吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2639号
上诉人（原审被告）：钟玉琴，女，1964年3月9日出生，汉族，长春市贵荣源绿化有限公司董事长，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：刘财，吉林睿志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王世新，女，1955年9月5日出生，满族，住吉林省长春市二道区。
委托诉讼代理人：李万辉，吉林义力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘国安，男，1951年12月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。
原审被告：长春市贵荣源绿化有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：钟玉琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘财，吉林睿志律师事务所律师。
上诉人钟玉琴因与被上诉人王世新、刘国安以及原审被告长春市贵荣源绿化有限公司（以下简称贵荣源公司）合伙协议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟玉琴委托诉讼代理人刘财，被上诉人王世新及其委托诉讼代理人李万辉、高萌遥，刘国安，原审被告贵荣源公司法定代表人钟玉琴、委托诉讼代理人刘财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟玉琴上诉请求：一、变更吉林省长春市南关区人民法院(2016)吉0102民初2196号民事判决第一项为“钟玉琴给付王世新合伙承包工程出资款(垫付款)16万元。该款以从新颖公司抵顶欠款的一个车位D1库B14组03位抵顶”；二、变更林省长春市南关区人民法院(2016)吉0102民初2196号民事判决第二项为“钟玉琴给付刘国安合伙承包工程出资款(垫付款)16万元。该款以从新颖公司抵顶欠款来的一个车位D1库B14组05位抵顶”；三、一、二审诉讼费由王世新、刘国安共同承担。事实和理由：1.庭审审理的主要焦点问题没有进行裁判。2016年9月7日，开庭审理。确定焦点问题5个。(1)各合伙人出资情况；(2)合伙债务情况，合伙债权情况；(3)合伙清算问题；(4)2012年11月11日合同效力问题；(5)2012年7月3日合同效力问题。判决书对焦点问题第2个、第3个、第5个，没有进行裁判。王世新变更诉讼请求后，主张合伙清算纠纷。二被告同意主张合伙清算纠纷。法庭审判人员确认是合伙清算纠纷。判决书对合伙清算，没有进行裁判。对合伙债务，及其承担没有进行裁判。判决书裁判对二被告不予支持，不支持后，合伙债务钟玉琴一人承担，是不正确的。侵害了�权人利益，侵害了合伙人利益。本案是刘国安、王世新、钟玉琴三人合伙承包的工程，合伙债务，应该由三个合伙人共同承担。2.合伙债务情况。合伙债务包括：拖欠施工工人工资84338元，机械用工欠款105985元，律师代理费154750元，抵顶楼房过程中，新颖公司少拔付差价款14078元，为新颖公司垫付工程款纳税款42000元，为新颖公司给开发商实亿公司栽树用款32500元，在执行程序中，为了办理2套楼房抵顶欠款手续，钟玉琴借给新颖公司55000元，钟玉琴本人在诉讼过程中应该得到款项248427元。包括钟玉琴三年零八个月工资149609元(含钟玉琴儿子王某某三年零八个月上学的学费125020元)，旅差费49179元、电话费8800元。被打医疗费10839元，被打精神损害抚慰金30000元。3.判决书依据2012年11月11日协议书，没有裁判对合伙债务由合伙人共同承担，是不正确的。（1）2012年11月11日协议书是无效合同。裁判依2012年11月11日协议书，该协议书没有约定清偿合伙债务。该协议书刘国安追认超过诉讼时效，隐名合伙人没有追认。是两名合伙人钟玉琴、王世新恶意串通，损害刘国安、隐名合伙人利益行为。应该认定该协议书无效。(2)依据法律规定个人合伙的合伙债务应该由合伙人共同清偿。该协议书没有约定对合伙债务由合伙人进行清偿，应该依据法律规定对合伙债务由合伙人共同清偿。该协议书约定对合伙事务处理不全面。合伙债务确实存在，合伙债务不能因为没有约定不进行清偿。没有约定应该依据法定，中华人民共和国民法通则规定了合伙清算应该首先清偿合伙债务。应该以合伙人个人财产、合伙资产首先清偿债务。(3)依据2012年7月3日协议书，按照约定，合伙债务应该由合伙人共同清偿。应该执行2012年7月3日协议书。该协议书是本案庭审的焦点问题�该协议书约定了清偿合伙债务应该由合伙人共同承担。庭审过程中，王世新递交了2012年7月3日协议书。钟玉琴质证对真实性无异议，认为是有效合同。法庭依据王世新、钟玉琴质证意见，审判人员当庭表示对该证据予以采信。7月3日协议书是合伙人合伙承包工程协议书，是合伙出资、分工、回款、清算、清偿合伙债务的依据。该协议书对签订合同的当事人具有法律的约束力。该协议书显示，四股平分股份。该约定的平分股份，是合伙清算以后，在清偿全部合伙债务以后，对剩余款的分配。在本案中，经过合伙人清偿合伙债务后没有剩余款，没有纯利润可用于分配。不清偿合伙债务进行利润分配，是不正确的。不清偿合伙债务，合伙人分配合伙财产，侵害了债权人利益，侵害了合伙人的利益。7月3日协议书约定了首先清偿债务。本判决书没有裁定7月3日协议书是不正确的。应该以此协议书约定，合伙人共同清偿合伙债务。不清偿合伙债务，不执行7月3日协议书是不正确的，是违反3人合伙约定的。4.长春市南关区人民法院(2016)吉0102民初2196号民事判决书裁判，在哈尔滨追要工程款诉讼中自认新颖公司已支付人工费110万元。以此作为根据，裁定2012年11月11日的协议已对合伙债权债务进行了分配，故对其主张不予支持。这样裁判是不正确的。(1)事实是，新颖公司支付人工费110万元不存在。2012年11月11日起诉新颖公司时，标的额确定是260万元，其中，工程款230万元，增加工程签证30万元。立案时合伙的三人均拿不出起诉费，立不了案。为减少起诉费，将标定额由260万元减少为150濒元。减少了标定额110万元。少交了110万元的起诉费，这一点是钟玉琴、王世新二人商定的，为了抗辩新颖公司的辩解。是维护四名合伙人主张索要工程款的行为。不能以此将对抗新颖公司的理由，作为合伙人内部的自认。(2)哈尔滨市道外区人法院（2013)外民二初字第162号民事判决书对此没有进行裁判、判决。(3)显示支付110万的哈尔滨市道外区人民法院2013外民二初字第162号民事判决不具有法律效力。哈尔滨道外区人民法院（2013）外民二初字第162号民事判决书下发之后，贵荣源公司上诉，在二审程序诉讼中，被哈尔滨市中级人民法院下发的哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第916号民事判决书的判决予以撤销。证明哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民二初字第162号民事判决书不具有法律效力。(4)事实是贵荣源公司在施工过程中，新颖公司支付给贵荣源公司2次款，合计13.5万元。第一次是2012年7月20日支款5万元。是贵荣源公司出纳员刘某某领取的，用于购买材料款。第二次是2012年7月26日支款8.5万元。是贵荣源公司出纳员刘�某带领贵荣源公司的采买员孙某某领取的。刘某某将8.5万元交给孙某某，用于偿还施工过程中赊欠购买水泥砂石料款。在2012年7月27号完工时，新颖公司直接给贵荣源公司部分施工人员开工资合计14.3万元。以上新颖公司合计付给贵荣源公司27.8万元。上述是新颖公司付款给贵荣源公司的总数量和基本事实。钟玉琴有充分证据和证人证实以上事实。(5)施工过程中，贵荣源公司出纳员刘某某是出资人刘国安弟弟，刘某某负责工程的资金收入支出，用于工程施工，新颖公司拨两次款，共13.5万元。以及出资人对刘国安、王世新的出资款都是用署名钟玉琴的银行卡接收，这个卡在出纳员刘某某手中保管使用接收钱。至今这个卡还在刘某某手中，没有归还给钟玉琴，新颖公司拨款也没有经过钟玉琴，更没有直接拨付给钟玉琴，新颖公司给贵荣源公司拨两次款，钟玉琴没收到。判决书以钟玉琴自认，裁判钟玉琴收到110万元不符合事实，是不正确的，是错误认定事实。钟玉琴是冤枉的。5.自认的认定不正确，自认是在庭审中，在起诉、答辩、质证、辩论时，一方当事人承认的事实。这是自认的概念。新颖公司支付人工费110万元，钟玉琴和贵荣源公司没有自认，没有承认，没有默许，不能认定自认。6.二个车位。在向新颖公司索要欠款过程中以两个车位抵顶欠款，对方提出后，钟玉琴以及代理人，分别打电话给刘国安、王世新，二人说同意要车位。钟玉琴根据二人同意要的意见，同意新颖公司将两个车位抵顶债务。如果刘国安、王世新不同意要，钟玉琴不能同意新颖公司以两个车位抵顶债务。这一点，是钟玉琴在为刘国安、王世新办事，尽责任。以两个车位抵顶欠款与新颖公司达成协议之后，钟玉琴与刘国安签订了车位交付合同。证明车位已经向刘国安交付完毕。另一个车位，钟玉琴交付给了王世新。刘国安、王世新二人要车位的书面协议、口头协议，是二人与钟玉琴的合同约定。之后刘国安、王世新关于要车位反悔，要求退回车位。刘国安、王世新无权单方面向钟玉琴反悔，退还车位。人民法院对刘国安、王世新的反悔不应该支持。钟玉琴本人是办事的，本人没有要两个车位的表示，名落在钟玉琴名下，是办理手续，是签订抵顶合同。不是不动产登记。不是不动产登记钟玉琴名下。是新颖公司要求债权人在抵顶合同上签字。裁判二个车位归钟玉琴，没有法律依据，没有事实依据，没有约定依据，王世新、贵荣源公司没有将两个车位给钟玉琴的诉讼请求。钟玉琴没有要第二个车位的请求。关于二个车位归钟玉琴的裁判是不正确的，是错误的。刘国安、王世新关于要车位反悔，要求退回车位。应该向抵顶�债务人新颖公司主张。向新颖公司退回车位。7.2012年7月3日刘国安、钟玉琴、王世新三人签订的合同书，钟玉琴负责工程进度、回款。钟玉琴将以物抵顶索要回来的两套楼房变卖，体现钟玉琴关于回款的责任和义务。楼房与楼房变卖的款是等价物。楼房是款，款是楼房。钟玉琴变卖楼房无过错，是以贵荣源公司名义变卖无过错。钟玉琴以贵荣源公司名义变卖楼房，变卖楼房的买卖关系合法有效。钟玉琴用变卖楼房款偿还合伙债务，没有过错。
王世新、刘国安共同辩称：原审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
贵荣源公司述称：同意上诉人钟玉琴的上诉请求。
王世新向一审法院起诉请求：1.依法判令王世新与钟玉琴于2012年11月11日签订的协议合法有效�2.贵荣源公司、钟玉琴连带支付王世新投资合作款499039元及利息（利息自2016年5月13日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；诉讼过程中，王世新增加诉讼请求：对其与钟玉琴、刘国安进行合伙清算，终止合伙协议。事实和理由：2012年6月，贵荣源公司分包黑龙江省新颖环境设计工程有限公司（以下简称新颖公司）承包的哈尔滨鲁商置业有限公司开发的位于哈尔滨鲁商松江新城5块地B3标段景观工程。因该工程建设不顺利，2012年7月27日贵荣源公司被新颖公司清出工地。2012年11月11日，因贵荣源公司与新颖公司就索要工程款进行诉讼活动，钟玉琴与王世新签订协议约定：王世新为钟玉琴垫付聘请律师费用4万元，诉讼取得回款扣除565000元后剩余款项王世新应提取50%。现该诉讼已经审结并履行完毕，新颖公司共给付贵荣源公司973078元，扣除565000元后剩余款项408078元，王世新应分得该款50%即204039元，贵荣源公司、钟玉琴应给付王世新4990**元及利息。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：哈尔滨鲁商置业有限公司系哈尔滨鲁商.松江新城项目的开发商。新颖公司自哈尔滨鲁商置业有限公司处承包了该项目的景观绿化工程，包括景观绿化、园建及安装等内容。钟玉琴、刘国安、王世新作为合伙人以贵荣源公司的名义从新颖公司处分包了上述工程。2012年7月3日，钟玉琴、刘国安、王世新三人签订书面协议，主要内容为三人一起（自2012年6月26日起）合作承包哈尔滨鲁商置业有限公司三标区景观工程。刘国安、王世新负责工程垫付款，钟玉琴负责工程的进度，公章、名章、财务章（有一个放在项目部）等另一个工程完成再收�，四股平均股份。打款由合同来定。取款三家到位。协议签订后，刘国安、王世新共投资525000元。2012年7月28日贵荣源公司撤出施工现场。新颖公司已给付贵荣源公司部分工程款（包括供应商货款及工人工资）。2012年11月11日，王世新与钟玉琴签订协议：1.在钟玉琴与吉林睿智律师事务所签订委托代理合同时，交纳的4万元由王世新为钟玉琴垫付。2.经过诉讼活动取得的回款扣除下列款项：（1）刘国安先期垫付的27万元；(2)王世新先期垫付的25.5万元；(3)本协议第一项王世新垫付的4万元，以上三项合计56.5万元。3.经过诉讼活动取得回款，扣除56.5万元后，剩余款项王世新提取50%，钟玉琴提取50%。4.取得回款时，必须由王世新、钟玉琴、代理人刘财同时在场。5.给付刘国安的利息，王世新、钟玉琴双方共同承担。协议签订当日，钟玉琴向王世新出具收条：今收到王世�、钟玉琴合作请律师费、交通费共计4万元。打不赢时，我负责2万元。另查，贵荣源公司以新颖公司、付某、哈尔滨鲁商置业有限公司为被告向黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院提起民事诉讼，请求三被告给付工程款150万元。该案一审被哈尔滨市道外区人民法院驳回诉讼请求。贵荣源公司不服，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。2014年1月24日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2013）哈民二终字第916号民事判决：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民二初字第162号民事判决；二、黑龙江新颖环境设计工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付长春市贵荣源绿化有限公司工程款80万元；三、驳回长春市贵荣源绿化有限公司其他诉讼请求。依据该生效判决，新颖公司给予钟玉琴两个车位、两套房子抵账全部欠款973078元。2015年4月29日，钟玉琴以自己名义�订车位购买使用权合同两个；2016年5月13日，钟玉琴将两套抵账房屋分别卖于案外人李某某和刘某。2016年5月23日新颖公司出具声明：该公司与钟玉琴所有债务结清。
一审法院认为：本案系王世新、刘国安、钟玉琴三人为承包哈尔滨鲁商.松江新城项目景观工程签订合伙协议，该项目因故撤出现场后，钟玉琴、王世新为该合伙事项作出约定，且事后刘国安予以追认的合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1.2012年11月11日王世新和钟玉琴签订的协议是否合法有效。一审法院认为，2012年7月3日钟玉琴、刘国安、王世新三人就承包涉诉的景观工程签订协议，约定刘国安、王世新负责工程垫付款，钟玉琴负责工程的进度。协议签订后，刘国安、王世新依约垫付了相关费用，7月28日撤出工地后，为索要工程款，王世新、钟玉琴于11月11日签订对前期费用扣除，剩余款项分配的协议，该协议刘国安虽未参与，但其事后予以追认，故上述协议系当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，应为合法有效。三名合伙人均应按照协议约定履行。2.关于合伙主体问题。钟玉琴主张有一隐名合伙人，因本案在审理过程中已告知其提供隐名合伙人的信息及相关证据，其未予提供，应承担举证不能的法律后果，且其他合伙人亦否认有隐名合伙人存在，钟玉琴以与王世新于2012年11月11日签订的协议未征得其他合伙人同意，无效处分的抗辩理由不能成立。3.关于合伙清算问题。钟玉琴、刘国安、王世新系为了单一事务进行的合伙，且2012年11月11日王世新与钟玉琴签订的协议刘国安已经追认，因该协议已对合伙事务进行了分配，故合伙清算应以该协议为依据进行，现合伙事务已结束，合伙协议自然终止。4.关于合伙项目应收工程款的确认及分配。新颖公司依据黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出的（2013）哈民二终字第916号民事判决已向钟玉琴履行了两个车位、两套房屋抵账973078元工程款的义务，根据2012年11月11日王世新与钟玉琴签订的协议，扣除垫付的565000元，剩余款项王世新、钟玉琴各提取50%，给付刘国安的利息王世新、钟玉琴共同承担。故王世新主张返还其垫付的295000元，还应分得剩余款项204039元一节，一审法院予以支持，其请求钟玉琴自2016年5月13日接收抵账房屋起按年利率6%承担利息一节，因协议中未约定给付期限，应按其2016年6月12日向一审法院主张权利起保护利息损失。关于王世新主张贵荣源公司连带给付上述款项一节，一审法院认为，本案是钟玉琴、刘国安、王世新三人合伙承包工程，虽然钟玉琴系贵荣源公司法定代表人，并以贵荣源公司名义施工、诉讼，但钟玉琴接收了新颖公司给�的工程款，且王世新未提供证据证明贵荣源公司收取了相关费用，故贵荣源公司不应作为本案的诉讼主体承担连带给付责任。鉴于两个抵账车位系钟玉琴以其自己名义与开发商订立合同，故上述车位归钟玉琴所有，由其自行处分。本案刘国安应得到其垫付的27万元，但其主张的5.5万元诉讼费用一节，因协议未予约定，故不予支持。关于27万元垫付款的利息，因其放弃主张，故不予考虑。贵荣源公司、钟玉琴提出刘国安追认协议的行为超过诉讼时效一节，因为刘国安的追认行为是对自身权利的一种处分，不涉及诉讼时效问题，故其主张不能成立。钟玉琴提出的抵账房屋差价、借款、相关垫付费用、施工工人工资、机械用工施工费用及其工资、交通费、住宿费、伙食费、电话费、儿子上学的学费、被打的医疗费、精神损害抚慰金以及律师代理费一节，因其在哈尔滨追要�程款诉讼中自认新颖公司已支付人工费110万元，并且2012年11月11日的协议已对合伙债权、债务进行了分配，故对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：“一、钟玉琴于本判决生效之日起五日内给付王世新投资合作款499039元及利息（利息自2016年6月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、钟玉琴于本判决生效之日起五日内给付刘国安垫付款27万元；三、驳回王世新其他的诉讼请求；四、驳回刘国安其他诉讼请求。”
本案经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院�为：一、关于2012年11月11日协议书的效力问题。该协议书并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，钟玉琴主张刘国安的追认超过诉讼时效，但诉讼时效期间仅适用于债权请求权，刘国安的追认行为系形成权，并不适用诉讼时效期间制度。
二、关于合伙清算的数额问题。2012年11月11日协议书系合伙人对合伙期间债权债务的分配，如果有因执行合伙事务所发生的债务，应当由合伙人按照约定或法律规定分担。现钟玉琴提出的抵账房屋差价为其实现以物抵债时，因所接收的房屋价值高于所抵债权而应当向债务人返还的差价部分，即使真实发生亦不能定性为合伙债务；钟玉琴所提出的向新颖公司出借的借款、相关垫付费用，或为因欲实现以物抵债而发生的对外债权，或为以上的借款和费用均在抵账房的价值中有所体现，即�收取的抵账房的价值高于贵荣源公司在（2013）哈民二终字第916号民事判决中所确定的债权数额。综上，以上的各种的借款和垫付款均不能定性为王世新、刘国安和钟玉琴的合伙债务。钟玉琴提出的施工工人工资、机械用工施工费用因没有提交已经由钟玉琴向工人和机械出租方交付了相关费用的证据，故在该两笔债务尚未实际对外支出时，不应当在合伙财产中预先扣除。钟玉琴提出的其工资、交通费、住宿费、伙食费、电话费、儿子上学的学费、被打的医疗费、精神损害抚慰金，钟玉琴并未提交证据证明与合伙事务存在关联性，原审不予支持并无不当；钟玉琴提出的律师代理费，因该部分代理费的发生系钟玉琴单方与代理律师所订立合同，并未得到王世新和刘国安的同意，而且钟玉琴不能证明该部分代理费为实现合伙债权所必须发生的费用，故其要求在合伙财产中�以扣除的主张不能成立。关于钟玉琴与刘国安所签订车位抵账《协议书》，因钟玉琴并未将车位实际交付给刘国安，以物抵债合同为实践性合同，即钟玉琴与刘国安所签订车位抵账合同尚未履行时，该《协议书》尚未成立，更未发生效力，刘国安要求按照2012年11月11日协议书中约定给付其垫付的27万元符合合同约定，应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人钟玉琴的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7824元，由上诉人钟玉琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年六月三十日
书 记 员 邹 悦