浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第541号
上诉人（原审原告）：顾燕群。
委托代理人：林良勇。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司。
负责人：冯江军。
委托代理人：肖称发。
被上诉人（原审被告）：王坤勇。
上诉人顾燕群、中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王坤勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年7月5日作出的（2013）甬慈范民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年10月30日3时40分，被告王坤勇驾驶浙B×××××号轿车沿329国道由东往西行驶至159KM＋500M（慈溪市龙山镇龙头场村龙声电器厂对出的路段）时，与同方向在机动车道行走的原告发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。本次交通事故经交警部门的责任认定，由被告王坤勇负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告受伤后在宁波第二医院接受住院及门诊治疗，已支付医疗费用97942.60元、交通费319元。原告损伤经司法鉴定，属于伤残九级，原告伤后护理期限为90天（含住院期间），营养期限为90天，误工时间自损伤之日始至定残前一天止为146天，后续医疗费8000元。原告支付司法鉴定费1800元。原告住院30天，应计住院伙食补助费900元；营养期限90天，可计营养费2700元；住院30天，应计住院期间的护理费3559.64元，出院后护理费3559.64元，合计护理费7119.28元；误工146天，可计误工损失费17322.90元；九级伤残可计残疾赔偿金151608元，被扶养人陈小芬的生活费21735.47元；原告因肢体伤残致精神损害，可计精神损害抚慰金7000元。事故发生后，被告平安保险公司已支付原告10000元，被告王坤勇支付原告赔偿款40000元。
另查明，肇事车辆浙B×××××号轿车在被告平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，本起交通事故发生在保险期限内。
原审原告顾燕群于2013年6月3日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告王坤勇按事故责任在交强险范围外赔偿原审原告各项损失169239.80元；2.原审被告平安保险公司在交强险范围内赔偿原审原告医疗费等120000元。本案诉讼费由两原审被告承担。后原审原告变更诉讼请求，请求判令：1.原审被告平安保险公司在交强险限额范围内赔偿原审原告医疗费10000元，优先赔偿原审原告精神损害抚慰金10000元，赔偿原审原告残疾赔偿金100000元，合计120000元；2.原审被告王坤勇在交强险限额范围外赔偿原审原告医疗费等各项经济损失119239.80元。
原审法院认为：机动车发生交通事故，造成他人人身损害的，首先由保险公司在强制保险责任赔偿限额范围内承担赔偿责任，强制保险责任赔偿不足部分，由机动车一方按事故责任承担相应的赔偿责任。原告要求承保交强险的被告平安保险公司优先赔偿精神损害抚慰金的合理部分，符合法律规定，应予支持；按照机动车交通事故责任强制保险条款的相关规定，被告平安保险公司应在强制保险责任赔偿限额范围内赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金7000元、残疾赔偿金103000元，合计120000元；因本起交通事故发生，原告存在过错，原告其余损失应由被告王坤勇按照交通事故责任承担70%的民事赔偿责任。原告诉请不合理部分，无事实与法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司在强制保险责任限额范围内赔偿原告顾燕群医疗费10000元、精神损害抚慰金7000元，残疾赔偿金103000元，合计120000元，因被告中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司已经支付原告10000元，故被告中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司尚需支付原告顾燕群110000元，款于判决生效之日起十日内履行；二、被告王坤勇在强制保险责任限额范围外赔偿原告顾燕群医疗费61559.82元、后续医疗费5600元、残疾赔偿金34025.60元、住院伙食补助费630元、营养费1890元、护理费4983.51元、误工费12126.03元、被扶养人生活费15214.85元、交通费223.30元、鉴定费1260元，合计137513.11元，因被告王坤勇已支付原告40000元，故被告王坤勇尚需支付原告顾燕群97513.11元，款于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告顾燕群其余的诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4889元，减半收取2444.50元，由原告顾燕群负担290.50元，由被告中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司负担1200元，由被告王坤勇负担954元，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，原审原告顾燕群、原审被告平安保险公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人顾燕群上诉称：一、一审法院认定的赔偿责任比例没有体现公平公正原则。经交警认定，本人承担事故次要责任，被上诉人王坤勇承担事故主要责任，而本人是非机动车，被上诉人王坤勇驾驶的是机动车，因此为体现保护弱者和公平公正原则，应当认定被上诉人王坤勇承担80%的赔偿责任。二、一审法院对误工费判决适用法律错误。最高人民法院司法解释规定，误工时间可以计算到定残日前一天，但不是所有的构成伤残的案件误工费都只能计算至定残日前一天。根据司法鉴定意见，本人需要病休210天，因此，本人主张误工时间7个月是合理合法的。请求二审法院对超出交强险部分的责任比例和误工费进行改判。
上诉人平安保险公司答辩称：一审法院对责任比例的认定和误工费的计算是正确的，请求二审法院驳回上诉人顾燕群的上诉请求。
被上诉人王坤勇未予答辩。
上诉人平安保险公司上诉称：一、上诉人顾燕群提供的二轮土地承包面积为1.55亩，而退回土地承包经营权协议则表明1.5亩土地退回，那么，还有0.05亩土地未被征用，故应当按照农村标准计算残疾赔偿金。二、上诉人顾燕群丈夫的个体工商营业执照的经营范围是散装食品零售，因此，其误工费应当参照零售业职工平均工资35808元／年计算。三、上诉人顾燕群的母亲陈小芬的户籍是农业户，故被扶养人生活费应当按照农村标准计算。请求二审法院按农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，即分别为73900元和4233元；按零售业职工平均工资计算误工费即14522.62元。
上诉人顾燕群答辩称：请求二审法院驳回上诉人平安保险公司的上诉请求。
被上诉人王坤勇未予答辩。
二审审理期间，各方当事人均未提交证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据交警部门的事故认定书，上诉人顾燕群对事故负次要责任，被上诉人王坤勇对事故负主要责任，故原审法院认定本案超出交强险赔偿范围的损失，由上诉人顾燕群承担30%的赔偿责任，被上诉人王坤勇承担70%的赔偿责任，并无不当。上诉人顾燕群认为对超出交强险赔偿范围的事故损失其应承担20%的赔偿责任，被上诉人王坤勇应承担80%赔偿责任的主张，理由不足，本院难以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人顾燕群从事个体工商经营，未能举证证明最近三年的平均收入状况，而又难以认定其相同或相近的行业，故原审法院按社会平均工资计算其误工费至定残日前一天止，也无不当。上诉人平安保险公司认为应按照零售业职工平均工资计算上诉人顾燕群误工费，依据不足，本院不予采信。上诉人顾燕群认为其误工费应计算7个月的主张，同样依据不足，本院不予采信。上诉人顾燕群在原审中提供的证据，其中慈溪市国土局龙山分局、慈溪市龙山镇人民政府、慈溪市龙山镇龙头场村村民委员会出具的证明，证实上诉人顾燕群的二轮承包地1.55亩均已被征用，而《退回土地承包经营权协议书》所载的退回承包地为1.50亩。经本院核实，上诉人实际承包的土地确实为1.55亩，且全部被征用，故原审法院依照城镇标准计算上诉人顾燕群的伤残赔偿金，于法有据。上诉人平安保险公司认为应按农村标准计算上诉人顾燕群的伤残赔偿金，依据不足，本院难以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。因上诉人顾燕群系失地农民，故原审法院依照城镇标准计算上诉人顾燕群的母亲陈小芬的生活费，并无不当。上诉人平安保险公司认为陈小芬的生活费应按照农村标准计算，于法无据，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由均难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2507元，由上诉人顾燕群负担425元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司慈溪支公司负担2082元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一三年九月二日
代书 记员 陆 琼