浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖长民初字第323号
原告：长兴泰格机械有限公司。
法定代表人：姚明永。
委托代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。
委托代理人：汤小明，浙江百易律师事务所律师。
被告：浙江长兴汇丰建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道县前中街59号商务楼507-509，515-520室。组织机构代码证：××。
法定代表人：顾礼明。
委托代理人：沈东海。
委托代理人：曹建平。
原告长兴泰格机械有限公司（以下简称泰格公司）诉被告浙江长兴汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月28日立案受理后，依法由审判员蒋晓菁适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序，于2014年6月6日、8月5日公开开庭进行了审理。根据原告泰格公司申请，本院于2014年11月24日决定对案涉工程进行司法鉴定。2015年8月6日，本院第三次公开开庭对本案进行审理，原告委托代理人芮伟明、被告委托代理人沈东海、曹建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰格公司起诉称：2010年1月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告为原告投资在长兴经济开发区的项目工程进行承包施工，工程量按实计算，定额套用2003版《浙江省建筑工程预算定额》、2003版《浙江省安装工程预算定额》，建设工期为300天，质量保修金留审计造价的5%等事项。在建过程中，原告按合同规定支付了1580万元。2012年11月1日竣工后原告根据确认的工程量，委托诸暨市金业建设有限公司进行了审计，该工程实际造价为1253.1039万元，原告多支付了389.551295万元（含质量保修金），被告应予以归还并承担同期银行贷款利息；因本合同约定工期为300天，现本工程于2011年2月20日开工，至2012年11月1日竣工，该建设工期超合同约定工期310天，根据合同约定，按1000元／天计算的违约金，应由被告承担；因被告违约造成原告项目搁置，损失惨重，违约金尚不足以偿付原告损失，故要求被告赔偿原告的实际损失。据此，原告请求判令：1、被告退还工程款3895512.95元（含质量保修金），并承担利息657849元（按同期银行贷款日利息万分之一点九七三，暂计算至2014年4月9日）；2、被告承担违约金310000元；3、被告赔偿原告实际损失1632997元；4、被告承担本案全部诉讼费用。第二次庭审期间，原告变更第一项诉讼请求为：被告退还工程款3608116.03元（含质量保修金），并承担利息60万元（按同期银行贷款日利息万分之一点九七三，暂计算至2014年4月9日），其余诉讼请求未变更。
2015年8月6日，第三次庭审期间，原告再次变更诉讼请求。原告方最终明确的诉讼请求为：1、被告退还工程款2834175元（含质量保修金），并承担利息408121元（按同期银行贷款年利率7.2%计算至判决之日）；2、被告承担违约金310000元；3、被告赔偿原告实际损失1632997元；4、由被告按合理分摊审计费206000元；5、被告承担本案全部诉讼费用。
被告汇丰公司答辩称，1、双方签订建设工程施工合同是事实，但案涉工程系案外人柏某挂靠被告公司承接的建设工程。在施工过程中，由于案外人柏某中途退场，该未完工程及增加工程由案外人吴志平施工，对工程款结算，仍按原、被告签订的合同予以履行。根据原告申请的鉴定结果，案涉工程总价为18146778元，现原告已支付工程款19200000元，对原告多支付的部分，被告同意返还。2、案涉工程合同约定合同价款未含税费，该条款应视为约定不明，也是无效条款。现被告已开具发票，其中有1029961.53税款应由原告承担。对原告开具承兑汇票所产生的贴息损失及财产保全所产生的损失，被告将保留诉权；3、工期延误不是被告单方造成，前期工程的实际承包人柏某系原告指定的，后期工程的实际承包人吴志平亦是由原告指定的，且在案涉工程建设过程中，被告并未收到原告或相关主管部门对案涉工程超期的任何口头及书面的催告函，故该工程延期应由原告承担责任；4、案涉工程于2012年11月1日经双方验收至今，原告并无任何投资项目引进入场，原告要求被告承担实际损失的诉讼请求，无事实及法律依据；5、对审计费不应由被告承担。据此要求驳回原告的全部诉讼请求。
原告就其主张提交了下列证据材料：
1、建设工程施工合同1份，证明被告承建原告泰格公司车间一、宿舍楼工程，并就双方权利义务予以约定的事实；
2、建筑工程预算书5份及建筑工程结算书1份，证明双方就工程量进行核算，并由被告汇丰公司盖章确认，诸暨市金业建设有限公司据此工程量核算工程造价的事实；
3、工程开工报审表及开工报告各1份，证明该工程开工的时间的事实；
4、竣工验收报告1份及验收小组清单1份，证明该案涉工程于2012年11月1日完工的事实；
5、付款清单及付款凭证17份，证明原告共支付工程款总金额19200000元及回填土金额1467984元的事实；
6、诸暨市金业建设有限公司的营业执照及资质证书各1份，商联合的工程师执照证1份、梁某全国建设工程造价员资格证书及印件章各1份，证明审计报告中资质合法的事实；
7、前后期审计报告各1份，证明双方就合同约定的工程审计及被告已确认后期工程造价的事实；
8、承诺1份，证明该合同分前、后期审计是因为该工程在施工过程中，因前期具体施工人员无法完成工程，由被告同意另行换人施工，造成该合同分段审计的事实；
9、机械地块现地面标高图1份，证明回填土工程并未包涵于双方签订的合同范围内，该工程已于2010年9月完工，并于2010年9月26日付款完毕，不属合同范围；
被告就其主张提交了下列证据材料：
1、记账联发票、付款凭证及收款收据11份27页，证明原告已支付19200000元的工程款及被告开具18667984元的发票的事实；
2、情况说明1份，证明被告上缴税金计人民币1029961.53元的事实；
3、造价员梁某录音视听资料一份，说明案涉工程的审计系梁某一人操作，审计报告上的注册师商联合并未到长兴现场勘验，以证明原告自行委托鉴定的审计报告不合法的事实；
4、单位职工各险种参保名册1份，新昌县职工基本养老保险个人帐户参保清单，证明梁某不是诸暨市金业建设有限公司的职员的事实；
5、依被告申请，本院准许证人柏某出庭作证。
证人柏某在庭审中陈述：本人系案涉工程项目（前期）的实际施工人。案涉工程系由本人与原告老总联系的，因本人无建筑资质，遂挂靠被告公司。本案所涉建设工程合同内容是本人与原告老总拟定的，在订合同的过程中双方对税费是有口头约定的，即合同中约定的工程价款是不含税费的，若原告要求开具发票，则应由原告补偿本人相应的税费。合同签订后，本人即组织人员进场施工，在实际施工过程中，因原告并没有实质性的投资项目，故按原告要求本工程未按合同工期约定予以施工，而是放缓施工进度。在施工中，工程款由原告直接支付被告，再由被告扣除相应的管理费用后支付本人。原告在给付工程款时，有部分工程款系以承兑汇票的形式支付的，双方亦约定对承兑汇票的贴息损失按市场价补差价给本人。后因长兴开发区管委会催促，本工程才按时完工。
本案在审理期间，因被告申请，本院于庭前书面通知商联合（诸暨市金业建设有限公司造价工程师）出庭作证。经本院通知后，诸暨市金业建设有限公司出具书面说明，认为该工程审计具体由造价员梁某负责审核，商联合负责复核审定，故委托造价员梁某出庭作证。庭审中被告认为该审计报告系由造价工程师商联合出具，对工程审计报告书中的具体内容应由商联合到庭接受质询，故不同意梁某出庭作证。
本院认为，因被告提交的梁某的录音视听资料中涉及与本案审计操作程序相关之事实，故本院准许证人梁某到庭就审计操作程序及资质情况进行陈述。
证人梁某在庭审中陈述，本人系本案案涉工程审计报告的造价员。本审计报告是由原告委托诸暨市金业建设有限公司进行审计的。现场勘验是由本人及袁永清（音）进行的，本人负责土建，袁永清负责水电。造价工程师商联合未到现场勘验。本审计报告的编制是本人，负责审核的是造价工程师商联合。出具审计报告书时，因本人的造价员证书正在置换，故在审计报告书中未能加盖本人的造价员印鉴。本人不是诸暨市金业建设有限公司的职员，相应的养老保险亦不是由诸暨市金业建设有限公司交纳的，袁永清是本人下属。本人具有造价员资质，于2010年开始挂靠于诸暨市金业建设有限公司对外开展工程审计业务。另造价员只能编制不能审核，而造价师可以编制及审核，且造价工程师依法具有相应造价文件的签字权并依法承担法律责任。
经原被告质证，本院审查后对双方提交的证据材料认定如下：对原告提交的证据材料1、2、3、4、5、8、9和被告提交的证据材料1、2的真实性予以认定。对于证人柏某的证言，对其陈述的内容与原、被告双方陈述一致且与其他证据相互印证的事实，本院予以认定。对原告提交的证据材料6及被告提交的证据材料3、4，结合证人梁某的当庭陈述，对其真实性予以认定。
关于原告提供的证据材料7，被告质证认为该审计报告系单方委托，且鉴定人员不符合法律规定。虽被告在后期审定通知书上盖章，但并不代表已确认该报告。故对该证据材料的三性均提出异议。经本院审查，因诸暨市金业建设有限公司针对案涉工程的审计报告系单方委托，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当就下列内容予以审查：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。据此，本院依法书面通知鉴定人到庭接受双方当事人的质询，但诸暨市金业建设有限公司经本院发函通知后，其未能指派出具本审计报告的工程造价师商联合出庭作证，而是委托非公司员工的造价员梁某出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。综上本院对原告提供的审计报告不予采纳。
2014年10月26日，原告向本院申请对案涉的全部工程予以司法鉴定。经原、被告双方协商选择后，本院委托湖州江南工程咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定，鉴定结果为案涉工程总造价为18146778元。
第三次庭审期间，原告向本院提交审计费付款凭证2份，证明其交纳审计费206000元，被告对此无异议，本院对其真实性予以认定。被告未向本院提交相应证据材料。
本案事实争议焦点为案涉工程竣工日的认定、逾期责任。
一、原告称被告竣工日期应为2012年11月1日，被告则称其施工的工程已于2012年8月15日完工并移交给原告。因双方当事人对案涉工程实际竣工日期有争议，该竣工日根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定确定。根据该条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然被告在庭审期间对竣工日期予以陈述，但未向本院提交相应证据予以证明，而原告认可2012年11月1日接收该工程，故本院确认2012年11月1日应认定为竣工日期。
二、案涉工程竣工迟延的原因
根据2011年1月10日建设工程施工合同，案涉工程开工日期以开工报告为准，即为2011年2月20日，合同工期总日历天数为300天，即应于2011年12月20日竣工。现被告施工工程于2012年11月1日竣工，工期延迟属实。庭审期间原告认为工期延误的原因在于被告管理混乱，而被告认为工期延期的原因在于项目经理系原告联系，施工过程中因原告原因，要求项目经理延期完工，后项目经理中途退场，致案涉工程无法如期进行竣工验收。本院审查后认为，被告称该工期迟延责任在原告，但根据合同约定，如因发包人违约行为致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延。现被告未能提交相应要求工期顺延的证据，故案涉工程工期延期，被告有责任。
本院根据原、被告的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告泰格公司（发包方）为其在浙江省长兴县经济开发区（经四路）投资建设的长兴泰格机械有限公司车间一、宿舍楼工程对外发包。2011年1月10日，被告汇丰公司（承包方）与原告签订了《建设工程施工合同》（案涉工程不含前期回填土方﹤矿渣﹥）。
该建设工程合同约定的承包内容为：1、车间一、宿舍楼工程，承包范围包括施工图纸内所有的土建、钢结构屋面；2、合同工期总日历天数300日历天；3、合同价款暂定1600万元，工程量按实计算，材料差价按补充条款调整；4、双方约定的工程款支付的方式和时间（专用条款26）：基础完成付合同价的10%，宿舍三层楼面砼浇捣完毕及厂房砼主体结顶付合同价的20%，宿舍主体结顶厂房钢结构安装完毕付合同价的20%，内外装饰中途付合同价的10%，竣工验收合格后付合同价的10%，工程经审计后五个月付至审计造价的95%，留审计造价的5%作为质量保修金，其中竣工验收合格后满三年支付审计造价3%，五年后全部付清（无息），本工程保修期为五年；5、竣工验收和结算（通用条款32.4）：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；6、工期延误（专用条款13）：双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1款执行，但须经现场监理公司代表、并经业主现场代表签证认可。7、违约责任（专用条款35.2）：由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人对承包人处1000元的罚款。违约费用在工程款中扣除。如果工程竣工验收时第一次评定达不到合格标准的，在工程款中扣除质量履约保证金壹佰万元。补充条款：47.1本合同工程量按实计算，定额套用2003版《浙江省建筑工程预算定额》，2003版《浙江省安装工程预算定额》；47.2本工程不计一切费率及税金和其它国家政策性调价。
合同签订后，被告组织管理、技术、施工人员等，于2011年2月20日进场施工。后因项目经理柏某中途退场，其未完工部分以及增加工程交由项目经理吴志平施工。增加工程的工程款仍由原、被告按原合同履行。2012年11月1日，原告组织人员对案涉工程进行验收。现双方就工程款支付产生分歧，故纠纷成讼。
另查明，原告给付被告工程款如下：2011年1月21日1500000元；2011年3月25日600000元；2011年3月25日1000000元（承兑汇票）；2011年4月29日2000000元（承兑汇票）；2011年6月1日1200000元；2011年7月4日1000000元；2011年8月17日4000000元（承兑汇票）；2011年10月25日2500000元；2012年1月9日2000000元；2012年12月6日500000元；2013年1月29日500000元（承兑汇票）；2013年2月4日1000000元；2013年5月13日300000元；2013年8月27日300000元（承兑汇票）；2014年1月13日600000元（承兑汇票）；2014年6月26日200000元。以上款项合计19200000元。被告就案涉工程已向原告开具17200000元的工程款发票。
再查明，案涉工程于2011年2月20日开工，于2012年11月1日交付，施工工期610天，延期310天。
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及增加工程系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告双方均应按合同的约定内容全面履行各自的义务。被告施工工程已移交给原告，原告理应按约支付相应工程款。关于被告要求税金应由原告承担的意见，本院审查认为，双方签订的建设工程施工合同补充条款47.2条虽约定本工程不计一切费率及税金和其它国家政策性调价，但合同双方并未对税款如何承担作出约定。根据相关法律规定，计入建设工程造价的税费包含营业税、城市维护建设税、教育费附加，由建设单位列入工程造价支付施工单位。施工单位缴纳税务局的工程实际开票交纳的税费除了以上营业税、城市维护建设税、教育费附加外，还有施工单位自身应缴纳的其他税费。根据公平原则，本院结合案涉合同的实际情况予以衡量，酌情确定由原告承担开票金额3.3%的税金。据此，案涉工程经湖州江南工程咨询有限公司的鉴定，总造价（含增加工程）为18146778元，现原告已给付工程款19200000元，扣除被告已交纳的税金567600元（17200000元×3.3%），故被告尚应退还原告工程款485622元。关于原告认为按合同约定工程款应留5%作为质量保修金，由于原告已将该款足额给付被告，故要求被告予以退还。本院审查认为，原告已将质量保修金给付被告，被告对质量保修金亦予以收取，该行为应视为双方对合同约定的工程价款支付条款的变更，且质量保修金的给付，并不影响被告应负的质量保修责任，故原告的该项请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的利息，本院予以调整为42638元（按中国人民银行同期贷款利率，以2014年1月13日多付285622元、2014年6月26日多付200000元为结点分别计算至判决确定之日止）。关于原告主张工期延期的违约金的诉讼请求，根据施工合同约定，“由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人对承包人处1000元的罚款。违约费用在工程款中扣除”。现被告施工工期逾期超过310天，故原告要求被告支付310000元的违约金的请求，符合合同约定，且未违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张审计费用由被告合理分摊的请求，本院结合本案事实，酌情确定由被告承担审计费60000元。关于原告要求赔偿实际损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江长兴汇丰工程有限公司退还原告长兴泰格机械有限公司工程款485622元，利息42638元，以上两项合计528260元，于本判决生效后十日内付清（判决确定之日后的利息，依照中国人民银行同期贷款利率按工程款485622元计算至判决确定的履行之日止）；
二、被告浙江长兴汇丰工程有限公司给付原告长兴泰格机械有限公司工期延期违约金310000元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告浙江长兴汇丰工程有限公司给付原告长兴泰格机构有限公司工程审计费60000元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费57275元，财产保全费5000元，合计62275元，由原告长兴泰格机械有限公司负担44919元，由被告浙江长兴汇丰工程有限公司负担17356元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 蒋晓菁
审 判 员 马立平
人民陪审员 陈小勤
二〇一五年九月六日
书 记 员 钱 丹