重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02688号
上诉人（原审被告）重庆蜀光保温工程有限公司，住所地重庆经济技术开发区经开园金开大道1222号1号楼。
法定代表人柳卫民，董事长。
委托代理人贾俊，重庆俊科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐长福。
委托代理人王伟，重庆言定律师事务所律师。
上诉人重庆蜀光保温工程有限公司与被上诉人徐长福健康权纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年12月3日作出（2012）沙法民初字第00722号民事判决。重庆蜀光保温工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月22日对本案进行了审理。上诉人重庆蜀光保温工程有限公司的代理人贾俊，被上诉人徐长福及其代理人王伟到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。
徐长福诉称，建工四建公司承建了沙坪坝区曾家镇大学城还建安置房康田曾家园项目的工程后，将其中的保温工程分包给了重庆蜀光保温工程有限公司，重庆蜀光保温工程有限公司雇佣了徐长福做打杂工，双方口头约定工资100元／天。2011年8月13日7时10分左右，徐长福挑一担保温材料准备从一楼坐电梯井内的升降平台上楼，因建筑楼道内窗户较少，走道内无照明设施，电梯内又无电灯，视线受到严重限制，徐长福一脚踏入电梯井，但电梯井未就位，致使徐长福摔至负一楼电梯井底，造成右膝膝盖部位受伤，事后重庆蜀光保温工程有限公司送徐长福到陈家桥中心医院和巴南区第二人民医院治疗，诊断为：右膝内侧半月板后角损伤（Ⅱ—-Ⅲ°）；胫骨内侧平台偏后塌陷，提示陈旧性骨折可能；后交叉韧带连续性中断、肿胀，见长T2异常信号，提示损伤；髌上囊及关节间隙积液。在徐长福伤情有所好转后，重庆蜀光保温工程有限公司不再支付徐长福继续治疗的医疗费用。现要求重庆蜀光保温工程有限公司赔偿徐长福医疗费用971.50元、误工费12000元、交通费2000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金11016元、鉴定费3600元、××辅助器具费20000元，共计109587.50元（变更后的请求）。
重庆蜀光保温工程有限公司辩称，徐长福因事故受伤属实，但徐长福疏于观察环境，不当使用电梯，其对于事故的发生也应当承担相应责任。不同意赔偿徐长福的续医费、精神损害抚慰金、误工费和部分医疗费。
一审审理查明，建工四建公司承建重庆大学城沙坪坝区曾家镇还建安置房中的康田曾家园的建设工程后，将其中的保温工程分包给了重庆蜀光保温工程有限公司，重庆蜀光保温工程有限公司雇请徐长福做杂工。2011年8月13日7时10分左右，徐长福挑着保温材料踏入一楼坐电梯井内的升降平台准备上楼时，因电梯井内的升降平台并未就位，徐长福当即摔至负一楼电梯井底受伤。徐长福到陈家桥中心医院治疗，诊断为：全身多处软组织伤、多处皮肤擦伤。2011年11月7日，徐长福到重庆市巴南区第二人民医院进行治疗，诊断为：右膝内侧半月板后角损伤（Ⅱ——Ⅲ°）；胫骨内侧平台偏后塌陷，提示陈旧性骨折可能；后交叉韧带连续性中断、肿胀，见长T2异常信号，提示损伤；髌上囊及关节间隙积液。后原告又经重庆新桥医院诊断为：胫骨内侧平台陈旧性骨折，畸形愈合。右膝关节周围诸骨骨质增生，内侧胫骨平台骨质密度增高，内侧关节间隙变窄，关节周围软组织无异常。印象：右膝关节退行性变。
审理中，重庆蜀光保温工程有限公司对徐长福的右膝关节骨折是否是本次事故造成提出了质疑。徐长福申请证人包月财出庭作证。包月财陈述：他和徐长福都在被告单位打零工。去年徐长福受伤事故发生的头一天，他（徐长福）担灰从电梯井内的升降平台上楼，没有灯，但还是安全地进去了。事故当天，七点多，天很亮了，他提了一些建筑用的灰，徐长福担了一挑灰，当时双方相隔2米远。他看到徐长福要进电梯时，一个外地人告诉说去不得，电梯被安装玻璃的人乘坐上去了，但徐长福没听懂这个人的话，还是进去了，结果一踏进去就摔伤了。受伤的地方是一楼，到地面有2米左右深。徐长福进电梯时电梯门没有关闭，但电梯的轿厢又是上去了的，一楼无灯光，也无防护栏和警示标志。当时电梯并没有装好，也没有开关，只有用手摁。电梯是专用电梯，不是临时施工电梯。电梯在房屋没有交付时，重庆蜀光保温工程有限公司没有要求徐长福等工人坐电梯上去，但徐长福是看见有其他工人在用，就顺便就搭上去。徐长福摔下后脚受伤了，是左脚还是右脚记不清了。受伤后走不得路，是其他人把徐长福送到医院去的。质证时，重庆蜀光保温工程有限公司表示证人证言是真实的，证人证明了电梯不是提供给徐长福使用的，是徐长福擅自使用才导致受伤。
根据徐长福的申请，法院委托重庆法医学会司法鉴定所对徐长福的伤残等级、后续医疗费、因果关系、××辅助器具费和误工时限进行了鉴定。该鉴定所作出的渝法医所（2012）临床B鉴字第256号司法鉴定意见为：1、右膝关节功能丧失属X级伤残；2、需行全膝人工关节置换术，该手术需费用50000元，且需15年更换全膝关节假体一次；3、需误工时限120天；4、不需要××器具；5、右膝部创伤性关节，符合高坠伤所致。徐长福支付了鉴定费3600元。质证时，重庆蜀光保温工程有限公司表示该鉴定意见中的因果关系结论缺乏相关依据，并向该鉴定机构提出书面咨询。2012年7月13日，鉴定机构作出渝法医司鉴（2012）33号回函。认为其作出的鉴定结论是符合医学和相关法律规定的。再质证时，重庆蜀光保温工程有限公司仍然有异议。徐长福表示同意由被告对因果关系申请重新鉴定并预交鉴定费用，并且以此作为最终的鉴定意见。双方达成协议由重庆市法医验伤所进行重新鉴定，法院委托重庆市法医验伤鉴定。2012年11月29日，重庆蜀光保温工程有限公司撤回了鉴定申请，表示以重庆法医学会司法鉴定所的鉴定意见为准。
审理中，徐长福要求主张续医费50000元、误工费12000元、××赔偿金11016元（6480元／年×17年×10%）。重庆蜀光保温工程有限公司认为徐长福自身存在重大过错。对续医费不予认可，对××赔偿金计算标准、对误工费和交通费有异议、认为医疗费用中有不是用于治疗本次受伤所产生的费用，还认为徐长福已经60岁以上，依法不属于劳动者的范畴，精神损害抚慰金也不应该支付。双方争议较大。调解未成。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，徐长福在工作中受伤后要求作为雇主的重庆蜀光保温工程有限公司赔偿，应予准许。根据查明的案情，能够认定徐长福对于受伤事故的发生存在一定的过失，但不属于重大过失，更不存在故意。因此，重庆蜀光保温工程有限公司对徐长福受伤后所产生的经济损失应当承当全部的民事责任。重庆蜀光保温工程有限公司关于徐长福应自行承担相应责任的辩解理由于法无据，不予支持。
根据鉴定意见，主张徐长福的续医费50000元、××赔偿金11016元（6480元／年×17年×10%）、鉴定费3600元、误工期限120天。根据徐长福受伤前所从事的工作的性质，对徐长福要求按照每天100元的标准主张误工费的请求予以支持。重庆蜀光保温工程有限公司对徐长福主张的医疗费的合理性、必要性提出质疑，但又明确表示不申请鉴定，重庆蜀光保温工程有限公司的异议缺乏相反证据，故主张徐长福的医疗费671.50元。根据徐长福提供的票据情况，结合徐长福针对交通费所作出的解释，酌情主张交通费200元。根据徐长福的伤情，主张徐长福的精神损害抚慰金1000元。徐长福要求主张××辅助器具费20000元缺乏相关依据，不予准许。重庆蜀光保温工程有限公司关于不认可续医费、精神损害抚慰金以及不同意按照重庆市2011年度农村居民人均纯收入作为计算误工费标准的主张于法无据，不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，遂判决：一、由被告重庆蜀光保温工程有限公司赔偿原告徐长福因受伤所产生的医疗费671.50元、误工费12000元、交通费200元、续医费50000元、××赔偿金11016元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3600元，共计78487.50元，此款限于本判决发生法律效力之日起五日内付清。二、驳回原告徐长福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3392元，减半交纳1696元（原告已预交），由被告重庆蜀光保温工程有限公司负担。限被告于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告。
宣判后，原审被告重庆蜀光保温工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原判，依法改判。上诉主要理由：1、徐长福的骨折伤存在诸多疑点，其骨折伤是否在从事雇佣活动中形成，诊断不明确。徐长福受伤时年满61岁，其误工及误工期限没有法律依据；2、徐长福受伤自身存在过错，依法应减轻赔偿义务人的责任
被上诉人徐长福辩：徐长福受伤事实没有争议，其骨折伤经放射诊断为陈旧性骨折。徐长福受伤时年满61岁，虽达到法定退休年龄，但其通过劳动获取收入，受伤后对其劳动收入有影响，应计算误工费。双方系雇佣关系，徐长福对其受伤没有重大过错，依法不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院认为，本案二审争议焦点：1、本案责任的划分；2、损失范围的确定。
1、本案关于责任的划分。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
重庆蜀光保温工程有限公司雇请徐长福做杂工，双方形成雇佣关系，雇员徐长福在从事雇佣活动中受伤，雇主重庆蜀光保温工程有限公司依法应承担赔偿责任。虽然徐长福对于受伤事故的发生存在一定的过失，但不构成法律规定的重大过失，更不存在故意。因此，一审法院确定由重庆蜀光保温工程有限公司承担全部赔偿责任并无不当，本院予以确认。
2、关于损失范围。
关于徐长福的损失范围，双方在一审审理中存在争议，经徐长福申请，法院委托鉴定机构对徐长福伤残等级、后续医疗费、因果关系、××辅助器具费和误工时限进行了鉴定。从现有证据看徐长福骨折伤成立，一审法院主张的续医费50000元、××赔偿金11016元，有司法鉴定意见佐证，误工期限亦有司法鉴定意见证明。上诉人重庆蜀光保温工程有限公司否认骨折伤以及续医费没有提交相应反驳证据证明，且与审理查明事实不符，本院不予采信。关于误工及误工费的计算，徐长福受伤时虽达到法定退休年龄，但其仍从事劳动获取收入，受伤后劳动收入存在减少的事实，一审法院按司法鉴定意见主张误工费合法。
综上，上诉人重庆蜀光保温工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3392元，由上诉人重庆蜀光保温工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁树
审判员 申和平
审判员 晏 芳
二〇一三年八月二十六日
书记员 程 容