江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终171号
抗诉机关江西省芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘家有，男，1974年6月29日出生，汉族，小学文化，务农，家住江西省上栗县。因犯盗窃罪，于1996年12月24日被判处有期徒刑六年；因犯盗伐林木罪、盗窃罪，于2014年8月8日被判处有期徒刑一年，并处罚金七千元；于2014年11月21日刑满释放。因涉嫌盗窃于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。
江西省芦溪县人民法院审理江西省芦溪县人民检察院指控原审被告人刘家有犯盗窃罪一案，于2016年10月26日作出（2016）赣0323刑初76号刑事判决。公诉机关提出抗诉，原审被告人刘家有提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，萍乡市人民检察院指派检察员李丹、书记员黄筱出庭履行职务，上诉人刘家有及其辩护人李瑞前到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。二审期间，检察院阅卷一个月，建议延长审理期限一个月。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月3日凌晨，被告人刘家有盗得被害人贺某一辆红色劲力牌摩托车，价值人民币3108元。2016年3月4日晚，被告人刘家有进入被害人赖某家中，盗得VIVO手机一部，价值人民币657元。
上述事实有证人证言、被害人陈述、鉴定意见等证据证明。
原审法院认为，被告人刘家有以非法占有为目的，乘夜深人静之机，盗窃他人财物价值人民币共计3765余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘家有入户盗窃一次，应酌情从重处罚；被告人刘家有曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘家有在归案后对犯罪事实的供述反复不实；被害人贺某对被盗摩托车损失的挽回是因公安机关对被盗物品的追缴，在被害人领回摩托车后，被告人刘家有到被害人贺某家赔礼道歉并赔偿100元摩托车上的遮阳伞损失之目的是要求被害人不要报案，并非真心悔罪。故对辩护人提出被告人有如实供述、赔偿被害人损失之情节应予从轻处罚的辩护意见不予采纳。扣押被告人刘家有并随案移送的白色手机一台系作案工具，应予没收。根据被告人刘家有的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人刘家有犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。二、依法扣押的被告人刘家有所有的白色联想手机一台予以没收。
江西省芦溪县人民检察院抗诉提出刘家有在被害人赖某家中所盗现金应认定41150元，一审判决量刑畸轻。
萍乡市人民检察院认为抗诉正确，应予支持。
上诉人刘家有上诉提出一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人刘家有的辩护人提出检察机关的抗诉理由不能成立。
经审理查明：
一、2015年7月3日凌晨，上诉人刘家有驾驶三轮摩托车（牌号赣Ｊ×××××）行驶至萍乡市安源区丹江街牛角坪玻璃基地的一个木材厂附近，步行至木材厂内，盗得被害人贺某的一辆红色劲力牌摩托车。上诉人刘家有将该摩托车运送至一摩托车店门口，搬下车时，发现被人跟踪，遂逃跑。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3108元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明：
1、受案登记表、处警经过说明，证实2015年7月4日凌晨2时许，赤山派出所民警接到报案后在案发现场观泉发现了刘家有留下的车牌为赣Ｊ×××××的三轮摩托车以及被盗的车架号LJCACJLX7BA000541为的二轮摩托车，之后二轮摩托车被失主贺某领回。贺某也报案称其所有的车架号为LJCACJLX7BA000541的二轮摩摩托车被盗。
2、车辆信息查询情况，证实车牌赣Ｊ×××××蓝色的三轮摩托车为刘家有所有；红色劲力牌JL125-21C普通二轮摩托车为贺某所有。
3、被害人贺某陈述及辨认笔录，证实他所有的一辆男式摩托车于2015年7月份的一天在丹江街牛角坪老奥星电扇厂内的木材厂的通道内被人盗窃，当天中午到丹江派出所报了案。第二天下午5点多，赤山民警说找到了摩托车叫他去领取，次日他拿着证件去赤山派出所领回了被盗摩托车。领回车后的第三天一个姓刘的男子来到他家向他老婆赔礼道歉，说摩托车是他偷的，并说不知道该摩托车是他的，现在已经找到了希望不要闹到公安局去。一个月后，姓刘的男子带了一块车牌来他家向他道歉，并说要赔偿摩托车上的太阳伞100元钱给他，他问该男子另一块牌照哪里去了，该男子说扔到上栗赤山的一河里去了。
经贺某辨认，其辨认出刘家有。
4、证人黄某、张某的证言及辨认笔录、照片，证实黄某于2015年7月3日凌晨在上栗县新店村委员会门口的鸭子养殖场附近被人盗窃了30包正邦牌饲料，价值4000元左右，后来有人告诉他说可能是观泉村的刘家有盗的，刘家有的三轮摩托车车牌是赣Ｊ×××××，同年7月3日晚上11点左右，他和张某等人一起跟踪了刘家有并发现刘家有驾驶三轮摩托车在牛角坪附近的锯木厂附近盗窃了一辆男式两轮摩托车，在刘家有把二轮摩托车卸在观泉卖摩托车的店门口时，发现有人跟踪就驾驶三轮摩托车逃跑，后因在路上被砖头和沙子堵路，刘家有丢弃车继续逃跑，之后他就报警了。
经黄某、张某辨认，二人辨认出他们跟踪并发现在萍乡市牛角坪附近的锯木厂盗窃摩托车的人是刘家有。
5、证人刘某的证言及收据，证实贺某向公安机关提供的发票是他店里开出去的，当时贺某是以4200元购得劲力牌JL125-21C枣红色摩托车。
6、萍价鉴字[2016]037号鉴定意见，证实被盗劲力牌JL125-21C两轮摩托车价值3108元。
二、2016年3月4日晚上，上诉人刘家有来到芦溪县银河镇陇田村，潜入陇田村村民赖某家中，盗窃VIVO（Y13IL型）手机一部。经鉴定，被盗VIVO手机价值人民币657元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表，证实陈某（赖某妻子）于2016年3月5日6时许电话报案，称发现其家中被盗。
2、被害人陈某、赖某陈述，证实2016年3月5日早上6时许，发现家中手机被盗等事实。
3、现场勘验笔录、现场照片，证实2016年3月5日银河镇陇田村大陂上赖某家被盗案现场情况，门锁未见破坏，在一楼杂物间靠南墙衣柜柜门呈开启状。
4、书证一组：
（1）被害人赖某的手机通话清单，证实被害人赖某的手机串号为868102027587430，该手机停止使用期为2016年03月04日19时43分28秒。
（2）上诉人刘家有使用的号码136××××9438的通话清单，证实上诉人刘家有使用的号码136××××9438于2016年3月6日10时30分33秒使用过串号为868102027587430的手机，最后使用串号为868102027587430的手机，时间为2016年3月10日8时50分18秒。
（3）手机号码为151××××4387的通话清单，证实手机号码为151××××4387于2016年3月10日9时30分使用手机串号为868102027587430的手机。
5、办案情况说明，证实上诉人刘家有供述的其将盗窃赖某家的手机卖给了一个叫张柏林的男子，经侦查机关寻找，未找到该男子。通过上诉人刘家有136××××9438话单发现，上诉人刘家有在盗窃手机后的第二日（2016年3月6日）使用了该手机；通过张柏林151××××4387话单发现2016年3月10日张柏林使用该手机。
6、证人袁某证言、婚姻登记记录证明、移动开卡明细，证实她是刘家有的妻子，136××××9438的手机号码登记在她名下，由刘家有使用。
7、上诉人刘家有供述及讯问录像，证实2016年3月4日晚上到芦溪县银河镇一村民家中盗窃的事实经过及所盗得财物的情况。
8、现场指认笔录、现场指认照片及录像，证实被刘家有于2016年4月2日指认出江西省芦溪县银河镇陇田村大陂上陈某（赖某）家为其2016年3月份的一天晚上的盗窃现场。
9、萍价鉴字[2016]037号鉴定意见，证实被盗VIVO手机Y13IL型，价值人民币657元。
本案犯罪事实，还有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据：
1、上诉人刘家有的常住人口信息表，证实刘家有的身份信息，其系成年人具有完全刑事责任能力。
2、归案情况说明，证实上诉人刘家有于2016年4月1日被芦溪县公安局抓获归案。
3、扣押清单，证实对上诉人刘家有物品的扣押情况。
4、发还清单，证实对上诉人刘家有扣押物品的发还情况。
5、随案移送清单，证实扣押上诉人刘家有的手机已随案移送。
6、江西省萍乡市中级人民法院刑事裁定书，证实刘家有犯盗窃罪，于1996年10月24日被判处有期徒刑六年。
7、江西省上栗县人民法院刑事判决书，证实刘家有因犯盗伐林木罪，于2014年8月8日被上栗县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；因犯罪盗窃罪，于2014年8月8日被上栗县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年，并处罚金七千元。
8、释放证明，证实上诉人刘家有于2014年11月21日刑满释放。
9、看守所健康检查登记表，证实上诉人刘家有入所时的体检情况为：右手三角肌、手腕、左手手腕、手指多处纹身左前臂稍显畸形，自述2012年因外伤做内固定手术所致。
10、办案说明及讯问录像截图，证明办案机关无刑讯逼供行为。
检察机关在二审庭审还补充了下列证据：赖某的陈述、证人彭某的证言、车某、银行卡明细,其目的是证明赖某从事贩鸭生意，家中有大量现金能够说明来源。本院认为，上述证据不足以证明赖某家被盗现金的数额，不能达到证明目的，本院不予采信。检察机关还补充了物证女式拉链包一个，该物证的合法性和关联性存疑，亦不予采信。
关于上诉人刘家有及其辩护人提出刘家有在侦查阶段的供述是非法证据的意见。刘家有及其辩护人提出，刘家有在2016年4月1日17时被公安机关在传唤后、讯问前被殴打，致头部流血。本院召开了庭前会议，并在庭审中启动非法证据排除程序。检察机关提供了下列证据证明刘家有的供述取证合法：1、看守所犯罪嫌疑人健康检查登记表，证明刘家有身体无外伤；2、四份入所前后的讯问笔录，证明刘家有均供述在被害人赖某家中盗得41150元现金；3、讯问录像，并通过截取2016年4月1日23时第一次讯问开始时刘家有的照片，照片显示刘家有头部并无外伤；4、办案说明，说明无刑讯逼供行为。本院认为，检察机关的举证已达到证明目的，刘家有在侦查阶段的供述不属于非法证据。
关于检察机关抗诉提出刘家有在被害人赖某家中所盗现金41150元应予认定的意见。经查，刘家有虽然供述过其盗窃现金41150元，但刘家有在一审庭审即翻供，否认盗窃现金，且刘家有的供述与被害人陈述，勘验、检察笔录等其他在案证据均不相符，认定刘家有盗窃现金的证据尚未达到确实、充分的标准，检察机关的抗诉意见不能成立。
关于上诉人刘家有及辩护人提出上诉人有如实供述、赔偿被害人损失的情节，应予从轻处罚的意见，一审已阐述理不予采纳的理由，不再赘述，其要求从轻处罚的意见本院不予支持。
本院认为，上诉人刘家有以非法占有为目的，盗窃他人财物价值人民币共计3765余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘家有入户盗窃一次，依法从重处罚。刘家有曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚。关于抗诉机关抗诉提出应认定盗窃现金41150元的意见，不予支持；关于刘家有上诉提出应从轻处罚的意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡干成
审判员 钟 琰
审判员 刘 薇
二〇一七年三月二十七日
书记员 陈 伟