青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2016）青民申321号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海临峰房地产开发有限公司，组织机构代码710544831-7，住所地青海省西宁市城中区新城大道141号3号楼141-99室。
法定代表人:占财樟，该公司总经理。
委托代理人：罗兵，青海君剑律师事务所律师。
委托代理人：占成洋，该公司副总经理。
被申请人(一审原告，二审被上诉人)：杜其海，，1973年5月15出生，无固定职业,住重庆万州区。
被申请人(一审原告，二审被上诉人)：青海聚源建筑劳务有限公司，组织机构代码67915XXXX，住所地西宁市经济技术开发区金汇路19号3号楼4单元4051室。
法定代表人：付开华，该公司总经理。
被申请人(原审第三人)：刘建明，无固定职业，住西宁市。
再审申请人青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）因与被申请人杜其海、青海聚源建筑劳务有限公司（以下简称聚源劳务公司）、刘建明劳务合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2016）青01民终第663号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
临峰公司不服二审判决，向本院申请再审称；（一）一、二审判决认定的合同关系和确定的诉讼主体明显错误。临峰公司与中太公司之间存在合同关系，与聚源公司、杜其海和刘建明无合同关系，一、二审法院将刘建明列为本案诉讼当事人错误，杜其海作为实际施工人，临峰公司只应在欠付工程款范围内承担责任。（二）一审法院追加聚源公司为本案原告明显错误，且程序违法。聚源公司与杜其海是挂靠关系，杜其海主张权利时，聚源公司应当是被告，一审法院将其列为原告错误，且追加聚源公司时未通知临峰公司，违反民诉法的规定。(三)《工程款支付协议》和《工程量结算单》反映的内容是由临峰公司附条件代中太公司向聚源公司支付工程款，并非债权债务转移。2015年8月12日中太公司通知临峰公司暂停支付工程款，临峰公司不应再行支付。(四)本案中提出鉴定的主体应当是中太公司或者聚源公司、杜其海，临峰公司不应当承担鉴定责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
审查期间，临峰公司提交施工单位聚友建设工程有限责任公司、监理单位互助土族自治县建设工程监理站、设计单位南通市规划设计院有限公司和建设单位临峰公司于2016年7月1日出具的香江国际城主体未完工程及整改通知书和16＃－22＃楼未完与整改工程量，欲证明杜其海实际未完成部分工程，未完工程价款总计262058元。并提出原审法院未通知临峰公司缴纳鉴定费，原审时未鉴定的责任不应由临峰公司承担；本案质量保证金应当从应付工程款中扣除。
杜其海质证认为，《工程量结算单》中记载杜其海未完成的仅是部分二次结构工程，整改通知中反映的未完工程不属于二次结构工程；其已经完成全部二次结构工程，原审时临峰公司对此申请鉴定，但因未交纳鉴定费未作鉴定，证明已经完成；监理等四单位原审时提交的”16＃－22＃楼所剩工程量”中记载未完成二次结构的不包括杜其海施工的16#楼、20#楼、18#楼、22#楼，未完成砌体的不包括杜其海施工的16#楼、20#楼、18#楼，22#楼中商铺二层楼梯0.8×2.1砌体没作，整改通知内容不真实；本案质量保证期已经超过，质量保证金不应扣除。
经查，2014年10月22日，临峰公司法定代表人占财樟与中太公司项目负责人刘建明、实际施工人杜其海等人签订一份《工程款支付协议》，协议中约定由中太公司项目部按合同结算已完成工程量及总价，中太公司与杜其海账算清后，临峰公司负责支付杜其海工程款，如临峰公司不能一次性支付工程款，临峰公司与杜其海协商解决，与中太公司无关。2014年10月29日，三方当事人签订《工程量结算单》，确定杜其海施工的16、18、20和22号楼建筑面积为15107.53平方米，按合同约定每平方米470元，扣除抹灰、地面找平每平方米60元。15107.53平方米×410元+人工工资保证金3000000元。本次应付人工费：9194087.3元×50%=4567043.65元。临峰公司在《工程量结算单》上注明：1.2014年11月5日前支付民工工资壹佰贰拾万元整；2.2014年11月15日左右支付民工工资壹佰伍拾万元整；3.2014年11月底民工工资全部支付清；4.2014年12月30日前支付清全部工程款及支付给刘建明的保证金。另外，施工方必须完成砌体及二次结构。2015年12月29日，一审法院制作调查笔录一份，通知临峰公司法定代表人占财樟缴纳鉴定费，占财樟承诺于2016年1月6日前缴纳。后因临峰公司未交鉴定费，鉴定机构退回鉴定材料。
(一)关于本案合同关系及当事人诉讼主体地位问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：”当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。根据该条规定，第三人代为履行债务时，如第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，仍由债务人承担责任。本案中，三方当事人在《工程款支付协议》中约定，如临峰公司不能一次性支付工程款，临峰公司与杜其海协商解决，与中太公司无关，临峰公司并非单纯替代中太公司向杜其海履行债务，中太公司实际将对临峰公司的债权转让给了杜其海，该协议的性质为债权转移合同。临峰公司关于《工程款支付协议》是代为履行协议，中太公司通知暂停支付工程款后，临峰公司不应承担支付义务的再审理由不符合法律规定。《工程款支付协议》确定的权利义务主体为临峰公司和杜其海，一审法院虽然将聚源公司追加为原告、将刘建明列为第三人不符合法律规定，但未判决临峰公司向聚源公司承担付款责任，也未判决刘建明承担相应的责任，实体处理并无不当。临峰公司关于诉讼主体错误，本案应当再审的理由不成立。
(二)关于临峰公司应否承担付款责任
本院认为，临峰公司在2014年10月29日形成的《工程量结算单》上注明施工方必须完成砌体及二次结构工程，证明到2014年10月29日双方结算时，杜其海未完成的工程仅是砌体及二次结构工程。双方当事人对砌体及二次结构工程是否最终完成说法不一。一审时，临峰公司申请对未完工程及工程造价进行鉴定，但未交纳鉴定费导致鉴定材料被退回。在对未完工程未进行鉴定的情况下，一、二审法院结合2014年12月7日，建设单位、监理单位和施工单位共同出具的”16＃－22＃楼所剩工程量”，认定至2014年12月7日，未完成的砌体及二次结构工程中不含杜其海施工部分，并无不当。
再审审查期间，临峰公司提交的”16＃－22＃楼未完与整改工程量”中记载的未完工程是否属于《工程量结算单》中注明的砌体及二次结构工程未经鉴定不能确定，该工程价款未经鉴定也不能确认。一审法院2015年12月29日制作的调查笔录中记载，法院已通知临峰公司法定代表人占财樟缴纳鉴定费。临峰公司关于一审法院未通知其交纳鉴定费的主张，缺乏事实依据，其关于不应当承担未鉴定的责任的再审理由不成立。
关于工程质量保证金的问题。临峰公司在《工程量结算单》中注明，2014年12月30日前支付清全部工程款及支付给刘建明的保证金。临峰公司已经在结算单中承诺于2014年12月30日前支付保证金，其关于工程主体未经竣工验收，质量保证金应当从应付工程款中扣除的再审理由亦不成立。
综上，临峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回青海临峰房地产开发有限公司的再审申请。
审判长韩锐
代理审判员王娟
代理审判员刘海燕
二O一六年十二月十九日
书记员范人文