天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6977号
上诉人（原审第三人）：天津逸玖创业投资有限公司，住所�天津市南开区华苑产业区榕苑路6号南楼301号。
法定代表人：王景毅，董事长。
委托诉讼代理人：王立堂，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：乔婷，天津易道律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：天津市世纪利德商贸发展有限公司，住所地天津市南开区南门外大街210号。
法定代表人：王景毅，董事长。
委托诉讼代理人：乔婷，天津易道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津津食集团有限责任公司，住所地天津市和平区清和街南市食品街四区。
法定代表人：邱振毅，董事长。
委托诉讼代理人：刘春田，天津德利信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓艳，天津德利信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津食品街有限公司，住所地天津市和平区清和街南市食品街四区D座3号。
法定代表人：李志勇，董事长。
委托诉讼代理人：孙琦，男，公司副总经理。
上诉人天津逸玖创业投资有限公司（以下简称逸玖公司）、上诉人天津市世纪利德商贸发展有限公司（以下简称世纪利德公司）因与被上诉人天津津食集团有限责任公司（以下简称津食集团公司）、被上诉人天津食品街有限公司（以下简称食品街公司）公司决议撤销纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
逸玖公司、世纪利德公司共同上诉请求：撤销一审判决，驳回津食集团公司的一审诉讼请求。
事实和理由：1、一审判决判称“食品街公司董事会对董事会成员�行了机构设置”刻意回避了本案关键事实，2011年5月5日食品街公司董事会决议违反了公司法和食品街公司章程，该董事会决议不具有合法性，不能成为一审法院判决的依据。根据公司法第三十六条和食品街公司章程第十七条规定，食品街公司临时股东会选举结果不存在一审判决判称的“超越股东会职权”。2、根据公司法第四十四条和食品街公司章程第二十六条规定，董事会的机构不是由董事会设定，董事会只有选举董事长和副董事长的职权，没有设置董事会机构的职权。因此，不是一审判称的2017年2月6日临时股东会决议“超出了职权范围，内容违反了公司章程的规定”，而是2011年5月5日食品街公司董事会决议超出了董事会的职权范围，内容违反了公司法和食品街公司章程规定，一审判决不具有合法性。3、津食集团公司是国有股东，逸玖公司、世纪利德公司是民营�东。食品街公司在国有股东津食集团公司把持下严重侵害民营股东合法权益，多年不依法召开股东会会议，不依法进行董事会换届选举，在已有证据证明曾被选为食品街公司监事的杨庆国从未就职的情况下，一审法院作出（2015）和民三初字第0232号民事判决，以“违反股东会召集程序的规定”为由，撤销了逸玖公司、世纪利德公司依法自行召集和主持的临时股东会关于董事会选举结果的决议。本案中，逸玖公司、世纪利德公司针对上述判决再次提供了杨庆国从未就任监事职务的证据。逸玖公司、世纪利德公司的证据使一审法院在本案中作出与上述判决相反的判决。
津食集团公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回逸玖公司、世纪利德公司的全部上诉请求。事实和理由：1、根据公司法和食品街公司章程规定，董事会机构应由董事会决定其设置，双方对此均予以认可。2、公司法和食品街公司章程中从未规定股东会有权决定公司内部管理机构的设置。但逸玖公司、世纪利德公司擅自召开临时股东会，将津食集团公司董事变更为2人，超出了股东会职权范围，违反了公司法和食品街公司章程规定，应予以撤销。3、逸玖公司、世纪利德公司的出资额共占食品街公司注册资本的五分之三，不足三分之二，逸玖公司、世纪利德公司无权对食品街公司章程进行修改，故食品街公司于2017年2月6日作出的临时股东会决议应予撤销。4、逸玖公司、世纪利德公司于2017年2月6日作出的《关于2017年2月6日临时股东会会议进行董事换届选举办法的决议》的表决方式违反公司法的规定，其表决内容及表决方式违反食品街公司章程的规定，同样应予撤销。
食品街公司二审辩称，同意津食集团公司的答辩意见。
津食集团公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销逸玖公司、世纪利德公司以食品街公司名义于2017年2月6日擅自召开临时股东会会议，并作出的《关于2017年2月6日临时股东会会议进行董事会换届选举办法的决议》《关于董事会换届选举结果的决议》；2、本案诉讼费用由食品街公司承担。
一审法院认定事实：津食集团公司与逸玖公司、世纪利德公司共同出资设立食品街公司，其各自出资额分别占食品街公司注册资金的40%、30%、30%。
第十七条规定：公司设股东会，由全体股东组成，是公司的最高权力机构。第十八条：股东会行使下列职权：（1）。；（2）选举、更换董事，决定有关董事报酬的事项；。；（12）。第十九条：对股东会决议的事项，除公司法及本章程特别规定的以外，由代表1／2以上表决权的股东通过即可生效。第二十二条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十三条：股东会分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开一次。临时会议由代表1／4以上表决权的股东，1／3以上董事或者监事提议召开。股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。第二十四条：召开股东会议，应于会议15日之前以书面方式通知全体股东。第二十五条：股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席的股东应当在记录上签名。第二十六条：公司设董事会，由7人组成，具体人选由股东会选举产生，其中职工代表董事，由公司职工民主选举产生。第二十七条：董事会设董事长一人，副董事长一人，具体人选由董事会选举产生，董事长为公司法定代表人。第二十八条：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；。；（八）决定公司内部管理机构的设置；。；（十）。第二十九条：董事任期三年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不能无故解除其职务。第三十条：董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。第三十一条：经1／3以上董事提议，董事长应召开董事会会议。第三十二条：召开董事会会议，应当于会议召开10日前以书面通知全体董事，董事会应当对所议事项的决定作会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签字。第三十四条：董事会对本章程第二十七条、第二十八条规定的事项作出决议，由全体董事2／3以上通过。第三十五条：公司设监事会（或不设监事会，设监事一名），其成员由股东代表1人组成。股东代表由股东会选举产生，职工代表由职工民主选举产生。第三十八条：监事会（监事）行使下列职权：（一）。；。；（四）提议召开临时股东会。201
2011年5月5日，经食品街公司董事会讨论，董事会机构设置及成员变更决议如下：董事会由7人组成，其中津食集团公司3人，世纪利德公司2人，逸玖公司2人；董事长为李志勇，副董事长为王健、王景毅（挂职）、陈贤民（挂职），董事为邱振毅、张连庆、曾晓光。
2016年8月15日，逸玖公司、世纪利德公司向食品街公司董事会及董事长李志勇发出《关于要求召开临时股东会的函》。内容为：依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条的规定，逸玖公司、世纪利德公司是占食品街公司60%股权的民营股东，要求召开食品街公司临时股东会进行董事会换届选举。请董事会和董事长履行法定职责召开和主持。
8月19日，食品街公司及董事长李志勇向逸玖公司、世纪利德公司回函，内容为：1、2016年度食品街公司准备召开两次股东会会议，年中召开第一次股东会，主要议程是听取公司半年工作汇报，讨论并研究食品街公司经营指标、新三板上市以及食品街安全等重点工作，第一次会议将由食品街公司董事会于近期召集，具体时间和三方股东沟通后确定；2、年终时，召开食品街公司本年度第二次股东会会议，重点讨论食品街公司年度工作和公司今后发展等重大事项。
8月28日，逸玖公司、世纪利德公司再次向食品街公司董事会及董事长李志勇发函，要求接受逸玖公司、世纪利德公司召开临时股东会进行董事会换届选举的提议。
9月2日，食品街公司及董事长李志勇针对8月15日、8月28日函件，向逸玖公司、世纪利德公司回复，表示食品街公司董事�从来没有反对或者剥夺任何股东依据公司章程及公司法的有关规定行使任何权利，同时表示要求逸玖公司、世纪利德公司告知要求董事会换届选举具体内容及方案。
9月19日，逸玖公司、世纪利德公司针对食品街公司及董事长李志勇9月2日的函件，回复称食品街公司及董事长针对逸玖公司、世纪利德公司8月19日的提议，完全避而不提，董事长李志勇对于逸玖公司、世纪利德公司要求召开临时股东会会议、就董事会换届选举的提议也未作任何“表达”。食品街公司及董事长李志勇要求逸玖公司、世纪利德公司“及时告知”“董事会换届选举有何具体内容及方案”，逸玖公司、世纪利德公司认为：第一，会议议题就是会议的内容，所议董事会换届选举的具体内容就是进行董事会选举；第二，换届选举的方案应由会议召集者和主持者提出，可以征求参会者的意见�建议，但并不是法定的前置程序。所以，逸玖公司、世纪利德公司请董事会对于是否在近期召开股东会会议、进行董事会换届选举给予明确答复，作出具体安排。
9月21日，食品街公司向逸玖公司、世纪利德公司针对9月19日函件回复：第一，不认可逸玖公司、世纪利德公司针对食品街公司“侵害和剥夺股东权利”的指责。第二，食品街公司表示要向七名董事发出董事会拟于2016年12月中旬召开临时股东会会议的提议，请各位董事接到本函件后30日内书面予以回复，拟定的议题：根据总经理向董事会提交的2016年度工作报告，由董事会向股东会报告工作；制定预算方案；责成有资质的会计师事务所对2016年度的财务状况进行审计，根据审计结果，由董事会制定2016年度利润分配方案或弥补亏损方案，报下次股东会会议审议批准；选举和更换非由职工代表担任的董事�第三，食品街公司将根据各位董事的回复意见拟定召开股东会会议议题，并确定会议召开的具体时间及地点。第四，食品街公司请逸玖公司、世纪利德公司将本函件转交给王景毅、王健、曾晓光、陈贤民四位董事，请津食集团公司通知李志勇、邱振毅、张连庆三名董事。
9月25日，逸玖公司、世纪利德公司向监事杨庆国发函，表示要求杨庆国作为食品街公司监事，召集和主持股东会会议。12月9日，再次将上述内容发函杨庆国。经一审法院向杨庆国本人核实，其表示收到过逸玖公司、世纪利德公司向其发送过上述函件，且食品街公司副董事长王健本人来找他，要求他作为食品街公司监事，召集和主持召开临时股东会。杨庆国表示，其不清楚本人是否具有监事身份，现已退休，且在职期间都未参加过食品街公司的任何会议，退休后更不可能再召集和主持临时股�会。
10月11日，世纪利德公司向食品街公司董事会及董事长发函，表示董事陈贤民、曾晓光已去职多年，为此要求董事会在10月25日前告知是否召集符合作出股东会会议决议条件（有2/3以上股东参会）的董事会会议，并将董事会换届选举列入议程。如董事会拒绝召集或不能召集不少于2/3董事参加的会议，则表明董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责，为维护公司正常发展与股东利益，逸玖公司、世纪利德公司将依据《中华人民共和国公司法》第四十条规定召开临时股东会会议，进行董事会换届选举。
10月12日，食品街公司向世纪利德公司回复称，食品街公司现董事会合法有效，将依据章程规定行使权利，承担义务。董事长拟定2016年11月25日召开董事会会议，主要议题是：决定在2016年12月中旬召集临时股东会会议，该临时股东会会议的议题�根据总经理向董事会提交的2016年度工作报告，由董事会向股东会报告工作；制定预算方案；责成有资质的会计师事务所对2016年度的财务状况进行审计，根据审计结果，由董事会制定2016年度利润分配方案或弥补亏损方案，报下次股东会会议审议批准；选举和更换非由职工代表担任的董事。
11月21日，世纪利德公司向食品街公司董事会发函，要求告知11月25日董事会开会时间及地点。
11月22日，食品街公司向世纪利德公司发函，表示由于未能得到食品街公司六名董事的确认，根据章程，召开董事会会议应早于会议召开10日前书面通知全体董事的规定，故取消11月25日拟召开的董事会会议。
2017年1月18日，逸玖公司、世纪利德公司向津食集团公司、食品街公司董事长、副董事长、监事发出《关于召开临时股东会进行董事会和监事换届选举的通知�，表示食品街公司违反《公司法》《章程》，逾期多年不进行董事会和监事换届选举，侵害了股东的正当权益和公司的正常经营管理，逸玖公司、世纪利德公司于2016年8月以来数次致函董事会和董事长，要求依法召开股东会进行董事会换届选举，但董事会不能召集且未予回复。在董事会不能履行召集股东会会议职责情况下，逸玖公司、世纪利德公司给监事杨庆国发函，要求其召集股东会，杨庆国既未回复，也没有履行召集和主持股东会会议的职责。逸玖公司、世纪利德公司作为占有60%表决权的股东，依据《公司法》《章程》的规定，决定于2017年2月6日15时召集和主持临时股东会，会议议题为进行食品街公司董事会和监事换届选举。同日，发函《关于董事会和监事换届选举办法的建议》。建议如下：一、董事会由7名董事组成，监事由1人担任。在三方股东参会的情�下，每一方股东提出不超过7人的董事候选人和一名监事候选人名单，由临时股东会的主持人将三方股东提名的全部人选集中作为候选人参选。对全部候选人由抽签办法决定表决顺序，按照出资比例行使表决权，选出7名董事和1名监事。二、不能参会的股东可预先提出董事和监事候选人参选。对于未参加临时股东会又未提出候选人的股东，可由参会股东按照《公司法》和《章程》的相关规定，选出包括未参会股东人员作为董事和监事。如按上述办法当选的该方股东的董事、监事拒绝履职，可由该方股东更换人员后经股东会选举通过。如该方股东拒绝更换，则由其他方股东按缺额另行选举。
1月24日，津食集团公司向逸玖公司、世纪利德公司回复，不接受逸玖公司、世纪利德公司决定于2017年2月6日15时召集和主持的临时股东会会议，及进行食品街公司董事会和监事换届选举的会议议题。
2月6日，逸玖公司、世纪利德公司召集食品街公司临时股东会，形成两份决议，一是《关于2017年2月6日临时股东会会议进行换届选举办法的决议》，决议内容：一、董事会由7名董事组成。在三方股东参会的情况下，每一方股东提出不超过7人的董事候选人名单，由主持人将三方股东提名的全部人选作为候选人参选。对全部候选人由抽签办法决定表决顺序，按照出资比例行使表决权，选出7名董事；二、如有股东未参加临时股东会，可依照上述办法预先提出董事候选人参选。对于未参加临时股东会又未提出候选人的股东，可由参会股东按照《公司法》和《章程》的相关规定，选出包括未参会股东人员为董事。如按上述办法当选的未参会股东的董事拒绝履职，可由该方股东更换人员后经股东会选举通过。如该方股东拒绝更换，则由其他方股东按缺额另行选举。二是《关于董事会换届选举结果的决议》，决议内容：食品街公司2017年2月6日召开临时股东会会议，依法进行董事会换届选举。经会议选举表决，王保琅、孙琦、王景毅、王景丽、邱振毅、王立堂、王健等七人均由60%表决权的股东同意，当选为食品街公司董事，自决议之日起任期三年（自2017年2月6日至2020年2月5日）。其中，邱振毅、孙琦为津食集团公司方人员；王景毅、王景丽为世纪利德公司人员；王健、王保琅、王立堂为逸玖公司人员。
一审法院认为，逸玖公司、世纪利德公司作为有60%表决权的股东，依据公司章程“临时股东会会议由代表1/4以上表决权的股东，1/3以上董事或者监事提议召开”的规定，有权召集股东会。自2016年8月15日，食品街公司收到逸玖公司、世纪利德公司发出的要求召开临时股东会提议，应当按照公司法的规定，由董事会召集、主持临时股东会。虽然期间食品街公司表示同意召开董事会并讨论拟定召开临时股东会，但以无法通知董事为由撤销了准备在2016年11月25日召开的董事会，同时也未能在2016年12月中旬召开临时股东会。2017年1月18日，逸玖公司、世纪利德公司向津食集团公司、食品街公司、监事发出定于2017年2月6日召开临时股东会通知，食品街公司再次明确表示不能接受，由此可以确定食品街公司董事会未能履行职责。
此外，在监事杨庆国明确表示不参与公司管理的情况下，逸玖公司、世纪利德公司依据公司法的相关规定，可以自行召集和主持临时股东会。关于职工代表董事问题，在董事会设立之时，并未就是否设立职工代表董事进行明确，即无法说明在董事会成员中应当具有职工代表董事名额。
2011年5月5日，食品街公司董事会对董事会成员进行了机构设置，其中津食集团公司方为3人，逸玖公司、世纪利德公司分别为2人。2017年2月6日由逸玖公司、世纪利德公司召集的临时股东会选举结果，津食集团公司方董事为2人，世纪利德公司董事为3人，逸玖公司董事为2人。根据公司章程规定，董事会机构设置由董事会行使。而临时股东会的选举结果，虽然董事人员总数没有发生变化，但变更了董事会人员结构设置，超出了股东会职权范围，因此决议内容违反了公司章程的规定，应当予以撤销。
关于临时股东会会议进行董事会换届选举办法的决议。首先，对公司董事会进行换届选举是公司股东的合法权利，公司章程规定，董事任期三年，任期届满，可连选连任；其次，对于董事会成员的选举办法，公司章程并未明确规定。在不违反法律法规强制性规定的情况下，按照公司章程由代表1/2以上表决权的股东通过即可生效。临时股东会进行的董事会换届选举办法，未违反7人董事人员数额的规定，且为未参加股东会的股东保留了相应权利。因此该选举办法决议，应当予以认定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条规定，判决：一、撤销天津食品街有限公司于2017年2月6日股东会通过的《关于2017年2月6日临时股东会会议进行董事会换届选举结果的决议》；二、驳回天津津食集团有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，天津津食集团有限责任公司负担20元，天津食品街有限公司负担20元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，逸玖公司、世纪利德公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回津食集团公司的一审诉讼请求。2011年5月5日，食�街公司董事会对该公司董事会成员进行了机构设置，其中，津食集团公司方为3人，逸玖公司、世纪利德公司方分别为2人。2017年2月6日，由逸玖公司、世纪利德公司召集的临时股东会选举结果，津食集团公司方董事为2人，逸玖公司方董事为2人，世纪利德公司方董事为3人。该选举结果变更了董事会人员结构设置，超出了临时股东会职权范围，一审法院据此事实认定该选举结果，违反了食品街公司章程的规定，并予以撤销，符合事实及法律规定并无不当。二审期间，逸玖公司、世纪利德公司就其上诉主张未向本院提供证据予以证明，对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，逸玖公司、世纪利德公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百�十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津逸玖创业投资有限公司、天津市世纪利德商贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 权
代理审判员 赵永华
代理审判员 陈 晨
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……