广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申5840号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市宏达益生医疗设备有限公司，住所地：广东省深圳市南山区西丽镇留仙洞工业区20栋901B。
法定代表人：张昊烨，总经理。
委托诉讼代理人：郑志华，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳华军，广东诚公律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东骏马精密工业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区西丽新源工业厂区1、3、4栋。
法定代表人：JanGrigorSchubert，董事长。
委托诉讼代理人：赵国庆，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张博超，上海九州丰泽律师事务所律师。
再审申请人深圳市宏达益生医疗设备有限公司（以下简称宏达益生公司）因与被申请人广东骏马精密工业有限公司（以下简称骏马公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第2737号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
宏达益生公司申请再审称：1.宏达益生公司于2013年5月31日将设备交付骏马公司，骏马公司未配合共同完成现场交付调试构成违约，应承担违约责任。宏达益生公司在骏马公司实际生产条件存在问题的情况下对设备的调试不属于产品的验收调试，而是改制调试，一审法院将改制调试不成功认定为验收调试不成功，明显存在归责错误。2.一审判决未查明骏马公司不按照合同约定提供研发的必要资料以及合格气动源系统，导致调试、验收拖延及无法完成的事实。3.本案安装机属非标产品，验收只能以实用为标准。宏达益生公司单方无法证明安装机是否合格，骏马公司必须配合提供符合条件的安装调试环境，才能够实现调试、验收。宏达益生公司提交的证据已充分证明宏达益生公司按约交付并积极调试的事实，骏马公司应举证证明其履行了验收义务，否则应承担相应的责任。一审法院要求宏达益生公司提供设备调试验收合格的证据，否则承担不利的法律后果，显然不公平、不合理也无法实现。另外，安装机交付后，宏达益生公司根据骏马公司的实际生产条件进行改制，安装机已作了很多改变，按最初合同交付目的进行鉴定的客观条件已经丧失，难以实现合同约定条件下的鉴定。一审法院未查明技术开发合同的专业性和本案事实的特殊性，即要求进行鉴定并将鉴定不能归责于宏达益生公司，举证归责失当。4.骏马公司未经协商，擅自拆除设备，致使合同目的难以实现，也使鉴定的条件丧失，应承担由此导致的不利后果，一审未确认骏马公司擅自拆除设备构成违约的事实。5.根据双方技术开发合同的约定，双方均不得退出合作，否则，违约方应当赔偿对方的一切损失。骏马公司单方解除合同构成违约，一审法院未查明骏马公司解除合同是否有合法依据的事实。6.本案因骏马公司的过错导致合同撤销后宏达益生公司应当收取的合同余款，显然也包含宏达益生公司为开发设备支出的成本，一审判决认为宏达益生公司主张的损失是合同余款，余款不算损失，该认定无法律依据。7.一审庭审中骏马公司的员工没有代理资格却参与庭审，审判程序违法；本案鉴定事项应依当事人申请，不属于法院依职权调查证据的情形；另外，安装机被骏马公司拆卸后已不具备鉴定的条件，一审法院坚持要对设备进行鉴定，并将宏达益生公司不同意鉴定作为承担不利后果的依据，属于司法权的不当行使，审判程序违法。8.二审判决未对一审判决依据的错误事实进行审查和纠正，认定骏马公司要求解除合同合法合理、鉴定不能的后果由宏达益生公司承担、合同约定支付余款的条件未成就，无事实和法律依据，不能成立；二审判决认为一审“远未达到严重违反法定程序、影响案件公正审理的程度”无法律依据。综上，骏马公司不按照合同约定提供研发的必要资料，不提供合格气动动源系统导致验收无法完成，不配合改制、擅自拆除设备致使合同事实上无法履行及导致鉴定无法进行，应承担违约赔偿责任。此外，根据技术合同有关法律的规定，技术委托开发合同的风险不应由开发方一方负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）项之规定，请求：1.撤销原判决，重新审理；2.判令本案一、二审及再审诉讼费用全部由骏马公司承担。
骏马公司提交意见称：1.宏达益生公司将调试阶段分为验收调试和改制调试是对技术开发协议的误解，根据该协议，在安装机投入使用前，宏达益生公司均有调试义务，宏达益生公司在邮件中也确认其未完成调试义务。2.骏马公司在调试过程中满足了宏达益生公司关于气动源的要求，提供了增压缸甚至另行采购了新的气动源，但宏达益生公司的相关调试还是未能完成。3.宏达益生公司在长达近两年的时间内没有按照协议约定交付合格的设备，交货义务并没有完成。4.由于宏达益生公司迟迟不能完成设备调试并交付，导致合同目的无法实现，骏马公司解除协议是合法的。5.骏马公司部门经理就相关技术鉴定问题接受法院询问，一审法院在笔录中已作标明，双方当事人在一、二审中均充分行使了辩论权，宏达益生公司提出的审判程序问题并不属于再审事由。6.宏达益生公司在一审中拒绝对设备进行鉴定，放弃了证明其设备合格的机会，应承担不利后果。宏达益生公司的理由不属于法定再审事由，请求予以驳回。
为证明其申请再审的主张，骏马公司向本院提交在其工厂现场拍摄的气动源设备照片9张，用以证明其提供的气动源符合宏达益生公司设备的要求。宏达益生公司质证不认可该证据的真实性，认为事后拍摄的照片与本案没有关联性。本院认证认为，鉴于宏达益生公司不认可该证据的真实性、关联性，而该证据为骏马公司自行拍摄的照片，即使属于其在申请再审过程中的气动源设备现场照片，也不能当然认为是其履约时所提供的气动源，该证据与本案的关联性亦需证据进一步证明，本院不予采信为认定案件事实的依据。
本院经审查认为，本案系技术委托开发合同纠纷。宏达益生公司申请再审争议的是：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原判决适用法律是否确有错误；3.原审是否违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。
（一）关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题
原审查明，宏达益生公司与骏马公司于2013年4月24日签订《设备开发协议》，约定根据骏马公司的需要，宏达益生公司有条件为骏马公司开发机心插件安装机，并就产品的数量、价格、付款方式、开发时间、双方责任等进行了约定。约定合同签字之日起15天内骏马公司付全款的30%，宏达益生公司开发的设备安装调试完毕后骏马公司应支付全款的60%，交付使用后60天设备仍正常工作，再付清余款。根据宏达益生公司制作的《工程方案》，机心插件安装机的产量标准为“500-700个机心／每小时”。骏马公司负有自配安装机气动动源系统的合同义务。2013年5月31日，宏达益生公司将研发完成的机心插件安装机送货到骏马公司处，之后双方一直就该设备进行调试。自2014年4月起，设备一直未能调试成功，骏马公司要求宏达益生公司限期调试成功否则将解除合同并退货，宏达益生公司则认为是骏马公司未能配置合格的气动源等导致设备无法调试成功。同年6月24日，宏达益生公司发给骏马公司邮件，确认设备气压为6-8KG。同年12月，骏马公司购买了新的气动源，双方组织了调试，未能达成一致的结果意见。2015年1月20日，骏马公司发邮给宏达益生公司，要求其若调试不好机器，4天之内要求其搬走。骏马公司在次日的邮件中回复称其想尽快交付设备，由于气动原因耽搁太久，提出设备调试将完成，下周进入试机阶段，如果顺利，可以近日交付。骏马公司于2015年2月11日发函要求解除合同。以上事实，均有相关证据予以证实，足以认定。本院认为，《设备开发协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害社会公共利益，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。该协议对气动源气压这一技术指标没有明确约定，宏达益生公司作为开发方，对技术背景较为了解，应根据委托方的现有生产条件进行开发，对不符合生产条件的技术指标应予及时沟通协调。根据约定，提供合格设备是宏达益生公司的合同义务，其开发的成果需要委托方骏马公司验收合格。宏达益生公司在骏马公司提供新的气动源后，在随后的邮件中表明设备仍在调试，宏达益生公司一直未能举证证明其在交付近两年时间内已交付合格设备。骏马公司的合同目的不能实现，其享有法定解除权，即享有仅凭法定事由作出的意思表示即可使双方现有的法律关系消灭的权利，不能以协议约定排除，其发函要求解除合同合理合法。宏达益生公司未能举证证明其已交付合格设备，应承担举证不能的法律后果。宏达益生公司提出原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明没有依据，本院不予支持。
（二）关于原审判决适用法律是否确有错误的问题
宏达益生公司在本案中主张骏马公司拒绝履行协助义务构成违约，要求骏马公司赔偿合同未支付对价的等额经济损失。原审在认定宏达益生公司未能证明其履行了交付合格设备的基础上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己义务的规定、民事诉讼法及其司法解释关于举证责任分配的规定，驳回宏达益生公司的诉讼请求。宏达益生公司在再审申请过程中又主张技术委托开发合同的风险不应由开发方一方负担，主张原判适应法律错误。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三百三十三条规定的是：委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的是：技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。以上规定适用的事实前提是骏马公司违约，或者技术合同无效或者被撤销且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的情形，本案没有证据证明属于此种情形。其次，宏达益生公司在原审中主张的是骏马公司违约，并未主张本案技术合同无效或者被撤销，对于前者，原审已经作出认定和裁判，对于后者，根据不告不理原则，不属于本案审理范围，宏达益生公司在再审审查中以此主张原审适用法律错误无据。最后，宏达益生公司提出原审举证责任分配不恰当。宏达益生公司关于本案合同分为交付验收、改制验收，但其提交的证据并不能证明其完成了交付验收，而该项义务是合同明确规定的其应积极作为的义务，其为义务方和举证责任方，其并未举证证明。骏马公司提交了相关证据证明双方尚在为交付验收机器发生争执，且宏达益生公司在合同约定期限外近一年半仍未能试机成功。骏马公司已就其主张承担举证责任。在此情况下，原审法院释明宏达益生公司可以通过鉴定的方式进一步举证。宏达益生公司对此予以拒绝，并认为原审法院将鉴定意见确定为其举证责任属于司法权的不当行使，审判程序违法。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，是基本的举证要求。在骏马公司提交反驳证据可以证明宏达益生公司交付的机器不符合约定的情况下，宏达益生公司负有提交反驳证据的举证责任，其中的途径之一，是对机器进行鉴定。原审法院在此基础上进行举证责任指引，符合法律规定。鉴定意见属于民事诉讼法规定的证据之一，也属于人民法院可以依职权获取的证据。民事诉讼法第六十四条规定，当事人及诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高院人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条规定，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。在宏达益生公司不能证明涉案设备是否符合交付条件的情况下，是否依职权委托鉴定以查明该关键事实，是原审法院的职权范畴，是否行使该职权，原审法院有权决定。在举证责任方不同意鉴定的情况下，原审法院不予委托鉴定，是对当事人处分权利的尊重。原审法院根据举证责任分配原则裁判案件，并无违法或不当。宏达益生公司一审中以设备已被骏马公司破坏为由拒绝对设备进行鉴定直接导致关键事实无法查明，应承担举证不能的不利后果。宏达益生公司提出原审判决适用法律确有错误的再审事由不成立，本院不予支持。
（三）关于原审是否违反法律规定剥夺当事人辩论权利的问题
宏达益生公司主张一审庭审中骏马公司的员工没有代理资格却参与庭审，审判程序违法。根据原审查明的事实，骏马公司委托代理人列有李永军、谷本中和杜娟三人，一审笔录中注明代理人杜娟是经授权参与该次笔录的相关技术问题。根据民事诉讼法第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定结论或者专业问题提出意见。骏马公司的员工杜娟经授权参与一审的技术问题，接受法院的调查询问，其对专门性问题的陈述视为当事人的陈述，符合法律的规定，并无剥夺宏达益生公司的辩论权利等诉讼权利的情形。宏达益生公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，深圳市宏达益生医疗设备有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回深圳市宏达益生医疗设备有限公司的再审申请。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一六年十一月二十一日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏