元，而一审按每天60元计算错误。其次，一审时赖德清提交了同行业驾驶员的工资标准，而一审却以行业标准计算其误工费错误。最后，虽赖德清诉前于2013年7月26日申请了鉴定，但诉讼中，由于周荣不服，申请了重新鉴定，且重新鉴定改变了原鉴定认定的伤残等级，故误工期限应算至2014年3月26日，共为643天。三、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论明显错误，故申请重新鉴定。四、一审按15元每天计算赖德清的住院伙食补助费错误。目前梁平县一般机关工作人员出差到湖北省的伙食补助费标准是100元／天。五、中自物流公司应当与周勇、周荣承担连带赔偿责任。周荣、周勇将车辆挂靠在中自物流公司从事运输，且中自物流公司收取了相关管理费用，故一审未判决中自物流公司担责错误。
周荣、周勇辩称，赖德清的上诉理由中除要求中自物流公司承担连带责任成立外，其余上诉理由均不成立，请求二审驳回其除要求中自物流公司承担连带责任外的上诉请求。
中自物流辩称，赖德清的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉。
周荣、周勇上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。其理由如下：一、一审认定事实错误。首先，一审按城镇居民标准计算赖德清的残疾赔偿金及其儿子被扶养人生活错误，应按农村居民标准计算。其次，一审按交通运输行业平均工资标准计算赖德清的误工费错误，应按农村居民标准计算。另一审再计算被抚养人生活费时多计算了一年。再次，赖德清在医保所报销了12000元的医疗费，应当从其赔偿总额中扣除。最后，一审未认定我方垫付赖德清的护理费11920元错误。一审时，我方出示了家政公司出具的合同及收据，而对方未举示相反证据予以反驳，故应当予以采信。二、一审责任划分不当。本次事故系赖德清未尽到驾驶员应尽的职责，违规操作所致，故赖德清应当承担主要责任。三、赖德清因本次事故受伤十分明显，故其诉讼时效应从受伤之日起一年内提起诉讼，而赖德清是在2013年8月起诉，超过了诉讼时效。四、我方的车辆挂靠在中自物流公司，且中自物流公司收取了相关费用，故中自物流公司应对我方承担的责任承担连带赔偿责任。
赖德清辩称，周荣、周勇上诉的理由中除要求中自物流公司承担连带责任成立外，其余上诉理由均不能成立。
中自物流公司辩称，挂靠协议规定清楚，用人与公司无关，故周荣、周勇要求我公司承担连带责任的上诉理由不能成立。周荣、周勇的其他上诉理由成立。
二审中，赖德清向本院提交梁平县财政局文件一份，拟证明赖德清的住院伙食补助费应为100元／天。周荣、周勇、中自物流公司质证认为没有公章，对其真实性有异议。周荣、周勇向本院提交了门市出租协议及门市照片各一份，拟证明该门市虽系赖德清家所购买，但不是赖德清一家人经营、居住的事实。中自物流公司质证认为属实，无异议。赖德清质证认为无异议，但不能达到其证明目的。因该门市是2014年1月15日出租，也是因赖德清出事后，其妻子要照顾赖德清，无力经营出租门市而无奈出租。
2015年3月19日，本院依法向梁平县医疗保险局调取了湖北省医疗单位住院医疗收费收据、重庆市基本医疗保险个人就诊费用结算表及中国农业银行的帐单各一份，拟证明赖德清因本次事故住院治疗后向梁平县医疗保险局报销医疗费用11055.49元的事实。赖德清、周勇、周荣质证均认为无异议。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的主要焦点问题是：一、一审责任划分是否恰当的问题；二、一审按60元／天计算赖德清的护理费是否恰当的问题；三、一审按交通运输行业标准计算误工费及误工期限计算至第一次鉴定意见的前一日是否恰当的问题；四、一审采信西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见是否恰当的问题；五、中自物流公司是否承担连带责任的问题；六、一审未认定周荣、周勇主张为赖德清垫付11960元的护理费是否恰当的问题；七、一审按城镇居民标准计算赖德清的残疾赔偿金及赖德清儿子的被扶养人生活费是否恰当的问题；八、一审未品除医保报销的医疗费是否恰当的问题；九、本案是否过诉讼时效的问题；十、一审按15元／天计算赖德清的住院伙食补助费是否恰当的问题。针对双方当事人争议焦点，本院综合评判如下：
一审责任划分是否恰当的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条规定：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者具有安全隐患的机动车。”本案已经查清，本次事故的发生系刹车失灵所至，诉讼中赖德清未提交相应证据证明其尽到了认真检查义务，且湖北省公安厅高速公路警察总队五支队长阳大队认定赖德清在驾驶过程中，未采取安全有效的应急措施，其过错是造成本次事故的原因之一，故一审判决赖德清承担20%的责任并无不当。
赖德清的护理费标准的问题。一审诉讼中，赖德清、周勇、周荣均主张赖德清护理费标准为80元／天，是双方当事人的真实意思表示，故一审按60元／天计算赖德清的护理费欠妥，本院予以纠正。
赖德清的误工费标准、期限问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工次计算。”本案中，赖德清未举示充分证据证明其有固定收入来源，也未提交相应证据证明其近三年的平均收入，故一审按相近行业标准计算其误工费并无不当。受害人持续误工的，其误工期限最长仅能计算至定残日的前一天，故一审计算赖德清的误工期限至定残日的前一天并无不当。
赖德清伤残等级的问题。诉讼中，周荣、周勇不服梁平县司法鉴定所的鉴定意见，申请重新鉴定，经西南政法大学鉴定赖德清为双十级伤残。质证中，赖德清虽对该鉴定意见有异议，但其向一审法院承诺按此鉴定意见判决，其不申请重新鉴定，故一审采信西南政法大学的鉴定意见并无不当。
中自物流公司是否承担连带责任的问题。本案存在两种民事法律关系，一是赖德清与周勇、周荣之间的雇主、雇员关系，二是周勇、周荣与中自物流公司之间的挂靠与被挂靠关系。从两种法律关系的实质：1、从赖德清角度看，被挂靠人应当是法定的责任主体。被挂靠人是车辆的名义所有人，也是持有道路运输经营许可证的主体，挂靠只是挂靠人和被挂靠人之间的内部关系，不能对抗第三人。2、被挂靠人可对挂靠车辆的运行进行控制、支配，获取运行利益。首先，机动车运输是高度危险作业，因此，从事道路运输经营必须具备一定的条件，经行政许可才可进行，被挂靠人将其经营许可证租借给他，允许挂靠人以其名义将机动车投入运行，就等于开启了危险作业的大门，并自愿承担了他人在运营中可能为其带来的风险。其次，被挂靠人可以通过对挂靠人的选择、管理、监督，对挂靠车辆的技术维护、检查和对各项管理制度的建立和健全来减少和防止交通事故的发生，这也属于支配机动车的一种表现形式。再次，被挂靠人通过挂靠车辆的运行获取利益，其获取的利益不限于管理费，也不限于经济方面的利益，如因接受挂靠而使单位规模扩大、市场占有比例提高、影响力增大等，均是其所获利益。3、由于被挂靠人明知或应知挂靠人不具有经营资格，对挂靠人进行运输经营可能给第三人带来的危险予以放任。正是因为其放任了机动车运行这一高度危险行为，促成了不具有经营资格的挂靠人进行运输经营，其行为在客观上增加了挂靠车辆发生事故的可能性和危害性。因而，物流公司在本案中承担连带责任具有事实依据，故对上诉人赖德清、周勇、周荣提出中自物流公司应承担连带责任的主张，本院予以支持。
周荣、周勇是否为赖德清垫付了护理费的问题。因诉讼中周荣、周勇自认其并未亲自将护工工资交于护工，而是认可其将护工工资交于赖德清妻子，再由赖德清妻子交于护工，且周荣、周勇也认可其向法院提交的陪护合同及护工收条均是事后为向保险公司理赔补开形成。但赖德清不认可周荣、周勇给过其妻子护工工资，且周勇、周荣未提交给付过赖德清妻子钱的证据，故其主张不能成立，本院不予支持。
一审按城镇居民标准计算赖德清残疾赔偿金及其儿子被扶养人生活费的问题。因一审时，赖德清举示了房产证及收入来源证明，虽周勇等人在二审中举示了该房屋已出租给他人，但出租时间是在赖德清出院之后，故一审按城镇居民标准计算赖德清残疾赔偿金及其儿子被扶养人生活费并无不当。
赖德清在医保报销的医疗费是否应当品除的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，医保向赖德清报销了其医疗费11055.49元，故应在本案中品除。
本案是否过诉讼时效的问题。西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第93号司法鉴定意见书认定赖德清目前外支架尚未取出，骨折愈合欠佳，属于医疗尚未终结。质证中，周勇、周荣均对该鉴定结论无异议，故本案未过诉讼时效。
一审按15元／天计算赖德清的住院伙食补助费是否恰当的问题。赖德清起诉时主张其住院伙食补助费为15元／天，是其真实意思表示，且诉讼中亦未改变其诉求，故一审按15元／天的标准计算赖德清的住院伙食补助费并无不当。
综上，因二审出现新证据，导致一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梁平县人民法院（2013）梁法民初字第02390号民事判决第二项、第三项。
二、变更梁平县人民法院（2013）梁法民初字第02390号民事判决第一项为：周勇、周荣连带赔偿赖德清医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，共计212180.02元，品除周勇、周荣为赖德清垫付费用129399.71元及赖德清向梁平县医疗保险局报销费用11055.49元后，周勇、周荣尚需连带赔偿赖德清71724.82元，限本判决生效后十日内付清。
三、重庆中自物流有限责任公司对周勇、周荣上述赔偿责任承担连带责任。
一审案件受理费1708元，由赖德清负担342元，由周勇、周荣负担1366元；二审案件受理费3416元，，由上诉人赖德清负担683元，由周勇、周荣负担2733元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 黄能平
代理审判员 李迪云
二〇一五年三月三十日
书 记 员 蹇佳莉