江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05386号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）娄培君。
被上诉人（原审被告）方军，睢宁东方希望动物营养食品有限公司职员。
被上诉人（原审被告）睢宁东方希望动物营养食品有限公司，住所地睢宁县双沟镇双塔路。
负责人刘云贵，该公司经理。
委托代理人方军，男，1976年12月19日生，居民身份证号码3203241976********，汉族，该公司员工，住睢宁县双沟镇园西村632号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人娄培君、方军、睢宁东方希望动物营养食品有限公司（以下简称东方公司）机动车交通事故责任纠纷，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人刘伟，被上诉人娄培君、被上诉人暨被上诉人东方公司的委托代理人方军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月10日8时35分许，娄培君无证驾驶无号牌两轮摩托车沿S252线由南向北行驶至40KM＋600M处时，与由西向东横过道路的方军驾驶的苏C×××××号小型普通客车相撞，致娄培君受伤，两车不同程度损坏。该事故经睢宁县公安局交巡警大队认定，方军负事故的主要责任，娄培君负事故的次要责任。事故发生后娄培君先被送往徐州市中心医院住院治疗41天，后转入睢宁县双沟中心卫生院住院治疗17天，共花费医药费148787.94元，伤情诊断为：多发伤；左侧多发肋骨骨折；左锁骨、肩胛骨骨折；双肺挫裂伤；双侧胸腔积液；闭合性腹部外伤；肝损伤；脾损伤；全身多处软组织损伤；糖尿病。事故车辆苏C×××××号小型普通客车在平安保险徐州支公司处投保交强险及20万元商业三者险，并投保不计免赔率险，事故发生时尚在保险期内。因双方对相关赔偿事宜未能达成一致意见，娄培君起诉至法院，要求平安保险徐州支公司、方军、东方公司赔偿医药费、误工费、护理费、营养费等共计20万元，后变更为12万元，并承担本案诉讼费。
另查明，肇事车辆苏C×××××号小型普通客车系东方公司所有，方军系该单位员工。事故发生后方军已赔偿娄培君2000元医药费。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。睢宁县公安交巡警大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，定责适当，予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”事故车辆苏C×××××号小型普通客车在平安保险徐州支公司处投保交强险及商业三者险，对于娄培君的各项合理损失首先应由平安保险徐州支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，应由平安保险徐州支公司在商业三者险范围内按东方公司所应承担的70%责任比例予以赔偿。
就娄培君的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合娄培君的诉讼请求，认定如下：
一、医药费：娄培君主张148787.94元，有其提供的医药费票据、用药明细及相应的病案材料等证据予以证实，予以支持。平安保险徐州支公司主张扣除非医保用药，未提供证据予以证实，不予支持。
二、误工费：娄培君主张5162元（89元／天×58天），经查，娄培君在事故发生前在睢宁县水利局双沟水利站工作，月工资2670元，有其提供的水利站负责人证明、工作证明、工资停发证明等予以证实，予以支持。且其仅主张住院期间误工费，符合法律规定，娄培君的该项主张予以支持。
三、护理费：娄培君主张3480元（60元／天×58天），标准适当，且仅主张住院期间护理费，予以支持。
四、营养费：娄培君主张870元（15元／天×58天），标准适当，予以支持。
五、住院伙食补助费：娄培君主张1160元（20元／天×58天），标准适当，予以支持。
六、交通费：娄培君主张2000元，证据不足，但娄培君因伤住院治疗，必然造成交通费损失，酌定支持800元。
七、财产损失费及评估费：娄培君主张520元，有车损评估报告及评估费票据予以证实，予以支持。
八、施救费：娄培君主张1000元，有施救费票据予以证实，予以支持。
九、保全费：娄培君主张220元，有保全费票据及民事裁定书予以证实，予以支持。
综上，平安保险徐州支公司应在交强险限额内赔偿娄培君各项损失10862元（误工费5162元＋护理费3480元＋交通费800元＋财产损失费420元＋施救费1000元），在商业三者险范围内赔偿原娄培君各项损失98573元［（医药费138787.94元＋营养费870元＋住院伙食补助费1160元）×70%］。东方公司赔偿娄培君320元（评估费＋保全费）。方军已付的2000元医药费，娄培君应当返还。综上，遂判决：一、平安保险徐州支公司在交强险责任限额范围内赔偿娄培君10862元，在商业三者险范围内赔偿娄培君98573元，于本判决生效后十日内付清（赔偿款汇至：睢宁县人民法院帐户户名：睢宁县国库支付中心-
执行款帐号：3203240011010000018039开户行：江苏睢宁农村商业银行股份有限公司营业部）；娄培君应将上述赔偿款中的2000元返还方军；二、东方公司赔偿娄培君320元，于本判决生效后十日内付清（赔偿款汇至：睢宁县人民法院帐户户名：睢宁县国库支付中心-
执行款帐号：3203240011010000018039开户行：江苏睢宁农村商业银行股份有限公司营业部）；三、驳回娄培君的其他诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：对于本案非医保用药上诉人不应赔偿。商业三者险系商业保险，是双方签订合同、遵守保险合同条款的意思自治行为，这种意思表示是双方真实、合法、自愿的。签订了商业第三者责任保险合同就应该按照签订的内容来履行相关权利承担相关义务。合同第十七条约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的规定赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿标淮限额内核定人身伤亡的赔偿标准。由此可知商业三责保险的赔偿是根据国家基本医疗保险标准来实行的，国家基本医疗保险在申报医保报销时是扣除非医保用部分的，那么商业三责险在双方意思表示真实的情况下应扣除非医保用药费用。综上，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人娄培君答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人方军答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人东方公司答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：非医保用药费用应否从赔偿数额中予以扣除。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，平安保险徐州支公司主张其与投保人签订的商业三者险合同中约定非医保用药费用不应由上诉人承担。但是该约定系上诉人提供的格式合同文本中免除其责任的条款，属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”。对于免责条款，上诉人在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的概念、内容、法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。且上诉人应对上述提示义务和明确说明义务负举证责任。但直到二审判决前，上诉人并未举证证明其对该项约定尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。原审法院认定非医保用药费用由平安保险徐州支公司承担并不违反法律规定。
综上，平安保险徐州支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年一月十二日
书 记 员 薛淑淑