浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永民初字第499号
原告：徐贤槐，务工。
被告：浙江诸永高速公路有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧西路**号*楼。
法定代表人：温从德，董事长。
委托代理人：潘朝朝，该公司员工。
原告徐贤槐诉被告浙江诸永高速公路有限公司（以下简称诸永高速公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法适用简易程序，于2014年9月25日公开开庭进行了审理。原告徐贤槐、被告诸永高速公司的委托代理人潘朝朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐贤槐诉称：2010年1月份原告与被告签订劳动合同（合同期限：2010年1月3日至2011年1月2日止，以下简称第一份劳动合同），2011年1月份续约劳动合同（合同期限：2011年1月2日至2016年1月1日止，以下简称第二份劳动合同）。由于被告无视第二份劳动合同，于2012年3月份强制原告签订第三份劳动合同（合同期限：2012年3月19日至2017年3月8日止），若不签订第三份劳动合同，即日停止上班和相关社保、公积金。原告作为基层员工，为了生计迫于无奈被迫签订了第三份劳动合同。2014年2月20日原告接到被告通知，要求解除原告的第三份劳动合同，原告没有同意。当天被告就作出决定，解除该劳动合同，即日交接工作，强制终止原告上班。事后10天左右，原告收到解除劳动合同通知书。劳动合同解除后，被告也未给予原告经济补偿金。为此，原告向永嘉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
永嘉县劳动争议仲裁委员会裁决，以“由于双方劳动关系存续时间为2012年3月19日至2014年2月20日，故被申请人（即本案被告）应支付申请人（即本案原告）解除劳动合同赔偿金4个月×1450元=5800元。以及用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，故申请人要求被申请人支付经济补偿金的请求，本委不予以支持。”为由，对原告的仲裁请求不予以支持，其裁决存在错误。理由如下：1、根据仲裁裁决，被告应支付原告5800元赔偿金，但该金额远远低于实际赔偿金和原告的实际收入。根据原告的工资明细（工行银行明细）可得出，从解除劳动合同之日起往前推12个月，被告共支付原告25000元。其中，2014年3月17日支付工资1316.16元、2014年2月15日支付工资1440.91元、2013年5月15日支付工资565.14元，该三笔工资未足额发放。被告支付给原告的月工资由如下部分组成：基本工资650元、岗位工资1000元、考核奖200元、全勤奖100元、基本奖500元。另外，被告应为原告缴纳社会保险费558.01元、公积金306元，两项合计864.01元，12个月共计10368.12元。上述金额是原告实际收入。2、仲裁委明知道被告未按规定给予劳动者经济补偿。被告在支付赔偿金一事上一拖再拖。同时，也没有依据法律法规支付原告两倍赔偿金，直到仲裁结束原告也未给予劳动者经济补偿。
现原告为保护自己的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、四十八、八十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《违法解除劳动合同经济补偿办法》第三、四条的规定，诉诸法院，请求依法判令：1、被告诸永高速公司支付原告徐贤槐违法解除劳动合同经济补偿金31500元（3300元／月×4.5年×2）；2、被告诸永高速公司支付原告徐贤槐15750元（未按规定支付经济补偿金费用）；3、本案诉讼费由被告承担。
为证明诉称的事实，原告徐贤槐在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、原告的身份证，以证明原告的身份情况；
2、工商登记证明，以证明被告主体身份情况；
3、劳动合同三份（分别对应诉称中的第一、二、三份劳动合同），以证明原、被告之间存在劳动关系；
4、社保个人缴费清单，以证明被告为原告缴费的情况；
5、公积金缴纳情况（职工台账信息），以证明被告为原告缴纳公积金的情况；
6、银行记录明细，以证明原告的工资情况；
7、裁定书，以证明原、被告之间的劳动争议经过仲裁委裁决；
8、解除劳动合同通知书，以证明被告作出了解除原告劳动合同的通知。
被告诸永高速公司辩称：一、被告与原告解除劳动合同关系系合法行为，不存在违法解除的情形。原告在被告处工作期间，不顾被告公司规章制度的规定，存在多种严重违反公司制度的恶劣行为，且经公司提出、通报、批评教育后，仍拒不改正。原告违反被告公司规章制度的行为主要表现在以下方面：（1）严重违反公司的工作时间及考勤制度，连续性无故迟到，每个月迟到平均达到十次以上，态度散漫、对待工作极其不负责任。（2）被告公司规定，诸永高速公路巡查拯救部员工需对隧道内出现的交通事故、火灾等紧急情况进行监控及第一时间处理，要求员工必须保持充足的体力和精力，但原告作为巡查拯救部员工在2013年11月14日至15日期间，未经公司批准擅自违反规定24小时连续上班。根据员工手册的规定，公司可予以开除。（3）原告并未通过公司的绩效考核。根据被告的公司制度，被告公司采取绩效考核的方式对员工的工作业绩、职业技能、工作态度、行为规范等几个方面进行考核，自优秀至不合格将员工评定为a-d4个等级。原告数次被评定为d级。根据员工手册的规定，对于绩效考核不合格者，既不签字确认又不按公司规定提出申辩达二次的，公司可予以开除。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位有权解除劳动合同。所以被告不存在违法解除原告劳动合同的行为。二、仲裁裁决书适用法律错误。裁决书认定“被申请人在做出解除劳动合同前未将解除的事由通知工会（企业未组建工会的，可通知总工会），属违法解除劳动合同”，该认定属于严重适用法律错误。法律并未强制企业建立工会，被告对建立工会没有义务，对工会未成立也无过错。未建立工会组织的企业，不适用《劳动合同法》第四十三条的规定。三、在被告合法解除劳动合同的前提下，原告主张经济补偿金的诉讼请求不符合法律规定。同时，原告主张经济补偿金的计算依据和标准与事实严重不符。1、被告合法地解除了原告的劳动合同，所以根据《劳动合同法》的规定，被告无需向原告支付经济补偿金，更不需要支付赔偿金。2、原告对其劳动关系的起止时间计算错误。2011年1月2日，原、被告双方签订了为期五年的劳动合同（即上述第二份劳动合同），但在2011年11月双方解除了该份劳动合同，并终止了劳动关系。后在2012年3月19日，双方签订了为期五年的劳动合同（即上述第三份劳动合同），重新建立劳动关系。2011年1月2日那份劳动合同已经终止，双方已经妥善解决了因此产生的争议，与本案所涉劳动关系无任何联系。已经生效的民事判决书确认“由于双方签订的前一次劳动合同已经解除，后一次劳动合同应认定是双方重新建立劳动关系”。根据双方签订的后一份劳动合同，期限自2012年3月19日起，终止于被告向原告提出解除劳动合同的通知即2014年2月20日。据此，原告在被告处劳动时间仅为23个月，尚不足两年，原告提出4.5年的经济补偿要求与事实不符。3、原告以月工资3300元作为经济补偿金的计算基数无任何事实依据。3300元并非双方约定的工资标准，也不是原告合同解除前12个月的月平均工资数额。
综上，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，被告无需支付经济补偿金或赔偿金。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明辩称的事实，被告诸永高速公司在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、员工手册（原告有签字确认阅读）、考勤记录、通报批评2份、浙江诸永高速公路有限公司巡查拯救二大队稽查通报，以证明原告严重违反公司的规章制度；
2、2013年度绩效评价表，以证明原告多次在绩效考核中被评为不合格；
3、职工代表大会决议，以证明被告的规章制度已经通过职工代表大会；
4、通知（诸永公发（2012）06号）、公告照片，以证明被告的规章制度已通过公示告知全部员工；
5、通知（诸永公发（2012）11号），以证明所有员工均对规章制度进行了学习。
6、劳动合同，以证明原告与被告签订劳动合同（合同期限：2012年3月19日至2017年3月18日），约定劳动报酬为1450元／月；
7、徐贤槐工资福利发放明细，以证明原告2012年3月份至2014年2月份的工资明细；
8、温州市中级人民法院民事判决书，以证明原、被告的劳动关系。
对徐贤槐提供的证据，诸永高速公司对证据1、2、4、5、6、7、8无异议；对证据3，对第二和第三份劳动合同无异议，对第一份劳动合同的真实性、合法性和关联性均不予认可。原告没有提供原件，原告称该份证据系从（2013）温永民初字第501号案卷中调取，但在该案审理中被告并未提供该份证据，该案庭审笔录也未提及该份劳动合同，也没有进行质证。
对诸永高速公司提供的证据，经质证，徐贤槐对证据1真实性有异议。对证据1中的员工手册有异议，原告称没有看到过这份员工手册，对上面的签字也有异议。证据1中的考勤记录，对考勤记录的完整性和真实性有异议，关于考勤记录上的签字，情况是2013年底下半年要发年终奖，原告没仔细看考勤表。此外，被告只提供了上班的考勤表。所以对被告的证明内容有异议。对证据1中2013年12月3日的通报批评有异议，原告当时没有24小时连续上班。通报批评上关于原告12次、14次上班迟到的问题，具体情况是原告住温州，上班地点在永嘉岩坦，有一段距离，被告有班车接送，由于班车上、下班时间点不准时，有时早，有时迟，原告和其他同事一起坐班车，所以不是原告特意上班迟到。对证据1中2014年1月6日的通报批评也有异议，上班迟到也是由于班车原因造成的，不是原告主观故意迟到。早退问题，也是因为班车不整点下班造成，在原告的印象中下班只会迟，不会早。证据1中的稽查通报，原告当时确实看过，并提出了异议，原告没有上面提到的24小时连班。对证据2的真实性有异议，原告根本不知道有这表格，原告在被告工作场所是认真的，至少没有造成被告公司损失。年度评价表，被告的目的是故意刁难原告，是月度评价表的缩影。2014年1月份绩效评价表，d的评定等级与原告实际工作表现不符。被告实际上是对原告不满，是故意针对原告的行为。对证据3的真实性有异议。对证据4的真实性有异议，原告事先都不知道。对证据5的真实性有异议。对证据6的真实性无异议，但劳动合同中的内容不是原告的真实意思，原告当时迫于被告的压制，为了生计没办法才签劳动合同。证据7，除了2012年12月25日工资数字对不上外，其他的工资数字对得上。证据8，对证据的真实性无异议，但对判决书认定的事实、说理部分有异议。
结合双方当事人的质证意见，经审核，本院对双方当事人提供的证据作如下认证：
对原告提供的证据1、2、4、5、6、7、8，以及证据3中第二、三份劳动合同，被告诸永高速公司无异议，且经本院审核，并未发现上述证据存在瑕疵或疑点，故予以认定。对证据3中第一份劳动合同，原告未提供原件，被告对其三性均不予认可。而且原告此前起诉被告的另三个劳动合同纠纷案件中均未提供该份证据。且在（2013）温永民初字第501号案件中，原告诉请之一是“依法确认至起诉之日止原告的工龄为34个月”（原告起诉该案的时间是2013年10月12日）。可见，原告的相关主张前后不一致。本院对该份证据的真实性难以认定。
对诸永高速公司提供的证据1的真实性本院予以确认。但通报批评中关于原告迟到的内容，原告承认有迟到，但对于迟到的原因，原告认为是班车上下班不准时的原因造成的，而被告认为原告有时候自己开车上下班造成的，原告对此否认，因此双方对于迟到的原因存在争议，本院无法直接认定原告考勤迟到早退系其自身原因所导致。通报批评和稽查通报关于原告在2013年11月14日至15日违反规定24小时连续上班的内容，原告对此予以否认，被告提供的考勤表及录像截屏不能直接反映出原告24小时内连续上班，即使原告确存在一次违规行为，也未造成严重后果，不宜直接认定为“严重违反公司的规章制度”的情形。证据2绩效考评表，用人单位对员工采取何种考评方式系用人单位的自主经营管理权限，但员工被考评为末次等级或者不合格，并不同等于该员工不称职，考评为末次等级并不是《劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的法定理由，故被告不能以此作为解除原告劳动合同的理由。证据3职工代表大会决议上面有原告的签名，本院对该证据予以认可。证据4和证据5，与证据3和证据1员工手册原告签名的承诺书相印证，可以证明原告知晓并签字确认学习了该员工手册。证据6，与原告提供的第三份劳动合同一致，本院对该劳动合同予以认定。证据7，记载了2012年3月至2014年2月，诸永高速公司发放给原告徐贤槐的工资福利情况，该证据已经银行盖章确认，且与徐贤槐提供的证据6能够相互印证，故予以认定。证据8系生效的民事判决书，本院予以认定。
根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：2011年1月，原告徐贤槐与被告诸永高速公司签订了一份为期5年的劳动合同，2011年11月24日，诸永高速公司因此前接到温州市公路路政管理支队高速公路大队六中队的工作联系函，该函称徐贤槐在诸永高速公路站口数次冲卡逃票。诸永高速公司据此认为徐贤槐违反相关规章制度，情节严重，解除了与徐贤槐的劳动合同。2012年1月10日，该路政中队再次向诸永高速公司发送工作联系单，称经调查核实，该队此前发函所称的徐贤槐数次冲卡逃票行为证据不足。2012年3月，徐贤槐与诸永高速公司再次签订了为期5年的劳动合同。徐贤槐在被告处从事隧道监控工作。2014年2月20日，被告作出《解除劳动合同通知书》，以原告严重违反公司的规章制度为由，解除了原、被告之间的劳动合同（合同期限：2012年3月19日至2017年3月18日）。被告的管理人员于2月20日就解除劳动合同事宜和原告进行了谈话，随后将通知书邮寄给了原告。被告在通知书中称因原告严重违反公司规章制度，故被告不对原告进行经济补偿。为此，徐贤槐于2013年5月21日向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：诸永高速公司支付徐贤槐解除劳动合同赔偿金31500元，并支付徐贤槐经济补偿费用15750元。该仲裁委于2014年7月22日作出永劳人仲案字（2014）第176号裁决书，裁决诸永高速公司支付徐贤槐解除劳动合同的赔偿金5800元；驳回徐贤槐的其他仲裁请求。徐贤槐对裁决不服，故诉至本院。
本院认为：本案的争议焦点是被告解除原告的劳动合同是否合法及原告徐贤槐在被告处的工作年限和月平均工资问题。
关于被告解除原告劳动合同的行为是否合法。被告解除原告劳动合同的理由是原告严重违反公司的规章制度，即：原告考勤多次迟到早退，2013年11月14日至15日连续24小时上班，工作态度散漫，以及原告多次在绩效考核被评定为d级（不合格），经多次批评教育仍不改正。关于考勤迟到早退问题，被告公司有班车上下班通勤，被告称原告有时自己驾车上下班，但被告并未说明原告考勤迟到早退均系其自己驾车原因还是由于公司班车原因。因此，考勤迟到早退不足以认定原告严重违反公司规章制度。关于原告连续24小时上班问题，被告提供的考勤表以及录像截屏无法直接反映出原告连续24小时上班。此外，即使原告存在如此违规行为，也仅仅发生一次而已，且未给被告造成严重后果或者重大损失，故不宜直接认定原告严重违反公司规章制度。被告主张因原告多次在绩效考核中被评定为d（不合格），所以根据员工手册的规定，被告可以解除原告的劳动合同。然而，绩效考核末位等次并不能直接等同于员工不能胜任工作，也不是《劳动合同法》规定的法定解除劳动合同的事由之一。综上，被告在原告的劳动合同期限内解除原告的劳动合同的行为没有合法依据，系违法行为，应当支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金。
关于原告在被告处的工作年限的问题。根据上文认定的案件事实，被告分别于2011年1月和2012年3月与原告签订了期限均为5年的劳动合同。2011年1月的劳动合同于2011年11月解除，2012年3月签订的劳动合同于2014年2月20日解除。因2011年11月劳动合同的解除系原、被告基于错误的事实解除，而非劳动者本人原因，故在两份劳动合同履行期限内，原告在被告处实际工作时间应为33个多月，不足34个月。根据经济补偿按每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满一年按一年计算，赔偿金按经济补偿标准的两倍计算，故被告应支付原告6个月（3个月×2）的平均工资作为违法解除劳动合同的经济赔偿金。原告主张其2010年就与被告签订了劳动合同，该主张没有事实依据，本院不予支持。此外，原告还认为2011年11月25日至2012年3月18日期间，合同虽然被解除，但劳动关系应当认定为仍然存续，被告应支付该期间的经济赔偿金。本院认为，该期间2011年1月份签订的劳动合同已被解除，双方不存在劳动关系，故被告不应支付该期间的经济赔偿金。原告还主张2014年3月份应计入其工作时间用于计算经济赔偿金，该主张没有事实依据，且与原告诉称中自认的部分事实相矛盾，故本院不予支持。被告主张其解除的是2012年3月的劳动合同，应以该份劳动合同的实际履行时间计算，该主张与原告在被告处2011年开始工作的实际情况不符，且据以认定原告严重违反相关规章制度的事由（在高速站口冲卡逃票的行为）后被撤销，也与被告在（2014）温永民初字第186号案件中认可原告可享受的年休期限不符，故本院对被告的该主张不予采纳。
关于原告在被解除劳动合同前12个月平均工资数额问题。原告对被告提供的“徐贤槐工资福利发放明细”2012年12月份工资到2014年2月份工资数额无异议，考虑到原告2014年2月20日即被解除劳动合同，该月工作不满足月，故本院以其2013年2月份至2014年1月份共12个月的工资（包括该期间内各种津贴、补贴）计算原告的月平均工资。经计算，原告该期间月平均工资为2074.99元。原告主张计算月平均工资时应将社会保险费和公积金一并计入，该主张没有法律依据，本院不予采纳。
综上，被告应支付原告的赔偿金数额为2074.99元×3个月×2=12449.94元。原告请求被告不按规定，拖延支付原告经济补偿费用，应再支付原告15750元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告浙江诸永高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐贤槐解除劳动合同的赔偿金12449.94元（赔偿款项可直接汇款至本院，户名永嘉县人民法院执行款专户账号20×××45开户银行浙江永嘉农村商业银行股份有限公司营业部）；
二、驳回原告徐贤槐的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江诸永高速公路有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉受理费10元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 金建勇
二〇一四年十一月十一日
书记员 李熏良
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