上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民五（民）初字第244号
原告王谷鸣，住上海市杨浦区。
委托代理人刘某某（系原告妻子），住同原告。
委托代理人王凤云，上海达隆律师事务所律师。
被告上海市对外服务有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人李栋，董事长。
委托代理人施僶，男。
被告斯百全化学（上海）有限公司，注册地上海市松江区。
法定代表人李广兵，总经理。
委托代理人刘慧慧，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
原告王谷鸣诉被告上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）、斯百全化学（上海）有限公司（以下简称斯百全公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院于2015年4月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月6日、6月16日、7月7日先后公开开庭进行了审理。原告王谷鸣及其委托代理人刘某某、王凤云，被告外服公司的委托代理人施僶、斯百全公司的委托代理人刘慧慧到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案延长一个月继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。
原告王谷鸣诉称，其于2005年5月4日进入斯百全公司工作，2个月试用期后，在斯百全公司安排下，与外服公司签订劳动合同，被派遣至斯百全公司工作，最后一份劳动合同期限为2014年7月15日至2016年7月14日，工作岗位为IT／区域销售经理，工作地点为上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场XXXE2，工资组成是岗位工资＋销售提成。2014年8月，斯百全公司总经理李广兵通知王谷鸣不再担任销售经理，王谷鸣多次提出异议，但斯百全公司不予理睬。2014年10月31日，斯百全公司关闭王谷鸣两个工作邮箱，并要求王谷鸣2014年11月3日起至上海市松江区申港路XXX号A20工作，王谷鸣不同意斯百全公司安排，仍至原工作地点上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场XXXE2报到，斯百全公司与外服公司分别于2014年11月5日、11月7日解除王谷鸣的劳务和劳动关系，系违法解除。另外，王谷鸣作为区域销售经理，斯百全公司将其2014年7月、8月录入ERP系统的销售订单改为其他销售人员，导致王谷鸣无法获取佣金。在职期间，斯百全公司报销王谷鸣电话费，但2014年9月至11月电话费斯百全公司未报销。综上，请求判令：1、被告外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金302，160元，被告斯百全公司承担连带赔偿责任；2、被告斯百全公司支付2014年第三季度佣金120，750元，被告外服公司承担连带赔偿责任；3、被告斯百全公司支付2014年9月至11月电话费945.06元。
被告外服公司辩称，外服公司与王谷鸣于2005年7月15日建立劳动关系，将其派遣至斯百全公司工作。2014年11月5日，斯百全公司以王谷鸣严重违反规章制度为由将其退回外服公司，外服公司据此解除王谷鸣劳动合同，系合法解除。外服公司从未与王谷鸣就佣金有过约定，其实际服务单位是斯百全公司，不同意承担连带赔偿责任。综上，请求驳回原告王谷鸣的诉讼请求。
被告斯百全公司辩称，2014年11月5日斯百全公司以严重违反规章制度为由将王谷鸣退回外服公司，解除理由已在解除劳动关系通知书上明确说明，系合法解除，不同意支付赔偿金。斯百全公司从未与王谷鸣就佣金有过书面约定，王谷鸣提交证据不足以证明销售合同系王谷鸣签订，客户也未认可王谷鸣的销售合同，故不同意支付佣金。另外，斯百全公司从未与王谷鸣就电话费有过约定，王谷鸣也无法证明电话费与其工作有关，不同意支付。综上，请求驳回原告王谷鸣的诉讼请求。
经审理查明，斯百全公司于2005年7月14日成立，2008年1月1日与外服公司签订劳务合同，就劳务派遣事宜进行约定。
2005年7月15日，王谷鸣与外服公司建立劳动关系，同日，被派遣至斯百全公司工作。2007年6月19日，王谷鸣与外服公司签订期限为2007年7月15日至2008年7月14日的劳动合同，记载王谷鸣实际居住地为上海市四平路XXX弄XXX号XXX室，因工作需要王谷鸣至斯百全公司工作，每月工资3，500元，双方还就其他事项作了约定。
2008年6月，王谷鸣与外服公司分别签订期限均为2008年7月15日至2010年7月14日的劳动合同及派遣协议书，其中劳动合同记载合同终止后可自动续延2年；派遣协议书记载外服公司将王谷鸣派遣至斯百全公司工作，每月工资6，000元，双方还就其他事项作了约定。
2012年7月15日，王谷鸣与外服公司分别签订劳动合同、《劳动合同》内容确认书、派遣协议书，其中劳动合同记载：“乙方（王谷鸣）理解并承诺：愿服从用工单位（斯百全公司）根据其经营需要、乙方工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位、工作内容、劳动定额等”；《劳动合同》内容确认书记载王谷鸣住址为上海四平路XXX弄XXX号XXX室，相关文书送达地为上海市松江区申港路XXXX弄C3刘某某（系王谷鸣妻子）收，合同期限为2012年7月15日至2014年7月14日；派遣协议书记载根据工作需要王谷鸣到斯百全公司工作，期限为2012年7月15日至2014年7月14日，王谷鸣担任电子商务经理一职，每月工资9，100元，双方还就其他事项做了约定。
2014年7月8日，王谷鸣与外服公司签订劳动合同及《劳动合同》内容确认书，其中《劳动合同》内容确认书记载王谷鸣住址为申港路XXXX弄C3，相关文书送达地址为上海市肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场29E2刘某某收，合同期限为2014年7月15日至2016年7月14日。2014年7月15日，王谷鸣与外服公司签订派遣协议书，期限为2014年7月15日至2016年7月14日，王谷鸣担任IT／区域销售经理，每月工资10，100元，双方还就其他事项作了约定。
2014年8月起，斯百全公司将王谷鸣调离销售团队，并表示王谷鸣不再享有佣金，王谷鸣多次表示异议。
2014年10月30日，王谷鸣与斯百全公司总经理李广兵谈话，主要内容：王谷鸣：“但是我是员工，我现在要知道岗位职责吧？或者说我现在的新岗位有什么事情吧，你什么都没有。”李广兵：“……现在我想问问你，到A20那边做IT工作你个人态度或者决定是什么？”王谷鸣：“……我没问题啊，我以前的事情一定要解决啊，我以前的没有解决啊……”李广兵：“到A20做IT你是没有问题？”王谷鸣：“没有问题，我第一时间就告诉你……但是我前面事情没有解决。”李广兵：“……下周一开始，你到A20去工作好吧？”王谷鸣：“下周一到A20去工作，那我还是没有得到之前的区域调岗通知书啊。”李广兵：“我跟你说过么，第二季度之前，6月份之前的佣金，我们给你正常发放，第二季度以后，你已调离了销售团队。”王谷鸣：“那我还是不能接受，我今天才知道现在我是调离了要换岗，包括下周去A20，就是为了换岗，来达到做IT的这个事情。”李广兵：“我已经给你解决了，你的销售佣金到第二季度，第二季度之后就不再有销售佣金了……所以公司是有权利，来做这些调整的。”王谷鸣：“不不不，公司在做这些调整之前必须跟员工达成一致，我不同意……”李广兵：“我是希望你能慎重考虑，下周一开始到A20工作。好伐，然后在IT方面为公司。”王谷鸣：“这我会考虑，但是我之前，还是要求你帮我解决这个困惑。”李广兵：“我已经跟你解决了，很明确答复的了。”王谷鸣：“我不能接受。”
2014年10月31日，李广兵向王谷鸣发送电子邮件，记载：“你已同意在2014年9月初正式转为IT，公司也在9月1日通过人事经理即你的妻子刘某某正式告知你的新工作岗位和汇报对象，这2个月的时间里你也一直从事IT的工作，由于公司只有你一个IT人员，鉴于：1）A20工厂准备上ERP系统，需要IT的全力支持；2）你以前也是在A20处上班，熟悉A20的工作环境；3）公司财务已整体转到A20，需要IT的持续帮助；4）公司支付你300元交通补助。现公司正式通知你：请你于2014年11月3日起至A20工厂处上班，全力辅助A20的相关IT工作，尽快搭建起新的ERP系统，并严格遵守A20处的相关工作规定。如不如期至A20处上班，将视为旷工处理。”
2014年11月2日，王谷鸣向李广兵发送电子邮件，记载：“根据劳动合同我的工作职位是IT以及区域销售经理，工作地点是肇家浜路XXX号均瑶国际广场29E2。1、公司在2014年10月31日，同时终止我本人美国邮箱和中国邮箱……2、公司在2014年8月终止了我区域销售经理的工作，将我的销售区域和销售订单，分别重新分配给了销售部的同事：张某（区域销售经理），郭锐（区域销售经理），黎诺然（销售助理），并将我在2014年7月以及2014年8月已经录入公司ERP系统的销售订单全部更改为以上销售的名字，这些行为均在我根本不知情的情况下发生。此后公司总经理李广兵，也就是你，口头通知我我不再是区域销售经理。我不同意公司随意变更我工作职责职位……3、根据劳动合同我的工作地点是肇家浜路XXX号均瑶国际广场29E2，并且我从未在松江A20处上班！我不同意公司单方面要求我2014年11月3日到松江A20工作的决定！我将继续正常到均瑶上班！公司上述行为事实上已经终止了我正常工作的基本条件，违反了劳动合同以及相关法律。我再次明确表明我不同意公司终止我区域销售经理的职务，不同意变更工作地点！我将继续正常到均瑶上班！”
2014年11月3日，李广兵向王谷鸣发送电子邮件，记载：“王谷鸣：鉴于以下原因：1）公司财务已于2014年10月14日整体转至松江区申港路XXX号A20处，准备上ERP系统，需要IT的全力支持，应顾全大局；2）你以前也是A20处员工；3）公司支付你每月300元交通补贴；4）公司已多次与你沟通，希望你全力支持公司的ERP上线，A20工厂的安全系统升级，并多次告知你拒绝的后果；5）2014年11月3日，你并未如期至松江A20报道，严重违反了公司的工作纪律。请你明天开始按时至松江A20处工作……后果自负……”
2014年11月3日至5日，王谷鸣正常至上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场XXXE2考勤，未至上海市松江区申港路XXX号A20处报到。
2014年11月5日，王谷鸣通过私人邮箱向李广兵及斯百全员工发送电子邮件，内容为：“我每天按时在均瑶上下班，并打卡考勤。由于公司单方面停止我的两个工作邮箱，导致我无法正常接收正常工作邮件，现将我的私人邮箱公开……”
2014年11月5日，斯百全公司向王谷鸣出具解除劳动关系通知书，记载“王谷鸣：目前您在本公司从事IT工作，现鉴于：1）您拒绝服从公司工作安排，拒绝提供ERP系统前期准备工作及公司工厂的IT支持，严重违反岗位职责；2）您拒绝公司合理的工作地点调动，拒不到公司工厂所在地A20工作，且公司多次告知您后果；3）您违反劳动者应尽的勤勉义务，公司多次给你机会并劝说您至A20工作并承诺给您每月300元交通补助，但您仍连续三天不按照公司要求提供劳动。公司研究决定，自2014年11月5日起正式解除与您的劳动关系。”
2014年11月7日，外服公司向王谷鸣出具解除劳动关系通知书，记载：“根据商社斯百全化学（上海）有限公司于2014年11月7日致我部的书面通知，经通知工会，现决定以相同理由与您解除（终止）劳动关系，您的最后工作日为2014年11月5日。”同日，外服公司雇员工会工作委员会表示对王谷鸣“解除劳动关系通知书”已收到。
另查，2014年8月28日，斯百全公司与通化东宝药业股份有限公司（以下简称通化东宝公司）签订数量为300千克的间甲酚买卖合同，合同价款为3，450，000元，该份合同结尾处卖方斯百全公司委托代理人为张某。
2014年9月12日，斯百全公司向全体员工发送电子邮件，附件为考勤规定执行考勤机打卡制度，记载六个月内累积旷工达到二天者，构成严重违反公司工作纪律，公司可立即解除劳动合同。
再查，王谷鸣在2012年12月之前工作地点为上海市松江区申港路XXXX弄C3，之后工作地点变更为上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场XXXE2。在职期间，斯百全公司除支付王谷鸣工资外，另支付数额不等佣金。
2014年12月25日，王谷鸣向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、外服公司支付解除劳动合同赔偿金349，287元，斯百全公司承担连带赔偿责任；2、外服公司支付2014年第三季度佣金120，800元，斯百全公司承担连带赔偿责任；3、斯百全公司报销2014年9月至11月电话费945.06元，外服公司承担连带责任。2015年2月10日，该仲裁委员会作出裁决：对王谷鸣全部申诉请求均不予支持。王谷鸣不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
上述事实，除当事人陈述一致外，另有劳务合同、劳动合同、《劳动合同》内容确认书、派遣协议书、买卖合同、谈话录音、电子邮件、解除劳动关系通知书、银行业务回单等证据证明，本院予以确认。
庭审中，关于诉请1，王谷鸣表示同意斯百全公司调整其工作地点，但对调岗降薪有异议，关于工资标准，确认其离职前12月平均工资为12，900.64元，但应加上本案诉请2中主张的佣金，故其每月应得工资高于2013年度上海市职工月平均工资三倍，赔偿金计算基数按15，018元计算，工作年限按9.5年计算；斯百全公司、外服公司确认王谷鸣离职前12月平均工资为12，900.64元，工作年限为9.5年，但认为不应当支付赔偿金。
关于诉请2，王谷鸣表示通化东宝公司系其开发客户，在2014年6月13日就代表斯百全公司与该公司签订买卖合同，由于斯百全公司擅自将其2014年7月、8月录入ERP系统的订单改为其他销售人员，导致其无法享受佣金，虽然2014年8月28日的买卖合同中斯百全公司委托代理人为张某，但实际属于王谷鸣的业务，故应按照该买卖合同价款3，450，000的3.5%主张佣金。
关于ERP系统，王谷鸣表述为企业供应链系统，斯百全公司表述为企业管理支持系统，但双方一致确认ERP系统指的是企业采购、库存、销售、财务、人事等事项全部录入IT的系统。
王谷鸣为证明其主张，向本院提交：
1、2014年6月23日销售区域划分电子邮件，王谷鸣英文名为Jimmy，其负责的销售区域包括吉林省，本案中所涉通化东宝公司就属于其负责的销售区域，由于斯百全公司调整王谷鸣工作岗位，双方对此进行协商，故王谷鸣要求斯百全公司销售经理李智在该份邮件上盖章；
2、2014年5月8日通化东宝公司出具的样品申请、2014年5月21日通化东宝公司出具的商务函、2014年6月13日王谷鸣代表斯百全公司与通化东宝公司签订的数量为30千克的间甲酚买卖合同、ERP系统截屏，其中ERP系统截屏显示2014年6月13日涉及间甲酚的买卖合同共三份，合计30千克，该组证据证明通化东宝公司系王谷鸣开发客户，其代表斯百全公司与通化东宝公司在2014年6月13日签订买卖合同，该合同已履行完毕，斯百全公司已支付王谷鸣佣金；
3、电话通讯录、2014年9月至11月中国联合网络通信有限公司上海市分公司费用单3份，其中通讯录系斯百全公司报销电话费的人员名单，王谷鸣在该通讯录中，该组证据证明斯百全公司应报销王谷鸣2014年9月至11月电话费945.06元。
斯百全公司对证据1电子邮件真实性无异议，但表示盖章系王谷鸣私自加盖，销售区域划分是动态的，只是协商过程；对证据2样品申请、商务函、买卖合同真实性有异议，对ERP系统截屏真实性认可，表示买卖合同中无通化东宝公司代理人签字且盖章有问题，ERP系统中虽然显示有该3笔订单，但实际并无发货记录，是王谷鸣自行修改的；对证据3电话通讯录真实性有异议，费用单真实性无异议，但表示不能证明王谷鸣欲证明事实。
外服公司表示对事实情况不了解，故对证据1、2、3真实性无法确认。
关于证据1，斯百全公司对证据1真实性无异议，外服公司虽对证据1真实性无法确认，但未提出相反证据，故本院对证据1真实性予以确认；关于证据2，斯百全公司对样品申请、商务函、买卖合同真实性有异议，但结合样品申请、商务函、买卖合同以及ERP截屏内容相对应的情况以及王谷鸣的陈述，能形成较完整证据链，具有较高可信度，斯百全公司虽提出异议，但未能提供相反证据，外服公司虽对证据2真实性无法确认，但未提出相反证据，故本院对证据2真实性予以确认；关于证据3，斯百全公司对电话通讯录真实性有异议，费用单真实性无异议，但结合该组证据，尚无法得出斯百全公司有支付王谷鸣电话费的义务，王谷鸣未进一步提供证据证明，故本院对该组证据欲证明事实不予确认。
本院认为，关于2014年度第三季度佣金，如前所述，本院已认定2014年王谷鸣代表斯百全公司与通化东宝公司签订过买卖合同，现王谷鸣主张2014年8月28日斯百全公司与通化东宝公司买卖合同的佣金，但根据该份买卖合同显示，斯百全公司的委托代理人为张某，并非王谷鸣，王谷鸣表示系斯百全公司变更其ERP系统的订单并将订单分配给其他销售人员，但未进一步提供证据证明，退一步来说，即使通化东宝公司系王谷鸣开发客户，也并不必然代表斯百全公司与通化东宝公司签订的买卖合同，王谷鸣均享有佣金。故根据现有证据，尚无法得出2014年8月28日斯百全公司与通化东宝公司的买卖合同系王谷鸣签订，故王谷鸣要求斯百全公司支付2014年第三季度佣金，并要求外服公司承担连带赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于违法解除劳动合同赔偿金，王谷鸣表示其同意斯百全公司调整其工作地点，但不同意斯百全公司降低其工资待遇。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同内容，根据2014年7月15日派遣协议书显示，王谷鸣工作岗位为IT／区域销售经理，之后斯百全公司单方将王谷鸣调离销售岗位并不支付其佣金，王谷鸣多次提出异议。根据2014年10月30日谈话记录及之后电子邮件内容显示，斯百全公司将王谷鸣调整到上海市松江区申港路XXX号A20从事IT工作，不再从事销售岗位，结合斯百全公司之前支付王谷鸣工资及佣金的事实，斯百全公司该调岗行为实质上降低了王谷鸣的工资待遇，王谷鸣对此提出异议，并无不当，2014年11月3日至5日王谷鸣至上海市肇嘉浜路XXX号均瑶国际广场XXXE2正常出勤，未至上海市松江区申港路XXX号A20报到，并非无故旷工，斯百全公司据此将王谷鸣退回外服公司，外服公司据此解除王谷鸣的劳动合同，缺乏事实依据，故外服公司应支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金，合法有据，但王谷鸣要求斯百全公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。如前所述，本院对王谷鸣2014年度第三季度佣金的主张不予支持，故其要求将该笔佣金计入赔偿金计算基数的意见不予采信，由于三方一致确认王谷鸣离职前12个月平均工资为12，900.64元及工作年限9.5年，故外服公司应支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金245，112.16元。
关于2014年9至11月电话费，如前所述，根据现有证据，尚无法得出王谷鸣与斯百全公司就电话费有过约定，斯百全公司无义务支付王谷鸣电话费，故王谷鸣要求斯百全公司支付2014年9月至11月电话费，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，判决如下：
一、被告上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告王谷鸣解除劳动合同赔偿金245，112.16元；
二、驳回原告王谷鸣的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 马勇刚
二〇一五年七月十四日
书记员 顾祎君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行。