辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4822号
上诉人(原审被告、反诉原告)：大连日信房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区隆富山庄1号。
法定代表人：刘宗昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：管欣，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事物所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘利，男，1981年10月9日出生，汉族，大连意和景观建筑设计有限公司职员，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：葛鹏，北京德恒（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄婧仪，北京德恒（大连）律师事务所律师。
上诉人大连日信房屋开发有限公司（以下简称”日信公司”）因与被上诉人刘利商品房销售合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
日信公司上诉请求：一、依法维持（2017）辽0202民初3671号民事判决第一项;二、依法撤销（2017）辽0202民初3671号民事判决第二项;三、依法判令被上诉人给付上诉人占有使用大连市中山区中纬巷70-3-6-2号房屋的费用289200元（2006年5月8日至2017年10月24日）;四、依法判令被上诉人给付上诉人占有使用费的利息，自2006年5月8日至被上诉人腾退案涉房屋时止，按每年使用费20000元为基数，根据中国人民银行发布的同期贷款利率计算;五、依法判令被上诉人给付上诉人欠缴购房款的利息，以167116元为基数，从2013年10月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被上诉人腾退案涉房屋时止;六、一审的所有评估费由被上诉人承担;七、一审、二审的所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉商品房买卖协议无效，对此双方都有过错，并不是上诉人一方的过错。在双方签订案涉商品房买卖协议时，上诉人已经明示被上诉人案涉房屋并不具有办理产权登记的条件，因此该房屋的价格相对于市场价要便宜很多，被上诉人在明知存在该问题的前提下自愿购买，因此被上诉人对该合同的无效存在明显的过错。而在2013年9月，当上诉人通知案涉房屋所在小区的所有业主，要求缴纳剩余购房款然后办理产权登记时，被上诉人并没有积极配合从而导致产权登记一直无法办理，进一步证明被上诉人对该合同的无效存在过错。二、案涉商品房买卖协议被另案的生效判决确认无效后，该判决已经判令上诉人返还被上诉人购房款及利息，而被上诉人多年占有使用案涉房屋、欠缴购房款，其也应当给付占有使用费及其利息以及欠缴购房款的利息。根据合同法第五十八条的规定，”合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当子以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的实际损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人对案涉房屋一直无偿占有使用，是实际的受益人，造成上诉人在租金等方面的损失，因此被上诉人应当根据新泰评字[2017XT]第F0070号司法鉴定中对案涉房屋租赁费的估价，给付上诉人占有使用费以及对应的利息。另外，在2013年9月13日，当上诉人通知案涉房屋所在小区的所有业主，要求缴纳剩余购房款然后办理产权登记时，剩余购房款缴纳的条件已经成就，然而被上诉人并没有根据双方签订的商品房买卖协议的约定按时缴纳剩余购房款，因此其应当承担自2013年10月1日起欠缴购房款所产生利息的责任。三、即使被上诉人没有过错，根据最高人民法院对辽宁省高级人民法院的答复，如因出卖人的原因导致合同无效，买受人亦应向出卖人返还房屋使用费。
刘利辩称：一、不同意日信公司的第二项至第四项上诉请求，日信公司应承担案涉商品房买卖协议无效的全部过错，房屋占有使用费及利息应由日信公司承担。1.关于最高人民法院对省高院的答复，属于司法解释性质的文件，不属于司法解释，不能作为法院审理案件的依据，且该答复是针对个案作出的，需要综合考量案件的全部事实和证据，不能直接适用于本案。2.在双方签订案涉的商品房买卖协议时，从合同内容无法显示日信公司没有取得商品房预售许可证，该公司的欺诈行为致使刘利产生误解并订立案涉协议，日信公司应承担协议无效的全部过错。3.刘利在签订案涉房屋买卖协议时，根本不知晓价格存在差距，案涉房屋没有及时办理产权登记，是因为日信公司违规建设导致无法办理，故刘利不存在过错，合同无效是日信公司造成的。二、不同意日信公司的第五项上诉请求，即支付欠缴购房款利息，该请求是基于案涉协议第二条约定产生，案涉协议已被确认无效，且该条款不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，日信公司的此项请求不能成立。三、关于第六项、第七项上诉请求，即评估费、诉讼费，属于诉讼费用，应由法院判决，不属于诉讼请求范围。
刘利向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告房屋增值损失591708元；2.判令被告向原告承担已付购房款一倍的赔偿责任，即167117元；3.被告承担诉讼费。
日信公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告给付反诉原告占有使用大连市中山区中纬巷70-3-6-2号房屋的费用289200元（2006年5月8日至2017年10月24日）；2.判令反诉被告给付反诉原告占有使用费的利息，自2006年5月8日起至反诉被告腾退案涉房屋时止，按每年使用费20000元为基数，根据中国人民银行发布的同期贷款利率计算（至2017年5月7日暂计为88800元）；3.反诉被告给付反诉原告欠缴购房款的利息，以167116元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至反诉被告腾退案涉房屋为止。
一审法院认定事实：2006年5月7日，原告刘利与被告日信公司签订《关于樱花园商品房买卖协议》，约定：原告自愿购买被告开发建设的位于大连市中山区中南路224号的中南樱花园小区4号楼3单元6楼2号（现行政街号为大连市中山区中纬巷70号3单元6层2号）商品房，面积60.44平方米，价格5530元/平方米。原告在购买此处商品房时，已了解所购房屋尚不具备办理房屋权属登记的条件。原告在签订本协议时，先付清总房款334233元50%的购房款167117元，剩余50%购房款应在具备办理产权证时一次付清。被告应在原告交付首期购房款后将房屋交付给原告。双方办理房屋移交手续，原告自双方办理移交手续并领取钥匙后取得该房屋的使用权。同日，原告向被告支付房款167117元，被告向原告交付了房屋，原告占有、使用该房屋至今。被告至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证明。被告曾于2016年以房屋买卖合同纠纷为由诉原告至一审法院，一审法院于2017年3月15日作出（2016）辽0202民初4033号民事判决书，判决因出卖人未取得商品房预售许可证明，确认案涉《协议》无效，本案原告将房屋腾退给被告，被告返还原告购房款及利息，该判决业已生效。在本案审理过程中，原告申请在假设有房屋产权证的情况下，对案涉房屋现在的市场价值申请评估，大连今朝房地产土地评估咨询有限公司于2017年11月6日作出今朝房评字[2017SF]第058号房地产估价报告，估价结果为案涉房屋于价值时点的市场价值为926000元。被告申请对案涉房屋2006年5月7日至2017年10月24日的租赁费用申请评估，辽宁新泰房地产土地评估咨询有限公司于2017年11月10日作出新泰评字[2017XT]第F0070号房地产估价报告，估价结果为租赁费用（包含应由承租方承担的物业费、采暖费）为289200元，其中含采暖费和物业费合计24605元。原告花费评估费15760元，被告花费评估费7284.2元。
一审法院认为，本案争议的焦点在于被告是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实而导致案涉《协议》无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条提到的”故意隐瞒”应为故意掩盖真相而不让人知道之意。而本案中，在案涉《协议》中已明确载明”原告在购买此处商品房时，已了解所购房屋尚不具备办理房屋权属登记的条件”，该条款虽不能视为原告（应为被告）已明确告知被告（应为原告）尚未取得商品房预售许可证明的事实，但就此条款，依据常理原告应主动向被告询问，而原告亦自认并未向被告进一步询问，且原告并未提交任何证据证明被告存在故意隐瞒的情形，故不能因被告未主动向原告告知未取得商品房预售许可证明而就视为被告故意隐瞒，一审法院认定被告不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的情况。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条”商品房预售，应当符合下列条件：......（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明......”，该条款明确规定了取得商品房预售许可证明是开发商进行商品房预售的法定条件之一，现生效判决已确认因出卖人未取得商品房预售许可证明而导致《协议》无效，故是因被告的过错导致了案涉《协议》的无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的实际损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该条规定，被告应当赔偿原告因此所受到的实际损失。在业已生效的（2016）辽0202民初4033号民事判决书中已经判决被告按中国人民银行规定的同期同类贷款利率赔偿原告已交付购房款的利息损失，除此之外，现原告要求被告赔偿房屋的增值损失一节，在《协议》中已明确载明”原告在购买此处商品房时，已了解所购房屋尚不具备办理房屋权属登记的条件”，即原告对案涉房屋不能取得房屋所有权证是明知的，是应当预见相应的风险的，故原告要求按照有房屋所有权证的市场价值计算该房屋的增值损失，于法无据，一审法院不予支持。既然被告不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条提到的”故意隐瞒”情形，故原告依此条款，要求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任，于法无据，一审法院亦不予支持。关于被告提到的反诉请求，鉴于是因被告的过错而导致案涉《协议》的无效，故被告要求原告支付房屋占有使用费及相应利息，于法无据，一审法院不予支持。案涉《协议》中已明确约定在被告具备办理产权证时，原告将剩余50%房款在一个月内全部付清，但案涉房屋至今未取得商品房预售许可证明，即《协议》约定的交付剩余房款的条件并未实现，故被告要求原告支付欠缴购房款的利息，不符合同约定，亦无法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回原告刘利的诉讼请求；二、驳回反诉原告大连日信房屋开发有限公司的反诉请求。诉讼费38214.2元（含本诉费11390元、反诉费3780元、原告垫付的评估费15760元，被告垫付的评估费7284.2元），由原告刘利负担27150元，由被告大连日信房屋开发有限公司负担11064.2元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，日信公司提交了中南樱花园4#楼建筑、结构设计图及《中华人民共和国国家标准民用建筑设计通则》，欲证明国家规定的民用建筑的设计使用年限为50年，案涉房屋的设计使用年限是50年，符合国家规定。刘利对上述证据的真实性没有异议，但认为不属于新证据，不应采纳。本院认为，日信公司提交的中南樱花园4#楼建筑、结构设计图及《中华人民共和国国家标准民用建筑设计通则》与本案存在关联，本院予以采信。据此，本院查明，中华人民共和国民用建筑的设计使用年限分类中规定，普通建筑和构筑物的设计使用年限为50年。案涉的中南樱花园4#楼设计使用年限为50年。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人日信公司要求被上诉人刘利给付占有使用案涉房屋的费用一节，最高人民法院在《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案请示的答复》（〔2003〕民一他字第13号）中认为：”商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返还给出卖人。”具体到本案，双方签订的商品房买卖协议已被生效判决确认无效，该无效系由于日信公司未取得案涉房屋的商品房预售许可证明导致，故本案应参照上述最高人民法院的答复进行处理。案涉房屋的总价款为334233元，设计使用年限50年，刘利自2006年5月7日开始使用案涉房屋，截止2018年5月6日已使用12年，故刘利应给付日信公司截止2018年5月6日的案涉房屋使用费为80216元（334233元÷50年×12年），对日信公司此项主张部分予以支持。
关于上诉人日信公司要求被上诉人刘利给付占有使用费的利息一节，本院认为，案涉的商品房买卖协议无效系由于日信公司的原因造成，如果日信公司已取得案涉房屋的预售许可证明，双方签订的商品房买卖协议即不存在无效情形，更不可能产生腾退房屋、给付使用费的情况，刘利在与日信公司签订协议时的初衷是购买房屋使用，并不会知晓其所购买的房屋将来因合同无效需腾退及需支付使用费，故不能要求刘利在购买使用案涉房屋时即知晓应给付使用费，本案不存在需给付使用费利息的情形，对日信公司此项主张不予支持。
关于上诉人日信公司要求被上诉人刘利给付欠缴购房款的利息一节，本院认为，双方在商品房买卖协议中关于剩余购房款的支付，约定的条件是：”应在具备办理产权证时一次付清”。现日信公司并未提供证据证明案涉房屋在被生效判决判令因合同无效需腾退前已具备办理产权证条件，可见刘利向其支付剩余购房款的条件尚不具备，更谈不上欠缴利息，综上，对日信公司此项主张同样不予支持。
综上所述，日信公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3671号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3671号民事判决第二项；
三、刘利于本判决送达之日起十日内给付大连日信房屋开发有限公司房屋使用费80216元（截止2018年5月6日）。
四、驳回大连日信房屋开发有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38214.2元（含本诉费11390元、反诉费3780元、刘利垫付的评估费15760元、日信公司垫付的评估费7284.2元），由刘利负担27882元，由大连日信房屋开发有限公司负担10332.2元；二审案件受理费3780元，由刘利负担732元，由大连日信房屋开发有限公司负担3048元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年七月十七日
书记员 滕子美