广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终7064号
上诉人（原审原告）：东莞市永腾包装材料有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安横岗头工业区工业二路3号，统一社会信用代码：91441900334865581R。
法定代表人：郑协，该公司总经理。
委托代理人：杨帆，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市天盛伟业化工有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南国际五金化工塑料原辅料物流区M17栋复式127，统一社会信用代码：91440300582739015Y。
法定代表人：程小强，该公司总经理。
委托代理人：谢用豪，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人东莞市永腾包装材料有限公司（以下简称永腾公司）因与被上诉人深圳市天盛伟业化工有限公司（以下简称天盛公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016�粤19**民初12614号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永腾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天盛公司赔偿永腾公司经济损失329940元及向永腾公司退还不合格产品的货款27900元；2.本案一、二审诉讼费由天盛公司承担。事实和理由：一、本案系产品质量责任与合同违约责任竞合的情况，永腾公司诉请天盛公司赔偿因货物质量不合格导致的经济损失，属于产品质量纠纷，应适用举证责任倒置，由天盛公司证明其产品质量合格。一审法院仅以买卖合同纠纷为由分配举证责任，认为永腾公司的现有证据不能证明天盛公司供应的产品存在质量问题，系认定事实错误，理据不足。在天盛公司未举证证明其产品质量合格的情况下，应当采信永腾公司的现有证据，认定天盛公司2016年6月销售给永腾公司的550公斤抗静�剂产品质量不合格。1.一审没有明确评判案涉抗静电剂产品质量合格与否的标准。目前国家没有正式的检验抗静电剂品质的国家标准或行业标准，所以案涉双方进行交易时没有约定抗静电剂品质检验国家标准或行业标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定，本案抗静电剂质量评判标准应按符合永腾公司购买抗静电剂的合同目的为标准，即评判本案抗静电剂质量合格与否应以永腾公司或其客户对涂覆了案涉抗静电剂的保护膜检测是否具备防静电保护作用为准，也就是说使用案涉产品的永腾公司具有《中华人民共和国合同法》规定的检测、评判案涉产品质量合格与否应有的资质，一审法院认为永腾公司不具备检测资质、不采信永腾公司做出的质量检测报告系采纳证据不当。永腾公司提供的防静电保护膜《质量检测报告》、检测样品及品检退货单�退货实物等证据相互印证，足以证明天盛公司供应的抗静电剂材料在使用到永腾公司的保护膜上后检测抗静电保护膜的电压、电阻数值超标达不到防静电效果的参数要求，说明天盛公司2016年6月期间供应的抗静电剂不符合抗静电剂应达到防静电效果的基本作用，不符合永腾公司购买抗静电剂的合同目的，所以永腾公司认为天盛公司销售的抗静电剂材料系不合格产品。2.抗静电剂系一种工业产品，应符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条规定，但从永腾公司留存的尚未使用的桶装抗静电剂实物图片和天盛公司出具的送货单据对比可知，天盛公司2016年6月初销售给永腾公司的抗静电剂与其送货单注明的“道康宁TR-3”牌产品不符，违反了上述规定，说明天盛公司销售的抗静电剂系不合格不合法的产品。二、天盛公司主张永腾公司没有在三天内对抗静�剂的质量提出异议，从而推定其产品质量符合品质要求，一审判决也认定永腾公司在起诉前未向天盛公司提出质量异议，不合常理，属片面主观的推断，不能以此推定案涉产品质量合格。1.天盛公司送货单上注明的“三日内提出质量异议、客户使用本批原材料制造成品所产生之瑕疵概由客户自己负责”的内容系其单方制作的格式条款，此条款并非与永腾公司协商一致而达成，不能约束永腾公司，且此条款免除了天盛公司的质量责任，排除了永腾公司的权利，显失公平，应被撤销。此条款提出的质量异议期间明显不符合实践中抗静电剂的交易习惯、检验方法、检验期间要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，案涉双方交易时没有约定产品质量的检验标准及检验程序、时间，永腾公司只能按行业一般商业惯例进行品质检验，即2016年5月30日初始交易时对少量抗静电剂样品质量进行检验，此后按样品交易的大量货物使用到保护膜上后不能一一撕掉抗静电保护膜全部进行检验，只能交货给客户待使用后由客户检验抗静电保护膜的防静电效果。永腾公司检验抗静电剂质量的程序、时间符合本行业商业惯例及实际生产要求，不能因未在收货三天内检验提出质量异议来推定案涉产品质量合格。2.永腾公司在使用大批量抗静电剂后发现保护膜达不到防静电效果时，当即通过电话、传真、快递方式向天盛公司法定代表人程小强告知情况，要求退货赔偿损失遭拒。永腾公司一审时曾提及此事，但因认为对质量异议进行催告的事实与认定案涉产品质量合格与否关联性不大，所有永腾公司一审时未提交催告记录资料，二审补交快递单据以证明此催告事实。三、依《中华人民共和国合同法》第一百一十一条及第一百一十二条的规定，由于天盛公司2016年6月期间供应的抗静电剂质量不合格，该部分不合格产品被使用后造成永腾公司生产的保护膜达不到通常要求的防静电效果被退货，永腾公司提供了品检退货单、退货损失核算单及退货实物，证明因天盛公司的抗静电剂不合格造成永腾公司防静电保护膜的退货经济损失为329940元，永腾公司要求天盛公司退还不合格的抗静电剂价款27900元及赔偿经济损失329940元合理合法。
天盛公司辩称：一、永腾公司认为本案是产品质量纠纷与合同纠纷竞合，该主张与其一审中的诉由选择不一致。如认为存在请求权竞合的情况，应择一行使。在一审中，一审法院已要求其明确案由，其也明确本案为合同纠纷。二、本案不存在产品质量问题责任和合同违约责任竞合的情形。《�国人民共和国产品质量法》第一条规定明确表述是为保护消费者权益及维护市场经济秩序而立法。永腾公司是公司企业，是市场经营主体，不符合我国对消费者身份的界定。三、天盛公司向永腾公司提供的产品没有质量问题，永腾公司所主张的损失缺乏证据支持，也不应是天盛公司所供货物导致的。天盛公司提供的案涉货物是化工产品，该产品使用须按其工艺流程进行，生产加工、储存也须按其要求进行，才能达到产品使用的效果。如永腾公司生产的产品存在其主张的问题，应是永腾公司使用不当造成的。
永腾公司向一审法院诉请：1.天盛公司赔偿因抗静电剂品质不合格造成永腾公司经济损失329940元；2.天盛公司退还不合格抗静电剂货款27900元；3.天盛公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：永腾公司系主要生产抗静电的保护膜、胶粘带等包�材料企业，需要使用抗静电剂（液态）用于涂布到保护膜、胶粘带上起到防静电保护作用。2016年5月30日，永腾公司先向天盛公司口头订购了小量50公斤抗静电剂试用到保护膜上后，经检验未发现品质异常。2016年6月份，永腾公司陆续向天盛公司口头采购相同货物共三批次，计550公斤，收货时永腾公司以现金付清货款共计27900元，永腾公司没有按送货单注明的“三天质量异议期”对收到的货物进行检验，也没有对货物进行样品封存待检处理，永腾公司自称使用了该批次的部分抗静电剂涂覆在自己生产的保护膜上将保护膜销售给客户，经客户检测该批保护膜达不到防静电效果的参数要求，后永腾公司对涂有天盛公司抗静电剂的保护膜进行检测确定是天盛公司抗静电剂电压、电阻数值超标达不到防静电效果的参数要求。永腾公司被客户退货造成此批防静电保护膜价值329940�的报废损失。因此永腾公司要求天盛公司退还不合格抗静电剂货款并赔偿永腾公司经济损失，遭到天盛公司拒绝引起纠纷。永腾公司认为，天盛公司销售自称“道康宁TR-3”牌却未贴任何标签的桶装不合格抗静电剂给永腾公司，依《合同法》第111条、112条等规定天盛公司应承担其货物品质不良的违约责任，退还不符合品质要求的货物价款，同时还要赔偿永腾公司因使用其不合格货物造成的经济损失。庭审中，永腾公司自述目前国家对抗静电剂质量没有明确规范标准，完全靠客户反馈意见为依据，约定三天的质量异议期是不够的，且该约定为格式条款，应当按照常规给予合理时间，并明确天盛公司提供的产品没有产品说明的标签，不需要进行司法鉴定也可以说明案涉产品不合格，天盛公司约定承担违约责任，庭审后，永腾公司提交了代理意见也明确请求一审法院支持�要求天盛公司承担违约责任。针对永腾公司提供的证据，天盛公司的质证意见为，确认天盛公司送货单、收款收据的真实性；对剩余抗静电剂货物图片中反映的容器所装载的物品是否天盛公司提供无法确认；对品检退货单、退货损失核算单及退货实物的真实性不予确认，证据没有天盛公司签字确认，也没有天盛公司参与，系永腾公司与案外人所形成的，对质量问题，送货单有明确约定三天质量异议期，永腾公司在异议期外提质量问题，天盛公司不予受理；对质量检测报告及检测样品，不确认其真实性，认为永腾公司没有相应检测资质，所形成的报告不具法律效力，另外也无法确定检材为天盛公司提供之物。另查明，永腾公司向一审法院提供的证据状况是，1.天盛伟业公司送货单、收款收据为书面原件，送货单有备注3天的质量异议期，送货单，均有天盛公司盖章；2.�余抗静电剂货物图片彩色照片一张，内容是没有任何标签的桶装蓝色容器十余个；3.品检退货单、退货损失核算单及退货实物，其中品检退货单是打印件，记载内容是4869130卷12690防静电保护膜，有经办人、收货员草签，但无相关企业名称及盖章。退货损失核算单为打印件，系永腾公司自制并盖章，无落款日期。退货实物系防静电保护膜一卷；4.对质量检测报告及检测样品反映的内容是永腾公司自行对自己自称使用了天盛公司产品生产的防静电保护膜进行的防静电测试报告。此外，永腾公司自收到天盛公司供货后至提起诉讼之日，没有向天盛公司提出过产品质量问题。
以上事实，有天盛伟业公司送货单、收款收据及剩余抗静电剂货物图片、品检退货单、退货损失核算单及退货实物、质量检测报告及检测样品，及本案庭审笔录、永腾公司代理人代理意见附卷�证。
一审法院认为，双方争议的焦点是：1.天盛公司供应给永腾公司的产品是否有质量问题；2.永腾公司自称所受损失是否真实；3.3天的质量异议期是否合理。本案中永腾公司一再明确向天盛公司主张的是违约责任，而非产品质量侵权赔偿责任，故永腾公司选择了合同纠纷诉讼。永腾公司根据口头协议，分四批次购买了天盛公司的抗静电剂（液态），并全部付清了货款，双方已完成了买卖合同交易。永腾公司诉讼主张天盛公司产品质量有问题，请求天盛公司承担相关违约责任，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，永腾公司负举证责任。永腾公司提供的品检退货单系打印件，仅有经办人、收货员草签，没有供货商和退货商的记载，退货地点空白，不足以证明永腾公司有接收退货及退货物与天盛公司供应的材料有关等事实；永腾公司提供的退货损失核算单及退货实物属自行编造，没有其它客观的原始证据助证，不具证明效力；永腾公司提供的质量检测报告及检测样品系永腾公司自行检测，因永腾公司不具备检测资质，无天盛公司参与情况下，无法确定所检测的检材是否与天盛公司供应的原材料有关，故该报告与检测不能证明天盛公司供应的产品有质量问题，且报告日期是2016年6月22日，至起诉日永腾公司没有向天盛公司提出质量问题，与常理不符。另因双方对交易产品时没有封存样品，天盛公司否认永腾公司自称剩余天盛公司供应产品的事实的情况下，已丧失对天盛公司供应永腾公司产品本身进行产品质量司法鉴定的基础条件。故双方争议的“焦点1”和“焦点2”，属于永腾公司举证不能，依法永腾公司应承担对其不利效果；双方争议的“焦点3”因争议“焦点1”不能确定天盛公司供应永腾公司产品有质量问题而无讨论意义。即便确定了有质量问题，也要根据合同法相关规定确定合理质量异议期，天盛公司供应永腾公司的是液态材料，材料本身具挥发性和有效性，永腾公司用天盛公司的产品作为原材料使用，在生产工艺、使用方法、储存条件等因素均有可能存在改变原材料的特性，在没有约定检验方法的情况下，应当对交易产品本身进行而非将交易产品作为原材料生产后衍生的其它产品，更不能由衍生其它产品的使用者来对原材料做质量认定，故双方交易的产品质量异议期仅适合短期。综上，一审法院认定天盛公司供应给永腾公司的产品没有发现质量问题，没有构成违约，永腾公司主张天盛公司供应的产品存在质量问题构成违约，请求天盛公司承担违约责任，证据不足，事实不充分，依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼�》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决驳回永腾公司全部诉讼请求，由永腾公司负担本案一审受理费3334元。
本院二审期间，永腾公司向本院提交了快递单及该退批条，拟证明其在2016年9月13日以快递方式向天盛公司邮寄不合格报告、退货单等材料，提出质量异议，但该邮件在9月16日因拒收被退回永腾公司。天盛公司认可该快递单的真实性。对一审法院所查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对永腾公司的上诉意见，本案二审分析如下：永腾公司在本案一审中已明确其系以合同纠纷向天盛公司主张违约责任，故�审法院确定本案案由为买卖合同纠纷并据此对本案进行审理并无不当。永腾公司主张天盛公司向其交付的案涉产品存在质量问题，要求天盛公司对此承担违约责任，应由永腾公司对其主张的事实举证予以证明。从永腾公司所提交的证据来看，其所提交的证据并不足以证明天盛公司所交付的案涉产品存在质量问题或永腾公司所生产的产品被其客户退货系因天盛公司所交付的案涉产品存在质量问题所致，其上诉主张永腾公司理所当然具有检测案涉产品是否符合质量标准的资质亦没有任何依据。至于永腾公司二审提交的快递单，该证据也不能直接反映出案涉产品是否存在质量问题的事实。在永腾公司未能就其主张的事实提交充分有力的证据予以证明的情况下，应由永腾公司承担举证不力的不利法律后果，一审法院认定永腾公司请求天盛公司承担违约责任的证据不足并无不当，本院依法予以维持。
综上，永腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6667.60元，由永腾公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢佳阳
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一七年十一月五日
书记员 彭玲玲
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。