广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第132号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1961年5月3�出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，系广州市荔湾区人山人海美食餐厅负责人和广州市盛桦燃料有限公司、广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司实际控制人，户籍地址广东省广州市越秀区，现住广州市番禺区。因本案于2014年3月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于广州市黄埔区看守所。
辩护人李治安、卢建，均系广东舜华律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人刘某犯行贿罪一案，于2014年12月27日作出（2014）穗黄法刑初字第425号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘某于2002年认识时任广州燃料集团有限公司（以下简称：燃料集团）常务副总经理的程某甲（另案处理）后，通过安排程某甲的弟弟程某乙（另案处理）到其经营的酒楼工作，与程某甲进一步加强联系。2005年7月至2011年4月期间，被告人刘某通过程某乙许诺给予曾先后担任燃料集团常务副总经理、总经理、董事长兼广州市煤建公司总经理的程某甲“好处费”，并由程某甲向燃料集团及其下属单位领导打招呼，得以顺利承租广州市煤建公司名下荔湾区河沙路1号、荔湾区西湾路3号、海珠区小港路130号等处物业以及承接广州市煤建公司的6宗煤炭业务，并获取非法利益。后被告人刘某以支付干股的形式于2011年7月至2014年1月通过程某乙多次向程某甲贿送“好处费”共计现金87万元。2014年3月11日，被告人刘某向广州市黄埔区人民检察院投案。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、程某甲的《干部信息表》、《干部履历表》、《程某甲职务证明》等文件，证实：程某甲1994年3月至2003年3月，任燃料集团副总经理；2003年3月至2008年8月，任燃料集团常务副总经理（主持行政日常全面工作）、党委负责人兼广州市煤建公司总经理、党委书记；2008年8月至2012年10月，任燃料集团董事长、总经理兼广州市煤建公司总经理。
2、《关于由常务副总经理程某甲通知主持燃料集团公司行政日常工作的通知》、《关于燃料集团党政领导及经营班子成员分工的通知》、《关于调整燃料集团党政领导及经营班子成员分工的通知》、《关于燃料集团领导工作分工的通知》等文件，证实2006年8月16日开始，程某甲主持燃料集团行政日常工作；2007年4月11日开始，主持行政日常工作，主管财务计统部；2007年11月9日开始，增加主管办公司，分管党群人事、纪检监审、工会、安全、综治、计生、退管工作；2008年12月2日开始，主持行政全面工作，�管财务计统、人事、审监工作；2011年12月15日开始，主持行政全面工作，主管财务计统部、人力资源部、监审部工作。
3、《企业国有资产产权登记证》，证实2005年12月24日经审定，同意燃料集团依法占有、使用国有资本，并承担国有资产保值增值责任。
4、燃料集团的《企业法人营业执照》，证实燃料集团于1991年1月31日成立，系国有独资的有限责任公司，法定代表人系程某甲；2012年11月7日该公司登记为法人独资的有限责任公司，法定代表人系唐荣革。
5、广州市煤建公司的《企业法人营业执照》，证实广州市煤建公司系全民所有制性质，法定代表人系唐荣革。
6、广州市煤建公司煤炭油品分公司的《企业法人营业执照》，证实广州市煤建公司煤炭油品分公司，法定代表人系谢穗灿。
7、刘某的户籍证明，证实：刘某的身份情况。
8、《个体工商户营业执照》书证，证实：广州市荔湾区和润潮洲鱼旦粉店个体登记经营者系程某乙。
9、破案报告，证实：被告人刘某于2014年3月11日到广东省广州市黄埔区人民检察院投案并主动供述其向程某甲贿送好处费87万元的事实。
10、立案决定书，证实：2014年3月11日，广东省广州市黄埔区人民检察院对被告人刘某涉嫌行贿一案立案侦查。
11、广州市煤建公司《关于同意河沙路1号房地产整体出租的批复》、《租赁合同》等书证，证实：2005年7月25日，广州市煤建公司建材贸易分公司将荔湾区河沙路1号物业租赁给刘某。
12、广州市煤建公司荔海分公司与刘英良、叶永洪签订的《广州市房屋租赁合同》，证实：2006年6月1日，广州市煤建公司荔海分公司将荔湾区西湾路3号自编01房租赁给刘英良，2009年2月27日，广州市煤建公司物业租赁经营分公司将该房租赁给叶永洪；2008年7月9日，广州市煤建公�物业租赁经营分公司将荔湾区西湾路3号之二自编01房租赁给刘英良；2009年2月27日，广州市煤建公司物业租赁经营分公司将荔湾区西湾路3号之二自编05房租赁给叶永洪。被告人刘某确认上述合同所涉物业实际由其承租并经营。
13、广州市煤建公司物业租赁经营分公司与广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司签订的《广州市房屋租赁合同》、燃料集团的《关于小港路130号房屋整体出租的决议》，证实2009年7月20日，广州市煤建公司物业租赁经营分公司将海珠区小港路130号房产租赁给广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司。
14、《公司各部室合同会审签批表》、《煤炭供需合同》等书证，证实：2010年11月至2011年4月，广州市煤建公司与广州市盛桦燃料有限公司共签订了七单煤炭供需合同。
15、证人程某甲的证言，证实：其在2003年至2008年9月先后任燃料集团副总经理、常�副总经理兼广州市煤建公司总经理、党委书记；2008年10月至2012年10月，任燃料集团董事长、广州市总经理兼广州市煤建公司总经理；2012年11月退休。程某乙是其弟。2002年时，刘某想承租广州市煤建公司位于海珠区江南大道中113号物业时与其认识。之后，刘某为讨好其，就让程某乙（退休在家）到他的世纪明珠酒楼担任采购员。2005年程某乙向其提出：刘某有意承租广州市煤建公司位于荔湾区河沙路1号的物业，让其帮忙打招呼。其就让广州市煤建公司建材贸易分公司经理刘建华在同等条件下优先考虑刘某承租前述物业。后来刘某顺利承租下该块物业。2006年，程某乙跟其提起：刘某想承租广州市煤建公司位于荔湾区西湾路的物业，让其帮忙。其让广州市煤建公司荔海分公司经理董小光关照一下。后来刘某承租下该块物业。2008年，程某乙跟其说：广州市煤建公司位于海�区小港路130号的物业现在经营着海珠区电器城。刘某和原承租人均想承租该物业，竞争较大。刘某想让其帮忙。之后其让董小光在同等条件下关照刘某。2009年，刘某顺利承租下该物业，并成立汇美婚纱婚庆广场。另外，2004年程某乙跟其说，刘某想成立一家公司经营煤炭业务，希望其能够关照他。其本有担心，但耐不住程某乙的劝说，就答应了。2010年，其看刘某经营的广州市盛桦燃料有限公司没有业务，就通过程某乙让刘某找广州煤建公司煤炭油品分公司经理谢灿穗谈生意。即广州市盛桦燃料有限公司与天津瑞福能源有限公司签订煤炭买卖合同，再由广州市盛桦燃料有限公司与广州市煤建公司签订买卖合同。这样广州市盛桦燃料有限公司可以不投入任何资金就能赚取差额利润。刘某开始承接了第一单煤炭业务后，其还跟广州煤建公司副总经理古事基打过招呼，提�如果刘某业务做得不错的话继续跟刘某合作。古事基也说没问题。2011年，程某乙跟其讲，刘某想报答其，由他出资并经营一家鱼蛋粉店，再按每月支付利润2.5万元给其。其同意了。2011年7月开始，程某乙每月拿给其2.5万元，并说明这是刘某送给其的好处费。其只收下1万元，让程某乙拿其余钱去看病。2012年7月开始至2014年1月，程某乙每月固定送来刘某的3万元好处费，其仍只留下其中1万元。前后算起来，刘某通过程某乙给其87万元，其留下31万元，剩余56万元留给程某乙看病花费。
16、证人程某乙的证言，证实：其哥哥程某甲是燃料集团公司总经理。2003年7月，其在旅游时认识刘某。刘某让其到他的世纪明珠酒楼打工。其就去了。后来，其介绍刘某认识其哥程某甲。2004年，刘某向其提出他想承租广州市煤建公司名下的物业，让其哥程某甲帮他承租相关的物业，并表示以后会答谢程某甲。其同意了。其转告哥哥。哥哥也答应了。2005年，刘某提起他有意承租广州市煤建公司位于荔湾区河沙路1号的物业。其跟其哥程某甲说一下。在程某甲帮忙下，刘某顺利承租下该块物业，并在该物业上经营人山人海餐厅。2006年，刘某提出他想租广州市煤建公司位于荔湾区西湾路的一块物业，让其找程某甲帮忙。其和哥哥都照做了。刘某也顺利承租该物业。2008年，刘某提出：广州市煤建公司位于海珠区小港路130号的物业现有经营者经营不善，希望让其跟程某甲打招呼，把该物业转租给他。2009年，在程某甲帮助下，刘某以较低的租金标准租下这块物业。为此，刘某还让其找人出面承租这块物业。其找了徐洁芸，刘某找了他姐夫白捷斯。然后，白捷斯与徐洁芸共同注册一间名为广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司，再以广州市盛鸿物业管理服务有�责任公司的名义签订承租前述海珠区小港路130号物业的租赁合同。之后，刘某在此物业成立了汇美婚纱婚庆广场，通过转租店铺，赚取租金。刘某之所以找其帮忙，其实就是想让其哥程某甲帮忙。要不是因为其哥是程某甲，刘某不会找其。另外，刘某又承诺如果其和哥程某甲帮助他，他会报答其一方。其就照做了。其哥作为广州市煤建公司的上级领导，跟下面主管物业出租的领导打个招呼，下面的领导肯定会听。但其哥具体和谁打招呼就不知道了。2004年，刘某还提出他想成立一家公司经营煤炭业务，希望程某甲关照他。其和程某甲谈过，答应了刘某的要求。后来刘某成立了广州市盛桦燃料有限公司。2010年，程某甲提出，现在刘某成立的广州市盛桦燃料有限公司没业务，让广州市盛桦燃料有限公司与天津瑞福能源有限公司签订煤炭买卖合同，再由广州市盛桦燃料有�公司与广州市煤建公司签订买卖合同，这样广州市盛桦燃料有限公司可以不投入任何资金就能赚取利润，并让刘某找广州煤建公司总经理谢灿穗谈合作事务。刘某同意了。之后，广州市盛桦燃料有限公司与天津瑞福能源有限公司谈成第一单生意，赚了20多万元；后来一单煤炭生意有民事纠纷，煤炭业务中止了。2011年，刘某向其提出，以前物业租赁和广州市盛桦燃料有限公司业务方面都得到其和其哥程某甲的帮忙，想由他全额投资一家鱼旦粉店，并将赚取的利润分一半给其和其哥程某甲，作为感谢其一方对他的关照。其同意并出面签约承租荔湾区西堤二马路65号。不久刘某将前述7万元商铺押金还给了其，实际上其未出一分钱。2011年7月开始后的一年内，刘某每个月都会给其2.5万元，共计30万元。2012年7月开始至2014年1月，刘某每月给其3万元，共计57万元。刘某是想通过其将钱交给其哥，来感谢其哥程某甲在刘某承租燃料集团物业以及提供煤炭业务上给予刘的关照。刘某在鱼旦粉店分给其一方的每笔分红，其都告诉了其哥程某甲。程某甲让其留给他1万元，其余由其自己留下。其就照做了。
17、证人梁某的证言，证实：其担任广州市煤建公司建材贸易分公司副经理期间，主要负责广州煤建公司属下物业出租等事务。2000年，刘某承租了广州煤建公司位于江南大道中的物业时认识了其。2004年，广州市煤建公司位于荔湾区龙津西路的物业准备出租。刘某找其帮忙。其考虑到这块物业面积不大，且他跟程某甲关系不错，想卖个人情给程某甲，就答应了刘某的要求。后来，刘某找刘英良出面与其公司签订租赁合同，并在这块物业上经营了一家粥粉面快餐店。2005年广州市煤建公司建材贸易分公司经理刘建华告诉其，程某甲想让刘某承租广州�煤建公司位于荔湾区河沙路1号的物业，让其同等条件下优先考虑刘某。其也明白程某甲想关照刘某，就答应了。后来刘某以他个人的名义跟广州市煤建公司签订了租赁合同，并在该物业上经营人山人海餐厅。
18、证人董某的证言，证实：其于2006年任广州煤建公司荔海分公司经理，2007年任广州煤建公司物业租赁分公司经理，2012年任广州煤建公司市场经营管理分公司总经理至今。2006年，广州市煤建公司位于荔湾区西湾路的物业准备出租。程某甲提出：刘某想承租西湾路的物业，让其在同等条件下考虑他。其答应了。后来，刘某找刘英良、叶永洪等与其公司签订了租赁合同，承租了前述物业。海珠区小港路130号的物业占地面积约4000多平方米，原来承租人李启明承租并经营的海珠电器城将在2009年到期。2008年，程某甲让其在同等条件下优先考虑给刘某承租这块物业。其也答应了。后来，刘某找白捷斯以广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司名义与其公司签订租赁合同。由于程某甲是燃料集团董事长、总经理兼广州市煤建公司总经理，是其上级领导。他说同等条件下优先考虑刘某。其就按照程某甲的指示办事。
19、证人谢某甲的证言，证实：其于2009年开始担任广州煤建公司煤炭油品分公司总经理。2010年，原燃料集团总经理程某甲让其与刘某商谈由刘某承接其公司煤炭业务的可操作性。其答应了。之后其跟广州煤建公司煤炭油品分公司书记林润滔与天津瑞福能源有限公司经理张练达及刘某见面。刘某提出他成立广州市盛桦燃料有限公司与天津瑞福能源有限公司签订煤炭买卖合同，再由广州市盛桦燃料有限公司与广州市煤建公司签订买卖合同。其请示程某甲后，答应了刘某的要求。2010年10月，广州煤建公司煤炭油品分公司跟刘某的�州市盛桦燃料有限公司进行了第一单采购4万吨煤炭业务。后来，广州市盛桦燃料有限公司又同其公司合作了6单业务。
20、证人古某的证言，证实：其从1995年开始任广州市煤建公司副总经理，从2003年开始分管煤建公司的煤炭方面业务。2010年左右，刘某与煤建公司有几次交易。刘某做了第一船煤时，煤建公司总经理程某甲还向其提出：如果刘某做的不错就继续让他做下去。其同意了。
21、证人徐某证言，证实：2010年初一天，程某乙和一个姓刘的男子找其，让其签一份文件。文件内容是其是婚纱市场的股东，占40%股份。其签后，每月程某乙夫妇都送给其1500元。
22、证人谢某乙的证言，证实：2011年初，刘某向其提出他想承租西堤二马路65号物业做粥粉面饮食生意。双方谈好后，刘某让程某乙与该物业的所有者曾大英签了合同。合同约定租期5年，租金23000元，以后每�递增5%，并支付“两押一金”近7万元。刘某在该物业开办和润潮州鱼旦粉店，生意不错。程某乙是帮刘某跑腿的人，不是这个店的老板。
23、被告人刘某的供述，证实：2002年其在业务交往中认识时任燃料集团公司的副总经理程某甲。其了解到程某甲的弟弟程某乙退休在家，没经济收入，就让程某乙到其的世纪明珠酒楼做采购员。在2003年至2006年期间，程某甲担任广州市煤建公司法定代表人、总经理，主管广州市煤建公司的一切事务，包括物业租赁事务，对物业租赁事务有很大的决定权。其想让程某甲出面关照其承租广州市煤建公司的下属物业，就通过程某乙做程某甲的工作。程某乙、程某甲都同意了。2005年其通过程某乙找程某甲和广州市煤建公司建材贸易分公司经理刘建华打了招呼后，顺利租下广州市煤建公司位于荔湾区河沙路1号的物业，并在该物业上经营人山人海餐厅。2006年其通过程某乙找程某甲和广州市煤建公司物业租赁分公司经理董小光打招呼后，顺利租下广州市煤建公司位于荔湾区西湾路的物业，并在该物业上经营了粥满园餐厅。2008年，广州市煤建公司位于海珠区小港路130号的物业由李启明承租并经营海珠区电器城。其想承租该物业，就通过程某乙找程某甲跟相关领导打招呼。在程某甲的帮助下，董小光同意把该物业以月租12万多元的标准出资给其。之后，其找姐夫白捷斯，程某乙也找了徐洁芸，再由白捷斯与徐洁芸共同注册广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司，最后以广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司的名义与广州市煤建公司签订租赁合同。广州市盛鸿物业管理服务有限责任公司实际由其出资成立并经营。白捷斯和徐洁芸只是挂个名。其利用该物业经营汇美婚纱婚庆广场。2004年其出资成立了广州市�桦燃料有限公司，主要经营煤炭买卖业务。2010年一天，程某乙告诉其，程某甲想关照其，让其找广州煤建公司煤炭油品分公司经理谢灿穗谈广州市盛桦燃料有限公司跟广州煤建公司合作的事情。其跟谢灿穗商谈后，达成如下共识：广州市盛桦燃料有限公司与天津瑞福能源有限公司签订煤炭买卖合同，再由广州市盛桦燃料有限公司与广州市煤建公司签订买卖合同。这样，广州市盛桦燃料有限公司不用投入任何资金即可赚取差价。广州市盛桦燃料有限公司与广州煤建公司先后做成六单生意，按每单4万吨煤炭计，其共赚取了几十万元利润。2011年一天，为感谢他和程某甲在其承租物业和广州市盛桦燃料有限公司煤炭业务方面给予的帮助，其向程某乙提出：由其出资租荔湾区西堤二马路65号店铺经营鱼旦粉店的一半利润分给他和程某甲。后来，程某乙出面租下前述店铺后，�还给程某乙代垫的7万元，并实际负责装修经营。自2011年6月开始，其每月给程某乙2.5万元干股分红。从2012年7月开始至2014年1月，其每月给程某乙3万元。其总共给了程某乙87万元。实际上，其通过程某乙将这些钱送给程某甲。
24、被告人刘某的住院证明，证实：刘某在2013年10月被诊断为原发性高血压3级，极高危组，2.2型糖尿病，前列腺增生症，胆囊多发结，脂肪肝，高甘油三酯血症。
25、收据，证实：刘某通过家属向本院退缴非法所得十万元。
原审法院认为，被告人刘某为了在经营活动上得到关照，许诺并给予国有企业中从事公务人员以财物，谋取了不正当利益，且情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪，依法本应判处五年以上十年以下有期徒刑。被告人刘某在被追诉前主动投案，如实交代行贿行为，是自�，并符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定的情形，可以从轻、减轻或者免除处罚。综合考虑被告人刘某犯罪的动机、数额、较好的悔罪表现、身体状况等情节，决定对其减轻处罚。唯其行贿数额较大不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑二年。二、被告人刘某退缴的非法所得十万元，予以没收，上缴国库。
判后，被告人刘某不服，提出上诉称：1、其送给程某甲的87万元均来源于润潮州鱼蛋粉店，并非个人资金，因此应认定为单位犯罪。2、其向程某甲行贿，是在同等条件下承租相关物业，并未损害国有企业的利益。3、其属事后行贿，主观恶性较小。4、其行贿的目的是为自己名下公司得以正常运营。5、身患多种疾病。综上，请求本院从宽判处，并适用缓刑。
刘某的辩护人所提辩护意见与刘某的上诉意见相同。
经审理查明，原判认定上诉人刘某行贿程某甲87万元的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证的上述证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判所认定的上述事实予以确认。
关于上诉人刘某及其辩护人所提本案属单位犯罪的意见，经查：上诉人刘某通过事先许诺给予“好处费”，在程某甲的关照下，先后以本人、他人或新成立公司的名义承租了广州市煤建公司多处物业、承揽了广州市煤建公司多宗煤炭业务，其行为主体均为刘某本人，非法利益均归属于刘某本人，分配鱼蛋粉店利润仅是刘某贿赂程某甲的一种手段和形式，鱼蛋�店并非本案的行贿主体，因此，本案不属于单位犯罪。刘某及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某为谋取不正当利益，给予国有企业中从事公务人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。刘某在被追诉前主动投案，如实交代行贿行为，是自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。原判已充分考虑了刘某犯罪的动机、数额、较好的悔罪表现、身体状况等情节，量刑适当，并无不妥。上诉人刘某及其辩护人所提对刘某进一步从宽处罚并适用缓刑的意见据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
�判员徐兵
助理审判员 许媛媛
二〇一五年二月九日
书 记 员 宿腾飞