杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第531号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人李某，农民。因本案于2015年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2015]266号起诉书指控被告人李某犯聚众斗殴罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员袁琳出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人娄志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年4月左右，刘涛（已判刑）在位于本市余杭区杭州某工艺塑料有限公司（下称某公司）上班期间，因与肖小亮（已判刑）妻子有暧昧关系而与肖小亮产生矛盾。
同年7月，刘涛因从他人处听闻肖小亮要打其，为先下手为强，遂于7月8日晚纠集陈志刚、张松、汤金武（均已判刑）等人来到某公司门口，欲将肖小亮约出并进行殴打，但肖小亮并未出来，双方在电话中言语争执后作罢，殴打未果。
同年7月10日晚，刘涛纠集陈志刚，并由陈志刚陆续纠集被告人李某和张松、李鸿飞（已判刑）等人，携带甩棍、钢管等工具，再次准备殴打肖小亮。因肖小亮不肯到刘涛提出的地点，刘涛等人再次到某公司门口约肖小亮出来欲殴打肖小亮。肖小亮遂在某公司车间内纠集同事史豪杰、孔飞、吴灵臣、谢广友、白兵兵（均已判刑）并找来钢管等工具准备应战。在某公司门外等候的刘涛一方得知肖小亮纠集人员，为加强己方实力进行斗殴，便又由陈志刚电话纠集张志朝（已起诉）及汤金武，由张松电话纠集李俊赶到现场。
当晚20时许，肖小亮携带工具与其纠集人员史豪杰、孔飞、吴灵臣、谢广友、白兵兵从车间赶到公司门口后，肖小亮、吴灵臣先上前与刘涛对话。言语不合后，刘涛先动手殴打肖小亮，肖小亮遂还手。被告人李某及陈志刚、张松、李鸿飞、汤金武、李俊、张志朝等人便上前参与殴打肖小亮、吴灵臣。史豪杰、孔飞、谢广友、白兵兵、白朝山见状均手持钢管上前殴打刘涛方人员，双方开始斗殴。期间被告人李某持砖块砸伤吴灵臣头部。后刘涛一方落败逃离现场。孔飞、白朝山、史豪杰、谢广友、白兵兵追打刘涛一方人员后斗殴结束。
本次斗殴致双方多人不同程度受伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定：吴灵臣因外伤致面部瘢痕累计长度达2.5厘米，损伤程度为轻微伤；张松因外伤致体表挫伤面积大于15平方厘米，其损伤程度为轻微伤；李俊右足外伤，瘢痕长5.0厘米，损伤程度为轻微伤；肖小亮因外伤致颈部挫伤，损伤程度为未达轻微伤；汤金武因外伤致背部擦伤面积为12平方厘米，损伤程度为未达轻微伤；李鸿飞所受外伤为未达轻微伤。
据以指控的证据有砖块（照片）等物证；户籍证明等书证；证人证言；被告人李某及同案人员的供述和辩解；法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见；现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片；监控视频（光盘）等视听资料等。公诉机关认为，被告人李某的行为已构成聚众斗殴罪，系持械聚众斗殴，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定惩处。
被告人李某辩解其冲上去但没打到人，其持砖头砸伤吴灵臣的行为兼具防卫与伤害的意思；
辩护人提出，（1）被告人李某系积极参与者中的从犯；（2）辩护人提出被告人李某是在逃跑过程中摔倒在遭受对方殴打的情况下才持砖头砸人的，系斗殴结束后的正当防卫；（3）被告人李某主观恶性一般；（4）被告人李某自愿认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯。综上，恳请对被告人李某罚当其罪。
经审理查明：2014年4月左右，刘涛（已判刑）在位于杭州市余杭区杭州某工艺塑料有限公司（下称某公司）上班期间，因与肖小亮（已判刑）妻子有暧昧关系而与肖小亮产生矛盾。
同年7月，刘涛因从他人处听闻肖小亮要打其，为先下手为强，遂于7月8日晚纠集陈志刚、张松、汤金武、张志朝（均已判刑）等人来到某公司门口，欲将肖小亮约出并进行殴打，但肖小亮并未出来，双方在电话中言语争执后作罢，殴打未果。
同年7月10日晚，刘涛纠集陈志刚，并由陈志刚陆续纠集被告人李某和张松、李鸿飞（已判刑）等人，携带甩棍、钢管等工具，再次准备殴打肖小亮。因肖小亮不肯到刘涛提出的地点，刘涛等人再次到某公司门口约肖小亮出来欲殴打肖小亮。肖小亮遂在某公司车间内纠集同事史豪杰、孔飞、吴灵臣、谢广友、白兵兵（均已判刑）并找来钢管等工具准备应战。在某公司门外等候的刘涛一方得知肖小亮纠集人员，为加强己方实力进行斗殴，便又由陈志刚电话纠集张志朝及汤金武，由张松电话纠集李俊（已判刑）赶到现场。
当晚20时许，肖小亮携带工具与其纠集人员史豪杰、孔飞、吴灵臣、谢广友、白兵兵从车间赶到公司门口后，肖小亮、吴灵臣先上前与刘涛对话（期间肖小亮的同事白朝山骑电动车赶到现场）。言语不合后，刘涛先动手殴打肖小亮，肖小亮遂还手。被告人李某及陈志刚、张松、李鸿飞、汤金武、李俊、张志朝等人便上前参与殴打肖小亮、吴灵臣，史豪杰、孔飞、谢广友、白兵兵、白朝山（已判刑）见状均手持钢管上前殴打刘涛方人员，双方开始斗殴。期间被告人李某持砖块砸伤吴灵臣头部。后刘涛一方落败逃离现场。孔飞、白朝山、史豪杰、谢广友、白兵兵追打刘涛一方人员后斗殴结束。
本次斗殴致双方多人不同程度受伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心法医鉴定：吴灵臣因外伤致面部瘢痕累计长度达2.5厘米，其损伤程度评定为轻微伤；张松因外伤致体表挫伤面积大于15.0平方厘米，其损伤程度评定为轻微伤；李俊右足外伤，瘢痕长5.0厘米，损伤程度评定为轻微伤；肖小亮因外伤致颈部挫伤，其损伤程度未达轻微伤；汤金武因外伤致背部擦伤面积为12.0平方厘米，其损伤程度未达轻微伤；李鸿飞所受外伤未达轻微伤。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、同案人员吴灵臣的供述和辩解，证实2014年7月10日20时许，其在某公司与孔飞、史豪杰、谢广友、白兵兵准备下班时，肖小亮叫其等人去打架，期间肖小亮将钢管放在公司门口，刘涛等8、9名云南人站在公司对面的路口，其陪肖小亮与对方谈，期间白朝山骑电动车路过，之后刘涛与肖小亮用拳头对打，刘涛的母亲过去拉劝，对方围过去打肖小亮，其准备帮肖小亮时，对方一名穿花衬衫的人从地上捡起一块砖头朝其砸过去，其向边上避让砖头砸到其左边眼眉上时，其摔倒并将对方带倒，之后对方爬起后逃跑，后孔飞等人冲出来，其满脸是血看不清情况等事实；
2、同案人员刘涛的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人李某及同案人员李俊、张志朝），证实其在某公司上班时与肖小亮的妻子有恋爱关系而与肖小亮有矛盾，之后其听说肖小亮要找人打其；2014年7月8日晚其与陈志刚、张松、汤金武等人到某公司欲将肖小亮约出殴打，但肖小亮未出来，其与对方在电话中吵架后其等人回去；同年7月10日晚其与被告人李某及陈志刚、张松、李鸿飞在潘板桥头等肖小亮，其中陈志刚拿了一根甩棍，但肖小亮不肯出来，之后其等人到某公司斜对面的路口等肖小亮，陈志刚在得知肖小亮叫人后打电话再叫人，期间其母亲从某公司出来叫其不要打架，之后汤金武、李俊、张志朝赶至现场，后其与肖小亮吵起来后，其先用拳头打肖小亮，肖小亮还手，之后陈志刚、张松打肖小亮，白朝山拿钢管打张松，吴灵臣和被告人李某打起来后被被告人李某用砖头砸伤头部，之后其他人冲上去打对方，对方7、8名男子拿钢管冲出来后其等人逃跑等事实；
3、同案人员李俊的供述和辩解，证实2014年7月10日20时许，其在网吧上网时，被告人李某打其电话叫其到小古城村银泉茶叶公司门口接他，之后张松在电话里叫其马上过去，其到现场时见被告人李某及刘涛、刘涛母亲、陈志刚、李鸿飞、张松、“小宝”等人站在三星公司斜对面的路上，之后从三星公司出来2名穿工作服的人，被告人李某、李鸿飞告诉其，是刘涛与那个男的有矛盾，其跟被告人李某说“走吧”，被告人李某说“看一看再走”，刘涛与对方说了几句就动手打对方了，其等人见对方另一名男子上去帮忙，其等人便冲上去打对方，之后对方其他人拿工具冲出来，被告人李某之前叫的最凶，对方有两名男子就追着被告人李某打，把他摁倒后用拳头打，其与李鸿飞上去帮被告人李某，双方在拉扯的过程中，被告人李某顺手捡了一块砖头（普通红色的那种砖头）砸了对方一名正在跟他拉扯的男子（两个人很近的，因为正在拉扯），当时有无流血其没注意，陈志刚拿出伸缩棍打了该名男子头部，对方其他人拿着钢管冲出来，其等人就分散跑了，后来其在医院看到吴灵臣在包扎头部，其觉得就是吴灵臣被被告人李某打破头的，而且当天晚上其与被告人李某在被告人李某爸爸车上说起这件事情的时候，被告人李某也是当面承认砸到人了，被告人李某的原话是说：“我用砖头砸到人了”等事实；
4、同案人员李鸿飞的供述和辩解、辨认笔录及照片（指认出被告人李某及同案人员李俊、张志朝），证实2014年7月10日晚，其与陈志刚、张松在杭州市余杭区径山镇求是村陈志刚的住处吃好饭准备出门到潘板大桥等刘涛说的安徽人时，碰到被告人李某，之后把被告人李某一起叫上，去之前陈志刚准备了1根伸缩棍，张松准备了1根钢管，但对方不肯来，后其等人到三星瓶厂门口等对方，陈志刚在得知对方叫人后便打电话叫人，之后李俊、汤金武、张志朝到现场，对方二人与刘涛谈，之后刘涛与其中一人打起来，其与陈志刚、张松去帮刘涛，其刚要上去打时见被告人李某被对方一名男子追并摔倒，该人掐住被告人李某的脖子，其与汤金武上去用拳头打该人，汤金武踢了该人几脚，被告人李某用砖头向该人头上砸了一下后，该人放开被告人李某，之后对方十多人拿着钢管冲出来，其等人逃跑等事实；
5、同案人员张志朝的供述和辩解，证实2014年7月10日19时许，陈志刚给其打电话叫其过去帮忙打架，之后其到某公司斜对面芝山路口与被告人李某及刘涛、陈志刚、李鸿飞、汤金武、刘涛、张松会合，其听到刘涛等人在说等对方出来要谈一下，谈不好就打，当时包括被告人李某在内的人都听见，没人反对的，之后刘涛母亲从某公司出来劝其等人回去，对方有3名男子从某公司出来，其中一人骑着电瓶车，其中两人空手与刘涛等人说话，之后刘涛先与对方一男子相互用拳头打起来，陈志刚、张松、汤金武等人跟对方打起来，骑电瓶车的男子就抽出来1根钢管要打，被告人李某看见后就冲上去拉住对方其中一个人的衣服，在拉扯，有肢体接触的，但具体动作没看清，之后对方好几人拿钢管冲出来打其等人，其等人逃跑等事实；
6、同案人员肖小亮的供述和辩解，证实因刘涛与其老婆在某公司上班时有暧昧关系，案发前几天，刘涛带人说要打其；2014年7月10日19时许，其在某公司上班时刘涛又带人来找其，其叫准备下班的吴灵臣、孔飞、史豪杰、谢广友、白兵兵帮其打架，并准备了1袋钢管，其与吴灵臣先找刘涛谈，之后其与刘涛用拳头互打，对方其他人对其与吴灵臣拳打脚踢，孔飞、史豪杰、谢广友、白兵兵、白朝山拿着钢管冲过去追打对方，之后发现吴灵臣头上被对方打出血了等事实；
7、同案人员白朝山的供述和辩解，证实2014年7月10日晚其从某公司下班时见肖小亮、吴灵臣与刘涛等7、8人在大声讲话，刘涛先用拳头打肖小亮，之后刘涛带来的其他云南人开始对肖小亮和吴灵臣拳打脚踢，其中一名云南人从地上捡起一块砖头直接砸了吴灵臣的头，把吴灵臣砸出血了，后刘涛等人要打其，其与孔飞、史豪杰、谢广友等人拿钢管追打云南人，其拿钢管去追打拿砖头将吴灵臣头砸出血的云南人，但没追上，之后其将钢管朝该男子扔过去等事实；
8、同案人员白兵兵的供述和辩解，证实2014年7月10日20时左右，其与吴灵臣、孔飞、史豪杰、谢广友在某公司准备下班时，肖小亮叫其等人去打架，期间肖小亮准备了1袋钢管，肖小亮和吴灵臣先过去跟对方谈，后对方8、9个人围着肖小亮拳打脚踢，吴灵臣被对方一名男子用砖头砸到了眉骨后摔倒，之后其等人均持钢管冲过去，对方逃跑等事实；
9、同案人员陈志刚的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人李某及同案人员李俊、张志朝）证实2014年7月8日傍晚，其与刘涛、汤金武、张松、张志朝到某公司门口欲将肖小亮约出殴打，因肖小亮不肯不出来，其等人回去；同年7月10日晚，其与李鸿飞、张松准备从其租房出门去帮刘涛打肖小亮时碰到被告人李某，其便叫上被告人李某，之后其等人在潘板桥头等肖小亮，但肖小亮不肯不出来，其等人便到三星瓶厂后其叫来汤金武、张志朝，后与刘涛等人在某公司等对方，后双方言语不合后，刘涛先动手打肖小亮，之后双方打架等事实；
10、同案人员张松的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出被告人李某及同案人员李俊、张志朝），证实2014年7月10日晚，其与陈志刚、李鸿飞从陈志刚租房出来准备去找对方安徽人时碰到被告人李某，被告人李某也跟着一起过去了，其等人到潘板桥上等对方（之前陈志刚准备了1根甩棍，其准备了1根钢管），但对方不肯过来，后其等人赶到某公司门口，陈志刚得知对方叫人后打电话叫来汤金武、张志朝、李俊，期间刘涛母亲从某公司出来劝刘涛离开，之后双方打起来时，被告人李某也冲过去打，其背上、左手臂上被对方用钢管打伤等事实；
11、同案人员汤金武的供述和辩解，证实2014年7月8日晚，其与陈志刚、张松、刘涛等人到某公司门口欲殴打对方，因对方不出来，其等人回去；2014年7月10日晚，陈志刚叫其去打架，后其与李鸿飞、李涛、陈志刚等7、8名老乡等在某公司门口，后刘涛与对方一名男子用拳头互殴，其等人也冲上去打该名男子，对方一名男子将己方中的一名男子按倒，其上去朝该男子踢了几脚，之后对方拿钢管出来后其等人逃跑等事实；
12、同案人员孔飞、史豪杰、谢广友的供述和辩解，证实2014年7月10日20时许，因肖小亮与刘涛的矛盾，肖小亮叫正在某公司上班的其三人及吴灵臣、白兵兵去与等在某公司外的刘涛等人打架，期间肖小亮准备了1袋钢管，之后肖小亮与吴灵臣与对方言语不合之后打起来，对方几名云南人打肖小亮与吴灵臣，之后其三人及白兵兵、白朝山拿钢管与对方人员互殴，期间吴灵臣头部被对方人员打出血等事实；
13、证人杨某的证言，证实当晚19时30分许，其从某公司出来后见5、6名年轻人与其儿子刘涛在小古城村芝山路口，20时10分许，肖小亮与刘涛相互争吵继而用拳头互打，跟刘涛一起来的5、6名男子上去用拳头打肖小亮和贾贝贝的老公，之后很多安徽人拿着棍子赶来打刘涛等人，贾贝贝的老公脸上都是血等事实；
14、证人唐某、孙某的证言，证实2014年7月10日20时许，其二人在杭州市余杭区径山镇小古城村俞家堰唐某家门口的空地上乘凉时，从某公司出来十多名拿铁棍的安徽人冲过去打站在小古城村樟山路口的几名云南人，之后一名安徽人脸上受伤出血等事实；
15、证人王某的证言，证实2014年7月10日19时许其在某公司上班时肖小亮向其请假，当日20时许其见肖小亮等7、8名安徽老乡在某公司对面路口，吴灵臣头面部有血，其被告知有人拿砖头砸吴灵臣等事实；
16、勘验笔录、勘验照片、提取物品照片，证实2014年7月10日，民警接警后在案发现场发现肖小亮和吴灵臣坐在地上，其中吴灵臣头部受伤出血，并在现场提取了一块砖头等事实；
17、调取证据通知书、调取证据清单、证据制作说明、视频监控，证实2014年7月15日，公安机关从杭州三星工艺玻璃有限公司调取案发地附近及从某公司调取车间内监控录像等事实；
18、伤势照片，证实肖小亮、吴灵臣、张松的伤势情况；
19、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心法医鉴定：吴灵臣因外伤致面部瘢痕累计长度达2.5厘米，其损伤程度评定为轻微伤；张松因外伤致体表挫伤面积大于15.0平方厘米，其损伤程度评定为轻微伤；李俊右足外伤，瘢痕长5.0厘米，损伤程度评定为轻微伤；肖小亮因外伤致颈部挫伤，其损伤程度评定未达轻微伤；汤金武因外伤致背部擦伤面积为12.0平方厘米，其损伤程度评定未达轻微伤；李鸿飞所受外伤，其损伤程度评定未达轻微伤。
20、刑事判决书，证实同案人员刘涛、陈志刚、肖小亮、孔飞、白朝山、史豪杰、张松、谢广友、白兵兵、汤金武、李鸿飞、李俊、吴灵臣因本案已被判刑等事实；
21、谅解书，证实被告人李某的亲属赔偿吴灵臣的损失，被告人李某获得吴灵臣的谅解等事实；
22、户籍证明，证实被告人李某的身份以及查无前科等事实；
23、破案经过、归案情况说明，证实本案的侦破经过及被告人李某系被抓获归案等事实；
24、被告人李某的供述和辩解，证实2014年7月10日左右的一天晚上，陈志刚、李鸿飞、张松从径山镇陈志刚租房出来时，陈志刚等人叫其一起到街上去，有点事，其问什么事，陈志刚等人没有说；后其与陈志刚等人到潘板大桥与刘涛汇合，其等人在潘板大桥上站了十几分钟，陈志刚在打电话，打给谁其不清楚；后其与刘涛、陈志刚、李鸿飞、张松一起到某公司对面的路口时，其听到陈志刚对其等人说，对方在叫人，叫其等人快点离开，这时其才知道是去打架的，过了一会，其老乡“小宝”和另一名老乡也来了，期间其打电话给其堂弟李俊，让李俊在网吧等其，站在边上的张松就拿过其手机，让李俊马上赶到其等人所在的路口，一会李俊就过来了。刘涛打电话给对方，对方出来二名男子，刘涛、陈志刚、张松先上去与对方二名男子谈，后来打起来了，其等人冲上去帮忙，其刚冲上去，看到对方后面有人拿着钢管从某公司门口冲过来，其转身跑时，脚踩到水坑后滑倒，对方一名男子就朝其扑过来，打其几拳，其从地上摸到一块砖头扔向对方，砖头是朝该名男子头上砸的，具体砸在什么位置其不清楚，后其被陈志刚等人拉起来，然后其逃跑，庭审中其辩称其冲上去未打到人，其持砖头砸人是兼有防卫的意思等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人李某辩称其冲上去打但未打到人，经查，在案的己方同案人员李俊、刘涛、李鸿飞、张志朝、陈志刚、张松、汤金武与对方人员吴灵臣、白兵兵、白朝山、肖小亮等人的供述和辩解相互印证，证实被告人李某明知斗殴而参与其中，且在斗殴过程与对方打斗并持砖块将吴灵臣砸伤的事实，事实清楚，证据确实充分，该辩解本院不予采信。
本院认为，被告人李某伙同他人在公共场所聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某辩称其持砖头砸伤吴灵臣的行为兼具防卫与伤害的意思；辩护人提出被告人李某是在逃跑过程中摔倒在遭受对方殴打的情况下才持砖头砸人的，系斗殴结束后的正当防卫，经查，本案中，被告人李某一方多人因具有斗殴的故意聚集于案发现场，后发生斗殴，故被告人李某在本案中系有斗殴故意而积极参与，对斗殴中会有人员受伤具有概况性认识，故其积极参与聚众斗殴并在斗殴中反击的行为并非斗殴结束后的正当防卫，上述辩解及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人李某在聚众斗殴积极参加者中起次要、辅助作用，系积极参加者中的从犯，依法应当从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人李某的亲属赔偿吴灵臣的损失，被告人李某获得吴灵臣的谅解，本院酌情予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见本院酌情予以采纳。辩护人提出被告人李某自愿认罪、有悔罪表现的辩护意见与被告人李某在侦查阶段及庭审中的表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月25日起至2018年3月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应芳芳
人民陪审员 白佳琪
人民陪审员 唐利娟
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈 刚