辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00577号
上诉人（原审原告）：季某某，住辽宁省抚顺市。
法定代理人：季姜微，系季某某母亲。
委托代理人：张立新，系季某某外婆。
委托代理人：季胜臣，系季某某外公。
上诉人（原审被告）：抚顺市望花区中心小学校，住所地：辽宁省抚顺市望花区。
法定代表人：樊玉洁，该学校校长。
委托代理人：张烨，辽宁凯业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某某，住辽宁省抚顺市。
法定代理人：李韵娇，系张某某母亲。
委托代理人：张雪，抚顺市148法律服务所法律工作者。
上诉人季某某、抚顺市望花区中心小学校（以下简称望花小学）因侵权责任纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00904号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月4日立案并依法组成合议庭，于2015年4月1日开庭审理了本案。上诉人季某某的法定代理人季姜微及其委托代理人张立新、季胜臣、望花小学的委托代理人张烨、被上诉人张某某的委托代理人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月20日，季某某向一审法院提起诉讼称：季某某与张某某系同学关系，均在望花小学就读。2014年9月5日上午9时左右，季某某与张某某在学校操场玩耍，张某某与其他同学撕扯，季某某顺手拉了张某某一下，张某某回身冲季某某上腹部猛踢一脚，季某某当场倒地，呼吸困难，疼痛难忍。季某某家长得知后将其送往抚顺市第二医院就诊，随后又带季某某到抚顺矿务局医院就诊，经诊断：季某某腹部闭合性损伤。季某某于2014年9月9日在抚顺矿务局医院住院治疗7天，医生建议季某某转往上级医院治疗。张某某的侵权行为给季某某的身体造成了极大的伤害，理应承担相应的侵权赔偿责任。望花小学未对季某某尽到保护和监管的义务，也应承担相应的赔偿责任。现季某某诉至法院请求法院判令望花小学与张某某赔偿季某某的医疗费4468.85元、护理费700.00元、住院伙食补助费350.00元、营养费3000.00元、家长误工费15000.00元、补课费1000.00元、交通费2338.00元、复印费100.00元，共计26956.85元；诉讼费由望花小学及张某某承担。
张某某辩称：我不是故意踢季某某腹部，季某某是在我们双方撕扯过程中受伤的，季某某自己也有一定责任，我们只同意赔偿季某某受伤当日在抚顺矿务局医院产生的费用。季某某受伤后，张某某母亲带季某某到沈阳医大进行了相关检查并垫付检查费用。此外，季某某的出院记录记载季某某的辅助检查为胃幽门螺旋杆菌，并进行了相关用药治疗，对此产生的费用我不同意承担。
望花小学辩称：学校每学期都会通过班会、广播、晨会、专题讲座、安全演练等形式随时随地对学生进行安全教育。该事故发生在课间休息时间，且不是在教学楼内发生，季某某的班主任老师得知季某某与张某某厮打一事后，第一时间出面了解处理此事。望花小学在教育以及提高学生安全意识方面已经尽到了应尽的职责，学校并不存在过错，因此，不应承担赔偿责任。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明：季某某与张某某系望花小学二年级学生。2014年9月5日上午第二节课间休息期间，张某某与其他同学在操场玩耍撕扯时，一脚踢到季某某腹部，造成季某某受伤。随后季某某到抚顺市第二医院进行检查，支付挂号费3.00元。季某某于2014年9月5日至2014年9月8日到抚顺矿务局总医院进行相关检查，支付门诊检查费用共计699.58元。2014年9月8日，季某某到中国医科大学附属盛京医院进行检查，支付门诊检查费用269.00元，已由张某某法定代理人先行垫付。2014年9月9日，季某某到抚顺矿务局总医院住院治疗6天，经诊断为：腹痛原因待查；腹闭合外伤。季某某住院期间为二级护理，并由其母亲、外公、外婆轮流护理，支付医疗费用共计823.50元。季某某出院后遵医嘱转往上级医院，即中国医科大学附属盛京医院做进一步检查，先后支付门诊检查费用共计2345.49元。现季某某诉至本院请求望花小学与张某某赔偿医疗费4468.85元、护理费700.00元、住院伙食补助费350.00元、营养费3000.00元、家长误工费15000.00元、补课费1000.00元、交通费2338.00元、复印费100.00元，共计26956.85元；诉讼费由望花小学与张某某承担。
上述事实有季某某提交的住院病历、医疗门诊费收据、门诊病志及当事人签字确认的庭审笔录等在案佐证，经庭审质证、审查，一审法院予以采信，作为认定本案事实的依据。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，张某某与其他同学课间休息在操场玩耍撕扯时，一脚踢到季某某腹部，造成季某某受伤，虽然望花小学辩称，学校定期通过班会、广播、晨会、专题讲座、安全演练等形式随时随地对学生进行安全教育，但该学校并未提供任何证据加以证明其已尽到教育、管理职责，且亦未对季某某、张某某及同学们课间休息时在操场上的过激行为及时加以制止，因此，望花小学应承担相应赔偿责任。张某某虽为无民事行为能力人，其在接受了学校与家长的安全教育之后应对自己课间休息时在操场上的撕扯踢打等行为的危险性有一定的认知能力，但其仍然做出危险行为，故张某某的监护人应承担相应的责任。结合本案实际，望花小学以承担赔偿责任的60％，张某某的法定代理人以承担责任的40%为宜。关于季某某主张医疗费4468.85元一节，结合季某某住院病案、医疗费收据以及门诊费收据，一审法院予以确认4140.57元；关于季某某主张的住院伙食补助费350.00元一节，结合季某某的实际住院天数并参照国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天，法院予以支持300.00元；关于季某某主张护理费700.00元一节，季某某住院期间由其母亲及外公、外婆轮流护理，因季某某未能提供上述人员的劳动合同、用人单位证明及工资发放明细等证据加以佐证，故其数额应结合季某某的住院时间、护理等级以及2014年度辽宁省城镇居民人均可支配收入25578元／年，一审法院予以确认为420.00元；关于季某某主张的交通费2338.00元一节，结合季某某的就诊检查过程、住院、转院情况及实际护理天数，酌定1000.00元为宜；关于季某某主张的复印费100.00元一节，因该项损失客观存在，予以支持；关于季某某主张的家长误工费15000.00元一节，本案季某某家长误工系因季某某住院期间护理季某某所致，故该项主张与其主张的护理费重复，故不予支持；关于季某某主张营养费3000.00元一节，因季某某未能提供相应的医嘱证明，不予支持；关于季某某主张的补课费1000.00元一节，因该项损失不属于公民受教育权的合理支出，法院不予支持。综上，辽宁省抚顺市望花区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：一、季某某医疗费4140.57元、住院伙食补助费300.00元、护理费420.00元、交通费1000.00元、复印费100.00元，共计5960.57元，由望花小学承担赔偿责任的60%，即赔偿季某某3576.00元，张某某的法定代理人承担赔偿责任的40%，即赔偿季某某2384.57元（其中张某某的法定代理人已先行垫付269.00元）；二、驳回季某某的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费474.00元，由望花小学负担284.00元，张某某的法定代理人负担190.00元。
宣判后，季某某及望花小学均不服，向本院提起上诉。
季某某的上诉请求及答辩：1、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00904号民事判决，依法改判或发回重审；2、一审未确认的医疗费579.28元，文化补课费1000.00元，发生后续治疗费233.48元，去沈阳盛京医院检查6天的伙食补助费300.00元，护理费420.00元，季某某母亲的往返飞机票1289.00元，误工费10124.4元，原审未确认的交通费1338.00元，应予支持；3、案件诉讼费由望花小学及张某某负担。事实与理由：1、原审少认定医疗费328.28元，应确认。2、张某某家长在沈阳盛京医院支付门诊检查费269.50元（票据号码1411630145），是在2014年9月8日发生的，一审时未提供票据，现在向法院提供，要求计入医疗费用中。3、公民享有受教育权利，张某某把季某某的受教育权利剥夺了33天，耽误一个多月功课，班主任老师也没给季某某补课，所以另请家教补习落下的功课，产生的补课费1000.00元应由望花小学及张某某承担。4、季某某的母亲工作和生活长期在厦门，季某某暑期去厦门看的妈妈，临近开学才回抚顺，这次母亲停薪回抚顺完全是因为儿子住院，发生往返机票1289.00元，误工52天的误工费10124.40元，应由对方当事人承担。季某某是靠母亲一个人打工抚养，52天没有收入是张某某造成的，误工费应予支持。5、季某某不是正常痊愈办理的出院手续，而是病情加重转院的，所以应支持到沈阳盛京医院检查发生的伙食补助费300.00元和护理费420.00元。6、如果不是病情加重，季某某也不会转院，所以去沈阳看病的交通费用1338.00元，张某某和望花小学应承担。7、一审审理期间，季某某被打部位时常疼痛，后续发生医疗检查费用233.48元应获得赔偿。8、我们就医时全部用了城镇居民医疗保险卡，为望花小学及张某某节省了1280.41元，导致现在后续发生的治疗费全是现金支付，未享受国家统筹的优惠待遇。事情发生后，班主任老师当时知道，但是没有管理。在季某某被同学搀扶进入教室时将事情告知班主任后，老师也没有对季某某的病情及时采取相应的措施，也未告知家长。学校既然安装监控摄像头，又有值班老师及学生，见此事发生，应及时采取措施并通知家长。无论是义务教育的公办小学还是有偿教育的民办小学，首先应保证学生安全的前提下，才能让学生们接受各种教育。望花小学是有责任的。
望花小学的上诉请求及答辩：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由季某某、张某某承担。事实与理由：1、原判认定内容前后矛盾且所述内容脱离现实。原审判决已经认可了学校通过各种形式对在校学生所进行的安全教育，并且在开庭所进行的询问、质证程序中，季某某、张某某及法定代理人对于学校所尽到的教育、管理职责亦予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，望花小学无需再另行举证。对于“玩耍时不能做出伤害别人的行为”这种常识，应该是从孩子有了认知并与其他孩子玩耍时，家长就已经开始对孩子进行的教育，是到幼儿园阶段应已经明白的道理。进入到学校后，通过学校的两年安全教育，不能做出这样危险性举动的常识已经是完全符合8岁这个年龄的认知范围内了。原审判决承认了学校对季某某、张某某已尽到了教育管理职责。课间休息时，全校的一千多名学生都会在操场上自由活动，虽然学校已设有监控摄像头，又有值周老师和学生在教学楼及操场巡查，但不可能做到对全校每一名学生的一举一动进行监视。国内所有中小学也都达不到这一要求。因此，原审认定望花小学存在过错，是脱离我国中小学校及教育机构实际情况的。2、适用法律不当。《侵权责任法》第三十八条规定的学校和其他教育机构未尽到教育、管理职责的情形，主要指的是《学生伤害事故处理办法》第九条所规定的十二种情形。望花小学并没有违反上述十二种情形，因此不存在“未尽到教育、管理职责”。因此，不能但凡是未成年人在学校受伤就由学校来承担责任，并且是主要责任。综上所述，对于季某某与张某某课间休息在操场上打闹造成受伤的事情上，望花小学既没有违反教育管理职责，又不存在主观过错，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
张某某答辩称：学校作为教育管理机构，虽然采取了安全措施，事情发生在课间，没有证据证明值班老师对两个学生的行为给予了及时的制止，学校在制度管理和监督方面不到位，没有尽到相关责任和义务，根据侵权责任法的相关规定，学校应对季某某承担赔偿责任。对于季某某的上诉请求，要求维持一审判决，坚持一审时的答辩意见。
在二审审理期间，季某某提交的新证据有：1、季某某亲属与学校学生刘新然的通话录音一份，证明班主任老师已经了解了情况但没有处理问题；2、飞机票，证明季姜微发生的交通费用；3、误工证明一份，证明误工费用；4、收据一份，证明张某某母亲带季某某去沈阳看病垫付了医疗费。
望花小学发表质证意见：1、证据来源有异议，录音对象是一个在学校叫刘新然的小孩，但证据中不能体现，证人身份无法确定，录音证据中也没有体现季某某想证明的内容，体委是否告诉了老师，告诉老师什么内容，均不能确定，所以该证据证明力不足；2、与本案没有关系，不属于赔偿项目；3、没有提交工资台账，不能证明季某某母亲季姜微真实的工资情况，原审已经对其误工部分支持了；4、没有异议。
张某某发表质证意见：1-2，与望花小学意见一致；3、同意望花小学意见，季某某母亲没有提供单位的营业执照和其资质证明，所以该证据不应支持；4、无异议。
望花小学提供的新的证据有：1、学校安全管理条例及相关文件；2、家长会内容；3、学校的文明安全的“好习惯”计划；4、二年三班的安全教育会照片。以上证据均证明学校在学生安全管理和安全教育上已经尽到了义务，所以不应该由学校承担赔偿责任。
季某某发表质证意见：班主任老师疏忽管理，学校应该承担责任。会议和记录都是单方的。家长会我们参加了，没有听到学校教育安全的相关知识。“好习惯”计划孩子太小，根本不懂，都是家长完成的。
张某某发表质证意见：真实性没有异议，但望花小学现有证据不能证明学校当时有值班老师进行巡查，所以不能证明学校尽到监管的义务。
本院经审理查明的事实与原审查明事实基本相同。
另查明，季某某于2014年9月5日在抚顺市第二医院支付挂号检查费3.00元，于2014年9月9日至2014年9月15日期间在抚顺矿务局总医院住院支付费用823.50元，于同年9月5日至9月24日期间在该院支付检查相关费用680.69元，于2014年9月24日在抚顺市望花区中心医院支付检查费用9.00元，2014年10月16日在药店购买药物支付9.79元。季某某在抚顺矿务局总医院出院后，遵医嘱先后在中国医科大学附属盛京医院就诊花费共计2513.99元，其中包括张某某家长于2014年9月8日在该院为季某某垫付费用269.50元。以上各项个人支付费用共计4039.97元。
季某某在中国医科大学附属第一医院支付检查诊疗费用401.00元。
本院认为：学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。学校老师或其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的，造成学生的伤害事故，学校应当依法承担相应的责任。季某某与张某某均是2007年出生，两人均系无民事行为能力人。二人的认知能力有一定的局限，学校进行形式上的安全教育同时，也应根据不同的阶段，在学生的在校时间内尽到适当安全管理和保护义务。发生学生伤害事故，学校应当及时进行处理，及时告知未成年学生的监护人，学校应当承担一定的责任。张某某虽是无民事行为能力人，但是根据其年龄及认知能力，应有不能对他人造成伤害这种基本生活常识，作为直接加害方，张某某的法定代理人应承担主要的赔偿责任。因此，本案中望花小学与张某某承担的责任比例，本院予以适当调整，望花小学承担赔偿责任的40%，张某某的法定代理人承担赔偿责任的60%为宜。
季某某在抚顺矿务局总医院住院，出院医嘱注明转往上级医院进一步诊治。季某某遵医嘱而发生的相关医疗费用共计应为4039.97元，原审数额有出入的部分，本院予以调整。季某某在中国医科大学附属盛京医院花费各项费用2513.99元，其中张某某家长垫付的269.50元应从中相应扣减。根据季某某的身体情况及往返几个医院进行治疗的事实，结合沈阳与抚顺之间交通方式，原审确定交通费为1000.00元并无不当，本院予以确认。对于误工费10124.00元一节，误工费系因季某某受伤需人员进行照顾、护理而产生，本案中，季某某已另行主张了护理费，故对于家长的误工费用，本院无法支持。季某某现处于义务教育阶段，其要求的补课费一项于法无据，本院不予支持。对于季某某在二审审理过程中新增加的后续发生的各项费用，季某某应另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）望民一初字第00904号民事判决第一项，维持第二项；
二、季某某医疗费4039.97元，住院伙食补助费300.00元、护理费420.00元、交通费1000.00元、复印费100.00元，共计5859.97元，由望花小学承担赔偿责任的40%，即赔偿季某某2343.99元，张某某的法定代理人承担赔偿责任的60%，即赔偿季某某3515.98元（其中张某某的法定代理人已先行垫付269.50元）；
上述款项于判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回季某某的其他上诉请求；
一审案件受理费474.00元，由抚顺市望花区中心小学校负担146.00元，张某某的法定代理人负担219.00元，季某某的法定代理人承担109.00元；二审案件受理费共计233.00元（季某某预交183.00元，抚顺市望花区中心小学校预交50.00元），由季某某的法定代理人承担183.00元，抚顺市望花区中心小学校承担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 亮
审 判 员 杨 锐
代理审判员 李雪慧
二〇一五年五月十二日
书 记 员 赵 岚