江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第2301号
上诉人（原审原告）洪流，男，1975年4月21日生，汉族。
委托代理人佘勇，江苏佘勇律师事务所律师
被上诉人（原审被告）徐州世茂新城房地产开发有限公司。
法定代表人许世坛，该公司总经理。
委托代理人赵东菊，江苏谐尔律师事务所律师。
委托代理人仲丛乐，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人洪流因与被上诉人徐州世茂新城房地产开发有限公司（以下简称世茂新城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪流的委托代理人佘勇，被上诉人徐州世茂新城房地产开发有限公司的委托代理人赵东菊、仲丛乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年12月24日，洪流与世茂新城公司签订《商品房买卖合同》（合同号：0235751），该合同约定：第三条、买受人所购商品房的基本情况。第一款为洪流购买世茂新城公司开发的位于徐州市云龙区郭庄路南世茂汉之源南区F区2幢1单元2202室房屋。第三款为该商品房前阳台是【半封闭】，后阳台是【无】，侧阳台是【无】。第四款为该商品房【合同约定】建筑面积共95.12平方米，其中，套内建筑面积73.48平方米。第四条、计价方式与价款。价款按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米6341.1元，总金额为603165元。第五条、面积确认及面积差异处理。本条规定以【建筑面积】为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意自行约定：（1）当产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按每平方米面积单价据实结算；（2）其他约定详见补充协议第2条。第八条、交付期限。被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，世茂新城公司可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因政府政策、法律、法规等对验收标准或交付条件的规定发生变化，或者政府规划、环保、文物等部门采取的行政措施的实施而导致该商品房不能如期交付的，出卖人不承担由此产生的逾期交房责任，但最长不得超过本合同及补充协议约定的房屋交付宽展期届满后六个月。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按合同补充协议第4条处理。第十一条、交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、若买受人未在出卖人书面交房通知规定的交房期限内办理完毕该商品房的验收交接手续，自书面交房通知确定的交房日视同该商品房已按合同约定交付，买受人需自行承担延期收楼所引致的责任和费用（包括但不限于物业管理费等）；2、其他约定详见补充协议第6条。第十八条、买受人的房屋仅作住宅使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。第二十二条、本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（合同补充协议见附件四）。第二十三条、合同附件与本合同具有同等法律效力。
双方在该合同《附件四：合同补充协议（一）（二）》中约定，＊4、对第九条的补充：1）如出卖人不能在本合同第八条规定期限交房，买受人同意给予出卖人六个月（即至2012年6月30日，含当日）的交房宽展期（下称“宽展期”，宽展期自本合同约定的交房日期开始计算；若发生合同第八条及本补充协议规定的据实延期的情形，则宽展期据实顺延），买受人同意出卖人在宽展期内具备交付条件并交付房屋而不视为逾期交房，且出卖人不承担违约责任，本合同继续履行。2）出卖人延期交房超过六个月但未超过九个月（即至2012年9月30日，含当日），自宽展期届满的第二天起至出卖人书面交房通知确定的交房日止，出卖人按日向买受人支付其已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。3）出卖人延期交房超过2012年9月30日后，且在买受人书面催告后30日内出卖人仍未交房的，买受人有权解除合同。……若在书面交房通知确定的交房日前，买受人未书面向出卖人提出解除合同，或买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应于宽展期届满的第二天起至出卖人书面交房通知确定的交房日止，按日向买受人支付已付房款万分之一点五的违约金。……5）买受人同意出卖人延期交付除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任。＊19、未经出卖人书面允诺之任何条款，对合同双方当事人均不具有约束力。该商品房的交付标准和条件以政府部门批准的规划、设计方案和本合同约定为准，本合同未作规定的以该商品房交付现状为准。有关该商品房的样板房、模型、展示板、规划设计效果图、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其它宣传资料仅供参考，不构成本合同的组成部分，买受人不得作为追究出卖人责任的依据。＊21、附件一：房屋平面图仅为功能区示意，实际以政府职能部门批准的施工图为准。＊22、本补充协议中约定的内容与《商品房买卖合同》上打印、加注的内容不一致的，以本补充协议的内容为准。＊23、买受人确认，已经认真阅读本合同及其附件，且出卖人已经提示买受人本合同及其附件对双方权利义务的特别约定，包括可能减轻或免除买卖双方任何一方责任的条款，买受人理解这些约定并自愿签署。上述合同签订后，洪流按照合同约定支付世茂新城公司购房款603165元，世茂新城公司亦为洪流开具了相应数额的销售不动产统一发票。
2010年7月2日、2010年10月21日，世茂新城公司分别通过徐州《都市晨报》在A16版楼市广告上刊登了世茂东都Ⅱ期天观的文字及图片广告。涉案房屋由徐州市建筑设计研究院有限责任公司设计，已经相关部门审定。2012年6月29日，世茂新城公司开发的徐州市世茂汉之源南区F区2号楼等工程通过竣工验收，并取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（备案编号：12165），该竣工验收备案表载明：“建设单位名称：徐州世茂新城房地产开发有限公司。工程名称：世茂汉之源南区F区2#-4#、9#-11#楼及地下车库。……开工日期：2010.4。工程竣工验收日期：2012.6.19。备案日期：2012.6.29。……设计单位名称：徐州市建筑设计研究院有限公司……备案机关处理意见：竣工验收备案资料齐全准予备案。”备案机关徐州市城乡建设局在其上加盖行政审批专用章。2012年7月6日，世茂新城公司承建的涉案工程从徐州市城乡建设局取得《徐州市房地产开发住宅项目交付使用通知书》徐建住（2012）通字第20号，该交付使用通知书载明：“徐州世茂新城房地产开发有限公司：你公司承建的世茂汉之源南区F区居住小区2-4.9-11号住宅，……已于2012年7月6日，通过市各有关部门组织的竣工验收，验收合格，证明材料齐全，同意交付使用。”另外，涉案房屋买卖合同所载面积系按照全封闭阳台计算的相应房屋面积，世茂新城公司亦按照该面积收取的洪流购房款，双方对此亦均予确认，并确认诉争的涉案房屋阳台为全封闭。
洪流在诉状及一审庭审中均认可2012年6月28日收到世茂新城公司发给其的《房屋交付通知书》，通知其于2012年7月9日办理所购买房屋的交接手续，洪流已于该日期前办理了上房手续，但其发现前阳台为全封闭状态，并认为该阳台的封闭无论在采光、通风和视线遮挡方面均无法满足住宅要求，故其在验房单据上明确指出，由于世茂新城公司提供的标的物不符合合同约定，要求世茂新城公司对阳台进行整改，双方就此事协商未果后洪流诉至一审法院。世茂新城公司在庭审中确认该公司通知洪流及洪流所在小区的全部业主于2012年7月9日上房，按合同约定逾期9日，被告并已支付该9日的逾期上房违约金。
案件审理过程中，涉案房屋所在小区同层次房屋的部分业主已自行委托徐州市房屋安全鉴定管理处就拆改阳台墙体后的安全性进行了鉴定，并已自行拆改了阳台。洪流亦申请法院到徐州市房屋安全鉴定管理处调取相关房屋安全鉴定书，一审法院依职权到该处调取了房屋地址为世茂天观南区F区3幢2单元2303室的《房屋安全鉴定书》徐房鉴（2012）第123号（徐州市房屋安全鉴定管理处2012年9月20日出具）载明：“……二、拆改情况。申请人为方便使用，拟对被鉴房屋东南阳台南外立面进行改造，即将该阳台南封口梁以下窗、窗下砌块、砼压顶、窗及砌块间的小砼柱均拆除，拟改造后安装铸铁镂空阳台栏板。现改造部位已部分拆除。三、综合分析及鉴定结论。根据现场查勘情况分析如下：被鉴房屋为钢筋砼框剪结构，局部拆除阳台作为围护结构的砌块及装饰用砼构件，不影响房屋主体结构安全；但被鉴楼房外立面设计施工图已经有关部门审定，如改变外立面应经有关部门许可，并征得物业管理部门同意后方能施工。……。”
一审法院经审理认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，依法成立且合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于被告交付的涉案房屋前阳台是否与合同约定不符的问题。原、被告在双方签订的《商品房买卖合同》第三条第三款中明确约定：该商品房前阳台是【半封闭】，而被告交付给原告的存在争议的房屋前阳台却是全封闭，被告虽辩称就涉案房屋通过多种途径进行了公示和宣传，但不能据此推定原告能够充分获知上述信息，并能够认识到所购房屋的基本状态即前阳台为全封闭，亦不能免除被告在签订合同时就交付涉案房屋的前阳台为全封闭状况向原告进行明确告知说明的义务，而且原、被告双方在该合同《附件四：合同补充协议（一）（二）》第19条中明确约定“有关该商品房的样板房、模型、展示板、规划设计效果图、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其它宣传资料仅供参考，不构成本合同的组成部分”。被告辩称合同中关于阳台的表述系笔误、瑕疵，但其并未提供充分证据证明其在与原告签订涉案房屋买卖合同时就涉案房屋阳台为全封闭状态已向原告作出了明确的告知说明，且原告知悉后仍坚持购买该套房屋，以及在其发现自称系合同笔误、瑕疵后向原告作出了解释，并已获得原告的认可。故对被告的上述辩称理由，均不予采信，被告世茂新城公司交付的涉案房屋前阳台为全封闭，与原、被告双方在合同中约定的前阳台为半封闭不符。关于原告主张要求被告交付半封闭阳台应否得到支持的问题。本案原告主张要求被告按照合同第三条第三款约定的房屋前阳台状态（半封闭）向原告交付房屋，其依据涉案房屋所在小区同层次房屋的部分业主已自行委托徐州市房屋安全鉴定管理处就拆改阳台墙体后的安全性进行鉴定的《房屋安全鉴定书》及该部分业主已自行拆改的现状，并据此认为被告能够履行合同义务，将涉案房屋的全封闭阳台改造成半封闭阳台是可行的。但该《房屋安全鉴定书》明确载明“但被鉴楼房外立面设计施工图已经有关部门审定，如改变外立面应经有关部门许可，并征得物业管理部门同意后方能施工。”原告仅依据该《房屋安全鉴定书》，未能提供充分证据证明涉案房屋诉争阳台的改造能够得到有关部门的许可和物业管理部门的同意。故原告主张要求被告将涉案房屋前阳台按照半封闭状态交付原告，因其未能提供充分证据证明能够确实履行，故对原告的该项主张不予支持。在法院向原告进行了相关释明后，原告称坚持其目前的诉讼请求。关于原告主张被告支付逾期交房违约金的问题。原告提出合同约定的房屋交付期限为2011年12月31日，虽原告接收了诉争房屋，但因被告提供的诉争房屋的前阳台部分不符合合同约定，应视为未交付，并据此主张自2012年1月1日起至2013年9月1日期间的逾期交房违约金。首先，原、被告双方虽在《商品房买卖合同》第八条中约定了房屋交付期限为2011年12月31日前，并约定了被告据实延期交房的特殊原因，但原、被告双方亦在该合同第九条约定了被告逾期交房的违约责任。即除本合同第八条规定的特殊情况外，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，按合同补充协议第4条处理。而该合同《附件四：合同补充协议（一）（二）》中明确约定，＊4、对第九条的补充：1）如被告不能在本合同第八条规定期限（即2011年12月31日前）交房，原告同意给予被告六个月（即至2012年6月30日，含当日）的交房宽展期，故涉案合同约定的房屋交付期限应为2012年6月30日前。原告虽认为：“《商品房买卖合同》第八条明确约定，房屋交付期限为2011年12月31日，……但根据《商品房买卖合同》第八条第二款第2项的明确约定，……被告逾期交房免责是有前提条件的，即必须是政策法规法律以及职能部门的相关行政措施导致。如果因被告工期延误导致逾期交房的，不属于免责范围，且被告并未就免责事由提供任何证据。”但是，原告没有结合该合同的上下文和合同补充协议进行全面理解，而是单独就该条款进行解释和理解，根据该条款的上下文和合同补充协议确认，原、被告双方已就交付房屋时间作出了变更即为2012年6月30日前交房。故对于原告的该诉称理由，不予支持。其次，因被告书面通知原告办理上房交付手续的时间为2012年7月9日，故根据双方在合同补充协议中约定的房屋交付期限2012年6月30日前，被告逾期9日交房，对此被告庭审中亦予以认可。再次，根据合同《附件四：合同补充协议（一）（二）》第4条中关于“出卖人延期交房超过六个月但未超过九个月”计算违约金的约定，被告应赔偿原告逾期交房违约金为542.85元（即按原告已付购房款603165元的日万分之一计算9日）。该款被告已支付原告。关于原告主张的剩余期间即自2012年7月10日至2013年9月1日期间的逾期交房违约金问题。被告交付原告的房屋已经竣工验收合格，且按照合同约定取得了竣工验收备案表及涉案房屋的商品住宅交付使用批准文件，而原告已于2012年7月9日前接收了诉争房屋，被告交付的房屋虽然阳台部分不符合合同约定，但这并不影响原告对该房屋基本的正常居住、使用，即被告交付的房屋能够实现原告基本的正常居住、使用的合同目的，原告完全可以通过要求被告赔偿损失的途径维护自身合法权益，而非原告主张的被告应当继续交付符合合同约定的诉争房屋的前阳台部分。故对原告主张的自2012年7月9日之后未交付诉争房屋其按阳台部分产生的违约金请求不予支持。综上，一审法院遂判决：驳回原告洪流的诉讼请求。
上诉人洪流不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、本案中房屋的阳台改造属于法律和事实上可以履行的。首先，小区多户业主已将阳台改造完毕，排除事实不能的情形；另外，由于涉案阳台为全封闭状态，主要是为了整个楼宇外立面的一个局部造型，除此无其它功用，一审中，上诉人请求法院调取房屋安全鉴定部门出具的房屋安全鉴定书，用于证明将涉案阳台全封闭状态改成半封闭栏杆式，不存在任何安全隐患，排除履行不能的情形。至于该鉴定书中“如改变外立面应经有关部门许可，并征得物业管理部门同意后方能施工”的表述，也不是法律禁止的意思表示，只是提示需要办理其它相关手续而已。2、有关部门是否批准施工，举证责任不在上诉人。对于负有履行合同义务的一方当事人，主张履行不能的，应对履行不能负举证责任，被上诉人自始至终没有提供相关部门不允许外立面局部变更的相关证据。3、涉案全封闭阳台对涉案房屋的通风、采光、视线遮挡方面造成极大影响，根本无法正常居住，被上诉人在一审中也承认该封闭阳台为非标准建筑，被上诉人违约事实存在，一直处于持续状态，双方对逾期交房的违约金作出明确约定，法律明确规定，交付标的物不符合合同约定的，买受人可以决绝接受。被上诉人违约状态持续，拒不采取补救措施，拒不改正错误，在上诉人提醒的情况下，被上诉人进行通知交付房屋的行为不是免除其违约责任的理由，一审判决以房屋交付通知书作为其违约免责的理由有袒护之嫌。二、程序违法。本案从诉前调解时间到一审判决作出时间长达13个月，违反民事诉讼法的规定。根据《江苏省高级人民法院关于诉前调解工作的若干意见》第七条规定，诉前调解最长不能超过30日，一审法院实际操作10个月。三、适用法律错误。一审判决适用《合同法》第一百一十九条错误，该条规定的减损原则不适用本案。本案中，上诉人追究的是约定违约金，不涉及损失扩大的问题。由于被上诉人违约行为持续，导致约定违约金随时间而增加的部分不属于《合同法》第一百一十九条损失扩大部分。对于约定违约金的调整应当适用《合同法》第一百一十四条。基于上述理由，要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人世茂新城公司答辩称：1、一审法院驳回上诉人关于交付半封闭阳台的诉求符合事实和法律规定，阳台半封闭的表述不是双方的真实意思表示。合同出现的表述不当，是被上诉人的失误造成的，不是双方的真实意思表示，被上诉人也未获得额外利益。此外，变更设计有违行政审批和法律规定。被上诉人也不是阳台变更程序的适格参与者。目前小区大部分业主已上房，人流量很大，该小区全部是高层，施工改造行为十分危险，不可为之，且进行变更将造成极大的公共资源的浪费。2、一审法院关于逾期交付违约责任的认定是正确的。结合双方商品房买卖合同第八条、第九条和附件四：合同补充协议第4条的约定，被上诉人的最后交房期限应当为2012年6月30日，答辩人通知业主于2012年7月9日上房，逾期9日，一审认定正确。且这九天的违约金被上诉人已支付上诉人。3、关于被上诉人交付房屋阳台部分是否违约的问题。被上诉人不同意一审判决作出的“关于交付阳台与合同约定不符”的认定。被上诉人交房不存在违约。虽然商品房买卖合同第三款记载前阳台为半封闭，但是在合同附件一中，约定阳台的交付标准应当以施工图为准，而被上诉人交付房屋完全依据相关部门批准的施工图建造的，并通过严格的验收程序。故被上诉人交房不存在违约。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人要求被上诉人按约交付房屋的请求是否应予支持；2、一审法院关于逾期交房问题的事实认定及法律适用是否正确；3、原审程序是否违法。
二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未向法庭提供新的证据。
本院认为，一、关于上诉人洪流要求被上诉人世茂新城公司按约交付房屋的请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定了非金钱债务的实际履行责任“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”结合本案，不仅可以排除第（二）、（三）项规定的情形，而且可以排除法律上不能履行的情形，本案关键之点在于被上诉人是否存在事实上不能履行的情形。一审法院到徐州市房屋安全鉴定管理处调取的世茂天观南区F区3幢2单元2303室的《徐房鉴（2012）第123号房屋安全鉴定书》载明：“······三、综合分析及鉴定结论。根据现场查勘情况分析如下：被鉴房屋为钢筋砼框剪结构，局部拆除阳台作为围护结构的砌块及装饰用砼构件，不影响房屋主体结构安全；但被鉴楼房外立面设计施工图已经有关部门审定，如改变外立面应经有关部门许可，并征得物业管理部门同意后方能施工。……。”据此鉴定书所言，如判令被上诉人世茂新城公司将前阳台为全封闭改造为半封闭的房屋进行交付，需同时具备如下两个条件，缺一不可：1、改变外立面经有关部门许可；2、征得物业管理部门同意。通过双方当事人举证情况来看，目前上述两个条件均不具备。在相关行政部门未作出行政许可的前提下，人民法院不能贸然作出将来可能与具体行政行为相左的民事判决，故上诉人要求被上诉人世茂新城公司将前阳台为全封闭改造为半封闭的房屋进行交付，本院不予支持。至于上诉人所称小区多户业主已将阳台改造完毕，排除了事实不能的情形。本院认为，业主自行改造并不意味着相关行政部门已经默认其改造合法，故本院亦不能以业主存在自行改造的事实判令被上诉人将前阳台为全封闭改造为半封闭的房屋进行交付。
二、一审法院关于逾期交房问题的事实认定及法律适用是否正确的问题。截至目前，从形式上看，被上诉人世茂新城公司仍未能向上诉人交付符合合同约定的房屋，违约行为在持续，但是从被上诉人世茂新城公司通知上诉人于2012年7月9日上房时，对于上诉人而言，面临两种正确的路径可供选择，要么选择上房并追究其交付不符合合同约定房屋的违约责任，要么以被上诉人世茂新城公司违约不能实现合同目的为由解除合同退房，而要求对方承担违约责任并赔偿损失。上诉人选择上房后，并不意味着其同意按现状交付而放弃追究被上诉人世茂新城公司交付的房屋不符合合同约定的违约责任。上诉人在选择上房后，可以按照合同约定要求被上诉人世茂新城公司予以修理。如被上诉人对涉案房屋能够修理而不予修理，上诉人可以选择自行修理，对于修理费用，可以向被上诉人世茂新城公司另行主张权利。即使被上诉人世茂新城公司因客观原因不能修理达到合同约定的状态，上诉人同样可以要求其承担交付不符合合同约定的房屋的违约责任。上诉人于2012年7月9日接到被上诉人世茂新城公司的上房通知后，上述两种路径均未选择，执意要求被上诉人世茂新城公司交付符合合同约定的房屋，心情固然可以理解，但是对于现实可能性判断不足，以致拖延上房，拖延上房的责任只能由其自担。故一审法院按照双方合同补充协议第4条约定的最后交房期限2012年6月30日，被上诉人世茂新城公司通知上诉人于2012年7月9日上房，从而认定被上诉人世茂新城公司逾期交房9日，并按照双方合同约定的违约金计算方法计算违约金数额为542.85元，是正确的。
三、关于原审程序是否违法的问题，经查，一审法院对本案正式立案时间为2013年6月24日，同年9月25日，上诉人洪流从一审法院领取了民事判决书，未超过民诉法规定的适用普通程序审理案件审限6个月的要求。
综上，上诉人洪流的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人洪流负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一四年一月二十七日
书记员 王晓刚