江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0148号
上诉人（原审被告）如皋市经济贸易开发总公司，住所地如皋市经济开发区工发大厦8楼808室。
法定代表人郝晓东。
委托代理人吴迂。
被上诉人（原审原告）朱义道。
委托代理人吴光华。
被上诉人（原审被告）如皋市建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城镇健康路2号（软件园7楼）。
法定代表人侯兴元。
委托代理人黄宏兵。
上诉人如皋市经济贸易开发总公司（以下简称开发公司）因与被上诉人朱义道、如皋市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月30日，开发公司作为甲方与建安公司作为乙方签订《如皋经济开发区农民集中居住区工程委托代建合同》一份，约定：一、工程概况工程名称：开发区城北居住区（新生二期），工程地点：开发区新生居，工程内容：小区的土建、水电安装工程及小区内供水、供电、有线电视、通讯、绿化、区间道路、路灯等内容。二、委托代建工程范围约5万平方米（以实际开工面积为准）的农民集中居住区工程的土建工程、水电安装及小区内供水、供电、有线电视、通讯、绿化、区间道路、路灯等工程。三、合同工期开工日期：暂定2010年月日，竣工日期：暂定2010年月日，合同工期总日历天数210天。五、代建费用：1、代建费用由乙方完成受托工程项目的工程总造价和乙方自筹资金代甲方建设所发生的乙方的管理、财务费用组成。2、甲、乙双方同意按本合同专用条款24条之约定经工程造价审计部门审计，并报经如皋市审计局确认后的审计结果作为乙方代建工程的最终总造价。3、乙方自筹资金完成代建工程所发生的管理、财务费用按本条第二项确定的代建最终总造价的7%计算。同日订立《委托代建合同专用条款》，第六条代建费用与支付第11.1条代建费用采用可调价合同，竣工后按实结算。第14条代建费用支付方式和时间：该工程约5万平方米（以实际完成的工程量为准），该小区委托代建的所有项目（含配套工程）竣工验收合格一月内支付40%，余款满二年内付清，每满一年付50%（按工程质量保修书的约定扣留的保修金除外）。第十条违约、索赔和争议第24条补充条款5、本工程审计未完成时，按建筑面积×900元／㎡的单价作为工程审计前的拨款依据。双方还对相关事项进行了约定。
2010年7月16日，建安公司作为甲方与朱义道作为乙方签订《内部承包合同》一份，约定：甲方总承包如皋经济开发区城北小区二期工程建设任务，现承包给乙方管理和施工。为明确双方责任、权利和义务，互惠互利，圆满完成项目总承包范围内的全部工程内容，特订立此合同。一、工程概况1、工程名称：开发区城北居住区（新生二期）23、30、31、32、35、36、37、38#楼8幢。2、工程地点：开发区新生居。3、建设规模：约3.5万平方米。5、施工工期：2010年4月2日至2010年10月29日，计210日历天。二、承包范围：土建、水电安装等总承包合同内的全部工程内容。三、承包形式：包工包料。七、费用计取及缴纳办法：1、乙方按工程总造价的1%向甲方交纳总承包管理费。双方还对相关事项进行了约定。双方同时签订了《安全生产责任书》。
朱义道按约进行施工，其持有数十份现场签证单及技术核定单原件。2011年7月30日，所施工的新生小区23#、30#、31#、32#、35#、36#、37#、38#楼经竣工验收合格，立具竣工验收证明书。由施工单位、监理单位、设计单位、工程部、物业总公司、规划建设局、其他特邀部门参与并加盖公章。
2013年7月19日，建安公司出具《应与建安公司结帐说明》，内容为：一、新生小区二期工程建筑面积35293㎡×800元＝28234400元。1、税金28234400元×4.33%＝1222550元-已交10万元＝1122550元。2、管理费28234400×1%＝282344元。结算28234400元-1122550元-282344元＝26829506元。二、已付款情况：1、已付款1512万元。2、开发区转刘宝华6.5万元＋陆长奇转2万元＝8.5万元。结算26829506元-1512万元-8.5万元＝余11624506元。三、11624506元-已开收据782万元＝余额3804506元。大约经贸公司欠朱义道工程款壹仟多万元。加盖建安公司公章，朱义道亦在说明上签名。朱义道因索要工程款未果，于2013年8月5日向法院起诉，要求建安公司、开发公司给付拖欠工程款380万元。
开发公司提交的《新生小区二期面积汇总表》，总建筑面积分别为15#4888.26、23#5329.08、24#4677.52、25#4677.52、26#4677.52、30#3543.16、31#3543.16、32#4471.56、35#4471.56、36#4471.56、37#3543.16、38#3543.16，合计51837.22平方米。提交的《建安公司新生二期工程付款明细表》（包含建安公司付款及法院扣划的建安公司的债务）计31492000元。
朱义道陈述：朱义道和刘晓华都是实际施工人，整个工程是刘晓华和朱义道分开承包的，甲方代表和监理要求我们把签证放在一起，方便结算。朱义道和刘晓华之间的帐目是分得清的。建安公司出具给朱义道的结账说明是对朱义道施工情况作的说明，但至今没有作出工程造价审计。
朱义道诉讼请求的组成陈述如下：主张的金额仅仅是欠款中的一部分，实为进度款，是急着要处理的部分工人工资和材料款，故只主张了380万元。
另查明，朱义道不具备建筑工程施工资质。
原审认为，开发公司将如皋经济开发区城北小区二期工程承包给建安公司施工，双方签订的委托代建合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。建安公司与朱义道签订的内部承包合同，约定的施工范围即为本案所涉工程，建安公司收取朱义道的管理费，该合同从其表面特征分析符合挂靠协议的形式，法院可以认定朱义道系涉案工程的实际施工人。但该合同是在开发公司与建安公司签订委托代建合同之后订立，法院不宜认定为订立合同时即存在挂靠关系，该情形更符合建安公司将工程转包或分包给朱义道施工的法律特征，故法院认定建安公司将其承建的部分工程分包给朱义道施工，朱义道仍系该工程的实际施工人。因建安公司将工程分包给不具备施工资质的朱义道施工，且分包行为亦违反法律禁止性规定，该分包合同无效。但朱义道已实际施工完毕，朱义道有权向分包人及发包人主张相应的工程款。
关于工程款认定，朱义道所主张的工程款3800000元系按合同约定的工程进度款，因工程未经审计，双方之间未进行结算，但从目前提交的证据看，朱义道和刘晓华作为实际施工人，施工的面积已得到开发公司的确认，可以作为合同约定的进度付款的依据。合同中约定的代建费用由乙方完成受托工程项目的工程总造价和乙方自筹资金代甲方建设所发生的乙方的管理、财务费用组成。故朱义道目前起诉的金额不超过建安公司的应付款金额，也在开发公司的欠付工程款范围内，合同约定的付款期限已届满，故开发公司应承担连带责任。至于该工程的最终决算，本案暂不理涉。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条之规定，判决：一、建安公司于判决书生效后五日内给付朱义道工程款3800000元。二、开发公司对上述欠款承担连带责任。案件受理费37200元，由建安公司负担。
宣判后，开发公司不服原审判决，向本院提起上诉称，根据建安公司截至2013年7月的实际付款情况以及2013年8月建安公司因房屋修补赔偿问题从开发公司处支付的70500元，相关法院向开发公司送达的协助执行通知和法院强制执行情况，目前，建安公司在开发公司的实际付款数为32562500元，因法院发出协助执行通知使开发公司不可以支付的建安公司工程款为14494233元，两项合计工程款达47056733元，而按照合同目前建安公司工程款只有46653490元，由此可见建安公司目前在开发公司已无任何工程款可付；按照合同约定还应保留工程款总额5%的保修金暂不予支付，按工程款46653490元计算应保留2332675元；此外，付款应按合同约定进行，按照合同约定时间节点，建安公司也无款可付。另外，建安公司违反合同不得转包的约定，采用内部承包方式而后又以实际施工人名义诉讼，对此应对自己的行为承担责任，开发公司不应承担连带责任，
综上，建安公司已无工程款可付，原审判令开发公司对朱义道的3800000元工程款承担连带责任无事实和法律依据。此外，原审法院裁判不能以江苏省高级人民法院的规定作为法律依据，更不能在判决中予以引用。综上，开发公司请求二审法院改判驳回朱义道对开发公司的诉讼请求。
被上诉人朱义道答辩称，开发公司的上诉理由不成立，按照相关发包人应承担责任的规定，其承担责任不是附条件的，只要法律关系存在，就应当承担法律责任。
被上诉人建安公司答辩称，开发公司将城北小区工程承包给我公司施工，我公司将部分工程承包给朱义道施工，朱义道是实际施工人，由于开发公司未能付清我公司全部工程款，导致朱义道工程款的主张无法实现，所以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决开发公司对工程款承担连带责任并无不当，请求维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年11月22日，南京市浦口区人民法院向开发公司发出（2010）浦执字第1267、1842号及（2011）浦复执字第57号民事裁定书及协助执行通知书，要求其协助扣留建安公司在开发公司的工程款4310000元；2011年5月30日，如皋市人民法院向开发公司发出（2009）皋执字第1886号、（2009）皋执字第3348号、（2010）皋执字第5120号、（2011）皋执字第0242号民事裁定书及协助执行通知书，要求其协助扣留建安公司在开发公司的工程款6269093元；2013年1月6日，如皋市人民法院向开发公司发出（2013）皋民初字第0162-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求其协助冻结建安公司在开发公司的工程款2060000元，（2013）皋民初字第0162号民事调解书生效后，因朱义道、建安公司未能自觉履行，2013年7月8日，如皋市人民法院向开发公司发出（2013）皋执字第707号民事裁定书及协助执行通知书，要求其协助提取建安公司在开发公司的工程款2000000元。2013年10月22日，如皋市人民法院向开发公司发出（2013）皋执字第4700号民事裁定书及协助执行通知书，要求其协助扣留建安公司在开发公司的工程款2855140元。
在本案审理过程中，开发公司向法院提交了款物交接单、银行转账支票存根等证据，用以说明其先后已协助如皋市人民法院提取了建安公司在开发公司的工程款合计4680000元。另外，开发公司还向法院提供了协议书、银行转账支票存根、收款收据等证据，用以说明其于2013年8月另付给建安公司房屋维修补偿费70500元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.开发公司是否欠付工程款；2.若开发公司欠付工程款，是否应在欠付范围内承担连带责任。
对于争议焦点1，根据开发公司与建安公司签订的《如皋经济开发区农民集中居住区工程委托代建合同》的约定，在该工程审计未完成时，按建筑面积×900元／㎡的单价作为工程审计前的拨款依据，现因该工程审计尚未完成，对于建筑面积按开发公司提供的工程面积汇总表计算为51837.22㎡，按此约定开发公司应拨工程款总额为46653498元；该合同同时还约定“代建费用支付方式和时间：该工程约5万平方米（以实际完成的工程量为准），该小区委托代建的所有项目（含配套工程）竣工验收合格一月内支付40%，余款满二年内付清，每满一年付50%（按工程质量保修书的约定扣留的保修金除外）”，而委托代建工程项目（含配套工程）已于2011年内分批经竣工验收合格，除部分保修金按工程质量保修书尚未到给付期限外，其余款项按照合同约定均已至付款期，对于开发公司在该工程中的已付款即使按照开发公司提供的工程付款明细表计算的话，开发公司的已付款为32562500元（该款已含开发公司主张的有关执行法院提取款项4680000元）。至于有关执行法院采取的扣留或冻结建安公司在开发公司的工程款强制措施，仅是执行程序中采取的控制性执行措施之一，在有关执行法院对扣留款项采取提取或扣划等处分性执行措施前，有关执行法院同时仍可采取其他多种执行措施对被执行人为建安公司的案件进行执行，虽然目前根据开发公司提供的证据，有关执行法院要求扣留建安公司在开发公司的工程款项数额为10814233元（已扣除开发公司主张的有关执行法院提取款项4680000元），但即使按照开发公司提供的证据，有关执行法院要求开发公司协助提取工程款执行措施后，也仅在开发公司提取了4680000元，上述已提取款项可在结算时计算为已付工程款，至于相关执行法院仅要求协助扣留而未进行实际提取的款项则不能计算在已付工程款范围内；综上，应认定开发公司仍欠付建安公司工程款，且开发公司欠付的工程款远高于朱义道要求给付的3800000元工程款。
对于争议焦点2，本案中朱义道对涉案工程部分已实际施工完毕，且建安公司向朱义道出具了结帐说明，故朱义道有权向违法分包人建安公司主张相应的工程款，建安公司在本案中应给付朱义道主张的3800000元工程款；同时基于对实际施工人利益的保护，因开发公司欠付建安公司的工程款远高于朱义道要求给付的3800000元工程款，故开发公司在欠付工程款范围内对实际施工人朱义道要求给付的3800000元承担连带责任。
关于上诉人开发公司提出的原审法院引用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》作为裁判依据的问题，属引用不当，但不影响开发公司在本案中民事责任的承担。
综上所述，原审法院查明事实清楚，实体处理并无不当，开发公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37200元，由上诉人如皋市经济贸易开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 曹 锐
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 张晓光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；