河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1801号
上诉人（原审被告）汪继成，男，1965年12月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）固始县市政建设公司。
住所地：固始县民权路。组织机构代码：17716693-8。
法定代表人李勇，董事长。
委托代理人杨延章，市政公司信阳市平桥区平安大道项目经理部员工。
委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
原审被告汪永志，男，1974年4月13日出生，汉族。
上诉人汪继成因与被上诉人固始县市政建设公司、原审被告汪永志建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第1142号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本�。上诉人汪继成，被上诉人固始县市政建设公司的委托代理人杨延章、程升，原审被告汪永志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
信阳市平桥区人民法院经审理查明：信阳市平桥区平安大道建设项目由商丘市恒通路桥发展有限公司中标并施工。2010年3月18日，商丘市恒通路桥发展有限公司信阳市平桥区平安大道东段项目经理部（甲方）与汪继成（乙方）签订了《防护工程施工合同》，约定乙方承担甲方部分工程——信阳市平桥区平安大道新建工程防护工程（浆砌片石挡土墙）的施工任务，浆砌片石挡土墙单价为180／m³；本单价为乙方所发生的人工、机械、材料、运费及风险在内的总和；本合同执行期间双方不得以任何理由变更调整单价。后因平安大道新建工程增加两座单跨梁桥，工程需要重新招标，商丘市恒通路桥发展有限公司退出了施工，市政公司中标�继续施工，承接了商丘市恒通路桥发展有限公司在施工过程中的一切权利和义务，包括对汪继成的合同。工程完工后，市政公司的杨延章、康信俊与汪继成的助手、侄儿汪永志对汪继成施工的平安大道片石方量进行了测量，制作了“平安大道片石方量”记录，落款处写明“共计3000m³”，（计款）54万元，甲方杨延章（签名），乙方汪永志（签名），技术员康信俊（签名）。另查明，施工过程中，汪继成先后支取4笔现金共85万元，另用欠烟酒款等抵领5万元，合计支取90万元。“平安大道片石方量”记录中，实际丈量石方为2697.15m³。
诉讼中，汪继成方申请重新测量。重新测量由双方到场进行直接丈量即可，但需要机械、工人挖开回填土。当庭确定：由申请人汪继成在一定的时间内负责找工人、机械挖开回填土，因此开支的费用，若实际测量片石方量与此前测量的方量相当或少于此前片石方量，费用最终由申请人汪继成方负担，若测量的片石方量多于此前的方量，费用则由市政公司方负担。汪继成同意以上意见并答应安排工人、机械挖回填土，但在法院再三催促下并限定时间内一直未付诸行动。
信阳市平桥区人民法院认为：由商丘市恒通路桥发展有限公司与被告汪继成签订的《防护工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。原告承接合同的权利义务后，即与被告建立了合同关系，原被告双方后来的履行行为也说明对该合同没有异议，则原被告双方应当严格按合同约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点是被告方实际施工的片石方量，原告方的杨延章、康信俊与被告汪永志签名“平安大道片石方量”记录中，实际丈量片石方量为2697.15m³，记录最后确认的是3000m³，反映了双方的较真实的�思；被告方认为“平安大道片石方量”记录的不准，申请重新测量，经法庭准许后，被告不找工人、机械挖回填土进行测量，后经法庭多次催促下，被告仍不作为，应视为放弃重新测量申请。由此可以认定被告方施工的片石方量为3000立方米，按照《防护工程施工合同》约定，被告方应得3000立方米×180元／立方米=54万元。被告汪继成实际支取90万元，多支36万元，应退还原告。原告要求被告支付利息，没有合同约定，且原被告双方原来因本案片石方量测量上存在一定的纠纷，因此，对原告的利息请求不予支持。被告汪永志不是合同签订人，也不是工程款支取人，在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条的规定，判决：一、被告汪继成于本判决书生效后十日内返还原告固始县市政建设工程公司现金360000元。若未能按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、对原告的其他诉讼请求不予支持。本案受理费6700元，由被告汪继成负担。
一审宣判后，汪继成不服，向本院提出上诉称：1、上诉人领取的工程款全是被上诉人根据上诉人的施工进度、实际工程量，并经过现场勘察后，逐步拨款的；2、上诉人并没有安排王永志测量，而是被上诉人经现场单独测量后，不通知上诉人测量，而后擅自回填，被上诉人的行为是对工程量的默认；3、双方争议的焦点是实际施工片石方量，而片石方量记录中有两个数字，一审认为3000平米是真实的，这说明双方并没有实际测量；4、对于工程量鉴定应当由被上诉人申请或者由法院委托鉴定，而不应当由上诉人挖开进行测量，一审认定上诉人放弃测量申请明显是在偏袒被上诉人；5、一审认定上诉人领取价值5万元烟酒与事实不符。请求二审依法撤销原审判决或者将本案发回重审。
被上诉人固始县市政建设公司答辩称：1、根据双方的施工合同并没有上诉人所说的根据施工进度和实际工程量逐步拨款；2、参加实际测量的汪永志不仅是汪继成的侄子，而且还是汪继成安排在工地的工程负责人，如果没有汪继成的指派，汪永志不可能在测量单上签字；3、根据实际测量，片石方量实际是2697.15方，为了照顾汪继成才将工程量定在3000方；4、上诉人称被上诉人擅自回填土方与事实不符，而且上诉人在一审期间要求对片石方量进行现场测量，但是又不愿意雇请人员，应视为放弃了举证权利；5、上诉人用烟酒款抵5万元的事实不仅有收条为证，而且上诉人在一审期间也是认可的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告汪永志二审庭审后接受本院询问时称：自己当初与杨延章签订工程量测算单时，杨延章说是为了应付工程的发包方，所以我才签的，这个不能算作两位老板的意思。当时工地上实际用了1000车左右，大约7000方。
根据各方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：上诉人施工的实际片石方量是多少。
二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。二审期间，原审被告汪永志向本院提交其代汪继成购买片石的收获单8本，合计426车；汪永志陈述购货单不止这些，目前只能找到这些了。
本院认为，原审被告汪永志虽然不是《防护工程施工合同》的当事人，故汪永志与杨延章、技术员康信俊签订工程量测量单不能直接作为定案依据。但根据汪继成和汪永志的陈述，可以认定汪永志在汪继成承建工程现场负责收料工作，汪继成为施工需要购买的片石均经汪永志之手，根据汪永志向本院提交的购买片石进货单显示，汪永志代汪继成共购买了426车片石，而根据汪永志的陈述，每车可以装载约7方片石，由此计算的数字与汪永志、杨延章及康信俊三人签订的工程量测算单上载明的片石量大致相当；再结合一审期间上诉人汪继成向法院申请进行现场测量后、又拒绝预缴相关费用的事实，本院确认汪永志、杨延章及技术员康信俊签订的工程量测算单内容真实。关于上诉人称没有用烟酒抵付5万元的上诉理由，二审期间上诉人已经认可该5万元包含了其兄弟的欠款3万元以及2万元烟酒的事实，故该理由不能成立。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6700元，由上诉人汪继成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 朱永超
代理审判员 付 巍
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 张 静