湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终205号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2015年3月15日被资兴市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
上诉人（原审被告人）李锋，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2015年3月15日被资兴市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人刘涛、李远林，湖南银光律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人黄建、李锋犯运输毒品罪一案，于二○一六年六月二十二日作出（2015）资刑初字第202号刑事判决。原审被告人黄建、李锋不服原审判决，向本院提起上诉。湖南省资兴市人民法院于2016年7月12日将本案全部卷宗材料移送本院。本院于同日立案受理后依法组成合议庭，经过审查原审卷宗及上诉材料、讯问上诉人黄建、李锋，听取辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间20日。
原判认定，2015年3月13日，被告人黄建在永兴县城以2400元的价格从他人处购得毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）40余克。次日，黄建与被告人李锋聊天时称手上有甲基苯丙胺要卖。嗣后，李锋与在资兴市的曹某电话联系，要以每克200元的价格卖给曹某，曹某因嫌价格高未答应。尔后，李锋再次打电话称可以按每克70或80元的价格卖给曹某，曹某仍未答应。李锋则说带点毒品给曹某玩，曹某答应了。之后，黄建、李锋驾驶李锋的灰色雪弗兰汽车携带毒品至资兴市东江水泥厂，找到曹某。曹某将黄建、李锋带至东江水泥厂后山无人处，与李锋吸食了甲基苯丙胺。吸毒后，曹某与黄建、李锋回到东江水泥厂的家属区一房间内，要黄建再取点毒品吸食。在取毒品时，三人被公安民警抓获，并查获一包可疑白色晶体。经鉴定，白色晶体一包，净重47.4005克，从中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、通话详单、尿检报告、（2005）永刑初字第170号刑事判决书、扣押决定书、扣押物品、文件清单及湖南省暂扣、封存物资收据、郴公物鉴（理化）字[2015]177号毒品检验报告、现场指认笔录及照片、辨认笔录、证人李某的证言、被告人黄建、李锋的供述等。
原审法院认为，被告人黄建、李锋违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而将毒品从永兴县携带至资兴市，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控黄建、李锋犯贩卖毒品罪的犯罪事实不清，证据不足，依法不予认定。原审法院遂判决：一、被告人黄建犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李锋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；三、对扣押的毒品47.4005克由公安机关予以没收，并按有关规定处理；对扣押的由被告人李锋所有的作案工具雪弗兰汽车予以没收，上缴国库。
上诉人黄建上诉提出原判定性错误，其不构成运输毒品罪，应定性为非法持有毒品罪；黄建系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人李锋上诉提出其不构成运输毒品罪，请求二审法院改判。李锋的辩护人提出，原审认定李锋运输毒品罪的证据不足，李锋不构成运输毒品罪，请求二审法院撤销原审判决。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄建、李锋犯运输毒品罪的事实清楚，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证。证据来源合法，证明的事实真实、客观。上诉人黄建、李锋及其辩护人在二审期间均未提出新的证据。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄建指使上诉人李锋向曹某推销毒品甲基苯丙胺，在曹某嫌毒品价格太高不愿意购买的情况下，黄建携带40余克毒品与李锋从永兴县赶至资兴市向曹某推销毒品，黄建、李锋的行为构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，上诉人黄建、李锋积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。但李锋在共同犯罪中作用相对较小，可比照黄建从轻处罚。上诉人黄建、李锋贩卖、运输毒品的事实不但有两上诉人的供述、并有证人曹某的证言以及缴获的大量毒品证实，足以认定。因此，上诉人黄建提出其构成非法持有毒品罪和上诉人李锋及其辩护人提出不构成运输毒品罪的理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法,但定性不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资刑初字第202号刑事判决第一、二项的量刑部分和第三项；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2015）资刑初字第202号刑事判决第一、二项的定罪部分；
三、上诉人黄建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2015年3月15日起至2026年9月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人李锋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2015年3月15日起至2025年9月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 伟
审 判 员 王 淳
代理审判员 吴泽亮
二〇一六年八月一日
书 记 员 李细珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。