天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第551号
上诉人（原审被告）马学来。
委托代理人田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。
委托代理人邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市桂发祥麻花饮食集团有限公司，住所地天津市河西区前进道25号。
法定代表人李辉忠，董事长。
委托代理人丁立莹，天津张盈律师事务所律师。
委托代理人马佳雯，天津张盈律师事务所律师。
原审被告马二君。
原审被告于斌。
原审被告赵晗。
原审被告天津开发区瑞驰广告有限公司，住所地天津开发区晓园西路3-112。
法定代表人赵晗，经理。
原审被告王平。
上诉人马学来因返还原物纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2013）西民二初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月3日、2015年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人马学来的委托代理人邓刚，被上诉人天津市桂发祥麻花饮食集团有限公司的委托代理人丁立莹到庭参加了诉讼，原审被告马二君、于斌、原审被告赵晗、原审被告天津开发区瑞驰广告有限公司、原审被告王平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人天津市桂发祥麻花饮食集团有限公司（以下简称“桂发祥公司”）与原审被告马二君、天津市金宇房地产开发有限责任公司（以下简称“金宇公司”）租赁合同纠纷一案，原审法院于2010年7月16日作出（2010）西民一初字第280号民事判决：“一、解除原告桂发祥公司与被告马二君之间的租赁关系；二、本判决生效之日起十日内，被告马二君支付原告桂发祥公司自2008年4月26日至2010年4月25日房屋使用费1100000元；三、本判决生效之日起三十日内，被告马二君将坐落于天津市河西区解放路大沽路交口房屋面积共计1238.17平方米的房屋交付原告桂发祥公司使用；四、驳回原告桂发祥公司对金宇公司的诉讼请求。”马二君不服该判决，上诉于本院。本院于2010年11月2日作出（2010）二中民四终字第1331号民事裁定，裁定如下：发回原审法院重审。原审法院于2011年6月20日作出（2011）西民一重字第7号民事判决：“一、本判决生效之日起三十日内，被告马二君将坐落于天津市河西区解放路大沽路交口（面积共计1238.17平方米）的房屋交付原告桂发祥公司；二、本判决生效之日起十日内，被告马二君支付原告桂发祥公司自2007年8月1日至2010年12月31日房屋租金187万元。”马二君不服，再次上诉于本院。本院于2011年12月26日作出（2011）二中民四终字第681号民事判决，该判决认为：“诉争房屋原系河西饮食公司企业产，因河西饮食公司欠被上诉人金宇公司的债务，将诉争房屋抵押给被上诉人金宇公司使用，并不违反相关法律规定，故上诉人马二君与被上诉人金宇公司签订的房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按约履行。河西饮食公司经天津市河西区商业委员会批准并入被上诉人桂发祥公司后，其对外所欠被上诉人金宇公司的债务已由被上诉人桂发祥公司偿还，诉争房屋已归被上诉人桂发祥公司所有。诉争房屋虽然没有办理过户手续，但不影响被上诉人桂发祥公司主张权利，故被上诉人桂发祥公司具有诉讼主体资格。现诉争房屋的租赁期间已满，马二君应将诉争房屋腾空交付被上诉人桂发祥公司，并应按合同约定支付拖欠的房屋租金。但桂发祥公司主张的租金中，有9个月的租金超过诉讼时效。本院审理期间，桂发祥公司向本院申请，撤回超过诉讼时效部分的主张，本院予以照准。关于马二君主张的维修损失问题，应另行解决为宜。”据此，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2011）西民一重字第7号民事判决第一项；二、变更天津市河西区人民法院（2011）西民一重字第7号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，上诉人马二君支付被上诉人桂发祥公司房屋租金145.75万元；三、驳回上诉人马二君的其他诉讼请求。本院于2011年12月26日作出（2011）二中民四终字第681号民事判决后，原告桂发祥公司向本院申请执行。在此期间，被告马二君向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2012年12月24日作出（2012）津高民申字第1052号民事裁定：驳回马二君的再审申请。
原审法院另查明，2008年7月20日，马二君与马学来就双方商号暨冠名权可以相互使用及诉争房屋所在饭店联营事宜协商一致并签订《联营合同书》。后马二君以马学来未依约给付其收益金为由呈讼原审法院。经调解，双方于2012年2月20日达成（2012）西民三初字第2号民事调解书。马学来承诺于2012年8月1日前给付马二君承包费130万元。原审庭审中，桂发祥公司认为马二君与马学来签订《联营合同书》之行为属于恶意串通，双方在原审法院达成调解协议之行为则属于恶意诉讼，其目的都在于对抗原审法院的执行。桂发祥公司向天津市河西区人民法院申请执行后，才得知诉争房屋的实际占用人为马学来，后马学来又将诉争房屋的一部分转租于于斌和赵晗，现于斌和赵晗分别在此处经营足间道休闲会馆和天津开发区瑞驰广告有限公司（以下简称“瑞驰公司”）。马学来对桂发祥公司诉称的转租事实未予否认，但马二君、马学来认为双方并非恶意诉讼。马学来、于斌另称，足间道休闲会馆于2011年三四月份开业，该会馆是由马学来和于斌合伙经营，双方各占50%的股份。
原审法院再查明，桂发祥公司立案后得知马学来和王平在诉争房屋处现共同经营利德顺小老饭庄，故桂发祥公司要求追加王平作为本案被告并申请变更原诉讼请求。经与马学来核实，利德顺小老饭庄现由马学来及王平合伙经营，该饭店于2013年9月开业。
原审法院认为，本案诉争房屋的所有权经生效判决确认已归属桂发祥公司，故桂发祥公司即使未办理该房屋的所有权变更登记手续，亦并不影响该公司向诸被告主张权利。经查，本院（2011）二中民四终字第681号民事判决第一项维持了原审法院（2011）西民一重字第7号民事判决的第一项，故马二君应按照生效判决继续履行相应的法律义务，本案对此不再涉及。马二君与马学来虽然在2008年7月20日签订了《联营合同书》，但马二君与金宇公司签订的房屋租赁合同约定的租赁期限早已届满，且桂发祥公司与马学来等并未签订房屋租赁合同，故马学来现占用诉争房屋法律依据不足。至于马学来与于斌在诉争房屋处合伙经营足间道休闲会馆，与王平合伙经营利德顺小老饭庄以及将诉争房屋的一部分出租给赵晗和瑞驰公司用于经营之行为，事实上不但侵害了桂发祥公司对诉争房屋所应享有的占有、使用、收益、处分的权利，而在法律上更无依据可循。据此，桂发祥公司请求依法判令马学来、于斌、赵晗、瑞驰公司、王平立即腾空该公司拥有产权的坐落于天津市河西区解放路大沽路交口总计1238.17平方米的两层房屋（被告的字号分别为永元德饭店、足间道休闲会馆、瑞驰公司、利德顺小老饭庄），并将完好的房屋交还该公司的诉讼请求，原审法院予以支持。关于桂发祥公司请求依法判令马学来向该公司支付在其非法占用诉争房屋期间的使用费78万元（自2012年1月始-2013年5月止，租金标准比照该公司与马二君的租赁合同计算）的诉讼请求，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条的规定，该诉讼请求虽然有法可依，但桂发祥公司计算的使用费数额有误，故原审法院予以部分支持。赵晗、王平、瑞驰公司经原审法院公告送达起诉状副本、变更诉讼请求申请书、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，公告期满后未到庭应诉之行为，视为其自愿放弃对桂发祥公司诉讼请求以及事实理由进行抗辩的权利。遂判决：一、自本判决生效之日起10日内，被告马学来、于斌、赵晗、瑞驰公司、王平腾空原告桂发祥公司拥有产权的坐落于天津市河西区解放路大沽路交口面积总计1238.17平方米的两层房屋（被告的字号分别为永元德饭店、足间道休闲会馆、瑞驰广告、利德顺小老饭庄），并将完好的房屋交还原告桂发祥公司。被告马二君应协助上述被告履行腾房义务；二、自本判决生效之日起10日内，被告马学来给付原告桂发祥公司自2012年1月始-2013年5月止的房屋使用费779167元；三、驳回原告桂发祥公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人马学来不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：上诉人马学来与原审被告马二君有联营协议及民事调解书，上诉人马学来在2013年对涉诉房屋进行装修，目前不具备腾房条件。程序方面认为原审法院没有在瑞驰公司注册地张贴公告，对赵晗采用公告送达方式不当。
被上诉人桂发祥公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马二君辩称，桂发祥公司没有涉诉房屋的房产证，其没有涉诉房屋的产权，同意上诉人的上诉请求及理由。
原审被告于斌、赵晗、瑞驰公司、王平未发表答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，并予以确认。
本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。涉诉房屋所有权已被生效判决确认为桂发祥公司所有，桂发祥公司对涉诉房屋依法享有占有、使用、收益、处分的权利。上诉人马学来主张其占有该房屋是基于其与原审被告马二君之间的联营协议及民事调解书，由于原审被告马二君所签订房屋租赁合同约定的租赁期限已经届满，且生效判决已经认定原审被告马二君应将涉诉房屋交付桂发祥公司，而民事调解书未涉及涉诉房屋的使用期限，故上诉人马学来占用涉诉房屋的依据不足，该上诉理由本院无法支持。同理，原审法院判决原审被告于斌、赵晗、瑞驰公司、王平腾空并将完好的房屋交还给桂发祥公司亦无不当。关于上诉人马学来主张其对涉案房屋进行装修投入的上诉理由，因上诉人马学来在原审期间未提起反诉，故不属于本案审理范围，该上诉理由本院不予审查。二审庭审中上诉人马学来认可原审判决中给付使用费的内容，仅不同意腾空并交付涉诉房屋，故本院对原审判决认定的有关涉诉房屋使用费部分予以维持。上诉人马学来关于程序方面的上诉理由，经审查，原审法院对瑞驰公司及赵晗进行公告送达符合法律规定，上诉人该上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人马学来的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计11592元，公告费560元，由上诉人马学来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 王 新
代理审判员 张晓彤
二〇一五年三月六日
书 记 员 于明辉
速 录 员 李 晶