广东省从化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗从法民一初字第746、852号
原告（746号）广州南建土木工程有限公司。（852号被告）
法定代表人林炳秋，职务执行董事。
委托代理人陈滨宏、黎胜峰，分别为广东圣和胜律师事务所
律师及实习律师。
原告（852号）广州市乾基实业有限公司。（746号被告）
法定代表人郑楚辉，职务董事长。
委托代理人李松涛、陆延冰，均系广东正大联合律师事务所
律师。
被告周高银，男，1968年8月2日出生，汉族。
第三人陈汉生，男，1970年12月30日出生，汉族。
原告广州南建土木工程有限公司（以下简称南建公司）诉被告周高银、广州市乾基实业有限公司（以下简称乾基公司）劳动争议纠纷一案，案号为（2013）穗从法民一初字第746号；原告乾基公司诉被告南建公司、周高银劳动争议纠纷一案，案号为（2013）穗从法民一初字第852号。由于两件案件为南建公司、乾基公司均不服从化市劳动争议仲裁委员会从劳仲案字（2013）9号仲裁裁决书，分别作为原告以对方公司及周高银为被告，向本院提起诉讼，两件案件事实证据相同。本院立案受理后，依法由审判员吕树彬担任审判长，与代理审判员吴建、人民陪审员徐伟芳组成合议庭，适用普通程序进行合并审理。案件在审理过程中，经查陈汉生与案件的审理具有法律上的利害关系，本院依法追加陈汉生作为第三人参加诉讼，并于2013年8月14日公开开庭进行审理。南建公司的委托代理人陈滨宏、乾基公司的委托代理人李松涛、陆延冰，被告周高银到庭参加了诉讼，第三人陈汉生经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现本案已审理终结。
南建公司诉称（2013穗从法民一初字第746号），因不服从化市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2013年2月25日送达的从劳仲案字（2013）9号仲裁裁决书第一、二项裁决，特向本院提起民事诉讼。仲裁委在仲裁过程中未依法追加案外人陈汉生作为第三人参加仲裁，存在明显的程序错误，应予以纠正。仲裁委的裁决书对相关事实查明认定错误：南建公司已将乾基公司就涉案工程所支付的工程款全部支付给了涉案工程的实际施工人陈汉生；被告周高银提交了《班组承包协议书》，反映其为班组承包的事实，故其争议应为工程劳务分包法律关系，不应作为劳动争议处理，应按合同争议另案起诉；在仲裁中，周高银主张的未付工资高达712900元，金额巨大，远高于行业可能的最高工资水平，结合其提交的《班组承包协议书》，认定为拖欠农民工工资明显错误。仲裁裁决适用法律错误：仲裁裁决书中已查明乾基公司尚有未支付的工程款差额800万元，并引用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定，认为乾基公司应在未支付工程款差额范围内，承担向被告周高银垫付工资的义务。但在裁决时，又仅要求乾基公司就被告所主张的工人工资承担连带支付义务，显然已违反《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定。仲裁裁决对乾基公司就涉案工程项目向南建公司所特别作出的《承诺声明》定性错误，导致裁决结果错误；由于南建公司已将涉案工程所收款项全部支付给陈汉生，已无任何款项可供支付，仲裁裁决要求南建公司承担支付工人工资义务，将导致南建公司承担双重支付义务，对南建公司显失公平。故诉讼请求法院依法确认南建公司无须向被告周高银承担712900元的支付义务，判决乾基公司承担该支付义务；本案诉讼费由被告承担。南建公司为证明其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交从化市劳动争议仲裁委员会从劳仲案字（2013）9号仲裁裁决书、《承诺声明》、《关于望谷御泉项目竣工验收资料配合事宜的函》、工程款收款、支付凭证、支付申请、《望谷.御泉项目低层住宅区工程结算书》等证据证明。
乾基公司诉称（2013穗从法民一初字第852号），乾基公司为从化望谷御泉项目的开发商，2010年9月21日与南建公司签订《望谷御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设工程施工合同书》，由南建公司负责该项目的施工。合同签订后，乾基公司按照合同履行，依时向南建公司支付工程款。但南建公司未按合同履行义务，造成工期延误，又未依时向工人支付工资，造成工人多次讨薪。为不影响项目施工的进度，2012年1月11日，就南建公司要求乾基公司帮助其解决工人工资问题，双方达成补充协议。协议签订后，乾基公司如约为南建公司代垫了工人工资。但南建公司仍未能按照合同及补充协议的约定履行相关义务，并且造成工人多次围堵项目场地的情况。2012年4月24日，工程项目竣工验收后，南建公司已将结算申请提交乾基公司，经乾基公司审核，按照合同与补充协议的约定，乾基公司向南建公司支付的工程款已经超额支付。被告周高银自称是上述工程项目的工人，由于被拖欠工资而向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决乾基公司以未结清的工程款为限对南建公司向周高银支付拖欠工资负连带责任。乾基公司认为该裁决未能查明事实，认定错误：乾基公司已按照合同约定支付了应付的所有工程款，不存在未结工程款；裁决书认定南建公司在仲裁庭审时确认了周高银工资拖欠数额，但与南建公司在庭审时的陈述相互矛盾，南建公司提出周高银等工人的身份无法确定，又如何确认其工资的数额；周高银自称是一般工人，被拖欠工资，但根据其提出的证据，完全是属于实际施工人，其与南建公司签订了承包合同。因此本案不属于劳动争议，应属于建筑工程合同纠纷，更不能套用劳动纠纷的相关法律法规来认定及判定。故诉讼请求判决南建公司向周高银支付拖欠的工资，乾基公司无须对南建公司、周高银承担任何责任；本案诉讼费由被告负担。乾基公司为证明其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交了望谷.御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设工程施工合同（合同编号：KK2010-038）、望谷.御泉项目低层住宅区建筑安装工程补充协议一（合同编号：KK2010-038）、望谷.御泉项目低层住宅区建筑安装工程补充协议二（合同编号：KK2010-038）、开工令、建筑工程施工许可证（编号：440112201010130096）、建筑工程竣工验收报告、工程款支付明细表、工程款发票、工程款支付凭证（未开具发票）、代垫付农民工工资情况表、垫付农民工工资的支付凭证、工人工资支付表、授权委托证明书、承包人声明、受理案件通知书等证据证明。
针对南建公司的起诉，乾基公司辩称，不同意南建公司的诉
求，首先本案不是劳动争议纠纷，应属于南建公司与其内部施工人员的分包合同关系，不应把乾基公司列为被告；不应追加陈汉生作为本案第三人，陈汉生是南建公司的全权代理人，南建公司认为陈汉生挂靠其公司没有事实依据；其次我方已超付工程款给南建公司，不存在应付未付款项，而且南建公司至今未移交验收资料给我司，我司已另案起诉南建公司，应等我司起诉南建公司案件审结后，才能认定我司是否存在未结工程款；对于涉案工程金额，工人没有证据证明存在拖欠工资的情形，我司不予认可，是否存在拖欠工资应由南建公司及陈汉生举证。具体意见与乾基公司作为原告案件（2013穗从法民一初字第852号）的起诉意见一致。
针对乾基公司的起诉，南建公司辩称，1、乾基公司于2010年10月16日出具的《承诺声明》，向南建公司明确承诺：“由该工程发生的一切与承包人有关的经济及法律纠纷（包括人工工资材料款等）全部由发包人（乾基公司）承担，由此项目有关的第三方权利人直接向发包人追讨，与承包人无任何关系”。该《承诺声明》为乾基公司的单方法律行为，一经作出即已生效，乾基公司理应履行承诺义务，如相关支付请求属实，则应由乾基公司承担与涉案工程项目有关的债务，南建公司无须承担责任。2、涉案工程项目至今尚未完成工程结算，且乾基公司实际支付至南建公司账户的款项仅为人民币4000余万元，即使依据乾基公司的陈述支付的工程款也仅为人民币5000余万元，对比涉案工程项目相关合同约定的合同价款，其差距逾千万元。对此，仲裁委在其《仲裁裁决书》中认定乾基公司尚有工程款800余万元未付与事实基本相符。相反，乾基公司诉称涉案工程项目不存在未结工程款与事实不符。鉴于涉案工程项目中，未结工程款远高于涉案所诉请工人工资数额，且涉案工程迟迟未能完成结算，也正是拖欠工人工资的直接原因，因此，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，涉案中有关工人工资的诉请如成立，应由乾基公司承担相应的给付义务。3、南建公司在涉案工程项目中仅为名义上的施工承包单位，实质上并未参与项目具体施工组织，涉案工程项目的施工均由乾基公司及案外人陈汉生负责实施，南建公司并未就涉案工程项目雇佣工人或采购材料。同时，由乾基公司支付的工程款除合理税费外已全部交由实际施工人陈汉生投入施工之中，答辩人并未截留任何费用，也未对项目的施工及农民工工资支付造成任何阻碍。因此，南建公司对拖欠工人的工资无支付义务。
被告周高银辩称，陈汉生是代表南建公司在望谷工地施工，我到望谷工地也是陈汉生叫过去的。我手下54个工人（包括涉案21人）的工资都是属实的。对于涉案21个工人，我有证据证明他们是在乾基的工地做事。根据我与陈汉生签订的合同，该合同是属于劳务分包，我们被拖欠的款项，属于工资款，而非工程款。
我手下工人的工资是计件工资，且在工作过程中都存在借支情况，我们被拖欠的工资具体时间段不清楚，大约是总工资的30%。本来我手下被拖欠工资的工人有54人，我已垫付了其中32人的工资，所以把我垫付的钱计入了我的工资，我本身没有固定工资。本案我要求的712900元工资，其中一部分是我垫付的32人的工资，剩下的就是我的工资。被告周高银为证明其主张，在本院指定的举证期限内提交了班组承包协议书、广州南建望谷御泉项目班组结算单、广州南建望谷御泉工地工人工资表等证据。
第三人陈汉生经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
结合当事人的诉辩主张及提交的证据，本院经审理查明：乾基公司为从化市望谷御泉项目开发商，2010年9月21日，乾基公司与南建公司签订《望谷.御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设工程施工合同》，由南建公司承建该项目。2010年10月15日该工程正式开工，于2012年4月24日基本完工。南建公司表示，双方签订合同后，该工程是由第三人陈汉生实际施工，乾基公司将工程款支付给南建公司，南建公司扣除相应费用后支付给第三人陈汉生。2011年1月2日，被告周高银与陈汉生（以广州南建土木工程有限公司望谷御泉项目部名义）签订班组承包协议书，陈汉生将望谷御泉别墅砌砖工程以包清工形式承包给周高银，周高银便带领手下的工人进场施工。该项目主体工程于2012年4月24日竣工验收。由于包括被告周高银在内的其班组共计22人仍被拖欠部分工资，该22人作为申请人向仲裁委申请劳动仲裁，要求乾基公司和南建公司支付拖欠的工资款1607200元。仲裁委经仲裁，于2013年2月10日作出从劳仲案字（2013）9号仲裁裁决书，裁决南建公司一次性支付周高银等22名申请人工资合计1607200元（被告周高银工资712900元）；乾基公司以未结清工程款为限负连带责任。乾基公司、南建公司均对该裁决不服，分别作为原告，以周高银及对方公司为被告向本院提起诉讼，请求判决被告周高银的工资应由对方公司支付。
周高银表示其是由陈汉生叫到望谷工地，其与陈汉生签订了班组承包协议。2010年10月份周高银带领手下工人进场，大约在2012年4、5月份离场。周高银及其手下工人被拖欠的工资就发生在这一时间段，但由于工人都是计件工资，且存在不断借支工资的情形，所以被拖欠的工资的具体时间段不清楚，但大约是总工资的30%。对于周高银要求的712900元工资，本来其手下被拖欠工资的工人有54人，其已垫付了其中32人的工资，所以把其垫付的钱计入了其本人的工资，周高银本身没有固定工资。712900元中，除了其垫付的32人的工资，剩余的就是周高银本人的工资。周高银手下工人的工资之前都是从其处领取。
对于陈汉生与南建公司、乾基公司的关系，南建公司表示陈汉生是由乾基公司指派挂靠南建公司承建涉案工程，是工程的实际施工人。乾基公司表示陈汉生是南建公司委派的，南建公司出具过授权委托书，说明陈汉生是南建公司的授权委托的代理人，双方并非挂靠关系，南建公司是涉案项目的总承包商，负责整个项目的施工、管理、安全、质量、进度及验收，乾基公司一直都是与南建公司发生法律关系。本院于2013年4月25日对周高银进行了询问，制作了询问笔录，在庭审过程中，将该询问笔录交由各方当事人进行了质证。周高银表示，在与陈汉生签订班组承包协议时，陈汉生曾表示其是挂靠南建公司承建项目。
在庭审过程中，乾基公司、周高银均认可其在仲裁委开庭时自己所陈述的内容。南建公司表示，除聂锐关于是否拖欠工人工资的陈述是代表其个人意见，不代表公司意见外，对仲裁委开庭时公司的其他陈述均予认可。
本院认为：乾基公司作为从化望谷御泉项目的开发商，与南建公司签订《望谷.御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设工程施工合同》及补充协议，该合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同及补充协议的约定履行各自义务。根据南建公司的陈述及提交的工程款收款、支付凭证，南建公司在收到乾基公司支付的工程款后，扣除相关税费及管理费后，将工程款以付分包款的名义支付给陈汉生。周高银在调查笔录及之前开庭审理的（2013）穗从法民一初字第732、847号案件中亦表示陈汉生是挂靠南建公司承建该项目，且其提供的班组承包协议书是与陈汉生签订，广州南建望谷御泉项目班组结算单及广州南建望谷御泉工地工人工资表均有陈汉生或其项目现场负责人聂锐的签名。故本院确认第三人陈汉生挂靠南建公司，为该项目的实际施工人。
本案中，乾基公司为发包人，南建公司为工程总承包人（被挂靠人），南建公司违法将整个工程转包给陈汉生，陈汉生挂靠南建公司为工程实际施工人，周高银为陈汉生违法分包工程的分包人，其不能以施工工人身份要求工资。周高银所要求的工资，实际上应为其从上一级承包商领取款项后，发放工资给其手下工人，剩余的款项为其分包工程的利润，周高银在庭审中亦表示其无固定工资，其所谓工资就是领取款项后，发放工人工资后的差额。周高银在庭审中表示其要求的712900元工资包括其已支付的除涉案21名工人之外的32人的工资，剩余的就是其本人工资。在本案中，周高银作为分包人，其手下工人的工资本来就应由其先支付，之前工人工资的发放也正是如此，其支付了上述32名工人工资后，不能将上述支付的款项计入自己的工资而以劳动争议诉讼。被告周高银被拖欠的款项，应另案要求相关义务主体支付。第三人陈汉生经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
广州南建土木工程有限公司、广州市乾基实业有限公司不需支付被告周高银所要求的712900元工资。
两件案件受理费共20元，由广州南建土木工程有限公司、广州市乾基实业有限公司各负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按本判决确
定的一审案件受理费同等金额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕树彬
代理审判员 吴 建
人民陪审员 徐伟芳
二〇一三年十月十日
书 记 员 黄言胜