广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第15号
上诉人（原审原告）：中山市鑫呈钢材有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。
法定代表人：林春添，该公司总经理。
委托代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。
委托代理人：李嘉华，广东广鸿律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，1977年11月18日出生，汉族，户籍所在地福建省，现住广东省中山市东升镇。
被上诉人（原审被告）：郭若凡，男，1978年10月9日出生，汉族，户籍所在地福建省莆田市，现住广东省中山市东升镇。
委托代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人中山市鑫呈钢材有限公司（以下简称鑫呈公司）因与被上诉人陈旭东、郭若凡财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郭若凡曾系鑫呈公司业务员，于2011年8月18日前离职。陈旭东曾是鑫呈公司的合伙人之一，于2011年8月份退伙。同时，陈旭东亦是中山市东旺金属材料有限公司（以下简称东旺公司）的经营人。2011年8月18日，鑫呈公司将收取货款所需的红单交付郭若凡并委托其代收部分货款和代付部分款项等，并签订了一份清单。2013年5月27日，鑫呈公司以郭若凡收取了上述签收的红单货款及在职期间收取了其他客户的货款34559.90元，共计323336.51元，但其仅返还了部分，将其余的166431.11元交给了陈旭东。陈旭东拒不返还或扣减，造成其极大损失等为由诉至原审法院，请求法院依法判令：1、陈旭东、郭若凡立即连带返还侵占鑫呈公司之款项166431.11元及利息（从2011年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）给鑫呈公司；2、本案诉讼费用由陈旭东、郭若凡承担。
经查，郭若凡签订的清单主要载明应收货款及应付款两部分，应收货款包括：飞达4月-7月共131372.13元；永宁：5月-7月共24959.40元；天伟11月-7月共68191.90元；和兴5月-7月共18610.2元；冯生（韶振）24084.90元；严生15648.40元；金铸星4622.68元，共计288776.61元。应付款包括：飞达的回扣10000元；永宁的回扣6463元；天伟的回扣2052元；和兴的回扣1415元；旭锦39801.20元；耀旺16234.20元；李伟1376元；东旺25062.40元；工资5500元，共计107903.80元。上述两款抵扣后，郭若凡应付鑫呈公司的货款为180872.81元。2012年7月17日，鑫呈公司的法定代表人林春添向中山市公安局小榄分局小榄派出所（以下简称为小榄派出所）报案，称郭若凡在职期间私自收取鑫呈公司的客户天远模具厂货款10965.80元、天伟电机有限公司货款16669.90元、肇杰电器厂货款1430元、亮星模具厂货款12392元和鑫呈公司的模具材料款562元，共计42019.70元；2011年8月18日，郭若凡收取鑫呈公司的客户飞达等货款红单的货款总额为240171.83元，扣减郭若凡从东旺公司的三张支票（总额为51294元）当作支付部分货款外，尚欠188877.83元。至今郭若凡尚有230897.53元未归还鑫呈公司。2012年11月14日，陈旭东接受小榄派出所的询问，表示郭若凡在职期间所收货款均已交回给林春添，离职后确有代鑫呈公司收取客户货款，但也已经将货款给了林春添，具体经过要问郭若凡才清楚等。2012年11月15日，郭若凡接受小榄分局的询问，表示其在职期间所代收的货款均已交回给鑫呈公司，离职后应林春添要求代收货款288776.61元已经全部收回，扣除了107903.80元后，已经将应付的180872.81元交回给鑫呈公司了，并表示其中的174012.60元有收据，其余小部分收据丢失了。2012年11月16日，林春添第二次接受小榄派出所询问，称其实际交给郭若凡的送货单据总额约为33万元，扣除相关应付款后，郭若凡应交回给鑫呈公司的款约为16万元，此前报案的金额算错了。另陈旭东和郭若凡在公安机关作的笔录载明鑫呈公司与东旺公司在陈旭东与林春添分伙前存在交易，货款的结算也是由鑫呈公司的业务员收取后交给东旺公司与鑫呈公司结算等。
另查明，2011年8月18日，郭若凡向鑫呈公司交付客户天远开具的金额为30000元的支票一张；2011年10月28日，梁炳棠代郭若凡向鑫呈公司交付客户永宁、飞达、天伟货款共计102852.60元；2011年12月7日，郭若凡向鑫呈公司交付客户韶振、金铸荣（支票及现金）货款共15000元；2011年12月9日，郭若凡向鑫呈公司交付客户臻钜衡（严生）4-7月份货款15648元；2012年1月9日，郭若凡向鑫呈公司交付客户天伟开具的金额为10000元的支票一张；2012年1月10日，郭若凡向鑫呈公司交付客户韶振开具的金额为2135元的支票一张；2013年7月6日，中山市小榄镇邦浩塑料模具厂（以下简称邦浩厂）出具证明，证明中山市小榄镇和兴五金加工店已于2010年1月注销，原厂名改由邦浩厂承接。鑫呈公司开具发票确认收取了邦浩厂的货款17094.02元。在该发票上注明该款系以转账方式支付2011年5月至7月期间的货款。上述款项共计为190594.62元，其中天远的货款没有包含在红单清单所列的货款内。庭审过程中，鑫呈公司确认收取了郭若凡交付的除2011年8月18日收取的天远的30000元外的其他货款，金额为160594.62元，而清单中载明的应付款，已由鑫呈公司支付，并提供了收据等为证。经查，中山市小榄镇旭锦塑胶模具厂于2011年11月21日出具收据确认收到鑫呈公司39801元；2011年9月20日，耀旺开具收据确认收到鑫呈公司7-8月货款18036元（实收18000元，包含一笔16234.20元及一笔1802.50元）。郭若凡则在庭审中表示其实际收取的货款为16万余元，没有收取货款的红单已经退回给了鑫呈公司，但没有提供相关证据证明。
再查，鑫呈公司提供送货单复印件五张拟证明郭若凡私自收取了其天远、天伟等货款共计34559.90元未交回公司。郭若凡对此不予确认，鑫呈公司未再提供证据证明该送货单载明的货款为郭若凡所收。
庭审中，鑫呈公司与郭若凡确认上述清单中约定的工资5500元为鑫呈公司应付给郭若凡的工资。
原审法院认为：虽郭若凡是基于鑫呈公司的离职业务员的身份而受鑫呈公司委托代收其负责的客户货款288776.61元和代付款107903.80元，有一定的义务性质，但亦有作为原业务员的附随义务性质，其既然接受了委托，应按约为鑫呈公司追收货款和支付款项，并将剩余的货款180872.81元交还给鑫呈公司。现根据双方的陈述和提供的证据显示，郭若凡仅交回给鑫呈公司，且双方约定的由郭若凡代付的耀旺16234.20元和旭锦39801.20元亦是由鑫呈公司自行支付的。由此可见，郭若凡事实上未按约全部完成鑫呈公司的委托事项。对比郭若凡签收红单的清单中的约定，郭若凡尚应付鑫呈公司款236908.21元。至于郭若凡实际交付给鑫呈公司的货款为190594.62元，但显然其中天远的货款没有包含在红单清单内，故该30000元不应认定为支付红单清单内的货款，应认定郭若凡实际交还160594.62元给鑫呈公司。至于其余货款，郭若凡在公安机关表示已经全部收齐并交付给了鑫呈公司，现又抗辩尚未收齐且已经将红单交回给鑫呈公司的员工等，但没有提供任何证据证明，显然有违诚信，依法应承担举证不能的不利后果，对其该抗辩主张，不予采纳。综上，针对红单清单载明的货款，对比郭若凡应付款236908.21元和其实际已付的160594.62元，其尚应向鑫呈公司返还的货款为76313.59元。
至于鑫呈公司诉称郭若凡在职期间侵占的货款34559.90元的问题，郭若凡不予确认，而鑫呈公司未能提供证据证明郭若凡实际收取了该部分货款，依法应承担举证不能的不利后果，对其该主张原审法院不予采信，其据此诉求郭若凡返还该货款，原审法院不予支持。
至于陈旭东的责任问题，虽然根据陈旭东和郭若凡在公安机关作的笔录载明鑫呈公司与陈旭东经营的东旺公司在陈旭东与林春添分伙前存在交易，货款的结算也是由业务员收取后交给东旺公司与鑫呈公司结算等，但涉案的货款为鑫呈公司在两人分伙后委托郭若凡收取的，且明确载明了应付东旺公司的货款金额，事实上其他客户的货款亦是直接将支票给了鑫呈公司。现鑫呈公司主张郭若凡将剩余的166431.11元货款交给了陈旭东，而陈旭东拒不返还的主张，陈旭东不予确认，郭若凡亦没有承认该货款交给了陈旭东。在此情况下，鑫呈公司未提供相关证据证明陈旭东实际侵占了其货款，依法应承担举证不能的不利后果，对其该主张，原审法院不予采纳，其据此诉求陈旭东返还侵占款，理据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郭若凡于本判决生效之日起三日内返还货款76313.59元给中山市鑫呈钢材有限公司；二、驳回中山市鑫呈钢材有限公司其他的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4014元，减半收取为2007元，由中山市鑫呈钢材有限公司负担1177元，郭若凡负担830元（郭若凡负担部分应于本判决发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳）。
上诉人鑫呈公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律严重错误。理由如下：一、郭若凡实际收取了鑫呈公司的货款323336.51元，而非288776.61元。1、根据2011年8月18日郭若凡签订的红单清单显示，郭若凡收取了鑫呈公司288776.61元的货款红单。且郭若凡在接受小榄分局询问时已明确表示全部收回了货款288776.61元。2、根据鑫呈公司在原审庭审时提交的送货单复印件五张，包括天远、天伟等货款共计34559.9元，郭若凡收款后没有将款项交回给鑫呈公司。二、退一步如果鑫呈公司在原审庭审时提交的送货单因郭若凡否认而举证不能，郭若凡实际尚欠128181.99元货款未交回鑫呈公司。1、根据红单清单显示，鑫呈公司委托郭若凡负责代收客户货款288776.61元及代付款项107903.8元。郭若凡应当举证证明其已履行代付款义务，但郭若凡对此没有提供任何证据，应承担举证不能的后果。2、郭若凡在小榄分局的询问中明确表示已全部收回货款288776.61元，此货款的权属属于鑫呈公司。郭若凡未提供任何证据证明其已履行代付款107903.8元之义务，故鑫呈公司有权要求郭若凡全额返还288776.61元。三、陈旭东理应对166431.11元货款承担连带返还责任。根据陈旭东、郭若凡的询问笔录可知，在鑫呈公司与陈旭东经营的东旺公司、郭若凡的业务操作习惯是郭若凡作为鑫呈公司的业务员，其收取客户货款后须将货款交给东旺公司，即东旺公司代收鑫呈公司之货款。因此，陈旭东经营的东旺公司与郭若凡共同收取了本案争议款项323336.51元，陈旭东系东旺公司的实际经营者，陈旭东理应对166431.11元承担连带返还责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判陈旭东、郭若凡向鑫呈公司连带返还款项166431.11元及利息（从2011年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿日止）；本案一、二审诉讼费由陈旭东、郭若凡承担。
被上诉人郭若凡、陈旭东答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：针对代付款部分，郭若凡表示部分客户（指飞达、永宁、天伟、和兴四客户）是直接抵扣回扣后给付剩余货款给郭若凡，其已收取5500元工资。同时，郭若凡表示无法提供其代付款给旭锦和耀旺的相关单据。陈旭东二审表示郭若凡代表鑫呈公司向东旺公司支付了25062.4元。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。郭若凡在鑫呈公司收取货款所需的红单上签名，应当视为郭若凡已接受鑫呈公司的委托，为鑫呈公司向相关客户追收货款并代鑫呈公司向相关客户支付款项，并应当将剩余的货款180872.81元交还给鑫呈公司。鑫呈公司认为郭若凡没有提供任何证据证明其已履行代付款107903.8元之义务，郭若凡理应承担举证不能的责任之主张，本院认为，红单反映鑫呈公司既要向飞达、永宁、天伟、和兴四个客户支付回扣，亦须向该四个客户收取货款，因此，郭若凡辩称部分客户直接抵扣后给付货款较为合理，本院予以采信。此外，东旺公司的法定代表人陈旭东二审明确表示已经收到郭若凡代表鑫呈公司向东旺公司支付25062.4元。郭若凡亦表示已收取了工资5500元。针对旭锦、耀旺、李伟三笔代付款，郭若凡、鑫呈公司均自称已向旭锦、耀旺、李伟支付了相关款项，因鑫呈公司仅提供了其自行向旭锦付款39801元、向耀旺支付18036元的收据（实收18000元，包含一笔16234.20元及一笔1802.50元），故原审法院认定郭若凡没有为鑫呈公司向旭锦、耀旺支付相关款项并无不当，本院予以维持。因此，郭若凡尚应当向鑫呈公司归还236908.21元（180872.81元＋39801.20元＋16234.20元）。鉴于郭若凡、鑫呈公司对原审法院认定郭若凡实际交还160594.62元给鑫呈公司均没有提出异议，本院对此不再审查。因此，针对红单部分，郭若凡尚应向鑫呈公司归还76313.59元。
关于鑫呈公司主张郭若凡在职期间侵占的货款34559.90元的问题，因鑫呈公司所提交的送货单为复印件，同时，鑫呈公司没有提供证据证明郭若凡已收取了相应货款，因此，在郭若凡否认的情况下，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于陈旭东应否承担责任问题，因红单所涉的货款为鑫呈公司在林春添与陈旭东分伙后委托郭若凡收取的，且明确载明了应付东旺公司的货款金额，鑫呈公司没有提供相关证据证明郭若凡仍按双方合伙时的结算方式结算，并由陈旭东实际侵占了其货款，故原审法院不予采纳并无不当，本院对此予以维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人鑫呈公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4014元，由上诉人中山市鑫呈钢材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张煌辉
审判员 官 琳
审判员 胡健仪
二〇一四年二月二十日
书记员 林蔓娜