陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终344号
上诉人（原审被告、并案原告）略阳县东宇矿业有限责任公司,住所地：略阳县接官亭镇。
法定代表人林建书，该公司总经理。
委托代理人姚保全，该公司法律顾问。
委托代理人张其鸾，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、并案被告）司建新，男,1977年12月16日出生，现住略阳县。
委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。
上诉人略阳县东宇矿业有限责任公司(以下简称“东宇公司”)因与被上诉人司建新劳动争议纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2015)略民初字第00420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东宇公司的委托代理人姚宝全、张其鸾，被上诉人司建新的委托代理人贺林海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年8月1日,司建新与东宇公司签订一年期的劳动合同，工作岗位为生产车间管理厂长。2012年8月25日，东宇公司选厂工人因工资待遇问题发生罢工，造成生产车间停工、停产。2012年9月28日，东宇公司以司建新工作不力为由作出免去司建新选厂厂长职务，并给予留用察看一年的处分决定。2013年3月6日至6月6日，司建新向东宇公司请假共90天，请假期间，司建新到略阳县家和矿业有限责任公司干零活一个月且收取报酬。请假期间，东宇公司提供员工旅游和体检的福利，司建新未享用。司建新在略阳县家和矿业有限公司打零工一个月期间，未对完成东宇公司的工作任务造成严重影响，亦未收到公司提出改正，更无拒不改正的情形。后司建新与东宇公司协商解除劳动合同的福利待遇问题过程中，东宇公司向司建新出具了补偿计算清单。2013年12月12日，东宇公司通知司建新前来商议辞职补偿问题，在商议过程中，因言语不和，司建新与东宇公司管理人员在公司办公室发生争执，后经略阳县公安局接官亭派出所调解解决。2013年12月31日，东宇公司以司建新因罢工事件给予撤职和留用察看处分后，在留用察看期间利用请病假到其他公司上班，并且在公司办公室袭击公司管理人员为由，作出略东宇（字）［2013］19号关于给予司建新开除处理的决定，并于2014年1月2日向司建新送达且签收。后东宇公司一直未给司建新补偿和补发有关待遇。司建新于2014年11月向略阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求:1、依法确认东宇公司于2013年12月31日作出的略东宇(字)［2013］19号开除司建新的处理决定违法,并依法予以撤销;2、依法裁决东宇公司补发2012年奖金4450元、2012年9月工资1435.72元、2013年6月至今每月460元的生活费、补缴2014年1月至今养老统筹金；3、依法裁决东宇公司支付司建新20**年至现在的二倍赔偿金。仲裁委于2015年6月4日作出略劳案字（2015）第5号裁决书，裁决事项如下：一、撤销东宇公司2013年12月31日作出的略东宇(字)［2013］19号关于给司建新开除处理的决定；二、东宇公司支付司建新赔偿金43108元；三、东宇公司支付司建新奖金4450元、工资1435.72元；四、驳回司建新的其它仲裁请求。2015年6月24日，司建新诉至原审法院，要求：1、判令被告于2013年12月31日作出的略东宇（字）［2013］19号关于给予司建新开除处理的决定违法；2、判决被告支付原告从2008年至法院判决之日的二倍赔偿金；3、判决被告补发原告2012年奖金4450元、2012年9月份工资1435元、2013年6月份旅游费1050元、2013年体检费200元；4、判令被告支付原告从2013年6月至今每月460元的生活费；5、判令被告给原告补缴从2013年1月至今的基本养老统筹金。东宇公司请求：1、依法判令原、被告之间的劳动关系自2014年1月2日开除决定送达起依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定予以解除，且原告不需要支付解除劳动合同赔偿金。2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案的争议焦点有五个方面：一、东宇公司作出的开除司建新的处理决定是否违法。二、东宇公司与司建新的劳动关系从何时解除，东宇公司应当如何给付司建新赔偿金。三、东宇公司是否应当补发奖金、工资、旅游费、体检费。四、东宇公司是否应当给付司建新从2013年6月至今每月460元的生活费。五、东宇公司是否应当给司建新补交从2013年1月至今的基本养老统筹金。
关于焦点一，司建新与东宇公司之间从2008年8月1日起建立劳动关系，虽然2013年东宇公司未与司建新签订书面的劳动合同，但双方之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“连续签订二次固定期限劳动合同且没有本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形的，续订劳动合同的”的规定，因此，司建新与东宇公司形成事实上的劳动关系。司建新在2013年3月6日至6月6日请假经东宇公司批准，其在请假期间曾在略阳县家和矿业有限责任公司打零工且收取报酬，未对完成东宇公司的工作任务造成严重影响，亦未收到东宇公司的提出改正通知，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情形。司建新与东宇公司商谈解除劳动合同的福利待遇问题过程中，与东宇公司管理人员发生争执，后经派出所处理属于行政治安处理。东宇公司当庭提交的公司规章制度和司建新提交的规章制度不同，东宇公司认可司建新提交的规章制度的真实性，但是提出其已经不再适用。东宇公司对其提交的规章制度复印件无原件核对，且未提交公司通过并组织员工学习规章制度的相关证据证明其提交的规章制度的真实性和合法有效性，司建新与东宇公司管理人员因解除劳动合同发生争执亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形。东宇公司单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但是东宇公司并未依照法定程序解除劳动合同。因此，东宇公司作出的开除司建新的处理决定缺乏事实和法律依据，且程序违法，故确认东宇公司开除司建新的处理决定违法。
关于焦点二，东宇公司于2013年12月31日作出的开除司建新的处理决定违法，且该决定于2014年1月2日向司建新送达。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定“解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法规定支付赔偿金。”东宇公司与司建新的劳动关系从该决定送达司建新后，司建新不要求继续履行劳动合同，且已无实际继续履行可能，已经形成事实上的解除状态。因此，东宇公司应当给付司建新自2008年8月1日签订劳动合同之日起至劳动合同违法解除时即2014年1月2日期间共5年5个月的月工资的二倍经济赔偿金。司建新提交2012年1月至2013年3月工资清单，且司建新和东宇公司陈述正常上班情况下工资分职务工资和基本工资两部分，职务工资为每月1000元，基本工资根据生产绩效情况浮动，分别打在农业银行卡和工商银行卡上。根据司建新提交的工资清单，确定其月工资为3316元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条规定，东宇公司应当给付司建新经济赔偿金3316元/月×5.5月×2倍，合计共36476元。
关于焦点三，司建新提交东宇公司向其出具的劳动补偿费计算表，东宇公司对其真实性无异议。因此，东宇公司应当给付司建新拖欠的2012年奖金4450元，2012年工资1435.72元。东宇公司认可2013年6月司建新未旅游的旅游费1050元、2013年未体检的体检费200元的事实，并同意给付此两项费用。因此，东宇公司应当给付司建新20**年6月旅游费1050元、2013年的体检费200元。
关于焦点四，司建新与东宇公司之间的劳动关系于2014年1月2日已事实上解除，司建新要求东宇公司支付从2013年6月至今每月460元的生活费无事实和法律依据。从2013年6月至2014年1月2日，司建新虽一直未上班，东宇公司也已处于停产状态，但司建新与东宇公司之间的劳动关系仍然存在，因此，东宇公司应当给付司建新从2013年6月6日至2014年1月2日的生活费共7个月，合计3220元。
关于焦点五，东宇公司虽未提交为司建新从2013年1月至2013年年底缴纳的基本养老统筹金证据，但是司建新承认从2013年1月至2013年年底的基本养老统筹金已经由东宇公司缴纳，从2014年1月2日起司建新与东宇公司已无劳动关系，因此，司建新要求东宇公司补交2013年1月至今的基本养老统筹金没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第四十九条第一款、第八十七条之规定，判决：一、确认略阳县东宇矿业有限责任公司作出的略东宇（字）［2013］19号关于给予司建新开除处理的决定违法；二、略阳县东宇矿业有限责任公司给付司建新从2008年8月1日至2014年1月2日二倍赔偿金36476元，限本判决生效后十五日内履行；三、略阳县东宇矿业有限责任公司给付司建新20**年奖金4450元、2012年工资1435.72元，限本判决生效后十五日内履行；四、略阳县东宇矿业有限责任公司给付司建新旅游费1050元、体检费200元，限本判决生效后十五日内履行；五、略阳县东宇矿业有限责任公司给付司建新20**年6月6日至2014年1月2日每月生活费460元，共计3220元，限本判决生效后十五日内履行；六、驳回司建新的其他诉讼请求。七、驳回略阳县东宇矿业有限责任公司的诉讼请求。两案案件受理费各10元，共20元，由略阳县东宇矿业有限责任公司承担。
东宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一、二、七项，确认上诉人与被上诉人的劳动关系自2014年1月2日起合法解除，且上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金；一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审中上诉人明确请求确认双方劳动关系于2014年1月2日解除，一审判决论理部分也明确了这一事实，但在判决主文中却未表述，应当予以纠正。二、上诉人在对被上诉人作出开除处理之时，双方已进入解除劳动合同的协商阶段，因此解除劳动合同并非上诉人单方意思。另外上诉人作为民营有限责任公司，有权利自主决定与员工建立或解除劳动关系。被上诉人作为选厂厂长，未正确处理罢工事件，给公司造成严重负面影响，上诉人对其作出留用察看一年的行政处分，但被上诉人却在此期间擅自到其他公司上班，其行为严重违反了公司规章制度。更为严重的是，在双方商议辞退过程中，被上诉人殴打上诉人公司高管，其上述行为属于《劳动合同法》第39条“严重违反用人单位规章制度”和“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情形。
被上诉人司建新答辩称，一审判决中已经明确阐述了开除决定是否违法以及双方劳动关系的解除时间，并不存在上诉人所说的对双方劳动关系状态未进行明确的情形。上诉人作出的开除决定因违法被撤销后，双方的劳动关系本应自行恢复，但本案中双方的劳动合同已无法继续履行，因此被上诉人不要求继续履行合同，并根据法律规定要求上诉人支付双倍赔偿金，一审依照查明事实和法律规定支持了被上诉人的双倍赔偿金请求是正确的。因此一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求及理由，本案的争议焦点是上诉人东宇公司与被上诉人司建新解除劳动关系是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，故东宇公司需对其作出的开除决定的合法性提供证据予以证明。东宇公司提出司建新袭击公司管理人员以及在留用察看期间擅自到其他公司上班，其行为属于《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位规章制度”以及“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情形，故对其作出开除决定。但根据公安机关出具的《调查报告》、《治安调解协议书》等证据证明，司建新与公司管理人员发生冲突的后果轻微，且已在公安机关的主持下达成调解，消除了影响，因此，一审法院认定司建新该行为尚不构成“严重违反用人单位规章制度”的情形并无不当。同时，司建新虽然在留用察看期间到其他公司上班，但未对完成本单位的工作任务造成实质影响，或存在经用人单位提出，拒不改正的情况。东宇公司虽在一审中提交了公司的规章制度，但其提交的规章制度与司建新提交的内容不同，东宇公司亦未提交证据证明其所举的规章制度系经民主程序制定并已向劳动者公示，故东宇公司开除司建新依据不足，违反法律规定。开除决定送达后，司建新不要求继续履行合同，因此，双方的劳动关系解除，用人单位应当向劳动者支付赔偿金，东宇公司主张不应向司建新支付经济赔偿金的上诉请求不能成立。双方当事人均对2014年1月2日起解除劳动关系的事实无异议，一审法院对此也予以了确认，但在判决主文中遗漏表述，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中未对解除劳动关系的时间进行表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省略阳县人民法院（2015）略民初字第00420号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销陕西省略阳县人民法院（2015）略民初字第00420号民事判决主文第七项；
三、上诉人略阳县东宇矿业有限责任公司与被上诉人司建新的劳动关系于2014年1月2日起解除；
四、驳回上诉人略阳县东宇矿业有限责任公司的其他上诉请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人略阳县东宇矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一六年八月十一日
书 记 员 赵 霞