云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第187号
上诉人（原审被告）大理苍海湾农业生态有限公司。
住所地：大理市大理镇才村。
法定代表人吴淑芬。
委托代理人赵德成。
被上诉人（原审原告）吴肇明。
委托代理人冯云林。
上诉人大理苍海湾农业生态有限公司因与被上诉人吴肇明租赁合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2014）大民二初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月28日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2003年9月17日，被告与大理镇才村村委会第17村民小组签订《土地租赁合同》，约定被告租赁该小组位于才村旅游专线中段以南片的耕地用于奶牛养殖基地建设及牧草种植；期限从2003年10月10日起至2027年10月10日止，共计24年；标的用地只能作为奶牛养殖基地建设，不能作为建盖“楼、堂、馆、所”等用途，标的地上只能建盖一层简易房，不得有混泥土屋面建筑物，不得在标的地上挖掘鱼塘；双方还对其他权利义务及违约责任作了约定。同日，大理镇政府作出批复，同意将上述土地作为被告的养殖基地。2008年10月30日，被告与17村民小组签订《土地租赁补充协议》，取消了上述合同中关于：标的用地只能作为奶牛养殖基地建设，不能作为建盖“楼、堂、馆、所”和挖掘鱼塘的约定，并对租金作了变更。2012年3月18日被告又与17村民小组签订《土地续租补充协议》，将租赁合同期限变更为2003年10月10日至2023年10月10日；并约定租赁期限届满后，在国家政策允许的前提下，再续租20年；双方对其他相关事宜作了约定。2013年3月25日，被告向大理州旅游发展管理委员会请示在租赁土地上新建和改建综合性旅游服务区。4月9日，大理州旅游发展管理委员会批示“该项目符合州委15号文件精神……同意尽快组织实施，相关手续请有关部门给予支持”。
2013年12月18日，原、被告签订了一份《租赁合同》，约定被告将上述租赁土地中的12亩土地转租给原告；用途为甲方（被告）乡村旅游项目儿童科普实践游乐园开发使用；租期为2014年2月16日至2029年2月15日止；双方还对租金等其他权利义务及违约责任作了约定。同日，双方还签订了一份《土地租赁合同附件》，将合同终止时间变更为2029年4月15日，并约定原告不得以任何形式与土地所有方进行接触，同时对证照办理等问题作了约定。合同签订后，原告向被告支付了100000元定金。原、被告双方租赁的土地属农业用地，原告租用土地系用于经营游乐场，但农业用地不能建盖游乐场，原、被告双方发生争议，双方协商未果，原告诉至本院，请求判令原、被告签订的土地《租赁合同》无效，要求被告返还定金10万元。原、被告双方至今未办理租赁土地移交手续。
原审法院认为，虽然原、被告之间的土地转租合同（含合同附件）是双方当事人真实意思表示，但本案在审理过程中，双方当事人均未提供证据证实转租土地已经出租人17村民小组同意，即双方在转租土地时未征得出租人同意，该转租合同依法属无效合同。无效合同自始无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告要求确认合同无效，并由被告返还定金的诉讼请求合法有据，应予支持。对于合同无效，原、被告均有责任，故由此产生的损失由双方各自承担。被告关于合同合法有效，原告应当继续履行合同的主张其事实和理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告吴肇明与被告大理苍海湾农业生态有限公司于2013年12月18日签订的《租赁合同》及《土地租赁合同附件》无效。二、由被告大理苍海湾农业生态有限公司返还给原告吴肇明定金100000元。案件受理费2300元，减半收取1150元由被告大理苍海湾农业生态有限公司承担。
一审判决宣判后，被告大理苍海湾农业生态有限公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。理由：1、原审法院判决理由不成立。大理镇才村村委会第17村民小组并未主张上诉人转租土地的行为无效，且双方签订合同之前，上诉人已将转租土地之事口头告知村民小组，承租人并未反对。2、被上诉人在一审以双方签订合同违反法律强制性规定而主张合同无效，并未主张双方签订合同未经“土地所有权人同意”，原审判决超出原告诉讼请求的理由，不符合民诉法的规定。3、合同约定的是小型的娱乐项目，并非被上诉人所称大型的游乐场，被上诉人擅自改变合同约定项目，不能开展的责任应由其承担。
被上诉人吴肇明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。理由：1、上诉人未经批准擅自改变土地用途的行为违反国家法律强制性规定。才村村委会第17村民小组租赁给上诉人的土地系农业耕地，明确只能用于养殖奶牛、种植牧草，而上诉人借发展生态乡村休闲旅游为名，建楼盖房搞旅游休闲农家乐，将农业用地作建设用地租给被上诉人经营游乐场，上述未经批准改变土地用途的行为违反法律强制性规定，属无效合同。2、上诉人在一审中所提交的证据，均未载明出租方同意承租方对所承租的土地进行转租。3、被上诉人在一审审理时已明确上诉人未征得土地出租人同意擅自转租土地行为违反法律规定，并非上诉人所称超出一审原告诉讼请求。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人签订《租赁合同》及《土地租赁合同附件》的合同效力问题。
二审中，上诉人向本院提交两份证据：1、《特别补充说明》一份，拟证明第17村民小组同意上诉人与任何第三方进行合作、协作经营，同意第三方对上诉人承租土地进行承包或承租并以此为基础进行的合作开发经营行为；2、2014年4月2日才村村委会第17村民小组组长赵文芬出具《情况说明》一份，拟证明上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人已口头告知出租人转租的事实，出租人对转租无异议。
经质证，被上诉人认为，上诉人未在一审提交上述证据，不能作为新证据，不予质证，但对证据的真实性有疑异。本院认为，第一份证据与本案无关联性，不作为有效证据使用；第二份证据，系才村村委会第17村民小组组长赵文芬出具，内容与本案具有关联性，作为本案的有效证据使用。
二审经审理，对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，2003年大理才村村委会第17村民小组将位于大理镇才村旅游专线中段以南片的耕地租赁给上诉人用于奶牛养殖基地，该租赁土地的土地性质属于农业用地。2013年12月18日，上诉人与被上诉人签订《租赁合同》，根据合同条款的约定，被上诉人向上诉人租赁12亩土地的实际用途与合同约定的土地用途“乡村旅游项目儿童科普实践游乐园开发使用”所指的均是同一项目，即用于投资开发游乐场。而游乐场的开发使用属于非农业项目建设，不能在租赁的农业用地上进行，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度……。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”的规定，双方当事人签订合同所实施的游乐场项目违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《租赁合同》及《土地租赁合同附件》为无效合同。无效合同自始无法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还，上诉人对被上诉人支付的定金10万元应予以返还。上诉人的上诉请求不成立，不予支持。原审以上诉人转租土地时未征得出租人同意为由，认定双方签订的合同无效，属判决理由不当，本院依法予以纠正，但判决结果无误，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人大理苍海湾农业生态有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宏
审 判 员 赵万石
代理审判员 杨剑丽
二〇一四年六月十三日
书 记 员 段杰润