新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终1064号上诉人（原审被告）：李俊，男，1964年9月24日出生，住石河子市。上诉人（原审被告）：谢秀萍（李俊之妻），女，1960年3月12日出生，住石河子市。二上诉人的委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：周旭，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗天军，男，1968年3月1日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张景然（罗天军之妻），住石河子市。委托诉讼代理人：安平，新疆新石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子开发区中建建筑工程有限公司。住所地：石河子市开发区63小区公路所。法定代表人：李建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子镇水管所。住所地：石河子市17小区**栋。法定代表人：董先军，该所所长。委托诉讼代理人：窦福海，石河子市西环法律服务所法律工作者。上诉人李俊、谢秀萍因与被上诉人罗天军、石河子市开发区中建建筑工程有限公司（简称中建公司）、石河子镇水管所（简称水管所）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢秀萍及二上诉人共同委托的诉讼代理人尹丽娟、周旭、被上诉人罗天军的委托诉讼代理人张景然、安平、被上诉人中建公司的委托诉讼代理人张华成、被上诉人水管所的委托诉讼代理人窦福海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李俊、谢秀萍的上诉请求：1.撤销原判决第一、二、三项；2.改判驳回被上诉人罗天军原审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原判决认定二上诉人与被上诉人罗天军间存在承包合同关系无事实和法律依据。原判决认定2008年原石河子乡水管所欲开发其所在的17小区，罗天军以中建公司12#、14#工程项目经理的身份与石河子市实强建筑工程有限公司签订劳务分包合同属事实认定错误。被上诉人罗天军与二上诉人间无任何合同关系，其也非涉案工程的项目经理，该工程也不是罗天军施工，其也未支付过任何工程款。2.原审以被上诉人罗天军在诉讼中申请做出的工程造价鉴定作为定案依据无事实和法律依据。该造价鉴定依据的是当事人提供的施工图并按照定额计价计算总造价，计价依据中部分是依据被上诉人罗天军提供的水暖电安装主材单价计入，且在计算工程量时也均以罗天军陈述的工程量计算。原审据此判决二上诉人给付被上诉人罗天军欠付工程款无事实依据。被上诉人罗天军辩称，1.原判决认定被上诉人罗天军是石河子乡水管所开发建设的17号小区12#、14#楼的承包人正确，（2009）石民初字第2729号民事判决书认定罗天军租赁塔吊用于12#、14#楼施工并非职务行为，罗天军以12#、14#楼施工项目经理身份与石河子市实强建筑工程有限公司签订劳务分包合同，同时罗天军进行施工管理支付各种费用贯穿于整个施工全过程。上诉人对上述事实没有提交任何证据予以对抗或否定。原审中，上诉人自始至终未举证此两栋楼非罗天军施工的证据。原判决认定事实正确，符合证据规则。2.被上诉人罗天军完成的工程量造价是由法院委托具有资质的造价评估机构做出，评估依据来自石河子市城建档案馆存档资料。即使撇开双方争议是否系罗天军施工的问题，也不可否认该造价评估报告的科学性、关联性、真实性和合法性。3.本案自2014年秋立案，历经多次开庭，时间长达二年，上诉人自始至终回避出庭，既未对自己的抗辩主张及案件焦点问题提交任何证据，也未就被上诉人罗天军提交的证据提供相反的证据进行反驳，采取一味否认的消极态度，应认定上诉人的反驳、抗辩、上诉均无事实和法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人的上诉。被上诉人中建公司辩称，一审未判决中建公司承担责任，上诉人也未针对中建公司上诉。请求二审查明事实，依法判决。被上诉人水管所辩称，1.水管所属石河子镇人民政府管辖，是其管辖的一个行政事业单位。2008年，石河子镇人民政府需开发17小区，因镇政府不能直接参与开发，后镇政府主管领导让上诉人谢秀萍挂靠水管所开发承建17小区住宅楼。水管所未与谢秀萍签订挂靠协议，也未收取挂靠费，未参与谢秀萍的一切经营活动。因此，水管所不承担谢秀萍对外经营行为的一切民事责任。2.水管所不认识被上诉人罗天军，也未参与17小区的建设施工，也未与被上诉人罗天军建立合同关系，不应向罗天军承担付款责任。请求二审维持原判第三项。被上诉人罗天军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1113273.5元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年，原石河子乡水管所预开发其所在17小区，建设12#、13#、14#、15#住宅楼，被告谢秀萍、李俊夫妇遂挂靠水管所承接了全部工程，于2008年3月开始动工。因谢、李二人没有施工资质，水管所与被告中建公司约定，由谢、李二人挂靠水管所后，借用中建公司的资质进行全部工程项目的施工，由水管所提供施工资料，中建公司出具财务票据并负责建立工程档案，但不参与工程施工。约定后，谢秀萍将其中12#和14#两栋住宅楼口头转包给了原告罗天军，罗天军即开始施工。为了工程劳务需要，罗天军以中建公司12#、14#住宅楼工程项目经理的身份与石河子市实强建筑工程有限公司（简称实强公司）签订了劳务分包合同，约定将12#、14#工程的土建、钢筋、模板、架子、水暖、电照等项目分包给实强公司，中建公司与实强公司均在该分包合同上加盖了印章。实强公司委托代理人张清明、侯志平在分包合同中签字。该分包合同附劳动承包范围及价格一览表，罗天军在一览表项目承包人处签字，张清明、侯志平在劳务分包人处签字。合同签订后，张清明、侯志平即组织人员开始施工，其中张清明负责土建，侯志平负责木工，胡自强负责钢筋、刘某2负责电工、唐清华负责架子、刘某2负责水暖。在罗天军承接12#、14#住宅楼施工期间，谢秀萍个人给罗天军及其妻子张景然陆续支付12#、14#住宅楼工程款合计845000元。其通过中建公司给罗天军及其妻子张景然支付100000元。罗天军收到谢秀萍给付的工程款后陆续给侯志平、张清明等支付劳务费等各种费用。同时，李俊及谢秀萍均在罗天军工地借用钢架板、苯板等建材。在罗天军负责施工期间，其将两栋楼的外墙保温部分发包给了孙光军施工。孙光军施工完毕后，罗天军因拖欠其30余万元的工程款未付，遂于2015年10月10日将自己所有的石河子市25小区75栋312号住宅楼一套折抵给了孙光军。罗天军施工的12#、14#住宅楼工程完工后，谢秀萍用已建成的17小区田馨园85栋152号房屋折抵其应向罗天军支付的部分工程款161600元。自此，罗天军共计收到谢秀萍支付的工程款1106600元。后罗天军提出对其施工的工程进行结算，谢秀萍未答复。罗天军遂单方对两栋楼的造价出具结算书，但谢秀萍不予认可。与此同时，谢秀萍、李俊代表石河子乡水管所将施工资料交予中建公司归档备案，并补签了石河子乡水管所与中建公司的建设工程施工合同。在此合同中，李俊的身份为石河子乡水管所的委托代理人。由于罗天军施工12#、14#楼后谢秀萍一直不与其结算，也不认可其承接该两栋楼工程的事实，罗天军曾于2012年8月、2013年4月、2014年4月三次诉至法院，要求被告依据罗天军自己做出的结算书给付剩余工程款1113273元，均因被告不认可，原告要求补足证据而撤诉。2014年9月，罗天军再次诉至法院，要求被告给付其剩余工程款，并申请对其施工的两栋住宅楼造价进行鉴定。经该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，鉴定结论为：石河子乡水管所12#楼工程造价2394907元，14#楼工程造价1987561元，合计4382468元。扣除罗天军认可的其未施工的部分项目，给排水造价114264.2元、供暖造价67051.19元、电照造价251410.81元。罗天军实际施工的造价为3949741.8元。在鉴定过程中，因谢秀萍、李俊、中建公司不同意，其未参与鉴定，对该鉴定结论也不予认可。另查，在施工期间，罗天军作为12#、14#住宅楼工程施工单位负责人上报的三份经济技术签证，被告谢秀萍签字认可。同时，谢秀萍、李俊向罗天军提供各类建筑材料价值1598149.86元，罗天军认可并同意在本案中冲抵未付工程款。再查，2008年8月，罗天军为石河子乡水管所12#、14#住宅楼工程租赁汤承亮的塔吊，欠汤承亮租金53800元未付。汤承亮遂以（2009）石民初字第2729号民事案件将罗天军及中建公司一并诉至法院。该案在审理过程中，因中建公司不认可罗天军系职务行为，法院最终判决由罗天军个人承担租金等费用。该判决业已生效。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告罗天军与被告谢秀萍、李俊之间关于石河子乡水管所12#、14#住宅楼工程是何种法律关系？效力如何？罗天军施工的12#、14#住宅楼工程尚未结算的工程款是多少？所欠工程款由四被告如何承担？一、原告罗天军与被告谢秀萍、李俊之间关于石河子乡水管所12#、14#住宅楼工程是何种法律关系？效力如何？1.被告谢秀萍、李俊为了开发建设并施工石河子乡水管所住宅楼工程，一边挂靠石河子乡水管所作为建设方，一边又借用中建公司的施工资质成为施工方，具有建设方和施工方的双重身份。原、被告对该事实均认可，该院无异议。2.被告谢秀萍、李俊取得开发建设的权利后，便将其中的12#、14#住宅楼工程发包给了原告罗天军。虽然双方没有签订书面的工程承包合同，但从罗天军与实强公司签订劳务分包合同及持续的付款情况，可以证实罗天军在该工程上具有自主权。3.罗天军提供的一系列施工资料中也可以反映罗天军在该工程的每一个环节都处于决定权人的地位。因为中建公司的施工资料系事后补做并放入施工档案，所以罗天军的实际施工资料一直在其手中留存符合本案的实际情况。被告谢秀萍、李俊不认可罗天军施工资料的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。4.被告谢秀萍、李俊陈述与罗天军没有工程承包的合同关系，罗天军系其聘用的工作人员，属于发放工资性质。但自始至终被告谢秀萍、李俊未举证证实聘用及发放工资的事实。另外，从罗天军提供的三张经济技术签证原件中显示的谢秀萍和罗天军共同签字的内容，也可以证实罗天军在该12#、14#楼系施工负责人，两人是认识并存在业务关系的。被告谢秀萍、李俊辩称不认识罗天军，也未给其发包工程的陈述系虚假陈述，与两人向罗天军工地借用建材出具借欠条的行为相矛盾。5.由于罗天军收到谢秀萍给付工程款后应当向谢秀萍出具收条，所以收条原件理所当然在谢秀萍手中。罗天军提供收条复印件证实谢秀萍付款情况也符合逻辑。被告谢秀萍辩解不认可收条复印件，也不认可给付工程款的事实，以此否定罗天军承接了12#、14#住宅楼工程的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。由于谢秀萍给罗天军的十几次付款已经超过百万元，该数额并非常规的聘用人员的工资，符合工程款的性质。因此，被告谢秀萍、李俊辩解罗天军系发工资的聘用人员的辩解意见该院不予采纳。6.被告中建公司在没有实际施工的情况下，还向罗天军妻子张景然支付了两次共计10万元工程款，足以证实中建公司不但未实际施工且知道罗天军施工的事实。7.参与12#、14#住宅楼工程施工的侯志平、孙光军、张永及汤承亮案判决书均间接证实了该两栋楼系罗天军的工程。综上，谢秀萍不但认识罗天军，而且与罗天军在石河子乡水管所12#、14#住宅楼工程上属于承包合同关系。由于被告谢秀萍、李俊既没有开发资格，也没有施工资质，其向罗天军整体发包12#、14#住宅楼工程的行为不具有法律效力。同时，由于罗天军个人也无施工资质，其承接两栋住宅楼工程的行为也系违法行为，双方之间形成的口头工程承包合同不具有法律效力。二、罗天军施工的12#、14#住宅楼工程尚未结算的工程款是多少？1.虽然被告谢秀萍、李俊与原告罗天军之间的工程承包合同不具有法律效力，但由于该两栋楼业已施工完毕，且验收合格并交房入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告罗天军要求被告谢秀萍、李俊支付剩余工程价款的请求该院予以支持。2.由于被告谢秀萍拒绝和罗天军算账，对罗天军单方做出的结算报告又不认可。在双方没有合同约定可参照的基础上，罗天军在诉讼中申请做工程造价鉴定救济自身权益符合法律规定。被告谢秀萍、李俊及中建公司不参与鉴定视为对权利的放弃。但因该鉴定是在合同相对人没有参与的情况下进行的单方鉴定，其结论只能结合本案的实际情况参考使用。3.由于被告谢秀萍、李俊一直不出庭参加诉讼，原告罗天军虽然提供的是工程款收条复印件，但客观上证实了罗天军收到了被告谢秀萍给付工程款的事实。同时，被告谢秀萍以房抵款的收条及房产档案也证明了被告谢秀萍、李俊欠罗天军工程款未结算完的事实。因此，上述付款可以作为被告的已付款从总造价中予以扣减。4.对于罗天军未施工部分的造价，罗天军认可并同意从总造价中扣除，该主张未损害被告的利益，该院予以采信。由于被告谢秀萍、李俊不出庭无法对账，该院以罗天军自认的未做项目进行扣减，数额参照造价鉴定。5.对于谢秀萍向罗天军提供的价值1598149.86元的建材，因谢秀萍不出庭不举证也无法对账，罗天军对该部分的自认，虽然也未提供证据，但客观上未损害谢秀萍的利益，该院予以采纳。罗天军主张从总造价中扣减该院无异议。6.由于罗天军垫付的90970元属于工程造价的一部分，不应单独计算，其要求被告另行给付的主张该院不予支持。对于谢秀萍、李俊借用罗天军材料因不属同一法律关系，本案不予处理，也不从中扣减材料款。综上，造价总额4382468元-已付款1106600元-罗天军未施工部分432726.2元-已付材料价款1598149.86元，罗天军尚未获得的工程款为1244991.94元。三、所欠工程款由四被告如何承担？本案中，由于被告石河子镇水管所未收取被告谢秀萍、李俊的挂靠费，也未参与工程施工，与原告罗天军之间也没有形成合同关系，故依法不应向罗天军承担付款责任。鉴于被告中建公司未参与施工，也未收取被告谢秀萍、李俊的费用，故其也不应当承担付款责任。原告要求被告中建公司及被告石河子镇水管所承担付款责任的请求该院不予支持。作为工程发包人的被告谢秀萍、李俊，其不仅是罗天军施工合同的相对人，也是罗天军施工工程的受益人，在罗天军完全履行了施工义务后，被告谢秀萍、李俊依法应当履行足额付款义务。原告罗天军要求被告谢秀萍、李俊支付其余工程款的主张该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条规定，判决：一、被告谢秀萍、李俊给付原告罗天军工程款1244991.94元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告罗天军对被告石河子开发区中建建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告罗天军对被告石河子镇水管所的诉讼请求；四、驳回原告罗天军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17008元，送达费90元，合计17098元（原告已预交），由被告谢秀萍、李俊负担，与前款同期给付原告罗天军。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人对原审认定“谢秀萍将其中12#和14#两栋住宅楼口头转包给了原告罗天军，罗天军即开始施工。为了工程劳务需要，罗天军以中建公司12#、14#住宅楼工程项目经理的身份与石河子市实强建筑工程有限公司（以下简称实强公司）签订了劳务分包合同，约定将12#、14#工程的土建、钢筋、模板、架子、水暖、电照等项目分包给实强公司”、“在罗天军承接12#、14#住宅楼施工期间，谢秀萍个人给罗天军及其妻子张景然陆续支付12#、14#住宅楼工程款合计845000元”、“罗天军收到谢秀萍给付的工程款后陆续给侯志平、张清明等支付劳务费等各种费用”等事实提出异议，认为上诉人谢秀萍、李俊与被上诉人罗天军不存在建设工程分包合同关系，所以没有结算的事实；上诉人谢秀萍、李俊不清楚被上诉人罗天军与实强公司签订的合同，实强公司与本案无关；对支付人的身份及支付款的性质有异议，上诉人谢秀萍、李俊受被上诉人中建公司委托为工程施工垫付材料费和发放被上诉人罗天军工资，被上诉人罗天军向工人发放的款项是上诉人谢秀萍、李俊委托被上诉人罗天军发放；张清明、侯志平的劳务费是上诉人谢秀萍直接支付。被上诉人罗天军、中建公司、水管所对原审判决认定的事实均无异议。上诉人对其提出的异议未提供证据证实，其异议不成立。二、上诉人谢秀萍、李俊补充以下事实：上诉人谢秀萍已向外墙保温的施工人孙光军支付全部保温款，不存在拖欠孙光军工程款的问题。被上诉人罗天军不予认可。为此上诉人提供孙光军于2009年12月16日出具的收条，证实孙光军的款已经付完。被上诉人罗天军不认可。经查，2015年5月25日，一审法院调查孙光军，其陈述：2008年参与了石河子乡水管所二栋住宅楼的外墙保温施工，单项分包，从罗天军处接的活，没有签合同，口头约定75元/㎡。谢秀萍是开发商，罗天军是项目总包。付款应由罗天军支付，没有对账也没有结算，因为罗天军与谢秀萍没有结算，甲方与谢秀萍也没有结账。三、二审中，上诉人提交以下证据证实二上诉人是涉案工程的实际施工人，罗天军并非承包人，上诉人谢秀萍雇佣其管理工地：1.出庭证人证言：证人刘某1证实其2008年在17小区给上诉人谢秀萍干活，由谢秀萍支付劳务费，费用已结算清楚。12#、14#楼的水暖也是其干的，这两栋楼谁负责记不清了。罗天军是施工员。证人唐某某证实其2008年下半年经罗天军介绍在17小区干活，干了两栋楼，一栋是三层，一栋是六层，这两栋楼由罗天军负责，证人认为罗天军是项目经理，管理工作安排，不清楚是否管钱。劳务费是罗天军和证人谈的，按市场价，也是罗天军算的账，由谢秀萍支付，已结算完毕。证人刘某2证实2008年其在17小区工地从事电气安装，包工包料，共六栋楼，12#、14#楼是谢秀萍安排证人干活，罗天军负责管理。劳务费是谢秀萍支付。有一次过中秋节，证人找谢秀萍要钱，谢秀萍要证人等等，后来是罗天军付了5000元，证人认为钱应该是谢秀萍给的。不了解谢秀萍与罗天军间的关系。经质证，被上诉人罗天军对证人刘某1的证言不认可，认为证人与上诉人存在利害关系，证明内容与被上诉人罗天军提交的劳务分包一揽表矛盾，施工中被上诉人中建公司有直接向被上诉人罗天军付款的情况。对证人唐某某的证言真实性无异议，关联性有异议，认为不能证实上诉人的主张，反而证实被上诉人罗天军的主张。对证人刘某2的证言不认可，证人当庭所称的“张老板”，就是被上诉人罗天军的妻子即张景然，说明其认可罗天军是承包人，证言中有夸大解释。被上诉人中建公司、水管所对上述三位证人的证言称没有参与施工，不清楚此事，不发表意见。2.2007年2月20日，被上诉人水管所作为甲方与被上诉人中建公司作为乙方关于石河子乡办公楼东南17小区建设事宜签订的《合作协议书》，其中合同尾部乙方落款处有被上诉人中建的公章和上诉人李俊、谢秀萍的签字；2007年8月26日被上诉人中建公司出具的委托书，委托上诉人李俊、谢秀萍全权对十七小区建设全额投资及拆迁补偿工作。以此证实17小区的建设由上诉人谢秀萍施工，与被上诉人罗天军无关。经质证，被上诉人罗天军对真实性无异议，但认为不能以此否定被上诉人罗天军是12#、14#栋楼实际施工人的身份。被上诉人中建公司、水管所认可。本院认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院依法予以确认。3.石河子乡水管所12#、14#住宅楼《工程预算（结算）书》，证实涉案工程已结算，其中12#楼审定决算价3029291.73元、14#楼1913163.79元。以此证实该工程已进行结算。经质证，被上诉人罗天军称没有见过，数额如何产生不清楚。被上诉人中建公司核实后，称该结算书是公司原来的法定代表人帮谢秀萍做工程资料用的，工程款项没有从公司走账，工程造价实际是多少不清楚。被上诉人水管所对真实性无异议，但称上诉人挂靠水管所进行施工，水管所对其行为不清楚。4.汤承亮于2009年10月14日、12月14日出具的租赁费收条二份，证实塔吊租金由上诉人支付。经质证，被上诉人罗天军不认可。被上诉人中建公司、被上诉人水管所称收条的事情不清楚，不发表意见。另查：2009年8月12日，汤承亮向石河子市人民法院提起诉讼，要求被告罗天军、中建公司给付租用其塔吊用于水管所12#、14#楼施工的塔吊租赁费53800元及违约金。法院认为，罗天军与汤承亮签订的租赁合同合法有效。罗天军辩解属职务行为的理由不能成立，其行为属个人行为，中建公司不承担责任。遂作出（2009）石民初字第2729号民事判决，判决：罗天军给付汤承亮租赁费53800元及违约金2800元，驳回汤承亮要求中建公司承担责任的诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点是：二上诉人与被上诉人罗天军间就本案所涉工程是否存在建设工程施工合同关系；如果存在，被上诉人罗天军主张给付的工程款如何确定。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，第一百零八条第一、二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”二上诉人称与被上诉人罗天军间系雇佣关系，被上诉人罗天军则主张双方系建设工程施工合同关系。根据双方对各自主张提供的证据，被上诉人罗天军提供了建设工程施工劳务分包合同、劳务分包一览表、经济技术签证原件（谢秀萍和罗天军共同签字）、安全技术交底、治安综合治理责任书、施工设施检验报告、消防安全责任书、环境监察现场处理意见书、施工现场门卫交接班记录、班前安全活动记录等一系列施工资料及生效判决书、证人证言，均可证实被上诉人罗天军参与涉案工程施工并进行管理，对工程有决定权，对外租赁设备，支付相关工程费用。而二上诉人先是辩称其不认识被上诉人罗天军，后又称系雇佣罗天军对工程进行管理，二审中虽提交被上诉人水管所与被上诉人中建公司签订的包括涉案工程在内的《合作协议书》，以及被上诉人中建公司出具的委托书，但该证据不能证实二被上诉人实际对涉案工程进行施工，未将涉案工程转包给被上诉人罗天军进行施工。证人证言亦语焉不详，二上诉人在诉讼中始终未提供证据证实其聘用被上诉人罗天军并发放工资的事实，其陈述也与日常生活经验法则不符。被上诉人罗天军提交证据的证明效力高于二上诉人，本院予以采信。二上诉人主张其与被上诉人罗天军系雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，被上诉人罗天军因无施工资质，其与二上诉人间的建设施工合同无效。但该工程已施工完毕且交付使用，依据法律规定，二上诉人应向被上诉人罗天军支付工程款。关于涉案工程造价，在二上诉人拒不配合的情况下，原审委托鉴定机构根据当事人提供的施工图，按照定额计价计算总造价。二审中，二上诉人虽提交涉案工程预算（结算）书，总造价为4942455.52元，高于鉴定造价。被上诉人罗天军依据鉴定确定工程造价亦无不当。关于付款情况，当事人对自己的主张应当及时提供证据。二上诉人在先后几次诉讼中对付款问题始终未提交证据。本次二审中，其提供证人出庭证实付款情况，但证人证实在17小区干活，包括二上诉人自己施工的部分和被上诉人罗天军施工的部分，且付款仅是口述亦无付款凭证，故对证人证言本院不予采信；提交的落款为孙光军的收条，因孙光军本人未出庭作证，其收条内容与在法院对其所做的调查笔录不一致，故对该收条本院亦不予采信。原判决对未付工程款的认定并无不当，应予维持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16005元，由上诉人李俊、谢秀萍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 赵 政审判员 白 婷二〇一七年七月二十四日书记员 蒲方圆