江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1155号
上诉人（原审被告）宜兴市玉阳陶瓷艺术品厂。
投资人杨岳军，该厂负责人。
委托代理人储永忠，该厂员工。
委托代理人许益俊，江苏荆溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍庚生，男，1950年9月4日生，汉族。
委托代理人李淑惠，宜兴市丁蜀法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨纪伟，男，1955年12月10日生，汉族。
委托代理人任小玲，江苏义权律师事务所律师。
上诉人宜兴市玉阳陶瓷艺术品厂（以下简称玉阳厂）因与被上诉人鲍庚生、杨纪伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜丁民初字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2011年7月18日前，杨纪伟通知白小洪召集几人至玉阳厂翻建屋顶，随后，白小洪通知并召集了鲍庚生、陈祖洪、蒋某等人前往玉阳厂翻建屋顶。2011年7月18日8时许，鲍庚生在玉阳厂翻建屋顶时从屋顶摔下受伤。鲍庚生即被送至宜兴市第二人民医院住院治疗，同月24日转至解放军一○一医院住院施行胸骨骨折切开复位内固定术及胸12椎体压缩性骨折切开复位内固定术，次月20日出院。2012年3月22日，鲍庚生又至解放军一○一医院住院施行取内因定术，同年4月14日出院。鲍庚生治疗所发生的医疗费中，自行支付27543.29元，其余款项均由玉阳厂支付。2012年10月16日，鲍庚生诉至法院请求判令玉阳厂与杨纪伟连带赔偿其医疗费27543.29元、住院伙食补助费990元、营养费1620元、护理费5400元、误工费16371.12元、残疾赔偿金94827.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费2170元、物品损失150元，合计赔偿损失159072.01元。后将残疾赔偿金94827.6元变更为118708元，赔偿损失总额变更为182952.41元。
2012年11月1日，法院委托无锡中诚司法鉴定所对鲍庚生的伤残等级及营养期限、护理期限、误工期限进行鉴定审核。2012年11月13日，该所作出鉴定意见：鲍庚生的损伤评定为九级伤残，其误工期180日、护理期90日、营养期90日为宜。
一审庭审中，鲍庚生陈述白小洪对其讲本次施工工资150元／天，另平时白小洪叫过其干活，杨纪伟则没有，施工工资由其与白小洪一起去工程老板处结算，有时由白小洪代为结算领取，按照他们习惯，谁知道哪里有活做就通知其他人，工资一样，白小洪只是通知其做活，将白小洪作为本案被告不合情理。玉阳厂陈述鲍庚生按照白小洪通知至玉阳厂施工，工资由杨纪伟决定，而未与玉阳厂商谈，故杨纪伟与鲍庚生为雇佣关系。杨纪伟陈述玉阳厂让其帮助翻建屋顶，其称家中装修没有时间，故玉阳厂让其帮助召集几人施工，其则通知白小洪由白小洪召集，另玉阳厂与其约定如由玉阳厂供饭大工工资150元／天、小工120元／天，如不需供饭则大工工资160元／天、小工工资120／天。白小洪陈述其为大工，杨纪伟对其讲工资160元／天，另其曾要求杨纪伟一起去玉阳厂结算工资，但被杨纪伟拒绝。
鲍庚生为证明其至玉阳厂翻建屋顶及受伤经过，通知证人陈祖洪到庭作证。陈祖洪陈述白小洪通知其至玉阳厂施工，其在地面施工，工资120元／天，屋面施工人员的工资为150元／天，工资在完工后由玉阳厂支付；另白小洪在施工现场安排其工作，杨纪伟大多数时候也在施工现场，但未注意杨纪伟做什么。杨纪伟陈述其通知的证人与鲍庚生的证人相同，证明内容基本一致。玉阳厂为证明其与杨纪伟之间系承揽关系，通知其工作人员茅洪生及参与翻建屋顶的蒋某到庭作证。茅洪生陈述其因杨纪伟承接本案所涉工程认识杨纪伟，杨纪伟提出工资以38元／平方米计算，后商定以玉阳厂意见35元／平方米结算，在施工中清场时，其准备帮杨纪伟记工，杨纪伟称工程已由其承包，不需记工，另至开庭时其尚不认识白小洪。蒋某陈述白小洪通知其至玉阳厂翻建屋顶，对其讲如供饭工资为120元／天，不供饭则为130元／天，另其在施工第二天也摔伤，玉阳厂支付了医疗费20000多元，但工资至今未结算，按照他们习惯，谁叫干活，工资就与谁结算。另，玉阳厂提供了杨纪伟于2011年7月20日向其支款5000元的领款凭证，以证明杨纪伟作为承包人领款，因而双方为承揽关系。
经对证人证言及书证质证，双方质证意见为：1、对陈祖洪的证言，鲍庚生、陈祖洪、白小洪无异议，玉阳厂则提出其与陈祖洪无联系，对陈祖洪的证言不予认可；2、对茅洪生的证言，玉阳厂无异议，鲍庚生、杨纪伟、白小洪则不予认可；3、对蒋某的证言，鲍庚生、陈祖洪、白小洪、玉阳厂均无异议；4、对玉阳厂提供的领款凭证，杨纪伟认为该款为其向玉阳厂借款，领款凭证性质为借条，该证据与本案事实无关联性。
一审中，对鲍庚生主张的各项赔偿项目及损失，经双方当事协商一致确定为医疗费27543.29元、住院伙食补助费990元、营养费1620元、护理费5400元、误工费16371.12元、残疾赔偿金106837.2元、精神损害抚慰金10000元、交通费2170元、物品损失150元，合计171081.61元。
以上事实，由证人证言、医院病历、手术记录、出院记录、用药清单、医疗费发票、领款凭证及本案质证笔录、庭审笔录、谈话笔录等证据在卷予以佐证。
本案的争议焦点是：一、玉阳厂与杨纪伟在本案所涉翻建屋顶工程中是否存在承揽关系；二、鲍庚生是否受玉阳厂还是杨纪伟雇用为玉阳厂翻建屋顶？
关于争议焦点一，原审法院认为：玉阳厂主张其与杨纪伟为承揽关系，对该主张玉阳厂负有举证责任。本案中，玉阳厂的工作人员茅洪生作证陈述杨纪伟以35元／平方米的工资承接玉阳厂屋顶翻建工程，因茅洪生与玉阳厂有利害关系，且杨纪伟对该证言不予认可，故法院对茅洪生的证言不予采信。玉阳厂提供的证人蒋某的证言，未涉及杨纪伟承接玉阳厂屋顶翻建工程事宜，亦不能作为确认玉阳厂与杨纪伟存在承揽关系的证据予以采信。玉阳厂提供的领款凭证，该凭证未注明领款性质，因此无法确认该证据与本案相关联，对此证据法院不予采信。现玉阳厂未能提供有效证据证明杨纪伟承接其屋顶翻建工程，应承担不利后果，故法院对其抗辩与杨纪伟为承揽关系之主张不予支持。
关于争议焦点二，原审法院认为：陈祖洪、蒋某的证言与当事人的陈述相互印证，可以确认玉阳厂屋顶翻建工程系玉阳厂联系杨纪伟施工，杨纪伟则通知白小洪后由白小洪召集鲍庚生等施工人员。因没有证据证明杨纪伟或白小洪从工程中可能获得劳务报酬以外的其他收益，因此，白小洪虽在工程现场安排其他人员工作，亦仅为方便施工和有序施工，而非作为雇主身份对其他人员进行指挥或控制、监督。为此，法院确认杨纪伟和白小洪为玉阳厂屋顶翻建工程的联系人、召集人，玉阳厂作为雇主通过杨纪伟与白小洪召集鲍庚生等人为其从事雇佣活动，玉阳厂与鲍庚生形成雇佣合同关系，故对玉阳厂抗辩杨纪伟与鲍庚生为雇佣关系之主张，不予支持。我国法律法规规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
综上，玉阳厂作为雇主对雇员鲍庚生在雇佣活动中因人身伤害引起的损失，应予赔偿。对于鲍庚生损失，双方当事人协商确定医疗费27543.29元、住院伙食补助费990元、营养费1620元、护理费5400元、误工费16371.12元、残疾赔偿金106837.2元、精神损害抚慰金10000元、交通费2170元、物品损失150元，合计171081.61元，系当事人自愿真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，法院予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决如下：玉阳厂于判决发生法律效力之日起10日内给付鲍庚生赔款171081.61元。如果玉阳厂未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1880元，鉴定费2360元，合计4240元，由玉阳厂负担。
玉阳厂不服原审判决，向本院提起上诉称：其需修建厂房及屋面，将工程发包给杨纪伟，约定工程完工后按35元／平方米结算工资，工程施工、人员安排及施工工具有承包人负责。杨纪伟在接受该工程后，将厂房屋顶翻盖石棉瓦工程转包给白小洪，由白小洪召集鲍庚生等施工人员进行施工。其不认识白小洪及其他施工人员。因此，其与鲍庚生不存在任何雇佣关系。对于鲍庚生的损害，因发包无资质的指示过错，其愿意承担30%的赔偿责任。请求二审法院依法改判，支持其减轻赔偿责任的上诉请求。
被上诉人鲍庚生辩称：其不清楚杨纪伟与玉阳厂之间的关系，有人召集其就去干活。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨纪伟辩称：其与玉阳厂没有承揽关系，其与其他工友同受雇于玉阳厂。故原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审认定事实与原审认定事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、玉阳厂与杨纪伟是否存在承揽关系？二、玉阳厂是否应对鲍庚生的损害，承担全部赔偿责任？
本院认为：
一、关于玉阳厂与杨纪伟是否存在承揽关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，玉阳厂需要厂房屋顶翻盖石棉瓦，由杨纪伟为其召集施工人员进行施工，杨纪伟与其他工友同工同酬，故杨纪伟与玉阳厂之间不存在承揽关系，杨纪伟与鲍庚生也不属于雇佣关系。玉阳厂认为将工程发包给杨纪伟并约定工程完工后按35元／平方米结算工资，杨纪伟在接受该工程后，将厂房屋顶翻盖石棉瓦工程转包给白小洪，由白小洪召集鲍庚生等施工人员进行施工。但玉阳厂并未提供能够充分证明其主张的证据，在二审中其提供的证人证言及电话录音也不能证明其与杨纪伟存在承揽关系，应承担举证不能的后果。因此，玉阳厂认为其与杨纪伟存在承揽关系的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。
二、关于玉阳厂对于鲍庚生的损害是否承担全部赔偿责任的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。鲍庚生受雇于玉阳厂，在为玉阳厂翻建屋顶施工过程中受伤，玉阳厂作为雇主，应对鲍庚生的受伤承担全部赔偿责任。因此，玉阳厂的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1255元，由玉阳厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 潘晓峰
代理审判员 杜伟建
二〇一四年一月二日
书 记 员 缪玲娜