云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终855号
上诉人（原审被告）：文山市金仪铟业科技有限责任公司，住所地：文山市新开田马塘工业园区。
法定代表人：骆勇，公司董事长。
委托诉讼代理人：姚明昌，云南华汇（文山）律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：天台银马填料有限公司文山分公司，住所地文山市银都佳园E6幢1905号。
负责人：张钗锋，公司经理。
委托诉讼代理人：王春辉，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人文山市金仪铟业科技有限责任公司（以下简称金仪公司）因与被上诉人天台银马填料有限公司文山分公司（以下简称天台公司）买卖合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年10月28日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人金仪公司委托诉讼代理人姚明昌，被上诉人天台公司委托诉讼代理人王春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金仪公司上诉请求：1.依法撤销文山市人民法院于2016年6月8日作出的(2016)云2601民初325号民事判决书；2.依法给予违约金进行调整降低，并作出判决；3.本案上诉费用由天台公司承担。事实及理由：原判决认定违约金按每日5‰给予支付，违反法律规定，损害上诉人的合法权益。一、一审判决以约定的违约金给予支持，系理解与适用法律错误。《合同法》司法解释（二）规定，当事人约定支付逾期违约金的，应当以不超过实际损失为限。上诉人与被上诉人合同约定，被上诉人供应货物超过400吨时，对超过部分的供应货款，双方每十天结算一次，上诉人并于结算当天支付超过400吨部分的价款，每迟延一天，应承担每日5‰的违约责任。上诉人认为，该约定系《合同法》第一百一十四条第二款“过分高于造成损失”的规定，应当按《合同法》司法解释（二）的规定给予调整。买受人逾期付款相对于出卖人已构成违约，应当承担违约责任，赔偿出卖人因此受到的损失，即违约责任的承担以守约方受到的实际损失为限，不得超过其实际损失。二、一审庭审就当事人违约金过高未给予释明，系程序违法。《买卖合同司法解释》第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。该司法解释明确规定为应当进行释明，此项释明，成为法庭的义务，既然属于法庭义务，法庭就没有任何自由裁量的余地，无论法庭是否认为违约金约定过高，都必须进行释明。因此，释明为法官的义务而非权利，法官对于应予释明的事项而未予释明的，将构成程序错误。综上，一审法院适用法律错误、程序错误，请求二审法院依法改判，以维护金仪公司的合法权益。
天台公司辩称，金仪公司的上诉理由不能成立，违约金是按照双方合同约定违约条款计算出来的，没有超过法律规定的违约金上限，不存在违约金过高的情形，一审判决公正，请求二审法院维持。
天台公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年7月21日签订的《燃料油购销合同》；2.由金仪公司支付货款1318192元，并支付违约金294725.92元；3.本案诉讼费由金仪公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月21日，天台公司方作为供方与金仪公司（需方）签订了《燃料油购销合同》。合同约定：“金仪公司以每吨2400原的价格向金仪公司采购800吨燃料油，总价为192万元。天台公司方供货满400吨后，每10日结算一次，结算后，金仪公司付清超出400吨的货款，同时开具相应的支票。金仪公司方逾期付款，每迟延一日，按应付货款总额5‰支付违约金。合同签订后，截止至2015年8月18日止，天台公司已向金仪公司提供了燃料油415.3吨，2015年8月28日止，天台公司共向金仪公司提供了757.58吨燃料油，总价1818192元。按照双方约定，金仪公司应于2015年8月28日与天台公司结算货款，向天台公司支付货款858192元，金仪公司直至2015年9月6日向天台公司支付了50万元货款后剩余未支付。
一审法院认为，天台公司与金仪公司签订的《燃料油购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法、有效，双应严格按照合同履行自己的义务。天台公司已经按照合同履行了义务，金仪公司未按照合同约定的时间向天台公司交付货款，金仪公司的行为已构成了违约，《合同法》第九十四条规定“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……（五）法律规定的其他情形。”本案中，经天台公司多次催要，金仪公司并未向天台公司支付货款，天台公司主张解除双方签订的《燃料油购销合同》、支付货款1318192元并承担违约金的诉讼请求原审法院予以支持。关于违约金，根据双方签订的合同金仪公司应于2015年8月28日向天台公司支付超出400吨部分的货款，但金仪公司直至2015年9月6日才向天台公司支付货款50万元，剩余的至今未付，金仪公司应按照合同约定按照每日5‰向天台公司支付违约金，合计294725.92元（2015年8月29日-2015年9月6日，共9天，858192元×5‰/天×9天=38618.64元；2015年9月7日至起诉时2016年1月27日，合计143天，358192元×5‰/天×143天=256107.18元；综上，两项合计：38618.64元+256107.18元+294725.92元）。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除天台公司与金仪公司于2015年7月21日签订的《燃料油购销合同》；二、金仪公司于本判决生效之日起十日内向天台公司支付货款1318192元及违约金294725.92元。案件受理费19320元，减半收取9660元，由金仪公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审认定法律事实均无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审判决金仪公司承担违约金294725.92元是否过高。
本院认为，双方当事人2015年7月21日签订的《燃料油购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，为合法、有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的权利、义务。天台公司在按合同约定完成供货义务后，金仪公司却未按约定履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。合同第九条第3项约定“乙方（金仪公司）逾期付款，每迟延一日，按应付货款总额的5‰支付违约金”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，虽然金仪公司在一审时未出庭应诉答辩，但在上诉过程中请求本院对资金占用费予以调整，该请求依法应予支持。一审法院按合同约定计算违约金为：（2015年8月29日-2015年9月6日，共9天，858192元×5‰/天×9天=38618.64元；2015年9月7日至起诉时2016年1月27日，合计143天，358192元×5‰/天×143天=256107.18元；）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，对于2015年9月7日至2016年1月27日这段期间的违约金，若以合同约定计算已超过了实际损失的30%，本院应予相应调整，具体计算为358192元×30%＝107457.6元，故金仪公司应支付天台公司违约金总额为：38618.64+107457.6＝146076.24元。
综上所述，金仪公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初325号民事判决第一项，即：“一、解除天台公司与金仪公司于2015年7月21日签订的《燃料油购销合同》；”；
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初325号民事判决第二项，即：“二、金仪公司于本判决生效之日起十日内向天台公司支付货款1318192元及违约金294725.92元。”
三、金仪公司于本判决生效之日起十日内向天台公司支付货款1318192元及违约金146076.24元。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费19320.00元，由金仪公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一六年十一月十四日
书记员 陶胤文