吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民二再终字第10号
上诉人（原审被告）：白山市金龙房地产开发有限责任公司。住所地：白山市浑江区。
法定代表人：于存胜，该公司总经理。
委托代理人：庞伟，吉林大华铭仁律师事务所律师。
委托代理人：夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：白山市众泰建设工程有限公司。住所地：白山市浑江区。
法定代表人：吕仁杰，该公司董事长。
委托代理人：梁建军，该公司副总经理。
原审原告：白山市建筑工程总公司。住所地：白山市浑江区新建街***号。
法定代表人：黄金田，该公司总经理。
委托代理人：谭辉，白山市浑江区东星法律服务所法律工作者。
原审被告白山市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称金龙公司）因与原审原告白山市建筑工程总公司（以下简称建筑公司）、第三人白山市众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由白山市浑江区人民法院于2011年6月28日作出（2009）浑民二初字第195号民事判决。金龙公司、众泰公司均不服，向本院提出上诉，本院于2012年2月9日作出（2011）白山民二终字第237号民事判决并已发生法律效力。众泰公司不服，向检察机关提出申诉，吉林省人民检察院于2013年4月22日作出吉检民二抗字（2013）第28号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉，吉林省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）吉民抗字第19号民事裁定，提审本案。并于2013年11月27日作出（2013）吉民提字第84号民事裁定书裁定，将本案发回白山市浑江区人民法院重审。白山市浑江区人民法院重审后，于2014年5月22日作出的（2014）浑民二再初字第3号民事判决，金龙公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金龙公司的法定代表人于存胜及委托代理人庞伟、夏冬、被上诉人众泰公司的委托代理人梁建军，原审原告建筑公司的委托代理人谭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月30日，建筑公司诉至白山市浑江区人民法院称，2006年，金龙公司开发怡滨A区金龙居一标段工程，并于2006年10月29日通过招投标，由中标的建筑公司承建1号、3号楼。2006年11月2日，建筑公司与金龙公司签订了建设工程施工合同，并于2006年11月4日经建设行政主管部门备案。合同约定：1、新建面积为8600平方米，砖混六层，跨度12.5米，高度17.5米；2、合同总价款566万元；3、开工日期2006年10月30日，竣工日期2007年9月15日，合同工期总天数265天。建筑公司按照合同的约定，如期进入工地准备开始施工，但是在开工时金龙公司给建筑公司的施工图纸与招标图纸不一致，建筑公司看完图纸后发现施工图纸比原施工图纸的工程量增大，比原来的8600平方米的工程量增加了4230平方米，使总的工程量增加到12830平方米。两楼内的建筑格局也发生了质的改变，建筑公司问其原由，金龙公司答复：这份新的施工图纸是经主管部门重新审查批准通过的图纸，你方应按这份新的图纸施工。建筑公司同意了金龙公司的变更方案，并要求对工程总造价重新约定后再施工，但金龙公司答复因工程量增加，为加快工程进度，要求建筑公司立即施工，工程价款过后再商议。建筑公司因此只能先开工，过后再同金龙公司重新约定工程价款。2007年新的图纸审查完后，于4月下旬交给建筑公司，在建筑公司开工后，多次找到金龙公司商议新的工程价款事宜，金龙公司总是以各种理由回避此事。直至工程全部完工后，建筑公司找到金龙公司要求对工程价款进行结算时，金龙公司明确告知不同意增加工程款，同时于2007年在没有正式验收完毕的情况下，金龙公司开始对两栋楼擅自出售入住。在施工过程中，金龙公司让建筑公司承建1、3号楼中间的裙房，当时建筑公司提出双方签订合同，金龙公司讲不用签，等干完再商议，此裙房长30.94米，宽15.18米，地下室412平方米，一层436平方米，二层402平方米，总面积为1250平方米，外围为毛石砌筑，内衬为钢筋混凝土墙板，钢筋混凝土厚度为200mm，底板300mm混凝土，100mm混凝土垫层，300mm厚插石灌浆，内墙砖砌筑，混凝土楼梯。一层3.3米，二层为2.9米的门市房。建筑公司在没有合同的情况下于2007年10月开始承建1号、3号楼中间裙房，于2008年6月末竣工，竣工后建筑公司多次找到金龙公司要求结算裙房工程款，金龙公司以没有算帐为理由，拖欠至今，金龙公司于2008年已经出售入住，却不支付给建筑公司工程款。请求：1、金龙公司支付1号、3号楼建筑工程款人民币2556491.00元、裙房工程款1213438.00元及同期银行贷款利息；2、诉讼费用由金龙公司承担。
金龙公司辩称：建筑公司不具备诉讼主体资格且本案事实清楚，从规划审批、效果图方案、委托设计、图纸审查报告、施工许可证、施工组织设计、图纸会审、商品房预售许可证及2008年7月31日的结算书，都能说明1号、3号楼的工程建筑面积无争议。金龙居1号、3号楼及裙房工程，工程总造价为13566117.77元，截止2008年12月26日，金龙公司已付工程款12376000.77元，尚余工程款1190117.10元。按照双方合同约定应留质量保证金377964.99元，因为金龙公司拨付给建筑公司的工程款，建筑公司未提供正式建筑业发票，所以金龙公司预留税金851120.17元。剩余工程款为-38968.06元，后期又拨付农民工工资5万元及楼梯间大白工程款8000.00元未记在内，也就是说，剩余工程款已不够抵减质量保证金和预留税金。未按合同和设计图纸施工的部分、延误工期等尚未扣款。请求法院驳回建筑公司的诉讼请求。
众泰公司诉称：众泰公司请求金龙公司支付怡滨A区金龙居一标段1号、3号综合楼所欠工程款2556419.00元、裙房工程款1213438.00元及同时承担银行贷款利息，理由是建筑公司所属第三公司改制后成立了众泰公司，已由众泰公司承继其权利，其他观点与建筑公司相同。
白山市浑江区人民法院再审过程中，众泰公司称，建筑公司与金龙公司所签订的《工程施工协议书》、《建设工程施工合同》无效，建筑公司将承包金龙公司的建筑工程转让给众泰公司且三方均无异议，众泰公司请求金龙公司给付工程款的请求符合法律规定。2006年11月2日建筑公司与金龙公司签订的《建设工程施工合同》只载明面积为8600平方米，而实际施工面积为13931.80平方米，对超出的5331.80平方米没有约定。对超出部分应按2006年11月2日当地建设行政主管部门发布的计价方法进行结算。根据吉林诚信工程建设咨询有限公司所按图纸鉴定的工程总造价为14220179.00元，扣除图纸上有，实际没有施工部分的工程造价2070306.00元，加上图纸上没有实际已经施工的工程价款328397.00元，金龙小区1号与3号楼建筑面积12732.31平方米。平均每平方米造价882.25元，施工中超出8600平方米的面积为4132.31平方米，按每平方米882.25元计算，4132.31平方米的价款为3645730.50元，对另外8600平方米仍按双方约定的566万元结算工程款，总工程款为9305730.50元。增加裙房建筑面积1199.49平方米，鉴定造价为1245213.00元，每平方米造价1038.12元。众泰公司施工工程价款为10550943.50元，金龙公司已支付工程款为7393670.00元（该工程款众泰公司尚未出具发票），减案外人施工1049238.00元（747301.00元﹢301937.00元）。金龙公司还应支付给众泰公司工程款2108034.00元。并从2008年1月1日起支付中国人民银行的同期贷款利息。
金龙公司辩称，金龙公司与建筑公司2006年10月7日、11月2日签订的建设工程施工协议均属有效协议，工程价款应按2006年10月7日签订的《工程施工协议书》中的约定工程价款结算而不能通过鉴定确认结算价款。从2006年11月19日的《施工图纸设计文件审查报告》显示，1号、3号楼均为七层，建筑面积分别为6533平方米、5770平方米，1号、3号楼裙房面积为1187平方米，共计13420平方米，根本不存在设计变更一事。本案中诉争工程合同内总价款为9017211.17元，金龙公司已支付工程款7393670.90元，众泰公司未做项目折合人民币1301788.20元，工程应预留质保金270516.34元，工程款税金494698.76元，扣除以上三项，金龙公司已超额给付工程款1381512.33元。请法院驳回其再审请求。
白山市浑江区人民法院再审查明，2006年10月7日，建筑公司与金龙公司签订《工程施工协议书》，合同约定：建筑公司承建金龙公司开发的怡滨小区A区金龙居1号、3号住宅楼，建筑面积8700平方米。承包工程范围及内容：该工程扣摘除项目部分外，均由建筑公司施工，主体为七层，其他未尽事宜以施工图纸为准。工程承包为大包，费用一次性包死，今后出台政策规定或价格调整一律不予考虑，地下室单价为550元／平方米，门市房和车库单价为每810元／平方米，住宅楼单价为650元／平方米，以实际建筑面积计算；摘除分项工程项目费用从总承包费用中扣除（摘除项目明细双方以后另议）；工程税金由建筑公司承担，按价款开具建筑业发票；按规定由施工单位承担的费用（如上级管理费）等，由建筑公司承担；工程工期：2006年10月7日-2007年9月20日，建筑公司必须保证质量，按时完工，因工程延期给金龙公司造成的损失由建筑公司承担。保修年限执行《建筑工程质量管理条例》，保修费用为工程包干费的3%。2006年11月2日，通过招投标，建筑公司与金龙公司按示范文本就同一工程又签订了《建设工程施工合同》，约定：建筑公司承建由金龙公司开发的怡滨A区金龙居一标段（1号与3号楼）工程，建筑面积8600平方米，砖混六层，跨度12.5米，高度17.5米。承包范围包括：基础、主体、装饰、层面、楼地面、门窗、室内给排水、采暖、电气工程。合同工期：2006年10月30日开工，2007年9月15日竣工，总天数265天。工程质量标准：合格。合同价款：566万元。双方还约定，2006年11月2日前向承包人提供施工图纸5套。发包人工作图纸会审和设计交付时间为2006年11月5日前。合同价款采用固定价格方式确定。补充条款为执行中标通知书。保修金3%。合同签订后，2007年4月17日，建筑公司将金龙居一标段1号、3号楼及1号、3号楼之间的裙房建筑工程转让给众泰公司。2008年7月末，众泰公司施工完毕，经白山市房产产权管理处测绘，金龙居小区1号楼建筑面积6689.01平方米，3号楼建筑面积6043.30平方米，裙房建筑面积1199.49平方米，共计13931.80平方米。2009年3月，建筑公司因与金龙公司工程款结算发生争议，建筑公司提起诉讼，要求金龙公司支付怡滨小区1#、3#工程款2556491.00元及利息，后又起诉1号、3号楼间裙房工程款1213438.00元及利息。两案合并审理，众泰公司以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼。根据众泰公司申请，吉林诚信工程建设咨询有限公司按图纸鉴定的工程造价为14220179.00元，扣除图纸上有实际没有施工部分的工程造价2070306.00元，加上图纸上没有实际已经施工的工程价款328397.00元，金龙小区1号、3号楼及两楼之间的裙房实际造价为12478270.00元，平均每平方米造价895.67元。
2008年7月31日，众泰公司向金龙公司提交工程竣工报告，现该楼已出售入住。购房户入住后，发现屋面、墙面存在渗漏水等质量问题。经住户和物业公司反映，2009年10月19日，白山市建设工程质量监督站召开专题会议，认为屋面防水存在质量问题，是施工单位没有认真按规范要求施工造成，应承担维修责任，建议建设单位先行处理，费用由责任方承担。但金龙公司与众泰公司均未履行该建议。2010年6月23日，白山市建设工程质量监督站向金龙公司发出通知，要求金龙公司对金龙小区1-6号楼屋面、墙面存在的渗漏水问题，先行垫付进行处理，垫付的费用，可以通过法律程序向责任单位追索。金龙公司接到通知后于同年10月开始对1-6号楼进行维修。根据金龙公司的申请，经吉林省建筑工程质量检测中心于2011年7月13日作出省质检字2011第2185号检测报告，认为1号、3号楼及裙房屋面漏水主要原因：1号、3号楼屋面防水存在不满足规范规定的工程质量问题在于檐口防水卷材做法与设计不符。1号楼裙房屋面防水层存在渗漏问题，不满足规范的有关规定。经白山市价格认证中心作出的白山价鉴字（2011）4号价格鉴定，认为1号、3号楼及裙房屋面漏水修复费用为158521.00元。经判决由众泰公司承担。
2010年6月21日，白山市浑江区人民法院作出（2010）八民二初字第153号民事调解书，内容为：一、众泰公司于2010年6月末前就施工合同纠纷起诉到人民法院，待双方工程款结算后，众泰公司立即给付金龙公司开具已支付的7393670.90元工程款的正式发票；否则众泰公司按国家规定向金龙公司开具7393670.90元工程款发票所需要的相应款项（具体数额以税务部门核定为准）；二、如果逾期众泰公司未就施工合同纠纷向人民法院起诉，众泰公司立即给金龙公司开具已支付的7393670.90元工程款的正式发票；否则众泰公司按国家规定向金龙公司开具7393670.90元工程款发票所需要的相应款项（具体数额以税务部门核定为准）。
白山市浑江区人民法院再审认为：第一，建筑公司与金龙公司于2006年10月7日签订的《工程施工协议书》及2006年11月2日签订的《建设工程施工合同》无效。金龙公司未经招标就于2006年10月7日与建筑公司签订的承包合同，将其开发的金龙居小区建筑工程承包给建筑公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”因此，该合同应认定为无效合同。金龙公司先与建筑公司签订了承包合同，后通过履行招投标程序又签订了一份承包合同，属明招暗定，损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（四）损害社会公共利益、（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，2006年11月2日的合同亦属无效合同。故建筑公司与金龙公司于2006年10月7日签订的《工程施工协议书》及2006年11月2日签订的《建设工程施工合同》均属无效。第二，众泰公司是否有权向金龙公司主张权利，是否应支付利息。建筑公司承建怡滨A区金龙居一标段工程后，将该建设工程合同权利和义务转让给了同样具有承包工程施工资质的众泰公司。众泰公司承继该工程后，即以众泰公司的名义与金龙公司进行业务往来。尽管建筑公司、众泰公司与金龙公司三方未订立书面建设工程合同转让协议，但金龙公司对众泰公司履行施工合同的行为未提出异议，并与众泰公司进行部分工程款的结算以及工程验收，故此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己的合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，金龙公司的行为应当是对建筑公司转让合同权利义务行为的认可，众泰公司作为施工合同的权利义务的受让人，有权基于建筑公司与金龙公司的合同约定，向金龙公司主张给付工程款的权利。众泰公司要求金龙公司给付工程价款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应予支持。众泰公司要求金龙公司支付利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”的规定，金龙公司应从2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率向众泰公司支付利息。第三，众泰公司与金龙公司结算工程款的依据及标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，因两份合同均无效，可参照2006年11月2日双方签订的建设工程施工合同的约定作为双方结算的依据。2006年11月2日，建筑公司与金龙公司签订《建设工程施工合同》，约定：建筑公司承建由金龙公司开发的怡滨A区金龙居一标段（1号与3号楼）工程，建筑面积8600平方米，砖混六层，合同价款：566万元。从理论上讲，采用固定价作为结算方式的建设工程一般为工程量小、价款少的工程，一般适用于500万元以下的小额工程。本案中建筑公司与金龙公司合同约定，建筑面积8600平方米，工程价款566万元。而实际施工面积为13931.80平方米，超出合同约定的（8600平方米）62%，按金龙公司再审答辩意见其自认工程合同内总价款为9017211.17元，已超过合同约定（566万元）的59%，无论是工程量还是工程价款均超过约定的30%，应认定为工程量发生重大变化。金龙公司与众泰公司对超过（8600平方米）部分结算工程价款的标准存有争议，对超过的部分应认定为因工程量引起的工程价款争议。对于超过约定的工程量部分的价款，在金龙公司与众泰公司无法协商达成协议时，法院可通过工程造价鉴定，据实结算工程款。即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”的规定结算。计算方法如下：对1、3号楼1－6层按合同约定价格8600㎡楼房价款566万元的均价计算，而1、3号楼7层及裙房按鉴定造价计算较为合理。经计算1、3号楼7层总价为1538608.71元（882.25元／㎡×1743.96㎡），1—6层总价款为7231868.67元。故工程总价款为10015690.38元（1、3号楼7层价款＋裙房价款＋1—6层总价款）。应付款为1572781.48元（工程总价款-
已付款-
案外人施工款）。关于工程竣工后的保修费及已付7393670.90元工程款的正式发票，已另案审理完毕并已发生法律效力，本案不予审查。遂作出（2014）浑民二再初字第3号民事判决：“一、金龙公司于判决生效后十日内向众泰公司支付工程款1572781.48元，并从2008年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率向众泰公司支付利息，众泰公司同时向金龙公司提供1572781.48元的工程款发票。二、鉴定费96880.00元，由众泰公司与金龙公司各承担48440.00元，金龙公司于判决生效后十日内给付众泰公司48440.00元。三、保全费5OOO.OO元，由众泰公司与金龙公司各承担2500.00元，金龙公司于判决生效后十日内给付众泰公司2500.00元。四、驳回建筑公司的诉讼请求。五、驳回众泰公司其他诉讼请求。建筑公司预交的42973.00元案件受理费自行承担、众泰公司预交的36960.00元，由众泰公司承担21581.40元，金龙公司承担15378.60元。”
金龙公司不服，向本院提起上诉称，1、本案不应以《建设工程施工合同》作为结算依据，因备案合同双方当事人为金龙公司与建筑公司，众泰公司未依法变更备案合同而成为备案合同的一方当事人。本案诉争的工程由建筑公司中标承建，施工过程中建筑公司将其承揽的全部工程转让给众泰公司，其行为构成法律禁止的非法转包。本案诉争的工程应遵循2008年7月31日，众泰公司向金龙公司就本案争议的工程送达的《金龙居1号3号工程单》来结算，且该结算单与2006年10月7日金龙公司与建筑公司所签《工程施工协议书》约定是一致。结算工程款不应对诉争的工程进行造价鉴定。2、本案不存在因设计导致的工程量变化，金龙公司现已超额给付工程款。
众泰公司辩称，1、建筑公司承建怡滨Ａ区金龙居一标段工程实际由第三公司承包建设。本案争议工程转给众泰公司后，即以众泰公司的名义与金达公司进行业务往来。尽管未签订合同转让协议，但金龙公司对众泰公司履行施工合同的行为未提出异议，并与众泰公司进行部分工程款的结算以及工程验收。因此，根据《合同法》第八十八条的规定，金龙公司的行为应当是对建筑公司转让合同权利义务的认可，众泰公司作为施工合同的权利义务的受让人，有权基于建筑公司与金龙公司合同约定，向金龙公司主张权利。2、由于双方对合同约定面积超出部分的工程款结算标准存有争议，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，依据工程造价进行鉴定并依据鉴定价格进行结算并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
建筑公司辩称，1、合同的相对人是本案的金龙公司和众泰公司，如金龙公司对众泰公司的施工行为以没有合同依据为由予以否认，那么此工程的结算方式应该是对全部工程进行工程造价结算来确定总的工程价款，因为此工程确实是众泰公司所施工；2、2006年10月7日的协议为无效合同，双方当事人履行无效合同的行为没有事实依据，根据无效合
同作出的履行行为是无效的，并且建筑公司也不同意履行此合同。2008年7月31日的结算单，众泰公司向金龙公司提交后，金龙公司没有给予承诺，之所以发生诉讼也是因为双方对此结算单的数额有异议而产生的；3、合同约定的工程量是8600平方米，而实际施工的工程量为13931.80平方米，超过合同约定的工程量60%，这显然属于工程施工的工程量的重大变更，根据建设部下发的关于工程价款结算的有关规定，对超出的部分如果是属于重大变更，就应该按照工程造价进行结算。
在本院审理过程中，金龙公司提出，1、从整个诉讼过程看，建筑公司作为原告提起了本案诉讼，但其在诉讼过程中全部放弃了自己的诉讼请求，转向认可众泰公司的全部诉求，并且其自认为从2007年4月17日其通过权利义务的承继转让了本案的诉讼工程，而本案的一审发生于2009年，此时建筑公司应该知道其没有权利主张工程款，根据民诉法关于原告主体资格的规定，建筑公司与本案没有直接的利害关系，其作为原告的主体不适格；2、基于新的证据证明在原审审理过程中，建筑公司已经进入了破产程序，并指令了破产管理人，而在原审开庭时的过程中，原审建筑公司代理人其授权手续并非来自于破产管理人，只是在此次开庭时明确了破产管理人授权这一手续，经对比恰恰证明原审出庭时建筑公司的代理人没有合法的代理权限，等同于原告主体缺失，影响了本案的公正审理，所以认为原审存在程序违法；3、请求增加第三人众泰公司是否有权主张工程款这一争议，只有在理清这一权利义务是否存在的基础上才存在确定结算依据的问题，众泰公司在各个审理程序中反复强调其前身是建筑公司三公司改制而来，但从法律上来看，建筑公司三公司没有独立的法人资质，是分支机构，根据公司法的规定分支机构是不存在承继转让的，其只可能存在资产的处置，并且众泰公司是于2007年4月18日成立的，是一个独立的新的法人单位，没有证据显示众泰公司是通过转制成立的，现有证据证明其是新设成立的，与建筑公司和建筑公司三公司没有法律关系。本院审理查明的事实与原审再审查明的事实一致。
本院认为，对建筑公司是否具备本案原告主体资格问题。经查，金龙公司与建筑公司于2006年10月7日签订了《工程施工协议书》，2006年11月2日签订了《建设工程施工合同》，该两份协议均约定，由建筑公司承建金龙公司开发的怡滨A区金龙居一标段（1号与3号楼）工程，在合同签订后，建筑公司第三公司对该工程进行了施工。2006年10月20日白山政专发（2006）137号市政府专题会议纪要，将建筑公司第三公司整体出售给吕仁杰，吕仁杰注册成立了众泰公司。建筑公司第三公司的债权债务及施工工程全部由众泰公司承担。在众泰公司的企业资质办理过程中，建筑公司第三公司承建的结转工程办理开工、复工、竣工手续时仍用原建筑公司第三公司签章。本案争议工程竣工后，因金龙公司拖欠工程款，建筑公司作为合同相对方有权向金龙公司主张权利，且在诉讼中，众泰公司已作为有独立请求权第三人参加到本案诉讼中，原审法院亦根据上述事实依法判决驳回了建筑公司的诉讼请求并无不当。
对本案争议工程应以何标准作为结算依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，金龙公司未经招标于2006年10月7日与建筑公司签订《工程施工协议书》应属无效协议。后通过履行招投标程序于2006年11月2日又签订的《建设工程施工合同》，属明招暗定，损害了社会公共利益，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决2006年11月2日的《建设工程施工合同》亦属无效合同并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，因2006年11月2日备案的《建设工程施工合同》中只约定了建筑面积为8600平方米，价款566万元，对面积增加或减少如何支付工程价款没有约定，且对超出的5331.80平方米不能确定是工程的哪一部分，故对超出的5331.80平方米应按2006年11月2日当地建设行政主管部门发布的计价方法进行结算。原审法院对本案争议工程1－6层超出合同约定面积的，按约定的面积和总价款计算出平均价格计算，而对未约定的7层及裙房工程按吉林诚信工程建设咨询有限公司按图纸鉴定的工程造价及经过折算出的价格计算，对此众泰公司未提出异议，故原审判决金龙公司给付众泰公司工程1572781.48元并无不当。金龙公司要求按2006年10月7日签订的《工程施工协议书》中约定的标准作为结算依据的主张，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币36960元，由上诉人金龙公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵希海
代理审判员 迟吉岩
代理审判员 苏义君
二０一四年十二月十九日
书 记 员 宋延良