浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第340号
原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张忠徽。1999年11月9日因犯诈骗罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元，2006年5月17日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人张忠徽犯合同诈骗罪一案，于2013年7月4日作出（2012）甬仑刑初字第931号刑事判决。原审被告人张忠徽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院指派代理检察院员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张忠徽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2011年9月21日，被告人张忠徽明知自己无能力履行合同，以有低价发热量在每千克5000大卡以上的清仓煤供应为由，欲与王海潮等人签订清仓煤买卖合同，并提供事先准备好的样品煤供化验。后王海潮退出，被害人施某得知样品煤化验结果为发热量5008大卡后，于2011年9月25日在宁波市北仑区好丽登酒店与被告人张忠徽签订清仓煤买卖合同，约定价格为580元／吨。被告人张忠徽声称所谓“清仓煤”系船舶清舱时处理的剩煤，承诺煤的发热量在每千克5000大卡以上，并以清仓煤在港区内外人不能进去看为由，拒绝了施某等人提出的验货要求，张忠徽于合同签订当日收取了施某货款58万元。次日下午，被告人张忠徽将事先以几十元／吨的价格从宁波大榭万华热电建材有限公司（以下简称“万华公司”）购买的发热量每千克不足1000大卡的废煤渣运至与施某约定收货的北仑穿山码头，在施某一方对货物质量提出异议后，张忠徽叫人将废煤渣拉回，并以各种方式逃避联系，拒不退回货款。
2.2011年9月，被告人张忠徽明知自己没有履行合同的能力，经潘某介绍与阮某乙认识，并初步达成清仓煤购销意向，被告人张忠徽承诺煤发热量在每千克5000大卡以上，并把事先准备好的样品煤给阮某乙拿去化验，化验结果为煤的发热量5483大卡／千克。2011年9月21日，阮某乙带被害人周某等人来到北仑与张忠徽洽谈，周某支付给被告人张忠徽定金10万元。2011年9月27日晚，被告人张忠徽将事先以几十元／吨的价格从万华公司购买的每千克发热量不足1000大卡的废煤渣运至阮某乙租用的北仑穿山深蓝塑业厂内，收取货款l5.8万元，并将10万元的收条骗回。在周某、阮某乙等人发现货物不是事先约定的“清仓煤”而是废煤渣后并提出退款等要求后，被告人张忠徽以各种方式逃避联系，拒不退回货款。
3.2011年9月份，被告人张忠徽明知自己没有履行合同的能力，经潘某介绍认识被害人诸某，并称可以与诸某做废塑料和清仓煤生意。2011年12月30日，二人签订塑料买卖合同。次日，诸某给被告人张忠徽付款50万元，约定1个月发货。后被告人张忠徽以过年海关出货有问题为由，推迟发货，称煤可以马上发货，承诺煤的发热量在每千克5000大卡以上，并将事先准备好的样品煤交给诸某拿去化验。被告人张忠徽在取得诸某的信任后，于2011年10月14日、2012年2月4日两次与诸某签订清仓煤买卖合同，约定价格为530元／吨，被告人张忠徽共收到诸某货款130万元。2012年2月14日晚，被告人张忠徽将事先以几十元／吨的价格从万华公司购买的每千克发热量不足1000大卡的废煤渣按约定运至北仑柴桥在建大榭二桥旁工地。诸某一方发现货物不是事先约定的“清仓煤”而是废煤渣后，要其协商处理此事，张忠徽以各种方式逃避联系，拒不退回货款。
4.2011年9月，被告人张忠徽明知自己没有履行合同的能力，经潘某介绍与被害人高某认识。张忠徽承诺煤的发热量在每千克5000大卡以上，并用事先准备好的样品煤给高某化验以骗取高某的信任后，双方初步达成清仓煤购销意向。之后，在2011年10月至2012年1月期间，被告人张忠徽先后收取高某购煤款313万元，并将事先从宁波市镇海区杨某处购买的88.72吨煤及以几十元／吨的价格从万华公司购买的每千克发热量不足1000大卡的废煤渣运至高某在北仓区白峰租用的场地，高某一方在验货时发现不是事先约定的“清仓煤”而是废煤渣后，要张忠徽协商处理此事，张忠徽拒不退回货款。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人张忠徽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人张忠徽将违法所得的财物退赔给各被害人。
上诉人张忠徽上诉称：1.其与各被害人在签订合同时约某“清仓废煤”，是指清理电厂仓库中燃烧过后的废煤后加入地沟油而形成的煤，而不是一审法院认定的清理船舱上用剩下的煤，其并没有承诺过所卖的煤发热量可达到5000大卡／千克；2.其在签订合同前提供的样品煤与交付的废煤发热标准是一致的，鉴定报告中发热量在5000大卡／千克左右的样品煤不是其提供的；3.其收到被害人周某货款系17万元，而不是25万元；其收到被害人诸某货款为80万元，而不是180万元；4.其曾给高某发过三次货物，而高某也给出具了欠条，其并未以关机等方式逃避被害人追债。其与各被害人之间仅是民事合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张忠徽合同诈骗的犯罪事实，有被害人施某、周某、诸某、高某的陈述，证人潘某、王某、蔡某乙、陈某丁、乔某乙、朱某、阮某乙、徐某、邬某、田某、杨某、刘某甲、张某甲、戚某、刘某乙、陈某乙、樊某甲、樊某乙、张某乙、刘某丙、陈某丙等人的证言，物证煤渣照片，现场勘验检查笔录、现场照片以及煤炭质量检测、检验报告等鉴定意见，合作协议、补充协议、租地协议、租赁合同、银行账户明细、电子转账凭证、收条、借条、欠条、承诺书、送货单、过磅单、企业法人营业执照、宁波市北仑区忠韩船舶配件制造有限公司注册情况及公司章程、手机短信及通话记录、情况说明、查询冻结通知书、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明书、抓获经过，户籍证明等书证证明。上诉人（原审被告人）张忠徽亦有供述在案。原审认定事实清楚、证据确实。
关于上诉理由，经查，1.根据本案四名被害人的陈述以及中间介绍人潘某、蔡某乙、陈某丁、乔某乙、阮某乙、田某等人的证言，均证实张忠徽在签订合同时均称“清仓废煤”，系指其在宁波港口从事洗船、清扫等工作时从船舶上的船舱中清理下来的发热量为5000大卡／千克左右的剩煤，因系违规操作，所以价格便宜。上诉人张忠徽虽辩称“清仓”系清理工厂仓库，但其经营的宁波市北仑区忠韩船舶配件制造有限公司的经营范围包含“船舶油仓清洗，杂货船舶的清仓服务”，证实“清仓”并非仅指上诉人张忠徽所称的工厂仓库。因此，上诉人张忠徽关于“清仓废煤”系指电厂仓库中燃烧过后的废煤的上诉理由与现有证据不符，不能成立。2.根据各被害人的陈述，以及证人王某、朱某、潘某、田某等人的证言，证实在签订合同前张忠徽以码头管理严格等为由拒绝被害人事先验货，并向被害人提供了经检测发热量在5000大卡／千克左右的样品煤。虽然上诉人张忠徽予以否认，但其辩解不仅与在案证据不符，且亦明显违背正常的交易规则。因此，上诉人张忠徽关于交付的煤与样品煤质量一致的相关上诉理由，与在案证据不符，不能成立。3.根据各被害人的陈述、证人蔡某乙、潘某等人的证言以及手机短信等相关证据，证实各被害人发现上诉人张忠徽交付的煤为燃烧过的煤渣后，分别直接联系或通过潘某等人与上诉人张忠徽联系退款，但上诉人张忠徽以各种理由拒绝，直至案发仍未退缴赃款。因此，上诉人张忠微关于事后未逃避被害人追债的相关上诉理由亦不能成立。综上，上诉人张忠徽以低价销售高品质煤炭为由，多次采用相同手段，欺骗他人以500余元每吨的高价购买实际只有几十元每吨的燃烧过的煤渣，所得赃款拒不退还并均用于个人消费，主观上具有非法占有的故意，其已构成合同诈骗罪。上诉人张忠徽关于本案系民事合同纠纷的上诉理由，不能成立。4.上诉人张忠徽提出收到被害人周某、诸某货款少于一审认定数额的上诉理由，经查，被害人周某、诸某分别被骗25万余元、180万元的事实，不仅有被害人陈述，还有证人阮某乙、潘某、徐某、邬某的证言，以及银行取汇款凭证等证据证实，足以认定。故上诉人张忠徽的相关上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）张忠徽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张忠徽的上诉理由，与事实、证据及法律规定不符，均不予采纳。出庭检察员关于驳回上诉，维持原判的意见成立。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 李雨水
审 判 员 吴旭峰
二〇一三年十月十五日
代书记员 王焕英