湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第624号
上诉人（原审原告）黄锦华。
委托代理人唐春松。
被上诉人（原审被告）唐松云。
被上诉人（原审被告）蒋楚平。
被上诉人（原审被告）蒋爱日。
原审原告黄锦华与原审被告唐松云、蒋楚平、蒋爱日民间借贷纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于二О一五年九月十七日作出（2011）永冷民初字第958号民事判决。黄锦华对该判决不服，向本院提出上诉。于2015年11月24日移送审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄锦华及其委托代理人唐春松，被上诉人唐松云到庭参加诉讼。被上诉人蒋楚平、蒋爱日经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告唐松云、周群、蒋楚平三人合伙承接永州市第十建筑责任有限公司承包湖南诺伊尔生物制药有限公司新建综合楼下水道附属工程、外墙粉刷、室内装饰等工程，因施工资金有缺口而寻求借款，经三人协商，于2006年5月26日共同签署了一份《拆借资金协议书》，其主要内容为：一、委托被告唐松云寻求拆借人，找其协商借款金额、利息和期限。二、借款金额限100，000元，期限两个月，付高利息40，000元，故借款条写14万元，到期本息为14万元。三、周群、蒋楚平、唐松云共同签字一张借条，由唐松云亲笔写具借款条，还款由工程款三人承担归还。四、借入资金由唐松云妥善管理，并写具领款条，当好现金出纳员。一切开支必须经三人协商认可，做到日清月结，杜绝坏账烂账。同年5月28日，被告唐松云向原告黄锦华借款并出具被告唐松云、周群、蒋楚平共同签名由被告唐松云书写的借条一张，内容为“今借到黄振华现金壹拾肆万元整，限期在公元2006年阳历7月27日还清借款。超期一天罚款贰万元，由此类推到还清借款日止。”原告实际给付借款100，000元。借款后，被告唐松云将该款入账，被告蒋爱日（被告蒋楚平之父）作为周群雇请的项目记账员在账册上签名。此后，被告唐松云于2008年5月1日还款3，000元，2009年12月3日还款2，000元，余款95，000元经原告催讨至今未偿还。
原判认为：一、本案的焦点是被告唐松云一人借款还是被告唐松云、周群、被告蒋楚平三人共同借款。从双方提交证据及当庭陈述可以确认被告唐松云、周群、蒋楚平在借款时系合伙关系，被告唐松云代表周群、被告蒋楚平借款，并共同在借条上签名，被告唐松云受托后向原告提出借款，原告即将借款10万元借于被告唐松云，被告唐松云向原告出具了与周群、被告蒋楚平共同签名的借条，借款后被告唐松云将借款入账，被告蒋爱日在账册上签名认可。虽然原告及被告唐松云在庭审中对借款给付的过程有矛盾之处，但不足以影响本案原告与被告唐松云、周群、被告蒋楚平之间借款合同关系的成立，故对周群、被告蒋楚平的辩称意见该院不予采信。二、被告唐松云将由被告唐松云、蒋楚平及周群签具的借条交给原告黄锦华，并代表周群、蒋楚平接受了原告借款10万元，原告黄锦华的合同义务已履行。借款到期后，被告唐松云、蒋楚平及周群未按约定归还原告借款，已构成违约，应承担违约责任；周群在本案诉讼过程中死亡，既无继承人参加诉讼，又未发现周群的遗产，故应由被告唐松云、蒋楚平承担本案违约责任即向原告黄锦华偿付借款本息的责任。被告唐松云、蒋楚平履行前述清偿责任后，若认为超过自己应当承担的数额，可待周群的继承人出现或继承遗产时向其追偿。三、被告蒋爱日与本案无法律上的权利义务关系，不应承担责任。四、被告向原告借款时双方未约定利息，但对借款逾期后的利息应当支付，此利息应按借款逾期日同期中国人民银行六个月内贷款基准利率即年利率5.40%计算。综上，该院对原告的诉讼请求依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决：一、被告唐松云、蒋楚平在本判决生效之日起五日内偿还原告黄锦华借款人民币95，000元并按年利率5.40%支付利息，利息计算方法为：以100，000元为基数从2006年7月27日开始计算至2008年4月30日；以97，000元为基数从2008年5月1日起计算至2009年12月2日；以95，000元为基数从2009年12月3日起计算至偿还完毕时止；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄锦华的其他诉讼请求；三、被告蒋爱日不承担责任。本案受理费8，319元，由原告负担4，919元，被告唐松云、蒋楚平负担3，400元。
宣判后，黄锦华不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判由被上诉人偿还上诉人100，000元借款本金，自2006年5月28日起以100，000元为基数按年利率24%支付相应利息，并由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由为：1、被上诉人于2008年及2009年的还款应当为利息，而不应扣减本金；2、本案双方有约定利息，只是利息约定过高，故应按年利率24%计算利息及逾期利息。
被上诉人蒋松云辩称，对原审认定的事实没有异议，请求法院依法判决。
被上诉人蒋楚平、蒋爱日辩称，上述借款用于湖南诺伊尔工程属实，被上诉人给上诉人出具的借条中没有约定利息，原审法院判决被上诉人按同期银行贷款利率并无不当，请求维持原判。
上诉人、被上诉人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案借款是否有利息约定；2、被上诉人所付5，000元是否应作为本金扣除。现对焦点及其相关问题作如下评述：
关于借款是否有利息约定的问题。本院认为，本案应认定有利息约定，其理由为：第一，本案的借款本金为10万元，但被上诉人向上诉人出具了14万元借条，即借条中包含了4万元借款利息，对该事实被上诉人唐松云在二审庭中予以认可；第二，从三被上诉人签订的《拆借资金协议书》的内容来看，三被上诉人因施工需要资金，内部约定由唐松云寻找出借人，借款金额限100，000元，期限两个月，付高利息40，000元，这与本案三被上诉人向上诉人出具的借条是吻合的。因此，本院认为，三被上诉人向上诉人借款时约定了两个月的借款利息为4万元，有明确的利息约定，但约定的利率过高，超过了法律允许的范围。根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。据此，本院认为，应认定本案约定的利率过高，应参照同期银行同类贷款利率的四倍确定本案的借款利率，上诉人请求按24%的年利率计算利息，符合法律规定，原判适用法律有误，本院二审予以纠正。被上诉人蒋爱日不是本案共同借款人，不应承担责任。
二、关于被上诉人所付5，000元是否应作为本金扣除的问题。如前所述，本案双方当事人对借款有利息约定，由于被上诉人未在约定的期限内还款，且支付的5000元明显不能清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，在当事人对债务清偿顺序没有约定时，应当先清偿实现债权的费用，再清偿债务利息，最后清偿主债务。因此，上诉人主张被上诉人所支付5，000元为清偿债务利息的上诉请求，本院予支持，并予以在应当支付的利息内扣除。
综上所述，原判在认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永冷民初字第958号民事判决第二项、第三项；
二、改判湖南省永州市冷水滩区人民法院（2011）永冷民初字第958号民事判决第一项为，限被上诉人唐松云、蒋楚平在本判决生效后五日内向上诉人黄锦华偿还借款100，000元，并支付相应利息，利息计算方法为：以100，000元为基数自2006年5月28日始计算至借款还清时止，利率为年利率24%（含已付的5，000元利息）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费8，319元，二审受理费6，160元，共计14，479元，由上诉人黄锦华负担4，479元，由被上诉人唐松云、蒋楚平负担10，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一五年十二月三十日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。