浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙衢行终字第41号
上诉人（原审原告）童干良。
委托代理人郦颐源。
被上诉人（原审被告）龙游县国土资源局。
法定代表人刘明鹤。
委托代理人王敏。
委托代理人（特别授权代理）江决荣。
被上诉人（原审第三人）童旅波。
童干良诉请龙游县国土资源局履行房屋拆除法定职责一案，浙江省龙游县人民法院于2013年7月1日作出（2013）衢龙行初字第5号行政判决，童干良不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭，于同年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人童干良及其委托代理人郦颐源，被上诉人龙游县国土资源局的委托代理人王敏、江决荣，被上诉人童旅波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告与第三人均为龙游县庙下乡遂乐村村民，原告房屋与第三人新建房屋相邻，第三人新建房屋在原告房屋东面偏南位置。第三人未婚，属无房户，2012年5月25日，遂乐村村委会同意第三人建房，2012年5月30日，第三人递交了建房申请，经选址，第三人建房位置属该村村内居民点建设用地，土地权属无纠纷，因与相邻户原告存在纠纷，规划审批暂缓。第三人未经批准开始挖地基造房，2012年7月3日，溪口国土资源管理所工作人员巡查发现第三人未批先建，故进行现场拍摄，2012年7月5日，龙游县国土资源局下发了龙土资停字（2012）217号责令停止违法行为通知书，责令被告立即停止未批先建的违法行为，同日，龙游县庙下乡人民政府下发了（2012）庙政字第1号责令立即（限期）改正违法行为通知书，责令第三人在2012年7月12日之前将违法建设拆除。但第三人未停止未批先建的违法行为，也未拆除未批先建的房屋，2012年11月13日，经溪口国土资源管理所工作人员拍摄，当时第三人已经建成两层楼房。2012年12月12日，原告对被告对第三人作出的行政处罚不服，申请行政复议，复议机关维持被告对第三人违法占地建房的履职行为。2013年4月1日，龙游县庙下乡人民政府下发了（2013）龙庙政监字第1号行政处罚决定书，对第三人处以罚款2296.35元，第三人已经缴纳罚款。2013年4月24日，第三人经龙游县人民政府批准建房。至2013年5月30日，第三人新建房屋仍是建成两层，未结顶。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为有监督检查的职责，故被告具有查处本辖区内违反土地管理法律、法规行为的法定职责。原告房屋与第三人新建房屋相邻，故第三人房屋的建设与原告有一定的利害关系，原告具有诉讼主体资格。第三人2012年5月申请建房审批，但因与原告存在相邻纠纷，故审批一直拖延，第三人2012年未经审批，擅自建房的行为显属违法，被告发现第三人的违法行为即对第三人作出责令停止违法行为决定，经查证，第三人系无房户，符合申请建房条件，且被告在作出责令停止违法行为决定时，第三人的建房申请在被告的审批前置行政机关审批过程中，故被告作出的行政行为事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。第三人建房申请于2013年4月24日经龙游县人民政府审批批准建房，该行政许可行为也未被依法撤销，故原告起诉要求判决被告作出拆除第三人房屋的决定，于法无据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告童干良的诉讼请求；案件受理费50元，由原告童干良负担。
上诉人童干良上诉称，1.原判适用法律错误。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》及《浙江省村镇规划建设管理条例》相关规定，被上诉人不拆除被上诉人童旅波的房屋违法。原判认定拆房于法无据错误。龙游县庙下乡政府适用《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条进行处罚，隐瞒了童旅波在责令停建决定后继续施工的违法行为，应适用该条例第四十二条作出拆除决定。2.原判认定事实不清，采信了非法证据，违反法定程序。上诉人提交的《司法鉴定意见书》真实合法且与诉讼请求具有关联性，原判认定与本案不具关联性错误。原审采信被上诉人在复议程序中未提供、超过举证期限提供的证据，违反法律规定。被上诉人在举证期限内提交的《农村私人建房用地呈报表》、《村镇规划选址意见书》、《龙游县建设用地（私人建房）批准书》上没有印章，之后提供盖有印章的“原件”是事后倒签的，属诉讼过程中取得，且未在举证期限、行政复议程序中提供，证据不具真实性和合法性。认定童旅波属无房户没有证据，无证据证明童旅波具有建房地块的使用权。建房用地属于农用地，未经权力部门批准为建设用地。一审法院未回应其追加的诉讼请求，未允许其证人出庭，程序违法。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人龙游县国土资源局答辩称，1.原判适用法律正确。被上诉人童旅波建设行为不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定。本案有关部门按照城乡规划规范作出罚款和补办审批手续的处罚正确，也符合涉案实际；上诉人主张童旅波建房造成其住房损害，属于民事法律关系，与本案行政争议不具关联性。2.原判认定事实及采信证据正确。其一，被上诉人在一审中提供的证据包括作出《责令停止违法行为通知书》的依据和童旅波审批、处罚、协调、处理方面的有关补充证据。后者非执法依据，但能证明被上诉人履职及相关部门查处情况，便于司法审查时了解案件情况。其二，一审中提供的庙下乡政府对第三人规划违法行为的查处材料以及童旅波建房审批材料并非复议程序中收集和补充的证据。其三，童旅波《农村私人建房用地呈报表》等材料盖有印章且经一审核对与原件无异，上诉人认为相关证据无印章是因为原提供的复印件未能复印出印章。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人童旅波答辩称，上诉人房屋出现倾斜早已存在，与其自身房屋地基软硬不同未经处理及施工质量等多种因素有关。上诉人提交的《司法鉴定意见书》仅鉴定房屋有倾斜，而未全面鉴定影响因素，仅认为系被上诉人建房导致，证据不充分。被上诉人系因无房可住，才在审批过程中边批边建。被上诉人已经受到了行政处罚。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人童干良上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人龙游县国土资源局是否应对被上诉人童旅波继续抢建的房屋进行强制拆除等争议焦点进行举证、质证和辩论。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人龙游县国土资源局作为县级人民政府土地行政主管部门，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，负有监管违反土地管理法律、法规行为的法定职权。本案中，被上诉人童旅波未经批准占地建设农村住宅，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定。根据该法第七十七条规定，被上诉人龙游县国土资源局应当责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。该局在作出《责令停止违法行为通知书》后，未予后续监督，未充分履行相应管理职责。但，因童旅波已就所建房屋依法履行用地及规划审批手续，对上诉人要求拆除涉案房屋的诉讼主张，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院未回应其追加的诉讼请求，未准许其证人出庭申请，程序违法的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定，“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”，一审法院对原告无正当理由在法院将起诉状副本送达被告后提出的赔偿请求不予准许，并在庭审中明确释明，于法有据。上诉人申请证人出庭作证意在证明被上诉人工作人员为童旅波建房放样划线、打桩，对此事实，各方并无异议。原审法院据此不予准许，并无不当。关于上诉人就一审证据采信所提异议，本院认为，上诉人提供的用以证明其房屋损失系童旅波建房造成的《司法鉴定意见书》，属赔偿诉讼中的因果关系范畴的证据，原审法院在上诉人追加赔偿请求无效的基础上，立足原告要求拆除房屋的诉讼请求，以该证据与本案不具关联性为由不予采信，并无不当。上诉人针对其他证据所提异议，因缺乏证据支持且与客观事实不符，本院不予支持。此外，上诉人还就龙游县庙下乡政府行政处罚行为提出异议，因异议对象非本案审查范围，本院不予评判。综上，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人童干良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 骆春华
代理审判员 朱桂英
二〇一三年九月二十三日
代书 记员 秦新举