西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）碑民三初字第00459号
原告：中国农业银行股份有限公司西安长安路支行，住所地：西安市长安路北段83号。
负责人：王伟，行长。
委托代理人：高文君，陕西菲尔律师事务所律师。
委托代理人：吴辉元，男。
被告：西安巴拉拉小蚂蚁网络有限公司，住所地：西安市太白北路17号建苑家园1幢1单元3层10302号房。
法定代表人：张军，董事长。
委托代理人：吴志刚，陕西汉庭律师事务所律师。
第三人：田华，个体业主。
委托代理人：屈建君，女，无业。
第三人：夏红波，个体业主。
第三人：郭虎停，个体业主。
第三人：毛红斌，个体业主。
第三人：史小平（曾用名史文平），个体业主。
原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行（以下简称农行长安路支行）与被告西安巴拉拉小蚂蚁网络有限公司（以下简称小蚂蚁网络公司），第三人田华、夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告农行长安路支行委托代理人高文君、吴辉元，被告小蚂蚁网络公司委托代理人吴志刚到庭参加诉讼，第三人田华、夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告农行长安路支行诉称，2006年7月3日，原告与刘辉、谭江海（夫妻关系）签订了《个人购房担保借款合同》及《西安市房地产抵押合同》。双方约定：刘辉、谭江海以自有的位于西安市太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层南侧房产（建筑面积859.69平方米）作为抵押物，并在西安市房屋管理局进行了抵押登记，由原告向刘辉发放了个人购房借款432万元。但在合同履行过程中，由于借款人刘辉不履行按月还贷付息，构成违约。原告于2008年5月依据合同及相关法律规定向西安市碑林区人民法院申请强制执行，要求刘辉、谭江海二人履行还款义务。法院在执行过程中，经过对上述抵押的房产进行依法评估，于2011年2月22日以（2008）碑执字第1136号执行裁定书，裁定将刘辉位于西安市太白北路17号建苑家园1幢1单元3层南侧建筑面积859.69平方米的房产抵偿原告的借款。原告已于2011年5月4日办理完房屋产权转移登记手续（房权证号：碑林区第1100106011-22-1-10302-1号）。在上述案件执行过程中，法院曾依法张贴公告责令被告及上述房屋的实际使用人建苑旅馆和亚洲豹舞厅腾房，原告亦在执行裁定生效后向被告书面提出过腾房要求，但被告却以租赁期限未到期为由拒绝腾房。原告认为，该笔贷款发放时的房屋抵押登记日为2006年7月7日，而被告与原房屋抵押人刘辉所签订的《房屋租赁合同》时间为2006年7月22日，晚于房屋抵押登记日期，现被告拒绝向原告腾房，已构成严重侵权。请求判令被告立即腾交西安市太白北路17号建苑家园1幢1单元3层南侧建筑面积859.69平方米的房屋；本案诉讼费用由被告承担。
被告小蚂蚁网络公司辩称，原告所述与事实不符，原告隐瞒了其在房贷时就已知道被告与原房主刘辉之间已经形成租赁关系的事实。被告于2006年4月就已经对涉案房屋进行装修，办理相关手续，开设网吧。2006年6月8日网吧开始试营业，在完成审批手续取得营业执照及公章后，于2006年7月22日被告与刘辉补签了《房屋租赁合同》。被告与刘辉之间的租赁关系形成于原告抵押权成立之前，原告作为现房屋所有权人，根据买卖不破租赁的原则，应当维持房屋上原有的租赁关系。且该租赁关系已经生效法律文书确认，具有法律强制约束力，不同意原告的诉讼请求。
第三人田华述称，原告与被告之间的民事纠纷与其无关。其与被告小蚂蚁网络公司因房屋租赁纠纷，已经人民法院生效判决认定，被告小蚂蚁网络公司赔偿其经济损失后，其在十日内将房屋腾交小蚂蚁网络公司。其至今未得到赔偿款，如本案判决其腾房，与已生效判决书发生冲突。
第三人夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平未出庭陈述。
经审理查明，2006年7月3日，原告农行长安路支行与刘辉签订了《个人购房担保借款合同》，约定：刘辉向原告借款432万元，用于购买位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室的房屋。借款期限自2006年7月3日起至2016年7月2日止。同时，原告与刘辉、谭江海（夫妻关系）又签订了《西安市房地产抵押合同》，刘辉、谭江海以位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室的房屋（建筑面积859.69平方米）作为借款的抵押担保。2006年7月7日，双方在西安市房屋管理局办理了预售商品房抵押登记备案。原告遂向刘辉发放借款432万元。2006年7月22日，刘辉与被告小蚂蚁网络公司签订《房屋租赁合同》，约定：刘辉将西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室的房屋（建筑面积900平方米）出租给被告小蚂蚁网络公司经营网吧使用。租赁期限十八年，自2006年8月1日起至2024年7月31日止，每月租金27000元。2006年8月10日，双方又签订《备忘录》一份，约定：小蚂蚁网络公司一次性预付刘辉八年租金，每月租金每平方米25元，合计216万元，从第九年开始，每月租金每平方米30元，按每年百分之三递增。2008年3月27日，因小蚂蚁网络公司拖欠房屋租赁费72万元，刘辉依据双方于2006年7月22日签订的《房屋租赁合同》向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2008）第251号裁决书。
由于刘辉未按借款合同约定按期偿还借款本息，原告农行长安路支行于2008年5月依据已经发生法律效力的碑林区公证处（2008）西碑证469号执行证书向西安市碑林区人民法院申请强制执行。法院在执行中于2008年11月26日作出（2008）碑裁字第1136号民事裁定书，依法查封刘辉、谭江海位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室的房屋（产权证号：1100106011-22-1-103**）。2009年3月5日，法院作出（2008）碑执字第1136号执行裁定书，裁定拍卖刘辉、谭江海的上述房屋。2011年2月22日，法院作出（2008）碑执字第1136号执行裁定书，裁定将刘辉所有的位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室房屋作价4596600元交付农行长安路支行抵偿应得借款，财产自本裁定送达之日起转移。2011年4月11日，原告农行长安路支行向被告小蚂蚁网络公司发出告知函，要求被告限期腾房，被告拒绝腾房。原告农行长安路支行于2011年5月4日办理了上述房屋产权的过户登记手续。
另查明，2009年11月30日，被告小蚂蚁网络公司与第三人田华签订《承包合同书》，约定：小蚂蚁网络公司将西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”商业房第三层面积600平方米房屋及室内设备设施的经营权承包给田华，承包期限七年，田华使用该房屋经营舞厅。2010年5月27日，西安市碑林区人民法院书面通知田华，该房屋已于2008年11月26日被依法查封，要求其立即腾房。田华遂将小蚂蚁网络公司起诉至西安市碑林区人民法院，要求撤销《承包合同书》，并赔偿损失。2011年9月16日，法院作出（2010）碑民三初字第00761号民事判决书：一、撤销田华与小蚂蚁网络公司签订的《承包合同书》；二、小蚂蚁网络公司于判决生效后十日内返还田华押金50000元；三、小蚂蚁网络公司于判决生效后十日内赔偿田华损失404334元；四、田华于判决生效后十日内将承租的西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”商业房第三层面积600平方米房屋交付小蚂蚁网络公司。宣判后，小蚂蚁网络公司不服，提出上诉。西安市中级人民法院作出（2012）西民一终字第00162号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”商业房第三层面积600平方米房屋仍由第三人田华占用。在法院查封期间，被告小蚂蚁网络公司又将西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室房屋剩余的259.69平方米出租给党昌林经营“西安市碑林区建苑旅馆”。2011年7月，党昌林将该旅馆转让给第三人夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平四人经营至今。
以上事实，有原告与刘辉签订的《个人购房担保借款合同》、《西安市房地产抵押合同》、抵押登记备案证明、他项权利证书、刘辉与被告签订的《房屋租赁合同》、《备忘录》、本院（2008）碑执字第1136号执行裁定书、《房屋产权证》、本院（2010）碑民三初字第00761号民事判决书、西安市中级人民法院（2012）西民一终字第00162号民事判决书、特种行业许可证、西安仲裁委员会作出西仲裁字（2008）第251号裁决书、调查笔录、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。本案原、被告争议的焦点是：如果涉案房屋出租在前，抵押在后，则原告实现抵押权后，租赁合同在有效期内对原告继续有效；反之，如果涉案房屋抵押在前，出租在后，则原告实现抵押权后，有权解除租赁关系。根据本院查明事实：原告农行长安路支行与刘辉于2006年7月3日签订《个人购房担保借款合同》及《西安市房地产抵押合同》，2006年7月7日双方就涉案房屋在西安市房屋管理局办理了抵押登记备案。刘辉与被告小蚂蚁网络公司于2006年7月22日就涉案房屋签订了《房屋租赁合同》。因此，涉案房屋抵押在前，出租在后。由于刘辉未能按期偿还借款，原告通过法院执行程序实现了抵押权，依法取得了涉案房屋的所有权。现原告要求被告立即腾交位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室建筑面积859.69平方米的房屋，证据充分，于法有据，依法予以支持。由于被告在法院执行过程中，将已查封的房屋出租给第三人，现涉案房屋由第三人实际占有使用，故应由第三人田华、夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平将涉案房屋直接腾交给原告。
第三人田华述称，其与被告小蚂蚁网络公司因房屋租赁纠纷，已经人民法院生效判决认定，被告小蚂蚁网络公司赔偿其经济损失后，其在十日内将房屋腾交被告小蚂蚁网络公司。如本案判决其腾房，与已生效判决书发生冲突。本院生效的（2010）碑民三初字第00761号民事判决书中，对于田华和小蚂蚁网络公司互负履行义务没有时间上的先后顺序。田华应于该判决生效后十日内将承租的西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”商业房第三层面积600平方米房屋交付小蚂蚁网络公司。现该房屋仍有田华实际占有，本院要求第三人田华将涉案房屋直接腾交给原告并无不妥。
被告小蚂蚁网络公司辩称，其于2006年4月就已经对涉案房屋进行装修，办理手续，开设网吧。在完成审批手续，取得营业执照及公章后，2006年7月22日与刘辉补签了《房屋租赁合同》。其与刘辉之间的租赁关系形成于原告抵押权成立之前，原告作为现房屋所有权人，应当维持房屋上原有的租赁关系。且该租赁关系已经生效法律文书确认，具有法律强制约束力。本院认为，被告提供的证据不能证明其与刘辉在涉案房屋抵押前，双方已建立租赁关系的事实。且被告与刘辉在2006年7月22日建立租赁关系的事实，已经本院生效的（2010）碑民三初字第00761号民事判决书及西安仲裁委员会作出西仲裁字（2008）第251号裁决书确认。故对被告的辩称，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十五条、第六十六条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内第三人田华将位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室建筑面积600平方米的房屋交付给原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行。
二、本判决生效后十日内第三人夏红波、郭虎停、毛红斌、史小平将位于西安市碑林区太白北路17号“建苑家园”1幢1单元第3层10302室建筑面积259.69平方米的房屋交付给原告中国农业银行股份有限公司西安长安路支行。
诉讼费43573元由被告小蚂蚁网络公司负担（此款原告农行长安路支行已预付，被告小蚂蚁网络公司于本判决生效后三日内给付原告农行长安路支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 马利群
审判员 唐星利
审判员 王 旭
二〇一二年九月十一日
书记员 霍晓川