湖北省黄石市西塞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂西塞民初字第00456号
原告暨反诉被告张生。
委托代理人陈耀进。代理权限：特别授权。
被告暨反诉原告何太军。
委托代理人饶继斌，黄石市临江法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
第三人黄石市楚天投资开发有限责任公司（以下简称楚天公司），住所地黄石市团城山。
法定代理人卢伟奇，该公司总经理。
委托代理人方爱武，系该公司员工。代理权限：一般代理。
原告张生诉被告何太军合同纠纷一案，本院于2013年4月22日立案受理后，依法由助理审判员陈俊担任审判长，与人民陪审员夏建平、柯友广组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，被告何太军向本院提出申请追加楚天公司为本案第三人。本院经审查依法予以准许，并向楚天公司下达了参加诉讼通知书。原告张生及其诉讼代理人陈耀进、被告何太军及其诉讼代理人饶继斌、第三人诉讼代理人方爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张生诉称：被告何太军于2011年11月4日从其手中购买了位于黄石市西塞山区的黄石市煤气管道公司地下管网拆除项目，双方签订了《煤气管道拆除协议》。根据该《协议》的约定，原告张生将自己承包的黄石市煤气管道公司管道拆除项目一次性出售给被告，双方约定出售价格为2000000元（贰佰万元整），另被告还应给付安全保证金50000元，此款在工程拆除完工后再返还给被告。被告在签订《协议》时先付100000元，余款应在2011年11月8日正式动工时一次性付清1950000元（壹佰玖拾伍万元）。然而，被告何太军不讲诚信，除了在签订《协议》时给付了100000元首付款外，没有按约定在2011年11月8日一次性付清壹佰玖拾伍万元，至今拖欠工程款200000元。此外被告何太军还以各种理由向原告借款140000元。为此，原告多次向被告催讨未果，故诉至法院。请求判令：被告何太军支付原告工程款20万元。
被告何太军答辩并反诉称：其已支付了原告张生185万元，之所以未支付剩余20万元，是因为原告张生未能按协议约定将大部分标的物交付给其及时拆除。经查询获悉，原告张生并未取得该部分标的物的处分权，合同已不能继续履行。为此，被告何太军认为，原告张生应当将这部分（未移交）标的物对应的价款共计95万元和保证金5万元予以返还。鉴于原告张生已经退还了14万元，剩余86万元原告张生应当予以返还。故被告向本院提出反诉，请求判令：被反诉人张生退还反诉人何太军86万元并赔偿反诉人损失（按照人民银行同期逾期还贷日罚息0.0021%计算至一审判决生效止，自2012年1月1日起算）。在案件审理过程中，经本院依法释明，被告何太军变更反诉请求，请求判令：1、确认原、被告与2011年11月4日签订的《煤气管道拆除协议》无效；2、被反诉人张生返还反诉人何太军837118元（该款已扣除其实际拆除部分折价）。
原告张生针对反诉答辩称：1、反诉人与被反诉人签订的《煤气管道拆除协议》是双方真实意思表示，应受法律保护。被反诉人张生在全面履行了《协议》义务后，反诉人何太军不按《协议》约定付清剩余价款20万元，应当承担全部责任；2、反诉人称被反诉人张生未将“合同约定的大部分标的物及时向反诉人移交拆除”没有事实依据。事实上，被反诉人张生从楚天公司手中购买黄石市煤气管道公司地下管网拆除项目是经过黄石市煤气管道公司领导同意的。反诉被告人取得该项目的所有权和处置权后，应反诉人何太军的请求将该项目中西塞山煤气分公司大院内即《拍品清单》中第九项、第十项拆除项目全部转卖给反诉人，且被反诉人带着反诉人何太军到西塞山煤气分公司大院内对出售给反诉人的第九、十项拆除项目进行了现场指认。至于反诉人对移交的第九、十项拆除项目还有少部分没有拆除，是因为反诉人认为销售市场发生了变化拆除这少部分赚不到钱，故而没有拆除。
第三人楚天公司辩称：我公司是通过拍卖的合法程序取得煤气管道的拆除工程，公司将工程分包给张生后，张生转包被告何太军的行为与我公司无关。
原告张生为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、煤气管道拆除协议，拟证明：1、原告拆除的是位于西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项；2、原、被告约定的出售价格是200万元、保证金5万元以及工期及付款时间；3、该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。
被告何太军为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、何太军的居民身份证，拟证明何太军的主体资
格情况。
证据二、煤气管道拆除协议、现场照片、《一万立方米气柜施工方案》、《黄石管道煤气公司地下管网处置施工方案》，拟证明：1、合同第一款《概要》部分约定“甲方（原告）将已承包的…….一次性出售给乙方（反诉人）”；该条款字面意思表示双方关于标的物的数量、地点的约定应当与原告张生与其上家约定的应当完全一致；2、反诉人与原告约定的价格应当高于原告与其上家约定的价格（原告应当有利润空间）；3、煤气管道拆除协议第二款“合同内容”约定的“西塞山煤气分公司大院内的一万立方米气柜、管道网、罐以及应拆除的单项”，“应拆除的单项”属于字面上的约定不明确，按照交易习惯可以、也应当通过指认的方式明确，另外“大院内”这一限定性的定语是单独约束“一万立方米气柜”而不约束“管道网、罐以及应拆除的单项”；4、对上述第三项的“合同内容”，反诉人除了拆除了一万立方米气柜，其他的“管道网、罐以及应拆除的单项”均被煤气管道公司以没有出卖为由阻止拆除；5、在煤气管道拆除协议第六.3以及约定内容“必须履行甲方”制定的《一万立方米气柜施工方案》、《地下管网处置施工方案》，证明原告张生与被反诉人楚天公司属于混同的主体，因为两个方案均为楚天公司制定，第六.4款中“必须按照甲方指导的区域、部位先后程序予以拆除”，更进一步证明现场“指导人”是楚天公司工作人员也即“甲方”，而“甲方”在煤气管道拆除协议中就是“张生”；6、第六.4款中“必须按照甲方指导的区域、部位先后程序予以拆除”的“指导的区域”约定，证明了标的物的查明必须通过“现场指认”这一“交易习惯”进行。
证据三、拍品清单、拍卖特别规定，拟证明：1、在煤气管道拆除协议从未提及该证据，原告张生不诚信隐瞒了这一份清单；2、该清单中并未列明煤气管道拆除协议中约定的“罐以及应拆除的单项”，原告张生明显将未获拆除权的标的物出卖给反诉人，属于严重的欺诈行为；3、一万立方米气柜的钢材为271576公斤，铸铁为1181公斤，按照当时武钢废钢和铸铁的最高价即可确定一万立方米气柜的最高价值869043元＋3070元（其中不含拆除费用）；4、拍卖特别规定第四款、第五款约定了拆除施工人必须具备消防施工资质和拆除资质。
证据四、证人罗某的证言，拟证明原、被告签订的《煤气管道拆除协议》中约定拆除的内容为：“西塞山煤气西塞山煤气分公司大院内一万立方米气柜、管网、罐、加压房、干箱、脱莱塔及干箱下面建筑物”。
证据五、收条、银行卡取款业务回单等付款凭证，拟证明：1、我方不存在经济困难的事实；2、按照合同约定，被告何太军已支付原告张生185万元的事实。
证据六、《拆除合同》、《煤气管道拆除项目转让协议》，拟证明：1、原告没有向被告提供拍品清单；2、张生存在欺诈行为；3、工程的施工时间是11月8日。
第三人楚天公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、协议两份，拟证明该公司与何太军没有任何法律关系。
在案件审理过程中，本院依据被告何太军的申请，对本案所涉工程施工现场西塞山煤气分公司大院进行勘察，并制作勘查笔录和进行现场拍照。同时本院依职权分别前往黄石市煤气管道公司、湖北成德拍卖有限公司对本案所涉工程项目进行调查取证，黄石市煤气管道公司及湖北成德拍卖有限公司向本院提供了《关于废弃管网处置相关情况建议》、《拍卖公告》、《拍卖特别规定》、《拍品清单》、《拍卖成交确认书》及授权委托书、《拆除合同》等证据。证实：1、2011年黄石市煤气管道公司委托湖北成德拍卖有限公司对其公司部分地下管网处置权进行整体拍卖（拍卖内容详见拍品清单），黄石市楚天投资开发有限公司通过招投标的形式以成交金额169.5万元、佣金额8.475万元的价格竞拍到该项目。双方于2011年10月27日正式签订《拆除合同》的事实；2、黄石市煤气管道公司于2011年7月31日委托湖北华诚资产评估事务所对黄石市煤气管道公司拟拍卖的“部分地下管网”（即拍品清单全部内容）进行评估，湖北华诚资产评估事务所评估确定的总评估价为1638904.81元，其中《拍品清单》中的第九项、第十项评估价分别为189148.80元、589426.20元。
经庭审质证，对于原告张生提交的证据，被告何太军质证后认为：证据一，真实性没有异议，但合法性、关联性均有异议。认为合同违反了国务院的强制性规定，经过层层转包应属无效。第三人楚天公司质证后对原告提交的证据不持异议。
对于被告何太军提交的证据，原告张生质证后认为：证据一，真实性、合法性、关联性均无异议。证据二、三，真实性、合法性、关联性均不持异议，但对证明内容有异议。证据四，三性均有异议，认为证人与被告有利害关系，证人的证言不实。证据五，三性均不持异议，但认为被告未按约定付款，存在严重违约行为。证据六，真实性、合法性、关联性均不持异议，但对证明内容有异议。第三人楚天公司质证后认为上述证据与其无关，未予质证。
对于楚天公司提交的证据，原告张生不持异议。被告何太军对该证据三性均持异议。
对于本院依职权在西塞山煤气分公司大院内现场勘查，制作的《勘查笔录》及现场照片，原告张生认为，真实性，合法性，关联性均没有异议，但指出其与被告何太军签订的《煤气管道拆除协议》约定的拆除部分已基本拆除。被告何太军对《勘查笔录》及现场照片不持异议。第三人黄石市楚天投资开发有限公司认为与其无关，不予质证。
对于本院依职权前往黄石市煤气管道公司及湖北成德拍卖有限公司调取的《关于废弃管网处置相关情况建议》、《拍卖公告》、《拍卖特别规定》、《拍品清单》、《拍卖成交确认书》及授权委托书、《拆除合同》。原告张生、被告何太军、第三人黄石市楚天投资开发有限公司均不持异议。
对于双方当事人均无异议的证据，本院依法予以采信。对双方当事人有异议的证据，本院综合各方的质证意见及本案其他证据作如下评定：
对于原告张生提交的证据：证据一，该证据系原告张生与被何太军签订的《煤气管道拆除协议》，且被告何太军亦将其作为证据向本院提供，故对该证据的真实性本院予以采信。
对于被告何太军提交的证据：证据二，其中的《煤气管道协议》因与原告证据一相一致，本院认证意见与原告证据一相同。《一万立方气柜施工方案》、《黄石市煤气管道公司地下管网处置施工方案》，对该证据真实性、合法性、关联性原告张生不持异议，本院予以采信。对该证据的证明内容，本院认为，该证据仅系第三人黄石市楚天开发投资有限公司在中标取得黄石市煤气管道公司“部分地下管网处置权”处置项目后，为拟拆除项目中“一万立方气柜”等拆除工程拟定的拆除施工方案，不能证明被告拟证明的内容。《现场照片》，该证据系本院为防止施工现场遭受破坏依职权制作，且有双方当事人在场确认，故对该证据本院予以采信。但该证据仅能证明案争议施工现场即西塞山煤气分公司大院内的现场状况，不能证明其他事实。证据三，拍品清单、拍卖特别规定，该证据系本院依职权调取，且原告何太军对其证实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采信。但该证据仅能证明：1、2011年黄石市煤气管道公司委托湖北成德拍卖有限公司对其公司部分地下管网处置权进行整体拍卖，拍卖的项目为拍品清单确定的内容，根据拍品清单显示“一万立方米气柜”的钢材为271576公斤，铸铁为1181公斤；2、本次招投标对竞买人有要求规定，要求竞买人需是“具备有拆迁资质并在拆除地消防部门备案的企业法人”的事实。证据四，证人罗某的证言，对该证言本院认为仅凭证人一人的证言不足以证明本案争议的事实，故对该证据本院不予采信。证据五，该证据系被告何太军向原告张生支付价款的凭证，被告拟证明其已支付原告张生185万元，对此原告张生不持异议。故对该证据本院予以采信。但对于被告何太军拟证明其不存在经济困难的证明内容，本院不予采信。证据六，《拆除合同》、《煤气管道拆除项目转让协议》，该证据系第三人楚天公司在通过招投标取得黄石市煤气管道公司“部分地下管网处置权”项目后，与黄石市煤气管道公司签订的《拆除合同》，以及第三人取得该拆除项目后将该项目中第九、十项分包给方爱武，方爱武随即转包给原告张生的事实，仅能证明本案所涉该项目承包、分包、转包的过程。
对于第三人提交的证据，因被告何太军提交的证据六已涵括该证据，故本院对此不再复述。
对于本院依职权制作的现场《勘察笔录》及现场照片，其仅能证明西塞山煤气分公司内的现场实况，且双方当事人亦到现场核实，并在《勘察笔录》上签字确认，故对该证据本院予以采信。
经审理查明：2011年黄石市煤气管道公司委托湖北成德拍卖有限公司对其公司部分地下管网处置权进行整体拍卖，（拍卖内容详见拍品清单）。2011年10月湖北成德拍卖有限公司在《湖北日报》刊登拍卖公告，并确定有拍卖特别规定，要求竞买人需是具备有拆迁资质并在拆除地消防部门备案的企业法人。2011年10月17日，黄石市楚天投资开发有限公司通过招投标以成交金额169.5万元、佣金额8.475万元的价格竞拍得该项目。随后，双方于2011年10月27日正式签订《拆除合同》。
2011年10月16日，黄石市楚天投资开发有限公司与方爱武签订《煤气管道拆除项目转让协议》，将其于2011年10月17日竞拍取得的黄石市地下管网项目中的第九、第十项（拍品清单中九、十项）以180万的价格转让给方爱武。同日，方爱武与原告张生签订《煤气管道拆除项目转让协议》，将黄石市地下管网项目中的第九、第十项（拍品清单中九、十项）以200万的价格转让给原告张生。
原告张生在取得该项目处置权后，通过罗某等人介绍认识被告何太军。双方经磋商后于2011年11月4日签订《煤气管道拆除协议》，协议约定：“甲方（原告张生）将其承包的“黄石市煤气管道公司管道拆除”项目一次性出售给乙方（被告何太军），合同内容：西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项。合同价格：1、所有应拆除的项目，一次性出售价格为人民币200万元；2、安全保证金5万元，此款在工程拆除完毕后，返还给乙方”。付款方式：1、协议签订之日，乙方首付人民币拾万元整；2、余款乙方在（2011年11月8日）正式动工之日，一次性付清人民币壹佰玖拾伍万元整。合同签订后，被告何太军组织人员进入西塞山煤气分公司大院进行现场拆除施工，并先后付款原告张生185万元。后双方因对《煤气管道拆除协议》约定的合同内容存在异议，原告张生认为，“西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项”即指《拍品清单》中的第九、第十项。被告何太军则指出，当时根据其与原告张生委派的代理人姜利及介绍人罗某一起前往西塞山煤气分公司大院内现场指认的情况，合同约定的合同内容包括“一万立方气柜、管道网及院内设施加压房、干箱、脱奈塔、电捕焦等”。为此，被告何太军拒绝给付剩余20万元价款，并要求原告对未能拆除部分折价返还。双方协商未果，故而成讼。
另查明：被告何太军在签订《煤气管道拆除协议》后，便组织人员进入西塞山煤气分公司大院进行拆除施工，已实际拆除黄石市煤气管道公司西塞山分公司煤气大院内的一万立方储气罐及煤气站部分煤气管网（即拍品清单中第九项部分及第十项全部）。拍品清单显示第九项含钢材97613公斤，第十项含钢材271576公斤、铸铁1181公斤。
黄石市煤气管道公司于2011年7月31日委托湖北华诚资产评估事务所对黄石市煤气管道公司拟拍卖的“部分地下管网”（即拍品清单全部内容）进行评估，湖北华诚资产评估事务所评估确定的总评估价为1638904.81元，其中《拍品清单》中的第九项、第十项评估价分别为189148.80元、589426.20元。
本院认为，本案所涉的煤气管道拆除工程为特殊性质的工程，该类工程的施工涉及广大人民群众的生命、财产安全。依据我国《城市燃气安全管理规定》第九条、第十条之规定，城市燃气工程的设计、施工，必须由持有相应资质证书的单位承揽，必须按照国家或主管部门有关安全的标准、规范、规定进行。我国的《建设工程安全生产条例》第十一条、第二十五条之规定，“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应质证等级的施工单位”，“施工单位不得转包或违法分包工程”。由此，2011年，本案所涉管网的所有权人黄石市煤气管道公司在委托拍卖的公告中明确表明被拍卖的标的为特殊标的，竞买人必须有拆除资质且具备在拆除地消防部门备案的企业法人。在本案第三人楚天公司（乙方）竞拍成功后，在其与黄石市管道煤气公司（甲方）签订的《拆除合同》中亦明确要求，乙方应严格执行国家相关的安全生产法律、法规，采取严格的安全防护措施，且未经甲方同意不得将承包项目擅自转让或分包给第三方。
本案查明的事实表明，本案所涉工程系原告张生通过违法分包合同所取得，后又被张生继续违法分包给本案被告何太军。本案原、被告均系自然人，在不具备拆除煤气管道资质情况下签订协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该协议因违反法律规定应当认定为无效。合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告何太军已实际拆除并变卖了黄石市煤气管道公司西塞山分公司大院内的一万立方气柜及煤气站部分煤气管网（即拍品清单中第九项一部分及第十项全部），显然该拆除部分已不具备返还的可能。根据湖北华诚资产评估事务所的评估报告，当时《拍品清单》中的第九项、第十项评估价分别为189148.80元、589426.20元。现被告何太军主张以拆除时武钢市场信息价废钢3200元／吨的价格进行折价补偿，同时放弃拆除该标的而产生的劳务费用。本院认为该主张符合法律规定，依法应予以支持。
现查明被告何太军已拆除西塞山煤气分公司大院内“一万立方气柜”及煤气站部分煤气管网（即拍品清单中第十项及第九项一部分）。第十项根据拍品清单可以认定被告何太军拆除该项取得钢材271576公斤、铸铁1181公斤。该部分应折价872822.40元。对拆除的部分第九项，因原、被告均未能提供证据证明该项实际拆除的吨位数，且无法确切地予以评估，故本院根据现场勘察情况及公平原则，酌情按半数予以认定，即拆除所得钢材48806.50公斤，该部分折价156180.80元。综上，对已被被告何太军实际拆除的部分，被告何太军当折价补偿原告张生1029003.20元。现被告何太军已实际支付原告张生1850000元，该款项原告张生理应返还给被告何太军，扣除其折价补偿的部分即1029003.20元，剩余820996.80元原告张生应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》第二条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、原告暨反诉被告张生与被告暨反诉原告何太军于2011年11月4日签订的《煤气管道拆除协议》无效；
二、原告暨反诉被告张生在本判决生效之日起十日内，返还被告暨反诉原告何太军820996.80元；
三、驳回原告暨反诉被告张生全部诉讼请求；
四、驳回被告暨反诉原告何太军其他反诉请求。
本案本诉、反诉费17684元，由原告张生负担13384元、被告何太军负担4300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币17684元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。账号：17×××29。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。
审 判 长 陈 俊
人民陪审员 刘安世
人民陪审员 夏建平
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 叶 畅