山东省微山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）微民初字第792号
原告（反诉被告）：山东富慧金属结构工程有限公司。
法定代表人：王学钦，董事长。
委托代理人：李某甲。
委托代理人：仇某。
被告（反诉原告）：山东阳光贝贝儿童用品有限公司。
法定代表人：周忠刚，经理。
委托代理人：杜某。
被告：周忠刚。
委托代理人：李某乙。
原告山东富慧金属结构工程有限公司（下称富慧公司）诉被告山东阳光贝贝儿童用品有限公司（下称贝贝公司）、周忠刚建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张兰坛担任审判长，与审判员郝卫东、人民陪审员朱广平依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在诉讼中，被告贝贝公司提出反诉，本院决定合并审理。原告富慧公司委托代理人李某甲、仇某，被告贝贝公司委托代理人杜某、被告周忠刚及其委托代理人李某乙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）富某公司诉称，2012年9月19日，原被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承揽加工被告的3个钢结构生产车间。开工日期为“具备安装条件，接发包方书面通知三日内算开工日”。工期为60天。合同价款为3921093元。付款方式为：1、签订合同后，开工前七日支付总造价的20%作为预付款，即784218.6元；2、钢柱、钢梁及一切钢构件全部进入施工现象，支付总造价的30%的进度款，即1176327.9元；3、待所有钢架全部安装完毕具备安装屋面板时，支付总造价的30%的进度款，即1176327.9元；4、余款在工程竣工验收合格十日内，除扣3%质保金外，一次性结清。并约定了违约责任等。2013年3月20日，2#车间具备安装条件，经原被告协商，于2013年3月21日开工。2013年4月初，1#、3#车间具备安装条件，经原被告协商，于2013年4月6日开工。截至2013年5月21日，所有钢柱、钢梁及一切钢构件全部进入施工现象。2013年5月24日，三个车间所有钢架全部安装完毕，具备安装屋面板条件。但截至2013年4月5日被告仅支付120万元，此后一直未支付进度款。原告被迫于2013年5月25日暂时停工。2013年5月26日，被告以继续安装价格不合理为由，告知原告终止合同，另行发包他人继续安装。2013年6月7日被告书面通知原告终止合同，原告同意解除合同，但要求被告立即结清工程款。被告周忠刚与贝贝公司资产混同。为维护原告的合法权益，要求1、判令二被告向原告支付逾期支付第一批进度款（备料款）的违约金90128元；2、判令二被告支付拖欠的第二批进度款760546.5元及违约金193179元；3、判令二被告支付第三批款337242.5元及违约金84310元。4、诉讼费用由被告承担。
原告（反诉被告）富某公司针对反诉辩称，一、被反诉人同意解除合同，且2013年6月7日反诉人已与被反诉人解除合同。二、被反诉人不存在违约，反诉人严重违约。三、反诉人陈述的事实与理由除第一句合同的签订和内容外，其他内容不属实。情况是2013年3月20日二号车间具备安装条件。经原被告协商于2013年3月21日开工，2013年4月份1、3号具备安装条件，经原被告协商2013年4月6日开工，1、3号四月初具备安装条件，反诉人在反诉状进行认可，截止2013年5月21日被反诉人将所有的钢柱、钢梁等所有材料全部发到施工现场。2013年5月24日三个车间所有钢架全部安装完毕，第二车间安装在三月底安装完毕，5月24日三个车间全部安装完毕，按合同约定应当支付第三笔款，但是截止2013年4月5日仅支付120万元，此后一直未支付进度款。在开工日期上，按合同约定反诉人应当是提供条件三个车间同时开工，但由于反诉人原因土建工程没有完成，所以被迫分开开工。关于预付款问题，合同第24条明确约定，预付时间应不迟于开工日期前七天，因反诉人严重拖欠进度款，原告多次向反诉人催要进度款，反诉人百般拖延不予支付。被反诉人被迫于2013年5月25日通知反诉人暂时停工，而反诉人于2013年5月26日口头通知被反诉人终止合同，另行发包他人进行安装。2013年6月7日反诉人又书面通知被反诉人终止合同，被反诉人当时同意解除合同，并要求立即结清工程款，但反诉人不但没有结清工程款，还强行将被反诉人人员驱出工地，另行发包了他人继续安装。从2013年4月6日1、3号车间开工，到2013年5月26日工期还未满60天，反诉人就与被反诉人解除合同，所以根本不存在被反诉人延误工期问题，并且被反诉人在工期内通知反诉人暂时停工，也是有道理的。因此，反诉人主张被反诉人延误工期缺乏事实依据。四、反诉人2013年5月26日解除合同后另行发包他人继续完成安装工作，当时也未提任何质量问题，反诉人另行发包他人继续安装应视为接受了被反诉人的完成的工程，视为被反诉人质量合格。五、反诉人要求被反诉人赔偿违约金，没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回反诉人的第二三四项反诉请求。
原告（反诉被告）富某公司支持其诉求向本院提交证据有：
证据一、2012年9月19日。原被告签订的建筑工程施工合同一份，证明（1）开工日期为“具备安装条件，接发包方书面通知三日内算开工日”；（2）工期为60天；（3）合同价款为3921093元；（4）付款方式为：签订合同后，开工前7日支付总造价的20%作为预付款（备料款），即784218.6元；钢柱、钢梁及一切钢构件全部进入施工现场，支付总造价的30%的进度款，即1176327.90元；待所有钢架全部安装完毕具备安装屋面板时，支付总造价的30%，即1176327.90元；余款在工程竣工验收合格十日内，除扣3%质保金外，一次性结清；（5）发包人违约的责任承担方式为：发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未能达成延期付款协议的，发包人每拖一天向承包人支付违约金1000元；（6）合同后所附报价单对工程所需工程材料、规格型号、数量、单价及工程总造价、成交价均作出约定。补充：关于付款方式中的预付款，在合同专用条款24条约定了预付款。在通用条款的第24条，在开工之前付款约定是明确的。通用条款第26条第四款（10页）、第44条第六款（16页）按约定应当支付已完工程的价款。
证据二、车间已完工工程量清单2张，证明原被告间合同解除前原告已完工工程量及投资额，其中1、3号车间投资额均为729224.76元，2号车间投资额为839339.5元，三个车间的总投资额为2297789元。
证据三、照片四张，证明三个车间的钢架构已安装完毕。
证据四、2013年6月7日被告向原告送达的书面通知（复印件）一份，证明被告于2013年6月7日与原告解除了合同。
证据五、安装队长张某甲的证人证言、项目分管人吕某乙证言。证明原告履行合同的情况和被告不按合同约定支付进度款，无理解除合同的情况。
证人张某甲证实，2013年3月份开始劳务分包，主要承包的是安装，3月21进场开工的二号车间，一号和三号是4月17号左右开工，一号之所以开工晚是不具备条件，5月21日供齐的材料，二号车间在十天之间完成的，一号和三号在5月24日钢架全部安装完毕。是富某公司通知不让干，吕某甲说主要是因为甲方钱供不上，至6月20号周老板说让搬走，后来就没再干。贝贝公司未进行结清，我也帮着富某公司向贝贝公司要工程款。剩下的工程主要是顶板和墙面板。视频资料所显示的那一天是去要钱。如给齐钱将剩下的面板、顶板在14天内安装完。我没有施工资质，个人也没有上岗证。不认识周忠刚，施工用的钢材是富某公司提供的，我单干安装。2013年7月13日承诺14日完成工期，钢材、钢架备齐了，当时是在现场。我完工的时间八九十天。主钢架全部安装完了。我用的材料与他设计的不一样，进场进的材料多，实际施工与图纸是一样的。富某公司往公司进货，贝贝公司负责收货，我从贝贝公司取材料负责安装。
证人吕某乙，是富某公司副经理，分管工程施工和工程款回收。2012年9月份签订的合同，一个合同包含三个钢结构厂房。签订合同之后在2013年3月20或21号施工，合同约定预付款，周老板这边没有及时付款，3月20日接到通知说二号车间具备安装条件了，我按公司安排带着施工队长张某甲，他是承包清工的，到工地看了看，按照正常规定二号车间勉强够安装条件，按照周老板的意思，招商引资要形象进度，张某甲就组织人员入现场进行安装，也就是十多天时间这个工程基本就结束了。4月份4号还是5号的一号和三号车间可安装，我就给张某甲通知准备安装，公司就开始组织进件，大约定到了5月21号料就全部进完了，施工队就继续安装，5月24日两个车间就安装完了，按照当时屋面板、顶板要安装完毕。5月25日我给张某甲电话通知安装不能继续进行，要停止安装，此时应付第三笔款，他连第二次款都没有付，所以这时张某甲按照我们的意见就停下来了，6月几号严经理从周经理接到了终止合同通知，据我所知，周经理嫌屋面板、顶面板价格高，周经理考查的价格低，6月7日去了份终止合同书，说我们拖延工期了。后期我去合作单位，发现了周经理在我们外协单位采购板子。6月10号左右张某甲打电话说不让我们干了，我说不行，他不能单方面终止合同，清理你你也不能走，如他让你走，你让周经理给你写个字据。后期我们公司对这件事很重视，富某公司就是安装钢结构活的，停工的原因主要是周经理不按照约定付款。贝贝公司又重新找了施工队，公司订完合同，首先采购材料，是在甲方预付款后，开始进材料，进厂间剪板、组装、焊接、除锈、喷漆。在钢结构中天勾证不是钢架材料。C型钢分两部分，有一部分是主要材料，有一部分不是，钢结构的女儿墙、窗户站榜。有的天勾可以在主钢架完成之后再放天勾，有个别情况可以在完墙面板屋面板后再用。贝贝公司的顺序是在主结构完成后再用天勾。实际上安钢架之后再安天勾。
证据八、检测报告一套及委托书一份；原告为被告施工的钢结构车间经检测质量是合格的，并且检测是经被告认可的。
被告（反诉原告）贝贝公司辩称，一、答辩人履行了先期付款义务，不存在违约行为。2012年9月19日双方签订建设工程施工合同，工程价款3921093元，答辩人已付120万元。2013年3月初具备开工条件，被答辩人直到起诉也没有备完料。答辩人要求被答辩人开始施工时，被答辩人要求答辩人超合同标的打款，2013年4月5日被迫打款90万元备料款，答辩人备料款已超付。何来违约？二、被答辩人在履行合同过程中，拖延工期证据确凿，存在根本违约事实。三、被答辩人非法转包工程，应当承担违约责任。四、被答辩人主张的高额违约金没有事实依据。1被答辩人曲解了合同第三部分24条的规定，没有约定具体日期，何来违约？被答辩人该部分主张没有事实依据，2012年11月5日打款10万元，12月3日打款20万元，就2号工程的材料款30万元足够，被答辩人的施工就是认可了变更。2被答辩人曲解了合同第三部分26条的约定，被答辩人意图是2013年5月22日起算违约金，1、2、3号工程是一个整体合同，被答辩人2013年6月15日采购天钩，6月17日采购C型钢，还不包括加工时间，何来5月22日到达施工现象？何来从5月22日开始计算违约金？五、被答辩人工程存在严重的质量问题，应承担违约赔偿责任。六、被答辩人诉请存在明显自相矛盾之处，没有任何事实依据。
被告（反诉原告）贝贝公司反诉称，2012年9月19日反诉人与被反诉人达成建设工程施工意向，因开工日期未定，在签订合同时约定价款3921093元，工期60天，约定开工时间为具备安装条件时。2013年3月初1号车间具备安装条件，与被反诉人沟通开始施工，并打款30万元备料款，要求开工，被反诉人答复准备了2号车间材料，无奈只能先开工2号车间，2013年4月初，1、3号车间具备开工条件，要求施工，被反诉人要求反诉人超合同标的打款，2013年4月5日付90万元备料款。反诉人超额支付进度款后，被反诉人不积极履行合同，一再拖延工期。被反诉人承包工程后，将工程违法转包不具备施工资质的个人包工头。其行为构成根本违约。为维护反诉人的合法权益，要求1、请求人民法院依法解除反诉人与被反诉人于2012年9月19日签订的建设工程施工合同；2、判令被反诉人赔偿反诉人违约金196054.54元；增加诉讼请求第3项要求被反诉人因质量问题及施工钢材不符合施工图纸的要求造成各项损失30万元，共计496054.54元。3、判令反诉人承担本案的全部诉讼费用及其他合理费用。
补充事实理由：被反诉人施工的质量及所使用的钢材不符合图纸设计要求，给我方造成重大损失。因此我方要求进行司法鉴定，请求判令对方支付30万元的赔偿金及违约金。
被告（反诉原告）贝贝公司向本院提交的用于本诉和反诉证据有：
证据一、建设工程施工合同一份；证明工期60天；工程总价款3921093元；承包人违法转包，发包人有权解除合同；因一方违约致使合同无法履行的，可以解除合同；合同签订后，发包人向承包人支付总造价的20%备料款；全部构件进入施工现场，付30%进度款，承包人违约超期一天罚款1000元；一方不履行合同违约，向另一方赔偿工程总造价5%违约金，1号、3号车间造价款253484元；2号车间造价款1386245元。
证据二、侯某、张某乙出庭作证；证明本案具备施工条件是在2013年3月、4月初。承建的土建部分，土建部分有四个钢结构，先做的南边的部分，4月前安装的南边的，4月后安装北边那个。书面合同是以兴微工程公司与贝贝公司签订的。
证人侯某证实，2013年4月初整体具备施工条件，南边的要早于北边的。
证人张某乙证实，2013年8月6号承接的贝贝公司厂房墙面瓦和屋面瓦，有书面协议，年前基本上做完了，就还剩下门，现在全部做完了。就是接原来的工程做的墙面瓦和屋面瓦，有生锈的地方刷下漆。
证据三、打款单据5张。证明反诉人按照合同约定，在2013年4月5日已超额支付被反诉人备料款415781.4元。共向反诉被告打款140万元，四号工程20万，另120万元是于2013年4月5日前支付的，按照合同约定的20%，备料款应为784218.6元，我们实际超付415781.4元。款是公司向周忠刚借支的，用电子银行支付给反诉被告。
证据四、鲁桥镇人民政府2013年6月5日、2013年6月27日通知；证明工期施拖延问题，造成反诉人奖励损失。
证据五、贝贝公司2013年6月7日通知；证明工期在6月7日就已经严重超期。
证据六、通话记录、视频资料；证明因被反诉人严重超期，反诉人法定代表人多次电话及现场要求被反诉人尽快解决。
证据七、图纸、照片一组；证明被反诉人的工程存在质量问题。螺栓未紧固，焊接处不达标，严重锈蚀，应该用连接板连接，反诉被告却焊接连接，钢材厚度不够；屋面板和墙面板天钩等均未到达施工现场。
证据八、反诉原告与张某乙安装工程合同一份；证明反诉被告未按照约定及时完工，反诉原告为了避免损失扩大与张某乙签订的安装施工合同，印证了反诉被告没有将屋面瓦墙面瓦和门窗等进行按图纸、按约定期限施工的事实。
被告周忠刚辩称，一、被答辩人起诉答辩人属于诉讼主体不适格，其对答辩人的诉请没有事实及法律依据。本案属于建设工程施工合同纠纷，合同的权利义务双方当事人为被答辩人与贝贝公司，并非答辩人个人。贝贝公司是依法注册登记的有限责任公司，是独立核算法人，公司的资产与答辩人的个人财产是绝对分开的。被答辩人在2013年7月28日起诉时仅凭贝贝公司借用答辩人的网银账户向被答辩人打款，而将答辩人列为被告，是对答辩人的恶意诉讼。2014年6月11日被答辩人在无任何事实证据的情形下，主观猜测答辩人与贝贝公司资产混同，与事实不符，无法律依据。二、根据被答辩人民事起诉状的补充，被答辩人陈述2013年3月21日及2013年4月6日开工，即按照合同约定，被答辩人的完工时间分别应为2013年5月20日及2013年6月5日，但根据被答辩人庭前向法庭提交的证据被答辩人在2013年6月中旬还在采购钢构件，说明被答辩人在已超过完工日期十余日的时间还没有将施工所需的钢构件备齐，这能直接体现被答辩的违约行为，被答辩人应向答辩人所属公司承担违约责任。综上，被答辩人严重超期，属根本违约。请求人民法院依法查清本案的客观事实，做出公平、公正的判决。
被告周忠刚无证据向法庭提交。
经庭审质证，被告（反诉原告）贝贝公司对原告提交的证据一真实性不持异议，但对原告所使用的条款及证明目的有不同意见，原告所举证据都是通用条款所约定，专用条款第24条（19页），结合施工协议第1页开工日期及付款日期没有约定，无法确定实施条文。合同的预付日期没有具体日期，具体的付款日期没有明确约定。原告使用的条文不能推翻专用条款优先使用的约定。
反诉所依据的反诉条款，一、合同第三条约定工期60天，二、专用条款中的第24款规定了备料款；三、工程进度款专用条款第26条规定所有材料进场付进度款30%；四、工程质量的约定通用条款第四项15.1（8页），根据这一条申请法庭对施工质量和使用材质进行司法鉴定。
对证据二，因工程未全部完工也未经过审计，所有这两张反诉被告自己所作的工程量清单我方无法认可。
对证据三，照片没有拍照时间，无法确认。
对证据四，对证据真实性不持异议。但对证明目的有异议，2013年6月7日反诉原告向被告发的通知是超期的通知，证明2013年6月7日时与原告在诉状中2号车间在2013年3月21日开工，开工后至6月7日超过了60天，结合原告提供四张照片没有四周的板材和顶端的板材，仅以2号车间为例就严重超期，也是反诉请求的证据。
对证据五、证人张某甲与原告利害关系；且多次表述不一；张某甲如何停工无法回答，他的证词部分违背了客观事实。同时也达不到原告证明的目的。停工的理由说的非常迁强。从证人张某甲的回答和原告的表述系承包关系，不论是劳务承包关系，还是分包协议，均违背了38条第一款的约定，印证了原告非法转包。关于吕某乙的证言，是原告方的部门负责人，与原告有直接利害关系，属原告自证，因此在法律上证人相某。在5月24日后不让贴板子与事实不符，事实是开发区给我们下通知，从事实上看二号车间3月21日开工到发函6月7日仍未完工，到5月24日完工也超了三天，且没有贴板材、屋顶也属于超期。因此证言是部分不符合客观事实。
对证据六，这份委托书并不是认可书；是对鉴定结果核实后才能说是否认可；对检测报告今天才见到，并没有得到确认；第二号车间的报告并不代有一、三号车间所用的材料和质量全部合格；委托书上并没有抽检二号车间，也没有抽检的方式，也不能代表一、三号车间的质量，这份报告上并没有周忠刚的签字，所以达不到原告的证明目的；钢材料合格，那么安装、质量也不一定就是合格。
被告周忠刚对原告所提交证据的质证意见是，关于证据一，原告关于合同内容的约定没有异议，但是原告补充的证明目的有异议。原告想要证明的目的是对合同内容曲解，因2012年9月19日原告与贝贝公司所签订的合同只是双方达成的合作意向，从合同中仅明确约定工期为60天，但没有约定开工、完工的时间，所以对开工时间问题合同双方当事人实际上是以各自履行付款及备料的时间为准，而非原告自认的时间为准。
对证据二，这个清单当时是不存在的。
对证据三，该证据由原告单独制作，被告不予认可。
对证据四，无法证明与本案有关联性；更无法证实原告已完成的工程量及完成工程量质量是否合格。
对证据五，对该证据没有异议，结合原告的陈述事实与理由及合同的约定，同时能够印证原告严重超期的问题。
对证据六，通过两位证人证言能够证明被告的二号车间是在2013年3月21日具备安装条件开始施工的，一、三号车间是在4月具备安装条件开始施工的。在2013年5月21日钢梁、钢柱、钢构材料全部进场，2013年5月24日三个车间的钢构架安装全部完毕，6月7日被告与原告书面解除合同，原告5月25日暂时停工是因为被告严重拖欠进度款。被告与原告解除合同后，又另行发包他人，继续安装。
对证据七，该份委托书是贝贝公司对实验认可，并非是对检测报告及结论的认可；该份委托书是2013年3月份委托到今天被告才见到该份检测报告，对该报告的真实性有异议，被告并不知道方圆公司是否是对被告公司的车间进行检测所出具的报告，更不存在第二被告进行见证的问题；即便该报告是真实有效的，也无法改变原告严重超期的根本违约行为。
原告（反诉被告）富某公司对被告（反诉原告）贝贝公司提交证据的质证意见是，
证据一，证据真实性没有异议；这份合同约定开工日期是具备安装条件、接发包方书面通知三日内算开工日；合同第三部分第24条，在工程预付款中约定合同签订后支付总造的20%作备料款，在第二部分第24条，约定预付时间应不迟于约定的开工日期前七天，根据这一约定被告存在违约；这份合同证明恰恰是被告存在违约，原告不存在违约。
证据二，该合同签订时，原被告还没有开始履行该合同，不存在被告违约的情形；对于合同约定第二、三部分第24条的问题，第二部分应当是通用条款，第三部分是专用条款，应某第三部分第24条作为原被告之间的真实约定。
被告周忠刚对侯某的证言能够证实原告存在拖延开工，拖延备料的情形，同时能够证明南边厂房三月下旬开工，北边西边厂房四月份开工，具备开工条件与被告在第一次庭审提到的时间2013年3月初能够相互印证，能够反映出原告存在违约的事实；对张某乙的证言能够证明原告仅为被告阳光贝贝公司施工钢结构主体工程，墙面板与屋面板并非由原告施工，结合原被告之间的合同，能够证明被告完全按照合同约定支付工程款及并不存在违约的事实。能够证实原告施工存在部分不合格的地方，并有部分钢结构在施工较短时间内存在生锈的情形。
原告（反诉被告）富某公司认为，通过侯某的证言能够证明被告的车间四月初才具备安装条件；通过张某乙的证言能够证明张某乙接着施工的仅是墙面板和屋面瓦，并且目前已全部完成，同时也印证原告施工的工程量为除墙面板和屋面瓦以外的工程，这与原告的陈述和原告提交工程量清单是吻合的；结合原被告间的施工合同第三部分第26条，约定的是待所有钢架安装完毕，具备安装屋面板时，发包方支付总造价的30%，证明原告施工已达到第三次拨付进度款的结点。
被告（反诉原告）贝贝公司对侯某是土建工程的承建人，是无利害关系人，因为他的基础工作完全可以印证原告的开工时间，即2013年3月份即可施工。按照最后期限也是在2013年4月初即可开工。我方将有其他证据印证该开工日期。所以侯某的证人证言是客观真实的，应予认定。对于张某乙的证言，印证了他是在2013年8月6日开始接继工程的，也是无利害关系人，证言客观实际，请求确认。
原告（反诉被告）富某公司对被告（反诉原告）贝贝公司提交证据的质证意见是，对证据一，对本案所涉工程共收到被告工程款120万元认可，从付款时间上被告未按约定时间付款，预付款约定是开工前七日支付，被告的证明是到4月5日才付到120万元；对第二次进度款仅支付部分，往后一直拖欠；对被告提交的借据复印件真实性有异议，通过被告的银行转账记录，能够证明被告阳光贝贝公司和周忠刚个人存在资产混同问题。
证据二，两份通知与本案不具关联性。
证据三，这份通知2013年6月7日原告已收到；原告收到后同意解除合同，事实上被告2013年5月26日就曾口头通知原告解除合同。
证据四，对视频资料，第一次开庭时这段视频已在原告的证人张某甲作证时已播放，张某甲已证实这个画面是被告到贝贝公司催要工程款的画面，从视频体现的时间点看，是双方解除合同之后，即便存在谈判也是关于另外继续合作的问题，张某甲的证言已经证明当时原告提出如果被告能够结清拖欠的工程款，原告愿意在14日内将剩余的墙面板和屋面板完成，但是后来原告提出意见并没有得到实施，所以这份证据不能证明被告的证明目的。对通话记录肯定存在联系索要工程款，也通话商讨过继续重新签订合同合作的问题，但是由于被告不能结清以上拖欠的工程款，所以没有重新签订合同继续合作，这份证据不能证明被告的证明目的。
证据五，对照片即不体现时间和地点，不能证明与本案具有关联性。对图纸，原告施工是按图纸及按原被告协商进行施工的，单凭图纸不能证明被告的证明目的。
证据六，被告与张某乙这份协议前，原被告已解除合同，所以不存在反诉被告未按约定及时完工的问题，原被告双方解除后，反诉原告又与他人签订的合同与反诉被告无关。
被告周忠刚对被告（反诉原告）贝贝公司所提交证据的质证意见，
证据一，该证据能够证实被告贝贝公司按照合同约定向原告付款的事实，被告贝贝公司最后一次付款时间是在2013年4月5日，第一次庭审时原告在答辩中明确提出工程开工时间分别为2013年3月21日、2013年4月6日，即使按照原告所陈述的开工前七日付款，被告贝贝公司也不存在违约的情形；贝贝公司借用被告周忠刚账户向原告转款，是在于原告协商后因被告周忠刚个人账户有网上银行，向原告付款通过网银转账比较方便，该点并不能证明被告阳光贝贝公司与周忠刚资产混同的问题。
证据二，能够证明原告施工在2013年6月27日前均未完工，结合合同约定的60天工期及原告自认的2013年3月21日、4月6日的开工时间，能够证明原告存在严重超期的根本违约行为。
证据三，没有异议。
证据四，该视频能够反映出是原告及施工人员张某甲向被告周忠刚作出书面承诺，虽然没有声音，但显然不是原告所说的催要工程款，因假如催要工程款，应当是被告向原告作出承诺或者列出还款计划，但从视频上直接体现出是原告及施工人员向被告书面作出承诺，显然被告周忠刚的陈述更符合事实；对通话记录没有异议。当时视频画面时间是第二阶段工程并未完成，并且在书面通知终止合同后，不存在向我催要工程款的事。
证据五，证据能够证明原告施工不合格的事实，假如原告提出其在施工过程中与被告有过协商，应当提供相应的证据予以证实，假如原告不能提供应当承担举证不能的法律责任。
证据六，没有异议。
经审理查明，2012年9月19日，原告富某公司与被告贝贝公司签订了《建设工程施工合同》，由原告为被告贝贝公司承建三个钢结构生产车间，合同价款3921093元，工期60天。合同没有明确开工、竣工日期，约定“具备安装条件，按发包方书面通知三日内算开工日期”。付款方式为：1、签订合同后支付总造价的20%作为预付款，即784218.6元；2、钢柱、钢梁及一切钢构件全部进入施工现象，支付总造价的30%的进度款，即1176327.9元；3、待所有钢架全部安装完毕具备安装屋面板时，支付总造价的30%的进度款，即1176327.9元；4、余款在工程竣工验收合格十日内，除扣3%质保金外，一次性结清。违约责任合同35：发包方违反24条不安进度支付工程进度款的，双方未达成延期付款协议的，承包方可以不开工；发包方不按通用条款26条约定支付工程进度款的，双方未达成延期付款协议的，发包人每拖延一天向承包人支付违约金1000元。通用条款14.2承包人工程不按时完成，承包人每拖延一天罚款1000元；合同47.2补充条款约定：合同签订后，因一方不履行合同而给对方造成经济损失的，由违约方承担合同总造价的5%作违约金；工程量确定详见报价单，以报价单为基础，实行一次性包干价，作为合同附件。合同文本后附有双方签字的报价单。
庭审中原告方证人张某甲、被告方证人侯某证实2013年3月20日前后2#车间具备安装条件，4月初1#、3#车间具备安装条件，按合同约定合同签订后被告应支付备料款784218.6元，被告实际支付30万元（不包括合同外4#车间20万元），2013年5月底原告将除屋面瓦、墙面瓦之外的钢构件安装完毕，按合同原告在施工的同时要求被告支付进度款1176326.9元，被告在2013年4月5日支付工程款90万元，被告催促原告加快进度，双方生产纠纷。2013年6月7日被告以工期超期为由，通知原告终止合同。
诉讼过程中，被告贝贝公司申请对原告富某公司所用钢材是否符合合同约定规格、质量是否合格进行鉴定，同时对已完工程的价格进行审计，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所接受我院委托，通知申请人缴费，被告贝贝公司未在规定期限内缴费，被鉴定机构退鉴。
本院认为，原被告之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行。本案双方当事人争议的焦点问题有：一、合同履行中谁违约？二、双方终止合同时原告完成工程量及价值？三、工程质量是否合格？
关于焦点问题一，按合同专用条款24条的约定，合同签订后被告贝贝公司应支付合同总造价的20%作为备料款，而被告实际履行中至2013年3月15日仅支付备料款30万元，未达到合同要求，应视为违约。因合同未明确约定开工时间，仅约定了开工条件，即“具备安装条件，接发包方书面通知三日内算开工日”，本案被告贝贝公司在具备安装条件时，没按合同约定书面通知原告开工，双方实际是通过电话联系开工事宜，这样具备开工条件的时间双方均无书面证据。庭审中原告证人张某甲，证实2013年3月21日进驻工地，同年5月底施工至除屋面瓦、墙面板之外的钢架主体安装完毕，达到付第二批进度款的条件；被告证人侯某，证实2013年4月初1#、3#车间具备开工条件，同时证实2#车间早于1#、3#车间十天左右具备开工条件。证人张某乙证实，他接受的工程为屋面瓦、墙面板的安装，其余是前面施工完成。上述证人证言与原告诉状所述开工时间基本吻合，即2#车间3月20日左右具备开工条件，1#、3#车间4月初具备开工条件，被告贝贝公司3月初具备开工条件的辩由不成立。根据证人张某甲的证言和工程现场照片，结合证人张某乙的证言，能证实原告至2014年5月底已将钢架主体安装完毕，达到了合同约定的支付第二批进度款的情形，按合同约定被告应支付钢构件全部进入现场总造价30%的进度款1176327.9元，及钢架安装完毕具备安装屋面板时总造价30%的进度款1176327.9元。而被告贝贝公司仅于2013年4月5日付款90万元。被告贝贝公司辩称该款为备料款，即便是备料款被告的履行也不符合同要求，且原告的施工已达到支付进度款的条件，被告在进度款的支付上存在违约。
关于焦点问题二，原告富某公司完成工程量问题，庭审中被告贝贝公司证人张某丙证实其接续的工程为屋面瓦、墙面瓦的安装，证明原告完成的工程量是屋面瓦、墙面瓦之外的工程，按合同条款47.4的约定，工程量在双方签字认可的报价单中。庭审中原告提供的1#、2#、3#车间已完工程量清单，与报价单中2#车间报价单中序号11-18之外的工程，价值839339.5元；1#、3#车间报价单序号10-16之外的工程，价值1458449.52元相一致，该组证据本院予以采信。原告施工的总价值为2297789元，被告已付1200000元，尚欠工程款1097789元。
关于焦点问题三，工程使用材料及工程是否合格，庭审中原告提供了枣庄方圆建设工程检测有限公司出具的检测报告，报告证明2#车间用材及工程质量合格，在诉讼过程中被告申请对所有钢材是否按合同约定规格、质量是否合格进行鉴定，对价格进行审计。因被告未按鉴定机构的规定期限交纳鉴定费，被退鉴。庭审中被告贝贝公司提供的照片一组，证明质量不合格，本院认为该组证据不足以证明工程所有材料及工程质量不合格。反诉原告贝贝公司的反诉理由，本院不予采信。
关于反诉原告贝贝公司以原告工程超期，并将工程违法转包给不具备施工资质的个人，构成根本违约，要求反诉被告富某公司支付违约金196054.54元。本院认为在合同履行过程中，反诉原告没有履行合同义务，按期支付工程进度款，按照合同法的有关规定，原告享有先履行抗辩权，即有权要求被告贝贝公司先履行支付工程进度款的义务，因被告贝贝公司没有履行合同义务，由此导致的工程超期，原告富某公司不承担违约责任；反诉原告以反诉被告工程超期为由，要求反诉被告支付违约金，无事实和法律依据，该反诉请求本院不予支持。原告将工程转包给个人施工，不符合合同约定，但并不构成根本违约，也并不必然导致工程质量不合格，庭审中原告提供的经被告贝贝公司认可的原告委托枣庄方圆建设工程检测有限公司，对工程使用的材料及工程质量进行检测，检测结果为合格；在诉讼过程中被告申请对所用钢材、工程质量进行鉴定，未按鉴定机构的规定期限交纳鉴定费，被退鉴，仅凭被告庭审中提供的照片，不足以证明质量不合格，反诉原告要求反诉被告赔偿因质量不合格造成的损失30万元，无事实依据，本院不予支持。
由于被告贝贝公司单方终止合同履行，并将未完工程转包他人施工，合同已无继续履行可能，庭审中原告方认可合同终止履行，反诉原告要求解除合同，本院依法予以支持。但原告已完成工程，双方应按合同价格及时结算，被告久拖不结，给原告造成损失，应按合同约定承担违约责任。关于原告富某公司诉请的工程款1097789元，事实清楚，原告所举证据充分，其诉请依法应予支持。原告诉请的违约金按银行同期贷款利率的4倍计算，无事实依据及法律依据。本院不予支持。但按合同约定原告主张违约金，符合合同约定，合同履行过程中被告贝贝公司于2013年6月7日书面通知原告富某公司终止合同，被告的行为给原告造成了一定的损失，按合同47条“一方不履行合同给对方造成经济损失的，由违约方承担按合同总造价的5%作违约金”，本案由于合同未完全履行，以已完成工程量价值计算违约金比较客观，被告贝贝公司向原告支付违约金114889.45元。在合同履行过程中，被告贝贝公司款项的支付均是通过被告周忠刚的个人账户支付，周忠刚又是该单位的法人代表，原告以二者存在资产混同为由要求二被告共同承担责任证据不足，原告要求被告周忠刚承担责任的诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
被告山东阳光贝贝儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东富慧金属结构工程有限公司支付工程款1097789元；支付违约金114889.45元。
驳回原告山东富慧金属结构工程有限公司对被告周忠刚的诉讼请求。
依法解除原被告双方签订的建设工程施工合同。
驳回反诉原告山东阳光贝贝儿童用品有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费、保全费18710元，反诉案件受理费2111元，原告山东富慧金属结构工程有限公司承担5200元，被告山东阳光贝贝儿童用品有限公司承担15621元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 张兰坛
审 判 员 郝卫东
人民陪审员 朱广平
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张 微