陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终301号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地咸阳市秦都区宝泉路兴秦商住楼1层。
负责人徐强胜，该公司经理。
委托代理人贾健鹏，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢小宾，又名谢斌，男，汉族，1982年5月10日生，住咸阳市兴平市。
委托代理人卢勇，北京大成（西安）律师事务所律师。
原审被告史林辉，男，1976年8月31日生，汉族，住咸阳市秦都区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下简称平安财险咸阳支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人平安财险咸阳支公司委托代理人贾健鹏，被上诉人谢小宾委托代理人卢勇，原审被告史林辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安财险咸阳支公司的上诉请求为：1、撤销原审判决第一、二、三、四条；2、依法改判。事实及理由：原审判决认定谢小宾构成九级残疾错误。鉴定意见书中只提到谢小宾左髋关节功能受限，没有具体表述受限的程度，不能据此认定谢小宾构成九级残疾。按照司法解释的规定，受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但原审法院确定的误工时间却超出定残日。谢小宾提供的证据不能证明其在陕西腾翔精密制造有限公司兼职。他公司和史林辉的保险合同中约定，保险车辆方负主要责任的，责任比例不超过70%，但原审法院却判决他公司承担80%责任。
被上诉人谢小宾辩称，原审法院在对他的残疾等级进行鉴定时，程序合法，结论客观公正。上诉人申请重新鉴定不符合法律、司法解释的规定。他的误工时间经过鉴定，鉴定机构给出的误工时间为180天—365天，原审确定10个月上不足以弥补他的误工损失。他提供的证据足以证明他在陕西腾翔精密制造有限公司兼职。上诉人与保险人之间约定的责任比例不能约束他。原审判决上诉人承担80%责任符合《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定。
原审被告史林辉述称，他同意平安财险咸阳支公司的上诉意见。
被上诉人谢小宾一审的诉讼请求为：1、判决被告赔偿他250599.86元；2、保留后续治疗费诉权；3、保留另行主张股骨头坏死可能的损失。
原审法院经审理查明：2016年1月18日，史林辉驾驶陕Ｄ×××××号车沿先河国际社区由南向北驶入世纪大道西段左转时，与沿世纪西路由西向东行驶的谢小宾驾驶的摩托车相撞，致两车受损、谢小宾受伤的交通事故。咸阳市公安局交通警察支队陈阳大队认定，史林辉负本次事故主要责任，谢小宾负本次事故次要责任。谢小宾受伤后，被送往陕西中医药大学附属医院治疗，被诊断为：左股骨颈骨折。谢小宾住院16天，花费医疗费19204.5元，住院医嘱留陪人，出院医嘱：1、继续卧床休息，适当功能锻炼；2、加强营养；3、术后1月、3月、半年拍片复查，根据情况由间接负重到完全负重；4、不适随诊。谢小宾出院后，在门诊复查花费医疗费155元。2016年8月2日，陕西咸阳市司法医学鉴定中心对谢小宾的残疾等级等进行了鉴定，意见为：谢小宾残疾程度可定为九级残疾；误工期需180日-360日；营养期30日-90日；护理期90日-150日。谢小宾花费鉴定费2800元。谢小宾是陕西宝塔山油漆股份有限公司员工，发生事故时连续三个月平均收入为2822.85元，休假期间单位向其发放病假工资6562.64元。谢小宾工作之余在陕西腾翔精密制造有限责任公司兼职，月收入2400元。
另查明，事故车辆陕Ｄ×××××号车在平安财险咸阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险。事故发生在保险期间。史林辉为谢小宾垫付医药费10000元。
原审法院认为，由于史林辉负本次事故主要责任，其驾驶的车辆在平安财险咸阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故对于谢小宾的损失应先由平安财险咸阳支公司在交强险限额内承担，不足部分按照比例（80%）在商业第三者责任险中承担。谢小宾是陕西宝塔山油漆股份有限公司员工，发生事故前连续三个月平均工资为2822.85元，误工期间计算10个月，减去单位实际发放的6562.64元病假工资，谢小宾在陕西宝塔山油漆股份有限公司收入损失为21665.86元。谢小宾工作之余还在陕西腾翔精密制造有限责任公司兼职，月收入2400元，误工期间计算10个月，谢小宾在陕西腾翔精密制造有限责任公司收入损失24000元。谢小宾的误工损失共计45665.86元。谢小宾的合理损失为：医疗费9359.5元（19359.5元-10000元）、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费12000元（100元/天×120天）、残疾赔偿金105680元（26420元×20年×20%）、被扶养人生活费29542.4元（18464元×16年×20%/2）、交通费酌定为320元、鉴定费2800元、财产损失46198元、精神损害抚慰金4000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后二十日内在交通事故责任强强保险项下赔付原告谢小宾医疗费9359.5元、住院伙食补助费480元、营养费160.5元、残疾赔偿金105680元、精神损害抚慰金4000元、交通费320元、财产损失2000元，共计122000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后二十日内在商业第三者责任险项下赔付原告谢小宾营养费1311.6元、误工费36532.69元、护理费9600元、被扶养人生活费23633.92元、财产损失费35358.4元，共计106436.6元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后二十日内在商业第三者责任险项下支付被告史林辉垫付的医药费8000元；四、原告谢小宾于本判决生效后十日内支付被告史林辉多垫付的医药费2000元。五、驳回原告谢小宾的其他诉讼请求。案件受理费5729元、鉴定费2800元，由原告承担280元，被告史林辉承担8249元。
二审期间，平安财险咸阳支公司向法庭提交了一份商业第三者责任险条款，证明在保险条款第十二条中约定，保险车辆负主责的责任比例不超过70%。
谢小宾对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。
史林辉质证提出，他投保时，保险公司没有给他提示这条内容。
被上诉人谢小宾向法庭提交了陕西腾翔精密制造有限公司2015年8月—2016年1月的工资发放签字表，证明他在该公司兼职。
平安财险咸阳支公司质证，对该证据不认可。
史林辉质证，对该证据不认可。
本院审查认为，平安财险咸阳支公司不能证明其向史林辉就商业第三者责任险第十二条作了特别提示和说明，故该条款不产生效力，与本案无关联性，不予采纳。谢小宾提交的工资发放表与一审提交的营业执照、证明、工资表互相印证，客观真实，予以采信。
经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、谢小宾是否构成九级残疾；2、原审确定的谢小宾的误工时间是否适当，谢小宾是否在陕西腾翔精密制造有限公司兼职；3、原审判决对交强险之外的部分，平安财险咸阳支公司承担80%责任是否适当。
关于谢小宾的残疾等级。原审法院已委托陕西咸阳市司法医学鉴定中心进行了鉴定，陕西咸阳市司法医学鉴定中心和鉴定人王忠贵、杨争光具备鉴定资质，鉴定程序合法，给出的意见明确，能够据此认定谢小宾已构成九级残疾。
关于谢小宾的误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间可以计算至定残前一日是一般性规定，审判实践中，还需结合具体情况来定。由于谢小宾左股骨颈骨折，易引起股骨头坏死，需要较长时间恢复，故原审确定10个月误工期符合谢小宾的实际病情，并无不当。关于谢小宾是否在陕西腾翔精密制造有限公司兼职的问题。谢小宾向法庭提交了陕西腾翔精密制造有限公司的证明、该公司的营业执照、谢小宾领取工资的工资单，这些证据可以证实谢小宾在此兼职。平安财险咸阳支公司对此提出异议，但未提供反驳证据，故不予采纳。
关于对交强险之外的损失，平安财险咸阳支公司应承担多大责任的问题。虽然平安财险咸阳支公司向法庭提交了一份商业第三者责任险保险条款，在条款第十二条中有保险车辆方负事故主要责任的，事故责任比例不超过70%的规定，但由于该条属于免责条款，平安财险咸阳支公司未向投保人史林辉就该条特别提示说明，故该条规定对史林辉不产生效力，更不能约束受害人谢小宾。原审判决平安财险咸阳支公司承担80%并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人平安财险咸阳支公司上诉请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1612元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 魏永锋
审判员 席晓颖
二〇一七年五月十一日
书记员 何 宇
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行提示：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。