陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民初692号
原告：西安申力电子科技有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路95号37幢20603室。
法定代表人：罗军胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。
被告：徐婷，女，汉族，1984年6月5日出生，无业，住陕西省西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：杨兰，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田地，陕西稼轩律师事务所实习律师。
被告：北京中鼎芯科电子有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济南路8号A座101室。
法定代表人：孙国龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨天兴，陕西金镝律师事务所律师。
原告西安申力电子科技有限公司（以下简称申力公司）与被告徐婷、北京中鼎芯科电子有限公司（以下简称中鼎芯科公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告申力公司委托诉讼代理人潘颖，被告徐婷委托诉讼代理人杨兰、田地，中鼎芯科公司委托诉讼代理人杨天兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
申力公司向本院提出诉讼请求：1.判令徐婷、中鼎芯科公司立即停止泄露、使用申力公司享有的商业秘密、客户信息等不正当竞争行为；2.判令徐婷向申力公司支付违约金10万元，中鼎芯科公司承担连带责任；3.诉讼费、律师费由徐婷、中鼎芯科公司承担。事实和理由：申力公司是一家主要经营电子元器件研发、生产、销售的民营企业，徐婷于2016年9月1日与申力公司签订劳动合同书及保密协议，任申力公司销售经理，负责电子元器件的业务销售。劳动合同书对任职期间、保密协议对离职以后的保密行为均予以约定，徐婷在职期间及离职后均负有不对外泄露申力公司商业机密的义务，商业机密包括申力公司客户的产品选用资料信息。同时，徐婷在保密协议中承诺，在离职后永不透露申力公司的商业秘密，否则将支付申力公司10万元违约金并承担给申力公司造成的经济损失。徐婷于2017年元月未经申力公司同意擅自离岗，未办理正式离职手续。并跟随其原销售总监杨芸加入中鼎芯科公司，该公司的经营范围与申力公司高度重合。且徐婷加入中鼎芯科公司后代表该公司继续与申力公司原有客户频繁接触，试图抢走申力公司客户，开展同类商品的业务推广工作，严重违反了其与申力公司签订的保密协议和同业限制协议，中鼎芯科公司明知徐婷原系申力公司员工且掌握客户机密，仍委派徐婷前往申力公司客户处处理同类业务，共同侵犯了申力公司商业秘密，给申力公司造成了重大的经济损失及极其恶劣的影响。申力公司认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此徐婷、中鼎芯科公司应当依律按照协议约定向申力公司进行赔偿，另由于徐婷、中鼎芯科公司的行为给申力公司造成的损失尚在计算中，就此经济损失申力公司会另案诉讼，且如果金额较大，并构成刑事犯罪，申力公司将向公安机关申请立案。
徐婷答辩称，一、申力公司第一项诉讼请求是侵权请求权，而其在第二项诉求是违约请求权，上述两项请求权竞合，申力公司须择一主张，无权同时主张。二、徐婷签订的劳动合同和保密协议由申力公司拟定，权利义务严重失衡，拖欠徐婷工资、奖金，徐婷因此辞职，并办理了离职手续。徐婷离职后一直未再参加工作，更未前往中鼎芯科公司任职，申力公司称徐婷擅自离岗并跟随杨芸入职中鼎芯科公司与事实不符。申力公司主张的客户信息可从公开渠道获得，不属于商业秘密。徐婷不存在泄露、使用申力公司商业秘密的情形。三、根据起诉状，申力公司要求徐婷承担的是违反竞业限制违约金，竞业限制纠纷属劳动争议纠纷，应先行劳动仲裁，双方对劳动仲裁不服的，方能向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。因该项请求未经过仲裁前置程序，不属于中级人民法院受理范围，依法应予驳回。保密协议中未约定竞业限制期限、区域，未约定竞业限制补偿金额，竞业限制约定不明确，而且事实上，申力公司也从未向徐婷支付过任何竞业限制补偿金，该竞业限制约定对徐婷不具有法律约束力，申力公司无权要求徐婷履行竞业限制义务、支付竞业限制违约金。保密协议的竞业限制条款并没有违约金，约定的10万元违约金是侵害商业秘密的违约金，但是有关泄露商业秘密违约金的约定违反《中华人民共和国劳动合同法》强制性规定，应属无效条款。四、徐婷不存在泄露、使用申力公司商业秘密的不正当竞争行为，不应承担诉讼费、律师费。应驳回申力公司诉讼请求。
中鼎芯科公司答辩称，一、中鼎芯科公司没有使用、披露申力公司所谓的商业秘密。二、徐婷并不是中鼎芯科公司员工。中鼎芯科公司对徐婷与申力公司的关系及其双方签订的协议毫不知情，更不知徐婷掌握所谓商业秘密，不存在明知或应知徐婷为申力公司员工并掌握商业秘密，仍委派徐婷前往申力公司客户处接洽工作的情形。三、中鼎芯科公司为雷迪埃宇航产品中国唯一代理商，而申力公司失去了销售代理资格，双方在此领域不存在竞争关系，更不存在不正当竞争。使用雷迪埃产品的厂家、单位有限，而且在此领域为大家熟知，早已为中鼎芯科公司掌握，无需从申力公司处得知。申力公司主张徐婷以中鼎芯科公司名义联系客户，纯属臆测。四、申力公司要求中鼎芯科公司对违约金10万元承担连带责任没有依据。应当驳回申力公司诉讼请求。
经审理查明，2016年8月1日，申力公司（甲方）与徐婷（乙方）签订劳动合同书，徐婷任销售主管一职。合同第四十一条约定，乙方有义务保守甲方的商业秘密，若乙方违反本合同及《员工手册》中约定的保守商业秘密事项，给甲方造成经济损失的，乙方应依法承担赔偿责任和法律责任。该条款还约定了商业秘密损失的计算标准。双方还签订了保密协议。该协议第一条约定：“乙方承诺在离职后永不透露甲方的商业秘密，否则将支付甲方10万元作为违约金并承担给甲方造成的经济损失。”第二条约定商业秘密包含甲方客户的资料信息等。嗣后，徐婷离职。
庭审中，申力公司明确其主张的商业秘密是指504所的客户信息，具体包括客户名称、主要联系人、客户需求、产品型号等，徐婷离职前，曾代表申力公司与该客户洽谈过旋转关节项目，加入中鼎芯科公司后又代表中鼎芯科公司去接洽。为证明其该项主张，申力公司提交了电话录音及标明徐婷为中鼎芯科公司销售经理的名片复印件一份。徐婷对录音真实性认可，证明目的不认可，认为徐婷自始至终都未认可其本人已就职中鼎芯科公司，也未表明其社保要转到中鼎芯科公司，并且不认可名片复印件的真实性、证明目的。中鼎芯科公司则对前述证据均有异议。
以上事实有劳动合同书、保密协议、录音、名片复印件等经质证的证据及笔录在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，申力公司以侵犯商业秘密为由主张徐婷、中鼎芯科公司承担侵权责任，首先应当证明：一、其诉请作为商业秘密保护的经营信息构成商业秘密；二、徐婷、中鼎芯科公司实施了被控的泄露、使用商业秘密的行为。从申力公司所举证据来看，没有一份证据证明其所主张的商业秘密、客户信息的具体内容；而且其提交的证据的内容既不涉及其所提及的商业秘密，也无法证明徐婷、中鼎芯科公司实施了其所主张的侵权行为，故申力公司所举证据不能证明其诉讼主张成立，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院依法不予支持。
综上，本院判决如下：
驳回原告西安申力电子科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告西安申力电子科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数，提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一七年十月十八日
书记员 薛可欣