重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民再终字第00066号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：重庆市安泰建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区临江镇中和街13号。
法定代表人：梁国平，董事长。
委托代理人：庞雄飞，重庆伟豪律师事务所律师。
委托代理人：骆灿斌。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：重庆众联齿轮传动有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园创业路33号众联齿轮33号。
法定代表人：夏泽雨，总经理。
委托代理人：冯志，重庆学苑律师事务所律师。
委托代理人：陈玉林，重庆学苑律师事务所律师。
重庆市安泰建筑工程有限公司（以下简称“安泰公司”）与重庆众联齿轮传动有限公司（以下简称“众联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2012年11月27日作出（2011）津法民初字第06561号民事判决，安泰公司、众联公司均不服向本院提起上诉。本院于2013年6月14日作出（2013）渝五中法民终字第01390号民事判决，该判决已经发生法律效力。安泰公司仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2013年12月18日作出（2013）渝高法民申字第01061号民事裁定，驳回了安泰公司的再审申请，安泰公司向重庆市人民检察院申诉，该院向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2015年6月24日作出（2015）渝高法民抗申字第00085号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员朱振喜、孙大为出庭支持抗诉，申诉人安泰公司的委托代理人骆灿斌、庞雄飞、被申诉人众联公司的法定代表人夏泽雨及委托代理人冯志、陈玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，安泰公司的原住所重庆市沙坪坝区凤鸣山49号属于被拆迁范围。安泰公司、众联公司通过电子邮件就工程的电子版施工图、预算报价等多次往来并反复磋商后，众联公司作为甲方与安泰公司作为乙方于2009年10月23日签订了《建设工程施工合同》，约定由安泰公司承建众联公司位于重庆市江津区双福工业园区的车用齿轮生产线项目工程，共计建筑面积8170.92平方米，主要内容有“第一部分协议书二、工程承包范围：机加工车间工程和机加工辅助车间工程的土建部分（包含建筑施工图和结构施工图设计中标高在1.36m以下的全部工程内容，并包括机加工车间内的变压器房的全部土建施工内容，不包含水电及消防系统安装工程）、倒班楼及辅助用房工程施工图设计中的全部内容（该项工程为交钥匙工程，包含土建、装饰和水电及消防系统等安装工程内容）、库房及办公楼工程（除本合同专用条款规定除外的部分外，完成施工图设计的全部内容）在本合同签订前甲方要求乙方完成的其他工程内容；三、合同工期：开工日期2009年10月28日（以发出开工令为准），竣工日期2010年4月8日，合同工期总日历天数150天（除春节放假10天），并通过验收；五、合同价款：人民币3，500，000元。第二部分通用条款三、施工组织设计和工期13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加（另有约定除外）；13.2承包人在13.1款情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后6天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。九、竣工验收与结算32.2发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第三部分专用条款（六）合同价款与支付12.1本工程合同价格按固定价格总包干。合同范围内甲方规定了预算单价的材料的市场采购价按实调整（其中钢材价格在3，600至4，000元／t以内的价格变动不作调整），其余不接受任何形式的价格调整申请。（七）材料设备供应14.4乙方在采购由甲方约定单价的材料时，必须经甲方监质监价认可后方能采购，并执行本合同规定的价格调整。（工程竣工与结算）18.1.1本工程合同范围内按本专用条款12条约定合同总价包干。如因设计变更或合同范围引起增减工程项目时应遵循以下原则进行结算（本合同中有专门约定的按约定执行：（1）执行定额：2008年《重庆市工程量清单定额》及配套文件综合计价。（3）综合工日按40元／日调整，材料价按实调差，现场签证时工按杂工60元／工日，技工80元／工日计价。（4）设计变更或增、减工程项目独立结算，结算价分别整体下浮10%后计入结算总价。（6）工程结算总价为：合同价和工程变更或增减及其甲方规定材料调差的总和。（十）违约20.2乙方应承担的其他违约责任：（1）工程工期A.因乙方原因不能按照本协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延迟一天承担合同总额的万分之五的违约金，超过三十天以上的加倍承担违约金。（十一）其他25.3A库房部分为交钥匙工程（包含该房屋的门窗、室内外装饰、卫生间给排水及洁具安装等全部施工内容）。B在本合同签订前，甲方明确要求更改库房及办公楼工程的内容包括以下几方面：a）该栋房屋库房的重载地面更改为按车间重载地面施工图设计施工，层面做金属耐磨面，本项变更已包含在合同价内。b）该栋房屋库房的楼面增加金属耐磨面层，本项变更已包含在合同价内。25.5履约保证金的交纳与返还a）本合同签订后，乙方在进场施工前向甲方交纳1，000，000元的履约保证金。b）乙方在本合同范围的房屋全部主体封顶，经验收合格后5日内甲方返还50%履约保证金给乙方；乙方在本工程中的全部工程内容竣工验收合格后5日内甲方返还余下50%履约保证金给乙方。”
《建设工程施工合同》签订后，安泰公司如期进场施工，并向众联公司交纳履约保证金1，000，000元。众联公司将施工图交付安泰公司后，于2009年11月21日进行了图纸会审和设计交底。安泰公司向众联公司出具了授权书，委托田小林和骆灿斌为代理人负责工程的施工和管理等一切事宜。施工过程中，合同价款范围内的部分工程因设计变更等因素导致发生增减，合同价款范围外又增加了部分工程。安泰公司多次向众联公司书面承诺按期完成部分单项工程，并承担逾期违约金和罚款，但安泰公司均未按诺履行，该部分违约金和罚款金额共计298，250元。2010年2月22日，安泰公司向众联公司发出《同意书》，同意将承包的倒班楼消防安装部分工作交由专业消防安装公司施工，并从工程承包合同价款中扣除30，000元。竣工日期届满，安泰公司未能竣工交付工程。2010年7月20日，安泰公司向众联公司发出函告，载明“因各种特殊情况，将施工合同中的以下三个分项工程给予减除，造价在结算中按市场单位扣除：①倒班楼门厅石材分项工程。②成品库房厕所装饰及楼梯步分项工程。③倒班楼及成品库房防火门分项工程。”众联公司于当月25日答复同意。同年8月，众联公司占有使用安泰公司已完工程至今。同月28日，工程通过预验收。当月31日，安泰公司向众联公司送达了《关于提供办理综合验收的函》，但工程至今未通过竣工验收。截至目前，包括安泰公司委托代付的材料款等，众联公司已支付安泰公司工程款4503604.5元，返还安泰公司履约保证金800，000元。
另查明，审理中，安泰公司举示了2009年11月10日以其名义与供货单位重庆拉瑞永固混凝土有限公司签订的《预拌混凝土供应合同》一份，合同总价为945，000元，有270元／立方米至385元／立方米八个档次的单价，并附有关于调整预拌砼价格的协议，用以证明其采购商品砼的价格。但该份合同系复印件加盖鲜章而成，且载有“合同总价”及落款这两页无原件骑缝章的复印痕迹，对此，安泰公司既不能做出合理解释，也无法提供原件进行核对。而众联公司提交了安泰公司在施工中向其提供的以工程项目部名义与同一供货单位同日签订的《预拌混凝土供应合同》一份，该合同却载明合同总价816，000元，有252元／立方米至392元／立方米八个档次的单价。此外，针对基础开挖是采用机械还是人工开挖这一问题，安泰公司提交了2009年11月10日制作的《基础施工方案》一份，以及基础施工现场照片，以证明是采用人工开挖；而众联公司也提供了安泰公司向其提供的由安泰公司同日制作的《基础施工方案》一份，以及基础施工现场照片和光盘、监理月报资料和监理工程师的书面证言，以证明是采用机械开挖。经核对，安泰公司提供给众联公司的《基础施工方案》上，未载明基坑、基槽、平基土方开挖是采用机械或人工开挖，人员布置中普工40人；而安泰公司提交法庭的《基础施工方案》上，载明所有基础土石方主要采用人工开挖和回填施工，人员布置中普工55人。庭审中，安泰公司、众联公司均同意钢筋价格按4，157元／吨调差计价。
还查明，安泰公司多次向众联公司报送了工程《结算书》，众联公司仅回复一次，双方除对部分内容无异议外，对工程承包范围、部分增减工程的计扣价方法、土石方施工方法、材料调差范围及标准等分歧较大，一直未达成一致结算意见。审理中，安泰公司申请对工程的造价进行鉴定。鉴定机构在充分了解案情、认真审核鉴定资料及现场勘查的前提下，于2012年7月31日作出了鉴定报告。鉴于安泰公司、众联公司对该份鉴定报告中的相关问题仍然分歧较大，一审法院要求鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构又多次召集安泰公司、众联公司对有关争议问题进行了全面审查核实，在第一次鉴定报告的基础上于2012年10月31日作出了补充鉴定报告，鉴定结果为：（一）钢筋、商品砼为安泰公司提供方案1、合同内工程造价为5，194，078.79元。2、增减变更部分工程造价（1）基础设计超深①基础超深不含机加工车间C轴线垫层a、基础超深（安泰公司提供施工方案）工程造价为849，362.65元。b、基础超深（众联公司提供施工方案）工程造价为551，487.64元。②机加工车间C轴垫层a、按原设计工程造价为79，110.1元。b、按变更单工程造价为35，959.43元。（2）增减变更（不含机加工车间配电房）工程造价为72，653.85元。（3）机加工车间配电房（扣减项目）a、基础为人工开挖工程造价为-206，638.89元。b、基础为机械开挖工程造价为-200，641.92元。（4）围墙、电缆沟等附属工程（基础为人工开挖）工程造价为452，360.41元。（5）围墙、电缆沟等附属工程（基础为机械开挖）工程造价为349，655.8元。（6）室外给水工程造价为38，249.51元。（7）厂区道路及室外雨污管网增加工程造价为367，431.4元。（二）钢筋、商品砼为众联公司提供方案1、合同内工程造价为5，026，964.84元。2、项目增减变更部分（1）基础设计超深①基础超深不含机加工车间C轴线垫层a、基础超深（安泰公司提供施工方案）工程造价为792，025.32元。b、基础超深（众联公司提供施工方案）工程造价为494，178.87元。②机加工车间C轴垫层a、按原设计工程造价为71，592.18元。b、按变更单工程造价为32，542.17元。（2）增减变更（不含机加工车间配电房）工程造价为61，637.73元。（3）机加工车间配电房（扣减项目）a、基础为人工开挖工程造价为-200，993.81元。b、基础为机械开挖工程造价为-194，997.4元。（4）围墙、电缆沟等附属工程（基础为人工开挖）工程造价为442，796.89元。（5）围墙、电缆沟等附属工程（基础为机械开挖）工程造价为339，055.41元。（6）室外给水工程造价为38，247.62元。（7）厂区道路及室外雨污管网增加工程造价为367，431.4元。庭审时经对鉴定报告进行质证，安泰公司、众联公司一致认可：1、增减变更（不含机加工车间配电房）工程造价总额中应扣减14，772元。2、机加工车间配电房为合同总价范围内未做工程。3、机加工车间C轴垫层的工程款按原设计造价的3／4计算。4、围墙、电缆沟等附属工程、厂区道路及室外雨污管网工程及室外给水工程为合同总价范围外工程。5、除前述四项内容外，按各自提供方案计算得出的各项工程造价金额。但双方对以下几项仍存在分歧：1、基础设计超深是否属于合同总价范围工程。2、库房的屋面排水工程是否属于合同总价范围工程。3、库房的重载地面及楼面做成金刚砂耐磨地面应否按约扣减工程款。
一审法院认为，安泰公司、众联公司签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应严格按约履行，否则应依法承担违约责任。本案中，双方争议的焦点问题主要有：1、《建设工程施工合同》的部分内容应否撤销、变更。2、合同总价范围内、外的增、减工程如何认定。3、安泰公司采购部分材料的价格及土石方施工（基础开挖）方法如何确定。4、安泰公司应否承担违约责任及众联公司主张的违约金是否过高。5、安泰公司请求众联公司退还履行保证金200，000元的条件是否成就。为此，评析如下：
1、《建设工程施工合同》的部分内容应否撤销、变更的问题。由于安泰公司、众联公司在签订《建设工程施工合同》前就合同相关内容通过电子邮件反复进行了磋商，且安泰公司是有资质的工程施工企业，具备工程施工承包的专业知识，因此，对该合同的内容是否存在显失公平等可撤销、变更的法定情形，安泰公司在2009年10月23日签订合同时就至少应当知道，则撤销、变更合同法定一年的除斥期间即开始起算。据此，安泰公司于2011年10月21日向法院起诉请求撤销、变更其主张的部分合同内容时，已超过了法定一年的除斥期间；安泰公司认为其收到鉴定报告时才知道合同部分内容显失公平，因而其诉讼请求未超过除斥期间的理由不能成立。故安泰公司要求撤销、变更合同部分内容的诉讼请求不予支持；众联公司相应的抗辩理由成立，予以采纳。
2、合同总价范围内、外的增、减工程如何认定的问题。第一，对双方在庭审质证时一致认可的合同总价范围内、外的增、减工程，予以确认，并应当按照合同约定的计价方式计价。第二，基础设计超深应当属于合同总价范围外的增加工程。理由是：安泰公司的合同义务是按图施工，而施工图已标明了基础施工的深度，则安泰公司为保证工程质量而实际施工超过施工图的部分理应作为增加的工程量，应当按照约定在合同总价外另行计价。第三，库房的屋面排水工程不属于合同总价范围外的增加工程，不应另行计价。因为：合同约定“库房部分为交钥匙工程（包含该房屋的门窗、室内外装饰、卫生间给排水及洁具安装等全部施工内容）”。根据建筑业常规，交钥匙工程是指应有设备设施齐全、符合相应功能的工程，通常应具有屋面排水工程；且交钥匙工程后的括注中使用了“等全部施工内容”文字，说明括注的内容并不仅限于已明示的项目，有包含屋面排水工程之意。最后，库房的重载地面及楼面做成金刚砂耐磨地面应为减少工程按约扣减价款。原因是：合同中明确约定了“库房的重载地面层、楼面做金属耐磨面”；变更为做金刚砂耐磨地坪有安泰公司的项目现场负责人在“现场签证单”上的签字确认；众联公司的法定代表人共同参与考察确定该部分工程的分承包人，并选定做成金刚砂耐磨面的事实，至多只能证明众联公司参与了由金属耐磨面变更为金刚砂耐磨面后的具体实施，而不能证明安泰公司主张的双方签订合同时的真实意思就是做成金刚砂耐磨面。故此，安泰公司将合同约定的金属耐磨面分包给他人改做成金刚砂耐磨面属于对原设计的变更，应该按合同约定扣款；安泰公司所称合同中“库房的重载地面层、楼面做金属耐磨面”的“金属耐磨面”系笔误，应为“金刚砂耐磨面”的观点毫无事实依据，不予采纳。
3、安泰公司采购部分材料的价格及土石方施工（基础开挖）方法如何确定的问题。其一、安泰公司、众联公司一致认可钢筋价格按4，157元／吨调差计价，予以确认。其二、因安泰公司在审理中举示的以其名义与供货单位签订的《预拌混凝土供应合同》，不仅与其提供给众联公司的以工程项目部名义与同一供货单位同日签订的《预拌混凝土供应合同》的关键部分内容迥异，且安泰公司举示的合同存在明显不合理的严重瑕疵；同时，《建设工程施工合同》中材料设备供应的条款载明“乙方在采购由甲方约定单价的材料时，必须经甲方监质监价认可后方能采购”，而安泰公司采购该材料并未按此办理。综合以上方面，安泰公司举示的《预拌混凝土供应合同》依法不应采信作为定案证据，而应当采信众联公司认可的安泰公司向其提供的《预拌混凝土供应合同》认定商品砼的价格。最后，由于一方面，安泰公司、众联公司提交的《基础施工方案》中的重要内容不一致，均无法单独作为认定案件事实的依据；另一方面，众联公司证明基础是采用机械开挖而提交的基础施工现场照片和光盘、监理月报资料比较充分；相反，安泰公司提交的基础施工现场照片不仅无法证明基础是采用人工开挖，而且证明是机械开挖的可能性更大；还有，鉴定人员当庭说明本案的土石方施工系采用机械开挖、人工清底的方法与实际相符。因此，土石方施工（基础开挖）的方法应当确定为机械开挖。
综合以上2、3条评析意见并结合鉴定结果，安泰公司应得工程价款为：4，475，938.23元［1、合同总价3，500，000元。2、增加工程价款：1，309，373.21元（⑴基础设计超深494，178.87元。⑵机加工车间垫层71，592.18元×3／4=53，694.135元。⑶围墙、电缆沟等附属工程339，055.41元。⑷室外给水工程38，247.62元。⑸厂区道路及室外雨污管网工程367，431.4元。⑹其他增加工程价款61，637.73元-14772元=46，865.73元。）×90%=1，178，435.889元3、减少工程价款：224，997.4元（未做的机加工车间配电房194，997.4元及倒班楼消防安装工程30，000元）×90%=202，497.66元。］由于众联公司已支付安泰公司工程款4，503，604.5元，已超过了安泰公司应得工程款4，475，938.23元，故安泰公司要求众联公司支付尚欠工程款3，540，717.53元，并自2011年10月25日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息的请求，不予支持；众联公司对此的抗辩理由成立，予以采纳。
4、安泰公司应否承担违约责任及众联公司主张的违约金是否过高的问题。首先，由于安泰公司未能按合同约定的竣工期限竣工交付承包的工程，已构成违约，应当承担相应的违约责任，众联公司反诉要求安泰公司支付违约金的理由成立，予以支持；安泰公司辩称未按合同约定期限竣工交付工程，是由于众联公司变更设计等因素所致，因而不应承担违约责任的理由不能成立。因为：合同中对因设计变更和工程量增加造成工期延误而工期相应顺延作了明确约定，即“承包人在情况发生后3天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后6天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”而安泰公司却不能提供相应的证据证明其向工程师提出过报告并应当顺延工期，故其逾期竣工并无正当理由。其次，众联公司提供了2010年7月25日安泰公司仍未完成工程的证据，即2010年7月25日众联公司答复同意安泰公司要求扣减尚未完成的三个分项工程的价款的书面函告，故众联公司自愿以该日作为安泰公司应承担违约金的截止日的理由成立，予以采纳；而安泰公司虽主张众联公司于2010年5月23日即占有使用工程，但既未提供充分的证据加以证明，又与其之后仍在对部分工程进行施工的事实不符，不予采纳。再者，虽然众联公司反诉要求安泰公司支付按合同约定计算的违约金325，500元，以及安泰公司多次书面承诺的逾期完成部分单项工程应承担的违约金和罚款298，250元，但是，由于该工程的设计变更和增减量较大，安泰公司正是因为部分单项工程逾期，才最终导致其整体工程逾期，且众联公司主张的两种违约金的性质相同，即均为承担逾期完工的违约金，因此，如安泰公司承担了整体逾期完工的违约责任后，再承担部分单项工程逾期完工的违约责任会加重负担并有失公平。故对众联公司要求安泰公司支付逾期完成部分单项工程承诺的违约金和罚款298，250元的请求不予支持。最后，由于安泰公司提出了众联公司主张违约金过高要求调低的抗辩，故在考量众联公司可能因此遭受的实际损失、合同履行中发生设计变更和增减工程的具体情况以及当事人的过错等因素，根据公平、诚信的原则，酌情确定安泰公司应支付众联公司的违约金为200，000元为宜，众联公司超过此金额的请求不予支持；安泰公司的部分抗辩理由成立，予以采纳。
5、安泰公司请求众联公司退还履行保证金200，000元的条件是否成就的问题。合同中虽约定了返还履行保证金的条件，即“乙方在本工程中的全部工程内容竣工验收合格后5日内甲方返还余下50%履约保证金给乙方。”但是，安泰公司完成的工程已经通过了预验收，众联公司已占有使用至今，且工程竣工至今两年多仍未竣工验收合格双方均有责任，因此，众联公司退还安泰公司履行保证金的条件视为已经成就较为公平合理，故安泰公司要求众联公司退还履行保证金200，000元的请求，予以支持，但要求自2010年5月24日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息于法无据，不予支持。
综上所述，为保护当事人的合法权益，维护市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十九条的规定，判决：一、驳回重庆市安泰建筑工程有限公司要求撤销《建设工程施工合同》第一部分即《协议书》的第五条、第三部分即《专用条款》的12.1和18.1.1中的“本工程合同范围内按专用合同12条约定合同总价包干”，该部分工程造价按重庆市08定额据实结算的诉讼请求。二、驳回重庆市安泰建筑工程有限公司要求将《建设工程施工合同》第一部分即《协议书》的18.1.1中的“如因设计变更或合同范围引起增减工程项目时应遵循以下原则进行结算”变更为“如因设计变更或合同范围引起增加工程项目时应遵循以下原则进行结算”的诉讼请求。三、驳回重庆市安泰建筑工程有限公司要求众联公司立即支付尚欠工程款3，540，717.53元，并自2011年10月25日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息的诉讼请求。四、重庆众联齿轮传动有限公司退还安泰公司重庆市安泰建筑工程有限公司履约保证金200，000元，限判决生效后十日内付清。五、驳回重庆市安泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。六、重庆市安泰建筑工程有限公司支付众联公司重庆众联齿轮传动有限公司违约金200，000元，限判决生效后五日内付清。七、驳回重庆众联齿轮传动有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费38，466元由重庆市安泰建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费4，400元由重庆众联齿轮传动有限公司负担；鉴定费110，000元由重庆市安泰建筑工程有限公承担80，000元，重庆众联齿轮传动有限公司承担30，000元（此款已由安泰公司预交，由众联公司在履行前述义务时直付安泰公司）。
本院二审审理中，安泰公司向法庭提交监理日志一本，日志2010年5月23日记载“1、成品库房底层扎网片筋，碎石找平；2、倒班楼腻子总补；3、化粪池出口挖沟；4、厂房搬家庆祝”。拟证明众联公司当日已实际占有使用厂房，应当视为竣工之日。众联公司对监理日志的真实性认可，但认为该日志2010年5月23日以后仍记录了大量施工内容，工程并未完工，2010年5月23日当天厂里只是搬了部分东西进去，并未正式占有使用。本院二审查明的其余事实与一审相同。
本院二审认为，本案的争议焦点主要有：1、《建设工程施工合同》的部分内容是否可撤销、可变更；2、工程款的认定；3、安泰公司是否存在违约行为以及违约金的认定。分别评述如下：
1、安泰公司作为有资质的工程施工企业，在与众联公司缔结合同时对建设工程的成本应当能够进行正常的估算，其与众联公司签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，且该合同已履行完毕，现安泰公司在鉴定报告出来后才以包干价显失公平为由要求撤销和变更部分合同条款，本院不予支持。
2、根据双方的合同约定，安泰公司的工程款应在包干价350万元的基础上对增减工程作相应地增减。一审法院委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定报告对工程增减项目的结论较为明确：即增加基础设计超深、机加工车间C轴垫层、围墙及电缆沟等附属工程、室外给水工程、厂区道路及室外雨污管网工程、其他增加工程款，该鉴定报告程序合法，鉴定人具有专业资质，对鉴定报告中所确定的工程增减项目，本院予以确认。一审法院结合鉴定报告确定的增减工程以及双方在庭审中对机加工车间垫层和其他增加工程款达成的一致意见，在350万元包干价的基础上对工程款进行增减，并无不当，本院予以确认。因此，对于众联公司上诉基础超深、机加工车间垫层和室外给水不应计算成增量工程的意见，以及安泰公司上诉屋面排水和卫生间排污安装工程应计入增量工程的意见，本院不予采信；而对于安泰公司上诉“库房的重载地面层、楼面耐磨面”由金属耐磨面换成金刚砂耐磨面，不应扣款的意见，因鉴定报告并未将其作为减量工程，一审也未对此在包干价的基础上另行扣款，在本案以包干价为基础结算的前提下，安泰公司的该项上诉意见没有实际意义。
安泰公司提交的《预拌混凝土供应合同》系复印件加盖鲜章而成，且载有“合同总价”及落款这两页无原件骑缝章的复印痕迹，安泰公司不能对此做出合理解释，也无法提供原件进行核对。众联公司提供的《预拌混凝土供应合同》与安泰公司提交的合同是同一天签订，甲方（章）处加盖的印章虽是“重庆市安泰建筑工程有限公司重庆众联齿轮有限公司车用齿轮生产线项目部仅限于工程资料使用”，但委托代理人处田小林签字与安泰公司提交的送货单上收货单位经手人田小林的签名字迹同属一人，且安泰公司在一审审理中认可该份合同是其所签，只是未实际履行。一审结合双方举示的证据和合同关于“乙方在采购由甲方约定单价的材料时，必须经甲方监质监价认可后方能采购”约定，采信众联公司提供的《预拌混凝土供应合同》认定商品砼的价格并无不当，本院予以支持。一审对双方当事人提交的《基础施工方案》的证据分析以及结合鉴定人员的当庭说明，认定土石方施工（基础开挖）的方法为机械开挖的意见，本院予以支持。
综上，一审判决认定安泰公司的应得工程款4475938.23元，事实清楚，论证充分，本院予以确认。
3、关于安泰公司是否违约以及违约金的认定问题。安泰公司未按照合同约定的日期2010年4月8日竣工，也未提交因设计变更和工程量增加顺延工期的申请，反而多次书面承诺逾期完成部分单项工程应承担的违约金和罚款，安泰公司违约的事实成立，应当承担违约责任。无论众联公司是否于2010年5月23日实际占有使用涉案工程，安泰公司在2010年5月23日后仍多次承诺逾期完工的违约金，且安泰公司承诺的违约金也已超过了20万元，一审在综合全案的基础上，酌情调整安泰公司应支付的违约金为20万元并无不当，本院予以确认。
综上，安泰公司与众联公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28410元，由重庆市安泰建筑工程有限公司负担25600元，由重庆众联齿轮传动有限公司负担2810元。
抗诉机关认为原判认定基本事实缺乏证据，判决有误。具体理由为：1.二审原判认为鉴定报告未将金属耐磨地面改为金刚砂耐磨地面作为扣减项错误，报告中对此作了扣减。2.原判直接采用鉴定结论造成扣减金属耐磨地面改为金刚砂耐磨地面的工程价款不当，按照单价30元扣减与安泰公司与众联公司预算中确定的单价9元不符。3.按照众联公司提供的合同确定预拌商品砼价格错误，价格调整实属自然，即使安泰公司未按照合同约定将价格报众联公司审核，但也应当据实结算。4.原判认定基础开挖的方式为机械但按照1：0.33的系数计算工程量错误，应按照2008工程定额确定的机械开挖1：0.67的系数计算，导致少算部分工程量。
申诉人安泰公司认可抗诉机关的意见，另认为安泰公司不应当承担违约责任，安泰公司后续的施工均为合同外项目及合同内项目合同期满后的变更部分，甲方供材也超期提供。金刚砂耐磨地面是双方签约时真实意思表示，预算书中的单价9元也能佐证。厂区道路为单项工程，不属于增加工程，不应下浮10%计价。签订的合同非真实意思表示，是受对方误导、欺骗签订，应予撤销，价格条款特别是增减工程显失公平。
被申诉人众联公司辩称，原判正确，应予维持。安泰公司请求撤销或变更合同已过法定的除斥期间，不应支持，安泰公司作为内行被我方外行忽悠，不符合情理和事实。原判认定基础开挖方式为机械开挖，人工清底符合事实，2008工程定额中开挖系数非强制标准，人工开挖的系数为1：0.30，机械开挖系数为1：0.67，鉴定机构确定的系数为1：0.33介于二者之间。商品砼的价格应否调整，应依据合同约定的条件，安泰公司主张无证据证明。金属耐磨地面改为金刚砂耐磨地面扣减符合合同约定。本案不存在顺延工期的情形，安泰公司应当承担违约责任，一审判决对此已充分评述。厂区道路不应下浮，安泰公司应当举证。
对本院再审查明的事实，与本院二审一致。
针对抗诉机关及当事人的意见，本院评述如下：
本案双方当事人于2009年10月23日签订了《建设工程施工合同》，安泰公司起诉后于2011年10月26日增加诉讼请求要求撤销合同结算条款，已过法律规定的除斥期间，不予支持。其称是后来结算时才知道部分合同条款显失公平的事实，与其作为专业工程建筑企业的身份相悖，有违日常生活经验，不予采信。
厂区道路问题，安泰公司在诉状中自述为增加工程，现提出相反观点，没有充分证据，不予采信。
鉴定机构因金属耐磨地面改为金刚砂耐磨地面计算的扣减金额，属于设计变更导致材料更改的价格调整，并非工程项目的增减，鉴定机构按照工程定额计算扣减金额的方法符合合同约定，一审采信鉴定意见正确。
基础开挖采用的方式鉴定机构意见为机械开挖，人工清底，计价系数为混合系数，并非单纯的机械开挖或人工开挖系数。申诉人主张是单纯的人工开挖证据不足，一审结合双方举示的证据采信鉴定机构的意见所作的认定分析正确。
商品砼的价格调整问题，安泰公司一方诉讼中提供的调整价格的证据存在缺陷，不应采信。一审依照众联公司提交的安泰公司与供货单位签订的合同确定价格符合合同约定。
关于安泰公司的违约责任，一、二审认定清楚得当，不复赘述。
综上所述，抗诉机关及申诉人的观点不能成立，原判正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）渝五中法民终字第01390号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 吴宝山
二〇一五年十二月八日
书 记 员 徐杭渊