浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终230号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波东光五金有限公司。住所地：宁波市镇海区经济开发区A区。法定代表人：陈崇玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：车金梦，浙江素豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司。住所地：宁波市镇海区蛟川街道金诚路158号7幢。法定代表人：董启祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：金友全，浙江雄镇律师事务所律师。上诉人宁波东光五金有限公司（以下简称东光公司）因与被上诉人宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司（以下简称好董氏公司）服务合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2016年12月20日作出的（2016）浙0211民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东光公司上诉请求：撤销原判第一、三项，并依法改判。事实和理由：一、原审法院对于《管理咨询合同书》解除时间认定错误。上诉人于2015年6月26日在被上诉人办公室门上张贴《解除管理咨询合同通知书》，被上诉人对此应当知道，且被上诉人自2015年8月开始，由原来提供7名员工减少至1人也可印证合同已于2015年7月解除。二、原审法院对于《管理咨询合同书》中咨询费的确定于法无据。合同约定咨询费每月22万元，自2015年8月开始，由原来提供7名员工减少至1人，仅为上诉人裁员提供服务，故原判认定2015年8月至2016年1月的咨询费为每月14万元，严重显失公平。三、关于被上诉人应向上诉人返还38万元管理费的认定，原判认定也与事实不符。2016年1月13日，上诉人出具《管理咨询合同调整修订》，该《管理咨询合同调整修订》被上诉人虽未签字，也未加盖公章，但加盖了“林婉婷”个人印章，而林婉婷系被上诉人实际控制人，享有被上诉人的100%股权，故林婉婷的行为应视为双方合意调整管理咨询费为每月12万元，被上诉人理应返还上诉人38万元咨询费。好董氏公司辩称：一、一审法院对《管理咨询合同书》的解除时间认定完全正确，上诉人在上诉状中和一审开庭中一直认为他们于2015年6月26日在被上诉人办公室门上张贴了《解除管理咨询合同书的通知》，还提供了张贴照片，但上诉人无法提供拍照时间，一审中很多证人都某没有看到过这份解除合同的通知书，只能证明这份解除通知书是伪造的，而且被上诉人在2015年8月以后继续为上诉人提供服务一直到2016年1月11日，上诉人以公告形式终止了被上诉人法人的授权，才终止了相应的管理手续，所以原判认定合同在2016年1月11日解除是正确的。二、一审法院对咨询费从原来的每月22万元调整为14万元，基本公平合理。其实法院不应该对咨询费作出调整，但是被上诉人考虑到本案的具体情况，因上诉人的经济情况不佳，后期被上诉人的咨询服务量也有所减少，一审法酌情调整咨询费也并无不当。三、被上诉人该不该返还上诉人咨询费38万元的问题。实际上，被上诉人没有必要做出答辩。上诉人要求被上诉人返还38万元的理由是2016年1月13日双方就《管理咨询合同调整修订》达成一致，但是这份协议没有被上诉人法定代表人的签字或者盖章，只有林琬婷的签字，上诉人的第三点上诉理由也因为林婉婷撤诉而不成立。综上，被上诉人认为一审认定事实基本清楚、适用法律正确、判决基本公正公平，请求驳回上诉、维持原判。好董氏公司向一审法院起诉请求：判令被告东光公司支付原告管理咨询服务报酬费132万元。一审法院审理认定事实：2015年2月9日，原告（反诉被告）好董氏公司与被告（反诉原告）东光公司签订一份《管理咨询管理合同书》。合同约定，原告好董氏公司接受被告东光公司的委托，为被告东光公司提供企业管理、咨询服务，合同期限为5年，自2015年3月1日起至2019年12月31日止，合同履行期间，原、被告都是独立企业单位，原告好董氏公司并不属于被告东光公司。原告承揽被告的工作内容：1.提供管理及事务性咨询服务；2.营业及生产流程等咨询服务；3.财务、账务、税务咨询服务（被告仍须聘请会计事务所、税务事务所），上述工作，原告提供人员到被告协助日常营运流程及协助审阅相关单据，相关经营决策仍应由原告好董氏公司自行决定。原告好董氏公司应以合同书的约定，派遣人员至被告东光公司工作地负责完成所管理、咨询服务之工作，对原告所派遣人员，被告应提供相关协助，其交通食宿等相关费用由被告负责。本合同期间，被告如欲解除合同关系，须于一个月前以书面通知原告，并提供一个月报酬予原告作为补偿。被告如需要而有调整被告服务工作地点或内容之必要时，原告不得任意或借故拒绝，被告应提供相关的协助，并全额提供交通食宿等相关费用补贴。原告管理、咨询服务费每月人民币22万元（含税），因承揽本协约所获得的报酬，原告应负之税捐应自行缴纳。被告于每月5日前给付承揽报酬给原告。本合约期间，原、被告都是独立企业单位，原告并不专属于被告，双方并无从属关系，故有关原告人员的薪资福利及社保税款等由原告自行负责。被告须提供原告人员因管理被告工作必要设备与信息，原告应严格遵行被告有关劳工安全卫生相关规定与其他各项管理规章制度的规定。《管理咨询管理合同书》签订后，原告按约定为被告提供人员进行管理咨询活动。被告向原告支付管理咨询费合计5个月共110万元，原告对此予以认可。2015年11月18日被告召开董事会，形成一份董事会决议。决议内容为：1.同意被告东光公司调整经营模式，将厂房、设备等进行租赁；2.同意缩减现有被告东光公司的规模，缩减人员；3.同意委托原告好董氏公司管理被告的日常行政管理事务、法律合规事务、财务及租赁事务。被告的相关董事分别签名。2015年12月15日，被告东光公司出具公告一份，内容为：“按宁波东光公司五金有限公司董事会决议由曾顺荣总经理授权管理公司，现授权宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司法人代表董启祥先生，担任宁波东光五金公司的日常经营管理之最高执行权，执行与监督公司的日常事务，同时董启祥顾问负责向曾顺荣总经理报告日常经营管理情况的职责”。2015年12月23日中午由原告好董氏公司董启祥召开被告东光公司职工大会，内容为：1.“由于宁波东光五金有限公司受国际市场影响已连续两年巨额亏损，公司已处于经济困难状况，今年11月18日公司董事会决定压缩公司经营规模，缩减部分员工，执行裁员计划。按2015年12月1日公布的组织结构图进行压缩，终止时间于2016年1月31日止。车间的工作于1月31日前全部完成。2.部分压缩人员的赔偿按中华人民共和国劳动法规定进行赔偿。3.压缩人员宿舍提供放宽至2016年2月底前必须办理，但需交押金500元。”2015年12月24日，被告制作关于企业压缩员工（备案报告），其中载明：2015年12月23日上午11点宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司首席顾问董启祥先生与宁波东光五金有限公司委员（8位委员）召开会议（会议内容如附件）。2015年12月23日下午12点35分由宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司首席顾问董启祥先生代表宁波东光五金有限公司举行全场职工大会，讲清宁波东光目前经营困难实状，公司目前的销售是零订单的状况及董事会决定裁员计划。涉及裁员人数共计15人（裁员名单如下：张仲江、王正林、梁伯伟、周立峻、杜晓明、杨梅花、李小芝、吕放朝、高文、吴金位、张虎、徐小俏、廖胜良、刘影，王年鸣），裁减人员于2016年1月底前办理完所有解除合同手续，同时公司会依法足额支付经济补偿金。2016年1月11日，被告东光公司发布公告，其内容为：“主旨：终止董启祥先生管理本公司事务之授权。说明：本公司于2015年12月15日授权董启祥先生为本公司日常经营之执行官，惟主客观条件已然改变，自即日起终止其授权，日常管理与一切事务均回归由本公司干部与员工处理，自公告之日起生效执行。”被告东光公司的法定代表人曾顺荣核准。2016年1月13日被告出具一份《管理咨询合同调整修订》，由其工作人员王信雄通过邮件方式发送给原告工作人员单黎明，但双方未在《管理咨询合同调整修订》签字盖章。2016年1月27日，被告东光公司以邮寄快递的方式向原告好董氏公司下发《要求腾退并交还办公室的通知》，其内容为：宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司及董启祥先生：贵司与我司于2014年12月签订了一份《办公室租赁合同》，惟我司经营状况丕变，为此，我司依据《办公室租赁合同》第八条约定，决定于2016年4月30日解除《办公室租赁合同》，并同意给予贵司三个月的违约金（可抵扣2016年2月1日至2016年4月30日租金）请贵司于2016年4月30日前腾退办公室，将办公室交还给我司。另，贵司与我司的《管理咨询合同书》经双方合意已于2015年7月31日解除，依照办公室租赁合同，我司并无提供伙食之义务，自2016年2月1日起不再提供贵司人员伙食。原告认可收到该《要求腾退并交还办公室的通知》。2016年2月1日，原告好董氏公司向被告东光公司复函一份，内容为：“宁波东光五金有限公司及曾顺荣先生：贵司送发的《要求腾退并交还办公室的通知》收阅。提醒贵司，我们在2015年2月9日签订的《管理咨询合同书》仍具法律效果，请按《管理咨询合同书》条款执行。《通知》中提到2015年7月31日解除《管理咨询合同书》纯属编造，我司保留追究司法责任之权利。贵司擅自中止《合同》文本中规定责任将视为违约”。另查明，根据原告好董氏公司各月薪资汇整表，结合财会人员单黎明等人的证言，可以确认：自2015年3月起至2016年1月止，陆续在原告好董氏公司名下工作的员工总共15名，即：董启祥、林婉婷、林资深、王基盈、郭浩任、周益锋、王信雄、魏义诚、沈佑泽、金云芬、刘亚、吴洁华、岳友龄、单黎明（兼任东光公司财会）、谢琴。四名职员金云芬、刘亚、吴洁华、岳友龄主要为上海凡联阀门有限公司提供服务。其中，金云芬、刘亚、吴洁华的薪资自2015年4月起发放至2016年1月，岳友龄的薪资自2015年3月起发放至2015年5月。原告好董氏公司向林资深发放了2015年3月的薪资，王基盈的薪资自2015年3月起发至2015年4月，郭浩任的薪资自2015年3月起发至2015年5月，周益锋、王信雄、魏义诚、沈佑泽四人的薪资自2015年3月起发至2015年7月，董启祥的薪资自2015年3月起发放至2016年1月，林婉婷的薪资自2015年3月起发放至2015年10月，单黎明的薪资自2015年4月发至2016年1月，谢勤的薪资自2015年11月发至2016年1月。根据工商注册登记信息看，董启祥为原告好董氏公司的法定代表人。一审法院认为：本诉双方的争议焦点之一是涉案《管理咨询合同书》是否已于2015年7月31日解除。原审法院对此分析如下：原、被告签订的《管理咨询合同书》是双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。根据合同法的规定，当事人依据合同约定主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知对方时解除。本案中，双方已经在《管理咨询合同书》中明确约定，本合同期间，被告如欲解除合同关系，须于一个月前以书面通知原告，并提供一个月报酬予原告作为补偿。现被告并未提供充分证据证明其解除合同的通知送达原告。说明被告并未按合同约定履行通知义务，也未按合同约定补偿原告一个月的报酬，而且，原告在2015年8月后尚有董启祥、林婉婷、单黎明、谢琴等继续为被告东光公司提供管理咨询等服务，原告好董氏公司继续发放薪资。因此双方签订的《管理咨询合同书》并未在2015年7月31日解除。根据2015年11月18日被告东光公司的董事会决议，“同意委托宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司管理宁波东光有限公司的日常行政事务、法律合规事务、财务及租赁事务”，被告东光公司在2015年12月15日按董事会的决议授权原告好董氏公司的法人代表董启祥担任被告东光公司的日常经营管理的最高执行官，执行与监督公司的日常事务，并予以公告，2016年1月11日，被告东光公司又以公告形式终止了关于对原告好董氏公司法定代表人董启祥的授权，日常管理及一切事务均由被告东光公司自行管理。在审理过程中，原告好董氏公司认可《管理咨询合同书》实际是在2016年1月11日解除，原告好董氏公司的法定代表人董启祥也解散了公司员工，不再为被告提供管理咨询服务，结合相关证人证言及原告停发相关员工薪酬的实际情况，可以认定该《管理咨询合同书》实际在2016年1月11日解除。关于被告抗辩，自2015年8月开始，原告取消了除单黎明外的其他6名员工的提供，此行为足以表明原告已终止履行合同约定的咨询服务义务，因此管理合同在2015年7月31日已经解除。原审法院认为，该合同并未明确约定关于原告提供管理咨询服务的具体人数，合同在履行过程中，原告根据被告的实际经营情况可以调整服务人数。而且自2015年8月后原告的董启祥、林婉婷、单黎明、谢琴等继续为被告东光公司提供相关管理咨询等服务。因此，原告提供服务人员的数量减少并不能认定原告以实际行为终止履行合同约定的义务。故对此抗辩意见，不予采纳。关于被告辩称2015年6月26日其在原告的办公室门上张贴了《解除管理咨询合同书的通知》，已经履行了解除合同的通知义务，对此原告予以否认，被告也无其它证据佐证，其提供的证人证言也不能认定被告确实张贴过解除合同、原告已经对解除合同完全知情，故对此抗辩意见，不予采纳。关于被告抗辩，2016年1月13日被告出具的《管理咨询合同调整修订》由被告工作人员王信雄通过邮件方式发送给原告工作人员单黎明，原告的法定代表人董启祥均委托单黎明处理该邮件，尽管双方未在《管理咨询合同调整修订》签字盖章，但至少可以证明被告已确信《管理咨询合同书》已经解除。原审法院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，虽然被告通过其工作人员向原告的工作人员发送了《管理咨询合同调整修订》，但原告的法定代表人董启祥并未同意签字盖章，该《管理咨询合同调整修订》并未发生合同效力，不能据此判断原告同意解除原合同。关于被告辩称，2016年1月27日，被告出具并发放《要求腾退并交还办公室的通知》，原告认可收到过，可以印证《管理咨询合同书》在2015年7月31日解除。原审法院认为，被告向原告发放的是要求原告腾退办公室，其在该通知中一并指出的涉案管理咨询合同在2015年7月31日已经解除，原告对此持有异议并复函否认，据此通知不能认定被告已经依照约定行使了合同解除权。被告的腾退通知亦可印证管理咨询合同于2016年1月11日解除的事实，故对此抗辩意见，亦不予采纳。关于被告辩称，原告提供的管理咨询服务质量较差，也未向被告提供相关咨询报告，公司实际经济状况并未好转，而是继续恶化，不应支付原告管理咨询费，原审法院认为，双方签订的《管理咨询合同书》并未明确约定原告须提供相关咨询报告，也未约定原告派员的数量以及原告服务的质量标准，原告对被告管理咨询服务是根据被告公司情况实行动态管理，并不以交付具体成果为结算依据。在原告派员参加被告公司管理咨询服务的情况下，在不可归责于原告的原因致使被告出现经营状况恶化，被告应支付原告相应的报酬。故对此抗辩意见不予采纳。本诉双方的争议焦点二是，原告的管理咨询费如何确定的问题。根据合同法的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。双方《管理咨询合同书》约定，合同期间，被告支付原告的管理、咨询服务费每月人民币22万元（含税），但考虑到被告在2015年8月后经营状况恶化，业务订单很少，公司裁员等情况，被告需要原告提供的管理咨询服务工作量会有大幅下降，而且自2015年8月起，原告向被告提供的人员数量较少，其在服务过程中所支出的企业成本（如员工薪资、福利待遇）也大幅降低。若仍按约定每月22万元的管理咨询费支付，对被告来说，显失公平。综合本案案情，酌情确定被告支付原告每月管理咨询服务费14万元，管理咨询费应支付至合同解除日。现原告好董氏仅起诉要求被告东光公司支付为期6个月整的管理咨询费，并不违反法律规定，应予准许。故认定自2015年8月起至2016年1月止，被告应支付原告拖欠的6个月的管理咨询费84万元。关于反诉的争议焦点：原告是否应向被告返还38万元的管理咨询费。被告称在2015年11月，双方同意对合同进行调整修订，并约定原合同期限调整为2015年3月至8月，管理咨询费从每月22万元调整到每月12万元，被告已付110万元，故原告应向被告返还38万元的管理咨询费。原告称管理咨询合同并未变更，不存在管理咨询费返还的问题。原审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。从被告提供的填写日期为2015年11月1日《管理咨询合同书》和《管理咨询合同调整修订》来看，被告与原告均未签字盖章，对双方不具有合同约束力。被告提供的填写日期为2016年1月13日的《管理咨询合同调整修订》原告的法定代表人董启祥并未签字，也未加盖公司印章。该文件上虽然加盖了林婉婷个人印章，尽管被告提出原告实际负责人为林婉婷，而且，林婉婷于2016年7月向原审法院另案起诉，请求确认林婉婷享有原告100%的股权，并要求原告和董启祥办理股权变更手续。但因林婉婷并非公司法定代表人，在原告并未授权或事后追认的情形下，林婉婷在该文件上签字对外不具有法律约束力。因此，被告诉请双方签订的《管理咨询合同书》已经双方合意变更调整，原告应向被告返还38万元的管理咨询费，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，本诉中，原告合理的诉讼请求，应予支持，对于其他诉请，应予驳回；反诉中，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁波东光五金有限公司向原告宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司支付管理咨询费84万元，该款于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁波东光五金有限公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费16?680元，由本诉原告宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司负担6?066元（已预付）；本诉被告宁波东光五金有限公司负担10?614元。反诉案件受理费7?000元，由反诉原告宁波东光五金有限公司负担。二审中，上诉人未提交证据。被上诉人提交以下证据：1.起诉状公证书一份，证明林琬婷作为被上诉人的监理，起诉要求法院确认其是公司的实际控股人。2.民事裁定书一份，证明林婉婷于2017年1月3日向原审法院撤回了起诉。上诉人经质证，对证据1的真实性没有异议，但认为该证据可以证明林琬婷对于被上诉人公司享有100%的控制权，董启祥是在林琬婷手下工作的，林琬婷在《管理咨询合同调整修订》以负责人名义盖章可以代表被上诉人一方的意思表示。对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人主张的事实，林琬婷撤回诉讼不等于双方没有委托管理关系的存在，根据一审法院调取的材料，可以证明林琬婷是被上诉人的实际控制人。本院经审查认为，被上诉人提交的证据与本案争议缺乏关联，本院不予认定。对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《管理咨询合同书》，系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规效力性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行。合同签订后，被上诉人已为上诉人提供管理咨询服务，上诉人也应按约支付相应的咨询费。上诉人上诉提出《管理咨询合同书》已于2015年7月31日解除，对此，上诉人虽提供了《解除管理咨询合同书的通知》，并称该通知在被上诉人办公室门上予以张贴，但被上诉人对此否认，而上诉人又未能提供证据证明其已于2015年6月26日进行张贴的事实，结合上诉人2015年11月18日董事会决议、2015年12月15日公告及2015年12月23日职工大会会议，上诉人董事会决议“同意委托宁波镇海好董氏企业管理咨询有限公司管理宁波东光有限公司的日常行政事务、法律合规事务、财务及租赁事务”，并按董事会的决议公告授权好董氏公司的法人代表董启祥担任东光公司的日常经营管理的最高执行官，执行与监督公司的日常事务，被上诉人法定代表人董启祥也根据董事会决议召开了职工大会，因此，上诉人的主张与客观事实不符，原判根据上诉人于2016年1月11日以公告形式终止关于对被上诉人法定代表人董启祥的授权，认定《管理咨询合同书》于2016年1月11日解除，理由充分，并无不当。因《管理咨询合同书》对被上诉人派遣员工人数、条件未明确约定，且在被上诉人履行合同过程中，因派遣员工人员变动，上诉人对此也未提出过异议，因此，上诉人要求按派遣员工人数确定相应咨询费，也与合同约定不符。现原审法院已经根据被上诉人履约情况，对管理咨询费酌情予以调整，也符合公平原则。至于上诉人提出其于2016年1月13日出具的《管理咨询合同调整修订》已由案外人林婉婷个人盖章确认，双方应按该《管理咨询合同调整修订》约定进行结算，对此，因林婉婷并非公司法定代表人，被上诉人也未授权林婉婷对《管理咨询合同书》相关约定可以调整修订，被上诉人对林婉婷在《管理咨询合同调整修订》上的签字事后也未追认，故该《管理咨询合同调整修订》对被上诉人不具有法律约束力，上诉人要求被上诉人按该《管理咨询合同调整修订》约定，返还38万元咨询费，依据不足，本院也难支持。综上所述，东光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由上诉人宁波东光五金有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年三月七日书记员  桂红艳??16???15?