江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04122号
上诉人（原审原告）宋帮美，农民。
委托代理人王祥雨，宿州市埇桥区西寺坡镇法律服务所法律工作者。
委托代理人张志华，宿州市埇桥区西寺坡镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐州华泰建筑工程有限公司，住所地沛县经济开发区品青科技西侧事鑫科技南侧。
法定代表人王万国，该公司董事长。
委托代理人刘俊东，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）冯刚，居民。
被上诉人（原审被告）胡同业，出生年月及居民身份证号码不详，居民。
上诉人宋帮美因与被上诉人徐州华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）、冯刚、胡同业提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邳州市人民法院（2014）邳民初字第3652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋帮美及委托代理人张志华，被上诉人华泰公司的委托代理人刘俊东，被上诉人冯刚到庭参加诉讼。被上诉人胡同业经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月28日，华泰公司作为施工方与案外人徐州中凯有限公司签订协议，承建由徐州中凯有限公司发包的位于邳州市长江路龙湖.领墅1#地块工程，合同工期自2013年12月10日至2014年11月10日。华泰公司将瓦工工程分包给冯刚，冯刚将瓦工工程中的砌墙工作分包给胡同业，胡同业召集宋帮美等人从事砌墙工作。2014年3月17日上午12时许，宋帮美在2号楼一层，从一层消防预留洞口跌入地下室受伤。宋帮美随即被送入邳州市中医院治疗，入院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折（累及踝关节）、左股骨颈骨折、左踝皮肤挫裂伤。2014年3月26日，邳州市中医院在硬膜外麻醉下对宋帮美行左股骨颈左胫腓骨骨折切开复位内固定术，宋帮美于2014年4月15日出院，住院治疗29天，支出医疗费54103.5元，其中冯刚以龙湖.领墅项目部�名义支付46000元，宋帮美支付8103.5元。邳州市中医院出具诊断证明，治疗及处理意见认为：愈合后二次取钢板手术费用约需18000元；如股骨头坏死需要行髋关节置换术，照目前经济情况一次单侧全髋置换约需治疗费用4万元（不包括并发症）；如创伤性关节炎较重需要行踝关节融合术。出院医嘱：院外注意休息，加强功能锻炼；定期复查，骨折愈合后负重；不适随诊等。
经宿州市墉桥区西寺坡镇法律服务所委托，安徽永泰司法鉴定所对宋帮美的伤残等级及误工、营养、护理期限进行评定，该所出具安徽永泰司鉴字（2014）第0502号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宋帮美因外伤致左股骨颈、左胫腓骨远端粉碎性骨折经治疗后遗留左下肢丧失功能50%以上的伤残等级为八级。2、宋帮美的误工期360日、营养期120日、护理期120日。支出鉴定费1800元。华泰公司、冯刚对上述鉴定提出异议，申请重新鉴定，原审法院委托邳州市人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所接受委托并评审后认为宋帮美肢体损伤后行内固定术，目前内固定物未取出，属治疗尚未终结，不是该损伤所致伤残评定时机，予以中止鉴定。
另查明，宋帮美系农村居民。冯刚、胡同业无施工资质。
庭审中，宋帮美提供邳州市金宵宾馆出具的收据4张（金额400元），拟证明宋帮美住院期间，宋帮美的家属探望宋帮美产生住宿费400元。经质证，华泰公司、冯刚认为收据与本案无关联性。
上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及当事人提供的证据予以证明，予以确认。
原审法院认为，公民享有生命健康权。宋帮美因事故造成损害，依法有权获得赔偿。
关于责任承担问题。冯刚将砌墙工作分包给胡同业，胡同业召集宋帮美从�砌墙工作，宋帮美与胡同业之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”冯刚、胡同业不具备施工资质，华泰公司、冯刚作为工程分包人，未对安全生产条件予以充分注意，存在过错，依法应承担连带赔偿责任。
关于宋帮美主张的伤残等级及营养期、护理期、误工期。�徽永泰司法鉴定所出具的安徽永泰司鉴字（2014）第0502号司法鉴定意见书，系宋帮美方单方委托，冯刚、胡同业等对鉴定意见提出异议，经原审法院委托邳州市人民医院司法鉴定所进行鉴定，认为宋帮美治疗尚未终结，不是伤残评定时机，予以中止鉴定，但安徽永泰司法鉴定所在宋帮美治疗尚未终结的情况下，仍然作出司法鉴定意见，该意见缺乏客观性，不予采纳。宋帮美据此鉴定意见主张残疾赔偿金81588元、精神损害抚慰金15000元，不予支持。参照公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8股骨颈骨折：b）手术治疗：误工180～365日，护理90～150日，营养90～180日。宋帮美主张误工期212日适当，但主张的营养期212日、护理期212日较高，酌情予以支持营养期120日、护理期120日。
关于宋帮美诉�的各项损失问题。1、医疗费，宋帮美支出医疗费54103.5元，其中冯刚以龙湖.领墅项目部的名义支付46000元，宋帮美支付8103.5元，宋帮美主张8103.5元，予以支持；宋帮美主张二次手术费18000元、后期换骨费40000元，因未实际发生，暂不予支持，待实际发生后，宋帮美可另行主张权利。2、住院伙食补助费，宋帮美住院治疗29天，按18元／天计算29天为522元，宋帮美主张522元，予以支持。3、营养费，按12元／天计算120天为1440元，宋帮美主张6360元，予以部分支持。4、护理费，按50元／天计算120天为6000元，宋帮美主张42400元，予以部分支持。5、误工费，宋帮美主张按照110元／天计算，但未提供证据证实其存在固定收入损失或三年的平均收入状况，故不予支持；宋帮美系农村居民，误工损失应按2014年度农村居民人均可支配收入14958元／年的标准予以计算212天，误工费为14958元／365天×212天≈8687.93元，宋帮美主张49720元，予以部分支持。6、鉴定费，虽然宋帮美的伤情尚不具备鉴定条件，但宋帮美因伤残鉴定需要产生鉴定费1800元，系侵权行为产生的损失，冯刚等应当予以赔偿，故宋帮美主张鉴定费1800元，予以支持。7、住宿费，宋帮美提供邳州市金宵宾馆出具的收据4张，未能提供发票予以证实确已支出该笔费用，况且宋帮美主张该笔住宿费支出系宋帮美的家属探望宋帮美产生，不是宋帮美因就医治疗支出的费用，故不予支持。8、交通费，系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，宋帮美未能提供相关票证证实该部分损失，结合宋帮美的住院天数，酌情认定500元，宋帮美主张1000元，予以部分支持。以上损失合计27053.43元，应由三方承担连带赔偿责任。胡同业经合法传唤未到庭参加诉讼，未能行使抗辩、举证、质证等权�，应当承担对其不利的法律后果。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐州华泰建筑工程有限公司、冯刚、胡同业赔偿宋帮美各项损失合计27053.43元，于判决生效之日起十日内付清。徐州华泰建筑工程有限公司、冯刚与胡同业之间互负连带责任。二、驳回宋帮美的其他诉讼请求。案件受理费1488元，由徐州华泰建筑工程有限公司、冯刚、胡同业负担。
上诉人宋帮美不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2014年3月17日，宋帮美在华泰公司工地工作受伤，入邳州市中医院治疗29天，花费医药费54103.5元。华泰公司支付46000元后拒不给付。宋帮美鉴定构成八级伤残，原审法院判决给付宋帮美的误工费、护理费、营养费偏少。2、宋帮美的二次手术费用未做处理，伤残赔偿金也未支持，原审判决对宋帮美不公，适用法律有误。请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人华泰公司答辩称：1、宋帮美认为一审判决相关费用过少没有法律根据，请求二审法院依法驳回宋帮美的上诉请求。2请求二审法院允许华泰公司提起上诉。华泰公司于2015年7月29日签署了一审判决书的送达回证，并于8月12日提交上诉状，原审法院以超期为由不予受理，严重剥夺了华泰公司的上诉权利。原审法院关于已向华泰公司送达一审判决书的说法不能成立。请求二审法院�法判决。
被上诉人冯刚答辩称：同华泰公司答辩意见。
被上诉人胡同业未到庭答辩也未提交书面答辩意见。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、原审法院确认的宋帮美误工费、护理费、营养费数额是否恰当；2、宋帮美的二次手术费、伤残赔偿金应否支持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于原审法院确认的宋帮美误工费、护理费、营养费数额是否恰当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。本案中，宋帮美认为原审法院对此项费用认定过低，主张应按照110元／天计算，但直到二审判决前，宋帮美并未提供证据证实其存在固定收入损失或三年的平均收入状况，原审法院结合宋帮美系农村居民，按2014年度农村居民人均可支配收入14958元／年的标准计算其误工损失符合宋帮美的生活实际。
宋帮美还认为其治疗及康复期间主要由其丈夫护理，其丈夫也在华泰公司工作，每天收入200元，原审法院对其护理费、营养费认定均过低。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…。本案中，�帮美并未提供证据证实其丈夫存在固定收入损失或三年的平均收入状况，原审法院参照当地护工的劳务报酬标准计算其护理费符合上述规定。宋帮美还认为其营养费应按每天30元计算，也无事实和法律依据。
二、关于宋帮美的二次手术费、伤残赔偿金应否支持问题。上诉人宋帮美主张其二次手术费用未做处理，伤残赔偿金也未支持于其不公。尽管邳州市中医院为宋帮美出具诊断证明认为：愈合后二次取钢板手术费用约需18000元。但从院方上述表述看，该费用并非确定费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。据此，原审法院对该项费用暂不予支持符合上述规定。
宋帮美还主张其伤残赔偿金也应支持。尽管经宋帮美单方委托，安徽永泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，宋帮美因外伤构成八级伤残，但经重新鉴定，宋帮美肢体损伤后行内固定术，目前内固定物未取出，属治疗尚未终结，不是伤残评定时机，故宋帮美是否构成伤残以及伤残等级如何均不具有确定性。宋帮美据此主张其残疾赔偿金目前无确定的事实依据，可等依法评残后另行主张。原审法院对宋帮美的该项诉请不予支持并无不当。宋帮美的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
此外，被上诉人华泰公司认为，原审法院剥夺其上诉权利。经查，原审法院于2014年11月26日、于2015年2月9日、2015年5月18日三次开庭时，均要求双方当事人确认了其送达地址，华泰公司确认的地址为：沛县经济开发区品青科技西侧。三次开庭均当庭依法向其释明，若送达不到，当事人应承担不利法律后果。原审法院作出判决后，依华泰公司庭审时确认的地址于2015年7月20日向其邮寄送达了判决书，但因地址不详被退回，该邮件回执注明的日期为2015年7月22日。因华泰公司自身确认的地址不详其一审判决书邮件被退回，应视为送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八规定，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。故华泰公司的一审判决书原审法院已于2015年7月22日向其送达，华泰公司于2015年8月12日提交上诉状，显然超过了上诉期，被上诉人华泰公司的该项主张没有法律依据。
综上，原审判决认依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1565元，由上诉人宋帮美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 薛淑淑