山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第147号
上诉人（原审原告）陈庆宾，农民。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂市人民政府，住所地临沂市兰山区北京路17号。
法定代表人陈先运，市长。
委托代理人皮现众、郑伟，二人均为临沂市人民政府法制办公室行政复议应诉科工作人员。
原审第三人莒南县人民政府，住所地莒南县华鲁街119号。
法定代表人赵西平，县长。
委托代理人王树忠，莒南县国土资源局工作人员。
委托代理人卢立伟，山东赤嵋律师事务所律师。
原审第三人莒南县十字路街道良家店子村村民委员会，住所地莒南县十字路街道良店子村。
法定代表人陈兆玉，主任。
陈庆宾因诉临沂市人民政府行政复议一案，不服临沂市中级人民法院（2014）临行初字第294号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈庆宾及委托代理人刘磊，被上诉人临沂市人民政府的委托代理人皮现众、郑伟，原审第三人莒南县人民政府的委托代理人王树忠、卢立伟到庭参加诉讼，原审第三人莒南县十字路街道良家店子村村民委员会（以下简称良家店子村委会）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
本案行政争议形成如下：临沂市人民政府2014年7月30日作出临政复字（2014）142号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称《被诉驳回复议申请决定书》），认为：被申请人（莒南县人民政府）和良家店子村委会均明确表示涉案土地尚未办理征地手续，土地性质亦未发生改变，仍属于良家店子村农民集体所有。申请人（陈庆宾）所称被申请人实施征收良家店子村土地（临海新城客运站占地）的具体行政行为并不存在，遂驳回了陈庆宾的行政复议申请。陈庆宾对该《被诉驳回复议申请决定书》不服，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院查明以下案件事实，2012年4月3日，莒南县人民政府网站发布一则《莒南县临海新城建设专线关于新城客运站建设项目的招商信息》，在该信息中载明：“莒南县临海新城客运站，选址位于临海新城北环路以北，大西路以东，建筑面积约20000平方米，用地约130亩，投资约6000万元。”客运站占用莒南县十字路街道良家店子村部分土地，现该项目处于建设前的准备阶段，对同意搬迁的住户进行安置补偿，在补偿尚未完全到位的情况下，莒南县国土资源行政主管部门未具体实施土地征收程序。因原告的厂房坐落于该村，原告认为，该项目建设侵犯其对土地使用权的合法权益，遂以莒南县人民政府实施征收涉案土地行为违法为由向被告提起行政复议申请，要求被告责令莒南县人民政府停止实施征地违法行为。被告经审查认为，莒南县人民政府未实施征地的行为，涉案土地性质未发生改变，仍属于莒南县十字路街道良家店子村农民集体所有，据此作出《被诉驳回复议申请决定书》，驳回了原告的行政复议申请。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”该条款是对公民、法人或者其他组织行政复议请求权的规定，其中已经明确了申请复议的内容必须是侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为。《行政复议法》第六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第二十八条就行政复议范围及其受理条件亦作出了明确规定，根据该条规定，行政复议的审查对象是行政主体的具体行政行为即行政主体在行使行政职权过程中，针对特定的行政相对人作出的对其权利义务产生法律效果的公务行为。因此，就本案而言，判断莒南县人民政府是否实施了征收涉案土地的行为成为本案的关键。从本院查明的情况看，涉案土地的使用权人仍为原告，所有权人仍为莒南县十字路街道良店子村民委员会，土地性质亦未发生改变，莒南县人民政府并未对该土地实施征用。原告提交的证据1、3即使属实，也仅能说明是良家店子村委通知其搬迁，不能证明该行为是莒南县人民政府所为；原告提交的其他证据也不能证明莒南县人民政府实施了对原告所用土地征收行为，因此，原告称莒南县人民政府对原告所用土地进行了征收，本院不予采信。原告所申请复议的行为不属于莒南县人民政府的具体行政行为，不符合《行政复议法》第六条规定的可以申请复议的情形。被告依照《行政复议实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回原告的行政复议申请并无不当。综上，依照《最高人民法院关于﹤执行中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告陈庆宾的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈庆宾负担。
原审原告陈庆宾不服原审法院判决，上诉请求：1、依法撤销临沂市中级人民法院（2014）临行初字第294号行政判决书；二、依法撤销被上诉人作出的《被诉驳回复议申请决定书》，并责令被上诉人受理上诉人的复议申请且重新作出复议决定。事实与理由：1、原审第三人莒南县人民政府成立临海新城专线建设指挥部，制定《北城新区建设工作使用手册》，专门负责征收拆迁安置工作。原审第三人还委托评估公司对上诉人所在范围内被征收的房屋进行评估并出具评估公示表，授意并联合莒南县经信局、供电局等对上诉人非法停电、停水，足以证明原审第三人实施了事实征收行为，上述行为给上诉人带来重大损害。是否实施征收，并不以是否发布书面文件为标准。2、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）明确规定，集体土地的征收须经省级以上人民政府批准。未经有权机关批准而实施事实上的征收行为属于非法征收。原审法院及被上诉人在原审、行政复议程序中皆认为原审第三人莒南县人民政府未获得省级以上政府批准且未发布正式文件就不存在征收行为，属于认定事实错误。涉案土地征收未经批准，不是征收主体未实施征收拆迁具体行政行为的必要条件，未办理征收审批手续只能证明土地征收不合法，而不能证明其未实施征地拆迁行为，也不能成为征收机关否认实施征收行为以达到逃避责任目的的借口。3、原审法院未查清本案基本事实。上诉人被非法停水停电的原因、上诉人的女儿女婿被非法停职、原审第三人莒南县人民政府实施的自称“集体土地使用权收回”行为的合法性、临海新城项目是否为公益用途等本案的关键事实，原审均未查明。被上诉人在原审中提交的证据无法证明原审第三人莒南县人民政府实施的具体行政行为违法和作出被诉复议决定的合法性，被上诉人应当承担举证不利的后果。
被上诉人临沂市人民政府答辩称，《被诉驳回复议申请决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，法律依据正确。土地征收，是指根据经济社会发展等公共利益需要，依照法律、法规规定的权限和程序，报经国务院或者省级人民政府批准，将农民集体所有的土地征为国家所有，并依法、合理予以补偿和安置的行为。本案中，原审第三人莒南县人民政府和良家店子村委会均明确表示涉案土地尚未办理征地审批手续，土地性质亦未发生改变，仍属于良家店子村农民集体所有。因此，上诉人陈庆宾所称的莒南县人民政府实施征收良家店子村土地（临海新城客运站占地）的具体行政行为并不存在，根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，依法应予驳回其行政复议申请。
原审第三人莒南县人民政府答辩称，目前，规划中的临海新城客运站拟使用的土地所有权属未变更，仍为良家店子村集体所有。《土地管理法》第五十八条、第六十五条规定，为公共设施和公益事业建设等公共利益需要使用土地的，可依法收回原来设置的土地使用权，包括国有土地使用权和集体土地使用权。收回此类土地使用权应对土地使用权人给予适当补偿。《山东省土地征收管理办法》第五条、第六条规定，市、县人民政府负责本行政区域内的土地征收工作；市、县人民政府国土资源行政主管部门负责本行政区域内土地征收的具体实施工作。莒南县临海新城客运站实施的拆迁安置工作，系因公共利益需要收回土地使用权对土地使用权人进行补偿的环节。为充分保障土地被征收单位及相关土地权利人的合法权益，在补偿尚未完全到位的情况下，县政府未将该宗土地纳入土地征收计划，县国土资源行政主管部门未具体实施土地征收程序，上诉人申请复议的具体行政行为不存在，也就不存在上诉人要求的停止实施违法征收土地的问题。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人良家店子村委会庭前未提交书面答辩意见。
合议庭确定本案审理重点是：1、被上诉人作出的《被诉驳回复议申请决定书》是否合法正确。焦点问题是：上诉人申请复议的土地征收行为是否存在；上诉人的行政复议申请是否符合行政复议的受理条件。2、原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
围绕上述审理重点，合议庭组织双方当事人进行了查证辩论，上诉人、被上诉人及原审第三人莒南县人民政府的诉辩意见基本同上诉、答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。二审庭审中，上诉人向法庭提交一份新证据，莒南县人民法院2015年6月1日作出的（2015）莒立民字第522号民事裁定书。该证据显示：杜京伟起诉莒南县供电公司对其实施强制断电一案中，莒南县人民法院认为该断电行为系按照莒南县城市规划需要，莒南县经信局组织相关单位联合执法的行为，并以杜京伟的起诉不属于民事诉讼受理范围为由裁定驳回起诉。上诉人以上述证据说明，该断电行为与征地规划有关，应当是行政行为。被上诉人的质证意见为，该民事裁定书中没有任何涉及莒南县人民政府征收土地的内容，该民事裁定书与本案无关。原审第三人莒南县人民政府的质证意见同被上诉人。本院认为，该民事裁定书并未涉及上诉人申请复议的莒南县人民政府征收土地的行为，与本案没有关联性，不予采纳。
本院同意原审法院判决对证据的认证意见及认定的案件事实。
本院认为：
根据《土地管理法》等相关法律规定，土地征收是指根据经济社会发展等公共利益需要，依照法律、法规规定的权限和程序，报经国务院或者省级人民政府批准，将农民集体所有的土地征为国家所有，并依法、合理予以补偿和安置的行为。《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”根据上述法律规定，土地征收行为的成立应以省级以上人民政府批准为前提。行政复议申请人提起行政复议申请应以其申请复议的具体行政行为客观存在为前提。从原审查明的事实看，各方当事人均没有提供可以证明涉案土地被省级以上人民政府征收以及涉案土地性质由集体所有变为国有的证据，涉案土地的所有权人仍为良家店子村。因此，上诉人诉称原审第三人莒南县人民政府对良家店子村的集体土地实施征收，没有事实依据。在没有证据证明上诉人申请复议的土地征收行为存在的情况下，上诉人的行政复议申请不符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定的行政复议受理条件，被上诉人依照《行政复议实施条例》第四十八条第一款“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”之规定，驳回上诉人的行政复议申请并无不当。
上诉人关于“原审第三人莒南县人民政府存在事实上的征收行为，其未经批准征收涉案土地，只能证明其征收行为不合法，而不能证明其未实施征地拆迁行为”的主张，没有法律依据，本院不予支持。
上诉人主张“应当查明上诉人被非法停水停电的原因、原审第三人莒南县人民政府实施的自称‘集体土地使用权收回’行为的合法性、临海新城项目是否为公益用途等本案的关键事实”。因上诉人的上述主张与其申请复议的土地征收行为不是同一法律关系，不属于本案审查范围，本院不予评判。
综上，被上诉人临沂市人民政府以上诉人的行政复议申请不符合行政复议受理条件为由作出《被诉驳回复议申请决定书》，认定事实清楚，符合法律规定。原审法院依照《最高人民法院关于﹤执行中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告陈庆宾的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人陈庆宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲立力
审 判 员 张景凯
代理审判员 孙晓峰
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 杜钰越