广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第476号
上诉人［一审原告（被告）］何水龙，男，汉族，
委托代理人江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人［一审被告（原告）］柳州市柳吉汽车配件厂，住所地：柳工小型装载机公司右侧（原西鹅配件厂宿舍区），
负责人李建明，厂长。
委托代理人黎明智，广西广天一律师事务所律师。
上诉人何水龙、柳州市柳吉汽车配件厂因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成由审判员朱文泉担任审判长，审判员徐宝华、周琳参加的合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任法庭记录。上诉人何水龙的委托代理人江平，上诉人柳州市柳吉汽车配件厂的委托代理人黎明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，何××与柳州市柳吉汽车配件厂签订有2011年5月3日至2012年5月2日和2012年5月3日至2013年8月2日的两份劳动合同。何水龙以柳州市柳吉汽车配件厂不依法为其缴纳社会保险费，克扣、拖欠其劳动报酬等为由，于2014年7月20日向柳州市柳吉汽车配件厂邮寄终止劳动关系通知书，提出与柳州市柳吉汽车配件厂于2014年7月24日起终止劳动关系，柳州市柳吉汽车配件厂于2014年7月21日收到该通知书。2014年8月4日何水龙作为申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月22日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）柳劳人仲裁字第736号仲裁裁决书，载明“……一、确认申请人与被申请人2011年5月3日至2014年7月23日期间存在劳动关系。二、被申请人应在本裁决生效之日起五日内支付申请人：（一）解除劳动关系经济补偿13414.77元；（二）2012年5月3日至2014年7月23日期间带薪年休假工资4229.29元；（三）失业保险待遇损失15120元；（四）2011年5月3日至2014年7月2日期间延长工作时间加班工资18965.7元；（五）2013年9月3日至2014年7月23日期间未签订劳动劳动合同的一倍工资41015.25元；（六）2014年5月工资1990元，2014年6月工资3823.79元，2014年7月工资2995.74元。三、申请人提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。……”。2014年8月12日柳州市柳吉汽车配件厂以何水龙涉嫌职务侵占犯罪向柳州市公安局柳南分局报案，2014年9月4日柳州市公安局柳南分局作出不予立案决定。2014年9月2日在劳动仲裁审理过程中，柳州市柳吉汽车配件厂认可何水龙每天工作8小时，上班时间是早上8点至12点，下午14点至18点，从周一工作至周六上午，周六上午上班3.5个小时，从8点30分至12点。2014年10月15日何水龙不服柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决诉至该院，要求：1、柳州市柳吉汽车配件厂支付何水龙2011年5月3日至2014年7月2日延时加班工资43350元（3832.79元÷21.75天×164天×150％），休息日加班工资57800元（3832．79元／月÷21.75天×164天×200％）；2、柳州市柳吉汽车配件厂支付何水龙2014年5月份被克扣的工资1990元和2014年6月份被拖欠的工资3832.79元以及2014年7月份工资3832.79元加25％经济补偿金2413元；3、案件受理费由柳州市柳吉汽车配件厂负担。柳州市柳吉汽车配件厂认为，何水龙因为利用职务之便，侵占单位公款11200元被单位职代会决议除名的，所以单位无须向其支付解除劳动关系补偿金、带薪年休假工资、失业保险待遇。何水龙没有证据证明单位延长了工作时间，无须向其支付加班工资。何水龙自2011年5月3日进单位工作后，时间已经超过三年，就算没有签订书面劳动合同，也视为存在无固定期限的劳动合同，单位无须向其支付未签订书面合同的一倍工资。故诉至一审法院请求判令，无须支付解除劳动关系经济补偿、带薪年休假工资、失业保险待遇、延长工作时间加班工资、未签订劳动合同的一倍工资。庭审中，何水龙认可仲裁裁决认定的2014年7月份未支付工资为2995.74元。何水龙表示劳动关系存续期间月平均工资为3832.79元，除2014年5月至7月外提供正常劳动的工资已足额领取，在劳动关系存续期间柳州市柳吉汽车配件厂没有为其购买社会保险。柳州市柳吉汽车配件厂表示在劳动关系存续期间何水龙不存在加班情况，不认可何水龙加班的事实，2014年5月、6月没有支付工资的原因是发现何水龙有涉嫌职务侵占公司财产的行为，不清楚是否为何水龙缴纳过社会保险。双方均认可，柳州市柳吉汽车配件厂没有安排何水龙休带薪年休假。
一审法院认为，双方对于劳动仲裁无异议的裁决内容该院予以确认。故该院依法确认，何××与柳州市柳吉汽车配件厂2011年5月3日至2014年7月23日期间存在劳动关系；柳州市柳吉汽车配件厂应当支付何水龙2014年5月工资1990元，2014年6月工资3832.79元，2014年7月工资2995.74元。关于何水龙要求加付2014年7月工资25%经济补偿的问题，由于何水龙的该项请求不符合法律规定，该院不予支持。关于何水龙月工资问题。由于工资支付凭证属用人单位掌握管理，用人单位应当提供。在柳州市柳吉汽车配件厂未提供工资支付原始凭证的情形下，该院依法采信何水龙的陈述，即每月工资3832.79元。关于解除劳动关系经济补偿问题。何水龙以柳州市柳吉汽车配件厂未为其缴纳社会保险费，克扣、拖欠劳动报酬等为由向柳州市柳吉汽车配件厂邮寄终止劳动关系通知书，提出与柳州市柳吉汽车配件厂于2014年7月24日终止劳动关系，柳州市柳吉汽车配件厂亦收到该通知书。庭审中，柳州市柳吉汽车配件厂表示2014年5月、6月没有支付工资的原因是发现何水龙有涉嫌职务侵占公司财产的行为，但柳州市柳吉汽车配件厂未提供充分证据予以证实，因此对柳州市柳吉汽车配件厂的观点该院不予采纳，故柳州市柳吉汽车配件厂应当支付何水龙解除劳动关系经济补偿13414.77元（3832.79元×3.5个月）。关于加班工资问题。庭审中，柳州市柳吉汽车配件厂表示在劳动关系存续期间何水龙不存在加班情况，但是在劳动仲裁庭审笔录中柳州市柳吉汽车配件厂认可何水龙每天工作8小时，上班时间是早上8点至12点，下午14点至18点，从周一工作至周六上午，周六上午上班3.5个小时，从8点30分至12点。柳州市柳吉汽车配件厂对于何水龙加班情况，在劳动仲裁和法院审理中作出了相互矛盾的陈述，该院认为柳州市柳吉汽车配件厂应该对两次陈述为何存在矛盾作出合理说明，庭审中及庭审后，柳州市柳吉汽车配件厂均未对其对同一事件存在矛盾的陈述作出说明，故该院依法采纳其在劳动仲裁审理中的陈述，对于该院庭审中的陈述不予采纳。职工每日工作8小时、每周工作40小时是国家规定标准工作时间。由于何水龙在周一至周五已经是每天工作8小时，因此周六上午上班3.5小时应当视作休息日加班，且在何××与柳州市柳吉汽车配件厂签订的劳动合同中均载明了按标准工时制度工作，在柳州市柳吉汽车配件厂未举证证明已支付休息日加班工资及安排何水龙补休的情况下，柳州市柳吉汽车配件厂应支付何水龙2011年5月3日至2014年7月2日期间休息日时间加班工资25287.6元（3832.79元÷21.75天÷8小时×164天×3.5小时×200%）。关于延长工作时间加班工资，由于何水龙未提供证据予以证明，该院不予支持。关于带薪年休假工资问题。柳州市柳吉汽车配件厂与何水龙于2011年5月3日建立劳动关系，何水龙从2012年5月3日起依法享受带薪年休假，何水龙2012年可享受带薪年休假经折算为3天（243天÷365天×5天），2013年可享受带薪年休假为5天，2014年可享受带薪年休假经折算为2天（204天÷365天×5天－0天），因此柳州市柳吉汽车配件厂应当支付何水龙2012年5月3日至2014年7月23日期间带薪年休假工资3524.4元（3832.79元÷21.75天×200%×3天＋3832.79元÷21.75天×200%×5天＋3832.79元÷21.75天×200%×2天）。关于加付未签订劳动合同一倍工资问题。何××与柳州市柳吉汽车配件厂2013年8月3日至2014年7月23日期间未签订劳动合同，故柳州市柳吉汽车配件厂应当加付何水龙2013年9月3日至2014年7月23日期间的一倍工资共计41015.25元（3832.79元÷21.75天×20天＋3832.79元×9个月＋3832.79元÷21.75天×17天）。关于失业保险待遇损失问题。柳州市柳吉汽车配件厂未提供证据证明已为何水龙缴纳社会保险，故柳州市柳吉汽配厂应支付何水龙失业保险待遇损失15120元（1200元×70%×9个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《失业保险条例》第二条、第十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议若干案件的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议若干案件的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，该院判决：一、确认何××与柳州市柳吉汽配厂2011年5月3日至2014年7月23日期间存在劳动关系；二、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙解除劳动合同经济补偿13414.77元；三、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙2012年5月3日至2014年7月23日期间带薪年休假工资3524.4元；四、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙失业保险待遇损失15120元；五、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙2011年5月3日至2014年7月2日期间休息日时间加班工资25287.6元；六、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙2013年9月3日至2014年7月23日期间未签订劳动合同的一倍工资共计41015.25元；七、柳州市柳吉汽配厂支付何水龙2014年5月工资1990元、2014年6月工资3832.79元、2014年7月工资2995.74元；八、柳州市柳吉汽配厂不用支付何水龙2011年5月3日至2014年7月2日期间延长工作时间加班工资18965.7元；九、对何水龙的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10元，由柳州市柳吉汽配厂承担。
上诉人何水龙不服一审判决，上诉称，何水龙于2011年5月3日进柳州市柳吉汽配厂担任车间主任工作，月平均工资3832.79元。工作期间，柳州市柳吉汽车配件厂没有安排何水龙带薪休假，每天工作8小时以上，除法定节假日休息，天天上班，每周至少延时加班8小时以上。从2011年5月3日至2014年7月2日延时加班1312小时共164天的工资71429元和休息日164天加班工资35575元至今未依法支付。柳州市柳吉汽车配件厂与何水龙签订劳动合同于2013年8月2日到期后没有续签，2014年7月3日柳州市柳吉汽车配件厂叫何水龙回家等通知上班。由于柳州市柳吉汽车配件厂不依法与何水龙签订劳动合同，不依法为何水龙缴纳社保费，克扣、拖欠、不足额支付劳动报酬，迫使何水龙通知柳州市柳吉汽车配件厂，于2014年7月24日起依法与柳州市柳吉汽车配件厂终止劳动关系，而柳州市柳吉汽车配件厂至今没有依法赔偿何水龙劳动关系期间的相关待遇损失。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误。依据《劳动法》和《劳动合同法》有关法律规定，特提起上诉，请求二审法院维持一审法院第一至第四项、第六至第七项判决，同时判决：1、柳州市柳吉汽车配件厂支付何水龙2011年5月3日至2014年7月2日延时加班工资43350元（3832.79元÷21.75天×164天×150%），休息日加班工资57800元（3832.79元／月÷21.75天×164天×200%）；2、柳州市柳吉汽车配件厂支付何水龙2014年5月份被克扣的工资1990元和2014年6月被拖欠的工资3832.79元及2014年7月工资2995.74元，共计8818.53元加25%经济补偿金2204.63元；3、二审案件受理费由柳州市柳吉汽车配件厂负担。
上诉人柳州市柳吉汽车配件厂答辩称，何水龙的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉。
上诉人柳州市柳吉汽车配件厂不服一审判决，上诉称一审判决事实不清，适用法律错误。（一）关于一审判决的第二项：解除劳动合同补偿金。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；双方签订的劳动合同第八条第3项约定，乙方（劳动者）违反劳动纪律和规章制度的，甲方（用人单位）可以依据本单位的规章制度给予相应的纪律处分或经济处罚直至通知解除劳动合同；第九条第5项第（2）条约定严重违反劳动纪律和规章制度的；第（3）项约定严重失职、营私舞弊、对甲方利益造成3000元以上重大损失的，甲方可立即解除合同。根据上述规定和约定，结合何水龙的严重失职、营私舞弊行为，其是因严重违反厂规厂纪被除名的，其行为虽不构成刑事犯罪，但确实是有事实对用人单位造成了危害的。对其除名，经过厂部和职工代表会议集体表决通过才作出决定，程序合法。是用人单位行使劳动合同法赋予的权利而为，是维护用人单位合法权益、维护正常的用工秩序。像这样的除名没有违反劳动法和劳动合同法，也符合双方签订的劳动合同。故用人单位不需要向何水龙支付解除劳动合同补偿金。（二）关于一审判决的第三项：带薪年休假工资。根据（一）的理由，用人单位不需要支付。被除名的坏员工无权享受带薪年休假工资。另外，带薪年休假不属于劳动报酬，何水龙的主张已经超过一年的时效，依法不予支持。（三）关于一审判决的第四项：失业保险待遇。根据（一）的理由，用人单位不需要支付。被除名的员工其失业的咎由自取。（四）关于一审判决第五项：休息时间加班工资。柳州市柳吉汽车配件厂从来没有安排何水龙在休息日和法定节假日去工作，其所说的不是事实，其主张没有任何证据予以支持。故用人单位不需要向其支付加班工资。（五）关于2013年9月3日至2014年7月23日期间未签订劳动合同的一倍工资。首先，一审法院未按照劳动合同法的规定作出判决。其次，双方已经对此期间签订有书面劳动合同，合同原件柳州市柳吉汽车配件厂已经在一审期间已经提交，但不知为何在判决书里叙述为收到复印件。再次，一审判决已经确认双方2011年5月3日至2014年7月23日存在劳动关系。则根据我国《劳动合同法》第十四条第（三）项用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。所以，在2013年5月3日之后，因双方被“视为已订立无固定期限劳动合同”，故柳州市柳吉汽车配件厂即使不与何水龙签订书面劳动合同也不需要向其支付一倍的工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决无理。故依法上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判柳州市柳吉汽车配件厂不需要向何水龙支付上述判决确定的金钱，由何水龙承担本案诉讼费。
上诉人何水龙答辩称，柳州市柳吉汽车配件厂对一审2011年5月3日至2014年7月23日存在劳动关系及2014年5、6、7月克扣拖欠工资没有提起上诉，请求法院对此予以维持。从而也进一步证实了柳州市柳吉汽车配件厂对何水龙有克扣拖欠工资的事实存在。柳州市柳吉汽车配件厂的上诉没有事实和依据，请求驳回柳州市柳吉汽车配件厂的上诉请求。案经二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有向法院提供新证据。
本院综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：上诉人何水龙上诉的部分：1、关于延时加班工资和休息日加班工资的问题；2、关于何水龙要求柳州市柳吉汽车配件厂加付2014年5月份被克扣工资和2014年6月、7月被拖欠工资的25%经济补偿金的问题。
上诉人柳州市柳吉汽车配件厂上诉的部分：1、关于解除劳动合同补偿金的问题；2、关于带薪年休假工资的问题；3、关于失业保险待遇损失的问题；4、关于休息日加班工资的问题；5、关于2013年9月3日至2014年7月23日期间未签订劳动合同一倍工资的问题。
本院认为：上诉人何水龙上诉的部分：
1、关于延时加班工资和休息日加班工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第五条的规定，用人单位应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。何水龙主张其每天工作8小时，每周工作7天，但未提交证据证明。柳州市柳吉汽车配件厂在劳动仲裁庭审中认可其安排何水龙周一至周五每天工作8小时，周六上午工作3.5小时。故本院认定何水龙在柳州市柳吉汽车配件厂工作期间的工作制度是每周一至周六工作，每周工作43.5小时。根据前述法律法规的规定，柳州市柳吉汽车配件厂安排何水龙每周延时加班3.5小时，不存在安排何水龙休息日加班的情形。柳州市柳吉汽车配件厂应当向何水龙支付延时加班工资18965.7元（3832.79元÷21.75天÷8小时×164周×3.5小时×150%）。何水龙要求柳州市柳吉汽车配件厂向其支付休息日加班工资的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对加班工资的认定有误，本院予以改正。
2、关于何水龙要求柳州市柳吉汽车配件厂加付2014年5月份被克扣工资和2014年6月、7月被拖欠工资的25%经济补偿金的问题。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，何水龙该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
上诉人柳州市柳吉汽车配件厂上诉的部分：
1、关于解除劳动合同补偿金的问题。柳州市柳吉汽车配件厂未依法为何水龙缴纳社会保险费，并克扣、拖欠何水龙的劳动报酬是客观的事实，且柳州市柳吉汽车配件厂以何水龙涉嫌职务侵占亦未得到有关公安机关的立案和处理，故一审法院对此认定和处理并无不当，柳州市柳吉汽车配件厂该项上诉请求，本院不予支持。
2、关于带薪年休假工资的问题。何水龙符合享受带薪年休假待遇的情形，柳州市柳吉汽车配件厂没有证据证实其已安排何水龙带薪年休假，故一审法院认定柳州市柳吉汽车配件厂应当支付给何水龙相应的带薪年休假工资，符合法律规定，柳州市柳吉汽车配件厂该项上诉请求，本院不予支持。
3、关于失业保险待遇损失的问题。柳州市柳吉汽车配件厂未依法为何水龙办理失业保险，致使何水龙未能享受失业保险待遇，故一审法院认定由柳州市柳吉汽车配件厂支付失业保险待遇损失依据充分，柳州市柳吉汽车配件厂该项上诉请求，本院不予支持。
4、关于休息日加班工资的问题。如前所述，柳州市柳吉汽车配件厂不应当向何水龙支付休息日加班工资，故本院对柳州市柳吉汽车配件厂的该项主张予以采信。
5、关于2013年9月3日至2014年7月23日期间未签订劳动合同一倍工资的问题。柳州市柳吉汽车配件厂主张其与何水龙在2013年9月3日至2014年7月23日期间签订有书面劳动合同，因此不应当向何水龙支付未签订书面劳动合同一倍工资。但柳州市柳吉汽车配件厂在一审期间提交的签订时间为2013年7月4日、合同期限为2013年7月4日至2014年7月3日的劳动合同为复印件，无法核实该合同的真实性。且何水龙不认可该合同的真实性，否认双方在上述期间签订有书面劳动合同。故本院对柳州市柳吉汽车配件厂关于其与何水龙在2013年9月3日至2014年7月23日期间签订有书面劳动合同的主张不予采信。柳州市柳吉汽车配件厂主张根据《劳动合同法》第十四条的规定，其与何水龙在2013年5月3日之后，被视为已签订无固定期限劳动合同，故无须向何水龙支付未签订书面劳动合同一倍工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”柳州市柳吉汽车配件厂与何水龙于2011年5月3日起建立劳动关系，并签订了履行期限分别为2011年5月3日至2012年5月2日、2012年5月3日至2013年8月2日的二份书面劳动合同。因此，柳州市柳吉汽车配件厂与何水龙在2011年5月3日至2013年8月2日期间为劳动合同关系。2013年8月2日劳动合同履行期限届满后，柳州市柳吉汽车配件厂没有与何水龙签订书面劳动合同，但仍继续用工，故从2013年8月3日起，至2014年7月23日劳动关系解除，双方存在事实劳动关系。故柳州市柳吉汽车配件厂关于其与何水龙从2013年5月3日起视为已签订无固定期限劳动合同的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。柳州市柳吉汽车配件厂应当依法在事实劳动关系建立起一个月内与何水龙签订书面劳动合同，否则从双方建立事实劳动关系满一个月的次日起应当向何水龙加付未签订书面劳动合同的一倍工资。据此，一审法院认定柳州市柳吉汽车配件厂应当向何水龙支付2013年9月3日至2014年7月23日期间的一倍工资41015.25元并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人何水龙与上诉人柳州市柳吉汽车配件厂的上诉请求均有部分成立，本院对成立的部分依法予以支持，其余部分依法予以驳回；一审判决认定的事实清楚、程序合法，但适用法律部分有误，本院依法予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第2381号民事判决第一、二、三、四、六、七、九项；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第2381号民事判决第五、八项；
三、上诉人柳州市柳吉汽车配件厂向上诉人何水龙支付延时加班工资18965.7元；
四、驳回上诉人柳州市柳吉汽车配件厂的其他上诉请求；
五、驳回上诉人何水龙的其他上诉请求。
一审案件受理费10元（何水龙已预交），由柳州市柳吉汽车配件厂负担；二审案件受理费10元（何水龙、柳州市柳吉汽配厂各预交10元），由上诉人何水龙负担5元，上诉人柳州市柳吉汽配厂负担5元；本院清退给上诉人何水龙5元，上诉人柳州市柳吉汽配厂5元。上述有给付义务的当事人限于本判决送达之日起10日内履行。如逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 周 琳
二〇一六年二月二十二日
代书记员 白 琳