浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2619号
上诉人（原审原告）：杨国芳，女，汉族，1971年11月20日出生，住杭州市滨江区。
委托代理人（特别授权代理）：邬春校，浙江康城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪银钗，女，汉族，1969年12月28日出生，住浙江省宁波市海曙区。
委托代理人（特别授权代理）：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。
上诉人杨国芳和上诉人汪银钗因民间借贷买卖合同纠纷一案，双方均不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨商初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月27日、10月10日、2015年3月2日，汪银钗分别向杨国芳借款10万元、5万元、30万元，上述款项杨国芳分别通过银行转账的方式汇入汪银钗账户。现杨国芳要求汪银钗归还上述45万元借款，故诉请法院，提出前述诉请。
原审法院认为：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。汪银钗对杨国芳的债权人资格提出抗辩，应提供相应的事实依据。本案中，汪银钗认可收到杨国芳的银行打款45万元，但否认双方存在借贷关系，汪银钗未提交证据佐证其抗辩，故法院对杨国芳、汪银钗之间的民间借贷关系予以确认，杨国芳有权要求汪银钗归还借款。杨国芳、汪银钗之间未约定利息，视为不支付利息。对汪银钗已归还的19500元，确认该还款系归还借款本金。对于杨国芳主张的利息损失，应双方对利息并无约定，视为不支付利息，故对杨国芳主张的利息损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汪银钗于判决生效之日起十日内归还杨国芳借款本金430500元；二、驳回杨国芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8806元，减半收取4403元，财产保全申请费3020元，合计7423元，由杨国芳负担871元，由汪银钗负担6552元。
杨国芳不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：双方对借款有过口头约定，虽然没有书面的借款凭证，但汪银钗是按照口头约定的月息1.5%按月支付的，其支付的金额、过程与口头的约定相互印证，形成了借款有利息的法律事实。汪银钗在借款10万元时支付利息为每月1500元，15万时利息为每月2250元，且都是固定数额按月支付（其中2014年10月10日追加5万元借款当月的利息1500元+新增5万元借款20天的利息500元共计2000元），均与双方的口头约定相互吻合。如果按一审法院认定汪银钗是在归还借款，一则每月归还1500元不符常理，二则杨国芳也不可能在前10万元未归还的前提下，再借款5万元给汪银钗。同时，鉴于前期15万元借款存在利息约定并实际支付的事实，后期追加借款后同样存在利息约定，只是因双方约定，约定利息支付方式由每月付息一次改为每半年付息一次，利率由月息1.5%改为年息15%。综上，请求二审法院依法认定汪银钗支付的19500系支付利息而非支付本金，依法判决汪银钗支付45万元借款及自2015年3月以来按年息15%的利息。
汪银钗答辩称：只有打款事实，没有借款凭证。
汪银钗上诉称：一、原审法院作出的民事判决书内容具有错误及不合法之处，对于汪银钗性别记载错误。原审法院在出示证据及质证之前就将双方之间的争议关系定性为民间借贷关系，既不合法又不合理。在本案中，原审法院在出示证据及质证之前就以“借款”字眼，直接认定了争议事实的性质。此判决，缺乏合法性、合理性、公正性。根据一审中杨国芳提供的银行明细，汪银钗支付的款项为21000元，而非判决认定的19500元，事实认定错误。二、原审判决举证责任分配错误。本案系民间借贷纠纷，借贷系实践性合同，非诺成性合同，民间借贷成立和生效必须具备两要件：1、有借贷的合意，2、有借贷的事实即交付事实的发生。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”及根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条第一款规定“债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当对双方存在借贷合意提供进一步证据”。根据本案，杨国芳主张本案系民间借贷纠纷的，理应对借贷合同的成立与生效承担举证责任，虽有打款的事实，但是杨国芳却无法提供证据证明双方存在借贷关系合意，理应承担举证不能的后果。然原审法院却将此举证责任分配于汪银钗，由汪银钗承担举证不能的法律后果，举证责任分配错误。三、原审法院认定事实错误。1、本案中双方之间根本不存在债权债务关系，并无充分证据证明案涉款项系借款金额，汪银钗无动机向杨国芳进行借款。首先，汪银钗所收款项为帮杨国芳打理的理财款，其风险杨国芳自开始就了解明白，理财风险不可控，享受收益的同时需承担后期风险。其次，根据杨国芳原审诉状中阐述，2014年初汪银钗为投资理财需要借款，约定月息15%,按月支付。据此描述，借款动机是进行投资理财获取收益，但允诺如此高息，汪银钗如何获取收益？按往常放在宁波红楼抵押贷款公司吃利息也就月息1.5%，投资股票亦不可能获取如此高收益。故汪银钗根本无动机进行借款。另，汪银钗支付的款项实为投资收益，而非还款利息，原审法院认定事实错误。再次，杨国芳所称利息是与按本金数额，以月利息15%计算数额不符。第三，杨国芳诉称利息支付至2015年2月亦与事实不符，根据银行明细，即使到2015年3月19日汪银钗仍将杨国芳的投资收益1000元支付给杨国芳。最为关键的是，在原审诉状中，杨国芳诉称2014年借汪银钗15万元，月息15%，按月支付，到2015年，又借汪银钗30万元，约定年息15%，每半年支付一次。对此，且不论第一次为何不立借款字据，待2015年数额增加到45万元时，除不立字据外，还对还款期限未进行明确，不符合正常的借贷关系。数额增加，利息减少，支付方式变更，如若属于借贷关系，作为一个正常的民事行为能力人，杨国芳不可能不保留任何能证明双方之间存在借贷关系合意的证据。汪银钗有新证据证明杨国芳与汪银钗之间的资金往来非基于双方的借贷关系。本案系汪银钗为杨国芳理财，通过将钱存放宁波红楼抵押贷款公司处及投资股市获得收益，并将收益给杨国芳，之后由于宁波红楼抵押贷款公司老板失去联系，汪银钗和杨国芳投入的款项一并受到侵害。汪银钗只是作为中间人来往联系。综上，本案系虚假诉讼，双方之间不存在借贷合意，请求驳回上诉，维持原判。
杨国芳答辩称：关于杨国芳将款项汇入汪银钗的帐户的事实，有证据证明，汪银钗也是没有异议的，只是称有一个委托理财、委托炒股的情节。但是上述事实并无相应的证据证实。因此，在无证据证实的前提下，上诉理由是不能成立的。
杨国芳二审期间提交的证据有：支付宝付款凭证，用以证明汪银钗上诉状中提到的1000元，是2015年双方因为旅游，杨国芳打给汪银钗的10000元中回扣返还给杨国芳的，与本案无关。
汪银钗对上述证据质证认为：真实性、合法性没有意义，但是与本案没有关联性。
汪银钗二审期间提交的证据有：1.《借条》，用以证明案外人徐文君向他人借款而允诺的利息为月息1.2%至1.6%之间，大部分为月息1.5%，汪银钗无动机借款投资理财获利的事实。2.银行交易明细，用以证明汪银钗将杨国芳打至账户的款项一一转入到借款人徐文君的账户中，汪银钗仅起纽带作用而非借款人的事实。3.短信记录，用以证明汪银钗与杨国芳之间不存在借贷关系，汪银钗协助杨国芳进行理财系出于善意，无利可图，杨国芳自始便知的事实。4.证人证言，用以证明具体的事情发生之后，汪银钗与杨国芳在汪银钗的办公室协商谈论这件事情，证明本案双方之间不存在借贷关系，不是委托理财的关系。证人王某出庭作证。
杨国芳对上述证据质证认为：证据1的借条系复印件，与双方也无任何关联，不能证明待证事实；证据2的银行交易明细反映出杨国芳将45万元汇入汪银钗账户后完全由其支配使用，利息均由汪银钗按月支付，不存在有投资回报后转手支付的情形；汪银钗将款项汇入徐文君的账户与杨国芳的汇款不能一一对应，只能反映是其本人投资。证据3的聊天记录是电子数据，该记录难以确定真伪，不能作为证据使用。证据4不属于新证据，因为该些证据在原审庭审之前都已经客观存在。案外人与汪银钗的关系，与杨国芳与汪银钗之间，是不同的两个法律关系。证人证言也仅仅说到是“帮忙”的问题，而不是委托理财的关系。
本院对上述证据评判如下:一、杨国芳提交的证据：该证据系支付宝款项凭证，与杨国芳主张为借款的部分款项支付凭证形式一致，杨国芳对此证据对应的款项性质与其主张的款项性质的说法不一，该支付凭证仅能反映杨国芳支付给汪银钗1万元款项，不能达到杨国芳的证明目的；二、汪银钗提交的证据：证据1反映的系案外人徐文君和他人之间的借条出具情况且是复印件，证据2反映的系汪银钗支付款项的情况，证据3、4反映的系双方产生纠纷后的交涉情况，其内容真实性不能确定，上述证据不能达到汪银钗的证明目的。
本院经审理查明：2014年3月27日、10月10日、2015年3月2日，杨国芳分别支付汪银钗款项10万元、5万元、30万元，共计45万元。此外，杨国芳于2015年2月12日支付给汪银钗1万元。现杨国芳以上述45万元系出借给汪银钗的款项为由要求汪银钗还本付息。
本院认为：根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：案涉款项是否为借款及汪银钗还款责任的认定问题。民间借贷关系的成立应包括借贷合意存在及款项实际交付。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。鉴于当事人之间的款项往来存在借款、赠与、买卖、委托等多种可能，且本案双方之间除杨国芳主张款项外，另还有其他款项往来，故杨国芳现就诉争款项主张和汪银钗之间存在借款关系，应对双方存在借贷合意承担举证责任。鉴于杨国芳现提交的款项支付凭证仅能证明款项交付情况，不能证明双方之间存在借贷合意，故现有证据不足以证明杨国芳和汪银钗之间存在借款合同关系，杨国芳在本案中凭转账凭证要求汪银钗归还借款依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨商初字第1712号民事判决；
驳回杨国芳的诉讼请求。
一审案件受理费8806元，减半收取4403元，财产保全申请费3020元，合计7423元，由杨国芳负担；二审案件受理费8806元，由杨国芳负担。汪银钗于判决生效之日起十五日内日来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 沈冰洁