张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终39号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪雍奇，曾用名汪永虎，男，汉族，1976年1月8日出生于甘肃省临泽县，初中文化，农民。2015年3月13日被瓜州县公安局抓获，同年3月19日被张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理的张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人汪雍奇非法经营一案，张掖市甘州区人民法院于2016年3月22日作出（2015）甘刑初字第454号判决。原审被告人汪雍奇不服，提出上诉。2016年4月25日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2013年春，被告人汪雍奇经朋友左某某、马某介绍，认识了甘州区大满镇和平林场的丁某某等人。被告人汪雍奇在未取得主要农作物（玉米）种子生产经营许可证的情况下，与丁某某、张某某等10余户农户达成亩包产值2000元结算、种子款于年底付清的种植制种玉米口头协议。随后，被告人汪雍奇提供制种玉米亲本种子安排生产。种植期间，被告人汪雍奇先后两次共投入前期生产费用80000元。种子成熟后，被告人汪雍奇负责安排过磅收购了玉米种子鲜穗185195公斤，非法经营金额778210.6元。其中，收购的106450公斤鲜穗以每公斤5.55元进行了结算，非法经营金额590797.5元；收购的78745斤鲜穗以每公斤2.38元进行了结算，非法经营金额187413.1元。
2013年春，经马某、丁某某介绍，被告人汪雍奇与夏某某口头达成以亩产值2000元的结算价格种植制种玉米协议，并提供制种玉米亲本种子安排种植制种玉米100余亩。种子成熟后，被告人汪雍奇收购了玉米种子鲜穗，给夏某某出具了180000元的制种款欠条，非法经营金额180000元。
原判认定上述事实的证据有，丁某某、夏某某等十余位农户的陈述，证人朱某、郭某某等人的证言，种植农户提供的亲本及前期投入发放表、收购单据、结算清单及制种款欠条等证据。
原判认为，被告人汪雍奇违法国家法律规定，无种子生产经营许可证，非法进行主要农作物种子生产、收购，其行为构成非法经营罪。被告人汪雍奇及其辩护人辩称被告人是受委托制种、代为管理的辩护、辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决：被告人汪雍奇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金19万元。
原审被告人汪雍奇不服一审判决，提出上诉称：1.上诉人种植时的玉米亲本、资金均是由临泽禾丰种业公司生产部经理汪某提供，农户拒绝交付玉米种子鲜穗，也未收购农户的玉米种子，认定上诉人汪雍奇非法制种玉米，非法经营额为958210.16元，无事实依据。2.原审判决未查明汪某提供的亲本种子为《种子法》意义上的种子，不能认定上诉人行为构成非法经营罪。3.上诉人未收购农户的玉米种子，无违法所得，判处罚金19万元，无事实和法律依据。请求二审依法改判或发回重审。
本院经审理查明，2013年春，上诉人汪雍奇在未取得主要农作物（玉米）种子生产经营许可证的情况下，与张掖市甘州区大满镇和平林场丁某某、张某某等10余户农户达成亩包产值2000元结算、种子款于年底付清的种植制种玉米口头协议。随后，上诉人汪雍奇向农户提供制种玉米亲本种子安排生产，共投入前期生产费用80000元。种子成熟后，上诉人汪雍奇负责安排收购了玉米种子鲜穗185195公斤，收购种子金额共计778210.6元。
同年春，上诉人汪雍奇还与张掖市甘州区大满镇小堡村某社农户夏某某口头达成以亩产值2000元的结算价格种植制种玉米协议，并提供制种玉米亲本种子安排种植制种玉米100余亩。种子成熟后，上诉人汪雍奇收购了玉米种子鲜穗，给夏某某出具了180000元的制种款欠条，非法经营金额180000元。
综上，上诉人汪雍奇非法经营金额共计958210.6元。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书及在逃人员登记信息表、抓获经过、临时羁押证明。证明2014年4月4日，张掖市甘州区公安局受案初查，2014年7月3日立案侦查。经网上追逃，于2015年3月13日在甘肃瓜州县抓获上诉人汪雍奇。
2.农户报案材料及提交的种子亲本发放表、前期投入表、收购鲜穗清单、结算单、30万元发放表、制种款欠条等书证材料。
证明上诉人给农户提供亲本生产杂交玉米种子，后期收货后过磅收购、结算及后期产生纠纷后的处理情况。
3.临泽县种子管理局证明一份。证明上诉人汪雍奇2013年未取得主要农作物种子生产经营许可证。
4.和平林场丁某某、张某某、明某某、朱某等14位农户陈述。证明2013年上诉人汪雍奇和他们和平林场的十余位农户口头达成玉米制种协议。汪雍奇和他们丈量了亩数，给农户提供亲本和前期投入，并有技术员指导进行玉米制种。种子成熟后，汪雍奇负责收购了玉米鲜穗，经结算东片收购了106450公斤，西片收购了79790公斤，共计收购价格为780697.70元。后双方为拉运种子和支付种子款发生纠纷。
5.农户夏某某的陈述及欠条复印件。2013年3月，他与汪雍奇口头谈好玉米制种事宜。由汪雍奇提供亲本，由他提供109亩耕地进行玉米制种。收货后他将种子按照汪雍奇的安排拉到了和平林场晾晒。后汪雍奇给他出具了一张玉米制种款18万元的欠条，但一直未付种子款且失去联系。
6.证人郭某某的证言。证明他是汪雍奇雇佣的技术员。2013年6月，他被汪雍奇带到和平林场玉米制种基地，经丈量耕地大约有600多亩。2013年10月下旬，汪雍奇到和平林场和他们过磅收玉米种子，之后的事情他再没有参与。
7.证人马某的证言。证明2013年春，他把左某某、汪雍奇介绍给丁某某认识。2013年4月上旬，丁某某和其他农户与汪雍奇商量了制种的事情，他们约定按每亩2000元结算。后来夏某某和汪雍奇也商量亩保产值2000元种植制种玉米。
8.证人汪某某的证言。证明他和汪雍奇是兄弟。2014年春节前有一天晚上，汪雍奇叫他陪着去和平林场商量收购的事情，没有谈成。2014年3月底，汪雍奇让他找了4辆货车去拉运玉米种子。还有3辆车是左某某和邹某某找去的。因制种款没有兑付，和平林场的人把车挡下不放，放车就得出具欠条。他签名“汪永兵”出具了68万元的欠条，但注明了是汪雍奇的制种玉米款。
9.证人左某某的证言。证明他和汪雍奇是朋友关系，他和汪雍奇到和平林场和制种农户商量收购种子的事情，没协商成。2014年3月，汪雍奇让他们找了7辆车拉运种子时被和平林场制种农户拦住发生了纠纷，种子没有拉上，在汪某某给出具一张68万元的欠条才开走车。后汪雍奇委托他处理这些种子的事，他支付了30万元后拉走了种子。
10.证人邹某某的证言。证明2014年3月底，左某某电话联系他找货车到和平林场拉运种子，结果7辆车被农户阻拦了16天后才放行。又过了约20天，左某某让他找车拉种子，左某某和农户谈好付了30万拉走了种子。这些种子具体情况他不清楚。
11.证人贺某的证言。证明他是临泽禾丰种业公司的经理。公司2013年没有委托他人在甘州区种植制种玉米，公司近几年没有委托汪雍奇（汪永虎）在任何地方进行玉米制种，公司和汪永虎没有任何关系，也没有业务往来。
12.证人汪某的证言。证明临泽禾丰种业有限责任公司没有委托他在甘州区落实玉米制种面积，其曾经以私人名义给汪雍奇提供亲本玉米种子，并到汪雍奇制种现场看过种子的长势。
13.证人杨某、陈某某的证言。证明2013年8月，他们随汪某去看过汪雍奇制种玉米种子的长势。
14.农作物种子经营许可证一张、营业执照一张、主要农作物种子生产许可证复印件。证明临泽县丰禾种业有限责任公司是具有制种资质的企业。
15.甘州区公安局经侦大队情况说明一份。说明接到报案时，该批种子已被处理，无法提取种子样本做品种真实性检验报告。
16.汪雍奇常住人口基本信息。证明其基本身份信息及具有刑事责任能力。
认定上诉人上述犯罪事实的证据，经一审当庭举证、质证，经二审审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国种子法》及《农作物种子生产经营许可证管理办法》等法律法规，种子经营实行许可制度。玉米种子属于主要农作物种子，生产、销售必须取得生产许可证和经营许可证。上诉人汪雍奇在未办理种子生产许可证的情况下，给农户提供亲本种子，安排他人进行技术指导，非法生产玉米杂交种子，扰乱了种子生产经营市场秩序的事实清楚，应当以非法经营罪定罪处刑。二审期间，上诉人汪雍奇称是受临泽县禾丰种业公司经理汪某委托而并非自己种植制种玉米的事实，无据证实，该上诉理由，不予采纳。一审判决依据收获的玉米种子数量、价格和收购金额计算非法经营额958210.16元的事实清楚。一审判决依据非法生产经营玉米杂交种子的情况，酌情判处罚金，并无不当。故上诉人上诉所提其行为不构成非法经营罪、认定非法经营数额事实不清等的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年五月九日
书 记 员 张晓燕
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。