广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终619号上诉人（原审被告）：封开县和富房地产开发有限公司，住所地：广东省封开县江口镇府前路3号和富家园1栋22号商铺。法定代表人：何广荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗永洪、李杰南，均为广东骏和律师事务所律师。上诉人（原审原告）：莫江柳，男，1962年7月16日出生，汉族，住广东省封开县。委托诉讼代理人：陈明顺，广东正熙律师事务所律师。原审第三人：肇庆佳信美物业服务有限公司，住所地：封开县江口镇封州二路山水雅苑小区大门北侧。法定代表人：李小波，该公司经理。委托诉讼代理人：李小波，该公司经理。上诉人封开县和富房地产开发有限公司（以下简称“和富公司”）因与上诉人莫江柳及原审第三人肇庆佳信美物业服务有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2017）粤1225民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。和富公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回莫江柳全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审受理费用由莫江柳承担。事实与理由：一、和富公司并未通过《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》出售涉案露台的使用权，原审法院判决和富公司返还102272元缺乏事实依据。《房地产买卖合同》中的价款仅为涉案202房屋的价款。根据合同约定：涉案202房建筑面积为132.41平方米，套内面积117.68平方米，分摊面积14.73平方米，按套出售，总金额494717元（其中按套内建筑面积为4203.92／平方米；按建筑面积3736.25元／平方米）。由此可知，涉案202房购房款不包含露台使用费，且该事实已由肇庆市中级人民法院作出(2017)粤12民终1092号生效判决所认定。《合同补充协议》、《露台使用权协议书》中并未约定露台费用。和富公司与全体业主均已签订了《合同补充协议》，协议中第十三条就涉案露台的使用权问题作出约定，即和富公司在处分涉案露台使用权时已经全体业主同意。和富公司与莫江柳于2015年11月8日签订了《露台使用权协议书》，已经明确约定莫江柳有限的使用权，即只能用于绿化用途，且协议明显不涉及露台使用费。意思自治是民事活动中的重要原则，涉案202房屋总价款是和富公司与莫江柳在自愿、平等基础上确定，合同中亦已明确解释房价的具体构成，莫江柳作为完全能力成年人应当清楚有关202房屋价款的所有条款。现莫江柳以其购买房屋价款高于其他房价为由，主观臆测高出部分属于露台使用费并主张返还明显违背了合同约定，且其行为违反了诚实信用原则。因此，原审法院以所谓同时期房价推算房价平均价为392445元，并据此推定其中包含露台费用明显缺乏事实依据。二、原审法院判令和富公司承担违约责任缺乏事实与法律依据。首先，和富公司与莫江柳已根据《房地产买卖合同》约定分别履行了交付202房或付款义务，即双方的合同已经履行完毕，不存在违约责任问题。其次，《房地产买卖合同》、《合同补充协议》、《露台使用权协议书》均未就涉案露台无法使用时应承担的任何违约责任约定，据此，原审法院依据《合同法》第一百零七条判令上诉人承担违约责任明显不妥。再者，公平原则仅适用于各方当事人均无过错，但一方当事人存在损失，如一方当事人不承担赔偿等责任则显示公平的情形。本案中，没有证据证明和富公司收取了莫江柳涉案露台的任何费用造成其损失，在莫江柳不存在损失的情况下，原审法院适用公平原则判令和富公司承担返还责任明显欠妥。莫江柳辩称：一、涉案露台所有权和使用权属于全体业主共有部分。案涉露台实际上是一楼车库的屋顶，是该栋建筑物的基本结构部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项有关“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的墓础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”规定，案涉露台应属于该建筑物全体业主共有部分。二、《商品房买卖合同》其补充协议关于涉案露台的条款及其《露台使用权协议》的约定是无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十条之规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条之规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求出卖人承担违约责任。根据前述法律规定，当出现第三人对露台主张权利的情形，莫江柳享有相应的合同履行抗辩权，有权要求被答辩人相应减少价款。而根据莫江柳向封开县房地产交易登记所了解，涉案露台并无登记记录。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”由于该露台的权属没有房产登记，和富公司也没直提供有效证据证明该露台属于其所有或有权处分，因此，应当认定涉案露台属于全体业主共有，和富公司无权处分涉案露台。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（四）项、第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，莫江柳与和富公司签订的《露台使用权协议》、《商品房买卖合同》补充协议转让的是建筑物的公共面积，损害了其他业主的合法权益，违反法律的强制性规定，应认定该《商品房买卖合同》涉案露台的条款及其《露台使用权协议》的约定是无效的。三、本案《商品房买卖合同》的实际转让价款包括房屋和落台的使用价值是依据公平原则和诚实信用原则确定的。从合同价款来看，涉案房屋的交易价是494717万元，假如不包含露台使用价值，根据涉案房屋登记的建筑面积117.68平方米计算，涉案房屋的单价为4203.92元／平方米，结合该房屋的地理位置，且属二楼的电梯房，如此单价明显严重脱离社会现实，任何一位善意的交易方都不会接受，从交易价款本身也可推出涉案房屋的交易价包含了露台的使用价值。何况，答辩人提供与202房同位置、同方向、同面积的302房、402房、702房的销售价格，分别多支付108168元、106452元、92196元，其实质就是因为202房多出了露台的使用权。综上，若以合同未约定露台使用权为由否定了涉案房屋的交易包含了露台，这种判决违背了日常生活常理和交易习惯。若露台被认定为公共部分，则莫江柳的合同目的不能实现，其有权解除合同，即使莫江柳不选择解除合同，也有权要求减少价款。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”规定，认定和富公司违反公平原则，莫江柳之所以缔约，是基于该露台为房屋附属及组成部分，如现在认定该露台确属公共部分，就理应扣除交易价款中露台价值部分，否则就认定和富公司出售该商品房及其露台属于欺诈行为。和富公司作为房地产开发企业，明知其不享有诉争露台的使用权仍与莫江柳签订露台使用协议，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”规定，属于违背诚实信用原则的行为。四、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决和富公司违约并退还莫江柳支付涉案落台的使用权款102272元是完全正确的。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”规定，及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，由于双方签订《房地产买卖合同》涉案露台的条款及其《露台使用权协议》和富公司隐瞒与订立合同有关的重要事实露台无所有权和使用权，导致《房地产买卖合同》涉案露台的条款及其《露台使用权协议》无效，莫江柳要求和富公司退还支付涉案露台的款项102272元应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款有关“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”的规定，由于和富公司擅自占用、处分业主共有部分，莫江柳主张确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。莫江柳上诉请求：1.判令撤销封开县人民法院(2017)粤1225民初751号民事判决第二项、第三项；2.依法改判确认莫江柳与和富公司签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权部分无效及其《露台使用权协议书》无效；3.依法改判确认莫江柳与和富公司签订《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主共有，和富公司退回露台归封开县江口镇和富家园全体业主共有；4.判令和富公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:一、一审法院以肇庆市中级人民法院(2017）粤12民终1092号判决认定《商品房买卖合同》、《露台使用权协议书》有效，从而认定《商品房买卖合同》出售露台使用权部分及其《露台使用权协议书》有效，是认定事实错误。肇庆市中级人民法院02017)粤12民终1092号判决，当时的案由是物业服务合同纠纷，审查的是物业服务合同的效力。法院并未审查《商品房买卖合同》、《露台使用权协议书》的法律效力。案涉露台不属于和富公司所有，和富公司对其无所有权和使用权。由于该露台的权属迄今未登记，和富公司也未供有效证据证明该露台属于其所有或有权处分，因此，应当认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园11栋C座全体业主共有。一审法院也认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园11栋C座全体业主共有。和富公司无所有权和使用权，因此无权处分涉案露台。案涉《商品房买卖合同））及《露台使用权协议书》将全体业主所有的露台使用权出卖是违反《合同法》第一百三十二条规定，该商品房买卖合同是无效的。《露台使用权协议书》、《商品房买卖合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但根据《合同法》第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。封和富公司与莫江柳转让的标的物是封开县江口镇和富家园11栋C座202房屋与及其露台面积361平方米，由于和富公司没有房地产权证，故不能据此认定涉案的露台归和富公司合法所有。而根据莫江柳向封开县房地产交易登记所了解，封开县江口镇和富家园11栋C座202房其面积361平方米的露台并无登记记录。《物权法》第七十三条的规定“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”由于该露台的权属没有房产登记，和富公司也没有提供有效证据证明该露台属于其所有或有权处分，因此，应当认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园11栋C座全体业主共有，和富公司无权处分涉案露台。根据《合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，和富公司与莫江柳签订的《商品房买卖合同》及《露台使用权协议书》转让的是建筑物的公共面积，损害了其他业主的合法权益，违反法律的强制性规定，应认定该《商品房买卖合同》无效。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《商品房买卖合同》及《露台使用权协议书》无效，至于合同无效的相互返还问题，莫江柳已在本案中主张合同无效并表示追回已付款项的权利。和富公司将涉案露台出售归封开县江口镇和富家园11栋C座202房屋业主使用，莫江柳与其具有利益关系，因此，依法可以申请确认上诉人与被上诉人签订《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主共有，被上诉人退回露台归封开县江口镇和富家园全体业主共有。和富公司辩称，双方签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。而且涉案两合同的效力已经另案判决该合同有效，未推翻前应属于有效合同。莫江柳诉请确认涉案露台的所有权及返还的问题不应该在本案中审理，莫江柳不是该法律关系的利害关系人和适格的诉讼主体。第三人肇庆佳信美物业服务有限公司述称：与一审的意见一致，2016年12月成立封开县和富家园业主委员会，业委会所管辖的范围主要是和富家园小区。认为应当支持和富公司的上诉意见。莫江柳向一审法院起诉请求判令：1.确认莫江柳与和富公司签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权部分的约定及其《露台使用权协议书》无效；2.确认莫江柳与和富公司签订的《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主共有，和富公司退回露台归还给封开县江口镇和富家园全体业主共有；3.判令和富公司退回莫江柳支付的露台使用权部分的费用12万元；4.判令和富公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月4日，莫江柳以买受人名义与和富公司以出卖人名义签订《房地产买卖合同》，约定由莫江柳购买和富公司位于封开县江口镇府前路3号和富家园11栋C座202房的产权，该房建筑面积为132.41平方米，其中套内面积117.68平方米，分摊面积14.73平方米。计价方式与价款：按套出售，总金额494717元（其中按套内建筑面积为4203.92元/平方米；按建筑面积为3736.25元/平方米）。付款方式和期限：2015年7月4日支付首期款148717元，余款346000元办理银行按揭。其中，第十七条为：双方可以就下列事项约定：1.该商品房所在楼宇的层面使用权由《商品房买卖合同补充协议》约定。2015年7月4日，莫江柳以买受人名义和和富公司以出卖人名义签订《合同补充协议》，约定买卖双方对涉案房屋的权利和义务，以及在第十三条作关于买受人使用“和富家园”庭院、露台、花园等使用权补充约定，其中约定：2.若买受人的房屋附有平台花园的，则买受人确认以下约定：A买受人同意，小区不能从公共通道进入的楼宇屋面、露台、首层庭院、花园（含首层、天台、平台、屋顶花园）的所有使用权由相关单位的买受人独立享有。莫江柳、和富公司在履行合同中，莫江柳于2015年7月6日和2015年8月14日分别给被告支付购房款148717元和346000元，共494717元；2015年8月16日，和富公司将涉案202号房交付给莫江柳，莫江柳并在《收楼确认书》中签名确认。2015年11月8日，莫江柳与和富公司签订《露台使用权协议书》，约定和富公司允许莫江柳对案涉361平方米露台的有限使用权。2016年12月，涉案楼宇成立封开县和富花园业主委员会。另查明，莫江柳在接收涉案房屋后便对涉案房屋作装修和在案涉露台搭建4个棚架，为此，第三人肇庆佳信美物业服务有限公司曾向该院提起诉讼，请求判令莫江柳拆除该4个棚架，并恢复该露台原状。该院受理后，并作出（2016）粤1225民初848号民事判决判令：莫江柳在该判决发生法律效力后10日内拆除其搭建在封开县江口镇府前路3号的和富家园11幢C座202房屋露台上的四个棚架，恢复该露台原状。莫江柳对一审判决不服，上诉到本院，本院于2017年8月17日作出（2017）粤12民终1092号民事判决书，其中对涉案的《房地产买卖合同》和《露台使用权协议书》作合法有效认定，并根据肇庆佳信物业公司在二审提出四个棚架中的两个棚架符合业主委员会同意的建议的新证据改判为：莫江柳拆除建在封开县江口镇府前路3号和富家园11幢C座202房露台上的两个棚架（分别为大露台四方架、露台右边棚架）。案外人在同时间段，购买与莫江柳购买涉案楼宇相同结构、相同面积，但不具有露台的房价分别是：1.购买人欧国贤于2015年6月10日购买702房，购房价为4025121元；2.购房人侯灿江于2015年9月3日购买402房，购房价为388265元；3.购房人侯德成于2015年10月10日购买302号房，购房价为386549元，该三套房平均房价为392445元。一审法院认为，案件需要解决的焦点是：一、莫江柳诉请确认莫江柳与和富公司签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权部分的约定及其《露台使用权协议书》无效应否支持问题。由于莫江柳在本请求中所涉及的《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》的效力问题，肇庆市中级人民法院在2017年8月17作出的（2017）粤12民终1092号民事判决书的认定中已作合法有效的认定。在该中院判决认定未被依法撤销之前，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，应依该认定的效力。据此，莫江柳的该项请求，该院不予支持。二、莫江柳诉请确认莫江柳与和富公司签订的《房地产买卖合同》出售的露台为全体业主所有，和富公司退回露台归封开县江口镇和富家园全体业主所有应如何处理问题，既然莫江柳主张涉案露台的所有权为该楼宇的全体业主所有，根据该楼宇已于2016年12月成立封开县和富家园业主委员会的事实，那么不管是请求确认涉案露台的所有权，还是请求和富公司退回该露台给楼宇全体业主，依法应由该业主委员会起诉主张权利解决，而现莫江柳既没有全体业主的委托授权，又不是以业主委员会的名义，却以自己名义主张该权利，明显存在主体不适格，据此，该院对和富公司的该诉讼请求，不作审理和处理。但该楼宇的业主委员会认为确有必要主张该权利的，依法应另循其他途径解决。三、莫江柳诉请和富公司给其退回支付露台的使用权部分的费用12万元应如何处理问题。根据莫江柳、和富公司签订的《房地产买卖合同》，既约定了涉案202房的按套出售，总金额为494717元，但在第十七条第一项作“该商品房所在楼宇的屋面使用权由《商品房买卖合同补充协议》。”约定。而该《合同补充协议》第十三条作“2.若买受人购买的房屋附有平台花园的，则买受人确认以下约定：A买受人同意，小区不能以公共通道进入的楼宇屋面、露台、首层庭院、花园（含首层、天台、平台、屋顶花园）的所有使用权由相关单位的买受人独立享有。”的约定。说明，买受人以494717元的价钱购买的除合同约定的权益和法律规定的权益外，主要还特别包括涉案202号房屋建筑面积为132.41平方米的所有权，和对涉案露台3**平方米的独占使用权。但根据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”的规定，该涉案露台的所有权属于该楼宇全体业主共同共有。而莫江柳、和富公司在《房地产买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》在没有该楼宇全体业主的同意的前提下约定将涉案露台3**平方米使用权归莫江柳独立享有，根据上述法律规定，和没有除莫江柳之外的其他全部业主的同意，在事实上已无法履行。由此说明，和富公司的行为已构成违约，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定承担违约责任，至于和富公司应如何承担违约责任问题，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定，和本案的实际情况，应按莫江柳交付的房价款减去涉案房屋的实际价款确定为宜。至于莫江柳购买的涉案202号房屋的实际价款应如何确定问题，根据公平原则，应以涉案楼宇的同时间段的成交价、同结构、同面积和没有露台的302房、402房、702房的平均价格392445元确定，据此，和富公司应承担的违约责任的赔偿款，即视为莫江柳请求和富公司给其退回购买涉案露台的价款，具体为102272元（494717元-392445元）。至于莫江柳在本诉讼请求中，超过102272元部分，因理据不足，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决：一、封开县和富房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内给莫江柳退回购买涉案露台使用权款102272元；二、驳回莫江柳要求判令确认其与封开县和富房地产开发有限公司签订的《房地产买卖合同》出售露台使用权的约定及《露台使用权协议书》无效的诉讼请求；三、驳回莫江柳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，分别由莫江柳负担200元，封开县和富房地产开发有限公司负担1150元。二审期间，和富公司提交44份11幢C座《合同补充协议》，拟证明对于涉案楼房露台的使用权没有约定使用费，和富公司将涉案露台交与莫江柳使用前已经经过所有的涉案业主同意。莫江柳对上述证据的三性均不予确认。肇庆佳信美物业服务有限公司对该证据的真实性予以确认。因涉案露台的全体业主并非上述11幢C座44户，还包含车库及其他业主，故本院对上述证据不予采纳。一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案是商品房销售合同纠纷。根据当事人的诉辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.涉案《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》是否合法有效；2.和富公司是否应当返还莫江柳102272元；3.莫江柳是否有权在本案中提起确认涉案露台属于全体业主共有的诉讼请求。第一，关于涉案《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定。由于本院在（2017）粤12民终1092号民事判决书中已经认定涉案《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》是合同当事人真实意思表示，合法有效。莫江柳也未能举示足以推翻该认定的相反证据。因而对于莫江柳认为涉案《房地产买卖合同》、《露台使用权协议书》无效的主张，本院不予认可。第二，关于和富公司是否应当返还莫江柳102272元的问题。首先，需要明确房价里是否包括露台使用费。根据与三位案外人同等面积同样户型的房屋房价作对比，由于三位案外人没有露台的使用权，莫江柳对涉案房屋的购房款比三位案外人购房款平均价额多出102272元。据此，根据公平原则，可推出该多出的102272元属于涉案露台的使用费。其次，需要明确该102272元的露台使用费是否应当返还给莫江柳。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第三条的规定，涉案露台的所有权属于该楼宇全体业主共同共有。对于涉案露台使用权的约定应当经过全体业主同意。而《房地产买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》在没有经过全体业主的同意，便约定将涉案露台3**平方米使用权归莫江柳独立享有违反法律规定，并且现在对涉案露台的使用已无法实际履行，因此和富公司需要承担相关的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，由于和富公司无法向莫江柳提供涉案露台的使用权，其应当返还莫江柳涉案露台使用费102272元。一审法院相关认定理据充分，本院予以维持，对于和富公司认为其无需返还莫江柳102272元的主张本院不予认可。第三，关于莫江柳是否有权在本案中提起确认涉案露台属于全体业主共有的诉讼请求的问题。由于本案是商品房销售合同纠纷，确认涉案露台属于全体业主共有问题属于物权确权纠纷，当事人应当另案起诉，因此莫江柳无权在本案中提起确认涉案露台属于全体业主共有的诉讼请求，本院对此不予审查。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，和富公司、莫江柳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2345元，由上诉人封开县和富房地产开发有限公司承担1998元，上诉人莫江柳承担347元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  唐 强审 判 员  张秀丽二〇一八年五月十八日法官助理  覃丽珍书 记 员  吴兰芳