浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第165号
上诉人（原审原告）赵贤君。
委托代理人臧云，北京京坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新昌县国土资源局。住所地新昌县南明街道鼓山中路***号。
法定代表人俞剑锋，局长。
委托代理人裘彰林，浙江新希望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新昌县城市管理行政执法局。住所地新昌县南明街道大佛路*号。
法定代表人石向东，局长。
委托代理人ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。
委托代理人赵鹏程，系新昌县城市管理行政执法局工作人员。
被上诉人（原审被告）新昌县七星街道办事处。住所地新昌县七星街道梅园新村。
法定代表人俞亚其，主任。
上诉人赵贤君、新昌县国土资源局（以下简称新昌国土局）、新昌县城市管理行政执法局（以下简称新昌城管局）因城建行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月14日、2015年10月28日两次公开开庭审理了本案。上诉人赵贤君及其委托代理人臧云，上诉人新昌国土局的委托代理人裘彰林，上诉人新昌城管局副局长卢刚及该单位委托代理人ＸＸ先、赵鹏程，被上诉人新昌县七星街道办事处（以下简称七星街道办）副主任娄晓春到庭参加两次庭审。上诉人新昌国土局副局长胡立土到庭参加第一次庭审。上诉人新昌国土局副局长章林晓到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告赵贤君与章彩凤系母子关系。原告自称座落新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号原老房系祖遗房屋（未提供相关权属依据），后由原告在原址实施拆老房建新房的行为。因新昌国土局在巡查中发现该地块正在建设，遂于2014年6月9日，对章彩凤户作出新土资监二停通（2014）1-08号《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，认为章彩凤户未经依法审批，擅自在七星街道上礼泉村独山路八弄6号建地基的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和相关规定，责令其立即停止上述违法行为，听候处理。当日，新昌国土局在独山路八弄6号（即建设现场）将该通知送达章彩凤。嗣后，因独山路八弄6号在建房屋未停止建设，新昌国土局将情况通报给七星街道办。2014年10月28日，七星街道办组织力量对涉案在建房屋实施强制拆除。新昌国土局、新昌城管局也派工作人员到现场维持秩序。
一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚，新昌国土局据此作出责令在建设现场的相关人员停止建设的行政行为符合土地管理法律法规的规定。但即使认定为违法建筑，行政机关认为应当实施强制拆除的，依法也应当作出决定并履行相应的程序。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”而本案中，七星街道办组织实施行政强制前均没有相关行政机关对涉案在建房屋作出限期拆除违法建筑的决定，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，不符合行政行为正当程序要求，故其实施的行为应当确认程序违法。至于三被告辩称原告主体不适格，该院认为，在建房屋在原告户籍所在地原址上建设，新昌城管局也曾通知原告接受调查，庭审中原告认可涉案房屋由其建设，又没有其他第三人对在建房屋主张权利，且新昌国土局作出的《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》已初步确认在建房屋的建设业主系章彩凤户，而原告与章彩凤又是母子关系，属于章彩凤户的家庭成员，与涉案房屋存在利害关系，原告已完成主体资格的初步证明义务。至于新昌国土局、新昌城管局认为其未实施行政行为的辩解，该院认为，从庭审调查可以确认，2014年10月28日，新昌县七星街道办事处组织力量对涉案建筑物实施强制拆除时，上述两被告均派工作人员在现场维持秩序，而维持现场秩序也是行政强制行为的组成部分，且新昌县人民政府的政府信息公开答复书也确认涉案建筑物由三被告实施强制拆除，如新昌国土局、新昌城管局认为其确未实施涉案行政行为，应当承担证明义务，故上述辩解意见不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告新昌国土局、新昌城管局、七星街道办拆除新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号在建房屋的行政行为违法。本案案件受理费50元，由三被告负担。
赵贤君上诉称：一、一审判决认定“涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚，新昌国土局据此作出责令在建设现场的相关人员停止建设的行政行为符合土地管理法律法规的规定”，是错误的。1.《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定的执法部门应是城乡规划主管部门，而新昌国土局不是规划主管部门，不应适用该规定。2.新昌国土局在作出涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》时，并未适用《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十条之规定，该规定系一审法院自行收集，违背法院中立裁判的原则。3.涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》本身存在未经调查程序、缺乏基本证据和事实要素（建设时间、面积、结构等）、认定违法主体错误等重大瑕疵，应属无效的行政行为。一审判决认定该通知书合法是错误的，其认定“涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚”也超越了审查被诉行政行为的审判范围。二、一审法院仅对被诉行政强制拆除行为作出程序违法的认定，未对其所依据的行政决定、有否超越职权等方面进行审查和认定，不符合行政诉讼法所要求的全面审查原则。1.涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》并未表述“应予拆除”的违法处理后果，并非《行政强制法》第三十四条所规定的据以执行的行政决定。而本案三行政机关在没有任何“拆除决定”的情况下，草率实施强制拆除行为，应属缺乏基本事实依据的无效行政行为。本案中，“应予拆除”的行政处罚行为和“实施拆除”的行政强制执行是同时完成的，故一审法院应先审查行政处罚行为是否合法（认定主体、违法事实、应承担的法律责任），之后再审查强制执行行为的主体、程序是否合法，而一审法院却只对强制执行行为中的执行程序问题进行了审查。2.一审法院未审查本案三行政机关实施强制行为是否具有相应的职权。三、一审判决第2页第4段有关“原告赵贤君起诉称，2014年10月28日，其位于新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号在建房屋因被认定为违法建房，被政府人员拆除”的表述与起诉状内容不符，赵贤君在房屋拆除当天并不知道系因何原因被拆。四、一审判决认定新昌国土局、新昌城管局在强拆现场维持秩序缺乏依据，新昌县人民政府信息公开答复已明确本案三行政机关都实施了强拆行为。综上，请求二审法院依法撤销一审判决中有关“涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚，新昌国土局据此作出责令在建设现场的相关人员停止建设的行政行为符合土地管理法律法规的规定”的认定，对被诉行政强制拆除行为进行全面审查并作出认定。
针对赵贤君的上诉，新昌国土局答辩称：1.赵贤君的上诉请求及事实理由不能成立。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。就本案而言，在审查“强制拆除行政行为”时，必须要审查该行政行为的程序和实体是否合法，即一审法院审查涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》的合法性，是审查被诉行政强制行为合法性的需要。因涉案在建房屋未经用地审批，也未经规划许可，一审法院由此认定“涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚，新昌国土局据此作出责令在建设现场的相关人员停止建设的行政行为符合土地管理法律法规的规定”并无不当，亦符合对赵贤君起诉请求进行审理的要求。赵贤君有关一审法院认定“涉案在建房屋未经审批事实清楚”系超越审查行政行为审理范围的上诉理由，是对行政诉讼审理的误解。2.新昌国土局并未实施或参与实施被诉行政强制行为，并已提起上诉，具体理由不再赘述。综上，请求二审法院驳回赵贤君的上诉。
针对赵贤君的上诉，新昌城管局当庭答辩称，其已就一审判决提起上诉，部分答辩理由与上诉状内容相同，主要为：1.赵贤君不具有本案主体资格。涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》的相对人是章彩凤，即利害关系人应是章彩凤。2.新昌城管局在现场是协助维持秩序，并未参与拆除。故赵贤君的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
被上诉人七星街道办未在法定期限内提交书面答辩意见，针对赵贤君的上诉，当庭答辩称：同意新昌国土局及新昌城管局的答辩意见。涉案在建房屋未经审批事实清楚，属违法建房，七星街道办依法具有拆除的职责。赵贤君应当知道建房需要用地及建房许可，其所称其在房屋被拆除当天并不知道因何原因被拆的上诉理由，不合情理。赵贤君不具备诉讼主体资格，应当驳回其起诉。请求二审法院驳回赵贤君的上诉。
新昌国土局上诉称：一、一审判决认定赵贤君具有行政诉讼主体资格错误。1.根据《行政诉讼法》的规定，有权提起行政诉讼的原告是认为行政行为侵犯其合法权益的行政相对人和与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。本案中，新昌国土局于2014年6月9日对章彩凤作出涉案《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，章彩凤同日签收该通知书时并未提出异议，表明涉案违法建筑的建设人是章彩凤。2.虽然新昌城管局曾通知赵贤君接受调查，但不能据此认定赵贤君系涉案违法建筑的建设人，赵贤君只是被调查事实的对象，系证人。3.赵贤君与章彩凤虽为母子，但二人已经分户，不属于同一家庭成员，故不能因二人的母子关系而认定违法建设系家庭成员共同行为，也不能推定赵贤君与涉案在建房屋存在行政诉讼法意义上的利害关系。二、一审判决认定新昌国土局共同实施了被诉行政强制行为显然错误。1.《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》第五条规定，市县（市、区）、乡镇政府（街道办事处）是“三改一拆”的责任主体。《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款亦规定，乡村违法建筑当事人不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。2.本案强制拆除行为的实施单位是七星街道办，新昌国土局与新昌城管局只是根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》关于“各部门加强协调、整合资源、形成合力、确保工作顺利进行”的规定，应七星街道办的要求派工作人员到场工作，并非是共同实施被诉行政行为。3.新昌县人民政府政府信息公开答复书中有关新昌国土局与七星街道办、新昌城管局依法实施拆除的表述与客观事实不符，且无相应证据证明。三、一审判决确认拆除新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号在建房屋的行政行为违法，属适用法律错误。章彩凤未经规划及用地审批建房的事实清楚，新昌国土局根据《土地管理法》相关规定责令其停止建设，符合法律规定，七星街道办组织力量对章彩凤的在建房屋实施强制拆除实体合法。即使被诉行政行为在程序上存在轻微违法情形，但对赵贤君的权利不产生实际影响。故一审法院适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被诉行政行为违法，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
新昌城管局上诉称：一、一审判决认定赵贤君具有原告主体资格依据不足。七星街道办组织实施行政强制的依据是新昌国土局作出的新土资监二停通（2014）1-08号《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，而该通知书确定的违法主体是章彩凤。二、一审判决有关七星街道办“组织实施行政强制前均没有相关行政机关对涉案在建房屋作出限期拆除违法建筑的决定，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，不符合行政行为正当程序要求，故其实施的行为应当确认程序违法”的观点有违浙江省“三改一拆”的时代背景，也不符合各地的实际做法。三、一审判决将新昌城管局派员到现场维持秩序，认定为共同实施行政强制拆除不妥。四、根据法律规定，违法建筑应当全部拆除，但考虑到本案系老房翻扩建，故从人性化考虑，仅对涉案在建房屋的部分进行了拆除，未拆除原有屋基，而一审判决未对上述情况加以阐明不妥。综上，涉案在建房屋未经审批建设的事实清楚，赵贤君不具有原告主体资格，应驳回起诉。请求二审法院撤销一审判决，驳回赵贤君对新昌城管局的起诉。
赵贤君针对新昌国土局、新昌城管局的上诉，当庭答辩称：1.涉案在建房屋系赵贤君在其原有老房基础上进行翻建，属于赵贤君所有，故赵贤君主体适格。新昌国土局发的通知书属于送达对象错误。2.新昌县人民政府的信息公开答复中已经明确，新昌国土局、新昌城管局及七星街道办都参与了强拆行为。新昌国土局、新昌城管局称其系维持秩序缺乏证据证明，且二者亦不具有维持秩序的法定职责。“三改一拆”文件确定责任主体是乡镇政府或者街道办是针对行政考核而言，并不是确定违法行为的责任承担主体。发生违法行为后，应当根据案件的事实情况和法律规定来确定责任承担主体，而不是根据“三改一拆”文件。3.被诉强制拆除行为严重违法。三行政机关在实施强拆时，未出具强拆决定，也没有证据证明涉案在建房屋达到应当拆除的违法程度，未向赵贤君出具任何执法手续，未对赵贤君进行任何告知和通知，完全剥夺了赵贤君陈述、申辩的权利。综上，请求二审法院驳回新昌国土局、新昌城管局的上诉。
七星街道办同意新昌国土局、新昌城管局的上诉意见，请求撤销一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点有三：一是赵贤君的诉讼主体是否适格；二是被诉行政强制行为是否由新昌国土局、新昌城管局及七星街道办三个行政机关共同实施；三是被诉行政强制行为是否合法。
关于赵贤君诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，各方当事人对于涉案被拆除的房屋位于新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号均无异议，分歧在于该房屋的建设业主是否为赵贤君，或赵贤君是否与被诉行政行为存在利害关系。经审查，涉案房屋在赵贤君户籍所在地原址上建设，同时结合新昌城管局曾以赵贤君“在七星街道上礼泉村独山路八弄6号建设的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定”为由通知其接受调查，章彩凤作为赵贤君的委托代理人参加一审庭审时对于赵贤君有关涉案房屋由其建设的主张未予否认，也没有其他第三人对该在建房屋主张权利等情况，一审法院综合认定赵贤君与涉案房屋存在利害关系，其诉讼主体适格并无不当。新昌国土局、新昌城管局仅以涉案新土资监二停通（2014）1-08号《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》的相对人系章彩凤为由，主张赵贤君不具备本案主体资格，依据不足，本院不予采纳。
关于共同被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，新昌国土局、新昌城管局对其曾于2014年10月28日派工作人员到涉案房屋强制拆除现场并无异议，结合新昌县人民政府的信息公开答复中确认涉案房屋由七星街道办、新昌国土局、新昌城管局三行政机关拆除的情况，应当认为赵贤君已对其关于新昌国土局、新昌城管局及七星街道办共同实施被诉行政强制行为的主张尽到合理举证责任。新昌国土局、新昌城管局虽予否认，但未提供确实有效的反驳证据，对两上诉人关于其未共同实施被诉强制拆除行为的上诉理由，本院不予支持。一审法院认定维持现场秩序也是行政强制工作的组成部分，并无不当。
关于行政强制行为合法性。根据本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述，赵贤君对于涉案房屋建设未经用地及规划审批并无异议，故涉案在建房屋不能认定为合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，其强制执行仍应当遵循法定程序。但本案中，新昌国土局、新昌城管局、七星街道办在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取当事人的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院确认被诉行政强制行为违法正确，应予维持。此外，从赵贤君起诉时的诉讼请求来看，其系要求确认被诉行政强制拆除行为违法，即本案应对行政强制执行行为的合法性进行审查，故赵贤君关于一审法院应当同时对行政处罚行为、行政强制执行行为的合法性进行审查的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结论正确，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵贤君负担10元，新昌县国土资源局、新昌县城市管理行政执法局各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 缪洪娇