上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第1418号
原告刘友明。
委托代理人刘炜，上海市远东律师事务所律师。
委托代理人展兴乐，上海市远东律师事务所律师。
被告洪念华。
委托代理人洪练福，浙江钱江律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人沈默，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告刘友明与被告洪念华、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年6月30日受理后，依法由代理审判员胡斯怡独任审判，于同年8月6日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人刘炜，被告洪念华的委托代理人洪练福，被告平保上海分公司的委托代理人沈默到庭参加诉讼。原、被告一致同意本案适用简易程序审理延长审限一个月。本案现已审理终结。
原告刘友明诉称，2011年4月23日，被告洪念华驾驶机动车行驶至江苏省昆山市马鞍山西路“森林公园”门口通道处时，与驾驶电动自行车的原告发生碰撞，导致原告受伤、原告车辆受损。昆山市公安局交警支队认定被告洪念华在该起事故中负全部责任。现鉴于被告洪念华驾驶的车辆在被告平保上海分公司投保交强险和商业三者险，原、被告就赔偿事宜协商不成，故原告诉至本院，请求判令两被告赔偿原告下列损失：医疗费人民币（以下币种均为人民币）100，213.07元、营养费5，400元、住院伙食补助费1，060元、残疾赔偿金219，255元、精神损害抚慰金15，000元、误工费55，396元、护理费16，572.42元、交通费2，363元、物损费2，800元、鉴定费1，800元、律师费24，741.78元；上述损失，要求被告平保上海分公司在交强险和商业三者险范围内进行赔付，精神损害抚慰金优先进交强险，剩余损失由被告洪念华赔偿。
原告提供了道路交通事故认定书、病历资料、医疗费票据、外购药品发票、交通费票据、鉴定意见书、结婚证、户口簿、出生医学证明、昆山协华物业管理有限公司出具的原告居住情况证明、房产证、暂住证、昆山市金鑫装饰设计工程有限公司的营业执照及该公司出具的原告工作情况证明、昆山寅佳制衣有限公司出具的龚春林（系原告之妻）工资汇总表、电动车购置发票、律师费发票、聘请律师合同等作为起诉依据。
被告洪念华辩称，对交通事故的发生和责任认定均无异议，同意对原告的合理损失承担赔偿责任，但同时，因其购买交强险及商业三者险，故要求被告平保上海分公司在保险的限额和范围内对原告所有损失进行赔付。此外，原告所主张的医疗费中有61，000元是该被告所垫付，其还另行为原告垫付医疗费2，769.12元和护理费6，200元，故要求对全部垫付款69，969.12元在本案中一并结算。
被告洪念华提供了医疗费票据、垫付费用收条、护理费票据、陪护协议、交强险保单、商业三者险保单等证据作为辩称依据。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生、责任认定均无异议。被告洪念华就其所驾驶的肇事机动车在被告平保上海分公司投保交强险和保险金额为500，000元的商业三者险，平保上海分公司同意对原告的合理损失在交强险及商业三者险范围内进行赔付。律师费、鉴定费不属于保险赔付范围。
被告平保上海分公司提供商业三者险保险条款作为辩称依据。
经审理查明，2011年4月23日08时20分许，被告洪念华驾驶苏ENXX**小型轿车沿昆山市马鞍山西路由西向东行驶至事发处转弯过程中，车辆前部与沿马鞍山西路由东向西行驶的、由原告驾驶的电动自行车前轮发生碰撞，造成了原告倒地受伤及两车损坏的道路交通事故。昆山市公安局交通巡逻警察大队（以下简称昆山交警大队）对事故作出认定，被告洪念华应负事故全部责任，原告不负事故责任。
事故发生后，原告即被送往昆山市第一人民医院关节外科门诊治疗，发生医疗费2，769.12元。同日，原告转入昆山市中医医院住院治疗，入院诊断为左股骨近端骨折、慢性肾炎、慢性肾功能不全、多发性软组织损伤等。原告于2011年5月17日接受左股骨近端骨折切开复位锁定钢板内固定术＋植异体骨术，并于2011年6月14日出院，共计住院53天，发生医疗费96，105.23元。此后直至2012年10月间，原告至昆山市中医医院门诊复查9次，发生医疗费1，923.64元，同期原告在昆山市第一人民医院门诊就诊7次，发生医疗费1，447.10元。上述诊疗，全部医疗费合计为102，245.09元，被告洪念华垫付63，769.12元，原告自行支出38，475.97元。此外，原告住院期间聘请护工护理，发生护理费6，200元，该款亦系被告洪念华垫付。
2014年2月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残程度及休息、护理、营养期出具鉴定意见书。结论为原告左下肢交通伤，后遗功能障碍，构成XXX伤残。伤后一期治疗休息300日，护理120日，营养90-120日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。原告为此次鉴定支出鉴定费1，800元。
另查，事故发生时，被告平保上海分公司是苏ENXX**号车辆的交强险和商业三者险保险人，交强险责任限额为122，000元，其中死亡伤残赔偿限额110，000元，项下负责赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费等；医疗费用赔偿限额10，000元，项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等；财产损失赔偿限额为2，000元。商业三者险保险金额为500，000元（不计免赔率）。商业三者险条款第一条约定，在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接毁损，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过交强险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿；第十七条约定，……保险人按照国家基本医疗保险的标准核定人身伤亡的赔偿金额。
因本案诉讼，原告聘请律师，支出律师代理费24，741元。
又查，原告系农业户籍。2007年10月，原告在昆山市同心派出所办理暂住证，暂住证显示原告在昆山市租房居住，从业处所及职业栏内填写为“个体”；2009年10月13日，原告和其妻子龚春林共同被核准登记为昆山市陆家镇青春雅居37号楼326室房屋的产权人；2010年5月13日，原告在江苏省昆山市美华社区青阳派出所办理人口信息备案登记；2011年12月6日，原告在江苏省昆山市合丰村陆家派出所办理人口信息备案登记，登记的居住地址为陆家镇青春雅居37幢326室（以下简称青春雅居房屋）。
原告之妻龚春林，自2007年10月起参保昆山市社会保险，截至2014年7月，累计缴费79个月，自2010年1月至2014年7月间，无断缴记录。2010年1月至2011年9月期间，龚春林供职于昆山寅佳制衣有限公司，通过银行转账方式取得工资收入。2010年5月至2011年4月间，龚春林的月收入平均为3，174.86元。2011年5月、6月、7月，龚春林请假，未领取工资；2011年8月，龚春林出勤13天，当月收入为1，597.89元。2013年度本市城镇居民人均可支配收入为43，851元。2013年本市建筑业职工平均工资为41，937元。
上述事实，有原、被告的陈述及当事人提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原、被告一致确认住院伙食补助费1，060元、原告住院期间发生的护理费6，200元、衣损费200元、车损费800元、鉴定费1，800元计入本案损失。
两被告对原告主张的医疗费中的400元检验费和169.50元外购药费用不予认可，原告就该两笔费用与本案的必要性、关联性无法进一步补充提供证据；被告平保上海分公司提出非医保费用不属于保险赔付范围，被告洪念华认为保险人就该免赔内容未作出提示和说明，故相关条款无效。
关于营养费，原、被告一致确认营养期计为135天，原告主张每天40元，两被告辩称每天30元。
关于残疾赔偿金，原告主张按25%的残疾等级系数，并按本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年；两被告辩称残疾等级系数仅应计20%，且不认可原告在事故发生前已在城镇地区居住一年以上且主要收入来源于城镇地区的事实，仅同意按农村标准计算该项损失。就居住情况，原告除提供暂住证、房产证等外，还提供了昆山协华物业管理有限公司于2014年4月1日出具的证明，其中载：“兹有刘友明、龚春林夫妇，自2010年3月21日起，一直携女儿刘林璐居住于由我司负责物业管理的江苏省昆山市陆家镇青春雅居37幢326室至今。”两被告质证意见认为，原告办理暂住证时间较早，此后虽然在昆山购置房产，但不表明原告连续居住在昆山，仅凭物业管理公司的证明不足以证明原告的实际居住情况。就工作及收入情况，原告提供昆山市金鑫装饰设计工程有限公司（以下简称金鑫公司）的营业执照及该公司出具的工作情况证明，其中载明原告自2010年3月起在该公司担任“家庭装潢监理”工作，截至2011年3月的平均月薪6，353元等。两被告质证意见认为，仅凭工作单位的书面证明亦不足以证明原告的实际收入情况。对此，原告表示，其从事装修行业，并不缴纳社保，收入以现金形式领取，故无法提供实际取得收入的相关证据，原告在庭后补充提供其与金鑫公司签订的劳动合同一份，其中载明原告从事“工程监理”工作，以完成单个工程工作任务为劳动合同期限，每月基本工资2，000元，并按工程量总额的8%计算提成工资。被告洪念华表示对该劳动合同的真实性不予认可。
关于精神损害抚慰金，两被告辩称仅认可10，000元。
关于误工费，原告主张误工期计为11个月，因从事建筑行业，收入不固定，无法证明最近3年的收入情况，故要求按2013年上海市的职工平均工资计算损失。原告亦以前述营业执照、工作情况证明以及劳动合同作为本项损失的证据。两被告辩称，对误工期为11个月无异议，但原告提供的证据不足以证明其实际工作和收入情况，故仅认可按2014年昆山市的最低工资标准1，530元计算误工损失。
关于交通费，原告在审理中变更诉请金额为500元，包括在昆山本地就医及进行鉴定时往返于昆山、上海之间的费用，两被告辩称仅认可300元。
关于护理费，原告主张一期护理期120日、二期护理期15日。一期的护理费，原告主张在住院期间内由两人护理，出院后由一人护理，费用具体包括三部分：1、被告洪念华已垫付的6，200元；2、原告受伤后其妻龚春林为护理原告而请假3.5个月所发生的误工损失，按事故发生前一年龚春林的月平均工资即每月3，174.77元计算，共计11，111.70元；3、龚春林恢复上班后一期护理期尚余0.5个月，按每月1，400元计算，为700元。二期治疗的护理费，原告主张包括两部分：1、原告妻子龚春林的误工费（按每月3174元计算）1，587元；2、另请一名护工的护理费700元。两被告辩称，同意对一、二期护理期共计135天的损失一并赔付，但原告主张需要两人护理缺乏依据，只同意按一人护理计算，住院期内的护理费按实际发生的费用6，200元计算，两被告对该费用的分担达成一致意见：由被告平保上海分公司赔付4，717元，由被告洪念华赔偿1，483元；原告出院后的护理费以及二期的护理费，两被告仅同意按900元每月的标准计算。
本院认为，昆山交警大队就本案所涉交通事故所作的认定，事故当事人均无异议，本院对该份事故认定书予以采纳。被告洪念华应对其过错行为所造成的损害后果承担相应赔偿责任。因本案系机动车发生交通事故引起的损害赔偿，根据相关规定，就原告的合理损失，应先由肇事车辆的交强险保险人即被告平保上海分公司在交强险责任限额及范围内向原告先行赔付，剩余损失，由被告平保上海分公司在商业三者险限额及范围内进行赔付，保险不足以赔付及不属于保险范围内的损失，应由侵权人洪念华赔偿。
就本案损失范围，原、被告确认一致构成本案损失的项目，本院一并予以确认。就双方存在争议的项目，本院逐一作如下认定：
1、医疗费。原告就诊所实际支出（包括被告洪念华垫支部分）的医疗费共计102，245.09元，均应计算为本案的损失；就原告主张的400元检验费及169.50元外购药费用，其无法举证证明该支出与本案的必要性和关联性，故不予确认。被告平保上海分公司辩称根据商业三者险合同的相关约定，仅在医保范围内赔付医疗费，本院认为，根据保险法最大诚信原则的要求，保险人就责任免除条款应当依法向投保人尽到明确说明义务。现被告平保上海分公司在其保险合同中虽有理赔限于国家基本医保标准之约定，但该约定系保险人拟定的涉及医疗费用赔付标准的格式条款，该格式条款免除了保险人本应承担的非国家基本医疗保险范围医疗费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围，应当认定为部分免除保险人责任的条款，现并无证据表明保险人对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，难以认定其尽到明确说明义务。因此，该条款对投保人不产生效力，故被告平保上海分公司主张对非医保费用免赔的辩解，本院不予采纳。本案医疗费确认为102，245.09元，全额计入保险赔付范围。
2、营养费。原、被告一致确认营养期计为135天，本院亦予以确认，结合原告伤情，被告辩称按每日30元的标准计算，尚属合理，故本案营养费确认为4，050元。
3、残疾赔偿金。关于残疾赔偿金的适用标准，本院认为，根据查明的事实，原告户籍虽在安徽农村地区，但其与妻子龚春林于2009年10月取得位于昆山市的青春雅居房屋产权；原告之妻龚春林自2010年1月至2011年9月期间连续在昆山市就业；原告本人亦于2010年5月在昆山市的公安部门进行了人口信息的备案登记；综合以上事实，同时，考虑到夫妻双方共同生活较两地分居更为符合一般生活常理，结合相关物业管理公司出具的书面证明，本院确认原告在事故发生前在昆山居住、生活的事实。关于原告事故发生前收入来源地是否为城镇地区，原告提供了金鑫公司出具的工作情况证明以及原告与该公司签订的劳动合同。本院认为，原告自2007年10月即在昆山市同心派出所办理了暂住证，从业处所及职业栏内填写为“个体”，至少表明当时原告已在昆山市务工的事实；结合原告此后在2009年在昆山置业，并携妻、女共同生活、居住在昆山，且本次事故中原告所驾驶的电动自行车为昆山牌照，综合上述事实及原告所提供的证据，本院有理由相信在事故发生前原告的主要收入来源于昆山市，两被告亦未提供相反证据，本院对原告的主张予以采信。原告主张适用城镇居民标准，本院予以支持。据此，本院结合事故所导致的原告伤残程度，依照上一年度本市城镇居民人均可支配收入确定残疾赔偿金为175，404元。
4、精神损害抚慰金。结合本次事故所导致的原告损伤后果，并考虑本市居民生活水平及司法实践，两被告认可精神损害抚慰金为10，000元，并无不当，本院亦予以确认。
5、误工费。该项损失是指受害人因人身受损而休息误工，并因此而导致的收入减少。原、被告对误工期计算为11个月无争议，仅在误工费的计算标准上有争议。对此，原告提供了盖有金鑫公司印章的劳动合同和公司营业执照，被告洪念华对劳动合同的真实性不予认可，但并未提供相反证据，本院对其异议不予采信。根据原告提供的证据，可以认定原告系在建筑行业从业。鉴于原告无法举证证明其最近三年的平均收入状况，本院参照2013年本市建筑业职工平均工资酌情按每月3，400元计算本案的误工费，共计为37，400元。
6、护理费。关于护理人数，根据相关司法解释的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，现原告主张住院期内以及二期护理均需要两人护理，并未提供相关证据，缺乏必要性，本院不予支持；原告住院期间共计53天，实际发生护理费6，200元，对该笔费用，被告平保上海分公司确认并同意赔付其中的4，717元，被告洪念华愿意承担剩余的1，483元，系两被告真实意思表示，并无不当，本院予以准许；原告于2011年6月14日出院后，其妻龚春林有连续两个月的请假、停止领取工资的事实，且该误工事实系从5月开始而延续至8月中旬，结合原告于2011年4月23日发生交通事故并受伤，从常理可推定，龚春林上述误工事实系因陪护原告而发生，根据相关司法解释的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，因此，原告出院后的一期护理费，参照龚春林事故发生前一年的收入情况，结合其误工并有收入减损的事实，本院酌情确定为6，200元；至于龚春林恢复上班后，原告的一期护理期根据鉴定结论尚余0.5个月，本院认为，鉴定结论仅是给予合理的护理期限，根据损失填平原则，原告的实际损失应根据其护理费实际支出或护理人员的实际误工损失进行确定，现龚春林在请假陪护原告3.5个月之后恢复上班，本院有理由相信原告已恢复生活自理能力，无需护理，且原告未对此后的护理费用损失提供相关证据，故该0.5个月的护理费，本院不予支持。对于二期护理费，虽未实际发生，原、被告一致确认在本案中一并计算，并无不可，结合原告伤情，参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院酌情按每日40元标准计算，共计为600元。因此，原告的护理费总计确认为13，000元。
7、交通费。原告在昆山本地就医并到本市进行人身损害鉴定，结合原告提供的部分交通费票据及其就诊次数，其主张500元交通费，应属合理，本院予以支持。
8、鉴定费。被告平保上海分公司与被告洪念华之间所订立的商业三者险合同条款中虽约定保险责任限于第三者所遭受的人身伤亡和财产的直接毁损，但合同条款中并未明确约定鉴定费属于间接损失不予赔付，同时，根据相关法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，而本案鉴定费用正是为查明责任保险的保险标的即被告洪念华对原告应负的侵权赔偿责任而发生，故该费用依照法律规定应由被告平保上海分公司进行赔付。
9、律师费。原告因交通事故受伤，为维护其合法权益而聘请律师、提起诉讼，并无不妥。对原告所支出的律师费，结合本案的诉讼标的、难易程度、代理律师在本案代理活动中工作量等因素，本院酌情确定由被告洪念华分担3，000元。
综上，本案因事故所致全部损失核定为349，459.09元，由被告平保上海分公司在交强险限额内赔付121，000元（包括医疗费4，890元、残疾赔偿金50，583元、护理费11，517元、精神损害抚慰金、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、财产损失1，000元），由被告平保上海分公司在商业三者险内赔付223，976.09元（包括医疗费97，355.09元、残疾赔偿金124，821元及鉴定费）。剩余损失即护理费1，483元及律师费3，000元，共计4，483元，由被告洪念华赔偿。因被告洪念华已垫付69，969.12元，超出其应赔偿金额，故原告需向被告洪念华返还的款项65，486.12元，从被告平保上海分公司应给付原告的理赔款中直接扣划结算予被告洪念华。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘友明交强险及商业三者险赔付结算款共计人民币279，489.97元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告洪念华交强险及商业三者险赔付结算款共计人民币65，486.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7，042元，减半收取3，521元，由被告洪念华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 胡斯怡
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条……
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……