安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00173号
原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1960年8月7日出生于安徽省怀宁县，汉族，大专文化，安庆市百木浆纸有限公司法定代表人，住所地安徽省安庆市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月20日被公安机关抓获归案，次日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，2014年1月24日安庆市迎江区人民检察院以销售假冒注册商标的商品罪对其批准逮捕，当日被依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人柳某某，男，1966年1月20日出生于江苏省泗阳县，汉族，小学文化，劳务人员，住江苏省宿迁市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月21日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，2014年1月24日被安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被依法执行逮捕。7月9日被安庆市迎江区人民法院取保候审。
原审被告人葛某某，男，1967年1月6日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中肄业，劳务人员，住江苏省宿迁市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月20日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，2014年1月17日由该局变更为取保候审，同年6月23日被安庆市迎江区人民法院取保候审。
安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人吴某某、柳某某、葛某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年7月9日作出（2014）迎刑初字第00082号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人吴某某欲销售江苏省宿迁市洋河精华酒厂生产的白酒，与为该厂配货的被告人柳某某结识，后柳某某提供假冒的洋河“天之蓝”白酒（标明“接待专用”）给吴某某品尝，并明确告知该酒系侵权产品，不能在市场销售。柳某某向吴某某提供了伪造的宿迁市产品质量监督检验所检验报告以证明该酒品质合格。
吴某某认为销售该酒利润空间大，便找到被害人王某，告知其该酒是洋河酒厂正规产品，并将假酒样品提供给王某品尝，出具了上述质检报告，要求其帮助自己销售。因吴某某尚欠王某借款到期未能偿还，王某提出用酒抵债，二人遂达成协议，由吴某某按照每件（4瓶）720元的价格，提供600余件上述白酒冲抵王某欠款，多余部分酒款由王某以现金支付吴某某。
后吴某某联系柳某某购买上述假酒。柳某某找到被告人葛某某，二人商议共同出资贩卖假酒，除去费用，利润均分。2013年12月15日，柳某某、葛某某在江苏精华酒厂王某某（另处）处以每件50元的价格购买了150件假冒洋河“天之蓝”白酒，运至安庆市销售给吴某某。吴某某将上述假酒以每件720元（总价10.8万元）的价格冲抵王某欠款8.3万元，王某另支付吴某某货款2.5万元。后吴某某将货款24300元交付柳某某，并出具1.1万元的欠条。
2013年12月20日，被告人柳某某、葛某某运送第二批假冒洋河“天之蓝”酒至安庆市交付给吴某某。三人将酒运至安庆市宴江南酒店门口准备交付给王某时被公安机关抓获，现场查获假冒洋河“天之蓝”酒197件（经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，系假冒该公司产品）。
综上，被告人柳某某、葛某某未经商标权人许可，先后两次以每件220元价格向被告人吴某某销售假冒洋河“天之蓝”白酒共计347件，销售金额76340元，已实际从吴某某处收取货款24300元。被告人吴某某再以每件720元的价格，将上述假酒先后两次向被害人王某销售用以抵偿借款，销售金额249840元，其中未遂141840元。
案发后，涉案假冒洋河“天之蓝”白酒347件被公安机关扣押在案。被告人柳某某退出违法所得6500元已返还被害人王某。
案件审理期间，被告人吴某某、柳某某分别退出违法所得700元、17800元。
上述事实，有被告人吴某某、柳某某、葛某某的供述，各被告人的户籍证明、归案经过证明、情况说明、扣押及发还物品清单、欠条、社区影响评估意见书，鉴定报告，证人洪某、詹某某等人的证言，被害人王某的陈述等证据予以证实。
原判据此认为，被告人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额249840元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人柳某某伙同被告人葛某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额76340元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人吴某某销售金额中的141840元系已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。三名被告人归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，案发后吴某某、柳某某已分别退出部分违法所得，根据三名被告人的具体犯罪情节、悔罪表现及司法部门对柳某某、葛某某出具的社区影响评估意见，依法对三名被告人从轻处罚并对被告人柳某某、葛某某适用缓刑。据此，对被告人吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人柳某某、葛某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币七万元；以被告人柳某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；以被告人葛某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，被告人吴某某不服，以其犯罪系遭他人陷害、原判量刑过重等为由提出上诉，请求二审法院予以从轻判决。
经审理查明，2013年12月15日，原审被告人柳某某、葛某某在江苏精华酒厂王凤喜（另处）处以每件50元的价格购买了150件假冒洋河“天之蓝”白酒运至安庆市，后以每件220元的价格销售给上诉人吴某某，并明确告知该酒是侵权产品。吴某某明知该批“天之蓝”白酒系侵权产品，仍将上述假酒以每件720元（总价10.8万元）的价格销售给王某，其中冲抵王某欠款8.3万元，王某另支付吴某某货款2.5万元。后吴某某支付柳某某货款24300元，并出具1.1万元的欠条。
2013年12月20日，原审被告人柳某某、葛某某运送第二批假冒洋河“天之蓝”酒至安庆市，三人将酒运至安庆市宴江南酒店门口准备交付给王某时被公安机关抓获，现场查获假冒洋河“天之蓝”酒197件（经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，系假冒该公司产品）。
综上，原审被告人柳某某、葛某某未经商标权人许可，先后两次以每件220元价格向上诉人吴某某销售假冒洋河“天之蓝”白酒共计347件，销售金额76340元，上诉人吴某某再以每件720元的价格，将上述假酒先后两次向被害人王某销售用以抵偿借款，销售金额249840元，其中未遂141840元。
案发后，涉案假冒洋河“天之蓝”白酒347件被公安机关扣押在案。原审被告人柳某某退缴违法所得6500元已返还被害人王某。一审审理期间，上诉人吴某某、原审被告人柳某某分别退缴违法所得700元、17800元。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的证据证实，二审期间上诉人吴某某对原判认定的销售假冒注册商标的商品的犯罪事实不持异议，且未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本院认为：上诉人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额249840元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人柳某某伙同葛某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额76340元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。上诉人吴某某销售金额中的141840元系已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，案发后吴某某、柳某某分别退缴部分违法所得，原判根据上诉人及原审被告人的具体犯罪情节、悔罪表现及江苏省宿迁市洋河新区社区管理综合治理委员会办公室对柳某某、葛某某出具的社区影响评估意见，依法对上诉人及原审被告人从轻处罚并对柳某某、葛某某适用缓刑。上诉人吴某某提出其犯罪系遭他人陷害的上诉理由没有证据证实，原判在量刑时对其法定、酌定从轻处罚情节均予以考虑，故上诉人的上诉理由不能成立。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁 晓 峰
审判员 唐 毅
审判员 张 跃
二〇一四年八月十一日
书记员 江石平（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；