浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第720号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州东洋五金制造有限公司。
法定代表人：加门谦一郎。
委托代理人：叶波。
被上诉人（原审原告）：胡芬。
委托代理人：王秦宁。
上诉人宁波市鄞州东洋五金制造有限公司（以下简称东洋公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年7月15日作出的（2013）甬鄞民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人东洋公司的委托代理人叶波、被上诉人胡芬及其委托代理人王秦宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：胡芬于2002年2月进入东洋公司从事销售、单证、总务等工作。2002年6月20日起，双方每年签订一次劳动合同，期限均为一年。2008年6月20日起，双方签订的劳动合同中均约定胡芬每月工资为4000元。2008年6月至2012年10月，东洋公司实际按照3500元／月的标准向胡芬支付工资。胡芬以现金方式领取工资，并在工资单中签字。该期间，东洋公司的副总经理左近浩治个人另向胡芬每月支付500元。但在东洋公司的工资记录中载明2010年2月、3月胡芬的应发工资为2100元／月，2010年4月至2011年8月胡芬的应发工资为2000元／月。2008年6月至2010年1月以及2011年9月至2012年11月期间胡芬的应发工资为3500元／月。2012年3月至同年5月，胡芬曾暂代公司出纳，并制作工资单。2012年6月19日，双方签订的最后一份劳动合同到期。东洋公司于2012年7月初要求与胡芬续订劳动合同，并向胡芬提交劳动合同文本一份。在该份劳动合同中载有“五、劳动报酬基本工资为元／月，无加班费”，第二十三条“甲方因上级要求或因公司特殊情况放假的，不承担乙方的工资损失责任”等内容。胡芬认为劳动合同的条款违反法律规定，故拒绝签订。2012年11月12日，胡芬以东洋公司未按劳动合同约定支付工资及未续签劳动合同为由书面向东洋公司提出辞职，决定于2012年12月12日解除劳动合同。2012年11月21日东洋公司向胡芬出具《解雇通知书》一份，内容为：“经查证，宁波市鄞州东洋五金制造有限公司现职工胡芬连同原会计周立云于2010年5月开始利用职务之便对个人所得税及养老、医疗保险等账务进行虚报谎报长达2年半之久。为国家税收、公司利益带来损失，并情节严重。现已经查实，故公司决定：1.解除与胡芬的劳动雇佣关系2.保留追究以上二人法律的责任3.扣发胡芬2012年11月工资，在数据统计结束后对其进行经济赔偿要求时多退少补4.以上决定自即日起生效”。东洋公司未向胡芬支付2012年11月份工资2759元，并从胡芬2012年10月份的工资中多扣除社会保险费200元。
2010年6月至2012年10月期间，东洋公司为胡芬缴纳了社会保险，胡芬个人应当承担的社会保险费用由东洋公司在其每月应发工资中代扣代缴。但该期间胡芬实际承担社会保险自付费用低于其缴费标准。2012年11月份东洋公司未为胡芬缴纳社会保险。
2012年11月27日胡芬向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年1月21日作出仲裁裁决：1.东洋公司向胡芬支付2008年6月至2012年10月工资不足部分26161元及25%的经济补偿金6540元；2.东洋公司向胡芬支付2012年11月份工资2759元；3.东洋公司向胡芬支付2012年10月份多扣除的社会保险费用200元；4.东洋公司为胡芬补缴2012年11月份的基本养老保险和基本医疗保险；5.驳回胡芬的其他仲裁请求。
胡芬不服仲裁裁决，于2013年1月30日向原审法院起诉，称其因东洋公司提供的劳动合同的内容不符合法律规定才拒绝签订，且东洋公司已招聘接替胡芬职位的新人已进入公司要求与其交接工作，根本无意再续劳动关系。东洋公司在劳动关系仍存续期间下达解聘通知书，强迫胡芬15分钟内离开公司。请求判决东洋公司：1.支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金88000元；2.支付未签订无固定期限劳动合同的11个月经济补偿金44000元；3.支付未签订劳动合同期间的双倍经济补偿金20000元（2012年6月至2012年11月）；4.支付2008年6月至2012年10月的拖欠工资26161元及25%的经济补偿金6540元；5.支付2012年11月工资2759元；6.补缴2012年11月社会保险；7.支付2012年10月多扣的社会保险金额200元。审理期间，胡芬变更第二项诉讼请求为要求东洋公司支付2010年6月19日至2012年11月21日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资116000元，同时放弃第三项诉讼请求。
东洋公司答辩称：变更诉讼请求应当在举证期限内提出，当庭变更于法无据。胡芬擅自提高其社会保险缴费基数。相应提高的个人应承担费用仍由东洋公司承担，时间长达近一年。胡芬的月工资为3500元，但其擅自将工资单中的工资数额变更为2000元，另1500元未做进工资单中，以逃避个人所得税。东洋公司因此提出解除劳动合同，不存在违法解除的行为。在职期间胡芬从未提出要求签订无固定期限劳动合同，未签订劳动合同的过错在于胡芬，所以其要求双倍工资于法无据。劳动合同中注明的月工资4000元未经法定代表人同意，仅仅是经过左近浩治同意，所以副经理左近浩治个人每月给予胡芬补差500元，不存在拖欠。因胡芬未就社会保险个人承担的费用与公司进行结算，东洋公司未向其支付11月份工资，不存在拖欠工资的事实。同意承担2012年11月的社会保险。请求驳回胡芬的诉讼请求。
原审法院审理认为：对于宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出的第一项至第四项裁决内容，胡芬无异议，东洋公司虽然在庭审中表示对第一项裁决有异议，对其他裁决项无异议，但因其未在法律规定的期限内向法院起诉，原审法院对其异议不予审理。视为东洋公司接受仲裁委员会的第一项至第四项裁决内容，予以支持。关于胡芬主张的2010年6月19日至2012年11月21日期间未签订劳动合同的双倍工资116000元的诉讼请求，原审法院认为，双方当事人在签订2010年6月20日至2011年6月19日和2011年6月20日至2012年6月19日两份劳动合同时，胡芬已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同的条件。但双方经协商签订了一年期的劳动合同，意味着胡芬已经放弃了与东洋公司签订无固定期限劳动合同的权利，是胡芬自由行使劳动权利的体现。故胡芬要求东洋公司支付2010年6月19日至2012年6月19日期间的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，不予支持。原审法院认为，劳动合同的订立，是指用人单位与劳动者经过平等协商，就劳动合同内容、与对方建立劳动关系等事项达成合意的法律行为，劳动合同的订立是双务行为。即使劳动合同条款违反法律规定，劳动者亦可与用人单位进行平等协商，进而达成合意。因此，除非存在劳动者能够证明其已明确拒绝签订该劳动合同，并要求用人单位修改、变更或删除违法劳动合同条款，而用人单位拒不修改、变更或删除的情形，否则，不能仅以用人单位向劳动者提供的劳动合同条款存在违法情形而认定用人单位存在过错。本案中，东洋公司在2012年6月19日双方最后一份劳动合同到期后，已经履行通知胡芬续订劳动合同的义务。在劳动合同条款违法的情况下，胡芬首先应当与东洋公司协商修改、变更劳动合同条款，而非直接拒绝签订。现胡芬并无证据证明其要求对合同条款进行协商而用人单位拒不修改、删除劳动合同违法条款。故原审法院对于胡芬要求东洋公司支付2012年6月20日至2012年11月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持。关于胡芬主张的违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东洋公司于2012年11月21日以胡芬虚报个人所得税、养老保险、医疗保险费，损害国家和公司利益为由解除劳动合同，其应对解除行为的合法性提供证据予以证明。胡芬社会保险费个人自付费用的承担，系东洋公司在胡芬的应发工资中直接代扣代缴，而工资单系由东洋公司财务制作，缴费金额在工资单中直接确定，且东洋公司并无证据证明系胡芬串通财务故意少缴。胡芬在暂代公司财务期间制作的工资单中的扣款与其他月份的扣款金额一致，亦不能证明胡芬故意少缴社保费用。关于个人所得税的承担，原审法院认为，胡芬对于其月工资数额明知，胡芬每月在工资单上签字领取工资，2010年4月至2011年8月工资单中的应发工资数额与其实际的应发工资数额不一致的情况，胡芬应当明知。且个人所得税税费起征金额、缴税比例均由法律规定，胡芬亦应当明知，因此胡芬辩解其对于个人所得税的缴纳不知情原审法院不予采信。但东洋公司的工资单系由公司财务人员制作，且经公司管理人员的审核，胡芬对上述事实的知情并不能推定胡芬恶意串通公司财务虚假制作工资单。东洋公司对其主张胡芬与公司财务恶意串通避税的事实，无相应证据证明，不予采信。另，胡芬即使存在逃税的行为，其违法行为应当由相应的部门予以处理。东洋公司以此解除与胡芬的劳动合同，无法律依据。综上，东洋公司与胡芬解除劳动合同，无事实和法律依据，属违法解除劳动合同。胡芬要求东洋公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，予以支持。胡芬于2002年2月份入职，根据其工作年限东洋公司应当支付的赔偿金为88000元（4000元×11个月×2倍）。胡芬自愿放弃本案第三项诉讼请求，系当事人处分其权利的行为，不违反法律规定，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：一、宁波市鄞州东洋五金制造有限公司向胡芬支付2008年6月至2012年10月工资不足部分26161元及25%的经济补偿金6540元；二、宁波市鄞州东洋五金制造有限公司向胡芬支付2012年11月份工资2759元；三、宁波市鄞州东洋五金制造有限公司返还胡芬2012年10月多扣的社会保险费用200元；四、宁波市鄞州东洋五金制造有限公司支付胡芬违法解除劳动合同的赔偿金88000元；五、宁波市鄞州东洋五金制造有限公司为胡芬补缴2012年11月份的基本养老保险和基本医疗保险。其中胡芬个人缴费部分由其自行承担，宁波市鄞州东洋五金制造有限公司在办理补缴手续时，可在上述判决款项中予以抵扣；六、驳回胡芬的其他诉讼请求。上述一至五项，限宁波市鄞州东洋五金制造有限公司于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由胡芬负担。
宣判后，原审被告东洋公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人因被上诉人已向一审法院提起诉讼，而未再起诉，但这并不意味着是对仲裁裁决的认可。且该裁决因被上诉人的起诉而未发生法律效力，一审法院对本案所涉及的事实及法律依据应重新进行全面审理，不应受仲裁的影响。在庭审过程中，被上诉人也认可其实际是拿到了4000元报酬，其中500元是日籍总经理左近浩治个人通过公司的会计史波发放的。因此，被上诉人的实际工资报酬为4000元，不存在少领工资的情况。何况这种情况早在2008年6月份就发生了，如被上诉人认为是未足额发放工资，理应在当时就向上诉人提出，现在经过四年之久才提出，不符合常理。2.社会保险中用人单位于个人应承担的比例均为法律规定，作为被上诉人理应明知。因被上诉人社会保险费缴费基数3000元，有别于公司其他员工的1980元，被上诉人理应知道其个人自付费用应该比其他员工高，但被上诉人串通财务人员擅自将其自付费用改动成与其他员工一致，该行为应视为有意侵占公司财物。被上诉人串通财务人员擅自减少其本人工资基数，恶意避税。上诉人公司财务有严格规定，即公司财务每月须将包括被上诉人在内的每个员工的工资方案（包括工资金额、应扣缴的个人所得税及社会保险总额）制作成报表，并以电子邮件的方式报请日本总公司核对，经总公司核对无误后，再由公司财务按核定的报表向员工发放工资。但公司财务却擅自改动已核对的工资方案，即通过减少被上诉人工资基数、少些被上诉人社会保险自付部分费用等方式达到少缴个人所得税和少承担社会保险自付部分费用的目的。公司财务的上述行为如果没有被上诉人授意，其不能做这种吃力不讨好的行为。公司财务没有从中受益，反而要冒着法律风险做违反公司制度的行为，而上述行为的受益人却仅仅是被上诉人一人，也是不符合常理的。上述种种行为足以认定被上诉人于公司财务恶意串通侵占公司财物，损害国家利益。为此，请求撤销原审判决第一项、第四项，并改判：1.上诉人不支付被上诉人2008年6月至2012年10月工资不足部分26161元及25%的经济补偿金6540元；2.上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金88000元。
被上诉人胡芬答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人东洋公司向本院提交“工作联系单”（复印件）一份，拟证明双方约定基本工资为3500元以及加上左近浩治给予的500元，胡芬每月实际领取工资4000元的事实。经质证，被上诉人胡芬对该份证据的真实性没有异议，但认为不能证明胡芬本人认可其月基本工资为3500元。本院经审查认为，上述证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审程序中的新的证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，本院不予采信。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于争议焦点一，在上诉人未就仲裁裁决起诉的情况下，法院应否对其在一审中提出的异议或请求予以审理。从应然层面而言，由于现行法律是将劳动争议放在民事诉讼法框架下进行规范，则在审判中应完全遵守民事诉讼法的规定，亦应遵循《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条确立的“不告不理”等基本原则，用人单位或劳动者任一方或两方对同一仲裁裁决均不服的，需在法定期限内分别向法院起诉，未起诉一方不应获得比仲裁裁决更高的诉讼利益。从实然角度而言，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理、双方当事人互为原告和被告，即在用人单位或劳动者一方已因不服仲裁裁决向法院起诉的情况下，另一方当事人再另行起诉，并不存在法律上的障碍。本案中，东洋公司未在法定期限内就不服仲裁裁决向法院起诉，应视为其认可了仲裁裁决的内容，放弃了相应的诉讼权利，因此，原审法院对其对于仲裁裁决第一至四项裁决内容的异议未予审理并无不当。
关于争议焦点二，能否认定被上诉人存在于案外人恶意串通侵占公司财物的事实以及上诉人以此为由解除劳动合同是否违法。东洋公司主张胡芬的社会保险缴费基数高于公司其他员工但工资中代扣的自负部分与其他员工一致，认为可以推断出其与公司财务人员恶意串通由公司为其支付部分自负费用。胡芬则认为其不存在与财务人员恶意串通的情形，对社会保险缴纳费用应如何计算也并不清楚。本院认为，由于不能排除相关人员工作失误等其他原因，在没有其他证据相印证的情况下，仅有东洋公司代胡芬支付部分自负费用这一事实本身，并不足以得出胡芬有侵占公司财物的行为和故意，东洋公司以此为由解除劳动合同的行为缺乏合法依据，原审法院判令其向胡芬支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波市鄞州东洋五金制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一三年十月十九日
代书记员 吴佳易