江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1620号
上诉人（原审原告）张家港市港帆物业管理有限公司
被上诉人（原审被告）张家港市城市建筑工程有限公司
上诉人张家港市港帆物业管理有限公司（以下简称港帆公司）因与被上诉人张家港市城市建筑工程有限公司（以下简称城建公司）土地使用权转让纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张民初字第0075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，城建房地产公司在1998年12月26日与张家港市国土管理局签订两份张家港市国有土地使用权出让合同，城建房地产公司通过出让方式获得了张家港市杨舍镇张扬公路北侧的两块国有土地的使用权，出让年限为70年（从1998年12月26日至2068年12月25日），出让价款（1998年12月26日时）为每平方米91.3132元，地块面积分别为27635.3平方米及28816.8平方米。
审理中，双方均认可锦绣花苑菜场（以下简称涉诉房屋）所涉土地即位于上述土地中。
城建房地产公司原有涉诉房屋的房屋所有权，该处房屋的建筑面积为2502.56平方米。
2011年4月20日，在城建公司的鉴证下，城建房地产公司与港帆公司签订资产划拨协议，约定城建房地产公司将锦绣花苑内的锦绣花苑菜场无偿划拨给港帆公司，“菜场建筑面积为2502.56平方米、产权证号杨字第××号，账面原值为1780515元，净值为1112822.09元，办理完过户等相关手续后产权归乙方（即港帆公司）所有。”2011年5月4日港帆公司登记取得了涉诉房屋的所有权证，证号为张房权证杨字第××号。现锦绣菜场已不作菜场使用，现（公安）编号为张家港市长安北路50-1号。2013年7月22日张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书，其中反映目前锦绣花苑菜场所占用土地为城镇住宅用地，实测土地面积为2086.6平方米（3.13亩），宗地号为0040140102000，该处土地原土地权利人为城建房地产公司。但涉诉房屋所对应的土地至今未取得土地使用权证。因港帆公司取得了涉诉房屋的房屋所有权证但至今无法取得涉诉房屋所涉土地的土地使用权证，且城建公司明确涉诉房屋的土地使用权未划拨给港帆公司，双方各执己见，为此引起本案纠纷。
上述事实有张土让合（1998）第32号及张土让合（1998）第33号张家港市国有土地使用权出让合同、城建房地产公司的张房权证杨字第××号房屋所有权证、2011年4月20日资产划拨协议、港帆公司的张房权证杨字第××号房屋所有权证、2012年9月27日张家港市公安局城北派出所关于锦绣菜场编号的证明、2013年7月22日张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书及当事人陈述佐证。
另查明，城建房地产公司成立于1993年4月21日，其唯一股东是城建公司，2013年6月17日城建房地产公司因股东会决定登记解散。2013年6月13日城建房地产公司的清算报告中反映：库存资产、收回债权、偿还债务均为无，公司净资产122.77元均为货币，公司剩余资产由股东收回，至清算报告出具之日公司已清算完毕。
港帆公司成立于2000年9月4日，其成立时股东为扬帆公司和城建房地产公司。2011年5月17日案外人代先明经拍卖，与扬帆公司及城建房地产公司签订股权转让结算协议书，约定扬帆公司及城建房地产公司将持有的港帆公司的注册资本50万元100%的股权以及锦绣花苑菜场面积2502.56平方米房产（无土地证）以221万元的拍卖成交价转让给代先明。股权转让结算协议书第五条第二款约定：“乙方（即代先明）确认，在拍卖前乙方已实地查看港帆物业公司及锦绣花苑菜场并已充分了解有关情况，同意按现状接收港帆物业公司及锦绣花苑菜场。乙方保证并承诺，本次转让完成后，乙方不向甲方（即扬帆公司及城建房地产公司）主张有关港帆物业公司及锦绣花苑菜场的任何权利、索赔。”。之后，案外人代先明从扬帆公司处受让了港帆公司50%的股权，案外人沈正丽从城建房地产公司受让了港帆公司50%的股权。2011年6月27日，经工商部门核准，港帆公司的股东扬帆公司及城建房地产公司变更为代先明与沈正丽，法定代表人变更为代先明。
上述事实有城建房地产公司的工商登记资料及清算报告、港帆公司的工商登记资料、江苏广聚源拍卖有限公司、苏州泓泰拍卖有限公司股权拍卖特别约定，股权转让结算协议书及当事人陈述佐证。
审理中，港帆公司明确：其起诉所依据的是资产划拨协议，而非案外人代先明与扬帆公司、城建房地产公司签订的股权转让结算协议书等拍卖资料；在拍卖中代先明是港帆公司的买受人，非法定代表人，不能代表港帆公司；对于有关资产评估结果汇总表等也均不予认可。
原审原告港帆公司的诉讼请求是：一、城建公司配合办理锦绣花苑菜场土地使用权证；二、城建公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，港帆公司已经明确主张权利的依据是资产划拨协议，并非案外人代先明在拍卖中受让港帆公司股权等的股权转让结算协议书等拍卖依据，因此本案中应根据港帆公司诉请的范围即资产划拨协议来审理港帆公司的诉讼请求。资产划拨协议的双方当事人是港帆公司与城建房地产公司，股权转让结算协议的双方当事人是城建房地产公司、扬帆公司与代先明，该两份协议的主体也不同，属于不同的合同。因此，股权转让结算协议非本案理涉范围。
本案所涉的资产划拨协议，是城建房地产公司将其公司资产无偿划拨给港帆公司的协议，应属于赠与合同。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。假设城建房地产公司划拨锦绣花苑菜场房产给港帆公司的划拨意向中包含了锦绣花苑菜场所涉土地的使用权，则之后城建房地产公司拒绝办理所涉土地的使用权变更手续，也是对该土地使用权赠与行为的撤销。港帆公司要求根据资产划拨协议由城建房地产继续履行土地使用权的变更登记无合同依据。
港帆公司认为涉诉土地使用权包括在资产划拨协议所涉的划拨资产中，原审法院认为不成立。理由如下；
一、从资产划拨协议内容来看，对于土地使用权是否包括在划拨资产中未约定，且涉诉土地的宗地号、面积等均未在资产划拨协议中明确。港帆公司举证的张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书也形成于2013年7月22日，在资产城建房地产公司解散之后。城建房地产公司或城建公司至今也未取得涉诉土地使用权的权属证书。可见，在资产划拨协议签订时，涉诉土地的使用权权属不明，在协议中也未明确包括土地使用权，在这种订立资产划拨协议的条件下，推论土地使用权一并划拨给港帆公司，违背赠与人城建房地产公司的赠与本意和常理。
二、港帆公司认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定（地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外），涉诉土地使用权应包括在划拨资产中，与涉诉房屋一并划拨给港帆公司。原审法院认为，根据上述同一暂行条例第二十五条规定（土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记），存在一定条件下的土地使用权与地上建筑分割转让的可能性。本案中，港帆公司已经取得涉诉房屋的产权登记证书，可见港帆公司取得的涉诉房产并未按动产转让；但是港帆公司未取得涉诉房屋所涉土地的使用权证书，已经实际形成了上述第二十五条所涉的土地使用权和地上建筑物所有权分割转让的情形。因此，仅根据取得涉诉房屋所有权证的情况，并不能得出涉诉土地使用权也必然包括在划拨资产中的结论。并且，作为土地使用权的权利人，城建房地产公司有权自主处分其权利，不因有关暂行条例的规定而产生强制城建房地产公司处分其土地使用权的结果。因此，涉诉土地使用权是否包括在划拨资产中还是要以协议约定及城建房地产公司的真实意思表示为准。
三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。假设城建房地产公司划拨锦绣花苑菜场房产给港帆公司的划拨意向中包含了锦绣花苑菜场所涉土地的使用权，城建房地产公司也未取得涉诉房屋所涉土地的土地使用权证书及有批准权的人民政府同意转让土地使用权的同意，其转让（在本案中可以认为是以划拨方式转让）涉诉房屋所涉土地的使用权给港帆公司的意向（假设有该意向），根据上述司法解释反推也仍不具备有效条件。
四、港帆公司认为，从城建房地产公司的清算报告来看，其中债权、债务均为无，剩余净资产122.77万元也为货币，由此可以推论资产划拨协议中的划拨资产包含了涉诉房屋的土地使用权。城建公司认为，城建房地产公司清算报告中未涉及涉诉土地的土地使用权，只能反映公司清算中可能遗漏资产，并不能反推涉诉土地使用权不属于城建公司，城建房地产公司没有将涉诉土地的使用权划拨给港帆公司。原审法院认为，对于土地使用权等不动产物权的变更一般应订立书面合同，采用明示的方式并办理使用权变更登记。现港帆公司从城建房地产公司的清算报告反推涉诉土地使用权包括在资产划拨协议的划拨资产中依据不足。如前分析资产划拨协议有赠与合同性质，通过推论让港帆公司不支付对价就无偿取得涉诉土地使用权也有违合同法公平原则，对城建房地产公司的利益损害较大。
审理中，港帆公司及城建公司均不愿对涉诉土地使用权目前所涉的土地使用权出让金申请评估，也对于以有偿方式转让涉诉土地使用权无法达成一致意见，本案调解不成。
综上，原审法院认为，港帆公司认为与城建房地产公司之间成立了由城建房地产公司无偿划拨涉诉土地使用权的合同关系，举证责任在港帆公司，现港帆公司的举证不能证明合同成立的事实，应承担举证不能的不利后果。港帆公司要求城建公司配合办理涉诉土地使用权过户手续的诉讼请求无合同与法律依据，原审法院难以支持。现涉诉房屋与涉诉土地使用权分割转让的现状，是因资产划拨协议中划拨标的约定不明及之后城建房地产公司及港帆公司对土地使用权是否有偿转让及转让价格无法达成补充协商意见所致，双方对于现状的产生、诉讼的发生均有责任，应分担本案诉讼费。城建房地产公司已经注销，其唯一股东即城建公司应对城建房地产公司的有关诉讼、权利义务继受。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百八十五条、第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张家港市港帆物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费2055元由张家港市港帆物业管理有限公司承担1027元，由张家港市城市建筑工程有限公司承担1028元。
上诉人港帆公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据资产划拨协议，约定城建房地产公司将锦绣花苑内的锦绣花苑菜场无偿划拨给港帆公司，办理完过户等相关手续后产权归即港帆公司所有，故赠与内容不仅包含房屋所有权，还包括土地使用权。另外，上诉人已取得房屋产权登记，根据法律规定，相应土地使用权应该包括在划拨资产中。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人城建公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，第一、根据一审查明的事实，2011年4月20日，在城建公司的鉴证下，城建房地产公司与港帆公司签订资产划拨协议，约定城建房地产公司将锦绣花苑内的锦绣花苑菜场无偿划拨给港帆公司。首先，该资产划拨协议未明确划拨范围包含了锦绣花苑菜场所涉土地的使用权，其次，无论城建公司，还是城建房地产公司，当时均未取得所涉土地的使用权证。因此，无证据证明土地使用权包括在划拨资产中。
第二、因城建房地产公司将锦绣花苑菜场划拨给港帆公司属于无偿性质，而非港帆公司以相应对价取得，即使可能存在当时资产划拨协议约定未明的情形，亦应尊重事后出让人的意思表示，城建房地产公司拒绝办理土地的使用权变更手续，城建公司则明确表示土地使用权未划拨给港帆公司。均属对土地使用权不包括在划拨资产中的意思表示。
第三、2011年5月17日案外人代先明经拍卖，与扬帆公司及城建房地产公司签订股权转让结算协议书，约定扬帆公司及城建房地产公司将持有的港帆公司的注册资本50万元100%的股权以及锦绣花苑菜场面积2502.56平方米房产（无土地证）以221万元的拍卖成交价转让给代先明。由此可见，无论是股权转让范围还是对价，均不包括相应土地使用权。虽然港帆公司明确主张权利的依据是资产划拨协议，股权转让结算协议非本案理涉范围。但从另一方面印证了资产划拨协议未包含土地的使用权的事实。即使扬帆公司资产存在漏拍的情形，由于城建房地产公司于2013年6月17日登记解散。作为其唯一股东是城建公司，根据清算报告，亦有权对公司剩余资产予以收回。
综上，港帆公司主张土地使用权包括在划拨资产中，要求城建公司配合办理土地使用权过户手续的请求于法无据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人港帆公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4110元，由上诉人张家港市港帆物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年八月十四日
书 记 员 吉宇璐