湖南省南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南法刑初字第59号
公诉机关湖南省南县人民检察院。
被告人赵某某，男，1956年1月10日出生于湖南省新邵县，身份证号码：4305221956********，汉族，高中文化，农民，住湖南省新邵县雀塘镇。因犯诈骗罪，2004年12月20日被新邵县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，2009年1月22日被减刑释放；因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月10日被南县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押南县看守所。
辩护人洪霞，湖南跃海律师事务所律师。
湖南省南县人民检察院以南检刑诉（2014）45号起诉书指控被告人赵某某犯诈骗罪，于2014年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南县人民检察院指派代理检察员李萍出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人洪霞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
南县人民检察院指控，2012年12月至2013年6月14日期间，被告人赵某某伙同肖立和（在逃）虚构自己能为南县中鱼口乡北垱子村引进安庄小学改造项目资金1000万元的事实，采取实地考察、收取代管费等手段，骗取南县中鱼口乡北垱子村村干部杨长安、邓光辉现金24500元，被告人赵某某分得赃款17000元，已被挥霍。
2012年10月至2013年6月期间，被告人赵某某谎称自己是“世界华侨协会”副主任，并虚构自己可以帮助被害人李美祥解决好其弟被炸死之事的事实，先后多次以办事需要费用为由，骗取李美祥现金41000元，赃款已被挥霍。
2013年8月6日，被告人赵某某被安徽省合肥市公安局抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关书证、证人证言、同案人肖立和的供述、辩认笔录、被告人赵某某的供述等证据。
公诉机关认为，被告人赵某某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人赵某某起了主要作用，是主犯；曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款。据此，提起公诉，请依法判处。
被告人赵某某对公诉机关指控其犯诈骗罪提出异议，辩解称，其不构成诈骗罪，理由是：1、他在被公安机关抓获前，已将所得的17000元返还给了肖立和，他是被肖立和等人利用了，他也是受害者；2、他没有骗取李美祥的钱，41000元是其向李美祥的借款。
被告人赵某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出：1、在共同诈骗犯罪中，被告人赵某某只起次要作用，是从犯；2、端午节前的一笔1000元汇款，是村干部应肖立和的要求汇给赵某某的，赵本人并不知情；3、赵某某几次向李美祥借款，都出具了借条，赵不具有非法占有的故意，其行为不符合诈骗罪的构成特征，且李美祥两次陈述的内容不一致，认定赵某某诈骗李美祥41000元的证据不足；4、赵某某已退还16000元赃款。综上，提请本院对被告人赵某某从轻处罚。
在庭审中，辩护人当庭提交了三张银行汇款凭证，以证实赵某某向肖立和女儿帐号汇款16000元的情况。
经审理查明：
2012年5月至2013年6月14日期间，被告人赵某某伙同肖立和（在逃）虚构能为南县中鱼口乡北垱子村引进安庄小学改造项目资金1000万的事实，以争取资金需费用开支、银行要收取托管金等为由，骗得该村村干部杨长安、邓光辉现金23500元。被告人赵某某得赃款16000元。2013年6月30日及7月2日，被告人赵某某在得知肖立和被公安机关抓获后，分三次给肖立和女儿的银行帐户汇款16000元，该款已由肖立和家属一并退还给南县中鱼口乡北垱子村。
2012年10月至2013年6月期间，被告人赵某某虚构自己是“世界华侨协会”副主任，可以帮助被害人李美祥解决好其弟被炸死之事的事实，以办事需要费用开支为由，以“借款”的形式，骗得李美祥现金35000元。赃款已被挥霍。
经网上追逃，2013年8月6日，被告人赵某某在安徽省合肥市被当地公安机关抓获到案。
认定上述事实，并经庭审质证确认的证据有：
1、相关书证：①邓光辉通过中国工商银行给赵某某汇款15000元的业务凭证；②被告人赵某某分三笔给肖立和女儿的银行帐号共计汇款16000元的凭证；③南县中鱼口乡北子垱村村民委员会出具的“肖立和项目用费记录”，证实为争取资金，村里由杨长安、邓光辉经手的开支情况；④杨长安出具的收条，证实肖立和之子肖家松退还全部经济损失的情况；⑤被告人赵某某向李美祥出具的六份总计金额为35000的“借条”；⑥国家预防腐败局办公室声明，证实该局在各地没有设立任何分支或派驻机构，没有招聘工作人员、颁发工作证件；⑦湖南省新邵县人民法院（2004）新刑初字第116号刑事判决书，证实2004年12月22日被告人赵某某因犯诈骗罪，被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元。释放证明书，证实其于2009年1月22日被裁定减刑释放；⑧到案说明，证实被告人赵某某系被抓获到案；⑨被告人赵某某的户籍资料，证实其身份信息情况。
2、证人证言：①廖丽君的证言，证实：2013年4月，肖立和带她到南县中鱼口乡北垱子村考察扶贫项目，同来的还有赵某某、张小平等人。村干部杨长安、邓光辉接待了他们。同年6月11日，肖立和带她和司机吴清华到了南县，期间，肖立和对杨、邓二人讲赞助资金已到邵阳银行，要先给赵某某汇30000元银行托管金，钱才能取出来，后来，杨、邓二人给赵某某汇去了15000元。②证人吴清华的证言，证实：2012年下半年及2013年6月11日，肖立和两次租他的车到了南县。期间听出肖立和是在做一个扶贫项目。③证人肖家松的证言，证实，其父肖立和没有担任过国家预防腐败调研中心副主任一职，肖立和被刑事拘留后，他与妹妹得知赵某某与此事有关，就跟赵某某联系，赵怕找麻烦，就将14000元钱汇到了他妹妹的卡上。④证人张小平的证言，2012年12月份左右，赵某某告诉他之前拜托赵筹措的南县中鱼口乡的项目资金已联系到位，后来赵某某在长沙与杨长安、邓光辉见面时，还拿出了一张存款余额为7500万的存折。赵讲要去实地考察后才能将钱拨到位。2013年4月，他跟肖立和、赵某某等人到了中鱼口乡北垱子村。离开南县时，赵讲第一批资金200万元马上会到帐。到了6月，他听朋友讲肖立和因行骗被拘留了，他再联系赵某某，电话都打不通了。张小平还证实，他通过赵某某介绍认识了李美祥，李要他及赵某某帮助处理其弟被炸死一事。他通过问李美祥得知赵某某以此为由向李美祥要了几万块钱。⑤证人龙磊（系本案公安办案民警）出庭作证，证实，公安机关民警在对赵某某进行讯问时，无刑迅逼供、诱供行为，每次讯问后笔录均由赵确认后签名。赵某某进看所守前进行了体检，结果显示其各项身体指标均正常。
3、被害人陈述：①证人杨长安的证言，2012年5月，他与邓光辉到长沙找肖立和为村里争取扶贫赞助资金，肖立和自称是国家预防腐败调研中心的副主任并拿出了证件，肖讲能争取到扶贫资金，要拿出项目方案。经研究，村里拿出了北垱子村安庄完小改造项目，肖立和看了方案后，提出需四、五万元开支，因村里拿不出这笔钱，此事就搁起了，后肖多次打电话来讲项目能批下来，要他与邓光辉到长沙去。第三次到长沙，通过肖立和见到了赵某某，赵讲资金已经到位了，还给他们看了一个存款余额7500万元的存折，赵讲要到实地考察后，才可将钱拨付下来。2013年5月，肖立和、赵某某等人来到村里，进行了实地考察，第二天肖立和等人回长沙时，他们见赵某某带了孙子来，就给了一个一千元的红包表示感谢，赵某某讲第一批200万元马上会打过来。过了几天，肖立和讲最近花费不少，要求借10000元钱，为了早点办成事，他与邓光辉先后通过银行汇给肖7000元，同年6月11日，肖立和带了司机、廖丽君到了村里，肖讲端午节前最好给赵某某意思下，邓光辉汇了1000元到赵某某帐上。几天后，肖立和讲钱到了邵阳的银行，要先给赵某某的帐户上汇3万元交纳托管金，钱才能取出来。他们讲村里困难，拿不出3万，后肖立和讲找了银行行长的关系，只需交15000元就可以了，于是他们按肖的要求把15000元汇到赵某某的帐上。6月18日，肖立和以没钱用了为由，找邓光辉要了500元，后来，他与邓光辉感觉被骗了，就向公安机关报了案。②邓光辉陈述的内容与上述内容一致。③李美祥的陈述，2010年，他为弟弟的事在长沙上访时认识了赵某某，赵自称是“世界华侨协会”副主任。2012年10月，赵某某主动打电话来，讲能帮忙处理好其弟被炸死的事。见面后，赵讲可能会要一部分费用。此后，赵以办此事为由，先后找他要了几万元费用，其中有几笔钱赵打的“借条”。当时赵某某讲“借条”、“收条”是一回事，都是收了他的钱为他办事。到2013年8月，赵某某的电话打不通了，人也找不到了，帮忙处理的事一直未处理好。
4、同案人肖立和的陈述：2012年12月至2013年6月，他与赵某某向杨长安、邓光辉虚构能为南县中鱼口乡北垱子村争取到1000万元赞助资金的事实，以需要启动资金、大额现金托管金为由，骗取二人现金共24500元，赵某某骗得17000元，其中1000元拜节费及15000元银行托管金是赵要他转达意思后，邓光辉通过银行打到赵某某帐上的，他骗得7500元。他与赵之间没有预谋，赵在拿出7500万元的存折来看时，他就怀疑存折是假的，是一个骗局，他不相信赵某某能筹措到资金，但他相信能以此为由找村里骗些钱。
5、被告人赵某某的供述，2012年12月至2013年6月，他编造能为南县中鱼口乡北垱子村引进赞助资金的事实，通过向村干部杨长安、邓光辉等人出示假存折，到实地考察等形式取得二人信任后，骗得现金17000元。他与李美祥是老乡，他向李介绍自己是“世界华侨协会”副主任，并将张小平介绍给李美祥认识，2012年10月底，李美祥找他帮助处理其弟被炸死的事，他答应了。之后，他向李美祥“借”钱，实际上就是要钱去为其办事，这些钱他全部自己用掉了，并没有用在为李美祥办事上，他根本没有能力办这件事。
6、辩认笔录，证实肖立和、杨长安、邓光辉分别辩认出被告人赵某某的情况。
本院认为，被告人赵某某以非法占有为目的，单独或伙同他人以虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人赵某某起了次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人赵某某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人赵某某犯罪后，主动退还部分赃款，可酌情从轻处罚。邓光辉、杨长安给被告人赵某某孙子的1000元红包，因赵对该笔钱主观上并无非法占有的故意，故应从指控诈骗犯罪数额中剔除。在被告人赵某某与肖立和共同犯罪过程中，因诈骗犯罪系由肖立和引起，且肖在实施犯罪过程中表现积极主动，相对于肖立和，被告人赵某某在共同犯罪中所起作用较小，可认定为起次要作用的从犯，辩护人提出被告人赵某某在共同犯罪中是从犯的辩护意见予以采纳。被告人赵某某在得知肖立和被抓获后，将骗得的16000元退给了肖立和家属，又由肖的家属退还给了被害人，应当认定是被告人赵某某主动退赃的行为，但不能以此否认其已实施的诈骗犯罪行为；被告人赵某某虚构能帮李美祥解决其弟被炸死之事，并以办事需要费用为由，几次向李美祥要钱，拿到钱后，被告人赵某某故意向李出具“借条”，并对李美祥表示“借条”、“收条”是一回事，都是收了李的钱为李办事。赵并未将钱用于替李美祥办事，而是已全部被其挥霍。由此可见，被告人赵某某非法占有的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成特征，被告人赵某某提出其行为不构成诈骗罪，其辩护人提出赵某某不具有非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪的构成特征的辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳；辩护人提出端午节前，邓光辉汇给赵某某的1000元赵不知情，经查，该1000元汇款是肖立和应赵某某的要求向杨长安、邓光辉提出后，由杨、邓给被告人赵某某汇去的，赵并非不知情。辩护人提出李美祥两次陈述的内容不一致，认定赵某某诈骗李美祥41000元证据不足，经查，李美祥两次陈述的内容虽在赵某某要钱的时间及金额上存在出入，但对赵以办事需费用找其要钱，拿钱后有时由赵出具了“借条”的基本事实没有影响，被告人赵某某一直供述其为李美祥办事，先后找李“借”了41000元，都向李美祥出具了借条。现公诉机关当庭出示并经庭审质证确认的“借条”有六份，总计金额35000元，综合现有证据，并从有利于被告人的原则出发，应认定此次诈骗数额为35000元。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月6日起至2016年8月5日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 熊罗生
审判员 黄文胜
审判员 周志刚
二〇一四年六月十二日
书记员 李泱泱
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。