江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑终字第00071号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文庆，无固定职业。因犯敲诈勒索罪于2008年12月15日被判处有期徒刑一年六个月，2010年1月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2014年4月22日被江苏省扬州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月23日经江苏省扬州市广陵区人民检察院批准，当日由江苏省扬州市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张文庆犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月16日作出（2014）扬开刑初字第00032号刑事判决。原审被告人张文庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员黄鸿远出庭履行职务，上诉人张文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：1、2014年4月4日左右的一天18时许，被告人张文庆指使王某（另案处理）在扬州市开发区宝带小区北门以人民币500元的价格向方某出售1包冰毒，重约0.7克。2、2014年4月11日左右的一天21时许，被告人张文庆指使王某在扬州市邗江区新华中学门口以人民币500元的价格向方某出售1包冰毒，重约0.7克。3、2014年4月21日19时许，被告人张文庆与王某驾驶套牌为“苏L×××××”的轿车在江苏省南京市以人民币18000元的价格从“喜子”处购得冰毒100克，后公安人员于当日22时许，在扬州市邗江区新庄二村小区内将被告人张文庆驾驶的套牌为“苏L×××××”的轿车截获，并从被告人张文庆的钱包内发现白色可疑晶体4袋（经鉴定，总净重为99.86克，从中均检测出甲基苯丙胺成分），从该车驾驶座上方遮阳板内发现白色可疑晶体1袋（经鉴定，净重为1.12克，从中检测出甲基苯丙胺成分），从其暂住地扬州市邗江区新庄二村35幢101室的保险箱内查获白色可疑晶体1大袋（经鉴定，净重为23.47克，从中检测出甲基苯丙胺成分）、白色可疑晶体17小袋（经鉴定，总净重为15.46克，从中均检测出甲基苯丙胺成分）、白色可疑晶体1罐（经鉴定，净重为16.84克，从中检测出甲基苯丙胺成分）、黄棕色可疑物1袋（经鉴定，净重为4.82克，从中检测出麻黄素成分）。上述物品均已被扬州市公安局禁毒支队收缴。被告人张文庆归案后，如实供述了自己的罪行。上述事实，有被告人供述、证人证言、搜查笔录、鉴定意见以及相关书证予以证明.
原审人民法院认为：被告人张文庆明知是毒品甲基苯丙胺仍予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪，从被告人张文庆处查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，被告人张文庆贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人张文庆在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；考虑到其吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以被告人张文庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币六万元；违法所得人民币一千元予以追缴，上缴国库；扣押于扬州市公安局开发区分局的涉毒工具予以没收。
上诉人张文庆提出的上诉理由是，查扣的毒品不应该全部认定为贩卖的数量，原审人民法院判处的刑罚过重。
出庭检察员认为，原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，建议维持原判。
经审理查明：2014年4月4日18时许，上诉人张文庆指使王某（另案处理）在扬州城区宝带小区北门附近以人民币500元的价格向方某出售1包甲基苯丙胺（俗称冰毒）约0.7克；同月11日21时许，上诉人张文庆指使王某在扬州城区新华中学门口以人民币500元的价格再次向方某出售甲基苯丙胺约0.7克。同月21日22时许，上诉人张文庆与王某驾驶汽车去南京购得毒品返回扬州城区新庄二村小区时被截获，公安人员从张文庆的钱包内查获4包甲基苯丙胺净重99.86克，从驾驶座上方遮阳板内查获1袋甲基苯丙胺净重1.12克；之后公安人员又从张文庆暂住地的保险箱内查获1包甲基苯丙胺净重23.47克、17袋甲基苯丙胺净重15.46克、罐装甲基苯丙胺净重16.84克以及电子秤、透明塑料袋、现金11100元等物。涉案毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实，有检察员当庭举证的下列证据予以证明：
一、证明案发经过及查扣毒品的证据。
1、侦查人员出具的抓获经过证明，2014年4月21日22时许，公安机关根据工作线索抓获购买毒品回到扬州的张文庆，现场查获大量毒品，张文庆交待了贩卖毒品的行为。
2、侦查人员钱军、苏斌出庭作证，证明公安机关发现张文庆有贩卖毒品行为后，即对张文庆进行秘密侦控，经过伏击守候，于4月21日晚抓获购买毒品因到扬州的张文庆。
3、侦查人员制作的搜查笔录、物证照片及扣押物品清单证明，公安人员抓获张文庆后，即从其驾驶的汽车内查获相关毒品，然后对其居住的新庄二村35幢101室进行搜查，查扣一只保险箱，后由张文庆提供密码打开保险箱，又查获部分毒品以及电子秤，若干塑料袋等，物品持有人张文庆签名确认。
4、侦查人员制作的现场称重记录以及照片证明，公安人员对查获的毒品进行现场称重，张文庆对相关毒品的重量予以确认。
5、扬州市公安局物证鉴定所出具的扬公物鉴（化）字（2014）165号理化检验报告证明：从张文庆钱包内查扣的4袋白色可疑晶体净重分别为25.30克、24.81克、24.78克、24.97克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为79.1%、79.7%、79.2%、79.4%。从张文庆汽车内查扣的1小袋白色可疑晶体净重1.12克，检出甲基苯丙胺成分。从张文庆保险箱内查扣的1袋白色可疑晶体净重23.47克、罐装甲基苯丙胺净重16.84克，均检出甲基苯丙胺成分，含量均为79.3%。从张文庆保险箱内查扣的17小袋白色可疑晶体净重15.46克，均检出甲基苯丙胺成分。从张文庆保险箱内查扣的1袋黄棕色可疑物净重4.82克，检出麻黄素成分。
6、扬州市公安局禁毒支队的收缴毒品专用收据证明，查扣的涉案毒品已被公安机关依法收缴。
二、证明张文庆直接贩卖毒品以及购买毒品的证据。
7、证人方某的证言证明：2014年4月3日左右某晚，其通过手机微信与张文庆联系购买1包冰毒，张文庆让其去宝带小区北门，过了十五分钟左右，王某过来给其1包冰毒，支付给王某500元，冰毒约有0.7克或0.8克。4月11日晚，其打电话联系张文庆购买1包冰毒，张文庆让其到新华中学门口，后王某过来给其1包冰毒，支付给王某500元，冰毒约有0.7克或0.8克。
8、证人王某的证言证明：2014年4月4日晚，张文庆说有人要买冰毒，让其将1包餐巾纸包着的冰毒送到宝带小区北门给一个开车的胖子，毒品约有0.7克或0.8克，胖子给其500元，之后交给了张文庆。4月21日下午，其到张文庆家中吸食了毒品，后来张文庆接了一个电话，然后开车带其到了镇江，一个男子上车与张文庆谈借钱的事情，后来那个男子提到能在南京拿到毒品，还是原来的价格，每盎司4500元，张文庆让那个男子联系。到了南京大桥饭店门口，那个男子下车找人购买冰毒，张文庆交给了那个男子18000元，半小时后，那个男子上车从口袋里取出了4袋冰毒，其将冰毒放到张文庆的手包里，回到扬州新庄二村时被抓获，手包内的冰毒也被扣押。
9、上诉人张文庆供认：2014年4月4日晚，方某通过手机微信联系购买冰毒，其让王某将1袋冰毒送到宝带小区北门交给方某，约有0.7克或0.8克，后王某交给其500元。4月11日晚，方某拨打手机购买冰毒，其让王某将1袋冰毒送到新华中学门口交给方某，后王某交给其500元。4月21日15时许，镇江的朋友喜子联系抵押借款事宜，其喊上王某驾驶汽车去了镇江，后来喜子提出以桑塔纳汽车抵押，其就不愿意借钱，后喜子提出在南京能拿到冰毒，其就让喜子帮助联系，到南京后交给喜子18000元去拿货，半小时后，喜子上车交给其4包冰毒。回到扬州新庄二村时被公安人员抓获，刚买的冰毒被扣押，车上遮阳板后还有1小包冰毒，居住的新庄二村35幢101室的保险箱里有1大袋冰毒、17小袋冰毒，还有1个罐子里也有冰毒，还有1袋在药店里买的麻黄草。在其住处查获的电子秤及小塑料袋是分装冰毒所用，分装好的17小袋冰毒是为了方便平时贩卖。
10、侦查人员制作的辨认笔录及照片证明，张文庆、王某分别辨认了购买毒品的方某身份，方某分别辨认了贩卖毒品的张文庆、王某身份。
11、侦查人员调取的手机通话记录证明，方某使用的手机于2014年4月11日21时46分与张文庆使用的手机进行联系的情况。
12、扬州市公安局开发区分局的现场检测报告书证明，经对方某的检测样本进行胶体金法检测，结果呈阳性。
三、证明张文庆身份以及其他量刑情节的证据。
13、扬州市公安局开发区分局的现场检测报告书证明，经对张文庆的检测样本进行胶体金法检测，结果呈阳性。
14、扬州市邗江区人民法院（2008）扬邗刑初字第0312号刑事判决书以及扬州市看守所的出所登记表证明，张文庆曾犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月的刑罚，2010年1月28日刑满释放。
15、侦查人员调取的户籍证明证实，张文庆的身份概况，犯罪时系完全刑事责任年龄人。
上述证据来源合法，证明内容客观、真实，能够形成证据链证明本案事实，其证明效力本院予以确认。
本院认为：上诉人张文庆违反国家有关毒品管理的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（二）项的规定，其行为已构成贩卖毒品罪。其曾故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。其归案后如实供述罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
对于上诉人张文庆提出的上诉理由，综合评判如下：
一、对于查扣的毒品是否认定为贩卖数量的问题。本院认为，在案证据能够认定张文庆有贩卖毒品的行为，由此可以推定其对之后购进的大宗毒品具有贩卖故意，同时结合在其家中查获的已分装17袋毒品以及3台电子秤、若干塑料袋等贩毒工具的情况，进一步印证了张文庆对持有的大量毒品具有贩卖故意，现有法律也明确规定，对于既贩卖又吸食毒品的被告人，其被查获的毒品应认定为犯罪的数量，对于其可能吸食其中部分毒品的情节，量刑时可酌情从轻处理。故此，公安人员抓获张文庆时查获的大量毒品应当认定为贩卖毒品的数量。
2、对于原判刑罚是否过重的问题。本院认为，张文庆贩卖毒品甲基苯丙胺158.15克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑，张文庆系累犯依法应当从重处罚，同时具有归案后如实供述罪行的从轻量刑情节，原审人民法院综合考虑从重、从轻的量刑要素，判处该幅度的起点刑符合法律规定，具有客观性，不存在量刑过重。
综上所述，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法，上诉人张文庆的上诉理由不能成立。出庭检察员建议维持原判的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹晓涛
审 判 员 朱 纲
代理审判员 朱恩松
二〇一四年十二月一日
书 记 员 孙 美