江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第102号
上诉人（原审被告）沈刘桂，男，汉族，1970年10月1日生。
委托代理人刘春阳，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司，住所地在山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。
法定代表人宫志敏，执行董事。
委托代理人雒五星，男。
委托代理人肖建武，山西瑞哲律师事务所律师。
上诉人沈刘桂因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行审理。上诉人沈刘桂及其委托代理人刘春阳，被上诉人国基公司的委托代理人雒五星、肖建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈刘桂一审诉称：沈刘桂于2012年3月26日、2012年4月13日及2012年6月28日至8月22日期间，按约向国基公司南京天妃宫幼儿园工程（以下简称案涉工程）项目部工地供应“步步紧”、水泥等建筑工程材料多批，但国基公司未按约付款，至今欠沈刘桂373**.5元。故诉至原审法院，请求判令国基公司支付沈刘桂货款37315.5元并赔偿逾期付款利息损失（自2012年11月1日起至判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
国基公司一审辩称：沈刘桂所述与事实不符，国基公司从未承揽天妃宫幼儿园项目，本案涉嫌伪造国基公司公章、假冒国基公司名义承揽工程，国基公司从未委托任何人在案涉工程施工。
原审法院经审理查明：陆早成系国基公司华东分公司负责人。案涉工程由陆早成代表国基公司在建设工程施工合同等工程文件上加盖了字样为国基公司的印章，该工程现已完工。案涉工程施工材料中包括一份授权委托书，内容为“我宫志敏系国基公司的法定代表人，现授权国基公司的陆取为代理人，参加天妃宫幼儿园的教学楼建安工程的施工过程。代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以认可。”授权委托书下方盖有字样为国基公司的印章及法定代表人签章，落款为2012年2月9日。
上述工程施工中，沈刘桂帮另一水泥供应商王安送货时认识陆取，陆取向沈刘桂联系购买水泥等建筑材料，期间沈刘桂未审查陆取是否有单位授权委托书。2012年3月26日、4月13日，陆取分别在两张送货单上签字确认收到货物。自2012年6月起至2012年8月，范怀仁（系陆取雇佣人员）在11张送货单上签字确认收到沈刘桂送来的水泥。2012年9月1日，沈刘桂出具收据，载明交款单位为国基建设，金额为43841元，收款事由为水泥款，范怀仁在收据上签字确认“陆取已付15000元，下欠28841.5元”，收据下方有陆取签名。上述已付的15000元系陆取通过现金方式直接交付。
原审法院认为：沈刘桂要求国基公司支付货款，需证明其与国基公司之间存在买卖合同关系且已履行合同义务。本案中沈刘桂与国基公司之间没有订立书面买卖合同，其自认系与陆取联系买卖事宜后发生业务往来，陆取及范怀仁的行为是否系履行职务行为或构成表见代理是本案争议的焦点。
首先，关于陆取的行为是否构成履行职务行为的认定。根据民法通则第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，即使该授权委托书真实有效，从授权内容上看，系授权陆取参与合同谈判、签署文件和处理与之有关的事务，并未明确授权陆取可以代表国基公司购买材料，故沈刘桂没有证据证明陆取购买材料的行为系基于国基公司的授权，无权以陆取签字的送货单和收据为依据向国基公司主张付款；另送货单和收据上签字的范怀仁的身份问题，沈刘桂提交的调查笔录能够证明范怀仁系受陆取的雇佣履行职务，因陆取未取得国基公司的授权对外采购货物，范怀仁受陆取雇佣收货的行为亦不能对国基公司产生法律约束力，现国基公司对陆取及范怀仁的行为不予追认，故陆取等人的行为不属于履行职务行为。
其次，关于陆取及范怀仁的行为是否构成表见代理的认定，合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。沈刘桂自认是与陆取个人联系供货事宜、范怀仁系代表陆取收货，但在交易时未严格审查陆取是否有权代表国基公司，交易时没有签订书面合同，沈刘桂未尽合理注意义务，存在明显过失。沈刘桂提供的证明陆取身份的授权委托书、建设工程施工合同等证据，均在事后由律师调取，而在交易当时，沈刘桂确认的交易对象系陆取个人而非国基公司，沈刘桂不能证明其与国基公司之间存在买卖关系，故陆取及范怀仁的行为不能构成表见代理。
综上，国基公司是否系案涉工程的实际施工人，双方之间的合同效力如何，不属于本案审查的范围，本案不予理涉。无论建设工程施工合同及授权委托书等其他施工文件上加盖的国基公司公章或法人签章是否与国基公司及其法人签章的备案章一致，均不对本案的认定产生实质影响，本案对此亦不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回沈刘桂的诉讼请求。本案受理费816元，由沈刘桂负担。
宣判后，沈刘桂不服，向本院提起上诉，请求判令支持其原审诉讼请求并由国基公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由有：原审判决认定双方没有买卖合同关系的事实错误。1、沈刘桂提供的证据足以证明向国基公司案涉工程送交建材并被用于工程施工，工程竣工后，国基公司已经领取了工程款。双方虽然未签订书面合同，依据合同法第三十六条、第三十七条双方之间实际存在着建材买卖合同关系。2、沈刘桂提供的证据足以证明国基公司是案涉工程的承包人，其副经理陆早成及其派驻工地的唯一负责人陆取为完成该工程签订和履行合同的行为是职务行为，其间并无工程分包与转包关系，沈刘桂要求国基公司付清欠款合理合法。国基公司否认其承揽过案涉工程，仅系口头辩解，原审法院对案涉工程承包人究竟是否国基公司这一关键事实未予理涉不当，据此认定双方没有买卖合同关系违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十六条等相关法律规定。
沈刘桂为支持其上诉请求，向本院提供以下证据：来源于南京市秦淮区人民法院（2012）秦民调字第308号案件中的起诉状、传票、授权委托书、陆早成的居民身份证及名片、国基公司对陆早成的任职决定、调解协议，证据内容反映国基公司早前因案涉工程的买卖合同欠款纠纷被起诉，国基公司授权副总经理陆早成出庭代理诉讼并与起诉原告达成调解协议，拟证明国基公司在本案一审中述称其从未承揽过案涉工程，亦未实际施工不实；主张沈刘桂原审举证所涉国基公司公章是假章的陈述不实；通过该诉讼，国基公司知悉案涉工程，是案涉工程的承包人，应当承担案涉买卖合同的责任。
被上诉人国基公司答辩称：本案争议焦点在于沈刘桂与国基公司之间是否存在买卖合同关系，与国基公司是否承揽案涉工程是两个不同的法律关系。沈刘桂直接与陆取个人洽谈的建材买卖事宜，陆取个人已向其支付部分货款，买卖合同关系建立在沈刘桂与陆取个人之间，在没有客观且有效的证据证明与国基公司之间存在买卖合同关系的情况下，沈刘桂要求国基公司承担付款义务无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
国基公司为支持其答辩意见，向本院提供（2014）鼓商初字第791号及其终审的（2014）宁商终字第1478号民事判决书，拟证明该案案情与本案类似，均系围绕案涉工程建材买卖发生的合同纠纷，该案原告提供的工程项目资料与本案一致，生效判决认定该案原告与国基公司之间不存在买卖合同关系。
庭审中，双方当事人的质证意见：
就沈刘桂提供的证据，国基公司认为不属于新证据，且与本案无关，受理法院未向国基公司送达应诉材料，授权委托书上的国基公司的公章是假的，并拟申请再审。就国基公司提供的证据，沈刘桂认为：判决文书所涉案情与本案基本事实相似，但认定讼争买卖合同的相对方是陆取个人错误，败诉方拟提起再审和抗诉申请。
本院认证意见：国基公司对沈刘桂提供证据的来源不持异议同，本院对相关证据的形式真实性予以确认，就其证明目的能否成立将在说理部分一并综述。国基公司提供的证据反映的案件基本事实与本案有相似之处，但均是围绕案涉工程发生其他买卖合同关系，与本案不属同一民事法律关系，本院对相关证据与本案的关联性不予确认。
就原审法院查明的事实，沈刘桂认为不持异议，国基公司对“陆早成代表国基公司在建设工程施工合同等工程文件上加盖了字样为国基公司的印章”不予认可，主张其未授权陆早成在案涉工程的建设工程施工合同上加盖印章，对其余事实不持异议。对双方当事人均不持异议的原审查明事实部分，本院依法予以确认。因案涉工程的实际施工人是谁并不属于本案的审理范围，故原审法院就国基公司前述异议事实的查明与其确认的本案审理范围相左，本院对此不予确认。
本院经审理查明：国基公司就案涉工程中出现在招投标文件、建设文件及对陆取授权委托书上国基公司印章的真实性不予认可。沈刘桂确认截至目前没有生效法律文件认定案涉工程的承包单位或者实际施工人国基公司。前述事实，有原审法院及本院庭审笔录为证。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：沈刘桂主张其与国基公司之间存在事实上的买卖合同关系，该事实能否成立，也即陆取、范怀仁收取沈刘桂的供货是否属于履行国基公司职务的行为或者构成对国基公司的表见代理。
本院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，故沈刘桂就其与国基公司之间存在买卖合同关系并生效的事实负有相应的举证责任。首先，沈刘桂以其向案涉工程实际供货为基础事实，主张案涉工程的承包人或者实际施工人即合同买方，因案涉工程的承包人或者实际施工主体的认定并非本案审理范围，且至今并无生效判决认定国基公司系案涉工程的承包人或者实际施工人，故其该项主张的事实依据尚且不足。就秦淮法院的调解案件，国基公司对其中授权委托书上加盖公章的真实性提出质疑，沈刘桂通过该调解案件的事实不足以达到证明国基公司即案涉工程承包人或者实际施工人的证明目的。其次，就陆取具备国基公司工作人员身份的事实，除案涉工程中出现的授权委托书以外，沈刘桂并未提供其它的直接证据，而该授权委托书的真实性已为国基公司所否认；退而言之，即使该授权委托书是真实的，已如原审判决说理所述授权内容与案涉建材买卖事宜无关。且沈刘桂并非接受该授权委托书的一方，其与陆取洽谈案涉建材的买卖事宜并非基于对该授权事实的信赖，故该授权委托书与沈刘桂所主张的买卖合同之间的关联性不足。再次，作为表见代理的构成要件之一，即相对人相信行为人有代理权的主观认识状态必须为善意无过失，而沈刘桂关于陆取、范怀仁身份资料的确认与收集均非发生在买卖合同关系缔结之前或者交易当时，原审法院认定其未尽合理注意义务并无不当。综上，原审法院判决驳回沈刘桂对国基公司的原审诉讼请求法律依据充分，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费816元，由上诉人沈刘桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 徐岩岩
二〇一五年二月十二日
书 记 员 石晓英