四川省�都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）成刑终字第181号
抗诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙建英。
辩护人张斌，四川重德律师事务所律师。
原审被告人罗光炳。
辩护人罗良，四川重德律师事务所律师。
原审被告人李诗福。
辩护人孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
四川省都江堰市人民法院对四川省都江堰市人民检察院起诉指控的原审被告人罗光炳、孙建英、李诗福犯受贿罪一案，于2012年12月7日作出（2012）都江刑初字第421号刑事判决，以原审被告人罗光炳、孙建英、李诗福犯职务侵占罪作出判决。宣判后，原公诉机关都江堰市人民检察院、原审被告人孙建英不服，分别向本院提起抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员安田、�文革出庭履行职务，上诉人孙建英及其辩护人张斌，原审被告人罗光炳及其辩护人罗良，原审被告人李诗福及其辩护人孟炳银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年4月，都江堰市人民检察院接群众举报称都江堰市玉堂镇拆迁办主任罗光炳，玉堂镇永康村干部存在经济问题。2012年5月7日，都江堰市人民检察院通知犯罪嫌疑人罗光炳、李诗福到该院接受调查。在调查中，犯罪嫌疑人罗光炳主动交待了尚未被检察机关掌握的伙同孙建英、李诗福共同受贿52万元的犯罪事实。2012年5月8日通知犯罪嫌疑人孙建英到该院接受调查。经检察机关查证，罗光炳主动交待的事实属实。
2010年4月，时任都江堰市玉堂镇征地拆迁办主任的被告人罗光炳和玉堂镇永康村村委主任的被告人李诗福应拆迁户刘开玉的请托，对其在玉堂镇永康村地界的苗圃拆迁补偿、给予关照。随�被告人罗光炳、李诗福对刘开玉拆迁补偿金额采用高标准进行核定，补偿刘开玉人民币59万余元，刘开玉给二被告“金弹子”观赏树木两株。被告人罗光炳分得一株，经鉴定价值人民币3.2万元；被告人李诗福分得一株，经鉴定价值人民币6000元。
2008年，中信集团开发项目的一、二期位于都江堰市永康村五、六、七、八、十一组，2009年12月4日，根据拆迁腾地协议，中信集团支付永康村五、八组拆迁腾地款1781.5971万元。
地震之后，在中信集团整理位于永康村的土地上建立了几百间板房。2011年3、4月份，时任都江堰市玉堂镇征地拆迁办主任的被告人罗光炳和时任玉堂镇永康支部书记被告人的孙建英、时任村委主任的被告人李诗福应中信投资有限责任公司林敏请托，尽快将玉堂镇永康村地界上的板房拆除。2011年5月13日，玉堂镇人民政府（甲方）与永康村村民委员会(乙方)签订的《板房拆除协议》，内容为：甲方同意将永康村临时过渡板房的拆除任务交给乙方完成；板房材料由甲方负责看管；板房共计553间，总面积8300平方米，每平方板房拆除费用15元，在乙方完成板房拆除交移交给甲方后，甲方一次性向乙方付清拆除全部费用共计12.45万元。谢伦强作为施工方具体实施板房的拆迁。被告人罗光炳、孙建英、李诗福组织、督促对永康村板房的拆除，并在同年5月12日以前拆除完毕。板房拆迁完成之后，玉堂镇政府将板房拆迁费转到永康村村委会帐上，再由永康村支付给谢伦强。
拆除板房过程中，三被告人向中信集团副总林敏提出要给些钱。2011年8月，中信投资有限公司向永康村村委会支付板房拆除费人民币52万元，其中，被告人罗光炳分得13.2万元，被告人李诗福分得13.2万元，被告人孙建英分得25.2万元。
案发后，被告罗光炳退清了所分得的赃款13.2万元，被告人孙建英退出赃款13.2万元，被告人李诗福退出赃款3万元。
2012年9月10日，被告人罗光炳检举他人盗窃犯罪经查证属实。
上述事实有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人陈述等证据予以证实。
原判认为：被告人罗光炳身为国家机关工作人员，与被告人李诗福在协助人民政府从事行政管理过程中，利用职务之便，收受他人“金弹子”树林的贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确凿，罪名成立，原判予以支持。本案系共同犯罪，被告人罗光炳系国家机关工作人员，利用其职务形成的便利条件，收受他人贿赂，在受贿行为中起主要作用，是主犯；被告人李诗福依附于被告人罗光炳职务上的便利条件共同实施犯罪行为，是共犯，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李诗福的辩护人提出其从犯的辩护意见，原判予以支持。
关于52万元的定罪问题。受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物。职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有。区别二罪的关键在于本案中板房的拆除是否属于政府的征地拆迁职能范围？原判认为，1、从拆除板房协议的性质来看。玉堂镇政府与永康村村委会签订的协议，即拆除的板房由玉堂镇政府保管，玉堂镇政府以每平方米15元给付板房拆除费用。该协议的性质是平等主体之间的劳务合同，永康村以劳务挣取板房的拆除费，而不是受玉堂政府的委托从事其征地拆迁职能范围内的事务；2、板房的性质是拆除，与拆迁是不同性质的法律概念。拆迁是因为地皮用于其他用途，才将原有建筑物拆毁，并给予原建筑物内的住户或者单位进行安置。拆除是对地面上的附�物进行拆毁，没有任何补偿。本案中，玉堂镇政府征地拆迁办的工作职能是负责全镇范围内的征地拆迁工作，而板房是建立于补偿安置已经完成的空地之上，不涉及对相关人员进行补偿和安置就是拆除行为，则就不是拆迁行为，当然就不属于玉堂镇政府征地拆迁工作职能范围。3、从证据的效力来看，根据刑事诉讼法书证审查的规则，单位出具的书证需要相关的证据予以证实。都江堰市统一征地办公室与玉堂镇政府签订的拆迁腾地补偿协议，证实中信集团有权要求拆除建立在其空地之上的板房，永康村村委会是应中信集团的要求拆除中信集团土地上的板房即应企业的需求而为，而不是应政府的要求进行征地拆迁，因此，本案中板房的拆除不属于政府的征地拆迁范围。4、拆除永康村板房是由永康村村委会与玉堂镇政府签订的协议，拆除板房的费用由玉堂镇政府通过永�村转给施工方谢伦强的，中信集团将52万元给永康村村委会也符合客观事实，三被告人利用职务的便利，将属于永康村的集体财产52万元非法占为已有，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人罗光炳、孙建英、李诗福犯受贿罪罪名不成立，原判不予支持。被告人罗光炳、孙建英、李诗福职务侵占数额巨大，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
被告人孙建英、李诗福、罗光炳系共同犯罪，被告人孙建英提出罗光炳在分得13.2万元外，另分得12万元的主张，因52万由被告人孙建英保管并分发，无证据证实被告人罗光炳另分得12万元，且被告人罗光炳对此予以否认，原判不予支持。在共同犯罪中，根据各被告人的作用，被告人孙建英、罗光炳起主要作用，是主犯；被告人李诗福起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人罗光炳在侦查机关调查受贿“金弹�”树的过程中，如实供述侦查机关尚未掌握的52万元犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗光炳有揭发他人犯罪行为，查证属实的立功，可以从轻或者减轻处罚。
被告人罗光炳、李诗福在判决宣告前犯数罪的，依法实行数罪并罚。
据此，原判依照根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第六十八条、第六十九条之规定，判决：被告人罗光炳犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产2万元，数罪并罚，合并决定执行六年有期徒刑，并处没收财产2万元。被告人孙建英犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产2万元；被告人李诗福犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收财产2万元，数罪并罚，合并决定执行五年有期徒刑，并处没收财产2万元。被告人罗光炳违法所得价值3.2万元的“金弹子”树、被告人李诗福违法所得价值6千的“金弹子“树予以追缴，上缴国库。被告人罗光炳的违法所得13.2万元，被告人李诗福的违法所得13.2万元，被告人孙建英的违法所得25.2万元予以退赔给都江堰市永康村村民委员会。
宣判后，都江堰市人民检察院不服提出抗诉，原审被告人孙建英不服提出上诉。
都江堰市人民检察院提出的抗诉理由为：原判认定罗光炳、孙建英、李诗福收受中信投资有限公司52万元定职务侵占罪不当，应当以受贿罪定罪处刑。理由为：1、中信公司给付罗光炳、孙建英、李诗福现金52万元，是给三人的感谢费，不是永康村的集体财产。中信公司没有给付永康村板房拆除费的理由。玉堂镇政府已向永康村�委会支付板房拆除费，永康村不能再向包括中信公司在内的任何人索要板房拆除费。52万元是中信公司给予三人的感谢费，该事实除三被告人的供述外还有中信公司经办人林敏的证词予以证实。此外，孙建英收取52万元的收据上并未加盖有村委会的公章，故并非代表村委会收取该款项；2、罗光炳等三被告人是主动找到中信公司索要该52万元，获取该52万元是利用了罗光炳的职务便利。板房亦属于拆迁腾地的工作内容，罗光炳负责的拆迁办即具有组织、督促永康村板房拆除工作的职责，且原判认定了罗光炳系主犯，也实际认可了罗光炳的职务在本案中的作用。因此，都江堰市人民检察院认为原判定罪不准、量刑失当，提出抗诉，请求依法改判。
上诉人孙建英不服提出上诉。其上诉理由为：1、原判认定孙建英分得25.2万元，罗光炳、李诗福各分得13.2万元的事实错误。孙建英的供述可以证实，在拿回52万元后，罗光炳提出要打点先拿了12万，余款三人均分13.2万元。其次，罗光炳的供述前后矛盾，也能印证孙建英的供述内容。2、原判认定孙建英在犯罪过程中系主犯不当。孙建英未提出犯意，向中信公司提出索要拆迁补偿费未参与，其本人仅系搞党务工作的村支书，不参与村上具体事务的管理，应当以起诉书中的从犯认定。3、原判量刑过重。请求对原判予以改判。
原审被告人罗光炳及其辩护人提出，中信公司找到永康村拆除板房，自己仅是牵线搭桥，与担任拆迁办主任的职务无关，原判认定罪名正确；所分的13.2万元中有部分是用于工作开支，应予以扣除。自己不是主犯，仅起次要作用。
原审被告人李诗福及其辩护人提出，52万元是因拆除板房需支付在原板房居民的搬迁费，该费用与拆除费是两笔不同的费用。自己收取的13.2万元中用于支付板房居民搬迁费的开支应予以扣除。
原审被告人李诗福的辩护人当庭举出以下证据：
2011年的押金单、在云南支出的餐饮发票等票据，以证实其曾支出了板房搬迁的费用。
本院经审理查明的事实证据与原判认定的事实证据一致。原审认定的证据具有真实性、关联性和合法性及证明力，本院予以认定。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的证据及以下证据予以证实：
1、2011年5月13日、6月13日，玉堂镇政府与永康村村委会签订的《板房拆除协议》载明：玉堂镇政府将永康村板房拆除任务交永康村完成，费用10500元、124500元，永康村完成板房拆除任务后，玉堂镇政府向永康村支付上述费用。
2、2011年6月15日、8月8日《请款单》载明：费用10500元、124500元，事由拆除永康村板房劳务费。
3、2011年8月8日，《四川省村集体经济组织专用票据》载明：收到玉堂�政府拆除板房劳务费。
4、证人胡志金（都江堰市玉堂镇镇长）的证词为：2008年地震后，在永康村内修建了板房作为临时安置受灾群众。这些板房所处的位置属于拆迁范围，本来需要进行拆除，政府有个板房拆除办，专门负责板房拆除工作。去年大概三四月份，中信公司的林敏来协调尽快将板房拆除的事，就安排罗光炳云负责板房拆除的事。因为板房所处的位置属于永康村的拆迁范围，是必须要拆迁的，就让拆迁办负责，村组干部协助进行。按当时的政策，永康村的板房拆除是按15元/平方米给付，除此之外，我们政府就没有出过钱了。镇政府也不需要给罗光炳等发加班费，这是他们的本职工作。罗光炳、孙建英、李诗福收受中信公司感谢费的事我不清楚，罗光炳组织两次旅游的事及相关费用的事我都不清楚。
5、证人冯凯（玉堂镇副镇长）的证词为：出去旅游的�确实存在，当时政府每人补助5000元，所以旅游回来后每人5000元，这个不是发的现金，是由政府和旅行社直接结算的。其他同去的家属自费，我爱人参加到云南耍，回来我老婆钱补给先垫付的杨云华的。这两次是罗光炳组织，没有跟我说过费用的出处。
6、被告人罗光炳的供述为：2011年3月左右，中信集团的林敏和马冬请我帮忙联系将板房拆除的事，想让我和永康村的孙建英、李诗福组织把板拆除。在永康村板房拆除工作中我们三人没有垫付过钱，不需要我们出钱或垫支，板房拆除费用是政府出的钱。
我组织了两次旅游，一次在2011年国庆节到西安、2012年春节到云南腾冲共花了14万多，先由永康村工作组的孙远浪、马锐、汪泽刚、汤泽军等先垫付，然后我从中信给的52万我得了13.2万中出的，这两次旅游的事副镇长冯凯知道，我给他说过钱的出处。
拿到的52万，是孙�英去中信公司拿回来的，孙建英提出她有一些开支先拿12万，我和李诗福没有反对，剩下每人13.2万平分了。
7、被告人孙建英的供述及自书材料为：我到中信是拿的52万现金。经过认真回忆，52万分配给罗光炳的是13.2万，上次讲其中12万给了罗光炳是记错了，真实情况是这12万是我自己取出来用了。因为我觉得自己平时开支较多，都是由我垫付，可能在这笔钱中要给我多考虑点，李诗福说你自己考虑，当时我就说干脆12万。后罗光炳来了我也说多考虑12万，罗光炳也同意了。
永康村的板房拆除费是政府支付的，罗光炳、李诗福和我在板房拆除过程中都没有垫付过什么钱。拿这52万元只有我们三人知道，没有别人知道。
8、被告人李诗福的供述为：在2011年5月12日之前，我、孙建英、罗光炳就商量过向中信集团要些关于板房拆除的钱。谢能强具体承建板房拆除工作，这�费用镇政府支付的。我们村上没有支付过钱，我们三人也没有垫付过钱。
孙建英拿到钱后，说要开支12万，剩下的40万我们三个平分，4000元用于请中信集团的人吃饭了。
我分的钱一部分私人招待朋友用了，一部分我用了。这些属于我私人请客与工作无关。
我们是出去过两次，分别到西安和云南，是罗光炳组织的，旅游的钱是罗光炳在负责开支。旅游的事副镇长冯凯知道。
9、证人马锐（永康村四组组长）、孙远浪（永康村二组组长）、汪泽刚（永康村一组组长）、汤泽均（宝瓶村社区主任）的证词证实，罗光炳组织出去西安、云南旅游过，钱先垫付，后由罗光炳给了，旅游的事镇领导知道。
对上诉人及其辩护人在二审出示的证据综合分析如下：
（一）关于上诉人孙建英所提原判认定其分得25.2万元有误。经查，上诉人孙建英在侦查阶段的供述中多次供述过在�中信公司拿回52万元以后，罗光炳、李诗福平分得13.2万，其主张自己多考虑12万，再加上平分的13.2万，共计分得25.2万元。该供述不仅有多次，且将多分的原因和过程均陈述清楚，同时原审被告人罗光炳、李诗福均对分款的数额和原因的供述与孙建英的供述相印证，此外，孙建英的自书材料中也对此予以供认。上诉人孙建英在上诉状中称仅分得13.2万除其本人的说法外，无任何证据印证，与其本人在侦查阶段的供述及自书材料亦不能印证，缺乏真实性。综上，足以认定孙建英在分款中所得款项为25.2万元的事实。
（二）关于原审被告人罗光炳、李诗福及其辩护人所提在分得款项后又用于工作开支，所得数额应予以扣除的意见。经查，原审被告人罗光炳、李诗福在原审及二审中提出的开支票据，只能证实二被告人在分得款项前后有开支发生，但上述票据不能证实与本案�关联性。此外，罗光炳所称的旅游开支系从涉案费用中支出，仅有其本人说法，其称副镇长冯凯知道款项出处亦未得到冯凯的印证，且冯凯的证词证实其参加旅游的费用出自政府的补贴及自己支出，故罗光炳的上述说法无证据证实，不能认定。
本院认为，原审被告人罗光炳、上诉人孙建英、原审被告人李诗福利用职务便利，将集体财产52万元据为已有的行为，均已构成职务侵占罪。原审被告人罗光炳作为国家工作人员，原审被告人李诗福在协助人民政府拆迁的过程中，利用职务之便，收受他人“金弹子”树的贿赂，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。原审被告人罗光炳、李诗福一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于抗诉机关提出，本案涉及的板房拆除应系受贿的意见。经查，板房拆除与拆迁是不同性质的工作。永康村所在地块的拆迁工作已经完毕，板房的�除是由于地震安置需要在该地块上修建板房所至。板房的拆除仅需支付拆除的劳务费，并不涉及拆迁安置所需的补偿征地费用。其次，板房拆除不具有从事公务的性质。玉堂镇镇政府与永康村签订《板房拆除协议》，约定：玉堂镇政府将永康村板房拆除任务交永康村完成，即表明是玉堂镇政府将板房拆除工作委托给永康村完成。协议的签订证实协议双方的地位是平等主体。协议约定的事项板房拆除是玉堂镇政府对该事项对永康村的委托，该协议并非是由玉堂镇政府将政府管理事项交由永康村行使；就永康村而言，作为平等主体与玉堂镇政府签订协议，作为平等主体接受协议另一方即玉堂镇的委托，将协议约定的事项予以完成。签订协议，双方均约定了相应的权利义务，该形式不属于协助玉堂镇政府从事行政管理的工作，因而协议中所约定的事项——板房拆除不具有从事公务的性质。
综上，由于永康村组织板房拆除不具有从事公务的性质，本案的定性原判认定准确，抗诉机关的理由不能成立，本院不予以支持。
综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 源
代理审判员 程哲渊
代理审判员 魏 军
二〇一三年十二月五日
书 记 员 聂婷婷