江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00931号
上诉人（原审被告）连云港酒连房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区东方花园。
法定代表人汪广耀，该公司董事长。
委托代理人鲍玉刚，该公司员工。
委托代理人顾乐军，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏农垦建设有限公司，住所地江苏省南京市中山东路311-1号。
法定代表人邵贵祥，该公司董事长。
委托代理人张恒山，该公司项目经理。
委托代理人薛冰，该公司法律顾问。
上诉人连云港酒连房地产开发有限公司（以下简称酒连公司）因与被上诉人江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2012）海民初字第0830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人酒连公司的委托代理人鲍玉刚、顾乐军，被上诉人农垦公司的委托代理人张恒山、薛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农垦公司一审诉称：2008年5月26日，农垦公司以中标价5071021.94元与酒连公司签订了人和居B号楼《建设工程施工合同》，该工程于2008年12月19日经市质检站和建设、施工、监理、设计等单位联合初验合格，2008年12月31日一次性通过核验，2009年1月1日交付使用。该工程在建设过程中，酒连公司共拖欠工程款3178274.6元，经农垦公司多次催要，酒连公司均未付款，故诉至法院，请求判令：1、酒连公司支付农垦公司拖欠工程款3178274.6元及利息；2、酒连公司支付农垦公司工程保证金20万元及利息；3、诉讼费用由酒连公司承担。
酒连公司一审辩称：1、农垦公司所诉没有事实依据；2、该工程未能结算责任不在酒连公司；3、农垦公司工程存在质量问题；4、对于扩大部分应由农垦公司自己承担；5、酒连公司不欠农垦公司工程款，农垦公司还应赔偿酒连公司损失。
原审法院经审理查明：2007年11月1日，农垦公司、酒连公司签订人和居B号楼施工协议书一份，约定由农垦公司承建酒连公司开发的人和居B号楼工程项目，承包方式为包工包料包验收等，结算方式为按实结算，材料价格按连云港市2007年第四季度材料指导价及建设部门有关文件执行，总价下浮9%，税收及管理费不含在内，由乙方承担，并按有关部门规定自行缴纳与安排。付款方式为交付使用时付至80%，余款一年内付清，预留5%为保修金，保修金至保修期结束后30日内结清。
2008年5月26日，双方经补办有关招投标手续后签订中标合同一份，约定该工程造价为固定价5071021.94元。2008年5月28日，双方又签订补充协议一份，约定双方同意仍按2007年11月1日签订的人和居B号楼《施工协议书》中所约定的条款执行。经双方原审庭审中确认，该工程于2007年10月20日开工，2008年12月竣工，2009年1月份交付。酒连公司于2007年10月22日收取农垦公司工程保证金20万元，酒连公司已给付农垦公司工程款2138000元，现人和居B号楼已办理预售许可证，并出售给业主实际居住使用。
原审法院另查明：2013年4月，经原审法院委托，连云港永安工程造价咨询有限公司对涉案工程的变更工程量进行鉴定，鉴定费28000元由农垦公司预交。后因酒连公司提供新证据，原审法院又委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称瑞杰公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定。2014年6月3日，瑞杰公司出具造价鉴定报告一份，鉴定结论为该工程总价下浮后造价4170172.67元，其中土建3682190.55元，存在争议项目土建172889.31元，安装315092.81元。2014年8月6日，瑞杰公司出具补充情况说明一份，主要内容为，1、公共部分（底层车库、楼梯间）墙面及天棚乳胶漆造价为30659.47元；2、管理费为325519.46元，3、税金为150685.35元；4、屋面女儿墙及阁楼层平台外墙保温扣减10923.14元。鉴定费3万元由农垦公司预交。
原审法院认为：本案中人和居B号楼工程系必须进行招投标的工程项目，农垦公司、酒连公司签订的经中标备案的建设工程施工合同系在该工程主体完工后补签和补办的招投标等手续，违反了国家法律的强制性规定。法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，未经过招投标签订的建设工程施工合同为无效合同，故双方于2007年11月1日签订的《施工协议书》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程2008年12月竣工，2009年1月份交付酒连公司，现已办理预售许可证，部分房屋已出售给业主居住使用，故酒连公司应按2007年11月1日签订的《施工协议书》的约定支付工程价款。原审庭审中，酒连公司提起反诉，因超过法定期限，本案不予审理。
本案涉案工程经原审法院委托鉴定，工程造价为4170172.67元÷91%=4582607.33元。根据鉴定机构出具的补充情况说明，调增部分为公共部位墙面及天棚乳胶漆，造价为30659.47元，扣减部分为税金150685.35元，屋面女儿墙及阁楼层平台外墙保温10923.14元。关于管理费，双方在2007年11月签订的《施工协议书》中约定，税收及管理费不含在内，由乙方承担，并按有关规定自行缴纳与安排。向有关部门缴纳的管理费为建筑管理费，该项费用并未计算在鉴定报告之内。综上，该工程最终造价为4451658.31元，下浮9%后为4051009.06元。
农垦公司称鉴定中按自拌混凝土计价，但实际使用的是商品混凝土，但农垦公司在鉴定中未提供使用商品混凝土的相关证据，故对于农垦公司此主张，原审法院不予支持。酒连公司称鉴定中人工费不应按2008年标准计算，应该按2007年标准计算。鉴定机构在接受质询时称，该标准是根据符合国家规范的文本进行计算，原审法院认为，该工程自2007年10月20日开工，2008年12月竣工，双方对分时段工程量也无法达成一致意见，故采用鉴定机构的计算标准并无不妥，对酒连公司此辩称，原审法院不予支持。酒连公司辩称钢筋计算费用过高，原审法院认为，双方2007年11月签订的合同中约定，材料价格按连云港市2007年第四季度材料指导价及建设部门有关文件执行，鉴定机构按2007年第四季度钢材综合价进行计算并无不妥，故对酒连公司此辩称，原审法院不予支持。酒连公司辩称，农垦公司实际使用的是12mm厚木模板，但鉴定报告中按18mm取费，应按12mm进行计算价格。鉴定机构称，鉴定中套用的复合模板价格没有厚度标准，原审法院认为，农垦公司对采用12mm厚度木模板予以否认，酒连公司在鉴定中也未提供证据证明农垦公司采用12mm厚度木模板，故对酒连公司此辩称，原审法院不予支持。
双方在2007年11月签订的《施工协议书》中约定，工程交付时付款80%，余款除预留5%为保修金外一年内付清。故酒连公司应于2009年1月给付农垦公司4051009.06元×80%=3240807.25元，扣减酒连公司已给付农垦公司2138000元，故酒连公司还应给付农垦公司1102807.25元；2010年1月应给付农垦公司（4051009.06元-3240807.25元）-4051009.06元×5%=607651.36元，合计酒连公司应付农垦公司工程款1710458.61元；工程保证金200000元没有约定退还时间故应从农垦公司起诉之日起计算；工程保修金可待保修期满后再由双方另行结算。综上，原审法院依照《中华人民共和国招投标法》第五十三条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、酒连公司于判决生效之日起十日内给付农垦公司工程款1710458.61元及利息（以1102807.25元为基数，自2009年2月1日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；以607651.36元为基数，自2010年2月1日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、酒连公司于判决生效之日起十日内返还农垦公司工程保证金20万元及利息（自2012年10月25日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；三、驳回农垦公司其他诉讼请求。一审案件受理费33826元，保全费5000元，鉴定费58000元，共计96826元，由农垦公司负担29000元，酒连公司负担67826元。
上诉人酒连公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以未经过质证的证据认定本案事实，程序违法。补充鉴定意见未经上诉人质证，即以此认定涉案工程造价。一审法院对上诉人在本案审理期间提出的关于审判人员回避的申请，未作书面或口头处理。二、一审判决确认的工程数额违反双方约定。双方施工协议书约定，工程款不含税收和管理费，税收和管理费由乙方即被上诉人承担，但一审法院仍判决由上诉人承担，在工程款中没有扣减。鉴定所认定的分项造价，上诉人提出的异议部分，鉴定机构没有提出合理依据。钢材分项造价取费依据违反双方约定，模板分项造价取费没有事实依据，人工费取费没有按照协议约定的取费标准取费，定额过高。三、工程款不具备支付条件。涉案工程至今未完工。已完工的部分工程存在严重质量问题，至今未予修复。四、上诉人承担的诉讼费用过高，无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，判决被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人农垦公司答辩称：上诉人酒连公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，不能成立。一、一审判决程序合法，不存在证据没有质证、申请审判人员回避未处理等程序问题。二、一审法院判决确认的工程款数额比上诉人依法应该实际支付的工程款数额已经减少，对此，被上诉人认为经过备案的中标合同是有效的，要求二审法院改判按备案的中标合同固定总价507.102194万元确认工程款数额；如果二审法院确认建设工程施工合同无效，要求二审法院改判按鉴定实际工程造价458.260733万元确认工程款数额；而不应该扣减税金150685.35元；也不应该再将工程款总额下浮9%。三、“人和居B号楼”工程于2008年12月份竣工，2009年1月份交付使用，房屋已经被酒连公司出售给业主实际居住使用；46户住宅工程分户验收合格，不存在工程质量问题；工程分户验收汇总记录“工程全部合格”，有酒连公司签字盖章认可。上诉人在被上诉人施工过程中就应及时支付工程款，不是不具备支付条件，是上诉人在拖欠工程款。四、本案系上诉人拖欠被上诉人工程款而引起的纠纷，责任完全在上诉人，一、二审诉讼费用均应由上诉人全部承担。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人酒连公司向本院提交证明一份，用以证明被上诉人工程质量存在问题，证明人是B号楼的住户。
经质证，被上诉人农垦公司认为，该证据不是新证据，且证人没有出庭作证，应当不予采信。
被上诉人农垦公司向本院提交住宅工程质量分户验收汇总表和住宅工程分户验收汇总记录一份，用以证明上诉人所说工程质量存在问题是虚假的，工程质量全部合格。
经质证，上诉人酒连公司认为，该证据不是新证据，一审时已予以质证，该证据不足以证明房屋质量合格，如果房屋经过竣工验收，必须是连云港市建设局、质监站七八个部门同时验收合格才能备案。
本院认证意见：因被上诉人农垦公司对上诉人酒连公司提交的证明不予认可，且证人未出庭作证，本院对上诉人酒连公司提交的证明不予确认；因上诉人酒连公司对被上诉人农垦公司提交额证据的真实性未提出异议，本院审查后对被上诉人农垦公司提交的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、原审法院未审理上诉人酒连公司的反诉请求是否违反法定程序；2、原审法院采信的鉴定结论能否作为定案依据；3、涉案工程款是否应扣除税收、管理费；4、涉案工程款是否已具备支付条件。
本院认为：关于第一个争议焦点，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。上诉人酒连公司在原审法院第二次开庭时提出反诉，原审法院据此认定上诉人酒连公司一审提起的反诉超过法定期限不予审理并无不当。关于酒连公司上诉称原审法院未对其提出的回避申请进行处理的上诉理由，本院认为，上诉人酒连公司未能举证证明原审法院审判人员有法律规定的应当回避的情形，故本院对上诉人酒连公司的该上诉理由不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，鉴定程序合法，各鉴定意见均经双方当事人当庭质证或书面质证，可以作为定案依据。上诉人酒连公司上诉称补充鉴定意见未经其质证，但其就该补充鉴定意见已向原审法院提交书面质证意见，故上诉人酒连公司的该上诉理由不能成立，本院对其不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，原审法院采信的鉴定意见并未计算税收和管理费，原审法院依据鉴定意见认定的涉案工程款数额也不包括税收和管理费，上诉人酒连公司关于原审法院判决其承担税收和管理费的上诉理由不能成立。关于钢材分项造价，上诉人酒连公司未能提供充分证据证明农垦公司采用的是12mm厚度木模板，原审法院采信的鉴定意见对该部分的鉴定并无不当。关于人工费，涉案工程于2007年10月20日开工，至2008年12月竣工，鉴定机构在酒连公司与农垦公司无法对分时段工程量达成一致意见的情况，按2008年标准计算并无不当。上诉人酒连公司关于原审法院确认的工程款数额违反约定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第四个争议焦点，本院认为，涉案工程人和居B号已交付酒连公司并已办理预售许可证，并出售给业主实际居住使用，故上诉人酒连公司应支付农垦公司除5%保修金以外的剩余工程款。原审法院依据酒连公司应承担的付款金额诉讼费用、保全费、鉴定费进行分担并无不当。
综上，上诉人酒连公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33826元，由上诉人连云港酒连房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十一月十日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。