吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民提字第28号
抗诉机关：长春市人民检察院。
申诉人（一审被告）：王殿臣，男，汉族，1974年7月27日出生，住所九台市。
委托代理人：刘明哲，九台市九台法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告）：张钢，男，满族，1953年10月30日出生，住所九台市。
委托代理人：卢清华，女，汉族，1953年6月1日出生，住所吉林省九台市。
被申诉人（一审原告）：张淑云，女，汉族，1927年10月1日出生，现住九台市。
张淑云与王殿臣及张钢财产损害赔偿纠纷一案，吉林省九台市人民法院作出（2012）九民初字第628号民事判决，已经发生法律效力。王殿臣不服该判决，向检察机关申诉。吉林省长春市人民检察院作出长检民（行）监（2014）220XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2014）吉民抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省长春市人民检察院指派检察员王志会出庭。王殿臣及其委托代理人刘明哲、张钢的委托代理人卢清华到庭参加诉讼。张淑云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张淑云一审诉称，被告王殿臣在九台市工农街九小学东侧向阳村购买张玉岩的房屋，用于开个体诊所。在2011年10月份期间，被告王殿臣雇佣被告张钢搭火墙，张钢在试火过程中发生火灾，将和被告王殿臣连脊的原告的房屋及屋内物品全部烧毁，此次火灾事故经认定，系被告王殿臣家用火不慎引发的，经物价部门鉴定，原告的经济损失为19833元，原告认为，被告雇佣他人搭火墙，试火过程中引发火灾，并导致原告房屋及屋内物品全部烧毁，作为被告王殿臣理应予以赔偿，被告张钢作为雇员，在雇佣活动中有重大过失行为，也应承担赔偿责任。
王殿臣一审辩称，王殿臣不应承担赔偿责任，被告张钢作为火灾的引起者和责任者，已经九台市人民法院判决
张钢一审辩称，这件事与我没有关系，我是干活的，我认为我没有责任，火灾是自燃因素造成的，构成失火罪，处以有期徒刑两年，这说明司法机关已经认定本起火灾的责任者是被告张钢，是由于他的过错引起的火灾，所以其应承担损害赔偿责任。被告张钢与王殿臣之间是加工承揽关系，而不是雇佣关系，因此王殿臣不应该以雇主的身份来承担责任。我不应该承担赔偿责任。
经一审审理查明，2011年10月3日，被告王殿臣岳母郑淑玲在九台市小商品门口找到瓦匠张钢，准备给王殿臣家搭火炕，双方商议价钱为700元，其中搭火墙200元、给棚子做保暖400元、给火炕铺石板100元。2011年10月4日早晨，郑淑玲找到张钢，两人购买材料后，到王殿臣家开始收拾房屋。下午1点，被告张钢用点着的报纸和丝袋子试烟囱，导致烟囱周围的木质材料起火，最终造成与王殿臣连脊的十一户居民住宅被烧毁。经九台市公安局工农派出所火灾事故认定书认定，起火原因为火灾现场西侧第二户王殿臣家房盖内部烟囱南侧2米见方范围内，起火原因为火灾现场西侧第二户王殿臣家房盖内部烟囱漏火引燃周围可燃物蔓延成灾。2012年1月17日，被告张钢犯失火罪被九台市人民法院判处有期徒刑二年。经九台市价格认证中心价格鉴定，原告的经济损失为19833元，其中被烧房屋的复原成本为8645元、被烧的物品损失11188元。
一审认为，王殿臣岳母郑淑玲为王殿臣家雇佣被告张钢收拾房屋，地点是王殿臣家，时间由王殿臣岳母指定，材料由王殿臣家提供，被告张钢作为瓦工，提供劳动力，符合雇佣关系要件，被告张钢在雇佣活动时，给他人造成损害，作为实际雇主及受益人的被告王殿臣应承担赔偿责任，被告张钢在雇佣活动中存在重大过失行为，应与雇主承担连带赔偿责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六、第一百一十七条之规定，一审判决：一、被告王殿臣于判决书生效后三日内赔偿原告烧房屋的复原成本为8645元、被烧的物品损失11188元，合计19833元。二、被告张钢负连带赔偿责任。案件受理费295元由二被告负担。
吉林省长春市人民检察院抗诉认为，原审判决认定案件基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。1.王殿臣与张钢的关系为承揽关系而非雇佣关系，张钢不受王殿臣岳母的控制支配，不是单纯的劳动，没有人身从属性，而是张钢按照王殿臣岳母的要求，携带劳动工具，完成具有一定技术含量的搭火墙、做保暖、铺石板等工作成果后，王殿臣给付一定报酬的承揽关系。2、民法通则第一百零六条、第一百一十七条没有对连带责任进行规定，法院判决张钢在雇佣活动中存在重大过失行为，直接适用该条款判定张钢与雇主承担连带责任，没有法律依据。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，即使王殿臣与张钢的劳务关系成立，提供劳务一方张钢因劳务造成他人损害的，也是由接受劳务一方王殿臣承担侵权责任，张钢无需承担连带责任。原审适用法律有错误。
王殿臣再审主张，请求撤销原审判决，依法改判申诉人不承担赔偿责任。我与张钢之间是加工承揽合同关系，而不是个人提供劳务关系或雇佣关系。原审判决判令承担连带责任没有法律规定。
张钢再审辩称，2011年10月3日王殿臣岳母找到张钢进行搭火炕，在搭的时候，试火过程中发现王殿臣家烟囱内部有漏洞，张钢提醒王殿臣，但王殿臣不让张钢管。因此失火原因是王殿臣家烟囱的漏洞，并不在张钢。此外，材料都是王殿臣提供的，因此双方是雇佣关系。
张淑云再审未答辩。
再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，根据张钢、王殿臣岳母、王殿臣父亲在公安部门的陈述，可以认定，王殿臣岳母及王殿臣妻子在张钢来干活之前对张钢说不好烧不给钱。另查，张钢在试火后发现冒烟，就与王殿臣一起往烟囱里倒水，认为浇灭了火之后就一起去吃饭了，后来发现着火了。
本院再审认为，首先，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，张钢与王殿臣之间的关系不符合雇佣关系的定义和特征。张钢给王殿臣搭火墙等，分项目定价，以交付一定工作成果为合同标的，搭火墙等具有一定技术含量，并保证工作成果符合使用用途，应由张钢自主决定并处于主动和支配地位，张钢与王殿臣之间并不具有人身从属性，他们之间不是按劳动量或劳动时间计价，不是单纯提供劳务，双方之间属于承揽合同而非雇佣合同，应由张钢承担工作中的风险责任。张钢试火前未先检查烟囱等走火通道是否安全，现场看护不力，其未尽注意义务以致失火造成损失，亦应承担过错侵权责任。
其次，本案起火原因为王殿臣家的烟囱有裂缝，在搭火墙试火的过程中引发火灾。王殿臣自己的设施存在瑕疵，在搭火墙的过程中未检查烟囱，也未要求张钢检查烟囱，存在过错，对失火造成的损失应承担过错侵权责任。
再次，王殿臣与张钢在失火后共同灭火，采取措施不到位，导致复燃，最终造成损害。
综上，王殿臣与张钢在共同过失引起火灾后，在共同灭火过程中，又没有尽到足够的注意义务，以致最终造成损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”王殿臣与张钢共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。原审判决对于王殿臣与张钢共同灭火的事实认定不清，且认为王殿臣与张钢属于雇佣关系属于适用法律不当，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会（2014）第五十二次会议讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第二百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持吉林省九台市人民法院作出（2012）九民初字第628号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐秀华
审 判 员 史绍红
代理审判员 张 桐
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李知博