辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2814号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司直属第一营业部。
负责人：王四海，该营业部经理。
委托代理人：刘言君，辽宁浩扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢明军。
原审被告:牛守满。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司海城市支公司。
负责人：吕小歆，该公司总经理
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司直属第一营业部（以下简称人保大连公司）与被上诉人谢明军机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人保大连公司的委托代理人刘言君，被上诉人谢明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保大连公司上诉请求：请求依法撤销海城市人民法院做出的（2016）辽0381民初1327号判决书第二项判决，依法改判上诉人承担被扶养人生活费34561.8元；依法改判上诉人承担住院伙食补助费16750元；护理费8661.6元；依法改判上诉人承担误工费24446.45元；依法改判上诉人不承担非医保用药9256.84元；依法改判上诉人不承担鉴定费965元、残疾器具辅助费570元。上诉费由被上诉人承担。其理由是：一、一审法院判决我司承担被扶养人生活费57456元缺乏事实和法律依据，依据被扶养人谢明军之父谢国华、母亲曾凡香户籍信息显示均为农业家庭户口，职业为菜农，故应该按照农村常住居民人均生活消费支出7801元计算被扶养人生活费。二、根据鉴定结论显示被上诉人谢明军为坐下肢体损失九级伤残，住院335天，明显不符合实际情况，事故发生于2015年1月29日，被上诉人谢明军于当日到海城市正骨医院住院治疗，诊断为髋臼骨折，并于2015年2月5日进行手术治疗，髋臼重建、植入钢板固定。于2015年11月29日进行二次手术，切开取内固定钢板，并于2015年12月30日出院。从第一次手术到第二次手术中间间隔304天，这期间被上诉人并未一直在医院住院，医院处于挂床状态。一审法院不支持我司提出的鉴定申请，对于护理期限、务工期限没有正确的认定，属于事实不清。根据我国公共安全行业标准《人身损害务工天数、护理期评定规范》不稳定型盆骨骨折的护理期限为60-90日、误工期限为120-180日。应该按照180天计算误工费。另外，在被上诉人未提供护理费票据的前提下，按照335天护理时间计算护理费用明显过高，应该按照90日计算护理费用。另外一审法院按照100元每天标准，判决我司承担住院335天计算伙食补助费用缺乏事实，未考虑到被上诉人挂床情况，应按照90日期限赔偿住院伙食补助费。三、根据我司与被保险人牛守满签订的商业险合同约定，应该按照10%比例扣费非医保用药9256.84元。四、根据我司和被保险人牛守满签订的商业险合同约定，鉴定费等诉讼费用不属于保险理赔范围。此外，被上诉人鉴定结论中并未记录有必要的残疾器具辅助，所以我司对鉴定费、残疾器具辅助费不承担赔偿责任。
被上诉人谢明军答辩称误工天数应当计算至伤残鉴定前一日。
谢明军向一审法院起诉请求：1、各被告赔偿原告各项损失462787.66元；2、诉讼费由各被告负担。
一审法院认定事实：2015年1月29日15时30分左右，牛守满驾驶黑C988**号宝马轿车由西向东行驶，当车行驶至海城市水鸭屯桥西侧时超越同向左侧战志强驾驶的辽C1S0**号丰田轿车时两车刮撞，而后黑C988**号宝马轿车失控，车辆驶入路中心线左侧又与由东向西李洪亁驾驶的辽C5S0**号丰田轿车相撞，造成三车损坏，致牛守满受伤，致李洪亁及乘车人谢明军、朱振涛受伤。此次事故经海城市公安局交通管理大队《道路交通事故认定书》认定：当事人牛守满负事故的全部责任。当事人战志强、李洪亁及李洪乾驾驶的辽C1S0**号“丰田”牌车内乘车人谢明军、朱振涛无事故责任。谢明军受伤后被送往海城市正骨医院住院治疗，诊断为左髋臼闭合粉碎性骨折，坐骨神经损伤等，住院治疗335天后好转出院，期间一级护理11天，其余为二级护理，共花费医疗费92343.38元。2016年1月22日经海城市正骨医院法医司法鉴定：谢明军左下肢体损伤伤残程度为九级。
又查：黑C988**号“宝马”牌轿车所有人系被告牛守满，在被告人保大连分公司投保了交强险、商业第三者责任险（以下简称商业险），商业险保险限额100万元，约定了不计免赔条款。事故中另一无责任车辆辽C1S0**号丰田轿车在被告人保海城支公司投保了交强险。
再查：原告谢明军系海城市顺城工业环保设备制造有限公司工作人员，从事设备制造相关工作，城镇户口。其父谢国华生于1948年9月2日，其母曾凡香生于1949年10月27日，二人共育有谢明亮、谢明军、谢明洁三人，谢明军之女谢奕同生于2007年12月10日。
原审法院审理认为，公民的生命健康权受法律保护，原告因交通事故受伤造成各项经济损失，其要求义务人赔偿符合相关法律规定，该院对其诉讼请求合理部分予以支持。被告人保大连分公司系辽C988**号“宝马”牌轿车交强险、商业险保险单位，被告人保海城支公司系辽C1S0**号丰田轿车的交强险保险单位，故原告的经济损失首先应由二被告在交强险保险限额内先行对原告赔偿，不足部分由被告人保大连分公司在商业险限额内按事故责任比例赔偿，再有不足由车辆黑C988**所有人按事故比例承担赔偿责任。
关于原告的医疗费损失，包括住院费、门诊诊查费在内共计92568.38元，其提供了完整的病历及诊疗记录，而被告辩称应按照国家医保标准赔偿医疗费、诊疗费和残疾器具费无法律依据，故该院对原告的诉讼请求予以支持，对被告辩解不予采信。
关于原告的护理费损失，其虽称每日护理费为100元，但并未提供证据，故本院参照居民服务业标准计算原告护理费损失，即96.24元/天×（335天+11天）=33299.04元。
关于原告的误工费损失其虽提供原告工作单位的营业执照复印件、书面证明、工资表，主张其从事制造行业工作，每月收入9000元，但比照制造业在岗职工月平均工资高出4000余元，且没有提供相应缴纳个人所得税记录，故该院参照制造业在岗职工平均工资计算其误工损失，另原告要求其误工损失计算至定残前一日，但未提供证据证明在此期间持续误工，故该院仅对原告住院期间的误工损失予以支持，即49572元/年÷365天×335天=45497.59元。
关于原告主张的伤残鉴定费用，因其提供的证据9中一张64元、一张32元的复印费收据没有显示收款单位，该院未予采信，故其伤残鉴定费损失应为801元+160元=965元。
关于原告主张的被抚养人生活费，根据其父母、女儿的年纪及其他抚养人情况认定如下：其父谢国华应得20520元/年×13年×20%÷3=17784元，其母曾凡香应得20520元/年×14年×20%÷3=19152元，女儿谢奕同应得20520元/年×10年×20%÷2=20520元，总计为57456元。
关于原告主张的精神损害抚慰金15000元，结合原告伤残等级，该院认为10000元为宜。
关于原告主张的交通费损失2000元，其未能提供有效证据，但鉴于事故实际发生，交通费为原告必然损失，该院认定为1500元。
关于原告主张的住院伙食补助费100元×335天=33500元，残疾赔偿金29082元/年×20年×20%=116328元，残疾辅助器具费570元因符合法律规定，该院一并予以支持。
根据以上论述该院确定原告谢明军因此次交通事故而导致的全部损失为391684.01元，其中医疗费92568.38、住院期间伙食补助费33500元、护理费33299.04、误工费45497.59、残疾赔偿金116328元、鉴定费用965元、被抚养人生活费57456元、残疾辅助器具费570、交通费1500元、精神损害抚慰金10000元。因此次交通事故中处原告外另有李洪乾朱振涛二人受伤，故在被告人保海城支公司、人保大连分公司的交强险赔偿限额中应为其保留份额，故原告谢明军的全部损失由被告人保海城支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告谢明军3667元，由被告人保大连分公司在交强赔偿险限额内赔偿原告谢明军36667元，其余损失351350.01元由被告人保大连分公司在商业险限额内赔偿原告谢明军。
原审法院据此判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司海城支公司于本判决生效后10日内在交强险赔偿限额内赔偿原告谢明军各项经济损失3667元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司直属第一营业部于本判决生效后10日内在交强险赔偿限额内赔偿原告谢明军各项经济损失36667元，在商业险赔偿限额内赔偿原告谢明军各项经济损失351350.01元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费8242元，由被告人保大连分公司公司承担6502.62元，原告谢明军承担1739.38元。此款中原告已经垫付6502.62元，被告人保大连分公司须在履行本判决确定的给付义务时，加付此款给原告。
如被告未能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以认定。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为，本案的主要争议焦点：一、一审对被上诉人住院天数、误工天数的认定是否合理。二、一审对被扶养人生活费按照城市居民标准赔付是否正确。三、非医保用药、鉴定费残疾辅助器械费应否由上诉人承担。
对第一争议焦点：被上诉人谢明军因上诉人所承保的车辆肇事受伤住院，一审中被上诉人提供的住院病历显示住院天数为335天，住院期间的体温单、长期医嘱也未体现出存在挂床现象。上诉人在庭审期间未能提供被上诉人存在挂床现象的证据予以证明。因此对于上诉人提出的被上诉在住院期间存在挂床现象本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，上诉人提出的按照180天计算误工费，按照90日计算护理费用，按照90日期限计算住院伙食补助费本院不予支持。被上诉人住院期间的误工费、护理费、住院期间伙食补助费应按照实际住院天数计算。
对第二争议焦点：上诉人提出按照农村常住居民人均生活消费支出7801元计算被扶养人生活费。被上诉人谢明军一审期间提供的证明以及集体土地使用证显示本人居住在海城市新立社区，谢明军本人在海城市顺成工业环保设备制选有限公司工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，上诉人提出按照农村常住居民人均生活消费支出7801元计算被扶养人生活费并无法律依据，本院不予支持。
对第三争议焦点：关于上诉人提出应按照10%比例扣除非医保用药费用9256.84元。上诉人认为其与投保人订立保险合同时，双方约定了按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额，因此应按照10%比例扣除非医保用药费用9256.84元。本院认为，上诉人将按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额约定在保险条款调整范围内，应按照格式条款的相关规定规范权利义务。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”，本案上诉人未能提供证据证明其在与投保人签订合同时尽到了明确说明义务，无法体现双方对此项内容是否进行了平等协商，因此上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。故对于上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的鉴定费、残疾辅助器具费不应赔偿问题，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故鉴定费用应由上诉人承担。关于上诉人提出的残疾器材辅助费不应赔偿问题，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”规定，被上诉人谢明军伤残程度为坐下肢体损伤伤残程度为九级，且提供了相关的票据。因此对上诉人的主张本院不予支持
关于被上诉人谢明军在二审开庭期间提出提出的误工天数应该计算至伤残鉴定前一日问题，因该项主张系被上诉人二审期间新增加的诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”因被上诉人谢明军不同意调解，被上诉人可以通过另诉的方式解决。故对于被上诉人的此项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司直属第一营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2204元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司直属第一营业部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇明
代理审判员 郭 盈
代理审判员 苑克伟
二〇一七年二月六日
书 记 员 崔 莹