安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00143号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1963年10月2日出生于安徽省阜阳市，身份证号码×××××，汉族，初中文化，住×××××。捕前任阜阳市皮革厂清算组成员。2013年8月2日因涉嫌犯挪用公款罪经阜阳市颍州区人民检察院决定被刑事拘留，同年8月14日阜阳市人民检察院决定对其不予逮捕，次日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审。同年11月15日，阜阳市颍州区人民法院决定对其逮捕，2013年11月21日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人张锋、ＸＸ泉，安徽风采律师事务所律师。
安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人张勇犯挪用公款罪一案，于二〇一四年二月二十四日作出（2013）州刑初字第00485号刑事判决。被告人张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派代理检察员孙伟、赵静美出庭履行职务。原审被告人张勇及其辩护人张锋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年12月12日，已停产多年被吊销营业执照的原阜阳皮革厂，经原阜阳市颍州区工业局同意成立了清算小组。被告人张勇及周某、郝某某、胡某、王某某五人为清算组成员。2010年10月28日至2011年5月5日，张勇在未经清算组成员及上级主管部门的同意，先后6次从皮革厂清帐组会计胡某处借走公款12.6万元用于个人使用。2011年7月左右，胡某按照清帐组的安排，收取了该厂职工个人负担部分养老保险金70万元左右。2011年7月8日至2012年8月15日，张勇又先后8次私自从胡某处借走上述养老保险金18.4万元用于个人使用。2013年6月23日张勇将所借31万元归还并支付5200元利息。
原判根据被告人供述、证人证言、阜阳市颍州区工业局关于阜阳皮革厂成立清帐组报告的批复、阜阳市颍州区工业协会出具的证明、企业注册信息、借条复印件、农行活期存款账户交易明细、张勇身份信息、张勇妻子住院病历、诊断证明等证据，确认上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，以被告人张勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；违法所得依法予以追缴。
上诉人张勇以其向单位出具借条借款是给其妻子看病，案发前已将该款全部归还并支付了利息，其行为属民间借贷，并非是利用职务便利挪用公款，且其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，原判对其量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出，张勇挪用公款是给妻子看病所用，不是从事非法活动，案发前连本带息已全部归还，没给单位造成损失。且张勇在侦查机关一般性排查询问时，主动交代自己挪用公款的犯罪事实；后又主动到公安机关投案，应认定有自首情节。还能协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，要求二审对张勇适用缓刑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确。对辩护人所举张勇有自首和立功情节的证据，建议法庭核实后依法处理。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对张勇上诉称其出具借条借款是给其妻子看病，其行为属民间借贷，不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，张勇系阜阳市皮革厂职工，该厂系国有企业，原由颍州区工业局管理。在企业倒闭后，其身份并未置换，且经颍州区工业局研究同意，成为该厂清算小组成员，其负有监督管理该厂资产的职责。其作为清算小组成员，利用监管该厂资产的职务便利，未经清算小组成员和主管部门同意，私自从清算小组会计胡某处借走公款31万元归个人使用，在一定时间内，对公共财产予以占有、使用，侵犯了公共财产的使用权、收益权和所有权，这与民间借贷有本质区别，其行为符合挪用公款罪特征。其所挪公款只要供本人、亲友或其他自然人使用，均属归个人使用，至于其所挪公款用途并不影响犯罪的构成。因此，其上诉理由不能成立。
针对辩护人提出张勇有投案自首情节的辩护意见。经查，阜阳市颍州区人民检察院在侦查胡某挪用公款时，胡某于2013年8月1日交代自己挪用公款罪行的同时，又检举了张勇挪用公款的事实，并向侦查机关提交了张勇挪用公款的借条复印件，此时，侦查机关已经掌握张勇挪用公款的犯罪事实。次日，对张勇涉嫌挪用公款进行立案、侦查，张勇如实交代了侦查机关掌握的犯罪事实，并无自动到司法机关的投案的情形，依法不能认定为自首，但可认定为坦白。其被颍州区人民检察院取保候审后，同年11月15日原审法院决定对其逮捕，交由公安机关执行。阜阳市公安局解放路派出所接到决定书后，即电话通知传唤其到案。因张勇系已被办案机关采取取保候审的强制措施的人，应当随传随到。因此，其到案行为依法亦不能认定为投案。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对张勇及其辩护人提出张勇有立功行为，同时辩护人要求二审对张勇适用缓刑的辩护意见。经查，张勇的辩护人在二审期间提交阜阳市公安局解放路派出所出具的证明证实，该所收到颍州区法院决定逮捕张勇、胡某的决定书后，即电话传唤张勇到案，当日张勇到其所接受讯问并被执行逮捕。后张勇主动提供胡某的活动轨迹，并带领该所民警将未在户籍所在地居住的胡某抓获。该事实经本院会同阜阳市人民检察院出庭检察员共同查证属实，依法应认定张勇有立功行为。张勇及其辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。由于张勇挪用公款数额巨大，属情节严重，不具备缓刑条件之一的“犯罪情节较轻”的条件；虽有部分职工对其行为表示谅解，但也有部分职工对其行为多次上访，其虽不在皮革厂居住，如对其适用缓刑，势必在皮革厂范围内产生不良影响。因此，其也不具备“对所居住社区没有重大不良影响”的缓刑条件。故其辩护人要求对张勇适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张勇身为国有企业工作人员，被上级主管部门任命为清算小组成员后，利用监督管理该厂资产的职务便利，挪用公款归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。且数额巨大，属情节严重，依法应在五年以上有期徒刑幅度量刑。原判考虑案发前张勇已将挪用的公款全部归还并支付了利息，以及所挪公款的用途等情节，依法已对其从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但张勇挪用的公款在案发前已将本息归还单位，现有证据不能证明张勇挪用公款用于营利或非法活动，其并无违法所得，原判对其判决追缴非法所得不当，予以撤销。鉴于二审期间查明张勇有立功行为，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十八条及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决如下：
一、撤销阜阳市颍州区人民法院（2013）州刑初字第00485号刑事判决；
二、上诉人张勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2017年5月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
代理审判员 陈东宝
代理审判员 王 刚
二〇一四年六月十七日
书 记 员 迟 莹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。（修正8）
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪意外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。