广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法知刑终字第21号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）谢某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄某、谢某某假冒注册商标罪一案，于2014年6月15日作出（2013）深宝法知刑初字第192号刑事判决，以假冒注册商标罪判处黄某有期徒刑二年、并处罚金人民币9万元，谢某某有期徒刑三年、并处罚金人民币17万元。黄某、谢某某不服提出上诉，本院于2014年8月7日作出（2014）深中法知刑终字第38号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年12月10日作出（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决，以假冒注册商标罪判处黄某有期徒刑三年、并处罚金人民币110万元，谢某某有期徒刑三年零六个月、并处罚金人民币110万元判决。宣判后，黄某、谢某某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：苹果公司商标“iPhone”，商标注册证号为第5621462号，核定使用商品为第9类，其中包括电话机、移动电话机等，注册有效期限为2010年4月14日至2020年4月13日；苹果公司图形商标“”，商标注册证号为第6281379号，核定使用商品为第9类，其中包括电话机、移动电话机等等，注册有效期限为自2010年4月28日至2020年4月27日。
黄某从2013年5月开始在其位于深圳市宝安区西乡街道固戌海滨新村海滨工业区内的工厂里，为谢某某组装不带后盖的仿苹果iphone4S的手机，配件全部由谢某某提供；2013年6月，黄某开始为谢某某组装带有涉案商标后盖的假冒苹果iphone4S的手机。2013年7月16日，公安机关接群众举报在上述地点抓获黄某、谢某某，并缴获显示苹果iphone4S商标的手机成品616台、手机半成品（没有后盖）298台和假冒苹果iphone4S手机后盖600片，经鉴定，均系假冒注册商标商品。其中，显示苹果iphone4S商标的616台成品手机经物价部门鉴定价格为2，185，568元。
在（2013）深宝法知刑初字第192号案件开庭时，黄某、谢某某及辩护人均称没有证据向原审法院提交，庭后，即2013年12月20日，谢某某当时的辩护人黄某某向原审法院提交了《送货单》四张，以证明涉案手机的销售价格。2014年2月26日，原审法院向宝安区人民检察院发出补充侦查建议函，建议补充侦查侵权手机在市场销售情况及价格，但未有回复。
原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：一、物证：缴获的假冒成品手机及半成品的扣押清单和照片。二、书证：抓获经过、商标注册证等。三、证人证言：（1）证人刘付某华的证言，证实深圳市智尚公司加工的手机背面有苹果手机标识，指认黄某是工厂老板，并辨认出谢某某。（2）证人杨某贵的证言，证实工厂组装手机，不知谁是老板，黄某管理车间生产并发工资，谢某某每月来工厂一两次。四、被害单位代理张某东陈述发现涉案窝点生产假冒苹果iphone4S手机，并称从华强北市场了解到销售价格在300-750元之间。五、原审被告人供述与辩解：1、黄某对犯罪事实供认不讳，称从2013年5月份开始为谢某某（又叫谢某）组装了几千台机身是iphone4S款式的手机，因怕组装假冒商品被抓，不同意组装带有苹果商标标识的后盖；2013年6月初，谢某某开始让其组装带有苹果商标标识后盖的成品机，由于工厂没有其他订单，且谢某某称若不愿组装带有苹果4S商标的后盖，就不给订单，所以就答应做了，先后组装了假冒商标手机2，000台，其中包括本次查获的假冒手机。2、谢某某的供述，承认委托黄某组装手机，提供的配件有手机外壳、后盖、主板及电池等，后黄某组装成1，500台半成品，因黄某不愿意将带有商标的后盖组装上，所以我就自己贴上带有苹果4S商标的后盖，并以单价135元卖出；2013年6月底，我要求黄某把手机加工成成品，不然就不给他做，黄某此时才帮我组装成品手机，从2013年7月7日至今，总共组装成品手机1，500套，以119元的单价卖出800套，其余的还在工厂里。六、勘验、检查、辨认笔录。原审法院认为，上述证据来源合法，原审法院均予采信。
原审法院认为：黄某、谢某某无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且假冒注册商标达两种，属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。关于非法经营数额，根据谢某某供述，涉案手机曾经销售过，存在销售价格，但并无确凿证据证明，在本案侵权商品的标价和实际销售价格均无法查清的情况下，原审法院按照被侵权产品的市场中间价格认定非法经营额为2，185，568元。在共同犯罪过程中，谢某某提供配件、负责销售；黄某实施了生产管理的加工行为，从其供述可知其明知组装假冒手机的法律风险，虽其供述先前拒绝加装后盖，因没有订单才同意为谢某某加装带有涉案商标标识的后盖，仍不能否定其在本案假冒注册商标行为中的积极作用，故本案不宜区分主从犯，但根据黄某、谢某某的犯罪情节，在量刑上予以区别。黄某、谢某某归案后能如实供述，原审法院予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，原审法院判决如下：一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币110万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；二、被告人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币110万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。三、所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁。
宣判后，黄某、谢某某均不服原审法院判决，向本院提起上诉。黄某上诉请求：1、撤销（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决；2、以（2013）深宝法知刑初字第192号刑事判决为基准。黄某上诉主要理由：1、上诉不加刑，重审判决违反了这条；2、重审判决没有区分主从犯，黄某是从犯；3、侵权产品是山寨手机，被害单位也提供了300-750元的销售价格，黄某对（2013）深宝法知刑初字第192号刑事判决认定的非法经营数额32多万元，没有意见，但对重审判决认定200多万元有意见；4、黄某属于初犯、偶犯，本不想做，但谢某某说不给黄某订单，黄某在没有办法情况下才接着做。
谢某某上诉请求：1、撤销（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决；2、改判几个月刑期并处相应罚金。谢某某上诉主要理由：1、上诉不加刑，重审判决违反了这条；2、请求按照《送货单》记载的单价119元来计算616台的非法经营数额，不服重审判决认定的非法经营数额；3、谢某某在二审不做自首辩解（二审讯问笔录）；4、黄某说他是从犯，谢某某也同意；5、重审判决第2页记载，“且侦查机关缴获时有核算过涉案手机的成本价格，只有600多元”不正确，应为100多元。
经审理查明：非法经营数额属于事实认定而非事实本身。除非法经营数额的认定外，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审法院采信的证据和认定的事实均予以确认。
查，一审（重审）开庭笔录（2014年12月2日）第5页记录，谢某某一审庭审供述，“且侦查机关缴获时有核算过涉案手机的成本价格，只有600多元”，谢某某签名确认。
又查，谢某某供述《送货单》的提交日期是2013年12月20日，于第一次开庭（2013年12月17日）后提交，该《送货单》上的“名称及规格”栏目上，并未记载系涉案商标，且未有其他证据印证。
再查，原审法院两次判决，均基于同一份《起诉书》（深宝检公一刑诉（2013）2998号）指控的犯罪事实。
本院认为：黄某、谢某某无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且假冒注册商标达两种，属情节特别严重。公诉机关指控“假冒注册商标罪”罪名成立。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》认定黄某、谢某某犯假冒注册商标罪，定罪准确，符合法律规定，本院予以维持。
关于是否违背上诉不加刑的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。依该法条规定，“新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”是评判“是否违背上诉不加刑”的前提。经查，本案人民检察院并无补充起诉，两次判决均基于同一份《起诉书》（深宝检公一刑诉（2013）2998号）指控的犯罪事实。本案（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，与（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》两份判决，对非法经营数额的认定上存在差异，但“认定”属于主观范畴，而“事实”属于客观范畴，重审后并未发现“新的犯罪事实”。故（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，在缺乏“新的犯罪事实”、或“人民检察院补充起诉”的法定情形下，作出“上诉加刑”的刑罚及罚金，处罚不当，本院予以纠正。黄某、谢某某关于“违背上诉不加刑”的上诉理由，本院予以采纳。
关于非法经营数额的认定问题。（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》，认定本案侵权产品已销售，且被害单位苹果公司的代理人证实侵权手机价格为300-750元之间，故按侵权产品实际销售平均价格（人民币525元×616台）来计算出该非法经营数额为人民币323，400元，并不违反法律的明文规定，本院予以维持。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，在缺乏“新的犯罪事实”、以及“未补充起诉状”的法定情形下，改判认定非法经营数额导致两上诉人加重刑罚量刑及罚金，本院予以纠正。谢某某一审庭后提交的《送货单》属于孤证，该《送货单》“名称及规格”栏目上未记载系涉案商标，且未有其他证据印证，其真实性、合法性均不能认定，故谢某某请求依该《送货单》上的119元单价核算本案非法经营数额，本院不予以采纳。谢某某此项上诉主张，本院予以驳回。黄某、谢某某当场抓获、人赃俱获，谢某某在二审讯问时表示不作“自首”辩称，本院予以准许。黄某上诉请求依据（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》为基准量刑，本院予以采纳。
关于黄某是否属于从犯的问题。在共同犯罪中，谢某某提出犯意，提供配件，负责销售，起主要作用，是主犯。黄某在谢某某积极纠集下，实施了加工行为，且获取的非法利益较少，是从犯。黄某相关辩称成立，黄某系从犯，依法予以减轻处罚。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》未区分主、从犯不妥，本院予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但在缺乏法定情形下所作出的加重量刑刑罚及罚金不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决第一、二项的定罪部分，以及第三项（即所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁）。
二、撤销（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决第一、二项的量刑及并处罚金部分。
三、上诉人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2015年7月15日止）。
四、上诉人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2016年7月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一五年三月十六日
书 记 员 许逸楠（兼）
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。