湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终442号
上诉人（原审被告）：顾巍，男，1967年2月15日出生，汉族，湖北省黄石市人，住湖北省黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：刘会清，湖北群力律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：游建明，男，1974年6月5日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：王水华，鄂州市西山法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：明方利，男，1968年10月17日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
上诉人顾巍因与被上诉人游建明、明方利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾巍及委托诉讼代理人刘会清，被上诉人游建明及委托诉讼代理人王水华，被上诉人明方利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾巍上诉请求：1.请求撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初105号民事判决，依法改判或发回重审；2.请求判决明方利承担游建明的经济损失；3.请求判决顾巍不承担赔偿责任，驳回游建明对顾巍的诉讼请求；4.一、二审诉讼费用及其他费用由游建明和明方利承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决认定游建明系受明方利邀请为顾巍提供劳务而受伤，没有故意和重大过失行为，属事实认定错误。顾巍将防盗门搬运装卸工作承包给明方利，并且已明确告知在搬运过程中注意安全，尽了安全警示义务。游建明是明方利聘请的劳务人员，本案的法律关系应为顾巍与明方利之间是承揽合同关系，游建明与明方利是劳务雇佣关系，游建明受伤，应由明方利承担赔偿责任，顾巍不应承担赔偿责任。游建明、明方利等人在搬运过程中未尽安全注意义务，存在重大过错，游建明、明方利对事故有一定责任。2.本案案由应为承揽合同纠纷，定作人是顾巍，承揽人是明方利，顾巍在将工作发包时向明方利提出注意安全，不存在过错，顾巍不承担赔偿责任。二、一审判决认定由顾巍承担全部赔偿责任错误。本案赔偿责任应由明方利、游建明共同承担。事故的发生，游建明、明方利及所有搬运人员均存在过错，未尽安全注意义务，均应承担相应赔偿责任，且明方利是承揽人，应对事故承担赔偿责任。游建明作为明方利聘请的劳务人员，没有注意自身安全，也应承担一定责任。即使顾巍作为定作人存在过错，只应承担三分之一的赔偿责任，明方利和游建明各应承担三分之一的责任。再即使顾巍与游建明、明方利形成劳务关系，也只应承担40%的责任。三、一审判决确认的伤残等级及赔偿数额错误。1.本案审理过程中，新的伤残等级认定标准已实施，旧的标准不应适用，一审将游建明的伤残等级按八级计算错误，应按九级进行计算。2.游建明是农村人口，居住在农村，其伤残赔偿金应按农村居民人均生活消费性支出标准计算。3.游建明误工费应按居民服务、修理及其他服务业标准计算。4.一审判决精神抚慰金过高。
游建明辩称，顾巍的上诉没有事实和法律依据，其上诉请求依法不应支持。1.明方利与顾巍之间是劳务关系，顾巍将工作交给明方利，明方利并没有从中获利，不符合承揽合同的特征，明方利、游建明等人均与顾巍是雇佣劳务关系。2.游建明没有过错，根据法律规定，应由雇主顾巍承担责任。3.游建明的伤残等级是2016年9月评定的，新标准是2017年1月实施，应适用当时的标准。4.游建明属西山街办，适用城镇居民标准，而且已于2013年入住吴都星座小区。5.游建明事故发生前一直从事三轮摩托车运输工作，其主要收入来源于此，误工费应按运输业标准计算。
明方利辩称，搬运费由顾巍给我，我再分给其他人，我跟游建明一样是打短工的，不应该承担责任。
游建明向一审法院起诉请求：判令明方利、顾巍赔偿游建明医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金及及司法鉴定费等共计251，564.00元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月3日上午7点多，游建明与明方利等五人到黄石市西塞山区一新建小区从货车上卸防盗门，吴逢德及明方利站在货车堆积的防盗门上负责将门递给游建明转运至车厢尾。卸货时，吴逢德及明方利从高处正将一扇门放到游建明背上时，带动了另一扇防盗门滑落，将游建明腰部砸伤，造成游建明腰椎L1爆裂性骨折并椎管狭窄、腰1两侧横突骨折。游建明受伤后在黄石市爱康医院住院治疗22天，共花费医疗费39，558.12元。2016年9月21日，经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，游建明被评定为伤残八级，后期治疗费需15，000.00元左右，误工损失日评定为180日，护理时限和营养时限评定各为90日。在审理过程中，顾巍申请对游建明的伤残等级进行重新鉴定，经武汉大学医学院司法鉴定所鉴定，游建明在2016年6月3日所受损伤依据《人体损伤致残程度分级》标准评定为九级伤残，依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定为八级伤残。经查实，游建明系受明方利邀请二人一起为顾巍提供劳务而受伤的，受伤时没有故意和重大过失行为。事故发生后，顾巍支付游建明人民币30，000.00元，其他损失未予赔偿。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。游建明受顾巍雇佣为其提供劳务时受伤，游建明在提供劳务时没有故意和重大过失，应由作为雇主的顾巍承担赔偿责任。明方利受顾巍委托邀请游建明为顾巍提供劳务，明方利不应承担民事责任。武汉大学医学院司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》、《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》分别评定原告为九级伤残、八级伤残，《人体损伤致残程度分级》是2017年1月1日开始实施，之前适用的是《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，而游建明受伤是在2016年6月3日，故依法采信《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的鉴定标准，认定游建明构成八级伤残。游建明的损失依法核准如下：
1、医疗费39，558.12元；
2、后期治疗费15，000.00元;
3、住院伙食补助费1，320.00元（60元／天×22天）；
4、营养费1，350.00元（15元／天×90天）；
5、护理费7，677.86元（31，138.00元／年÷365天×90天）；
6、误工费27，322.52元（55，404.00元／年÷365天×180天）；
7、残疾赔偿金162，306.00元（27，051.00元／年×20年×30％）；
8、鉴定费2，358.49元；
9、交通费认定800.00元；
10、精神抚慰金认定12，000.00元；
以上合计人民币269，692.99元。游建明超出部分诉讼请求，依法不予支持。顾巍的答辩意见与事实不符，其理由不能成立，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、顾巍于本判决生效后五日内一次性支付原告游建明各项费用269，692.99元，扣减已支付30，000.00元，应支付游建明人民币239，692.99元；二、驳回游建明对明方利的诉讼请求；三、驳回游建明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2，536.50元，财产保全费1，278.00元，由顾巍负担。
二审期间，游建明向本院提交了如下证据：一、结婚证、身份证复印件、购房合同及物业费收据、证明，拟证明游建明已入住吴都星座小区，游建明的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。二、证明、驾驶证、行车证，拟证明游建明自2006年9月一直从事货运工作，其误工费应按运输行业标准计算。
对上述证据，顾巍认为，证据一结婚证有涂改，其他没有异议，一审时游建明并未提交其是城镇户口的证据，请求二审核实；证据二真实性没有异议，但不能证明游建明是从事运输行业。
经庭审质证，本院认为，证据一能达到其证明目的，而且游建明住所地西山街办属城区，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算；证据二，不能达到证明游建明从事运输行业的证明目的。
经审理查明，2016年5月底，顾巍与明方利联系，将黄石西塞山区一新建小区的防盗门的装卸和搬运工作，以6，500.00元的包干价交由明方利组织人员完成。明方利遂邀约游建明等人，共同承接上述工作，并约定搬运费平分。按照顾巍的安排，明方利、游建明等人于2016年5月31日开始工作，负责将货车上的防盗门卸下来后搬到指定的地点，顾巍派人现场管理和指挥。6月3日上午，明方利、游建明等人在给一车防盗门的卸货时，堆集在货车上方的防盗门发生晃动，滑落的防盗门将站在车厢上负责转运的游建明砸伤。明方利等人将游建明送往医院治疗。经诊断，游建明腰椎骨折L1爆裂性并椎管狭窄、腰1两侧横突骨折。游建明住院治疗22天，共花费医疗费39，558.12元。顾巍垫付游建明医疗费人民币30，000.00元。
2016年9月21日，经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，游建明构成八级伤残，后期治疗费15，000.00元左右，误工损失日评定为180日，护理时限和营养时限评定各为90日。一审期间，顾巍因对上述鉴定结论有异议，认为游建明不构成八级伤残，申请重新鉴定，经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定，游建明在2016年6月3日所受损伤依据《人体损伤致残程度分级》标准评定为九级伤残，依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定为八级伤残。
本院认为，顾巍与明方利约定，将防盗门搬运工作以包干价6500元，包给明方利，由明方利组织人员完成，游建明等人应明方利邀约共同参与搬运工作，搬运费按约定平分。现场由顾巍派人管理和指挥，明方利负责牵头，与游建明等人共同完成顾巍交给的工作任务，报酬平分。明方利、游建明等人与顾巍之间形成劳务关系，由此产生的损害赔偿应为提供劳务者受害责任性质的侵权责任纠纷。顾巍关于其与明方利之间系承揽关系，明方利与游建明之间为雇佣关系，本案为承揽合同纠纷的上诉理由，不能成立。《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错是承担相应的责任”。游建明在提供劳务过程中就其遭受的人身损害向接受劳务者顾巍主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错承担相应民事责任。本案中，没有证据证明明方利存在过错，明方利不承担责任。游建明未尽到谨慎安全注意义务，对损害后果存在一定的过错。顾巍未尽到安全保障和警示义务，对损害的发生承担主要责任。结合本案事实，本院酌情认定顾巍责任比例为70%。关于伤残等级，因游建明系2016年受伤，原审采信鄂州市博正法医司法鉴定所鉴定意见，按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》认定游建明的伤残等级为八级，并无不当。游建明住所地和目前实际居住地均属城区，原审按城镇标准计算残疾赔偿金正确。游建明的证据不能证明其从事运输行业，原审按运输行业标准计算误工费不当，游建明误工费应按居民服务业标准计算，即15，355.73元（31，138.00元／年÷365天×180天）。关于精神抚慰金，原审根据案件实际情况及游建明受伤状况等酌情认定为12，000.00元，不违反法律规定。
游建明的损失本院依法核定如下：医疗费39，558.12元，后期治疗费15，000.00元，住院伙食补助费1，320.00元，营养费1，350.00元，护理费7，677.86元，误工费15，355.73元，残疾赔偿金162，306.00元，鉴定费2，358.49元，交通费800元，精神抚慰金12，000.00元，合计人民币257，726.20元。顾巍承担70%的赔偿责任，即180，408.34元，游建明自身承担30%的责任，即77，317.86元。扣减顾巍已垫付的30，000.00元，顾巍还应赔偿游建明150，408.34元。
综上，顾巍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初105号民事判决第二项，即：驳回游建明对明方利的诉讼请求；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初105号民事判决第一项，即：顾巍于判决生效后五日内一次性支付游建明各项费用269，692.99元，扣减已支付30，000.00元，应支付游建明人民币239，692.99元；
三、顾巍于本判决生效之日起十五日内赔偿游建明损失150，408.34元；
四、驳回游建明其他诉讼请求。
上述当事人应支付的款项如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2，536.50元，财产保全费1，278.00元，合计3，814.50元，由顾巍负担2，614.50，游建明负担1，200.00元；二审案件受理费5073.00元，由顾巍负担3473.00元，游建明负担1600.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 黄剑萍
审判员 赵国文
二〇一七年十一月七日
书记员 尹 瑞