新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵六民二终字第001号
上诉人（原审被告暨反诉原告）新疆蒙鑫水泥有限公司，住所地：五家渠市人民北路3092号。
法定代表人陈喜乐，总经理。
委托代理人高子珺，北京市天理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）新疆胜利建筑安装工程有限公司乌鲁木齐新晟达分公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区新民路279号四川办事处6层609室。
负责人汪瑞，经理。
委托代理人李大山，新疆志通律师事务所律师。
上诉人新疆蒙鑫水泥有限公司（以下简称蒙鑫水泥）因与被上诉人新疆胜利建筑安装工程有限公司乌鲁木齐新晟达分公司（以下简称新晟达分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2013）五垦法民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙鑫水泥的委托代理人高子珺，被上诉人新晟达分公司的委托代理人李大山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年11月15日，新晟达分公司和蒙鑫水泥所属的奇台分公司签订一份《工程合同》，由新晟达分公司负责承建蒙鑫水泥厂区内的铁艺围墙项目，合同约定工期25天，从签订合同三天后开始计算工期；工程质量要求一次性验收合格；违约责任：新晟达分公司不能按期完成任务的视为违约，违约金按单项工程每天2000元计算；工程款支付：合同签订后蒙鑫水泥支付新晟达分公司30%的预付款（86400元），施工中按新晟达分公司形象进度支付工程进度款，余款经蒙鑫水泥审定后除留10%质保金外，一次性付清，质保金一年。2012年8月16日，新晟达分公司工地负�人刘某某、监理单位工作人员邓某某，建设单位即蒙鑫水泥专业工程师王某某在铁艺围墙工程量签证单上签名，确认铁艺围墙长度为543米。当日，刘某某、监理单位工作人员鄢某某，蒙鑫水泥专业工程师王某某、总工程师丁某某在铁艺工程结算单上签名，确认铁艺围墙工程款金额为260640元，同时注明已付现金86400元，挂账处理，应付现金148170元，10%质保金已扣除。2012年5月14日，新晟达分公司与蒙鑫水泥所属的五家渠项目部签订了一份工程合同，由新晟达分公司负责承建蒙鑫水泥检查井和管道安装项目。2012年5月12日，蒙鑫水泥土建项目工程师高某某在检查井和管道安装工程量确认单上签名，确认检查井11座，自来水管道安装616米，并备注其与丁某某商议过，检查井每个2400元计算，自来水管道安装每米25元计算，请现场核实与施工方补签协议。为此，双方补签了2012年5月14日的工程合同。2012年5月14日，蒙鑫水泥给新晟达分公司提供了工程、设备、材料付款审批单，审批单确认工程进度已完工，付款金额41800元，蒙鑫水泥单位工作人员丁某某、李某某、贾某某在审批单上签名。2012年10月10日，双方工作人员及监理人员在检查井、自来水管道安装工程签证单、结算单上签名。当日，刘某某项目部工作人员左某代刘某某给蒙鑫水泥出具欠条一份，内容为欠检查井井盖11套，等结账后购买安装。2012年11月7日，新晟达分公司向蒙鑫水泥提供了260640元和41800元的发票二份，并缴纳了相应的税款，但蒙鑫水泥未给新晟达分公司付款，引起本案诉讼。本案在审理过程中，蒙鑫水泥申请对欠条上“刘某某”的签名与2012年8月16日的工程结算单、工程量签证单及2012年10月8日的工程量结算单、2012年10月10日的工程量签证单上“刘某某”的签名是否�同一人笔迹进行鉴定。一审法院依法委托新疆金剑司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定结论为：2012年10月10日欠条上的签名“刘某某”与2012年8月16日的工程结算单、工程量签证单及2012年10月8日的工程量结算单上的签名“刘某某”字迹是同一人的笔迹，与2012年10月10日的工程量签证单上的签名“刘某某”字迹是同一人笔迹。蒙鑫水泥为此支付鉴定费2000元。
一审法院认为，本案的争议焦点一，蒙鑫水泥应当支付新晟达分公司铁艺围墙工程款数额是多少。双方在铁艺围墙合同中约定，签订合同三天后开始计算工期，工期为25天。但实际上合同签订后，当年并没有施工而是到第二年开始施工，双方也未对工程进行验收，直到2012年8月16日，双方进行了工程量确认和工程结算，工程总价款为260640元。蒙鑫水泥主张已付86400元，新晟达分公司予以否认，蒙鑫水泥未能举证证明�已付86400元的证据，对该主张不予采信。自双方签字确认工程结算单至今，已过一年的质保期，因此，新晟达分公司主张蒙鑫水泥欠其铁艺围墙款260640元，予以支持。争议焦点二，新晟达分公司是否违约，是否承担违约责任。新晟达分公司在铁艺围墙工程中未在约定的期限内完工，构成违约，但蒙鑫水泥也未在约定的期限内支付进度款，同样构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，新晟达分公司要求蒙鑫水泥承担铁艺围墙工程的违约责任的请求不符合法律的规定，不予支持。而检查井、自来水管道安装工程双方是先施工后签订的合同，在签订合同时该工程就已基本完工，新晟达分公司尚欠蒙鑫水泥11套井盖未安装，新晟达分公司予以认可。新晟达分公司未全面履行合同约定的义务，应当承担一定的责任。新晟达分公司要求蒙鑫水泥支付检查井、自来水管道安装工程的违约金数额没有相关证据证明给其造成的实际损失，故一审法院酌定蒙鑫水泥支付新晟达分公司违约金5000元，新晟达分公司仍应按约定为蒙鑫水泥提供11套井盖。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百一十三条之规定，判决：一、蒙鑫水泥支付新晟达分公司工程款302440元；二、新晟达分公司支付蒙鑫水泥违约金5000元；上述款项于判决生效之日起五日内付清。案件受理费5836元，邮寄送达费108.80元，合计5944.80元（新晟达分公司预交）；反诉费5950元，鉴定费2000元，合计7950元（蒙鑫水泥预交），以上共计13894.80元，新晟达分公司负担494.80元，蒙鑫水泥负担13400元。
宣判后，原审被告暨反诉原告蒙鑫水泥不服，提出上诉称，一审判�认定事实错误，适用法律错误，一审法院在认定被上诉人违约的前提下，却未认定被上诉人应当向上诉人承担合同约定的违约责任；同时在被上诉人未申请减免违约金的前提下，主动减免违约金，违反了合同法第114条的规定。请求：一、依法撤销五家渠垦区人民法院（2013）五垦法民二初字第23号民事判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人234576元；二、请求依法撤销五家渠垦区人民法院（2013）五垦法民二初字第23号民事判决第二项，依法改判上诉人支付被上诉人违约金310000元；三、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人新晟达分公司辩称，被上诉人无违约行为，不应承担违约金，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审查明的基本事实均无异议，本院查明的事�与一审认定的基本事实一致。另查明，2014年1月17日，上诉人蒙鑫水泥的法定代表人由陈根乐变更为陈喜乐。
本院认为，上诉人与被上诉人2011年11月15日签订的《工程合同》，主要内容是由被上诉人为上诉人做铁艺围墙，该合同是双方当事人真实意思的表示，双方当事人均应按合同的约定全面履行各自的义务。被上诉人虽按《工程合同》的约定完成了工程量，但未在约定的时间内完成，存在违约行为；上诉人在被上诉人按《工程合同》完成工程量后，未向被上诉人支付工程价款，也属违约行为。一审法院在双方均存在违约行为的情况下，不予支持上诉人的违约金主张，符合法律规定。故对上诉人要求被上诉人给付履行上述合同违约金的请求，本院不予支持。2012年8月16日，上诉人对被上诉人施工的铁艺围墙做出《工程量签证单》，核算出铁艺围墙的工程量价款为260640元，合同中约定10％质保金的保留期为一年，至一审法院判决时已过一年的质保期，故对上诉人主张扣留10％质保金的主张，本院亦不予支持。上诉人与被上诉人于2012年5月14日签订的检查井、自来水管道安装工程《工程合同》，系由被上诉人先施工，上诉人的工作人员对被上诉人施工量进行确认后补签的合同，且2012年10月10日，上诉人、被上诉人、上诉人的监理单位共同出具了《工程量签证单》，同日，上诉人的监理单位对被上诉人的施工情况出具了《工程结算单》，因核查后发现被上诉人未安装检查井井盖，被上诉人的工作人员向上诉人出具了欠井盖并承诺结账后安装的欠条。一审法院根据上述事实判决上诉人按《工程量结算单》向被上诉人支付工程价款，同时判决被上诉人支付上诉人违约金5000元，事实充分，于法有据。综上，上诉人的上诉人请求不能成立，�院不予支持。一审法院判决程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4472元，由上诉人新疆蒙鑫水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何代江
审 判 员 李 霞
代理审判员 李大双
二〇一四年三月十三日
书 记 员 许凌燕