天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民一终字第0922号
上诉人（原审原告）芮宝珠。
委托代理人叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。
委托代理人周玲，天津赢彧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津金吉房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区塘沽于家堡金融区12号。
法定代表人程明强，执行董事。
委托代理人王志红，该公司人力专员。
委托代理人杨斌，天津洪文律师事务所律师。
上诉人芮宝珠以及上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司因劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院2013年3月19日受理，2013年9月18日作出的（2013）滨塘民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人芮宝珠的委托代理人叶彦红、周玲，上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司的委托代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月18日原、被告签订2011年11月18日至2014年11月18日三年固定期限书面劳动合同，合同试用期为三个月，约定试用期间工资为转正工资的80%，任营销副经理。2012年2月8日原告到岗工作。2012年2月16日被告将公司大门关闭，原告无法到岗履职。2011年12月19日，天津金吉房地产开发有限责任公司股东决定：1.免去李建斌执行董事职务，任命程明强为执行董事；2.公司法定代表人由张红滨变更为程明强；3.公司原章程废止，启用新章程。同日公司变更法定代表人情况经工商管理部门备案。该变更决定未向包括原告在内的全体员工通报；2012年2月17日被告以原告违反公司考勤纪律，无故旷工为由，解除与原告的劳动合同。2012年3月2日被告向原告邮寄内件品名为文件的EMS快递邮件。2012年4月5日在《今晚报》刊登公告解除与原告的劳动关系。被告公司的上级股东之间存在矛盾。双方确认原告工资支付至2012年1月。
另查明，1.被告2011年12月14日通过银行汇转形式汇入原告账户工资项下2482.77元、同日以程明强个人名义汇转原告账户工资项下1655.17元；2011年12月16日被告通过银行汇转至原告账户4季度房租4500元、差旅费1568元；2012年1月11日程明强个人名义汇转原告账户工资项下4000元；2012年1月12日被告汇入原告账户工资项下669.30元、同日被告汇入原告工资项下5458.41元；2012年5月12日被告汇入原告账户2012年1月份工资6906.20元。2.被告发放工资周期为自然月（每月1－30日，为一个周期），每月10日左右发放工资；3.程明强时任被告公司财务总监。4.被告公司原法定代表人张红滨于2013年5月13日起诉被告。5.被告公司于2012年2月25日由天津市滨海新区塘沽新港路1578号金利大厦搬至天津市滨海新区响螺湾商务区滨河路2599号六层办公。
原告于2013年1月14日以申请人身份，以被告为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2013年3月5日做出终止审理案件通知书。
2013年3月19日原告提起诉讼。要求：1.被告支付2011年12月至2012年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额137500元；2.被告支付拖欠的2012年2月至2012年12月工资125000元及经济补偿金125000元；3.被告支付试用期工资差额7500元；4.被告支付2011年10月至2012年2月期间的加班费12069元；5.被告为原告补发2011年年终奖金100000元；6.被告支付2012年11月至5月的房租费6000元；7.被告支付差旅费14000元；8.被告支付通讯费2600元；9.被告为原告补缴2011年10月至2013年3月的社会保险费及公积金；10.被告补偿原告个人损失200000元；11.被告与原告继续履行劳动合同；12.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案主要争议焦点是双方的劳动合同关系是否已经解除。根据《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。原告主张被告应为其安排工作岗位继续工作，被告不予认可，并主张已在公司大门口张贴解除与原告劳动合同的决定，以及在《今晚报》刊登与原告解除劳动合同关系的公告，双方已解除了劳动合同关系。原告对此予以否认，被告未提供证据证实已将解除劳动合同决定书面送达给原告。根据津劳社局发（2009）42号《关于劳动争议调解仲裁有关问题的通知》的规定，用人单位送达处理职工的书面决定，应直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达，以挂号查询回执上署名的收件日期为送达日期。用上述送达方式无法送达的情况下，可通过省级报刊公告送达。自发公告之日起30日后视为送达。能采用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达的，视为无效。被告虽于2012年3月2日向原告邮寄内件品名为文件的EMS快递邮件，并在报纸上刊登了解除劳动合同的公告，但原告否认收到该快递邮件；因被告邮寄的快递邮寄的内件品名为文件，不能证明寄出的是解除劳动合同决定，故被告解除与原告劳动合同的送达方式不符合法律规定，双方仍存在劳动合同关系，应继续履行双方的劳动合同，被告并应为原告提供工作岗位。
关于原告月工资收入的认定，原告主张每月工资为12500元，三个月试用期内为10000元，被告予以否认，原告提供的张红滨的书面证人证言，证实原告试用期工资为月基本工资12500元的80%，每月工资收入系10000元。被告提出张红滨虽系被告原法定代表人，但已于2011年12月被撤销职务，且张红滨也已起诉被告公司，与本案存在利害关系，不认可张红滨的书面证人证言。由于证人张红滨未出庭接受质证，确与本案存在利害关系，故对该证人证言不予采信。根据原告提供的银行对账清单显示，被告于2011年12月14日通过银行汇转形式汇入原告账户工资项下2482.77元、同日以程明强个人名义汇转原告账户工资项下1655.17元；2012年1月11日以程明强个人名义汇至原告账户工资项下4000元；2012年1月12日被告汇入原告账户工资项下669.30元、同日被告汇入原告工资项下5458.41元；2012年5月12日被告汇入原告账户2012年1月份工资6906.20元。被告认可工资项下款项，但提出程明强的汇款系其个人转给原告的款，不能证实为工资。因原告于2011年11月18日入职，结合被告的工资给付周期（1-30日），2011年12月给付原告的工资应为2011年11月工资，2012年1月给付原告的工资应为2011年12月工资，2012年5月给付原告的工资应为2012年1月工资。由于原、被告双方均未提供有力的证据证实原告月工资的标准数额，根据原告2011年11月、2012年1月均未出满勤，2011年12月为全勤的具体情况，应当认定原告2011年12月的月工资9458.41元为原告的月工资收入。因程明强系被告单位时任的财务总监，其汇款行为应认定为职务行为，对被告主张程明强汇款行为系个人行为的抗辩理由，不予采信。2012年1月12日汇入原告工资项下的669.3元因被告已提供年底双薪发放表证实为年底双薪，2011年12月16日被告通过银行汇转至原告账户4季度房租4500元、差旅费1568元，已明确非原告工资收入，不应计算在原告月工资内。2012年2月16日以后原告虽未实际提供劳动，系由于被告的上级公司股东之间存在矛盾，于2012年2月16日关闭公司大门，拒绝原告到岗工作，剥夺了原告的劳动权利。且被告变更了办公住所后也未告知原告，责任在被告。根据《天津市工资支付规定》第二十七条的规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期用人单位安排劳动者工作，经与劳动者协商一致，可以变更劳动合同，调整其工资标准，但不得低于本市最低工资标准。被告除应支付原告2012年2月一个工资周期内的工资9458.41元外，根据天津市人力资源和社会保障局文件《关于调整天津市最低工资标准的通知》规定，本市2011年4月至2012年4月期间为每月1160元、2012年4月调整为每月1310元。被告还应向原告支付2012年3月份的工资1160元、2012年4月至2013年6月的工资19650元（1310元×15个月）；原告过高的主张，不予支持。由于原、被告双方存在纠纷，被告不属于恶意拖欠原告工资，故原告主张给付恶意拖欠工资的赔偿金200000元，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张被告应支付未签订书面劳动合同的双倍工资137500元，被告不予认可，并提供了双方签订的书面劳动合同，原告承认书面劳动合同确系原告签字，但不认可双方所签订的书面劳动合同有文字记录，书面劳动合同也未给原告，被告对此否认。因双方实际存在书面劳动合同，故原告主张该项主张没有依据，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告应支付试用期三个月的被扣工资7500元，被告不予认可。原告虽提供了原法定代表人张红滨的书面证人证言，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，且双方所签订的书面劳动合同亦未有此约定，对于该证人证言不予采信，对原告该主张不予支持。原告主张被告为其报销工作期间发生的通讯费2600元，被告不予认可。原告虽提供了原法定代表人张红滨的书面证言，由于该证人未出庭接受质证，且该证人与本案存在利害关系，对于该证人证言不予采信，故对原告该项主张不予支持。原告主张被告为其补发2011年年终奖金100000元，被告主张已向原告支付2011年年终奖金（年底双薪）669.3元，原告承认收到该笔以工资形式汇入的款项，但否认系年终奖金。原告虽提供了原法定代表人张红滨的书面证人证言，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，且双方所签订的书面劳动合同亦未有此约定，对于该证人证言不予采信，对原告的主张不予支持。原告主张被告应支付2012年1月至5月的房租费6000元，被告不予认可，原告虽提供了原法定代表人张红滨的书面证人证言，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，对于该证人证言不予采信，对此主张不予支持。原告主张被告应支付2011年10月9日左右的差旅费14000元，被告不予认可，原告虽提供原法定代表人张红滨的书面证人证言证实，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，对于该证人证言不予采信，且发生差旅费用时双方尚未建立劳动合同关系，对原告主张不予支持。原告主张被告补偿原告个人损失200000元，被告不予认可，原告未提供证据予以证实，对此不予支持。原告主张被告为其补缴2011年10月至2013年6月的社会保险费及公积金，被告不同意补缴。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告该项主张不属于本案审理范围，不予支持。原告主张被告支付2011年10月至2012年2月期间加班费12069元，被告不予认可。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告未能就其加班事实提供证据，不予支持。原告主张延长春节休假至2012年2月8日上班，是被告公司同意的，并提供张红滨书面证人证言证实，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，对于该证人证言不予采信，对原告主张不予支持。原告主张2012年2月10日被告任命原告为销售部经理，被告不予认可。原告虽提供四季长和投资有限责任公司文件，因该证据系复印件，也不是被告作为用工主体出具的，对此不予采信。原告主张被告应支付因被告原因不能正常上班期间的工资，并提供证人张红滨书面证人证言证实，由于该证人未出庭接受质证，并与本案存在利害关系，且该证人已不具备被告法定代表人的职务，对于该证人证言不予采信，对原告该项主张不予支持。被告主张原告的诉讼请求已超过法定时效。因原告已于2013年1月14日向被告主张权利，并未超过仲裁时效。被告主张已于2012年2月17日以张贴公告的形式解除了与原告的劳动关系；主张2012年1月12日解除原告职务，原告不予认可，被告对此不能提供证据证实，故对被告抗辩理由不予采信。原审法院判决：一、被告天津金吉房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，给付原告芮宝珠2012年2月工资9458.41元，2012年3月工资1160元，2012年4月至2013年6月工资19650元，共计30268.41元；二、被告天津金吉房地产开发有限责任公司与原告芮宝珠继续履行劳动合同；三、驳回原告芮宝珠其他诉讼请求。
判决后芮宝珠不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决的第一项和第三项，改判支持上诉人芮宝珠在一审的全部诉讼请求。主要理由：上诉人芮宝珠认为原审判决认定事实不清，适用法律不当。天津金吉房地产开发有限责任公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。请求：对原审判决依法改判，确认双方劳动合同已经解除，上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司无需支付上诉人芮宝珠2012年5月份以后的工资。主要理由：原审认定事实有误，适用法律错误。
在本院审理过程中，上诉人芮宝珠表示放弃要求上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司支付2011年12月至2012年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额137500元的请求。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人芮宝珠主张原审判决认定事实不清，适用法律错误。认为其在一审的诉讼请求应当得到支持。但是其并未能就其主张提供出有力的证据。双方依法签订了书面劳动合同，但合同中并未明确约定其工资标准为每月12500元，且未约定为其报销住宿费、差旅费等费用；上诉人芮宝珠亦未能就其加班的事实提供相应的证据，其请求缺乏事实依据。在本院审理中，上诉人芮宝珠未能就其上诉主张提供出相应的证据，其上诉请求难以支持。同样，上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司认为原审判决没有认定双方已经解除了劳动合同关系属认定事实错误。但是，从本案证据看，上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司与上诉人芮宝珠解除劳动合同关系确系其真实意思。但是上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司在履行解除劳动合同关系的程序上存在缺陷，不符合法定的条件。因之原审判决认定双方并未解除劳动合同关系并无不当。综上，上诉人芮宝珠以及上诉人天津金吉房地产开发有限责任公司的上诉请求，均没有相应的证据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由芮宝珠和天津金吉房地产开发有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判员 许素梅
审判员 周金钟
审判员 李 静
二〇一四年二月二十七日
书记员 姚 强
速录员 郭光光