湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00335号上诉人（原审原告、反诉被告）谢长宏，男，1963年7月5日出生，汉族。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地襄阳高新技术产业开发区追日路9号汉北科技孵化园主楼1、2层。代表人杨俊，平安保险襄阳中支公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）邹雪娴，女，1978年10月5日出生，汉族。委托代理人孟松，湖北联帮律师事务所律师。上诉人谢长宏因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安保险襄阳中支公司）、邹雪娴机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于二0一五年二月二日作出的（2014）鄂襄新民初字第00978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年6月12日20时50分左右，邹雪娴驾驶鄂F890**号雪佛兰牌小型轿车沿襄阳市七里河路由二十中方向向王胖子大厦方向行驶至华凯欣悦酒店门前路段调头时，与沿七里河路由王胖子大厦方向向二十中方向行驶的谢长宏无证醉酒驾驶的无牌两轮摩托车（车辆识别代码：8C021xxxx）相撞，造成两车受损，原告受伤的交通事故。同年6月24日，襄阳市公安局交通警察支队高新大队（下称高新交警大队）作出襄公交认字（2013）第30114B号道路交通事故认定书，认定邹雪娴负本次事故的主要责任，谢长宏负次要责任。事故发生后，谢长宏即被送往襄阳市中医医院入院治疗，经诊断为：1.左股骨下段开放性、粉碎性骨折；2.左锁骨远端骨折；3.头部外伤；4.多处软组织损伤。谢长宏为此入院治疗24天。出院医嘱：1.避风寒、调饮食；2.出院后继续对症治疗，适当功能锻炼；3.目前严禁下地负重，视复查及功能锻炼情况确定具体下地时间；4.一月后来院复查，不适随诊。同年11月3日，原告因“左下肢肿痛一天”到襄阳市中医医院入院治疗，经诊断为：左下肢深静脉血栓，谢长宏为此入院治疗3天。出院医嘱：建议转上级医院进一步治疗。2013年11月6日，谢长宏转入襄阳市中心医院入院治疗，经诊断为：1.左下肢深静脉血栓形成；2.左股骨骨折术后。原告为此住院治疗15天，出院医嘱：1.出院后继续口服华法林钠片，注意复查凝血功能；2.仅半月卧床休息，半月后可适当下床活动，一月后可穿戴弹力袜；3.戒烟，不适随诊；4.左股骨骨折术后相关问题建议到骨科就诊。综上，谢长宏为治疗伤病共支出医疗费70760.5元，其中邹雪娴垫付医疗费19785.2元，平安保险襄阳中支公司垫付医疗费10000元。2013年10月15日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所受谢长宏的委托，对其伤残等级进行法医学评定，并对其误工损失日、护理日、营养时限及后续治疗费进行评定，于同年10月18日作出（2013）临鉴字第731号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谢长宏伤残程度已构成九级伤残；自受伤之日起误工损失日为180日，护理时间为90日，护理期间需加强营养。2.被鉴定人二期取内固定手术及继续治疗、定期门诊拍片复查费用约需13000元，二期取内固定手术误工损失日为30日，护理时间为15日，护理期间需加强营养。谢长宏为此支出鉴定费1900元。庭审中，邹雪娴、平安保险襄阳中支公司经质证对该鉴定意见书持有异议，平安保险襄阳中支公司向原审法院提出重新鉴定申请，谢长宏亦同意重新进行司法鉴定。原审法院于2014年10月23日依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残程度进行重新鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于同年10月29日作出（2014）法医临床L0984号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢长宏所受伤，伤残程度评为九级。平安保险襄阳中支公司为此支出重新鉴定费4000元。该重新鉴定意见书经双方质证均无异议。原审判决另认定：鄂F890**号雪佛兰牌小型轿车的登记车主为邹雪娴，该机动车于2012年12月4日在平安保险襄阳中支公司投保有机动车交强险及商业第三者责任不计免赔保险（保险金额为200000元），保险期间均自2012年12月5日零时起至2013年12月4日24时止，事故发生时均在保险期间内。谢长宏驾驶的无牌二轮摩托车在发生本次事故时未购买机动车交强险。原审判决还认定：谢长宏与张金芳系夫妻关系，生育一子取名谢某，1999年出生。谢长宏母亲纪淑筠，1939年12月15日出生，生育三子，即谢长直、谢长宏、谢晖。谢长宏之妻于2003年7月25日至今在襄阳市樊城区中原路铁路医院门面进行个体经营，并办理了个体工商户营业执照，字号为“襄阳市樊城区张金芳副食店”。原审法院认为：公民的人身权及合法的财产权益受法律保护，侵害他人人身及财产权益的，应当予以赔偿。邹雪娴及平安保险襄阳中支公司辩称，谢长宏系醉酒无证驾驶，交警部门对本次交通事故中关于邹雪娴的责任认定过重，有失公正。经审查，高新交警大队在该事故责任认定书中已认定谢长宏系无证醉酒驾驶，存在一定过错，说明交警部门在认定责任时已考虑到谢长宏的过错，该事故认定事实清楚，责任划分符合本案情况。邹雪娴在收到该责任认定书后未向上一级公安机关提出书面复核申请，又未举出相反证据予以推翻该认定书，故对该事故认定书予以采信。据此，邹雪娴负本次事故的主要责任，谢长宏负次要责任，酌情确定由邹雪娴承担70%的赔偿责任，谢长宏自担30%的责任。平安保险襄阳中支公司为鄂F890**号雪佛兰牌小型轿车承保了机动车交强险及商业第三者责任不计免赔保险，该机动车在保险期限内发生交通事故，平安保险襄阳中支公司应当先行在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由其在商业第三者责任保险赔付范围内按合同约定承担责任，若仍有不足，再由事故当事人按责任比例承担责任。反诉被告谢长宏驾驶的无牌号二轮摩托车未投保机动车交强险，造成反诉原告邹雪娴的车辆损坏，反诉原告邹雪娴请求由反诉被告谢长宏在交强险责任限额范围内予以赔偿，符合法律相关规定，予以支持。关于谢长宏主张的具体诉讼请求，分析评判如下：1.关于请求的医疗费44221.35元。经查，谢长宏因受伤住院治疗共支出医疗费70760.5元，其中邹雪娴垫付医疗费19785.2元，平安保险襄阳中支公司垫付医疗费10000元。上述费用有相关出院记录及医疗费票据予以证明，双方对此均予以认可，原审法院对谢长宏住院期间支出医疗费用70760.5元予以确认。2.关于谢长宏主张的误工费26712元。原审法院认为：误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，原告谢长宏因伤持续误工，故其误工时间可以计算至定残前一日，为128天。关于误工费计算标准问题，经查，谢长宏之妻张金芳经营的副食店虽登记在张金芳名下，但系在夫妻关系存续期间进行的个体经营，应视为家庭经营，且谢长宏亦无其他收入，故谢长宏主张的误工费应当参照2014年湖北省统计部门发布的批发和零售业人均年平均工资标准予以计算为10730.61元（30599元／年÷365天／年×128天）。谢长宏请求的数额过高，超出部分不予支持。3.关于谢长宏主张的护理费10437元。原审法院认为：谢长宏在住院期间医疗机构虽未出具需有人陪护的意见，但鉴于谢长宏的伤情已构成九级伤残，其确需陪护的事实，该请求本院予以支持。根据原告第一次入院治疗的出院记录载明“目前严禁下地负重，视复查情况及功能锻炼情况确定具体下地时间”，确定其护理天数为60天，加上入院天数24天，共计84天；谢长宏第二次入院治疗3天，第三次在襄阳市中心医院入院治疗15天，根据襄阳市中心医院出院记录载明“近半月卧床休息，半月后可适当下床活动”，确定其第三次出院后的护理天数为30天，加上第二次及第三次入院治疗天数18天，共计48天。故谢长宏本次治疗的护理天数总计132天。谢长宏当庭未举出护理人员收入证明，故应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为9405.63元（26008元／年÷365天／年×132天）。原告请求的数额过高，超出部分不予支持。4.关于谢长宏主张的残疾赔偿金91624元及被扶养人生活费12600元，共计104224元。原审法院在处理谢长宏主张的误工费时已确定其户口性质，在此不再赘述。故谢长宏主张的残疾赔偿金应参照2014年湖北省统计部门发布的城镇居民人均可支配收入标准予以计算为91624元（22906元／年×20%×20年）。关于谢长宏在残疾赔偿金项下主张被扶养人生活费12600元。经查，谢长宏之子谢某，1999年9月15日出生，至谢长宏定残之日已满14周岁，其被扶养人生活费应为6300元（15750元／年×20%×4年÷2人）；谢长宏母亲纪淑筠，系城镇居民户口，1939年12月15日出生，生育三子，即谢长直、谢长宏、谢晖，故其被扶养人生活费应为6300元（15750元／年×20%×6年÷3人）。综上，谢长宏的残疾赔偿金总额为104224元。5.关于谢长宏主张的住院伙食补助费840元。经查，谢长宏共住院治疗42天，参照《襄阳市市级国家机关和事业单位差旅费管理办法》规定的标准，谢长宏的该项主张未超出该标准费用，予以支持。6.关于谢长宏主张的营养费585元。原审法院认为：营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，医疗机构并未出具需加强营养的相关证明，故谢长宏的该请求不予支持。7.关于交通费1000元。原审法院认为：该费用系谢长宏治疗伤病期间必然发生的费用，结合原告的伤情及考虑到其居住地与医院之间的距离，该费用予以支持。8.鉴定费1900元。有相关票据证实，系谢长宏为证明其损伤程度所支付的必要合理费用，且重新鉴定结论证明了原告此项主张的合法性，予以支持。9.关于谢长宏主张的后期治疗费13000元。诉讼中，谢长宏以目前伤情出现重大变化，待后期治疗实际发生以后再另行主张为由，不在本次诉讼中主张权利，故原审法院对谢长宏的该请求暂不予处理，谢长宏可待实际费用发生后再另行主张权利。10.关于谢长宏主张的摩托车车损费3800元、停车费500元。原审法院认为：谢长宏当庭仅举出摩托车出库单、机动车销售发票证明其车损，无相关定损单及修理明细表予以证实，属证据不足，不予支持。关于谢长宏主张的停车费500元，无法律依据，亦不予支持。11.关于谢长宏主张的精神损害抚慰金10000元。原审法院认为：此次事故给谢长宏造成九级伤残，不仅其身体遭受痛苦，更存在一定的精神痛苦，故其请求予以支持，但谢长宏请求的数额过高，其自身亦存在过错，故酌情支持5000元。关于邹雪娴主张的具体诉讼请求，原审法院分析评判如下：1.关于请求谢长宏返还其垫付的医疗费29785.2元。经查，谢长宏在住院治疗期间，邹雪娴已向其垫付医疗费19785.2元，有垫付的医疗费票据及证明为证，且双方对此均予以认可，予以确认，故谢长宏应当返还邹雪娴已垫付的医疗费用19785.2元。2.关于邹雪娴主张的车辆损失费4092元及停车费340元的请求。经查，邹雪娴驾驶的鄂F890**号雪佛兰牌小型轿车在本次交通事故中亦受损，平安保险襄阳中支公司为其车辆定损价格为4092元，谢长宏对此价格亦不持异议，故确定邹雪娴的车辆损失费为4092元。关于邹雪娴主张的停车费340元，无法律依据，不予支持。综上，谢长宏因此次受伤造成的损失为：医疗费70760.5元、误工费10730.61元、护理费9405.63元、残疾赔偿金104224元、住院伙食补助费840元、交通费1000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，共计203860.74元。因平安保险襄阳中支公司已先行赔付谢长宏医疗费10000元，故其仅在交强险伤残赔偿限额内赔付邹雪娴110000元（包括精神损害抚慰金5000元）。余款83860.74元，由平安保险襄阳中支公司在商业第三者责任保险赔偿范围内承担70%的赔偿责任为58702.52元。以上共计168702.52元。邹雪娴要求谢长宏返还其已垫付医疗费19785.2元，对此谢长宏予以认可，予以支持。本案交通事故造成邹雪娴的车辆损失4092元，谢长宏应当首先在交强险财产损失限额内赔偿邹雪娴2000元，余款2092元，由谢长宏承担30%的赔偿责任为627.6元，共计2627.6元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，第十九条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿谢长宏各项费用168702.52元；二、谢长宏于本判决生效之日起十五日内返还邹雪娴垫付的医疗费19785.2元；三、谢长宏于本判决生效之日起十五日内赔偿邹雪娴车辆损失费2627.6元；四、驳回谢长宏的其他诉讼请求；五、驳回邹雪娴的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元，反诉费200元，共计3560元，由谢长宏负担1000元，邹雪娴负担2492元。上诉人谢长宏不服原审上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决确定谢长宏误工费时间确定至第一次鉴定的前一日及护理费损失认定存在错误。因为第一次司法鉴定是在上诉人第二次入院治疗以前作出的，第二次入治疗后转院治疗。对此两被上诉人在一审中认为第一次司法鉴定非医疗期终结之日所为，要求重新鉴定，因此产生第二次司法鉴定。期间上诉人在第二次、第三次治疗中，诊断确定上诉人因交通事故损害病情发生变化，关节粘接，左下肢深静脉血栓形成，上诉人在原审中变更诉讼请求要求继续治疗产生的各种损失，此次诉讼不主张等待实际发生后再行主张，原审判决虽然未对第一次司法鉴定涉及后期治疗费予以处理，但却根据第一次鉴定及第二、三次病情证明确定定残日，认定了误工费、护理费，并进行了判决；根据相关规定，定残日应在医疗期终结后确定，其持续医疗导致误工、护理费也应一并确定。故上诉人认为一审判决违背程序规定，应予以改判。2、原审判决未按第一次鉴定“护理期间加强营养”的意见支持谢长宏营养费损失也存在错误。3、谢长宏在本起交通事故中受伤给其本人及家人造成巨大的精神损害，而原审判决支持5000元的精神抚慰金太低；4、上诉人之子，仅一年上学学费就达11800元，而原审判决支付被扶养人生活费太低，请求二审法院给予增加。综上一审判决按第一次司法鉴定定残的前一日确定其误工费不符合法律规定，将没有发生的误工、护理费与后期治疗费分割处理；与此同时原审判决漏判决营养费、精神抚慰金、扶养费的数额过低。请求二审法院撤销原审判决对其第三次住院的误工费、护理费的认定，保留等待上诉人另行主张的权利；并请求增加对精神抚慰金、扶养费、营养费的金额。被上诉人邹雪娴答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉维持原判。被上诉人平安保险襄阳中支公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院针对谢长宏上诉的理由评判如下：第一、原审判决确定的误工费期间合法。2013年10月15日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对谢长宏进行伤残鉴定为九级，在一审诉讼过程中平安保险襄阳中支公司对其伤残等级不服，湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定对其出具的伤残鉴定意见仍为九级，并未推翻谢长宏已提供襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所九级伤残鉴定意见，原审判决将误工时间以其受伤之日（2013年6月12日）计算至襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其进行伤残鉴定为九级之日（2013年10月15日）的前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定。故谢长宏上诉称应为医疗期终结后确定其定残日并计算其误工费的事实和理由不能成立，本院不予支持。第二，原审判决确定的护理费真实、有效。原审判决根据谢长宏伤情较重的事实确定护理总天数，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定对其有利判决的处理，而谢长宏上诉再次请求将未发生的护理费一并处理并无证据支持，也与法律规定不符，本院不予支持。第三，原审判决未支持营养费损失正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，谢长宏主张营养费应当提供医疗机构出具的是否需要加强营养的证据，而为其治疗的医疗机构并未出具需加强营养的证明，原审判决依法不予支持谢长宏的该项请求，并非遗漏了该项诉讼请求，其上诉请求的事实和理由也不能成立，本院不予以支持。第四，原审判决确定精神抚慰金的数额适当。谢长宏存在无证酒后驾驶无牌照摩托车，在本起交通事故承担次要责任，按其自身存在过错及对方侵权人的手段、场合、行为方式进行综合评判，原审判决支持谢长宏精神抚慰金的数额适当，其上诉认为该项金额过低并请求增加的理由均不能成立，本院不予支持。第五，谢长宏主张增加其子扶养费金额的理由于法无据。经本院进一步核实：谢长宏之子谢某于1999年9月15日出生，至谢长宏定残之日止已满14周岁，故原审判决其被扶养人生活费应为6300元（15750元／年×20%×4年÷2人），符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款之规定，谢长宏上诉主张增加其子扶养费金额的理由与法不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人谢长宏负担。本判决为终审判决。审判长王定强审判员柳莉代理审判员田在新二〇一五年七月二十一日书记员童开雷