辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）丹刑二终字第00144号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋合，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月6日被取保候审，2015年3月10日被逮捕，现羁押于丹东市看守所。
辩护人刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人宋合犯非法经营罪一案，于二〇一五年四月一日作出（2015）振安刑初字第00043号刑事判决。宣判后，原审被告人宋合不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋合，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月至2013年8月期间，被告人宋合在未依法取得《药品经营许可证》等资质的情况下，分别与美源公司、九州通公司的负责人达成协议，挂靠和借用上述公司的《药品经营许可证》等证件向丹东地区医院销售药品，销售额共计人民币1030.84万元，非法获利约人民币333.69万元。其中，宋合利用美源公司向东港市中心医院销售天麻素注射液，交易额共计68.65万元；向东港市中医院销售醒脑静注射液、天麻素注射液等药品，交易额共计64.1万元；向东港市第二医院销售长春西汀注射液、天麻素注射液，交易额共计15.46万元；向丹东市人民医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液，交易额共计66.75万元；向凤城市中医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液，交易额共计108.73万元。宋合利用九州通药业公司向东港市中心医院销售疏血通注射液，交易额117.84万元；向东港市中医院销售疏血通注射液，交易额94.27万元；向凤城市中心医院销售疏血通注射液，交易额154.37万元；向丹东市人民医院销售疏血通注射液，交易额192.83万元；向丹东市中医院销售疏血通注射液，交易额147.84万元。
被告人宋合经侦查机关电话传唤后主动投案，并如实供述自己的罪行。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人宋合的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人宋合犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百五十万元；被告人宋合违法所得人民币333.69万元予以追缴。
上诉人宋合及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、宋合具备从事药品业务的资格，且有九州通公司的授权，其行为不构成非法经营罪；2、原判量刑过重。
辩护人另提出辩护意见是：原判认定宋合犯罪情节特别严重没有法律依据。
经审理查明，原审判决认定上诉人宋合非法经营的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人刘某的证言证实，她是美源公司的总经理。宋合是美源公司的合作经营人，不是美源公司的员工。宋合采购药品时通过美源公司的账户将款支付给厂家，厂家将货物及相关手续发到美源公司。宋合将药品送到医院，由美源公司开增值税发票，宋合向美源公司按利润额交提成。宋合向东港市中心医院、东港市第二医院、东港市中医院、丹东市人民医院、丹东市中医院销售药品。2、证人曾某某的证言证实，她负责九州通公司在辽宁地区的药品销售工作，丹东地区的业务由陈某负责。之前负责丹东业务的李某跟她说宋合在丹东地区有些医院有熟人，协助公司做业务，但宋合不是九州通公司的业务员。宋合大概是在2012年底开始以九州通公司名义销售药品，宋合给医院的资质是九州通公司提供的，宋合给九州通公司三个点的配送费。宋合在九州通公司只销售牡丹江友博药业有限公司的疏血通注射液，九州通公司没有在丹东地区配送疏血通注射液。3、证人赵某甲的证言证实，他是牡丹江友博药业有限公司驻辽宁地区办事处的业务经理，主要经营疏血通注射液。2012年，宋合想通过九州通公司配送疏血通注射液，后他通过李某某帮助宋合联系了沈阳九千堂、天津中达、南京健耀医药公司向九州通公司供货。宋合先将购药款交给他，他通过李某某转给沈阳、天津、南京的医药公司，医院将药款给九州通公司后，九州通公司将药款给医药公司再次进货，多余部分李某某取出来交给他，他给宋合。4、证人赵某乙的证言证实，他是天津汇通医药公司的业务经理。2013年4、5月份，赵某甲联系天津汇通医药公司向九州通公司销售牡丹江友博药业有限公司的疏血通注射液，由赵某甲出钱购药，九州通公司回款后，汇通公司扣除下次的购药款，余下的支付给赵某甲，做了四五个月左右。5、证人任某某的证言证实，自2013年7月开始，赵某甲找南京健耀医药公司向九州通公司销售牡丹江友博药业有限公司的疏血通注射液。赵某甲先垫付货款，医院将货款支付给九州通公司后，九州通公司将货款支付给健耀公司，健耀公司再将赵某甲垫付的货款还给赵某甲。6、证人高某某的证言证实，他是沈阳九千堂医药有限公司的法人代表。2012年8月到12月，李某某联系九千堂公司向九州通公司销售疏血通注射液。李某某通过九千堂公司出资购药，等九州通公司回款后，九千堂公司扣除下笔的药款和管理费，将剩下的钱支付给李某某。7、证人李某某的证言证实，他是牡丹江友博药业有限公司驻辽宁地区办事处的业务员，主要经营疏血通注射液。2012年，宋合找赵某甲经理说济康公司出事了，不能从济康公司配送药品了。赵某甲经理让宋合通过九千堂公司进药，让他联系九州通公司商谈合作条件。购药时，由宋合先将货款交给九千堂公司，医院将买药款付给九州通公司后，九州通公司将款付给九千堂公司，如果要继续进货，就从这笔款中扣除下次的货款，多余的部分交给宋合。8、证人张某某的证言证实，他是凤城市中医院财务科科长。自2012年11月起，宋合分别代表九州通和美源公司向凤城中医院供药，经营额大约300多万。9、证人王某的证言证实，他是凤城市中医院药剂科的采购员。2012年济康公司出事后，宋合代表美源公司向凤城市中医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液；代表九州通公司向凤城市中医院销售疏血通注射液。10、证人毕某某的证言证实，他是东港市中心医院财务科科长。宋合原是济康公司的医药代表，济康公司出事后，宋合代表九州通公司向东港市中心医院销售疏血通注射液，代表美源公司销售天麻素注射液。医院从九州通公司购药117万余元，从美源公司购药74万余元。11、证人张某某的证言及其出具的情况说明证实，她是东港市中心医院药剂科主任。医院采购药品时需要医药公司提供营业执照、药品经营许可证、GMP／GSP认证、质量保证协议及法人授权委托书。宋合原代表济康公司向东港市中心医院销售疏血通注射液和天麻素注射液，2012年8月以后，宋合分别以九州通公司和美源公司名义继续向东港市中心医院提供这两种药品。东港市中心医院从九州通公司采购疏血通注射液的金额是1178430元，从美源公司采购天麻素注射液的金额是749275元。采购时，由宋合向医院送资质证和药品。12、证人李某某的证言证实，他是东港市第二医院药剂科科长。宋合代表美源公司向东港第二医院销售长春西汀注射液及天麻素注射液。13、证人王某某的证言证实，她是丹东市人民医院药剂科科长。医院与九州通公司从2010年10月份开始有业务往来，与美源公司从2012年8月份开始有业务往来。九州通公司委托书上的医药代表是陈某，美源公司的委托书的医药代表是宋合，跟医院做业务的一般都是委托书的本人。14、证人关某的证言证实，她是丹东市中医院采购中心主任。丹东市中医院采购药品需要营业执照、药品经营许可证、GMP／GSP认证、质量保证协议及法人授权委托书。宋合是用九州通公司的资质向丹东市中医院送药，授权委托书上是李犇。宋合销售的是疏血通注射液，这种药品九州通公司就宋合一人经营。15、证人刘某某的证言证实，他是凤城市中医院药剂科科长。2012年底，宋合代表九州通公司向凤城市中心医院提供疏血通注射液。16、证人王某某的证言证实，她是东港市中医院药剂科主任。2012年7月开始，宋合代表美源公司向东港市中医院销售醒脑静注射液、天麻素注射液、注射用促肝细胞、多烯磷脂酰胆碱、依达拉奉注射液、注射用乙酰谷酰。2012年5月开始，宋合代表九州通公司向东港市中医院销售疏血通注射液等药品。17、证人钟某某的证言证实，2012年8月至2013年8月，九州通公司和美源公司分别向丹东市人民医院销售过疏血通注射液、醒脑静注射液。18、东港市中心医院提供的企业法人营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、质量保证协议书、授权委托书、税务登记证等书证证实，宋合使用九州通公司及美源公司的资质及授权向东港市中心医院销售药品。19、东港市中心医院提供的分类账证实，美源公司自2013年1月1日至2013年9月30日向东港市中心医院销售天麻素注射液的情况及九州通公司自2012年1月至2013年8月向东港市中心医院销售疏血通注射液的情况。20、东港市中心医院提供的与九州通公司交易疏血通注射液的交易明细、与美源公司交易天麻素注射液的明细、分类账、记账凭证、增值税专用发票证实，东港市中心医院与九州通公司、美源公司药品交易及资金往来情况。21、东港市中医院提供的企业法人营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、药品集中采购购销合同、授权委托书等书证证实，宋合使用九州通公司及美源公司的资质及授权向东港市中医院销售药品。22、东港市中医院提供的与九州通公司交易明细证实，九州通公司向该院销售疏血通注射液、维生素K1等药品。23、增值税专用发票、分类账证实，东港市中医院分别与九州通公司、美源公司的药品交易情况。24、丹东市人民医院提供的九州通公司营业执照、药品经营许可证、授权委托书、购销合同等材料证实，宋合使用九州通公司及美源公司的资质及授权向丹东市人民医院销售药品。25、丹东市人民医院提供的转账凭证、药品外购入库单、增值税专用发票、购销合同、交易明细、说明证实，丹东市人民医院和九州通公司之间的交易情况，其中包含牡丹江友博药业公司的药品。丹东市人民医院和美源公司之间的药品交易情况。26、凤城市中心医院提供的九州通公司营业执照、药品经营许可证、授权委托书、质量保证协议等资质材料证实，宋合使用九州通公司的资质及授权向凤城市中心医院销售药品。27、凤城市中心医院提供的明细账、记账凭证、银行结算单证实，2013年度，九州通公司与凤城市中心医院账目往来、钱款交易情况。28、凤城市中医院提供的分类账、银行电子回单、增值税发票、外购入库单证实，2012年12月、2013年1月至10月凤城市中医院与美源公司账目、药品交易情况。29、东港市第二医院提供的美源公司营业执照、药品经营许可证、购销合同、授权委托书等资质材料证实，宋合使用美源公司的资质及授权向东港市第二医院销售药品。30、东港市第二医院财务科出具证明、明细账、增值税发票、网上银行业务凭证证实，美源公司的委托书中委托人系姜某某，实际到该院送药的是宋合，该院与美源公司交易情况，经济往来账余款99872元。31、丹东市中医院提供的九州通公司营业执照、药品经营许可证、购销合同、授权委托书等资质材料及明细账证实，宋合使用九州通公司的资质及授权向丹东市中医院销售药品。32、增值税发票证实，九州通公司从天津汇通中达公司购买疏血通注射液的情况。33、九州通公司提供的药品购进情况、药品销售明细证实，九州通公司向丹东市人民医院、凤城市中心医院、东港市中心医院、东港市中医院、丹东市中医院销售牡丹江友博牌疏血通注射液的交易明细。34、辽宁信恒联合会计司法鉴定所（2014）会鉴字第228号《对宋合非法经营案财务账目审计情况鉴定意见书》证实，经审计，2012年8月至2013年8月间，宋合销售药款共1030.84万元。其中，利用美源公司向东港市中心医院销售额为68.65万元、向东港市中医院销售额为64.1万元、向东港市第二医院销售额为15.46万元、向丹东市人民医院销售额为66.75万元、向凤城市中医院销售额为108.73万元；利用九州通药业公司向东港市中心医院销售额为117.84万元、向东港市中医院销售额为94.27万元、向凤城市中心医院销售额为154.37万元、向丹东市人民医院销售额为192.83万元、向丹东市中医院销售额为147.84万元。销售合计1030.84万元，非法获利408.49万元。35、到案经过证实，2013年10月22日，经专案组电话联系后，宋合主动到丹东市公安局经侦支队投案，交代其犯罪事实。36、扣押决定书证实，扣押宋合人民币4863612.12元。37、上诉人宋合的供述证实，2012年8月份，济康医药公司出事后，他联系了美源公司的业务员姜艳华并与其商定利用美源公司的资质销售药品，由他支付购药款，每次给美源公司销售额10个点的费用。后他向东港市中心医院销售天麻素注射液；向东港市第二医院销售天麻素注射液、长春西汀注射液；向东港市中医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液、注射用促肝细胞、多烯磷脂酰胆碱、依达拉奉注射液、注射液乙酰谷酰；向丹东市人民医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液；向凤城市中心医院销售醒脑静注射液；向凤城市中医院销售天麻素注射液、醒脑静注射液。销售额二三百万，盈利十多万。他还挂靠九州通公司向东港市中心医院、东港市中医院、凤城市中心医院、丹东市人民医院、丹东市中医院销售疏血通注射液，销售额七百多万，盈利七八十万。
上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人宋合违反药品管理法规，未取得药品经营许可而非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚。上诉人宋合犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且其无前科劣迹，可从轻处罚。关于上诉人宋合及其辩护人所提宋合具备从事药品业务的资格，且有九州通公司的授权，其行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宋合在未取得药品经营资质的情况下，利用九州通公司的经营资质销售药品，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚；而其具有的从事药品业务的资格只是药品行业从业人员的准入资格，并非取得药品经营资质，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于辩护人所提原判认定宋合犯罪情节特别严重没有法律依据的辩护意见，经查，最高人民法院对非法经营药品案件的犯罪数额与情节已作出了明确规定，上诉人宋合的销售金额已达情节特别严重标准，故此项辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人宋合及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据宋合的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已对其作出了罪刑相适应的刑罚，量刑并无不当，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一五年六月十七日
书 记 员 卢丹梅