广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2016）粤行申1386号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市宝蓝化妆品有限公司。住所地：广州市白云区均禾街罗岗村第三经济合作社环村西路*号。法定代表人：罗友群，总经理。委托代理人：李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市白云区人力资源和社会保障局。住所地：广州市白云区白云大道****号。法定代表人：张坤艳，局长。原审第三人：汤政奇，男，汉族，1972年11月18日出生，身份证住址湖南省安乡县。再审申请人广州市宝蓝化妆品有限公司（以下简称“宝蓝公司”）因诉被申请人广州市白云区人力资源和社会保障局（以下简称“白云区人社局”）工伤认定行政纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终463号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。宝蓝公司申请再审称：一、有新的证据证实第三人在再审申请人单位非从事销售工作，而系设计和产品备案工作，原审认定第三人从事销售工作，明显事实不清。1、第三人在广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会穗云劳人仲案字[2016]1004号中所提供的证据2015备案清单，充分说明第三人除产品设计外，还从事产品备案的工作，与申请人在工伤认定阶段提供的证人证言以及劳动合同所证明的第三人的工作岗位是设计和备案相吻合的。2、原审认定第三人从事销售工作的依据是申请人出具的《劳动关系证明》，该证明是申请人为了配合第三人向案外人华钜酒店索赔时由第三人拟好后再加盖公章的，并且第三人于2015年8月10日向申请人出具的《证明》也可反映《劳动关系证明》和《工资证明》仅作为第三人向酒店索赔依据，所产生的一切费用第三人自行负责，与申请人无关。第三人之所以要求申请人出具该《证明》，说明其明确知道在酒店受伤是个人行为与本职工作无关。原审割裂《劳动关系证明》与《证明》的关联性，断章取义，仅以《劳动关系证明》的内容作为判决依据，对形成的真实原因不加分析，对申请人在工伤认定阶段提供的证人证言的内容的真实性不进行审查，从而得出第三人从事销售工作的错误结论，明显事实不清。3、申请人在工伤认定阶段提供的考勤表反映第三人上班时间是固定的即上午九点至下午五点半，从来不用外出，而作为销售人员其工作时间是不固定的，考勤记录可充分反映第三人非销售人员。原审对此明显事实不加采信错误。4、原审查明的事实显示：第三人的工资每月是固定的，没有业绩提成并且也从未开拓业务，即执行的是计时工资。销售人员的报酬主要组成部分是业绩提成，其每月收入是按销售业绩来核算的。即使按照第三人的诉求，其主张的也是备案提成工资，其工资表中工资的构成足以说明第三人从事一般管理工作而非销售工作。二、原审法院对未出庭的关键证人证言以及录音资料的采信，违背了行政诉讼法的规定，程序违法。1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条的规定表明证人应依法出庭作证。本案关键证人倪某工作和居住在湖南长沙，其前来广州出庭交通快捷、方便，没有一项符合可以不出庭的情形。被申请人在作出《工伤认定决定》时没有要求证人倪某前来对其证言进行当面核实，原审对申请人要求证人出庭进行质证的要求也不予理会，对申请人质疑的问题不予回应，原审对证据的认定明显不符合规定的要求，属程序违法。2、第三人提供的关于司机的电话录音内容的真实性未经核实。首先，与第三人通话的人的身份未予核实；第二、电话中被录音的通话人员是否是申请人的司机也没有进行核实；第三、被录音人所讲的内容是否真实、是否出于真实意思表示未出庭进行核实；第四、该录音是在未征求接听人前提下录制的，对话中第三人明显有诱导的问话方式，不能真实反映通知的真实内容。原审法院对该录音证据进行审查时，没有排除该证据的疑点，对被申请人在程序上的瑕疵视而不见，对该证据进行采集，不符合《行政诉讼法》关于证据认定的三性要求，该证据的认定程序违法。三、原审法院将第三人在非工作时间、非工作原因所遭受的损伤认定为工伤，属事实认定错误。1、根据广州市爱琪莱化妆品有限公司的《情况说明》，该公司并没有邀请申请人公司参加该产品发布会，当然也没有邀请第三人。第三人参加该公司的产品发布会完全是受倪某的私人邀请。且该公司所生产的产品与申请人公司所生产的产品根本不属于同一类型，二公司之间业务上完全没有交集。因此，申请人无理由安排第三人参加该公司的新产品发布会。2、倪某并非申请人的产品代理商，不存在业务合作关系。3、第三人前往花都华钜酒店参加会议，完全是基于朋友的身份陪同倪某前往，与其本职工作毫无关系。四、第三人在酒店游泳而受伤不属于工伤。第三人受伤时间并非正常的工作时间，况且其在酒店游泳是受倪某的邀请，工作时间之外的游泳完全是第三人的私人活动，与工作没有必然的联系。第三人的受伤是在非工作时间，基于非工作原因造成的，不符合认定工伤的条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第二款的规定，应不予认定为工伤。原审错误适用法律。综上，请求撤销原审判决，撤销穗云人社工伤认[2015]015256号工伤认定决定书。本院认为,根据宝蓝公司申请再审提交的材料反映，本案争议焦点为汤政奇在酒店陪同客户倪某过程中在游泳池边不慎摔倒致伤的情形是否应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第一款第（五）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”本案中，汤政奇作为宝蓝公司员工，从事设计、销售工作。2015年7月1日，宝蓝公司总经理驾车送汤政奇和公司客户倪某去花都华钜君悦酒店参加其他化妆品公司举办的招商会议的行为，可证明汤政奇系经公司同意，陪同客户参加招商会议，与其履行工作职责有密切联系，符合用人单位的利益。2015年7月2日晚汤政奇应客户倪某邀请前去游泳，与客户加强沟通联系符合公司的长期利益，应视为因工外出期间。因此，汤政奇在酒店游泳池摔倒致伤的情形符合上述规定，且不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形。白云区人社局据此作出被诉工伤认定，认定汤政奇上述受伤情形为工伤正确，原审法院予以支持并无不妥。本案中，经宝蓝公司总经理罗友群签名且宝蓝公司盖章的劳动关系证明已经确认汤政奇在宝蓝公司从事设计、销售工作。原审法院认定汤政奇从事设计、销售工作并无不妥。倪某的证词与汤政奇的陈述相互印证，也充分证明汤政奇陪同客户倪某的行为是得到宝蓝公司总经理罗友群确认，并由罗友群开车送他们到酒店。原审法院对当事人提交的证人证言进行当庭质证，申请人已充分发表了质证意见。白云区人社局、汤政奇提交的证人证言与劳动关系证明、微信记录截屏、转账记录、发货单、电话录音资料、调查笔录等其他证据形成完整证据链，足以证实汤政奇因工外出，在陪同客户期间不慎摔伤的事实。宝蓝公司提出的证人证言没有经过证人出庭质证程序，不应作为认定事实证据的再审申请理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”申请人宝蓝公司提出的汤政奇工作职责是设计和备案工作，倪某非宝蓝公司客户、汤政奇到酒店参加会议与本职工作无关的再审申请理由，未提供充分证据证明，理由不成立，本院不予支持。宝蓝公司再审申请主张，原审法院认定事实和适用法律错误，汤政奇的受伤不符合认定工伤的条件，请求撤销原审判决，撤销被诉工伤认定决定，因缺乏事实根据和法律依据，再审申请理由不成立，本院不予采纳。综上，宝蓝公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回广州市宝蓝化妆品有限公司的再审申请。审判长  林俊盛审判员  罗 燕审判员  黄伟明二〇一七年四月十七日书记员  王秋喆