山东省泰安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁09行终1号
上诉人（原审原告）张家磊，男，1967年2月1日出生，汉族，住新泰市。
委托代理人李森，山东青阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新泰市新甫街道办事处，住所地：新泰市新安路895号，统一社会信用代码:113709820889073001。
负责人葛翔千，办事处主任。
委托诉讼代理人张腾，党政办成员。
委托代�人李天坤，山东慧当律师事务所律师。
原审第三人新泰市化工总厂破产管理人，住所地：原新泰市化工总厂院内。
负责人赵琦，破产管理人组长。
上诉人张家磊诉被上诉人新泰市新甫街道办事处、原审第三人新泰市化工总厂破产管理人房屋行政强制及行政赔偿一案，不服新泰市人民法院2017年10月20日作出的（2017）鲁0982行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，张家磊系原新泰市化工总厂职工，2001年9月24日张家磊与原新泰市化工总厂双方协商，将总厂职工礼堂及自行车棚所有场地（职工礼堂面积约800平方米、自行车棚面积约600平方米）提供给张家磊，�为张家磊与山东轻骑集团合作项目的生产场所，使用期限29年，自2001年9月26日起至2030年9月26日止。2003年3月张家磊与原新泰市化工总厂因债务纠纷，诉至法院，执行中双方达成执行协议，将总厂职工礼堂及自行车棚所有场地（职工礼堂面积约800平方米、自行车棚面积约600平方米）提供给张家磊抵顶欠款，使用年限35年（2003年3月-2038年3月）。2009年5月12日新泰市化工总厂破产管理破产会议纪要，将总厂职工礼堂及自行车棚所有房屋（自行车棚场所内他人建的9间临街房屋）未纳入破产财产处置，债权人只有使用修缮权，无处置权。2014年7月张家磊向第三人新泰市化工总厂破产管理人提出申请，要求对这9间临街房屋进行维修改建，第三人同意了其申请。之后张家磊在未办理规划许可的情况下，将9间临街房屋北墙及屋顶拆除，在原址上改建成10间临街房用于对外出租。2017�4月13日新泰市新甫街道办事处，对张家磊发出（2017）第0304135号限期拆除违法建筑通知书。内容为，张家磊你未经批准，在新泰市城市规划区新安路西段北侧化工总厂院内沿新安路改建门头房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，属于违章违规建筑，现责令于2017年4月15日之前拆除，否则依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，将依法给予强制拆除。2017年4月15日新泰市新甫街道办事处组织人员，将上述由张家磊2014年7月改建并租赁的10间门头房，予以强制拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》已于2012年1月1日起施行，2017年4月15日，新泰市新甫街道办事处强制拆除张家磊改建的10间临街房,应当依照该法的有关规定进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。本案中，没有证据证明新泰市新甫街道办事处强制拆除张家磊改建的10间临街房前进行过催告；《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。本案中，亦没有证据证明新泰市新甫街道办事处强制拆除张家磊改建的10间临街房前,作出过行政强制执行决定；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案新泰市�甫街道办事处在2017年4月13日发出限期拆除违法建筑通知书之后，于同年4月15日对涉案张家磊改建的10间临街房进行了强制拆除，该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内。由于新泰市新甫街道办事处拆除张家磊改建的10间临街房的行政强制拆除行为，违反了上述法律规定的法定程序，故新泰市新甫街道办事处该行政强制拆除行为属违法行政行为。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。根据上述规定，并基于任何人不得因违法行为而受益的基本原则，本案原告取得国家赔偿的前提是需证明其在本案中存在受法律保护的合法权益。本案中原告改建的房�并未得到规划部门许可，应属违法建设。且原告并未提供出证据，证明其因被告行政行为受到的财产损失属于依法应当受到法律保护的合法权益，因此其赔偿请求无事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告新泰市新甫街道办事处于2017年4月15日对原告张家磊改建的10间临街房的强制拆除行为违法；二、驳回原告张家磊关于要求被告新泰市新甫街道办事处恢复房屋原状或赔偿房屋直接经济损失161100元及由此造成的21年房屋租赁费1050000元的赔偿请求。案件受理费50元，由被告新泰市新甫街道办事处负担。
张家磊不服一审判决上诉称，原审法院认定事实错误，依据法律规定认定违章建筑的行政部门应该是住建局，一审法院在没有行政机关住建局对涉案房屋认定违法建筑的情况下，却认定上诉人在原址原貌基础上修缮改建的房屋为违章建筑，不符合法律规定，属于认定事实错误；原审法院适用法律错误，涉案房屋是否为违法建筑，不是请求范围，原审法院越权审理，作出错误认定，依法应予撤销。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
新泰市新甫街道办事处答辩称，上诉人在未取得规划许可的情况下私自改建商品房，属于违法建设，依法应予拆除；涉案建筑产生的租赁费属于非法利益，要求被上诉人赔偿该部分损失无任何依据。被上诉人的行政行为合法适当，被上诉人在一审提交的新政发（2015）19号文、新办发（2017）17号、对张家磊的调查笔录、限�拆除通知送达回执，能够证实被上诉人的主体适当、程序能够保证上诉人的合法权益，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人未到庭也未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人提交4张录音光盘，证实：上诉人2014年修缮房屋时，时任新甫街道办事处建环土主任李永同意其修缮，新甫街道办事处档案室有同意上诉人修缮涉案建筑的档案，档案现找不到；被上诉人和西西周村拆除涉案建筑目的是建设商品房，侵害了上诉人权益；涉案建筑拆除前后现状变化及被上诉人在原址垒墙情况。
被上诉人对上诉人提交的上述证据不予认可。
二审查明的其他事实与原审相一致。
本院认为，上诉人张家磊起诉的是强拆违法及赔偿，被上诉人对涉案房屋实施强拆时未依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，对上诉人未进行催告、未制作执行决定书、未进行公告等程序，虽制作了限期拆除通知书，但强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，据此，原审法院认定被上诉人实施的强拆行为程序违法并无不当。
关于上诉人主张本案不应涉及涉案建筑物是否为违法建设的定性问题。本院认为，上诉人在被上诉人对其制作的调查笔录中认可其对涉案建筑进行了改建，其仅提供了第三人同意其改建的证据，并未提供涉案建筑办理了规划建设的相关手续，原审法院没有按合法建筑支持其诉求并无不当。
关于上诉人的赔偿请求应否支持的问题。本院�为，上诉人取得国家赔偿的前提是需证明其在本案中存在受法律保护的合法权益。上诉人在一、二审期间未能提供涉案房屋为合法建筑的有效证据，其所要求的恢复房屋原状或赔偿房屋直接经济损失161100元及由此造成的21年房屋租赁费1050000元的赔偿请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持并无不当。
另经审查，原审法院适用法律并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费50元由上诉人张家磊承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏长青
审判员 王西珍
审判员 李 腾
二〇一八年三月二十六日
书记员 李智伟