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发审核拟稿江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第458号
上诉人（原审被告）蔡兵
被上诉人（原审原告）陈华芳
上诉人蔡兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大余县人民法院（2014）余民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月1日被告蔡兵取得江西西华山钨业有限公司431工区的承包权，在431工区进行采运选工程，自负盈亏。被告蔡兵雇请原告陈华芳于2012年7月开始在西华山431工区从事护矿工作，原、被告双方未签订劳动合同。2012年9月20日，原告和肖龙、郭某及曾卫平一起进入窿内巡查停产的窿子是否非法生产，四人分散进行检查，原告出窿口时被石头拌了一跤，倒地摔伤，伤到了左髋部。于2012年9月20日中午在大余县院入院进行治疗，诊断为左股骨颈骨折（头下型）。2012年I2月1日出院，医疗费27785.88元已由被告蔡兵支付。原告在江西赣州司法鉴定中心鉴定伤残等级七级，大余县司法鉴定中心鉴定后续治疗费5000元，原告出院后，多次找被告协商赔偿事宜，但均未果。现原告诉至法院，要求处理。被告蔡兵申请对原告陈华芳的伤残进行重新鉴定，重新鉴定结果为九级伤残。
原审法院认为：《侵权责任法》规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中被告蔡兵雇请原告陈华芳到西华山431工区从事护矿工作，本次事故发生西华山431工区的窿内，雇主是被告蔡兵，原告在雇工期间受伤，被告对本次事件的发生应承担全部责任。被告无证据证实原告在雇工期间摔伤，原告自身存在过错，故原告不应承担民事责任。对于原告医疗费要求计算2123.71元，因原告提供正式发票凭据，对该医疗费用予以确认。后续治疗费5000元，被告未对后续治疗费提出异议，对该后续治疗费用5000元予以确认。鉴定费1300元属于合理的开支，对该项请求予以支持。误工费2200元，对该误工费用予支持。护理费按2013年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资32051元计算，87.8／天×72天=6321.6元，对该护理费予以确认。残疾赔偿金21873元／年×20年×20%（九级伤残）=87492元，对该残疾赔偿金予以确认。被抚养人生活费按城镇居民月消费性支出13851元／年，原告母亲钟玉英：7年×13851元／年＋4人×20%=4847.85元，原告儿子陈涛：11年×13851元／年＋2人×20%=15236.1元，被抚养人生活费共计20083.95元，予以确认。住院伙食补助费15元／天×72天=1080元，予以确认。营养费15元／天×72天=1080，予以确认。精神抚慰金问题，原告主张精神抚慰金5000元，由于此事造成原告九级伤残，对原告已经造成了一定的伤害，根据《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害责任若干问题的解释》，综合考虑本案相关情况，酌定原告的精神抚慰金为2000元。交通费未提供任何票据，对该组费用不予确认。重新鉴定费用2700元，是被告蔡兵支付，由被告蔡兵承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对原告陈华芳的赔偿项目数额核定如下：1、医疗费2123.71元；1、后续治疗费5000元；3、鉴定费1300元；4、误工费2200元；5、残疾赔偿金21873元／年×20年×20%（九级伤残）=87492元；6、被扶养人生活费20083.95元；7、住院伙食补助费10肋元；8、营养费1080元；9、护理费6321.6元；10、精神抚慰金2000元，共计128681.26元。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决如下：一、被告蔡兵在本判决生效之日起10日内支付原告陈华芳医疗费、后续治疗费、鉴定费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金共计128681.26元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4883元，由被告蔡兵承担。
上诉人蔡兵不服该判决提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人陈华芳的诉讼请求。其主要上诉理由如下：1、陈华芳与上诉人不是雇佣关系。陈华芳所从事的工作是浙江天成建设有限公司向江西西华山钨业行限公司承包的《采运选工程承包合同》的组成部分，而上诉人是浙江天成建设有限公司在该项目的其中一个工区的工区长。所以，上诉人与陈华芳不是个人之间的劳务关系。该事实有上诉人提交的《江西西华山钨业有限公司采运选工程承包合同》以及范洪平的辞职报告等证据足以证实。所以，本案陈华芳受伤是在浙江天成建设有限公司建立劳动用工关系的前提下，进行采矿活动过程中发生的。因为采矿必然是要具有采矿资质的用工单位为用工主体的。《关于确立劳动关系行关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条对此有明确规定。上诉人在本案中不具有用工主体资格，陈华芳的真正的用工主体是浙江天成建设有限公司。本案是劳动合同纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。2、一审认定陈华芳受伤原因的举证责任分配错误。《侵权责任法》规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各方的过错承担相应的责任”所以提供劳务者受害责任纠纷是按过错责任原则划分赔偿责任。陈华芳主张其受伤的原因在于上诉人，则其应当承担相应的举证责任。陈华芳陈述他是单独护矿巡逻时摔倒，所以他受伤是他本人过错导致的，这是不争事实。陈华芳的职务是护矿队长，井下作业（包括护矿巡逻）不得单独进行是井下作业安全操作规程的基本的要求。陈华芳作为领导带头违反安全操作规程，过错明显，无需另行举证。3、认定鉴定费1300元属于合理的开支是错误的。无论是《人身损害赔偿司法解释》以及《侵权责任法》，鉴定费都不是法定的赔偿项目，在司法实践上，鉴定费是和律师费一样属非直接的损失。二、一审遗漏了当事人。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，陈华芳是在浙江天成建设有限公司向江西西平山钨业有限公司承包的《采运选工程承包合同》履行过程中受的伤。陈华芳与浙江天成建设有限公司理应有劳动关系。该单位应当追加为本案当事人，才能确定是谁与陈华芳具备劳动关系这一事实。三、一审确定的诉讼费承担不公平。一审最终认定上诉人只需承担其中的12万余元，应当只在该责任范围内负担诉讼费。
被上诉人陈华芳答辩称：1、上诉人与被上诉人是雇佣关系。被上诉人在一审庭审前不知道上诉人说的浙江天成建设有限公司。上诉人与被上诉人是同学关系，被上诉人是应上诉人的要求到他那里上班，工资也是上诉人支付的，具体的工作也是由上诉人安排的。从一审调查笔录中，第一次开庭庭审笔录第6页中也可以反映出上诉人与被上诉人是雇佣关系。2、我们在一审庭审前进行了鉴定，鉴定是以左右肢相差3厘米，所以鉴定为七级。在庭审后，上诉人申请了重新鉴定，该鉴定显然不具有科学性和客观性，现在被上诉人还是不能负重。请求二审法院依据七级伤残的鉴定意见来确认被上诉人的赔偿数额。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审经审理查明：江西人民法医学鉴定所人民法医（2014）临鉴字第366号法医临床鉴定意见书载明：“2、检验所见左下肢跛行入检查室……四、分析说明……以脐为基点测量，左下肢较右下肢长3cm；以髂前上棘为基点测量，双下肢等长……参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤职业病致残等级》附录B.分组系列i.23项之规定，评定为九级伤残……”。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：关于责任承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人陈华芳从事护矿工作已有时日，应当对隆内环境及隆内巡查工作的危险性有相当了解，但其未充分注意安全导致在工作中摔倒受伤，过错明显，应当对其自身的损害承相应的责任。上诉人蔡兵作为接受劳务的一方，其安全管理不到位与被上诉人陈华芳摔倒受伤之间存在因果关系，应当承担相应的责任。综合双方在本案中的过错，本院酌定由上诉人蔡兵对被上诉人陈华芳的损害承担55%的赔偿责任。上诉人蔡兵以被上诉人陈华芳与浙江天成建设有限公司之间存在劳动关系为由，主张被上诉人陈华芳与上诉人蔡兵不存在劳务关系，并认为本案遗漏了当事人。因上诉人蔡兵从浙江天成建设有限公司转包取得江西西华山钨业有限公司431工区的承包权，在431工区进行采运选工程，自负盈亏，被上诉人陈华芳系上诉人蔡兵自行雇佣，工资由蔡兵发放。故被上诉人陈华芳系为上诉人蔡兵提供劳务，其与浙江天成建设有限公司之间不存在劳动关系。上诉人蔡兵援引《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认为被上诉人陈华芳与浙江天成建设有限公司之间存在劳动关系，属对相关法律法规的误读。因此，上诉人蔡兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人陈华芳的伤残等级及损失数额的认定。江西人民法医学鉴定所人民法医（2014）临鉴字第366号法医临床鉴定意见书中明确载明被上诉人陈华芳在接受现场检验时“左下肢跛行”，明知被上诉人陈华芳左股骨颈骨折后存在明显功能障碍，却依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤职业病致残等级》附录B.分组系列i.23项“骨折内固定术后，无功能障碍者”作出评定为九级伤残的鉴定意见，该鉴定意见明显依据不足，本院认为应当不予采信。因被上诉人陈华芳左股骨颈骨折经内固定术后左右下肢存在3cm的长度差，存在明显功能障碍，赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2013）（伤）鉴字第427号依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤职业病致残等级》第4.4条、参照第七级26项之规定，认定被上诉人陈华芳残情构成七级伤残，该鉴定意见较为客观合理，应予采信。因此，被上诉人陈华芳的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应当重新核算，为215151.9元（21873元／年×20年×40%＋7年×13851元／年＋4人×40%＋11年×13851元／年＋2人×40%）。与原判决确定的被上诉人陈华芳其他损失合计，其在本案中的损失总额应为236257.21元。上诉人蔡兵应对被上诉人陈华芳的损害承担55%的赔偿责任，计129941.47元，该数额高于原判决确定的赔偿数额128681.26元，且被上诉人陈华芳未提起上诉，故本院对该判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2874元，由上诉人蔡兵负担（其已预缴4883元，应退回2009元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 吴 彬
二〇一五年七月二十四日
代理书记员 郭燕华