浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第620号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某。2006年10月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，于2007年2月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲。2007年1月因赌博被慈溪市公安局行政拘留十日。2013年10月25日因犯交通肇事罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人林某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年5月2日被取保候审，同年6月13日因犯寻衅滋事罪被浙江省慈溪市人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，缓刑考验期至2014年2月12日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年5月19日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月13日被变更为取保候审，经浙江省慈溪市人民法院决定，于同年8月26日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人王某乙。2007年4月因为赌博提供条件被慈溪市公安局行政拘留十日，罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月28日被抓获，同月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人从某。2007年1月因殴打他人被慈溪市公安局行政拘留七日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人周某甲。2008年3月因非法携带管制刀具被慈溪市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月5日被变更为取保候审。
原审被告人覃日陶。2001年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年；2012年7月因犯非法携带危险物品危及公共安全罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月，于2012年11月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人姚某。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月28日被抓获，同月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同日被变更为取保候审。
原审被告人徐某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月28日抓获，同月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同日被变更为取保候审。
原审被告人周某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月19日被变更为取保候审。
原审被告人徐某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月6日被慈溪市公安局刑事拘留，同月30日被变更为取保候审。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人林某、吕某、王某乙、从某、周某甲、覃日陶、王某甲、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙犯开设赌场罪一案，于2014年9月22日作出（2014）甬慈刑初字第1209号刑事判决。原审被告人吕某、王某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吕某、王某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年12月至2014年1月期间，被告人林某、吕某及孙国强、马仕海（均另案处理）等人合股，在慈溪市新浦镇新闸村，招揽他人，以“硬牌小牌九”的形式聚众赌博。被告人吕某及冯建波（另案处理）等人做“桌角”，被告人覃日陶望风，范志平（另案处理）负责搬送赌博桌椅等事务。期间，赌场抽头人民币12余万元。
2014年2月至3月期间，被告人林某、吕某合股，在慈溪市新浦镇洋龙村、西街村、六甲村等地，租用被告人周某乙的住宅等场所，招揽他人，以“三粒子”的形式聚众赌博。被告人周某甲做“桌角”，被告人覃日陶、王某甲望风。期间，赌场抽头人民币12余万元。
2013年12月至2014年3月期间，被告人吕某、王某乙、从某及徐福江、“志国”（均另案处理）等人，先后合股在慈溪市新浦镇西街村、水湘村等地，租用被告人徐某乙、姚某、徐某甲的住宅，招揽王某丙、张某甲、岑某能等人，以“硬牌小牌九”及“三粒子”的形式聚众赌博。被告人王某甲多次在赌场内望风。期间，赌场抽头人民币3万余元。
被告人林某从中非法获利人民币40000余元，被告人吕某非法获利人民币23000余元，被告人王某乙非法获利人民币6000余元，被告人从某非法获利人民币6000余元，被告人周某甲非法获利人民币16000余元，被告人覃日陶非法获利人民币4000余元，被告人王某甲非法获利人民币2000余元，被告人姚某、徐某甲分别非法获利人民币600余元，被告人周某乙非法获利人民币1500余元，被告人徐某乙非法获利人民币1000余元。
2014年5月19日及6月6日，被告人林某、徐某乙分别至慈溪市公安局投案，并均如实供述了上述犯罪事实。被告人从某、周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
到案后，被告人林某协助公安机关抓获同案犯。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈刑初字第1074号刑事判决中对罪犯林某宣告缓刑八个月的执行部分；二、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；前犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万三千元；四、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人从某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万八千元；七、被告人覃日陶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；八、撤销浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈刑初字第1809号刑事判决中对罪犯王某甲宣告缓刑一年三个月的执行部分；九、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；前犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千八百元；十一、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千八百元；十二、被告人周某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千五百元；十三、被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十四、被告人林某的违法所得人民币四万元、被告人吕某的违法所得人民币二万三千元、被告人王某乙的违法所得人民币六千元、被告人从某的违法所得人民币六千元、被告人周某甲的违法所得人民币一万六千元、被告人覃日陶的违法所得人民币四千元、被告人王某甲的违法所得人民币二千元、被告人姚某的违法所得人民币六百元、被告人徐某甲的违法所得人民币六百元、被告人周某乙的违法所得人民币一千五百元、被告人徐某乙的违法所得人民币一千元，予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）吕某上诉提出，其在原判认定的第一、二节开设赌场犯罪中不持有股份，应认定其有立功表现。请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）王某甲上诉提出，其在开设赌场犯罪中作用较小，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吕某、王某甲、原审被告人林某、王某乙、从某、周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙犯开设赌场罪的事实有证人王某丙、张某甲、陈某、岑某能、王某丁、胡某、徐某丙、王某戊、张某乙、吴某、孙某、王某己、钱某证言，辨认笔录、检举立功材料、前科劣迹材料、公安行政处罚决定书、抓获经过、身份证明，原审被告人林某、从某、周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙、王某乙以及同案犯马仕海供述等证据证实，上诉人吕某、王某甲亦有相关供述在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由。经查，1.对于原判认定的第一节开设赌场犯罪，原审被告人林某、覃日陶和同案犯马仕海供述证实上诉人吕某在赌场中占有股份；原审被告人林某、周某甲、覃日陶供述还证实上诉人吕某在原判认定的第二节犯罪的赌场中占有股份，上诉人吕某对此亦有相关供述。原判所作的相关认定，有事实、法律依据。上诉人吕某称其有立功表现，但在案证据尚不足以认定其的检举行为符合立功的相关条件，立功尚不能认定。2.在案证据证实上诉人王某甲的行为已经构成开设赌场犯罪，其先后在两个赌场中望风，原判根据其犯罪的事实、性质、情节以及自愿认罪等，所处刑罚并无不当，其称作用较小等理由一审法院在量刑时也已予以考虑。上诉人吕某、王某甲的相关上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕某、王某甲、原审被告人林某、王某乙、从某、周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，上诉人吕某、王某甲、原审被告人林某、周某甲、覃日陶系情节严重。上诉人吕某、原审被告人林某、王某乙、从某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王某甲、原审被告人周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙系从犯，对上诉人王某甲、原审被告人周某甲、覃日陶依法予以减轻处罚，对原审被告人姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙依法予以从轻处罚。上诉人王某甲、原审被告人林某在缓刑考验期限内犯新罪，均应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判的刑罚实行并罚。原审被告人覃日陶系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人林某有自首情节，亦有立功表现，依法予以减轻处罚。原审被告人从某、周某甲、覃日陶、姚某、徐某甲、周某乙到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人王某甲、原审被告人王某乙当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人徐某乙具有自首情节，依法予以从轻处罚。根据原审被告人周某甲、姚某、徐某甲、周某乙、徐某乙的犯罪情节和悔罪表现等，依法均可以适用缓刑。违法所得，依法应予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一四年十月二十日
代书 记员 陈礼鸣