广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第171号
上诉人（一审原告）：陆彩娟。
委托代理人：陆玎，广西通林律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李新朝。
被上诉人（一审被告）：谭仕贤。
两被上诉人的共同委托代理人：卢海波，广西大腾律师事务所律师。
上诉人陆彩娟因与被上诉人李新朝、谭仕贤合伙协议纠纷一案，不服上林县人民法院（2013）上民二初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人陆彩娟的委托代理人陆玎，被上诉人李新朝及李新朝、谭仕贤的共同委托代理人卢海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李新朝、谭仕贤系夫妻关系，陆彩娟与李新朝、谭仕贤双方达成口头协议，共同投资到加纳国采金。随后陆彩娟分别于2012年12月12日、2012年12月29日向李新朝汇款300000元、100000元，两次汇款共计400000元，李新朝立下其中300000元的收条。2013年初，谭仕贤、陆彩娟购买沙机设备及相关采金生活物资，并就该合伙项目进行相应的经营活动。2013年8年13日，陆彩娟以2012年12月12日、2012年12月29日向李新朝汇款的300000元、100000元为李新朝、谭仕贤借款为由，向一审法院提起民事诉讼，请求依法判决李新朝归还借款400000元，一审法院于2013年11月6日作出（2013）上民一初字第868号民事判决，判决驳回陆彩娟的诉讼请求。2013年12月6日，陆彩娟又以该款为其合伙投资资金，李新朝既未给其任何股份，也没能实际参与加纳国淘金机组的任何经营管理活动，致使其合法权益受到严重损害为由，遂向一审法院提起诉讼。
另查明，2013年6月至7月，加纳国针对发生在其国内的非法采金活动进行大清理，大批中国淘金客紧急撤离或被遣返回国。
一审法院经审理认为：2013年8年13日陆彩娟以民间借贷为由向一审法院提起民事诉讼，诉请李新朝、谭仕贤偿还本案中的400000元，由于一审法院于2013年11月6日已作出（2013）上民一初字第868号民事判决，判决驳回陆彩娟的诉讼请求。判决后，双方当事人均未上诉。因此陆彩娟再以该400000元款项为合伙投资资金为由向一审法院提起本诉，并无违反法律规定，不属于同一事实的重复诉讼。本案中，陆彩娟提出李新朝、谭仕贤没有按承诺给陆彩娟任何股份，陆彩娟也没有实际参与加纳淘金机组的任何经营管理活动，该合伙关系不成立的主张，一审判决认为，事实上，陆彩娟提起本诉的理由亦承认与李新朝、谭仕贤共同就合伙投资到加纳国采金的相关事项及份额达成了口头协议，随后陆彩娟才通过银行向李新朝转入投资款400000元，李新朝亦承认双方合伙的事实，故陆彩娟与李新朝、谭仕贤之间的合伙系双方真实意思表示，该合伙关系于李新朝收到陆彩娟投资款后就已经成立。合伙关系成立后，该合伙采金的项目也进行相应的经营活动，至于陆彩娟是否参加该合伙项目的实际经营管理，属于陆彩娟对李新朝的授权或信任，不必然导致合伙关系不成立。陆彩娟诉请李新朝返还投资款，应视为退伙，根据法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙体的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。陆彩娟经一审法院释明，拒不同意结算，因此，陆彩娟诉请李新朝、谭仕贤返还投资款400000元，理由不成立，依法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陆彩娟的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由陆彩娟负担。
上诉人陆彩娟不服一审判决，上诉称：一、一审判决对证据认定错误。一审判决以李新朝、谭仕贤提交的“加纳-
中国盛发有限公司的证明、沙机设备单、中国航运货物追踪查单”，以及依职权调取的（2013）上民一初字第867号、第868号民间借贷纠纷案件庭审笔录中的证人证言等几组证据，作为本案的定案依据是错误的。关于“加纳-
中国盛发有限公司的证明”，首先，该组证据载明的是谭仕贤、韦石双向盛发公司购买了沙机设备，但无法说明李新朝已将陆彩娟的投资款项用以投资经营，也无法说明陆彩娟已经取得了个人合伙的股东资格，更不能直接认定本案合伙已经成立。其次，该组证据早在2012年6月6日已经生成，而陆彩娟2012年12月份才将相关款项汇给李新朝、谭仕贤。半年前已经产生的费用，一审判决用以作为本案定案依据是错误的。关于“沙机设备单”，陆彩娟在一审庭审中已经主张该证据中“陆彩娟”的签名并非是陆彩娟本人所签，李新朝、谭仕贤存在伪造证据的嫌疑，陆彩娟对该“沙机设备单”也是闻所未闻。关于“中国航运货物追踪查单”，李新朝、谭仕贤并不能提供原件予以核对，同时，该追踪单所体现的内容与本案也没有关联性，在证据种类上也无法予以定性，作为一种随时可以上网查看、打印的内容，不能作为定案依据。关于（2013）上民一初字第867号、第868号案的证人证言，首先，该组证人证言的证明内容针对的是另一民间借贷纠纷的民事法律关系，与本案合伙协议纠纷无关；其次，在本案合伙协议纠纷中，李新朝、谭仕贤在一审中并未申请证人出庭作证，不应以该“证人证言”作为本案定案依据；最后，该组证人证言中所谓的证人，陆彩娟不认识，而且在庭审中李新朝、谭仕贤也承认与该几位证人是亲戚关系。一审判决根据上述证据认定“该证据证明陆彩娟、李新朝合伙及进行相应的经营活动的事实”是错误的。二、一审判决认定事实不清，适用法律有误。依据《民法通则》第三十一条、第三十四条以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，一审判决强行认定陆彩娟与李新朝、谭仕贤的合伙关系成立是错误的，回避了合伙成立的实质性要件。陆彩娟与李新朝、谭仕贤之间仅仅是就合伙的初步意向达成口头协议，就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等个人合伙的必备要件都没有约定。个人合伙的必备要件都必须以书面形式达成有关协议，以保障各方合伙人的合法权益。而本案的事实是，陆彩娟将款项汇入李新朝、谭仕贤的账户中后，李新朝、谭仕贤即违背诚实信用原则，仅向陆彩娟出具了一份收条，而后也拒不与陆彩娟进一步达成书面合伙协议，也未给予陆彩娟任何股份，以达到侵吞陆彩娟投资款项的非法目的。三、一审判决依职权查明的事实与判决结果相互矛盾。1、（2013）上民一初字第867号《民事判决书》认定：对李新朝、谭仕贤关于“本案的转账款项系合伙投资款”的抗辩，因李新朝、谭仕贤未能提供合伙协议等直接的证据予以证明，证据不够充分，本案不予认定。一审法院对同一法院受理的同一事实作出了不同的认定，有悖于公平公正、信赖利益原则。2、一审判决另查明的事实是：“2013年6月至7月，加纳国针对发生在其国内的非法采金活动进行大清理，大批中国淘金客紧急撤离或被遣返回国”。一审判决已将赴加纳淘金的行为定义为“非法行为”，当事人双方对此也无异议。既然属于“非法行为”，那么与此“非法行为”有关的活动也应当属于非法行为。就本案所谓的“合伙”也属于非法行为。因此，依照《合同法》第五十二条以及《民法通则》第九十二条的规定，李新朝、谭仕贤应当就此非法行为而导致行为无效的后果，对陆彩娟承担不当得利的返还投资款的义务。一审判决对此问题的认定与处理是相互矛盾的。综上，为维护陆彩娟合法权益，特此提起上诉，请求判令：撤销一审判决，并改判李新朝、谭仕贤向陆彩娟返还投资款400000元。
被上诉人李新朝、谭仕贤共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。1、关于加纳-
中国盛发有限公司的证明，陆彩娟以借款为由起诉返还，证人已证明谭仕贤和韦石双是合伙关系，共同投资缴纳承包金。谭仕贤和韦石双购买设备是为合伙事项共同采购的行为，即实施合伙事项的行为。谭仕贤和韦石双在购买前，设备由加纳-
中国盛发有限公司于6月份发到加纳，然后韦仕贤和韦石双是在加纳买的，而不是在国内买的，因此时间上存在出入。2、沙机设备单客户名称是陆彩娟和谭仕贤，实际上该设备单是李新朝、谭仕贤收到陆彩娟合伙款项后在上林县明亮加工厂以陆彩娟、谭仕贤的名义向加工厂定做设备，并委托加工厂将设备发往加纳，这也证明陆彩娟和谭仕贤之间合伙的事实。3、中国航运货物追踪单是证明货物通过货船发往加纳，可以在网上查看。4、（2013）上民一初字第867号、第868号案与本案都是合伙关系，只是陆彩娟为了逃避合伙事实，以不同的理由提起诉讼，其实属于同一事实的不同主张，已经违反了一事不再审原则。在这两个案件中，证人已证明陆彩娟和李新朝、谭仕贤之间存在合伙关系。因此上述证据可以作为本案定案依据。本案只有一个证人与李新朝、谭仕贤是远方亲戚，其他证人与李新朝、谭仕贤无关，故证人证言可以作为定案依据。5、双方之间的合伙关系清楚，合伙是成立的。虽然双方没有书面的合伙协议，但陆彩娟在本诉的理由及一审庭审中也承认了合伙的存在，并承认款项属于投资款，在缴纳出资后，李腾昌还委派其堂弟等人到加纳，且参加了股东会议，因此一审判决认定双方存在合伙有关系是正确的。6、投资加纳挖金是非法行为，因当时都以旅游签证过去，然后非法滞留，陆彩娟对此是清楚的。因此造成的损失应由陆彩娟自行承担，本案不存在不当得利的事实。
二审期间，双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。
本案的争议焦点是：1、陆彩娟与李新朝、谭仕贤之间存在何种法律关系？2、陆彩娟要求李新朝、谭仕贤返还款项400000元有何事实及法律依据？
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定，对于已经发生效力的案件，当事人基于相同的事实和理由，再次提起同样的诉请的，法院不予受理。只有起诉是基于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求三个部分完全一致，才违反“一事不再理”原则。2013年8月13日陆彩娟以民间借贷为由提起民事诉讼，诉请李新朝、谭仕贤偿还本案中的400000元，一审法院于2013年11月6日已作出（2013）上民一初字第868号民事判决，判决驳回陆彩娟的诉讼请求。随后，陆彩娟再以该400000元款项为合伙投资资金为由向一审法院提起本案诉讼。陆彩娟两次诉讼依据理由并不相同，诉请的内容也不相同。故陆彩娟的起诉不属于重复诉讼，未违反“一事不再理”原则。
陆彩娟与李新朝、谭仕贤虽没有签订书面的合伙协议。但陆彩娟提起本案诉讼的理由及在庭审中均认可其与李新朝、谭仕贤共同就合伙投资到加纳国采金达成了口头协议，并通过银行向李新朝转入投资款400000元。李新朝、谭仕贤亦承认双方合伙的事实。故本院认定陆彩娟与李新朝、谭仕贤之间成立合伙关系。
陆彩娟诉请李新朝、谭仕贤返还投资款，应视为退伙。根据最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条的规定，本案各合伙人未就退伙事项达成书面协议，因此，合伙人提出退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙项目财产状况进行结算。陆彩娟经一审法院释明，拒不同意结算。故一审判决陆彩娟诉请李新朝、谭仕贤返还投资款400000元依法无据，不予支持，是正确的，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人陆彩娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
代理审判员 韦 婷
代理审判员 杨 柳
二〇一四年九月二日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。