北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00375号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张×，男，53岁（1962年1月26日出生）；因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月24日被羁押，同年5月22日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人吕新伟，北京市融商律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张×犯非法经营罪一案，于2015年3月9日作出（2014）朝刑初字第2327号刑事判决。宣判后，原审被告人张×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张×，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2009年2月期间，被告人张×在本市朝阳区取得了烟草专卖零售许可证（有效期限自2009年2月26日至2013年12月29日）。上述许可证过期后，被告人张×仍销售卷烟。2014年4月24日，烟草专卖执法人员会同公安人员在本市朝阳区××××小区12号楼地下车库136号储物间内查获了被告人张×存放的各种品牌的卷烟共计4612条（货值金额共计人民币827739元）。经核查，上述卷烟中有460条（货值金额共计人民币119893.2元）是在2013年12月29日之后由物流配送的。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证质证的证据证实：
1、个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证证明：被告人张×经许可经营卷烟、雪茄烟的有效期限为2009年2月26日至2013年12月29日。
2、北京市朝阳区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书证明：2014年4月24日，该局工作人员在本区××××小区12号楼地下车库储物间136号库房内查获了被告人张×存放在该处的各种品牌卷烟共计4612条。
3、卷烟检验报告证明：上述被查扣的卷烟均系真品卷烟。
4、北京市烟草专卖局涉案物品核价表证明：被查扣的4612条卷烟货值金额共计人民币827739元。
5、北京市朝阳区烟草专卖局出具的证明材料证明：上述被查扣的卷烟中有43个品种、460条卷烟（货值金额共计人民币119893.2元）是在2013年12月29日之后由物流配送的。
6、证人应×的证言及其辨认笔录证明：其在位于本区大郊亭的××××3号楼底商经营一个便利店，卖一些烟酒糖茶之类的东西。2014年3月期间，被告人张×曾经到店向其兜售卷烟，并先后给其送过两次货，共计价值人民币3000元左右。
7、公安机关出具的证明材料证明：被告人张×到案的经过及其身份情况。
8、被告人张×在侦查阶段对其无证经营卷烟的事实曾经予以供认。
一审法院认为，被告人张×违反国家关于烟草专卖的法律法规，未经许可经营卷烟制品，其行为扰乱了烟草市场经济秩序，属情节严重，已构成非法经营罪，依法应予惩处。故判决：被告人张×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。
上诉人张×的上诉理由是：一审判决认定事实不清，金额有误，请求改判无罪。
张×的辩护人的辩护意见认为：1.被告人张×旧的《烟草专卖零售许可证》未被注销，新的《烟草专卖零售许可证》正在办理中，根据法律规定，被告人张×在法律上视为具有烟草专卖零售许可证，其《烟草专卖零售许可证》未被注销；2.关于一审判决认定的证据中，北京市朝阳区烟草专卖局《关于卷烟“条烟码”的工作说明》及《卷烟明细》证据材料存在重大瑕疵；3.证人应×的证言不真实，不能作为定案证据；4.一审判决没有张×销售卷烟达到犯罪数额的证据，认定张×犯罪缺乏直接证据；5.一审判决将没有销售的进货库存商品认定为张×的非法经营标的，没有法律依据；6.张×的偶尔零售行为没有达到法定数额，不应该予以刑事处罚；7.一审认定张×是无业属于错误；8.一审判决折抵刑期存在错误。综上，请二审法院查明事实后改判张×无罪。
上诉人张×及其辩护人在二审期间均未向法庭提供新的证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，综合上诉人张×及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1.对于张×及其辩护人关于一审认定事实不清，根据法律规定，张×在法律上应被视为具有烟草专卖零售许可证，其《烟草专卖零售许可证》未被注销的上诉理由和辩护意见，经查，在案经一审庭审举证、质证的烟草专卖零售许可证，北京市朝阳区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，北京市朝阳区烟草专卖局出具的证明材料，被告人张×在侦查阶段的部分供述等证据证实，张×申领的烟草专卖零售许可证有效期限为2009年2月26日至2013年12月29日，虽然张×在到期日前提交了续办申请，但在未获批准之前，张×并无进行特许经营的资质。有关部门对张×续办许可证申请的办理，应依照相关法律法规办理，张×亦可对有关部门的行为采取法律法规规定的救济措施，但并不改变张×无特许经营资质的事实。在张×处查获的卷烟中有43个品种、460条卷烟（货值金额共计人民币119893.2元）是在2013年12月29日之后由物流配送的，张×在明知无烟草专卖零售许可的情况下仍然从事烟草销售业务，已经违反国家关于烟草专卖的法律法规，扰乱了烟草市场秩序，构成非法经营罪。故张×及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
2.对于张×及其辩护人关于一审认定金额有误，北京市朝阳区烟草专卖局《关于卷烟“条烟码”的工作说明》及《卷烟明细》存在重大瑕疵，一审判决将没有销售的进货库存商品认定为张×的非法经营标的，没有法律依据，一审判决没有张×销售卷烟达到犯罪数额的证据，认定张×犯罪缺乏直接证据的上诉理由和辩护意见，经查，《烟草专卖许可证管理办法》第三十五条、第三十七条规定，烟草专卖许可证发证机关有权对辖区内取得烟草专卖许可证的公民、法人或者其他组织的生×活动进行监督检查。烟草专卖行政主管部门可以依法对持证人生×的烟草专卖品进行抽样检查、检验、检测，对其生×场所（包括仓储场所）进行实地检查。作为烟草专卖许可证发证机关，朝阳区烟草专卖局执法人员在履行告知义务后，有权采取法律法规规定的措施，对张×存放烟草的地下车库储物间内扣押的烟草制品进行检验、检测，能够明确计算烟草种类、数额并说明烟草的物流运输情况，且相关证据已经庭审举证、质证，符合证据规则，能够证明案件事实。故张×及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
3.对于张×及其辩护人关于证人应×的证言不真实，不能作为定案证据，张×的偶尔零售行为没有达到法定数额，不应该予以刑事处罚，应改判张×无罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人应×的证言中明确证明，张×向其兜售的是未经许可的外地烟草，且价格便宜，其才购买，这与张×的供述吻合，能够证明张×从事烟草销售，且应×的证言系合法取得，并无证明其证言不真实的证据。张×在烟草零售专卖许可证到期后，仍然从事烟草销售工作，且在其存放烟草的仓库内发现大量许可证到期后购进的烟草，其行为已经构成非法经营罪。故张×及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
4.对于张×辩护人关于一审认定张×是无业属错误，一审判决折抵刑期存在错误的辩护意见，经查，在案经一审庭审举证、质证的个体工商户营业执照、公安机关出具的证明材料等证据证实，张×于2013年11月19日以北京××××百货经营部的名称申领个体工商户营业执照，有效期至2014年5月27日，张×案发时应为个体工商户。张×于2014年4月24日被朝阳区烟草专卖局工作人员和劲松派出所民警带到劲松派出所，后于2014年4月25日8时被刑事拘留，其羁押日期应为2014年4月24日。故张×的辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人张×违反国家规定，未经许可经营卷烟制品，扰乱烟草市场经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。一审法院根据张×犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。惟对张×的刑期起算日期认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张×的上诉，维持原判（张×的刑期自2014年4月24日起至2015年10月23日止）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 欣
代理审判员 韩希慧
代理审判员 马新健
二〇一五年五月八日
书 记 员 曹西鹏