福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2625号
上诉人（一审被告）：刘书成，男，1963年7月17日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：郭学金，福建学金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚兴禄，福建学金律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：林廷成，男，1952年8月2日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：魏威，福建夏玄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹振珠，福建夏玄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄新香，男，1973年1月22日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：李林锦，福建宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶德隆，福建宽达律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：吴子明，女，1971年6月4日出生，汉族，住福建省闽清县。
被上诉人（一审被告）：刘强，男，1994年2月5日出生，汉族，住福建省闽清县。
被上诉人（一审被告）：福建省闽清东升陶瓷有限公司，住所地福建省闽清县白中镇攸太工业区。
法定代表人：林峰，经理。
委托诉讼代理人：尹帮希，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：高理灯，男，该公司工作人员。
上诉人刘书成、林廷成因与被上诉人黄新香、吴子明、刘强和福建省闽清东升陶瓷有限公司（以下简称“东升公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘书成上诉请求：按农村居民标准重新确定黄新香的损失，并请求准确认定本案法律关系、合理区分各责任方应承担的责任份额。事实和理由：1.刘书成与黄新香之间是合伙而非雇佣关系。刘书成承接东升公司业务后，与黄新香、刘书光三人共同前往施工，期间林廷成因脚痛没有参与。施工所需吊装工具系黄新香、林廷成共同所有，由黄新香提供并负责运至厂区。按约定，施工收入扣除人工工资后，由黄新香、林廷成占50%、刘书成和刘书光占50%。四人之间长期存在这种形式的合伙关系。林廷成一审中已认同其与黄新香共占合伙50%比例，一审法院仅根据黄新香的陈述认定刘书成与黄新香是雇佣关系，显然无理、无据。2.黄新香陈述，事发当日在刘书成、黄新香和刘书光完成立柱更换工作后，东升公司车间主管又要求黄新香将拧螺帽的设备吊上压力机。旋螺帽的工作必须由压力机供应商专业人员利用专用工具进行，客观上不属于合伙承接的吊装立柱工作范围，应认定为东升公司临时雇请黄新香单独实施的行为，与刘书成及其他合伙人没有关联。东升公司雇请他人实施吊装施工作业，未提供安全施工环境和安全防护措施，并存在选任过错，一审法院仅分配20%的赔偿责任，显然不当。3.黄新香自身存在失于安全防范、谨慎注意的主观过错，是事故发生的直接原因，一审判决确定其承担20%责任，明显不合理。黄新香作为合伙人之一，应按其占股比例25%分担责任，一审判决否定合伙关系，将其应分担的责任比例转嫁他人，严重损害刘书成和刘书光的合法权益。4.黄新香户籍所在地在白云村，现虽搬迁至溪南，但不属于镇区所在地，依法不具备参照城镇居民标准赔偿的条件。5.黄新香自行委托进行的鉴定，刘书成一审中已提出异议并要求重新鉴定，一审判决未予准许，损害了刘书成的诉讼权益。
林廷成针对刘书成的上诉辩称：1.关于东升公司应承担的责任，同意刘书成的意见。2.林廷成、吴子明和刘强的赔偿责任分担，同意一审判决。3.应采用何种赔偿标准，由法院依法判决。
黄新香针对刘书成的上诉辩称：1.刘书成主张与林廷成、刘书光和黄新香是松散型的合伙关系，但未能提供书面合伙协议或其他证据证明。2.虽然最后由供应商提供设备和技术支持决定螺帽的旋紧力度，但需先由人工将螺帽吊上压力机并初步拧紧。东升公司车间主管要求黄新香将螺帽吊上压力机时，利用的是林廷成、刘书成提供的吊装设备，且经过在场的刘书成同意，仍然属于更换和吊装工程范围。刘书成主张黄新香与东升公司形成独立雇佣或帮工关系，没有依据。3.本案没有证据证明黄新香自身存在过错，一审判决黄新香承担20%责任，并无不当。4.黄新香长期居住的溪南，在城乡划分中属于城镇，一审法院按照城镇标准确定赔偿数额，并无不当。5.黄新香伤情非常严重，自行委托鉴定符合法律规定，刘书成申请重新鉴定是想拖延时间。
东升公司针对刘书成的上诉辩称：1.本案属于承揽合同纠纷，刘书成、林廷成是主要承揽人，应承担全部风险和责任。东升公司事故发生后，系出于人道主义和同情心，支付慰问金10000元。2.黄新香与东升公司没有任何关系，事故发生于更换第三根压力机柱子过程中，属于刘书成、林廷成承包的风险责任。事发后次日，林廷成、刘书成等人又继续将第四根柱子更换完毕，领取承包金，与东升公司没有任何关联。东升公司对一审判决其承担20%责任本应提起上诉，但考虑到林廷成等人的负担和尊重法院判决，才放弃上诉。
林廷成上诉请求：撤销一审判决，认定黄新香的受伤属于工伤。事实和理由：1.雇佣关系中，雇员未经雇主同意，不得向他人提供劳务。黄新香未经承包人同意，应东升公司要求在压力机柱上旋螺帽，违反了雇佣关系的性质。2.从一审法院认定的事实可以看出，黄新香、刘书成和刘书光都在为东升公司从事压力机柱吊装工作，黄新香受东升公司管理指派，按日领取工资而非劳务费；由此可以视为承包关系。根据《工伤保险条例》第十八条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用人单位为东升公司；黄新香可以通过工伤认定程序维护自己的合法权益。
黄新香针对林廷成的上诉答辩称：黄新香长期受雇于林廷成、刘书成，按日领取劳务报酬，工作上也是受林廷成、刘书成指派，双方属于雇佣关系。受伤当天，黄新香经过在场的刘书成同意，才受东升公司主管人员指示将拧螺帽设备吊上压力机。林廷成称黄新香的受伤属于工伤事故，没有依据。
东升公司针对林廷成的上诉答辩称：工程属于承揽承包性质，不属于工伤事故。
刘书成针对林廷成的上诉陈述称：刘书成对黄新香的受伤属于工伤没有异议。黄新香发生事故，系受东升公司主管人员委派操作，与刘书成无关。黄新香与东升公司是雇佣或临时雇佣关系，应由东升公司承担赔偿责任。
吴子明、刘强针对刘书成和林廷成的上诉均未作答辩。
黄新香向一审法院起诉请求：林廷成、刘书成和东升公司赔偿黄新香经济损失1448391.52元[医疗费2843.53元、护理费992385元、住院伙食补助费1530元、营养费10000元、误工费25650元、残疾赔偿金553003.2元、被抚养人生活费149877.67元、精神损害抚慰金70000元、交通费3000元、鉴定费2200元，合计1810489.4元，扣除黄新香告自行承担的20%责任，应赔偿1448391.52元]，并保留后续治疗费的诉权。
一审法院认定事实：林廷成、刘书成及刘书光以19000元的价格共同承揽东升公司的四根压力机柱更换工程，由以上三人提供吊装设备，并雇佣黄新香等人进行施工，工资每人180元/天。2014年11月16日10时30分许，第三根压力机柱更换完成后，东升公司要求黄新香将螺帽吊上压力机柱，黄新香在压力机柱上旋螺帽的过程中，不慎从高约3米的压力机柱上坠落受伤。事故发生后，黄新香被送往南京福州总医院治疗，经诊断为胸II椎体爆裂性骨折（Chance骨折），伴完全性截瘫术后；闭合性颅脑外伤，2015年1月7日出院，共花医疗费145699.75元。出院医嘱：注意休息，定期复查，门诊随访。2015年5月26日，福建鼎力司法鉴定中心作出鉴定意见：1.黄新香的伤残程度为二级伤残；2.黄新香需要完全护理依赖；3.黄新香需要依赖他人终身护理。黄新香花鉴定费2200元。2015年5月26日，黄新香在南京福州总医院门诊治疗，共花门诊费用2843.53元。截止2016年1月14日，林廷成共向黄新香支付125699.75元，刘书成向黄新香支付26000元，刘书光向黄新香支付30000元，东升公司向黄新香支付人民币10000元，承揽合同工程款19000元业已支付给黄新香用于治疗伤情。另查明，黄新香与刘玉钦于2012年3月14日生育一子黄世炜。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，东升公司将更换压力机柱工程承包给林廷成、刘书成及刘书光施工，事先已经商定好全部费用，并由林廷成、刘书成及刘书光组织施工人员和提供施工工具，故本案东升公司与林廷成、刘书成、刘书光之间形成的是承揽合同关系。黄新香与林廷成、刘书成均认为，在当天更换压力机柱完工后，黄新香系受被告东升公司的指派在旋螺帽的工作中受伤，因此，黄新香与东升公司之间形成独立的雇佣关系，但根据各方在庭审中的陈述，虽然最后由专业公司提供设备和技术支持，决定螺帽的旋紧力度，但前提是需先由人工将螺帽吊上压力机柱并初步拧紧，黄新香在工作时利用的是林廷成、刘书成、刘书光提供的吊装设备，而且东升公司提出旋螺帽的要求时，在场人刘书成和刘书光作为承揽人也未提出反对，因此，黄新香将螺帽吊上压力机柱并初步旋紧属于承揽合同中更换和吊装工程范围内，对该意见不予采纳。本案中黄新香受雇于林廷成、刘书成、刘书光，并按180元/天收取劳动报酬，因此黄新香与林廷成、刘书成、刘书光之间形成的是雇佣合同关系。林廷成、刘书成辩称黄新香与林廷成、刘书成、刘书光四人之间是松散型的合伙关系，而非雇佣关系，但是四人之间未订立书面合伙协议，且林廷成、刘书成也未提出与黄新香存在合伙关系的相应证据，故对该辩解不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案黄新香在从事雇佣活动中受伤，故林廷成、刘书成、刘书光作为雇主应承担赔偿责任。但黄新香在受伤时，未尽安全注意义务，故黄新香对该事故发生亦存在过错，也应承担相应过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，由于东升公司选定承揽人时，将工程承揽给没有相应资质的林廷成、刘书成、刘书光，其行为存在明显的选任过失，故东升公司应当对黄新香的损失承担相应的赔偿责任。因此，综合考虑本案的具体情况，一审法院酌定黄新香应自行承担20%责任，东升公司承担20%的赔偿责任。因林廷成、刘书成、刘书光未签订书面合伙协议，无法确定出资比例，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，一审法院酌定林廷成、刘书成、刘书光各承担20%的赔偿责任，三人对合计60%承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及金额计算，依据黄新香的诉讼请求和一审法院认定的事实，本事故中黄新香损失的具体项目及金额分析、认定如下：1.医疗费145699.75元、735.87元、690.87元、690.87元、725.92元，合计148543.28元；2.护理费，按照服务业在岗职工平均工资标准39512元/年计算，采纳5520.85元（39512元/年÷365天×住院51天），根据鉴定报告中对黄新香的护理意见，故出院后的护理费为790240元（39512元/年×20年），合计795760.85元，对黄新香主张超出部分不予支持；3.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，采纳1530元（30元/天×51天）；4.营养费，根据黄新香的伤残情况及医疗机构的意见，酌情采纳5000元；5.误工费，黄新香误工天数自受伤之日起至定残前一日共计190天，根据居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准39512元/年计算，故误工费为20567.89元（39512元/年÷365天×190天）；6.残疾赔偿金，根据黄新香的伤残等级，采纳553003.2元（30722.4元/年×20年×90%）；7.被扶养人生活费，黄新香于2012年3月14日生育一子黄世炜，故被抚养人生活费为149877.67元【22204.1元/年×15÷2×90%】；8.精神抚慰金，根据黄新香的伤情，酌情采纳50000元；9.交通费，黄新香未提供相应的发票，但结合黄新香的伤情确需支出一定的交通费用，酌情采纳1000元；10.鉴定费2200元，予以采纳；11.后续治疗费，黄新香可以待实际发生后可另行起诉。综上，扣除精神抚慰金后黄新香的损失共计人民币1677482.89元。黄新香需自行承担335496.58元（1677482.89元×20%）。事故发生后，东升公司支付黄新香10000元，故东升公司还应赔偿黄新香337996.58元（1677482.89元×20%+50000元×25%-10000元）。林廷成已支付黄新香125699.75元，加上6333.33元（工程款19000元÷3），合计132033.08元，故林廷成还应赔偿黄新香215963.5元（1677482.89元×20%+50000元×25%-132033.08元）。刘书成已支付黄新香26000元，加上6333.33元（工程款19000元÷3），合计32333.33元，故刘书成还应赔偿黄新香315663.25元（1677482.89元×20%+50000元×25%-32333.33元）。刘书光已支付黄新香30000元，加上6333.33元（工程款19000元÷3），合计36333.33元，故刘书光还应赔偿黄新香311663.25元（1677482.89元×20%+50000元×25%-36333.33元）。林廷成、刘书成、刘书光对合计843290元（215963.5元+315663.25元+311663.25元）承担连带清偿责任。另外，由于刘书光已经死亡，故刘书光的应承担的赔偿责任由吴子明、刘强在继承刘书光的遗产范围内进行清偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第5条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林廷成在本判决生效之日起十日内赔偿黄新香人民币215963.5元；二、刘书成在本判决生效之日起十日内赔偿黄新香人民币315663.25元；三、吴子明、刘强在继承刘书光的遗产范围内赔偿黄新香人民币311663.25元；四、吴子明、刘强在继承刘书光的遗产范围内与林廷成、刘书成对上述合计843290元承担连带清偿责任；五、福建省闽清东升陶瓷有限公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿黄新香人民币337996.58元；六、驳回黄新香的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.黄新香与刘书成、林廷成、刘书光之间是否存在合伙关系。与东升公司联系承揽压力机柱更换工程的是刘书成，黄新香又确在东升公司处从事压力机柱更换工作。在此情况下，刘书成主张黄新香并非受雇于刘书成等，而是与刘书成、林廷成、刘书光共同组成一个松散型的合伙体，应承担相应的举证责任。刘书成并没有提交合伙协议等书面证据证明黄新香与其他三人存在合伙关系，所申请出庭作证的证人池某虽称黄新香与刘书成、林廷成是合伙关系、池某受雇于该合伙体，但也陈述黄新香没有支付过池某工资；证人姚某虽主张曾与黄新香、林廷成、刘书成和刘书光共同合伙，但也陈述在本案事故发生前的2014年8月已经退伙，无法直接证明事发时黄新香与其他三人存在合伙关系。刘书成提交的证人证言与黄新香提交的证人证言明显存在矛盾，证明力均不足。而各方均认可的合伙成员之一林廷成明确表示黄新香由刘书成、林廷成、刘书光三人雇佣并由雇主提供吊装设备。因此，在刘书成未提交充分证据证明黄新香属于合伙体成员的情况下，一审法院采纳黄新香的主张，认定黄新香受刘书成、林廷成、刘书光三人雇请提供劳务，符合举证责任的分配原则，应予以维持。2.黄新香的伤残等级。黄新香自行委托福建鼎力司法鉴定中心作出的《法医临床司法鉴定意见书》认为，黄新香的伤残程度为二级伤残；刘书成、林廷成对此虽有异议，但未提供足以反驳的证据。一审法院采纳黄新香提交的鉴定意见书认定其构成二级伤残，符合法律规定。
另查明，二审审理中，黄新香确认刘书成已向其支付款项28000元。
本院认为，本案争议焦点首先在于黄新香的受伤是否属于工伤。如前所述，黄新香受雇于刘书成、林廷成和刘书光三人提供劳务，尽管黄新香受伤时所从事的工作是由东升公司工作人员指派，但当时作为承揽方主要负责人的刘书成在现场，并没有对东升公司工作人员的指示提出异议。于黄新香而言，雇主刘书成是因承揽东升公司更换压力机柱的工程而雇佣黄新香，只要刘书成在场没有对东升公司的安排提出反对意见，黄新香完全有理由认为东升公司的安排是刘书成的指令，其仍然是向刘书成等人提供劳务，不因发出指令的直接主体为东升公司就认定黄新香是向东升公司提供劳务。至于黄新香提供的劳务是否超出刘书成等人承揽东升公司的范围，涉及的是刘书成等人与东升公司之间的承揽合同关系，与黄新香无关，本案不予认定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，东升公司是将自己公司更换压力机柱的事项承揽给刘书成等人，并非将承包业务转包给他人，不适用上述法律规定。因此，林廷成、刘书成主张黄新香的受伤属于工伤，没有事实和法律依据，应不予支持。
其次，关于责任主体的确定和责任比例的分担问题。如前所述，黄新香受雇于刘书成、林廷成、刘书光三人而非东升公司提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄新香受伤的主要原因在于雇主没有为黄新香在压力机柱上操作时提供相应的安全保护装备和采取必要的安全防护措施，对此刘书成、林廷成和刘书光三人应承担主要责任。黄新香自身未尽谨慎义务所存在的过错要明显小于接受劳务一方的过错，一审判决酌定其自行承担20%的责任，合情合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，东升公司对黄新香承担赔偿责任的法律基础在于其将更换压力机柱事项承揽给不具备相应资质的刘书成等人而存在的选任过失。至于黄新香受伤时所提供的劳务是否超出刘书成等人承揽东升公司的范围，涉及的是刘书成等人与东升公司之间的承揽合同关系，与本案提供劳务者受害责任纠纷无关。一审法院判决东升公司承担20%的选任过失责任，并无不当。
最后，对于一审判决认定的各赔偿项目，当事人争议焦点主要在于适用城镇居民还是农村居民标准。黄新香经常居住地在闽清县××××村，国家统计局2015年统计用区划代码和城乡划分代码为122（镇乡结合区），故应适用城镇居民标准计算赔偿项目。
综上所述，刘书成和林廷成的上诉请求均不能成立，但鉴于二审审理中黄新香确认刘书成已向其支付的款项为28000元，故依法予以变更，即刘书成还应赔偿黄新香313663.25元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第695号民事判决第一项、第三项、第五项和第六项；
二、变更福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第695号民事判决第二项“被告刘书成在本判决生效之日起十日内赔偿原告黄新香人民币315663.25元”为：“被告刘书成在本判决生效之日起十日内赔偿原告黄新香313663.25元”；
三、变更福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第695号民事判决第四项“被告吴子明、刘强在继承刘书光的遗产范围内与被告林廷成、刘书成对上述843290元承担连带清偿责任”为：“被告吴子明、刘强在继承刘书光的遗产范围内与被告林廷成、刘书成对上述841290元承担连带清偿责任”；
四、驳回刘书成、林廷成的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费7592元，由上诉人刘书成和上诉人林廷成各负担3796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
审 判 员 李文颖
代理审判员 庄彩虹
二〇一七年三月二十日
书 记 员 丘宝珍
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