北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3472号
上诉人（原审原告）刘菊，女，1980年11月4日出生。
被上诉人（原审被告）深圳市印香堂商贸有限公司，住所地深圳市福田区福强路4001号深圳市文化创意园D馆2楼058。
法定代表人何红梅，总经理。
上诉人刘菊因与被上诉人深圳市印香堂商贸有限公司（以下简称印香堂公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第14464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官李诚、周维参加的合议庭，本案现已审理终结。
刘菊在一审中起诉称：2015年9月6日和2015年9月18日刘菊在印香堂公司于天猫网上开设的印香堂旗舰店购买了15盒印香堂沉香，共计花费了3900元。印香堂公司在其网上宣传印香堂熏香可以睡的香，缓解压力，天然助眠新时代，天然香品安神助眠，让您一觉睡到天亮。您是否有各种压力导致失眠的情况出现，难以入睡，睡眠浅易惊醒，多梦睡眠质量差，夜间失眠。为什么要选择沉香助眠，药物助眠对身体伤害大，容易产生依赖，牛奶助眠睡前加重肠胃负担，并非适合所有人，精油助眠不持久、香味不持久，且不宜长期使用，运动助眠太花时间，对本身身体素质要求较高。惠安沉香天然助眠的品质生活，睡前点燃助您一觉睡到天亮，可以安神失眠、缓解压力、静心凝神、养生保健，并恐吓消费者宣传到70%的患者没有采取其他措施减少失眠的情况，导致长期入睡困难、易醒、睡眠质量低下、睡眠时间明显减少，严重者甚至彻夜不眠，长期失眠易导致心烦意乱、疲乏无力，甚至头痛、多梦多汗、记忆力减退，还可引起一系列临床症状，并诱发身心疾病，严重影响日常生活与工作。网页上还宣传印香堂品质卓越，天然传统安全用心满意，线下10年经验线上3年用心做产品质量稳定品质卓越。但刘菊查证印香堂公司成立时间是2012年7月12日，距今3年2个月。商家违反了《反不正当竞争法》第九条。刘菊于9月11日第一次收到货物并开始使用，发现涉案商品并不能达到网页上宣传的可以治疗失眠，与普通的熏香无异。后经查证发现印香堂公司违反了《广告法》第四条，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第十七条，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。印香堂公司对涉案产品的虚假宣传，已构成欺诈。现请求人民法院依据消费者权益保护法第五十五条之规定判令印香堂公司3倍赔偿。诉讼请求为：1、判令印香堂公司退回货款520元；2、判令印香堂公司3倍赔偿刘菊11700元；3、判令印香堂公司给付刘菊维权合理开支2000元。
刘菊向一审法院提交以下证据予以证明：卖家信息网页打印件、订单网页打印件、商家网页宣传打印件、印香堂公司工商查询信息、印香堂沉香等。
印香堂公司在一审中答辩称：一、刘菊与印香堂公司发生两笔交易，第一笔交易为520元，交易成功；第二笔为3380元，刘菊申请退款，该款项已退还刘菊。二、印香堂公司线下实体店位于深圳市罗湖区的满京华艺展中心专业市场，于2001年8月10日开设线下门店，距今已10年有余。因其为线下个体经营，并未注册公司，后因线上经营入驻天猫需要公司资质才于2012年7月12日注册印香堂公司，距今3年有余，并未违反反不正当竞争法第九条。三、刘菊指控印香堂公司违反广告法第十七条的依据与事实不符。刘菊在印香堂旗舰店购买的产品本来就是熏香产品，而非治疗产品。刘菊所购产品一直以来都是作为香薰香料在天猫上进行销售，所属类目为天猫的香薰香料，沉香对睡眠确有辅助作用这一点是有科学依据的，产品详情页上文字是对沉香和香薰具有辅助功能的如实描述，只是助眠，而不是治疗失眠。四、刘菊主张印香堂公司违反广告法第四条的依据与事实不符，沉香的确具有镇静安神保健作用，所有网页的功能都是有权威机构的视频和书籍为依据的，没有引人误解的内容。五、刘菊所购的惠安沉香盘香得到了许多消费者支持，其对睡眠有辅助作用是得到很多顾客认可的。六、刘菊购买的香品，通过了广东质量监督检验研究院的检测，符合GB26386-2011标准要求，为无香精添加的天然沉香香品。最后，刘菊在网上两次购买香品的记录以及退货记录，并不符合正常的消费方式。
印香堂公司向一审法院提交以下证据予以证明：退款证明、中国商品条码系统成员证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、个体工商户营业执照、证明书、印香堂旗舰店网页打印件、商标注册证、产品详情页打印截图、关于沉香的权威说明材料、客户评价截图、2份检测报告等。
一审法院经审理查明：2015年9月6日，刘菊在印香堂公司在天猫网站上开设的印香堂旗舰店购买了2盒沉香。刘菊称其购买后即打开并实际使用。2015年9月18日，刘菊再次向印香堂公司网购13盒同一品种的沉香，2015年9月24日，刘菊就第二笔交易申请退货退款，理由为“七天无理由退换货”，2015年9月30日，印香堂公司将第二笔交易的3380元退还刘菊，刘菊已将13盒沉香退还印香堂公司。刘菊所购的印香堂公司产品在天猫网站上记载名称为“印香堂助睡眠安神香薰天然卧室内熏香料越南惠安水沉香盘”，价格为每盒260元。该产品在网页上的宣传内容主要有“帮助睡眠缓解压力香韵淡雅老少皆宜常用无碍”，“天然助睡，安神解压，一觉睡到天亮”，“天然香品安神助眠让您一觉睡到天亮”，“为什么要选择沉香助眠？药物助眠对身体伤害大，容易产生依赖；牛奶助眠睡前加重肠胃负担，并非适合所有人；精油助眠不持久、香味不持久，且不宜长期使用；运动助眠太花时间，对本身身体素质要求较高”，“惠安沉香天然助眠的品质生活睡前点燃助您一觉睡到天亮”，“70%的患者没有采取其他措施减少失眠的情况，导致长期入睡困难、易醒、睡眠质量低下、睡眠时间明显减少，严重者甚至彻夜不眠，长期失眠易导致心烦意乱、疲乏无力，甚至头痛、多梦多汗、记忆力减退，还可引起一系列临床症状，并诱发身心疾病，严重影响日常生活与工作”，“线下10年经验，线上3年”。刘菊认为印香堂公司前述网页宣传违反了我国反不正当竞争法第九条、广告法第四条、第十七条的规定，且进行虚假宣传，构成欺诈。印香堂公司主张其未进行虚假宣传，其向一审法院提交了中央电视台关于沉香功能介绍的视频截图及《中国药典》、《中华本草》、《本草纲目》等书籍中对沉香的作用介绍，其中部分典籍中有沉香“益气和神”“能养诸气”等内容的记载。此外，印香堂公司向一审法院提交其公司的营业执照，证明公司成立于2012年7月12日，并提供了深圳市罗湖区满京华艺展中心王氏腾龙阁工艺品行（以下简称：腾龙阁工艺品行）个体工商户营业执照及腾龙阁工艺品行出具的证明，证明腾龙阁工艺品行在2001年8月10日到2012年2月1日线下共同经营王氏腾龙阁和印香堂，于2012年2月28日注册印香堂品牌商标，于2012年7月12日成立印香堂公司。此外，印香堂公司提交1份深圳市满京华艺展中心专业市场有限公司出具的证明书，证明腾龙阁工艺品行在该市场实体店铺开店经营至今。印香堂公司称其与腾龙阁工艺品行实为两个牌子，一套人马，印香堂公司系为进驻天猫商城而专门设立的，故其所宣传的线下十年并非虚假宣传。另，印香堂公司向一审法院提交其在天猫商城网页上本案诉争产品类别载明为香薰用品，并非药品。
一审法院判决认定：刘菊与印香堂公司之间形成了买卖合同法律关系，双方均应依约履行合同义务。刘菊要求印香堂公司退还货款及赔偿损失的主张均是基于认为印香堂公司就所售的惠安沉香进行了虚假宣传，对其构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”。根据此条规定，经营者承担三倍赔偿责任以构成欺诈为前提。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，刘菊认为印香堂公司行为构成欺诈的理由主要表现在以下几个方面：宣传能够治疗失眠但实际与普通的熏香无异、宣传涉及疾病治疗功能，使用与药品、医疗器械相混淆的用语，宣传产品为线下10年线上3年等。但根据刘菊提交的证据，印香堂公司对涉案沉香产品明确其功能为“助眠”，并未表述其有治疗疾病的功能，且其产品类别为熏香类，并非药品类；其对“助眠”功效的陈述亦在相关药典中有相关记载，且刘菊并未提交证据证明其使用涉案沉香前后其身体或睡眠情况发生变化或沉香使用给其造成不良影响或沉香未有“助眠”效果。另，刘菊系在2015年9月6日购买两盒产品使用，16天后又进行了更大数量的购买行为，即刘菊系在使用该沉香并感知其使用效果后采取了新的购买行为，因对购买产品使用效果不满意却进行再次购买有违正常的理性选择，故刘菊主张印香堂公司进行功效方面的虚假宣传的证据不足，法院不予支持。此外，印香堂公司提交的腾龙阁工艺品行的营业执照及证明书等证据均证明其所述“线下十年，线上三年”并非虚假宣传，且刘菊亦不能证明印香堂公司的相关产品宣传使其作出错误的意思表示。综上，一审法院认为，刘菊提交的证据不足以证明印香堂公司的行为构成欺诈，故其依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定要求印香堂公司退还货款520元并给予其三倍赔偿，支付维权开支的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予认可。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘菊的全部诉讼请求。
刘菊不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：印香堂公司网页宣传用语使消费者误解其熏香可以治疗失眠，消费者以其熏香可以治疗失眠属于欺诈为由提起诉讼是人之常情，而且治疗失眠与助眠的含义并无实质性差异，印香堂公司就是在网页上宣称“为什么要选择沉香助眠，药物助眠对身体伤害大，容易产生依赖，”药物助眠就是借助安眠类药物帮助或者辅助睡眠，换个说法即治疗失眠，如某些连续多天无法入睡的重症失眠者，医院紧急治疗时常规手段也是开具安眠药，这种安眠药实际上也仅是暂时帮助睡眠，即助眠。即便治疗失眠与助眠之间的含义不同，刘菊起诉的核心理由是印香堂公司网页上宣传的功效即助眠无法实现，一审法院仅从字面机械地以印香堂公司没有宣传可以治疗失眠，只是宣传了助眠，从而认定印香堂公司没有欺诈是错误的，而且印香堂公司提供的证据也无法证明其商品具有助眠功效。印香堂公司提供的所谓药典没有任何法律效力，不具有证明作用，具有证明作用的药典只有国家药典委员会编纂的《中华人民共和国药典》，印香堂公司提供的所谓药典中也没有关于沉香具有助眠功能的记载，药典中对功效的记载全是口服等，也不是通过点燃熏蒸等方式产生功效的。经营者在销售活动中提供给消费者的信息应该是真实的、准确的，不得含有虚假或者引人误解的内容不能是凭空想当然的捏造商品的功效，所谓“益气和神”、“能养诸气”就能助眠的结论。此外，一审法院把刘菊初次购买后又二次购买的行为作为认定印香堂公司不存在虚假宣传的理由之一，这种认定逻辑显然是错误的。刘菊初次购买后发现被骗起诉，还是二次购买后才发现被骗起诉，都不会影响虚假宣传的定性。生活中存在各种欺诈行为，消费者与经营者对商品信息的掌握程度严重不对等，不是所有欺诈行为在消费者购买后就能立即发觉被骗，消费者二次甚至多次购买后才发现经营者具有欺诈行为并要求退货退款是正常的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”印香堂公司在网页上拿药物助眠等作对比，宣传其沉香可助眠且简便易操作无副作用，讲科学上未定论的所谓“益气和神”、“能养褚气”等古文记述在不注明出处的情况下直接牵强附会成助眠来宣传，再结合网页上其他大量歧义性的语言虚假宣传，使消费者误以为其商品具备助眠甚至治疗失眠的功效，显然已构成欺诈。综上，刘菊请求二审法院撤销一审判决，改判印香堂公司三倍赔偿刘菊11700元。
印香堂公司服从一审法院判决，未提交书面答辩状，其在二审期间向本院提交1份书面申请书称：印香堂公司现服从一审法院判决，二审期间申请法院对本案进行书面审理，印香堂公司不再出庭发表意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：关于双方当事人在本案二审期间的争议焦点，本院归纳如下：印香堂公司向刘菊销售的沉香商品是否符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条有关三倍赔偿的情形。针对该争议焦点，本院意见如下：根据已查明事实，刘菊与印香堂公司关于双方已形成买卖合同法律关系，该合同法律关系对于双方均具有法律约束力，双方均应依约履行各自义务。刘菊上诉主张印香堂公司应当对刘菊进行3倍赔偿，依据为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，认为印香堂公司销售沉香商品的行为有欺诈行为，对该项主张本院认为，欺诈行为是指，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。欺诈的构成要件包括：行为人有欺诈的故意，即明知告知对方的情况是虚假的；行为人有欺诈另一方的行为，包括陈述虚假事实与故意隐瞒真相；受欺诈方由于受欺诈作出错误意思表示。本案中，印香堂公司在其网页上对于涉案沉香商品明确宣传其功能为助眠，未表述其有治疗疾病功能，且其产品类别为熏香类而非药品类，同时，刘菊并未提交充分证据证明印香堂公司的宣传行为系虚假宣传，亦未提交相关证据证明涉案沉香商品在使用过程中无法实现其宣传的助眠效果。综上所述，刘菊未提交充分证据证明印香堂公司在销售沉香商品行为及相应宣传过程中存在故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，导致刘菊陷入错误意思表示的情形，故印香堂公司向刘菊销售的沉香商品不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条有关3倍赔偿的规定，刘菊的上诉请求及理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费120元，由刘菊负担（已交纳）。
二审案件受理费240元，由刘菊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩旭红
代理审判员 李 诚
代理审判员 周 维
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 孙晓朦