浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第1906号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人杨某甲，务工，住苍南县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人曾旭，浙江九凰律师事务所律师。
被告人刘某，务工，住星子县。因本案于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王康乐，浙江六策律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）2445号起诉书指控被告人杨某甲、刘某犯故意伤害罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯乐妮出庭支持公诉。被告人杨某甲、刘某及辩护人曾旭、王康乐到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2014年2月27日晚22时许，被告人杨某甲在本区杏花路中洲大厦ktv大厅内与讨要房租的徐某丙发生口角，徐某丙推了杨某甲一下，被告人杨某甲遂纠集被告人刘某及王定涛（另案处理）等多人对被害人徐某丙进行拳打脚踢，其中有人持灭火器对被害人进行殴打，致被害人徐某丙受轻伤。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人杨某甲、刘某的行为均已构成故意伤害罪，二被告人均具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人杨某甲辩解，1、其只是叫王定涛等人帮忙解决纠纷，并没有纠集王定涛等人殴打被害人徐某丙的主观故意；2、其只是参与拉架，并没有参与殴打被害人徐某丙，也没有人持灭火器砸被害人。
被告人刘某对指控的事实无异议，表示认罪。
辩护人曾旭辩称，温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室对被害人徐某丙的人体损伤鉴定，存在检材来历不明，真实性存疑，检材之间的相互矛盾不能排除合理怀疑等情形，该鉴定意见不能作为定案的依据，全案证据不足，指控罪名不成立。
辩护人王康乐辨称，被告人刘某受纠集参与犯罪，被害人的伤势后果不是其行为直接造成，被告人刘某仅仅推了被害人一把，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且具有坦白情节，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年2月27日晚23时许，徐某丙在本区杏花路中洲大厦ktv大厅内，因讨要房租与被告人杨某甲发生口角，并对杨某甲进行推搡。被告人杨某甲遂纠集王定涛及被告人刘某等多人对被害人徐某丙进行拳打脚踢，其中一人持灭火器对被害人进行殴打，致被害人徐某丙左头顶部1.8cm缝合创及右侧第5、6肋骨骨折，伤势程度为轻伤二级。
2014年4月3日17时多，被告人刘某在本市瓯海区娄桥街道金桥路娄桥中学门口被抓获。
2014年4月9日，被告人杨某甲到温州市公安局鹿城区分局水心派出所投案。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人赵某的证言及辨认笔录，证明其系水心中洲ktv的经理，2014年2月27日22时许，其在ktv二楼吧台上班时看见，徐某丙和一个男的一起来找杨某甲，他们在二楼大厅沙发上谈事情，后来徐某丙推了杨某甲脖子处一下，杨某甲就叫总台报警，之后从沙发站起来往b区走廊方向走，没一分钟，杨某甲便带着几个男的出来了，其认识其中一个叫“阿涛”的，当时徐某丙正往楼下走，杨某甲便大声说“打了人就想走啊，把话说清楚”而后杨某甲和他叫过来的人就和徐某丙往楼下走，后来其听见吵架的声音就来到一楼大厅，看见杨某甲在拉架，边上的人将徐某丙打倒在地，并对他拳打脚踢。经辨认，其指出“阿涛”就是王定涛；同时对被告人杨某甲进行了照片辨认。
2、证人徐某甲的证言及辨认笔录，证明2014年2月27日21时许，徐某丙打电话给其并一同去中洲ktv找杨经理谈事，三人在ktv二楼大厅沙发上谈事时，徐某丙与杨经理发生争吵，杨经理站起来往里面走，徐某丙与其往楼下走，走到楼梯口的时候，杨经理和四、五个年轻人一起跑过来，杨经理带头打徐某丙，将徐某丙打倒在楼梯的转角处，其在现场拉杨经理，没拉住，那四、五个年轻人对徐某丙拳打脚踢，楼上又跑下来几个人，见其拉住杨经理，就向其冲过来，其就跑掉了。经辨认，其指出杨经理就是被告人杨某甲。
3、证人徐某乙的证言，证明其系中洲ktv的保安，其于2014年2月27日22时许在ktv二楼上班时，看见徐某丙跟杨某甲先是谈话，后来吵起来，其在楼下大厅看见几个人在打架，旁边还有很多人在拉架，现场很混乱，有三四个人在打徐某丙，有用拳头打的，有用脚踹的，其中一人拿灭火器砸徐某丙时，其冲上去夺了下来。
4、证人杨某乙的证言，证明其系中洲ktv的公关，2014年2月27日22时许在ktv二楼上班时，看见徐某丙和杨某甲还有一些其不认识的人在一楼到二楼的楼梯转角处争吵，后来几个人用拳头打徐某丙，徐某丙被打倒后，被他们用脚踢，其和保安、赵总上前拉架。
5、证人叶某的证言，证明其系中洲ktv的公关，2014年2月27日22时许在ktv二楼上班时，看见徐某丙和一个不认识的人来找杨某甲，后来很多人在一楼到二楼的楼梯转角处打架，一直打到楼下大厅，后来其听到“咚”的一声，就走到楼下，看见徐某丙坐在地上，一个年轻人拿着灭火器想砸徐某丙，其就上前挡住，拦住打徐某丙的人，把徐某丙扶到门外，徐某丙离开，看见徐某丙脸上有血，当时场面很混乱，不认识打徐某丙的人。
6、证人董某甲的证言，证明其系中洲ktv的服务员，2014年2月27日22时许在ktv二楼上班时，看见徐某丙和杨某甲在二楼大厅说话，后来可能有点矛盾，徐某丙推了杨某甲胸口一下，杨某甲就坐到大厅沙发上，徐某丙要离开，杨某甲就说“你打了就想走啊”，并叫服务员报警，徐某丙不理会直接往楼下走，在楼梯口位置，杨某甲拉住徐某丙不让他走，徐某丙又打了杨某甲太阳穴部位一拳，这时有四、五个年轻男子直接冲过来打徐某丙，徐某丙往楼下跑，那四、五个男子追上去将徐某丙打倒在地，对他拳打脚踢，其中有个人用灭火器砸徐某丙的胸部，服务员在现场拉架，没有拉住，大概打了几分钟，那几个男子便跑掉了，杨某甲也走掉了。
7、证人董某乙的证言及辨认笔录，证明其系中洲ktv的服务员，2014年2月27日22时许在ktv二楼上班时，看见有四、五个男子在楼梯口打徐总，徐总往楼下跑，跑到一楼大厅被打倒在地，那四、五个男子对他拳打脚踢。经辨认，其指出杨某甲就是中洲ktv的杨总，参与殴打了徐总。
8、被害人徐某丙的陈述及辨认笔录，证明2014年2月27日22时许，其与徐少云一起到水心中洲ktv二楼讨要房租，与杨某甲发生争吵，其推了杨某甲一把后，杨某甲站起来往场所里面走，其往楼梯方向走，走到楼梯转角处的时候，有十来个人将其拦住，杨某甲跟着下来，用拳头打其，其反抗，跟着边上的年轻人便对其拳打脚踢，有人劝说后他们停下不打，其便走到一楼大厅，又有两、三个人将其拉住并殴打，其被打倒在地，有人用脚踹，有人用灭火器砸，后来被保安后公关经理拦住，其被打以后当晚去中医院水心院区就诊，对头部创口简单处理后回家，几天后感觉不适，又去温州市中心医院住院治疗，诊断为肋骨骨折。
9、调取证据清单、监控视频，证实2014年2月27日22时56分许至23时2分许，徐某丙与徐少云、杨某甲坐在中洲ktv二楼大厅沙发，徐某丙与杨某甲发生争执，徐某丙推了杨某甲一把后，杨某甲起身走开，徐某丙起身与徐少云下楼，此时杨某甲带着几个年轻人追上，杨某甲边追边用手指向徐某丙，在一楼大厅监控区域，几个年轻人围殴徐某丙，有人在拉架，徐某丙被打倒在地，围殴人员用脚踹徐某丙，一人持灭火器砸徐某丙，徐某丙往外逃，被刘某拉住，再次被围殴。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人徐某丙的伤势情况，其伤势程度评定为轻伤二级。
11、归案经过，证明被告人刘某于2014年4月3日被抓获及被告人杨某甲于同月9日主动投案的经过。
12、被告人杨某甲的户籍证明及被告人刘某的常住人口信息，证实二被告人的身份情况。
13、被告人杨某甲的供述及辨认笔录，证明2014年2月27日23时许，徐某丙与他的一个朋友到中洲ktv二楼总台找其讨要房租，其说房租要全体股东通过才可以给，徐某丙就掐其脖子，其挣脱后跑到3333包厢找经常来玩的客人“阿涛”，当时包厢内有8、9个人，其对“阿涛”讲被人打了，要“阿涛”帮帮忙，其见徐某丙下楼，就过去拦住，徐某丙一拳打在其脸上，其也打了徐某丙脸上两拳，这时，“阿涛”和他包厢里的朋友就过来对徐某丙拳打脚踢，把徐某丙打倒在一楼地上，有人拿灭火器想砸徐某丙，其见局面失控就上去拦，后来大家就散了。经辨认，其指出“阿涛”就是王定涛。
14、被告人刘某的供述及辨认笔录，证明2014年2月底的一天，“阿涛”的两个老乡来温州玩，其一起为他们接风，酒后到“阿涛”订好的中洲ktv玩，包厢里有其和“阿涛”、“小涛”、“阿涛”的两个老乡、还有两三个称呼“阿涛”大哥的小弟及“阿勇”，玩到很迟的时候，ktv的一个男公关进来跟“阿涛”说自己被别人打了，让“阿涛”帮他出头，“阿涛”就起身出去，其和其他人一起跟着出了包厢，走到楼梯口时，男公关就冲过去打了一个中年男子，接着其和“阿涛”及“阿涛”的小弟、江西老乡把中年男子围住打，男公关和江西老乡打得最凶，其也跟着用脚踹了几下，江西老乡还拿灭火器砸中年男子，男公关用脚踩，用拳头打中年男子，中年男子准备逃出大门时，被其拉回来，再次被围殴，打了几分钟后，被一帮人拉开并各自散去。经辨认，其指出男公关就是被告人杨某甲；“阿涛”就是王定涛。
关于被告人杨某甲提出其不具有纠集王定涛等人对被害人徐某丙实施伤害的主观故意的辩解意见。本院认为，在案证据显示王定涛等人与被害人素不相识且无矛盾，系受被告人杨某甲纠集参与了本案，被告人杨某甲带领王定涛等人共同对被害人实施了伤害，其主观上对王定涛等人殴打被害人表现为积极追求的态度，故该辩解意见不予采纳。
关于被告人杨某甲提出的其只是参与拉架，并没有参与殴打被害人，也没有人持灭火器砸被害人的辩解意见。经查，证人徐某甲、徐某乙、叶某、董某甲、董某乙的证言，被害人徐某丙的陈述，被告人杨某甲在公安侦查阶段的供述，被告人刘某的供述及现场监控视频，能证实被告人杨某甲参与殴打被害人，且在殴打过程中有人持灭火器殴打被害人的事实。本院认为，上述证据内容真实客观、取证程序合法，且能相互印证本案的事实，应予以确认并依法采信，被告人杨某甲的辩解意见与本案证据证明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人曾旭提出的法医学人体损伤程度鉴定意见存在检材来历不明，真实性存疑，检材之间的相互矛盾不能排除合理怀疑等情形，不能作为定案依据，全案证据不足，指控罪名不成立的辩护意见。经查，温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书载明，2014年3月14日，被害人徐某丙由温州市公安局鹿城区分局水心派出所民警林克强、鲁潜送至该鉴定机构进行人体损伤程度鉴定，同时提交的送检材料包括被鉴定人徐某丙伤后就治医院门诊病历复印件一份、温州市中心医院ct检查报告单复印件一份、温州医科大学附属第二医院ct检查报告单复印件一份，经对被鉴定人徐某丙进行法医临床学检验，查体：左头顶部1.8cm缝合创；并阅温州市中心医院及温州医科大学附属第二医院ct片：右侧第5、6肋骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4b之规定，被鉴定人徐某丙的伤势评定为轻伤二级。本院认为，1、涉案三份检材经侦查单位依法收集并经鉴定部门依法审查，且与鉴定对象相一致，不存在检材来历不明，真实性存疑的情形；2、温州市中心医院ct检查报告单显示：被鉴定人右侧第5-7肋骨、左侧第5-6肋骨多发骨折；温州医科大学附属第二医院ct检查报告单显示：被鉴定人右侧第5、6前肋骨骨折，该两份检材确有不同，但鉴定机构所出具的鉴定意见已依据有利于被告人的原则，就轻作出伤势评定，且鉴定机构及鉴定人均具备法定资质，并在鉴定书上盖印、签名，其所出具的人体损伤鉴定意见，依法应作为定案的根据并予以采信。综上，该辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
关于辩护人王康乐提出被告人刘某系从犯的辩护意见。本院认为，被告人刘某虽系被纠集，但在共同犯罪中作用积极，依法不予认定为从犯。辩护人的上述辩护意见，与法不符，不予采纳。
本院认为，被告人杨某甲、刘某结伙故意伤害公民身体健康，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人刘某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；被告人杨某甲当庭拒不如实供述自己的主要犯罪事实，依法不予认定为坦白，公诉人当庭变更指控其不构成坦白的公诉意见，应予支持。鉴于被告人杨某甲认罪态度较差，应酌情从重处罚；但考虑到其犯罪以后能自动投案，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人杨某甲有期徒刑十个月至一年十个月，判处被告人刘某有期徒刑七个月至一年七个月的量刑意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月9日起至2015年4月8日止。）
二、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月4日起至2015年3月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
助理审判员 黄书瑶
人民陪审员 蔡 红
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王天帆
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。