辽宁省本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）溪民一初字第00149号
原告冯金财，男。
委托代理人王有梁，系本溪方正法律服务所法律工作者。
被告本溪市电磁设备厂。
投资人张希明，系该厂厂长。
原告冯金财诉被告本溪市电磁设备厂劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日和2013年12月17日公开开庭进行了审理。2013年12月4日第一次开庭审理时，原告冯金财及其委托代理人王有梁和被告本溪市电磁设备厂投资人张希明到庭参加了诉讼。2013年12月17日第二次开庭审理时，原告冯金财及其委托代理人王有梁到庭参加了诉讼，被告本溪市电磁设备厂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯金财诉称：原告冯金财系劳务市场打零工的劳务人员。2009年8月20日，原告冯金财经人介绍受雇于被告本溪市电磁设备厂为其从事更换彩瓦的工作，因被告本溪电磁设备厂在施工现场未设安全保护设施，原告冯金财于2009年9月1日在工作中不慎摔伤，当即入住本溪市第一人民医院，经诊断为：右肱外踝骨折、右双踝骨折，住院45天后于2009年10月16日出院。事后，原告冯金财多次找被告本溪市电磁设备厂要求对其所受伤害给予赔偿，但被告本溪电磁设备厂均以各种借口不予赔偿，故诉至法院请求判令被告本溪市电磁设备厂赔偿原告冯金财医疗费19936.5元、误工费34161元、住院伙食补助费2250元、护理费2700元、伤残赔偿金106278元、精神损害抚慰金15941元、鉴定费1200元、交通费300元、二次手术费10300元、二次手术住院期间各项费用3600元，合计196669.50元。
被告本溪市电磁设备厂未答辩。
经审理查明：2009年8月，被告本溪市电磁设备厂的投资人张希明通过户外广告结识了原告冯金财。双方口头约定：将被告本溪市电磁设备厂单位院内两处厂房更换安装彩瓦工程交给原告冯金财施工，由原告冯金财包工包料；待更换安装彩瓦工程结束验收合格后，被告本溪市电磁设备厂按照每平方米45元的价格向原告冯金财付款。口头协议达成后，原告冯金财购进相应数量的原材料，并同吴家洪等人于2009年8月下旬开始施工。2009年9月1日，原告冯金财在施工现场摔伤。原告冯金财伤后被送往本溪市第一人民医院住院治疗，经诊断为：右肱骨踝间骨折、右双踝骨折。住院期间，原告冯金财于2009年9月11日在全麻下进行了:1、右肱骨踝间骨折切开复位克氏针内固定术；2、右内外踝骨折切开复位钢板及螺钉内固定术。2009年10月16日，原告冯金财住院45天后出院，住院期间为二级护理。原告冯金财花医疗费19936.5元。本溪树正法医司法鉴定所对原告冯金财的伤情经检查后于2010年11月19日作出本树司鉴所（2010）司鉴字第359号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：冯金财外伤后致右肱骨踝间骨折及右内外踝骨折，行切开复位内固定术后，均为九级残。根据4.5晋级原则规定，两个相同等级残向上晋升一级，晋为八级残。对于右肱骨踝间骨折，取出内固定物费用为4500元，对于右内外踝骨折，取出固定物费用为5800元。住院时间约为15-20天，二级护理。
另查明，2009年8月31日，被告本溪市电磁设备厂向原告冯金财付款10000元。原告冯金财给被告本溪市电磁设备厂出具了收条，载明：“收到工程款壹万元整”。2009年9月4日，被告本溪市电磁设备厂再次向原告冯金财付款5600元，该款由冯金波代收，收条上载明：“今收到本溪市电磁设备厂彩瓦工程款共计：5600元整（伍仟陆佰元整）”，并在收条上注明“款项以结清”。
还查明，被告本溪市电磁设备厂院内的两处厂房更换安装彩瓦工程均由原告冯金财自主组织人员施工。原告冯金财摔伤后曾向本溪市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认与被告本溪电磁设备厂之间存在劳动关系。本溪市劳动争议仲裁委员会于2009年11月27日作出本劳仲案字（2009）66号仲裁裁决书，裁决冯金财与本溪市电磁设备厂之间不存在劳动关系。原告冯金财不服而诉至本院，在本院审理过程中，被告本溪市电磁设备厂提出反诉，要求确认其与原告冯金财间更换安装彩瓦工程是承揽合同关系。本院于2010年4月19日作出（2010）溪民二初字第00030号民事判决书，判决原告冯金财与被告本溪市电磁设备厂不构成事实劳动关系。对于本溪市电磁设备厂的反诉请求，以不属该案审理范围为由未予确认。宣判后，被告本溪市电磁设备厂不服上诉至本溪市中级人民法院，本溪市中级人民法院于2010年6月20日，作出（2010）本民三终字第226号民事判决书，驳回了本溪市电磁设备厂的上诉，维持原判。2010年8月3日和2011年7月11日，原告冯金财两此向本院提起赔偿之诉，后均撤回起诉，现原告冯金财于2013年4月10日再次诉至本院要求判令被告本溪市电磁设备厂赔偿医疗费19936.5元、误工费34161元（2009年9月1日至2010年11月18日共计误工438天辽宁省2011年公布的2010年度建筑业平均工资为28545元/年438天×（28545元/年÷365天））、住院伙食补助费2250元(45天×50元/天)、护理费2700元（1800元/月÷30天×45天）、残疾赔偿金106278元（17713元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金15941元（17713元/年×3年×30%）、鉴定费1200元、交通费300元、二次手术费10300元（4500元+5800元）、二次手术住院期间各项费用合计3600元，其中包括二次手术期间的住院伙食补助费1000元(20天×50元/天）、二次手术期间的护理费960元（17713元/年÷365天×20天）、二次手术期间的误工费1560元（28545元/年÷365天×20天）、二次手术期间的交通费80元（20天×4元/天），以上合计196669.50元。本案的诉讼费由被告本溪市电磁设备厂承担。
再查明，原告冯金财住院期间系由冯金城进行护理，冯金城系本溪鑫马毛条厂职工，月平均工1800元。其单位出具证明载明其于2009年9月1日至2009年10月16日请假护理冯金财，单位没有给其发放工资。
本院确认的上述事实，有双方当事人的陈述笔录、住院病案、诊断（出院）通知书、医疗费收据、收条、本劳仲案字（2009）66号仲裁裁决书、（2010）溪民二初字第00030号民事判决书、（2010）本民三终字第226号民事判决书、证明、工资表等证据在卷为凭，以上证据经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告冯金财和被告本溪市电磁设备厂于2009年8月以口头约定的形式达成合意，由被告本溪市电磁设备厂将院内两处厂房更换安装彩瓦工程交给原告冯金财施工，原告冯金财包工包料，待更换安装彩瓦工程结束验收合格后，由被告本溪市电磁设备厂按照每平方米45元的价格向原告冯金财付款。在实际履行中，更换安装彩瓦工程均由原告冯金财自主组织人员施工，被告本溪电磁设备厂分两次付款后，原告冯金财在给被告本溪市电磁设备厂出具的收条中也均载明“工程款”。从上述事实看，原、被告之间符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的基本特征，故原、被告之间系承揽合同关系而非雇佣合同关系。现原告冯金财在完成工作过程中不慎摔伤，造成自身损害。对其损害后顾，本院认为，原告冯金财明知自已无更换安装彩瓦的施工资质而承揽被告本溪市电磁设备厂的更换安装彩瓦工程，明显存在过错，应承担主要责任。被告本溪市电磁设备厂在更换安装彩瓦工程时本应选任具有相应施工资质承揽人，但其确选择了无施工资质的个人进行施工，存在选任过错。被告本溪市电磁设备厂选任了不具有更换安装彩瓦工程的承揽人从事更换安装彩瓦的施工，其对施工的安全还负有相应的管理、监督、提示等保障和注意义务，而被告本溪市电磁设备厂并未尽到该义务，因此，对本案事故的发生亦负有一定责任。根据双方的过错情况以及本案的实际情况，本院酌定由原告冯金财对其自身的损害后果承担80%的责任，由被告本溪市电磁设备厂承担20%的责任。关于原告冯金财因摔伤所产生的损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。对于原告冯金财所花医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，本院确认为19936.5元；关于误工费，原告冯金财于2009年9月1日入院治疗，于2009年10月16日出院共计住院45天，出院后医疗机构建议休养二周，故原告冯金财误工天数为59天，因冯金财无固定职业，故其收入状况可参照当年城镇居民人均可支配收入标准15761元/年计算，故冯金财的误工费为2547.67元（15761元/年÷365天×59天）。对于原告冯金财要求误工时间计算至定残日前一天共计438天的请求，因无医疗机构的建议，本院不予采纳。关于原告冯金财要求按照建筑业平均工资计算误工费的请求，证据不足，本院不予采信。关于护理费，应参照护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，本案中，根据护理人员冯金城所在单位出具的证明和工资，本院认定护理人员冯金城工资为1800元。因原告冯金财住院期间为二级护理45天，故其护理费为2700元（1800元/月÷30天×45天）。关于住院伙食补助费，原告冯金财共计住院45天，住院期间住院伙食补助费应按照每天15元标准计算，故其住院伙食补助费本院核定为675元（15元/天45天）；关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告冯金财为非农业家庭户口并于2010年11月19日经鉴定构成八级残（两处九级残晋级为八级残），其残疾赔偿金应按照定残之日上一年度城镇居民人均可支配收入标准即15761元/年计算，故其残疾赔偿金应为94566元（15761元/年×20年×30%），关于精神损害抚慰金，根据原告冯金财的伤残级别以及本案的实际情况，本院酌定为14184.9元（15761元/年×3年×30%）；关于鉴定费，根据鉴定结构出具的鉴定费票据，本院核定为1200元，关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告冯金财的住院时间以及护理人员住所地情况，对于原告冯金财的交通费，本院酌定为200元。关于后续治疗费10300元，有本溪树正法医司法所出具的司法鉴定意见书，本院予以采信。对于原告冯金财要求给付的二次手术期间的误工费、护理费、住院伙食补助费和交通费，因上述各项损失均属必然发生的费用，可以在本案中一并审理。根据本案实际情况，原告冯金财的住院天数可按照20天计算。其二次手术期间的误工费，参照2010年城镇居民人均可支配收入标准17713元/年计算应为970.57元（17713元/年÷365天×20天）；其二次手术期间的护理费，参照误工费的标准，本院亦确定为970.57元（17713元/年÷365天×20天）；关于二次手术期间的住院伙食补助费，每天按15元计算为300元（15元/天×20天）；关于二次手术期间的交通费，原告冯金财要求给付80元，数额合理，本院予以采信。综上，原告冯金财因摔伤产生的合理损失为医药费19936.5元、误工费2547.67元、护理费2700元、住院伙食补助费675元、残疾赔偿金94566元、精神损害抚慰金14184.9元、鉴定费1200元、交通费200元、后续治疗费10300元、二次手术期间的误工费970.57元、二次手术期间的护理费970.57元、二次手术期间的住院伙食补助费300元、二次手术期间的交通费80元，合计为148631.21元。对于上述损失由原告冯金财自行承担80%即118904.97元，由被告本溪电磁设备厂承担20%的责任即29726.24元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题>的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告本溪市电磁设备厂于本判决生效后十五日内赔偿原告冯金财医疗费医药费一万九千九百三十六元五角、误工费二千五百四十七元六角七分、护理费二千七百元、住院伙食补助费六百七十五元、残疾赔偿金九万四千五百六十六元、精神损害抚慰金一万四千一百八十四元九角、鉴定费一千二百元、交通费二百元、后续治疗费一万零三百元、二次手术期间的误工费九百七十元五角七分、二次手术期间的护理费九百七十元五角七分、二次手术期间的住院伙食补助费三百元、二次手术期间的交通费八十元，合计十四万八千六百三十一元二角一分的百分之二十即二万九千七百二十六元二角四分。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四千二百三十三元，由原告冯金财承担三千五百九十三元，由被告本溪市电磁设备厂承担六百四十元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 王德运
人民陪审员 许 健
人民陪审员 翟溪萍
二〇一四年一月十六日
书 记 员 韩红菊
附：本案所适用的法律、法规
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。