内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终697号
上诉人（原审被告）：乌达区第一幼儿园，住所地乌海市乌达区。
法定代表人：李瑞霞，园长。
委托诉讼代理人：段士军，内蒙古天晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晋翔，男，2010年9月1日出生，汉族，学生，住乌海市乌达区。
法定代理人：张海清（与被上诉人张晋翔系父子关系），男，司机，住乌海市乌达区。
委托诉讼代理人：王杰，内蒙古坤泰律师事务所律师（受乌达区法律援助中心指派）。
被上诉人（原审被告）：赵柯铭，男，2009年11月10日出生，满族，学生，住乌海市乌达区。
被上诉人（原审被告）：赵瑞平（与被上诉人赵柯铭系父子关系），男，1980年9月28日出生，满族，神华乌海能源公司五虎山矿业公司职工，住乌海市乌达区。
被上诉人（原审被告）：刘彩霞（与被上诉人赵柯铭系母子关系），女，1982年5月21日出生，乌海市乌达区华油天然气公司职工，住乌海市乌达区。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司乌海分公司，住所地乌海市海勃湾区。
负责人：牛炜，总经理。
委托诉讼代理人：耿青，女，该分公司经理助理。
上诉人乌达区第一幼儿园因与被上诉人张晋翔、赵柯铭、赵瑞平、刘彩霞、中国人寿保险股份有限公司乌海分公司（以下简称人寿乌海分公司）教育机构责任纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2015）乌达民一初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乌达区第一幼儿园的法定代表人李瑞霞及委托诉讼代理人段士军，被上诉人张晋翔的法定代理人张海清及委托诉讼代理人王杰，被上诉人人寿乌海分公司的委托诉讼代理人耿青到庭参加诉讼。被上诉人赵柯铭、赵瑞平和刘彩霞经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
乌达区第一幼儿园上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人张晋翔在一审对乌达区第一幼儿园的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、事发当天，张晋翔在班级做户外活动期间，从滑梯反方向往上爬，老师发现后当即进行了阻止和批评教育，张晋翔停止该行为。后趁老师照顾其他孩子之际，张晋翔又向上爬，被正在下滑的赵柯铭撞伤。上诉人的老师已尽到教育、管理职责，并无过错，不应承担补充赔偿责任，更不应承担全部赔偿责任。2、张晋翔未办理转院手续，擅自到五原县残联李氏医院治疗，不符合诊疗的法律规定；原告治疗发生在2014年，住院伙食补助费和陪护费应按2014年相关标准计算；交通费，应与就医地点、时间、人数、次数相符合，一审酌定1000元过高；一审鉴于张晋翔受伤程度较重、有继续康复治疗必要等情形，酌定给予一次性经济补偿金15000元，缺乏法律依据；上诉人工作人员向原告垫付5300元，一审法院未核减不当；一审未确定人寿乌海分公司理赔数额，造成上诉人义务不明，无法履行判决。
张晋翔辩称，张晋翔事发时年仅四岁，为无民事行为能力人，不具备危险意识和避险能力。跟班老师简单的阻止行为不足以控制危险行为的继续，最终导致损害结果的发生，应推定上诉人存在过错；虽未办理转院手续，但不影响张晋翔关于医疗费的主张，张晋翔的伤情客观存在，且没有滥用医疗资源，保守治疗效果明显，综合住院时间、发生的医疗费等，并非人为扩大损失；上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，诉争住院伙食补助费和陪护费应按2015年的标准计算；一审酌定交通费1000元并不高，未超出实际支出；一审法院鉴于张晋翔受伤程度较重、治疗恢复周期长、有继续康复治疗的必要，酌定15000元经济补偿金合情合理合法。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。
人寿乌海分公司辩称，张晋翔意外伤害医疗保额为5000元，已全额赔付。
被上诉人赵柯铭、赵瑞平和刘彩霞未答辩。
张晋翔向一审法院起诉请求：1、以原告10级伤残的鉴定结论为据，支付残疾赔偿金50994元，精神抚慰金3000元。2、判令被告支付原告住院治疗费12882.11元，伙食补助费1500元，陪护费1650元，交通费2000元，检查费120元，给付抚养费每月2000元。3、本案诉讼费用及鉴定费均由被告承担。
一审法院认定事实：原告张晋翔是被告乌达区第一幼儿园的学生，2014年11月18日10时许，原告所在的班级做户外运动，原告从滑梯下面反向向上爬时，被正向下滑的被告赵柯铭撞伤。幼儿园老师第一时间通知了原告的母亲，并与原告母亲一起将原告送到乌达中心医院治疗。经诊断，原告的伤情为“左胫骨中段骨折”。后决定到乌海市人民医院治疗，转院途中原告父亲坚持要求到五原县残联李氏骨医院治疗，随即由原告的班主任老师陪同到了五原县残联李氏骨医院，并自己给原告垫支5300元。原告在五原县残联李氏骨医院未进行手术，进行了保守治疗，于2014年12月2日好转出院，在该院支出医疗费7953.11元。期间，被告乌达区第一幼儿园看望原告给原告500元。原告在诉讼过程中申请进行伤残等级鉴定，一审法院依法委托了乌海市中衡司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该所做出“乌中司法鉴定所（2015）临鉴字第54号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“张晋翔的伤残程度属于10级”，原告为此支出鉴定费1200元。后被告乌达区第一幼儿园对该鉴定意见有异议，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。一审法院同意后，经乌海市中级人民法院重新委托北京法源司法科学证据鉴定中心再次进行了鉴定，该鉴定中心作出“（京）法源司鉴（2015）临鉴字第413号”《司法鉴定意见书》，意见为“张晋翔左胫骨骨折损伤愈合后未达到伤残评定范畴。”被告乌达区第一幼儿园为此支出鉴定费2250元，交通费1545元。原告在被告人寿保险乌海公司投有英才险，原告受伤时，在保险有效期内。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本条适用的是民事责任过错推定原则，即幼儿园在不能证明自己已尽到教育、管理职责的情况下，就应当承担在园学生的人身伤害赔偿责任。一般地，幼儿园对在园学生的教育、管理义务，局限于在开展户外活动前须尽到安全教育义务，实际要求是在可预见的范围内采取必要的安全措施。其中的教育职责，只是保证活动安全的一个层面要求和原则要求，具有抽象性，怎么教育、教育的程度、教育的成果等都不能具象呈现，因此是否尽到教育义务也就没有直接考量的标准。况且，对于一个尚在幼儿阶段的孩子而言，很难反映出幼儿园已经尽到了教育职责，因此在本案中，教育职责是否尽到是空泛的、抽象的，被告幼儿园据此推脱责任，显然不能得到认可和支持；而在幼儿管理过程中，现实要求是采取必要的安全防范措施，即以某种强制性的手段，在未成年人的行为出现危险倾向时，对其进行控制、约束，制止危险倾向的进一步发展，采取措施中断危险行为的发生。本案中，跟班老师发现原告的行为出现危险倾向时，虽然及时进行了阻止，但没有对原告进行有效的控制，作为年仅4岁、尚未形成危险意识和避险意识的无民事行为能力的原告来说，对于跟班老师的教育和阻止行为的认知程度极其有限，跟班老师的简单阻止行为不足以控制原告危险行为的继续，从而没有避免伤害后果的发生，其未能尽到管理职责或者管理职责的履行不到位，因此，应当推定被告幼儿园存在过错，应当对损害的发生承担责任。鉴于跟班老师的行为是履职行为，其个人不应当承担赔偿责任。被告赵柯铭属于无行为能力人，且其对事故的发生并无过错，在本案中不承担责任。被告人寿保险乌海公司应当依照保险合同在其理赔范围内承担责任。对于原告没有办理转院手续异地住院治疗的问题，虽然不符合相关的医疗规定，但不必然影响原告赔偿请求的提出。一方面，原告的伤情现实存在，原告父母疼子心切，寻求最信任的医疗机构救治自己的孩子，于情于理都可以理解；同时基于原告父母对当地医院的不信任，也会影响其作出在哪里就诊的决定；另一方面，原告到五原县的专科医院救治孩子的过程中，并没有滥用医疗资源，过度医疗，而且选择的是保守治疗，治疗效果明显且避免了手术，综合其住院时间、治疗结果、发生的医疗费用金额等情形看，并非人为扩大损失。因此，一审法院对原告异地治疗所产生的费用予以认可，医疗费按照住院医院出具的发票7953.11元确认。住院伙食补助费、陪护费等，按照原告实际住院15天计算，分别计算为1500元和1650元。原告因异地治疗而产生交通费是无需证明的事实，但应当结合住所地和治疗地之间的实际里程、与治疗联系紧密的交通需要进行考虑，一审法院酌定1000元。关于原告是否构成伤残、伤残等级如何的问题。本案诉讼中，原告申请对其是否构成伤残、伤残等级如何进行鉴定，一审法院依法委托相关部门和鉴定机构实现原告的诉讼权利。但首次鉴定和重新鉴定的结论不同，造成双方当事人之间存在明显较大的争议。一般地，鉴定机构作出的数个鉴定意见不一致的鉴定报告后，不以后一个否定前一个为原则进行选择。但就本案而言，一审法院决定采纳后一个即北京法源司法科学证据鉴定中心作出的“（京）法源司鉴（2015）临鉴字第413号”《司法鉴定意见书》，即认定“张晋翔左胫骨骨折损伤愈合后未达到伤残评定范畴。”主要基于以下几个方面的考虑：第一，前一个由乌海市中衡司法鉴定所作出的“乌中司法鉴定所（2015）临鉴字第54号”《司法鉴定意见书》，鉴定“张晋翔的伤残程度属于10级”后，被告方即被请求一方依法享有提出重新鉴定的权利；第二，一审法院审查决定同意被告方重新鉴定的申请后，向原告父母进行了明示，告知其对方享有提起重新鉴定的权利、重新鉴定可能出现不同于前一个鉴定意见的情形，原告父母同意重新鉴定并作出配合前往北京重新进行了鉴定；第三，决定重新鉴定后，双方当事人共同一致选择了北京法源司法科学证据鉴定中心作为重新鉴定的鉴定机构，是当事人意思自治、行为自治下的权利选择，对可能出现的不利后果应当预见和接受；第四，北京法源司法科学证据鉴定中心是国家级鉴定机构，具有法定的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，在对原告伤残情况的说明和提出鉴定意见时，专业性更强。因此，对原告方提出的赔偿残疾赔偿金50994元和精神抚慰金3000元的诉讼请求，一审法院不予支持。但鉴于原告受伤程度较重、骨折损伤的痛苦、治疗恢复周期较长、有继续康复治疗的必要等情形，一审法院酌定由被告乌达区第一幼儿园一次性支付原告经济补偿15000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、原告张晋翔医疗费7953.11元、住院伙食补助费1500元、陪护费1650元、交通费1000元、一次性支付原告经济补偿15000元、鉴定费1200元，合计28303.11元，首先由被告中国人寿保险股份有限公司乌海分公司在保险合同理赔范围内予以理赔，不足部分由被告乌达区第一幼儿园承担（在本判决书生效后十日内履行完毕）。二、驳回原告张晋翔的其他诉讼请求。案件受理费1580元及二次鉴定费用由被告乌达区第一幼儿园承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，张晋翔认可其已收到人寿乌海分公司给付的5000元意外伤害医疗理赔款，乌达区第一幼儿园对此亦认可。除上述事实外，二审查明事实与一审认定事实一致。本院予以确认。
本院认为，张晋翔在事发时系无民事行为能力人，其对事物判断能力和自我保护能力不足，乌达区第一幼儿园作为教育机构应依法履行安全日常教育及安全保障义务，防止张晋翔受到人身伤害。事发当天，乌达区第一幼儿园的工作人员发现张晋翔从滑梯反方向往上爬时虽及时制止，但未进一步采取有效管理措施，致使张晋翔重复上述行为时被赵柯铭撞伤，应承担相应赔偿责任，故一审法院判令其在本案中承担赔偿责任并无不当。乌达区第一幼儿园虽对张晋翔在五原县残联李氏医院的相关治疗费用持有异议，但未举证证实相关治疗存在非必要性或非合理性，故不予支持。张晋翔在一审期间就经济补偿金未提出请求，故一审法院酌定乌达区第一幼儿园给付其15000元经济补偿金不当，应予以纠正。张晋翔事发时及住院治疗期间均在2014年6月之后，故住院伙食补助费的计算标准按当年度调整后的国家机关一般工作人员出差伙食补助标准即100元/天计算并无不当。因乌达区第一幼儿园对于陪护费在一审期间并未提出异议，故其在二审期间对该部分的异议不予审查。鉴于张晋翔在外地就医治疗，并结合实际里程、与治疗的联系程度等情形，一审法院酌定交通费为1000元亦并无不当。乌达区第一幼儿园的工作人员已垫支5300元，且张晋翔在二审中亦同意核减该部分，故乌达区第一幼儿园关于核减5300元的主张应予以支持。张晋翔已收到人寿乌海分公司赔付的5000元，且张晋翔对该部分判决未提起上诉，故应在乌达区第一幼儿园应承担的赔偿金额中予以核减。此外，乌达区第一幼儿园在二审期间自愿额外补偿张晋翔5000元，不违反法律规定，亦有利于张晋翔，应予以支持。由此，乌达区第一幼儿园应向张晋翔支付原告张晋翔医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、鉴定费、补偿金，合计8003.11元（28303.11-15000-5300-5000+5000）。鉴于，人寿乌海分公司已将保险款赔付给张晋翔，故张晋翔无权再向人寿乌海分公司主张权利。
综上所述，乌达区第一幼儿园的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌海市乌达区人民法院（2015）乌达民一初字第0093号民事判决；
二、乌达区第一幼儿园赔偿张晋翔医疗费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、补偿金、鉴定费共计8003.11元，于本判决生效后七日内付清。
三、驳回张晋翔其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1580元，二审案件受理费507.58元，共计2087.58元，由乌达区第一幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张谷丰
审 判 员 高美兰
代理审判员 郭 新
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 刘娅楠