广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第47号
上诉人（原审被告）：霍新，女，汉族。
上诉人（原审被告）：电白县康尔美生物科技有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道侧科技工业园内的梅苑新村a区a2综合楼。
法定代表人：张煜佳，该公司经理。
上诉人共同委托代理人：廖泽城，广东民道律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：蔡志凤，广东民道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：肖春燕，女，汉族。
委托代理人：宁向东，广东鸿基律师事务所律师。
委托代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。
上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司因与被上诉人肖春燕民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民一初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告霍新是广东康尔美医疗器械有限公司的经理，与被告电白县康尔美生物科技有限公司的经理张煜佳是母子关系。被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司因资金周转困难，被告霍新作为借款人、被告电白县康尔美生物科技有限公司作为担保保证人于2014年1月22日出具《借据》向原告肖春燕借款人民币1000万元，约定在2014年6月21日前还清。逾期则计算利息，利息按本金每月7%计，利息从借款之日起计至还清款之日止。同时在该《借据》中载明：“此借据是主借款合同的附件与主借款合同是同一笔借款。如果发生纠纷则由电白县人民法院处理。以保证人的土地权房产权财产作担保。”同日，原告肖春燕作为出借人、被告霍新作为借款人、被告电白县康尔美生物科技有限公司作为连带保证人签订《个人借款、抵押合同》，再明确被告霍新向原告肖春燕借款人民币1000万元用于还借款及周转，借款期限为5个月，自2014年1月22日起至2014年6月21日，借款月利率按借款本金7%计算每月支付，应于每月22日前支付。被告电白县康尔美生物科技有限公司提供登记在本公司名下位于茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（生产区）4346平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00123号］、茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（办公区）2316.05平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00124号］和茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧的房屋（三层框架结构、建筑面积为2097.35平方米、证号：电4000007608号）作为抵押，并分别到电白县国土资源局和电白县房地产管理局办理了抵押登记手续，办理到的《土地他项权利证明书》证号分别是：电地他项（2014）第022号、第023号；《房地产他项权证》证号是：电房他字第03000000299号。同时还在该《个人借款、抵押合同》中约定：借款支付方式为银行转账支付。出借人将上述款项转入借款人指定的收款账户则视为借款人收到出借人所出借款项，合同中载明借款人指定的收款账户即为张煜佳在电白工商银行开户的账户（账号6222082016000228776）。2014年1月24日，原告肖春燕与被告霍新又签订《代还款合同》，内容表示为因电白县康尔美生物科技有限公司欠吴旭金借款人民币450万元，张煜佳欠吴旭金借款人民币50万元，利息人民币105万元，本息共605万元。被告霍新委托原告肖春燕从上述借款人民币1000万元中扣除现金人民币605万元代被告霍新、张煜佳还款给吴旭金。原告肖春燕扣除双方约定的办理抵押登记相关费用后，将借款中的余额323.5万元汇入张煜佳在电白工商银行开户的上述账号。签订合同后的同日，原告肖春燕已依约支付了人民币605万元给吴旭金，吴旭金在同日出具了《收据》表示已收到原告肖春燕代被告霍新交来偿还被告电白县康尔美生物科技有限公司欠的借款605万元。被告电白县康尔美生物科技有限公司也于同日出具《授权委托书》，表示委托公司法人代表人张煜佳代表公司还款给吴旭金450万元。原告肖春燕也将借款中的余额323.5万元转账汇入张煜佳上述的电白工商银行账户（账号6222082016000228776）。其余的借款70万元，原告肖春燕主张当时又依被告霍新的要求，已支付现金给被告霍新。另外支付1.5万元作为办理抵押等相关费用。上述借款逾期后，经原告肖春燕多次催告，被告霍新一直分文未还。为此，原告肖春燕于2014年7月3日诉至本院。请求法院依法判决：（一）被告霍新向原告清偿借款人民币1000万元及利息120万元（月利率参照银行的同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年1月22日起计至还清借款之日止，其中计到起诉之日止的利息为120万元）。被告电白县康尔美生物科技有限公司承担连带的清偿责任。（二）本案诉讼费用由被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司承担。案在审理中，原告在第二次庭审中提出增加的诉讼请求：原告肖春燕对被告电白县康尔美生物科技有限公司名下的位于茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（生产区）4346平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00123号］、茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（办公区）2316.05平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00124号］和茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧的房屋（三层框架结构、建筑面积为2097.35平方米、证号：电4000007608号）折价或拍卖、变卖的价款有优先受偿权。
被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司在提交答辩状时称只从原告肖春燕处实际得款是323.5万元，并不是1000万元。案件在审理期间，被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司对原告肖春燕提供上述的《借据》、《个人借款、抵押合同》、《代还款合同》等证据的真实性表示没有异议，也认可委托原告肖春燕从上述借款1000万元中扣除现金605万元代被告霍新和张煜佳还款给吴旭金。只抗辩在当时借款时原告肖春燕预先在本金中扣除了利息70万元。
原审法院认为：（一）关于原告肖春燕作为出借人借款给被告霍新时是否己预先在本金中扣除了利息70万元的问题。因为被告霍新作为借款人、被告电白县康尔美生物科技有限公司作为担保保证人于2014年1月22日出具的《借据》和与原告肖春燕签订的《个人借款、抵押合同》均约定是原告肖春燕出借1000万元给被告霍新，被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司对上述的《借据》和《个人借款、抵押合同》的真实性表示没有异议，故此，本院应予认定是原告肖春燕出借1000万元给被告霍新。虽然上述的《个人借款、抵押合同》中双方曾约定借款支付方式为银行转帐支付，但后来在2014年1月24日被告霍新与原告肖春燕签订的《代还款合同》，被告霍新又要求原告肖春燕从上述的借款1000万元中扣除现金605万元代被告霍新及张煜佳还款给吴旭金，被告霍新对此借款1000万元也予以认可。故此对于其余的借款70万元及支付1.5万元作为办理抵押等费用，原告肖春燕主张当时又依被告霍新的要求，已支付现金给被告霍新，该行为符合民间借贷的规则和习惯，而且被告霍新借款后一直到起诉时都没有异议，本院应予采信原告肖春燕借款给被告霍新的款为1000万元。而被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司辩称在当时借款时原告肖春燕预先在本金中扣除了利息70万元，本院不予采纳。（二）关于借款的利息计算问题，原告肖春燕与被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司在上述的《借据》和《个人借款、抵押合同》中均约定借款利息按本金每月7%计，由于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款的利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而本案的当事人约定借款利息按本金每月7%计，显然已超过银行同类贷款的利率的四倍。现原告肖春燕主张借款利息的月利率参照人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，并从借款之日起计至还清借款之日止，符合法律规定，本院应予支持。被告认为对于借款期间和逾期后的利息支付都应当以同期贷款利率计算于法无据，本院不予采纳。至于原告肖春燕在起诉状中主张要求被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司偿还利息120万元一节，是本院在审查原告肖春燕的起诉时为了方便计算诉讼费而要求原告肖春燕确认的。（三）关于被告电白县康尔美生物科技有限公司对本案的债务承担连带的清偿责任的问题。因为被告电白县康尔美生物科技有限公司在上述的《借据》和《个人借款、抵押合同》中均约定对本案的债务承担连带的清偿责任，故被告霍新不履行债务时，被告电白县康尔美生物科技有限公司对本案的借款本金1000万元及利息依法承担连带的清偿责任。（四）关于优先受偿权的问题。由于被告电白县康尔美生物科技有限公司提供其公司名下的土地使用权和房屋产权为本案的借款本金1000万元及利息作抵押并办理了抵押登记手续，其抵押有效，具有法律约束力。因此原告肖春燕对被告电白县康尔美生物科技有限公司所提供的上述抵押物在变价处理时，有优先受偿的权利。
综上所述，原告肖春燕的诉讼请求合理合法，本院应予支持。而被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司辩称的理由不充分，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十三条之规定，判决如下：一、限被告霍新在本判决发生法律效力后十日内偿还借款本金1000万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计，从2014年1月22日起计至从至还清款日止）给原告肖春燕。二、被告电白县康尔美生物科技有限公司对本判决第一项确定的借款本金1000万元及利息承担连带的清偿责任。三、原告肖春燕有权对被告电白县康尔美生物科技有限公司名下位于茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（生产区）4346平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00123号］，茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧（办公区）2316.05平方米的土地使用权［证号：电国用（2013）第00124号］和茂名市电白区（原电白县）水东镇迎宾大道东侧的房屋（三层框架结构、建筑面积为2097.35平方米、证号：电4000007608号）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。如果被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89000元，由被告霍新、被告电白县康尔美生物科技有限公司负担。
上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司不服原审以上判决，上诉称：一、一审判决认定70万元为借款本金的事实是错误的。在2014年8月18日第一次开庭，被上诉人委托代理人称是有人将70万元现金在水东东湖亲自交给上诉人霍新本人，庭后代理人申请此人作为证人出庭作证。由于此人旁听了第一次法庭庭审，知悉庭审情况及其他证据，其已丧失作为本案证人的资格，被取消其出庭作证的资格。在2014年10月14日第二次开庭，被上诉人委托代理人称是被上诉人肖春燕亲自将72.5万元现金交给上诉人霍新本人。根据谁主张谁举证的原则，两次开庭原告代理人说法不一致，且没有证据证明70万元以现金的形式交付给被上诉人，被上诉人应承担举证不能的责任。根据上诉人与被上诉人签订的《代还款合同》，被上诉人代上诉人将605万元还给了吴旭金，并扣除相关费用后将323.5万元转入上诉人的指定账户，其中扣除的相关费用包括1.5万元的抵押办证费用及70万元的利息。上诉人认为，《代还款合同》中扣除相关费用与《个人款、抵押合同》约定月息为7%相互印证、相互吻合，被上诉人在出借款项时已扣除70万元作为借款利息。根据《合同法》第200条，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以，一审判决根本没查明事实，将70万元算入借款本金而作出第一、二项判决是错误的。二、一审法院在审理本案过程中程序严重违法。一审判决没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》驳回被上诉人增加诉讼请求的申请。被上诉人在第一次开完庭后于2014年8月29日向一审法院递交《增加诉讼请求的申请书》，而第二次开庭时间为2014年10月14日，并不是如一审判决书所说“案件在审理中，原告在第二次庭审中提出增加诉讼请求”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。上诉人认为，在2014年8月11日第一次开庭前，举证期限已届满，被上诉人提出的增加诉讼请求违反法律规定，一审法院理应驳回。但一审法院却受理被上诉人增加诉讼时效的请求并作出第三项判决，明显违背上述法律规定，程序严重违法。综上所述，一审法院审查本案事实不清，证据不足，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误。请贵院在查明本案全部事实的基础上依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉请求：1．判令撤销广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民一初字第290号民事判决书第一、二、三项判决。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖春燕答辩称：一、关于70万元的交付，霍新不服一审判决，这个上诉是不能成立的。在双方签订《个人借款、抵押合同》的时候，明确了银行转账支付的方式，但在随后的《借据》是霍新与电白县康尔美生物科技有限公司明确借到肖春燕1000万元，这个借据是签订合同的同时出具的，出具的借据明确是其收到1000万的债权凭证，霍新在2014年元月24日向肖春燕出具一份《代还款合同》，该合同约定是由两部份支取现金，变更了《个人借款、抵押合同》的约定，在《代还款合同》里面，霍新确认在借款1000万元中扣除现金605万元还款给吴旭金，这个是不通过张煜佳的银行账户，另甲方（肖春燕）扣除相关费用后，将余额323.5万元转账入指定的张煜佳的银行账户。根据霍新出具的《代还款合同》，被上诉人即按霍新的真实意思表示把605万元交付给吴旭金，吴旭金也出具收据给霍新，肖春燕将余额323.5万元转账入指定的张煜佳的银行账户，按照《代还款合同》，甲方扣除相关费用后，这个是没有通过银行转账的，70万元交付给霍新发工人工资，l.5万元办理房产抵押的登记费用，这份《代还款合同》对《个人借款、抵押合同》变更后，在被上诉人一审开庭过程，一审法官调查霍新的笔录，霍新对这份《代还款合同》是予以确认的。上诉人的代理人对该份证据也没有存在异议。霍新回答一审法官的笔录也承认这份《代还款合同》是其真实意思表示，根据上述证据，上诉人再提没有收到70万元，这个事实是不成立的。二、关于证人证言的问题。上诉人针对交付地点提出的上诉，这个交付地点是以证人证言为准，还是以法庭调查的证据为准，附卷的证据没有反映证人作证自相矛盾之处，上诉人代理人认为自相矛盾的地方是指开庭的时候，肖春燕的一审代理人回答法庭的时候与证人证言存在矛盾，不能把代理人的意思代表为证人的意思。被上诉人把70万元交给霍新，这个时间、地点是清楚的，没有自相矛盾的地方。一审判决确认这个事实，证人证言是其真实意思表示，应该得到二审法院的支持。三、关于程序方面。上诉人主张一审程序违法是适用法律错误。第一次开庭并没有把案件的事实查明，必然要开第二次庭或者第三次庭，根据民诉法的规定，开最后一次庭的法庭调查结束之前，当事人都可以变更增加诉讼请求。第一次开庭的时候被上诉人只是确认收到323.5万元，没法确认1000万的借款事实，必须开第二次庭，在第一次、第二次开庭之间，被上诉人增加诉讼请求，并没有违反民诉法规定的程序。一审法院没有违反程序的规定。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院另查明：原审原告起诉、一审庭审、一审判决书都将“电白县康尔美生物科技有限公司”笔误为“电白县康尔美生命科技有限公司”；电白县康尔美生物科技有限公司在一、二审诉讼中都以“电白县康尔美生物科技有限公司”参加诉讼。审原法院已作出裁定将“电白县康尔美生命科技有限司”的笔误补正为：“电白县康尔美生物科技有限公司”。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：一、本案借款本金是多少；二、原审原告在第二次庭审中提出增加诉讼请求，程序是否违法。
关于借款本金问题。上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司认为肖春燕借款给霍新时己预先在本金中扣除了利息70万元。2014年1月22日，上诉人霍新作为借款人、电白县康尔美生物科技有限公司作为担保保证人与被上诉人肖春燕签订的《个人借款、抵押合同》、出具的《借据》，均约定是肖春燕出借1000万元给上诉人霍新，上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司对上述的《个人借款、抵押合同》和《借据》的真实性没有异议。虽然上述的《个人借款、抵押合同》中双方曾约定借款支付方式为银行转帐支付，但后来在2014年1月24日霍新与肖春燕签订的《代还款合同》，霍新又要求肖春燕从上述的借款1000万元中扣除现金605万元代霍新及张煜佳还款给吴旭金，当时霍新对借款1000万元也予以认可。根据霍新出具的《代还款合同》，被上诉人即按霍新的意思表示把605万元交付给吴旭金，吴旭金也出具了收据，肖春燕将余额323.5万元转账入霍新指定的张煜佳的银行账户。《代还款合同》是对《个人借款、抵押合同》的变更。对于借款70万元的交付及肖春燕支付1.5万元作为办理抵押等费用，肖春燕当时是依照霍新的要求，改变支付现金方式，该行为符合民间借贷的习惯，而且霍新借款后直到原告起诉时对借款本金都没有异议。由此可见，被上诉人肖春燕借款人民币1000万元给上诉人霍新，证据充分，本院予以认定。而上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司称肖春燕在借款时从本金中扣除了利息70万元，却没有提供证据证明，故本院对上诉人该项主张不予采纳。
关于原审原告在第二次庭审中增加诉讼请求，程序是否违法。原审原告在原审第一次开庭后于2014年8月29日向一审法院递交《增加诉讼请求的申请书》，而原审第二次开庭时间为2014年10月14日。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原审原告在最后一次开庭的法庭辩论结束之前，都可以变更增加诉讼请求。而本案原审第一次开庭的时候原审被告只是确认收到323.5万元。需要查清借款相关事实，必须第二次开庭。原审原告在第一、二次开庭之间增加诉讼请求，并没有违反民诉法的有关规定，原审合并审理，程序没有违法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89000元，由上诉人霍新、电白县康尔美生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 郑富华
赖杰宁