江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5018号
上诉人（原审原告）王玉军，男，汉族，1968年11月15日生。
委托代理人尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州蓝天之光环保绿化工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道99号江南文枢苑C3幢1室。
负责人王义田，该分公司经理。
委托代理人曾民红，安徽永诚律师事务所律师。
上诉人王玉军与上诉人苏州蓝天之光环保绿化工程有限公司南京分公司（以下简称蓝天之光南京分公司）劳动合同纠纷一案，王玉军、蓝天之光南京分公司均不服南京市江宁区人民法院于2015年7月6日作出的（2015）江宁民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人王玉军及其委托代理人尹梦婕、上诉人蓝天之光南京分公司负责人王义田及委托代理人曾民红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：2014年5月15日王玉军进入蓝天之光南京分公司从事保安工作，蓝天之光南京分公司未为王玉军缴纳社会保险费。2015年3月2日，王玉军向江宁区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于当日出具不予受理通知书，王玉军于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1、蓝天之光南京分公司支付2014年5月16日至2015年1月27日期间的加班工资28017.54元；2、蓝天之光南京分公司支付未签劳动合同双倍工资34875.35元；3、蓝天之光南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金9964.39元；4、蓝天之光南京分公司支付2014年6月至9月的高温津贴800元；5、蓝天之光南京分公司补缴2014年5月至2015年1月的社会保险费。
原审法院对双方存在争议的部分分析如下：1、蓝天之光南京分公司有无足额支付王玉军的加班工资。王玉军主张其在蓝天之光南京分公司工作期间每天从早上8时工作至晚上21时，每天工作13个小时，每天均上班。蓝天之光南京分公司未足额支付其加班工资。蓝天之光南京分公司主张王玉军的工资由基本工资和加班工资构成，其中基本工资为1480元，其余均为加班工资。并提交了王玉军工资结算表、员工考勤记录表。王玉军对工资结算表和员工考勤记录表的质证意见为：两份证据均无劳动者签字，真实性不予认可，并主张其每月工资由基本工资1480元、社会保险补贴200元和加班工资构成。
原审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应足额支付劳动者的加班工资。本案中，蓝天之光南京分公司认可王玉军存在加班，应足额支付王玉军的加班工资。
关于王玉军的工作时间，蓝天之光南京分公司虽提交了员工考勤记录表，但记录表没有劳动者的签字，王玉军亦不予认可，对员工考勤记录表原审法院不予采信。蓝天之光南京分公司未提供其他证据证明王玉军的工作时间，对王玉军关于其每天在岗13小时、其在蓝天之光南京分公司工作至2015年1月27日、2014年5月16日至2015年1月27日期间其每天均工作的主张，原审法院予以采信。扣除合理的用餐及休息时间后，原审法院认定王玉军每天的工作时间为10小时。
关于已发加班工资数额，蓝天之光南京分公司主张王玉军的每月工资除1480元的基本工资外，其余均为加班工资，虽提交了王玉军的工资结算表，但结算表没有王玉军的签字，王玉军亦不予认可，对工资结算表原审法院不予采信，对蓝天之光南京分公司的该主张，原审法院不予采纳。王玉军主张其每月的工资中除了1480元的基本工资外还有200元的社会保险补贴、其余为加班工资，蓝天之光南京分公司亦未予否认，对王玉军的该主张，原审法院予以采信。蓝天之光南京分公司未提交证据证明王玉军每月的工资标准，王玉军主张的其每月应发工资数额亦低于蓝天之光南京分公司提交的工资结算表中载明的数额，对王玉军关于其每月应发工资数额的主张，原审法院予以采信。故蓝天之光南京分公司已支付王玉军的加班工资为9674元。
双方一致认可王玉军的工作岗位实行标准工时工作制、加班工资计算基数为同时期南京市最低工资标准，故蓝天之光南京分公司应支付王玉军2014年5月16日至2015年1月27日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计19858.96元，扣除已支付的9674元，蓝天之光南京分公司应再支付王玉军加班工资10184.96元，对王玉军的该部分加班工资请求，原审法院予以支持。其余加班工资请求与其陈述不符，原审法院不予支持。
2、蓝天之光南京分公司应否支付王玉军未签书面劳动合同双倍工资差额。
蓝天之光南京分公司主张其已与王玉军签订书面劳动合同，不应支付双倍工资差额，并提交了全日制劳动合同书一份。
王玉军对劳动合同书的真实性不予认可，主张该合同书上乙方签名处的“王玉军”并非其本人所签，并申请对该处的“王玉军”的签字是否是其本人所签进行鉴定。
经原审法院委托，南京金陵司法鉴定所对上述事项进行鉴定并于2015年5月27日出具司法鉴定意见书，意见书载明：检材《全日制劳动合同书》第4页“乙方签名”落款处“王玉军”签名字迹与样本“王玉军”字迹不是同一人所写。
王玉军对鉴定意见书的真实性认可。
蓝天之光南京分公司对鉴定意见书的真实性不认可，主张鉴定意见书不能作为定案证据，并申请重新鉴定，理由如下：1、王玉军提供给鉴定机构的样本系王玉军私自提供，未经法定程序，不能排除王玉军伪造送检样本的可能性。2、人民法院委托鉴定后，应将鉴定机构告知当事人，并告知当事人有申请鉴定机构回避的权利，具体鉴定承办人确定后，人民法院应告知当事人并再次告知当事人有权申请鉴定人员回避的权利。但在本案鉴定中，法院并未告知确定的鉴定人员以供其行使申请鉴定人员回避的权利，属程序违法。
原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七的规定支付经济补偿。本案中，蓝天之光南京分公司主张其与王玉军签订了劳动合同，就其该主张，蓝天之光南京分公司虽提交了劳动合同书，但王玉军对劳动合同书的真实性不认可，并申请对劳动合同书上乙方签名处的“王玉军”的签字是否是其本人所签进行鉴定。经鉴定，鉴定意见书载明该合同书上乙方签名处的“王玉军”并非王玉军本人所签。本案鉴定的送检样本系由王玉军在原审法院组织下书写，蓝天之光南京分公司的委托代理人亦在送检样本上签字确认，蓝天之光南京分公司关于送检样本系王玉军私自提供的主张，与事实不符，原审法院不予采信。原审法院组织的选择确定鉴定机构笔录中已告知当事人有申请鉴定机构回避的权利，蓝天之光南京分公司并未申请鉴定机构回避，并同意通过随机摇号的方式选择本案的鉴定机构，本案的鉴定机构亦是通过随机摇号的方式确定的，对蓝天之光南京分公司关于本案鉴定程序违法的主张，原审法院不予采信。综上，蓝天之光南京分公司关于鉴定意见书不能作为定案依据、应重新鉴定的理由均不能成立，对鉴定意见书原审法院予以采信，对蓝天之光南京分公司的重新鉴定申请，原审法院不予准许。蓝天之光南京分公司未提交其他证据证明其已与王玉军签订劳动合同，对其该主张，原审法院不予采纳。
王玉军于2014年5月15日进入蓝天之光南京分公司，蓝天之光南京分公司未提交证据证明其与王玉军签订了书面劳动合同，应支付王玉军2014年6月15日至2015年1月27日期间的双倍工资差额21220元。对王玉军该部分的未签书面劳动合同双倍工资差额请求，原审法院予以支持。超出该部分的双倍工资差额请求，与其陈述不符，原审法院不予支持。
用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。对王玉军主张蓝天之光南京分公司支付2014年6月至9月的高温津贴800元的诉讼请求，原审法院予以支持。蓝天之光南京分公司关于高温津贴不属于人民法院受理劳动争议案件范围的主张，与法律规定不符，原审法院不予采纳。
蓝天之光南京分公司主张双方劳动合同仍处于存续期间、其并未解除王玉军的劳动合同，王玉军主张蓝天之光南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但未提交证据证明蓝天之光南京分公司已解除其劳动合同，对其该诉讼请求，原审法院不予支持。
补缴社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、蓝天之光南京分公司支付王玉军未签书面劳动合同双倍工资差额21220元、加班工资10184.96元、高温津贴800元，合计32204.96元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回王玉军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费10元，减半收取5元，原审法院予以免收。鉴定费1280元，由蓝天之光南京分公司承担。此款已由王玉军垫付，蓝天之光南京分公司在支付上述款项时应一并加付此垫款。
宣判后，上诉人王玉军、上诉人蓝天之光南京分公司均不服上述判决，向本院提起上诉称。
上诉人王玉军上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1.原审法院没有支持王玉军的延时、双休日、节假日等加班工资的双倍工资；2.原审法院没有支持王玉军在蓝天之光南京分公司每天工作13个小时计算加班工资错误，原审法院只按每天工作10个小时计算加班工资没有依据；3.原审法院没有查明蓝天之光南京分公司与王玉军违法解除劳动关系。综上所述，原审法院没有查清事实，法律适用不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判蓝天之光南京分公司：1、支付王玉军未签订书面劳动合同的双倍工资34875.35元（2014年6月16日-2015年1月27日期间，4982.17×7个月）；2、补发王玉军延时、双休日、节假日等加班工资28017.54元（2014年5月16日-2015年1月27日期间，按每天上班13小时来计算加班工资）；3、支付王玉军违法解除劳动关系赔偿金9964.39元（4982.19元×1×2）。
针对王玉军的上诉，蓝天之光南京分公司辩称：关于赔偿金问题。根据民事诉讼证据规则规定，劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，应当提供初步的证据，证明用人单位有违法解除劳动关系的行为。本案中，王玉军没有提供任何证据证明蓝天之光南京分公司有违法解除劳动关系的行为，故王玉军的该项上诉请求于法无据。其他意见同上诉意见。
上诉人蓝天之光南京分公司上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.原审法院认定蓝天之光南京分公司未与王玉军签订书面劳动合同，并以此为由判决蓝天之光南京分公司支付双倍工资差额，属于认定事实错误。原审法院通过法庭调查已查明事实如下：王玉军2014年5月15日进入蓝天之光南京分公司公司从事保安工作，蓝天之光南京分公司在法定期限内向王玉军提出签订书而劳动合同，并提供合法有效的“全日制劳动合同书”。王玉军在劳动合同书封面劳动者处签字后，拒绝在劳动合同书末页劳动者处签字确认。王玉军在原审庭审时也承认劳动合同书封面劳动者处的签名系其本人所签。故本案并非蓝天之光南京分公司不与王玉军签订书面劳动合同，而系王玉军拒绝签订书面劳动合同。原审法院在查明上述事实的基础上，仍以蓝天之光南京分公司未与王玉军签订书面劳动合同为由，判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付双倍工资差额，明显属于认定事实错误。2.原审法院判决认定蓝天之光南京分公司未向王玉军足额支付加班工资，属于认定事实错误。在原审庭审时，蓝天之光南京分公司与王玉军均主张蓝天之光南京分公司发放给王玉军的工资除1480元基本工资外，还有200元的社会保险补贴，其余为加班工资。即蓝天之光南京分公司每月已按照王玉军的实际工作时间向王玉军发放工资，并经王玉军确认，故蓝天之光南京分公司不存在拖欠王玉军加班工资未支付的问题。原审法院在查明上述事实的基础上，判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付加班工资，明显属于认定事实错误。3、原审法院判决认定蓝天之光南京分公司应向王玉军支付高温津贴，属于认定事实错误。国家规定，高温津贴是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35度以上）露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所降低到33度以下时，向劳动者支付的高温补贴。本案中，王玉军在蓝天之光南京分公司从事的是保安工作，灵活性强，不需要在高温天气下露天工作。故王玉军的工作不存在高温津贴问题。原审法院在查明王玉军工作性质的基础上，仍判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付高温津贴，明显属于认定事实错误。（二）原审法院适用法律不当。l、王玉军作为劳动者，在劳动合同书的封面签字后，拒绝在末页签字，导致双方未形成合法有效的书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据法律适用公平、公正的基本原则，并非所有未签订书面劳动合同的用人单位均应支付双倍工资。该法条系惩罚性条款，适用的前提是因用人单位原因而导致未签订书面劳动合同，即用人单位有过错。本案中，系因王玉军的过错导致未签订书面劳动合同。因此不得以《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款约束、惩罚蓝天之光南京分公司。原审法院判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付未签书面劳动合同的双倍工资补偿，明显属于适用法律不当。2.原审法院判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付拖欠的加班工资，属于法律适用不当。王玉军已承认蓝天之光南京分公司每月发放的工资。因此，蓝天之光南京分公司不存在拖欠王玉军加班工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。该法条适用的前提是用人单位未依法向劳动者支付加班工资。蓝天之光南京分公司每月向王玉军支付的工资均包括当月的加班费，王玉军也承认这一事实。故原审判决蓝天之光南京分公司向王玉军支付拖欠的加班工资，适用法律不当。综上所述，原审判决认事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回王玉军的原审诉讼请求。
王玉军针对蓝天之光南京分公司的上诉辩称：（一）蓝天之光南京分公司与王玉军确实没有签订书面劳动合同，原审法院认定是清楚的。（二）原审法院认定王玉军的工作时长为13小时，该事实清楚正确。但蓝天之光南京分公司认为具体认定每天工作时间为10小时，没有依据。根据王玉军的工作性质，每天的用餐时间远远达不到3小时。（三）高温费的问题，原审法院认定事实正确。综上，请求二审法院驳回上诉人蓝天之光南京分公司的上诉请求。
二审审理中，当事人双方对原审法院查明的事实没有异议，且未提交新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，王玉军在劳动争议案件事实要素表按月列明提起仲裁前一年内每月应发工资数额一栏填写：2014年5月1319元、6月2830元、7月3145元、8月2490元、9月2770元、10月2975元、11月3080元、12月3145元、2015年1月2200元。原审审理时，王玉军明确表示关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额以其在要素表上填写的每月应发数额为准。
以上事实有要素表、庭审笔录、当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军未签订书面劳动合同双倍工资；2、蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军延时、双休日、法定节假日加班工资；3、蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军违法解除劳动关系的赔偿金；4、蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军高温费。
关于第一个争议焦点，即蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军未签订书面劳动合同双倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，蓝天之光南京分公司提供的劳动合同落款处“王玉军”并非王玉军本人签名。原审法院认定蓝天之光南京分公司未与王玉军签订书面劳动合同，并无不当。蓝天之光南京分公司主张因王玉军拒绝签订书面劳动合同，从而导致双方未能签订劳动合同。对此，蓝天之光南京分公司未能提供证据证明，本院不予采信。蓝天之光南京分公司主张其无需支付王玉军未签订书面劳动合同双倍工资，无事实与法律依据，本院不予支持。原审期间，王玉军明确表示以其在要素表中填写的工资数额为准，作为蓝天之光南京分公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额的依据，应当视为王玉军对其民事权利的处分。原审法院根据王玉军的请求，判决蓝天之光南京分公司支付王玉军2014年6月16日-2015年1月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额21220元，符合法律规定。二审中，王玉军要求重新确认未签订书面劳动合同的双倍工资差额的计算标准，不符合法律规定，对其该项主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军延时、双休日、法定节假日加班工资。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的150％支付加点工资；在休息日劳动的，按照不低于本人工资的200％支付加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。”关于2014年5月15日至2015年1月27日期间王玉军的出勤情况，蓝天之光南京分公司负有举证责任，如不能举证，应承担不利后果。本案中，蓝天之光南京分公司提供的考勤表没有王玉军本人签字确认，且王玉军不予认可，故蓝天之光南京分公司应承担不利后果。原审法院采信王玉军陈述的工作时间，扣除合理的用餐及休息时间后酌情认定王玉军每天的工作时间为10小时，并计算蓝天之光南京分公司应给付其加班工资，并无不当，本院予以维持。王玉军要求按照每天工作时间13小时计算其加班工资，本院不予支持。蓝天之光南京分公司主张其已足额支付加班工资，但蓝天之光南京分公司提交的工资表没有王玉军的签字，故该工资表不能作为认定蓝天之光南京分公司已足额支付王玉军加班工资的依据，且原审法院根据王玉军的确认亦已扣减了已支付的加班工资，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军违法解除劳动关系的赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王玉军主张蓝天之光南京分公司违法解除劳动关系，未提交证据证明，且蓝天之光南京分公司主张双方之间劳动关系仍处于存续期间，原审法院据此认定双方之间劳动关系尚未解除，不支持王玉军要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
关于第四个争议焦点，即蓝天之光南京分公司是否应支付王玉军高温费800元。本院认为，自2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。原审法院判决蓝天之光南京分公司支付王玉军2014年6月至9月期间高温津贴800元，符合法律规定，本院予以维持。蓝天之光南京分公司主张其无需支付王玉军高温津贴，但未提供证据证明其已采取有效措施将王玉军的作业环境已在33度以下，故对该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人王玉军、上诉人蓝天之光南京分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 杨文艳