广东省阳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1721民初162号
原告：曾日升，男，汉族，住广东省阳西县，公民身份号码：×××005X。
委托代理人：曾锐献，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托代理人：吴奕强，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省阳西县。
被告：余广逢，男，汉族，住广东省阳西县，公民身份号码：×××4075。
委托代理人：梁雪榆，广东荣耀律师事务所律师。
被告：余先盛，男，汉族，住广东省阳西县，公民身份号码：×××4051。
委托代理人：刘高强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
原告曾日升诉被告余广逢、余先盛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法由审判员陈世现适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾日升的委托代理人吴奕强、被告余广逢的委托代理人梁雪榆、被告余先盛的委托代理人刘高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾日升诉称：被告余广逢是室内家居装修工程包工头，被告余广逢承揽了被告余先盛位于阳西未来城中阳大道D1期119号的商铺的室内家居装修任务。2015年1月20日，经熟人介绍，原告到被告余广逢承揽装修的工地上开工，并与被告余广逢约定每天工钱250元。2015年1月20日下午17时左右，原告在作业过程中，不慎从高处跌落地致伤。原告受伤后被告送到阳西县人民医院进行抢救。事故发生后，被告余先逢向公安机关报警。原告自2015年1月20日至2015年1月27日阳西县人民医院住院治疗8天，用去医疗费用46661元。因伤势严重，原告于2015年1月27日被转往暨南大学附属第一医院治疗，至2015年2月17日，住院治疗21天，用去医疗费用93337元。期间，院方曾向亲属发出原告《病重、病危通知书》。因无法支付昂贵的治疗费用，经原告亲属请求，院方同意后，于2015年2月17日转回阳西县人民医院继续进行康复治疗。医生诊断：1、重型颅脑损伤术后；2、多发颅底骨折合并脑脊液漏；3、左侧桡骨骨折；4、左侧动眼神经损伤。医嘱：转当地医院继续康复治疗。原告于2015年2月17日至2015年3月15日在阳西县人民医院治疗26天，用去医疗费用61867.3元。因无钱缴交后续治疗费用，原告无奈终止住院治疗，出院回家治疗。原告因事故造成损失如下：医疗费201865元、护理费5500元（100元×55天）、误工费99000元（6600元×15个月）、住院伙食补助费5500元（100元×55天）、营养费3000元、残疾赔偿金661801元（33090.05元／年100元×55天20年100元×55天100元×55天100%）、长期护理费730000元（36500元×20年）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3100元。原告回家治疗后，为了救治原告，原告亲属多次就赔偿事宜找两被告协商，然而两被告均不愿承担责任。原告认为，被告余广逢雇佣原告为被告余先盛进行室内家居装修工作，两被告依法应对原告从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任。为维护自身合法权益，原告遂诉至法院，请求判令：一、判令两被告共同赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、长期护理费、精神损害抚慰金、鉴定费合共1739766元；二、本案诉讼费用由两被告共同负担。
原告曾日升对其主张的事实提供的证据有：原告身份证复印件及户口簿复印件、入院记录、手术记录、病程记录、CT检查报告书、神经系统专科检查、DR检查报告书、生化报告单、费用明细、病重、病危通知书、催款单、出院记录、××诊断证明书、医疗收费票据及收据、报警回执存根及织篢派出所询问笔录、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据。
被告余广逢辩称：一、被告余广逢与被告余先盛是朋友关系，2014年12月中旬左右，余先盛找到被告余广逢称其有一座楼房想要装修，想雇请几个工人帮忙装修，被告余广逢见大家是朋友关系，便帮余先盛介绍了两个人一起，双方约定好每天工资为220元，所有建筑材料由余先盛自己购买好并负责搬运。于是被告余广逢便按照余先盛的指示至涉案房屋进行工作，余先盛几乎每天过来工地监督和安排工作。大概到了2014年12月底的时候，余先盛称涉案房屋赶着入伙需要请人赶工，220元一天，如果原告想做可以过来工地问问屋主。原告过来涉案房屋后，因余先盛不在涉案房屋内，被告余广逢致电余先盛说有人过来问工，问余先盛是否同意雇请，工资是220元一天。余先盛说先让他去四楼试工，好的话就请，让被告余广逢带原告去四楼开工。余广逢于是叫原告先到四楼试工，自己则在二楼继续做工。2015年1月20日下午，余广逢听到有人拍门便下楼开门，开门后转身看见原告已经倒在地上不省人事了，余广逢便叫屋主朋友打120电话。事情发生后，余广逢马上打电话余先盛告知情况，余先盛安排余广逢先打110报警，余广逢于是打了110报警电话。二、余广逢没有承接本案涉案房屋的装修工程，原告并非余广逢雇请的。原告请求余广逢赔偿无事实和法律依据。如第一点所述，余广逢是受被告余先盛雇请到涉案房屋进行工作的，工资是220元／天，余广逢接受被告余先盛的指挥和监督，由余先盛支付工资余广逢与余先盛建立的是劳务关系，而非承揽关系。同理，原告实际上是受余先盛雇请为余先盛装修房屋，接受余先盛的指挥，其工资也是由余先盛发放。事故发生后，原告的部分治疗费也是被告余先盛支付的。因此，与原告同为受雇于被告余先盛的余广逢不会也不可能雇请原告进行工作，与原告建立劳务关系的并非是余广逢，原告请求余广逢赔偿无事实和法律依据。另外，从证据层面来看，本案也没有证据证明余广逢曾经承接涉案房屋的装修工程以及曾经雇请过原告进行工作，原告要求余广逢进行赔偿没有事实和法律依据。三、原告是否提供劳务过程中遭受人身损害存疑。如本答辩状第一点所述，当日余广逢根据被告余先盛的指挥叫原告到四楼进行试工，余广逢则在二楼工作。但至于原告是否同意试工余广逢不得而知，而事故发生前后，余广逢自始至终没有听到任何声响。若原告不同意试工在自行离开过程中发生事故，则原告不符合“在提供劳务过程中遭受人身损害”这一条件，其求赔偿则无法律依据。退一步来说，若原告是在提供劳务工程中受伤，则导致事故发生的根本原因是涉案房屋的楼梯并未安装护栏，也未采取任何保护措施。因此，本案的责任人并非是余广逢，原告的经济失失不应由余广逢来承担。另外，原告请求部分赔偿项目没有事实及法律依据，其中误工费原告请求按照6600元／月，但原告没有提供相关固定收入的凭证或劳动合同等证据予以证明，对于残疾赔偿金，原告要求按照33090.05元／年计算没有法律依据。原告请求长期护理费按照36500元／年计算没有事实依据，其他赔偿项目由法院依法审查。综上所述，余广逢没有承接本案涉案的装修工程，原告非是余广逢雇请的，原告请求余广逢赔偿无事实和法律依据，请求法院依法查明本案事实，驳回原告对余广逢的诉讼请求。
被告余广逢对其主张的事实提供的证据有：证明。
被告余先盛辩称：一、本案涉案的是一个属于建设工程里面的装饰装修工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，建设工程合同是承包人，被告余先盛与被告余广逢之间形成装饰装修工程合同关系，理由如下：1、被告余广逢以其装饰装修的工作技能、设备及劳力为被告余先盛完成装饰装修工作；2、其他工人包括原告均未与被告余先盛直接发生关系，原告与其他工人均由被告余广逢召集，并由被告余广逢决定劳动报酬，工作中受被告余广逢的支配，也即是说，其他工人与被告余广逢形成雇佣及被雇佣的关系；三、余先盛提交的证据已经充分表明被告余广逢在施工过程中预借工程款的事实，足以证明双方施工承揽关系，根据相关法律规定，原告所受损失应由被告余广逢承担。二、原告在工作中未佩戴安全帽等安全措施，因此原告对事故发生亦自行承担部分责任。三、据调查，事故发生后，被告余广逢没有即时报警及急救，对事故的处置不当，被告余广逢应对本次事故承担绝大部分责任。四、据原告提交的用药清单，原告用药部分不符合国家基本医疗保险药品目录，余先盛对其这部分用药不同意赔偿。五、对原告各项诉讼请求的数额提出异议，1是住院护理费原告请求100元／天过高，请求法院调整，2是误工费原告方主张6600元／月没有法律依据，也没有事实支持。残疾赔偿金请法院依法认定，长期护理费730000元明显过高，护理费应分为两部分，住院期间部分被告余先盛没有异议，但治疗终结后护理费请求明显过高，被告余先盛认为治疗终结后应参照工伤保险条例的护理期限及护理费的标准，根据该条例规定，完全不能自理的护理费是统筹地区上年度职工月平均工资的50%。
被告余先盛对其主张的事实提供的证据有：织篢派出所报案材料、电话录音、记数部。
经审理查明：2014年12月，被告余先盛将位于阳西县城未来城商业街D1栋一楼房的室内木工装修工程发包给被告余广逢，被告余广逢承揽了以上室内木工装修工程后，雇用曾献谋、廖文允等人进行室内木工装修工作。2015年1月20日，被告余广逢又再雇请原告曾日升到涉案房屋做工，原告按照被告余广逢的安排在该房屋四楼工作，当天下午15时许，被告余广逢下到一楼给屋主一个朋友开门时发现原告已经受伤躺倒在一楼的地上。事故发生后，原告被送到阳西县人民医院抢救，从2015年1月20日起至2015年1月27日止，共住院7日，用去医疗费42007.70元，经诊断为：1、重度颅脑外伤：1）、左额叶脑挫裂伤；2）、中颅底及两侧颞骨骨折；3）气颅；4）、蛛网膜下腔出血；2、左侧动眼神经损伤？3、肺挫伤两下肺盘状肺不张；4、全身多处皮肤挫裂伤；5、左桡骨粉碎性骨折。全身多处皮肤挫裂伤。出院医嘱：转上级医院继续治疗。2015年1月27日，原告被转院至暨南大学附属第一医院，从2015年1月27日至2015年2月17日止共住院22天，用去医疗费92582.37元（4142.56元＋88439.81元），经诊断为：1、重型颅脑损失术后；2、多发颅底骨折合并脑脊液漏；3、左侧桡骨骨折；4、左侧动眼神经损伤。出院医嘱：转当地医院继续康复治疗。2015年2月17日，原告被转院至阳西县人民医院，从2015年2月17日至2015年3月15日共住院26日，用去医疗费61867.30元。经诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、多发颅底骨折合并脑脊液漏；3、左侧桡骨骨折；4、左侧动眼神经损伤；5、低钠血症；6、低蛋白血症；7、肺部感染；8、气管切开术后。出院医嘱：1、继续住院治疗；2、不适随诊。
2016年1月19日，原告曾日升向本院申请要求进行伤残和后续护理鉴定，本院依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对原告因该起事故造成的伤情进行鉴定，该所于2016年4月21日作出司法鉴定意见：1、被鉴定人曾日升的损伤是坠落性外力作用所致；2、四肢瘫（肌力Ⅰ级），按上述道标符合一级伤残；3、护理依赖为完全护理依赖。
另查明，原告曾日升为非农业家庭户口。
又查明，被告余广逢不具备相应的建筑房屋工程（装修工程）的施工资质。被告在原告住院期间垫付了医疗费5000元。
以上事实，有当事人在庭审中的陈述及原、被告提供的证据以及本院依法调取的证据证实，证据来源合法，内容真实，本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为：被告余先盛将其房屋的部分装修工程（室内木工装修工程）发包给被告余广逢承揽，被告余广逢则雇请包括原告曾日升等人进行装修的工作，事实清楚，证据充分，本院予以认定。被告余广逢辩称其与原告曾日升之间不存在雇佣关系的意见，虽然余广逢与曾日升未签订雇佣合同，但从本案的具体情况来看，判断雇佣关系是否成立，应主要考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，另一方是否向对方支付报酬、一方所从事的工作是否受另一方的控制、指挥和监督等因素。在雇佣关系中，雇员应处于雇主的监督之下亲自完成某项工作，雇主所支付报酬有比较固定的行业标准，该报酬体现的是劳动力的价格。从本案查明的事实来看，原告曾日升及曾献谋、廖文允为余先盛装修是被告余广逢雇请，并且也口头约定了工资是220元／天，原告曾日升及曾献谋、廖文允的工作是由被告余广逢安排、指挥、管理，且工资也是被告余广逢与他们结算，原告以及曾献谋、廖文允并没有与被告余先盛接触，且在装修过程中请谁装修也完全由余广逢自由安排，原告及余广逢、曾献谋、廖文允为被告余先盛装修房屋无需受到被告余先盛对其劳动时间及劳动纪律的限制，从双方的人身依附关系、劳动报酬的支付方式及劳务专属性等角度来看，原告曾日升以及曾献谋、廖文允与被告余广逢之间存在的是雇佣关系，而余广逢与余先盛之间存在的是承揽关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”及第二款“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；”、第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”的规定，本案中，作为雇主的被告余广逢，对原告曾日升在从事雇佣活动中受伤造成原告的损失应当承担赔偿责任。被告余先盛作为家庭装修的发包人，没有严格审查余广逢是否具备相应的资质，是否具有安全生产的条件，未尽到注意义务，存在选任过失，应与余广逢承担连带赔偿责任。原告曾日升在施工中未尽谨慎注意安全义务，在施工过程中没有采取必要的安全措施，对其损害结果的发生存在重大过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任”的规定，依法应减轻余广逢的赔偿责任。综观全案，对事故造成的损失，曾日升自身应承担30%的责任，被告余广逢承担70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，结合原告诉请的损害赔偿项目范围及相关证据，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，本院确认该事故造成曾日升的损失如下：1、医疗费196450.37元（42000.7元＋4142.56元＋88439.81元＋61867.30元）。以上医疗费根据原告提交的医疗发票予以认定。而对原告另提交的其中2015年1月27日的购买人血白蛋白针11瓶共3936元的票据，票据显示购买人血白蛋白针的购货人是阳西县人民医院而非原告，该票据只是销售清单而非正式发票，且原告住院期间也未有医嘱要求被告购买人血白蛋白针，医院的用药清单也没有注射该人血白蛋白针的记录，故对原告该证据，本院不予采信。原告提供的2015年2月17日开具的收款收据480元，因该票据是收据而非正式发票，且原告也未能说明该项费用是何用途且被告对此也不予认可，本院对此不予采信。对于原告提交的2015年3月28日购买的气床垫共275元并没有医嘱，也未能证明该气垫床是原告本人使用，本院对此不予采信。原告提交的2015年3月31日开具700元的发票，因购买上述药品原告未能说明清楚是购买何种药品且没有医嘱，被告对此也未予认可，本院对此不予采信；2、住院伙食补助费5500元。曾日升合共住院55天（7天＋22天＋26天），故住院伙食补助费为5500元（100元／天×55天）；3、护理费5500元。原告因本次事故共住院55天，参照阳江地区护工标准100元／天计算，其护理费为100元／天×55天=5500元；4、误工费37720.44元。曾日升属无固定工资收入，故其误工费应按城镇居民的标准计算，原告的误工时间计算至定残前一天（2016年4月20日），即计算原告误工费的时间从住院当天（2015年1月20日）计算至定残前一天（2016年4月20日）共456天，为37720.44元（30192.9元／年÷365天×456天），原告请求误工费99000元，已超过被告应赔偿范围，对超出部分本院不予支持；5、残疾赔偿金603858元。原告曾日升在该次事故中受伤因四肢瘫评定为一级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告的残疾赔偿金的计算标准应以2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元／年的标准计算二十年，则伤残赔偿金应为30192.9元／年×20年×100%=603858元；6、营养费3000元。根据医院出具的处理意见以及考虑原告的伤情、年龄，原告请求营养费3000元，合法合理，本院予以支持；7、鉴定费3100元。该项损失系原告为评定其伤残等级所实际支付的必要、合理费用，应属赔偿范围，有原告提供的发票为证，本院予以支持；8、精神损害抚慰金30000元。鉴于此次事故造成原告一级伤残，确已对其身体和心理带来一定的伤害，也会对其今后的工作和生活带来一定的困难，其要求赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持。依据被告在事故中的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，原告请求精神损害抚慰金30000元，合法合理，本院予以支持；9、长期护理费本院酌定支持182500元。原告经广东漠江法医临床司法鉴定所鉴定为完全护理依赖，定残后长期护理费的计算，根据原告曾日升现在的状况，属于四肢瘫，生活不能自理，需要长期有人护理，参照公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008附录B有关规定，完全护理依赖比例为100%，并参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬100元／天计算，根据其年龄、健康状况××，故长期护理费暂计算为182500元（100元／天×365天／年×5年），如果护理期限超过5年，原告可再行向被告主张，以上各项损失共计1067628.81元，本院予以确认。因精神损害抚慰金30000元已属酌情计赔，故除精神损害抚慰金30000元外的1037628.81元损失，由原告曾日升自负30%即为311288.64元，被告余广逢承担70%即为726340.17元。故被告余广逢实际应赔偿原告损失为756340.17元（726340.17元＋30000元）。因原告在住院期间被告已垫付医疗费5000元，故被告余广逢尚应赔偿原告损失为751340.17元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、限被告余广逢在本判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费残疾赔偿金、伤残及护理鉴定费、精神损害抚慰金、长期护理费合共751340.17元给原告曾日升；
二、被告余先盛对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20458元，由原告曾日升负担11623元，被告余广逢、余先盛共同负担8835元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。
审判员 陈世现
二〇一六年八月十五日
书记员 陈香宇