咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渭刑初字第00225号
公诉机关渭城区人民检察院。
被告人杨富林，男，1982年2月28日出生，汉族。2002年12月6日因犯抢劫罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2007年8月31日刑满释放。2013年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年12月20日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城看守所。
辩护人王武荣，北京市康达律师事务所西安分所律师。
被告人崔平国，男，1981年3月6日出生，汉族，初中文化程度。2001年10月26日因犯抢劫罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金5000元，2006年5月22日刑满释放。2013年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年12月20日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城看守所。
指定辩护人于艇，陕西渭民律师事务所律师。
渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉（2014）第143号起诉书指控被告人杨富林、刘某某、崔平国犯贩卖毒品罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年10月16日、11月28日两次公开开庭审理了本案，渭城区人民检察院检察员白宇峰依法出庭支持公诉，被告人杨富林及其辩护人王武荣、被告人刘某某及其辩护人周郑强、杜新月、被告人崔平国及其指定辩护人于艇到庭参加诉讼。本案审理期间，渭城区人民检察院建议延期审理，并撤回对被告人刘某某的起诉。现已审理终结。
渭城区人民检察院指控：1、2013年11月份的一天，被告人杨富林指使刘某某在咸阳市古渡公园门前，卖给被告人崔平国海洛因20克，获款32000元。
2、2013年11月15日下午，被告人崔平国在国棉一厂职工医院，卖给王某某海洛因1克，获款600元。
3、2013年11月19日晚，被告人崔平国在咸阳市秦都区宝泰酒店内卖给陈某某基苯丙胺1克，获款500元。
4、2013年11月19日晚，被告人崔平国在咸阳市古渡公园门口东侧，卖给王某某海洛因1克，获款600元。
5、2013年11月20日下午4时许，被告人崔平国在咸阳市毕塬路加油站门口卖给孙某某基苯丙胺1克，获款1000元。
6、2013年11月20日晚18时，被告人杨富林与刘某某在咸阳市七厂十字西南角准备向被告人崔平国贩卖海洛因时被公安民警抓获，从被告人杨富林身上查获海洛因40克。
公诉机关以被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据认定，被告人杨富林、崔平国违反国家毒品管制法规，贩卖海洛因、甲基苯丙胺，其中杨富林贩卖海洛因二次累计60克，被告人崔平国贩卖海洛因、甲基苯丙胺四次累计4克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。并建议判处被告人杨富林有期徒刑十五年，并处没收财产；判处被告人崔平国有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人杨富林在庭审中对起诉书指控其贩卖毒品的基本事实提出异议，辩解称：1、我没有指使刘某某贩卖过20克毒品，我之所以在这份笔录上签字，是因为公安民警向我说只要认事就能罚款放人，为了让刘某某、崔平国回家我就签了字；在化工中队时我被一名民警打了几下，当时脸上有伤。2、我持有毒品40克是事实。其辩护人在庭审中对起诉书指控被告人杨富林贩卖毒品的基本事实及罪名提出异议，辩称：1、公诉机关指控的2013年11月14日的贩卖毒品事实无法证实，罪名不能成立。杨富林本人共有六次讯问笔录，在这六次询问笔录中，对2013年11月14日左右的首次涉毒行为陈述多处自相矛盾，从时间、数量、毒品来源到是否贩卖或赠与崔平国等细节，均有不同陈述。（1）从所谓“交易时间”上看，矛盾颇多，不能证实。（2）口供中“贩卖数量和价格”上、毒品来源上存在矛盾。（3）口供中是否是贩卖存在矛盾；杨富林和刘某某的前两次口供虽然均承认崔平国打电话要买毒品，但在崔平国与本案有关的前两次供述中均予以否认。（4）侦查机关提供的犯罪嫌疑人的有罪证据口供涉嫌直接拷贝复制，其过程明显违规，程序违法，不应认定，应按照非法证据排除规则予以排除。（5）从2013年12月28日开始，三名被告人的口供才有部分细节能够相互吻合，但最终基本能够相互印证的事实是：2013年11月14日，杨富林通过刘某某送给崔平国毒品海洛因2克，杨富林并未收取崔平国任何对价财物，崔平国也未支付这2克毒品对应的毒资，这种赠与行为并不符合贩卖毒品的构成要件，该宗指控不能成立。2、公诉机关提交的三被告人口供证据应按照非法证据予以排除。2014年10月16日第一次开庭后，辩护人提出启动非法证据排除程序，公诉机关提交的原始讯问录像，经辩护人详细观看发现，该录像所反映的事实存在以下重大违法：（1）该录像完全不能还原讯问笔录过程的真实性和合法性，其讯问过程与杨富林讯问笔录之记载在关键事实上完全不同。杨富林在签字时提出其记载与自己陈述不符，但侦查人员仍坚持让其签字。大量的笔录内容在录像中并无反映，整个笔录完全是两个侦查人员自己随意编写，与整个录像过程内容完全不符。（2）录像中并无权利义务告知书的告知及签字内容反映。（3）记录人员打字记录的时间统计不过几分钟，其不但问话，还在打字记录，其敲击键盘的次数经统计不到300次，但却打印了2000余字。故公诉机关提交的被告人贩卖毒品的有罪讯问笔录完全不能反映客观事实，应作为非法证据予以排除。3、本案中对于各被告人之间供述相互矛盾，前后不一，又无法完全排除诱供、逼供、串供等情形，公诉机关对证据之间的矛盾又不能做出合理解释，故这部分证据不应作为定案依据，应对于其供述之间相互吻合的部分可以作为定案依据。综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人杨富林2013年11月14日贩卖毒品罪证据不足，应按照疑罪从无的原则不予认定。对其2014年11月20日的行为按非法持有毒品罪定罪量刑。我恳切呼吁法庭能够以事实为根据，以法律为准绳，对本案证据严格审查，做到罪罚其当。
被告人崔平国在庭审中对起诉书指控其贩卖毒品的基本犯罪事实予以否认，辩解称：1、公安机关将自己带回讯问时，有刑讯逼供的行为；在将自己送往看守所关押时，因身上有伤看守所不收，后又在中铁二十局医院急诊就诊检查。2、自己没有从杨富林处买过毒品，也没有向任何人贩卖过毒品。其指定辩护人在庭审中对起诉书指控被告人贩卖毒品的基本事实及罪名不持异议，辩称：1、本案中存在侦查机关以非法方法收集证据的可能，对相关证据应当予以排除。被告人崔平国被公安机关抓获后，分别在公安机关办公地和公安办案中心接受讯问。通过2013年11月21日15时20分被告人崔平国在公安办案中心接受讯问的录像，可以明显看到被告人崔平国走路一瘸一拐，这一点与被告人崔平国被送往看守所羁押当日在20局医院急诊诊断为左手、左腿有伤相互吻合。故被告人崔平国有受到刑讯逼供的可能。公诉机关提供的看守所出具的被告人崔平国无伤的证明以及侦查机关出具的关于被告人崔平国因毒瘾发作自残导致的证明，均不能排除存在以非法方法收集证据的情形。根据法律规定，对相关证据应当予以排除。2、2013年11月21日15时20分，被告人崔平国在公安办案中心接受讯问的同步录音录像与当时的笔录比对，发现笔录中的很多内容是录像中没有的。3、被告人崔平国自愿认罪，有悔罪表现，其行为属于坦白。被告人崔平国被抓获后能详细交待所犯的罪行，在公安机关对被告人的多次讯问中，对整个作案过程从一开始就主动做了详细的供述，坦白交代自己的犯罪罪行。综上所述，被告人崔平国在被公安机关抓获后，能如实的供述自己的犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，应当得到宽大处理。
经审理查明：
（一）关于被告人杨富林非法持有毒品
2013年11月20日，被告人崔平国给刘某某打电话说要给被告人杨富林还钱。当日晚18时许，杨富林让刘某某开车到咸阳，在约定的七厂十字西南角与崔平国见面后，三人被公安人员抓获，当场从杨富林身上查缴装在芙蓉王香烟盒内用塑料纸包装的毒品疑似物一包，经称量，含包装重40.6克，毒品疑似物上交时经称量净重40克。经鉴定为毒品海洛因。
另查明，被告人杨富林曾因犯抢劫罪于2002年12月6日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2007年8月31日刑满释放。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人杨富林的供述。与审理查明的事实一致。
2、被告人崔平国的供述。与审理查明的事实一致，与被告人杨富林的供述相互印证。
3、证人刘某某的证言。与审理查明的事实一致，与被告人杨富林、崔平国的供述相互印证。
4、公安机关侦破报告、提取笔录、称量笔录、毒品收据。证明被告人杨富林被抓获后，当场从其身上查缴毒品疑似物一包，经称量含包装重40.6克，毒品疑似物上交时经称量净重40克，提取0.2克送检。
5、被告人杨富林指认称量照片一组。
6、咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）字（2013）343号《物证检验报告》及公安机关渭公（禁）鉴通字（2013）183号《鉴定意见通知书》。证明送检的材料中检出海洛因，鉴定结果已通知被告人杨富林。
7、咸阳市中级人民法院（2003）咸刑终字第000021号《刑事裁定书》及陕西省马兰监狱（2007）释字第188号《释放证明书（存根）》。证明被告人杨富林曾因犯抢劫罪于2002年12月6日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2007年8月31日刑满释放。
8、户籍证明。证明被告人杨富林出生于1982年2月28日，已达到刑事责任年龄。
上述证据来源合法，客观真实，且相互印证，足以认定本案事实。
（二）关于被告人崔平国贩卖毒品
1、2013年11月15日左右的一天下午，吸毒人员王某某给被告人崔平国打电话要求购买1克毒品海洛因，二人约在咸阳国棉一厂职工医院交易，见面后，王某某给了崔平国600元，崔平国将1克毒品海洛因交给王某某。
2、2013年11月19日晚，吸毒人员陈攀给被告人崔平国打电话要求购买冰毒（甲基苯丙胺），二人约在咸阳市秦都区宝泰酒店内交易，见面后，陈攀给了崔平国500元，崔平国将1克冰毒交给陈攀。
3、2013年11月19日晚，吸毒人员王某某给被告人崔平国打电话要求购买1克毒品海洛因，二人约在咸阳市古渡公园门口东侧交易，见面后，王某某给了崔平国600元，崔平国将1克毒品海洛因交给王某某。
4、2013年11月20日下午16时许，吸毒人员孙立给被告人崔平国打电话要求购买1000元的冰毒，二人约在咸阳市毕塬路加油站门口交易，见面后，孙立给了崔平国1000元，崔平国将1克冰毒交给孙立。
另查明，被告人崔平国曾因犯抢劫罪于2001年10月26日被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金5000元，2006年5月22日刑满释放。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人崔平国的供述。证实2013年11月15日左右的一天下午、11月19日晚，他先后两次向吸毒人员王某某贩卖毒品海洛因2克，获赃款1200元；证实2013年11月19日晚，他向吸毒人员陈攀贩卖冰毒1克，获赃款500元；证实2013年11月20日下午16时许，他向吸毒人员孙立贩卖冰毒1克，获赃款1000元。
2、证人王某某、陈某某、孙某某的证言。与审理查明的事实一致，与被告人崔平国的供述相互印证。
3、辨认笔录及照片二组。证明证人孙立从公安机关提供的二组照片中均辨认出被告人崔平国。
4、公安机关侦破报告。证明被告人崔平国到案情况。
5、咸阳市秦都区人民法院（2001）秦刑初字第257号《刑事判决书》及陕西省红石岩监狱（2006）释字第164号《释放证明书（存根）》。证明被告人崔平国曾因犯抢劫罪于2001年10月26日被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金5000元，2006年5月22日刑满释放。
6、户籍证明。证明被告人崔平国出生于1981年3月6日，已达到刑事责任年龄。
上述证据来源合法，客观真实，且相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人杨富林违反国家毒品管制法规，非法持有海洛因40克，其行为侵犯了国家对毒品的管制和他人的身体健康，已触犯刑法，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人杨富林贩卖毒品犯罪的证据不足，依法应予纠正。被告人崔平国以非法牟利为目的，明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）而先后四次向他人贩卖，共计4克（其中海洛因2克、甲基苯丙胺2克），其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的人身健康权利，已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人崔平国贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关对被告人杨富林贩卖毒品犯罪的指控，经查，公诉机关提交的被告人杨富林、崔平国及刘某某在侦查机关传唤期间所作的供述笔录中，侦查机关在执法办案中心所作的各被告人的供述笔录与第一次在公安机关办公场所所作的笔录基本一致，但同执法办案中心同步录音录像各被告人的供述在基本事实上有较大差异，故对刘某某及被告人杨富林、崔平国口供材料的取得不能排除骗供、诱供的情形，对侦查机关传唤期间取得的刘某某及被告人杨富林、崔平国口供材料应当以非法证据依法予以排除；被告人崔平国在被送往看守所羁押时，又在延安大学咸阳医院（即中铁二十局医院）急诊就诊检查，医院《门诊就诊登记》记载其“左手左腿软组织损伤”，侦查机关提供的关于被告人崔平国伤情的情况说明材料形式单一，并不能证明崔平国伤情的形成系自己所为，不能排除存在刑讯逼供的情形，故被告人崔平国在传唤期间的口供材料亦应当以非法证据依法予以排除。故对各被告人的辩护人关于非法证据排除及事实认定方面之相关辩护意见予以采纳。被告人杨富林、崔平国刑满释放后不思悔改，又再次犯罪，依法应予严惩。被告人崔平国被抓获后，其前期虽在侦查机关对犯罪事实做过供述，但当庭不予认罪，不能认定为坦白，故对其辩护人之相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百四十八条之规定，判决如下：
被告人杨富林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2016年9月20日止），并处罚金（人民币）5000元（限判决生效后三十日内缴清）。
被告人崔平国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2016年5月20日止），并处罚金（人民币）5000元（限判决生效后三十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任凯荣
人民陪审员 姬登信
人民陪审员 葛党校
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张智华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。