福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1084号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林化，经商，住大田县。2001年1月10日因犯盗窃罪被福建省大田县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月4日被抓获羁押，同月5日被刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林化犯合同诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年6月19日作出（2015）晋刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人林化不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院检察员朱启明出庭履行职务，上诉人林化到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月初的一天，被告人林化伙同柯祖海、林光金（均已被判刑）租赁闽G×××××号越野车（价值181103元），后伪造该车的车辆登记证，由柯祖海冒充车主肖某，于同月14日将该车抵押给被害人郭某骗取借款16.4万元，9月初，车主肖某追回该车。
2010年3月，被告人林化通过陈精焕（已被判刑）向李某租用闽G×××××号小轿车。同月20日，被告人林化和林光金、陈精焕经预谋后，以该车作为抵押骗取被害人黄某借款7.2万元。十多天后，被告人林化指使陈精焕向被害人李某取备用钥匙，后二人伙同林光金至莆田市荔城区镇海街道鞋材市场附近，偷走该车归还李某。
案发后，被告人林化和柯祖海退还被害人郭某8万元，被告人林化已退赔被害人黄某6.6万元。
原判认定上述事实，有被害人郭某、李某、黄某陈述、证人林某、肖某、连某、吴某证言、借条、担保书、声明书、伪造的车辆登记证、身份证、行驶证，银行账户交易明细、存款凭证、收条，刑事判决书、价格鉴定意见、同案犯林光金、柯祖海、陈精焕及被告人林化供述等证据证实。
原审法院认为，被告人林化以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，结伙骗取对方当事人数额巨大的财物；还以非法占有为目的，结伙采取秘密手段盗窃他人管理的财物，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、盗窃罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林化犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人林化与同案犯共同退赔被害人郭某、黄某的经济损失分别为人民币84000元、6000元。
上诉人林化上诉称，其将租赁的车辆抵押给黄某后又将该车辆偷回，目的均是为骗取被害人黄某钱款，原判认定构成合同诈骗罪、盗窃罪予以并罚有误，应以牵连犯择一重罪的原则，以盗窃罪一罪论处，原判量刑偏重，请求二审改判较轻刑罚。
泉州市人民检察院出庭检察员意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据上诉人林化已退出部分赃款等情节，对其从轻处罚，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明：
一、2009年7月初的一天，上诉人林化伙同柯祖海、林光金（均已被判刑）以非法占有为目的，以自用为由骗租闽G×××××号越野车（价值181103元），后伪造该车的车辆登记证，由柯祖海冒充车主肖某，于同月14日将该车抵押给被害人郭某借款17万元，当场扣除利息0.6万元，上诉人林化与同案犯柯祖海、林光金实际骗得款项16.4万元，后车主肖某追回该车。案发后，上诉人林化和柯祖海退还被害人郭某8万元。
上述事实，有第一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、借条、担保书、声明书、伪造的车辆登记证，证实柯祖海租车，柯祖海、林光金伪造机动车登记证，柯祖海冒充车主肖某和林光金化名“柳四十”以该车作为抵押向被害人郭某借款17万元，该车已被车主追回。
2．银行账户交易明细，证实柯祖海的银行账户转账5万元给被害人郭某。
3．刑事判决书，证实该起租车抵押借款和上诉人林化前科的判决情况。
4．证人林某证言，证实林化和林光金、柯祖海以车作为抵押向被害人郭某借17万元。
5．证人肖某证言，证实其将闽G×××××号轿车寄在杨少华经营的车行出租给柯祖海；后来，其发现该车被用于抵押借款，追回该车。
6．价格鉴定意见书，证实涉案轿车的价值。
7.同案犯林光金供述，其化名“柳四十”和柯祖海一起将涉案轿车抵押给被害人郭某。
8．同案犯柯祖海供述，其租车并冒充车主“肖某”，林光金拿该车的假车辆登记证，和林化以该车作为抵押向被害人郭某借17万元，被害人郭某先扣6000元利息，林化后来又付3万元利息；其向被害人郭某说出实情，被害人郭某让其先写一张证明，其还被害人郭某5万元，其弟弟柯祖壁予以担保，被害人郭某才还车给肖某。
9．被害人郭某陈述，证实经林化和柳四十（经辨认是林光金）介绍，柯祖海自称为“肖某”以车作为抵押向其借款17万元，并提供车辆登记证；过了一个月，租车公司追回车；柳四十和“肖某”才承认车辆登记证系伪造的，“肖某”承认其真实姓名为柯祖海；其让柯祖海和“柳四十”签一张声明书，林化和柯祖海、柯祖壁签下一份担保书；柯祖海还1.4万元。
10.上诉人林化供述，供认其伙同林光金、柯祖海租车伪造证件以车抵押向被害人郭某借款17万元，当场先扣利息6000元，其又还3万多元，后来被被害人郭某发现，其通过朋友的银行账户转给柯祖海5万元还给被害人郭某等事实。
二、2010年3月，上诉人林化与林光金（已被判刑）等人预谋租赁车辆骗取抵押借款以偿还债务，即通过陈精焕（已被判刑）以日租260元向被害人李某租赁闽G×××××马自达小轿车。同月20日，上诉人林化和林光金、陈精焕经策划后，伪造被害人李某的身份证和闽G×××××马自达小轿车行驶证，并由林光金冒充李某，通过连某（另案处理）介绍，以该车作为抵押骗取被害人黄某款项8万元，扣除先付利息0.8万元，上诉人林化与林光金等人实际骗得黄某款项7.2万元。数十天后，上诉人林化因被害人李某追索租金及该部小轿车，随即起意将车偷回，指使陈精焕隐瞒该车被抵押的事实，以钥匙丢失为由向被害人李某取备用钥匙，后二人伙同林光金至莆田市荔城区镇海街道鞋材市场附近，偷走黄某占有的该质押车辆（该车价值7万元），归还给被害人李某。案发后，上诉人林化已退赔被害人黄某6.6万元。
上述事实，有第一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．被害人李某陈述，证实陈精焕向其借车去泉州，过了一个月左右，其查GPS却发现车停在莆田，就让陈精焕还车，陈精焕说钥匙弄丢了，其给陈备用钥匙，陈精焕还回车的事实。
2．被害人黄某陈述，证实经连某介绍，林光金冒充“李某”和陈精焕、林化以车作为抵押向其借款8万元；因没有那么多钱，其向吴某借8万元，其中5万元现金，3万元转账到连某的账户中；过了十天左右，其发现车不见了，就打电话问连某，才知“李某”开走车；其调查得知，该车是李某本人出租给他人的；后来，林化等人陆续还款6.6万元的事实。
3．证人连某证言，证实林化和陈精焕、另一男子（经辨认系林光金）来找其借钱；其没钱借，就介绍被害人黄某出借，另一男子自称是“李某”以车作为抵押，并提供身份证和行驶证向被害人黄某借8万元；被害人黄某给部分现金，余款转账到其账户；林化取走5万元，当场付8000元利息给被害人黄某；过了一段时间，被害人黄某说车不见了，其打电话问林化，林化说车主开走了等事实。
4．证人吴某证言，证实被害人黄某向其借8万元，其给5万元现金，另汇3万元到被害人黄某指定的账户中；次日，被害人黄某说，他借钱给两个三明人，用车作为抵押，过了一个多月，被害人黄某说三明人骗走钱，还开走车的事实。
5．借条、伪造的身份证、行驶证，证实林化与林光金等人以车作为抵押向被害人黄某借款8万元的事实。
6．银行账户交易明细、存款凭证、收条，证实被害人黄某被骗的7.2万元中，3万元由吴某转账给连某；被害人黄某已挽回损失6.6万元等事实。
7．刑事判决书，证实本案同案犯林光金、陈精焕因参与本起犯罪分别被以盗窃罪判处刑罚的事实。
8.同案犯林光金供述，林化说要租车抵押借款，让其冒充车主，其答应了，便与林化、陈精焕以陈精焕亲戚的轿车作为抵押，林化给其假的车主身份证复印件，向黄某谎称其是车主，借款8万元，借条是其出具的，林化有付利息给对方；十多天后，林化提议偷回车，其就和林化、陈精焕用备用钥匙开回车等事实。
9．同案犯陈精焕供述，2010年初，林化让其帮忙租车使用，其便以每日260元向李某租车交给林化，过一段时间，林化告诉其车抵押借款了，没有钥匙开车，知道车停放在路边，让其取备用钥匙，帮忙把车开回去还给李某，因李某也找其讨要租金，其想把此事解决，就跟李某说租车的人将钥匙丢了，李某就给其备用钥匙，其到莆田找到林光金、林化，三人开回车还给李某等事实。
10．价格鉴定意见，证实涉案轿车的价值。
11．上诉人林化供述，其因赌博欠债，就与林光金等人商量租车换钱还债，后联系陈精焕负责租车，让连某联系抵押给对方的人员，连某的朋友联系黄某，办理了假证件后，由林光金冒充车主，以车抵押向被害人黄某借款8万元，当场先扣利息8000元，抵押得到的5万元用于归还赌债，余下的用掉了，过十余天，车主催还车，陈精焕说车主有备用钥匙，拿到备用钥匙后其三人又一起将该车偷开回，由陈精焕还给车主等事实。
关于上诉人林化提出的其将租赁的车辆抵押给黄某后将该车辆偷回，应以盗窃罪一罪论处等上诉理由。经查，上诉人林化与同案犯林光金等人事先预谋以租赁的车辆骗取抵押借款，在实施诈骗犯罪过程中，将被害人李某所有的G×××××号小轿车抵押给被害人黄某占有，同时上诉人林化等人又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害人黄某占有的该质押车辆归还给李某，根据刑法对牵连犯处断的原则，应以盗窃罪追究上诉人林化的刑事责任。原判认定上诉人林化实施的上述犯罪行为构成数罪不当，上诉人林化提出的前述上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人林化以非法占有为目的，在签订、履行与被害人的汽车租赁合同过程中，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人肖某的车辆价值人民币181103元，将所骗车辆作为抵押物骗取被害人财物，非法获利人民币164000元，其行为已构成合同诈骗罪，属数额巨大。上诉人林化还以非法占有为目的，将被害人李某所有的G×××××号小轿车抵押给被害人黄某后，伙同他人采用秘密手段窃取被害人黄某占有的价值人民币70000元的G×××××号小轿车，其行为还构成盗窃罪，属数额巨大。上诉人林化一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定上诉人林化将G×××××号小轿车质押给被害人黄某后将该车辆盗出的行为，以合同诈骗罪和盗窃罪两罪论处及认定上诉人林化合同诈骗犯罪数额不当，二审据此对上诉人林化犯合同诈骗罪的量刑部分予以改判。上诉人林化请求改判较轻刑罚的部分上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销晋江市人民法院（2015）晋刑初字第301号刑事判决中对上诉人林化犯合同诈骗罪的量刑部分。
二、上诉人林化犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2021年3月3日止。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈 琳
附：本案所适用的法律法规
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。