福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5018号上诉人（原审原告）：朱礼玉，女，1970年11月17日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州建工（集团）总公司（原福州市建筑工程总公司），住所地福建省福州市福新路315号。法定代表人：游易楚，董事长。委托诉讼代理人：林灵香，福建名仕律师事务所律师。上诉人朱礼玉因与被上诉人福州建工（集团）总公司劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱礼玉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项；2.改判确认朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月17日至2016年2月21日存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审法院认为朱礼玉于2015年8月21日之后未到公司上班，即视为双方的劳动关系已经解除或者不存在，该认定不合理、不合法。一审法院既然认定朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月18日至2015年8月21日存在劳动关系，那么用人单位应举证证明2015年8月21日之后双方是否存在劳动关系。现福州建工（集团）总公司未提供证据证明解除劳动关系的时间，依法应当承担举证不能的不利后果。二、劳动合同的解除，应当通知对方，且自通知到达对方时解除。朱礼玉从未向福州建工（集团）总公司提出辞职，用人单位福州建工（集团）总公司也未通知朱礼玉解除劳动关系，因此，双方依存在劳动关系。福州建工（集团）总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、福州市××劳动保障监察大队的《舒中琼询问笔录》等相关证据可以印证朱礼玉已于2015年8月21日下午离职的事实。本案系确认劳动关系纠纷，应由朱礼玉负举证责任。二、朱礼玉发生交通事故受伤，依法可以向肇事者和保险公司主张赔偿。朱礼玉不应在已离职的情况下，以诉讼途径试图再获取工伤赔偿。朱礼玉向一审法院提出诉讼请求：确认朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月17日至2016年2月21日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：朱礼玉2015年8月18日到福州建工（集团）总公司承包的福州市东部胪雷新城社会保障房第三标段项目工地任升降机操作员，2015年8月21日起未到福州建工（集团）总公司承包的工地上班。庭审中，依朱礼玉的申请，一审法院依法到福州市××劳动保障监察大队调取舒中琼的询问笔录及福州建工（集团）总公司出具的《关于朱礼玉投诉问题说明》。该说明内容为:“福州建工（集团）总公司承包东部胪雷新城社会保障房第三标段项目工程(下称本项目部)。朱礼玉经舒中琼介绍于2015年8月18日至项目工地上班，负责开施工升降机。本项目部只是临时雇用该人员，因此与朱礼玉未签订劳动合同，上班也不打卡，约定工资按计时算，每月结算一次工资，每月工资3350元。上班时间规定为上午7:00－11:00，下午13:30－18:00。2015年8月21日下午三点多，朱礼玉因个人原因自动离职，本项目部于2015年8月21日下午三点多与朱礼玉结算工资，合计440元(四天工资)，经其本人同意，由舒中琼代签代领其工资，朱礼玉家属于当天已从舒中琼处领走结算工资。工资结算完毕后，朱礼玉不再到本项目部上班，本项目部与其终止雇佣关系。从上述事实可以看出福州建工（集团）总公司东部胪雷三标段项目部与朱礼玉之间系临时雇用关系，双方并没有签订劳动合同，亦未缴纳社会保险，不存在劳动合同关系。且2015年8月21日，朱礼玉自动离职，本项目部业已与朱礼玉结清工资，朱礼玉与本项目部之间不再有任何关系。因此，朱礼玉在与本项目部临时雇用关系终止后发生交通事故，其责任应根据公安部门的认定及交通事故程序处理，本项目部不应承担任何法律责任，朱礼玉的投诉没有事实与法律依据，依法不应予以支持。”舒中琼在询问笔录中陈述:“朱礼玉是我介绍于2015年8月18日进入新城项目部上班的，从事升降机操作员;朱礼玉于2015年8月21日离职，我是受新城项目部的委托帮朱礼玉结清工资的。……”朱礼玉的《建筑施工特种作业操作资格证》载明:单位福州建工（集团）总公司，操作类别建筑起重机械司机（S），领证日期2014年3月14日。朱礼玉向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月17日至2016年2月21日存在事实劳动关系。2016年9月18日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案〔2016〕429号裁决书，驳回朱礼玉的仲裁请求。朱礼玉不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。庭审中，福州建工（集团）总公司辩称朱礼玉是按时计酬，朱礼玉、福州建工（集团）总公司系临时性的劳务关系或临时性的雇佣关系。一审法院调取的《关于朱礼玉投诉问题说明》载明:每月结算一次工资，每月工资3350元，上班时间规定为上午7:00－11:00，下午13:30－18:00。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定:“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”另第七十二条第二款规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”故福州建工（集团）总公司该抗辩理由不成立。结合本案的相关证据，因朱礼玉于2015年8月21日未到福州建工（集团）总公司处上班，也未办理请假手续，故朱礼玉诉请确认朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月17日至2016年2月21日存在事实劳动关系，应调整为朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月18日至2015年8月21日存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，判决：一、确认朱礼玉与福州建工（集团）总公司在2015年8月18日至2015年8月21日存在劳动关系;二、驳回朱礼玉其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州建工（集团）总公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，朱礼玉于2015年8月18日到福州建工（集团）总公司承包的项目工地任升降机操作员，其应了解该工种的工作特殊性，一旦缺勤将影响整个工地项目的正常施工，即使有客观或主观原因不能到岗，也应第一时间通知公司，以便公司作出合理工作安排。而朱礼玉于2015年8月21日下午未到福州建工（集团）总公司上班，也未办理请假手续，应视为其自行离职。2015年8月22日朱礼玉发生交通事故后，也未通知福州建工（集团）总公司或公司同事其受伤情况并办理请假手续，这也可印证朱礼玉已于2015年8月21日下午离职的事实。8月21日下午，福州建工（集团）总公司在无法联系上朱礼玉的情况下，委托介绍朱礼玉入职的工友帮朱礼玉结清工资，亦符合项目工地的用工习惯。故双方劳动关系已于2015年8月21日终止。因朱礼玉系自动离职，故其关于“福州建工（集团）总公司未尽到解除劳动关系通知义务，故双方于2015年8月21日之后仍存在劳动关系”的主张，不能成立，本院不予支持。综上，朱礼玉的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人朱礼玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 张 敏二〇一七年十一月二日法官助理 陈碧珍书 记 员 郭梦铃