浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2266号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭市桂英粮食专业合作社。住所地：温岭市大溪镇纶丝洋村西片***号。
法定代表人：余桂英。
委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市一鸣机械设备有限公司。住所地：台州市路桥区螺洋街道南山村十一区**号。
法定代表人：余继琅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王超、顾航萍，浙江新平律师事务所律师。
上诉人温岭市桂英粮食专业合作社（以下简称桂英合作社）因与上诉人台州市一鸣机械设备有限公司（以下简称一鸣公司）买卖合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂英合作社的法定代表人余桂英及其委托诉讼代理人李伟军、陈徐红，上诉人一鸣公司的委托诉讼代理人王超、顾航萍到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解四个月。到期后，双方未达成和解协议。现已审理终结。
上诉人桂英合作社上诉请求：1、撤销原审判决，依法更换符合合同约定的三台循环式谷物干燥机，并从更换机器起提供相应的质保服务；2、一、二审诉讼费用由上诉人一鸣公司承担。事实和理由：一、一审法院未对上诉人一鸣公司提供的2015年产品宣传册进行查实和质证，就予以采信，认为5HS-120BC与5HS-100BC型号机器的主要差别是高度，明显错误。一审法院在审理过程中对实物进行勘查，只对高度等外观进行测量，并没有对5HS-120BC机器的实物进行勘查、比对，仅以宣传册就得出机器功率、配件型号等参数相同。在没有科学检测、鉴定的基础上凭宣传册得出两种不同型号的机器功率及参数一致，太过于主观臆断。退一步说，即使参数一致，价格也不同。一审判决仅要求按照参数进行维修，对价格并无体现，是否默认两者价格相同。二、上诉人桂英合作社要求更换机器的理由是交付的机器不符合合同约定，并不是因质量问题要求更换机器。上诉人一鸣公司存在欺诈行为，交付的机器不符合合同约定，上诉人桂英合作社要求予以更换，质量问题仅是要求延长保修的事实依据。一审法院忽略了一鸣公司的合同义务，而一味要求桂英合作社对质量问题进行举证，明显加重了桂英合作社的举证责任。一审既然认定机器不存在质量问题，为何判决维修。相关法律明文规定，不能继续履行合同的，采取补救措施或赔偿损失。一鸣公司未按合同约定交付机器，已构成违约，而且其在庭审中坚持交付的机器型号就是5HS-120BC，毫无诚信。一审判决将严重破坏诚实信用的市场交易环境，给不诚信者有机可乘之机，与立法本意背道而驰。三、一审法院不认定产品存在质量问题，明显不当。本案机器确实存在质量问题。一审庭审查明，上诉人桂英合作社在第一作业季使用过程中就出现质量问题，上诉人一鸣公司派员维修的事实，第二作业季又出现相同的质量问题。三台机器从第二作业季起，长达4个月无法修复。根据《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》，在三包有效期内，送修的农机产品处送修之日起超过30个工作日未修好，农机用户可以选择继续修理或换货。在一审第二次开庭后勉强维修仍未达到正常运行状态，造成上诉人桂英合作社稻谷无法烘干，给上诉人桂英合作社造成巨大经济损失，这难道不是机器质量问题，还需要鉴定吗？四、一审判决上诉人桂英合作社承担反诉受理费明显不当。一审已经认定上诉人一鸣公司存在违约行为，且该公司违约在先，桂英合作社行使后履行抗辩权，有充分事实和法律依据。上诉人桂英合作社既无违反法律规定，又无违反合同约定的义务，判决由上诉人桂英合作社承担反诉受理费及保全申请费，明显错误。五、一审审理期限超过6个月，属程序违法。
针对上诉人桂英合作社的上诉，一鸣公司辩称，一、原审判决认定5HS-120BC与5HS-100BC型号机器的主要差别是高度，并无不当。原审根据更换前后铭牌标注的参数及一鸣公司提供的宣传册认为两者的差别在于高度。上诉人桂英合作社认可铭牌上的内容作为两种型号机器的区别，亦未提供证据证明存在其他区别，原审判决认定正确。二、上诉人桂英合作社不符合更换机器的情形。上诉人一鸣公司交付的是5HS-120BC型机器，应桂英合作社的要求在安装时撤掉一层厢板，从而导致机器高度与标准高度的不一致，一鸣公司自愿为其卸掉一层厢板。现有证据能证明桂英合作社的厂房高度不足，按照现有设备再加一层厢板则剩余空间高度只剩1.1米，维修人员进行维修无法站立，选择重新加盖厂房不如拆掉一层厢板更现实，这是双方协商的后果，上诉人一鸣公司交付的机器就是5HS-120BC。原审中一鸣公司对机器进行维修后，桂英合作社私自改三厢电路，导致电路错误机器返转线路毁损。一鸣公司对此进行了视频录音，在视频中余桂英的儿子也承认因厂房内线路故障重新接了三相电，这说明上诉人桂英合作社在使用期间用电不规范导致机器出现故障。原审判决以修理方式承担违约责任并无不当。桂英合作社自认在机器交接时发现型号不对，但未要求更换，且一直在使用多季的水稻烘干作业，并申报了农机购置补贴，其行为已经确认了机器型号为5HS-120BC。三、原审判决认定机器不存在质量问题，并无不当。上诉人已经使用机器进行过早稻烘干作业，在两次通话中，桂英合作社的法定代表人余桂英主要针对机器型号和稻谷处理量进行交涉，并未提出机器存在质量问题。后导致机器无法运转是由于上诉人桂英合作社改造电机线路，反接电线导致，原审判决对机器质量问题不予采信正确。上诉人桂英合作社已在2015年10月向温岭市农机总站申报了农机购置补贴，按照上诉人桂英合作社的陈述，机器在2015年10月份就发生无法修复的情形，为何未向一鸣公司提出维修申请，反而申报补贴。且上诉人桂英合作社在原审释明后不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。四、原审判决对反诉费用的分配并无不当。一鸣公司的部分反诉请求被依法支持，原审根据案件的具体情况决定当事人负担的诉讼费金额正确。请求驳回上诉人桂英合作社的上诉请求。
上诉人一鸣公司的上诉请求：撤销原审判决第二项，改判桂英合作社支付违约金53400元。一、原审判决认定事实错误。原审判决认定桂英合作社在申报补贴过程中发现型号不对的事实错误，按照桂英合作社诉状所称，其在交接机器时，即2015年6月25日或者27日就发现实物与合同约定的不符，并非在2015年11月申报补贴时发现型号不一致。原审判决认定一鸣公司交付的是5HS-100BC烘干机错误。一鸣公司实际交付的机器是5HS-120BC，根据对现场高度测量，若加高一层即增高0.6m，机器顶部无法直立一人。桂英合作社庭审中陈述，机器安装后要站上一个人才安全，系构成自认。二、原审判决未判令桂英合作社支付违约金错误。一鸣公司实际交付的机器型号是5HS-120BC，因桂英合作社厂房高度不够，才撤掉一层厢板，导致与标准存在高度差。桂英合作社亦认可机器型号为5HS-120BC，其在机器交接时即发现铭牌错误，并一直使用两季水稻烘干，又向温岭市农机管理总站申报了型号为5HS-120BC的干燥机农机购置补贴。
对于一鸣公司的上诉，桂英合作社辩称，关于机器型号问题，一审法院已经查明实际交付的机器型号与合同约定的不符。一鸣公司辩称应桂英合作社要求卸掉一层厢板是没有依据的，桂英合作社根据机器高度建造厂房。5HS-120BC型与5HS-100BC型除了高度差异外是否存在其他差异，一鸣公司在一审中没有进行举证。一审法院判决不支持桂英合作社承担违约责任的反诉请求是有法律依据的，因为对方交付的产品不符合约定，桂英合作社先实施抗辩权是有法律依据的。至于反诉诉讼费用的承担是错误的。综上，请求驳回一鸣公司的上诉请求。
桂英合作社向一审法院起诉请求：判令被告立即更换符合《供需合同》约定的3台循环式谷物干燥机（型号：5HS-120BC，容量标准：12t），并从更换机器起提供相应质保服务。
一鸣公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告货款人民币188000元及违约金53400元。
一审法院认定事实：原告桂英合作社向被告一鸣公司购买三台型号为5HS-120BC循环式谷物干燥机，价款共计267000元。双方于2015年6月29日签订《供需合同》一份，合同约定，双方签订供需合同后，需方付预付金51000元供方发货，余款三个月内一次性付清；签订合同后，供方负责备货，如违约按合同法有关条款执行；若需方逾期付款，则按本合同总货款的20%承担违约金；自货物收到之日起保修一年。合同签订后，原告分两次共支付货款79000元，被告也向原告交付了干燥机三台（出厂编号分别为：HA150132、HA150139、HA150140），机器交付时，随机合格证、铭牌均载明型号为5HS-100BC，外形尺寸为3900×2000×7850mm。后原告向温岭市农机管理总站申请农业机械购置补贴的过程中，发现机器实物型号与合同载明的型号不一致，无法申领农机补贴款。被告更换了机器铭牌，变更后的铭牌载明型号为5HS-120BC，外形尺寸为3900×2000×8450mm，但机器实物仍为原实物。原告根据变更后的数据向温岭市农机管理总站进行了申报。期间，干燥机在使用过程中出现故障，被告也按约派人维修，至现场勘验时，三台干燥机均无法正常运转，后经被告维修，均能运转。本案干燥机的实际高度均为7800mm。
一审法院认为：本案本、反诉双方的主要争议焦点为被告交付的机器型号是否符合合同约定、机器本身是否存在质量问题，现分别论述如下：一、被告交付给原告的三台循环式谷物干燥机的型号是5HS-100BC还是5HS-120BC。根据更换前后的铭牌、被告2015年的产品宣传册以及被告当庭陈述，两种型号的机器主要差别在于机器的高度（5HS-100BC型的高度为7850mm，5HS-120BC型的高度为8450mm），从而导致机体重量、稻谷处理量、装料和出料时间的差异，其余功率、配件型号等参数均相同。现经现场勘察，本案三台干燥机的高度均为7800mm，这显然是5HS-100BC型干燥机的高度，被告辩称其交付的是5HS-120BC型干燥机，在机器安装调试时根据原告的指示和需求，撤掉了一层厢板，从而产生了高度差，原告否认被告作出解释，被告亦未提供证据予以证实，且机器交付时的合格证和铭牌，以及2015年10月29日被告提供给原告的经销企业供货表均载明机具型号为5HS-100BC，故被告主张实际交付的机器型号为5HS-120BC，不予采信。二、本案三台循环式谷物干燥机是否存在质量问题。原告主张机器存在质量问题，主要表现为不能正常运转、烘干后稻谷干湿标准同机器指令存在偏差、并存在一定程度的粉碎现象。结合原告提供的证据，余桂英与被告女员工以及被告销售陈勇祝的通话发生在2015年11月初，从通话内容可以反映出自机器交付至通话发生时，原告已经使用涉案机器进行过早稻烘干作业（2015年7月份），但在两次通话过程中，余桂英主要针对机器的型号和稻谷处理量和被告方进行交涉，仅在和女员工的通话中提及修理过机器，并未提出机器存在质量问题，可以推定原告已经使用本案机器完成了早稻的烘干，通话发生时机器是可以正常使用的。后原告继续使用本案机器烘干晚稻（2015年11月份），因机器无法正常运转，至现场勘验时三台烘干机里均存有不同容量的谷物。但经被告维修，三台机器均能正常运转。而机器在使用过程中出现故障，其原因是多种多样的，可能是零部件的正常损耗或使用不当或机器本身质量问题等引发。故仅凭机器发生故障这一事实，不足以认定被告提供给原告的干燥机存在质量问题。至于原告提及烘干后稻谷干湿标准同机器指令存在偏差，并存在不同程度的粉碎现象，此现象是否超出机器质量标准允许值范围之外，原告并没有提供证据予以证实。综上，原告主张的质量问题，经释明后原告不同意进行鉴定，而现有证据又不能明确确认质量问题，故原告主张机器存在质量问题不予采信。原、被告自愿成立循环式谷物干燥机买卖关系，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效，双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。合同约定干燥机的型号为5HS-120BC，而被告实际提供给原告的干燥机型号为5HS-100BC，其履行义务不符合合同约定，应承担违约责任，因双方未对违约责任的承担方式作出约定，应当结合标的物的性质、损失大小等因素进行选择。现原告要求被告更换符合合同约定型号的机器，《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第二十八条规定“三包有效期内，送修的农机产品自送修之日起超过30个工作日未修好，农机用户可以选择继续修理或换货。……”；第二十九条规定“三包有效期内，农机产品因出现同一严重质量问题，累计修理2次后仍出现同一质量问题无法正常使用的；或农机产品购机的第一个作业季开始30日内，除因易损件外，农机产品因同一一般质量问题累计修理2次后，又出现同一质量问题的，农机用户可以凭三包凭证、维护和维修记录、购机发票，选择更换相关的主要部件或系统，由销售者负责免费更换。”；第三十条规定“三包有效期内或农机产品购机的第一个作业季开始30日内，农机产品因本规定第二十九条的规定更换主要部件或系统后，又出现相同质量问题，农机用户可以选择换货，由销售则负责免费更换；……”。现原告既未提供充分的证据证明涉案干燥机存在质量问题，也未提交其符合上述换货条件的材料，因5HS-100BC和5HS-120BC型循环式谷物干燥机仅在高度上存在差异，加高厢板后即符合5HS-120BC型的技术参数，为维护交易稳定，防止损失的扩大，应由被告以修理方式承担违约责任为宜；原告尚欠被告剩余货款188000，事实清楚、证据确实，被告反诉要求原告支付上述款项，合理合法，予以支持，原告辩称双方曾口头将剩余货款降低为183000元，依据不足，对此不予采信；被告反诉要求原告支付违约金53400元，被告负有交付符合合同约定的机器的先合同义务，其履行不符合合同约定，原告有权中止剩余货款的履行，故被告该反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告台州市一鸣机械设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内对其出售给原告温岭市桂英粮食专业合作社的三台循环式谷物干燥机（出厂编号分别为：HA150132、HA150139、HA150140）按照5HS-120BC型的技术参数进行修理，并于三十日内修理完毕；原告温岭市桂英粮食专业合作社于被告台州市一鸣机械设备有限公司修理完毕的同时向被告支付货款188000元。二、驳回原告温岭市桂英粮食专业合作社、反诉原告台州市一鸣机械设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5310元，由被告台州市一鸣机械设备有限公司负担；反诉案件受理费2460元，诉讼保全费1460元，合计3920元，由反诉原告台州市一鸣机械设备有限公司负担867元，由反诉被告温岭市桂英粮食专业合作社负担3053元。
二审中，桂英合作社提供下列证据：1、5组录音，其中三份是余桂英与一鸣公司的员工陈勇祝通话录音，拟证明上诉人一鸣公司交付的机器不符合合同约定以及产品存在质量问题，另外两份为余桂英儿子查平飞与上诉人一鸣公司修理人员录音，拟证明一审法院要求一鸣公司对涉案机器修理之后仍存在质量问题。2、稻谷烘干后照片三张，拟证明上诉人一鸣公司提供的机器存在质量问题，稻谷烘干后直接变成碎粒的事实。3、照片十二张，拟证明一审期间更换电路主板，修理情况。因当时马上要割稻了，一审法院要求一鸣公司进行修理，这是修理记录，拆下来的电路板还保存在一审法院。上诉人一鸣公司质证认为：2015年11月4日这份录音桂英合作社在一审中已经提供过了。三张照片上的稻谷是否出自涉案三台机器不能确认，而且这仅涉及局部，不能反映客观事实，不能证明上诉人所要主张的事实。在现场维修之后，一审法官见证机器能正常开机运行，说明机器是符合对方要求能正常运转的，一审法院已经对维修情况进行了勘验，以该勘验笔录为准。
上诉人一鸣公司提供了下列证据：1、一鸣公司员工与余桂英儿子之间的视频资料，拟证明余桂英将线路反接导致机器故障。2、2015年6月30日一鸣公司销售给案外人5HS-100BC型机器的增值税发票一份，价格是85000元。从价格看一鸣公司销售给桂英合作社的机器是5HS-120BC型。3、2017年5月15日录制的光盘及情况说明，拟证明一鸣公司派员到桂英合作社进行维修机器，遭到拒绝，不让维修人员进场。上诉人桂英合作社质证认为：对发票真实性无异议，但不能证明一鸣公司交付的机器型号为5HS-120BC，一鸣公司代理商销售的5HS-100BC型机器价格是83000元，说明这型号机器的价格远低于83000元。对于情况说明，桂英合作社不同意一鸣公司员工进场是实，因为没有第三方见证，怕一鸣公司破坏机器配件。
本院认为，涉案机器是否存在质量问题应当通过相关鉴定机构的鉴定才能作出认定，桂英合作社提供的证据不能证明机器的质量问题，对该证据的证明力不予认定。一鸣公司提供的证据1无法证明待证事实，对该证据本院不予认定。对证据2、3的真实性予以认定、合法性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议的是一鸣公司交付的谷物干燥机的型号问题。桂英合作社向温岭市农机管理站申请农业机械购置补贴时确认其购置了3台5**-120BC型粮食烘干机，其提供的增值税发票上载明的机器型号亦为5HS-120BC型，与买卖合同约定的产品名称、型号均一致，表明上诉人桂英合作社已经对涉案机器的型号予以确认，符合合同的要求，并以该型号的购置金额向温岭市农机管理总站申请农机补贴，温岭市农机管理总站经审查并现场勘查后批准了桂英合作社的申请，补贴款项已经发放。因而上诉人桂英合作社认为上诉人一鸣公司交付的机器型号为5HS-100BC型烘干机缺乏事实依据。经一审法院现场勘验，机器的实际高度为7800mm，与一鸣公司在该机器铭牌上标注的外形尺寸为3900×2000×8450mm不符，该机器高度与5HS-100BC型机器高度一致，但不能仅以该机器的高度来认定一鸣公司实际交付的机器为5HS-100BC型，一审判决认定一鸣公司交付的是5HS-100BC型机器，系认定事实错误，二审予以纠正。机器高度属于产品外观问题，买受人在发现或应当发现的合理期限内通知出卖人。本案中，上诉人桂英合作社在收到涉案机器后并未提出外观的质量问题，也没有要求一鸣公司予以调换，反而申请农机购置补贴并进行使用，已经超过了合同法规定的合理期限，故上诉人桂英合作社要求调换机器的要求缺乏法律依据，本院不予采信。原审判决要求上诉人一鸣公司按照5HS-120BC型机器的技术参数予以调整并无不当，符合相关的法律规定，二审予以支持。上诉人桂英合作社认为涉案机器存在烘干稻谷破碎率高，机器出现相同质量问题无法修好等内在质量问题。双方对机器不能正常运转有着不同的说法，是机器本身的质量问题还是使用不当所造成的，需要经过有关权威部门的鉴定才能确定。上诉人桂英合作社也没有证据证明一鸣公司对同样的质量问题多次进行维修，且不能修复的情形，而且在一审法院向桂英合作社释明质量问题需要进行司法鉴定后，桂英合作社不同意对该机器的质量进行鉴定，故其主张涉案机器存在质量问题证据不足，本院不予支持。上诉人一鸣公司负有按合同要求交付机器的义务，上诉人一鸣公司所交付的机器高度与铭牌不符，一鸣公司主张是应桂英合作社的要求进行改装，但没有证据证明。鉴于上诉人一鸣公司履行合同义务不符合约定，故其要求桂英合作社支付违约金的上诉请求依据不足，本院不予支持。上诉人桂英合作社未按约支付货款是实，且其已经向农机部门领取购置农机补贴，一鸣公司要求桂英合作社支付货款的反诉请求有理，一审判决由桂英合作社承担反诉受理费等费用符合相关的法律规定，二审应当予以支持。综上，上诉人桂英合作社、一鸣公司的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7770元，由温岭市桂英粮食专业合作社负担5310元，上诉人台州市一鸣机械设备有限公司负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一七年六月五日
书 记 员 项海英