浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第749号
上诉人（原审被告）绍兴县嘉祥窗帘带有限公司。
法定代表人赵先卫。
被上诉人（原审原告）李馨宇。
法定代理人李开林。
上诉人绍兴县嘉祥窗帘带有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月1日，原告开始在被告处做工。2013年7月2日，原告在工作过程中右手手指不慎被机器压伤，即被送到医院医治，住院31天，治疗费用已由被告支付。2013年12月5日，绍兴市劳动能力鉴定委员会认定原告伤残程度为十级。2013年12月25日，绍兴县劳动争议仲裁委员会向原告出具不予受理案件通知书，原告遂诉至该院。
以上事实，由原告提供的仲裁申请书、不予受理案件通知书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费发票、医疗费发票、医疗诊断证明书，被告提供收条及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：保护当事人的合法权益。成立劳动关系的前提是用人单位、劳动者具有符合法律、法规规定的主体资格。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。本案中，原告未满16周岁，现其要求确认原、被告存在事实劳动关系，主体不适格，该院不予支持。工伤认定属于行政机构职权范围，不属于人民法院民事审判审理范围，故对原告要求确认工伤，本案不作处理。《工伤保险条例》第六十六条规定：用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残的，由该单位向童工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号）第四条规定：职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条规定：十级伤残为赔偿基数的一倍；赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告伤残程度为十级，故对其可得到的一次性赔偿金额按照2012年绍兴县在岗职工年平均工资40412元予以认定。护理费按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天计算，住院31天，故护理费为3404.73元。住院伙食补助费按照20元／天计算，为620元。鉴定费425元予以认定。因原告未满16周岁，故对其主张停工留薪期工资不予支持。监护人误工损失依据不足，不予认定。综上，该院对原告合理部分诉讼请求依法予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十五条，《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、被告绍兴县嘉祥窗帘带有限公司支付原告李馨宇一次性赔偿金40412元、护理费3404.73元、住院伙食补助费620元、鉴定费425元，共计44861.73元；二、驳回原告李馨宇的其他诉讼请求。上述款项应于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担，于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人绍兴县嘉祥窗帘带有限公司上诉称：一、2013年6月18日，被上诉人与其父母一同到上诉人处，说被上诉人想到上诉人处做学徒工，上诉人要求被上诉人父母出具身份证，被上诉人及其父母以身份证在老家为由，说过几天带过来，并且说被上诉人以前在其他厂里上过班，现在已经19岁了。直到7月2日被上诉人手指受伤到医院填写病历时，医生向被上诉人了解基本情况，被上诉人及其父母仍旧跟医生说被上诉人是19岁。上诉人在一审时向法院提交的医疗证明书也可以证明这一事实。被上诉人与其父母在上诉人处工作时故意向上诉人隐瞒年龄，才导致上诉人录用被上诉人，受伤后被上诉人又向劳动部门投诉上诉人使用童工，直到这时上诉人才知道被上诉人的真实年龄。被上诉人父母作为被上诉人的法定监护人，故意隐瞒被上诉人的年龄，对被上诉人受伤产生的损失有不可推卸的责任，应由被上诉人父母承担相应责任。被上诉人的行为有违诚实信用，一审法院作出上诉人向被上诉人赔偿损失的判决显失公平正义。二、一审法院认定被上诉人护理费3404.73元证据不足。被上诉人在住院期间的护理费670元上诉人在出院结算时已支付，在出院发票护理费一栏有记录。一审法院认定被上诉人住院期间的护理费并没有相应的事实与法律依据。根据被上诉人的受伤情况，只有右手手指受到轻微伤，不影响正常生活，并且被上诉人没有提交医生出具的相应的需要护理的证明，故一审法院认定证据不足。综上，请求：1、撤销原审判决书中的第一项，依法予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李馨宇答辩称：一、上诉人称的2013年6月18日被上诉人跟被上诉人父母到上诉人那里上班不是事实，那天被上诉人父母没有去过，被上诉人父母不知道被上诉人去上诉人那里上班的情况，是被上诉人自己去上诉人那里，老板娘让被上诉人在那上班，被上诉人当时就说自己只有16虚岁，老板娘说没关系的。二、2013年7月2日被上诉人受伤的那天，上诉人所说的由被上诉人父母陪被上诉人去医院是不真实的。那天是上诉人老板赵先卫骑电瓶车送被上诉人去卫生院，老板填写的年龄是19岁，被上诉人当时跟老板说被上诉人只有16虚岁，但是老板说写19岁没事，如果写16岁是童工，上诉人要负责任的。后来被上诉人父母来了以后，听说手指要被截掉，被上诉人父母不同意，然后转院到绍兴第五医院，被上诉人父亲之后到厂里面找断掉的手指，当时手指已经被扫到垃圾筒里了。到绍兴第五医院之后的病历卡年龄是根据原来卫生院记录的年龄写上去的。三、上诉人称已经支付的670元的护理费是住院期间医院的护理费，原审判决的3404.73元护理费是因为被上诉人做手术住院需要家人陪同护理，两个护理费是不同的，所以原审判决支持的护理费是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人绍兴县嘉祥窗帘带有限公司在二审中提供证据如下：证据1、王莲芬的证人证言，要求证明被上诉人到上诉人处上班时，是被上诉人的父母跟被上诉人一起去的，并称被上诉人的年龄已经19岁的事实。证据2、倪建钢的证人证言，要求证明被上诉人受伤送去医院时是父母一起去的，病历上面填写的年龄19岁是被上诉人父母所写的事实。证据3、医疗费清单一份，要求证明住院时间是29天，已支付护理费670元的事实。被上诉人质证认为，两份证人证言是不真实的。对于住院天数应该以一审中提交的住院收费收据记载的31天为准，上诉人已支付的护理费670元是医生护理的钱，与原审法院判决支付的护理费是不同的。
被上诉人李馨宇在二审中提供病历卡两份，要求证明当初就诊时对于李馨宇的年龄是由上诉人的老板填写的。上诉人质证认为，病历上的年龄并非由上诉人的法定代表人书写。
本院经审查后认为，双方当事人提交的上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项之“新的证据”的规定，故本院依法不予认定。
上诉人绍兴县嘉祥窗帘带有限公司还在二审中当庭申请对被上诉人李馨宇的年龄进行骨髓鉴定，以确定被上诉人李馨宇的实际年龄。本院经审查后认为，上诉人申请鉴定获得证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中新的证据，故对其申请，依法不予准许。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一是在被上诉人李馨宇到上诉人处做工的事情上，被上诉人一方是否存在隐瞒谎报年龄的情况，如果存在，上诉人是否可以因此减轻赔偿责任。二、原审法院判令上诉人支付护理费3404.73元是否正确。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽主张被上诉人及其父母是故意隐瞒年龄，应由被上诉人父母承担相应的责任，但上诉人未就该主张提供充分证据予以证明，上诉人应承担相应的举证不能的责任，故本院对该主张不予采信。
关于争议焦点二，护理费是指赔偿或者补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号）第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”，此处的“护理费”虽与医院收费收据中的“护理费”名称相同，但实际指向的内容并不相同。原审法院根据上诉人在一审中提交的医院收费收据认定住院天数为31天，按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天计算被上诉人住院期间护理费为3404.73元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴县嘉祥窗帘带有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 叶 婷