贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终787号
上诉人（原审原告）：吴兴建，男，1976年12月15日出生，汉族，贵州省湄潭县人，无业，租住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：张兴，贵州泽富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘定琼，女，1972年11月22日出生，汉族，贵州省铜仁市人，无业，租住贵州省铜仁市碧江区。系吴兴建之妻。
被上诉人（原审被告）：付平，男，1990年12月5日出生，汉族，贵州省印江县人，无业，租住贵州省铜仁市碧江区。
上诉人吴兴建因与被上诉人付平健康权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后依法组成合议庭，于同年7月6日对本案公开开庭进行了审理，上诉人吴兴建的委托诉讼代理人张兴、佘定琼到庭参加诉讼，被上诉人付平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴兴建上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1、误工期应当从受伤之日起计算至定残日前，为251天。应参照城镇居民零售业职工平均工资32723元/年的标准计算，一审法院按城镇居民人均消费支出作为计算标准有误；2、吴兴建在铜仁第一人民医院住院两天的医疗费3697.54元、护理费182元、住院伙食补助费200元、营养费60元应当得到支持；3、原判责任比例划分不当，请求判决付平承担全部责任。一审认定事实错误，付平违规摆摊，还占用吴兴建的摊位，用脚踩吴兴建的玩具引发双方争吵，付平先打了吴兴建一拳，吴兴建才用凳子打了对方。吴兴建双眼失明，不可能看得到对方。过错完全在付平。
付平未作答辩。
吴兴建向一审法院起诉请求：判令付平赔偿医疗费21888.34元、误工费75300元、护理费45000元、住院伙食补助费7500元、营养费7500元、交通食宿费8406元、残疾赔偿金98318.56元、被扶养人生活费23679.88元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金100000元，合计388992.78元。
一审法院认定事实：吴兴建、佘定琼系夫妻关系。佘定琼、付平均在铜仁市××区地王广场摆玩具摊。2014年9月15日10时许，吴兴建与佘定琼在铜仁市××区地王广场摆地摊卖玩具的过程中，付平也前来摆地摊，付平让吴兴建把地摊移开一点，吴兴建不肯，付平就用脚将其摆放在地上的玩具往一边移动，为此双方发生争吵。吴兴建用木凳子殴打付平头部，后付平用拳头打吴兴建的左脸，导致吴兴建受伤住院。经铜仁市人民医院司法鉴定所鉴定：吴兴建的左上唇、颞颌关节损伤致张口受限的程度分别属于轻微伤、轻伤二级。2016年2月2日，铜仁市碧江区人民检察院以付平构成故意伤害罪向一审法院提起公诉，后因证据不足撤回起诉。
吴兴建受伤后被送往铜仁第二人民医院住院治疗，于2014年11月15日，住院61天，花费医疗费11291.67元，经出院诊断：1、意识障碍原因：癔症可能；2、左上唇裂伤；3、全身多处软组织损失；4、面瘫。出院医嘱：到上级医院进一步治疗。2014年11月20日，吴兴建前往贵阳医学院附属医院住院治疗，于2014年12月2日出院，住院12天，花费医疗费5884.18元，出院诊断：1、右颞下颌关节陈旧性脱位；2、上颌骨骨折；3、枕大池蛛网膜囊肿；4、左腹部软组织挫伤；5、左眼病理性近视；6、记忆力减退原因？7、双侧股骨头坏死？出院劝告：1、1周后我科门诊复诊，视咬合关系恢复情况，拆除或继续保留。2、积极脑外科、骨科、眼科、疼痛科就诊处理全身其他系统疾患；3、定期复查，我科随诊。出院后，吴兴建分别于2014年12月4日、2014年12月18日、2015年4月20日到贵阳医学院附属医院复诊、治疗花费医疗费1014.95元。2015年4月21日，吴兴建向贵院医学院法医司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，该鉴定中心于2015年5月25日作出鉴定意见书，鉴定意见为：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB16180-2014）第5.9.2.34）条、5.1.2.32条）之规定，吴兴建因外伤致上颌骨骨折、右颞下颌关节脱位行牵引术后遗留张口困难属于九级伤残。吴兴建支付伤残等级鉴定费700元。2016年5月24日，吴兴建对付平提起健康权诉讼，吴兴建未交纳诉讼费一审法院依法按撤诉处理。2016年7月8日，吴兴建再次对付平提起健康权诉讼。审理过程中，一审法院应吴兴建申请委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行伤残程度评定，该鉴定所于2016年12月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.2f条：被鉴定人吴兴建因被他人殴打致面部颞下颌关节、上颌骨损失，治疗后遗留中度张口受限，伤残程度评定达九级标准。为此，吴兴建花费交通费616元、鉴定费700元。
另查明：吴兴建系农村居民，事发时已在城市居住一年以上，无业。吴兴建、佘定琼于2011年12月18日生育一子佘佳军。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案吴兴建因琐事与付平发生争吵，进而吴兴建用木凳子殴打付平的头，继而付平进行还击并用拳头殴打吴兴建的左脸导致其受伤。吴兴建在双方争吵的过程中未能克制、冷静处理问题，以致事态进一步发展，让本能避免的肢体冲突而未能避免，其自身也存在过错，也应当承担相应的责任。故对付平提出的吴兴建也存在过错的辩解意见予以采纳。综合考虑双方过错程度、当时的场景等因素，由吴兴建自负60%的责任，付平承担40%的赔偿责任。
对吴兴建主张的各项损伤，一审法院经认定如下：
1、医疗费。吴兴建主张医疗费21888.34元，其中吴兴建在铜仁第二人民医院、贵阳医学院附属医院治疗合计花费18190.8元，有医疗发票、病历资料为证，系为治疗伤情所发生的合理支出，一审法院予以支持；余下的医疗费3697.54元，未能提供相关的病历资料证实系用于治疗本案有关的伤情，一审法院不予支持；
2、误工费。吴兴建主张误工费75300元。吴兴建虽未提供工作、收入、误工情况等证据予以证明，考虑吴兴建在城市居住生活，故误工标准参照城镇居民人均消费性支出16914.2元/年标准计算住院期间的误工费较妥，故一审法院认定误工费为3382.8元（16914.2元/年÷365天×73天）；
3、护理费。吴兴建主张护理费45000元。根据吴兴建的病情，住院期间确需人护理，按照贵州省居民服务及其他服务业平均工资标准即34214元/年，住院期间73天、护理人数1人计算，故一审法院认定护理费为6642.8元（34214元/年÷365天×73天）；
4、住院伙食补助费。吴兴建主张住院伙食补助费7500元，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天计算，吴兴建住院73天，一审法院认定住院伙食补助费为7300元；
5、营养费。吴兴建主张营养费7500元，根据吴兴建的伤情，住院期间确需加强营养，营养费的标准按30元/天计算，一审法院认定营养费应为2190元；
6、交通食宿费。吴兴建主张交通食宿费8406元，交通费有票据为证，食宿费未提供相关发票予以证实，但考虑其受伤治疗、检查的事实，必然产生一定的食宿费，综合其住院地、居住地、居住时间、当地交通情况等因素，酌情认定为7000元；
7、残疾赔偿金。吴兴建主张残疾赔偿金98318.56元，因吴兴建伤情经伤残等级鉴定其因被他人殴打致面部颞下颌关节、上颌骨损失，治疗后遗留中度张口受限，伤残程度评定达九级标准，吴兴建虽为农村户籍人员，但其提供的证据能够证明其于本起交通事故发生前已连续一年以上居住生活于城镇，故应当按照受诉地法院上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算20年，残疾赔偿金为98318.56元（24579.64元/年×20年×0.2），其主张符合法律规定，一审法院予以支持；吴兴建主张被扶养人佘佳军生活费23679.88元，因吴兴建之子佘佳军事故发生时尚未成年，其生活费应当按照城镇居民人均消费性支出16914.2元/年标准计算至十八周岁止，其主张未超过赔偿金额，一审法院予以支持；
9、鉴定费。吴兴建主张三次鉴定费2100元，鉴定费属于因鉴定不可避免产生的费用，有鉴定书、发票为证，一审法院予以支持；
10、鉴定交通费。吴兴建主张在贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定产生的交通费616元，属于因鉴定不可避免产生的交通费，且有发票为证，一审法院予以支持；
11、精神损害抚慰金。吴兴建主张精神损害抚慰金100000元，精神抚慰金应根据侵权人的过错，损害后果，侵权人承担赔偿责任的能力以及本地的平均生活水平等因素综合确定赔偿数额，判令承担4000元较为适宜。吴兴建产生上述费用共计173420.84元，付平承担40%的赔偿责任，即69368.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：付平于判决生效之日起十日内赔偿吴兴建各项损失合计69368.34元。案件受理费7135元，免予收取。
二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。
本院认为,本案的争议焦点，1、案发当天是谁先动手打人，原判责任划分比例是否得当；2、吴兴建于2015年9月18日因病住院产生的费用是否应当得到支持；3、原判费用的计算是否得当。关于焦点一，贵州省铜仁市碧江区人民检察院不起诉决定书记载，“……双方发生争吵，吴兴建用木凳子打付平的头，后付平用拳头殴打吴兴建的左脸，导致吴兴建受伤住院”，故吴兴建先动手打人的事实清楚。双方本为一般性的言语冲突，但吴兴建首先用木凳向他人头部打击，其对该行为的危险性以及自己可能被他人反击的后果应系明知，但仍然予以实施。故原判认定其承担主要责任正确，本院予以支持。关于焦点二，吴兴建于2014年9月15日受伤住院，于同年12月2日治疗结束，于2015年5月25日评定伤残。又于2015年9月18日因头昏入院治疗，诊断为后循环缺血、后枕部蛛网膜囊肿、颈部椎间盘突出。从时间和诊断情况看不能必然得出与付平的殴打行为存在因果关系，吴兴建对此亦未能举证证明。故原判未支持该项费用并无不当。本院予以支持。关于焦点三误工费用的计算，对于误工时间，吴兴建提出应从受伤之日计算至定残前一日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因吴兴建未能提供持续误工证明，故原判按其实际住院天数计算73天计算误工时间并无不当。对于计算标准，根据《解释》第二十条第三款“……可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原判以城镇居民人均消费支出的计算与法律规定不符，可参照零售行业平均收入计算，故吴兴建该上诉理由成立，本院予以支持。吴兴建的误工费为73×32723/365=6544.6元。即吴兴建的经济损失为176582.64，付平承担40%即70633.05元。
综上，吴兴建的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原判认定事实清楚，但部分判决适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条,第六条第一款,第十六条,第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1521号民事判决；
二、由付平赔偿吴兴建各项经济损失共计70633.05元。
前述给付款项，限本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7135元，二审案件受理费2846元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 刘贵波
二〇一七年七月六日
书记员 余 涛