广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1857号
上诉人（原审被告）：广州鼎锐机电设备工程有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：莫桂强。
委托代理人：戴勇。
被上诉人（原审原告）：余廷发，住广西。
委托代理人：徐卫勇。
上诉人广州鼎锐机电设备工程有限公司（以下简称鼎锐公司）因与被上诉人余廷发承揽合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月6日，鼎锐公司与海南省万某惠商贸有限公司签订《中央空调安装工程合同》。2012年7月10日，余廷发、鼎锐公司双方签订《劳务分包合同》。该劳务分包合同约定：鼎锐公司将万某惠连锁超市海口府城店中央空调系统安装工程的冷却水和冷冻水管道安装、空调末端系统安装、风管送回风系统安装和空调主机电控线路铺设委托给余廷发劳务施工。其中合同第一条约定合同金额：“16万元安装耗材由甲方负”；第六条约定质量要求：“1.本工程的质量指标为达到合格，实现鼎锐公司方、监理、业主的各种技术要求、规范的要求。2.质量考核分阶段，同时由项目部实行不定期抽查。如遇有哪个分项工程不能实现阶段优质目标，甲方将随时终止合同”；第九条约定付款方式为：“1.施工人员到达项目施工现场，进场施工3天内支付现场生活费10000元。2.每月月底按照完成工程量的80%进行结算当月的劳务费。3.验收合格7天内，100%结算项目所有约定金额。”
余廷发已对万某惠连锁超市海口府城店的中央空调系统进行施工，目前已施工完毕。万某惠连锁超市海口府城店现正常营业。双方确认双方之间签订的《劳务分包合同》所约定的合同款项为16万元。
另，鼎锐公司称涉案工程经整改仍存在许多问题，至今业主进行验收不合格，其表示调试时候涉案工程项目已经不能正常运转，但没有证据提交，尔后表示调试与否不清楚。还表示其发现涉案工程有质量问题，通过电话方式要求余廷发进行整改，但是没有证据提交证明其通知了余廷发进行整改。鼎锐公司在庭审过程中明确表示不申请对涉案工程进行鉴定。
余廷发则认为涉案的万某惠连锁超市海口府城店现正常营业，不存在工程没有验收合格的问题，即使存在质量问题也是工程的材料问题，非施工问题，并表示涉案工程调试完成后没有出现问题。
原鼎锐公司双方均确认关于双方之间的合同履行，余廷发仅需要提供劳务，不需要提供任何的安装材料。
在庭审过程中，证人曾某出庭作证，其称涉案工程存在水管漏水、风管爆裂、水管保温裂开等情况，认为涉案工程质量差，但是已经验收合格。余廷发认为证人是鼎锐公司公司员工，与鼎锐公司有利害关系，对证人证言不予认可。
另，鼎锐公司于2014年7月16日向原审法院提交了调查取证申请书，申请原审法院向银行调取鼎锐公司公司财务人员彭某2012年8月1日至3日的银行流水账，但鼎锐公司向原审法院提交的证据材料中包含了一张汇款人为彭某的转账汇款凭证。
余廷发确认鼎锐公司就涉案工程向余廷发支付了109540元，鼎锐公司则认为除了就涉案工程支付了余廷发109540元外，其公司员工彭某还向余廷发转账支付了5000元，但未向法院提交相应的证据。且因为没有转账凭证，余廷发对鼎锐公司称其员工向余廷发支付了5000元不予认可。
被上诉人余廷发向原审法院起诉请求判令：1.判令鼎锐公司支付安装劳务费70000元；2.诉讼费用由鼎锐公司承担。
原审法院认为：对于鼎锐公司的调查取证申请，鼎锐公司有能力自行到银行调取其公司财务人员的银行流水，有相应的举证能力而不自行举证，其申请事项也不属于人民法院认为审理案件需要的证据，申请的时间也迟于举证期限届满前七日，为此，原审法院对鼎锐公司的调查取证申请不予准许。
余廷发、鼎锐公司双方签订的《劳务分包合同》，是在平等自愿的基础上签订的，亦是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，故该合同依法成立、有效。
鼎锐公司向原审法院提交的证据但并不足以证明涉案工程存在质量问题没有验收合格，更不足以证明涉案工程与余廷发的施工行为有直接的因果关系，余廷发对此亦不予认可，既然鼎锐公司主张涉案工程存在质量问题，余廷发交付的工程成果不符合质量要求，根据谁主张谁举证原则，鼎锐公司有责任提供相应的证据加以说明，但是鼎锐公司却在现有证据并不足以证明其主张的事实且涉案工程有鉴定可能的情况下，不申请对涉案工程进行司法鉴定，其应承担相应的不利后果。
另，根据余廷发、鼎锐公司双方签订的《劳务分包合同》第六条质量要求的第二款“质量考核分阶段，同时由项目部实行不定期抽查。如遇有哪个分项工程不能实现阶段优质目标，甲方将随时终止合同”显示，鼎锐公司对余廷发承揽的涉案工程质量分阶段考核。既然鼎锐公司对余廷发承揽的涉案工程质量考核为分阶段考核，且考核标准为实现阶段优质目标，现余廷发所承揽的涉案工程已经施工完毕，故可以推断余廷发所提供的施工行为已达到鼎锐公司要求的标准。鼎锐公司也没有向原审法院提供证据证明其就涉案工程的质量问题要求余廷发进行维修、整改。即鼎锐公司并没有直接证据证明涉案工程存在的质量问题是余廷发的施工行为所致，也没有证据证明其就涉案工程的质量问题通知过余廷发，要求余廷发返工、整改。为此，关于鼎锐公司认为余廷发所承揽的涉案工程存在质量问题系余廷发交付的工作成果不符合质量要求的抗辩理由，缺乏依据，原审法院不予采纳。
现余廷发已向鼎锐公司交付了加工成果，鼎锐公司理应向余廷发支付报酬。现原鼎锐公司双方确认双方之间签订的《劳务分包合同》所约定的合同款项为16万元，鼎锐公司就涉案工程向余廷发支付了109540元，故鼎锐公司尚拖欠余廷发劳务费50460元。对于鼎锐公司称其公司员工彭某还向余廷发转账支付了5000元，并没有相关证据证明，且余廷发不予认可，原审法院不予采信。鼎锐公司至今未向余廷发支付劳务费的行为已经构成违约，理应承担违约责任。故余廷发要求鼎锐公司支付50460元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于余廷发主张的超过50460元的部分，原审法院不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年8月28日作出判决：一、鼎锐公司于判决发生法律效力之日起十日向余廷发支付劳务费50460元；二、驳回余廷发的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费775元，由余廷发负担221元，由鼎锐公司负担554元。
判后，上诉人鼎锐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。鼎锐公司已经于2012年7月19日支付了10000元、2012年8月3日支付了5000元、2012年8月8日支付了15000元、2012年8月21日支付了10000元、2012年9月29日支付了20000元、2012年11月12日支付了30000元、2013年1月21日支付了20000元、2013年3月7日支付了4540元，以上共114540元，按照双方合同约定的金额为160000元，现鼎锐公司尚有45460元未支付给余廷发。特别注意的是：从2012年12月25日余廷发、张某甲夸写的工程款申请单，该单实际是结算单，即截止2012年12月25日鼎锐公司有70000元未支付给余廷发。说明上诉在2012年12月25日前已经支付了90000元，与上述的付款时间和金额是对应的。而且余廷发对于该结算是完全知晓的。减去结算后支付的20000元和代付给曾某的4540元，现鼎锐公司尚有45460元未支付给余廷发，这完全符合本案的事实，原审法院只是机械化以是否提供银行的凭证来认定，是不符合本案的事实的，二审应当予以纠正。（二）鼎锐公司不支付余廷发剩余的款项是因为余廷发不认真负责施工，特别是又将工程转包给张某甲夸，致使管理不到位，工程质量存在问题，工程至今没有验收，海南万某惠贸易有限公司至今还有258650元工程款未支付给鼎锐公司。因工程距离广州路途遥远，收集证据有一定难度，鼎锐公司在原审没有及时提供证据，二审将收集证据予以提供。对于鉴定，因鼎锐公司考虑到鉴定费用的问题，所以没有申请进行鉴定，现依法提起上诉，鼎锐公司现提出对涉案的工程质量申请鉴定，以便法庭查清本案的事实。还有涉案工程出现问题后，鼎锐公司多次要求余廷发进行整改，但余廷发故意逃避，不予理睬。鼎锐公司无奈自己派人进行了多次整改，支出了大量的费用，因此鼎锐公司请求余廷发一起进行整改验收后，鼎锐公司立即支付剩余的款项。（三）根据2012年11月25日余廷发签订的工程申请书，里面7万元中的34000元是受余廷发指令转入张某甲夸的银行帐户，实际鼎锐公司已支付24540元。现请余廷发明确是否取消打款的指令。鼎锐公司上诉请求：1.撤销广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第972号民事判决；2.驳回余廷发的诉讼请求；3.案件诉讼费用由余廷发负担。
被上诉人余廷发答辩称：原审认定事实清楚、判决正确，请求维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实部分均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，鼎锐公司向本院提出鉴定申请，请求对万某惠连锁超市海口府城店中央空调系统的安装工程质量进行鉴定。
另，鼎锐公司在二审期间向本院提交其与案外人毛某签订的《劳务分包合同》，证明涉案工程中有关冷却塔组装工作实际由案外人毛某完成，费用为7500元。余廷发在二审庭审中确认其并没有完成中央空调安装合同中的冷却塔组装工作，对上述《劳务分包合同》无异议。
本院认为：余廷发与鼎锐公司签订的《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。余廷发已经实际履行了该合同，鼎锐公司应当按合同履行支付劳务费用的义务。
鼎锐公司主张余廷发交付的工程成果不符合质量要求，并向本院提出对余廷发交付的工程成果进行工程质量鉴定请求。经查明，余廷发于2012年9月交付的工程成果已经实际投入使用。鼎锐公司在余廷发交付工程成果时未进行验收，海南省万某惠商贸有限公司在该中央空调系统投入使用时也未作验收，无法证明余廷发交付工程成果时的工程质量不符合合同要求。现该中央空调系统已经投入使用近三年，鼎锐公司在涉案工程未经验收直接投入使用后又对涉案工程提出质量抗辩不符合法律规定，因此，鼎锐公司关于涉案工程质量不符合合同要求的上诉主张及申请工程质量鉴定请求的理由不成立，本院予以驳回。
关于鼎锐公司尚欠劳务费用的总额问题。鼎锐公司上诉主张其尚有45460元未支付给余廷发，余廷发在二审期间表示对鼎锐公司该上诉主张无异议。故本院对鼎锐公司该上诉主张予以支持。原审判决认定鼎锐公司尚欠劳务费用总额为50460元，因出现新的法律事实，本院依法认定鼎锐公司尚欠劳务费用总额为45460元，故本院对原审判决依法予以纠正。
综上所述，原审判决查明清楚，适用法律准确。但因出现新的法律事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第972号民事判决的第一项为“广州鼎锐机电设备工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日向余廷发支付劳务费45460元”；
二、维持增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第972号民事判决的第二项。
原审案件受理费775元，上诉人广州鼎锐机电设备工程有限公司负担468元，被上诉人余廷发负担307元；二审案件受理费1062元，上诉人广州鼎锐机电设备工程有限公司负担936元，被上诉人余廷发负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 妍
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一五年四月三十日
书 记 员 王金燕
兰冰