湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂应城刑初字第00123号
公诉机关应城市人民检察院。
被告人祁俊武，曾用名祁俊成，绰号“四陀”，无职业。曾因犯寻衅滋事罪于2010年10月10日被云梦县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年12月13日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被应城市公安局刑事拘留，2013年12月27日因应城市人民检察院不批准逮捕释放，2014年5月19日经应城市人民检察院批准逮捕，同年6月12日由应城市公安局执行，同日经应城市公安局决定取保候审，因被告人祁俊武不到案于2015年5月19日经应城市人民检察院批准逮捕，5月21日由应城市公安局执行，现羁押于应城市看守所。
辩护人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。
应城市人民检察院以应检刑诉（2015）112号起诉书指控被告人祁俊武犯诈骗罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员毛绘出庭支持公诉，被告人祁俊武及其辩护人张鹏到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经孝感市中级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
应城市人民检察院指控：2012年6月30日至7月16日期间，被告人祁俊武以帮应城烟酒经销商张某销售香烟为名，先后多次从张某处拿走共计价值13万余元各品牌香烟，期间被告人祁俊武仅将其中36800元烟款交于张某，随后，被告人祁俊武逃离应城，将其余价值94000元的香烟据为己有。
公诉机关认为，被告人祁俊武以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额巨大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人祁俊武刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，属累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人祁俊武对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪，但对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名有异议，认为其行为属经济纠纷。其辩解因在付某开设的赌场帮忙，接受张某的委托在该赌场帮张某销售香烟，虽然付某否认其在他开设的赌场销售香烟，但事实确实存在。其每次在张某处拿香烟都有记载，过段时间就与张某算账，有对账单为证。由于有58000元的烟款未从付某处收回，收回的烟款被其用了一部分，仅支付给张某烟款36000余元，下欠张某的烟款因没有偿付能力，就外出打工。其辩护人的辩护意见是：1.被告人祁俊武的行为属侵占，不属诈骗。因被告人祁俊武接受张某的委托代销香烟，有对账单为证，说明被告人祁俊武对债务是认可的，只是烟款被其挥霍不能全部归还，而采取回避的态度。2.被告人祁俊武对主要犯罪事实未否认，属认罪态度较好。
经审理查明：2012年6月30日至7月16日期间，被告人祁俊武接受应城烟酒经销商张某的委托帮张某销售香烟，先后多次从张某处拿走共计价值人民币130000余元的各品牌香烟，期间被告人祁俊武仅将其中36000余元烟款交于张某，随后，被告人祁俊武逃离应城，将其余价值人民币94000余元的烟款据为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
一、被害人张某的陈述证实：2012年6月30日至7月16日，祁俊武从其手中拿了各品牌的香烟到付某开设的赌场去卖，祁俊武每次拿烟其都记账，期间两人算了三次账，祁俊武向其支付了30000余元的烟款，还下欠烟款94610元，祁俊武在记账本上签了字。祁俊武再找其拿烟，其要求他把账结了再给。祁俊武于2012年7月2日还向其借了50000元。祁俊武离开后就没了音讯，打电话不是停机就是关机，其就向公安机关报案。
二、证人证言
1.证人彭某的证言证实：2012年夏天，其在云梦县道桥镇永兴街碰到在应城卖烟的张某，他说祁俊武在他店里拿烟卖一直没给钱，欠他十几万烟款，来找祁俊武要钱。其于2012年7、8月份在应城市长江街道办事处河堤边的赌场帮忙开车接送人，没有看见，也没有听说过祁俊武在赌场卖烟的事。
2.证人祁某甲的证言证实：祁俊武系其儿子。2012年7月份其回郎君老家时，发现有50条硬珍黄鹤楼烟和20条硬红黄鹤楼烟放在祁俊武的卧室，祁俊武说在帮张某卖烟。过了两三天其再回去就没看见这些烟，祁俊武说把烟退了。2012年8、9月份，张某的妻子到郎君镇街上跟其说祁俊武拿了她家十几万的烟没有给钱，张某也来找过几回。其曾让女儿祁梅查看张某给祁俊武卖的香烟，祁梅说那些烟是武汉的假烟。其就对张某说：“祁俊武帮你买烟没有经过我，你找祁俊武。你给祁俊武的烟自己有数，如果祁俊武把烟钱要回来，我就叫他把钱给你。”。
3.证人杨某甲的证言证实：其外号“沙牛”，祁俊武经常在赌场上帮忙放哨。2012年6、7月份祁俊武说做烟生意需要资金周转，向其借了2万元未还，其到祁俊武家里要钱，看见他屋里一整箱40元／包的黄鹤楼香烟，还有几条别的香烟。祁俊武说他姐姐在做烟生意，他拿烟便宜。其多次找祁俊武催要借款，在祁俊武家里碰到张某也来找祁俊武要烟款，张某还问其知不知道祁俊武在赌场上卖烟的事，张某说祁俊武欠他烟款6-7万元，另外其还借了5万元给祁俊武。
4.证人付某的证言证实：祁俊武外号“四陀”，在其开设的赌场上放过哨。2012年6、7月份祁俊武没有向其卖烟，其也没有向祁俊武借5万元钱。
5.证人祁某乙的证言证实：2012年5、6月份，祁俊武找其借钱，保证1万元／天给50元的利息。其一共借了40万元给祁俊武，每次借款，祁俊武都打有借条。起初祁俊武能兑现利息，一共支付了3万多元利息，后来就不给利息了。其找祁俊武要本金，他说钱在付某那里，付某认帐后，当时还了10万元，余款30万元由付某打的借条，其就把祁俊武之前写的借条还给了祁俊武。
6.证人祁某丙的证言证实：2012年6、7月份，祁俊武找祁某乙借钱搞工程，付利息祁某乙。其提醒祁某乙，祁俊武不务正业游手好闲，当心给骗了。
7.证人杨某乙的证言证实：2012年6、7月份，其和祁俊武都在付某开设的赌场帮忙。其负责给赌场送烟和水，一般都是付某给其打电话，其就从杨德成的批发部拿烟和水送去，再将钱带给杨德成。祁俊武没有在付某开设的赌场里卖烟。
三、孝感市公安局司法鉴定中心出具的（孝）公（刑）鉴（文）字（2014）005号文检鉴定书证实：《检材》与《样本》上“祁俊武”签名的笔迹系同一人书写。
四、书证
1.到案经过证实：被告人祁俊武的到案情况。
2.张某记录祁俊武拿烟单子及借条证实：祁俊武于2012年6月30日至7月16日在张某门市部拿烟、结账情况，祁俊武下欠张某烟款94610元。2012年7月2日祁俊武向张某借款50000元。
3.烟草专卖零售许可证证实：张某经营烟草专卖零售，有效期限2012年3月2日至2016年12月31日。
4.湖北省烟草公司孝感市公司应城营销部证明证实：各类卷烟的批发价及零售价。
5.报案材料证实：2012年7月初张某在赌场玩，碰到祁俊武，祁俊武说赌场经常使诈，让张某不要赌博，并说可以帮张某在赌场卖烟，祁俊武陆续在张某处拿走价值131410元的各类香烟，付款36800元，赊欠94610元。后来联系不上祁俊武，张某就报警。
6.户籍证明证实：被告人祁俊武出生于1992年2月3日及其民族、籍贯、住址等基本情况。
7.（2010）云刑初字第69号湖北省云梦县人民法院刑事判决书证实：被告人祁俊武于2010年10月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月。
8.应公（禁）行强戒决字（2013）第20号强制隔离戒毒决定书证实：被告人祁俊武于2012年期间有多次吸食毒品“麻果”的违法行为。
9.应城市公安局强制隔离戒毒执行回执证实：被告人祁俊武于2013年12月27日在湖北省狮子山强制强制隔离戒毒所戒毒，执行期限为2年（2013年12月27日至2015年12月26日）。
10.关于祁俊武病情的说明证实：武汉市天佑医院2014年1月27日诊断证明，被告人祁俊武患高血压（3级，极高危），需进一步检查治疗，符合《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三条不宜羁押之规定。
五、被告人祁俊武的供述和辩解证实：其在赌场上帮忙张某销售香烟，其将香烟销售给付某后，收回来的烟款只付了部分给张某，两人算账后的条子上的签名是其写的，其大概欠张某的烟款80000余元。
公诉机关的上述证据来源合法，所证明的事实客观、真实，并与本案相关联，本院均予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人祁俊武犯罪的事实清楚，证据确实充分，但定性有误。被告人祁俊武以非法占有为目的，帮张某销售香烟后，将收取的烟款占为己有，数额较大，拒不退还，主观上有非法占有的目的，客观上实施了将已经合法持有的他人数额较大的财物非法占为己有，拒不交出的行为，其行为符合侵占罪的构成要件，应当以侵占罪定罪量刑。被告人祁俊武曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具有法定从重处罚情节。案发后，被告人祁俊武退出全部赃款，被害人对其行为予以谅解，具有酌定从轻处罚情节。公诉机关认为被告人祁俊武认罪态度不好，供述时存在避重就轻的公诉意见，经查，被告人祁俊武归案后尚能如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，故该公诉意见依法不予采纳。公诉机关的其他公诉意见，经查属实，依法予以采纳。被告人祁俊武认为其行为属经济纠纷的辩解意见，与查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人祁俊武的辩护人的辩护意见，经查属实，依法予以采纳。综合被告人祁俊武的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人祁俊武予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人祁俊武犯侵占罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月21日起至2015年12月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 桂映清
人民陪审员 黄 娟
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 危智胜