沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书[2014]于民三初字第01154号原告：沈阳宏峰商品混凝土有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人，訾金玲，系该公司经理。委托代理人：徐永芳，辽宁欣合律师事务所律师。被告：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：刘庆璋，系该公司经理。委托代理人：柴爱玲，女，1953年8月26日生，汉族，系该公司员工，现住沈阳市沈河区。被告：邵全升，男，1964年10月27日生，汉族，现住浙江省宁海县。委托代理人：陈长忠，男，1954年5月27日生，系邵全升项目部的员工，汉族，现住沈阳市铁西。原告沈阳宏峰商品混凝土有限公司诉被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北鸿基建设集团”）、邵全升买卖合同纠纷一案，本院2014年5月30日立案受理后，依法由本院审判员付冬梅（主审）担任审判长，与审判员王洪达、人民陪审员史晓飞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳宏峰商品混凝土有限公司的委托代理人徐永芳，被告天北鸿基建设集团的委托代理人柴爱玲，被告邵全升及其委托代理人陈长忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告系买卖合同关系，被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承建了沈阳东北城C区1#、2#、12#、13#、14#楼。2011年10月5日，被告天北鸿基建设集团该项目的项目经理邵全升代表被告天北鸿基建设集团与原告签订混凝土买卖合同，并加盖了天北鸿基建设集团东北城项目经理部的章。合同约定，原告向被告提供混凝土用于浇筑，并约定了价格。原、被告还约定每浇筑4000立方米或者每月底被告向原告结算已浇筑量混凝土的75%商砼款，3日内付清，以此类推。剩余25%商砼款在混凝土浇筑完毕28天内，被告付清原告剩余商砼款。如被告未按合同约定付款，则按所欠金额5%给付违约金。合同还约定，原、被告合同履行中发生争议，可向于洪区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告依约向被告履行了合同义务，截止到2012年11月28日双方结算，被告共计欠原告工程款1,771,015元。后被告又给付部分工程款，2013年10月16日，经双方最后对账，被告尚欠原告工程款1,411,015元，根据合同约定利息776,050元，被告项目经理为原告出具欠条一份，载明欠原告本金1,411,015元，利息776,050，合计2,187,065元。现被告已经给付部分欠款，尚欠原告776,050元，故原告依法提起诉讼，请求法院依法判令二被告给付原告776,050元，并判令二被告承担本案诉讼费用。被告天北鸿基建设集团辩称：本案是买卖合同纠纷，不应该列天北鸿基建设集团为被告。因为原告诉讼请求称是项目部的章与原告签订的合同，与被告天北鸿基建设集团没有关系。欠条是属于被告邵全升个人与原告签署的，与天北鸿基建设集团无关。被告邵全升辩称：已经在2014年1月4日将欠款本金全部付清。在2012年11月27日对账共欠了1,770,000元，在2013年1月20日给付360，000元，剩下的1,410,000元是2014年1月4日全部付清。至于违约金被告不认可，被告不承认有利息，如果有利息，应当是按银行年利率计算。至于“欠条”，被告是在原告逼迫下签的字。2013年10月16日，在清河维多利亚大酒店对面吃饭，饭后温加利等人说要我去上车谈话，就把我拉到沈阳了，拉到开发商（甲方）办公室，到了二楼，五、六个人打了我，把我叫到四楼，要我写欠条，刚开始我没写，我说没欠那么多钱。原告逼迫我到晚上10点半，我为了自己人身安全，无奈之下写了这个欠条。第二天我去派出所报案了。经审理查明：被告天北鸿基建设集团承建沈阳东北城C区部分楼盘。2011年10月5日，原告与被告天北鸿基项目经理部签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》一份，合同加盖了天北鸿基建设集团项目经理部的章。协议约定原告供应混凝土，合同对混凝土的数量及价格进行了约定。合同约定的结算与付款方式为：“每浇筑4000立或每月底甲方向乙方结算已浇筑量混凝土的75%商砼款，3日内付清，以此类推。剩余25%砼款在混凝土浇筑完毕28天内，甲方付清乙方剩余商砼款。”违约责任的约定为：“甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款率利率的标准向乙方支付所欠逾期价款的利息，同时按所欠金额的5%给付违约金。”合同约定的争议解决方式为：“合同履行中发生争议不可调和的纠纷，可向于洪区人民法院提起诉讼。”另查明：合同签订后，原告依约供应混凝土。2012年11月28日，原告与被告邵全升进行结算，双方签署“结算单”一份，内容为：“沈阳东北城工程混凝土总量16179立方，总金额为5,990,015.00元，工程款已付4,219,000.00元（其中天北宏基建设集团有限公司付3,719,000.00元，甲方中豪威尔集团有限公司付50万承兑汇票）工程款未付1,771,015.00元。”2013年10月16日，被告邵全升为原告出具“欠条”一份，内容为：“根据合同约定应付利息776,050元，本金1,411,015元，合计2,187,065.00元。”后被告邵全升于2014年1月4日给付原告货款本金1,411,015元，欠条中约定的利息776,050元至今未予给付。以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》、“结算单”、“欠条”，被告邵全升提供的“收条”等证据在卷佐证，已经庭审质证，本院审查，本院予以认定。本院认为：原告与被告天北鸿基建设集团项目经理部签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。双方均应遵照执行。原告主张的776,050元为未付货款的违约金，原告主张由二被告共同承担给付责任，确定二被告是否承担给付责任的关键在于本案是否构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。本案中，原告在签订合同时并未尽到谨慎、无过失的注意义务，没有看到邵全升持有有效的授权，也没有看到职务公示栏等相关信息，此后双方的所有结算行为也都是与邵全升进行的，故邵全升的签字行为显然不符合表见代理之构成要件，其法律后果不应由天北鸿基建设集团承担。关于原告诉请的违约金776,050元是否应予支持的问题。被告邵全升抗辩“欠条”是在受胁迫的情况下出具的，但其提供的证人并未看到欠条的书写过程，本院对该抗辩意见不予采信。被告邵全升同时抗辩该违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，原、被告双方在合同中约定的违约金计算方式为：“甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款率利率的标准向乙方支付所欠逾期价款的利息，同时按所欠金额的5%给付违约金。”该违约金约定明显过高，现原告依据“欠条”主张的违约金是按照欠款本金141.1015万元的月5%计算的，该违约金计算方法亦明显过高，本院予以适当调整。本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。依据上述规定，本院将原告诉请的违约金调整为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算[基准利率×（1+30%）×（1+30%）]，自2012年11月28日起算至2013年10月16日。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告邵全升于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳宏峰商品混凝土有限公司违约金，违约金以货款本金1,411,015元为基数，自2012年11月28日起算至2013年10月16日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算；二、驳回原告沈阳宏峰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告邵全升未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,560.50元，由被告邵全升承担并直接给付原告。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  付冬梅审 判 员  王洪达人民陪审员  王 君二〇一四年十一月十八日书 记 员  唐 琦