湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终270号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原武汉市黄陂区文化体育广电局局长。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2015年2月5日被取保候审。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2016年5月23日作出（2015）鄂武汉中刑初字第00149号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月至2013年9月，被告人刘某在担任武汉市黄陂区文化体育广电局局长期间，利用管理网络文化经营许可证行政审批的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，并先后收受他人贿赂共计人民币8万元。具体事实如下：
一、2012年7月至11月期间，被告人刘某经人介绍接受王某、廖某的请托，为办理武汉市佳海田园网吧有限公司网络文化经营许可证提供帮助，为此被告人刘某在办公室分二次收受该公司经营者王某、廖某贿赂的人民币2万元。
认定上述事实的证据有：
1.证人王某的证言：2011年的1、2月份春节的时候，其对其妻的堂哥余功豹说想在黄陂区开个网吧，问余有没有相关的关系，2012年7月份余功豹让其去黄陂区文化局找刘某局长。后同其合伙开网吧的廖某一起到刘某的办公室，请求刘某帮忙办理网吧许可证，廖某从包里拿出了一匝钱，放到了刘某的办公桌上，刘某把钱收下了。在回来的路上，廖某说送了一万元。过了大概十天左右的一天中午，其和廖某到刘某的办公室，廖某把装着一万元钱的信封放到了刘某的办公桌上，刘某把钱收下了。大概过了半个月的时间，其收到黄陂文化局办证大厅主管办证的陈卓科长打的电话，叫其去看看其网吧的地址。其送给刘某的钱是廖某出的，廖某后来没有跟其合伙办网吧后，其将钱还给了廖某。
证人廖某的证言证实了上述事实。
2.证人孙某的证言：2012年初，余功豹找其说有一个亲戚王某想在盘龙城开网吧，其同黄陂文化局的马勋彪打电话。过了大半年的时间，马勋彪让其去找黄陂区文体局的刘某局长，其就将刘某的电话告诉了余功豹。2013年春节以后上班的时候，余功豹说这事真难办，是不是钱送少了，其问送了多少钱，余功豹说送了刘某5万元。
3.被告人刘某供述：其主持武汉市黄陂区区体育广电局的的行政工作，包括黄陂区辖区内文化、体育方面和广播电视宣传方面的所有行政审批等业务工作。
2012年年初市文化局马勋彪副局长多次跟其说市发改委一位孙姓领导的亲戚想在黄陂区盘龙城开网吧，希望帮忙解决。2012年6、7月的一天，王某跟其打电话说他是武汉市文化局马局长介绍过来办网吧的，其就叫王某到办公室来谈。
2012年8月份，王某和廖某到其办公室说想早点把网吧办下来，送了1万元现金。2012年年底的一天，王某和廖某又到其办公室来，送给其1万元现金，后文体局同意王某和廖某筹建网吧。
4.武汉市黄陂区文化体育广电局提供的“田园网吧”筹建、终审材料等书证证实：武汉市黄陂区文化体育广电局批准王某办理网吧经营许可证。
二、2012年7月的一天晚上，武汉市黄陂区星空间网吧经营者张某为重新申请网络文化经营许可证找到被告人刘某，被告人刘某承诺为其提供帮助，为此在其家中收受了张某贿赂的人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1.证人张某的证言：其是武汉市黄陂区星空间网吧的经营者。大概是在2012年7月份，其和妻子叶小倩到刘某家里，希望刘某能帮其重新申请一个网吧的指标，再选址开一家新网吧。刘某听后说现在新网吧指标都属于市文化局统一调配下拨，目前手上没有开办新网吧的指标，等再有指标的时候就会优先考虑。其把装有5万元人民币现金的纸袋子放在刘某家门口鞋柜旁边，然后离开了。其没有开成新的网吧。这5万元刘某没有退给其，其也没有去向刘某要。
2.证人高某的证言：2014年四五月份，在刘某家，刘某把五万元交给他作为剧团的经费，说是朋友托他办网吧证送的钱。钱是放在一个封好的档案袋中，写有日期。
另有案款通知书证实，高某向法院交出其保管的人民币5万元。
3.被告人刘某供述：2012年七八月的一天，张某和他老婆叶小倩到其家里，张某跟其说他想办一个新网吧，请其帮忙，其说现在网吧指标控制很严，以后条件具备时再优先考虑。张某当时放下一个包就走了，后来其打开来看里面有5万元。
三、2013年9月，被告人刘某经人介绍为蔡某办理武汉市兆通网吧有限公司网络文化经营许可证的过程中提供帮助，为此被告人刘某在办公室收受该公司经营者蔡某感谢费人民币5万元。同年年底，刘某向武汉市黄陂区纪委副书记柳某报告其收受了他人5万元，后被告人刘某将其中的1万元人民币用于挥霍，将剩余的人民币4万元装入档案袋中交给了本单位财务室。
案发后，被告人刘某退缴全部赃款。
认定上述事实的证据如下：
1.证人蔡某的证言：2013年9月份左右，其想开办网吧，通过朋友刘国斌找到刘某，刘某说现在没有指标，只能等国家政策，如果有指标就通知你。其后来在网上搜索得知“有一家网吧”要转让，又去找了刘某，讲想转到其名下，刘说网络文化经营许可证是不能转让的，只能注销，这个腾出来的指标给其。当时其送给刘某一个信封，里面装着5万元现金。过了一段时间其兆通网吧就办下来了。
2.证人柳某的证言：2013年年底的一天，其在黄陂区政府食堂遇到刘某，刘某跟其说有个开网吧的老板送他几万元钱，问其怎么办，印象中说是4-5万元，但没有说是哪个老板送的，其对刘某说这是犯罪行为，告诉刘有三个处置方式：一是退还给网吧老板本人；二是上交黄陂区纪委；三是交给单位党组织，由党组织转交纪委。刘说好。之后刘某是否将钱上交、交给谁其不清楚。纪委没有收到刘某或者他们单位上交的钱。2014年9月其到区政府开会碰到刘某，问刘钱如何处理的，刘某说已经交到单位了。
3.证人雷某的证言：2014年4月的一天，刘某打电话让其到刘的办公室，刘某交给其一个档案袋，档案袋上贴着白色封条，用细绳子系好了，当时刘说这是别人给的钱。刘已经和纪委的领导汇报了，让其保管一下，随时要拿走，其同意了。当时没有办理任何财务手续，没打收条，没入账。其将档案袋放在保险柜里。其不知道里面多少钱，也没动过，也没对其他人说过此事。
4.武汉市黄陂区文化体育广电局党组出具的情况说明：2015年8月12日，武汉市检察院和江岸区检察院的同志一行到我局核实刘某交到财务室的档案袋相关情况，经市检察院和江岸区检察院以及我局纪检监察室的同志共同核查，查明刘某交到局财务室档案袋中有现金人民币4万元，现暂由局纪检监察室保管。
5.被告人刘某供述：2013年下半年的一天，市文化局的刘处长和蔡某一起到其办公室，蔡某跟其说他想办网吧，请其支持，其说现在没有指标，到时候再考虑。大概9月份的一天，蔡某到其办公室，跟其说蔡和陈刚已经商量好了，把陈刚的网吧准备过户给蔡，其当时跟蔡某说网吧不能直接过户，只能把陈刚的网吧先注销，这样就把这个腾出来的指标给蔡，叫蔡重新办理申请手续。蔡某放了一提东西就走了，东西下面压着5万元现金，好像是用信封装着的。2013年年底，蔡某的网吧就办下来了。2014年1月份左右，其在单位食堂碰到区纪委柳某副书记，向柳报告说前个把月一姓蔡的老板送了其3-5万元，书记说收钱是违法的，处理方式是退回、交单位。过了二三个月其将钱用信封好，交给单位财务说“开网吧的人送的钱，纪委叫我交单位”。
6.武汉市黄陂区文化体育广电局提供的“兆通网吧”筹建、终审材料等书证证实：武汉市黄陂区文化体育广电局批准蔡某办理网吧经营许可证。
此外，经一审庭审质证的证据还有：
1.公安机关出具的户籍证明证实被告人刘某的自然身份情况。
2.武汉市黄陂区人民代表大会常务委员会任命书、公报，黄陂区委组织部任职通知，文化体育局党组文件、《干部履历表》、《干部任免审批表》、《公务员登记表》、《区管领导干部年度考核登记表》等书证证实：被告人刘某在2008年4月被任命为局长，2012年再次得到任命，刘某主持行政全面工作，主管财务工作。
3.武汉市江岸区人民检察院出具的《到案经过》、《破案经过》证明：检察机关在掌握刘某涉嫌收受王某贿赂的相关线索后，于2014年10月23日，在武汉市黄陂区与刘某碰面，向刘简要说明来意后，刘某主动随同侦查人员到检察机关接受调查。调查期间，刘某如实交待涉嫌受贿的犯罪事实。次日，检察机关对刘某以涉嫌受贿立案侦查。
4.扣押决定书、查封扣押财物、文件清单，暂扣款物票据，《扣押经过》，《情况说明》证实：检察机关根据被告人刘某的供述，扣押了被告人刘某交给张革峰保管的1万元贿赂款（收受王某的1万元）；被告人刘某的妻子严秋玲上交赃款20万元。
5.黄陂区司法局社区矫正工作领导小组办公室出具的《调查评估意见书》以及《审前调查审批表》证明：根据被告人刘某表现情况，建议依法适用非监禁刑。
根据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘某在检察机关退出的赃款人民币三万元，由检察机关予以没收，上缴国库；本院暂扣的人民币五万元，由本院依法没收，上缴国库。三、检察机关扣押的其他款项由检察机关依法处理。
刘某上诉提出，一审判决认定事实清楚但适用法律不准确，量刑过重。1.张某的5万元已退还，不应当认定为受贿；2.王某的2万元一直在联系退还事宜，在没有退还成功给王某时交给了局办公室张革峰继续联系退还或者上交，应作为量刑情节考虑；3.有自首情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某利用职务上的便利收受他人人民币8万元的事实清楚，证据确实、充分。原判所列上述证据均经一审庭审质证、认证，并经二审核实，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。刘某在提起公诉前如实供述自己罪行并主动交代检察机关尚未掌握的其他犯罪事实，且在案发后积极退出全部赃款，依法可以从轻处罚。关于刘某提出其收受张某的5万元在案发前已经退还，不成立犯罪的上诉理由。经查，刘某于2012年7月收受张某5万元，但事隔近两年才交给其下属单位，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”规定，刘某将收受财物交给其下属单位的行为缺乏及时性，该起收受他人财物的行为依法应认定为受贿，刘某提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘某提出其有自首情节的上诉理由。经查，检察机关在已经掌握刘某涉嫌收受王某贿赂的相关线索并对其调查时，刘某才如实供述其收受他人贿赂的全部犯罪事实，其行为缺乏自动投案的主动性、自愿性，不符合自首的构成条件，不成立自首，故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审法院综合考虑刘某受贿犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对刘某适用缓刑，已依法对其予以从轻处罚，故刘某提出的原判量刑过重的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨志斌
审判员 张汉彬
审判员 夏洪建
二〇一六年九月十三日
书记员 崔成敏