河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2069号
上诉人（原审被告）张双喜。
委托代理人冯进，河南方邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱国岭。
委托代理人张庆利，河南神龙剑律师事务所律师。
委托代理人孟骞，河南神龙剑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李保山。
上诉人张双喜因与被上诉人朱国岭、李保山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张双喜及其委托代理人冯进、被上诉人朱国岭的委托代理人张庆利、孟骞及被上诉人李保山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱国岭从事泥瓦工工作。张双喜所盖的宅基房一、二层已由他人建设完毕，2014年1月14日，张双喜、李保山签订一份建房协议书，由李保山以包工包料方式给张双喜建设该房屋二层上所接的第三层。2014年1月17日，朱国岭经人介绍到该工程处为李保山从事砌墙工作，活动架均在墙内，当日10时20分左右，朱国岭在操作升降器时，不慎从二层楼上摔下受伤，朱国岭当即被送往荥阳市人民医院进行治疗，被诊断为：原发脑干损伤、外伤性蛛网膜下出血、胸部闭合伤、多发脑挫伤、多发肋骨骨折并双肺挫伤等，朱国岭住院61天，支付住院治疗费40434.64元，由2人护理。朱国岭于2014年3月19日出院后，又陆续七次到荥阳市人民法院购药及检查，支付门诊医疗费共计2560.87元。2014年9月20日，河南中允司法鉴定中心作出了豫中允司鉴中心（2014）临鉴字第230号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为朱国岭伤残等级为九级，朱国岭支付鉴定费为1300元。2015年5月28日，郑州弘正法医精神病司法鉴定所作出了郑弘司鉴所（2015）司鉴字第66号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、朱国岭目前患“脑外伤所致精神障碍”；2、与2014年1月17日的事故存在直接因果关系；3、七级伤残，朱国岭支付检查及鉴定费共计3678元。2014年3月，朱国岭诉至法院，要求张双喜、李保山赔偿朱国岭损失。另查明，李保山曾支付朱国岭费用4200元。上年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年，建筑业职工平均工资为34058元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年。
原审法院认为：李保山雇佣朱国岭给张双喜宅基房建设其第三层房屋，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，李保山应当取得相应的资质，但李保山没有相应资质，张双喜将该工程发包给李保山，应当知道李保山没有相应资质，因此朱国岭在从事雇佣活动中所受到的损失，李保山和张双喜应当承担连带的赔偿责任。朱国岭从事砌墙工作，但其却去操作升降机，不慎从二楼摔下受伤，其本身亦存在过错，故对朱国岭的损失，朱国岭应承担相应的责任。综合上述情况考虑，朱国岭承担30%的责任，张双喜、李保山连带承担70%的责任，关于朱国岭的损失，对医疗费共计42995.51元，及鉴定和检查费共计4978元，该院予以支持。关于误工费，结合朱国岭受伤的情况及鉴定情况，误工时间从朱国岭受伤之日即2014年1月17日计算至第一次鉴定定残日前一天即2014年9月19日止，朱国岭误工天数为245天，参照上年度建筑业职工平均工资为34058元／年计算，一年按365天计，误工费共计22860.85元（24058＊245／365），该院予以支持，对超过该数额的部分诉讼请求，不予支持。关于护理费，朱国岭住院61天，需二人护理，故参照上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算，一年365天计算，朱国岭主张护理费为9516元，符合法律规定，予以支持。关于住院伙食补助费，朱国岭住院61天，朱国岭主张一天按30元计算，住院伙食补助费共计1830元，符合法律规定，予以支持。关于营养费，朱国岭住院61天，朱国岭主张一天按20元计算，营养费共计1220元，符合法律规定，予以支持。关于交通费，朱国岭未提供相关证据予以证明，不予支持。关于残疾赔偿金，朱国岭受伤时将满52岁，参照上年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年，计算20年，原告身体伤残等级为9级，精神伤残等级为7级，共计79095.24元（9416.10＊20＊42%），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，不予支持。以上共计162495.6元，张双喜、李保山连带承担70%的责任即113746.92元，关于精神抚慰金，结合朱国岭受伤的情况，以3万元为宜，扣除李保山曾支付朱国岭费用4200元，故张双喜、李保山应连带赔偿朱国岭损失共计139546.92元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定，判决如下：一、张双喜与李保山于本判决生效之日起十日内连带赔偿朱国岭各项损失共计十三万九千五百四十六元九角二分；二、驳回朱国岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千三百五十四元，由朱国岭负担二千五百八十九元，由张双喜、李保山连带负担二千七百六十五元。
上诉人张双喜不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审法院对本案部分主要事实没有查清。1、被上诉人朱国岭受伤系其个人过错行为所致，并非在雇佣活动中发生损害，其受伤完全是自己过错所致，与上诉人没有任何关系。2、根据双方所签建房协议内容，上诉人与李保山之间应属承揽合同关系，一审法院并未查明，并加重了上诉人的责任。二、原审法院适用法律错误，上诉人不应承担连带责任。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作为主要判案依据是错误的，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。因李保山没有相应资质，上诉人仅应因选任过失承担一定的补偿责任，而非承担连带责任。另外，上诉人与李保山签订的建房协议明确写明安全事故由李保山负责承担，与上诉人无关，故应将上诉人与两被上诉人的责任划分明确。三、郑州弘正法医精神病司法鉴定所出具的鉴定有瑕疵，不应作为案件赔偿依据。四、原审法院在责任承担比例的划分及精神抚慰金的计算方面不合理。朱国岭损害事实的发生是因朱国岭的不请自来及对升降器擅自进行不当操作，应对损害发生及后果负主要责任，原审法院仅判决朱国岭承担30%的责任，比例过低。另外，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，朱国岭在本案中负有主要责任，精神抚慰金应当相应减免。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人朱国岭答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，朱国岭是在为张双喜建设其第三层房屋时受伤，朱国岭与李保山之间形成雇佣关系。虽然张双喜与李保山之间签订有建房协议，但该约定不能对抗朱国岭。2、本案鉴定不是精神病鉴定，而是对精神状态、精神伤残等级与事故之间的因果联系所做的鉴定。鉴定程序合法，鉴定意见合法有效。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确凿，请求予以维持。
被上诉人李保山答辩称：原审判决不合理。我该承担的我担，朱国岭自己的责任比较大，他自己也应该承担。按照合同来说让张双喜承担责任不合适。
上诉人为支持其上诉请求，申请鲁万军、刘国臣出庭作证。拟证明朱国岭是自己私自进入工地并未经允许开上料机。
被上诉人朱国岭认为证人证言并不能证明朱国岭没有经过李保山允许进入工地，且机器是由刘国臣、李保山管理，由于其管理不善才导致事故的发生。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人张双喜上诉称朱国岭并未受李保山雇佣，而是私自进入工地，但其并没有提供充分的证据对此予以证明，故一审法院对此事实认定无误。上诉人张双喜上诉称其与李保山之间构成承揽法律关系，与本案事实不符，且无法律依据，故上诉人该上诉理由不成立。关于一审的法律适用问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对此类责任的承担有明确规定，一审法院法律适用正确。关于上诉人上诉所称精神病鉴定及一审责任承担比例划分的问题，本院采信被上诉人朱国岭关于鉴定问题的答辩意见，认定本案的鉴定程序合法，鉴定意见亦合法有效，且一审关于双方责任分担比例的划分并无不当，故因上诉人的上诉请求缺少事实依据和法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2765元，由张双喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 刘红军
代理审判员 赵晓涵
二〇一五年十二月八日
书 记 员 贾 茹