海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第545号
上诉人（原审原告）陈某颖，女，汉族。
委托代理人冯某美。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司儋州支行，住所地海南省儋州市那大镇人民中路319号。
代表人麦某红。
委托代理人甘某祥。
委托代理人朱某。
上诉人陈某颖因与被上诉人中国工商银行股份有限公司儋州支行（以下简称工行儋州支行）借记卡纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2014）儋民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院审理查明，陈某颖于2011年6月8日在工行儋州支行办理一张理财金卡，并签署了工行儋州支行提供的《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》，该协议第二条第二款第（四）项约定：“甲方（陈某颖）必须妥善保管本人注册卡号、电子银行口令卡、U盾及相关密码，并对通过以上信息完成的金融交易负责。乙方（工行儋州支行）执行通过安全程序的电子支付指令后，甲方不得要求变更或撤销电子支付指令”，第（五）项约定：“甲方应按照机密的原则设置和保管自设密码：避免使用姓名、生日、电话号码等与本人明显相关的信息作为密码；不得将本人自设密码提供给除法律规定外的任何人；通过手机银行办理业务后，须将自设密码从手机上删除；采取其他合理措施，防止本人密码被盗取。由于密码泄露造成的后果由甲方承担”。陈某颖开户时选择开通自助设备对外转账、自助设备现取、POS机消费和转账及开通余额变动提醒业务。陈某颖办好卡后，截止2014年3月21日一直在当地通过ATM机取款或柜面交易。2014年3月27日16时48分，陈某颖收到短信提示其借记卡通过POS机刷卡的方式支出450000元，于是立刻赶到工行儋州支行营业厅查询，证实信息内容属实。陈某颖要求工行儋州支行立即冻结资金转入账户，工行儋州支行以其没有权限采取冻结措施为由，要求陈某颖向公安机关报案。陈某颖于当天17时到儋州市公安局经济犯罪侦查支队报案，当日受理了此案。经公安机关初查，陈某颖的借记卡被他人“克隆”、“复制”并窃取密码进行消费，犯罪嫌疑人在广东省深圳市龙岗区的一个POS机通过转账方式划转450000元进入中国平安银行深圳分行A某账户内。当日，又通过该账户将450000元通过网转441000元进入中国平安银行深圳分行B某账户内，将另外的9000元转账进入中国民生银行深圳分行C某账户内。之后，犯罪嫌疑人又通过B某账户将441000元分解转账到各处多个账户。案件正在进一步侦查中。
在诉讼过程中，陈某颖将其起诉的对方当事人名称“中国工商银行股份有限公司儋州胜利支行”变更为“中国工商银行股份有限公司儋州支行”。
原审时陈某颖的诉讼请求为：一、判令中国工商银行股份有限公司儋州支行赔偿陈某颖存款损失450000元及相应利息393.7元（自2014年3月27日起，至实际履行之日止，按银行同期存款利率计付，暂计算至2014年5月31日时产生393.7元）。二、本案诉讼费用全部由中国工商银行股份有限公司儋州支行负担。
原审法院认为，本案的争议焦点为陈某颖的损失应如何承担。陈某颖在工行儋州支行办理理财金卡后与其形成了以借记卡为载体的储蓄存款合同的法律关系，双方当事人对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。在借记卡使用过程中，借记卡的真实性与密码的唯一性是确保资金安全的两个必不可少的因素，储户负有妥善保管借记卡及其密码的义务，银行负有正确识别借记卡及密码真实可靠的义务。本案中，陈某颖办好理财金卡后对其账户设置了密码，他人根本不可能知晓，陈某颖的借记卡内的资金被盗刷的客观原因不仅仅是因为其借记卡被复制，其借记卡及密码信息泄露也是必不可少的一个原因。从本案双方当事人所举的证据看，陈某颖从2011年6月8日在工行儋州支行处办理理财金卡后，至2014年3月21日止一直在当地通过ATM机取款或柜面交易，期间不排除陈某颖将其密码无意间泄露或在使用过程中没有尽到小心谨慎的义务而被他人获取的可能，从而增加了借记卡密码泄露的风险，导致其借记卡被复制。因此，陈某颖对自己的借记卡及密码没有尽到充分的注意义务，应承担相应的责任。工行儋州支行对其设备的本身及运行环境、储户交易环境等的安全负责，为储户提供安全、便利、快捷的存款、取款、转账、消费等服务，包括对ATM机及周边环境进行维护和管理，确保交易场所安全。陈某颖的借记卡被非法复制后在异地的POS机通过转账方式将卡内的450000元划转至其他银行的客户账户。因是异地消费，且不是在银行系统内消费，故工行儋州支行短时间内无法采取相应措施冻结或截留资金。陈某颖的借记卡能被他人复制，说明工行儋州支行平时在借记卡管理上有缺陷，让他人有可乘之机，从而造成储户卡内的钱款被盗取，违反了给储户提供必要的安全保密环境的义务，亦应承担相应的责任。结合本案的具体情况，陈某颖承担70%的主要责任，工行儋州支行承担30%的次要责任为宜，故工行儋州支行应赔偿135000元给陈某颖并支付相应利息，利息从2014年3月27日起，至付清款项之日止，按中国人民银行同期存款利率，以135000元计付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司儋州支行应赔偿135000元给陈某颖并计付利息（利息从2014年3月27日起，至付清款项之日止，按中国人民银行同期存款利率，以135000元计付），限判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4027元，由陈某颖负担2818.9元，由中国工商银行股份有限公司儋州支行负担1208.1元。
上诉人陈某颖不服原审判决，上诉称，原审判决适用法律错误。既然原审审理查明陈某颖从开卡至2014年3月21日被盗刷之日止，一直在工行儋州支行ATM机或柜面交易，那么陈某颖借记卡信息被秘密读取及密码被窃取，显然均在工行儋州支行营业场所内。工行儋州支行作为金融机构，应当具备防止犯罪分子在ATM机及其营业场所安装读卡器、摄像头等设备盗取客户信息的技术条件和防范措施，并应该对无法提供安全的交易场所导致储户的损失承担责任。工行儋州支行既未举证证明其尽到了上述防范义务，又未提交相关监控摄像证明陈某颖的借记卡不在其营业范围内被盗取卡内信息和密码，故应当对此承担责任。陈某颖在每次的交易过程中，自始至终履行了保护密码安全的谨慎注意义务，每次输入密码时均用手遮挡，不存在不慎泄露的可能性。原审法院在毫无证据的情况下，擅自推断“不排除陈某颖将其密码无意间泄露或在使用过程中没有尽到小心谨慎的义务而被他人获取的可能”。如此推断不符合法律逻辑，亦不符合日常经验法则，保护自己财产安全是每一个人的正常心理。而目前犯罪分子之所以能频繁盗取客户卡内信息和密码，使客户防不胜防，与银行的安保措施形同虚设有着必然的联系。
本案系典型的借记卡伪卡盗刷案件。工行儋州支行作为发卡行，应当保证其发卡的唯一性和不可复制性，保证卡内资金的安全，其发行的借记卡因技术缺陷被他人“复制”、“克隆”，又不能充分保障交易环境的安全导致他人窃取借记卡信息及密码，其代理行也未能有效识别伪卡，对于银行安全漏洞及技术风险，导致卡内资金被盗刷，银行理应承担责任。工行儋州支行应当对伪卡盗刷承担全部责任。储户办理了借记卡，银行负有保证储户信息不被他人窃取、“复制”、“克隆”的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，也是《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）规定的银行的法定义务。
双方当事人系储蓄合同关系，陈某颖将资金存入工行儋州支行为其开立的账户内，对银行享有的是债权请求权，工行儋州支行负有随时向陈某颖支付的义务。工行儋州支行因其安全漏洞及技术缺陷导致资金损失，其通过代理行向伪卡持有人的支付行为，属于其商业风险的范围，不能把风险转嫁给合法的持卡人，也不能视为向真正持卡人的支付行为，应自行承担风险，原审判决陈某颖承担责任，而且是主要责任，显然不当。根据合同的相对性可知，工行儋州支行应当先向储户承担违约责任，赔偿储户损失，其可在破案后向犯罪嫌疑人追偿。而本案却无视储蓄合同的基本特点，将借记卡被盗刷的责任归于陈某颖，显然不符合储蓄合同法律关系的归责原则。因此，陈某颖上诉请求二审法院判决撤销原判，改判工行儋州支行赔偿陈某颖全部存款损失450000元及相应利息，本案一、二审诉讼费用全部由工行儋州支行负担。
被上诉人工行儋州支行辩称，一、陈某颖持有的是理财金卡（借记卡），无论取款或消费均须输入正确的密码才能完成，即密码是识别持卡人身份的唯一标准，通过密码所完成的交易行为应当由陈某颖承担责任。作为电子商务中广泛运用的私人密码，它具有三个基本功能：一是私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。二是私人密码的使用表明本人进行了交易行为，在交易中，信息发送和接受者都不能对此予以否认。三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的。基于这三项功能，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，其涵义就是：只要客观上在交易中使用私人密码，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担责任。根据电子签名法、银行卡业务管理办法的规定，只要持卡人所持的借记卡正确输入预留的交易密码，即视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人。交易密码的运用应视为客户对交易内容的确认。本案中刷卡消费成功的原因是正确输入了交易密码，如果没有正确的密码，交易是不可能完成的。因此，从民事行为的角度理解，2014年3月27日16时48分，陈某颖名下借记卡在POS机上刷卡消费的行为视为经其授权的本人行为。由于密码由陈某颖本人掌握，即表明其对交易内容进行确认，其应对消费交易的后果承担责任。
二、根据合同的约定，客户办理借记卡，相应的要承担妥善保管卡内信息和密码的义务，否则要对所造成的损失承担全部责任。保障存款安全的义务不仅仅是合同一方当事人的义务，而是双方都应当履行的义务。陈某颖在工行儋州支行办理借记卡时，承诺遵守中国工商银行理财金账户的有关规定，对因违反规定而造成的损失和后果，其愿意承担一切责任，即双方当事人的行为受理财金账户章程的约束。
三、交易密码由持卡人设定，具有唯一性的特点，其他人无法知晓，若发生泄露，要么是持卡人主动透露给他人，要么是持卡人没有尽到妥善保管密码的义务，被他人无意中获得，即密码只可能是从持卡人自身的途径发生泄露，应当由持卡人自行承担相应责任。根据中国银行业监督管理委员会《电子银行业务管理办法》第八十九条第二款的规定：“因客户有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任”。《银行卡业务管理办法》第五十四条规定，持卡人应当遵守发卡银行的章程。陈某颖在工行儋州支行办理理财金卡时承诺遵守：凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为；持卡人须妥善保管理财金卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。据此，工行儋州支行不应承担任何责任。
四、为查明案件事实，公平的厘清案件责任，本案应追加商户，即深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行和收单行，即中国平安银行深圳分行作为共同被告参加本案诉讼。
（一）为陈某颖理财金卡提供刷卡服务的POS机商户为深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行。经工行儋州支行派人查看并询问物业管理人员，该商行已停业，不具备向客户提供消费的条件，该商户存在向犯罪嫌疑人提供套现的行为，违反了中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》的相关规定，应承担相应责任。
（二）中国平安银行深圳分行作为深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行POS机的收单机构，既未能按照中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》的要求履行现场检查职责，又未对已经停业的深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行收回受理终端，使犯罪分子有机可乘，利用该POS机进行非法交易，中国平安银行深圳分行存在管理责任。另外，本案中的450000元均是在中国平安银行深圳分行的POS机上完成交易的。换言之，不能识别伪卡的机器也是中国平安银行深圳分行的POS机，理应由中国平安银行深圳分行承担相应的法律责任。综上，陈某颖的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，银行卡分为借记卡和信用卡两种，本案为借记卡纠纷。双方当事人二审的争议焦点是，陈某颖涉案借记卡内的存款被盗刷造成经济损失，应由陈某颖还是工行儋州支行承担责任。陈某颖承担民事责任的前提条件是其本人存在过错，即存在故意、过失或者违约行为。在举证责任分配上，证明陈某颖存在泄露交易密码行为、恶意串通犯罪嫌疑人或违约的举证责任应由发卡行工行儋州支行承担，而非陈某颖。在知道借记卡被盗刷后，陈某颖已立即向工行儋州支行报告并向公安机关报案，陈某颖证明了自己存款数额并提交了带在身上的借记卡真卡，已经完成了举证责任。工行儋州支行应当举证证明陈某颖存在故意或过失泄露交易密码行为及其它不当行为的事实存在，而工行儋州支行举证不能，应当承担不利后果。其实，借记卡被复制及密码被窃取，不能完全归责于持卡人丢失借记卡或泄露密码。根据公安机关破获的一些借记卡被盗刷的刑事案件，犯罪分子盗刷的方法多种多样，其中，有的在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上安装具有摄像功能的MP4的方式，窃取借记卡的卡号、信息及密码，然后复制伪卡，并从卡内支取、消费资金等等。从合同的法律关系来看，陈某颖在工行儋州支行办理了借记卡，即与工行儋州支行建立了储蓄合同关系。根据合同的性质，工行儋州支行负有保证陈某颖卡内资金安全的义务。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”工行儋州支行作为借记卡的发卡行，应当确保陈某颖借记卡的唯一性和不可复制性，对于借记卡磁条中记录的信息保护是工行儋州支行的义务，应当确保技术手段和设备安全可靠，防止磁条信息泄露或被复制且能够识别伪卡。陈某颖的借记卡能被他人“复制”、“克隆”，说明工行儋州支行平时在借记卡管理上有缺陷，让他人有可乘之机，从而造成陈某颖借记卡内的资金被盗刷，其违反了给储户提供必要的安全保密环境的义务。综上，工行儋州支行未尽到相应义务，存在过错，导致陈某颖卡内资金被盗刷，其应当承担陈某颖卡内资金被盗刷及相应利息损失的民事赔偿责任。工行儋州支行没有证据证明陈某颖存在过错或违约行为，陈某颖不承担民事责任。
工行儋州支行抗辩主张陈某颖在办理借记卡时承诺，凡使用密码交易，均视为陈某颖所为及应追加商户深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行和收单行中国平安银行深圳分行作为共同原审被告参加诉讼，其理由不能成立，不予采纳。因为，该承诺适用的前提是陈某颖持真卡进行交易，不适用他人持伪卡进行交易；陈某颖与工行儋州支行之间的法律关系跟工行儋州支行与中国平安银行深圳分行、深圳市龙岗区横岗嘉信宏电器商行之间的法律关系不同，是另一法律关系，不应追加参加本案诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百二十条一规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”原审判决以不排除陈某颖无意间泄露密码而被他人盗刷的可能为由，判决陈某颖承担70%的民事责任，举证责任分配错误，判决理由不充分，处理结果不当。
综上所述，陈某颖的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2014）儋民初字第944号民事判决。
二、被上诉人中国工商银行股份有限公司儋州支行于本判决生效之日十日内，赔偿上诉人陈某颖450000元及存款利息（自2014年3月27日起，至实际履行之日止，按银行同期存款利率计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4027元、二审案件受理费6025元，共10052元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司儋州支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠贵
审 判 员 符嘉华
代理审判员 黄心宇
二〇一五年四月二十日
书 记 员 马永正
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。