安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初490号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人董某，男，1964年8月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，高中文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月23日被宿州市公安局埇桥分局决定刑事拘留，2月9日被合肥市公安局经济技术开发区分局高刘派出所抓获，同年2月11日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留。2015年3月19日被埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。
辩护人王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2015）780号起诉书指控被告人董某犯诈骗罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院于2015年12月10日作出（2015）埇刑初字第00889号刑事判决。被告人董某不服，提出上诉。宿州市中级人民法院于2016年5月20日作出（2016）皖1302刑终29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员张焕出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人王瑞影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年3月至5月，被告人董某通过宿州市“同盛广场”置业办公室主任王某想竞标承包宿州市“同盛广场”（原沃尔玛商场）内部装修工程。后宿州市药监局的田某介绍其认识了被害人韩某3，董某称可以为韩某3竞标承包宿州市胜利路“同盛广场”（原沃尔玛商场）内部装修工程，并让韩某3把自己花的钱补偿回去。此后自2014年3月至2014年5月底，被告人董某多次以沟通协调、送礼等费用的名义，从韩某3处取得现金分别为8万元和1万元、转账30万元和2.56万元，合计41.56万余元。2014年5月底被害人韩某3没有中标，向被告人董某索要此41.56万元未果。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、被害人陈述及借条、银行转账单等证据予以证实，认为被告人董某的行为已构成诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人董某在有期徒刑六年至九年幅度内量刑。
被告人董某辩称其与被害人韩某3共同参与了宿州沃尔玛购物广场内装饰工程的竞标，韩某3给其的38万元是参与竞标的投资及补偿给他的前期投入款项，他没有非法占有该款的故意，不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见是：本案系民事纠纷，被告人董某具体实施了投标行为，对于在竞标过程中的支出，被告人董某尚未能与被害人结算，公诉机关指控被告人董某犯诈骗罪，应属事实不清，证据不足，被告人董某无罪。
经审理查明：2014年3月，被告人董某通过他人介绍认识了被害人韩某3，被告人董某称可以为韩某3竞标承包宿州市同盛置业有限公司沃尔玛国际购物广场内装饰工程，并以让韩某3补偿其为此工程支出的前期花费和继续协调疏通关系为由，于2014年3月20日、5月28日分别骗取被害人韩某3人民币8万元、30万元。2014年5月底，被害人韩某3未能中标，向被告人董某索要上述钱款未果。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）借条，证明2014年3月20日，被告人董某收到被害人韩某3人民币8万元，并出具了借条，该借条尾部书写“此款工程施工同时作废”的内容。
（二）中国工商银行个人业务凭证，证明被害人韩某3于2014年5月28日向被告人董某银行账户转款人民币30万元。
二、证人证言
（一）证人梁某1的证言，证明他是韩某3的朋友，2014年3月20日，他和韩某3、董某一起到江苏溧阳，董某说江苏溧阳天腾集团已经在沃尔玛商场内部装修投了钱，现在韩某3要承包这个工程，就要把天腾集团已经投入的钱给天腾集团，当时韩某3就在宾馆里给董某转了8万元钱，董某说是给天腾集团的，董某说还需要1万元现金来打通承包沃尔玛商场内部装修的关系，韩某3又给了董某1万元钱现金，给钱之后，董某给韩某3打了8万元的借条，具体什么条他不知道，之后他和韩某3回了宿州市，董某没一起回来。2014年5月份一天，他开车带韩某3到宿州市胜利路格林豪泰宾馆，韩某3拿着30万的现金说是给董某的，用于疏通关系，韩某3进了格林豪泰宾馆，他没进去。过了一会，韩某3和董某一起出来了，他又带着董某和韩某3一起去了胜利路的工商银行，在银行干什么他不知道。一个多月后，他听韩某3说那天给董某转了30万元钱，是用来疏通沃尔玛商场内部装修工程一事的。后来韩某3没有中标，就找董某要钱，但董某一直没给。
（二）证人韩某1（又名韩某2）的证言，证明他是同盛广场项目部司机，认识董某，董某曾经帮韩某3去承包过宿州市埇桥区同盛广场室内装修工程，就是董某联系江苏溧阳的名叫天腾集团的装饰公司，然后让韩某3用天腾公司的名义去承包这个工程。2014年5月份的一天，他和韩某3、董某都在格林豪泰宾馆的一个房间内，当时韩某3拿30万现金给董某，让董某帮他承包宿州市沃尔玛商城内部装修的事情，当时董某说事情办不好，这个钱还会退给韩某3，董某说直接拿现金不好，就和韩某3一起去银行转账。后来他听韩某3说这30万元给董某了，这30万元钱是韩某3委托董某帮忙去承包这个工程的，用于疏通关系，但后来韩某3没有中标。他没有介绍过同盛广场的工程给董某，不知道韩某3参与承包之前董某是否承包，董某为承包这项工程有没有花钱他不清楚，也不清楚董某是否还认识同盛广场项目部的其他人，他没和董某一起为承包同盛广场室内装修工程去疏通关系，董某没给过他钱。董某不认识谷伟。
（三）证人王某的证言，证明他从2014年1月份任宿州市埇桥区同盛广场（原沃尔玛）同盛置业公司的办公室主任，谷伟是同胜置业的董事长。他认识董某，不认识韩某3，董某大概在2014年上半年的时候找他说过有人委托董某要承包同盛广场的事情，但没说是韩某3。他没收过董某的钱，也没有同意把工程给董某，只是说要承包这个工程，需要走正规途径参与招投标。
（四）证人付某的证言，证明他在宿州市埇桥区胜利路同盛广场工程部工作，认识董某，董某平时都叫他“付某”，他也认识韩某3，韩某3和董某以前来承包过同盛广场室内装修工程，他们是以天腾集团的名义投标的，但是没有中标。董某没有给他任何钱物，他也没和董某一起去疏通过关系。董某应该没有能力帮助韩某3中标，董某只是一个中间人。韩某3参与这个工程之前，董某也参与了，但因为董某之前参与的公司没有达到同盛广场的要求，后来韩某3才参与的这个工程竞标。他不知道在韩某3参与这个工程前董某有没有为此工程花费过财物去疏通关系，同盛广场的招投标工作走的是正规途径，只要是符合条件的都能来竞标，他们只选择最合适的公司。董某给韩某3找的天腾集团因为资质不够，所以没有中标。董某帮助韩某3竞标这个工程的其他情况，他都不知道。
（五）证人梁某2的证言，证明他从2014年3月就在宿州市埇桥区胜利路同盛广场项目部负责管理工程，也参与招标的事情。他认识董某，董某在2014年的时候和天腾集团的人一起来竞标同盛广场室内装修工程，董某当时是帮韩某3投标同盛广场内部装修工程，使用的是天腾集团的名义，后来因为天腾集团资质不行，没有中标。董某有没有到项目部沟通协调关系他不知道，但董某没有能力帮韩某3一定中标。
（六）证人田某的证言，证明他认识董某，当时董某想承包一些工程，就通过别人认识了他，他没有收过董某的财物，没有给董某介绍过工程，也没和董某合伙承包过胜利路同盛广场的工程。他认识韩某3，韩某3是做室内装修的，当时董某想承包同盛广场室内装修工程，他就介绍董某、韩某3认识了。董某没向他说过要和韩某3一起承包这个工程，他也不知道他们怎么承包的，他听韩某3说董某要疏通关系来承包这个工程，董某就向韩某3要钱，当时他还提醒韩某3要注意，其他就不清楚了。他听董某说过如果不中标的话，花费的一切钱物都是他自己来承担。
（七）证人祝某的证言，证明他认识董某，董某一般都叫他祝某，韩某3是他的朋友。他没和董某一起合伙说要承包过胜利路同盛广场的工程，也没有收过董某的财物。他听董某说过认识同盛广场的人，韩某3就相信了董某，就和董某合伙一起竞标这个项目了，当时董某还让韩某3拿钱给他，说要去送礼，韩某3就给董某钱了。至于韩某3和董某怎么商议承包这个工程，他不清楚。
三、被害人韩某3的陈述，称2014年3月份一天，他通过田某认识了董某,董某说宿州市胜利路沃尔玛商城内部装修正在招标，可以帮他中标，他对董某说想承包这个项目，董某又说以前也有人花钱想承包这个项目，如果他要承包这个项目，就要把别人花的钱补偿回去，他答应了。2014年3月20日，他和董某、梁某1一起到江苏溧阳天腾集团找董某说的那个花钱想承包沃尔玛商场内部装修的人，到溧阳后，有一个人给董某发短信，说他就是那个想承包沃尔玛商场内部装修的人，已经花了8万元钱。董某就向他要8万元钱来补偿那个人，他就给董某转了8万元钱，董某给他打了借条。当时董某还说要送给沃尔玛商场老总谷伟的小孩舅王某1万元用来疏通关系，他就又给了董某1万元现金，之后，他就和梁某1回宿州了。2014年5月初的一天，董某通知他去江苏溧阳天腾集团拿资质材料，他就和梁某1一起去了。2014年5月底，他就用天腾集团的资质材料参与竞标沃尔玛商城内部装修工程了，在竞标前，董某又向他要了30万元，说要送给谷伟，他同意了，钱是在格林豪泰宾馆一个房间里给的，房间里有他、韩某1、董某三个人，他拿30万现金给董某，董某说这样送钱不合适，他就和董某又一起去了胜利路工商银行，先把钱存到他的银行卡里，之后从他的账户转给董某，30万元转给董某之后，董某说一定能中标，如果承包不上，钱退给他，但后来他没能中标。竞标失败后，他就找董某要钱，董某一再推拖，直到2014年7月份，他给董某打电话要钱，董某说这个钱谷伟已经退了，但被他花了。后来他找谷伟核实，谷伟说他没收到这30万元钱，他就报案了。他第一次给董某8万元时，董某给他打了借条，说钱算是借他的，事办不好退钱，给1万元钱没有书面手续，但梁某1在场，给董某30万元有银行转账凭证。2014年5月份，就是在开标前，董某还向他要了25600元钱，说为了帮他承包这个工程，需要给别人买虫草，他就在合肥一家工商银行给谷伟转了25600元，另外还零散花了一些钱，主要是用来招待董某的，具体情况记不清了，董某总共骗了他42万元左右。
四、辨认笔录
（一）王某的辨认笔录，证明王某从十二张不同男性照片中辨认出被告人董某。
（二）韩某3的辨认笔录，证明韩某3从十二张不同男性照片中辨认出被告人董某。
五、被告人董某的供述，称2013年3月份，宿州市埇桥区沃尔玛商城的工作人员韩某2给他说宿州市有沃尔玛商城、市立医院新院址建设、宿州市药厂等几个工程可以做，然后他就到宿州市准备参与这些工程的一些项目承包。他到宿州市的第一天，经祝某介绍认识了宿州市药监局的田局长，是在一起吃饭时认识的，当时还有韩某2、沃尔玛商城工地的“付某”、祝某等人在场，他在酒桌上说要承包这些工程，之后他就和韩某2、“付某”、祝某、田局长开始疏通沃尔玛工程的关系，想合伙承包沃尔玛商城和市立医院工程的一些项目，到2014年3月份时，他为疏通关系已经花费17万元左右了。2014年3月份的一天，田局长把他和韩某2、“付某”喊到他的办公室，介绍韩某3和他们认识，并提议让韩某3去承包沃尔玛内部装修工程，他当时没同意，“付某”和韩某2也是反对的。三四天后，田局长通过协调并承诺要先期垫款用来承包工程，他们默认了韩某3的参与。后来他们带韩某3和当时沃尔玛工地负责人王某见面，为承包这个工程，韩某3买了购物卡送给王某，具体多少钱他不知道，通过这次认识，王某知道沃尔玛商城内部装修的工程现在由韩某3争取承包。后来在田局长的协商下，韩某3愿意先拿8万元补偿他前期的投入，剩下的钱以后再给他。韩某3给他8万元钱的具体时间、地点记不清了，但他记得给韩某3打了一张借条。之后他带韩某3到江苏溧阳天腾集团商谈挂靠资质的问题，为此韩某3花费了1万多元，天腾集团同意韩某3挂靠他们的资质去竞标沃尔玛商城内部装修工程。后来在竞标过程中，王某提出要给一个沃尔玛商城的项目负责人买礼品，他又花费了2万多元，在竞标最后阶段，韩某2提出要协调关系，需要花钱，韩某3又给他30万元，让他去疏通关系，这笔钱他花了12万元用来疏通关系，其他的钱用来补偿他前期为工程的支出。后来韩某3没有承包到沃尔玛商城的内部装修工程。他一共拿了韩某338万元，第一次8万是补偿他的，第二次给的30万元是用来疏通关系的，他在田局长身上花了一万多元，给韩某2两万多元，和韩某2去疏通关系花费三万多元，其他支出记不清了。
六、本案其他相关证据
（一）户籍证明，证明被告人董某1964年8月17日出生于安徽省涡阳县，身份证号码为。
（二）案发及抓获经过，证明2014年12月24日，被害人韩某3向公安机关报案，称其被董某骗取人民币42万元左右，遂案发。2015年2月9日凌晨2时许，合肥市公安局经济技术开发区分局高刘派出所民警在合肥市蜀山区高刘镇红旗宾馆305房间内将被告人董某抓获。
（三）临时羁押证明，证明被告人董某于2015年2月9日至2月11日羁押于合肥市第二看守所。
本院认为：被告人董某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱款380000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人董某骗取被害人韩某3人民币415600元，经查，被告人董某的供述、被害人韩某3的陈述及证人梁某1、韩某2的证言及相关书证，可以证实被告人董某骗取被害人韩某2人民币计380000元，被害人韩某3称其除上述380000元之外还给了被告人董某现金10000元、转账支付25600元，但无证据证明，并且被告人董某予以否认，故被告人董某的犯罪数额应认定为380000元。关于被告人董某辩称其与被害人韩某3共同参与了宿州沃尔玛购物广场内装饰工程的竞标，韩某3给其的380000元是参与竞标的投资及补偿给他的前期投入款项，其无非法占有该款的故意和目的，不构成诈骗罪及辩护人提出的本案系民事纠纷，公诉机关指控被告人董某犯诈骗罪，属事实不清，证据不足的意见，经查，证人王某、付某、梁某2、韩某2的证言，能够证明宿州市同盛置业有限公司沃尔玛国际购物广场内装饰工程的招标工作是按正常程序进行的，其均未收取被告人董某为此工程所送款物，亦未参与疏通关系，并且无证据证明被告人董某辩称的前期投入及疏通关系花费问题，被告人董某在无法保证被害人韩某3能够中标的情况下，以疏通关系为由，骗取被害人韩某3大额钱款且不退还，非法占有他人钱款的主观故意明显，被告人董某的行为符合诈骗犯罪的构成要件，被告人董某及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2023年2月8日止。罚金限于判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、责令被告人董某退赔被害人韩方伟人民币三十八万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘潮滟
审 判 员 孙军旗
人民陪审员 邢 楠
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 韩 放
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。