江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05659号
上诉人（原审原告）：陈明实。
法定代理人：夏启秀。
委托诉讼代理人：郁力，江苏法震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈学钻。
上诉人（原审被告）：上海欣宜建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇东门路181号5号楼208室。
法定代表人：周公桥，总经理。
委托诉讼代理人：徐国春，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市西城门门外大街85号A座928室。
法定代表人：李亚武，董事长。
被上诉人（原审被告）上海广联建设发展有限公司，住所地上海市宝山区锦秋路2399弄198号1幢B区。
法定代表人：邵现成，总裁。
委托诉讼代理人：陈康华，上海艾帝尔律师事务所律师。
上诉人陈明实、上海欣宜建筑劳务有限公司（以下简称欣宜劳务公司）因与被上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）、上海广联建设发展有限公司（以下简称广联公司）健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2014)相民初字第0607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈明实上诉请求：撤销原审判决并依法改判中交公司、广联公司对欣宜劳务公司的赔偿责任承担连带责任。事实和理由：一、原审判决结果违反建设工程安全生产管理条例第24条总包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任的规定。陈明实的伤害属于建筑安全生产事故。原审法院认定中交公司、广联公司在施工工作中尽到了合理限度内的安全保障义务是错误的。中交公司、广联公司在承包工程的施工过程中将自身法定的义务通过层层转包的形式不负责任的加以转嫁，对高温期间的施工环境、防护措施没有采取任何有效防护措施，没有提供防护设备和用品，也没有履行告知义务和教育培训义务，更未履行为从业人员缴纳工伤保险义务。究其行为本身存在过错，即使相互之间订立了书面转包或安全交底协议，也不能对抗法律和从业人员。二、中交公司、广联公司在工程分包过程中存在明显过错。欣宜劳务公司虽具有劳务分包资质，但没有基坑降水工程的施工资质，基坑降水工程属于专业工程，不是单纯的劳务行为，必须具有专门技术和施工及安全资质。欣宜劳务公司系单纯建筑劳务公司，资质等级为混凝土作业劳务分包不分级、钢筋作业劳务分包二级、焊接作业劳务分包二级，无基坑施工资质记载，且存在私招乱雇，将不具备任何资质的个人顾某等人招到工地进行专业降水施工，才出现了本案的安全生产事故。中交公司、广联公司、欣宜劳务公司还存在不签订合同先施工、不签订合同先雇工的违规事实。中交公司与广联公司2013年4月30日才签订降水专业分包合同，广联公司与欣宜劳务公司于2013年3月6日就已签订劳务分包合同。三、中交公司、广联公司、欣宜劳务公司之间存在恶意串通，侵害农民工利益的行为。陈明实有理由认为中交公司、广联公司为了逃避责任，让不具备责任能力和赔偿能力的欣宜劳务公司主动承担责任，而欣宜劳务公司却无相应的赔偿能力和诚意。
欣宜劳务公司上诉请求：撤销原审判决并告知陈明实按工伤程序处理或按过错责任大小改判，案件受理费由陈明实承担。事实和理由：一、原审法院判决中认定陈明实自愿按照侵权法律关系主张权利并无不当，应予准许，属于适用法律错误。本案中法院认定陈明实与欣宜劳务公司形成事实上的用工关系，属于应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，陈明实向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，人民法院应该告知其按工伤保险条例的规定处理，驳回其对用人单位提起的侵权之诉。二、即使按照侵权法律关系来处理本案，原审判决也存在认定事实和适用法律错误。本案中，欣宜劳务公司没有加害行为，也没有违法和过错，陈明实中暑是其自身的身体素质不好，告知其休息其不休息，应该属于意外事故。欣宜劳务公司与员工韩某签订了内部承包协议，约定将涉案劳务作业工作量委托给韩某。证人顾某亦陈述其是韩某叫去轨道交通2号线工地干活的，韩某亦陈述陈明实是顾某叫去做工的，价钱是顾某与陈明实谈的，价钱是由欣宜劳务公司发钱给韩某，再由韩某发钱给顾某施工队，因此陈明实是顾某雇佣，由顾某将报酬给陈明实，应认定顾某是陈明实的雇主，应由其承担民事赔偿责任。此外，陈明实对于损害结果的发生也存在一定的过失，事发时的温度仅为34.2度，并没有达到35度高温，且顾某亦通知陈明实停止工作休息，但陈明实执意继续工作。陈明实对于损害发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。
广联公司辩称：认可原审判决，我公司无需承担连带责任。
中交公司二审未答辩。
陈明实向一审法院起诉请求：判令中交公司、广联公司、欣宜劳务公司共同支付陈明实2013年6月18日至2013年12月16日已发生的医疗费120000元及护理费21600元；本案诉讼费用由中交公司、广联公司、欣宜劳务公司承担。审理中，陈明实自愿放弃要求中交公司、广联公司、欣宜劳务公司支付护理费21600元的请求，明确要求按照侵权损害赔偿来主张中交公司、广联公司、欣宜劳务公司承担赔偿责任。
一审法院认定事实：苏州轨道交通二号延伸线工程土建施工项目由中交公司总承包，中交公司将降水工程分包给广联公司施工，经中交公司许可，广联公司将该部分的劳务分包给欣宜劳务公司。2013年6月18日上午11时左右，陈明实在苏州市相城区太东路澄阳路往西苏州轨道交通2号线工程延伸隧道工地上工作中暑昏迷，后被120急救车送往苏州市相城人民医院救治，当时气温为34.2摄氏度左右。陈明实从中暑当天到2013年12月份为止一直处于昏迷状态，陈明实现为赔偿事宜诉至法院。
另查，2013年4月30日，中交公司苏州Ⅱ-Y-
TS-06标项目经理部作为甲方、广联公司作为乙方签订《降水专业分包合同》一份，包含降水专业分包合同、工程量及费用清单、法人授权委托书、安全生产协议、治安、防火责任协议书、工程质量保修书、廉政协议各一份，其中降水专业分包合同第一条第三项分包工程承包范围及工作内容约定：“1、分包工程承包范围：苏州轨道交通2号线延伸线土建工程Ⅱ-
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TS-06标降水工程；2、工作内容：降水工程。本项工作包括前期降水井图纸设计，全部施工人员、机械的配备及施工机械根据甲方施工组织安排确定的多次进出场、场内转移，施工场地平整、侧放井位、埋设护口管……”，第六条安全施工、环境保护、××防治约定：“（一）安全目标：‘安全第一，预防为主，综合治理’，杜绝职工因工伤亡事故和安全等级事故，杜绝重伤事故。（二）乙方自行承担本工程的安全责任，施工过程中发生任何安全事故均与甲方无关，甲方不承担任何安全责任……（三）乙方应按照《苏州市建筑工程施工安全操作规程》和甲方有关要求建立各项安全操作规程、安全生产责任制度和安全检查制度。对参加施工的工人在上岗前，均要进行现场安全教育和岗位安全技术教育……（十一）特殊季节（高温季节、冬雨季、洪水期）和夜间施工必须采取必要的安全防范措施。”。该降水专业分包合同第10页加盖苏州市住房和城乡建设局合同备案专用章；安全生产协议就该项目的安全管理工作约定：“二、甲方责任：1、认真执行承包合同中约定的有关对甲方安全要求。2、按照‘安全第一、预防为主’和坚持‘管生产必须管安全’的原则进行安全生产管理。3、定期召开安全生产调度会。4、组织对乙方施工现场安全生产检查。三、乙方责任：1、认真执行承包合同中约定的有关对乙方的安全要求，制定和落实与安全生产有关的各项措施。2、加强安全生产宣传教育，增强全员安全生产意识。3、建立健全安全生产责任制。……5、乙方必须具有安全管理部门颁发的安全生产证书……”。广联公司的资质等级为地基与基础工程专业承包一级、市政公用工程施工总承包三级，经营范围包括但不限于地基与基础工程、市政工程；广联公司的安全生产许可证载明的有效期为2011年1月20日到2014年1月19日。广联公司安全交底书对于项目部安全管理制度、施工现场安全用电要求、其他安全技术要求均做了约定。
再查，广联公司作为发包方（甲方）、欣宜劳务公司作为分包方（乙方）于2013年3月6日签订《劳务分包合同》一份，合同约定：“甲方委托乙方承担苏州轨道交通Ⅱ-
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TS-06标降水工程的劳务作业。双方就本劳务分包作业事项协商一致，订立本合同。”，合同第5.2条约定：“由于乙方操作不当造成各种安全或质量等事故，所引起的损失由乙方承担”，第8.7条约定：“乙方安排韩某为现场代表；共同协商现场有关事宜。”合同另就劳务作业概况、合同价款、工期要求、资源管理等内容进行了约定。同日，广联公司作为发包单位（甲方）、欣宜劳务公司作为承包单位（乙方）签订《劳务分包安全管理协议》一份，协议第3条协议内容部分约定：“3.20贯彻谁施工谁负责安全的原则。甲、乙方人员在施工期间造成伤亡（火警）火灾、机械等重大事故（包括甲、乙方责任造成对方人员、他方人员、行人伤亡等），双方应协力进行紧急抢救伤员和保护现场……事故的损失和善后处理费用，应按责任，协商解决。”另，欣宜劳务公司作为甲方、韩某作为乙方于2013年3月8日签订《内部承包协议》一份，约定甲方将苏州轨道交通Ⅱ-
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TS-06标降水工程劳务作业工作量委托乙方实施，并就具体事项进行了约定。欣宜劳务公司的经营范围包括但不限于建筑劳务分包，资质等级为混凝土作业分包劳务分包不分级、钢筋作业分包劳务分包二级、焊接作业分包劳务分包二级。欣宜劳务公司的两份安全生产许可证载明的有效期分别为2011年2月10日至2014年2月9日和2014年1月17日至2017年1月16日。
庭审中，广联公司和欣宜劳务公司均认可双方之间是长期合作的关系，为了把工程做好，存在先进场干活再补充签的合同的事实。各方一致确认陈明实至今没有申报工伤。
以上事实，由各方提供的证据及当事人的陈述附卷佐证。
争议的焦点：本案中陈明实的损失及承担责任的方式
陈明实主张，其于2013年6月18日在工作中发生中暑，后入住苏州市相城人民医院治疗，截止2013年12月16日共花费医疗费684500元，已经预交589500元，尚需向医院交纳120000元，即本案主张的医疗费120000元，提供医院盖章的催款通知单、××诊断证明书、门诊病历卡各一份。
经质证，中交公司、广联公司、欣宜劳务公司对陈明实就医的证据及催款通知单、医疗费金额均没有异议，广联公司陈述其没有垫付过任何款项，欣宜劳务公司认可预付住院费用589500元，为此举证住院预付费用收据一组。
陈明实对欣宜劳务公司举证的预付费用收据没有异议，但认为是由广联公司支付。中交公司、广联公司对预付费用收据没有异议。
原审法院认为，根据陈明实提供的就医资料，结合陈明实的主张，认定陈明实2013年6月18日至2013年12月16日期间产生的医疗费为684500元，已经预付给医院的医疗费为589500元。对于已经预付的589500元，陈明实主张是由广联公司预付，但未提供证据予以证明，欣宜劳务公司承认是该公司预付的589500元并提供相应的预付费用收据，依据常理，拥有相关费用支付凭证的一方即可认为是该项费用的付款方，故原审法院认定欣宜劳务公司预付了医疗费589500元。
陈明实主张，其经老乡顾某介绍于2013年5月份到涉案工地上干活，顾某是在广联公司工作的，广联公司在施工过程中因工期紧、任务重，调用陈明实到工地上工作，当时做的时候没有谈工资，工资到现在都没有发过。2013年6月18日上午11时许，陈明实在苏州市轨道交通2号线工程延伸隧道工地施工过程中中暑晕倒，当时陈明实在隧道基坑里埋降水井，与工友缪冬雪配合放管道，降水井离地面1米5多。
陈明实认为其在受雇期间因为工作环境恶劣导致中暑受伤，广联公司与其之间形成了事实的雇佣关系，广联公司存在违反合同承包、转包关系，没有按照合同约定尽到相应的安全义务，对安全环境疏于管理未能提供适当的保护，导致了事故的发生，广联公司作为雇主应当承担赔偿责任，中交公司也没有履行合同约定的检查监督义务，导致生产环境恶劣、人员受伤，中交公司也应承担相应的赔偿责任。由于中交公司、广联公司、欣宜劳务公司违法转包、不履行承包合同的约定导致陈明实在恶劣的工作环境下受到伤害，中交公司、广联公司、欣宜劳务公司有义务共同承担赔偿责任。
中交公司认为其将降水工程分包给广联公司，程序合法，广联公司具有施工资质以及安全生产资质，并且经过了相应的建设备案，属于合法分包，中交公司在分包过程中不存在过错，且对广联公司进行了技术交底，尽到了安全保障义务，在施工过程中对陈明实所受伤害没有过错，不应承担赔偿责任。
广联公司认为陈明实未就中交公司、广联公司、欣宜劳务公司有违法分包行为进行举证，广联公司没有内部承包，是与欣宜劳务公司签订的劳务分包，劳务不需要上岗证，陈明实观点不能成立。至于合同时间的差异，施工合同谈成后再签也是符合常理的。如果欣宜劳务公司有责任，广联公司也不应承担责任，理由同中交公司。陈明实中暑从某种理解上是××，没有施加加害行为，是否必然导致中暑，陈明实本身也有过错，也应承担责任。
欣宜劳务公司认为陈明实是欣宜劳务公司招来工作的，陈明实受伤后，欣宜劳务公司积极处理这件事，要求陈明实家属做工伤鉴定等，但因陈明实不认可欣宜劳务公司做工伤鉴定，导致鉴定还未出来，拖到现在，陈明实本人也是有责任的。关于工作环境恶劣，我公司在高温时间段要求停止露天劳务作业的，11点的时候作业队长已经要求陈明实不要做了，陈明实要求继续做的我公司也无法强制。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据当事人提供的证据并结合陈述，可以认定苏州轨道交通二号延伸线工程土建施工项目由中交公司总承包，中交公司将其中降水工程分包给有相应资质的广联公司，广联公司再将该部分的劳务分包给有相应资质的欣宜劳务公司，中交公司和广联公司在选聘分包主体时均不存在过错。虽陈明实、广联公司、欣宜劳务公司对三者的关系陈述不一，但根据陈明实在庭审中承认其是由顾某叫去涉案工地上干活，受伤时是由张志刚送去医院，并且证人顾某与韩某均到庭陈述顾某是欣宜劳务公司的韩某介绍去涉案工地干活，由欣宜劳务公司发钱，原审法院再结合内部承包协议、欣宜劳务公司替韩某、张志刚缴纳社会保险的凭证等证据，且依据事发后欣宜劳务公司替陈明实垫付了医疗费589500元的事实，完全可以认定欣宜劳务公司与陈明实存在事实用工关系，陈明实为欣宜劳务公司在工地提供劳务。陈明实虽主张其受雇于广联公司，但未提供充分的证据证明其主张，故对陈明实的该主张不予采信。本案中，陈明实自愿按侵权法律关系主张权利，并无不当，应予准许。陈明实在施工过程中中暑晕倒，欣宜劳务公司其作为雇主应当对雇员应当承担赔偿责任。广联公司、欣宜劳务公司虽辩称陈明实对其受伤存在一定过错，但未提供相应的证据证明其主张，故原审法院对此辩称不予采信。根据当事人提供的分包合同、安全交底书等证据，可以认定中交公司、广联公司在施工工作尽到了合理限度内的安全保障义务，故中交公司、广联公司对陈明实的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。
综上所述，本案中，欣宜劳务公司应赔偿陈明实医疗费684500元，扣除其已经垫付的589500元，欣宜劳务公司尚应赔偿陈明实医疗费95000元。陈明实要求中交公司、广联公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，该请求予以驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：一、上海欣宜建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈明实人民币95000元。二、驳回陈明实的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币1000元，由陈明实负担150元，上海欣宜建筑劳务有限公司负担850元。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈明实系被顾某叫去涉案工地干活，而证人顾某、韩某均陈述顾某系为欣宜劳务公司提供劳务，由欣宜劳务公司支付报酬，结合欣宜劳务公司与广联公司内部承包协议所涉的施工内容，可以认定陈明实为欣宜劳务公司提供劳务。因欣宜劳务公司未与陈明实签订书面劳动合同，亦未为陈明实缴纳社会保险，虽欣宜劳务公司提前了工伤申请，但工伤认定因缺乏材料至今未作出，故原审法院对陈明实选择按侵权法律关系主张权利予以准许并无不当。欣宜劳务公司上诉认为应按工伤保险来处理涉案纠纷，但欣宜劳务公司至今未能提供工伤已被认定的相关证据材料，故本院对欣宜劳务公司该上诉主张不予采信。
苏州轨道交通二号延伸性工程土建施工项目由中交公司总承包，中交公司将其中的降水工程分包给广联公司，而广联公司具有地基与基础工程专业承包一级资质，其有施工涉案降水工程的相应资质，故中交公司将涉案降水工程分包给广联公司并无过错。广联公司再将涉案降水工程中的成孔、成井等劳务作业分包给欣宜劳务公司，欣宜劳务公司具备混凝土作业分包劳务分包不分级、钢筋作业分包劳务分包二级、焊接作业分包劳务分包二级资质，具有相应的劳务施工资质，故广联公司将部分劳务作业分包给欣宜劳务公司亦无过错。一审法院据此未支持陈明实要求广联公司、中交公司承担连带责任的诉请并无不当。
至于欣宜劳务公司有关陈明实对损害后果亦存在过错的上诉主张，因欣宜劳务公司未提供相关证据证明其主张，本院对此不予采信。
综上所述，陈明实、欣宜劳务公司的上诉请求依据不足，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人陈明实负担1000元，由上诉人上海欣宜建筑劳务有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 柳 璐
二〇一六年九月十五日
书 记 员 韩泽滔