山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终52号
上诉人（原审被告）杭州露玛莉先服饰有限公司，住所地杭州市。
法定代表人陆友江，总经理。
委托代理人江培森，浙江民衡律师事务所律师。
委托代理人张海，浙江民衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙灵云，女，1979年12月17日出生，汉族，无业，住山东省济南市。
委托代理人刑波，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人赵承霞，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人杭州露玛莉先服饰有限公司（以下简称露玛莉先公司）因与被上诉人孙灵云劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：孙灵云于2013年10月11日入职露玛莉先公司，后于2015年4月1日离职。孙灵云在职期间，露玛莉先公司未按孙灵云实际工资数额而是按最低社会保险缴费基数为孙灵云缴纳了社会保险。露玛莉先公司已向孙灵云发放了2015年3月的工资8228.6元。2015年4月27日，孙灵云向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求露玛莉先公司支付未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资、经济补偿金，该委经审理，作出济市中劳人仲案（2015）84号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付2014年4月28日至2014年10月10期间的二倍工资36598.05元。二、被申请人向申请人支付2013年10月11日至2015年4月3日期间的经济补偿金11023.58元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”孙灵云、露玛莉先公司不服该裁决，均在法定期限内诉至原审法院。原审法院将露玛莉先公司作为原告起诉的（2015）市民初字第2499号案件与本案并案审理。
案件审理中，为证实在职期间的工资收入情况，孙灵云提交了工商银行账户历史明细清单及2013年10月至2015年2月的工资奖金表格，根据账户历史明细清单、工资奖金表格及露玛莉先公司向孙灵云发放的2015年3月份工资的情况，经计算，2014年4月至2015年3月，露玛莉先公司向孙灵云发放了工资奖金共计93396元。露玛莉先公司认可孙灵云提交的账户历史明细清单及工资奖金表格，但主张应以工资奖金表格中列明的基本工资计算未签订劳动合同的二倍工资。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。以上事实，有仲裁裁决书、公司登记基本情况、工商银行账户历史明细清单、工资奖金表格及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为：关于孙灵云要求露玛莉先公司支付2013年11月11日至2014年10月10日期间未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，露玛莉先公司主张其与孙灵云签订过劳动合同，但并未提交真实有效的劳动合同予以证实，故对于露玛莉先公司的该项主张，原审法院不予采信。孙灵云于2013年10月11日入职露玛莉先公司后，双方一直未订立书面劳动合同。孙灵云于2015年4月27日申请仲裁，其主张的未签订劳动合同二倍工资并未超过时效，露玛莉先公司关于孙灵云该项诉讼请求已超过时效的主张，原审法院不予采信。经计算，孙灵云20**年11月11日至2014年10月10日期间未签订劳动合同二倍工资应为81585.02元（7521元／月÷21.75天／月×15天＋7296.7元＋9421.45元＋5636元＋7261元＋6244.5元＋6708.9元＋11261元＋6489.1元＋6808.2元＋7981.2元＋9353元÷21.75天／月×3天），孙灵云要求露玛莉先公司支付2013年11月11日至2014年10月10日期间未签订劳动合同二倍工资80839.55元，符合法律规定，原审法院予以确认。关于孙灵云要求露玛莉先公司支付经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因露玛莉先公司未能按规定为孙灵云足额缴纳社会保险费，孙灵云据此要求与露玛莉先公司解除劳动合同，符合劳动合同法关于劳动者提出解除劳动合同、用人单位支付经济补偿的规定，原审法院予以支持。孙灵云自2013年10月11日至2015年4月1日在露玛莉先公司工作，露玛莉先公司应向孙灵云支付1个半月工资的经济补偿。经计算，孙灵云离职前12个月的月平均工资为7783元（93396元÷12个月），孙灵云认可仲裁裁决书中认定的离职前12个月的月平均工资为7349.05元，符合法律规定，原审法院予以准许。故，露玛莉先公司应支付孙灵云解除劳动合同经济补偿金11023.58元（7349.05元／月×1.5个月）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、被告杭州露玛莉先服饰有限公司于判决生效之日起10日内支付原告孙灵云20**年11月11日至2014年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额80839.55元；二、被告杭州露玛莉先服饰有限公司于判决生效之日起10日内支付原告孙灵云经济补偿金11023.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告杭州露玛莉先服饰有限公司负担。
上诉人露玛莉先公司不服原审判决上诉称：一、原审认定事实不清。1.原审关于未签订书面劳动合同的认定事实不清。孙灵云为上诉人济南银座八一店店长（劳动合同期限为2013年1月1日至2015年3月31日），该店员工包括童某某、付某某、温某某三人；上诉人与孙灵云签订过书面劳动合同，合同原件现为托管方或孙灵云实际持有。第一、孙灵云由上诉人按正规招聘程序入职（见入职申请表）按流程签订书面劳动合同；第二、孙灵云为店长，虽然其上还有一个托管商沈某某，但托管店实际由孙灵云掌控，所有店里的事物及资料（包括劳动合同）均为其处理和掌控，对此，通过孙灵云以传真方式向公司申报其他员工的转正申请、工资及工资册原件为其控制，作为该店实际上的人事和薪资主管，负有督促和帮助公司与所有店员签署书面劳动合同的管理职责，不能故意不签署或隐匿其本人与公司的书面劳动合同；第三、孙灵云实际控制并领导涉案门店，托管商与另一个店的店员都签订书面劳动合同（其中员工马发发就是在涉案店签订的劳动合同，后转到另一店工作的），不可能唯独孙灵云的合同没有签订，对此地区督导张某某在撤店当天的督导过程中就看到了员工温某某的劳动合同原件在店柜里被找到的事实及店里其他员工在仲裁调解中也均证实了曾经签订过书面劳动合同的事实，也均佐证了劳动合同签订过的基本事实。2.不应以孙灵云卡以及工资奖金表格上的平均收入为孙灵云的工资。第一、孙灵云是一个销售人员同时也是店长，众所周知销售存在着销售提成和业绩考核奖励等收入，因此其实际收入是浮动的；第二、孙灵云卡及工资奖金表格上的资金是整个店里的混合资金，不能视为孙灵云的实际收入，至少需要另行查明孙灵云的实际收入金额才可确定工资水平；第三、孙灵云的实际工资等应得收入应当扣除店里的报销费用和其他店员的奖金等非其工资收入部分；第四、托管店的员工工资，提成等费用一开始由托管商统一代为发放（即全部工资、总奖金等款项打入托管商品的帐户由其分发），后来改为直接发放和打入店长帐户由店长转发相结合的方式，所以有时孙灵云的账上会一次打入两万余元等远远高于其正常收入款项，另其收入中已包含的加班工资应当扣除。二、原审适用法律错误。1.即使认定未签订书面劳动合同，孙灵云系店长，负责人事、考勤及对外与托管商一起管理订立劳动合同，负责店里全局工作，其自身不签订劳动合同存在过错，也没有提供证据证明孙灵云向上诉人提出签订劳动合同而被拒绝，存在孙灵云明知规定其工作职责包括签订劳动合同却故意不签订，也不向上诉人主张签订劳动合同嫌疑，故其二倍工资主张也不应支持。2.孙灵云的二倍工资的主张已过诉讼时效，二倍工资的诉讼时效应以从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算诉讼时效，所以其2014年4月27日之前的二倍工资请求已超过诉讼时效。3.上诉人已为孙灵云按法律规定缴纳社保，没有违反社保部门规定，原审以没有足额为由判决支付经济补偿金没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判并依法改判。
被上诉人孙灵云答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，露玛莉先公司主张其与孙灵云签订过劳动合同，但未提交充分有效的证据予以证实，本院不予采信。关于孙灵云所主张的二倍工资的仲裁时效问题。本案中，孙灵云主张的是2013年11月11日至2014年10月10日期间未签订劳动合同的双倍工资，其于2015年4月27日申请仲裁，并未超过仲裁时效。关于孙灵云平均工资问题。孙灵云于原审中提交了其账户历史明细清单及工资奖金表格等证据，双方对此均无异议，露玛莉先公司主张该账户中包含不属孙灵云报酬的部分，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信，故原审据上述证据认定孙灵云的工资情况并无不当。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，露玛莉先公司虽为孙灵云缴纳了社会保险，但未按其实际工资数额而是按最低社会保险缴费基数进行缴费，孙灵云据此要求解除劳动合同，符合上述法律规定，露玛莉先公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金，原审判决并无不当，本院予以支持。综上，上诉人露玛莉先公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州露玛莉先服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 孙培培