济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）历城民初字第1352号
原告周某某，男，汉族，农民，住济南市。
委托代理人刘俊平（特别授权代理，系原告周某某之妻），女，汉族，农民，住址同原告周某某。
委托代理人张明清（特别授权代理），北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被告刘某某，男，汉族，居民，住济南市。
委托代理人张晓星（特别授权代理），山东弘和律师事务所律师。
原告周某某与被告刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月24日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2013年7月1日和2014年5月20日二次公开开庭进行了审理，二次开庭原告周某某及其委托代理人刘俊平、张明清，被告刘某某及其委托代理人张晓星到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经院长审批该案延长审限6个月、调解期限延长2个月。本案现已审理终结。
原告周某某诉称，2012年8月份原告受被告雇佣（每日工资120元）在淄博市张店区为被告承包的拆迁工程从事拆迁工作。2012年8月12日上午9时30分左右，原告在为被告从事折迁作业时，从2米高处坠落，致原告头部、胸部、四肢等多处受伤。随后入淄博市中心医院治疗，住院治疗30天，2012年9月11日出院。2013年1月8日原告为治疗伤伤情再入山东大学齐鲁医院治疗，住院15天，于2013年1月23日出院。后因赔偿问题，原、被告经村委会调解未成，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。为此依法提起诉讼，要求判令：1、被告支付残疾赔偿金103020元、误工费32400元、护理费10320元、住院伙食补助费1350元、营养费3600元、交通费600元、鉴定费2000元、医疗费610.50元。2、本案诉讼费用由被告负担。
对上述主张，原告周某某提供的证据有：1、淄博市中心医院住院病案1份，拟证明其在该院住院治疗病情、住院时间以及治疗经过。2、淄博市中心医院诊断证明1份，拟证明原告的诊断伤情。3、淄博市中心医院住院医疗费单据复印件1份，拟证明原告在该院花费医疗费的数额。4、山东大学齐鲁医院住院病案1份，拟证明原告在齐鲁医院治疗病情、治疗经过。5、山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见收1份，拟证明原告的伤残等级、误工时间及护理人数和时间。6、济南市历城区柳埠镇泥淤泉东村调解委员会证明1份，拟证明发生纠纷后，村委会调解的经过。7、原告及其妻刘俊平、其子周广圣常住人口登记卡索引表1份，拟证明原告家庭身份情况。8、济南至淄博交通费单据6份，拟证明原告交通费支出情况。9、鉴定费收据1份，拟证明原告委托山东金正法医司法鉴定所做出司法鉴定意见书支出鉴定费2000元。10、山东大学齐鲁医院门诊单据1份，拟证明2013年1月8日原告在该支出11元医疗费的事实。11、济南市海玉诊所处方笺2份，拟证明2012年9月26日原告在该诊所治疗及支出医疗费599.50元的事实。12、原告周某某在淄博中心医院门诊单据1份，数额为3206.30元，医疗费明细1宗。上述证据均拟证明原告周某某系受被告刘某某雇佣及治疗、支付医疗费数额的事实。
被告刘某某辩称，原、被告之间不存在雇佣关系，被告从未雇用过原告干活。直至原告摔伤后才通过电话知道原告在工地干活并摔伤。被告干拆迁有自己的圈子，圈子的人都有拆迁经理，原告不属于这个圈子里的人。原告是通过刘玉杰自己找到工地上去的。另被告从事的拆迁工作有别于其他建筑工作，是依告拆迁后卖建筑垃圾赚钱，如果雇人干活按天支付工资的话，挣不着钱，通常做法是工地上每一个拆除目标单独发包，按件收费，这样既可保证拆除速度，也可以自己掌握收支状况。从这方面讲，原、被告最多属于承揽关系，是按工作量发钱，不是按人口发钱。另原告在施工中不注意安全、操作失误，应承担责任。综上，被告不应承担赔偿责任。另，事故发生后，为抢救原告周某某，被告刘某某已垫付医疗费等共计97000元。
对该辩称，被告刘某某提供的证据有：1、原告周某某户籍证明信1份，拟证明原告周某某的户籍信息。2、山东大学齐鲁医院住院费单据1份，拟证明原告在齐鲁大学住院期间医疗费数额及该费用已由其垫付的事实。3、济南市历城区柳埠镇泥东村调解委员会证明1份，拟证明原告为农村居民。
经审理查明以下事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
2012年8月12日上午9时左右，原告周某某在淄博市体育场折除房屋时，不慎从房屋上摔下。原告周某某受伤后被送往淄博市中心医院，该院诊断原告周某某的伤情为：“右颞叶血肿、脑挫裂伤、右颞骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右侧气胸、双肺挫伤、右肩胛骨骨折、肋骨多发性骨折、肝囊肿。”原告周某某在该院住院30天，住院期间支付医疗费38829.70元（该费用已由被告刘某某垫付）。另被告刘某某支付原告周某某在该院门诊医疗费用3206.30元。上述费用单据被告刘某某交给原告周某某，原告周某某自己投保了意外伤害险，投保公司中国人寿保险股份有限公司向原告周某某赔付7000元。因原告周某某伤情未痊愈，2013年1月8日原告周某某又进入山东大学齐鲁医院进行治疗，该院诊断其主要伤情为：“颅骨缺损”。原告周某某在该院住院治疗15天，原告周某某在该院门诊支付11元，住院期间支付医疗费40123.88元（该费用已由被告刘某某垫付）。
事故发生后，原、被告所在的济南市历城区柳埠镇泥淤泉东村调解委员会对双方进行了调解，并出具了调解书，注明：“关于我村村民周某某于2012年农历6月25日给本村村民刘某某在淄博拆迁时摔伤住院治疗，周某某出院后要求村委会出面协商调解经济补偿。经村调解委员于双方共同协商调解未果。”
原告周某某出院后于2013年4月17日向山东金正法医司法鉴定所申请对其伤情进行司法鉴定。该所于2013年5月13日出具了鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第271号司法鉴定意见书，认定原告周某某的伤情：“1、被鉴定人周某某之损伤构成九级伤残；伤后误工时间截止到定残日前一天；伤后住院期间均需2人护理，院外需1人护理3个月；营养期限4个月”。原告周某某为此支付鉴定费2000元。诉讼中，被告刘某某申请鉴定人山东金正司法鉴定所出庭作证，本院通知鉴定人后，鉴定人要求申请人被告刘某某交纳出庭费用，被告刘某某拒付，鉴定人拒绝出庭作证。
本案双方当事人有以下争议焦点：
一、原告周某某是否系受被告刘某某所雇用。
二、原告周某某自行委托作出的司法鉴定意见，是否为有效证据。
三、原告周某某主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费是否合理。
对第一个焦点问题。原告周某某认为其受被告刘某某雇佣，每日工资130元。对此被告刘某某予以否认。诉讼中，被告刘某某申请证人刘某某证人刘玉杰陈述“我是在工地做饭的，刘某某给我对象打电话说找两个人干活，我对象就找了两个人，找的刘克生与姚吉水，周某某听说后就到我家找我，第一次我没在家，第二次他找到我说“听说有活，他也想去干两天”。我碍与邻居面子没有辞他，第二天他跟着一块走的。”“当时没讲工资，干活好的多劳多得，有的按件。”对此，原告周某某认为刘玉杰与被告刘某某有亲属关系，证言不可信。为查清事实，本院对柴生千进行了调查，柴生千陈述：“我同周某某一天去的淄博工地，周某某是泥淤泉村的人叫他去的，泥淤泉去了三个人，其中泥东村二个人，周某某和刘忠生，泥西村一个人姚如水。我是柴生文叫我去的，我村去了三个人。去之前讲好的一天120元，去和回的车票全报。一上车就有工，回家不算。这活是刘某某包的，我们也是给他干的。工钱是干活就付，去了后刘某某管住，吃是从工钱里扣。去了后我干活是柴生文、刘玉祯他俩安排。”对此被告刘某某认为，柴生文与原告有亲属关系，证词不符合事实。
本院认为：所谓的雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是指约定一方为他人完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽合同关注的是工作成果，当事人没有身份上的约束。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之应当认定为承揽。在本案中，被告刘某某认可淄博市体育场拆迁的部分工程为其承揽，认可被告周某某在该施工工地受伤、刘玉祯在工地负责的相关事实。虽然被告刘某某对本院调查柴生千的证言认为原告与柴生千有亲属关系，影响调查材料的真实性，但柴生千的证言基本事实同证人刘玉杰、当事人当庭陈述的召工方式等事实基本一致，结合济南市历城区柳埠镇泥淤泉东村调解委员会出具的证明：“关于我村村民周某某于2012年农历6月25日给本村村民刘某某在淄博拆迁时摔伤住院治疗”的内容，及承揽法律关系与雇佣法律关系的区别，可以认定原告周某某与被告刘某某之间存在着控制、支配和从属关系，且由被告刘某某指定工作场所，限定工作时间。原告周某某虽然没有经过被告刘某某同意到工地干活，但被告刘某某也未明确反对，并接受了其劳务，其雇用关系仍然成立。因此本院认定被告刘某某与原告周某某在淄博市体育场拆迁活动中系雇佣和被雇佣的法律关系。
对第二个焦点问题。本院认为：原告周某某自行委托所作出的司法鉴定书，作为证据的一种，需对其进行审查后才能决定是否作为有效的定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在本案中，被告刘某某未能提供证据证实不予采信该司法鉴定意见书的证据。另从该司法鉴定意见书作出的形式和内容来看，作出该司法鉴定意见书的鉴定部门具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。因此该鉴定意见书具备合法、有效证据的各项条件，本院认定山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第271号司法鉴定意见书为有效证据。
对第三个焦点。1、误工费。原告周某某要求按上年度城镇居民可支配收入标准计算。对此被告刘某某不认可，认为应按农村居民标准计算。对此本院认为，根据济南市历城区柳埠镇泥淤泉东村村民委会出具的证明，原告周某某系农村居民，且原告周某某未能提供证实其生活主要来源的收入证明等相关证据，因此原告周某某应为农村居民。对其误工费，应按2012年农村居民纯收入9446元／年与消费性支出6776元／年之和计算，即每日44.44元。对误工时间，按司法鉴定意见书，其伤后误工时间至定残日前一天，原告周某某受伤时间为2012年8月12日，评残之日为2013年5月13日，其误工时间为270天。综上，本院认定原告周某某的误工费为11998.8元。
2、护理费。原告周某某主张按2012年度城镇居民标准计算护理费，按住院期间2人护理，出院后1人护理90天。根据当事人陈述，原告周某某受伤后，在淄博中心医院住院30天期间被告刘某某柏圣峰和徐海陪护，原告周某某之妻刘俊平也进行了陪护。对被告刘某某派人陪护的护理费用应予以扣除，因此，本院认定原告周某某在淄博中心医院住院期间由刘俊平在一人陪护30天。根据司法鉴定报告，原告周某某在山东大学齐鲁医院住院15天由2人陪护，但原告周某某之妻刘俊平陈述是其1人护理，因此应按实际陪护情况确定陪护人员，本院认定原告周某某在山东大学齐鲁医院住院期间由其妻刘俊平1人陪护，出院后由刘俊平1人陪护。对护理费标准，本院认为，原告周某某之妻刘俊平未能提供其工资和收入证明，且其居住在农村，因此对刘俊平住院期间和出院后的护理费应按应按2012年农村居民纯收入9446元／年与消费性支出6776元／年之和计算，即每日44.44元计算。原告周某某住院及出院后陪护时间为135天，1人陪护，因此原告周某某住院和出院期间护理费数额为5999.40元。
3、残疾赔偿金。本院认为原告周某某系居住在农村，且未能提供其收入来源为城镇居民的相关证据，因此对其残疾赔偿金应按2012年度农村居民纯收入计算。原告周某某伤残等级为九级，应按20%的比例予以赔偿。原告周某某现年60周岁，应赔偿20年。综上，本院认定原告周某某的残疾赔偿金为37784元。
4、营养费。原告周某某要求赔偿营养费3600元。对此本院认为，虽然原告周某某未提供医疗部门的加强营养的建议材料，但根据原告周某某的伤情，加强营养对其伤情恢复是必需的，因此本院认定原告周某某要求营养费符合常规。对营养费的标准，本院认为应按每天30元，期限为住院期。综上原告周某某的营养费数额为1350元。
本院认为：原告周某某受被告刘某某雇佣为工程施工，在从事雇用活动中遭受人身损害，被告刘某某作为雇主应当承担赔偿责任。诉讼中，本院调查的在场人员柴生千陈述“拆除板板，拆除时我和周某某拿着撬棍，爬到屋上，有三米高，才撬第一块板，周某某是踩在第二块板上，用这块板当垫石，周某某一用力将自己踩的这块板压下去了，周某某就掉下去了，拆除时不带安全带，但有安全帽，周某某系没有系不清楚。”由此可见，原告周某某在工作中忽视自身安全，且未采取必要的安全措施，对事故的发生负有一定过错，应适当减轻被告刘某某的赔偿责任。本院综合分析认定，原告周某某在本事故中负20%的责任。
原告周某某所主张的鉴定费2000元，有鉴定费发票予以证实，本院予以确认。原告周某某要求的住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以支持。对于交通费，原告周某某虽未提供交通费单据，但根据原告周某某的伤情和治疗经过确需支出交通费。本院结合原告周某某的伤情和治疗经过，对其主张的交通费酌定为400元。
对于医疗费用。经本院核实，原告周某某在淄博市中心医院支出医疗费为42036元，在山东大学齐鲁医院支出医疗费40123.88元，以上共计医疗费82159.88元。原告周某某认可其在淄博市中心医院和山东大学齐鲁医院的医疗费用全部由被告刘某某支付，因此本院认定被告刘某某已支付原告周某某医疗费82159.88元。刘某某辩称已支付原告周某某97000元，但原告周某某予以否认，被告刘某某未能提供证据证实，本院对此不予采信。对于原告周某某出院后在济南市海玉诊所的2份处方笺注明了所用药物，且日期与其受伤后治疗日期相联接，并无不当，应视为原告周某某的合理用药，本院对此予以支持。对于原告周某某提供的2013年1月8日山东大学齐鲁医院数额为11元门诊单据，本院认为，此单据被告刘某某无异议，本院认定为有效证据。综上，本院认定原告周某某共计支付医疗费82770.38元，被告刘某某已支付原告周某某医疗费82159.88元。
关于保险公司为原告周某某报销的7000元医疗费，系原告周某某自行购买的人身保险，事故发生后保险公司依据保险约定赔偿给原告周某某7000元，此费用系保险合同理赔费用，与本案侵权责任法律关系无关，不能因此减轻或免险侵权人的责任。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、第二十六条、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告刘某某赔偿原告周某某医疗费66216.30元。
二、被告刘某某赔偿原告周某某误工费9599.04元。
三、被告刘某某赔偿原告周某某护理费4799.52元。
四、被告刘某某赔偿原告周某某住院伙食补助费1080元。
五、被告刘某某赔偿赔偿原告周某某残疾赔偿金30227.20元。
六、被告刘某某赔偿原告周某某交通费320元。
七、被告刘某某赔偿原告周某某营养费1080元。
七、被告刘某某赔偿原告周某某鉴定费1600元。
上述一至七项，共计113842.06元，扣除被告刘某某已支付的医疗费82159.88元，剩余31682.18元，限被告刘某某于本判决书生效之日起十日内支付。
八、驳回原告周某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3378元，由原告周某某负担801元，被告刘某某负担2577元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘士波
人民陪审员 王守凤
人民陪审员 曲歆袆
二〇一四年六月九日
书 记 员 马秀菊