广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第109号
上诉人（一审被告）刘世德，男。
被上诉人（一审被告）邓朝艺，男。
被上诉人（一审被告）蔡始彪，男。
委托代理人谢乃海，防城港市防城区法律援助中心法律工作者。
一审原告张炳林，男。
上诉人刘世德因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月21日立案受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相和代理审判员刘羽斯参加的合议庭对本案进行开庭审理，书记员梁晴担任本案记录。上诉人刘世德及其委托代理人禤铭德，被上诉人邓朝艺，被上诉人蔡始彪及其委托代理人谢乃海，一审原告张炳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2011年10月19日上午，张炳林经邓朝艺的介绍，到刘世德承包蔡始彪旧房（三楼）加层五楼天面参加捣制钢筋水泥混凝土施工。在施工过程中张炳林不慎从五楼顶面跌落到地面受伤，张炳林当天被送往防城港市第一人民医院住院治疗，经诊断张炳林伤为：1、C1、C2骨折并脱位，2、L2、L4骨折；3、左距骨骨折；4、创伤性颅脑挫伤，5、左侧肩背部肌肤擦伤。住院治疗30天，治疗期间医院准予陪护一人，并建议出院后全休3个月，共开支医疗费17238.4元，邓朝艺、蔡始彪分别支付给张炳林医疗费5000元和3000元。经张炳林再次追索蔡始彪、邓朝艺、刘世德赔偿各项经济损失时，蔡始彪、邓朝艺、刘世德以无责任为由拒绝赔偿给张炳林医疗等各项费用。为此张炳林于2012年8月22日向本院提起民事诉讼，请求判令蔡始彪、邓朝艺、刘世德连带赔偿给张炳林的损失。
另查，张炳林及其妻子长期在外从事建筑项目工作。
一审法院认为，该案争议焦点问题：一、蔡始彪、邓朝艺、邓世德对张炳林的身体损害后果是否承担赔偿责任；二、张炳林主张赔偿数额计算标准是否有法律依据。
关于争议第一个点问题。蔡始彪是扩建加层楼房的雇主，刘世德是雇主的承包人，张炳林是蔡始彪、刘世德的雇员，蔡始彪、刘世德是共同接受劳务的一方；张炳林是雇员，是提供劳务的一方，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，张炳林是提供劳务一方和劳务致使自己受到伤害后，适应过错责任原则。即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中其自身也存在过错，也应担负一定的责任，根据本案实际情形，蔡始彪、刘世德在扩建加层楼抖制五楼天面施工中没有设置安全防护设施，造成张炳林从五楼天面跌落地面，对张炳林的损害后果应负主要责任；蔡始彪、刘世德行为共同造成张炳林身体损害，应负连带赔偿责任。张炳林在施工过程中，不尽小心谨慎义务，一时疏忽以致造成其身体损害，应承担相应民事责任，根据原、被告过错大小及本案实际情况，应确认蔡始彪、刘世德承担张炳林损害赔偿80%责任；张炳林自行承担损害后果的20%责任。邓朝艺是在本案为蔡始彪、刘世德接受劳务，其为张炳林介绍工作过程中是无偿的，并无从中收取利益，因此依法不承担民事责任。
关于第二个争议焦点问题。张炳林诉讼主张损害赔偿数额按照城镇建筑行业标准给予赔偿有事实依据，应予支持，参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）规定计算经核实张炳林开支医疗费17238.4元，减除蔡始彪、邓朝艺垫付的8000元，还有9238.4元。误工费，张炳林从事建筑工作，参照《标准》建筑业年平均工资计算、张炳林误工时间为120天、应计算为25157元／年年÷365天／年×120天=8270.79元。住院伙食补助费1200元（40元／天×30天）、护理费参照误工费计算，为2067.70元（25157元／年÷365天／年×30天）。因住宿费、交通费无实际发生且无票据证实，不予认定。对于营养费因医院医嘱并不说明张炳林住院期间需特别加强营养，故对其请求，不予支持，以上各项费用合计20776.89元，按责任比例计算，蔡始彪、刘世德承担80%的责任应为16621.5元。对于张炳林主张精神损失费请求过高，根据当地经济发展及被告收入情况，应确定精神损害赔偿为3000元为宜，合计各项赔偿数额为19621.5元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十三条、第二十四条，参照2011年《广西壮族自治区到了交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告蔡始彪、刘世德赔偿给原告张炳林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共16621.5元；二、被告蔡始彪、刘世德赔偿给原告张炳林精神损失费3000元；三、被告蔡始彪、刘世德，对上述赔偿数额互负连带责任；四、驳回原告张炳林对被告邓朝艺的诉讼请求。本案受理费406元，被告蔡始彪、刘世德负担289.34元，原告张炳林负担116.66元。
上诉人刘世德不服一审判决，上诉称，一、刘世德是负责房主蔡始彪的砌砖主体工程的工人，棚面的捣制工作、出钱请工人、出钱请吊机、午餐等费用全部由屋主蔡始彪负责，刘世德不是受益人，而蔡始彪是受益人。刘世德不是捣制棚面工人的雇主，蔡始彪才是雇请工人的雇主，张炳林是房主蔡始彪出钱雇请来捣制棚面的，张炳林等工人的工钱不是刘世德出。刘世德也是为房主蔡始彪做工的工人，所以工人张炳林为蔡始彪捣制棚面受伤的一切开支费用，依法应由蔡始彪负责赔偿，刘世德没有责任赔偿张炳林因工受伤的各项开支费用。二、关于刘世德在一审时不到庭参加诉讼，也不提供书面答辩及相关证据的原因。近几年来，刘世德欠他人的债务甚多，没有经济能力偿还，刘世德被迫远走他乡，逃到广东为老板打工，避开债权人对刘世德的追债，连家里人也不知其去向。一审法院虽然送达开庭通知书交到刘世德父亲手里，但由于刘世德与其家庭及父亲失去联系，无法将开庭通知书送给刘世德，刘世德就无法回来参加开庭。为此，请求二审法院根据事实和法律，主持公道，撤销一审法院判决由刘世德负责赔偿张炳林受伤的各项开支费用的判项。
刘世德对其陈述事实在举证期限内提供的证据有，1、证人王某某的证言，证明张炳林不是刘世德雇请的工人；2、证人谢某某的证言，证明其是刘世德雇请的工人，而张炳林不是刘世德的工人。
被上诉人蔡始彪辩称，一、蔡始彪与工头刘世德是承揽关系，张炳林捣楼从五楼跌下受伤，蔡始彪依法不应承担赔偿责任。蔡始彪与刘世德口头约定，蔡始彪自备建房材料（砖、水泥、沙石），刘世德以每平方来90元的价格为蔡始彪建房施工，刘世德自备建房需要的机器和工具，自主联系工人。因此，蔡始彪与刘世德应是承揽关系。蔡始彪对建房不作定作、指示、选任，依法不应承担赔偿责任。二、工头刘世德、邓朝艺与工人张炳林应是雇佣关系，依法应由刘世德、邓朝艺承担赔偿责任。三、建房中的安全防护设施应是承揽人刘世德和工头邓朝艺负责。做好安全防护设施应是建房工作的重要组成部分也是建房工作的附属设施，按照有关规定，做好安全防护设施应由承揽建房人负责。蔡始彪没有责任做好安全防护设施。
被上诉人邓朝艺辩称，一、一审法院驳回张炳林对邓朝艺的诉讼请求是正确的。张炳林在法定期限内不上诉，蔡始彪在法定期限内也不上诉。刘世德提出上诉虽然把邓朝艺列为被上诉人，但在整篇上诉状中，都没提到邓朝艺要负本案民事责任。二、2011年10月蔡始彪为扩建（加高）五层楼房天面捣制钢筋混凝土，通过刘世德找邓朝艺。邓朝艺出于好心找到张炳林和其妻子、许其兵等人，想他们有工做，有收入。邓朝艺没有收取中介费，当年10月19日上午邓朝艺和张炳林、刘世德等为蔡始彪施工。邓朝艺和张炳林、刘世德等都是打工者、劳务者，没有过错。各人的劳务费、吊机费、午餐费等直接由雇主蔡始彪支付。三、雇主蔡始彪没有设置安全防护设施，在施工中致张炳林不幸从蔡始彪五楼顶跌落到一楼地面而受伤。邓朝艺出于人道主义，而支付5000元给张炳林入医院救治。在一审法院庭审中张炳林也对此承认，记录在案。综上所述，本案雇主是蔡始彪，蔡始彪是受益者，依法应当承担本案全部民事赔偿责任。邓朝艺和许其兵、刘世德、张炳林等都是劳务者，依法不应当承担本案民事责任。
一审原告张炳林陈述称，刘世德的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蔡始彪对刘世德的提供的证据有异议，认为张炳林是刘世德雇请的工人。邓朝艺、张炳林对刘世德的提供证据无异议。本院认为，蔡始彪对证人证言有异议，但其没有提供相反证据予以反驳，而且，张炳林在做工过程中与这两个证人互不认识，相互之间也不是工友关系，该两份证据具有较强的证明力，本院予以采信。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，蔡始彪为加建其楼房的四、五层楼房，以每平方米90元的价钱将主体工程、砌砖和捣楼面工程发包给刘世德进行施工，刘世德承接工程后，雇请包括王某某、谢某某在内共四个工人进行施工，在所雇请的工人中不包括张炳林。通过刘世德的介绍，蔡始彪以450元的工钱请邓朝艺负责起吊建筑材料运送到楼面，邓朝艺安排两名工人负责吊机工作。蔡始彪又通过邓朝艺的介绍，以每人每天100元的工钱请张炳林夫妻等人负责在楼面装卸、递送建筑材料到楼面的各个角落。
本院认为，一、关于蔡始彪、刘世德、邓朝艺、张炳林之间存在何种法律关系的问题。蔡始彪以包工不包料形式以每平方来90元的价钱请刘世德对其楼房的四、五层进行施工，蔡始彪与刘世德形成承揽合同关系。蔡始彪又以450元的工钱请邓朝艺负责将建筑材料吊运到楼面，双方的工作以吊完相关建筑材料并约定一次性付钱，可以确认双方形成承揽合同关系。蔡始彪以日工的形式请张炳林夫妻负责楼面建筑材料的装卸、拉运工作，蔡始彪与张炳林等人形成劳务关系。虽然张炳林是邓朝艺介绍过来做工，但张炳林的工钱由蔡始彪直接支付，所以张炳林与邓朝艺不存在劳务关系。蔡始彪是接受劳务一方，张炳林是提供劳务一方。张炳林没有向刘世德提供劳务，因此，刘世德和张炳林之间也不存在劳务关系。刘世德认为张炳林是蔡始彪的雇员，其与张炳林不存在劳务关系的上诉理由充分，本院予以支持。一审认定张炳林与刘世德存在雇佣关系错误，应予以纠正。
二、关于刘世德是否应对张炳林的损伤承担民事赔偿责任的问题。前述已分析，刘世德和张炳林分别与蔡始彪形成承揽和劳务关系，刘世德与张炳林不存在任何法律关系，刘世德亦不是张炳林的侵权责任人，因此，刘世德不应对张炳林的损伤承担民事赔偿责任。蔡始彪作为接受劳务一方，对施工现场不采取安全防范措施，对张炳林的损伤负有较大过错，应承担主要过错责任；张炳林在本案中，不尽小心谨慎义务，存在一定的过错，亦应承担相应的过错责任。一审判决由蔡始彪对张炳林的损伤承担80％的民事责任，张炳林自负20％的民事责任正确，本院予以维持。但一审认定张炳林是刘世德的雇员，从而判决刘世德承担连带赔偿责任错误，应予以纠正。
综上所述，刘世德和蔡始彪不存在共同侵权，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第674号民事判决的第四项
二、撤销防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第674号民事判决的第三项；
三、变更防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第674号民事判决的第一项为：被上诉人蔡始彪赔偿一审原告张炳林医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费共16621.5元；
四、变更防城港市防城区人民法院（2012）防民初字第674号民事判决的第二项为：被上诉人蔡始彪赔偿一审原告张炳林精神损害抚慰金3000元；
五、驳回一审原告张炳林的其他诉讼请求。
一审案件受理费406元，二审案件受理费298元，合计704元，由蔡始彪负担498元，张炳林负担206元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
二〇一三年九月二日
书 记 员 梁 晴