甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第161号
原公诉机关合水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，生于1995年10月12日，汉族，镇原县人，农民，初中文化程度。2013年6月17日因犯盗窃罪被镇原县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。同年10月11日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
法定代理人张某，女，生于1973年4月20日，汉族，镇原县人，农民，小学文化程度。系孟某某之母。
指定辩护人惠鹏涛，甘肃北斗律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，生于1996年5月4日，汉族，庆城县人，农民，小学文化程度。2013年10月11日因涉嫌犯盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人曹某甲，男，生于1997年2月6日，汉族，镇原县人，学生。2013年10月11日因涉嫌犯盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人司某某，男，生于1996年9月7日，汉族，庆城县人，农民，初中文化程度。2013年10月14日因涉嫌犯盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于合水县看守所。
合水县人民法院审理合水县人民检察院指控原审被告人孟某某、王某甲、曹某甲、司某某犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2014年9月3日作出（2014）合刑初字第61号刑事判决书。原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日不公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人孟某某及其法定代理人张某、指定辩护人惠鹏涛均到庭参加诉讼。原审被告人王某甲、曹某甲、司某某未提出上诉，也未申请出庭，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条（三）项之规定，对同类审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭，故王某甲、曹某甲、司某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月至10月期间，被告人孟某某、王某甲、曹某甲、司某某等人时分时合，乘夜间无人之际，采取抬门、撬锁、翻墙等方式，先后窜至西峰区、合水县、庆城县、镇原县、环县等地实施抢劫作案2起、盗窃作案37起。
1-3、2013年5月26日晚20时许，被告人孟某某、王某甲、马某甲（另案处理）窜至镇原县屯子镇街道，翻墙进入刘某甲经营的废品收购站，盗窃1辆价值800元的“精通天马”125型两轮摩托车、1台价值100元的笔记本电脑、2部价值42元的高仿“苹果”手机、2部价值28元的“诺基亚N95”手机，共计价值970元。后三人又窜至镇原县上肖乡街道苟某甲经营的小卖部，盗窃1台价值600元的“联想”笔记本电脑、1部价值664元的亿美直板手机、现金150元，共计价值1414元。盗窃所得物品存放于马某甲家中。接着，三人又窜至镇原县上肖乡南李街道仇某某的蒸馍店门前，孟某某用铁门栓将蒸馍店门撬开，孟、马两人进入店内翻找财物，王某甲在附近驾驶摩托车接应。孟永华、马某甲两人未找到可盗财物，出门时被隔壁的曹某乙发现，孟某某、马某甲便将曹某乙殴打一顿后，逃离现场。
4、2013年6月份一天晚上，孟某某同姚某某窜至西峰区联合村村部杨某某经营的“四季水果店”，盗窃该店现金3000元。
5-6、2013年6月16日凌晨2时许，孟某某同马某甲窜至西峰区西环路疾控中心公厕内，盗窃该收费室王某乙的一白色手提包，内装有现金400余元及1部价值380元的“大显”牌TH200型手机。案发后，被盗手机追归失主。6时许，二人在西峰区合水巷“红鹰”网吧上网时，乘上网人员高甲熟睡之机，将其电脑桌上的一个黑色挎包盗走，包内装有现金20余元、1部价值3045元的“三星”牌GT-I9300型手机、1部价值850元的“华为”牌C8813Q型手机、1个价值64元的SONY牌U盘、2个价值20元的“台电科技”牌U盘、3张银行卡等物，共计价值3999元。案发后，黑色挎包、2部手机、3个U盘均追归失主。
7、2013年6月20日晚，孟某某同马某甲窜至镇原县屯子镇张某甲经营的废品收购站，欲盗窃作案。两人进入院内，孟某某随手拿起一根木棒交给马某甲，并提议盗窃时有人反抗就用木棒殴打。后二人进入张某甲居住的房间翻找财物，张某甲被惊醒后，孟某某逼其交出钱。张某甲说没有钱，马某甲便用木棒在张的背部殴打了几下。后没有找到财物，二人逃离现场。
8.随后孟某某、马某甲又窜至镇原县屯子镇加油站赵某某的小卖部，盗窃现金50余元、价值3002元的香烟，共计价值3052元。被盗物品用该小卖部一个窗帘包住，次日在镇原县屯子镇杨帆经营的“华强超市”销赃时被失主赵某某当场抓获，孟某某乘机逃离，马某甲被扭送到镇原县屯子镇派出所，被盗物品均已追回。
9、2013年7月初的一天，马某乙、马某丙、姚某某（三人均另案处理）同孟某某、贾永（基本情况不详）窜至西峰区马莲河大道，盗窃王某丙经营的“鸭脖王”小吃店1个钱包，内装有现金700余元，每人各分得赃款150元。
10、2013年7月3日晚，孟某某、姚某某、郭某某、王丁（二人均不满十六周岁）窜至西峰区西峰巷盗窃齐某甲经营的“木屋通讯”手机店内现金300余元、价值1527元的手机6部、U盘5个，共计价值3470元。孟某某、郭某某各分得1部手机、2个U盘；王丁分得1部手机。
11、2013年7月5日晚，孟某某伙同郭某某、王丁窜至西峰区陇东商场，盗窃段某某经营的鞋店内1台价值960元的“戴尔”LatitudeD620型笔记本电脑。后三人在圣鼎国际步行街闲转时被保安发现，将笔记本电脑扔在步行街三楼，孟某某逃离，郭某某、王丁被抓获扭送公安机关，电脑被追回。
12、2013年7月16日晚，孟某某伙同马某乙、姚某某窜至西峰区环城西路魏某某经营的“渊静轩”招待所，姚某某在外望风，孟某某、马某乙进入招待所，盗窃306房间内彭某某现金800元、黑色直板手机1部。孟某某、马某乙各分得赃款400元；姚某某分得1部手机。
13、2013年8月份的一天凌晨，马某乙同被告人司某某、王某甲窜至西峰区马莲河大道刘某乙经营的“吉祥包子店”，盗窃该店现金300余元。
14、2013年8月16日凌晨1时许，孟某某、马某乙窜至庆城县周祖陵大桥附近李某甲经营的“迎风商店”，盗窃该店现金4000元、价值3200元的黑兰州香烟20条，共计价值7200元。孟某某分得赃款1800元；马某乙分得赃款2200元及黑兰州香烟20条。
15-16、2013年8月26日前后的一天，孟某某同王某甲、司某某窜至镇原县屯子街道，在苟某乙经营的“聚缘阁”面馆吃饭时，孟某某盗窃该面馆收银台抽屉内现金200余元，三人挥霍。随后，三人窜至屯子镇“盛和小区”，盗取小区门房内脱某某存放于手机盒内200余元现金，进入该小区院内又将曹某丙的一辆价值2726元的“富显达”牌125型摩托车盗出后逃离现场。共计价值2926元。现金被三人挥霍，摩托车停放于孟某某租住处后丢失。
17-19、2013年9月11日，孟某某同王某甲、司某某、马某乙窜至庆城县，盗取徐某停放在庆城县水岸绿源门面房前的1辆价值3456元的“速卡迪”牌SK110-A型两轮摩托车。随后，四人窜至庆城县人民医院内盗窃李某乙1辆价值2565元的“陆康”牌LK125型两轮摩托车。当晚，孟某某同司某某、马某乙返回西峰途中在驿马街道盗取任某某1辆价值3337元的“大运”牌DY125-5型两轮摩托车。
20、2013年9月12日前后，孟某某、王某甲、司某某、姚某某驾驶在庆城盗得的两辆125型摩托车前往镇原县，途经西峰区董志镇北咀队金某某经营的商店时，盗取该商店内现金300余元、香烟价值207.5元，共计507.5元。四人逃离现场时被失主发现，所盗物品被当场追回，王某甲被扭送至董志派出所，其余三人逃离。盗窃作案时驾驶的两辆摩托车均被董志派出所扣押。
21、2013年9月中旬一夜，孟某某、马某乙、司某某、姚某某窜至西峰区广场路，盗窃崔某某经营的鲜花店内价值667元的“康佳”牌KLD-2001型便携式DVD1台。
22、2013年9月14日凌晨，孟某某、马某乙、司某某窜至西峰区老西环路，盗窃毛某某租住屋内680余元现金、1部诺基亚手机。
23、2013年9月中旬一夜，曹某甲、孟某某、马某乙、司某某盗窃西峰区炮台巷内高乙经营的智能手机店内价值16810元的47部新手机、46部二手手机及900余元现金，共计价值17710余元。后经曹某丁（另案处理）介绍，将其中37部手机以4000元的价格出售给西峰区肖金镇经营“海钰电脑”维修部的左某某（另案处理）。孟某某等四人各挑选2部，剩余的手机均被张成钘（基本情况不详）拿走。左某某将收购的37部手机出售后得款4400元。案发后，该款已追归失主。
24、2013年9月21日晚，曹某甲、孟某某、马某乙、马某丙窜至西峰区董志镇街道，盗窃王戊经营的“天银商店”内香烟价值9450元。次日四人将盗窃所得的香烟以6050元出售给西峰区商业街经营礼品回收店的南某某（另案处理）。南某某将56条香烟出售后得款8090元。案发后，该款已追归失主。
25、2013年9月24日晚，曹某甲、孟某某、王某甲、马某乙窜至西峰区董志镇周庄村梅白队，盗窃白某某经营的“梅白综合百货门市”内现金100余元、香烟价值2600元，共计2700元。次日四人将盗窃所得的香烟以1200元的价格出售给西峰区商业街经营礼品回收店的南某某。
26-28、2013年9月25日，苗某某（另案处理）、孟某某、司某某、马某乙、王某甲窜至环县县城，盗窃“大汉王朝”火锅店内现金700余元、香烟价值500余元，共计1200元。孟某某、苗某某、司某某、马某乙、王某甲各分得赃款100元。随后，五人窜至“惠农酒店”盗窃该酒店收银台抽屉内现金14500元，窜至“九天国际”娱乐会所门前盗窃鄂某某价值2325元的“金城”125型两轮摩托车1辆。
29、2013年9月30日晚，曹某甲同孟某某、王某甲、马某乙窜至庆城县驿马镇街道，盗窃刘某丙经营的“鸿源商行”内现金300元，四人挥霍。
30、次日凌晨，孟某某、马某乙伙同王某甲、曹某甲窜至合水县中街，盗窃唐甲经营的“恒盛通讯”手机专卖店内价值110755元的71部手机。四人及曹某丁、曹某甲从中挑选自己使用的手机后，经曹某丁介绍，将其余64部手机以6000元出售给李某丙（另案处理）。1部苹果手机以2400元的价格出售给薛博经营的手机店。案发后，从李某丙处追回手机38部，现金30000元，从薛博、马某乙、孟某某、曹某甲处各追回手机1部。退归失主唐甲40部手机、21284元现金。
31、2013年10月5日晚，马某乙同孟某某、王某甲、曹某甲、马某丙窜至西峰区南苑百佳超市附近，盗窃岳某某经营的利源酒行价值26375元香烟82条。次日，五人将盗窃所得的香烟运往庆城县，以10950元将33条香烟出售给建刚名烟名酒店的樊某某（另案处理），以9700元将49条香烟出售给雅园烟酒行的石某某（另案处理）。案发后，从石某某处追回香烟49条、从樊某某处追回香烟2条，现金13450元，已退归失主。
32-33、2013年9月25日晚，司某某、苗某某、刘丁（另案处理）、朱发发（不满十六周岁）、张成钘窜至西峰区东大街，盗窃齐某乙经营的“俊卓通讯”手机店价值13460元的30部手机。随后，五人又盗窃王某己经营的“西飞通讯”手机店内价值10925元的“三星”W2013手机1部、价值6152元的“三星”W999手机1部、价值2949元的“三星”W899手机1部、价值7800元的“苹果”Air笔记本电脑1台、价值500元的电池15块、价值1580元的充电电源6个。共计价值43366元。盗得的“苹果”笔记本电脑被司某某以1000元出售给马某乙，马某乙又以1300元出售给肖金街道经营“海钰电脑”维修部的左某某。案发后，从左某某处追回现金2900元，已退归失主。“三星”W2013手机、“三星”W999手机、“三星”W8993部手机均被张成钘据为己有。
34-35、2013年10月1日凌晨，苗某某同司某某、刘丁、米某某（另案处理）窜至环县县城盗窃“水利酒家”现金100元及价值160元的黑兰州香烟一条，共计价值260元。随后，四人又窜至“惠农酒店”，盗窃酒店前台一个保险柜，内装有现金21600元、2部价值8026元的“苹果”ipad平板电脑，共计价值29626元。司某某事后将2部苹果ipad平板电脑以900元出售给马某乙。
36、2013年10月10日晚，司某某、朱发发、刘丁、武某某（基本情况不详）窜至西峰区陇东商场内，盗窃唐某乙经营的电器百货门市内现金1100余元，2个强光手电筒。
37、2013年10月12日凌晨，经朱发发提议，被告人司某某、朱发发、刘丁窜至西峰区陇东商场内，盗窃韩某某经营的“兰兰酒行”1台价值2600元的“联想”牌Y460型笔记本电脑、价值10600元的17条香烟、现金1600余元，共计价值14800元。除分抽的香烟以外，刘丁将剩余香烟以4800元出售给西峰区经营“鼎多聚”超市的王庚（另案处理）。案发后，从王庚处追回香烟14条，已退归失主。
综上所述，孟某某参与抢劫作案2起（均未遂），参与盗窃作案28起，盗窃财物价值226198.5元；王某甲参与盗窃作案15起（其中1起未遂），盗窃财物价值170393.5元；曹某甲参与盗窃作案6起，盗窃财物价值167290元；司某某参与盗窃作案19起，盗窃财物价值139425.5元。
原审法院认为，被告人孟某某、王某甲、曹某甲、司某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。孟某某入户以暴力方式抢劫他人财物，在盗窃现场为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为又构成抢劫罪。在共同盗窃犯罪中，孟某某、王某甲、曹某甲、司某某的作用相当，不宜区分主从犯。孟某某一人身犯数罪，且在缓刑考验期限内又犯新罪，应数罪并罚。孟某某已经着手实施抢劫犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，应减轻处罚。孟某某、王某甲、曹某甲、司某某犯罪时均未满十八周岁，且王某甲在一起盗窃作案中系犯罪未遂，均应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第七十七条一款、第二十三条、第十七条一、三款之规定判决：撤销甘肃省镇原县人民法院（2013）镇刑初字第39号刑事判决书对孟某某判处的缓刑部分；被告人孟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1000元；与原判刑罚拘役六个月，罚金4000元合并执行，决定执行有期徒刑十年，并处罚金6000元；被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金1000元；被告人曹某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1000元；被告人司某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。
孟某某主要上诉理由：1、原判认定第3起犯罪系抢劫（未遂）明显不当，应认定为盗窃（未遂），因情节较为轻微，可不以犯罪论处。2、原判认定第7起犯罪中，其行为系入户抢劫（未遂）明显不当，应认定为普通抢劫（未遂）。3、原判认定的第22起盗窃作案，其本人并未参与，应不予认定4、原判认定的第28起盗窃作案，无失主的报案材料，应不予认定。5、原判认定的第30起盗窃作案，盗窃71部手机的事实不清、证据不足。6、一审法院对其量刑偏重，二审应予改判。
指定辩护人的辩护意见：1、一审判决认定第3起犯罪系抢劫（未遂）明显不当，应认定为盗窃（未遂），因情节较为轻微，可不以犯罪论处。2、一审判决认定第7起犯罪中，孟某某的行为系入户抢劫（未遂）明显不当，应认定为普通抢劫（未遂）。3、孟某某犯罪时未满十八周岁，且其积极退赔被害人部分经济损失，积极认罪、悔罪，系坦白，建议对孟某某判处八年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定2013年5月至10月期间，上诉人孟某某与原审被告人王某甲、曹某甲、司某某等人纠集在一起，时分时合，乘夜间无人之际，采取抬门、撬锁、翻墙等方式，先后窜至西峰区、合水县、庆城县、镇原县、环县等地实施抢劫作案2起、盗窃作案37起。其中孟某某参与抢劫作案2起（均未遂），参与盗窃作案28起，盗窃财物价值226198.50元；王某甲参与盗窃作案15起（未遂1起），盗窃财物价值170393.50元；曹某甲参与盗窃作案6起，盗窃财物价值167290元；司某某参与盗窃作案19起，盗窃财物价值139525.50元的事实，有下列证据证实：
1、接受案件登记表、立案决定书，证实案件的来源；现场勘查笔录、照片，证实案发现场的概况；庆阳市烟草公司在销卷烟价格目录，证实香烟的价格；兰州鑫诺商贸有限公司出具的手机价格证明，证实合水县“恒盛通讯”丢失手机的价值。
2、同案犯马某乙、米某某、马某丙等人的供述，证实共同参与盗窃作案的事实；同案犯李某丙、曹某丁、左某某的供述，证实经曹某丁介绍，其向孟某某等人收购手机的事实；同案犯樊某某、石某某、王庚的供述，证实其向孟某某等人收购香烟的事实。
3、证人武某某、马某甲、刘丁等人的证言，证实其同孟某某、司某某等人共同盗窃作案的事实；证人南某某的证言，证实其两次收购香烟的事实；证人刘某戊的证言，证实其以800元向曹某丁父子及一个胖小伙收购4部手机的事实。
4、证人曹某乙的证言，证实2013年5月26日晚，其发现两个人在仇某某的蒸馍店实施盗窃作案，其上前询问时被殴打，致其头破血流的事实。
5、被害人张某甲的陈述，证实2013年6月21日凌晨，其在儿子的废品收购店休息，进来二人对其进行殴打并向其索要现金的事实。
6、证人刘某丁的证言，证实张某甲是镇原县屯子镇屯子行政村胡同自然村人，住在其家对面，2013年6月份，张某甲晚上在家里休息时被抢劫过的事实。
7、证人张某乙的证言，证实其与父亲张某甲经营的“废品收购站”就在镇原县屯子镇屯子行政村胡同自然村其家院内，2013年6月20日晚，其父亲被抢劫时就住在该院内的事实。
8、证人樊某某提供的销售清单及马某乙身份证复印件及辨认笔录，证实2013年10月6日，樊某某以10950元收购马某乙、孟某某等人香烟33条的事实。
9、证人石某某提供的销售清单、王某辛身份证复印件及辨认笔录，证实2013年10月6日，石某某以9700元收购马某乙、孟某某、王某甲香烟49条的事实。
10、证人樊某某、石某某提供的销售清单、香烟价格清单，证实岳某某利源酒行丢失82条香烟价值26375元的事实。
11、扣押、发还物品清单，证实从薛甲、李某丙、孟某某、曹某甲、马某乙处扣押的手机发还给唐甲40部；从王庚处扣押香烟14条发还韩某某；从石某某和樊某某处扣押的香烟和现金，均退归失主岳某某。从刘某戊处扣押的手机2部，南某某现金8090元退归王戊的事实。
12、收条、领条，证实从李某丙处追回赃款3万元退还唐甲21284元；从左某某处追回赃款7300元，退归高乙4400元、退还王某己2900元的事实。
13、刑事判决书，证实孟某某在缓刑考验期内又犯新罪的事实。
14、、户籍证明，证实孟某某、王某甲、曹某甲、司某某已达到完全负刑事责任年龄的事实。
15、孟某某、王某甲、曹某甲、司某某的供述，与上述证据相互印证一致。
以上证据，已经一、二审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人孟某某与原审被告人王某甲、曹某甲、司某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。孟某某入户以暴力方式抢劫他人财物，在盗窃现场为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为又构成抢劫罪。在共同盗窃犯罪中，孟某某、王某甲、曹某甲、司某某的作用相当，不宜区分主从犯。孟某某一人身犯数罪，且在缓刑考验期限内又犯新罪，应数罪并罚。孟某某已经着手实施抢劫犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，应减轻处罚。孟某某、王某甲、曹某甲、司某某犯罪时均未满十八周岁，且王某甲在一起盗窃犯罪中系犯罪未遂，均应从轻处罚。上诉人孟某某所提原判认定第3起犯罪系抢劫（未遂）明显不当，应认定为盗窃（未遂），因情节较为轻微，可不以犯罪论处的理由。经查，2013年5月26日晚，孟某某用铁门栓撬开镇原县上肖乡南李街道仇某某的蒸馍店门，与马某甲进入店内盗窃财物（未遂），出门时被隔壁的曹某乙发现，该二人急于逃离现场，为了抗拒抓捕或者为了排除妨害，即持械殴打曹某乙，致曹某乙头破血流，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条关于转化型抢劫的构成要件，原判定性正确。所提原判认定第7起犯罪中，其行为系入户抢劫（未遂）明显不当，应认定为普通抢劫（未遂）的理由。经查，证人刘某丁、张某乙的证言，证实张某甲系镇原县屯子镇屯子行政村胡同自然村人，张某乙的证言，还证实其经营的“废品收购站”就在其家院内。2013年6月21日凌晨，被害人张某甲在其经营的“废品收购站”休息，孟某某、马某甲非法进入该站，当场采用暴力手段抢劫财物（未遂），其行为符合“入户抢劫”的构成要件，原判定性正确。关于本案的第22起盗窃作案，有失主毛某某的证言，孟某某本人的供述，同案犯司某某、马某乙的供述，应予认定。关于本案的第28起盗窃作案，有失主颚某某的报案材料，还有孟某某及同案犯司某某、王某甲、马某乙、苗某某的供述，且相互印证一致，应予认定。关于本案的第30起盗窃作案，有失主唐甲的报案材料，同案犯马某乙、孟某某、王某甲、曹某甲的供述，兰州鑫诺商贸有限公司出具的手机价格证明，事实清楚、证据确实、充分，应予认定。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 姬凤琴
审判员 陈 媛
二〇一四年十一月十二日
书记员 冯雪菲