山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第497号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛海瑞德塑胶制品有限公司。
法定代表人林琦，董事长。
委托代理人王云诚，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛泰达新能源有限公司。
法定代表人楚绪京，经理。
委托代理人ＸＸ，山东海师律师事务所律师。
上诉人青岛海瑞德塑胶制品有限公司（以下简称海瑞德公司）、上诉人青岛泰达新能源有限公司（以下简称泰达公司）因买卖合同纠纷一案，均不服青岛市李沧区人民法院（2014）李初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月26日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人王云诚，被上诉人委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛海瑞德塑胶制品有限公司在一审中诉称，2012年2月8日，海瑞德公司、泰达公司签订供货合同，泰达公司委托海瑞德公司加工一批塑料件，合同总额30750元。2月11日海瑞德公司将货物全部交付给泰达公司，但泰达公司仅支付18450元，尚欠12300元未付。2012年2月22日海瑞德公司、泰达公司签订一份供货合同，合同总额84000元，约定泰达公司在2月27日前支付全部货款的60%，但泰达公司仅支付9900元，余款未付。2月23日海瑞德公司给泰达公司送货，但泰达公司仅签收野营灯塑壳，其他塑壳泰达公司以仓库紧张为由拒收。泰达公司延期未支付合同款项，依照约定应当按照每日3‰滞纳金。海瑞德公司多次催要，泰达公司仍拖延支付。为维护海瑞德公司的合法权益，特诉至法院，请求依法判令泰达公司向海瑞德公司支付合同欠款86400元及滞纳金56898元，合计143298元，滞纳金按照约定每天3‰暂计算至2013年3月11日，案件诉讼费和保全费由泰达公司承担。
青岛泰达新能源有限公司在一审中答辩并反诉称，泰达公司不欠海瑞德公司任何货款，也从未有过滞纳金的约定。2012年2月22日，泰达公司委托海瑞德公司加工野营灯塑壳全套，海瑞德公司不履行主要义务，致使泰达公司不能实现合同目的，给泰达公司造成严重损失，泰达公司为维护自身合法权益，提出反诉，请求依法判令解除合同，海瑞德公司向泰达公司返还因该合同支付的货款9900元，赔偿海瑞德公司损失6000元，合计15900元；所有费用由海瑞德公司承担。
青岛海瑞德塑胶制品有限公司在一审中对青岛泰达新能源有限公司的反诉辩称，双方的加工合同海瑞德公司已经履行完毕，不存在不履行合同的违约行为，由于泰达公司拒收部分货物，其他货物仍在海瑞德公司处存放。
原审查明，海瑞德公司持有与泰达公司签订的供货合同两份，签订日期分别为2012年2月8日和2012年2月22日。其中2012年2月8日所签合同约定，泰达公司订购海瑞德公司的手电筒塑壳橙色3000套、黄色2000套，单价均为6.15元，金额合计30750元；海瑞德公司负责送货至泰达公司青岛工厂内，全部产品于合同签订后三天内（2012年2月11号前）交货；合同签订后泰达公司付总货款的30%，全部货到齐时支付总货款的30%，货到齐后一个月内付清总货款40%余款，若泰达公司超出约定期限15天不付款，则须每天向海瑞德公司缴纳3‰滞纳金，合同同时约定了其他权利义务。2012年2月22日所签合同约定，泰达公司订购海瑞德公司的小系统塑壳全套2000套和野营灯塑壳全套4000套，单价分别为9元和16.5元，金额合计84000元；野营灯塑壳全套包括：内皮上下壳、上盖、下盖、按钮＋销钉＋轴心管、灯罩、底座、底盖、把手、把手包胶；海瑞德公司负责送货至泰达公司青岛工厂内，2012年2月25日全部到货；泰达公司于2月27日付60%款项，货到齐后15天付清40%余款，若泰达公司超出约定期限15天不付款，则须每天向海瑞德公司缴纳3‰滞纳金，合同同时约定了其他权利义务。该两份合同海瑞德公司称系与泰达公司通过传真方式签订，但泰达公司对此予以否认，主张双方确实在2012年2月8日和2012年2月22日以传真方式签订了两份合同，但不是海瑞德公司提交的这两份；泰达公司对此提交其所持有的签订日期为2012年2月8日和2012年2月22日的两份供货合同。其中泰达公司提交的2012年2月8日所签合同与海瑞德公司提交的同日的合同中除违约责任外，其他内容一致，泰达公司所提交的合同中没有关于“超出约定期限15天不付款，则须每天缴纳3‰滞纳金”的约定。泰达公司提交的2012年2月22日所签合同中约定的是泰达公司订购海瑞德公司的野营灯塑壳全套2000套，单价16.5元，货款共计33000元，其他内容与海瑞德公司提交的同日的合同中除违约责任外，其他内容一致，泰达公司所提交的合同中没有关于“超出约定期限15天不付款，则须每天缴纳3‰滞纳金”的约定。
因海瑞德公司、泰达公司对对方提交的合同的真实性均不予认可，双方均申请对对方提交的合同的真实性进行鉴定。原审法院委托青岛联科司法鉴定所对两份合同的真实性进行鉴定，该所于2012年9月5日出具（2013）文鉴字第111号司法鉴定意见书，鉴定结论为海瑞德公司提交的检材标称时间2012年2月8日海瑞德塑公司供货合同是传真原件，该传真件的形成时间是2012年2月8日；检材标称时间2012年2月22日海瑞德公司供货合同是传真原件，该传真件的形成时间是2012年2月22日。2012年9月6日，该所出具（2013）文鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定结论为检材标称时间2012年2月8日海瑞德公司供货合同不是传真原件，是传真机热敏机复制件；检材标称时间2012年2月22日海瑞德公司供货合同不是传真原件，是传真机热敏机复制件。海瑞德公司、泰达公司分别为本次鉴定花费鉴定费8000元。
泰达公司对（2013）文鉴字第111号司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定所采用的方法和操作程序明显不科学，不能作为证据使用，并提出重新鉴定申请，申请对海瑞德公司提交的2012年2月8日和2012年2月22日两份传真合同是否系泰达公司传真机发出的传真进行鉴定，如是泰达公司传真机发出的传真合同，对其是原件或复印件进行鉴定。泰达公司还向法庭提交了合同五份，欲作为鉴定使用的样本；但海瑞德公司对此不予认可，认为泰达公司提交的是复印件，不能作为证据使用。针对泰达公司提出的异议，原审法院委托青岛正源司法鉴定事务所进行鉴定，该所于2013年12月23日出具退案说明，称因未能获得可供比对用样本的原因，鉴定工作无法进行，故将案件退回。
合同签订后，海瑞德公司依约于2012年2月11日履行了2012年2月8日所签合同中约定的义务，将货物送至泰达公司处并由泰达公司工作人员李梦函在471172号和471173号送货单上签字确认，海瑞德公司为泰达公司开具了30750元的增值税发票。泰达公司分别于2012年2月8日和2012年2月15日支付海瑞德公司9225元，合计18450元，余款12300元至今未付。
2012年2月22日所签合同的履行情况，海瑞德公司提交了两组送货单，送货日期均为2012年2月23日。其中第一组为单号471174和471175的送货单两张，所送货物为野营灯灯座、野营灯灯罩、把手包胶、底盖、上盖、下盖各4000件，内皮上下盖1271套，该两份送货单没有泰达公司人员签收；第二组为单号471176和471177的送货单两张，所送货物为野营灯灯座、野营灯灯罩、把手包胶、底盖、上盖、下盖各2000件，内皮上下盖1271套，该两份送货单由泰达公司工作人员李梦函签字确认。海瑞德公司对此解释为，海瑞德公司于2012年2月23日即将合同项下的全部货物送至泰达公司处，但因为泰达公司的原因仅签收了部分货物，海瑞德公司工作人员不得不重新填写送货单并由泰达公司工作人员签收。泰达公司对此不予认可，认为海瑞德公司只履行部分送货义务，未按时按约将合同约定的全部货物送至泰达公司处，其中内皮上下盖约定为2000套，海瑞德公司仅送了1271套，有729套至今未送货，且合同中约定的“按钮＋销钉＋轴心管”2000套至今未送货，致使泰达公司无法加工完成相关产品野营灯。此外，双方均确认泰达公司已于2012年2月27日支付海瑞德公司本合同项下货款9900元。
海瑞德公司为证明其按约送货的事实，提供证人黄某出庭，证人陈述，其从事运输工作，是鲁B×××××号货车的司机，与海瑞德公司有大约两三年的业务往来，2012年2月23日，海瑞德公司委托其送货至泰达公司处，因其货车载重5吨，4000套野营灯塑料件全部没有装下，经现场清点，最后一种塑料件只装了1271套，在泰达公司处卸货时，海瑞德公司一位姓李的工作人员称因仓库装不下，只能先收2000套，泰达公司工作人员清点货物后，在两份重新填写的送货单上签字，其他货物又开车拉回到海瑞德公司处。泰达公司认为证人与海瑞德公司有多年的业务往来，且合作愉快，与泰达公司没有业务往来也不熟悉，证人作为利害关系人，其证人证言不能作为证据使用。
泰达公司为证明其反诉主张，向法庭提交2011年9月21日、2011年11月10日签订的野营灯合同及送货单，用以证明野营灯全套中的关键组件“按钮＋销钉＋轴心管”，在海瑞德公司、泰达公司以往交易的送货单中有明确注明，而送货单中没有该项，海瑞德公司违约未全部送货，致使泰达公司无法实现合同目的，无法如约向案外人交货，因违反与案外人的约定，泰达公司向案外人赔偿6000元，海瑞德公司应向泰达公司赔偿，泰达公司对此提交了与案外人签订的购销合同及相应的收款收据予以证明。海瑞德公司对此不予认可，对证据的真实性及证明事项均有异议，且泰达公司也没有证据证明已实际向客户支付所谓违约金。此外，泰达公司还向法庭提交了2012年1月6日的购销合同及送货单、付款凭证，欲结合其所提交的其他四份合同，证明海瑞德公司、泰达公司双方的交易习惯是，合同签订后泰达公司付总货款的30%，货到齐后一个月泰达公司向海瑞德公司付清总货款；不是海瑞德公司所称的付款方式，也没有滞纳金的约定。
原审法院认为，因泰达公司所提交的两份合同经鉴定确定为复印件，而海瑞德公司所提交的两份合同经鉴定确定为传真原件，双方也确认传真系业务往来的惯用方式，虽然泰达公司对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但因没有可供比对用样本无法进行鉴定，泰达公司对此应承担举证不能的责任，故海瑞德公司所提交的两份合同应为确定双方权利义务的依据，该两份承揽合同依法成立并有效，双方均应受合同约束。双方于2012年2月8日所签合同海瑞德公司已全部履行完毕，泰达公司应当支付剩余货款12300元并承担相应的违约责任，合同中按日3‰计算违约金的约定过高，依照法律规定调减至中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为宜。关于海瑞德公司、泰达公司双方于2012年2月22日所签合同，根据海瑞德公司提交的送货单，泰达公司已收取了海瑞德公司部分组件，但因缺少其他组件，无法组合成套，也就无法确定泰达公司已签收的货物价值，虽然海瑞德公司主张该合同项下组件已全部生产但因泰达公司原因未接收，但海瑞德公司现有证据不足以证明其主张，且如出现海瑞德公司所称的泰达公司拒绝接收的情况，海瑞德公司应当采取法律规定的其他方式解决，故对海瑞德公司要求泰达公司支付该合同项下全部货款的主张，不予支持。泰达公司已实际接收海瑞德公司部分货物，且在接收后支付海瑞德公司货款9900元，应视为泰达公司对所接收货物的认可，故对泰达公司要求返还货款的主张不予支持。泰达公司反诉主张的损失6000元，不能证明与海瑞德公司供货存在因果关系，对泰达公司的反诉主张，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、青岛泰达新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海瑞德塑胶制品有限公司货款人民币12300元。二、青岛泰达新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海瑞德塑胶制品有限公司违约金，自2012年3月27日起至判决生效之日止，按本金人民币12300元的中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。三、驳回青岛海瑞德塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛泰达新能源有限公司对青岛海瑞德塑胶制品有限公司的反诉请求。五、青岛海瑞德塑胶制品有限公司所交鉴定费8000元，由青岛泰达新能源有限公司负担，限青岛泰达新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海瑞德塑胶制品有限公司。所交鉴定费8000元，由青岛泰达新能源有限公司负担。如果青岛泰达新能源有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3166元，保全费1320元，合计4486元，由青岛海瑞德塑胶制品有限公司负担4064元，由青岛泰达新能源有限公司负担424元，青岛泰达新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海瑞德塑胶制品有限公司424元。反诉费99元，由青岛泰达新能源有限公司负担。宣判后，青岛海瑞德塑胶制品有限公司、青岛泰达新能源有限公司均不服，上诉至本院。
上诉人青岛海瑞德塑胶制品有限公司上诉称，双方应继续履行2012年2月22日的合同，海瑞德公司依约定向泰达公司送货，泰达公司只接收部分货物，其应承担违约责任，并支付剩余货款和滞纳金。请求判令：泰达公司继续履行供货合同，按照约定支付余款74100元，并支付违约金7050.42元，违约金的计算是从2012年3月13日起至2014年3月18日，共计两年零五天，利率按照人民银行同期贷款利率6.65%的1.3倍计算，共计81150.42元。
青岛泰达新能源有限公司辩称，1、海瑞德公司提交的传真合同，与其提交的其他证据，及当事人以往的交易习惯，明显相互矛盾。海瑞德公司未履行2012年2月22日合同的约定的义务，海瑞德公司提交的实际履行的送货单，付款凭证，证明海瑞德公司都构成了根本性的违约。2、海瑞德公司实际履行送货的野营灯塑壳2000套的部分组件，无法组装成相关产品，合同目的根本无法实现。
上诉人青岛泰达新能源有限公司上诉称，1、一审鉴定结论不正确，请求重新鉴定。2、根据双方提交的传真合同、送货单、付款单，证明海瑞德公司未履行约定义务，海瑞德公司应返还泰达公司支付的定金9900元。请求：1、撤销一审判决一、二、四、五项（海瑞德公司所交鉴定费8000元，由泰达公司承担）。2、一、二审诉讼费等由海瑞德公司承担。
上诉人青岛海瑞德塑胶制品有限公司辩称，泰达公司的上诉理由与事实不符，一审法院认定事实正确。双方确认合同是传真方式签订的，一审查明海瑞德公司提供的传真原件，泰达公司作为反证提供的证据均是自己编制的合同复印件，因此不具有证据效力。关于证据鉴定的问题，首先第一次负责鉴定的机构在答复中明确说明鉴定结论不能证明传真合同的发出方是谁，在鉴定中就没有作为鉴定事项，只能鉴定文件是否是原件，在泰达公司申请重新鉴定的机构也与海瑞德公司联系过，要求海瑞德公司提供作为鉴定的材料，但是鉴定机构都无法确定要提供什么样的鉴定材料才能证明其要鉴定的事项，从技术上讲是无法实现的。从一审根据证据规则的规定，将鉴定不利后果让泰达公司承担是合法的。
经审理查明，本院依法到双方仓库进行现场勘查，在海瑞德公司处有其所称的没有送到的部分组件。在泰达公司处只剩部分组件且包装已经打开，泰达公司确认有部分组件已经使用。2012年2月27日泰达公司向海瑞德公司支付的9900元，在银行回单中记载是货款。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，海瑞德公司与泰达公司签订的买卖合同合法有效，双方均应遵循诚实信用的原则履行各自的义务。双方争议的焦点2012年2月22日合同应否继续履行，及双方哪方存在违约行为。海瑞德公司交付了部分组件亦经泰达公司确认，但剩余部分组件海瑞德公司没有证据证明已向泰达公司交付。因超过合同履行期限2年多，泰达公司亦明确表示不再需要该批货物。因此，双方继续履行2012年2月22日合同已无必要，应终止履行。故本院对海瑞德公司要求继续履行合同的主张，不予支持。因泰达公司向海瑞德公司支付的9900元回单中明确注明是货款，不是泰达公司主张的定金，且双方也无定金的书面约定，故对泰达公司要求返还9900元定金的主张，本院不予支持。泰达公司接收部分组件后，使用了部分组件。因此，泰达公司对已接受的部分组件应支付相应的货款。海瑞德公司没有证据证明按合同约定时间交付剩余组件，泰达公司没有催收过期交付的组件，且使用了部分交付的组件，故双方在履行合同中均存在过错及违约行为。
另，泰达公司在一审中提出了重新鉴定的申请，青岛正源司法鉴定事务所出具了退案说明，并将案件退回。因此，泰达公司重新鉴定的主张于法无据，不予支持。
综上，两上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1779元，由上诉人青岛海瑞的塑胶制品有限公司负担，二审案件受理费813元，由上诉人青岛泰达新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张 恬