江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0441号
上诉人（原审被告）周娅敏。
委托代理人王强，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史渊。
被上诉人（原审原告）钱彤。
上述两被上诉人共同委托代理人夏玉珍。
被上诉人（原审被告）索中林，现羁押于南京市浦口监狱。
被上诉人（原审被告）江苏聚丰房产代理有限公司，住所地常州市荆川东路22-1号。
法定代表人索中林，该公司总经理。
上诉人周娅敏因与被上诉人史渊、钱彤、索中林、江苏聚丰房产代理有限公司（以下简称聚丰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服钟楼区人民法院（2013）钟民初字第1036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，史渊、钱彤系夫妻关系，原系诉争房屋产权人。徐某甲系周娅敏前夫，徐某乙系二人之子。2011年12月19日，史渊与钱彤、王冬冬（索中林代签）、聚丰房产分别作为甲、乙、丙方签订房地产买卖居间合同一份，约定将诉争房屋以950000元价格出售给王冬冬，并约定合同签订时支付定金10000元，合同并约定了其它事项。2012年1月6日，史渊、钱彤与索中林签订委托合同一份，委托索中林办理诉争房屋出售事宜，并办理了公证。
另查明，2013年7月26日，原审法院就索中林合同诈骗罪作出（2013）钟刑二初字第17号民事判决，判决认定“2011年12月19日，被告人索中林以房屋中介经纪人身份，在江苏聚丰房产代理有限公司内与被害人钱彤签订房地产买卖居间合同，购房人为王冬冬，委托代理人索中林。该合同约定出售商品房为：常州市怀德苑16幢甲单元201室，房屋价格为人民币95万元，定金人民币1万元，首付款人民币25万元。签订房地产买卖居间合同后，被告人索中林以办理过户手续繁琐为由，劝说钱彤签订委托合同并公证。钱彤于2012年1月6日签订了委托合同（受托人为索中林）并公证。同日，被告人索中林在钱彤收到房屋定金人民币1万元的情况下，将该房屋过户给周娅敏，将从周娅敏处所得房款用于偿还其个人债务。钱彤的财产损失计人民币94万元。”
原审庭审中，周娅敏提交如下证据：1、日期为2011年12月14日《房地产居间买卖合同》一份及同日收条两份、农业银行明细单，上述证据用以证明2011年12月14日周娅敏与索中林代史渊、钱彤签订了《地产居间买卖合同》，购买了房屋并支付了全部房款；2、提交房屋产权证，证明诉争房屋已经办理在周娅敏名下。
针对上述证据：史渊、钱彤发表如下质证意见：1、房产买卖居间合同真实性不予认可。该合同签署的时间是假的，该份合同是在2012年3月19日晚上补签的，把日期签到了2011年12月14日，当时史渊、钱彤与索中林尚无卖房方案，也无授权手续，不可能去卖了，该合同签署的出发点是恶意的，内容是约定在签署当日一次性付清购房全款，与交易习惯不符。该合同上约定的房屋价款是940000元，与产监处备案登记时的价格不符；对收条真实性不予认可。索中林陈述收条的日期是2012年3月19日；对银行对账单真实性不予认可，上面没有银行的印章，而且该份对账单的内容不仅主体和本案完全无关，徐某乙和本案所有当事人都不相干，而款项也与本案完全不对应，所以该证据与本案完全无关。
索中林发表如下质证意见：农业银行转账单与本案完全无关，我是2012年1月6日才取得来史渊、钱彤的委托，在此之前不可能收到房款。790000元汇款是我与徐某甲之间拿东西抵押进行的借款，与本案无关，本起房屋买卖上我只收到10000元。聚丰公司质证意见同索中林一致。
原审庭审中，关于房款支付问题，周娅敏陈述2011年12月14日现金支付索中林14万元，其中10000元作为定金在聚丰公司交付，140000元在房产市场交付，790000元是通过其子徐某乙转账。
原审审理中，史渊、钱彤明确诉讼请求为要求判令史渊、钱彤与索中林签订的委托合同及周娅敏与索中林签订的房地产居间买卖合同无效，并要求周娅敏返还常州市钟楼区怀德苑16幢甲单元201室房屋。
原审法院调取了公安卷宗。2012年3月22日，周娅敏在公安机关的询问笔录中陈述，“因为我离婚后长期租房居住，所以大概是去年（2011年）11月份，我跟我前夫（徐某甲）讲想买一套房子，他说他有一个朋友是做房产中介的，可以请他帮忙买一套房子，我对怎样买房不熟悉，而且那个中介又是我前夫的朋友，所以我想委托这个中介全权帮我操作买房子事情。…到了2011年11月底，索中林就到我公司来找我，大概过了几天，索中林打电话给我前夫，告诉他有一套房子卖的，让我去看房子，第二天下午，索中林就让他公司的一个员工（一个小伙子，什么名字不知道）陪我和我儿子一起去怀德苑16幢甲单元201室的房子，当时那家人家还有人住在里面的，我们去看房子时候，有一个大概五十多岁女的在家的，我和我儿子看过之后觉得挺满意的，看房子的时候我们也没有跟那个女的交谈。”“因为比较相信前夫，所以房子的价格是他和索中林谈的，他跟我讲该套房子总价95万元，大概看完房子之后一个星期，我前夫打电话给我，让我第二天到他的公司去签房屋买卖合同，第二天（2011年12月14日），我跟我儿子一起到我前夫的公司办公室，当时在办公室的有我前夫、索中林、我和我儿子四个人，是我跟索中林签的《房地产买卖合同》，合同的内容都是索中林填写的…。”“12月14日，在我前夫办公室签好《房地产买卖居间合同》后，我就把16万元现金给了索中林，另外当天我儿子徐某乙在农业银行天宁支行永宁分理处从他农行卡上转79万元到索中林农行卡上。钱给索中林后，他写了二张收条给我，一张是收到周娅敏购房定金1万元，另一张是收到房款93万元，索中林在这两张收条上签字的，并且加盖了江苏聚丰房产代理有限公司的公章。”“…2011年12月14日与索中林签订了《房地产居间合同》，我把房款付清的当天，索中林就跟我一起到麻巷房屋管理中心去办理产权过户手续，我前夫公司的一个员工陪我一起去的，…”“他没有提供给我，我也没想到要看委托书”。
徐某甲在2012年4月6日公安机关的笔录中陈述：“他到现在还欠我100余万钱”；问是否通过索中林购买过房屋？“有的，但这个房屋不是我买的，是我帮前妻周娅敏买的，大概去年11月份，我前妻提出来她要买房子，我跟她说我有个朋友做中介的，我可以帮她看看，到了12月份，索中林和我说有一套房子挺好的，我就联系了周娅敏去看房子，她跟我儿子一起去看了房子后觉得挺满意的，想买的，就委托我帮她买这套房子，她的钱基本上都在我儿子那里的，大约是2011年12月7日左右，在我的公司里，我让我儿子徐某乙从银行提出了6万现金交给索中林作为定金……这6万现金在我公司付给索中林的，他收了这6万元钱没有出具任何手续。到了12月14日，我让我儿子从他银行卡汇了79万到了索中林卡内，在我公司办公室，索中林写了一张借条给我，借条的主要内容是：今借到徐某乙人民币捌拾肆万元整，包括定金陆万元整”；问周娅敏购房为何不把钱付给原房主，而付给索中林？“索中林跟我讲这套房子的原房主全权委托他办理这套房子事宜他说这套房子的原房主跟聚丰房产有委托合同，……委托合同和公证书我没有看到过……因为在此之前，我前妻收到过市房产发来的一条短信，该短信主要内容大概是该套房子进入交易程序……，”“大概2011年1月份……因为这套房子总价是94万，所以办理过户手续的当天，周娅敏又付了索中林9万现金房款”；问周娅敏有无和聚丰房产签订《房地产居间买卖合同》？“这个房地产居间买卖合同的情况是这样的，因为索中林欠我175万元钱，所以，平时他一直不肯跟我见面，只是接我电话，另外，我让徐某乙付那79万钱时查询这套房子只能卖给周娅敏，我又让索中林写了一张借条给我，所以没有跟聚丰房产签订房地产居间买卖合同。等到这套房子过户手续办好之后，我就催索中林签《房地产居间买卖合同》，但是我一直见不到他，直到他被公安机关抓到的当天晚上，索中林打电话给我，谷凯、韩晓庆也打电话给我，约好在我公司见面，帮帮索中林，那天晚上，我，谷凯、索中林、潘建民、韩小庆五个人，在我公司，我提出来，要索中林补签《房地产居间合同》，所以当天就补签了合同……这份合同是周娅敏和索中林签的。另外，索中林还写了那94万房款的收条给我前妻周娅敏，合同和收条的日期都是2011年12月14日，因为周娅敏在过户当天付给索中林的9万没有任何手续，所以写收条的时候我就让他把总房价写在收条上了。”你是否认识原房主？“我不认识，从买房到过户一直都没见过原房主，索中林说这套房子是聚丰房产收购的，而且原房主全权委托他办理的……周娅敏办理过户时也没见到原房主。”
上述事实由史渊、钱彤提交的房地产买卖居间合同、委托合同、房屋产权证书、（2013）钟刑二初字第17号民事判决书、收条、询问笔录等证据及当事人陈述予以证实。
原审院认为，刑事案件已经认定了索中林构成合同诈骗犯罪，故索中林与史渊、钱彤签订委托合同行为应当为诈骗行为，按照相应法律规定，上述合同属于可撤销合同。故史渊、钱彤诉请判令委托合同无效的诉讼请求，法院不予支持。关于周娅敏及索中林签订房地产居间买卖合同的性质及周娅敏是否构成善意第三人的争议焦点。从周娅敏和徐某甲的公安询问笔录及庭审中可知，徐某甲作为周娅敏购房行为的“特定关系人”，实际支配了购房行为的过程，故徐某甲关于购房过程的陈述与本案诉争事实具有相关性。首先，周娅敏在庭审中陈述与索中林签订《房地产居间买卖合同》时间为2011年12月14日，此与周娅敏前夫徐某甲在公安机关笔录中陈述房地产居间买卖合同及收条均为补签的陈述相互矛盾，相反徐某甲陈述与索中林陈述相互印证。其次，关于周娅敏主张的790000元汇款是否为购房款，因徐某甲在公安机关笔录中陈述诉争790000元转账时索中林出具过借条一张，借条的主要内容是：“今借到徐某乙人民币捌拾肆万元整，包括定金陆万元整。”出具的字据为借条，且内容也为借款，此与索中林陈述相互印证，故周娅敏辩称上述790000元系购房款的抗辩理由，法院不予采信。再次，徐某甲与周娅敏就除转账外的现金如何交付陈述也不一致。退一步说，因史渊、钱彤与索中林签订的委托合同日期为2012年1月6日，而周娅敏所称签订购房合同日期为2011年12月14日，此时索中林及聚丰公司并无获得史渊、钱彤的有效授权，且周娅敏及案外人徐某甲均在公安笔录均陈述签订买卖合同前未看到委托合同，在购房如此重大事项中周娅敏明显未尽相应注意义务，在索中林及聚丰公司无任何手续证明自己可以处置史渊、钱彤的房屋时，周娅敏即与其签订房屋买卖合同，显然不属善意第三人应有恰当行为。综上，周娅敏也未能举证证实其支付了相应对价，故其主张其为善意第三人的抗辩理由，法院不予采信。而史渊、钱彤及索中林关于周娅敏与索中林签订的房地产居间合同为补签的意见，法院依法予以采信，周娅敏与索中林补签房地产居间买卖合同构成了恶意串通损害第三人合法利益，故史渊、钱彤主张上述房地产居间合同无效的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。合同无效后，依据无效合同取得的财产应当返还，故史渊、钱彤诉请周娅敏返还诉争房屋的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款的规定，作出如下判决：一、索中林、江苏聚丰房产代理有限公司与周娅敏签订的关于诉争房屋的房地产居间买卖合同无效；二、周娅敏于本判决生效之日起十五日内将常州市钟楼区怀德苑16幢甲单元201室房屋返还给史渊、钱彤；三、驳回史渊、钱彤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9819元，诉讼保全费5000元，合计14819元，由江苏聚丰房产代理有限公司负担7409元，由周娅敏负担7410元。
上诉人周娅敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：
一、上诉人与被上诉人索中林、聚丰公司之间不存在恶意串通，非法案涉房产的故意。原审中无论是上诉人还是被上诉人索中林都明确表明上诉人是愿意购买该房屋的，甚至被上诉人钱彤在陈述中也对该事实是认可的。这表明上诉人没有非法占有房屋的主观性。
二、上诉人客观上没有恶意串通、故意损害他人权益的行为。原审的认定是没有根据的臆测。首先，关于2011年12月14日付款性质的问题，原审认定该款不是购房款的依据是两点，第一点是认为当时索中林没有获得史渊、钱彤的书面委托，索中林不代有代理的权利。而钱彤在笔录中明确其于2011年4、5月份即委托索中林及聚丰公司代为挂牌出售房屋，双方虽没有正式的书面委托合同，但口头的委托合同已经成立，而且索中林之后多次安排包括上诉人在内的购房意愿者实地看房，史渊、钱彤均未表示反对，这表明他们是认可索中林的代理行为的，更何况之后史渊、钱彤以公证的方式及在正式的房屋买卖合同上签字行为是对索中林代理权利的追认，所以，索中林的行为均是有效的代理行为，无论是发生在授权委托之前还是之后的行为。第二点依据是徐某甲的陈述：“今借到徐某乙人民币捌拾肆万元整，包括定金陆万元整”，以此认定该款是借款。这一认定为错误认定，理由有三：1、原审判决引用的话只是徐某甲陈述中的一句话，而徐某甲的陈述中多次表明上诉人意愿购买怀德苑房屋，并和索中林达成一致的事实，原审认定是断章取义；2、即使徐某甲陈述的借条真实存在，其表达内容也是购房款而不是借款，因为借条中明确提到“定金”这一说，而借款是没有定金的，只有购房才存在定金的问题，原审明显违反了以内容而不是以名称来确定合同性质的法律原则；3、原审既然认定徐某甲为“特定关系人”，其所作的陈述又是定案的关键证据，而原审却未通知其到庭，原审程序存在严重错误。更何况，徐某甲明确其作的笔录中有多次记忆错误，并向公安机关申请进行修改。其次，关于补签合同是否构成恶意串通的问题。本案中，存在上诉人实际购买行为这个前提，上诉人购买意愿也是真实的，也已经支付了相应的房款，且在2012年1月，上诉人与史渊、钱彤签订了正式的《存量房买卖合同》并交由房管中心存档，同时办理了所有的过户手续，这些均表明真实的购房行为是存在的，即使居间合同是补签的，也不是恶意串通、故意损害他人权益。故上诉人在主观上没有恶意串通、非法占有他人房屋的故意，客观上也不存在恶意串通、损害他人权益的行为，上诉人与索中林之间的居间合同不能认定为无效合同。
三、原审判决判非所诉。被上诉人史渊、钱彤的诉讼请求是“撤销索中林的委托合同，撤销索中林依据委托合同与周娅敏签订的房屋买卖合同”，原审法院在史渊、钱彤未变更诉讼请求的情况下，却在判决中认定上诉人与索中林之间的房地产居间买卖合同无效，而认定索中林与史渊、钱彤之间的委托合同是可撤销合同，因而驳回诉讼请求。上诉人认为原审法院擅自变更诉讼请求，是对审判权力的滥用，是违背民事审判原则的行为。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人史渊、钱彤答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人索中林答辩称，认可原审判决。
被上诉人聚丰公司未答辩。
二审中，上诉人周娅敏申请证人徐某甲到庭作证，经本院允许。上诉人周娅敏另提交证据如下：1、2011年8月18日还款计划，证明徐某甲与索中林之间的债权债务关系截止到2011年8月18日；2、2012年5月16日还伟民的承诺，证明其继续履行替索中林还款的担保义务；3、2011年12月11日索林中书写的收条，证明索中林收取了徐某乙的购房定金6万元；4、2012年1月6日的存量房买卖合同一份，证明被上诉人史渊、钱彤与其签订了该合同。
二审经审理查明，被上诉人钱彤在公安机关的询问笔录中，其陈述到中介机构登记出售房屋的时间为2011年4、5月份，但并未陈述当时即委托了索中林或聚丰房产。而索中林则陈述其取得案涉房屋的房源是于2011年12月19日从其他中介取得的。2012年1月6日的存量房买卖合同上，出售人签章处“史渊”、“钱彤”的签名为索中林代签。2012年4月6日，徐某甲在接受公安机关询问时称，周娅敏意欲购房，和徐某乙去看了涉案房屋后觉得满意，大约在2011年12月7日左右，我就让徐某乙将6万元现金给索中林作为定金，索中林收取这6万元后没有出具任何手续给我。在2013年8月15日的原审庭审中，原告明确诉讼请求之一为“要求确认委托合同和房屋买卖合同均无效”。
二审查明的其他事实与原审法院相一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，关于当事人的行为是否属于“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的判断问题。其构成分为主观和客观两方面的因素，主观因素为恶意串通，客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。本案中，周娅敏与索中林签订合同的行为最终损害了涉案房屋原所有权人史渊、钱彤的利益这一客观因素无争议，至于是否构成主观因素即“恶意串通”的问题，对此应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意，并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定。周娅敏与索中林签订的房地产居间买卖合同中，合同签订的实际时间与合同中载明的时间不一致，为倒签合同；合同约定周娅敏在签订本合同时支付购房订金1万元，周娅敏未实际支付；合同约定房款支付方式为“2011年12月14日一次性付清余款，转帐到索中林账上柒拾玖万，其余均为现金”，在合同倒签的情况下作此约定，是为和徐某乙的打款时间相对应，但周娅敏对于合同签订时间、付款时间、付款构成与徐某甲陈述多处矛盾；索中林陈述其并未收到周娅敏的购房款、2011年12月14日的汇款实为借款，且关于6万元定金与其陈述为三套房子的定金与周娅敏在二审中提交的收条相吻合，而徐某甲曾称收取6万元定金后未出具任何手续，在二审中周娅敏又提交收条证明收到索中林收到三套房子的定金6万元。综上，原审法院判定周娅敏与索中林构成恶意串通并无不当，本院予以支持。其次，被上诉人史渊、钱彤在原审中变更了诉讼请求，原审法院亦是按照其变更后的诉讼请求作出了判决，故不存在上诉人所称“原审判决判非所诉”这一情形，该上诉理由本院不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9819元，由上诉人周娅敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢云云
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 张 玺
二〇一五年六月一日
书 记 员 汪芫朗