福建省大田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第2911号
原告温宗仁，男，1975年1月2日出生。
委托代理人曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被告福建省惠一建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中新花园6号楼5层。
法定代表人张国民，董事长。
委托代理人ＸＸ波，福建兴惠律师事务所律师。
被告施来顺，男，1970年9月28日出生。
委托代理人上官宝山，北京中银（泉州）律师事务所律师。
原告温宗仁因与被告福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一建设公司）、施来顺建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告温宗仁的委托代理人曾曙阳、被告惠一建设公司的委托代理人ＸＸ波、被告施来顺的委托代理人上官宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温宗仁诉称，被告惠一建设公司系大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的承包方。2014年7月，被告与原告商议，由原告以包工包料的方式，承包该项目中的基础、桩基、基坑支护工程分项目，原告并支付给被告履约保证金1000000元。2014年9月，双方补签施工合同。但此后被告一直未通知原告进场施工，原告只好要求被告退还履约保证金，被告于2015年1月退还履约保证金333000元，余款667000元经催讨未果，故请求依法判令：1、二被告立即退还原告履约保证金人民币667000元，并自2014年7月14日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息。2、本案诉讼费用由二被告承担。
被告惠一建设公司辩称，发包方福建双嘉新能源科技有限公司先是将工程发包给中闽建设有限公司，后中闽建设有限公司因故退出，被告惠一建设公司于2014年9月初才与发包方签订建设施工承包合同，原告诉称与被告惠一建设公司于2014年7月商议工程分包不是事实。被告施来顺及黄伟萱系该工程施工负责人，承包合同的履行及履约保证金7000000元由被告施来顺及黄伟萱负责筹措。被告惠一建设公司未授权被告施来顺将工程分包给他人，亦未收取原告交付的履约保证金1000000元，其没有退还履约保证金的义务，且原告未先诉求解除分包合同，直接诉求退还履约保证金，其诉求不应支持，请求驳回原告对其的诉求。
被告施来顺辩称，其收取履约保证金系履行职务行为，不应当作为本案被告。发包方负责人邱零已经涉嫌诈骗被大田县公安局立案侦查，本案应中止审理。被告惠一建设公司将工程承包给被告施来顺、黄伟萱等3人，被告施来顺已将履约保证金的三分之一333000元退还给原告，其无需再承担还款责任。
经本院审理，查明的主要事实如下：
福建双嘉新能源科技有限公司系大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的发包方。2014年7月9日、7月14日，福建双嘉新能源科技有限公司出具2份收条，内容分别为：“兹收到中闽建设有限公司工程建设履约保证金人民币贰百万元整”、“兹收到中闽建设有限公司工程建设履约保证金人民币伍百万元整”。2014年7月13日，被告施来顺向原告温宗仁出具收据1份，内容为：兹收到桩基班组温宗仁承包中闽建设有限公司大田高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的履约保证金人民币壹佰万元。该收据收款人处盖有中闽建设有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章，后加盖福建省惠一建设工程有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章。原告温宗仁于当日将履约保证金1000000元转帐支付给被告施来顺。2014年9月8日，福建双嘉新能源科技有限公司（甲方）与被告惠一建设公司（乙方）签订建设工程承包合同（补充协议），约定由被告惠一建设公司承建位于大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目，工程保证金的条款约定：工程保证金总额人民币700万元整，签订本协议时交付保证金200万元整，协议签订四个工作日内剩余的保证金必须到位，保证金不计利息，保证金逾期超过一个工作日，本协议自动失效。被告施来顺等人为该项目负责人。同日，福建双嘉新能源科技有限公司出具1份收据，内容为：兹收到福建省惠一建设工程有限公司工程履约保证金柒百万整人民币（该款项已由黄伟萱个人帐户转给邱零个人帐户，原给予中闽建设有限公司履约保证金收据，因我方与中闽建设有限公司合约终止而作废）。2014年9月20日，原告温宗仁签订基础基坑桩基、支护工程施工合同，该合同首部注明发包方（甲方）“福建省惠一建设工程有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部”，分包方（乙方）“温宗仁”。该合同尾部甲方处盖有福建省惠一建设工程有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章，项目代表人施来顺签名。该合同部分约定：乙方暂向甲方支付履约保证人民币贰佰万元，合同签订时首次付给甲方壹佰伍拾万元，剩余伍拾万元待甲方通知进场并在甲乙双方立即确认的工程量后当天付清，履约保证金付至刘宗来帐户等。后因原告未收到被告的进场施工通知，原告要求被告退还履约保证金，2015年1月19日，被告施来顺退还给原告履约保证金333000元，原告出具收据1份。
2015年6月30日，被告施来顺等人向大田县公安局报案，报称发包单位负责人邱零涉嫌合同诈骗。大田县公安局于2015年7月1日出具受案回执。
以上事实，原告提供收据、银行卡交易查询单、基础基坑桩基、支护工程施工合同，被告施来顺提供建设工程承包合同（补充协议）、收据、收条、银行卡交易查询单、受案回执等证据予以证实，本院予以确认。
本案双方争议的焦点：关于原告主张二被告返还履约保证金667000元及相应利息的问题。
原告认为，原告作为自然人，不具有建筑施工承包或分包的资质，其与被告签订的基础基坑桩基、支护工程施工合同为无效合同，原告无需先诉求解除该合同，且被告施来顺已退还部分履约保证金，也说明双方均同意终止该合同。被告惠一建设公司对被告施来顺系工程项目负责人及项目部专用章为公司所有没有异议，该合同系被告惠一建设公司的真实意思表示，原告支付履约保证金及将履约保证金汇入被告施来顺帐户亦系被告惠一建设公司的意思表示，与原告存在施工分包合同法律关系的系被告惠一建设公司。虽然原告支付履约保证金的时间早于双方签订该合同的时间，但因收据上加盖有项目部印章，说明被告惠一建设公司对收取履约保证金进行了确认或追认。至于被告施来顺是否将履约保证金转交给被告惠一建设公司，系被告惠一建设公司的内部管理问题，与原告无关。被告施来顺系履约保证金的实际收款人，因该合同无效，应与被告惠一建设公司共同承担返还履约保证金的责任。因被告占用原告资金，应支付自2014年7月14日起至本判决确定的还款之日止利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计付利息。黄伟萱等人支付给福建双嘉新能源科技有限公司的履约保证金，与原告支付给被告的履约保证金系基于不同的合同，二则法律关系不同，故被告施来顺要求本案中止审理系错误的，不应采信。
被告惠一建设公司认为，其于2014年9月初才与福建双嘉新能源科技有限公司签订建设施工承包合同，原告诉称与其于2014年7月商议工程分包不是事实。被告施来顺及黄伟萱系该工程施工负责人，承包合同的履行及履约保证金7000000元由被告施来顺及黄伟萱负责。被告惠一建设公司未授权被告施来顺及黄伟萱将工程分包给他人，且原告与被告施来顺签订的分包合同未按约定由合作股东两人以上签名并加盖项目部印章，该分包合同尚未生效。被告惠一建设公司未收取原告交付的履约保证金1000000元，原告也未按其与被告施来顺签订的分包合同约定将履约保证金汇入指定的刘宗来帐户，而是汇入被告施来顺帐户，并由中闽建设有限公司确认。虽然被告施来顺提供的收据上盖有项目部印章，但因项目部印章由被告施来顺保管，且项目部印章不是财务章，故原告交付的履约保证金与被告惠一建设公司无关，被告惠一建设公司没有退还原告履约保证金的义务。被告惠一建设公司未授权被告施来顺订立分包合同，也未授权被告施来顺收取履约保证金，被告施来顺收取原告履约保证金并非是在履行职务。被告施来顺辩称履约保证金汇入被告惠一建设公司指定的黄伟萱帐户，没有事实依据，因为被告施来顺将履约保证金汇入黄伟萱帐户时，被告惠一建设公司尚未与福建双嘉新能源科技有限公司签订承包合同。原告在未先诉求解除双方签订的分包合同，直接诉求退还履约保证金，其诉求不应支持。本案已涉及刑事犯罪，对被告施来顺要求中止审理的辩解，没有异议。
被告施来顺认为，被告惠一建设公司将工程承包给被告施来顺、黄伟萱等3人，其收取履约保证金系履行职务行为，不应当作为本案被告，且被告施来顺已将履约保证金的三分之一333000元退还给原告，其无需再承担还款责任。工程发包方负责人邱零已经涉嫌诈骗被大田县公安局立案侦查，本案应中止审理。
本院经审查认为，根据福建双嘉新能源科技有限公司与被告惠一建设公司于2014年9月8日签订的建设施工承包合同（补充协议），可以证实双方形成建设工程施工合同关系。根据福建双嘉新能源科技有限公司出具的收条、收据可以证实中闽建设有限公司、被告惠一建设公司先后承包高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目的事实。根据被告施来顺于2014年7月13日出具给原告的收据，可以证实在被告惠一建设公司承包之前，原告已支付履约保证金1000000元给被告施来顺，及被告施来顺也是该工程项目负责人的事实。项目部是工程承包人为完成某一具体项目的施工而特定成立的一个管理部门，?负责工程的具体施工及管理，项目部印章是项目部权利的代表，在对外使用时，项目部不具有民事法律行为能力，且在没有授权的情况下并不能代表承包人，因此，虽然被告惠一建设公司对被告施来顺系项目部负责人及项目部印章的真实性没有异议，但否认有授权被告施来顺订立分包合同并收取履约保证金，被告施来顺也未能举证证明其代表项目部与原告签订分包合同并收取原告履约保证金有经被告惠一建设公司的授权或同意，故对被告施来顺关于订立分包合同并收取履约保证金系履行职务行为的辩解，本院不予支持。分包合同约定的系基础、基坑等工程的施工，承包人应具备相应的施工资质，故对原告关于其作为个人未有相应的施工资质，其签订的分包合同为无效的主张，本院予以支持，原告对签订分包合同，其主观上具有过错，因此，原告对项目部系代表被告惠一建设公司签订分包合同，以及对被告施来顺系代表被告惠一建设公司收取履约保证金，应承担举证责任，对此，原告未能提供相应证据证实，且根据在被告惠一建设公司承包之前，原告履约保证金系支付给被告施来顺及被告施来顺退还部分履约保证金的事实，应认定分包合同的当事人系原告温宗仁与被告施来顺，被告施来顺应当将收取的履约保证金返还给原告。原告对分包合同无效，具有过错，故对原告主张利息的请求，本院不予支持。被告惠一建设公司不是分包合同的相对人，且原告支付履约保证金后，未实际进场施工，被告惠一建设公司未从中获取利益，故对原告要求被告惠一建设公司返还履约保证金的主张，本院不予支持。原告与被告施来顺签订的分包合同为无效，且与被告惠一建设公司签订的承包合同是基于不同的法律关系，故对被告施来顺要求本院中止审理本案的辩解，本院不予支持。
综上所述，本院认为，被告施来顺以被告惠一建设公司项目部的名义与原告温宗仁签订的基础基坑桩基、支护工程施工合同，该行为事先未得到被告惠一建设公司的明确授权，事后也未得到被告惠一建设公司的追认，从该合同的实际履行来看，原告温宗仁的履约保证金系支付给被告施来顺，被告施来顺也返还了部分履约保证金，且原告作为个人未有相应的施工资质，对该合同无效，主观上具有过错，因此，该合同的当事人是原告温宗仁与被告施来顺，被告施来顺应当将履约保证金返还给原告，故对原告主张被告施来顺返还履约保证金667000元的诉讼请求，本院予以支持，对原告主张被告惠一建设公司返还履约保证金的诉讼请求，及被告施来顺关于收取履约保证金系履行职务行为的辩解，本院不予支持。因该合同无效，原告主观上具有过错，且分包合同与被告惠一建设公司签订的承包合同是基于不同的法律关系，故对原告主张利息的诉讼请求，及被告施来顺关于本案应中止审理的辩解，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告施来顺应返还履约保证金人民币667000元给原告温宗仁，限于本判决发生法律效力后1个月内付清。
二、驳回原告温宗仁的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10470元，由被告施来顺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 罗世辉
代理审判员 连加埔
人民陪审员 罗 江
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 林晓峰
附：法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；
（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对该因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。