宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终474号
上诉人（原审被告）：王景平，男，1974年6月20日出生，汉族。
委托代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司。
法定代表人：苏克宁，宁夏第一建筑公司总经理。
被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司第十二分公司。
负责人：薛加祥，宁夏第一建筑公司第十二分公司经理。
二被上诉人共同委托代理人：张建政，宁夏第一建筑公司第十二分公司职工。
原审原告：丁虎成，男，1972年4月28日出生，汉族。
原审被告：石嘴山市大武口区发展和改革局。
法定代表人：刘军明，石嘴山市大武口区发展和改革局局长。
上诉人王景平因与被上诉人宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）、宁夏第一建筑公司第十二分公司（以下简称第十二分公司）、原审原告丁虎成、原审被告石嘴山市大武口区发展和改革局（以下简称发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2016）宁0202民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王景平的委托代理人杨彩娥，被上诉人一建公司与被上诉人第十二分公司的共同委托代理人张建政，原审原告丁虎成到庭参加诉讼。原审被告发改局经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王景平上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判由一建公司、第十二分公司共同承担支付工程款的责任。事实和理由：原审判决未查清全案事实，认定事实不正确，适用法律错误，判决错误。一、本案系建设工程施工合同纠纷，原审变更案由为承揽合同纠纷没有事实及法律依据。王景平以工程负责人的身份与丁虎成签订《建筑分项工程承包合同》，将主体工程的配套工程外墙保温粘贴工程分包给了丁虎成具体施工，且对于丁虎成工程款的支付是经一建公司、第十二分公司同意由王景平直接支付给丁虎成。楼体外墙的保温材料粘贴工程是房屋建设的范畴之内，与土建工程受同一法律法规的调整，虽属于土建的配套工程，但同样包括在建设工程施工合同中的配套设施分项工程，《建筑分项工程承包合同》，不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。该合同属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷，并非承揽合同纠纷。应当受《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的调整与约束。涉案保温工程由丁虎成实际施工，并且已经都验收合格投入了使用，应当向丁虎成及时付款。前期工程款如期支付给了丁虎成，但是后期由于第十二分公司没有将工程款支付给王景平，导致王景平无法及时支付工程款给丁虎成，而且发改局支付给第十二分公司一笔53万元的工资保证金，第十二分公司也并未支付给王景平，因此根据相关司法解释的规定，保温工程的实际施工人有权要求承包人、转包人共同承担支付责任。
一建公司、第十二分公司辩称，王景平不是第十二分公司职工，其与丁虎成的施工合同关系属于个人行为，其行为应由王景平个人承担，第十二分公司并未与丁虎成签订任何合同和协议，此行为一建公司、第十二分公司不予认可。请求二审法院查明事实，驳回王景平的上诉请求，维持原审判决。
丁虎成述称，丁虎成给第十二分公司干活，是职务行为。
发改局未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。
丁虎成向原审法院起诉请求：判令王景平、第十二分公司、一建公司、发改局支付拖欠丁虎成的工程款105930元、违约金69593元，并支付迟延履行的利息21715.65元，合计197238.65元，利息持续计算至工程款付清之日。
原审法院认定事实：第十二分公司将其承包的位于大武口区劳务移民安置区工程第四标段工程交由王景平施工。2011年10月23日丁虎成与王景平签订一份《建筑分项工程承包合同》，承揽了宁夏大武口劳务移民安置区15号、16号、17号楼外墙保温粘贴工程。合同签订后丁虎成按约定完成了全部工程的施工。2012年4月18日丁虎成、王景平对涉案工程进行了结算，涉案工程总价款为695930.40元，王景平陆续支付丁虎成工程款59万元，剩余款项105930元至今未支付。另外，涉案15号、16号、17号楼工程是由发改局通过招投标委托银川市规划建筑设计院工程承包咨询有限公司委托代建，银川市规划建筑设计院工程承包咨询有限公司与一建公司签订的施工合同。
原审法院认为，合同相对人应本着诚信以负适当履行义务，以使债务尽快清偿。在本案中，丁虎成出示“《建设工程项目承包合同》”，能证明该合同项下的履行客体是宁夏大武口劳务移民安置区工程15号、16号、17号楼外墙保温粘贴工程，该履行客体显然不是15号、16号、17号楼的土建主体工程本身，在庭审中丁虎成、王景平分别陈述保温工程与主体工程无关。可见“《建设工程项目承包合同》”确定丁虎成与王景平的权利义务关系应是承揽关系更为适宜。因该合同关系是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系一份有效的承揽合同，对丁虎成、王景平具有约束力。因该承揽合同的有效性，法庭在审理中没有必要释明丁虎成变更其主张的法律关系，且承揽合同与建设施工合同之间本身就是一般与特别的关系。在涉案承揽合同项下，丁虎成出示“工程结算单”，在证明力上能证明王景平下欠其到期工程款105930元，丁虎成主张王景平支付该笔欠款，有证据印证，符合相关法律的规定予以支持。丁虎成主张支付违约金、迟延履行利息，因丁虎成与王景平订立合同约定任何一方违约应支付对方合同价款10%的违约金，该约定是双方真实意思，亦应受法律的约束。依合同法第一百一十四条第二款的规定，可知违约金是以损失为基础的；王景平经法庭释明也要求调整减小违约金数额。针对本案违约金应以丁虎成主张迟延履行利息来确定，即自逾期付款后2012年9月1日至本案立案之日2016年1月28日约有41个月，以下欠工程款105930元为基数，按照通用贷款年利率6%，计算违约金即利息为21715.65元较适当。因丁虎成、王景平是承揽合同中的相对人，现丁虎成突破合同的相对性，主张一建公司、第十二分公司、发改局承担涉案工程欠款无法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款及第二百五十一条之规定，判决：一、王景平于判决生效后八日内向丁虎成支付承揽工程款105930元、支付利息21715.65元，合计127645.65元；二、驳回丁虎成的其他诉讼请求。案件受理费4244元，减半收取2122元，由丁虎成负担522元，由王景平负担1600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王景平为证实其上诉请求向本院提交石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初590号民事判决书一份，证实该判决书与本案是同一事实、同一法律关系，大武口区人民法院判决王景平与一建公司向施工人承担连带支付工程款的法律责任。一建公司、第十二分公司对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不认可。丁虎成质证意见，对该份证据认可。本院认定，本院对该份判决书的真实性予以确认，但该份判决书尚未生效，达不到王景平的证明目的。对该份证据不予采信。一建公司、第十二分公司、丁虎成未向本院提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点问题：1、本案案由；2、宁夏第一建筑公司及其第十二分公司应否承担连带责任。根据双方签订的合同，确定本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案中，一建公司、第十二分公司承包宁夏大武口劳务移民安置区（隆湖六站）工程第四标段15＃、16＃、17＃楼工程后，将该工程转包无建筑施工资质的王景平施工，王景平又将该工程中15＃、16＃、17＃楼外墙保温粘贴工程承包给丁虎成施工。该协议违反了法律的强制性规定，属无效协议。但因丁虎成已按协议进行施工并完成了分包工程，且丁虎成完成的外墙保温粘贴工程已经双方结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，丁虎成要求支付工程价款，应予支持。王景平应对丁虎成承担清偿责任。关于一建公司、第十二分公司是否对欠付丁虎成的工程款承担民事责任的问题。一建公司、第十二分公司作为工程承包人将工程交由无建筑施工资质的王景平施工，存在过错，且王景平挂靠一建公司，在一建公司的管理下进行工程建设，一建公司、第十二分公司应对王景平欠付的工程款承担共同清偿责任。且一建公司、第十二分公司并未提供证据证实其已将涉案工程款结清。原审判决错误。发改局未到庭视为对其相应诉讼权利的放弃。
综上所述，王景平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2016）宁0202民初550号民事判决，即“一、被告王景平于本判决生效后八日内向原告丁虎成支付承揽工程款105930元、支付利息21715.65元，合计127645.65元；二、驳回原告丁虎成的其他诉讼请求。”
二、被上诉人宁夏第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第十二分公司、上诉人王景平于判决生效后五日内支付原审原告丁虎成工程款105930元、支付利息21715.65元，合计127645.65元。
三、驳回原审原告丁虎成的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2122元，由原审原告丁虎成负担522元，由上诉人王景平负担1600元。二审案件受理费2853元，由上诉人王景平负担853元，由被上诉人宁夏第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第十二分公司负担2000元。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一六年八月十二日
书 记 员 李 丹
附：本案相关的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。