贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔南民终字第386号
上诉人（原审原告）尚明杰。
被上诉人（原审被告）尚明辉。
上诉人尚明杰与上诉人尚明辉侵权责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2013年5月14日作出（2013）瓮民初字第242号民事判决后，上诉人尚明杰不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：尚明杰与尚明辉系同胞兄弟，在分家时，尚明杰分得1984年修建的猪圈一间，位于瓮安县雍阳镇七星村代家院村民组，面积约为15平方米，后因尚明杰欠债将自己的住房一栋连同猪圈抵给尚明辉。2006年4月，尚明杰偿还部分债务后从尚明辉处取回住房，将住房卖给陈某，猪圈仍归尚明辉。同年，尚明辉将猪圈拆除后建造成两层住房一栋，共计77.88平方米，并与尚明辉的其余住房相连接。2009年10月，因瓮安县城市规划需要，属于尚明辉所有位于瓮安县雍阳镇七星村代家院村民组的全部住房及附属设施被拆迁，尚明辉并于2010年6月与瓮安县国土资源局签订拆迁安置合同，取得2006年拆除猪圈建造的77.88平方米被拆迁住房的安置权益。2013年2月，尚明杰以尚明辉拆除的猪圈仍归其所有，尚明辉在原猪圈地基上建造的住房有35平方米归尚明杰所有为由，请求确认35平方米的住房所有权。一庭审后，经尚明杰申请，法院于2013年4月19日主持双方进行庭后调解，在调解中，尚明辉表示，因考虑到尚明杰目前无房居住的实际困难，自愿将原改建住房的15平方米无偿让与尚明辉所有，另20平方米以5万元有偿让与尚明杰所有，以便尚明杰有机会争取得到相应的住房拆迁安置。但同时约定，限于2013年4月29日前一次性付清款项后调解协议方能生效。双方为此达成附期限附条件的调解协议。到期后，尚明杰未能按期履行给付5万元款项的义务，因调解协议所附条件未能成就，导致双方达成的调解协议未能生效。
原审原告尚明杰一审诉称：我与被告系同胞兄弟。2006年，被告未经我同意，将父母分给我的猪圈拆除后改建成一楼一底的住房77平方米及地下沼气池，并曾口头承诺将改建后的住房分配第一层35平方米给我。后由于城市规划，被告改建的房屋被拆迁，被告因此得到相应安置。可被告一直回避与我办理必要的拆房还房的分割手续。根据我国物权法第三十六条的规定，被告的行为侵犯了原告的合法财产权益，现请求法院判决被告在原告猪圈处改建的住房一楼35平方米归原告所有。
原审被告尚明辉一审辩称：原告所述不尽属实，当初父母将1984年修建的一间猪圈分给原告是事实，但这间猪圈不足10平方米。由于原告赌博欠债，便将他的住房和猪圈一并抵给我，由我为他还债。后来原告将房屋从我手中赎回后卖给他人，猪圈仍归我所有。2006年，原告将自己的住房卖与他人后，我便将原告抵偿给我的猪圈拆除连同周围属于我所有的空地共约35平方米一起建造成一楼一底的砖混结构住房一栋，地表下为沼气池，两层住房面积共77.88平方米。原告和我母亲所述我曾承诺将一楼住房分给原告所有不是事实。2009年，由于瓮安城市规划需要，将我的上述住房拆迁，我由此取得相应77.88平方米的住房安置。我认为，原告欠我债务早已将猪圈抵偿给我所有，我拆除猪圈建造住房至今已有七年时间，原告从未提出过任何异议，所有权理应归我。不同意原告的诉讼请求。
一审审理认为：根据本案事实，从2006年尚明辉拆除猪圈建造住房到2009年被拆迁得到安置，尚明杰一直未提出任何异议的事实行为来看，应视为尚明杰已经因欠债将原猪圈及其地基所有权抵偿给尚明辉，尚明杰相隔近七年时间未主张任何权利的事实行为和尚明辉消灭原物权并设立新物权的事实行为表明，原猪圈的所有权已经由尚明杰变动为尚明辉，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，尚明辉基于尚明杰的抵债行为取得猪圈及其地基所有权，并以拆除、建造的事实行为消灭了猪圈的物权，设立了房屋所有权，并在之后的拆迁安置中取得新的物权。虽然本案在调解过程中，尚明辉表示无偿放弃15平方米和以5万元有偿让与20平方米住房所有权归尚明杰，但尚明杰未按期履行约定的给付义务，致使本案调解协议未能生效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，不得以尚明辉在妥协情况下认可的案件事实作为对尚明辉不利的证据。现尚明杰主张房屋所有权并认为尚明辉侵权，因未依法举证证明其享有房屋所有权，其侵权的主张自然不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，尚明杰应承担举证不能的法律后果。综上所述，尚明杰关于享有35平方米的房屋所有权和尚明辉侵权的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十七条之规定，判决：驳回尚明杰的诉讼请求。案件受理费人民币60元，减半收取30元，由尚明杰负担。
一审判决宣判后，尚明杰不服，向本院提起上诉，请求：1、二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由：一、在一审庭审过程中，审判员详细听取并记录了被上诉人的举证，而在上诉人的举证过程中，需要什么证据证明什么，不加以提示和引导，庭审过程中，上诉人在反驳被上诉人时，由于没有时间让上诉人细看记录，导致答辩不完整。在庭审过程中审判员没有明示当事人出示被上诉人不合法建造的证据，上诉人认为与本案不相符。因为在当事人双方共同居住期间，此处改造的房屋并没有取得合法建造凭证，而是几年后房屋被征收时由被上诉人交了罚款后才转变为合法即被上诉人把当事人双方共有的财产当成其私有财产办理了相关手续，正是本案侵权矛盾所在；接着一审法院讲到被上诉人“在拆迁安置中取得新的物权”一说，正是本案需要解决的、上诉人要求与被上诉人进行财产分割的矛盾焦点，上诉人认为“新的物权”不应当作为本案判决中被上诉人的证据，而恰恰是需要解决的矛盾。一审调解中上诉人主动答应对被上诉人适当补偿，作为当初改造费用，上诉人认为作出妥协的一方是上诉人，而并非被上诉人。一审认定2006年4月被上诉人偿还部分债务后从上诉人处取回住房，将住房卖给陈某，猪圈仍归被上诉人与事实不相符，上诉人用房子向被上诉人抵押欠贷是二十年前的事，房子和猪圈早已回归上诉人所有；二、一审判决在适用法律上存在错误，本案中，被上诉人未经协商私自改造上诉人的猪圈，事后允诺让给上诉人一楼居住，当事人双方的母亲可以作证。现在房子被征收，被上诉人将当初当事人双方共同居住的无合法凭证的房子通过罚款的方式转变为合法，紧接着私自与房屋征收拆迁部门签订了相关物权合同，正是上诉人表示反对、要求进行房产分割，索回属于自己35平方米住房的矛盾所在，一审法院不能以这份合同作为断案依据。本案当事人双方不存在房屋买卖关系，而是侵权责任问题，被上诉人的侵权责任一旦落实，上诉人的房产将在房屋征收拆迁部门自动生成，因此，在庭外调解中上诉人答应让出20平方米住房面积的折价作为当初被上诉人私自改造对投入资金的补偿，并非被上诉人“卖给原告20平方米住房”，虽然上诉人未能履行调解协议中“付现金”的责任和义务，从而败诉，但调解协议达成后上诉人应还有十五平方米住房面积。一审法院认定《调解协议》不能作为对被上诉人的不利证据的理由对上诉人不公平。综上，一审法院适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人尚明辉二审未答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：2006年4月22日，上诉人尚明杰以其母顾绍珍作为卖方、陈某作为买方签订《房屋买卖协议》，协议约定顾绍珍、尚明杰将住房一栋、牛圈一间、土房屋一间及房前空地等以6万元的价格卖给陈某，协议并载明所售房屋的界限是抵被上诉人尚明辉的猪圈，以猪圈为界。在场人尚某某等三人在协议上签字见证。
本院认为：本案上诉人主张的理由所依据的证据是其母亲的陈述，以及居住在争议猪圈上建造的房屋的事实，应享有的猪圈上建成的房屋的共同份额，但从被上诉人所举的2006年6月4日的《房屋买卖协议》证据来看，此协议已载明双方所争议的猪圈是归被上诉人所有，印证了上诉人在同年4月已丧失了该猪圈的权利，而被上诉人在该猪圈上建房，并交纳了相应的违建罚款，其合法取得了房屋的物权，依照《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，一审认定被上诉人因拆除、建造的事实行为消灭了猪圈的所有权而取得房屋所有权于法有据。上诉人不能以曾在此房内居住就享有该房的权利。一审以上诉人举证不能而驳回上诉人的诉讼请求并无不当。一审审理中，被上诉人在法院主持下进行调解，同意在上诉人付款5万元的基础上自愿让出35平方米的房屋安置权给上诉人，因上诉人无此能力给付被上诉人现金，导致该调解协议双方未履行，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，一审未采信此调解协议作为认定事实的依据于法有据，上诉人以未履行的调解协议来主张享有35平方米住房的权利不符合本案的事实，对其主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人尚明杰的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人尚明杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一三年九月十六日
书记员 杨 墨