浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3275号
上诉人（原审被告）：浙江方宜电器有限公司，住所地：浙江省临安市锦城街道临天路363号，组织机构代码：14377865-3。
法定代表人：方艺，执行董事兼总经理。
委托代理人：雷小珍，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临安卓尔百货有限公司，住所地：浙江省临安市锦城街道城中街708号。
法定代表人：张荷英，该公司董事长。
委托代理人：黄雪吟，女，1973年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，系该公司职员。
上诉人浙江方宜电器有限公司（以下简称方宜公司）因与被上诉人临安卓尔百货有限公司（以下简称卓尔公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年9月，卓尔公司为甲方、方宜公司为乙方，签订房屋租赁合同一份，约定卓尔公司将位于临安市城中街人民广场西侧××大厦地下一层房屋租赁给方宜公司使用，租赁期限为2009年9月27日至2019年9月26日；合同第三章租金价格及支付方式记载：“1、租金及设备使用费第一年合计为100万元，其中60%为本房产租赁费，其他为设备使用费。租金及设备使用费前三年不递增，第四年开始每两年同比递增3%，即第一年至第三年为每年100万元；第四年至第五年为103万元；第六年至第七年为106.09万元……；2、每年的租金及设备使用费分两期付清，……每年的租金及设备使用费于当年8月30日前及次年2月28日前各支付当年租金及设备使用费的50%”。合同第四章承租方义务第4项：“乙方保证按合同规定如期支付租金及其他乙方同意向甲方支付的费用，如未及时支付，则每延期一天赔偿甲方的损失为：应付金额的千分之一”。合同第五章合同提前终止条款第五条：“有下列情形之一，乙方有权提前终止本合同，并要求甲方赔偿其遭受的直接损失：（1）甲方违反其保证在未征得乙方同意将物业再出租给第三方、或因甲方原因致使乙方不能完全对外营业的；（2）甲方一楼不能正常营业（未经营部分面积超过该楼层商业面积30%（含）的情况持续时间15天以上）；（3）乙方所使用的通道受到严重阻碍7天以上，不能正常通行；（4）甲方提出解除本合同的要求未依据本合同允许条款；若上述情形造成乙方愿意提前终止合同，乙方应书面通知甲方。甲方应及时退还乙方结余的款项，租金照实结算，同时赔偿乙方六个月的租金；乙方亦可选择不予终止合同，但乙方仍有权要求甲方赔偿其遭受的实际损失”。合同第六章违约责任第三、四条：“合同期内如乙方没有违反合同约定，甲方单方终止、解除合同的，甲方同意赔偿乙方装修损失费30万元”；“合同期内如甲方没有违反合同约定，乙方单方终止、解除合同的，乙方同意赔偿甲方装修损失费30万元”……。合同签订后，双方开始履行合同。
2014年2月17日，原在案涉房屋一楼经营的临安衣之家百货停止营业，同年3月至6月以及9月以后，卓尔公司在案涉房屋一楼组织了间歇性、临时性的特卖会，2014年10月，方宜公司诉至原审法院，以一楼停止营业，卓尔公司违约为由，要求卓尔公司赔偿损失，该案经二审终审，判决卓尔公司赔偿方宜公司2014年2月17日至2015年3月25日的损失人民币20万元。2015年7月终审判决生效后，卓尔公司未自动履行该判决，且案涉房屋一楼仍未恢复到原临安衣之家百货正常经营时的状态。
2015年6月、7月，卓尔公司两次向方宜公司发函催讨租金，2015年7月，方宜公司向卓尔公司发函，其中第二条称：“为避免本公司的违约风险，敬请贵公司告知，截止2015年7月5日本公司的应付租金计算方式和金额、以及公司迁离注册地址之后的联系方式。以便本公司合并上一项损害赔偿金额（指生效判决确定的卓尔公司应支付方宜公司的赔偿款项）进行抵销核算，请贵公司收到本催告函之日立即以书面形式予以回复和明确告知，否则本公司将不承担逾期付款的违约责任”。双方争议期间，方宜公司向房屋业主临安兴盛置业有限公司函询该公司与卓尔公司的房屋租赁事宜，临安兴盛置业有限公司给方宜公司回函称该公司已经解除与卓尔公司的房屋租赁关系，要求方宜公司直接向临安兴盛置业有限公司支付租金。2015年9月10日，方宜公司向卓尔公司发出《合同解除与债务抵销通知》，主要记载内容：“……租赁期限内，贵公司未能完全履行合同义务，多次长时期关停与本公司相关的经营区域，严重妨碍了本公司的正常经营。本公司由于2015年7月10日收到了业主方临安兴盛置业有限公司关于其已与贵公司解除租赁合同、并终止地下一层房屋租赁关系的通知。因贵公司已丧失房屋的承租权和转租权，致使本公司与贵公司之间的租赁合同亦因无法履行而提前终止。……根据合同第五章第五条以及第三章第三条之约定，通知贵公司解除双方签订的《房屋租赁合同》，相关法律责任清算如下：1、本公司2015年10月26日腾空房屋归还管理，请贵公司接收或协助业主接收……；2、2014年9月27日至2015年10月26日应付租金为114.9308万元；3、贵公司应赔偿本公司租赁期间一楼不能正常经营，以及通道严重受阻给本公司造成的经营性损失，暂计至2015年3月25日为20万元；2015年3月25日至2015年9月26日的经营性损失人民币70万元；因贵公司违约致使合同提前终止应向本公司赔偿的6个月租金53.045万元；装修损失费30万元，合计173.045万元；4、……本公司行使抵销权，超出部分本公司不追究；5、贵公司如有异议，应于15日内提起诉讼，逾期视为同意……”。卓尔公司于2015年9月12日收到了该《合同解除与债务抵销通知》。现卓尔公司起诉至原审法院，请求法院判令：1、解除卓尔公司与方宜公司的房屋租赁合同，并要求方宜公司立即腾空临安市城中街人民广场西侧××大厦一层；2、方宜公司支付卓尔公司至2015年10月26日的房屋占有使用费1149308元及滞纳金357346.46元（滞纳金从2014年8月30日算至2015年10月26日，按日千分之一计算），其后至房屋实际交付之日按每天2906.58元计算；3、方宜公司向卓尔公司支付方宜公司违约提前解除合同的违约金530450元。庭审中，卓尔公司表示其第2项诉请中所述房屋占有使用费是指合同未解除前的租金以及合同解除后的占有使用费。
案件一审审理过程中，临安兴盛置业有限公司派员向原审法院表示自己是临安市××大厦的产权单位，与卓尔公司就地下一层仍然存在租赁关系，以前有关给方宜公司函件称已经与临安卓尔百货有限公司解除租赁关系，是基于当时卓尔公司、方宜公司均不缴纳租金，而基于直接向方宜公司收取租金的考虑，最终以向原审法院出具的未解除地下一层租赁关系的证明为准。
原审法院认为，卓尔公司、方宜公司2009年9月签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行义务，方宜公司应当向卓尔公司支付租金，根据合同约定和双方确认，2014年9月27日至2015年10月26日的租金为1149308元，其中2014年8月30日前应支付530450元，2015年2月28日前应支付530450元，2015年8月30日前应支付剩余款项。
2014年2月17日后，卓尔公司不能使一楼正常营业，在2015年9月10日仍处于该状态，故方宜公司行使解除权，符合合同第五章的约定，根据《中华人民共和国合同法》九十六条规定：符合解除条件的解除合同通知自到达对方时解除。因此，卓尔公司、方宜公司签订的合同在卓尔公司收到方宜公司的《合同解除与债务抵销通知》时即已经解除，卓尔公司再行诉请原审法院判令解除合同不予支持，另方宜公司已经通知卓尔公司搬离时间，且根据现场状况，方宜公司已经搬离，卓尔公司也可方便进出租赁场所，卓尔公司不予接收应自行承担法律后果，故卓尔公司要求方宜公司搬离并主张2015年10月26日以后的费用不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据生效判决以及合同约定，卓尔公司也应支付方宜公司相应款项，双方互负金钱债务，因此，方宜公司主张抵销权符合法律规定，其中可抵销范围，原审法院结合方宜公司主张的抵销通知，评判如下：1、根据生效判决确定的2014年2月17日至2015年3月25日的损失200000元；2、2015年3月26日至2015年9月12日卓尔公司收到《合同解除与债务抵销通知》时，方宜公司因案涉房屋一楼不能正常营业产生的损失，原审法院参考生效判决期间及标准，酌情确定为100000元；3、方宜公司行使约定解除权后，根据合同第五章第五条主张的违约金，即6个月租金为530450元，上述款项合计为830450元。卓尔公司以方宜公司违法解除合同主张违约金理由不能成立，原审法院不予支持，方宜公司以合同第六章第三条规定，主张30万元装修损失，因适用该条约定的前提是卓尔公司无正当理由单方行使解除权，与本案情形不符，且合同第五章第五条已经约定了一楼不能正常经营情形下，方宜公司行使解除权后的违约损失，该约定的违约损失应当包含不可拆除的装修在内的损失，故方宜公司再行主张抵销装修损失不予支持。
依照合同第四章承租方义务第4项约定，方宜公司延期支付租金应当按照应付金额的千分之一赔偿损失，且合同第五章第五条约定一楼不能正常营业时，方宜公司解除合同时，租金仍照实结算，再依据生效判决确定的赔偿金额及行使抵销权的不同时间段，虽可认定方宜公司在约定支付租金期限内全额拒付租金存有不当。但由于起因是卓尔公司不能保证一楼正常营业，又不能为方宜公司消除该影响，综合考虑双方就该问题如何解决不能达成一致意见以及法院判决前赔偿数额不确定的因素，原审法院对卓尔公司应赔偿方宜公司数额，在人民法院生效判决确定具体数额前，可以适当提高方宜公司的可抗辩金额。基于以上考虑，原审法院酌情确定2014年8月30日前应支付530450元而未支付的租金中，方宜公司对300000元部分享有抗辩权，其余部分应按日千分之一计算至2015年2月28日，2015年3月1日起已欠租金本金为1060900元，原审法院酌情确定方宜公司对其中的650000元享有抗辩权，其余部分按日千分之一计算至2015年8月30日，2015年8月31日起本应支付的租金数额为1149308元，原审法院酌情确定方宜公司对其中的298000元享有抗辩权，其余按日千分之一计算至卓尔公司2015年9月12日收到《合同解除与债务抵销通知》之日，此后应以1149308元-830450元（方宜公司可主张的抵销金额）=318858元为基数，按日千分之一计算至卓尔公司主张的2015年10月26日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江方宜电器有限公司于判决生效之日起十日内支付临安卓尔百货有限公司租金及占有使用费318858元；二、浙江方宜电器有限公司应按日千分之一的标准，支付临安卓尔百货有限公司2014年8月31日起因逾期支付租金导致的损失（即卓尔公司诉讼请求中主张的滞纳金），其中2014年8月31日至2015年2月28日的损失以230450元为基数计算；2015年3月1日至2015年8月30日的损失以410900元为基数计算；2015年8月31日至2015年9月12日的损失以851308元为基数计算；2015年9月13日至2015年10月26日的损失以318858元为基数计算，该项款项合计142232元，限于判决生效后十日内支付；三、驳回临安卓尔百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23097元，由临安卓尔百货有限公司负担14897元，浙江方宜电器有限公司负担8200元（方宜公司应负担部分限于判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，方宜公司不服，向本院提起上诉称：一、方宜公司认为装修损失30万元应当计入抵销金额，原审判决排除了该项赔偿责任不符合合同立意。1、双方签订的租赁合同第五章第五条和第六章第三条约定的违约情形实质相同，而违约责任并列共存，原审法院不应轻易认定第五章的违约责任涵盖了第六章的违约责任范围。方宜公司在原址经营多年，因迁址造成的商业利益损失以及在新址需投入的装修费用是实际发生的损失，也是双方在合同签订当时可以预见的损失，因此合同约定了违约金的同时，对装修损失作出补充约定，符合损害填补原则，原审认为违约金涵盖了装修损失偏离了合同条款，且没有任何事实和法律上的依据。2、原审判决认为适用案涉租赁合同第六章第三条的前提是卓尔公司无正当理由单方行使解除权，与本案情形不符。但方宜公司认为，第六章第三条规定的是甲方单方终止、解除合同的情形，但因甲方违约，造成乙方被迫单方终止、解除合同的情形与甲方擅自解除合同的损害后果范围相同，损失范围包括装修残值。且即便不适用合同条款，在无约定的情形下，仍可适用关于城镇房屋租赁合同纠纷司法解释关于出租人违约导致合同解除后装修残值的处理规定，原审法院在认为合同无约定的情形下就不予支持装修损失，系适用法律错误。二、方宜公司认为因案涉房屋一楼停止营业造成的损失金额不应低于20万元。除了方宜公司举证的营业数据之外，因案涉房屋一楼停止营业造成方宜公司的损失已产生了三次维权案例，因此前期的平均数值应可供本案自由裁量的参考。本案的损害期间为2015年3月26日至2015年10月26日（214）天，全面停止营业与装修，期限比第一次损害期间长，损害程度相同，而原审赔偿金额只有10万元，远低于方宜公司的实际损失。三、方宜公司不存在恶意违约的情形，裁判结果与裁判期间所明确的应付金额应按照实际损失计算，而不应适用惩罚性违约金计算方式（每日千分之一）。且判决书第二项计算错误，金额应为138498元，而非142232元。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一项，并依法改判在第一项判决内容中扣除卓尔公司应支付的装修费用损失30万元与因案涉房屋一楼停止经营造成的损失；撤销原审判决第二项，改判逾期付款违约金按照实际利息损失计算；改判部分的原审诉讼费与上诉费由卓尔公司承担。
被上诉人卓尔公司在二审期间辩称：一、卓尔公司认为装修损失30万元不应计入抵销金额。1、案涉合同第五章第五条已经约定了一楼不能正常营业情况下，方宜公司行使解除权后的违约损失，该违约损失包括了不可拆除的装修在内的损失，方宜电器不应再行主张。2、卓尔公司认为原审法院判决卓尔公司承担的违约金和营业损失已经严重偏高了。卓尔公司承担的违约金和营业损失占全年租金的78.28%，已经超过法律规定的违约损失的上限。结合本案，方宜公司一楼不能正常经营的事实早在2011年就发生了，依据减损规则，方宜公司应采取措施防止损失扩大，但其并没有采取措施，反而采取拒付租金的手段进行抗辩，其本身也存在过错，而且存在拖欠租金的违约行为。3、方宜公司主张的30万元装修损失，也与本案情形不符。合同第六章第三条适用的前提是“合同期内如乙方没有违反合同约定，甲方单方终止、解除合同”，而本案中乙方即方宜公司迟延支付租金已经构成违约，然后是乙方即方宜公司提出解除合同，故本案不应适用该合同条款。二、关于方宜公司因案涉房屋停止营业造成的损失金额。卓尔公司认为第一次停业损失期间的赔偿金额是双方自愿调解，不具有可比性，第二次赔偿金额系法院终审判决确定，具有一定的可比性，原审法院就本案所确定的损失金额是客观公正的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点之一系案涉《房屋租赁合同》第六章第三条“合同期内如乙方没有违反合同约定，甲方单方终止、解除合同的，甲方同意赔偿乙方装修损失30万元”的约定内容是否适用于本案。根据审理查明，双方当事人对案涉《房屋租赁合同》系因方宜公司向卓尔公司送达解除函而解除的事实均无异议，同时根据原审审查认定，方宜公司并非对全部的租金支付义务享有抗辩权，方宜公司在履行案涉《房屋租赁合同》过程中亦存在不当行为，且方宜公司并未对该认定提出上诉，故案涉《房屋租赁合同》第六章第三条所约定的情形并不适用于本案，方宜公司据此提出的要求在欠付租金中抵销装修损失30万元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。本案争议焦点之二系2015年3月26日至2015年10月26日（214天）期间方宜公司不能正常经营的损失数额确定问题。方宜公司认为比照之前双方自愿调解确定的损害时间164天的赔偿金额为20万元及判决确定的损害时间401天的赔偿金额为20万元的赔偿幅度，本案损害期间长达214天，相较于第一次损害期间更长，损害程度相当，本案所涉损害期间的赔偿金额应不低于20万元。本院经审查后认为，第一次损害期间的赔偿金额系双方自愿调解确定，并不能作为法院判决的认定依据，原审法院依据第二次损害期间由生效判决所认定的赔偿金额确定本案损害期间的赔偿金额，并无不当，方宜公司的该上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。本案争议焦点之三系原审判决按照日千分之一计算逾期支付租金违约金是否合理的问题。该违约金计算标准系合同约定，方宜公司在一审诉讼期间亦未对该约定标准提出调低的要求，原审法院依据本案实际情况，在适当提高方宜公司可抗辩金额的前提下，确定适用该合同约定计算标准，并无不当。关于方宜公司提出的原审判决在计算违约金数额上存在错误的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7933.48元，由上诉人浙江方宜电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年八月十八日
书 记 员 吴梦姣