上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第120号
上诉人（原审原告）上海奕品石材有限公司。
法定代表人程建群。
委托代理人赵晓琦，上海合亦和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包有财。
上诉人上海奕品石材有限公司（以下简称奕品石材公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奕品石材公司的委托代理人赵晓琦，被上诉人包有财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，包有财于2010年12月3日进入奕品石材公司工作。当日，双方签订期限自2010年12月3日至2012年12月3日的劳动合同，约定包有财从事电工、机修工作，每月的基本工资为人民币3，500元（以下币种均为人民币）。2012年12月5日，双方签订期限自2012年12月3日至2013年12月3日的劳动合同，约定包有财从事电工工作，未约定工资标准。奕品石材公司发放包有财工资至2013年6月12日。奕品石材公司于2013年6月13日出具处罚单一份，记载的被处罚人姓名为包有财、包有年，处罚原因为“2013年6月12日晚，在公司饭堂聚餐时，吵闹打架”，处理措施为“按公司规章制度，给予两人作开除辞退处理”。处罚单上分别有厂长和董事长签名，并加盖了奕品石材公司印章。当日，包有财与奕品石材公司解除劳动合同。
2013年6月24日，包有财申请仲裁，要求奕品石材公司支付2010年12月3日至2013年6月11日休息日加班工资差额32，184元、解除劳动关系经济补偿21，000元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为：包有财制度工作日休息按规定与休息日上班作调休后，其2011年6月1日至2013年6月11日期间休息日加班1410.5小时，奕品石材公司应按包有财工资表显示的工资标准计算支付包有财上述期间工资；扣除包有财每月已领取的休息日加班工资数额后，包有财要求奕品石材公司支付休息日加班工资差额32，184元已在本会核算的2011年6月1日至2013年6月11日期间的加班工资范围内。故本会对包有财要求奕品石材公司支付2010年12月3日至2013年6月11日期间休息日加班工资差额32，184元的请求予以支持。依据上述及其他事由，该仲裁委员会作出青劳人仲（2013）办字第1801号裁决书，裁决奕品石材公司应支付包有财2010年12月3日至2013年6月11日期间休息日加班工资差额32，184元、解除劳动关系经济补偿金10，675.20元。奕品石材公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院，请求判令奕品石材公司：1、不支付包有财2010年12月3日至2013年6月11日的休息日加班工资差额32，184元；2、不支付包有财解除劳动合同经济补偿金10，675.20元。
原审法院另查明：根据2013年6月29日公安机关向包有年制作的询问笔录显示，包有年当时向公安机关陈述：2013年6月11号17时许，我和我弟弟包有财在单位食堂加餐时，与老板的哥哥发生口角，当时老板哥哥拿菜刀要打我们，周围的员工就把我们双方拉开了。大概过了10分钟，老板哥哥叫了刘兵过来了，刘兵什么话都没有说，上前就踢我弟弟，我忙把我弟弟推开，然后和刘兵发生打斗，刘兵先朝我打过来，但被我用手隔开了，然后我就一拳打在他鼻子上，之后我们就被员工拉开了。我弟弟没有参与打架，他就被刘兵踢了一脚，没有动手打人。同日，上海市公安局青浦分局华新派出所出具治安案件调解协议书，协议书双方为包有年和刘兵，协议书记载的案件事实为：2013年6月11日17时许，包有年与包有财在华丹路XXX号食堂内加餐时与他人发生纠纷，经在场员工劝解后大约10分钟后，刘兵到食堂后，包有年与刘兵双方互相推搡，包有年用拳头殴打致刘兵鼻骨受伤（当场未报警，6月17日报警要求调解）。
原审法院又查明：奕品石材公司实行纸卡打卡考勤。根据奕品石材公司提供的2011年6月1日至2013年6月11日的考勤记录显示，2011年6月至2013年3月期间包有财休息日加班合计1，247.5小时、2013年4月1日至6月11日期间包有财休息日加班合计167小时（均已扣除制度工作日休息作为休息日加班的调休）。根据奕品石材公司提供的包有财2011年1月至2013年4月的工资清单显示：包有财2011年1月、2月无休息日加班，3－5月休息日加班96小时，奕品石材公司已支付包有财2011年3－5月的休息日加班工资1，530元；包有财2011年1月至2012年12月的工资由基本工资和加班工资组成，其中基本工资2011年1－2月为3，000元、2011年3月至2012年8月为3，500元、2012年9－12月为4，000元，奕品石材公司已支付包有财2011年6月至2012年12月期间的休息日加班工资7，685元；包有财2013年1、3、4月的工资由基本工资2，200元、月奖1，300元、福利金500元、加班工资（含平时、休息日和节假日）、绩效奖金组成，其中支付1月、3月的休息日加班工资分别253元、338元；包有财2013年2月工资由基本工资2，200元（按出勤3天实发254元）、月奖（实发207元）及节假日加班工资（春节1天154元）组成。2013年8月1日，奕品石材公司支付包有财2013年4月、5月及6月（计12天）的工资合计12，676.60元，在付款凭单上写明了各月的上班天数、加班时间、工资金额（含加班工资）等内容，并且特别注明这3个月的工资“全部结清，无异议”，包有财在凭单下面签名领取。根据上述工资支付凭证计算，包有财2012年6月至2013年5月期间的平均工资为3，684元（未包括加班工资）。
原审审理中，奕品石材公司表示：调解协议书的内容讲明是包有财与包有年一起同刘兵吵架才发生了打架事情，询问笔录也是包有年单方的陈述，不一定是事情的经过；奕品石材公司因包有财与案外人发生打架情况才解除与其的劳动合同，是合法的，不应赔偿经济补偿金。包有财表示：其不存在打架的情况。
原审法院审理后认为，用人单位应当对其解除劳动合同的事实承担举证责任。在本案中，奕品石材公司根据包有财与其哥哥包有年于2013年6月11日晚在公司饭堂聚餐时发生打架事件而将其开除，但根据上海市公安局青浦分局华新派出所出具的治安案件调解协议书、询问笔录及包有财的陈述来看，均无法佐证奕品石材公司的说法，故奕品石材公司并没有提供有效证据证明其解除包有财劳动合同所依据的事实，故奕品石材公司解除劳动合同不符合法律规定。现包有财申请仲裁要求奕品石材公司支付解除劳动合同的经济补偿金，应视为包有财同意奕品石材公司提出的解除劳动合同意思而协商一致解除，故奕品石材公司依法应向包有财支付经济补偿金。奕品石材公司要求不支付包有财解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，没有依据，原审法院不予支持。现根据包有财的工作年限及其月平均工资计算，经济补偿金应为11，052元。因包有财未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其认可该项裁决结果，故原审法院按照裁决确定的金额10，675.20元处理。
按照规定，用人单位应当保留争议发生起两年内的考勤记录及工资发放凭证等材料，故两年内的这方面的证据应当由奕品石材公司提供，而两年之前的考勤记录及其用人单位没有支付加班工资的举证责任应由包有财承担。对于包有财主张的加班工资，首先，包有财没有证据证明2010年12月3日至2011年2月28日期间存在休息日加班，故奕品石材公司无需支付包有财此期间休息日加班工资，因此原审法院对奕品石材公司要求不支付包有财此期间内的休息日加班工资的诉讼请求予以支持。其次，现根据奕品石材公司提供的工资清单显示，2011年3－5月期间包有财休息日加班96小时，故原审法院予以确认。而2011年6月至2013年3月期间，原审法院依据考勤记录查明包有财休息日加班为1，247.5小时。因此，对于2011年3月至2013年3月期间的休息日加班工资，以上述加班时间，并按照工资清单记载的工资标准计算，扣除奕品石材公司已支付的此期间内的休息日加班工资，还应补足差额46，311.82元。第三，根据2013年8月1日的付款凭单显示，包有财已经确认奕品石材公司全部结清2013年4－6月包括了加班工资在内的工资，故包有财要求奕品石材公司再支付此期间内的休息日加班工资没有依据，原审法院不予支持。奕品石材公司要求不支付2013年4月1日至6月11日期间的休息日加班工资的请求，原审法院予以支持。由于包有财申请仲裁以及裁决确定的休息日加班工资金额32，184元均少于原审法院核算的差额，故原审法院对于2011年3月1日至2013年3月31日的休息日加班工资差额按照32，184元处理。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款之规定，作出判决：一、上海奕品石材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付包有财解除劳动合同经济补偿金人民币10，675.20元；二、上海奕品石材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付包有财2011年3月1日至2013年3月31日的休息日加班工资差额人民币32，184元；三、上海奕品石材有限公司要求不支付包有财2010年12月3日至2011年2月28日、2013年4月1日至2013年6月11日的休息日加班工资差额的诉讼请求予以支持。
原审判决后，奕品石材公司不服，向本院提起上诉。
奕品石材公司上诉称，2013年6月12日，包有财在厂区内将第三人打伤，对公司造成极其严重的影响，为今后更好地管理员工，遂以严重违反公司纪律为由将其开除。原审认定双方系协商解除劳动合同属认定事实错误，奕品石材公司不应向包有财支付解除劳动合同经济补偿金。故请求撤销原审判决主文第一项，依法改判奕品石材公司不支付包有财解除劳动合同经济补偿金10，675.20元。同时，奕品石材公司表示同意原审判决主文第二、三项。
包有财辩称，2013年6月11日发生的事件与包有财无关，其不存在打架的情况，第三人用脚踢包有财的时候，其哥哥包有年将其推开，对方又动手，被包有年挡住了，不小心碰到了对方，包有年没有打架，系正当防卫。奕品石材公司对包有财作出开除决定不当，应支付其解除劳动合同经济补偿金。请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，有处罚单、治安案件调解协议书、公安机关询问笔录、工资表、考勤记录、领款单及付款凭证、仲裁庭审理笔录、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。就奕品石材公司主张的与包有财解除劳动合同的事由，包有财不予认可，而奕品石材公司提供的由公安机关出具的治安案件调解协议书及对包有年所作的询问笔录，亦无法证明包有财于2013年6月11日晚在公司食堂聚餐时打伤第三人的事实，且在仲裁及一、二审审理中，奕品石材公司均未提供开除包有财所依据的公司规章制度，故奕品石材公司解除与包有财的劳动合同不符合法律规定。现基于包有财申请仲裁要求奕品石材公司支付解除劳动合同经济补偿金的情形下，应视为包有财同意奕品石材公司提出的解除劳动合同的意思而协商一致解除。根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故原审判决奕品石材公司支付包有财解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。本院审理中，双方当事人对原审判决主文第二、三项均无异议，本院一并予以维持。奕品石材公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人包有财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 杨 艳
二〇一四年四月十一日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。