海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民一终字第111号
上诉人（原审原告）梁文强。
委托代理人聂友峰。
被上诉人（原审被告）梁文军。
委托代理人夏洪录。
委托代理人邢亚萍。
原审第三人梁少花。
原审第三人梁少妹。
以上二原审第三人的共同委托代理人张彪。
原审第三人梁春花。
原审第三人梁玉兰。
上诉人梁文强因与被上诉人梁文军，原审第三人梁春花、梁玉兰、梁少花、梁少妹继承纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民一初字第3841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁文强及其委托代理人聂友峰，被上诉人梁文军及其委托代理人夏洪录、邢亚萍，原审第三人梁少花、梁少妹及其共同委托代理人张彪到庭参加诉讼，原审第三人梁春花、梁玉兰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：梁文强、梁文军、梁春花、梁玉兰、梁少花、梁少妹是同胞兄弟姐妹，梁运有、苏亚伦是其父母亲。早年前，其父母亲经当时的大队同意，取得了现在位于三亚市南边海社区居委会南海路44号土地的使用权（该地未办理土地使用权证），并在此建造瓦房居住。1997年梁文军经其父母梁运有、苏亚伦同意将破旧的老瓦房拆除后在该地的前半部分（即靠近南边海路的部分）建造住房一层，并居住使用至今。2002年梁少花也经其父母梁运有、苏亚伦同意在该地的后半部分（即靠近大海的部分）建造了三层楼房，并居住使用至今。2005年11月11日，梁运有去世。2010年梁文军在其原住房上加盖第二层。2014年6月28日，苏亚伦去世。庭审中，梁文强提供了梁春花、梁玉兰、梁少花、梁少妹于2014年9月12日出具的《承诺书》，同意将其继承的份额赠与梁文强。
一审法院认为：涉案土地原是梁运有、苏亚伦夫妇使用。梁运有、苏亚伦夫妇健在时，已将该土地交由梁文军和梁少花使用建房，并且使用至今，应认定梁运有、苏亚伦夫妇已将该土地的使用权赠与给了梁文军和梁少花。根据我国《继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。三亚市南边海社区居委会南边海路44号土地的使用权人梁运有、苏亚伦生前就对该土地的使用权作出了处分，故该土地使用权不再是梁运有、苏亚伦的个人遗产，不属于梁运有、苏亚伦的遗产范围。故梁文强诉求继承三亚市南边海社区居委会南边海路44号土地使用权，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回梁文强的诉讼请求。案件受理费4300元（梁文强已预交），由梁文强负担。
上诉人梁文强不服一审判决上诉称：一、一审法院未能正确适用法律，导致举证责任分配错误。本案中，梁文强以“继承父母遗产”为由诉至法院要求享有土地的六分之五份额，而梁文军抗辩称，该房产父母在生前就已经赠与给了他和第三人梁少花。梁文强认为，关于本案的举证责任的分配规则为：梁文强应举证证明，涉案地块为父母生前合法财产及其享有继承权即可。梁文军则应当举证证明“该房产父母在生前就己经赠与给了他和第三人梁少花”。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）中有清楚的规定，并不属于法官依据《证据规定》第七条的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的情形，也就是说一审法院的举证责任分配是错误的。《证据规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，梁文军主张因赠与而获得土地使用权，该赠与导致父母生前就丧失了土地使用权，所以梁文强主张享有六分之五没有事实依据。而赠与属于赠与合同法律关系，梁文军应对赠与合同订立和生效的事实承担举证责任。一审已查明“涉案土地原是梁运有、苏亚伦夫妇使用”及梁文强有法定的继承权。而梁文军主张赠与成立的唯一证据为，其申请出庭的证人梁云志仅陈述“(梁运有）在喝酒时曾有一次提到过要将土地分配给两个儿子”，但在回答我方询问时，明确回答“当时梁运有的子女没有一个在场”，显然这样的证言不能证明赠与合同成立。二、“父母在世时，梁文军就已在涉案土地上盖房并居住”不能推定该土地父母已经赠与。一审法院以“梁运有、苏亚伦夫妇健在时已将该土地交由梁文军、梁少花使用，且梁文军和梁少花己在该土地上建起楼房，并使用至今”为由，认定“梁运有、苏亚伦夫妇己将该土地的使用权赠与给了梁文军和梁少花”。该推定既无法律依据，也违背生活常识。1、从法律规定看。首先，认定法律事实应当有法律依据。赠与合同能否成立，根据《合同法》第185条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与合同成立的核心要件是权利人作出了赠与的意思表示，本案中，梁文军并不能证明父母有向其赠与土地的意思表示，赠与合同不成立，更不生效。其次，赠与是权利人对物权永久所有权及使用权的处分，赠与行为生效，权利人永远丧失对物的所有权或使用权；而“交由谁使用”是对物一定时期的使用权的转移，权利人并未丧失对物的权利。“赠与给谁”与“交由谁使用”是两个性质完全不同的行为，二者之间并无因果联系。“梁运有夫妇将土地交给梁文军、梁少花使用，且梁文军、梁少花已修建楼房”与“梁运有夫妇己将该土地使用权赠与给了梁少军和梁少花”之间显然没有必然联系。2、从生活常识判断。首先，若这样的推定成立，那就可演绎出另一个结论，子女中，只要谁先占得了父母的土地，这块土地就是谁的，其他子女均没有份！其次，这种赠与，作为法院认定的另一个受赠人梁少花自己都不认可。再次，梁文军长期虐待父母，不顾父母反对拆除父母的老房子，甚至在父亲反对时，殴打父亲，将父亲赶出家门，将母亲驱赶到其新建房屋的卫生间居住，母亲去世都不来烧一柱香，才致使与其余姐弟关系恶化。这些事实都足以证明，父母生前不可能将土地赠与给梁文军。三、即便一审法院认定父母已将土地赠与给梁文军、梁少花，也应认定该赠与合同无效，一审法院法律适用存在严重错误。《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”本案父母对于涉案土地的使用权不是经出让方式取得，该土地使用权属于划拨土地使用权。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”因此，即便一审法院认定父母已将土地赠与给梁文军、梁少花,也应确认该赠与合同无效，所赠与的土地使用权仍归父母所有，属于父母的遗产，一审原告及第三人当然有权要求继承。综上所述，一审法院不仅将梁文军的举证责任强加给梁文强，而且在没有事实依据情况下，推定父母已将土地使用权赠与给了梁文军、梁少花，并错误适用法律认定赠与有效，导致本案的错误判决。请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人梁文军辩称：一、梁文强对举证责任存在错误认识，梁文军己经完成了自己的举证义务。梁文强主张分配父母遗产，那么梁文强首先应当证明父母存在遗产的事实。即：不仅要证明财产曾经属于父母生前所有，而且还要证明父母去世前财产仍属父母所有，且未作出处分。因为财产权利属于民事权利，并非一成不变，也不是一旦取得终生享有，一旦处分，原权利人的该项财产权利就消灭。本案中，梁文强连土地最初来源都不能证明，还是梁文军提供证人来证明土地的最初来源。这只证明土地曾经是父母申请得来，不等于此土地就是父母的遗产，梁文强并没有完成自己关于遗产存在的举证义务。关于土地不属于父母遗产早已经赠与给梁文军的事实，相关证据和事实充分清楚。（1）梁文军1984年围海填土的事实有当时进行围海填土施工承包人林玉如出庭作证。（2）1997年以来梁文军建房一直使用土地至今的事实梁文强以及原审第三人都是认可的。（3）梁文军建房在先，1997年建第一层，2010年加建第二层，父亲2005年去世，母亲2014年去世。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。父母在世时，己实际将土地赠给梁文军建房，这是父母赠与土地使用权的真实意思表示，且父母从未表示过要撤销赠与收回土地，赠与的事实已经成立，并不因为没有书面的赠与合同就否定赠与事实的存在。（4）证人梁云志（梁文强和梁文军的叔叔）已经出庭作证，证实梁文强的父亲明确说过将土地分给两个儿子，并且事实上土地也是分成前后两块由梁文强和梁文军分别围海填土，各自使用。（5）梁文军与叔叔梁云志各留出80公分通道的事实，也证明了父母在世时早已将宅基地分成二份赠与了给两个儿子。一系列证据和土地使用的现实情况已经充分证明了梁文军享有土地使用权。父母在生前对土地就已不再享有权利。关于梁文强称梁文军长期虐待父母、父母不可能将土地赠与给梁文军的说法，梁文军不想浪费口舌多做无谓的争辩。母亲与梁文军共同生活二十多年，梁文军和妻子是如何照顾父母的左邻右舍都是有目共睹的。母亲曾亲口说，连女儿都没有像梁文军的妻子那样照顾过她。假如梁文军虐待父母，作为父亲亲弟弟的梁云志为何还会一审当庭为梁文军作证，当庭批评梁文强。梁文强单方歪曲事实的说法根本不具有可信性。二、梁文强关于赠与合同无效的理由不成立，是对法律的错误理解。梁文强认为依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“转让土地使用权未经人民政府批准，应当认定合同无效”的规定，主张本案赠与合同无效，但梁文强显然是对司法解释存在错误理解。该解释第十一条适用的前提是“转让”划拨土地使用权，而并非无偿赠与，转让是有偿，赠与不是有偿，转让与赠与根本不能等同。更何况涉案土地虽然是基于父母申请得来，但并没有确权办证给父母，而父母早已将土地分给梁文军使用，并且1993年已经确权给梁文军，只因梁文军出海打鱼错过了领证，由此可知本案也不存在使用权由父母名下转移至梁文军名下的情形，上诉人套用该条明显适用法律错误。综上，上诉人的上诉没有理由，请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。
原审第三人梁少妹、梁少花的辩论意见与上诉人梁文强的意见一致；原审第三人梁春花、梁玉兰未到庭，也未在规定期限内向本院提交答辩状。
经查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，涉案土地自1980年左右由三亚市南边海社区划给梁运有夫妇使用，该地块至今未取得合法的宅基地使用权属证书。
本院认为：本案的争议焦点为涉案土地使用权是否可以列为遗产继承的范围。1982年国务院颁布施行的《村镇建房用地管理条例》第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”现行的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”涉案土地于1980年左右由三亚市南边海社区划给梁运有夫妇使用，但是梁运有夫妇并未按照《村镇建房用地管理条例》规定报公社管理委员会批准，之后也未按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，报县级人民政府批准，对涉案土地未取得合法的使用权属证书，因此，梁运有夫妇未取得涉案土地的合法使用权。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是指公民死亡时的个人合法财产。而该涉案土地在梁运有夫妇生前就由其儿女梁文军、梁少花二人分别在不同时间各自出资建筑房屋并且实际使用多年。现该涉案土地的权属来源未经行政机关审批许可，其没有合法基础，不属于《中华人民共和国继承法》所确定的被继承人死亡后的遗产范围，故不应得到法律保护。
二审过程中，上诉人梁文强提供了五份证据，被上诉人梁文军提交了一份证据。上诉人梁文强提交的关于“我的家庭情况”及原审第三人梁春花、梁玉兰、梁少花、梁少妹出具的“证明”，因梁文强、梁春花、梁玉兰、梁少花、梁少妹均是本案的当事人，上述材料为当事人的自我陈述，内容均为家庭情况自述，不足以证明涉案土地为梁运有夫妇的合法遗产。梁文强提交的证据“父母盖的老房子照片”，该老房子在梁运有夫妇生前便已拆除，该证据不能证明涉诉土地为梁运有夫妇死后的遗产；梁文强提交的“母亲在卫生间的照片”，因本案为继承纠纷，照片证明的内容与本案没有关联性；梁文强提交的“吉阳区六道村委会的证明”与梁文军提交的“关于将梁文强证明材料撤销情况说明”，因是同一基层组织出具，内容前后相矛盾，不予采信。综上，以上证据均不能证实涉案土地为父母梁运有、苏亚伦的合法遗产，本院均不予以采纳。原审直接将涉案土地认定为梁运有夫妇赠与给梁文军不当，应予纠正。上诉人梁文强诉求继承三亚市南边海社区居委会南边海路44号土地使用权于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，予以维持，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人梁文强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李桂祥
审判员 扆成塘
审判员 陈太洪
二〇一五年七月二十三日
书记员杨志远
附相关法律条文：
《村镇建房用地管理条例》
第十四条农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、原地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。
《中华人民共和国土地管理法》
第六十二条......
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
......
《中华人民共和国继承法》
第三条遗产是公民死亡时的个人合法财产......
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。