山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潍刑二终字第145号
抗诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。
原审被告人陈旭磊。2014年12月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控被告人陈旭磊犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年六月三日作出（2015）奎刑初字第104号刑事判决。潍坊市奎文区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，原审被告人陈旭磊到庭参加诉讼。在本院审理过程中，经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2012年11月份，被告人陈旭磊从中国建设银行股份有限公司潍坊分行（以下简称建设银行潍坊分行）申领透支额度为10000元的建设银行龙卡信用卡一张（卡号62×××91）并使用。2013年7月，被告人陈旭磊为周转业务，遂谎称需装修房屋，向建设银行潍坊分行提供个人信息、房产信息及银行信用证明，申请办理安居分期业务将该卡透支额度增加100000元，二年内分24期向银行还款完毕。被告人陈旭磊于同年7月20日利用POS机将增加的透支额度100000元刷卡套现后另作他用。自2013年11月19日始，被告人陈旭磊不再使用该卡，且并未按银行规定分期归还透支款项。截止2014年1月19日，被告人陈旭磊到期未归还的本金为32441.21元。建设银行潍坊分行分别于2014年1月21日、2月27日、3月19日、4月24日向被告人陈旭磊下达欠款还款通知书进行催收，被告人陈旭磊拒不还款。同年6月10日，建设银行潍坊分行向公安机关报案，被告人陈旭磊于6月20日被传唤至公安机关接受询问，并如实供述了犯罪事实。后被告人陈旭磊一直未还款，2014年12月23日，被告人陈旭磊被公安机关抓获。
上述事实，有经原审当庭举证并经质证而认定的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获经过，证实2014年6月10日，建设银行潍坊分行信用卡中心业务经理王某报警称，一名为陈旭磊的客户于2012年11月14日申领建设银行信用卡龙卡使用，从2013年11月19日不再还款，截至6月10日累计透支本金107431.37元，经银行四次催交并超过三个月未还款。公安机关于2014年6月20日将被告人陈旭磊传唤至廿里堡派出所，被告人陈旭磊供述了上述事实，在承诺还款回去筹钱时，一直躲藏未还款，公安机关于2014年12月23日将被告人陈旭磊抓获归案。
2、电话查询记录，证实被告人陈旭磊无违法犯罪记录。
3、户籍信息，证实被告人陈旭磊的出生日期及身份基本信息。
4、建设银行龙卡信用卡申请资料，证实被告人陈旭磊于2012年11月14日向建设银行申领信用卡，并于2013年7月10日申请安居分期付款业务，增加透支额度10万元。
5、陈旭磊交易明细，证实被告人陈旭磊持有的62×××91建设银行信用卡自2013年11月19日后不再使用。
6、建设银行龙卡信用卡欠款还款通知书，证实建设银行向阳支行分别于2014年1月21日、2月27日、3月19日、4月24日向被告人陈旭磊催收欠款。
（二）证人证言
1、张某（陈旭磊妻子）证实，2013年夏天，陈旭磊以装修房子为由提高了他建行信用卡的透支额度10万元，其房屋于2012年装修过一次后没再装修过。后来，陈旭磊说透支额度业务办下来了，但是房屋没装修，也没见他将钱拿回家。
2、王某（建设银行潍坊分行信用卡中心业务经理）证实，陈旭磊于2012年11月14日向其行申请透支额度为一万元的建设银行龙卡信用卡（卡号为62×××91）。2013年7月10日，陈旭磊申请龙卡信用卡安居分期付款业务，其单位审批了10万元专项分期额度。2013年7月20日，陈旭磊将10万元一次性透支出来，期间正常还款，2013年11月19日还款100元后未再使用该卡。其单位工作人员分别于2014年1月21日、2月27日、3月19日、4月24日向陈旭磊当面催收，截止到2014年6月10日其报案时，陈旭磊共欠款119448.84元，其中透支本金107431.37元。
（三）被告人供述与辩解
被告人陈旭磊供述，2012年11月其提供个人身份情况、收入证明向建设银行申请一张透支额度1万元的信用卡（卡号为62×××91）使用。2013年7月，其提供个人信息、昌邑市富昌街西苑小区B2栋4单元502室房产信息、银行信用证明，并虚构装修房子，向银行申请安居分期业务，将信用卡额度提高了10万元，于7月20日从红星美凯龙寒亭分公司一商户内将10万元一次性透支出来用在工地上了。期间，其还了三期安居分期业务，2013年11月19日还款100元后，不再使用该卡。建设银行分别于2014年1月21日、2月27日、3月19日、4月24日向其催收，其想还，但是钱在工地上压着，没钱还。
原审法院认为，被告人陈旭磊以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后三个月内仍不归还透支金额，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予刑罚。建设银行潍坊分行为被告人陈旭磊办理的是安居分期付款业务，被告人陈旭磊于2013年11月不再按期归还欠款，经银行于2014年1月21日、2月27日催收后仍未归还。被告人陈旭磊的透支数额应为经两次催收后三个月内仍不归还的到期应归还透支数额，即为32441.21元。被告人陈旭磊到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人陈旭磊有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，潍坊市奎文区人民检察院以“一审法院对被告人陈旭磊犯罪数额错误认定为32441.21元，而对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，属于适用法律不当，量刑畸轻，请依法改判”为由，提出抗诉。
经二审审理查明：
2012年11月份，原审被告人陈旭磊从建设银行潍坊分行申领透支额度为10000元的龙卡信用卡一张（卡号62×××91）并使用。2013年7月，原审被告人陈旭磊因业务周转资金紧缺，遂谎称需装修房屋，向建设银行潍坊分行提供个人信息、房产信息及银行信用证明，申请办理安居分期付款业务，将该卡透支额度增加了100000元，分24期（每月为一期）偿还，每期还款4166.67元，并于同年7月20日利用POS机将增加的透支额度100000元刷卡套现后另作他用。原审被告人陈旭磊前三期正常还款，但自2013年11月19日归还100元后不再使用该卡，且不归还透支款项。截止2014年1月19日，被告人陈旭磊到期未归还的本金为32441.21元。同年1月21日，建设银行潍坊分行向原审被告人陈旭磊第一次送达欠款还款通知书，对信用卡到期未归还的欠款35195.91元（包括本金、利息、滞纳金，其中本金32441.21元）进行催收，陈旭磊仍不归还。至2014年2月19日，原审被告人陈旭磊已连续四期不还款，建设银行潍坊分行遂于2月20日对已到期和未到期的透支款项一并要求偿还，并于同年2月27日第二次送达欠款还款通知书，催收数额110968.74元（其中本金107431.37元）；3月19日第三次送达欠款还款通知书，催收数额112474.66元（其中本金107431.37元）；4月24日第四次送达欠款还款通知书，催收数额117768.80元（其中本金107431.37元），原审被告人陈旭磊拒不还款。2014年6月10日，建设银行潍坊分行向公安机关报案，公安机关当日立案，并于6月20日将原审被告人陈旭磊口头传唤至公安机关接受讯问，陈旭磊如实供述了犯罪事实，并承诺回去筹钱还款。之后，陈旭磊仍未还款，并以躲藏、更换电话号码方式逃避银行催收并躲避公安机关。2014年12月23日，原审被告人陈旭磊被公安机关抓获。
二审审理查明的证据与一审相同。
关于抗诉机关的抗诉理由，经查，原审被告人陈旭磊向发卡行审批的信用卡安居分期付款业务，应专项用于在安居商户购买商品或服务。但陈旭磊并未善意使用信用卡，其违背承诺以虚假交易套取现金另作他用，且连续四期不还款，其债务履行能力明显降低，银行按约定条款要求其一次性偿还全部透支欠款并无不当。本案中，2014年6月10日银行报案及公安机关立案时，符合法律规定构成“恶意透支”的数额为2014年1月21日、2月27日两次催收后仍不归还的数额，即为32441.21元。对立案时尚不符合“恶意透支”构成要件的剩余欠款，银行已在报案前进行了三次催收，要求一并偿还，原审被告人拒不归还，且在公安机关传唤后，采取躲藏、更换电话号码方式逃避银行催收并躲避公安机关，应当认定其具有非法占有目的。公安机关立案仅是侦查活动的开始，至原审被告人陈旭磊被采取强制措施及起诉时，银行的后三次催收均超过三个月未归还，全部剩余欠款均构成“恶意透支”，应当一并计算为犯罪数额。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人陈旭磊以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡恶意透支人民币107431.37元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予刑罚。原审被告人陈旭磊到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。原审判决对原审被告人陈旭磊犯罪数额认定为32441.21元，对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，属于认定事实错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持潍坊市奎文区人民法院（2015）奎刑初字第104号刑事判决对被告人陈旭磊的定罪部分，即“被告人陈旭磊犯信用卡诈骗罪”。
二、撤销潍坊市奎文区人民法院（2015）奎刑初字第104号刑事判决对被告人陈旭磊的量刑部分，即“判处被告人陈旭磊有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元”。
三、原审被告人陈旭磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2019年12月22日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔德志
代理审判员 高 波
代理审判员 朱 峰
二〇一五年十一月六日
书 记 员 张雅涵