湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第119号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈杰，男，1992年10月23日出生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月1日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘朝阳、冯金花，湖南惟明律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人陈杰犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月9日作出（2015）岳刑初字第19号刑事判决。原审被告人陈杰不服，提出上诉。本院于2015年4月3日受理后依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院检察员何淋浪出庭履行职务，上诉人陈杰及其辩护人刘朝阳、冯金花到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月12日至11月6日期间，被告人陈杰先后四次共贩卖给吸毒人员陈某重约1.6克的毒品甲基苯丙胺（冰毒，下同）。2014年11月21日至11月24日期间，被告人陈杰先后三次共贩卖给吸毒人员欧阳某某毒品甲基苯丙胺重约0.9克。
2014年11月26日11时许，吸毒人员欧阳某某电话联系被告人陈杰购买100元的毒品，在付款后，被告人陈杰要其等候但一直未交货。当天17时许，欧阳某某再次电话联系被告人陈杰称还要购买200元的毒品，被告人陈杰遂驾车搭载欧阳某某来到湘潭市岳塘区晓塘路信泰和府小区门口，并要欧阳某某在此等候。被告人陈杰到曾某某住处以1000元的价格购买约4克毒品甲基苯丙胺，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，下同）6粒。在被告人陈杰下楼准备与欧阳某某进行交易时被公安机关抓获。公安民警当场从被告人陈杰身上查获甲基苯丙胺疑似物3.86克、甲基苯丙胺片剂疑似物0.59克。
综上，被告人陈杰总共贩卖毒品甲基苯丙胺8次，毒品总重量约为6.95克。
经鉴定，从被告人陈杰身上查获的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分；从查获的甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实有证人证言、辨认笔录、物证检验报告、被告人的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人陈杰明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈杰系以贩养吸，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第�十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，遂判决：被告人陈杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人陈杰不服，向本院上诉称“原审判决认定事实不清、证据不足，上诉人购买毒品不是为了贩卖，是朋友叫上诉人购买一起吸食，上诉人没有获利不存在贩卖”，请求从轻处罚。
辩护人刘朝阳、冯金花提出“1、上诉人陈杰不构成贩卖毒品罪，现有证据证明上诉人受陈某、欧阳某某的委托帮忙购买毒品，没有赚取差价，系居间介绍买卖毒品；2、一审判决所认定的部分事实和数量错误，证人陈某、欧阳某某陈述每一笔的数量与上诉人供述的每一笔数量不同时，一审没有严格依据确凿充分的证据进行认定；涉及陈某前二笔的数量只能�定陈杰交付给陈某的数量的四分之三，另外四分之一系其用于吸食；涉及欧阳某某前二笔不能认定为贩卖，属共同吸食，是非法持有毒品；3、即使上诉人构成贩卖毒品罪，也属以贩养吸，社会危害性较小；4、上诉人身上查获的冰毒3.86克、麻古0.59克没有流入社会，不能推断为贩卖行为；5、上诉人有坦白、认罪态度好等量刑情节，一审量刑过重”的辩护意见。
检察人员出庭意见是：全案证据来源、形式、获取程序合法，可以作为定案依据；证据共同证实上诉人贩卖毒品的事实，证据确实、充分，可以采信；现有的证据证实是吸毒人员向上诉人购买，吸毒人员没有明确表示要上诉人代购，上诉人卖给吸毒人员陈某的毒品中间有差价；原审判决适用法律、定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2014年10月29日0时30分许，上诉人（原审被告人）�杰在湘潭市岳塘区下摄司解放村的围墙边上以200元的价格贩卖给吸毒人员陈某重约0.3克毒品甲基苯丙胺（冰毒）、1粒甲基苯丙胺片剂（麻古）。
2、2014年11月6日15时许，上诉人陈杰在湘潭市岳塘区霞城乡下摄司村菱角塘3号以200元的价格贩卖给吸毒人员陈某重约0.3克毒品甲基苯丙胺、1粒甲基苯丙胺片剂。
3、2014年11月21日11时许，上诉人陈杰在湘潭市岳塘区霞城乡下摄司村菱角塘3号以100元的价格贩卖给吸毒人员欧阳某某重约0.2克毒品甲基苯丙胺和八分之一粒毒品甲基苯丙胺片剂。
4、2014年11月23日14时许，上诉人陈杰在湘潭市岳塘区下摄司半边街路口以100元的价格贩卖给吸毒人员欧阳某某重约0.2克毒品甲基苯丙胺和八分之一粒毒品甲基苯丙胺片剂。
5、2014年11月24日9时许，上诉人陈杰在湘潭市岳塘区下摄司半边街路口以200元的价格贩卖给吸毒人员欧阳某某重约0.5克�品甲基苯丙胺和二分之一粒毒品甲基苯丙胺片剂。
6、2014年11月26日11时许，吸毒人员欧阳某某电话联系向上诉人陈杰购买100元的毒品，欧阳某某付款后，上诉人陈杰未交货要其等候。当天17时许，欧阳某某再次电话联系上诉人陈杰称还要购买200元的毒品，上诉人陈杰遂驾车搭载欧阳某某来到湘潭市岳塘区晓塘路信泰和府小区门口，并要欧阳某某在此等候。上诉人陈杰到曾某某住处以1000元的价格购买了约4克毒品甲基苯丙胺、6粒甲基苯丙胺片剂，在上诉人陈杰下楼准备与吸毒人员欧阳某某进行交易时被公安机关抓获。公安民警当场从其身上查获甲基苯丙胺疑似物3.86克、甲基苯丙胺片剂疑似物0.59克。
综上，上诉人陈杰总共贩卖毒品甲基苯丙胺6次，毒品总重量约为6.15克。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从上诉人陈杰身上查获的甲基苯丙胺疑似物中检出甲�苯丙胺成分；从查获的甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书。证实发案及立案的基本情况。
2、证人欧阳某某的证言。证实其从上诉人陈杰处购买毒品的时间、地点、数量、交易金额及具体经过等事实。
3、证人陈某的证言。证实其从上诉人陈杰处购买毒品的时间、地点、数量、交易金额及具体经过等事实。
4、证人唐某的证言。证实2014年11月26日他听欧阳某某宣称自己从陈杰手中购买了毒品，现在等陈杰给他送毒品过来，并且他还听朋友说欧阳某某最近在陈杰处购买了几次毒品的事实。
5、证人曾某某的证言。证实2014年11月26日上诉人陈杰向她购买毒品的数量、交易金额及早前向她购买毒品的交易金额、最近几次向她购�毒品的数量、交易金额的事实。
6、辨认笔录。证实上诉人陈杰对证人曾某某及证人唐某对上诉人陈杰的辨认情况。
7、物证检验报告。证实从上诉人陈杰身上查获的毒品经鉴定含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的事实。
8、检查笔录，封存、称重、取样记录，扣押物品、文件清单。证实公安机关在抓获上诉人陈杰时对其进行了人身检查，查获毒品，并将该查获的毒品进行取样、封存、称重及扣押的事实。
9、到案经过。证实上诉人陈杰的到案情况。
10、尿样毒品检测报告书、公安行政处罚决定书。证实上诉人陈杰的尿样毒品检测结果呈阳性，且其与欧阳某某因吸毒被公安机关行政处罚的事实。
11、上诉人陈杰的供述，能与上述证据相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈杰明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈杰系以贩�吸，可以酌情对其从轻处罚。对上诉人陈杰提出“原审判决认定事实不清、证据不足，上诉人购买毒品不是为了贩卖而是朋友叫上诉人购买一起吸食，上诉人没有获利不存在贩卖”的上诉理由，经查，上诉人陈杰于2014年10月12日、18日两次贩卖毒品给陈某的事实不清，证据不足，原审判决认定上诉人陈杰其余的贩卖毒品的事实有证人陈某、欧阳某某的证言和上诉人陈杰的供述等证据证明其是直接贩卖毒品或者在代购中赚取了毒品供自己吸食，其行为构成贩卖毒品罪。因此，上诉人陈杰的上诉理由仅部分成立，本院予以部分采纳。对辩护人刘朝阳、冯金花提出“1、上诉人陈杰不构成贩卖毒品罪，现有证据证明上诉人受陈某、欧阳某某的委托帮忙购买毒品，没有赚取差价，系居间介绍买卖毒品；2、一审判决所认定的部分事实和数量错误，证人陈某、欧阳某某陈述每一笔的数量与上诉人供述的每一笔数量不同时，一审没有严格依据确凿充分的证据进行认定；涉及陈某前二笔的数量只能认定陈杰交付给陈某的数量的四分之三，另外四分之一系其用于吸食；涉及欧阳某某前二笔不能认定为贩卖，属共同吸食，是非法持有毒品；3、即使上诉人构成贩卖毒品罪，也属以贩养吸，社会危害性较小；4、上诉人身上查获的冰毒3.86克、麻古0.59克没有流入社会，不能推断为贩卖行为；5、上诉人有坦白、认罪态度好等量刑情节，一审量刑过重”的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人陈杰于2014年10月12日、18日贩卖毒品给陈某的事实不清，证据不足，本院不予认定，但原审判决认定上诉人陈杰于2014年10月29日、11月6日贩卖毒品给陈某及四次贩卖毒品给欧阳某某，虽然证人陈某、欧阳某某陈述的每一笔的数量与上诉人陈杰供述的每一笔数量不完全相同�但根据证人陈某、欧阳某某的证言及上诉人陈杰的供述均能认定上诉人陈杰是贩卖毒品，并且一审是就低认定，证据确实、充分；对于从上诉人陈杰身上查获的冰毒3.86克、麻古0.59克，根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，应计入其贩卖的数量，但考虑其自身吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚，原审已予以考虑。因此，辩护人提出的上述辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。综上，原审判决认定的部分事实不清，证据不足，审判程序合法，定罪准确，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第19号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈杰犯贩卖毒品罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第19号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈杰犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2018年11月30日止，罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲
代理审判员 李柏文
二〇一五年七月三十一日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走�、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以�有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；