吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终423号
上诉人（一审原告）:吉林国贸房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：陈少清，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨文石，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：曲江智，该公司法律顾问。
被上诉人：吉林市城市开发中心，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：范红兵，该中心主任。
委托诉讼代理人：张成文，该中心处长。
委托诉讼代理人：杨平，该中心法律顾问。
上诉人吉林国贸房地产开发有限责任公司（以下简称国贸公司）因与被上诉人吉林市城市开发中心（以下简称开发中心）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国贸公司委托诉讼代理人杨文石、曲江智，被上诉人开发中心委托诉讼代理人张成文、杨平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国贸公司上诉请求：依法改判开发中心支付土地开发可得利益损失28452030元，全部诉讼费用由开发中心承担。事实和理由：2015年本案因基本事实认定不清被发回吉林中院重审，但重审前后的两个判决在事实认定及裁判理由部分均完全相同，事实上并未重新审理；一审法院已经认定开发中心向吉林市火柴厂购买本已批准给国贸公司开发的争议土地且从事开发的行为构成侵权，但一审法院未组织鉴定查明该侵权行为给国贸公司造成的巨大的可得开发利益损失；一审法院在确认国贸公司合法利益被侵害，应当享有开发建设权利的前提下，应最大限度的保护其可得利益损失，未准许鉴定违反法定程序。
开发中心答辩称，国贸公司主张可得利益损失无事实和法律根据，应依法予以驳回。一审判决正确，应予维持。
国贸公司向一审法院起诉请求：1.地款本金及利息，本金4735500元（615元/平方米×7700平方米）及利息（其中2001年2月10日至2005年12月13日的利息为1382378元、2005年12月14日至2011年2月11日止的利息损失2948335.32元、2011年2月12日至实际给付之日止的利息。以上利息均按照银行五年期贷款利率计算）；2.动迁安置费8551872.73元及利息（1998年1月1日至2015年3月31日的利息7972811.37元、2015年4月1日至实际给付之日止的利息按照年利率6%的标准计算）；3.开发可得利益28452030元（1000元/平方米×28452.03平方米）或以鉴定为准。
一审法院认定事实：1996年12月16日，鸿基公司与吉林市火柴厂企业破产清算组签订了《土地使用权转让合同》，同日又签订《补充合同》，约定吉林市火柴厂将位于吉林市昌邑区青年路国有划拨面积中的7700平方米的土地转让给鸿基公司，由鸿基公司出资155万元，由市火柴厂企业破产清算组于1997年1月31日前办理完该宗地使用权属转让变更手续，并报市土地管理局批准；市火柴厂企业破产清算组办理宗地转让变更权属手续过程中，所发生的一切费用全部由市火柴厂企业破产清算组与市政府有关部门按“破产企业”免征土地出让金的优惠政策办理免征手续，鸿基公司不承担该宗地转让所发生的费用和任何责任。甲方责任为：1.甲方负责报请市、区土地管理部门批准，办理该宗地权属转让变更、直至过户交给乙方《土地使用证》，为乙方取得合法的开发土地使用权；2.甲方负责于1997年1月31日前将本《合同》规定该宗地转让界线内的地面上的用户和单位全部迁出，届时将地面全部建筑物移交给乙方拆除（应拆除房屋灭籍手续由甲方办理），否则顺延付款时间；3.甲方负责办理该宗地上新建筑的上水、下水、供电、供热工程，乙方积极支持协助；4.在乙方办理该宗地新建工程开工前期手续过程中，甲方应协助乙方按吉林市《企业破产》优惠政策减免有关前期费用。乙方责任：1.乙方为甲方完成新楼内首层西单元不低于200平方米的还迁面积；2.为甲方修筑1.8米公用围墙和25平方米收发室。此外，双方又约定了付款方式、违约责任等内容。
1996年12月17日，吉林市火柴厂企业破产清算组向吉林市人民政府提出《关于免交土地出让金的请示》，提出“因市火柴厂企业破产职工安置费没有来源，通过与市有关部门协商将青年路6400平方米的宗地进行有偿转让，转让收入预计150万元，作为职工安置经费，要求�地局对土地出让金予以免收。”
1996年12月24日，吉林市火柴厂企业破产清算组向吉林市昌邑区土地管理局填报《吉林市昌邑区土地权属变更申请书》，申请将原土地使用人为吉林市火柴厂的6977平方米的国有土地变更土地使用权人为鸿基公司。1997年1月1日，吉林市昌邑区土地管理局在其审批栏目“区土地管理局（代市政府）审查意见”栏签属意见为：“同意”。1997年1月22日，吉林市城市土地产权管理处在其审批栏目“市城区土地产权管理处审查意见”栏签署意见为：“可同意破产企业转让部分使用权用于安置职工生产生活，根据市委（1997）1号、省委（1996）329号文件精神，可同意权属变更后的土地使用权性质仍然为划拨土地使用权，并报市土地局审定。”吉林市土地管理局在其审批栏目“市土地管理局审批意见（代市政府）栏未签署意见”�
1997年3月10日，开发中心为鸿基公司核发《吉林市人民政府房地产开发项目批准书》，建设位置为：“火柴厂”；项目名称为：“（火柴厂）国贸大厦动迁楼”；建设规模为：“10000㎡”；遵守事项第五条规定：“本批件自核发之日起，必须在六个月内按规定建设，逾期本件自行失效。”
1997年4月8日和1997年4月9日，吉林市火柴厂企业破产清算组为鸿基公司出具两张共计155万元出卖土地款的收据。
1998年9月28日，吉林市轻工业局向吉林市人民政府作出了《关于吉林市火柴厂破产后职工安置的请示》，决定由深圳奥特思纯水设备公司整体购买市火柴厂的全部资产。1998年10月9日，吉林市人民政府作出《关于同意深圳奥特思纯水设备公司并购原吉林市火柴厂的批复》，同意由深圳奥特思纯水设备公司以整体并购方式买断破产后的市火柴厂。
2000年2月24日，吉林市人民政府办公厅印发吉市政办发[2000]3号《吉林市人民政府办公厅关于印发机关集资建房有关问题的通知》，该通知确定为加快解放路两侧平房密集区改造，集中解决市直机关集资建房问题，市直机关及市委直属事业单位自找开发企业联合操作，由市建委开发中心统一安排规划、统一进行小区配套建设。建设地点主要在东昌小区、华滩小区、天江综合区。
2000年3月28日，中共吉林市委研究室、政法委、统战部联合与龙园公司签订《集资联建住宅楼协议书》，由龙园公司建设东昌小区10号楼、12号、16号楼和天江小区7号楼。
2000年6月30日，市政府针对市火柴厂资产变现及职工安置有关问题作出专题会议纪要【（2000）42号】，决定由开发�心以2543万元的价格收购市火柴厂破产资产，进行城市开发建设。
2001年2月10日，开发中心与吉林市房屋拆迁安置公司签订《协议书》。
2001年6月26日，开发中心与市火柴厂工厂管理委员会协商，签订《关于整体购买火柴厂协议书》，并进行了公证，约定由开发中心一次性购买市火柴厂全部破产资产，包括厂区全部土地（面积3.57万平方米）和地面建筑物、构筑物以及设备、车辆等资产，总价格为2400万元整。
2002年5月15日，吉林市国土资源局向吉林市火柴厂下达了《收回土地使用权通知书》，将市火柴厂位于昌邑区青年路38号吉林市规划局批准的拟开发建设用地范围内的相应土地使用权收回。
2002年7月22日和7月24日，吉林市规划局和吉林市国地资源局证明龙园公司开发的�昌小区10、12号楼、拆迁公司开发的东昌小区9、13号楼、伊利公司开发的11号楼，没有报批件，规划监察大队正在查处中。
2008年8月5日，开发中心与吉林市火柴厂留守处签订《协议书》，约定：甲乙双方于2001年6月26日签订了《关于整体收购火柴厂协议书》（[2001]吉船证经字第774号）协议约定，甲方一次性购买建筑物、构筑物、设备、车辆及鸿基公司款100万元，总价格为2400万元，由于甲方资金紧张，没有按协议一次性履行完毕。鸿基公司款100万元是乙方与鸿基公司之间的债务关系，与甲方没有任何法律关系。乙方承诺鸿基公司因此款提起的任何诉讼，均由乙方承担法律责任。
一审法院另案审理（2002）吉中民一初字第141号、142号、143号案件中，经鸿基公司申请，法院委托吉林市方正房地产评估咨询有限责任公司进行评�鉴定，鉴定结论为拆迁公司占争议土地面积785平方米，开发利润为3154843元;龙园公司占争议土地面积612平方米,开发利润为2632518元。伊利公司占争议土地面积309平方米，开发利润为1233916元。报告有效期至2004年6月26日。
吉林市鸿基房地产开发有限公司于2004年5月17日更名为吉林国贸房地产开发有限责任公司。
吉林市城市开发管理办公室于2012年10月12日更名为吉林市城市开发中心。
开发中心于2016年4月7日，提交书面申请追加吉林市火柴厂破产清算组参加本案诉讼。
上述事实，有吉林市鸿基房地产开发有限公司与吉林市火柴厂企业破产清算组签订的《土地使用权转让合同》、《补充合同》、《关于免交土地出让金的请示》、《吉林市昌邑区土地权属变更申请书》、《吉林市人民政府房地产开发项目批准书》、吉林市火柴厂企业破产清算组出具的《收据》、《关于吉林市火柴厂破产后职工安置的请示》、《关于同意深圳奥特思纯水设备公司并购原吉林市火柴厂的批复》、《吉林市人民政府办公厅关于印发机关集资建房有关问题的通知》[2000]3号、《集资联建住宅楼协议书》、吉林市人民政府专题会议纪要[2000]42号、开发中心与吉林市房屋拆迁安置公司签订的《协议书》、《关于整体购买火柴厂协议书》、《收回土地使用权通知书》、吉林市规划局及吉林市国土地资源局出具的证明、开发中心与吉林市火柴厂留守处签订的《协议书》、（2002）吉中民一初字第141号、142号、143号民事判决书及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。一审法院认为，（一）国贸公司已经取得了在本案争议土地上进行开发建设的权利。理由：1996年12月16日，�贸公司与吉林市火柴厂企业破产清算组签订的《土地使用权转让合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，符合《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》的规定，合法有效。根据合同约定，吉林市火柴厂将位于吉林市昌邑区青年路国有划拨土地中的7700平方米的土地转让给国贸公司，转让价款为155万元。国贸公司按约定支付了价款，吉林市火柴厂企业破产清算组亦按约定履行了办理土地使用权变更手续。吉林市人民政府和吉林市昌邑区人民政府相关部门对吉林市火柴厂土地使用权手续变更履行了相关审批手续。（二）开发中心向吉林市火柴厂购买本已批准给国贸公司开发的争议土地，并且从事开发的行为，侵害了国贸公司的合法权利。理由：1.开发中心在2008年8月5日与吉林市火柴厂留守处签订《协议书》，约定“国贸公�款100万元是乙方与国贸公司之间的债务关系，与甲方没有任何法律关系。乙方承诺国贸公司因此款提起的任何诉讼，均由乙方承担法律责任。”《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（二）项规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。根据该规定，开发中心与吉林市火柴厂留守处的约定对国贸公司没有法律效力，因为开发中心在签订协议时知道该约定损害国贸公司的合法利益；2.2001年2月10日，开发中心与拆迁公司签订的《协议书》可以证明，本案争议土地所在的东昌小区一、二期拆迁安置系开发中心委托拆迁公司进行，拆迁费用总计3868.7万元。（三）国贸公司未能继续本案争议土地上的开发行为非自身原因造成。理由：1.1998年9月28日，吉林市轻工业局向市政府作出了《关于吉林市火柴厂破产后职工安置的请示》，决定由深圳奥特思纯水设备公司整体购买市火柴厂的全部资产。1998年10月9日，市政府作出《关于同意深圳奥特思纯水设备公司并购原吉林市火柴厂的批复》，同意由深圳奥特思纯水设备公司以整体并购方式买断破产后的市火柴厂；2.2000年2月24日，吉林市人民政府办公厅下达了吉市政办发[2000]3号《关于印发机关集资建房有关问题的通知》，决定由集资单位自找开发企业联合操作，由市建委开发中心统一安排，在解放路两侧建设机关集资房；3.2000年3月28日，中共吉林市委研究室、政法委、统战部联合与龙园公司签订《集资联建住宅楼协议书》，由龙园公司建设东昌小区10号楼、12号、16号楼和天江小区7号楼；4.2000年6月30日，市政府针对市火柴厂资产变现及职工安置有关问题作出专题会议纪要【（2000）42号】，决定由开发中心以2543万元的价格收购吉林市火柴厂破产资产；5.2001年6月26日，开发中心与市火柴厂工厂管理委员会协商，签订《关于整体购买火柴厂协议书》并进行了公证，约定由开发中心一次性购买市火柴厂全部破产资产，包括厂区全部土地面积3.57万平方米和地面建筑物、构筑物以及设备、车辆等资产，总价格为2400万元整；6.2002年5月15日，吉林市国土资源局向吉林市火柴厂下达了《收回土地使用权通知书》，将市火柴厂位于昌邑区青年路38号吉林市规划局批准的拟开发建设用地范围内的相应土地使用权收回。（四）开发中心应赔偿给国贸公司造成的损失4735500元及利息。理由：开发中心统一收购吉林市火柴厂资产并进行了处置，龙园公司取得本案争议土地（612㎡）的价格是615元/㎡，故国贸公司主张按该价格进行赔偿的请求应予支持；因开发中心与拆迁公司于2001年2月10日签订《协议书》，对本案争议土地进行了处置，故开发中心应自2001年2月10日�按中国人民银行同期、同类贷款利率赔偿国贸公司前述款项的利息损失。（五）国贸公司要求开发中心赔偿动迁安置费8551872.73元及利息损失的请求不予支持。理由：1.虽然国贸公司准备在本案争议土地上开发建设，用以安置“国贸大厦”项目的动迁户，但拟建安置楼的户型、面积没有确定；2.国贸公司提供相关证据为记账凭证和收款凭证，没有提供以本案争议土地上所建房屋回迁的协议；3.所诉请安置费用为国贸公司建设的“国贸大厦”项目的动迁费用，应计入“国贸大厦”建设项目的开发成本，与本案无关。（六）国贸公司要求开发中心赔偿其争议土地开发可得利益28452030元的诉讼请求不予支持。理由：1.该诉讼请求与其要求开发中心赔偿4735500元及利息的请求相矛盾，国贸公司不能既要求按开发中心处置争议土地的价格进行赔偿，又要求按开发中心开发争议土地可得利益进行赔偿。因为，如果争议土地被处置，则失去了拟开发的土地，二者不能兼得；2.国贸公司仅取得本案争议土地的部分开发批准手续，能否取得后续开发审批手续及能否取得开发建设争议土地所需要具备的其他条件本院无法推断；3.因本院不支持国贸公司关于要求开发中心赔偿其开发可得利益的诉讼请求，故对国贸公司关于开发可得利益的鉴定申请不予准许。（七）因国贸公司是基于侵权法律关系向开发中心提起的诉讼，故开发中心申请追加吉林市火柴厂参加诉讼的请求不予准许。一审法院判决：1、开发中心于本判决生效之日起赔偿国贸公司人民币4735500元，并按中国人民银行同期、同类贷款利率赔偿自2001年2月10日起至本判决生效之日止的利息；2、驳回国贸公司的其他诉讼请求。案件受理费318488元,由开发中心负担50958元，由国贸公司负担267530元。
二审中，上诉人国贸公司提交吉林市涉案争议土地13号楼二单元2层房屋所有权证书复印件一份，证明涉案房屋2007年之前也没有取得土地使用权，上诉人已经取得开发手续，可得利益可以受到保护。
被上诉人开发中心质证称，真实性、合法性、关联性都有异议，不能证明要证明的问题。
本院认为，该证据与本案争议焦点无直接关联，不能证明所要证明的问题，不予采信。
本院认为，国贸公司上诉请求开发中心赔偿其争议土地开发可得利益28452030元的诉讼请求不予支持。1996年12月16日，鸿基公司与吉林市火柴厂企业破产清算组签订了《土地使用权转让合同》及《补充合同》，约定吉林市火柴厂将位于吉林市昌邑区青年路国有划拨面积中的7700平方米的土地转让给鸿基公司，并约定由吉林市火柴厂企业破产清算组于1997年1月31日前办理完该宗地使用权属转让变更手续，并报市土地管理局批准，吉林市火柴厂企业破产清算组负责报请市、区土地管理部门批准，办理该宗地权属转让变更、直至过户交给鸿基公司《土地使用证》及付款方式、违约责任等内容。1996年12月24日，吉林市火柴厂企业破产清算组向吉林市昌邑区土地管理局填报《吉林市昌邑区土地权属变更申请书》，申请将原土地使用人为吉林市火柴厂的6977平方米的国有土地变更土地使用权人为鸿基公司。1997年1月1日，吉林市昌邑区土地管理局在其审批栏目“区土地管理局（代市政府）审查意见”栏签属意见为：“同意”。1997年1月22日，吉林市城市土地产权管理处在其审批栏目“市城区土地产权管理处审查意见”栏签署意见为：“可同意破产企业转让部分使用权用于安置职工生产生活，根�市委（1997）1号、省委（1996）329号文件精神，可同意权属变更后的土地使用权性质仍然为划拨土地使用权，并报市土地局审定。”吉林市土地管理局在其审批栏目“市土地管理局审批意见（代市政府）栏未签署意见”。吉林市中级人民法院（2002）吉中民一初字第141号、142号、143号民事判决亦认定鸿基公司未取得所购买市火柴厂7700平方米土地的土地使用权证。上述事实及证据可认定鸿基公司及其承继者国贸公司并未取得争议土地的土地使用权证。虽然吉林市土地管理局在1999年12月21日出具的《关于吉林国贸中心项目建设用地手续的证明》中称《使用土地批准书》与《国有土地使用证》具有同等法律效力。但不能证明《使用土地批准书》即可代替《国有土地使用证》，也未说明证明内容的法律依据，故该证明不具有证据效力。国贸公司虽然取得本案争议土地的部分开�批准手续，但能否最终取得完备的后续开发审批手续无法确定，至本案诉讼时，国贸公司并未取得争议土地的土地使用权证及全部开发手续。故国贸公司要求开发中心赔偿其开发可得利益的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持，对国贸公司在本案中开发可得利益的鉴定申请亦不予准许。
综上所述，国贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费184060.15元由国贸公司预负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鹏才
审 判 员 冯志义
代理审判员 王 莹
二〇一七年八月十八日
书 记 员 孙永明