江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6154号
上诉人（原审被告、反诉原告）：太原东杰装备有限公司，住所地在山西省太原市经济技术开发区唐槐路84号。
法定代表人:贾俊亭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程如光，山西如光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京诺贝货架制造有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区江浦街道西江村中埂组5号。
法定代表人：李学发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓大新，江苏江北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹勇勇，江苏江北律师事务所律师。
上诉人太原东杰装备有限公司（以下简称东杰公司）因与被上诉人南京诺贝货架制造有限公司（以下简称诺贝公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦桥商初字第初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人东杰公司的委托诉讼代理人程如光，被上诉人诺贝公司的委托诉讼代理人曹勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东杰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回诺贝公司的诉讼请求，依法支持东杰公司的反诉请求；本案一、二审诉讼费由诺贝公司负担。一、一审判决查明事实有误。诺贝公司向东杰公司供货应当按照合同约定，不需要东杰公司向其发出相关另行供货的通知。此外，一审庭审时，诺贝公司自己陈述全部完成了合同约定的网箱制作，但除了几张照片，并未提供其他证据证明网箱已经制作完成，法庭也未组织对现有网箱进行清点，故一审法院查明事实有误。二、一审判决认定“合同仍可继续履行”是错误的。就本案而言，双方当事人明确约定了合同的履行期限即2013年7月31日前全部交清案涉网箱。但在本案中，直至起诉前诺贝公司也未向东杰公司交付完合同项下的网箱。诺贝公司已构成根本违约，案涉合同已无继续履行的可能。三、东杰公司仅收到底柜1935只。案涉货物为通用产品，双方之间为买卖合同关系。
被上诉人诺贝公司答辩称，一审法院判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、东杰公司与诺贝公司自签订合同之后，诺贝公司就一直积极备货，按照合同约定来履行，根据以往双方履行的惯例，每次发货之前都是由东杰公司通知诺贝公司，告知发送的地点、时间，因为东杰公司是要把诺贝公司的货物送给指定的使用方使用，而不是东杰公司自己公司使用，所以东杰公司需要知道使用方的使用情况和进展程序以及是否有存放货物的地方，诺贝公司在履行了几批货物交付之后，接到东杰公司的电话通知，告知诺贝公司暂停供货以及明确要求修改东杰公司认为货物需要修改的地方。东杰公司牛继东经理发给诺贝公司电子邮件，要求交货时间地点以及修改合同的内容，据此可以看出是东杰公司违约在先。二、自合同签订之后，诺贝公司积极备货，多次要求东杰公司履行合同，但东杰公司一直告知诺贝公司等等再说，直至今日，东杰公司仍然没有要求诺贝公司交付货物。目前积压的货物已经占据了诺贝公司的使用场地，一审中法庭也已经要求东杰公司代理人去查看现场。东杰公司违约在先，东杰公司应该根据合同约定将合同履行完毕，支付诺贝公司货款。
诺贝公司向一审法院起诉请求：2013年5月15日，双方签订承揽合同一份，东杰公司请求诺贝公司为其加工一批托盘网箱，合同对要求加工的托盘网箱的规格、数量、价格以及货款的支付等都作了详细的约定。合同签订后，诺贝公司按东杰公司通知的时间分批次交货，于2013年7月中旬诺贝公司收到东杰公司电话通知及邮件通知暂停交货。到目前为止，东杰公司仍然还没有通知诺贝公司交付剩余的加工好的产品。由于加工好的物品造成诺贝公司保管成本大量增加，以及大量资金无法回笼造成诺贝公司巨大损失。诺贝公司多次催东杰公司发货未果，诺贝公司需1000多平方米仓库来摆放东杰公司定作的货物，至今尚有价值1480440元的货物没有发货。因该货物是东杰公司特殊要求定作的特定加工物，诺贝公司要求东杰公司继续履行合同，如不履行承，担加工产品损失1480440元；要求东杰公司支付所欠货款475410元；要求东杰公司承担违约金50万元；要求东杰公司承担货物存放费用278400元。
东杰公司向一审法院反诉请求：双方于2013年5月15日签订购销合同，由诺贝公司提供托盘网箱3664个，在2013年7月31日前全部交清。合同签订后，诺贝公司只交付了1000多个网箱，剩余网箱一直未能交付，诺贝公司已构成根本违约，要求解除双方于2013年5月15日签订的合同。
一审法院认定事实，2013年5月15日，东杰公司作为买受方，诺贝公司作为出卖方，双方签订工矿产品购销合同。合同约定，产品名称钢制网箱，规格型号1200*1000*1000式样见图纸，数量3664个，单价585元，总价2143440元。交货日期于2013年7月31日全部交清，交货地点需方工厂仓库（或需方工地现场）必须山西省内。结算方式及期限，合同签订，买受方预付合同总价30%货款作为定金，后期供方每送一车料箱到需方工厂，需方再支付每车货款，余留5%作为质保金，在12个月内无质量问题需方再一次性付清余款。合同对质量标准、验收方法、运输方式及费用承担、违约责任等也做出明确约定。合同签订后，诺贝公司根据东杰公司通知自2013年6月15日起陆续供货，截止2013年11月21日，共供底柜1946只、单片2953片、双片2958片。此后，诺贝公司就没有继续供货，诺贝公司所制作的网箱配件一直堆放在仓库中至今。东杰公司自2013年8月21日起至2014年6月19日止陆续付款663000元。
以上事实有双方当事人陈述，工矿产品购销合同，收条等证据在卷证实。
一审法院认为，本案主要争议焦点是诺贝公司没有继续供货的原因。诺贝公司认为东杰公司在2013年11月21日以后没有要求诺贝公司送货，诺贝公司制作好的网箱堆放在仓库中，诺贝公司催促东杰公司供货，但东杰公司一直未能要求诺贝公司供货。东杰公司认为诺贝公司是由于自身原因未能按合同约定供货。本案合同标的物是网箱，由于合同没有约定明确具体的交货地点，根据行业习惯以及双方交易习惯，诺贝公司是在接到东杰公司通知后，按照东杰公司通知的地点进行分批发货，在东杰公司不通知的情况下，诺贝公司无法自行安排送货。综合诺贝公司已将合同约定的网箱全部制作加工好堆放在仓库中的事实可以判断，没有继续履行合同的原因在于东杰公司未能要求诺贝公司供货。诺贝公司虽在履行供货期限上有违约之处，但并未构成根本违约，东杰公司要求解除双方签订的购销合同，无事实依据，一审法院不予支持。由于诺贝公司在履行期限上违约在先，其要求东杰公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。由于东杰公司一直未能要求诺贝公司供货，诺贝公司所生产出来的网箱一直堆放在仓库中，存放网箱所造成诺贝公司损失是由于东杰公司的过错造成的，东杰公司应予以赔偿。一审法院酌情按每月8000元租金计算，计算20个月，共计16万元。诺贝公司、东杰公司双方签订的合同是双方真实意思的表达，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。目前，合同仍可履行的可能和必要，诺贝公司、东杰公司应按合同约定继续履行该合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、南京诺贝货架制造有限公司与太原东杰装备有限公司继续履行双方于2013年5月15日签订的产品购销合同（具体履行内容见本判决主文第二条、第三条）。二、太原东杰装备有限公司于判决生效后十日内书面通知南京诺贝货架制造有限公司交货地点，南京诺贝货架制造有限公司在接到通知后二十日内将合同约定全部网箱（扣除已交付）运送到太原东杰装备有限公司指定的交货地点，太原东杰装备有限公司在收到网箱后三日内将剩余货款1373268元（2143440×95%-663000）给付南京诺贝货架制造有限公司。三、若太原东杰装备有限公司未按判决确认的时间通知交货地点，视为南京诺贝货架制造有限公司已完全交货义务，太原东杰装备有限公司于判决生效后三十日内将剩余货款1373268元给付南京诺贝货架制造有限公司。四、太原东杰装备有限公司赔偿南京诺贝货架制造有限公司货物占用租金损失16万元。五、驳回南京诺贝货架制造有限公司的其他诉讼请求。六、驳回太原东杰装备有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26446.8元，由诺贝公司承担10000元，由东杰公司承担16446.8元。保全费5000元由东杰公司负担。反诉费80元由东杰公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人东杰公司提供证据如下：1、双方2012年7月19日签订的《工矿产品购销合同》一份。2、2014年合同、东杰公司记账凭证、增值税发票复印件。证明诺贝公司一审中提供的2013年7月23日东杰公司牛继东(niujidong@omhgroup.com)与诺贝公司李龙（ll58250222@163.com）往来电子邮件，系针对双方2012年的合同作出。被上诉人诺贝公司质证意见如下：1、对双方之间2012年7月19日签订的《工矿产品购销合同》真实性无异议，其认可2013年7月23日双方往来邮件针对的系该份合同，但认为其举证该份邮件是证明东杰公司在2012年合同履行过程中即存在违约行为，诺贝公司一直在等待东杰公司通知发货。2、对2014年4月2日订立的合同，真实性予以认可，对其他证据材料复印件不予认可。诺贝公司认为，双方之间共签订有三份合同，第一份为2012年签订，合同已履行完毕，讼争合同为2013年签订，在2013年合同未履行完毕情况下，东杰公司提出要求订立2014年合同，经核实，东杰公司2014年4月1日邮件系针对2014年合同发出，但该份合同双方未实际履行。
被上诉人诺贝公司提供证据如下：1、2013年5月16日，东杰公司牛继东向诺贝公司李龙发送的电子邮件一份，其中附件为“柳林仓储笼箱-
外购图”，证明本案图纸系诺贝公司提供，按照诺贝公司要求定作产品，双方之间为承揽合同关系。2、圆通速递详情单打印件一份及2013年8月1日紧急通知函一份，证明诺贝公司曾就讼争合同向东杰公司催要货款。上诉人东杰公司质证意见如下：1、对证据1电子邮件真实性无法确认，诺贝公司仅查询到2013年5月17日牛继东发给李龙的电子邮件，内容是回复图纸，对5月16日邮件载明的图纸，因规格不符，是否为案涉货物无法确认。案涉货物是通用产品，双方之间为买卖合同关系。2、对证据2，东杰公司未发表质证意见。
本院认证意见：1、对东杰公司提供的双方2012年7月订立的合同，诺贝公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。2、对东杰公司提供的记账凭证、增值税发票等证据系复印件，且诺贝公司不予认可，故本院对其真实性、关联性不予确认。诺贝公司对双方2014年合同真实性无异议，本院对此真实性予以确认。3、对诺贝公司提供的东杰公司牛继东与诺贝公司李龙2013年5月16日的电子邮件，其时间与讼争合同签订时间2013年5月15日相吻合，能够印证双方曾就案涉货物的规格、型号进行沟通，本院对其真实性及关联性予以确认。4、对诺贝公司提供的圆通速递详情单及函件，因未能提供原件供法庭核实，本院对其真实性不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：东杰公司员工袁忠军2013年11月21日出具收条，载明收到底柜1946只、单片2935只、双片2958只。二审中，双方当事人确认，案涉网箱单个系由一个底柜、两个单片、两个双片组成。
再查明：2013年5月16日，东杰公司牛继东向诺贝公司李龙发送电子邮件，标题为“Re：图纸”，附件为“柳林仓储笼箱-
外购图（2013.4.26）.pdf”。庭审中，东杰公司认可案涉货物尺寸、材质、大小、比例等规格，是由东杰公司提出。
东杰公司、诺贝公司曾于2012年7月19日签订《工矿产品购销合同》一份，载明产品为钢制网箱，规格型号为1200*1200*800,数量2000个，单价455元等，交货日期为2012年10月20日全部交清。交货地点为需方工厂仓库或需方工地现场（山西省内）。预付15%货款作为合同定金等。东杰公司牛继东2013年7月23日向诺贝公司李龙发送电子邮件，载明：李经理，振东的网箱发货按照项目总调要求先发一车（500件左右），其余等通知，发货地址为大同市经济开发区振东泰盛制药有限公司（新建生产基地），发货途中务必保证外观质量。邮件下方还载明“OriginalMassage”，发件人为牛继东，收件人为王振国，时间为2013年7月17日，载明：王工，振东立库网箱供应商一直催促发货，附件为该公司的质量保证函，请确认是否可以安排发货。后王振国回复牛继东，时间为2013年7月20日，载明：牛工，同意发货，先发一车（据诺贝讲约500个），然后等通知。
牛继东于2014年4月1日向李龙发送电子邮件，载明：李经理，合同有以下几点需要完善，1、交货日期2014年5月1日开始交货（分批次还是一次发货？何时供完？）。2、30%货款作为定金改为预付款，交货地点为柳林工地现场。3、在图纸中增加焊缝全部焊满、油漆要求均匀，不许有流漆和漆豆存在，到货产品不得有磕碰掉漆现象，不得有毛刺存在。
东杰公司、诺贝公司于2014年4月2日签订《工矿产品购销合同》一份，载明产品为钢制网箱，规格型号为1200*1000*1000,数量1000个，单价585元等，交货日期为2014年5月15日开始交货至6月15日交清，交货地点为柳林工地现场。合同签订后，买方预付合同总价30%作为预付款等。
还查明：二审中，双方当事人到产品堆放仓库查看，现场堆放有网箱产品。
经双方当事人同意，二审归纳争议焦点为：1、双方法律关系的性质是买卖合同关系还是承揽合同关系；2、案涉合同未能履行完毕系由哪一方违约造成，如系诺贝公司违约，是否构成根本违约；3、违约责任应如何承担。
关于第一个争议焦点，即双方法律关系的性质问题，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。讼争合同中已对产品的规格型号作出约定并载明“式样见图纸”，诺贝公司提供的电子邮件亦能印证双方曾就案涉产品的图纸进行沟通，且庭审中，东杰公司亦认可产品的尺寸、规格等系由东杰公司提出，故案涉产品系诺贝公司根据东杰公司的要求进行定作，双方之间的法律关系应为承揽合同关系。东杰公司主张案涉货物为通用产品，双方之间法律关系为买卖合同关系，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，即案涉合同履行过程中哪一方构成违约的问题，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人协商一致，可以变更合同。首先，本案中，根据双方2012年签订的合同，该份合同载明的履行期限为2012年10月20日。但根据诺贝公司提供的2013年7月23日电子邮件显示，针对2012年合同，诺贝公司需要按照项目总调要求进行发货，即诺贝公司得到东杰公司的发货指令后交货。说明双方在履行合同过程中并未按照合同约定的期限履行，实际交易习惯应为，根据东杰公司项目进度，待东杰公司通知后，诺贝公司履行交货义务。故东杰公司主张诺贝公司未按讼争合同约定期限于2013年7月31日履行交货义务，与双方交易习惯不符，本院不予采信。其次，东杰公司主张该公司于2014年4月1日向诺贝公司发出的邮件系催货并通知交货时间、地点，但该份电子邮件载明的内容系东杰公司对合同内容提出修改意见，邮件往来时间及要求修改的内容与双方2014年4月2日再行订立的合同相吻合，此份电子邮件应为双方针对2014年合同而进行的沟通往来，东杰公司主张该份邮件系对2013年合同提出要求，与事实不符，本院不予采信。即便该份电子邮件系针对2013年合同作出，根据电子邮件内容“交货时间为2014年5月1日，分批次还是一次发货？何时供完？”的内容，也不能得出系对讼争产品的催要，而系对交货时间的沟通协商。故东杰公司主张其已向诺贝公司催要货物及指定时间、地点，证据不足，本院不予采信。最后，就讼争合同已履行部分，诺贝公司交货时间为2013年6月至11月，东杰公司并未对上述交货时间提出异议且已实际接收货物，而直至诺贝公司提起本案诉讼前，东杰公司也未举证证明其曾向诺贝公司催要货物或提出异议。综上，东杰公司主张诺贝公司未依约履行交货义务构成根本违约，于法无据，本院不予采信。
第三个争议焦点，即违约责任如何承担的问题，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，东杰公司自2013年11月后一直未通知诺贝公司发货，且提出反诉要求解除双方之间的承揽合同，已明确表示不再履行合同，故诺贝公司有权要求东杰公司继续履行讼争合同及赔偿损失。诺贝公司一审中提供的租赁合同、转账凭证能够证明其为了堆放案涉产品而产生损失，一审法院酌定东杰公司赔偿损失16万元，并无不当。东杰公司主张其不应当承担此损失，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人东杰公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18599元，由东杰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张 静
代理审判员 蒋 伟
二〇一六年十月二十日
书 记 员 张可欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。