湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第30号
上诉人（原告原告）石明江，男，苗族，1972年9月9日出生，湖南省花垣县人，个体户。
委托代理人张毅，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭远红，男，土家族，1952年7月1日出生，湖南省保靖县人，个体户。
委托代理人程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。
上诉人石明江因与被上诉人彭远红合伙协议纠纷一案，不服湖南省�首市人民法院（2012）吉民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石明江及委托代理人张毅，被上诉人彭远红及委托代理人程柳泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告石明江在吉首市马坡岭路口经营冷饮批发，被告彭远红也在此处经营吉首市远红园林园艺产品经营部（以下简称园林经营部）。2012年4月下旬，被告邀请原告共同经营园林经营部，原告同意入股。原、被告于2012年5月7日签订了名为《股份花店规章制度》的协议。该协议主要约定：彭远红投资64400元，石明江投资64400元，总计园林经营部投资人民币128800元；利益共享，风险共担，合伙资金统一管理，由彭远红开设银行账户，石明江管理账户密码；石明江负责取花、送花，给花木浇水，彭远红负责花木栽培管理；不能单方承接绿�工程并施工，如发现按总价处罚30%，交给对方；经营时间暂定一年。
合伙协议签订后，被告以其园林经营部的租金以及实物折价64400元作为合伙出资，原告于2012年5月10日、14日两次向被告在湘西长行村镇银行开设的合伙账户上共计存入40000元，又支付合伙购买草绳、花木款共计26743元。所购草绳储存于吉首市体育星城小区一楼仓库。原、被告借用吉首市寨阳乡马坳村孙老八的承包地作为苗圃，移栽花木。
2012年7月24日，被告以园林经营部的名义与湘州阳光房地产有限公司签订了一品阳光小区绿化合同。9月份，绿化施工时被告通知原告来一品阳光小区工地清点树苗、支付树苗款，原告没有前往，也没有参与该绿化工程的施工。
在原审法院主持下，原、被告对2012年5月7日至2012年9月30日合伙期间的收入、支出情况进行对账，双方确认如下：
一、合伙园林经营部经营收入55297.5元，支出52638元，盈利2659.5元由原告保管；
二、湘州阳光小区绿化工程合同金额55000元，已收取33000元，工程开支33208元，被告垫资208元。对吉首集群电子商务有限公司享有债权5400元，现已收回5400元由被告保管；
三、对湘西职院享有债权1255元，对园林处享有债权1220元，现已收回1220元由被告保管；
四、对新城花园小区享有债权6000元；
五、对吉首市农业局享有债权2000元，现已收回2000元，支付购花卉费1500元、运费40元、税款142元，盈利318元由被告保管。
被告通过体育星城小区门卫彭武选等人出卖合伙草绳收入4240元，该4240元由被告保管。
原告保管的合伙财产江苏宗申175三轮摩托车，经双方协商折价为2480元。被告保管的合伙财产平板车、手推翻斗车，经双方协商共计折价为400元。
被告垫付2012年9月马坳苗圃看守人员工资500元，垫付马坳苗圃水表安装费、�费250元。
原告共出资66743元，按照合伙约定其出资份额为64400元，超出部分2343元应视为其垫付花木款。
原告实际保管的合伙财产（已查明的原告所保管合伙财产减去原告的垫资）为：2796.5元（2659.5元＋2480元（实物折价款）－2343元）。
被告实际保管的合伙财产（已查明的被告所保管合伙财产减去被告的垫资）为：10620元（5400元＋1220元＋318元＋4240元＋400元（实物折价款）－208元－500元－250元）。
在原审法院主持下，原、被告对合伙财产园林经营部的实物以及存放于体育星城小区一楼仓库的草绳进行清点、均分。双方对平均分割以上合伙财产均无异议。
原判认为，本案的争议焦点是：一、被告在合伙期间是否私自承揽绿化工程；二、造成马坳苗圃的合伙财产损失是谁的责任。
关于被告在合伙期间是否私自承揽绿化工程的问题。原告认为，被告在合伙期间私自�揽一品阳光小区绿化工程，工程款为6万元，被告违约应支付违约金1.8万元。经查，被告于2012年7月24日承揽一品阳光小区绿化工程，在施工过程中被告通知原告来一品阳光小区工地清点树苗、支付树苗款，原告没有来，也没有参与该绿化工程的施工，应视为原告在该工程中放弃与被告合伙。因此，对原告要求被告支付违约金1.8万元的诉请，不予支持。
关于造成马坳苗圃的合伙财产损失是谁的责任的问题。原告认为，被告于2012年9月6日将双方共有的马坳苗圃上锁，导致无法经营，损失约3万元，被告应赔偿原告损失3万元。经查，在合伙期间，马坳苗圃的场地出借人孙老八要求原、被告支付场地租金未果，于2012年9月底将马坳苗圃上锁，导致原、被告无法管理、经营苗圃，造成损失，原、被告双方均有责任，损失应共同承担。另外，原告也没有提供证据证明该损失是3万元。因此，对原告要求被告赔偿损失3万元的诉请，不予支持。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。股份花店规章制度即合伙协议签订后，确实进行了经营活动。现合伙经营的花店已停业关闭，原、被告均有权按其出资份额享有分割合伙财产和分得合伙利润的权利。因此，原告提出分割合伙财产的诉请，该院予以支持。原、被告合伙经营的花店现已停业关闭，合伙协议约定的合伙期限已届满，合伙关系已解除。原告明确表示放弃分割马坳苗圃的合伙财产，属于原告行使权利，依法应予准许。原、被告出资份额相等，对合伙财产应当均分。因此，原、被告实际保管的合伙财产应当均分，合伙债权应由原、被告共同追收，追收所得应当均分。据此，依照《中华人�共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告石明江保管的江苏宗申175三轮摩托车（合伙财产）由原告石明江所有，被告彭远红保管的平板车、手推翻斗车（均为合伙财产）由被告彭远红所有；二、被告彭远红于本判决生效后三日内给付原告石明江合伙财产人民币3911.75元；三、原告石明江与被告彭远红共同追收合伙债权，追收所得合伙财物均分；四、驳回原告石明江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，原告石明江负担500元，被告彭远红负担500元。
宣判后，石�江不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审认定事实有误，被上诉人存在私自承揽工程的情况；2、造成马坳苗圃合伙财产损失系被上诉人原因造成；3、秀山杨再敏汇款9600元，被被上诉人占用，一审未作认定是错误的；4、花店在共同经营期间有武陵山政务中心（四楼）承租费为每年10000及一品阳光销售部承租费为半年3400元，属双方共同所有，一审未作认定是错误的；5、湘州阳光绿化工程余款22000元，均归被上诉人个人结账，上诉人分文未得，一审认定我退伙的事实是错误的；6、湘西长行账户和密码由被上诉人保管，帐上现有现金2056元，上诉人已垫付员工工资1000元，应当由湘西长行账户2056元款中支付；7、被上诉人与上诉人合伙经营花店，是被上诉人欺骗上诉人，用虚构合同�业务进行欺骗，是空手套白狼，故请求二审法院主持公道，依法处理。
被上诉人彭远红答辩称：1、答辩人在合伙经营期间，已通知被答辩人来工地清点树苗，被答辩人辩称答辩人私自承揽工程的理由不能成立；2、合伙经营期间，被答辩人拒不拿出合伙资金，也不肯自己出资，导致马坳苗圃被上锁，造成损失，其真正违约系被答辩人，而非答辩人。3、被答辩人上诉状中称的3、4、5、6均不能成立，杨再敏汇款9600元是客观事实，但答辩人购买苗木汇款给赵自立6220元，余下利润3040答辩人与被答辩人已平均分配；答辩人与被答辩人合伙期间室内租摆仅一处，一审法院已认定，而被答辩人所辩称的武陵山政务中心（四楼）和一品阳光销售部纯属无稽之谈；湘州阳光工程，已收取33000元，被上诉人垫付208元，余款21792元，按照合同约定2013年5月22日管理期满，验收合格，一次�付清，但当事人双方产生矛盾后，被答辩人对该项目的后期维护工作不闻不问，只有答辩人维护，其后期产生的维护费用，应当予以扣减，湘西长行账户及密码均是答辩人的是客观事实，但账户及密码一直由被答辩人保管，且2012年12月19日双方在原审法院主持下对账确定，同时马坡岭花店已上锁，不存在垫付工资问题。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，被上诉人彭远红提交了共一组两份证据，即1、2013年3月24日张艳君补苗清单；2、2013年7月28日湘西阳光物业管理有限公司《湘州阳光绿化工程后期管理用工单》一张，拟证明在湘州阳光的工程中的支出。上诉人石明江质证称：1、补苗清单证明人张艳君本人没有出庭，真实性有异议，补苗也不存在一万余株的数量，就算有，也应该有相关销售的单据及票据；2、该份证据是彭远红自己写的，物业也不清楚绿化的用工情况。本院认证认为，被上诉人提交的两份证据，其中第一份张艳君补苗清单，因证人张艳君未出庭作证，本院不予认定，第二份证据即湘西阳光物业管理有限公司《湘州阳光绿化的工程后期管理用工单》一张，因无湘西阳光物业管理有限公司盖章确定，也不能作为有效证据，本院亦不予认定。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方签订合伙协议，其中合伙协议只对双方合伙出资总金额作了约定，对具体以实物折价还是现金出资没有具体约定，协议签订后被上诉人以其园林经营部的租金以及实物折价64400元作为合伙出资，上诉人以现金64400元出资，并进行了经营活动，在合伙协议期间，上诉人未对被上诉人的出资方式及金额有异议，故双方合伙关系成立，且双方都履行了合伙出资义务。上诉人主张被上诉人私自承揽一品阳光小区的绿化工程，被上诉人在施工过程中已通知上诉人来一品阳光小区工地清点树苗、支付树苗款。但上诉人没有来，也没有参与该绿化工程的施工，应视为上诉人在该工程中放弃与被上诉人合伙，故被上诉人不存在私自承揽工程的情况，不应承担违约责任。对于马坳苗圃的损失，双方当事人均存在一定的过错，应当根据合伙协议约定风险共担，且双方对具体损失金额都无法予以证明，故对于上诉人提出的马坳苗圃损失的责任由被上诉人承担诉请，本院不予支持。至于上诉人主张的杨再敏汇款9600元、武陵政务中心（四楼）和一品阳光销售部承�费，湘州阳光工程余款分配，湘西长行账户现金分配及其主张垫付花店员工工资都没有提供证据能够证明，故根据民事诉讼证据规则，上诉人应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人石明江的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人石明江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙鸥玲
审 判 员 龙少松
审 判 员 张安成
二〇一四年五月十二日
代理书记员 朱丽艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决�裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；