陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑一初字第00057号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人王磊，无业。2013年11月29日因本案被抓获，同月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人许永红，陕西衡真律师事务所律师。
被告人邹合川，农民。2013年11月29日因本案被抓获，同月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人曹晓东、李卫东，北京市惠诚律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉一刑诉（2014）105号起诉书指控被告人王磊、邹合川犯贩卖毒品罪，于2014年3月20日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员ＸＸ出庭支持公诉。被告人王磊及其辩护人许永红，被告人邹合川及其辩护人曹晓东、李卫东均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市人民检察院指控：2013年11月28日下午，被告人邹合川电话联系被告人王磊要求购买毒品，并准备将所购毒品除满足自己吸食外，用于贩卖，牟取非法利益。当晚二被告人在西安市沙井村村口见面，被告人邹合川向被告人王磊支付定金5000元。11月29日13时许，二被告人在西安市西万路和城小区见面，被告人邹合川再次支付毒资5800元后，被告人王磊从其在和城小区的住所内取得毒品，在该小区门口将毒品交给被告人邹合川，交易完毕后欲离开现场时二人均被抓获。公安人员当场从邹合川身上查获一个黑色布质袋内装的白色塑料袋包装的白色晶体物1包，和外用芙蓉王香烟盒内用白色塑料袋包装的白色块状晶体物1包，净重共计82.3克，从被告人王磊身上查获白色塑料袋包装的白色块状物1包，净重48.4克。经鉴定，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺。
针对上述指控，检察机关随案移送了受理案件登记表、案件侦破报告、抓捕经过、扣押物品清单、刑事科学鉴定书、证人证言、被告人供述等证据。
据此，检察机关认为，被告人王磊、邹合川为牟取非法利益、贩卖毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人王磊、邹合川当庭对指控的犯罪事实均承认属实。惟邹合川辩称他购买的毒品部分是给他人代购的，其行为不构成贩卖毒品罪。
王磊的辩护人提出：（1）王磊贩卖毒品的数量应认定为82.3克；（2）王磊归案后认罪态度好，以前无犯罪记录，且其家庭情况特殊，建议对王磊从轻处罚。
邹合川的辩护人提出，邹合川向他人代购K粉情节轻微，不构成犯罪，且邹合川有抓获段某的立功表现，且所购毒品有为他人代购的可能性，其行为应构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2013年11月28日下午，被告人邹合川电话联系被告人王磊购买毒品80克，准备将所购毒品用于贩卖牟利。当晚二人在西安市沙井村村口见面后，邹合川先向王磊支付以前购买毒品所欠毒资1200元，又向王磊预付毒资5000元。次日13时许，王磊、邹合川在西安市西万路和城小区门口见面后，邹合川再次支付王磊毒资5800元，王磊从其在和城小区的租住处取到毒品返回小区门口将毒品交给邹合川，交易完毕，二人准备离开现场时被公安人员当场抓获。公安人员当场从邹合川身上查获毒品可疑物两包，净重共计82.3克，从王磊身上查获现金11100元及用白色塑料袋包装的白色块状物1包，毛重48.4克。经鉴定，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关当庭出示，并经法庭举证、质证确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过、查获记录及照片证明：2013年11月29日14时许，西安市公安局碑林分局长安路派出所民警在本市西万路和城小区门口将刚交易毒品结束的王磊、邹合川抓获，当场从邹合川身上查获一黑色布质袋，内装白色塑料自封袋所装白色块状冰毒一包及芙蓉王香烟盒内所装白色塑料自封袋所装白色块状晶体冰毒一包；从王磊身上查获外用白色塑料自封袋包装的白色块状冰毒一包，现金11100元。
2、查获记录、扣押物品清单、称量毒品照片证明：公安人员抓获王磊、邹合川后，在邹合川身上查获两包白色块状毒品，同时在布袋内还查获装有毒品的塑料袋，经称量，毛重84.36克；在王磊身上查获白色塑料袋装毒品一包，重约49.48克，另公安机关还扣押王磊手机两部，农业银行卡两张，邹合川手机一部。
3、（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）661号刑事科学鉴定书、毒品收据证明：送检塑料袋包装白色晶体物1包，净重48.4克，送检塑料袋包装白色晶体物1包，净重82.3克。经鉴定，从中均检出毒品甲基苯丙胺。以上毒品已由公安机关依法上缴西安市禁毒委员会。
4、证人段某证明：他吸食K粉，毒品是从一个外号叫虎逼的男子手中购买的。第一次距案发前一个月，第二次是案发一个星期前，两次都购买了120元的K粉。案发当晚，他给虎逼打电话要买毒品，虎逼让他到省体育场陕西体育宾馆308房间，他到后即被公安人员抓获。
5、辨认笔录证明：段某辨认出6号邹合川就是给其卖过K粉的男子；邹合川辨认出9号段某就是向其买K粉的人。
6、通话记录证明：案发前邹合川135××××1358手机与王磊186××××3700手机通话频繁，与段某158××××3312手机亦联系频繁，其中2013年11月25日通话4次，29日通话4次。
7、手机短信证明：邹合川手机内有涉嫌购买、贩卖毒品的信息。2013年11月29日零时26分邹合川发给“洛”的短信，内容为“我进货缺钱看你方便给借点不，明下午给还上”，当日零时35分“洛”所发短信内容为“兄弟我工资借单位的同事了，现在身上就三百多块钱，你啥时候进货”，当日零时37分邹合川发给“洛”短信，内容为“谢了，明下午给你”；2013年11月29日11时24分“洛”发短信，内容为“兄弟我下午没事，你那什么时候办完货我过去顺便拿个东西”，邹合川回复“我现在刚出门在问朋友借钱还差1000到位一个小时就完事”。
8、被告人王磊供述：2013年11月28日下午4时许，他接到网友“一生何求”电话要求购买冰毒，二人约好在沙井村北口见面。见面后，“一生何求”先还了欠他的1200元，他们谈好200元一克冰毒。晚上6、7点左右，“一生何求”打电话说自己要5000元的冰毒，后两人在沙井村北口见面后，“一生何求”给他了5000元。第二天上午11时许，他给“一生何求”打电话，二人约定好在和城小区楼下见面，约13时左右，“一生何求”打电话说已经到了和城小区楼下，二人见面后，一生何求给了他5800元，说再欠上1200元要60克冰毒，并让他多拿一些，等卖完再给他钱。他就返回租住处用一个黑色布袋子装了一包用白色塑料袋装的50余克冰毒，还用芙蓉王香烟盒装了一个白色塑料袋，里面装了30余克冰毒，下楼后他将装有两包冰毒的黑色布袋交给“一生何求”，刚交易完后他们就被公安人员抓获，公安人员当场从“一生何求”身上查获了装有毒品的黑色布袋，从他身上查获了用白色塑料袋装的50余克冰毒和11100元人民币。
“一生何求”是他三个多月前在网上认识的，先后从他这里买过三次冰毒。2013年9月他以240元每克的价格卖给过“一生何求”20克冰毒，交易金额4800元，是在沙井村北口邵阳网吧门口交易的；2013年10月上旬，他在凤城二路送给“一生何求”1克冰毒，当时说是送的，但后来“一生何求”说自己欠他1200元。另外就是案发当日交易了80克毒品。他的毒品是他从一个叫韩菲菲的男子处买的，共购买了145克冰毒，价格共7000元，他自己吸食了10余克，除身上的毒品外，都卖给了“一生何求”。
王磊当庭供述二人之前约定本次购买毒品的数量为80克。
9、被告人邹合川供述：2013年11月28日下午，他给一个贩毒男子打电话购买冰毒，当晚他和那男子在西安市沙井村村口见面后，他先给了那人以前买毒品所欠的1200元，并约定本次购买80克冰毒，价钱每克200元，他先给了那男子5000元。29日下午2点左右，他和那男子在西万路和城小区门口见面后，他给了那男子5800元，说剩下的钱等冰毒卖了再给。那男子进到小区后拿来一个黑色布质袋子，说里面有80克冰毒，他将袋子装在身上离开时被民警现场抓获，民警在他身上查获了两袋冰毒，在那男子身上查获一袋冰毒。
他以前还在该男子处购买过两次冰毒，第一次购买了20克，交易金额4800多元，第二次在西安市凤城路向那男子购买了1克冰毒，当时没给钱。他购买的毒品，一部分自己吸食，一部分加价卖出以贩养吸。他被抓获后，段某给他打电话，说要买2克K粉，他让段到体育宾馆308房间，段某刚到就被公安人员抓获。他以前还帮段某从一个叫谢博龙的人处买过两次K粉，每次120元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人王磊以牟利为目的出售毒品，被告人邹合川以出售为目的收买毒品，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对王磊的辩护人所提王磊贩卖毒品的数量应按售出的82.3克计算的辩护意见，经查，吸毒人员贩卖毒品的虽可考虑吸食毒品的情节，但应以实际查获的毒品数量认定，故该辩护意见不能成立；对邹合川及其辩护人所提邹合川应构成非法持有毒品罪的辩解理由和辩护意见，经查，邹合川在侦查阶段，供述自己购买毒品的目的是以贩养吸，其与“洛”的短信联系亦证明邹合川购买毒品的目的，故该辩解理由和辩护意见不能成立；对邹合川的辩护人所提邹合川协助抓获段某应属立功的辩护意见，经查，段某系吸毒人员，其行为尚不构成犯罪，故邹合川协助公安机关抓获段某依法不构成立功；对邹合川及辩护人所提邹合川购买的部分毒品系给他人代购的辩解理由和辩护意见，因无事实和证据支持，故不予采纳。被告人王磊、邹合川贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，仅案发后查获的毒品即分别达130.7克、82.3克，应依法予以惩处。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2028年11月28日止），并处没收个人财产五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人邹合川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2028年11月28日止），并处没收个人财产五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；
三、作案工具手机三部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张燕萍
审 判 员 尤德民
人民陪审员 郭保红
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 何 燕