安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00255号
上诉人（原审被告）：马柱海，男，1963年9月4日出生，汉族，农民，（原马刘）村委会马塔桥自然村。
委托代理人：宁光明，男。
被上诉人（原审原告）：何夫平，男，1958年3月2日出生，汉族，农民。
委托代理人：柴涛。
上诉人马柱海因与被上诉人何夫平追偿权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯民一初字第02611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日、4月16日两次公开开庭进行了审理。上诉人马柱海及其委托代理人宁光明、被上诉人何夫平及其委托代理人柴涛两次均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年农历五月初七下午，被告马柱海在给何大庄何某于建房立壳子时，因壳子板不够用，被告想向何某于先借10000元买壳子板，何某于不想�给他。在场人何夫平就说：“捣皮你借给他，如果他不还，我还你。”于是何某于就将现金10000元交给原告，原告转手就将这10000元交给被告使用。当天下午，原告自己拿出10000元还给何某于。后原告找被告索要10000元借款时，并向被告说明自己已把借款10000元还给何某于，但被告称所借款项已给何某于抵房价款了（立壳子钱），然而何某于对此予以否认，至今被告未将此款偿还原告。
原审法院认为：原告何夫平作为担保人代被告马柱海偿还借款10000元，事实清楚，证据充分，并有被告出具的证明和证人当庭证言相互印证，故对原告要求被告偿还代其垫付的借款10000元的请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：�告马柱海于本判决生效之日起七日内偿还原告何夫平人民币10000元。案件受理费50元，由被告马柱海负担。
宣判后，上诉人马柱海不服，书面上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。2012年农历五月初七下午，上诉人在给何大庄建房立壳子，因壳子板不够用，向何某于借款10000元，由何某于亲手交给马柱海。后来在2013年5月23日给何某于算上自家建房子手工款了。上诉人没有借被上诉人10000元，也没有通过（何夫平）转交借给上诉人10000元，所以，一审法院认定被上诉人所举证据2、3具有真实性、合法性、关联性与事实不符，适用法律不当。上诉人认为：一审中原告所举证据2，已经写明借款10000元作为房价了，当时被上诉人在场，不存在其担保的情况。证据3缺乏真实性，因为证人何某于对自己所做的证言根本不知道内容，把证人何某于与被上诉人是亲姑老表关系写成同村邻居关系，对其作证内容与事实不符，要求何某于二审出庭作证，澄清事实。何某于亲笔书写证明一份及提供上诉人与自己签名房价款（盖房子手工费）结算收条一张，都可以证明此借款10000元与被上诉人无关，已给何某于抵房价款了。综上，涉案借款是何某于借给上诉人的，由何某于亲手交给马柱海，被上诉人不存在担保和代其垫付的情况。此借款10000元已给何某于抵房价款了，与被上诉人无关。请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人何夫平书面答辩称：2012年农历五月初七下午，马柱海因立壳子板钱不够用想向何某于借10000元买壳子，何某于不想借给他。何夫平在场，就说让何某于借给他，如马柱海不还，由何夫平还。于是何某于就将10000元交给何夫平，何夫平将该10000元转手交给马柱海。当天下午，何夫平自己拿出10000元还给何某于。以�事实有马柱海所写证明、何某于所写证明及何某于一审开庭庭审时出庭作证予以证明。后何夫平向马柱海索要上述10000元，但马柱海称已给何某于抵房价款了。何夫平向何某于索要该款，何某于说该款是交给何夫平，由何夫平交给马柱海了，不应由自己再返还给何夫平，二人互相推脱，致使何夫平拿出的10000元不能得到偿还，因何夫平拿出的10000元属担保性质，本人也确实将10000元还给何某于了，遂以追偿权纠纷起诉马柱海，一审判决正确，马柱海以给何某于抵房价款为由提起上诉与本案无关，即使马柱海所诉理由是事实也应另案起诉何某于。马柱海的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
马柱海为证明自己的主张，二审提供证据如下：1、收条一张，证明10000元已抵房价款。2、何某于证明一份，证明10000元没有经何夫平的手抵房价款。3、证人何某于证言，内容为：我家属与何夫平是老表。2012年五月初七前，马柱海要买壳子板，当时何夫平在场，马柱海向我借10000元，我当时不想借给他，何夫平说：捣皮，你把钱借给马柱海，如果他第一份不给你支壳子板，这个钱由我来还。第二天，我把钱直接交给马柱海，没有经何夫平的手。2012年五月初七，何夫平向我借10000元，当时约定三天之内还，我记得当时何夫平把10000元交给马柱海了。这10000元，何夫平当天就还了。第一次的10000元，与马柱海的建房款抵了，第二次的10000元是何夫平还我的。马柱海借我的10000元抵建房款了，马柱海借的10000元，何夫平没有替马柱海还，两笔借款不在同一天，借给马柱海的在前，中间差了三四天，一审卷17页的证明是我写的，第二次何夫平借的10000元，当场交给马柱海了。对何某于的证言，马柱海认为2012年五月初七，马柱海没有向何某于�钱，也没有从何夫平手里借钱，那是何某于借给何夫平的。何夫平质证意见为：1、证人未出庭，不能证明何夫平不是担保人。2、对何夫平的证言无异议。
何夫平为证明自己的主张，二审所举证据及证明目的同一审，具体如下：1、原告身份证复印件一份，证明原告的基本身份情况。2、被告马柱海亲笔书写证明一份，证明2012年农历五月初七被告马柱海为买壳子板借款10000元，该款是原告何夫平担保的，款是借何某于（乳名捣皮）的。3、证人何某于当庭证言证明，2012年农历五月初七被告马柱海所借款10000元是何某于拿出的钱，何某于拿出10000元给保人何夫平了，何夫平又转交给了被告马柱海。该借款10000元何夫平已还给何某于了。马柱海的质证意见为：1、对证据2马柱海书写的证明，质证意见为：何夫平不是担保人，只是经手；2、对证据3，证言不真实，此借款没有经何夫平的手转给马柱海。
二审查明的事实为：证人何某于（乳名捣皮）与何夫某2012年农历五月，马柱海因支壳子板钱不够用想向何某于借10000元买壳子，何某于不想借。何夫平在场，就说让何某于借给他，如马柱海不还，由何夫平还。后来，何夫平不在场时，何某于将10000元交给马柱海，该10000元借款由马柱海与何某于抵销了马柱海为何某于建房的工钱。2012年农历五月初七，何夫平向何某于借款10000元，该10000元于当晚由何夫平归还给了何某于。何夫平称该款当场交给了马柱海，何某于也称看到该款交付给了马柱海，但马柱海表示否认。
本案争议的焦点为：何夫平是否是马柱海的担保人？其是否代马柱海垫付了借款10000元？马柱海所借的何某于的10000元是否已与何某于抵销了房价款？
本院认为：何夫平起诉马柱海，称马柱海向何某于借款10000元，其作为担保人，已�代马柱海向何某于偿还了该10000元。何夫平一审提供的证据为：马柱海的书面证明和何某于的证言，但马柱海的书面证言中有如下内容：“这10000元，何夫平什么时候还捣皮的，我不知道，这10000元，我给捣皮记房价上了”。即马柱海认为自己所借何某于的10000元已经与何某于抵扣建房的工钱了。何某于二审庭审认可马柱海仅向其借过一次钱，数额为10000元，该款已与马柱海为其建房的工钱相抵扣。马柱海向何某于所借的10000元已经与何某于抵扣了建房的工钱。现何夫平本案又以代马柱海向何某于还款为由要求追偿，本院不予支持。至于2010年农历五月初七当天，何夫平所称的借款10000元，因何某于二审称该款系何夫平向其所借，何夫平对何某于二审时的证言无异议。何某于一审书面证明内容为：“2012年农历5月7日下午5点钟左右卸模板之后，在（小四）饭店立德镇马塔�村民马柱海因钱不够，向何夫平借钱。当时何夫平手中没有钱，何夫平从何某于那里借走10000元，给马柱海。当天晚上8点左右，何夫平将10000元前还给我了”。因此，该款系发生在何某于与何夫平之间的借款，合同具有相对性，何夫平向何某于借款，应由其本人向何某于偿还。何夫平与马柱海之间无借条，马柱海对此又不予认可，该借款也不属于追偿权纠纷，双方可另行解决。综上，因马柱海二审提供新证据，证明一审认定事实不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯民一初字第02611号民事判决；
二、驳回何夫平的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由何夫平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
代理审判员 邢 利
代理审判员 彭 亮
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 欧阳萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次�回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。