河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再终字第11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：韦学芝，男，汉族，1979年12月出生。
委托代理人韦学亮，男，1976年5月出生，系韦学芝之兄。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：仝世纪，男，汉族，1970年2月出生。
委托代理人王红军，明港第二法律服务所法律工作者。委托代理人王清洲，明港第二法律服务所法律工作者。
再审申请人韦学芝因与被申请人仝世纪买卖合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2011）信中法民终字第104号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2013）豫法立二民申字第02543号民事裁定，指令我院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人韦学芝及委托代理人韦学亮、被申请人仝世纪的委托代理人王红军、王清洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，原被告均属明港镇经营农副产品时令蔬菜的
经营商户，双方平日有买卖关系。2O10年3月22日原告出售给被告海带2195O市斤，单价每市斤1.5元，货款32925
元。此批海带分十次计称，原告对每称的数量单方面记账，
并包含了去皮数、装车费、装卸工人购买的水、烟费等。原告要求被告支付货款，被告主张此款已经支付。此记账小票
上面没有被告仝世纪的认可签名。原告哥哥韦学亮在外务工
回明港听说此事后，邀请其朋友宋东京与被告通话，其朋友
及其哥哥韦学亮对与被告的通话内容进行录音录像并刻成光盘，以此作为索要货款的证据诉讼至原审法院。
一审认为：商品交易中应当及时结清，暂时无法结算者，
应当书写字据，以便日后索要有足够的依据。本案中，原告
虽提供了当时进行交易的小票，但此小票系原告本人单方记
载，被告并未对此认可，且没有被告本人的签名。另其提供
的电话录音及视听资料未经被告许可而单方形成，其制作过
程违反了有关法律的规定。关于证人提供的证言，该证人系
原告哥哥的朋友，又是制作录音、录像的始作佣者，更有偏
向原告之嫌且其也明确表示购货时自己不在现场，只是听说
此事。鉴于原告所举以上证明材料不符合有效证据应具有的
三性原则，且相互之间互不相连，构不成证据链条，原告诉
请因举证不能，原审不予采信。故依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第六十四条之规定，判决：对原告韦学芝的诉讼
请求不予支持。
上诉人韦学芝不服上述判决，上诉称：原审认定事实不
清，双方均认可发生过海带的交易，对海带的斤两、价格、
总货款都没有任何争议。上诉人主张货款未支付，有双方认
可的交易事实和索要货款时双方的谈话录音可以相印证，应当予以认定。请求撤销原判，支持上诉人的原审诉讼请求。
仝世纪答辩称：原审认定事实清楚，适用法律适当，程
序合法，处理正确。上诉人提供的其哥哥朋友宋东京的录音
光盘来源不合法，是其私自制作的录音，录音前未向对方告
知，且该视听资料不能充分反映出被告没有付款。请求驳回
上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明相一致。
本院二审认为，本案中，双方对有过海带交易的基本事实均予以认可，但对是否付款存在异议，故该案争议的焦点是被上诉人购买的海带款是否已经支付。上诉人作为主张权利方，按照“谁主张谁举证”的原则，应当承担举证证明的责任。上诉人为证明自己的诉讼主张，在一审时提供了案外人宋东京制作的上诉人与被上诉人通电话的视听资料和证言各一份，二审时提供了两位证人证言。依照《民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料人民法院应当确认其证明力”。
而本案上诉人提供作为主要证据的视听资料仍不具备上述条件，不足以证明其诉讼主张的成立，应当承担举证不能的
法律后果。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适
当，应当予以维持。上诉人如有新的证据，可再另行主张权
利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元由上诉人韦学芝负担。
韦学芝再审申请称，一、二审法院均适用法律错误。一、二审法院确认了双方的买卖关系，以及货款数额事实均予认可，对是否付款存有异议。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。而本案在一、二审中法院只要求申诉人提供证据证明申诉人没有付款的事实，未要求被申诉人提供任何证据，显然是违反该规定的，是明显的适用法律错误。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此规定，电话录音是对案件事实的最本质、客观的反映，该证据的取得既未侵犯他人权益，也未违反法律禁止性规定，因而可以作为合法证据。而一、二审法院认为申诉人的录音证据是违法取得的，是没有充分的理解该条规定的法律精神。3、《民事诉讼法》第七十条，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。申诉人提供的宋东京律师证人证言未违法法律规定，而一、二审法院均认为该证人有偏袒申诉人之嫌，但不知道有何偏袒，故原审法院明显适用法律错误。4、审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。在二审期间审判人员与被申诉人多次一起在工作时间及下班后多次一起私下接触，并在违反法律相关规定的情况下做出有失公平、颠倒是非黑白的判决，明显有偏袒被申诉人，徇私舞弊、枉法裁判的行为。5、审判程序违法。二审判决书是在2011年1月16日作出的，2011年8月份通过邮寄的方式下发申诉人，该判决明显违反了《民事诉讼法》第七十八条及第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。明显适用法律错误。请求：撤消信阳市平桥区人民法院（2010）平民初字第904号民事判决及信阳市中级法院（2011）信民法民终字第104号民事判决；请求依法再审并予以改判。
仝世纪辩称，一、二审法院查明的事实清楚、法律关系定性准确、适用法律正确、审判程序合法。因此一、二审法院民事判决合理合法。请求法院依法驳回申请人的再审请求，维护答辩人的合法权益不受侵犯。
对申请人的请求说明如下：被申请人认为申请人诉请答辩人拖欠货款没有可以认定的证据，根据证据排除法，申请人提供的证据均已排除，不能作为认定案件事实的证据，那么作为申请人应承当举证后果，如其向法庭提供的视听资料来源形式不合法，信息单方制作，私自偷录行为没有经过被申请人的同意，该录音的时间内容均无法证实，被申请人拖欠海带款。该录音是否是拼凑剪辑制作没有相关部门的鉴定，该录音有很大的疑点，且没有其他证据相印证，所以应当排除不能作为证据使用。既然说欠海带款就应当提供证据，提供的证据证人宋东京是申请人哥哥的同学朋友，不在交易现场，所以作证显有偏袒一方当事人，不能做为证据使用，原审第二证人，是申请人的合伙人，调查笔录有显示，原审证人徐彬通过核查是申请人的岳父。几名证人均跟申请人有利害关系。既然申请人没有证据证明被申请人拖欠货款，被申请人提供的证据证明了取款付款这些事实。被申请人讲是申请人不想赔偿被申请人的变质鸡块引起纠纷，因此申请人的申请没有事实法律依据，请求依法驳回再审请求。
再审查明的事实与原审查明事实相同。双方均未提供新的证据。
本院再审认为，当事人双方对购销海带的事实均无异议，只是对是否付款存在纠纷。因仝世纪承认收到货物，并提供证据证明货款己付。说明韦学芝的交货义务已经完成，收取货款是其权利，对对方认可收货的事实，无需再提供证据，即可行使自己的权利。而仝世纪提供的农行借记卡只能证明取款的事实，不能证明款的去向，既货款已付的事实。因其不能提供货款已付的证据，履行义务并未完成，故应承担举证不能的法律后果。综上，韦学芝再审理由成立，本院予以支持。一、二审对举证责任分配明显不当，适用法律、处理有误。应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）信中法民终字第104号民事判决和平桥区人民法院（20l0）平民初字第904号民事判决，；
二、仝世纪在本判决生效后五日内支付韦学芝货款32925元。
一、二案件受理费1200元由仝世纪负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 沈继红
审判员 郑 岩
审判员 刘江平
二〇一四年三月十三日
书记员 朱 婧