四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第318号
上诉人（原审被告）四川凯基化工集团有限公司。住所地：四川省自贡市贡井区贡舒路**号。
法定代表人毕相超，董事长。
委托代理人冯杰，四川拓宇律师事务所律师。
委托代理人谭贤滨。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）新津川跃祥种植专业合作社。住所地：四川省新津县新平镇狮子村*组。
法定代表人周静，经理。
委托代理人周建川。
原审被告、原审反诉原告石康全。
委托代理人熊正刚，四川正刚律师事务所律师。
上诉人四川凯基化工集团有限公司（以下简称凯基化工公司）因与被上诉人新津川跃祥种植专业合作社（以下简称川跃祥合作社）及原审被告、原审反诉原告石康全产品责任纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年12月27日受理后，依法组成合议庭于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人凯基化工公司的委托代理人冯杰、谭贤滨，被上诉人川跃祥合作社的法定代表人周静、委托代理人周建川，原审被告、原审反诉原告石康全的特别授权委托代理人熊正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月初，川跃祥合作社向石康全购买了由凯基化工公司生产的“佳壮肥”复合肥20吨，每吨3000元，未付款。复合肥首先由川跃祥合作社向石康全定货，石康全再向凯基化工公司定货，第一批12吨，第二批13吨首先屯集于自己的仓库内，待川跃祥合作社需要时由石康全送到承包田旁，由川跃祥合作社组织人员施肥。每亩按照100斤左右施肥，有18吨“佳壮肥”复合肥由川跃祥合作社临时雇佣的何志华组织人员进行施肥，施在了水渠以南的约344.04亩藕田内（水渠以南约362.68亩，有两吨最后一天施肥时下雨，水渠以南约18.66亩的藕田未施肥）。2012年5月15日，石康全告知川跃祥合作社“佳壮肥”复合肥可能有问题。当日川跃祥合作社向四川省新津县农村发展局（以下称新津农发局）投诉，新津县农发局委托四川省危险化学品质量监督检验所对剩余2吨“佳壮肥”复合肥进行检验。2012年5月16日，四川省危险化学品质量监督检验所出具检验报告，结论意见为：该样品所检技术指标不符合GB15063-2009《复合肥料（复合肥料）》国家标准高浓度技术指标要求。单一养份总氮、氧化钾和总养份均未达到标明值要求。综合结论：该样品质量判为不合格。
另查明，2012年5月1日至5月29日期间，川跃祥合作社另在石康全处购买了28.5吨“芭田”牌复合肥，每吨3800元；7吨尿素，价值17150元，均未付款。
原审法院在诉讼过程中组织三方对施用了“佳壮肥”复合肥的342亩藕田减产情况进行抽样调查，经三方同意的方案为：在使用“佳壮肥”复合肥的藕田抽两处25平方米左右（定为A类田）、在使用“芭田”牌复合肥的藕田抽两处25平方米左右进行取样（定为B类田）。挖藕方法在两类田中也分别采用两种挖法，一种是尽挖法即：将田中的藕全部挖出，包括不能食用的老根；一种是本地挖法，即：只挖能够食用的部分，取商品藕的产量。采样结果为：A类：本地挖法面积26.52平方米，产量25.45公斤，亩产639.77公斤即1279.54斤；尽挖法面积27.3平方米，产量58.99公斤，亩产1440.54公斤即2881.08斤；B类：本地挖法面积29.16平方米，产量66.65公斤，亩产1523.78公斤即3047.56斤；尽挖法面积25.75平方米，产量40.75公斤，产量1055.02公斤即2110.4斤。
2012年7-8月期间，川跃祥合作社对外出售莲藕时最低为1.8元／斤，最贵为3.3元／斤，新津地区莲藕田间批发价在2.5-3.2元／斤之间。新津及附近地区早藕亩产在2500斤左右。这里所称亩产均为按本地挖法取商品藕的产量。
原审法院认定以上事实，主要采信了个体工商户营业执照、身份证、常住人口信息、企业信息、农村土地承包经营权刘占合同、行政处罚决定书、检验报告、询问笔录、销售清单、大安村村委会证明、证人王树明、何志华、王保安、鲁泽华、白兰云的证言、收条、收据及庭审笔录等证据。
原审法院认为，案件争议焦点为：1、检测出的两吨“佳壮肥”复合肥不合格是否代表20吨“佳壮肥”复合肥均不合格；2、是否有减产事实及损失范围的界定；3、减产与使用了不合格“佳壮肥”复合肥之间是否存在法律上的因果关系。
一、对第一个争议焦点。根据查明的情况，石康全是一次定货但分两批从凯基化工公司运送到自己的仓库将两批货物混同堆放，出售时已不能分清批次。此事实能够说明不是同一批生产复合肥已经混同，未使用的2吨复合肥是两批复合肥的剩余物。因此，检测出的2吨不合格即能代表20吨“佳壮肥”复合肥均不合格。
二、对第二个争议焦点。1、由于川跃祥合作社在起诉时莲藕已经开始收获，对全部产量进行证据保全已无客观事实基础；2、对剩余未收获的莲藕全部产量进行证据保全，需大量人力物力，必然加大损失；3、诉讼中的抽样经当事三方同意，也具有一定的代表性，因此抽样结果可以作为产量参考。4、抽样时未明确介定两类田中具体使用“佳壮肥”复合肥的范围，证人何志华等施肥人员的证言与村委会的证明和川跃祥合作社提交的租赁合同能够形成证据锁链，证明“佳壮肥”复合肥使用在了A类田中。5、抽样时双方就抽样的方法产生分歧，因此分别以两种方法进行了抽样，但就新津地区的通行说法，所谓亩产即指能够用于出售的商品藕的产量，因此本地挖法计算产量符合客观现实。抽样结果与新津地区莲藕平均亩产相比，产量较平均值差距很大，最大值相差在1200斤／亩以上，与使用了“芭田”牌复合肥的田抽样结果相比，差距在1700斤／亩以上，说明使用“佳壮肥”复合肥对莲藕的减产具有重要作用。6、抽样时依照“尽挖法”得出的结论虽然不能作为计算产量的依据，但可以间接证明抽样结果并不一定非常精确，因此不能完全以抽样结果计算亩产，只能作为计算产量的参考。抽样结果使用了“佳壮肥”复合肥的产量与新津地区田间批发价进行比较，每亩减产1200斤，总共344.04亩，每斤1.8元计算，减产损失约为743126.4元。
出卖人应当向买卖受人交付合格产品，未交付合格产品，无权主张货款。既然涉案20吨“佳壮肥”复合肥有质量问题，石康全无权要求川跃祥合作社支付货款。石康全反诉的非涉案复合肥及尿素货款，与案件没有关联性，不属于反诉范围，石康全可以另案主张。因此，对石康全的全部反诉请求不予支持。
川跃祥合作社发现“佳壮肥”复合肥有质量问题后为了减少损失所支出的必要费用可以算作损失，但未举证证明，此后购买的肥料为减少损失进行的追肥，也未举证证明实际使用范围，因此川跃祥合作社不能证明此后购买的19.5吨复合肥为减少损失的必要开支，对川跃祥合作社主张将此部分费用计算作损失的诉讼请求不予支持。
三、对第三个争议焦点。众所周知，植物生长离不开必要的化学成份，如氮、磷、钾，因此我国对复合肥的相关技术指标设定国标，根据四川省危险化学品质量监督检验所出具有检测报告可知“佳壮肥”复合肥在总养分、总氮、氧化钾成份上较之国标明显偏少。施同样份量的复合肥不能达到相对应的施肥效果，必然影响植物的正常生长，因此使用了“佳壮肥”复合肥是造成减产的重要原因，故凯基化工公司应当承担重要责任。产品质量系凯基化工公司的生产责任，应当由生产者承担赔偿责任。同时，依照《中华人民共和国产品质量法》（以下称《产品质量法》）第四十三条之规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”因此，川跃祥合作社有权同时要求销售者和生产者承担赔偿责任。
亩产的多少，既有客观方面，如肥料的质量、天气、土质等因素，也有主观方面种植者的种植技术因素，因此不能完全将减产损失责任完全归责于一方。结合减产情况酌情认定石康全和凯基化工公司赔偿川跃祥合作社损失300000元。原审法院依照《产品质量法》第四十三条之规定判决：一、石康全、四川凯基化工集团有限公司在判决生效后十日内，赔偿新津川跃祥种植专业合作社损失人民币300000元，石康全和凯基化工公司负互连带清偿责任；二、驳回新津川跃祥种植专业合作的其他诉讼请求；三、驳回石康全的全部反诉请求。
宣判后，凯基化工公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：一、一审判决证据不足，认定事实错误。1、一审判决认定20吨“佳壮肥”复合肥不合格错误。四川危险化学品质量监督检验所的检验报告和新津农发局的行政处罚决定只能证明抽检时的2吨复合肥存在质量问题，因石康全是分批购买的，不能证明其余18吨复合肥有质量问题，不同批次的质量有差异是正常情况。2、一审判决对减产事实与损失范围界定错误。没有证据证明川跃祥合作社的藕田存在减产损失，相反经一审法院组织的测量结果表明使用了“佳壮肥”复合肥的藕田增产。一是没有法定鉴定机构作出减产的鉴定结论，一审法官明确告知鉴定结论是减产的唯一依据，复庭时告知鉴定机构无法做出鉴定。二是法院组织的测量结果表明使用“佳壮肥”复合肥的藕田增产，尽挖法中使用“佳壮肥”复合肥的亩产1440.5KG，高于使用“芭田”复合肥的亩产1055.02KG，虽然本地挖法下，使用“佳壮肥”复合肥的亩产小于使用“芭田”复合肥的亩产，但并不清楚还有多少藕没有挖出，不能作为减产的依据使用。三是一审法院认定“佳壮肥”复合肥使用在A类田的观点错误，证据难以形成锁链。凯基化工公司、一审法官对何志华的询问及庭审作证时，何志华的陈述自相矛盾，不能证明施肥的面积。新津县方兴镇大安村的证明不能证实施肥面积，租赁合同也不能证明施肥面积。四是一审判决认定的减产量和减产损失毫无证据，为臆断产物。法院组织的测量数据不准确，使用“芭田”复合肥的地块中本地挖法比尽挖法的亩产还多近50%，逻辑上说不通，也不符合客观事实，抽样数据不能作为产量计算依据。原审法院依职权调取的证人证言因证人没有出庭接受质询，证人陈述的藕田亩产2500斤到3000斤不具有代表性和权威性，不能作为定案依据，认定的亩产差值及减产损失也不具有真实性。3、一审法院对因果关系认定错误。导致植物减产的因素很多，如气候、土地、农药、管理、施肥等，不能单独归咎于某种化肥。在是否减产、施肥范围、施肥方法及肥料是否合格都不明的情况下，让凯基化工公司承担减产损失，情理法都说不过去。二、一审判决案由和适用法律错误。一审法院以产品销售者责任纠纷立案，以产品责任纠纷判决，案由前后不一。本案为侵权之诉，根据一审法院的测量不但没有损害，反而增产了。《产品质量法》第四十三条规定的赔偿前提是有损害结果的存在，一审判决凯基化工公司承担连带责任于法无据。综上，一审判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，改判凯基化工公司不承担300000元赔偿责任的连带责任；一、二审诉讼费由川跃祥合作社负担。
川跃祥合作社辩称，尽挖法把根茎都挖起来是不符合规律的，增长也是虚假的。化肥出现问题后，川跃祥合作社和石康全都去请凯基化工公司来解决，但凯基化工公司不来。川跃祥合作社将情况报告了新津农发局，经过检验后发现是歪化肥。请求公正判决，驳回上诉，判决凯基化工公司再赔偿500000元。
石康全述称，案件是产品责任纠纷，一审法院认定是生产者责任，凯基化工公司也承认是生产产品的问题，石康全作为经销商没有责任。一审法院判决石康全承担连带责任错误，请求改判石康全不承担责任。
通过双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、凯基化工公司是否应当承担侵权责任；2、石康全是否应当承担连带责任。
经审查，针对当事人之间争议的原审法院组织的产量抽样记录，本院认为不能作为证据采信，理由如下：1、抽样本身不具有科学性和代表性。原审法院确定本地挖法和尽挖法使用“佳壮肥”复合肥的抽样面积为26.52㎡、27.3㎡，使用“芭田”复合肥的面积29.16㎡、25.75㎡。而讼争使用了“佳壮肥”复合肥的面积为342亩计228001.14㎡，抽样率为0.01%、0.01%；使用了“芭田”复合肥的面积为171.43亩计114287.24㎡，抽样率为0.03%、0.02%。如此低比例的抽样率计算的产量明显没有科学性和代表性。2、抽样的结果本身证实了结果没有客观性和科学性。使用“芭田”复合肥的抽样结果尽挖法计算亩产1055.02㎏低于本地挖法亩产1523.78㎏达30.76%，全部挖尽的产量还低于部分挖掘的产量，抽样的产量不具有任何参考价值。因此，原审法院组织的抽样检测结果不能作为证据采信。原审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院对原审判决认定的其他事实依法予以确认。
本院认为，川跃祥合作社作为“佳壮肥”复合肥的买受人，在使用产品的过程中认为自己受到损害，既可构成债法上的合同责任，也可构成侵权法上的侵权责任，存在竞合情况，选择权应赋予权利人。从川跃祥合作社诉讼请求之中要求的连带赔偿责任可知，川跃祥合作社选择的为侵权责任，因此，本案讼争之赔偿责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下称《侵权责任法》）和《产品质量法》调整。《侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条第一款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”可见，凯基化工公司作为“佳壮肥”复合肥的生产者在侵权责任中的归责原则为无过错责任，石康全作为销售者在侵权责任中的归责原则为过错责任。
对第一个争议焦点，凯基化工公司是否承担侵权责任的问题，产品责任中生产者的侵权责任构成要件为：产品存在缺陷、损害的事实、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。1、对产品是否存在缺陷的争议，《产品质量法》第四十六条规定，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》是“佳壮肥”复合肥应当适用的国家标准，经四川省危化检验所监测，川跃祥合作社购买的尚未使用的2吨“佳壮肥”复合肥不符合国家标准，应当认定为缺陷产品。虽然凯基化工公司主张2吨不合格不能代表已经使用的18吨不合格，本院认为此种抗辩理由不能成立，理由如下：其一，2吨本就是20吨的组成部分，对2吨的抽检结果已经具有代表性；其二，川跃祥合作社已经提交了证据证明能够进行检测的肥料不合格，强加于川跃祥合作社证明已经施用于藕田的18吨肥料也不合格是已经无法完成的证明责任，肥料合格的举证责任应转移到凯基化工公司，因其作为生产者有技术控制资料，有相应的质检义务；其三，经本院责令凯基化工公司休庭后提交的两份“佳壮肥”复合肥质检合格报告显示，氧化钾一项测定值均低于标注的标准值，但最终质检结论为合格，如果此两份质检报告真实，可见凯基化工公司产品质量控制之差，如果此两份质检报告虚假，则凯基化工公司的产品质量检验根本未按规定进行；其四，凯基化工公司的抗辩理由本身就是一个逻辑悖论，按其逻辑抽样的检测结果不能代表整体，则凯基化工公司就应当对自身生产的每一袋肥料都进行质检，否则销售的产品全部属于未经质检合格的产品，对工业化批量生产的产品应当有相同的质量控制标准，凯基化工公司认为使用了的18吨肥料合格的理由，本院实无法采信。所以，本院认定凯基化工公司生产的并经由石康全销售给川跃祥合作社的20吨“佳壮肥”复合肥属于缺陷产品。2、关于争议的损害事实和因果关系，农作物的生产需要肥料乃众所周知的事实，川跃祥合作社施用于藕田的“佳壮肥”复合肥总养分不合格，实测值大大低于国家标准要求的技术指标值，总氮实测值稍低于技术指标值，氧化钾实测值严重低于技术指标值。元素氮是植物体内氨基酸的组成部分，是构成蛋白质的成分，也是植物进行光合作用起决定作用的叶绿素的组成部分，帮助作物分殖，提高农作物的产量和质量。元素钾在植物生长过程中参与酶系统的活化、光合作用、同化产物运输、碳水化合物代谢和蛋白质的合成等过程，使农作物茎秆坚强，防止倒伏，促进开花结实，增强抗旱、抗寒、抗病虫的能力。川跃祥合作社种植的商品藕采收后存在个体偏小的问题，正是农作物缺乏氮、钾元素的表现。尚有两点可以佐证，一是新津农发局行政执法中拍摄的照片，显示荷叶稀疏呈倒伏状，印证缺钾元素；二是川跃祥合作社另行购买“芭田”复合肥追肥，若使用“佳壮肥”复合肥后荷叶长势良好，自不可能另行追施同类肥料。在相同面积内藕种已经固定，商品藕单体因肥料原因导致偏小即是减产，作为简单的数学计算无需另行举证证明。因此，川跃祥合作社因使用“佳壮肥”复合肥遭受减产损失的结果足以认定。综上，凯基化工公司生产的缺陷产品造成川跃祥合作社损失的侵权责任构成要件齐备，凯基化工公司应当承担侵权责任。
对第二个争议焦点，石康全是否承担侵权责任的问题，产品责任中销售者侵权责任的构成要件为：销售者的过错使产品存在缺陷，损害的事实，过错行为与损害事实之间存在因果关系。川跃祥合作社受到损害的事实同第一个争议焦点的分析。石康全的过错问题，《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识。”石康全作为经登记的肥料经销个体工商户的经营人，建立检查验收制度是其法定义务，石康全在收到凯基化工公司交付的肥料后五天内分十次将“佳壮肥”复合肥销售给川跃祥合作社，如石康全能够验明凯基化工公司相应批次肥料的质检报告，最起码能够发现其中氧化钾含量不合格，而石康全并未发现，可知石康全在经营中并未履行销售者进货的检查验收义务，导致不合格肥料大面积被使用，石康全存在过错。但“佳壮肥”复合肥并非因为石康全未履行进货检查验收义务造成的不合格，因此，石康全没有造成“佳壮肥”复合肥存在缺陷的过错，石康全侵权责任的构成要件不能成立。石康全作为销售者是生产者与消费者之间的纽带，从经营的角度石康全负有产品的瑕疵担保义务，违反法定检查验收义务导致缺陷产品被销售出去并给川跃祥合作社造成损害，其承担的是买卖合同中的违约责任。综上，石康全销售缺陷产品虽具有重大过错，但其过错并非导致产品存在缺陷的过错，石康全的过错行为不能构成侵权责任。
对第三个争议焦点，侵权责任主体和责任承担方式的问题，原审判决适用《产品质量法》第四十三条规定确定凯基化工公司和石康全承担连带责任，本院认为原审法院适用法律不当，理由如下：1、连带责任作为民事责任中最严厉的一种责任，必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，《侵权责任法》第四十三条和《产品质量法》第四十三条均未规定缺陷产品的生产者和销售者承担连带责任；2、《侵权责任法》第四十三条的条文设计本身就显示缺陷产品的生产者和销售者并非连带责任主体，第一款规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”立法赋予的是被侵权人的选择权，被侵权人行使权利应当按照法律规定，而第二款和第三款分别规定了生产者责任下销售者赔偿后的追偿权和销售者责任下生产者赔偿后的追偿权，说明产品责任中生产者与销售者只有一个为最终责任主体，另一方的赔偿责任仅是为保障被侵权人利益而设计的替代责任。显然，《侵权责任法》第四十三条和《产品质量法》第四十三条都是典型的不真正连带的立法模式。连带责任则是连带责任人都是最终责任人，除非生产者和销售者对被侵权人构成共同侵权，否则不能成立连带责任。2、前文已述，凯基化工公司对川跃祥合作社构成侵权责任，石康全对川跃祥合作社构成违约责任，二者分属侵权法和债法调整，没有侵权法专有的连带责任的法理基础。因川跃祥合作社选择以侵权责任主张权利，按其主张，本院确定由凯基化工公司对川跃祥合作社的损失承担赔偿责任。原审判决确定石康全与凯基化工公司相互承担连带责任属于适用法律错误，虽石康全未对此提起上诉，但在答辩时提出了不应承担连带责任的主张，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条的规定，二审人民法院“对上诉人上诉请求有关事实和适用法律进行审查，如果发现上诉请求以外的原判确有错误的，也应予以纠正”。本院确定石康全在本案中不承担连带责任。
关于损失金额的确定问题，《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”藕的采收存在一个过程，如果以市场价格计算势必需要监控每一笔交易的重量和交易价格，对数百亩藕田而言既不客观也不现实，因此应以其他方式计算。原审法院在认定损失为300000元时，既考虑了肥料质量、天气、土质等客观因素，也考虑了种植技术、市场价格波动等主观因素，结合使用的面积约344亩计，每亩损失约为872元，应该说原审法院在行使自由裁量权时考虑因素适当，确定的金额也无明显不妥。至于川跃祥合作社在二审中提出要求赔偿损失800000元，一方面川跃祥合作社本身并无直接证据证明损失的具体金额，需要以其他方式计算损失，另一方川跃祥合作社也未提起上诉，对其800000元损失的主张，本院不予支持。
综上，凯基化工公司主张原审法院采信现场抽样检测结果作为证据不当的上诉理由成立，但并不能改变其应当承担侵权责任的结果，凯基化工公司的上诉主张缺乏法律根据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第1088号民事判决第三项，即“驳回石康全的全部反诉请求”；
二、撤销四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第1088号民事判决第一项、第二项；
三、四川凯基化工集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿新津川跃祥种植专业合作社人民币三十万元；
四、驳回新津川跃祥种植专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉一审案件受理费15006元，由新津川跃祥种植专业合作社负担9206元，四川凯基化工集团有限公司负担5800元（新津川跃祥种植专业合作社起诉时已预交，履行判决时一并结算支付）；反诉一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式负担。二审案件受理费5800元，由四川凯基化工集团有限公司负担负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年五月九日
书 记 员 胡张映雪