山东省章丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）章民初字第862号
原告徐少祥，男，生于1962年8月30日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人韩继亮，男，章丘翔宇法律服务所工作人员。
被告章丘市攸禄工贸有限责任公司，住所地章丘市。
法定代表人邢介强，总经理。
委托代理人隗继国，男，生于1966年9月18日，汉族，该公司法律顾问。
原告徐少祥与被告章丘市攸禄工贸有限责任公司（以下简称攸禄公司）用人单位责任纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年5月5日、2014年12月26日公开开庭进行了审理。原告徐少祥及托代理人韩继亮，被告攸禄公司法定代表人邢介强及委托代理人隗继国均到庭参加了诉讼。本案自2014年5月5日至2014年12月17日对原告徐少祥伤情重新进行司法鉴定。本案现已审理终结。
原告徐少祥诉称，2013年6月24日下午，原告在重汽济南动力有限公司铸锻中心车间维修管道时，被告工作人员突然开动航车，将正在工作的原告挤伤。原告住院期间，被告仅支付41000元医疗费，对其他经济损失没有履行赔偿义务。请求判令被告赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计378302.1元，诉讼费用由被告负担。
被告攸禄公司辩称，原告作为济南大全环保科技有限公司（以下简称大全公司）工作人员，在履行职务期间发生工伤事故，且事故完全是大全公司未切断电源、设置警示标志、安排专人监护、通知答辩人、重汽及原告没有高空作业资质和安全防范意识等重大失误所造成，故起诉答辩人系主体错误。答辩人工作人员靳其义具备相应的航车操作资质，操作无失误，答辩人在本案中没有任何过错，且不应适用无过错责任原则。答辩人主动支付医疗费45254元的行为，不应理解为对法律责任的确定，要求返还。
经审理，本院认定，原告徐少祥系大全公司工作人员，大全公司、被告攸禄公司均系在重汽济南动力有限公司铸锻中心从事外包工作的法人单位。2013年6月24日上午，大全公司安排徐少祥及其他员工在铸锻中心铸造三部7号仓库的行车轨道上维修屋顶雨水管，其中徐少祥及另一工人在轨道上从事电焊等维修作业，另2名工人在下方监护。同时，攸禄公司的工作人员也在仓库内根据工作需要用行车从事吊装作业，大全公司工作人员没有关闭行车电源和悬挂警示牌。下午3时30分许，大全公司担任监护任务的工人到车间外从事其他工作，攸禄公司行车作业员靳其义没有注意其他人员在行车轨道上作业，在未按铃警示的情况下即开动行车作业，将正在行车轨道上从事雨水管电焊作业的徐少祥及另一工人挤伤。徐少祥伤后被送往章丘市人民医院住院治疗，于2013年9月13日出院，共支付医疗费119231元，其中45254.5元由攸禄公司垫付。事故发生后，大全公司经理蔡联合、攸禄公司工作人员靳其义于2013年6月28日在铸造三部仓库施工工伤事故记录上签名确认。后徐少祥于2013年11月1日委托济南章丘司法鉴定所进行司法鉴定，经鉴定徐少祥之伤评定为脊髓损伤7级伤残、胸椎体压缩性骨折8级伤残，误工时间为伤后10个月，护理期限为伤后1人护理2个月，二次手术需费用8000元、误工时间1个月、1人护理2周，徐少祥为此支付鉴定费1300元。后徐少祥为赔偿事宜诉来本院，提出如上诉求。
本案审理中，攸禄公司申请对徐少祥之伤重新进行鉴定，本院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年10月27日作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第630号司法鉴定意见书，徐少祥之伤评定为脊髓损伤7级伤残、胸椎体压缩性骨折8级伤残、右锁骨远端骨折10级伤残，误工时间为受伤之日起至定残前1日止，护理期限为24周，二次手术费6000元。徐少祥根据重新鉴定中，增加诉求数额，请求判令攸禄公司赔偿医疗费115076元、住院伙食补助费2460元（30元／天×82天）、误工费72000元（150元／天×16个月×30天／月）、护理费15128.4元（90.05元／天×24周×7天／周）、残疾赔偿金226644元（25755元／年×20年×44%）、被扶养人生活费3726.4元（6776元／年×5年÷4×44%）、交通费1000元、二次手术费6000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1300元，共计453334.8元。
徐少祥父亲徐加信，生于1931年3月26日，由徐少祥等四人扶养。
攸禄公司申请追加大全公司作为被告参加诉讼，因徐少祥不同意追加大全公司，并放弃大全公司在本案中应承担的侵权责任，故本院未追加大全公司参加诉讼。
以上事实，由原告徐少祥提供的住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、病人费用清单、诊断证明、司法鉴定意见书、发票、证明、身份证、常住人口公民身份号码登录表，被告攸禄公司提供的门诊收费票据工伤事故登记表、施工工伤事故记录特种设备作业人员证、司法鉴定意见书及双方陈述为证。证据已经庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。靳其义作为有资质的行车操作人员，在开动行车前，未观察现场情况，也未按铃发出警示，在开动行车中未尽到安全注意义务，及时发现在行车轨道上作业的徐少祥，致使行车行驶中将徐少祥挤伤，存在重大过错，应当承担主要责任。靳其义系被告攸禄公司工作人员，在执行工作任务开动行车中将徐少祥挤伤，攸禄公司作为靳其义的用人单位，应当承担相应的侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。大全公司与攸禄公司在同一场所交叉作业，大全公司工作人员未将行车电源关闭、在电源上悬挂警示牌，其现场监护的人员也未尽到安全保护义务，也是造成徐少祥受伤的原因之一，也应承担相应的侵权责任。综合双方过错程度，攸禄公司与大全公司各承担70%和30%的民事责任较为适宜。徐少祥放弃大全公司应承担的民事赔偿部分，是其对自己民事权利的处分，不违反有关法律规定，本院依法予以准许，攸禄公司对徐少祥放弃的部分不承担连带赔偿责任。徐少祥之伤实际产生医疗费119231元，其中45254.5元由攸禄公司垫付，徐少祥的医疗费损失应按119231元确定，依法核减攸禄公司垫付部分，故徐少祥医疗费的诉求，本院依法部分支持。徐少祥主张的住院伙食补助费2460元，符合有关法律规定，本院依法予以支持。徐少祥未提供证据证实每天收入150元，其主张每天误工损失150元，证据不足，本院依法不予采信，其系从事建筑维修业的人员，误工损失可按2013年度从事建筑业人员收入标准每天130.13元计算，误工费为62462.4元（130.13元／天×16个月×30天／月），故徐少祥误工费的诉求，本院依法部分支持。徐少祥主张护理费按每天90.05元计算，证据不足，本院依法不予采信，参照当地护工收入标准，护理费可按每天80元计算，护理费为13440元（80元／天×24周×7天／周），故徐少祥护理费的诉求，本院依法部分支持。徐少祥主张残疾赔偿金226644元（25755元／年×20年×44%），不违反有关法律规定，本院依法予以支持。被扶养人徐加信居住在农村，徐少祥诉求被扶养人生活费3726.4元（6776元／年×5年÷4×44%），不违反有关法律规定，本院依法予以支持，但依法应计入残疾赔偿金。徐少祥住院期间应当有交通费支出，因其未提供证据证实，故其交通费1000元的诉求，本院酌定支持500元，其余部分，本院依法不予支持。徐少祥二次手术费用已经鉴定机构认定，应是其必然损失，故徐少祥二次手术费的诉求，本院依法予以支持。徐少祥身体多处受伤，且构成伤残，精神应当受到严重伤害，故其诉求精神损害赔偿金10000元，符合有关法律规定，本院依法予以支持。徐少祥诉讼前委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定结果基本正确，故其鉴定费的诉求，本院依法予以支持。徐少祥的上述赔偿诉求，攸禄公司按70%依约赔偿，其余部分，本院依法不予支持。攸禄公司工作人员未尽安全注意义务是造成徐少祥受伤的直接原因和主要原因，故其关于徐少祥受伤系因大全公司重大过失造成，攸禄公司无任何过错的辩驳，与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。当事人有权选择以侵权法律关系保护自己的合法权益，攸禄公司应当依法对工作人员的侵权行为承担侵权责任，故其关于徐少祥起诉主体错误的辩驳，本院依法不予采信。攸禄公司垫付的医疗费45254元，不足以赔偿徐少祥医疗费损失，其要求返还，不符合有关法律规定，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥医疗费69885.35元（119231元×70%-45254.5元×30%）。
二、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥住院伙食补助费1722元（2460元×70%）。
三、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥误工费43723.68元（62462.4元×70%）。
四、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥护理费9408元（13440元×70%）。
五、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥残疾赔偿金161259.28元（226644元×70%＋3726.4元×70%）。
六、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥交通费350元（500元×70%）。
七、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥二次手术费4200元（6000元×70%）。
八、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥鉴定费910元（1300元×70%）。
九、被告章丘市攸禄工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐少祥精神损害赔偿金10000元。
十、驳回原告徐少祥的其它诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8100元，原告徐少祥负担2100元，被告章丘市攸禄工贸有限责任公司负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 王 涛
人民陪审员 张克江
人民陪审员 潘国新
二〇一五年二月十日
书 记 员 李咸佳