云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终195号上诉人(原审被告)：杨祖辉，男，1975年6月7日生，住禄丰县。委托诉讼代理人：施锦龙,云南精益律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何同玉，男，1955年8月2日生，住禄丰县。委托诉讼代理人：黄丹，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：王艳，女，1983年8月17日生，住禄丰县。原审被告：何庆林，男，1953年9月20日生，住禄丰县。原审被告：何某，男，2004年8月6日生，汉族，现住禄丰县。法定代理人：王艳，女，1983年8月17日生，住址同上（系何某母亲）。上诉人杨祖辉因与被上诉人何同玉、原审被告王艳、何庆林、何某借款合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2016）云2331民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨祖辉的委托诉讼代理人施锦龙，被上诉人何同玉的委托诉讼代理人黄丹、原审被告王艳、何庆林、何某的法定代理人王艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨祖辉的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担还款义务；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。《借款合同》中的贷方是何中弘，且有身份证号码，虽在尾部签字处盖有公司印章，但加盖印章的行为不足以证明是公司行为，实际是在上诉人不知情的情况下何中弘利用职务便利在《借款合同》上私自加盖的，直至收到法院传票时上诉人才知道此事，并且该笔款项是打入何中弘的个人账户，公司也未使用过该笔款，公司从成立至今没有任何交易和债务往来。其次，该笔款项的转账人是余瑞仙，而非何同玉，何同玉也未授权或委托余瑞仙转款，且还有他人向法院起诉何中弘民间借贷的案件，说明何中弘在2014年多次以个人名义向他人借款自用，因此，30万元借款是何中弘的个人借款，不属公司借款，上诉人不应承担连带清偿责任。2、原判适用法律错误。该笔借款是打入何中弘的个人账户，公司没有使用过该笔款项，属何中弘的个人借款，不应适用《中华人民共和国公司法》。3、庭审中补充：上诉人不是清算组成员，清算报告上上诉人的签名不是上诉人本人所签，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人何同玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1、《借款合同》中有何中弘的签名，也有公司的公章，何中弘作为公司法人以公司名义对外签订合同和所欠债务应视为公司所签合同和债务，因不涉及公司经营的重大事项变更，不需要通知其他股东或在股东大会表决；2、公司所欠债务在公司解散时首先以公司全部财产予以偿还，未通知债权人的，公司股东按出资比例或出资份额为限对债权人承担偿还义务，上诉人在公司的出资额是50万元，应当在50万元内对债权人承担赔偿义务。3、上诉人说公司没有收到30万元，在签订《借款合同》第二天就由被上诉人的儿媳妇余瑞仙从其账户转到何中弘的账户，有银行转款凭证和余瑞仙的陈述证实是何同玉的款项。4、上诉人补充的事实和理由无事实和法律依据。上诉人在一审庭审中明确表示知晓公司解散事宜，上诉人是否在清算报告上签名与本案无关。原审被告王艳、何庆林、何某辩称：1、何中弘是公司的法定代表人，《借款合同》上有法人的签名和公司印章，法人的行为代表公司。2、从《借款合同》约定的利率看，该借款属高利贷，不合法，不应受到法律保护。3、《借款合同》中已经明确此款只能用于公司周转，不得用于公司以外的其他用途，但公司注销时的清算资金不知去向，要求用公司资金偿还公司债务。4、作为何中弘的家属，放弃继承其财产，所有债务与家属无关。何同玉向一审法院起诉请求：1、王艳、何庆林、何某、杨祖辉连带偿还借款本金30万元及利息20.7万元（自2014年2月18日至2016年1月17日共23个月），共计50.7万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：楚雄金汉商贸投资有限公司注册成立于2013年8月14日，注册资本1000万元，法定代表人何中弘，何中弘持股比例为95%，出资额为950万元，股东杨祖辉，持股比例为5%，出资额为50万元。该公司于2014年11月5日注销。2014年2月18日，何中弘与何同玉签订《借款合同》，合同约定与本案相关的内容如下：“何同玉（甲方）将闲置资金300000元借给何中弘（乙方）使用。借期一年，自2014年2月18日至2015年2月18日止。借款用途为楚雄金汉商贸投资有限公司周转。借款利息为3%，即每个月共支付甲方利息9000元。”同日，何中弘签署《还款承诺书》，承诺书载明的与本案纠纷相关的内容如下：“本人何中弘对占用何同玉的资金人民币300000元一事作以下还款承诺：1、我何中弘是自愿向何同玉借用该笔资金，纯属朋友之间相互帮忙，所以本人使用该笔资金到期，一定提前三天全额归还，绝不逾期，如果发生逾期，则本人自愿接受该笔资金3%的滞纳金+5%的罚息。2、我何中弘绝不会把该笔资金用作公司之外的其它投资，绝对做到专款专用，绝不会把该笔资金用作赌博或其它非法犯罪投资。”《借款合同》和《还款承诺书》上有何中弘的签名捺印，并加盖楚雄金汉商贸投资有限公司的印章。合同签订后，何同玉于2014年2月19日通过余瑞仙的农行账户ⅹ向何中弘账户ⅹ转款300000元。2014年9月20日，楚雄金汉商贸投资有限公司在《楚雄日报》中缝刊登注销公告，注销公告载明：“楚雄金汉商贸投资有限公司经股东会决议，拟向公司登记机关申请注销登记，清算组由杨祖辉、何中弘二人组成，请债权人、债务人自公告之日起45日内向本公司清算组申报债权。特此公告。”2014年11月5日，楚雄州工商行政管理局许可楚雄金汉商贸投资有限公司准予注销登记。2015年3月22日，何中弘去世。王艳系何中弘之妻，何某系何中弘之子，何庆林系何中弘之父，何中弘的母亲已去世，现王艳、何某、何庆林为何中弘的法定第一顺序继承人。因借款未获清偿，原告诉至法院。一审法院认为，何中弘与何同玉签订的《借款合同》合法有效，合同中载明借款用途为楚雄金汉商贸投资有限公司周转，并加盖了楚雄金汉商贸投资有限公司印章，公司应对该借款承担还款责任。依据公司法及公司法司法解释的相关规定，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，何中弘和杨祖辉作为清算组成员，未依法履行清算义务，未通知何同玉申报债权、也未在省内的省级有影响的报纸上进行公告就注销公司，存在重大过失行为，致使何同玉未能依法申报，借款未能获得清偿，为此，作为清算组成员的何中弘和杨祖辉应当承担赔偿责任。因何中弘已去世，何中弘应承担的赔偿责任由其继承人在继承遗产的实际价值范围内承担。庭审中，王艳、何某、何庆林提出何中弘因意外死亡并无遗产可继承的主张，何同玉提出异议，认为何中弘生前对妥安乡街面一间商铺享有所有权，但未提交有效证明材料予以证实，法院向禄丰县房地产管理所查询，查询结果为何中弘、王艳无房屋产权登记记录，故对何同玉的该主张不予支持。王艳、何某、何庆林作为继承人，在庭审中明确表示放弃对何中弘遗产的继承，放弃继承的意思表示真实有效，王艳、何某、何庆林对何同玉的借款损失不承担债务清偿责任。另外《借款合同》和《还款承诺书》约定的利息过高，何同玉第二次开庭时主张按年利率24%计算，依法调整为月利率2%，对何同玉要求王艳、何某、何庆林、杨祖辉共同偿还借款300000元及支付自2014年2月18日至2016年1月17日共计23个月的利息207000元，支持由杨祖辉赔偿何同玉借款损失300000元，并按月利率2%计算支付自2014年2月18日至2016年1月17日共计23个月的利息138000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十六条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、由杨祖辉赔偿何同玉借款损失本金300000元，并按月利率2%计算支付自2014年2月18日至2016年1月17日共计23个月的利息138000元，两项合计438000元。二、驳回何同玉的其他诉讼请求。案件受理费收取8870元，由杨祖辉承担，因何同玉已预交，现由杨祖辉在履行上述义务时一并支付给何同玉。二审中，上诉人杨祖辉对一审法院认定楚雄金汉商贸投资有限公司注册、注销的事实有异议，其认为其是与何中弘商谈过注册公司，何中弘提出要缴纳出资及验资和个人身份证，其就拿了50万元给何中弘，之后其就不知道是否成立公司，并且股东会发起人和股东会决议上均不是其的签字，其对注销情况也不知情，注销清算报告中清算组成员签字也不是其本人所签；对借款事实其不知情，一审中被上诉人提交的证据能反映有借款事实，但不能证明有交款事实。被上诉人何同玉对一审法院认定事实无异议，但认为遗漏认定了楚雄金汉商贸投资有限公司股东何中弘、杨祖辉没有偿还过公司的任何债务；原审被告对一审法院认定楚雄金汉商贸投资有限公司以及其与何中弘的关系的事实无异议，对其余事实不知情。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审期间，当事人争议的焦点问题是：杨祖辉对何同玉主张的30万元借款及利息是否应承担偿还责任。本院认为，首先，《借款合同》首部的贷方虽然是何中弘，但尾部乙方处有何中弘的签名并加盖有楚雄金汉商贸投资有限公司印章，且合同第三条“借款用途：楚雄金汉商贸投资有限公司周转”，而何中弘是楚雄金汉商贸投资有限公司的法定代表人，何同玉有理由相信何中弘是代表楚雄金汉商贸投资有限公司向其借款；合同签订后，何同玉通过其儿媳余瑞仙的账户转款30万元给何中弘，已实际支付了款项，因此，楚雄金汉商贸投资有限公司与何同玉的债权债务关系成立。一审对借款人是楚雄金汉商贸投资有限公司及利息的认定正确，应予维持。其次，楚雄金汉商贸投资有限公司于2014年11月5日已注销，在注销前成立了清算组，清算组成员由股东何中弘、杨祖辉组成，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。……”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第一百八十九条第三款“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人何同玉，并将公司解散清算事宜在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，但清算组并未将公司解散清算事宜通知债权人何同玉，仅在《楚雄日报》上公告了注销公告，其清算程序违反了上述规定，没有依法履行必要的清算义务，导致何同玉未能申报债权参与清算，应由股东承担清算不实的责任，即由股东来承担未履行清算义务的赔偿责任。同时依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第一百八十六条第二款“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”的规定，公司财产应先清偿债务后剩余财产由股东进行分配，但清算组未清偿公司债务就将公司财产进行了分配，因此，何中弘和杨祖辉作为公司股东和清算组成员，依照上述规定应对何同玉的借款承担清偿责任。因何中弘已去世，何同玉要求何中弘的法定继承人王艳、何庆林、何某参加诉讼符合法律规定，但王艳、何庆林、何某明确表示放弃何中弘的遗产继承权，因此，何中弘在本案中应承担的责任由王艳、何庆林、何某在何中弘的遗产范围内清偿。上诉人杨祖辉在二审庭审中补充主张其不是清算组成员，清算报告上其的签名不是本人所签，但其在一审中对一审法院向楚雄州工商行政管理局经济开发区分局调取的《股东会决议》、《楚雄金汉商贸投资有限公司注销清算报告》的真实性、合法性均无异议，也未提出其不是清算组成员以及《股东会决议》、《楚雄金汉商贸投资有限公司注销清算报告》上杨祖辉的签字不是其本人所签，且在上诉状中也未主张，其还提交了楚雄金汉商贸投资有限公司在《楚雄日报》刊登的《公告》，由此证明杨祖辉对楚雄金汉商贸投资有限公司成立、清算、注销等事宜是知晓的，对杨祖辉的该主张不予支持。综上所述，上诉人杨祖辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第一百八十五条、第一百八十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销禄丰县人民法院（2016）云2331民初207号民事判决；二、由王艳、何庆林、何某在何中弘的遗产范围内和杨祖辉共同清偿向何同玉的借款本金30万元，并支付按月利率2%自2014年2月18日起计算至2016年1月17日的利息13.8万元。三、驳回何同玉的其他诉讼请求。以上款项在判决书生效之日起15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8870元，二审案件受理费7870元，合计16740元，由上诉人由王艳、何庆林、何某在何中弘的遗产范围内和杨祖辉共同负担（与上述款项同时履行）。本判决为终审判决。审判长 冯 艳审判员 李 梅审判员 马春梅二〇一七年五月十八日书记员 杨 蕊