山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终109号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建新，男，1993年12月1日出生，汉族，山西省大同市人。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月9日被大同市公安局城区分局刑事拘留；2016年1月14日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人裴化军，北京博贤律师事务所律师。
原审被告人武佩琪，女，1995年2月8日出生，汉族，山西省大同县人。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月9日被大同市公安局城区分局刑事拘留；2016年1月14日被大同市公安局城区分局取保候审。2016年4月1日被大同市城区人民检察院取保候审。2016年9月2日被大同市城区人民法院取保候审。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人吴建新、武佩琪犯诈骗罪，于2017年3月14日作出（2016）晋0202刑初175号刑事判决。原审被告人吴建新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大同市人民检察院检察员兰建斌出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴建新及其辩护人裴化军、原审被告人武佩琪均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
2014年9月起，被告人吴建新、武佩琪以福利彩票中奖4.2亿元需要给彩票站及银行工作人员好处费为由，并承诺领到奖后给被害人姚某某1.22亿元及两套楼房作为好处，取得被害人姚某某的信任，先后骗取了被害人姚某某人民币50万元。2015年12月8日、9日，公安人员分别将被告人武佩琪、吴建新抓获到案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人姚某某的报案材料及陈述，证实2014年9月，姚某某听其朋友董某某说其儿子吴建新买彩票中了4.2亿元，需要一部分钱给福利彩票站和银行作为好处费，才能把奖金4.2亿元取出来。当时董某某承诺如果姚某某帮了这个忙，就给姚某某1.22亿元和两套楼房作为好处。姚某某就相信了董某某，和亲戚、朋友借钱，借了73.8万元，以从自己的银行卡上将钱取出来又通过ATM机汇到对方的银行卡的方式，给董某某他们转了60多万元，分别汇到武佩琪名下的农行卡，卡号是：4228480948249372072、武佩琪名下的工商行卡上，卡号记不清了、董某某名下的工商银行卡，卡号是6212260504002300367，以现金的方式给了董某某及其儿子吴建新、儿媳武佩琪共计10万元左右。期间，董某某、吴建新、武佩琪给姚某某看过一次中奖的彩票，看过一个董某某名下的3亿元的存折、武佩琪名下的1.2亿元的存折。董某某说过彩票站的王老板挪用了他们的奖金，已经在北京市海淀区法院立案，马上开庭。董某某还给姚某某通过彩信的形式发了一张法院传票的图片。吴建新和武佩琪曾经给姚某某拿过五个房本，其中两个房本的名字是姚某某，还拉着姚某某去太阳城小区外围看了房子，后来说物业费没交，姚某某为了早点住上房子，又向大同县的亲戚借了16000元给了董某某、吴建新、武佩琪。吴建新、武佩琪、董某某还带姚某某到过大同市彩票总站，但是没让姚某某上去。2015年7月，吴建新开车拉着姚某某、董某某、武佩琪及马某到太原半坡街的彩票总站，说要取钱，但是吴建新不让姚某某进去，吴建新和武佩琪进去办理，出来说办好了，下星期二就能领钱了，随后一行人等回到大同。回来后到日子钱还没有领下来，再以后，吴建新和武佩琪就电话联系不到了，人也找不到了。
2、证人董某某的证言，证实姚某某是董某某的朋友，两家经常串门走动。2014年的时候董某某听其儿子吴建新说买彩票中奖了，但是董某某没有看到过彩票。姚某某听到了吴建新说彩票中奖的事情。董某某不知道吴建新向姚某某借钱的事情。董某某跟着吴建新、武佩琪、马某、姚某某去过太原，不清楚吴建新和姚某某之间的事情，没有见过吴建新拿过房本之类的东西，不清楚手机短信里有北京开庭的事。
3、证人马某的证言，证实2015年6月左右，吴建新以给马某办理工作事宜为由让马某开车带着吴建新和吴的妻子、母亲、姨姨去过太原，中途吴建新和家人下车办理别的事情。过了一个月，吴建新和马某说去太原签合同，马某又带着吴建新和吴的妻子、母亲、姨姨去过太原。
4、证人陈某某的证言，证实2014年11月，董某某称其儿子吴建新买彩票中了4个亿，需要给银行行长和彩票站的工作人员好处费才能领出奖金，向陈某某借款9000元。
5、证人庞某某的证言，证实尾号是4835的民生银行卡是庞某某本人的，庞某某通过手机银行给董某某和武佩琪汇过款。
6、证人张某、刘某的证言，证实被告人吴建新平时经常出入酒吧等娱乐场所，进行高额消费。
7、被告人吴建新的供述，证实吴建新经常在火车站附近的一个彩票站买彩票，认识了王某某。2014年9月份，王某某给吴建新看一张彩票，说是中了600万，但是需要交税钱，叫吴借给他钱，事后给吴300万好处。回家后吴建新和其妻子武佩琪、母亲董某某商量后，陆续拿了7、8万元给了王某某。后来王某某说彩票出了点问题，要花钱打点。正好姚某某来看望吴建新的母亲董某某，说起这个彩票的事情，吴建新、武佩琪、董某某都跟姚某某说过吴建新中了彩票有600万奖金的事情，但需要钱打点，吴建新没有钱，姚要是愿意的话，两家一起办，办下来平分奖金，此后开始陆续向姚借钱。后来王某某说又中了3.5亿奖金，还需要钱打点好上边的领导后能拿到奖金。吴建新就和董某某、姚某某说陆续中了3.5亿，要是弄下来的话分给姚某某一半，其实并没有中奖，只是为了跟姚某某继续借钱。期间给姚某某看过一次中奖彩票的照片。王某某给办过一个1.2亿存折，吴建新拿上给董某某了，董某某拿出来还给姚某某看了。后来吴建新打电话查了一下存折是假的。吴建新还跟姚某某说过，把钱领下来就给姚买两套房。因为董某某和姚某某一直问奖金的事情，吴建新没法交代了就办了三个假房本，给姚看完就扔了。吴建新和武佩琪还开车带上姚某某去过太阳城，告诉姚某某买这个小区的房。吴建新、武佩琪带着姚某某去过大同彩票站两次，去过太原半坡西街的彩票站一次。吴建新没有跟姚某某说过北京海淀法院开庭的事，但是和武佩琪、董某某说过。北京法院把开庭传票发到武佩琪的手机上，董某某让武佩琪转到姚某某的手机上了。吴建新和武佩琪先后共向姚某某借了50多万元。这些钱大部分转账到武佩琪的银行卡上，吴建新再去取钱，有一部分给的现金。吴建新给了王某某将近40万元，剩余的10多万元吴建新消费了，买过一辆二手红色雪佛兰汽车，给董某某、武佩琪和姚某某买过项链、戒指，打过1万元房租，卖了车还过武佩琪亲戚3万元。
8、被告人武佩琪的供述，证实2014年9月，吴建新拿了一张面值10元、5注的双色球彩票，和武佩琪及董某某说中了1.2亿元大奖，要走武佩琪的身份证去领奖。过了几天吴建新就带着武佩琪和董某某去了太原半坡西街的福利彩票中心去领奖，当时董某某在宾馆，武佩琪和吴建新去的，武佩琪在外面等，吴建新进去一会儿就出来了，说的确是中奖了，先回去准备领奖的材料。回到大同大概过了一个星期，吴建新带着武佩琪和董某某又去了一趟太原半坡西街的福利彩票中心去领奖，这次吴建新说是星期天，不办公，让星期一过来。吴建新、武佩琪、董某某就又回了大同。大概过了大约20天之后，吴建新又拿了一张面值10元、5注的双色球彩票，和武佩琪、董某某说又中了3亿元大奖，需要钱打点，让想办法凑钱。武佩琪和董某某就断断续续从家里给吴建新拿了大约10万元。后来吴建新说不够，还让董某某找钱。从2014年10月起，董某某就开始和姚某某借钱。董某某对姚某某说吴建新在2014年9月买彩票两次中了4.2亿，必须给人家好处费，姚当时就相信了，先给董某某5万元现金，之后又给武佩琪名下的两张银行卡里分十多次汇款。2014年11月的时候，武佩琪和吴建新带着姚某某去太阳城小区外围，吴建新说打算给姚某某在太阳城买一套住宅房作为先期好处。2014年11月，吴建新拿回五个房本，其中两个是姚某某的名字，两个是武佩琪的名字，一个是董某某的名字。武佩琪和吴建新给姚某某看房本，说房子还欠物业费，等交了物业费就能入住了。之后姚某某就给了吴建新60**元。2014年12月，吴建新拿回来一张存折，让武佩琪给姚某某看，后来武佩琪觉得存折是假的，感觉到吴建新在骗人。此后，因为武佩琪怕姚某某知道中奖是假的，就一直瞒着她。2014年12月和2015年7月，姚某某曾提出让吴建新、武佩琪等人带着去彩票中心问问，武佩琪、吴建新和董某某就带着姚去了两次大同市城区桐城逸景A座15层的彩票中心，每次去让姚某某在楼下等着，不让她上楼。吴建新让武佩琪告诉姚某某说彩票中心的人都认识，不用姚某某跟着一起进去。2015年7月份，吴建新和武佩琪又以要奖金的名义带着姚某某去了太原半坡西街的一家彩票领奖的地方，目的是为了让姚某某相信吴建新确实中奖了。去了太原之后又过了一段时间，姚某某问为什么还没有取出奖金。董某某就对姚某某说，吴建新的奖金被太原彩票中心的一个办事人拿上跑了，现在这个人已经被北京市公安局抓住了，北京市海淀区第三人民法院马上要开庭审理这个案件。董某某还让武佩琪用手机拍了一张北京市海淀区第三人民法院的传票及与北京警方在QQ上的对话截图给姚某某发了过去。吴建新以中奖为由共向姚某某借款70多万元。姚某某分10次给过吴建新、武佩琪20万左右现金，给武佩琪汇过10多次钱，汇到武的一张农业银行卡和一张工商银行卡上了，卡号记不住了。每次都是吴建新取钱，钱也是吴建新都拿走了。有时候姚某某把她的银行卡给了吴建新，吴建新自己从ATM机取钱。这样的情况大概有4、5次。这些钱大概有10多万元都用在吃喝消费和租房上，但是当时武佩琪不知道吴建新是骗人的。武佩琪是后来知道吴建新利用中奖这件事骗姚某某，但当时没钱了，想和姚某某继续要点钱租房住，还有吃喝消费。2015年4月，武佩琪和吴建新一起去向姚某某要过19000元，用在武佩琪和吴建新在上第小区租房、物业费和买家具上了。还要过一个2500元，武佩琪和吴建新两人一起吃喝消费了。董某某在知道吴建新利用中奖这件事骗姚某某后，没有再和姚某某借过钱。在2014年11月份吴建新花76000元买了一辆红色科鲁兹二手汽车，开了10多天，就以不到7万元的价格把车卖了，剩下的钱吴建新都拿着，武佩琪不知道钱的去向。
9、公安机关提取的被害人姚某某的手机信息截屏照片，包括北京法院的开庭传票、与董某某互发短信的内容、存折等，证实被告人吴建新向被害人姚某某谎称彩票站的王老板挪用了奖金，已经在北京市法院立案，要开庭审理，并且给姚某某看过中奖奖金的存折。庭审中被告人吴建新承认给姚某某发过以上信息和图片。手机信息截屏照片还证实姚某某向其亲朋借款的事实，其中姚某某的亲属庞某某给武佩琪银行卡转账5万元，给董某某的银行卡转账8000元。
10、银行卡交易明细，证实姚某某、董某某、武佩琪各自银行卡的交易明细，在姚某某的银行卡提取钱款的当日，武佩琪或董某某的银行卡上有相应的钱款入账。具体明细：2014年11月11日，姚某某银行卡上提款3000元，武佩琪银行卡上存入2800元；2014年11月23日，姚某某银行卡上提款20000元，武佩琪银行卡上存入22000元；2014年11月25日，姚某某银行卡上提款20000元，武佩琪银行卡上存入20000元；2014年11月27日，姚某某银行卡上提款20000元，武佩琪银行卡上存入15600元；2014年11月28日，姚某某银行卡上提款20000元，武佩琪银行卡上存入17900元；2014年11月29日，姚某某银行卡上提款20000元，武佩琪银行卡上存入20000元；2014年11月30日，姚某某银行卡上提款18000元，武佩琪银行卡上存入18500元；2014年12月2日，姚某某银行卡上提款53900元，武佩琪银行卡上存入50000元；2014年12月3日，姚某某银行卡上提款10000元，武佩琪银行卡上存入15000元；2015年1月11日，姚某某银行卡上提款2000元，武佩琪银行卡上存入2781元；2015年2月17日，姚某某银行卡上提款6000元，武佩琪银行卡上存入6000元；2014年12月12日，姚某某银行卡上提款20000元，董某某的银行卡上存入23000元；2014年12月12日，姚某某银行卡上提款16000元，12月15日董某某的银行卡上存入16400元；2014年12月24日，姚某某银行卡上提款16000元，董某某的银行卡上存入16000元。
11、大同市福利彩票发行中心的证明、山西省福利彩票发行中心的证明，证实2014年1月1日起至2015年11月，山西省福利彩票发行中心、大同市福利彩票发行中心没有人中4.2亿元的大奖。吴建新、武佩琪、董某某在山西省福彩中心均没有中4.2亿元大奖的记录。
12、到案经过材料，证实2015年12月8日16时许，公安人员在如家宾馆将被告人武佩琪抓获，2015年12月9日凌晨，公安人员在大同市上第小区外将被告人吴建新抓获。
13、被告人吴建新、武佩琪的讯问过程同步录音录像，证实公安人员对被告人吴建新、武佩琪的讯问过程没有违法行为。
14、被告人吴建新、武佩琪的入看守所健康检查登记表，证实被告人吴建新、武佩琪在公安人员送押看守所时，二人均身体健康，体表没有伤痕。
原判认为，被告人吴建新伙同被告人武佩琪以非法占有为目的，虚构彩票中奖的事实，骗取被害人财物50万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴建新及其辩护人认为诈骗数额应当认定为10万元或5万元，及被告人武佩琪的辩护人认为武佩琪不构成犯罪的意见，本院均不予采纳。在共同犯罪中被告人吴建新积极主动设置骗局实施诈骗，起主要作用，系主犯；被告人武佩琪在后期知道被告人吴建新虚构彩票中奖的事实骗取被害人姚某某的钱财，仍帮助被告人吴建新实施诈骗犯罪，构成诈骗共犯，但其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，本院予以减轻处罚。考虑被告人武佩琪如实供述犯罪事实，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。二被告人的违法所得应当追缴，返还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人吴建新犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人武佩琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；三、继续追缴被告人吴建新、武佩琪的违法所得50万元，退还被害人姚某某。
吴建新及其辩护人上诉提出，1、上诉人在侦查机关的供述系刑讯逼供；2、原判认定的诈骗数额50万元不准确；3、原判认定武佩琪犯诈骗罪是错误的。
出庭的检察人员发表意见认为：1、被告人编造虚假的中奖彩票事实，引诱姚某某上当受骗，在一年三个月中共骗取了姚某某70多万元，二被告在审查的时候都做了供述，被告人的性质恶劣，危害了社会的稳定性，应该从严惩处；2、关于刑讯逼供，在审讯过程中有同步录音录像，没有通过非法的手段得到证据；3、关于数额认定的问题，这是在审查过程期间反复进行了审查，符合刑法的谦抑原则。检察机关认为原判认定事实清楚，适用法律正确。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吴建新、原审被告人武佩琪诈骗被害人姚某某人民币50万元的事实清楚。有原判所列举的证据证实，并又经二审庭审举证质证，本院予以确认。
经审查，1、关于刑讯逼供。原公诉机关出示的被告人吴建新、武佩琪在侦查机关讯问过程的同步录音录像及其入看守所健康检查登记表，二被告人对此证据的真实性均予以认可，录音录像资料显示，公安人员的讯问过程程序合法，没有诱供、逼供等非法行为，且健康检查登记表能够证实二被告人在送交看守所时体表没有伤痕，故排除公安人员采取暴力手段非法取证的嫌疑。
2、关于诈骗数额。被害人姚某某报案及陈述证实上诉人吴建新及原审被告人武佩琪分多次骗走73.8万元，被告人吴建新对其骗取姚某某钱财的事实不持异议，但其在侦查机关供述骗取姚某某50多万元，同时被告人武佩琪在侦查机关供述骗取姚某某70多万元，以上二被告人的供述与被害人的报案及陈述能够印证二被告人诈骗姚某某50万元以上的事实。公诉机关又提供被害人姚某某、被告人武佩琪、证人董某某的银行卡交易明细，交易明细虽不能直接证明被害人提款给被告人，但是因被害人陈述所提取的款均于同日给付被告人，且在案件发生的时段，被害人提取的数十笔存款的金额，与被告人同日存入的金额相同或几乎接近，此种多笔提款存款的巧合也不可能同时存在，故该证据又佐证二被告人多次收取被害人钱财的事实。现有证据虽不能准确确定二被告人诈骗数额，但根据刑法谦抑有利于被告人原则，以被害人与被告人之间印证的最少数额认定诈骗50万元。
3、关于原审被告人武佩琪是否构成犯罪。上诉人吴建新在侦查期间供述，曾和武佩琪开车带姚某某去过太阳城，告诉姚某某买这个小区的房。吴建新、武佩琪带着姚某某去过大同彩票站两次，去过太原半坡西街的彩票站一次。吴建新虽没有跟姚某某说过北京海淀法院开庭的事，但是和武佩琪、董某某说过北京法院把开庭传票发到武佩琪的手机上，董某某让武佩琪转到姚某某的手机上。吴建新和武佩琪先后共向姚某某借了50多万元。这些钱大部分转账到武佩琪的银行卡上，吴建新再去取钱，有一部分给的现金。吴建新给了王某某将近40万元，剩余的10多万元吴建新消费了，买过一辆二手红色雪佛兰汽车，给董某某、武佩琪和姚某某买过项链、戒指，打过1万元房租，卖了车还过武佩琪亲戚3万元。
原审被告人武佩琪在侦查机关的供述，供称2014年12月以后其知道吴建新彩票中奖是假的时，仍然带着姚某某去太原彩票站，并给姚某某看法院传票，目的就是为了让姚某某相信吴建新中奖是真的，也是为了继续和姚某某要钱，用于吃喝消费。
被害人姚某某的报案材料和陈述证实，其和亲戚、朋友借钱73.8万元，给董某某他们转了60多万元，分别汇到武佩琪名下的农行卡，以现金的方式给了董某某及其儿子吴建新、儿媳武佩琪共计10万元左右。吴建新、武佩琪、董某某还带姚某某到过大同市彩票总站，但是没让姚某某上去。2015年7月，吴建新开车拉着姚某某、董某某、武佩琪及马某到太原半坡街的彩票总站去取钱，但是吴建新不让姚某某进去，吴建新和武佩琪进去办理。回来后吴建新和武佩琪就电话联系不到了，人也找不到了。
以上供证一致，足以认定被告人武佩琪参与了骗取姚某某钱财的事实。
本院认为，上诉人吴建新伙同原审被告人武佩琪以非法占有为目的，虚构彩票中奖的事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人吴建新的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳，检察人员建议维持原判的意见正确，予以采纳。原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王志& # xB;
审判员 魏守鸣
审判员 王 文 娟
二〇一七年五月三十日
书记员 陈 霞