山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第751号
上诉人（原审被告）江苏广通建设工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。
负责人金梅玉，经理。
委托代理人庄文飞，山东舜元律师事务所律师。
委托代理人李卓希，山东舜元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）济南舜联建设集团有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人史先柱，董事长。
委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。
原审被告江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县。
法定代表人田维衡，总经理。
委托代理人蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人江苏广通建设工程有限公司济南分公司（以下简称江苏广通济南分公司）因与被上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称济南舜联公司）、原审被告江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏广通济南分公司的委托代理人庄文飞、李卓希，被上诉人济南舜联公司的委托代理人顾卫平，江苏广通公司的委托代理人蔡金斌到庭参加了诉讼。江苏广通公司上诉后未按期交纳上诉费，本院当庭裁定江苏广通公司按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年2月19日，原告济南舜联公司以济南舜联建设集团有限公司子锋苑项目部作为发包方（甲方）与被告江苏广通济南分公司（承包人、乙方）签订了建筑工程劳务分包合同，合同主要内容为：双方就子锋苑4#住宅楼及3#车库工程劳务承包事项协商一致，签订本合同。本合同以甲、乙共同承认合同济建合同备案专用2008-S-105及随合同承诺书（以下简称大合同）为前提。第一条.工程概况：工程名称子锋苑4#住宅楼及3#车库；工程地点济南市济王路176号；工程规模以设计施工图为准，从开工到竣工的全部内容。第二条.劳务承包内容：工程承包方式为包工包料。施工所需的一切人、财、物，除大合同（2008-S-105）规定之外，均由乙方自负。工程承包价格乙方根据大合同进行结算，甲方同期扣除结算工程造价的6.5%（不含税金）。第三条.合同工期：原合同工期作废，要求2009年12月30日验收通过。若不能按期验收通过，罚现金10万元。第四条.质量标准：根据公司规定，本工程为优良工程。若达不到优良，罚工程总造价的5‰。第五条.工程结算执行大合同。第六条.付款方式执行大合同。甲方在收到建设单位工程款的5日内按合同付至乙方。第七条.安全：乙方应严格根据建筑工程安全规范和规定进行施工，确保施工安全。对因发生安全事故所引发的一切经济费用及责任后果，乙方自行解决处理，甲方不予负责。第八条.其他。执行财务有关规定，提供本合同成本核算票据及人工工资单，执行总公司对安全、质量等的检查评定及所有规章制度。第九条.未尽事宜详大合同。甲方加盖济南舜联公司子锋苑项目部公章，负责人张友良签字，乙方加盖江苏广通济南分公司公章、合同专用章，负责人金梅玉签字。合同签订后，被告江苏广通济南分公司于2009年3月1日以济南舜联公司子锋苑项目部的名义对双方所约定的子锋苑4#住宅楼及3#车库工程及子锋苑物业管理用房进行了全部施工，并于2011年7月11日由建设单位山东文孚置业有限公司（以下简称文孚置业公司）、监理单位山东省建筑工程监理公司、施工单位济南舜联公司及设计单位山东文孚建筑设计有限公司共同验收，验收结论为：合格，通过验收。
原告济南舜联公司自2009年8月24日起至2013年7月止，向被告江苏广通济南分公司付款共计69次。被告江苏广通济南分公司共向原告济南舜联公司开具69张收款收据，原告济南舜联公司共计支付工程款为27010754.18元。在69项付款中，被告江苏广通济南分公司辩称，在原告提交的付款汇总表中，第61项、62项、63项、64项四笔款项共780180.4元，被告江苏广通济南分公司虽然分别开具了收据，该收居上载明的款项并未收到，剩余65笔款项均已收到。对于被告江苏广通济南分公司未收到四笔款项的陈述，原告进一步加强举证，并提交了被告江苏广通济南分公司5位施工人员签字的收到条，及记载收款人收取支票的支票存根、被告江苏广通济南分公司负责人签字的结算单及双方协商以车抵款的车辆过户发票等相应证据，原审法院对于原告提交的上述证据经审查予以采信。因此，根据被告江苏广通济南分公司开具给原告的69张收款收据及原告的付款凭证可证明：原告济南舜联公司共向被告江苏广通济南分公司支付工程款总额为27010754.18元。以上事实有庭审中双方当事人自认陈述及原告提交的被告江苏广通济南分公司施工人员高平富、邵鑫磊、邵卫红、冯学新、姜世鹏出具的收条及签字的支票存根在案佐证。
涉案子锋苑4#住宅楼及3#车库工程及子锋苑物业管理用房主体的工程造价经建设单位文孚置业公司委托山东中喜信诺工程造价咨询有限公司审核，山东中喜信诺工程造价咨询有限公司分别作出鲁中喜基审字（2012）218号子锋苑4#住宅楼报告书，该报告书中载明4#住宅楼审核工程造价为26492212.64元，并在审核报告中注明：“建设单位供应施工单位的材料，已按双方认可的价格进入结算。建设单位供应施工单位的材料价款，由建设单位与施工单位自行办理转账”，并在工程造价汇总表中备注：装饰工程，工程造价8285091.05元，含甲供材；安装工程，工程造价3592923.02元，含甲供材。根据被告江苏广通济南分公司工地工作人员所签字认可的收料单记录及原告与建设单位的审核结算，建设单位共供应材料款的金额为：1255560.55元（涉案工程供材）＋917919.92元（工程供材）=2173480.47元。同时在鲁中喜基审字（2012）219号子锋苑3#车库工程结算的审核报告书中载明，子锋苑3#车库工程的工程造价为4637450.96元，该219号造价报告书的工程造价汇总中，未注明3#车库工程造价中含甲方（建设单位山东文孚置业公司）供应材料的价款。山东中喜信诺工程造价咨询有限公司另出具鲁中喜基审字（2012）220号子锋苑物业管理用房审定工程结算总值为428506.68元；该造价汇总表中也未注明含有甲方建设单位供应材料价款。在三份工程造价报告书中所载明的工程造价总额为26492212.64元＋4637450.96元＋428506.68元=31558170.28元。根据原告舜联公司与被告江苏广通济南分公司所签订的建设工程结算签量表，双方约定涉案工程总造价为31500000元，原告提取6.5%的管理费2047500元，扣除3.44%的税金1083600元，除去审计费用170000元，工程结算款为28198900元。再扣除4#住宅楼甲方建设单位文孚置业公司供应的材料款2173480.47元，工程结算款应为26025419.53元，被告江苏广通济南分公司收取原告支付的工程款金额为27010754.18元。以上事实有原告提交的鲁中喜基审字（2012）218、（2012）219、（2012）220号工程造价审核报告书，及原告提交的双方合同认可的建设工程结算签量单、被告江苏广通济南分公司施工人员收取的建设单位供应材料的收料单等证据在案佐证，原审法院予以认定。
原告陈述，在山东中喜信诺工程造价咨询有限公司出具的三份审核报告书中，3#车库造价4637450.96元，含有甲方供材款，附属的物业用房造价428506.68元，也含有甲方供应的材料款。对其陈述，在其提交的3#车库及物业用房工程结算审核报告中，均未记载含有甲方供应材料款。
原告陈述，被告江苏广通济南分公司因未在约定的日期2009年12月30日通过验收，应罚款10万元，但原告未能提交证据证明未在2009年12月30日竣工验收的责任系施工人被告江苏广通济南分公司拖延施工造成的。
2008年4月23日，被告江苏广通公司成立济南分公司，并任命金梅玉为负责人，于2008年5月5日取得营业执照，2011年因未参加年检吊销营业执照。该事实有原告提交的工商管理部门的档案在案佐证，原审法院予以认可。
被告江苏广通公司辩称，被告江苏广通济南分公司系非法成立，在其提交的江苏省滨海县人民法院（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书中，未确定济南分公司系案外人陆正阳伪造公章非法成立。
被告江苏广通济南分公司未提交证据证实原告与建设单位文孚置业公司工程结算审核报告中的工程造价，并不含有甲方建设单位文孚置业公司供应的材料价款。
原告陈述，被告江苏广通济南分公司未按约定期限通过竣工验收，应承担罚金10万元，但原告未能提交证据证实，涉案工程于2011年7月11日验收，系由实际施工人被告江苏广通济南分公司违约导致。原告陈述，被告江苏广通济南分公司所建涉案工程未达到优良工程，应承担157500元的质量罚金。但原告并未提交证据证实涉案工程是否参加了优良评选活动而未被评为优良。
原审法院认为：原告济南舜联公司与被告江苏广通济南分公司所签订的子锋苑4#住宅楼、3#车库的分包施工合同为有效合同。该合同双方明确约定工程承包的价格及结算方式均按照原告与建设方文孚置业公司签订的合同约定。并且被告江苏广通济南分公司以原告济南舜联公司子锋苑项目部的名义进行施工。在施工单位、建设单位三方共同确认的情况下，出具了三份工程造价的审核报告书，该三份审核报告书应为真实有效，在4#住宅楼审核结算报告中，明确注明甲方建设单位供应了施工单位材料（以下简称甲供材），按照双方认可的价格进入结算。因此对于建设单位甲供材款项，原告与被告江苏广通济南分公司的结算款中应予扣除。根据原告与被告江苏广通济南分公司签署的涉案工程结算款28198900元扣除甲供材2173480.47元，为26025419.53元。被告江苏广通济南分公司已收取了工程款27010754.18元，原告济南舜联公司超付被告江苏广通济南分公司985334.65元。对此超付的款项，被告江苏广通济南分公司应予返还。对于原告主张的因合同逾期竣工，罚款100000元，因未达到优良工程标准的罚金157500元，因原告未能提交被告江苏广通济南分公司违约的相应证据，对此主张，原告可另行主张权利。被告江苏广通济南分公司系被告江苏广通公司设立的分公司，被告江苏广通济南分公司不具备法人资格，对其在实际经营中发生的债务应由其法人被告江苏广通公司负偿还责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定判决：一、被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司、江苏广通建设工程有限公司于判决生效十日内退还原告济南舜联建设集团有限公司超付工程款985334.65元；二、驳回原告济南舜联建设集团有限公司其他诉讼请求。如果当事人未能按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15590元，由原告济南舜联建设集团有限公司负担3090元，被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司和被告江苏广通建设工程有限公司共同负担12500元。
上诉人江苏广通济南分公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定江苏广通济南分公司与被上诉人济南舜联公司签订的建筑工程款结算签署表包含甲方供材2173480.47元，系认定事实错误。江苏广通济南分公司与济南舜联公司之间为劳务承包关系，双方并无甲方供材的特殊约定。2013年6月8日，双方进行工程结算，确认江苏广通济南分公司施工部分结算工程款28198900元，当时济南舜联公司称以该数额作为双方付款依据，且明确约定为结算工程款，并未涉及供材事宜，基于此，江苏广通济南分公司才签字盖章确认。若济南舜联公司当时称该数额包含甲方供材，江苏广通济南分公司就不会签字盖章确认。济南舜联公司和建设单位的结算与江苏广通济南分公司和济南舜联公司的结算为两个不同的法律关系。2、原审判决错误认定付款明细表中第61笔330006.40元、第62笔324874元款项已全部付清。根据济南舜联公司的举证，仅能证明车辆过户事实，而双方并未签订以车抵账的协议，也未确定该车辆折抵工程款的具体数额，不能证明该车就是折抵的工程款。3、原审判决证据不足，违反法定程序，未将法院调取的甲方供材清单复印件作为证据列明而是直接采信。首先，本案中甲供材对账单为济南舜联公司与案外人签订，未经江苏广通济南分公司认可确认，不能作为确认甲方供材数额的证据采信，江苏广通济南分公司作为劳务承包的实际施工人，甲供材应当由江苏广通济南分公司领取和签收，而不能由济南舜联公司与案外人以对账单的形式来确定。其次，原审中，济南舜联公司向原审法院申请调取证据，原审法院到建设单位复印了部分收料单并组织双方当事人质证，原审法院剥夺了当事人查看该证据原件的权利，且原审法院复印的部分收料单模糊不清导致无法辨认具体收料人及数额，原审判决中也未将该证据列明，而直接采信了济南舜联公司与案外人签订的甲供材对账单。4、原审法院未依法收缴济南舜联公司在涉案工程中违法所得的管理费2047500.00元。综上，江苏广通济南分公司认为原审法院认定事实不清，违反法定程序。请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回济南舜联公司对985334.65元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由济南舜联公司承担。
被上诉人济南舜联公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、上诉人江苏广通济南分公司的上诉请求超出了其本身承受法律义务的范围。判决书第一项是判决江苏广通济南分公司与江苏广通公司共同承担付款的责任。本案江苏广通公司没有上诉，江苏广通济南分公司无权对江苏广通公司的权利予以处分。
原审被告江苏广通公司述称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、本案中，原审判决认定扣除甲供材2173480元，证据不足，上诉人江苏广通济南分公司与被上诉人济南舜联公司在结算签署表中已经明确对双方的工程款进行了对账，签字确认了应付款项数额，该签署表中没有注明应扣除甲供材，原审法院明显违背了工程结算的含义。且济南舜联公司提供的关于甲供材的证据证明甲供材的数额只有125万余元，不是217万余元。2、原审法院认定江苏广通公司主张江苏广通济南分公司为非法设立的证据不足，系认定事实错误。在原审庭审中，江苏广通公司提交了生效的起诉书、刑事判决书、公安机关证明、公安机关对江苏广通济南分公司设立使用的印章真伪进行了鉴定，鉴定报告明确指出了是伪造的印章。原审法院同样就江苏广通济南分公司的非法设立作出两份生效的民事判决书，该两份判决书认定了江苏广通济南分公司系非法设立的分公司，并判决金梅玉作为非法设立人承担法律责任。为避免同一事实作出两种不同的判决，请求二审法院对本案作出纠正。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另二审查明：江苏广通济南分公司在领取工程款时给济南舜联公司出具的部分工程款收据中载明：子锋苑4＃楼工程款（水电班组丁迎春）、子锋苑4＃楼工程款（内墙贴砖姜世鹏），在该收据中均加盖江苏广通济南分公司印章。子锋苑小区4＃住宅楼安装工程甲供材为座便器、柱盆、角阀、水龙头、插座、开关及电线等，该甲供材清单载明的价款为1255560.55元，并有建设单位文孚置业公司、济南舜联公司的盖章及丁迎春的签名予以确认。子锋苑小区4＃住宅楼土建工程甲供材为内外墙砖和内外墙漆，姜世鹏在收料单中签名确认，根据姜世鹏签字确认的收料单中载明的价款为917919.92元，在该4＃住宅楼土建工程甲供材单中有建设单位文孚置业公司、济南舜联公司的盖章确认。另，江苏广通济南分公司认可徐以波系江苏广通济南分公司负责人金梅玉的丈夫。
原审被告江苏广通公司在二审诉讼中提交了济南市历下区人民法院（2014）历民初字第786号、第1142号民事判决书，欲证明江苏广通济南分公司系非法设立的分公司，其行为后果不应由江苏广通公司来承担。上诉人江苏广通济南分公司质证称：对上述两份判决书的真实性无异议，但对786号案件不清楚，对1142号案件已提出上诉，上诉就是针对江苏广通济南分公司是否非法设立的问题。被上诉人济南舜联公司质证称：对上述两份判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，上述两份判决均是在江苏广通济南分公司缺席的情况下判决的，并且该两份判决书超越了自己的权限，分公司设立是否有效应是行政行为，应由工商行政机关作出裁决，现该分公司并未撤销或注销，济南舜联公司有理由相信江苏广通济南分公司是由江苏广通公司依法设立的分公司。
上述事实，有济南舜联公司在一审中提交的证据，江苏广通公司在二审中提交的证据，一、二审庭审笔录等在案为凭。
本院认为：2009年2月19日，上诉人江苏广通济南分公司与被上诉人济南舜联公司签订建筑工程劳务分包合同一份，济南舜联公司将其从文孚置业公司承包的子锋苑4＃住宅楼及3＃车库的建设工程分包给江苏广通济南分公司进行施工，合同约定了工程承包方式为包工包料，施工所需一切的人、财、物，除大合同（2008-S-105）规定之外，均由江苏广通济南分公司自负。该合同名为劳务分包，实为整个建设工程的违法分包，该合同为无效合同。涉案工程已竣工并验收合格，双方可参照该合同约定结算工程价款。2013年6月8日，双方签署了建筑工程款结算签署表，确定涉案工程总造价为31500000元，扣除管理费、税金、审计费后的结算工程款为28198900元。
关于涉案工程是否存在建设单位文孚置业公司供应材料款2173480.47元及应否从本案工程款中扣除的问题。首先，江苏广通济南分公司在领取工程款时给济南舜联公司出具的部分工程款收据中载明：子锋苑4＃楼工程款（水电班组丁迎春）、子锋苑4＃楼工程款（内墙贴砖姜世鹏），在该收据中均加盖江苏广通济南分公司印章，从该收款收据中可以看出丁迎春和姜世鹏系江苏广通济南分公司在涉案工程施工过程中的工作人员。其次，建设单位文孚置业公司在与总承包单位济南舜联公司确认的子锋苑4＃楼安装、土建甲供材款项时依据的是丁迎春、姜世鹏签收的材料单内容，并且安装工程的甲供材款总额已有丁迎春的签名确认。再次，涉案安装工程甲供材部分为座便器、柱盆、角阀、水龙头、插座、开关及电线等，土建工程甲供材仅为内外墙砖和内外墙漆等，江苏广通济南分公司虽称其是包工包料，但并未提交其购买上述材料的有关证据。综上，在涉案工程施工过程中，丁迎春和姜世鹏以济南舜联公司名义从文孚置业公司领取价值2173480.47元的材料应系江苏广通济南分公司的职务行为。上述材料款已由文孚置业公司与济南舜联公司进行结算，根据合同相对性，济南舜联公司在支付江苏广通济南分公司工程款时，应对上述甲供材的款项予以扣除。故原审法院认定上述甲供材从济南舜联公司应付江苏广通济南分公司的总工程款中予以扣除，并无不当，本院予以确认。
关于上诉人江苏广通济南分公司主张的其并未收到济南舜联公司提交的付款明细表中第61笔330006.40元、第62笔324874元款项的问题。济南舜联公司在原审诉讼中已提交江苏广通济南分公司为其出具的上述两款项的收据，该两份收据中分别记载子锋苑4＃外墙保温款330006.40元、防水工程款324874元，并且济南舜联公司在一审诉讼中提交了江苏广通济南分公司施工人员高平富出具的收据、转账支票存根、金梅玉签字的结算单、二手车过户发票、江苏广通济南分公司工作人员邵鑫磊、邵卫红出具的收据、车辆过户凭证等证据予以佐证上述两笔款项已支付。上述两部车辆虽未签订以车抵账的协议，但上述两部车辆确已过户到高平富和徐以波（江苏广通济南分公司负责人金梅玉的丈夫）的名下，并且江苏广通济南分公司也已给济南舜联公司出具了上述两份收据，上述证据已构成完整的证据链条，在江苏广通济南分公司未提交有效证据予以证明的情况下，原审法院认定江苏广通济南分公司已收到上述两笔款项，并无不当，本院予以确认。
本案原审中，原审法院根据济南舜联公司申请依法到建设单位调取涉案甲供材收料单，并对该甲供材收料单进行了复制，该证据已经双方当事人质证。现江苏广通济南分公司上诉称原审法院剥夺了其查看该证据原件的权利，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人江苏广通济南分公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15590元，由上诉人江苏广通建设工程有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱宝丽
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 刘 甲