天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑一终字第49号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）张彬，男，1992年3月7日出生于吉林省辉南县，汉族，小学文化，工人。2014年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
上诉人（原审被告人）赵伟，男，1993年11月12日出生，汉族，内蒙古自治区赤峰市人，初中文化，工人。2014年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。
辩护人张程奕，天津行通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪飞，女，1992年7月18日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，工人。2014年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人李常永，天津行通律师事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控被告人张彬、李洪飞犯故意伤害罪，被告人赵伟犯故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2015年4月22日作出（2014）二中刑初字第167号刑事判决。被告人张彬、赵伟、李洪飞不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
天津市第二中级人民法院判决认定：
（一）故意伤害的事实
被告人张彬、赵伟、李洪飞及周××（另案处理）系朋友关系。2014年3月21日23时许，李洪飞及周××到天鸿公寓娱乐城上网，被害人鲍××邀请二人喝酒，被拒后对李洪飞及周××言语调戏，双方发生争吵，后被他人劝开。此后不久，周××将被调戏之事先后告知张彬、赵伟。次日0时许，与鲍××一起喝酒的李×等人在娱乐城门口与张彬、赵伟、李洪飞及周××相遇。经李洪飞、周××指认，张彬、赵伟从餐厅门口处各拿空心金属棍对李×等人分别进行殴打。此时，周××对张彬称调戏其的鲍××还在娱乐城内，张彬根据周××的指认将鲍××从娱乐城拽出，张彬与赵伟持金属棍追打鲍××，鲍××倒地后，李洪飞、周××对倒地的鲍××进行踢踹，后四人逃离现场。2014年3月28日，张彬、赵伟、李洪飞被抓获归案。经法医鉴定，鲍××系被他人用棍棒类工具打击头部致颅脑损伤死亡；李×左眼损伤程度为轻微伤。原判决列举了现场勘查笔录及相关照片、法庭科学DNA鉴定意见、法医学尸体检验鉴定意见及相关照片、法医学人体损伤程度鉴定意见、证人证言、被告人供述、户籍证明材料等证据证明上述事实。
（二）聚众斗殴的事实
2013年10月份，郑××（另案处理）因向天津市河北区中铁国际城小区门口贩卖砂石料的摊贩索要占地费被拒绝，唆使梁×（另案处理）纠集他人进行报复。同年11月4日14时许，梁×纠集被告人赵伟等人，持木棍在中铁国际城小区门口对多名摊贩进行殴打，致被害人张一×重伤二级损伤、户××轻微伤损伤。原判决列举了法医学人体损伤程度鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍证明材料等证据证明上述事实。
原审法院认为，被告人张彬、赵伟、李洪飞的行为均构成故意伤害罪。张彬、赵伟对鲍××死亡结果的发生起主要作用，系主犯，鉴于二被告人得到鲍××亲属的谅解，可对二被告人从轻处罚；李洪飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后李洪飞的家属代其履行对鲍××亲属的赔偿义务，得到鲍晓磊亲属的谅解，故对李洪飞减轻处罚。另，赵伟在他人纠集下持械参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，依法应数罪并罚。相关辩护人所提鲍××在案件中存在过错且对矛盾进化负有责任的的意见，予以采纳。赵伟辩护人所提赵伟交代同案犯刘×经常出入的场所，公安机关据此抓获刘×构成立功的意见，由于其供述属于应当如实供述的内容范畴，不构成立功。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，一、以故意伤害罪判处被告人张彬有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。二、以故意伤害罪判处被告人赵伟有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；以聚众斗殴罪判处被告人赵伟有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。三、以故意伤害罪判处被告人李洪飞有期徒刑六年。四、作案工具金属棍三根依法没收。
宣判后，被告人张彬以原判决量刑过重为由提出上诉。被告人赵伟以原判决认定事实错误，量刑过重为由提出上诉。赵伟的辩护人认为，现有证据不能证明赵伟击打鲍××头部，赵伟对鲍××的死亡结果没有法律上的因果关系；赵伟有规劝同案犯自首的立功行为。综合全案量刑情节建议对赵伟减轻处罚。被告人李洪飞以原判决认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。李洪飞的辩护人认为，证明李洪飞踢踹鲍××的证据不足，不能得出排他性的唯一结论；综合全案情节，对李洪飞宜定性为聚众斗殴罪（持械聚众斗殴、罪名不转化），而非故意伤害罪（致人死亡）。综合全案量刑因素，对李洪飞在三年以下有期徒刑量刑为宜。
经审理查明：
一、故意伤害的犯罪事实
2014年3月21日23时许，上诉人李洪飞与周××（另案处理）到本市滨海新区天鸿公寓娱乐城上网，在此饮酒的被害人鲍××上前邀请李洪飞、周新宇一起饮酒，并对二人进行语言调戏，双方为此发生争吵。随后，被他人劝开。约十分钟后，李洪飞离开。周××的男友上诉人张彬前来寻找周××，周××将其二人被鲍××调戏之事告知张彬，并为张彬指认了鲍××，同时让张彬电话通知李洪飞的男友上诉人赵伟来此。赵伟来到后，得知李洪飞、周××被他人调戏之事，四人商定在娱乐城门口蹲守鲍××。次日0时许，与鲍××一起饮酒的张×、李×、熊××等人离开娱乐城时，在门口与张彬、赵伟、李洪飞、周××相遇。经周××、李洪飞指认，张彬、赵伟各自持空心金属棍分别对张×、李×进行殴打。此时，李洪飞、周××均称调戏二人的鲍××还在娱乐城内，张彬遂将鲍××从娱乐城拽出，赵伟持由李洪飞处得来的空心金属棍、张彬持空心金属棍殴打鲍××。在鲍××逃跑的过程中，二人继续追打鲍××致其倒地，张彬持空心金属棍继续殴打鲍××，李洪飞、周新宇对倒地的鲍××进行踢踹。其后，张彬、赵伟将空心金属棍丢弃在现场附近，与李洪飞、周××一起逃离。同月28日，公安机关在河北省廊坊市文安县将张彬、赵伟、李洪飞、周××抓获。经法医学鉴定，鲍××系被他人用棍棒类工具打击头部致颅脑损伤死亡；李×左眼部损伤的损伤程度为轻微伤。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1、证明案件来源及抓获经过的证据
（1）案件来源及抓获经过、接警单证明：2014年3月22日1时许，本市滨海新区西区天鸿公寓保安魏×在该公寓餐厅门口，发现两名男子和两名女子手持棍棒殴打一名男子后逃跑，该男子经抢救无效死亡。经查，死者系鲍××，打人者为张彬、赵伟、李洪飞、周××。同月28日，公安机关在河北省廊坊市文安县激流口村将张彬、赵伟、李洪飞抓获归案。
（2）证人魏×的证言证明：2014年3月22日1时左右，魏×在天鸿公寓餐厅门口看到有两男两女正在殴打另外一名男子，后该四人逃离。被打男子倒在地上，头部有血，魏×拨打“120”求救。
（3）证人文×、张××的证言证明：文×、张××分别观看公安机关播放的视频，确认2014年3月22日0时44分50秒，有一高一矮两名女子进入网吧，其中高个的女子是其工友，叫李洪飞。当日0时51分23秒，有一名男子进入网吧，该男子是其工友，叫张彬。
2、证明现场、被害人等情况的证据
（1）现场勘查笔录及相关照片、提取痕迹及物证登记表、现场平面示意图证明：2014年3月22日3时10分开始对现场进行勘查。现场位于天津市开发区西区天鸿公寓餐厅门前。该餐厅正门朝南，进入餐厅北侧通往饮食区，西侧下楼通往娱乐区，餐厅门口西侧地面处堆放有金属棒，其中距离餐厅门口东南侧10米位置地面处发现一滩20×16厘米的血迹，并于血迹南侧5米位置草丛内发现三根长109厘米的空心金属棒（上述痕迹及物品均已提取）。
（2）法庭科学DNA鉴定意见、提取痕迹及物证登记表证明：送检现场地面血斑为鲍××的血的可能性大于99.99999999%。
（3）法医学尸体检验鉴定意见及相关照片、毒化检验结果证明：2014年3月22日对鲍××尸体进行检验。损伤检验：左眼上睑可见1.2×0.2厘米表皮剥脱。左枕顶部可见5.5×1.3厘米创口，深达颅骨。左枕部可见3×2厘米表皮剥脱。额顶部可见2.5×2厘米头皮下出血。左侧肩胛可见2.8×2.5厘米点状皮下出血。两侧肩胛间可见6.5×1.6厘米表皮剥脱伴皮下出血。右侧肩胛可见0.7×0.6厘米表皮剥脱。第四胸椎处可见3.6×4.2厘米散在表皮剥脱伴皮下出血。第三腰椎处可见4.5×2厘米散在点片状皮下出血。左前臂背侧中下段可见2.2×1.9厘米表皮剥脱；中段可见6×2.6厘米结痂，部分痂皮脱落。右肘部可见6×5厘米散在表皮剥脱。右手背第二、三掌指关节处可见3.5×2厘米皮下出血。左大腿前侧可见8×3.5厘米中空皮下出血。右大腿前侧可见6×3厘米皮下出血。右小腿前侧可见1×0.7厘米结痂、1×0.6厘米表皮剥脱。头部创口具有创缘不整齐，创壁不光滑，创腔内有组织间桥等特点。解剖检验：头顶部可见6.5×3厘米头皮出血。左顶骨可见4.5×2.5厘米舟状骨折。左侧颞肌出血。左枕部可见4×4厘米头皮出血。脑组织可见广泛蛛网膜下腔出血，以左侧、颅底为重，脑回增宽，可见小脑扁桃体疝形成。双侧肋间肌均可见少许出血。提取死者心血进行毒化检验，未检出常见毒品成分，检出乙醇成分，含量为：106.96毫克／100毫升。鉴定意见：鲍××系被他人用棍棒类工具打击头部致颅脑损伤死亡。
（4）法医学人体损伤程度鉴定意见证明：李×左眼部损伤程度为轻微伤。
（5）证人孙××的证言证明：2014年3月22日1时许，孙××在天鸿公寓宿舍接到同事池×的电话，得知同事鲍××被打受伤。孙××下楼后，看到鲍××躺在餐厅门前的急救车上，遂上车陪同赶往医院。途中，鲍××的心跳已经停止，到达泰达医院急救室，医生抢救后确认鲍××死亡。
（6）证人何××的证言证明：鲍××是何××姑姑的孙子，现与何××是同事。2014年3月22日1时许，池×打电话说鲍××被打了。何××赶到天鸿公寓门口，看到鲍××躺在地上，头部有血。池×说公寓保安已经拨打“120”求救、“110”报警。“120”急救车赶到后，何××、池×、孙××一起陪同鲍××到医院抢救。其后，医生称鲍××死亡。
（7）户籍证明材料证明：鲍××，男，1989年2月27日出生，汉族，户籍地河北省邯郸市鸡泽县。
3、证明案件发生经过的证据
（1）证人池×的证言证明：池×与鲍××是同事，二人同住一个宿舍。2014年3月22日0时许，鲍××与池×等一共5名同事在网吧前台喝啤酒。大约0时40分左右，有一高一矮两名女子来网吧上网，鲍××过去与这两名女子搭讪，言语中带有调戏的意思，池×上前将鲍××拉开。该两名女子上网大约10分钟后离开。大约当日1时，进来一名男子将鲍××拽出网吧。稍后，池×到门口寻找鲍××，见两名男子正在追打鲍××。该两名男子手里都拿着东西，但池×未看清拿的什么东西。池×回到网吧，打电话通知何××来网吧。何××赶到网吧门口时电话通知池×，池×来到现场后，看到鲍××躺在地上，头部有血，公寓的保安站在鲍××旁边。后池×乘坐“120”陪同鲍××到医院。鲍××被送往医院的情节，另有鲍××的同事孙××、何××的证言予以佐证。
（2）证人张×的证言证明：2014年3月21日23时许，张×与同事李×、熊××一起在天鸿公寓餐厅所在楼栋的地下一层打台球，后三人在吧台喝酒。后来，有一名男子（鲍××）来到吧台喝酒，并跟张×等三人聊天。稍后，有一高一矮两名女子来吧台要求开机上网。这时，鲍××过去跟这两名女子搭讪，大概是准备请对方喝酒。这两名女子没同意，自己去上网。大约十分钟后，这两名女子离开。张×与李×、熊××准备回宿舍休息，沿着楼梯向上走时，遇到两名手持钢管的男子，其中一名男子（赵伟）用钢管打在李×眼角处，然后抓着李×的衣服往楼口处走。另一名男子（张彬）用钢管打张×身体左侧一下后，也转身往楼口处走。张×跟到楼口处，看到刚才上网的那两名女子。矮个女子说，是里面一名穿粉色外套的男子。张彬把手中钢管立在一边，顺着楼梯下楼。赵伟和一高一矮两名女子守在楼口处。一会儿，张彬将鲍××拽到楼口，赵伟迎面冲过去用钢管打该男子上身，张彬松开拽鲍××的手，去拿他放在一边的钢管。赵伟被对方挡了一下就用另一只手抓鲍××的胳膊，继续用钢管打鲍××。鲍××挣脱被抓住的胳膊转身逃跑，没跑几步又被赵伟打了二三棍就倒地了。这时，张彬和一高一矮两名女子跑过来和赵伟一起对鲍××进行殴打。张彬和赵伟用钢管殴打鲍××，一高一矮两名女子踹倒地的鲍××。其后，该四人逃离。全部过程中，四个人都是一边打一边骂街，持续了约1分钟。
（3）证人熊××的证言证明：2014年3月21日23时许，熊××与同事李×、张×一起在天虹娱乐城吧台喝酒。后来有一高一矮两名女子来到吧台，要求开机上网。这时，在旁边喝酒的一名穿粉色外套的男子（鲍××），过去找这两名女子搭讪，想请对方喝酒，这两名女子与其吵了几句后离开。大约次日0时40分，熊××、李×、张×准备回宿舍休息。三人沿着楼梯从地下一层走向地上餐厅过程中，有两名手持钢管的男子堵在楼梯门帘处，其中一名男子（赵伟）用钢管打李×左眼一下，将李×眼镜击落，另一名男子（张彬）用钢管打张×后背一下。然后李×和张×被对方拉到门外。稍后，熊××走到餐厅大门口处，李×、张×与对方两男两女都在场。张彬和赵伟指着熊××问一高一矮两名女子：“是不是他？”两名女子说不是，是一名穿粉色外套的男子。张彬将手中钢管放在墙边，向地下一层娱乐城走去。过来一会儿，张彬将鲍××拉出来，张彬和赵伟用钢管打鲍××，鲍××一边用胳膊抵挡一边跑，从楼门口跑出去大约5米时被打倒在地。张彬、赵伟和高个女子（李洪飞）都用钢管打倒地的男子，矮个女子（周××）用脚踹倒地的男子。打了大约1分钟，四个人逃离现场。拿钢管的三个人，把钢管扔在现场旁边的花坛里。
（4）证人李×的证言证明：2014年3月21日23时许，李×与张×、熊××一起在天鸿娱乐城吧台喝酒。后来，一名穿粉色西装的男子（鲍××）和一名穿白色上衣的男子来到娱乐城，并和李伦等三人一起喝酒、聊天。次日0时40分许，有两名女子来到娱乐城上网。鲍××过去跟这两名女子搭讪，引起对方不满。后来，李×与张×、熊××离开娱乐城时，有两名男子在门口守候，其中一人（赵伟）拿着钢管击打李×左侧眉骨一下，将李×的眼镜击落。这时，刚才来上网的两名女子说，主要打穿粉色衣服的男子。稍后，鲍××也走出娱乐城，对方的几个人殴打该男子，打了一会儿这几个人一起跑了。高个女子（李洪飞）肯定打鲍××了，当时其手里拿着一根棍子，没注意具体打在什么部位。
（5）证人魏×的证言证明：魏×是天鸿公寓保安。2014年3月22日0时50时分左右，魏×发现天鸿公寓餐厅门口聚集了十来个人，还有骂人的声音，即回到中控室取对讲机呼叫同事。再出来时，看到有两男两女正在推搡一名男子，其中有三个人手里拿着钢管。之后，这两男两女将该男子推倒在地，用手里的钢管打或用脚踢倒地的男子。魏×走到倒地男子跟前时，这两男两女逃离现场，并将钢管扔在地上。被打倒在地的男子穿粉色外套。
（6）证人刘××的证言证明：刘××在天虹娱乐城工作。2014年3月21日晚，一名穿粉色西装的男子和一名穿白色衣服的男子到天虹娱乐城吧台喝酒，并和之前在吧台喝酒的三名男子聊天。次日0时许，有一高一矮两名女子到吧台来开机上网。这时，穿粉色西装的男子过去和这两名女子搭讪，说的话很难听，都是调戏对方的话。这两名女子很生气，其中矮个女子骂该男子。刘××上前劝解，与该男子一起来的穿白色衣服的男子也过来劝解。劝开后，这两名女子上了一会儿网就离开了。穿粉色西装的男子继续和另外四名男子喝酒。后来，先在吧台喝酒的的三名男子离去，穿粉色西装的男子和穿白色衣服的男子还在吧台呆着。过了一会儿，一名穿黑色衣服的男子进来，拽着穿粉色西装男子的胳膊说，“跟我上去一下”。然后，二人就出去了。
（7）证人周××的证言证明：2014年3月22日0时许，周××和李洪飞到天鸿公寓餐厅地下一层的娱乐城上网，二人走到吧台时，看到那有几名男子在喝酒，其中一名穿粉色西装的男子过来让周××、李洪飞过去陪他们喝酒，还说了一些特别难听的话，调戏二人，其他的人在旁边跟着起哄。周××与对方发生了口角。之后，二人没再理穿粉色西装的男子，到网吧里上网。过了大约十分钟，张彬过来找周××，周××对张彬说了刚才被调戏的事，并用眼色示意，张彬也看到了对方。然后周××、李洪飞、张彬一起上楼，周××让张彬给赵伟打电话，让赵伟来接李洪飞。周××当时很生气，想打对方。赵伟来到后，张彬把刚才的事告诉了赵伟，赵伟也很生气。这时，张彬、赵伟、李洪飞就在地上捡了三根钢管在门口等着。一会儿，刚才在娱乐城喝酒的其中三个男子走上来，张彬、赵伟就用钢管打了戴眼镜的男子和身材较胖的男子。对方说跟他们没关系。周××说你们活该，谁让你们一起喝酒的。李洪飞说穿粉色衣服的男子没出来，他才是罪魁祸首。张彬下去找穿粉色衣服的男子，拽着该男子刚上来，该男子就把赵伟拽倒了。之后，李洪飞把钢管递给赵伟，对方就跑，张彬和赵伟追了出去。追出门口时，张彬在地上捡了一根钢管，李洪飞也捡了一根钢管。没跑几步，张彬和赵伟就追上了对方，两个人一起拿钢管打对方。打了一会，对方就躺地上不动了。周××当时在旁边看着，没动手，没看见李洪飞是否动手。然后，张彬、赵伟、李洪飞把钢管扔在现场附近，四人一起逃跑。
（8）上诉人张彬的供述：2014年3月22日0时许，我女朋友周××打电话说她和李洪飞在天虹娱乐城上网呢，我就过去找她俩。我走到在天虹娱乐城门口时，看到李洪飞在那打电话，就问她周××在哪？李洪飞说在里面上网呢。我走到周××上网的电脑附近，周××起身向外走。我问她为什么不玩了。周××说：“气死我了”并拉着我走到娱乐城外面的楼梯，她指着在娱乐城吧台喝酒的几个男子说，那个穿粉色衣服的人等几个人刚才调戏周××和李洪飞，让她俩陪酒。我当时很气愤，想过去和他们几个人理论。周××拉着我不让去，还让我把李洪飞的对象赵伟喊来。我就给赵伟打电话，说他对象和我对象让别人欺负了，让赵伟赶紧过来找那帮人算账。赵伟说知道了，马上就到。赵伟来到后，我们四个人就在娱乐城上面的餐厅门口等着。我和赵伟各自从餐厅门口地上捡了一棵钢管，想等那帮人出来时打他们。大约当日1时许，有三个男子从娱乐城上来，我和赵伟就问他们为什么调戏这两个女孩。他们三个人说没他的事，但周××和李洪飞说他们三个人也参与了。这时赵伟拿手里的钢管打了其中一个戴眼镜的男子的头部，把对方的眼镜打掉了。周××说穿粉色衣服的男子还在吧台喝酒呢，就是那个人最可恨。我就下楼到娱乐城吧台那对穿粉色衣服的男子说：“哥们儿，出去，我找你有点事”，然后拉着他上楼到了餐厅门口。这时，赵伟就过来问他为什么调戏女孩。穿粉色衣服的男子没说话，就和赵伟打起来了，他把赵伟推倒在地上。我就过去帮忙，赵伟在地上捡起一根钢管，打对方的腿，对方就跑。我也在地上捡起一根钢管，和赵伟一起追对方。在追的过程中，我和赵伟都用钢管打穿粉色衣服的男子，我是横着抡的，应该打在对方腰附近了。赵伟用钢管打对方腿上了。后来，对方就摔倒了，嘴里还说些不服气的话。我又用钢管朝他后背打了两下，赵伟没再打。赵伟看我真急眼了，就推我说：赶紧走。对方当时既不反抗，也不说话了，躺在地上一动不动，我就没再打，我们四个人就跑了。这过程中，我没注意周××和李洪飞是否拿钢管，是否动手参与打架。
（9）上诉人赵伟的供述：2014年3月22日凌晨，我在宿舍接到张彬的电话，他说我对象李洪飞和他对象周××在娱乐城被人欺负了。我听说后就过去了，赶到娱乐城门口时，张彬跟我说，刚才李洪飞和周××被四个人欺负了，对方要拉她俩喝酒，还说了一些难听的话。这时，周××看见对方的三个人从楼梯上来了，我和张彬就从地上各自捡了一根钢管，过去质问他们是不是刚才调戏这两个女孩了，他们不服，我就用钢管打了其中一个戴眼镜的男子。周××又说最主要的挑事的那个人还没上来，这三个人是跟着起哄的，没什么事。于是，张彬下楼拉上来一名穿粉色衣服的男子。我过去拉这个人，他把我推倒在地，我一下就急了，起来捡起一棵钢管，这时张彬也捡起一棵钢管打了对方后背一下，我拿钢管打了对方右侧膝盖两下，把他打倒在地，张彬过去用钢管打了他几下，我没注意具体打在哪，应该是上半身。然后我就去拉张彬，张彬喊了一声跑，我们四个人就跑了。关于赵伟从李洪飞处得到钢管及张彬打被害人的情节，赵伟还有以下两种供述：1、这名男子上来就跟我滚到一起了，我俩都倒在地上，张彬从后面打了他一下，他就站起来了，想拿地上的钢管。这时，李洪飞从地上抽过那根钢管，递给了我。我离着对方比较近，就用钢管打了对方腿部一下。对方踉跄着往前走了几步就趴地上了。之后张彬过去给了对方脑袋一下，对方就翻过身来躺地上了，张彬还要上去打，我觉得打得差不多了，就过去推张彬不让他再打了，第一次没推开，张彬又打了对方脑袋一下。这时，周××过来朝对方脸上踹了几脚。然后，张彬让我把钢管扔了，我们四个人就跑了。2、被害人从我身上跨过去捡地上的钢管，李洪飞抢先一步把钢管捡起来，我走到李洪飞旁边，从她手中把钢管拿过来，打了对方右腿膝盖一下，对方就侧身躺地上了。这时，张彬从后面拿着钢管跑过来，我没拦住张彬，他用钢管打了对方头部一下，打在右侧后脑部位。这时周××过来踹了对方脸部两三下，张彬又用钢管打了对方头部一下。之后张彬喊跑，我们四个人就跑了。
（10）上诉人李洪飞的供述：2014年3月22日0时30分许，我和周××一起到天鸿公寓内的餐厅地下一层的娱乐城上网，我俩在前台办理开机手续。在这过程中，在吧台喝酒的一群人里的一名穿粉色衣服的男子过来跟我俩搭话，让我俩陪他喝酒，还说了一些类似想占我俩便宜的话，很难听。我没搭理他，周××在前台和他吵吵了两句，让娱乐城里的人拉开了。后来张彬来到娱乐城，周××就把刚才我俩被调戏的事告诉了张彬。张彬听后很不乐意，就打电话叫赵伟过来。赵伟赶到后，周××又将刚才我俩被调戏的事告诉了赵伟。赵伟听说后，要到娱乐城去找对方，张彬和周××拦住赵伟说别下去，在门口等着。这样，我们四个人就在门口等着对方。后来对方的四个人从楼梯走上来，我们就把他们拦住，赵伟上去跟他们理论。对方不服，还跟我们吵吵。赵伟和张彬就用拳头打了他们几下。然后我说这里面没有刚才穿粉色衣服的男子，我们就让这四个人走了。张彬到娱乐城把那名穿粉色衣服的男子拉了上来，赵伟上去跟他理论，对方上来就把赵伟给扑倒了，他俩厮打在一起。张彬拿钢管打了对方一下，对方见状就往外面跑。赵伟也捡起一根钢管和张彬一起追对方，然后对方就躺地上了，张彬过去还要打，赵伟把张彬拦住说，别打了赶紧走。我们四个人就一起跑了。张彬和赵伟在追对方时，都拿钢管打对方了。但具体是谁把对方打倒的，打在对方什么部位，我没看清楚。在整个过程中，我和周××一直在旁边看着，没有动手打对方。我拿过钢管，但是我没有用钢管打人，我是在他们打完之后，那个穿粉色衣服的男子躺在地上，钢管就在他身边，我怕他起来拿钢管，就过去把钢管捡起来扔到一边了。关于赵伟从李洪飞处得到钢管的情节，李洪飞有以下两种供述：1、当时张彬将穿粉色衣服的男子从娱乐城拽出来，该男子就跟赵伟打起来了，把赵伟打倒在地，他想过去捡地上的钢管，我怕他用钢管打赵伟，就跑过去捡起钢管递给了赵伟。2、被害人想捡钢管，我怕赵伟吃亏，就抢了过来，然后赵伟把我手里的钢管抽了过去。
4、户籍地派出所出具的户籍证明材料证明了上诉人张彬、赵伟、李洪飞的身份情况。
二、聚众斗殴的犯罪事实
2013年10月，郑××向本市河北区中铁国际城小区门口经营砂石料的摊贩索要摊位费遭拒，遂唆使梁×纠集他人对摊贩进行报复。同年11月4日14时许，梁×纠集被告人赵伟及张一、尤××、宋××（均另案处理）等人持木棍在该小区门口对多名摊贩进行殴打，致被害人张一×等人受伤。经法医学鉴定，张一×颅脑损伤为重伤二级，头部皮肤损伤为轻伤一级。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1、天津市公安局河北分局刑事侦查支队出具的情况说明证明：2013年11月4日14时30分，该局接报警称：有十多名闲散人员在河北区中铁国际城小区门口以收摊位费为由将人打伤。经侦查，确认赵伟等人有重大作案嫌疑，后发现赵伟涉嫌伤害致死案被本市滨海新区公安局开发区分局刑事拘留。经讯问，赵伟如实供述了与梁×等人在上述时间、地点殴打他人的犯罪事实。
2、现场勘查笔录及相关照片、现场平面示意图证明：2013年11月4日18时开始对现场进行勘查。中心现场位于天津市河北区中铁国际城工地北侧无名路。该无名路为东西走向，距小红星路东侧20米的无名路北侧路边堆放一沙料堆，沙料堆南侧、小红星路东侧路面上发现1.3×0.5米散在血斑（已提取）。在现场提取已折断木棍6根，其中一根木棍上可见微量散在血斑（已提取），每根木棍提取拭子1份。
3、法庭科学DNA鉴定意见证明：送检地面血斑及木棍“2”上血斑分型一致，且为张一×的血的可能性大于99.99999999%。
4、法医学人体损伤程度鉴定结论及相关照片证明：张一×颅脑的损伤程度为重伤二级，头部皮肤的损伤程度为轻伤一级，面部皮肤和文证材料记载的躯干软组织的损伤程度均为轻微伤。户××头部、躯干、四肢软组织的损伤程度均为轻微伤。
5、证人户××的证言证明：户秀兰与丈夫张一×在中铁国际城小区门口经营砂石料生意。2013年11月4日14时许，有十余名手持木棍的男子来到户××的摊位前，对张一×、户××、谢××进行殴打，致张一×头部出血倒在地上。其后，户××拨打“110”报警。上述情节，另有被害人张一×的陈述，证人谢××、徐××的证言予以佐证。
6、证人白××的证言证明：白××在中铁国际城小区门口经营砂石料生意。2013年11月4日14时许，有十六七名手持木棍的男子，分乘五六辆汽车来到中铁国际城小区门口附近，殴打小区门口对面摊位的一对夫妻，将该男子打倒在地。后这伙人来到白××的摊位前，将白××踹倒在地，并用木棍殴打其身体。上述情节，另有在中铁国际城小区门口经营砂石料生意的侯××的证言予以佐证，侯××亦被上述手持木棍的男子殴打。
7、证人翟××、杨×的证言证明：2013年11月4日下午，有十余名男子在中铁国际城小区门口手持木棍殴打在此经营砂石料的摊贩。
8、证人刘一的证言证明：2013年11月的一天下午，刘一与赵伟、赵×等人在本市河北区中铁国际城小区门口殴打在此经营砂石料的几名摊贩。殴打过程中，赵伟、赵×等人都拿着棍子打对方。证人秦××、刘×的证言证明，赵伟当时参与斗殴。
9、同案犯梁×的证言及对赵伟的辨认笔录证明：2013年11月初的一天，梁×受郑××的指使，纠集“林子”及其带去的几个人、赵伟、赵×等十几个人，分别乘四辆轿车来到中铁国际城小区门口，手持木棍殴打在此经营砂石料生意的人，将其中一名男子头部打出血了。同案犯张一、尤××、宋××、赵×的证言及对赵伟的辨认笔录证明，赵伟当时参与斗殴。
10、上诉人赵伟的供述：2013年11月初的一天下午，我和赵×等十几个人，分乘四辆汽车来到河北区中铁国际城门口，每个人手里都拿着木棍。我用木棍将国际城门口第一家经营砂石料的摊位的桌子给掀翻了，其他的人有砸摊位的，有打人的。
11、户籍证明材料证明了被害人张一×坤的身份情况。
关于上诉人张彬所提原判决量刑过重的上诉理由，经审理认为，张彬得知其女友周××及李洪飞被鲍××言语调戏后，电话通知赵伟来到现场，二人手持空心金属棍殴打鲍××致其死亡。原判决根据张彬积极配合亲属赔偿被害方的经济损失并取得谅解，被害人鲍××对案件引发负有一定责任等情节，对其从轻处罚，量刑适当。故，对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人赵伟所提原判决认定事实错误，其没有击打被害人头部，被害人头部损伤是张彬所为的上诉理由及辩解；其辩护人所提，原判决认定事实不清，证据不足，现有证据不能证明赵伟击打鲍××头部，鲍××头部致命伤由张彬实施的可能性很大的辩护意见。经查，本案有多名证人证明，案发时张彬、赵伟持空心金属棍殴打鲍××致其死亡，原判决认定二人共同伤害被害人（致死）的事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见缺乏事实依法，依法不予采纳。关于赵伟所提，向公安机关提供线索抓获同案犯张彬，应当构成立功的上诉理由。经审理认为，赵伟向公安机关提供同案犯的去向，属于其应当供述的内容，不构成立功。故，对该上诉理由不予采纳。关于赵伟的辩护人所提，赵伟规劝聚众斗殴的同案犯自首的行为构成立功的辩护意见。经审理认为，赵伟通过他人劝说同案犯，其行为对同案犯自首不具有直接影响，且同案犯供述自首的主要原因也并非源于赵伟的劝说。因此无法认定赵伟具有立功表现。关于赵伟及其辩护人所提，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审理认为，原判决根据赵伟积极配合亲属赔偿被害方的经济损失并取得谅解，被害人鲍××对本案的引发负有一定责任等情节，对其从轻处罚，二审不再重复评价。故，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人李洪飞及其辩护人所提，原判决认定事实不清，李洪飞没有踢踹被害人鲍××的辩解及认定李洪飞踢踹被害人的证据不足的辩护意见。经查，证人张×证明李洪飞对被害人实施踢踹行为，证人××、李×、魏×证明李洪飞持钢管殴打被害人，原判决综合在案证据认定李洪飞参与殴打被害人的事实清楚。故，对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。关于李洪飞的辩护人所提，应以聚众斗殴罪对李洪飞定罪的辩护意见。经审理认为，李洪飞以伤害特定人员身体为目的，实施了加害行为，符合故意伤害罪的特征，原判决据此认定李洪飞犯故意伤害罪并无不当。故，对该辩护意见不予采纳。关于李洪飞及其辩护人所提原审量刑过重，建议在三年以下有期徒刑量刑的意见。经审理认为，李洪飞与张彬、赵伟等人共同非法损害他人身体健康并致被害人死亡，犯罪后果严重。原判决根据李洪飞在共同犯罪中系从犯，积极配合亲属赔偿被害方的经济损失并取得谅解，被害人对引发本案负有一定责任的情节，对其减轻处罚，量刑适当。故，对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人张彬、赵伟、李洪飞故意非法损害他人身体健康，致人死亡，均已构成故意伤害罪。此外，赵伟在他人纠集下持械参与聚众斗殴，还构成聚众斗殴罪，应与其所犯故意伤害罪予以数罪并罚。张彬纠集赵伟来到现场，二人共同手持空心金属棍殴打鲍××，被害人倒地后张彬继续持空心金属棍殴打被害人，李洪飞亦参与殴打鲍××，致鲍××死亡，三人的犯罪后果严重，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，张彬、赵伟起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；李洪飞起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。鉴于张彬、赵伟、李洪飞积极配合亲属赔偿被害人近亲属的经济损失并取得谅解，对张彬、赵伟可以从轻处罚，对李洪飞可以减轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，赵伟系被纠集参与犯罪，是聚众斗殴的积极参加者，结合其持械情节，原审对赵伟的量刑并无不当。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董照南
审 判 员 刘 毅
代理审判员 王力欣
二〇一五年八月十七日
书 记 员 钱 岩