广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10092号上诉人(原审原告)：江汉云，住广东省广州市花都区。委托代理人：程操，广东习法律师事务所律师。委托代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建国，住广东省广州市花都区。委托代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。上诉人江汉云因与被上诉人周建国民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法东民初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：江汉云的儿子江某与周建国是初中同学兼朋友，关系密切。2008年6月13日，周建国曾向江汉云的儿子江某出具一张借条，内容为：“因资金紧张，现向云音电子厂借款壹拾贰万元整（120000.00元）”，借条落款处有周建国本人签名。江汉云对涉案借款的事实作如下陈述：本案的实际出借人是江某；2008年6月初，周建国因需偿还他人欠款向江某借款120000元；2008年6月13日上午，在花都区体育馆东门的江某的车上，江某将120000元现金支付给周建国，资金来源是广州市花都区云音电子厂（下称云音电子厂）货款。周建国主张本案借款并不存在。为调查清楚本案借贷关系是否真实发生，在原审第二次开庭时，江汉云本人参加诉讼，并经原审法院同意，本案真实的出借人江某作为证人出庭作证，与周建国本人当庭对质，双方对己方意见各执一词，各自坚持第一次开庭的主张。原审第二次庭审中，周建国向原审法院提交一份录音音频资料，鉴于没有转化为纸质版的录音书面材料，故当庭没有对该份证据进行质证。庭后，周建国将该录音音频转化的纸质版书面材料提交至法院，证据显示，该录音发生于2015年12月18日晚约21:00-23:00，在场大约5、6人，主要内容是周建国夫妇希望本案的另一个知情人黄某（其也是江某与周建国当初的亲密朋友）出庭作证，但黄某并不愿意出庭为周建国作证。为了进一步查清案件事实，原审法院主审法官口头通知双方代理人要求江汉云本人以及周建国本人在第三次开庭时参加诉讼，并建议江汉云的证人江某以及周某证人黄某出庭作证并对质。但是原定于2016年2月24日进行第三次开庭，江汉云本人、证人江某均未到庭，周某证人黄某到庭。故原审法院决定2016年2月24日取消开庭，并为双方当事人制作谈话笔录，明确将第三次开庭时间改为2016年3月11日上午9:40，并明确要求江汉云本人、周建国本人出庭参加诉讼，告知双方当事人拒不到庭参加诉讼不利的法律后果自行承担；且原审法院主审法官口头建议江汉云申请江某再次出庭作证、周建国申请黄某出庭作证。2016年3月11日上午9:40分，本案进行第三次开庭，周建国及证人黄某均到庭，江汉云及证人江某均未到庭。江汉云的代理人解释，其已将2016年3月11日上午开庭以及法官要求江汉云本人出庭的事项完整转达给江汉云本人，江汉云本人承诺会于2016年3月11日按时到庭参加诉讼，但是不知为何没有到庭，当时手机无法联系到江汉云及江某本人。直到第三次开庭庭审结束时（当日下午16:00左右），原审法院法官再次要求江汉云代理人打电话给江汉云、江某，二人的手机均处于关机状态，无法取得联系。原审第三次开庭，证人黄某作证称：其与江某、周建国都是初中同学，关系较为亲密；黄某2008年与二人一起吃饭时，曾经听该二人谈及过两个人互相签欠条的事情，原因是周建国将从银行所贷的钱花费了无法向妻子张某交代，后来周建国向妻子如实说了贷款去向，周建国就在江某的车上把江某写给周某欠条撕毁，而江某说回家再撕掉周建国写给江某的欠条；黄某不能确定双方是否存在真实的借贷关系，也不能确定他听到的事情与本案的借款是同一笔借款。另查明，广州市花都区云音电子厂系个人独资企业，投资人是江汉云，于2009年3月3日注销。证人江某称，其是云音电子厂的主要管理人。江汉云在原审时的诉讼请求为：一、周建国向江汉云偿还借款本金120000元、逾期还款利息（以本金120000元为基数，按年利率6%计算逾期还款的利息，从起诉之日起计至周建国实际付清之日止）；2、周建国承担本案诉讼费。原审法院认为：本案是民间借贷纠纷，双方争议的焦点在于涉案借款是否真实存在。江汉云对借款事实的存在负有举证证明责任，其向法院提交的证明借款事实存在的证据有：1、借条一张；2、证人江某第二次开庭出庭作证借款事实的存在；3、银行流水、对账单用于证明江汉云资金来源；4、鉴证书一份，证明江汉云曾让周建国提供过证明其自己具备还款能力的证明。周建国对借款事实不存在负有举证证明责任，其向法院提交的证明借款事实不存在的证据有：1、房产证、借款合同、公证书用于证明其在2008年4月2日曾向中国工商银行贷款110000元；2、第二次开庭提交的一份录音证明有一个案外人对涉案借款事情知情；3、证人黄某于第三次开庭出庭作证其听到的有可能与本案相关的一些事项；4、证人黄某与证人江某的通话记录。鉴于涉案借款是现金交付，周建国对借款事项全部否定，故原审法院要求江汉云对自己的证据进行补强，第二次开庭，江汉云本人以及证人江某，也是本案实际的出借人出庭参加诉讼与作证，并与周建国本人当庭对质。当周建国向原审法院提交案外人黄某的证言录音，原审法院再次要求江汉云对自己的证据进行补强，两次要求江汉云本人参加诉讼，并口头建议江某出庭作证，以实现江汉云本人、证人江某与证人黄某进行对质的目的，但是二人均无故不予到庭。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”，故原审法院确认江汉云目前向法院提交的证据尚不足以证明借款事实的存在。综上，至法院判决前，原审法院尚不能排除本案借款事实不存在的合理怀疑，故对江汉云主张的诉讼请求不予支持。为此，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十条的规定，判决如下：驳回江汉云的诉讼请求。案件受理费2700元，由江汉云负担。原审法院判后，上诉人江汉云不服，向本院提起上诉称：一、江汉云举证及庭审陈述足以证明借贷事实的发生，原审法院认为尚不能对于借款事实排除合理怀疑，属于认定事实错误。周建国因资金紧张向云音电子厂借款120000元，并出具《借条》为证。第二次庭审中，江汉云补充银行流水证实借款资金来源于云音电子厂货款，并举证周建国曾提供给江某的鉴证书用以证明周建国曾向江某证明有还款能力，江某也出庭作证并详细陈述了整个借款发生的过程，包括资金来源、何时何某如何交付借款等。二、江汉云按原审法院要求出庭参加诉讼，江某也出庭作证，并与周建国当庭对质，不存在民诉法司法解释第一百一十一条的情形，原审法院适用法律错误。该条规定适用前提是负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书以及待证事实欠缺其他证据证明两个条件。首先，江汉云没有拒绝到庭，2015年12月19日，江汉云已经按照法院要求参加庭审，江某也出庭作证并与周建国对质，陈述清楚了整个借贷发生的过程。相反，周建国对事实的陈述不符合正常逻辑。其次，待证事实不存在欠缺其他证据证明的情况，本案已经有充分证据证实借贷事实的发生。最后，江某在对质中确认已经收到8000元还款的事实。三、原审法院以黄某的录音及证言为由，一再要求江汉云出庭接受询问，认定江汉云举证不能，是错误分配举证责任。江汉云作为出借人，已经提供了借条、银行流水、鉴证书并有证人江某出庭作证，证实了整个借贷事实发生的经过，履行了举证义务。但周建国提供的举证并不足以证实借款事实不存在。综上所述，请求本院判令：一、撤销原审判决；二、改判周建国向江汉云偿还借款120000元及逾期还款利息（以本金120000元为基数，按年利率6%，从起诉之日起至实际付清之日止计算）；三、本案一审、二审诉讼费用由周建国承担。被上诉人周建国答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。江汉云并没有向周建国交付借款，江汉云主张借款来源于云音电子厂，但是提供的证据确是广州市花都区花东云音装饰工程部，并非同一主体。云音电子厂在2009年3月注销的时候是经过清算的，如果确实有本案借款，江汉云当时就应当主张权利。对于5000元还款的问题，该还款是另案向江某借过的79000元。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，一审期间本案借款经手人江某自认周建国就本案借款已经归还8200元，二审期间，江汉云、周建国、江某、黄某均到庭接受法庭询问，周建国确认还款5000元，但认为是归还另案（2015）穗花法东民初字第582号的利息，但在江某诉周某（2015）穗花法东民初字第582号民事判决认定周建国向江某借款79000元未约定利息，周建国在该案亦为抗辩曾有还款。再查明，周建国一审答辩是陈述借条出借过程时称江某于2008年4月向周建国出具借条时乘坐的是江某号牌为粤A×××××号丰田车，二审期间，江某提交机动车登记证书证明该车系2008年7月购买，周建国又改称系乘坐其名下8706面包车。本院认为，本案二审的主要争议焦点仍在于涉案借款是否真实存在。对此，根据本案查明的事实，首先，周建国确认涉案《借条》由其本人出具，涉案《借条》的真实性可以确定；其次，周建国主张系与江某互相出具《借条》，虽然证人黄某作证称曾经有听闻此事，但黄某并不能确定其听到的事情与本案借款是否有关联，亦不清楚双方之间是否有真实的借贷关系，故其证言并不能证实确有此事，而周建国所称的互相出具借条的事由和经过也有与常理不符之处，且陈述互相出具借条的细节前后不一，不足以采信；第三，周建国确认曾经归还5000元，其称是归还欠江某另案款项，但其除在本案一审提及该5000元外，在另案中并未提及；第四，周建国是完全行为能力人，其应清楚知晓出具《借条》的法律后果，其称是互相出具借条，但其未落实《借条》最后处置，也未让江某就该情况作出说明或通过其他途径维护自身权益，而在本案《借条》出具后又向江某借款，出具形制基本相似的另案《借条》，均不符合日常生活经验法则。综合以上分析，本院认为，江汉云持有周建国出具的向云音电子厂借款120000元的《借条》，《借条》未约定还款期限，现云音电子厂已经注销，江汉云作为该个人独资企业的投资人，行使本案债权可以支持。涉案《借条》未约定利息，借款经手人江某自认已收取8200元，其主张是收取利息并无证据证明，该款项应为归还借款本金，则本案周建国尚欠本金111800元，应向江汉云清偿。关于利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”对江汉云要求周建国偿还借款利息（以本金111800元为基数，按年利率6%计算逾期还款的利息，从起诉之日起计至被告实际付清之日止）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人江汉云的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，判决如下：一、撤销广州市花都区人民法院(2015)穗花法东民初字第581号民事判决;二、周建国于本判决生效之日起十日内向江汉云归还本金111800元及利息（利息从2015年11月3日起计至还清款日止，按年利率6%计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由周建国负担2515元、江汉云负担185元；二审案件受理费2700元，由周建国负担2515元、江汉云负担185元。本判决为终审判决。审判长 王 灯审判员 庄晓峰审判员 汪 婷二〇一六年十二月二十日书记员 徐施阮