江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2036号
上诉人（原审被告）：谢文华，男，1969年1月1日生，汉族，住全南县。
委托诉讼代理人：陈辉、张志强，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢年娣，女，1965年12月24日生，汉族，住全南县。
委托诉讼代理人：袁利明、蒋浩亮，江西南芳律师事务所律师。
原审第三人：谢添凤，女，1949年12月17日生，汉族，住全南县。
原审第三人：谢娣苟，女，1959年5月11日生，汉族，住全南县。
上诉人谢文华因和被上诉人谢年娣以及原审第三人谢添凤、谢娣苟承包地征收补偿费用分配、继承纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初720号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢文华上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，改判所有征地补偿款归上诉人谢文华所有或者撤销原判发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决没有查清本案的基本事实，认定被上诉人仍然对上诉人名下的全南县金龙镇松山村高锡组承包地享有承包经营权错误。1.被上诉人不是全南县金龙镇松山村高锡组的村民，没有分配补偿费用的事实与法律依据。上诉人对承包地取得的经营权系经过合法程序，并经过依法登记，征地补偿款应当由上诉人家庭所有。1991年下半年起，上诉人的养父母的全部田、土、山林由上诉人经营管理，后来由上诉人夫妻共同经营管理。1998年的第二轮土地承包时，上诉人以养子的身份且经过了村小组的户主会议的形式同意作为养父母土地的承包户主签订了承包合同第二轮农村土地承包，以后的农业税等费用也是由上诉人夫妻交纳；根据土地承包“生不补、死不抽”的原则和《江西省农村土地承包经营权确权政策问答》第42条的规定“二轮承包到现在，承包户依法享有土地承包经营权的新增家庭成员，一并作为共有人进行登记”。上诉人夫妻生育的小孩同样应该系养父母谢日阳夫妻原承包地（包括林地承包经营)的共有权人，享有家庭成员的土地承包经营权。林地由上诉人作为户主继承也是经过了村小组户主会议的讨论决定，全南县人民政府颁发林权证时的审批表已经证实，符合《农村土地承包经营法》第31条第2款之规定：“林地承包的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包”，被上诉人不是林地的使用权人、林木所有权人、林木使用权人，没有分配补偿费用的法律和事实依据。2、被上诉人已经在全××镇××山村树××组取得了承包地，并不是没有取得，其丧失了对金龙镇松山村高锡组承包地的经营权资格。从被上诉人一审的举证提供的户口本可以看出，被上诉人的家庭户主是徐红忠，属于全南县县城规划区范围，并且已经取得了全××镇××山村树××组被征地农民证，充分说明了被上诉人已经取得了承包地。
二、退一步来说，假设被上诉人仍然存在对上诉人名下的全南县金龙镇松山村高锡组承包地享有承包经营权，分配土地补偿款应当剔除不属于原上小门的承包地后的补偿费用后再进行划分。一审法院没有查清上诉人自己另行开荒的旱土、新挖的鱼塘及原属于上诉人所有的下小门的承包地的征地补偿款，全部认定为是原养父母上小门的承包地属于认定事实错误。上诉人的征地补偿款是由原上小门、下小门、自行开荒的旱土、新挖的鱼塘构成的，一审法院全部认定为属于原养父母上小门的承包地显然是认定事实不清，应当进行划分别除。从被上诉人提供的证据可以看出，上诉人的征地补偿款已经列清了原属于哪个村小组的土地。且上诉人承包的原养父母上小门的承包地面积只有3亩，而实际的补偿面积远远大于承包面积，原因就是上诉人的补偿面积由原上小门、下小门、自行开荒的旱土、新挖的鱼塘构成的。
三、退一步来说，假设被上诉人仍然存在对上诉人名下的全南县金龙镇松山村高锡组承包地享有承包经营权，分配土地补偿款也不是按照50%的比例进行认定，应当剔除安置补偿费用后再进行划分，本案当中的土地安置补偿费用应当由上诉人的家庭成员享有，即由上诉人的家庭人口5人享有。1.《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。此条规定说明，以家庭承包的方式所承包的农村土地，承包主体是农户家庭，家庭作为一个整体，是承包主体。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。此条规定说明，耕地被征收的补偿费用包括哪些项目，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费两项补偿均来源于被征收土地。如果土地未被征收，则无土地补偿费和安置补助费。2.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。此条规定说明了土地补偿费、安置补助费的归宿，说明了应当由谁享有该两项费用。被上诉人不具有本集体经济组织成员资格，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，不能享有安置补助费。3.全南县人民政府的征地文件也已经很明确的规定有土地安置补偿费用，由于被上诉人已经丧失了松山村高锡组村民的资格，那么本案当中的土地安置补偿费用应当由上诉人的家庭成员享有，即由上诉人的家庭人口5人享有。
四、本案中的二位第三人在继承开始时并没有放弃继承，而是现在在诉讼过程中放弃继承，应当是对自行权利的民事自治意思表示，在划分房屋继承时应当先行划分份额后再进行分配，而不是简单的认定房屋的份额是上诉人与被上诉人进行平均分配。上诉人的养父谢日阳先过世，房屋的继承应当先划出1/2给养母邱义清，后再5人平均分配；养母邱义清过世后应当划分成4份进行平均分配；由于二位第三人已经表明其名下的继承份额赠与给上诉人所有，那么第三人的继承份额由上诉人取得，按照此分配原则，被上诉人根本上没有50%的比例分配房屋。
综上，请求二审法院依法查清本案的事实，以事实为依据，以法律为准绳进行裁判。
被上诉人谢年娣辩称，被上诉人谢年娣属于涉案林地、土地的共有人，相反，上诉人谢文华不享有涉案林地、土地的任何权利。1.本案属于共有财产纠纷，涉案林地、土地是于1981年以被上诉人父亲谢日阳为户主，被上诉人及其母亲邱义清为家庭成员共同分配的，上诉人于1991年过继，涉案林地、土地没有其份额。2.上诉人于1991年过继给被上诉人父母，当时其已经年满22周岁，其收养行为不符合法律规定，依法不应将其列为被上诉人家庭成员。3.更重要的是，上诉人户籍为下小门组，1981年家庭联产承包责任制分配林地、土地时，上诉人以其亲生父亲为户主，其为家庭成员之一，已经分配了下小门的土地和林地，并且在此次政府征收中另外获得了下小门的林地和土地补偿款，依据《农村土地承包法》第五条：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，上诉人同时承包上小门和下小门的土地是明显不符合法律规定的。4.虽然涉案林地的林权证办理在上诉人名下，土地承包经营合同也由其签订，但是，因为其本身不属于家庭成员，且在下小门已经承包了林地和土地，因此，其与村委会签订的承包合同、办理的林权证本身就不符合法律规定。被上诉人在本案中虽然没有上诉，但是被上诉人有权另行向法院提起诉讼，确认上诉人签订土地承包合同、办理林权证的行为不符合法律规定。5.根据《农村土地承包法》第十五条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，被上诉人在新居住地未获得新的承包地，被上诉人丈夫获得的承包地是在双方结婚前，由被上诉人丈夫和其家庭成员承包，这不属于被上诉人新承包了土地。因此，对本案涉案土地享有承包权的只有被上诉人一人，征地补偿款也应当由被上诉人享有。
二、本案征收款来源于上小门的土地和林地征收，不包括上诉人下小门的林地和土地，上诉人也没有在上小门开荒土地。1.征收土地和林地是上小门的。其中林地因为2006年重新登记过程中因为部分村民不去现场确认，导致登记存在一定误差，即林地面积相比1981年登记的可能更多或更少，这一点从一审上诉人提交的上小门村委会主任谢昌华的证人证言中可以得到证实。2.上诉人没有在上小门村开荒任何土地。1981年分配土地和林地以后，当地村民在1981年、1982年、1983年陆续开荒土地，而上诉人是在1991年才过继给被上诉人父母（期间相隔近十年），当时上小门根本没有荒地进行开荒，上诉人陈述其开荒这一情况与事实明显不相符。
三、安置补偿费应当由林地和土地的共有权人获取，上诉人共有权人的身份都存在瑕疵，其子女更不可能属于分配主体。1.如被上诉人第一点答辩意见所述，上诉人不具备涉案林地和土地的承包主体资格。且上诉人户籍为下小门村，其子女户籍也为下小门村，其子女享有的林地和土地承包经营权理应在下小门，其子女无权成为上小门村土地承包经营主体；2.退一步说，即使被上诉人认可一审认定的共有权人为被上诉人和上诉人，那么安置补偿费也只能是二人分配，上诉人子女无权分配。
四、未征收房屋应当由被上诉人一人继承。
1.上诉人于1991年过继给被上诉人父母，当时其已经年满22周岁，其收养行为不符合法律规定，其不属于被上诉人家庭成员；2.未征收房屋建造是在上诉人过继前，由被上诉人家庭成员建造的，上诉人根本没有为建造房屋花费任何成本和精力；3.未征收房屋一共有七间，上诉人在未征得被上诉人同意的情况下将未征收房屋四间卖给第三方，其已经无权处分了部分财产，被上诉人将依法另行主张权利；4.案件第三人放弃未征收房屋的继承，但其并未明确放弃部分由上诉人享有，而上诉人不属于家庭成员，其无权继承，那么未征收房屋应当由被上诉人一人继承。
综上，被上诉人本着家庭矛盾妥善处理的原则，未就本案向二审法院提起上诉，但是答辩理由已经充分阐述上诉人无权分配土地和林地补偿款的理由。如上诉人仍坚持其诉讼，那么被上诉人也将另行向法院提起诉讼，确认其承包土地行为无效，并且要求其对无权处分房屋的行为进行追偿。因此，恳请二审法院查明相关事实，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人（原审原告）谢年娣向一审法院起诉请求：1.判决被告（谢文华）将土地征用款334859元全部支付给原告及第三人所有；2.判决6间老屋归原告及第三人所有；3.诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：原告娘家居住在全南县××镇××门村小组。父亲谢日阳、母亲邱义清生有谢添凤、谢娣苟、谢年娣3个女儿，居住房屋6间。1981年落实生产责任制时，谢添凤、谢娣苟已出嫁，家里父母和原告参加了农村土地及山的承包，1987年由原告父母及原告建房屋2间。1990年10月原告出嫁在员山村，原告谢年娣在员山村未取得承包地。1991年5月17日原告父母按照农村风俗习惯，将被告列为继子，之后原告父亲谢日阳去世，丧葬费用由原告及2个姐姐承担。之后原告母亲邱义清随被告一起生活，但分开居住，平时原告母亲邱义清身体上的小病痛也由被告负责。被告结婚后于1997年7月21日生女儿谢玲。1998年第二轮农村土地承包，被告承包面积为耕地1.4亩，退耕还林1.6亩，被告以原谢日阳户变更为户主，农业税费均由被告完成。2000年，被告外出打工，委托其叔叔负责对原告母亲进行照顾。2002年冬原告母亲邱义清去世，由被告进行安葬。之后，被告对原告父母及爷爷的墓地重新修建。2004年7月6日被告生女儿谢珍。2006年林业改革时，被告取得了户主的资格，承包山林面积为14.6亩。2010年11月5日被告生男孩谢长安。2011年至2016年间，因县城绕城公路建设，征用了被告的田、土、山以及坟地搬迁，总的征收款349014.65元（含青苗费、果树14155.65元）。另查，谢日阳、邱义清夫妇居住的6间房屋，现剩余3间。
一审法院认为，共有人对共有物平等地享有权利。1981年第一轮农村土地承包，原告谢年娣与父亲谢日阳、母亲邱义清共同参加了农村土地的承包，原告谢年娣与其父母对土地承包经营权享有共有的权利。1990年原告谢年娣出嫁后在出嫁地未取得承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”的规定，谢年娣对原承包地依旧享有承包经营权。1998年第二轮农村土地承包，增人不增田，减人不减地，是对1981年第一轮农村土地承包的延续，故原告谢年娣的承包经营权不变。1991年5月被告谢文华与原告父母谢日阳、邱义清按照农村风俗签订了过继协议，当时得到了原告及第三人和村民的认可，家族族谱也进行了记载。被告谢文华对谢日阳、邱义清夫妇尽到了生养死葬的责任，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日颁布）第二十八条“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”的规定，被告谢文华与谢日阳、邱义清当时的收养关系依法成立。原告辩称被告谢文华与谢日阳、邱义清的收养关系违背了《收养法》的相关规定，因收养法颁布于1992年，对之前所实施的民事行为不具有溯及力，故原告的主张，本院不予支持。1998年第二轮农村土地承包，原承包户主谢日阳已去世，谢文华作为户主取得了土地的承包经营权，与邱义清、谢年娣对土地承包经营权享有共有的权利。2003年邱义清去世后，本案争议土地的承包经营权的共有人为原告谢年娣和被告谢文华，被告谢文华对本案争议土地尽到了管理、缴纳相关农业税等义务，而原告谢年娣自1990年出嫁后就未对该土地尽相应的义务，故该争议土地的青苗费、果树14155.65元归实际经营人谢文华所有，对该土地的征收补偿款被告谢文华可适当多分，原告谢年娣可适当少分。谢日阳、邱义清遗留的房屋3间，依据继承法的相关规定，原告谢年娣、被告谢文华、第三人谢添凤、谢娣苟依法享有继承权，因第三人谢添凤、谢娣苟书面表示对房屋继承权的放弃，是当事人的真实意思表示，本院予以确认，故对本案争议的房屋，应由原告谢年娣和被告谢文华平均分配。根据《中华人民共和国继承法》第二十九条：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”的规定，考虑到本案争议3间房屋的便于管理和使用，不宜分割等情况，房屋3间归被告谢文华所有，被告谢文华给予原告谢年娣适当补偿。结合土地征收补偿款原告谢年娣可适当少分、被告谢文华可适当多分的情况，土地征收补偿款334859元，由原告谢年娣和被告谢文华平均分配，即原告谢年娣应分得土地征收补偿款167429.5元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条和《中华人民共和国继承法》第二十九条之规定，判决：一、被告谢文华应向原告谢年娣支付土地征收补偿款167429.5元，限被告谢文华在本判决书发生法律效力后10日内付清；二、谢日阳、邱义清夫妻遗留的房屋3间，归被告谢文华所有；三、驳回原告谢年娣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6322元，由原告谢年娣承担3000元，由被告谢文华承担3322元。财产保全费2170元，由原告谢年娣自行承担。
本院二审期间，上诉人谢文华围绕上诉请求，依法提交了以下证据：证据一、《赣州市农村土地承包经营合同》《全南县被征地农民申请审批表》各一份，拟证明被上诉人谢年娣在全××镇××山村村××组以徐红忠为承包方取得了承包地，而谢年娣又是家庭成员之一，我国土地承包是以家庭为单位承包而不是个人承包。证据二、全南县松山村村民委员会证明一份，拟证明上小门组与下小门组是单独的村级集体组织，下小门组的征收土地补偿系上诉人亲生父亲名下的补偿款，与上小门的征收补偿款系不同性质，与被上诉人无关。本院组织当事人进行了质证。上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明，被上诉人谢年娣丈夫徐红忠于2003年9月30日与全××镇××山村村××组补签《农村土地土地承包合同》，取得了全××镇××山村村××组承包经营地，谢年娣系徐红忠户家庭成员。2010年2月28，徐红忠户以徐红忠为申请人，以谢年娣、徐慷、徐咚为家庭成员向全南县有关部门递交了《全南县被征地农民申请审批表》，该审批事项经全南县金龙镇员山村村民委员会、全南县公安局城厢派出所、全南县金龙镇人民政府、全南县农业局、全南县国土资源局、全南县被征地农民社会养老保险工作领导小组共同同意，并加盖上述部门印章确认。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营…”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织成员所有”。根据上述规定，农村土地承包经营权及土地被征收后的补偿费归农村集体经济组织成员所有，土地承包费由农村集体经济组织按其组织内部成员承包地情况进行分配，不具有本集体经济组织成员资格的人，不能参与土地补偿费的分配，即农村集体经济组织成员资格是解决土地补偿费分配纠纷的前提。被上诉人谢年娣虽然作为谢日阳的家庭成员参与了第一轮土地承包，但其已于1990年外嫁全××镇××山村村××组，并将户口迁往其丈夫徐红忠家。在徐红忠户部分承包地被征收后，谢年娣以徐红忠为申请人，并以徐红忠户家庭成员身份申请被征地农民资格，得到了其所在村民委员会及全南县相关主管部门的批准。足以说明谢年娣在第二轮农村土地承包时，谢年娣作为其夫家的家庭成员参与了在员山村的土地承包，成了新居住的农村土地承包人，其作为其丈夫徐红忠户的家庭成员实际享有新居住地土地承包人的权利。谢年娣结婚后，不再依赖原承包地生产和生活，对原承包地也未尽管理、缴纳农业税等义务。综上，本院认为谢年娣已丧失全南县××镇××门村民小组集体经济组织成员资格，依法无权分得本案征地补偿款，其向一审法院起诉要求判决将土地征用款334859元全部支付给其本人及第三人的诉讼请求于法无据，应予以驳回。
关于本案老屋归属问题，上诉人在接受本院询问时陈述如果谢年娣要，她可以拿去。本院认为该陈述系其真实意思表示，应视为上诉人明确放弃对老屋的继承权，同意由被上诉人谢年娣继承，本院予以确认。因第三人谢添凤、谢娣苟均放弃对房屋的继承权，涉案房屋应由被上诉人谢年娣继承。
被上诉人谢年娣在二审答辩中主张上诉人并非其家庭成员，也不是上小门组农村集体经济组织成员，不应当分得本案征地补偿款。因谢年娣未提起上诉，对于其该主张本院不予审理。
综上所述，上诉人谢文华的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五十一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更全南县人民法院（2016）赣0726民初720号一审民事判决第二项为：上诉人谢文华同意谢日阳、邱义清夫妻遗留的房屋3间由被上诉人谢年娣继承，本院予以确认。
二、撤销全南县人民法院（2016）赣0726民初720号一审民事判决第一项、第三项。
三、驳回被上诉人谢年娣的其他诉讼请求。
一审案件受理费6322元，二审案件受理费6322元，合计12644元，由上诉人谢文华负担3000元，由被上诉人谢年娣负担9644元。财产保全费2170元，由被上诉人谢年娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 沈象筠
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年九月三十一日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 郭燕华