重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴法民初字第01048号
原告唐继彪，男，1973年3月29日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托代理人ＸＸ，重庆红刚律师事务所律师。
委托代理人罗显军，重庆张弛律师事务所律师。
被告杜伦全，男，1959年3月21日出生，汉族，住重庆市永川区。
被告重庆市巴南区跳石页岩砖厂，住所地重庆市巴南区跳石镇大沟村九社，组织机构代码L1620974-1。
经营者李志洪，男，1969年3月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人李先才，重庆金明律师事务所律师。
原告唐继彪与被告杜伦全、被告重庆市巴南区跳石页岩砖厂（以下简称页岩砖厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年2月6日受理后，原适用简易程序审理，因被告杜伦全下落不明，本院依法裁定将本案转为普通程序进行审理，由代理审判员邢波担任审判长，与人民陪审员刘思碧、人民陪审员易如琴组成合议庭，并于2015年4月30日向被告公告送达民事起诉状副本及开庭传票。后又因工作原因，变更合议庭组成人员，由代理审判员史春亚担任审判长，与人民陪审员刘思碧、人民陪审员易如琴组成合议庭，书记员张馨予担任法庭记录，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。原告唐继彪的委托代理人罗显军与被告页岩砖厂的委托代理人李先才到庭参加诉讼，被告杜伦全经本院公告传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
原告唐继彪诉称，2011年9月，原告唐继彪入职被告杜伦全经营的被告页岩砖厂从事杂工工作，每月工资3500元。2013年2月21日，原告在上班时发生事故，不慎从高处坠落，导致头部等多处受伤，经解放军第三军医大学新桥医院诊断为重型颅脑损伤；
左额颞顶部、右额部硬模外血肿；左额叶挫裂伤；额骨骨折；颈3椎骨折；胸3椎压缩骨折；右2、3肋骨折。2013年6月10日，重庆市明正司法鉴定所出具原告唐继彪六级伤残和后续医疗费83000元评估的司法鉴定意见书。重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）于2013年7月3日作出工伤认定决定书，2013年9月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴劳鉴委员会）作出劳动能力鉴定结论。而后，因用人单位主体认定错误，2014年6月4日巴南人社局撤销前述工伤认定书，2014年11月5日巴劳鉴委员会撤销前述劳动能力鉴定结论。嗣后，原告唐继彪重新申请工伤认定和劳动能力鉴定结论，2014年9月28日，经巴南人社局认定，原告唐继彪受伤为工伤，用人单位杜伦全（原页岩砖厂经营者）；2014年12月22日，经巴劳鉴委员会鉴定，结论为：伤残八级，无护理依赖，用人单位杜伦全（原页岩砖厂经营者）。原告唐继彪在工作期间，用人单位没有依法为原告缴纳工伤保险，原告因与被告协商工伤保险待遇赔偿无果，2015年1月6日，原告唐继彪向巴南仲裁委申请仲裁被告杜伦全进行工伤保险待遇赔偿，同日，巴南仲裁委作出不予受理案件通知书。现原告唐继彪向法院诉请：1、与被告页岩砖厂解除劳动合同关系；2、判决被告杜伦全（原页岩砖厂经营者）及被告页岩砖厂向原告唐继彪支付二次手术的医疗费83000元、护理费3520元、伙食补助费352元、交通费3000元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、鉴定费1100元等共计256656元。
被告页岩砖厂辩称，被告页岩砖厂不应当对被告杜伦全（原页岩砖厂经营者）赔偿原告唐继彪工伤保险待遇承担连带责任，理由如下：1、2013年2月21日，原告唐继彪受伤时原页岩砖厂的实际经营者是被告杜伦全而并非现在被告页岩砖厂的经营者李志洪，且被告杜伦全将原页岩砖厂全部工人解散、停产的状态下出售于李志洪，因此原告唐继彪的工伤责任应当由被告杜伦全承担，李志洪经营时的页岩砖厂与原告唐继彪之间不存在劳动关系，不应当由被告页岩砖厂承担连带责任；2、巴南人社局作出的原告唐继彪的工伤认定中将用人单位认定为杜伦全（原页岩砖厂经营者）而非被告页岩砖厂（经营者李志洪）；3、2013年5月23日经重庆市工商行政管理局巴南区分局（以下简称工商行政管理局巴南分局）批准，被告页岩砖厂的实际经营者由被告杜伦全变更为李志洪。李志洪与被告杜伦全签订页岩砖厂转让协议，工商行政管理局巴南分局内部系统规定不能注销被告页岩砖厂，只能通过变更被告页岩砖厂经营者的方式达到转让被告页岩砖厂的法律效果，这种变更经营者的方式与被告页岩砖厂无关；4、巴南仲裁委未将被告页岩砖厂列为被告，本案未经仲裁前置程序。故请求法院驳回原告唐继彪对被告页岩砖厂的诉讼请求。
被告杜伦全未作答辩。
经审理查明，原告唐继彪于2011年9月受聘到被告页岩砖厂工作，每月工资3500元。2013年2月21日13时左右，原告唐继彪在被告页岩砖厂车间工作时，不慎从高处坠落受伤，立即送往解放军第三军医大学新桥医院，被诊断为重型颅脑损伤；左额颞顶部、右额部硬模外血肿；左额叶挫裂伤；额骨骨折；颈3椎骨折；胸3椎压缩骨折；右2、3肋骨折；同年4月6日，原告唐继彪出院，共计住院44天。原告唐继彪住院期间由原告家属对其进行护理，被告杜伦全支付全部医疗费。2013年7月3日，巴南人社局工伤认定原告唐继彪属工伤。2013年9月20日，巴劳鉴委员会对原告唐继彪伤残等级作出劳动能力鉴定结论，两份文书认定的用人单位均为被告页岩砖厂，经营者李志洪。而后，因用人单位主体认定错误，2014年6月4日巴南人社局撤销前述工伤认定书，2014年11月5日巴劳鉴委员会撤销前述劳动能力鉴定结论。嗣后，原告唐继彪重新申请工伤认定和劳动能力鉴定结论，2014年9月28日，经巴南人社局认定，原告唐继彪受伤为工伤，用人单位杜伦全（原页岩砖厂经营者）；2014年12月22日，经巴劳鉴委员会鉴定，结论为：伤残八级，无护理依赖，用人单位杜伦全（原页岩砖厂经营者）。被告杜伦全未予原告唐继彪参加工伤保险。2015年1月6日，原告唐继彪向巴南仲裁委申请仲裁，同日，巴南仲裁委作出不予受理案件通知书。原告唐继彪不服，遂向本院诉请1、与被告杜伦全（原页岩砖厂经营者）解除劳动合同关系；2、判决被告杜伦全（原页岩砖厂经营者）向原告唐继彪支付二次手术的医疗费83000元（含治疗费、医药费、康复治疗费）、护理费3520元、伙食补助费352元、交通费3000元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金25506元、一次性伤残就业补助金51015元、鉴定费1000元等共计247893元，审理中，原告唐继彪追加被告页岩砖厂，亦因2014年度重庆市职工月平均工资4738元的公示对工伤保险待遇的调整，原告遂将诉请变更为1、与被告页岩砖厂解除劳动合同关系；2、判决被告杜伦全（原页岩砖厂经营者）及被告页岩砖厂向原告唐继彪支付二次手术医疗费（含治疗费、医药费、康复治疗费）83000元、护理费3520元、伙食补助费352元、交通费3000元、停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、鉴定费1000元等共计256656元。
另查明，被告页岩砖厂系个体工商户字号，2008年5月26日成立，经营者为杜伦全。2013年5月20日，被告杜伦全与李志洪签订《重庆市巴南区跳石页岩砖厂转让协议》，约定：甲方（被告杜伦全）自2013年5月20日起将页岩砖厂的全部资产及所有土地租赁合同、个体工商字号名称、组织机构代码证、采矿许可证、排污许可证、安全生产许可证等转让给乙方（李志洪），转让后，原个体工商户的名称字号、住所不变；在乙方领取到上述页岩砖厂过户后的工商营业执照之日前的所有债权、债务及其他事务由甲方负责（含2013年5月20日前，应解聘全厂工人所产生的全部费用由甲方负责），之后的债权、债务由乙方负责。同日，被告杜伦全与李志洪签订《个体工商户转让协议》，约定甲方（被告杜伦全）将个体工商户的资产及个体工商户的字号名称和印章转让给乙方（李志洪），乙方向甲方支付人民币80万元转让价款。2013年5月23日经工商行政管理局巴南分局批准，原页岩砖厂的经营者由被告杜伦全变更为李志洪。
另，原告唐继彪于2013年6月4日委托重庆市明正司法鉴定所对后续医疗费进行评估，同年6月10日，该所出具鉴定意见：唐继彪后续医费约需83000元。
上述事实，有双方当事人陈述及原、被告提交的以下证据在卷为证，并经庭审质证，足以认定：
原告唐继彪提供：仲裁申请书、不予受理通知书、巴南人社伤险认决字（2014）1521号工伤认定决定书、巴南劳鉴初字（2014）974号鉴定结论、住院病历、关于撤销巴南人社伤险认决字（2013）1302号工伤认定决定书的决定、关于撤销巴南劳鉴字（2013）743号鉴定结论的决定。
被告页岩砖厂提供：个体工商户开业登记申请书、个体工商户字号名称预先核准申请书、名称预先核准通知书、个体工商户营业执照、个体工商户变更登记申请书、个体工商户变更登记审核表、准予变更登记通知书、个体工商户转让协议、重庆市巴南区跳石页岩砖厂转让协议、土地流转补充协议。
本院认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。原告唐继彪自2011年9月起与被告页岩砖厂建立劳动关系，虽然2013年5月23日，被告页岩砖厂经历了经营者的变更，但期间原告唐继彪与被告页岩砖厂的劳动关系并未解除，直至原告唐继彪于2015年1月6日向巴南仲裁委提请解除与杜伦全（原页岩砖厂经营者）的劳动关系的仲裁申请，因此本院确认原告唐继彪与被告页岩砖厂的劳动关系于2015年1月6日解除。原告唐继彪系工伤且未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”及《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，原告唐继彪系被告杜伦全个人经营被告页岩砖厂期间发生工伤，被告杜伦全应对其经营期间的债务承担民事责任；加之，被告杜伦全将原页岩砖厂全部转让于李志洪、并约定被告杜伦全承担转让前的一切债权债务即被告页岩砖厂2013年5月23日之前的债权债务均由被告杜伦全承担，因此由被告杜伦全承担原告唐继彪的工伤保险待遇损失，被告页岩砖厂对其不承担连带责任。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受以下待遇，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残标准为11个月的本人工资，被告杜伦全应当支付原告唐继彪一次性伤残补助金为38500元（11个月×3500元／月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数八级按6个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级按12个月计发，以2014年度重庆市职工月平均工资4738元为计发基数，被告杜伦全应当支付原告唐继彪一次性工伤医疗补助金28428元（6个月×4738元／月），一次性伤残就业补助金56856元（12个月×4738元／月）。结合原告唐继彪重型颅脑损伤、颈3椎骨折、胸3椎压缩骨折等受伤情况，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条“多部位、多组织器官收到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”规定，本院确认原告唐继彪停工留薪期为12个月即被告杜伦全应支付原告唐继彪停工留薪期工资42000元（12月×3500元／月）。关于二次手术的医疗费（含治疗费、医药费、康复治疗费），根据原告唐继彪重型颅脑损伤的伤情，结合原告唐继彪委托重庆市明正司法鉴定所出具其需后续治疗的分析说明和费用的司法鉴定意见书，本院对原告诉请被告杜伦全支付二次手术医疗费（含治疗费、医药费、康复治疗费）83000元予以支持。原告唐继彪住院44天，由家属进行护理，对住院期间的护理费，本院认为其住院44天期间以每天60元计发护理费为宜，即被告杜伦全支付原告唐继彪护理费2640元（60元／天×44天）；对住院期间的伙食补助费，本院认为以其住院44天期间以每天8元计发伙食补助费为宜，即被告杜伦全支付原告唐继彪护理费352元（8元／天×44天）。原告唐继彪未提交交通费票据，本院结合原告住所地重庆市潼南县崇龛镇古泥村3组114号至住院医院的距离及鉴定次数，酌情主张交通费2000元。原告唐继彪垫付的劳动能力鉴定检查费400元，应当由被告杜伦全予以支付。被告杜伦全经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。
综上，被告杜伦全应当支付原告唐继彪以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金38500元，一次性工伤医疗补助金28428元，一次性伤残就业补助金56856元，停工留薪期工资42000元，二次手术医疗费（含治疗费、医药费、康复治疗费）83000元，住院伙食补助费352元，护理费2640元，鉴定费400元，交通费2000元，合计254176元。
根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，判决如下：
一、原告唐继彪与被告重庆市巴南区跳石页岩砖厂的劳动关系于2015年1月6日解除；
二、被告杜伦全支付原告唐继彪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、二次手术医疗费（含治疗费、医药费、康复治疗费）、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等工伤保险待遇共计254176元；
三、驳回原告唐继彪的其他诉讼请求。
上述第二项，限被告杜伦全于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，本院减半收取，由原告唐继彪负担，本院决定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院，同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 史春亚
人民陪审员 刘思碧
人民陪审员 易如琴
二〇一五年九月三十日
书 记 员 张馨予