山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终65号上诉人（原审原告）浙江中成建工集团有限公司，住所地:浙江省绍兴市马山海南路68号。法定代表人王永泉，董事长。委托代理人闫飞，山东国曜律师事务所律师委托代理人高阳，山东国曜律师事务所律师被上诉人（原审被告）潍坊鑫世纪置业有限公司，住所地:潍坊市潍城区城关街办和平路140号。法定代表人刘文平，董事长。委托代理人王卫国，山东国欣律师事务所律师。委托代理人周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人潍坊鑫世纪置业有限公司以下简称（鑫世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第101号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中成公司的委托代理人闫飞、高阳，被上诉人鑫世纪公司的法定代表人刘文平、委托代理人王卫国、周子泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中成公司向一审法院提起诉讼称，2011年4月1日，原、被告签订《建筑安装工程总承包合同》一份，约定原告为被告施工潍坊百大购物中心项目，合同金额为2亿元;2011年4月15日，原告向被告交纳保证金10000000元。2013年8月27日，原、被告签订《补充协议》一份。合同签订后，原告组织人员和设备进场，但因被告原因工程迟迟不能开工。直至2012年10月16日，建设单位安排定点放线;2012年10月29日，支护工程开始施工，2013年9月4日，桩机进场施工。期间，双方于2012年10月10日签订《潍坊百大商务中心项目基坑支护工程施工承包合同》一份;2013年9月2日签订《桩基工程协议书》一份。在《基坑支护工程施工承包合同》中，约定了基坑支护形式和工程承包方式，固定总价包干，合同额4962571元，工期90天，自2012年10月24日起至2013年1月24日。施工中，双方签署《工程签证单》一份，约定降水开始时间为2013年6月23日，直至基坑不再需要降水为止，数量按基坑支护工程设计文件要求，共计48眼。在《桩基工程协议书》中约定，以包工包料、承包合同固定总价方式承包，合同总额10093063.6元。履行过程中，因被告项目合作方发生纠纷等原因，工程于2013年12月17日停工，约完成工程量的70%。经多次交涉，原、被告于2013年4月5日签订《工程备忘协议》一份，约定:原告支付的保证金自2011年4月15日起按月息2%计息，同时对原告项目部管理人员工资（按7500元/天）由被告补贴原告，直至按总承包合同内容开工前三个月。根据以上约定，至2014年9月15日，被告应支付原告工程款等各项费用44839178元，实际支付7100000元，尚欠37739178元未付。目前，因被告原因，项目占地被查封，多起诉讼已经严重影响工程进展，被告对合同履行已经多次违约且没有正常履行的条件。为维护原告合法权益，请求法院:1、依法确认原、被告于2011年4月1日签订的《建筑安装工程总承包合同》有效并判令被告全面适当地履行合同;2、被告立即支付工程欠款及补贴等37739178元;3、被告承担本案全部诉讼费用。鑫世纪公司答辩称，关于合同效力问题，原、被告双方签订的总承包合同合法有效，但限于非主观原因，合同的履行目前存在障碍。对于原告的其他诉讼内容，被告辩称:1、被告没有与原告签订过落款时间为2013年9月2日的《桩基工程协议书》和2013年4月5日的《工程备忘协议》。2、原告桩基工程的已完工造价与其主张不符，原告主张已完成桩基工程量的70%，系原告单方估算。被告委托山东世纪华都工程咨询有限公司进行预算，已完工程造价为5618822.80元，而且工程还存在很多质量问题尚未整改。3、原告所诉已付工程款与事实不符。在双方履行合同过程中，被告除已经支付原告7100000元外，还由公司原法定代表人王进通过承兑汇票支付了1000000元，并垫付了水电费等434811.14元。4、原告主张管理人员工资补贴和保证金利息没有依据。一审法院经审理查明，2011年4月1日，中成公司与鑫世纪公司签订《建筑安装工程总承包合同》，约定由中成公司承建被告“潍坊百大购物中心”工程，中成公司于合同签订后十五天内提供10000000元履约保证金。合同签订后，中成公司于2011年4月14日通过中国工商银行向青岛绮丽房地产开发有限公司汇款10000000元，用途为保证金，鑫世纪公司认可已经收到中成公司交纳的履约保证金。2013年8月27日，双方签订《补充协议书》对上述《建筑安装工程总承包合同》进行了补充约定。双方签订的《建筑安装工程总承包合同》至今没有实施。2012年10月10日，双方签订《潍坊百大商务中心项目基坑支护工程施工承包合同》，约定:由中成公司承建位于潍坊市潍城区和平路胜利街百货大楼北侧的潍坊百大商务中心基坑支护工程;工程承包范围为按照由山东省深基坑专家组审核通过的山东省城乡设计勘察院设计的基坑支护设计图纸范围内的全部内容（主要包括钻孔灌注支护桩、锚索、喷锚施工、冠梁、槽钢腰梁安装、土钉墙网喷射砼、打降水井及拆除外运，坡顶排水沟）;承包方式为包工包料、承包合同固定总价包干，固定合同总价为4962571元;基坑降水等工作按现场实际发生另行计取，本合同承包范围以外的基坑降水等新增项目按照实际发生的台日（每24小时一个台日）价格由中成公司提出现场签证，报鑫世纪公司审核确认。合同还约定了其他内容。2013年6月15日，双方签订“工程签证单”一份，对支护工程中的降水进行签证，内容为:“根据目前施工进度及相应的勘察资料，为了满足现场挖土需要降水井开始抽水，降水费用按潜水泵抽水机集水井排水计取。降水开始时间为2013年6月23日，直至基坑不再需要降水为止（具体情况与建设单位共同协商）。数量按潍坊百大商务中心基坑支护工程设计文件要求，共计48眼。”2013年4月5日，中成公司（乙方）、鑫世纪公司（甲方〉签订《工程备忘协议》一份，内容为:本工程（潍坊百大购物中心）自总承包合同签订后，因甲方多种原因未能按其要求提供工程承包范围工作而且未以书面形式要求乙方开工，与原商定的乙方保证金汇至甲方后三个月内提供工作而让乙方开工不符，经双方商议特明确如下备忘事项:1、2011年4月15日乙方汇出的10000000元保证金利息，由甲方从2011年4月15日开始按2%月息补贴给乙方，直至按总承包合同约定保证金还款后停止计息;2、根据与甲方商定的要求，乙方自2011年4月组织项目部进场准备施工，因未能开工，项目部管理人员工资（按7500元/天）由甲方补贴给乙方，直至按总承包合同内容开工前三个月;3、本协议条款作为甲乙双方2011年4月签订的总承包合同补充附件，与总承包合同具有同等法律效力。该《工程备忘协议》加盖有鑫世纪公司“鑫世纪百大商务中心项目部”印章及中成公司“浙江中成建工集团有限公司潍坊百大商务中心项目部”印章。2013年9月2日，中成公司与鑫世纪公司签订《桩基工程协议书》，约定由中成公司承建鑫世纪公司位于潍坊市市潍城区和平路胜利街百货大楼北侧的工程桩基施工;承包方式为包工包料，承包合同固定总价为10093063.05元，并约定了付款方式及其他内容。该《桩基工程协议书》加盖有鑫世纪公司“鑫世纪百大商务中心项目部”印章及中成公司“浙江中成建工集团有限公司潍坊百大商务中心项目部”印章。鑫世纪公司对上述《工程备忘协议》、《桩基工程协议书》中加盖的“鑫世纪百大商务中心项目部”印章真实性提出异议，经鑫世纪公司申请，一审法院依法委托日照浩德司法鉴定所对该印章的真实性进行鉴定，日照浩德司法鉴定所于2015年2月2日出具日浩[2015]文鉴字第34号文书鉴定意见书，鉴定结论为:该印章与双方认可的作为检材的印章系同一枚印章。经质证，双方对该鉴定结论均无异议。诉讼中，鑫世纪公司称双方签订的《建筑安装工程总承包合同》已经无法继续履行，应当终止履行。中成公司变更诉讼请求为解除《建筑安装工程总承包合同》。关于中成公司要求鑫世纪公司支付37739178元的诉讼请求，中成公司称该诉讼请求包括三部分内容:一是返还10000000元保证金及利息8200000元;二是支付项目部管理人员工资9225000元;三是支付欠付的基坑支护工程、桩基工程等工程款及费用10314178元。鑫世纪公司同意返还中成公司10000000元保证金，但对于中成公司要求按《工程备忘协议》以月息2%支付利息的主张不予认可。另查明，经双方核对，确认鑫世纪公司应付给中成公司基坑支护工程、桩基工程等工程款及费用总数为12996822.8元。鑫世纪公司已支付中成公司工程款7100000元并为中成公司垫付水电费434811.14元。鑫世纪公司称其公司原法定代表人王进曾以承兑汇票的方式向中成公司支付了1000000元，应当计入已支付工程款的范围。中成公司认可曾收到王进交付的面额为1000000元的承兑汇票，但称该汇票是王进作为潍坊星昱腾经贸有限公司的法定代表人委托中成公司项目部负责人杨平代换现金，由杨平向潍坊昱腾经贸有限公司出具收据，该款项与本案工程款无关。鑫世纪公司未提交该承兑汇票及其他证据证明该款系本案工程款。以上事实，有《建筑安装工程总承包合同》、《补充协议书》、《潍坊百大商务中心项目基坑支护工程施工承包合同》、“工程签证单”、《工程备忘协议》、《桩基工程协议书》、“潍坊百大商务中心前期费用一览表”、日浩[2015]文鉴字第34号文书鉴定意见书、关于银行承兑汇票的情况说明以及当事人陈述等在案为证。一审法院认为，中成公司与鑫世纪公司签订的《建筑安装工程总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性、强制性规定，合法有效。现双方协商一致解除该合同，一审法院予以确认。关于中成公司10000000元保证金及利息的返还问题。中成公司主张其已按照《建筑安装工程总承包合同》的约定向鑫世纪公司支付了该保证金，并提供了汇款凭证予以证明。根据合同相对性原则，中成公司应当向鑫世纪公司帐户汇款，但是，从中成公司提供的汇款凭证内容看，该10000000元汇款系中成公司向案外人青岛绮丽房地产开发有限公司进行汇款，而非向本案鑫世纪公司汇款。虽然鑫世纪公司认可已经收到该10000000元保证金，但并未提供实际收到该款项的任何凭证。在双方均未提供证据证明鑫世纪公司已经实际收到该款项的情况下，中成公司要求鑫世纪公司返还10000000元保证金并支付利息的主张缺乏事实依据，不予支持。关于中成公司项目部管理人员工资的支付问题。中成公司提供了加盖有双方项目部印章的《工程备忘协议》，并要求鑫世纪公司按照该协议内容对中成公司项目部管理人员按7500元/天的标准予以补贴但是有关中成公司项目部管理人员的组成情况、实际工作情况以及该补贴标准如何计算形成等内容，中成公司均未提供相应的证据予以证实，中成公司仅凭该份《工程备忘协议》要求鑫世纪公司支付项目部管理人员的工资证据不足，一审法院不予支持。关于中成公司施工工程价款及相关费用的支付问题。根据双方的核算及协商，双方对鑫世纪公司应支付中成公司基坑支护工程、桩基工程等工程款及相关费用12996822.8元的事实均无异议，一审法院予以确认。扣除双方无争议的鑫世纪公司已支付中成公司的工程款7100000元及鑫世纪公司为中成公司垫付的水电费434811.14元，鑫世纪公司尚欠中成公司5462011.66元。鑫世纪公司称其公司原法定代表人王进通过承兑汇票向中成公司支付工程款1000000元，中成公司认可曾收到王进交付的1000000元承兑汇票，但辩称该款并非涉案工程款，因鑫世纪公司未提供该承兑汇票原件，亦未提交相关证据证明该款系涉案工程款，故鑫世纪公司关于该1000000元汇款系涉案工程款的主张证据不足，不予支持，双方可另循途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、解除原、被告签订的《建筑安装工程总承包合同》；二、被告潍坊鑫世纪置业有限公司支付原告浙江中成建工集团有限公司工程款5462011.66元，于判决生效之日起十五日内支付完毕；三、驳回原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230496元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担130496元，由被告潍坊鑫世纪置业有限公司负担100000元;保全费5000元、鉴定费30000元，由被告潍坊鑫世纪置业有限公司负担。上诉人中成公司不服一审判决上诉称：一、原审判决认定部分事实不清，证据不足，依法应当判决返还上诉人10000000元保证金及利息8200000元。2011年4月1日，上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程总承包合同》，约定上诉人为被上诉人施工潍坊百大购物中心项目。2011年4月15日，上诉人依据合同约定向被上诉人交纳保证金10000000元，收款人为青岛绮丽房地产开发有限公司，（以下简称绮丽公司）被上诉人对于将保证金交纳至绮丽公司的事宜予以认可。此项工程直到2012年10月份建设单位安排定点放线支护工程才开始施工，2013年9月桩基进场施工。期间，双方于2012年10月10日签订《潍坊百大商务中心项目基坑支护工程施工承包合同》、2013年9月2日签订《桩基工程协议书》，约定了固定总价包干合同额4962571元，工期90天，施工中双方签订《工程签证单》，约定降水开始时间为2013年6月23日，直至基坑不再需要降水为止。《桩基工程协议书》中约定，以包工包料、承包合同固定总价方式承包，合同总额为10093063.6元。合同履行过程中因被上诉人的原因，造成工程于2013年12月17日停工，约完成工程量的70%。后双方于2013年4月5日签订《工程备忘协议》约定:上诉人支付的保证金自2011年4月15日起按月息2%计息。一审两次开庭中被上诉人均明确表示收到了上诉人的10000000元保证金，并且也同意返还上诉人的该笔保证金，只是对该保证金的利息有异议。上诉人对支付保证金的事实也提供了证据。一审法院却以上诉人的该项主张缺乏事实依据而不予支持。1、一审法院在认定该事实时竟然以合同相对性作为不予支持的理由。合同相对性只是合同双方权利义务的相对性，在本案中，上诉人系按被上诉人的要求将该款项打给第三人绮丽公司的，绮丽公司只是代被上诉人收取该笔款项，并没有因此而产生合同上的权利义务，该保证金所发生的权利义务仍然属于上诉人与被上诉人。一审法院以合同相对性作为理由，是违反法律规定、是极其不负责的，严重损害了上诉人的合法利益。2、一审法院在认为时这样叙述：“虽然被告认可已经收到该10000000元保证金，但并未提供实际收到该款项的任何凭证。在双方均未提供证据证明被告已经实际收到该款项的情况下，原告要求返还保证金及利息的主张缺乏事实依据，不予支持”针对该认为，首先，上诉人有汇款凭证，系应被上诉人要求将该款打往第三人绮丽公司名下，对此被上诉人认可，并且提供了相关的汇款，证明该10000000元保证金最终汇至被上诉人账户，被上诉人已经实际收到;其次，根据证据原则，上诉人汇款只需要上诉人提供相关汇款凭证即可以证明汇款事实。一审法院竟然认为让收款方也要提供相关收款凭证，才能证明收到该汇款事实。一审法院做出如此认定，与法律规定完全违背。所以，原审判决认定部分事实不清，证据不足，依法应当判决返还上诉人10000000元保证金及利息8200000元。二、原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当判决支付项目部管理人员工资9225000元。上诉人与被上诉人于2013年4月5日签订《工程备忘协议》，约定:被上诉人对上诉人项目部管理人员工资予以补贴（按7500元/天），直至按总承包合同内容开工前三个月。对于项目部管理人员工资补贴问题，一审法院认为上诉人未提供项目部管理人员的组成情况、实际工作情况以及补贴标准如何计算等内容，未予支持。对于该项诉讼请求，上诉人有法律依据和事实依据，法律依据为，根据合同自愿原则，上诉人与被上诉人在《工程备忘协议》当中已经做出明确约定，确定了上诉人项目部管理人员的工资为每天7500元。事实依据为，上诉人实际支付项目部管理人员工资已经超出每天7500元，因管理人员较多，所以在实际支付中工资数额要高于每天7500元。该费用属于已经实际发生的费用。因建设工程管理人员之间存在流动性，双方是根据上诉人该项的实际支出之下做出的一个定价，是完全合法、合理、符合建筑工程惯例的一个约定。所以，原审判决对上诉人的该项请求不予支持，又一次损害了上诉人的合法利益。综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实不清、证据不足，二审法院应当在查清事实的基础上，依法判决返还上诉人10000000元保证金及利息8200000元，支付项目部管理人员工资9225000元。鑫世纪公司答辩称：一、关于上诉人应当判决返还其10000000元保证金及利息8200000元的上诉理由。本案在原审中答辩人的观点非常清楚，即:答辩人的确通过案外人绮丽公司收取了上诉人的该笔保证金款项，原因是因为当时与潍坊百货大楼股份有限公司签订合作合同的是绮丽公司，双方约定项目由青岛绮丽公司进行开发建设，答辩人由绮丽公司实际控制，潍坊百货大楼股份有限公司并不参与项目的投资和建设，因此该保证金由绮丽公司进行了代收。该款后来绮丽公司己经转交给答辩人，对此答辩人并不否认。但对落款时间为2013年4月5日的《工程备忘协议》，经多方了解，答辩人方面始终没有人承认与上诉人过签署过该协议。尽管原审法院委托鉴定机构对该协议上答辩人印鉴的真实性进行了司法鉴定，答辩人对此协议仍持否定态度，对上诉人按此协议要求利息的主张不予认可。二、针对上诉人关于应当判决支付项目部管理人员工资9225000元的上诉理由。原审中答辩人已经多次强调、这里也再次申明:本案发生后，答辩人经多方了解，公司方面没有人承认与上诉人签署过《工程备忘协议》，因此对该协议约定的内容答辩人不认可。综合以上，请贵院充分考虑答辩人的合法权益，依法对本案作出公正裁决。本院二审审理中，鑫世纪公司法定代表人刘文平、委托代理人王卫国与另外一名委托代理人周子泉就出庭人员资格问题相互提出异议。经查，鑫世纪公司目前工商登记的股东为：潍坊百货大楼股份有限公司、青岛美绮投资有限公司。因鑫世纪公司股东之间因案涉项目争议，潍坊百货大楼股份有限公司与青岛美绮投资有限公司、青岛绮丽房地产开发有限公司合资合作开发房地产纠纷一案，经潍坊市中级人民法院审理于2014年11月28日作出（2013）潍民一初字第17号民事判决，其中第三项判决解除了潍坊百货大楼股份有限公司与青岛美绮投资有限公司签订的《潍坊鑫世纪置业有限公司股权转让协议书》与《的补充协议》，本院于2015年7月10日作出（2015）鲁民一终字第160号民事判决，维持一审判决。但该判决生效后，至本院二审法庭辩论终结之日，鑫世纪公司的工商注册登记未进行变更，法定代表人为刘文平。刘文平同时担任青岛绮丽房地产开发有限公司、青岛美绮投资有限公司的法定代表人。案涉10000000元保证金，中成公司系根据鑫世纪公司指示交付给青岛绮丽房地产开发有限公司，鑫世纪公司未提交证据证明中成公司与绮丽公司之间存在其他业务关系。中成公司举出项目部管理人员工资支付清单及相关人员身份证明，用以证明支付管理人员工资的情况，但当庭并未对《工程备忘协议》签署人员、协商过程等情况进行合理说明。以上事实，有鑫世纪公司工商登记信息、潍坊市中级人民法院（2013）潍民一初字第17号民事判决书、本院（2015）鲁民一终字第160号民事判决书、双方当事人当庭陈述在案为凭，可以作为认定本案事实的依据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题为：第一、鑫世纪公司是否应当返还中成公司10000000元保证金；第二、鑫世纪公司是否应当根据2013年4月5日《工程备忘协议》的约定支付中成公司保证金利息820万元及项目部管理人员工资9225000元。第一、关于鑫世纪公司是否应当返还中成公司10000000元保证金的问题。中成公司主张鑫世纪公司返还保证金10000000万元，根据审理查明的事实，2011年4月1日，中成公司与鑫世纪公司签订《建筑安装工程总承包合同》，约定中成公司为鑫世纪公司施工潍坊百大购物中心项目，并约定中成公司于合同签订后十五天内提供10000000万元履约保证金。2011年4月15日，中成公司依据合同约定，根据鑫世纪公司的要求，将保证金10000000元支付至绮丽公司名下。鑫世纪公司在本案一审中认可中成公司已支付保证金，其现任法定代表人刘文平同时担任绮丽公司法定代表人，鑫世纪公司未提交证据证明中成公司与绮丽公司之间存在其他业务关系。据此，本院认为，应认定鑫世纪公司已收到了10000000元保证金。至于鑫世纪公司法定代表人刘文平、委托代理人王卫国与另一位委托代理人周子泉之间的不同意见，属于鑫世纪公司的内部争议，对外不能对抗中成公司的主张。因案涉《建筑安装工程总承包合同》解除，鑫世纪公司收取的保证金应予返还。故一审法院在已查明保证金支付过程的情况下，以双方均未提供证据证明鑫世纪公司已经实际收到该款项为由，不支持中成公司返还10000000元保证金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予纠正。对于该保证金的使用及去向问题，属于鑫世纪公司股东之间的争议，超出了本案审理范围，但该争议不能对抗中成公司关于返还10000000元保证金的诉讼请求。综上，鑫世纪公司应返还中成公司保证金10000000元。第二、关于鑫世纪公司是否应当根据2013年4月5日《工程备忘协议》的约定支付中成公司保证金利息820万元及项目部管理人员工资9225000元的问题。中成公司主张根据双方2013年4月5日《工程备忘协议》的约定，鑫世纪公司支付中成公司保证金利息820万元及项目部管理人员工资9225000元。鑫世纪公司对该《工程备忘协议》不予认可，尽管经一审鉴定鑫世纪公司无法否认该《工程备忘协议》的真实性，但因该协议上加盖印章仅为双方项目部印章，在二审庭审中，中成公司当庭未合理说明订立该协议的参加人员及协商过程、依据，中成公司所举管理人工资等证据亦不能充分证实其主张的真实性，故对中成公司依据《工程备忘协议》提出的该项上诉请求，不应予以支持。因鑫世纪公司亦认可鑫世纪公司的存在管理人员支出，对于中成公司关于保证金利息及项目部管理人员支出的请求，中成公司可另行主张。综上，一审判决认定部分事实清楚、适用法律正确，应予维持；认定部分事实错误，适用法律不当，应予改正。上诉人中成公司的部分上诉请求成立，应予支持，部分上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持（2014）潍民一初字第101号民事判决第一项、第二项；二、撤销（2014）潍民一初字第101号民事判决第三项；三、潍坊鑫世纪置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还浙江中成建工集团有限公司保证金10000000元；四、驳回浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费按照一审判决执行，二审案件受理费178925元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担109145元，被上诉人潍坊鑫世纪置业有限公司负担69780元。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  张 豪代理审判员  陈 浩二〇一六年六月十二日书 记 员  李 倩