陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民三终字第00089号
上诉人（原审原告）陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。
被上诉人（原审被告）西安市莲湖区辇止坡老童家食品店。
上诉人陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司（以下简称老童家餐饮公司）因与西安市莲湖区辇止坡老童家食品店（以下简称老童家食品店）侵犯商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00218号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审经审理查明：1998年8月31日，“西安仁义永肉类清真食品厂”向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“老童家”商标，1999年12月28日，“老童家”商标经商标局核准注册，商标注册证号1349167，核定使用商品为第29类：肉；腌腊肉；死家禽；肉脯；肉片；肉罐头；肉干；牛肚；食用动物骨髓；肉汤浓缩汁。该商标为同心双椭圆图案内从左向右“老童家”三个汉字。2004年，该商标转让给案外人刘志厚。后“老童家”注册商标获得续展，续展期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2012年5月27日，经商标局核准，老童家餐饮公司受让第1349167号“老童家”注册商标。2012年12月31日，“老童家”注册商标被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。
2011年10月11日，老童家食品店以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销第1349167号“老童家”注册商标的申请。
另查明，1992年，童勃注册成立“西安市莲湖区辇止坡老童家牛羊肉铺”，性质为个体工商户，经营范围为生熟牛羊肉，有效期限自1992年10月22日至1993年10月21日。2004年6月24日，陕西辇止坡童宝林食品有限公司注册成立，法定代表人童勃，经营范围为预包装食品的批发兼零售；日用百货、农副产品、瓜果的销售。2006年2月10日，辇止坡老童家食品公司注册成立，法定代表人童勃，2007年6月7日，该公司更名为老童家餐饮公司，经营范围为餐饮管理（经营除外）；食品销售（限分支机构）；农副产品、日用百货、服装、纺织品、五金交电产品、家用、化妆品的销售。
又查明，1996年9月，童鑫的母亲马爱英注册成立“区辇止坡老童家食品店”，经营范围为牛羊肉、小食品。2001年9月26日，童鑫的伯父童宝珊注册成立“西安市莲湖区辇止坡老童家羊肉铺”，经营范围为腊牛羊肉及肉食制品、日杂、百货的零售。2002年10月23日，童鑫成立老童家食品店，性质为个体工商户，经营范围为生熟牛羊肉的零售。2004年11月29日，该店注销，成立个人独资企业，名称仍为老童家食品店，经营范围为预包装食品的零售（许可证有效期至2014年6月1日）；肉制品（酱卤肉制品的生产仅限于分支机构经营）；工艺礼品、家具、百货的销售（仅限于分支机构经营）、农副产品的销售。
1999年12月26日，国内贸易部出具证字1777号证书认定“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”为“中华老字号”。2001年12月5日，陕西省商业联合会出具014号证书认定“西安市辇止坡老童家羊肉铺”为“陕西中华老字号”，同日《陕西日报》对“西安市莲湖区辇止坡老童家羊肉铺”等企业被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”进行了相关报道。2005年6月，中国商业联合会中华老字号工作委员会批准老童家食品店、陕西辇止坡童宝林食品有限公司、西安老童家清真食品有限责任公司为“中华老字号”会员单位。2003年10月22日，《三秦都市报》B8版在“老字号”一栏对“老童家腊羊肉”进行了简短介绍。
再查明，《陕西百科全书》（陕西人民教育出版社1992年10月第一版）中介绍：相传1900年八国联军攻打北京，慈禧太后携光绪帝逃难来到西安，品尝了老童家腊羊肉后大加赞赏。并由兵部尚书赵福桥之师邢庭维手书“辇止坡”三字，制成匾额悬挂门口，从此老童家腊羊肉闻名遐迩。《西安名食》（中国食品出版社1989年4月第一版）中介绍：老童家腊羊肉在历史上就很有名。1900年八国联军攻占北京，慈禧太后携带光绪皇帝仓皇出逃来到西安。一天，她乘御辇途经西大街广济街附近，忽然闻到一股浓郁的香味，剌激了“老佛爷”的胃口，便喝令停辇。经询问，方知是“回回老童家”正在制作腊羊肉。店主童明闻太后驾到，立即献上腊羊肉，慈禧太后品尝后赞叹不已。......随员军机大臣鹿傅霖与太监李莲英商议：慈禧太后坡前止辇，以“辇止坡”为文赐匾较为典雅，遂由兵部尚书赵福桥的老师邢维庭题书“辇止坡”金字牌匾一块，悬挂该店门首。《西安市志》（第一卷·总类，西安出版社1996年8月第一版）中记载：老童家羊肉铺位于西大街广济街口，建于清乾隆年间。……慈禧在西安避难期间，曾乘御辇路经广济街口，闻香停辇询问，知是老童家正在煮肉，品尝后赞不绝口。当时店门前系坡路，随从侍臣遂命名为“辇止坡”，由名书法家邢庭维手书“辇止坡老童家”金字牌匾悬挂门首……。
上述资料记载的老童家老店原址位于西安市西大街广济街口。1905年童明后人分家，童永泰等开设“聚合永”字号，童永廉等开设“仁义永”字号，仍使用“老童家”、“辇止坡老童家”作为招牌。老童家餐饮公司法定代表人童勃和老童家食品店投资人童鑫的祖父童义珍，系童明第五子童永志之子。1952年8月25日，西安市人民政府工商局给“仁义永”颁发了商业营业证，业别为牛羊肉业，经理人为童义章。1956年12月11日，西安市工商行政管理局给“仁义永牛羊肉店”颁发了企业登记执照，经济性质为公私合营，负责人为孙建臣，业务范围为牛羊肉兼夏货。童永志等人以房产和生产资料入股。1963年，“仁义永牛羊肉店”更名为“老童家牛羊肉商店”。1989年11月15日，经西安市第二商业局批准，“老童家牛羊肉商店”更名为“西安市食品公司老童家牛羊肉商店”（下属一个加工厂及老童家、钟楼、鼓楼、解放路、土门五个门市部），经济性质为全民，经营范围为生熟牛羊肉、蛋品、水产、食品、调味品等。1998年10月26日，西安市食品公司老童家牛羊肉商店又与西安市食品总公司、西安市回民牛羊肉商店共同投资设立了西安老童家清真食品有限责任公司。西安市食品公司老童家牛羊肉商店多年持续在店招及产品包装上使用“老童家”及“辇止坡老童家”字样。1982年，商业部授予西安老童家牛羊肉加工厂生产的腊羊肉为“商业部系统优质产品”。1984年，商业部授予西安老童家牛羊肉加工厂生产的腊羊肉为“商业部系统优质名特产品”。
目前，老童家餐饮公司与老童家食品店的实体店铺分别位于西安市莲湖区北广济街166和162号（系童家祖宅原址），两家店铺毗邻。两店均悬挂自右向左的“辇止坡老童家”大型牌匾，老童家餐饮公司的牌匾为黑底金字，老童家食品店的牌匾为金底黑字。老童家餐饮公司还悬挂“中华老字号”、“老童家”、“童宝林”等招牌，两侧立柱上有“陕西辇止坡童宝林食品有限公司陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司”字样。老童家食品店立柱上有“百年御赐辇止坡誉满华夏老童家”字样，左侧墙壁上悬挂一黑匾，上方横排小字为“中华老字号”，竖排“老童家”汉字。童鑫当庭认可曾悬挂另一块上方横排小字为”辇止坡”竖排“老童家”的牌匾。2005年2月21日《西北信息报》第4版刊登了老童家食品店的介绍及宣传照片，该照片上老童家食品店左侧墙壁上悬挂竖排“老童家”牌匾。老童家餐饮公司主张位于西安市北广济街176号的店面亦系老童家食品店开设，但未提供充分证据。
以上事实有第1349167号商标注册证、核准商标转让证明、老童家族谱、北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2743号行政判决书、仁义永营业执照、仁义永牛羊肉店营业执照、国内贸易部证字1777证书、陕西省商业联合会014号证书、中国商业联合会中华老字号工作委员证书、2003年10月22日《三秦都市报》、2005年2月21日《西北信息报》、原告提供的被告店铺照片、被告提供的西安市回民餐饮使用姓氏作为字号的店铺照片及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：第1349167号“老童家”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准，且尚在有效期内，老童家餐饮公司合法受让该注册商标，其注册商标专用权应当受到法律的保护。故本案争议的焦点问题是：被告老童家食品店是否侵犯了原告老童家餐饮公司依法享有的“老童家”注册商标专用权。
侵犯商标专用权是指出于商业目的，未经商标专用权人的许可，擅自使用注册商标，或者将注册商标的主要部分用作自己的商标，并用于注册商标指定的或与其类似的商品或服务上，从而产生混同。根据本案查明的事实，1900年之前，童氏家族在经营腊牛羊肉店铺时已使用其姓氏“老童家”作为字号，后因为“辇止坡老童家”为御赐，一方面能与其他童氏经营者区分开来，另一方面在当时是极大的荣誉，童明及其后人在经营中突出使用了“辇止坡老童家”作为字号。虽然童明后人在1905年之后因分家分别创立了“聚合永”和“仁义永”，但在实际经营中一直使用“老童家”和“辇止坡老童家”。建国后，“仁义永”参与了公私合营，几经更名成立了西安市食品公司老童家牛羊肉商店，该店在多年的经营中亦持续使用“老童家”、“辇止坡老童家”作为字号，尤其在店招上突出使用了“老童家”，为西安地区消费者所熟知。由此可见，“老童家”和“辇止坡老童家”经过童氏家族及西安市食品公司老童家牛羊肉商店各方长期、持续的使用，成为了具有特殊历史及文化含义的老字号。本案中，老童家餐饮公司与老童家食品店均在店铺正面悬挂醒目的“辇止坡老童家”牌匾，亦是这个原因。老童家餐饮公司当庭对国内贸易部证字1777证书的真伪提出异议，但未提供充分证据，且根据前述事实，无论该“中华老字号”的授予是否规范，“老童家”和“辇止坡老童家”作为以销售腊牛羊肉为主业的老字号为西安地区消费者所熟知是不可否认的事实。
本案虽为商标侵权纠纷，实际涉及市场经济条件下老字号如何规范使用和公平竞争的问题。众所周知，我国有将姓氏视作经营主体的称谓、标识的传统和习惯，西安地区回民饮食亦有以“老某（姓氏）家”作为字号的习惯。本案中，老童家餐饮公司法定代表人童勃与老童家食品店投资人童鑫均系童氏家族的后人，老童家餐饮公司虽于2012年5月27日合法受让第1349167号“老童家”注册商标，但在此之前老童家食品店已长期使用“老童家”和“辇止坡老童家”作为店铺的字号，系善意突出使用自己的家族字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭“老童家”注册商标便车的主观恶意。同时，由于特殊的历史背景、家族变迁等原因，老童家餐饮公司、老童家食品店及案外人西安市食品公司老童家牛羊肉商店均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为“老童家”和“辇止坡老童家”字号的传承与发扬做出了贡献。因此，在充分尊重历史因素的前提下，根据诚实信用、公平的法律原则，不应认定老童家食品店悬挂“老童家”牌匾的行为构成对老童家餐饮公司“老童家”注册商标专用权的侵犯。
综上，老童家餐饮公司诉称老童家食品店侵犯其第1349167号“老童家”注册商标专用权，缺乏事实及法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：驳回原告陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费9000元，由原告陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司负担。
宣判后，老童家餐饮公司不服，提起上诉称：1、原审判决认定：“1999年12月26日，国内贸易部出具证字1777号证书认定“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”为“中华老字号”。”与事实不符。2、原审判决认定：“1996年9月，童鑫的母亲马爱英注册成立“区辇止坡老童家食品店”，经营范围为牛羊肉、小食品。”与事实不符。3、原审判决关于“被上诉人使用‘老童家’字样是对家族老字号和简化自己企业名称的使用方式，不具有主观恶意”属认定事实错误。因被上诉人企业字号“辇止坡老童家”自2002年经工商行政管理局核准。4、被上诉人未经许可使用“老童家”“老童家腊牛羊肉”的行为构成商标侵权，应当承担赔偿责任。5、本案适用法律有误。应当根据《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定判决侵权，并承担民事责任。故请求：撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人老童家食品店答辩称：1、国内贸易部颁布“中华老字号”事实属实。在同一天获得此称号的还有“牛栏山二锅头”“福州茶厂”“鹤年堂中药”等，尽管1998年3月国内贸易部被撤销。2、1996年9月马爱英注册成立“区辇止坡老童家食品店”这一事实，已有一审工商登记卡及另案终审判决加以确认。3、关于上诉人提到的3、4上诉理由，被上诉人认为：自1996年以来，答辩人经不同经营主体、企业形式的延续，一直连续稳定使用“辇止坡老童家”的企业商号，即系使用在先，又没有明显搭“老童家”便车进行销售的故意。其次，我国有将姓氏作为经营主体的称谓、标识的传统和习惯，西安地区回民饮食也有以“老某家”做字号的习惯。再次，本案实则涉及老字号规范使用和公平竞争的问题。本案诉争的“老童家”，如无双方企业法定代表人童鑫、童勃的先祖童明琢磨加工技法，开“老童家”腊牛羊肉的先河，便无后世百年老字号的商誉。4、原审适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。二审法院另查明，被上诉人目前在西安市莲湖区北广济街162号使用的门头字样是“辇止坡老童家”、“童家铺子”。上诉人称北广济街176号的店面也是老童家食品店开设，并在二审中提供了公证书及购买牛羊肉的收款收据、装牛羊肉的塑料袋，以期证明收款收据记载的单位即是被上诉人，塑料袋上也记载了总店在162号，176号是分店。被上诉人认为，收款收据盖章单位是“西安辇止坡老童家食品店财务专用章”，并不是被上诉人单位，被上诉人单位名称是西安市莲湖区辇止坡老童家食品店。且认为收款收据上印章是椭圆形，被上诉人的印章是圆形，被上诉人在法庭质证过程中通过微信将印章传到手机上让上诉人代理人发表意见，上诉人除不同意对方意见外，未再提供证据证明此观点。对上诉人的此主张，因其提供的印章名称与被上诉人的不一致，不予认可。
关于上诉人提到马爱英成立“区辇止坡老童家食品店”的事实已被北京高院（2013）高行终字第1207号行政终审判决书予以确认。关于国内贸易部颁发的“中华老字号”证书，因上诉人没有相反证据证明，对此事实予以认定。
本院认为：根据本案查明的事实，1900年之前，童氏家族在经营腊牛羊肉店铺时已使用其姓氏“老童家”作为字号，后因为“辇止坡老童家”为御赐，一方面能与其他童氏经营者区分开来，另一方面在当时是极大的荣誉，童明及其后人在经营中突出使用了“辇止坡老童家”作为字号。虽然童明后人在1905年之后因分家分别创立了“聚合永”和“仁义永”，但在实际经营中一直使用“老童家”和“辇止坡老童家”。建国后，“仁义永”参与了公私合营，几经更名成立了西安市食品公司老童家牛羊肉商店，该店在多年的经营中亦持续使用“老童家”、“辇止坡老童家”作为字号，尤其在店招上突出使用了“老童家”，为西安地区消费者所熟知。由此可见，“老童家”和“辇止坡老童家”经过童氏家族及西安市食品公司老童家牛羊肉商店各方长期、持续的使用，成为了具有特殊历史及文化含义的老字号。本案中，老童家餐饮公司与老童家食品店均在店铺正面悬挂醒目的“辇止坡老童家”牌匾，亦是这个原因。根据国内贸易部于1999年出具的证字1777号证书认定“西安市莲湖区辇止坡老童家食品店”为“中华老字号”可知，“辇止坡老童家”早在1999年即被认定为“中华老字号”。综上事实，“老童家”和“辇止坡老童家”作为以销售腊牛羊肉为主业的老字号为西安地区消费者所熟知是不可否认的事实。
本案虽为商标侵权纠纷，实际涉及市场经济条件下老字号如何规范使用和公平竞争的问题。本案中，老童家餐饮公司法定代表人童勃与老童家食品店投资人童鑫均系童氏家族的后人，老童家餐饮公司虽于2012年5月27日合法受让第1349167号“老童家”注册商标，但在此之前老童家食品店已长期使用“老童家”和“辇止坡老童家”作为店铺的字号，系善意突出使用自己的家族字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭“老童家”注册商标便车的主观恶意。同时，由于特殊的历史背景、家族变迁等原因，老童家餐饮公司、老童家食品店及案外人西安市食品公司老童家牛羊肉商店均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为“老童家”和“辇止坡老童家”字号的传承与发扬做出了贡献。因此，在充分尊重历史因素的前提下，根据诚实信用、公平的法律原则，不应认定老童家食品店悬挂“辇止坡老童家”牌匾的行为构成对老童家餐饮公司“老童家”注册商标专用权的侵犯。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费9000元，由陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 同惠会
代理审判员 常宝堂
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 张慧颖