新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第55号 上诉人（原审被告）：南达新农业股份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：林勇，公司总经理。 委托代理人：王小梅，广东信达律师事务所律师。 委托代理人：吕恒杰，男，南达新农业股份有限公司经理助理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：新疆天宇建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区铁门关市。 法定代表人：张安群，公司总经理。 委托代理人：李玉波，男，汉族，新疆天宇建设工程有限责任公司喀什分公司经理，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托代理人：张海东，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人南达新农业股份有限公司（以下简称南达公司）与被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2014）喀中民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天宇公司的委托代理人王小梅、吕恒杰，被上诉人南达公司的委托代理人李玉波、张海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2006年9月14日，天宇公司与南达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由天宇公司承建南达公司奶粉加工车间、厂区大门土建工程。2007年9月17日，天宇公司开始建设施工，在施工中南达公司又增加奶粉车间的钢柱基础、奶罐基础工程。2007年3月10日，双方又签订《建设工程施工合同》，南达公司又将锅炉房、库房工程发包给天宇公司承建，2007年6月底天宇公司将奶粉加工车间、厂区大门及锅炉房、库房等工程全部施工完毕。后双方为结算一事产生纠纷诉至原审法院。诉讼中，双方对工程造价争议较大。经双方申请，原审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司评估，作出（2010）2号结算报告，天宇公司施工工程造价为3442875.27元（此造价混凝土按商品混凝土计算）。另查，南达公司已向天宇公司支付工程款2964720元。 另查明，2010年11月22日，原审法院作出（2008）喀民初字第15号民事判决，判决由南达公司向天宇公司支付工程款478155.27元。宣判后，天宇公司不服提出上诉，本院作出（2011）新民一终字第47号民事判决，维持一审判决。天宇公司仍不服，向本院提出再审申请，本院审查后经审判委员会决定，裁定：一、撤销（2011）新民一终字第47号民事判决及（2008）喀民初字第15号民事判决；将本案发回原审法院重审。原审法院在重审过程中，对双方争议的配合费、瓷漆及奶粉车间变更部分工程项目再次评估复核，造价为148121.12元，其中二楼至五楼的瓷漆及奶粉车间变更部分工程项目造价是137621.12元，其余是部分配合费10500元，因南达公司只提供所有分包合同中的其中一份合同，故评估公司只能根据其提供的部分资料作出部分配合费，由于南达公司未提供全部分包合同，评估机构无法计算全部配合费。 又查明，南达公司于2011年7月26日将478155.27元支付给天宇公司。南达公司已于2013年10月更名为南达新农业股份有限公司。 一审法院认为，天宇公司与南达公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应属合法有效。天宇公司依约进行了施工，南达公司亦应依照合同的约定支付相应的工程款，其拖欠不付，应承担支付欠款的民事责任。双方对工程结算造价争议较大提出造价评估申请，经原审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司评估，天宇公司为南达公司施工的工程造价为3442875.27元，天宇公司对其评估结果提出异议，认为其中没有计算配合费，对瓷漆及奶粉车间变更部分工程漏算、少算，经原审法院再次委托原评估机构进行复核，增加工程造价为148421.12元，其中部分配合费10500元，其余的137621.12元为二楼至五楼的瓷漆及奶粉车间变更部分的工程价款。经双方质证，天宇公司认为对于配合费，南达公司仅提供了一份分包合同，计算出的配合费10500元是应支付天宇公司配合费用的十分之一，评估公司称因南达公司不提供分包合同，故无法计算出全部的配合费，南达公司在收到法院的限期举证通知书后仍不提供其所有的分包合同。原审法院认为，南达公司拒不提供与天宇公司同步施工的分包施工工程合同，导致评估公司无法计算出天宇公司的全部配合费。按照民事诉讼证据的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故对配合费的计算，天宇公司主张配合费按照其工程结算报告的价款150092.36元计算的意见，予以采纳。对于二楼至五楼的瓷漆及奶粉车间变更部分的工程价款为137621.12元（148121.12元-10500元），评估公司对该复核报告的补充说明具体详细，经质证，天宇公司认为基本合理，南达公司虽不认可，但未提出抗辩理由，由于新疆新建联项目管理咨询有限公司所做的评估报告程序合法，内容客观，原审法院予以确认。依据该评估结论，天宇公司施工的工程造价为3730588.75元（3442875.27元＋150092.36元＋137621.12元），扣除南达公司已支付的工程款3442875.27元（2964720元＋478155.27元），南达公司还应支付天宇公司工程款287713.48元。对于天宇公司主张未付工程款844361.17元的利息288201元，因南达公司未付工程款为287713.48元，其利息按照银行同期贷款利率自2007年7月31日南达公司收到工程决算书的28日后起至2013年12月，共计76个月的利息为111153.3元（287713.48元×6.1％÷12月×76月），对此部分的利息，予以支持。综上，天宇公司的诉讼请求部分成立，予以支持。遂判决：一、南达公司向天宇公司支付剩余工程款287713.48元及利息111153.3元，共计398866.78元，此款于判决生效后十日内付清，如逾期履行按银行同期贷款利率双倍计息；二、驳回天宇公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费14993元，评估费29087元，合计44080元，由天宇公司负担7229.2元，南达公司负担36850.8元。 南达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决，驳回天宇公司的全部诉讼请求，由天宇公司承担诉讼费用。事实及理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、双方当事人于2007年3月10日签订的关于锅炉房、库房土建工程的《建设工程施工合同》第26条明确约定主体完成后支付工程款的70%，竣工验收合格后付至工程款的95%，然而该工程至今未能通过竣工验收，按照合同只能支付工程款的70%，南达公司早已超付了工程款。二、关于配合费，提取明显不符合合同的约定，也不符合常理。天宇公司施工的工程门窗部分总价款不超过10万元，奶粉设备共160万元，除了奶粉塔在现场安装过程中有部分配合，其他设备不存在配合。双方当事人对配合费没有明确约定，并且关于配合费的主张是天宇公司提出的，根据”谁主张，谁举证”的原则，天宇公司应当提供证据证明配合费的金额，原审法院以南达公司没有提供《分项合同》无法证明配合费为由，判决南达公司承担举证不利的后果，是对事实的错误认定也是对法律的错误适用。南达公司无法提供《分项合同》，应由天宇公司自行提供，原审法院判决高额配合费明显没有事实和法律依据。 天宇公司答辩称，南达公司提出工程至今未通过竣工验收，其早已支付超过70%工程款的上诉理由不能成立。南达公司在未办理竣工手续的情况下于2007年擅自使用涉案工程至今，依照最高人民法院的司法解释，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程之日视为该建设工程竣工验收之日，南达公司应当自擅自使用之日起依法支付全部工程款及承担逾期付款利息。南达公司认为配合费的提取不符合约定，应当由天宇公司提供证据证明配合费的金额，其无法提供各《分项合同》，应由天宇公司提供《分项合同》的上诉主张不能成立。涉案工程中，南达公司将全部工程的奶粉车间部分中的10项工程分包给第三方且与天宇公司同步施工，应当向天宇公司支付配合费，这应当是南达公司的举证义务。其仅提供一份分包合同，导致鉴定机构仅根据这一项安装施工合同作出鉴定配合费10500元，剩余9项安装施工合同无法鉴定计算。原审法院已充分赋予南达公司举证权利，其拒绝提供，自行放弃诉讼权利。原审按照天宇公司主张的工程结算报告的价款150092.36元认定配合费的金额，与法有据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 另查，2006年9月14日天宇公司与南达公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定，工程承包范围：设计图纸内的除水暖、门窗外的其他项目。通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2007年7月31日，天宇公司委托新疆国运建设工程咨询有限公司做出《南达公司乳品加工项目工程结算书》。该结算书认定，南达公司乳品加工项目工程定额直接费为3001847.22元，配合费合计3001847.22元×5%＝150092.36元。同日，天宇公司将该结算书送交南达公司，南达公司工作人员陈怡玲出具收条内容为：今收到天宇公司关于南达乳业乳品加工项目工程结算书壹本。南达公司对该结算书未予以认可，但已实际使用该工程。 本院认为，天宇公司与南达公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。天宇公司依约履行了施工义务，并将涉案工程交付给南达公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依照上述规定，南达公司收到天宇公司递交的工程结算书且实际占有使用了涉案工程，涉案工程应认定为已经实际竣工，南达公司应当履行支付工程款的义务，其拖延支付工程款，应当按照合同约定支付相应的工程款利息。南达公司关于涉案工程未经竣工验收，不应当支付全部工程款及利息的上诉理由不能成立。本案诉争的施工配合费是指发包人将特殊安装工程分包给第三人，总承包人为配合分包人向发包人收取的费用。天宇公司与南达公司签订的《建设工程施工合同》约定天宇公司承建南达公司乳业奶粉车间的除水暖、门窗外的其他项目的土建工程，虽然合同对施工配合费未做明确约定，但根据工程资料，天宇公司作为土建施工人，在施工期间确实进行过必要的配合义务，发生相应的施工成本，按照交易惯例及建筑行业取费的规定，应当计取相应的施工配合费，其主张南达公司支付配合费的诉求应当予以支持。关于配合费的计取金额，就举证责任的分配而言，南达公司作为涉案工程的发包方，对需要天宇公司配合的分包工程的总造价和相应的合同、施工资料，负有举证责任，在诉讼中，原审法院已经多次释明，南达公司无正当理由未能提供，造成鉴定单位无法计算全部分包配合费，应当承担由此产生不利的法律后果，原审因此推定天宇公司的主张成立，判决南达公司向天宇公司支付配合费150092.36元，处理正确，应予维持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7283元，由南达新农业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 婷 代理审判员  热依拉 代理审判员  李 李 二〇一五年五月十五日 书 记 员  张 佳