广东省肇庆市高要区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1283刑初字91号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人张某甲，男，公民身份号码×××4516，福建省平和县人，汉族，小学一年级文化，经商，户籍地福建省漳州市平和县，现住肇庆市高要区。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉（2016）92号起诉书指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，于2016年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年4月27日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员林国徽出庭支持公诉，被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年，被告人张某甲接手经营具有烟草专卖零售许可证的“高要市金利镇升祥商行”。其后为非法牟利，被告人张某甲向他人购买假冒注册商标卷烟、走私卷烟，并销售给李某乙、黄某甲、张某乙（3人均另案处理）等个体户。
2015年9月16日，肇庆市高要区烟草专卖局联合肇庆市公安局高要分局联合执法，在被告人张某甲经营的“高要市金利镇同升祥商行”处查获卷烟共872条，在该商行位于肇庆市高要区金利镇城区金灿北路35号的仓库查获卷烟共3046条。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述卷烟中的3457条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟（合计价值人民币373827.8元）。
上述事实和查获的涉案物品，被告人张某甲在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据：
1、物证
肇庆市高要区烟草专卖局联合肇庆市公安局高要分局联合执法查获的卷烟3918条，证实：查获被告人张某甲经营的“高要市金利镇升祥商行”及其仓库内查获涉案卷烟。
2、书证
户籍材料、全国违法犯罪人员信息资源库查询资料，证实：被告人张某甲的户籍材料，未发现有违法犯罪记录情况。
抓获经过，证实：公安人员于2015年9月17日凌晨传唤被告人张某甲调查。
肇庆市高要区烟草专卖局行政执法材料，证实：2015年9月16日，肇庆市高要区烟草专卖局联合肇庆市公安局高要分局联合执法，在“高要市金利镇同升祥商行”处查获涉嫌违法卷烟共872条；在肇庆市高要区金利镇城区金灿北路35号仓库（同升祥商行仓库）处查获涉嫌违法卷烟共3046条。并从朱金门经营的“高要市蛟塘镇联惠商店”处查获涉嫌违法卷烟37.9条；从张双荣经营的“高要市金利镇惠丰批发部”处查获的涉嫌违法卷烟372.4条；从刘某丙经营的“高要市金利镇同喜商行”处查获的涉嫌违法卷烟黄某乙1条（硬黄金眼）。
扣押清单和扣押的送货单、纸条、笔记本、二联收据，证实：公安机关从被告人张某甲处扣押的送货单13张、纸条4张、笔记本1本、二联收据8本，记录了被告人张某甲向“蛟塘”、“河台”、“金渡”、“传”、“伟”、“辉”、“张某丙”、“恒昌隆”等卷烟送货的情况。
个体户机读档案登记资料、烟草专卖零售许可证、肇庆市高要区烟草专卖局证明，证实：高要市金利镇同升祥商行（个体户）经营者为张某丁，具有烟草专卖零售许可证（有效期为2012年5月18日至2015年12月31日）。高要市金利镇升祥商行烟草专卖零售许可证持有人张某丁并未到该局登记变更信息。
3、鉴定结论
卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实：经广东省质量监督烟草检验站鉴定，从“高要市金利镇同升祥商行”处查获872条卷烟的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟；从同升祥商行仓库查获的3046条卷烟的样品除红双喜（南洋听装、2条）、红双喜（硬南洋、9mg、103条）、甲天下（硬山水、3条）、红双喜（硬南洋、346条）、520（硬MENTHOL、2条）为真品卷烟，GRAND2000（硬、5条）未标注“由中国烟草总公司专卖”字样外，其他均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
从朱金门经营的“高要市蛟塘镇联惠商店”处查获涉嫌违法卷烟37.9条的样品除520（硬MENTHOL）（9小盒）外，其他均为假冒注册商标且伪劣卷烟；
从张双荣经营的“高要市金利镇惠丰批发部”处查获的涉嫌违法卷烟372.4条的样品除红塔山（硬经典1956授权警语版）（3条）、双喜（硬传奇）（1条）、双喜（硬实际经典）（5条）、红双喜（软南洋）（2条）、椰树（硬关税未付版）（3条）外，其他均为假冒注册商标且伪劣卷烟；
从刘添林经营的“高要市金利镇同喜商行”处查获的涉嫌违法卷烟1条黄某乙（硬黄金眼）为真品卷烟；
涉案财产价格鉴定结论书，证实：经肇庆市高要区发展改革和物价局价格认证中心价格鉴定，从“高要市金利镇同升祥商行”处查获872条卷烟价值人民币81070元，从“高要市金利镇同升祥商行”仓库查获的3046条卷烟价值人民币326411.2元。（合计价值人民币407481.2元）。其中，假冒注册商标且伪劣卷烟合计价值人民币373827.8元。
4、证人证言
证人李某乙的证言，证实其与丈夫张某戊共同经营肇庆市高要区金某镇金泰酒店（负责人登记为张某戊）。2015年7月份，金泰酒店取得烟草专卖零售许可证。2015年9月16日22时许，被查获走私烟、假烟。大约是从今年3月底以后开始向“老提”买烟，大约一共买了12、13件走私烟。
证人黄某甲、黄某丙、黄某丁的证言，证实：黄某甲从2014年6月份开始接手经营的恒昌隆店铺，店铺由黄某甲和黄某丁、黄某丙一起经营打理。烟草多数是黄某甲到广州天平架那里购买回来的，也试过到金某同升祥店铺购买过，因为有些客人需求那一类烟，刚好自己店铺没有，于是就会到同升祥店铺向该店铺老板购买一些南洋、白沙的走私烟，共在同升祥店铺购买过三十多条走私烟，都是南洋、白沙烟。
证人刘某丙的证言，证实：每次向老牛购进二十至三十条左右的香烟，货额约八百元左右，购买约十五次左右，共货额约有一万二千元左右。
证人张某乙的证言，张某乙共向老乡张某甲购买两次走私烟。第一次是在2015年7月下旬向他购买了四件多（每件50条）约230条（每条10包）软经典。第二次是2015年9月16日，张某甲开黑色小车把约120条走私烟送到商店，共向他支付约4000元货款。
证人张某己的证言，证实：2015年9月16日，烟草专卖管理局工作人员到张某乙经营的惠丰商店检查，现场查扣了商店内的卷烟。
证人朱某的证言，我于2008年9月从伍某庆处租来该店铺，开始经营联惠烟行，在2015年9月向同乡张某甲购买过二次卷烟，货值共1874元。
证人胡某乙的证言，证实：在2015年7月份左右，有一个姓张的福建人到店铺推销说要不要走私烟销售，于是从今年7月份开始一直至9月份上旬都有在福建佬处拿货，共在福建佬拿了7000多元的走私烟。
5、辨认笔录，证实：张某甲指认向其购买走私烟、假烟的张某戊、胡某乙、朱某；证人张某乙、朱某、刘某丙、胡某乙指认张某甲就是向其贩卖走私烟的人；证人张某己指认惠丰商店老板张某乙。
6、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实：“高要市金利镇同升祥商行”及其仓库的现场情况。
7、被告人张某甲的供述和辩解：我最早在2014年7月份开始，我在金利金龙大道处经营着一间烟酒商店，期间，有人到我店推销假烟和走私烟，我觉得可以赚取比正当香烟更多的钱，于是就开始向别人拿货并售卖这些假烟了。我开始的时候进货很少的，只有一、二箱左右的量，存放在位于金龙大道另一处我的仓库中。过了五、六个月后，我就开始向在金利镇同样是经营烟酒的同乡推销这些我买来的假烟和走私烟，一直到我被抓获。
在我刚开始贩卖假烟的前五六个月期间，大约是每个月贩卖两件左右的涉假香烟，我从经营开始至今约贩卖假烟、走私烟给他们的商店约30件左右（每件50条烟），营业额约5万元，从中非法获利约28000元。
被告人张某甲归案后的供述和辩解与上列证据证实的事实一致，足以认定查明的事实。
公诉机关认为：被告人张某甲现场被查获的卷烟绝大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟（合计价值人民币373827.8元），根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任，并提出应以销售伪劣产品罪（未遂）判处被告人张某甲二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
本院认为，被告人张某甲无视国法，为非法牟利，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，现场被查获的卷烟绝大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值人民币373827.8元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张某甲的行为构成销售伪劣产品罪的事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告人张某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某甲归案后如实供述自己的罪行的，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。基于被告人张某甲是犯罪未遂，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，确有悔罪表现，对被告人张某甲适用缓刑有利于其在社会矫正中改过自新，本院予以对被告人张某甲适用缓刑。随案移送扣押被告人张某甲的送货单13张、纸条4张、笔记本1本、二联收据8本，是本案的证据材料，依法予以没收存查。为维护社会主义市场经济秩序，保障公民的合法权益，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款，第五十二条、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、随案移送扣押被告人张某甲的送货单13张、纸条4张、笔记本1本、二联收据8本等书证材料，依法予以没收存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国明
代理审判员 于长鸣
人民陪审员 陈晓意
二〇一六年五月十一日
书 记 员 谢庆怡
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。