山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）晋源刑重字第1号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人王连根，男，1956年1月4日出生，山西省太原市人，身份证号：，汉族，中专文化，住山西省太原市，原太原市义井百货工贸有限公司董事长兼总经理。2005年9月19日因犯职务侵占罪被晋源区人民法院判处免予刑事处罚。2012年1月20日因涉嫌职务侵占罪被太原市公安局晋源分局依法刑事拘留，同年2月25日经太原市晋源区人民检察院批准被逮捕。现羁押于太原市看守所。
辩护人赵惠林、窦全安。
太原市晋源区人民检察院以并晋检刑诉字（2012）第93号起诉书指控被告人王连根职务侵占罪一案，于2012年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年8月27日、2012年9月7日两次开庭审理，并于2012年9月25日依法作出一审判决，以职务侵占罪判处被告人王连根有期徒刑八年九个月。宣判后，被告人王连根提出上诉。太原市中级人民法院经审理后，以部分事实不清、证据不足为由，于2013年1月23日将该案发还我院重新审理。我院依法重新组成合议庭，于2013年6月3日公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院代检察员李晓娟出庭支持公诉，被告人王连根及其辩护人窦全安、赵惠林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年8月5日，太原市义井百货工贸有限公司从高某处购买了一辆奥迪车，价值三十三万元，被告人王连根让高某出具了三十八万元的收条，将其中的五万元占为己有并用于个人消费。
2005年8月12日，被告人王连根以去晋源法院办事为由从会计孙某处支取三万元用于个人消费。
2002年4月，被告人王连根以个人名义向陈某借款五万元，2005年连本带息欠陈某十万元，王连根遂以公司名义给陈某打了一张十万元的欠条，并将该债务转嫁到太原市义井百货工贸有限公司。2006年7月31日，为偿还上述债务，被告人王连根又以公司名义与陈某签订一份购房协议，并出具了已经收到陈某四十一万八千五百元购房款的收条。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示的证据有：报案材料、被告人供述、证人证言、购房协议、购车协议、收条、记账凭证等。
公诉机关认为，被告人王连根以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占太原市义井百货工贸有限公司498500元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。其量刑建议是，根据被告人王连根的侵占数额以及有前科劣迹的情节，建议对其在有期徒刑六年以上、十年以下量刑。
被告人王连根对公诉机关指控的罪名予以否认，认为自己不构成职务侵占罪。并当庭称，因自己在双规期间身体不适，觉得情节没有那么严重，就承认了所有指控，并称因时间过长，指控的三万元用途记不得了；指控的五万元并没有自己拿了，是给高某的损失费；和陈某之间并没有私人债务关系，借的钱没有用于个人消费。所有指控的钱都是用于公务支出了。
其二位辩护人的辩护意见是，公诉机关对被告人王连根构成职务侵占罪指控不能成立，辩护人对三位证人证言所证实的事实有重大异议，证人经通知不出庭，法庭对其证言真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的依据。就指控的犯罪提出的辩护意见有，1、就起诉指控的第一起犯罪事实，辩护人认为相关书证可以证明高某认可收到义井公司38万元，义井公司也认可高某收到38万元并已经平账处理。高某的证言与书证相互矛盾，证言之间也相互矛盾，不应采信。从公诉机关提交的所谓现金日记账看，不能作为指控王连根的合法证据予以采信。这38万元应该为高某所有，即使王连根领取了5万元，也应视为王连根代高某领取，这是民事法律关系，不是职务侵占。2、关于第二起犯罪事实，辩护人认为指控事实不清，证据不足，公诉机关�该提交、核实该3万元的原始凭据，因3万元已因公支出并平账，不能仅靠孙某的证言，对被告人定罪科刑。3、关于起诉指控的第三起犯罪事实，辩护人认为公诉机关指控没有事实根据，证据不足。从陈某、孙某的证言可以看出，被告人王连根是以太原市义井百货工贸有限公司的名义向陈某高息借款，王连根根本没有利用职务便利收取陈某的回扣和好处，被告人主观上既无侵吞、占有公司款项的故意，客观上亦无侵吞、占有这笔款项的行为，公诉机关指控的罪名无事实根据，证据不足。4、从辩护人递交法庭的证据证实，被告人主观上不具有侵占故意，客观上没有侵占的行为，不构成职务侵占罪。5、被告人王连根于2005年以职务侵占罪被判处免于刑事处罚的刑事判决书时间为2005年9月19日，根据时间看，2005年9月19日以后，被告人并没有再犯新罪，不能认为被告人有前科�迹。综上，辩护人认为被告人王连根的错误和失误主要是在特定的背景和条件下出现的，并不具有刑事法律的社会危害性，对这种错误应加以客观的分析，不能混淆罪与非罪的界限。公诉机关指控被告人王连根构成职务侵占的事实不清、证据不足，证据之间相互矛盾，达不到证据必须确实充分的要求，本案主要事实和证据存在重大疑点不能排除合理怀疑得出唯一结论。辩护人认为被告人王连根不构成职务侵占罪，指控的犯罪不能成立。
经审理查明：
一、2005年8月5日，太原市义井百货工贸有限公司从高某处购买了一辆价值33万元的奥迪轿车。被告人王连根让高某分别打了一张33万元的收条和一张5万元的收条，并将其中的5万元占为己有。
上述事实，有下列证据证明。
（一）、被告人王连根于2012年1月19日在义井责任区刑警队的供述称：2005年我以义井商场的名义向高某购买了一部奥迪车，价值33万元，支付给他33万元车款后，我又让他打了一张5万元的收条，报账之后我把这笔钱给花了，用于个人消费。
（二）、证人高某（又叫高新春）的证言称：2005年我通过朋友付四保认识了王连根，然后付四保说有个机会能把我的奥迪车以33万元顶出去，在2005年5月27日我和付四保就找王连根签了购车协议以33万元把我的奥迪车顶出去。大约过了几个月，王连根给了我20万元，大约到8月份王连根把剩余的车款付清，这样王连根就把车款给我了......2005年8月5日在义井百货工贸公司物业办公室，他给了余下的车款，我给王连根打了个收条，收条的内容是今收到义井百货工贸有限公司顶账车款人民币33万元整，我在上面签了名字。当时在场的有我、王连根、付四保，同时王连根让我另外打了一个5万元�民币的收条，名义是这几个月的延期付款的损失费，但我一分也没拿。
（三）、证人孙某的证言称：2005年8月份，王连根先后从公司拿了19万元和20万元的车款说是付给高新春车款，后来等付完20万元的车款后一两天，王连根在义井百货工贸物业办公室把收条给了我，当时总共拿回一张33万元和一张5万元的条子，其余的那1万元后来拿招待费的发票给冲抵了......王连根拿回高某所写的33万元和5万元的收条后，我根据这两个收条做的记账凭证，33万元是以支付车款还”晋源房地产开发”挂账的，5万元因为我不知道是什么名目，就给挂到”其他应付款”的借方。
（四）、车辆转让协议、购车协议及太原市义井百货工贸有限公司记账凭证及收条证明了太原市义井百货工贸有限公司向高某购买的奥迪车价值33万元整，该车已于2005年5�27日转让给太原新佳荣房业发展有限公司，同时2005年12月21日的记账凭证显示支付车款33万元，支付高某现金5万元的事实。
二、2005年8月12日，被告人王连根以去晋源区人民法院办事为由，从会计孙某处支取三万元现金占为己有。
上述事实，有下列证据证明。
（一）、被告人王连根于2012年1月19日在义井责任区刑警队的供述称：2005年8、9月份，我以商场安装变压器为由，以单位的名义向职工刘某借款5万元，当时刘某在沙沟省建六公司对面开的小卖部，所借的5万元中有2万元用于公司各种费用开支，3万元以给晋源区法院送礼为由用于我个人消费，当时是和孙某一起去的晋源区法院，我个人进的法院，孙某没有进去，我进去后并没有把这3万元送出去，然后我把这3万元个人花了。
（二）、证人刘某的证言称：2005年8月份的一天，王�根一个人到我以前住的华龙苑开的小卖部，王连根说义井商场改建的商住楼要装变压器没钱，变压器装不上，小区住户就无法入住，因为我是商场的职工，希望商场能好起来，出于这个目的，我和朋友赵和平说了这件事，告诉他借钱单位给利息，后来赵和平把5万元给了我，我又给了王连根，当时钱是一百元面值，一万一捆，报纸包着，王连根写的借条，盖有义井百货工贸公司的公章，给钱的地方记不起来了，具体日期记不起来了，是在八月份，然后我把借条给了赵和平，在当年的十月份连本带息给了赵和平，利息多少记不起来了，反正都给了赵和平，王连根借钱时答应给利息，还钱的时候在会计孙某办公室，王连根也在场。
（三）、证人孙某的证言称：2005年8月份，具体时间记不清了，当天上午9点左右，王连根让我拿3万元钱跟他去晋源法院办事，王连�开车载我到晋源法院门口，他带钱进去，我在门口等他，大约20多分钟，他就出来了，这三万元王连根没有打借条，在我的现金流水账本记载的是2005年8月12日的支出项”王付三万元（法院）”。这笔钱是王连根以单位的名义向刘某借了5万元，没有打借条，也没有入账，我的现金流水账记载2005年10月23日在我的办公室还了刘某5万元。
（四）、孙某的现金流水账显示：在2005年8月12日收款项中借刘某五万元，在支出项中王付三万元（法院），2005年10月23日还刘某五万元。
三、2002年4月，被告人王连根以个人名义向陈某借款5万元，至2005年连本带息欠陈某10万元，后因王连根无力支付，遂将该笔债务转嫁给太原市义井百货工贸有限公司。至2006年7月31日，为偿还上述债务，被告人王连根以公司名义与陈某签订了一份（职工）集资建房购房协议�并向陈某出具了一份418500元的购房款收据。由于该集资房至今尚未建成，陈某对该房未能实际占有。
上述事实，有下列证据证明。
（一）、被告人王连根于2012年1月19日在义井责任区刑警队的供述称：2002年的时候，我个人向陈某借款五万元，我把这钱借给王连生三万元，个人还赌债二万元，大约2005年连本带息欠陈某十万元，我还不起这个钱，就以商场的名义打了十万元欠条，并加盖公司公章，我想让公司代替我还这部分钱，但公司没有还，到了2007年左右我连本带息欠陈某四十一万多元，用公司的一套住房顶了这些欠款，并与陈某签有协议。同时被告人王连根当庭承认事实上并未收取陈某418500元。
（二）、证人陈某的证言称：2002年4月左右，经我和王连根商量达成协议，我借王连根5万元现金，王连根需要向我每月支付5000元利息，王连�给我写了借条，借款人写的是王连根。2005年5月左右，经我和王连根商量，王连根以一套义井商场开发的一百平米以上的商品房来抵他欠我的5万元和利息，并签有协议，后来王连根答应给我的这套房子被开发商卖了，王连根就答应另外给我一套房子，于是在2006年7月31日，我和王连根在义井达成协议，王连根答应以义井商场一套209.25平米的住房来抵债，然后由义井商场会计孙某给我写的收条，收条内容为，今收到陈某房款418500元整，收条上盖有义井公司的公章。
（三）、证人孙某的证言称：2006年7月，王连根同意给陈某义井商场新盖的房子，然后我就给陈某办理购房手续，购房协议一份，收条是一式两份，购房的钱我没有收到，陈某说是王连根欠他的钱没还，用房子来还欠陈某的钱，欠条我没有见过，该笔房款已经上了账，是以欠陈某的借款利息抵顶房款上的账。
（四）、记账凭证及收条证明，在太原市义井百货工贸有限公司的账上记录：记付陈某利息转房款418500元的事实。
（五）、（职工）集资建房购房协议证明太原市义井百货工贸有限公司已经与陈某签有价值418500元购房合同的事实。
另查明，被告人王连根于2012年1月19日晚22时30分被传唤至公安晋源分局，侦查人员于当日晚22时36分开始对其进行讯问至次日3时55分结束。
被告人王连根于2005年9月19日被我院以职务侵占罪判处免予刑事处罚。
上述事实及认定的其他证据如下：
一、太原市义井百货工贸有限公司的法定代表人贾世全的报案材料及询问笔录证明：在对公司财务进行审核查账发现账面上属于公司的部分财务只有账目没有实物，同时王连根向公司打了白条的借款不知去向，至今未还。属于公司的四部车辆只有账目，车辆也不知去向。
二、太原市晋源区商务局出具的太原市义井百货工贸有限公司基本情况说明及该公司的营业执照证明了被告人王连根所在单位系有限责任公司。
三、山西省太原市晋源区人民法院（2005）晋源刑初字第57号刑事判决书证明了被告人王连根的前科情况。
四、户籍证明及太原市义井百货工贸有限公司的证明材料证明了被告人王连根的身份情况。
五、中共太原市晋源区纪律检查委员会出具的证明材料、太原市晋源公安分局经侦大队的情况说明及到案经过、被告人王连根入所健康检查登记表及太原市公安局晋源分局办案人员刘旭东、李绅的证言证明被告人王连根在2012年1月19日所做的第一份讯问笔录不存在变相的刑讯逼供问题。
以上证据均经当庭举证、质证，能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人王连根以非法占有为目的，利用职务之便，两次侵吞公司80000元，已构成职务侵占罪。另将自己欠陈某的借款及利息418500元以公司的集资房予以抵顶，并以公司名义与陈某签订了购房协议。被告人通过向公司转移个人债务418500元的侵占行为已实行终了，但由于被告人王连根意志以外的原因，集资房一直未能建成，陈某对该房未实际控制，所以被告人王连根的该行为也构成职务侵占罪，属犯罪（实行终了的）未遂。公诉机关指控罪名成立，且数额巨大。鉴于被告人王连根有前科劣迹，向公司转移个人巨额债务的行为又属犯罪未遂，故在量刑上应根据情节分别从重和从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人王连根的辩解意见以及当庭翻供的理由均没有提供证据佐证，不予采纳；其二位辩护人关于对被告人王连根不构成职务侵占罪的辩护意�，本院认为对认定王连根职务侵占公司的418500元，从犯罪的客体看，被告人的行为已经侵犯了公司的财产所有权。客观方面，被告人首先是利用了职务之便；其次，其有侵占的行为，其本质上是出于想利用职务之便将自己的债务转移给单位从而使债务合法化。实际上，该笔钱转嫁到公司账目上并且予以了平账，之后会计孙某给陈某开具了盖有公司公章的购房款收据，被告人王连根对陈某的负债已经在此时转化为公司对陈某的债务，虽因集资房未建成，陈某未实际控制房屋，但该行为已危及到公司利益。对于被告人及辩护人提供的退款证据，首先从证据的形式上，多份收、借条人的身份没有提供相关证据确认，所以证据的真实性没有其他证据佐证，同时被告人及辩护人没有其他相关证据佐证这些收、借支出均出自指控的款项，故对其庭审中提供的证据没有认定。被告人及其辩护人一审中提供了一些消费票据，但没有进一步证明与本案指控的三起犯罪有关联性，也不能证明是依据被告人王连根单位的相关规定予以实施的，故对辩护人关于被告人王连根不构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人认为证人经通知不出庭，法庭对其证言真实性无法确认，该证人证言不得作为定案的依据的辩护意见，本院认为三个证人是否出庭，对本案的定罪量刑影响不大，因为侦查、起诉阶段，被告人王连根的多次交待与诸位证人的证言已经形成了一个完整的证据链条，可以认定被告人王连根的犯罪行为，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王连根犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月20日起至2018年6月19日止）。
二、违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郝永平
审判员 梁学钢
审判员 马国伟
二〇一三年七月二十六日
书记员 方浩搏