山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第512号
上诉人（原审原告）：代玉平（曾用名代玉全），男。
委托代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨忠鑫，男。
委托代理人：陈海涛，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于成福，男。
被上诉人（原审被告）：杨忠军，男。
上诉人代玉平、杨忠鑫因与被上诉人于成福、杨忠军提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：杨忠鑫、杨忠军系兄弟关系。代玉平、于成福均系受杨忠鑫雇佣，代玉平为其雇用的翻斗车司机，于成福为其雇用的挖掘机司机。
2013年9月18日，代玉平与于成福均在莒县招贤镇李庄子村宅基地平整工地上，代玉平开翻斗车，于成福开挖掘机，当日11时许，于成福开挖掘机平整现场玉米桔地时，代玉平在玉米桔地内被挖掘机的挖斗碾伤。
代玉平主张其在开翻斗车过程中发现路上有沙土需要挖掘机推开，遂下车到挖掘机处告知开挖掘机的于成福，在过去的过程中被挖掘机挖斗致伤。于成福主张在开挖掘机之前已告知周围人员，告知之后才进行的挖掘机作业，并未发现代玉平。于成福无驾驶挖掘机资质。
代玉平受伤前一直受杨忠鑫雇佣为翻斗车驾驶员，代玉平主张日工资120元，按提成结算是3000-6000元。杨忠鑫主张日工资100元加吃钣，按提成结算是2500-5000元。
代玉平伤后在莒县人民医院住院治疗27天，住院期间支出医疗费23999元，已由杨忠鑫支付。出院后代玉平在莒县人民医院取药支出143.36元。代玉平伤情经日照中和法医司法鉴定所鉴定构成四级伤残，支出法医鉴定费730元。杨忠鑫对代玉平的伤残等级有异议，并申请重新鉴定，经日照市人民检察院司法鉴定中心鉴定，代玉平的伤情构成五级伤残，杨忠鑫支出重新鉴定费700元。
代玉平主张假肢费用每具65000元，杨忠鑫提出异议并申请假肢费用鉴定，经安微华安假肢矫形器司法鉴定所进行鉴定，该所出具鉴定意见：1、代玉平安装国产普通适用型骨骼式气压膝关节储能脚大腿假肢一具，需25800元；2、假肢的使用年限为三年，假肢每个使用周期的维修费用为假肢价格的16%；3、初、再次装配假肢及功能训练时间分别为15天、7天左右；4、赔偿安装年限，由人民法院根据相关的法规确定，一般从定残之月起，到山东省人口平均预期寿命（75岁）止。杨忠鑫支出鉴定费2500元、交通费1500元，共计4000元。
代玉平另主张：误工费20555.78元（122天×168.49元），××赔偿金148680元（10620元×20年×70%）。住院期间的护理费27天×60元×2人=3240元、住院伙食补助费27天×20元=540元、交通费540元。已安装假肢费用65000元。安装假肢的陪护费30天×60元=1800元。已安装假肢的住宿费30天×100元=3000元。已安装假肢的交通费420元。已安装假肢的生活费30天×100元=3000元。今后安装假肢费65000元×6次=390000元，今后安装假肢的陪护费1800元×6次=10800元，今后安装假肢的住宿费3000元×6次=18000元，今后安装假肢的交通费420元×6次=2520元，今后安装假肢的生活费3000元×6次=18000元。被抚养人的生活费长女代某乙9年×7393元／年／2人=33268.5元，长子代某丙15年×7393元／年／2人=55447.5元，其父代某甲17年×7393元／年／3人=41893.66元，其母孙某甲18年×7393元／年／3人=44358元；精神损害抚慰金10000元。
审理过程中，代玉平将部分诉讼请求进行了变更，今后安装假肢13次，每次是25800元，共计335400元，假肢维修费13次×25800×16%=53664元，今后安假肢陪护费7天×60元×13次=5460元、住宿费7天×100元×13次=9100元，交通费420元×13次=5460元，生活费7天×100元×13次=9100元，安假肢之前的院外护理费171天（出院之后至安装假肢日）×60元=10260元，误工费变更为198天（受伤之日至重新鉴定伤残等级确定之日）×168.49元=33361.02元。诉讼请求总数额仍为838384.85元。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、医疗费发票、病历、诊断证明、用药名细、法医鉴定及鉴定费收据等。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，代玉平系为杨忠鑫提供劳务者一方，于成福亦系为杨忠鑫提供劳务一方，代玉平、于成福均系雇员，杨忠鑫作为接受劳务一方。代玉平在提供劳务过程中自身受到的损害，应由各方按各自的过错承担相应的责任。杨忠鑫要求追加其所无偿提供平整工地的招贤镇李家庄子村民委员会为共同被告，代玉平不同意追加，且代玉平、于成福作为杨忠鑫的雇员，根据其安排为其提供相应劳务，至于所提供劳务本身是杨忠鑫有偿或无偿为他人提供与受雇人员无关系，且系杨忠鑫与他人的另一法律关系，因此对杨忠鑫的辩称，原审法院不予采信。
代玉平作为完全民事行为能力人，并且是有多年驾驶经验的老驾驶员，对挖掘机工作过程中其机臂范围内不能有人应有明确认知，其自身职责是驾驶翻斗车平整工地，案发施工地现场是一片地，地上有站立未清除的玉米秸，其主张从玉米秸地北边穿行到南边告知挖掘机驾驶人于成福为其清除路上的障碍物时被挖掘机碾伤，在现场机械作业噪声极大的情况下，代玉平完全可以在驾驶室内通过电话联系于成福或等待挖掘机作业完毕后进行，其作为老驾驶员私自进入挖掘机作业的范围内，缺少最基本的安全意识，自身明显存在过错，结合本案情况，应自行承担30%的责任为宜。
于成福受杨忠鑫雇佣驾驶挖掘机，其在驾驶挖掘机过程中，特别是作业过程中应当环视四周确保安全后方进行，其未确保安全作业造成代玉平的损害存在过错，且于成福作为挖掘机司机应当具备挖掘机操作资质，其无挖掘机操作资质却从事挖掘机操作，其对事故发生的放任态度、缺少安全防范意识和未确保安全的行为，是导致代玉平受到损害的原因之一，结合本案情况，于成福应承担30%的责任为宜。
杨忠鑫作为接受劳务一方，对代玉平在提供劳务过程中受到的自身损害，应按过错对代玉平承担相应的责任。杨忠鑫作为雇主应当为其所雇佣人员提供充足的工作环境并根据工作需要进行现场指挥，其未能在现场进行具体指挥致使代玉平进入挖掘机作业范围内造成自身的损害，其对代玉平的损害存在过错。另外，杨忠鑫选任没有驾驶挖掘机资质的于成福作为其工地上的挖掘机司机，存在选任雇员上的过失，虽然是否具备驾驶挖掘机资质并不必然导致事故的发生，但是杨忠鑫作为雇主，对于成福是否具备挖掘机操作资质的未予审查的行为，在一定程度上增大了事故发生率，亦在过错。结合本案情况，杨忠鑫应承担40%的责任为宜。杨忠鑫已为代玉平支出的医疗费用应当从赔偿中予以扣除。
代玉平主张杨忠鑫与杨忠军系合伙关系，应共同承担赔偿责任，但未提供杨忠鑫与杨忠军存在合伙关系的证据，对代玉平的该主张，原审法院不予支持。
代玉平伤残等级经重新鉴定为五级伤残，其伤残赔偿金应按五级伤残予以计算，重新鉴定费700元，由代玉平与杨忠鑫均担。代玉平主张假肢费用65000元，杨忠鑫提出异议，并申请对假肢费用进行鉴定，经代玉平与杨忠鑫协商进行了鉴定，该鉴定意见合法有效，原审法院予以采信。
代玉平主张误工费计算至伤残等级重新评定之日不符合规定，应计算至初次评残之前一日。代玉平受伤前一直受雇于杨忠鑫驾驶车辆，结合双方当事人陈述的工资收入和结算方式，酌定代玉平的月工资收入以4000元／月为宜。代玉平主张住院期间的护理费、住院期间的伙食补助费符合法律规定，原审法院予以支持。代玉平住院期间的交通费，杨忠鑫、于成福、杨忠军提出异议，根据代玉平住院时间及就住医院与居住地的距离，酌定400元为宜。代玉平第一次安装的假肢费用65000元已实际支出，应予以支持。根据鉴定意见初次安装及功能训练为15天，其相应的护理费、住宿费、生活补助费均应按15天予以计算。交通费酌定为300元。代玉平主张安装假肢的护理费按60元／天计算，住宿费100元／天计算不违反法律规定，原审法院予以支持。代玉平主张生活补助费100元／天，不符合法律规定，应按30元／天予以计算。代玉平主张安装假肢前的院外护理费符合实际伤情和需要，但其计算时间和标准不符合规定，应按88天（至假肢安装之日2014年1月13日）、60元／天予以计算。根据代玉平的年龄及初次安装假肢时间、使用年限，参照山东省实施《道路交通事故处理办法》若干规定，代玉平尚约再行安装假肢6次，其相应费用支出参照初次安装费用，按7天予以计算，交通费每次按300元予以计算。代玉平因身体受到伤害，相应的精神受到一定程度的损害，结合本案情况，精神损害抚慰金以3000元为宜。代玉平主张被抚养人生活费的计算应根据劳动能力丧失程度确定，不能单纯依据伤残等级确定，本案中代玉平已安装假肢，其劳动能力是否丧失或丧失多少不确定，其全额要求于成福赔偿被抚养人生活费，不符合规定，原审法院不予支持。代玉平可待确定劳动能力丧失程度后再行确定是否主张被抚养人生活费。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五的规定，原审判决：一、杨忠鑫于判决生效后十日内赔偿代玉平各项经济损失共计174214.91元{［医疗费24142.6元（23999＋143.6）＋住院伙食补助费540元（20元／天×27天）＋住院期间的护理费3240元（60元／天×27天×2人）＋伤残赔偿金127440元（10620元／年×20年×60%）＋误工费16266.67元（4000元／30天×122天）＋法医鉴定费730元＋交通费400元＋假肢安装前的护理费5280元（88天×60元／天）＋初次假肢费65000元＋护理费900元（15天×60元）＋住宿费1500元（100元×15天）＋交通费300元＋生活补助费450元（15天×30元）＋今后假肢费154800元（25800元×6次）＋维修费24768元（25800元×16%×6次）＋护理费2520元（7天×60元×6次）＋住宿费4200元（7天×100元×6次）＋生活补助费1260元（7天×30元×6次）＋交通费1800元（300元×6次）］×40%}（杨忠鑫已支付代玉平医疗费23999元）；二、于成福于判决生效后十日内赔偿代玉平各项经济损失共计130661.18元{［医疗费24142.6元（23999＋143.6）＋住院伙食补助费540元（20元／天×27天）＋住院期间的护理费3240元（60元／天×27天×2人）＋伤残赔偿金127440元（10620元／年×20年×60%）＋误工费16266.67元（4000元／30天×122天）＋法医鉴定费730元＋交通费400元＋假肢安装前的护理费数5280元（88天×60元／天）＋初次假肢费65000元＋护理费900元（15天×60元）＋住宿费1500元（100元×15天）＋交通费300元＋生活补助费450元（15天×30元）＋今后假肢费154800元（25800×6次）＋维修费24768元（25800×16%×6次）＋护理费2520元（7天×60元×6次）＋住宿费4200元（7天×100元×6次）＋生活补助费1260元（7天×30元×6次）＋交通费1800元（300元×6次）］×30%}；三、杨忠鑫于判决生效后十日内向代玉平支付精神损害抚慰金3000元；四、驳回代玉平对杨忠军的诉讼请求；五、驳回代玉平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重新鉴定费700元，由代玉平与杨忠鑫均担；假肢鉴定费用4000元，由代玉平承担1200元，杨忠鑫承担2800元。（700元、4000元均已由杨忠鑫支付）。案件受理费12184元，由代玉平负担7339元，杨忠鑫负担2945元，于成福负担1900元。
上诉人代玉平不服原审判决上诉称：一、原审判决适用过错责任确定各当事人承担按份责任系适用法律错误。根据《侵权责任法》三十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第33条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的适用无过错责任原则，由雇主承担侵权责任。因此，本案应当适用无过错责任原则划分各当事人的责任，原审判决各方按各自的过错承担相应的责任系适用法律错误。二、本案适用无过错责任原则，应由雇主杨忠鑫与杨忠军对代玉平的损失承担赔偿责任，于成福承担连带责任。于成福在驾驶挖掘机作业过程中没有尽到注意义务，无证操作挖掘机，在回旋挖斗时，速度过快，将闪躲不及的代玉平碾成重伤。于成福在本次事故中存在重大过失，应负本次事故的主要责任，原审判决于成福承担30%的责任明显不当。根据《民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，在适用无过错责任原则时，只有受害人存在重大过失才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，在受害人只有一般过失或轻微过失的情况下不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，代玉平进入到挖掘机作业范围内是为了告知于成福让其清除路上的障碍物，代玉平进入挖掘机的作业范围内时，挖掘机并未作业，代玉平无法预见挖掘机突然开始作业及其产生的后果，因此代玉平对本次事故的发生完全无法预见，仅存在轻微的过失。故杨忠鑫、杨忠军不存在减轻责任的条件，应对代玉平的损失承担全部赔偿责任。三、代玉平的假肢费用应按照鉴定意见所确定的标准暂计算至代玉平75周岁时止，一审仅支持7次无法律依据。根据《侵权责任法》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第三十三条的规定，因××辅助器具的费用、更换周期和赔偿期限具有极强的专业性，需要通过专业鉴定机构出具科学的意见，鉴定结论一经作出，除有法定不予采纳的情形外，人民法院应当作为裁判的依据。根据上述规定，××辅助器具费应当一次性支付，分期支付的必须提供相应的担保。本案中，安徽华安假肢矫形器司法鉴定所出具的鉴定意见包括代玉平的后续假肢安装费用、使用年限、赔偿期限，一审法院在没有相反证据的情况下未采纳赔偿安装年限的意见，明显不当。四、原审判决未支持代玉平的被扶养人生活费不当。对受害人丧失劳动能力程度的认定法院一般参照《工伤保险条例》中“一至四级伤残对应完全丧失劳动能力”的规定直接确定构成一至四级伤残的受害人属于完全丧失劳动能力。《工伤保险条例》中对应的伤残等级是依据《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）》作出的，代玉平委托日照中和法医司法鉴定所对代玉平的伤残等级进行鉴定，依据及伤残等级均相吻合，应当认定代玉平属于完全丧失劳动能力。原审判决依据山东省日照市人民检察院司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》作出的鉴定结论认定代玉平配备假肢后劳动能力是否丧失或丧失多少不确定，不支持上诉人的被抚养人生活费，违背法律。劳动能力是否丧失及丧失程度是以治疗终结后的劳动能力状况确定，并非以配备假肢后的劳动能力状况来确定。原审判决结果有失公正，增加了代玉平的诉累。五、原审判决认定杨忠鑫与杨忠军不存在合伙关系错误。代玉平已经举证证明了杨忠鑫与杨忠军存在合伙关系的事实，一审未予认定，显属不当。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人杨忠鑫针对上诉人代玉平的上诉答辩称：代玉平的上诉意见不成立。代玉平主张杨忠鑫、杨忠军与于成福承担连带赔偿责任不符合相关规定。代玉平仅提供了录音证实杨忠军与杨忠鑫之间存在合伙关系，证据不充分，杨忠鑫明确认可代玉平、于成福均受其雇佣，应予确认。
被上诉人于成福针对上诉人代玉平的上诉答辩称：代玉平的上诉理由不成立。
被上诉人杨忠军针对上诉人代玉平的上诉答辩称：杨忠军既不是雇主，也不是侵权人，对代玉平因伤致残不存在过错，不应承担赔偿责任。杨忠军与杨忠鑫系兄弟关系，事故发生后杨忠军曾代杨忠鑫与代玉平协商赔偿问题，但不能据此推定杨忠军系雇主。
上诉人杨忠鑫不服原审判决上诉称：一、原审判决部分事实认定错误。原审参照《山东省实施﹤道路交通事故处理办法﹥若干规定》认定代玉平的假肢后续安装为6次，但同时又认定安装7次后需后续安装假肢，可根据需要另行主张。《山东省实施﹤道路交通事故处理办法﹥若干规定》第二十条的规定，代玉平未满50周岁，其假肢安装应以7次为限，不存在后续安装假肢的情况。原审认定代玉平可另行主张后续假肢安装明显错误。二、原审判决责任比例划分无法律依据。原审判决杨忠鑫承担40%的赔偿责任明显不当，代玉平自身过错较大，其作为老驾驶员私自进入挖掘机作业范围内，缺少最基本的安全意识，应当承担主要责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人代玉平针对上诉人杨忠鑫的上诉答辩称：杨忠鑫的上诉理由不成立。代玉平的假肢后续费用应按鉴定意见中明确的赔偿年限进行计算。原审判决杨忠鑫承担40%的责任明显不当，在无证据证实代玉平存在重大过失的情况下，杨忠鑫作为雇主应承担全部赔偿责任。
被上诉人于成福针对上诉人杨忠鑫的上诉答辩称：杨忠鑫的上诉理由不成立。
被上诉人杨忠军未答辩。
本院经审理查明：
二审中，代玉平提交日照市劳动能力鉴定委员会于2015年4月2日出具的日照市劳鉴2015年0039号初次鉴定结论通知书一份，载明被鉴定人代玉平劳动功能障碍程度为四级，用于证明代玉平主张的被抚养人生活费符合法律规定，应予支持。杨忠鑫质证认为：该鉴定系风顺律师事务所单方委托；根据民诉法的相关规定，劳动能力是否丧失应通过司法鉴定予以确认，日照市劳动能力鉴定委员会出具的意见不应采信；原审判决中已明确代玉平该项请求可另行主张，代玉平可以另案起诉，请求二审法院不予处理。于成福同意杨忠鑫的质证意见。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：代玉平受雇于杨忠鑫驾驶翻斗车，于成福受雇于杨忠鑫驾驶挖掘机，两人在涉案工地从事平整工作过程中，代玉平进入于成福驾驶的挖掘机作业范围内，被挖掘机致伤。以上事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。
关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”于成福受雇于杨忠鑫提供劳务过程中致代玉平受伤，应由接受劳务一方即雇主杨忠鑫承担侵权责任。代玉平进入挖掘机的作业范围，未尽到安全注意义务，对自身受伤存在一定过错，可适当减轻杨忠鑫30%的赔偿责任。故，杨忠鑫应对代玉平的损失承担70%的赔偿责任。于成福不具备挖掘机驾驶资质，且在驾驶挖掘机过程中未能确保安全，对涉案事故的发生存在重大过失，应与杨忠鑫承担连带赔偿责任。关于杨忠鑫承担责任以后追偿权问题，属另一法律关系，本案不予处理。原审判决杨忠鑫、于成福、代玉平按照40%：30%：30%承担责任不当，本院予以纠正。
关于假肢安装次数问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”××辅助器具费的赔偿期限最长不超过二十年，到期后赔偿权利人仍需安装的，可另行起诉。因此，代玉平的××辅助器具费的赔偿年限应为20年。参照假肢配制机构的意见，更换周期为3年。故原审判决代玉平的假肢安装次数为7次并无明显不当，如代玉平需后续安装，可另行主张。代玉平、杨忠鑫关于原审判决对代玉平的假肢安装次数确认不当的上诉理由均不成立，本院不予支持。
关于被抚养人生活费问题。二审中，代玉平提交了日照市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定结论通知书，证实代玉平的劳动功能障碍程度为四级。日照市劳动能力鉴定委员会具备劳动能力鉴定资质，对该鉴定结论，本院予以采信。代玉平主张被扶养人生活费，应予支持。代玉平的被扶养人有：父亲代某甲，生于1949年10月5日；母亲孙某甲，生于1949年10月31日；女儿代某乙，生于2003年11月8日；儿子代某丙，生于2009年10月12日。代某甲、孙某甲有扶养人3人，被扶养年限均为17年。代某乙、代某丙有扶养人2人，被扶养年限分别为9年、15年。代玉平主张被扶养人生活费按照上年度山东省农村居民人均纯收入7393元计算，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计算，代玉平的被扶养人生活费应为120752.33元（7393×15年＋7393元／3人×2年×2人）。
原审对代玉平的其他损失认定并无不当。因此，代玉平的总损失应为556289.61元（精神损害抚慰金除外），杨忠鑫承担70%的赔偿责任应为389402.73元。杨忠鑫为代玉平垫付的医疗费23999元，应予扣减，故杨忠鑫尚应赔偿代玉平损失365403.73元。
另外，代玉平主张杨忠军与杨忠鑫系合伙关系，应共同承担责任，但其提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。
综上，上诉人代玉平的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人杨忠鑫的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律、判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第831号民事判决第三、四、五项；
二、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第831号民事判决第一、二项；
三、上诉人杨忠鑫赔偿上诉人代玉平各项经济损失共计365403.73元，于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人于成福对上述赔付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重新鉴定费700元（由杨忠鑫预付），由上诉人代玉平与上诉人杨忠鑫均担；假肢鉴定费用4000元（由杨忠鑫预付），由上诉人代玉平负担1200元，由上诉人杨忠鑫负担2800元。一审案件受理费12184元，由代玉平负担6924元，由上诉人杨忠鑫、于成福负担5260元。二审案件受理费11123元，由上诉人代玉平负担6924元，由上诉人杨忠鑫负担4199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年八月十日
书 记 员 赵小璐