新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第128号
上诉人（原审原告）：新疆中收农牧机械有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：丁健，新疆中收农牧机械有限公司董事长。
委托代理人：耿栋，新疆崇德律师事务所律师。
委托代理人：陈瑛，新疆崇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄上君，男，1965年4月26日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托代理人：谢银萍，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人新疆中收农牧机械有限公司（以下简称中收农牧）因与被上诉人甄上君确认劳动关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人中收农牧的委托代理人陈瑛、被上诉人甄上君的委托代理人谢银萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年3月27日，中收农牧与北京金立翔艺彩科技股份有限公司订立《工程合同》，根据该合同约定，中收农牧承包新疆大剧院舞台L**屏框架非标钢结构制造安装工程。2014年5月30日，中收农牧将上述工程劳务安装作业与自然人所同庆签订了《劳务分包协议》。随后，甄上君经所同庆招至工程工地提供劳务活动。中收农牧与甄上君因确认劳动关系发生劳动争议。2014年12月23日，昌吉回族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出昌州劳人仲案字（2014）56号仲裁裁决：中收农牧与甄上君之间存在劳动关系。中收农牧不服�诉至原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道，设备的安装活动。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”原审法院认为，中收农牧取得了应由建筑施工企业承接的钢结构制造安装工程业务。对此，中收农牧已符合建筑施工企业主体特征。根据禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位等上述法律强制性规定，中收农牧可将其�包的钢结构安装工程劳务部分分包给具备劳务作业资质的承包方完成，其将该钢结构安装工程劳务作业以签订劳务分包合同形式交由不具备法定劳务资质的自然人所同庆完成明显违反法律的强制性规定。对此，所同庆不属于建筑工程合同法律关系中合法的分包主体，也并非作为建筑工程分包人具备招用劳动者的用工主体。此外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据该规定，应认定对于所同庆招用甄上君由此所产生的用工主体责任属于劳动用工责任，应由中收农牧单位承担。中收农牧也理应成为招用甄上君恰当的用工单位。据此，原审法�对中收农牧主张其与甄上君之间不存在劳动关系的意见及理由不予采纳。中收农牧要求确认其与甄上君之间不存在劳动关系的诉讼请求，无充分的事实依据与法律依据应不予支持。中收农牧与甄上君应当存在劳动关系。综上，原审依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：新疆中收农牧机械有限公司与甄上君之间存在劳动关系。
上诉人中收农牧不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、中收农牧的经营范围以农牧业机械制造为主营业务，根据《国民经济行业分类》，中收农牧属于制造业企业而非建筑业企业，原审法院认为中收农牧符合建筑施工企业特征即将其认定为建筑施工企业缺乏事实依据，以此导致适用法律错误；二、甄上君与中收农牧之间不存在劳动关系。一审已查明甄上君系所同庆雇�，中收农牧与所同庆在承包协议中也约定所有费用及一切因质量事故出现的责任均由所同庆全部承担。甄上君至仲裁之前都不知道中收农牧，双方如何达成劳动合同的“合意”？甄上君即未与中收农牧签订书面劳动合同，亦不受中收农牧的劳动管理，均由所同庆安排工作、管理考勤并支付报酬，故甄上君与中收农牧之间不具备劳动关系成立的要件；三、“承担用工主体”与“存在劳动关系”系两个不同的法律概念。人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定是对劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的具体规定，效力级别相同，根据“新法优于旧法”原则应优先适用人社部发（2013）34号文件。法办（2011）42号最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第五十九条规定“建设单位交�程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”根据“上位法优于下位法”的原则，本案应优先适用法办（2011）442号的相关规定。原审法院却将“承担用工主体”与“存在劳动关系”混同，错误裁判。故上诉至二审法院，请求撤销一审判决，改判中收农牧与甄上君不存在劳动关系。
被上诉人甄上君答辩称，一审法院认定事实清楚，甄上君在中收农牧安装LED屏幕的工地工作，其将工程承包给无资质的个人，理应承担就此产生的法律后果。一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回中收农牧的上诉请求，维持原判。
本院经审理确认原审法院查明的事实属实。
上述案件事实的认定，有工程合同书、劳务分包协议书、当事人�述及庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，甄上君与中收农牧是否存在劳动关系的焦点问题，系中收农牧是否属于建筑施工、矿山企业，并将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人。依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道，设备的安装活动”，该规定中的建筑类活动包含中收农牧所承包新疆大剧院舞台L**屏框架非标钢结构制造的安装工程，即本案争议工程符合上述关于建筑活动的定义范围，且该钢结构制造安装工程属于中收农牧的营业范围，故中收农牧在该施工工程中符合建筑施工企业的主体特征，适用于劳社部发（2005）12号第四条所规定的企业性质的情形。原审法院认定中收农牧在甄上君受伤的工程中系建筑施工、矿山企业合理有据。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。中收农牧将涉案钢结构安装工程交由不具备用工主体资格的所同庆完成，违反法律规定，须承担不具备用工主体的所同庆招聘甄上君而产生的用工主体责任。中收农牧上诉称其并非建筑类企业，原审法院混淆“用工主体责任”与“存在劳动关系”�概念，与法无据，本院不予采信。由于《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）42号）第五十九条“建设单位交工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”中所规定的“建设单位”系指建筑工程的投资方、产权的拥有方，或称业主单位或项目业主，从本条规定的概念上讲，其与作为建筑施工企业的承包人概念完全不同，二者是建设工程合同的相对方关系，故《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）42号）第五十九条的规定亦适用于本案，中收农牧称原审法院判决适用法律有误的上诉理由亦不能成立。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条所规定的用工主体责任以用人单位与劳动者劳动关系的存在为基础�前提，故原审法院认定中收农牧与甄上君之间存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人新疆中收农牧机械有限公司已预交），由上诉人新疆中收农牧机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文琳
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 琦
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王 辉