广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤行终669号
上诉人（原审原告）：卓东来，男，汉族，住广东省惠东县。
委托代理人：张剑锋，广东广法律师事务所律师。
委托代理人：郑雪燕，广东广法律师事务所实习律师。
被上诉人：惠东县人民政府。住所地：广东省惠州市惠东县人民路**号。
法定代表人：魏荣君。
委托代理人：钟谦益，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：王建军，惠东县住建局总工程师。
原审被告：惠东县住房和城乡规划建设局。住所地：广东省惠州市惠东县城河南路***号。
法定代表人：谢游，局长。
委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人：蔡洵庆，惠东县住建局工作人员。
原审第三人：黎子芳，男，汉族，住广东省惠东县。
上诉人卓东来因诉惠东县人民政府（以下简称惠东县政府）、惠东县住房和城乡规划建设局（以下简称惠东县住建局）不履行法定职责纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院作出的（2016）粤13行初80-1号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年7月7日，卓东来向惠州市中级人民法院提起行政诉讼，称：2013年8月9日，原告向惠东县住建局申请解决其与黎子芳房屋侧边空地争议问题。惠东县住建局经派人现场调查，于2013年8月13日作出回复：“黎子芳的临时建筑物没有办理相关合法手续，属违法行为，其行为违反了物权法相邻关系，建议投诉人卓东来协商解决或向人民法院提起诉讼。”2014年2月26日，原告就与黎子芳的相邻关系纠纷向惠东县人民法院提起民事诉讼。惠东县人民法院经审理认为，黎子芳违章建筑应由规划部门处理，不属于民事诉讼受案范围，裁定驳回原告的起诉。但惠东县住建局一直不履行行政职责，未对黎子芳的违章建筑进行处理。2016年4月20日，原告再次向惠东县政府、惠东县住建局提出申请，要求惠东县政府、惠东县住建局履行行政职责，对黎子芳的违章建筑进行强制拆除。但直至原告提起诉讼之日，惠东县政府和惠东县住建局均未履行行政职责。原告认为，惠东县政府和惠东县住建局不依法履行行政职责，构成行政不作为。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令惠东县政府和惠东县住建局依法履行行政职责，强制拆除黎子芳位于惠东县平山印刷巷21号住宅的违章建筑。
原审法院经审理认为，本案中，卓东来认为黎子芳违建，经向惠东县住建局投诉，但惠东县住建局一直不履行其法定职责，卓东来据此提起本案诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款关于“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，惠东县政府不是本案的适格被告，卓东来起诉惠东县政府履行法定职责进行强制拆除没有法律依据。经向卓东来释明，其起诉惠东县政府被告主体不适格，但卓东来不同意变更，仍坚持将惠东县政府列为被告。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款关于“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”的规定，应驳回卓东来对惠东县政府的起诉。综上，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第二款的规定，裁定驳回卓东来的起诉。
卓东来不服一审裁定，向本院提起上诉称：1.一审裁定驳回上诉人对被上诉人的起诉，适用法律错误。上诉人向惠东县住建局、惠东县政府提出对黎子芳的违章建筑进行强制拆除的申请，但惠东县住建局、惠东县政府收到申请后未履行法定职责也未作出任何答复，其行为构成行政不作为。而一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，认为惠东县政府不是本案适格被告，属适用法律错误。本案是行政不作为纠纷，上诉人并不是对作出的行政行为不服而对作出行政行为的行政机关提起诉讼，因此，本案不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定。2.惠东县政府是适格的被告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条关于“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，……”以及第六十八条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，惠东县政府具有责成有关部门采取强制拆除措施的法定职责。现惠东县住建局确认黎子芳加盖的铁皮屋属违章建筑，惠东县政府依法应当责成有关部门对黎子芳的违章建筑进行强制拆除。综上，一审裁定适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，依法指令一审法院进行实体审理。
被上诉人惠东县政府答辩称：1.答辩人并未对卓东来所投诉的违章建筑直接作出相关具体行政行为，故依据《行政诉讼法》第二十六条之规定，卓东来不应将答辩人列为行政诉讼被告。2.根据《城乡规划法》第六十八条之规定，答辩人仅是在城乡规划主管部门作出具体责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，答辩人可以责成惠东县住房和城乡建设局采取强制措施。该条规定中的“可以”是指答辩人有权对城乡规划主管部门的业务行为进行行政监督，而非法定职责中的“应当（必须）情形”。因此，即使答辩人有权监督原审被告采取有关措施，但不属于答辩人的法定职责范畴。卓东来以答辩人不履行法定职责为由提起行政诉讼没有法律依据，依法应予驳回其上诉请求。综上所述，原审裁定适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回卓东来的上诉请求。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，具有对违法建设行为进行查处法定职责的是建设工程所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门。只有在城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的情况下，建设工程所在地县级以上地方人民政府才可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，卓东来认为黎子芳违建而向惠东县住建局投诉。因惠东县住建局未对黎子芳的违章建筑进行处理，卓东来于2016年4月20日向惠东县政府、惠东县住建局提出申请，要求惠东县政府、惠东县住建局对黎子芳的违章建筑进行强制拆除。由于惠东县政府和惠东县住建局均未对黎子芳的违章建筑进行处理，卓东来遂向法院提起本案行政诉讼，请求法院判令惠东县政府和惠东县住建局依法履行行政职责，强制拆除黎子芳的违章建筑。从上述事实可知，本案惠东县住建局尚未对卓东来举报的黎子芳违建一事作出处理决定，惠东县政府并不存在可以责成惠东县住建局采取强制措施的情形。而且，根据《城乡规划法》第六十八条规定，惠东县政府虽有权对惠东县住建局的行政行为进行行政监督，但该监督行为不属于其法定职责范畴。因此，卓东来以惠东县政府不履行法定职责为由提起本案诉讼没有法律依据，惠东县政府不是本案适格被告，原审裁定驳回卓东来的起诉并无不当，本院依法予以维持。卓东来认为惠东县政府是本案适格被告的上诉意见不能成立，本院依法不予支持。
综上，卓东来的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐曾沧
审判员 罗 燕
审判员 黄伟明
二〇一七年七月五日
书记员 王秋喆