宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第207号
上诉人（原审被告）宁夏合泰建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。
法定代表人刘树其，该公司董事长。
委托代理人杨福荣，宁夏杨福荣律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1986年4月5日出生，汉族，农民，住宁夏隆德县。
上诉人宁夏合泰建设工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2014）隆民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏合泰建设工程有限公司的委托代理人杨福荣，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审查明：2011年被告承建隆德县高级中学学苑餐厅工程，2012年4月20日，该工程负责人李胜利与原告签订外墙保温工程协议书，将该工程的外墙保温工程分包给原告，每平方米76元，总价款以最后实际完成面积计算。同年5月原告完成该工程。2014年4月22日，经隆德县牧蓝测绘有限公司测量隆德县高级中学学苑餐厅外墙面积为2185.19平方米。工程总价款为166074.44元，被告先后给付原告工程款7.5万元，下欠91074.44元至今未付。
原审认为：李胜利作为合泰公司分公司负责人及隆德县高级中学学苑餐厅工程负责人与原告签订的外墙保温工程协议书，是双方真实意思表示，该合同合法有效。原告已按合同约定履行施工义务，但被告未全面履行给付工程款的义务，对于下欠的工程款应及时履行。对下欠原告的工程款具体数额，被告有账目应及时核实，但其未向法庭提供证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，被告应承担对其不利后果，故对下欠原告的工程款数额，按原告起诉的91074.44元确定。对被告辩称，其未向李胜利出具签订合同等相关事项的授权委托书，李胜利与原告签订的合同不能代表被告的行为，该合同是李胜利与原告签订的，就应由合泰公司分公司和樊晓刚承担给付工程款的义务，与被告无关的意见，经审查，由于隆德县高级中学学苑餐厅工程由被告承建，李胜利作为合泰公司分公司负责人及隆德县高级中学学苑餐厅工程负责人与原告签订协议书，原告有理由相信李胜利的行为是代表被告的行为，且原告在实施外墙保温工程施工时被告未明确表示反对，工程结束后被告先后向原告给付部分工程款的行为，是其对李胜利与原告签订的外墙保温工程协议书的追认，因此，该协议书对原、被告具有约束力，双方均应按协议约定履行各自的义务，故对被告的辩解意见不予采纳。被告认为樊晓刚借用被告资质挂靠在合泰公司分公司名下施工，因此其不承担给付原告工程款的辩解意见，经审查，樊晓刚系被告总经理，其履行职责对外所产生的法律后果应由被告承担，且被告提供的证据不足以证明樊晓刚借用被告资质挂靠在合泰公司分公司名下施工，樊晓刚亦不承认其与被告具有挂靠关系；合泰公司分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担，故被告的辩解意见不能成立，本院不予采纳。原告要求被告给付其工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：由被告宁夏合泰建设工程有限公司给付原告ＸＸ工程款91074.44元，于判决生效后30日内付清。案件受理费2105元，由被告宁夏合泰建设工程有限公司负担。
宣判后，原审被告宁夏合泰建设工程有限公司不服原审判决向本院提起上诉。上诉请求依法撤销原判，在查清事实基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。上诉理由：一、原审法院在追加被告的程序上明显违法。l、在原审第一次开庭时，上诉人书面向原审申请追加樊晓刚为本案的共同必要被告或依职权追加樊晓刚为本案的共同必要被告，原审法院经审查，下发了一份通知书，程序明显错误。根据我国《民事诉讼法》及相关的司法解释，关于追加被告的申请，人民法院经过审查后，应该下裁定，理由成立的，裁定追加；理由不成立的，裁定驳回。而原审法院采用通知书形式，明显程序违法。另外，原审法院对不以职权追加樊晓刚为本案的共同必要被告，通知书中没有进行答复。在原审第二次开庭时，上诉人又书面向原审法院申请追加分公司为本案的共同必要被告或依职权追加分公司为本案的共同必要被告，原审法院又以同样的通知形式进行了答复。2014年5月21日，原审法院送达了民事裁定书一份，驳回了上诉人追加樊晓刚及分公司的申请，该裁定也没有对法院不以职权追加樊晓刚及分公司为本案的共同必要被告进行答复。该裁定书也没有撤销错误的通知书，这样裁定书和通知书并存，明显程序错误。2、根据我国《民事诉讼法》及相关的司法解释，上诉人为原审被告可以提起追加被告的申请。但是，原审法院不准许，原审法院这种做法不符合法律规定。二、原审判决明显遗漏诉讼主体。1、原审判决明显遗漏诉讼主体，即遗漏本案被告宁夏合泰建设工程有限公司分公司（以下简称合泰分公司）及樊晓刚。2、隆德县高级中学、县医院、城关一小、老年人活动中心、青少年活动中心工程，上诉人是招标的公司，合泰分公司是名义上具体施工公司，樊晓刚是实际施工人，也就是樊晓刚挂靠在合泰及分公司名下进行实际施工的，樊晓刚就是挂靠方。合泰分公司和樊晓刚以工程款的3%向上诉人交纳管理费和相关的税金。上诉人扣除管理费和税金后，下剩工程款全部支付合泰分公司负责人李胜利或樊晓刚。上诉人在申请追加被告时，提供了相应的证据，建设工程施工合同、管理费的收据以及上诉人直接将工程款支付给樊晓刚的电子转账凭证，这些证据证实了以上的事实。如果是上诉人公司直接施工，没有挂靠关系，根本不存在收取管理费的问题，也不存在将工程款直接支付给樊晓刚的情况，也不存在上诉人将工程款直接支付给分公司的负责人李胜利，然后，李胜利又将部分工程款支付给樊晓刚的情形，从以上这些证据可以看到他们直接的关系，是名副其实的挂靠公司。这种挂靠关系，在建设工程实践中经常存在，99%的建筑工程中都是这种挂靠关系。3、原审法院以樊晓刚是上诉人公司的总经理，其行为是上诉人公司行为，这种认定是错误的，是片面的。樊晓刚不是上诉人的职工，上诉人没有缴纳五险一金，樊晓刚是区五建四分公司的负责人。由于樊晓刚是挂靠在上诉人及分公司名下，对隆德县工程进行施工，不排除担任总经理的可能性，隆德县工程结束后，总经理可能就不存在了。这种行为是挂靠关系的一个明显的特征，便于挂靠方的工作，同时，樊晓刚又是隆德县这些工程的项目经理。如果樊晓刚是上诉人的总经理，怎么又是这些工程的项目经理，相互矛盾。综合本案的所有证据和事实，挂靠关系是成立的，根据我国有关法律规定，挂靠关系的各方都是案件的共同诉讼人。4、合泰分公司虽然不是独立的法人，但是，根据我国相关法律规定，分公司是一个独立的诉讼主体，必须参加诉讼，以其所有的财产承担责任，不足部分由法人单位承担。原审法院将分公司承担的责任全部推到上诉人头上，是完全错误的，是与法律规定相违背的。5、上诉人不认识本案的被上诉人，也没有和被上诉人签订过合同或有关的书面手续，更谈不上进行相关的结算。被上诉人不是分公司负责人李胜利雇佣来的，就是樊晓刚雇佣来的。被上诉人出示的证据上的签字不是李胜利签的就是樊晓刚雇佣的人员签的，或李胜利雇佣人员签字，所有证据上都没有上诉人的印章及法定代表人的签字。因此，本案离开分公司的负责人李胜利或离开实际施工人樊晓刚，就会造成本案事实不清。三、原审法院超越职权调取证据，明显违法。1、原审法院在本案的第一次开庭后，发现原告明显证据不足，案件出现了断链与上诉人联系不起来，在没有任何一方当事人书面申请，要求法院依职权调取证据的情况下，原审法院主动收集证据，明显与我国《民事诉讼法》及证据规则的相关规定相违背，超越了我国《民事诉讼法》对法院依职权调取证据的范围，直接影响对案件实体的判决。2、本案中，合泰分公司的负责人李胜利的询问笔录明显违法，不能作为证据使用。根据法律规定，证人必须出庭接受双方当事人的询问。不能出庭的必须符合我国《民事诉讼法》规定的证人不能出庭的情形，李胜利不符合证人不能出庭的情形。因此，李胜利必须出庭。3、李胜利是合泰分公司的负责人，与本案有明显的利害关系，被上诉人出示的证据不是李胜利的签字，就是李胜利雇佣的人员的签字，不排除李胜利推卸责任的可能性，搞不好有可能判决到李胜利名下的可能性。况且，李胜利的询问笔录是一份孤证，没有其他证据相印证，因此，李胜利的询问笔录不能作为本案的定案依据。4、原审法院调取的证实樊晓刚是合泰公司的总经理的证据也是一份复印件，无法与原件核实，并且是一份孤证，没有其他证据相印证，而原审法院就这么认定了，明显违反相关的法律规定。四、原审判决明显证据不足。l、原审判决除了被上诉人出示的证据是原件外，其他证据不是复印件，就是原审法院超越职权调取的证据，而且这些证据都是孤证，不能环环相扣，没有形成完整的证据锁链。本案的证据明显断链，案件的主要事实没有查清，原审法院就判决了。要查清本案事实，必须将本案的共同诉讼主体合泰分公司及樊晓刚追加为被告，这样才能查清事实，给双方当事人一个公正的判决。2、由于被上诉人没有一份证据证实本案与上诉人有关，因此，根据我国有关法律规定，被上诉人应该承担败诉的责任。但是，原审法院却将被上诉人举证不能的责任全部推到上诉人这里，错误的使用证据规则的有关规定。五、本案已经明显超过了诉讼时效。2011年至今，被上诉人从未向上诉人要求支付工程款。上诉人也不认识被上诉人，也不知道被上诉人是否在给隆德县工地施工等。被上诉人当庭也承认没有向上诉人索要过工程款。原审判决认定被上诉人向李胜利索要过工程款，李胜利的行为只能代表个人行为或合泰分公司的行为，不能代表上诉人行为。现在没有一份证据证实向上诉人索要过工程款。因此，根据我国有关法律规定，本案已经明显超过诉讼时效，应该驳回诉讼请求。
被上诉人ＸＸ以原判认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判作了答辩。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的第一个焦点问题，关于宁夏合泰建设工程有限公司分公司的民事责任问题。对于这一问题，从原审法院调取的该公司企事业信息及该公司注册时向工商局提交的李胜利的任命书，能够证明合泰公司分公司成立于2009年7月20日成立时，无注册资本和实收资本，该分公司负责人为李胜利。上诉人任命李胜利为合泰公司直属分公司经理，全权负责公司所承建工程的安全、生产及其它各项工作，带领全体员工完成公司的各项工作任务。因此，本院确认宁夏合泰建设工程有限公司分公司系被告宁夏合泰建设工程有限公司成立的分支机构。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此宁夏合泰建设工程有限公司应对其分公司的民事行为承担民事责任。本案中李胜利以上诉人的名义与被上诉人签订外墙保温工程协议书，在原审法院就本案事实询问李胜利时，李胜利对与被上诉人签订外墙保温工程协议及双方就工程款进行了结算、被上诉人向其索要工程款的事实均不表异议。原审法院判决由上诉人承担民事责任符合法律规定。
第二个焦点问题，对于上诉人申请追加宁夏合泰建设工程有限公司分公司作为被告参加诉讼的问题，对上诉人的书面申请虽然原审法院是以通知的形式向其进行了告知，但在发现程序错误时遂又以民事裁定书的形式驳回上诉人的申请时，未对原通知予以撤销，这仅是程序上的一个瑕疵，并不属于民事诉讼法中的程序严重违法，且该瑕疵并不影响对案件实体的公正处理。因此原审程序并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
第三个焦点问题，本案中双方争议的樊晓刚身份的问题，上诉人称樊晓刚是以个人名义挂靠在上诉人及其分公司名下进行施工，樊晓刚不是上诉人公司的职工。但从原审法院在宁夏回族自治区住房和城乡建设厅调取的上诉人公司的资质，证明了樊晓刚为上诉人公司的总经理，同时从原审询问李胜利及在另案一、二庭审中到庭参加诉讼的樊晓刚的代理人彭贵宾均证实樊晓刚是上诉人公司的总经理这一事实，因此，上诉人该项上诉理由不能成立。对于上诉人申请追加樊晓刚作为被告参加诉讼，原审法院以民事裁定书的形式驳回上诉人的申请，原审程序并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2105元，由上诉人宁夏合泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 马晓红
审判员 米 峰
二〇一四年八月二十一日
书记员 张银银