辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽审四民再终字第00010号
上诉人（原审原告）：许广升，男，汉族，住辽宁省大连市金州区。
委托代理人：王晓天，辽宁安融律师事务所律师。
委托代理人：丛成山，大连市金州新区友谊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘淑美，女，汉族，大连市侨联通胜经贸有限公司负责人，住辽宁省大连市中山区。
委托代理人：李青，辽宁崇光律师事务所律师。
委托代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连夏丽国际高尔夫球场有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：盖庆国，公司董事长。
委托代理人：赵晖，辽宁泰海律师事务所律师。
上诉人许广升与被上诉人刘淑美、大连夏丽国际高尔夫球场有限公司（以下简称“夏丽公司”）买卖合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2008年4月10日作出（2005）大民合初字第59号民事判决。夏丽公司不服，上诉至本院，本院于2008年10月23日作出（2008）辽民二终字第255号民事判决，驳回上诉，维持原判。夏丽公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年8月13日作出（2010）民申字第581号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年3月13日以（2012）辽审二民再字第30号民事裁定，将本案发回大连市中级人民法院重审。大连市中级人民法院于2013年12月4日作出（2013）大审民再初字第4号民事判决，许广升不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许广升的委托代理人王晓天、丛成山、被上诉人刘淑美的委托代理人李青、于知渊、被上诉人夏丽公司的委托代理人赵晖到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
大连市中级人民法院（2013）大审民再初字第4号民事判决认定事实是：1994年8月25日，夏丽公司将其高尔夫球场工程承包给韩国仁山综合建设株式会社（以下简称仁山会社），约定由仁山会社负责球场的施工，施工期限两年，工程款总额为2700万美元，分三次支付，最后付款日期为工程完工之时。1995年5月27日，仁山会社与刘淑美签订委托书，约定由刘淑美为夏丽公司购买细、粗沙等材料，并约定细沙价格为46元／立方米，河沙（即粗沙）价格为52元／立方米。刘淑美与原告许广升约定由原告组织当地个体运输户为夏丽球场工程购买、运送沙石料。具体过程为车主将沙石料运至球场后，由夏丽公司收料人在刘淑美所有的大连市侨联通胜经贸公司（以下简称“侨联公司”）运料单上签名、盖章加以确认；车主返回后将运料单交给许广升，许广升向车主出具收条；一定时间后，许广升依据手中收集的运料单汇总后交给刘淑美；刘淑美向夏丽公司结算完成后，将货款交付给许广升，许广升再根据自己为车主出具的收条将货款分别交付车主。1995年6月1日，仁山会社向夏丽公司出具付款函，约定由夏丽公司根据被告刘淑美提供的收沙凭证从应付其工程款中直接支付沙款。1995年原告共收到沙款2917000元，1996年共收到沙款245900O元，1997年共收到沙款830000元，总计收到已付款项为620.6万元。其中由刘淑美转付的金额为590.6万元，夏丽公司直接支付的金额为30万元。另查，原告许广升于2000年曾提起诉讼，请求被告夏丽公司给付欠款，因未在法定期限内缴纳诉讼费，本院载定按撤诉处理。2004年2月，原告许广升再次起诉被告夏丽公司，要求支付欠款，后撤诉。
该判决认为，本案中，原告许广升的诉讼请求共有两项：一、要求被告刘淑美给付欠款5665194.48元及利息；二、要求被告大连夏丽国际高尔夫球场有限公司在未给付工程款的范围内承担付款责任。关于许广升的第一项诉讼请求，其对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利后果。许广升与刘淑美之间系买卖合同关系，许广升向刘淑美提供案涉细沙、河沙后，刘淑美应当依约向许广升支付沙款。但许广升与刘淑美之间没有书面买卖合同，仅是达成口头协议，致使许广升没有书面证据证明其所供细沙、河沙的单价及数量各为多少，因此其无法提供证据证明所主张的5665194.48元欠款是如何计算得来，故对其主张应当承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求，不予支持。关于许广升的第二项诉讼请求，其要求夏丽公司承担付款责任有两个依据：一方面，依据代位权代位仁山会社向夏丽公司追要欠付工程款；另一方面，基于夏丽公司未全额向仁山会社给付工程款，主张夏丽公司应在未给付工程款范围内承担付款责任。关于代位权，本案中，仁山会社与刘淑美签订了委托书，委托刘淑美购买夏丽高尔夫球场建设所需沙石，表面看似与刘淑美之间形成委托关系，其实不然。首先，仁山会社与刘淑美之间没有就供沙行为约定佣金；其次，在购沙过程中，刘淑美可以自主决定向许广升购沙的单价，无需仁山会社授权或同意；再次，许广升向夏丽高尔夫球场运送沙石时使用的是大连侨联通胜经贸有限公司的运料单而非仁山会社的运料单，而刘淑美正是大连侨联通胜经贸有限公司的法定代表人。由此可见，刘淑美与仁山会社不构成委托关系，其倒卖沙石赚取差价的行为系个人行为，而非职务行为。因此，许广升的债务人系刘淑美，而非仁山会社，即使行使代位权，其也只能代位刘淑美向刘淑美的债务人行使代位权，本案中，其主张代位仁山会社向仁山会社的债务人夏丽公司行使代位权，没有事实和法律依据，不予支持。关于夏丽公司是否应在未给付工程款范围内承担付款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款规定发包人需在欠付工程款范围内承担责任的对象是“实际施工人”，而本案许广升只是沙石买卖合同的供货人，而非实际施工人，故其不能适用该条规定向夏丽公司主张权利。综上，原告许广升的第二项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：驳回原告许广升的诉讼请求。本案案件受理费51456元，由原告许广升负担。
宣判后，许广升不服，向本院提起上诉。许广升上诉请求：撤销原判，判令被上诉人刘淑美给付其5665l94.48元及利息；判令被上诉人夏丽公司在未给付工程款范围内承担付款责任；由被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一审漏记主要证据，张培著在检察院所作笔录认可欠款数量2426844.97元，张培著时任夏丽公司总经理助理、大连侨联通胜经贸公司法定代表人，对沙石供货及欠款情况清楚。张培著在检察机关所作笔录中认可的沙石单价和数量，与生效判决认定的车主收款单价和车主提供的欠条不符，应以车主提供的单价和沙石数量作为认定依据。应依据车主送沙后收到其欠条计算沙款总金额（部分己起诉的有生效判决认定，未起诉的有收条为凭），减去己付款620.6万元，即本案追加后诉讼请求5665194.48元的计算依据。一审认定刘淑美系侨联公司法定代表人与事实不符，运料单记载认定不了仁山会社承建球场用沙及刘淑美进沙加价转卖的相关事实。一审适用法律不当等。
刘淑美辩称：许广升没有证据证明其主张，因许广升与刘淑美、仁山会社，还是夏丽高尔夫都不是施工合同或分包关系，张培著笔录的效力取决于检察院为抗诉收集的证据能否作为许广升民事诉讼证据直接使用，是否符合民事诉讼法及民事诉讼证据相关规定对证据的要求。仁山会社与刘淑美是一种概括的委托授权关系，明确了委托其采购沙子的最高价，刘淑美居间在仁山会社与许广升之间，其中的差价是佣金。盖有侨联公司字样公司的运料单不能说明侨联公司与本案有关联关系，刘淑美与仁山会社买卖关系的认定不当，侨联公司为刘淑美所有的认定有失恰当等。
夏丽公司答辩：许广升的请求无证据证明。大连金州区法院（2000）金民初字第322号民事判决认定：“大连市人民检察院张昭成、原启光调取的《调查笔录》因无送沙子的原始凭证，不足为证”，该证据不足为证与检察院立案无关。许广升上诉称“一审遗漏了证据《调查笔录》”，但又称“《调查笔录》与车主收款单价不符”，否认了《调查笔录》证明力，又称：“应以车主提供的沙石数量作为认定依据”，相互矛盾，无法证明主张的566万多元的来源，许广升一审庭审中，没有提出欠566万元的证据，刘淑美是不是侨联公司的法定代表人，不影响本案的主要事实，上诉状称“一审适用法律不当”不对等。
本院认为，本案诉争的基本事实是原告许广升请求被告支付沙石欠款，原审既已认定“许广升与刘淑美之间系买卖合同关系”，并认为原告许广升行使代位权没有事实和法律依据，却将本案案由确定为债权人代位权纠纷显属不当。案外人仁山会社与夏丽公司、刘淑美之间形成的法律关系，涉及本案当事人具体权利与义务的认定。为查清案件事实，分清责任，应在查清仁山会社是否注销及有无权利义务承受人的情况下，追加其为本案当事人。另外，许广升主张的欠款数额应综合本案相关证据，予以进一步审查认定。同时，夏丽公司是否拖欠仁山会社工程款及其数额亦应一并查清。
综上，原判决认定基本事实不清，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大审民再初字第4号民事判决；
二、本案发回大连市中级人民法院重审。
审 判 长 吴志强
代理审判员 马 恺
代理审判员 王颖姝
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 李思源