山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁14行终100号
上诉人（原审原告）侯钰蛇。
委托代理人刘文娟，北京大成律师事务所律师。
委托代理人春梅，北京大成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）庆云县民政局，住所地庆云县西环路南首。
法定代表人王胜军，该局局长。
委托代理人陈勇，系该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）齐素萍。
上诉人侯钰蛇因民政变更登记一案，不服庆云县人民法院（2015）庆行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，1、庆云书院是于2005年3月16由庆云县政府请示，德州市政府3月23日同意并报省教育厅，山东省教育厅2005年4月15日批准筹建，举办者是北京诚敬仁教育咨询有限公司等五家单位。2、2005年4月20庆云书院初始申请登记，登记表显示法定代表人是徐业鸿，举办者是徐业鸿、杨淑芬、胡妮妮（与请示批复中举办者是北京诚敬仁教育咨询有限公司等五家单位不同）。3、2005年7月22日由庆云县民政局第一次颁发了民政字第0138号民办非企业单位登记证书，负责人是徐业鸿。4、2005年10月26日庆云书院章程实施，并附书院第一届理事会名单：徐业鸿、齐素萍、胡妮妮、胡小林、胡连庭，齐素萍任第一届理事长。5、2008年4月24日庆云县民政局将庆云书院法定代表人由徐业鸿变更为侯钰蛇、主要负责人院长由杨淑芬变更为蔡礼旭、举办者由北京诚敬仁教育咨询有限公司等五家单位变更为内蒙古成吉思汗投资集团有限责任公司。6、2008年8月20日庆云县教育局给庆云书院颁发了中华人民共和国民办学校办学许可证，负责人是侯钰蛇。7、2008年10月16日庆云书院理事会以侯钰蛇严重违背书院的办学宗旨、工程存在严重质量问题、侵吞书院财产为由，撤销了侯钰蛇法定代表人职务，同时选举齐素萍为庆云书院新法定代表人，聘任胡连庭为庆云书院院长，形成以上事项的相关材料有：庆云书院重大事项会议纪要、庆云书院理事会罢免侯钰蛇的决议、庆云书院理事会选举齐素萍为法人的决议。8、2008年10月16日庆云书院向庆云县教育局提出更换法定代表人的申请，2008年10月22日庆云县教育局作出批复，同意将原法定代表人侯钰蛇变更为齐素萍，同日庆云书院向庆云县民政局申请变更法定代表人，2008年10月24日庆云县民政局将法定代表人由侯钰蛇变更为齐素萍。提交的有关文件有：书院章程、理事会名单、会议纪要、罢免和任命决议等。9、2008年10月27日庆云县民政局将书院举办者由内蒙古成吉思汗投资集团有限公司变更为徐业鸿、齐素萍、胡妮妮。10、2008年11月6日庆云县民政局在艺华文化传媒上公告，内容为：变更庆云书院法定代表人，变更前侯钰蛇，变更后齐素萍。11、“庆云书院”的现状：书院在2008年10月第二次变更法定代表人和举办者发生争执后，就已停建，其所有人员、机构等已不存在。原告不服2008年10月24日被告将书院法定代表人侯钰蛇变更为齐素萍的行政变更行为，向德州市民政局提起行政复议申请，2010年9月9日德州市民政局作出德民复决字[2010]001号行政复议决定书，维持庆云县民政局行政变更登记。原告对行政变更登记不服，向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，被告办理庆云书院变更法定代表人的行政变更登记是行政法规赋予的职权，原告对变更不服，有权提起行政诉讼，原告在行政复议后的法定期限内起诉，不超起诉期限，被告提出的原告起诉超起诉期限的主张不予支持。被告庆云县民政局在庆云书院提交了书院章程、理事会名单、罢免侯钰蛇的决议、选举齐素萍为法人的决议、变更登记表、庆云县教育局关于法人变更的批复、变更后法人齐素萍的身份证明及身份情况、重大事项会议纪要等材料后，根据教育类民办非企业单位登记的相关规定，作出了法定代表人的变更，事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，原告的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告侯钰蛇要求撤销被告庆云县民政局2008年10月24日将庆云书院法定代表人由侯钰蛇变更为齐素萍的具体行政行为的诉讼请求。
上诉人侯钰蛇不服原审判决，上诉称：一、法定代表人变更登记申请文件具有明显、重大违法情形的情况下，被上诉人未尽谨慎义务，应予识别而未识别，应不予受理而予以受理，存在职务过错，其行为应予撤销。（1）《庆云书院更换法定代表人的申请》并无法定代表人“侯玉蛇”的签名，也无法定代表人“侯玉蛇”不能签署的理由的文件，不符合变更登记的法定形式要件，而被上诉人未履行法定审查义务进行受理。根据《民办非企业单位登记管理暂行办法》第11条第1款的规定，民办非企业单位申请法定代表人变更登记应向登记管理机关提交的文件材料为：法定代表人或单位负责人签署并加盖公章的变更登记申请书，……，法定代表人或单位负责人因故不能签署变更登记申请书的，申请单位还应提交不能签署的理由的文件。因此，申请法定代表人变更时，申请书的法定形式要件是，法定代表人签字并加盖公章，二者缺一不可，且法定代表人不能在申请书上签字的，还应提交不能签署的理由的文件。而本案中，申请书仅有单位公章，无法定代表人的签字，未见法定代表人不能签署的理由的文件，不符合变更申请的法定形式要件，被上诉人未尽法定审查之责，违法予以受理，其作出的变更登记行为理应予以撤销。（2）《理事会决议》无参会理事签字，《会议纪要》系明显的伪造，就如此显著、重大违法违反章程的情形，被上诉人未尽到职务注意义务，依法不应受理而予以受理，存在职务过错。根据《民办非企业单位登记管理暂行办法》第11条第1款的规定：民办非企业单位申请法定代表人变更登记应向登记管理机关提交的文件材料为：……变更登记申请书，并附决定变更时依照章程履行程序的原始纪要，……根据《庆云书院章程》第11条规定：庆云书院依法设立理事会，理事会是本书院的最高权力机构。第13条理事会行使下列职权：⑤决定本书院内部人事任免、安排。第18条：理事会议实行一人一票制，按出席会议的理事人数，依少数服从多数原则，当赞成票和反对票相等时，理事长有权做出最后决定。第20条：出席理事会议的人数须为理事成员的三分之二以上，出席人数不足时，通过的决议无效。根据《庆云书院第一届理事会名单》，庆云书院理事会人员为徐业鸿、齐素萍、胡小林、胡妮妮、胡连庭。因此，庆云书院变更法定代表人，必须由理事会作出决议，且该会议需由三分之二以上理事出席，并以多数表决的原则作出决定，方为有效。本案中，原始《会议纪要》系电脑制作，且会议仅有齐素萍、胡连庭亲自参会，其余胡小林、胡妮妮、徐业鸿三位理事并未参会，委托代理人代为参会，但无授权委托书。《会议纪要》上代理人以被代理的理事名字签名。可见，本次会议中，符合法律和章程规定的有效出席理事人数仅为齐素萍、胡连庭2人，其余三位理事无任何委托手续，均为无效出席，其表决也属无效，因此，作出的《会议纪要》违反章程规定，应属无效，而被上诉人以此为变更登记的依据，其行为应予撤销。且从视觉上，《会议纪要》中“徐业鸿”签字，与其之前在被上诉人处备案登记的字样完全不一致，系明显地伪造，被上诉人未尽到比照之责，其理应发现伪造事实而未予发现，存在失职。《理事会决议》仅有书院公章并无理事签字，并不符合法律和章程规定的理事会作出有效决议的法定形式要件，应属无效决议，而被上诉人未履行审查义务以此无效决议作为变更登记依据的具体行政行为，理应予以撤销。二、被上诉人未对书院进行财务审计，作出的变更登记行为违反法定程序，应予撤销。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第22条第2款的规定：民办非企业单位变更法定代表人或者负责人，登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。因此，被上诉人进行法定代表人变更登记之前，必须对其进行财务审计，否则不能登记。而本次行政变更登记，被上诉人不能证明在作出变更登记时对书院进行了财务审计，其行为违法法律规定，应予撤销。综上所述，庆云书院法定代表人变更登记行为，是被上诉人在变更申请书不符合法定形式要件，部分文件明显地不真实、不合法、无效的情况下，未尽必要的职务注意义务和审查职责，未经法定的财务审计程序，径自作出的错误的具体行政行为。一审法院驳回原告要求撤销该变更登记行为诉讼请求的判决错误，因此，请求：1、撤销山东省庆云县人民法院作出的（2015）庆行初字第33号行政判决，依法改判；2、依法撤销被上诉人于2008年10月24日作出的将庆云书院法定代表人由侯玉蛇变更为齐素萍的具体行政行为，即民政字第0138号行政变更登记，恢复庆云书院法定代表人为侯玉蛇。
被上诉人庆云县民政局未提交书面答辩状。
被上诉人齐素萍未提交书面答辩状。
本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。
本院认为：根据《民办非企业单位登记暂行办法》第十一条、第十二条、第二十条、第二十二条之规定，民办非企业单位申请变更登记事项时，应当向登记管理机关提交以下文件：（一）法定代表人或单位负责人签署并加盖公章的变更登记申请书。申请书应载明变更的理由，并附决定变更时依照章程履行程序的原始纪要，法定代表人或单位负责人因故不能签署变更登记申请书的，申请单位还应提交不能签署的理由的文件；（二）业务主管单位对变更登记事项审查同意文件；（三）登记管理机关要求提交的其他文件。变更法定代表人或者单位负责人的，还需提交变更后法定代表人或单位负责人的身份证明，及拟任法定代表人的基本情况等材料；同时，登记管理机关对登记事项须在公开发行的、发行范围覆盖同级政府所辖行政区域的报刊上进行相应公告。此外，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十二条第二款之规定，民办非企业单位变更法定代表人或者负责人的，登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。
据此，依据证据查明的事实，本案被上诉人庆云县民政局在依申请作出法定代表人变更登记行为时，申请人提交的《会议纪要》上签名除齐素萍、胡连庭外，其余三人均为代理人签署的被代理人姓名，且无相应的授权委托手续，不符合《庆云书院章程》规定的形式、存在明显瑕疵；被上诉人未能提供登记管理机关或者业务主管单位依法组织对申请人进行财务审计的相关证据，且对登记事项的公告程序亦不符合法律之具体规定，变更登记行为存在审查不严格、违反法定程序的问题，依法应予撤销。对于上诉人在起诉状中提出的恢复法定代表人为候钰蛇的诉讼请求，由于前述变更登记行为被撤销后，行政行为的效力将恢复到变更前的状态，其再请求法院对此予以裁判，没有法律依据，对此诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销庆云县人民法院（2015）庆行初字第33号行政判决；
二、撤销庆云县民政局于2008年10月24日作出的民政字第0138号变更法定代表人的行政登记行为；
三、驳回原告候钰蛇的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人庆云县民政局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师延锋
代理审判员 宋冬梅
代理审判员 张存章
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 董 超