山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第6号
上诉人（原审原告）：胜利油田孚瑞特顶驱钻井装置有限公司。住所地：东营市东营区南二路胜利工业园。
法定代表人：ＸＸ奇，董事长。
委托代理人：赵志强，山东润超律师事务所律师。
委托代理人：张瑜，山东润超律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网山东东营市东营区供电公司。住所地：东营市东营区宁阳路**号。
法定代表人：高安军，总经理。
委托代理人：李文，山东百祥律师事务所律师。
上诉人胜利油田孚瑞特顶驱钻井装置有限公司（以下简称孚瑞特公司）因与被上诉人国网山东东营市东营区供电公司（以下简称东营区供电公司）供用电合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东商初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孚瑞特公司在原审中诉称，2008年1月11日，孚瑞特公司通过中国工商银行转账支付东营区供电公司预付电费40000元，双方建立供用电合同关系。东营区供电公司收到预付电费后，向孚瑞特公司出具编号为0006360、金额为40000元的电费收据，但孚瑞特公司从未实际使用过该笔计划电量。2012年5月2日，东营区供电公司向孚瑞特公司发出退取预付电费的通知后，孚瑞特公司按通知要求向东营区供电公司退费申报，后针对退补电费事宜多次与东营区供电公司协商，但东营区供电公司均以种种理由拒绝退费。请求判令东营区供电公司返还预付电费40000元，支付利息4920元（利息主张到判决生效之日止）。
东营区供电公司在原审中辩称，一、孚瑞特公司所述不符合事实，东营区供电公司没有与孚瑞特公司形成供用电合同关系，没有收取孚瑞特公司的预付电费。二、近期孚瑞特公司曾经找东营区供电公司索要预付电费，东营区供电公司按照电费交费用电核查及退费的程序进行追踪，经查孚瑞特公司所称的电费并没有向东营区供电公司支付，而是支付给叫王宁的女士，王宁因涉嫌犯罪已经在2009年或者2010年被判决有罪，现正在服刑，因此该笔电费若是孚瑞特公司支付给王宁，孚瑞特公司应该通过刑事或者民事程序追究。根据权利和义务对等的原则，孚瑞特公司没有支付东营区供电公司电费，也就不享有向东营区供电公司索要电费的权利。三、孚瑞特公司诉讼请求已过诉讼时效。请求法院驳回对东营区供电公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2008年1月11日，孚瑞特公司因生产需要购买电力，向东营区供电公司辛店供电所支付预付电费40000元，以转账支票形式付款。转账支票载明：收款人王宁；预付金额40000元；转账支票背面：王宁委托收款；存根上写明：收款人为辛店供电所；该款转入王宁使用的其名下账号90502062221××××××××××的农村信用社账号。
另查明，东营区供电公司辛店供电所系东营区供电公司依法设立的分支机构。王宁自2006年3月开始担任东营区供电公司辛店供电所营业员，主要职责为电费回收管理。2006年5月至2009年5月期间，王宁利用负责电费回收管理的职务之便，挪用单位公款2205783.04元归个人使用，进行营利活动，至案发仍有473296.45元未归还。王宁构成挪用公款罪，被东营市中级人民法院依法判处刑罚。根据东营市中级人民法院（2010）东刑二初字第3号刑事判决书确认的事实，王宁使用的银行账号系其名下账号90502062221××××××××××的农村信用社账号；本案中孚瑞特公司预交电费40000元，王宁没有上交东营区供电公司财务，亦未被（2010）东刑二初字第3号刑事判决书认定为王宁的挪用公款的犯罪事实及金额。
原审法院认为，供电合同的成立系要约与承诺的合意。本案中，孚瑞特公司向东营区供电公司辛店供电所预付电费40000元，系要约行为；只有承诺的意思与要约的意思一致，供用电合同才能成立。本案中，虽然王宁系东营区供电公司辛店供电所的营业员，其主要职责系电费回收管理，但是王宁收到的40000元系电费预付款，性质上属保证金，王宁应将电费预付款上报东营区供电公司财务，东营区供电公司做出同意向孚瑞特公司供电的用电安排承诺后，孚瑞特公司、东营区供电公司之间的供用电合同才能成立。而孚瑞特公司所交预付电费40000元，王宁并未上报东营区供电公司，而是转入其名下账号90502062221××××××××××的农村信用社账号，至案发时间亦未上报东营区供电公司；本案中，东营区供电公司亦未提供供用电合同成立、有效的相关证据，故孚瑞特公司、东营区供电公司之间的供用电合同未成立。孚瑞特公司关于东营区供电公司辛店供电所出具收据即证明供用电合同成立的主张，不予采纳。供用电合同未成立，东营区供电公司应返还孚瑞特公司预付电费。根据相关法律规定，孚瑞特公司诉讼请求受诉讼时效的限制。孚瑞特公司请求东营区供电公司返还预付电费40000元，未提供有效证据证明其请求有中断、延长等法定事由，其请求已过诉讼时效。即使自王宁被刑事羁押及被判处刑罚后，孚瑞特公司应当知道其权利受到损害，但孚瑞特公司亦未提供有效证据证明其向东营区供电公司主张过权利。孚瑞特公司提供的视听资料，不予采纳。综上，孚瑞特公司请求东营区供电公司返还预付电费40000元及利息的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回胜利油田孚瑞特顶驱钻井装置有限公司的诉讼请求。案件受理费907元，由胜利油田孚瑞特顶驱钻井装置有限公司负担。
孚瑞特公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人电费40000元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、原审判决认为上诉人与被上诉人之间的供用电合同不成立错误。1、根据《电力法》，供电人负有强制缔约义务，上诉人处于东营区供电公司辛店供电所营业区内，只要上诉人按照要求交纳电费，被上诉人不得拒绝供电；2、上诉人交费行为系要约，辛店供电所出具收据的行为系承诺，双方供用电合同成立；3、上诉人交纳40000元电费前，上诉人厂内电路处于未接通的无电状态，而交纳电费后，被上诉人开始安排上诉人用电，被上诉人实际供电的事实行为，也是一种承诺；4、王宁收取电费的行为是职务行为，其是否上交电费是被上诉人内部管理问题，与供用电合同成立无关。二、本案未过诉讼时效的期限。1、上诉人要求返还电费是解除合同的行为，解除权是形成权，不受诉讼时效的约束；2、若本案适用诉讼时效，由于双方对供用电关系及退费问题没有约定具体的履行期限，诉讼时效也应从被上诉人明确表示不履行合同义务之日起算，而被上诉人第一次表示不履行义务是原审第一次开庭时提出的，即2014年6月23日；3、原审中，上诉人提交的证据能够证实上诉人每年都与被上诉人协商退费事宜，原审法院认定上诉人没有提交诉讼时效中断的证据与事实不符。
被上诉人东营区供电公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉人的上诉。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审查明，2008年1月14日，东营区供电公司为孚瑞特公司出具了一张收款收据，内容是“收到孚瑞特公司计划电费40000元。”收据上加盖了东营区供电公司辛店供电所的公章。一审中，上诉人孚瑞特公司提交2014年1月20日的视听资料一份，从该视听资料中可以看出录制地点在辛店供电所某办公室，视听资料中孚瑞特公司员工多次声称孚瑞特公司就涉案款项自2008年起每年向辛店供电所索要，但因辛店供电所领导更换，一直未能解决。
被上诉人东营区供电公司对该视听资料的真实性不认可。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1、本案是否超过诉讼时效；2、上诉人孚瑞特公司要求被上诉人东营区供电公司返还40000元的主张有无事实与法律依据。
关于本案是否超过诉讼时效期限的问题。上诉人孚瑞特公司主张其要求返还40000元预付电费，实质就是要求解除与被上诉人东营区供电公司的供用电合同，而解除权属于形成权，形成权仅受除斥期间的约束，故本案不受诉讼时效的限制。本院认为，解除合同本身虽属于形成权，但上诉人要求返还40000元的诉讼请求属于请求权，而请求权应受诉讼时效的制约。一审中，上诉人孚瑞特公司提交的视听资料能够证明其多年来一直向被上诉人东营区供电公司分支机构辛店供电所索要涉案40000元预付电费的情况，被上诉人东营区供电公司虽对该视听资料不予认可，但未申请对该视听资料的真实性进行鉴定，亦未提交证据予以反驳。因此，对该视听资料的真实性本院予以确认并依法采信该证据，故原审法院认定本案超过诉讼时效错误，本院予以纠正。
关于上诉人孚瑞特公司要求被上诉人东营区供电公司返还40000元的主张有无事实与法律依据的问题。本院认为，第一，供用电合同具有公用性，供电人对于提出供电要求的利用人负有强制缔约义务。本案中，上诉人孚瑞特公司作为利用人向被上诉人依法设立的分支机构辛店供电所交纳预交电费的行为构成要约，而被上诉人东营区供电公司收取电费的行为属于承诺，双方之间的供用电合同成立并生效。原审判决认定供用电合同未成立错误，本院予以纠正；第二，被上诉人东营区供电公司抗辩称涉案40000元在已生效的（2010）东刑二初字第3号刑事判决中未予以认定，证明该款不属于被上诉人东营区供电公司所有的公款，则该款是王宁诈骗上诉人孚瑞特公司所得，与被上诉人东营区供电公司无关。本院认为，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。认定挪用公款罪除犯罪对象是公款外，还需同时具备刑法规定的其他构成要件，故（2010）东刑二初字第3号刑事判决未将涉案40000元认定为犯罪数额，并不当然否定该40000元的公款性质，且根据上诉人孚瑞特公司在一审中提交的《讯问犯罪嫌疑人笔录》中王宁的供述，该40000元的主要用于退还保证金和弥补电费亏空，该情况不符合刑法对挪用公款罪的要件要求。综合全案证据，可以确认收款人王宁是东营区供电公司辛店供电所营业员，且其职责为电费回收管理，王宁在收到40000元后出具了收据，收据上加盖了东营区供电公司辛店供电所的印章，故王宁收取上诉人孚瑞特公司预付电费40000元的行为属于职务行为，其行为后果应由被上诉人东营区供电公司承担。
综上，原审法院认定双方当事人之间的供用电合同未成立且本案已超过诉讼时效，属于认定事实错误，应予纠正。被上诉人东营区供电公司应对王宁的职务行为承担责任，上诉人孚瑞特公司要求返还40000元预付电费的主张符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2014）东商初字第476号民事判决；
二、被上诉人国网山东东营市东营区供电公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人胜利油田孚瑞特顶驱钻井装置有限公司预付电费40000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各907元，均由被上诉人国网山东东营市东营区供电公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 隋美玲
审判员 胡祥英
二〇一五年一月二十三日
书记员 于 燕