吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终584号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林中大建材市场有限公司，住所地长春市二道区。法定代表人：刘梧同，该公司总经理。委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李大军，男，满族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：长春天艺建筑工程有限公司，住所地长春市长江路经济开发区。法定代表人：焦青龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：董利国，男，该公司经理。原审被告：刘梧同，女，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。原审被告：李道春，男，汉族，现住长春市绿园区。委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。上诉人吉林中大建材市场有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人李大军、长春天艺建筑工程有限公司（以下简称天艺公司）及原审被告刘梧同、李道春建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中大公司委托诉讼代理人金洪亮、任立君，被上诉人李大军及其委托诉讼代理人王艳，被上诉人天艺公司委托诉讼代理人董利国，原审被告刘梧同、李道春委托诉讼代理人金洪亮、任立君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中大公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由李大军承担。事实与理由：1.工程质量合格是给付工程款的前提条件，工程所用的钢筋（认定钢筋为我方提供与事实不符）、PVC管材不合格，李大军至今未向我方提供验收报告，也未向我方交付案涉工程，一审法院在工程未经验收且我方已提供工程质量不合格初步证据的情况下，不准许质量鉴定适用法律错误。2.一审法院根据《关于建设工程造价和质量鉴定的意见》认定未完工程扣款金额为1450205.45元，没有法律依据。《关于建设工程造价和质量鉴定的意见》系长春市中级人民法院制定，不属于法律、行政法规，不能作为裁判依据。案涉工程使用的钢筋经鉴定质量不合格，故我方不应向李大军支付工程款，也就不存在扣款问题，一审法院未经鉴定程序直接采信李大军单方提报的结果，对未完工程价款的认定错误。3.李大军挂靠天艺公司施工，天艺公司应对李大军因延误工期给中大公司造成的损失100万元承担连带赔偿责任，一审法院仅判决李大军承担责任未判决天艺公司承担责任，属于漏判。李大军辩称，1.中大公司不配合提供工程资料，故我方无法提供验收报告，责任在中大公司。中大公司已接收办公楼并装修、使用，说明中大公司已认可工程质量合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，应视为工程已经竣工，达到了支付工程款的条件，中大公司应依照合同约定支付工程价款。中大公司擅自使用未经竣工验收工程，再以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持。即使有需要维修的部分，也属于质量保修范围，一审法院已扣减了质保金，如有质量问题可在质保金中扣除。2.商砼、钢材等材料由中大公司提供，如因材料不合格造成的损失应由中大公司承担，况且中大公司提供的《钢筋性能检测报告》并不能证明主体有质量问题。中大公司二审中提交的两份《排水塑管（PVC）管材试验报告》不能证明试验用的管材是涉案工程中的管材，且PVC管材并不足以导致建筑主体质量不合格，即使出现问题也属于质量保修范围。3.关于未完工程扣款项，我方依一审法院要求提出了具体施工项目、费用，合法合理。中大公司无视法院的通知，在能够确定具体数额的情况下拒绝提出具体数额，一审法院最后以我方提出的未完工程扣款项为依据作出判决，有事实和法律依据。中大公司就此申请工程造价鉴定明显是为了延长诉讼时间，以达到拖延支付工程款的目的。天艺公司辩称，其并未实际参与项目管理，也无任何款项进入公司账户，其不应承担责任。刘梧同、李道春辩称，同意中大公司的上诉请求。李大军向一审法院起诉请求：1.中大公司立即给付工程款21495026.40元；2.刘梧同、李道春对于中大公司不能清偿的工程款及租赁费在各自未出资本息范围内承担补充赔偿责任；3.诉讼费、保全费、担保费等费用由中大公司承担。中大公司提起反诉请求：1.确认李大军所施工工程质量不合格；2.李大军赔偿中大公司损失（暂定100万元，具体金额鉴定后确定）；3.李大军向中大公司交付工程资料；4.诉讼费、鉴定费由李大军承担。一审法院认定事实：2015年4月7日，李大军（乙方）为承揽位于长春市二道区三道木材市场院内的中大公司办公楼工程，与中大公司（甲方）签订一份《建筑施工协议》（以下简称“4.7协议”），主要内容为：“一、建筑面积约7560平方米，以最终计算为准。施工范围为土方、主体框架砼、砌筑、墙抹灰、内墙刮大白、外墙保温、外墙涂料、入户防盗门、塑钢窗、卫生间木门、屋面彩钢瓦安装、地热、整体地面砖、下水井以及卫生间墙砖铺装人工费（瓷砖由中大公司采购）。开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年7月30日。二、工程单价为1200元/平方米（此单价为不包含营业税及其他税费）。三、甲方提供商砼、钢材，双方按市场价格结算（最终以双方签订货款单为主）。五、乙方必须在2015年4月10日进场施工，于2015年7月30日全部完工，如不能完工甲方每日罚款10万元整。六、工程款支付：基础地梁完工支付150万元，封底完工支付150万元，剩余工程全部完工后一次性结清全部工程款。本工程不留质保金，工程结束后结清所有工程款。”合同落款甲方加盖中大公司合同专用章，乙方由李大军签字。2015年5月1日，针对李大军承揽施工的办公楼部分，为办理工程手续，李大军借用天艺公司资质与中大公司又签订了一份《建设工程施工合同》，约定的工程内容具体以施工图为准（应甲方要求变更部分另行签订补充协议），工程承包范围为：土建、电气、水暖、消防安装、电地热、外墙保温、门窗、地砖、卫生间砖、具体详见补充20.5（20.5的施工范围约定：①土方、主体框架砼、砌筑、墙抹灰、内墙刮大白、外墙保温、外墙涂料、入户防盗门、塑钢窗、卫生间木门、屋面彩钢瓦安装、地热、整体地面砖、下水井以及卫生间墙砖铺装人工费（瓷砖由中大公司采购）以上需达到甲方施工要求（注：此部分约定内容与“4.7协议”完全相同）；②发包方提供以下材料，在承包方工程款中扣除，双方商定材料价格，在结算中扣除。发包方提供商砼、钢材）；开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2015年9月30日；工程单价与“4.7协议”相同。12.1条约定：综合单价包含的风险范围：各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械、使用费、管理费、利润等变化及风险因素；风险范围以外合同价格的调整方法双方另行商定；工程款支付与“4.7协议”约定相同。15.3.2条约定：质量保证金的扣留采取第二种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，预留工程质量保修金为工程总价款的5%；2年后返还工程总价款的3%，其余工程总价款的2%，在5年后返还。2015年5月1日，为承揽中大公司的厂房工程，李大军同样借用天艺公司资质与中大公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定的工程内容具体以施工图为准（应甲方要求变更部分另行签订补充协议），工程承包范围为：土建、电气、水暖、消防安装、外墙保温、墙抹灰、内墙刮大白、防盗门、塑钢窗、卫生间门、地热、地面瓷砖、下水井、地下室防水、屋面防水、外墙真实漆；具体以施工图为准（双方庭审中明确）；开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2016年6月1日；合同价格见补充条款20.5（①合同单价：地下室1950元/平方米，地上部分1250元/平方米，此单价不含任何税金及其他企业管理费用；②发包方提供材料在承包方工程款中扣除，发包方可自行采购所有材料，包括商砼、钢筋、塑钢窗、钢木门、电采暖、消防用镀锌铁管件，双方商定材料价格，在结算时扣除）。约定的综合单价包含的风险范围与办公楼施工合同约定一致。工程进度款支付方式为：主体封闭后扣除甲供材料，付工程总价款45%；砌筑全部完成再付10%；余款竣工验收合格后付清（装饰灯、洁具、地面瓷砖、甲供材料款不含在1250元内，仓库用灯包括在内，2015年11月30日前完成地下室主体部分）。质量保证金的约定与办公楼工程施工合同相同。2015年8月27日，中大公司与李大军签订一份《施工补充合同》，内容为：“李大军现在施工的中大建材市场办公楼，建筑面积10083.4平方米，自开工以来，后期进度很慢，为了加快施工进度早日交付使用，特补充如何合同条款：1.自2015年6月25日至2015年9月30日全面竣工，交付使用，如每拖延一日甲方每日扣10万元直到竣工。2.在施工期保证工程质量，特别是房屋防水工程，使用的材料必须是国标，出厂合格检验报告上报甲方；3.上下水消防电器严格按施工规范施工，保证质量。4.做到安全生产文明施工。5.竣工资料完整齐全。6.其中设计变更部分：消防、排烟、室外消防楼梯、室内新增钢梯在2015年10月20日前全部完成。7.因甲方供应材料不及时，工期相应顺延。”合同落款甲方加盖中大公司合同专用章，乙方由李大军签字。在“4.7协议”签订后的2015年4月7日，李大军开始进场施工，于2016年5月撤场。李大军施工完成了四层办公楼及厂房地下室的大部分工程。未完工程部分由案外人李大志（李大军的弟弟）继续施工。目前中大公司已接收使用了该工程（办公楼已装修使用，厂房在地下室基础上加盖到了二层）。另查，2014年7月24日，中大公司股东会做出决议，内容为：“中大公司全体股东一致通过决定，本次增加注册资本26792万元，原注册资本为208万元，变更后注册资本为27000万元；股东李道春本次增加认缴出资额2679.2万元，原出资20.8万元，共计认缴货币出资2700万元；股东刘梧同本次增加认缴出资额24112.8万元，原出资187.2万元，共计认缴货币出资24300万元。”根据国家企业信用信息公示系统显示：刘梧同及李道春认缴出资的截止日期为2019年12月30日。现刘梧同实缴187.2万元，李道春实缴20.8万元。2016年10月31日，李大军起诉至本院，要求判令中大公司立即给付其工程款21495026.40元，刘梧同、李道春对于中大公司不能清偿的工程款及租赁费在各自未出资本息范围内承担补充赔偿责任。李大军在诉讼中明确其诉请的计算方式为：办公楼：固定单价1200元/平方米×完工面积10083.4平方米＋厂房地下室：固定单价1950元/平方米×完工面积12800平方米－中大公司已付工程款－李大军未完工程扣款。中大公司答辩认为，李大军未按合同约定施工，且案涉工程目前未进行验收，双方未进行结算，不具备付款条件，且李大军施工的工程存在质量问题，依照法律规定不应给付工程款；刘梧同、李道春已根据公司章程缴纳出资，在公司对外无负债及有能力清偿情况下，不应承担赔偿责任。中大公司提起反诉，要求确认李大军所施工的工程质量不合格，李大军赔偿中大公司质量不合格及延误工期的损失（暂定100万元，具体待鉴定后确定），并交付工程资料。李大军答辩认为，中大建材已经接收并使用了办公楼，并委托第三方继续施工厂房除地下室以上部分，案涉建设工程已经转移给中大公司；因案涉工程所用钢筋均为中大公司提供，中大公司提供的钢筋试验报告也没有经过见证人员见证，不能证明案涉工程有质量问题；工期延误的责任在中大公司，且中大公司未举证证明因合同工期延误导致其发生的实际损失。天艺公司在庭前会议中出庭陈述该工程系李大军靠挂施工，与天艺公司无关。后天艺公司拒绝出庭参加诉讼。关于工程付款情况。经双方核对，中大公司通过给付现金、以房抵账、代付农民工工资(158.9万元)等方式共计给付李大军工程款11354609.8元。关于李大军已完工程面积。庭审中双方共同确认：办公楼已完工程面积10083.4平方米，厂房地下室已完工程面积12800平方米。但中大公司主张李大军未完工程及维修部分应予扣除。关于李大军未完工程项目及应从工程造价中扣款的金额：1.双方共同确认应当扣款的部分：（1）办公楼水电工程未接入户，开关、插座、穿线、灯具及空开未安完，此部分由高立娇在李大军撤场后完成，高立娇的人工费与李大军结算，但中大公司提供的材料费61439元应予扣除；（2）办公楼消防楼梯已委托案外人完成，支出费用16000元；（3）办公楼大白及屋面防水未完工部分已委托案外人完成，支出费用121391元（23959元＋97432元）；（4）办公楼办公室卫生间门未施工扣除84000元；（5）办公楼地热未施工部分扣除124000元；（6）厂房地下室保温费、防水，共扣除9万元。以上（1）-（6）项合计496830元（61439＋16000＋121391＋84000＋124000＋90000），李大军同意扣除。2.中大公司主张扣款，但李大军未全部认可的部分：（7）办公楼卫生间吊顶、洗手盆、坐便、镜子、毛巾架、大理石（窗台板、室内楼梯踏步及缓台）、大厅及走廊的吊顶未施工。李大军抗辩称上述项目不属于合同内工程，因此不同意扣除。（8）办公楼门前楼梯踏步（165米长×4阶）未做。中大公司提出，虽然合同及图纸不含此项，但双方口头约定此工程，李大军的技术员刘挺、马克代李大军签字出具收据共计160746元（含化粪池砂石、砖款42000元）。李大军解释称楼梯踏步在原设计图纸中没有，后期中大公司将一层变为商铺，需要增设楼梯踏步。3.中大公司未明确提出具体扣款金额的部分：中大公司主张办公室消防、办公室排风、办公室化粪池、厂房地下室隔墙、厂房地下室地面找平、厂房南坡道、厂房消防等工程李大军均未施工，但中大公司未提出具体应扣款数额。2017年5月4日，一审法院分别向中大公司和李大军发出《民事通知书》，要求中大公司和李大军在接到通知书后15日内，对以上中大公司主张的未完工程部分，提出明确具体的应扣款金额及依据，并书面回复法庭，否则承担举证责任。李大军在法院限定期限内回复法庭：针对中大公司主张的未完工程部分，其自认扣款1450205.45元（办公室消防60000元＋办公室排风5000元＋化粪池35273.35元＋厂房地下室隔墙296000元＋厂房地下室地面未找平196400元＋厂房南坡道159032.1元＋厂房消防工程未做698500元）。具体如下：（9）办公室消防未做。中大公司主张消防系合同约定施工内容，李大军抗辩称消防为2015年8月27日施工补充合同约定的设计变更部分，李大军只做了消防钢梯，在工程款中未主张消防款项。李大军自认扣除6万元。（10）办公室排风未做。李大军同意扣款5000元。（11）办公室化粪池未施工。中大公司表示化粪池是否在施工图纸中不详，李大军辩称化粪池不在施工范围内，但李大军自认扣除35273.35元。（12）厂房地下室隔墙未做。李大军同意扣除296000元。（13）厂房地下室地面未找平。李大军同意扣除196400元。（14）厂房南坡道未完成（地下室外面坡道），50米×10米左右，施工图含此部分，含在地下室单价中。李大军同意扣除159032.1元。（15）厂房消防工程未做，未继续施工，保持原状。李大军同意扣除698500元。中大公司在法院限定期限内回复法庭：中大公司已经委托吉林省成建工程检测有限公司（以下简称成建检测公司）对案涉工程使用的钢筋质量进行检测，检测结果为案涉办公楼、厂房工程所使用的钢筋不合格，因办公楼、厂房工程质量不合格，中大公司依法不应向李大军支付工程款，也不存在明确扣款金额的问题。关于中大公司主张的李大军施工质量不合格应予扣除的维修费用：1.中大公司提供了办公楼卫生间漏水照片及向案外人衣永成付款收据（一枚），证明李大军应承担卫生间漏水的维修费用（184×260＝47840元）。李大军抗辩称中大公司提供的照片中有大厅和楼梯间的照片，此部分漏水不是卫生间漏水。2.塑钢窗维修费11657元，李大军同意扣除。3.中大公司提供照片证明办公楼走廊墙体开裂、2016年12月2日拍摄的上下水管进口照片（爆裂、无法上水）及地下室外部照片证明墙体、上下水管、地下室质量不合格，应予维修。李大军抗辩称在照片拍摄之前李大军已经撤离施工场地，不能证明是李大军施工质量的问题。中大公司向法庭提供了成建检测公司出具的两份《钢筋机械性能检测报告》，内容为：中大公司办公楼四层顶板HRB400直径8及中大公司地库顶板HRB400直径10的检测结论为：依据GB1499.2－2007标准，初试所检项目不符合热轧带肋钢筋HRB400钢筋的要求。中大公司拟证明案涉工程所用钢筋质量不合格，并据此申请对办公楼、厂房的混凝土、钢材、防水工程、电线电缆、上下水管材是否符合国家标准及设计标准进行质量鉴定。李大军对上述检测报告的真实性有异议，主张：1.依据建设工程质量管理办法第十四条第一款规定，检测报告应加盖检测机构公章或检测专用章方可生效，而中大公司出示的测试报告仅有技术资料章，不能确定其真实性；2.该检测报告没有鉴定人员及鉴定机构的资质文件附后，不能证明鉴定人员及鉴定机构有鉴定资质；3.钢筋检测程序违法，依据房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定，第六条第一款第三项的规定，用于承重结构的钢筋必须见证取样，第七条规定见证人员需具备建筑施工试验支持的专业技术人员；建筑工程质量检测管理办法第十四条第二款规定，见证取样检测报告中应当注明见证单位、见证人员及姓名；4.案涉钢筋按合同约定为中大公司提供，且实际履行过程中也确实是由中大公司提供的，即使钢材不合格也应由中大公司自行承担责任；中大公司应当举证证明李大军提供钢材的证据，如不能提供则承担不利后果。为证明案涉工程所用钢筋为甲供材，系中大公司提供，李大军向法庭提供了下列证据：证据1.日期分别为2015年9月15日及2015年11月7日的三份中大公司出具的钢筋退货收据。客户名称李大军，单位名称（盖章）张文芳，收据中品名、规格、数量、单价及金额均为红色笔迹书写；右下角“厂房退货”为李大军自己标记，右上角“退”字李大军称为张文芳书写。证明：退货收据中标记的钢筋是中大公司运到施工现场后，又运到其他地方使用，因此中大公司的张文芳向李大军出具了三份退货收据。证据2.中大公司的法定代表人刘梧同与李大军协商工程款事宜的两段录音资料。其一，李大军与刘梧同在二道区劳动局的谈话录音（节选）。在录音中刘梧同陈述：因为材料是这样的，现在整个材料款都是我们供应的，我们以地下室为主，现在地下室我们就干了个框架，框架部分呢，钢筋混凝土、钢材都是我们供应的，现在只剩人工费了，现在水泥，现在只剩李大志的人工费了是吧。二道区副区长陈述：接下来就是刘总你们举证，你们给了多少人工费，以人工费的名义给了多少钱？刘梧同陈述：我举不了，我办公室这个能举证，但是我地下室那个举不了证；为啥说举不了呢，有问题这个里面算；第一呢，这个地下室是李大军不辞而别了，扔到这了，我们甲方供的主材，因为这个账目非常好算，就有钢材、木材、混凝土，再就下点穿线管，然后报给李大军、李大志，无论是多少钱，我得把它单项拿出来算人工费。其二，李大军与刘梧同在中大公司办公室的谈话录音（节选）。刘梧同陈述：你签的是大包合同，然后什么，包括什么钩机费啊、水泥啊、这块水泥都是我进的，咱就别说钢材、木材、混凝土了，这都是我进的，是不是？李大军陈述：是，咱分开两部分说，办公室楼这块钢材是的，其他混凝土啥的都没用公司的。证明：刘梧同自认钢材、商砼均由中大公司提供。证据3.李大军的施工日志（马可记载），内容为：2015年8月25日桩钢筋提料单交给甲方张经理；2015年9月9日地下室顶板以下钢筋量报至甲方张经理；2015年6月22日早八点向甲方报加层钢筋料单。中大公司质证：对退货收据的真实性有异议：1.收据未加盖中大公司公章，只有“张文芳”签字；2.因李大军自认“厂房退货”为其自行填写，故通过三张票据不能证明退货；3.经了解“张文芳”为二道区新伟华建材经销处负责人，即使事实存在，也是李大军与“张文芳”或新伟华经销处之间的关系，与中大公司无关；4.该三张票据名头虽然都有中大公司名称，但是因为所有在中大建材市场经营的公司所使用的票据是统一形式，该票据并不能证明是中大公司出具的。中大公司对录音证据的真实性有异议，认为无法确认录音中的人为刘梧同，并称钢筋、混凝土及木材已经有供应方向李大军提起诉讼，即使存在该录音，也不能证明案涉钢筋是由中大公司提供。为证明张文芳为中大公司的员工，李大军向法庭提供了其从长春社会保险网打印的张文芳“社保缴纳记录”两张及新伟华经销处的企业信息，证明：张文芳从2008年4月—2016年12月期间均是中大公司的员工，中大公司经营的建材由张文芳销售，张文芳的签字行为是职务行为，而新伟华建材经销处于2016年3月11日成立，成立时间晚于向李大军供材时间，且张文芳诉李大军木材销售的买卖合同纠纷案件已经在长春市中院开庭审理，庭审过程中张文芳的代理人即中大公司员工刘万勇认可张文芳是中大公司的员工。中大公司质证认为，“社保缴纳记录”为李大军自行打印，没有社会保险机构公章，真实性有异议。即使张文芳为中大公司员工，但其自行经营建材，既不违反法律规定也不违反单位规章制度，其自行经营行为与中大公司无关。为核实李大军提供的退货收据的相关情况，一审法院当庭与张文芳电话联系，但张文芳多次以电话信号不好为由挂断电话，法庭回拨时显示忙线状态。在法庭与张文芳不顺畅的沟通过程中，张文芳陈述大概是2008、2009年期间其在中大公司工作，2014年离职，但中大公司一直为张文芳缴纳社保。李大军还向法庭提供了《地下仓储冬季保温供暖协议》、《物资租赁合同》和《塔吊租赁使用协议》，主张其与中大公司口头约定将现场设备留存中大公司使用，中大公司按100元/天的标准向其支付租赁费用。中大公司对此不予认可。一审法院认为，1.李大军与中大公司签订的“4.7协议”（《建筑施工协议》）和《施工补充合同》约定李大军为中大公司承建施工中大建材市场办公楼工程。后李大军因无施工资质又借用天艺公司名义与中大公司签订了两份《建设工程施工合同》，分别约定了李大军靠挂天艺公司承建中大公司办公楼及厂房的施工事宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，“4.7协议”和《施工补充合同》因李大军无施工资质应认为无效，而两份《建设工程施工合同》亦因李大军作为没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应认定为无效，故上述4份建设工程施工合同均属于无效合同。2.虽然案涉施工合同无效，但因李大军已经施工完成了部分工程并交付中大公司使用，根据上述司法解释第二条规定，中大公司应当参照合同约定给付李大军相应的工程价款。针对办公楼工程，在2015年4月7日双方签订“4.7协议”后，李大军即已进场施工，虽然2015年5月1日李大军以天艺公司名义又与中大公司签订了一份《建设工程施工合同》，并对办公楼工程项目有所增加，但李大军与中大公司于2015年8月27日签订的《施工补充合同》再次对“4.7协议”进行了补充约定，调整了“4.7协议”的施工范围，因此应当认定双方针对办公楼实际履行的是“4.7协议”及《施工补充合同》，而非李大军以天艺公司名义签订的《建设工程施工合同》，故李大军与中大公司应当依据“4.7协议”和《施工补充合同》结算办公楼工程价款。中大公司主张针对办公楼双方实际履行的是《建设工程施工合同》，不予支持。针对厂房工程，李大军仅以天艺公司名义与中大公司签订过一份《建设工程施工合同》，表明双方实际履行的就是该份合同，故中大公司主张依据《建设工程施工合同》结算厂房工程价款，应予以支持。3.关于李大军施工完成的工程造价及中大公司应付工程款数额。（1）工程总造价。按照办公楼“4.7协议”及厂房《建设工程施工合同》约定，办公楼固定单价为1200元/平方米，厂房地下室固定单价为1950元/平方米，双方已共同确认办公楼完工面积10083.4平方米，厂房地下室完工面积12800平方米，故案涉工程总造价应为37060080元（1200元/平方米×10083.4平方米＋1950元/平方米×12800平方米）。（2）未完工程及维修扣款。对于李大军未施工完成的部分工程及因质量问题发生的维修费用，应当从李大军工程总造价中扣除。首先，对于“办公楼水电工程未接入户，开关、插座、穿线、灯具及空开未安完；办公楼消防楼梯；办公楼大白及屋面防水；办公楼办公室卫生间门；办公楼地热；厂房地下室保温费、防水”等6项未完工程扣款496830元。因双方无争议，本院予以确认。其次，对于“办公楼卫生间吊顶、洗手盆、坐便、镜子、毛巾架、大理石（窗台板、室内楼梯踏步及缓台）、大厅及走廊的吊顶”等施工项目。中大公司虽然主张李大军未施工，要求扣款，但根据双方签订的“4.7协议”及《施工补充合同》约定，上述项目不属于合同约定的李大军施工内容，故中大公司主张扣款不予支持。第三，对于“办公楼门前楼梯踏步（165米长×4阶）”。中大公司主张虽然合同及图纸不含此项，但双方口头约定有此工程，李大军的技术员刘挺、马克代李大军签字出具收据共计160746元（含化粪池砂石、砖款42000元）。李大军虽然解释称楼梯踏步在原设计图纸中没有，是后期中大公司将一层变为商铺，才需要增设楼梯踏步，但并未提供充分证据证明。因李大军承认双方存在此口头约定的施工内容，该项工程款应当从总造价中扣除。中大公司虽然提供了砂石、砖款票据，但不能证明系全部针对楼梯踏步使用，鉴于其中有刘挺、马克代李大军签字且明确系楼梯踏步的金额为65606元（4806＋60800），一审法院予以确认。第四，中大公司虽然主张李大军未施工“办公室消防、办公室排风、办公室化粪池、厂房地下室隔墙、厂房地下室地面找平、厂房南坡道、厂房消防等工程”，李大军亦予认可，但中大公司未提出具体的应扣款数额。按照一审法院《关于建设工程造价和质量鉴定的意见》规定，对于工程造价，应当由当事人先行提报结算数据并由法庭组织双方核实，确属法庭无法核实认定且必须通过鉴定确认的事项，才允许当事人申请司法鉴定。故一审法院于2017年5月4日书面通知中大公司和李大军，限期对该部分未完工程项目提报结算数额及依据，否则承担举证责任。李大军在法庭限定的期限内提报了其认可的未完工程扣除款项及依据，金额为1450205.45元。但中大公司无视法庭限期举证通知及分配的举证责任，以“质量不合格不应给付工程款，不存在明确扣款金额问题”为由，拒绝向法庭提供相关结算证据，其应当承担举证责任。故一审法院采信李大军单方提报的结果，认定此部分未完工程造价（扣款）为1450205.45元。第五，对于中大公司主张的“办公楼卫生间漏水维修费”47840元，中大公司虽然提供了办公楼卫生间漏水照片及向案外人衣永成付款的收据，但李大军对此不予认可。因中大公司未能提供证据证明针对卫生间漏水问题其已通知李大军进行修复，而李大军拒绝，其主张扣除此笔卫生间漏水维修款，不予支持。第六，对于中大公司主张的“塑钢窗维修费”11657元，李大军同意承担，一审法院予以确认。第七，对于中大公司主张的“办公楼走廊墙体开裂、上下水管爆裂、地下室墙体开裂”等质量问题维修费用。虽然中大公司提供了照片证明，但因照片系2016年12月2日拍摄，在李大军撤场后，无法证明水管爆裂的具体原因，且仅从厂房外部照片也无法证明厂房地下室质量不合格，故中大公司该主张因证据不足，不予支持。一审法院确认的以上未完工程及质量维修扣款合计2024298.45元（496830元＋65606元＋1450205.45元＋11657元），应当从工程总造价中扣除。（3）已付款。经法庭核对，中大公司通过给付现金、以房抵账、代付农民工工资(158.9万元)等方式共计给付李大军工程款11354609.8元。（4）李大军以天艺公司名义与中大公司签订的厂房《建设工程施工合同》约定，工程结束后需要预留总造价5%的质量保证金。李大军与中大公司签订的“4.7协议”虽然约定“本工程不留质保金”，但该合同无效，并且工程结束后预留质量保证金是法律规定的施工人质量保证责任，不能随意免除。故李大军承建施工的案涉工程总造价中尚应预留5%的质量保证金，在法律规定的质量保证期限届满且无质量问题时予以返还。综上，中大公司尚欠李大军的工程金额应为21828167.75元（工程总造价37060080元×95%－扣款2024298.45元－已付11354609.8元）。但李大军仅主张21495026.40元，一审法院院予以保护。4.关于李大军主张的租赁塔吊、架子管、木材费用问题，因李大军未提供充分证据证明双方存在此口头约定，一审法院不予支持。5.关于李大军主张中大公司股东刘梧同、李道春在未出资范围内承担补充责任问题。根据2014年7月24日中大公司股东会决议及中大公司的企业信用信息公示系统证明，刘梧同和李道春认缴出资的截止日期为2019年12月30日，目前尚未至出资截止日期，不存在欠缴出资问题，故李大军此主张不予支持。6.关于中大公司主张李大军施工质量不合格，并申请质量鉴定问题。中大公司虽然提供了成建检测公司出具的两份《钢筋机械性能检测报告》，主张案涉工程钢筋质量不合格，但因双方之间签订的施工合同约定由中大公司提供钢筋、商砼等主要建筑材料，并且根据李大军提供的退货收据、社保缴费记录、施工日志、与刘梧同的谈话录音等证据，能够证实在实际履行过程中确系中大公司向李大军提供的钢筋、商砼等建筑材料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，发包人提供或指定购买的建筑材料不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。故即便中大公司提供的钢筋质量不合格，中大公司亦无权向李大军主张权利，其申请质量鉴定亦不予准许。中大公司虽然主张向李大军提供钢材的张文芳系新伟华建材经销处的负责人，非其单位员工，即便退货收据真实也应为新伟华经销处与李大军之间的生意往来，但因张文芳向李大军提供钢筋时新伟华经销处并未成立，张文芳虽自述2014年从中大公司离职，但其社保缴费记录却显示其社保一直由中大公司缴纳并处于在缴状态。并且法庭为进一步确定张文芳是否为中大公司员工而当庭联系张文芳时，张文芳以信号不好为由多次挂断电话，使庭审询问无法进行，而后法庭向中大公司释明要求张文芳出庭接受询问，中大公司及张文芳又拒绝配合接受询问，根据举证责任分配原则，在李大军提供的证据已达高度盖然性，而中大公司拒绝配合法庭调查的情况下，一审法院认定张文芳为中大公司员工。故中大公司主张案涉工程钢筋非中大公司提供一审法院不予支持。7.关于中大公司主张李大军赔偿延误工期损失100万元问题。双方签订的办公楼“4.7协议”、《施工补充合同》和厂房《建设工程施工合同》约定，办公楼工程应于2015年10月20日前全部完工；厂房地下室应于2015年11月30日前完工，厂房工程应于2016年6月1日前全部完工，但李大军于2016年5月撤场时厂房工程仅施工了地下室且存在未完工项目，办公楼工程亦存在未完工项目，因此李大军存在延误工期违约的事实。虽然李大军与中大公司之间签订的施工合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，李大军仍应赔偿因延误工期给中大公司造成的经济损失。参照长春市发展和改革委员会与长春市住房保障和房地产管理局联合发布的《关于公布我市非住宅房屋租赁指导租金标准的通知》的规定，案涉房屋属于六级地段，办公类房屋租金标准为18元/平方米·月，商业类（厂房）租金标准为20元/平方米·月。因办公楼建筑面积为10083.4平方米，厂房地下室建筑面积12800平方米，“4.7协议”及补充合同约定的办公楼竣工日期为2015年9月30日，厂房《建设工程施工合同》约定的厂房地下室完工日期为2015年11月30日，李大军于2016年5月份撤场时已延误办公楼工期7个月、延误厂房工期5个月，故因李大军延误工期给中大公司造成的损失应为2550508.40元[（18元/平方米·月×10083.4平方米×7个月）＋（20元/平方米·月×12800平方米×5个月）]。但经一审法院释明后，李大军仅主张损失100万元，一审法院予以保护。8.关于中大公司主张李大军和天艺公司交付工程资料问题。李大军与中大公司之间签订的施工合同虽然无效，但李大军作为实际施工人在主张工程款同时，负有向中大公司提交施工资料的义务。天艺公司虽然非案涉工程真实合同主体，但其允许李大军借用资质和名义施工，亦负有配合李大军向中大公司交付工程资料的义务，故中大公司主张李大军和天艺公司交付案涉工程资料，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中大公司于本判决生效后立即给付李大军工程款人民币21495026.40元；二、李大军于本判决生效后立即赔偿中大公司延误工期损失人民币1000000元；三、李大军和天艺公司于本判决生效后立即向中大公司交付中大建材市场办公楼和厂房地下室工程的施工资料；四、驳回李大军和中大公司的其他诉讼请求。案件受理费149276元、保全费5000元，合计154276元，由中大公司负担。反诉费6900元，由李大军负担。本院二审期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，（一）关于工程质量和中大公司是否应给付工程款问题。1.案涉工程自2015年4月李大军进场施工至2016年5月撤场为止，其间，李大军施工完成了四层办公楼及厂房地下室的大部分工程，未完工程部分由案外人继续施工完成，目前，办公楼已装修、使用，厂房在地下室基础上已加盖到二层，即中大公司现已实际接收并使用上述工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，本案中给付工程款的条件已成就，中大公司应参照合同约定支付李大军相应的工程价款。2.中大公司提供了两份《钢筋机械性能检测报告》，主张案涉工程钢筋质量不合格，但因双方之间签订的施工合同约定由中大公司提供钢筋、商砼等主要建筑材料，并且结合李大军提供的退货收据、社保缴费记录、施工日志、与刘梧同的谈话录音等证据，能够证实在实际履行过程中也确系中大公司向李大军提供的钢筋、商砼等建筑材料。中大公司对该事实否认，但并未举出充分证据推翻双方合同中的有关约定，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷。应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”故即便中大公司提供的钢筋质量不合格，中大公司亦无权向李大军主张权利。中大公司主张李大军未按规定对进场钢筋进行检验，李大军存在过错，但中大公司并未提供充分证据证明上述事实，并且即便承包人对此有过错亦不能免除发包人的责任。一审法院驳回中大公司关于案涉工程质量不合格、不应给付工程款的诉请，并无不当。3.中大公司二审中提交了两份《排水塑管（PVC）管材试验报告》，主张案涉工程PVC管材质量不合格，但PVC管材不合格并不足以导致建筑主体质量不合格，况且仅凭两份《排水塑管（PVC）管材试验报告》并不能证明案涉工程的PVC管材质量不合格，故本院对该证据不予采信。综上，中大公司提出工程质量不合格、其无给付工程款义务的上诉请求，本院不予支持。（二）关于未完工程扣款项问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”具体到本案，中大公司主张李大军未施工办公室消防、办公室排风、办公室化粪池、厂房地下室隔墙、厂房地下室地面找平、厂房南坡道、厂房消防等工程，李大军对此予以认可，此时中大公司应举证明确上述工程项目的具体数额。一审法院依法定程序书面通知中大公司和李大军限期对该部分工程项目提报结算数额及依据，并明确告知双方当事人应承担的举证责任和法律后果。李大军在法庭限定的期限内提报了其认可的未完工程扣款项及依据，金额为1450205.45元；中大公司无视法庭限期举证通知及分配的举证责任，拒绝向法庭提供相关结算证据。在这种情况下，一审法院认定中大公司应承担举证不能的不利法律后果，采信李大军提报的工程款数额，认定此部分未完工程造价（扣款）为1450205.45元，于法有据，符合相关程序规定，并无不当。故中大公司的此点上诉请求，本院不予支持。（三）关于天艺公司是否应对李大军延误工期的违约行为承担责任问题。中大公司一审反诉中明确由李大军赔偿延误工期损失，并未反诉请求天艺公司承担相应责任，其二审程序中再行主张天艺公司承担责任，超出其一审反诉的范围。故中大公司关于一审对此漏判的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154275.13元，由吉林中大建材市场有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘彦峰代理审判员  刘 阳二〇一七年十二月二十日书 记 员  张 巨