浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第743号
上诉人（原审原告）童远昌。
委托代理人（特别授权代理）严利锋，上海亚冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李樟芬。
委托代理人（特别授权代理）任江峰、马芳，浙江大丰律师事务所律师。
上诉人童远昌、李樟芬因房屋买卖合同纠纷一案，均不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议的合议庭，于2013年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人童远昌及其委托代理人严利锋，上诉人李樟芬的委托代理人任江峰、马芳到庭参加诉讼。双方另申请庭外和解二个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年10月21日，李樟芬向嵊县城关镇房地产管理委员会支付了北门新村22幢503室即讼争房产的保证金260元，1993年12月27日，李樟芬向嵊县城关镇房地产管理委员会支付了讼争房产的购房款6778.80元。李樟芬、尹胜潮夫妇于1995年6月22日取得了讼争房产的房产证，面积为51.76㎡（房屋所有权人为李樟芬、尹胜潮）。童远昌于1999年6月起使用该房屋。1999年9月9日，李樟芬出具了一份卖房协议书交给童远昌，协议书载明“因童远昌结婚需要，李樟芬以1万元的价格将嵊州市北门新村22幢503室转让给童远昌”。童远昌对讼争房屋进行了装修，但双方对装修时间陈述不一，童远昌陈述装修时间是1996年，而李樟芬陈述装修时间是2000年之后。2000年7月17日，嵊州市城建监察大队与讼争房产当时的住户童远昌签订了自行车棚的租赁合同，租期为50年。2001年2月11日，因浙江特种电机厂在北门新村22幢南面施工，导致北门新村22幢房屋开裂等损害后果，当时北门新村22幢的39户居民向该院以相邻关系纠纷为由起诉浙江特种电机厂，童远昌作为原告之一参加了诉讼。在审核原告主体资格时，要求起诉人提供房产所有权证明、权利继承证明、房屋买受证明等权利证明，童远昌当时向该院提交了写明李樟芬、尹胜潮共有的房产证以及李樟芬书写的卖房协议书，该院确认了童远昌的原告主体资格，并于2002年4月25日作出判决，由浙江特种电机厂向住户赔偿损失。2002年2月26日，童远昌通过嵊州市希望中介信息服务有限公司将讼争房产租给了裘学勇，租期为一年，租金为3600元。2003年8月30日，李樟芬出具给童远昌收据一份，载明“今收到童远昌人民币二万元整（以前17000元借条作废）”。2010年7月28日，李樟芬、尹胜潮夫妇将讼争房产过户给了其儿子尹德铭和儿媳黄红飞。现该房屋仍由童远昌占有，并出租给他人作用。另查明，1999年，李樟芬为孝子坊路的住宅安装防盗窗，相应的费用由童远昌垫付。当地同类型、同地段房价为每平方米4500元至5500元左右。
原审法院审理认为，房屋买卖合同是房屋所有人将房屋向买受人出卖并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案第一个争议焦点是童远昌和李樟芬之间房屋买卖合同是否成立。李樟芬书写的卖房协议书没有相对人童远昌的签名，本质上属要约，合同尚未成立。但是我国《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。考虑到讼争房屋于1999年6月份起�经由童远昌在实际使用，也就是说出卖人履行了交房义务，买受人接受了房屋，童远昌与李樟芬之间达成了买卖房屋的合意。从童远昌对该房屋进行了全面装修，并以原告身份提起物权保护诉讼和出租房屋行为等等，均可以补强证明原告与被告之间买卖房屋合同依法成立。本案的第二个争议焦点是童远昌与李樟芬之间的房屋买卖合同是否有效。本案讼争房屋的房产权属虽然属李樟芬和尹胜潮夫妇共同共有，但尹胜潮在李樟芬将房屋交付给原告后，从未向原告提出异议，按照生活常理推定尹胜潮对此应该知情，且长期对原告占有并使用房屋的行为未提出异议，所以李樟芬的卖房行为，对于尹胜潮而言同时构成表见代理，故房屋买卖合同合法有效。本案的第三个争议焦点在于童远昌有无支付过买房对价。因原、被告当时关系较好，原告为被告垫付防盗窗安装费用，但双方未明确该款抵扣购房款，原告支付被告2万元中，17000元明确用作归还借款，另3000元未明确还款性质，按照日常经验法则，综合以上事实可以认定原告向被告支付过部分购房款的事实。但原告主张已经足额支付2万元购房款，与载明内容明显不一致，不予确认。现被告已经将讼争房屋的所有权过户给他人，致使双方继续履行合同已无法实现，故原告提出解除双方买卖房屋合同关系，理由正当，予以支持。结合双方均存在违约且过错相当等事实，参照当地同地段、同类型房屋的市场价格等因素，酌定被告支付原告房款和违约造成的损失8万元。对原告其余诉讼请求，依法予以驳回。现原告仍占有该房屋，故应当及时予以腾退，为减少当事人的讼累，一并予以处理。原告合理部分诉讼请求，予以支持；过高部分诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第�十七条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、解除童远昌与李樟芬之间的房屋买卖合同关系。2、李樟芬支付童远昌购房款和违约造成的损失合计8万元，款限于本判决发生法律效力后三十日内付清。3、童远昌于本判决发生法律效力后三十日内从嵊州市北门新村22幢503室腾退。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由童远昌和李樟芬各负担3425元。
原审判决作出后，上诉人童远昌不服，提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、童远昌没有违约，不存在过错。卖房协议书没有约定购房款的付款时间，因此童远昌任何时候付房款均不违约。2、李樟芬行为违约�存在恶意。因为房价上涨，特别是讼争房屋变成了嵊州城关中学的学区房，李樟芬与其儿子、媳妇恶意串通，将13年前卖给童远昌并且已交付的讼争房屋以远低于市场价的价格（也可能根本未付款）转让给儿子、媳妇，并办理了房屋过户手续，造成双方之间的合同无法履行，故童远昌的全部损失应由李樟芬承担。3、认定损失8万元明显不公。（1）一审法院将赔偿损失与支付房款混为一谈。双方之间的房屋买卖合同合法有效，李樟芬也在13年前就将房屋交付童远昌，在童远昌未违约而李樟芬违约将房屋再次转手的情况下，是要房子还是要李樟芬赔偿损失是童远昌的选择权问题，但房子和损失应当是等值的，即李樟芬要赔偿给童远昌的损失与房子目前的市场价加上装修的价值应当是等同的，一审法院酌定8万元缺乏依据。（2）童远昌已经足额支付购房款。“对李樟芬�录音资料”以及到庭的几位证人可以证明童远昌早已足额支付购房款的事实，李樟芬辩称1.7万元系借款，事实上1.7万元是尚欠的购房款。另外，在长达十多年的时间里，李樟芬也从未向童远昌提及房款的事，从日常经验判断，童远昌也已足额支付房款。二、讼争房屋的装修未作处理。（2012）绍嵊民初字第1124号判决书第十五页明确记载“李樟芬也认可童远昌在1999年底或是2000年就对讼争房屋进行了费用较高的装修”，故童远昌对房屋进行了精装修是事实，但一审法院在本案一审判决中未予涉及，童远昌要求一并处理，装潢部分的价值约3万元。三、一审程序不当。童远昌在原审上诉阶段向中级法院提供了“对李樟芬的录音资料”的证据，中级法院在上诉阶段也进行了审查。而一审法院既没有让童远昌在庭审中提供，也没有主动出示，更没有在判决书中�及，程序存在明显缺陷。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人李樟芬答辩称：一、童远昌的全部上诉理由均是建立在房屋买卖合同成立且有效、童远昌已支付全部购房款的基础上的。但本案中童远昌与李樟芬之间并不存在房屋买卖法律关系。房屋买卖合同没有成立，即使成立，也是无效的，且童远昌也没有向李樟芬支付过购房款。二、1999年6月起，童远昌开始承租讼争房屋，但是十几年来，童远昌没有向李樟芬支付过租金，且童远昌2003年在未征得李樟芬同意的情况下，私自将讼争房屋转租。李樟芬要求童远昌支付租金，返还房屋。但童远昌未支付租金、返还房屋。童远昌的行为已构成严重违约，侵犯了李樟芬的合法权益。三、李樟芬夫妇将房屋过户到儿子儿媳名下，手续齐全，程序合法，不存在恶意串通、损害童远昌利益的情形。四、关于童远昌能否要求李樟芬赔偿损失的问题。双方不存在房屋买卖法律关系，故童远昌要求李樟芬赔偿损失没有事实和法律依据。即使房屋买卖合同成立、有效，即使李樟芬在卖房时存在过错，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，在童远昌要求解除合同的时候，李樟芬只需支付购房款及相应利息，承担支付不超过购房款一倍的责任。但因童远昌没有支付过购房款，根据上述司法解释的规定，童远昌没有权利要求李樟芬赔偿损失。五、关于购房款是否已经支付的问题。因为双方不存在房屋买卖法律关系，故童远昌不可能向李樟芬支付购房款。且双方协议形成于1999年9月9日，而童远昌仅在2003年8月30日向李樟芬支付过2万元的款项，与卖房时间相差3年之久。在李樟芬出具的收条上，清楚地反映�笔款项是童远昌归还李樟芬2000年的借款，童远昌认为该笔款项是购房款缺乏依据。六、关于李樟芬是否有能力借款给童远昌的问题。李樟芬参加工作比较早，平时省吃俭用，有一定的积蓄，而且当时双方关系很好，故李樟芬借钱给童远昌完全可能。童远昌向李樟芬借款后，向李樟芬出具了借条，可以说明借款事实的存在。七、关于房屋装潢费用问题。童远昌在一审中并未对装潢问题提出请求。一审法院没有处理正确。另外，房屋装潢行为发生在1999年卖房协议形成之前，童远昌只花了几千元装潢，且之后房屋一直由童远昌居住使用，李樟芬并没有就童远昌的装潢行为得到利益。且当时双方关系较好，李樟芬也知道他装潢了，所以李樟芬当时同意以装潢款折抵住房款。八、关于录音资料问题。案件发回重审后童远昌在一审中没有出示过该份录音资料，故一审在程序上不存在问题。且该份录音资料不符合证据三性，不应作为认定案件事实的依据。九、关于能否发回重审的问题，本案是发回重审后再上诉的，根据民诉法的相关规定，不能再发回重审。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回童远昌的上诉请求。
上诉人李樟芬亦不服原审判决，提起上诉称：一、双方之间只存在房屋租赁关系，无房屋买卖的事实，童远昌也从未向李樟芬支付过房屋转让款，一审判决在事实认定和证据采信上存在错误。1、一审法院仅凭只有李樟芬签名的卖方协议和童远昌占有房屋的事实认定双方间买卖合同成立错误。（1）李樟芬书写该卖房协议是为童远昌提供样本，属帮忙性质，而并非李樟芬的真实意思表示。（2）房屋买卖协议理应由双方签字认可，但本案中的卖房协议仅有李樟芬签名，不符合合同的形式要件。（3）童远昌是未签字方，也并�向李樟芬支付房屋转让款，不存在其已履行主要义务、李樟芬接受的事实，一审法院根据《合同法》第三十七条的规定认定双方间存在房屋买卖关系错误。（4）一审法院以童远昌曾对讼争房屋进行装修认定房屋买卖合同成立也是错误的。（5）如认定房屋买卖行为成立，则还有许多问题难以得到合理解释。2、一审法院认定双方间房屋买卖合同有效错上加错。（1）双方之间房屋买卖合同不成立，即使成立，也是无效的。（2）讼争房屋系李樟芬与丈夫尹胜潮的共同共有财产，对于李樟芬书写的卖房协议，尹胜潮几次出庭作证均明确表示不知情，也不同意卖房。根据《物权法》第九十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条、《婚姻法》第十七条第二款、《合同法》第五十一条等规定，即使李樟芬真想处分房屋�因其处分行为未征得共同共有人的同意，其处分行为无效。（3）由于房产价值大，是家庭的最主要财产，一方擅自处分会严重损害他方权益，故属夫妻共有的房产，无论登记在一方名下还是双方名下，一方代替他方进行交易时，须有另一方的明确授权，适用委托代理之规定，不属于日常家事的范围。可见，卖房行为不属于家事代理权的范围，无法构成表见代理。故一审法院认定李樟芬的卖房行为构成表见代理，因而双方买卖合同有效错误。且童远昌明知讼争房屋系李樟芬与尹胜潮的共同共有财产，也明知处分房产应征得共有人一致同意，其即使是房屋买受人，也是存在重大过错的，不属于善意第三人。3、一审法院认定童远昌向李樟芬支付过3000元房屋转让款错误。2000年2月4日，童远昌向李樟芬借款17000元，双方口头约定利息，但未在借条上注明。2003年8月30日，童�昌向李樟芬归还借款，因借款时间已长达三年半之久，故除了归还17000元本金外，童远昌还向李樟芬支付了3000元的利息。在收到童远昌归还的借款本息后，李樟芬向童远昌出具了收条，并且在收条上写下借据作废字样。一审法院在没有任何证据佐证的情况下将该3000元认定为购房款错误。一审法院凭（2001）绍嵊民初字第1243号民事判决书认定童远昌房屋买受人身份错误。童远昌参与诉讼是因为其是该房屋的实际使用者，法院当时也并未规定只有房屋产权人才能参与诉讼，以此证明其是实际产权人证据不足。二、一审判决适用法律错误。除了上述认定房屋买卖合同成立、有效、将3000元款项认定为房款，存在适用法律错误外，双方间不存在房屋买卖合同，即使合同成立也是无效的，不存在解除合同问题。一审判决李樟芬支付童远昌购房款和违约造成的损失合计8万元更是�任何事实和法律依据。退一步说，即使双方间存在有效的房屋买卖关系，即使李樟芬在卖房时存在重大过错，导致童远昌合同目的不能实现，要求解除合同，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，买受人是可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但本案中童远昌未支付过房款，即使按一审法院的认定其也仅支付了3000元，故8万元的赔偿无任何依据。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判驳回童远昌的全部诉讼请求；本案上诉费用由童远昌负担。
上诉人童远昌答辩称：一、一审法院认定双方的房屋买卖合同成立并有效正确。二、一审法院认为李樟芬构成表见代理，因而认定卖房合同有效正确。讼争房屋由童远昌从1999年占用至今，作为夫妻，尹胜潮说不知情是不合理的。三、李樟芬一直坚持双方之间是房屋租赁关系，但其并没有提出从1999年至今的租金问题，故本案中不存在房屋租赁关系，而是房屋买卖关系。四、关于3000元款项的问题，该3000元是房屋转让款的一部分，童远昌已经足额支付房屋转让款。主要依据是借条，只是当时童远昌不明白借条与欠条的区别。一审法院依据（2012）绍嵊民初字第1124民事判决书认定童远昌的买受人身份正确。童远昌作为讼争房屋的所有权人，对于李樟芬支付损失8万元是否合理的问题也已提出上诉。请求二审法院依法驳回李樟芬的上诉请求。
上诉人童远昌在二审中向本院提交童远昌哥哥童远明与李樟芬通话的录音资料一份，证明童远昌与李樟芬之间存在房屋买卖关系，而不是房屋租赁关系的事实。上诉人李樟芬质证认为，该份录音资料不符合证据三性，不是李樟芬的真实意思表示，也与客观事实不符，不能作为认定本案事实的依据。本院认证认为，上述录音资料系童远昌单方制作，童远明也并非本案当事人，李樟芬又持有异议、不予认可，故本院不予认定。
上诉人李樟芬在二审中向本院提交：1、李樟芬1984年4月26日的工作证一份，证明李樟芬当时在嵊县塑料厂担任采购工作；2、证明一份，证明李樟芬于1998年到1999年在上海文升塑料有限公司上班，年薪12000元，上述两份证据均证明李樟芬一直有工作、有收入，有一定的经济条件。上诉人童远昌质证认为，对证据1的真实性有异议，其工作证的企业名称和盖章不一致；证据2表明文升公司是2002年下半年注册的，李樟芬的代理人却说其1998年到1999年上班，不符合客观事实。本院认证认为，证据1不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二�项规定的二审中的新证据；证据2属证人证言性质，而证人应出庭作证，故本院对上述证据均不予认定。
本院对原审法院已查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是童远昌与李樟芬之间的房屋买卖合同是否成立。李樟芬于1999年9月9日出具的卖房协议书上虽没有童远昌签字确认，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，结合讼争房屋已于1999年6月起由李樟芬交付童远昌使用的事实，可知双方买卖房屋合同成立。
二是童远昌与李樟芬之间的房屋买卖合同是否有效。李樟芬称讼争房屋系其与丈夫尹胜潮的夫妻共同财产，即使李樟芬处分该房屋，也因未征得共有人尹胜潮同意而无效。本院认为，讼争房屋买卖合同在当时应视为双方真实意思的表示，也不违反法律的禁止性规定，虽未经李樟芬丈夫尹胜潮签字确认，但尹胜潮对讼争房屋属其与李樟芬夫妻共同财产的事实清楚，其在此后的十余年间对童远昌以房屋所有人身份支配使用讼争房屋的一系列行为未提出任何异议，童远昌有理由相信房屋买卖系李樟芬与尹胜潮的共同意思表示，另根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，讼争房屋买卖合同应认定合法有效。
三是童远昌有无支付买房对价。童远昌认为其与李樟芬当时书面协议虽写明以1万元转让讼争房屋，但实际以2万元的价格成交，因当时双方关系较好，故当时童远昌以出具17000元借条的形式支付了部分购房款，后童远昌于2003年8月30日付清17000元。至于剩余购房款，童远昌提出是以代付李樟芬另一处住宅防盗窗安装费用的形式予以支付。对于童远昌的上述陈述，李樟芬不予认可，但未能提供充分有效之证据加以反驳。根据现有证据及双方陈述，结合日常生活经验法则与民事高度盖然性原则，本院认定童远昌已支付部分购房款的事实。
依据双方之间的房屋买卖合同，李樟芬应将讼争房屋的所有权转移给童远昌，现李樟芬已将讼争房屋过户给他人，致使童远昌的合同目的落空，故童远昌提出解除双方买卖合同关系理由正当，本院予以确认。经审查，原审法院结合双方均存在违约且过错相当等事实，参照当地同地段、同类型房屋的市场价格等因素，酌情确定李樟芬支付童远昌购房款和违约造成的损失8万元较为合理，本院予以维持。现童远昌仍占有讼争房屋，故应在李樟芬支付上述8万元后�时予以腾退。至于讼争房屋的装修问题，童远昌可待收集证据后依法主张权利，本案不作处理。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人童远昌负担900元，上诉人李樟芬负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 陈赛赛