浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍民终字第756号
上诉人（原审原告）浙江力姿科技有限公司。
法定代表人陈剑谷。
委托代理人（特别授权）王俊杰。
被上诉人（原审被告）浙江舜华建设工程有限公司。
法定代表人严永华。
委托代理人（特别授权）王立江。
上诉人浙江力姿科技有限公司（简称力姿公司）因与被上诉人浙江舜华建设工程有限公司（简称舜华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人力姿公司之委托代理人王俊杰、被上诉人舜华公司之委托代理人王立江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年4月10日，原告舜华公司与上虞力华生物科技有限公司（2013年8月23日变更为本案被告浙江力姿科技有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告1-3#厂房工程，工程内容为按施工图内的土建工程、水电安装工程；建筑面积9761平方米；附属工程工程量价以双方代表签名的联系单确认为准，附属工程款按实计算并汇入浙江舜华工程建设有限公司内；开工日期2012年4月15日，竣工日期2012年9月15日，合同工期总日历天数150天；合同价款为550万元，并约定本合同价款采用固定价格合同；工程款（进度款）支付：基础工程按图纸要求完工后7天内支付合同价的30%；主体结构按图纸要求完工后7天内支付合同价的60%；竣工按图纸要求完工后7天内支付合同价的95%；余款5%为质量保修金，保修期满一年后7天内付清。同时约定本工程款必须汇入浙江舜华建设工程有限公司账户内，否则视为违约；工程保修期为一年；合同第十八条约定按本合同决算（其它合同无效）。合同第八条关于工期延误约定如下：因甲方原因导致施工延期的，合同约定的工期相应顺延。工期顺延情形发生的，必须由甲方现场代表、监理工程师的签证认可。因乙方原因导致工程延期的，每延期一天，应当承担5000元违约金……。另，《房屋建筑工程质量保修书》作为合同附件，约定承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。合同签订后，原告进场施工，1-3#厂房开工时间分别为2012年6月8日、2012年6月12日、2012年6月6日；1-3#厂房竣工验收时间为2012年12月20日。2013年2月2日，原、被告达成《协议书》一份，双方就工程款的支付、垫付以及代付等事项进行约定和确认。协议书第二项约定“乙方施工的场外工程，双方暂估价15万元，具体金额以实际结算为准”。原告曾于2013年10月23日、2014年12月13日两次发函给被告，提出工程在使用过程中存在渗漏等问题，并要求被告进行维修。因双方就工程款支付、维修等事项发生争议，故成讼。（工程款纠纷在（2014）绍虞民初字第1957号一案中处理）。
原审判决认为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。涉案工程延期虽客观存在，但根据双方合同约定，承包人承担工期延期违约金的前提是工程延期的原因或责任在于承包人，现原告要求被告承担工期延期违约金，但未提供证据证明导致工期延期的原因在于被告方，故原告的该项诉请，缺乏依据，该院不予支持。被告认为2013年2月2日协议书双方对保修金不作扣留，则视为免除了被告的保修责任，对此该院不予认同，被告仍应按照双方《房屋建筑工程质量保修书》的约定及相关法律规范的规定对其施工的工程履行保修义务。但关于原告要求被告承担维修费用635093元及租金、搬挪费等损失合计56万元的诉请，因尚未实际发生，故缺乏依据，该院不予支持。原告虽曾发函通知被告维修，但在实际操作中维修问题需要双方协商确定维修的范围、方案等内容，同时考虑到双方就工程款一直存在较大的争议和纠纷，并已成讼，故不能简单认定系被告有意不去维修。鉴于庭审中被告明确表示愿意履行保修义务，故可由双方在案外自行协商处理保修事宜或由原告收集证据后另行主张。关于原告要求被告退还场外预付工程款15万元的诉请，该院认为，双方在2013年2月2日协议书第二项约定“乙方施工的场外工程，双方暂估价15万元，具体金额以实际结算为准”。可见，双方已明确场外工程系被告施工，故原告以被告未实际施工场外工程为由，要求退还已支付的工程款15万元的诉请，与事实不符，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告浙江力姿科技有限公司的诉讼请求。案件受理费26000元，财产保全费5000元，合计31000元，由原告浙江力姿科技有限公司负担。
上诉人力姿公司不服原判，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院对竣工验收的日期认定错误。按上诉人与被上诉人于2013年2月2日签署的协议书，约定在2013年3月15日之前办理竣工验收手续，可证明在签署协议时，被上诉人仍未办理竣工验收手续。五方主体验收的时间实际是2013年3月25日。原审法院依据被上诉人单方制作的竣工验收备案表上的时间认定竣工验收时间为2012年12月20日不当。二、关于工程延期的违约责任的证明责任原审法院分配不当，被上诉人主张未违约，需由被上诉人证明。三、关于房屋保修责任及保修损失的赔付问题，上诉人已发函给被上诉人要求履行保修义务，但被上诉人仍未派员进行维修，被上诉人拒绝保修的意思明显，上诉人要求被上诉人履行义务已过去18个月，被上诉人从未就保修方案与上诉人进行沟通，原审法院未解决争议，仍要求双方协商不当。原审法院可以实地勘察、委托鉴定机构进行鉴定。故请求二审法院在查清事实后改判。
被上诉人舜华公司答辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持。原审法院认定开、竣工时间正确，证据充分。被上诉人在一审中提供开工报告三份，证明三个车间开工时间为2012年6月6日至2012年6月12日，竣工验收记录三份，证明三个车间已于2012年12月20日竣工。上诉人无证据能证明维修费用及损害赔偿款的存在，上诉人诉请应属侵权之诉，但没有证据证明有损害的事实。上诉人不能提供维修工程已开工或维修的费用已实际支出，谈不上有损失存在。房屋未能维修有多种原因造成，房屋渗漏涉及钢结构工程，而钢结构工程由上诉人自行发包，上诉人也于2012年12月19日出具承诺，因钢结构质量问题，由上诉人自行承担法律责任。现被上诉人因与上诉人联系困难，且上诉人工程款未支付到位，也是造成维修未能进场的重要原因。
上诉人力姿公司在二审中向本院提供：1.上虞区城建档案馆存档的工程竣工报告三份，要求证明涉案工程于2013年3月15日竣工验收。2.上虞市吴越建设工程有限公司预算报价书1份，要求证明上诉人为维修需要支付费用为635093元。3.上虞市吴越建设工程有限公司收据1份，要求证明上诉人为维修已支付30万元预付款。4.上诉人发给上虞市吴越建设工程有限公司要求延期维修的函1份，要求证明因为天气原因不适合外墙维修，延迟施工，双方还在协商关于维修的事宜。被上诉人质证认为对证据1的真实性无异议，但被上诉人承包的是土建工程，钢结构工程是另外承发包的，钢结构工程是在土建工程完工后进行，所以整个工程在2013年3月15日也是正常的。证据2是上诉人单方设计的，被上诉人不予认可。证据3是收据，按照惯例，应该出具工程款专用发票，不是收据，对合法性有异议。对证据4的真实性存在异议，函件是给上虞市吴越建设工程有限公司，这个是证人证言，必须由单位盖章或由法定代表人出庭作证。
被上诉人舜华公司在二审中未向本院提交新的证据。
本院认为，上诉人原审诉请之一为要求被上诉人支付工期违约金105.5万元，现被上诉人施工的工程竣工日期晚于双方合同约定的2012年9月15日，应由被上诉人证明工期延期非被上诉人原因，原审法院将工期延期违约责任的举证责任分配给上诉人不当，导致被上诉人是否有工期延期的情形未予查清。上诉人诉请之二为要求“被告履行合同约定的保修义务，若被告不履行保修义务，判令被告承担维修费用635093元”，该诉请中暗含该工程存在质量问题的主张，且上诉人在原审庭审中发表过“请评估公司来评估需要的维修费用”的意见，原审法院应审查涉案工程是否存在质量问题并需要维修，但原审法院对该问题未查清，以“可由双方在案外自行协商处理保修事宜或由原告收集证据后另行主张”为由驳回上诉人要求被上诉人承担维修费用的诉请不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第159号民事判决；
二、本案发回绍兴市上虞区人民法院重审。
二审案件受理费26000元，退还上诉人浙江力姿科技有限公司。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年八月四日
书 记 员 陈赛赛