南通市崇川区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）崇民初字第0393号 原告冒国华。 委托代理人徐福其。 被告钱海彬。 被告南通万达建设工程有限公司，住所地南通市郭里园******。 法定代表人袁志平。 委托代理人陈文清。 原告冒国华与被告钱海彬、南通万达建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹卫华适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告冒国华的委托代理人徐福其、被告钱海彬、被告南通万达建设工程有限公司的委托代理人陈文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冒国华诉称，被告南通万达建设工程有限公司承建了农副产品物流中心服务楼工程，李德兴代表南通万达建设工程有限公司农副产品物流中心服务楼一、二号项目部将该项目中的混凝土工程、砖砌体工程等单包给被告钱海彬，原告冒国华系被告钱海彬招用。2011年9月8日下午，原告冒国华在该工地上工作时被塔吊上掉下的料斗门砸伤右脚，被告钱海彬当即和另一名工人冒宝明将原告送南通瑞慈医院抢救，医院诊断为右胫骨平台开放性粉碎性骨折、右腓骨近端骨折，原告住院治疗30天后出院。2013年5月3日南通市人力资源和社会保障局判定为工伤，被告南通万达建设工程有限公司于2013年8月8日向港闸区法院提起行政诉讼，9月18日撤诉。2013年12月5日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残为工伤捌级。请求判令两被告连带赔偿原告一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金80356元、一次性伤残就业补助金24699元、住院伙食补助费及营养费6300元、护理费18000元、工伤鉴定费400元、停工留薪期工资72000元、交通费1400元、医疗费3148元、二次手术费4713.19元。 被告钱海彬辩称，原告被塔吊砸伤，塔吊是南通万达建设工程有限公司的，驾驶员也是南通万达建设工程有限公司的，根据《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第四条的规定，本案应由有用工主体资格的发包人承担责任，其作为自然人不承担责任。 被告南通万达建设工程有限公司辩称，该事故工程全部由李德兴双包，安全责任约定也由李德兴承担。李德兴承包后，将该工程的瓦工工程分包给钱海彬，原告属于钱海彬雇佣，接受钱海彬的工作安排，且从钱海彬处领取报酬，与南通万达建设工程有限公司没有任何关系。经过南通万达建设工程有限公司与李德兴、钱海彬协商，按照各自过错责任由李德兴承担102000元，南通万达建设工程有限公司贴补5000元，钱海彬出具承诺书，承诺今后与南通万达建设工程有限公司无关。钱海彬的瓦工工程组从李德兴处收到冒国华和黄兰两人的赔偿款107000元。其他的损失费用由钱海彬承担。本案判定工伤没有法律依据。根据相关规定，无营业执照或者未经登记备案，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的职工，受到事故伤害或者被诊断为职业病，不作为工伤认定的对象。本案中南通万达建设工程有限公司依法登记，领取营业执照，并且在工商管理部门登记，所以说原告的工伤判定明显适用法律错误。原告的申请书及起诉状，也认可与南通万达建设工程有限公司没有劳动关系（包括事实上的劳动关系），即不存在工伤认定的基础。请求法院驳回原告对被告南通万达建设工程有限公司的起诉。 经审理查明，被告南通万达建设工程有限公司将其承建的南通农副产品物流中心服务楼一、二号工程发包给李德兴施工，李德兴将该工程中所有混凝土工程、砖砌体工程等单包给被告钱海彬，原告冒国华属钱海彬雇佣，接受钱海彬的工作安排且从钱海彬处领取劳动报酬。2011年9月8日，冒国华在南通农副产品物流中心服务楼一、二号工程施工工地作业时，因塔吊供料斗在上下过程中碰到钢筋，供料斗上的门自动打开，供料斗上的柄滑落砸到其头上跌倒，当日被送往南通瑞慈医院，诊断为右胫骨平台开放性粉碎性骨折，右腓骨近端骨折，2011年10月8日出院，出院医嘱中要求出院后一月骨科门诊复诊，三月患肢避免负重。原告在南通瑞慈医院住院期间，被告钱海彬请一人护理，费用由钱海彬支付。2013年5月3日，南通市人力资源和社会保障局作出通人社工判字［2012］B第97号工伤申请判定书，判定冒国华的上述受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。被告南通万达建设工程有限公司就该判定向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，后于2013年9月18日申请撤诉，南通市港闸区法院依法裁定准许其撤回起诉。2013年12月5日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1301第2531号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定冒国华的致残程度为八级伤残。2013年12月31日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲不字［2014］第9号不予受理通知书，认为冒国华诉南通万达建设工程有限公司劳动人事争议案不符合受理条件，决定不予受理。2014年2月20日，原告入如皋市中医院，2014年2月22日行右胫骨平台骨折术后内固定取术。 另查明，2012年南通市在岗职工平均工资为49399元，当时公布的南通市人口平均预期寿命为78.39岁。 诉讼中，对月工资标准，原、被告均认可为2100元。 对于主张的各项费用，原告明确：一次性伤残补助金33000元，按每月3000元计算11个月。一次性工伤医疗补助金80356元（78.39岁-54岁=24.39，24.39×0.8=19.52，19.52×4116.6=80356元）。一次性伤残就业补助金按每月4116.6元计算6个月为24699元。住院伙食补助费及营养费按每天150元计算42天（其中南通瑞慈医院住院31天）。护理费按每月3000元计算6个月。工伤鉴定费400元，原告提供了鉴定费发票。停工留薪期工资按每月3000元计算24个月。交通费1400元，原告称系从如皋到南通进行工伤判定及到南通瑞慈医院复查所发生，原告提供了加油费发票进行佐证。医疗费3148元（原告提供了2011年10月13日、2012年1月18日南通瑞慈医院医药费票据计2091.4元，原告称系复查费用，被告对上述费用真实性予以认可，原告还提供了如皋市桃园医院及桃园镇杨花桥社区卫生服务站的医药费票据）。二次手术费4713.19元，原告提供了如皋市中医院的出院记录、医疗费票据。 以上事实，有工伤申请判定书、行政裁定书、南通市劳动能力鉴定结论通知书、南通市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、出院记录及当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，原告冒国华实际提供了劳务，被告钱海彬作为雇佣其的承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，给予工伤保险赔偿。被告南通万达建设工程有限公司作为前一手有用工资质的企业，应与承包人承担连带赔偿责任。 对于原告主张的各项费用，分述如下： 一次性伤残补助金：八级伤残为11个月本人工资。按双方认可的原告工资每月2100元计算，应为23100元。 根据《工伤保险条例》规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金，八级伤残、50-55周岁年龄等级的发给6个月的一次性伤残就业补助金。根据工伤保险的相关规定，劳动关系期满的，顺延至劳动能力鉴定结论作出之日终止。2013年12月5日劳动能力鉴定结论作出之时原告为54周岁，原告按78.39岁减54岁计算年龄差并主张一次性工伤医疗补助金（24.39×0.8应为19.51，19.51×4116.6=80315元）不超出法定标准，本院予以确认。原告主张的一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院亦予以确认。 对于原告在南通瑞慈医院住院治疗期间的伙食补助费，本院参照《江苏省关于实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的处理意见》规定的伙食补助费标准以每天20元按31天计算为620元，原告主张的营养费于法无据，本院不予支持。 停工留薪期一般不超过12个月，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。原告2011年9月8日住院，2011年10月8日出院，出院后三个月患肢避免负重，据此，本院按4个月确定原告的停工留薪期，原告主张24个月的停工留薪期无其他证据佐证，本院难以采信。停工留薪期工资按双方认可的每月2100元计算，为8400元。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告在南通瑞慈医院住院期间被告钱海彬已安排人员进行护理，根据出院医嘱，原告出院后三个月患肢避免负重，对原告出院后的护理费本院酌情参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天60元计算90天，为5400元。 对于劳动能力鉴定费，根据规定，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的，由用人单位支付。原告要求赔偿劳动能力鉴定费本院予以支持。 《工伤保险条例》规定经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，原告以加油费发票主张因工伤判定、到医院复查发生的交通费用缺乏依据，本院不予支持。 对于2011年10月13日、2012年1月18日在南通瑞慈医院复查产生的医疗费用，原告提供了票据，被告对真实性亦予以认可，原告要求被告承担合法有据，本院予以支持。对原告主张的在如皋桃园发生的治疗费用，无相关病历、诊断证明佐证，本院难以采信，对原告该部分主张本院不予支持。 《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。故对原告主张的之后因二次手术产生的相关费用本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下： 一、被告钱海彬、南通万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告冒国华医疗费2091.4元、一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金80315元、一次性伤残就业补助金24699元、伙食补助费620元、护理费5400元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期工资8400元，合计人民币145025.4元。 二、驳回原告冒国华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  周 礼 审 判 员  曹卫华 人民陪审员  马 莉 二〇一四年九月二日 书 记 员  黄凤美