贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终3468号上诉人（原审被告）贵州毕节万丰置业有限公司。住所地：毕节市七星关区鸭池镇营脚村。注册号：522421000203887。法定代表人雷洪，该公司执行董事。委托代理人王妍、阮洪，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）葛平，女，汉族，1976年2月12日出生，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。委托代理人赵新春、陈雄，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人贵州毕节万丰置业有限公司（以下简称万丰公司）与被上诉人葛平房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院(2016)黔0502民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年12月22日公开开庭进行审理。上诉人万丰公司委托代理人阮洪，被上诉人葛平及其委托代理人到庭赵新春参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判调整合同约定的违约金。事实及理由：一、上诉人与被上诉人于2013年4月28日签订商品房买卖合同，上诉人虽未在合同约定的期限内办理产权证书，但办证不能并非上诉人的原因造成，理由有两点：1、2013年7月，为迎接省委、省政府召开全省重点招商引资项目观摩会议，按照市委、市政府安排，要求上诉人快速推进相关工程建设。因观摩会议时间紧、任务重，为圆满完成会议现场任务，部分施工单项在未完善消防设施的前提下先行施工，导致消防验收未能通过，从而产权证书逾期未能办理；2、被上诉人购买上诉人的商铺后，擅自改变商铺结构，使原定的消防设备安装发生改变，此也是导致消防验收未通过的原因之一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十八条规定，上诉人在约定期限未能取得产权证书应承担违约责任的前提必须是“由于出卖人的原因”，而本案办证不能不是上诉人存在过错，一是因上诉人不能把控客观因素导致，二是被上诉人自身存在的过错，故上诉人应当免除承担违约责任。二、退一步说，即使上诉人应当承担违约责任，那么违约金的支付，也应以上诉人是否遭受到实际损失为前提条件，从而考虑违约金是否应当支付或减少支付。《中华人民共和国合同法》第二十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金的计算必然依托实际损失，且可根据实际损失请求增加和减少。即违约金的计算公式为：损失×130%＝违约金。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条及第八条的规定，本案中，被上诉人早已对涉案门面进行正常的出租经营使用，并未遭受任何损失且还有收益。上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同和商铺委托经营协议的同时，为了最大化被上诉人的利益，上诉人已经把三年的租金以房款的形式已一次性优惠给被上诉人。可以说，在合同签订之日，被上诉人已经在获取购房利益。在合同履行过程中，上诉人为了提高被上诉人的经济利益，在交付房屋至今已然投入3000万左右的推广费用。通过上诉人的推广活动，被上诉人购买的商铺不仅没有出现断租的现象，而且商铺每年都呈现快速的升值趋势，被上诉人的购房利益在上诉人用心管理经营下逐步增长。因此被上诉人只有盈利没有损失，在整个庭审过程中，其亦未提供相应证据证明其遭受到实际损失，应承担举证不能的责任。再从产权证书获得后的用途上看，取得产权证书无非将门面用于出租、买卖、抵押、继承。第一点：对于出租，涉案商铺现本就处于已出租状态，被上诉人以获取租金；第二点：对于买卖，产权证书是否取得并不影响商铺的买卖；第三点：对于将涉案商铺用作抵押贷款，上诉人出售商铺时，被上诉人可选择两种购买方式，一是全款支付，二是办理按揭，也就是说，被上诉人如需资金，可以按揭的方式向上诉人购买商铺，并不需要一次性支付后，再用商铺去银行按揭贷款，即便被上诉人一次性付款后仍需银行按揭贷款的、上诉人仍然可以为被上诉人再做二次商业贷款获取50%资产比例用于他用。故此点说明被上诉人也不会有损失；第四点：对于继承，本案中并未体现继承发生。由此可见，被上诉人应得违约金为：损失×130%＝违约金。基于上述理由，虽然双方签订合同中约定违约金为日万分之二未违反法律规定，但该合同为格式合同，办证期限是由房产部门规定而非上诉人与被上诉人自行约定，结合实际情况，上诉人在整个施工过程及办理商铺相关手续中，难免会遇到上诉人不能掌控的情形发生，导致在合同约定的办证期限内不得以办理产权证书。因此，在被上诉人没有遭受损失的基础上，仍按合同约定违约金提出主张显然对上诉人不公平。原审法院在被上诉人未能举证证明自己遭受损失的情形下支持按合同约定违约金向被上诉人支付无事实根据，上诉程序中应予依法驳回原审被上诉人对损失的请求。三、上诉人属我市重点招商引资企业，在上诉人来我市投资后，政府没有及时兑现返还上诉人的招商引资保证金，使上诉人自己断链，在政府安排下，又赶工期迎接全省重点项目观摩会，才因消防验收未通过从而不能按期办理产权证书。上诉人主观上并没有恶意不为被上诉人办理产权证书，因在产权证没有办理给业主之前，上诉人还须缴纳土地使用税，每年费用近150万元，故产权证不及时办理，对上诉人而言有害无益。在被上诉人购买商铺时，上诉人的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》均已办理齐全。在被上诉人购买商铺后，上诉人就到房产部门为其进行了备案登记，从那时起，产权其实已经属于被上诉人，产权是清晰明确的并可在国家不动产登记网实名查询。且房屋产权权属登记所需具备的十四项条件，上诉人也已通过了十三项，仅因客观原因导致消防这一项未通过从而未能办理产证，因此，上诉人并没有过错。加之通过上诉人努力，产权证书已经在陆续办理。现涉案业主人数众多，高达两千多户，若按日万分之二给付违约金，上诉人将面临破产，法院也将无法执行，并导致后期所有项目全部瘫痪，引起群体性事件发生，政府招商成果瞬间崩塌，给我区、市带来不稳定因素。且在我市因各种原因未能在合同约定期限内办理产权证书的房开企业还有很多，如均要按约定支付违约金，会引起全市逾期办证的业主刮起一阵诉讼的狂卷风，将使区、市人民政府面临难以收场的局面。请求人民法院考虑上诉人的处境，顾全大局，只有将法律效果和社会效果有机统一，方能彰显法律的公平和正义。综上所述，上诉人不能在合同约定期限内办理产权证书是因上诉人不能把控的客观因素导致，被上诉人也有过错，且未能提供其遭受损失的证据，故上诉人不应当承担违约责任。为了维护上诉人的合法权益，使上诉人从面临破产的境遇中得以再生，能继续努力为我市社会经济再创佳绩，为我市人民做出贡献，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定，向贵院提出上诉。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告葛平向一审法院起诉请求：1、被告贵州毕节万丰置业有限公司立即为原告办理“万丰国际城”第28幢28-105号房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证并交付给原告；2、被告贵州毕节万丰置业有限公司支付逾期办证违约金（暂计：45,836.00元。该违约金从2014年5月30日起以原告已付总房款313,948.00元为基数，按日万分之二的标准，支付至该房屋的房屋所有权证及国有土地使用权证证书实际交付之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2013年3月2日，原告葛平（买受人）及其前夫陈忠跃与被告贵州万丰置业有限公司（出卖人）签订万丰国际商贸城信息确认表（3张），认购万丰国际商贸城28楼1层103单元、28楼1层104单元、28楼1层105单元三个商铺。28楼1层103单元信息确认表载明：“已付定金13万元，本次付款187090元，预收登记费1133元。”28楼1层104单元信息确认表载明：“已付定金2万元，本次付款293948元，预收登记费1133元。”28楼1层105单元信息确认表载明：“已付定金2万元，本次付款293948元，预收登记费1133元。”同日，原告葛平通过其前夫陈忠跃的账户将28楼1层103单元、28楼1层104单元、28楼1层105三个商铺的尾款及登记费共计778,385.00元通过银行转款方式支付给被告。2013年4月28日，原告葛平与被告贵州毕节万丰置业有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：WF-28-105）约定：买受人向出卖人购买位于毕节市七星关区鸭池镇营脚村毕节万丰国际商贸城第28幢1层105号房（房号为28-105），该商品房用途为商业营业用房；建筑面积41.01平方米，套内建筑面积34.00平方米，房屋总价款为313,948.00元；买受人应当于2013年3月2日前支付全部房价款；转移登记，（一）出卖人承诺于2014年5月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款万分之二承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按照下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，2013年9月30日，被告向原告交付该商品房，2015年11月13日，被告向原告出具收到原告葛平28-105房款313,948.00元的收款收据及收到原告葛平28-105房屋登记费1,133.00元的收款收据。被告未按合同约定于2014年5月30日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，亦未将房屋所有权登记至原告的名下，原告与被告协商解决未果，遂以前述诉请诉至本院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定向原告交付房屋并办理房屋权属登记，但被告只向原告交付了房屋，却未按约定为原告办理房屋权属登记，被告的行为构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，被告应承担违约责任，向原告支付相应的违约金。原告与被告签订的《商品房买卖合同》中对违约金的计算有相应约定，且双方约定的违约金计算标准未超过法律规定，被告应按约定向原告支付逾期办证违约金，即按已交付房价款的日万分之二计算支付。违约金计算时间从双方约定2014年5月30日的次日起计算。故对原告的诉请，本院予支持，违约金的计算以原告已付购房款313,948.00元为基数，按日万分之二的标准，从2014年5月31日起计算至办理完毕商铺权属登记之日止。对被告提出撤回承诺，不存在违约的抗辩主张，根据《中华人民共和国合同法》第二十七条“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时至达要约人”的规定，本案中，原、被告双方已经就购买商铺订立《商品房买卖合同》且已履行了部分合同义务，不再产生撤回承诺之说。被告的该抗辩主张不成立，本院不予采纳。对被告提出的原告存在逾期付款的违约行为应当与被告的违约行为相互抵消的抗辩主张，因原告提供的银行流水清单与万丰国际商贸城信息确认表及被告工作人员出具的情况说明能够证明原告先交纳了全部涉案房款后再与被告补签合同，原告在交纳房款时不存在违约行为，故对被告的这一抗辩主张，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州毕节万丰置业有限公司在本判决发生法律效力之日起六十日内为原告葛平办理位于毕节市七星关区鸭池镇营脚村毕节万丰国际商贸城第28幢1层105号（房号为28-105）商铺的权属证书并交付原告葛平；二、被告贵州毕节万丰置业有限公司在本判决发生法律效力之日起六十日内支付原告葛平逾期办证违约金（以原告葛平已交付房价款人民币313,948.00元为基数，按日万分之二的标准从2014年5月31日起计算至办理完毕商铺权属登记之日止）;三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,006.00元，减半收取人民币503.00元，由被告贵州毕节万丰置业有限公司承担。二审庭审中上诉人提供贵州省高级人民法院（2016）黔民申1783、1784、1785号受理案件通知书，证明涉案同类型案件、同一事实、同一法律关系省高院在受理再审申请过程中。被上诉人质证认为上述证据与本案无关联。本院经审查认为，上述3份再审受理案件通知书与本案要件事实之间没有关联性，本院不予采信作为认定本案事实的证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本案二审争议的焦点：一、上诉人关于逾期办证不应承担违约责任的理由是否属于合同约定和法律规定免责事由；二、上诉人关于违约金的支付应以被上诉人是否遭受实际损失为前提来衡量应否支付或减少支付的理由是否符合法律规定；三、一审判决上诉人承担的违约金是否合理。本院认为：关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方应严格遵守合同，并按合同约定履行义务。《商品房买卖合同》对上诉人何时办理商品房移转登记的有关文书交付被上诉人及逾期办理应承担何种违约责任进行约定，上诉人未在合同约定期限内办理完商品房移转登记的有关文书并交付被上诉人，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担违约责任。关于万丰公司引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条主张其逾期办证不应承担违约责任的上诉理由是否成立。万丰公司引用该条规定主张其不应承担违约责任理由不成立。理由：首先，该条适用的前提是由于出卖人的原因导致买受人在约定期间未能取得房屋权属证书。该条强调的是“由于出卖人的原因”而非“由于出卖人的过错”，此处的原因不问过错这也是违约责任的归责原则即“严格责任原则”应有之义。判断合同当事人是否承担违约责任不以是否存在过错为前提和基础而是以是否存在违约行为为前提和基础。万丰公司的理由显然与该条规定相违背，不属于应该适用该条情形。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”可以看出违约责任不是过错责任，不管当事人主观上有无过错，只要出现违约行为，当事人就要承担违约责任。万丰公司以其不存在过错为由不承担违约责任的理由显然不成立。第三，万丰公司的关于其属招商引资企业，在来我市投资后，政府没有及时兑现返还招商引资保证金，使上诉人资金链断裂且在政府安排下又赶工期迎接全省重点项目观摩会，才因消防验收未通过从而不能按期办理产权证书的理由。上诉人的该上诉理由再次说明不能按期办理涉案房屋的产权证书系上诉人原因造成。同时，该理由非合同双方当事人约定的内容，对合同当事人不具有约束力。既然对合同当事人不具有约束力，显然万丰公司就不能以此作为理由抗辩购房者主张的逾期办证违约金。如果系其他原因和行为导致万丰公司对购房者承担违约责任，其在承担违约责任后可依法主张赔偿。第四，关于万丰公司提出的购房者擅自改变商铺结构，使原定消除设备安装发生改变，导致消防验收未通过，上诉人并未提供证据加以证明，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。也就是当出现违约行为时违约方既可以向守约方支付违约金，也可以向守约方支付损失赔偿，两者并行。法律并未明确规定必须以是否造成守约方实际损失为违约金支付的前提和条件。该条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的内容说明守约方是否存在实际损失不是应否支付违约金的前提和条件而是判断违约金是否过高的基础。此在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条进行明确并具体规定为“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”进行规定。2016年12月1日的《最高人民法院关于第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第四部分关于房地产纠纷案件的审理中关于违约责任问题，第十八条“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”明确违约金依合同当事人的约定。是否提交实际损失证据不是法院是否支持违约金的基础而是当事人申请调整违约金的基础。因此，对上诉人提出的违约金的支付应以被上诉人是否遭受实际损失为前提来衡量应否支付或减少支付的理由本院不予支持。关于焦点三，《商品房买卖合同》约定上诉人应承担的违约责任为按日向被上诉人支付已交付房价款万分之二的违约金。该约定是否合理，即是否存在过高依法应予以调整的情形。合同约定违约金计算方法为已交付房价款日万分之二，大概相当于已交付房价款月0.6%，年7.2%。《最高人民法院关于第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》关于逾期办证的违约金，在合同没有约定的情况下可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”没有约定逾期利率的为年利率6%，本案双方约定的逾期办证违约金标准大概相当年7.2%，并不存在两者过分悬殊的情况。因此，对上诉人主张被上诉人应承担证明违约金约定合理的举证责任理由本院不予采信。综上，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元由上诉人贵州毕节万丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年十二月二十二日书记员 詹 淼