中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民四终字第24号
上诉人（原审被告）：刘余金莲（英文名：LIUYEEJINLIAN），又名刘金莲，女，1957年10月7日出生，美国公民，现住广东省广州市海珠区。
委托代理人：曾燎原，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林志斌，男，1951年3月20日出生，汉族，住所地：广东省广州市荔湾区。
委托代理人：刘惠萍，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王群娣，女，1954年4月20日出生，汉族，住所地：广东省广州市荔湾区。
委托代理人：刘惠萍，广东同益律师事务所律师。
上诉人刘余金莲因与被上诉人林志斌、王群娣合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民四初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
林志斌、王某一审诉称：其二人为夫妻关系，于2010年3月经他人介绍与刘余金莲认识。2010年6月，刘余金莲称其5年前购置的位于广州市花都区花东镇杨二村的二手房“置业大厦”（登记业主为余少华，实际用户为刘余金莲）因欠缺资金装修而-
直空置，向林志斌、王某和孔某提议合伙开餐厅，由刘余金莲提供“置业大厦”作为经营场所，林志斌、王某和孔某现金出资装修“置业大厦”及提供餐厅前期运作资金，经营场所在两年内免租金，经营收入优先返还各方现金出资，两年后还清出资再协商确定适当租金。后来，孔某退出合伙计划，林志斌、王某、刘余金莲实施合伙计划，在“置业大厦”合伙经营“顺德第一锅”餐厅。2010年9月开始，林志斌、王某自筹资金对“置业大厦”进行全面装饰装修，并为合伙餐厅购置了大批餐厨设备、用品及饮食原材料。2010年11月21日，餐厅开业，经营至次年2月，餐厅收支基本持平，未见盈利。2011年2月，刘余金莲强迫林志斌、王某退出合伙经营。在刘余金莲承诺返还林志斌、王某全部投入资金的前提下，林志斌、王某同意退出合伙经营并与刘余金莲聘请的会计进行对账。双方对完账后，刘余金莲拖延返还林志斌、王某出资。至散伙时，林志斌、王某一共投入164106.48元，用于装修、杂工费、电话费、车费、购置设备，未包括营运期间的工人工资和食材购入费。2011年3月份开始，在第三方多次调和之下，刘余金莲口头承诺向林志斌、王某支付9万元作为退伙补偿。但是，刘余金莲以各种理由拖延支付补偿款且以尚无支付能力为由拒绝在和解协议上签字。2011年5月，林志斌、王某来到合伙餐厅取回私人物品，发现刘余金莲已经关闭餐厅，停止营业。当时，刘余金莲阻拦林志斌、王某进入合伙餐厅，双方为此发生冲突，最终报警处理。2012年4月25日，刘余金莲仍未向林志斌、王某返还投入的资金，并且擅自向第三者转让合伙餐厅的经营权，林志斌、王群某此报警处理。至今，双方的合伙经营纠纷仍未解决。林志斌、王群某“顺德第一锅”餐厅装修投入为121613.08元，现主张刘余金莲返还装修投入12万元。为此起诉，请求判令刘余金莲向林志斌、王某支付退伙补偿合计12万元和利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计至付清之日止）。
刘余金莲一审辩称：不同意林志斌、王某的诉讼请求。其与林志斌、王某不存在合伙关系，林志斌、王某没有投资涉案餐厅。2010年初，其儿子余少华在涉案置业大厦房屋开始装修开办餐厅，在装修至差不多结束时因身体不好无法开办餐厅，便将餐厅放盘出租，谭兴对此有兴趣，介绍孔某来投资，但没有谈成。后来当地杨三村村民高某乙要求承租餐厅，其儿子遂与高某乙于2010年7月29日签订租赁合同，约定每月租金1500元，租期至2016年7月29日，高某乙支付了保证金4500元。高某乙委托其招聘餐厅的员工并负责装修事宜。随后高某乙以“顺德第一锅”的名称申请办理餐厅营业执照，但未能通过工商核准登记，之后核准的名称为“红太阳美食园”，2011年3月8日取得餐饮经营许可证，持牌人是高某乙。谭兴向其介绍林志斌、王某，说林志斌、王某曾在餐厅工作，有工作经验，善于烹调，所以经高某乙同意聘请林志斌、王某到餐厅工作，主要负责厨房出品及楼面工作。其于2010年9月聘请林志斌，同年11月聘请王某，涉案餐厅于2010年7月份基本装修完毕，同年11月16日开始试业。在餐饮许可证发出后，林志斌、王某不辞而别离开餐厅。
原审法院经审理查明：林志斌与王某是夫妻关系。招牌为“顺德第一锅”餐厅于2010年11月间开业，于2011年2月间停业，经营期间没有办理营业执照，经营地址为广州市花都区花东镇花都大道杨二村路段置业大厦A座112、113、114号商铺，经营地址的产权人是刘余金莲的儿子余少华。2011年3月8日，广州市花都区卫生局向案外人高某乙核发了《餐饮服务许可证》，单位名称为“广州市花都区花东红太阳美食园”，法定代表人（负责人或业主）为高某乙，地址广州市花都区花东镇花都大道置业楼112、113、114铺，类别小型餐馆，备注：中餐制售。“顺德第一锅”餐牌上印有“顺德第一锅、各种菜式名称及单价、电话8679****”。
林志斌于2010年11月12日以其名义向电信部门报装电话，装机地址为“广州市花都区花东镇杨二村杨二置业大厦29号房”，电话号码为“86792262”。其与王某提交《工程预（结）算书》、《编制说明》、《单位工程总价表》、《定额分部分项工程费汇总表》、《人工材料机械价差汇总表》及《收据》各1份。其中，《工程预（结）算书》载明：工程名称“余少华报装2套三相表用电工程”，施工地点“花都区花东镇杨二村置业大厦”，工程造价“18644.48”，编制单位“广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司”，编制日期为2010年11月1日，审核日期为2010年11月1日，加盖有“广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司”的印章。《编制说明》载明：工程名称“余少华报装2套三相表用电工程”，用户“刘余金莲”，电话1341364****。《收据》显示广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司收到余少华用电工程材料款人民币18644.48元（以下币种均为人民币）。
林志斌和王某一审提交了8份《考勤表》，记载2010年11月“楼面”和“厨房”、2010年12月“楼面”和“厨房”、2011年1月至同年3月的考勤记录，其中显示林志斌和王某从2010年11月到2011年2月28日除了休息基本上每天都出勤，刘余金莲在2010年12月出勤25次，2011年1月出勤11次，2011年2月出勤10次，2011年3月出勤11次。《考勤表》上有以下员工的名字：林志斌、林正、廖秀雄、郭雾苑、王某、徐清吉、肖永生、陈某甲、陈某丙、林丽娜、梁燕琼。刘余金莲对上述证据质证意见如下：不认可该证据的真实性，认为该表大部分均无员工本人的签名确认，证明林志斌和王某是餐厅的雇员，需要以出勤计算工酬。
林志斌和王某一审提交其用单行本自行填写制作的《工资单》，显示2010年9月到2011年3月期间以下人员曾领取工资：林志斌、王某、陈某甲、陈某丙、苏志胜、潘永祥、伍瑞期、肖永生、刘敢立、肖斌、郭雾苑、林正、林丽娜、梁燕琼、廖秀雄、张金有、黄仕娇、林静贤、高应祥、湛达权、苏秀琼、徐清吉、李健敏、陈超铭、刘余金莲。其中苏志胜的工资单记载除林静贤、李健敏领工资时无本人签名外，均有本人签名。林志斌和王某另提交一份员工签名及联系电话，主要内容如下：“在2010年11月21日至2011年2月21日期间，在花都区花东镇花都大道北兴杨荷段置业楼，由刘余金莲和王某合股经营的顺德第一锅餐厅工作过、领取过工资的员工名单如下：肖永生、刘天德、林丽娜、林正、陈方强、苏志胜。时间：2012年5月31日。”刘余金莲对上述证据质证意见如下：不认可该证据的真实性，工资本上无员工签名且有改动。
一审诉讼中，林志斌和王某举证的顺德第一锅收支平衡表及投入支出明细是其自行记录的表格。投入支出明细中详细列举了林志斌和王某2010年9月3日到2011年1月25日为顺德第一锅餐厅装修、开业前购置物料作出的实际支出合计161877.08元，其中装修部分支出为121613.08元，开业前购置餐厨物料部分支出为40264元。林志斌和王某为了证明装修诉争餐厅及购置用品、食材等支出举证了几百张支出单据、凭证。
为了证明其对“顺德第一锅餐厅”的装修投入121613.08元的事实，林志斌和王某列举了100项开支明细（见原审判决书所附“顺德第一锅餐厅装修的投入表”），并提交了以下单据或凭证：广州市花都区北兴建安五金店开具的写有购买五金配件内容收据共20张；高国强、高国帮、钟金娣等人开具的写有购买水泥、沙内容的收据多张；高文耀开具的写有“装杨二置业大厦的楼梯照明和换主线工程费”内容的收据1张；潘永祥在写有“2010.10.15，结算2010年9月25日至10月15日止杂工费1380元（另9月生活费1000元）共2380元”内容处签名的工资表1张；苏志胜在写有“2010.10.15，结算2010年9月1日至10月15日止杂工费3000元”内容处签名的工资表1张；其他收据的内容均是装修材料费用或人工支出的收据。另，林志斌和王某为了证明其装修“顺德第一锅餐厅”的上述支出单据的真实性，提交了《证人证言》1份，内容如下：花都区花东镇杨二村置业大厦顺德第一锅餐厅，在2010年9月1日至2011年2月28日的装修和营业期间，顺德第一锅林志斌曾在下面商铺购买过水电器材、水泥、灰、砂、瓷砖、铁棚工料及照明设备布线安装工程等；本人曾在此餐厅安装电线工程，当时已付工钱，“高文耀”签名；顺德第一锅林志斌曾在本店买过水电器材，当时如实开有收据，“广州市花都区北兴建安五金店”印章；林志斌在本店购买水泥、石灰，本人证实，“高国强”签名；顺德第一锅铁棚工程是荣盛结构工程部承建，工程款已全部收齐，“高习荣”签名。
原审法院将林志斌和王某举证的上述单据与其提交的“顺德第一锅餐厅装修的投入表”进行核对，情况如下：1.林志斌和王某没有举证“顺德第一锅餐厅装修的投入表”第29项“付人工费”（金额3050元）、第96项“五金材料”（金额18元）；2.第46项“灯及电插座”（金额284.6元）及第78项“全场接通供电所电表等工程款”（金额200元）均不是收据，是林志斌自己书写的记账字据。
林志斌和王某举证的支出凭证共11张，均有刘余金莲签名，金额合共6385.6元，单据开具时间为2010年11月19日或20日，单据显示的具体内容如下：1.工衣、女装，金额共245元；2.老妈甜酒，金额264元；3.袋子等日用品，金额共487元；4.开关等电器配件，金额共742元；5.酒，金额1544元；6.酒，金额513.6元；7.饮料，金额772元；8.酒，金额1308元；9.餐具，金额160元；10.运输玻璃台的车费，金额40元；11.玻璃连盘，金额310元。刘余金莲对上述凭证的真实性及合法性没有异议，确认是其经手为诉争餐厅购买的部分物料支出，认为其在这些单据签名仅证明其付款，与本案没有关联。
一审诉讼中，刘余金莲提交了《房屋租赁合同》、《广州市房屋租赁合同》、《治安责任书》、《广州市花都区个人房屋租赁税费核定表》、《餐饮服务许可证》各1份。《房屋租赁合同》主要内容如下：余少华将坐落在花都区花东镇花都大道杨二村路段置业大厦A座112、113、114号商铺、201房、202房出租给高某乙作商业及居住用途使用，租赁期限为2010年8月1日起至2016年7月31日，月租金额1500元。合同上有余少华、高某乙签名，日期为2010年7月29日。《广州市房屋租赁合同》主要内容如下：出租人为余少华，承租人为高某乙，余少华同意将坐落在花都区花东镇花都大道置业楼112、113、114号铺房地产出租给高某乙作商业用途使用，双方协商的租赁期限为“2010年12月15日至2011年12月14日”，月租金额为800元，合同中有余少华、高某乙的签名，日期为2010年12月16日，合同于2011年1月7日登记备案，并加盖了“广州市国土资源和房屋管理局花都区分局租赁登记备案专用章”。《治安责任书》载明：出租人为“余少华”，承租人为“高某乙”，出租人、承租人均为治安责任人，自愿承担治安责任。该责任书上有余少华和高某乙的签名，加盖了“广州市公安局花都区分局北兴派出所”印章。《广州市花都区个人房屋租赁税费核定表》主要内容如下：填表日期为“2010年12月27日”，业主姓名“余少华”，业主类别“外籍个人、港澳台同胞”，房屋坐落“花东镇花都大道置业大厦112、113、114铺”，总建筑面积“837.16平方米”，出租非住宅套数为“3”，出租非住宅面积为“90平方米”，月计税租金标准（非住宅）为“800元／平方米”，核定月应缴税费金额为“非住宅的自报租金收入800元×综合征收率14%=112元”。
林志斌和王某为证明顺德第一锅餐厅的地址及状态，于一审诉讼中提交了餐厅部分场所的照片，一共12张。照片中有灶台、鱼池、洗手池、厕所等设施，照片中显示立着“顺德第一锅”的广告箱，广告箱上印有餐厅名称“顺德第一锅”、餐厅电话“8679****、1366237****”。庭审中，证人孔某、证人陈某甲、证人陈某乙确认上述照片显示的是讼争餐厅，刘余金莲对该证据的真实性、关联性不予确认。
林志斌和王某另提交《交接签据》1份和酒水食材交接单2份。《交接签据》主要内容如下：关于顺德第一锅的酒水、收银、账目从2011年2月22日开始由原管王某交出，同时由钟业基全部清点接管，以后顺德第一锅所产生的物品、银纸和账目全部由钟业基处理。该《交接签据》上有王某（交出人）和钟业基（接收人）的签名，落款时间为2011年2月22日。酒水食材交接单记载有交接的烟、酒水、饮料、食材等物品。第一份交接单的合计金额为10598.3元，有“赵小勤”签名确认，落款时间为2011年3月9日；第二份交接单的合计金额为3238.5元，有陈某甲、陈某丙签名确认。刘余金莲对上述证据的真实性存有疑问，认为与本案无关联性，只能说明诉争餐厅员工之间发生工作交接。
林志斌一审还提交存于其1366237****手机内的短信，在一审开庭时当庭出示手机并展示短信内容，显示发件人刘余金莲，时间2011年4月12日，发送的手机号码为1380278****，短信内容如下：“借条我不会写！你如果是想要我给多少钱的话，你先开条数：实事求是的写好！如果是事实的！我就会签、因为我没有同你借钱而要我写借条是不可能的！……”。庭审中刘余金莲确认其曾使用过13802781083号码的手机，但不记得是否发送该信息给林志斌，对该信息的真实性及关联性均不予确认。
王某于2012年4月25日拨打110报警，广州市公安局花都区分局北兴派出所派警员出警处理，警员现场了解情况后指引当事人到广州市花都区人民法院解决。同日，广州市公安局花都区分局北兴派出所民警向王某询问报警事由并做了1份询问笔录，笔录主要内容为王某称其与刘余金莲合伙经营顺德第一锅餐馆过程中被刘余金莲诈骗的事情经过。
另外，林志斌和王某提交了顺德第一锅餐厅2010年11月21日到2011年1月31日的总收支平衡账、从2010年11月到2011年1月每个月的收支明细（均为打印件）。刘余金莲对该证据的真实性及关联性均不予认可。
林志斌和王某提交均是其自行书写的《退股协议书》和《协议书》各1份，《退股协议书》没有讼争双方的签名，《协议书》只有王某签名。刘余金莲对该两份协议书的真实性不予确认。
林志斌和王某提交一张光盘，其中有两份录音文件。第一份录音文件名称为“20110426”，林志斌和王某称该录音是2011年4月26日从其手机（手机号1366237****）拨打手机号1380278****的电话录音文件，拟证明刘余金莲同意向其返还对餐厅的投资，但却以尚无经济偿还能力为由拖延。录音中一个女声用粤语说：“你投资了进去，你要取回那一笔（投资款），我就要给回你了？”第二份录音文件名称为“20120628”，林志斌和王某称该录音为2012年6月8日谭兴与林志斌的电话录音文件。刘余金莲对两份录音证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。
一审庭审中，林志斌和王某的证人孔某（男，1949年10月16日出生，澳大利亚居民，护照号码：M9480842）出庭作证，陈述如下：“我是林志斌的同学及邻居。2010年6月，我经林志斌和谭兴介绍认识了刘余金莲，刘余金莲邀请林志斌夫妇、谭兴、高信权和我到置业大厦投资开一个小型餐厅。刘余金莲提出的合伙经营的方案为：由刘余金莲提供经营场地，其他人出资，合伙经营并按照约定比例分红。并且，刘余金莲口头承诺，在开业后，待全部投资额收回后才商量场地租金问题，如果失败则由刘余金莲向其他人全额返还投资金额。最终我放弃了投资，后来听闻刘余金莲和林志斌夫妇合伙开了此餐厅。”林志斌和王某的证人高某甲（男，1991年8月20日出生，住所地广州市花都区东镇杨一村牛路下庄41号）出庭作证，陈述如下：“我住在置业大厦旁，2010年9月中旬遇到王某，与王某交谈得知王某在置业大厦投资开餐厅。我曾见过林志斌、王某夫妇有两、三次出钱为餐厅购买装修材料，因此我觉得林志斌、王某夫妇是该餐厅的老板和老板娘。王某还曾找我帮忙代办餐厅营业执照。”林志斌和王某的证人陈某甲（男，1988年6月1日出生，住所地广西壮族自治区藤县濛江镇党洲村五组181号）出庭作证，陈述如下：“我从2010年11月9日起至2011年3月9日在‘顺德第一锅’餐厅担任厨师工作，我是刘余金莲招聘进餐厅的，我入职的时候餐厅正在装修。餐厅开张时是林志斌给我派发开门利是。平时闲谈中，刘余金莲曾对我说餐厅是王某、刘余金莲两人同办的，林志斌、王某夫妇和肖永山（我同时入职的厨师）均向我介绍说林志斌、王某夫妇是老板，故我认为林志斌、王某夫妇与刘余金莲是合伙关系。2010年11月12日至2011年1月的工资是王某发给我的，2011年3月的工资是刘余金莲发给我的。每日餐厅所用的食物材料由我和肖永生确定并开出采购单交由林志斌采购。林志斌、王某夫妇与刘余金莲曾经在餐厅发生争执，争执的内容涉及退股，刘余金莲说再请一个股东来合作，退股份给林志斌、王某夫妇，并请会计来对账。2011年2月21日谭兴和钟业基以及会计来对账，谭兴负责管理，钟业基负责收钱。”林志斌和王某的证人陈某丙（男，1988年1月24日出生，住所地广西壮族自治区藤县濛江镇党洲村四组134号）出庭作证，陈述如下：“我从2010年11月9日起至2011年3月9日在‘顺德第一锅’餐厅担任厨师工作，我和陈某甲、肖永生是刘余金莲请来担任餐厅厨师。2010年11月、12月和2011年1月份的工资是王某发给我的，刘余金莲在3月9日发给我2011年2月份的工资。肖永生向我介绍林志斌、王某夫妇为餐厅老板，刘余金莲也曾经在餐厅内开会时说餐厅是林志斌、王某夫妇与刘余金莲合伙经营的，但因为刘余金莲比较忙，故餐厅由林志斌、王某夫妇打理。林志斌、王某夫妇与刘余金莲曾经在二楼房间发生争执，争执的内容涉及林志斌、王某夫妇主动要求退股，具体内容不清楚。2011年2月刘余金莲请谭兴来做餐厅管理，请钟业基来做收钱记账。”
刘余金莲申请证人高某乙（男，1954年11月28日出生，地址广州市花都区北兴镇杨三村老虎院17号）出庭作证，向法院提供高某乙于2012年11月26日书写的证言内容如下：“我向余少华租赁置业大厦开设红太阳美食园（申办饮食许可证前名为顺德第一锅），试业前我委托余少华的母亲刘余金莲招聘员工、前期装修、开业后的管理工作。餐厅装修试业期间，刘余金莲聘请林志斌夫妇作为餐厅的管理人员。此后，因林志斌夫妇因业绩平平，在试业3个月后带走餐厅部分账单资料不辞而别。”高某乙在2012年11月28日的庭审中陈述如下：“（宣读了以上证言）……2010年7月我与刘余金莲的儿子签订了租赁合同，租金每月1500元，我投资了40000元开办了顺德第一锅餐厅，委托刘余金莲管理。”高某乙在2013年7月8日的庭审中陈述如下：“2012年11月28日的庭审中陈述证言有误，以今天开庭陈述的证言为准。我没有固定职业，以前为刘余金莲管理房屋。2011年3月8日成立的“红太阳美食园”餐厅，该餐厅是刘余金莲的，该餐厅的投入及支出与我无关。现在餐厅仍在经营中，刘余金莲是老板，我是“红太阳美食园”的营业执照的持牌人，我没有与刘余金莲签订合伙协议，也没有口头约定份额，“红太阳美食园”没有分红给我。我不是该餐厅的投资人或合伙人，没有投资过任何费用。餐厅的装修投入是刘余金莲支出的，刘余金莲装修支出多少钱我不清楚。”一审庭审中，林志斌和王某向证人高某乙出示其主张顺德第一锅餐厅装修部分支出为121613.08元的单据，原审法院向证人高某乙询问：“这些单据的支出是否与证人有关？”证人高某乙回答其没有给钱给林志斌和王某。原审法院向证人高某乙询问：“林志斌和王某在本案中要求刘余金莲返还顺德第一锅餐厅装修部分的投入12万元，这些款项是否与证人有关？”证人高某乙回答与其无关。刘余金莲的证人高某丙（男，1955年3月24日生，住所地广州市花都区北兴镇杨三村老江院二1号）出庭作证，陈述如下：“我是高某乙的好朋友，我知道高某乙在当地开红太阳美食园，从未听说过高某乙在开餐厅时有其他合伙人。”此外，刘余金莲提供证人吕某（未到庭，曾用名谭兴，男，1934年5月4日，地址广州市海珠区同福西路296号二楼右尾房）的《证人证言》一份，主要内容如下：“我曾经和林志斌、孔某商谈过在刘余金莲的儿子的置业大厦合伙开餐厅一事，因意见不一致，不了了之。后听说高某乙租下置业大厦，开了名为‘顺德第一锅’，后来叫‘红太阳美食园’的餐厅。”
林志斌和王某于2012年6月21日向广州市花都区人民法院提起本案诉讼，刘余金莲应诉后提出管辖异议，广州市花都区人民法院遂将案件移送至原审法院审理。
本案一审庭审过程中，原审法院向林志斌和王某征询是否主张对诉争合伙体进行审计以清算债权债务，林志斌和王某表示不申请审计。
原审法院认为：刘余金莲是美国公民，故本案属于涉外民商事纠纷。由于其在广州市海珠区有住所及可供查封的财产，原审法院是对涉外商事案件有管辖权的法院，有权对本案行使管辖权。由于双方当事人没有约定适用的法律，根据最密切联系原则，应适用与本案具有最密切联系地的法律。鉴于双方之间纠纷发生地在我国内地，故可认定我国内地的法律为解决双方争议的准据法。
关于合伙关系问题。原审法院认为，首先，认定林志斌和王群某“顺德第一锅”餐厅进行装修方面的投入。广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司出具工程名称“余少华报装2套三相表用电工程”的《工程预（结）算书》及“收到余少华用电工程材料款18644.48元”的《收据》，显示用电工程的业主是余少华，但林志斌和王某持有上述证据的原件，再结合其持有几百张投资“顺德第一锅”餐厅支出单据的事实，认定林志斌和王某为“顺德第一锅”餐厅的用电工程支出了18644.48元，林志斌以自己的名字为“顺德第一锅”餐厅开办固定电话机及相关电信业务。林志斌和王某举证的投资装修“顺德第一锅”餐厅支出单据中包括广州市花都区北兴建安五金店、高文耀、高国强等主体开具的收据，这些收据与其举证的有“高文耀”、“广州市花都区北兴建安五金店”、“高国强”签章的《证人证言》相互某。根据以上事实及林志斌和王某举证，再结合高某乙称其不是“顺德第一锅”餐厅投资人的证言，原审法院认定林志斌和王群某“顺德第一锅”餐厅进行装修方面的投入，对刘余金莲主张林志斌和王某没有投资涉案餐厅的抗辩意见不予采纳。林志斌和王某举证的“顺德第一锅餐厅装修的投入表”所对应以下单据中第29项“付人工费”（金额3050元）及第96项“五金材料”（金额18元）没有单据，第46项“灯及电插座”（金额284.6元）及第78项“全场接通供电所电表等工程款”（金额200元）的单据不是收据，潘永祥及苏志胜的工资表（第99项、第100项，金额共5380）只能证明林志斌和王某支付了工资，原审法院不认定上述6项支出。扣除上述6项支出后，林志斌和王某所举证的证据证明其对“顺德第一锅”餐厅进行装修方面的投入为112680.48元。其次，原审法院认定林志斌、王某与刘余金莲共同经营“顺德第一锅”餐厅的事实。刘余金莲所提交的租赁合同等证据虽显示证人高某乙承租“顺德第一锅”所在的商铺，但证人高某乙不主张其是“顺德第一锅”餐厅及此后领取牌照的“广州市花都区花东红太阳美食园”的投资人或合伙人，且证人高某乙表示林志斌和王群某“顺德第一锅”餐厅进行的装修投入与其无关。刘余金莲亦没有举证证明高某乙确有实际投资，故刘余金莲所主张的高某乙为“顺德第一锅”餐厅的投资人证据不足，原审法院不予采信。林志斌和王某提交了有刘余金莲签名的11张支出凭证，证明了刘余金莲为“顺德第一锅”餐厅购买物品等材料支出了6385.6元。讼争双方的证据均未证明他们向余少华承租“顺德第一锅”所在商铺，而刘余金莲举证的租赁合同等证据因与证人高某乙证言冲突，其证据也不能证明高某乙就是“顺德第一锅”所在商铺的承租人。基于刘余金莲与“顺德第一锅”所在商铺的业主余少华是母子关系，可以认定刘余金莲作为余少华的代理人将商铺交付给林志斌和王某装修及经营。因此，根据上述认定的事实，足以认定林志斌和王某与刘余金莲共同经营“顺德第一锅”餐厅。最后，原审法院认定林志斌、王某与刘余金莲构成合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”证人陈某甲和证人陈某丙是“顺德第一锅”餐厅的员工，他们与林志斌、王某及刘余金莲均没有利害关系，其证言应予以采信。证人陈某甲和证人陈某乙陈述林志斌、王某与刘余金莲合伙经营诉争餐厅。综上，原审法院在认定林志斌和王群某“顺德第一锅”餐厅进行装修方面的投入及林志斌、王某与刘余金莲共同经营“顺德第一锅”餐厅的基础上，结合上述证人的证言，认定林志斌和王某作为合伙的一方与刘余金莲合伙经营“顺德第一锅”餐厅，林志斌和王某与刘余金莲构成合伙关系。
关于林志斌和王某主张刘余金莲返还装修部分的投入12万元的问题。林志斌和王某举证“顺德第一锅餐厅”装修投入单据中除第97、98项搭棚款的开具时间为2011年1月外，其他单据的开具时间在2010年9月6日至2010年11月20日期间。原审法院根据林志斌和王某所举证“顺德第一锅餐厅”装修投入单据采信其关于“诉争餐厅于2010年9月开始装修，2010年11月21日开业”的陈述。林志斌和王某举证的《交接签据》及酒水食材交接单显示王某于2011年2月22日移交诉争餐厅的酒水、账目，原审法院据此采信林志斌、王某关于其二人于2011年2月份退出诉争餐厅经营的陈述。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”林志斌、王某与刘余金莲没有合伙协议，故林志斌、王某与刘余金莲之间的投资比例应当按照实际出资的比例予以确定。林志斌、王群某“顺德第一锅”餐厅进行装修方面的投入为112680.48元，出资额占合伙份额的大部分，故合伙终止时对合伙财产的处理在协商不成时应按林志斌和王某的意见处理。林志斌和王某实际上已于2011年2月退出诉争餐厅的经营，诉争餐厅于2011年3月8日以高某乙名义领取名称为“广州市花都区花东红太阳美食园”的《餐饮服务许可证》，而证人高某乙陈述该餐厅是刘余金莲的，与其无关，因此，原审法院认定林志斌、王某退出诉争餐厅经营后，该餐厅由刘余金莲接手经营。林志斌和王某及刘余金莲均未主张对诉争餐厅的债权债务进行清算，因刘余金莲在林志斌和王某退伙后承接餐厅继续经营，故林志斌和王某主张刘余金莲返还装修方面的支出合理，原审法院予以支持，但应按原审法院核准的112680.48元为准。对林志斌和王某主张返还装修支出中超出112680.48元的部分及计付利息的请求，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条、五十四条、第五十五条之规定，原审法院于2013年12月10日判决如下：一、刘余金莲在该判决生效之日起10日内返还112680.48元给林志斌、王某。二、驳回林志斌、王某其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2700元，由林志斌、王某负担147元，刘余金莲负担2553元（上述受理费已经由林志斌和王某预交，一审诉讼中林志斌和王某同意由刘余金莲在履行该判决时将其应承担部分直接支付给林志斌和王某）。
刘余金莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定林志斌、王某与刘余金莲之间存在合伙关系错误。根据我国《合伙企业法》以及《合伙企业登记管理办法》规定，合伙协议是成立合伙的必要文件。原审法院仅依《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第五十条就认定讼争双方存在合伙关系是错误的。首先，原审法院在缺乏事实的前提下就认定林志斌、王群某案涉餐厅进行装修方面的投入，进而根据林志斌、王某所招收的两名员工的证言，以及未出庭作证的高文耀的书面证言，就认定讼争双方合伙关系成立是不合逻辑的。其次，林志斌和王某没有经济来源，依靠低保生活，无能力对案涉餐厅进行装修方面的投资，且二人在案涉餐厅未营业之前就支取工资，应为员工而非“老板”。再者，业主余少华将案涉餐厅所在商铺出租给高某乙并且办理了租赁合同的登记备案手续是不争的事实。最后，原审法院在牵强认定讼争双方合伙关系成立的情况下，适用《民通意见》第五十五条处理本案是曲解了该条文的含义。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。况且，在合伙企业清算前，擅自退伙的合伙人亦不得请求分割合伙企业的财产。二、原审法院认定林志斌和王群某案涉餐厅进行装修方面的投入与事实不符。林志斌、王某持有的单据大部分是社会上到处都能取得甚至可以自行制作的无税务印章的白头单，其中大部分单据是虚构的，少部分是林志斌、王某利用职务之便擅自取走的。原审法院仅凭林志斌和王某的单方面主张，就认定其二人对案涉餐厅进行装修方面的投入缺乏事实依据。为此，上诉请求撤销原审判决第一项，改判驳回林志斌、王某的诉讼请求。
林志斌、王某二审答辩称：一、原审判决认定林志斌、王群某“顺德第一锅”餐厅进行了装修方面的投入，以及与刘余金莲共同经营该餐厅的事实，并据此认定讼争双方存在合伙关系是正确的，应予以维持。二、刘余金莲意图歪曲事实以侵占林志斌、王某的投资利益。刘余金莲称其儿子余少华于2010年6月就已经出资装修好案涉餐厅，以及该餐厅自2010年7月起就出租给高某乙等，均与事实不符。该主张既无装修方面的任何支出凭证佐证，也被刘余金莲自己的证人高炳某否认。且林志斌是广州市农业局的退休公务员，自行购置有物业，并非刘余金莲所称没有经济来源，“依靠低保生活”及无能力投资等。刘余金莲关于案涉餐厅报装用电工程的18644.48元费用为其所支付的陈述也不是事实，其二审提交的书面证明的出具主体“广州市花都耀华供用电工程公司花东工程项目部”在当地工商部门查询不到登记资料，合法性不能确定，刘余金莲也未能提供证据佐证其一审关于该项费用是余少华以转账方式支付的主张。实际上该项费用是林志斌代为支付，有林志斌一审提交的《工程预（结）算书》和《收据》等证实。三、刘余金莲上诉提交的“余少华2010年9月份前部分装修单据”在一审诉讼之前已经客观存在，其出于掩盖事实真相的目的，在一审的举证期限内故意不向人民法院提交，现上诉再提交不属于法律规定的“新证据”，依法应不予采纳。
经二审审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，上诉人刘余金莲与被上诉人林志斌、王某均分别向本院补充提交了证据材料。刘余金莲二审提交的证据材料有两组，第一组是以“广州市花都耀华供用电工程有限公司花东工程项目部”名义于2014年1月7日出具的《证明》，拟以此证实案涉餐厅用电安装工程施工费用系由其支付；第二组包括收款收据、送货清单等在内的100多张单据，拟以此证明其儿子余少华在2010年9月前已对案涉餐厅进行了部分装修。林志斌、王群某前述《证明》的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为该《证明》的出具主体“广州市花都耀华供用电工程公司花东工程项目部”在当地工商部门查询不到登记资料，而林志斌、王某一审提交的《工程预（结）算书》的编制单位、《收据》载明的收款单位均为广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司，该分公司已于2011年11月15日注销，并为此于二审期间提交了广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司的《企业注册基本资料》予以证实。对于刘余金莲提交的第二组证据材料，林志斌、王某表示不属于法律规定的新证据，不同意质证。林志斌、王某二审针对刘余金莲的上诉主张，除了提交前述广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司的《企业注册基本资料》之外，另提交了林志斌的退休证，拟以此证明林志斌是广州市农业局的退休公务员，并非刘余金莲所称没有经济来源，“依靠低保生活”等。刘余金莲对广州市花都耀华供用电工程有限公司花东分公司的《企业注册基本资料》无异议，认为该分公司已变更为“广州市花都耀华供用电工程有限公司花东工程项目部”，但并无就此提供任何证据佐证；对林志斌的退休证真实性无异议，但认为不能证明林志斌有投资能力。经审核，鉴于刘余金莲二审提交的两组证据材料均非我国民事诉讼法规定的二审程序中的“新的证据”，且其中的《证明》的出具主体是否存在无法确认，林志斌、王群某于第二组证据材料也明确表示不同意质证，故本院均不予采信。林志斌、王某二审提交的两份证据是针对刘余金莲的上诉主张而提出，刘余金莲对该两份证据的真实性均无异议，故本院予以采信。据此，本院认定刘余金莲关于林志斌、王某没有经济来源，“依靠低保生活”的上诉主张不能成立；同时鉴于实践中自然人对外投资可有多种资金来源，林志斌、王某主张的装修投入12万元在金额上也属于个人完全有能力筹集的范畴，而刘余金莲一审中亦无就林志斌、王某的投资能力提出抗辩或者异议，故本院对刘余金莲二审再提出的林志斌、王某的投资能力问题不再作具体审查。
本案二审期间，讼争双方明确表示，对于原审法院对本案行使管辖权及适用中国法律作为解决本案争议的准据法没有异议。刘余金莲另确认，其本人参加了案涉餐厅的日常经营。
本院认为：因刘余金莲为美国公民，本案属于涉外商事纠纷。原审法院对本案行使管辖权及适用中国法律作为解决本案争议的准据法正确，讼争双方对此亦明确表示没有异议，本院予以确认。
根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于，林志斌、王某与刘余金莲之间是否存在合伙关系，以及林志斌、王某是否对案涉餐厅进行了装修方面的投入。本院认为，尽管林志斌、王某与刘余金莲之间未签订书面合伙协议，但这并不影响双方存在事实上的合伙关系。林志斌、王某一审提交的有关案涉餐厅报装三相表用电工程的《工程预（结）算书》及工程材料款《收据》原件，以及几百张支出单据、经刘余金莲签名确认的11张支出凭证、由交易相对方“高文耀”、“高国强”、“广州市花都区北兴建安五金店”等署名或盖章出具的《证人证言》、有关案涉餐厅物品的《交接签据》和酒水食材交接单、餐厅部分场所的照片、证人孔某、陈某甲、陈某丙的证言等证据，在证明内容上相互某，在证据形式上相互补充，已经形成完整的证据链条，充分证明了林志斌、王某与刘余金莲分别提供资金和经营场所，合伙经营“顺德第一锅”餐厅的事实，也具体证明了林志斌、王群某“顺德第一锅”餐厅进行的装修方面的投入，原审法院据此对林志斌、王某的投入予以确认，并在此基础上认定其二人作为一方与刘余金莲之间存在合伙关系是正确的。刘余金莲主张林志斌、王某一审提交的部分单据是其二人利用职务之便擅自取走，但该主张既无任何证据佐证，亦与餐厅员工陈某甲、陈某丙等的证言以及交易相对方“高文耀”、“高国强”、“广州市花都区北兴建安五金店”等在《证人证言》中的陈述相悖，依法应不予采信。虽然刘余金莲一审期间提交了其儿子即餐厅所在物业产权人余少华与高某乙签订的《房屋租赁合同》、经登记备案的《广州市房屋租赁合同》、《治安责任书》等证据，拟证明案涉餐厅是由余少华出租给高某乙经营，高某乙又再委托刘余金莲招聘餐厅员工及负责装修的事实，但是，两份租赁合同的落款时间相距近半年，合同中约定的租赁期限、月租金额等各不相同，特别是作为合同另一方的高某乙也在庭审中确认，其不是案涉餐厅的投资人或合伙人，没有投资过任何费用，并表示林志斌、王某在本案中主张返还的装修投入与其无关，故刘余金莲的上述主张亦因证据不足或相互矛盾而不能成立。原审法院基于林志斌、王某退出案涉餐厅后，该餐厅已由刘余金莲接手继续经营的事实，判令刘余金莲向林志斌、王某返还其二人对餐厅的装修投入并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；刘余金莲的上诉没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2553元，由上诉人刘余金莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张筱锴
代理审判员 张 杰
代理审判员 饶志平
二〇一四年六月十九日
书 记 员 刘洁珺
麦蔼平