信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第48号
原公诉机关河南省固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某甲，男，出生于河南省固始县，汉族，大学文化，住固始县。2006年10月至2007年7月任固始县城关镇纪委书记兼固始县新农村示范小区拆迁建设工作指挥部成员、赔付组组长，2007年8月调任固始县行政执法局党委书记、副局长。因涉嫌滥用职权犯罪，经固始县人民检察院决定，2012年3月21日被刑事拘留；因涉嫌滥用职权、挪用公款犯罪，经信阳市人民检察院决定，同年4月2日由固始县公安局逮捕。2012年11月16日被固始县人民法院取保候审。2014年6月5日，经固始县人民法院决定，被监视居住。2014年11月11日，经固始县人民法院决定，由固始县公安局执行逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人吴志刚，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，出生于河南省上蔡县，汉族，住固始县。原系固始县城关镇治安巡逻大队工作人员，2006年10月至2007年10月抽调至固始县新农村示范小区拆迁建设工作指挥部负责安全保卫工作，后调至固始县行政执法局。因涉嫌贪污犯罪，经固始县人民检察院决定，2012年3月21日被刑事拘留；因涉嫌挪用公款犯罪，经信阳市人民检察院决定，同年4月2日由固始县公安局逮捕。2012年12月20日被固始县人民法院取保候审。
辩护人王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
河南省固始县人民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人尚某甲犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪，原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2012年11月22日作出（2012）固刑初字第214号刑事判决，原审被告人尚某甲、刘某某不服，提出上诉。本院于2013年5月6日作出（2013）信刑终字第46号刑事裁定，撤销原判，发回固始县人民法院重新审判。固始县人民法院于2013年12月12日作出（2013）固刑初字第308号刑事判决，原审被告人尚某甲、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员马静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）尚某甲及其辩护人吴志刚，上诉人（原审被告人）刘某某及其辩护人王俊明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明：固始县人民政府为加快新农村示范住宅小区开发力度，推进城市建设持续、健康发展，于2006年10月11日决定成立“固始县新农村示范住宅小区拆迁建设工作指挥部”（以下简称“指挥部”），下设办公室、征地安置组、安全保卫组、政策宣传组、拆迁组、赔付组、规划建设组。负责崇学苑新农村示范小区拆迁建设项目即对固始县城关淮河路与北环路西北角区域进行拆迁。该项目是县委、县政府旧城改造的重点项目，2004年由县政府牵头实施，因拆迁环境复杂，实施难度大，拆迁工作进展缓慢。2006年经县委、县政府研究决定将该项目实施重心下移，交原城关镇具体组织实施。原城关镇党委书记魏某甲担任指挥部副指挥长兼任办公室主任，原城关镇纪委书记尚某甲担任指挥部成员兼任赔付组组长。原城关镇治安巡逻大队教导员刘某某于2006年至2007年抽调在指挥部协助安全保卫工作。拆迁安置补偿依据是“固始示范住宅小区建设项目拆迁补偿安置方案”、“关于《固始示范住宅小区建设项目拆迁补偿安置方案》补充意见”及相关配套附件。
被告人尚某甲、刘某某在负责指挥部工作期间，单独或合伙利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，采取直接购买拆迁户房屋后进行拆迁补偿或者以指挥部名义回购拆迁户安置房屋和土地然后转手卖出等方式，进行营利活动，数额巨大。
（1）2006年10月份，为了拆迁魏某乙的房屋，被告人刘某某通过王理刚介绍认识了魏某乙。经过协商达成房屋买卖协议，即被告人刘某某以40万元的价格将魏某乙的房屋买下后，以被告人刘某某名义进行拆迁，赔款多少与魏某乙无关。因被告人刘某某资金不足便向被告人尚某甲说明情况后提出从指挥部借款用于购买魏某乙的房屋后进行拆迁赔偿。2007年1月22日，被告人尚某甲决定从指挥部挪用现金40万元给被告人刘某某用于支付魏某乙购房款。同月19日上午，陈某甲带领指挥部的杨廷伟、张琴锋和任银冰（该四人已另案处理）等人对被告人刘某某所购房屋进行丈量和测绘，将该房屋的总面积由116ｍ²扩大到253ｍ²。被告人刘某某以产权调换的安置形式，得到了临王审知大道5间2层的安置门面房和4间宅基地的安置权。
2007年2、3月间，被告人尚某甲、刘某某将此5间门面房的安置权分别卖给俞某、马某某和周某某，由被告人尚某甲将以上房屋的《安置顺序通知单》户名分别开成了俞某（2间）、马某某（2间）、周某某（1间）。其中俞某的40万元购房款存入指挥部帐户冲抵挪用的现金；马某某的42万元购房款存入指挥部帐户，被被告人尚某甲用作和其他卖地款一块冲抵指挥部回购吴某某、程某、赵某乙等拆迁户的安置房屋和地皮款；周某某的22万元购房款被被告人尚某甲、刘某某收取。
（2）2007年5月29日下午，被告人尚某甲父亲尚某乙为在固始县财政投资开发公司融资，年使用费率为10%，急需用钱。被告人尚某甲安排出纳会计郑宏从指挥部帐户转出40万元至固始县财政投资开发公司帐户，为其父交纳融资款。同月30日，被告人尚某甲从张某甲汇入其工行卡中的45万元中转出40万元到指挥部帐户将该款归还。
（3）2006年12月份，拆迁户吴某某选择货币安置方式拆迁，并于当月22日领取拆迁安置补偿款77.3万元。在吴某某拆迁安置过程中，被告人尚某甲决定采用土地使用权调换安置形式，并由指挥部出资35.5952万元回购吴某某应得的门面房地皮（10.8ｍ）和住宅地皮（6间），后以45万元的价格将门面房地皮（10.8ｍ）转卖给张某甲。张某甲于当月28日按被告人尚某甲的安排将45万元汇入其个人工商银行卡上。后被告人尚某甲将其中40万元于2007年5月30日归还其父尚某乙在指挥部的借款，余款5万元被其个人消费。住宅地皮卖出得款24万元入指挥部帐户。
（4）2006年12月8日，拆迁户程某选择货币加土地调换安置方式拆迁，并于当月领取现金16.253万元和二间宅基地安置通知。但被告人尚某甲决定采用产权加土地调换安置方式，并由指挥部出资15.8479万元回购程某门面房一间二层，后于2010年2月以32万元的价格卖给张某乙，当月4日，张某乙将购房款26万元汇入尚某甲的妗子李某甲在农村合作银行开设的个人帐户，另外6万元约定待办好房产手续后再付，但因手续未办至今未付。当天，被告人尚某甲的父亲尚某乙给张某乙出具了收条，后尚某乙将该款取出后交给被告人尚某甲，该款被其个人使用。
（5）2007年4月份，拆迁户赵某甲、赵某乙等选择货币安置方式拆迁，并于当月26日领取拆迁安置补偿款111.9009万元。其应得住宅土地和安置房由指挥部出资回购。其中以12.725万元回购一套位于崇学苑小区8号楼103单元的拆迁安置房，被被告人尚某甲以12万元的价款卖给其妻嫂熊某某，被告人尚某甲收到该款后除交给指挥部1万元定金外，余款被其个人使用。
认定上述事实，原判采信的证据主要有：被告人尚某甲、刘某某的供述，证人陈某甲、陈某乙、吴某某、李某乙、曾某某、朱某某、吴某甲、吴某某、陈某丙、冯某某、殷某某、程某、张某乙、尚某乙、赵某甲、赵某乙、郑甲某、李某丙、李某、郑乙某、王某某、杨某某、张某丙、任某某、魏某乙、魏某丙、周某甲、周某乙、周某某、陈某、陈某丁、苗某某、蔡某甲、蔡某乙、陈某戊的证言，固始县人民政府固政文（2006）207号文件、补偿标准附表、关于固始示范住宅小区建设项目拆迁补偿安置方案的补充意见及结算须知、固始县价格认证中心重新出具的关于崇学苑安置用地固价证鉴（2012）472号价格鉴定结论书、收款收据、存折、支票存根、结算领款单、补偿安置协议书、安置顺序通知单、转帐的银行凭证及尚某甲工行卡账户信息表、尚某甲工行卡交易记录、收条、结算领款单、安置顺序通知单、购房协议书、尚某乙打的收条、张某乙安置补偿协议书、门面安置确认书、固始县新农村示范住宅小区拆迁建设指挥部货币资金及部分拆迁补偿资金的审计报告、领款单、全国农村信用合作社信汇凭证及回单、河南省统一财务收款收据、固始县县城拆迁房屋No043现场测绘表、崇学院安置门面房移交对照表、指挥部2007.7.31记帐凭证、相关身份证明及户籍证明等书证。
原判认为，被告人尚某甲身为国家机关工作人员，在负责指挥部工作期间，利用职务上的便利单独或伙同被告人刘某某挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大；被告人刘某某与被告人尚某甲共谋，参与策划取得挪用款进行营利活动，数额巨大，被告人尚某甲、刘某某的行为均已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。被告人尚某甲、刘某某进行营利活动所获取的违法所得104.889万元应当予以追缴。被告人尚某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。挪用的公款在案发前均已全部退还，可酌情从轻处罚。据此判决：（一）被告人尚某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；（二）被告人刘某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；（三）追缴被告人尚某甲、刘某某违法所得104.889万元。
上诉人尚某甲及其辩护人上诉、辩护称：一、尚某甲的行为不构成犯罪。其一，指挥部不具有“代为管理私人财产”的主体资格，其临时账户上的资金不具有公款性质；借款给刘某某40万元，主观目的为了拆迁指挥部的整体利益。其二，对于被拆迁户不要的安置房屋或地皮，其卖出后所赚取的钱款，均用于到指挥部公务接待、职工补助、职工加班就餐和通过暗补、社区另补等形式补给了拆迁户，且有证据证明，因此，原判认定其第三、四、五起挪用公款事实不清，证据不足。二、尚某甲有立功情节，可从轻或减轻处罚。
上诉人刘某某及其辩护人上诉、辩护称：刘某某的行为不构成犯罪，理由如下：上诉人刘某某为支持拆迁工作，通过个人关系购买到魏某乙的拆迁房屋，使该房屋及时得以拆除，主观上并不具有挪用公款的故意。
二审出庭检察员认为原判认定事实清楚，采信的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的尚某甲、刘某某犯挪用公款罪事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
本院另查明：一、上诉人尚某甲、刘某某挪用公款进行营利活动，实际获取违法所得41.5569万元。分别是：（一）上诉人尚某甲、刘某某共同挪用公款40万元购买拆迁户魏某乙的安置房屋，后以刘某某的名义获得5间安置门面地皮。该5间门面地皮，卖给俞某和马某某各2间，得款82万元进入指挥部帐户；卖给周某某1间得款22万元被上诉人刘某某领走。本起事实两上诉人实际获利22万元；（二）上诉人尚某甲挪用公款35.5952万元购买拆迁户吴某某的安置门面地皮后，以45万元价格卖给张某甲，获利9.4048万元；（三）上诉人尚某甲挪用公款15.8479万元购买拆迁户程某的安置门面房后，以32万元价格卖给张某乙，实际付给尚某甲26万元，另约定6万元待办好房产手续后再付，至案发时该6万元未付给尚某甲，上诉人尚某甲实际获利10.1521万元。二、上诉人尚某甲在二审期间，协助公安机关抓获被上网追逃的犯罪嫌疑人苏某某，现苏某某已被信阳市浉河区人民检察院以犯赌博罪起诉到浉河区人民法院。上述事实有经原审及二审庭审质证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人尚某甲及其辩护人上诉、辩护称“尚某甲的行为不构成犯罪”的理由，经查：2006年10月11日，固始县人民政府下发文件成立“固始县新农村示范住宅小区拆迁建设工作指挥部”，被告人尚某甲被任命为该指挥部具体负责人，履行固始县人民政府委托的拆迁补偿工作。指挥部帐户上的来往资金系公共财物。在原判认定的第一起挪用事实中，上诉人尚某甲个人决定将指挥部管理的拆迁补偿资金供上诉人刘某某购房营利使用，该行为系挪用公款行为。对于上诉人尚某甲所称的“被拆迁户不要的安置房屋或地皮，其卖出后所赚取的钱款，均用于到指挥部公务接待、职工补助、职工加班就餐和通过暗补、社区另补等形式补给了拆迁户”，经查，上诉人尚某甲到案后，在侦查机关未作过此类供述，也未提供其在担任指挥部负责人期间因公支出未报销的证据，其在二审期间提供的证人证言所证实的内容与挪用的公款获取的利益之间缺乏关联性，不能证实其挪用公款获取的利益用于上述支出。因此，该上诉、辩护理由不能成立；
关于上诉人尚某甲及其辩护人上诉、辩护称“尚某甲有立功情节”的理由，经查，在二审审理期间，尚某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻或减轻处罚。故该上诉、辩护理由成立。
关于上诉人刘某某上诉及其辩护人辩护称“刘某某不构成挪用公款罪”的理由，经查，上诉人刘某某与上诉人尚某甲共谋，尚某甲将本单位管理的公款挪出供刘某某使用，进行营利活动，刘某某系挪用公款的共犯。故该上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人尚某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或与上诉人刘某某共谋挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，其中，上诉人尚某甲挪用公款1441681元，上诉人刘某某挪用公款40万元。在上诉人尚某甲、刘某某共同犯罪中，尚某甲是主犯，刘某某是从犯。原判定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分错误。上诉人尚某甲、刘某某及其辩护人关于无罪的上诉、辩护理由，本院不予采纳。上诉人尚某甲及其辩护人上诉、辩护称有立功的理由，本院予以采纳。对于原判计算上诉人尚某甲、刘某某违法所得错误，本院予以纠正。考虑到上诉人尚某甲在二审期间有立功情节，综合本案具体案情，可对其依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，并经审判委员会讨论，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2013）固刑初字第308号刑事判决中对被告人刘某某定罪量刑部分，即：被告人刘某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第308号刑事判决中对被告人尚某甲定罪量刑及赃款追缴部分，即：被告人尚某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；追缴被告人尚某甲、刘某某违法所得104.889万元。
三、上诉人尚某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。尚某甲的刑期自2014年11月11日起至2017年9月15日止。）
四、对上诉人尚某甲、刘某某违法所得41.5569万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 涛
审 判 员 张同福
代审判员 黄少斌
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张贞贞