山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终296号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大同复地房地产开发有限公司，住所地大同市御河西路上河时代广场B座1002室。
法定代表人：王基平，该公司总裁。
委托诉讼代理人：曹鑫阳，山西云冈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓利，山西云冈律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李建茹，女，汉族。
委托诉讼代理人：辛利昌，北京市华国律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）大同复地房地产开发有限公司与上诉人（原审被告、反诉原告）李建茹商品房买卖合同纠纷一案，大同市南郊区人民法院于2016年4月13日作出（2015）南商初字第239号民事判决书。判后，李建茹不服，提起上诉。本院于2016年8月19日作出（2016）晋02民终855号民事裁定书，发回重审。大同市南郊区人民法院于2016年12月2日作出（2016）晋0211民初896号民事判决，判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同复地房地产开发有限公司的委托诉讼代理人曹鑫阳、刘晓利，李建茹及其委托诉讼代理人辛利昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）大同复地房地产开发有限公司一审提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付逾期付款违约金273710元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月18日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告购买原告开发的复地御澜湾5-2-102房屋一套，面积253.48平方米，合同总价款289万元，被告于2014年9月18日向原告首付87万元，剩余购房款202万元以按揭贷款的方式在合同签订之日起60个工作日内全部付清，逾期超过60日，被告按日向原告支付应付款期间万分之五的违约金。合同签订后，被告向原告支付首付款87万元，剩余购房款202万元，被告应于2014年11月17日以按揭贷款的方式向原告支付，但该笔款项经原告多次催促，被告于2015年9月30日才支付给原告，逾期支付达10个月，按照双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告应向原告支付逾期付款期间的违约金273710元。针对被告的反诉请求，原告认为原告没有违反按时交房的约定，房屋至今未交付的责任应当由被告承担；被告要求的变更购房合同中的第七条第2项的请求不符合法律规定，不能成立。请求依法驳回被告的所有反诉请求。
被告李建茹（反诉原告）一审辩称，被告李建茹不应承担逾期付款的违约责任。原告、被告双方于2014年10月4日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》约定被告李建茹的义务是应于2014年9月18日向原告大同复地房地产开发有限公司付清购房首付款87万元，其余202万元房款以银行按揭贷款的方式在网签后60个工作日内全部付清。原告大同复地房地产开发有限公司的义务是在2014年9月24日前依照相关规定将经验收合格的商品房交付李建茹。《商品房买卖合同》的第七条第二项和附件四的第六条第三项第二款、第九条都是不公平的约定，应当认定无效条款。原告大同复地房地产开发有限公司主张的违约金于法无据，应驳回其诉讼请求。因原告大同复地房地产开发有限公司未能按照合同约定的2014年9月24日前依照相关规定将经验收合格的商品房交付被告李建茹，故被告李建茹提起反诉，要求原告大同复地房地产开发有限公司按照合同约定的日万分之一计算违约金，判令原告（反诉被告）大同复地房地产开发有限公司支付逾期交房违约金140708元；变更购房合同中的第七条第二项；反诉诉讼费由反诉被告承担。
一审法院审理查明，2014年9月12日，原告大同复地房地产开发有限公司与被告李建茹的丈夫张明元签订了一份团购商品房意向书。2014年9月18日，被告李建茹付清了首付房款87万元。2014年10月14日，原告大同复地房地产开发有限公司与被告李建茹签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，合同约定：被告购买原告开发的复地御澜湾B5-2-102房屋一套，面积253.48平方米，套内建筑面积231.23平方米，每平方米单价11401.29元，合同总价款289万元；被告李建茹于2014年9月18日首付87万元，剩余购房款202万元约定以按揭贷款的方式在合同签订之日起60个工作日内全部付清。其中《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2014年9月24日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有该房屋经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买卖人使用。”而《补充协议》第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费（电表费、有线电视初装费及水费等）、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更为乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”
另查明，原告大同复地房地产开发有限公司以被告李建茹迟延支付剩余房款于2015年8月24日向该院提起诉讼后，被告李建茹于2015年9月30日全部支付给了原告大同复地房地产开发有限公司剩余购房款202万元。原、被告双方至今未办理房屋交付手续。
一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。本案中，原、被告之间于2014年10月14日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务。但《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2014年9月24日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”而《补充协议》第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”可以看出双方就标的物房屋的交付时间约定前后矛盾，应视为未约定，原告大同复地房地产开发有限公司要求被告李建茹支付迟延交付剩余房款的违约金和反诉原告李建茹要求反诉被告大同复地房地产开发有限公司支付未按期交付房屋产生的违约金所依据的合同约定不明确，双方均不构成违约。故原告大同复地房地产开发有限公司请求判令被告李建茹支付逾期付款违约金273710元的诉讼请求，反诉原告李建茹要求判令反诉被告大同复地房地产开发有限公司支付逾期交房违约金140708元和变更《购房合同》第七条第二项的诉讼请求，该院均不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回原告大同复地房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告李建茹的诉讼请求。案件受理费5406元由原告大同复地房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费3114元，减半收取1557元由反诉原告李建茹负担。
判后，大同复地房地产开发有限公司和李建茹均不服，向本院提起上诉。大同复地房地产开发有限公司请求：1、撤销南郊区人民法院（2016）晋0211民初896号民事判决，并依法判令被上诉人支付上诉人违约金273710元；2、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在判决中就双方对房屋交付时间未进行约定的认定是错误的，与事实情况不符。上诉人认为，原合同中虽约定上诉人交付房屋的期限，但双方随后签订了附件四《合同补充协议》，双方既然签订了附件四《合同补充协议》，就表明双方对主合同内容进行了细致的约定，并认可补充协议的效力，当出现原合同中的条款与补充协议约定的不一致时，应以补充协议约定的内容为准，同时，补充协议也是双方最后一次真实意思表示的体现，应当得到双方的认可并履行相应权利义务。当双方对交付房屋的时间及条件发生冲突时，应当以补充协议为准。因此，上诉人交付房屋的时间是确定的，即被上诉人付清所有款项后（包括但不限于全部购房款、违约金、物业费等），上诉人在15个工作日内交付房屋。一审法院以双方房屋交付时间未约定为由驳回原告诉讼请求的认定是错误的。2、上诉人并未迟延交房，上诉人已经完全具备交付房屋的能力，至今未交付争议房屋的责任在于被上诉人。首先，上诉人于2015年10月22日向被上诉人送达《房屋交付入住催告通知书》，要求被上诉人于2015年10月30日前办理交房入住手续，在催告通知书中明确写明办理交付手续所需的条件，但被上诉人拒绝缴纳各项必要费用，因此未办理交房手续。上诉人又在2016年7月12日向被上诉人送达律师函，告知其房屋已完成交付，同时告知其办理交付房屋的各项费用仍未支付的事实。通过中通快递公司查询，被上诉人于2016年7月16日签收上述文书并且知悉逾期付款所产生的不利的法律后果。其次，上诉人交付房屋的条件早已具备，且同期的其他业主均已收房入住。上诉人不能与被上诉人办结交房手续的原因是被上诉人拒绝缴纳各项必要费用，上诉人依据附件四《合同补充协议》的规定只能另行安排房屋交付入住手续的时间。所以，上诉人不交付房屋的原因在于被上诉人拒绝履行交付房屋前应缴纳的各项费用，责任在被上诉人。上诉人表示，只要被上诉人按照合同约定缴纳所有应交费用，可随时办理交房入住手续。3、依据合同约定，被上诉人应在2014年12月3日前办理好银行按揭贷款的全部手续并将剩余购房款一次性支付给上诉人，但被上诉人实际支付时间是2015年9月30日，已构成事实违约，应当承担违约责任。因此，上诉人从2014年12月4日起按照协议约定计算违约金至2015年9月1日，共计271天，违约金273710元。所以，一审法院在判决中就上诉人要求被上诉人支付迟延支付剩余房款的违约金所依据的合同约定不明确来认定被上诉人不构成违约缺乏证据支持，与事实不符。综上所述，双方签订《大同市商品房房屋合同》及附件四《合同补充协议》，是双方真实意思表示的体现，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。附件四《合同补充协议》是对原合同条款的具体的、细化的约定，当合同内条款发生冲突时，应以最后一次双方共同意思表示为准，即以《合同补充协议》约定的内容为准。由于被上诉人未依照合同约定的内容履行付款义务，其理应承担合同约定的违约责任。且被上诉人至今未按照合同约定向上诉人支付办理收房手续时应缴纳的相关费用，导致上诉人迟迟无法向被上诉人交付房屋，因此责任不在上诉人，上诉人也未迟延交房。请求二审依法撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求。
李建茹答辩称，1、上诉人复地房地产公司交房时间明确，依提供的附件四《合同补充协议》第九条第2款抗辩于法无据，理由是：上诉人与答辩人签订的商品房买卖合同第8条明确约定，上诉人复地房地产公司作为出卖人，应当在2014年9月24日前，依照国家和人民政府规定，将具备经验收合格的商品房交答辩人（也就是买受人）使用。附件四《合同补充协议》第九条第2款是上诉人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与答辩人协商的条款，是上诉人向答辩人提供的格式条款，该条款免除了其迟延交房的责任、加重了答辩人的责任并排除了答辩人的主要权利，依法应当认定无效。且对格式条款理解有争议，应当按通常理解，由两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，法律依据是《合同法》第3条、9、40条、41条，故上诉人抗辩其有权迟延交房，并无需就推迟交房事宜另行通知答辩人既不符合常理，也于法无据，是不成立的。2、答辩人多次上门找上诉人要求交房，但上诉人以各种理由推诿，导致答辩人至今都无法入住，现上诉人违背常理，在本能见到答辩人的情况下，却以其知道答辩人原址已不存在的情况下还按原址快递的方式通知，为自己迟延交房逃避责任作出证明，是不公平的、是恶意的，其抗辩也是不成立的。3、答辩人不应承担逾期付款的违约责任，理由是：上诉人的义务是应在2014年9月24日前，依照相关规定将经验收合格的商品房交付答辩人。可见该合同答辩人与上诉人互负债务，即答辩人有按约定交房款的义务，上诉人有按约定交房的义务，且双方明确约定了有先后履行的顺序。上诉人本应该在2014年9月24日前，依照相关规定将经验收合格的商品房交付答辩人，答辩人才有义务将其余202万元房款以银行按揭贷款的方式在网签后60个工作日内（截止到2014年12月30日止）全部付清，否则才构成违约。事实是，直到答辩人于2015年9月30日全部付清余下房款202万元后至现在，上诉人也未把依照相关规定经验收合格的商品房交付答辩人。4、购房合同的第七条第2项（详见附件四的约定）和附件四的第六条第3项第2款、第九条都是不公平的约定，应当认定无效条款。因其限制了买房人的权利，扩大了卖房人的权利，依法也应当确定为无效条款。5、上诉人上诉主张的违约金是错误的主张，于法无据；6、上诉人违反购房合同约定，逾期交房，依法应当承担违约赔偿责任，即应向答辩人支付逾期交房违约金140708元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
李建茹上诉请求：撤销一审法院做出的驳回李建茹反诉诉讼请求的判决，并依法改判；请求判令被上诉人承担违约责任，立即支付逾期交房违约金140708元；本案一审、反诉及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方明确具体的约定了标的物房屋的交付时间及交付方式。上诉人与被上诉人所签订的《大同市商品房买卖合同》及被上诉人自行提供的格式条款及补充协议，是双方真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强行性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。其中，关于房屋的交付时间双方在补充协议第九条第二款中明确约定“甲方按合同正文条款第八条约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，…如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权根据本条款约定推迟交付房屋，交房期限自动变更为乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。”该条款是对合同正文条款第八条的进一步明确，即双方明确具体的约定了标的物房屋的交付时间及交付方式。2、被上诉人违反购房合同及补充协议的约定，逾期交房，构成违约，依法应当承担违约赔偿的责任，即被上诉人应立即向上诉人支付逾期交房违约金140708元。2014年9月18日，上诉人以总价289万元认购了被上诉人开发的位于南环路南侧复地御澜湾面积为231.23㎡商品房一套，并付清首付87万元房款。2014年9月23日草签了合同，10月4日网签了《大同市商品房买卖合同》及被上诉人提供的格式补充协议。依合同第一条、第八条、第十一条约定，被上诉人应按照国家和地方人民政府的有关规定，于2014年9月24日前，将经验收合格的该商品房交付上诉人使用，并应书面通知上诉人办理房屋交接手续，但直至余下房款202万元按揭办理下来，上诉人支付给被上诉人后到现在提起上诉，上诉人也从未收到被上诉人口头或书面的交付房屋的通知，更无法领取到房屋的钥匙，延误了上诉人的正常装修和居住，被上诉人逾期交房达2年多，按照合同第九条约定，被上诉人应当向上诉人支付已付房屋价款万分之一的违约金140708元。综上所述，上诉人与被上诉人所签订的房屋买卖合同及补充协议中明确具体的约定了标的物房屋的交付时间及交付方式。被上诉人违反合同义务，逾期交房的违约责任事实清楚。请法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
大同复地房地产开发有限公司答辩称，1、被答辩人诉称答辩人逾期交房应向被答辩人支付违约金的主张与事实不符，应依法予以驳回。因被答辩人是在2015年9月30日才与银行签订《个人购房借款担保合同》，答辩人于2015年10月22日交付房屋没有违反《商品房买卖合同》及其附件关于交房的约定，被答辩人提出的答辩人应于被答辩人付清房屋首付款后向其交付房屋的主张既不符合合同约定，也不符合一般的交易习惯。其次，被答辩人将不能按时付款的责任归咎于答辩人，这样也不符合事实，答辩人作为房地产开发商，对于客户能否按时交纳剩余购房款及能否顺利办理银行贷款，都是很积极，并不会出现为了区区万元的违约金拖延客户办理银行担保合同。从被答辩人提交的《个人购房借款担保合同》中可以看出，答辩人在保证人处签字盖章，就已经完成配合客户办理银行贷款的责任，银行也具备放款的条件，但由于被答辩人的原因迟迟不能放款，故从事实上过错在被答辩人而非答辩人。综上，房屋至今未交付的责任不在答辩人而在被答辩人，被答辩人要求支付违约金的请求也是于法无据，请求法院依法驳回。2、被答辩人诉称《大同市商品房买卖合同》附件四系答辩人提供的格式条款，应当认定无效的主张与事实不符，不应得到支持。首先，合同附件四第一条“特别告知”中已明确“合同补充条款与正文不一致时，以补充条款为准”、“乙方确认，甲方已提示其注意可能免除或限制甲方责任的条款，并就有关条款进行了充分的解释和说明，乙方完全理解并同意其内容”，答辩人将该条款置于补充协议的第一条的醒目位置，其目的在于使合同相对人能够在第一时间知晓该条款内容，并且，一般合同当事人在签署合同时，都不会忽略合同第一条的内容。被答辩人在签订合同时作为完全行为能力人，自愿签订该合同，并补交剩余购房款的行为应当视同对合同条款的认可。其次，被答辩人提出上述主张，主要目的是为了行使合同变更权。但依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条第2款：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”的规定，被答辩人的主张不能成立。第三，从双方签订的购房合同及附件的签订日期可以看出，双方于2014年10月4日签订的该合同，被答辩人在两年的时间里均未对合同附件内容提出异议，认可上述合同的效力。此时又声称合同附件四为格式条款，显失公平为由要求认定无效，显然是避重就轻的行为，与事实及法律规定不符，不应得到支持。综上所述，答辩人认为被答辩人未依照购房合同的约定按时交付剩余房款，却把不理后果转嫁到答辩人身上，才是显失公正的。为维护答辩人的合法权益，请法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。
经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题为:大同复地房地产开发有限公司请求支付逾期付款违约金的请求是否成立？李建茹请求支付逾期交房违约金的请求是否成立？
二审中大同复地房地产开发有限公司向本院提交了快递单、律师函、物流查询信息，欲证明给李建茹发送律师函，告知其拖欠物业费等费用，在补缴费用后就可以交房使用，且快递单已签收。
李建茹质证认为，上述证据与本案无关，房子还没有交付，谈不上物业费。对证据真实性不认可，快递单上的电话是对的，但未收到。
本院认为，大同复地房地产开发有限公司所举证据客观、真实，予以确认。李建茹虽不认可收到，但对电话的真实性认可，且收件地址与双方所签合同中预留的联系地址一致，故对李建茹的质证意见不予采纳。
关于大同复地房地产开发有限公司请求支付逾期付款违约金一节，本案中，双方所签《商品房买卖合同》第八条虽约定：“出卖人应当在2014年9月24日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”但《补充协议》约定：“补充条款是合同不可分割的一部分，合同的补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准。”第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”因此，根据双方的约定，补充协议与合同内容不一致的，应以补充协议的约定为准。根据补充协议，大同复地房地产开发有限公司请求按照日万分之五支付违约金，符合双方的约定及法律规定，应予支持。李建茹在未交清房款的情形下，要求大同复地房地产开发有限公司先履行交房义务既不符合合同的约定，也不符合交易习惯，不予支持；关于李建茹主张补充协议系格式条款，应为无效的意见。本院认为，双方补充协议约定“乙方确认，甲方已提示其注意可能免除或限制甲方责任的条款，并就有关条款进行了充分的解释和说明，乙方完全理解并同意其内容，并无异议”，因此，根据该约定，出卖人已就条款内容进行了明确提示及说明，买受人并无异议，且条款内容不具有法律规定的无效情形，不应认定为无效。
关于李建茹请求支付逾期交房违约金一节，因李建茹于诉讼过程中办理按揭手续，交清付款，已构成违约，且按照双方所签补充协议的约定，“如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项（包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等），甲方有权推迟交付该房屋”，因此，在李建茹未交清各项费用的情况下，出卖方有权推迟交房。且即使上诉人李建茹主张变更合同内容，也已超过法律规定的一年期间，故上诉人李建茹的请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初896号民事判决；
二、上诉人李建茹于本判决生效后十日内给付上诉人大同复地房地产开发有限公司逾期付款违约金273710元；
三、驳回上诉人李建茹的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6963元、二审案件受理费10812元合计17775元，由李建茹负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 郑 翔
审判员 张丽娟
二〇一七年六月十九日
书记员 李文静