浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第495号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院
上诉人（原审被告人）王某甲，无业。曾因犯运输毒品罪于2003年10月22日被广州铁路运输法院判处拘役五个月。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某甲，个体经商。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月15日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人曾球，浙江瓯盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某甲，无业。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月23日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）潘某乙，无业。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月15日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人唐林利，浙江瓯盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2003年10月30日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯开设赌场罪于2012年1月17日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月9日刑满释放。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人吴勇伟，浙江建桥律师事务所律师。
原审被告人汪某，无业。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人邵某，无业。因本案于2013年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人朱某甲，无业。因本案于2012年11月15日被取保候审，2013年11月15日再次被取保候审，同年12月16日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人王某甲犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人汪某、潘某甲、林某甲、潘某乙、邵某犯开设赌场罪，被告人吴某、朱某甲犯故意伤害罪一案，于2015年3月2日作出（2014）温鹿刑初字第1591号刑事判决。被告人王某甲、潘某甲、林某甲、潘某乙、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年6月，被告人王某甲、汪某获取境外赌博网站的代理权后，在本区发展下级代理和会员，利用互联网接受会员参赌投注，同时被告人王某甲、汪某还雇佣被告人林某甲帮忙结算赌资。至同年12月15日，被告人王某甲、汪某发展被告人潘某甲等人为下级代理，通过被告人潘某甲接受下线会员潘某乙、潘某丁、潘某丙、陈某、潘国隆等人的投注共计11834650元（人民币，以下同）；被告人林某甲对参赌人员陈某、潘某丙、潘某戊的投注额进行结算，共计9010000元。
同年6月至12月间，被告人潘某乙担任被告人王某甲、汪某、潘某甲的下级代理，从被告人潘某甲处取得赌博网站的代理账号，随后发展潘某丙为下级会员，利用互联网接受其投注共计4596200元。
同年7月份，被告人邵某从他人处取得境外赌博网站代理账号并提供给汪某，随后利用互联网接受其投注共计25万元。
2013年12月16日上午9时至12时许，被告人王某甲、汪某、潘某甲、林某甲、潘某乙、邵某先后被公安人员抓获。
二、2010年初，被告人王某甲因债务纠纷被他人砍伤，怀疑系黄某所为，即纠集被告人朱某甲、吴某及刘敏（另案处理），准备了三把刀具预谋报复。同年2月16日22时许，被告人王某甲驾车载带被告人朱某甲、吴某及刘敏在鹿城区环城东路伯爵KTV门口遇见了黄某，随即被告人朱某甲、吴某及刘敏下车追赶黄某至本区安栏小区19幢楼下，并持刀砍伤被害人黄某。当晚，被告人王某甲开车带被告人朱某甲、吴某及刘敏逃离温州，并支付朱某甲3000元、吴某2万元、刘敏6000元作为报酬。经鉴定，被害人黄某遭锐器他伤致左颈部9.0cm缝合创，躯干部及左侧上下肢多处缝合创累计长111.0cm伴肌肉、肌腱及神经断裂，左第5掌骨骨折，伤势程度评定为轻伤。
2012年11月2日14时许，被告人朱某甲在永嘉县黄田街道下白岩新村家门口，因朱某壬承包的河道清理工程施工期间将其家自来水管挖断，为维修一事与朱某壬发生争执，被告人朱某甲掏出随身携带的刀具追砍被害人朱某壬致其受伤，与朱某壬同来的朱某丁（另案处理）亦持刀将被告人朱某甲刺伤。经鉴定，被害人朱某壬伤致全身多处创口，累计达15.0cm以上，伤势程度评定为轻伤；被告人朱某甲伤致右大腿下段后侧软组织挫裂伤，右腓总神经、第4穿支动脉离断，右胫神经不全离断，右大腿下段后侧部分肌群离断，现右踝关节功能丧失50%以上，伤势程度评定为重伤，伤残等级综合评定为IX（9）级。
2013年12月16日14时许，被告人吴某在鹿城区更新巷45弄10号被抓获。2012年11月15日，被告人朱某甲因伤在温州手足医院住院治疗，被永嘉县公安局取保候审。2013年12月16日14时许，被公安人员传唤到案。
原审法院根据上述事实，依照相关法律规定作出如下判决：一、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人潘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。五、被告人潘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。六、被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。八、被告人朱某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。九、随案移送的作案工具电脑主机四台、笔记本电脑五台、一体式电脑一台、手机十只，予以没收。
王某甲及其辩护人上诉提出，（1）关于开设赌场罪，原判认定王某甲开设赌场“情节严重”的涉案短信通讯记录系通过技术侦察手段取得，证实投注金额的手机短信记录、投注金额汇总表等材料来源不明，取证程序缺失，不符合证据标准，不能作为定案证据使用，因此，原判认定的投注额过高，认定王某甲开设赌场情节严重的证据不足。王某甲具有坦白情节，原判量刑过重。（2）关于故意伤害罪，王某甲自愿认罪，且愿意积极赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚。请求二审依法改判。
潘某甲及其辩护人上诉提出，潘某甲虽然是球盘的股东，但仅负责介绍赌客，传递账号和密码。且不懂得具体操作和结算资金，在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯；原判认定的投注金额过高，潘某甲系初犯，认罪态度好，有坦白情节，社会危害性较小，请求二审改判适用缓刑。
潘某乙及其辩护人上诉提出，潘某乙没有建立赌博网站、获取代理权或参与利润分成，只是将赌博网站的账号给潘某丙等赌博并帮助中转投注、抽取投注额的0.5%作为收益，在开设赌场中的作用较小，应认定为从犯；潘某乙收取的好处费没有达到10万元以上，不属于开设赌场情节严重的情形；潘某乙系初犯、偶犯，社会危害性小，认罪态度好，请求二审对潘某乙改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
林某甲上诉称，自己于2013年9月参与开设赌场，涉及的投注额计算有误；自己受雇于王某甲和潘某甲，仅负责计算参赌人员输赢并告知潘某甲等人，在共同犯罪中所起的作用小，应认定为从犯，自己系初犯、偶犯，犯罪获利仅有1万余元，请求二审依法改判。
吴某及其辩护人上诉提出，吴某在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属从犯，依法可予从轻、减轻处罚；吴某的犯罪情节轻微，构成坦白，认罪态度好；原审判决书关于公诉机关的量刑建议与庭审时公诉机关的建议不符，导致判决加重了吴某的量刑，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定被告人王某甲、汪某、潘某甲、林某甲、潘某乙、邵某开设赌场的事实，有证人许某、徐某甲、姜某甲、姜某乙、潘某丙、陈某、潘某丁、潘某戊、李某甲、方某、林某乙、朱某乙、蔡某、程某、朱某丙、姜某丙、王某乙、徐某乙、张某、赵某等人的证言、搜查笔录、辨认笔录、检查笔录、扣押清单、赌博网站截图、调取证据清单、银行卡存款凭条、记账凭证、银行卡子账户交易明细、采取技术侦查措施决定书及延长技术侦查措施决定书、情况说明、刑事判决书、归案经过及户籍证明等证据证实。原判认定被告人王某甲、吴某、朱某甲故意伤害的事实，有证人林某丙、周某、瞿某、叶某甲、施力、李某乙、朱某丁、朱某戊、应美娟、朱某己、朱某庚、朱某辛、叶某乙、林某丁、娄某等人的证言、被害人黄某、朱某壬的陈述、辨认笔录、住宿登记表、刑事判决书、刑满释放证明书、法医学人体损伤程度鉴定书、法医××司法鉴定意见书、法医临床鉴定意见书、到案经过、归案经过说明及身份证明等证据证实。除被告人王某甲、汪某、潘某甲、林某甲、潘某乙开设赌场接受投注的总额外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，综合评判如下：（1）关于上诉人王某甲、潘某甲及其辩护人提出的证实接受投注金额的证据不足，不能认定为开设赌场情节严重的辩解和辩护意见。经查，原判认定各被告人开设赌场的投注总额，系根据公安机关采用技术侦查手段获取的手机短信记录反映的返水金额，结合被告人王进才等人关于返水比例为总投注额2%的供述而计算出来的。手机短信记录作为电子数据，应符合法律规定的要求，对制作、取得的时间、地点、方式不能提供必要证明或合理解释的，不能作为定案的根据。在案证据无法证实该手机短信记录的来源、取证程序及方式，本案一、二审法院均已出具公函要求侦查机关提供相关证据，公安机关亦未提供相关证据。因此，手机短信记录、投注金额汇总表的真实性不能确定，不能作为证据使用，原判认定的投注总额缺乏证据证实，不予认定。虽然现有证据无法认定接受投注的准确数额，但根据被告人王某甲、ＸＸ奇、潘某乙、林某甲关于返水额和输赢数额的供述，结合银行卡存款凭条、记账凭证、银行卡子账户交易明细等证据可以认定本案开设赌场的行为属于“情节严重”。（2）关于被告人潘某甲、潘某乙及其辩护人提出两人系从犯的辩护意见。经查，在开设赌场的共同犯罪中，潘某甲、潘某乙均从上家取得赌博网站账号，发展下级会员并从中牟利，行为积极主动，不属于从犯。（3）关于被告人林某甲提出自己系从犯的上诉意见，经查，林某甲受王某甲等人雇佣，帮助结算赌资，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应予减轻处罚。（4）关于吴某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见。经查，被告人吴某、朱某甲的供述与被害人黄某的陈述可以互相印证，证实吴某第一个持刀上前追砍被害人黄某，行为积极主动，不属于从犯。原判对吴某的量刑在起诉书的量刑建议范围内，并无不当。
本院认为，上诉人王某甲、潘某甲、林某甲、潘某乙伙同原审被告人汪某，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，原审被告人邵某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人王某甲、吴某伙同原审被告人朱某甲蓄意报复，结伙持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤；原审被告人朱某甲又因琐事持械故意伤害他人身体，另致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人王某甲、潘某甲、林某甲及其辩护人的部分上诉意见成立，予以采纳。上诉人吴某、潘某乙及其辩护人的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法，但对王某甲、ＸＸ奇、潘某甲、林某甲、潘某乙犯开设赌场罪的投注金额以及林某甲的作用地位认定不当，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1591号刑事判决的第六、七、八、九项；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1591号刑事判决第一、二、三、四、五项；
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2013年12月16日起至2019年6月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、原审被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2013年12月16日起至2018年3月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）潘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。折抵31日。即自2014年9月11日起至2018年2月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。折抵39日。即自2014年9月11日起至2016年8月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
七、上诉人（原审被告人）潘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。折抵31日。即自2014年9月11日起至2017年8月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 亮
审 判 员 潘景义
代理审判员 吴程远
二〇一五年六月一日
代书 记员 林蒙蒙