山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第68号
原公诉机关淄博市博山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王庆荣，个体经营博山恒昌食品厂。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。
辩护人司维静，山东普正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雪芹，个体经营博山恒昌食品厂。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人陈玺，山东博港律师事务所律师。
原审被告人李某甲，博山恒昌食品厂员工。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年6月17日被取保候审，2015年6月10日再次被取保候审。
淄博市博山区人民法院审理博山区人民检察院指控原审被告人王庆荣、张雪芹、李某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一五年六月十七日作出（2015）博刑初字第70号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲服判，不上诉；原审被告人王庆荣、张雪芹均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2006年以来，被告人王庆荣通过委托他人购买和自己收购的方式，从荣成等地收购海草（又称龙须菜、海藻），在博山恒昌食品厂（系被告人王庆荣与张雪芹夫妻共同经营）生产冻粉，生产工艺流程为：将冲洗后的海草放入工业用氢氧化钠溶液中浸泡，再用浓硫酸中和，将清洗加工过的海草放入蒸锅进行煮胶，在煮胶过程中添加配方复合肥，再经过注胶、冷冻、切割和晾晒等工艺，大量生产冻粉。被告人王庆荣负责原料采购、组织生产、销售，并指使王发文（在逃）用工业用氢氧化钠浸泡海草，然后将浸泡后的海草放入搅拌桶，再倒入浓硫酸中和，并将该流程产生的废水未经任何处理直接通过其私设的暗管排入孝妇河内的污水管道；被告人张雪芹参与部分生产流程、帮助上门推销冻粉和收账、清理厂区卫生、给工人做饭等；被告人李某甲自2010年以来陆续在博山恒昌食品厂工作，在王庆荣的安排下，负责往煮胶的蒸锅中添加配方复合肥。经查证，案发前，被告人王庆荣等人将生产的冻粉分别销售到博山当地和淄川、青州、海阳、平度等地。其中，销售给淄川李某戊的冻粉至少700余斤（发售100余包，每包至少重7斤），按照其平均售价每斤40元计算，销售金额至少2.8万元；通过山东佳怡物流有限公司销往济南、海阳、平度、滨州等地的冻粉至少8015斤（发售1145件，每件至少重7斤），按照其平均售价每斤40元计算，销售金额至少32万余元。案发后，侦查人员在博山恒昌食品厂内依法扣押王庆荣等人在2014年生产、尚未出售的成品冻粉4900斤，院内呈凝胶状尚未晾干的半成品冻粉1560盘（约出成品冻粉156斤）、散装冻粉804盘及冷库内半成品冻粉一宗。按照其平均售价每斤40元计算，扣押在案的冻粉价值至少20万余元。
综上，被告人王庆荣、张雪芹生产、销售有毒、有害食品涉案金额共计至少54.8万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：淄博市食品药品监督管理局博山分局出具的案件移送书、现场检查笔录、先行登记保存证据通知书、发破案报告、山东佳怡物流有限公司货物运输明细表、搜查笔录、扣押清单、电话查询记录、照片等书证；证人李某乙、张某甲、李某丙、牛某、李某丁、翁某、曲某、李某戊、姜某甲的证言；被告人王庆荣、张雪芹、李某甲的供述和辩解及勘验、检查笔录、视听资料、鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王庆荣、张雪芹、李某甲，在生产冻粉的过程中使用有毒、有害的非食品原料，由被告人王庆荣、张雪芹对外销售，其中被告人王庆荣、张雪芹情节特别严重，三被告人的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人张雪芹、李某甲起次要辅助作用，系从犯，依法对被告人张雪芹减轻处罚，对被告人李某甲从轻处罚。被告人王庆荣认罪、悔罪态度较好，如实供述犯罪事实，依法应对其从轻处罚。被告人张雪芹如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，酌情对其从轻处罚。被告人李某甲认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可酌情对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十八条、第二十条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人王庆荣有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人张雪芹有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处被告人李某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。禁止被告人李某甲在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。扣押在案的涉案成品冻粉、散装冻粉、半成品冻粉、工业氢氧化钠、浓硫酸、复合肥、助滤剂依法予以没收。
原审被告人王庆荣的上诉理由：一审判决认定数额过高、证据不足；量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、一审判决对退货情况未予认定，对销售数额和库存数额重复计算，应予扣除。2、扣押的非纯白色的冻粉，系用石花胶加工，不属有毒、害食品。3、扣押的半成品冻粉不应计入犯罪数额。
原审被告人张雪芹的上诉理由是：起次要辅助作用且有坦白情节，一审法院量刑过重。其辩护人除以上述观点为其辩护外，另提出：库存中的退货应予扣除。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人王庆荣辩护人及张雪芹辩护人所持“一审判决对退货情况未予认定，对销售数额和库存数额重复计算，应予扣除”的辩护意见，经查，1、通话录音记录证实，姜X华通过物流所购冻粉已发往东北用以种植香菇；证人李某已证实，所收王庆荣冻粉已批发出去，不存在退货情况。2、证人姜某乙、崔某、张某乙证言、山东佳怡物流公司的运输明细表证实，2012年2月至2013年10月，王庆荣持续向崔某、张某乙、姜某乙销售冻粉，期间，2013年3月6日上诉人王庆荣最后一次向姜某乙发货，而上诉人王庆荣非法生产一直延续至案发，证人所称退货与持续向上诉人王庆荣购货相矛盾，且缺乏相应退货的证据；上诉人王庆荣供认：2014年后市场不好，生产的冻粉基本都在仓库里存着，上诉人王庆荣、张雪芹在原审庭审过程中对公安机关查封、扣押情况及公诉机关指控查获2014年生产、尚未出售的成品冻粉2.45吨均无异议。故所持退货应从犯罪数额中扣除的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王庆荣辩护人所持“扣押的非纯白色的冻粉，系用石花胶加工，不属有毒、害食品”的辩护意见，经查，上诉人王庆荣、张雪芹、原审被告人李某甲的供述与证人李某乙、张某甲、翁某等证言相互印证，证实在生产冻粉过程中非法使用工业用氢氧化钠、浓硫酸、复合肥等非食品原料。上诉人王庆荣供述，为解决龙须菜含胶量低，在煮胶时适量添加石花胶，但石花胶价格太高，直接用石花胶生产琼脂用不起。不存在全部用石花胶制作冻粉的情况。且涉案490包库存产品已被公安机关查封、扣押，非经法定机关、程序不得解封、处置，辩护人提交的相关物证照片不符合程序要求。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王庆荣辩护人所持“扣押的半成品冻粉不应计入犯罪数额”的辩护意见，经查，根据被告人供述，每盘半成品能够晾晒出冻粉一两，故对院内查获的1560盘半成品折算成156斤成品冻粉计算，并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王庆荣、张雪芹、原审被告人李某甲，在生产冻粉的过程中使用有毒、有害的非食品原料，由王庆荣、张雪芹对外销售，情节特别严重，三人均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人张雪芹、原审被告人李某甲起次要、辅助作用，系从犯，分别对其减轻、从轻处罚。上诉人王庆荣、原审被告人张雪芹归案后认罪态度较好，均可对其从轻处罚。原审被告人李某甲认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚并适用缓刑。原审判决根据上诉人王庆荣、张雪芹及原审被告人的上述情节已予从轻、减轻处罚。故上诉人王庆荣、张雪芹及其辩护人所持“量刑过重”的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王庆荣、张雪芹及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 张 金
代理审判员 李 扬
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张秀丽