浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第578号
上诉人（原审原告）：杭州金尔太化工有限公司。
法定代表人：范慧瑛。
委托代理人（特别授权代理）：鲍波。
委托代理人（特别授权代理）：姜正成。
被上诉人（原审被告）：湖北佳禾化工科技有限公司。
法定代表人：柯玉成。
委托代理人（一般授权代理）：袁策明、居卫峰。
上诉人杭州金尔太化工有限公司（以下简称金尔太公司）为与被上诉人湖北佳禾化工科技有限公司（以下简称佳禾公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月1日，金尔太公司、佳禾公司签订《销售合同》一份，约定金尔太公司向佳禾公司购买41%SL草甘膦82000升，200升／桶和20升／桶，交货前需方按订单要求在供方地进行抽检或供方提供需方同批货样品100毫升用做检测（封样）。有质量异议，需方应在收到货后四个月内提出，由供需双方共同开启封样（重新取样），经国内权威机构部门按照合同规定的质量标准进行检测并出具报告等。合同签订后，佳禾公司于2013年9月8日前发货82000升。佳禾公司收到上述货物后，与同时向荆州远华实业有限公司购买的41%草甘膦水剂一并出口乌拉圭，经乌拉圭农业部门检测，金尔太公司出口的草甘膦浓度未达到48%，只有338g／L。为此金尔太公司诉至原审法院，要求佳禾公司赔偿损失。2014年1月20日，金尔太公司向佳禾公司发送异议通知，对产品质量提出异议，佳禾公司于同月27日收到通知。
原审法院审理认为：金尔太公司、佳禾公司之间的买卖合同关系，系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，原审法院予以确认。双方均应按约履行各自的义务。佳禾公司已按合同约定向金尔太公司供货，现金尔太公司认为佳禾公司所供货物存在质量问题，但未在合同约定的异议期内提出，且金尔太公司同时向他人购货后一并出口，根据金尔太公司在法庭上的陈述其在出口时贴的是金尔太公司的标签，并不能证明存在质量不符合约定的货物是由佳禾公司提供，再者佳禾公司提供的货物己不存在，没法按合同的约定进行鉴定，金尔太公司的诉请没有足够的证据支持，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2014年12月22日作出如下判决：驳回杭州金尔太化工有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10962元，财产保全申请费4100元，合计15062元，由杭州金尔太化工有限公司负担。
上诉人金尔太公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原判认为佳禾公司于2013年9月8日前发货82000升，但金尔太公司却于2014年1月20日向佳禾公司提出质量异议，故认定金尔太公司未在合同约定的异议期内提出。经原审法院认定的证据4中《异议通知》第二页、第三页显示，金尔太公司分别于2013年10月20日向佳禾公司张姓业务员，2013年11月15日向佳禾公司总经理钟某提出质量异议，并争取协商解决。该两人在证据33的谈话录音中都在场。同时，证据33共15页的《谈话录音书面材料》显示金尔太公司于2013年12月20日在佳禾公司处商谈解决质量问题事宜。对该份书面材料的真实性，佳禾公司及原审判决均予以认定。2、原审判决认为货物已经不存在，故“无法按照合同的约定进行鉴定”。金尔太公司一审提交的证据1《购销合同》第六条约定了金尔太公司出货前抽样、佳禾公司封样并负责检验及出具合格检验报告等事项，但在合同实际履行中，双方均未实际履行该条款，故视为金尔太公司及佳禾公司以实际行为取消了该条款。除此之外，双方并无关于鉴定、检测的约定。对此，金尔太公司在原审第二次庭审中作阐述。故原审判决还以该条款作为判决依据属于认定事实错误。二、原审判决认定事实不清。本案众多证据相互印证，形成完整的证据链条，能证明涉案货物系佳禾公司所提供。本案金尔太公司共出运5个集装箱货柜1300桶草甘膦全部存在膨胀、泄漏及浓度含量不足问题，其中1220桶系佳禾公司所供应，另80桶系另一案件当事人所供应，且本案证据33谈话录音显示佳禾公司完全认可其质量存在问题的事实，故原审判决以“且金尔太公司同时向他人购货后一并出口，根据金尔太公司在法庭上的陈述其在出口时贴的是金尔太公司的标签，并不能证明存在质量不符合约定的货物是由佳禾公司提供”，系认定事实不清。三、原审判决适用法律错误。一审中，金尔太公司提交了35组证据均符合民诉法所规定的8种证据形式。原审判决未从证据三性予以考察，仅以“不符合证据形式要件”，而否定其中5组证据，其对证据审核不符合民诉法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，属于适用法律错误。另补充以下上诉意见：金尔太公司已于合同约定的异议期内提出佳禾公司产品存在质量的异议，依据（2014）杭滨商初字第1108号案件荆州远华实业有限公司的代理人于2014年9月23日提交的出货单显示，本案佳禾公司于2013年8月28日签发出货单，记载的收货人、发货数量等等均与金尔太公司与佳禾公司之间签订的购销合同记载内容一致。此外，依据金尔太公司的员工与佳禾公司员工之间的电子邮件显示，金尔太公司已经于2013年11月15日依据交易惯例告知佳禾公司，依据购销合同第16条的记载，据此，金尔太公司已经于合同规定的异议期内向佳禾公司提出了质量异议。佳禾公司未提供符合合同规定的产品。金尔太公司将佳禾公司及荆州远华实业有限公司的产品一起向乌拉圭方出售，依据金尔太公司与另案荆州远华实业有限公司之间的销售合同的约定，荆州远华实业有限公司向金尔太公司销售的产品规格为200L每桶，而金尔太公司与佳禾公司之间的购销合同约定的规格为200L每桶以及20L每桶，故出现质量问题的产品中，20L规格的产品全部来自佳禾公司，可以推断，佳禾公司未提供符合合同规定的产品。综上，金尔太公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判佳禾公司承担经济损失160933.33元；一、二审诉讼费用以及保全费全部由佳禾公司承担。此后，金尔太公司又将上诉请求变更为请求判令佳禾公司承担经济损失320400元。
被上诉人佳禾公司答辩称：一、金尔太公司所谓“本案众多证据，形成完整的证据链条，能证明涉案货物系佳禾公司所提供”的说法不成立。首先，金尔太公司在买卖合同质量纠纷中，没有按照合同约定主张并提供“国内机构部门按照合同规定的质量标准进行检测并出具报告”，其基本的举证义务没有完成；其次，金尔太公司提供的多组证据中，其中证据3、5、31、32、34因不符合证据的形式要件，不能为证据使用。再次，其它证据，尽管系真实的，但并不能证明涉案货物为佳禾公司所提供。二、原审法院依照合同法及产品质量法等规定，驳回金尔太公司因质量异议而成诉的赔偿请求完全正确，纷争货物交付前是否存在产品质量问题，由于金尔太公司未按合同约定可选的二种方法适当抽样、封样、存样而丧失了交付前的检测条件。纷争货物交付后、甚至是出售后是否还能证明佳禾公司的产品存在质量问题，金尔太公司还可以采用二种方式确认，一是收货后即行抽样、封样以备日后送检；二是在其组织多家货源一起出售又发生理赔后，提供相关保险公司理赔单并告知当事人被认定理赔的事由，分清货损标的物为何人所有，然后通知相关当事人配合组织送“国内权威机构部门”进行质检后索赔。但金尔太公司不仅将100毫升检测封样丢失，涉案货物也被其全部遗弃，没有选择上述任何一项适当的权利实现方式进行诉讼。金尔太公司的诉求缺乏物证支持，已经实质失权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间金尔太公司向本院提交以下证据：
1、发给佳禾公司的邮件截图，欲证明金尔太公司已于2013年11月15日告知佳禾公司产品质量问题。
2、QQ聊天记录截图，欲证明金尔太公司于2013年10月至2014年9月期间陆续告知佳禾公司产品质量问题。
经质证，佳禾公司认为：证据1，该证据不属于新的证据，故不应采纳，同时认为没有邮件翻译件，故有异议；证据2，认为不属于新的证据，且该证据的形式要件不符合法律规定，内容也无法确定，故有异议。
佳禾公司未向本院提交新的证据。
本院对金尔太公司提交的证据作如下认证：金尔太公司提交的证据均不能达到其举证目的，故对其主张的待证事实不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：佳禾公司与金尔太公司之间存在买卖合同关系，佳禾公司已经履行了合同约定的交付货物的义务是客观事实。本案争议的焦点在于佳禾公司交付的货物是否存在质量问题。《购销合同》第六条验收标准、方法、提出异议期限及延期交货处理条款约定“交货前需方按订单要求在供方地（交货仓库所在地）进行抽检或供方提供需方同批货样品（100毫升）用做检测（封样）”，而双方在实际履行中并未按照上述约定进行抽检或封样。本院认为，买受人即金尔太公司对货物是否符合合同要求具有检验义务，而金尔太公司在收取货物后直接装船出口，且据其陈述货物现已由乌拉圭客户处置，也就是说，现并无有效证据证明佳禾公司交付的货物存在质量问题，故金尔太公司据此主张赔偿损失的诉讼请求，因缺乏事实依据而不能成立。金尔太公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6106元，由上诉人杭州金尔太化工有限公司负担。杭州金尔太化工有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 张 婷