江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00440号
上诉人（原审被告）薛雅文。
被上诉人（原审原告）王雪。
上诉人薛雅文因承揽合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人薛雅文及其委托代理人邱李建、王晶晶，被上诉人王雪及其委托代理人耿庆山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月10日，王雪（乙方）与薛雅文（甲方）签订《工程承包合同书》一份，薛雅文将金港国际1#楼外墙保温系统工程及屋顶隔热板铺贴工程以清包的形式分包给王雪。双方约定：外墙保温工程面积约1700平方米，27元／㎡，外墙保温包工价格以实际铺贴面积计算；铺贴房顶隔热板4.5元／㎡；工程完工后，待甲方和金港国际工程部验收合格后，甲方应付总工程款80%给乙方；房顶隔热板铺贴工程和外墙保温工程竣工验收合格后，外墙粉、涂、装饰前，甲方应付给乙方全部工程款95%，剩余5%半年内一次付清。如工程验收合格甲方不付乙方保温工程款，甲方应付乙方工程全款每天10%的违约金。
合同签订后，王雪于2013年8月12日进场施工，外墙保温工程于8月20日施工完毕；房顶隔热板于2013年8月17日开工，8月28日完工。薛雅文已经支付王雪工程款50380元。庭审中，双方均认可外墙保温工程施工面积为1700㎡，屋顶铺贴隔热板工程施工面积为7400㎡。在铺贴房顶隔热板时，薛雅文要求王雪增加铺贴网格布。关于增加铺贴网格布所增加的劳务费，庭审中，王雪主张双方口头约定房顶工程劳务费单价每平方米增加2元；薛雅文辩称，双方口头约定其给王雪加付500元劳务费。后王雪申请对铺贴房顶网格布的劳务费进行鉴定。2014年9月24日，徐州华兴工程造价咨询有限公司作出华兴鉴（2014）第002号鉴定报告书，鉴定劳务费为11255.40元。另查明，金港国际建材家居购物广场1#楼施工单位、监理单位、建设单位分别于2013年10月22日、23日、24日对金港国际建材家居购物广场1#楼的外墙保温施工质量及屋面保温施工质量验收合格，现工程已经投入使用。诉讼中，王雪明确其诉讼请求为：判令被告给付劳务费40075.4元、违约金30000元（以劳务费35552.63元为基数，按照每天10%的违约金，自2013年10月26日起算至2014年1月14日），并由被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，王雪为薛雅文提供劳务，薛雅文应当按约支付劳务费，其久拖不付，应承担相应的民事责任。本案中，外墙保温劳务费为45900（27元／㎡×1700㎡）元，屋顶铺贴隔热板劳务费为33300（4.5元／㎡×7400㎡）元，双方均无异议。对于铺贴网格布的劳务费原告主张为17800元，被告辩称为500元，双方无书面约定，且分歧较大。经鉴定铺贴网格布的劳务费为11255.4元，故法院确认铺贴网格布的劳务费为11255.4元。综上，本案劳务费总计90455.4元。
关于劳务费支付时间：双方约定房顶隔热板铺贴工程和外墙保温工程竣工验收合格后，外墙粉、涂、装饰前，甲方应付给乙方全部劳务费95%，剩余5%半年内一次付清。对涉案工程的施工质量，施工单位、监理单位、建设单位分别于2013年10月22日、23日、24日验收合格。被告已经支付劳务费50380元。故原告主张被告应于2013年10月26日支付95%的劳务费中剩余的35552.63元（90455.4×95%-50380）劳务费以及被告应于2014年4月26日支付剩余5%的劳务费即4522.77元的诉讼请求，依法予以支持。被告辩称验收合格是指涉案工程通过消防、工程质检、卫生等相关行政部门验收合格；涉案工程没有竣工验收，双方约定付款条件没有实现。但本案中，原告施工的工程系中间工程，原告完工后，后续工程已经施工。且施工单位、监理单位、建设单位对涉案工程施工质量已验收合格。故对于被告的此抗辩意见，不予采纳。
关于违约金：双方约定，如工程验收合格被告不付保温工程款，应付工程全款每天10%的违约金。原告主张违约金以劳务费35552.63元为基数，按照每天10%的违约金，自2013年10月26日起算至2014年1月14日，主张3万元。被告辩称不存在违约行为，故不应支付违约金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告的损失为利息损失，故本案中，违约金以35552.63元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍，自2013年10月26日起算至2014年1月14日为宜。被告辩称由于原告施工质量不符合要求，且无相应的技术力量，被告不得不另找他人重新返工，导致被告材料损失6400元、人工费损失24900元，总计直接损失31300元。现工程正在验收期间，因返工造成的延期损失，发包方拟扣除被告相应的工程款，这部分损失现尚不明确。根据合同约定，被告的直接损失和间接损失都应由原告承担，被告保留反诉的权利的抗辩意见，因被告未提供充分证据予以证实，故法院不予采纳。综上，遂判决：一、被告薛雅文支付原告王雪劳务费40075.4元（35552.63＋4522.77）并支付违约金（违约金计算方式：以35552.63元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍，自2013年10月26日起算至2014年1月14日）；二、驳回原告王雪的其他诉讼请求。
上诉人薛雅文对原审判决不服上诉称，被上诉人所施工的外墙面不平整，窗洞边口阳角不直，窗框四周冷桥部位未按设计施工，致使监理要求翻工，相关证据已经在一审举证，根据双方合同第九条约定，翻工的损失应当由被上诉人承担，原审法院没有进行审理，程序不合法，请求二审法院依法予以改判或者发回重审。
被上诉人王雪答辩称，被上诉人承揽上诉人工程，结束后通过验收合格该工程交付给上诉人，已经全部投入使用，上诉人没有按照合同约定时间给付货款。施工后有翻工的事实，但是翻工工程是我们自己干的。原审法院判决正确，请求二审依法予以维持。
二审另查明，薛雅文在本案一审2014年2月26日庭审中陈述“根据合同第九条约定，乙方所做工程必须达到质量要求，符合甲方及监理方验收合格，否则一切费用由乙方承担，现在甲方施工后监理公司于2013年8月22日下达整改通知单，由于原告施工质量不符合要求，且其无相应的技术能力，被告不得不另找他人重新翻工，导致材料损失6400元、人工损失24900元，总计直接损失31300元，现在工程正在验收期间，因为翻工造成延期损失，发包方拟在给被告工程款中相应扣除，这部分损失现在尚不明确。根据合同约定被告的直接损失和间接损失都应由原告承担，被告保留反诉权利”（一审卷60页6-13行）。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，涉案工程是被上诉人王雪承揽施工的，上诉人薛雅文对此并不予否认，本院对此予以认可，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。关于上诉人诉称的在施工过程中因工程质量不合格进行的翻工维修问题，薛雅文在本案一审2014年2月26日庭审中陈述“根据合同第九条约定，乙方所做工程必须达到质量要求，符合甲方及监理方验收合格，否则一切费用由乙方承担，现在甲方施工后监理公司于2013年8月22日下达整改通知单，由于原告施工质量不符合要求，且其无相应的技术能力，被告不得不另找他人重新翻工，导致材料损失6400元、人工损失24900元，总计直接损失31300元，现在工程正在验收期间，因为翻工造成延期损失，发包方拟在给被告工程款中相应扣除，这部分损失现在尚不明确。根据合同约定被告的直接损失和间接损失都应由原告承担，被告保留反诉权利”（一审卷60页6-13行）。就该诉称，既可在抗辩过程中由法院一并审理，也可以另行予以解决，但鉴于上诉人一审中陈述因涉案部分工程翻工既造成材料和人工损失，也有其他损失，不能确定具体损失数额，此时原审法院未对此进行理涉，并不违反法律规定。薛雅文如认为王雪施工工程存在质量问题，由其另找他人重新翻工造成直接及间接损失，薛雅文可另行诉讼解决。
综上，原审判决认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人薛雅文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一五年四月十五日
书 记 员 李东青