湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第88号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1985年3月4日出生，现羁押于湖南省东安县公安局看守所。
辩护人张红兵，湖南慎明律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯故意伤害罪一案，于二○一五年四月九日作出（2015）东法刑初字第37号刑事判决。杨某甲不服，于2015年4月21日提起上诉。本院于同年4月24日立案受理后，永州市人民检察院于同年5月18日至5月26日借阅案件。本院依法组成由审判员卢勇担任审判长，审判员黄宁、周艳君参加的合议庭,于2015年5月26日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任法庭记录。永州市人民检察院指派检察员余海艳出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人张红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月6日晚上9时许，被告人杨某甲驾车载着其母亲及妻儿回东安县自己家中，当车辆行驶至该小区4栋楼梯间拐弯处时，险些刮蹭到正准备与朋友乘车外出的同住在该小区的被害人唐甲。双方遂发生争吵，后相互推扯并打斗。被害人唐甲的朋友唐某甲、李某甲、唐乙等人见状上前帮忙，对被告人杨某甲进行殴打，被告人杨某甲的母亲郭某甲进行劝阻。后被害人唐甲从其自己的车后备箱拿出砍刀朝杨某甲冲过去，而杨某甲也拿出随身携带的小刀与唐甲互相对打，在打斗中，被告人杨某甲持刀刺中唐甲的腹部（杀中心脏），致唐甲经抢救无效死亡，被告人杨某甲及其母亲郭某甲亦不同程度受伤。
2014年7月8日经东安县公安局刑事科学技术室（东）公（尸）鉴（技法）字[2014]07号法医学尸体检验鉴定，死者唐甲系被他人用锐器刺伤左胸部致：心脏及肝脏破裂，急性失血性休克而死亡。经永州市龙溪司法鉴定所鉴定，被鉴定人杨某甲右腕关节功能丧失达20%，属轻伤二级；被鉴定人郭某甲左下睑部软组织挫伤，属轻微伤。
案发当晚，被告人杨某甲主动向公安机关投案。被告人杨某甲于当晚21时51分用自己的手机拨打110报警称自己与人打架，被对方打伤，也将对方刺了一刀，现在东安县健民医院治伤。21时53分，110指挥中心回杨某甲电话，杨某甲称在健民医院治伤并在医院等公安局民警过来处置。出警民警待杨某甲伤口处理完毕后，将其带到了东安县公安局执法办案区进行讯问，被告人杨某甲如实交待了与唐甲因口角双方发生打斗，将唐甲腹部刺了一刀的犯罪事实。
案发后，被告人杨某甲的妻子李某乙与被害人唐甲的妻子陈琼琼、儿子唐振轩及父母唐美科、蒋龙娥等近亲属就民事赔偿部分于2015年1月12日达成了一次性赔偿各项经济损失50万元的赔偿协议，并于2015年1月19日履行完毕，且取得了被害人家属的谅解。
原判认定上述事实，在一审中被告人杨某甲及辩护人无异议，且有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、书证：被告人杨某甲及被害人唐甲的户籍证明、湖南省东安县公安局出具的关于被告人杨某甲到案经过的说明、云南省文山县人民法院作出的（2008）文刑初字第360号刑事判决书一份、云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2009）文中刑终字第40号判决书及文山县看守所出具的释放证明书、被告人家属与被害人家属达成的赔偿协议书及赔偿补充协议书、被害人家属出具的收条以及谅解书各一份、湖南省东安县公安局刑侦大队出具的关于杨某甲作案时所持卡子刀去向情况说明、“110”报警服务台处警登记表；2、证人证言：证人郭某甲的证言、证人李某乙的证言、证人唐乙的证言及辩认笔录、证人李某甲的证言、证人唐某甲的证言及辩认笔录；3、鉴定意见：湖南省东安县公安局刑事科学技术室出具的（东）公（尸）鉴（技法）字[2014]07号法医学尸体检验鉴定意见书及照片、湖南省永州市龙溪司法鉴定所[2014]法鉴字第400号鉴定意见书及照片、湖南省永州市龙溪司法鉴定所[2014]法鉴字第419号鉴定补充意见书及照片；4、现场勘验、检查笔录：湖南省东安县公安局刑警大队制作的现场勘验检查笔录，现场方位图一张，现场照片，寻找作案刀具现场照各一组；5、视听资料——报警过程的录音光碟一张等。
原判认为，被告人杨某甲与他人因琐事发生争吵后，理应相互谦让，但双方却不理智地持刀互殴，被告人杨某甲在与他人的打斗中，持刀故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人杨某甲犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。本案中，被告人杨某甲系有犯罪前科，具有酌定从重处罚情节；案发后被告人杨某甲主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，具有法定从轻处罚情节；同时，被告人具有积极赔偿被害人家属经济损失、得到被害人谅解这个两个酌定从轻处罚情节。按照量刑基本方法，综合平衡以上量刑情节，对其可从轻处罚。故对辩护人提出的对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
宣判后，原审被告人杨某甲不服，其上诉的主要理由及其辩护人的主要辩护理由：1、上诉人实施犯罪过程具有防卫因素，属被动行为；2、受害人有重大过错。
出庭检察员认为：1、原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确；2、杨某甲的行为不具有防卫因素，虽然被害人一方具有一定的强势，杨某甲在其母亲将其推到楼梯上时，具有一定的时间对当时的情况进行选择，但从人数来看，上诉人当时属弱势，受害人在起因上存在一定责任，但也并不存在重大过错，请法庭予以依法处理。
二审期间，公诉机关、上诉人杨某甲及其辩护人均未提供新的证据。
本院二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲在与他人互殴过程中持刀故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪，原判定性准确。上诉人持刀并致人死亡，依照法律规定应在十年以上有期徒刑幅度内进行量刑,原判判处有期徒刑八年，虽然没有列举被害人存在过错这一量刑情节，但依据量刑规则，考虑被害人存在过错这一量刑情节，决定按八年定罪量刑是符合法律规定的。原判在量刑时考虑了上诉人杨某甲具有前科，自首和积极赔偿被害人的经济损失取得被害人家属的谅解等量刑。上诉人杨某甲及其辩护人提出“1、上诉人实施犯罪过程具有防卫因素，属被动行为；2、受害人有重大过错”的上诉和辩解理由，根据法律规定，正当防卫应当具备“不法侵害必须正在进行的紧迫性”的情况。在本案中，被害人及朋友三人对上诉人殴打后，上诉人的母亲在劝阻过程中，已将上诉人推至楼梯上，但上诉人并没有采取其他正当的救助措施，反而还打电话叫他人来帮忙，故不具有正当防卫的紧迫性构成要件。但被害方是多人参与殴打，上诉人当时处在弱势的情况下，且依现有证据，上诉人方的证言是被害人先持刀砍伤上诉人杨某甲，被害人的朋友虽讲是被告人先持卡子刀，但其又证实上诉人杨某甲在捅伤被害人后就逃离了现场这一事实，这也证明上诉人杨某甲被被害人砍伤在前，上诉人杨某甲捅伤被害人在后，根据上述情况，应认定被害人存在重大过错。出庭检察人员认为被害人有过错的意见，本院予以采信，可减轻被告人的刑事责任，原判虽没有认定该情节，但在量刑八年时，实际已考虑了该量刑情节。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年六月二十九日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。