山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋商终字第29号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨松柏。
委托代理人：刘刚，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十七局集团第二工程有限公司。住所地：陕西省西安市咸宁中路**号。
法定代表人：毕永清，该公司执行董事。
委托代理人：孟德民，男，汉族，1959年2月12日出生。
委托代理人：韩金勇，男，汉族，1956年11月27日出生。
原审被告：中铁十七局集团第二工程有限公司六潜高速公路LY-09标项目部。
上诉人杨松柏因与上诉人中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局二公司）以及原审被告中铁十七局集团第二工程有限公司六潜高速公路LY-09项目部（以下简称中铁十七局二公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，杨松柏于2009年4月向安徽省六安市中级人民法院提起诉讼，中铁十七局二公司提出管辖权异议，后经安徽省六安市中级人民法院、安徽省高级人民法院、最高人民法院审理。最高人民法院以（2010）民提字第155号民事裁定，本案由山西省忻州市中级人民法院审理。山西省忻州市中级人民法院于2012年11月12日作出（2012）忻中商初字第1号民事判决后，杨松柏、中铁十七局二公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日作出（2013）晋商终字第10号民事裁定，撤销原判，发回重审。忻州市中级人民法院于2014年1月20日作出（2013）忻中商初字第23号民事判决，杨松柏、中铁十七局二公司仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人杨松柏以及委托代理人刘刚，上诉人中铁十七局二公司委托代理人孟德民、韩金勇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨松柏于2006年4月10日与中铁十七局二公司项目部签订了劳务合同及补充协议，明确了双方的权利义务，并就工程项目单价进行了约定，承包了该项目部ZK64＋735-ZK65＋216及YK64＋782-YK65＋233和ZK65＋480-ZK65＋585及YK65＋505-YK65＋600段路基施工，编入路基五队，工程于2006年4月12日动工，施工至5月中旬，接该项目部通知，ZK64＋888.3-ZK64＋993．8段变更为高削坡，增加石方开挖量38649立方米，2007年1月杨松柏将该段工程完成。
杨松柏与中铁十七局二公司项目部因工程总量，变更后的施工设计的工程价款发生争议，杨松柏诉至安徽省六安市中级人民法院。安徽省六安市中级人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2010年7月5日作出鉴定，变更段石方量38649立方米工程造价按公路定额及编制办法汇编，安徽省交通厅关于印发《安徽省公路基本建设工程概算、预算编制办法补充规定》的通知及相关资料应为3082158元，按双方签订的劳动合同，补充协议，劳务承包项目及单价表等相关资料工程造价应为1706739.84元。在2010年8月26日安徽中信工程咨询有限责任公司对《工程造价鉴定报告》做了调整，在《人工材料、机械台班单价汇总表》中序号8柴油的价格由原6.59元／kg，调整为6.29元／kg，调减总额为71859元，鉴定报告总额调整为3010299元。
2012年3月16日，中铁十七局二公司申请对工程总量及造价进行鉴定，法院通过证据技术中心委托山西省忻府司法鉴定中心对杨松柏施工区段所完成的土方和石方工程量，按安徽省高等级公路工程建设指挥部工程投标中标价给中铁十七局二公司计价标准进行工程造价计量鉴定，按中铁十七局二公司与杨松柏约定单价进行工程造价鉴定，山西省忻府司法鉴定中心于2012年7月12日作出晋忻府司鉴中心（2012）工鉴字第010号鉴定书，鉴定书中载明，按安徽省高等级公路工程建设指挥部工程投标中标价给中铁十七局二公司的计价标准进行鉴定的工程造价为3353589.78元，按中铁十七局二公司与杨松柏约定单价进行鉴定的工程造价为2626116.70元（其中含变更设计完成量521761.5元）。
根据忻府司法鉴定中心报告的鉴定说明：本报告鉴定内容不含杨松柏所完成的合同外工程量及工程造价（详见中铁十七局二公司项目部2007年9月份验工计价表及相关证据）。杨松柏提供合同外项目（含2007年9月份验工计价表及中铁十七局二公司项目部签字认可的工程量）有：1、台背回填；2、清除淤泥；3、换填土方；4、盲沟；5、租用装载机；6、租用推土机；7、租用振动压路机；8、租用挖掘机；9、挖运土方；10、移葬老坟；11、清除清表废土；12、高边坡伐树用工；13、挖运941涵洞石方；14、油料补差；15、新修便道费用；16、交通维护费；17、洒水车费用；18、代伐林木用地费；19、转付张春红欠款；20、路基附属二队使用路基五队机械费；21、YK65＋000-YK65＋230制粱厂按被告项目部要求多填1296立方米，后又挖除（弃）1296立方米，以上共合计价款758713元。
杨松柏、中铁十七局二公司共同认可，中铁十七局二公司已付杨松柏工程款为228l376.56元。
原审法院认为，双方签订的《劳务合同》、《补充协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，为有效合同。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。根据民事诉讼法的规定，法院在民事诉讼中应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁判。本案争议焦点为：一、安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定的效力；二、忻府司法鉴定的效力；三、项目外工程款问题。关于安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定的效力问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定”。本案中安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定系经法院主持由当事人在具备相应资格的鉴定机构中抽签选定认可的鉴定机构，该选定程序和鉴定机构的资格以及鉴定行为并没有确凿证据说明其违反了有关鉴定规范的禁止性规定，因此该鉴定程序适当。对于安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定所得出的两个鉴定结论，经审查后认为，原、被告双方未对高边坡变更段工程价款进行书面约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，采信鉴定机构作出的变更段石方量工程造价按公路定额及编制办法汇编，安徽省交通厅关于印发《安徽省公路基本建设工程概算、预算编制办法补充规定》的通知及相关资料所作出的鉴定结论，即变更石方量38649立方米的工程造价为3010299元。关于忻府司法鉴定中心鉴定的效力问题。忻府司法鉴定中心的鉴定系法院内设的与审判组织分离的专门管理对外委托鉴定的部门所组织的鉴定，该鉴定委托程序和鉴定机构的鉴定行为也没有确凿证据说明其违反了有关鉴定规范的禁上性规定，因此鉴定程序合法。对于忻府鉴定所得出的两个鉴定结论，经审查后认为，既然双方当事人在工程建设过程中对工程造价有约定，就应采信鉴定机构根据“中铁十七局二公司与杨松柏约定单价”所作出的鉴定结论，即工程造价为2626116.70元。但应扣减其中的变更设计完成量521761.5元，原告完成合同项目内工程造价为2104355.2元。关于项目外工程款问题。杨松柏举证有合同外项目21项，合计价款758713元。经审理，其中的项目14油料补差192000元，项目15新修便道费用115200元，项目16交通维护费101250元证据不足，不予支持。认定合同外项目价款为350263元。关于已付工程款的事实，双方在重审时均认可已付2281376.56元工程款。对此，予以依法认定。除依法认定的上述事实以外，双方当事人各自主张的其它权利以及对有争议问题所提出的异议，因无对方明确认可的证据或者是充分证据，或者是得力证据予以佐证，故依法不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中铁十七局二公司在10日内支付原告（反诉被告）杨松柏工程欠款3223540.64元（3010299元＋2104355.2元＋350263元＋40000元-2281376.56元）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2009年4月23日起算至执行完毕止）；二、驳回被告（反诉原告）中铁十七局二公司的反诉请求。杨松柏交纳的案件受理费44631元，由杨松柏负担8659元，中铁十七局二公司负担35972元；反诉费2375元由中铁十七局二公司负担1879元，退还中铁十七局二公司反诉费496元。杨松柏、中铁十七局二公司已交纳的鉴定费各自负担。
杨松柏、中铁十七局二公司均不服忻州市中级人民法院上述判决，向本院提出上诉。杨松柏上诉称，一、上诉人合同外项目实际产生油料补差款192000元，且按照补充合同约定应由被上诉人承担，原审以证据不足为由未支持该补差款，其认定事实有误。二、项目外工程新修便道费用115200元，及交通维护费101250元是上诉人在施工过程中实际产生的费用，依法应由被上诉人承担，原审未予支持与客现事实不符。请求二审法院撤销山西省忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第23号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人合同外项目油料补差192000元、新修便道费115200元及交通维护费101250元。中铁十七局二公司答辩称，1、杨松柏主张合同外项目油料材差192000元的证据是伪造的。杨松柏没有在法院规定的时间提交该证据，没有加油数量、单价明细及相应加油单据佐证，不具有真实性。2、新修便道费115200元，交通维护费101250元。没有事实和法律依据，没有项目领导签字的资料，证据没有原件，金额无计算依据，《劳务合同补充协议》第二条规定劳务单价为完成该工程任务所需材料机械临时便道等项费用，不存在另计临时便道费、材差的问题。
中铁十七局二公司上诉称，一、一审法院委托鉴定的两份鉴定报告均不能采信。1、安徽省中信工程咨询有限公司从事工程造价鉴定，没有《司法鉴定许可证》不具备司法鉴定主体资格。鉴定人周某没有在鉴定报告上签字，彭某没有鉴定资格，程序违法。2、忻府司法鉴定中心鉴定人接受质询时，是忻州市中级人民法院证据技术中心副主任苑斌，鉴定人王某没有答复。二、《验工计价表》是双方签字确认的，所谓的变更石方量38649立方，已经包含在了2007年9月《验工计价表》，《验工计价表》应作为双方结算工程款的依据，原审法院不认可双方确认的《验工计价表》违背当事人意思自治原则。三、合同外部分认定不清，杨松柏诉请758713元，原审认定350263元，在认定部分中69024元事实不清。综上，原审法院在审理过程中审理程序违法，认定事实违法。安徽省中信工程咨询有限公司出具《皖中信鉴字2010（065）号工程造价鉴定报告》及《山西省忻府司法鉴定中心司法鉴定书》晋忻府司鉴中心（2012）工鉴字第010号违反合法性原则、公正性原则、客观性原则。请求人民法院查明事实、弄清真相，1、依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第23号民事判决；2、山西省忻州市中级人民法院（2013）忻中商初字第23号民事判决书违反法定审理程序，认定事实不清，认定事实违法，适用法律错误，请求依法改判，驳回被上诉人的请求，支持上诉人的反诉请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。杨松柏答辩称，一、2006年10月份《验工计价表》记载对石方量仅是暂时估算，“对于设计变更段及无资料的方量均未进行计算”，《完工清算表》注明“高边坡变更增加挖方未计入”。上诉人主张设计变更增加的38649立方米石方量已包含在2007年10月14日《验工计价表》土石方总量内，工程价款应按照《验工计价表》进行结算，无任何事实和法律依据，依法不能成立。二、根据《劳务合同》第10.1款规定，因工程变更设计而增加（减少）施工难度而导致劳务费综合单价发生变化的，双方可对合同约定标准作相应变更。由于双方始终未能就设计变更部分工程增量的计价标准达成一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。安徽省中信工程咨询有限公司接受法院委托作出鉴定结论，设计变更增加石方量38649立方，造价为3010299元，依法应予以确认。三、安徽省中信工程咨询有限公司对涉案涉案工程高边坡变更段造价的鉴定，不属于司法鉴定的范畴，不能适用《司法鉴定机构登记管理办法》。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十条规定：“工程造价咨询业务范围包括：…（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”。本案安徽省中信工程咨询有限公司具备造价咨询企业乙级资质，且属于2009年安徽省六安市中级人民法院《对外委托专业机构、专家名册》中六家工程造价类专业机构之一，其接受安徽省六安市中级人民法院委托对涉案工程高边坡变更段造价进行鉴定，完全具备合法性。鉴定人周某、彭某都具备鉴定人资格，从事造价活动，完全符合《安徽省﹤全国建设工程造价员管理办法﹥实施细则》等相关法律规定，不存在任何违法行为；至于鉴定人周某未在鉴定报告中签字，也仅是报告形式上不够完善，同时，周某在报告中已经加盖了其执业印章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“…对有缺陷的鉴定结论，可能通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予以重新鉴定”。周某后来又补充了签名，鉴定报告形式已经完善，中铁十七局二公司以此主张鉴定报告无效，显然没有法律依据。关于山西省忻府司法鉴定中心晋忻府司鉴中心（2012）工鉴字第010号司法鉴定书是根据中铁十七局二公司的申请，对土石方工程量及工程造价鉴定。该鉴定结论中，设计变更段造价的鉴定，是按中铁十七局二公司指定的造价标准，因此，该部分鉴定结论不能适用于本案。其他关于工程量及合同内原设计内容项下工程的造价鉴定完全符合《劳务合同书》的约定，鉴定结论合法有效。上诉人主张安徽省中信工程咨询有限公司由具的皖中信鉴字2010（065）号《工程造价鉴定报告》及山西省忻府司法鉴定中心晋忻府司鉴中心（2012）工鉴字第010号司法鉴定书无效，无事实和法律依据，依法不能成立。四、关于合同外部分工程价款。根据2007年9月份《验工计价表》、《要求补列盲沟工程的报告》，2007年10月10日由中铁十七局二公司代表邓永年、刘中华签字确认的租用洒水车的《报告》，2008年10月10日由邓永年、刘久锋签字确认的台背回填、盲沟等施工项目漏计的《报告》，以及2007年11月10日由邓永年、刘中华签字确认的关于代垫林木用地款的《报告》等相关证据，项目总造价为758713元。
二审另查明，原审被告中铁十七局二公司项目部是中铁十七局二公司设立的临时机构，不能独立承担民事责任，现已撤销。二审还查明，2006年4月10日中铁十七局二公司项目部收取杨松柏保证金4万元。
本院认为，本案双方签订的《劳务合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。原审法院对此认定正确。双方对已付工程款2281376.56元没有异议，本院予以认定。现双方争议的焦点是杨松柏所完工程量及工程计价。本案所涉杨松柏所完成工程量包含：变更石方量、合同项目内工程及项目外工程三部分。关于变更石方量，本案在安徽省六安市中级人民法院审理时，安徽省六安市中级人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，结论为：变更石方量38649立方米的工程造价为3010299元。中铁十七局二公司上诉称，该变更石方量38649立方米已包含在2007年10月14日的《验工计价表》土石方总量内，根据庭审调查及山西省忻府司法鉴定中心的鉴定结论，该部分变更并不包含在《验工计价表》内，故在中铁十七局二公司的该上诉理由本院不予采信。关于中铁十七局二公司上诉称该鉴定机构和鉴定人不合法的问题，经查，安徽中信工程咨询有限责任公司具备鉴定主体资质，鉴定人也具备相应的鉴定资质，故对其此上诉理由也不予采信。原审法院对此认定正确。关于合同项目内工程，根据山西省忻府司法鉴定中心的鉴定结论，合同项目内工程造价为2626116.70元减去变更设计完成量521761.5元，杨松柏完成合同项目内工程造价为2104355.2元。中铁十七局二公司上诉称，违反法定程序及相关法律规定且鉴定机构没有质证，但未能提供充分证据予以否认，故对其该项诉求也不予支持，原审法院认定正确。关于合同项目外工程，两次鉴定均未进行鉴定，杨松柏一审起诉主张合同外项目21项，合计价款758713元。原审法院认定项目14油料补差、项目15新修便道费用、项目16交通维护费三项证据不足，认定了其余部分350263元。双方对该部分均提出上诉，杨松柏上诉认为，原审扣除的项目14、项目15、项目16应该支持，中铁十七局二公司认为，还应扣除项目19、项目20，合计6万余元，但杨松柏、中铁十七局二公司上诉后都未能提供充分的证据证明各自的主张，故对双方的上诉请求均本院均不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47168.9元，由杨松柏负担15750元，中铁十七局集团第二工程有限公司负担31418.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩红斌
代理审判员 赵 凯
代理审判员 王国平
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 张 橙