宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民再21号
抗诉机关：宁夏回族自治区银川市人民检察院。
申诉人（一审被告）：宁夏金瀚盛工贸有限公司，现名称为宁夏江宁浩润通工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：胡某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨某某，宁夏浩晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜某某，江西赣兴律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：罗某某，男，1964年8月13日出生，汉族，职业不详，户籍所在地江西省南昌市，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：叶某某，江西洪城律师事务所律师。
一审被告：袁某某，男，1965年8月15日出生，汉族，职业不详，户籍所在地浙江省桐乡市梧桐街道县。
一审被告：南昌金凯贸易有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人王某某，该公司总经理。
申诉人宁夏金瀚盛工贸有限公司因与被申诉人罗某某及原审被告袁某某、南昌金凯贸易有限公司民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第5508号民事判决，向宁夏回族自治区银川市人民检察院申诉。宁夏回族自治区银川市人民检察院作出银检民（行）监[2015]64010000081号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）宁01民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员金娜、张晶出庭，申诉人宁夏金瀚盛工贸有限公司的委托诉讼代理人杨某某、杜某某，被申诉人罗某某的委托诉讼代理人叶某某到庭参加诉讼。原审被告袁某某、南昌金凯贸易有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
银川市人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：”受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中，通过原审卷宗材料显示，法院通过对金瀚盛公司采取财产保全措施，送达民事裁定书，足以认定原审法院办案人员知道金瀚盛公司的住所地且该公司有办公人员，但原审法院在没有证据证明金瀚盛公司地址不明确或采用其他方式无法送达的情况下，即简单采取公告送达方式向金瀚盛公司送达了相关诉讼文书及判决书，也未在案卷中记明原因和经过。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：”当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：......（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；......”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第十五条进一步规定，原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项[现为民事诉讼法第二百条第（九）项]规定的剥夺当事人辩论权利。但依法缺席审理，依法进行判决、裁定的除外。”原审法院在不符合公告送达条件时直接采用公告方式送达起诉状，导致金瀚盛公司未能参与原审诉讼，丧失了辩论权等相关诉权，符合法定再审情形，应予再审。综上所述，银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第5508号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项、第二百零八条第一款的规定，提起抗诉。
宁夏金瀚盛工贸有限公司称，一、一审法院送达开庭传票及诉讼文书违反法律规定。申诉人厂区一直有人值班，一审法院完全可以直接将诉讼文书送达给该值班人员。但一审法院在明知可以送达的情况下，拒不采取直接送达方式而采取公告送达方式，导致申诉人无法知道开庭时间，而没有能够参加开庭审理。二、本案是虚假诉讼，一审判决认定的借贷事实根本不存在。袁某某根本不认识罗某某，罗某某系高利贷团伙闵建辉的人。袁某某曾委托闵某某办理巨额商业承兑汇票的贴现，涉案的两张南昌银行电子渠道行内转账回单所载明的225.5万元是应付给袁某某的商业承兑汇票的钱，欠据是闵某某胁迫袁某某出具，是无效的。三、申诉人不应承担担保责任。欠据中特别注明：”袁某某同意将宁夏金瀚盛工贸有限公司的30%股份为自己还款担保”该内容说明，袁某某以其在金瀚盛公司的股份做担保，担保的性质是以其持有的股份进行了质押担保，而不是金瀚盛公司进行连带责任保证。请求再审查明事实，撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第5508号民事判决，改判驳回被申诉人罗某某的诉讼请求；诉讼费由被申诉人承担。
被申诉人罗某某未到庭，其委托诉讼代理人辩称，一、原审送达程序合法，没有剥夺申诉人的辩论权利。剥夺当事人的辩论权利无非两种情形，1、没有送达民事起诉状；2、开庭审理过程中不允许当事人行使辩论权。本案原审法院到申诉人公司送达，申诉人公司处于停业状态，只有一温姓员工，原审送达相关法律文书，该员工拒收，原审法院留置送达了民事起诉状，开庭传票，申诉人不到庭，原审又采取了邮寄送达，原审为保证当事人的诉讼权利，延期开庭。原审穷尽其他方式送达后才于2014年3月采取公告送达，不存在上述两种情形。二、申诉人称本案欠据系袁某某受胁迫出具，但本案诉讼之前，袁某某并没有报案，也没有申请撤销，申诉人所述没有依据。三、申诉人在欠据、还款计划书加盖了申诉人公司的印章，申诉人应当承担担保责任。请求驳回申诉人的再审请求。
一审被告袁某某、南昌金凯贸易有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
罗某某向一审法院起诉请求：一、被告袁某某偿还原告借款本金2325000元并承担利息46000元（从2013年8月2日至2013年11月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计），并按照前述标准继续主张利息至还款之日；二、被告金凯公司、金瀚盛公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告承担原告因诉讼产生的风险代理律师费348750元（2325000元的15%）；四、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明，2011年10月21日，原告通过南昌银行的网上银行向被告袁某某账户转入255000元；2011年11月21日，原告通过南昌银行的网上银行向被告袁某某账户转入2000000元。原告称该2255000元是向被告袁某某提供的借款，另外还向被告袁某某出借了70000元现金，现金条子袁某某要回去后出具了总欠据。2013年4月22日，被告袁某某向原告出具一张由被告金凯公司、金瀚盛公司盖章的《欠据》打印件，载明：”欠款人袁某某（身份证号码：×××）。因我袁某某经营需要，曾向罗某某借款。我袁某某欠罗某某人民币为232.5万元整（大写:贰佰叁拾贰万伍千元整）【涉及本次欠据的凭据在账目厘清后已当面销毁，但不涉及、也不影响其他有效的债权债务凭据】。欠款利息按月息无利息的利率计付。我袁某某现故特立此欠据并对罗某某做出如下承诺:1.欠款人对本欠条的内容及相应法律后果已全部知晓和充分理解，并确定无任何显失公平和重大失误之处。如未按期归还欠款本息，愿意就未按期还款的部分的百分之一向罗某某支付违约金，同时愿意承担罗某某为追索上述款项所发生的包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等全部费用。2.如果未及时偿还债务提起诉讼，各方一致同意由债权人所在地的人民法院管辖。特立此据。欠款人（签字按手印）：袁某某，2013年4月22日，在十月之前付清。担保人：我自愿为袁某某担保此欠款，直至本息付清为止（南昌金凯贸易有限公司盖章）。注：袁某某同意将宁夏金瀚盛工贸有限公司的百分之叁拾股份30%提供以上欠款的还款保证（宁夏金瀚盛工贸有限公司盖章）”。以上欠据内容中黑体字部分为手写。2013年8月2日，原告与被告袁某某、金凯公司、金瀚盛公司签订一份《还款计划协议书》，载明：”甲方：袁某某，乙方：罗某某；因甲方欠乙方人民币232.5万元整（见欠据）。现双方就偿还该欠款经友好协商，达成如下一致意见:一、本欠款本金分三年还清。本协定签订之日起至2014年1月还30万元，其中8月、9月、10月、11月、12月五个月各还4万元，共计20万元，甲方同时承诺2014年1月前再偿还10万元(不含上述5个月的万元)。余下的本金按欠款总数减去已还30万元除以31个月均摊到每个月，即从2014年1月至2016年7月的每个月偿还6.53万元；二、甲方偿还的款项于每个月的五日前汇入乙方指定的账户（户名：秦某某，开户行：中国银行南昌市江铃支行，账号：×××）；三、甲方承诺：一定按《欠据》并结合本协议履行还款义务，若没有履行还款义务，视为甲方违约;四、乙方承诺：若甲方未超过连续两个月按《欠据》和本协议履行还款义务，乙方将不对甲方以及担保人提起诉讼或者其他追索欠款的行为；五、担保人对本协议的内容已知悉并继续承担连带保证义务，直至《欠据》和本协议履行终止；六、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。担保人不保存本协议，仅在协议书上盖章；七、本协议的管辖法院双方一致同意由乙方所在地的法院管辖。甲方：袁某某，乙方:罗某某，担保人：宁夏金瀚盛工贸有限公司；南昌金凯贸易有限公司（盖章），注：袁某某同意将宁夏金瀚盛工贸有限公司的百分之叁拾股份30%提供以上欠款的还款担保（宁夏金瀚盛工贸有限公司盖章）；签约地点:恒泰丰宾馆，签约时间：2013.8.2”。以上协议书内容中黑体部分为手写。还款协议签订后，被告未向原告偿还借款，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，2013年11月12日，原告与江西洪城律师事务所签订一份《风险代理协议》，约定原告委托江西洪城律师事务所律师代理本案诉讼，以风险代理的收费方式收取代理费。洪城律师事务所按照原告的实际收回借款数额【包括但不限于判决、调解、和解的实际收回借款】的百分之十五进行收费，预计人民币为叁拾肆万捌仟柒佰伍拾元【348750元】。
还查明，宁夏金瀚盛工贸有限公司工商登记股东有温某某、龚某某、袁某三人。
一审法院认为，被告袁某某给原告出具欠据及《还款计划协议书》可以证实原告与被告袁某某之间民间借贷关系成立。被告袁某某未按照《还款计划协议书》约定履行还款义务，2013年8月、9月、10月连续三个月未向原告还款已构成违约，故对原告按约主张被告袁某某偿还借款本金2325000元，予以支持。被告袁某某未按约向原告偿还借款，应承担逾期付款利息。因还款计划协议约定被告袁某某可迟延连续两个月还款，逾期还款利息应自第三个月即2013年10月1日开始计算，故对原告向被告袁某某主张利息，本院按照中国人民银行同期贷款利率支持借款2325000元自2013年10月1日至本判决确定的还款之日止的利息。被告金凯公司、金瀚盛公司在欠据及还款计划协议书上作为担保人盖章，对保证方式约定为连带保证；但对担保的范围约定为欠据及还款计划协议履行终止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，应依约承担连带责任保证，并对全部的借款本息承担责任，故被告金凯公司、金瀚盛公司对被告袁某某所欠借款2325000元及逾期还款利息承担连带清偿责任，承担保证责任后，金凯公司、金瀚盛公司有权向被告袁某某追偿。原告与被告袁某某在欠据上约定如袁某某违约应承担原告为追索款项所发生的律师费，但原告提交的风险代理协议仅约定律师风险代理收费预计按照实际收回借款数额收取348750元，该费用并未实际发生，故对原告主张律师费348750元，本院不予支持。被告袁某某、金凯公司、金瀚盛公司经本院公告送达开庭传票，公告期限届满未到庭，应视为其放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告袁某某于本判决生效之日起十日内向原告罗某某偿还借款2325000元，并支付自2013年10月1日至本判决确定的还款之日止的逾期利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告南昌金凯贸易有限公司、宁夏金瀚盛工贸有限公司对被告袁某某的上述借款本息承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向被告袁某某追偿；三、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。案件受理费28658元，诉讼保全费5000元，公告费300元，合计33958元，由原告罗某某负担3673元，由被告袁某某、南昌金凯贸易有限公司、宁夏金瀚盛工贸有限公司负担30285元（该费原告罗某某已预交，被告袁某某、南昌金凯贸易有限公司、宁夏金瀚盛工贸有限公司随上述借款一并支付给原告罗某某）。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
被申诉人罗某某向原审提供的四份书证显示，2011年10月21日，南昌银行工人支行营业部自罗某某的账户转账255000元转入南昌银行高新支行营业部袁某某的账户，2011年11月21日，南昌银行工人支行营业部自罗某某的账户转账200万元转入南昌银行高新支行营业部袁某某的账户。2013年4月22日，袁某某在打印好的欠据上签字。2013年8月2日，袁某某作为甲方、罗某某作为乙方在打印好的还款计划协议书上签字。欠据及还款计划书中注明：”袁某某同意将宁夏金瀚盛工贸有限公司的百分之叁拾股份30%提供以上欠款的还款担保”，宁夏金瀚盛公司在该说明内容处加盖公司印章。关于欠据及还款计划书的其他内容，再审查明的与原审认定的一致。
2013年11月15日，罗某某向银川市兴庆区人民法院起诉。2013年11月22日，罗某某向兴庆区人民法院申请财产保全，银川市兴庆区人民法院作出（2013）兴民初字第5508-1号民事裁定，裁定查封宁夏金瀚盛工贸有限公司所有的位于宁夏回族自治区吴忠市太阳山经济开发区B区厂房内的洗煤机设备一套。银川市兴庆区人民法院送达回证、保全笔录、影像资料显示，2013年11月25日，银川市兴庆区人民法院向宁夏金瀚盛工贸有限公司送达了民事裁定书、民事起诉状、开庭传票，定于2013年12月23日开庭审理。2013年12月5日，银川市兴庆区人民法院向袁某某、南昌金凯贸易有限公司邮寄送达民事起诉状副本、举证通知书、开庭传票。其中，邮件单号为EY333155414CN回执联显示，南昌金凯贸易有限公司于2013年12月7日即收到了邮寄送达的法律文书；被申诉人向再审提供的书证（2013）兴民初字第5508-1号民事裁定、民事起诉状、开庭传票、举证通知书有本案申诉人的委托诉讼代理人杜某某的署名，杜某某当庭说明，其署名的上述书证系其为袁某某代理另案作为另案证据向南昌市中级人民法院提供，以证实另案存在虚假诉讼。该事实证明被申诉人袁某某也收到了银川市兴庆区人民法院送达的民事起诉状、开庭传票、举证通知书。宁夏金瀚盛工贸有限公司、南昌金凯贸易有限公司及袁某某收到银川市兴庆区人民法院送达的民事起诉状、举证通知书及开庭传票后未应诉。银川市兴庆区人民法院于2014年3月22日向袁某某、宁夏金瀚盛工贸有限公司、南昌金凯贸易有限公司又公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票，袁某某、宁夏金瀚盛工贸有限公司、南昌金凯贸易有限公司仍未应诉。2014年6月23日，银川市兴庆区人民法院缺席开庭审理了本案。
本院认为，本案再审争议的焦点是：原审是否存在宁夏金瀚盛工贸有限公司无法行使辩论权利的情形。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第十五条规定：”原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项[现为民事诉讼法第二百条第（九）项]规定的剥夺当事人辩论权利。但依法缺席审理，依法进行判决、裁定的除外”。本案事实是：原审于2013年11月25日即向宁夏金瀚盛工贸有限公司送达了民事起诉状副本、举证通知书及开庭传票，但宁夏金瀚盛工贸有限公司未到庭，也未在答辩期内提交答辩意见，原审被告袁某某及南昌金凯贸易有限公司收到原审邮寄的民事起诉状、举证通知书及开庭传票后，也没有任何回应，致原审为审理本案，再次公告送达民事起诉状、开庭传票等法律文书。宁夏金瀚盛工贸有于公司自2013年11月25日收到民事起诉状等相关法律文书至原审2014年6月23日缺席开庭审理本案长达七个月的时间内，没有任何应诉的意思表示，因此，本案不属宁夏金瀚盛工贸有限公司无法行使辩论权利的情形。宁夏金瀚盛工贸有限公司以消极态度不予应诉不应当成为原审剥夺其辩论权利的正当理由，银川市人民检察院的抗诉意见不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第5508号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 徐开前
审判员 王文花
二〇一七年一月十九日
书记员 李裕慧