安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖12行终226号
上诉人（原审原告）安徽安厦建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河西路9号大地建设公司商住楼8幢601室，统一社会信用代码9134120074309524XC（3-3）。
法定代表人聂广贤，总经理。
委托代理人李强，安徽董阔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阜南县住房和城乡建设局，住所地安徽省阜南县鹿城镇运河路54号，统一社会信用代码00318089-5。
法定代表人余继林，该局局长。
委托代理人赵金军，该局副局长。
委托代理人余朝晖，安徽余朝晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阜南县人民政府，住所地安徽省阜南县鹿城镇府前路1号，统一社会信用代码00318147-6。
法定代表人李云川，该县县长。
委托代理人金鑫，该县人民政府法制办公室主任。
上诉人安徽安厦建设工程有限公司（以下简称“安厦公司”）因建设行政处罚及行政复议决定一案，不服安徽省阜南县人民法院2016年11月8日作出的（2016）皖1225行初38号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人安厦公司的委托代理人李强，被上诉人阜南县住房和城乡建设局（以下简称“阜南县住建局”）的委托代理人赵金军、余朝晖，被上诉人阜南县人民政府的委托代理人金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安厦公司向一审法院诉称：阜南县住建局以安厦公司在施工过程中存在违法分包为由，对其作出罚款181923元、没收违法所得70400元的处罚决定，认定事实及适用法律错误。理由如下：1、安厦公司作为承包阜南君瑞公馆的施工单位，拥有相应的施工资质条件，没有将所承包的工程区域承包给个人或者不具有资质条件的单位，也没有将工程的主体结构发包给其他单位施工，也不存在未经君瑞公馆同意擅自将工程或部分工程分包给其他公司的情况。2、阜南县住建局对安厦公司作出没收违法所得70400元，以工程款440万元为基数计算没有事实和法律依据。该工程款中，有360万元属于保证金。保证金是保证工程质量的款项，不属于违法所得范围。阜南县住建局作为建设行业的行政管理部门，有权对本行政区域内的建设工程安全生产实施监督管理，但没有没收保证金的权限。综上，阜南县住建局作出的南建罚字〔2015〕18-1号处罚决定及阜南县人民政府作出的南复决字第〔2016〕23号复议决定认定事实及适用法律均错误，请求法院依法撤销。
一审法院查明：阜南县君瑞公馆小区位于阜南县陶子河路南侧，六里一区东侧，该小区项目工程由整体地下室和1#、2#、3#、5#楼共4栋单体工程组成，安徽省隆基房地产开发有限公司（以下简称“隆基公司”）系该项目的建设单位。隆基公司与安厦公司于2014年10月20日签订建设工程施工合同，后又于10月21日、10月26日签订工程承包补充协议修订条款及补充协议，隆基公司为建设单位，安厦公司为施工单位，协议工程造价36384630元，工程履约保证金为360万元（按总造价的10%计算），约定君瑞公馆小区项目由安厦公司施工，具体业务由公司副经理骆军负责。
安厦公司承接君瑞公馆小区项目工程后，分别与王振德、臧辉签订《建设工程施工劳务分包合同》，将工程的1#、2#楼分包给王振德，3#、5#楼分包给臧辉，王振德又与唐少文、王新山合作，合作承包1#、2#楼的工程建设，臧辉、王振德交纳工程保证金360万元后遂开始施工建设。2015年8-11月，隆基公司先后通过银行汇款支付安厦建设公司工程款440万元。至2016年1月13日，1#楼十一层主体框架结构已封顶、2#楼六层主体框架结构已完成钢筋绑扎、3#楼施工至十二层主体框架结构、5#楼施工至九成主体框架结构。
阜南县住建局根据查明事实，认定安厦公司的行为构成违法分包，于2016年4月13日向其送达建设行政处罚事先告知书，拟对其违法分包行为进行处罚，告知其享有陈述、申辩和听证权，经过层级审批后，于同年4月25日作出南建罚字〔2015〕18-1号行政处罚决定，对安厦公司决定罚款人民币181923元；没收违法所得70400元。
另查明：在君瑞公馆小区工程施工期间，经建设单位同意，安厦公司安排其公司人员冷金刚担任项目经理。
一审法院认为:《中华人民共和国建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。《中华人民共和国建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第13条之规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门，要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现是违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查…。依照上述规定，阜南县住建局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内违法发包、分包等违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。阜南县政府作为县住建局的本级人民政府，具有受理对县住建局作出的行政行为不服提起的行政复议并作出复议决定的法定职责。
本案争议的焦点是阜南县住建局认定安厦公司在君瑞公馆项目的施工过程中存在违法分包行为，隆基公司支付安厦建设公司工程款440万元，并据此作出的处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否充分及适用法律是否正确；阜南县政府作出的复议决定处理程序及适用法律是否正确。本案中，阜南县住建局在对案件立案受理后，依法开展调查询问，根据臧辉、王振德、骆军等证人证言、现场检查笔录及照片、建设工程施工合同、建设工程施工合同劳务分包合同、建设单位和施工单位提供的汇款凭证等证据，认定安厦公司存在违法分包行为，涉案工程款为440万元，事实清楚，证据充分；在履行法定程序后对安厦公司决定罚款181923元并没收违法所得70400元，量罚适当，程序合法，适用法律正确。安厦公司诉称涉案款项440万元中包括360万元保证金，后庭审中称保证金为216万元，与查明事实不符，要求撤销南建罚字〔2015〕18-1号处罚决定和南复决字〔2016〕23号复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回安厦公司的诉讼请求。案件受理费50元，由安厦公司负担。
安厦公司上诉称：安厦公司与隆基公司签订的合同及补充协议，明确了双方按照合同工程价的10%交纳履约保证金360万元，最后一份补充协议第12条中约定了地下室主体完成退还30%，主体工程六层完成退还30%，其余保证金在主体结构所有工程完成后全部退还。按照合同约定，隆基公司应退还其216万元的履约保证金。虽然隆基公司在转账给安厦公司440万元的凭证上附言为工程款、农民工工资，但安厦公司对此说明不予认可。综上，阜南县住建局和阜南县人民政府在未查明隆基房地产公司转账的数额是否包括退还的履约保证金或履约保证金的数额为多少的情况下，就依据440万元的转账凭证及转账时的附言，认定440万元为违法所得事实不清，证据不足。一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，撤销阜南县住建局作出的南建罚字〔2015〕18-1号处罚决定及阜南县人民政府作出的南复决字〔2016〕23号复议决定。
阜南县住建局答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
阜南县人民政府答辩称：阜南县住建局对安厦公司做出的处罚决定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律正确，处罚适当；阜南县人民政府维持上述处罚决定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
阜南县住建局在法定举证期限内向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据：一、主体资格：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第13条。二、事实方面：1、对臧辉、史金龙、王振德、唐少文、韩泽雨、骆军等人的询问笔录；安厦公司出具的“证明”；王振德、王新山、唐少文签订的“合作协议”；王新山、唐少文出具的“证明”；臧辉书写的借条；现场检查笔录及施工照片。2、隆基公司与安厦公司于2014年10月20日、10月21日、10月26日签订的建设工程施工合同、补充协议修订条款及补充协议；安厦公司与臧辉签订的建设工程劳务分包合同；隆基公司和安厦公司提供的汇款凭证。三、程序方面：1、上级交办函；2、受案登记表；3、立案审批表；4、调查终结报告；5、审议笔录；6、履行处罚告知程序；7、处罚决定书的制作及送达。（四）法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十九条、六十七条；《建设工程质量管理条例》第二十五条、六十二条。上述证据证明被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
阜南县人民政府在法定举证期限内向一审法院提供了证明其复议程序合法的证据、依据如下：一、主体资格：《中华人民共和国行政复议法》第十二条；二、程序方面：1、受理审批表；2、复议申请书；3行政复议受理通知书、答复通知书；4、行政复议决定审批表；5、行政复议决定书及送达回证。三、适用法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项。
安厦公司在法定举证期限内向一审法院提供的证据有：1、安厦公司的营业执照；2、南建罚字〔2015〕18-1号处罚决定及南复决字〔2016〕23号复议决定；3、两份中国建设银行转账回执。证明安厦公司的主体资格及其向建设单位安徽省隆基房地产开发有限公司缴纳履约保证金360万元。
经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：1、对各方当事人主体资格的证据予以确认。2、阜南县住建局提供的事实证据具备关联性、合法性，真实性，予以确认。3、对阜南县住建局提供的程序和适用法律依据及阜南县人民政府提供的证据，予以确认。
二审对证据的分析认定同一审。依据采信的证据，二审查明的事实与一审查明的事实无异。
本院认为：安厦公司在一审庭审中，已经认可了其将工程分包给臧辉、王振德的事实，故本案的争议焦点应为阜南县住建局将隆基公司汇款给安厦公司的440万元全部认定为工程款，并以此作为处罚的依据事实是否清楚。2015年8月至11月期间，隆基公司先后通过银行汇款的方式向安厦公司支付了共计440万元的款项，汇款凭证的附言明确记载该款项为“工程款、农民工工资”；并且，安厦公司委托全权处理违法分包相关事宜的副经理骆军在询问笔录中亦认可隆基公司向其公司拨付的440万元为工程款。安厦公司主张440万元中应包括隆基公司退还给其216万元保证金的上诉理由无相应证据予以证实，本院不予支持。阜南县住建局在履行了法定程序后，以安厦公司在施工工程中存在违法分包行为为由，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，对其作出罚款181923元、没收违法所得70400元的建设行政处罚决定正确。阜南县人民政府作出的行政复议决定程序合法。一审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安徽安厦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶善义
审 判 员 吕 洁
代理审判员 耿牛牛
二〇一七年一月十八日
书 记 员 张 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。