辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍审民再终字第10号
上诉人（一审原告、反诉被告）：辽宁移居科技房屋制造有限公司。
法定代表人：吕振兴，该公司董事长。
委托代理人：范振宝，辽宁仁源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：辽宁大榆气体有限公司。
法定代表人：陈月清，该公司经理。
委托代理人：赵学成，该公司董事长。
委托代理人：李洪涛，辽宁明岳律师事务所律师。
辽宁移居科技房屋制造有限公司（以下简称移居公司）（原辽宁阳光钢构彩板工程有限公司，以下简称阳光钢构公司）与辽宁大榆气体有限公司（以下简称大榆公司）建设工程施工合同纠纷一案，大榆公司不服海城市人民法院（以下简称海城法院）（2010）海民牛初字第00207号民事判决，向本院提出上诉，本院于2011年4月20日作出（2011）鞍民一终字第112号民事判决，驳回上诉，维持原判。大榆公司不服向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2012年5月2日作出（2011）辽审一民提字第00093号民事裁定，裁定：撤销本院（2011）鞍民一终字第112号民事判决及海城法院（2010）海民牛初字第00207号民事判决；本案发回海城法院重审。2014年1月20日，海城法院作出（2012）海民一初字第00304号民事判决。宣判后，移居公司不服，上诉至本院，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人移居公司的委托代理人范振宝，被上诉人大榆公司的委托代理人赵学成、李洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海城法院重审过程中，原告（反诉被告）阳光钢构公司诉称，原、被告于2009年4月24日签订《钢结构工程承包合同》一份，该合同约定：由原告承担被告1、2、3#厂房及加层600平方米，工程总造价为630万元，被告未按合同付款，延期一天按未付款的0.5‰支付罚金。被告在签订合同当日向原告支付定金20万元，合同开始生效。原告在合同生效后按照合同约定履行义务，积极依合同约定进行施工，被告在原告施工过程中多次要求对工程内容作出变更，原告每次都按照被告变更后的要求重新组织施工，根据工程量计算，被告应在合同约定工程款630万元基础上另行向原告支付增加部分的工程款17万元。但被告在合同履行期间并没有按照合同按时向原告支付工程款。工程完工后，被告于2009年12月4日与原告一起对工程进行了验收，并确认工程合格。工程竣工合格后，原告多次找到被告索要工程款未果，截止起诉前，被告只向原告支付了422万元工程款，剩余工程款至今未付。原告要求判令被告立即给付：1、合同余款工程款1765000元及逾期付款违约金及利息；2、增量加层部分钢结构工程款216241.31元和被告已确认的其他增量工程68176元及逾期付款违约金及利息；3、质保金315000元，及逾期付款违约金及利息。案件受理费、保全费由被告承担。
被告（反诉原告）大榆公司辩称并反诉诉称，原告并没有按照合同完成约定的工程项目，未完成项目价款合计为898239.36元应扣除，且该工程并未验收，付款条件没有成就，故原告要求被告支付工程余款及承担违约金的主张不能成立。原告没有按期保质保量完成工程项目，按照双方签订的《钢结构工程承包合同》中“因乙方原因工期拖延，每天支付甲方工程总款千分之零点五赔偿金”的约定，要求原告支付未按期完工赔偿金1212750元，并承担反诉费。
原告（反诉被告）阳光钢构公司对反诉辩称，工程已经验收竣工，不存在未完工问题；被告在工程施工过程中多次对工程作出变更，原告工期顺延符合合同约定；被告未按照合同条款按时付款，按照《合同法》第283条之规定，顺延工期是由于被告没有按照约定时间履行提供资金等义务，延误工期的责任由被告自行承担。请求依法驳回被告的反诉。
海城法院重审审理查明，2009年4月24日，原告与被告签订了《钢结构工程承包合同》（包工、包料交钥匙工程）一份。甲方为大榆公司、乙方为阳光钢构公司。合同主要约定：“一、工程概况：1、工程名称：大榆公司1、2、3#厂房；2、结构型式：钢结构、彩板；3、工程地址：海城市东四镇大榆村；4、工期：75天完工（因乙方原因工期拖延，每天支付甲方工程总价款千分之零点五赔偿金。遇不可抗力，双方确认，或因甲方原因不能正常施工，工期顺延）。二、工程承包范围、技术要求及材质要求：1、承包内容：包工包料。图纸中所有钢结构（不含地脚锚栓、地脚螺母、吊车轨道）彩板的制作、运输、安装。吊车楼梯、扶手制作安装；……12、本合同已说明事项按合同执行，未说明部分按蓝图执行。本合同是总承包（除了吊车及轨道外）其余部分均由乙方负责制作、安装。三、工程造价：1、工程总造价为630万元（此造价为1#、2#、3#厂房及加层600平方米）；2、包干价合计人民币大写：陆佰叁拾万元整（含税金）；3、此工程造价中材料费为5796000元，安装费为504000元。四、拨款方式与结算：1、签订合同后，甲方向乙方支付工程款定金20万元，定金到原告账户后，合同生效。”合同对拨款方式与结算约定：“1、签定合同后，甲方向乙方支付工程定金20万元，10天后再付乙方43万元，已付总造价的10%即63万元整。定金到乙方账户后，合同生效；2、钢构件主梁、横梁全部进入现场后甲方向乙方支付工程总造价的20%即126万整；3、钢结构全部安装完毕后，甲方向乙方支付工程总造价的20%即126万整；4、彩板全部进入现场后，甲方向乙方支付工程总造价的20%即126万整；5、门窗安装完毕后，甲方向乙方支付工程总造价的10%即63万整；6、全部安装完毕验收合格后，乙方需交施工档案等其它材料，3日内甲方向乙方支付工程总造价的15%；7、余款5%为质保金，质保期一年，质保期满3日内付清。……六、双方责任：甲方……5、由于土建施工与图纸不符造成的损失由甲方负担所有费用。七、违约责任：甲方如未按合同付款，延期一天按未付款的千分之零点五支付罚金……；十、双方约定的其他条款：1、因设计变更或重大修改而增加造价时，需另行协商；2、如土建施工与图纸不符，乙方有权提出整改意见，甲方同意乙方的整改意见立即实施，并工期相应顺延。乙方协助土建地脚螺栓定位等……”。合同签订后，在该合同履行过程中，大榆公司于2009年4月30日、2009年7月20日、2009年8月31日、2009年9月1日、2009年9月16日、2009年9月23日通过技术联系单、联系函、会议纪要等形式，对工程进行了修改。2009年7月6日，大榆公司与阳光钢构公司一起对3#厂房单层钢结构安装分项检验批质量（安装和校正部分）进行了验收，2009年8月27日，大榆公司与阳光钢构公司一起对1#厂房单层钢结构安装分项检验批质量（安装和校正部分）、2#厂房单层（多层及高层）钢结构安装分项工程检验批质量（墙架、檩条等次要构件及钢平台、钢梯和防护栏安装部分）进行了验收，验收均为合格。2009年9月22日，大榆公司与阳光钢构公司一起对大榆平移门工程进行了验收，验收为合格。2009年10月17日，大榆公司与阳光钢构公司一起分别对1#、2#、3#厂房彩板工程进行了验收，验收均为合格。2009年12月4日，大榆公司与阳光钢构公司一起对1#、2#、3#厂房钢结构工程进行了验收，验收为合格。现大榆公司已经使用该厂房。
另查，2009年4月24日，被告向原告支付20万元；2009年5月15日，被告向原告支付50万元；2009年6月19日，被告向原告支付80万元；2009年8月31日，被告向原告支付72万元；2009年9月9日，被告向原告支付100万元；2009年12月17日，被告向原告支付100万元；以上合计422万元。原告至今尚未向被告交付施工档案。
再查，2009年8月7日，原告发给被告《工程增量》确认函，该函中，原告提出“合同签订夹层面积为600平方米，而图纸实际夹层面积为：12.375m×42.5m×2＝1051.9㎡。增加面积造价为1051.9㎡－600㎡＝451.9㎡×545元／㎡＝246285.50元。”被告于2009年9月9日回复，内容为：“我公司与贵公司于2009年4月24日签订了《钢结构工程承包合同》为总承包合同（钢结构部分交钥匙合同），因此2#厂房夹层作业量已包括在总承包合同中，故2#厂房夹层作业量不能作为增量，重复计价。另贵方在合同签订前我公司已向贵方提供完整的施工图，且再三强调合同签订前将所有作业量核对，防止以后出现争执，贵公司提出的增量应包含在合同之内，故贵公司提出的增量条款我方不予确认。”之后，原告对以上工程进行了施工。根据原告的申请，委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限公司对2#厂房加层部分比照施工合同（600平方米），增加的437.7平方米钢结构造价进行鉴定。结论为：核定每平方米单价494.04元，金额为：
216241.31元。此外，根据原、被告之间于2009年8月6日达成的一致意见，对增加的地脚螺母购买费用、制作桁架、2#厂房雨棚增量、吊车梁下翼缘突缘式连接板部分，被告同意增加费用68167元。
又查，根据被告的申请，本院委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限公司，对被告认为原告未按合同约定施工部分工程进行了鉴定。鉴定结论为：1、对2#加层部分的部分土建及安装部分鉴定金额为：527664.84元；2、加层部分钢梯鉴定金额为：20015.36元；3、1#厂房4—5轴取消发生减量、2#厂8—9轴取消发生减量部分，既1#、2#厂房各取消一跨部分。该部分钢梯鉴定金额为：245947.47元；4、1#、2#厂房屋面材料更改部分。根据2009年8月31日双方对1#、2#厂房屋面材料更改部分的会议纪要（有双方签字盖章），应分别按18元／㎡和3元／㎡进行结算，按此会议纪要此部分金额应为：30506.2元。但申请人提出此部分实际价值应高于协议，要求按原蓝图进行重新鉴定，在征得法院同意的前提下，我方按预算方式进行计算，1#厂房屋面材料更改差价为213.12元／㎡、2#厂房屋面材料更改差价为3.11元／㎡，该部分鉴定金额为：34204.34元；5、2#厂房吊车楼梯部分。该部分鉴定金额为：70407.33元。
还查，从2009年4月24日原告与被告签订《钢结构工程承包合同》开始至施工结束，原告公司不具有钢结构安装资质。现原告向法院提供了该公司于2012年1月11日取得的钢结构工程专业承包叁级的资质证书。
海城法院重审审理认为，2009年4月24日，原告与被告签订《钢结构工程承包合同》至施工结束，原告不具有钢结构安装资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款规定，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，原告与被告签订的《钢结构工程承包合同》，属于无效合同。因原、被告双方已对工程验收合格，且被告现已实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告请求按照合同约定支付工程价款，本院予以支持。依该合同约定，工程总造价630万元，被告已付工程款422万元。
关于增量部分。
1、关于原告提出，根据被告的要求，对2#厂房加层600平方米之外部分，另增加施工的437.7平方米钢结构，要求被告给付该增加部分价款216241.31元的诉讼请求，本院认为，原、被告之间在施工过程中，针对该项施工是否属于增加工程，原告于2009年8月7日给被告发函要求确认，被告在2009年9月9日复函明确表示不属于增量部分，不予确认。原告收到此复函后对该部分进行了施工，合议庭认为应视为原告认可被告的复函内容，该部分内容不属于增量，故对原告该项主张不予支持；
2、关于原告要求被告给付施工中增加的地脚螺母购买费用、制作桁架、2#厂房雨棚增量、吊车梁下翼缘突缘式连接板费用68167元一节，因原、被告之间于2009年8月6日达成一致意见，被告对增加费用68167元表示认可，故该主张应予支持。
关于减量部分。
1、关于被告提出2#加层部分的土建及安装部分，原告未进行施工，该部分费用为527664.84元，应从合同约定的总价款中扣除的主张，本院认为，2009年4月24日，原告与被告签订《钢结构工程承包合同》，系包工、包料交钥匙工程，该合同中有如下约定即“六、双方责任：甲方……5、由于土建施工与图纸不符造成的损失由甲方负担所有费用。……十、双方约定的其他条款：1、因设计变更或重大修改而增加造价时，需另行协商；2、如土建施工与图纸不符，乙方有权提出整改意见，甲方同意乙方的整改意见立即实施，并工期相应顺延。乙方协助土建地脚螺栓定位等……”。从以上可以理解为土建部分应由原告施工，而原告未进行土建部分施工，故该未施工土建部分价款应从总价款中扣除，被告的该项主张应予支持；
2、关于被告提出2#加层部分的钢梯，原告未进行施工，该部分费用为20015.36元，应从合同约定的总价款中扣除的主张，本院认为，依双方合同约定的施工范围，该项内容属于加层楼梯，加层部分已确定属原告施工范围，楼梯部分也应包含在内，故被告的该项主张应予支持；
3、被告提出原告吊车楼梯未制作，价款70407.33元应从总价款中扣除的辩解，本院认为原、被告签订的《钢结构工程承包合同》（包工、包料交钥匙工程）第二项一款约定，承包内容包括：吊车楼梯、扶手制作安装。阳光钢构公司提供的2009年12月4日的“验收单”证明“上吊车爬梯不在此验收内容中”。可见原告并未按照合同约定承建吊车楼梯。该部分经被告申请鉴定金额为：70407.33元，该价款应从总价款中扣除；
4、关于被告提出1#、2#厂房屋面因跨位及材料变化发生的核减，即1#、2#厂房屋面材料更改部分，减量部分价款应从总价款中扣除的辩解，本院认为，根据2009年8月31日大榆公司与阳光钢构公司双方对1#、2#厂房屋面材料更改部分的会议纪要，双方已达成一致，应分别按18元／㎡和3元／㎡进行结算，按此会议纪要此部分减量金额为：30506.2元，应从总价款中扣除。对于被告提出此部分实际价值应高于协议，要求按蓝图进行重新计算，该部分金额为：34204.34元的主张，因双方就此已达成一致，属于双方自认行为，故被告此要求不予支持；
5、关于被告提出原告工程1#2#厂房“两跨”的减量，减量部分价款应从总价款中扣除的辩解，本院认为，2009年7月20日，由大榆公司与阳光钢构公司双方工程技术负责人签字的《技术联系单》证明：大榆公司1#厂房（修配厂）由于场地狭小，4—5轴取消（包括钢构、墙面、彩板、窗等），轴线尺寸6.5×6.75米。2009年4月30日，由大榆公司与阳光钢构公司双方工程技术负责人签字的《技术联系单》证明：大榆公司2#厂房由于场地狭小，8—9轴取消（包括钢构、墙面、彩板、窗等），轴线尺寸6×42米。2009年12月4日阳光钢构公司提供的关于“工程量增减”确认函，亦承认1#厂房（修配厂）由于场地狭小，4—5轴取消和2#厂房由于场地狭小，8—9轴取消。1#厂房4—5轴取消发生减量、2#厂房8—9轴取消发生减量部分，既1#、2#厂房各取消一跨部分。经鉴定1#厂房4—5轴取消发生减量鉴定金额为：101221.95元。其中材料费75921.85元。2#厂房8—9轴取消发生减量部分鉴定金额为：144725.52元，合计鉴定金额为：245947.47元。根据原、被告于2009年8月31日以会议纪要形式达成协议，即“大榆公司1#厂房，甲方去掉一跨，钢构件乙方已焊接完毕，双方协商后，乙方按未制作费用返还甲方材料款等”。以上述约定，对于1#厂房去掉一跨部分，原告按未制作费用返还被告材料款，故对于1#厂房原告返还被告材料款75921.85元。以上合计原告返还被告款项为：75921.85元＋144725.52元＝220647.37元，该费用应从总价款中扣除。
关于原告提出要求被告给付违约金的主张，因双方签订的合同属于无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，故原告依合同约定主张违约金，不予支持。被告应从原告起诉之日起按银行同期利率支付利息。
关于被告提出反诉，要求原告给付未按期完工赔偿款的诉讼请求，本院认为，原、被告签订的《钢结构工程承包合同》约定“甲方提出涉及变更或材料变更或增加工程量，……工期相应顺延。”本案中，被告于2009年4月30日、2009年7月20日、2009年8月31日、2009年9月16日、2009年9月23日通过技术联系单、联系函、会议纪要等形式，对工程进行了变更，依此约定，原告施工工期相应顺延。此外，被告未按照约定的时间和要求及时支付原告工程款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条即“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，可以顺延工程日期。综上，对被告反诉要求原告支付未按期完工赔偿款的诉讼请求，不予支持。
综上，被告尚欠原告工程款为：（6300000元－4220000元）＋68167元－（527664.84元＋20015.36元＋70407.33元＋30506.20元＋220647.37元）＝1278925.90元。
因原、被告签订的《钢结构承包合同》中约定“全部安装完毕验收合格后，乙方需交施工档案等其他材料，3日内甲方向乙方支付工程总造价的15%”。现原告尚未向被告交付施工档案，合同总造价的15%，即630万元×15%＝94.5万元，因付款条件尚未成就，该部分工程款，被告应在付款条件成就后给付原告。故被告应立即给付拖欠原告的工程款
1278925.90元－945000元＝333925.90元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算给付利息，其余945000元被告在收到原告该工程档案后3日内给付原告。
依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告辽宁大榆气体有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁阳光钢构彩板工程有限公司工程款人民币333925.90元及利息。利息应从2010年6月25日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算给付利息；二、原告与本判决生效后10日内给付被告施工档案，被告在收到该档案后3日内给付原告工程款人民币945000元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24550元，由原告负担12000元，被告负担12550元；反诉费12275元，由被告负担；保全费5000元，由原告负担2463元，被告负担2537元；鉴定费54600元，原告负担30000元，被告负担24600元。
上诉人移居公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款208万元及违约金，并支付增量工程款284408.31元及违约金，且由被上诉人承担诉讼费、保全费、鉴定费。理由为：涉案《钢结构工程承包合同》应为整体有效，一审判决无效错误；一审法院驳回上诉人因增加加层工程量而产生的工程款216241.31元没有法律依据；一审法院对于大榆公司提出的工程减量部分全部支持错误。
被上诉人大榆公司辩称，我方服从一审判决。
本院二审查明的事实与一审重审查明的事实基本一致。
另查，本案上诉人原名称辽宁阳光钢构彩板工程有限公司，已于2013年12月20日将名称变更为辽宁移居科技房屋制造有限公司。
本院二审认为，2009年4月24日，阳光钢构公司与大榆公司签订《钢结构工程承包合同》，由阳光钢构公司为大榆公司制作、运输、安装钢结构及彩板。因阳光钢构公司不具有钢结构安装资质，依据法律规定，其与大榆公司签订的《钢结构工程承包合同》，应属于无效合同。上诉人主张案涉《钢结构工程承包合同》应属有效没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张应由被上诉人支付其因增加加层工程量而产生的工程款216241.31元的问题。经查，双方签订的《钢结构工程承包合同》是一份包工、包料交钥匙工程合同，双方明确约定工程总造价630万元，此造价为1#、2#、3#厂房及加层600平方米的造价，然而经鉴定最终加层部分实际面积比600平方米多出437.7平方米，如按照原约定总工程造价计算价款，对施工方阳光钢构公司显失公平，故上诉人主张应由被上诉人支付此部分工程款本院予以支持。经鉴定增加的加层部分面积单价为494.04元，故大榆公司应另支付阳光钢构公司此部分工程款216241.31元。
关于上诉人主张一审法院对大榆公司提出减量部分全部支持错误的问题。经查，大榆公司提出减量部分包括：1、2#厂房加层部分的土建及安装部分；2、2#厂房加层部分的钢梯；3、吊车楼梯；4、1#、2#厂房屋面板的减量；5、1#、2#厂房“两跨”的减量。其中第1、2、3项均为阳光钢构公司按照合同约定应该施工而未进行施工的工程，该部分工程款理应从总工程款中扣除；而第4、5项的减量均经双方当事人协商一致，同意从总工程款中予以扣除，本院予以确认。故上诉人此项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2012）海民一初字第00304号民事判决第二、三、四项；
二、变更海城市人民法院（2012）海民一初字第00304号民事判决第一项为：辽宁大榆气体有限公司于本判决生效后10日内给付辽宁移居科技房屋制造有限公司工程款人民币550167.21元及利息。利息应从2010年6月25日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算给付利息。
一审案件受理费24550元，由上诉人负担9034元，由被上诉人负担15516元；反诉费12275元，由被上诉人负担；保全费5000元，由上诉人负担1840元，由被上诉人负担3160元；鉴定费54600元，由上诉人负担44600元，被上诉人负担10000元；二审案件受理费24550元，由上诉人负担9034元，由被上诉人负担15516元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹仁武
审 判 员 杨学军
代理审判员 孙 雪
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 贾开萍