福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第405号
原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国祥，男，1973年9月19日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月16日被石狮市公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审，次日被永春县公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人苏德谋、黄丽琴，福建致一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周淑华，女，1970年5月19日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月16日被石狮市公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审，次日被永春县公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人张其水、卜水龙，福建致一律师事务所律师。
原审被告人邱某某，女，1970年8月9日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月17日被石狮市公安局刑事拘留，同年10月9日被取保候审。现在家。
福建省永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人张国祥、周淑华、邱某某犯非法经营罪一案，于2015年1月29日作出（2015）永刑初字第22号刑事判决。原审被告人张国祥、周淑华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问二上诉人，审查二上诉人及其辩护人的诉辩意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年11月至2014年9月间，被告人张国祥以营利为目的，在永春县五里街镇家中，以坐庄形式多次通过电话接受周淑华、陈某某、郭某某的“六合彩”投注，共计人民币3359570元。
2、2013年11月至2014年9月间，被告人周淑华以营利为目的，在德化县赤水镇家中或泉州市丰泽区西郊菜市场附近租房，以抽取“点水”形式多次通过电话接受陈某某、郭某某的“六合彩”投注，共计人民币2263340元，后再将陈某某、郭某某的投注上报给被告人张国祥，获利（点水）人民币67900.20元。
3、2013年12月至2014年6月间，被告人邱某某受被告人张国祥雇佣，在永春县五里街镇被告人张国祥的家中帮助其进行“六合彩”销售记账，约定每期报酬人民币50元，累计记账30期，销售金额共计人民币100000元，已领取报酬人民币1000元。
2014年9月16日，被告人张国祥、周淑华、邱某某被石狮市公安局抓获归案。同年10月23日，永春县公安局扣押了被告人张国祥的作案工具银行卡1张、“六合彩”投注单（空白）20张、苹果手机1部、笔记本电脑1台。
原判认定前述事实，有被告人张国祥、周淑华及证人陈某某、郭某某使用的银行账户之间的汇款历史流水明细账单、转账资金明细，被告人周淑华的辨认笔录及照片，证人陈某某、郭某某、张某某、庄某某的证言，公安机关出具的检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、查询信息、抓获经过、工作说明，永春县司法局出具的调查评估意见书，相关户籍证明和被告人张国祥、周淑华、邱某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张国祥、周淑华、邱某某的行为均已构成非法经营罪，其中被告人张国祥、周淑华犯罪情节特别严重，被告人邱某某犯罪情节严重。被告人张国祥、周淑华系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邱某某是从犯，依法予以从轻处罚并予以宣告缓刑。三被告人归案后如实供述罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人张国祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人周淑华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。四、被告人周淑华的违法所得人民币67900.20元，予以没收，上缴国库。五、被告人邱某某的违法所得人民币1000元（已缴纳），予以没收，上缴国库。六、公安机关扣押的被告人张国祥的作案工具银行卡1张、“六合彩”投注单（空白）20张、苹果手机1部、笔记本电脑1台，予以没收，上缴国库。
上诉人张国祥上诉称，其并未真正发行销售彩票，只是以庄家名义与他人对赌，其行为构成赌博罪而不是非法经营罪，系初犯，归案后认罪态度好，请求改判其行为构成赌博罪并予以大幅度从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人周淑华上诉称，其不是庄家，只是代替陈某某二人向张国祥投注并收取点水，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判认定其为主犯错误；其主动到派出所后经民警询问即如实供述犯罪事实，是自首，原判不予认定及予以从轻处罚不当；其归案后认罪态度好，有悔罪表现，符合缓刑条件，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出，上诉人周淑华与他人对赌，并未实际非法发售彩票，应以赌博罪定罪处罚，且具有自首和从犯情节，符合缓刑条件，建议对其以赌博罪定罪并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张国祥于2013年11月至2014年9月间在家中采用电话接受投注的方法，向上诉人周淑华和证人陈某某、郭某某非法销售“六合彩”，非法销售金额合计人民币3359570元，期间原审被告人邱某某受上诉人张国祥雇佣，陆陆续续地帮助上诉人张国祥整理“六合彩”销售情况即进行记账，共参与记账30期，非法销售金额人民币10万元，从中非法获利人民币1000元的事实及认定上诉人周淑华于同一期间，在家中采用电话接受投注的方法，向陈某某、郭某某非法销售“六合彩”，非法销售金额合计人民币2263340元，期间其将向陈某某、郭某某收得的投注款向上诉人张国祥投注，从中非法获利人民币67900.20元；2014年9月16日，上诉人周淑华、张国祥及原审被告人邱某某先后被抓获归案，案发后公安机关扣押了上诉人张国祥的作案工具笔记本电脑一台和手机、银行卡等物的事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人周淑华及其辩护人提出其不是庄家，只是代替陈某某二人向张国祥投注并收取点水，在共同犯罪中起次要作用，是从犯的诉辩意见。经查，上诉人张国祥归案后的供述，证实周淑华从陈某某、郭某某处收购来的“六合彩”投注由其与周淑华自行结算。证人陈某某、郭某某的证言，证实他们二人是向周淑华购买“六合彩”并与周淑华转账结算盈亏款项。上诉人周淑华归案后对该结算方式供述在案。因此，上诉人周淑华并非受上诉人张国祥雇佣并帮助张国祥发行和销售“六合彩”的共同犯罪人，也不是纯粹的代为购买“六合彩”的参赌人员，而是要单独承担盈亏风险的一个环节的“六合彩”发行销售者，依法应根据其单独实施的犯罪行为予以定罪处罚。故其及其辩护人提出上诉人周淑华只是代为投注，在共同犯罪中起次要作用，是从犯的诉辩意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人周淑华及其辩护人提出其自行到公安机关并经询问后即如实供述犯罪事实，应认定为自首的诉辩意见。经查，上诉人周淑华归案后的第一次供述，明确证实案发当日其到证人陈某某以前工作的烟酒行找陈某某不在，后公安人员就到达现场将其传唤到派出所进行调查的事实。该供述与公安机关出具的证实公安机关经初查后发现周淑华有非法经营的重大犯罪嫌疑，后在2014年9月16日在石狮市八七路德兴烟酒行将周淑华抓获的到案经过说明相符，足以充分证实上诉人周淑华系被抓获归案的事实。故上诉人周淑华及其辩护人提出其自行到公安机关，是自首的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张国祥、周淑华未经国家批准而擅自以上下线的方式分别单独向他人发行、销售“六合彩”，其中上诉人张国祥的非法经营额达人民币3359570元，上诉人周淑华的非法经营额达人民币2263340元，扰乱了国家彩票发行的专营秩序和市场经济秩序，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。原审被告人邱某某受上诉人张国祥雇佣，陆续参与上诉人张国祥擅自向他人发行、销售“六合彩”的共同犯罪活动，非法经营数额达人民币10万元，扰乱了国家彩票发行的专营秩序和市场经济秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。上诉人张国祥在与原审被告人邱某某的共同犯罪中起主要作用，是主犯，且另行实施了其余非共同犯罪行为，依法应当根据其参与的全部犯罪处罚。上诉人周淑华与上诉人张国祥或原审被告人邱某某之间不存在共同犯罪关系，不应再予以区分主从犯，而应直接根据其实施的全部非法经营行为予以处罚。原审判决认定其属主犯不当，应予纠正。本案中，上诉人张国祥和周淑华分别参与销售的“六合彩”属于未经国家批准、销售的彩票，扰乱了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，情节严重构成犯罪的，应该按照非法经营罪定罪处罚。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，上诉人张国祥、周淑华及原审被告人邱某某的行为均已构成非法经营罪。上诉人张国祥及其辩护人以及上诉人周淑华的辩护人提出二人仅是与他人对赌，其行为构成赌博罪而不是非法经营罪，原判定性错误的诉辩意见均没有法律依据，不能成立，不予采纳。三原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑上诉人张国祥、周淑华及原审被告人邱某某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性及前述情节，原判对原审被告人邱某某的量刑适当，但对上诉人张国祥、周淑华的量刑均偏轻，所处刑罚与二上诉人所犯罪行及应承担的刑事责任不相适应。本院依据上诉不加刑原则对前述量刑予以维持。二上诉人提出其符合缓刑条件，请求改判较轻刑罚并适用缓刑的诉辩意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一五年五月七日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。