四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川凉中刑终字第134号
原公诉机关德昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文友，男，1967年10月30日出生，汉族。
辩护人郑刚，四川普天律师事务所律师。
德昌县人民法院审理德昌县人民检察院指控原审被告人黄文友犯生产、销售有害食品罪一案，于2014年7月11日作出（2014）德昌刑初字第48号刑事判决。原审被告人黄文友不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，凉山彝族自治州人民检察院指派检察员李卫东、周丽娟出庭履行职务，被告人黄文友及其辩护人郑刚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人黄文友自2007年起至案发前，分别从江苏省金坛市南力食品添加剂厂和贵州省贵阳市乌当区植物生长调节剂厂邮寄购买含有6-苄基腺嘌呤的短粗型三号、无根水剂、新型高效杀毒杀菌剂等药品，采取用购买的此药品浸泡、浇淋豆子、豆芽的方式，在德州镇沙坝村三组自己家中，生产加工豆芽，并将产出的豆芽在德昌县农贸市场自己的摊位上及向德昌中学南、北校区食堂等处进行销售。
2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》，自公告发布之日起，明令禁止使用6-苄基腺嘌呤等产品作为食品添加剂使用和销售。该公告发布后，被告人黄文友仍继续使用含有6-苄基腺嘌呤的非食品原料生产加工豆芽，并将产出的豆芽继续在德昌中学南、北校区食堂等处销售。2013年12月18日，公安民警从被告人黄文友家中现场查获并扣押豆芽739.5公斤。经凉山州产品质量监督检验所鉴定检测，从被告人黄文友家中扣押的无根水剂、新型高效杀毒杀菌剂样品及抽样送检编号为8-1号、8-2号、21号的豆芽样品中均检测出含有6-苄基腺嘌呤。
以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、公安机关的受案登记表、四川省公安厅关于认真做好山东威海颜福林等制售“毒豆芽”案件线索核查工作的通知、到案经过，均证实公安机关在核查山东威海颜福林等制售“毒豆芽”案件线索中发现德昌县德州镇沙坝村三组黄文友2012年12月从贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂购买有毒有害产品AB粉水3400克。德昌公安局遂依法对黄文友家进行搜查，当场发现黄文友用含6-苄基腺嘌呤的短粗型三号生产加工豆芽，并当场查获豆芽739.5公斤。
2、公安机关的现场勘验检查笔录、图示、照片及现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，均载明现场位于德昌县德州镇沙坝村三组黄文友家厨房北墙后的平房，在此房内依次建有尺寸为48CM×46CM×65CM的24个水泥缸（内有大量豆芽，标注为1至24号检材）、放置有2个瓦坛（内有大量豆芽，标注为25至26号检材）及两个内装满透明液体的蓝色塑料桶（标注为27号检材），并从1至27号检材中提取部份豆芽的事实。
3、公安机关的搜查笔录、指认照片、扣押决定书及扣押清单，均载明2013年12月18日公安民警对被告人黄文友的住宅进行搜查，在库房北墙靠窗下发现堆放的纸箱、口袋、纸袋及其大量粉剂、水剂等药品。其中一纸箱为邮政包裹纸箱，上贴有中国邮政国内普通包裹详情单（存根联），详情单上写有收件人黄文友、电话及收件人详细地址；寄件人地址贵州省贵阳市乌当区等字样。其中一纸袋上贴有中国邮政国内普通包裹详情单（存根联），详情单上有收件人黄文友、电话及收件人详细地址；寄件人地址江苏金坛市等字样。其中有塑料袋包装名称为“短粗型三号”、“绿豆、黄豆、黑豆通用剂”、“短粗型三号”，三种药品上分别标有“6-苄基腺嘌呤，含量2%、0.85g×20袋”、“短粗型三号6-苄基腺嘌呤，含量2.8%、2ml×20支”、“短粗型（三号），6-苄基腺嘌呤，含量2%，0.9g×20袋”等字样，被告人已予以指认并确认，公安民警已将上述物品予以扣押的事实。
4、公安机关的抽样送检记录，载明从黄文友家中提取的26份豆芽样品中随机抽取了4份（编号为3号、8—1号、8—2号、21号）；从扣押的物品中各随机抽取无根水剂1支、新型高效杀毒杀菌剂1小包、268（增白用）1小包、塑料袋包装白色粉剂1小包、白色粉剂1小包，并将以上物品送凉山州产品质量监督检验所进行鉴定检测。
5、凉山州产品质量监督检验所检验报告9份，均证实从送检编号为8-1号、8-2号、21号的豆芽样品及无根水剂、新型高效杀毒杀菌剂样品中检测出含有6-苄基腺嘌呤；从编号为3号的豆芽样品及268（增白用）、白色粉剂（快号）、白色粉剂样品中未检出含有6-苄基腺嘌呤。
6、称重记录及称重清单，载明对黄友文家中生产池中的豆芽分池进行称重，共计黄豆芽成品559.4公斤，未出黄豆芽45.3公斤；绿豆芽125.8公斤，未出绿豆芽9公斤，总计739.5公斤。
7、证人吴某某的证言，证实成都永华后勤服务公司是从2010年开始经营德昌中学南校区（高中部）食堂，我是2013年8月任该食堂经理的，从我们财务系统数据显示，从2011年8月26日开始至今（2013年12月）都在黄文友那里买豆芽，所买豆芽总数是16899.8斤，共计15414.42元。一般是学生上课时，每天买一次，一次20斤左右，以前好像是8毛钱一斤，现在是1元钱1斤。我们每天买多少都是录入速达3000X财务系统里面，每个月财务把当月从黄文友那里买货的清单打出来后同黄文友结账。黄文友好像是开一辆带绿色的三轮车给我们送豆芽过来，他给我们送的豆芽没有根，一般是十公分左右长。
8、证人童某某（2013年12月26日所取）的证言，证实我从2004年开始就任德昌中学北校区（初中部）的食堂管理员，有一千多学生在食堂里就餐。我们食堂买黄豆芽都是在农贸市场黄文友的摊子上买的。上学期在他那里买过一、二次，这学期开始每个星期买一至二次，每次5斤至40斤不等，每市斤1.1元。我们从黄文友那里买了多少次多少斤豆芽，因记账本用完就丢了，现已记不清了。我去黄文友在农贸市场的摊位买豆芽，是叫他装好后让三轮车拉回我们食堂，从黄文友那里买的豆芽有十来公分左右长。
9、证人李某某（2013年12月27日所取）的证言，证实大概在半年前，德昌中学北校区伙食团老板童某某电话联系黄文友后，就由我固定每个星期的星期一、星期二、星期四早上到黄文友的摊位上去拿豆芽，每次拿四十斤黄豆芽，有时候豆芽少，就少拿一点，但一般都是定量拿四十斤。价钱是童某某和黄文友谈的，我只负责去黄文友处拿豆芽，然后放到刘国友三轮车上，由刘国友用三轮车把买的蔬菜拉到德昌县二中伙食团。
11、证人刘某某的证言，证实向德昌中学北校区伙食团运送蔬菜的事实与证人李某某对此证实的情形一致。
12、证人徐某某的证言，证实我经营的重庆豆花王火锅店买豆芽是从农贸市场一个叫黄文友的摊位上买的，多数是我去买，我不在时就打电话给黄文友，叫他给我送过来。我在黄文友那里买黄豆芽可能有4、5年了，每天都要去买，一般夏天买5、6斤，冬天一般买10来斤，主要是做火锅底料，有客人要就一份份的卖，从黄文友那里买的豆芽大概有十来厘米长，没有气味。
13、证人徐某某的证言，证实我丈夫黄文友开始生产豆芽有4、5年了，他把我们家厨房后面那间牛圈改成发豆芽的房间，修了26个水泥池子，加上两个大坛子，用来做豆芽。豆芽生产一般是黄文友在做，先是把豆子用热水泡半天，再放在口袋里，过两三天豆子出芽后再放到池子里，每天浇4、5次水，一直到豆芽长成就可以拿去卖了。每天生产的黄豆芽有6、70斤，绿豆芽有20斤左右。每天拿一个池子的黄豆芽，一个池子的绿豆芽去卖，一批豆芽一般要10来天才做得出来。我们生产的豆芽在农贸市场摊位上卖一些，零卖的人记不到，然后卖给德昌中学北校区和南校区，还有就是重庆豆花王的老板徐某某有时要到我们摊上买黄豆芽。卖豆芽给德中校北校区主要是这学期9月份开始的，每次大概是30斤左右，一个星期卖一到二次给北校区，南校区时间有点长了，我记不太清楚了，学生上学时每天都送，大概是20斤左右。北校区是一个叫小李的记账后，由一个姓刘的开三轮送到北校区食堂，南校区是黄文友自己开三轮送起去。从我们家搜查出来的药我不知道黄文友是从哪里买的，我问过黄文友，他说是用来消毒的，他一般都不要我去做，只有他太忙或没在家时才叫我去淋淋水。我们家生产出来卖的豆芽一般有10来公分长，有一点根不多，也没有其它气味。
14、成都永华后勤服务公司德昌中学南校区高中部食堂经理吴某某提供购买蔬菜豆芽账本复印件13页及电脑账面采购明细表24页，载明其所买豆芽总数为16899.8斤，金额为15414.42元。德昌中学北校区初中部食堂管理人员童某某提供购买蔬菜豆芽账本复印件13页。
15、国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告），载明自本公告发布之日（2011年11月4日）起，食品添加剂生产企业禁止生产含6-苄基腺嘌呤等33种产品，禁止将该33种产品作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。
16、公安机关出具的户籍证明，证实被告人黄文友的身份及住址等基本情况。
17、被告人黄文友的供述和辩解，2007年的时候，我从陈某某那里学的种豆芽的方法后就在德昌县电影院旁边的菜市场开始销售自己生产的豆芽。2008年4月，我在该菜市场购得摊位后就固定在此销售豆芽。我的摊位没有号码，是从徐某某手里转过来的，没有营业执照，每个月都要交工商局70元的摊位费。2012年（具体日期记不清了），我开始向德昌县中学南校区食堂提供黄豆芽，每个星期的星期一至星期五每天送20斤，每斤一元，一直提供到我被抓获之前。另外，从2013年5月起，我又为德昌县中学北校区食堂提供黄豆芽，每个星期的星期一、星期二、星期四供货，每天送40斤，每斤1.1元。我在菜市场的摊位每天要销售豆芽九十到一百斤左右（黄豆芽四五十斤左右、绿豆芽四五十斤，黄豆芽1.5元一斤，绿豆芽2元一斤）。我在我家后院的瓦房内生产豆芽，每次把十五、六斤豆子用“种子处理剂”混合的自来水泡四到五个小时后，看见豆子发胀时从水中捞出放在后院瓦房内用砖砌的高80cm的缸内，然后每天（夏天是一天一次，冬天是两天一次）浇自来水直到种子发芽后，使用混合有“无根水剂”的自来水浇灌缸内的豆芽一次（在豆芽的生长过程中只使用一次），第二天使用混合有“新型高效毒杀菌剂”的自来水浇灌缸内的豆芽一次（在豆芽的生长过程中只使用一次），后第二天又使用混合有“短粗型3号”的自来水浇灌豆芽一次（在豆芽的生长过程中只使用一次），第二天又使用混合有“快速王”的自来水浇灌豆芽一次（在豆芽的生长过程中只使用一次），此后又用混合有“268增白粉”的自来水浇灌豆芽一次（在豆芽的生长过程中只使用一次），每天就浇灌四到五次的自来水，直到豆芽成熟后（大概10cm左右）就开始采集并销售。其中“种子处理剂”是为豆子消毒，使豆子在缸内发芽整齐，3到4ml勾兑四十斤左右的水，浇灌两缸豆芽；“无根水剂”的作用是使豆子不长根，一管勾兑四斤水左右浇灌两缸水左右；“新型高效杀毒杀菌剂”的作用是为缸内的豆芽杀菌杀毒，半包勾兑四斤水左右，浇灌两缸豆芽；“短粗型3号”的作用是使缸内的豆芽长的又短又粗，使其好看，半包勾兑四斤水，浇灌两缸豆芽；“快速王”的作用是使缸内的豆芽生长快，达到销售的标准，半包勾兑十二斤水，浇灌两缸豆芽；“268增白粉”的作用是使成型的豆芽白净、好看，半包勾兑十二斤水，浇灌两缸豆芽。我的瓦房内有26缸用于生产豆芽，黄豆是在西昌阿七乡龚某某的门市内购买的，一次买三、四千斤，三元一斤，绿豆是从西昌戴某某手中买的，一次买七八百斤，五元一斤。“种子处理剂”是从贵阳市乌当区植物生长调节剂厂购买的，买了4瓶，每瓶三十多元。“无根水剂”、“新型高效杀毒杀菌剂”、“短粗型3号”、“快速王”、“268增白粉”是2011年10月份从江苏省金坛市南力食品添加剂厂购买来的，共花1000元，具体每一样的数量和金额我记不清了。上述物品都是通过邮寄的方式拿到的。我以前不知道我生产的是毒豆芽，后来听别人说才知道，从我家搜出来的56%磷化铝片是用来杀虫的，我存在库房里是为了使豆子不生虫，搜出来的漂白粉是用来漂白豆芽的，但是我从来都没有用过。
原判认为，被告人黄文友目无国法，长期使用含有国家禁止作为食品添加剂的6-苄基腺嘌呤的非食品原料生产加工豆芽，并长期将豆芽对外销售，其行为已构成生产、销售有害食品罪。本案虽无因此造成致病等直接、显现的损害后果，但被告人黄文友生产、销售有害食品的时间较长、食用人群范围较广，其行为具有较大的社会危害性，应依法对其进行惩处，原判依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄文友犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、对扣押的涉案物品，由公安机关依法处理。
上诉人（原审被告人）黄文友上诉提出，1、我在家种植豆芽，是种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动；2、6-苄基腺嘌呤并非有毒有害，而属于植物生长调节剂；3、我出售的豆芽不含有毒有害物质，不含6-苄基腺嘌呤。请求撤销原判，改判被告人不承担刑事责任。
辩护人提出：1、豆芽不属于食品，不受《中华人民共和国食品卫生法》调整；2、豆芽的生长环节属种植过程，不属于生产过程，不构成生产、销售有害食品罪；3、6-苄基腺嘌呤无毒无害，原审法院认定事实不清，证据不足，被告人不构成犯罪。
在二审中辩护人提交了：1、2011年6月20日实施的中华人民共和国食品安全国家标准、食品添加剂使用标准，其中中载明豆芽菜属新鲜蔬菜；2、卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复（卫监督发（2014）212号）证实，豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动；3、卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函第五条中载明，“6-苄基腺嘌呤”等23种物质缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品加工助剂生产经营和使用。如拟将以上物质作为食品添加剂或食品加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请；4、中华人民共和国食品添加剂使用卫生标准GB2760-1996中载明，6-苄基腺嘌呤为发黄豆芽、绿豆芽用最大使用量0.01g／kg在备注中注明残留量≤0.2mg／kg；5、NY／T393-2013绿色食品生产允许使用的农药和其他植保产品清单中载明6-苄基腺嘌呤属于植物生长调节剂的证据。
凉山彝族自治州人民检察院答辩称，1、德昌县人民法院在一审庭审中，出示足以认定上诉人黄文友构成犯罪的相关证据，上诉人黄文友均无异议；2、上诉人黄文友种植豆芽的过程属于食品生产经营活动，且使用了国家禁止使用的农药等禁用的有毒有害物质。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律准确，量刑适当。
以上证据本院综合评判如下：国家质量监督检验检疫总局已经发布公告自2011年11月4日起，食品添加剂生产企业禁止生产含6-苄基腺嘌呤等33种产品，禁止将该33种产品作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。故辩护人的提交的以上第1、2、4两份证据和现行的法规相悖，无证据效力，本院不予采信。第3份证据反而证实6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂或食品加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请，上诉人（原审被告人）黄文友没有得到行政许可；第5份证据和本案无关，本院不予采信。
本院二审庭审查明的事实与一审判决认定的事实一致。辩护人二审中提供的证据，和庭审查明和事实不符，不予采信。本院对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，食品是指各种供人食用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但不包括以治疗为目的的物品，豆芽是当然食品。生产、销售有毒、有害食品罪是指生产者、销售者故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪属行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成犯罪既遂。上诉人（原审被告人）黄文友违反国家对食品卫生的管理制度以及广大消费者的生命、健康安全，长期在自己家中使用国家禁止作为食品添加剂的6-苄基腺嘌呤非食品原料掺入生产豆芽，并将所生产的豆芽对外销售的行为，构成生产、销售有害食品罪。
本案中，上诉人黄文友在国家明令禁止使用6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂的情况下，还使用其生产豆芽，并通过自己的摊位销售，甚至直接供应学校食堂，生产、销售有害食品的时间长、食用人群范围广，社会危害较大，应依法惩处。故上诉人（原审被告人）黄文友上诉及其辩护人提出，在家种植豆芽，是种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动以及6-苄基腺嘌呤并非有毒有害，而属于植物生长调节剂的意见与查明的事实和我国法律规定相悖，本院不予采纳。其辩护人还提出豆芽不属于食品的意见与食品安全法界定的定义不符，不予采纳；种植既是一种生产，故其辩护人提出豆芽生长环节不属于生产过程的意见，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 兵
审判员 刘森军
审判员 李晓军
二〇一四年九月二十六日
书记员 詹 利