山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终303号
上诉人（原审原告）曲阜东周文化发展有限公司。
法定代表人吴冰，总经理。
委托代理人王葆兵。
委托代理人刘英军。
被上诉人（原审被告）曲阜市工商行政管理局。
法定代表人孔祥池，局长。
出庭负责人刘校，曲阜市工商行政管理局党组成员。
委托代理人王丽秀。
委托代理人孔令军。
被上诉人（原审被告）济宁市人民政府。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人乔龙飞。
委托代理人杜中理。
上诉人曲阜东周文化发展有限公司因行政处罚及复议一案，不服曲阜市人民法院（2016）鲁0881行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告曲阜东周文化发展有限公司成立于2005年12月19日，是经营孔某甲生迹园景点经营服务、旅游景点服务等项目的有限责任公司。2015年8月22日，被告曲阜市工商行政管理局接到投诉，反映原告曲阜东周文化发展有限公司在经营孔某甲生迹园旅游景点过程中，存在向三轮车主支付“介绍费”招揽游客的违法行为，涉嫌商业贿赂；就此，曲阜市工商行政管理局立案调查，对投诉人孔祥云、三轮车主赵某、孔某乙、孔祥鲁及举报人ＸＸ甫、原告法定代表人吴冰及经理罗某进行了调查并制作了笔录，又派员到原告经营现场门票售票口、景点区域进行了调查，制作了现场笔录、拍摄了现场照片，到原告办公室提取了大量的载有时间、游客人数、门票价格、买票人姓氏等向三轮车主支付介绍费的纸条和业务记录清单，原告均盖章确认；通过对提取的大量载有时间、游客人数、门票价格、买票人姓氏等向三轮车主支付介绍费的纸条和业务记录清单，查实自2015年4月至8月三轮车主共向原告介绍游客5020人，原告按15元/人的标准给付三轮车主介绍费，共支付介绍费75300元；曲阜市工商行政管理局于2015年9月23日集体开会研究认为，依据《中华人民共和国反不正竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量参考基准》第二百一十七条的规定，原告的经营行为构成商业贿赂，决定拟对原告处以责令立即改正违法行为，并处罚款50000元。2015年9月30日，被告曲阜市工商行政管理局向原告曲阜东周文化发展有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，于2015年10月20日进行了听证。2015年10月28日，曲阜市工商行政管理局依据《中华人民共和国反不正竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量参考基准》第二百一十七条的规定，作出了曲工商处字（2015）85号行政处罚决定书并于当日送达原告，责令原告立即改正违法行为，并处罚款50000元；原告申请延期交纳罚款，曲阜市工商行政管理局允许后，原告即在允许期限内自行足额交纳了罚款。
原告曲阜东周文化发展有限公司不服被告曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定，在期限内向被告济宁市人民政府提起了行政复议，济宁市人民政府于2015年11月8日收到原告的复议申请，受理后进行调查，于2015年11月11日作出《行政复议受理通知书》当日邮寄送达；因情况复杂不能在法定期限内作出行政复议决定，经批准，于2016年1月4日作出《行政复议延期审查通知书》，于2016年1月8日邮寄送达；济宁市人民政府查明的事实与曲阜市工商行政管理局查明的事实一致，认为曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当，原告的复议请求没有事实和法律依据，于2016年1月18日依据《中华人民共和国行政复议法》作出了济政复决字（2015）857号《行政复议决定书》，维持了曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定，于次日邮寄送达原告。原告曲阜东周文化发展有限公司认为被告曲阜市工商行政管理局的行政处罚决定及被告济宁市人民政府的行政复议决定均证据不足、事实不清、适用法律错误，原告的经营行为不构成商业贿赂，因此诉来本院，要求撤销曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定和济宁市人民政府作出的济政复决字（2015）857号行政复议决定，诉讼费用由被告负担。
原审法院认为，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处……”。本院查明的事实足以证明，原告曲阜东周文化发展有限公司实施了上述商业贿赂行为事实清楚、证据确凿;原告关于与三轮车主经协商签订了临时用工协议，因而不属不正当竞争、不构成商业贿赂的主张，应不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”据此，被告曲阜市工商行政管理局查处此案具有法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”、第三十六条规定“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。被告曲阜市工商行政管理局接到投诉后，经立案调查、制作询问笔录、依法提取并固定相关证据、集体研究并经听证后，作出了《行政处罚决定书》；因此，其作出的曲工商处字[2015]85号《行政处罚决定书》的程序合法。此后，原告申请延期交纳罚款，并在允许期限内自行足额交纳完毕。原告主张被告曲阜市工商行政管理局在调查过程中制作的笔录有涂改或添加等瑕疵，但未提供证据证明笔录上的涂改或添加部分系曲阜市工商行政管理局的私自涂改行为，且涂改或添加后的笔录并未侵犯原告的实体利益，不构成根本违法，原告的该主张应不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收”；《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百一十七规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，当事人是单位的，贿赂金额十万元以下的，处以一万元以上七万元以下的罚款”。本案中，被告曲阜市工商行政管理局根据上述法律、法规规定，结合前述原告曲阜东周文化发展有限公司的商业贿赂行为及认定的原告向三轮车主支付的75300元“介绍费”，作出了曲工商处字[2015]85号《行政处罚决定书》，决定责令原告立即改正违法行为，并处罚款50000元，适用法律正确、量罚适当。
关于本案争议的行政复议，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定“行政复议机关受到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，决定是否受理；”第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日之内作出行政复议决定，情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过三十日。”第二十八条规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人做出的具体行政行为进行审查，提出意见经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论，认为具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的决定维持。”本案中，被告济宁市人民政府做出的《行政复议决定书》，维持了曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定，程序合法、适用法律正确。综上，被告曲阜市工商行政管理局作出的曲工商处字（2015）85号行政处罚决定和被告济宁市人民政府作出的济政复决字（2015）857号行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确、符合法定程序且量罚适当，原告曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曲阜东周文化发展有限公司负担。
曲阜东周文化发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，曲阜市工商局在作出行政处罚决定前未依法进行集体讨论决定，一审判决认定其进行了集体讨论决定，认定事实错误。根据相关规定行政机关集体讨论决定应当在听证结束后、作出正式行政处罚决定前，而不是在听证前进行。根据曲阜工商局提供的《案件集体研究笔录》，曲阜市工商局所作集体研究在听证之前，故曲阜市工商局上述集体研究活动违反了法律规定，应当认定其未进行集体讨论。曲阜市工商局在庭审中提供认定介绍费的证据不足，一审判决认定上诉人向三轮车夫发放介绍费753000元，事实不清，证据不足。曲阜市工商局提供的证据不具有客观性、合法性，不能作为有效证据使用。曲阜市工商局对孔祥云的询问（调查）笔录不真实，不能作为证据使用，一审法院对此未予以评价，遗漏重要事实。上诉人除向三轮车夫发放介绍费外，还向员工和雇佣的部分市民发放了介绍费，一审判决将753000元全部认定为三轮车夫介绍费，事实不清，证据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人曲阜市工商行政管理局辩称，答辩人对上诉人作出的行政处罚决定，依法在听证程序后、作出正式决定前不需要进行集体讨论。答辩人作出该行政处罚决定程序合法，一审判决认定事实正确。答辩人在听证前将对上诉人商业贿赂行为的行政处罚建议提交案件审理委员会讨论决定，是依据《济宁市工商行政管理机关处罚程序规定》所进行，讨论通过的也仅仅是拟作出的处罚建议，并非经过听证程序后形成的最终处罚决定，不存在程序违法。本案中，上诉人的商业贿赂行为不属于重大、复杂案件或者重大违法行为，处罚金额在法定处罚金额范围内也属于较轻的处罚，答辩人对上诉人作出的行政处罚决定不属于《行政处罚法》规定的应当进行集体讨论的案件。答辩人认定上诉人存在向三轮车夫等介绍人支付“介绍费”来招揽游客、获取交易机会的行为，事实清楚，证据充分。上诉人为增加客源、获取更大利润，向三轮车夫等介绍人发放“介绍费”75300元，事实清楚。上诉人暗中向能够影响交易的相关人员支付“介绍费”目的在于排斥竞争对手，客观上严重影响了旅游市场其他经营者的公平竞争权，属于商业贿赂行为。综上，答辩人作出被诉行政处罚决定事实清楚、程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人济宁市人民政府辩称，答辩人作出行政复议决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人曲阜市工商行政管理局作出被诉行政处罚决定的法律依据为：《中华人民共和国反不正竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条，并参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量参考基准》第二百一十七条的规定。根据《山东省工商行政管理行政处罚裁量参考基准》的记载，如果被处罚单位贿赂金额在10万元以下，应处一万元以上七万元以下的罚款，该情形属于商业贿赂案件中的轻微情形。本案中，被上诉人曲阜市工商行政管理局认定上诉人曲阜东周文化发展有限公司进行商业贿赂的金额为75300元，给予上诉人罚款5万元，故本案行政处罚应属于轻微违法案件，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条所规定的“情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件”，上诉人主张被上诉人曲阜市工商行政管理局作出被诉行政处罚决定应经集体讨论决定，无事实依据，本院不予支持。对于被上诉人曲阜市工商行政管理局认定上诉人在2015年4月至2015年8月发放“介绍费”75300元，事实是否清楚，证据是否充分。根据被上诉人曲阜市工商行政管理局提供的证据显示，其作出上述事实认定的主要依据是上诉人的工作人员制作的业务记录。根据其提供的对上诉人的现场检查笔录及照片，可以证明上述业务记录系在上诉人处现场提取，上述记录由上诉人加盖公章，上诉人的工作人员亦对记录中各项数字所代表的含义作了明确说明。被上诉人曲阜市工商行政管理局依据上诉人制作的上述记录，经统计后认定上诉人发放“介绍费”的数额系75300元，证据充分。上诉人在进行听证时并未对上述记录的真实性及被上诉人曲阜市工商行政管理局认定的“介绍费”数额提出异议，也未提供反驳证据，被上诉人曲阜市工商行政管理局依据上述证据作出事实认定并无不当。被上诉人曲阜市工商行政管理局认定上诉人存在商业贿赂行为系根据其对上诉人的法定代表人、经理，对举报人、游客、三轮车主等人的调查，结合现场检查记录、照片、领取介绍费凭证、业务记录等书证，上述证据能够相互佐证并形成证据链条证明上诉人在经营过程中确实存在为增加客源，支付介绍费招揽游客的行为。被上诉人曲阜市工商行政管理局作出上述认定事实清楚，证据充分，上诉人关于被上诉人曲阜市工商行政管理局认定事实不清，证据不足的主张，本院不予采信。被上诉人济宁市人民政府作出被诉复议决定，事实清楚，证据充分，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曲阜东周文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 王建春
代理审判员 惠 慧
二〇一六年九月三十日
书 记 员 李 瑞