江苏省苏州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏中执复字第00008号
复议申请人（参与分配申请人）高忠林，男，1969年9月30日生，居民身份证号码3205251969********，汉族，住江苏省苏州市吴江区横扇镇厍港村（6）南埂上**号。
委托代理人吴顺昌。
复议申请人（参与分配申请人）吴江市牛牛纺织整理有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇慰塘村。
法定代表人陈晓春，总经理。
申请执行人（异议人）张志红。
被执行人高云彪。
被执行人吴美芳。
复议申请人高忠林、吴江市牛牛纺织整理有限公司（以下简称牛牛纺织公司）因张志红与高云彪、吴美芳民间借贷纠纷一案，不服吴江区人民法院（以下简称吴江法院）（2014）吴江执异字第0092号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
张志红与高云彪、吴美芳民间借贷纠纷一案，吴江法院于2013年2月1日作出（2012）吴江盛民初字第0628号民事判决书，判令：被告高云彪与吴美芳应共同归还原告张志红借款2000000元，并偿付逾期利息损失。因高云彪、吴美芳未在生效法律文书确定的期限内履行义务，张志红向吴江法院申请执行。
在执行过程中，吴江法院委托拍卖公司对被执行人高云彪名下位于盛泽镇舜湖西路88号（盛泽广场国际大厦）18-101室的房屋进行拍卖，该房屋于2013年9月6日以2350000元的价格拍卖成交。案外人高忠林、牛牛纺织公司申请对执行款参与分配，吴江法院经审查认为该案应适用参与分配程序，故制作了执行分配方案表并送达相关当事人。申请执行人张志红提出执行异议称，高忠林、牛牛纺织公司在有权申请参与分配的时间点之前，不仅尚未取得执行依据，甚至还未提起诉讼，吴江法院拟定的执行款分配方案，违反法律规定，损害了异议人的合法权益。
吴江法院在异议审查中查明：牛牛纺织公司的法定代表人陈晓春于2013年5月8日以被执行人高云彪、吴美芳为被告向本院提起诉讼，后因主体问题又于2013年9月23日撤回起诉。2013年9月24日，牛牛纺织公司以高云彪、吴美芳为被告向本院提起诉讼，本院于2014年2月13日做出（2013）吴江民初字第1307号民事判决书。关于高忠林与高云彪、吴美芳民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月8日做出（2013）吴江民初字第1725号民事判决书。2013年11月29日，高忠林向本院申请预留相应份额。2013年9月25日，牛牛纺织公司向本院申请预留相应份额。2014年初，本院分别向张志红、高忠林、牛牛纺织公司送达了财产分配方案。2014年3月15日，张志红以高忠林、牛牛纺织公司为被告提起执行分配方案异议之诉。本院于2014年9月9日做出（2014）吴江民初字第0554号民事裁定书，认为将被告牛牛纺织公司、高忠林列入执行分配方案的行为属于执行行为，原告张志红对上述执行行为有异议的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定行使权利。原告张志红作为其他债权人就被告牛牛纺织公司、高忠林的分配资格问题提出异议，不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，故裁定驳回原告张志红的起诉。起诉被驳回后，张志红又向本院提出执行行为异议。
吴江法院经审查认为：部分债权人认为分配法院不应将其他债权人列入分配方案的范围，或者债权人申请参与分配，但分配法院认为其不具有参与分配条件而未将其列入分配方案，权利受到不利影响的债权人因而提出异议的，应属于对执行行为提出异议。关于参与分配的条件，1998年施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。即债权人申请参与分配的前提条件是必须取得金钱债权执行依据。虽然1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第297条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。但1998年施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条已将参与分配的范围限缩解释为已经取得金钱债权执行依据的债权人。根据后法优于前法的原则，应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条的规定。虽然2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条第三款规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。但这仅是针对分配方案异议诉讼期间，并非适用于制作分配方案之时。本案异议事关制作分配方案时债权人的范围确定，即多列或少列债权人的问题，应属于执行行为的实施范围。对此，应综合适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定予以调整。关于参与分配的时点问题，江苏省高级人民法院执行局于2013年12月18日印发的《关于执行疑难若干问题的解答》第12条将最高法院司法解释规定的参与分配的时点即“在被执行人的财产被执行完毕前”具体界定为：拍卖、变卖被执行人财产的，时点为拍卖、变卖成交之日的前一日。综上所述，本案中债权人申请参与分配的条件为在2013年9月5日之前取得金钱债权执行依据。但参与分配申请人高忠林和牛牛纺织公司均未在此之前取得金钱债权执行依据，故依法不享有参与分配的权利。异议人张志红的理由成立，本院予以支持。据此于2014年11月3日作出（2014）吴江执异字第0092号执行裁定，撤销原财产分配方案。
高忠林不服该裁定，向本院申请复议称：一、吴江法院认为张志红提出的异议是执行行为异议，该认定错误；二、复议申请人有权参与分配；三、执行法院适用法律错误；四、吴江法院以往采用按债权比例分配的做法是对的。故请求撤销吴江法院（2014）吴江执异字第0092号执行裁定。
牛牛纺织公司不服该裁定，向本院申请复议称：一、复议申请人于2012年9月就取得了被拍卖房产的房产证和土地使用权证原件，但未办理完他项权证被执行人突然下落不明；二、吴江法院在执行分配之诉一案中已经驳回了异议人张志红的起诉，且几年来吴江法院在处理同类性质案件时，都是按分配方案执行的。
本院在复议审查中查明的事实与吴江法院查明的一致。
本院认为：执行分配方案异议是指异议人对分配方案记载的分配数额、比例、顺位等不同意而向执行法院声明的情形。本案中形式上是异议人张志红对吴江法院制作的分配方案提出异议，实质上是其对吴江法院对本案适用参与分配程序提出异议，而执行法院决定是否适用参与分配程序属于执行实施范畴，该执行异议应当依照民事诉讼法第二百二十五条之规定由执行机构审查并作出裁定，当事人对裁定不服的还可以向上一级法院申请复议。复议申请人高忠林、牛牛纺织公司在2013年9月5日拍卖成交前均未取得执行依据，故不享有对拍卖款项申请参与分配的权利。吴江法院撤销原财产分配方案，对本案不适用参与分配程序并无不当。复议申请人提出的复议请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回高忠林、牛牛纺织公司提出的执行复议申请，维持吴江法院（2014）吴江执异字第0092号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 祁 锋
审 判 员 沈国栋
代理审判员 陈 琳
二〇一五年四月八日
书 记 员 卢丹凤