广东省珠海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）珠中法行终字第120号
上诉人（原审原告）廖玉麟。
委托代理人张俊彦，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托代理人邹凯，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）珠海市香洲区拱北街道办事处。
法定代表人陈辉，主任。
委托代理人王尚国，该街道办事处工作人员。
委托代理人徐杉，拱北司法所工作人员。
上诉人廖玉麟因诉被上诉人珠海市香洲区拱北街道办事处（下称拱北街道办）物业管理行政监督一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第111号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，珠海市香洲区富都花园小区修建完工后，入住的业主于1999年成立业主大会，同年8月珠海市香洲区富都花园首届业委会经选举成立，该业委会任期届满后一直没有进行换届选举。廖玉麟于2004年购买珠海市香洲区富都花园二楼首层四号铺后，成为珠海市香洲区富都花园小区业主。2012年1月16日，富都花园第一届业主委员会向将军山居委会提出申请，要求成立富都花园第一届业主委员会换届选举筹备小组，并于2012年1月16日成立筹备小组并在小区内公示。
2012年6月11日，筹备小组向将军山居委会提出申请，请求召开小区业主大会，将军山居委会于2012年6月27日答复同意筹备小组的申请，并要求其按照相关法律、法规规定召开业主大会。
2012年6月12日，在将军山居委会的监督下，筹备小组在小区内张贴了《告全体业主书》，告知小区业主关于进行第二届业委会换届选举的事宜，并于当日发放了《业主委员会候选人推荐表》。
2012年6月，筹备小组收取了候选人推荐表，经过将军山居委会的审核和调查，决定了业主委员会候选人，并于2012年6月22日在小区内进行了公示。
2012年6月30日，筹备小组在富都花园小区内张贴了《告业主书》，告知全体业主定于2012年7月16日-2012年9月16日召开业主大会，并就召开地点、表决事项、形式等事宜进行了公示。
2012年7月16日，筹备小组在拱北街道物业办、将军山居委会的监督下，携带流动投票箱上门进行投票工作。同时，在富都花园内设置了固定投票箱，接受富都花园小区业主的选票。
2012年9月17日，筹备小组在已将未被领取的选票发放至业主专有物业或信箱内的基础上，在小区内发布了《告业主书》，说明根据《珠海市物业管理条例》第二十四条的规定“公告期限届满，业主未进行投票或者未向业主代表提交书面意见的，除筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施事项外，其余表决事项，推定该业主表示同意参与投票的多数人的意见”，富都花园业主大会将适用“推定同意”程序，并将大会会期延长至2012年9月25日。
2012年9月25日，由将军山居委会工作人员对“第二届富都花园业主委员会换届选举”选票存根进行审核和抽查，根据实际投票统计得出投票户数和投票面积达到“双过半”的标准分别为72户和13520.62平方米。富都花园业主总户数为177户，此次选举实际参选的专有面积14041.23平方米，有效实际投票权数为101户，推定有效投票权数42户，总的有效投票权数为143户，均已达到“双过半”。并在随机抽查投票业主的情况后，确认投票内容属实。
2012年10月8日，筹备小组在小区内发布《告业主书》，告知业主定于2012年10月14日晚进行业主大会的开票工作。
2012年10月14日晚，在拱北街道物业办、将军山社区居委会、小区业主代表的监督下，举行了富都花园业主大会开票工作，产生了最终结果，并在小区内进行了公示。
2012年10月29日，珠海市香洲区富都花园业主委员会发出《告业主书》，将第二届业委会选举计票结果确认表公示，宣告珠海市香洲区富都花园第二届业委会正式成立，并报将军山居委会盖章确认。
原审另查明，2012年6月，在筹备小组成立后，廖玉麟递交了富都花园业主委员会候选人推荐表，自荐为候选人，未获通过。同年7月20日，廖玉麟与另一业主马一平委托广东颐和律师事务所律师，就珠海市香洲区富都花园个别业主违规筹组业委会、违规使用原业委会公章及对廖玉麟与另一业主马一平申请作为业委会成员候选人，对其资格审核时应审慎对待的事宜，向拱北街道办邮寄了法律意见书。拱北街道办对廖玉麟委托律师所作的法律意见书未作书面回复。
2012年9月29日，廖玉麟通过其委托律师，就其要求作为港澳代表进入筹备小组及作为候选人参加业委会选举、原业委会失职成员无权参选本届业委会、个别业主违规使用原业委会公章及本届业委会选举涉嫌人为操作的问题，向拱北街道办及珠海市香洲区物业办公室、珠海市香洲区拱北街道办将军山社区居民委员会发出律师函（但廖玉麟并未提供已向拱北街道办提交律师函的依据）。
原审认为，《物业管理条例》第十九条规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”廖玉麟起诉要求拱北街道办依职权撤销2012年富都花园第一次业主大会关于“成立富都花园第二届业主委员会”的违法决定的诉求，属于拱北街道办的职责范围。
本案争议的焦点是廖玉麟起诉拱北街道办不作为是否有事实依据，是否符合人民法院行政诉讼受案条件的问题。从本案查明事实及廖玉麟提交的证据来看，廖玉麟从未就此向拱北街道办提出过该项申请，但相应的证据均证明拱北街道办在富都花园第二届业主委员会的选举中按规定履行了相应的职责，因此，廖玉麟起诉认为拱北街道办不作为，没有事实依据。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”由于廖玉麟从未向拱北街道办提出过要求其依职权撤销2012年富都花园第一次业主大会关于“成立富都花园第二届业主委员会”的决定的明确请求，廖玉麟的起诉缺乏事实根据。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回廖玉麟的起诉。廖玉麟不服，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令人民法院依法审理廖玉麟提出的诉讼请求，即责令拱北街道办依职权撤销2012年富都花园第一次业主大会“关于成立富都花园第二届业主委员会”的违法决定。
廖玉麟上诉称，其一，原审裁定本案的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款第（三）项的规定，认定廖玉麟因从未向拱北街道办提出过要求其依职权撤销2012年富都花园第一次业主大会关于“成立富都花园第二届业主委员会”的明确请求，廖玉麟起诉拱北街道办行政不作为，缺乏事实依据，不符合“有具体的诉讼请求和事实根据”的起诉条件，驳回廖玉麟的起诉，明显适用法律错误。根据《物业管理条例》第十九条规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。拱北街道办具有依职权主动撤销业主大会违法决定的法定职责，原审法院对此予以了明确确认。值得注意的是，这一规定并未要求任何申请行为作为前置。根据行政法法理，行政撤销权属于“依职权的履行行政行为”，撤销权应在发现违法时即履行，否则即违法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定，在行政诉讼中，对被诉行政机关应当依职权主动履行法定职责的不作为案件，廖玉麟无需举证证明其曾经向被诉行政机关提出过申请。依职权履行的行政行为与依申请的行政行为二者存在行政行为主动性与被动性的重大区别。原审将拱北街道办撤销权归类为“依申请的行政行为”，以廖玉麟未向拱北街道办提出申请为由，认定廖玉麟起诉拱北街道办不作为没有事实依据，驳回廖玉麟的起诉，违反行政诉讼证据规则，适用法律不当。其二，原审裁定廖玉麟的起诉缺乏事实依据属于认定事实错误。2012年业主大会在选举成立第二届业主委员会的过程中，在组织主体、选票制作、开会程序、表决过程、表决结果上均存在多种违法行为。作为有撤销权的拱北街道办应在发现业委会成立的决定存在违法情形后，根据《物业管理条例》第十九条规定依职权撤销2012年富都花园第一次业主大会关于“成立富都花园第二届业主委员会”的违法决定，并通告富都花园全体业主，但拱北街道办从未主动履行法定职责，导致廖玉麟和其他业主的合法权益遭受侵犯。廖玉麟据此提起行政诉讼的事实依据明确且详尽，并提供了大量的证据予以证明，完全符合法定的起诉条件，法院应当依法审理。请求二审法院撤销原审裁定，指令其他法院依法审理，支持廖玉麟的诉讼请求。
拱北街道办辩称，在2012年富都花园第一次业主大会（下称2012年业主大会）选举成立第二届业委会的过程中，拱北街道办和将军山社区居民委员会依据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、《珠海市物业管理条例》第十二条以及《珠海市业主大会规程》第三条的规定，对2012年业主大会的召开依法履行了指导、监督和协助职责，一审判决对此也进行了查明，并根据查明的事实认定拱北街道办在富都花园第二届业委会选举中履行了相应的职责，廖玉麟起诉认为拱北街道办不作为没有事实依据。《物业管理条例》第十九条规定：业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县级人民政府房地产行政主管部门或者街道办、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。由此可知，上述相关部门履行撤销权的前提是“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规”，而富都花园第二届业主委员会选举成立这一决定于2012年11月21日得到了珠海市香洲区物业管理办公室的备案确认，并颁发了《业主委员会确认书》（珠香建业［234］号）。可见富都花园第二届业主委员会成立是符合相关法律法规的，不存在相关部门应当依职权撤销的事由。原审法院以廖玉麟的起诉缺乏事实根据为由驳回廖玉麟起诉，认定事实清楚，理由充分。廖玉麟的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
经查，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，从廖玉麟的一审诉讼请求看，廖玉麟实际上是认为珠海市香洲区拱北街道办事处未履行法定职责，提起的诉讼实为不履行法定职责之诉；原审法院以廖玉麟从未就本案诉讼请求向拱北街道办提出过申请，从而裁定驳回廖玉麟的起诉不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款和第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；……”依据上述规定，一般情况下，原告要求行政机关履行法定职责应当提交相应的申请，但如果行政机关已经知悉情况，那么原告是否提出申请都不必然成为这类案件的前提条件。因为申请的作用在于使行政机关知晓情况，以便履行法定职责；行政机关既然已经知晓情况，原告申请的作用即已具备。
本案中，根据已经查明的事实，2012年富都花园业主大会决定进行第二届业主委员会换届选举前，向拱北街道办及将军山居委会申请成立富都花园换届改选筹备小组，并获得同意。在富都花园第二届业主委员会换届投票选举过程、业主大会的开票工作中，拱北街道办进行了指导、协助。因此，拱北街道办对2012年富都花园第一次业主大会选举成立第二届业主委员会的过程及结果是知情的，廖玉麟的起诉符合上述规定的除外情形之一。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第111号行政裁定；
二、本案由珠海市香洲区人民法院继续审理。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年一月十七日
书 记 员 吴 岭