天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0375号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李娜。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
上诉人（原审被告人）张福喜。2004年12月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元，2011年9月5日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
上诉人（原审被告人）刘洋。2014年3月19日因犯帮助毁灭证据罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人李娜、刘洋犯贩卖毒品罪，原审被告人张福喜犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2015年5月19日作出（2015）蓟刑初字第0098号刑事判决。原审被告人李娜、张福喜、刘洋均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定的贩卖毒品事实：
被告人刘洋系出租车司机，与被告人李娜、张福喜均相识，并知悉李娜、张福喜均贩卖毒品。被告人张福喜与祁××、叶××均相识。祁××得知张福喜贩卖毒品后，为向张福喜索要债务，委托叶××以向张福喜购买甲基苯丙胺（冰毒）的方式将张福喜骗至天津市蓟县。2014年10月21日，叶××与张福喜电话联系购买甲基苯丙胺并约定在蓟县渔阳镇梅花楼小区即商业住宅新区交易。张福喜遂租用刘洋的出租车，并通过刘洋联系，于当晚21时许，在天津市宁河县芦台镇开发区中国农业银行附近，以每克人民币160元的价格从被告人李娜处购买甲基苯丙胺10.41克。次日凌晨1时许，张福喜、刘洋携带购买的甲基苯丙胺到达约定交易地点，被等候在此的祁××等人扣留。2014年10月22日11时许，在祁××派人将张福喜、刘洋送往公安机关的路途中，刘洋打电话报警。后刘洋、张福喜被祁××所派人员扭送至公安机关。涉案毒品已被公安机关扣押。
2014年11月14日下午，被告人刘洋在公安机关的安排下，与被告人李娜电话联系购买甲基苯丙胺，后在天津市宁河县芦台镇时代花园小区，刘洋以人民币2600元的价格从李娜处购买甲基苯丙胺14.2克。交易完毕后，李娜被公安机关当场抓获。公安机关对李娜随身携带物品进行搜查时，从李娜挎包内查获甲基苯丙胺6.35克。
综上，被告人李娜贩卖毒品30.96克，被告人张福喜、刘洋贩卖毒品10.41克。
涉案毒品30.96克已被收缴并上缴至天津市禁毒委员会。
另查明，被告人李娜、张福喜尿液检测呈甲基苯丙胺阳性。被告人刘洋尿液检测呈冰毒阴性、氯胺酮阴性、吗啡阴性。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过、情况说明，证明本案的案发及当事人的到案情况。
2、现场检测报告书、行政处罚决定书，证明当事人尿液检测结果及受处罚情况。
3、社区戒毒决定书、行政处罚决定书、解除拘留证明书，证明当事人因吸食毒品被强制戒毒及受处罚情况。
4、常住人口信息表、刑事判决书、释放证明书，证明当事人身份、被告人前科及释放情况。
5、通话记录、情况说明，证明当事人通信及其他情况。
6、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关对李娜人身进行搜查、对涉案物品进行扣押情况。
7、天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告，证明涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分。
8、毒品收缴收据，证明涉案毒品已上交至天津市禁毒委员会。
9、调取证据通知书、随案移送物品清单、视听资料，证明当事人汇款及取款情况。
10、协助查询财产通知书、中国农业银行综合应用系统查询记录，证明当事人银行卡交易情况。
11、辨认笔录，证明董一×辨认出贩卖毒品人员李娜；康××辨认出司机刘洋；王一×辨认出欠祁××钱的张福喜；李娜辨认出向其购买毒品的刘洋；刘洋辨认出向其贩卖毒品的李娜。
12、证人祁××证言，证明其听说张福喜贩卖毒品后，为了讨要债务，就让叶××和张福喜联系购买冰毒，并要求张福喜把冰毒送到蓟县。之后，叶××说已经和张福喜联系好了，张福喜会来蓟县贩卖冰毒。2014年10月22日凌晨1、2点钟，其在蓟县渔阳镇梅花楼小区见到了张福喜，他是来和叶××交易冰毒的，当时叶××没有去梅花楼，是其与朋友去的。张福喜坐一辆白色轿车，还有一个开车的男子。其让张福喜上了其的车，张福喜说是给别人送冰毒来的，其让张福喜将冰毒拿出来，张福喜就从左边裤子口袋里掏出一包冰毒，其让张福喜还钱，张福喜说手里没钱，其和朋友就把张福喜和那个开车的男子带到了搅拌站。到了搅拌站，张福喜又从口袋里掏出来一小包冰毒。因为其知道张福喜是来蓟县贩卖毒品的，就让“小康”把张福喜和那个开车的男子送到了蓟县禁毒支队。
13、证人叶××证言，证明其通过祁××认识的张福喜，张福喜欠祁××钱。祁××知道其和张福喜关系不错，就找到其，让其跟张福喜打电话说购买冰毒。之后，其就给张福喜电话联系购买十克冰毒，张福喜让其先把钱汇过去，张福喜将冰毒送到蓟县梅花楼小区。得知张福喜在来蓟县的高速公路上后，其就打电话告诉祁××了。其没有看到祁××在楼下是怎么布置的，张福喜给其打电话说到梅花楼下了，这时其就在电话里听到外面挺乱的，应该是祁××将张福喜抓住了。其不想和张福喜进行毒品交易，也没有看见毒品，只是为了将张福喜骗至蓟县。
14、证人康××证言，证明其给祁××开车，2014年10月22日晚上十点多，祁××说欠祁××钱的那个宁河人被用买毒品的方式骗到蓟县了。后来在梅花楼小区，其将欠钱的人和司机带到了搅拌站。在搅拌站其和梁杰跟那个欠钱的人要账，那个人总说没钱，其就吓唬说不还钱就把他们送到缉毒队。欠钱的那人还和司机借钱，那个司机和他家人联系要钱。张福喜向一个叫“叶子”的人贩卖毒品，其实联系从张福喜购买冰毒的目的就是祁××想使用这种方式让张福喜来蓟县还账。在梅花楼胡同里面没有交易，其在搅拌站办公室看见一包东西，外面用卫生纸裹着，其怀疑里面是冰毒。今天上午，祁××就和蓟县公安局的人员联系将他们送到禁毒队，在送他们之前，祁××让张福喜将自己的东西带着，包括这包卫生纸包裹的东西，张福喜将那包东西放在自己上衣口袋里了，到刑警队后在那司机身上发现了那包东西。在料场的时候没有人拨打110报警，在送他们来刑警队的时候那个司机打110报警说自己投案并举报张福喜贩毒。是今天上午11点左右将张福喜和那司机送往刑警队的。
15、证人张一×证言，证明其和祁××在蓟县渔阳镇梅花楼小区看到张福喜，和他一起的还有一个开车的男子，看见张福喜后就把他带到祁××车上，在车上张福喜说送东西来了，并从身上拿出来一包冰毒，祁××就用卫生纸将冰毒包了起来，之后就开车将他二人带到了祁××的搅拌站。到那之后，祁××和张福喜说了会儿要账的事，张福喜又从身上掏出来一包冰毒。
16、证人王一×证言，证明2014年10月22日上午11点左右，祁××让其将两个宁河人送到禁毒支队，那个高个子手里有冰毒。
17、证人尚××证言，证明其是刘洋的妻子，2014年10月22日上午5点多，其给刘洋打电话，刘洋说在蓟县被人扣住了，就把电话挂了。通了几次电话后，其听出来是刘洋拉着一个人到蓟县贩卖毒品，让蓟县这边的人扣住了，刘洋还让其给凑钱。中午11点多钟，其就报警了。
18、证人董一×证言，证明其和董二×开车将李娜送到了宁河县芦台镇的一个小区，到了那个小区之后才知道李娜是去贩卖毒品。在那个小区14号楼下，看见一辆红色福特车，李娜刚上车其就被警察抓了。
19、证人董二×证言，证明其听见有人给李娜打电话说“要货”，其和董一×就开车跟着李娜去送货了，到一个小区后，李娜刚上一辆红色轿车，其就被警察抓了。
20、被告人李娜供述，其一共贩卖过两次冰毒，2014年9、10月份的一天晚上，刘洋给其打电话说“喜子”要十克冰毒，商量的价格是每克160元。当晚在天津市宁河县芦台镇开发区农业银行附近，其看见刘洋和张福喜分别在副驾驶和驾驶位上坐着，刘洋将钱递给其。随后其在乘坐的出租车内，将从“小涛”处购买的冰毒分出来2分左右，剩下的冰毒，就按之前和张福喜他们说的用准备好的塑料透明自封袋装了一大包，一小包，分好后找到了张福喜和刘洋，当时两辆车是对头的，在错车的时候，双方都没有下车，其将冰毒给了司机，是司机将冰毒通过车窗给张福喜的，然后其和出租车司机就走了。2014年11月14日中午1点左右，其和董一×、董二×在一起，刘洋给其打电话说购买十五克冰毒，定的价格是每克180元。其就从一个叫李军的人那里购买了15克冰毒，并从中取出来一部分装在一个自封袋内。当天下午，董一×、董二×与其一起回芦台了，在途中刘洋给其电话说交易地点改在时代花园小区。到小区看见刘洋的车，其上他的车后，将冰毒交给刘洋，刘洋将钱给其，还说少100元，在说话的过程中，其就被警察抓获了。被抓获之后，警察从其随身携带的挎包内搜查出6小包用透明自封袋装的冰毒，在挎包中的胖大海糖盒内搜查出1包冰毒和一个电子秤。其向他人出售冰毒时不从中挣钱，就是从中抠出来点毒品，留着自己吸食。
21、被告人张福喜供述，案发前几天，叶××给其打电话让去蓟县玩，问其手里是否有冰毒，其说可以买来，就找叶××借了2500元并将农行卡号给叶××发过去了，叶××将钱打给其了。案发那天，叶××又给其打电话让来蓟县。随后其给出租车司机刘洋打电话让他来接其，见面后，其就问刘洋能不能联系购买冰毒，刘洋就给李娜打电话购买十二三克冰毒，他们定的是每克170元，在芦台镇开发区的农行交易，其还让刘洋告诉李娜把冰毒分成大包和小包。过了一会儿，李娜坐出租车来了，刘洋将钱给了李娜，李娜拿着钱去取冰毒。李娜取回冰毒后，在两车相错的时候，李娜那辆出租车递出来一个塑料袋，刘洋摇下车窗接了过去，然后把冰毒给其了。拿完货后，其让刘洋带着其从高速公路到蓟县梅花楼小区后，其刚下车就被祁××给捉住了，祁××问其身上有什么东西吗？其就从身上掏出来那大包冰毒给了祁××。过了一会儿，刘洋也被他们控制了，其和刘洋就被他们带到搅拌站了。到了搅拌站，祁××跟其要欠款，说如果不还钱就把其送到禁毒支队，而且问其身上是否还有冰毒，其就把另外的小包冰毒也拿出来了，祁××把那两包冰毒用卫生纸包上放在了桌子上。其就想办法凑钱，还让刘洋向家里联系借钱，但是没有凑到钱，当时好像是祁××他们报的警，随后其和刘洋就被送到禁毒支队了。祁××没有将冰毒给其，其不知道刘洋是否拨打110报警。
22、被告人刘洋的供述，其是出租车司机，2014年10月份的一天晚上，张福喜给其打电话让去接他，接到他后，张福喜说他手机欠费了，他在蓟县的一个朋友要购买冰毒，让其与李娜联系购买十二三克冰毒，于是其就和李娜联系购买冰毒，并定的价格是每克160元，在开发区农业银行交易，当时张福喜还让其跟李娜说把冰毒分成两包。过了半个小时，李娜坐车一辆出租车到了农业银行，将钱取走后，就坐车走了。过了一会儿，李娜坐的那辆出租车又回来了，在两车相错的时候，那个司机将两包冰毒给其了，其就给张福喜了。之后，张福喜让其到蓟县，在一个小区内，其被扣住了，其和张福喜被人带到了一个料厂，有人就找张福喜要欠款，张福喜说没钱，而且张福喜身上的两包冰毒也被翻出来了并用卫生纸包裹上了，因为张福喜没钱还账，就有人看着他不让走。张福喜还让其想办法凑钱。因一直凑不到钱，对方就说把其和张福喜送到禁毒支队去，于是其就想起来不如自己打110报警自首，于是其就用手机报警说要投案并检举其朋友贩毒。后来其和张福喜就被送到禁毒支队了。祁××把那两包冰毒给了张福喜，张福喜装到了口袋里。到禁毒支队后，在我右侧上衣口袋里找到了那两包冰毒，应该是张福喜放的。其知道张福喜来蓟县贩卖毒品，其就是为了挣点钱才开车带他过来的。2014年11月14日那天，在公安机关的安排下，其给李娜联系购买毒品，在宁河县芦台镇时代花园小区楼下，其向李娜购买了2600元的冰毒。交易完毕后，埋伏在周围的警察就把李娜控制住了。
原审法院认定的诈骗事实：
被告人张福喜与被害人刘××相识，二人均为吸毒人员。2014年5月份，张福喜虚构能为刘××购买大量甲基苯丙胺的事实，骗取刘××一枚千足金戒指、一条千足金项链、两条千足金手链用于抵押。后刘××向张福喜要回人民币300元。经天津市宁河县价格认证中心鉴定，2014年5月千足金价格为每克人民币319元，涉案千足金首饰共计43.2克，价值人民币13780.8元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证明案发及被告人到案情况。
2、常住人口信息表、情况说明、电话记录，证明当事人的身份及其他情况。
3、辨认笔录，证明刘××等人辨认出张福喜；张福喜辨认出诈骗作案地点。
4、价格鉴定结论书，证明2014年5月千足金每克价值人民币319元，涉案千足金首饰共计43.2克，价值人民币13780.8元。
5、被害人刘××陈述，证明2014年5月份的一天，其给张福喜打电话说购买冰毒，张福喜说得用现金，于是其就用首饰抵押让张福喜购买冰毒。其将一枚千足金戒指、两条千足金手链、一条千足金项链，共计43.2克交给张福喜，张福喜说抵押了10000元，对方拿走了500元利息，张福喜还给其300元。之后就联系不上张福喜了，直到6月份，其给张福喜打电话要钱，张福喜说钱已经花了。
6、证人张二×证言，证明2014年5月份的一天，其在宁河县芦台镇永顺旅店门口遇到了刘××，见她进了张福喜的房间。过了一会儿，张福喜给其打电话让帮忙抵押首饰。其就帮着联系了，张福喜将43克多首饰抵押了10000元，对方要了500元利息，张福喜拿走了9500元。后来其听刘××说她的黄金首饰被张福喜骗走了。
7、证人王二×证言，证明2014年5月份的一天，张二×让其联系抵押黄金的人，其联系的李××。和张二×一起的男子将40多克黄金抵押了10000元，然后给了对方500元利息。
8、证人李××证言，证明2014年5月份的一天，张福喜用一条千足金手链、一枚千足金戒指、两条千足金项链，以10000元的价格抵押给其了，当时其从中抽回了500元的利息。
9、证人孙××证言，证明2014年5月份，其在张福喜租住的房间内待着，听见张福喜接了一个女的电话，通过张福喜跟对方通电话，其听出对方是想让张福喜抵押千足金首饰，并且想让张福喜用抵押她首饰的钱购买冰毒。其看张福喜挂断电话后，也没有给任何人打电话问过是不是能抵押首饰再购买冰毒。过了一会，张福喜就把电话给对方回过去了，在电话里，张福喜跟对方说能把金首饰抵押出去，并且也能给对方买来冰毒，同时让对方将金首饰送到旅店。
10、被告人张福喜供述，2014年5月份的一天，刘××给其打电话问能不能购买到30克左右的冰毒，其说帮着问问。因为其买不了那么多冰毒，就没有帮她问。当时其手里正好缺钱，就有了先把刘××的钱骗过来的想法。之后，其就对刘××说能帮他购买冰毒，但是需要现金。刘××说手里没有现金，但是有黄金首饰。其跟抵押的人联系好之后，就给刘××打电话让把首饰送到旅店来。其将刘××的一枚千足金戒指、一条千足金项链、两条千足金手链，共计40多克，抵押了10000元，对方拿走500元利息，刘××找其要走了1000元，剩下的钱让其挥霍了。
原审法院认为，被告人李娜为获取非法利益，明知是毒品仍进行贩卖，被告人张福喜以贩卖为目的购买毒品，被告人刘洋为获取非法利益，明知他人贩卖毒品仍居间介绍、代买代卖，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。被告人张福喜还以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额达到较大以上标准，其行为又构成诈骗罪。被告人李娜以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。被告人张福喜犯数罪，应依法并罚。被告人刘洋曾因犯帮助毁灭证据罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯贩卖毒品罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人李娜到案后，如实供述自己的犯罪行为，属于坦白，依法可从轻处罚。被告人李娜第二次向刘洋贩卖毒品的行为属于特情引诱且处于公安机关的控制之下,毒品已被收缴，并未流入社会，可从轻处罚。被告人李娜以贩养吸，可酌情从轻处罚。被告人张福喜在共同犯罪中所起作用较大，应依法处罚。被告人张福喜曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应依法从重处罚。被告人张福喜当庭承认诈骗罪，对其所犯诈骗罪，可酌情从轻处罚。被告人刘洋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。被告人刘洋在被他人控制，且明知他人将其送往公安机关的情况下，为了得到从轻处罚而选择报警，属于坦白，依法可从轻处罚。被告人刘洋协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，属于立功，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款之规定，认定被告人李娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。被告人张福喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币18000元。撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第156号刑事判决书中被告人刘洋犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年的缓刑部分。被告人刘洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；与撤销缓刑后的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。责令被告人张福喜退赔被害人刘××人民币13480.8元。
宣判后，原审被告人李娜、张福喜均以原审认定的贩卖毒品事实不清、量刑过重为由，提出上诉。原审被告人刘洋以原审没有认定其有自首情节且量刑过重为由，提出上诉。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人李娜、张福喜提出的原审认定的贩卖毒品事实不清的上诉理由，经查，在案有证人祁××、叶××、康××、张一×、王一×、尚××、董一×、董二×等人的证言以及上诉人李娜、张福喜、刘洋的供述，天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告，毒品收缴收据，银行卡交易记录，辨认笔录等证据，上述证据客观真实，来源合法，已形成了完整的证据链，足以证明上诉人李娜贩卖毒品30.96克、上诉人张福喜贩卖毒品10.41克的事实。
关于上诉人刘洋提出的原审没认定其有自首情节且原判量刑过重的上诉理由以及上诉人李娜、张福喜分别提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，上诉人刘洋在被他人控制且明知他人将其送往公安机关的情况下，为了得到从轻处罚而选择报警，缺乏到案的主动性、自愿性，不符合自首的法定要件，原审认定系坦白情节并无不当。另查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审根据上诉人李娜贩卖甲基苯丙胺30.96克，并充分考虑了其系以贩养吸并具有坦白以及特情引诱等情节，已对其从轻处罚，量刑适当；同时，原审根据上诉人张福喜、刘洋贩卖甲基苯丙胺10.41克的事实，并考虑张福喜具有累犯法定从重处罚情节以及刘洋系从犯并具有坦白情节及立功表现，分别对张福喜、刘洋处以刑罚，量刑亦属适当。
本院认为，上诉人李娜为获取非法利益，明知是毒品仍进行贩卖，上诉人张福喜以贩卖为目的购买毒品，上诉人刘洋为获取非法利益，明知他人贩卖毒品仍居间介绍、代买代卖，其三名上诉人之行为均已构成贩卖毒品罪，应依法分别予以处罚。上诉人张福喜还以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额达到较大以上标准，其行为又构成诈骗罪，亦应依法予以处罚，并应对其依法予以数罪并罚。上诉人李娜系以贩养吸并具有坦白以及特情引诱等情节，可对其予以从轻处罚；上诉人张福喜系累犯，依法予以从重处罚；上诉人刘洋系从犯并具有坦白情节及立功表现，依法予以减轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 李草原
代理审判员 张玉峰
二０一五年八月七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……