河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0702民初211号
原告张家口市南海房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区新村南路30号。
法定代表人杨英。
委托代理人艾连庆、宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
被告张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会，住所地张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村。
法定代表人卢海。
委托代理人田希国，河北海龙律师事务所张家口分所律师。
原告张家口市南海房地产开发有限公司（以下简称南海公司）诉被告张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村村民委员会（以下简称小辛庄村委会）委托代建合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员王新志适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宋寿青，被告的法定代表人卢海及其委托代理人田希国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南海公司诉称：被告因实施城中村改造项目，委托原告对锦城家园小区进行代建。2007年6月5日双方签订《项目建设委托合同》。其中第五条约定代建工程超出村民报名集资房数量部分及底商等，委托原告全权代理对外销售，销售利润按比例分成，被告以土地评估价，原告以工程实际投资总造价作为各自分成比例。项目建成后，原告共销售住宅684套，其中内销村民493套，外销191套，4套未销售。对外销售底商26套，22套未出售，对外销售车库6套，39套未出售，商铺13套均未出售。根据张家口华正会计师事务所出具的财务审计报告，项目总利润为27049707.45元。按照双方约定的利润分配比例，原告所占比例为71.62%，被告投资所占比例为28.38%，原告可分配利润为19373000.50元。原、被告之间的委托代建合同，经张家口市中院和河北省高院分别作出判决。原告不服向最高人民法院申诉，最高人民法院裁定认为，依据第三条的约定，被告负责提供具有合法手续的开发建设住宅用地，现该土地仍未变更，导致有关对外销售和利润分配的条款无效，最高法院赋予原告另行主张赔偿的诉权。导致对外销售及利润分配无效的原因，是由于被告违反第三条的约定所致。原告根据分配比例应得的利润，为被告违约导致对外销售及利润分配条款无效而给原告造成的实际损失。被告的违约，不仅使原告在销售中投入大量的人力、物力未得到应有的收益和回报，也使原告应得的合同利益未能实现，显失公平。请求判令被告赔偿因违约未办理合法的开发建设住宅用地手续而导致销售和利润分配条款无效给原告造成的损失1937300.50元。
被告小辛庄村委会辩称：原告的诉求没有合法根据，我方请求法院驳回其无理的诉求。
经审理查明：原、被告于2007年6月5日签订《项目建设委托合同》。其中第三条甲方（小辛庄村委会）第二项约定“依法报批办理该小区开发建设过程中的相关手续，前期费用可由乙方（南海公司）借款于甲方，乙方所垫资金利息以农联社同期贷款利息计算，待工程完工后计入工程成本结算。”第五条“其他约定”第一项约定“经甲乙双方成本预算协商，由甲方无偿提供建设用地，乙方实施建设。村民集资购房均价以甲乙双方预决算测定成本价加小区配套费及前期费用等为准。代建工程超出村民报名集资房数量部分及底商，价格双方另议，由乙方全权代理对外销售，销售纯利润按比例分成，详细分成按双方投资额比例分成。…”。后双方发生争议，小辛庄村委会将南海公司诉至张家口市中级人民法院，张家口市中级人民法院作出（2011）张商初字第21号民事判决书。南海公司不服，上诉至河北省高级人民法院。河北省高级人民法院作出（2013）冀民一终字第220号裁定书，发回张家口市中级人民法院重审。重审后，小辛庄村委会变更诉求为：南海公司1、给付房屋销售差价款34555371元；2、拆除小区内13间平房；3、给付对外销售191套住宅占地费4307375元；4、给付2011年2月1日至2014年4月1日的利息2000000元。张家口市中级人民法院作出（2014）张商初字第26号民事判决书。判决认定双方签订的《项目建设委托合同》及补充协议、变更通知、协商认定书有效。因南海公司作为专业房地产开发公司，明知外销房屋占用的土地缺乏合法的审批手续，仍然依小辛庄村委会的委托对外销售，对此没有法律依据的行为引起的法律后果，虽然双方均存在过错，但南海公司应承担主要责任。酌情对对外销售的利润9935392.31元中70%，即6954774.617元归小辛庄村委会所有，30%即2980617.693元归南海公司所有。相抵后，南海公司支付小辛庄村委会代建盈余6408679.637元及利息；未售出的房屋归小辛庄村委会所有，其他诉讼请求予以驳回。南海公司上诉至河北省高院。河北省高级人民法院以（2014）冀民一终字第312号判决书认定一、施工单位让利部分适用法律错误；二“关于对外销售房屋的利润分配问题。根据双方在《项目建设委托合同》中的约定，超出村民集资房部分对外销售的前提应当是取得合法审批手续之后，但该项目至今未取得商业开发的合法手续，案涉土地的性质仍为该村集体所有，地上房屋并不具备对外销售的条件，已对外销售的房屋亦不能产生合法利润，因而也不存在利润分配问题。南海公司作为专业的房地产开发公司对于涉案项目不具备对外销售条件的事实是明知的，因此，对于不能进行利润分配的风险和后果应由其自身承担。南海公司按照合同约定履行了代建义务，也由此获得了代建报酬，对于未售出的房屋以及已售出而不能进行利润分配的盈余款项均应返还小辛庄村委会”；三、返还款利息应予维持。遂改判南海公司支付小辛庄村委会代建项目盈余款3828214.37元及利息，其余予以维持。该判决生效后，南海公司向最高人民法院申诉，其中第5项申诉理由为“二审判决对一审判决中支持的销售利润分配重新改判，属于超过上诉请求的判决”。最高人民法院以（2015）民申字第1159号民事裁定书认定：“《项目建设委托合同》有关对外销售及利润分配条款的效力。根据一审，二审判决书载明的事实，案涉土地虽然已经取得同意实施转用征收的政府批复，但至今尚未办理征收手续，尚未完成土地权属和性质的变更手续。南海公司申请再审也没有提交能够推翻以上认定的证据。因此，案涉土地仍然属于农民集体所有土地。《项目建设委托合同》第五条第一款有关‘。代建工程超出农民报名集资房数量部分及底商，价格双方另议，由乙方全权代理对外销售，销售纯利润按比例分成。’的内容，是关于向小辛庄村村民以外的人销售房屋以及小辛庄村委会和南海公司分配销售利润的约定。但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定，只有在国有土地上才可进行房地产开发。故《项目建设委托合同》有关对外销售及利润分配的条款违反法律强制性规定，应为无效。南海公司关于应按照该条款约定分配利润的申请再审的理由不成立。有关对外销售及利润分配条款被认定无效的处理，依据《项目建设委托合同》第三条约定，小辛庄村委会负责提供具有合法手续的开发建设住宅用地，现该土地仍未变更为‘有合法手续的开发建设住宅用地’，导致有关对外销售和利润分配的条款无效，但南海公司在本案中并未就小辛庄村委会应否承担及如何承担相应法律责任提出反诉，故南海公司就此可另行主张。二审法院是否存在超出上诉请求进行裁判的问题。合同条款的效力问题，属于人民法院应依职权审查的问题。本案中，虽然南海公司的上诉请求是按照《项目建设委托合同》的约定提高利润分配比例，但有关利润分配条款的效力问题是认定利润分配比例的前提。二审判决认定案涉房屋不具备对外销售的条件，不能进行利润分配，实际上是否定了利润分配条款的效力。故二审判决不存在超出当事人的上诉请求进行裁判的情形。”最高人民法院驳回了南海公司的再审申请。之后，南海诉至本院，请求判令被告赔偿因违约未办理合法的开发建设住宅用地手续而导致销售和利润分配条款无效给其造成的损失1937300.50元。为此，南海公司提交：1、张家口中院（2014）张商初字26号判决书、河北省高院（2014）冀民一终字312号判决书、最高人民法院（2015）民申字第1159号裁定书各一份，拟证明就小辛庄村委会因违约应承担的赔偿责任可另行起诉，南海公司完成大部分销售所实际产生巨额销售利润应作为小辛庄村委会承担赔偿责任的标准和依据，南海公司投资所占比例为71.62%；2、《项目建设委托合同》一份，拟证明小辛庄村委会负责依法报批办理小区开发用地的相关手续，销售利润按双方投资比例分配；3、张家口华正会计事务所审计报告一份，拟证明销售总利润。小辛庄村委会对证据的真实性均无异议，但不认可南海公司的证明目的。
本院认为：南海公司就其与小辛庄村委会签订的《项目建设委托合同》中约定的销售和利润分配条款无效给其造成的损失1937300.50元，向小辛庄村委会提起诉讼，虽然具有起诉的权利，但该实体权利的处理，应依照相关已生效的法律文书认定的事实确定。最高人民法院（2015）民申字第1159号民事裁定书认定“二审判决认定案涉房屋不具备对外销售的条件，不能进行利润分配，实际上是否定了利润分配条款的效力”，故对于销售和利润分配条款无效造成的损失，应按照双方过错责任的大小确定承担损失的比例。河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第312号判决书认定“南海公司作为专业的房地产开发公司对于涉案项目不具备对外销售条件的事实是明知的，因此，对于不能进行利润分配的风险和后果应由其自身承担。”故南海公司应当承担该条款无效的全部过错责任。最高人民法院（2015）民申字第1159号民事裁定书虽认定“南海公司在本案中并未就小辛庄村委会应否承担及如何承担相应法律责任提出反诉，故南海公司就此可另行主张”，但亦认定“二审判决不存在超出当事人的上诉请求进行裁判的情形”，驳回了南海公司的再审申请。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张家口市南海房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费138038元，依法减半收取69019元，财产保全申请费5000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判员 王新志
二〇一六年三月二十一日
书记员 赵晨辉