湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00125号
抗诉机关天门市人民检察院。
原审被告人刘某。因涉嫌犯行贿罪于2014年2月24日被湖南省衡阳市公安局南岳分局大庙派出所抓获并羁押，同年2月26日被天门市公安局刑事拘留，同年3月12日被逮捕，同年3月26日被天门市人民检察院取保候审，同年6月12日被天门市人民法院取保候审。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人刘某犯行贿罪一案，于2014年8月4日作出（2014）鄂天门刑初字第00212号刑事判决。原公诉机关天门市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人刘某未提出上诉。本院于2014年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人刘某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原判认定，2008年至2013年期间，被告人刘某在向天门市6所学校销售黑板、餐桌、实验桌等教学用品过程中，为谋取不正当利益，分别给予天门市某高中校长毛某、某中学校长石某、某中学校长张某等6所学校相关人员财物共计50840元。分述如下：
1、2008年7月至2012年9月，被告人刘某在向天门市某高中销售黑板、餐桌、课桌等教学用品过程中，为了感谢该校校长毛某的帮助，并且维持在该校的销售业务，分别于2008年8月、2012年9月，在毛某的办公室及天门市某镇政府门口，2次共给予毛某12500元。
2、2008年8月，被告人刘某在向天门市某高中销售黑板、餐桌、教学一体机等教学用品过程中，为了感谢该校副校长郭某的帮助，并且维持在该校的销售业务，于2008年8月在郭某的办公室给予其3000元。
3、2008年9月至2012年10月，被告人刘某在向天门市某中学销售某办公桌、健身器材、幼儿床等物品过程中，为了感谢该校校长石某的帮助，并且维持在该校的销售业务，分别于2008年9月、2009年的一天、2012年9、10月的一天，在石某办公室，3次共给予其6000元。
4、2009年3月，被告人刘某在向天门市某中学销售不锈钢雕塑过程中，为了感谢该校校长张某的帮助，于2009年3月在张某的办公室给予其3500元。
5、2011年1月至2012年1月，被告人刘某在向天门市某小学销售餐桌过程中，为了感谢该校校长黄某的帮助，并且维持在该校的销售业务，分别于2011年1月、2012年1月，在黄某的办公室2次共给予其3000元。
6、2011年3月，被告人刘某在向天门市某高中销售实验设备过程中，为了感谢该校校长冯某、副校长杨某的帮助，并且维持在该校的销售业务，分别于2011年3月在冯某居住的天门市某镇政府单元宿舍给予其10000元；在杨某的办公室给予其6000元。2013年5月25日，杨某通过银行汇款将6000元退给了刘某。
7、2012年8月至2013年2月，被告人刘某在向天门市某中学销售某办公桌过程中，分别于2012年8月、2013年2月，在该校办公室主任李某的办公室，2次给予李某回扣3840元。同时，刘某为了感谢李某在其销售某办公桌及结算货款提供的帮助，并且维持在该校的销售业务，于2012年8月、2013年2月，在天门市某区李某家中、李某办公室，2次给予李某共3000元。
2013年5月，天门市人民检察院在侦办天门市教育系统有关职务犯罪案件过程中，掌握了被告人刘某在向天门市某高中销售商品过程中，给予该校校长冯某10000元的线索，遂于同年7月25日决定对刘某立案侦查。刘某归案后，如实供述了其给予冯某10000元的事实，还如实供述了天门市人民检察院尚未掌握的其在销售商品过程中，分别给予毛某、石某、张某等7人共40840元的事实。
2014年3月26日，被告人刘某退缴行贿款6000元。
原判认定的上述事实，被告人刘某在一审开庭审理过程中无异议，且有书证刘某的户籍证明、湖北省非税收入一般缴款书、中共天门市委组织部文件、中共天门市教育局委员会文件、中共天门市教育局党组文件、湖北省国家税务局通用机打发票、记账凭证、工矿产品购销合同，证人冯某、毛某、李某、石某、黄某、郭某、杨某、张某等人的证言及天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的刘某涉嫌行贿一案发破案经过、衡阳市公安局南岳分局大庙派出所出具的抓获经过，讯问刘某的同步录音录像光盘四张等证据证实。
原判认为，被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其行为已构成行贿罪。刘某归案后如实供述侦查机关尚未掌握的同种较重的行贿罪行，依法应当从轻处罚。刘某能退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、扣押在案的赃款6000元予以没收，上缴国库。
抗诉机关天门市人民检察提出：一、被告人刘某不具备自首、立功等法定减轻情节；二、刘某为谋取不正当利益向8名国家工作人员行贿，情节严重，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向三人以上行贿的”的规定，不应适用缓刑。一审判决违反了该司法解释的规定，属于适用法律错误，宣告缓刑不当。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出原审被告人刘某向多人行贿，原审法院对其宣告缓刑不当。
原审被告人刘某辩称其给相关人员送钱系正常人情往来，没有行贿故意，且主动交待罪行，一审判决适当，检察机关抗诉不当。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院、原审被告人刘某均未提交新的证据，对原判认定的事实均不持异议。本院审理认为，原判认定刘某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉机关天门市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察汉江分院的支持抗诉意见以及原审被告人刘某的辩解，本院评判如下：
一、《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向三人以上行贿的”。
上述司法解释中规定的出现向三人以上行贿的情形，一般不适用缓刑。从以上规定中可以看出，向三人以上行贿一般不适用缓刑，但并非一律不能适用缓刑。该司法解释授权人民法院根据案件具体情况，按照司法解释规定的原则行使自由裁量权。
二、本案中，原审被告人刘某向8人行贿，但行贿数额共计50840元，行贿数额相对较小。本案案发时，侦查机关仅掌握刘某向天门市某高中校长冯某行贿10000元的线索，刘某归案后，除如实供述了向冯某行贿10000元的事实外，还如实供述了侦查机关尚未掌握的其向毛某、石某等7人行贿40840元的事实。刘某的行为属于交待同种较重罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，对刘某应当从轻处罚。
三、关于抗诉机关天门市人民检察院提出刘某为谋取不正当利益，向8名国家工作人员行贿，情节严重一节。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：1、向三人以上行贿的；2、将违法所得用于行贿的；3、为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；4、向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）其他情节严重的情形。原审被告人刘某的行贿行为不符合上述司法解释所规定的应当认定为情节严重的情形，故天门市人民检察院提出的上述抗诉意见于法无据，不能成立。
四、原审被告人刘某虽然向多人行贿，但行贿数额相对较小，且其在归案后，如实供述侦查机关尚未掌握的同种较重罪行，退缴全部赃款，认罪悔罪，符合宣告缓刑的条件。
综上所述，原审法院根据原审被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以行贿罪判处刘某有期徒刑一年，缓刑一年并无明显不当。对原审被告人刘某提出其主动交待罪行，一审判决适当，检察机关抗诉不当的辩护意见予以采纳；对抗诉机关天门市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其行为已构成行贿罪。对于刘某提出其给相关人员送钱系正常人情往来，没有行贿故意的辩护意见，经查，本案的事实表明，刘某在向学校销售商品的过程中，为谋取不正当利益，给予相关国家工作人员以回扣、财物。刘某主观上有行贿的故意，客观上有行贿的行为，其给予相关国家工作人员以回扣、财物的行为不属于正常人情往来，对其应当以行贿罪追究刑事责任，刘某的上述辩解意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 刘利雯