山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淄刑二终字第109号
原公诉机关淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，淄博市科利达实业总公司达利毛纺厂厂长。因涉嫌犯受贿罪于2013年7月20日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人崔冠军，山东大地人律师事务所律师。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于二〇一五年一月十三日作出（2013）张刑初字第340号刑事判决，以受贿罪判处被告人张某某有期徒刑十年，依法没收违法所得9万元，受贿赃款15万元上缴国库。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于二〇一五年四月二十七日作出（2015）淄刑二终字第21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淄博市张店区人民检察院追加起诉，指控原审被告人张某某犯受贿罪、职务侵占罪，淄博市张店区人民法院于二〇一五年九月十四日作出（2015）张刑初字第163号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人张某某有期徒刑五年；责令被告人张某某返还淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会违法所得128000元；追缴被告人张某某违法所得240000元上缴国库。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派代理检察员王玲、王帅出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人崔冠军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2004年下半年，被告人张某某利用担任淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会主任的职务便利，私自将杜科社区居委会的一辆帕萨特轿车据为已有。经鉴定，该辆轿车价值人民币128000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、顶账协议书、补充协议、收款凭证、记账凭证、协议书、购车协议、合同、机动车登记表、过户信息、发票、山东省涉案物品价格鉴定结论书、杜科社区居民委员会证明、扣押财产清单、被告人张某某供述等。
原审法院认为：被告人张某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人张某某作为张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会主任所收受的贿赂，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人张某某有期徒刑五年；责令被告人张某某返还淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会违法所得128000元；追缴被告人张某某违法所得240000元上缴国库。
宣判后，原审被告人张某某不服，以“帕萨特轿车落户到张某乙名下后由村委会使用，后经过张某丙认可归其使用；2004年不再担任村主任后，经张某丙许可车辆由毛纺厂使用，卖掉轿车也是张某丙许可并用于补贴毛纺厂，故不存在职务侵占的行为”为由，提起上诉，请求二审法院改判其无罪。
辩护人的辩护意见是：1、认定张某某构成职务侵占罪，事实不清、证据不足。2、车辆曾出过事故，鉴定价值过高。3、职务侵占应由公安机关管辖，检察机关违背管辖规定立案侦查，程序违法。4、该案已过追诉时效。请求二审法院改判张某某无罪。
检察机关的阅卷意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人张某某的上诉理由不能成立。鉴于法律变更，建议依法判处。
经二审审理查明：2004年下半年，上诉人张某某在担任淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会主任期间，利用其职务便利，私自将村集体财产鲁Ｃ×××××帕萨特轿车一辆据为己有。2008年上诉人张某某将该轿车以7万元的价格私自转卖他人，卖车款亦未交回村集体财务。经鉴定，该辆轿车在2004年12月价值人民币128000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、证人张某甲证言证实：2003年我和杜科村签订协议，将我的鲁Ｃ×××××帕萨特轿车作价18万元顶账给杜科村。
2、证人张某乙证言证实：2003年，张某甲用鲁Ｃ×××××帕萨轿车抵顶所欠承包费，车是村里的集体财产。村主任张某某为审车方便，让落到我个人名下。当时我担任村委委员，这辆车作为村里的公务用车由我一直开着。2004年下半年张某某从我手里要走了钥匙把车开走了。轿车在张某某开走之前，没有发生过事故。
3、证人张某丙证言证实：2004年下半年张某某还担任杜科村主任，他硬从张某乙手里要走钥匙把鲁Ｃ×××××帕萨特轿车开走，一直没有把车归还，村财务上一直挂着帐。张某某偷偷把车卖了，钱他自己占有了。这是杜科村集体的车，和科利达实业总公司达利毛纺厂（杜科毛纺厂）没有关系。杜科毛纺厂是杜科村的集体企业，杜科村没有将杜科毛纺厂承包或者租赁给张某某。纪某与村里无经济往来。
4、证人张某丁、张某戊、张某己、邱某证言证实：鲁Ｃ×××××帕萨轿车是杜科村集体的车，2004年下半年张某某把车开走，不担任村主任之后也没有把车还给杜科村。车是村集体的财产，和杜科毛纺厂没有关系。杜科村、杜科毛纺厂没有与张某某签订任何承包协议。杜科村至今也没收到张某某交的任何费用。
5、证人纪某证言证实：2008年1月份，我以7万元的价格从张某某处购买鲁Ｃ×××××帕萨轿车一辆。我没见过张某乙。张某某说车是杜科村集体的车，他卖车的时候没有和杜科村委的人说，我把钱给了张某某。我和张某某没有签订购车合同。
6、证人孙某、李某、司某甲、刘某、司某乙证言证实：鲁Ｃ×××××帕萨特轿车在纪某从张某某处购买后，该车在上述证人间相继转卖。
7、证人赵某书面证言证实：2004年我与杜科村签订杜科毛纺厂承包协议。当时张某某是村主任。2004年12月20日，我把企业转包给张某某，张某某没有给过我任何费用。
8、顶账协议书、补充协议、收款凭证、记账凭证证实：张某甲将帕萨特轿车作价18万元顶给杜科居委会折抵承包费，村里入了财务账。
9、协议书、购车协议、合同、机动车登记表、过户信息、发票证实：鲁Ｃ×××××帕萨特轿车多次转卖交易。
10、山东省涉案物品价格鉴定结论书证实：鲁Ｃ×××××帕萨特轿车在2004年12月的鉴定价格为128000元。
11、淄博市张店区价格认定中心出具的证明证实：鉴定时已考虑车辆是否存在剐蹭等小事故的状况。
12、杜科社区居民委员会证明证实：被告人张某某（身份证号××）自2002年7月至2004年12月期间任杜科社区居民委员会主任。自2002年以来杜科社区居委会没有收到张某某或杜科毛纺厂交来的任何费用。
13、张店区人民检察院反贪局出具的办案说明证实：在办理张某某涉嫌受贿案件过程中，发现其有涉嫌贪污的犯罪事实，以涉嫌贪污罪移送公诉。
14、扣押财产清单证实：本案扣押涉案赃款24万元。
15、被告人张某某供述：张某甲用帕萨特轿车顶抵承包费18万元，后来这辆车由村委使用，落户到张某乙名下。后来杜科毛纺厂使用这辆车。2008年这辆车卖给纪某了，我和他谈的价格，卖了6、7万元。
本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
关于上诉人张某某所提“不存在职务侵占行为”及辩护人所提“认定张某某构成职务侵占罪事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，鲁Ｃ×××××帕萨特轿车是杜科村集体财产。2004年下半年，上诉人张某某占有、使用车辆，后私自卖车的事实，有证人张某丙、张某乙等人的证言、价格鉴定、杜科村财务凭证、被告人供述等证据予以证实，足以认定上诉人张某某利用职务便利将村集体财产据为己有的犯罪事实，其行为符合职务侵占罪的特征。上诉人张某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某某所提“其占有、使用车辆系经杜科居委会书记张某丙许可”的上诉理由，经查，证人张某丙证实张某某系私自将车占有、转让，其证言与证人张某乙、张某己等证人证言相印证，该上诉理由仅有上诉人张某某的供述，与在卷证据不符，不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“车辆曾出过事故，鉴定价值过高”的辩护意见，经查，车辆价值鉴定的时间点为2004年12月，即张某某占有帕萨特轿车期间。张某乙证实帕萨特轿车在其使用期间没有出过事故；且鉴定时已考虑车辆是否存在剐蹭等小事故等状况。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“职务侵占应由公安机关管辖，本案检察机关违背管辖规定立案侦查，程序违法”的辩护意见，经查，该案是检察机关在侦查上诉人张某某涉嫌受贿一案中发现，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十二条之规定，人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。故检察机关对本案管辖于法有据。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“该案已超过追诉时效”的辩护意见，经查，我国刑法规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年不再追诉。本案至案发尚未超过追诉时效。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人张某某利用担任张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会主任的职务便利，将村集体所有的帕萨特轿车一辆非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人张某某担任杜科社区居民委员会主任所收受的贿赂，应当予以追缴。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，上诉人张某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于在审理期间《刑法修正案（九）》公布实施，结合上诉人张某某的具体犯罪情节，采纳检察机关对量刑部分依法判处的建议。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条第一款、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2015）张刑初字第163号刑事判决第一项对上诉人张某某犯职务侵占罪的定罪部分和第二、三项内容，即：“责令被告人张某某返还淄博市张店区人民政府体育场街道办事处杜科社区居民委员会违法所得128000元；追缴被告人张某某违法所得240000元上缴国库”。
二、撤销淄博市张店区人民法院（2015）张刑初字第163号刑事判决第一项对上诉人张某某的量刑部分，即“判处被告人张某某有期徒刑五年”。
三、上诉人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2016年7月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 成玉华
代理审判员 张 金
代理审判员 周明文
二〇一六年三月四日
书 记 员 张秀丽