江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2684号
上诉人（原审原告）：于汝春，男，1976年2月5日生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：陈义明，江苏东亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海云港海运有限公司。
法定代表人：邹平海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁维亮，该公司员工。
委托诉讼代理人：张勇，江苏汉平律师事务所律师。
上诉人于汝春因与被上诉人上海云港海运有限公司（下称上海云港公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东商初字第0571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
于汝春上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误：1.仅凭被上诉人及陈理成陈述不足以认定陈理成私刻公章，该公章已用于招商银行上海浦东大道支行、中信银行上海虹桥支行开户等经济活动，具有社会公示性，故一审判决认定陈理成私刻公章但未审查合同效力有误；2.一审判决审查认定陈理成行为是否构成“表见代理”，而未审查该行为是否职务行为错误，案涉借款期间陈理成系被上诉人总经理、董事、主持日常工作，合同在被上诉人处签订且由被上诉人法律顾问拟定，上诉人完全有理由相信、一审法院亦应当认定陈理成系履行职务行为，责任应当由被上诉人承担；3.一审判决以“三个疑问”认定上诉人“并非善意无过失”错误，借款时有无财务人员参加并非法定，即便银行贷款也无要求，被上诉人是否按约交付支票不足为疑，本案所涉指定交付是双方当事人真实意思表示，日常经济活动中代为收款、指定付款行为依法允许并无不当。二、一审判决适用法律错误，本案陈理成行为系职务行为，应当适用合同法第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审适用合同法第四十八条第一款、第四十九条规定明显错误。
被上诉人上海云港公司辩称，1.上诉人错误理解无效合同法律关系，陈理成私刻答辩人印章的无效借款合同，法律关系人是上诉人和陈理成，应该是上诉人和陈理成之间按照过错承担法律责任，与被上诉人无关；2.借款及保证合同使用的印章系陈理成私刻，和被上诉人无关，没有法律效力，上诉人应当举证证明借款及保证合同印章是答辩人合法使用的印章，陈理成私刻法人印鉴章、财务章及案涉印章在招商银行上海浦东大道支行、中信银行上海虹桥支行以被上诉人名义开户，该账户系陈理成为了保持瑞远海运公司（陈理成夫妻控股公司）信用，与瑞远海运公司互倒资产所用，陈理成在上述两个银行提供的联系电话、联系地址及联系人分别为瑞远海运公司电话、陈理成夫妻房产地址、瑞远海运公司员工，故上述两个银行账户不具有公示性；3.陈理成向上诉人借款行为并非职务行为，因上诉人在一审中并没有要求认定表见代理，始终坚持陈理成行为系职务行为，一审法院审理陈理成行为是否构成表见代理明显超过上诉人的诉讼请求；4.上诉人在本案中过失较多，不仅局限于一审法院认定的事实，案涉借款到期后，上诉人并未向被上诉人其他员工索要借款，受让了陈理成提供上海淮远船务有限公司50%股权担保，约定6年后核算，由此可见，如案涉借款系被上诉人借款，陈理成作为担保人不会主动提供股权给债权人，另外上诉人陈述与被上诉人还有一笔几百万元的借还款行为，但却以不记得为由拒不提供借款合同及借还款银行凭证，上述种种行为可以认定上诉人明显知晓陈理成在本案借款中存在问题，并非善意无过失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
于汝春在一审的诉讼请求：请求法院判令上海云港公司归还借款本金1200万元及利息（从2015年3月9日起实际还款之日按月利率2%计算），承担律师代理费199600元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：于汝春经上海云港公司的法律顾问王晓青介绍与上海云港公司主持日常工作的总经理陈理成相识。陈理成以上海云港公司经营需要资金为由向于汝春借款。2015年3月6日，于汝春及其爱人一起到上海云港公司总经理陈理成的办公室，与陈理成洽谈借款事宜。后由上海云港公司的法律顾问王晓青拟定了借款及保证合同，于汝春（甲方、出借人）与上海云港公司（乙方、借款人）、上海瑞远海运有限公司、陈理成（丙方、保证人）签订借款及保证合同，约定上海云港公司向于汝春借款人民币1200万元，借款期限3个月，自2015年3月9日起至2015年6月8日止（以甲方实际出借日起计算），借款用途经营所需，月利率2%，于汝春将上述借款以汇款方式支付至上海云港公司指定账户（户名上海福燃燃料油有限公司，开户行中国银行上海兰村路支行，账号45×××00），以甲方汇款凭证为借款凭据，上海云港公司不再另行出具借条，上海云港公司应按月支付利息，借款到期后上海云港公司应以支票或汇款方式归还所借本息给于汝春指定账户（户名东台市凯林运输有限公司，开户行建设银行东台支行营业部，账号32×××43；户名东台市凯林盘具厂，开户行建设银行东台支行营业部，账号32×××98，每个账户各600万元），上海云港公司在借款时出具4张收款人分别为东台市凯林运输有限公司（2张）、东台市凯林盘具厂（2张）金额分别为300万元，出票日期为2015年6月8日的支票给甲方，在借款到期时于汝春直接解付银行，上海瑞远海运有限公司、陈理成自愿为上海云港公司上述借款承担连带保证责任担保，担保范围本协议项下的借款本金、利息及甲方为实现上述债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），担保期限至乙方还清本合同约定借款本息之日止，如上海云港公司不按约支付任意一期利息，于汝春有权要求上海云港公司提前归还全部借款本息并承担为实现上述债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），本协议履行过程中，当事人各方如有争议，可通过协商解决，协商不成向于汝春所在地人民法院提起诉讼。陈理成在合同的乙方、丙方签字，并在乙方加盖上海云港公司公章，在丙方加盖上海瑞远海运有限公司公章。于汝春在合同的甲方签字。2015年3月9日，于汝春按约定向上海福燃燃料油有限公司账户汇款1200万元。借款后，上海云港公司未还款。
2015年8月3日，陈理成向于汝春出具书面承诺，同意将其委托王江泽代为持有的上海淮远船务有限公司70%的股权另行委托于汝春代为持有，作为陈理成担保、上海云港公司向于汝春借款1200万元的保证措施。2015年8月11日，于汝春（甲方）与陈理成（乙方）签订协议书，约定鉴于于汝春在2015年3月9日出借1200万元人民币给上海云港公司，陈理成提供担保且到期未能偿还，陈理成将实际持有上海淮远船务有限公司70%的股权（登记在王江泽名下）中的50%转让给于汝春持有，于汝春不支付对价，在陈理成归还于汝春借款本息之前，陈理成作为代持股权的实际拥有者，以代持股权为限，根据上海淮远船务有限公司章程规定行使股东权利，承担股东义务，陈理成在本协议签订后仍应履行还本付息的担保义务，如陈理成在本协议签订后六年内仍不能归还于汝春全部借款本息，届时于汝春有权选择以代持股权净值与欠款本息比例入股、剩余股权转让给陈理成、不足部分陈理成补足或者直接向第三方转让股权以收回借款本息、剩余部分归陈理成所有。于汝春催款未果，支出律师代理费199600元，诉来一审法院。
陈理成当庭作证反映，2015年年初其在未报告公司的情况下安排人员私自刻制上海云港公司的公章、财务章、法人印鉴章，并以该公章及上海云港公司的营业执照等资料在招商银行上海浦东大道支行、中信银行上海虹桥支行开设上海云港公司账户，2015年3月6日的借款及保证合同上加盖的公章就是私刻的上海云港公司公章。
审理中，于汝春提供担保并申请对上海云港公司的财产进行诉讼保全。一审法院审查后依法作出（2015）东商初字第0571-1号民事裁定书，并采取了保全措施。
上述事实有于汝春提交的借款及保证合同、汇款申请书、转账交易记录、承诺书、协议书、申请书、委托代理合同、律师代理费发票、询问笔录、讯问笔录、董事会决议、银行开户资料、保全申请及担保资料，上海云港公司提交的管辖权书、鉴定申请书、工商登记资料、交通银行开户资料、上海瑞远海运有限公司、上海福燃燃料油有限公司的工商登记信息、上海社保中心浦东分中心的查询摘录、付款通知单、房产证，证人当庭证言，（2015）东商初字第0571-1号民事裁定书、（2015）东商初字第0571-2号民事裁定书、（2015）盐商辖终字第00151号民事裁定书，当事人的当庭陈述在卷予以证实。
一审法院认为，2015年3月6日，上海云港公司总经理陈理成在自己办公室里以上海云港公司经营需要资金为由与于汝春洽谈借款。上海云港公司的法律顾问拟定借款及保证合同，陈理成在借款及保证合同上加盖私刻的上海云港公司的公章。陈理成虽是上海云港公司总经理，但并不是法定代表人，其在未经上海云港公司授权的情况下以上海云港公司名义与于汝春签订借款及保证合同，事后也未得到上海云港公司的追认，陈理成的行为系无权代理。
陈理成无权代表上海云港公司向于汝春借款，但陈理成与于汝春签订的借款及保证合同系以上海云港公司名义所借，并加盖了印章。于汝春是否有理由相信陈理成有权代表上海云港公司即陈理成的行为是否构成表见代理，是本案的争议焦点。依照我国合同法的规定，构成表见代理需要同时具备三个要件：第一、行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关；第二、行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三、相对人相信行为人有代理权处于善意、谨慎、理性、无过失。从本案审理查明的事实分析，案涉借款合同在上海云港公司所订立，陈理成亦以上海云港公司名义向于汝春借款，款项汇至合同指定的账户。应当说，借款时，于汝春是尽了一定的审查义务的。但借款合同标的额大小，对合同相对人的善良注意义务有着不同要求。如果案涉借款为小额借款，应当认为于汝春已尽到善良、无过失义务。但是，从现时经济情况看，该借款为千万巨款，判断行为人的行为是否构成表见代理应以更严格标准予以审查，对案件中出现的各种证据综合分析，从而得出结论。通过对本案借款发生的事实判断，于汝春在出借巨款时并非善意无过失，主要表现在：1.办理巨额借款，于汝春应当严格审查借款人资信情况、借款用途以及公司运行模式。借款1200万元，一般应当公司有财务负责人参加，实际上未有财务人员参与，此为第一疑；2.按照借款合同约定，借款时，上海云港公司应当向于汝春出具支票，到期即可兑付，该借款风险将很小甚至不存在，亦不存在本案所谓的争议。上海云港公司未履行此约定，于汝春即行放款。此为第二疑；3.借款可以指定汇款账户。但1200万元巨额借款未汇至上海云港公司，而是汇至其他公司，并且无上海云港公司财务人员的说明。于汝春应向陈理成询问取得足够合理的解释，或者于汝春坚持款项汇至上海云港公司账户，否则不予借款，或许不会产生今日的争议。此为第三疑。上述疑点，尚不能引起于汝春足够的警觉，其后，于汝春亦未能作出令人信服的解释。从案件事实和上述分析予以判断、衡量，于汝春在出借案涉1200万元巨款时，遗漏了作为谨慎、理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。故，依据表见代理构成要件，由于于汝春出借案涉巨款未尽到善意、谨慎、理性、无过失的审查义务，陈理成的行为不构成表见代理，其行为产生的法律后果不应由上海云港公司承担。于汝春的诉讼请求依法不能支持。据此，一审法院遂判决：驳回于汝春的诉讼请求。案件受理费94998元，财产保全费5000元，合计99998元，由于汝春负担。
本院二审另查明，上海云港公司为有限责任公司，股东分别为江苏连云港港物流控股有限公司（51%股权）、上海瑞远海运有限公司（49%股权）。上海瑞远海运有限公司为有限责任公司，法定代表人为陈国香，股东为陈国香、陈理成。上海福燃燃料有限公司为一人有限责任公司，法定代表人为陈国香，股东为陈国香。陈国香与陈理成系父子关系。上海云港海运有限公司章程部分规定如下：对外借款行为须经全体董事通过方可形成决议。
再查明，2015年8月23日，连云港港公安局决定对陈理成涉嫌挪用资金案立案侦查。2016年5月13日，连云港港公安局决定对陈理成涉嫌伪造公司印章案立案侦查。
关于案涉借款系公司借款还是个人借款的问题，陈理成前后陈述不一：在东台市公安局2015年11月2日讯问笔录、本案一审2016年3月11日谈话笔录中，陈理成陈述案涉借款是公司借款，所盖公章是上海云港公司2号公章，公章由其指派公司财务唐秀芳或张良娣办理。但在本案一审2016年4月7日庭审笔录及连云港港公安局涉嫌伪造公司印章案件2016年4月18日讯问笔录中，陈理成则陈述由于出借方不肯借款给其个人，故其以公司名义加盖私刻印章借款，谎称是公司借款，实际均为个人借款。公章由其指派司机李申龙私刻，其使用私刻公章主要用于方便个人对外借款及在上海两个银行开户办理个人公司业务。
二审庭审过程中，于汝春向本院提交一份通话录音，拟证明陈理成在一审2016年4月7日庭审所作证言系受到上海云港公司代理人张勇胁迫作出的虚假证言。二审庭审后，上海云港公司向本院申请调查上海福燃燃料油有限公司与于汝春、于汝春控制公司之间（2014年12月至2015年2月）的银行交易流水，拟证明于汝春自称与上海云港公司发生的第一笔400万元借款往来的给付和归还情况，即该400万元直接交付给上海福燃燃料油有限公司，借款到期后，由上海福燃燃料油有限公司归还至于汝春控制的东台市凯林盘具厂或东台市凯林运输有限公司。
关于二审审理过程中各方当事人争议的证据，本院经审查认定如下：于汝春提交的证据不足以证明陈理成作出的证言受到上海云港公司代理人张勇胁迫。上海云港公司申请本院调查的证据，即便事实如其所称，该事实亦不是本院定案的唯一依据，故对其申请本院不予准许。
本院二审查明的其他事实与原审查明的其他事实无异，对原审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。
关于陈理成借款的行为是否为有权代理的问题。经查，陈理成虽系上海云港公司总经理，负责该公司的日常事务，但陈理成并非该公司法定代表人，根据该公司章程，公司借款应经董事会全体董事同意才可，故陈理成以上海云港公司名义借款的行为不能认定为职务行为，系无权代理。
关于陈理成的借款行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的成立需要具备三个要件，即行为人无代理权，但是存在表见行为；行为人以被代理人的名义订立合同；相对善意无过失地相信行为有代理权。本案中，陈理成以上海云港公司名义借款的行为虽系无权代理，但陈理成与于汝春签订的借款及保证合同系由上海云港公司法律顾问起草，在上海云港公司总经理办公室签订且当场加盖了外观上与该公司工商注册印章足以相似的印章，该印章亦在招商银行上海浦东大道支行、中信银行上海虹桥支行开设上海云港公司账户过程中使用过，故于汝春有理由相信陈理成有权以上海云港公司名义借款。上海云港公司虽申请本院调取于汝春在本案一审中述称的与上海云港公司第一笔借款的出借、还款情况，本院认为，即便事实如上海云港公司所述，代为收款、指定付款行为在日常交易习惯中亦存在，依据该事实及现有证据不足以认定于汝春在借款时明知陈理成无权代理上海云港公司借款，一审法院对于善意无过失的认定过于严格，综合以上事实可以认定于汝春为善意相对方且已经尽到谨慎注意义务，在本案中不存在过错，陈理成的借款行为构成表见代理，一审法院认定陈理成的借款行为不构成表见代理明显不当。另，于汝春虽认为陈理成的借款行为系职务行为，但上诉请求为要求上海云港公司偿还借款本息、律师费及诉讼费，本院关于陈理成借款行为构成表见代理继而由上海云港公司承担还款责任的认定，实质未超出于汝春的上诉请求，故对上海云港公司认为本院审理陈理成行为是否构成表见代理超出上诉请求的抗辩不予采信。
关于陈理成的股权转让行为性质问题。经查，陈理成虽将上海淮远船务有限公司70%的股权（登记在王江泽名下）中的50%转让给于汝春代持，但根据陈理成与于汝春于2015年8月11日签订的协议书内容，可以认定该股权转让并非清偿保证债务，而系约定以股权提供担保的让与担保，不应认定为本案还款。
关于于汝春主张1200万元本息、199600元律师费能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持。”本案中，双方在借款合同中明确约定：“借款期限为叁个月，自2015年3月9日至2015年6月8日，借款月利率为2%”、“如上海云港公司不按约支付任意一期利息，于汝春有权要求上海云港公司提前归还借款本息并承担于汝春为实现上述债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）”，因双方约定的利率并未超过年利率24%，199600元律师代理费亦未超过江苏省律师费收费标准，故于汝春在上海云港公司未按期偿还借款情形下，有权要求上海云港公司偿还借款本金1200万元及利息（自2015年3月9日起至实际还款之日按月利率2%计算）、律师代理费199600元。
综上所述，上诉人于汝春的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销东台市人民法院（2015）东商初字第0571号民事判决；
二、上海云港海运有限公司于本判决生效后十五日内偿还于汝春借款本金1200万元及利息（自2015年3月9日起至实际还款之日按月利率2%计算）、律师代理费199600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94998元，财产保全费5000元，合计99998元，由上海云港海运有限公司负担；二审案件受理费94998元，由上海云港海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
审 判 员 高 翔
代理审判员 唐艳玲
二〇一七年四月一日
书 记 员 袁佳丽
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。