河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第208号
原公诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马明生，男，1962年8月21日出生，汉族，高中文化。
辩护人侯秀枝，河南恒辉律师事务所律师。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人马明生犯非法吸收公众存款罪、变造金融票证罪一案，于2015年4月2日作出（2014）卫刑初字第151号刑事判决，宣判后，卫辉市人民检察院提出抗诉，原审被告人马明生提出上诉，本院审理后，于2015年7月16日作出（2015）新中刑二终字第90号刑事裁定，撤销原判，发回重审，卫辉市人民法院依法重新审理了本案，并于2015年10月15日作出（2015）卫刑重初字第5号刑事判决，宣判后，原审被告人马明生提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员贾宇帆、杨玉彬出庭履行职务，上诉人马明生及其辩护人侯秀枝到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2006年至2011年期间，被告人马明生多次到本村及周边村民家中称由其帮助将钱存入银行，可以获得除银行利息之外的好处费。在此期间，其通过下列手段将24户村民共计人民币488500元予以占有：
1、被告人马明生在收取被害人闫某甲、璩某甲、璩某乙、李某甲、赵某甲存款后，分别在卫辉市农村信用社、淇县农村信用社、卫辉邮政储蓄用10元开户后，在相应存折上采用手工添加存款数额的方式以隐瞒未真正存款的真相。
2、其在为部分村民办理存折存入相应现金时，并随存折同时办理银行卡，将存折交给村民后，其再通过银行卡将存折内钱取出。
3、其在给部分村民出具收到现金收据后，将该款存到以自己的名字开设的账户内。
其中任某某46000元，孟某甲20000元，闫某甲32000元，璩某甲10000元，璩某乙10000元，张某甲25500元，张某乙50000元，李某乙93000元，马某甲10000元，王某甲2000元，张某丙4000元，徐某甲16000元，张某丁5000元，徐某乙27000元，闫某乙5000元，李某丙47500元，赵某乙18000元，李某甲27000元，李某丁8000元，赵某甲10000元，闫某丙8000元，李某戊3000元，李某已10000元，孟某乙1500元。
被告人马明生在获取上述款项后，除给付部分村民利息和好处费外，将其中的320000元投放到王某乙（已判刑）的福音投资担保咨询公司，其余款项用于个人投资。
一审审理中，被告人马明生家属退还被害人李某戊300元、李某丙2000元、璩某甲200元、李某丁200元、赵某乙200元、孟某乙200元、闫某丙200元、任某某200元、闫某乙200元、王某甲200元、李某甲200元、张某丁200元、李某已200元、徐某乙200元、孟某甲200元、徐某甲400元，共计5300元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马明生供述证实：其从2006年开始帮助村民办理现金存款，除了给银行利息外，还给好处费，如果村民拿来的金额小，其就先出具收据，等手里的钱攒多了再一块存到银行，有时先给村民办理存折开户存上钱，之后用随存折办的银行卡将钱取出来，其交给村民的存折内都没有钱，村民既不知道存折内没钱，也不知道其随存折办理了银行卡，如果是用其本人名字办理的存折，其就用笔将名字改成村民的名字，如果存折里没钱，其就用笔写上金额，有时用数字章将金额盖上，其将村民的320000元投入王某乙的投资公司，购买了“安惠”、“黑茶”等保健产品，后来又在网上买了私募基金，这些事都没有告诉村民，最后王某乙的担保公司出事了，村民的钱无法偿还。
2、被害人陈述
⑴被害人任某某陈述证实：其分六次共在马明生那里存了46000元，马明生给过其一个邮政银行存折，户名是马明生，后被涂改成任某某的名字，马明生只给了其460元奖励，没有给过利息，后来其急用钱找马明生一直找不到，钱也没有取出来。
⑵被害人闫某甲陈述证实：其一共给了马明生32000元，马明生给其一个信用社存折，上面显示有32000元，后来其找马明生取钱，但找不到马明生，其到信用社查询，发现马明生根本没把自己的钱存入银行。
⑶被害人璩某甲陈述证实：其交给马明生10000元，马明生给其一个信用社存折，上面显示开户存入10元，手写存入9990元，余额10000元，后来其听说马明生骗了好多人的钱跑了，才意识到自己被骗，存折上根本没有钱。
⑷被害人璩某乙陈述证实：其分两次共交给马明生10000元，马明生给其两个存折，一个是农业银行，一个是邮政银行，后来其找不到马明生，去银行查询发现存折上没有钱。
⑸被害人张某甲陈述证实：2010年3月其交给马明生23000元，马明生给其一个邮政银行的存折，上面打着马明生的名字，给其存折时，马明生又用笔改成张某甲的名字，2011年3月其又交给马明生2500元，马明生写了收据，后来存款到期其找不到马明生，去银行查询结果被告知马明生已经把钱取走。
⑹被害人张某乙陈述证实：其分三次共交给马明生50000元，马明生给其写了三张收据，并给了其利息和奖金，其向马明生要存折，马明生说把好多人的钱合成一个账户，只给其收据，后其找马明生取钱但找不到人了。
⑺被害人李某乙陈述证实：其分两次共交给马明生93000元，马明生给其写了收据，存款到期后其多次找马明生取钱，马明生一直说在外地让先缓缓，最后就联系不上了。
⑻被害人马某甲陈述证实：其交给马明生10000元，马明生写了收据，到期后其找马明生取钱但已经找不到人，其觉得自己被骗就报案了。
⑼被害人王某甲陈述证实：其交给马明生2000元，马明生写了收据，存款到期找马明生取钱找不到人。
⑽被害人张某丙陈述证实：其交给马明生4000元，马明生给其写的是收据，马明生说存够10000元才给存折，2012年5月份开始就找不到马明生了。
⑾被害人徐某甲陈述证实：其和家人一共交给马明生16000元，马明生开的有收据，还给其一个存折，上面是手写的徐某甲名字，后来一直找不到马明生，意识到被骗了。
⑿被害人张某丁陈述证实：其交给马明生5000元，马明生说10000元才给存折，只给其写了收据。后来就找不到马明生了。
⒀被害人徐某乙陈述证实：其分三次交给马明生27000元，马明生写了收据，还说办存折就没有奖励了，后来存款到期其找马明生取钱，已经找不到了。
⒁被害人闫某乙陈述证实：其交给马明生5000元，马明生写了收据，说存够10000元才办存折，后来其存款到期，找马明生取钱，已经找不到他了。
⒂被害人李某丙陈述证实：其陆续交给马明生47500元，马明生写了收据，后来就找不到马明生了。
⒃被害人李某丁陈述证实：其分两次交给马明生8000元，马明生写了收据，后来听说马明生出事了。
⒄被害人闫某丙陈述证实：其交给马明生8000元，马明生给其写了收据，给了其16元奖励费，后来听说马明生出事了。
⒅被害人李某戊陈述证实：其陆续交给马明生3000元，马明生写了收据，除了给利息之外没有给过好处费，后来听说马明生跑了。
⒆被害人李某已陈述证实：其分两次交给马明生10000元，马明生写了收据，后来其去找马明生就找不到了。
3、证人证言
⑴证人赵某丙证言证实：2011年10月份，马明生找到其弟弟赵某乙，让把钱存到马明生那里，赵某乙分两次交给马明生18000元，马明生写了两张收据，后来存款到期，其弟弟去找马明生取钱，就找不到人了。
⑵证人赵某丁证言证实：2011年马明生找到其父亲赵某甲，让在马明生那里存钱，其父亲交给马明生10000元，马明生给其父亲一个存折和好处费，但没给利息。
⑶证人孟某丙证言证实：2011年马明生找到其父亲孟某乙，让在马明生那里存钱，其父亲交给马明生1500元让他存入银行，马明生写了收据，但至今利息和本金都没给，后来听说马明生被抓了。
⑷证人李某庚证言证实：2011年3月份，马明生到其家动员存钱，称除了银行利息还有好处费，其丈夫李某甲交给马明生27000元，马明生给了一个存折，到期后找马明生取钱，已经找不到人了。
⑸证人郭某某证言证实：2004年4月份，马明生到其家动员存钱，称除了给银行利息外还有奖励，其丈夫孟某甲交给马明生20000元，马明生给了一个农行存折，后来取钱时找不到马明生，经到银行查询，发现存折内的钱在2006年已被取完。
⑹证人闫某丁证言证实：其丈夫马明生以前干过信用社的信贷员，后来开始帮村民代办存取款，给村民银行利息再加一点好处费，后来马明生不知将村民的钱存到什么地方，前两年其听马明生说他在王某乙的担保公司投了320000元取不出来了，村民找马明生要钱，马明生没有钱就外出打工了。
4、书证
⑴存折复印件、收据复印件、淇县信用社、卫辉市各农村信用社账户交易记录、中国邮政储蓄银行股份有限公司卫辉市支行账户交易记录、中国农业银行股份有限公司卫辉市支行账户交易记录证实被告人马明生收到村民现金后出具收据及办理存折的情况。
⑵卫辉市农村信用社出具证明证实：马明生不是信用社职工。
⑶太原铁路公安处太原车站公安派出所归案情况证实，民警在太原站执勤时将网上通缉的被告人马明生抓获归案。
⑷太原铁路公安处看守所羁押证明证实：被告人马明生2013年6月26日至2013年7月10日在该所临时羁押。
⑸担保函、借据、还款计划书、刑事判决书证实被告人马明生将村民存款共计32万元存到王某乙处，王某乙因犯非法吸收公众存款罪被判刑。
⑹私募股权书及卫辉市刑警大队证明证实，马明生供述其投资七万元网购私募基金无法查证。
⑺收到条证实：一审审理期间被告人马明生家属退还被害人李某戊300元、李某丙2000元、璩某甲200元、李某丁200元、赵某乙200元、孟某乙200元、闫某丙200元、任某某200元、闫某乙200元、王某甲200元、李某甲200元、张某丁200元、李某已200元、徐某乙200元、孟某甲200元、徐某甲400元，共计5300元。
根据以上事实和证据，原审法院以诈骗罪判处被告人马明生有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人马明生将违法所得人民币483200元返还给各被害人，分别为任某某45800元、孟某甲19800元、闫某甲32000元、璩某甲9800元、璩某乙10000元、张某甲25500元、张某乙50000元、李某乙93000元、马某甲10000元、王某甲1800元、张某丙4000元、徐某甲15600元、张某丁4800元、徐某乙26800元、闫某乙4800元、李某丙45500元、赵某乙17800元、李某甲26800元、李某丁7800元、赵某甲10000元、闫某丙7800元、李某戊2700元、李某已9800元、孟某乙1300元。
上诉人马明生上诉称其应构成非法吸收公众存款罪，其辩护人辩称马明生的行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，马明生系初犯，积极退赔被害人经济损失，原判量刑过重。其辩护人和家属还向二审法院提交了被害人李某乙等人出具的收到条，以证实其家属积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求对被告人马明生从轻处罚。
新乡市人民检察院检察员二审出庭意见为，上诉人马明生的行为应构成非法吸收公众存款罪，鉴于其积极退赔被害人经济损失，建议二审法院考虑对其从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。
另查明，在二审审理期间，被告人马明生家属共退赔被害人经济损失共计201700元，其中退赔被害人李某乙93000元、张某乙55000元、张某甲27500元、马某甲11000元、李某已10000元、闫某乙5200元。
认定该事实的证据有：
⑴收到条证实：被害人李某乙收到退赔款93000元；张某乙收到退赔款55000元；张某甲收到退赔款27500元；马某甲收到退赔款11000元；李某已收到退赔款10000元；闫某乙收到退赔款5200元；以上共计退赔201700元。
⑵公安机关对被害人李某乙、张某乙、张某甲、马某甲、李某已、闫某乙的询问笔录证实：上述被害人均收到被告人马明生家属退赔的相关款项。
本案证据均经一、二审庭审举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马明生以非法占有为目的，虚构将吸收资金存入银行的事实，并隐瞒资金真实去向，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人马明生上诉及辩护人辩称其应构成非法吸收公众存款罪的理由经查，上诉人马明生利用其以前帮助山区群众在信用社代办存款，村民对其比较信任的便利条件，骗取多名被害人的信任，将村民委托其存入信用社的款项以涂改存折户名和金额，利用银行卡取现等违法手段套出，据为己有供其使用，其行为侵犯了被害人合法的财产所有权，且数额巨大，应当以诈骗罪定罪处罚。关于其辩护人辩称马明生系初犯，积极退赔被害人经济损失，原判量刑重，请求从轻处罚的理由经查，二审期间，被告人马明生及其家属积极退赔被害人经济损失，依法可以从轻处罚。新乡市人民检察院检察员关于上诉人马明生积极退赔，建议法院对其从轻处罚的意见成立，本院予以采纳，其关于本案应定非法吸收公众存款罪的意见经查，上诉人马明生以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财产，其行为应当以诈骗罪定罪处罚，故该出庭意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销卫辉市人民法院（2015）卫刑重初字第5号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马明生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一个月，即自2014年4月6日起至2021年3月5日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、责令被告人马明生将违法所得人民币290100元返还给各被害人，分别为任某某45800元、孟某甲19800元、闫某甲32000元、璩某甲9800元、璩某乙10000元、王某甲1800元、张某丙4000元、徐某甲15600元、张某丁4800元、徐某乙26800元、李某丙45500元、赵某乙17800元、李某甲26800元、李某丁7800元、赵某甲10000元、闫某丙7800元、李某戊2700元、孟某乙1300元。
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 温晓雯
审判员 王 丽
二〇一五年十二月三十一日
书记员 孙婷婷