广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第865号
上诉人（原审被告）深圳市永顺达建材有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人梁远志，总经理。
委托代理人刘旭，广东乐为律师事务所律师。
委托代理人董海生，广东乐为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏世勇，男，汉族，住湖南省武冈市。
委托代理人李伟，广东君一律师事务所律师。
原审被告夏泽武，男，汉族，住湖南省武冈市。
第三人毛忠光，男，汉族，住湖南省武冈市。
第三人罗元堂，男，汉族，住湖南省武岗市。
上诉人深圳市永顺达建材有限公司（以下简称永顺达公司）因与被上诉人夏世勇，原审被告夏泽武，第三人毛忠光、罗元堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民一初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年1月1日，夏泽武和永顺达公司签订了一份《劳务承包合同》，约定永顺达公司将装车工种发包给夏泽武，由夏泽武自主招聘人员，装车标准为“机械吊装、人工翻砖”，合同期限为2011年1月1日至2013年12月30日。夏泽武雇请原告到永顺达公司处装车，原告与夏泽武之间属劳务关系。原告主张其装车的时候，先由吊机把砖吊起来放到车上，因为车缝隙小，无法由吊机操作，原告就负责把车上周围的砖块码好，开吊机的人是永顺达公司的，开吊机需要技术，所以永顺达公司专门有人负责开吊机；夏泽武称原告陈述属实；永顺达公司称吊机是公司的，开吊机的人和其是承包合同关系，当时开吊机的人已经离开了，但没有提交证据证明。因夏泽武和永顺达公司签订的《劳务承包合同中》约定“机械吊装、人工翻砖”，结合原告、夏泽武的陈述，采信原告的上述主张，确认开吊机的人员为永顺达公司的员工。
原告称其和第三人罗元堂、毛忠光分开工作，一人负责一台车，2011年10月31日原告在永顺达公司装砖时，因为车上的砖没有放平，砖倒下之后将其从车上推下来，造成受伤骨折。夏泽武称，原告和第三人都是其雇请的，平时三人各负责装一辆车，事故发生时，其没有在现场，永顺达公司称没有见到原告受伤的情况，但原告受伤发生在其公司内。第三人罗元堂、毛忠光分别出具书面的证明，内容为：我和夏世勇是同事，2010年5月份被夏泽武叫来深圳市永顺达建材有限公司做装车工，每月工资5200元左右，大家同住深圳市永顺达建材有限公司宿舍内，2011年10月31日晚上20时30分，夏世勇在装车时，由于环保砖倒下摔伤双脚，伤后送往医院治疗。
根据原告的诉讼请求、被告答辩意见、双方的举证质证意见以及法律法规的相关规定，确定原告的损失如下：
1、护理费：原告主张护理费1600元。原告提交的深圳市龙岗中心医院的出院记录载明“住院期间留陪护一人”，原告自2011年10月31日入院至2011年12月2日出院，共计32天，原告请求护理费1600元，符合法律规定，予以支持。
2、营养费：原告主张营养费3000元，原告提交的深圳市龙岗中心医院的出院记录载明“注意休息，加强营养”，故酌定营养费2000元。
3、误工费：原告住院32天，医嘱建议休息二个月，原告主张其月平均工资5200元，原告提供的工资发放记录显示其2011年9月工资为5100元，2011年10月工资为5350元，结合深圳市国有同行业在岗职工年平均工资中装卸搬运和运输代理业平均工资，依法确定原告的收入按每月5200元计算，原告请求误工期计算至定残前一日，但原告没有提交医疗结构出具的持续治疗且休息的证明，根据出院医嘱的建议确定原告误工期为92天，故误工费为5200元／月÷30天×92天=15947元。
4、交通费：原告主张交通费2000元，但未提供有效的交通费票据予以证明，故酌定交通费为1000元。
5、残疾赔偿金：原告夏世勇为农村户口，受伤时46岁，根据原告和夏泽武及第三人的陈述，原告从2010年5月开始就在永顺达公司工作，原告受伤时在深圳已连续居住满一年并有固定收入，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原告因事故构成两个十级伤残，原告请求残疾赔偿金40741.88元／年×20年×11%=89632.13元，符合法律规定，予以支持。
6、后续治疗费：根据广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书记载“后续治疗费约人民币10000元-12000元”，认定后续治疗费为12000元。
7、鉴定费：原告因伤残鉴定支出鉴定费2800元，被告应赔偿。
8、精神损害抚慰金：原告因事故造成两个十级伤残，原告应得精神损害抚慰金为11000元。
综上，原告上述各项损失共计1600元＋2000元＋15947元＋1000元＋89632.13元＋12000元＋2800元＋11000元=135979元。
原审认为：原告受夏泽武雇佣在永顺达公司装车过程中，因车上的砖没有放平，砖倒下之后将原告从车上推下导致原告受伤，车上的砖是永顺达公司的工作人员通过吊机吊运至车上，故车上的砖因没放稳而倒下导致原告受伤，被告开吊机的员工应对原告的受伤负主要责任，永顺达公司作为用人单位对其员工因执行工作任务造成原告的损害承担相应的赔偿责任，结合本案情况，永顺达公司对原告损失承担70%的赔偿责任。原告自己没有注意车上的砖是否摆放平稳并采取相应的躲避措施，对其本人的受伤负次要责任，自行承担其损失的30%。夏泽武虽然是原告的雇主，但其对原告的受伤没有过错，故夏泽武无需对原告承担赔偿责任，第三人对原告的受伤亦没有过错，也无需承担赔偿责任。综前所述，永顺达公司应赔偿原告的损失共计为135979×70%=95185元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第二十八条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市永顺达建材有限公司于判决生效后十日内赔偿原告夏世勇人民币95185元；二、驳回原告夏世勇其他诉讼请求。本案受理费4858.48元，由原告承担2858.48元（原告已预交2429.24元），由被告深圳市永顺达建材有限公司承担2000元。
上诉人永顺达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其事实与理由是：一、夏世勇称车上的砖没有放平，砖倒下之后将其从车推下来，造成受伤骨折。但是这种说法在本案一审时即2014年之后才有，此前，本案经过劳动仲裁、中院审查，然后龙岗法院一审，在长达三年的诉讼过程中，夏世勇从来没有提出“砖倒”之说。不仅没有提出“砖倒”之说，其提交的证据全部显示是从车上摔下摔伤所致，特别是其本人在入院时对医师的陈述是这样说的：“在货车上搬运时不慎从2米多高处摔下，双右足跟部先着地，即感双足跟部肿胀，疼痛，活动受限，不能站立及行走。”由此可见，“砖倒”之说只是夏世勇2014年之后杜撰出来的一面之词，其提交的罗元堂、毛忠光的证言，不应得到法院的采信。理由是：1、这些证言是2014年1月2日作的证言，其证明力应低于事发时2011年10月31日其三人（罗元堂、毛忠光、夏泽武）所作的证明；2、这两个证人没有出庭作证；3、这两份证言对比、两份证言与夏世勇的陈述对比，也都不太一致。砖倒与摔伤之间到底有什么联系，仍然是个迷。按常理推断，如果是因为砖倒砸到夏世勇导致他从车上摔下来，不管是砖砸到夏世勇身上任何部位，都会有伤，但夏世勇的病历资料中发现不出有这方面的砸伤。所以“砖倒”之说不成立，自己不慎从车下摔下来受伤才是事实。二、退一步说，即便“砖倒”之说属实，也不应当由上诉人承担主要责任。理由是，砖没放平以致倒下，并不必然导致夏世勇摔倒，夏世勇自己也负有谨慎操作的义务，这是其一；其二，砖没有放平的主要责任不在于开吊机的人，而在于夏世勇，因为开吊机的人站立的位置更远，使用电动按钮操作的，他是按照夏世勇的指示进行操作的，夏说上下左右，开吊机的人便上下左右。即使完全按夏世勇的指示操作，也不可能完全把砖放好，所以还需要人工码砖，这是夏世勇的本职工作，这里出了问题，主要过错在夏世勇本人，即便开吊机的人有责任的话，最多也只是次要责任，一审判决认定开吊机的人主要责任是明显不当的。另外，夏世勇作为受雇者，其工作中因过失造成的损害应当由其雇主承担责任才对。
被上诉人夏世勇口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告夏泽武，第三人毛忠光、罗元堂均未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人系在装车时从车上摔下这一事实可以确认，至于上诉人主张的被上诉人在本案一审时才提出“砖倒”之说，被上诉人在就医时称在货车上搬运时不慎摔下系陈述摔倒的事实，而其因“砖倒”而摔下系摔倒的原因，二者之间并不存在冲突，在就医时仅陈述摔倒的事实而无需告之医生摔倒的原因，也符合常理。至于病历资料中未记载砸伤，“砖倒”可以造成钝物挫伤，躲避及时的话也可能造成一般的擦挫伤，无需特别处理，故病历资料中未记载并不能证明被上诉人因“砖倒”而受伤的陈述不实。结合证人证言，原审认定被上诉人系因砖倒下之后将其从车上退下导致受伤，并无明显不当。关于双方各自的过错，从本案具体情况来看，对于砖发生倾倒，吊机作业员与被上诉人均有过错，原审酌定上诉人承担70%责任，被上诉人自身承担30%责任，处理并无明显不当。关于夏泽武的责任问题，一审认定其不承担责任，被上诉人并未对此提出上诉，本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2179.63元，由上诉人永顺达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 秦 克