广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第746号
上诉人（原审原告）丁赐松，男，汉族，1964年1月8日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人吴斌，广东新健达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市合记饼业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人冯治英。
委托代理人胡金才，广东昊法律师事务所律师。
委托代理人刘嘉惠，广东昊法律师事务所实习律师。
上诉人丁赐松因与被上诉人佛山市合记饼业有限公司（以下简称合记饼业公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发（1996）100号）第一条的规定，判决：“一、被告佛山市合记饼业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告丁赐松支付2013年10月至2014年2月少发的工资1876.14元；二、驳回原告丁赐松的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人丁赐松不服原审判决，向本院提起上诉称，一、对于违法调整工作后用人单位应承担的法律后果，一审法院认为丁赐松要求继续履行的请求难以强制执行，故对此不予处理，适用法律错误。发生本案争议的原因，是合记饼业公司违法调整丁赐松的工作岗位，导致丁赐松的工作权利、获取劳动报酬权利等受到了侵害。在仲裁结果驳回丁赐松仲裁请求后，合记饼业公司立即又安排丁赐松至传达室工作，收入与原工作岗位相比，低了50%。合记饼业公司的通报，变更了劳动合同的履行内容，调整了丁赐松的工作岗位，但是，该变更和调整，既未与丁赐松协商一致，也不符合劳动法律法规规定的调整岗位情形，且不符合合记饼业公司经营自主权的行使范围，相反，该变更和调整，具有打击报复的性质，具有惩罚性和侮辱性，违反法律规定，应当认定违法、无效。一审法院在判决中也确认了合记饼业公司对调整工作岗位不具有正当性，但以恢复工作岗位及待遇难以执行为由不予处理，并要求另行通过公司诉讼解决，这是错误的。一方面，恢复劳动者工作岗位及待遇，系纠正用人单位违法调整工作岗位的错误，并非难以执行的事项，且劳动者的权益受到了不法侵害并提起诉讼后，司法机关不得拒绝裁判、救济；另一方面，该判决要求劳动者另行通过公司诉讼解决此案，将致丁赐松于两难境地，因为，虽本案为“劳动争议诉讼”，另行以“公司诉讼”起诉，但诉讼性质的不同，不能改变一审法院“难以执行”的自由心证，若如此，则劳动者被违法调整工作岗位后，其权利受到侵害，却难以得到司法保护，这与《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的“保护劳动者的合法权益”是背道而驰的。
二、关于少发工资事项。在一审中合记饼业公司提交了工资表，很明显，工资少发额度是“奖金”部分，由于调整工作岗位，奖金的系数减少，故其数额减少，丁赐松也提交了计算方法。少发工资数额并非以平均工资额度减去实发数额确定的，一审法院以平均工资额度计算少发工资的数额，认定事实错误应予纠正。综上，上诉请求：1.请求依法撤销原审第一、二项判决；2.确认合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》违法、无效；3.合记饼业公司立即恢复丁赐松公司销售部经理的工作，并按原工资待遇水平发放丁赐松工资待遇，补发提起仲裁之日前少发的工资6905.22元和3、4、5月工资、电话费等3950元合计10855.22元。
被上诉人合记饼业公司答辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回丁赐松的上诉请求。
上诉人丁赐松在二审期间提交了如下证据：关于丁赐松“劳动报酬”组成的说明和收入减少情况、银行入账明细清单、通告三份、工薪表六份、会议记录一份及证人出庭作证的证人证言，拟证明丁赐松的工资组成共有10个部分，包含1.基本工资数额850元或是865元；2.月度奖金（按分数发放），在丁赐松作为副经理的分数是200份，是基数的两倍，但是降低为生产工即降为0.9；3.年度分配（包含年终奖、第13个月工资、效益奖）；4.预支奖金，平均每年是4000-4500元，在效益不好的月份发放的待遇；5.节假日加餐费；6.星期六、日及法定节假日加班费；7.电话费；8.鞋金、高温天气费；9.会议费；10.分红派息。在证据已经列明在岗位调整后，合记饼业公司给丁赐松少分的数额，丁赐松主张按原待遇发放，就是按待遇发放。为了进一步证明上述主张，上诉人丁赐松在二审期间申请证人出庭作证，证人莫某某出庭作证，证人莫某某在出庭作证时证明：其在合记饼业公司的工资构成是基本工资850元，奖金按产量提成，具体是董事长是250份，副董事长是200份，经理180份，丁赐松的提成方式与副董事长相同，另外加班费按每天100多元计算，还有中秋等节假日奖金、开股东会奖金等。被上诉人合记饼业公司质证后认为，上诉人丁赐松提交的该组证据都不属于新证据，在仲裁和一审中，丁赐松都没有提交，因此合记饼业公司不同意作为新证据使用，具体质证意见如下：1.对其本人工资组成说明和减少情况，合记饼业公司认为这属于丁赐松自行制作，对其真实性不予确认，丁赐松的工资应当以其签名确认的工资表为准。合记饼业公司已提交双方争议前12个月的工资表，争议前12个月的工资表是在双方没有发生争议以前，丁赐松签名领取工资所用，是真实可信的，并且在一审中丁赐松对此均予以确认。2.对丁赐松提交的银行流水清单，真实性予以确认，但该清单上有很多交易是与本案无关的，丁赐松与合记饼业公司之前的关系，有多重关系。其一是合记饼业公司的员工，其二是合记饼业公司的股东，因此合记饼业公司向丁赐松支付的有一部分是工资，另一部分是合记饼业公司的分红。3.对通告三份、工薪表六份、职工工资表两份、会议记录一份，因没有原件核对，故合记饼业公司对真实性不予确认。关于丁赐松工资相关的证据原件，合记饼业公司已向一审法院提交，合记饼业公司认为应当以原件为准。4.对证人证言，合记饼业公司认为并不能证实丁赐松主张的工资构成及金额，从证人证言看，对其本人的工资金额及项目都不是很清楚，更没有陈述其知道丁赐松的工资情况，因此合记饼业公司认为其证言证明不了丁赐松主张的事实。本院对上诉人丁赐松提交的上述证据的质证意见在本案论述部分一并阐述。
被上诉人合记饼业公司在二审期间没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析认定如下：
关于合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》是否违法、无效的问题。根据本案查明的事实，丁赐松与合记饼业公司存在两重法律关系，一是丁赐松担任合记饼业公司的销售部经理，为合记饼业公司提供劳动，领取劳动报酬，双方在此层面建立了合法有效的劳动关系；二是丁赐松持有合记饼业公司的股份，是合记饼业公司的股东，双方之间在此层面建立了投资关系。二者属于不同的法律关系，分别受不同的法律关系调整。本案系因合记饼业公司免除丁赐松的销售部经理职位所引发的争议，属于工作岗位的变动引发的争议事项，因此，本案系劳动争议，依法应当受劳动法律制度的调整。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，调整劳动者的工作岗位双方应当协商一致，同时根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的因劳动者不能胜任工作而调整工作岗位的情形，用人单位应当对劳动者不能胜任工作的事实进行举证，该条并没有赋予用人单位任意调整劳动者工作岗位的自主权，并且调整劳动者的工作岗位亦应当合理。本案中，合记饼业并没有证据证明丁赐松不能胜任销售部经理职位，而直接将丁赐松从销售部经理职位调整到传达室工作，该项调整既没有证据作为支撑，调整内容也明显不合理，因此，根据上述规定，本院确认合记饼业公司2013年10月16日作出的《免职（解聘）通报》违法，依法应认定为无效。合记饼业公司主张作出上述通报经过公司股东会的表决，但是否经过股东会议而作出的决定属于《中华人民共和国公司法》调整的内容。而免职是否合法，要受劳动法律的调整。对于丁赐松作为合记饼业公司的销售部经理调整到传达室工作而言，属于劳动法意义上的调整工作岗位是否合法有效的问题，二者属于不同的法律关系，对合记饼业公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。
关于合记饼业公司是否应当恢复丁赐松的销售部经理职位的问题。如上，由于合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》违法，依法应认定为无效，无效的法律行为自始不发生法律效力，因此，丁赐松仍为合记饼业公司的销售部经理。另外，在二审期间，双方确认合记饼业公司已根据其他事由解除了与丁赐松的劳动关系，该项事由与本案争议并没有直接关联，双方在丁赐松提起本案之诉后所发生的其他争议不属于本案应当审查的范围，亦与本案没有关联。
关于合记饼业公司应当向丁赐松补发的工资数额及期间问题。首先，关于补发工资的期间问题，根据查明的事实，丁赐松在提起本案仲裁时，要求补发2013年11月至2014年1月的少发工资6905.22元，后双方均同意对2014年2月的工资进行审查，在本案一审法庭辩论终结之后才向法院提出请求增加2014年3、4、5月工资、电话费和2013年的年终奖，根据法律规定，丁赐松的增加请求部分应当另案主张，依法不属于本案应当审查的范围，因此，本案仅审查合记饼业公司应当向丁赐松补发2013年11月至2014年2月的少发工资数额。关于丁赐松的工资标准问题，在二审期间，丁赐松提交的证据拟证明其在担任合记饼业公司的销售部经理期间的工资标准，但经审查，根据丁赐松提交的上述材料记载的内容，其收入包括分红与劳动报酬、福利等，并且并不能将分红与劳动报酬、福利等进行区分，而分红属于股东享有公司经营性收益的权益，与劳动报酬不同，福利中也有不属于劳动报酬的部分，因此，对丁赐松主张的工资标准，本院不予采信。原审法院根据丁赐松签名确认的工资表三确认其平均工资为3265元／月，本院予以认可。根据该标准，原审法院确认合记饼业公司应当向丁赐松补发2013年11月、12月工资差额1876.14元，本院予以维持。
关于合记饼业公司是否应当按原工资待遇继续向丁赐松发放工资的问题。如上，由于丁赐松提起本案诉讼之后，双方又因劳动关系的履行等发生其他争议，在发生本案之后，双方的劳动关系履行、变更或是否解除，均有新的情形出现，双方之间尚存在发生其他争议的可能，因此，丁赐松的该项请求属于不明确的请求，本院不予审查，丁赐松可另行在其他争议中另行主张。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第107号民事判决第一、二项内容；
二、确认佛山市合记饼业有限公司2013年10月16日作出的《免职（解聘）通报》无效；
三、恢复丁赐松从佛山市合记饼业有限公司作出《免职（解聘）通报》之日至双方解除劳动关系之日期间在佛山市合记饼业有限公司的副总经理职位。
一审案件受理费原审法院免予收取，二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市合记饼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年三月十二日
书记员 禤丽欣
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