浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第977号
上诉人（原审被告）杭州金达旅行社有限公司。
法定代表人王思忠。
委托代理人傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王列飞。
原审第三人安吉竹子博览园有限责任公司。
法定代表人蒋卫东。
委托代理人戴先顺，浙江振源律师事务所律师。
上诉人杭州金达旅行社有限公司（以下简称金达公司）因与被上诉人王列飞、第三人安吉竹子博览园有限责任公司（以下简称安吉公司）旅游合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月9日，王列飞所在单位上海震旦办公自动化销售有限公司杭州分公司与金达公司签订了一份《杭州市国内旅游合同》，《杭州市国内旅游合同》对双方的权利义务、旅行时间、成团人数等条款作了具体约定，王列飞系《杭州市国内旅游合同》中约定的旅行者之一。2012年7月14日，王列飞在金达公司组织安排的安吉公司处安吉竹子博览园内参加拓展旅游项目
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攀登竹台活动中从高空跌落受伤。2013年3月27日，王列飞与安吉公司达成协议书，约定由安吉公司支付王列飞50000元赔偿金等，协议为一次性终结处理协议，双方当事人全面切实履行协议书。协议签订后，安吉公司未按照约定如期支付款项，王列飞故向浙江省安吉县人民法院提起诉讼，要求安吉公司支付赔偿金50000元。2013年7月31日，王列飞与安吉公司在浙江省安吉县人民法院的主持下达成一致调解协议，（2013）湖安民初字第681号民事调解书的调解结果为：一、安吉公司赔偿王列飞医疗费50000元，定于2013年8月10日前付清；二、王列飞、安吉公司双方就本案无其他争议。案件调解生效后，安吉公司已向王列飞履行了赔偿义务。2013年9月25日，王列飞委托绍兴正大司法鉴定所对其在旅游中摔伤的伤势进行鉴定，鉴定意见为：王列飞因外伤致左胫骨平台骨折，经内固定术等治疗，仍遗留左膝关节功能丧失25%以上（未达50%），被评定为人体损伤十级伤残，其误工时限拟为6个月，护理时限拟为3个月，营养时限拟为3个月。2013年12月9日，王列飞诉至原审法院，请求判令金达公司赔偿其误工费、护理费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等合计128748.70元，并承担本案诉讼费用。审理过程中，应金达公司申请，原审法院依法追加安吉公司为第三人。
原审法院认为，王列飞所在单位与金达公司签订了书面的国内旅游合同，就旅游的时间、费用、成团人数等已达成一致的意思表示，故王列飞与金达公司之间形成旅游合同关系。根据案涉三方的陈述，王列飞受伤的地点在安吉公司处的安吉竹子博览园内，故王列飞与安吉公司之间形成事实的旅游合同关系。各方均应按照合同约定享有权利并履行义务。本案争议的焦点在于：（一）王列飞已对安吉公司提起诉讼并已获得赔偿，王列飞能否再次向金达公司主张赔偿权利，本案是否违反一事不再理原则；（二）王列飞要求金达公司赔偿各项损失是否有依据；（三）王列飞自身是否应承担过错的民事责任。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”综上可见王列飞的赔偿请求权具有选择的权利，王列飞既可以向旅游经营者主张，也可以向旅游辅助服务者主张。本案中王列飞起诉的当事人为旅游经营者金达公司，而（2013）湖安民初字第681号案件王列飞起诉的当事人为旅游辅助服务者安吉公司，两案的诉讼并非同一当事人；本案王列飞的诉讼请求为要求金达公司赔偿王列飞的伤势构成伤残后的误工费、残疾赔偿金等费用，而（2013）湖安民初字第681号案件王列飞的诉讼请求为治疗期间以及前述期间发生的费用，两案的诉讼请求并非相同，故本案并不适用一事不再理原则，王列飞有权向金达公司主张赔偿权利。关于争议焦点二，金达公司作为专业的旅游公司应为旅游者提供安全的旅游产品，保障旅游者在旅游行程中的人身安全，并按合同约定“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止损害发生”来处理旅游过程中的危险因素，以保障旅游者免受伤害。本案中，王列飞在参加拓展旅游项目
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攀登竹台活动前，金达公司未能举证证明其对该项有风险性的旅游项目履行了告知、警示义务，故其对王列飞的损害结果应承担民事责任。安吉公司作为旅游辅助服务者，在活动现场未设置告知、警示标志，未尽到安全保障义务，也应承担相应的民事责任。鉴于王列飞与安吉公司在另案中已达成了一致的赔偿协议，安吉公司已履行了赔偿义务，王列飞也对安吉公司放弃了其他的诉讼请求，法院不予干预，但金达公司对被放弃的安吉公司应当承担的份额不再承担责任，并应当从判决总额中予以扣除。本案中，王列飞主张的赔偿项目，原审法院确定：1.误工费，按照王列飞所在居住地城镇居民年平均收入计算6个月，应为17275元；2.护理费，应为9884.70元；3.住院伙食补助费，应为120元；4.残疾赔偿金，应为69100元；5.鉴定费，应为2000元；6.营养费，酌情为2000元。王列飞主张的交通费，因王列飞提交的证据不足以有效证明其实际发生的交通费用，原审法院不予支持；王列飞主张的精神损害抚慰金，因本案王列飞选择合同之诉，故原审法院不予支持该赔偿项目。综上，王列飞造成的损害共计人民币100379.70元。关于争议焦点三，王列飞作为完全民事行为能力人，在攀登竹台的过程中应能认识到该项活动具有风险性，但其在攀登过程中未尽到谨慎合理的注意义务，自身亦存在一定的过错，故相应减轻金达公司的赔偿责任。综上，王列飞要求金达公司承担违约责任并赔偿经济损失的合理诉讼请求，原审法院予以支持。各方承担的责任比例，原审法院酌情确定王列飞承担50%，金达公司、安吉公司承担50%，因王列飞在另案中已对安吉公司放弃了其他的诉讼请求，故金达公司对被放弃的安吉公司应当承担的份额不承担连带责任，应当从判决总额中予以扣除25%的责任比例。金达公司赔偿王列飞的损失责任为25%，计人民币25095元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条之规定，判决：一、杭州金达旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王列飞误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等共计25095元；二、驳回王列飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2875元（王列飞已预缴），减半收取为1437.50元，由王列飞负担1223.50元，杭州金达旅行社有限公司负担人民币214元。
宣判后，金达公司不服，向本院提起上诉称：一、本案存在两重法律关系，即金达公司与王列飞的旅游合同关系和金达公司与安吉公司的委托合同关系。安吉公司作为旅游辅助服务者应当确保其提供的辅助服务符合安全保障要求，因其提供的服务造成游客损害的，应当向金达公司承担违约责任。金达公司赔偿游客相应损失之后，有权据此向安吉公司追究违约责任。王列飞可以选择侵权或违约之诉起诉金达公司，也可以侵权之诉起诉安吉公司，但两种诉讼只能选择一种。现王列飞已起诉过安吉公司，双方自愿调解结案，且明确“双方就本案无其他争议”，故王列飞已不能再起诉金达公司，原审法院应根据一事不再理原则驳回其起诉。二、根据原审判决，王列飞损失的50%部分，由金达公司和安吉公司承担连带责任，又由于王列飞在调解协议中放弃了对安吉公司的其他主张，故扣除25%的责任比例后由金达公司承担25%的责任比例。金达公司认为，上述连带责任及责任比例认定均没有法律依据，且金达公司承担的责任若属于按份责任，亦会导致金达公司无法向安吉公司追偿，严重损害金达公司的合法权益。三、王列飞受伤事故发生在2012年7月14日，起诉安吉公司是在2013年7月1日，前后相隔1年时间，此时王列飞应该非常清楚自身的损害情况，并且聘请律师代理诉讼，不存在重大误解、显失公平的问题，其该次诉讼时仅提出5万元的诉讼请求，与实际损失的差距应当视为自行处分，原审法院不应就其已经做出处分的利益再做出相反的裁判。综上，金达公司请求二审法院撤销原判，改判驳回王列飞的一审诉讼请求。
被上诉人王列飞答辩称：一、王列飞与金达公司之间属旅游合同关系，金达公司与安吉公司之间的委托合同关系属另一法律关系，与本案无关，金达公司是否可向安吉公司追究违约责任也与本案无关。综上，王列飞请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、本案不违反一事不再理原则。王列飞在（2013）湖安民初字第681号案中起诉的是安吉公司，且该案中的诉讼请求仅为治疗期间的医疗费。三、原审法院判决金达公司承担25%的赔偿责任于法有据，且并未判决金达公司与安吉公司承担连带责任。四、王列飞是在前次诉讼后被评定为十级伤残的，且在该案中诉请的仅是医疗费5万元，而不是就所有项目要求赔偿5万元，王列飞并未就该5万元与实际损失间的差额作出处分。综上，王列飞请求二审法院驳回金达公司的上诉请求。
原审第三人安吉公司答辩称：安吉公司就赔偿事宜已与王列飞达成调解协议，且已经履行了赔偿义务，不应再承担任何赔偿责任。王列飞称其仅就已产生的医疗费用与安吉公司达成调解协议与事实不符，该协议是终结性的赔偿方案，包含了所有费用。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为，本案中王列飞起诉的当事人为旅游经营者金达公司，而其在（2013）湖安民初字第681号案中起诉的当事人为旅游辅助服务者安吉公司；本案中王列飞的诉讼请求为赔偿其伤势构成伤残后的误工费、残疾赔偿金等费用，而其（2013）湖安民初字第681号案中的诉讼请求为治疗期间以及前述期间发生的费用，故本案并不违反一事不再理原则。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条之规定，王列飞对旅游经营者和旅游辅助服务者均有赔偿请求权，故王列飞在起诉过安吉公司后有权再向金达公司主张赔偿权利。金达公司作为专业的旅游公司应为旅游者提供安全的旅游产品，保障旅游者在旅游行程中的人身安全，并按合同约定“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止损害发生”，但本案中金达公司未能举证证明其对案涉旅游项目的危险性履行了告知、警示义务，故其对王列飞的损害结果应承担民事责任。安吉公司作为旅游辅助服务者，在活动现场未设置告知、警示标志，未尽到安全保障义务，也应承担相应的民事责任。因此，原审法院在扣除王列飞应自负的50%的责任后判决金达公司与安吉公司各承担25%的责任比例并无不妥，因王列飞在（2013）湖安民初字第681号案中仅对安吉公司放弃了其他诉讼请求，故其有权要求金达公司承担相应的赔偿责任。原审法院认定的各项赔偿项目及金额均符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，对金达公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费427元，由上诉人杭州金达旅行社有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年六月六日
书 记 员 王 琳