广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）韶中法民一终字第939号
上诉人（原审原告）：饶福香，女，1956年4月5日出生，汉族。
委托代理人：叶树金，男，1953年12月28日出生，汉族。
委托代理人：华红军，男，1966年5月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：宋卫忠，男，1971年5月19日出生，汉族。
委托代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
�诉人饶福香因与被上诉人宋卫忠农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法周民初字第85号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
2014年6月13日，饶福香向原审法院提起诉讼，诉称：1981年间，饶福香家有7口人，农业人口6人，非农业人口1人。1981年落实农村耕地承包经营权时，饶福香家（户主宋荣兵）分得集体土地的15年承包权，有“湖下”1.01亩，“到龙”1.63亩，“横坑里”0.15亩，“门前光”0.16亩，“李屋门口”1.24亩，“下古溪”1.4亩，“田螺背”0.8亩，“勃面里”1.82亩，“结坪门口”1.06亩，总面积9.27亩。1994年前后几年因宋荣兵病痛较多，身体瘦弱，家中劳力又不足，于是宋荣兵与宋卫忠口头协商将“勃面里”1.82亩土地给宋卫忠代耕。1995年宋荣兵病故，1997年第二次农村土地承包时原村长宋新才召开全体村民大会，所有村民同意按原来（第一次土地承包）继续依法承包耕种。饶福香家（户主周有娣）继续取得第二次农村承包集体土地的经营权。
因第二次土地承包经营权证需要收工本费，很多农户都没有领取，直到2007年韶赣高速公路征地时才引发土地承包权纠纷，许多村民申请补发或拿回承包土地合同，即《曲江县农村耕地承包经营合同》，饶福香拿回合同发现存在许多问题：1、没有户主周有娣或饶福香的签名；2、没有签发时间；3、承包耕地人口只写4人，应该是6人；4、承包土地1.01亩，不是9.27亩，该合同与第一次承包不符，和第二次承包所有村民决定按第一次续耕精神不符合。在2010年间，饶福香家多次向宋卫忠要回承包地，但宋卫忠拒不归还，宋卫忠非法侵占饶福香家土地是违法的。宋卫忠只是暂时代耕，没有任何的协议或流转合同，其行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条：“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”、第九条：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”。请求原审法院判令：一、宋卫忠归还侵占饶福香家庭承包地“勃面里”1.82亩的使用权；二、本案诉讼费由宋卫忠负担。
宋卫忠辩称：一、宋卫忠对本案争议土地享有承包经营权，饶福香没有承包经营权。由于饶福香家庭当时劳动力严重不足，无法完成国家农业税任务，宋荣兵在1992年左右将该“勃面里”1.82亩责任田交给村民宋荣高和宋荣楷耕种，其中宋荣楷耕种约0.79亩，宋荣高耕种�1.03亩，由宋荣高和宋荣楷完成国家农业税任务。1999年宋荣楷死亡，其耕种的0.79亩责任田因无人耕种变成村集体的机动田，村集体为了不让该田荒废，征求宋卫忠父亲同意后，于2000年将该0.79亩责任田交给宋卫忠父亲耕种，并完成国家农业税任务。2001年，为了耕种方便，并经村集体同意，宋荣高将上述1.03亩责任田同宋卫忠家的责任田互换，互换后，两家按照互换的责任田各自上缴国家农业税任务。
饶福香关于第二轮土地承包时期台滩村没有调整土地的主张不符合事实。1997年第二轮土地承包时，台滩村小组组织召开了由家庭户主参加的会议，会议上台滩村小组根据当时的具体情况在部分农户之间进行了土地调整，比如有的农户为了方便耕种互换责任田的，有的农户劳动力人口减少而放弃耕种责任田的，也有农户为了少上缴国家农业税而放弃耕种部分责任田的等等�会议上一致通过了耕地调整方案，由代理村小组长宋细军同政府人员核实好各农户的田亩数，公粮，购粮和各种农业税，在村祠堂张贴半个月，经包括饶福香在内的村民均无提出异议后，提交上级政府审核备案，确认台滩村各农户第二轮土地承包的土地承包经营权。据此，宋卫忠认为，饶福香称第二轮土地承包没有任何土地调整不符合事实。饶福香的诉讼请求没有事实和法律依据，请予驳回。
原审法院认为：本案饶福香的诉讼请求虽然是要宋卫忠返还承包地，但实际是双方对土地承包经营权的争议，属农村土地承包经营权纠纷。饶福香要求宋卫忠返还承包地，应当提供证据证明其已经取得争议土地的承包经营权。饶福香家庭虽然在第一轮土地承包时取得争议土地的承包经营权，但在第二轮土地承包时，由于村集体对承包土地作了部分调整，饶福香家庭以周有娣为�主与村集体签订的合同取得的只有“湖下”1.01亩土地承包经营权，并没有取得争议土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，由于饶福香与村集体就争议土地未形成承包合同关系，未取得争议土地的承包经营权，与宋卫忠无明确具体的民事权利义务关系，通过民事诉讼解决该纠纷，于法无据，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，于2014年8月4日作出（2014）韶仁法周民初字第85号民事裁定：驳回饶福香的起诉。案件受理费100元，退回饶福香。
饶福香不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定认定事实不清，采纳证据错误。1、饶福香提供的证据，从时任的村长、村小组、村委会意见及周田镇政府的证明前后意见都是一致的，都证明第二轮土地承包土地没有调整，是按第一轮土地承包地继续经营。2、周有娣与村小组签订土地承包合同是无效的。承包人周有娣没有在承包合同上签字，签订日期没有具体时间，法定代表人不是宋细军而是宋新才。原审裁定认为该土地承包合同有效，作为本案唯一处理证据错误。应当是第一轮承包土地合同继续生效。3、饶福香与宋卫忠没有签订流转协议或合同，村委、镇政府无存档备案。法律规定土地可以转包，但双方应该有流转合同，并经有关部门备案。因此，宋卫忠�具备上述条件，其行为是侵权行为。其虽有土地使用权流转登记表，但是是在2007年韶赣高速公路兴建征地时缠讼纠纷，才向镇政府申请补发该证的。4、原审裁定认定村集体对承包土地作了部分调整错误，宋卫忠提交的第二轮土地承包作了部分调整的证据是无效的。二、宋卫忠提交的证据是假证据，宋卫忠签订的《土地承包经营合同》与《承包土地基本情况登记表》不符合。饶福香提交了第一轮、第二轮生产责任制合同书和承包耕地登记表、证明等，能证实饶福香家庭承包的田有9.27亩。饶福香提交了相关的判决书、调解意见、调解终结书、信访答复资料，反映饶福香家庭承包地的真实情况，饶福香家的承包地是被宋卫忠侵占的。三、原审裁定适用法律错误。虽然饶福香没有签订第二轮承包合同，但是饶福香家庭在第一轮土地承包时取得了9.27亩土地的承包经营权，�第二轮承包时原村长召开了村民大会，决定按原第一轮承包合同续耕。因此，第二轮承包时饶福香家仍然有权取得9.27亩土地的承包经营权。因此，原审裁定适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款不当。村小组没有与饶福香通过合法手续签订的合同是无效的。如要继续使用承包地的话，第一轮承包合同仍然生效。据此，饶福香请求本院：1、撤销原审裁定，改判宋卫忠侵占承包地归饶福香所有。2、本案上诉费由宋卫忠负担。
饶福香于二审期间向本院提交了以下证据：《土地使用权流转情况登记表》，拟证实台滩村小组及仁化县周田镇台滩村村民委员会均在该登记表上盖章确认登记表中所记载的土地流转没有流转协议、合同，村委会无任何备案。宋卫忠对该证据的质证意见为：该证据已超过举证期限，不予认可。
宋卫忠答辩称：1、宋卫忠对本案争议土地享有承包经营权，饶福香没有承包经营权。由于饶福香家庭当时劳动力严重不足，无法完成国家农业税任务，饶福香家公宋荣兵在1992年左右将该“勃面里”l.82亩责任田交给村民宋荣高和宋荣楷耕种，其中宋荣楷耕种约0.79亩，宋荣高耕种约1.03亩，由宋荣高和宋荣楷完成国家农业税任务。l999年宋荣楷死亡，其耕种的0.79亩责任田因无大耕种变成村集体的机动田，村集体为了不让该田荒废，征求宋卫忠父亲同意后，于2000年将该0.79亩责任田交给宋卫忠父亲耕种，并完成国家农业税任务。2001年，为了耕种方便，并经村集体同意，宋荣高将上述1.03亩责任田与宋卫忠家的责任田互换，互换后，两家按照互换的责任田各自上上缴国家农业税任务。宋卫忠提交了《农村耕地承包经营合同》、《农村土地承包经营权证》、《台滩村小�土地面积核查袁》，完成国家农业税任务证明、台滩村小组的证明（情况说明）等等。而饶福香没有确实的证据证明上述土地的承包经营权归其所有，其起诉宋卫忠侵占其土地的主张显然没有任何依据。
2、饶福香关于第二轮土地承包台滩村小组没有调整土地的主张不符合事实。1997年第二轮土地承包时，台滩村小组召开了由家庭户主参加的会议，台滩村小组根据当时的具体情况在部分农户之间进行了土地调整，比如有的农户为了方便耕种互换责任田，有的农户因人口减少而放弃耕种责任田的，也有农户为了少上缴国家农业税而放弃耕种部分责任田的等等，一致通过了耕地调整方案。由代理村小组长宋细军同政府人员核实好各农户的田亩数、公粮、购粮和各种农业税，在村祠堂张贴半个月，经包括饶福香在内的村民均无提出异议后，提交上级政府审核备案，确认台�村各农户第二轮土地承包的土地承包经营权。
本院认为：本案系农村土地承包合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：饶福香的起诉是否应当受理。
本案中，饶福香起诉要求宋卫忠向其归还“勃面里”1.82亩土地，并提交证据证实1982年第一轮农村土地承包时，饶福香家庭以宋荣兵（饶福香的公公，已去世）为户主承包村集体9.27亩的土地（其中包含本案所争议的“勃面里”1.82亩）。而宋卫忠则主张1997年第二轮农村土地承包时，台滩村小组对部分农户的土地进行了调整，宋卫忠已经取得“勃面里”1.82亩土地的承包经营权。因此，本案涉及“勃面里”1.82亩土地的承包经营权是否发生流转及该土地的承包经营权实际归属问题，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一�第一款：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。”的规定，本案应当由人民法院依法受理进行实体审查。原审法院驳回饶福香的起诉不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十七条：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。”的规定，本院予以撤销原审法院的裁定，指令原审法院进行审理。
综上所述，原审法院适用法律错误，导致作出错误裁定，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法周民初字第85号民事裁定
二、指令广东省仁化县人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十月二十日
书 记 员 戴新苗