吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终字第138号
上诉人（原审被告）:黑龙江省四建建筑工程有限责任公司，住所地：哈尔滨市动力区哈平路８０号。
法定代表人：张义，系该公司总经理。
委托代理人：付天龙，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：于景峰，男，1968年11月23日生，汉族，个体，现住吉林省白城市洮北区。
委托代理人：李傲，吉林飞达律师事务所律师。
原审被告：衣占升，男，1958年5月5日生，汉族，个体，现住黑龙江省哈尔滨市。
上诉人黑龙江省四建建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人于景峰、原审被告衣占升建筑施工合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四建公司委托代理人付天龙，被上诉人于景峰及其委托代理人李傲、原审被告衣占升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月4日中国人民解放军63850部队后勤部营房处与四建公司签订了建筑工程承包协议书一份。将中国人民解放军63850部队的新增家属随军公寓住房工程承包给四建公司。2012年5月14日于景峰与四建公司签订了建筑工程承包协议书，将工程的清工承包给于景峰。衣占升是四建公司签订合同时的代表人。合同约定：“甲方：四建公司；乙方：于景峰。乙方受甲方委托将中国人民解放军36850部队《新增家属随军公寓住房工程》全权委托于景峰承建管理，经双方协商，同意执行原发包方和承包方的合同内容事项的基础上，补充下列几条条款：1、资质使用施工管理人员证件由甲方提供，施工及安全由乙方承担；2、甲方提供给乙方授权委托书一份，形成书面文字材料；3、进场保证金由乙方给付甲方20万元，工程施工到正负零时甲方退还乙方；4、甲方在每次工程款拨付时按照比例扣掉工程总造价10%税金和管理费、所得税，各种工程所发生的全部税费由加分那个承担（乙方不给甲方提供任何材料发票）；5、甲方在工程款拨付95%时扣除乙方工程款20万元费用。工程质保期结束甲方扣除乙方质保金20万元。工程保证金回访费即工程总造价的5%，到期甲方应及时付给乙方，如甲方在施工期间未按约定拨付工程进度款给乙方所造成的损失及一切费用由甲方承担。在工程质保期所发生的维修费用由乙方承担。6、甲乙双方如发生争议由协议签署地所在地法院仲裁。日期：2012年5月14日。”合同签订后，于景峰如约履行了协议。另经查明，工程总造价为12065417元，合同约定的管理费为1206541.70元，合同约定扣除质保金费用为400000元，四建公司收取于景峰履约保证金500000元。被告施工中拨付原告工程款为8900300元，施工结束后拨付于景峰工程款为165000元。此工程于2013年1月15日竣工并入住，但四建公司以种种理由拒付工程款。
原审法院认为，2012年5月14日于景峰与四建公司签订了建筑工程承包协议书，是双方在自愿、公平、合法的基础上签订的，合法有效。于景峰按照协议，履行了施工义务，四建公司未按约定履行给付工程款义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据庭审查明的事实，经对双方提供的账目结算，四建公司尚欠于景峰工程施工款1893575.30元，故，于景峰主张四建公司欠施工款2，800，000.00元，与事实不符，依法保护1893575.30元，其余款依法无据，不予支持。关于于景峰主张违约金，因原双方在合同中未约定，故不予支持。关于于景峰主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日七给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程以实际交付的，视为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方对逾期拨付工程款未约定利息，故应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；对付款时间没有约定，因于景峰主张该工程于2013年1月15日竣工并入住，四建公司与衣占升未提出异议，视为自认。故，2013年1月15日视为付款时间。综上，于景峰主张的利息，应以未付款1893575.30元基数，自2013年1月16日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，至本判决生效止。针对四建公司与衣占升抗辩主张，原审法院认为，四建公司与于景峰之间有2012年5月14日双方签订的建筑工程承包协议书为凭，并且以实际履行了合同。故，四建公司与衣占升主张尚欠于景峰工程款395717元，因没有证据支持，同时，四建公司与衣占升主张替于景峰向工人支付工资款948400元，庭审中，于景峰不认可该行为，四建公司与衣占升未提供于景峰授权或者认可的证据，故四建公司与衣占升主张替于景峰支付给第三人工资的行为，不符合法律规定，不予支持。衣占升是四建公司签订合同时的代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”衣占升应为四建公司的工作人员，系职务行为，故衣占升不承担民事责任。
综上，为保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院判决如下：
一、黑龙江省四建建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付于景峰施工款1893575.30元及利息，利息自2013年1月16日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，至本判决生效止；
二、驳回于景峰其他诉讼请求；
三、衣占升不承担民事责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29200元、保全费5000元由四建公司承担。
宣判后，上诉人四建公司不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：一、上诉请求：1、请求撤销一审法院违背《民事诉讼法》第七条法律原则的裁判；2、确认衣占升为了保证工程进度，安定施工人心，根据实际情况，代于景峰给付工人应得施工款的行为及支付工程材料款等所为是正当合理的善意行为。只要给付的是于景峰所包工程中的应付之款，就必须由于景峰承担支付责任；3、根据于景峰认可的审计定案表确定的工程结算12065417元，认可其已支付过工程款9115300元；认可交管理费1206541.70元；认可给付衣占升酬金400000元，共计认可支出费用10721841.70元。同时，应加上衣占升代付工程费用948400元，应减去已付过大白款50000元，于景峰总计支出为11620241.70元，现今尚应付于景峰剩余工程款445175.30元。对此欠款数额，请求二审法院查明判定；4、原审判决关于诉讼费用负担问题违反法律规定，于景峰应当对其扩大撤诉请求标的所产生的诉讼费用自行承担交纳责任。原审判决由上诉人全部负担错误，请求依法改正；5、上诉费应由被上诉人负担。二、上诉理由：原审判决中，对于被上诉人的举证，无论是否能证明与本案相关，均予以采信。而对于上诉人的举证，则依据被上诉人的认否作为依据，明显存在倾向问题。尤其是对于由衣占升为保证施工进度而代为向工人支付费用等行为，根本不考虑当时的实际问题应否代付问题，便机械教条以“无权直接支付”为由，认定948400元代付工程款与本案无关。更为荒唐的是，虽然工程是2013年1月15日竣工的，但发包方的审计定案表（即工程决算造价是在2014年12月4日才产生的），于景峰是经办人（有其签字为证）。既然如此，就证明承包方和发包方是2014年12月4日才算完账的，况且算完账钱还没到账，于景峰就起诉了。因此，对于原告主张的利息，应当从其起诉之日起计算。原审判决按2013年1月16日起给付，与法相悖。原审仅支持于景峰1893575.30元，但确判令上诉人承担2800000元的诉讼费用不公。三、上诉事实：2012年5月4日上诉人与中国人民解放军63850部队后勤部营房处签订了一份承包公寓住房工程合同，同年5月11日与被上诉人签订了承包工程《协议书》。双方约定“执行原发包方和承包方的合同内容事项”。同时还约定应扣管理费10%及“工程保证金回访费5%”等相关条款7条。施工开始后，上诉人均如约及时的按照施工进度支付了相关费用。但被上诉人确存在拖欠人工费、材料款等影响信誉问题。因此，工程负责人衣占升从保证施工进度角度出发，为被上诉人所雇佣之施工人发生的费用以及为施工所购材料费用等，垫款给付问题的发生，总计948400元。此款理当被上诉人据实承担，不能因其否认而拒付。当工程竣工后，在与发包方未决算前，无法确定工程全部造价，价值不明，当然不能确认于景峰最后应当工程款数额。在此情况下，只好等部队审定决算后方能再给于景峰结账，况双方已约定在先执行原发包合同。因此，上诉人并不存在违约付款问题。于景峰主张的利息问题，应当从其起诉之日起计算。更何况，工程决算款是2015年7月发包人才实际给付，因此根本不应当支持利息诉求。故请求：撤销原审判决，依法改判。
被上诉人于景峰辩称，答辩人因建设工程施工合同纠纷一案，对被答辩人不服洮北区人民法院(2014)白洮民二初字第303号民事判决提出的上诉，提出如下答辩意见：1、一审法院对答辩人与被答辩人双方之间就63850部队住宅工程往来账目已经核查清楚，对于各项费用的增减的计算也是有充分事实依据和证据证实的，不存在任何偏颇及不当之处，计算所得数额系被答辩人应当给付答辩人的工程欠款；2、答辩人不存在任何违约行为，也不存在拖欠工程款的情形，是答辩人未能按约定支付工程款，导致的工程欠款拖欠，责任不属于答辩人、3、原审被告衣占升支付工程款的行为，并没有取得答辩人的同意和确认，事后也没有取得答辩人的追认，其行为不对答辩人发生任何法律效力，所以，原审被告衣占升支付的工程款不能在答辩人的工程款中冲减；4、被答辩人与工程发包方63850部队是否进行结算，不影响答辩人与被害辩人之间的工程款结算，不能因为发包方不进行结算，就当然的认为答辩人与被答辩人之间就不能进行结算，因为工程中存在两个不同的合同关系，答辩人与被答辩人之间是清工承包合同关系中，答辩人已经按照合同约定完成了工程施工，有权利向合同相对方主张工程价款的支付，因此，被答辩人以未与发包方进行结算而拒付工程款于法无据。综上，被答辩人的上诉人主张和请求无事实和法律依据，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
原审被告衣占升述称，对上诉人的请求和理由没有意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、已付工程款数额应是多少，上诉人主张垫付款项的性质和数额是否应在应付工程款中扣除；2、利息的起算时间应如何认定；3、原审关于诉讼费负担是否正确。
二审中，上诉人向法庭出示下列证据：
借据及银行转账凭证各一份，收条及银行转帐凭证各一份，证明于景峰在一审庭审后在63850部队借走95000元，应在本次结算中予以扣除。被上诉人质证认为，对收款的事实没有异议，该份证据不属于新的证据，应在执行的阶段可以进行冲减。原审被告质证没有异议。对该组证据中，于景峰于2015年12月28日出具的借据30000元上标注此款借款人同意以后从工程款中扣除。另一笔60000元收据中于景峰签字确认该笔款项同意从工程款中扣除。故对该证据真实性及证明力本院予以确认。
二审中，被上诉人向法庭出示下列证据：
总收据一份（含250000元）及原始凭证16张，证明吕梦会被上诉人出具的人工费收据一份，被上诉人已支付人工费1270000元，不存在拖欠及垫付人工费的事实。上诉人质证认为：1、吕梦会出具的收据没有异议，但是与我方给付吕梦会的款项没有重复；2、被上诉人给吕梦会的人工费应该拿出双方确认的支付账单。原审被告质证：对已付的没有意见，被上诉人没有完全给付吕梦会全部工程款，是我进行垫付的。该证据并不是最终工程款结算凭证，只是支付款项的凭证，没有吕梦会签字确认工程款结算完毕
二审中，原审被告向法庭出示下列证据：
证据一、付款凭证七张及汇总表一张、证据二、录音一份及书面材料一份，付款凭证七张及汇总表一张，证明63850部队综合楼合同总价11970000元，决算后是12065417元，历次拨款中有一次的1200000元，录音中提到的即此笔。我给付被上诉人保证金160000-170000元，剩余部分已经扣除，没有给付被上诉人。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，不需要当庭播放。第一，该组证据不属于新证据。第二，不能证明双方就500000元保证金已经偿还完毕的事实，对原审被告提供的证据不应采信。上诉人质证认为，对证据没有异议，500000元已经退还的事实有2014年5月29日收据一张，金额为1177000元予以证明，该笔金额中包含应退还的500000元保证金。原审判令退还属于重复退换。对该组证据在本院认为部分综合论述。
本院二审审理查明：
四建公司应付款项：审定工程款12065417元加上工程履约保证金500000元，共计12565417元。
四建公司代替被上诉人支付工程款项如下：
1、蔡鹏飞贴磁砖的人工费，2012年12月5日人工费75600元；2013年1月10日37800元；
2、付给吕梦会的主体人工费和小院施工费共计四笔：第一笔2012年12月30日80000元，第二笔2014年10月20日60000元，第三笔2012年12月21日50000元，小院施工。第四笔2013年1月18日100000元，其他三项是主体工程；
3、给付下水和自来水的人工费，2012年12月21日20000元，付给张学义的；
4、付军队塑钢窗款2013年7月20日200000元；
5、付分水器汇款2012年12月20日左右45000元；
6、付琚海军欠款2014年12月24日30000元。
上诉人向被上诉人账户汇款如下：
6、2013年3月22日通过银行汇款100000元；
7、被上诉人同意抵扣款项两笔共计95000元。
其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为：
关于双方之间的合同效力。
本案中四建公司将该公司承揽的工程转包给于景峰，并与于景峰签订合同。关于该合同的效力，四建公司将其承揽的全部工程转包给于景峰违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不能将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质建设施工合同无效”的规定，于景峰系自然人，无独立完成该建筑工程的施工资质，因此该转包合同无效。原审认定双方之间的合同为有效合同，属于认定不当，二审予以纠正。鉴于该工程发包人部队已经将工程价款基本给付给四建公司，四建公司与于景峰之间对于应给付工程款总额亦无异议，故虽然双方之间的转包合同无效，但于景峰以实际施工人身份向转包人主张工程款符合法律规定。
关于应付工程款数额问题。
四建公司应付工程款总额为12065417元加上工程履约保证金500000元，共计12565417元。双方无争议付款金额9065300元，被上诉人同意上诉人扣除款项1606541.70元。对于争议部分是否应从工程款中予以扣除：第一，关于垫付蔡鹏飞贴砖人工费113400元和吕梦会主体人工费和小院施工费290000元及张学义下水和自来水人工费20000元。上诉人主张扣除的依据为施工人蔡鹏飞和吕梦会、张学义给上诉人出具的收款收据及一审蔡鹏飞和吕梦会出庭证明，二人从于景峰处承包的工程，因于景峰拖欠款项，后衣占升给付的欠款。被上诉人一审抗辩意见认为没有结算，上诉人与证人的行为与被上诉人无关。二审答辩意见认为没有经过其同意和确认，该给付行为对被上诉人不发生效力。经二审询问，四建公司承包工程后，将工程整体转包给被上诉人，不存在上诉人另行分包的工程。所有工程施工即人员和材料均是被上诉人雇佣和采购。本案中，对于上述人员系被上诉人承包工程施工人员和收据中载明的施工项目是由上述人员施工被上诉人没有异议。被上诉人主张施工款项已经结算完毕，但并未提供证据证明自己已经给付上述工程的工程款。上诉人与上述人员之间没有雇佣或者分包关系，上述人员施工的工程均是被上诉人承包的工程项目，上诉人对于上述人员没有付款义务，结合双方之前的付款习惯，存在上诉人向被上诉人施工人员垫付款项，在结算时将垫付原始凭证交付被上诉人，由被上诉人给上诉人出具收据冲抵工程款。现上诉人主张的垫付工程款款项原审凭证均在上诉人手中，且被上诉人未提供结算完毕的结算凭证，该款项应从给付被上诉人的工程款中予以扣除。第二，对于上诉人垫付材料款项塑钢窗款200000元，付分水器汇款45000元。被上诉人对于上述材料用于自己承包工程没有异议，亦没有证据证明自己已经履行付款义务，该材料实际用于于景峰承包工程，上诉人没有付款义务而代为付款，应当从工程款中予以扣除。第三，对于给付琚海军30000元，上诉人二审当庭出示被上诉人短信提供给上诉人的付琚海军账户，被上诉人对于发送短信事实没有异议，但认为该款项是替上诉人联系缴纳税款事宜由上诉人给琚海军的办事费用，与工程款无关。经庭审询问，上诉人与琚海军并不相识，而且转账付款的账户是被上诉人以短信方式提供的账户，而后法庭询问，被上诉人又陈述在已收工程款收据中给对方出具收据，即认可是代为垫付，否则不应由被上诉人主张以收据抵充，而现有转款原始回执还在上诉人手中，可以印证上诉人的主张，该笔费用应当从工程款中予以扣除。第四，2013年3月22日银行汇款100000元。上诉人一审主张已经包含在1177000元收据中，二审询问1177000元构成部分时，明确陈述的组成中并未包含该笔汇款，对于其他转账汇款双方均无异议，故该笔款项亦予以扣减。第五，于景峰在一审庭审后借款和收款95000元，其在借据和收据中明确标注在工程款结算中扣减，故应当在应付工程款中予以扣减。对于工程款保证金被上诉人明确承认收取的1177000元收据中包含170000元保证金，故对于保证金返还数额确认为170000元。上诉人主张500000元已经全部给付，但未提供证据支持，本院不予确认。综上，上诉人应付被上诉人款项为工程款670175.30元，保证金330000元，合计1000175.30元
三、关于利息起算时间及诉讼费分担问题。
中国人民解放军63850部队后勤部营房处与四建公司于2012年5月4日签订《63850部队新增家属随军住房工程标段一施工总承包合同》六、合同价款与支付17、工程款（进度款）支付规定：“双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：本工程实际工程形象进度分基础、主体结构、装饰、安装工程等阶段完工验收合格之后付工程进度款。承包人应按阶段编报完成工程量及进度款申请表并附《质量验收证书》，经现场基建办签认后报发包人审核付款，进度款按完成工程量85%支付。工程进度款按合同价款控制，付至合同价款的85%时停止拨付进度款；变更、签证及价格调整经费不和进度款同期结算，待工程结算时统一支付。待工程竣工验收合格，施工单位报审结算经建设单位初审后，报经总装审计审定出具审计报告后7日内付至工程款结算价的95%”2014年12月4日审计定案表由建设单位、审核单位、施工单位签字确认工程审定总价12065417元，于景峰在该施工单位经办人处签字。四建公司与于景峰于2012年5月14日签订的协议书中约定：“乙方（于景峰）受甲方（四建公司）委托，将中国人民解放军63850部队新增家属随军公寓住房工程全权委托我方承建施工管理，经双方协商，同意执行发包方（中国人民解放军63850部队后勤部营房处）与承包方（四建公司）合同内容的事项。《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。依据双方约定工程款结算依据四建公司与部队之间的合同约定，工程款85%之后付款应当经审计部门审定后才予以支付，而被上诉人参与签字确认的审定表形成时间为2014年12月4日，即该日期之前四建公司依据合同约定给付款项已经达到85%的合同约定，故利息起算时间应从其起诉主张之日即2014年12月22日起开始计息。关于诉讼费用负担问题。一审原告起诉诉讼请求金额为2800000元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：“（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”。一审法庭调查终结前原审原告未提出减少诉讼请求数额，而是庭审结束后提交书面意见明确主张上诉人欠款金额为1893575.30元，不符合退还规定，应按照起诉金额计算诉讼费。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”、第三十五条：“当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担”、第三十条：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”。原审在被上诉人庭后减少诉讼请求金额的情况，将诉讼请求金额全额诉讼费用判决均由上诉人承担不当，因二审改判，故对于一、二审诉讼费用一并纠正，不予单独变更。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持白城市洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第303号民事判决第二项、第三项；
二、撤销白城市洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第303号民事判决第一项；
三、上诉人黑龙江省四建建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人于景峰工程款1000175.30元及利息，利息自2014年12月22日起以1000175.30元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，至实际付清之日止。
一审案件受理费29200元，保全费5000元，二审案件受理费29200元，合计63400元，由上诉人四建公司负担25000元，被上诉人于景峰负担38400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东兴
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年四月八日
书 记 员 李立群