黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终146号
上诉人（原审原告）：仝德成，男，汉族，龙湖煤矿工人，住所地七台河市茄子河区。
委托诉讼代理人：杜萍（仝德成妻子），女，汉族，无职业，住所地七台河市茄子河区。
委托诉讼代理人：李威，男，黑龙江桃源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司。
法定代表人：梁德，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高迎春，男，该公司龙湖煤矿法律顾问。
上诉人仝德成与被上诉人黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司（以下简称龙煤公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝德成的委托诉讼代理人杜萍、李威，被上诉人龙煤公司的委托诉讼代理人高迎春，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仝德成上诉请求：1.撤销七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初44号民事判决；2.改判上诉人三次住院护理费应给予支持日护理费50元标准计算：371天×50元＝18,550.00元；3.改判上诉人伙食补助费按一般国家工作人员出差标准为每日50元标准计算：371天×50元＝18,550.00元；4.上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决两项费用为12元和35元每天明显偏低，认定天数也不合法，二审法院应重新判决变更。上诉人住院8次(1104天)，病志体现均是二级护理，按国家卫生部二级护理规章文件要求，需专人全天陪护，因此，应给予支持日护理费50元，不应按用人单位的基数标准，用人单位文件是企业内部规定，与国家卫生部的规定相抵触，原审判决违法，二审法院应给予纠正。二、关于伙食费按50元支持亦有法律规定，一审却按日10.50元判决明显偏低，连患者每天吃两顿盒饭都不够，何谈维护其他权利？因此，原审判决按旧的工伤保险条例裁定明显适用法律错误，民法通则和七台河市政府部门早有文件规定，伙食补助费按一般国家工作人员出差标准为每日50元，希望二审法院给予支持。
龙煤公司辩称，1.本案是不服劳动仲裁引起的案件，上诉人上诉的请求属于新增加的内容，对于这部分应该先向劳动仲裁委员会申请仲裁，这是前置程序，而不应对原审没有审理的内容向二审法院提起上诉；2.上诉人起诉的依据是病例中记载为二级护理，这是医院要求医护人员对患者进行相应的护理级别，此笔费用已由龙煤公司全额支付给了医院，上诉人再依此索要该护理费，属于重复索取，不应支持。且上诉人住院期间生活可以自理，不够护理条件，如需护理应由医疗机构提供护理证明，并报用人单位备案方可有效；3.依据工伤保险条例的相关规定及七煤公司2010第130号文件规定，工伤职工住院期间每人每天住院补助10.50元，同时应按本单位职工出差补助标准的70％给付伙食补助费。因此，劳动仲裁委的裁决结果正确，建议二审法院维持原审判决。
仝德成向一审法院起诉请求：1996年原告通过统招被被告用人单位录用为井下一线采煤工人，2002年5月签订了劳动用工合同，交纳了“五险一金”。2009年5月长期的井下工作使原告感染上了尘肺病一期，诊断为肺结核并发感染。2009年11月26日经被告用人单位给本人办理了工伤认定，2010年1月15日经劳鉴为四级伤残，随后停工休养，2010年1月29日至12月2日先后在龙湖医院住院三次，住院天数280天，2011年3月10日至2015年12月1日在七煤集团总医院住院治疗五次，共计824天，两家医院共住院1104天，住院费用由用人单位核销。此为本案基本事实经过。原告作为尘肺病职工自受伤住院以来，被告仅给少量的伙食费、护理费，并用“五项”标准要求胁迫原告，达不到就不给相关待遇。根据工伤保险条例、劳动法有关规定，原劳动仲裁裁决标准偏低并违反工伤保险条例相关规定，故依法提起诉讼要求1、被告应给付原告四级伤残八次住院护理费55,200.00元。2、被告应给付原告四级伤残八次住院伙食费55,200.00元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系被告单位龙湖煤矿职工。2009年5月22日，原告经职业病诊断机构诊断为职业病，2009年11月26日，经工伤认定机构认定为工伤，2010年1月15日，经劳动能力鉴定机构鉴定为伤残四级。原告于2010年1月29日至2010年12月2日，原告在七煤医疗中心龙湖医院住院治疗3次，共计280天，2011年3月10日至2015年12月1日，在七煤集团总医院治疗五次，共计824天。医疗费由被告承担。原告住院期间，被告未派员进行护理也未向原告支付护理费。原告出院后，到七台河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告住院期间1104天护理费即55,200.00元，住院期间伙食补助费16,560.00元。被告对护理天数提出异议，并提交由医疗机构出具的因工负伤职工住院期间护理证明，证明原告在2010年1月29日至2010年12月2日住院280天，其中需要护理天数为135天，护理意见为一项需要护理。2011年3月10日至2015年12月1日住院824天，其中需要护理天数为413天，护理意见为需要护理一项。被告已支付伙食补助费9,597.00元。原告受伤后住院1104天，被告未足额支付伙食补助费。2016年5月19日，七台河市劳动人事争议仲裁委员会下发七劳人仲字【2016】第129号仲裁裁决书，裁决1、被告给付原告住院期间护理费共计16,075.00元【（12.00元/天×135天）+（35.00元/天×413天）】。2、被告给付原告住院期间伙食补助费11,592.00元（10.50元/天×1104天）。以上共计27,667.00元；扣除被告已支付的9,597.00元，还应支付18,070.00元。原告不同意仲裁结果，诉至法院。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，原告系被告单位职工，在工作期间因工受伤，经职业病诊断机构诊断为职业病入院治疗，享受工伤医疗待遇。原告住院期间，被告单位理应派员进行护理，不能派人护理时应支付相应的护理费。原告受伤住院1104天，原、被告对此并无异议，现原告要求支付1104天住院期间护理费的请求符合法律规定，本院予以支持。被告单位文件亦规定需要一项护理的，按35.00元/日执行，工伤职工住院期间伙食补助费标准按10.50元/日执行。故原告2011年1月1日之前的护理费按12.00元/天标准支付，之后护理费按35.00元/天标准支付为宜，原告要求按50.00元/日给付护理费及伙食补助费无法律依据，本院不予支持。被告辩称应按医疗机构出具的因工负伤职工住院期间护理证明的548天给付护理费用，证据不充分，本院不予支持。被告已给付的9,597.00元应在护理费总额中予以扣除。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十八条之规定，判决：一、被告黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司给付原告仝德成护理费32,200.00元（12.00元/天×280.00元）+（35.00元/天×824天）；二、被告黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司给付原告仝德成住院期间伙食补助费11,592.00元（10.50.00元/天×1104天）。以上两项合计43,792.00元，扣除被告已支付的9,597.00元，余款34,195.00元于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10.00元由被告承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，且各方当事人已无争议，予以确认。
本院认为，当事人上诉应当是不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。本案中，上诉人仝德成在上诉状中提出的上诉请求，并没有针对七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初44号民事判决中查明的事实和判项的内容，而是在原审法院判项之外，系仝德成新增加的住院期间护理费和伙食补助费（共三次，计371天），且该诉请内容与上诉理由相互矛盾，对此，截止到二审法庭辩论终结前，上诉人没有申请变更。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条规定，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。同时，根据《工伤保险条例》第五十四条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”。据此，考虑双方当事人对上诉人新增加的诉讼请求部分，未能自愿达成调解协议，且被上诉人龙煤公司对该诉请持有异议，二审法院不应一并裁判，因此，上诉人仝德成向本院提出新增加的诉讼请求，应当另案处理。至于上诉人仝德成提出“原审判决给付仝德成住院期间护理费和伙食补助费明显偏低”的说法，因其未能提供相关证据加以证明，故本院无法支持。
综上所述，上诉人仝德成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人仝德成负担。
本判决为终审判决。
审判员 许鸿丽
审判员 王旭辰
审判员 迟丽杰
二〇一七年六月二十日
书记员 彭俊玲