河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汴刑终字第98号
原公诉机关河南省开封市顺河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨运红，男，1966年8月6日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省南乐县。2007年12月因犯隐瞒犯罪所得罪被河南省南乐县人民法院判处有期徒刑二年，2009年4月5日刑满释放。因涉嫌盗窃于2012年8月3日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年9月3日被开封市公安局宋门分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人李媛，河南龙文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1966年5月15日出生，汉族，小学毕业，无业，住河南省南乐县。2009年因犯盗窃罪被河南省卫辉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金60000元，2012年6月29日被暂予监外执行。因涉嫌盗窃于2012年9月8日被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年10月10日被开封市公安局宋门分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人刘亚琳，河南顺河律师事务所律师。
开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人杨运红、李某某犯盗窃罪一案，于2014年4月1日作出（2013）顺刑初字第169号刑事判决。原审被告人李杨运红、李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员杨硕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨运红及其辩护人李媛、上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人刘亚琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7月13日17时左右，被告人杨运红、李某某驾驶豫JEA8**面包车伙同小某（在逃）从河南省南乐县沿着大广高速行驶至开封，从陈留站下高速，进入市区。次日零时左右将一辆停放在开封市滨河路大桥石化加油站内的牌照为豫BB20**红色欧曼重型自卸汽车盗走，后杨运红驾驶豫JEA8**面包车在前走，李某某和小某驾驶豫BB20**欧曼重型自卸车尾随，因道路管制，后两车从不同站口上大广和连霍高速，杨运红先于李某某在南乐下站等，李某某于7月14日5时左右从南乐下站，两车一前一后离开，后经商议，将豫BB20**欧曼重型自卸汽车卖掉，得赃款10000元，扣除5000元过路费、加油费等开支，剩余5000元李某某和小某每人分得赃款2200元，杨运红分得赃款600元，均被其挥霍。经开封市物价局鉴定，被盗重型自卸车价值为131100元。
认定上述事实的证据有：被告人杨运红、李某某的供述与辩解；二被告人前科判决书；户籍信息；被害人报案材料及陈述；证人证言；通话记录；被盗车辆基本信息；卡口照片；价格鉴定结论书；情况说明；监所体检报告；移动通讯基站鉴定等证据。
原审法院认为：被告人杨运红、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人系共同犯罪，被告人杨运红属累犯，依法应从重处罚，被告人李某某属刑罚执行中又犯新罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第七十一条之规定，判决被告人杨运红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，与原判决有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元合并执行，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万六千元。
上诉人杨运红上诉称：一审判决认定事实错误，其没有参与偷车，只是收李某某600元车费送李某某到开封；一审判决认定事实所依据的证据不足，上诉人在公安机关所作的有罪供述均是受到刑讯逼供的情况下作出，应依法排除，其它证据达不到确实充分的标准，请求二审法院予以改判。其辩护人辩称：被告人杨运红没有犯罪的故意，没有实施盗窃行为，与同案犯也没有共同犯罪行为，且一审判决据以定罪的证据存在重大瑕疵，认定事实错误，证据不足，适用法律错误，应当改判杨运红无罪。
上诉人李某某上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人没有实施盗窃犯罪，其有罪供述系公安机关以刑讯逼供的非法方法取得，应予排除，其它证据不能证明上诉人实施犯罪，请求二审法院改判上诉人无罪。其辩护人辩称：一审判决认定被告人李某某犯盗窃罪的事实不清，证据不足，相关证据不能形成证据链条，实属错判，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。
开封市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人所说的刑讯逼供，有看守所提供的体检情况及办案人员提供的情况说明，证明上诉人所说不实，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的犯罪事实与一审判决认定一致，另查明，上诉人（原审被告人）李某某2009年12月24日因犯盗窃罪，被河南省卫辉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金60000元，执行刑期自2009年5月11日起至2014年5月10日止。李某某服刑期间未有减刑，应当实际执行刑期五年，故自本次犯罪之日2012年7月14日起算，其剩余刑期为一年九个月二十七天。
认定上述事实的证据有：
1．开封市公安局顺河第一分局接受刑事案件登记表及立案决定书，证明2012年7月14日吕洪涛拨打110报警称，该日早上9点钟左右发现其前一日晚让司机停放在滨河路大桥石化加油站的欧曼大货车被盗，开封市公安局顺河第一分局于当日立案侦查。
2．被害人吕洪涛的报案材料及证人蔡永刚证言，证明2012年7月13日晚上六点多钟二人将吕洪涛的车牌号为豫BB20**的欧曼自卸车停放到滨河路大桥石化加油站，7月14日早上9点钟左右，蔡永刚发现该车被盗，遂与吕洪涛联系，然后报警。
3.公安机关道路卡口电子监控截图，证明车牌号豫BB20**车于2012年7月14日00时28分08秒由北向南经过禹王台卡口；车牌号豫JEA8**车于2012年7月14日00时32分56秒，由北向南经过禹王台卡口；车牌号豫BB20**车于2012年7月14日01时30分29分由西向东经过北门外卡口；车牌号豫BB20**车于2012年7月14日05时25分31秒由西向东经过南乐县近德固卡口；车牌号豫JEA8**车于2012年7月14日05时25分54秒由西向东经过南乐县近德固卡口。该证据与二被告人手机通话记录显示的运动轨迹一致，且与二被告人有罪供述中盗车后欲经过大广高速回南乐县，因高速道路管制，杨运红驾车从大广高速先回到南乐县，并在高速公路的出口处等候，李某某驾驶被盗车辆通过连霍高速绕道大广高速，凌晨5点左右从南乐县下站，二车会合后前后尾随离开的情况相印证。
4．大广高速陈留收费站入口监控图像，证明车牌号豫JEA8**车于2012年7月13日19时54分19秒出口，7月14日00时58分50秒入口，与公安机关道路卡口电子监控显示情况以及二被告人有罪供述中7月13日晚杨运红驾车三人来到开封，盗车后杨运红驾驶豫JEA8**车从陈留收费站上大广高速回到南乐县的情况相印证。
5．被告人杨运红手机1378393****的通话清单，证明该手机号码2012年7月14日0时28分、0时35分、0时39分、0时55分在开封，1时28分在新乡，4时18分、5时16分、5时17分、5时27分在濮阳与李某某手机（1879098****）均有通话，该通话轨迹与公安机关道路卡口电子监控显示的豫JEA8**面包车的运动轨迹一致，且与二被告人有罪供述中偷车后杨运红独自驾驶豫JEA8**面包车从开封上大广高速回南乐县，期间不断与李某某联系，待李某某驾驶所盗车辆回到南乐县后共同离开的情况相印证。
6．李某某手机通话基站位置查询结果及开封市公安局宋门分局案件侦办大队情况说明，证明2012年7月14日李某某手机号码1879098****与杨运红手机号码1378393****通话时的位置分别为：0时28分，开封市禹王台区花园街；0时35分，开封市禹王台区327省道；0时39分，开封县李太路1号；0时55分，开封县G45大广高速；1时28分，开封市顺河区明伦街85号；4时18分，安阳市滑县G45大广高速；5时16分，濮阳市南乐县G45大广高速；5时27分，濮阳市南乐县301省道。该手机通话的运动轨迹与公安机关道路卡口电子监控显示的被盗车牌号豫BB20**货车的运动轨迹一致，且与二被告人的有罪供述相印证。
7．开封高速公司路产科2014年2月17日出具的情况说明，证明2012年7月12日至15日大广高速开封段杜良收费站大棚因大风受损，连霍高速段开封东匝道桥变形受损，陈留站、杜良站、开封东段实行交通管制，大广高速段由南向北禁止大货车通行，该情况与二被告人有罪供述中盗车后因大广高速公路封闭，大车不能上，小车可以上，因此杨运红驾车经过大广高速回南乐县，李某某驾驶被盗车通过连霍高速绕道到大广高速回南乐县的情况相印证。
8．河南高速公司郑州分公司中牟收费站2013年6月25日出具的情况说明，证明豫BB20**货车2012年7月14日2时10分49秒在连霍高速中牟收费站下道，2时12分44秒在连霍高速中牟收费站上道，与二被告人有罪供述中李某某通过连霍高速绕道到大广高速的情况相印证。
9．开封市价格认证中心价格鉴定结论书，证明车牌号豫BB20**的欧曼重型自卸汽车经鉴定价值为131100元。
10．开封市看守所被监管人员体检表证明，杨运红2012年8月4日入所时体检结论为：（1）高血压；（2）余体检各项无明显异常；李某某2012年9月8日入所体检结论为：基本正常。
11．杨运红被监管人员体检表及一周身体状况跟踪检查记录表（均有被告人及检查法医签字），证明被告人杨运红进入看守所及被关押一周内，除其原有高血压外，体表无外伤，身体无异常。
12．李某某被监管人员及在押人员一周身体状况跟踪检查记录表（均有被告人及检查法医签字），证明被告人李某某进入看守所及被关押一周内，体表无外伤，身体无异常。
13．证人杨某某证言，证明车牌号为豫JEA8**银灰色金杯小面包车系其所有，平时与父亲杨运红共同驾驶。
14．被告人杨运红的有罪供述，证明2012年7月13日其驾驶豫JEA8**面包车伙同李某某及另一人从南乐县来到开封市，7月14日零时左右李某某在开封市一条大路旁的加油站内盗窃一辆大工程车，后三人约定同回南乐县，其驾驶豫JEA8**面包车与李某某二人所驾驶的被盗工程车前后尾随至大广高速陈留收费站，因道路管制不许大车上高速路，其驾驶面包车经大广高速于凌晨3点多回到南乐县，并在高速公路的出口处等待李某某，期间其与李某某电话联系，得知他们通过连霍高速绕道大广高速，14日凌晨5点左右李某某二人驾驶所盗工程车从大广高速南乐县下站，其驾驶豫JEA8**面包车尾随该车离开。
15．被告人李某某的有罪供述，证明2012年7月13日下午杨运红驾驶豫JEA8**面包车与其和小某相约到开封市盗车，7月14日零时左右三人在开封市的一个加油站内发现一辆大工程车，杨运红在面包车内等候，其与小某将该车盗出，三人约定同回南乐县，于是二车前后尾随驶至大广高速陈留收费站，因道路管制不许大车上高速路，三人商定由杨运红驾驶面包车先回南乐县等候，其与小某驾驶所盗工程车通过连霍高速绕道至大广高速，于14日凌晨5点左右到达南乐县，与等候在此的杨运红共同离开。后三人将该被盗工程车卖掉，得赃款10000元，扣除过路费、加油费等开支，剩余赃款其和小某各分得2200元，杨运红分得600元。
16．被告人杨运红、李某某户籍材料，证明二被告人身份情况。
17．河南省南乐县人民法院（2007）南刑初字第76号刑事判决书及情况说明，证明2007年12月4日被告人杨运红因犯隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，2009年4月5日刑满释放。
18．河南省卫辉市人民法院（2010）卫刑初字第35号刑事判决书，证明2009年12月24日被告人李某某因犯盗窃罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金60000元，执行刑期自2009年5月11日起至2014年5月10日止。
19．河南省监狱管理局（2012）豫狱刑执字第155号暂予监外执行决定书，证明李某某因患有高血压III期、多发性脑梗塞，决定对其监外执行（保外就医）六个月，期限自2012年6月29日至2012年12月28日。
20．河南省焦南监狱（2014）监字430号释放证明书，证明被告人李某某因犯盗窃罪2009年12月24日被河南省卫辉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金60000元，服刑期间未有减刑，应当实际执行刑期五年。
上述证据经一审、二审法院当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于二上诉人及其辩护人认为二上诉人在侦查阶段受到刑讯逼供、所作有罪供述不能作为定案依据的的意见，经查，一、二审庭审期间，检察机关依法出示了办案单位开封市公安局宋门分局及四名参与审讯的民警分别出具的情况说明，证明侦查中不存在刑讯逼供行为；同时出示二上诉人在看守所羁押期间的入所体检表及一周身体状况跟踪检查记录表（均有二上诉人及检查法医签字），证明二上诉人进入看守所及被关押一周内，体表无外伤，身体无异常；上述证据证明二上诉人所反映的刑讯逼供情况不实，二上诉人及其辩护人对其所提意见不能提供证据证实，该意见不能成立，本院不予采纳，二上诉人在侦查阶段的有罪供述应当作为合法证据依法采用。
关于二上诉人及其辩护人认为二上诉人不构成盗窃罪的意见，经查，经一审、二审法院当庭质证、认证的公安机关道路卡口电子监控截图、高速公路陈留收费站入口监控图像、杨运红手机通话清单、李某某手机通话基站位置查询结果等证据，以及高速公路中牟县收费站情况说明、开封高速公司路产科情况说明等书证和相关证人证言，与二上诉人的有罪供述相互印证，能够形成一个完整的证据链条，足以证明二上诉人实施了盗窃犯罪，因此二上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某、杨运红以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人（原审被告人）杨运红在被判处有期徒刑执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。上诉人（原审被告人）李某某在监外执行期间又犯新罪，依法应将前罪没有执行的刑罚和此次犯罪所判处的刑罚合并执行。原审判决将李某某的前罪所判刑罚和本次犯罪所判刑罚直接合并，属适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第七十一条之规定，判决如下：
一、维持开封市顺河回族区人民法院（2013）顺刑初字第169号刑事判决的第一项，即被告人杨运红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、撤销开封市顺河回族区人民法院（2013）顺刑初字第169号刑事判决的第二项，即被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，与原判决有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元合并执行，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万六千元；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪未执行完的刑罚一年九个月二十七天合并，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即杨运红的刑期自2012年8月3日起至2016年2月2日止；李某某的刑期自2012年9月8日起至2017年12月7日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
审 判 员 李 妍
代理审判员 李 玉 龙
二〇一四年九月十八日
书 记 员 孙志伟（兼）