北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5302号
上诉人（原审原告）陈秋富，住浙江省桐庐县。
委托代理人傅敏华，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人，住浙江省温州市。
委托代理人龚昌旦，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人，住浙江省温州市。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人官墨蓝，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨玉方，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人贝发集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人邱智铭，董事长。
上诉人陈秋富因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年12月6日，陈秋富的委托代理人傅敏华，国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人官墨蓝、杨玉方到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：本专利为200730116066.8号名称为“笔（220）”的外观设计专利权，申请日为2007年4月29日，授权公告日为2008年4月2日，专利权人为陈秋富。
本专利由主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图表示，简要说明中记载后视图与主视图对称，省略后视图。本专利为近似圆柱形，主要包括圆锥形的笔尖部、圆柱形的笔杆、纺锤形的握手、弧形的笔夹和圆柱形的揿动部等部分。其中，呈圆锥形的笔尖部与笔杆平滑过渡，纺锤形的握手位于笔杆下部，笔夹位于笔杆上部，其端部与笔杆顶部平滑衔接，揿动部位于笔杆顶端。
贝发集团股份有限公司（简称贝发集团公司）于2015年5月13就本专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利不符合2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条的规定，并提交了证据2。
证据2也公开了一种“笔”的外观设计（简称对比设计）。对比设计由六面正投影视图表示。对比设计为近似圆柱形，主要包括圆锥形的笔尖部、圆柱形的笔杆、纺锤形的握手、弧形的笔夹和圆柱形的揿动部等部分。其中，呈圆锥形的笔尖部与笔杆平滑过渡，纺锤形的握手位于笔杆下部，其上有多道环形细槽，笔夹位于笔杆上部，其端部与笔杆顶部平滑衔接，揿动部位于笔杆顶端。
专利复审委员会于2015年6月1日受理了该无效宣告请求，并将无效宣告请求文件的副本转送专利权人即陈秋富，通知其在指定期限内进行答复，送达地址为为陈秋富原代理人处。专利复审委于2015年6月26日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2015年7月21日进行口头审理。该口头审理通知书陈秋富方送达地址为陈秋富原代理人处。陈秋富针对上述无效宣告请求于2015年7月12日提交了意见陈述书，并提交了授权委托书，更换了代理人。口头审理如期进行，贝发集团公司委托代理人出席了本次口头审理，陈秋富未出席。
专利复审委员会于2015年10月12日作出第27285号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：证据2是专利号为200430064781.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件，公告日为2005年6月22日。本专利与证据2的对比设计相近似，不符合专利法第二十三条的规定。据此，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。
陈秋富不服被诉决定，依法提起行政诉讼。
在原审诉讼过程中，陈秋富对专利复审委员会关于本专利与证据相比的相同点、不同点的认定不持异议。
北京知识产权法院认为：专利复审委员会在陈秋富更换代理人之前向其原代理机构代理人发送了无效宣告请求书及口头审理通知书，且陈秋富收到了无效宣告请求书，并于2015年7月8日进行了意见陈述，可见专利复审委员会的送达手续符合法定程序。陈秋富原代理机构代理人应向陈秋富转送该口审通知书，陈秋富未收到该口审通知书的后果并非专利复审委员会违反程序所致。另外，陈秋富已在其向专利复审委员会提交的意见陈述书中发表了其相关意见，并在本案诉讼中亦有充分表达。因此，陈秋富主张其与代理人未收到专利复审委员会的口审通知书，专利复审委员会违反法定程序的理由不能成立，不予支持。
由于本专利与对比设计属于相同产品，故可以进行近似性比对。本专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：整体形状相似，为近似圆柱形，且各主要部分的构成和形状也基本相同，包括锥形的笔尖部、圆柱形的笔杆、纺锤形的握手、弧形的笔夹和圆柱形的揿动部等部分，对应部分透明的视觉效果也相同。两者的主要不同点在于握手上的纹路不同，本专利的握手没有纹路，而对比设计的握手上有多道环形细槽。
对于上述不同点，对于此种类型笔类产品而言，其形状已为一般消费者所熟知，只有当其整体外形或各部分构成具有足够的明显的形状或图案变化时，方可吸引消费者关注，从而做出不同选择。本专利与对比设计在各部分组成、位置及比例上相近似，整体视觉效果相近。而其不同点仅在于握手的纹路上，而握手上的纹路属于局部细微变化，对整体视觉效果的影响十分有限，不能成为消费者选择该类型产品时关注的重点。因此，本专利与对比设计相比较属于相近似的外观设计。专利复审委员会认定本专利不符合专利法第二十三条的规定是正确的。
专利复审委员会在被诉决定中认为，“二者在笔杆上握手处形状相似，仅在螺纹的位置和数量存在不同，这些区别均属于表面纹路上的变化，而且这些变化只是在笔表面作一些常规的防滑处理，这种螺纹的变化细微，对整个视觉效果不产生影响”，该认定并非因握手纹路属于功能性设计而不具有显著影响。故陈秋富关于“专利复审委员会认为握手的纹路系功能性设计而将这个图案和形状排除在专利保护范围外属于认定错误”的主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈秋富的诉讼请求。
陈秋富不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。主要上诉理由是：本专利与对比设计进行比对，既不相同也不近似，符合专利法第二十三条的规定，贝发集团公司的无效理由不能成立。
专利复审委员会、贝发集团公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有本专利授权公告文本、被诉决定、当事人提交的证据等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》于2009年10月1日起施行。本专利的申请日在2009年10月1日前，因此本案应适用2001年专利法进行审理。
专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在判断外观设计是否相近似时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采取“整体观察、综合判断”的方法对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果是否相近似进行评价。“整体观察、综合判断”，是指一般消费者是从外观设计的整体来确定外观设计专利与在先设计的视觉效果是否相近似，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相近似的结论；在判断过程中，一般消费者对于外观设计专利的相同点和不同点均会予以关注，其对于外观设计整体视觉效果近似与否的判断是在综合考虑相同点、不同点的基础上得出的。
本案中，当事人对被诉决定中有关本专利与对比设计的相同点、不同点不持异议。在确定涉案专利与对比设计相同点、不同点的基础上，需要根据一般消费者的认知水平和认知能力，确定涉案专利与对比设计的相同点、不同点对于整体视觉效果的影响程度，在此基础上得出二者的整体视觉效果是否相近似的结论。当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。本案中，本专利与对比设计涉及的产品是笔，二者均包含锥形的笔尖部、圆柱形的笔杆、纺锤形的握手、弧形的笔夹和圆柱形的揿动部等部分，且上述组成部分在位置、形状、比例、透明设计上高度近似。二者在笔杆握手处形状相似，区别仅在于握手上的纹路不同，本专利的握手没有纹路，而对比设计的握手上有多道环形细槽，但以一般消费者的关注、知识水平和认知能力，该种设计区别未对整体视觉效果产生显著影响。因此，笔杆握手处纹路的不同难以对整体视觉效果产生显著影响。综上，本专利与对比设计的区别不足以对整体视觉效果产生显著影响，故本专利与对比设计属于相近似的设计。被诉决定和原审判决关于本专利违反专利法第二十三条规定的认定无误，本院予以支持。陈秋富的该项上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。陈秋富的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈秋富负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年七月十日
书 记 员 宋 爽