河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）冀民申字第514号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：唐义金。
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宋保利。
委托代理人：唐义金，个人情况同上。
以上二位再审申请人的委托代理人：张久江，河北定邦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：张占齐。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：何贵。
以上二位被申请人的委托代理人：严冬，河北冀信律师事务所律师。
一审原告：赵海力。
再审申请人唐义金、宋保利因与合伙企业有关的纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民二终字第144号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
唐义金、宋保利申请再审称：1、原审判决认定“在合同约定给付转让价款期限内，法院查封了财产和工商登记手续”，认定事实错误。依据转让合同的约定，被申请人应当付清转让价款的最后期限是2010年8月27日。而法院查封行为发生在被申请人应当付清转让价款的最后期限以后，而不是给付转让价款期限内。2、原审判决认定“法院是以贴封条的方式查封铁选厂财产”，缺乏证据证明。阅查封文书可知，法院禁止将被查封的财产转移、变卖、隐藏或用于抵押，但并未禁止使用，是“活封”而非“死封”。没有任何贴封条的记载。宋景龙的证言与查封裁定互相矛盾。还有，该证言是孤证，没有其他证据佐证。为此，申请人拒绝质证。所以，一审法院没有将该证言做为定案的依据。基于上述事实，是否贴了封条应以查封裁定和卷内材料为准，不能以该证言为准。3、原审判决认定“申请人未及时偿还外债的行为导致铁选厂不能生产，致被申请人的合同目的不能实现”没有证据证明。首先，被申请人提供的建平县榆树林子工商分局证明和建平县榆树林子镇政府证明的内容是虚假的，缺乏真实性。退一步讲，假设该两份证明的内容属实，也只能证明该厂没有生产，并未证明该厂不能生产。被申请人提供的证人何某、王某的证言是伪证。证人的小选厂靠挂在被申请人选厂名下，以被申请人选厂名义进行经营，被申请人左右着小选厂的生死存亡。疑为证人不得不按照被申请人的指使做虚假证词。退一步讲，假设该两份证言属实，也只能证明该厂没有生产，并未证明该厂不能生产；相反，作为该厂组成部分的小选厂能够生产，恰恰可以证明该选厂能够生产。转让的财产包括两部分，即采场和选厂，被申请人所举证据既不能证明采场不能生产，也不能证明选厂不能生产。而申请人提供的建平县金银铁选厂2010年6-12月份的纳税申报表和用电量，足以证实在查封裁定送达后，建平县金银铁选厂的采场一直处于生产状态，选厂曾经断断续续的生产。其次，申请人已举证证明在签订转让合同时，被申请人就已经实际控制了转让的采矿和选厂，合同签订后申请人将经营证照、印章和财务帐册等移交给了被申请人。合同签订后，转让的采矿和选厂一直在生产。虽工商变更登记尚未完成，但并未影响经营活动。不存在合同目的不能实现问题。4、原审判决认定“被申请人损失为9212436元”，缺乏证据证明。被申请人提供的（2012）鉴字第3号《司法鉴定意见书》，鉴定的前提条件是建平县金银铁选厂因工商登记手续和财产被查封导致自2010年6月1日至2012年6月29日不能生产。目前没有证据证明该厂不能生产，却有充足的证据证明查封裁定生效后，该厂的选厂和采场均能够正常生产。显然，该鉴定结论系建立在选厂不能生产这一虚构的事实之上。二审法庭在没有证据证明停产的前提下，强行认定被申请人损失为9212436元，实为“无源之水无本之木”。5、原审审理程序严重违法。（1）原审［（2011）唐民初字第14号］时被申请人提出的反诉因超过法定期限被驳回，案件被省高院发还重审后被申请人在重审［（2012）唐民重初字第6号］中再次提出反诉本不应受理，如被申请人有诉求应另案审理，申请人在庭审时也明确主张反诉不成立，不能合并审理，可是该反诉被强行与本诉合并审理。这有失公正。（2）在重审［（2012）唐民重初字第6号］中，鉴于原审和重审均由唐山中级法院民一庭审理，均在同一庭长领导之下，申请人书面申请回避，请求安排民一庭以外的审判人员审理，被口头驳回。这违反关于回避的法律规定。（3）对宋景龙调查笔录中显示调查人之一为张国忠，而张国忠是原审［（2011）唐民初第14号］的合议庭组成人员，他居然参与重审［（2012）唐民重初字第6号］的审理活动，这是明显的违法行为，可能影响公正审理。综上所述，原审判决认定的主要案件事实缺乏证据证明或所依据的证据为伪造。转让合同签订后，申请人交付了全部标的物，全面履行了合同义务，虽尚未变更登记，但并不存在不予配合的行为。虽部分财产和选厂工商登记被查封，但并未影响选矿和采场生产，根本不会给被申请人造成损失。所以，原审判决认定申请人的行为构成违约进而判决申请人赔偿违约金900万元纯系主观臆断，旨在吞并申请人的诉请，纵容被申请人拒付尚欠的881万元转让价款之行为。被申请人拒绝按转让合同约定的期限给付价款，构成根本违约，且其以应当付清转让价款的最后期限以后的查封进行抗辩不能成立。所以，申请人主张被申请人赔偿违约金360万元的诉请应得到支持。
张占齐、何贵提交书面意见称：1、辽宁省建平县人民法院（以下简称建平县法院）最早采取查封措施的时间是2010年8月24日，而不是2010年8月27日以后。2、再审申请人虽然对宋景龙的证言真实性有异议，但却未提交证据证明。3、建平县榆树林子工商分局和榆树林子镇政府的证明是客观真实的。再审申请人对这两份证据的真实性有异议，却未提交证据证明。4、再审申请人认为“金银铁选厂的组成部分的小选厂能够生产，则金银铁选厂也能够生产”，其主张是错误的。该小选厂并非被申请人所有，而是他人以金银铁选厂的名义挂靠经营的。所以法院并没有查封，因而小选厂自然就可以生产。5、被申请人的损失是经过具有合法资质的评估机构依法评估后得出的结论，且再审申请人未对该结论提出复核申请。由于再审申请人未按照双方合同的约定履行合同，才导致铁选厂及其工商档案被查封，以至于被申请人直到今天都没能将该铁选厂变更股东登记，也无法将铁选厂投入生产。实际上，被申请人的损失远远超过评估机构评估的损失数额，多达数千万元。而该损失正是由于再审申请人的违约行为所造成。6、再审申请人认为原审的反诉不符合规定，因而应当再审。再审申请人的该主张不符合民诉法第二百条的规定。7、关于回避的问题，我国民诉法并没有规定原审和重审均在同一庭长领导之下就应当回避的规定。并且，口头驳回回避申请并不违反民诉法的规定。8、调查人员只是参与调查活动，其并非合议庭的组成人员。
本院认为：关于本案当事人哪一方构成违约的问题。经审查，本案转让合同约定，受让方张占齐、何贵在合同生效后三个月内付清转让价款，转让方唐义金、宋保利、赵海力负责清偿金银铁选厂在转让合同生效前的债务，并在合同生效后配合受让方办理工商登记手续变更。张占齐、何贵已于2010年5月25日向转让方交付定金300万元，又在合同签订后分两次给付转让方转让价款共计610万元。另转让方认可张占齐、何贵偿还金银铁选厂转让之前的外债9万元。因此，张占齐、何贵已给付转让方转让价款共计919万元。转让方在得到上述已付转让价款后，完全有能力及时清偿金银铁选厂转让之前的债务，却没有及时清偿。后金银铁选厂因转让之前的债务纠纷，被建平县法院于2010年8月24日起相继查封了工商登记手续和生产设备等财产。（1）建平县法院于2010年8月23日作出的（2010）建朱民初字第03136号民事裁定书的主要内容为：“查封被告铁选厂价值10万元的财产（具体详见查封清单）。查封期间不得隐匿、变卖、毁损、抵押，否则依法追究相应的法律责任。”建平县法院于2010年8月24日作出的（2010）建朱民字第3136号查封（扣押）财产清单记载，已查封金银铁选厂库房内铸球6吨、球磨机内铸球14吨。（2）建平县法院于2010年8月25日作出的（2010）建朱民字第3459号、（2010）建立保字第0056号、（2010）建立保字第57号三份查封（扣押）财产清单记载，已分别查封金银铁选厂铁精粉150吨、10吨、40吨。（3）建平县法院于2010年8月26日作出的（2010）建朱民初字第02993号民事裁定书的主要内容为：“查封被告铁选厂的工商登记手续及其所有的球磨机3台、磁选机1台、破碎机1台。查封期间不得实施转让、抵押、隐匿、毁损等行为。”原审判决认为，转让方唐义金、宋保利、赵海力未按合同约定将铁选厂转让前的债务及时清偿完毕的行为，导致铁选厂的工商登记手续和生产设备等财产被法院查封，使受让人张占齐、何贵长期无法办理铁选厂过户登记手续，也无法正常开展生产经营，给受让人一方造成了巨大经济损失，转让方违约在先。另经审查，原铁选厂合伙人赵海力因原合伙组织对外债务问题，于2010年8月27日向受让人张占齐、何贵发出了终止支付剩余转账金的《通知书》。后在受让人张占齐、何贵偿还了铁选厂转让以前的部分债务和支付执行费用共计1058734元的情况下，建平县法院才于2013年3月21日解除了对铁选厂工商登记手续和财产的查封。原审判决综合考虑上述事实，认为受让人张占齐、何贵有理由相信转让方唐义金、宋保利、赵海力缺乏继续履行转让合同的诚意，张占齐、何贵因此享有不安履行抗辩权，并因此停止支付剩余转让价款的行为，并不构成违约。原审判决上述认定，事实清楚，依据充分，并无不当。
关于再审申请人提出的在查封期间金银铁选厂仍然存在用电情况的问题。经审查，一审法院曾调查过榆树林子供电所和挂靠在铁选厂下的小铁选厂的负责人何某。供电所的工作人员称，铁选厂的变压器（编号为0761006375）来交电费的是挂靠在铁选厂下的小铁选厂的工作人员王某、郑来顺、何锦瑞等。何某也承认系其开办的小铁选厂挂靠在金银铁选厂名下，小铁选厂所用电由小铁选厂缴费。金银铁选厂与王某、何锦瑞于2008年5月27日签订有挂靠协议书（上有金银铁选厂印章，双方签字人分别为宋保利和王某）。王某、何锦瑞、郑来顺、何剑伟均证明小铁选厂是挂靠在金银铁选厂名下，使用金银铁选厂名下的100kva变压器进行生产，并曾为小铁选厂去交电费。建平县榆树林子工商分局于2012年7月20日出具的证明：金银铁选厂没有生产，其处罚的是挂靠在金银铁选厂名下的小铁选厂非法生产；建平县榆树林子镇人民政府出具证明：金银铁选厂主体选厂自2008年至2012年7月20日没有开工生产；建平县矿产资源管理中心出具证明：建平县金银铁选厂自2011年1月1日至2013年6月12日这段时间在该单位没有发铁精粉记录；辽宁省电力有限公司朝阳供电公司榆树林子业务部出具证明：建平县金银铁选厂自2011年1月1日至2013年6月9日未生产，电量为零。综上所述，虽然金银铁选厂在查封期间存在用电情况，却不足以证明铁选厂本厂能够生产。
关于被申请人张占齐、何贵在（2012）唐民重初字第6号重审一案中所提起的反诉能否与本诉合并审理的问题。经审查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第156条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”（2011）唐民初字第14号民事判决因违反上述法律规定，被河北省高级人民法院发回重审，唐山市中级人民法院法院在重审过程中准许被申请人提起反诉符合相关法律规定，并无不当。
关于再审申请人在（2012）唐民重初字第6号重审一案中书面申请唐山市中级人民法院民一庭全体回避的问题。经审查，再审申请人的上述申请回避理由不符合相关法律规定，唐山市中级人民法院口头驳回其回避申请，符合相关法律规定。
关于张国忠作为（2011）唐民初第14号案的合议庭成员能否参与（2012）唐民重初字第6号案调查活动的问题。经审查，张国忠并不属于（2012）唐民重初字第6号案的审判人员，其作为唐山市中级人民法院的正式工作人员参入该案的调查活动并不违反相关法律规定。
综上所述，唐义金、宋保利的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回唐义金、宋保利的再审申请。
审 判 长 李 哲
审 判 员 张耀庆
代理审判员 郭彦民
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王大勇