广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第287号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某，男，1979年12月2日出生于广东省化州市，无业，住化州市。因本案于2014年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1984年3月5日出生于广东省化州市，无业，住化州市。因本案于2014年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人唐某、吴某犯诈骗罪及唐某犯盗窃罪一案，于2014年7月21日作出（2014）佛明法刑初字第276号刑事判决。原审被告人唐某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪
2014年3月上旬，被告人唐某、吴某驾驶车牌为粤S×××××的奔驰C200小轿车到佛山市高明区，以无牌号的三轮摩托车为作案目标，伺机拧下三轮摩托车上的螺丝，然后借口奔驰轿车挡风玻璃上的裂痕是被对方三轮车上飞落的螺丝所砸，要求对方赔偿，多次实施诈骗。具体事实如下：
（一）2014年3月8日17时许，被告人唐某、吴某和一男子驾驶奔驰轿车到高明区杨和镇，遇被害人李某甲驾驶三轮摩托车经过，二被告人以上述手段，在杨西大道同力加油站附近诈取被害人李某甲人民币4500元。
（二）2014年3月9日9时许，被告人唐某、吴某驾驶奔驰轿车到高明区明城镇，遇被害人谭某驾驶三轮摩托车经过，二被告人以上述手段，在潭边村水利站路段骗取被害人谭某人民币5300元。现赃款已发还被害人。
（三）2014年3月11日15时许，被告人唐某、吴某驾驶奔驰轿车到高明区荷城街道，遇被害人蒙某驾驶三轮摩托车经过，二被告人以上述手段，在中山路与跃华路交界处企图诈骗被害人蒙某，被民警当场抓获。
另查明，被告人唐某、吴某已退还被害人李某甲人民币4500元，并取得被害人李某甲的谅解。
二、盗窃罪
（一）2013年5月26日14时许，被告人唐某伙同王某丙、陈诗丽（二人均另案处理）驾驶小轿车到广东省信宜市人民医院停车场，由王某丙用解码器打开被害人李某乙停放在该处的皇冠小轿车车锁，陈诗丽把风，唐某进入车内将车内的人民币4300元盗走。赃款现已发还被害人。
（二）2013年5月27日11时许，被告人唐某伙同王某丙、陈诗丽驾驶小轿车到信宜市行政服务中心门口，由王某丙用解码器将被害人杨某停放在该处的车牌为粤B×××××小轿车的车锁打开，陈诗丽把风，唐某进入车内将车内的钱包盗走，钱包内有人民币2400元和钻石戒指一枚。经鉴定，钻石戒指价值人民币3085元。现赃物和赃款2300元已发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人唐某、吴某的供述和辩解，被害人李某甲、谭某、蒙某、李某乙、杨某的陈述，证人王某、王某乙、陈某、韦某、王某丙等人的证言，辨认笔录，扣押决定书，扣押、发还清单，办案证明、同案犯刑事判决书，情况说明，户籍证明，抓获经过，谅解书，收据，作案工具照片，现场勘查笔录及照片，现场指认笔录，涉案财产价格鉴定意见书，视听资料，电子数据文件校验说明等证据。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人唐某、吴某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计人民币9800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人唐某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共价值人民币9785元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人唐某在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人唐某、吴某认罪态度较好，赃款赃物已发还被害人，取得部分被害人的谅解，依法可以从轻处罚。将被告人吴某用于犯罪的作案工具奔驰C200小轿车（车牌号为粤S×××××）一辆予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：
一、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。
二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
三、将被告人吴某用于犯罪的作案工具奔驰C200小轿车（挂车牌粤S×××××）一辆予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人唐某上诉提出：1.在盗窃犯罪中，其有自首情节，且在本案中有立功表现，系初犯，应从轻处罚；2.作案工具粤S×××××奔驰C200小轿车不是其和吴某的财产，不应予以没收。据此，原判量刑过重。
原审被告人吴某上诉提出：1.其归案后认罪态度好，积极退赃，并取得被害人的谅解，诈骗数额较小，又系初犯，原判量刑过重；2.在本案第三宗诈骗事实中，其无诈骗的主观故意，亦无实施诈骗的行为，且当时其已报警，在等待处理过程中被抓获，故不应认定其实施了该宗诈骗行为。
经审理查明，原审判决认定上诉人唐某、吴某犯诈骗罪及上诉人唐某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人唐某提出在盗窃犯罪中，其有自首情节，且在本案中有立功表现，系初犯，应从轻处罚的意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过、证人王某丙（盗窃同案犯）的证言、广东省信宜市人民法院（2013）茂信法刑初字第153号刑事判决书等证据，可以证实上诉人唐某、吴某在实施诈骗过程中被公安机关抓获，唐某归案前，公安机关已掌握其盗窃犯罪事实，故上诉人唐某的行为不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。综合全案，本案中无证据证实上诉人唐某有立功表现，其先后实施盗窃犯罪和诈骗犯罪，亦不属于初犯。上诉人唐某的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人唐某提出作案工具粤S×××××奔驰C200小轿车不是其和吴某的财产，不应予以没收的意见，经查，综合被害人李某甲、谭某、蒙某的陈述，上诉人吴某、唐某的供述，扣押物品清单及车辆照片等证据，足以证实上述涉案车辆系上诉人吴某所购买，归其所有，后吴某、唐某利用该车实施诈骗，该车系上诉人吴某直接供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。上诉人唐某的上述意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人吴某提出其归案后认罪态度好，积极退赃，并取得被害人的谅解，诈骗数额较小，又系初犯，原判量刑过重的意见，经查，原审判决已认定上诉人吴某有坦白情节和退赃情况，并取得部分被害人的谅解，依法予以从轻处罚，其再以此为由请求从轻处罚，于法无据。原审判决综合考虑上诉人吴某犯罪的事实、诈骗的数额、认罪态度以及退赃情况，在法定刑幅度内对其量刑，量刑适当。上诉人吴某上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人吴某提出在本案第三宗诈骗事实中，其无诈骗的主观故意，亦无实施诈骗的行为，且当时其已报警，在等待处理过程中被抓获，不应认定其实施了该宗诈骗行为的意见，经查，根据被害人蒙某的陈述及辨认笔录，上诉人唐某、吴某的供述及辨认笔录，扣押的作案车辆、套筒、螺丝帽及车辆照片等证据，足以证实2014年3月11日15时许，上诉人唐某、吴某发现被害人蒙某的三轮摩托车停在路边，吴某遂用套筒将该三轮摩托车车轮的螺丝帽拧下放在自己的衣服口袋里，待该三轮摩托车开动时，唐某、吴某便驾乘奔驰牌小轿车尾随，过程中吴、唐二人择机截停该三轮摩托车，吴某把螺丝帽放在奔驰牌小轿车挡风玻璃破裂处，吴、唐二人对蒙某谎称蒙某的三轮摩托车的螺丝帽飞落到上述轿车挡风玻璃处将玻璃打裂，要求蒙某赔偿修理费几千元，蒙某未带钱遂打电话给其亲属告知该情况，随后在等待过程中公安民警将唐某、吴某抓获。由此可见，上诉人吴某、唐某合谋以非法占有为目的，虚构其车辆被被害人蒙某的三轮摩托车飞落的螺丝帽打裂为由，骗取被害人蒙某的财物，但因其意志以外的原因而未得逞，属诈骗未遂，故上诉人吴某、唐某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗的行为，且原审判决只根据二上诉人实际骗取的金额作为认定其诈骗的数额。公安机关出具的抓获经过证实2014年3月10日14时许，被害人谭某向公安机关报案称两男子以谭某驾驶的三轮摩托车的车轮螺丝飞落到对方的奔驰牌小轿车挡风玻璃上，将该车挡风玻璃打裂为由，要求谭某赔偿车辆维修费5000余元。案发后，公安民警经查看视频监控录像，发现车牌号为粤S×××××奔驰牌小轿车有重大作案嫌疑，遂对该车进行布控。次日15时许，公安民警将正在实施诈骗的唐某、吴某抓获，可见二上诉人系被动归案，本案中亦无证据证实上诉人吴某、唐某归案前已报警并在等待处理过程中被抓获，故上诉人吴某、唐某不符合自首的构成要件。上诉人吴某的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐某、吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计人民币9800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人唐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共价值人民币9785元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人唐某在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人唐某、吴某认罪态度较好，赃款赃物已发还被害人，取得部分被害人的谅解，依法可以从轻处罚。上诉人吴某的供犯罪所用的粤S×××××奔驰牌C200小轿车一辆，予以没收，上缴国库。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 许丽敏