陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑一终字第00046号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢大卫，男，汉族，1983年5月10日出生于渭南市临渭区，初中文化，农民，住临渭区吝店镇。2005年11月因犯抢劫罪被临渭区人民法院判处有期徒刑八个月；2008年8月因犯抢劫罪被临渭区人民法院判处有期徒刑四年；2012年1月8日刑满释放。2013年2月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于临渭区看守所。
辩护人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
原审被告人赵欣，男，汉族，1985年3月28日出生于渭南市临渭区，小学文化，农民，住临渭区吝店镇。2005年10月因犯故意伤害罪被临渭区人民法院判处有期徒刑六个月；2008年3月因犯故意伤害罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑五年；2011年12月2日刑满释放。2013年2月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于临渭区看守所。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人谢大卫、赵欣犯故意伤害罪一案，于2013年12月12日作出（2013）渭中刑一初字第00082号刑事判决。宣判后，谢大卫不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月31日22时许，被害人王边江、李秀芳夫妇散步行至西一路恒基医药超市门前时，因与被告人谢大卫、赵欣在一起的宋东涛倒车鸣笛之事，与被告人谢大卫、赵欣发生口角。谢大卫、赵欣便对王边江夫妇进行殴打，王边江受伤后被送往渭南市中心医院治疗，2月3日经抢救无效死亡。2013年2月20日谢大卫到临渭公安分局刑侦大队投案自首；2013年2月20日赵欣到西安市公安局临潼分局火车站派出所投案自首。
据此，原审法院认为，被告人谢大卫、赵欣故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人犯故意伤害罪的事实和罪名成立。二被告人在共同犯罪中，行为积极、主动，均系本案主犯。被告人谢大卫、赵欣曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚；但二被告人在犯罪后能主动投案，如实供述其犯罪事实，构成自首，应从轻处罚。被告人赵欣又积极赔偿了被害人家属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，可对被告人赵欣从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第五十五条一款、第五十六条一款、第五十七条一款、第六十五条一款、第六十七条一款、第二十五条一款、第二十六条一款之规定，以被告人谢大卫犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人赵欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
谢大卫上诉提出，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人提出，上诉人谢大卫有自首情节，归案后，认罪态度好，愿意赔偿被害人的经济损失，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人谢大卫和被告人赵欣犯故意伤害罪的事实、情节是清楚正确的，有经一审开庭举证、质证的下列证据证明：
1、证人李某某（被害人之妻）证明，2013年1月31日晚上10时许，她和老伴王边江在临渭区恒基商厦西侧国美电器门口被二男一女打了。那两个男的把她打晕后又殴打她老伴。几分钟后，她醒来见老伴在她旁边躺着，头旁边有一摊血迹，她旁边的黑色轿车开走了。她打“110”报警，并给她女儿打电话。过了一会儿，派出所民警和她女儿将她老伴送往医院。两个男的打的，女的在旁边站着。其中一个男的穿灰色上衣，大概25、26岁。因光线不好，认不出来打人的小伙。
2、证人郭某证明，2013年1月31日，谢大卫和他临潼来的朋友打人了。开车的男子没有打人，只是一直在拉架。她拉谢大卫时被甩到一边，后有点害怕没敢再上前，只有开车的宋东涛在拉谢大卫和赵欣，但拉住了谢大卫，赵欣就上前打，等拉住赵欣，谢大卫又上前去打，反反复复拉不住，打了有四五分钟后才被宋拉上车。谢大卫和赵欣先用拳头打一男一女，男子倒地后，谢大卫和赵欣在中年男子身上乱踢乱踩。被殴打的一男一女的长相她没看清，年龄约四五十岁，两人都带着口罩。
3、证人李某证明，案发当天晚上，她和弟媳王妮娜在恒基商厦西侧看到有一高一矮两个男的围殴一名中年男子，地上还坐着一名中年女子喊“救命”。另外还有一名女子和一名高个男子在一旁拉架，因为打人的这两名男子劲太大拉不住。打了有十分钟左右，一男一女两个人才将打人的人拉到了一辆黑色桑塔纳轿车上。打架的两名男子都穿深色衣服，对躺在地上的男的用脚踢、踩，对旁边的女的用拳头打。她没看见拉架的男子打人，拉架的男子穿一件浅色衣服。
4、证人王某某证明，案发当天晚上，他和老公的姐姐在恒基西侧看见有两个年轻男子用手肘部和脚在跪在地上的老头头面部乱打，后其中一男子在女的头面部和上身乱打。还有一个女的在旁边拉架。
5、证人高某证明，有三名男子打这对夫妻了。在老夫妻被打倒在地后，三名男子就用脚后跟一直踏老夫妻的头，他们打完上车后，一对老夫妻站起来，除了司机外，另两名男子下来继续打年龄大的男子，用膝盖磕，用脚踩那男子的头部。女的在拉架。
6、证人宋某某证明，案发当天晚上，谢大卫和赵欣在渔馆喝了一斤半白酒，三箱啤酒，后又在钻石星座KTV喝了三扎啤酒，他在钻石星座喝了一瓶半啤酒。出了钻石星座KTV后，因为赵欣喝了酒他去开车，在开车的过程中，他手碰了一下车内的警笛，正掉头时看见赵欣和谢大卫在打一男的和另一个女的，等他下车时女的已经被打的坐到了地上，而那个男的则躺到了地上，他就赶紧去拉赵欣，而谢大卫叫来的女的也拉谢大卫，但那女的拉谢大卫没拉着，就没再拉。而他拉住了赵欣，谢大卫又扑上去打那对夫妇，他去拉谢大卫，赵欣又扑上去打人，就这样谢大卫和赵欣不停地轮换殴打那对夫妇，他只能先将赵欣拉到车门旁边，又将谢大卫拉到车门旁边，他上车后让他们两人上车，他们两人不上车，又一块去打那对夫妇，打了大概五分钟，他将他们才又一次拉到车上，谢大卫叫来的那女的也一块上了车，后他将谢大卫和叫来的女的拉了约100米放下车，就和赵欣回了临潼。被打的男的坐在地上时，谢大卫和赵欣用拳头和膝盖在那男的头面部乱打，当男的躺在地上后，两人就在那男的身上头面部乱踩。那女的被打的满脸血，那男的则躺在地上。案发当天他穿一件带毛毛领的米黄色羽绒服，下身穿蓝色牛仔裤，脚穿一双黄色旅游鞋。
7、证人李某甲证明，案发当天，因赵康康过生日，他和他爱人、赵康康、崔明的爱人、谢大卫以及赵康康叫来临潼的两个朋友、谢大卫叫来的女的吃完饭后在钻石星座KTV唱歌，他和他爱人、崔明的爱人一块离开时，赵康康、谢大卫、临潼来的两个男子和谢大卫叫的女的还在歌厅。
8、证人赵某某证明，他离开KTV到西四路洗脚时，谢大卫给他打电话说，他和赵欣及赵欣带来的小伙，在钻石星座门前公厕附近和一对中年男女打架了，他问把对方打的怎么样，谢大卫说只是拳打脚踢，没事。
9、证人李某乙证明，2013年1月10日左右，他将陕A87Q**黑色桑塔纳志俊车租给一个叫谢大卫的朋友，2月2日前后车还回来。谢大卫说他开车和他的朋友在渭南城区一KTV唱完歌后和人打架了。另证实，他的车上装了一个警用扩音器，声音很大。
10、证人李某丙证明，2012年年前以她的名义买了一辆黑色桑塔纳志俊车，车号为陕A87Q**，放在她弟弟李向东的租赁公司对外出租。
11、临渭公安分局刑事警察大队证明，2013年2月20日犯罪嫌疑人谢大卫到该大队投案。
12、西安市公安局临潼分局火车站派出所证明，2013年2月20日上午11时许，犯罪嫌疑人赵欣到火车站派出所投案。
13、陕A87Q**案发当日运行轨迹证明，案发时此车出现在渭南市临渭区东风大街中段与西岳路交叉口北约130米处，渭南儿童医院附近（即案发地）。
14、刑事判决书及临渭区看守所、陕西省崔家沟监狱证明，2005年11月25日谢大卫因犯抢劫罪被临渭区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。2005年11月30日刑满释放。2008年8月21日谢大卫因犯抢劫罪被临渭区人民法院判处有期徒刑四年，罚金2000元。2012年1月8日刑满释放。2005年10月24日赵欣因犯故意伤害罪被临渭区人民法院判处有期徒刑六个月。2005年11月18日刑满释放。2008年3月11日赵欣因犯故意伤害罪被渭南市中级人民法院判处有期徒刑五年；减刑1年3个月，2011年12月2日刑满释放。
15、渭南市临渭区公安司法鉴定中心渭公（临）鉴（法医）字（2013）045号法医学尸体检验鉴定书证明，根据死者多处软组织损伤，肋骨多处骨折，特别是颅骨骨折、脑挫伤、脑出血、硬膜外及硬膜下陈旧性出血等分析，王边江系颅脑损伤死亡。
16、渭南市临渭区公安司法鉴定中心渭公（临）鉴（法医）字（2013）142号法医学人体损伤程度鉴定书证明，李秀芳的损伤属轻微伤。
17、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片证明，现场位于临渭区西一路北段路东的恒基医药超市门前的人行通道上。从现场提取一处血泊血迹、两处滴落血迹、口罩一个。
18、辨认笔录及照片证明，犯罪嫌疑人谢大卫、赵欣、宋东涛对作案地点进行了指认；证人李向东辨认赵欣就是2013年1月31日租赁其公司车辆的“胖儿”；赵欣、谢大卫辨认了宋东涛就是案发后开车拉其逃跑的人；宋东涛辨认谢大卫就是和赵欣一起殴打被害人的男子；宋东涛对赵欣辨认无误。
19、上诉人谢大卫供述，2013年1月31日下午，因赵康康过生日，他、赵欣、涛涛等人一块吃饭，他和赵欣喝了两瓶白酒。后他们几人到钻石星座唱歌，赵康康又要了两三打啤酒，唱到中途，李波和他媳妇、赵康康和他媳妇先走了，他、赵欣、“涛涛”及一个姓郭的女的把酒喝完，大概晚上10点左右才离开包间。涛涛先过去开车（黑色大众桑塔纳志俊车），他们三个跟在后面，涛涛倒车的时候，压了一下警笛，他旁边就有人说“开个车，还扎势哩。”他手一掀，问那人骂谁呢，就厮打到一块，后面的男的就过来，他就和男的打到一起。他用拳头朝头部和脸部打，把男的打倒在地，然后用拳和脚在那男的身上及头部踢打。就他和赵欣打人了。那个姓郭的女的拉他，并说甭打了。打了有2、3分钟，那女的和宋东涛把他拉上车，后他就回房子睡觉了，赵欣和涛涛开车回临潼了。被打的一男一女都是50多岁的人。他当时穿灰色上衣，黑色裤子，脚穿绿色平底旅游鞋；赵欣穿黑色上衣，下身穿一条深色裤子；宋东涛穿米黄色带毛毛领的羽绒服。
20、被告人赵欣供述，他和宋东涛开车到渭南和谢大卫等人吃饭后去唱歌，出来后，宋东涛去开车，车前有一男一女向前走，宋东涛按了一下警笛，那一男一女就骂宋东涛，他和谢大卫及一起的女子走到那两人旁，他问对方骂谁呢，对方女的说她和她老公吵架，没有骂谁。谢大卫就用手掌在那女的脸上抽打了一下，那个女的就和谢大卫厮打到一起。对方男子从他后面用拳头击打他一拳，他和谢大卫就对男子拳打脚踢，把男子打倒在地，对方女的不让他们打，他和谢大卫就将那男的和那女的一块打。那男的倒地后，他和谢大卫又用脚在男的头面部乱踩。宋东涛和他们一起的女子不停的拉他和谢大卫。打了两三分钟后，他们就离开了现场。宋东涛主要是在拉架，打没打记不清了。和他们一起的女的只是拉他们不让打了。后宋东涛把他和谢大卫拉上车就走了。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢大卫和被告人赵欣因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，且二人均系在刑满释放后不满五年又犯罪，均系累犯，应依法从重处罚，对谢大卫的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，其酒后伙同赵欣殴打他人，致人死亡，且系累犯，应依法从重处罚，原判根据其罪责和社会危害性，对其所作判处适当；但鉴于其案发后有自首情节，且能认罪悔罪，其亲友在二审期间能积极赔偿，并取得被害人亲属的谅解，请求二审法院对谢从轻处罚。故可对其酌情从轻判处。对辩护人的辩护意见予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第五十五条一款、第六十五条一款、第六十七条一款、第二十五条一款、第二十六条一款之规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院（2013）渭中刑一初字第00082号刑事判决第二项，即被告人赵欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
二、撤销渭南市中级人民法院（2013）渭中刑一初字第00082号刑事判决第一项，即被告人谢大卫犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
三、上诉人谢大卫犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月21日起至2028年2月20日止），剥夺政治权利三年。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩彦云
审 判 员 张忠平
代理审判员 赵艳华
二〇一四年三月十四日
书 记 员 张清峰