浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商终字第91号
上诉人（原审被告）：陆国军。
上诉人（原审被告）：陆锦芳。
两上诉人共同委托代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周勇军。
委托代理人：林敏，浙江政法联�师事务所律师。
原审被告：浙江伟德铜业有限公司。
法定代表人：陆锦芳，该公司董事长。
原审被告：衢州恒盛房地产开发有限公司。
法定代表人：陆国军，该公司董事长。
上诉人陆国军、陆锦芳因与被上诉人周勇军、原审被告浙江伟德铜业有限公司（以下简称伟德公司）、衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）民间借贷纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2015）浙台商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员梅冰、樊清正参加评议的合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人陆国军、陆锦芳的委托代理人卢希腾、陈信国，被上诉人周勇军的委托代理人林敏到庭参加诉讼。伟德公司与恒盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理�本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的事实与周勇军诉称的事实一致。原审法院另查明：原审法院以法院专递邮寄方式向陆国军、伟德公司、陆锦芳、恒盛公司送达起诉状副本、证据副本、开庭传票等诉讼法律文书。陆国军及伟德公司、陆锦芳及恒盛公司分别于2015年1月17日、1月19日签收。陆国军、陆锦芳于2015年3月8日向原审法院邮寄一份管辖权异议书，原审法院收发室于2015年3月9日以收发章签收。
周勇军于2015年1月13日向原审法院起诉称，陆国军于2013年7月29日向周勇军借款3300万元，并出具借条一份。该借条载明，陆国军向周勇军借款3300万元，借款月利率为4.5%，还款期限为1个月，借款人逾期归还借款的，则按照逾期金额的日万分之五计算违约金，并承担债权人实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、调查费等），以上借款由伟德公司、恒盛公司承担连�责任担保，担保期限自主债务履行届满之日起二年，担保范围包括主债务、利息、违约金和实现债权费用。借条由陆国军在上面签字按捺指印，由伟德公司、恒盛公司作为担保人在上面盖章并由法定代表人签字。同日，周勇军通过自有账户向陆国军账户转入1670万元，又通过其亲属周君玲账户向陆国军账户汇入1630万元，共汇入3300万元。但陆国军并没有按期向周勇军归还借款，周勇军多次催讨，陆国军至今未归还所借款项。综上，陆国军的行为严重损害了周勇军的合法权益，且该债务系陆国军和陆锦芳的夫妻共同债务，伟德公司、恒盛公司应承担保证责任。请求判令：一、陆国军、陆锦芳立即归还原告借款本金3300万元，并支付利息及违约金（按每月2%利率自2014年3月1日起计算）；二、由陆国军、陆锦芳、伟德公司、恒盛公司承担本案债权实现费用20000元；三、本案诉讼费用由陆国军、陆锦芳、伟德公司、恒盛公司承担；四、伟德公司、恒盛公司对上述款项承担连带担保责任。
陆国军、陆锦芳、伟德公司、恒盛公司既未到庭参加原审诉讼，也未答辩和提供证据。
原审法院审理认为，周勇军与陆国军、伟德公司、恒盛公司之间的民间借贷关系和保证合同关系，系各方真实意思表示，且周勇军向陆国军提供了借款，故本案民间借贷关系及保证合同关系成立并生效。陆国军取得借款后，未按期还款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。伟德公司、恒盛公司作为连带责任的保证人，应对本案借款承担连带清偿责任。本案借款系在陆国军、陆锦芳夫妻关系存续期间所发生，应按夫妻共同债务处理。陆国军、陆锦芳未在法律规定的管辖权异议期内提出管辖权异议，而是在本案开庭前二天向原审法院寄送管辖权异议书，且拒不到庭参加诉讼，其行为不符合法律规定，明显在拖延诉讼，故原审法院对其在管辖权异议期外所提出的管辖权异议不予审查。综上，周勇军的诉讼请求证据充分，合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，于2015年3月10日和同年3月31日先后作出判决及补正裁定：陆国军、陆锦芳于判决生效之日起十日内偿还周勇军借款3300万元，支付自2014年3月1日起按月利率2%计算的利息及违约金至履行完毕之日止，并支付给周勇军律师代理费2万元；伟德公司、恒盛公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239800元，由陆国军、陆锦芳共同负担，伟德公司、恒盛公司承担连带清偿责任。
宣判后，陆国军、陆锦芳不服台州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序错误。1.原审法院没有依法送达诉讼文书。依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，对公民的诉讼文书应向公民本人或同住成年家属送达，但原审法院未将本案起诉材料向陆国军、陆锦芳本人或同住成年家属直接送达。由于陆国军、陆锦芳一直在外，也无法及时收到原审法院通过他人转交的诉讼法律文书。2.原审法院对陆国军、陆锦芳的管辖异议不予审查错误。陆国军、陆锦芳于元宵节回老家才收到原审法院的诉讼法律文书，当即委托律师书写了管辖异议书向原审法院提出管辖异议，原审法院应依法对陆国军、陆锦芳的管辖异议进行审查，但原审法院却以陆国军、陆锦芳行为不符合法律规定、明显拖延诉讼等为由，不予审查。陆国军、陆锦芳认为原审法院不予审查的理由与事实不符，没有法律依据。二、原审判决认定事实不清。陆国军借款后，已陆续向周勇军支付了本息合计数千万元，但原审判决对于陆国军、陆锦芳已归还的款项未予调查，并认定尚欠借款本金数额为3300万元，属于认定事实不清。1.陆国军、陆锦芳与周勇军之间发生的款项除了本案的3300万元外，还有没有其他借款往来，原审法院没有进行调查。2.周勇军称陆国军、陆锦芳已经归还1050万元，对于该款项归还的具体时间，原审法院没有调查，且对于双方之间借款3300万元的利息也没有进行调查。三、原审判决利息部分不当。月利率2%已超过银行同期贷款利率的四倍，不应予以保护，利息计算的起算时间在判决中没有写明。原审法院虽之后作出了裁定，写明了利息的起算点，即从2014年3月1日起计算，但并没有相应的依据。请求：撤销台州中院一审判决，依法发回重审或予以改判。
周勇军辩称：一、原审法院送达程序合法，陆国军与陆锦芳是夫妻关系，又是两家担保单位的法定代表人。在法院的送达回证上既有陆国军、陆锦芳成年女儿的签名，又有单位收件人签名，根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，应视为送达。二、根据原审法院的认定，陆国军、陆锦芳在原审期间未在法律规定的管辖权异议期间提出异议，超出法定期间提出的异议法院当然不予审查。陆国军、陆锦芳在原审开庭时无正当理由拒不到庭，自行放弃了举证质证的权利，在上诉状中也没有所谓已支付本息的明确数字，说明陆国军、陆锦芳对原审法院认定的事实根本提不出意见。三、原�判决按月利率2%支付利息并未超出银行贷款利息的四倍，利息的起算时间原审法院已在民事补正裁定中注明。四、周勇军认为陆国军、陆锦芳提起上诉无任何事实和法律依据，只是为了拖延诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
伟德公司与恒盛公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及庭审质证的权利。
二审期间，陆国军、陆锦芳提供了八组（份）证据，待证其已经归还了部分案涉借款，分别是：
1.农村合作金融机构对账单。显示2014年5月17日通过浙江省农村合作金融机构分户从陆锦芳账户向周勇军汇款400万元。
2.工商银行电子回单。显示2014年7月21日通过中国工商银行从陆红账户向周勇军汇款400万元。
3.上海浦东发展银行凭证三张，衢州永达铜业有限公司（以下简称永达公司）“情况说明”一份，永达公司工商登记资料打印件一份。上海浦东发展银行凭证三张显示2013年8月9日永达公司分三次（500万元、500万元、750万元）汇给周勇军1750万元；“情况说明”内容显示永达公司认为上述1750万元是按陆国军指示代陆国军归还向周勇军的借款，落款时间为2015年5月28日。
4.陆锦芳理财金账户2014年8月14日历史明细。显示2014年8月14日通过中国工商银行从陆锦芳账户汇入尾号为806036帐号250万元。陆国军、陆锦芳称该账户是周勇军的。（系打印件）
5.陆锦芳理财金账户2013年8月9日历史明细。显示2013年8月9日通过中国工商银行从陆锦芳账户汇入尾号为274842帐号250万元。陆国军、陆锦芳称该账户是周勇军的。（系打印件）
6.陆锦芳理财金账户2013年7月29日历史明细。显示2013年7月29日通过中国工商银行从陆锦芳账户汇入尾号为039412帐号100万元。陆国军、陆锦芳在庭前质证时称该账户是周勇军的，开庭时又称是周勇军指定了该账户。（系打印件）
7.陆锦芳理财金账户2013年8月2日历史明细。显示2013年8月2日通过中国工商银行从陆锦芳账户汇入尾号为039412帐号30万元。陆国军、陆锦芳在庭前质证时称该账户是周勇军的，开庭时又称是周勇军指定了该账户。（系打印件）
8.十五页流水清单。其中陆国军账户的清单三页，计金额280万元；陆锦芳账户清单十一页，计金额2000万元（其中第16、17笔即证据6和证据7中的两笔款项）；案外人舒一栋账户的清单一页（非原件），计金额90万元。以上合计金额2370万元，待证扣除用于归还3300万元借款的130万元后，剩余2240万元系用于归还周勇军提供的“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”的借款本息。
周勇军提供了“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”、“2013年8月3日浦发银行2000万元汇款凭证（非原件）”和“浦东银行台州分行打印清单”。拟证明陆国军、陆锦�二审证据三和证据五所涉款项2000万元，是归还陆锦芳的案外借款2000万元。
对陆国军、陆锦芳提供的八组证据材料，周勇军发表质证意见称：一、原审庭审时，周勇军已经认可对方支付了1050万的利息，相对应的就是陆国军、陆锦芳提供的证据材料一400万元、证据材料二400万元、证据材料四250万元。原审起诉时已经扣除2014年3月1日之前的上述利息。二、证据材料三和证据材料五涉及款项2000万元，是归还“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”的借款。除对永达公司出具的“情况说明”的证据三性有异议外，对证据材料三和证据材料五的其他部分真实性无异议。三、证据材料六和证据材料七的提交时间超过了法庭规定的举证时间，不属于新证据。鉴于陆国军、陆锦芳在举证期限届满前已经申请延长举证期限，且提交证据材料六、七不存有故意或重大过失情形，二审庭审中，法庭要求周勇军发表质证意见。周勇军称，从形式上看，证据材料六、七是陆国军、陆锦芳单方制作的，不能作为证据使用。尾号为039412的帐号与本案无关，对该两组证据材料的三性都有异议。四、证据材料八流水清单中显示的款项，并非直接打入周勇军账户，周勇军不认可。
对周勇军提供的证据，陆国军、陆锦芳发表质证意见称：对“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”的真实性无异议，但认为该借条与本案无关联性。打印清单只能说款项汇出了，不能说明汇入了陆国军、陆锦芳账户。汇款凭证是复印件，不能作为证据。
结合各方当事人的陈述，本院认证意见如下：
对于陆国军、陆锦芳一方提供的证据一、二、四，周勇军对真实性无异议，但认为上述款项系已经扣除的利息。本院认为，证据二虽然系案外人陆红账户汇款，但陆红系陆锦芳女儿，且证据二原件为陆国军、陆锦芳所持有并提交法院，该证据亦具有相应证明力。上述三份证据可以证明陆国军、陆锦芳归还了部分款项。
对于陆国军、陆锦芳提供的证据三和证据五，除永达公司“情况说明”之外，因周勇军对证据真实性无异议，本院予以确认。但对证据的关联性不予确认，具体理由在下文阐述。
对于陆国军、陆锦芳提供的证据六、七，陆国军、陆锦芳在庭前质证时称证据中尾号为039412的账户是周勇军的。在开庭时又称尾号为039412的帐号是案外人张宇的帐号，是周勇军指示陆国军、陆锦芳将款项打到张宇的账号。因陆国军、陆锦芳不能提供证据证明周勇军作出过上述指令，对该两份证据的证明效力不予采信。
对于陆国军、陆锦芳提供的证据八，因没有证据证明前十四页中的收款帐号系周勇军所有或系周勇军所指定，证据所涉20余笔款�的汇款时间大都与“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”中约定的还款期限不相符；证据八最后一页的真实性也难以确认，故对该组证据的证明效力不予采信。
对于周勇军提供的证据，陆国军、陆锦芳对“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”的真实性无异议，但陆国军、陆锦芳认为其已经归还了该2000万元借款本息，同时提供了证据八予以证明。本院认为，该证据能够证明陆锦芳向周勇军借款2000万元的事实。就该2000万元借款的归还情况，因陆国军、陆锦芳提供的证据八不足以证明其主张事实，而陆国军、陆锦芳提供的证据三和证据五，汇款金额与时间均与“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”中载明的借款金额和还款时间契合，从民事诉讼高度盖然性的证明标准看，陆国军、陆锦芳提供的证据三和证据五，与本案借款事实缺乏关联性�
本院对原审判决认定的事实予以确认外，另查明，陆国军通过陆锦芳及陆红账户归还案涉借款本息等合计1050万元，分别为：2014年5月17日还款400万元；2014年7月21日还款400万元；2014年8月14日还款250万元。陆国军、陆锦芳与周勇军均确认，除了本案3300万元借款和“2013年8月2日陆锦芳出具给周勇军2000万元借条”所载借款，双方没有其他借贷关系。
本院认为，2013年7月29日，周勇军向陆国军出借款项3300万元，由伟德公司与恒盛公司承担连带责任担保。因借款发生于陆国军与陆锦芳夫妻关系存续期间内，原审法院按夫妻共同债务处理，有相应依据。各方当事人均未提出异议，对此予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：陆国军、陆锦芳应向周勇军偿还的案涉借款本金、利息及违约金的数额；原审法院是否存在程序违法的情况。
一、关于陆国军、陆�芳应向周勇军偿还的案涉借款本金、利息及违约金的数额。
1.借期内的利息。案涉借条载明：借款月利率4.5%，还款期限一个月，自借款日至2013年8月29日。逾期归还借款的，按照逾期金额的日万分之五支付违约金。虽然借条约定的4.5%的月利率超过了银行同期同类贷款利率的四倍，但该借款系一个月的短期借款，且陆国军、陆锦芳实际支付款项超过一个月的约定利息。同时，陆国军、陆锦芳庭审答辩中，亦陈述“借条中约定的很清楚，借期内月利率4.5%，逾期按日万分之五计算，双方的利息应按约定来……”。据此，应视为陆国军已自愿给付周勇军约定利息148.5万元。
2.逾期之后的利息及违约金。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》�六条规定，当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。可见，虽然案涉借款合同中未约定逾期付款利息，但不影响周勇军向逾期付款的陆国军主张该部分利息。另一方面，逾期利息与违约金可以同时适用，但两者之和一般不能超过银行同期同类贷款利率的四倍。本案借款发生于2013年7月29日，虽借款期限约定为一个月，但至周勇军起诉主张债权时，陆国军实际占用案涉借款的时间已超过一年。故周勇军起诉主张以每月2%的利率计算利息及违约金，并未超过银行同期同类贷款利率四倍，原审法院对此予以支持，并无不当。
3.陆国军、陆锦芳应当偿还的款项数额。因没有证据显示当事人就已经归还的合计1050万元的三笔款项是本金还是利息等作出特别约定，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当按照先利息、后主债务的顺序抵充。结合前述借期内应支付的利息、及逾期后利息和违约金，即按照陆国军、陆锦芳三次还款的时间和数额分段计算，至2014年8月15日，陆国军、陆锦芳尚欠周勇军案涉借款本金3159.7万元。该款项自2014年8月15日起按每月2%的利率计算利息及违约金。
二、原审法院是否存有程序违法。
1.关于原审法院的诉讼文书送达程序。陆国军、陆锦芳分别是恒盛公司与伟德公司的法定代表人，原审法院以恒盛公司与伟德公司在当地工商行政管理部门登记的住所地为寄送地址，通过法院专递的方式，同时向两公司及公司法定代表人寄送诉讼文书，有相应依据。
2.关于管辖异议问题。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。因陆国军、陆锦芳未在法律规定的管辖�异议期间提出管辖权异议，而是在原审法院开庭前两天向该院寄送管辖权异议书，且拒不到庭参加诉讼，原审法院对陆国军、陆锦芳已超过法定期间提出的管辖权异议不予审查，并无不当。
至于陆国军、陆锦芳在二审庭审辩论阶段提出案涉借款月息为1%，非4.5%，系周勇军篡改了借条。因陆国军、陆锦芳未提供相关证据证明，对该主张不予采信。
综上，鉴于陆国军、陆锦芳在二审中提交的新证据，致使原判认定尚欠借款本金数额等有误，对此应予以纠正。陆国军、陆锦芳提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持台州市中级人民法院（2015）浙台商初字第3号民事判决中的第二项、第三项，即：“陆国军、陆锦芳支付周勇军律师代理费2万元”；“伟德公司、恒盛公司对陆国军、陆锦芳应当支付的款项承担连带清偿责任”；
二、变更台州市中级人民法院（2015）浙台商初字第3号民事判决第一项“陆国军、陆锦芳于判决生效之日起十日内偿还周勇军借款3300万元，支付自2014年3月1日起按月利率2%计算的利息及违约金至被告履行完毕之日止”，为“陆国军、陆锦芳于本判决送达之日起十日内偿还周勇军借款3159.7万元，支付自2014年8月15日起按每月2%的利率计算的利息及违约金至实际清偿之日止”；
三、驳回周勇军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费239800元，由陆国军、陆锦芳、伟德公司和恒盛公司共同负担受理费203000元，由周勇军负担36800元。二审案件受理费200800元，由陆国军、陆锦芳共同负担160640元；由周勇军负担40160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 梅 冰
代理审判员 樊清正
二〇一五年七月九日
书 记 员 陈小青