浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第70号
上诉人（原审被告）：余基云。
委托代理人：张丽蓉。
被上诉人（原审原告）：余春生。
被上诉人（原审原告）：邢红伟。
被上诉人（原审原告）：余赢。
被上诉人（原审原告）：余欢。
四被上诉人告共同委托代理人：卢凤龙。
上诉人余基云为与被上诉人余春生、邢红伟、余赢、余欢合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2014）金东曹民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告余春生、刑红伟、余赢、余欢起诉称：原告余春生与邢红伟系夫妻关系，原告余赢、余欢系原告余春生、邢红伟的婚生女儿。2004年7月10日，原告余春生作为农村土地承包经营户主与金华市金东区赤松镇西余村经济合作社签订《金华市金东区农村土地承包合同》。合同约定：承包方共承包土地2.98亩，具体地块、面积以土地承包权证和土地承包清册为准，承包期限自2000年2月28日至2028年9月30日。同日，原告取得《金东区赤松镇西余村土地承包清册》一份。该清册注明：承包户余春生，人口4，面积2.98亩。其中第二块土地面积0.5亩，东至基云，南至远新、西至基元、北至水渎。2014年3月17日，原告余春生未经原告邢红伟、余赢、余欢同意与被告余基云签订耕地转让《协议书》。该协议约定“赤松镇西余村村民余春生现有一块田，坐落在原养猪场，东靠余基云，北边大路，为经营管理不便，经双方协商同意，将该田永久性转让给余基云所有，转让费（贰万肆仟元整，小写24000元）现金一次性付清，因口说无凭，特写此协议，日后双方不得反悔，从此土地任由余基云管理和使用，本协议一式二份，双方各执一份，经签字后法律生效。”余春生、余基云在协议书上签名。协议书签订后，余基云支付了余春生转让款24000元。原告邢红伟发现原告余春生与被告余基云签订耕地转让《协议书》后，向余基云提出取消《协议书》，余基云不同意。原告邢红伟向金华市金东区赤松镇西余村人民调解委员会申请调解，金华市金东区赤松镇西余村人民调解委员会分别于2014年10月25日、10月27日二次组织调解未成。2014年11月10日，原告邢红伟通过邮汇的方式将转让款退回被告余基云。原告认为，农村土地系集体所有，任何人不得非法转让。原告余春生与被告余基云的《协议书》违反法律规定，属于无效民事法律行为。现请求法院确认原告余春生与被告余基云签订的《协议书》无效。
原审被告余基云在一审中答辩称：原告余春生作为户主，与被告签订的协议书合法有效。原告所称的未经其他家庭成员同意与客观事实不符。
原审法院查明：原告余春生与邢红伟系夫妻关系，原告余赢、余欢系原告余春生、邢红伟的女儿。原告余春生与被告系堂兄弟关系，同村人。2004年7月10日，原告余春生作为户主与金华市金东区赤松镇西余村村民委员会签订了《金华市金东区农村土地承包合同》并对原告取得的土地承包经营权进行了登记造册。《金东区赤松镇西余村土地承包清册》中记载了本案诉争土地：水田，面积0.5亩，东至基云，南至德新，西至基元，东至水渎。2014年3月17日，原告余春生与被告签订《协议书》。协议书：“赤松镇西余民余春生现有一块田，坐落在原养猪场，东至余基云，北边大路，为经营管理不便，经双方协商同意，将该田永久性转让给余基云所有，转让费（贰万肆仟元整，小写24000元）现金一次性付清，因口说无凭，特写此协议，日后双方不得翻悔，从此土地任由余基云管理和使用，本协议一式二份，双方各执一份，经签字后法律生效。”被告支付了转让款24000元。原告邢红伟知道原告余春生将诉争土地转让被告后，因不同意转让而将该款退回被告。双方产生纠纷，经金华市金东区赤松镇西余村人民调解委员会调解未成诉至法院。庭审中，原告余春生与被告对签订《协议书》时未征求原告余春生其他家庭成员意见的事实无异议，签订协议前和签订后均未征得金华市金东区赤松镇西余村村民委员会的同意。
原审法院认为：本案的争议焦点为双方当事人诉争土地的具体流转形式和《协议书》是否有效。一、从双方签订的《协议书》中约定“永久性转让”、“从此土地由余基云管理和使用”和一次性付清现金的含义分析，实质上原告余春生将土地转让给了被告，具有转让的法律特征。庭审中，原告余春生的代理人和被告代理人均认为余春生将土地承包经营权转让给被告，因此，原告代理人认为其他三原告认为本案系转让土地的所有权依据不足，本案土地流转的形式为土地承包经营权转让。二、该协议是否有效。农村土地承包经营权以户的形式承包，是针对发包方而言的。但在取得土地承包经营权后，除户主外，其他家庭成员亦同时享有了该权利。本案中，从原告邢红伟在知道该土地流转后把转让款汇给被告余基云的行为和赤松镇西余村人民调解委员会的调解记录均证实了原告余春生未征求其他家庭成员意见而单方流转的事实，故该院对原告余春生在转让土地承包经营权未征得其他家庭成员的同意的事实予以认定。且签订协议后原告余春生和被告余基云均未取得其他三原告的同意，必然地损害家庭成员中不同意流转者的经营权。原告余春生虽非与被告恶意串通损害余春生其他家庭成员的利益，但原告余春生的其他家庭成员对该诉争土地的承包经营权也享有权利，是该权利的主体一方。土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。依据农村土地承包法第三十四条、第三十七条规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取其他方式流转的，应当报发包方备案。转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转不同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，无需发包方同意。根据合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，原告余春生与被告在签订协议前、后均未经其发包方（金华市金东区赤松镇西余村村民委员会）任何形式的同意，被告也未提供相关证据予以证明，因此，该协议违反法律、行政法规强制性规定而无效。故对原告的诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项之规定，判决：原告余春生与被告余基云于2014年3月17日签订的《协议书》无效。案件受理费50元（已减半收取），由原告余春生负担。
宣判后，余基云不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。邢红伟对余春生将诉争土地转让一事是知情的，庭审中，余基云仅对签订《协议书》时未征求过其余春生户他家庭成员意见的事实无异议，并明确提出：认为在签订协议前，余春生有义务取得、事实上也是取得了其他家庭成员的同意。农村土地承包以户的形式进行承包，当然也可以户的形式进行转包，不能成为合同的瑕疵。二、原审判决采信证据错误。被上诉人在一审中提供的两份调解笔录，只能证明村里组织过调解，并不能证明协议签订时刑红伟等三人不知情，其在一审中也并未提供相关证据证明协议签订时刑红伟等三人不知情的事实。三、我方没有收到过上诉人的退款，也不知道退款的事情。四、一审中，我方明确陈述过村里知道承包土地转让的事，庭后也向法院提出如需要可以补交相关的证明，而且根据最高院的司法解释，未经发包方同意的转让合同虽无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。综上，请求依法改判或发回重审。
余春生、邢红伟、余赢、余欢在二审中答辩称：一、余基云认为“刑红伟对余春生将诉争土地转让一事是知情的”没有事实依据。1、诉争土地转让协议书只有余春生签名，没有邢红伟、余赢、余欢签名；2、一审庭审中，余基云自认签订土地转让协议书时，只有余春生、余基云二人，没有其他人在场；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同成立并生效的，由主张当事人承担举证责任。本案中，余基云未向法院提供邢红伟、余赢、余欢同意的证据，应承担举证不能的责任。二、余基云认为“两份调解笔录只能证明村里组织过调解，并不能证明协议签订时邢红伟等三人不知情”错误。根据调解笔录的内容，不仅能够证明纠纷经二次调解，而且能够间接证明邢红伟、余赢、余欢签订土地转让协议不知情。
二审中，余基云向本院提交金华市金东区赤松镇西余村村民委员会出具的证明一份，证明余基云和余春生之间土地承包转让一事，村里是知情的，而且只要双方签订了协议，村里都是同意的。
余春生、邢红伟、余赢、余欢质证意见：对真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。一、程序不合法，该证据由余基云单独出具，应当由双方当事人共同前往进行确认。二、形式不合法。村委会应当在协议书上进行确认，不是以开具证明的方式进行。三、时间不合法。村干部明知双方当事人已经发生纠纷并向法院起诉，仍出具证明不合法。四、涉案协议书没有邢红伟、余赢、余欢的签名，协议没有成立，无论村里是否同意都不生效。五、证明中载明只要双方签订了协议，村里都是同意的，是一种惯例，但惯例是否成立，还应看是否违反法律规定。
本院认证意见：根据证明的内容，对村委会同意转让的事实予以认定。
余春生、邢红伟、余赢、余欢二审中未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，2014年12月10日，金华市金东区赤松镇西余村村民委员会出具《证明》一份，载明：“对本村村民余春生与余基云之间的土地承包权转让一事，同村村民之间都是这么做的。只要转让双方签订了协议，村里均同意。特此证明”，并加盖村委会公章。
本院认为，本案争议焦点为涉案土地承包经营权转让协议的效力问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条规定：以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利；采取转让方式流转的，应当经发包方同意。根据二审中余基云提交的证明，作为涉案农村土地承包的发包方即金华市金东区赤松镇西余村村民委员会已明确表示同意转让。且农村土地承包以户为单位进行，余春生作为户主，其与余基云之间签订的协议书意思表示真实，不存在其他法定无效的情形。综上，余基云的上诉请求，合法有据，本院予以支持。本案因新的事实而依法予以改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市金东区人民法院（2014）金东曹民初字第131号民事判决；
二、驳回余春生、邢红伟、余赢、余欢的诉讼请求。
一审案件受理费50元；二审案件受理费100元，均由上诉人余春生、邢红伟、余赢、余欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一五年三月十一日
代书 记员 盛 菲