湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终226号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区南头街道玉泉路128号A栋二层南北侧，统一社会信用代码9144030070849347XW。法定代表人：李侨，系该公司董事长。委托诉讼代理人：穰泽群，特别授权，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:湛伟，男，1977年7月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：周贵德，特别授权，湖北睡虎律师事务所执业律师。上诉人深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司（以下简称绿鹏城公司）与被上诉人湛伟装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2015）芷民一初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及调查询问当事人，二审没有出现新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。绿鹏城公司上诉请求：请求撤销（2015）芷民一初字第676号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不是转包关系，而是发包承包关系。一审判决以转包为由认定上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》无效是没有事实和法律依据的。2、被上诉人所承包的工程至今仍未竣工验收。3、二审调查询问中绿鹏城公司补充一点上诉理由：原审判决认定的金额没有事实依据，同时也缺乏法律依据，因为在该案的施工过程中，上诉人和被上诉人之间自始至终没有做过工程的决算。湛伟辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、被上诉人与上诉人系转包关系。上诉人系房屋装饰设计公司，房屋为开发商所有。上诉人只是对该楼盘样板房全方位设计包装（包括装修），其将装修部分转包由被上诉人承包即为“转包”。上诉人具有双重身份，对被上诉人为“发包人”，对开发商为“承包人”。上诉人故意混淆“转包”、“发包”、“承包”概念，以此否认合同无效，无事实及法律依据。即使上诉人观点成立，按照《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。被上诉人系自然人，无相关资质，一审认定合同无效正确。2、被上诉人承包装修工程早已完工。被上诉人购材、施工严格按照上诉人要求进行，现场也有上诉人指派的设计师唐玉博技术指导，工程部经理郭家召监督质量。装修每一个阶段完成均须上诉人认可，其后才进行下一阶段施工。其次，装修工程已实际使用，对外展示。期间，上诉人没有提出任何异议。上诉人说一审认定的金额没有确认核对不符合一审查明的案件事实。湛伟向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告装修施工工程款196856.99元；2、被告承担本案全部诉讼费。绿鹏城公司向一审法院反诉请求：1、判定被反诉人所实施工程未按照与反诉人约定实施；2、判定反诉人因被反诉人原因所造成的经济损失40万元整；3、判定被反诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月11日，绿鹏城公司与湖南芷江富华新城项目建立了合作关系，签订了合作协议，通过楼盘样板间的展示，对全包房项目进行推广。2014年12月31日与湛伟签订了装修合同，委托湛伟对富华新城授权的两套样板间进行装修。合同签订后，湛伟组织工人进驻场地进行施工，现场绿鹏城公司派驻设计师唐玉博技术指导，绿鹏城公司工程部经理郭家召监督质量。2015年5月，工程完工，绿鹏城公司将家电、家具等设施按序摆放，对外宣传推广。湛伟经实际决算，F户型决算价为90357.63元，G户型决算价为106499.36元，两户型装修价款共计196856.99元。2015年9月7日，湛伟将上诉工程完工决算清单、房屋竣工图等资料交给绿鹏城公司，绿鹏城公司签收后未予答复，施工款至今未支付，双方由此产生纠纷。一审法院认为，绿鹏城公司将工程整体转包给湛伟，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，其行为属于无效的法律行为，双方所签订的《工程承包协议书》应属无效合同。合同无效，除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款以及可以参照的结算条款外，其他的条款均属无效。本案中，在湛伟装修完后，绿鹏城公司将相应家用电器搬入装修房屋，应视为绿鹏城公司接收了工程。湛伟将涉案工程结算清单等交给绿鹏城公司，并由绿鹏城公司工作人员签收，工程结算清单可以作为双方工程款结算的依据，故该院认定诉争装修工程价款为196856.99元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，无效的装饰装修合同，在项目经验收合格的情形下，发包人应当参照合同约定支付工程款。绿鹏城公司认为湛伟的工程存在质量问题，造成其损失，其应当提供相应的证据主张权利，绿鹏城公司未提供相应的证据主张权利，其应承担举证不能的法律后果。鉴于该合同的违约责任条款并非结算条款，亦应属无效，故该院对绿鹏城公司要求湛伟支付相应工程延期的违约金的辩论意见不予采纳。综上所述，对湛伟要求绿鹏城公司给付工程款的诉讼请求该院予以支持。对绿鹏城公司要求湛伟赔偿损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）湛伟装修施工工程款196856.99元；二、驳回反诉原告（被告）深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。调查询问中，绿鹏城公司口头提出对涉案样板房进行工程造价鉴定。湛伟不同意绿鹏城公司的鉴定申请。经本院释明，绿鹏城公司最终没有在二审申请对样板房造价及质量进行鉴定。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，在本案审理过程中，绿鹏城公司进行了工商变更登记。法定代表人变更为李侨，职务为该公司董事长。公司营业执照等“三证合一”后，统一社会信用代码为9144030070849347XW。本院认为，绿鹏城公司与湛伟签订的《工程承包协议书》属于非法转包，违反法律强制性规定，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以要求发包人参照合同约定支付工程价款。本案的焦点之一是涉案样板房是否已经竣工验收合格。根据双方的约定和合同的实际履行情况，湛伟作为实际施工人的义务是按设计施工图完成装修，竣工后接受竣工验收。湛伟在完成两套样板房的装修后将决算单、竣工图等相关材料移交给绿鹏城公司。组织验收是绿鹏城公司的义务和权利。绿鹏城公司接收湛伟移交的材料，没有对样板房质量提出异议，并已将样板房交付给开发商使用，可以视为涉案样板房已竣工验收合格。现绿鹏城公司又以湛伟所用装修材料不符合约定，装修质量不合格，样板房至今没有经过验收的程序等主张涉案样板房没有经过竣工验收合格，本院不予支持。本案的另一个焦点是涉案装修工程是否经过决算，决算金额是多少。《工程承包协议书》中涉及工程价款结算的条款是协议书第一条第4款第①项：“湖南芷江富华新城样板房装修工程、2套（H、F户型各一套），由乙方包工包料、按设计图纸完成硬装施工，费用按清单报价、总价包干（详见附件①），经双方协商确定样板房施工总费用，所需费用由乙方先行垫付，待甲方验收合格6个月后，支付样板房实际工程款项的95%。余款保修期后，予以全额支付。”根据该条款，双方约定的结算方式是按预算报价结算，不超过包干总价。在样板房的装修过程中，绿鹏城公司的设计师唐玉博一直在场，并且绿鹏城公司还指派了工程部经理郭家召监督质量。装修工程实际是在绿鹏城公司的指导和监督下进行的，即预算是在绿鹏城公司的控制之下。工程完工后，湛伟根据协议书的附件①制作了决算清单，确定了决算金额为196856.99元。绿鹏城公司签收了该文件且没有就工程造价提出异议。现绿鹏城公司不认可决算金额，主张湛伟移交的决算清单是其单方面提供的的决算文件，本院不予支持。绿鹏城公司上诉请求支持上诉人的全部诉讼请求。经本院询问，绿鹏城公司表示支持上诉人的全部诉讼请求的意思是请求法院支持绿鹏城公司在一审中提出的反诉请求。关于绿鹏城公司请求判定湛伟所实施工程未按照约定实施。根据合同实际履行情况，双方均没有完全按照书面合同的约定履行，但在双方均参与的情况下涉案样板房已装修完毕。现在合同已经确认无效，绿鹏城公司要求判定湛伟所实施工程未按照约定实施的请求，本院不予支持。关于绿鹏城公司要求湛伟承担给其造成的经济损失40万元整。绿鹏城公司没有向法院提交足够的证据证明芷江富华新城“全包房”推广计划失败是湛伟造成的，应当承担举证不能的后果，故本院对该请求不予支持。市场经济行为有风险，绿鹏城公司在享受投资成功带来的收益的同时也应当承担投资失败所造成的损失。综上所述，绿鹏城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律略有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判定如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11537元，由深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪代理审判员  颜利华代理审判员  蒋珊珊二〇一七年五月三十一日代理书记员  徐娟娟《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。