黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第143号
上诉人（原审原告）中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司。
被上诉人（原审被告）刘文汉。
上诉人中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司因与被上诉人刘文汉追偿权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司原审诉称：2010年6月28日，原、被告签订《宝密公路A11标段砌石工程劳务施工协议书》，约定“如发生安全生产人身事故，乙方自行负责”，并明确约定了双方的权利和义务，该协议是一份兼具劳务性质和承揽性质的综合类合同。2010年9月，被告雇佣的工人王铁金在施工过程中受伤，经诊断为重型颅脑损伤。王铁金受伤后，被告称其没有经济能力并让原告先行垫付相关费用，原告从人道主义角度考虑代替被告支付了王铁金医疗费各项费用50万元。后原告多次找被告协商偿还垫付款事宜未果。原告诉至法院，要求被告偿还原告支付王铁金医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、二次手术费、精神损害抚慰金50万元，诉讼费由被告负担。
被上诉人（原审被告）刘文汉原审辩称：1.原告的诉讼请求已超过诉讼时效；2.因原告挖边沟深度不够，被告无法砌筑，故被告多次找原告请求加深，后原告派一台挖掘机到现场挖边沟，为防止压坏路面，需要有人在挖掘机链轨下垫轮胎，原告因派不出工人便向被告借人，被告指派王铁金垫轮胎，王铁金在原告处工作3天后受伤。事故发生后原告自认其承担全部责任并主动对王铁金赔偿。故原告存在明显过错，其应承担全部责任；3.原、被告签订的协议书属于劳务合同而非加工承揽合同。据协议第五条和第七条的约定，原告对整个施工现场的施工安全负责，故王铁金的人身安全应由原告负责。该协议第六条约定系霸王条款，不能成立；4.事故当天王铁金已被原告借去，王铁金系在帮助原告完成任务过程中受伤，故原告应对王铁金的损害承担全部责任，原告要求被告偿还赔偿款的问题无证据支持，不能成立。综上，原告歪曲了其应承担全部责任的客观事实，被告在王铁金受伤事件中无责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原判认定：宝密公路A11标段项目经理部系原告中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司为修建宝密公路A11标段设立的临时机构，不具有法人资格。2010年6月28日，宝密公路A11标段项目经理部与被告刘文汉签订了《宝密公路A11标段砌石工程劳务施工协议书》，约定甲方将其承建的宝密公路A11标段砌石工程劳务施工以包工不包料的方式分包给乙方，施工内容为砌石挡墙、排水沟、截水沟；乙方必须服从甲方统一指挥调配、指导及管理；甲方负责现场施工安全，质量进度的督促检查；乙方必须按照指挥部总体工期和甲方整体安排来施工，于2010年9月15日完工。宝密公路A11标段项目经理部及其负责人冯永国在甲方处盖章和签名，被告刘文汉和韩喜双在乙方处签名。被告不具备相应的建筑施工资质，其于2010年4月份雇佣王铁金干零工，每天工资100元。2010年9月11日，王铁金在宝密公路A11标段给该标项目经理部租用的日立牌、200型号挖掘机链轨轮胎时受伤，当时只有王铁金和挖掘机司机高同庆在场。王铁金受伤后，宝清县安监局未对该事故相关情况作出认定。原告称，被告为抢工期向宝密公路A11标段项目经理部借用挖掘机清理残土，王铁金系在被告清理残土过程中被过往车辆撞伤；被告称，宝密公路A11标段项目经理部为挖边沟向被告借用王铁金，王铁金系在项目经理部挖边沟过程中受伤，但双方均未举示有效证据证实。王铁金受伤后被送往密山市人民医院住院治疗，经诊断为“重度内开放性颅脑损伤”；同年10月13日，王铁金转到牡丹江市第一人民医院住院治疗。2010年12月31日，王铁金出院，宝密公路A11标段项目经理部支付其医疗费和生活费近20万元。2010年12月30日，宝密公路A11标段项目部与王铁金签订协议书，约定经理部一次性给付王铁金医疗费、营养费、误工费、二次手术费、精神损害抚慰金等各项费用30万元。经理部负责人冯永国签名、王铁金妻子刘秀贤代签名。原告称，事故发生后多次与被告协商过赔偿问题，且与王铁金家属签订赔偿协议时被告在场，但被告未在协议书上签名。被告称，原告从未与其协商过赔偿问题，且签订赔偿协议时未在场。双方未举证据证实。当日，经理部给付刘秀贤和其儿子王沛臣现金5000元赔偿款，以银行转账方式向王沛臣银行卡中汇入29.5万元赔偿款。刘秀贤向经理部出具30万元收条。在王铁金受伤后，被告未赔偿相关费用。王铁金受伤未经过工伤认定和仲裁程序，伤情未经司法鉴定。2011年2月，王铁金死亡。另查，宝密公路A11标段项目于2010年10月竣工，但尚未结算。2011年1月10日，在省法援中心见证下，宝密公路A11标段项目经理部与被告签订《宝密公路A11标段砌石工程劳务施工协议还款计划书》，约定工程余款的具体数额由双方在2011年2月末前（以工伤问题处理完毕为前提）结算完毕，宝密公路A11标段项目经理部应在结算后10日内向被告付清款项。2012年1月20日，牡丹江市法律援助中心代被告收取宝密公路A11标段项目经理部给付农民工工资2万元。2013年1月17日，被告以原告拖欠民工工资为由向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，现此案已中止审理。
原审认为：追偿权是法律赋予付出一定义务的人向责任人请求承担该义务的一种权利，系基于一定的法律关系产生，专属于一定的民事主体，只有在享有追偿权的人主张该权利时会产生实体的法律意义。关于本案诉讼时效的问题。根据原、被告于2011年1月10日签订的还款计划书的约定，双方对民工费余额的结算系以王铁金受伤赔偿问题处理完毕为前提，且被告于2013年1月17日以要求原告给付民工工资为由向法院提起诉讼，即在2011年1月10日至2013年1月17日期间，被告向原告主张民工工资同时必然涉及原告向被告主张王铁金的赔偿问题，符合诉讼时效中断的情形。因追偿权时效为2年，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效。关于赔偿责任的承担问题。原告作为追偿权主体，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告对被告在王铁金受伤事件中应承担赔偿责任负有举证义务。被告虽系王铁金雇主，但系在给挖掘机链轨垫轮胎时受伤，原告的证据不足以证明事故当天被告向原告借用挖掘机、挖掘机系为被告干活及施工现场系被告负责施工的事实，原告虽主张王铁金系被施工过往车辆撞伤，但未举示证据证实，且根据原、被告签订的施工协议，施工现场的施工安全由原告负责，原告未举示有效证据证明被告应对王铁金受伤承担赔偿责任、原告垫付责任及其有权向被告进行追偿；且在事故发生后伤者家属系向原告主张赔偿，原告系在宝清县安监局未对王铁金受伤事故作出处理、王铁金的伤情未经司法鉴定及其未与被告充分协商情况下自行与伤者家属商定赔偿数额后签订的赔偿协议，并自愿按协议履行了赔偿义务，且被告对此笔赔偿款额不予认可，因此，原告向被告行使追偿权要求被告偿还赔偿款50万元的主张于法无据，不予支持。原审法院判决：驳回原告中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司负担。
宣判后，原审原告中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司上诉称：原审认定事实不清。被上诉人刘文汉为王铁金雇主，理应承担赔偿责任主体。据法律规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任，上诉人原审中举证证明了挖掘机在事发当天为被上诉人清理边沟，原审法院未采信，且认定因上诉人证据不足以证明为谁干活，即否定了被上诉人承担责任的主体。王铁金是在被上诉人雇佣期间受伤，至于是如何受伤的现已无法查明，且因与被上诉人形成雇佣关系，无论给谁干活只要是职务行为都改变不了此种雇佣关系。原审对施工协议认定错误。协议约定被告做到安全生产，遵守安全管理制度，如发生安全人身事故，被告自行负责。该约定没有违反法律强制性规定，应认定合法有效。原审否定协议，否定了被上诉人是事故直接责任主体，是对协议的曲解。原审对上诉人为被上诉人垫付款及处理程序认定错误。王铁金受伤时，只与司机在场，不能说清事故，安监局没对事故最终认定。王铁金家属在住院时向被上诉人主张权利，但被上诉人以工程未结算为由推拖，同时被上诉人请求上诉人帮助其先期垫付医疗费。上诉人出于人道主义，先期为被上诉人垫付医疗费20万元，此期间，上诉人多次找被上诉人协商解决，被上诉人推诿、躲避，无奈，上诉人找被上诉人多次协商无果下，上诉人垫付其他费用30万元。原审以被上诉人不予认可赔偿额及未作司法鉴定为由，认定上诉人追偿被上诉人于法无据是错误的。原审认定上诉人存在过错，应承担赔偿责任，其过错是因举证不能应承担不利后果。原审将应是被上诉人承担的举证责任（事故当天是为谁干活）倒置给了上诉人，且在上诉人提供了大量证据的情况下不予采信，适用法律错误。请求二审法院改判被上诉人给付上诉人为其垫付的医疗费、误工费等50万元或发回重审。
被上诉人刘文汉答辩称：受伤的民工王铁金受伤时的实际雇主是上诉人，不是被上诉人。事故当时是原告的挖掘机在挖边沟，挖边沟是上诉人的任务，证明是给上诉人干活受伤。王铁金被借调给上诉人，上诉人应对安全负责。从安监局调查笔录看，当场无安全人员，是上诉人违反安全规定造成的伤害，上诉人应负全额赔偿责任。原审对施工协议的确认是正确的。协议约定“如发生安全人身事故，乙方自行负责”，因与协议中甲方负责工地的全面安全责任的约定相悖，违反《建筑工程安全管理条例》的相关规定而无效。一审对此确认无效是严格执法。上诉人对受伤民工王铁金的赔偿是自认合法且合理的。王铁金在挖边沟中受伤，或者因上诉人对未交工的在筑公路管理不当而发生交通事故，都应由上诉人全额赔偿，民工方无责任。此次诉讼是反悔。上诉人指责一审举证责任倒置给上诉人不成立。安监局笔录证明王铁金当时是在挖边沟，为上诉人干活，这一证据具有极强的公信力，上诉人应举示证据证明在为被上诉人工作，谁主张谁举证，上诉人应负举证不能后果。请求维持原判。
本院归纳本案争议焦点如下：王铁金发生事故时为谁工作，谁应负担赔偿责任，上诉人向被上诉人追偿是否符合法律规定。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供新证据。上诉人复述原审证据六，《A11标挖方段边沟与路面和挡土墙位置关系的报告》及附加设计图纸，证明施工程序应先挖边沟再砌边墙。被上诉人原审质证意见为有异议，为先砌挡墙，再挖边沟和砌边沟。
本院认为，该证据中虽附有设计图纸，但没有各工程先后施工交接证据。没有证据证明发生涉案事故时，即使是清理边沟的残土，挖掘机是为被上诉人出工工作。该报告原审没予采信，本院认为是正确的。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：挖掘或者清理边沟，是上诉人雇佣的挖掘机作业，被上诉人刘文汉雇佣的民工王铁金是为挖掘机垫轮胎，是辅助工作。上诉人无充分证据证明该挖掘机挖掘或者清理边沟工作，是被上诉人刘文汉雇佣或者借用挖掘机工作。依据主要工作是挖掘机作业，应认定该工作是上诉人雇佣的工作。民工王铁金在辅助配合挖掘机工作时受伤，应由雇佣挖掘机的上诉人负责赔偿责任。故上诉人主张该作业是为被上诉人工作，出现人身伤害，由被上诉人负责不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一五年四月九日
书 记 员 李莎莎