河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第229号
上诉人（原审被告）山东省成武县富达置业有限公司。住所地：山东省成武县先农坛路东段。
法定代表人侯照义，职务：经理。
委托代理人曹修军、王喜鹏，山东中威律师事务所律师
被上诉人（原审原告）刘正，男，1989年11月20日出生。
委托代理人崔国庆，河南向东律师事务所律师。
原审被告杜红超，男，1979年11月8日出生。
上诉人山东省成武县富达置业有限公司（以下简称成武富达公司）与被上诉人刘正、原审被告杜红超买卖合同纠纷一案，刘正于2013年3月11日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求1、依法判令两被告偿还钢材款898200元；2、依法判令两被告按合同约定支付原告违约金及逾期滞纳金。商丘市梁园区人民法院于2013年10月16日作出（2013）商梁民初字第811号民事判决，成武富达公司不服提出上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人成武富达公司的委托代理人曹修军、王喜鹏、被上诉人刘正的委托代理人崔国庆、原审被告杜红超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月23日，刘正与杜红超签订钢材购销合同一份，合同约定，杜红超因建设富达东方城二期的需要向刘正购置一批钢材约1000吨；购料前，杜红超应提前三天书面通知刘正所需钢材型号、规格及数量，刘正按照杜红超的要求将钢材送到杜红超指定的施工现场，先化验合格后使用，如不合格，立即送质检部门检验及复试。如复试不合格刘正应无条件将不合格的钢材清出施工现场，并承担所需运输费用；刘正将钢材运至施工现场后，杜红超收货并办理收货手续，结账周期为180日或500吨，以先到为准，每日每吨加价6元利息，累计计算，超过180日，按日加收总货款的3‰的滞纳金；成武富达公司与杜红超对债务承担连带责任，担保期直到所有债务履行完毕为止；后另约定，钢材到工地后由成武富达公司验收。钢材购销合同签订后刘正向杜红超交付了钢材，杜红超于2012年4月24日向刘正出具了钢材吨数为43吨的192482元欠条一份，2012年5月12日杜红超向刘正出具了钢材吨数为47.943吨的215144元欠条一份，同日杜红超又向刘正出具了欠款数额为205918元的欠条一份，2012年6月16日杜红超向刘正出具了钢材吨数为183.075吨的867943元欠条一份。2012年12月18日杜红超归还钢材款300000元，2012年12月27日杜红超归还钢材款200000元，2013年1月22日杜红超归还钢材款100000元，2013年2月5日杜红超归还钢材款100000元，2013年3月6日杜红超归还钢材款100000元。杜红超归还钢材款共计800000元。
原审法院认为，合法有效的合同应得到严格遵守和履行。本案中，刘正与杜红超于2012年4月23日签订的钢材购销合同，系双方的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，合法有效。现原告依约供货，杜红超作为买受人理应严格按照协议履行支付货款义务。扣除杜红超已归还的钢材款800000元，杜红超尚欠原告货款681487元未付。杜红超拒不归还下余货款，应承担相应的违约责任。因协议担保条款中对担保的范围没有约定，成武富达公司作为担保人应当对包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等在内的全部债务承担保证责任。因此原告要求二被告连带清偿下余欠款及违约金，理由正当，证据充分，予以支持。根据钢材流通行业的交易惯例，原、被告合同中约定180天结算周期内“每日每吨加价6元利息”，应属钢材加价款的约定。按此计算，原告四次供货319.905吨的钢材加价款为277145.9元，（2012年4月24日供货43吨。43吨×6元／每日每吨×180天=46440元。2012年5月12日两次供货，第一次47.943吨，第二次被告出具的欠条仅载明了货款金额为205918元，根据同日第一次供货吨数及货款金额，可以推算出当日钢材的供货价为每吨4487.50元，据此推算出第二批所供钢材的吨数为45.887吨，故第二次供货的吨位数为93.83吨。93.83吨×6元／每日每吨×162天=91202.76元。2012年6月16日供货183.075吨。183.075吨×6元／每日每吨×127天=139503.15元）。关于原告诉请的违约金问题，因违约金的主要功能是补偿损失，原、被告合同约定“超过180日，按日加收总货款的3‰的滞纳金”，该违约金显然过高。综合考虑案件性质及涉案行业特殊性、当事人过错等多种因素，应将逾期付款违约金酌减至每日1‰为宜。上述违约金计算如下：自2012年10月21日被告拖欠货款1481487元至庭审辩论终结前，分段计算为：①、2012年10月22日至2012年12月18日，1481487元×1‰×57天=84444.75元；②、2012年12月19日至2012年12月27日，（1481487元-300000元）×1‰×8天=9451.89元；③、2012年12月28日至2013年1月22日，（1181487元-200000元）×1‰×25天=24537.17元；④、2013年1月23日至2013年2月5日，（981487元-100000元）×1‰×13天=11459.33元；⑤、2013年2月6日至2013年3月6日，（881487元-100000元）×1‰×28天=21881.63元；⑥、2013年3月7日至2013年9月27日，（781487元-100000元）×1‰×204天=139023.34元。上述违约金共计290798.11元，以后顺延至货款付清之日。被告杜红超抗辩，原告提供的钢材与合同约定不符，但在诉讼中提交的证据不足以证明原告提供的钢材违反合同的约定，且原告提供的钢材被告已使用，故被告杜红超的辩解理由不能成立。成武富达公司抗辩，原告因涉嫌销售假冒注册商标已被公安机关立案侦查，原告与被告杜红超的主债务不成立，富达公司不承担担保责任。因刑事责任的追究与本案不属同一法律关系，不影响民事责任的承担，且成武富达公司提供担保均系其真实意思表示，故其辩称理由不能成立。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告杜红超支付原告刘正货款681487元，钢材加价款277145.9元及违约金290798.11元（违约金已计算至2013年9月27日，以后顺延至货款实际付清之日，按每日1‰计算），于判决生效之日起10日内履行完毕，被告山东省成武县富达置业有限公司对上述款项负连带责任。二、驳回原告刘正的其他诉讼请求。一审受理费16040元，财产保全费5000元，共计21040元，由被告杜红超、山东省成武县富达置业有限公司负担。
上诉人成武富达公司上诉称，1、原审认定事实不清，被上诉人存在严重违法违约情节。被上诉人提供的货物属于假冒他人商标的钢材，违反了法律的强制性规定。被上诉人基于违法行为取得的债权不受法律保护。上诉人作为合同的担保人对于被上诉人基于违法行为取得的债权不承担担保责任。且被上诉人的违法行为已经给上诉人造成了损失。2、原审适用法律错误。由于被上诉人履行合同时违反了法律的强制性规定，上诉人作为合同的担保人只能对合法有效的债权债务承担保证责任，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条和第一百一十三条的规定，认定被上诉人未依法履行合同义务，判令被上诉人承担违约责任，上诉人不承担保证责任。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘正未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头辩称1、被上诉人提供的钢材符合合同约定，质量合格且原审被告及上诉人已经使用，到目前为止上诉人并无质量不合格的证据支持。2、质量合格与货物的商标不是同一概念。被上诉人提供的钢材是否属于假冒商标，案件没有最终定性，但不影响双方买卖合同的成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杜红超在庭审中陈述，钢材的批次每次都有批号，因被上诉人未提交正规厂家的发票我怀疑是假冒伪劣产品。被上诉人供的500吨的钢材，现在还剩20多吨，已被工地查封，且工地已停工。由此造成的损失被上诉应承担赔偿责任。
根据上诉人和被上诉人的诉辩观点及原审被告的陈述，本院确认该案的争议焦点是：被上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为，原审判决上诉人承担连带责任有无法律依据。
双方当事人对此争议焦点无异议并进行了论辩。
二审庭审中，上诉人的委托代理人向本院提交了山东省成武县质量技术监督局于2014年2月24日出具的证明一份，证明被上诉人提供的钢材系假冒商标钢材，不符合双方合同的约定，其违法债权不应受法律保护。
被上诉人刘正的委托代理人对上诉人提供的该证据有异议，认为与本案无关，商标与质量不是同一概念，且未影响工程的质量。被上诉人提供的钢材是否涉及假冒商标，案件没有最终定性。
原审被告杜红超在庭审中表示同意上诉人的委托代理人发表的观点。
本院经审查认为，上诉人提供的证据虽系山东成武县工商管理局出具，但不能证明被上诉人的钢材因存在质量问题给其造成经济损失。且质量与商标不是同一概念，故对上诉人提供该证据的证明目的不予采信。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，被上诉人刘正依据其与杜红超和上诉人签订的钢材购销合同，将施工所需的钢材运至施工现场，并由杜红超进行验收并大部分已用于工程建筑。杜红超也先后支付刘正钢材款80万元。由于杜红超尚欠刘正钢材款681487元，并出具了欠条，刘正为此向杜红超及上诉人主张权利，理由正当。其一，刘正与杜红超和上诉人签订的钢材买卖合同，合同的标的物是钢材，内容不违反相关法律法规的强制性规定，该合同合法有效。对于因履行合同形成的债务，因三方当事人在所签的合同第7条明确规定，丙方（即上诉人）与乙方（即杜红超）对债务承担连带责任，担保期在对所有债务履行完毕为止。故原审判决上诉人对杜红超所欠的钢材承担连带责任并无不当。其二，三方当事人在所签的合同第3条约定购料前，乙方（杜红超）应提前三天书面通知甲方所需钢材型号、规格及数量。甲方按照乙方的要求将钢材运送到乙方所在的施工现场，以（先化验合格后再用）的原则。如不合格立即送质检部门检验及复试。如复试不合格甲方无条件将不合格的钢材清出施工现场，并承担所需运检费用。上诉人并未举出其要求刘正提供何种品牌的钢材以及刘正所送钢材存在质量问题或者不符合相关标准的相关证据，且钢材的质量与商标权不属于同一个法律关系，因此原审判决杜红超支付下余货款以及上诉人负连带责任并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人成武富达公司的上诉理由均不能成立，本案不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16040元，由上诉人山东省成武县富达置业有公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世峰
代理审判员 刘玉杰
二〇一四年三月十日
书 记 员 时 淼