福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1333号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨与胜，男，1980年1月5日出生，汉族。
委托代理人蔡林君，福建文衡律师事务所律师。
委托代理人许杰，福建典格律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王秋兰，女，1982年10月18日出生，汉族。
委托代理人蔡林君，福建文衡律师事务所律师。
委托代理人许杰，福建典格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泉州百捷房地产开发有限公司，（泉州大桥南片区市民广场边）。
法定代表人杨瑞国�该公司执行董事。
委托代理人林文，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人陈奕山，福建安凯律师事务所律师。
上诉人杨与胜、王秋兰因与被上诉人泉州百捷房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第4494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原、被告于2010年12月5日签订商品房买卖合同一份，约定被告购买原告开发的位于泉州大桥南片区D地块百捷·中央公园A区第6幢402号商品房。合同签订后，被告于签订合同当日向原告支付首付款386573元，余款880000元尚未支付。被告于2011年6月22日向原告缴纳VIP会员费100000元。2013年4月22日，原告泉州百捷房地产开发有限公司提起诉讼，请求判决：1.解除原、被告签订的商品房买卖合同；2.两被告协助原告办理合同注销备�手续及退税手续；3.两被告承担违约金264000元。杨与胜、王秋兰则提起反诉，请求判决：1.反诉被告继续履行《商品房买卖合同》，协助两反诉原告办理银行贷款按揭手续；2.两反诉原告缴交的VIP会员费100000元及相应利息抵作购房款（利息自2011年7月6日起计算至判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算，暂计至起诉之日为12000元）。
原、被告的争议焦点为：1.原告是否有权要求解除商品房买卖合同？如果判决解除合同，两被告是否应协助办理注销备案手续及退费手续，是否应承担违约金及应承担违约金的数额是多少？2.原告的起诉是否超过诉讼时效？反诉原、被告的争议焦点为：反诉被告是否应继续履行商品房买卖合同，协助两反诉原告办理按揭手续？如果判决继续履行合同，两反诉原告缴纳的VIP会员费100000元及相应利息是否应抵作诉争房屋的购房款？
原告提�以下证据：1.国有土地使用证一份，以证明原告依法取得土地使用权证；2.建设用地规划许可证一份，以证明原告依法取得建设用地规划许可证；3.建设工程规划许可证一份，以证明原告依法取得建设工程规划许可证；4.建筑工程施工许可证一份，以证明原告依法取得建筑工程施工许可证；5.商品房预售许可证一份，以证明原告依法取得商品房预售许可证；6.身份证复印件一份，以证明被告的身份情况；7.商品房买卖合同及附件一份，以证明原、被告签订商品房买卖合同，该合同对被告的付款方式及违约责任都有详细约定；8.催告函一份、收寄挂号函件登记清单六份及律师函两份，以证明原告依约履行了书面催告义务，而被告违约的事实。
被告质证认为，对证据1、3、4、6没有异议。对证据2，发证时间在《商品房预售许可证》之后，涉及违规办理，不予认可。对证据5�发证时间在《建设工程规划许可证》之前，办证程序不合法，不予认可。对证据7商品房买卖合同的签订日期有异议，合同中的签订时间2012年4月20日是原告自行篡改的，实际签订时间是2010年12月5日。对证据8，被告没有收到原告所寄的函件，不予认可。
被告提供以下证据：1.收据五份，以证明原告收到被告支付的首付款386573元、合同印花税633元、燃气建设开户费3000元、公共维修基金12378元、露台使用费20000元。2.补充协议一份，以证明原、被告签订露台补充协议；3.百捷·中央墅府VIP客户申请书及收据一份，以证明原告向被告收取VIP会员费100000元；4.关于履行《商品房买卖合同》有关事宜的致函，收寄挂号函件登记清单各一份，以证明两被告与原告抗辩露台争议事实；5.录音光盘及录音书面资料各一份，以证明被告已将按揭资料递交给原告，原告因露台争议问题未配合�告办理按揭及虚假借款的事实。
原告质证认为，对证据1收据的真实性没有意见，代收代缴合同印花税、代收代缴燃气建设开户费、代收代缴公共维修基金，根据合同约定均属于被告应履行的义务，相关费用已缴纳给相关部门；票据号为4024629的露台使用费收款收据与本案不具有关联性。证据2补充协议系复印件，真实性不清楚，且与本案没有关联性。对证据3申请书、收据的真实性没有意见，但与本案不具有关联性，该内容指向的住宅是1601号。对证据4的来源没有意见，但内容系被告的单方陈述，不具有真实性，不能证明其主张。对证据5录音光盘及书面资料的来源不清楚，真实性无法确认，且所陈述的内容与本案无关，不能证明被告的证明目的。
原审法院认为，关于本诉的争议焦点，原告提供的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明由相关建设主管部门颁发，可以证明原告开发、预售诉争房产的各项手续合法。被告提出原告办理上述手续的程序违法，由于上述手续的办理属房产管理部门的主管范围，不予审查。原、被告签订商品房买卖合同对双方的权利、义务进行约定。合同附件六第一条第4项中约定，买受人应在签订本协议时按照银行要求，提供办理按揭所需资料，并保证所提供资料的合法性、真实性、完整性；银行在审批过程中要求买受人补充材料或重新办理按揭贷款手续的，买受人必须在接到贷款银行或出卖人通知的期限内补齐材料或重新办理按揭贷款手续，逾期补齐材料或重新办理按揭贷款手续的视为逾期付款。合同第七条中约定，买受人逾期付款超过60日后，在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，�受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。原告提供的催告函、收寄挂号函件登记清单及律师函相互印证，可以证明原告于2012年2月、2012年7月以特快专递的方式向两被告邮寄书面函件，催促两被告在收到函件后10日内办理按揭贷款手续或一次性付清全部购房款，原告于2013年1月以特快专递的方式向两被告邮寄书面函件，通知两被告在收到函件后10日内一次性付清购房款。被告提供的其与营销部主管陈总的对话录音中仅是商量露台的事情，并未提及有关诉争房屋的相关事宜，不予审查认定。被告提供的其与售楼部沈经理的对话录音中，对话双方谈到被告提交按揭贷款资料的事情，但对话内容未体现被告提交按揭贷款所需资料的时间，也未体现对话的时间，故上述对话录音未能证明两被告在2013年1月收到原告书面催告的10日内提交按揭贷款所需资料。两被告作为负有付�义务的一方，未能举证证明其在上述期限内履行付款义务，应承担举证不能的后果。原告分别于2012年2月、2012年7月书面通知原告办理按揭贷款手续，两被告逾期提供按揭贷款所需资料超过60日后，在原告2013年1月书面催告的10日内仍未支付应付款，符合合同约定的解除合同的条件，原告要求解除合同并支付违约金，予以支持。本案商品房买卖关系与露台买卖是两个不同的法律关系，两被告以露台争议为由主张同时履行抗辩权，不予支持。双方约定的违约金明显高于原告的损失，两被告请求予以减少，予以支持。参考中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率水平，酌情适当减少为按累计应付款的10%计算，故两被告应支付违约金88000元（880000元×10%）。两被告对原告办理合同注销备案手续及退税手续负有协助义务，故原告要求两被告履行上述协助义务，予以支持。为了避免当事人的诉累，对退还购房款等事宜一并做出处理。原告对被告提供的收款收据真实性没有异议，该收款收据可以证明被告已向原告支付了购房款386573元、合同印花税633元、燃气建设开户费3000元、公共维修基金12378元，原告应予退还。因原告于2012年2月、2012年7月、2013年1月以书面形式催促被告支付房款，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。两被告主张原告的起诉超过诉讼时效，不予支持。
关于反诉的争议焦点，反诉原、被告约定的解除合同的条件成立，反诉被告有权要求解除合同，故两反诉原告要求继续履行合同，反诉被告协助办理银行按揭手续，不予支持。因合同解除，两反诉原告要求将VIP会员费100000元抵作房款，不予支持。反诉原告提供的VIP客户申请书及收据中载明的房屋是百捷·中央墅府16幢01号房，可见该VIP会员费100000元与本案诉争房屋没有�联性，本案对该VIP会员费是否退还不做处理，反诉原告可另行提出主张。
除确认的原、被告双方没有争议的事实外，另查明：原、被告在商品房买卖合同附件六第一条第4项中约定，买受人应在签订本协议时按照银行要求，提供办理按揭所需资料，并保证所提供资料的合法性、真实性、完整性；银行在审批过程中要求买受人补充材料或重新办理按揭贷款手续的，买受人必须在接到贷款银行或出卖人通知的期限内补齐材料或重新办理按揭贷款手续，逾期补齐材料或重新办理按揭贷款手续的视为逾期付款。在商品房买卖合同第七条中约定，买受人逾期付款超过60日后，在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。合同签订后，被告还交纳给原告合同印花税633元、燃气建设开户费3000�、公共维修基金12378元。
原审判决认为，原、被告签订的商品房预售合同系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规强制性规定，应确认合法有效，依法受法律保护。两被告逾期提交办理按揭贷款所需资料超过60日后，在原告2013年1月书面催告的10日内仍未支付应付款，符合合同约定的解除合同的条件，原告要求解除合同并支付违约金，予以支持。双方约定的违约金明显高于原告的损失，酌情适当减少为按累计应付款的10%计算，即两被告应支付违约金88000元。两被告应协助原告办理合同注销备案手续及退税手续。原告应退还两被告已支付的购房款及其他相关费用。反诉原告的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条，�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、解除原、被告签订的合同编号为MF-2007-01-NO.0290237的商品房买卖合同；二、被告杨与胜、王秋兰应于本判决生效之日起15日内协助原告泉州百捷房地产开发有限公司办理合同注销备案手续及退税手续；三、被告杨与胜、王秋兰应于本判决生效之日起15日内支付原告泉州百捷房地产开发有限公司违约金88000元；四、原告泉州百捷房地产开发有限公司应于本判决生效之日起15日内退还被告杨与胜、王秋兰购房款386573元、合同印花税633元、燃气建设开户费3000元及公共维修基金12378元；五、驳回原告泉州百捷房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告杨与胜、王秋兰的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，由原告泉州百捷房地产开发有限公司负担3260元，被告杨与胜、王秋兰负担2000元。反诉费2540元，由反诉原告杨与胜、王秋兰负担。
宣判后，被告、反诉原告杨与胜、王秋兰不服，向本院提起上诉。
上诉人杨与胜、王秋兰上诉称，根据原审认定，双方于2010年12月5日签订商品房买卖合同，按合同第二十六约定，出卖人应在合同生效之日起30日内向晋江市规划建设与房管局办理合同登记备案，即被上诉人应于2011年1月5日前办理合同登记备案。而被上诉人自行将合同签订时间篡改为2012年4月20日，于2012年5月4日才进行合同备案。被上诉人的行为已构成根本违约。经向国土局查询得知，被上诉人出售本案诉争房屋之时，已将该房屋所在地块抵押给建行晋江支行。根据担保法规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同时，没有告知房屋抵押的事实，存在欺诈行为，应认定双方签订的合同无效。根据司法解释的规定，由于被上诉人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实导致合同无效的，被上诉人应双方倍返还已付购房款。本案诉争房屋及露台参照商品房买卖合同附件一房屋分层平面图所示具有构造上的独立性，能够明确区分，且具有利用上的独立性，可以排他使用。因此，本案诉争房屋露台为房屋的专有部分，被上诉人出售房屋时即捆绑销售了该露台，且收取了露台使用费。上诉人因露台存在争议主张同时履行抗辩权有理有据。原审将房屋及露台买卖拆解为�个独立的法律关系，实属认定事实不清，适用法律错误。商品房买卖合同第七条约定了被上诉人解除权在“买受人逾期付款满60日后，经出卖人书面催告10日后仍未付款”后发生。结合合同补充协议第一条第五款的约定可知，在被上诉人通知上诉人办理按揭贷款之日起67日后，被上诉人再次书面通知10日后，上诉人仍未办理按揭贷款手续或一次性付款的，自第11日起，被上诉人的解除权发生。被上诉人未在解除权发生之日起一年内行使解除权，解除权消灭。根据被上诉人的主张及证据，被上诉人于2011年11月1日书面通知上诉人办理按揭手续，但上诉人未办理。因此，自2011年11月9日起视为逾期付款。逾期60日后（即2012年1月7日后），被上诉人于2012年2月29日委托律师所再次书面催告上诉人办理按揭手续或一次性付款，但上诉人既未办理按揭手续也未一次性付款，则自2012年3月10日催告期满的次日（即2012年3月11日）起，被上诉人的解除权发生。被上诉人应在一年内即2012年3月10日前行使解除权。被上诉人于2013年4月22日才提起诉讼，起诉时其解除权已消灭。上诉人多次向被上诉人提交按揭材料，被上诉人关于上诉人未提交材料的主张与事实不符，也与情理相悖。被上诉人为强迫上诉人购买露台而故意实施阻碍办理按揭贷款手续的行为是导致上诉人无法向银行提交完整按揭贷款材料，进而导致诉争房屋按揭贷款无法办理的根本原因。原审认定逾期提交按揭材料系上诉人原因所致，与事实不符。上诉人于2010年10月购买诉争房产，在此之后全国房价一路走高。被上诉人解除合同不仅不会有损失，反而会增加不少收益。即便上诉人违约成立，原审判决上诉人承担违约金88000元，不仅过高亦失公平。请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳�被上诉人的诉讼请求；2.依法改判被上诉人双倍返还上诉人已付购房款，并解除双方签订的买卖合同；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。二审庭审中，上诉人表示其撤回第2项上诉请求，仍要求被上诉人继续履行合同。
被上诉人泉州百捷房地产开发有限公司辩称，在商品房买卖领域，开发商以土地使用权向银行抵押贷款进而开发商品房，商品房开发后，当买受人的预购变为正式销售时，开发商才向银行办理抵押放行手续，这属于当前房地产行业的惯例。上诉人在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以所认购商品房土地使用权处于抵押状态为由而主张所签订商品房买卖合同无效缺乏依据。本案不存在被上诉人隐瞒诉争房地产抵押的情况，不存在诉争房屋所在地块未解押的情形。诉争房地产的土地证已由被上诉人持有且能证实未抵押的情形（被�诉人在一审中已提供）。上诉人认为被上诉人擅自篡改合同签订时间没有事实依据。本案系上诉人一直处于违约状态，没有及时缴交相关购房款，才导致合同签订的落款时间延后，也导致备案的延后。合同落款时间并未影响双方合同的约定事项，也不能改变上诉人根本违约的事实。原审认定商品房买卖与露台买卖是两个不同的法律关系是正确的。被上诉人分别向上诉人出售商品房及露台是两个买卖关系。上诉人主张捆绑出售没有法律依据。且双方也已解除了露台的买卖合同。被上诉人分别于2012年2月、7月及2013年1月发函催告，并要求上诉人承担相应的法律责任。上诉人主张被上诉人解除权消灭是对事实和法律的误解。上诉人主张多次提交办理按揭材料与事实不符。上诉人称其经济实力雄厚，并不等于其不会违约。本案不存在被上诉人强迫上诉人购买露台而阻碍其办理按揭的情况。原审基于上诉人的违约行为及被上诉人的诉讼请求，结合合同约定，将违约金由30%下调为10%是公平合理的。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人的主要争议是：1.上诉人杨与胜、王秋兰未办理按揭，未付清购房款的责任在哪方。是否应解除双方之间的商品房买卖合同；2.原判的违约金是否过高。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议，本院对无争议的事实予以确认。
对上述争议问题，除双方一审已提供的证据外，上诉人二审另提供：1.（2014）泉民终字第154号案件调查笔录，证明双方之间存在露台买卖关系；2.上诉人杨与胜的工作证明，证明上诉人杨与胜购房时有稳定工作，有购房能力及偿付贷款的能力；3.建设银行DCC历史流水，证明上诉人杨与胜在建设银行的开户情况及上诉人的薪资、财产情况；4.�审录音的补充书面材料，证明上诉人一审提交的杨与胜与被上诉人工作人员的录音时间是2012年9月。对此，被上诉人称，对证据1的真实性无异议，但无法证明上诉人的主张。该笔录证明露台买卖与诉争房屋买卖是两个不同的买卖关系。对证据2的来源及真实性不清楚，且无法证明杨与胜的实际收入。即使有上述收入，也并不意味着上诉人不会违约。该证明不能作为上诉人不会违约的依据。证据3恰恰证明上诉人故意不提交办理按揭的材料。对证据4不予质证。本院经审查认为，上诉人二审提供的证据1只能证明双方另存在露台买卖纠纷，并诉至法院处理，不能证明上诉人可以露台买卖纠纷作为本案逾期付款的抗辩事由。证据2、3只能证明上诉人杨与胜的工作及收入情况，不能证明上诉人不会违约。证明4系上诉人一审提供的录音资料的补充书面材料，其中上诉人与被上诉�售楼部沈经理的对话录音体现双方谈到上诉人提交按揭材料的事，但对话内容未能体现上诉人提交按揭贷款所需材料的时间。上诉人与被上诉人营销部主管的对话录音虽有提到博饼，但也不能体现具体年份等时间，且其内容体现的是双方就露台及VIP会员费纠纷进行协商的情况，不能证明上诉人履行本案合同没有违约，故对上述上诉人二审提供的证据不予采信。
另查明，合同补充协议第一条约定，买受人在本房产达到银行同意办理按揭条件时，应于出卖人发出通知之日起7日内到出卖人指定银行办理银行按揭贷款。被上诉人完成本案商品房买卖合同备案的时间为2012年5月4日。
本院认为，上诉人杨与胜、王秋兰与被上诉人百捷公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，该合同中与本案处理有关的部分不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。合同约定，首付款386573元，余款88万元采用银行按揭付款方式。上诉人杨与胜、王秋兰应在签订合同时按照银行要求，提供办理按揭所需资料。被上诉人完成本案商品房买卖合同备案的时间为2012年5月4日。在此之前，因未完成合同备案，尚不具备办理银行按揭贷款的条件。被上诉人虽于2012年3月1日委托律师事务所发律师函给上诉人，通知上诉人在收到律师函后10日内携带相关证件和资料到被上诉人公司售楼部及银行办理按揭贷款手续或者一次性付清全部房款。但因此时被上诉人尚未完成商品房买卖合同备案，不能办理银行按揭贷款，故此次上诉人收到律师函后未前往办理银行按揭贷款手续并不构成违约。在完成商品房买卖合同备案后，被上诉人于2012年7月27日再次委托律师事务所发律师函给上诉人，通知上诉人在收到律师函后10日内携带相关证件和资料到被上诉人公司售楼部及银行办理按揭贷款手续或者一次性付清全部房款。上诉人未在接到律师函后10日内前往被上诉人公司售楼部及银行办理按揭贷款手续或者一次性付清全部房款，已构成逾期付款违约。被上诉人在上诉人逾期付款违约超过60日后，于2013年1月18日向上诉人发出催告函，通知上诉人在10日内到被上诉人公司办理一次性付清房款手续。上诉人未按催告函要求一次性付清购房款。根据商品房买卖合同第七条第一款第1条“逾期超过60日后，买受人在出卖人书面催告10日后，仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。”的约定，被上诉人自2013年1月29日起即有权解除合同。被上诉人于2013年4月22日起诉请求解除双方签订的商品房买卖合同，并未超过一年的解除权行使期间。被上诉人请求解除双方签订的商品房买卖合同，依法应予支持。开发商以土地使用权作为抵押�银行贷款用于房地产开发是房地产行业的通常做法，土地使用权在开发前或开发过程中用于抵押贷款并不影响开发商与买受人签订的债权合同即商品房买卖合同的效力。上诉人主张双方签订的商品房买卖合同无效，缺乏依据，不予采纳。有关露台买卖双方另行订立买卖合同，双方也另案解决，该露台买卖合同与本案商品房买卖合同系二个不同的法律关系，露台买卖合同纠纷不能成为上诉人逾期付款的抗辩事由。上诉人主张被上诉人故意阻碍上诉人办理银行按揭贷款，证据不足，不予采纳。合同约定因买受人逾期付款违约导致解除合同的，买受人应按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。因双方约定的违约金明显高于被上诉人的损失，原审已酌情调减为按累计应付款的10%计算违约金。原判确定的违约金合理、合法。上诉人主张原判确定的违约金过高，缺乏依据，不予采纳。上诉人的上诉请求，于法无据，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币5260元，由上诉人杨与胜、王秋兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 黄有志
二〇一四年九月十五日
书 记 员 张 萍
注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事�不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债�利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。