江苏省连云港市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）连执复字第00053号
复议申请人中浦建设（集团）有限公司，住所地连云港市新浦区海连西路7-1号。
法定代表人范秀红，该公司总经理。
委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。
申请执行人王永好。
被执行人连云港市建筑工程公司，住所地连云港市新浦区解放中路156号。
法定代表人王福建，该公司总经理。
委托代理人陈华霞。
复议申请人中浦建设（集团）有限公司（以下简称中浦公司）因不服连云港市海州区人民法院（2014）新执异字第72号民事裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
原审法院经审查查明，王永好与连云港市建筑工程公司（以下简称市工程公司）建设工程合同纠纷一案，经原连云港市新浦区人民法院调解，双方达成调解协议，原连云港市新浦区人民法院（2012）新民一初字第760号民事调解书已发生法律效力。由于市工程公司未能履行生效法律文书规定的义务，王永好申请执行。原连云港市新浦区人民法院受理后，于2013年8月1日作出（2012）新执督字第0016号民事裁定，追加中浦公司为本案被执行人。后中浦公司提出异议。
原审法院另查明，市工程公司建立于1989年10月，系具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的国有公司，其上级主管部门为连云港市建筑总公司。2009年12月8日，中浦公司在连云港市产权交易所通过竞价方式以人民币130万元购得建筑工程公司海外分公司在肯尼亚项目部工地的工程设备，连云港市产权交易所发布了“连云港市建筑工程�司部分国有资产转让合同”。同日，连云港市建筑总公司与中浦公司签订“国有产权转让合同”，转让资产总额为人民币41.84万元，转让价格为人民币130万元。根据连云港市人民政府2009年8月25日《关于加快建筑总公司系统国有企业改制工作的会议纪要》、连云港市国资委连国资产（2009）55号《关于连云港市建筑工程公司改制有关问题的批复》精神，结合市工程公司2009年9月18日职代会讨论通过的《市建筑工程公司职工代表大会关于企业改制工作的决议案》，2010年5月13日，中浦公司（甲方）与市工程公司（乙方），签订协议书，协议主要内容如下：第一条，甲方整体收购并重组乙方所有资产。第二条，甲方按建设部和省建设厅相关国有企业改制文件规定，承继乙方所有业绩、资质。第三条，甲方负责乙方改制后乙方人员的安置工作。第四条，甲方负责改制后企业债权债务的处置工作。…第七条，经协商，甲方投标或收购协议底价为人民币130万元。此款用于处理乙方改制前遗留问题。…第十三条，乙方在改制重组前的企业行为，应由甲方承继并负责其善后处置工作。2010年5月，中浦公司依据上述材料，向相关部门申报房屋建筑工程一级资质，2011年7月19日，中浦公司建筑业企业资质证书资质等级变更为“房屋建筑工程施工承包一级”。连云港市社会保险征缴中心花名册记载，中浦公司为市工程公司职工朱可好、孙斌等人缴纳了养老保险。收购协议未报连云港市人民政府国有资产监督管理委员会等职能部门备案。2012年2月17日，市工程公司到连云港市工商行政管理局办理了企业吊销核准登记，但至今未办理企业注销登记。2013年2月17日，连云港市人民政府召开“市建筑总公司系统改制”领导小组会议，并下发会议纪要，该纪要第四条�容为：同意市建筑工程公司、市混凝土构件厂依法进入破产程序。第五条为：鉴于市建筑总公司系统破产企业职工的安置与清偿工作均由市政府兜底，故由市政府收回其土地及地面建筑物等所有破产财产。
原审法院认为，根据法律规定，企业售出后，被出售企业应当办理而未办理注销登记，被出售企业列为被告承担民事责任，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。企业吸收合并或者企业新设合并中的被兼并企业应当注销而未被注销的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。市工程公司与中浦公司签订的整体收购重组协议书，系双方真实意思表示，签订协议时，市工程公司除公司业绩及建筑资质外，并无其他资产及债权可供中浦公司收�，而协议明确约定中浦公司负责市工程公司债务的处置。中浦公司在申报承继建筑公司资质一级时，还明确承诺重组后的中浦建设（集团）有限公司承继原企业的业绩、资质，承担原企业的债权债务，负责老企业的人员安置。现虽然市工程公司仍未被注销，但其建筑资质被中浦公司承继，职工实际也被中浦公司安置，市工程公司实际已无资产，仅剩债务。中浦公司辩称没有整体接收市工程公司的债权债务，实际上是只享受协议约定的权利，而不愿承担义务。原连云港市新浦区人民法院裁定追加中浦公司为本案被执行人，有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条之规定，裁定：驳回异议人中浦建设（集团）有限公司异议。
中浦公司不服一审裁定向本院提出复议称，请求依法撤销海州区人民法院（2014）新执异字第72号民事裁定书、（2012）新执督字第0016号民事裁定书。理由为：一、（2014）新执异字第72号民事裁定书的基础事实不存在。（2014）新执异字第72号民事裁定书认为因“申请执行人王永好与被执行人连云港市建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案”追加复议申请人为被执行人，并在裁定书中列明“被执行人连云港市建筑工程有限公司”。首先，复议申请人并未与“连云港市建筑工程有限公司”签订过裁定书所称的协议，至于申请执行人王永好与被执行人“连云港市建筑工程有限公司”是否存在建设工程合同纠纷，与复议申请人无关。其次，复议申请人仅在2010年5月13日与连云港市建筑工程公司签订了一份没有履行且属无效的《中浦建设（集团）有限公司整体收购重组连云港市建筑工程公司协议书》，连云港市建筑工程公司是国有独资企业，从未改为“有限公司”。第三，据复议申请人所知，工商登记部门从未有裁定书所称的“连云港市建筑工程有限公司”这一企业，即不存在该民事主体。一审裁定以该等不存在的事实作出裁定，明显没有事实依据。二、复议申请人与建筑工程公司是两个独立不同的主体，没有收购重组市工程公司。复议申请人原名为江苏中浦建设有限公司，成立于2009年5月18日，2009年10月16日变更为现在的名称，复议申请人与建筑工程公司是两个独立不同的主体。建筑工程公司依旧合法存续，且其唯一的股东是连云港市建筑总公司，建筑工程公司作为独立的法人，应该以其企业法人独立的财产对外承担责任，与复议申请人没有任何关系。复议申请人只是在2009年11月得知连云港市产权交易所公开对外转让建筑工程公司的部分国有资产，�依法参与竞价竞得该部分国有资产。2009年12月8日，复议申请人与连云港市建筑总公司（建筑工程公司的主管部门）签订了《国有产权转让合同》，合同约定，连云港市建筑总公司将建筑工程公司部分国有资产（海外工地的工程设备）转让给申请人。转让标的资产市场价值为41.84万元，复议申请人以130万元价格受让取得该部分资产，没有受让建筑工程公司其他资产，更没有受让其产权，没有整体收购重组市工程公司。三、2010年5月13日复议申请人与建筑工程公司签订的《协议书》是无效的，并没有实际履行，一审法院据此认定复议申请人对建筑工程公司的债务承担责任没有依据。连云港市建筑工程公司有被改制重组的构想，且2009年8月25日连云港市人民政府办公室会议纪要第31号《关于加快推进市建筑总公司系统国有企业改制工作的会议纪要》虽同意建筑工程公司改制�组，但也指出“市建筑工程公司改制重组必须依法按程序公开进行。”市国资委《关于连云港市建筑工程公司改制有关问题的批复》（连国资产（2009）55号）指出“原则同意建筑工程公司改制方案，公司国有资产依法公开出让。”但是2010年5月13日与复议申请人签订的协议书未经法定公开转让程序，且是建筑工程公司擅自自己卖自己，不仅属于无权签订，而且也未经批准，依法属于无效协议。市建筑工程公司所有资产为国有资产，其上级主管部门是连云港市建筑总公司，根据国有企业资产、产权管理的规定，必须依法公开出让，国有企业无权自己卖自己，只有经过法律的资产评估、产权交易、过户登记程序后，产权交易才完成。因建筑工程公司与复议申请人签订这种产权转让和资产处置的协议，属于无权处分，且协议内容系违反法律、法规的强制性规定的，是无效�同，该协议并未实际履行。根据《国有产权转让管理暂行办法》第二十四条规定（企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。）进一步证实该协议并未实际履行，申请人并未取得产权交易机构出具的产权交易凭证，更没有办理相关产权转让登记手续。复议申请人于2010年5月6日提交申报资质时还没有签订2010年5月13日的协议书，复议申请人承诺的“重组后”的公司承继原企业的业绩、资质，承担原企业的债权债务，负责老企业人员安置，但因改制重组程序未完成，复议申请人并没有实现对市工程公司的重组，没有义务对市工程公司的债务承担责任。复议申请人于2010年10月14日即取得房屋建筑工程壹级资质，一审认定错误，而市工程公司至2011年4月房屋建筑壹级资质仍然存在，充分说明两者并不存在承继的关系和事实。原建筑工程公司的人员在建筑工程公司经营不善后，选择到复议申请人处工作，而复议申请人择优录用，是双向选择的结果。一审法院简单地依据一份无效且未实际履行的协议直接认为复议申请人应当对市工程公司的债务承担责任没有依据。四、建筑工程公司已由连云港市人民政府负责改制且收回资产，一审法院无视该事实，仍然要求复议申请人对建筑工程公司的债务承担责任属认定事实错误。2013年2月17日连云港市人民政府办公室会议纪要《关于市建筑总公司系统破产改制工作的会议纪要》第四条规定：“同意市建筑工程公司、市混凝土构件厂依法进入破产程序”，说明市建筑工程公司至今仍然依法独立存在，是一个独立的主体，不存在被复议申请人整体收购重组的事实；第五条规定：“由市政府收回其土地及地面建筑物等所有破产财产”，说明市政府是建筑工程公司权利义务的承继者，更进一步说明，复议申请人并没有整体收购建筑工程公司，并不是建筑工程公司的权利义务承受者。同时，该会议纪要也印证了2010年5月13日的协议书并没有实际履行。一审法院无视该事实，仍然追加复议申请人为被执行人认定事实是明显错误的。五、一审法院要求复议申请人对建筑工程公司债务承担责任适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第27条、第34条规定，要求复议申请人对建筑工程公司债务承担责任，完全属于适用法律错误。首先，复议申请人只是购买了建筑工程公司的部分资产且支付了转让价款，并没有受让建筑工程公司全部资产，不存在“企业出售”的情形，不符合第27条适用情形。一审法院混淆了资产出售和企业出售、企业产权交易的基本法律关系，复议申请人只是受让了建筑工程公司的部分海外资产，并没有受让建筑工程公司全部产权或重组建筑工程公司，不适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。其次，2010年5月13日复议申请人与建筑工程公司签订《协议书》，有过整体重组建筑工程公司的构想，但该协议的签订不符合法定程序，且未经市人民政府或其他职能部门审批，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条之规定，应当确认该协议不生效，且也未实际履行，不存在“企业出售”的情形。第三，《公司法》明确规定公司的分立、合并是需要严格的程序的，复议申请人仅仅是收购建筑工程公司部分资产的行为，根本不存在合并、兼并之事，不符合第34条适用情形，复议申请人并不是建筑工程公司�更后的权利义务承受人。一审法院认定事实不清，进而适用法律错误。六、一审法院执行程序错误。第一，一审法院作出（2012）新执督字第0016号民事裁定书，仅依据2010年5月13日建筑工程公司与申请复议人签订的《中浦建设（集团）有限公司整体收购重组连云港市建筑工程公司协议书》，该协议涉及国有企业产权交易，依法应当由上级主管部门签订并由国资部门批准，依法进行评估、产权交易等程序，这是常识，一审法院未对这些事项进行简单审查，即依据该协议追加复议申请人为被执行人明显犯了“未审先判”的错误。第二，一审法院在听证程序中，利用其主动到有关部门调取的材料，证明其追加裁定正确，姑且不论这些材料能否达到其证明目的，明显越俎代庖，既当裁判员，又当运动员，程序违法。综上所述，一审法院作出的（2014）新执异字第72号民事裁定书认定事实不清，适用法律错误，请求在查明事实的基础上，依法撤销，终止对复议申请人的执行，以避免复议申请人的合法利益遭受损害。
王永好答辩称，1、中浦公司一级资质的取得是承继了市工程公司的一级资质。2、关于2010年5月13日中浦公司与市工程公司签订重组协议，协议中有中浦公司的承诺、做法，中浦公司已经确认有这份协议，且经执行法官的询问证实该协议已经履行。
市工程公司答辩称，1、2010年5月13日，中浦公司与市工程公司签订的重组协议并没有实际履行，也没有报市国资委批准。2、市工程公司的工商登记至今依然存续，2013年2月17日，市政府会谈纪要中，市工程公司被列入破产程序，并且由市政府收回土地及建筑物等破产财产。3、中浦公司与市工程公司是两个独立的法人，中浦公司一级资质是2010年10月取得，市工程公司的一级资质在2011年还存在，两个公司不存在承继关系。4、市工程公司因为经营不善没有业务，员工遣散之后自寻出路，中浦公司只是招用了几名，并不存在安置行为。
本院经审查查明，原审法院经审查查明的事实除2011年7月19日，中浦公司建筑业企业资质证书资质等级变更为“房屋建筑工程施工承包一级”外，其他基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年10月14日，中浦公司建筑业企业资质证书资质等级变更为“房屋建筑工程施工承包一级”
本院经审查认为，市工程公司与中浦公司签订的整体收购重组协议书，系双方真实意思表示，签订协议时，市工程公司除可供申报建筑资质的公司业绩外，并无其他资产及债权可供中浦公司收购，而协议明确约定中浦公司负责市工程公司债务的处置。原审法院认为中浦公司辩称没有整体接收市工程公司的债权债务，属于是只享受协议约定的权利，而不愿承担义务，原连云港市新浦区人民法院在此认定基础上裁定追加中浦公司为本案被执行人，有事实和法律依据，并无不当。中浦公司申请撤销一审裁定的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回中浦建设（集团）有限公司复议申请，维持连云港市海州区人民法院（2014）新执异字第72号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 洁
审判员 黄 宇
审判员 戴立国
二〇一四年十二月十日
书记员 徐林杉