河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00079号
上诉人（原审被告）张永刚，男，1976年11月21日出生，住山东省。
委托代理人黄青涛，河南扬善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地山东省菏泽市。
负责人赵善勇，总经理。
委托代理人孔令浩，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张经文，男，1952年11月25日出生，住孟州市。
委托代理人刘静，女，系张经文之妻。
委托代理人张轶，男，系张经文之子。
原审被告马召，男，1980年3月23日出生，住山东省曹县。
上诉人张永刚、中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称平安财险菏泽公司）与被上诉人张经文、原审被告马召机动车交通事故责任纠纷一案，张永刚、平安财险菏泽公司不服孟州市人民法院2013年12月18日作出的（2013）孟民二初字第00118号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张永刚的委托代理人黄青涛，上诉人平安财险菏泽公司的委托代理人孔令浩，被上诉人张经文的委托代理人刘静、张轶到庭参加诉讼。马召经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月24日22时06分许，被告马召驾驶鲁RAW9**号小型轿车，沿孟州市黄河大道由东向西行驶至与凤凰路交叉口时，与由北向南行驶张经文驾驶的自行车相撞，造成两车损坏、原告张经文受伤的交通事故，肇事后马召驾车逃逸，后投案自首。事发后，原告被送至孟州市人民医院住院治疗，被诊断为：脑震荡、全身多处软组织损伤、右侧硬膜下血肿、口腔多颗牙齿脱落松动、右眼钝挫伤、双耳混合性耳聋、颈椎腰椎椎间盘突出、右肩袖损伤、左侧第4肋骨骨折。经医院治疗，原告于2013年6月27日出院。出院医嘱为：注意休息，适当功能锻炼；右侧硬膜下血肿术后复发定期检查CT必要时再手术治疗；颅骨缺损、右肩袖损伤、颈椎椎间盘突出需手术治疗；加强营养，不适随诊；5、观察期需有人陪护。原告在住院期间及出院后由其妻子护理。2013年4月15日，孟州市公安交通警察大队作出孟公交认字（2013）第1008号道路交通事故认定书，认定被告马召承担该事故的全部责任，原告无责任。根据原告的申请，本院委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行了鉴定，结论为原告的伤情为一处七级伤残、三处十级伤残。经孟州市价格认证中心鉴定，原告的车物损失总值为2000元。另查明，原告张经文受伤前在孟州市科达包装材料有限责任公司任职，月工资5000元。原告妻子刘静为河南省方元医药有限公司职工，月工资3500元。原告兄弟四人，父母健在，父亲张永纯，1929年7月17日出生，母亲薛荣仙，1932年9月10日出生。被告马召所驾驶的本案肇事车辆鲁RAW9**号小型轿车的车主为被告张永刚，被告马召系被告张永刚的雇员。被告张永刚的鲁RAW9**号小型轿车在被告平安财险菏泽公司投保了机动车交通事故责任强制保险和20万元的商业第三者责任保险，保险期限均为2012年10月30日零时至2013年10月29日24时。上年度河南省城镇居民人均年可支配收入为20442.62元，河南省城镇居民人均年消费性支出为13732.96元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车发生事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。因被告张永刚为鲁RAW9**号小型轿车在被告平安财产菏泽公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，且事故发生时均在保险期限内，故首先应由被告平安财产菏泽公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的责任限额范围内赔偿原告的损失。因被告马召系张永刚的雇员，因此，张永刚应对不足部分承担赔偿责任。原告的合理损失为：1、医疗费125394.66元（已经发生的医疗费35394.66元＋本院酌定的后续治疗费90000元）；2、误工费37333.33元（5000元／月÷30天×224天（从事故发生至定残日的前一天）=37333.33元］；3、护理费26133.33元（3500元／月÷30天×受伤之日至定残日前一天共224天=26133.33元）；4、住院伙食补助费2880元（30元／天×住院96天=2880元）；5、营养费6720元（30元／天×224天=6720元）；6、残疾赔偿金196249.15元（按照上年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年×20年×48%=196249.15元）。7、被扶养人生活费16478.4元（13732.96元／年×5÷4×48%×2=16478.4元）；8、残疾辅助器具费15600元（配制假牙费用一次为2600元，更换周期为4年，赔偿期限为20年。2600元×6次=15600元）；9、精神损害抚慰金本院酌定为25000元；10、交通住宿费6900元；11、车物损失2000元；12、打印复印案件材料费540元；13、光盘制作费100元；14、邮寄费22元；15、鉴定费1300元。以上原告的损失合计为462650.87元。被告平安财险菏泽公司应在强制保险限额内赔偿原告122000元（其中医疗费责任限额内为10000元，伤残责任限额内110000元，财产限额内2000元），在商业第三者责任保险限额内赔偿原告200000元。剩余140650.87元由被告张永刚承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告张经文各项损失共计322000元；二、限被告张永刚于本判决生效之日起五日内赔偿原告张经文各项损失共计140650.87元；三、驳回原告张经文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元、保全费1420元，由被告张永刚承担。
张永刚不服一审判决，提起上诉称，肇事司机马召与车主张永刚之间是车辆借用关系，一审判决让车主承担民事赔偿责任，与法不符。二者之间是车辆借用关系，马召借张永刚的车外出办自己私事的过程中发生的车祸。应判决车辆借用人马召承担民事赔偿责任，而不应判车主张永刚承担责任。一审判决对原告的各项赔偿存有明显不当或过高之处。一个医生出具证明，说张经文需后续治疗费9万元，一审法院不加分析就予以支持，我认为存有欠妥之处。受害方可以在后续治疗费用实际发生后另行主张。受害人是退休干部，每月领有退休工资，不存在误工费之说，其所出具的误工证明，因拿不出纳税证明。一审有关护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通住宿费、打印复印费、制作光盘费等计算都较高。受害人的伤残鉴定结论，不具可信性。存在好多不合理之处，应对受害人的伤残等级进行重新鉴定。请求：撤销本案一审判决，依法改判。本案的上诉费用由被上诉人承担。
平安财险菏泽公司答辩称，对张永刚的上诉认可，没有意见。
平安财险菏泽公司不服一审判决，提起上诉称，马召肇事逃逸三者险不赔偿，一审判决承担20万元保险金，应予以纠正。张经文后续治疗费高达90000元，肩关节检查正常，颅脑脊柱损伤根本不存在，头颅右侧硬膜下血肿已基本吸收，没有手术治疗。修复8颗牙齿，每四年更换一次，而张经文已满60岁。误工费不应支持，张经文为退休干部，有退休工资，高达5000元月工资，应出具缴纳所得税证据。张经文颅脑损伤至左下肢，构成7级伤残，CT显示未见创伤性改变，认定缺乏病理基础。腰椎退行性改变、腰椎间盘突出构成十级伤残，是张经文固有疾病。请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担其中的商业三者险20万元。
张永刚答辩称，保险公司提出的商业免赔没有法律依据。
张经文针对平安财险菏泽公司和张永刚的上诉，答辩称，两个上诉人的上诉请求要求是改判，上诉费由我方承担，我方认为一审判决正确，不存在改判的情形，上诉人上诉理由不能成立，保险公司上诉说肇事逃逸不赔偿，没有事实依据，一审平安保险对我方和张永刚对保险单没有异议，同意在保险范围内赔偿，没有提出商业险拒赔的主张。平安保险公司提出免赔依据的是保险合同，这么长时间他都没有提出该主张，也没有向法庭提出延期举证。保险公司说没有进行手术治疗是不正确的，我方的病历中有明确记载。对张永刚的上诉，我方一审提供了证据证明马召是在履行职务期间发生的事故，张永刚应当承担赔偿责任，张永刚上诉说赔偿过高不正确，我方有充分证据证明赔偿是合理的，一审判决是正确的。综上，我方请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一、一审确认平安财险菏泽公司向张经文支付322000是否正确。二、一审确认张永刚赔偿张经文140650.87元是否正确。
平安财险菏泽公司提供以下证据：第一份保险车辆投保单。第二份是保险条款。证明1、肇事逃逸保险公司对商业性保险三者险不赔；2、对免责保险公司尽到了明确说明的义务。张永刚质证称，关于保险条款根据有关规定，保险公司应当尽到提示和明确说明义务，但从保险条款上看不出来尽到明确说明义务。张经文称，不属于法律规定新的证据，不产生法律效力我方不予质证。
张永刚提供以下证据：第一份证据是交警部门的询问笔录三份，证明车辆借用关系。第二份是孟州市人民医院的收据三张，证明了受害人已经收到我方支付的3000元的医疗费。平安财险菏泽公司质证称，第一份询问笔录，是不是借用关系我方不清楚。第二份的医疗费票据我方认可。张经文称，不属于新证据，我方不予质证。
本院对以上证据作如下确认：张永刚提交的孟州市人民医院的收据三张，客观真实，予以采信。其他证据均不能证明当事人的主张，不予采信。
针对争议焦点：平安财险菏泽公司认为，对于肇事逃逸不予赔偿的问题我方认为：第一，肇事逃逸是法律禁止的。第二，肇事逃逸保险公司不理赔，即使没有合同约定，这也是常识，为了保护交通的安全，大家都知道的常识。第三，从合同约定的角度来讲，我方提供了投保单，保险条款，内容上有明确约定如果肇事逃逸保险公司不予赔偿。对于提示义务和告知义务投保单上用黑体字加粗专门提示，合同条款中也有明确的说明，一般的是一般说明就行，特殊的是由保险公司加重说明。肇事逃逸不赔偿现在是明知问题，从这一点讲我方的说明义务要轻一些。综上，我方认为一审没有审查，二审应改判。
张永刚认为，保险公司说的在保险条款有免责条款和尽到明确说明义务，但是不能看出保险公司尽到了明确说明义务，保险公司应以书面或口头形式向投保人做出明确的说明义务，而且保险公司提出的证据中也不能看到尽到说明义务，因此保险公司的请求不能得到支持。对张经文方认为是张永刚和马召是雇佣关系，从一审后我方在交警队提取的笔录看出，二人车辆借用关系，根据有关规定，车辆借用过程中发生事故应由保险公司赔偿，其次才是肇事者，如确有原因才有所有人承担责任，但本案中我方没有任何过错，不应承担赔偿责任。另外，即使是雇佣关系，雇主不是对雇员的任何行为承担责任，马召当时是个人私事，个人行为，我方也不能承担责任。关于张经文颈椎腰椎椎间盘突出应当承担的赔偿问题，是一种常见的疾病，不可能是外伤撞击而出现的。颅骨修补的问题，一般可以不进行该手术，出事已经一年多，已经超过手术的最佳时机，没有达到必须手术的要求，且年龄大手术有风险。关于右肩袖损伤问题，从张经文的病历看出，没有撕裂或断裂的情况就无需手术，因此其主张需要手术不应支持。关于医疗费，医院医生出具的证明上写明医疗费才3万多元，而后续治疗费就需要9万多元。关于误工费，出具的证明证明工资是5000元，这一证明不能让人信服。关于护理费，张经文出具的是其妻子的工资证明，月工资3500元，也达到纳税的条件了，如果到这条件可以开出有关国家性证据证明，但却没有出具，不能信服。关于营养费，张经文主张于法无据。关于伤残赔偿，原审计算找不到合理的依据。我方认为受害人是退休干部有退休工资，对残疾赔偿金应做相应的调整。关于残疾辅助器械费，计算次数过多，一审认定的是错误的，赔偿期限应按平均寿命计算，一审判决费用过高。关于交通住宿费、打印费等都判决过高。鉴定为七级伤残，但从鉴定意见书看出来损伤是单瘫，牙齿脱落的伤残鉴定过高，我方认为鉴定机构在鉴定时有失公正。
张经文认为，一审我方提供了充分的证据证明了张永刚和马召二人是雇佣关系。按照法律规定保险公司应当进行赔偿。关于后续治疗费的问题，有医院的病历，鉴定意见等能证明确实需要后续治疗，根据有关规定应该赔偿。马召肇事逃逸，对受害人不管不问，不予赔偿，一审判决公正、合理、合法。关于误工费的问题，我方在一审提供的证据可以证明因伤误工，虽我方是退休人员，但也应获得一定的劳动报酬，纳税的问题与本案无关。关于辅助器械的问题：有鉴定结论也有相关解释相互证明。关于保险公司上诉的腰椎退行性病变的问题鉴定结论中根本就没有这一项。
经本院审理查明，张永刚向张经文支付医疗费3000元。其他事实与一审查明相同。
本院认为，关于平安财险菏泽公司的保险理赔问题：一审时，平安财险菏泽公司称“愿意在保险责任限额内依法予以理赔”，二审时却称肇事逃逸三者险不赔偿，一、二审中对商业三险存在不同的主张。但平安财险菏泽公司不能证明对免责条款尽到了明确说明义务。同时，张经文作为受害方要求保险公司在保险限额内支付，保险公司理应赔偿。因此，一审确认平安财产菏泽公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的责任限额范围内赔偿张经文的损失322000元是正确的。
关于赔偿损失问题：后续治疗费、残疾辅助器具费的计算有相关的医疗单位出具的证明；误工费，人身伤害的误工费用并不以税务部门的纳税证明为准，是否纳税也不是法院审查的范围，退休人员继续工作，理应获得劳动报酬；残疾赔偿金，是当事人协商选定的鉴定机构，并由法院委托，且鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结论合法，张永刚称应对伤残等级重新鉴定，却并没有相反证据证明一审鉴定结论存在不合法之处。同时，一审时，张永刚也并未申请重新鉴定，故对其重新鉴定的意见，不予采纳。一审根据鉴定结论计算残疾赔偿金数额，并无不当；护理费、营养费，根据张经文伤情等情况，予以赔偿，亦无不当；交通住宿费、打印复印费、光盘制作费，属张经文实际支出的费用，作为损失应得到赔偿。
综上，张永刚、平安财险菏泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，张永刚已付的3000元医疗费应当予以扣减。但张永刚二审提交证据，导致案件结果改变，应自己承担改判部分的诉讼费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持孟州市人民法院（2013）孟民二初字第00118号民事判决第一、三项及案件受理费、保全费负担部分；
二、变更孟州市人民法院（2013）孟民二初字第00118号民事判决第二项为：限张永刚于本判决生效之日起五日内赔偿原告张经文各项损失共计137650.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8650元，由张永刚负担4350元，平安财险菏泽公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 王 芳
二〇一四年四月三日
书 记 员 崔新新