浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第376号
上诉人（原审被告）：仙居县人民医院。
法定代表人：张文明。
委托代理人：杨国栋。
委托代理人：周成海。
被上诉人（原审原告）：朱美珍。
委托代理人：吴洪华。
委托代理人：赵均府。
上诉人仙居县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服仙居县人民法院（2010）台仙民初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人仙居县人民医院的委托代理人杨国栋、周成海，被上诉人朱美珍及其委托代理人吴洪华、赵均府到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年8月30日上午8时30分许，原告朱美珍因交通事故受伤，之后到被告仙居县人民医院治疗，住院至2009年11月28日。被告在出院记录中载明：“出院诊断：1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、桡骨中段骨折；3、右上尺桡关节陈旧脱位可能；4、右侧臂丛神经损伤；5、右前臂皮肤软组织挫伤；6、头部外伤头皮裂伤。住院经过：入院后积极完善各项检查及术前准备，急诊在麻醉下行右尺桡骨骨折切复内固定术＋植骨术＋环状韧带重建术……。”2009年11月19日，原告朱美珍到复旦大学附属华山医院住院治疗至2009年11月26日，诊断为“右上肢外伤手术后，右前臂V0Ikmann挛缩（III度）”，于2009年11月23日在臂丛神经阻滞下行“右前臂神经肌腱松解术”。2010年3月16日，原告朱美珍继续到复旦大学附属华山医院住院治疗至2010年3月23日，诊断为“右上肢外伤手术后，右前臂V0Ikmann挛缩（III度）”，于2010年3月18日送手术室在臂丛麻下行“右前臂疤痕切除、神经、肌腱松解术”。2010年8月11日，原告朱美珍继续到复旦大学附属华山医院住院治疗至2010年8月19日，诊断为“1、右前臂V0Ikmann挛缩（III度），2、前臂尺桡骨骨折内固定术后。”于2010年8月16日臂丛麻醉下行“内固定取出术”。2012年5月16日，原告朱美珍到复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗至2012年5月21日，诊断为“右前臂V0Ikmann挛缩术后：屈肌腱神经粘连”，于2012年5月17日于臂丛麻醉下行“右前臂屈肌腱神经探查松解术＋屈肌腱加强术”。除以上住院治疗外，原告朱美珍还多次到复旦大学�属华山医院、仙居县第二人民医院、仙居县中医院、仙居城关中心卫生院等医院门诊检查治疗。2009年11月19日至2012年3月16日间，复旦大学附属华山医院门诊和第三十四病区共出具《病情处理意见书》12张，处理意见中合计休息时间为27个月（2年3个月）。2012年5月21日，复旦大学附属华山医院静安分院出具《病情证明单》，建议全休6个月。2009年11月27日、2010年3月24日和8月20日，复旦大学附属华山医院第三十四病区分别出具《证明》三份，证明原告朱美珍住院期间生活不能自理，需雇请护理员照顾。2012年5月20日，复旦大学附属华山医院静安分院出具《证明》，证明原告朱美珍住院期间需陪护一人。在本案审理过程中，经原审法院委托，四川华西法医学鉴定中心于2012年3月29日出具法会2012-48《法医学鉴定书》，鉴定结论“一、仙居县人民医院对朱美珍的诊疗过程中，存在过错，该过错与患者目前右上肢后遗症功能状况存在因果关系，乙方应承担主要责任，参与度60-70%；二、朱美珍右上肢后遗功能障碍属六级伤残”。因该鉴定书关于伤残鉴定部分，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定评定，故原审法院发函要求对伤残部分进行补充鉴定。2012年7月16日，四川华西法医学鉴定中心出具《关于法会2012-48号的补充鉴定》，鉴定意见为：根据法医临床学检查，现朱美珍右上肢正中神经损伤，肌肉挛缩，右手成屈曲状，主动活动受限，右肘、右腕关节活动轻度受限，其残情符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.8.39条“双手十指缺失25%以上或功能丧失40%以上的规定”。朱美珍的右上肢损伤属八级伤残。2013年1月16日，四川华西法医学鉴定中心受原审法院委托，出具法会2012-48-1《法医学鉴定书》，鉴定结论“朱美珍�次复合损伤误工损失日399日；朱美珍的护理时间为200日，护理人数为1人。”因该鉴定意见书中载明了原告朱美珍三次住院治疗的内容，而原告朱美珍实际住院治疗有五次，原告朱美珍认为评定的材料不全面，原审法院发函要求鉴定机构予以说明。2013年3月7日，四川华西法医学鉴定中心出具《关于法会2012-48-1鉴定书有关问题的回复》，载明：仙居县人民法院司法行装科：来函已收悉，现就伤者提出的问题回复如下：朱美珍右上肢的损伤重，根据法医临床学检查，其误工时间符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的误工时间计算至定残日前一天”的规定。其误工时间为3年零5个月。仅供参考。原告朱美珍系居住生活在城区的农业家庭户口，�2004年12月参加了仙居县被征地农民社会养老保险。原告朱美珍的父亲朱再员1936年11月12日出生，母亲李兰英1939年9月15日出生，朱再员和李兰英育有三个儿女，即儿子朱华军、女儿朱美娟、朱美珍。原告朱美珍与其丈夫吴洪华育有二个儿女，儿子吴羿锋于2003年10月10日出生，女儿吴姜静于1994年8月6日出生。原告朱美珍在中国人寿保险股份有限公司仙居县支公司从事保险代理人工作，工作内容为保险销售及保单维护，以代理业务的多少提取代理手续费与保单维护费。原告朱美珍受伤后，为了不影响其客户的服务工作，让其兄嫂柯美云帮助做客户服务工作。原告朱美珍的经济损失：医疗费84357.43元、康复器材费570元、住院伙食补助费3300元（110天×30元每天）、护理费19600元（200天×98元每天）、误工费酌情确定为19600元（200天×98元每天）、交通费酌情确定为10000元、住宿费酌�确定为6000元、残疾赔偿金207300元（34550元每年×20年×30%）、被扶养人生活费78639.5元、司法鉴定材料费124元，合计429490.93元。精神抚慰金酌情确定为9000元。
原审法院审理认为，根据四川华西法医学鉴定中心于2012年3月29日出具的法会2012-48《法医学鉴定书》关于“仙居县人民医院对朱美珍的诊疗过程中，存在过错，该过错与患者目前右上肢后遗症功能状况存在因果关系，医方应承担主要责任，参与度60-70%”的鉴定意见，被告仙居县人民医院应对原告朱美珍承担侵权损害赔偿责任。赔偿额度根据参与度以及适当照顾受害方等因素，酌情确定为70%。经原审法院审查确定，原告朱美珍的合理经济损失为429490.93元，由被告仙居县人民医院赔偿70%计300643.65元。精神抚慰金9000元，由被告仙居县人民医院赔偿。以上合计赔偿309643.65元。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算，原�朱美珍系居住生活在城区的被征地农民，从事保险代理人工作，每月有经济收入，应当按照城镇居民的标准计算。误工费是指赔偿义务人向赔偿权利人支付的从受害人遭受损害到恢复治愈能参加正常工作、劳动这一段时间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或者减少的工作、劳动收入，是对受害人所失利益的赔偿。根据原审法院向中国人寿保险股份有限公司仙居县支公司调取的材料，原告朱美珍在2009年8月30日以后仍按月向中国人寿保险股份有限公司仙居县支公司领取报酬，从表面上看，没有因无法从事正常工作而减少收入。但是，原告朱美珍确实有因治疗而无法从事正常工作的情况存在，根据其工作性质有请他人帮其做客户服务工作的情况存在，因此，对其误工损失根据实际情况酌情予以考虑，按照误工200天和本地职工平均工资计算。原告朱美珍提出的营养费�失，无医疗机构需要加强营养的意见，不予支持。原告朱美珍提出的正骨推拿费用，没有提供正式发票以及确需进行正骨推拿的医疗凭证，不予支持。被告仙居县人民医院申请重新鉴定的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告仙居县人民医院自判决生效之日起十日内赔偿给原告朱美珍经济损失309643.65元；二、驳回原告朱美珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11720元，由被告仙居县人民医院负担6000元，由原告朱美珍负担5720元；鉴定费合计9000元，由被告仙居县人民医院负担6500元，由原告朱美珍负担2500元。
宣判后，仙居县人民医院不服，向本院提起上诉称：一、一审判决采信四川华西法医学鉴定书法会2012-48，认定上诉人承担70％的责任是错误的。该鉴定书是一份违背事实、违背科学的鉴定书，不应作为定案依据，应当另选鉴定机构进行重新鉴定。（1）检验过程，查体中描述“前臂中份见肌肉软组织缺如”严重错误，难道朱美珍右前臂中份只有两根骨头，没有肌肉软组织，描述手部功能“右腕关节背伸0度，掌屈80度，右手双指。”描述就到此结束了，谁能看懂这只手的情况。（2）针对分析说明1、入院后病历第二页神经系统检查为“四肢肌力V级”，此�描写应为笔误。鉴定书认为“手术治疗也就仅仅只是针对骨折错位进行处理”。而实际上手术记录中已经明确描述：术中见有明确神经损伤及广泛肌肉挫灭伤，尺神经、挠神经均肉眼可见损伤，术中因骨折线较长，已经广泛切开肌筋膜显露，达到了骨筋膜室切开的作用，手术结束缝合时未缝合肌筋膜层。（3）针对分析说明2、修正诊断：1．右尺神经损伤可能，其依据在第三页专科情况：“右手各指活动不利，感觉减退”，手术记录中“尺神经有挫伤，但总体连续性尚可”均已经描述，何谓“之前的查体也不支持该诊断”？修正诊断：2．右臂丛神经损伤可能，在该日的病程记录中已经详细记录“9.3摄片提示右肱骨大结节骨折，9.4查CT示肱骨大结节骨折粉碎，张相弟主任查房，认为……，故考虑患者同时存在臂丛神经损伤的可能”。而且术后2.5月左右到上海华山医院行神经电生理检查示：右上肢除正中神经、尺神经、挠神经有损伤之外，尚有肌皮神经、腋神经部分损伤，进一步证实患者受伤当时尚有原发性臂丛神经损伤。可见“修正诊断2．右臂丛神经损伤可能”诊断十分正确，依据充分。（4）术后患者伤肢予以石膏托制动，包扎方式为常规大量棉垫包扎后再行石膏后托制动，棉垫有充足的弹性空间。另术后患肢有肿胀，但未出现不可耐受的疼痛，肢体未出现张力性水泡，肢端肤温良好，无冰冷、苍白等明确骨筋膜室综合征表现，故无明确切开减压指征。对于行切开手术后的病人，如果肢体肿胀剧烈、皮肤张力过高，最容易出现的是创口裂开或切缘皮肤坏死，而患者创口愈合良好，没有出现任何类似情况。（5）患者右前臂及肘部原发性神经组织及广泛肌肉损伤后必然产生大量疤痕组织，疤痕亦可以卡压前臂神经，产生类似Volkmann挛缩的情况，Volkoann肌挛缩是由于肌肉缺血疤痕化以及神经缺血产生的功能障碍，肌肉组织广泛损伤后可能导致组织内毛细血管网闭塞，从而缺血坏死产生的疤痕与Volkmann肌挛缩的疤痕在晚期组织病理学性质相同，这也可能是上海华山医院诊断为Volkmann挛缩的原因。上诉人认为，患者外伤后入院急诊手术，先作骨架重建，术中根据肿胀情况未缝合深筋膜，术后予以消肿、营养神经等处理没有原则错误，其肢体功能恢复欠佳，系与其肢体原发性损伤有关。与治疗过程不存在因果关系。二、一审判决采信四川华西法医学鉴定中心出具法会2012-48号的补充鉴定，认定被上诉人的伤残等级属八级伤残是错误的。鉴定书中描述：参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.8.39条规定双手十指缺失25％以上或功能丧失40％以上，鉴定为八级伤残。而朱美珍左手完全正常，右手情�根据“国际手外科联合会”以及“中华医学会手外科分会”的手功能评定方法，其右手功能丧失不超过30%，综合双手功能，即为：双手功能丧失不超过15％，所以最多只符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.48条：双手十指缺失5％或功能丧失5％以上。只能构成十级伤残。三、一审判决采信四川华西法医学鉴定书法会2012-48-1，认定护理时间为200日是错误的。护理时间应该以住院时间为依据，住院时间之外在没有构成高等级伤残的情况下不能再计算护理时间。四、一审判决将误工费用19600元列入赔偿范围是错误的。被上诉人在2009年8月30日后已每月向中国人寿保险股份有限公司仙居支公司领取报酬，其没有产生实际的误工费损失，其辩解受伤后由兄嫂帮助做保险业务没有依据，保险公司财务室的证明不能推翻保险公司的证明。五、一审判决适用城镇居民标准来计算被上诉人的残疾赔偿金是错误的。被上诉人属于农业家庭户口，应当根据重新鉴定的伤残等级适用农村居民标准计算赔偿数额。六、一审判决适用城镇居民标准计算被抚养人生活费是不正确的，且一审判决计算错误。1、被抚养人的生活费适用城镇居民标准计算没有法律依据，应该根据重新鉴定的伤残等级来确定有无被抚养人生活费，且计算应该适用的是农村居民标准。2、就算被上诉人是八级伤残且适用城镇标准计算也是错误的。（1）被上诉人父亲的抚养费为5×21545÷3×30%=10772.5元；（2）被上诉人母亲的抚养费为：6×21545÷3×30%=12927元；（3）被上诉人女儿的抚养费为：8×21545÷2×30％=25854元，合计为49553.5元，一审法院认定被抚养人生活费为78639.5元是错误的。请求（l）撤销原判，对上诉人医疗过程的参与度、被上诉人的伤残等级、护理时间进行重新鉴定，并根据�的鉴定结论改判一审判决主文第一项。（2）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
朱美珍辩称，四川华西法医学鉴定程序合法，鉴定结论与事实情况相符合，上诉人所讲的意见，在四川华西法医学鉴定中心鉴定前的听证会上都已经说了，一审依据该鉴定结论进行判决是正确的。被上诉人请求驳回上诉，维持一审法院的判决。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，对于本案争议的焦点：一、对四川华西法医学鉴定中心作出的法会2012-48鉴定结论及补充鉴定结论能否作为认定上诉人承担70%的责任，被上诉人构成八级伤残的依据，是否应该进行重新鉴定。双方当事人对原审法院第一次委托四川华西法医学鉴定中心对仙居县人民医院在对朱美珍的诊疗过程中有无过错，若有过错，其参与度为多少，目前残疾等级进行鉴定，对鉴定程序是合法的没有异议，其出具的法会2012-48《法医学鉴定书》，鉴定结论“一、仙居县人民医院对朱美珍的诊疗过程中，存在过错，该过错与患者目前右上肢后遗症功能状况存在因果关系，医方应承担主要责任，参与度60-70%；二、朱美珍右上肢后遗功能障碍属六级伤残”。因该鉴定书关于伤残鉴定部分，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定评定，与本案被上诉人因交通事故受伤的事实不符，故原审法院发函要求对伤残部分进行补充鉴定并无不当，其出具《关于法会2012-48号的补充鉴定》，鉴定意见为：根据法医临床学检查，现朱美珍右上肢正中神经损伤，肌肉挛缩，右手成屈曲状，主动活动受限，右肘、右腕关节活动轻度受限，其残情符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.8.39条“双手十指缺失25%以上或功能丧失40%以上的规定”。朱美珍的右上肢损伤属八级伤残。该鉴定结论应予采信。上诉人对四川华西法医学鉴定中心鉴定的内容有异议，本院不予采信。上诉人要求申请重新鉴定的理由不能成立。二、护理时间200天是否正确，是否重新鉴定。上诉人申请对误工时间鉴定，被上诉人申请对护理时间和护理人数进行鉴定，2013年1月16日，原审法院将双方当事人的申请一并委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，护理时间200天是经法会2012-48-1《法医学鉴定书》作出的鉴定结论，且被上诉人构成八级伤残，上诉人认为护理时间应以住院时间为依据不能成立，重新鉴定的申请不予准许。三、误工费是否该赔。上诉人认为被上诉人所在单位出具了被上诉人医疗期间的收入情况，误工费不需赔偿。被上诉人所在单位财务室出具的证明，证明被上诉人朱美珍在中国人寿保险股份有限公司仙居�支公司从事保险代理人工作，工作内容为保险销售及保单维护，与公司签订的是代理合同，没有基本工资，以代理业务的多少提取代理手续费与保单维护费。被上诉人朱美珍受伤后，为了不影响其客户的服务工作，让其兄嫂柯美云帮助做客户服务工作。原审法院据此判决上诉人赔偿其误工费并无不当。四、残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准计算是否适当，被扶养人生活费计算是否有误。被上诉人朱美珍系居住生活在城区的农业家庭户口，于2004年12月参加了仙居县被征地农民社会养老保险，其从事保险代理人工作，每月有经济收入，原审法院按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费是正确的。朱美珍2009年8月30日因交通事故受伤当天到仙居县人民医院治疗，住院至2009年11月28日。朱美珍的父亲朱再员1936年11月12日出生，母亲李兰英1939年9月15日出生，朱再员和李兰英育有三个儿女，即儿子朱华军、女儿朱美娟、朱美珍。朱美珍与其丈夫吴洪华育有二个儿女，儿子吴羿锋于2003年10月10日出生，女儿吴姜静于1994年8月6日出生。上诉人认为自判决之日起算被扶养人生活费，上诉以支付朱美珍父、母、女儿各5、6、8年的扶养费，二庭庭审中又认为朱美珍女儿已经超过18周岁了，不应支付其被扶养人生活费为由，认为原审法院计算被扶养人生活费有误，其理由没有法律依据，且与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11720元，由上诉人仙居县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年�月二十九日
书记员 沈杭萍