云南省石屏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民初字第689号
原告周用九。
委托代理人罗富梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告卢洪正。
被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司。
委托代理人王平，云南入世律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人李馨，云南入世律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告周用九与被告卢洪正、中国铁路通信信号贵州建设有限公司（以下简称中铁通信贵州建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告周用九的委托代理人罗富梅，被告卢洪正、被告中铁通信贵州建设公司的委托代理人王平、李馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周用九诉称，被告中铁通信贵州建设公司承建云南石红高速公路石屏服务区房屋、建筑及附属设施建设工程，后将该建设工程项目的人工挖孔桩部分发包给被告卢洪正完成。2015年7月13日，被告卢洪正雇请原告到石屏服务区B区做人工桩混凝土捣固工作。同年7月l4日，原告在进行人工混凝土捣固工作时，被吊车所吊导流管撞伤。原告受伤后，被送至石屏县人民医院治疗。经诊断，上述事故致原告：1、左侧多发性肋骨骨折并气胸；2、外伤性脾破裂伴失血性休克；3、左肺创伤性湿肺，左下肺挫裂伤；4、左锁骨骨折；住院治疗56天，医药费用已由被告支付。经鉴定，原告伤情已达七级伤残；后期需脾切除手术、促骨折愈合、功能康复预防胸膜粘连等对症支持治疗及去除左锁骨、左肋骨内固定物，需后期治疗费用18000元；误工期为l48天；护理期60天；营养期90天。原告因上述事故共产生损失及各项费用共360648.64元，其中，住院期间的医药费用已由张国富全额支付。被告卢洪正系原告的雇主。原告从事雇佣活动或者因劳务遭受的损害，应由被告承担责任。被告贵州建设公司系建设工程的发包方，依法应当将工程发包给具有相应建筑资质的单位，被告贵州建设公司将工程发包给不具备建筑资质的个人，致原告的损害事实发生，依法应当对原告的各项费用承担连带责任。两被告在支付了原告住院期间医疗费后，未向原告支付其他各项费用。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令两被告连带赔偿原告以下费用：l、后期医疗费18000元；2、残疾赔偿金l94392元；3、被扶养人生活费9760.8元；4、误工费48840元；5、护理费22320元；6、营养费4500元；7、住院伙食补助费5600元；8、鉴定费用2235.84元；9、交通费5000元；l0、精神抚慰金50000元。以上费用总计：360648.64元。本案案件受理费用由两被告承担。
被告卢洪正口头辩称，原告是我请的工人，我请他来上班的第一天，就被吊车绊到他，吊车是公司请的，名义上是公司把工程承包给我，但实际上是计件的，我们在正常的施工作业，没有违规，原告的伤与我没有关系。
被告中铁通信贵州建设公司口头辨称，2015年7月14日早上9点，原告第一天刚刚到工地来上班，就被导流管撞伤了这是事实，但需要说明的是原告刚刚开始上班就受伤了。撞伤原告的吊车车牌号为云G522**，投保了交强险和100万的商业险，原告的请求是在保险范围内，请法庭考虑。另外我公司与卢洪正的关系是劳务分包，同意卢洪正的说法，原告诉称的把工程承包给不具有资质的人不符合事实。另外，原告具有过错，按照我公司与卢洪正的合同约定，卢洪正请来的工人，在上班前要进行安全教育，但原告没有任何准备就上工地，具有一定过错。精神抚慰金不存在、三期鉴定不符合规定，因为他鉴定的时间是在受伤后2个月，即便构成残疾，残疾赔偿金也应该按照农村居民的标准计算，后期治疗费在医院的时候说8000元就可以了，原告诉求的过高，护理费、误工费也过高，鉴定费用因为鉴定违反程序，我们不应支付，交通费也过高。最后需要说明的是原告在治疗过程中，治疗了乙肝、肺泡，这些病是他本身就患有的，应扣除这些治疗的费用。
综合原、被告诉辩主张，双方争议的焦点是：1、原告周用九诉请的赔偿费用是否合理；2、原告周用九是否有过错；3、原告周用九的损失应由谁承担责任。
原告周用九对其诉讼主张向本院提交了下列证据：
1、身份证复印件一份，欲证明原告周用九的身份情况。
2、被告卢洪正的户籍证明、被告中铁通信贵州建设公司的工商卡、事故经过说明各一份，欲证明被告中铁通信贵州建设公司承建红石高速石屏服务区后将该工程的人工桩混凝土浇筑的施工发包给不具有建设施工资质的自然人被告卢洪正，被告卢洪正承包后，雇请原告周用九在该服务区从事混凝土捣鼓工作，原告周用九因从事被告卢洪正安排的工作遭受人身损害，两被告均是本案的适格诉讼主体，应当对原告周用九的损失承担连带责任。
3、石屏县人民医院诊断报告单、出院小结、出院证、收费票据及费用清单，欲证明原告周用九的伤情为：左侧多发性肋骨骨折并血气胸；外伤性脾破裂伴失血性休克；左肺创伤性湿肺、左下肺挫裂伤；左锁骨骨折。
4、昆明法医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，欲证明原告周用九出院后，需促骨折愈合、功能康复、预防胸膜粘连等对症支持治疗及择期取出左锁骨、左肋骨内固定，需要后期治疗费用18000元。
5、昆明法医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份、居住证明及工作证明二份，欲证明原告周用九的损伤为七级伤残，原告周用九虽是农村居民，但长期在昆明从事建筑工作，经常居住地及主要经济来源均在昆明，原告的残疾赔偿金应按城镇居民人均年收入计算。
6、昆明法医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、诊断证明书各一份，欲证明原告周用九误工期为148日、护理期为60日、营养期为90日，事故发生前，原告周用九一直从事建筑工作，平均工资为330元／天；护理期内家属遵医嘱进行护理、加强原告营养；产生护理费等费用共计75660元。
7、鉴定费票据一份、交通费票据七页，欲证明原告周用九进行相关鉴定产生鉴定费用2370元，交通费5000元。
8、被抚养身份证复印件一份，欲证明原告周用九的次子周永强尚未成年，需要抚养。
经质证，被告卢洪正、中铁通信贵州建设公司对原告周用九提交的证据1的真实性证明目的无异议；对证据2认为，事故确实是那天发生的，但原告应该起诉吊车方和投保的保险公司；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但请求扣除原告周用九治疗原本就患有的乙肝、肺泡的费用；对证据4不认可，认为不符合人体损伤鉴定标准；对证据5不认可，认为伤残等级应遵循2014年1月1日实施的人体损伤鉴定标准，原告周用九应当在出院3个月后才能鉴定伤残；对证据6不认可，认为不符合人体损伤鉴定的标准；对证据7认为，交通费太高，应合理计算，鉴定费不认可；对证据8认为，无相关部门出具的证明，不认可。
本院认为，被告卢洪正、中铁通信贵州建设公司对原告周用九提交的证据1、2、3的真实性无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及该证据自身载明的内容的证明力予以确认。关于证据4、5、6中的鉴定意见，因原告周用九已于2015年7月14日行脾切除术，脾不可再生、恢复，故本院对被告卢洪正、中铁通信贵州建设公司辩解的原告周用九应当在出院3个月后才能鉴定伤残的意见不予采信，对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，对原告周用九的损伤为七级伤残、需要后期治疗费用18000元、护理期为60日、营养期为90日的鉴定意见予以采信，但原告周用九的误工时间应计算到定残之日；原告周用九主张按城镇人口计算伤残标准的居住证明及工作证明，因被告卢洪正、中铁通信贵州建设公司未提交相应的反驳证据，本院对该证据予以采信。关于证据7，鉴定费2370元能与本案其他证据相印应，本院予以采信；交通费方面，应当以正式票据为凭，且凭据应当与原告周用九就医、司法鉴定的时间、地点、人数相符合，为此，本院对该证据部分予以采信，根据正式票据上载明的时间，本院确认原告周用九的交通费为200元（票价95元／人×2人＋乘客人身意外伤害保险费5元／人×2人）。关于证据8，系公民身份证件，本院对该证据的真实性及证明目的予以采信。
被告卢洪正未向本院提交证据。
被告中铁通信贵州建设公司对其辩解意见向本院提交了下列证据：
1、营业执照、组织机构代码证复印件各一份、法人代表身份证明一份，欲证明被告中铁通信贵州建设公司的诉讼主体资格。
2、《人工挖孔桩劳务分包施工合同》、《施工安全协议书》复印件各一份，欲证明被告中铁通信贵州建设公司把劳务包给被告卢洪正，属于劳务承包关系，被告卢洪正与被告中铁通信贵州建设公司在权利义务中约定了施工队伍、名单、特种工资质，还约定了工人上岗前要到项目部备案，进行培训，原告周用九上岗前没有完成这些义务，本身存在过错。
3、张国富支付费用票据的复印件，欲证明原告周用九受伤后，张国富支付了医疗费、药品费等费用99510元。
4、《周用九出院见证书》复印件一份，欲证明原告周用九住院治疗的费用是张国富支付。
经质证，原告周用九对被告中铁通信贵州建设公司提交的证据1无异议；对证据2认为，《人工挖孔桩劳务分包施工合同》第一条约定的内容与名称不相符，应按实质确定性质，承包单价反应出来的也是发包行为，并且要求的都是施工要求，被告卢洪正也不具有劳务派遣资格，因此存在过错，《施工安全协议书》是一个合同，约束不了原告周用九，因此对合同的合法性、真实性、关联性都不予认可；对证据3认为，医疗费、住宿费确实是对方支付的，其它费用不认可，原告周用九起诉的费用也不包括医药费；对证据4认为，真实性、合法性、关联性都认可，住院治疗、前期的治疗费用都认可，但后期治疗费用没有达成一致，原告周用九起诉的也是后期的费用。被告卢洪正对被告中铁通信贵州建设公司提交的上述证据均无异议。
本院认为，原告周用九、被告卢洪正对被告中铁通信贵州建设公司提交的证据1、4真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，本院予以确认。关于证据2，被告卢洪正对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能直接证明原告周用九存在过错。关于证据3，原告周用九承认其医疗费、住宿费是张国富支付，对原告周用九承认的部分，本院予以采信，其余部分费用，因不在本案的审查范围内，本院不予评判。
通过庭审和质证，本院确认下列法律事实：
被告中铁通信贵州建设公司将其承建的石红高速公路石屏服务区人工挖孔桩工程分包给被告卢洪正施工。被告卢洪正未提交其具有相应施工资质的证据。2015年7月13日，被告卢洪正雇请原告周用九到石屏服务区B区做人工桩混凝土捣固工作，双方未签订书面劳务合同。次日，原告周用九在进行人工混凝土捣固工作时，被张国富驾驶的云G522**吊车的导流管撞伤。张国富为云G522**吊车的实际所有人。原告周用九受伤后，当即被送至石屏县人民医院治疗。经诊断，原告周用九的伤情为：1、左侧多发性肋骨骨折并血气胸；2、外伤性脾破裂伴失血性休克；3、左肺创伤性湿肺，左下肺挫裂伤；4、左锁骨骨折。原告周用九于2015年9月9日出院，共住院治疗56天，其在石屏县人民医院的医药费、住宿费用已由云G522**吊车的车主张国富支付清。2015年9月15日，原告周用九到昆明法医院司法鉴定中心进行司法鉴定，同日，原告周用九的损伤鉴定为七级伤残，需后期治疗费用18000元，护理期为60天，营养期为90天。原告周用九支付了鉴定费2370元、交通费为200元。
原告周用九于2013年5月至2015年7月10日一直在云南汇川建筑劳务有限公司工作，工资为330元／天，其间，租赁昆明市官渡区官渡镇秀英村39号附1号的徐学英的301层房屋居住。原告周用九受伤后，除主张其次子周永强（2000年3月19日生）尚未成年需被抚养外，未主张其他人需被抚养。
本院认为，被告卢洪正雇用原告周用九到工地上做工，原告周用九与被告卢洪正形成劳务关系。原告周用九在工作期间，被张国富驾驶的云G522**吊车的导流管撞伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告卢洪正作为雇主，应当对原告周用九的损害承担赔偿责任。原告周用九于2013年5月至2015年7月10日的经常居住地为昆明市官渡区，在云南汇川建筑劳务有限公司工作，工资为330元／天，其伤残赔偿标准按城镇居民的标准计算；误工费方面，因原告周用九提交的工资证明为劳务用工的日工资，并非固定的年平均工资，故误工费参照本院所在地相同或相近的建筑行业上一年度在岗职工平均工资计算。被告中铁通信贵州建设公司将工程转包给无相应资质的被告卢洪正，应对原告周用九的损害承担连带责任。被告卢洪正、中铁通信贵州建设公司辩解原告周用九存在过错的意见，无相关证据证实，本院不予采信。被告中铁通信贵州建设公司辩称撞伤原告周用九的吊车云G522**投保了交强险和100万的商业险，原告的请求是在保险范围内，请求由案外人吊车云G522**的车主张国富赔偿的意见，因原告周用九选择诉雇主，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，原告周用九主张赔偿后期治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但具体数额应当作如下计算：后期治疗费18000元、残疾赔偿金l94392元（24299元／年×8年）、被扶养人生活费8048元（6036元／年／人÷12月／年×32月÷2人）、误工费9816元（按建筑业在岗职工平均工资计算至定残日前一天，即57788年÷365天×62天）、护理费8120元［（56天＋60天）×70元／天］、营养费2700元（90天×30元）、住院伙食补助费5600元（100元／天×56天）、鉴定费用2235.84元、交通费200元、精神抚慰金5000元（根据伤残程度酌情确定），以上共计人民币254111.84元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款，第十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、由被告卢洪正于本判决生效之日起五日内赔偿原告周用九后期治疗费18000元、残疾赔偿金l94392元、被扶养人生活费8048元、误工费9816元、护理费元8120元、营养费2700元、住院伙食补助费5600元、鉴定费用2235.84元、交通费200元、精神抚慰金5000元，合计人民币254111.84元。被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司负连带赔偿责任。
二、驳回原告周用九的其他诉讼请求。
案件受理费6710元，由原告周用九承担1710元，被告卢洪正承担5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有给付义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审判长 孙 明
审判员 石顺旺
审判员 张丽云
二〇一六年一月十三日
书记员 李 黎