重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1950号
上诉人（原审被告）：重庆宏武运输有限公司。
法定代表人：刘战武，总经理。
委托代理人：ＸＸ，重庆中耀律师事务所律师。
委托代理人：李春梅，重庆中耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李先航。
委托代理人：李先友。
委托代理人：周酩和，重庆永登律师事务所律师。
上诉人重庆宏武运输有限公司（以下简称宏武公司）与被上诉人李先航工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月19日作出（2015）渝北法民初字第08391号民事判决，宏武公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年5月6日对本案进行了二审询问。上诉人宏武公司的委托代理人朱晨晨，被上诉人李先航的委托代理人李先友、周酩和参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告李先航诉称：李先航于2014年1月24日进入宏武公司从事搬运工作，2014年5月2日，李先航在苏宁北部新区物流中心装货时从车上摔下受伤，经北部新区第一人民医院诊断为左侧跟骨闭合性骨折，住院213天。在住院期间，宏武公司已支付部分医疗费，但仍有2600元未支付，工作期间，双方没有签订劳动合同，宏武公司也没有按规定为李先航缴纳社保。2014年8月22日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定李先航因工受伤。2014年1月24日至今，李先航月工资为5000元，现金发放，李先航每天早上5点上班装运货物从事运输，有时在宏武公司从事内勤工作，没有休息日。2015年3月25日，重庆市北部新区劳动争议作出仲裁裁决书，但护理费、怠工期间工资等部分请求未予支持，现李先航起诉，请求判决：1、确认李先航、宏武公司于2014年1月24日至申请仲裁时（2015年1月20日）存在劳动关系；2、宏武公司支付李先航2014年3月至2015年1月期间未签订书面劳动合同的双倍工资55000元；3、宏武公司支付医疗费2600元（具体计算方式为总费用15627.24元，扣除已支付的部分，剩余2600元宏武公司未支付）；4、宏武公司支付住院期间伙食补助费213天×8元=1704元；5、宏武公司支付停工留薪期工资5000元×7个月=35000元；6、宏武公司住院期间护理费4500元×2个月=9000元；7、宏武公司支付交通费1000元；8、宏武公司支付一次性伤残补助金5000元×7个月=35000元、一次性工伤医疗补助金4252元×2个月=8504元、一次性伤残就业补助金4252元×6个月=25512元；9、宏武公司支付鉴定费400元、复查费99元、工本费56.4元；10、宏武公司支付失业保险待遇损失875元×3个月÷2=1312.5元；11、宏武公司支付2014年12月2日-2015年1月20日未安排李先航工作的工资5000元×2个月=10000元。
一审被告宏武公司辩称：1、李先航、宏武公司不存在劳动关系，李先航从事的工作是由第三人伍红梅安排的，报酬是由伍红梅发放的，接受伍红梅的监督和管理，与宏武公司无关，宏武公司与伍红梅签订了车辆挂靠合同，合同约定伍红梅在挂靠期间内的所有责任，均有伍红梅承担，李先航也没有以宏武公司的名义从事工作；2、因双方不存在劳动关系，也不存在双倍工资差额；针对医疗费，李先航存在过度治疗行为，这一项待鉴定结论出来后再进行审查，住院伙食补助费答辩意见同医疗费；停工留薪期工资标准当时伍红梅与李先航约定的是每月2600元，停工留薪期应该是6个月；住院护理费也需鉴定之后，再进行审查；交通费应当按照公交车标准，酌情同意支付200元；一次性伤残补助金是2600元×7个月；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因双方不存在劳动关系，不应支付；鉴定费和复查费以发票为准；工本费没有法律依据。因为没有劳动关系也不存在失业保险金问题，李先航在伍红梅处提供劳务不到1年时间，也不符合非本人主观原因失业。2014年5月2日，李先航受伤后没有再为伍红梅提供劳务，因此也就不存在2014年12月之后的劳务报酬，由于宏武公司与伍红梅系挂靠关系，根据合同约定，如果由宏武公司承担的法律责任应当由伍红梅承担，因此请求法院驳回李先航的诉讼请求。宏武公司请求判令李先航、宏武公司之间不存在劳动关系，宏武公司不向李先航支付仲裁裁决的费用。
一审法院经审理查明：李先航为农村户口。2014年1月24日，李先航经人介绍到宏武公司从事搬运工作，双方没有签订劳动合同，工资实行计件，宏武公司未为李先航参加社会保险。2014年5月2日，李先航在装货时从货车上摔下受伤，受伤部位为左跟骨，伤后在北部新区第一人民医院住院治疗213天，经诊断为左侧跟骨闭合性骨折。2014年8月22日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定李先航受伤性质为工伤。2014年12月31日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，无护理依赖，李先航支出鉴定费400元，检查费99元。住院期间产生的医疗费，除了李先航申请的先予执行部分，还有2600元宏武公司没有支付。
另查明，2014年5月2日，李先航因受伤报警，经重庆市北部新区分局现场核实：李先航在装卸货物时从货车上掉落受伤，李先航的老板黄平（电话139××××5428）与驾驶员一起将李先航送往北部新区第一人民医院。2014年5月4日，因索要医疗费发生纠纷，李先航再次报警，经重庆市北部新区分局民警电话联系黄平，黄平承认李先航摔伤的事实并称已垫付医疗费2000元，表示愿意承担李先航受伤的责任。2014年5月28日，有人匿名报警，经重庆市北部新区分局现场核实：李先航在2014年5月2日受伤，目前正在医院治疗，黄平系重庆宏武运输有限公司负责人，李先航为其聘用的搬运工。李先航申请工伤认定后，重庆市渝北区人力资源和社会保障局社保科科长和该科工作人员对宏武公司员工冯正书进行了调查，冯正书陈述：我们上班时间比较自由，到公司报到后老板安排一个搬运工跟一个货车司机，每天跟着货车司机送一车货就可以了，工资都在黄平处领取，2014年5月3日，公司负责人黄平打电话喊其去帮李先航送货，说李先航受伤了。
2015年1月20日，李先航向重庆北部新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2014年1月24日至今存在劳动关系，宏武公司支付双倍工资及工伤保险待遇。2015年3月25日，该委作出渝新劳仲案字（2015）第57号仲裁裁决书，裁决：1、李先航、宏武公司2014年1月24日至2015年1月20日劳动关系成立；2、宏武公司支付未签订劳动合同的双倍工资8700元、医疗费2600元、住院伙食补助费1704元、停工留薪期工资25512元、交通费919.8元、一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、鉴定费400元、检查费99元、工本费56.4元；3、终止双方的劳动关系和工伤保险关系。李先航诉来一审法院。
审理中，李先航陈述自己是宏武公司负责人黄平招聘的，工资也是黄平支付，经一审庭审电话联系黄平，其认可自己为宏武公司员工，当问及是否认识李先航时，黄平挂断了电话。
李先航陈述2014年5月3日至2014年7月8日住院期间由其哥哥护理。对于医疗费，宏武公司对关联性提出质疑，并申请了司法鉴定，一审法院送交司法鉴定机构对关联性进行鉴定，鉴定中因宏武公司拒绝交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定材料退回。
一审法院认为：生效的工伤认定书已明确宏武公司为李先航的用人单位，应予确认，北部新区公安局民警出警核实黄平为宏武公司的负责人，李先航为黄平招聘，与渝北区人力资源和社会保障局调查情况相一致，结合李先航的庭审陈述，可以确认李先航、宏武公司存在劳动关系。经法庭询问，李先航、宏武公司认为李先航申请仲裁之后双方劳动关系事实上已经解除，一审法院予以确认，李先航申请仲裁的时间为2015年1月20日，则双方劳动关系存续期间为2014年1月24日至2015年1月20日。故李先航要求确认双方于2014年1月24日至2015年1月20日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。宏武公司辩称李先航系案外人伍红梅招聘的，李先航予以否认，宏武公司没有举示伍红梅招聘记录或发放工资记录等能够证明伍红梅与李先航相关的证据，一审法院不能确认宏武公司主张的事实，故对宏武公司要求追加伍红梅为第三人的申请不予准许。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但李先航于2014年5月2日受伤后，未在为宏武公司提供劳动，此间享受的是工伤保险待遇而非劳动报酬，同时李先航受伤后是否能够胜任原工作无法判断，双方劳动关系事实上处于中止状态，故宏武公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资止于2014年5月2日，根据李先航的诉讼请求，支付双倍工资的期限为2014年3月1日至2015年5月2日。关于李先航的工资标准，由于李先航、宏武公司均无法举示工资证明，根据规定其工资标准可参照李先航2014年5月受伤时的重庆上年度社平工资4252元/月确定，未订立书面劳动合同的双倍工资为4252元/月×2个月+4252÷21.75天×1天=8699（保留整数）。
关于失业保险待遇损失。失业保险条例第十四条规定，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的，可以领取失业保险金。根据李先航主张的劳动关系存续期间（即2014年1月24日-2015年1月20日），并不满1年，即使宏武公司为李先航缴纳失业保险费，李先航也不能领取失业金，故不存在失业金损失。同时根据重庆市失业保险条例第十八条规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金，而本案虽双方认可劳动关系申请仲裁时已解除，但是基于李先航意愿主动解除还是基于宏武公司原因解除无法证实。综上，李先航主张失业保险待遇损失应予驳回。
关于李先航主张的2014年12月2日至2015年1月20日的工资。李先航没有证据证明此期间为宏武公司提供了劳动，其邮寄申请书的邮寄回单无收件人签收，不能证明宏武公司已收到，同时李先航受伤后能否胜任宏武公司搬运工作有待双方协商，因此李先航未提供劳动原因并不在宏武公司，在李先航不提供劳动的情况下要求宏武公司按原工资待遇支付其工资报酬10000元，没有依据，予以驳回。
李先航十级伤残，根据法律规定，应享受的工伤保险待遇如下：
一次性伤残补助金为4252元×7个月=29764元；李先航主张一次性工伤医疗补助金为4252元×2个月=8504元和一次性伤残就业补助金为4252元×6个月=25512元符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费400元、检查费99元有票据为证应予支持，李先航主张工本费没有法律依据，不予支持。××例载明李先航住院213天，应予确认，在此期间进行了药物治疗和理疗按摩治疗，故住院期间伙食补助费为213天×8元/天=1704元。
关于停工留薪期工资。李先航左侧跟骨闭合性骨折，参照《重庆市停工留薪期管理分类目录》（试行）S92.0，停工留薪期为6个月，则停工留薪期工资为4252元×6个月=25512元。
关于护理费。李先航陈述2014年5月3日至2014年7月8日期间由其哥哥护理但没有证据证明，宏武公司也不予认可，一审法院不认定该事实，但李先航脚部骨折不能行走，治疗期间必然需要护理，结合庭审中李先航的如下陈述:开始用药治疗，后来没钱了，就保守治疗打上石膏，2014年6月2日，拆除石膏。一审法院认为，李先航因伤打上石膏活动不便，吃饭洗衣等的确需要有人协助，因此李先航在用药期间和保守治疗打石膏期间需要护理，之后李先航虽住在医院，但一直在休养，只是偶尔按摩，李先航的活动不受限，故不再需要专人护理。则护理费为80元/天×（2014年5月2日-2014年6月2日）31天=2480元。
关于医疗费。李先航有医疗费2600元差额没有支付，双方没有异议，但宏武公司认为部分医疗费与工伤治疗无关，存在过度治疗，由于关联性认定涉及专业知识，无法自行判断，故宏武公司申请司法技术鉴定，但在鉴定过程中宏武公司在鉴定机构多次通知的情况，拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构将鉴定材料退还。一审法院认定医疗费与工伤治疗有关。
关于交通费，李先航在本市治疗，依据工伤保险条例第三十条规定，不应支付交通费，但宏武公司同意酌情给付200元，一审法院予以支持。
宏武公司的答辩意见，部分有理予以采纳，李先航的部分诉讼请求予以支持。
2015年11月19日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、确认原告李先航与被告重庆宏武运输有限公司2014年1月24日至2015年1月20日期间存在劳动关系；二、被告重庆宏武运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李先航支付一次性伤残就业补助金25512元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残补助金29764元、停工留薪期工资25512元；三、被告重庆宏武运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李先航支付住院伙食补助费1704元、住院期间护理费2480元、鉴定及检查费499元、交通费200元、医疗费2600元；四、被告重庆宏武运输有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李先航支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额8699元。五、驳回原告李先航的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
上诉人宏武公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08391号民事判决，依法改判或者发回重审。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。李先航的工作由挂靠车主伍红梅安排和管理。2、一审法院认定医疗费与工伤治疗有关错误。3、一审法院未追加伍红梅为第三人参与诉讼错误。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李先航答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于劳动关系。生效的工伤认定书已明确宏武公司为李先航的用人单位，应予确认，北部新区公安局民警出警核实黄平为宏武公司的负责人，李先航为黄平招聘，与渝北区人力资源和社会保障局调查情况相一致，结合李先航的庭审陈述，可以确认李先航、宏武公司存在劳动关系。经一审法庭询问，李先航、宏武公司认为李先航申请仲裁之后双方劳动关系事实上已经解除，一审法院予以确认，李先航申请仲裁的时间为2015年1月20日，则双方劳动关系存续期间为2014年1月24日至2015年1月20日。故李先航要求确认双方于2014年1月24日至2015年1月20日期间存在劳动关系，一审法院予以支持，并无不当。
关于是否追加伍红梅作为第三人的问题。宏武公司辩称李先航系案外人伍红梅招聘的，李先航予以否认，宏武公司没有举示伍红梅招聘记录或发放工资记录等能够证明伍红梅与李先航相关的证据，本院无法确认伍红梅与李先航存在劳动关系的事实，故对宏武公司要求追加伍红梅为第三人的申请不予准许。
关于医疗费的问题。宏武公司认为部分医疗费与工伤治疗无关，存在过度治疗，由于关联性认定涉及专业知识，无法自行判断，故宏武公司申请司法技术鉴定，但在鉴定过程中宏武公司在鉴定机构多次通知的情况，拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构将鉴定材料退还，应由宏武公司承担相应的法律后果。一审法院据此认定医疗费与工伤治疗有关，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆宏武运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月十八日
书 记 员 张 魏