吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民二终字第129号
上诉人（原审被告）田大（春）伟，男，1980年12月12日生，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
委托代理人周宏斌，吉林梓辛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周世（士）武，男，1976年12月20日生，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
原审被告赵志伟，男，1986年9月25日生，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
原审被告赵庆山，男，48岁，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
原审被告金义，男，29岁，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
原审被告赵志艳，女，1982年4月16日生，汉族，洮南市人，农民，住洮南市。
上诉人田大（春）伟因与被上诉人周世武合同纠纷一案，不服大安市洮南市人民法院（2014）洮黑民初字第111号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院综合评判如下：被告田大（春）伟与被告赵志艳是夫妻关系，被告赵志伟是被告赵志艳的弟弟，被告金义是赵志艳的妹夫，被告赵庆山是原告周世（士）武与被告赵志艳的舅舅。2009年3月16日，原告周世（士）武与被告田大（春）伟签订合同，双方约定：周世（士）武所有的48只大母羊、2只大公羊、23只二岁小母羊、30只小公羊、26只小羊羔交给田大（春）伟饲养，饲养期5年（2009年至2014年3月17日）。被告田大（春）伟第一年向原告周世（士）武交款6500.00元，以后每年交款10000.00元，每年元旦交款。到期后，被告田大（春）伟将羊返还给原告周世（士）武。如周世（士）武违约，田大（春）伟有权拒绝；田大（春）伟违约，周世（士）武有权把羊赶回，周世（士）武向田大（春）伟要钱38000.00元。此合同签订后，由赵志伟、赵庆山、金义担保。在饲养期间，饲养羊所得的孳息归被告田大（春）伟与被告赵志艳所有。2013年8月份，被告赵志艳、田大（春）伟将饲养的羊卖掉。2014年1月份，原告去被告处，被告田大（春）伟与被告赵志艳告诉原告羊卖了。经原告申请对129只羊进行鉴定，经白城市守信价格评估有限责任公司鉴定，129只羊评估值为78700.00元。本院认为，原告周世（士）武与被告田大（春）伟签订的合同合法、有效，双方对违约责任的约定具体、明确。被告田大（春）伟与被告赵志艳是夫妻关系，此合同是在双方夫妻关系存续期间签订，且双方对合同中约定的羊共同饲养，故合同对被告赵志艳具有约束力，对此产生的民事责任应由其夫妻双方共同承担。双方在履行合同的过程中，被告田大（春）伟与被告赵志艳于2013年8月将原告周世（士）武交给其饲养的羊卖掉，其行为已违约。在其履行合同期满前，其已明确告知原告合同已不能履行，故原告周世（士）武要求解除合同的请求应予支持，二被告给原告造成的经济损失应予赔偿。原告诉求被告田大（春）伟与被告赵志艳给付承包费10000.00元，二被告辩称已给付，原告对此予以否认，二被告对其抗辩提供的证据不能证实承包费已给付，故本院对原告的诉求予以支持。原告诉求被告田大（春）伟与被告赵志艳给付违约金，因二被告的违约给原告造成了经济损失，且双方约定了违约应给付违约金的数额，故二被告应给付原告违约造成的损失。被告田大（春）伟与被告赵志艳给原告造成的经济损失，根据鉴定结论为78700.00元。原、被告双方约定的违约金数额38000.00元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，此约定的数额高于造成的损失23610.00元（78700.00元×30%），故二被告应给付原告违约金数额为23610.00元。被告赵志伟、赵庆山、金义为被告田大（春）伟与被告赵志艳履行合同义务承担连带保证，因被告田大（春）伟与被告赵志艳违约，故被告赵志伟、赵庆山、金义应对二被告给原告造成的经济损失78700.00元、未给付的承包费10000.00元及违约金23610.00元承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告田大（春）伟、赵志艳于本判决生效之日起立即连带共同给付原告周世（士）武经济损失款78700.00元、承包费10000.00元、违约金23610.00元，共计112310.00元。
二、被告赵志伟、赵庆山、金义对被告田大（春）伟、赵志艳应给付原告周世（士）武款项承担连带偿还责任。
案件受理费2500.00元、评估费2000.00元，由被告田大（春）伟、赵庆山、赵志伟、金义连带承担。
原审判决后，田春伟不服原审判决上诉称：一、双方签订的羊群承包合同中已经明确约定了上诉人作为债务人有选择性的结算方式。
上诉人与被上诉人2009年3月16日签订合同，约定被上诉人的129只羊承包给上诉人饲养，期限为5年。合同书中明确约定到期后上诉人不交被上诉人羊群，上诉人交给被上诉人38000.00元钱，如上诉人违约，被上诉人有权把羊牵回或向上诉人要38000.00元钱。该约定明确了上诉人有选择性的结算方式，或者把羊归还，或者向被上诉人支付38000.00元钱。
二、白城市守信价格评估有限责任公司出具的白守评字【2014】047号评估报告缺乏证据效力。
评估机构评估的为48只大母羊、2只大公羊、23只两岁小母羊、30只小公羊、26只小羔羊、作价78700.00元。因标的物已经灭失，在评估报告中也明确说明了品种与数量评估公司无法对其状态进行查勘确认，品种与状态时决定价格的主要因素，既然无法查勘当然无法评定价格，因此该评估报告缺乏证据的证明效力，原审法院依据该份评估报告认定羊的损失缺乏法律依据。
三、原审法院判令被上诉人给付上诉人违约金23610.00元缺乏事实和法律依据。
本合同双方没有对违约金做明确约定，违约条款约定的方式为被上诉人有权把羊牵回或向上诉人要钱38000.00元，并非是羊和钱一起作为违约金支付给被上诉人。原审法院依据评估报告羊的财产价值78700.00元的百分之三十即23610.00元作为违约金判令上诉人向被上诉人支付，违约金过高。
四、合同明确约定承包费的交款时间是每年元旦，10000.00元的承包费已经实际履行完毕。
上诉人与被上诉人约定对承包羊的费用采用分期付款的履行方式，合同中明确约定承包费的交款时间是每年的元旦，上诉人已经交付完毕被上诉人的承包费，原审法院认定该事实不清。
综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周世武辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经二审查明：2009年3月16日上诉人与被上诉人签订一份合同，合同载明被上诉人将其129只羊承租给上诉人饲养。具体条件为：“承租第一年交款6500.00元；后四年每年元旦交10000.00元。五年后，上诉人交给被上诉人48只大母羊、2只大公羊、23只两岁小母羊、30只小公羊、26只小羊羔，羊膘中等。如到期交不上被上诉人羊群，上诉人交给被上诉人38000.00元。如被上诉人违约，上诉人有权拒绝，上诉人违约，被上诉人有权把羊赶回，向上诉人要钱38000.00元。双方签字，保证人：赵志伟、赵志庆、金义。”合同签订后，双方均按合同履行。2013年8月上诉人将承租的山羊全部卖掉。被上诉人得知后，认为上诉人的行为是一种违约行为，应赔偿其129只羊的经济损失。上诉人认为只能赔偿38000.00元，其他损失没有约定，不应保护。
结合二审查明的事实，本院认为：上诉人田大（春）伟与被上诉人周世武之间签订的租赁担保合同合法有效，是双方及担保人的真实意思表示，被上诉人将其所有的羊租赁给上诉人饲养，上诉人就应按约定履行，五年后上诉人应将饲养的羊按合同约定交还被上诉人，并不是被上诉人将承租给上诉人的羊卖给了上诉人，不能理解为交不上羊，给付被上诉人38000.00元。因为上诉人饲养的羊不是上诉人的，上诉人未经被上诉人同意，私自将羊卖掉，属于侵权行为，应当赔偿被上诉人的损失。但原审判决按评估价值30%承担违约损失不妥，因为双方定的合同已明确违约后具体的赔偿数额，应按合同约定处理，上诉人提出最后一年承包费已交，但未提供证据证实。
综上，原审认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销洮南市人民法院（2014）洮黑民初字第111号民事判决第一项即：被告田大（春）伟、赵志艳于本判决生效之日起立即连带共同给付原告周世（士）武经济损失款78700.00元、承包费10000.00元、违约金23610.00元，共计112310.00元；
二、维持原审判决第二项；
三、上诉人田大（春）伟、赵志艳于本判决生效后连带给付被上诉人周世武损失款38000.00元，违约金38000.00元，承包费10000.00元，共计86000.00元；
案件受理费一、二审共计5000.00元，由上诉人田大（春）伟承担3450.00元，被上诉人周世武承担1650.00元，评估费2000.00元由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 暴 志 东
审判员 李 玉 良
审判员 柳 俊 华
二〇一四年九月十二日
书记员 倪继迎（兼）