浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终223号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆晓明，男，1961年6月14日出生，汉族，研究生文化，自由职业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年8月3日被刑事拘留，2015年9月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人边洪恩、楼寒霜，浙江点金律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人陆晓明犯集资诈骗罪一案，于2017年3月17日作出（2016）浙0602刑初705号刑事判决。原审被告人陆晓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
2007年10月至2015年8月，被告人陆晓明在明知自己无还款能力的情况下，以开发房地产、做生意、转贷等为幌子，以高额利息为诱饵，通过中间人介绍等方法，向被害人杨某1、黄某、胡某1等社会不特定人员非法集资，集资所得部分用于偿付先前集资的利息，致巨额集资款无法返还，造成各被害人实际损失达人民币3284.51万元。具体是：
1．2007年10月至2015年2月期间，被告人陆晓明以做生意、开发房地产项目等为由，承诺20%的年息，向被害人董某“借款”共计人民币100万元。至案发时，已支付利息66万元，造成董某实际损失34万元。
2．2008年3月至2014年8月期间，被告人陆晓明以开发安徽省阜阳市颍东区房地产项目、投资中铁八达建筑项目等为由，承诺2%的月息，向被害人杨某2“借款”共计人民币2275万元（含叠加在本金上的利息775万元）。至案发时，已支付利息263.44万元，造成杨某2实际损失1236.56万元。
3．2008年7月至2014年12月期间，经郑某介绍，被告人陆晓明以开发安徽省阜阳市颍东区房地产项目为由，承诺3%的月息，向被害人杨某1“借款”共计人民币2397万元。至案发时，已支付利息2175.5895万元，造成杨某1实际损失221.4105万元。
4．2009年3月至2015年4月期间，被告人陆晓明以开发安徽省阜阳市颍东区房地产项目为由，承诺3%至4%不等的月息，向被害人郑某“借款”共计人民币700万元（含部分叠加在本金上的利息）。至案发时，叠加的利息和已支付的利息共为620万元，造成郑某实际损失80万元。
5.2011年7月至2014年1月，经郑某介绍，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺高额利息，向被害人邹某“借款”共计人民币375万元。至案发时，已支付利息250.02万元，归还本金15万元，造成邹某实际损失109.98万元。
6．2012年至2015年2月期间，经杨某2介绍，被告人陆晓明以做生意为由，承诺2.5%的月息，向被害人黄某“借款”共计人民币238.7万元（含叠加在本金上的利息74.7万元），造成黄某实际损失164万元。
7．2013年4月至2014年10月期间，经郑某介绍，被告人陆晓明以投资为由，承诺20%的年息，向被害人王某4“借款”共计人民币152.6万元（含叠加在本金上的利息24.4万元），造成被害人王某4实际损失128.2万元。
8．2013年8月至2014年8月期间，经郑某介绍，被告人陆晓明以开发房地产需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人叶某2借款”共计人民币37万元（含叠加在本金上的利息7万元），造成叶某1实际损失30万元。
9．2013年9月，被告人陆晓明以做生意资金紧张为由，承诺2.5%的月息，以郑某的名义向被害人张某4借款”共计人民币80万元。至案发时，已支付利息共计42万元，造成被害人张某1实际损失人民币38万元。
10．2014年10月至2015年6月期间，经胡某2等人介绍，被告人陆晓明以开发房地产、投资公司等需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人胡某1“借款”共计人民币18万元（含叠加在本金上的利息3万元），造成胡某1实际损失15万元。
11．2014年11月至2015年3月期间，被告人陆晓明以做生意为由，承诺2%至5%的月息，向被害人连某2借款”共计人民币71万元。至案发时，已归还本金10万元，造成连某1实际损失61万元。
12．2014年10月至11月期间，经胡某2等人介绍，被告人陆晓明以开发房地产、投资公司等需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人唐某“借款”共计人民币10万元，造成唐某实际损失10万元。
13．2014年12月至2015年6月期间，经胡某2介绍，被告人陆晓明以转贷为由，承诺15%至20%的年息，向被害人徐某2“借款”共计人民币70万元。至案发，已归还本金20万元，支付利息3.2万元，造成徐某2实际损失46.8万元。
14.2014年2月至2015年2月期间，经胡某2等人介绍，被告人陆晓明以开发房地产、投资公司等需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人王某2“借款”共计人民币19万元（含叠加在本金上的利息1万元），造成被害人王某2实际损失18万元。
15．2014年6月至2015年5月期间，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺20%的年息，通过妻子胡某2向被害人胡某3“借款”共计人民币99.1万元（含叠加在本金上的利息44.1万元），造成胡某3实际损失55万元。
16．2014年7月至2015年2月期间，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺20%的年息，通过其妻子胡某2向被害人胡某4丈夫和女儿“借款”共计人民币58万元（含叠加在本金上的利息30万元），造成胡某4实际损失28万元。
17．2014年6月至2015年7月期间，经胡某2等人介绍，被告人陆晓明以开发房地产、投资公司等需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人吴某及其家人“借款”共计人民币138万元（含叠加在本金上的利息35万元），造成吴某及其家人实际损失103万元。
18．2014年9月至2015年7月期间，被告人陆晓明以开发房地产、转货等需要资金为由，承诺高额回报，向被害人张某2“借款”共计人民币70万元，造成张某2实际损失70万元。
19．2014年9月至2015年8月，经郑某介绍，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺高额利息，向被害人朱某“借款”共计人民86万元（含叠加在本金上的利息59万元）。至案发时，已支付利息10万元，造成朱某实际损失17万元。
20．2015年1月，被告人陆晓明以做生意投资为由，以郑某的名义，承诺20%的年息，向被害人张某5“借款”共计人民币30万元，造成被害人张某5实际损失30万元。
21．2015年2月期间，被告人陆晓明以开发房地产、投资公司等需要资金为由，承诺20%的年息，通过其妻子胡某2等人向被害人单某1“借款”共计人民币25万元，造成被害人单某1实际损失25万元。
22．2015年2月至4月期间，经张某5介绍，被告人陆晓明以做生意投资为由，承诺20%的年息，以郑某的名义向被害人俞某“借款”共计人民币200万元，造成被害人俞某实际损失200万元。
23．2015年4月至5月期间，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺20%的年息，向被害人王某5“借款”共计人民币62.5万元（含叠加在本金上的利息2.5万元），造成王某5实际损失60万元。
24．2015年4月至6月期间，被告人陆晓明以做生意需要资金为由，承诺高额利息，向被害人单某3借款”共计人民币593.56万元（含叠加在本金上的利息155万元），后支付利息15万元，造成单某2实际损失423.56万元。
25．2015年6月，经王某5介绍，被告人陆晓明以投资房地产需要资金为由，承诺高额利息，向被害人王某6借款”共计人民币60万元，造成被害人王某3实际损失60万元。
26．2015年7月14日，被告人陆晓明以转贷为由，承诺高额利息，向被害人陈某3借款”共计人民币20万元，造成被害人陈某1实际损失20万元。
2015年8月3日15时许，被告人陆晓明主动到公安机关投案并供述了上述主要事实。该事实，由公安机关出具的到案经过说明及被告人陆晓明到案后的供述笔录予以证实。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人陆晓明明知自己无归还能力，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人陆晓明在犯罪后自动投案并如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆晓明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；二、涉案赃款继续予以追缴。
陆晓明上诉提出：1、其在借款过程中没有虚构事实，没有使用诈骗方法获取资金，主观上亦无非法占有资金的故意，其行为不构成集资诈骗罪，而应构成非法吸收公众存款罪。2、原判部分金额认定有误。其已向杨某2实际支付利息700万元，向邹某实际支付利息740万元，向黄某实际支付利息80万元。3、其有自首情节，到案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪，应当对其减轻处罚。
辩护人提出：1、陆晓明主观上并无非法占有的目的，客观上也没有采取欺骗的手段，其涉案行为不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪。2、部分借款金额有应付利息叠加，部分已归还的款项未予扣除。3、陆晓明有自首情节，到案后能如实交代犯罪事实，且部分被害人自身也存在一定过错。请求二审法院查明事实，对陆晓明的行为准确定性，充分考虑本案量刑情节，依法改判。
经审理查明：原判认定被告人陆晓明采取欺骗手段进行集资的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的被害人董某、杨某2、杨某1、郑某、邹某、黄某、王某4、胡某1、连某1、唐某、徐某2、王某2、胡某3、胡某4、吴某、张某2、朱某、张某5、单某1、俞某、王某5、陈某2陈述，借条，借款清单，报案材料，银行汇款，银行查询信息，银行交易凭证、银行转账凭证、银行交易明细、转账受理单、手机短信、说明，民事起诉状，案件移送函，庭审笔录、情况说明、郑某出具的为陆晓明借款作担保统计表及被告人陆晓明的供述予以证实。本院对原判认定事实予以确认。
关于陆晓明提出原判认定其向杨某2、邹某、黄某支付利息数额错误的上诉意见，经查，1、陆晓明向杨某2支付利息数额，陆晓明有两次供述，一次是1035.34万元，一次是1600万元左右，而陆晓明上诉又提出其已支付利息700万元，但上述供述与辩解均无相应的证据予以证实。而杨某2陈述陆晓明已支付利息263.44万元，且提供了相关的借款凭据及及利息支付凭证。故原判依据书面凭证认定已支付利息为263.44万元并无不当。陆晓明此上诉理由不能成立。2、关于陆晓明向邹某支付利息数额，根据邹某提供的借条、汇款凭证及陆晓明出具的说明，至2014年3月陆晓明尚欠邹某利息21.62万元。由此可以推断此前其他利息已经按照双方约定支付。按照邹某认可的月息2分计算，陆晓明此前共支付利息数额为228.4万元，加上随后支付的21.62万元，原判据此认定陆晓明向邹某支付利息数额为250.02万元并无不当。陆晓明提出向邹某支付利息740万元无相关证据予以佐证，故此上诉理由亦不能成立。3、陆晓明认为其分别于2013年10月17日、2014年1月17日通过银行汇给黄某36.4万元、38.25万元，其已向黄某支付利息74.65万元。经查，原判认定陆晓明尚未归还黄某的六笔借款发生时间为2014年6月至2015年2月，而陆晓明两笔汇款均早于六笔借款时间。此外，根据黄某的陈述，上述六笔借款中均已经叠加了利息，按照借款时间计算，利息数额基本与双方约定的相当。陆晓明认为其已经支付74.65万元的利息显然不合常理。故原判对此不予认定亦并无不当。
关于陆晓明及其辩护人提出陆晓明在借款过程中并没有虚构事实，并没有使用诈骗方法获取资金，主观上亦无非法占有资金的故意，其行为不构成集资诈骗罪，而应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据被告人陆晓明供述及各被害人陈述，被告人陆晓明向被害人借款，是以安徽开发房地产、投资、做生意转贷等为由。事实上借款理由都是其编出来的，安徽阜阳开发房地产、中铁八达建筑项目投资、做生意、转贷等理由都是不存在。陆晓明这样说的目的是为了让被害人相信，方便借到款，以填补资金漏洞，偿还之前的借款与支付之前的利息。由此可见，被告人陆晓明在不具有偿还能力情况下，采用欺骗方法非法集资，其主观上有明显的非法占有故意，应当认定其行为构成集资诈骗罪。陆晓明认为其构成非法吸收公众存款罪的理由不能成立。
关于辩护人提出部分借款金额有应付利息叠加，部分已归还的款项未予扣除，相应金额应当予以调整的辩护意见，经查，本案中有证据证实借款中包含叠加利息的，原判在认定事实时均予以注明，且在计算损失时予以扣除。已归还的款项有书面证据按照证据，没有书面依据则按照有利于被告人的原则予以认定，原判对实际损失认定有相应的事实依据，数额认定基本正确。辩护人此辩护意见不能成立。
本院认为，被告人陆晓明明知自己无归还能力，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判在量刑时，根据陆晓明的犯罪事实、情节以及所造成危害后果，对其进行综合考量，所作的量刑适当。上诉人陆晓明提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年五月三日
书 记 员 高海燕