甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第561号
上诉人（原审原告）甘肃凯达国际货运代理服务有限公司，地址甘肃省兰州市城关区金昌南路361号东方数码大厦13层B4、B5号。
法定代表人刘伟珍，该公司总经理。
委托代理人唐爱荣，甘肃唯真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王书淼。
委托代理人王健，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司（以下简称凯达货运）因与被上诉人王书淼劳动争议纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第56号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年7月，被告王书淼在原告凯达货运代理公司工作。2012年9月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同，约定：被告月工资为3500元＋奖金。原告未给被告办理养老、失业保险。2013年5月27日原告以经营状况欠佳为由裁减了被告，以传真的形式通知了被告。2013年9月，被告以原告违法解除劳动关系后没有依法向被告支付经济补偿金、拖欠工资为由，申请至兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认原告解除被告劳动合同行为违法，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金57875.80元；2、原告为被告支付2013年1月至2013年5月期间未支付的工资奖金14946元；3、原告因未及时支付劳动报酬以及未及时支付经济补偿而应向被告加付50%-100%赔偿金43883.9元；4、原告向被告支付2012年度未享受职工带薪年休假的工资报酬2520.40元；5、原告因未参加失业保险及缴纳失业保险而向被告支付的失业金赔偿10728元；6、因原告未缴纳社会保险而向被告支付造成的赔偿损失（以社保机构计算为准）。2013年12月30日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲案字（2013）148号裁决书。原告不服，遂诉至本院。另查明，被告的月平均工资为3798元。2013年1月至5月，原告每月向被告支付的工资分别为：1月工资3500元、2月工资3800元、3月工资3500元、4月工资3500元、5月工资3598元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告虽以经营状况欠佳为由裁减被告，与被告解除劳动合同，但未提交证据证实已提前30日向工会或者全体职工说明情况及裁减人员方案向劳动行政部门报告，因此，不符合以上法律规定单位裁员与职工解除劳动合同的情形，故原告与被告解除劳动合同违法，原告应当依法向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，对于被告仲裁请求确认原告解除与被告劳动合同行为违法，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金57875.80元的申诉请求，因数额计算有误，应以核定数额为准即3798元×5×2＝37980元，对超出数额，无事实与法律依据，不予支持。对于原告主张无需支付被告经济补偿金18990元的诉请，符合法律规定，予以支持。对被告仲裁请求原告支付2013年1月至2013年5月期间未支付的工资奖金14946元的申诉请求，因被告提供的银行卡对账单证实被告2013年1月至5月工资全部发放，故该项请求，不予支持。被告仲裁请求原告支付2012年度未享受职工带薪年休假的工资报酬2520.40元的申诉请求，因该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。被告仲裁请求原告因未及时支付劳动报酬和经济补偿而应向被告加付50%-100%赔偿金43883.9元的申诉请求，由于被告未能提供原告未及时支付劳动报酬的证据，且从原告提供的工资表证实被告的工资已足额支付，另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，故不再支付经济补偿金，因此，被告的该请求无事实和法律依据，不予支持。对被告仲裁请求原告因未参加失业保险及缴纳失业保险而向被告支付的失业金赔偿10728元的申诉请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”。《甘肃省实施失业保险条例办法》第二十三条规定，城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。因原告未给被告办理失业保险，导致被告不能享受失业保险待遇，原告应承担赔偿责任，2013年兰州市一类地区失业金标准为894元，故原告主张的失业金数额合法有据，予以支持。被告主张的因原告未缴纳社会保险而向被告支付造成的赔偿损失的申诉请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《职工带薪年休假条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十七条之规定，判决：一、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被告王书淼违法解除劳动合同的赔偿金37980元；二、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被告王书淼未及时支付经济补偿的加付赔偿金13293元；三、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司支付被告王书淼失业赔偿金10728元；四、原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司不支付被告王书淼经济补偿金18990元；五、驳回被告王书淼的其他申诉请求。案件受理费10元，由原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司负担。以上一、二、三项由原告甘肃凯达国际货运代理服务有限公司负担的款项共计62001元，于判决书生效后3日内向被告王书淼付清。
上诉人凯达货运上诉称：一、一审判决适用法律错误，2013年5月，上诉人因公司经营状况不佳，裁减两名员工，裁减人数不足员工总数的2%，不应适用劳动合同关于经济性裁员的规定，故判决由上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金37980元错误。一审判决认定与判决结果互相矛盾，一方面认定被上诉人要求加付50%——100%的赔偿金无事实和法律依据，同时判决加付赔偿金13293元不当。另根据劳动合同规定，用人单位应当向劳动中支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付，本案的被上诉人一直没有到上诉人处办理工作交接手续，故上诉人无法按照规定支付经济补偿金。关于实业赔偿金的问题，因被上诉人从上诉人处离职后，并未处于失业状态，故判决由上诉人支付失业赔偿金错误。二、被上诉人在听说要裁员后就未再到被上诉人处上班，但截至目前，被上诉人还拖欠上诉人7000余元的预支款未清偿，同时亦未到上诉人处办理离职手续。综上，请求撤销原审判决第一、第二、第三项内容，改判上诉人对被上诉人的各项仲裁请求均不承担支付义务；本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王书淼答辩称：上诉人要求撤销原审判决前三项没有法律依据。上诉人解除劳动合同的通知以传真形式送达被上诉人，且该通知上载明是因裁员将被上诉人除名。关于失业金的问题，上诉人未给被上诉人在签订劳动合同后购买五险一金，造成的损失理应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定一致，予以确认。
本院认为：本案中，双方当事人对一审认定的被上诉人月平均工资为3798元以及被上诉人于2008年7月开始在上诉人处工作的事实，均未提出异议，应予认定。2013年5月27日，上诉人向其公司各作业点发出通知，通知载明：“因受全国经济形式的影响，各行各业都不同程度存在经济下滑的现象，……首次被裁减的人员如下：1、海石湾火场：李振红2、张家祠货场：王书淼……。”后上诉人将该份通知传真送达了被上诉人王书淼。王书淼在收到该通知后再未到上诉人处上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金18990元（3798元×5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据上述法律规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，现被上诉人并未提交证据证明其已就上诉人未支付经济补偿的问题向劳动行政部门申诉，故对其要求上诉人加付赔偿金的诉讼请求应不予支持。关于失业赔偿金的问题，因被上诉人并未提交证据证明其在从上诉人处离职后处于失业状态，故对失业赔偿金亦不应支持。上诉人关于被上诉人未办理工作移交手续，劳动合同并未实际解除的上诉理由，因其已向被上诉人实际送达了解除合同的通知书，且被上诉人自收到通知后再未为上诉人提供劳动，故双方之间的劳动合同已实际解除，对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人关于被上诉人拖欠财务账款7677元要求冲减的上诉主张，因其并未在一审中提出该项诉讼请求，故该项诉请不属于二审审理的范围，对该项上诉请求不予支持。对于原审判决的其他内容，因双方当事人均未提出上诉，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，唯处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城区人民法院（2014）城民渭初字第56号民事判决第五项。
二、撤销兰州市城区人民法院（2014）城民渭初字第56号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。
三、上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司向被上诉人王书淼支付经济补偿金18990元。
四、一审案件受理费10元，由上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司承担；上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃凯达国际货运代理服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘锦辉
代理审判员 郭宏杰
代理审判员 靳文丽
二〇一四年十月十五日
书 记 员 冯照阳