江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00041号
上诉人（原审被告）南京宁天工贸有限公司，住所地江苏省南京市六合区横梁街道兴镇路。
法定代表人许爱香，该公司董事长。
委托代理人柏志杨。
被上诉人（原审原告）广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人蔡东青，该公司董事长。
上诉人南京宁天工贸有限公司（以下简称宁天工贸公司）因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称广东奥飞公司）侵害专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭，于同年3月12日对本案进行了公开开庭审理。宁天工贸公司的委托代理人柏志杨到庭参加诉讼，广东奥飞公司经传票传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
广东奥飞公司一审诉称，其系第200830214358.X号名称为“铠甲勇士”的外观设计专利权人，该专利权至今合法有效。宁天工贸公司未经许可销售侵犯涉案专利权的产品，侵犯涉案外观设计专利权，请求判令宁天工贸公司：1、立即停止销售侵权产品；2、赔偿经济损失以及支付合理费用共计1万元；3、承担本案诉讼费用。
宁天工贸公司一审答辩称，其系向南京六合区鼎新服务有限公司开具发票，广东奥飞公司与南京六合区鼎新服务有限公司没有关系，应该由南京六合区鼎新服务有限公司提起诉讼。发票上显示的物品是球，与公证的实物名称不同。宁天工贸公司不经营南京志杨苏果超市，后者是独立主体。
一审法院查明：
广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司2008年10月8日向国家知识产权局申请了名为“玩具刀（地虎）”的外观设计专利，2009年3月18日获得授权公告，专利号为：ZL200830214358.X。该专利至今合法有效。涉案外观设计专利图片由主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、展开状态图组成。2009年1月1日，广东奥迪动漫玩具有限公司与广东奥飞公司签订《知识产权协议书》，授权广东奥飞公司有权在产品上使用双方共有的知识产权，全权代理双方共有知识产权的保护事务。该协议第4条约定：广东奥迪动漫玩具有限公司授权广东奥飞公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，其权限为：全权代理。第5条约定：广东奥飞公司有权就双方共同权利独立提起司法诉讼，享有独立诉权。
2013年3月7日，广东奥飞公司委托代理人杜袁成来到位于南京市六合区横梁镇兴镇路266号的“苏果超市”。杜袁成在该店购买玩具四个，支付货款88元。杜袁成要求该店店员以“南京六合区鼎新服务公司”为买受人开具收据一张，加盖了宁天工贸公司的发票专用章，项目内容为球、玩具。江苏省南京市钟山公证处公证人员现场监督了以上过程。
本案涉及以上公证取证所得的玩具之一。该玩具包装正面标有“钢甲战队”、“劈虎刀”、“劈虎侠”等字样。包装及玩具上无生产厂商名称及地址。
庭审中，广东奥飞公司认为，涉案专利设计点在整个玩具的主视图上，由三段组成，整体形状呈刀的形状，分为刀的前端、中部、端部，从左往右看是刀刃状，中间是护腕状，沿着刀身向上有凸起，刀柄呈一般的弯曲棒状，尤其是刀身处有一个节状的构造。将被控侵权产品与涉案外观设计专利图片进行比对，两者从整体上是接近于相同，总体看会导致一般消费者的混淆。宁天工贸公司不同意该比对意见，认为图片与实物无法进行比对，广东奥飞公司应该用自己生产的实物来进行比对；涉案外观设计图片与被控侵权实物相比较，两者有一点相似。
经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利图片的主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图比较，除刀柄部分两侧圆形突起后移致尾端，刀刃每节间间距稍大外，其余相同。
广东奥飞公司为证明其为维权而支付的合理支出，提供了公证费发票700元，在本案主张其中的175元，律师费发票64000元，本案主张其中的4000元。
宁天工贸公司于2000年5月设立，股东为柏志杨、许爱香，注册资本50万元，一般经营项目：仪品仪表生产、销售；日用百货、五金、建材等销售。南京志杨苏果超市特许加盟店，经营者姓名柏志杨，组成形式家庭经营，经营场所：南京市六合区横梁街道宝石路。执照有效期2009年11月8日至2013年11月7日。
一审庭审中，柏志扬表示宁天工贸公司在两条路的交叉口上，该公司与南京志扬苏果超市特许加盟店实际上在同一地址。两者的会计是一人，分开作账。2013年3月7日，广东奥飞公司委托代理人购物时，苏果超市的服务员拿错了发票。
一审法院认为：
广东奥飞公司系专利号为ZL200830214358.X外观设计专利权的共有人之一，并通过《知识产权协议书》与该专利的其他共有人广东奥迪动漫玩具有限公司约定取得了该专利的独立诉权，且该专利目前仍处于有效状态，故广东奥飞公司有权提起侵害外观设计专利诉讼。
关于宁天工贸公司是否系本案适格被告的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。广东奥飞公司委托代理人杜袁成在南京市六合区横梁镇兴镇路266号的“苏果超市”购得涉案产品并取得加盖了宁天工贸公司发票专用章的发票一份，该项事实经公证证明。发票上标明了球和玩具，并非如宁天工贸所说仅有球，而公证取证的被控侵权产品属于玩具，因此不足以推翻公证证明。故应认定被控侵权产品购自南京市六合区横梁镇兴镇路266号的“苏果超市”，系发票所载明的玩具之一。其次，宁天工贸公司的经营范围中有百货销售。宁天工贸公司在诉讼中所作南京志扬苏果超市特许加盟店与宁天工贸公司的地址相同，会计系一人的陈述，以及两者业主与股东有重合的事实，可以推知两者在经营中有较强的联系。宁天工贸公司对发生在“苏果超市”中的向广东奥飞公司代理人销售被控侵权产品的行为出具了发票，系对自身为销售者的认可，广东奥飞公司由此将其视为销售者提起诉讼并无不当。宁天工贸公司表示系南京志扬苏果超市特许加盟店的服务员错拿了宁天工贸公司的发票，但并未提交证据加以证明，不予采信。
虽然发票上显示的购买人为南京六合区鼎新服务公司，但本案广东奥飞公司依据宁天工贸公司销售被控侵权产品的行为提起侵权之诉而非合同之诉，不受合同相对性约束，故对宁天工贸公司应由南京六合区鼎新服务有限公司提起本案诉讼的主张，不予采纳。
经当庭比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利图片的主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图比较，除刀柄部分两侧圆形突起后移致尾端，刀刃每节间间距稍大外，其余相同，两者构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，故被控侵权产品系侵犯涉案外观设计专利权的产品，宁天工贸公司未经权利人许可销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案外观设计专利权。宁天工贸公司未能提供相关证据证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额问题，鉴于广东奥飞公司因侵权受到的损失和宁天工贸公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，请求依法定赔偿确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案外观设计专利权的类型、宁天工贸公司侵权的主观过错、经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节以及制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定判决：一、宁天工贸公司立即停止销售侵害广东奥飞公司ZL200830214358.X号外观设计专利权的产品；二、宁天工贸公司于判决生效之日起十日内赔偿广东奥飞公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币10000元。案件诉讼费50元，由宁天工贸公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宁天工贸公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，被诉侵权产品系由南京志杨苏果超市销售，宁天工贸公司仅仅临时出借了发票，故其不是本案的适格主体；2、被诉侵权产品未侵犯涉案专利权；3、一审判决确定赔偿数额过高。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
广东奥飞公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：1、被控侵权产品是否为宁天工贸公司所销售；2、被控侵权产品是否落入涉案外观专利权保护范围；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
宁天工贸公司二审提交了下列证据：1、南京志杨苏果超市特许加盟店的个体工商户营业执照；2、许爱香的房屋产权证；3、宁天工贸公司的计量器具许可证附件以及其2000年、2002年、2011-2012年所获的有关奖牌情况。以上证据用于证明其经营范围主要是仪表产品，其不是本案的适格被告。
广东奥飞公司二审中未提交新的证据。
本院对上述证据材料认证如下：证据1的真实性、关联性予以确认；对证据2、3的真实性确认，但是南京志杨苏果超市是否拥有房屋产权、宁天工贸公司经营范围及获奖情况与宁天工贸公司是否销售了被诉侵权产品无关，因此，证据2、3不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证实，本院予以确认。
本院另查明：
宁天工贸公司二审中陈述，其之所以开具涉案发票，是因为南京志杨苏果超市当月的发票额度用完了；其认可被诉侵权产品与涉案外观设计专利中的图片近似。
本院认为：
一、被控侵权产品系宁天工贸公司所销售
《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”《发票管理办法实施细则》第二十六条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。”本案中，上诉人宁天工贸公司二审中主张南京志杨苏果超市借用其发票，但仅系其单方陈述，并未提供有效证据证明。而且，在本院与南京志杨苏果超市经营者柏志杨（宁天工贸公司在本案中委托代理人）谈话中，柏志杨对被诉侵权产品是否由南京志杨苏果超市销售的问题，明确表示不予回答。根据上述法律规定，宁天工贸公司出具了发票，是销售行为的利益归属方，在未提供足够证据证明系他人销售被诉侵权产品的情况下，一审法院认定其为直接销售者并无不当。因此，宁天工贸公司关于其不是本案适格被告的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围
《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，首先，涉案外观设计专利名称为玩具刀（地虎）、被诉侵权产品亦是名称为劈虎刀的一种玩具刀，二者系相同的产品；其次，上诉人在一、二审中均认可被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利中照片相似；再次，被诉侵权产品与涉案外观设计专利图片的主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图比较，除刀柄部分两侧圆形突起后移致尾端，刀刃每节间间距稍大外，其余相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故两者构成近似。因此，一审判决认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围正确。
三、一审判决确定的赔偿额适当
《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据该规定，宁天工贸公司销售了未经专利权人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，在广东奥飞公司的损失、侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的情况下，一审法院考虑涉案外观设计专利权的类型、宁天工贸公司侵权的主观过错、经营场所的地理位置、经营规模、侵权行为的性质、情节以及权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为1万元并无不妥。
综上，宁天工贸公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由宁天工贸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一五年四月九日
书 记 员 王方玮