河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第374号
上诉人（原审原告）：段术平。
上诉人（原审原告）：马丽。
被上诉人（原审被告）：史宝库。
委托代理人：陈开华，唐山市开平区开平法律服务所法律工作者。
上诉人段术平、马丽（原审原告）因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2013）丰（汉）民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘江静任审判长、代理审判员周丽、彭洪娟参加的合议庭，书记员王萌担任本案记录，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人段术平、马丽，被上诉人史宝库（原审被告）及其委托代理人陈开华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：段术平、马丽系夫妻关系。位于艾蒿岭村东的散热器加工厂原系养牛小区，2009年段术平出面租用了其中的杨宝玉自建厂房，用于加工散热器，段术平、马丽主张自己是替朋友刘伟管理该厂，刘伟才是该厂的实际业主，并在审理过程中申请追加刘伟为被告，但未能提供刘伟的基本身份信息和联系方式。段术平、马丽在审理过程中提出重新鉴定申请，但提交的是针对劳动仲裁委的重新鉴定申请书，未提交任何证据。该散热器厂建立初期至史宝库受伤期间，未办理工商登记，段术平、马丽经营管理该厂。2011年初，史宝库经人介绍到该散热器厂工作，未签订书面劳动合同。2011年4月24日8时许，史宝库在工作中不慎被焊丝扎伤左眼，段术平将其送至唐山二五五医院接受治疗，经诊断为“左眼角巩膜穿通伤，左眼玻璃体、晶状体脱出”，史宝库于2011年5月5日出院，段术平、马丽为其支付医疗费8130元，并提供了交通工具，在史宝库住院期间未派人护理，其父亲史连健承担了护理工作。2011年5月19日至6月17日，史宝库到天津市医科大学眼科中心住院治疗，自行支付医疗费21043.79元（其中包含自费项目108元），住院期间仍由其父亲史连健承担护理工作，段术平、马丽未派人护理。后来，史宝库又多次到天津市医科大学眼科中心门诊复查，自行支付医疗费用3115.78元。2012年4月23日，史宝库向唐山市汉沽管理区劳动争议仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，要求段术平、马丽支付医疗费、护理费、所欠工资、伤残补助金等各项损失。仲裁期间史宝库经唐山市劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残、停工留薪期陆个月。唐山市汉沽管理区劳动争议仲裁委经调解无效作出仲裁裁决，裁决段术平、马丽连带支付史宝库一次性赔偿金等各项经济损失合计208661.57元。段术平、马丽不服，于法定期限内向法院提起诉讼，要求判令不予支付上述赔偿。
经查，涉案散热器厂于2012年3月29日在汉沽管理区工商局注册登记，名称为“唐山市汉沽管理区明升暖气片加工厂”，经营者为马英，类型为个体工商户。依据工商登记信息上的地址，法院对经营者马英作了询问笔录，马英表示自己是2012年下半年经妹夫段术平介绍，从刘伟手里接手的该厂，但未能提供刘伟信息，主张与刘伟有转让协议，亦未向法院提交。
段术平、马丽一审起诉，请求判令：1.段术平、马丽无须支付史宝库一次性赔偿金148928元、停工留薪期工资18618元、劳动能力鉴定前到进行治疗期间的生活费10860元、医药费和挂号费24051.57元、鉴定费600元、住院期间伙食补助费800元、护理费2864元、交通费1940元，合计208661.57元；2.诉讼费用由史宝库承担。
原审法院认为：史宝库提供了多位证人，证明在其受伤期间，段术平、马丽是该散热器厂负责人，有五位证人出庭接受质证，其中牛场总承包人王长强、出租车司机陈守军的证言属于直接证据，依法予以采信。另外，陈守龙的书面证言及仲裁委对其作的调查笔录及艾蒿岭村民联名签字的证明材料等，这些证据互相佐证，形成了完整的证据链，段术平、马丽虽然主张自己不是散热器厂经营者，但未能提供其主张追加的刘伟的基本信息，法院认为其追加被告申请不符合法定条件，因此裁定驳回了段术平、马丽的追加被告申请。段术平、马丽未提供确凿、充分的证据支持自己的主张，因此，法院依法认定在史宝库受伤时，段术平、马丽是该散热器厂实际经营者，史宝库与段术平、马丽形成了事实用工关系，史宝库系在该厂工作期间受伤。段术平、马丽经营的散热器厂截止史宝库受伤时无营业执照，未办理工商登记，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号--《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，段术平、马丽的行为属于非法用工。
关于段术平、马丽提出的对史宝库的伤残进行重新鉴定申请，因其未提供确凿证据证明在法定期限内曾向劳动仲裁委提出过重新鉴定申请，在法院审理过程中亦未提供任何证据证明该鉴定结论存在法定准许重新鉴定的情形，因此对重新鉴定申请本院不予准许。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，非法用工应向伤残职工给予一次性赔偿；一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金，劳动能力鉴定费用也由伤亡职工所在单位支付。其中治疗期间的费用包括在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等。本案中，史宝库经鉴定为柒级伤残，停工留薪期陆个月，一次性赔偿金为赔偿基数（赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资）的4倍，即37232元（唐山市2010年度职工年平均工资为37232元）×4倍=148928元；停工留薪期工资37232元÷12个月×6个月＝18616元；劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照唐山市2010年度职工月平均工资标准3103元，计算2个月，即3103×2个月＝6206元；医疗费为在天津市医科大学住院期间的费用21043.79元＋出院后复查门诊费用3115.78元-108元（自费项目）=24051.57元；护理费按照《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款之规定，参照唐山市2010年度职工月平均工资标准计算40天（史宝库在唐山市二五五医院住院11天，在天津市医科大学住院29天，合计40天），即37232元÷365天×40天＝4080元；住院期间伙食补助费按国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天，计算40天，为2000元；交通费根据实际就医次数结合本地交通实际情况，酌定2000元，鉴定费600元。以上合计206481.57元。段术平、马丽系夫妻关系，在共同经营散热器厂期间给史宝库造成的伤残，应依法承担连带赔偿责任。综上，依法驳回段术平、马丽的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第六十六条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，判决如下：段术平、马丽于本判决生效后五日内向史宝库支付一次性赔偿金148928元、停工留薪期工资18616元、劳动能力鉴定前到进行治疗期间的生活费6206元、医药费24051.57元、护理费4080元、住院期间伙食补助费2000元、交通费2000元、鉴定费600元，以上合计206481.57元，段术平、马丽承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由段术平、马丽承担。
上诉人段术平、马丽主要上诉称：一审法院认定事实不清，程序违法，要求依法撤销丰南区人民法院（2013）丰（汉）民初字第23号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上改判上诉人对被上诉人不承担支付各项损失的义务。主要理由是：1、原审法院认定事实不清，判决所依据证据不充分。原审法院认定上诉人与被上诉人存在非法用工事实理据不足。上诉人不是用工单位的实际经营者，上诉人提供的证据均证实真正的经营者是刘伟。被上诉人提交的证据都是与其有利害关系的同村人员。且五人出庭作证均表示是听说上诉人是实际经营者，没有直接证据予以证实。2、原审法院判决的停工留薪期工资，治疗期间的生活费、护理费等依据《工伤保险条例》规定，应以被上诉人上班期间发放的工资为基础计算而不应全部以唐山市2010年度职工上年度平均工资为计算标准，数次去唐山、天津交通费已均由上诉人负担，然而一审仍酌定2000元，理据不足，应根据住院复查次数查清后予以认定。在作出伤残鉴定后，上诉人不服，提出重新再鉴定申请，但法院以理据不足不予认定，剥夺了上诉人的权利，上诉人强烈要求对被上诉人的伤残等级重新复核。原审法院在审理本案过程中未对被上诉人受伤的具体情节予以核实，被上诉人是在自己本职工作以外发生的事故，并非指派专职工作中受伤，与厂方无关更与上诉人无关。上诉人已为被上诉人住院治疗花费3万多元，其中唐山255医院8000多元（认定）天津医院花费2万多元等，法院均未予查实审理。3、本案法院审理长达两年，严重违反审理期限，并且在开庭过程中，书记员为合议庭成员，判决书中却写明书记员为刘泽辉，审理程序严重违法。
被上诉人史宝库主要答辩称：1、原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证人证言和劳动仲裁的裁决书均证实上诉人和被上诉人是非法用工的事实劳动关系。上诉人开办的企业，出工伤时没有营业执照、没有注册登记、经营管理者是上诉人，2009年上诉人从杨宝玉手里转包的厂房经营散热器厂。2、是上诉人给被上诉人交纳发生工伤后住院的医疗费，上诉人给被上诉人发工资，被上诉人按上诉人指派安排的工序干本质工作，工作时间受到伤害，经劳动部门依法确认为工伤并评定伤残等级，本案上诉人对工伤的认定没有提出不服，更没有在法定时效期内申请行政复议。3、被上诉人是2011年4月24日因工受伤，上诉人将被上诉人送到唐山二五五医院，支付医疗费8130元。2012年3月29日涉案该厂申请注册与本案上诉人没有关联性，因为此劳动争议形成事实的非法用工劳动关系是在注册前。总承包人王长强、出租车司机陈守军证言，唐汉劳仲案（2012）001号仲裁裁决书等直接证据能够形成完整的证据链，因此一审判决认定的事实非常清楚。
二审审理中上诉人段术平、马丽提交刘伟、马英转让协议复印件一份、被上诉人史宝库提交艾蒿岭村委会与王长强承包协议复印件一份。上诉人与被上诉人双方认可史宝库在散热器厂上班期间工资为每月1500元。本院经审理确认原审法院查明的其他事实。
本院认为：本案争议的主要问题为：1、段术平、马丽是否为散热器厂实际经营者；2、原审法院判决给付的停工留薪期工资、治疗期间生活费依据的工资标准是否正确，法院酌定交通费2000元是否合理，二上诉人是否垫付费用情况。
关于段术平、马丽是否为散热器厂实际经营者问题。被上诉人提交的艾蒿岭村委会证明、艾蒿岭村委会与王长强承包协议、牛场总承包人王长强、出租车司机陈守军及一审出庭作证的证人证言等证据互相佐证，能证实段术平、马丽是散热器厂实际经营者，二上诉人虽然主张自己不是散热器厂经营者，但其提交的证据均不能证实自己的主张，亦不能提供其申请追加的被告刘伟的基本信息，一审法院认为其追加被告申请不符合法定条件，裁定驳回二上诉人追加被告申请并无不妥。二审中二上诉人提交的转让协议并不能证明马英与刘伟转让的是艾蒿岭村散热器厂，史宝库与二上诉人形成了事实用工关系。二上诉人经营的散热器厂在史宝库受伤时未办理工商登记，史宝库系在该厂工作期间受伤，属于非法用工。一审法院认定由段术平、马丽向史宝库支付一次性赔偿金148928元、劳动能力鉴定前到进行治疗期间的生活费6206元、医药费24051.57元、护理费4080元、住院期间伙食补助费2000元、交通费2000元、鉴定费600元，符合法律规定。
关于原审法院判决给付的停工留薪期工资、治疗期间生活费依据的工资标准，法院酌定交通费2000元是否合理及二上诉人垫付费用情况的问题。依据《工伤保险条例》第三十一条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定：“停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，《工伤保险条例》第六十一条规定：“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按统筹地区职工平均工资得60％计算”。二审庭审中双方认可史宝库每月工资1500元，唐山市2010年度职工月平均工资标准3103元，史宝库工资低于该标准的60％（1862元），因此一审法院对史宝库停工留薪期工资计算依据有误，应以1862元为计算依据。上诉人称去天津治疗垫付费用，未提供证据证明，且史宝库予以否认，本院不予支持。出租车司机陈守军证实去唐山、天津的车费上诉人和被上诉人均有支出，因此一审法院酌定2000元并无不妥。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工平均工资标准确定”。因此一审法院判决劳动能力鉴定前到进行治疗期间的生活费计算依据合法。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。故依照《工伤保险条例》第三十一条、第六十一条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2013）丰（汉）民初字第23号民事判决；
二、段术平、马丽于本判决生效后十日内支付史宝库一次性赔偿金148928元、停工留薪期工资11172元、劳动能力鉴定前到进行治疗期间的生活费6206元、医药费24051.57元、护理费4080元、住院期间伙食补助费2000元、交通费2000元、鉴定费600元，以上合计199038元，段术平、马丽承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人段术平、马丽其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由段术平、马丽负担；二审案件受理费10元，由段术平、马丽和史宝库各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘江静
代理审判员 周 丽
代理审判员 彭洪娟
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王 萌