甘肃省张掖市甘州区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘0702民初8039号
原告：张清年，男，1978年2月17日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住本区。身份证号:
被告：张掖孔文养老产业发展有限公司。
法定代表人：，该公司经理。
统一社会信用代码：
住所地：张掖市甘州区东北郊新区二号路东侧红顶地产置业公司1幢门店。
委托诉讼代理人：王复忠，甘肃振泽律师事务所律师。
被告：祁，男，生,汉族，甘肃省山丹县人，住本区。张掖红顶地产置业有限公司负责人。身份证号码:
委托诉讼代理人：马兰珍，女，，汉族，甘肃省肃南县人，张掖红顶地产置业有限公司员工。
第三人：甘肃泰丰建筑安装有限公司。
法定代表人：马文成，该公司经理。
统一社会信用代码：916
住所地：张掖市甘州区大衙门
委托诉讼代理人：邢建会，该公司法律顾问。
原告张清年与被告张掖孔文养老产业发展有限公司（以下简称孔文养老公司）、祁有红、第三人甘肃泰丰建筑安装有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月10日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张清年、被告孔文养老公司委托诉讼代理人王复忠、被告祁有红委托诉讼代理人马兰珍、第三人泰丰公司委托诉讼代理人邢建会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认原被告签订的建设工程施工承包协议书无效；2.要求二被告返还履约保证金60万元；3.要求二被告支付材料款287230元；4.要求被告赔偿损失212935元。事实与理由：2016年12月，原被告协商张掖孔文养老创新实验基地3号楼建设工程的施工承包，因被告要求，原告向被告交纳履约保证金60万元。2017年4月25日,原被告签订了建设工程施工承包协议书，该协议书由第二被告祁有红签字，约定由原告修建张掖孔文养老创新实验基地3号楼，协议约定由第一被告办理土地征用，平整施工现场等工作。2017年7月16日，在施工现场不具备协议约定的三通一平的情况下，被告要求原告进场施工，因不具备施工条件，被告无法进场施工，被告的行为致使协议无法履行，原告要求被告返还履约保证金60万元、支付材料款287230元并赔偿损失212935元,但原告拒不返还履约保证金，也不支付材料款。
被告孔文养老公司辩称：1.原告不具备诉讼主体资格，我公司的合同是和泰丰公司签订的；2.收到原告张清年交来60万元违约保证金无异议，但原告不按合同约定履行，违约在先，故违约金不予退回。
被告祁有红辩称：原告诉状陈述的签订建设工程施工承包协议书是公司行为，与祁有红个人无关。
第三人辩称：对原告所诉事实我公司概不知情，不承担任何责任。
原告张清年围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.2017年4月25日原告与被告孔文养老公司签订的建设工程施工承包协议书一份；2.2016年12月2日被告孔文养老公司出具给原告的60万元合同履约定金收款收据一张；3.微信记录截图三张；4.照片7张；5.2017年7月1日、7月6日张掖市天杰物资有限责任公司出具给原告的销货清单二张；6.张掖市孔文养老创新实验基地3#楼井桩钢筋用量清单一张；7.录音光盘一份；9.证人虎兴荣、彭磊、王恒天、郑丽、王兴红的证人证言。
被告孔文养老公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.2017年4月26日被告孔文养老公司与第三人泰丰公司签订的建设工程施工承包补充协议书一份；2.2017年7月29日被告孔文养老公司与第三人泰丰公司签订的建设工程施工合同一份；3.建筑工程施工许可证一份。
被告祁有红、第三人泰丰公司未提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告对被告孔文养老公司提交的证据1认为其与第三人无任何关系，不是第三人的项目经理和负责人，对此协议并不知情，当时是其与被告祁有红草签的合同，口头约定招标结束后签订正式合同，故此协议无效。对被告提交的证据2认为是为了招标签的，其不知道。对证据3认为是补办的，开工日期是2017年8月1日，自己是2017年7月就开始干活的。
被告孔文养老公司、祁有红对原告提交的证据1、2无异议，认为是由被告祁有红代公司签的，原告只是项目负责人。对证据3、4均有异议。对证据5、6认为清单系原告自己制作。对证据7认为不能反映被告认可了原告的工程量。对证人证言的真实性有异议，认为证人与原告有经济往来，证人证言无法证明原告主张的事实。
第三人泰丰公司对原被告提交的证据认为：施工合同上加盖第三人公章，是当时祁有红找我公司借用我公司资质，我公司就盖了公章，我公司没有任何人参与施工，也没有派任何人参与该工程项目，该工程施工与我公司没有任何关系。
根据上述证据，本院认定事实如下：2016年12月，原被告协商，欲由原告修建张掖孔文养老创新实验基地3号楼，原告遂于2016年12月2日向被告孔文养老公司交纳合同履约定金60万元。2017年4月25日,原告与被告孔文养老公司签订建设工程施工承包协议书，约定由原告作为项目负责人承建张掖孔文养老创新实验基地3号楼，在该协议书上原告张清年在承包方授权代表处，被告祁有红在发包方法人代表处签字。因张清年个人无建设工程承建资质，被告祁有红遂与第三人泰丰公司协商，借用该公司资质。同年4月26日，被告孔文养老公司与第三人泰丰公司签订建设工程施工承包补充协议书一份，该协议书与2017年4月25日原告张清年与被告祁有红签字的建设工程承包协议书内容及张清年、祁有红在协议上的签字处均一致，只是在该协议落款处加盖了孔文养老公司及泰丰公司的公章。协议签订后，原告张清年即入场施工，制作地基桩，共投入钢筋等材料计224966.44元，人工费计62230元。因被告孔文养老公司一直未提供施工许可证，故原告于2017年7月底停止施工并退场。2017年7月29日，被告孔文养老公司与第三人泰丰公司又签订建设工程施工合同一份，约定由第三人承建张掖孔文养老创新实验基地3号A、B段及5号楼，在该合同上承包人项目经理为高萍。2017年9月25日，张掖经济技术开发区管理委员会给被告颁发了张掖孔文养老创新实验基地3号A、B段及5号楼的施工许可证，合同工期为2017年8月1日至2018年8月30日。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。2017年4月25日及2017年4月26日，原告张清年以第三人泰丰公司授权代表人的名义与被告孔文养老公司签订的建设工程承包协议及补充协议书，因第三人泰丰公司明确陈述，是当时被告祁有红找该公司借用资质，因此，该公司盖了公章，但没有任何人参与施工，也没有派任何人参与该工程项目。因此，原被告的上述行为违反了在建设工程中不得借用他人资质的法律规定，应为无效。建设工程中不得借用他人资质是法律的明文规定，原被告对此都应是明知的，原被告明知借用他人资质违反法律强制性规定，双方还签订工程承包协议书，因此对该协议的无效原被告均有过错。按照合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与被告孔文养老公司签订的工程承包协议无效后，被告因该合同收取原告的60万元合同履约定金应返还原告。因在签订该合同后，原告即入场施工，共投入钢筋人工等费用计287196.44元，原告亦于2017年7月底停止施工并退场。且被告孔文养老公司与第三人泰丰公司签订的施工合同承包人项目经理为高萍，也表明原告再未施工。因此，原告因该合同而投入到该工地的材料及人工费被告应予以折价补偿。
对原告要求被告赔偿损失212935元的诉讼请求，因如上所述，对原告签订的工程承包协议无效原告亦有过错，且原告陈述损失是银行贷款利息损失和给担保人支付的费用，原告又未提交证据证明上述损失，因此，对原告此项诉讼请求本院不予支持。
因被告孔文养老公司认可被告祁有红是代表其与原告签订的工程承包协议，因此，被告祁有红所为代理行为的后果应由被告孔文养老公司承担，祁有红再不承担责任。
第三人泰丰公司虽在原告签订的合同上加盖了公章，但是原被告借用的其建筑资质，第三人并未实际参与该项工程，而且原告的合同履约定金系由被告孔文养老公司收取，原告投入的材料及人工所修建的工程亦有被告孔文养老公司受益，因此，第三人在本案中不承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项之规定，判决如下：
一、2017年4月25日及2017年4月26日，原告张清年以第三人甘肃泰丰建筑安装有限公司授权代表人名义与被告张掖孔文养老产业发展有限公司签订的建设工程承包协议及补充协议书无效；
二、被告张掖孔文养老产业发展有限公司返还原告张清年合同履约定金600000元；
三、被告张掖孔文养老产业发展有限公司偿付原告张清年材料及人工费287196.44元；
四、被告祁有红、第三人甘肃泰丰建筑安装有限公司不承担责任；
五、驳回原告张清年其他诉讼请求。
上述二、三项限于判决生效之日起一月内付清。
案件受理费14701元，由原告负担2846元，被告张掖孔文养老产业发展有限公司负担11855元。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长任鹏飞
审判员晁岚
人民陪审员李多福
二〇一八年三月三十日
法官助理曹宁
书记员胡倩