山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6326号
上诉人（原审原告）：刘玉军，男，1970年5月7日出生，汉族，农民，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：崔清福，山东商诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金友，男，1972年2月1日出生，汉族，农民，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：于进龙，山东撼岳律师事务所律师。
上诉人刘玉军因与被上诉人刘金友排除妨害纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2017）鲁0126民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘玉军上诉请求:依法裁定发回重审或改判刘金友排除妨害。事实与理由：原审法院认定刘玉军与村委会之间的鱼池承包合同无效，又以约定与实际履行相互矛盾，合同未约定界限为由，判决驳回刘玉军的诉讼请求，实属认定事实不清，适用法律错误，终导致错判。一、原审事实不清，认定事实错误。首先，原审法院对刘玉军与村委会签订的鱼池承包合同的历史背景及签订履行情况并未查清问明；其次，原审法院未到鱼池现场勘察丈量，对鱼池的坐落位置，长宽尺寸，相邻参照物、四至界限等具体情况未调查清楚；第三，原审法院对刘金友树木坐落位置、树木类型、数量，对鱼池的影响等具体情况也因未到现场勘测清楚。二、适用法律错误。第一，《村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项规定对土地承包经营方案须经村民会议讨论决定方可办理，而非特指的某份土地承包合同。在当时的历史背景下，村委会（或党支部）按惯例代表全体村民发包荒地或闲散地并无不当指出。更何况，以上法律于1998年11月4日才通过并颁布，1996年元月签订鱼池承包合同时无法可依，根据法律溯不及往原则，该法不适用本案。第二，同样《土地承包法》第三条规定的可以采取的几种土地承包方式，也因当时无法可依不适用，更何况本条规定也并非强制性规定。第三，原审法院认定刘玉军违反《合同法》第五十二条（二）、（五）项规定，存在恶意串通损害集体或第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定，缺乏事实根据，证据证明和法律依据。另外，按后来颁布生效的法律规定，该鱼池承包合同好像违反了民主议定原则，可是该合同履行至今历经五届村委会，历时21年之久，此间刘玉军也投入了大量人力、物力、财力用于鱼池经营，村委会与村民也未提出过异议，主张过合同无效或提什么要求。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条第二款的规定，对以上承包合同不应支持无效，原审法院认定合同无效，适用法律错误。二、刘金友的树木确实侵犯了刘玉军的承包经营权。刘金友在刘玉军鱼池范围内的塘沿及坡面上栽种树木，本身已构成侵权，出于容忍与谅解，刘玉军多年未予追究，只是今年，刘玉军想清理开挖鱼池，树木碍事，刘玉军事先商量让其移除。无奈，刘金友拒绝履行刘玉军才诉诸法院，请求依法排出妨害。综上所述，原审法院认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，判决错误，敬请二审法院依法予以纠正。
刘金友辩称，一、原审法院认定事实清楚。根据法律规定，对于当事人提出的主张其有义务向法院提供证据予以证实。本案刘玉军陈述原审法院认定事实不清的说辞实则是其证据不足、举证不能。二、原审法院适用法律准确。刘玉军主张在签订土地承包合同之时尚未颁布《村民委员会组织法》及《土地承包法》，亦主张法律不溯及既往，实属对法理的曲解。根据法理精神，即法的规范指引作用，即使在当时尚未颁布相关法律，由于该承包合同经营的行为是一持续性行为，期限较长，在该期限内国家已颁布相关法律进行了特别规定，个人及组织即应当严格依法履行不得违反，违反则视为违法，而并非不受约束。刘玉军以此为据想当然认为合理，实则已经违法。其违法事由主要有三：一、违反了村民委员会组织法规定的民主议定原则；二、违反了土地承包法对于农村荒山、荒沟等闲散地的承包方式；三、违反了中华人民共和国合同法第52条第（二）、（五）项规定。如刘玉军合同真实应及时在法律颁布之后严格依照法律及法律规定的既定程序重新签订土地承包合同，如无视法律的强制性规定则一律认定无效。所以，一审法院在法律适用上是准确的。三、根据刘玉军现有的证据不足以证明其对该集体土地拥有合法使用权，在一审刘玉军提供的承包合同复印件当中显示签订合同的承包人为刘玉杰，无法证实为刘玉军本人，且该村委会也不认可该合同。所以，刘玉军无权要求刘金友移除树木排除妨碍。综上，敬请二审法院依法驳回刘玉军的上诉请求。
刘玉军向一审法院起诉请求：1、判令刘金友排除妨害，移除刘玉军承包的鱼塘北侧的树木；2、涉诉费用由刘金友承担。庭审过程中，刘玉军明确第一项诉讼请求为：请求判令刘金友排除妨害，移除刘玉军承包的鱼塘北侧的树木十六棵。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行证据交换和质证。刘玉军提供“村东南角鱼池合同”复印件一份，载明“村委会同意，刘玉杰同意，经双方同意，村委会批准刘玉杰开挖一个长40米、宽30米的养鱼池，承包期二十五年，从1996年元月开始承包到2021年完，每年的交款期阴历的12月初十交清。双方都同意执行合同，不准改变。罗家村委会、党支部。”刘金友发表质证意见：对刘玉军陈述的签订合同的经过不予认可，且现任村委会也不认可，合同复印件没有明确的承包界限，刘玉军无权要求刘金友移除上述树木，刘玉军无法提供合同原件，请求法院对该复印件不予采信。另外，刘玉军提供照片十六张，证明目的是：证实刘金友的树木长在池塘边，刘玉军要在池塘四周围上铁丝网，刘金友的树木碍事，特请求排除妨害。刘金友质证认为，现有证据无法证实刘玉军对东南角的洼地享有使用权，刘金友不存在妨害刘玉军的事实，刘玉军无权要求移除树木。
另外，刘玉军在庭审时陈述：1996年时罗家村东南角因本村村民建房挖土将该处挖出一块洼地，刘玉军向当时党支部书记燕守平（音）一次性交纳400元承包费，燕守平代表村委会、党支部与其签订的“村东南角鱼池合同”，将该处用作养鱼池，合同中只是约定长40米、宽30米，没有约定鱼池的具体四至。
一审法院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理:‥‥‥（四）土地承包经营方案‥‥‥。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：‥‥‥（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；‥‥‥（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。刘玉军承包本村东南角的洼地未经村民会议讨论决定，亦未采取公开协商的方式议定承包费，而且刘玉军承包该处土地未经公告公示，而只是刘玉军向村支书一次性交纳400元承包费。一审法院认为，该承包合同违反法律的强制性规定，亦违反民主议定原则，损害集体和村民的利益，应属无效。而且，刘玉军仅提供该合同复印件，复印件中载明“每年的交款期阴历的12月初十交清”与刘玉军陈述的一次性交纳400元承包费相互矛盾；另外，合同复印件中未约定鱼池的明确界限，不足以证实刘金友的树木对刘玉军有所妨害。据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项之规定判决：驳回刘玉军的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由刘玉军负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系排除妨害纠纷，刘玉军主张刘金友侵犯其土地承包经营权，刘玉军有责任证实其系涉案土地承包经营权人，刘玉军提交的《村东南角鱼池合同》仅为复印件，刘金友不认可，且该合同中对土地界限约定不明确，约定交款方式与当事人陈述交款方式相互矛盾，故刘玉军提交的证据不足以证明其主张。一审法院判决驳回刘玉军的诉讼请求并无不当。
综上所述，刘玉军的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘玉军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十月二十五日
书记员 吴颖颖