河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）濮中法民开终字第00194号
上诉人（原审原告）：卢庆修，男，1955年7月2日出生，汉族。
委托代理人：吴颖，濮阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：濮阳市人民医院。
法定代表人：王广林，该医院院长。
委托代理人：任振勇，男，汉族，1979年9月21日出生。
委托代理人：王岚星，河南优诚律师事务所律师。
上诉人卢庆修与上诉人濮阳市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2014）华法民初字第3158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢庆修及其委托代理人吴颖，上诉人濮阳市人民医院的委托代理人任振勇、王岚星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月27日，卢庆修因右大腿被砸伤入住濮阳市人民医院，经诊断为：1、右股骨粉碎性骨折，2、强直性脊柱炎，3、腰4椎体及附件骨折，濮阳市人民医院为卢庆修行“右股骨粉碎性骨折切开复位内固定术”，住院治疗23天，于2013年4月19日出院。2013年6月3日，卢庆修因右股骨骨折术后2个月余再次入住濮阳市人民医院，经诊断为：1、右股骨干粉碎性骨折术后，2、右肱骨外髁骨折术后，3、强直性脊柱炎，濮阳市人民医院为卢庆修行“右股骨干陈旧性骨折切开复位钛板置换＋骨痂植骨术”，住院治疗56天，于2013年7月29日出院，濮阳市人民医院垫付了卢庆修第二次住院的全部医疗费用。
另查明，卢庆修于1955年7月2日出生，系农业户口，妻子王某某于1956年10月8日出生，系城镇户口。平时卢庆修及其妻随儿子卢某某共同居住在清丰县南箕街日杂公司院内。卢庆修住院期间，主要由儿子卢某某护理，卢某某系非城镇户口，无固定工作。
根据卢庆修申请，原审法院依法对外委托鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年10月15日作出司鉴中心（2014）临鉴字第3558号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人卢庆修右下肢外伤经诊治后目前遗留右下肢功能障碍，相当于道路交通事故十级伤残；河南省濮阳市人民医院在对被鉴定人卢庆修的诊疗过程中存在过错，与其此后接受第二次手术翻修之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%；与其十级伤残之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为20%-40%。卢庆修为此支付鉴定费15000元。
原审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。根据侵权责任法的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，濮阳市人民医院在对卢庆修的诊疗过程中存在过错，与其此后接受第二次手术翻修之间及十级伤残均存在因果关系。该鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，该结论予以采信。综合考虑该鉴定意见和卢庆修二次手术之前的病情，酌定濮阳市人民医院与卢庆修接受第二次手术翻修之间的过错参与度为100%，住院期间的损失由濮阳市人民医院全部赔偿，濮阳市人民医院与卢庆修十级伤残之间的过错参与度为30%，伤残赔偿金及出院之后的其他损失由濮阳市人民医院承担30%的赔偿责任。根据相关法律规定及卢庆修诉讼请求，对本案医疗纠纷造成卢庆修损失的项目和数额，确认如下：1、关于误工费，因卢庆修本人系下岗职工，但其仅提交了清丰县万佳农贸销售公司证明一份，并无劳动合同、工资清单及社会保险等相关证据予以印证，故卢庆修按照月工资2900元主张误工费，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。参照司法实践，考虑到卢庆修长期在城镇居住，酌定参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准22398.03元／年计算，卢庆修住院期间误工费应为3436.41元（22398.03元／年÷365×56天），出院后至定残前一天的误工费应为8118.52元（22398.03元／年÷365×441天×30%）。2、关于护理费，卢庆修主张两人护理，但未提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见予以证明，卢庆修的护理人员应按一人计算，护理费参照河南省上一年度居民服务业平均收入标准29041元／年计算，应为4455.6元（29041元／年÷365天／年×56天）。卢庆修还主张院外90天的护理费用，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。3、关于住院伙食补助费，参照司法实践，卢庆修在濮阳市人民医院发生医疗损害后，住院治疗56天，以30元／日计算，共计1680元。4、关于营养费，参照司法实践，卢庆修在濮阳市人民医院发生医疗损害后，住院治疗56天，以20元／日计算，共计1120元。5、关于交通费，参照司法实践，卢庆修在濮阳市人民医院发生医疗损害后，住院治疗56天，以20元／日计算，共计1120元。卢庆修还主张去上海做司法鉴定产生的交通食宿费，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。6、关于残疾赔偿金，卢庆修为十级伤残，长期在城镇居住，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准22398.03元／年，其残疾赔偿金应为13438.82元（22398.03元／年×20年×10%×30%）。7、关于被扶养人生活费，卢庆修主张其妻王某某的生活费，但是卢庆修本人系下岗职工，未与其他单位签订劳动合同，无固定收入，故对卢庆修主张的该项费用，不予支持。以上卢庆修各项损失共计33369.35元。8、关于精神损害抚慰金，结合濮阳市人民医院的过错程度及给卢庆修造成的损害后果，酌定为2000元。9、卢庆修因鉴定向鉴定机构支付15000元，系因诉讼所支出的必要费用，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决如下：一、濮阳市人民医院赔偿卢庆修因医疗损害产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金等各项损失共计50369.35元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回卢庆修的其他诉讼请求。案件受理费2582元，由卢庆修负担1523元，由濮阳市人民医院负担1059元。
卢庆修上诉称，1、卢庆修有固定收入2900元／月，而原审按照城镇居民标准计算错误。另外，院外误工费按照残疾赔偿金的30%计算错误。2、卢庆修出院诊断：右下肢3个月内避免下床负重。卢庆修出院后仍需护理，主张院外护理费29041元／年÷365天／年×90天=7160.79元有事实依据，应予支持。3、卢庆修因司法鉴定所产生的交通食宿费1390元系本案实际发生的损失，应予支持。4、卢庆修的妻子无劳动能力，需扶养照顾，被扶养人生活费14821.98元／年×20年×10%×30%=8893.19元应予支持。5、本案应考虑到受害人精神和肉体所承受的痛苦，请求增判精神损害抚慰金3000元。综上，请求撤销原判，改判濮阳市人民医院增加赔偿数额51846.66元。
濮阳市人民医院辩称，1、卢庆修未提供合法的劳务关系证明，误工费不能按照城镇标准计算。对原审认定的误工时间、比例无异议。2、院外护理费的上诉理由不能成立。3、关于鉴定期间产生的交通食宿费应由受害人举证，原审认定正确。4、被抚养人的生活费，没有事实依据，应不予支持。5、原审判决精神损害抚慰金适当。
濮阳市人民医院上诉称，1、卢庆修系农业户口，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金、误工费错误。2、鉴定费系卢庆修主张权利支出的费用，原审判决由濮阳市人民医院承担鉴定费错误。
卢庆修辩称，1、其一直在县城打工，在县城居住。2、鉴定费系濮阳市人民医院手术失败所致，应由濮阳市人民医院承担。
本院经审理查明的事实与原判决经审理查明部分认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人的上诉理由，经审查：1、关于误工费的计算标准。卢庆修在原审提交清丰县万佳农贸销售公司证明，证明其月工资2900元，但无劳动合同、工资清单等相关证据予以印证，故其主张按照月工资标准计算误工费证据不足。卢庆修在原审提交清丰县日杂公司证明，证明其长期在清丰县日杂公司院内居住，原审按照城镇标准计算误工费并无不当。2、关于出院后至定残前一天的误工费的计算比例。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上述误工费是卢庆修因伤残所导致的持续误工的费用。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2014）临鉴字第3558号鉴定意见书第五部分分析说明：“卢庆修原发性损伤非常严重，其右股骨中段呈粉碎性骨折，周围组织难免遭受相当程度的损伤，且因治疗需要在行内固定手术操作时对骨折周围组织又会造成一定的损伤，从而影响其右侧髋、膝关节的活动功能。这是导致卢庆修右髋、膝关节功能障碍（道路交通事故十级伤残）的主要原因。即使经治疗医院对其进行了正确、规范的治疗，也难以避免上述后遗症。”该鉴定意见认定濮阳市人民医院的治疗行为与卢庆修十级伤残之间存在一定因果关系，系次要因素，参与度拟为20%-40%，原审认定参与度为30%，双方当事人对此均未提出异议。根据案件事实，结合司法鉴定内容，卢庆修主张的因伤残所导致的持续误工损失，主要原因系其原发性损失所致，原审按照十级伤残参与度30%计算并无不当。3、关于残疾赔偿金计算标准。卢庆修长期在城镇居住，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。4、关于院外护理费。濮阳市人民医院于2013年7月29日11时42分出院记录，出院医嘱：“3、右下肢3个月内避免下床负重，床上适当练习右下肢屈伸活动锻炼，避免过度屈伸”。卢庆修出院后确需护理，主张院外护理费29041元／年÷365天／年×90天=7160.79元，计算方式和请求数额合理，应予支持。原审对此认定错误，应予纠正。5、关于因司法鉴定所产生的交通食宿费，系卢庆修因本案所遭受的合理损失，请求数额1390元有卢庆修在原审提交的交通费等证据证明，应予支持。原审对此认定错误，应予纠正。6、关于被扶养人生活费。卢庆修在二审提交其妻王某某的残疾人证，证明王某某为精神残疾人需要扶养。依照《婚姻法》的相关规定，夫妻有相互扶养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。卢庆修有子女二人，均已成年。本案扶养义务人为三人，按照原审法庭辩论终结时的上年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费为14821.98元／年×20年×10%×1／3×30%=2964.40元。卢庆修主张被扶养人生活费数额过高部分不予支持。被扶养人生活费数额应计入残疾赔偿金，残疾赔偿金为13438.82元＋2964.40元=16403.22元。原审关于残疾赔偿金数额认定错误，应予纠正。7、关于精神损害抚慰金。卢庆修的损失构成十级伤残，但濮阳市人民医院的医疗行为是导致其伤残的次要原因，原审根据案件事实，酌定精神损害抚慰金为2000元，认定数额合理。8、关于鉴定费。该项损失系卢庆修因本案所遭受的合理损失，且有鉴定费票据证明，应予支持。以上卢庆修的损失数额：住院期间误工费3436.41元、出院至定残前一天的误工费8118.52元、住院护理费4455.60元、院外护理费7160.79元、住院伙食补助费1680元、营养费1120元、住院期间的交通费1120元、因司法鉴定所产生的交通食宿费1390元、残疾赔偿金16403.22元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费15000元，共计61884.54元。综上，卢庆修的部分上诉理由成立，本院予以支持；濮阳市人民医院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定部分事实错误，应依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第二十一条第一、二、三款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一、二款的规定，判决如下：
一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2014）华法民初字第3158号民事判决；
二、濮阳市人民医院赔偿卢庆修损失61884.54元，限判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回卢庆修的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2582元，由卢庆修负担1235元，由濮阳市人民医院负担1347元；二审案件受理费1526元，由卢庆修负担1008元，由濮阳市人民医院负担518元。
本判决为终审判决。
审判长 魏献忠
审判员 马艳芳
审判员 李凤伟
二〇一五年五月六日
书记员 赵亚贺