福建省福州市晋安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第3066号
原告刘怡昕，女，汉族，住福建省厦门市湖里区。
法定代理人林杰凤，女，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人林惠文，福建立行律师事务所律师。
原告林杰凤，女，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人林惠文，福建立行律师事务所律师。
被告福建省肿瘤医院，住所地福建省福州市晋安区。
法定代表人应敏刚，院长。
委托代理人杨春治，福建国富律师事务所律师。
委托代理人林同慧，福建国富律师事务所律师。
原告刘怡昕、林杰凤与被告福建省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年11月29日立案受理。依法由审判员吴仕红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林杰凤（亦为原告刘怡昕的法定代理人）及其委托代理人林惠文，被告福建省肿瘤医院的委托代理人杨春治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘怡昕、林杰凤诉称：两原告系母女。原告刘怡昕的父亲刘峥辉系原告林杰凤的配偶。刘峥辉因食管癌早期（食管中段）于2010年12月10日至被告医院住院治疗，行“食管癌三野根治术”手术，当时癌症未发生转移，后于2011.1.25至2011.4.5行“紫杉醇300mg＋DDP40mgd2-4”全身化疗4周期。2013年4月24日到该院复查及治疗，经诊断肿瘤腹壁、腹膜、肠系膜血管周围及肠管表面多发种植转移。而发生多发种植转移是由于被告在第一次（2010年12月20日）手术中操作不当，导致癌变组织与正常组织接触，从而引起多发种植转移，最终导致刘峥辉于2013年9月11日死亡。被告的过错造成原告损失达1320127.2元（其中医疗费371805.49元；自2010年12月10日起至2013年9月11日止的误工费83824元（135.2元／天×620天）；护理费83824元（135.2元／天／×620天×1人）；住院伙食补助费6450元（30元／天×215天）；交通费3000元；死亡赔偿金616328元（30816.4元／年×20年）；丧葬费24664元（49328元／年÷12月×6月）；精神损害抚慰金80000元；被扶养人刘怡昕的扶养费50754元（5年×20092.7元／年÷2人））。被告的过错参与度为10%，请求判令被告赔偿原告全部损失的10%即132012.72元（1320127.2元×10%）及鉴定费12100元，合计144112.7元。
被告福建省肿瘤医院辩称：被告在为患者刘峥辉的诊疗过程中符合诊疗规范常规，不存在任何过错。原告的主张没有事实和法律依据，其主张的部分医疗费没有票据，且医疗费中的自付部分很少，约25万元的医疗费用由医疗统筹基金支付。即使被告的诊疗过程存在过错，也只能就该次诊疗的费用承担责任，而不能将刘峥辉的全部医疗费计入赔偿范围。此外，患者刘峥辉为国有企业员工，根据福建省国有企业员工福利的规定，职工住院期间不影响收入，故原告的误工费请求应予以驳回。刘峥辉实际住院天数为154天，即使第四次诊疗有瑕疵，也只能计算第四次之后住院天数的护理费，因此原告主张620天的护理期限没有事实和法律依据，且护理费的标准过高，时间过长。关于死亡赔偿金，患者刘峥辉死亡时间为2013年，起诉时间亦为2013年，原告要求按2014的赔偿标准计算损失没有事实依据，且原告未提供证据证明刘峥辉为城镇居民，其损失应按农村标准计算。丧葬费的标准也只能按2013年的标准计算。患者的死亡系因其患有恶性肿瘤，这是其自身疾病，与医方的诊疗没有因果关系，故原告关于精神损害抚慰金、抚养费的赔偿主张没有依据。关于鉴定费，若鉴定意见被采纳，被告也仅在患者第四次住院时存在10%的过错，故鉴定费也应予以分担。
经审理查明：两原告系母女。原告刘怡昕的父亲刘峥辉（系原告林杰凤的配偶）因患“食管胸中断溃疡型低分化鳞癌”于2010年12月10日至2011年1月4日（以下简称“第一次住院”，共25日）在被告医院住院治疗，期间于2010年12月20日施行了“食管癌三野根治术”手术，共支出住院医疗费48458.99元。出院后，刘峥辉遵医嘱先后于2011年1月24日至2月20日（以下简称“第二次住院”，共27日）、3月9日至4月8日（以下简称“第三次住院”，共31日）返回被告医院住院进行了4个周期的全身化疗，分别支出医疗费23930.34元（无医疗收费票据）、32096.9元。2013年3月6日至12日（以下简称“第四次住院”，共6日），刘峥辉返院复查，共支出医疗费4069.96元，出院医嘱为“当地医院监测血常规、生化，我院门诊随访；3个月后返院治疗”。同年4月15日刘峥辉以“上腹部疼痛、呕吐10天”为主诉至惠安县医院就诊，被该院收治入院（第五次住院）。当月24日，刘峥辉转院至被告医院继续住院治疗，至同年6月7日出院。当日返回惠安县医院继续住院至6月16日。6月17日，刘峥辉因“术后化疗腹壁、腹膜种植转移伴不全性肠梗阻化疗后”再次重返被告医院住院治疗，至7月20日出院。自4月15日至7月20日间刘峥辉先后在惠安县医院及被告医院住院计97日，支出惠安县医院的医疗费6307.66元（其中个人医疗账户支付89.71元、统筹基金支付5243.87元、自付974.08元）、5471.44元（其中统筹基金支付4501.74元、自付969.70元），支出被告医院的医疗费114342.69元（其中个人医疗账户支付235.00元、统筹基金支付85642.74元、自付28464.95元）、105648.41元（其中个人医疗账户支付117.50元、统筹基金支付305.15元、自付105225.76元）。出院医嘱：两周后返院继续治疗。两周后刘峥辉自2013年8月6日起，先后至当地的惠安县医院、福建医科大学附属第一医院闽南分院住院治疗，至9月11日死亡时止又住院四次（计35日），住院医疗费分别为732.46元、2083.44元、6335.41元、18259.13元，合计27410.44元（其中个人医疗账户支付169.99元、商业保险基金支付17467.37元、自付9773.08元）。
刘峥辉的医疗费用367736.83元，其中2013年3月12日之前（前四次住院）的医疗费用为108556.19元，之后的医疗费用为259180.64元（其中个人医疗账户支付612.2元、统筹基金支付95693.5元、商业保险基金支付17467.37元、自付145407.57元）。
另查，刘峥辉系福建联合石油化工有限公司职员，生前其户籍所在地为福建省泉州市鲤城区。
诉讼中，本院根据原告的申请就被告在对刘峥辉的诊疗过程中是否存在过错，以及过错参与度进行鉴定。福建万鸿司法鉴定所接受本院的委托，对上述委托事项进行了鉴定。并于2014年7月8日出具鉴定意见书，鉴定意见认为：1.被鉴定人刘峥辉于2010年12月10日以“吞咽阴塞感”1个月为主诉就诊于福建省肿瘤医院治疗，诊断：食管胸中段鳞癌，有手术指征，于2010年12月20日给予“食管癌三野根治术”，术中分三段（胸段、腹段、颈段）进行切除，术中对肿瘤生长方式、有无浸润性生长、有无于周围组织粘连等观察比较仔细。因癌肿位于胸中段，手术需将胃和肠子往上提约10多公分，创伤面积较大，术后（两年）发现腹壁、腹膜、肠系血管周围癌细胞转移，这种转移是任何肿瘤术后都难以避免的并发症。其对被鉴定人刘峥辉的死亡没有因果关系，其医疗过失参与度为0；2.从第四次住院病历记载，院方术后未给予被鉴定人刘峥辉做病理切片检查。根据B超检查提示，应进行肿瘤切片病理检查以明确诊断及治疗。福建省肿瘤医院在2013年3月6日至3月12日（第四次住院）的治疗过程中遗漏了病理实验室检查，未进行肿瘤切片病理检查，延误诊断，存在医疗过失行为，其医疗过失参与度为10%。
对于双方当事人对赔偿的范围、医疗费中原告损失的认定，本院查明认定如下：
1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张刘峥辉住院12次医疗费总额为371805.49元，但根据原告提供的住院收费票据及住院费用清单，医疗费用总额为367736.83元。
上述医疗费用中，刘峥辉第一次住院及第三次住院的医疗费票据为复印件（无原件核对），第二次住院的医疗费23930.34元无医疗机构的收费票据，仅提供医疗费用清单为证。而被告对上述医疗费支出的真实性有异议，不能作为赔偿的依据。
原告主张，由于被告在刘峥辉的第一次（2010年12月20日）手术中操作不当，导致癌变组织与正常组织接触，从而引起多发种植转移，最终导致刘峥辉于2013年9月11日死亡。但原告未就其该项主张举证，故本院不予采信。根据鉴定机构的鉴定意见：被告在2013年3月6日至12日（第四次住院）对刘峥辉的治疗过程中，未根据B超提示进行病理切片，延误了诊断，存在过失。因此被告主张其在刘峥辉前四次的住院治疗过程中不存在过错，可予采信。由于第四次住院治疗中未作病理切片，延误诊断，被告应按过错参与度对刘峥辉自第五次住院治疗之日起的医疗费用即259180.64元承担过错责任。
在259180.64元医疗费中，刘峥辉个人医疗账户支付612.2元、统筹基金支付95693.5元、商业保险基金支付17467.37元、自付145407.57元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金的支付范围，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此在第三人侵权的情形下，基本医疗保险基金在支付了医疗费后，即取得了向侵权人的追偿权。由于人身损害赔偿的是原告的实际损失，是补偿性的赔偿，具有填补性质，根据损失填平原则，受害人对医保基金和侵权人的赔偿不能兼得，侵权人也不能因受害人享有医保而减轻赔偿责任。医疗保险基金可就其支付的医疗费用向侵权人追偿。因此原告无权就医保基金支付的医疗费请求赔偿。
综上，原告的医疗费损失应为259180.64元医疗费中由个人医疗账户支付的612.2元，以及个人自付的145407.57元，合计146019.77元。
2.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告主张误工时间自刘峥辉第一次住院时起计算，至刘峥辉死亡时止，计620日。因刘峥辉前四次住院治疗的系原发疾病，而被告对于刘峥辉的患病并无过错，故原告请求自刘峥辉第一次住院时起计算误工时间，缺乏依据，不能采纳。自刘峥辉第五次住院即2013年4月15日起，至9月11日刘峥辉死亡时止（共150日），刘峥辉住院8次，住院天数达132日，考虑到刘峥辉此时病重，误工期限可按150日计算。原告请求按2014年单位从业人员平均工资135.2元／天（49328元／年÷365日）计算误工费，符合有关规定，可予认定。故误工费认定为20280元（150日×135.2元／日）；
3.护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张的护理期限可参照其误工期限认定，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理费认定为20280元（150日×135.2元／日）；
4.住院伙食补助费。原告请求按30元／日计算住院伙食补助费，符合人身损害赔偿的相关规定，可予采纳。自刘峥辉第五次住院开始，共住院8次计132日，因此住院伙食补助费认定为3960元（132日×30元／日）；
5.交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供交通费的票据，但自2013年4月刘峥辉第五次住院时起，又8次住院，其中3次在被告医院住院，需往返福州至泉州之间，故本院酌情认定交通费1500元。
6.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。由于刘峥辉为城镇居民，且一审法庭辩论终结时为2014年，上一统计年度应为2013年度。被告请求按2013年（即2012年度统计数据）农村居民的赔偿数据计算，有悖于法，不能采纳。死亡赔偿金按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入标准即30816.4元／年计算。故死亡赔偿金总额认定为616328元（30816.4元／年×20年）；
7.丧葬费。按照福建省上一年度职工月平均工资标准计算6个月，同样的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2014的赔偿标准（2013年的统计数据）。被告请求按2013年（即2012年度统计数据）计算丧葬费，有悖于法，不能采纳。丧葬费按照福建省上一年度职工月平均工资标准计算6个月，为24664元（49328元／年÷12月×6月）。
8.精神损害抚慰金及被扶养人生活费。刘峥辉的死亡是其自身疾病转化的结果，被告虽有延误诊断的过失，但该过失并不是导致刘峥辉死亡的原因，故原告请求被告赔偿其精神损害抚慰金及被扶养人生活费，依据不足。
9.鉴定费12100元，有鉴定意见书及医疗过错鉴定费票据为证，可予认定。
综上，原告的损失有医疗费146019.77元、误工费20280元、护理费20280元；住院伙食补助费3960元；交通费1500元；死亡赔偿金616328元；丧葬费为24664元、鉴定费12100元，合计845131.77元。
上述事实，有当事人陈述，原告提供的居民户口簿、结婚证、出生医学证明、户口注销证明、医疗机构出具的疾病证明书、病历记录、出院小结、住院收费票据及费用清单、影像诊断报告书、福建万鸿司法鉴定所（2014）临鉴字第0303号司法鉴定意见书为证，可予认定。
本院认为：福建万鸿司法鉴定所根据本院的委托作出的司法鉴定意见书，有患者刘峥辉的病历资料为依据，其分析意见符合相关医学理论和临床医疗实践，本院予以采信。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，被告在刘峥辉第四次住院治疗的过程中遗漏了病理实验室检查，未进行肿瘤切片病理检查，延误诊断，致其在此后对刘峥辉的治疗无法做到准确、高效，存在医疗过失行为，其医疗过失参与度为10%。因此，被告应对刘峥辉此后的医疗费、误工费等损失承担10%的赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告福建省肿瘤医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘怡昕、林杰凤医疗费146019.77元、误工费20280元、护理费20280元；住院伙食补助费3960元；交通费1500元；死亡赔偿金616328元；丧葬费24664元、鉴定费12100元，合计845131.77元的10%，即84513元；
二、驳回原告刘怡昕、林杰凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3182元，适用简易程序减半收取1591元，由原告负担634元，由被告福建省肿瘤医院负担957元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判员 吴仕红
二〇一四年九月五日
书记员 孙碧莲
主要法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高人民法院》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。