云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终359号
上诉人（原审原告）昭通公共交通汽车客运有限公司（营业执照代码：91530602770455060N）（以下简称公交公司）。
住所地：昭通市昭阳区团结路***号。
法定代表人：马彭驰，该公司经理。
委托代理人罗昆，云南宏通律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人蒋忠维，云南宏通律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）昭通市滇南文化传媒有限责任公司（统一社会信用代码：91530602662637414P）（以下简称传媒公司）。
住所地：云南省昭通市昭阳区民欣街**号。
法定代表人邓礼俊，该公司经理。
委托代理人朱平，云南冰鉴律师事务所律师（特别授权）。
上诉人公交公司因与上诉人传媒公司租赁合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2016）云0602民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2015年4月2日公交公司与传媒公司签订《车身广告位租赁合同》，约定公交公司交101辆公交车车身广告位租赁给传媒公司使用，租用期限自2015年3月1日至2016年2月28日止，租金金额为1429760元，双方就租用数量、付款方式等作了约定。此后传媒公司向公交公司支付了广告位租赁费1098260元。在合同期间，公交公司有五辆车未交给传媒公司使用。公交公司向传媒公司定制了车内广告欠传媒公司费用18581元。现公交公司以传媒公司逾期支付租金为由，向昭阳区人民法院起诉要求传媒公司支付租赁费533293元及违约金。
原审法院审理认为，依法成立的合同受法律的保护，对双方具有约束力，合同当事人双方应按自己的义务履行合同。传媒公司租用公交公司公交车车身做广告，传媒公司应按约定支付租赁费，公交公司要求传媒公司支付租赁费的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。公交公司与传媒公司签订合同时，约定将101辆车身出租给传媒公司做广告，而在合同履行中，传媒公司认为有五辆车（黄色大亚星）未交给传媒公司做广告，公交公司也认可确有五辆车公交公司需自用未交传媒公司使用，但未提交证据证实具体是哪五辆车，原审法院按黄色大亚星车型的租金扣减一年的租金即90000元。公交公司主张合同期满后，传媒公司又继续租用了两个月，但其提交的证据不能证实其主张，故对其主张的合同期满后两月租赁费223923元的诉讼请求，原审法院不予支持。传媒公司认为另还有车辆公交公司没有交其使用到一年，但未提交证据证实，原审法院不予认可。公交公司向传媒公司定制车内广告所欠传媒公司费用18581元，公交公司认可并同意扣减，一审法院中予以扣减。公交公司和传媒公司合同约定的租金1429760元，传媒公司已付1098260元，扣除未交付传媒公司使用的5辆车的租赁费90000元和公交公司欠传媒公司定制广告的18581元费用，传媒公司实欠公交公司租金222919元。公交公司要求传媒公司支付违约金，而公交公司和传媒公司在合同履行中，公交公司未按约定把101辆车足额交给传媒公司已违约，故对此诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、由昭通市滇南文化传媒有限责任公司在本判决生效后十五日内给付昭通公共交通汽车客运有限公司租金222919元；二、驳回昭通公共交通汽车客运有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9133元，由昭通公共交通汽车客运有限公司承担5315元，昭通市滇南文化传媒有限责任公司承担3818元。
一审判决送达后，原告公交公司和被告传媒公司均不服一审判决，向本院提起上诉。公交公司上诉的主要理由为：一、一审庭审结束后，公交公司搜集到一份传媒公司出具的欠条，欠条内容为“今欠公交公司公交车代理费人民币：410000.00元，大写肆拾壹万元整。还款期为2016年4月30日。”出具该份欠条的时间为2016年3月7日。该份欠条明确欠款的事实，欠款的数额以及还款期限；二、合同期满后，传媒公司继续使用广告位两个月的租赁费合计223293元没有支付。广告位租赁合同到期后，传媒公司在没有签订合同的情况下，在原来合作的基础上，继续使用了两个月公交车广告位。公交公司向一审法院提交了传媒公司向车辆管理所的用车申请，合同期满后，传媒公司依然照常申请用车，说明在此期间，传媒公司仍是车辆广告位的使用主休。两个多月后，传媒公司迟迟不支付租金、拖延支付租金，公交公司无奈之下强行要求传媒公司停止使用，至今仍有部分车身广告还没有拆除。根据原先双方签订的合同可知，每年广告位租赁费为1429760元，故每月为119146.7元，扣除没有实际使用的车身广告，以每月111646元计算，两月的租赁费合计223293元；三、传媒公司已经构成违约，依法应当支付违约金。双方签订的合同约定：“租赁期间从2015年3月1日至2016年2月28日，共计租赁费1429760元，合同签订后三个月内付清，合同签订时支付429760元，剩余100万元最迟于2015年7月30日前付清，每日按月租金金额的千分之五加收违约金。”时至今日，传媒公司依然没有履行支付租金的义务，违反合同约定义务，应当按照合同的约定支付违约金，每日按月租金金额的千分之五加收违约金，以每月111646元计算至本案执行完毕之日止。公交公司不存在违约的情形，传媒公司有5辆车车身广告位没有实际得到使用，是双向经过协商后作出的决定，属于租赁合同的补充约定，以口头形式对原合同的变更，双方均认可的事实，计算租赁费时也依法扣减，不应认定公交公司构成违约。综上，请求撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初2420号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由原审被告传媒公司承担。
传媒公司上诉的主要事实及理由是：在双方租赁合同的履行过程中，公交公司未按照合同约定，将约定的车辆101台车交给传媒公司运营车身广告。其中：1路车5台车辆未交付运营（车编号为：011、012、013、014、015），应该扣减90000元。因公交公司换新车，传媒公司未得到运营（注新车在半年内都不能上广告），车编号分别为：915、891、888、885、883、892，应该扣减70000元；车编号为811号，租赁合同签订后，因该车发生交通事故，一直在修理厂修理，直到合同期满，传媒公司未得到运营，应该扣减14000元。上述四种情况客观存在，因公交公司的原因，传媒公司未得到运营，按照合同约定，应该扣减174000元。同时，传媒公司已经支付1098260元，公交公司未付传媒公司为其定制的车内广告费用18581元。实际尚欠款项是：合同价款1429760减去已付1098260元再减去未实际交付传媒公司运营的车辆174000元和传媒公司为期定制的车内广告费18581元，等于138919元。综上所述，一审法院判决认定事实错误，公交公司在合同履行中明显违约，传媒公司实欠公交公司租金是138919元，而非222919元。综上，请求撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初2420号民事判决，查清事实并依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费全部由原审原告公交公司承担。
本案在二审中，公交公司除提出传媒公司尚欠其租赁费41万元和传媒公司还应支付其逾期两月的租赁费223293元及应每日按月租111646元金额的千分之五加收违约金至本案执行完毕之日止外，传媒公司亦提出其只欠公交公司租赁费139819元。对原审认定的其余事实，双方当事人均未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、传媒公司实际还欠公交公司多少租赁费？二、传媒公司是否应当支付公交公司违约金？
针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
一、关于传媒公司实际还欠公交公司多少租赁费的问题。
上诉人公交公司上诉主张传媒公司还欠公交公司租金41万元。为此提供《欠条》一份欲证明该主张。欠条内容为“今欠公交公司公交车代理费人民币：410000.00元，大写肆拾壹万元整。还款期为2016年4月30日。”出具该份欠条的时间为2016年3月7日。
本院组织双方当事人对该欠条进行质证，上诉人传媒公司质证认为，欠条确实是传媒公司出具的，但出具该欠条是建立在双方还要合作的基础上，没有使用的5辆车的租金出具欠条时没有扣减，包含在41万中。在这个背景下出具这份欠条，公交公司后来起诉传媒公司，既然不能再合作，认为要扣除没有使用到的5台车的租金和出具欠条后又还了的10万以及保证金1万元。算下来实际欠款为41万减去没有使用到的5台车的租金9万元再减去出具欠条后已还的10万和保证金1万元，还要减去传媒公司为公交公司制作的公告的费用，实际只欠10多万元。
本院认为，公交公司提供的上述欠条，在质证中，传媒公司对该欠条的真实性未提出实质性异议，本院对该份证据的证明力予以确认。该欠条能客观反映出传媒公司2016年3月7日欠公交公司费用41万的事实。
至于传媒公司实际还欠公交公司多少租金的问题。本院认为，虽然公交公司提供的欠条能证明传媒公司2016年3月7日写有41万元的欠条给公交公司，但从双方无异议的2015年4月2日签订的《车身广告位租赁合同》和付款收据载明的内容看，2016年3月14日传媒公司已付款10万，而据《车身广告位租赁合同》中明确约定公交公司应交101辆公交车车身广告位租赁给传媒公司使用，租用期限自2015年3月1日至2016年2月28日止，租金金额为1429760元。而在合同实际履行中，公交公司只交付96辆车给传媒公司使用，有5辆车传媒公司没有得到实际使用，该5辆车的租赁费为9万元，对该事实双方均认可，此外，公交公司还向传媒公司定制了车内广告欠传媒公司广告费18581元的事实双方亦认可，因此，根据双方签订的合同及诉讼中认可的事实，再结合传媒公司出具欠条的时间和付款收据的时间，可以计算出，截止2016年3月7月出具欠条时，传媒公司欠公交公司的租赁费为1429760元减去已付的988260元，等于441500元，此费用再减去保证金1万元和公交公司欠传媒公司的广告费18581元，等于412919元，该金额与欠条所写金额41万元基本吻合，由此可以证明，出具欠条时所欠的41万元，确实未扣减没有实际使用到的5辆车的租赁费9万元，而该5辆车的租赁费9万元在一审中双方均同意予以扣减，由此可见，现传媒公司实际还欠公交公司租赁费为41万元减去传媒公司未使用到的5辆车的租赁费9万元再减去2016年3月14日已付款10万元，等于22万元。上诉人公交公司认为传媒公司还欠租赁费31万元的理由不能成立，本院不予支持。上诉人传媒公司上诉认为其只欠公交公司租赁费138919元，但未提交证据证实其主张，故其上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于传媒公司是否应当支付公交公司违约金的问题。
公交公司认为，合同期满后，传媒公司继续使用广告位两个月的租赁费合计223293元没有支付。公交公司提交了传媒公司向车辆管理所的用车申请。本院认为，该用车申请只能证明传媒公司申请用车，并不能证明传媒公司实际使用到车辆广告位，而公交公司又不能提供其他证据证明租赁期满后的两个多月，传媒公司仍然使用96辆车的车身广告位。故其上诉理由不成立，本院不予支持。公交公司还主张传媒公司没有按照约定的期限支付租金，已经构成违约，依法应当支付违约金。而传媒公司辩称，公交公司没有按约定提供足额的101辆车车身广告位给传媒公司使用，是公交公司违约在先。双方当事人在《车身广告位租赁合同》中约定，公交公司交101辆公交车车身广告位租赁给传媒公司使用。而在合同实际履行中，公交公司只提供了96辆车车身广告位给传媒公司使用，有5辆车车身广告位传媒公司没有实际得到使用，其行为已构成违约。公交公司上诉称该5辆车车身广告位传媒公司没有实际得到使用，是双方经过口头协商后作出的决定，属于租赁合同的补充约定，不应认定为违约，但传媒公司对此予以否认，而公交公司交不出确实充分的证据证明自己的主张，对其主张应承担举证不能的法律后果。故其上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定由昭通市滇南文化传媒有限责任公司给付昭通公共交通汽车客运有限公司租金222919元,判决金额有误，本院以予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持昭阳区人民法院（2016）云0602民初2420号民事判决第二项，即驳回昭通公共交通汽车客运有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初2420号民事判决第一项，即由昭通市滇南文化传媒有限责任公司在本判决生效后十五日内给付昭通公共交通汽车客运有限公司租金222919元；
三、由昭通市滇南文化传媒有限责任公司在本判决生效后十五日内给付昭通公共交通汽车客运有限公司租金220000元；
四、驳回昭通公共交通汽车客运有限公司和昭通市滇南文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9133元，由昭通公共交通汽车客运有限公司承担5315元，昭通市滇南文化传媒有限责任公司承担3818元；二审案件受理费9133元，由昭通公共交通汽车客运有限公司承担5315元，昭通市滇南文化传媒有限责任公司承担3818元。
本判决为终审判决。
审判长 刘世荣
审判员 王正云
审判员 杨稳香
二〇一七年四月十三日
书记员 霍晨宇