浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第958号
上诉人（原审被告）：施虎彪。
委托代理人：应琼。
委托代理人：金承勋。
被上诉人（原审原告）：秦国树。
委托代理人：李永红。
被上诉人（原审被告）：永康市唐先镇塔儿头村经济合作社。
负责人：吕朝云。
上诉人施虎彪与被上诉人秦国树、永康市唐先镇塔儿头村经济合作社（以下简称塔儿头村）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永民初字第842号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭于2013年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人施虎彪及其委托代理人应琼、被上诉人秦国树及其委托代理人李永红、被上诉人塔儿头村的负责人吕朝云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦国树在原审中起诉称，2011年11月6日，其与施虎彪签订协议书一份，协议内容为：塔儿头村污水管道工程承包给其施工，并对工程质量、价格、付款方式等事项作了约定。协议签订后，其按协议进行了施工，并按时完成了工作。施虎彪除给付部分工程款外，尚欠65667元未付。塔儿头村系工程发包方应承担相应的法律责任。请求法院判令施虎彪支付工程款65667元，塔儿头村在尚欠工程款内承担清偿责任。
施虎彪在原审中答辩称，总的工程量应到现场去丈量，应该扣除村里自己施工部分。除了污水管道工程外，其和秦国树双方口头约定，让秦国树做化粪池，如果按时完工，我就给秦国树5000元，因秦国树在工程没有完工前离开，所以约定的5000元不能支付给秦国树。
塔儿头村在原审中答辩称，工程验收的时候秦国树很多地方都没有完工，村里为了工程验收后能尽早获得上级拨款，就由村里担保说工程以后会做好，验收时主管是基本做好，副管还有很多没有做。
原审法院查明，2011年11月6日，秦国树与施虎彪签订劳动协议一份，协议主要内容为：施虎彪将塔儿头村污水管道工程承包给秦国树施工；约定工程单价其中没有水泥地的大管24元／米、没有水泥地的小管13元／米、有水泥地的大管40元／米、有水泥地的小管22元／米、跟管和露天管5元／米；工程完工后，一个月内付清工程款。协议签订后秦国树按协议进行了施工。永康市城乡一体化领导小组办公室委托浙江诚远工程咨询有限公司对塔儿头村截污纳管排水工程量进行确认，2012年1月2日该公司出具塔儿头村截污纳管排水工程工程量确认报告一份，塔儿头村负责人吕朝云及该村村民委员会主任吕红伟均在确认书上签字予以确认。该工程量确认报告确认塔儿头村截污纳管排水工程量为：大管1374.80米（其中有水泥地的180米，没有水泥地的1194.80米），小管3797.80米（其中有水泥地的150米，没有水泥地的2347.80米，跟管1300米）。此外，秦国树还为村经济合作社做过净化池工程。综上，秦国树为塔儿头村截污纳管排水工程的工程款为81196.60元，工程完工至今，施虎彪已支付24000元，尚欠57196.60元。
另查明，塔儿头村将该村截污纳管排水工程承包给施虎彪，至今尚欠工程款10000元。
原审法院认为，秦国树与施虎彪于2011年11月6日签订的劳动协议，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，该院予以确认。秦国树按协议规定，按时完成了塔儿头村截污纳管排水工程，工程量已由永康市城乡一体化领导小组办公室委托浙江诚远工程咨询有限公司进行丈量确认，并经塔儿头村负责人吕朝云及该村村民委员会主任吕红伟签字确认。因秦国树认为做净化池工程款8000元及做雨水管、零杂活工程款5500元的依据不足，结合本案的实际情况，该院确定秦国树为塔儿头村截污纳管排水工程的工程款为81196.60元，施虎彪已支付24000元，尚欠57196.60元。施虎彪提出的已支付工程款65300元、工程未完工及被告村经济合作社提出工程未完工的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。因塔儿头村尚欠施虎彪该村截污纳管排水工程的工程款10000元，故塔儿头村应在尚欠工程款范围内承担清偿责任。综上，该院对秦国树诉讼请求合理部分予以支持，其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该院判决：一、由施虎彪支付秦国树工程款人民币57196.60元，款限判决生效后十五日内履行完毕。二、由永康市唐先镇塔儿头村经济合作社在尚欠施虎彪工程款人民币10000元内承担清偿责任。三、驳回秦国树的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费721元（已减半收取），由秦国树负担106元，由施虎彪负担615元。
宣判后，施虎彪不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对工程款81196.6元的认定错误，证据不足。1、对于原审秦国树提交的证据二工程清单，该清单所列明的各项数据，除了大管小管的总数是从诚远公司抄来的，其他具体分项数据都是秦国树单方面的结算，原审中施虎彪和塔儿头村对该数据均提出异议，这些大小管的总数里面有一部分工程是施虎彪自己做的，该份证据的证明内容不能确认；2、对于证据三工程量确认报告，该证据仅载明工程总量为“大管1374米，小管3797米”，并没有证据二中所列明的各种分项；3、证据二中净化地及村上、雨水管和零杂活两项金额，原审秦国树没有结算依据，与事实也不符。二、原审认定已支付24000元工程款错误。上诉人在原审中向法院提交了付款的相关证据，但由于时间久远，在判决前未能找到原件提交法庭质证，现上诉人已找到原件，足以证明已经支付工程款57300元。请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
秦国树答辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
塔儿头村答辩称，涉案的工程量与判决认定的工程量是有区别的，实际上并没有这么多的管道。
二审期间，上诉人施虎彪向法庭提交了下列证据：
证据1、咨询成果报告书一份。证明报告书只有大管、小管的总数，没有分项数据，一审秦国树的证据二、证据三不能证明其主张。
证据2-1、合同二页；
证据2-2、塔儿头村计算清单一页、预支单一页；
证据2-3、塔儿头村污水管丈量清单三页。
证据2证明涉案水管不同分项的数据。
证据3、借支条九张、银行回单一张。证明施虎彪已支付工程款57300元。
秦国树对上述证据质证意见如下：
对证据1的真实性没有异议，对证明目的有意见。报告中确实没有各种分项数据，但是被上诉人在村上所做的除了大管、小管的数量外，还有雨水管道和净化池，只证明大管、小管是不客观的。
对证据2-1合同的真实性有异议，合同中有改动。对证据2-2真实性有异议，村里丈量时我方并不在场，怎么样丈量我方并不清楚。对于预支款有没有预支我方并不清楚。对证据2-3的真实性有异议，我方并不在场。
对证据3，3月27日、2011年11月26日、2011年10月7日3张借支条中的字不能确认是否系其书写，其它借支条中的字均不是其书写。借支条、银行回单中有55300元其领到过，有2000元未领到过。在领到的55300元中，22000元是塔儿头村的工程款，33300元是观音塘村（音）的工程款。在上述款项之外，其还领到工程款2000元，故涉案工程其共领到工程款24000元。
塔儿头村对上述证据质证意见如下：
对证据1的真实性没有异议，但量的时候我方不在场，我方和承包方结算并不是按这个报告结算，是按清单结算的。对证据2的真实性无异议。对证据3我方并不清楚。
被上诉人秦国树向法庭提交施工现场照片九张，证明涉案工程由其施工完成。
施虎彪对该证据质证认为该证据的真实性无法确认，工程是被上诉人做的，但不能证明具体的工程量。
塔儿头村对该证据质证认为其不清楚。
塔儿头村未向本院提交新的证据。
上述证据均经当庭质证，结合各方质证意见，本院认证如下：
一、对施虎彪提供的证据的认证。对证据1，从咨询成果报告书看，该报告书并没有“有水泥地大管”和“有水泥地小管”的分项数据，故秦国树异议不成立，对该证据的证明目的本院予以确认。对证据2，因秦国树并未提交证据证明涉案水管的分项数据，故根据优势证据原则，本院依据证据2-2确认涉案工程大管1374.8米（其中有水泥地的大管80.7米，没有水泥地的大管1294.1米），小管3797.8米（其中有水泥地的小管70米，没有水泥地的小管2427.8米，跟管1300米）。但施虎彪以该证据来证明重作部分及1300米系村里自己做应扣除的证明目的，仅凭该证据依据不足，对该证明目的不予确认。对证据3，双方在二审庭审中均认可秦国树除了向施虎彪承包涉案工程外，还承包了观音塘村的工程，因施虎彪未向本院提交案外工程已结算的证据，故其主张其付给秦国树的款即为涉案工程款理由不足，对该证据本院不予确认。秦国树所提异议成立，本院认可秦国树自认其收到涉案工程款24000元的事实。
二、对秦国树提交的证据，施虎彪有异议，且仅凭照片并不能证明哪些工程系其施工，故对该证据本院不予确认。
经审理，原审判决第4页第一行“该工程量确认报告确认……”到第八行“尚欠57196.6元”这部分事实认定有误，本院不予确认。二审另查明，浙江诚远工程咨询有限公司出具的咨询成果报告书确认，塔儿头村截污纳管排水工程量为：分户管（管径＞200mm）1374.8米，总管（管径＜200mm）3797.8米。2012年2月18日施虎彪与塔儿头村的计算清单显示，大管为1374.8米，其中有水泥地的大管80.7米，没有水泥地的大管1194.8米；小管3797.8米，其中有水泥地的小管70米，没有水泥地的小管2347.80米，跟管1300米。工程完工至今，施虎彪已支付工程款24000元。
对原审法院查明的其它事实本院予以确认。
综合双方的上诉请求和理由以及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点主要在于：一、原审认定涉案工程总工程款81196.6元依据是否充分；二、原审认定施虎彪已支付工程款24000元依据是否充分。
对于争议焦点一，施虎彪主张原审认定涉案工程分项数据有误，净化池工程并非系秦国树施工，而秦国树则认为分项数据是诚远公司现场测量时其跟踪记录，净化池系由其施工完成。对于工程量分项数据问题，鉴于浙江诚远工程咨询有限公司出具的咨询成果报告书中没有分项数据，秦国树亦未提交证据证明涉案工程的分项数据，故原审仅凭秦国树提交的工程量清单来确认分项数据依据不足，根据优势证据原则，本院在前述的证据认证及事实认定部分对于工程量分项数据已作认定，在此不再赘述。对于净化池工程问题，经查，双方协议中未涉及净化池工程，秦国树也未提交净化池工程系其施工完成的证据，原审即认定秦国树施工完成净化池工程依据不足。综上，结合双方在协议中约定的单价，本案的工程款应为73887.8元（1294.1×24＋80.7×40＋2427.8×13＋70×22＋1300×5=73887.8）。故施虎彪上诉主张合理部分，本院予以支持。秦国树相关抗辩依据不足，本院不予支持。
对于争议焦点二，施虎彪主张其已支付工程款57300元，秦国树主张施虎彪仅支付涉案工程款24000元。鉴于双方在二审庭审中均认可秦国树除了承包涉案工程外，还向施虎彪承包了观音塘村工程，且两个工程时间相近，因秦国树只认可收到涉案工程的工程款24000元，其余款项均为观音塘村的工程款，施虎彪亦未提交观音塘村工程已结算的证据，故施虎彪主张57300元即为涉案工程款依据不足，本院不予支持。秦国树相关抗辩成立，本院予以支持。故施虎彪还应支付秦国树工程款49887.8元（73887.8-24000=49887.8）。
综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审认定事实有误，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2012）金永民初字第842号民事判决第二项，即：由永康市唐先镇塔儿头村经济合作社在尚欠施虎彪工程款人民币10000元内承担清偿责任；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2012）金永民初字第842号民事判决第一、三项及诉讼费部分；
三、施虎彪于本判决生效后十日内支付秦国树工程款49887.8元；
四、驳回秦国树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费721元，由秦国树负担173元，施虎彪负担548元；二审案件受理费1230元，由秦国树负担157元，施虎彪负担1073元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年九月十日
代书记员 王 璐