浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第398号
上诉人（原审原告、反诉被告）：应拥军。
委托代理人：徐伟仁，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丽水市汇隆商贸发展有限公司。
法定代表人：陈长荣，该公司董事长。
委托代理人：兰先锋，浙江博翔律师事务所律师。
委托代理人：应相业，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人应拥军为与被上诉人丽水市汇隆商贸发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院于2015年9月28日作出的（2015）丽莲民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人应拥军及其委托代理人徐伟仁，被上诉人丽水市汇隆商贸发展有限公司委托代理人应相业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告汇隆商贸公司（甲方）与被告应拥军（乙方）于2013年1月28日签订《丽水市汽配机电五金交易市场商服用房定购协议书》（以下简称《定购协议书》），约定了商服用房基本情况、定金、承诺、付款方式、交付期限、费用分担、违约责任等内容，其中违约责任条款中载明“如乙方不签订《房屋买卖合同》、不按约定方式支付购房款、不按约定承担和支付费用，甲方有权解除本定购协议并有权没收定金，另行处理该房屋；如甲方不履行定购协议约定的义务，应向乙方双倍返还乙方所交定金”。协议签订后，原告于当日支付被告定金300000元，2013年10月28日支付被告购房款219701元。被告于2015年1月17日，向购房户群发办理房产证及按揭事宜的短信通知，但双方至今未签订《房屋买卖合同》。
原审法院采信并据以认定上述事实的证据有：原、被告主体资格证据、《定购协议书》、收据、发送短信材料及当事人庭审陈述；被告所举与案外人的《房屋买卖合同》，不符合证据三性，原审法院不予认定。
原审法院认为：原告应拥军与被告汇隆商贸公司签订的《定购协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议书合法有效，双方当事人应按约履行。由于原、被告未签订《房屋买卖合同》，且在《定购协议书》中未载明案涉房屋的交房期限，故原告诉请被告交付房屋及支付逾期交房违约金，于法无据，原审法院应予驳回。同理，在《定购协议书》中仅载明在签订《房屋买卖合同》后七日内向银行申请办理按揭贷款手续，故被告诉请原告支付逾期付款违约金，于法无据，原审法院应予驳回。鉴于《定购协议书》的预约合同属性，现原告对被告销售的车位有异议。原审法院认为，双方当事人尚缺签订《房屋买卖合同》的合意，被告诉请原告立即签订《房屋买卖合同》并办理按揭贷款，违反合同自由原则，原审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条的规定，判决：一、驳回原告应拥军的诉讼请求。二、驳回被告丽水市汇隆商贸发展有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费4310元，由原告应拥军负担；反诉案件受理费80元，由被告丽水市汇隆商贸发展有限公司负担。
宣判后，应拥军不服，向本院提起上诉。
应拥军上诉称：一、上诉人与被上诉人实际上已经签订了商品房买卖合同，一审法院认为上诉人与被上诉人并未签订商品房买卖合同，双方尚缺签订商品房买卖合同的合意，是认定事实和适用法律错误。1、双方于2013年1月28日签订《定购协议书》，约定了商服用房基本情况、定金（已支付300000元）、承诺、付款方式、交付期限、费用分担、违约责任等内容，已经对房屋买卖合同的主要条款进行了约定。上诉人于2013年10月28日支付购房款219701元，被上诉人作为出卖方接受上诉人缴款并出具了219701元购房款的收据，上诉人合计缴纳了519701元购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条之规定，上诉人与被上诉人签订的《定购协议书》应当认定为双方的商品房买卖合同。被上诉人于2015年1月22日向上诉人发送短信通知“汇隆五金汽配城已具备产权转移、质押贷款以及移交物业的条件，希望各业主于2015年1月28日前来我公司办理相关手续。”也证实被上诉人已经把上诉人作为存在商品房买卖合同关系的相对方。2、一审法院以上诉人对《定购协议书》中被上诉人搭售的车位有异议，认为双方尚缺签订商品房买卖合同的合意是错误的，本案商品房买卖合同已成立并生效，车位买卖合同未成立。商服用房和车位是两个独立的物，相互间不是主物和从物的关系。商服用房和车位可以分别约定处置。根据《消费者权益保护法》第九条和《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》第十条之规定，被上诉人在出售商服用房时向上诉人搭售车位，上诉人可以拒绝购买被上诉人的车位，被上诉人不得拒绝上诉人购买《定购协议书》约定的1A-403号商服用房。因此，上诉人对《定购协议书》中的车位搭售提出异议，拒绝购买车位，并不影响双方签订商品房买卖合同的成立生效。3、一审法院认为《定购协议书》中未载明案涉房屋交房期限是错误的。《定购协议书》第五条第一款约定商业用房竣工验收合格并经备案后30日内交房，就是对交房期限约定。4、一审开庭时，《定购协议书》约定的1A-403号商服用房仍不具备交付使用条件，一审法院未对此事实进行认定。二、一审法院认为《定购协议书》中有关车位买卖的约定合法有效是认定事实和适用法律错误。1、被上诉人提供的车位不能登记在房屋产权证附页上，一审法院对该事实未作认定。2、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被上诉人提供的车位不属于《物权法》第六章所规定的专有物权，车位存在所有权瑕疵。3、被上诉人在出售商服用房时向上诉人搭售所有权有瑕疵的车位，违反《消费者权益保护法》第九条和《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》第十条之规定，根据合同法的规定应当认定无效。综上，请求撤销原判第一项，改判被上诉人向上诉人交付符合使用条件的商服用房，同时提供房屋测绘面积（包括套内面积和分摊的共有建筑面积，分摊的共有建筑面积名称、位置、用途、面积，以及参与分摊的房屋名称、位置、面积、分摊系数），以及房屋登记面积。确认《定购协议书》中有关车位买卖的约定无效；诉讼用费由被上诉人承担。
丽水市汇隆商贸发展有限公司答辩称：一、双方虽然签订《定购协议》，但一直未按照合同约定签订房屋买卖协议，双方签订的定购协议虽然条款有效，但并不能将其等同于房屋买卖合同。二、定购协议中相关约定并未违反国家强制性规定，上诉人应当按约履行，但至今上诉人方仍未实际履行。三、上诉人诉讼请求的第一项，房屋交接材料都已具备，由于上诉人一直未到被上诉人处接收房屋，所以，这些材料上诉人未拿去，系基于上诉人自己原因所致，该诉请事项并不构成侵权或违约，不具有可诉性。在同一案件中，第一诉请为给付之诉，第二为确认之诉，也不符合相关规定。四、本案的违约方应属上诉人，双方一直没有签订相应的房屋买卖合同，系由于上诉人所致，并且在上诉人的上诉状明确被上诉人已通知其办理房产证等相应手续并且提交相应的材料，但由于上诉人自己不来办理，相应的责任应由上诉人自己承担。五、双方合同中对购买车位以及商服用房进行明确约定，上诉人已签订，理应按照定购协议履行合同义务，因此，上诉人诉请要求确认车位约定无效的证据不足及诉请无理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，丽水市汇隆商贸发展有限公司未向本院提交新的证据。上诉人应拥军向本院提交了从丽水市房地产管理处调取的《关于要求办理房产证的申请》一份，待证被上诉人认可上诉人作为定购协议约定的商服用房买受人的事实。丽水市汇隆商贸发展有限公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。该时间为2014年12月26日，而发函为2015年1月29日，在被上诉人提交申请时，确实一直认可上诉人是买受人，但根据本案的事实，对方已经拒绝自己是房屋买受人，故该证据不能待证上诉人所要待证的事实。经审查，本院认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，该申请的附件中载有应拥军的名字及房屋的位置，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定，双方签订的《定购协议书》约定的编号1A-403商服用房的位置为丽水市寿元街1509号四层3号。被上诉人于2014年12月26日向丽水市房地产管理处提交《关于要求办理房产证的申请》时，将应拥军的名字及上述房屋的位置列在附件中。
本院认为：双方签订的《定购协议书》合法有效，对双方当事人具有约束力，但无论从合同的名称还是从合同条款的内容上看，该协议书仅为预约合同。上诉人在签订《定购协议书》当日即2013年1月28日向被上诉人支付定金300000元，又于2013年10月28日向被上诉人支付购房款219701元。被上诉人接受了上述定金及购房款，并于2014年12月26日在向丽水市房地产管理处申请办理房产证时，将应拥军的名字及房屋的位置列在申请书的附件中，此后，被上诉人又向上诉人发送短信，催促上诉人办理房产证及交房事宜。可见，双方当事人虽未签订书面的房屋买卖合同，但上诉人一方已经履行了主要义务，被上诉人也以自己的行为表示接受，双方关于案涉房屋及车位的买卖是客观存在的，意思表示是真实一致的，可以认定双方之间的房屋买卖合同关系成立。故，上诉人诉请要求被上诉人向其交付案涉房屋，本院予以支持。但上诉人要求被上诉人提供房屋测绘面积（包括套内面积和分摊的共有建筑面积，分摊的共有建筑面积名称、位置、用途、面积，参与分摊的房屋名称、位置、面积、分摊系数）以及房屋登记面积，缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人要求确认《定购协议书》中关于车位买卖的约定无效的问题。双方在协议书中对车位的编号及价格进行了明确约定，且在上诉人交付的定金及购房款中，并无特别说明系仅针对房屋而不包括车位，应认定为上诉人与被上诉人就编号1A-403房屋及28#车位一并进行了定购及买卖，上述行为系上诉人自愿、自主的民事行为，并不构成对上诉人作为消费者自主选择权利的侵害。且案涉车位是否能够登记在房屋产权证附页上，并不影响双方合同的效力。故，对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第888号民事判决第二项，即驳回被上诉人丽水市汇隆商贸发展有限公司的反诉诉讼请求；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第888号民事判决第一项；
三、被上诉人丽水市汇隆商贸发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人应拥军交付编号1A-403商服用房（丽水市寿元街1509号四层3号）；
四、驳回上诉人应拥军的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费4320元，反诉案件受理费75元，由被上诉人丽水市汇隆商贸发展有限公司负担；二审案件受理费4320元，由上诉人应拥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 郑丽珍