甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第105号
上诉人（原审被告）平凉虹光房地产开发有限公司。住所地：甘肃省平凉市崆峒中路*号。
法定代表人孙海勇，该公司执行董事。
委托代理人谢军，该公司法律顾问。
委托代理人丁俊平，北京市齐致律师事务所兰州分所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃第四建筑集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区福利东路***号。
法定代表人胡泊章，该集团公司董事长。
委托代理人艾力涛，该公司法律顾问。
委托代理人郭超，该公司员工。
上诉人平凉虹光房地产开发有限责任公司（以下简称虹光房产公司）为与被上诉人甘肃第四建筑集团有限责任公司（以下简称甘肃四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2013）平中民一初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人虹光房产公司的委托代理人谢军、丁俊平，被上诉人甘肃四建的委托代理人郭超、艾力涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，被告虹光房产公司在平凉市解放北路东开发建设滨河花园Bl#、B2#十二层住宅楼工程，经平凉市建设工程交易中心公开招标，甘肃四建投标后依法中标。2011年2月18日，双方依据中标文件签订了滨河花园B1#、B2#住宅楼《建设工程施工合同》，约定2011年3月1日开工，2012年5月30日竣工，总计工期450天，并进行了备案；承包范围为施工图范围内的土建、采暖、给排水及招标文件规定的报价项目，不包括招标文件中的甩项（门窗、电梯、消防、甲供石材、配电箱及乳胶漆）部分；合同总价款为21911031.49元，采取固定总价加签证方式结算。2011年5月9日，双方签订了《补充合同》。《补充合同》约定的工程总造价为20853185.13元，以总价加签证的方式结算。
2012年9月6日完成了竣工验收，虹光房产公司向甘肃四建已付工程款项为18448393.26元，甘肃四建垫交社保局农民工资保证金10万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有三：一是本案工程合同价款的依据是《中标合同》还是《补充合同》；二是合同外工程签证造价及工程外增加款项是多少，施工图预算书政策性调整增加部分价款是否应当调整；三是甘肃四建实际完成的本案工程总价款是多少。
关于本案工程合同价款依据的确定问题。判断《补充合同》的效力应以《补充合同》是否对《中标合同》进行了实质性的改变为依据，《中华人民共和国招投标法》四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条规定属于强制性规定，甘肃四建中标后，于2011年2月18日按照中标通知书的要求签订了《中标合同》明确约定合同总价款为21911031.49元，该合同已备案。但双方于同年5月9日又签订了《补充合同》，在承包范围、合同价款计算方式未发生变更的情况下，将合同总价款约定为20853185.13元，明显属于对《中标合同》内容的实质性变更。依照《中华人民共和国合同法》五十二条的规定，《补充合同》中关于合同价款的约定违反了法律的强制性规定，该项约定无效。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，本案的合同总价款应为21911031.49元。
关于第二个焦点问题。因双方争议较大，甘肃四建申请对工程增加量及价款进行鉴定，经双方协商，由一审法院委托鉴定机构进行鉴定。一审法院遂于2013年7月17日委托陕西信远工程造价咨询有限公司对B1、B2楼工程签证单的造价，工程外增加项价款，B1、B2楼工程施工图预算书政策性调整增加部分的价款进行鉴定。鉴定结论为：1、B1、B2楼工程签证单的造价为918403.27元；2、工程外增加款项因无相关资料及依据，无法计算；3、Bl、B2楼工程施工图预算书政策性调整增加部分的价款为120531.06元。由于双方在《中标合同》中约定了采用固定价加签证的方式计算合同价款，所以，对签证单的造价918403.27元予以认定。对工程外增加款项即工程施工配合费，由于双方对甩项部分在《中标合同》与《补充合同》中约定一致，且《中标合同》明确约定未尽事宜由双方协商，而《补充合同》明确约定了甩项配合费的计算标准，因甩项工程相关资料由虹光房产公司持有，但该公司在法定期限内未提供相关资料，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定，推定甘肃四建主张的配合费为85611.27元成立，予以确认。对投标预算税金补差和合同建筑面积补差，因已包含在合同总价中，不再审查。对投标预算规费，因在预算书和鉴定签证单中已计算，不再单独计算。对施工图预算书政策性调整增加部分的价款，属于政策风险，根据《中标合同》通用条款第23.2款（1）项关于：“双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。”的规定，本案双方当事人在专用条款中约定本案工程为固定价加签证，风险范围为工程承包的范围；风险费用的计算方法，发包人、承包人双方按约定程序办理《工程签证单》和《工程设计变更单》，按口述计算方法增减调整，对其他未约定调整。因此，依据风险自负原则，不予调整。
关于本案工程实际总价的问题。应以滨河花园B1、B2住宅楼工程合同总价21911031.49元，加签证单造价918403.27元，再加工程施工配合费85611.27元，合计22915046.03元。由于双方在《中标合同》中约定按建质（2005）7号文件规定执行，而该文件对保修金的预留比例规定由双方约定。本案双方当事人在《补充合同》中已约定了保修金为工程总造价的10％，且本案工程的各项保修期限均未到期，故应以工程总价款的10％即2191103.15元扣除保修金，待到期后分批支付。虹光房产公司提供的代扣税款票据可以证明代扣税为824539.63元，其应当向甘肃四建交付完税发票。至于双方争议的税率计算问题，属于税务征收部门的业务范畴，不予审查。另外，《补充合同》明确约定农民工工资保证金由施工单位缴纳，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
综上所述，虹光房产公司应付款总额为22915046.03元，除去已付工程款18448393.26，暂扣保修金2191103.15元，除去代扣税款824539.63元，虹光房产公司还应支付甘肃四建1451009.99元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告平凉虹光房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告甘肃第四建筑集团有限责任公司支付工程欠款1451009.99元。二、被告平凉虹光房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给原告甘肃第四建筑集团有限责任公司出具代扣代缴税款金额为824539.63元的发票。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43222元，给甘肃第四建筑集团有限责任公司退还7144元。剩余36078元，由原告甘肃第四建筑集团有限责任公司负担18219元，被告平凉虹光房地产开发有限责任公司负担17859元。财产保全费5000元，由平凉虹光房地产开发有限责任公司负担。鉴定费72000元，由甘肃第四建筑集团有限责任公司负担43200元，平凉虹光房地产开发有限责任公司负担28800元。
一审宣判后，虹光房产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销平凉市中级人民法院（2013）平中民一初字第5号民事判决2、驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、原审法院对部分事实认定不清，适用法律不当。首先，对工程价款认定不当。应当以《补充协议》约定的价款确认为合同价款，根据通用条款第47条：未尽事宜，双方以补充协议解决。双方签订的《补充协议》是对施工过程的明确化、具体化。对中标合同价的调整也是略微调整，是对实质性内容的非实质性变更，应当是合法有效的，且以被上诉人施工量20853185.13元计算，扣除代扣代缴税款、保证金、已付款、以房抵款、以车抵款的金额，已经超付工程款，不存在欠付问题。其次，原审法院对增加工程量认定有误。依据的陕西信远建筑工程司法鉴定报告不客观真实，鉴定依据不合法，是被上诉人单方面提供材料，被上诉人只提供了土建工程费用表，没有预算表，无法核对工程量，也没有相应证据印证，且鉴定意见存在多处错误。再者，甩项工程配合费认定有误。根据双方《补充协议》约定，配合费应由分包单位支付，与上诉人无关，且一审将配合费的举证责任倒置没有法律依据。2、一审判决上诉人向被上诉人出具发票适用法律错误。出具发票是税务机关的权限，判决超出法院受理并处理的范围。
被上诉人甘肃四建答辩称：一审判决正确，认定事实清楚，程序合法，请求维持原判决。理由：1、上诉人与被上诉人签订的《补充合同》在承包范围、合同价款的计算方式均未发生变更的情形下，将合同总价款从中标合同约定的21911031.49元变更为20853185.13元，明显属于对中标合同的实质性变更，违反《招投标法》第四十六条的强制性规定：“招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2、关于鉴定报告的问题。被上诉人认为鉴定机构是由双方协议，一审法院委托的，鉴定程序合法。上诉人认为鉴定报告的依据不合法，但上诉人在法定期限内既未提出异议也未提供其他与被上诉人提供鉴材相反的证据。至于上诉人所提鉴定存在多处错误的问题，一审庭审中鉴定人员出庭接受质询，对所提问题予以答复，上诉人也未提出重新鉴定请求。因此，一审采信鉴定报告合法有据。3、二审应当对保修金各项的支付期间予以明确。
经二审审理查明，一审法院认定事实正确，应予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、哪一份合同是确认合同价款的依据；2、鉴定意见书能否作为定案的依据；3、虹光房产公司是否欠付甘肃四建的工程款及具体数额；4、虹光房产公司是否应向甘肃四建出具代扣代缴税款的发票。
关于施工合同、补充合同应当以哪一份合同作为结算工程款的依据问题。虹光房产公司与甘肃四建于2011年2月18日按照中标通知书的要求签订《建设工程施工合同》，合同总价款为21911031.49元，该合同为中标备案合同。之后双方于5月9日签订的《补充合同》，在施工内容、合同价款计算方式均未发生变更的情形下，将合同总价款变更为20853185.13元。上诉人认为根据合同通用条款第47条：未尽事宜，双方以补充协议解决。双方签订的《补充合同》是对施工过程的明确化、具体化，对中标合同价的调整也是略微调整，是对实质性内容的非实质性变更，该通用条款是对合同未尽事宜通过补充合同解决。经审查，合同价款在《建设工程施工合同》中已经明确约定为固定价21911031.49元加签证，并已备案，不属于上诉人所主张的未尽事宜，且在施工内容及计算方式没有变更的情形下，将实质性内容合同价款减少1057846.36元，明显是对中标备案的《建设工程施工合同》的实质性内容的变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故本案应当以中标备案的《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。上诉人的该项上诉请求及理由不能成立。
关于鉴定意见书能否作为确定工程款的依据问题。上诉人认为陕西信远建筑工程司法鉴定报告不客观真实。鉴定依据不合法，是被上诉人单方面提供材料。被上诉人只提供了土建工程费用表，没有预算表，无法核对工程量，也没有相应证据印证。且鉴定意见存在多处错误。经审查，一审经双方同意委托鉴定机构，鉴定依据及资料《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《滨河花园施工图预算说明》、《甘肃省建设厅甘建价（2011）514号、（2012）94号、680号文件》、《企业取费证书》、《工程签证书》30页、《滨河花园B1#-B2#住宅楼施工图预算书》均经过质证，且上诉人在质证中对上述鉴材逐一发表了质证意见。对鉴定意见书提出的问题，鉴定机构逐一进行答复，鉴定人员也出庭接受质询。上诉人未对鉴定结论申请重新鉴定。故陕西信远工程造价咨询公司所做鉴定意见书能够作为定案依据，上诉人的该项上诉请求及理由不能成立。
关于虹光房产公司是否欠付甘肃四建的工程款及具体数额的问题。上诉人虹光房产公司应当支付的工程款除备案合同约定的合同价款、经鉴定机构确认的签证单造价外，还涉及到工程施工配合费。被上诉人主张该项费用为85611.27元，上诉人认为工程施工配合费根据《补充合同》应当由分包单位来承担。经审查，甩项工程合同是由虹光房产公司与分包单位签订，虹光房产公司陈述称与分包单位签订协议中并没有约定配合费由分包单位承担。因此，虹光房产公司与甘肃四建在补充合同中为非合同双方的第三方设定义务不发生法律效力，但双方明确约定了配合费的计算标准，属双方真实意思表示，应以约定计取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”甩项工程实际发生，相关资料由虹光房产公司持有掌握，甘肃四建无法提供，而虹光房产公司在举证期限内不提供相关资料，一审推定甘肃四建主张成立，符合法律规定，判令虹光房产公司欠付工程款金额为1451009.99元适当。上诉人认为已经超付工程款，不存在欠付问题的上诉请求及理由不能成立。
关于虹光房产公司是否应向甘肃四建出具代扣代缴税款发票的问题。虹光房产公司一审提供代扣税款票据，证明其代扣代缴税款为824539.63元，二审中亦陈述称甘肃四建应交的税款已由其公司代缴。上诉人主张应将代缴的税款从应付工程款中扣除，理应提供代扣代缴的发票。
另，被上诉人甘肃四建所提一审未对保证金的各分项数额及支付时间进行明确的问题，因被上诉人未提出上诉，对此问题，二审不予审查。
综上，上诉人虹光房产公司的上诉请求及理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17859元，由上诉人平凉虹光房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 芦 晨
二〇一四年六月十二日
书 记 员 华尔丹