辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民五终字第1964号
上诉人（原审原告）：郭玉刚，男，1959年3月29日出生，汉族，现住沈阳市。
委托代理人：孙洋，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。
委托代理人：王英俊，辽宁夏森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵世俊，男，1963年2月3日出生，满族，农民，现住沈阳市。
委托代理人：刘艳、刘远奎，辽宁华恩律师事务所律师。
原审第三人：沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道新屯社区委员会，住所地沈阳市。
负责人：张宝洪，该委员会主任。
委托代理人：刘刚，男，汉族，1983年1月10日出生，该委员会成员，住址沈阳市。
上诉人郭玉刚与被上诉人赵世俊、原审第三人沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道新屯社区委员会（以下简称新屯社区委员会）土地承包经营权纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2014年7月11日作出（2014）东陵民二初字第856号民事裁定，郭玉刚不服该裁定，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，公开审理了本案。
2014年4月9日，郭玉刚向原审法院起诉称：原、被告系同村村民，且系亲属关系。2003年，原告一家人外出打工，将其所承包的9.8亩耕地交与被告耕种，并于2003年6月27日签订一份协议书。因被告一直无偿使用该9.8亩耕地至今，原告多次找被告协商归还土地一事，被告以种种理由拒绝返还。原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求法院依法解除原、被告签订的土地借用协议；被告返还9.8亩耕地；并承担本案诉讼费用。
赵世俊辩称：一、郭玉刚在本村没有承包土地。经了解，郭玉刚在新屯村1998年分地前就属于“空挂户”，即其家庭不在本村居住，仅户口在村里。1998年1月1日，新屯村所有土地收回后，重新发包。郭玉刚在新屯村村民委员会实施新一轮土地承包时，并没有承包相应土地。郭玉刚在起诉状中称自己的承包地于2003年6月无偿借用给被告纯属子虚乌有。没有承包地就谈不上将家庭承包地出借给他人。二、被告的土地承包经营权合法、有效，应予保护。1998年1月1日，被告作为承包人与发包人村集体组织签订了《耕地承包合同》，合同编号55。该合同明确记载了被告承包土地的地块名称、面积（数量、拢数）。承包期限为1998年1月1日起至2027年12月31日。被告领取了《农村土地承包经营权证》。1998年4月1日，该《耕地承包合同》报请签证。因行政区划调整，2005年3月25日，统一换发经营权证时，被告将原始的经营权证上交村集体组织，换领了由沈阳棋盘山风景旅游开发区农村工作组重新统一制作发放的《农村土地承包经营权证》。被告是本村集体经济组织成员，依法与发包人签订的《耕地承包合同》是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应受法律保护。《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”被告从1998年1日1日起即取得承包合同项下土地的承包经营权。并依据合同约定按时交纳承包金及税金。被告的合法权益应受法律保护。三、如果郭玉刚认为自己应承包相应土地，应该向本村集体组织主张权益，与被告无关。根据我国《农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包”规定，村民委员会是代表国家行使发包权的主体，是承包合同的一方。原告如果认为自己应承包相应土地，应向村委会主张权益，与被告无关。四、被告与原告之间不存在借用承包地关系。“出借土地”的主体应是土地承包经营权人。事实上，郭玉刚在本村根本就没有承包地，因此更谈不上出借承包地。郭玉刚在诉状中也没有说明其所谓承包地的四至、面积，双方不存在借用关系。综上所述，郭玉刚在本村1998年新一轮土地承包时没有承包相应土地。没有承包地就谈不上将承包地无偿借用给被告。郭玉刚起诉要求返还承包地没有事实和法律依据，郭玉刚如果认为其应当有承包地，其应向村集体组织主张权益，与我方无关。获得第一轮土地承包权，但未签订第二轮土地承包合同的，对原有承包土地的土地承包经营权自动丧失，原告没有与村里签订第二轮土地承包合同，没有承包相关土地，关于原告是否应分得土地不是本案应解决的问题。请求贵院依法驳回郭玉刚的诉讼请求。
原审第三人新屯社区委员会辩称：郭玉刚系本村村民，其应该有土地，二轮承包土地时户在人不在，但也应该享受分地的待遇，但1998年二轮承包土地我不是该村书记，承包分配土地的情况我不清楚。
原审法院审理查明：1998年4月1日，被告赵世俊与第三人的前身沈阳市新城子区蒲河镇新屯村村民委员会签订耕地承包合同，合同编号为55，合同载明户主赵世俊，人口4＋3，承包土地22.8亩，承包期限自1998年1月1日起至2027年12月31日止。原告与被告于2003年6月27日签订协议书1份，约定：“郭玉刚在新屯村分9.8亩土地，经双方协商，愿将土地9.8亩，准许赵士俊经种，经种期限本合同期满为止，立字为据，不得返悔”。现原告起诉至法院。
原审法院认为：原、被告均系沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道新屯社区委员会的集体经济组织成员，原告未与沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道新屯社区委员会签订耕地承包合同，未实际取得土地承包经营权，其应向有关行政主管部门申请解决，故原告的起诉，应予驳回。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，裁定：驳回原告郭玉刚的起诉。案件受理费100元，全部退回原告。
宣判后，郭玉刚不服原审法院裁定，向本院提起上诉。上诉理由及请求：上诉人已经取得9.8亩土地的承包经营权。上诉人户口在新屯村，系农村户口，根据国家政策，上诉人一家三口应当拥有分得口粮田的权利。1998年二轮土地承包时，上诉人已经取得诉争土地的承包经营权，2005年换证并没有重新调整土地。根据村委会的证明、村里的台账等，上诉人的9.8亩土地包含在被上诉人的22.8亩土地之中，诉争土地是上诉人的，只是记载在被上诉人的合同中。2003年6月27日，上诉人与被上诉人签订了协议，该协议完全可以证明被上诉人是知道且认可上诉人家有9.8亩地的。综上，上诉人认为原审法院在未查明事实的情况下，直接认定上诉人未取得土地承包经营权是错误的，是没有事实根据的，请求二审法院撤销原审裁定，依法改判。
被上诉人赵世俊辩称：1998年二轮土地承包时，上诉人未与村里签订耕地承包合同，未重新获得承包地，上诉人与村里的一轮承包关系终止。上诉人所称的9.8亩土地权属范围不清，界限不明，此案不应作为侵权案件处理。村委会在一审的证实多次强调上诉人应当分得土地，但是否实际分得土地应以合同为主，1998年二轮土地承包时根据村里的规定分得的土地应有一、二、三等地，不存在上诉人所说的只有两种等级的地。被上诉人同意原审法院裁定。
原审第三人述称：同原审中所作陈述。
本院认为：上诉人与被上诉人均系原审第三人新屯社区委员会的集体经济组织成员，上诉人在二轮土地承包时未与新屯社区委员会签订土地承包合同，亦未取得土地承包经营权证。现上诉人主张被上诉人土地经营权证中9.8亩土地为上诉人的承包地，属于土地权属纠纷，当事人应当向有关行政主管部门申请解决，原审法院裁定驳回起诉并无不当，本院予以确认。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年十月十六日
书 记 员 黄婷婷