江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5907号
上诉人（原审原告）：涂顺娣，女，1951年8月29日生，汉族。
委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晨，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李思清，男，1954年3月4日生，汉族。
原审第三人：南京鼎立克莱玛石材有限公司，住所地南京市雨花台区西善桥古遗井村丁家凹26号。
法定代表人：丁立，该公司董事长。
上诉人涂顺娣因与被上诉人李思清、原审第三人南京鼎立克莱玛石材有限公司（以下简称鼎立公司）保证合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人涂顺娣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持涂顺娣的诉讼请求，本案诉讼费用由李思清承担。事实和理由：（一）一审判决将债务人鼎立公司列为第三人，是认定错误。李思清就涂顺娣对鼎立公司享有的债权在50万元范围内提供连带责任担保，即便涂顺娣仅起诉了连带保证人李思清，也应列债务人鼎立公司为被告，而非第三人。（二）一审法院认定涂顺娣、李思清未就抵押房产设立抵押登记，故涂顺娣无权要求李思清承担担保责任，是法律适用错误。1.案涉资金担保协议是涂顺娣、李思清的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.根据《物权法》的规定，未办理物权登记的不影响合同效力。虽然涂顺娣、李思清未能就抵押房产办理抵押登记，但仅仅是抵押权不成立，并不影响抵押担保合同的效力。3.未办理抵押登记并不能导致担保责任的免除，涂顺娣、李思清未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人，即涂顺娣不能就抵押房产优先受偿，并不能直接导致李思清担保责任的免除。综上，虽然涂顺娣、李思清未就抵押担保设立抵押登记，但案涉资金担保协议成立并生效，李思清应在抵押房产价值范围内就涂顺娣对鼎立公司享有的50万元债权承担连带担保责任。（三）一审法院认为涂顺娣与鼎立公司之间的债权债务关系不能认定为是李思清担保的50万元债务，进而认定担保的主债权不存在，是事实认定错误。1.案涉资金担保协议载明“涂顺娣将卖房资金一部分50万元借与鼎立公司，由好友李思清将锁金村7号5幢1室房产证作担保抵押，利息均分（固定年利率12%）”，明确记载李思清担保的主债权为涂顺娣对鼎立公司享有的债权中的50万元。2.2015年12月26日李思清出具的住房说明载明“涂顺娣所有资金计144万元借与丁立（石材厂）”，可见涂顺娣对鼎立公司享有的主债权为144万元，明显超过李思清担保的50万元。3.一审中，鼎立公司认可欠涂顺娣借款，且涂顺娣也提交了其转款92万元给鼎立公司法定代表人丁立的银行转款凭证，可见涂顺娣对鼎立公司享有的债权真实的，即李思清担保的主债权是真实的。4.即便一审法院认为涂顺娣出借给鼎立公司的款项不明，但涂顺娣已经提交证据证明其至少出借给鼎立公司92万元，该借款数额也超过李思清担保的50万元，因此应由李思清举证证明其担保的50万元债务已经由鼎立公司或李思清归还，一审法院仍要求涂顺娣证明主债权存在是错误分配举证责任。（四）李思清为涂顺娣享有的鼎力公司债权提供连带责任担保，且涂顺娣在保证期间内向李思清主张权利，李思清应承担连带保证责任。1.案涉资金担保协议未约定担保方式，故李思清提供的是连带责任担保。2.案涉主债务即涂顺娣与鼎立公司之间的债务未约定履行期限，故保证期间应自涂顺娣向鼎立公司主张之日起算，且因涂顺娣未向鼎立公司主张债权，故案涉保证期间并未起算。3.李思清出具的承诺书载明“如有意外，卖房赔偿”，实质是对保证期间约定不明，应为主债务履行期限届满之日起2年。因案涉主债权不能确定履行期间届满之日，故保证期间未起算。4.即便如李思清陈述，案涉借条是一年一换，即2013年6月的借条的借款期间为一年，主债务届满之日为2014年6月，此时保证期间届满之日应为2016年6月。保证期间也没有经过。5.从李思清一审中提交的2015年5月26日借条来看，案涉2013年6月13日的借款期间应为两年，此时保证期间应自主债务届满之日起算两年，也未届满。综上，即便涂顺娣、鼎立公司通过更换借条的方式对主债务的履行期间进行变更，且未经李思清书面同意，保证期间为原期间，案涉保证期间也未经过，李思清应承担连带保证责任。
被上诉人李思清辩称，1.经其介绍，涂顺娣自2012年开始向鼎立公司借款，之后甚至将房屋出售取得的价款也出借给鼎立公司，总借款金额不清楚，但不足2015年借条上载明的144万元。2.因是李思清介绍的，涂顺娣就要求李思清提供担保，李思清为获得一半的利息遂同意，双方签订了案涉资金担保协议。但该资金担保协议的期间仅为一年，即2013年6月26日起至2014年6月25日止。在该协议届满时，鼎立公司支付6万元利息给李思清，李思清留下其应得的3万元后将剩余的3万元交付涂顺娣，此时李思清的担保期间已经届满。3.2014年6月之后，涂顺娣还将款项借给鼎立公司，由鼎立公司直接支付利息给涂顺娣，与李思清无关，李思清不应承担担保责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人鼎立公司辩称，1.鼎立公司与涂顺娣之间确实有债权债务关系，具体金额以借据为准。2.鼎立公司每年与债权人结清利息。债权人可以选择收回本金，也可以选择将本金加上之前的利息继续出借。
涂顺娣向一审法院起诉请求：李思清承担连带保证责任，向涂顺娣支付50万元及其利息116666.67元（按年利率12%计算，自2015年1月1日起暂计至2015年12月1日，并要求计算至实际还款日止）。
一审法院认定事实：2013年6月23日，涂顺娣、李思清签订《资金担保协议》一份，内容为：“本人涂顺娣将卖房资金一部分伍拾万元借与鼎立克莱玛石材有限公司，由好友李思清将锁金村7号5幢1室房产证作担保抵押，利息均分（固定年利率12%）。如有意外，房屋按市价估算赔偿。特说明。”
一审法院另查明，南京市玄武区锁金村7号5幢1室房屋所有人为李思清。2013年6月26日，涂顺娣租赁李思清所有的房屋居住。2015年12月26日，李思清向涂顺娣出具《住房说明》一份，双方还签订《住房协议》一份，主要内容为：2015年12月26日起，租客涂顺娣所有卖房款及一辈子积蓄，经李思清介绍借给丁立（鼎立石材厂），共计144万元，目前丁立无力偿还，而涂顺娣也无力支付每月1500元房租，李思清承诺可无偿居住在原租房内。
一审中涂顺娣陈述，1.《住房说明》、《住房协议》中李思清确认了经其介绍涂顺娣出借给鼎立公司144万元，因鼎立公司无力偿还，李思清才同意涂顺娣无偿使用抵押给涂顺娣的房产。涂顺娣也提交了银行明细清单，证明涂顺娣于2013年6月13日向鼎立公司的法定代表人丁立账号（尾号为8825）汇款92万元事实，借条原件在李思清处，故涂顺娣无法提供借条原件。2.涂顺娣、李思清签订的《资金担保协议》中，约定担保债权为出借给鼎立公司的借款，担保借款金额为50万元，担保方式未约定，保证期间为借款发生意外即鼎立公司不能还款时，且李思清之所以同意担保李思清债权，是想分享借款利息，既然保证人获得了利息就应当承担担保责任，李思清应当对主债务承担连带清偿责任。
李思清陈述，涂顺娣、李思清于2011年认识，后涂顺娣将其房屋出卖，将款项出借给鼎立公司。2013年6月26日，李思清将其所有的锁金村7号5幢1室房产为借款中的50万元提供抵押担保，并且约定利息由涂顺娣、李思清均分。因为涂顺娣租住李思清房屋，租期为一年，所以借款担保期限也为一年。2014年6月丁立将利息6万元交给李思清，李思清支付给涂顺娣3万元，后涂顺娣将李思清抵押在涂顺娣处的房产证交还给李思清，至此双方的担保关系已经结束。
一审中鼎立公司未到庭参加诉讼，但其法定代表人丁立于庭后陈述称，其与李思清系朋友关系，鼎立公司均向涂顺娣、李思清借款，每次借款均有公司出具的单据，利息每年结算，在结算利息时将原有的借条收回，重新出具新的借条，欠涂顺娣的借款数额以涂顺娣持有的借条为准，公司目前无还款能力。涂顺娣借款利息一般由李思清带着单据结算，再由李思清转给涂顺娣。
一审法院认为，本案争议焦点为：双方约定何种担保方式及担保期限，担保的主债权是否存在？
《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”本案中，双方签订的《资金担保协议》中有“……由好友李思清将锁金村7号5幢1室房产证作担保抵押……”及“……如有意外，房屋按市价估价赔偿……”等内容，根据该协议的内容，双方的真实意思应当为以李思清所有的房屋为涂顺娣出借给鼎立公司的借款中的50万元设立抵押担保，双方虽签订有上述担保协议，但并未就协议所涉担保房产进行抵押登记，故该抵押合同未生效，涂顺娣不享有该房屋的抵押权，涂顺娣凭借双方签订的《资金担保协议》要求李思清承担连带保证责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，担保合同是主合同的从合同，涂顺娣、李思清签订的《资金担保协议》系附从于主债权的从合同，以主债权的合法存在为前提，根据双方举证及鼎立公司陈述，涂顺娣与鼎立公司之间确实存在借贷关系，但该借款是否系李思清所担保的50万元债权及该借款是否已实际归还，涂顺娣、李思清及鼎立公司均未能举证予以证明。综上，在担保主债权是否存在无法确认，且担保房产未经抵押的情况下，涂顺娣主张李思清承担连带保证责任，返还借款及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回涂顺娣的诉讼请求。一审案件受理费9967元、保全费3620元，合计13587元，由涂顺娣负担。
二审中，上诉人涂顺娣向本院提交鼎立公司出具的说明一份，载明鼎立公司确认欠涂顺娣个人借款144万元，证明涂顺娣与鼎立公司之间存在真实的借贷关系，且该主债权远大于李思清担保的50万元。被上诉人李思清提交鼎立公司分别于2015年1月26日、2015年5月26日、2015年6月26日向涂顺娣出具的借据及借款协议复印件三张，前述复印件下方载明“以上材料由本人提供，涂顺娣，2015年10月28日”，该借据、借款协议是因鼎立公司未能还款，涂顺娣向公安机关报告时留在公安机关的，证明涂顺娣出借给鼎立公司的借款按年结清，由李思清担保的2013年借款已经结清。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李思清对涂顺娣提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性认可，但该款项是涂顺娣出借给鼎立公司的，与李思清无关。鼎立公司对涂顺娣提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，是鼎立公司出具的，也是鼎立公司的真实意思表示。
涂顺娣对李思清提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，因丁立无力偿还借款，李思清要求涂顺娣到公安机关报案称丁立涉嫌非法集资，涂顺娣应李思清要求在前述借据、借款协议的复印件上签字，但借据、借款协议的原件均在李思清处。鼎立公司对李思清提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性无异议，对三份借据和借款协议载明的金额共计144万元也无异议。
各方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
自2013年起涂顺娣开始向鼎立公司出借款项，由鼎立公司向涂顺娣出具相应的借条。2015年1月26日，鼎立公司向涂顺娣出具金额为4万元的借据及借款协议，载明借款期限为一年；2015年5月26日，鼎立公司向涂顺娣出具金额为50万元的借据及借款协议，载明借款期限为一年；2015年6月26日，鼎立公司向涂顺娣出具金额为90万元的借据及借款协议，载明借款期限为一年。2016年7月15日，鼎立公司向涂顺娣出具说明一份，载明“鼎立公司向涂顺娣个人借款144万元，现因公司经营困难、无力偿还，待经营情况好转后，尽力早日还清涂顺娣的个人借款。”二审庭审中，各方当事人均认可前述2015年借据、借款协议、说明中载明的144万元系2013年涂顺娣出借给鼎立公司的借款结欠而来。
关于案涉2013年6月26日资金担保协议中李思清担保的主债权范围及担保期间，二审中，李思清陈述其担保的主债权50万元就是涂顺娣于2013年6月13日借给鼎立公司的92万元中的款项；担保期间为一年，到2014年6月22日止；李思清将从鼎立公司处获得的6万元利息扣除其应得的3万元后将剩余的3万元交给涂顺娣，涂顺娣还回案涉房产的房产证，此时其担保期间就届满了。涂顺娣认可其已经归还了案涉房产的房产证，但主张系因涂顺娣得知暂扣案涉房产的房产证也不能保障其权利时主动返还李思清。
以上事实有涂顺娣提交的汇款单、鼎立公司出具的说明和李思清提交的三份借据、借款协议及当事人的庭审陈述等在卷证明。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉资金担保协议的担保期间是否届满。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，涂顺娣、李思清签订资金担保协议，载明由李思清将其名下锁金村7号5幢1室房产证作为涂顺娣出借给鼎立公司的50万元借款的抵押担保，其实质是李思清以其名下房产为涂顺娣对鼎立公司享有的50万元债权提供抵押担保，涂顺娣、李思清的意思表示明确，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。即便涂顺娣、李思清未办理前述房产的抵押登记手续，也不影响该资金担保协议的效力，李思清应在其名下锁金村7号5幢1室房产价值范围内对涂顺娣对鼎立公司享有的50万元债权承担连带担保责任。一审法院认定因未办理抵押登记而导致案涉资金担保协议无效，系法律适用错误，本院予以纠正。
关于案涉资金担保协议的担保期间，本院认定应为2014年6月13日起至2014年12月12日止，涂顺娣未在该保证期间向李思清主张权利，故李思清的担保责任已经免除。理由如下：1.案涉资金担保协议中未载明保证期间，即涂顺娣、李思清未明确约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。涂顺娣主张其与李思清对保证期间有约定，只是约定不明，担保期间应为主债务履行期间届满之日起二年。该主张明显缺乏依据，本院不予支持。2.涂顺娣、李思清、鼎立公司均未能提交案涉资金担保协议对应的2013年借条，导致无法查明该2013年借条的履行期间，本院现根据已有证据作出综合判断。（1）鼎立公司陈述其与债权人之间的借条按年结清，由债权人选择是否再行出借。若继续出借，则在结算利息时将原有的借条收回，重新出具新的借条。（2）涂顺娣认可李思清提交的2015年的三份借据及借款协议系2013年借条结欠而来，结合鼎立公司在一、二审期间的陈述，可以印证鼎立公司曾与其结欠2013年借条的事实。（3）案涉资金担保协议约定由李思清将案涉房产的房产证交涂顺娣做担保，而涂顺娣已经返还该房产证，结合李思清陈述其于2014年6月22日转交了鼎立公司支付给涂顺娣的利息后涂顺娣返还案涉房产的房产证，可以佐证鼎立公司按年与涂顺娣结欠借款本息。故本院认定案涉资金担保协议对应的2013年借条载明的主债务履行期间为2013年6月13日款项交付之日起至2014年6月12日止。3.虽然鼎立公司于2015年再次向涂顺娣出具借据、借款协议，但该借据、借款协议系债权人涂顺娣与债务人鼎立公司对之前债权债务关系的结算，是新成立的债权债务关系，李思清未表示愿意为该新成立的债权债务承担担保责任，其出具的《住房协议》、《住房说明》亦未有担保的表述，故李思清对该债权债务关系不承担担保责任。综上，案涉主债务的履行期间为2013年6月13日起至2014年6月12日止，因案涉资金担保协议未约定保证期间，故该保证期间应为2014年6月13日起至2014年12月12日止，涂顺娣未提交证据证明其在该期间向李思清主张过权利，故李思清的担保责任因保证期间的届满而免除。
综上所述，上诉人涂顺娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9967元，由上诉人涂顺娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焱
审 判 员 李 剑
代理审判员 程俊杰
二〇一六年十月十二日
书 记 员 孙雪松