广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第303号
上诉人（原审原告）深圳市锦裕光电有限公司。
上诉人（原审被告）郭卿生。
上诉人深圳市锦裕光电有限公司（以下简称为锦裕公司）与被上诉人郭卿生因房屋租赁纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第796号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：漆学与郭卿生签订过两次租赁合同，第一次于2009年7月3日租赁郭卿生深圳市宝安区龙华镇华旺路诚和德工业城第X栋X层厂房的一部分，建筑面积386平方米；第二次于2011年6月22日租赁深圳市宝安区龙华镇华旺路诚和德工业城第X栋X层厂房，建筑面积634平方米。第二次签订租赁合同后租金为11154元／月，锦裕公司没有拖欠郭卿生租金。《承包租赁合同》第十一条约定：郭卿生负责提供保安、环境卫生、电梯服务。漆学必须服从郭卿生的管理。郭卿生的工业园有3栋建筑物，两栋厂房，1栋宿舍，还有部分仓库设施，现有租户23家。锦裕公司主张郭卿生工业园只有一个进出口，设有门卫室，有专门的保安执勤，并且在门卫室有明确的告知来访请登记；郭卿生主张其名下有一间印刷厂，门卫仅是为方便印刷厂访客登记而设，并非工业区的物业管理部门，工业区的每一个租客都是独立经营自主保管财物的，工业区主要进出口只有一个，后面还有个小门，一般是锁死的，正门的保安是郭卿生方人员，负责工业区里空地巡逻。锦裕公司主张2009年刚租赁郭卿生厂房的时候，郭卿生的保安会要求车辆进出登记，2010年开始郭卿生就没有要求进出人员或车辆登记，锦裕公司和郭卿生口头交涉过，郭卿生没有实施，锦裕公司因暂未找到合适经营场所才继续在原地经营，且锦裕公司因郭卿生已有保安和监控录像便没自己请保安；郭卿生主张锦裕公司有仓管部门，也有其自己的门卫，双方也没就安保问题协商过，郭卿生从2009年起开始出租空闲场地便告知租客，郭卿生仅提供合同规定的场地并收取相应的租金，而不承担物业管理业务。锦裕公司于2012年5月份搬离。
另查，漆学于2012年2月5日到深圳市公安局大浪派出所报警，声称锦裕公司仓库被盗，失窃了价值人民币314580元的光电材料一批，手提电脑一台，公安机关近期已经抓到犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人没有任何经济能力退还赃物，根据公安机关对盗窃物价值鉴定，与锦裕公司提交的损失证明中描述基本一致；郭卿生主张失窃案已于2012年5月告破，犯罪嫌疑人也逮捕归案，大部分赃款赃物已追回，锦裕公司诉请的数额不属实，损失的金额只能从公安机关核实的数据为准。锦裕公司称盗窃案件公安机关已经移交深圳市宝安区检察院提起公诉，申请法院到检察院调查取证。原审法院到深圳市宝安区人民检察院调查，根据其提供的“深圳市宝安区价格认证中心涉案财产价格鉴证结论书”显示，涉案财产鉴证价格为人民币314580元。再查，锦裕公司主张漆学是锦裕公司总经理，在锦裕公司筹备期间代表锦裕公司签订相关租赁协议，提供了有漆学签名和锦裕公司盖章的“说明”证明；郭卿生确认租赁期间是锦裕公司在租赁场地经营，但郭卿生是和漆学签订的租赁协议，漆学也并非锦裕公司法定代表人，锦裕公司的诉讼主体不适格。
锦裕公司在原审中诉请：1、郭卿生赔偿锦裕公司损失的40%即人民币125832元；2、郭卿生承担本案诉讼费用。
原审法院认为：锦裕公司、郭卿生事实租赁合同关系成立，应受法律保护。根据锦裕公司、郭卿生签订的《承包租赁合同》第十一条约定：郭卿生负责提供保安、环境卫生、电梯服务。漆学必须服从郭卿生的管理。足以认定郭卿生对其工业区包括锦裕公司租赁的厂房财产安全负有安保责任。现锦裕公司失窃，郭卿生无证据证明失窃物品已被公安机关追回，也无证据证明其已尽安全保障义务，郭卿生理应承担相应的责任。因锦裕公司也未尽安全管理谨慎小心义务，存在一定的保管过错，根据公平责任原则和诚实信用原则，原审法院酌情认定郭卿生在本失窃案造成的损失中承担20%的责任。结合公安机关、检察机关对郭卿生失窃财物价值的认定，郭卿生应承担锦裕公司62916元（314580×20%）的损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：郭卿生于本判决生效之日起五日内支付锦裕公司深圳市锦裕光电有限公司人民币62916元。如郭卿生未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1408元由锦裕公司负担704元，郭卿生负担704元，上述费用锦裕公司已预交，原审法院不作退还，郭卿生承担的案件受理费704元随同上述款项迳付锦裕公司。
锦裕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审，改判郭卿生承担锦裕公司损失的40％即人民币125832元2、本案诉讼费用由郭卿生承担。
事实和理由：一、郭卿生承担损失的比例过低。首先，郭卿生与锦裕公司所签订的《承包租赁合同》第十一条约定：郭卿生负责提供保安、环境卫生、电梯服务。可以看出郭卿生对锦裕公司租赁的厂房财产安全负有安保责任。其次，郭卿生的工业区是封闭式的，正门保安是郭卿生的人员，其工作人员在夜间敏感时段未对进出车辆及人员做一定的询问和登记，也未对可疑情况做一定的盘查，若其工作人员尽到相应的责任完全可以避免锦裕公司的损失。综上所述，一审法院判令郭卿生承担上诉人损失的20%明显过低。
郭卿生答辩称：1、锦裕公司与郭卿生并没有签订任何租赁合同。2、上诉人锦裕公司在上诉状中所称的与一审判决书第4页第11行不符，既然在2010年明知车辆进出不登记，涉案合同是2011年才签订的，也就是在签订合同之前是明知的，其主张与一审的请求是矛盾的，锦裕公司的上诉没有事实和法律依据。
郭卿生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、裁定撤销原判，驳回锦裕公司的起诉。2、一、二审诉讼费均由锦裕公司承担。
事实和理由：2009年7月3日与郭卿生签订《租赁合同》的租赁方为个人，名为漆学；2010年9月15日还是漆学与郭卿生签订了《备忘录》，表示还要续租；2011年6月22日同样是漆学个人与郭卿生签订续租赁合同；无锦裕公司出具并递交给郭卿生签订租赁合同并委托漆学的委托书；而一审判决中载明的锦裕公司法定代表人也不是漆学而是唐明富，此外，涉案租赁场地发生被盗后到公安机关报案的也是以漆学个人的名义并非锦裕公司。而且所有收款收据抬头上签署的也是漆学的名字。可见锦裕公司并无与郭卿生有过合同关系，其不具有锦裕公司的诉讼地位，是不适当的主体。其次，虽然涉案被盗物品在郭卿生之租赁场地发生，但“提供保安”这四个字不能否定郭卿生作为出租方与漆学并无保管合同关系，也无收取任何治安保卫费用的事实，郭卿生对在租赁场地财物丢失不存在任何过失，也不存在过错，无需赔偿责任。第三，本案所涉被盗案件已经公安机关立案处理，并且也已经抓获盗窃犯，案件在刑事审判之中。盗窃人作为直接侵权人，丢失财物方也应首先提起民事诉讼追究侵权人的法律责任，在穷尽法律突进仍无法追回的情况下，才能证明其丢失财物的价值。且我方认为《涉案物品价格鉴定书》只是根据漆学的单方报告制作的，但嫌疑人具体的盗窃数额以及退赃数额，鉴定结论是否被法院采纳等均未查明。对一审法院认定的失窃财物价值我方不认同。
锦裕公司答辩意见同上诉状。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，锦裕公司与郭卿生之间的租赁合同关系成立，应受法律保护。经查，涉案房屋乃是锦裕公司注册地，且漆学与郭卿生签订《承包租赁合同》的时间也在公司注册时间之前，漆学与郭卿生签订合同的行为应视为开业准备行为，案件审理过程中，郭卿生确认了涉案场地的实际使用人是锦裕公司，且锦裕公司也出具了说明，对漆学在锦裕公司筹备期间代表锦裕公司签订相关租赁协议的权利进行追认，因此，本院认为，漆学与郭卿生签订《承包租赁合同》的行为，应被视为设立中公司的行为。根据《公司法》司法解释三的规定，该设立中公司的行为产生的法律后果应由成立后的锦裕公司承担。因此，本院认为，漆学与郭卿生所签订的《承包租赁合同》直接约束锦裕公司与郭卿生，锦裕公司与本案有直接的利害关系，其诉讼主体资格适格。
锦裕公司于2012年2月失窃，根据当事人双方于2011年6月所签订的《承包租赁合同》第11条，甲方负责提供保安、环境卫生、电梯服务，电梯维修检验费共同分摊。乙方服从甲方的管理。本院认为，合同该条表明了郭卿生对厂区负有安保责任，作为合同当事人，郭卿生应受合同约束，履行其安全保障义务。且郭卿生在工业城区的唯一进出口设有门卫室，并有专门保安执勤，加之其在大门上所印的“来访请登记”应被视为对所有承租人承担一定安全保障义务的表现。根据公安机关调取的工业园监控设备，嫌疑车辆先后两次进出厂房，且两次进厂房的间隔时间短，门口保安却并未对该车辆进行询问、登记。郭卿生发给锦裕公司的“温馨提示”并不能表示其已经完全尽了其应承担的安全保障义务，郭卿生不能因此而免责。因此，本院认为，郭卿生对锦裕公司并未完全尽到其应承担的安全保障义务，有一定的过错，其应就其过错承担一定程度的责任。
另一方面，锦裕公司作为独立经营的公司，对其公司财物应尽可能做好安保措施，但其既未请保安也未安装监控设备，并且也没有遵守合同约定配合好郭卿生做好出入登记，其本人也应当对其财物丢失承担相应的责任。
综上所述，本院认为，一审法院根据公平责任原则和诚实信用原则，酌情认定郭卿生在本失窃案造成的损失中承担20%的责任，公平合理，予以确认。
关于失窃财物的价值，锦裕公司一审过程中曾向宝安区人民法院提交了一份《调查取证申请书》，所申请调查的证据名称为《涉案物品价格鉴定书》，证明内容为涉案物品价格鉴定书，以证明锦裕公司损失情况。随后，宝安区人民法院依当事人申请向宝安区人民检察院调取了该鉴定书，该鉴定书已经司法、行政执法部门确认，可以作为办理案件的依据，根据该鉴定书，锦裕公司失窃财物的价值为314580元一审对该事实认定准确，本院予以确认。郭卿生主张对于锦裕公司失窃财物的价值必须扣除已追回的赃款赃物价值，但卿生在一审中并未提供证据证明被盗赃物的追回情况，锦裕公司亦表示赃物迄今没有追回。现无证据证明赃物已追回，一审法院以《涉案物品价格鉴定书》中所认定的失窃财务价值314580为基础计算郭卿生应承担20%的责任，即62916元并无不当，本院予以确认。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律并无不当。深圳市锦裕光电有限公司与郭卿生的上诉没有事实依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币1373元，由深圳市锦裕光电有限公司与郭卿生各自承担686.5元，多收的二审案件受理费，由本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 蔡妍婷
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 陈晓莹