广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民六终字第423号上诉人（原审原告）：中山市粤运同兴运输有限公司，住所地中山市火炬开发区。法定代表人：陈永华，该公司董事长。委托代理人：史宏斌、李肖悄，分别系广东永隆律师事务所律师和实习律师。上诉人（原审被告）：黄新章，男，1974年1月22日出生，汉族，住中山市石岐区。委托代理人：赖初帆，广东保信律师事务所律师。上诉人中山市粤运同兴运输有限公司（以下简称粤运公司）因与上诉人黄新章劳动争议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民五初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明：黄新章于2008年12月15日入职粤运公司，任客车司机。2010年5月1日，双方签订劳动合同，约定：合同期限为2010年5月1日至2015年12月31日；计件工资，当计件工资低于最低工资标准时，则按最低工资标准计发工资，每月8日为发薪日；每日工作8小时，每周工作5天；粤运公司因工作的需要可调整黄新章工作内容，黄新章承诺在公司不降低本合同约定的劳动报酬前提下服从分配。合同还约定了其他事项。黄新章原先跑深圳机场的线路，后改跑东莞的线路。2011年3月18日，粤运公司安排黄新章熟悉广州线路，黄新章称当日只跟了一个班，去了省汽车总站。因2012年5月公司扣了他的油费，黄新章在同年6月向粤运公司领导提出换一个司机跑东莞线路以确定真实的油耗。同年6月底，粤运公司向黄新章发放同年7月的排班表。该排班表载明，该月黄新章休息12天，有8天跑的线路为广州，有8天跑的线路为东莞，有3天跑的线路为机场。其中，2－3日跑的线路为东莞3和东莞2，5－6日跑的线路为广州3和广州2。黄新章2012年7月1日休息，7月2－3日出车东莞。次日，黄新章休息，粤运公司通知其熟悉广州线路，但黄新章未同意。同年7月5日，黄新章未按照排班表的安排接替广州线路的运输工作。次日，粤运公司以黄新章不服从工作安排为由，要求其写检讨承认错误。黄新章未写，公司遂给予其停工反思处理。同年7月12日，粤运公司发出通知，内容为“自营车驾驶员黄新章同志，因无故旷工，正接受公司停班检讨。在此期间，必须按照正常工作周的上班时间到公司待岗，违者按旷工处理。”2012年7月17日，黄新章到中山火炬开发区劳动争议调解委员会申请调解，要求粤运公司恢复司机岗位或安排工作。该委员会组织双方进行调解，粤运公司的意见为：公司对黄新章进行了替班的工作安排，这种安排是按照双方的劳动合同所约定的工作范围进行调整的，而黄新章不服从工作安排，从2012年7月5日起未能按时驾驶牌号为粤T＊＊＊**的大客车接替广州线路的运输工作，对此公司向黄新章发出了书面警告，现公司只能按照黄新章不服从工作安排、严重违反规章制度的规定，给予其停工反思处理。黄新章的意见为：调整新的工作岗位必须要通过与其协商，得到同意才能调整，希望尽快回到原岗位上班。调解未能成功。该委员会于同年7月20日出具调解意见书，建议黄新章申请劳动仲裁。同年8月23日，粤运公司向黄新章通过特快专递发出通知，内容为“黄新章先生：因你于2012年7月4日不服从安排擅自离岗，我司曾于2012年7月20日口头通知你回公司，但你至今未回。现再次通知你于2012年8月28日前到公司接受处理，逾期将依相关规定处理。”黄新章于次日收到了该通知。2012年9月5日，粤运公司通过特快专递发出通知，内容为“黄新章先生：因你自2012年7月4日起不服从工作安排，擅自离岗至今，且经通知仍不回公司接受处理。你的行为已严重违反《劳动合同》第二款第（三）条‘甲方因经营需要可调整乙方的工作内容，乙方承诺在甲方不降低本合同约定的劳动报酬前提下服从分配’，以及第八款第（二）条‘乙方严重违反甲方规章制度的；’的约定。公司决定从即日对你作出自动离职解除劳动合同关系处理。请你适时到公司办理个人社保等手续的迁移。”2012年9月21日，黄新章（申请人）向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决粤运公司（被申请人）：一、支付2010年7月5日至2012年7月4日加班工资26850元；二、支付2012年7月5日至2012年9月5日的工资10654元；三、支付违法解除劳动合同的赔偿金42616元；四、支付2010年、2011年、2012年未休带薪年休假工资9551.9元；五、支付2009年至2011年每年6月10月、2012年6月至同年8月的高温津贴2700元；六、出具解除劳动合同证明并为办理社会保险关系转移手续。仲裁中，粤运公司（被申请人）提出反诉，要求黄新章（申请人）返还：一、2012年1月份多领取的加班工资2163.27元；二、2012年5－7月的高温津贴600元。2013年1月30日，该会作出了中劳仲案字（2012）4009号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即：㈠支付申请人2010年9月至2011年8月期间加班工资8385.06元；㈡支付申请人2012年7月5日至2012年8月25日期间工资1858.62元；㈢支付申请人2011年、2012年带薪年休假工资809.19元；㈣为申请人办理社会保险关系转移手续；以上合计11052.87元；二、驳回申请人其余仲裁请求；三、驳回被申请人全部反诉请求。”粤运公司（被申请人）和黄新章（申请人）均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。原审另查明：2011年8月18日，黄新章经公司批准休年假1天。2012年5－7月，粤运公司向黄新章支付了三个月的高温津贴共600元，粤运公司认为是财务差错而发的，黄新章应向公司返还。粤运公司还认为因同样的原因多支付了黄新章2012年1月的加班工资2163.27元。粤运公司于仲裁期间已向黄新章出具《终止（解除）劳动关系证明》。诉讼中，粤运公司提供了黄新章2011年9月－2012年8月、2011年9月－2012年7月工资统计表各一张，黄新章当庭在两张统计表签名表示确认。两张统计表上载明黄新章的工资由基本工资（600元）、工资单应发工资、其他方式实发工资三部分构成。黄新章2010年9月至2011年8月的工资总额为58695.64元，月平均工资为4891.3元。黄新章2011年9月至2012年7月的工资总额为51692.96元（其中2012年7月为1323.24元），月平均工资为4699.36元。2011年9月至2012年6月期间的月平均工资为5036.97元。粤运公司的自营车驾驶员服务质量与安全行车规范管理细则第十三条㈨项规定，连续旷工5天或一年内累计旷工5天的视为合同期内严重违反劳动纪律。粤运公司工会经中山市总工会于2010年4月5日批准成立。另外，2013年4月27日，双方申请法院给予10天时间让双方庭外进行和解，期限届满后，调解未果。原审法院经审理认为：本案系劳动争议纠纷。对仲裁委员会认定的黄新章入职时间（2008年12月15日）、每月每天的上班时间（每月上班23天、每天上班10.5小时）及正常工作时间的工资标准（1100元／月或6.32元／小时），原审法院认为并不无妥，予以认同。本案的争议焦点有：一、粤运公司是否拖欠黄新章加班工资；二、粤运公司是否违法解雇黄新章。关于焦点一。根据黄新章的正常工作时间工资标准、实际工作时间和每月的应发工资金额进行核算，粤运公司已足额支付黄新章2012年7月5日之前的劳动报酬，并不拖欠加班工资。黄新章要求粤运公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。粤运公司无需向黄新章支付2010年9月至2011年8月期间的加班工资8385.06元。关于焦点二。粤运公司已建立了工会，其于2012年9月5日辞退黄新章，并未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条事先通知工会，也无证据显示粤运公司在本案起诉前已经补正有关手续。粤运公司辞退黄新章程序明显违法，其应向黄新章支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于黄新章2012年7－8月未正常上班，本院以黄新章2011年9月至2012年6月期间的月平均工资为5036.97元／月来计算赔偿金，为40295.76元（5036.97元／月×4个月×2）。对黄新章主张的2012年7月5日至同年9月5日的工资问题。由于该期间粤运公司让黄新章停工反思，黄新章无法提供正常的劳动，粤新公司应按正常工作时间向黄新章支付工资2250.57元（1100元／月×2个月＋1100元／月÷21.75天／月×1天）。对黄新章主张的带薪年休假工资问题。黄新章主张的2010年的年休假工资请求明显超过了一年的仲裁时效，应不予支持。根据相关规定，黄新章2011年、2012年应休带薪年休假分别为5天和3天（249天÷365天×5天＝3.41天，视为3天），而黄新章2011年8月18日已休年休假1天。故粤运公司应支付黄新章2011、2012年带薪年休假工资708.05元（1100元／月÷21.75天／月×（4天＋3天）×（300%－100%）］。对黄新章主张的高温津贴的请求。由于黄新章任职客车司机，车内设有空调设备，且其未能举证其符合享受高温津贴的条件，对该请求不予支持。对粤运公司的其他诉讼请求。由于证人证明黄新章2012年春节有跑韶关加班的事实，粤运公司要求黄新章返还多领取的2163.27元的诉讼请求，没有事实依据，予以驳回。粤运公司已向黄新章发放2012年5－7月的高温津贴共600元。这是公司自愿向员工发放的福利，且包括证人在内的其他员工也享受，粤运公司要求黄新章返还该600元高温津贴的诉求，于法无据，不予支持。由于黄新章在诉讼中明确放弃了第6项请求，粤运公司无需为黄新章办理社会保险关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、粤运公司于本判决生效之日起七日内向黄新章支付违法解除劳动合同的赔偿金40295.76元；二、粤运公司于本判决生效之日起七日内向黄新章支付2012年7月5日至同年9月5日的工资2250.57元；三、粤运公司于本判决生效之日起七日内向黄新章支付2011年和2012年带薪年休假工资708.05元；四、粤运公司无需向黄新章支付2010年9月至2011年8月期间的加班工资8385.06元；五、粤运公司无需为黄新章办理社会保险关系转移手续；六、驳回黄新章的其他诉讼请求；七、驳回粤运公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由粤运公司负担。上诉人粤运公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审未就粤运公司对黄新章作出按自动离职处理是否告知工会一事进行审理查明，判决无事实依据。2012年8月3日，粤运公司在召开会议期间，由法定代表人陈永华将黄新章违反劳动纪律的情况及处理意见通达参会的工会委员陈广明（工会主席）、张飞进（主管工会劳动、安全生产）、戴仙宝（经审委员）告知工会。2012年9月6日，粤运公司在召开会议期间，由粤运公司行政办主任周宇成将对黄新章处理违反劳动纪律的处理结果通过参会的工会委员陈广明、张飞进、戴仙宝、李明华（主管工会组织、女工）告知工会。原审法院在案件审理过程中，从未将粤运公司在对黄新章作出按自动离职处理是否告知工会一事列为需审理查明的事实范围，也未向粤运公司提示或释明，却得出粤运公司“并未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条事先通知工会，也无证据显示粤运公司在本案起诉前已经补正有关手续”的结论，并据此认定粤运公司所作出的处理程序明显违法，判决粤运公司支付违法解除劳动合同的赔偿金40295.76元。二、粤运公司不应支付2012年7月5日至2012年9月5日期间工资2250.57元。1、依2010年5月1日双方所签劳动合同第二条约定，黄新章的工作内容为：客车驾驶员；工作地点为：在甲方（粤运公司）注册登记地及班线经营范围内；甲方因经营需要可调整乙方（黄新章）的工作内容，乙方承诺在甲方不降低本合同约定的劳动报酬前提下服从分配。作为司机的黄新章在2012年7月5日不服从执乘广州班车的工作安排，既不请假，也不执乘，造成失班，依据《自营车驾驶员服务质量与安全行车规范管理细则》第17条“对发生违规违纪的驾驶员，由主管部门向驾驶员发出整改或处理通知书，当事人需按时到公司报到，配合调查及接受处理，不服从者按旷工处理”的规定，其应回单位配合调查及接受处理，对此黄新章是学习过的、是明知的，但黄新章拒绝在八小时正常工作时间内回单位接受调查处理，连续旷工长达二个月，在此期间既不应视为黄新章因粤运公司的原因被迫不能上班，也不应视为黄新章已提供正常劳动，未提供正常劳动期间依法不应获得劳动报酬。2、粤运公司已支付黄新章2012年7月工资1323.24元，原审在已查明的基础上，却未予扣减。综上，上诉请求：1、撤销中山市第一人民法院（2013）中一法张民五初字第46号民事判决第一、二项，依法改判；2、判决黄新章承担案件的全部诉讼费用。上诉人黄新章不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定黄新章正常工作时间工资为1100元不仅违反了《劳动合同书》第四条第一款关于劳动报酬的约定：“甲乙双方同意按计件工资形式执行”，也违反了《广东省工资支付条例》第五十四条第二款关于正常工作时间工资的规定：“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬正常工作时间工资”。《考勤表》显示黄新章的行车补贴每单35元，每天走四单的行车补贴140元，折合月正常工作时间行车补贴3045元，再加上月基本工资600元，黄新章的正常工作时间工资为3645元。二、《劳动合同书》第三条第一款约定标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，并非综合计算工时。而黄新章每天工作时间超过12小时，超出的4小时应按照劳动法1.5倍的规定支付延长工作时间的加班工资；休息日加班应按照劳动法2倍的规定支付休息日加班工资；法定休假日加班应按照劳动法3倍的规定支付休息日加班工资。粤运公司在黄新章延长劳动时间、休息日及法定休假日加班均按照1倍的计件单价计付行车补贴，明显未足额支付黄新章的加班工资。三、在2012年7月5日至2012年9月5日期间，由于粤运公司让黄新章停工反思，黄新章非因本人原因无法提供正常的劳动，粤运公司应按照黄新章月平均工资标准向黄新章支付工资。原审法院按照最低工资标准1100元支付工资显属不当。四、根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，粤运公司应当按照黄新章日工资收入的300％支付未休带薪年休假工资报酬。原审法院按照最低日工资标准的200％支付黄新章的带薪年休假工资错误。五、黄新章主张2010年的带薪年休假工资请求，仲裁时效应从双方解除劳动合同之日起算，并未超过仲裁时效。六、劳动者从事高温作业情况及是否采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下应由用人单位举证。原审法院以黄新章未能举证其符合享受高温津贴的条件为由不予支持黄新章的高温津贴请求显属不当。据此，上诉请求：1、撤销中山市第一人民法院（2013）中一法张民五初字第46号民事判决；2、判令粤运公司支付黄新章2010年7月5日至2012年7月4日加班工资差额22015元；3、判令粤运公司支付黄新章2012年7月5日至2012年9月5日的工资10251.2元；4、判令粤运公司支付黄新章违法解除劳动合同的赔偿金41004.8元；5、判令粤运公司支付黄新章2010年、2011年、2012年未休带薪年休假工资9190.7元；6、判令粤运公司支付黄新章2009年6月至2009年10月、2010年6月至2010年10月、2011年6月至2011年10月、2012年8月高温津贴2400元；7、判令一、二审案件受理费由粤运公司负担。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。在原审期间，黄新章在粤运公司提交的《黄新章2011年9月—2012年7月工资统计表》签名确认收到2012年7月工资1323.24元。在二审期间，黄新章申请本院对粤运公司工会主席陈广明、综合办主任周宇成、副主任李明华调查，以证明其于2012年8月27日曾回到公司协商处理劳动纠纷，但上述三人均称黄新章该日并没有回到公司。2013年9月11日，黄新章申请证人罗某某、方某出庭作证，以证明其于2012年8月27日与罗某某乘坐方某的车到粤运公司，粤运公司对此不予确认，并提交《2012年中山市粤运同兴自营班线营运司机8月份排班表》、《中山至东莞总站东站发车时间表》，称方某在该日只有8：00、14：00这两个时间在城东车站，期间还需办理车辆进站、配客、发班等手续，其不可能在与城东车站相距200米外的粤运公司出现，其证言不符合常理，且上述两个时间并非粤运公司的工作时间。另查明，粤运公司于2013年5月28日提交上诉状时一并提交了《会议纪要》两份及粤运公司工会出具的《证明》两份，以证明粤运公司在2012年8月3日召开会议期间，由法定代表人陈永华将黄新章的违反劳动纪律的情况及处理结果通过参会的工会委员陈广明、张飞进、戴仙宝告知工会；在同年9月6日召开会议期间，由行政办主任周宇成将对黄新章的处理结果通过参会的工会委员陈广明、张飞进、戴仙宝、李明华告知工会。黄新章认为粤运公司提交的上述证据并非新证据，是在一审判决后提交的，应不予采信。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于粤运公司是否违法解雇黄新章的问题。粤运公司提交证据证明了其先后在开会时已通过参会的包括工会主席在内的四名工会委员告知工会黄新章违反劳动纪律的情况及按自动离职的处理意见，粤运公司工会委员会亦证明收到了粤运公司的通知，原审对此事实没有查明而以粤运公司辞退黄新章未通知工会为由认定粤运公司辞退黄新章程序违法不妥，本院对此予以纠正。粤运公司因为工作需要调整黄新章的工作内容，符合双方的劳动合同约定。黄新章不服从工作安排，并不按粤运公司的要求写检讨承认错误，粤运公司按照公司规定给予其停工反思处理并无不妥。在黄新章停工期间，粤运公司认为其未按要求回公司，并通知其于2012年8月28日前到公司接受处理。黄新章认为其有于2012年8月27日回到公司，但从其申请本院调查取证及申请证人作证的情况看，并不能证明其有按公司要求回到公司接受处理，粤运公司按照《劳动合同》的约定作出其自动离职解除劳动合同关系处理并无不当，本院对此予以支持，本院认定粤运公司系合法解除与黄新章的劳动关系。关于黄新章正常工作时间的工资标准问题。由于双方在《劳动合同书》第四条第一款约定按计件工资形式执行，当计件工资低于最低工资标准时，则按最低工资标准计发工资，故原审认同中山市劳动争议仲裁委员会认定的正常工作时间工资标准为1100元／月或6.32元／小时并无不妥，本院对此予以维持。关于粤运公司是否应支付黄新章2012年7月5日至2012年9月5日期间工资2250.57元的问题。由于在此期间粤运公司并未解除与黄新章的劳动关系，却又因让黄新章停工反思未安排其工作，黄新章无法提供正常的劳动，原审认定粤运公司应按正常工作时间向黄新章支付工资2250.57元（1100元／月×2个月＋1100元／月÷21.75天／月×1天）并无不妥，本院依法予以维持。对粤运公司认为不应支付黄新章2012年7月5日至2012年9月5日期间工资2250.57元的主张，本院不予支持。对黄新章认为应按其月平均工资标准支付工资的主张，本院不予支持。由于黄新章在2012年7月5日前有提供正常的劳动，故对粤运公司认为应扣除已支付给黄新章2012年7月工资1323.24元的主张，本院不予支持。关于粤运公司是否应支付黄新章加班工资的问题。对比黄新章的正常工作时间工资标准、实际工作时间和每月应发工资金额，粤运公司已足额支付黄新章的加班工资，原审认定粤运公司并不拖欠黄新章的加班工资正确，本院予以维持。对黄新章认为粤运公司未足额支付其工资加班工资的主张，本院不予支持。关于黄新章主张带薪年休假工资的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，粤运公司于2012年9月5日解除与黄新章的劳动关系，即使按黄新章主张的从双方解除劳动合同之日起算，其主张2010年的年休假工资亦已明显超过仲裁时效期间，原审未予支持黄新章该主张正确，本院予以维持。粤运公司应按黄新章日工资收入的300%支付其2011年、2012年的年休假工资报酬，原审已经按300％计算，黄新章认为原审只按200％计算属于其认识上错误，但原审以1100元／月÷21.75天／月为黄新章的日工资收入不当，本院对此予以纠正。本院以黄新章2011年9月至2012年6月期间的月平均工资5036.97元为标准计算其日工资收入，故粤运公司应支付黄新章2011年、2012年带薪年休假工资3242.19元（5036.97元／月÷21.75天／月×（4天＋3天）×（300％-100％）］。关于黄新章主张高温津贴的问题。黄新章驾驶的客车为空调客车，正常情况下，其工作场所温度不会在33℃以上，黄新章未举证证明其驾驶的客车存在空调故障或者其他可能导致其工作场所温度不低于33℃，故原审未予支持黄新章要求高温津贴的主张并无不妥，本院依法予以维持。对黄新章要求高温津贴的主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院查明后依法予以改判。上诉人中山市粤运同兴运输有限公司、黄新章上诉请求理据不足部分，本院予以驳回。上诉人中山市粤运同兴运输有限公司、黄新章上诉请求理据充分部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民五初字第46号民事判决第一、三项；二、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民五初字第46号民事判决第二、四、五项；三、上诉人中山市粤运同兴运输有限公司系合法解除与上诉人黄新章的劳动关系；四、上诉人中山市粤运同兴运输有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人黄新章支付2011年、2012年带薪年休假工资3242.19元；五、驳回上诉人中山市粤运同兴运输有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人黄新章的其他诉讼请求本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由原审原告中山市粤运同兴运输有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人中山市粤运同兴运输有限公司、上诉人黄新章各承担5元。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一三年十二月十六日书记员  陈婉仪