广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第291号
上诉人（原审原告）：广州市浚隆贸易有限公司。
法定代表人：梁蔚君，该公司总经理。
委托代理人：湛奕彬，广东穗南律师事务所律师。
委托代理人：赖思娜，广东穗南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州汇堂餐饮有限公司。
法定代表人：林晓宣，该公司总经理。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：陈润民，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人广州市浚隆贸易有限公司（以下简称浚隆公司）因与被上诉人广州汇堂餐饮有限公司（以下简称汇堂公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，浚隆公司、汇堂公司签订《购货协议书》，约定由汇堂公司向浚隆公司订购红酒、洋酒、饮料等商品，浚隆公司保证所提供的商品为正品，如涉及质量问题，由双方送样品到国家认可的具有检验资质的国家权威机构检验，经检验货品确有质量问题由浚隆公司负责退货，并承担因此引起的相关法律责任和赔偿一切经济损失以及负责相关的检验费用，汇堂公司不承担任何责任，商品由汇堂公司在收货地验收，验收方式为抽检，协议有效期为2013年1月1日至2013年12月31日等等。合同签订后，浚隆公司开始向汇堂公司供应商品，其中包括单价为442元的700ml马爹利名仕酒。汇堂公司向浚隆公司订购的货物未支付货款的金额合计178084元，其中2013年4月1日至15日间合计69764元，2013年4月16日至30日间合计86130元，2013年5月l日至15日间合计22190元。上述货款中，2013年4月1日至15日浚隆公司供货的700ml马爹利名仕酒为36支，2013年4月16日至30日间700ml马爹利名仕酒为72支。2013年4月27日，广东省酒类专卖管理局在汇堂公司现场检查，发现14支700ml马爹利名仕酒为假冒伪劣酒类商品。5月7日，广东省酒类专卖管理局对汇堂公司作出行政处罚决定书，没收14支700ml假冒名仕马爹利酒，并处罚款29500元。浚隆公司向汇堂公司主张货款无果，遂向原审法院提起诉讼。
在本案审理过程中，汇堂公司提交了一份“陈生”与汇堂公司职员梁xx的录音记录作为证据，用以证实浚隆公司当时已认可汇堂公司被没收的假酒是由浚隆公司提供。浚隆公司确认梁xx是其职员，但梁xx不是股东，不是法定代表人，浚隆公司没有以任何方式委托梁xx处理此事，梁xx的行为是其个人行为，与浚隆公司无关，梁xx在1851号案中确认是汇堂公司、供货商商定，认为“陈生”是诈骗，由梁xx出面联络“陈生”以便向公安报案。
另查，在（2013）穗海法民二初字第1851号案件审理过程中，原审法院依据浚隆公司的申请，前往广东省酒类专卖管理局对汇堂公司被没收的14支假冒伪劣名仕马爹利酒进行了拍照取证，经查上述14支假酒的瓶盖上均粘贴了标注“供应商：浚隆洋酒行”的标签。浚隆公司申请对14支假酒瓶盖上的标签及公章与其现向法院提交的标签及公章是否一致、14支假酒的标签是否有反复使用进行鉴定，对此汇堂公司提出因浚隆公司存在更换标签及公章的可能，不同意以浚隆公司向法院提交的标签及公章作为样本，应以浚隆公司提供给汇堂公司的其他酒类粘贴的标签作为样本。
再查，汇堂公司在本案审理期间，于2013年11月15日向浚隆公司支付了132267元的货款。
汇堂公司于2013年9月2日向原审法院起诉请求：1.判令汇堂公司向浚隆公司支付拖欠的货款合共178084元；2.判令汇堂公司向浚隆公司支付从拖欠货款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（暂计至2013年7月31日为72019.44元）；本案的受理费等相关诉讼费用由汇堂公司承担。
原审法院认为：浚隆公司、汇堂公司之间签订的《购货协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
本案的争议焦点是汇堂公司被广东省酒类专卖管理局没收的14支假冒名仕马爹利酒是否浚隆公司所供。根据原审法院在（2013）穗海法民二初字第1851号案件中调查的结果，汇堂公司被广东省酒类专卖管理局没收的14支假酒上均粘贴了标注“供应商：浚隆洋酒行”的标签，而汇堂公司是被现场检查发现销售假酒，故该14支酒在被认定为假酒前，均已粘贴了上述标签，并非汇堂公司在被认定为假酒后，再加贴标签，汇堂公司在向浚隆公司购买洋酒的同时又假冒浚隆公司的标签销售假酒，可能性相对较小；梁xx作为浚隆公司的职员，其在汇堂公司提供的通话记录中，均没有否认汇堂公司被没收的假酒是由浚隆公司所供，浚隆公司没有销售假酒，此通话记录产生于双方发生纠纷之前，可信程度较高；酒类作为密封的商品，要求汇堂公司在收货时即辨别其真伪，有违常理；根据上述情况原审法院认定汇堂公司被广东省酒类专卖管理局没收的14支假酒是由浚隆公司所供。浚隆公司、汇堂公司签订的《购货协议书》约定，浚隆公司保证所提供的商品为正品，经检验货品确有质量问题由浚隆公司负责退货，并承担因此引起的相关法律责任和赔偿一切经济损失，故上述14支被没收的名仕马爹利酒的货款应从浚隆公司主张货款中扣除，即442元／支×14支=6188元。对于汇堂公司主张其他94支名仕马爹利酒（即108支－14支）亦为假酒，因未提供证据证实，故原审法院对其意见不予采纳。
对于浚隆公司提出的鉴定申请，因双方均不同意对方所确定的样本，现又未能确定一个具有法律效力的样本，而标签是否有反复使用，难以进行鉴定，故原审法院不予采纳。
浚隆公司向原审法院起诉，要求汇堂公司清付货款178084元，如前所述，因其中14支名仕马爹利酒为假酒，且已被广东省酒类专卖管理局没收，应扣除该款项，即汇堂公司应向浚隆公司支付货款为171896元（178084元－6188元），汇堂公司在浚隆公司起诉后，已向浚隆公司支付了132267元货款，故汇堂公司尚欠的货款为39629元（171896元－132267元）。对于浚隆公司主张违约金的请求，根据双方合同约定，双方应每半个月结算一次，浚隆公司于2013年4月1日至15日的供货应在2013年4月30日前结清，但期间发生广东省酒类专卖管理局查处假酒，双方发生争议，汇堂公司据此未结算，并无不妥，故原审法院对浚隆公司主张计付违约金不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2013年11月28日作出判决：一、汇堂公司在判决生效之日起十日内向浚隆公司清付货款39629元；二、驳回浚隆公司的其他诉讼请求。如果汇堂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2526元，由浚隆公司负担790元，汇堂公司负担1736元。上述受理费已经由浚隆公司预交，浚隆公司同意由汇堂公司在履行判决时将其应承担的受理费1736元直接支付给浚隆公司。
上诉人浚隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院错误认定涉案假酒由浚隆公司提供，导致本案错误裁判。1.原审法院刻意回避双方关于商品风险转移的约定，违反合同意思自治原则。第一，根据双方签订的《购货协议书》第一条第5款“订货、运输及风险承担”第5项规定“在货物到达验收地点，甲方成功验收后，货物风险由乙方转移至甲方”。第二，浚隆公司的《送货单》有汇堂公司盖章及其收货人员签名确认；《送货单》注明，“收货方应收自收货之时进行当场马上检验，如发现有质量问题等等，请马上通知送货人员或供方，逾期未通知的，视为供方交付的货物符合质量要求”。双方之所以要作出上述的约定，就是因为在酒类商品的制作、运输、销售过程中都十分容易有假酒出现的情况，例如被掉包等等。但是，原审法院对该证据及事实不予记载，错误将汇堂公司出现假酒责任归咎于浚隆公司。2.原审法院“本院认为”部分凭推断认定14支假酒是浚隆公司提供是没有事实依据的。本案中，原审法院所根据的（2013）穗海法民二初字第1851号案件于2013年10月28日《法院现场调查笔录》显示，该案法官第三个问题记载“经核查，没收的14支酒均贴有‘广州市浚隆贸易有限公司’标签”。被问话人广东省酒类专卖管理局工作人员张x答“知道”。对此，浚隆公司认为，此调查只能证明的事实是14支就贴有印刷广州市浚隆贸易有限公司字样的标签，并不能够证明这些标签是浚隆公司的标签。在没有任何权威技术部门的作出结论之前，不能据此认定假酒就是浚隆公司提供。但是，原审法院却以“可能性相对较小”、“有违常理”等推断认定本案的争议焦点，其做法是没有事实依据的。3.原审法院违反证据规则，错将“浚隆公司是否提供了假酒”举证责任归于浚隆公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的一般民事诉讼举证原则是“谁主张，谁举证”，完全可以得出汇堂公司应承担“浚隆公司是否提供了假酒”的证明责任的结论。本案中，浚隆公司提供的酒类商品已经由汇堂公司验收，且双方亦有关于“风险转移”的约定。现在广东省酒类专卖管理局在汇堂公司处查处了假酒，这不能排除是汇堂公司从其他渠道获取的，也不能排除是汇堂公司在保管酒类过程中出现假冒、掉包等问题。再者，广东省酒类专卖管理局也曾到浚隆公司处调查，但并未发现有任何假酒。原审法院如何就可以肯定假酒是浚隆公司提供的因此，既然汇堂公司主张假酒是浚隆公司提供的，其理应承担相应的举证责任以及举证不能的法律后果。原审法院仅凭一张谁都可以制作，也都可以反复使用的“标签”，在未经鉴定的情况下认定“假酒”为浚隆公司所有；并且将“假酒”标签难以鉴定的不利后果归咎于浚隆公司，明显是错误分配了举证责任，其做法是违反法律规定的。4.（2013）穗海法民二初字第185l号案的判决并未发生法律效力，原审法院以该案的调查结果为判案依据违反法律程序。原审法院对于本案争议焦点的问题是引用（2013）穗海法民二初字第1851号案的调查结果，而作出推论性判断。而上述1851号案件判决未发生法律效力，该案所查明的事实并未最后被确认。因此，原审法院以此为由并作出错误推论是违反法律程序。（二）原审法院不支持支付违约金的判决缺乏事实和法律依据。1.浚隆公司主张违约金是于法有据且符合双方的合同约定的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方签订的《购货协议书》约定，“结算方式：每半个月结算一次，即1-15日货款于当月31日前结清，16-31日货款于次月15日前结清”，“甲方发生逾期付款，应按照中国人民银行延期付款的规定，每日按未付货款总值的千分之五向乙方偿付违约金。”等内容。对此，浚隆公司认为，无论从法律规定还是合同约定方面来看，浚隆公司主张违约金是有依据的，原审法院不予支持于法无据。2.原审法院不支持违约金的论述是歪曲事实的。原审判决认为，“……但期间发生广东省酒类专卖管理局查出假酒，双方发生争议，被告据此未结算，并无不妥，故本院对原告主张计付违约金不予支持。”本案中，汇堂公司分别于2013年4月1日至15日间向浚隆公司购买了价值69764元的货物，2013年4月16日至30日间向浚隆公司购买了价值86130元的货物，2013年5月1日至l5日间向浚隆公司购买了价值22190元的货物。而广东省酒类专卖管理局在汇堂公司处发现14支假酒一事是发生于2013年4月27日；同年5月9日，汇堂公司通知浚隆公司结清4月货款并按购货协议书规定继续供货。从上述事实可知：第一，2013年4月16日至30日间的货款应在5月15日前结算，其与广东省酒类专卖管理局查出假酒的事情无关；2013年5月1日至15日间应在5月30日前结算，其与广东省酒类专卖管理局查出假酒的事情也无关。第二，同年5月7日即使广东省酒类专卖管理局对汇堂公司作出处罚后，汇堂公司仍通知浚隆公司结清4月货款并按购货协议书规定继续供货，可见2013年4月份的货款结算也是与广东省酒类专卖管理局查出假酒的事情无关。汇堂公司也是认可需要支付货款的。因此，原审法院认为双方因假酒争议而汇堂公司据此未结算的结论明显是歪曲事实。请二审法院谨慎查明有关事实，纠正原审法院错误。3.退一步来说，即使认定14支“假酒”是浚隆公司提供，那么其他的商品的违约金汇堂公司也应该支付。综上，上诉请求：1.撤销（2013）穗海法民二初字第2054号民事判决第一项，改判汇堂公司向浚隆公司支付全部拖欠货款45817元；2.撤销（2013）穗海法民二初字第2054号民事判决第二项，改判汇堂公司向浚隆公司支付从拖欠货款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（暂计至2013年7月31日为72019.44元）；3.本案一审、二审的诉讼费用全部由汇堂公司承担。
被上诉人汇堂公司答辩称：不同意浚隆公司的上诉请求，同意原审判决。1.关于本案浚隆公司是否向汇堂公司提供假酒，这已经在（2014）穗中法民二终字第167号案中作为主要事实进行审理，该案一审判决认定被查没的14支酒是浚隆公司提供给汇堂公司的。汇堂公司被广东省酒类专卖管理局没收的14支酒是在汇堂公司经营场所发现的，广州市海珠区人民法院经过调查，这14支酒都贴有浚隆公司的标签。浚隆公司的员工梁某在本案原审中确认涉案的14支酒是浚隆公司提供给汇堂公司的。汇堂公司原审提交了相关的录音证据，浚隆公司在另案中也确认了该事实。2.根据双方的买卖合同，浚隆公司理应先向汇堂公司提供合格的货品，在浚隆公司向汇堂公司提供假酒的情况下，汇堂公司当然有权暂时不结算相关的货款。这是汇堂公司履行抗辩权的行为，有足够的法律依据。浚隆公司要求改判汇堂公司支付违约金没有依据。综上，请求维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明：双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。因浚隆公司认为（2013）穗海法民二初字第1851号判决并非终审判决，不具有法律效力，在二审期间，汇堂公司补充提交了该案二审判决书即本院（2014）穗中法民二终字第167号民事判决书，以此证明涉案14支名仕马爹利酒被广东省酒类专卖管理局认定是假酒，并对此处以罚款。浚隆公司对此质证意见是，对该判决书真实性无异议，但是对该判决是不同意的，将对此进行申诉。即使证实有14支假酒，也不能免除汇堂公司需要支付其他货款的逾期付款违约金。经核实，本院（2014）穗中法民二终字第167号民事判决书已经生效。该判决认为原审法院采信汇堂公司所提交的相关证据及主张，认定涉案的14支假冒名仕马爹利酒是浚隆公司提供给汇堂公司合法有据。判决：驳回上诉，维持原判。
本院另查明：二审庭审时，浚隆公司称双方履行涉案合同时，汇堂公司每个月向浚隆公司下订单，然后浚隆公司把货物送到汇堂公司处，由汇堂公司进行验收，汇堂公司的验收人员是经过专业培训的，在验收时能对酒类的真假进行分辨，汇堂公司收货后，由浚隆公司向汇堂公司发出对账单，再由汇堂公司向浚隆公司支付货款。浚隆公司半个月送货一次，送货后几天就送一次对账单，下半月就要结清上半月的货款。半个月就要结算一次货款。汇堂公司则回应称，浚隆公司一味强调汇堂公司的验收酒类的责任，这是不符合客观事实的，由于酒类是密封物品，验收人员只能对外部特征进行检查，无法检验真假。在双方签约后，汇堂公司一直按合同约定结算。浚隆公司每半个月发货，送货后几天就送一次对账单，汇堂公司根据对账单，在合同约定时间内支付货款。汇堂公司一定是在收到对账单后，才支付货款。双方确认2013年4月1日至2013年4月15日的对账单已由浚隆公司在2013年4月17日发给了汇堂公司，并且汇堂KTV交付回执给了浚隆公司。浚隆公司庭后提交《关于我司与广州汇堂餐饮有限公司业务来往细节的情况说明》称，双方的结算方式按合同约定每个半月（1号至15号为上期，16号至月底为下期）由其将对账单和送货单（结算联）递给汇堂KTV财务，该财务人员收取单据后在对账单的回执签名，此回执由浚隆公司带回。最后汇堂公司核对无误后会按合同约定开出支票或汇款。一向以来，也是习惯做法，都是不需要浚隆公司用QQ或者邮件向汇堂KTV催收货款，而是用电话询问是否已批复货款。所谓假酒事件发生后，浚隆公司财务人员按习惯做法，在2013年5月中旬左右的时间多次打电话询问已经对好数（浚隆公司已收回执）的货款什么时候付，而汇堂KTV的财务人员的回答是：总部通知全部货款不结算。因此，浚隆公司财务在2013年5月下旬之后没有同对方联系，但同样，汇堂KTV也没有以任何方式联系我们有关结货款的问题。
本院又查明：双方均确认2013年5月1日至2013年5月4日期间浚隆公司仍有供货给汇堂公司，该期间所供的货物不包括名仕酒。2013年5月4日之后浚隆公司就没有再供货给汇堂公司。2013年5月9日汇堂公司曾发出供货通知单给浚隆公司要求其继续供货，浚隆公司收到通知后，并未供货给汇堂公司。汇堂公司提出其于2013年5月9日发出结款通知书给浚隆公司，要求浚隆公司与汇堂公司进行对账结算，但浚隆公司未与其对账。浚隆公司确认其收到了结款通知书。
本院再查明：2013年4月16日-2013年5月4日的对账单，浚隆公司主张其已发给汇堂公司，但未能提交证据证明。汇堂公司则回应称在2013年11月11日经原审法院主持，双方同意对无争议的货款进行结算，汇堂公司工作人员于2013年11月13日-2013年11月15日通过QQ与浚隆公司工作人员联系后，索取了2013年4月下旬和2013年5月上旬的对账单，并进行了对账。上述事实有原审卷宗中的2013年11月11日的《问话笔录》和汇堂公司原审提交的QQ聊天记录为证。双方一致确认2013年4月之前的货款已经结清，2013年4月至2013年5月4日期间，除名仕马爹利酒以外的货款，汇堂公司已在2013年11月15日支付给了浚隆公司。
本院认为：本案二审双方当事人争议的焦点有二，一是涉案的14支名仕马爹利假酒是否为浚隆公司提供给汇堂公司及汇堂公司应否支付该14支名仕马爹利假酒的货款给浚隆公司，二是汇堂公司应否支付违约金给浚隆公司。
关于涉案的14支名仕马爹利假酒是否为浚隆公司提供及汇堂公司应否支付该14支名仕马爹利假酒货款给浚隆公司的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据本院已生效的（2014）穗中法民二终字第167号民事判决书所认定的事实显示，涉案的14支假冒名仕马爹利酒是浚隆公司提供给汇堂公司的。因此，原审法院认定汇堂公司被广东省酒类专卖管理局没收的14支假酒是由浚隆公司提供的，于理有据，本院予以确认。《购货协议书》约定浚隆公司提供的商品应为正品，涉案的14支名仕马爹利依法被认定是假酒，故该笔货款应从浚隆公司主张的货款中扣除，即汇堂公司不应支付该14支名仕马爹利假酒的货款442元／支×14支=6188元，而浚隆公司原审起诉汇堂公司拖欠其178084元货款，即汇堂公司应向浚隆公司支付货款为171896元（178084元－6188元），而汇堂公司于2013年11月15日向浚隆公司支付了132267元的货款，故汇堂公司尚欠浚隆公司货款39629元（171896元-132267元）。
关于汇堂公司应否支付违约金给浚隆公司的问题。本院认为，根据本案查明的事实，以及浚隆公司提供的《关于我司与广州汇堂餐饮有限公司业务来往细节的情况说明》所述，可以确认双方在结算货款时，存在先由浚隆公司提供相应对账单和送货单（结算联）给汇堂公司，由汇堂公司财务人员签字确认后，将对账单的回执交给浚隆公司，汇堂公司核对无误后再付款给浚隆公司的交易习惯。而本案中的2013年4月16日至2013年5月4日的对账单，尽管浚隆公司称其已发给了汇堂公司，但其未能举证证明，汇堂公司亦不予确认，本院对此不予采纳。汇堂公司于2013年5月9日向浚隆公司发出结款通知书，要求进行对账结算，浚隆公司未与其对账。浚隆公司称其于2013年5月中旬多次致电汇堂公司要求进行结算，但其未能提供证据证明，故本院对此亦不予采纳。汇堂公司在原审诉讼期间曾提供了QQ记录予以证明，汇堂公司财务人员在2013年11月13日向浚隆公司索取对账单时，浚隆公司才将4月下旬和5月上旬的对账单发给汇堂公司，汇堂公司也于2013年11月15日将涉案争议的名仕酒之外的132267元货款支付给了浚隆公司。因此，按照双方交易习惯，汇堂公司在收取浚隆公司的对账单之后，才支付货款给浚隆公司。2013年4月1日至2013年4月15日的货款，尽管浚隆公司已将对账单给了汇堂公司，但在付款期限内即2013年4月27日广东省酒类专卖管理局在汇堂公司处查处了14支假冒名仕马爹利酒，并于2013年5月7日作出行政处罚决定，汇堂公司与浚隆公司一直在协商处理该事件，故汇堂公司暂未支付争议货款，并无不当。而2013年4月16日至2013年5月4日的对账单，浚隆公司未及时提供给汇堂公司，在汇堂公司于2013年5月9日提出进行对账结算后，浚隆公司也未与汇堂公司对账，所以2013年4月16日至2013年5月4日的货款未能依约支付，并非由于汇堂公司拖延，而是浚隆公司未能依照双方交易习惯提供对账单导致。而且原审诉讼期间，汇堂公司在浚隆公司提供对账单后，及时将争议的名仕马爹利酒款项之外的货款支付给了浚隆公司。综上，汇堂公司并无拖欠货款恶意，涉案争议款项未能及时支付是浚隆公司自身原因导致，浚隆公司要求汇堂公司支付违约金的主张于理无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。浚隆公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费609元，由上诉人广州市浚隆贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月十一日
书记员 陶智斌
刘稀彧
何海涛