海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海南二中刑终字第123号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某利，男，汉族，初中文化，农民，住东方市四更镇四必村。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2009年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被东方市公安局决定取保候审；2013年5月29日因涉嫌犯非法占用农用地罪到东方市森林公安局投案，同日被刑事拘留，2013年6月22日被取保候审。2014年4月11日被逮捕，现羁押于东方市看守所。
辩护人李宏文，海南瑞来律师事务所律师。
辩护人周兰芳，海南瑞来律师事务所律师。
原审被告人王某和，男，汉族，小学文化，农民，住东方市四更镇四必村七队。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年5月30日到东方市森林公安局投案，同日被刑事拘留，2013年6月22日被取保候审。
原审被告人王某胜，男，汉族，初中文化，农民，住东方市四更镇四必村七队。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年5月30日到东方市森林公安局投案，同日被刑事拘留，2013年6月22日被取保候审。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人王某利、王某和、王某胜犯非法占用农用地罪一案，于2014年4月16日作出（2014）东刑初字第30号刑事判决。原审被告人王某利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王某利、原审被告人王某和、王某胜，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1998年4月11日东方市四更镇四必村村民张某燕与四必村委会承包的面前海200亩坡地用于搞高密度养殖基地。2009年4-6月间，被告人王某利、王某胜、王某和在未经林业部门许可的情况下，商议共同出资将其胞嫂张某燕承包的200亩地中的41.9亩，修建七口高位虾塘，并约定修建成虾塘后，按个人实际出资量进行分塘。之后，由被告人王某利负责雇佣机械到现场施工、建设。2009年8月6日，海南省林业局到东方市四更镇巡查海防林段时，发现四更镇四必村面前海一带有人在搞虾塘，遂要求东方市林业局进行调查、处理。同年10月13日被告人王某利涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，在建的七口虾塘因此而停工。2009年11月19日被告人王某利被取保候审后，又伙同被告人王某和、王某胜继续修建没有建好的七口虾塘，至2012年7-8月，建成七口高位虾塘。按照约定，建好的七口虾塘被告人王某利分得其中的四口，被告人王某和分得其中的二口，被告人王某胜分得其中的一口。之后，被告人王某利、王某和、王某胜分别将自己分得的虾塘出租给张某建、李某臣、何广生生产、经营。
原判认定上述事实的证据如下：
证人证言
1.赵某泰的证言及指认笔录。证实2009年初（具体时间记不清），有一次他们在黄文家一起吃饭时，王某利曾对他说“他想在四更镇四必村面前海坡，他家原来修建的两个低位养殖池扩建高位养殖池”，叫他到时关照一下。后来，他发现王某利说的地方已被规划为国家公益林地，就拒绝了王某利的要求。2009年5月份王某利在没有经过有关部门的审批就擅自修建高位养殖池，他们发现后当场制止，并把东方市林业局《关于立即停止挖塘养殖的通知》发给王某利，当时王某利拒绝签名。王某利修建高位养殖池之前，那块地上没有养殖池，原来就是一块长有小树和老树头的荒地。证人赵某泰还现场指认了王某利建的四口虾塘。
2.占惠兵的证言及指认笔录。证实王某利曾多次来找他和赵某泰站长想让他们同意挖建虾塘的事，他们经套图发现是海防林地，就告诉王某利说在该地挖建虾塘的行为是违法的。2009年5月份，他们发现王某利推地挖塘后曾责令王某利停止挖塘并将《东方市林业局关于立即停止挖塘养殖的通知》送达王某利，但王某利拒绝签收。当时这块地已经被挖出了四口高位虾塘的形状，占地面积约有30亩左右，该地在王某利没有建虾塘之前，长有木麻黄树及从老木麻黄树头长出来的木麻黄树，还有一些杂草等灌木丛。证人占惠兵还对王某利建的四口虾塘以及在这四口虾塘西边相连的三口虾塘进行了指认。
3.张某建的证言。证实他和李某臣于2012年11月24日合作承包经营了属王某利所有的四口养殖池，且在承包前这四口养殖池是已经挖好的空池，池里还没有铺膜。
4.李某臣的证言。证实他和张某建于2012年11月24日合作承包经营了属王某利所有的四口养殖池，每口养殖池约5亩，共20亩。他还和李锋于2012年8月20日承包王某利的一口养殖池，那口养殖池已经完全挖建好了，并且还铺好了膜。
5.某琼的证言。证实王某利没有在面前海坡地修建虾塘之前，那块地是他父亲蔡圣弟承包的地，他们在这块地上种植木麻黄、小叶桉树。王某利2009年修建虾塘时占用了他们家的林地。
6.蔡荣的证言。证实王某利等人修建的七口虾塘时毁了他们家的林地，王某利他们建这七口高位虾塘之前，那里都是有林地，没有养殖塘。
7.王某平的证言。证实2009年王某利雇机械推好七口高位虾塘后被东方森林公安局制止过，但近两年，他又看到王某利在经营这七口高位虾塘。王某利建高位虾塘之前，该地没有养殖塘。那时，在王某利修建七口高位虾塘位置的东面有一口池塘，西面也有一口池塘，但这两口塘与王某利修建七口高位虾塘的位置还有一段距离，西面那口池塘还比较远点。
8.庄某平的证言及指认笔录。证实四更镇四必村委会确实把面前海坡200亩地发包张某燕开发养殖塘。该地承包给张某燕之前，地上有零星分布有木麻黄树，小叶按树，及一些灌木丛。后来，王某利等人在没有办理相关手续的情况下推地搞高位虾塘，而该地原来是没有养殖池的。证人庄某平还对现场进行了指认，称王某利的这些虾塘是2009年5月开始建的，这块地还没有建虾塘之前，地上生长着零星木麻黄树和次生木麻黄树及一些灌木丛。
9.张某燕的证言。证实她于1998年承包四必村面前海坡200土地，承包该地时地上长有一些零星的次生木麻黄树。后来，王某利第一个来找她商量用该地挖建高位虾塘，她同意了并对王某利说这块地要办理的有关手续由他们自己处理。过了好久，王某胜和王某和又找她说王某利建这些塘资金不足了，他们准备和王某利一起合作，投点钱进去。她听后也同意了，并对他们说要办理的手续由他们自己处理。过后，她听王某利说过，他们共挖建了七口高位虾塘。
（二）现场勘验检查笔录、现场相片及现场指认笔录。载明案发现场的方位、概貌及虾塘的概貌情况。相片经被告人辨认无异议。被告人王某利、王某和、王某胜还到现场指认四更镇四必村面前海风能发电11号杆北侧30米处7口连片已经硬化使用的高位虾塘就是他们三人于2009年4-6月间合伙建的。
（三）书证
1.《常住人口信息》。载明了被告人的出生日期、住址等情况。
2.东方市国土环境资源局（东土环资函（2013）406号“关于协查土地权属性质的复函”）。证实四更镇四必村面前海坡王某利等人修建设的虾塘共41.9亩，已被规划为林地。
3.《承包土地合同书》。证实张某燕1998年4月1日与四必村委会承包面前海坡200亩土地，用于搞高密度海水养殖。
4.东方市林业局“关于要求核实四更镇四必村面前海坡地建虾塘是否办理林地征用手续的回复”。证实东方市林业局从未收到王某利、王某胜、王某和要在四更镇四必村面前海坡地建虾塘的相关申请材料，也未办理使用该林地任何行政许可的有关事项。
5.东方市林业局东林（2009）26号“关于立即停止挖塘养殖的通知”。证实在被告人王某利等人挖地建虾塘时，东方市林业局曾于2009年4月2下发了停止挖塘通知。
6.东方市林业局“情况说明”。证实东方市林业局2009年4月2日下发{东林（2009）26号}“关于立即停止挖塘养殖的通知书”时，王某利等人拒绝在该通知书上签名。
7.《虾塘出租合同书》。证实在虾塘建好后，被告人王某利于2012年11月24日将自己的四口虾塘出租给张某建等人经营、生产。按合同约定，王某利将虾塘建成后租给张某建，租期肆年，前两年虾塘租金为27万元，押金3万元，共计人民币30万元；后二年租金28万元；被告人王某胜于2012年8月20日将属于自己的一口虾塘（面积4.5亩）出租给李锋经营、生产，租金每年3万元，承包期限5年；被告人王某和于2012年11月6日将属于自己的二口虾塘（面积10亩）出租给何广生经营、生产，租金每年6万5千元，承包期限为5年。
8.东方市森林公安局出具的“情况说明”。证实承包王某和两口虾塘的何广生因已离开东方而无法查找到。
9.《到案经过说明》。证实被告人王某利于2013年5月29日到东方市森林公安局投案，当日被刑事拘留；被告人王某和、王某胜于2013年5月30日到东方市森林公安局岛西林场派出所投案，同日，被东方森林公安局决定刑事拘留。
10.收条。证实张某燕自1998年到2012年均按合同约定向发包方缴纳土地承包金，共计人民币42000元。
（四）鉴定意见：海南省森林资源监测中心《关于东方市四更镇四必村委会黑秋港挖塘调查评估报告》、《关于东方市四更镇四必村委会黑秋港挖塘调查评估报告的说明》、《关于东方市四更镇四必村委会黑秋港建塘占用林地的调查评估报告》。证实王某利等人搞虾塘占用的地类性质为林地，总面积为41.9亩，已被挖掘建成养殖塘（共分为七口养殖塘），林地植被生长的条件受到严重毁坏，即已基本丧失林业植被种植生长的条件。
（五）被告人的供述与辩解
1.王某利的供述与辩解。证实他和王某和、王某胜三兄弟在四更镇四必村面前海坡处他的大嫂张某燕的承包地上合资修建七口高位虾塘。具体的修建工作都是由他一个人负责。该地建塘前有一些小木麻黄和木麻黄次生林，还有一些灌木丛。他们在这七口高位虾塘刚修建成高位虾塘的模型时，东方市森林公安局和四更林业站的工作人员曾经来到现场阻止过，对他说修建七口高位虾塘的这块地是林地，不能修建高位虾塘。他停工一段时间后，又继续修建虾塘并铺膜投入使用。建好的七口高位虾塘，他分得四口，后来，他租给了张建军生产，得到30万元承包租金。王某和分得两口，王某胜分得一口。
2.王某和的供述与辩解。证实2009年，王某利在四更镇四必村面前海坡处修建七口高位虾塘，听王某利说，当时该地在未建虾塘之前地上原有一些零星树木。虾塘建成型后由于没有资金，王某利就找他和王某胜入资，他投入12万多元，王某胜投入10万元左右，王某利投入40多元。修建这七口高位虾塘是否到有关部门办理相关的合法手续，他也不清楚。因为，具体操作都由王某利一人办理，整个修建虾塘的施工过程均由王某利操作。这七口高位虾塘建成后他和王某利和王某胜三人分开使用，他分得西边的两口，王某利分得东边的四口，王某胜分得西边的一口。
3.王某胜的供述与辩解。证实2009年5-6月份期间，王某利在四更镇四必村面前海坡上修建七口高位虾塘（当时王某利已建成虾塘模型），后因缺乏资金，就找他和王某和商量入股、投资，从商量同意到挖建七口高位虾塘完工，他共出资了10万元，王某和共投资10多万元，王某利投资了40万元左右，他们的资金主要是用在后期的基础设施建设。2009年7-8月份，被东方市森林公安局发现并立案查处，被查处时那七口高位虾塘已经挖建成虾塘的形状，但还没有投产使用。这样，他们就停止修建虾塘的行为了。到了2012年7-8月份，他和王某利、王某和又把被东方市森林公安查处的那七口高位虾塘修建完成并投产使用。按照当时定的以出资量分塘的协议，王某利分得四口塘，王某和分得两口塘，他分得一口塘，王某利那四口承包给张某建生产、使用，王某和那两口就承包给何广生生产、使用，他分得那一口承包给李某臣生产、使用。
原判认为，被告人王某利、王某和、王某胜违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪过程中，被告人王某利起主要作用，是主犯；被告人王某和、王某胜起次要作用，是从犯。被告人王某利、王某和、王某胜在案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。但，被告人王某利因非法占用林地被公安机关决定取保候审期间，仍不思悔改，继续与被告人王某和、王某胜修建没有建好的七口虾塘，造成不良的社会影响，对其从轻处罚的幅度应小于其他被告人。根据被告人王某和、王某胜的犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，适用缓刑不致再有犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。经东方市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人王某利犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人王某和犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。三、被告人王某胜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金人民币2000元。
宣判后，原审被告人王某利提出上诉称：1.原判认定其为主犯不当；2.其具有自首、认罪、悔罪等减轻情节。请求二审法院改判其有期徒刑一年并适用缓刑。
上诉人王某利的辩护人为其辩护称：1.涉案土地属林地缺乏充足证据；2.认定东方市四更林业站赵某泰向王某利出具《关于立即停止挖塘养殖的通知》缺乏证据；3.认定王某利明知证据不足；4.二份鉴定意见不一致，第一份认定为74.7亩，第二份认定为41.9亩；5.上诉人具有自首、认罪的情节。请求二审法院改判上诉人较轻的刑罚。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。
关于上诉人王某利的上诉理由，经查，上诉人王某利先单独建虾塘，后因资金不足才找原审被告人王某胜、王某和出资入伙，七口虾塘建好后，其分得四口，剩下三口由王某胜和王某和分配拥有。该事实，不仅有上诉人王某利的供述予以证实，而且原审被告人王某胜、王某和的供述及相关证人的证言亦与上诉人王某利的供述相互印证，原判根据案件事实认定上诉人王某利为主犯并无不当。原判根据上诉人王某利的自首、认罪等情节及被取保候审后继续与原审被告人王某和、王某胜修建虾塘等事实，仅判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，量刑并无不当。故上诉人王某利的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某利的辩护人的辩护意见，经查，东方市国土环境资源局出具的东土环资函（2013）406号“关于协查土地权属性质的复函”已充分证实四更镇四必村面前海坡王某利等人修建的虾塘共41.9亩属于林地。一审判决在事实方面并未认定东方市四更林业站赵某泰向王某利出具《关于立即停止挖塘养殖的通知》。上诉人王某利因挖塘被刑事拘留后，仍继续挖塘，其主观具有明知故意。第一份评估报告系2009年8月形成，第二份报告系2013年12月形成，中间相隔4年多，上诉人王某利在期间还建塘，一审法院根据有利被告人的原则采信了最近形成的且是面积较小的第二份评估报告，并无不当。原审判决已充分考虑上诉人王某利的自首、认罪等情节及被取保候审后继续与原审被告人王某和、王某胜修建虾塘等事实，仅判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，量刑并无不当。综上，上诉人王某利辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人王某利、原审被告人王某和、王某胜犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某利的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 潘心情
代理审判员 雷琼艳
二〇一四年七月十七日
书 记 员 王师健
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。