重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第08137号
上诉人（原审被告）：康宁。
被上诉人（原审原告）：重庆市北碚区园林市政建设公司，住所地重庆市北碚区碚峡路12号。
法定代表人：朱华，经理。
委托代理人：周凌，重庆市北碚区园林市政建设公司员工。
委托代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
原审被告：冯于芹（曾用名冯红英）。
上诉人康宁与被上诉人重庆市北碚区园林市政建设公司（以下简称“北碚园林公司”）、原审被告冯于芹建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月24日作出（2013）江法民初字第08558号民事判决，康宁不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年1月22日、2015年3月6日对本案进行了二审询问。上诉人康宁、被上诉人北碚园林公司的委托代理人周凌、高才兵、原审被告冯于芹参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：北碚园林公司登记成立于1984年2月。2008年11月10日，北碚园林公司（乙方、承包方）与万盛大道二期综合开发工程指挥部（甲方、发包方）签订《绿化工程承包合同》约定：由北碚园林公司承包万盛大道二期（万盛大道、观景路、过境路、红枫路、桂花路）绿化工程（天竺桂标段、香樟标段、黄葛兰标段、桂花标段）。
2008年11月10日，北碚园林公司（甲方）与康宁、冯于芹（乙方）签订《工程项目施工承包合同》约定：北碚园林公司将万盛大道二期绿化工程承包给康宁、冯于芹施工；工作内容：按北碚园林公司与发包人签订合同全部内容；合同价款及包含的工作内容详见北碚园林公司与建设单位签订的合同约定；北碚园林公司负责出具收款发票，并及时支付康宁、冯于芹收回的工程款；本工程项目实施及管理由康宁全权负责；康宁、冯于芹负责全部履行北碚园林公司与发包方签订合同的全部约定内容；康宁、冯于芹认真地按国家建设行业的规范及组织施工，保证工程质量、施工工期达到国家现行规定及合同约定的规范标准，并不得拖欠农民工工资及损毁北碚园林公司信誉；康宁、冯于芹负责在工程开工前五日内提交施工组织设计，特别是安全、文明施工措施给北碚园林公司审批。承担施工过程中安全文明事故责任，承担一切工伤及伤亡事故的责任及经济损失，所发生的费用由康宁、冯于芹自行承担。
在欧治明与北碚园林公司雇员受害赔偿纠纷一案中［（2009）盛法民初字第615号］，万盛区人民法院查明，欧治明在万盛大道二期绿化工程施工中，因挖车作业时吊树的绳子断裂，欧治明躲闪不及被树砸伤。万盛区人民法院认为，欧治明与北碚园林公司间应为雇佣关系，欧治明在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，且对该事故欧治明自身并无过错，故北碚园林公司应对欧治明受伤造成的损失承担全部赔偿责任。万盛区人民法院判决，北碚园林公司赔偿欧治明84078元。就该案，二审法院重庆市第五中级人民法院［（2009）渝五中法民终字第4887号］认为，北碚园林公司所称的应以工伤保险待遇作为案件案由没有法律依据，法院不予支持，因为，案件双方当事人之间没有劳动关系；欧治明主张的其受北碚园林公司雇佣参加北碚园林公司承包的万盛大道二期绿化工程工地上种树，欧未能证明自己的主张，故法院不予支持；因挖车作业时吊树的绳子断裂，欧治明被北碚园林公司承包的万盛大道绿化工程正在栽种的树打伤，欧治明无过错，北碚园林公司应当承担全部赔偿责任。二审法院判决北碚园林公司赔偿欧治明74156.4元。在法院执行下，北碚园林公司于2011年1月5日支付了该款。
在江北区人民法院审理的北碚园林公司与康宁建设工程施工合同纠纷一案中［（2012）江法民初字第05864号］，北碚园林公司本诉要求康宁支付管理费、个人所得税、工伤赔偿款75168.75（即欧治明的赔偿款），并承担相应利息。康宁反诉要求北碚园林公司支付工程承包款，退还保证金，并支付利息。该案审理中，2012年8月28日冯于芹出具《申请书》，放弃关于本诉和反诉的权利和义务，不参与案件的任何事宜，2012年9月4日，康宁出具《申请书》，放弃追究冯于芹关于本诉和反诉的权利和义务，同意冯于芹不参与案件审理。2012年9月7日，北碚园林公司出具《申请书》，放弃追究冯于芹本诉和反诉的权利和义务，同意冯于芹不参与案件审理。因案涉施工合同无效，经法院释明后，当事人不变更诉讼请求，故法院驳回了该案当事人的本诉及反诉的诉求。
在北碚区人民法院审理的康宁、冯于芹与北碚园林公司建设工程施工合同纠纷一案中［（2013）碚法民初字第02540号］，康宁、冯于芹称其严格履行了与北碚园林公司签订的合同，保质保量完成了承包工作量，并垫付大量工程款、民工工资、……。因而，康宁、冯于芹要求北碚园林公司支付工程承包款、退还保证金承担相应利息损失。北碚园林公司不认可康宁、冯于芹的请求，同时审理中，北碚园林公司提出其垫付了欧治明赔偿款之事。北碚区人民法院认为，北碚园林公司与康宁、冯于芹签订的《工程项目施工承包合同》无效，但北碚园林公司应支付康宁、冯于芹工程款。对北碚园林公司所称的扣除其为康宁、冯于芹垫付的欧治明赔偿款一事，北碚区人民法院认为，因北碚园林公司未提起相应诉讼，故案件中不予处理。北碚区人民法院判决，北碚园林公司支付康宁、冯于芹工程款217040.22元及其相应利息，退还康宁、冯于芹保证金100000元。另，根据该案判决表述，冯于芹参加案件诉讼系依其申请，法院依法追加的。
在北碚区人民法院审理的康宁、冯于芹与北碚园林公司建设工程施工合同纠纷一案中［（2014）碚法民初字第00115号］，当事人均承认康宁、冯于芹非北碚园林公司职工。该案后以撤诉结案。
一审原告北碚园林公司诉称：2008年11月10日，我司与万盛二期工程指挥部签订了《绿化工程承包合同》，内容为：万盛二期工程指挥部将万盛大道二期（万盛大道、观景路、过境路、红枫路、桂花路）绿化工程（天竺桂标段、香樟标段、黄葛兰标段、桂花标段）发包给我司施工。2008年11月10日，康宁、冯于芹与我司签订《工程项目施工承包合同》，约定我司将万盛区万盛大道二期道路的绿化工程承包给康宁、冯于芹施工；工作内容、设计要求、质量标准同北碚园林公司与万盛二期工程指挥部签订合同的全部内容；合同价款（暂定）3620000元，以实际结算为准；康宁、冯于芹的权利义务责任有：承担施工过程中安全文明施工责任，承担一切工伤及伤亡事故的责任及经济损失，所发生的费用由康宁、冯于芹自行承担。我司与康宁、冯于芹签订上述《工程项目施工承包合同》后，康宁、冯于芹并未按合同的约定履行相应的义务，如康宁、冯于芹雇佣的工人欧治明受伤后，康宁、冯于芹拒不依法对其赔偿，导致欧治明起诉我司。我司在该案中（欧治明诉我司雇员损害赔偿纠纷一案）向欧治明赔偿了残疾赔偿金等74156.40元。综上，我司向欧治明支付的赔偿款本应由康宁、冯于芹向欧治明支付，因康宁、冯于芹拒不向欧治明支付，导致我司代其支付。为此，我司为维护自己的合法权益，诉至法院，请求：1、判决康宁、冯于芹立即给付北碚园林公司代为其支付的雇员受害赔偿款74156.40元和资金占用损失（资金占用损失以74156.40元为本金，以中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准，从2011年1月6日开始计算，算至本金74156.40元付清时止）；2、本案诉讼费由康宁、冯于芹承担。
一审被告康宁辩称：请驳回北碚园林公司的诉求。理由：一、根据江北区人民法院（2012）江法民初字第05864号民事判决书，双方签订的《工程项目施工承包合同》无效。北碚园林公司违法发包建设工程，其负有全部违约责任；二、欧治明为北碚园林公司雇员，万盛区人民法院（2009）盛法民初字第615号民事判决书，判决北碚园林公司承担全部责任，此赔偿案件与康宁、冯于芹无任何关系；三、欧治明身为北碚园林公司雇员，北碚园林公司违法没有为员工购买人身伤害保险、工伤保险、医疗保险等，此伤害案件及经济损失完全是由北碚园林公司自身责任及过错造成的；四、双方签订的《工程项目施工承包合同》载明康宁、冯于芹自行承担安全责任，康宁、冯于芹在执行合同过程中自身确实受到了伤害，产生了经济损失，但康宁、冯于芹均未找北碚园林公司负担，合同中并没有载明北碚园林公司其他雇员的伤害及损失由康宁、冯于芹负责。北碚园林公司雇员欧治明的损失及赔偿应由北碚园林公司自行承担，与康宁、冯于芹无关；五、北碚园林公司在自己雇员伤害事件中负有不可推卸的法律责任，其不能以合同协议等方式逃避自身责任或转嫁他人；六、康宁、冯于芹和北碚园林公司是员工与雇主关系，康宁、冯于芹是北碚园林公司的项目经理，代表北碚园林公司行使职务权利，不能改变北碚园林公司的法律地位，北碚园林公司应依法自行承担赔偿责任。七、北碚园林公司在《工程项目施工承包合同》执行过程中，故意拖欠康宁、冯于芹工程款项，不存在康宁、冯于芹欠北碚园林公司款项的事实；因此根本不存在康宁、冯于芹支付利息的问题。
一审被告冯于芹辩称：一、我与涉案施工合同无关，仅是挂名。北碚园林公司在江北区人民法院（2012）江法民初字第05864号案中，放弃对我的追诉，其也向法院陈述我与涉案施工合同无关；二、江北区人民法院（2012）江法民初字第05864号案已审理过涉案施工合同，该案北碚园林公司的诉讼请求与本案是一致的，本着一事不再理的原则，请法院依法驳回；三、涉案施工合同无效，其无效的过错及违约责任在北碚园林公司自己。合同无效，双方合同涉及人身伤害的条款亦无效；四、伤者欧治明是北碚园林公司雇员，根据法律规定，北碚园林公司应承担工伤责任；五、根据法律规定，北碚园林公司不能以合同协议方式，逃避责任；六、我也是北碚园林公司的雇员，雇员不可能为雇员承担工伤责任，欧治明工伤赔偿的法律主体和地位只能是北碚园林公司。
一审法院认为，2008年11月10日签订的《工程项目施工承包合同》违反了法律强制性规定，该合同无效。但根据本案证据可认定，康宁、冯于芹是万盛大道二期绿化工程的实际施工人，即案涉工程是由康宁、冯于芹实际管理及组织施工的。另查，在本案之前的已审结的建设工程施工合同纠纷案中，当事人均已认可康宁、冯于芹非北碚园林公司职工。而本案中，也没有证据证实康宁、冯于芹是北碚园林公司的职工，故康宁、冯于芹关于其是北碚园林公司雇员的主张，一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。审理查明，欧治明是在万盛大道二期绿化工程施工中受伤，为此本案北碚园林公司向欧治明支付了损失74156.4元。北碚园林公司对外承担损失赔偿责任后，对内并不影响北碚园林公司与康宁、冯于芹在合同无效的情况下，根据过错对前述损失承担责任。康宁、冯于芹是万盛大道二期绿化工程实际管理及组织施工者，其对施工中欧治明的受伤，负有责任有过错，故康宁、冯于芹应承担前述北碚园林公司已付的赔偿款74156.4元，并从2011年1月6日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率，支付资金占用损失。
关于欧治明与本案北碚园林公司是否存在雇佣关系的问题。在欧治明与北碚园林公司赔偿纠纷案中，二审法院审理认为，欧治明主张的其受北碚园林公司雇佣参加其承包的万盛大道二期绿化工程工地上的种树，但欧未能证明其主张，故二审法院不予支持欧的主张。同样，本案中亦没有证据证明，欧治明与北碚园林公司存在雇佣关系。
本案北碚园林公司的起诉并不违反一事不再理的原则。因本案前述已审结的北碚园林公司与康宁、冯于芹间的建设工程施工合同纠纷案件，并未对北碚园林公司诉求的欧治明赔偿款应由谁负担作出判定及处分。
关于冯于芹应否承担责任的问题。北碚园林公司曾出具书面材料放弃追究冯于芹承担欧治明赔偿款等的责任，对此康宁、冯于芹亦出具书面材料表示同意。据此当事人的一致意见，对本案中北碚园林公司要求冯于芹承担欧治明赔偿款的诉求，一审法院不予支持。2014年9月24日重庆市江北区人民法院作出一审判决：一、本判决生效之日起3日内，被告康宁支付原告重庆市北碚区园林市政建设公司74156.4元及其资金占用损失（资金占用损失，以74156.4元为基础，从2011年1月6日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。二、驳回原告重庆市北碚区园林市政建设公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费1654元、财产保全费800元，合计2454元由被告康宁承担。前述费用已由原告重庆市北碚区园林市政建设公司向一审法院缴纳。本判决生效之日起3日内，被告康宁支付原告重庆市北碚区园林市政建设公司2454元。
康宁不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第08558号民事判决，依法改判驳回北碚园林公司的全部诉讼请求。主要事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。一、根据（2012）江法民初字第05864号民事判决书，双方签订的《工程项目施工合同》无效，造成合同无效的原因是北碚园林公司知法犯法，造成合同无效的过错在被上诉人，造成欧治明伤害的过错不在上诉人，而在被上诉人，故被上诉人应当负全部责任；二、《绿化工程承包合同》是被上诉人与万盛大道二期综合指挥部签订的合同，所有责任均应由被上诉人承担。三、被上诉人是涉案工程财产的占有人，上诉人仅是管理人，损害赔偿责任应有被上诉人自行承担。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人北碚园林公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
原审被告冯于芹述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有异议。
二审审理中，冯于芹表示，其未在上诉状上签字，也未委托康宁在上诉状上签字；冯于芹对一审判决没有异议，并明确表示对一审判决不上诉。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于实际施工人与建筑公司在《工程项目施工承包合同》中约定安全事故责任承担的，合同被认定为无效，建筑公司支付工伤死亡赔偿费后，建筑公司能否向实际施工人追偿的问题。本院认为，借用资质的建设工程施工合同无效并不等于合同中的所有条款均对当事人没有拘束力、所有条款均无效。最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定表明，在建设工程经竣工验收合格的前提下，合同中的结算条款对当事人具有拘束力。建设工程施工合同中与借用资质无关的其他民事权利义务关系的约定，此类约定属于当事人对自身权利义务关系的处分，一般也不应当认定为无效。因此，实际施工人与建筑公司对施工过程中的用工主体责任承担的约定应当有效。本案中，《工程项目施工承包合同》中约定：“承担施工过程中安全文明事故责任，承担一切工伤及伤亡事故的责任及经济损失，所发生的费用由康宁、冯于芹自行承担。”故康宁、冯于芹应承担北碚园林公司已付的赔偿款74156.4元，并从2011年1月6日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。
由于北碚园林公司曾出具书面材料放弃追究冯于芹承担欧治明赔偿款等的责任，对此康宁、冯于芹亦出具书面材料表示同意。二审审理中，北碚园林公司对一审判决冯于芹不承担费用未提出上诉，康宁对此亦无异议，本院对一审判决确定的责任承担主体予以确认。
综上，康宁的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，判决结果得当，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1654元，由重庆市北碚区园林市政建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年三月六日
书 记 员 张 魏
二〇一四年三月六日
书 记 员 张 魏