河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢民一终字第502号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司，组织机构代码证代码73870328-X。
负责人李军，该公司经理。
委托代理人高俊学，该公司法律顾问。
委托代理人王春芳，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）颜利峰，男，1973年6月16日出生，汉族。
委托代理人王玉强，河北领航律师事务所律师。
委托代理人颜书敏，男，1947年1月5日出生，汉族，系颜利峰父亲。
原审被告张立伟，男，1985年9月7日出生，汉族。
原审被告、原审反诉原告邢台圣丰商品混凝土有限公司，组织机构代码证代码55906386-2。
法定代表人刘诗海，该公司总经理。
委托代理人左俊红，河北洋溢律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称为太平洋保险邢台公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2013）任民初字第00332号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险邢台公司的委托代理人王春芳、高俊学，被上诉人颜利峰的委托代理人颜书敏、王玉强，原审被告、原审反诉原告邢台圣丰商品混凝土有限公司（以下简称为圣丰公司）的委托代理人左俊红到庭参加诉讼。原审被告张立伟经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年9月10日20分许，颜利峰驾驶电动自行车沿任县昌平路由北向南行驶至01号电杆处，与由道路东侧驶入道路的张立伟驾驶的冀E×××××号重型专项作业车发生交通事故，造成颜利峰受伤，电动车损坏。任县交警队作出任公交认字（2012）第0151号道路交通事故认定书，认定张立伟负事故的主要责任，颜利峰负事故次要责任。事故发生后，颜利峰先在任县医院住院治疗，后转入邢台市人民医院住院治疗。2013年5月14日颜利峰出院诊断为右股动、静脉损伤，右股骨踝间、踝上骨折，右胫骨近端骨折、右下肢大面积皮肤潜在剥脱伤、头皮裂伤、右坐骨神经损伤、右小腿部分肌肉、肌腱坏死及右足第五跖骨基底部骨折。2013年5月23日邢台市人民医院证明，颜利峰右下肢神经、血管损伤术后，右下肢运动、感觉功能重障碍，仍需康复治疗。颜利峰住院期间由其妻子孙丽红、兄弟颜俊朝护理。孙丽红、颜俊朝均系邢台天牛染料化工有限公司职工，2012年6、7、8月份二人平均工资为3300元和3400元。冀E×××××号重型专项作业车为圣丰公司所有，该车在太平洋保险邢台公司投保交强险和第三者责任险500000元。本次事故发生在保险期间。上次诉讼前，圣丰公司已为颜利峰垫付医疗费195000元。上次诉讼中，任县人民法院已判令太平洋保险邢台公司在交强险限额内赔偿颜利峰120000元，第三者责任险内赔偿颜利峰243元。上次判决至今颜利峰又花费医疗费6540元，住院122天。2013年8月12日任县司法医学鉴定中心评定颜利峰的伤残为柒级伤残，鉴定费800元。颜利峰及其父、母、子、女均在城镇居住。颜利峰父亲颜书敏1947年1月5日出生，母亲张计斋1952年4月24日出生，长子颜金龙1997年10月1日出生，次子颜玉龙1999年10月7日出生。颜书敏、张计斋共有子女3人。颜利峰电动车损失1825元，评估费150元。
上述事实由任公交认字（2012）第00151道路交通事故认定书、邢台市人民医院住院收费收据、门诊费收据、邢台市人民医院诊断证明、住院病历、任县司法医学鉴定中心（2013）临鉴52号司法医学鉴定书及鉴定费收据、任县物价局2013047号车物损失鉴证结论及评估费收据、张计斋、颜书敏购买商品房合同书、颜利峰房产证、任县西固城乡路三村委会证明、颜利峰身份证、户口簿、任县人民法院（2013）任民初字00069号民事判决书及当事人在法庭上的陈述予以证实。
原审认为，任县公安交通警察大队作出的任公交认字（2012）第00151号道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，责任划分公平，应予采纳。被告保险公司对原告的伤残评定提出异议，认为任县司法医学鉴定中心评定原告伤残等级过高，但未能提供相反证据，经对该鉴定法庭质证，任县司法医学鉴定中心和该鉴定结论的鉴定人，均有合法资质，本次鉴定程序合法，鉴定过程公开透明，鉴定结论客观公正，应予采纳。对原告要求的购买代步电动三轮车费用、电动车停车费，因没有法律依据和正规发票，不予支持。按照原告提供的证据，原告的损失有医疗费6540元、住院伙食费6100元（122天×50元）、营养费2440元（酌定）、护理费孙丽红13420元（122天×110元）、颜俊朝13786元（122天×113元）、交通费酌定400元、残疾赔偿金164344元（年20543×20年×40%）、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费颜书敏23391元（14年×年12531元÷3人×40%）、张计斋31745元（19年×年12531元÷3人×40%）、颜金龙5012元（2年×年12531元÷2人×40%）、颜玉龙10024元（4年×年12531元÷2人×40%）、电动车损失1825元、评估费150元、伤残评定费800元，共计299977元。其中电动车损失费1825元应当在交强险财产损失项目内赔偿。评估费、鉴定费950元，应当按责任由圣丰公司承担855元，余款被告保险公司应当在第三者商业险范围内承担90%的赔偿责任，共计267481元。原告（反诉被告）支取被告圣丰公司（反诉原告）的195000元医疗费，按照事故责任，原告（反诉被告）应承担10%的责任比例，故圣丰公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还19500元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条三款、《河北省实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第五十八条（四）项之规定，原审判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后3日内，一次性赔偿原告颜利峰医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、电动车损失费等共计269306元；二、被告圣丰公司在判决生效后3日内，赔偿原告颜利峰鉴定费、评估费855元；三、反诉被告颜利峰在判决生效后3日内，退还反诉原告圣丰公司预付医疗费19500元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2710元由被告圣丰公司承担。
一审宣判后，太平洋保险邢台公司不服提出上诉，请求依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的事实与理由主要是，
颜利峰的伤残鉴定意见书以其伤残符合GB18667一2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.7.9.f项之规定程度而认定为伤残七级。该规定为一肢功能丧失75％以上，而被鉴定人检验经过及病历描述，伤情只是右膝关节、右踝关节。被鉴定人右髋关节在本次事故中未伤及，功能不受影响，由鉴定时所拍照片为证。依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》实用和解释第229页，肢体丧失功能的计算：肢体三大关节相应的权重指数，踝关节0.12，膝关节0.28，髋关节0.6，亦即踝关节加膝关节等于4，即便是两处关节功能完全丧失只占一肢功能的40%。因此原告的鉴定意见依据不足。一审无正当理由剥夺了太平洋保险邢台公司重新鉴定的权利，认定了首次鉴定结论。太平洋保险邢台公司认为，其对原告伤残等级提出异议，人民法院应委托鉴定机构进行重新鉴定。精神抚慰金属于商业三责险合同中的免赔项目，一审判决太平洋保险邢台公司承担赔偿责任无法律依据。此次事故太平洋保险邢台公司承保的车辆负主要责任，一审判决太平洋保险邢台公司承担90%的赔偿责任，加重了其司的赔偿责任。
被上诉人颜利峰主要辩称，双方都认可由任县司法医学鉴定中心进行鉴定，原审伤残鉴定程序合法，鉴定结论真实可信。太平洋保险邢台公司没有任何证据证实其说法，其陈述是不能作为证据使用的。颜利峰认为原审法院在太平洋保险邢台公司没有确实充分证据的前提下，没有同意进行重新鉴定是符合法律规定的，鉴定结论应予采信。商业三者险属于霸王条款，对颜利峰是不适用的。一审比例适当。依据河北省实施道交法的规定，受害人负次要责任的，比例可适当放宽到10-20%。一审判决太平洋保险邢台公司承担90%责任在此范围内。
原审被告、原审反诉原告圣丰公司主要辩称，太平洋保险邢台公司没有相应证据证实原审依据的鉴定结论、鉴定程序及鉴定人员存在违法情况，原鉴定结论合法。保单中的明示告知条款不能用于证实保险公司尽到了提示及明确说明义务，且机动车三者责任保险条款整个条款字体一致，并没有黑体加重突出部分。圣丰公司在第一个案件中提交过保险单。但太平洋保险邢台公司在两次诉讼中均没有提交过保险单及保险条款，也未对其对免责条款作出提示及明确说明义务提交相应证据予以证实，免责条款不产生效力，精神抚慰金应由保险公司在商业险范围内予以赔偿。该事故先前判决已经明确了双方的责任划分比例。先前判决在超过交强险后认定保险公司在三者险范围内承担90%责任。希望法院考虑一起事故判决的一致性。
本院认为，本案交通事故事实、成因及责任，有道路交通事故认定书为证，事实清楚。肇事的圣丰公司的车在太平洋保险邢台公司投有交强险和第三者责任险，太平洋保险邢台公司应首先在保险限额内承担赔偿责任。由任县司法医学鉴定中心
对颜利峰的伤残进行鉴定，是各方协商一致确定的。进行伤残鉴定的任县司法医学鉴定中心有进行伤残鉴定的合法资质，该中心进行本次伤残鉴定的四个人有从事鉴定的资格。伤残鉴定于2013年8月12日做出，一审开庭时间为2013年8月29日。一审庭审上太平洋保险邢台公司对伤残鉴定意见提出异议。针对太平洋保险邢台公司的异议，一审于2013年9月12日进行二次开庭。二次开庭庭审上，鉴定机构的本次鉴定主鉴定人赵西省对鉴定进行了专业解释并接受了太平洋保险邢台公司的质询。赵西省称，伤者下肢右股动、静脉损伤，右坐骨神经损伤，部分肌肉和神经坏死，肌腱坏死，右足第五跖骨基底部（骨折）事实存在。根据右大腿肌肉、神经和血管的损伤情况，结合右膝、踝关节（损伤情况），综合考虑其伤残程度，符合GB18667一2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.7.9.F项之规定程度。保险公司提出的单纯按照膝关节、踝关节去评定伤者的伤残程度是不完全的。应当综合被鉴定人受伤的实际情况和现实状况，综合评定。鉴定人的上述意见是中肯的。现太平洋保险邢台公司上诉对鉴定意见仍有异议，要求重新鉴定，却没有证据、理由支持，对其要求重新鉴定的请求，不应支持，伤残鉴定意见应作为本案的定案依据。河北省任县人民法院（2013）任民初字第00069号民事判决已判令太平洋保险邢台公司在交强险限额内赔偿颜利峰医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费及残疾辅助器具费120000元，交强险医疗及伤残赔偿两项限额已经用完。依照相关法律和保险条款规定，精神损害抚慰金不属于第三者责任险的赔偿范围，本案一审判令太平洋保险邢台公司在第三者责任险限额内赔偿颜利峰精神损害抚慰金不当，应予纠正。20000元精神损害抚慰金，应由圣丰公司按责任比例承担18000元（20000元×90%）。圣丰公司的车不但投保了保险金额为500000元的机动车第三者责任险，还投了第三者责任险不计免赔险，参照河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条第一款第（四）项之规定，一审判令太平洋保险邢台公司承担百分之九十的赔偿责任，并无不可。太平洋保险邢台公司的上诉，理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省任县人民法院（2013）任民初字第00332号民事判决第二项，即邢台圣丰商品混凝土有限公司在判决生效后3日内，赔偿颜利峰鉴定费、评估费855元。
二、维持河北省任县人民法院（2013）任民初字第00332号民事判决第四项，即驳回颜利峰其他诉讼请求。
三、变更河北省任县人民法院（2013）任民初字第00332号民事判决第一项“被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后3日内，一次性赔偿原告颜利峰医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、电动车损失费等共计269306元”为：“中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在判决生效后3日内，一次性赔偿颜利峰医疗费、护理费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、电动车损失费等共计251306元。”
四、变更河北省任县人民法院（2013）任民初字第00332号民事判决第三项“反诉被告颜利峰在判决生效后3日内，退还反诉原告圣丰公司预付医疗费19500元”为“颜利峰在判决生效后3日内，退还邢台圣丰商品混凝土有限公司预付医疗费1500元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费2710元，由中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司承担2500元，由邢台圣丰商品混凝土有限公司承担210元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 兵
审判员 尚好勇
审判员 杨善敏
二〇一三年十二月二十三日
书记员 杨世敏