云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第1号
原公诉机关大姚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，1978年4月14日生，汉族，中专文化，农民。因本案于2014年3月26日被大姚县森林公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于大姚县看守所。
辩护人周文波，云南金碧律师事务所律师。
原审被告人余某乙，男，1980年3月22日生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年3月26日被大姚县森林公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2014年12月2日被大姚县人民法院取保候审。
大姚县人民法院审理大姚县人民检察院指控原审被告人余某甲、余某乙犯滥伐林木罪、盗伐林木罪一案，于二○一四年十一月二十日作出（2014）大刑初字第87号刑事判决。原审被告人余某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，楚雄州人民检察院指派代理检察员杜发瑞出庭履行职务，上诉人余某甲及其辩护人周文波、原审被告人余某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年1月至2014年2月28日期间，被告人余某甲滥伐林木78.0916立方米、盗伐林木6.1592立方米；被告人余某乙滥伐林木67.4069立方米。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的抓获经过、现场勘验笔录、图及照片、现场辨认笔录及照片、证人谢某某、王某甲、王某乙、赵某某、王某丙、熊某某等人的证言、林权证、大姚县林业局及六苴林业站证明、鉴定意见书及相关材料、被告人余某甲、余某乙的户口证明及供述等证据证实。
原判认为，被告人余某甲违反森林法规定，未经林业行政主管部门批准，擅自采伐自家山场内的林木78.0916立方米，擅自采伐他人山场内林木6.1592立方米，均属数量较大，其行为已构成了滥伐林木罪、盗伐林木罪，应数罪并罚。被告人余某乙违反森林法规定，未经林业行政主管部门批准，与余某甲一起擅自采伐自家山场内的林木59.6839立方米，以及单独采伐自家山场内的林木7.7230立方米，合计采伐林木67.4069立方米，数量较大，其行为已构成了滥伐林木罪。被告人余某甲、余某乙在大黑山、陈相田坟地及坝地湾子山场滥伐林木85株，立木材积59.6839立方米的行为属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人余某甲起主要作用，为主犯；被告人余某乙起次要作用，为从犯，对从犯应当从轻或者减轻处罚。被告人余某甲、余某乙归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人余某甲及其辩护人提出的在大黑山山场砍伐林木是受他人的雇请而参与，不应承担刑事责任的辩护意见没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一、二款、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元；犯盗伐林木罪，单处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人余某乙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7000元（已缴纳）。三、扣押在案的油锯一台依法予以没收。
原审被告人余某甲上诉及庭审中提出：1、本案涉及其砍伐林木的立木材积鉴定除云林司法鉴定中心鉴定的59.6839立方米合法有效外，其余鉴定因鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定资质不合法，不能作为定案依据，其滥伐林木的立木材积只能认定59.6839立方米，盗伐林木的指控不成立；2、其受谢某某、王某甲、赵某某雇请砍伐林木时并不知道所砍伐的林木未办理采伐许可证，其参与砍伐林木是为了获得劳动报酬，不具有犯罪的主观故意，该部分砍伐林木的行为不应定性为犯罪，原判部分鉴定采信和部分事实认定及定性错误，对其量刑过重，请求二审撤销原判，对其改判缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
楚雄州人民检察院意见：原审判决认定事实清楚，证据充分，判处适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、滥伐林木
1、2013年1月至2014年1月26日期间，原审被告人余某甲未办理木材采伐手续便邀约原审被告人余某乙到本村上么里拉组大黑山、坝地湾子及陈相田坟地自家山场内，用油锯采伐了83株云南松、2株高山栲，断成树桐后由余某甲联系销赃。经余某甲、余某乙现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算和云林司法鉴定中心鉴定，上述林木的立木材积合计59.6839立方米。
2、2013年12月，原审被告人余某乙未办理木材采伐手续便携带油锯到本村上么里拉组罗达独自家山场内，用油锯采伐了25株云南松、8株旱冬瓜和4株高山栲，断成树桐后作为烧柴使用。经余某乙现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算，上述林木的立木材积合计7.7230立方米。
3、2013年12月，原审被告人余某甲受谢某某、王某甲（另案处理）邀约，未办理木材采伐手续便到谢某某、王某甲向王某乙购买的大姚县六苴镇双河村委会下么里拉组大坟山塞纺柏其山林内用油锯采伐了8株云南松，断成树桐后予以销赃。经余某甲现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算，该8株云南松立木材积合计10.305立方米。
4、2014年2月27日至28日，原审被告人余某甲受赵某某（另案处理）邀约，未办理木材采伐手续便到赵某某向王银华购买的大姚县六苴镇双河村委会上么里拉组大黑山林内用油锯采伐了6株云南松。经余某乙现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算，该6株云南松立木材积合计8.1027立方米。
二、盗伐林木
1、2014年1月26日，原审被告人余某甲未经熊某某户同意，擅自到噶力里熊某某户山场内，用油锯采伐了4株云南松，断成树桐后予以销赃。经余某甲现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算，该4株云南松立木材积合计2.2929立方米。
2、2014年2月28日，原审被告人余某甲受赵某某邀约，擅自到上么里拉组大黑山双河村委会岔河村民小组的集体山林内，用油锯采伐了3株云南松。经余某甲现场辨认及大姚县林业局林业工程师现场检测计算，该3株云南松立木材积合计为3.8663立方米。
认定上述事实，有经一、二审开庭举证、质证的抓获经过、现场勘验笔录、图及照片、现场辨认笔录及照片、《伐桩根际（径）材积记录表》及情况说明、证人谢某某、王某甲、王某乙、赵某某、王某丙、熊某某等人的证言、林权证、大姚县林业局及六苴林业站证明、被告人余某甲、余某乙的户口证明及供述等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）余某甲违反森林法规定，未经林业行政主管部门批准并核发采伐许可证，擅自采伐自家山场内及参与他人采伐购买后未办理采伐许可证的林木合计78.0916立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪；余某甲还擅自采伐他人和集体所有的林木7.7230立方米，数量较大，其行为还构成盗伐林木罪，其一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人余某乙明知余某甲邀约其到自家山场内采伐的林木未办理采伐许可证，仍参与采伐，以及其未经林业行政主管部门批准，擅自采伐自家山场内的林木合计67.4069立方米，数量较大，其行为亦构成滥伐林木罪，其中，其参与余某甲采伐自家山场内的林木的行为属共同犯罪，余某甲起主要作用，系主犯，余某乙起次要作用，系从犯，对余某乙应当从轻处罚。余某甲、余某乙归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人余某甲及其辩护人提出本案涉及余某甲砍伐林木的立木材积鉴定除云林司法鉴定中心鉴定的59.6839立方米合法有效外，其余鉴定因鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定资质不合法，不能作为定案依据，余某甲滥伐林木的立木材积只能认定59.6839立方米，盗伐林木的指控不成立的上诉理由及辩护意见，因在案现场辨认、勘验笔录、图及照片、《伐桩根际（径）材积记录表》及情况说明已充分证实余某甲滥伐、盗伐林木的数量、树种、根径、立木材积，犯罪事实客观存在，故余某甲及其辩护人提出余某甲滥伐林木的立木材积只能认定云林司法鉴定中心鉴定的59.6839立方米，盗伐林木罪指控不成立的上诉理由及辩护意见不成立；上诉人余某甲及其辩护人提出余某甲受谢某某、王某甲、赵某某雇请砍伐林木时并不知道所砍伐的林木未办理采伐许可证，其参与砍伐林木是为了获得劳动报酬，不具有犯罪的主观故意，该部分砍伐林木的行为不应定性为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案的证人谢某某、王某乙、赵某某的证言能相互印证余某甲为获取非法利益，明知谢某某、王某乙、赵某某邀约其采伐的林木未办理采伐许可证，仍参与采伐、分赃的事实，故余某甲及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见亦不成立。上诉人余某甲为获取非法利益，多次滥伐、盗伐林木进行贩卖，其一人犯数罪，主观恶性较大，依法不适用缓刑，故余某甲及其辩护人提出应对余某甲改判缓刑的上诉请求及量刑意见无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏绍兴
审判员 王中强
审判员 李发连
二〇一五年二月二十五日
书记员 马康坦