贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1982号
上诉人：贵州省嘉和房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市经济开发区。
法定代表人：黄俊，系该公司董事长。
委托代理人：彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师。
委托代理人：苏梅，贵州北斗星律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：覃燕，女，1975年12月8日生，布依族，身份证住址贵州省荔波县，现住贵州省荔波县。
上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司与被上诉人覃燕商品房销售合同纠纷一案，荔波县人民法院于2016年9月8日作出（2016）黔2722民初404号民事判决后，贵州省嘉和房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年4月9日，原告覃燕与被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买由被告开发的位于荔波县玉屏街道中央城项目2#楼21191号商品房，房价款为360488元，原告通过支付首付款及公积金贷款方式向被告支付购房款；被告应在2014年8月30日前向原告交付商品房，交付条件是该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告以及被告承诺的涉案工程项目内相关设施、设备达到的条件，并约定逾期交房在15日以内自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期交房超过15日且原告要求继续履行合同的，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已交付房价款万分之三的违约金；被告负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；被告承诺于2014年11月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，被告超过约定日期起90日以后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书且原告不退房的，则被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款0.01%（万分之一）的违约金。合同签订后，原告支付了首付款并通过公积金贷款方式向被告支付全部房价款360488元。2014年6月26日由被告作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对中央城项目1#楼进行验收，2014年6月28日起被告即开始向中央城项目1#楼业主交付商品房；2014年8月19日由被告作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对中央城项目2#楼进行验收，2014年8月30日起被告即开始向中央城项目2#楼业主交付商品房。2015年4月27日，中央城项目1#、2#楼通过贵州省黔南州公安消防支队验收；2015年8月13日中央城项目1#、2#楼通过荔波县建筑工程质量安全生产监督管理站竣工验收备案。在交付商品房过程中，被告需要向各业主移交不动产销售发票、商品住宅质量保证书、商品住宅使用说明书。此外，被告还另向各业主签发由被告制作的房屋移交书。被告于2014年11月18日取得中央城项目7#楼初始登记；于2016年5月17日取得中央城项目1#、2#楼初始登记。办理中央城项目1#、2#、7#楼商品房所有权分户登记（转移登记）,需要以被告取得该商品房初始登记为前提。中央城项目1#、2#、7#楼业主申请办理商品房所有权分户登记（转移登记）时，需要向荔波县房产事业局提交申请书、完税凭证、缴纳房屋维修基金凭单。不动产销售发票是业主缴纳相关税费的依据。
原审原告覃燕一审诉称：2013年4月9日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，向被告购买其开发建设的荔波嘉和中央城21191号房，房款总计360488元。双方约定，被告应于2014年11月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，但被告至今未能办理交付。由于被告逾期办理该商品房所有权初始登记，导致原告不能办理该房屋的产权证，被告构成违约，应承担违约责任。按双方约定，约定日期起90日以后，被告仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付购房款的0.01%的违约金。故原告起诉要求被告支付不能按期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金：360488元×0.01%×（2014年11月30日至起诉之日共525天）=18925.62元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付从商品房所有权初始登记违约之日起至2016年5月6日止的违约金人民币18925.62元；2、被告继续按《商品房买卖合同》约定，向原告支付从2016年5月7日至被告交付商品房所有权初始登记相关手续止的违约金；3、被告依照《商品房买卖合同》约定，继续办理商品房所有权初始登记,并在起诉之日起90日内向原告交付商品房所有权初始登记相关手续；4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告贵州省嘉和房地产开发有限公司一审辩称：一、被告已按照合同约定提前两个月将两书即转移登记文书交付给原告，已经完成交付转移登记文书的义务。房屋移交书不是法定的转移登记文书。未取得初始登记系政府相关部门行政限制属不可抗力，不可归责于被告。原告以被告交付房屋移交书作为转移登记的依据，要求支付所谓的赔偿责任的诉请没有事实和法律依据。具体如下：1、根据合同第二十二条约定，被告应当在2014年9月15日前取得商品房初始登记，并将两书交付原告，从1、2#楼业主物品领取表记载的内容来看，1#楼于2014年6月28日通知交房并将两书移交给业主、2#楼于2014年8月30日通知交房并将两书移交给业主，部分业主未领取两书，系其个人责任；2、荔波县房产事业局的复函（一）说明1、2#楼初始登记正在审核中，办理初始登记被告需要提交的十二项材料中无房屋移交书，并且办理转移登记时，被告无需提供资料，原告则需要提供申请书，完税证明书，缴纳维修基金存单；3、1#、2#楼部分业主已经办理房产证，说明被告已经提交了办理初始登记和转移登记的全部资料以及被告无需办理初始登记即可办理转移登记；4、双方签订的《商品房买卖合同》所使用的是贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局提供的格式文本，其中关于被告在商品房交付使用之日起90日内办理初始登记手续，不是被告的真实意思表示；5、被告在完成竣工、消防、完税等行政审批、备案事项时，基于行政部门的苛刻限制，被告未在约定时间内取得初始登记，属不可抗力，不能归责于被告。二、原告已经具备办理房产证条件、取得房产证并实际入住，已经享有房屋所有权的完整权利，不存在任何损失，并且部分业主已经办理了房产证，故其诉请赔偿损失因无事实依据而不能成立。
一审审理认为：一、关于合同的效力问题。原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告认为涉案《商品房买卖合同》是援用贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局指定使用的格式合同，该合同第八章第二十二条第二、三项关于在商品房交付使用之日起90日内申请办理和取得初始登记手续等约定，不是被告的真实意思表示。对此，本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”的规定，原、被告的该项约定不违反法律及行政法规的强制性规定，并且被告在该中央城项目中还与部分业主约定此期限小于90日的情况，故被告的辩解理由不成立，该合同条款合法有效。二、对于被告主张未取得初始登记系政府相关部门行政限制所致，属不可抗力的辩解，因与本案查明的事实、证据不符，本院不予支持。三、关于本案违约责任问题。被告认为已按合同约定提前两个月将两书即转移登记文书交付给原告，已经完成交付转移登记文书的义务，部分业主已经办理了房产证，同时，根据双方合同约定，办理初始登记未约定违约金，原告诉讼请求部分不明，为此，如判决被告违约，建议按原告所付购房款的日万分之零点一计算违约金。经庭审查明，虽然双方所签合同第二十二条在初始登记项内未约定违约责任，但在接下来的转移登记项中，被告不仅承诺于2014年11月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，还对被告不能按约定期限向原告交付办理商品房转移登记的有关文书应当承担的违约责任进行了明确约定，而在被告向原告交付房屋后，虽然陆续向业主移交不动产销售发票、商品住宅质量保证书、商品住宅使用说明书以及房屋移交书，但办理中央城项目1#、2#、7#楼商品房所有权分户登记（转移登记）,需要以被告取得该商品房所有权初始登记为前提。由于被告未能按其承诺日期取得涉案商品房初始登记，致使原告不能办理商品房所有权分户登记（转移登记），诉讼过程中虽然部分业主办理了房产证，但也是在2016年5月17日被告取得初始登记之后，因此被告已经构成违约，应当按约定承担违约责任，故其辩解理由与本案客观事实不符，不予支持。至于被告请求调整违约金计算标准问题，因双方已经在合同中约定了违约金的计算标准，且该标准较为适当，故本院对被告请求调整违约金计算标准为已付购房款日万分之零点一的辩解不予支持。根据原告的诉讼请求及本案事实，本院确定本案违约金（即逾期办证违约金）的计算期限为约定日期届满之次日起至被告取得初始登记之日止（即2014年12月1日至2016年5月17日共计534天），则本案违约金计算为19250元（360488元×0.01%×534天≈19250元）。四、关于原告要求被告办理初始登记，并在一定期限内交付办理初始登记相关手续的诉讼请求。因被告在诉讼过程中已于2016年5月17日取得1#、2#楼的初始登记，且原告已经可以到被告处领取办理转移登记所需的相关文书，故原告的该项诉讼主张因得到实际解决而无继续诉请的必要。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州省嘉和房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告覃燕违约金人民币一万九千二百五十元；二、驳回原告覃燕的其他诉讼请求。案件受理费273元，减半收取137元，由被告贵州省嘉和房地产开发有限公司负担。
一审判决宣判后，贵州省嘉和房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1、请求撤销荔波县人民法院（2016）黔2722民初404号判决书，并依法改判驳回原审原告诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院对“上诉人应当在承诺的指定日期内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款合法有效”的认定是错误的。首先，该合同条款并非双方的真实意思表示。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）系房地产主管部门拟定的示范性文本，并且荔波县住建局强制要求除户型、价格、流程及交房时间外，上诉人不允许对其他条款进行改动，否则住建局不予备案。为此，上诉人才不得已与被上诉人签订“上诉人应当在2014年11月30日前取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款”，因此，该条款并非上诉人的真实意思表示。其次，从客观条件来看，房开商办理房屋初始登记需向主管部门提供大量文件。而“90天办理商品房初始登记以及移交转移登记文书”的约定对于上诉人而言则是极为苛刻且显失公平的合同条款，已违反了我国《合同法》的公平原则。综上，由于本条款的约定并非上诉人的真实意思表示且显示公平。因此，原审法院认定“上诉人应当在承诺的指定日期内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款合法有效”是错误的。二、原审法院对于“双方已在合同中约定了违约金计算标准，且该标准较为适当，对于上诉人要求调整违约金的辩解不予支持”的认定是错误的。上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失，故一审法院应当依法对违约金予以调低。首先，房开商逾期办理产权证给购房人所造成的损失为导致被上诉人无法对其购买的房屋进行处分、抵押、融资。其次，在本案中，被上诉人系通过按揭方式向上诉人购买房屋，众所周知，在购房人尚未偿还银行借款期间，其房屋同样是无法进行处分、抵押、融资的。因此，在本案被上诉人未向银行还清贷款前，房开商逾期办理产权证的行为并未给被上诉人造成任何损失。因此，上诉人与被上诉人在合同中对于逾期办证违约金的约定明显远高于被上诉人的实际损失的。依据《合同法》第114条第2款……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少之规定，在上诉人向原审法院提出对该条款进行调整的前提下，原审法院应当对该违约金计算标准进行调低。综上所述，原审法院事实认定不清，使用法律错误，依法应当予以改判。
被上诉人覃燕二审辩称：一、关于《商品房买卖合同》的效力问题。一审法院认为：答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。至于被答辩人提出《商品房买卖合同》第八章第二十二条第三项关于涉案商品房初始登记及转移登记约定的法律效力问题。本案中，双方争议的是涉案《商品房买卖合间》约定被答辩人承诺的指定日期内取得该商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交给答辩人是否是双方的真实意思表示，是否违反法律法规的强制规定。被答辩人认为合同条款是使用贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局指定使用的《商品房买卖合同》示范文本，答辩人与被答辩人只能对商品房的户型、楼层、价格、交房时间进行自由约定，合同的其他条款都是通用条款，不可改变，该合同范本针对办理商品房所有权初始登记时间（商品房交付使用之日起90日内）并以取得商品房所有权初始登记作为具备转移登记的条件，甚至承担违约责任作了苛刻的行政限制，是被答辩人无法克服的客观实际，不是被答辩人的真实意思表示；答辩人认为该约定是双方的真实意思表示，约定有效。对此，一审法院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”的规定，答辩人、被答辩人的该项约定不违反法律及行政法规的强制性规定，并且被答辩人在该中央城项目中还与部分业主约定此期限小于90日的情况，故被答辩人的辩解理由不成立，该合同条款合法有放。二、关于《商品房买卖合同》约定违约责任的问题。被答辩人认为涉案项目在取得建设部门出具的竣工规划审核意见后，已经实质通过了初始登记，不需要再颁发初始登记证，业主即可办理商品房转移登记，同时，根据双方合同约定，办理初始登记未约定违约金，故答辩人诉请错误，被答辩人不应承担违约责任。经一审法院庭审查明，虽然双方所签合同第二十二条在初始登记项内未约定违约责任，但在接下来的转移项中，被答辩人不仅承诺于2014年9月15日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给答辩人，还对被答辩人不能按约定期限向答辩人交付办理商品房转移登记的有关文书应当承担的违约责任进行了明确约定，而在被答辩人向答辩人交付房屋后，虽然陆续向业主移交不动产销售发票、商品住宅质量保证书、商品住宅使用说明书以及房屋移交书，但办理中央城项目1#、2#、7#楼商品房所有权分户登记（转移登记），需要以被答辩人取得该商品房所有权初始登记为前提。由于被答辩人未能按其承诺日期取得涉案商品房初始登记，致使答辩人不能办理商品房所有权分户登记（转移登记），已经构成违约，应当按照约定承担违约责任。因此，一审法院认为被答辩人的辩解理由与本案客观事实不符，不予支持是合法的。根据双方合同约定，一审法院确定本案违约金（即逾期办证违约金）的计算期限为约定日期届满之次日起至被答辩人取得初始登记之日止（即2014年12月01日至2016年05月17日共计534天），故一审法院对本案违约金认定从2014年12月01日起计算至2016年05月17日共计534天为19250元（360488元×0.01%×534≈19250元）是合法的。综上所述，答辩人认为，答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且答辩人已履行了合同约定的义务，但被答辩人未在合同约定的期限内履行自己应当履行的义务，其行为已构成严重违约，严重侵害了答辩人的合法权益，被答辩人依法应当承担违约责任，被答辩人的上诉纯粹是在拖延时间，耗费司法资源。故答辩人认为，被答辩人的上诉请求无理，一审法院对本案认定事实清楚，法律依据充分，审判程序合法，判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人主张双方签订合同所约定的“上诉人应当在承诺的指定日期内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款合法有效”是否是上诉人的真实意思表示、是否违反公平原则、是否成立；二、违约金如何计算。
本院认为：关于争议焦点一，上诉人主张，首先该合同条款并非双方的真实意思表示。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）系房地产主管部门拟定的示范性文本，并且荔波县住建局强制要求除户型、价格、流程及交房时间外，上诉人不允许对其他条款进行改动，否则住建局不予备案。为此，上诉人才不得已与被上诉人签订“上诉人应当在2014年11月30日前取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款”，因此，该条款并非上诉人的真实意思表示。其次，从客观条件来看，房开商办理房屋初始登记需向主管部门提供大量文件。而“90天办理商品房初始登记以及移交转移登记文书”的约定对于上诉人而言则是极为苛刻且显失公平的合同条款，已违反了我国《合同法》的公平原则。对该主张，一、根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”的规定，原、被告的该项约定不违反法律行政法规的强制规定，也是被告履行法律规定义务；二、双方当事人签订的合同是格式合同，且上诉人为提供格式合同的一方，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”、第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的规定，该约定不违反有关法律规定而存在法定的无效情形；三、上诉人与行政机关管理与被管理的关系不能对抗该合同约定的效力，且被上诉人对行政机关的管理可通过行政诉讼渠道进行救济解决；四、根据《中华人民共和国合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，已超过一年的除斥期间，故对上诉人的该上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点二，一审中，被上诉人以上诉人逾期办证为由主张按合同约定承担本案违约责任，上诉人主张据此约定计算的违约金数额偏高，就上诉人的该上诉主张，因为一、我国立法上认可违约金具有补偿性和惩罚性，违约金的基本性质是补偿性，我国《合同法》等相关法律以及司法解释才赋予人民法院或者仲裁机构基于当事人的主张或申请，提高或者降低当事人在合同中约定的违约金，也就是进行调整，以达到平衡合同双方当事人的利益，从而最大限度地实现合同的公平和正义；二、在双方的销售合同中，被上诉人购房的付款方式为住房公积金贷款/银行按揭贷款（具体看案件），为此，被上诉人（按揭人）与银行（被按揭人）基于上诉人与被上诉人签订的按揭贷款合同中按揭权的实现而最终影响按揭权利人的利益，本案中，因为被上诉人已将向上诉人所购买的房屋（诉讼标的）抵押给银行，所以抵押权利人银行对该标的物享有优先受偿权，即在被上诉人（按揭人）还清贷款前未经按揭银行书面同意，被上诉人（按揭人）不能将该商品房进行出售、赠与等，即权利受限，且商品房买卖合同中的违约损失是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失，是指违约行为等事实导致守约财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失；四、上诉人逾期取得该案商品房转移登记具有客观现实的原因。综合以上四个因素，本案双方约定的违约金比例明显偏高，故一审按0.01%/天（日万分之一）计算违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，本院结合双方合同约定条款及给付购房款的具体时间、方式和数额等实际情况，酌情调整为按已交付房价款的数额分段计算，由上诉人按日万分之零点五一的比例向被上诉人支付逾期办证的违约金，具体计算如下：360488元×0.0051%/天（日万分之零点五一）×534天（即2014年12月1日至2016年5月17日）≈9817.53元。
综上，上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荔波县人民法院（2016）黔2722民初404号民事判决；
二、限上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向被上诉人覃燕支付违约金9817.53元；
三、驳回被上诉人覃燕其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费273元，减半收取137元，上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司承担91元，由被上诉人覃燕承担46元；二审案件受理费273元，由上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司承担182元，由被上诉人覃燕承担91元。
本判决为终审判决。
审判长 张莲昌
审判员 王 军
审判员 陆育义
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王 玮