广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第583号
上诉人（原审原告）：广东省纺织品进出口股份有限公司，住所地广州市越秀区小北路168号粤纺大厦16楼。
法定代表人：凌方才，该公司董事长。
委托代理人：孔庆璋、纪树雄，均系广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中园诚信（天津）国际贸易有限公司，住所地天津港保税区海滨六路78号B-419-2室。
法定代表人：张效林。
被上诉人（原审被告）：廉英堂，男，1964年1月17日出生，汉族。
原审第三人：包头市政通煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区万水泉物流园区。
法定代表人：张庆宏。
上诉人广东省纺织品进出口股份有限公司（以下简称省纺织品公司）因与被上诉人中园诚信（天津）国际贸易有限公司（以下简称中园公司）、廉英堂，原审第三人包头市政通煤炭有限责任公司（以下简称政通公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：省纺织品公司营业执照显示，经营范围包括煤炭批发经营。省纺织品公司为证明其诉讼请求，提交下列证据：
一、《合作协议》，时间为2009年9月10日，约定，省纺织品公司针织事业部（甲方）与中园公司（乙方）就合作经营与国电燃料总公司的煤炭业务达成如下协议：甲方负责提供经营资金，乙方负责整个业务的运营和操作；乙方须对业务所需资金及使用计划提前三天预先书面告知甲方；甲方有权对其所提供的资金的安全性进行监督，双方同意在业务开展前，乙方在与其合作的政通公司设立独立账户，账户设立在中行包头市开发区支行，账号为46×××01，该账户所有资金都是通过与甲方合作的包头市铁缘物流综合有限公司，在甲方授权同意后，以向政通公司采购煤炭转到该账户的，该账户所有资金属于甲方所有，甲方对该账户资金具有完全的支配权，乙方在业务开展过程中需使用该账户资金时，须事先提交合同报告并得到甲方法定代表人高志彦、财务经理叶景晖及总助程培隆先生三人联名书面签订盖章同意确认方可使用，乙方不得以任何理由私自使用该账户资金，乙方并保证在甲方需要时，随时将该账户资金回拨到甲方；甲方在每次拨付资金时，先行扣除拨付金额的1.25%作为该笔资金的固定回报，每笔业务完成，资金收回后，乙方即可划拨走归属已方的利润款；将实际煤炭销售价与国电的合同价的差额部分的20%，在扣除税费后支付给甲方作为增值回报；除第一轮操作，甲方付给铁鑫（或铁缘）的付款方式为电汇，从第二轮开始的付款方式都为汇票直接背书的方式；乙方保证甲方资金平均每个月最少周转2次，确保甲方每个月的资金回报率为出资额的2.5%；甲方不得以任何借口及方式干预乙方根据市场等各方面的情况实行自主经营的权利，否则造成的损失，乙方免责；但乙方必须保证甲方资金的使用安全，优先保证甲方的利润回报，乙方需承担业务操作过程中因乙方原因导致的亏损；本协议有效期与甲方同国电燃料公司合同执行期同期等。附件包括：1、中园诚信与包头市政通的合同；2、包头市政通与包头市铁缘的合同；3、广东省纺与包头市铁缘的合同；4、广东省纺与国电的合同。其中中园公司签署方处载有“代表人／授权人：廉英堂”。上述《合作协议》未载明有解除合同的相关条款。
二、授权委托书，打印件，载明中园公司授权其公司廉英堂同志代表其公司，洽谈合作、签约、并执行等一切事宜，时间为2009年9月15日。省纺织品公司表示该委托书系后补，所以时间在《合作协议》之后。
三、中国银行汇款凭证8份，汇款人为省纺织品公司，收款人为政通公司，附言为支付货款，其中六份时间分别为2009年12月11日、2009年12月25日、2009年12月28日、2010年1月5日、2010年1月20日、2010年3月2日，金额分别为8570000元、2700000元、1400000元、3845000元、3500000元、2162400元，另有两份日期不清，金额分别为8525000元、887000元。
四、省纺织品公司作为销货单位开具的增值税专用发票，其中13张购货单位为国电蓬莱发电有限公司（以下简称国电公司），发票编号分别为07618576（2010年4月14日开票、价税合计990969.44元），从07618540至07618650（开票时间为2010年6月13日，每张发票价税均为978054元），07618651（开票时间为2010年6月13日、价税金额为621064.29元）；另外4张发票的购货单位为天津三九泛华煤炭销售有限公司（以下简称三九泛华煤炭公司），发票编号为从08180666至08180669，开票日期均为2010年8月18日，每张价税合计为908750元；上述发票金额总计16005627.73元。
五、政通公司开具给省纺织品公司的发票总计143张，开票日期从2009年11月30日至2010年8月6日，金额总计16335180元，均显示购货单位为省纺织品公司，销货单位为政通公司。
六、中国银行回单复印件三张，金额分别为2000000元、1000000元、1000000元，省纺织品公司表示上述款项是政通公司于2010年2月退还给省纺织品公司的4000000元。
省纺织品公司表示：1、省纺织品公司与中园公司、廉英堂系合作关系，除本案《合作协议》，没有与中园公司、廉英堂、政通公司再签订其他协议，《合作协议》中的附件也没有签订，且实际履行中也没有作为附件；2、实际并未履行《合作协议》中提到的提前三天告知甲方、使用账户资金时需要三人联名、1.25%的固定回报、差额20%回报、出资额25%回报、给铁鑫（或铁缘）的付款等约定，账户也并非由省纺织品公司控制，而是由政通公司控制，并表示之所以没实际履行是因为煤炭的涨跌非常紧急，所以没有完善手续；3、关于实际履行的流程，省纺织品公司表示向政通公司预付款，总计预付了31589400元，然后中园公司、廉英堂以自己的名义开展工作，组织政通公司出货，直接发货给煤炭需求方，实际出货16335180元，煤炭需求方再直接付款给省纺织品公司；4、另省纺织品公司表示，虽然《合作协议》约定是国电燃料公司，但实际中还包括三九泛华煤炭公司；5、省纺织品公司表示，确定政通公司是否发货是依据政通公司开出的发票，对于政通公司停止供货的原因不清楚，有否发货也不清楚，省纺织品公司与供方、需方均没有联系，发票都是中园公司、廉英堂中转给省纺织品公司，也没有与供、需方签订的买卖合同，证据四、五的差额就是交易的亏损。
省纺织品公司表示，无论需方有否收到煤炭，都应当由中园公司、廉英堂负责联系客户把款项追回给省纺织品公司，根据双方合同的约定，省纺织品公司是无法直接和煤炭的供需方联系的，是否发货、是否收到货、后续的追款都应当由中园公司、廉英堂负责，况且《合作协议》约定中园公司承担业务过程中因中园公司导致的亏损，中园公司没有妥善联系供、需方导致需方收货不付款的话，也是中园公司的责任。另，省纺织品公司表示要求中园公司承担责任，廉英堂对此承担连带责任，理由为廉英堂负责整个项目的实际操作，包括代收款项和业务洽谈，且在履行职务的过程中造成了省纺织品公司的损失。
省纺织品公司于原审中诉讼请求：1、解除省纺织品公司与中园公司签订的《合作协议》；2、中园公司、廉英堂共同退还合作款项11254220元；3、本案诉讼费用由中园公司、廉英堂承担。
原审法院认为：省纺织品公司主张与中园公司、廉英堂之间存在合作关系，提交《合作协议》为证，但在《合作协议》的主要条款均未实际履行的情况下，省纺织品公司与中园公司、廉英堂有否实际履行该《合作协议》无法确定；况且依省纺织品公司提供证据显示，廉英堂是受中园公司委托行事，故省纺织品公司主张与廉英堂存在合作关系的诉求也不能成立。省纺织品公司为证实合作事项的具体流程，仅提供了与政通公司、国电公司、三九泛华煤炭公司之间的增值税发票，未提供有买卖合同以及其他可证实有煤炭购销的证据，也无国电公司、三九泛华煤炭公司付款给省纺织品公司的证据，故是否存在省纺织品公司所述由中园公司、廉英堂组织政通公司、国电公司、三九泛华煤炭公司进行煤炭交易，国电公司、三九泛华煤炭公司再付款给省纺织品公司的事实无法确认。在涉案款项均系由省纺织品公司直接给付到政通公司的账户，且无法确认省纺织品公司与中园公司、廉英堂有履行《合作协议》以及存在省纺织品公司所述合作事实的情况下，对省纺织品公司依据《合作协议》要求中园公司、廉英堂退还合作款11254220元的主张不予支持；另现无证据表明中园公司、廉英堂存在合同法规定的可解除合同的情形，对省纺织品公司要求解除《合作协议》的请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回省纺织品公司的诉讼请求。案件受理费89325元、公告费1000元，由省纺织品公司负担。
判后，省纺织品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，其错误判决应得到纠正。一、根据《合作协议》约定的内容及实际业务开展情况，我方是通过向中园公司提供资金支持，协助其开展业务的方式，来换取中园公司每月支付的固定资金回报。也就是说，我方最根本的合同义务就是按约定将资金汇入中园公司指定银行账号，供其经营使用。而在原审庭审中，我方提供的银行转账凭证已经充分的证明了省纺织品公司完全的履行了合同中约定的提供资金支持的义务。原审法院认为无法确定诉讼双方是否实际履行《合作协议》，纯属认定事实错误。二、我方提供国电公司、三九泛华煤炭公司的发票，是为了证明中园公司已经实际履行合作合同、进行相关煤炭贸易。中园公司以16335180元的价格向政通公司（供方）购入22767吨煤炭后卖给了国电公司、三九泛华煤炭公司（需方），因市场波动原因，上述22767吨煤炭作价16005627.73元，合作双方亏损了人民币329552.27元；国电公司、三九泛华煤炭公司已经将16005627.73元支付给了我方。我方在本案中并未主张中园公司承担亏损，因此我方诉讼请求主张的数额中，已经扣除了该部分已收回的款项16005627.73元，并且剔除了合作中亏损的款项329552.27元。我方提供上述发票是为了向法庭说明诉请数额的具体计算方式，而不是如原审法院所认定的为了证明合作事项的具体流程；而且，诉讼双方在合同中已经明确约定了我方仅仅提供资金支持，无权干涉中园公司自主经营。合同第十条约定，我方不得独自以任何方式同中园公司的供、需方及其它合作者发生任何直接、间接的同类业务往来，因此中园公司与国电公司、三九泛华煤炭公司签订的煤炭购销合同，完全属于中园公司的自主经营范围，我方客观上不可能持有，而且也没有必要持有。至于国电公司、三九泛华煤炭公司向我方支付购煤款16005627.73元的事实完全有银行凭证予以证实。加上我方向国电公司、三九泛华煤炭公司开具的增值税发票，已经足以证实我方所述的由中园公司组织政通公司、国电公司、三九泛华煤炭公司进行煤炭交易，国电公司、三九泛华煤炭公司再付款给我方的事实。所以，原审法院认为有关煤炭交易是否存在的事实无法确认，是错误的。三、前述已经论证了双方签订《合作协议》后，我方已经按约定向指定银行账号汇款，中园公司亦已经开展煤炭贸易，并且产生了亏损，双方均在实际履行《合作协议》。我方是根据《合作协议》向中园公司提供资金支持其经营、由其使用，但中园公司只经营了一段时间后就没再继续煤炭贸易，导致我方只收回了部分款项。而我方起诉时不但扣除了收回的款项，还主动的承担了合作中煤炭贸易的全部亏损。中园公司既然已经不再进行煤炭贸易，那么其理所当然要将省纺织品公司提供的支持资金的余款全部予以归还。廉英堂是《合作协议》的签约代表，其持有中园公司的书面授权，也是相关业务的具体经办人，故应对上述余款的返还承担连带清偿责任。四、我国《合同法》第九十四条第二款明确规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，合同另一方可以解除合同。而在本案中，中园公司既不继续煤炭贸易，也不退回我方提供的支持资金，并且，已经失去了联系，就连原审法院的诉讼文件、开庭通知等都是通过公告的形式送达。中园公司的行为己经明确表示了其不再履行《合作协议》，我方当然可以依法要求解除合同。
综上所述，请求二审法院依法判令：1、撤销原判；2、解除省纺织品公司与中园公司签订的《合作协议》；3、中园公司、廉英堂共同退还合作款11254220元；4、中园公司、廉英堂共同承担本案全部诉讼费用。
被上诉人中园公司、廉英堂未到庭，未答辩。
原审第三人政通公司未到庭，未答辩。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
另查明：二审中，省纺织品公司为进一步证实其根据中园公司的安排，与国电公司、三九泛华煤炭公司进行了煤炭交易，该两公司亦向其支付了相应货款等事实，提供如下证据：1、省纺织品公司（供方）与国电公司（需方）签订的《煤炭买卖合同》，约定：供煤货量2万吨；合同履行期限：自2010年5月8日至2010年5月25日。2、中国银行跨系统业务回单三份，显示国电公司于2010年6月21日向省纺织品公司汇款11379658.29元，款项性质为煤款；三九泛华煤炭公司于2010年7月9日、8月24日分两笔向省纺织品公司汇款3000000元、635000元，款项性质为往来款、货款。
本院认为：省纺织品公司为证实其与中园公司之间存在合作关系，提供了《合作协议》为证。从该协议中“甲方（省纺织品公司）负责提供经营资金，乙方（中园公司）负责整个业务的运营和操作；甲方在每次拨付资金时，先行扣除拨付金额的1.25%作为该笔资金的固定回报，每笔业务完成，资金收回后，乙方即可划拨走归属己方的利润款；将实际煤炭销售价与国电的合同价的差额部分的20%，在扣除税费后支付给甲方作为增值回报；乙方保证甲方资金平均每个月最少周转2次，确保甲方每个月的资金回报率为出资额的2.5%；甲方不得以任何借口及方式干预乙方根据市场等各方面的情况实行自主经营的权利，否则造成的损失，乙方免责；但乙方必须保证甲方资金的使用安全，优先保证甲方的利润回报，乙方需承担业务操作过程中因乙方原因导致的亏损。”等条款来看，省纺织品公司主要负责提供资金支持，并收取固定回报及固定利润；中园公司负责煤炭业务的运营、操作并承担经营风险，这并不符合合作关系中“共担风险、共负盈亏”的法律特征。因此，上述《合作协议》虽名为合作，但实际上带有企业间借贷的性质。
本案中，省纺织品公司主张已按《合作协议》的约定为中园公司提供了资金支持；并由中园公司组织煤炭供需方，其再根据中园公司的安排，分别与政通公司、国电公司、三九泛华煤炭公司进行煤炭交易，且已回收部分货款等事实。为此，省纺织品公司主要从以下三个方面进行举证：1、其于2009年12月至2010年3月期间向政通公司（开户行：中国银行包头市开发区支行，账号46×××21）合计汇款31589400元的银行汇款凭证，共八份。2、政通公司作为销货单位，于2009年11月30日至2010年8月6日期间向省纺织品公司开具的143份增值税专用发票（货物名称：煤、发票金额合计16335180元）；3、其作为销货单位于2010年5月8日与国电公司签订的《煤炭买卖合同》、以及国电公司、三九泛华煤炭公司通过中国银行向其支付货款的业务回单3份（合计16005627.73元）；3、其于2010年4月至6月期间向国电公司开具的13份增值税专用发票（货物名称：煤、发票金额合计12370627.73元），于2010年8月期间向三九泛华煤炭公司开具的4份增值税专用发票（货物名称：煤、发票金额合计3635000元）。对此，本院分析如下：首先，根据《合作协议》的约定，省纺织品公司与中园公司同意在业务开展前，中园公司在与其合作的政通公司设立独立账户。账户设立在中行包头市开发区支行，账号为46×××01。经审查，省纺织品公司提供的其向政通公司汇款的银行汇款凭证显示，政通公司用以收取款项的收款银行、收款账号与上述约定完全相符，且无证据显示上述汇款行为基于其他事由而发生，省纺织品公司据此主张其汇入政通公司账户的款项是基于《合作协议》向中园公司提供的资金支持，理据充分，本院予以采信；其次，政通公司向省纺织品公司开具的增值税专用发票证明双方之间存在煤炭交易行为，且发票开具时间与省纺织品公司向政通公司汇款的时间基本上处于同一个时间段，亦符合《合作协议》中关于省纺织品公司“以向包头市政通煤炭有限责任公司采购煤炭”的方式向政通公司汇款的约定；第三，省纺织品公司与国电公司签订的《煤炭买卖合同》，国电公司、三九泛华煤炭公司向省纺织品公司支付货款的银行汇款凭证，省纺织品公司向国电公司、三九泛华煤炭公司开具的增值税专用发票，足以证明省纺织品公司与国电公司、三九泛华煤炭公司之间煤炭交易的真实性，且所涉货款金额（16005627.73元）与政通公司向省纺织品公司开具的增值税专用发票金额（16335180元）非常接近，省纺织品公司主张存在价差是因煤炭行情变化所致，亦符合市场规律及常理。综上，本院认为，省纺织品公司提供的上述证据相互印证，已形成合理可信的证据链。省纺织品公司据此主张其并未收取固定回报及固定利润，而是通过由中园公司组织供需方，再根据中园公司的安排由省纺织品公司与政通公司、国电公司、三九泛华煤炭公司进行煤炭交易的方式，履行《合作协议》，有理有据，本院予以采信。中园公司、政通公司在一、二审中经合法传唤均未到庭应诉及作出答辩，应视为其放弃了相关的法定权利，也视为其对省纺织品公司上述主张的认可。本院据此认定，省纺织品公司与中园公司以实际履行行为变更了《合作协议》中约定的部分条款及履行方式，双方之间由此确立了真正意义上的合作关系，且无违反强行法规定，合法有效。省纺织品公司依《合作协议》向中园公司指定的政通公司的账户汇款31589400元，从中扣除其与政通公司之间煤炭交易所涉货款16335180元、扣除政通公司向省纺织品公司退付的400万元（该款所涉中国银行回单为复印件，省纺织品公司认可其真实性，依法构成自认。），尚余资金11254220元。经审查，省纺织品公司提供的证据显示涉案煤炭交易最后一次发生在2010年8月期间，从2010年9月至今，无证据显示被上诉人按《合作协议》的约定继续安排交易。根据该协议，中园公司应保证在省纺织品公司需要时，随时将资金回拨给省纺织品公司；还应保证省纺织品公司的资金平均每月最少周转两次。现省纺织品公司的尚余资金放置在政通公司账上多年，中园公司既不退回也不继续安排煤炭交易，即以其行为表明不再履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，合同另一方可以解除合同。”的规定，省纺织品公司要求解除《合作协议》，及由中园公司返还尚余资金11254220元合法合理，本院予以支持。原审法院未对《合作协议》的实际履行情况予以认定有误，本院予以纠正。
根据省纺织品公司提供的《授权委托书》，廉英堂仅作为中园公司的授权代表对外进行洽谈合作、签约、执行等事宜，故，因此产生的法律责任依法当由中园公司承担，省纺织品公司要求廉英堂对上述尚余资金的返还承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，审查省纺织品公司的上诉理由部分成立，本院予以接纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，本院予以改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1569号民事判决；
二、解除上诉人广东省纺织品进出口股份有限公司与被上诉人中园诚信（天津）国际贸易有限公司于2009年9月10日签订的《合作协议》；
三、被上诉人中园诚信（天津）国际贸易有限公司于本判决送达之日起十五日内向上诉人广东省纺织品进出口股份有限公司返还合作款11254220元；
四、驳回上诉人广东省纺织品进出口股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各89325元、公告费1000元，均由被上诉人中园诚信（天津）国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
代理审判员 江志文
代理审判员 徐 艳
二〇一四年七月十七日
书 记 员 王振华
王金燕