湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第263号上诉人（原审被告）鄂州市第四建筑工程公司。住所地：湖北省鄂州市葛店镇。组织机构代码：70692092-5。法定代表人倪祖权，系该公司经理。委托代理人王新发。被上诉人（原审原告）孙明新。委托代理人蒋国际，湖北南嘉律师事务所律师。原审被告汤红标。上诉人鄂州市第四建筑工程公司因与被上诉人孙明新、原审被告汤红标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2012年10月，嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目工程第六标段由嘉鱼县国土资源局公开招标，于同年10月19日开标，由被告鄂州四建公司中标。嘉鱼县国土资源局（发包方）与被告鄂州四建公司（承包方）于2012年10月30日签订了一份合同，约定由被告鄂州四建公司承包嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目工程。2012年10月31日，被告鄂州四建公司与被告汤红标签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，约定由被告汤红标承包嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目的劳务用工。2013年9月30日，被告汤红标雇请了庞柏元、刘三羊、庞腊元、马海祥，胡祥发、庞发元、孙腊清和原告孙明新八人到新街镇蜀港工地做工，工资为每人150元／天、包吃包住。2013年10月6日，被告汤红标见工地离水泥仓库较远没有运输工具，便找刘三羊借手扶拖拉机拖运水泥，刘三羊同意，且双方约定手扶拖拉机在工地加油。次日，刘三羊将自家的手扶拖拉机开到工地开始装运水泥，该手扶拖拉机无固定的人驾驶，谁方便就谁来驾驶。2013年10月21日上午，汤红标让原告等人先拖一车水泥到工地，计划吃完早饭后就开工，于是原告就开手扶拖拉机去拖水泥，庞腊元、马海祥随行装车。当原告等人将水泥装车返回时，行至距离工地约200米的地方，手扶拖拉机大梁突然断裂，原告被挤压致伤，汤红标等人将原告送往嘉鱼县人民医院抢救，因伤情较重，原告当天被转入湖北省人民医院抢救治疗。经诊断，原告为腹部闭合性损伤；胆总管断裂；肝十二指肠韧带挫裂伤；十二指肠球部挫裂伤；小网膜囊挫裂并血肿；创伤性胰腺炎。经手术治疗，原告于2013年11月18日出院，住院28天，用去医疗费140203.92元。原告因做胆道二期手术，分别于2014年4月1日至同年4月3日、2014年5月1日至同年5月31日在湖北省人民医院住院治疗，两次住院合计26天，花去医疗费51421.65元。2014年10月7日，嘉鱼南嘉法医司法鉴定所对原告所受伤作出如下鉴定意见：被鉴定人孙明新所受伤，其伤残程度评定为八级伤残；建议其后续治疗费3000元，其护理时间为自受伤之日起180日。被告鄂州四建公司已支付原告9万元医药费．后原、被告就赔偿事宜协商未果，故原告诉至本院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费101625.57元、住院伙食补助费3000元、护理费12825元、误工费8526元、残疾赔偿金53202元、后期治疗费3000元、交通费1000元、精神抚慰金1万元，合计193178.57元；被告承担本案诉讼费。另查明，被告汤红标未取得建设施工资质；原告孙明新未取得拖拉机操作证。原审认为，被告鄂州四建公司将其承包的位于嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目工程分包给被告汤红标，被告鄂州四建公司与被告汤红标之间构成建设工程分包合同关系。被告汤红标雇佣原告孙明新等人进行施工，被告汤红标与原告孙明新之间构成雇佣关系。根据侵权责任法的规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案原告孙明新在从事雇佣活动中遭到人身损害，其本人违反《农业机械安全监督管理条例》的规定，未获得拖拉机的操作证而驾驶拖拉机，应承担一定的过错责任，被告汤红标作为雇主未尽到安全管理责任，也没有提供必要的防护措施，应当承担相应赔偿责任。被告汤红标无相应施工资质，该工程属违法分包，故作为该工程发包人的被告鄂州四建公司应就原告孙明新的损失与被告汤红标承担连带赔偿责任。结合本案案情，原审酌定被告汤红标与鄂州四建公司连带承担80%的赔偿责任，原告孙明新自行承担20%的责任。原审核定原告孙明新的损失如下：1、医疗费194625.57元（已实际发生的医疗费191625.57元＋后期治疗费3000元）；2、护理费按2014年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准甘算180天，计12825元（26008元÷365天×180天）；3、住院伙食补助费按50元／天标准计算54天，计2700元（50元／天×54天）；4、交通费本院酌定为800元；5、误工费按2014年农、林、牧、渔业职工年平均工资标准计算350天（自受伤之日至鉴定结论作出前一日），计22784.23元（23693元÷365天×350天）；6、残疾赔偿金按2014年农村居民人均纯收入标准计算，计53202元（8867元×20年×伤残系数30%）。以上各项损失合计286936.80元。按照赔偿责任的划分，被告汤红标与被告鄂州四建公司应连带赔偿原告229549.44元（286936.80元×80%），原告孙明新自行承担57387.36元（286936.80元×20%）。精神抚慰金本院酌定为5000元由二被告连带承担。减去被告鄂州四建公司已经支付原告的9万元，两被告还应连带赔偿原告144549.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：被告汤红标、鄂州市第四建筑工程公司应连带赔偿原告孙明新损失229549.44元和精神抚慰金5000元，扣减被告鄂州市第四建筑工程公司已为原告支付的医疗费9万元，两被告还应赔偿原告144549.44元，限被告汤红标、鄂州市第四建筑工程公司于本判决生效后五日内一次性支付给原告孙明新。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由原告负担200元，由两被告负担800元。上诉人鄂州市第四建筑工程公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：被上诉人孙明新无证驾驶手扶拖拉机运水泥，在返回工地途中，因手扶拖拉机大梁断裂，挤压受伤。孙明新受伤，事故发生地不是在施工工地，而是在用农用机械运输作业途中，按照承揽关系特征，应由承揽人自担责任。一审法院以雇佣关系划分责任，属适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决。土地整治工程不须要建筑资质，上诉人将该整治工程的劳务进行转包时，无须承包方具备施工资质。一审法院以承包人无资质为依据，判决上诉人承担孙明新因农机事故受伤的连带责任不当，恳请二审法院恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回诉讼请求。被上诉人孙明新答辩称：1.原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是因提供劳务引起损害的责任纠纷案。被上诉人受伤是受雇主汤红标指派去装运水泥过程中造成的，并不是承揽运输关系，因此，上诉人辩称按本案承揽关系处理没有法律依据；汤红标作为施工工程标段的应具有建筑资质，是工程建设的必备要件，而上诉人将此工程施工的劳务发包给无资质的汤红标是违反法律规定的禁止行为。依法应由上诉人和汤红标连带承担被上诉人孙明新因提供劳务受害造成的损失，原审认定事实清楚，适用法律正确。2.原审判决被上诉人承担20%的责任不妥。被上诉人用于扶拖拉机作为装运水泥的运输工具，是工地负责人汤红标安排的，工地上谁有时间就安排谁去装运水泥谁就去，与汤红标不存在承揽运送水泥的合同关系。手扶拖拉机属农业机械不需要驾照，原审法院以“原告孙明新未取得拖拉机操作证，而自行承担20%的责任”是不妥，被上诉人依法不应当承担20%的责任。原审被告汤红标未作书面答辩。经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续予以认定。本案的争议焦点是，1.本案是提供劳务者受害责任纠纷还是承揽合同纠纷？2.上诉人鄂州市第四建筑工程公司应否对本案承担责任，应承担什么责任？关于争议焦点1，本院认为，上诉人鄂州第四建公司将其承包的位于嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目工程分包给原审被告汤红标，被告鄂州四建公司与原审被告汤红标之间构成建设工程分包合同关系。被告汤红标雇佣原告孙明新等人在中标的标段施工，被告汤红标与原告孙明新之间构成雇佣关系。被上诉人孙明新与原审被告汤红标之间并未签订运输合同，被上诉人接受雇主汤红标临时指派去装运水泥，是其受雇在工地从事劳务活动的组成部分。因此，原审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。关于争议焦点2，依据《嘉鱼县鱼岳、新街等镇整体推进农村土地整治示范建设项目工程（六标段）中标通知书》约定：“乙方（即鄂州第四建公司）须提供施工现场主要施工人员的资质复印件备查”，《建设工程施工劳务承包合同》约定：“甲方（即鄂州第四建公司）应随时检查乙方（即汤红标）现场管理人员和施工人员的有效证件及持证上岗情况”，以上合同约定均要求现场管理人员和施工人员必须具有执业资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，发包人应对施工工程分包承包人的资质条件负选任责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被上诉人孙明新在从事劳务活动中遭到人身损害，其本人违反《农业机械安全监督管理条例》的规定，未获得拖拉机的操作证而驾驶拖拉机，亦应承担一定的过错责任。综上，原审判处由汤红标、鄂州市第四建筑工程公司连带赔偿劳务受害人孙明新经济损失的80%合法有据。综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1000元，由上诉人鄂州第四建公司承担。本判决为终审判决。审判长王力审判员杨三华审判员杨荣华二〇一五年八月十一日书记员肖少鲲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；