山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁13刑终386号
原公诉机关山东省沂水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高文虎，男，1975年1月1日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2014年11月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年5月20日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于沂水县看守所。
辩护人王海军、尹纪善，山东阳都律师事务所律师。
原审被告人张成业，男，1988年3月16日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，司机，住东阿县。2015年5月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。
原审被告人李顺奇（又名李顺谊），男，1976年2月5日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，个体业主，住沂南县。2015年5月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。
山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控被告人高文虎、张成业、李顺奇犯非法经营罪一案，于2016年6月6日作出（2016）鲁1323刑初48号刑事判决。原审被告人高文虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市人民检察院指派检察员陆晓炜、于蕾蕾出庭履行职务，原审被告人高文虎及其辩护人尹纪善，原审被告人张成业、李顺奇到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，一、2014年11月5日，被告人高文虎与沂南县苏村镇联兴村刘维旭、沂南县苏村镇兴隆店村黄传厚（均另案处理）从外地进购烟丝12.87吨欲销售牟利,并支付运费10000元，由被告人张成业驾驶货车将上述烟丝运输至沂南县苏村镇兴隆店村高某3院内，后于次日被沂南县烟草专卖局及沂南县公安局当场查获。经鉴定，上述烟丝为烤烟烟丝，价值共计822779元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的发货运运输合同、山东青临高速公路运营管理中心沂南北收费站出具的证明、沂南县烟草专卖局检查笔录、沂南县公安局扣押决定书、扣押清单，鉴定意见、受案登记表，证人高某1、闫某、李某、刘某1、高某2、皮某的证言，辨认笔录，同案犯黄某、刘某2的供述及被告人高文虎、张成业的供述等证据予以证实。
二、2015年1月，被告人高文虎支付运费12500元，由被告人张成业运输烟丝17余吨。后被告人高文虎与沂南县苏村镇兴隆店村贾希于、黄传厚、沂南县苏村镇联兴村刘维旭（均另案处理）协商私分该批烟丝，雇佣他人对上述烟丝进行筛选后，先后存放于被告人李顺奇永达木业东侧院内及其婴儿床厂内。以上烟丝中3.665吨，被贾某2于2015年1月25日晚至26日凌晨雇佣他人运输并存放于其岳父丁某1的鸭棚内，后以1750元的价格销售给沂水县高桥镇柳子沟村宋某0.175吨；被沂水县烟草专卖局、沂水县公安局工作人员于2015年1月26日下午从该鸭棚内查获3.49吨。剩余4.5吨烟丝，被被告人高文虎以6000元/吨价格销售。以上价值共计63650元。案发后，被告人张成业已上交违法所得8万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的沂水县烟草专卖局案件移送函、举报记录、烟草专卖局检查勘验笔录、过磅单、沂水县公安局扣押决定书、扣押清单、存放证明、鉴定意见、指认辨认笔录、受案登记表，证人宋某、丁某1、丁某2、贾某1的证言，同案犯黄某、贾某2、张某1、张某2的供述及被告人高文虎、张成业、李顺奇的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人高文虎、张成业、李顺奇违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖证，非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，分别情节特别严重、情节严重，构成非法经营罪。三被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，从轻处罚；被告人张成业、李顺奇在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，减轻处罚。被告人张成业有悔罪表现，社会危害不大，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人高文虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万五千元；被告人张成业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人李顺奇犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。扣押在案的烟丝及筛烟工具一套予以没收，由查封、扣押机关依法处理。
宣判送达后，原审被告人高文虎不服，以“涉案物品并非非法经营罪的犯罪客体，不是烟草专卖品，而是车间垃圾；车间垃圾没有价值，不能作价值认定，鉴定报告无事实和法律依据，程序违法，不应作为认定的依据；上诉人无罪”为由提出上诉，其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的上诉人高文虎犯非法经营罪的第二起事实和证据与一审判决相同。
对于一审判决认定的第一起犯罪事实，经二审审理查明，上诉人高文虎与刘某2、黄某（均另案处理）合伙多次贩卖烟丝。2014年11月5日，三人合伙经刘某2与案外人郭某联系，从郭某处以1000元每吨的价格购进烟丝12.87吨欲销售牟利,并支付运费10000元，由原审被告人张成业驾驶货车将上述烟丝运输至沂南县苏村镇兴隆店村高某3院内，次日被沂南县烟草专卖局及沂南县公安局当场查获，货款12870元。
上述事实，除一审庭审举证、质证的证据予以证实外，还有二审期间经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案犯刘某2的供述：“第一起是从南方联系的，12.87吨，时间是2014年11月份，我给“阿阳”打的电话，协商的价格是1000元一吨，钱款是高文虎打的，银行账号是我给高文虎说的，“阿阳”给我的账号，我通过黄某认识的高文虎，我负责进货，黄某和高文虎负责销售。我按2500元一吨的价格给的高文虎。第二起我没参与。”
2、同案犯黄某的供述：“第一起货是刘某2联系的，从南方1000元一吨进的，这个价格是刘某2和我说的，我通知高文虎接的货，高文虎付的运费，货款是高文虎打的，我告诉他的账户，记的让他打15000元货款”。
3、沂水县公安局治安大队出具的办案说明一份证实2016年8月21日，郭永阳到福建省云霄县公安局投案自首，交代自2014年夏天开始刘某2联系其从汕头等地贩卖烟丝，总计七、八车，每车十一、二吨，共八十多吨烟丝，价格每吨为一千元。
4、案外人郭某的供述：“我和刘某2从2008年开始认识的，2009年我和他一块贩卖烟土被抓了。烟土是卷烟厂生产卷烟的下脚料。我和刘某2大约是从2014年夏天开始交易烟土的，车是刘某2联系的，一车少的时候一次拉十一、二吨，多的时候一次拉十七、八吨，一千元一吨卖给他的，总共有七、八十吨烟土。刘某2通过银行给我打的款。第一次我组织好货后告知刘某2，他让我找物流发货，我就在网上发了信息。一个司机跟我联系，我让司机到汕头朝阳区和平镇找的我，我领着他装的货，给了他刘某2的手机号码。我是从汕头一个叫“吴老三”的那里组织的货，我从他那里买烟土是八百元一吨。山东那边只有刘某2一个人找我买过烟土”。
5、辩认笔录证实郭某辨认出刘某2和张成业。
6、取保候审决定书证实沂水县公安局对郭某采取取保候审强制措施。
7、刘某2供述：“我认识郭某七、八年了，以前因为和他贩卖烟丝被淄博张店区法院处理过。我没有参与非法经营烟丝的行为。
本院认为，上诉人高文虎、原审被告人张成业、李顺奇违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖证，非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。
关于上诉人高文虎及其辩护人所提“涉案物品并非非法经营罪的犯罪客体。不是烟草专卖品，而是车间垃圾。车间垃圾没有价值，不能作价值认定。鉴定报告无事实和法律依据，程序违法，不应作为认定的依据。上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，本案所涉烟丝经烟草部门鉴定为烤烟烟丝，并非车间垃圾。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝的价格按照上述规定价格计算标准的一点五倍计算。根据上述规定，在二审已经查清烟丝购买价格的情况下，本案第一起犯罪事实应按上诉人高文虎与同案犯刘某2、黄某购买烟丝的价格12870元认定犯罪数额。一审以鉴定价值认定犯罪数额不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省沂水县人民法院（2016）鲁1323刑初48号刑事判决第三项、第四项及第一项、第二项中对上诉人高文虎、被告人张成业的定罪部分和附加刑，即“被告人高文虎犯非法经营罪，并处罚金人民币四万五千元；被告人张成业犯非法经营罪，并处罚金人民币四万元；被告人李顺奇犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元；扣押在案的烟丝及筛烟工具一套予以没收，由查封、扣押机关依法处理”。
二、撤销山东省沂水县人民法院（2016）鲁1323刑初48号刑事判决中对上诉人高文虎、被告人张成业量刑中的主刑部分，即“判处被告人高文虎有期徒刑五年，被告人张成业有期徒刑三年，缓刑四年”。
三、上诉人高文虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2017年4月13日止。罚金于本判决送达后十日内缴纳）。被告人张成业犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
代理审判员 高俊峰
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年三月三日
书 记 员 陈 颖