安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00226号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军辉，男，汉族，1976年6月12日出生，高中文化，芜湖青辉消防设备安装工程有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省芜湖市三山区，经常居住地安徽省芜湖市弋江区。因犯盗窃罪于1996年12月被安徽省繁昌县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月9日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年5月6日经芜湖市弋江区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人戴林，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人胡枭，安徽国伦律师事务所律师。
原审被告人肖进樟，男，汉族，1982年2月27日出生，中专文化，芜湖青辉消防设备安装工程有限公司总经理，户籍所在地浙江省温州市苍南县，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月2日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年5月6日经芜湖市弋江区人民检察院批准，次日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人李军辉犯合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人肖进樟犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年6月10日作出（2015）弋刑初字第00024号刑事判决，原审被告人李军辉不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人李军辉及辩护人戴林、胡枭律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
一、合同诈骗犯罪事实
2014年2月，李军辉、肖进樟二人以承接的华仑港湾项目工程需要电缆为由，并以“青辉消防公司”的名义与“迪科贸易公司”销售经理高某甲签订一份实付价为300万元的电缆购销合同。同年2月22日、2月27日高某甲根据合同约定，两次将电缆送至芜湖市弋江区华仑港湾工地门口。李军辉、肖进樟二人于同年2月24日、2月28日，先后将两批电缆分别以87万元和95万元的价格出售给高某乙和尤姓男子，所得款项被李军辉、肖进樟二人用于偿还个人债务或挥霍。同年3月，经被害人高某甲催要，李军辉、肖进樟二人支付高某甲70万元，余款始终未能支付。经鉴定，李军辉、肖进樟二人所骗电缆价值3059393元。
二、诈骗犯罪事实（一）2013年7月，李军辉伪造芜湖华仑港湾文化广场安装施工承包合同书，虚构自己承接该工程的事实，骗得陈某某的信任，骗取陈现金70万元。
（二）2013年12月27日，李军辉从芜湖市中世汽车租赁有限公司租赁一辆皖BZ12**宝马车，2014年3月22日，伪造了机动车登记证书和机动车行驶证，谎称该车为自己所有，向徐某某借款20万元，至案发，该款尚未归还。
三、非法吸收公众存款犯罪事实2009年至2013年期间，肖进樟以承接工程需要资金周转为由，并承诺付以1.2分至3分不等月息，非法吸收公众存款共计647.2万元，至2014年案发前，肖进樟共归还本金42万元，余款未能归还。
原判认定上述事实有户籍人口信息、抓获经过、安徽省繁昌县刑事判决书、电缆购销合同、报价单、发货清单、银行存取明细、价格鉴定意见、扣押物品清单、发还物品清单、江西红旗电缆有限公司产品合格证、出厂检测报告、工程款调配发放通知单、工程分部分项承包施工合同、汽车租赁合同、情况说明、借资协议、高某乙等证人证言、陈某某等被害人陈述、肖进樟供述、李军辉供述与辩解等证据予以证实。
针对公诉机关指控李军辉诈骗朱某某100万元、林某某15万元，经查，2013年2月李军辉持伪造的落款日期为“2012年2月1日”的一份芜湖格力“工程调配发放通知单”向朱某某出示，并将一份繁昌县春谷山庄房产证交给朱某某作抵押，向朱某某借款20万元，而根据朱某某陈述，在2013年2月李军辉向其出示芜湖格力“工程调配发放通知单”前，朱某某已借给李军辉80万元，加上2013年2月借的这20万元，李军辉重写了一张100万元的借条；证人张某甲也只证实作为证人在写好的100万元借条上签了字；李军辉在庭审中辩解，在2013年2月前其共向朱某某借款60万元，出示芜湖格力“工程调配发放通知单”时，准备向朱某某再借30万元，加上之前未付的10万元利息，向朱某某出具了100万元借条，但这30万元朱某某未实际支付。综上，在2013年2月之前，李军辉实际向朱某某借款80万元，还是60万元，相关证据不能形成锁链，且这80万元或60万元无证据证明是李军辉在非法占有的犯意支配下实施的诈骗所得，2013年2月之后借的20万元或30万元，朱某某有无实际支付亦无证据印证。关于林某某的15万元，本案现有证据证明，2013年3月9日肖进樟以华仑港湾工程需要资金为由向林某某借款15万元，林某某只是按照肖进樟的指示和提供的账号，将15万元打入了李军辉的银行账户，没有证据证明是李军辉直接向林某某伪造和虚构事实，骗取了林的15万元，也没有证据证明李军辉和肖进樟有共同骗取这15万元的故意。故该两项指控均属事实不清，证据不足，不宜认定，原判不予支持。
针对辩护人关于合同诈骗罪应属单位犯罪的辩护意见，经查，本案的证据证明，2011年4月，李军辉、肖进樟作为投资人注册成立“青辉消防公司”，但公司成立后至案发，未以该公司名义实际经营过。根据肖进樟供述，“青辉消防公司”既无债权，也无债务，其和李军辉所欠债务均系个人债务。华仑港湾的项目工程是李军辉虚构的，其对肖进樟也隐瞒了这一事实，但对利用“青辉消防公司”名义签订合同骗取电缆，并以明显低于合同价出售，用所得款项偿还二人所欠个人债务，是二人共同协商并予以实施的结果。因此，在“青辉消防公司”没有实际经营的情形下，李军辉、肖进樟冒用“青辉消防公司”的名义签订合同骗取财物，并用违法所得偿还个人债务，应属于自然人行为。故对辩护人该项辩护意见，原判不予采纳。
针对辩护人关于起诉书指控被告人李军辉诈骗被害人陈某某70万元不能成立的辩护意见，经查，本案证据证明，2013年7月26日，李军辉和肖进樟共同出具借据向陈某某借款70万元，且该70万元全额汇入李军辉个人银行账户，借款事由仍然是华仑港湾项目工程需要资金，也是李军辉要求肖进樟出面借的，但此时肖进樟仍确信李军辉承包了华仑港湾项目工程，并对李军辉于2013年8月份指使公司员工张某乙伪造承包华仑港湾项目工程合同也不知情，因此，肖进樟无非法占有的故意。而李军辉不但对肖进樟隐瞒了实情，在陈某某汇款70万元给李军辉的当天下午，陈因担心资金安全，随肖进樟到芜湖华仑港湾工地实地考察，李军辉却在工地门口以陈某某等未戴安全帽为由，制止陈某某等进入工地，再次借故掩人耳目。且李军辉事后对这70万元也不能说明具体去向。因此，无论从主观故意，还是从客观行为上看，指控李军辉诈骗陈某某70万元于法相符，指控成立。故对辩护人该项辩护意见，原判不予采纳。
原判认为：李军辉、肖进樟二人以非法占有为目的，冒用所注册成立公司的名义与他人签订合同，骗取财物，低价出售，将所得款项用于偿还个人债务或挥霍，所骗取财物价值230万元，数额特别巨大，二人的行为均构成合同诈骗罪，并属共同犯罪；李军辉以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，骗取他人现金90万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；肖进樟违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款647.2万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。针对辩护人关于李军辉构成自首及在诈骗犯罪中构成坦白的辩护意见，经查，到案经过反映，李军辉于2014年4月9日被抓获归案，李军辉只在庭审中辩解，4月9日准备去公安机关投案自首，但在公安机关门前遇到肖进樟的家人而耽误，后被公安民警带到公安机关，此辩解无证据印证，且本案也无证据证明，李军辉具有投案的主动性。故其不构成自首。从李军辉的供述看，其到案后，只是如实供述了合同诈骗犯罪事实，未主动供述诈骗犯罪事实，即使在侦查机关有针对性地讯问时，也未能如实供述诈骗罪行，故其在诈骗犯罪中不构成坦白。对辩护人的该项辩护意见，原判亦不予采纳。李军辉到案后，如实供述了合同诈骗犯罪事实，可从轻处罚；其在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。肖进樟因涉嫌合同诈骗被抓获，其到案后除如实供述了合同诈骗的罪行，还如实供述了公安机关尚未掌握的非法吸收公众存款的主要犯罪事实，在非法吸收公众存款犯罪中构成自首，可从轻处罚。其到案后，如实供述合同诈骗罪行，可从轻处罚。其在庭审中自愿认罪，返还部分存款，可酌情从轻处罚。辩护人关于肖进樟在合同诈骗犯罪中是从犯的辩护意见，因本案证据足以证明，在合同诈骗犯罪中，无论从犯意的提起，还是在具体签订电缆购销合同、赃物处理过程中，肖进樟、李军辉都是相互协商，相互配合，作用相当，无主次之分。故对辩护人的该项辩护意见，原判不予采纳。李军辉、肖进樟均犯数罪，均应实行数罪并罚。经安徽省芜湖市弋江区人民法院审判委员会讨论决定，原判对李军辉依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条；对肖进樟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第一百七十六条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人李军辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金300000元，剥夺政治权利二年；二、被告人肖进樟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金200000元，剥夺政治权利一年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金250000元，剥夺政治权利一年。
李军辉上诉称：1、原判定性错误，其变卖电缆的行为应定性为单位犯罪。青辉消防公司自成立后，一直处于实际经营状态，其以公司名义与投入签订电缆买卖合同，且变卖所得大部分用于归还公司债务。2、其对陈某某的70万元不构成诈骗罪，其并未对陈某某实施隐瞒真相或虚构事实等客观行为，系肖进樟出面以华伦港湾工程项目需要资金为由向陈某某借款。3、其并非被抓获归案，而是于2014年4月9日陪同会计郭某某到派出所投案，因遇到肖进樟家属而耽误，后被民警带到公安机关，其具有投案的主动性，系自首。其到案后如实供述诈骗部分事实，系坦白。4、原判量刑过重。其辩护人持基本相同意见，并申请会计郭某某、办案民警倪小宝、陈建泉出庭作证。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，应予以维持原判，驳回上诉。
经审理查明：原判认定上诉人李军辉犯合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人肖进樟犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。
本院认为：李军辉、肖进樟二人以非法占有为目的，冒用所注册成立公司的名义与他人签订合同，骗取财物后低价出售，将所得款项用于偿还个人债务或挥霍，所骗取财物价值230万元，数额特别巨大，二人的行为构成合同诈骗罪，系共同犯罪；李军辉以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，骗取他人现金90万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；肖进樟违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收存款647.2万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判定罪正确。根据李军辉、肖进樟供述、张某丙证言、证明等证据，青辉消防公司自2008年成立后，从承包人张某丙手中分包三山格力部分安装工程，工程款经核算约为29万元且已全部结清，除此之外并无证据反映该公司在案发前存在其他实际经营项目，与李军辉、肖进樟二人在外借款数额明显不成比例，肖进樟供述、资产负债表等亦反映，“青辉消防公司”既无债权，也无债务，二人所欠债务均系个人债务，故原判认定李军辉、肖进樟二人合同诈骗行为系自然人犯罪，并无不当，对李军辉极其辩护人提出应定性为单位犯罪的相关意见，依据不足，本院不予采纳。李军辉在二审庭审时提出其陪同会计郭某某到公安投案，但因遇肖进樟家属而耽误，后被公安机关带走的意见，经查，根据在卷证据显示，李军辉于2014年4月9日即归案，而郭某某于2014年4月10日方到公安机关反映其在青辉公司的事情，显然时间上存在矛盾，且李军辉所述到案过程缺乏相关证据支持，又与到案经过不符，故本院对该意见不予采纳。针对李军辉及其辩护人提出李军辉诈骗被害人陈某某70万元不能成立，以及其供述诈骗的行为系坦白的相关意见，原判已进行详细论述，本院在此不再赘述，故对该意见不予采纳。原判已综合上诉人李军辉、原审被告人肖进樟的犯罪事实、情节及社会危害后果，在法定范围内作出适当量刑，对李军辉及其辩护人提出原判量刑过重的相关上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年八月十九日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。