上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第3304号
上诉人（原审原告）位本训。
上诉人（原审被告）黄升亮。
被上诉人（原审被告）上海奉贤二建股份有限公司。
被上诉人（原审被告）付国友。
被上诉人（原审被告）封金明。
被上诉人（原审被告）封木林。
上诉人位本训、黄升亮因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）重字第7号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2011年3月，上海奉贤二建股份有限公司（以下简称“奉贤二建公司”）将位于上海市奉贤区某地的碧海金沙嘉苑二期（B、C、D区一标、二标）土建、安装工程发包给封金明、封木林。2011年4月，封金明、封木林将该工程中的室内外粉刷、屋面、地坪、散水坡、明沟等工程分包给付国友。付国友将其中的地坪工程分包给黄升亮。位本训与案外人黄升建受雇于黄升亮。2011年11月22日12时许，位本训与黄升建在黄升亮承包的本市奉贤区海湾旅游区海乐路工地18号8楼走廊处施工过程中，因黄升建私自使用了分配给位本训的水泥而发生口角争执，在相互推搡过程中黄升建将位本训推倒在地，致位本训双侧额颞叶脑内血肿，构成重伤。
2013年3月12日，黄升建因故意伤害罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑三年。
现位本训提起诉讼，请求判令：奉贤二建公司、黄升亮、付国友、封金明、封木林赔偿其医疗费人民币（以下币种相同）214，383.23元、残疾赔偿金803，760元、误工费62，850元、营养费9，000元、护理费584，000元、住院伙食补助费3，930元、交通费5，496元、住宿费1，460元、鉴定费3，500元、精神损害抚慰金50，000元，共计1，738，379.23元。
2013年1月15日，经位本训申请，上海市奉贤区人民法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对其精神伤残程度及营养、护理、休息期限等进行鉴定，该中心出具复医（2013）精鉴字第5号《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人于2011年11月22日被人殴打致颅脑外伤后遗社会适应能力极重度缺损、日常生活完全不能自理，已构成一级伤残；伤后可予以休息至鉴定日，营养十个月，终身完全护理。
原审另查明，黄升亮、付国友、封金明、封木林均无相应的建筑资质。
原审又查明，奉贤二建公司已给付位本训26，000元，黄升亮已给付位本训46，420.10元，案外人黄升建已给付位本训88，000元，合计160，420.10元。
原审法院认为，奉贤二建公司将涉案工程发包给封金明、封木林，封金明、封木林将部分工程分包给付国友，付国友又将部分工程分包给黄升亮，黄升亮雇佣了位本训与黄升建等人在工地上工作，故原审法院认定黄升亮与位本训之间、黄升亮与案外人黄升建之间均成立劳务合同关系。本案的争议焦点在于：
（一）原审各当事人是否承担赔偿责任的问题
雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案事发时，位本训正在从事劳务活动，因案外人黄升建私自使用了分配给其工作用的水泥，双方发生口角争执，继而发生肢体冲突，以致其受伤。可见本次事件发生的时间是在劳务活动过程中，事发的地点是在提供劳务活动的场所，事发的起因与劳务活动有关，事发的结果是位本训受到第三人侵害，因此可以认定为位本训是在提供劳务过程中受到第三人侵害而受伤。在黄升建关于冲突起因的描述中自认是其偷拿了分配给位本训的水泥引发了双方的口角争执，对于这一节事实的描述原审法院予以采信，据此可以判定双方发生口角争执的起因系黄升建的过错行为在先。然根据现有证据尚难以区分双方在肢体冲突过程中的过错大小，故结合本案冲突的起因以及本案实际，认定位本训自身亦存在一定的过错，可以适当减轻雇主的赔偿责任。据此，原审法院酌定黄升亮对位本训的损害后果承担60%的赔偿责任。黄升亮在承担赔偿责任后，可以向案外人黄升建追偿。
至于奉贤二建公司、付国友、封金明、封木林的责任，原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。位本训受伤发生于雇佣活动过程中，与雇佣活动相关联，从广义上说可以认定为雇员在从事雇佣活动中发生的人身安全事故。奉贤二建公司将工程发包给没有资质的封金明、封木林，封金明、封木林又将工程分包给同样没有资质的付国友，付国友再将工程分包给没有资质的黄升亮，故奉贤二建公司、付国友、封金明、封木林应当与黄升亮承担连带赔偿责任。
（二）赔偿范围及相应的赔偿数额的问题
对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。故原审法院确定位本训的医疗费为214，383.23元。
对于残疾赔偿金，位本训所受伤害系案外人黄升建的侵权行为所致，而黄升建已受刑事处罚，故位本训的残疾赔偿金在本案中暂不予处理，保留其再次主张残疾赔偿金的权利。
对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定结论，位本训休息至鉴定日，现位本训主张419天，并无不当。至于收入状况，位本训提供的材料无法证实其实际误工损失，故原审法院参照2012年度本市建筑业职工平均月工资收入标准，确定位本训的误工费为46，928元（112元／天×419天）。
对于营养费，应根据受害人的受伤情况参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元。位本训的营养期为10个月，原审法院按照每天30元的标准计算，确定位本训的营养费为9，000元（900元／月×10月）。
对于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定结论，位本训终身完全护理。原审法院参照本市目前职工最低月工资收入标准，确认位本训的护理费为436，800元（1，820元／月×12月×20年）。
对于住院伙食补助费，应根据位本训的住院期间110天，并参照本市国家机关一般工作人员每天20元的出差伙食补助标准予以确定。故原审法院确定位本训的住院伙食补助费为2，200元（20元／天×110天）。
对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院根据位本训住院治疗及复诊等因素，酌定位本训的交通费为2，000元。
对于住宿费，位本训主张该费用没有依据，故原审法院不予支持。
对于鉴定费，根据现有证据，可以证实位本训因本次事件产生鉴定费3，500元，原审法院予以支持。
对于精神损害抚慰金，位本训受伤系案外人黄升建的侵权行为所致，而黄升建已为其过错行为承担了刑事责任。现位本训主张精神损害抚慰金，缺乏依据，原审法院难以支持。
（三）关于原审各当事人及案外人已给付的钱款的问题
本案系侵权责任纠纷，应当遵循损失填补原则。事发后位本训已经收到奉贤二建公司给付的26，000元、黄升亮给付的46，420.10元、案外人黄升建给付的88，000元，该三笔款项应当在位本训可获赔偿的数额中予以扣除。
原审法院审理后于二○一四年八月二十七日作出判决：一、黄升亮赔偿位本训医疗费214，383.23元、误工费46，928元、营养费9，000元、护理费436，800元、住院伙食补助费2，200元、交通费2，000元、鉴定费3，500元，共计714，811.23元的60%，计428，886.74元，扣除已付的160，420.10元，余款268，466.64元由黄升亮于判决生效之日起十日内偿付；二、上海奉贤二建股份有限公司、付国友、封金明、封木林对黄升亮的赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回位本训除残疾赔偿金之外的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，445元，由位本训负担15，118元（于判决生效之日起七日内交付原审法院），上海奉贤二建股份有限公司、黄升亮、付国友、封金明、封木林负担5，327元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）。
原审判决后，位本训不服，向本院提起上诉，认为：1、原审认为其与黄升建在肢体冲突过程中的过错大小难以区分有误，根据生效的刑事判决书可以认定是黄升建在推搡过程中将其推倒在地，其年近六旬，而黄升建年轻力壮，双方力量悬殊，其对自身损害发生没有过错，不应承担40%责任；2、原审未处理其主张的残疾赔偿金有误，根据相关法律规定，刑事附带民事诉讼中对于死亡赔偿金和伤残赔偿金不予赔偿，但单独的民事诉讼是要赔偿的；3、原审对于护理费和住宿费的判决不当，根据相关司法解释的规定，护理费应当参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算，而不是以上海市目前职工最低月工资收入标准为依据计算，且对于受害人及其陪护人员实际发生的住宿费合理部分应予赔偿。故请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。
黄升亮亦不服，向本院提起上诉，认为其不应承担赔偿责任，理由是：其与黄升建之间不存在雇佣关系，而是承揽关系，其是从付国友处承包的做地坪工程，再分包给位本训、黄升建等人，故其与位本训、黄升建之间均为承揽关系，位本训、黄升建均为承揽人，交付的是工作成果，完全独立自主安排工作，其为定作人，按照工作成果即地坪面积与承揽人结算报酬。同理其与付国友之间亦为承揽关系，付国友也是按照其工作成果即地坪面积结算报酬。故位本训所受伤害是黄升建故意伤害造成，应当由黄升建承担全部赔偿责任。故要求撤销原审判决，改判驳回位本训原审全部诉讼请求。
二上诉人均以各自之上诉理由不同意对方之上诉请求。
被上诉人奉贤二建公司辩称，其均同意黄升亮的上诉请求，理由是：目前工地作业的习惯都是加工承揽关系，位本训与黄升亮之间应为承揽关系而非雇佣关系；其三方与黄升亮之间并不存在发包、分包关系，不应承担连带责任；本案系人为损害，并非安全生产事故，原审适用法律有误。故其同意黄升亮的上诉请求。
被上诉人付国友辩称，请求法院依法判决。
被上诉人封金明、封木林未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点在于：1、位本训、黄升建与黄升亮之间形成雇佣关系还是承揽关系；2、位本训应否对其损害自担部分责任；3、残疾赔偿金能否支持；4、原审对于护理费、住宿费的处理是否恰当。
关于争议焦点一，根据在案证据可知，位本训、黄升建等人作为一个整体，长期在黄升亮承包的建筑工地工作，其作业任务系黄升亮分配，作业现场亦由黄升亮指派人员进行管理、监督和协调，故黄升亮与位本训、黄升建等人形成事实上的雇佣关系。现黄升亮认为劳动报酬是以个人工作成果即做地坪面积进行结算，故其与位本训、黄升建等人之间实为承揽关系，对此本院认为，按劳动成果计算报酬仅是劳务结算的一种方式而已，并不能因此否认双方之间雇佣关系的存在，故黄升亮该项上诉理由不能成立，本院不予采信。黄升亮作为雇主，应当对其雇员黄升建对位本训造成的伤害承担赔偿责任。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，位本训的受伤虽系黄升建引起，但与雇佣活动存在关联，从该条文的立法目的出发，可认定为本起事故系雇员在从事雇佣活动中的安全生产事故，而根据已查明的事实，封金明、封木林、付国友、黄升亮均无相应的建筑资质，故发包人奉贤二建公司、分包人封金明、封木林、付国友应当与雇主黄升亮承担连带赔偿责任。
关于位本训是否应自担责任的问题，本院认为，在案证据仅能表明位本训、黄升建二人发生冲突的起因系黄升建的过错，却无法证明双方在肢体冲突过程中的过错大小及各自行为对位本训受伤的原因力大小，故原审法院综合事故的起因、经过、结果，认为位本训自身亦存在一定过错，酌定由其自担40%的责任，该处理方式尚属合理，本院予以认同。上诉人位本训以双方年龄的大小、体力的强弱、伤势的轻重作为黄升建应对其损害后果承担全部责任的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金能否支持的问题，上诉人位本训认为即使涉及刑事案件，只要另行单独提起民事诉讼，就应当支持其残疾赔偿金的诉求，对此本院认为，根据刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。”上述法律条文明确了只要是因犯罪行为造成损害，被害人主张赔偿的范围仅限于实际物质损失，并未将伤残赔偿金纳入赔偿范围之中。位本训认为该条文只适用于刑事附带民事诉讼，于法无据，本院不予支持。
对于护理费和住宿费的认定问题，本院认为，在目前护工行业收入标准尚不明确的情况下，原审法院参照本市目前职工最低月工资收入标准认定护理人员的收入状况，并无不当，本院予以认同。至于住宿费用，位本训提供的证据不足以证明其主张，原审法院对此未予认定亦无不当，本院亦予认同。
综上，上诉人位本训和黄升亮的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，654元，由上诉人位本训和黄升亮各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 洪可喜
代理审判员 沈卫兵
二〇一五年二月九日
书 记 员 王小璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……