内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内29民终218号
上诉人（原审原告）墨东亮，男，1979年8月2日出生，汉族。
委托代理人毛萨如拉，内蒙古安民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞伟，男，1981年3月8日出生，汉族。
委托代理人李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人墨东亮因与被上诉人俞伟承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民一初字第965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人墨东亮的委托代理人毛萨如拉、被上诉人俞伟及其委托代理人李文丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
墨东亮上诉请求：1、请求依法撤销阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民一初字第965号民事判决书，并依法予以改判；2、判令被上诉人支付上诉人工程款2034500元及自起诉之日起至欠款付清之日的利息（利息计算方式：本金×6.3×4倍）；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未查清本案的事实。上诉人与被上诉人于2011年6月6日就阿盟国税龙泽苑别墅的开发与二次结构工程签订了《工程施工协议》，双方约定了施工内容、合同价款、结算方式。协议签订后上诉人依约进行施工，上诉人完工后被上诉人却迟迟不依照约定支付工程款，目前尚欠上诉人工程款2034500元。一审法院经审理后认为双方未结算，至于工程是否完工，款项实际支付多少，被上诉人是否拖欠上诉人的款项，实际欠款多少均没有查明。只是在一审判决中的本院查明部分表述，上诉人和被上诉人因为没有结算，因此驳回上诉人的诉讼请求，并表示上诉人可待双方结算或提供证据后另行主张权利。上诉人正是因为被上诉人拒绝结算并支付工程款，才使双方发生争议。但是一审法院不去查明事实，置上诉人的利益于不顾，判决让上诉人自己去结算或取得被上诉人出具的证据再起诉。上诉人无法与被上诉人结算，更没有办法从被上诉人处取得结算的证据，所以才起诉寻求法律帮助。二、一审法院适用法律不当，确认了上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效。本案上诉人与被上诉人签订的是由上诉人组织人员和机械提供劳务的合同，双方在合同中并没有约定由上诉人提供材料等建设工程施工的内容，是典型的劳务合同案件。一审判决却认定为建设工程施工合同案件，并且以建设工程施工合同的法律规定确认双方签订的合同无效，显然于法无据。三、本案判决超出诉讼请求和双方的主张。本案审理过程中双方就合同无效没有提出任何请求和抗辩，双方一致认为合同有效，双方的争议只是合同是否履行完毕和款项是否付清。然而一审判决却置双方的争议于不顾，超出诉讼请求和抗辩，擅自确认合同无效。四、本案程序违法。本案在第一次和第二次开庭审理中，上诉人就本案的工程量提出了鉴定申请，但是一审法院既没有委托鉴定，也没有答复是否鉴定，只是做了选择鉴定机构的笔录。最后一次开庭时通知上诉人先行核对工程量再确定是否委托鉴定。可是开庭后便作出判决，所以一审程序违法。综上，一审判决没有查明案件事实真相，适用法律不当，超出诉讼请求，程序违法。故上诉人请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的各项诉讼请求。
俞伟辩称，一、上诉人的第二项上诉请求属新诉讼请求，虽然上诉人在一审时提出了增加诉讼请求申请，但提出的时间是第一次开庭后，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的增加诉请的时间，所以该请求不应列入审理范围。二、根据最高院证据规定的内容，合同是否履行，由负有履行义务的一方承担举证责任，一审上诉人只提供了双方签订的合同，对是否履行、如何履行、是否符合支付工程款的条件均未提交证据证明，所以应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审判决确认由上诉人完成补充证据后另行起诉并无不当。三、一审判决并未超出双方的请求及主张，虽然上诉人主张自己的承包方式为包工不包料，属劳务合同，但结合其提供劳务的性质，其施工内容主要是楼房的建设，应需要相应的等级资质，所以一审认定合同无效并无错误。四、上诉人一审提出的鉴定申请可以依据现有证据加以确定，不需要进行专门的鉴定，所以一审没有对该事项进行鉴定，并无错误。综上，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
墨东亮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2034500元，并承担自起诉之日起至欠款付清之日的利息（计算方式：2034500元×年利息6.3%×4）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月6日，俞伟将位于阿盟东城区阿盟国税龙泽苑别墅工程承包给原告墨东亮，双方签订了《工程施工协议书》，协议书约定了工程承包形式为大清包、建筑面积5329㎡，工程价款为500元/㎡，开工时间2011年6月7日，竣工时间2011年10月15日，违约责任为违约方按本工程总价5%赔偿，同时协议还约定了工程款结算方式、双方义务等内容。协议签订后，原告组织工人、机械进行施工，施工过程中原告通过借款借据向被告预支了部分工程款。现工程已完工，双方至今未结算。原、被告双方现就工程量、应付工程款、已付工程款产生争议。现原告诉至本院。上述事实有墨东亮提交的《工程施工协议书》、借款借据、证明以及双方认可的陈述予以证实，法院予以确认。
一审法院认为，俞伟将内蒙古曙光工程建设有限责任公司承建的工程以包工不包料形式发包给墨东亮承建，墨东亮与俞伟之间的合同属于建设工程施工合同关系。墨东亮系自然人，并没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因此，墨东亮与俞伟签订的《工程施工协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，经竣工验收合格的，施工人可参照合同约定取得工程价款，竣工验收不合格的，合同双方应按照各自的过错承担相应的责任。本案中墨东亮施工后，双方未对工程量及价款进行结算，根据原告增加1134500元工程款诉讼请求的情形，亦说明墨东亮对于自己施工的工程量、价款和付款金额不清楚，墨东亮提交的证据不能证明其施工的工程量和价款，且墨东亮未提供证据证明双方进行了竣工验收以及工程质量是否合格，故墨东亮的诉讼请求无事实及法律依据，法院依法不予支持。墨东亮可待双方结算或者提供充分证据后另行主张权利。墨东亮是在举证期限届满之后增加诉讼请求，法院依法不予审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回墨东亮的诉讼请求。
本院二审期间，墨东亮提供施工图纸20张以证明其工程量，本院组织当事人进行了质证，俞伟质证意见为不是蓝图、无印章，不予认可。因墨东亮只完成了涉案工程的一部分，故该证据不能证明由墨东亮完成的工程量。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，墨东亮与俞伟于2011年6月6日签订《工程施工协议书》后，组织工人完成16栋楼的主体工程及地下室，完成1栋楼地下室及地上一层，1栋只完成地下室。后于2012年5月24日与王华生、王福生签订《工程施工协议书》一份，将其所承包工程范围内的二次结构工程转包给王福生、王华生。
本院认为，关于上诉人墨东亮与被上诉人俞伟之间签订的《工程施工协议书》的效力，墨东亮认为一审判决确认双方签订的建设工程施工合同无效属于适用法律不当，超出了其诉讼请求，并主张双方之间为劳务合同法律关系。经审查，墨东亮与俞伟于2011年6月6日签订的《工程施工协议书》约定，俞伟将阿拉善盟龙泽苑别墅工程发包给墨东亮，内容为工程“大清包”，结算方式为按照施工面积进行结算，并非单纯按提供劳务量结算的劳务合同，而是属于建设工程施工合同。关于双方建设工程施工合同的效力问题，因承包方墨东亮不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院确认双方合同无效符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，上诉人墨东亮应对自己完成的工程量承担举证责任。
关于墨东亮提出的诉讼请求及证明情况。2014年9月17日，墨东亮向阿拉善左旗人民法院起诉时，主张俞伟欠付的工程款为900000元，该案经本院发回重审后，墨东亮将诉讼请求变更为2034500元。变更后的诉讼请求依据双方签订的《工程施工协议书》计算得出，与墨东亮实际施工的范围不符。关于墨东亮实际施工的范围，俞伟出示的证据《龙泽苑小区俞伟、墨东亮合同结算书》中显示墨东亮实际完成情况为：B户型（275.07㎡）完成了6栋主体工程,C户型（282.98㎡）完成10栋主体工程，C户型（282.98㎡）1栋完成了地下室和地上一层，另有C户型（282.98㎡）1栋只完成了地下室。墨东亮在庭审中对该事实认可。墨东亮在完成上述工程进度后，将剩余的二次工程转包给了王华生。墨东亮与俞伟签订的《工程施工协议书》中约定，工程价款按施工面积以500元每平米的单价进行结算，由于墨东亮未完成全部工程，且未提供工程结算相关证据，故仅凭现有证据无法结算出墨东亮完成的工程量及应得的工程款。
另外，墨东亮主张一审法院没有依申请委托鉴定属于程序违法,经审查，一审法院在第三次开庭时对墨东亮的鉴定申请已告知庭后合议决定，后一审法院未启动鉴定。本案二审过程中，上诉人再次提出鉴定，合议庭讨论认为，由于涉案工程并非墨东亮独立完成，通过庭审查明对墨东亮已完成工程量鉴定已无必要，故本院对墨东亮申请鉴定不予准许。
综上所述，墨东亮提供的证据不能证明俞伟欠付其工程款2034500元的事实，应承担举证不能的责任，其上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23076元，由上诉人墨东亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 范 海 锋
审判员 哈斯塔娜
审判员 张 佰 济
二〇一七年一月十六日
书记员 鲍 扬