安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00173号
上诉人（一审原告）：薛守山，男，1956年8月20日出生，汉族，居民，户籍地安徽省砀山县赵屯乡薛口行政村薛口***号。
委托代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
委托代理人：藏恒辉，安徽三联律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：梅奇，男，1979年8月20日出生，汉族，个体经商户。
委托代理人：张金玉，安徽皖光大律师事务所律师。
上诉人薛守山、梅奇因建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年1月10日作出的（2013）宿埇民一初字第05359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员许劲松、杨俊举组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人薛守山及其委托代理人藏恒辉，上诉人梅奇及其委托代理人张金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛守山一审起诉称：2009年9月14日，宿州市隆泰装饰工程有限公司（以下简称隆泰装饰公司）将其承包由梅奇经营的宿州市埇桥区锦麟商务宾馆（以下简称锦麟商务宾馆）的外墙涂料粉刷工程分包给薛守山，该外墙粉刷面积为1100平方米，单价为每平方28元。在施工过程中，梅奇将该宾馆的南北墙、水电房、通水池等面积为998平方米的涂料粉刷工程和西面外墙面积为392.692平方米的粉刷工程以每平方35元的单价分包给薛守山施工。2009年11月20日，梅奇又将该宾馆西面外墙的真石漆劳务工程分包给薛守山，面积为843.3平方米，单价为每平方55元。梅奇仅支付薛守山37000元工程款，尚欠88355.72元工程款未支付。经薛守山多次催要，梅奇拒不支付。请求判令：梅奇支付薛守山工程款88355.72元，并承担本案诉讼费用。
梅奇一审答辩称：薛守山所述不属实。薛守山与梅奇仅签订了外墙真石漆合同，并没有签订外墙乳胶漆合同。薛守山的外墙粉刷工程是与案外人签订的。薛守山实施的外墙真石漆工程质量不合格，梅奇多次要求薛守山返工修缮，薛守山均予拒绝。梅奇的酒店开业在即，只好另请他人完成该工程。薛守山要求梅奇支付其工程款的要求无法律、事实依据，应依法驳回。
一审法院查明：2009年9月，隆泰装饰公司将其承包的锦麟商务宾馆的外墙装修工程分包给薛守山，该合同约定外墙装修按每平方35元结算。后由于薛守山不具有建筑施工资质，隆泰装饰有限公司分别与薛守山、梅奇解除承包合同。但锦麟商务宾馆的外墙乳胶漆装修工程由薛守山继续施工，实际施工面积为南墙、北墙、东墙1900平方米、水电房136平方米、南水池62平方米，共计2098平方米。2009年11月20日，薛守山与梅奇签订了外墙承包合同，合同约定由薛守山承担锦麟商务宾馆外墙真石漆工程，约定价格每平方55元。该合同载明梅奇已支付薛守山工程费用24500元。该合同对真石漆工程的工程量没有约定。薛守山承担锦麟商务宾馆外墙真石漆工程。另查明：梅奇支付薛守山工程款45000元（2009年10月1日付薛守山5000元、10月7日付2000元、10月18日付2500元、10月22日付5000元、10月24日付5000元、11月19日付3000元、11月20日付20000元、11月20日付2000元、12月3日付500元），其中真石漆工程款24500元、乳胶漆工程款20500元。
一审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案薛守山与梅奇就锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程虽没有订立书面合同，但是有梅奇在与薛守山签订真石漆工程合同之前向薛守山支付超过真石漆工程合同预付工程费24500元的工程款收据和2009年11月25日薛守山与梅奇签订的乳胶漆现场签证单佐证，可以推断薛守山与梅奇之间就锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程存在建设工程施工合同关系。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。法律禁止承包人将工程发包给不具有相应资质条件的单位和个人。本案中，隆泰装饰公司将其承包的锦麟商务宾馆外墙装修工程分包给不具有相应资质的薛守山，该分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。薛守山与梅奇之间的建设施工合同无效，梅奇经营的锦麟商务宾馆的项目负责人李某于2009年11月25日在锦麟商务宾馆乳胶漆工程现场签证单上签字，应视为梅奇认可薛守山承担了锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。薛守山负责梅奇经营的锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程，薛守山的装修工程完成后，梅奇应按照约定支付工程价款。梅奇未按照约定支付薛守山工程款，应承担清偿责任。2009年11月25日锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程现场签证单载明，薛守山的外墙乳胶漆工程的面积为南墙、北墙、东墙1900平方米、水电房136平方米、南水池62平方米，共计2098平方米。依据薛守山与隆泰装饰公司签订的梅奇经营锦麟商务宾馆外墙装修工程合同中约定外墙装修费为每平米35元，参照该约定的单价计算，薛守山施工的该乳胶漆工程总价为73430元（2098平方米×35元），核减梅奇已经支付薛守山的乳胶漆工程款20500元，梅奇应支付薛守山乳胶漆工程款52930元。薛守山诉称其承担梅奇经营的锦麟商务宾馆的外墙真石漆工程，工程面积为843.4平方米，因为无证据证明薛守山施工具体面积，且锦麟商务宾馆外墙真石漆工程已由案外人李某进行二次施工，无法鉴定具体工程量。故，对薛守山关于真石漆工程价款的诉讼请求，不予支持。薛守山诉称，梅奇支付薛守山的工程款中有4500元为案外人李某支付给薛守山的工程款，因案外人李某与薛守山签订了锦麟商务宾馆外墙装修工程承包合同书，薛守山自认只施工锦麟商务宾馆的外墙，对于锦麟商务宾馆的内墙没有进行施工，故案外人李某支付给薛守山的工程款应为锦麟商务宾馆乳胶漆工程的工程款，该部分工程应视为梅奇向薛守山支付的乳胶漆工程款。故，薛守山关于核减该4500元的工程款的诉称，不予采信。梅奇辩称，没有与薛守山签订外墙乳胶漆工程合同，因有梅奇支付薛守山的早于且多于薛守山与梅奇签订真石漆合同工程款的收据，故梅奇的辩称理由，不予采信。梅奇辩称，薛守山施工的外墙真石漆工程有质量问题，因没有证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的若干规定〉》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、梅奇于判决生效之日起十日内支付薛守山乳胶漆工程款52930元；二、驳回薛守山的其他诉讼请求。一审案件受理费1005元，由梅奇负担。
薛守山不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定梅奇支付给薛守山工程款45000元错误，薛守山仅收取梅奇给付的工程款37500元。一审将薛守山为梅奇粉窗户的费用2000元及梅奇支付给李某的5500元计入梅奇已给付薛守山乳胶漆的工程款中，属认定事实错误。2、一审法院既然认定薛守山与梅奇之间存在真石漆工程合同，梅奇也向薛守山支付部分真石漆工程款，就应当按照薛守山施工的真石漆面积843.4平方米计算工程款，但一审却以无法鉴定具体工程量为由，不支持薛守山的该项诉求，显属错误。3、薛守山在一审中主张为梅奇粉刷锦麟商务宾馆西面墙乳胶漆392.692平方米，梅奇应给付工程款13744.22元，但一审法院对该项诉讼未予查明，属漏审漏判。请求改判支持薛守山在一审判决中未支持的工程款35425.72元。
梅奇答辩称：1、梅奇支付给薛守山工程款为45000元，薛守山所称其中7500元不应计算无依据。2、真石漆工程施工面积为843.4平方米，但薛守山不具备施工真石漆的资质，其施工质量不合格，导致梅奇又委托他人二次施工，薛守山索要真石漆工程款无依据。3、西面墙施工的是真石漆工程，不存在涂抹乳胶漆，该乳胶漆工程不存在，不应重复计算工程量。薛守山的上诉理由不成立，应予驳回。
梅奇不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定薛守山施工的总价为73430元（2098平方米×35元）核减梅奇已支付的乳胶漆工程款20500元，梅奇应支付工程款52930元，无事实和法律依据，属认定事实错误。乳胶漆工程应按每平方米28元的价格执行，一审认定每平方米35元无依据。李某等人出具给薛守山的签证单不是实际测量的结论，不能作为定案的依据。2、薛守山施工的真石漆工程存在严重质量问题，梅奇多次督促薛守山整改，但薛守山置之不理，梅奇无奈又重新找人第二次施工，给梅奇造成巨大损失，薛守山无权要求真石漆工程款。一审法院判决驳回薛守山的该项诉讼请求，却又判决梅奇预付的24500元工程款为真石漆工程款，未冲抵工程总款明显错误。请求依法驳回薛守山的诉讼请求。
薛守山答辩称：1、一审判决由薛守山施工的乳胶漆工程总价款为73430元核减梅奇已支付给薛守山的乳胶漆工程款20500元，梅奇应支付薛守山的乳胶漆工程款为52930元的判决正确。薛守山与梅奇口头约定的外墙乳胶漆粉刷工程价款为每平方米35元，薛守山施工的乳胶漆工程的施工面积为2098平方米。对此有李某、李建现场丈量后，出具的签证单为证。2、一审判决认定45000元工程款中的部分款项为梅奇支付给薛守山的真石漆工程款正确。请求驳回梅奇的上诉请求，改判支持薛守山的上诉请求和答辩意见。
二审期间，梅奇提交工程开工报告、工程现场勘察报告各一份，以证明薛守山施工的真石漆工程质量不合格，梅奇又将该工程发包给隆泰装饰公司施工，隆泰装饰公司将薛守山已施工的真石漆清除又重新喷涂的真石漆。
薛守山发表质证意见为：对该二份证据的真实性有异议，无建设单位隆泰装饰公司的公章，且该单位也非依法设立的有鉴定资质的单位，不能证明薛守山施工的真石漆工程存在质量问题。
根据当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见为：该两份证据系孤证，无施工单位证明予以印证，且薛守山对其真实性提出质疑，本院对该二份证据不予认定。
双方所举其他证据与一审相同，双方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、薛守山施工锦麟商务宾馆乳胶漆工程的工程量及工程价款应如何确认，一审判决是否适当；2、薛守山请求梅奇支付锦麟商务宾馆西墙乳胶漆工程款的诉求能否成立；3、薛守山请求梅奇支付真石漆工程款的诉求能否成立。
（一）关于薛守山施工锦麟商务宾馆乳胶漆工程的工程量及工程价款应如何确认，一审判决是否适当的问题
薛守山与梅奇之间虽未签订书面施工协议，但锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程是其实际施工的事实存在。对此不仅有薛守山的陈述、证人李某的证言为证，且梅奇在上诉状中亦认可该事实。梅奇在上诉中提出双方约定的乳胶漆工程为每平方28元，而且该工程未经验收决算，验证单不能作为定案的依据，一审认定乳胶漆工程款为52930元错误的主张。经查，薛守山与隆泰装饰公司签订的承包合同书约定的乳胶漆为每平方35元，双方合同解除后，薛守山与梅奇又达成口头协议实施该工程，薛守山主张与梅奇商定的是每平方米35元，梅奇主张商定是每平方米28元，因梅奇未提供每平方米28米元的依据，而一审参照薛守山与隆泰装饰公司之间签订的价格，结合薛守山的陈述，认定乳胶漆价格为每平方米35元，并无不当。锦麟商务宾馆工程现场签证单证明，薛守山实施的乳胶漆工程面积为2098平方米，梅奇虽不认可该签证单，但该签证单上有其项目负责人的签字，该签证单可作为定案的依据。据此，可认定薛守山施工的锦麟商务宾馆外墙乳胶漆工程款为73430元。一审期间，梅奇出具由薛守山签字的九张收据和借条，薛守山对其真实性均予以认可，可以认定薛守山已收取梅奇支付的乳胶漆工程款20500元。扣除梅奇已支付给薛守山的乳胶漆工程款20500元，梅奇尚需支付薛守山乳胶漆工程款52930元，一审法院判决结果正确。梅奇的该上诉理由不成立，本院不予采纳。薛守山上诉提出20500元中的7500元系梅奇支付给其的粉窗户款及给付李某的工程款，不应计入支付的乳胶漆工程款总额的主张。因薛守山未提供足够证据证明其主张，证人李凯某出庭作证时亦未予以证实，而梅奇对此予以否认，况该几笔款项系薛守山所书写，收条又掌握在梅奇手中。故对薛守山的该项上诉意见，本院不予支持。
（二）关于薛守山请求梅奇支付锦麟商务宾馆西墙乳胶漆工程款的诉求能否成立的问题
薛守山与隆泰装饰公司签订承包合同书时，双方并未约定乳胶漆工程施工的具体面积，但在薛守山施工完毕后，李某与薛守山、李健三人在现场对薛守山实施的乳胶漆工程进行了现场测量，确认薛守山实施的乳胶漆工程范围为南、北、东三面墙、水电房及南水池，并计算出薛守山实际施工面积。薛守山对现场测量的范围及计算结果予以确认，并在签证单上签字予以认可，其当时并未提出锦麟商务宾馆的西墙尚有乳胶漆工程未予测量计算。现薛守山上诉提出锦麟商务宾馆的西墙的乳胶漆工程是其施工，一审法院对该部分诉讼请求未予审理，属漏审漏判的主张。经查，一审在庭审中已就该事实进行审查，而薛守山一审中未提供其对锦麟商务宾馆西墙施工乳胶漆工程的证据，梅奇对此又予以否认，且签证单未显示薛守山实施该工程。一审法院在经过审理后，对其部分诉讼请求未予支持，不存在漏审漏判，本院对薛守山的该项上诉主张不予支持。
（三）关于薛守山请求梅奇支付真石漆工程款的诉求能否成立的问题
薛守山与梅奇签订了真石漆外墙承包合同后，梅奇按照合同约定向薛守山支付真石漆工程款24500元。双方在一审庭审时对该事实均予以认可，可以认定薛守山收取的45000元工程款中涵盖该款。梅奇上诉提出该24500元应属于其支付的乳胶漆工程款的主张与事实不符，本院不予采纳。薛守山实施了涉案真石漆工程后，梅奇提出工程存在质量问题，双方一直未该工程进行竣工结算。在此期间，梅奇在未申请有关部门对涉案真石漆工程质量予以鉴定的情况下，擅自委托他人将该工程重作，以至于造成薛守山实施的真石漆工程的工程量无法计算，梅奇存在过错。但薛守山在梅奇另行组织他人重作该工程前未保全证据，且其在庭审中亦未出具其施工的具体工程量的证据，其应承担举证不力的后果。鉴于薛守山实施涉案真石漆工程的事实存在，况梅奇已支付24500元真石漆工程款，薛守山可在有据后，就剩余工程款向梅奇另行主张。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。薛守山、梅奇的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由梅奇负担800元、薛守山负担1210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 许劲松
代理审判员 杨俊举
二〇一四年六月十一日
书 记 员 张 猛
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审的判决、裁定，是终审的判决、裁定。