浙江省常山县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）衢常行初字第9号
原告江山市区千叶广告室
委托代理人向世忠
被告常山县住房和城乡规划建设局
委托代理人何晟
委托代理人樊厚成
原告江山市区千叶广告室不服被告常山县住房和城乡规划建设局于2014年12月29日作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定，于2015年3月2日向本院提起行政诉讼。本院于同年3月4日受理后，于同月11日向被告送达了起诉状副本及举证、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。原告江山市区千叶广告室的业主徐水康，被告常山县住房和城乡规划建设局的委托代理人何晟、樊厚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月16日，原告江山市区千叶广告室向被告常山县住房和城乡规划建设局递交户外广告申请报告及相关资料，被告收到后，于2014年12月29日作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定，决定对原告的许可申请不予许可。被告于2015年3月21日向本院提供了作出被诉行政行为的证据和依据：一、城市灯箱、大型户外广告、横（直）幅度设置审批表复印件1份。二、原告向被告递交的申请资料：1、营业执照复印件1份；2、协议书复印件3份；3、广告简易施工图复印件1份；4、安全承诺书复印件1份；5、高炮广告牌桩号表复印件1份。三、原告申请设置的位置图3份。四、《常山县中心城区及高速公路沿线户外广告专项规划》节录、《常山县人民政府办公室关于同意常山县中心城区及高速公路沿线户外广告专项规划的批复》复印件各1份。五、《常山县人民政府办公室关于印发常山县高速公路及普通国省道公路沿线广告牌专项整治工作方案的通知》（常政办发（2014）121号）复印件1份。六、《不予行政许可决定书》（常规许不予字（2014）第002号）及送达凭证复印件各1份。七、浙江政务服务网的建设工程规划许可证核发办理手续及需要的材料、建设工程规划许可卡片、建设工程规划许可分目四—城市大、中型户外广告固定设施的工程规划许可卡片。八、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国广告法》（1994年）、《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）、《浙江省广告管理条例》、《浙江省城乡规划条例》《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行政的通知》（浙政发（2013）12号）、《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省“四边三化”活动方案〉的通知》（浙委办（2012）87号）复印件各1份。
原告江山市区千叶广告室诉称：2014年12月16日，原告向被告常山县住房和城乡规划建设局递交户外广告申请报告及相关资料，被告收到后，于2014年12月29日作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定，决定对原告的许可申请不予许可。原告认为：1、《常山县中心城区及高速公路沿线户外广告专项规划》，以及县政府的批复，不能作为被告作出不予行政许可的决定的依据，因为该规划没有作为行政许可的依据予以公示，被告也未提供证据证明该规划已经对外公示。2、从规划的内容本身看，原告的申请符合该规划的要求。原告申请的位置是在高速公路两侧边沟以外30-50米建筑控制区内可设置广告设施的区域，也不在规划规定的“高速公路两侧边沟以外30米建筑控制区以外到第一层建筑界面之间”禁止设置大型户外广告的区域之内。被告没有证据证明原告申请的位置是在禁止设置的区域之内。3、《常山县人民政府办公室关于印发常山县高速公路及普通国省道公路沿线广告牌专项整治工作方案的通知》，不能作为被告不予许可的的依据。首先，该通知从形式上看是行政机关的内部文件，不属于法律、法规、规章，不能作为认定行政行为合法性的依据。其次，从内容上看，政府对辖区内所有的户外广告采取“一刀切”强制拆除的整治方案，违反政府行政行为的合理性原则。户外广告是市场经济的产物，给当地经济的发展和繁荣作出了贡献。原告作为具有合法广告经营资质的企业，是在当时的政策、法制环境下设置大型户外广告设施，并依法纳税和根据政府需要发布公益广告等，其实政府已经承认其合法。所以政府强制拆除原告原大型户外广告设施的行为本身就不合法，且政府将长期在户外广告的审批和监管方面的不作为和乱作为的后果全部转嫁给广告经营者。再次，政府对之前户外广告实施强拆的决定或命令，与本案原告户外广告设施审批是两回事。被告将强制拆除以前广告牌的政令作为本案不予许可的依据，只能说明一个问题，即被告现在对户外广告的许可依据的制定（主要指规划），刻意回避了已经被拆除的广告位（本案原告申请的位置正是之前被拆除的位置），规划的科学性、合理性、合法性等，均尚有待司法审查确认。4、《关于在全省开展“三改一拆”三年行政的通知》、《浙江省“四边三化”活动方案》和常政办发（2014）121号的通知，均不属于法律、法规，不能作为行政许可的依据，因此被告作出的不予许可决定适用法律错误。其中提到的“相关城乡规划”，引用法律不明确，哪个规划？规划中的哪个条款？相反，被告提供了规划，但原告的申请广告位并没有违反和抵触该规划。综上，原告认为，被告作出的不予行政许可的决定适用法律错误，违背客观真实，理当予以撤销。原告的行政许可的申请，内容和形式均符合法定要求，被告理应作出行政许可决定。现被告不予许可，故诉至法院，诉讼请求如下：1、依法撤销被告作出的常规许不予字（2014）第003号不予行政许可决定书。2、判令被告作出准予原告设置户外广告的行政许可决定。原告向本院提供了如下证据：1、原告个体工商户营业执照、组织机构代码证、业主身份证复印件各1份。2、城市灯箱、大型户外广告、横（直）幅度设置审批表复印件1份。3、协议书复印件3份。4、广告简易施工图（结构设计图、桩位图）复印件1份。5、安全承诺书复印件1份。6、《不予行政许可决定书》复印件1份。
被告常山县住房和城乡规划建设局辩称：1、原告向被告申请的大型户外广告设置审批，实质上是大型户外广告固定设施的规划许可。根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，大型户外广告固定设施的建设必须申请建设工程规划许可，并依照法律规定递交相关申请材料，核发建设工程规划许可证的机关为县人民政府城乡规划主管部门即常山县住房和城乡规划建设局，因此被告作为主管单位具有行政许可的法定职权。2、原告向被告提供的申请材料不符合要求。一是缺少标注设置位置的1：500现测地形图，无法判断原告申请的户外广告的准确位置。二是仅提供了与相关村民、村委会的租地协议，未提供相关土地审批手续（国土部门出具的建设项目需占用土地属于建设用地并符合用地性质的证明文件）。申请建设工程规划许可应当提交的材料清单，被告已在浙江省政务服务网和县行政服务中心窗口公开。被告工作人员收到材料后电话告知材料不符合规定，要求补正并派人前来对接，但原告置之不理。3、原告申请的广告位置不符合广告专项规划。根据《浙江省广告管理条例》第二十七条、《浙江省城乡规划条例》第二十七条规定，县级人民政府有权编制户外广告专项规划，《常山县中心城区及高速公路沿线户外广告专项规划》于2012年5月21日经县政府批准实施，可以作为本县辖区范围内广告设施规划审批的依据。虽然原告不配合，但被告工作人员根据原告提供的材料现场进行了现场踏勘，判定原告本次申请设置的3处大型户外广告距离沪昆高速常山县招贤镇泉目山村段边沟约33米、35米、40米处。该3处根据我县专项规划的规定，属于禁止设置大型户外广告的区域内，原告也无证据证明其申请的位置是在专项规划许可设置的范围之内，依法应不予许可。4、不予许可情况的告知。收到原告递交的材料后，经被告工作人员现场踏勘，初步判定原告申请的3处位置，并于2014年12月3日电话告知原告需要补正材料且派人现场确认广告的准确位置，并告知新设置的位置是原告原来已被拆除的位置，将不予许可。但原告在知晓被告意图的情况下仍未派人前来对接。5、被告作出不予行政许可的决定符合浙江省高速公路沿线广告整治行动的要求。根据浙委办（2012）87号、浙政发（2013）12号、常政办发（2014）121号文件的精神，常山县拆除了辖区内高速公路沿线200米可视范围内、普通国省道100米可视范围内全部的广告牌。并根据文件精神，相关部门加强监管，严格审批许可，建立健全户外广告长效管理机制，巩固提升整治效果。经实地踏勘，原告在原拆除的位置重新申请设置明显不符合政策规定。6、被告在收到原告行政许可的申请后，在规定的时间内作出书面不予行政许可的决定，并送达原告，符合法律规定，程序合法。综上，被告认为，作出的不予许可行政决定，证据确实充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
对上列原、被告提供的证据及依据，经庭审质证，原、被告对上述证据的本身无实质性异议。本院认为，上述证据，均具有客观性，并能相互印证，共同证明本案相关事实，本院均予以确认。
经审理查明：2012年5月21日，常山县人民政府作出《关于同意常山县中心城区及高速公路沿线户外广告专项规划的批复》。自2012年8月始，浙江省委、省政府为打造生态浙江，改善广大人民群众的生产生活环境，决定在全省范围内开展“四边三化”和“三改一拆”行动，原告江山市区千叶广告室在浙江省常山县境内沪昆高速沿线的3处大型户外广告也在该行动中被拆除。2014年12月16日，原告通过邮寄方式向被告常山县住房和城乡规划建设局提交了在沪昆高速沿线设置大型户外广告的申请及相关材料，要求被告批准同意其设置3处大型户外广告设施。被告工作人员收到后，根据原告提交的材料，经实地踏勘，确定原告申请的位置在沪昆高速常山县招贤镇泉目山村段边沟约33米、35米、40米处，且该3处位置为原告原已被拆除的大型户外广告设施的位置。2014年12月29日，被告作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定，决定对原告的许可申请不予许可，并将《不予行政许可决定书》邮寄送达给原告。原告不服，遂提起行政诉讼，诉讼请求如前所诉。
本院认为，一、本案中，江山市区千叶广告室与被告的不予行政许可的行政行为具有法律上的利害关系，依法具有本案原告的主体资格。根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，大型户外广告固定设施的建设必须申请建设工程规划许可，核发建设工程规划许可证的机关为县人民政府城乡规划主管部门，常山县住房和城乡规划建设局作为主管单位依法具有行政许可的法定职权。故本案被告主体适格。
二、被告在作出《不予行政许可决定书》（常规许不予字（2014）第003号）时，认为原告申请不符合《浙江省“四边三化”活动方案》（浙委办（2012）87号）、《关于在全省开展“三改一拆”三年行政的通知》（浙政发（2013）12号）及《常山县人民政府办公室关于印发常山县高速公路及普通国省道公路沿线广告牌专项整治工作方案的通知》（常政办发（2014）121号）的整治要求及相关城乡规划，遂依照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，作出不予行政许可的决定。本院认为，行政机关作出不予行政许可决定，依法应当说明理由，该理由应当符合法律、法规的规定，即不予行政许可应当具有法律、法规和规章的依据。而被告所列的政府文件均不属于法律、法规或规章，所依据的“相关城乡规划”，也无该决定依据的法律名称和条款，故被告作出该行政行为应视为没有法律依据，属适用法律错误，依法应予撤销。原告关于被告所作行政行为适用法律错误、依法应予撤销的意见和诉讼请求，本院予以采纳。
三、依照法律规定，是否准予行政相对人的行政许可是行政机关的职权，并不是司法权的权限范围。因此，被告应当依照法律、法规的规定和《行政许可法》所规定的程序，对本案原告的申请许可事项是否准许重新作出行政行为。故对原告要求判令被告作出准予原告设置户外广告的行政许可决定的诉讼请求，本院不予支持。
综上，本院认为，被告作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定，对不予行政许可事由未适用法律、法规及规章等具体条款项目，应视为不予行政许可没有依据，属适用法律、法规错误，依法应予撤销，并责令重作。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告常山县住房和城乡规划建设局于2014年12月29日作出的常规许不予字（2014）第002号不予行政许可决定。
二、责令被告常山县住房和城乡规划建设局于本判决生效后30日内重新对原告江山市区千叶广告室的行政许可申请作出行政决定。
三、驳回原告江山市区千叶广告室的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告常山县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元。款缴浙江省衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001-05636901。逾期不缴的，按自动放弃上诉处理）。
审判长 王小刚
审判员 詹祖岳
审判员 张宏伟
二〇一五年八月二十七日
书记员 吴薇薇