新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵十三民终字第49号上诉人（原审原告）：谢兰民，男，现年55岁，系十三师红山农场明源建材有限公司负责人，现住新疆哈密市。委托代理人：曹国策，新疆志通律师事务所律师。委托代理人：阿迪拉·吾甫尔哈斯木，新疆志通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆红星建设工程（集团）有限公司，住所地哈密市大营房。法定代表人：刘光鹏，总经理。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司新顺分公司，住所地新疆哈密地区哈密市大营房。代表人：ＸＸ，系该分公司经理。上列二被上诉人委托代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李卫星，男，现年43，系十三师红山农场欧冠苑小区3-7栋、12-14栋楼工程承包人，现住址不明。被上诉人（原审被告）：潘军，男，现年47岁，个体户，现住新疆哈密市。上诉人谢兰民因与被上诉人新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）、新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司新顺分公司（以下简称新顺分公司）、李卫星、潘军买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院的（2014）巴垦民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人谢兰民及其委托代理人曹国策、阿迪拉·吾甫尔哈斯木，被上诉人红星建设集团和新顺分公司的委托代理人魏红光到庭参加了诉讼。被上诉人李卫星、潘军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。原审法院查明：红星建设集团中标了红山农场欧冠苑小区3-7栋、12-14栋楼工程建设项目后，指定其下属的新顺分公司作为该工程的承包人。新顺分公司将该工程转给李卫星施工。原告谢兰民为红山农场明源建材有限公司总经理。2011年5月至2012年7月间，该工程因施工用砖在原告所在的砖厂赊欠多孔砖、标砖，后经原告多次索要，被告支付了部分砖款。2014年3月22日，李卫星向原告出具了前述欠条，认可尚欠原告砖款92915元。原审法院认为：因杨学艺非被告李卫星近亲属，不符合我国民事诉讼法规定的诉讼代理人范围，故对其代理资格该院不予确认。被告李卫星是欧冠苑小区3-7栋、12-14栋楼工程建设项目实际施工人，其向原告出具欠条确认尚欠砖款92915元，且在庭前该院询问时，亦认可该欠款，故该院对该欠款事实予以确认。被告李卫星作为欧冠苑小区3-7栋、12-14栋楼工程建设项目实际施工人是合同相对方，应当履行付款的合同义务，对于原告要求被告李卫星偿还欠款92915元的诉讼请求，该院予以支持。新顺分公司将其承揽的工程转给无资质的李卫星进行实际施工，双方系挂靠关系。李卫星系以自己名义对外从事交易，合同相对方系工程实际施工人李卫星，其行为不构成表见代理，对新顺公司不产生法律约束力。原告谢兰民持李卫星出具的欠条向红星建设集团、新顺公司主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。合同具有相对性，原告向潘军主张偿还欠款，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年11月4日作出缺席判决如下：一、自本判决生效之日起三十日内，被告李卫星向原告谢兰民支付欠款92915元；二、驳回原告谢兰民的其他诉讼请求。案件受理费2122元、公告费500元，由被告李卫星负担。一审宣判后，谢兰民不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、原审法院对双方当事人法律关系定性错误。本案中涉案工程无论是挂靠或是转让均属违反法律规定之行为，因根据原审法院查明该工程系由新顺分公司承建的事实并结合李卫星和新顺公司之间的挂靠合同可得出；上诉人向红星建设集团及其下属新顺分公司主张债权并承担责任符合法律规定，所以无论是挂靠或是转让，其合同关系只能约束李卫星与新顺分公司，不能对抗包括上诉人在内的第三人。二、原审法院对表见代理的法律概念理解错误。民法规定表见代理的构成需满足如下条件：1.以被代理人的名义进行了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意的且无过错。本案中，李卫星、张金魁、袁义平在庭审当中均已被认定为新顺分公司项目经理，三人地位平等，权利均等，自工程伊始上诉人及其他材料供应商都是同李卫星、张金魁、袁义平直接接触，并且也按照工程进度履行了相关义务，对此，红星建设集团及新顺分公司在当时并未提出任何异议。所以上诉人相信此三人代表红星建设集团及新顺分公司理由是充分的。原审判决却判决上述三人的行为对红星建设集团及新顺分公司不产生法律约束力，显然是个矛盾的结论。三、原审法院还存在对案件事实审查不清、认定证据未依据法律规定等诸多错误。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判红星建设集团及新顺分公司承担连带责任。被上诉人红星建设集团和新顺分公司答辩称：李卫星是红山农场欧冠苑小区8栋廉租楼工程的实际施工人，袁义平、张金魁是李卫星雇佣负责施工的人，均不是新顺分公司的项目经理。李卫星是上诉人出售红砖的买主，新顺分公司不是该红砖买卖行为的相对人，也不知道真实的买卖情况，不应该承担付款责任。上诉人要求红星建设集团承担连带责任无任何法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人谢兰民向本院提供下列证据：①新顺分公司于2011年6月25日与红山农场签订《建设工程施工合同》复印件一份；②新顺分公司于2012年3月31日与李卫星签订《工程项目施工协议》复印件一份；③2014年6月20日李卫星信访问题专题会议纪要复印件一份；用以证明本案涉及欧冠苑8栋廉租楼工程是红山农场承包给新顺分公司，新顺分公司又以包工包料的形式转包给李卫星的，李卫星是涉案工程的实际施工人，且该工程未进行竣工验收和工程款结算。因此，李卫星所欠砖款应由红星建设集团和新顺分公司承担连带责任。经质证，红星建设集团和新顺分公司对上述三份证据的真实性无异议，但认为上述证据与本案无关联性，故不予认可。本院经审查认为，上诉人谢兰民提供的上述证据可以证实其提供红砖的涉案工程的相关情况及本案被上诉人相互之间的关系，与本案具有关联性，可以作为本案的证据使用。本院经审理查明：2011年6月25日，红山农场与新顺分公司签订《建设工程施工合同》，将该农场欧冠苑小区3#-7#、12#-14#共8栋廉租楼工程发包给新顺分公司施工。该公司遂将上述工程全部转包给李卫星，双方并于2012年3月31日补签《工程项目承包施工协议》。《协议》约定本工程包工包料，所需材料、设备由李卫星自行采购；并由其按承包工程结算造价的7.5%向新顺分公司上交管理费及所有税金。经谢兰民与李卫星协商一致，由其负责的十三师红山农场明源建材有限公司砖厂为李卫星承包的欧冠苑工地供砖。2011年5月至2012年7月间，该砖厂为欧冠苑工地提供一定数量的红砖，但李卫星未结算也未付款。2014年3月22日，李卫星给谢兰民出具欠条一份，其主要内容为：“十三师新顺公司李卫星工地红山3#4#5#6#7#12#13#14#楼红砖款﹤11年-12年合计下欠玖万贰仟玖佰壹拾伍元整﹤92915元）”。经谢兰民多次索要，未果。谢兰民遂于2014年7月1日诉至巴里坤垦区人民法院。另查，新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司（以下简称师建安总公司）于2013年8月更名为新疆红星建设工程（集团）有限公司即本案被上诉人红星建设集团。新顺分公司为师建安总公司下属分支机构。师建安总公司更名后，该分公司仍予以保留，但未变更名称，其经营活动已停止，仅开展清理债权债务的活动。上述事实有谢兰民提供的欠条、《建设工程施工合同》、《工程项目承包施工协议》、李卫星信访问题专题会议纪要三份复印件，双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为红星建设集团和新顺分公司对李卫星欠谢兰民的砖款92915元是否承担连带清偿责任。本案系买卖合同关系，李卫星与新顺分公司系转包合同关系。谢兰民为李卫星实际施工的欧冠苑工地提供红砖，李卫星接受并使用红砖，双方之间的买卖合同关系成立。李卫星欠付谢兰民红砖款92915元的事实，谢兰民提供了李卫星出具欠条且李卫星对欠付砖款不持异议，故其作为谢兰民提供红砖的买受人，理应清偿欠付谢兰民的砖款92915元。一审判决李卫星支付谢兰民砖款92915元，处理正确，本院予以维持。谢兰民和李卫星对该判项均未提出上诉，可以确定双方认可一审判决的该项判决结果。新顺分公司与李卫星签订的《工程项目承包施工协议》明确约定由李卫星对该工程包工包料施工，且案涉红砖属李卫星赊购，砖款又系李卫星所欠。故新顺分公司未与谢兰民建立红砖买卖合同关系，并不是该合同的相对人，其对谢兰民所主张的砖款没有合同义务。新顺分公司虽将欧冠苑8栋廉租楼工程转包给李卫星，但其与谢兰民及李卫星并没有口头或书面约定对李卫星施工中所欠材料款承担连带责任。新顺分公司作为工程转包人对实际承包人即李卫星对外欠付的材料款，也无法律规定须承担连带清偿责任。因此，谢兰民要求新顺分公司和红星建设集团对李卫星欠其砖款承担连带责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决新顺分公司和红星建设集团不承担责任，并无不当，应予以维持。被上诉人李卫星、潘军经本院合法传唤未到庭应诉，视为其认可原审判决并自动放弃质证和抗辩的权利。原审认定欧冠苑8栋廉租楼工程系红星建设集团中标的事实有误，应予以纠正。本案原审被告李卫星在一审委托的代理人杨学艺系其姐夫，属近姻亲关系，可以李卫星近亲属的名义作为诉讼代理人。原审法院不予确认杨学艺诉讼代理资格有误，本院亦予以纠正。综上，原审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百七十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由上诉人谢兰民负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟新代理审判员  祁晓玉代理审判员  佳金兰二〇一五年八月五日书 记 员  曾 燕