西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）碑民三初字第00116号
原告（反诉被告）：蒲红喜，西安天风建筑安装工程公司职工。
委托代理人：赵听会，男。
委托代理人：董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地：西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：贺云，董事长。
委托代理人：赵宝生，陕西时代建功律师事务所律师。
委托代理人：杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
原告（反诉被告）蒲红喜与被告（反诉原告）中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒲红喜及委托代理人赵听会、董浩忠，被告中十冶集团有限公司委托代理人赵宝生、杨玛莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒲红喜诉称，2008年，被告中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，被告承包2＊50MW综合利用电厂施工工程。被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（以下简称恒东电厂项目部）对外签订工程分包合同。2009年5月至2009年12月，被告下属的恒东电厂项目部以《安装合同》、《工程量组价表》等形式将电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等工程分包给原告施工。原告施工完毕结算后，经2009年12月24日原告与恒东电厂项目结算，被告应支付原告工程款为3481933元。2010年6月21日，神木恒东电厂工程项目整体通过建设单位竣工验收，并交付建设单位使用，但被告尚欠原告工程款1086533元至今未付。被告应按合同约定支付违约金198292元，两项合计1284825元。请求判令被告支付原告工程款1086533元及违约金198292元；由被告承担本案诉讼费用。
本案在审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款1086533元；2、按照银行同期贷款利率支付自2009年12月24日至2013年2月26日的利息损失219529.80元；3、并按照银行同期贷款利率支付自2013年2月26日至判决生效之日的利息。
被告中十冶集团有限公司辩称，原告作为个人没有建筑施工企业资质，不具有承揽建筑工程的资质，不能作为建筑工程施工合同的主体。原告与被告下属恒东电厂项目部之间的合同违反法律禁止性规定而无效，原告作为实际施工人，不能主张违约金。原、被告双方尚未结算原告施工部分的工程款，原告提交的《工程项目部支款证明表》并非结算工程款的凭证，而且在该证明表上，被告财务部门明确反对结算，被告的项目经理夏保宁签署意见是：“暂停支付，因质量问题”。原告作为《工程项目部支款证明表》依据提交的11份《工程量结算表》，没有四个部门的签字，没有项目经理的签字，也没有项目部盖章，对此不予认可。因原告施工的防水工程和锅炉紧身封闭工程存在质量问题，被业主方扣除被告维修工程款232869元，被告因维修锅炉紧身封闭花费16000元，这部分费用应由原告承担。原告已经收取工程款2697928元，另有被告代购物资179360元，此外，有原告从库房领取的物件、迟延归还物资的租赁费、丢失部分物资三项合计51290元，故不同意原告的诉讼请求。同时提出反诉：1、要求原告承担神木恒东电厂为汽机房、锅炉房屋面加设彩钢防水所扣的维修费299709.2元；2、要求原告承担维修锅炉紧身封闭的花费16000元；3、要求原告给付代购的材料款179360元，原告认可扣款90000元，实际应给付129360元；4、要求原告承担从库房领取的物件、迟延归还物资的租赁费、丢失部分物资三项合计51290元；5、要求原告承担因工程质量不合格给发包方财产造成损失，被告向发包方赔偿的100000元；6、要求原告承担因工程质量不合格导致迟延交工，被告向发包方承担的100000元违约金；7、要求原告承担因工程质量不合格给被告造成商业机会减少所受到的部分可期待利益损失100000元。
针对被告的反诉原告辩称，对维修锅炉紧身封闭的花费16000元予以认可，原告在起诉的数额中已经扣除。对被告第1项反诉请求不认可，维修费用是被告擅自找人维修，与原告无关，不应承担。对第3、4项反诉请求不认可，系被告单方计算。原告施工质量经验收合格，对第5、6、7项反诉请求均不予认可。被告的反诉不能成立。
经审理查明，2008年，被告中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，被告承包陕西神木县恒东煤化工有限公司2＊50MW综合利用电厂土建工程及土建相关的安装工程。被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（以下简称恒东电厂项目部）。2009年5月至9月，被告下属恒东电厂项目部与原告蒲红喜分别签订《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》，及以《工程量组价表》、《工程量预算表》等形式将神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程分包给原告施工。其中2009年5月18日签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》，承包范围：加盖屋面钢结构包括大梁、檩条、支撑系统、彩钢板屋面，以及施工图纸所标注的施工范围、报价清单所列的分项范围；承包方式为原告包工包料包安装，汽机房屋面积1003.75平方米。合同后附钢构屋面预算表、工程量组价表等。2009年7月24日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：锅炉紧身封闭及顶棚钢结构采买制作安装、屋面防水等，以双方签字认可的报价清单内容为准；承包方式为包工包料；合同总价800000元，如施工过程中图纸变更，则变更部分按实结算，如增加图纸以外内容另行计算。合同后附锅炉紧身封闭报价单等。2009年9月2日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：炉前平台、炉前低封、8米高裙边平顶钢构、12.93米结构；承包方式为原告包工包料包安装；合同总价550000元，如施工过程中图纸变更，则变更部分按实结算，如增加图纸以外内容另行计算。合同签订后，原告蒲红喜组织人员进行了施工。2009年12月24日，被告下属恒东电厂项目部向原告出具《工程项目部支款证明表》后附工程量结算表11张。原告施工完成锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程，总计工程款3483933元，扣除现场清理2000元，应付3481933元。该《工程项目部支款证明表》中有项目部经理夏保宁、总工程师孙怀孝及项目部工作人员冯海明等人签字确认，并加盖被告项目部公章。另原告焊接钢爬梯及零工工程款29700元。被告项目部通过转账和现金支付原告工程款2269200元（减去二次防水付款369500元，另案处理）。另被告项目部为原告代购材料及库房款98000元，代原告安装门2个、百叶窗6个共28900元，代付锅炉房紧身维修费两次共29000元。
涉案工程陕西神木恒东电厂已于2010年经验收合格并投入生产。
本案在审理中，被告中十冶集团有限公司申请对原告蒲红喜承包施工的神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水等十三项工程的施工质量和工程量进行鉴定和评估。本院通过西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所和陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司对涉案工程的施工质量和工程量进行了鉴定和评估。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的质量评估报告认为：涉案工程锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程存在部分质量缺陷不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001关于压型金属板安装的相关规定。其形成原因属施工单位施工质量控制不到位所致。维修费用估算为17500元。原告对该鉴定结论有异议，认为：涉案工程已经验收认定为合格工程，且投入使用。涉案的锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程的保修期为一年，在保修期内原告按保修通知进行两次保修施工，并通过质量验收。鉴定结论中认定存在部分质量缺陷已不在保修期内，预算维修费与原告无关。
陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司出具的工程量鉴定报告，鉴定范围：1、汽机房钢构工程；2、汽机房屋面防水；3、汽机房屋面防水；4、扩建端山墙抗风柱；5、A列柱间支撑；6锅炉房钢构、屋面防水、紧身封闭；7锅炉房屋面结构变增；8、36m层屋面钢梯；9、锅炉房36m层悬挂轨道变增；10、锅炉房运转平台钢构；11、天桥维护封闭；12、天桥钢构；13、45m独立避雷针。鉴定造价为2650032.09元。原、被告对该鉴定结论均有异议。原告认为：1、鉴定机构片面依据单方提供的施工图纸错算漏算工程量；2、鉴定机构违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，将部分工程造价已经“包死”合同强行打开，重新计算工程造价。被告认为：《鉴定报告》中采用的工程单价违背法律规定；将“管理及利润”计算在工程造价之内违背法律原则。陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司针对原、被告的异议进行了书面回复，将鉴定报告工程造价调整为2706118.76元（不含争议部分）。此后，原告又对工程造价鉴定提出两次书面异议，主要异议为：对双方有争议的部分工程量未鉴定；对隐蔽工程及施工中变更工程量漏鉴；对汽机房钢构等防火漆粉刷有异议；对部分工程量“包死”合同强行打开，重新鉴定工程造价有异议。陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司对原告的异议进行了书面回复，对部分涉案工程量进行补充鉴定：汽机房屋面阳光板支架造价8339.76元；汽机房紧身封闭墙面檩条造价67197.33元；锅炉房墙面檩条部分造价123633.05元；36m处钢梯工程造价4761.63元；图纸变更及合同以外工程中造价8776.3元；天桥紧身封闭檩条工程造价20473.09元；避雷针4组17M部件造价46781.13元；防火涂料造价170602.19元；钢构损耗量、螺栓配件及辅材含量调整造价30786.56元；锅炉房彩钢屋面及墙面安装费造价116563.87元。
庭审中，被告对原告出具的《关于汽机房钢构件防火处理的回复》及关于汽机房钢构屋面防水工程工艺流程及技术要求的《通知》上加盖的“中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部”公章进行鉴定。经本院对恒东电厂项目部技术总工程师孙怀孝进行调查询问，孙怀孝对其在该两份书面材料中的签字予以认可，所加盖的公章是真实的。本院对被告的鉴定申请不予准许。
本案在审理中，对原、被告签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》的效力问题向原、被告双方进行了释明。原告表示同意按无效合同处理，并变更了诉讼请求。被告表示尊重法庭的建议，坚持其答辩意见。
以上事实，有被告与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书、被告项目部与原告签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》、《工程项目部支款证明表》、《工程量组价表》、陕西信远建筑工程司法鉴定所的建筑工程司法鉴定报告、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司的鉴定报告及书面回复、本院对孙怀孝的调查笔录、当事人陈述及庭审调查笔录在卷佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案原告蒲红喜个人没有建筑施工企业资质，其与被告项目部签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定无效。原告组织人员对神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程进行施工，神木恒东电厂已经验收合格并投入生产。原告作为实际施工人要求被告按支付下欠工程款的请求，于法有据，且证据充分，依法予以支持。因被告拖欠工程款未付，原告要求按照同期银行贷款利率支付利息的请求，应予支持。
本案原、被告争议的焦点是：涉案工程的质量和工程量问题。原告要求按照2009年12月24日被告下属恒东电厂项目部出具的《工程项目部支款证明表》支付工程款。被告认为原告施工质量存在问题，且工程量不实，应通过鉴定来确定实际的工程量。在《工程项目部支款证明表》中注明，因质量问题，暂缓支付。后被告项目部找人维修锅炉房、汽机房紧身两次花费29000元，对该事实原告认可。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的质量评估报告认为：涉案工程锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程存在部分质量缺陷，维修费用估算为17500元。涉案工程已经维修验收合格，且投入使用至今。鉴定结论中认定存在部分质量缺陷已不在保修期内，故预算维修费应与原告施工质量无关。对于陕西万隆金剑造价工程师事务所有限公司出具的工程量鉴定报告中，涉及合同总价800000元和550000元的两份《钢结构制作安装合同》是否应该打开重新计算工程量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该两份《钢结构制作安装合同》约定了合同固定价款，故应按照约定的合同总价结算，对合同项下变增部分按照鉴定结论确定。对鉴定机构就涉案工程争议部分工程量进行的补充鉴定和变更的工程量本院均予以确认。经计算，原告施工的神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程的工程量为3423703.26元，加上原告焊接钢爬梯及零工29700元，共计3453403.26元。减去被告项目部支付原告工程款2269200元、代原告购材料及库房款98000元、代原告安装门、百叶窗28900元及维修锅炉房紧身花费29000元。被告尚欠原告工程款1028303.26元。
针对被告反诉要求原告承担神木恒东电厂为汽机房、锅炉房屋面加设彩钢防水所扣的维修费299709元。该防水维修费纠纷本院已另案处理，本案不再涉及；被告要求原告承担维修锅炉紧身封闭的花费16000元。原告自认维修锅炉紧身封闭的花费29000元，本院已在应付工程款中予以扣减；被告要求原告给付代购的材料款129360元。原告自认代购材料及库房款98000元，就多余部分被告无证据佐证，本院不予采信；被告要求原告承担从库房领取的物件、迟延归还物资的租赁费、丢失部分物资三项合计51290元；要求原告承担因工程质量不合格被告向发包方赔偿的100000元；要求原告承担因工程质量不合格导致迟延交工，被告向发包方承担的100000元违约金；要求原告承担因工程质量不合格给被告造成商业机会减少所受到的部分可期待利益100000元。因被告就上述反诉请求未提供充足证据，故本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告蒲红喜与被告中十冶集团有限公司签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》无效；
二、本判决生效后三日内被告中十冶集团有限公司支付原告蒲红喜工程款1028303.26元；并按照同期银行贷款利率支付自2009年12月24日至2013年2月26日的利息损失197701.25元，并按照同期银行贷款利率支付自2013年2月27日至判决生效之日的利息；
三、驳回被告中十冶集团有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费13367元，反诉费5755元，鉴定费110000元，合计129122元由原告蒲红喜承担20122元，被告中十冶集团有限公司承担10900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 马利群
审判员 唐星利
审判员 王 旭
二〇一三年八月二十四日
书记员 霍晓川