河南省郑州市二七区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）二七民二初字第980号
原告郑州通达水工设备有限公司（反诉被告），住所地郑州市。
法定代表人黄玲，该公司总经理。
委托代理人毕纪福，河南金合力律师事务所律师。
被告河南宏天钢结构工程有限公司，住所地郑州市管城区。
法定代表人卢莹杰，该公司总经理。
委托代理人卢广东，该公司法律顾问。
被告张延志（反诉原告）。
委托代理人孙丽。
原告郑州通达水工设备有限公司（以下简称通达水工）诉被告河南宏天钢结构工程有限公司（以下简称宏天公司）、被告张延志及被告张延志反诉原告通达水工承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本诉及反诉进行了合并审理。原告通达水工的法定代表人黄玲、委托代理人毕纪福、被告宏天公司的委托代理人卢广东，被告张延志及其委托代理人孙丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告通达水工诉称：2012年3月15日，原被告签订活动板房安装销售合同书一份，约定被告在原告处承揽安装活动板房，单价每平方米215元，合同总金额230000元，工期12天，原告先后向被告张延志支付预付款95000元，但现场施工几天，就无人在施工，原告多次催促，仍无济于事，面对仅施工几天的烂尾工程，原告为尽快回复企业的生产办公秩序，特委托相关部门对现场已施工的工程量进行鉴定，结论是已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，为此，被告严重违约，应退回多收的工程款，承担违约责任并赔偿责任。二被告承担连带责任，故原告诉至本院，要求被告退回多收的工程款55788.25元、违约金46000元、鉴定损失3000元，并承担本案的诉讼费用。
被告宏天公司辩称：依法驳回原告对被告宏天公司的诉讼请求，合同纠纷具有相对性，被告宏天公司未收到原告的工程款，也未组织过人员对原告工程施工，被告宏天公司生产的产品也未出售过原告，本案的原告与被告张延志形成事实上的工程权利义务关系，工程款也支付给了被告张延志，原告与被告张延志有权利义务关系，被告张延志不是被告宏天公司的员工，被告宏天公司也从未授权被告张延志与原告签订合同，从事实上讲，被告张延志未施工的原因是原告提供的工程施工设备属伪劣产品，是原告违约。
被告张延志辩称：请求驳回原告的诉讼请求。1、引起本案的纠纷是原告单方违约造成的，原告在要求被告张延志带领工人建造厂房时，该厂房不是合法建筑，多次遭到执法部门阻扰要求停工建设。2、被告张延志带领工人在建筑工程中，原告单方违约又私自找人建造，原被告之间的合同是包工包料，被告张延志在建造厂房的过程中，所有的材料都是被告张延志购买的，被告已提起反诉。
被告张延志反诉称：原告与被告张延志于2012年3月15日签订了安装销售合同，合同约定了施工工期及合同金额，并约定了付款方式及违约责任，被告张延志按照合同约定，把所有的材料已购买且正在安装施工过程中，由于原告的此项（搭建钢构采板门面房）活动建筑手续不合法，在被告张延志安装施工过程中，郑州市二七区侯寨乡执法局联合二七区侯寨乡郭家嘴村民委员会多次联合执法，阻止被告张延志施工，并拆除已搭建部分，原告解释说正在找人解决此事，后与原告一直没说好，导致被告张延志无法继续进行施工，后被告张延志在等待原告通知去干活，没想到等来的却是一张起诉状，原告是恶人先告状，因其无合法建筑手续导致二七区侯寨乡执法局和郭家嘴村民委员会执法干预，造成工活无法继续，完全是原告自身原因造成的，给被告张延志带来巨大的经济损失，因此被告张延志要求原告赔偿其损失。故被告张延志提起反诉，要求原告赔偿其经济损失15985元、违约金46000元，并由原告承担本案的反诉费用。
原告针对被告的反诉辩称：被告张延志是自然人，没有承揽工程的资质，不是适格的反诉主体，对被告张延志的反诉请求无法发表意见。
被告宏天公司针对被告张延志的反诉述称：被告张延志未反诉被告宏天公司，被告张延志主体适格，有权利提起反诉，符合民事诉讼法的规定。
原告针对本诉及反诉提交的证据有：1、被告宏天公司的企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证建筑企业资质证书、组织机构代码证及安全生产许可证（均是复印件）；2、《活动板房安装销售合同书》、收条三份、《关于解除河南宏天钢结构工程有限公司安装销售活动板房合同的函》、特快专递邮件详情单、回执、鉴定意见书、鉴定意见发票、施工图纸、郭家咀村委会证明及郑州市中原区卧龙商行企业基本信息；3、购销合同、收据4份、销售单及收到条、提货单4张及彩板房安装协议书；4、光盘一份。
被告宏天公司未提交证据。
被告张延志针对本诉及反诉提交的证据有：1、郑州市二七区侯寨乡郭家咀村民委员会证明；2、申建忠收条3份；3、刘新强收条及身份证复印件；4、郭铁军证明及身份证复印件；5、建筑物资清单；6、购货清单及收据；7、光盘一份；8、证人时某证言。
在本案审理过程中，被告宏天公司、张延志申请对原告院内三层活动板房的工程总造价及剩余材料总费用进行鉴定，本院接收二被告申请后，依法委托河南龙华工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，后该鉴定机构将鉴定材料退回本院，理由是现有的资料不具备鉴定该委托项目造价，未在规定的时间内缴纳鉴定费用，缺少有效施工图纸，缺少双方确认的有效活动板房剩余材料清单及购买发票，缺少该项目实际开工和停工时间证明，鉴于以上情况，特退卷。
经庭审质证，被告宏天公司、张延志对原告提交的证据1有异议，认为系复印件，不能作为证据使用，被告张延志从未将该证据提交给原告。对原告提交的证据2，被告宏天公司、被告张延志对证据中的《活动板房安装销售合同书》、收条三份真实性均无异议，对郭家咀村委会证明及郑州市中原区卧龙商行企业基本信息，被告宏天公司对其真实性无异议，被告张延志认为上述证据与本案无关，对原告提交的该证据中的关于解除河南宏天钢结构工程有限公司安装销售活动板房合同的函》、特快专递邮件详情单、回执、鉴定意见书、鉴定意见发票、施工图纸、二被告均有异议，认为未收到解除河南宏天钢结构工程有限公司安装销售活动板房合同的函，鉴定意见书、鉴定发票系原告单方委托，施工图纸与本案无关。对原告提交的证据3，二被告均有异议，认为不能证明用于本案工程中。对原告提交的光盘，二被告均有异议，认为不真实。对被告张延志提交的证据，原告均有异议，认为证人应出庭作证，且证据都不是真实的，光盘与本案无关，被告张延志提交的证人出庭申请书中未有证人时某的名字，证人出庭没有资格。
本院对原被告提交的证据认证如下：原告提交的证据1，能够证明被告宏天公司的主体适格，本院予以认定。原告提交的证据2中的《活动板房安装销售合同书》、收条三份能够证明原告与二被告签订合同并支付工程款的事实，本院予以认定，原告提交的关于解除河南宏天钢结构工程有限公司安装销售活动板房合同的函》、特快专递邮件详情单、回执不能证明已经送达给二被告，本院不予认定。原告提交的鉴定意见书、鉴定意见发票虽系原告单方鉴定，但二被告申请的鉴定因二被告未交纳鉴定费等原因退回，故原告提交的鉴定意见书、鉴定发票，本院予以认定。原告提交的图纸，被告不认可，本院不予认定。原告提交的郭家咀村委会声明与被告张延志提交的该村委会证明相互矛盾，本院不予认定。原告提交的郑州市中原区卧龙商行工商登记信息，本院予以认定。原告提交的证据3，不能证明与本案具有关联性，本院不予认定。原告提交的光盘，结合鉴定意见书，本院予以认定。被告张延志提交的证据不能证明原告违约及给其造成损失的事实，本院不予认定。
根据上述有效证据，本院认证后确认如下案件事实：黄玲系原告的法定代表人，被告张延志系被告宏天公司的工作人员。2012年3月15日，原告作为甲方与被告宏天公司作为乙方签订《活动板房安装销售合同书》一份，约定被告宏天公司承建原告的活动板房，合同金额约为230000元，工程工期为2012年3月15日至2012年3月26日，付款方式为钢材进场后，原告应验收材料合格后，并及时向被告宏天公司支付合同金额的30%工程款，为69000元，板材进场后，原告应验收材料，并及时向被告宏天公司支付合同总金额的40%工程款，为92000元。工程结束后，验收合格后，原告扣除被告宏天公司10000元的质量保证金后一次性付清所剩工程款，质量保证金支付时间为整体验收合格后满180日支付，原告未按规定付款的，每拖延一天，原告应支付给被告宏天公司合同总额的1%的违约金，但不超过合同总额的20%。被告宏天公司有权终止合同，并追究原告的违约责任，如果被告无故拖延工期，每拖延一天，被告宏天公司应支付给原告合同总额的1%的违约金，但不超过合同总额的20%，到达此限的，原告有权终止合同，并追究被告宏天公司的法律责任。
但遇下列情况，工期顺延，1、设计变更，或工程量增加。2、一周内因停电累计八小时以上。3、原告不能按照约定期限提供场所、清除障碍、疏通进场道路和施工用水用电。4、原告没有按规定支付工程款。5、不可抗力量：战争、动乱、空中飞行物体附落和其他非原被告双方责任爆炸、水灾、火灾及台风、大雨地震等自然灾害。合同签订时，原告与被告宏天公司均加盖了公司章印。2012年3月16日，被告张延志收到原告支付的合同款10000元，3月27日，被告张延志收到原告支付的合同款65000元。3月30日，被告张延志收到原告支付的20000元，上述款项共计95000元，后原告与被告宏天公司因施工问题产生争议，原告委托河南省科健工程造价咨询有限公司对被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2012年5月2日出具了豫科造鉴字（2012）第03号鉴定意见书，意见为被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，原告为此花费鉴定费用为3000元，现原告认为被告宏天公司未按约定进行施工，根据鉴定意见，应退回原告多支付的工程款，并承担违约金和鉴定损失，依据上述理由，原告诉至本院。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同履行各自的义务。本案中，原告与被告宏天公司签订《活动板房安装销售合同书》后，原告将工程交与被告宏天公司进行施工，并将合同款即95000元支付给被告宏天公司，但因原告与被告宏天公司产生争议，原告委托河南省科健工程造价咨询有限公司对被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价进行鉴定，经鉴定，被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，原告为此花费鉴定费用3000元，故原告要求被告宏天公司退回工程款55788.25元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于原告鉴定所花费的鉴定费用3000元，由原被告各承担一半较妥。原告称被告宏天公司违约，要求其承担违约金46000元，因原被告因活动板房的施工产生争议，原告没有证据证明被告宏天公司存在违约行为，故原告要求被告承担违约金46000元的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。被告张延志系被告宏天公司的工作人员，其代表被告宏天公司与原告签订合同并收取合同价款的行为均系职务行为，原告要求被告张延志承担责任，本院不予支持。被告张延志的行为是职务行为，被告张延志对本案提起反诉，主体不适格，本院对被告张延志的反诉请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告河南宏天钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告郑州通达水工设备有限公司工程款55788.25元及鉴定费1500元，共计57288.25元。
二、驳回原告郑州通达水工设备有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告张延志的反诉请求。
如果原告河南宏天钢结构工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2395元，原告郑州通达水工设备有限公司负担1051元，被告河南宏天钢结构工程有限公司负担1344元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期则视为放弃上诉。
审 判 长 王 迪
人民陪审员 何保险
人民陪审员 杜俊荣
二〇一三年七月十日
书 记 员 段雪培