山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中商终字第155号
上诉人（一审原告）：扬州安宇化工设备有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区槐泗镇凤来村。
法定代表人：娄国雨，该公司董事长。
委托代理人：唐玉明，江苏润扬律师事务所律师。
委托代理人：郑永红，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：扬州田润环保科技有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区槐泗镇运河村。
法定代表人：陈忠良，该公司总经理。
委托代理人：朱俊峰，系该公司职员。
委托代理人：陈孝语，江苏石立律师事务所律师。
上诉人扬州安宇化工设备有限公司（以下简称扬州安宇公司）与被上诉人扬州田润环保科技有限公司（以下简称扬州田润公司）因定作合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2013）钢商初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴峰担任审判长，审判员时顺芝、鞠荣荣参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人扬州安宇公司的委托代理人唐玉明、郑永红，被上诉人扬州田润公司的委托代理人朱俊峰、陈孝语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州安宇公司于2013年12月13日向一审法院诉称：2012年10月29日，其与莱芜钢铁集团新泰铜业有限公司（以下简称新泰铜业公司）签订承揽合同一份，承揽合同项下的定作物为350kt／a制酸装置的部分设备，该定作物安装在新泰铜业公司的全资子公司莱芜金山矿产资源有限公司。2012年11月23日，扬州安宇公司与扬州田润公司签订《导电玻璃电除雾器及净化设备订货合同》一份，将承揽的上述设备中的净化工段部分设备交由扬州田润公司承揽制作。2013年3月27日，双方又签订补充协议，对原协议进行了补充约定。合同签订后，扬州安宇公司按约支付了承揽价款，但扬州田润公司承揽的项目不仅严重超期，承揽物的质量也存在严重缺陷，无奈扬州安宇公司委托他人对设备进行了更换。特诉至法院，请求依法判令扬州田润公司承担更换承揽物的损失431350元；重作质量不符合要求的电除雾器、动力波壳体、填料塔壳体。
一审法院经审理查明，2012年10月29日，新泰铜业公司与扬州安宇公司签订承揽合同一份，由扬州安宇公司承揽该公司350kt／a制酸装置的部分设备，该定作物安装在新泰铜业公司的全资子公司莱芜金山矿产资源有限公司。2012年11月23日，扬州安宇公司与扬州田润公司（当时名称为扬州荣呈环保科技有限公司，2013年5月27日变更为现名称）签订《导电玻璃电除雾器及净化设备订货合同》一份，将承揽的上述设备中的净化工段部分设备交由扬州田润公司承揽制作，合同标的物包括导电玻璃电除雾器、动力波、填料塔、斜管沉降器。扬州田润公司加工制造完成的设备产品，半成品或部件，安全运抵施工现场后，扬州安宇公司应及时派人验收。以新泰铜业公司验收标准为标准。2013年3月27日双方又签订补充协议，对原协议未明确事项进行了补充约定。补充约定第三条约定，合同总金额为6717864元；第四条约定，初步验收合格后，五个月内扬州安宇公司组织开车调试（新泰铜业公司所有设备具备开车条件），并按双方确认的图纸及玻璃钢积层和补强的宽度及厚度按计算尺寸施工验收。否则视为设备合格。
合同签订后，扬州田润公司开始按合同约定制作、安装所承揽的项目，2013年7月施工人员撤离施工现场。扬州安宇公司接收设备时，双方未按合同约定对扬州田润公司所承揽制作的项目进行验收。2013年10月新泰铜来公司开车试生产，当时双方未按补充协议的约定到场施工验收。新泰铜业公司通过开车试生产，认为该项目存在质量问题，向扬州安宇公司提出整改要求。双方当事人因承揽项目是否存在质量问题发生争议。在一审法院审理过程中，扬州安宇公司申请对涉案标的物的质量是否符合国家技术指标进行司法鉴定。一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定。后该鉴定单位向该院发函称涉案标的物不具有鉴定条件，终止该案鉴定程序。该院依法终止了司法鉴定。
一审法院认为：由于扬州田润公司交付设备撤离时，双方当事人未按合同约定组织验收，在建设单位新泰铜业公司开车试生产时，双方当事人亦未按补充协议的约定到场施工验收。扬州安宇公司起诉时扬州田润公司承揽的项目已实际生产运行，扬州安宇公司称扬州田润公司制作安装的设备存在质量问题，对此扬州安宇公司负有举证责任。扬州安宇公司为证明扬州田润公司制作安装的设备存在质量问题，提交的主要证据是案外人新泰铜业公司的书函，证据并不充分。另由于不具备鉴定条件，无法通过司法鉴定来确定被告承揽的设备是否存在质量问题。综上，扬州安宇公司以扬州田润公司制作安装的设备存在质量问题为由提起诉讼，证据不充分，其主张不能成立，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告扬州安宇化工设备有限公司的诉讼请求。案件受理费17682元，由原告负担。
上诉人扬州安宇公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。上诉人扬州安宇公司交由被上诉人扬州田润公司承揽制作的设备存在质量问题，2013年6月10日向被上诉人扬州田润公司发函并寄送存在问题的照片，提出质量问题，要求整改，因被上诉人扬州田润公司拒绝整改，且在项目未完工的情况下以撤场为要挟，上诉人扬州安宇公司在多次发函要求整改无果的情况下，才将剩余的工作委托第三方完成。上诉人提交的函件、照片及莱芜金山矿产资源有限公司的函件、邮政特快专递、被上诉人的回函等予以证实。另外，法院组织双方及鉴定机构到标的物现场勘查，标的物泄露痕迹及壳体进行修补等问题，在法院出具的终止委托意见书中也注明涉案设备已对外观质量进行过修复。上述证据相互印证，形成了完整的证据链，可以认定被上诉人制作的设备存在质量问题。（二）一审判决遗漏诉讼请求。上诉人扬州安宇公司的第一项诉求是要求被上诉人扬州田润公司承担更换承揽物的损失431350元，上诉人已提交了证据证实因被上诉人制作的设备存在质量问题，无奈之下上诉人委托第三方予以更换，遭受了严重损失，但一审判决对该项诉求无任何表述。（三）一审审理程序违法。在司法鉴定程序中，一审法院在未与上诉人扬州安宇公司进行沟通的情况下，以设备使用方莱芜金山矿产资源有限公司不配合鉴定，现有情况不具备鉴定条件为由终止鉴定，上诉人扬州安宇公司接到法院通知后与该公司联系，该公司同意取样鉴定，并停车检修配合鉴定，上诉人提交了莱芜金山矿产资源有限公司表示同意取样的书面意见，不存在鉴定机构无法获取鉴定材料的情况，更不存在不具备鉴定条件的问题，一审法院终止鉴定违反了法律程序。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，遗漏诉讼请求，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人扬州田润公司答辩称，一、被上诉人承揽制作的设备合格，上诉人的证据不足。被上诉人交付设备后，要求上诉人进行验收，上诉人拖延验收。新泰铜业公司2013年开车试生产，表明质量是合格的。上诉人提供的证据不能证明质量问题确实存在，也不能证明什么原因造成的。在一审上诉人申请鉴定后，该院组织双方及鉴定人员现场勘验，发现设备仍正常运行，业主不同意停车鉴定，鉴定机构终止鉴定，更加表明工程是没有质量问题的。二、一审判决未遗漏当事人的诉讼请求。三、终止鉴定并不违反法定程序。综上，请求，驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、被上诉人所交付的设备是否存在质量问题；2、一审法院是否遗漏上诉人的诉讼请求予以审理；3、一审法院终止鉴定是否违反法定程序。
二审期间上诉人扬州安宇公司提供照片两张，用以证明对斜管沉降器的外壳进行了更换。
被上诉扬州田润公司对该照片的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据不能证实上诉人的观点。
对于上诉人提供的该证据，本院认为，因该照片无法证实拍摄时间，根据上诉人扬州安宇公司的主张该照片形成于一审庭审之前，不属于二审期间的新证据，且该证据亦无法证明对涉案设备进行了更换及更换的原因，故对该证据本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于焦点问题（一）被上诉人扬州田润公司所交付的设备是否存在质量问题。双方签订的《导电玻璃电除雾器及净化设备订货合同》第六条第2项规定：设备到时扬州安宇公司需及时派人验收。双方签订的《补充协议》第四条规定：初步验收合格后，五个月内扬州安宇公司组织开车调试并按双方确认的图纸及玻璃钢积层和补强的宽度及厚度按计算尺寸施工验收，否则视为设备合格。本案中，在设备交付时，上诉人扬州安宇公司并未派人到场验收，在设备开车调试后扬州安宇公司亦未组织验收。对涉案设备及时验收是上诉人扬州安宇公司依约享有的权利同时也是其应尽的义务，其未及时对设备进行验收，因此根据双方的约定，涉案设备应当视为合格。
上诉人扬州安宇公司认为设备存在质量问题，向一审法院申请鉴定，但因设备的使用单位处于生产运行状态，而涉案设备需停运并清洗置换后才可进行鉴定取样，鉴定机构认为现有情况不具备鉴定条件，终止了鉴定，本院认为，涉案设备在使用单位处于运行状态，根据谁主张谁举证的原则，上诉人扬州安宇公司并不能提供有效证据证明设备质量不合格，故对上诉人主张被上诉人扬州田润公司提供设备质量不合格，本院不予采信。
关于焦点（二）一审法院是否遗漏上诉人的诉讼请求的问题。本院认为，上诉人扬州安宇公司提起诉讼，其要求对方承担更换定作物损失431350元损失的诉讼请求，其理由是设备存在质量问题，一审法院认为涉案设备不存在质量问题，从而驳回上诉人的诉讼请求，并未遗漏上诉人的诉讼请求。
关于焦点（三）一审法院终止鉴定是否违反法定程序的问题。本院认为，一审法院根据上诉人扬州安宇公司的申请委托鉴定机构对涉案设备进行鉴定，但因为设备不具备鉴定机构要求的状态无法鉴定，一审法院根据鉴定机构的意见终止鉴定，并未违反法律规定。至于莱芜金山矿产资源有限公司出具的同意鉴定的函，因为系在终止鉴定之后出具，落款处存在修改，并且其虽同意在“下一次检修时进行取样”，但对于检修时间仍不确定，致使一审法院仍无法确定具体的鉴定时间，因此，对上诉人扬州安宇公司主张终止鉴定违法的意见，本院不予支持。
综上，上诉人扬州安宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17682元，由上诉人扬州安宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 峰
审判员 时顺芝
审判员 鞠荣荣
二〇一五年十一月二十五日
书记员 王燕华