广西壮族自治区鹿寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鹿民二初字第769号
原告X建筑工程公司。
法定代表人黄X。
委托代理人X。
被告X水泥有限公司。
法定代表人谢X。
委托代理人张X。
第三人黄XX。
原告X建筑工程公司（以下简称三建公司）与被告X水泥有限公司（以下简称X水泥公司）、第三人黄XX买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月14日受理后，依法组成由审判员潘辉亮担任审判长，人民陪审员巫裕家、邱禄兴参加的合议庭，并于2013年11月8日、2014年1月10日、2014年2月21日三次公开开庭进行了审理。书记员黄秋燕担任记录。诉讼过程中，本院依被告X水泥公司的申请，依法通知黄XX作为第三人参加诉讼。原告三建公司的委托代理人梁X，被告X水泥公司的委托代理人张志伟到庭参加诉讼，第三人黄XX经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告三建公司诉称，原告三建公司因承建X村等2个村土地整治项目需用大量水泥，经与被告X水泥公司的销售人员联系，遂与被告X水泥公司订购了约2000吨的水泥，总价79.2万元。应被告X水泥公司的要求，原告三建公司于2011年12月21日以银行转账的方式向被告X水泥公司支付了79.2万元水泥款。付款后被告X水泥公司未向原告三建公司的项目工地供货。原告三建公司为此曾多次电话和派员向被告X水泥公司催讨，均未果，之后原告三建公司委托律师发催告函终止与被告X水泥公司的买卖关系，并要求其退还货款，但被告X水泥公司总以货已发送完毕为由拒不退款。被告X水泥公司的行为已构成违约。特此请求法院判令：一、解除双方所签买卖合同；二、被告X水泥公司退还原告三建公司支付的水泥款79.2万元；三、被告X水泥公司支付尚欠货款的利息83160元（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2011年12月21日起至2013年9月21日止，此后的利息计至还清货款之日止）；四、本案诉讼费由被告X水泥公司负担。
原告三建公司对其陈述事实向法庭提交的证据材料有：
1、原告三建公司与X土地开发整理中心于2011年10月14日所签《协议书》一份，证明原告三建公司为该工程项目的总承包方；
2、2011年12月21日的电子转账凭证一份，证明原告三建公司向被告X水泥公司订购水泥并支付79.2万元货款的事实；
3、2012年8月27日原告三建公司所作《关于要求退还货款的函》一份，证明原告三建公司就退还货款事由及单方终止合作关系已向被告X水泥公司发函书面告知；
4、2012年9月的《律师函》一份，证明原告三建公司再次向被告X水泥公司发函告知，并催促其退还货款；
5、原告三建公司与X建筑工程劳务有限责任公司于2011年11月5日签订的《建设工程劳务分包合同》一份（副本），证明该工程的项目经理为覃X，该合同与被告X水泥公司提供的合同复印件内容相同，但合同原件上没有第三人黄XX的签字；
6、X建筑工程劳务有限责任公司于2014年1月20日所作书面证明一份，证明该公司与原告三建公司签订劳务分包合同时，从未与第三人黄XX进行接洽和沟通，也未与其签订过任何合同；
7、X土地开发整理中心所作的《施工管理资料》一本，证明原告三建公司承建的工程所使用的水泥必须经过监理检验，该施工管理资料并没有注明检验了被告X水泥公司生产的水泥，因此工程没有使用被告X水泥公司的水泥。
被告X水泥公司辩称，2011年底，第三人黄XX通过电话联系被告X水泥公司销售部要购买2000吨的水泥，并称过几天将全部货款付到被告X水泥公司的账户，几天后确有79.2万元的货款付到被告X水泥公司账上，为此，被告X水泥公司根据原告三建公司在X乡项目的施工位置，让下属的经销商罗X向原告三建公司供货，供货完毕后，第三人黄XX向被告X水泥公司出具确认函一张，确认已经全部收到水泥，数量和质量均无问题，本笔交易已完成。第三人黄XX是X村等2个村土地整治项目的实际承包人，水泥系其联系向被告X水泥公司购买，货款也是其联系后几天就付到被告X水泥公司账上，所要求送货的地点又是原告三建公司的项目工地，因此，对被告X水泥公司而言，完全有理由相信第三人黄XX就是原告三建公司的工作人员，其购买水泥、出具收条等行为是代表原告三建公司作出的，是执行职务的行为，其结果应由原告三建公司承担。本案所涉及的79.2万元货款应属于第三人黄XX与原告三建公司之间的内部结算问题，与被告X水泥公司没有关系，请求法院驳回原告三建公司的诉讼请求。
被告X水泥公司为其辩解向法庭提交的证据材料有：
1、原告三建公司与X建筑工程劳务有限责任公司于2011年11月5日签订的《建设工程劳务分包合同》一份（正本，复印件），合同的落款处有第三人黄XX的签名，证明第三人黄XX是原告三建公司所承包的工程的项目经理；
2、第三人黄XX与黄X新于2011年11月6日签订的《租赁合同》一份（复印件），证明第三人黄XX在X村租用黄X新的挖掘机进行施工；
3、原告三建公司下属的直管公司与X村等2村土地整治项目部于2011年11月8日签订的《建筑安装工程安全承包合同》（复印件），其内容为施工单位与项目部就安全生产达成的协议，合同落款处乙方（项目部）代表为谢X、黄XX；
4、覃X与第三人黄XX及谢X于2011年11月10日签订的《项目合作协议》一份（复印件），证明覃X作为来宾市兴宾区七洞乡社头村等2个村土地整治项目工程的运作方，其保证谢X、黄XX能顺利与原告三建公司签订施工协议，谢X、黄XX付给覃X15%的纯利等内容；
5、覃X出具的授权委托书一份（复印件），证明其委托谢X、黄XX两人负责X村等两个村土地整治项目工程与原告三建公司签订施工承包合同，并负责该项目的施工各项工作；
6、原告三建公司下属的直管公司所作关于办理履约保函的报告，证明直管公司中标承建X村等2个村土地整治项目，请原告三建公司协助办理银行履约保函，该保函落款处“项目责任人”有第三人黄XX的签名；
7、建设工程委托监理合同书一份，证明X土地开发整理中心委托监理公司对工程议定范围内的监理业务；
8、请款函一份，证明原告三建公司向建设单位申请要求拨付工程预付款；
9、黄X于2012年1月16日出具的收到X村项目部12月份材料款110万元，收条上有谢X签字；
10、谢X于2011年11月24日出具的收到第三人黄XX所交管理费25万元的收条一张（复印件），收条上有覃X签字并注明“此款已收到”；
11、覃X于2012年1月16日出具的收到谢X所交项目管理费60万元的收条一张；
12、第三人黄XX与周诚于2011年11月3日签订的《劳务分包协议》，证明黄XX将来X村等2个村土地整治工程项目的浆砌片石、道砼路面的劳务分包给周诚进行施工等；
13、第三人黄XX于2011年11月16日所作《施工合同应诺书》，证明黄XX与原告三建公司下属的直管公司承包合作的X村等2个村土地整治项目，其认可公司与建设单拉的各项约定并完全接受，同时承诺可能产生的凤险。
以上证据证明原告三建公司承包X村等2个村的土地整治项目工程实际是由黄XX承包的，黄XX是该工程的项目经理，被告X水泥公司实际是与第三人黄XX订立买卖合同关系，水泥也是供给黄XX。
14、第三人黄XX于2012年1月18日出具给被告X水泥公司的收到货物函件复印件一份（第一次开庭时提交）、原件一份（第三次开庭时提交），注明已收到被告所供的79.2万元水泥，交易已全部完成，证据证明第三人黄XX已收到被告X水泥公司所供79.2万元的水泥，因黄XX是原告的工作人员，水泥实际供给原告三建公司承建工程的工地。
15、黄XX于2011年12月22日出具给被告X水泥公司的《付款证明》一份，证明黄XX通过原告三建公司转账的79.2万元货款系由被告X水泥公司的经销商罗X供货，罗X供货后凭此证与被告X水泥公司结算货款。
第三人黄XX书面述称，其与原告三建公司于2011年10月份达成协议由其承包X村等两个村土地的整治项目工程，并签订了《施工合同应诺书》，因此其有权就该工程与有关的公司签订合同等。订购水泥是其履行职务的业务之一，其向被告X水泥公司订购2000吨水泥、然后让原告三建公司将货款79.2万元付到被告X水泥公司账上，在被告X水泥公司将水泥交来后，其向被告X水泥公司出具收条。该笔货款是其个人与原告三建公司之间内部承包的结算问题，与被告X水泥公司无关。
第三人黄XX没有向法庭提交任何证据材料。
本院为核实涉案工程的管理人情况而调取的证人王X的证言一份，证人系来X土地开发整理中心实施股的办事员，是X村等2个村工程项目的业主代表，其证实工程系由原告三建公司承建，覃X是原告三建公司派驻的挂名项目经理，但覃X不经常来工地；工程实际是谢X承接后挂靠三建公司，工地管理也由谢X负责，实际上原告三建公司不管工地，都是谢X在工地进行管理；听谢X讲第三人黄XX是主要投资人之一，但黄XX不直接出面。
经庭审质证，被告X水泥公司对原告三建公司提交的证据1即《协议书》、证据2即电子转账凭证、证据3即要求退还货款的函件、证据7即《竣工验收资料》的真实性没有异议，但提出证据1系原告三建公司中标后签订的承包协议，该工程的项目经理实际是黄XX；而证据7是原告三建公司提供检验的材料而不是工程使用的全部材料，实际上工程使用的水泥很多，不可能全部检验，因此该份证据不能证实原告三建公司没有使用被告X水泥公司的水泥，两者之间没有关联性。被告X水泥公司对原告三建公司提交的其他证据有异议，其提出证据4即律师函其没有收到；证据5即《建设工程劳务分包合同》系副本，而正本上有黄XX的签名；证据6即X建筑工程劳务有限责任公司的书面证明，按证据的分类应属于证人证言，其不符合证据的形式要求，因此对其真实性、合法性、关联性不予认可。
原告三建公司对被告X水泥公司提交的16项证据均有异议，其认为证据1即《建设工程工劳务分包合同》系复印件，该合同与原告三建公司提交的合同原件不同，原件上没有黄XX的签名，而且该合同没有注明黄XX是工程的项目经理，另外，被告X水泥公司不是合同主体，其不应当持有该合同即证据的来源不合法；证据2即《租赁合同》是黄XX个人签订的合同、与本案没有关联性；证据3即《建设安装工程安全承包合同》没有原件，对其真实性不予认可；证据4即《项目合作协议》、证据5即授权委托书、证据10即管理费收条的内容表示黄XX的工程是从覃X处分包得来，但没有证据证实覃X与原告三建公司之间有合作有关；证据6即办理履约保函报告、证据7即委托监理合同书均没有加盖原告三建公司的印章，对其真实性不予认可；对证据8即请款函的真实性没有异议，但该请款函应交给相关部门即X土地开发整理中心；对证据9即工程款收条有异议，原告三建公司不清楚谢X的身份；证据12即《劳务分包协议》、证据13即施工应诺书是黄XX个人所为，并没有加盖原告三建公司的印章，对其真实性不予认可；证据14即收到货物的函，内容完全相同，但复印件与原件的格式、字体大小完全不一致，很明显是系黄XX与被告X水泥公司提供了假证据；证据15即付款证明，其内容说明是罗X供货给原告三建公司，与第三人黄XX答辩状陈述的由被告X水泥公司的内容相矛盾。
原告三建公司对本院调取的证人证言有异议，认为没有当事人的申请，法院不应当主动调取有关案件事实的证据材料；被告X水泥公司对本院调取的证人证言无异议。
本院认为：1、关于原告三建公司支付货款及追款等事实，原告三建公司提交的证据1、证据2、证据3，其内容系原告三建公司承接工程后通过其银行账户向被告X水泥公司支付79.2万元货款、事后原告三建公司向被告X水泥公司要求退还货款等，被告X水泥公司对其真实性并无异议，并承认收到该笔货款及追款函，因此本院予以认定；但原告三建公司提交的证据4系通过律师发函向被告X水泥公司催还货款，因没有证据证明被告X水泥公司已收到该律师函，而被告X水泥公司又未认可，因此本院对原告三建公司提交该证据的证明目的不予认定。
2、关于被告X水泥公司是否供货的事实，被告X水泥公司提交了第三人黄XX出具的收到货物的函件即证据14，因复印件、原件的内容、时间完全相同，被告X水泥公司也是以一份证据出示，但复印件与原件的字体、格式明显不同，说明复印件与原件并不是同时出具，该证据本身即存在矛盾，因此其真实性无法判定；证据15亦是第三人黄XX出具的书面证明，被告X水泥公司以此证明水泥系由其公司的经销商罗X供货；综合被告X水泥公司证明供货的二份证据，其均是第三人黄XX个人出具，而被告X水泥公司作为生产、销售水泥为一体的专业单位，应建立有完整的财务管理制度，但被告X公司出卖2000吨的水泥，数量如此之大却无法提供任何货物交付的相关手续、凭证诸如出库单、运输单、验收单等，显然其不符合正常的财务管理要求，也违反了一般的交易规则，被告X水泥公司对此也未能作出合理的解释；而原告三建公司对此亦提供了相反证据施工管理资料即证据7，证明工程没有使用被告X水泥公司生产的水泥。据此认定，被告X水泥公司提交的供货证据不充分，本院不予以认定。
3、关于被告X水泥公司提出的第三人黄XX系涉诉工程的实际承包人或工地管理人，其提交了证据1-13共13项书面证据进行证明。但这些证据除了证据6注明黄XX是项目负责人外，其他证据均没有注明黄XX的身份情况；而证据6即《关于办理履约保函的报告》，从其内容所反映的情况看，其实际系原告三建公司的下属直管工程公司向原告申请协助办理履约保函，由此可见，该报告持有人为原告三建公司，而被告X水泥公司在庭审中并不能说明其持有该证据的合法来源，且该报告内容注明直管公司中标承建涉案工程，其与双方认可的工程系原告三建公司中标承建的事实即原告三建公司提交的证据1《协议书》的内容相矛盾，因此本院对其真实性、合法性不予以认定；此外，证据1即《建设工程劳务分包合同》、证据3即《建设安装工程安全承包合同》的落款处虽有黄XX的签名，但两份证据均系复印件，被告X水泥公司无法提供原件进行核对，其真实性无法认定；证据2、证据4、证据5、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13都是第三人黄XX（部分有谢X签名）个人对外签订合同、支付管理费、材料款或作出承诺等，这些证据都未经原告三建公司盖章确认或事后追认，并不能直接证明第三人黄XX的工地管理人身份；证据7系监理合同、证据8系原告三建公司向建设单位的请款函，其内容与被告X水泥公司的证明目的无关，且被告X水泥公司也不能证明该两份证据的合法来源。而原告三建公司对此提供了证据5《劳务分包合同》、证据6书面证明进行反驳，其提出证据5系合同原件（副本），合同上没有黄XX的签名，而且，该合同第4条注明覃X是原告三建公司派驻工地的项目经理；证据6系该合同相对方X建筑工程劳务有限责任所出具，其明确表示未与第三人黄XX有联系及签订合同等；而本院为核实证据而向建设单位的业主代表王XX调取的证人证言来看，建设单位也未认可第三人黄XX系工地的管理人身份。据此本院认为，被告X水泥公司提交的证据不足以证明黄XX系工程实际承包人或者工地管理人，本院对其证明目的不予认定。
综合诉辩双方的陈述及举证，本院确认以下法律事实：
2011年10月14日，原告三建公司与来宾市兴宾区土地开发整理中心签订建设工程施工合同，由原告三建公司承接X村等2个村土地整治工程。之后，原告三建公司于2011年12月21日通过银行账户支付了79.2万元给被告X水泥公司，订购2000吨水泥用于其承建的上述工程。2012年8月27日，原告三建公司发函给被告X水泥公司，说明原告三建公司付款被告X水泥公司一直未供货，为此提出终止双方合同、要求被告X水泥公司在收到函件后5日内答复并要求被告X水泥公司退回水泥款79.2万元，该函件已送达给被告X水泥公司，被告X水泥公司以水泥已如数供给原告工地为由拒绝退款，双方因此导致纠纷，原告三建公司遂向本院起诉。
另查明，第三人黄XX于2012年1月18日出具函件，说明其项目工程已收到被告X水泥公司所供价值79.2万元的水泥。
综合原告三建公司、被告X水泥公司及第三人黄XX三方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、被告X水泥公司是否履行了供货义务；二、第三人黄XX确认收货的行为是否为履行职务行为或者构成表见代理。
对于争议焦点一，本院认为，本案系买卖合同纠纷，按举证规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告三建公司作为买方，应承担支付货款的举证责任，对此，原告三建公司提供了银行转账凭证证明其已向被告X水泥公司支付79.2万元货款，被告X水泥公司也承认收到了该笔货款，本院对该事实予以认定。被告X水泥公司作为卖方，应承担交付货物的举证责任，但被告X水泥公司提交的第三人黄XX出具的收到货物函件、付款证明等不足以证明其已向原告三建公司供货，而且被告X水泥公司作为一家注册资本上亿元、企业规模较大的生产、销售水泥为一体的单位，理应建立有完善的管理制度，但对于交付数量达2000吨、货值达七十多万元的水泥，被告X水泥公司却无法提供诸如水泥的出库单、运输单、签收单等相关凭证证实，这显然与常理不符，也违反了一般的交易规则，因此，被告X水泥公司对此应承担举证不能的不利后果。
对于争议焦点二，本院认为，被告X水泥公司提出第三人黄XX是工程的实际承包人或项目经理，其为工程而订购水泥并出具货物收条等系履行职务的行为、是代表原告三建公司作出的主张，但其所提交的证据不足以证明第三人黄XX是工程的实际承包人或者项目经理；此外，被告X水泥公司主张第三人黄XX的行为构成表见代理，就必须证明其系善意相对人即其有充分理由相信第三人黄XX具有代理权，但被告X水泥公司在没有得到原告三建公司明确授权第三人黄XX的情况下，仅凭合同复印件上有第三人黄XX的签名及第三人黄XX提供的以其个人名义对外支付管理费、签订租赁合同、作出承诺等均没有原告三建公司盖章认可的材料就认为第三人黄XX有代理权，被告X水泥公司并未尽到审慎义务，况且被告X水泥公司提出的系第三人黄XX去联系购买水泥等也没有相应的证据证实，因此，第三人黄XX的行为亦不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，第三人黄XX向被告X水泥公司出具货物收条，其结果应由第三人黄XX自行承担。
综上所述，原告三建公司向被告X水泥公司订购水泥并支付货款后，被告X水泥公司没有举出充分证据证明其履行供货义务，被告X水泥公司对此应承担举证不能的不利后果。原告三建公司以被告X水泥公司迟延履行供货义务为由于2012年8月27日发函要求解除合同的通知已送达给被告X水泥公司，被告X水泥公司在收到通知后在三个月内并未依法行使异议权，因此，原告三建公司行使合同解除权有效，双方的买卖合同关系从原告三建公司通知期限届满之日起解除。合同解除后，被告X水泥公司应当返还其所收取原告三建公司的货款79.2万元。至于利息问题，由于双方没有明确履行期限，因此原告三建公司要求被告X水泥公司从其支付货款日起支付利息没有依据，被告X水泥公司应在原告三建公司催告期满后即应于2012年9月1日前将货款返还，逾期则应向原告三建公司支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：
一、确认原告X建筑工程公司与被告X水泥有限公司签订的水泥买卖合同关系自2012年9月2日已解除；
二、被告X水泥有限公司向原告X建筑工程公司返还货款79.2万元；
三、被告X水泥有限公司向原告X建筑工程公司支付逾期利息（利息的计算：以尚欠货款为基数，从2012年9月2日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的标准进行计付）；
四、驳回原告X建筑工程公司的其他诉讼请求。
案件受理费12552元，由原告X建筑工程公司负担484元，被告X水泥有限公司负担12068元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者广西壮族自治区柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 潘辉亮
人民陪审员 巫裕家
人民陪审员 邱禄兴
二〇一四年四月八日
书 记 员 黄秋燕