湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第245号
上诉人（原审被告）刘某某。
委托代理人文平，湘乡市环市法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）李某。
委托代理人周洁，湘乡市白田法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘某某因与被上诉人李某离婚纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1366号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托代理人文平，被上诉人李某及其委托代理人周洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告李某与被告刘某某于1990年正月举行婚礼，于1992年7月29日登记结婚，于1994年1月2日生育长子李某甲，于2003年6月30日生育次子李某乙，现随被告生活。婚后，原、被告经常发生争吵，原告曾三次砸店并泼汽油，被告报警。原告李某曾有过外遇，并与李葭生育一子。2013年7月，原告向法院起诉要求与被告离婚，被法院判决驳回诉讼请求。被告不服判决向本院提起上诉，2014年1月6日，本院主持调解，原、被告同意湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第860号民事判决书中查明的全部财产及所有的债权债务事实均予以撤销。原、被告被法院判决驳回诉讼请求后，一直处于分居状态。
另查明，2007年9月16日，原告李某在湘乡市农村信用合作联社借款8.9万元，2009年12月27日，刘伍收到原、被告用于偿还湘乡市农村信用合作联社借款的9万元，同日原告拿走4万元，2012年5月14日，原告又拿走5万元。原、被告欠蒋敏借款65.7万元，2011年1月18日，双方在法院的主持下达成调解协议，由李某、刘某某于2011年3月20日前向蒋敏一次性偿还本金65.7万元，同日又达成和解协议，李某、刘某某将其建造的位于金薮乡原骨科医院地段的四弄房屋及河边未出售的土地作价65.7万元用于偿还蒋敏借款，双方现已协助蒋敏出售了部分房屋。原、被告的夫妻共同财产有老屋九间（二层楼房）、位于金薮乡农民街的三层楼房（建筑面积884.52平方米）一栋、二层房屋（面积17.55平方米）一弄、车牌号为粤S778**的小轿车一辆。另王曙光于2010年至2011年陆续借原告李某15万元。
原判认为：原、被告经本院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务，双方的夫妻关系没有得到实质性的改变，且原告不顾夫妻情份，与他人同居，双方的夫妻感情确已完全破裂，原告要求与被告离婚的诉讼请求，法院依法予以准许。婚生小孩李某乙的抚养问题，结合双方的实际情况，以及李某乙的意见，法院认为李某乙由被告抚养为宜，由原告承担相应的抚养费。双方的共同财产分割问题，鉴于原告有外遇，是过错方，原告亦表示同意将位于金薮乡农民街的三层楼房（建筑面积884.52平方米）、王曙光处的债权归被告所有；老屋九间（二层楼房）、一弄二层房屋（面积17.55平方米）、车牌号为粤S778**的小轿车一辆归原告所有，前者的财产价值远远大于后者的财产价值，不违反相关法律规定，且系原告的真实意思表示，法院依法予以准许。原告表示自愿承担双方的共同债务，法院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（一）、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款之规定，判决：一、准许原告李某与被告刘某某离婚；二、原、被告的婚生小孩李某乙由被告刘某某直接抚养，原告李某自2015年起承担小孩抚养费4000元／年直至成年，于每年的9月1日前支付；原告对小孩享有探望权，被告对此有协助的义务；三、原、被告的共同财产：位于金薮乡农民街的三层楼房（建筑面积884.52平方米）、王曙光处的债权归被告刘某某所有；老屋九间（二层楼房）、一弄二层房屋（面积17.55平方米）、车牌号为粤S778**的小轿车一辆归原告李某所有；四、原、被告的共同债务由原告李某负责偿还。本案受理费2000元，由原告李某负担。
原审宣判后，刘某某不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决上诉人与被上诉人离婚缺乏事实依据。被上诉人提出与上诉人离婚纠纷一案，经一审法院判决驳回其诉求后，上诉人因对原审判决查明的财产不服提出了上诉，二审法院于2014年1月6日作出撤销查明的全部财产及所有债权债务的民事调解书（（2013）潭中民一终字第491号）。之后，双方共同生活过。被上诉人于2014年11月18日再次提出离婚诉讼。因此，从被上诉人第一次离婚诉讼的终审至其再次提出离婚诉讼没有一年的时间（仅十个月）。终审判决或终审调解的时间，才是法律上的生效日期，而一审判决以“原被告经本院判决不准离婚后又分居一年”为由判决离婚，实属认定事实不清。同时，虽然被上诉人与李葭有重婚的事实，但只要不离婚，上诉人会一直谅解，夫妻关系完全可以维持。因此应当依法驳回被上诉人的离婚诉求。2、原判遗漏了共同财产。共同购置的土地，属于共同财产。理由和依据是：被上诉人于2013年7月16日首次提出离婚的《民事起诉状》中，明确表述共同财产有“地皮约180平方米”等，足以证明该土地并不是列抵蒋敏（与被上诉人为表兄弟关系）的所谓65.7万元的债务的财产范围。如离婚，该土地应作为共同财产予以认定和处理。二、原审判决程序不合法。本案是2014年11月18日立案，之后几天，上诉人才收到邮寄的应诉通知书。至2014年12月18日上午开庭审理不足30日，且适用的是普通程序。可见，原审法院违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款关于举证期限不得少于30日的规定，致使上诉人举证不全，应诉准备不充分。三、原判处理不当。1、婚生长子李某甲于1994年1月2日出生，已年满21周岁，未成家。共同财产应依法作为家庭共有财产处理，应当先分家析产。而原判亦未分给李某甲相应的房屋等财产，他将何去何从呢？2、婚生次子李某乙归上诉人抚养，由于上诉人患病在身，且缺乏经济来源，不具备照顾和抚养小孩的条件，且他愿意随父生活，故该项判决显属不当。3、债务人王曙光所欠债务15万元，因他缺乏偿还能力，经被上诉人多次催收一直未偿还，且去向不明，原判将该债权判归上诉人毫无意义，如离婚，被上诉人不支付该现款，将对上诉人及小孩的生活带来严重困难。4、目前，因长子未成家，次子正在读书，原审判决离婚，对小孩的健康成长和家庭的稳定明显不利。
被上诉人答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提交证据四份：证据一、被上诉人书写的民事起诉状，拟证明双方共同购买的180平方米土地和被上诉人老家的房屋均为夫妻共同财产；证据二、李伟洲出具的证明一份，拟证实偿还蒋敏债务的情况；证据三、病历于医药发票，拟证实上诉人的身体状况；证据四、开庭传票，拟证实一审简易程序转为普通程序没有书面通知当事人。
被上诉人的质证意见是：证据一、不能证明该土地是夫妻共同财产，2013年7月16日被上诉人书写的起诉状是因为没有找到以地皮抵押给蒋敏的协议书；证据二、证人没有出庭接受质询，无法判断其真实性；证据三、是复印件，真实性无法确认，且与本案无关联；证据四、不能证明原审程序违法。
本院认证认为：证据一、与原审法院（2011）湘法民二初字第10号民事调解书确认的事实矛盾，本院不予认定；证据二、证人没有出庭作证，本院不予认定；证据三、与本案无关联，本院不予认定；证据四、不能证明原审程序违法。
被上诉人向本院提交证据两份：证据一、2014年3月6日刘某某与金小波的房屋租赁合同；证据二、刘某某与郑玲的租赁合同；两份证据拟证实上诉人每年有16000元租金收入，有生活来源。
上诉人质证认为：两份证据都是复印件，且承租人没有出庭作证，均不予认可。
本院认证意见：两份证据均为复印件，本院不予认定。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，经审理查明，被上诉人李某与她人同居且生育小孩，其坚决要求与上诉人离婚，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（一）项之规定，应当准予双方离婚，对上诉人关于不应当判决双方当事人离婚的上诉理由，本院不予采纳。关于夫妻共同财产，现有证据不能证实，双方尚有应当分割的共财产，且原审在分割共同财产时已依法对被上诉人予以少分，对上诉人关于原审分割共同财产及债权错误的上诉理由，本院不予采纳。若上诉人发现被上诉人另有隐匿的财产，可以另行起诉要求分割。上诉人提出，婚生长子李某甲于1994年1月2日出生，已年满21周岁，未成家，共同财产应依法作为家庭共有财产处理，应当先分家析产，原判未分给李某甲相应的房屋等财产不恰当，本院认为，分割夫妻共同财产并不影响李某甲的民事权利，如果李某甲认为应当分得家庭共同财产，可以另案解决。上诉人提出，原审判决次子李某乙归上诉人抚养不恰当，本院认为，鉴于被上诉人已与他人同居且生育小孩，李某乙尚未成年需要照顾，上诉人虽有疾病但并不影响正常生活，原审判决李某乙由上诉人抚养并无不妥，但判决被上诉人每年支付抚养费4000元偏低，应当予以纠正，本院酌情决定被上诉人每年支付生活费4000元，李某乙的教育费、医疗费根据支付发票，由上诉人负担20%，被上诉人负担80%。上诉人关于原审处理不恰当的理由部分成立，本院部分予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（一）、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1366号民事判决第一、三、四项；
二、将湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1366号民事判决第二项变更为“双方当事人婚生小孩李某乙由上诉人刘某某直接抚养，被上诉人李某自2015年起承担小孩生活费4000元／年直至成年，于每年的9月1日前支付；李某乙的教育费、医疗费根据支付发票，由上诉人负担20%，被上诉人负担80%；被上诉人对小孩享有探望权，上诉人对此有协助的义务”。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2000元，二审案件受理费2000元，合计4000元，由上诉人刘某某负担1000元，由被上诉人李某负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年六月二十六日
代理书记员 周 沫
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。