广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1323刑初379号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人罗某乙（曾用名罗某甲），男，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，公民身份号码：×××1052。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月1日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，同年12月26日由惠东县公安局执行逮捕。
公诉机关以惠东检诉刑诉（2016）220号起诉书指控被告人罗某乙犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员曾洵杰出庭支持公诉。被告人罗某乙到庭参加诉讼。期间，因部分事实不清，本院建议公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月份开始，被告人罗某乙向他人购得毒品氯胺酮（俗称“K粉”）后多次贩卖给吸毒人员罗某丙、张某吸食。同年11月30日16时许，公安机关在惠东县白花镇长沥村委上山村一塘边将被告人罗某乙和吸毒人员张某抓获，在罗某乙身上缴获毒品氯胺酮4.02克、在地上缴获毒品氯胺酮176.4克、手机4部。
为证明所指控的上述事实，公诉机关向本院提交相关证据，认为被告人罗某乙多次贩卖毒品给他人吸食，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人罗某乙辩称只贩卖过两次毒品给罗某丙，没有贩卖毒品给张某，现场缴获的大包毒品是张某的。
经审理查明：2015年11月份，被告人罗某乙向他人购得毒品氯胺酮（俗称“K粉”）后，两次贩卖给吸毒人员罗某丙吸食。同年11月30日16时许，公安机关在惠东县白花镇长沥村委上山村一塘边将被告人罗某乙和吸毒人员张某抓获，在罗某乙身上缴获毒品氯胺酮4.02克、在地上缴获毒品氯胺酮176.4克、手机4部。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2015年11月30日16时许，公安机关在惠东县白花镇长沥村委上山村一塘边抓获被告人罗某乙。
3、现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发地点及现场概况。
4、扣押、发还清单，证实公安机关扣押从被告人罗某乙身上缴获的可疑毒品八小包，现场扣押白色粉末状可疑毒品一包和手机四部。并依法将其中两部手机发还给张某。
5、证人证言及辨认笔录
（1）证人罗某丙的证言，我向“亚鬼友”买过两次毒品“K粉”。第一次向“亚鬼友”购买毒品是大约是2015年11月10日左右晚上19时许，我用手机（号码136××××3370）联系“亚鬼友”，问他有没有货（指毒品“K粉”），他说有。我就驾驶摩托车从黄排到白花镇长沥街一小店内等“亚鬼友”，后来两人见面并交易了100元“K粉”。第二次是同月20日左右，以相同的方式，我在“亚鬼友”家门前（距离第一次交易的小店附近约200米处），向“亚鬼友”购买100元“K粉”，欠他50元。2015年11月30日晚上，我来到白花镇找“亚鬼友”购买毒品时被公安机关抓获。
经辨认混杂照片，罗某丙辨认出被告人罗某乙就是贩卖毒品“K粉”给其的“亚鬼友”。
（2）证人张某的证言，从2015年10月开始，我向罗某乙购买了约10次毒品“K粉”，每次购买50至100元不等。购买毒品都是在下午或者傍晚，多数时候会先用我的手机（号码为134××××4090）打电话给罗某乙（手机号码159××××4360）问有无货（指毒品“K粉”），然后由罗某乙指定地点进行交易，交易的地方在白花镇长沥街观音坳小店及附近小巷或者上山村一鱼塘边等地，有时在路边遇见也会当场向他购买。第一次是2015年10月初，我用手机打电话给罗某乙，后来在白花镇长沥街向他购买了50元“K粉”。之后每隔两三天就向他购买一次。2015年11月25日左右下午15时许和同月28日左右的晚上20时许，我在长沥街向罗购买了50元和100元的“K粉”。2015年11月30日13时许，我打电话问罗某乙有无毒品，他当时说没有货，等下午有货再告诉我，我说好。直到16时许，罗打电话叫我到白花镇长沥村上山村一鱼塘边拿货。我到上山村鱼塘边，看到只有罗某乙一人在坐着，我也上前坐下。一会儿有公安人员巡逻经过，突然罗某乙从他身上后背拿出一包用透明密封袋包装的可疑毒品白色晶体往我身上塞，同时他也徒步逃跑，由于我行动不便，就在原地坐着，我站起来时，那包毒品就掉到地上，被公安机关缴获。
6、被告人罗某乙的供述，我将毒品胺酮贩卖过两次给一个在小店打麻将认识的青年男子。该男子的手机号码是136××××3370，在我手机通讯录存名为“1”。2015年11月中旬的一天晚上20时许，“1”号男子打电话给我，问我有没有毒品，我说有，他说要购买100元，我们约好在白花镇长沥街观音坳附近一小店门前交易，我将100元的毒品给他，他给我100元。第二次是2015年11月下旬，“1”号男子打电话给我问有没有毒品，我说有，他就直接来到我家找我，然后在我家门外等我，我打包了价值约100元的毒品（约1.3克）给他，他拿了50元给我，说另外50元以后再还给我，同时给回我约0.3克毒品吸食。
我从未贩卖过毒品给“瘸豪”张某。2015年11月30日下午，我和同学在长沥村委下山村于鱼塘对面窑鸡，后来我走到鱼塘边上坐，打电话给“瘸豪”问他在哪里，他说在家里，他又问我在哪里，我告诉他在鱼塘边烧烤，“瘸豪”就说过来找我。“瘸豪”过来约2分钟就被巡逻民警查获。
7、刑事化验检验报告，证实在现场张某左脚处地上缴获白色晶体状可疑毒品一包，净重176.40克，检出氯胺酮成分；在罗某乙身上缴获白色晶体状可疑毒品三小包，共净重2.17克，均检出氯胺酮成分；在罗某乙身上缴获白色粉末状可疑毒品五小包，共净重1.85克，均检出氯胺酮成分。
8、现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测试剂现场检测，被告人罗某乙及证人张某、罗某丙均对氯胺酮阳性反应。
9、移动手机通话清单，证实被告人罗某乙的手机号码159××××4360与吸毒人员罗某丙的手机号码136××××3370、张某的手机号码134××××4090均存在通话记录。其中，被告人罗某乙的手机号码159××××4360与张某的手机号码134××××4090在2015年11月30日仅有一次通话记录，由罗某乙的手机号码159××××4360主动拨打，通话时间是当天的15时48分。
10、户籍证明，证实被告人罗某乙的姓名、性别、出生日期及住址等身份信息。
本案控辩双方争议的焦点在于被告人罗某乙是否贩卖毒品氯胺酮给张某。现针对双方的观点，结合本案现有证据及查明的事实，综合评判如下：
1、关于被告人罗某乙是否贩卖毒品给张某的问题。被告人罗某乙归案至庭审时均否认贩卖毒品氯胺酮给张某。辩称：案发当天16时许，其曾拨打过一次电话给张某问他在哪里，张某说在家里，其说自己在鱼塘边窑鸡，张某说他要过去。之后张某到鱼塘边与其一起坐着。不久有巡警经过，其逃跑，随后被抓。公安机关从其身上缴获8小包毒品。而张某则指证通过电话联系向罗某乙购买过约10次毒品氯胺酮。第一次交易时间是2015年10月初，后每隔两三天购买一次，同年11月的25日、28日均有购买。案发当天13时许，其打电话问罗有无毒品，罗当时说没有，并说有毒品就会再联系。当天16时许，其接到罗的电话让其到上山村鱼塘边拿毒品。其驾驶摩托车到现场与罗一起坐在鱼塘边的椅子上。不久有巡警经过，罗将他身上的一包毒品往其身上塞，然后逃跑。其因行动不便在原地坐着，站起来时，罗塞过来的毒品就掉在地上。公安机关调取张某从2015年6月1日至同年11月30日的手机通话清单显示：张某与罗某乙的手机号码从2015年的8月29日开始有通话记录，2015年10月初、同年11月28日也有通话记录。但案发当天2015年11月30日，两人的手机号码仅有一次通话记录，通话时间是15时48分。虽然两人的通话记录与张某指证向罗某乙购买毒品的一些时间点吻合。但该天的通话记录却印证了罗某乙供述案发当天两人仅有一次通话情况的细节。因此，证人张某对案发当天通话情况的证言内容不客观、不真实，从而影响其证言的整体可信度与证明力，依照证据采信规则，对张某的证言依法不予采信。综上所述，被告人罗某乙所提没有贩卖毒品给张某的辩解成立，予以采纳。
2、关于被告人罗某乙贩卖毒品的次数问题。公诉机关指控被告人罗某乙多次贩卖毒品氯胺酮给罗某丙、张某。因公诉机关指控被告人罗某乙贩卖毒品给张某的证据不足，在案证据仅证实了被告人罗某乙贩卖两次毒品氯胺酮给罗某丙的犯罪事实。因此，被告人罗某乙贩卖毒品的次数为两次，未达到多次贩卖毒品情节严重的标准。本院对公诉机关的此项指控依法不予认定，并予以纠正。
3、关于现场缴获的176.4克毒品氯胺酮是谁人所有的问题。经查，被告人罗某乙及证人张某均否认毒品是本人的，并辩称毒品是对方所有。公安机关在案发现场张某左脚地上缴获该包毒品，但张某辩称是罗某乙逃跑时塞给他的，而罗某乙予以否认，在案又无其他证据予以证实。综上，在案证据无法证实该包毒品属于被告人罗某乙所有，依法不予认定。
本院认为，被告人罗某乙明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。但指控被告人罗某乙多次贩卖给张某及贩卖次数达情节严重的证据不足，依法不予认定。被告人罗某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人罗某乙判处有期徒刑三年六个月至五年六个月，并处罚金。该量刑建议与本案实际不符且未能体现罪责刑相适应原则，依法不予采纳。依照第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人罗某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2017年9月29日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）
二、随案移送的手机两部，经查系被告人罗某乙的作案工具，依法没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何伟强
代理审判员 周凤珠
人民陪审员 杨振旺
二〇一六年八月十九日
书 记 员 李英明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。