四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第1193号
上诉人（原审被告）：峨眉山市净水双沟煤矿。
法定代表人：范章银，经理。
委托代理人：覃仁秋，四川坤宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张长军，男，1967年5月7日出生，汉族，农民，住四川省夹江县。
委托代理人：刘兵，四川沫若律师事务所律师。
上诉人峨眉山市净水双沟煤矿（以下简称净水双沟煤矿）为与被上诉人张长军劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人净水双沟煤矿的委托代理人覃仁秋，被上诉人张长军的委托代理人刘兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：净水双沟煤矿系依法领取工商营业执照的集体所有制企业。张长军于2007年4月起到净水双沟煤矿工作，该矿为张长军办理了工伤保险，但未为张长军办理养老保险，也未与张长军签订书面劳动合同。2011年9月29日，张长军在工作时，因煤车翻倒砸伤其右小腿。当日，张长军被送往峨眉山市中医医院住院治疗，诊断为：右胫腓骨中段粉碎性骨折；左足第5趾近节骨折；全身多处软组织挫裂伤。住院期间，张长军进行了右胫腓骨骨折＋左足第5趾切开复位内固定术。张长军住院治疗41天后于2011年11月8日出院，出院医嘱：骨折愈合后需行第2次手术取内固定。2012年8月20日，乐山市人力资源和社会保障局做出乐人社工伤认定字（2012）397号（峨眉山市）工伤认定决定书，认定张长军2011年9月29日所受伤害为工伤。2012年12月11日，乐山市劳动能力鉴定委员会做出乐人社鉴字（2012）2541号乐山市职工劳动能力鉴定表，评定张长军为伤残捌级，无护理依赖。2013年3月17日，张长军向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称峨眉仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求裁决：1、净水双沟煤矿支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、交通费、停工留薪待遇等各项工伤待遇共计124621.16元；2、净水双沟煤矿支付双倍工资差额28600元；3、净水双沟煤矿支付经济补偿金15600元；4、净水双沟煤矿补缴2007年4月至今的养老保险金。2013年3月27日，峨眉仲裁委做出峨劳人仲证字（2013）第56号逾期未受理决定证明书，告知张长军因仲裁机构未作出是否受理决定，张长军可向峨眉山市人民法院提起诉讼。张长军于2013年4月16日诉至原审法院，请求判决：1、净水双沟煤矿支付张长军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、交通费、停工留薪待遇等各项工伤待遇共计124621.16元；2、净水双沟煤矿支付张长军双倍工资差额28600元；3、净水双沟煤矿支付张长军2007年4月至2012年经济补偿金15600元。诉讼中，张长军、净水双沟煤矿均同意张长军停工留薪期为2.5个月。因张长军、净水双沟煤矿双方均坚持各自诉、辩称理由，致调解未果。
原审法院另查明，2011年乐山市在岗职工月平均工资为2333.40元，张长军在净水双沟煤矿处工作期间月平均工资为2600元。
原审法院认为：张长军经相关法定机构鉴定为工伤，伤残等级为捌级，张长军应当依照《工伤保险条例》的相关规定享受相应的工伤待遇。
就张长军、净水双沟煤矿双方是否签订书面劳动合同的问题，虽净水双沟煤矿辩称在劳动关系存续期间与张长军签订了劳动合同，但净水双沟煤矿未对其主张提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该院认定双方未签订劳动合同。对张长军、净水双沟煤矿建立劳动关系的时间问题，根据张长军提供的由净水双沟煤矿加盖了公章的工伤认定申请表，明确载明张长军在净水双沟煤矿参加工作时间为2007年4月，该院对此予以确认。张长军主张在净水双沟煤矿处工作期间月平均工资为2600元，净水双沟煤矿虽不认可，但其既不能说明张长军的工资收入情况，也明确表示无法提供工资表，故该院认定张长军在净水双沟煤矿处工作期间月平均工资为2600元。张长军主张在净水双沟煤矿处工作期间，净水双沟煤矿未为其缴纳养老保险费用，净水双沟煤矿对此既不否认，也不能提供已为张长军办理养老保险的相关证据，故该院认定张长军在净水双沟煤矿处工作期间，净水双沟煤矿未为张长军缴纳养老保险费用。
对于张长军主张的交通费、后续医疗费，因张长军未提供相关证据证明确已支出该费用，净水双沟煤矿对此亦不予认可，故该院对此不予支持。按照《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工相关待遇的支付渠道涉及两个：部分费用由工伤保险基金支付，部分费用由用人单位支付。本案中，张长军主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费属于工伤保险基金支付的费用，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故对张长军主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，在本案中不予处理。张长军现提出解除与净水双沟煤矿的劳动关系，终止双方的工伤保险关系，据此要求净水双沟煤矿支付一次性伤残就业补助金42001.20元（2011年乐山市在岗职工月平均工资为2333.40元×18个月）的诉讼请求，其计算方法符合法律规定，该院予以支持。张长军、净水双沟煤矿双方均认可张长军停工留薪期间为2.5个月，故张长军主张停工留薪工资6500元（2600元／月×2.5个月），符合法律规定，该院予以支持。根据张长军的具体伤情，在住院治疗过程中，确存在生活不便的情况，张长军主张由1人进行护理并无不当，故张长军要求净水双沟煤矿承担护理费3280元（80元／天×41天），符合本案实际情况，该院予以支持。综上，净水双沟煤矿应支付张长军的各项工伤保险待遇共计51781.20元。
张长军要求净水双沟煤矿支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定以及“劳动争议仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算为一年”的规定，张长军申请仲裁时效应从《中华人民共和国劳动合同法》施行后一年届满之次日起计算一年，而张长军却迟至2013年3月17日才申请仲裁，已丧失胜诉权，故对张长军的该项诉讼请求，该院不予支持。
张长军以净水双沟煤矿未为其缴纳养老保险费用为由，要求与净水双沟煤矿解除劳动关系，并要求净水双沟煤矿支付经济补偿金15600元（2600元／月×6个月），结合张长军于2007年4月与净水双沟煤矿建立劳动关系的情况，张长军主张的金额未超出依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《中华人民共和国劳动合同法》进行计算所得的金额，故该院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，《关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条第（三）项之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，由净水双沟煤矿支付张长军一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费共计51781.20元；二、本判决生效后十五日内，由净水双沟煤矿支付张长军经济补偿金15600元；三、驳回张长军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由净水双沟煤矿负担。
上诉人净水双沟煤矿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院第二项判决适用的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第六条规定，因张长军所受伤属于工伤，并不符合该条“劳动者患病或者非因公负伤”的情形，故一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第995号民事判决第二项，改判净水双沟煤矿不支付张长军经济补偿金。净水双沟煤矿对原审判决的第一、三项无异议。
被上诉人张长军答辩称：净水双沟煤矿的上诉请求没有法律依据，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：张长军要求净水双沟煤矿支付经济补偿金的起止期间是2007年4月至2012年12月。如果本案认定净水双沟煤矿应支付张长军经济补偿金，该煤矿对以2600元／月作为计算标准无异议。
本院对原审法院查明的其余法律事实予以确认。
本院认为：关于净水双沟煤矿与张长军劳动关系解除时间的认定问题。净水双沟煤矿主张其在2012年8月张长军的工伤认定书作出后曾电话通知张长军上班，但张长军未回煤矿。对该主张，净水双沟煤矿并未提供证据予以证明。2013年3月17日张长军向峨眉仲裁委申请仲裁，其提出的仲裁请求中包括了要求净水双沟煤矿支付其一次性工伤保险待遇和经济补偿金，上述请求均是建立在劳动关系解除的前提下，故双方的劳动关系于2013年3月17日解除。
关于净水双沟煤矿是否应支付张长军经济补偿金的问题。净水双沟煤矿未为张长军办理养老保险手续及缴纳养老保险费，张长军因此提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原审判决认定净水双沟煤矿应支付张长军经济补偿金并无不当。因在2007年4月张长军与净水双沟煤矿建立劳动关系之日起至2007年12月期间，并无法律法规规定劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，故本案的经济补偿金的起算点应是《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日。又因张长军明确表示其主张的经济补偿金的计算截止时间为2012年12月，而净水双沟煤矿对于以2600元／月作为经济补偿金的计算标准无异议，所以净水双沟煤矿应支付张长军经济补偿金13000元（2600元／月×5个月），原审判决计算的经济补偿金有误，应予纠正。
因双方对原审判决认定的张长军的一次性伤残就业补助金42001.20元、停工留薪待遇6500元、护理费3280元均无异议，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，上诉人净水双沟煤矿的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第995号民事判决第一项、第三项，即维持“一、本判决生效后十五日内，由峨眉山市净水双沟煤矿支付张长军一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费共计51781.20元；三、驳回张长军的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第995号民事判决第二项为“在本判决生效后十五日内，由峨眉山市净水双沟煤矿支付张长军经济补偿金13000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人峨眉山市净水双沟煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 琳
审 判 员 黄 玲
代理审判员 吴桂兰
二〇一四年三月十一日
书 记 员 沈晓琴
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。