浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第250号
原告：高央利。
委托代理人：徐纪先。
委托代理人：张永前。
被告：谢松波。
委托代理人：孙佰军。
原告高央利为与被告谢松波侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年8月6日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。原告高央利及其委托代理人徐纪先、张永前，被告谢松波的委托代理人孙佰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高央利诉称：原告是“鼠标型干鞋器”外观设计专利的专利权人，专利号为：ZL20103015××××.X。原告于2010年7月开始生产和销售该专利产品，原告每年按时向国家知识产权局缴纳专利年费，该专利合法有效。2012年8月，原告发现被告在其网站上许诺销售、销售的“HB-528”型泓彬牌烘鞋器与原告的专利极为相似，为了维护自身权益，原告于2012年9月18日下午，委托慈溪市公证处对其网站进行了证据保全。为更加确认被告的侵权行为，原告于2012年10月7日从被告处购买了被控侵权产品，经过与原告专利比对，外观形状完全一样，足以认定构成侵权。综上所述，被告未经原告许可，仿冒原告的专利制造、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵害了原告的专利权。为此，原告请求判令：一、被告立即停止侵害原告享有的专利号为ZL20103015××××.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的侵权产品，并将制造侵权产品的模具交由原告销毁；二、被告赔偿原告经济损失40000元，赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用5000元，合计赔偿原告45000元。
被告谢松波辩称：一、被告对自己网站上展示的型号为HB-528的被控侵权产品拥有合法的专利权，该外观设计与涉案专利的外观设计既不相同也不相近似；二、被告没有出售自己网站上展示的型号为HB-528的被控侵权产品。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告高央利为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.专利证书和年费缴纳发票，拟证明原告诉讼主体适格；
2．（2012）浙慈证民字第1703号《公证书》，拟证明被告制造、销售、许诺销售侵权产品的事实；
3．送货单一份，拟证明被告制造、销售侵权产品的事实；
4．购买的被控侵权产品实物以及照片，拟证明被告制造、销售侵权产品的事实；
5.“泓彬”商标的详细信息，拟证明HB-528型泓彬牌烘鞋器标注的商标系由被告注册；
6．公证费发票，拟证明原告维权取证所支出的合理费用。
被告谢松波对原告高央利上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，被告也拥有合法的专利权；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，被告对在其网站上展示的产品拥有合法的专利权；证据3的真实性无异议，关联性有异议，送货单上显示的产品型号为HB-558，与本案无关；证据4的真实性有异议，被告没有向原告出售该款产品；对证据5、6无异议。
被告谢松波为证明其辩称理由，提供了以下证据：
专利证书一份，拟证明被告在网上展示的型号为HB-528的被控侵权产品拥有合法的外观设计专利权。
原告高央利对被告谢松波上述证据的质证意见为：对被告专利证书的真实性无异议，关联性、合法性有异议，该专利的申请日、授权公告日晚于原告专利的申请日和授权公告日，且该外观设计专利是模仿原告的外观设计专利，不能作为被告的侵权抗辩理由。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1-6的真实性本院予以认定，至于能否证明被告制造、销售、许诺销售了被控侵权产品，本院将在说理部分予以阐述。
对被告提供的专利证书的真实性本院予以认定，至于能否作为被告的侵权抗辩理由，本院将在说理部分予以阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告于2010年5月7日向国家知识产权局申请名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利，并于2010年11月17日获得公告授权，专利号为ZL20103015××××.X，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图和使用状态参考图。
被告于2012年10月23日向国家知识产权局申请名称为“紫光烘鞋器（H-558）”的外观设计专利，并于2013年2月13日获得公告授权，专利号为ZL20123050××××.5，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图。
2012年9月18日，原告委托徐军波到浙江省慈溪市公证处申请进行证据保全。在公证员周文庆、该处工作人员陈烨的监督下，徐军波操作公证处的计算机，进行如下保全证据行为：一、点击“InternetExplorer”浏览器进入互联网，在地址中输入“http：／／www.nbhongbi.cn”，进入慈溪市周巷泓彬电器厂（以下简称泓彬厂）网站首页，该页显示有“528”、“中号紫光558”的烘鞋器图片，截屏后进行打印；二、在泓彬厂网站首页上，点击页面左方“销售排行”下由上往下数第4张图片（图片名称“2012最新款紫光除臭杀菌烘鞋器”），进入“2012最新款紫光除臭杀菌烘鞋器”页面，显示有产品图片，订货量80-799台，价格为8.5元／台，订货量大于等于800台，价格为8元／台，可通过网上进行订购，成交记录为80，品牌：泓彬，型号：HB-528，上述页面截屏后进行打印。浙江省慈溪市公证处于同日出具（2012）浙慈证民字第1703号《公证书》。
2012年10月7日，被告开具送货单一张，记载的产品名称及规格为“HB-558”，数量为一箱，金额680元，其上盖有泓彬厂公章，送货单位及经手人处有“谢松波”签名。原告当庭提交被控侵权产品实物1台，外包装盒的正面醒目标有“泓彬HONGBIN”、“烘鞋器”字样，并有鼠标型的烘鞋器图片，标明型号为HB-528；在包装盒的左侧下方标有“慈溪市周巷泓彬电器厂，地址：浙江慈溪周巷东片开发区，http：／／www.nbhongbi.cn”。原告称，其通过网上下订单的方式向被告订购产品，被告发给其一箱型号为HB-528的烘鞋器，共80台，每台8.5元，共花费680元，被告发来的货有蓝色和红色两种，当庭提交的是红色的烘鞋器。经当庭比对，原告认为被告网站上展示的型号为528（也即HB-528）、558的被控侵权产品图片与原告提交的型号为HB-528的被控侵权产品实物的外观设计除了颜色、大小的差别，其他均一致。被告认为网站上展示的型号为528（也即HB-528）的被控侵权产品图片从主视图上看与原告提交的型号为HB-528的被控侵权产品实物极为近似，但网站上展示的型号为528（也即HB-528）、558的被控侵权产品图片较小，无法比对，528和558实际上是不同的外观设计产品。将原告提交的被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，原告认为，二者除了底部存在差别，整体的形状、视觉基本相同；被告认为，二者存在较大差别，既不相同也不相近似。同时，原、被告均认可，原告提交的型号为HB-528的被控侵权产品实物与被告专利的外观设计是相同的。
另查明，被告系个体工商户，其经营的泓彬厂于2008年11月7日成立，经营范围为：家用电器、电器配件、塑料制品、五金配件、模具制造、加工。被告申请的“泓彬HONGBIN”商标，于2011年11月28日获得核准，核准使用的商品为“暖足器（电或非电的）；小型取暖器；照明手电筒；电加热装置；干燥器；电吹风；卫生间用手干燥器；饮水机；烤面包器”等。
还查明，原告为本案诉讼支付了公证费1240元。
本院认为，原告依法享有专利号为ZL20103015××××.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。
现原、被告争议的焦点之一是被告是否制造、销售了被控侵权产品。原告诉称被告在其网站上许诺销售、销售品牌为泓彬、型号为HB-528、558的被控侵权产品，并且认为其购买的型号为HB-528的产品由被告经营的泓彬厂制造、销售，被告辩称其只是在网站上展示了型号为HB-528的产品，且被告对该产品享有合法的外观设计专利权，被告销售给原告的产品型号为HB-558，与网上展示的型号为HB-528的产品外观设计不同，原告提交的型号为HB-528的被控侵权产品并非由被告制造、销售。本院认为，经当庭比对，可以确认被告网站上显示的品牌为泓彬、型号为HB-528的被控侵权产品图片与被告网站首页展示的型号为528、558的被控侵权产品图片及原告提交的型号为HB-528的被控侵权产品实物除了颜色、规格存在差异，其他外观设计均一致；送货单上载明了产品的型号为HB-558，加盖了泓彬厂的公章，下方有“谢松波”的签名；被控侵权产品实物的外包装上正面醒目标有“泓彬HONGBIN”、“烘鞋器”字样，并有鼠标型的烘鞋器图片；在包装盒的左侧下方标有“慈溪市周巷泓彬电器厂，地址：浙江慈溪周巷东片开发区，http：／／www.nbhongbi.cn”；此外，被告自己也申请了外观设计专利，名称就是“紫光烘鞋器（H-558）”，被告确认该专利的外观设计与型号为HB-528的产品相同，被告虽认为专利记载的型号为H-558的产品与被告出售的型号为HB-558的产品外观设计不同，但并未举证证明有何不同之处，从被告网站首页上的图片也可以看出528和558的产品图片并无实质性差异，原告的这些证据相互印证，可以证明被告出售给原告的产品即为原告当庭提交的被控侵权产品实物，与被告网上显示的图片基本一致，且被告通过诚信通认证，可以直接在网站上下订单销售被控侵权产品，根据成交记录记载，被告在被公证时，型号为HB-528的产品成交80笔。虽然被告认为对其销售的产品享有合法的外观设计专利权，但由于外观设计专利的授权未经实质审查，该外观设计专利申请日晚于原告专利的申请日，不能以此作为对原告专利侵权的抗辩事由。故本院认定被告制造、销售、许诺销售了被控侵权产品，对于被告的上述辩称，本院不予采信。
现原、被告争议的焦点之二是被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围。
本院认为，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。
庭审中将被诉侵权设计与原告授权外观设计比对，主要存在以下区别：从底部看，被诉侵权设计的散热口是乘号造型，原告授权外观设计的散热口是鱼形造型，二者螺丝钉的位置不同；由于底部的差别，使得被诉侵权设计和原告授权外观设计从侧面看也存在细微差别，被诉侵权设计的底部凹进两侧之中，原告授权外观设计的底部凸出两侧，与两侧完整的闭合。经比对，原告认为二者属近似；被告认为二者属不相同亦不近似。
本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计相比对存在上述不同点，其中烘鞋器底面并不是一般消费者在正常使用产品时容易直接观察到的部位，故不产生视觉效果上的明显差异，而侧面的略微变化在整体的视觉效果也不具有实质性的差异。从主视图看，两者造型基本一致，从整体上看两者都是鼠标造型，两侧插入流线型造型，综上，二者构成相近似，本院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
被告未经原告许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，被告应承担相应的民事责任。原告要求被告停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，于法有据，予以支持。此外，原告要求被告销毁制造侵权产品的模具，但并未提供证据证明被告具有制造侵权产品的模具，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。至于赔偿数额，原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿经济损失45000元，及为制止侵权行为所支付的合理开支5000元，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：原告专利系外观设计专利；被告存在制造、销售、许诺销售三种侵权行为；被告系个体工商户，生产经营规模有限；原告为制止被告的侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定赔偿数额为35000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告谢松波立即停止侵害原告高央利享有的专利号为ZL201030159224.X、名称为“鼠标型干鞋器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的烘鞋器；
二、被告谢松波赔偿原告高央利经济损失35000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告高央利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告高央利负担157元，被告谢松波负担893元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费1050元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 刘先霞
代理审判员 马 宁
二〇一三年十月二十一日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的涉及特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。