上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第1192号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报沈某。
辩护人陈军，上海市诚至信律师事务所律师（由上海市松江区法律援助中心指派）。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2014）1153号起诉书指控被告人沈某犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人沈某及其辩护人陈军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月，被告人沈某为实施犯罪行为在安徽省五河县租赁奔驰轿车，并准备了虚假奔驰轿车钥匙、车辆牌照等作案工具。
2014年2月23日下午，被告人沈某驾驶悬挂苏E0XX**虚假牌照的奔驰轿车至本区九亭镇九新公路雨润发购物广场处，借故搭识被害人孔某，后跟随孔某至九亭大街“哈里欧咖啡店”内，谎称需要使用孔某手机拨打电话，并将假的奔驰车钥匙放置于桌上以取得孔某的信任、拖延时间，在取得手机后佯装拨打电话，后逃匿现场将该手机销赃。
2014年3月5日16时许，被告人沈某驾驶悬挂苏E0XX**虚假牌照的奔驰轿车至本区松汇中路处，谎称自己系香港居民“韩健”，需借用被害人王某某的银行卡转账、取款，并使用XXXXXXXXXXXXX号码向王发送短信息称人民币50，000元（以下币种均为人民币）汇款将在24小时内到账，以骗取其信任，在王查询过程中骗取其银行交易密码。当日19时许，王某某误以为该50，000元即将到账，遂提取10，000元交予被告人沈某，并约定次日提取剩余钱款。嗣后，被告人沈某用其事先准备的虚假农业银行借记卡将王某某银行卡调包后离开，并在当日20时20分许在本区沃尔玛超市“祥麟珠宝店”刷卡20，000元购买黄金项链1条。
2014年3月31日，公安人员在安徽省五河县将被告人沈某抓获，并查扣到大量虚假车钥匙、车辆牌照等作案工具。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人孔某、王某某的陈述，接警回执，短信记录截屏，农行交易明细，相关现场辨认照片，公安机关出具的清点记录、扣押清单、移送清单、国家金银制品质量监督检验中心检验报告及案发经过和工作情况，湖州市吴兴区人民法院的刑事判决书和执行通知书等，证明被告人沈某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大。公诉机关认为，被告人沈某的行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪，被告人沈某犯二罪，应依法予以并罚；被告人沈某在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚；被告人沈某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚，据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款的规定，对被告人沈某予以处罚。
被告人沈某当庭虽对起诉指控的犯罪事实及定性均没有意见，但辩称其拿取被害人银行卡是经过被害人同意的。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及被告人的行为已构成盗窃罪、诈骗罪均没有异议，就量刑提出：1、被告人到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；2、因家庭经济困难走上犯罪道路；3、被告人沈某实施盗窃、诈骗的被害人系同一人，行为具有连续性，其主观上是为了取得被害人的财物，因性质不同而构成2罪，但量刑时应有别于一般的数罪；3、部分赃物已经被扣押，据此，建议合议庭能对被告人从轻处罚。
经审理查明：2014年2月，被告人沈某为实施犯罪行为在安徽省五河县租赁奔驰轿车，并准备了虚假奔驰轿车钥匙、车辆牌照等作案工具。
2014年2月23日下午，被告人沈某驾驶悬挂苏E0XX**虚假牌照的奔驰轿车至本区九亭镇九新公路雨润发购物广场处，借故搭识被害人孔某，后跟随被害人孔某至九亭大街“哈里欧咖啡店”内，谎称需要使用孔某手机拨打电话，并将假的奔驰车钥匙放置于桌上以取得孔某的信任、拖延时间，在取得手机后佯装拨打电话，后逃匿现场将该手机销赃。
2014年3月5日16时许，被告人沈某驾驶悬挂苏E0XX**虚假牌照的奔驰轿车至本区松汇中路处，谎称自己系香港居民“韩健”，需借用被害人王某某的银行卡转账、取款，并使用XXXXXXXXXXXXX号码向被害人王某某发送短信息称50，000元汇款将在24小时内到账，以骗取被害人王某某的信任，并在被害人王某某查询过程中骗取王的银行交易密码。当日19时许，被害人王某某误以为该50，000元即将到账，遂提取10，000元交予被告人沈某，并约定次日提取剩余钱款。嗣后，被告人沈某用其事先准备的虚假农业银行借记卡将被害人王某某的银行卡调包后离开，并在当日20时20分许在本区沃尔玛超市“祥麟珠宝店”刷卡20，000元购买黄金项链1根。
2014年3月31日，公安人员在安徽省五河县将被告人沈某抓获，并查扣到大量虚假车钥匙、车辆牌照等作案工具。
上述事实有下列证据证明：（1）被害人孔某的陈述、相关现场辨认照片及接警回执等证实，2014年2月23日13时许，被害人孔某在本区九亭镇雨润发超市处被驾驶黑色奔驰轿车的被告人沈某拦下，沈某称自己出了交通事故，想借用手机和银行卡，孔某坐上沈某的车到了九亭大街的哈里欧咖啡店，后沈某将车钥匙放在桌上，之后拿着孔某的手机出去打电话，孔某觉得对方的车钥匙还在也就没有在意，一直在店内等被告人沈某，结果沈某没有回来，而沈某留下的车钥匙是假的，孔某被窃走绿色苹果手机以及被害人孔某发现手机被拿走后立即向警方报警的事实，同时还证实，经过被告人沈某对作案现场的辨认，确认其搭识被害人孔某的地点为本区九亭镇九新公路雨润发超市处，与被害人孔某的陈述相一致的事实。（2）被害人王某某的陈述及辨认笔录证实，2014年3月5日16时20分许，其在菜场买菜后准备乘公交车回本区方塔二村的家，因其买菜手上沾到了水，其见“你好快乐”理发店门口的路边停了一辆黑色奔驰轿车，就问车内的男子能否给两张餐巾纸擦擦手，那男子从车里拿了几张餐巾纸给其，并和其搭讪，自称是香港籍的（其看到一张香港居民证、名字是繁体的“韩健”，有他的照片），在深圳做生意，来上海见客户，并问其松江的汇丰银行在哪里，其说不知道，接着那男子拿他自己的手机查询，并请求其帮忙用他的手机查询银行位置，其出于好心就上了他的车，后那男子用手机查谷歌地图查询汇丰银行，结果在松江没查到，后该男子问其住处说可以顺路送一下，在车子行进过程中其就坐在副驾驶位置上用该男子的手机查询他要去的地方，结果都没找到，于是该男子就说能不能借其银行卡用一下，他急着要用钱去给客户，他的银行卡在松江没法取钱，当时其有点犹豫，该男子说让秘书打五万元钱到其账户上，等其收到汇款的短消息后再从卡里拿钱出来给他，当时该男子说今天只要拿两万元即可，明天再问其要两万，剩下的一万就作为给其的报酬，其认为钱是到其账户上的应该没问题就同意了，就把其的农业银行借记卡的卡号告知该男子，该男子就电话联系让秘书打五万元到其的农业银行账户里，后其就用自己的手机电话查询，结果其手机没电了，其就用该男子的手机电话查询，但不知何原因其的账户密码一直错误，后该男子就用手机问客服转账还没到账之类的话，然后就问其银行卡密码，其告知后，该男子就继续查了一下，结果钱还是没到帐，到当日18时许，其手机收到来自号码为“XXXXXXXXXXXXX”的短消息，大致意思是汇丰银行通知其的账户内已经汇入了五万元人民币，需要24小时才能到账，后该男子就开车到环城路中山东路路口处的农业银行自动提款机让其先取两万元给他，后其就在提款机上分三次取了一万元，该男子问其怎么就取一万元，其就说前面还有一个银行，后又到了一个邮政储蓄银行，其因看见前面有人在取钱就回到车上说再到前面一个银行去取，该男子就说先拿一万元要赶着去见客户，后他拿了一万元就车子调头开到方塔小学门口处将其放下，并说明天会联系其剩余四万元的事情，还用他的号码为XXXXXXXXXXX的手机发了个短消息给其作为联系方式，到了20时26分许，其的手机收到一条其银行卡消费20，000元的短消息，这时其发现其的农业银行卡被那名男子调包了，于是其即赶出去到一家农业银行去查询，结果其的那张银行卡确实被调包了，后其就拨打“110”报警电话以及那名男子驾驶的是黑色奔驰轿车，车头前的标志是立标，牌照是“苏E0XX**”，经被害人辨认指认出被告人沈某即系涉案男子的事实。（3）短信记录截屏证实，被害人王某某在案发当日18时许收到XXXXXXXXXXXXX的号码发送的短信，内容为“您的账户已成功汇入人民币伍万元，由于系统问题您将在24小时之内成功收到！【汇丰银行】”的事实。（4）农业银行交易明细、银行发送的取款短信息截屏、被告人沈某对作案地点的辨认照片及接警回执证实，2014年3月5日19时30分许，被害人王某某的银行卡分3次取款共计1万元，当日20时26分许，被害人王某某的银行卡在祥麟珠宝刷卡2万元，与被告人对其刷卡现场的辨认一致，20时52分许在被害人收到刷卡短信26分钟后即报警（结合被害人所陈述的其多次查询未果发现银行卡被掉包，之后立即报警，证实其是在不知情的情况下遭到被告人盗刷银行卡的事实）的事实。（5）公安机关出具的清点记录、扣押清单、移送清单、虚假奔驰车钥匙、苏E0XX**牌照、韩健香港身份证及汇丰银行卡、金银制品检验报告等（当庭出示了相关物证）证实，被告人沈某冒名韩健，为实施犯罪行为准备了大量作案工具，公安机关在抓获被告人沈某时从被告人处扣押赃款7，300元及一根黄金项链，且经国家金银制品质量监督检验中心鉴定，该黄金项链重74.66克，成分为千足金的事实。（6）公安机关出具的案发经过、工作情况证实，被害人报案后公安机关通过技术侦查方式锁定被告人沈某，后于2014年3月31日在安徽省五河县将其抓获的事实。（7）湖州市吴兴区人民法院刑事判决书、执行通知书证实，被告人沈某在案发时段处于缓刑考验期的事实。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，被告人沈某当庭对相关事实亦供认不讳，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。但被告人沈某关于其拿取被害人银行卡是经过被害人同意的辩解，与查明的事实不符，其亦未能提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为：被告人沈某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关的指控均成立。被告人沈某犯二罪，应依法数罪并罚；被告人沈某在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚；被告人沈某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴刑一初字第464号刑事判决书主文中被告人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币八千元的缓刑部分。
二、被告人沈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；连同前次犯罪所判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元，合并决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万一千元（其中罚金人民币八千元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月31日起至2016年12月29日止。尚未缴纳的罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、扣押在案的赃款人民币七千三百元，发还被害人王某某；扣押在案的赃物黄金项链一根变卖后，发还被害人王某某。
四、被告人尚未退清的违法所得，继续予以追缴。
五、扣押在案的涉案作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
代理审判员 成素琳
人民陪审员 单国强
二〇一四年九月九日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。