广西壮族自治区宾阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宾民二初字第260号
原告广西金桂林业有限公司，住所地广西南宁市高新区总部路一号中国--东盟企业总部基地一期A10幢。
法定代表人黄志源，该公司董事长。
委托代理人宾顺喜、苏发奎，该公司员工。
被告南宁天人林业开发有限责任公司，住所地南宁市民族大道93号新兴大厦26A3号。
法定代表人窦文惠，该公司董事长。
原告广西金桂林业有限公司与被告南宁天人林业开发有限责任公司林业承包合同纠纷一案，本院于2014年8月14日受理后，依法向被告南宁天人林业开发有限责任公司公告送达相关应诉材料。本院依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行审理。原告广西金桂林业有限公司委托代理人宾顺喜、苏发奎到庭参加诉讼，被告南宁天人林业开发有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广西金桂林业有限公司诉称：原告与被告于2005年1月1日签订合同编号为CIAD07A50AE《合作合同》，约定由被告将其承包宾阳县思陇镇六岑村古桃屯的林地提交给原告造速生丰产林，每轮伐期所生产木材的30%作为被告的收益，70%作为原告的收益。原、被告又于2005年2月1日签订合同编号为CAA0021A5WZ1《委托营林合同》，由原告将包括古桃屯在内林地的造林、抚育、管护等作业发包给被告承揽，由被告按6年蓄积量8.4926m3／亩的标准负责承包产量方式造林。原告依照《委托营林合同》的约定，已于2005年2月7日将造林工程款349146元支付给被告，其后因被告的种种违约行为，原告同意被告保留古桃屯林地继续营林，其余林地解除委托营林业务的提议，所支付的349146元作为原告投资古桃屯林地的款项，为此，原、被告于2006年1月27日签订CAA0021A5WZ1补1号的《补充合同》以明确双方权利义务。2014年1月，原告发现古桃屯林地上林木已被砍伐，经向宾阳县林业局调查得知因被告与他人有债权债务关系，被南宁市青秀区人民法院强制执行清偿被告的债务，致使原告在古桃屯林地上的投资全部损失。原告认为被告未按照《委托营林合同》的约定交付原告承揽成果，已严重违反了合同约定及我国法律的相关规定。请求判决：1、解除原、被告于2005年2月1日签订的合同编号为CAA0021A5WZ1《委托营林合同》、于2006年1月27日签订的合同编号为CAA0021A5WZ1补1号《补充合同》；2、被告赔偿原告桉树原木蓄积量849亩×8.4926m3／亩×70%=5047.15m3，折合价值人民币约849亩×8.4926m3／亩×70%×600元／m3=2119803.92元；3、被告归还原告造林工程款349146元、利息（利息从2005年2月7日起算）及造林工程款349146元5%的违约金；4、被告将位于宾阳县思陇镇六岑村古桃屯849亩林地交付给原告经营管理。
原告广西金桂林业有限公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、《合作合同》。证明原、被告签订的《合作合同》合法有效，林地已登记在原告名下，原告依法取得古桃屯林地的承包经营权；
2、《林业用地承包合同书》及其附件。证明被告依法取得古桃屯林地的承包权，被告已于2014年9月15日将林地交付原告经营管理，原告在经营过程中无过错；
3、《委托营林合同》、《造林生长量标准》、《工序外包订单》。证明涉案林地上的林木为原告委托被告营造，合同约定被告每轮伐期6年以最低8.4926m3／亩的标准为原告承包造林工程；
4、《商议函》、《补充合同》。证明原告已支付349146元给被告用于造林；
5、《南宁市青秀区人民法院民事裁定书》。证明涉案林地的林木被南宁市青秀区人民法院强制执行清偿被告所欠他人的债务；
6、《林木采伐许可证》。证明被告被青秀区法院强制执行清偿他人的761亩林地林木蓄积量为1296立方米，被强制执行清偿他人的林木已被采伐完毕；
7、农业银行进账单、发票、委托营林付款申请单、请款书。证明原告已按合同约定履行义务，被告违约行为导致合同履行不能；
8、函、EMS邮政特快专递回执。证明原告发现涉案林地林木被采伐后，已及时书面要求被告履行合同义务，被告存在违约行为导致合同履行不能；
9、交纳公告费发票。证明原告已经向广西法治日报社交纳本案公告费350元，用于法院向被告公告送达应诉材料，该款应由被告负担。
被告南宁天人林业开发有限责任公司未答辩，也不向本院提供证据。
本案审理的焦点：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
经过开庭质证，本院对原告提供上列证据认定如下：
被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院视为自动放弃举证和对原告提供的证据进行质证权利；本院认定原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9真实、合法，作为本案的定案依据；证据8的EMS邮政特快专递回执收件人签收栏无人签名，不能证明《函》已送达，不作为本案的定案依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
被告与宾阳县思陇镇六岑村村委会古桃屯于2004年9月19日签订编号天林2004001《林业用地承包合同书》，承包期限自2005年1月1日起至2035年1月1日止。该合同书第七条载明“承包期限内乙方应有自主经营权。在保证甲方利益不受侵害的同时，不须经甲方同意乙方可与第三方合作造林或转让经营权，甲方不得干涉。”被告依照合同约定取得了古桃屯（四至范围为东至六扑口、南至古荔交界、西至村后背、北至萤竹山）约20000亩林地的承包经营权，并享有不须经古桃屯同意，可与第三方合作造林或转让经营权的权利。原、被告于2005年1月25日签订编号CIAD07A50AE《合作合同》，约定由被告将承包古桃屯的上述林地交给原告营造速生丰产林，每轮伐期6年所生产木材的30%作为被告的收益，70%作为原告的收益，合作期限自2005年1月1日起至2035年1月1日止。原告依照《合作合同》的约定取得了古桃屯的上述林地的经营权。但双方未履行林地交接的情况下，原、被告于2005年2月1日签订合同编号CAA0021A5WZ《委托营林合同》，约定由原告提供古桃屯的上述林地给被告，并投入造林资金，委托被告以承包产量的方式造林（委托造林面积2005年预定18500亩，实际以造林后验收合格的GPS测量面积为准）；造林验收：每年10月至12月，由双方派代表按双方所确立的验收标准，对当年所造林的林地面积和生长量进行验收。另外，双方还就委托造林的时间及期限、营林地点、土地使用权、营林单价、营林资金支付、违约责任等内容在合同中作了具体约定。《委托营林合同》签订后，原告于2005年2月27日向被告支付造林资金349146元，而被告一直未着手开展造林工作，故于2006年1月20日向原告递交《商议函》，提议：1、解除双方所签订的合作经营合同；2、在宾阳县思陇镇古桃村现已完成练山和部分挖坑的林地中划出1000亩作为双方合作造林，原已付工程款349146元全部投在该林地作为第一年投资款。原告口头同意被告的提议，双方于2006年1月29日签订编号CAA0021A5WZ1《补充合同》，该合同载明：原预定2005年造林面积18500亩，截止2005年12月31日止，实际栽植GPS测量面积为0亩，现双方协商达成如下补充合同：1、原《委托营林合同》第二条变更为“委托造林的裁植面积于2005年5月20日前完成不少于1000亩，实际以造林后验收合格的GPS测量面积为准”。2、原告已预付被告349146元造林工程款，由被告作为营林资金继续造林，并依被告造林面积按多退少补的原则进行结算，若被告未能按本补充合同第一条约定履行，被告需全额返还原告所付的造林工程款，并从付款之日起按银行同期流动资金贷款利率向原告计付利息，除返还本息外，被告还须向原告支付预付本息总额5%的违约金。3、本《补充合同》及修正后的《营林内容、投资单价和相应的作业要求表》、《林木生长量标准表》和《当年造林进度计划表》作为原《委托营林合同》的附件，与原合同具有同等法律效力。除本补充合同变更的内容外，双方仍按原合同执行，本补充合同与原合同不一致的，以本补充合同为准。另外，该补充合同还就部分《合作造林工序外包订单》的解除作了约定。双方自《补充合同》签订至本案诉讼，原、被告从未共同就被告是否实际造林、造林的具体地点或林班、四至范围及面积等进行现场核实。由于原告对被告履行《补充合同》的造林进展、护林情况不掌握，以至于南宁市青秀区人民法院查封、拍卖、执行被告的位于宾阳县思陇镇六岑村分场十一林班1、2、3、4、5小班共计761亩林木的情况事后才知道，且在本案中对该761亩林木是否属原、被告合作造林的范围不能提供证据证明。原告认为被告未按照《委托营林合同》的约定交付原告承揽成果已构成违约，向本院提起诉讼。
本院认为：原、被告签订编号CIAD07A50AE《合作合同》、CAA0021A5WZ《委托营林合同》、CAA0021A5WZ1补1号《补充合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。
关于原告诉请解除合同《委托营林合同》、《补充合同》是否合法的问题
原、被告于2005年2月1日签订《委托营林合同》预定委托被告造林18500亩，但被告自2005年2月27日领取原告的造林工程款349146元至2006年1月20日向原告递交《商议函》止，被告造林数量为0亩，说明被告在将近一年的时间内根本未开展造林工作。本院确认被告的行为属于有意占用原告的造林资金而无意履行《委托营林合同》约定的义务。自原告同意被告的《商议函》、签订《补充合同》，并重新约定将预定造林18500亩变更为不少于1000亩后，被告确实利用原告的造林工程款进行造林，但原告、被告未依照《委托营林合同》关于造林的验收方式的约定，对造林地点、四至范围、林木生长量等情况现场核实、确认，也未采用GPS测量实际造林面积，致使委托造林的林地的坐落、四至范围和面积无法确认。本院认为，因预定造林不少于1000亩的林地包涵在被告承包古桃屯林地20000亩范围内，必须明确区分，故确定委托造林的林地四至范围是认定被告是否已履行《委托营林合同》、《补充合同》约定义务的标志。原告以EMS方式寄给被告的《宾阳县思陇镇古桃村浆纸林基地裁植套绘图》，主张委托造林的林地面积为849亩，但缺乏林地的四至范围界定，不应认定。为此，本院确认被告未依照《委托营林合同》的约定报告要求原告进行造林验收，其行为属于无意履行《委托营林合同》、《补充合同》约定的义务。另外，被告的公司本身虽未注销，而注册登记住所地南宁市民族大道93号新兴大厦26A3号实际是承租他人的房产，现该房产现已为他人依法租用，被告的公司实际处于停止运行状态，且被告拒绝与原告接触，更无协商履行《委托营林合同》、《补充合同》的可能。综上所述，本院确认被告的行为已明确表示不履行合同义务，原告确实不能实现合同目的。原告主张解除《委托营林合同》、《补充合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）的规定，本院依法准许。
关于原告诉请被告赔偿桉树原木蓄积量849亩×8.4926m3／亩×70%=5047.15m3，折合价值人民币约849亩×8.4926m3／亩×70%×600元／m3=2119803.92元，是否有事实和法律依据的问题
原、被告签订《合作合同》约定利益分配为：由被告将承包古桃屯的林地交给原告营造速生丰产林，每轮伐期6年所生产木材的30%作为被告的收益，70%作为原告的收益。而相隔六天后签订《委托营林合同》，约定利益分配为：由原告向被告提供古桃屯的林地及造林资金委托被告造林，原告按约定的亩产量营林单价向被告支付报酬。从《合作合同》与《委托营林合同》的内容看，《合作合同》实际只起到证明原告履行《委托营林合同》约定的向被告提供林地的作用，《委托营林合同》一经生效，双方就不再执行《合作合同》关于以8.4926m3交付木材产量的70%与30%利益分配的约定。原告主张被告按8.4926m3标准与70%比率计算赔偿木材数量，缺乏事实依据，本院不支持。从本案已查明原、被告从没有对造林地点、四至范围现场予以确认，也未采用GPS测量实际造林面积等事实进行考证，原告主张按林地849亩计算原告应赔偿木材产量，显然缺乏证据支持，本院不采纳。原告主张被告以600元／m3赔偿木材折款2119803.92元，但不能向本院提供具备资质的估价部门出具有效证明，不应当采信。从合同约定内容看，《补充合同》是《委托营林合同》的补充，依照《补充合同》的约定，若出现被告未能完成造林任务的事实时，被告只需全额返还原告所付的造林工程款、利息及违约金，原告无权要求被告赔偿木材或木材折款。原告本项请求理由不成立，本院依法驳回。
关于原告诉请被告归还原告造林工程款349146元、利息（利息从2005年2月7日起算）及违约金，是否有事实和法律依据的问题
综合前面的理由，因被告无意履行合同的行为，造成《委托营林合同》、《补充合同》客观上不能继续履行和原告不能实现合同目的的后果，被告已构成违约，应承担违约责任，并依照《补充合同》的第一条约定：被告不履行合同的，被告需全额返还原告所付的造林工程款，并从付款之日起按银行同期流动资金贷款利率向原告计付利息，除支付本息外，被告还须向原告支付预付本息总额5%的违约金。根据该约定，被告应归还原告造林工程款349146元及利息，并支付违约金。经本院审查当事人约定的的违约金支付标准，被告应支付的违约金与原告的经济损失比较，并没有没有明显过高，因此，对原告提出关于支付违约金的诉求予以支持；依照《补充合同》的约定，利息计算方法为：以349146元为本金，从2005年2月7日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；违约金计算方法为：以本金349146元及计算所得利息之和乘以5%。
关于原告诉请被告将位于宾阳县思陇镇六岑村古桃屯849亩林地交付给原告经营管理，是否有事实、法律依据的问题
原告提供的《宾阳县思陇镇古桃村浆纸林基地裁植套绘图》（测量日期2006年5月21日，制图日期2006年5月21日）是其自行制作，未经原、被告到现场实地勘测和签字确认，原告以此图为据请求本院判决被告交付849亩林地给其经营管理，证据不足，理由不充分；同时，原告对该849亩林地四至范围不明确，对林地承包以及转包的情况以及对林地经营权、林地上的林木所有权的状况也不清楚，原告请求本院判决该林地经营权归其管理，显然证据不足。另外，本案涉及的是《合作合同》、《委托营林合同》、《补充合同》，原告并不主张解除《合作合同》，《合作合同》仍然处于履行之中，而原告主张的849亩林地经营管理权包括在《合作合同》约定的20000亩林地经营管理权范围内，原告可依法通过履行《合作合同》来解决849亩林地经营管理权的问题，其请求本院判决给予解决，于法无据。综上理由，本院确认原告的本项主张的理由不能成立，依法应驳回。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告广西金桂林业有限公司与被告南宁天人林业开发有限责任公司于2005年2月1日签订的合同编号CAA0021A5WZ1《委托营林合同》、2006年1月27日签订的合同编号CAA0021A5WZ1补1号《补充合同》；
二、南宁天人林业开发有限责任公司归还原告广西金桂林业有限公司造林工程款349146元，并支付利息与违约金（①利息计算方法：以本金349146元，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2005年2月7日起至计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；②违约金计算方法：以①计算所得利息与本金之和乘以5%）；
三、驳回原告广西金桂林业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费31026元，由原告广西金桂林业有限公司负担25916元，被告南宁天人林业开发有限责任公司负担5110元；本案公告费350元，由被告南宁天人林业开发有限责任公司负担；该公告费350元，原告广西兴桂林农业科技有限公司已先行支付，待被告南宁天人林业开发有限责任公司履行本判决时，一并支付给原告广西金桂林业有限公司。
上述付款义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时预交上诉本诉案件受理费31026元（开户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行股份有限公司南宁市竹溪分理处，账号：01×××17），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈志强
审 判 员 和大新
人民陪审员 朱建华
二〇一五年四月七日
书 记 员 李思琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。