广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第5478号
上诉人（原审原告）：肖劲松，男，汉族，1976年9月8日出生。
委托代理人：丁应桥，广东深和律师事务所律师。
委托代理人：邹骏，广东深和律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市金丰五金制品有限公司。
法定代表人：麦柄全，总经理。
委托代理人：余志刚，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人肖劲松与深圳市金丰五金制品有限公司（以下简称金丰公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖劲松的上诉请求为：1、要求金丰公司支付肖劲松自2012年12月1日至2012年12月31日的工资4300元；2、改判金丰公司支付肖劲松一次性伤残补助金差额25532元［13个月×（4300-2336）元／月］；3、改判金丰公司支付肖劲松一次性工伤医疗补助金差额9258元［6个月×（4300-2757）元／月］；4、改判金丰公司支付肖劲松一次性伤残就业补助金107500元（25个月×4300元／月）；5、改判金丰公司支付肖劲松为本案所支付的律师费5000元。主要理由如下：1、肖劲松于2011年3月7日下午受伤，2013年1月7日向深圳市光明新区劳动人事仲裁委申请仲裁，2013年1月14日仲裁委受理该案，因此，肖劲松受伤至其申请劳动仲裁相隔未满两年，依据《深圳市工资支付条例》，金丰公司至少应当保存2011年1月和2月的工资表备查。2、金丰公司为肖劲松仅缴纳最低的每月5元的工伤保险，故肖劲松原工伤保险基数为每月2336元。仲裁阶段，劳动仲裁委依据金丰公司提供的2011年3月前一年的电子版工资表认定肖劲松的平均工资为2775元。一审过程中，金丰公司未提交上述电子版工资表，但一审法院却采纳该2775元为肖劲松受伤前的平均工资，没有依据。3、本案中，金丰公司发放工资的方式为现金，唯一能证明工资标准的为员工签名的工资单，而该工资单应由金丰公司保存，一审法院要求肖劲松举证证明其工资标准有违公平，应当依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，适用举证责任倒置原则，由金丰公司提供相关证据，否则应当承担不利后果。4、肖劲松已提供证据证明其离职前的每月工资标准为4300元，同时提供证据证明其入职时的职位为工模师傅，已经尽到初步的举证责任。金丰公司若有异议，应当提出反证，否则应承担不利后果。
金丰公司辩称，对于肖劲松上述第1项要求支付2012年12月工资的请求，没有异议。对于肖劲松上述第2、3、4项要求支付“三金”的请求，金丰公司同意支付，但标准需按每月2336元计算。对于肖劲松上述第5项要求支付律师费的请求，没有法律依据。
金丰公司上诉称，肖劲松提交的2012年11月9日深工保决字（2012）第5565084号《深圳市工伤保险待遇决定书》中，肖劲松的工伤保险计发基数为2336元，肖劲松无其他证据证明工伤前12个月平均工资，且肖劲松受伤后至其申请劳动仲裁相隔2年，金丰公司依法无须保存超过2年的工资表，因此肖劲松的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金应以2336元为基数计算，故请求改判金丰公司无须支付肖劲松一次性伤残补助金差额5473元以及减少支付肖劲松一次性伤残就业补助金10525元。
肖劲松辩称，根据《广东省工伤保险条例》第35条的规定，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，若本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前12个月的平均月缴费工资的，应按照解除或者终止劳动关系前本人12个月的平均月缴费工资为基数计发。根据该规定，肖劲松离职前十二个月的平均工资为4300元，故金丰公司应依据此标准予以支付。
本院查明，深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会出具的深光劳人仲（公明）案（2013）157号仲裁裁决书查明，肖劲松于2009年11月1日入职金丰公司任工模学徒，于2011年3月提为工模师傅。但二审过程中，肖劲松改称其入职金丰公司时就是工模师傅，上述劳动仲裁裁决书查明的事实仅是代理人的陈述，其不予认可。
另查，一审过程中，肖劲松提交了一份深圳市社会保险基金管理局于2013年4月26日出具的《深圳市工伤保险待遇决定书》，载明金丰公司已为肖劲松办理工伤保险，工伤保险计发基数为2757元，社保机构以此核发工伤保险待遇。金丰公司对该证据予以认可。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于如何确定肖劲松一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额。
首先，关于一次性伤残补助金的计算问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资；第六十六条规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，肖劲松的受伤时间为2011年3月7日，故其受伤前十二个月为2010年3月至2011年2月。关于该段时间内肖劲松的平均月工资数额问题，应当依据法律规定确定相应的举证责任人。一方面，由于肖劲松申请劳动仲裁的时间为2013年1月7日，而用人单位保存工资档案的期限为两年，故2011年1月7日前的工资情况，应由肖劲松承担举证责任。由于肖劲松未能提交证据证明其2010年3月至2010年12月的工资水平，故对于肖劲松所称其每月工资为4300元的主张，本院不予采信。另一方面，对于2011年1月7日至2011年3月7日之间的工资情况，金丰公司应当承担举证责任。由于金丰公司未能提交证据证明肖劲松2011年1月和2月的工资水平，故本院对于金丰公司所称应按每月2336元计算的主张，也不予采信。在双方均未能提交证据证明肖劲松受伤前工资水平的情况下，本院认为，一审法院结合肖劲松受伤上年度深圳市职工月平均工资及肖劲松的入职时间、工作熟练程度、工资递增规律、工伤保险缴纳基数等因素，酌情认定肖劲松一次性伤残补助金的计算基数为2757元，并无不妥，理由如下：其一，本案劳动争议仲裁裁决书查明，肖劲松于2009年11月1日入职金丰公司任工模学徒，于2011年3月提为工模师傅。虽然二审时肖劲松改称上述内容仅是代理人的陈述，其入职时即为工模师傅，但未提交相关证据证明。因此，在没有相反证据推翻的情况下，劳动争议仲裁裁决书查明的上述事实对肖劲松具有法律约束力。故根据常理推断，肖劲松在2010年3月至2011年2月期间的月平均工资应当低于其担任工模师傅的2012年月平均工资4300元。其二，深圳市社会保险基金管理局于2013年4月26日出具的《深圳市工伤保险待遇决定书》已经载明肖劲松的工伤保险计发基数为2757元。该决定书较2012年11月9日的《深圳市工伤保险待遇决定书》出具时间更晚，应当视为社保机构对肖劲松的工伤保险计发基数的最终确认。而且，肖劲松与金丰公司均未对该决定书提出行政复议或行政诉讼，应当视为对该决定书确认的工伤保险计发基数予以认可。因此，一审法院以2757元作为计算一次性伤残补助金的基数，并判令金丰公司向肖劲松支付一次性伤残补助金差额5473元［（2757-2336）元／月×13个月］正确，本院予以维持。
其次，关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，七级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残为六个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资。第三十五条规定，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。本案中，肖劲松于2012年12月30日与金丰公司解除劳动关系，在双方解除劳动关系前的十二个月内，肖劲松的月平均工资为4300元。因此，虽然一审法院酌定肖劲松受伤前十二个月的月平均工资为2757元，但肖劲松依法享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额应当以4300元为基数计算。金丰公司主张双方解除劳动关系前十二个月，肖劲松的平均月缴费工资仍为2336元。本院认为，金丰公司作为用人单位负有依法足额、按时缴纳员工工伤保险费的义务，若其未依照员工实际工资数额足额缴纳工伤保险费，应当承担相应的法律责任。本案中，金丰公司已经确认肖劲松2012年的月平均工资为4300元，故其未以4300元为基数足额缴纳工伤保险费，造成肖劲松工伤保险待遇降低的部分，应当向肖劲松补足。故金丰公司应向肖劲松支付一次性工伤医疗补助金差额9258元［（4300-2757）元／月×6个月］及一次性伤残就业补助金107500元（4300元／月×25个月）。
综上，一审法院认定肖劲松应享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额有误，本院依法予以纠正。肖劲松的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。金丰公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第159号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法公劳初字第159号民事判决第一项为：深圳市金丰五金制品有限公司应自本判决生效之日起三日内向肖劲松支付以下款项共计130851元：1、2012年12月工资4300元；2、一次性伤残补助金差额5473元；3、一次性工伤医疗补助金差额9258元；4、一次性伤残就业补助金107500元；5、律师费4320元；
三、驳回肖劲松的其他上诉请求；
四、驳回深圳市金丰五金制品有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由深圳市金丰五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 张乐雄
代理审判员 李 力
二〇一四年一月七日
书 记 员 任 洲
附：《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。