广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终225号
上诉人（原审原告）：冯某甲，男，汉族，广宁县南街镇小迳村委会长塘大屈寨二巷人，现住广东省肇庆市端州区，身份证号码×××0410。
被上诉人（原审被告）：陈某，女，汉族，广宁县南街镇小迳村委会长塘大屈寨二巷人，现住广东省肇庆市端州区，身份证号码×××0426。
上诉人冯某甲与被上诉人陈某因离婚纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2015）肇宁法新民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯某甲、陈某于1982年相识，于××××年××月××日在原××县新楼人民公社办理结婚登记，并领取结婚证，于1984年生育儿子冯某乙，于××××年××月××日生育女儿冯某丙。婚后夫妻感情尚可。自2006年起，因儿子无故失踪，双方便多有争吵，并产生隔阂。自2012年起，双方因家庭琐事而闹矛盾感情不和，并自此分居。自2015年春节后，冯某甲一直居住在肇庆市端州区福建巷62号107房。2015年8月13日，陈某曾向肇庆市公安局端州区分局城中派出所举报冯某甲“重婚”。2015年8月19日凌晨5时，案外人陈某琼向城中派出所报警称在家被人骚扰，在接受警方询问时，其承认冯某甲在福建××房居住，并称之前陈某曾多次到过其家骚扰。
冯某甲在中国银行肇庆人民南路支行开有账户73×××65，自2012年5月5日起至2014年6月24日止分七次结清并支取定期存款99379.45元。在此期间，双方及其家庭没有重大变故或疾病需要花费大量金钱。
2007年4月，冯某甲、陈某所在的村集体经济组织所有的土地部分被政府征用。2014年5月18日，经村民代表大会讨论决定，以2007年4月23日24时的常住人口为基础，按各农户被征的实际水田面积全额分配征地补偿款，按被征山地补偿款总额80%按67份全额平均分配、20%按1982年各农户自留山份数81份和无自留山的新增人口全额平均分配，被征水田、旱地、鱼塘的留用地按常住人口平均分配到各农户、被征山地的留用地按1982年自留山份数加新增无自留山人口平均分配，对未交付被征土地的留用地返租款，按各项地块的返租款和各农户所得留用地面积分配到各农户。冯某甲、陈某的家庭享有三个分配份额，其中包括冯某甲的母亲（已于2006年去世）。陈某分别于2014年9月17日、24日和2015年9月取得征地补偿款、返租款等合计71235.98元。因房屋拆迁，冯某甲取得坐落在广宁县南街镇城南大道的国有土地使用权（证号：2310284097）一宗，面积为120.32平方米，取得方式为划拔，土地用途为住宅；上述被拆迁房屋是冯某甲的祖遗房屋，但陈某婚后曾长期与冯某甲居住该处。冯某甲的父母已先后去世，并没有留下遗嘱。冯某甲没有其他的兄弟姐妹。
2010年6月23日，冯某甲、陈某购得广东省肇庆市工农北路46号和基楼B幢夹层117房（粤房地权证肇字第××号，建筑面积29.11平方米），登记权属人为陈某。根据双方的意愿，该院于2015年6月23日委托广东衡达房地产与土地评估有限公司对上述房产进行价格评估。该公司于2015年7月6日作出《房地产估价结果报告》，评估总价：11万元（未考虑预计转让应缴纳的税费等款项）。
陈某指称冯某甲具有“有配偶者与他人同居”的事实，并提供了证人证言及派出所询问笔录，结合冯某甲在庭审中的陈述，原审法院认为，一、冯某甲对于同一事实在法庭上有不同的陈述，且陈述的内容是互相否定的，比如在第一次开庭时承认拆迁款已由双方当事人均分，而在第二次开庭时又说没有取得过拆迁款，可见其是一个不诚实的人；二、冯某甲对于证人证实其曾多次带同一异性回老家赴宴或祭祖的事实予以承认，但其认为与陈某琼是朋友关系，首先，从广宁的风俗来讲，一般情况下不会带异性朋友一道回家祭祖，除非该异性朋友与之有特殊的关系，比如女朋友、未婚妻；其次，在陈某琼报警称陈某带亲友上门骚扰当晚，陈某琼凌晨5时仍在冯某甲暂住的居所内，而冯某甲却称自2015年春节后一直是自己在该居所内居住，对此，冯某甲的解释是与陈某琼“聊天”，与一个普通的异性朋友聊天到天亮，一般人是难以相信的，因而可以认为冯某甲与陈某琼之间已经超越了普通朋友的关系；三、冯某甲称只有其一个人居住在福建××房，如采信冯某甲的陈述，那么即使陈某多次上门，也只是骚扰到冯某甲而不及陈某琼，但陈某琼却称“陈某在之前也来过几次我家骚扰我”，可见陈某琼也是居住在福建××房的，由此可以得出冯某甲与陈某琼都是居住在福建××房的；四、冯某甲在诉讼中故意对陈某琼居住在福建××房的事实作虚假陈述，其目的是掩盖对自己不利的真相，结合冯某甲为人不诚实、带陈某琼回家祭祖、与陈某琼居所相同等事实，这个真相应是冯某甲与陈某琼自2015年春节后一直共同居住在福建××房；综上所述，可以认定冯某甲具有“有配偶者与他人同居”的事实成立。
冯某甲认为夫妻感情无法修补，遂于2015年5月19日诉至原审法院，请求：1、准许冯某甲与陈某离婚；2、婚前祖屋地皮120平方米归冯某甲所有，婚后生产队分配的土地，冯某甲及其母亲的份额归冯某甲所有，分配给陈某的份额归陈某所有，位于肇庆市工农北路46号和基小区B幢117房归陈某所有。
原审法院认为，双方当事人均认为夫妻感情确已破裂，经调解无效，同意离婚，原审法院依法予以准许。对于工农北路的房屋，双方当事人同意以评估的方式作价分割，且冯某甲同意该房屋归陈某所有，陈某对此也同意，故应由陈某按房屋评估价的一半即5.5万元支付财产分割款给冯某甲。对于城南大道的国有土地使用权，虽是冯某甲祖遗房屋被拆迁所得之补偿，但冯某甲的父母均没有遗嘱，冯某甲是在与陈某的夫妻关系存续期间依法定继承的方式取得上述房屋及其占用的宅基地使用权的，且陈某婚后也长期与冯某甲居住在该房屋，依照婚姻法第十四条的规定，该国有土地使用权应当视为夫妻共同财产，故冯某甲认为该国有土地使用权并非夫妻共同财产的主张，没有法律依据，该院不予采纳；由于该国有土地使用权至今未进行建造，对其进行实物分割更符合双方的利益，因此应由冯某甲、陈某对该国有土地使用权各占1／2份额，各得60.16平方米，按土地的坐向，左边归冯某甲，右边归陈某。对于冯某甲的银行存款，因为双方确认自2012年起分居，而冯某甲支取定期存款9万元多时是在分居期间，此期间双方的家庭并没有需要花费大量金钱的事发生，且冯某甲对此存款是否仍存在或去向没有向法庭作出合理的解释，所以可以认定为夫妻共同债权并予以分割，即应由冯某甲支付陈某49689.73元。对于其他涉及拆迁的款项，按照村集体经济组织作出的分配方案来看，该权利主要是来源于农村集体经济组织所有的土地和承包农户的农村土地承包经营权被政府征收，是以集体经济组织成员和承包农户为基础的，所以在夫妻存续期间取得的补偿，即使包括冯某甲母亲的份额，也应当认定为夫妻共同共有，由于之前的款项已由陈某领取，应由陈某支付一半即35617.99元给冯某甲；至于离婚后的拆迁补偿分配，若是涉及农村集体经济组织所有的土地被征收部分，分配方案是以集体经济组织成员身份为依据的，属于冯某甲母亲的份额应作为冯某甲母亲的遗产，由冯某甲继承，若是涉及农村承包经营权被征收部分，分配方案是以农户为依据的，因为依家庭承包责任制取得的农村承包经营权本身不适用继承，即使同一农户中个别成员死亡的，应由其他成员继承承包，并非由继承人继承，而冯某甲、陈某是同一农户的成员，所以涉及到农村承包经营权部分的拆迁补偿，即使作为同一农户成员之一的冯某甲母亲已死亡，也应由冯某甲、陈某对该部分平均分配，具体数额由村集体经济组织根据以上的原则予以确定。对于陈某提出请求冯某甲赔偿精神损失费10万元的主张，由于冯某甲具有“有配偶者与他人同居”情形，是有过错方，依照婚姻法第四十六条的规定，应当给予无过错方精神损害赔偿，但10万元过高，结合当事人的经济能力及过错程度等，酌定赔偿20000.00元为宜。将冯某甲、陈某应向对方支付的数额互相抵扣后，陈某仍应支付冯某甲20928.26元（55000.00元＋35617.99元－49689.73元－20000.00元）。对于陈某请求分割土地承包经营权，符合法律规定，原审法院予以支持，离婚后，属于冯某甲、陈某农户的土地承包经营权由双方各占二分之一。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项、第三十二条第二款、第三十九条、第四十六条第（二）项的规定，判决：一、准许冯某甲与陈某离婚；二、坐落在广东省肇庆市工农北路46号和基楼B幢夹层117房（粤房地权证肇字第××号）一套的房屋所有权归陈某所有。由陈某补偿55000.00元分割款给冯某甲；三、坐落在广东省广宁县南街镇城南大道的国有土地使用权（证号：2310284097）一宗由冯某甲、陈某各占60.16平方米，按土地坐向，左边归冯某甲，右边归陈某。冯某甲应当协助陈某办理权属变更登记手续，办理权属变更登记的费用由冯某甲、陈某各负担一半；四、冯某甲应当支付陈某夫妻共同存款分割款49689.73元；五、陈某应当支付冯某甲拆迁补偿款分割款35617.99元；六、冯某甲应当赔偿陈某精神损害赔偿金20000.00元。上述二、四、五、六项判项相抵扣，陈某应当在该判决发生法律效力之日起十日内支付冯某甲20928.26元；七、离婚后，属冯某甲、陈某家庭承包责任制范围内的土地承包经营权由冯某甲与陈某各占1／2份额。本案受理费350元，由冯某甲负担。冯某甲已经预交150元，未缴纳部分应当在该判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
上诉人冯某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、端州区工农北路46号和基小区B幢117房应归冯某甲所有。因冯某甲在市区工作并购买社保，除该房屋无其他亲人和住处。而陈某的女儿在市区有购买房屋，陈某已搬到其女儿处居住。故请求改判117房屋所有权归冯某甲所有，由冯某甲补偿55000元给陈某；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被拆迁的祖遗房屋是冯某甲与陈某婚前已存在的财产，冯某甲为家族的唯一继承人，属冯某甲婚前财产，与陈某无任何关系。而城南大道国有土地使用权（证号：2310284097，面积120.32平方），是冯某甲祖遗房屋被拆迁后的补偿物，且在冯某甲父母在世时已经注名在冯某甲名下，即使陈某居住过也无权要求分割该财产。城南大道国有土地使用权应视为冯某甲的个人财产；3、一审法院没有审核清楚冯某甲与陈某的家庭共同财产，故意偏袒陈某一方。平时日常生活开支包括生活费、子女学费等都由冯某甲一人承担。陈某在2014年前就私自更改户主名和存款，将户主名冯某甲改为陈某，想侵占冯某甲及母亲的分红份额，将生产队卖地、拆迁款占为已有，侵犯了冯某甲的合法权益。陈某将所有的工资收入、分红等用于投资股票十多年。一审法庭仅对冯某甲2012年至2014年已支取并使用的存款当作夫妻共同财产分割，却没有将陈某的财产作为共同财产分割。请求二审法院查核陈某的全部财产（包括存款、分红、股票等），对共同财产予以分割；4、一审认定事实不清，证据不足，主观臆断。一审认定冯某甲存在“有配偶者与他人同居”的事实属错误判断。而冯某甲只在端州区福建巷62号107房暂住，而该房的使用权人是其朋友陈某琼女士，房屋是陈某琼借给冯某甲暂住而并非同居关系。一审在没有证据证明的情况下主观臆断，严重损害了冯某甲的合法权益；5、一审判决认定事实不清，适用法律错误。陈某在冯某甲母亲在世时，无尽到媳妇的义务和责任，现冯某甲作为其母亲的儿子，是唯一的继承人。故属冯某甲母亲的土地承包经营权份额，应由冯某甲继承，土地承包经营权应由冯某甲、陈某分别占2／3和1／3份额。综上请求：一、改判原审判决第二项为：坐落在广东省肇庆市端州区工农北路46号和基小区B幢117房（粤房地权证肇字第××号）一套的房屋所有权归冯某甲所有。由冯某甲补偿55000元分割款给陈某；二、改判原审判决第三项为：坐落在广东省广宁县南街镇城南大道的国有土地使用权（证号：2310284097）归冯某甲所有；三、查核陈某的全部财产（包括存款、分红、股票等），重新审核和判决夫妻共同财产的分割；四、处罚陈某私自更改冯某甲户主身份，侵犯冯某甲合法权益的违法行为；五、撤销原审判决第四、六项；六、改判原审判决第七项为：离婚后，属冯某甲、陈某家庭承包责任制范围内的土地承包经营权由冯某甲占2／3份额、陈某占1／3份额；七、一二审诉讼费由陈某承担。
被上诉人陈某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，冯某甲上诉请求改判的理由不足，应予驳回。理由：1、其与冯某甲离婚后，不可能继续在冯某甲老家居住，故端州区工农北路46号和基小区117房是陈某的唯一居所，而冯某甲不但在广宁老家有住房，且在端州区亦有住房，故117房判归陈某合情合理；2、广宁县城南大道国有土地是其与冯某甲原共同住房拆迁补偿所得，故应与冯某甲享有同等份额，其次，该土地拆迁的房屋虽是冯某甲的祖遗房屋，但陈某与冯某甲结婚后，一直居住在该房屋至2007年被政府征用拆迁长达25年之久，冯某甲父母生前并无遗嘱将该房屋赠与何人，冯某甲与陈某依法定继承取得该房屋及其宅基地的使用权，属夫妻共有财产，原审判决将该房屋拆迁补偿的国有土地120.32平方米由冯某甲与陈某各占60.16平方米合情合理；3、陈某已尽媳妇义务和责任，善待冯某甲母亲，故对家庭承包责任范围内的土地各占1／2承包经营权恰当，应予维持；4、至于冯某甲母亲的分红款和生产队的卖地款、拆迁补偿款，生产队和村委有账可查，陈某也是家庭成员之一，其有权签领，不存在冒领，故原审对夫妻共有存款及拆迁补偿款予以平均分割合理。综上，冯某甲要求二审改判的理由，缺乏事实依据，应依法予以驳回。
二审期间，冯某甲提供证据有：1、1988年9月13日的《土地使用证》，证明用地单位为冯某甲；2、2012年9月10日的《建设用地规划许可证》、2014年1月28日的《土地使用权证》，证明用地单位和土地使用权人为冯某甲。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是离婚纠纷，争议的焦点是原审判决对冯某甲与陈某夫妻关系存续期间的财产分割是否恰当的问题。
关于原审将肇庆市工农北路46号和基楼B幢夹层117房判归陈某所有是否正确的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条规定：“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方”。本案中，冯某甲与陈某在婚姻关系存续期间，于2010年购买上述房屋，并将该房屋的权属登记在陈某名下，且在一审庭审时冯某甲表示该房屋可归陈某所有，而陈某仅对房屋或房屋价款的1／2提出主张，视为冯某甲与陈某对该共同财产的处理达成合意，故原审法院根据双方的住房及产权登记在陈某名下的事实，将该房屋所有权判归陈某所有，并由陈某补偿房屋价款的1／2给冯某甲正确。冯宝成上诉主张该房屋所有权的理据不足，本院不予采纳。
关于广宁县××××道的国有土地使用权的分割问题。冯某甲的父母在祖遗房屋拆迁前去世，且无留下遗嘱，冯某甲也无兄弟姐妹，故冯某甲依法继承其父母的遗产，其祖遗房屋被拆迁后，取得南街镇城南大道120.32平方米的国有土地使用权，并于2014年登记在冯宝成名下，而该国有土地使用权的取得是在婚姻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十四条规定：“父母和子女有相互继承遗产的权利”，第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外”，故原审法院认定城南大道国有土地使用权为夫妻共同财产并无不当，本院予以维持。
关于原审法院认定冯某甲属有配偶者与他人同居和未对陈某的财产予以分割是否正确的问题。陈某主张冯某甲与第三者同居的事实，已提供多名证人证言及派出所的询问笔录、报警回执等证实，且冯某甲对其多次带同一女性回家乡祭祖的事实予以认可，而从派出所的询问笔录证实：凌晨5时许，陈某琼（报警人）仍在冯某甲暂住的屋内，陈某琼在该住处多次遭到陈某的骚扰。故原审法院综合本案的实际情况并结合双方提交的证据，认定冯某甲与他人同居的事实恰当。关于冯某甲认为原审法院未对陈某的财产予以分割和陈某更改冯某甲的户主身份造成其权益受损的问题。因冯某甲在一审时未对该部分主张权利，其在二审期间提出，属二审期间新增加的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。故冯某甲的上述请求，经本院主持调解，双方未能达成调解协议，故冯某甲应另循途径主张其权利。
关于原审法院对家庭承包责任制范围内的土地承包经营权的划分是否恰当的问题。因本案涉及农村承包经营权的分配是以农户家庭为单位，即原属冯某甲母亲的份额，在其母亲死亡后，亦应由该农户继续承包经营，而不应由冯某甲继承取得，而冯某甲与陈某为同一农户，在双方离婚后，应由冯某甲、陈某各占承包范围内1／2的土地承包经营权，故冯某甲主张占有土地承包经营权2／3份额的依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。冯某甲的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人冯某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 文
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二〇一六年五月十九日
书记员 梁 燕
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