重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02151号
上诉人（原审被告）重庆舜尧房地产营销策划有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道珊瑚路2号4栋21-4号。
法定代表人杨华，总经理。
委托代理人李道彬，重庆渝信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆弧度房地产营销策划有限公司，住所地重庆市沙坪坝区金沙港湾3-26-2。
法定代表人肖玉仙，总经理。
委托代理人李俊，该公司员工。
委托代理人钱丹，重庆渝峰律师事务所律师。
原审被告熊宇，住重庆市九龙坡区。
委托代理人毛廷超，重庆博强律师事务所律师。
上诉人重庆舜尧房地产营销策划有限公司（以下简称舜尧公司）与被上诉人重庆弧度房地产营销策划有限公司（以下简称弧度公司）、原审被告熊宇联营合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年1月9日作出（2014）江法民初字第05154号民事判决，尧舜公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法由审判员钟拯担任审判长并主审，与审判员章兴东、代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年6月4日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人尧舜公司的委托代理人李道彬、被上诉人弧度公司的委托代理人李俊、钱丹以及原审被告熊宇的委托代理人毛廷超参加了询问调查。本案现已审理终结。
弧度公司在一审中诉称：2011年10月13日，我司与舜尧公司就武治权所有的位于江北区观音桥的“佳侬商业街E区”项目，签订了关于代理销售的《项目合作协议书》，对代理销售项目的合作方式、投入成本和利益分配等进行了约定。协议签订后，我司按照协议完全履行了约定义务，双方也对项目的销售利益进行了结算，但舜尧公司仅支付了部分费用，拒绝支付剩余款项。熊宇是舜尧公司负责该项目的经办人，应当承担连带责任。请求判令：1、舜尧公司、熊宇连带支付141172元，并支付资金占用利息（从2012年4月27日至付清之日止，以141172元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，利随本清）；2、本案诉讼费用由尧舜公司、熊宇承担。
舜尧公司在一审中答辩称：弧度公司诉称的《项目合作协议书》，因弧度公司将合同拿回去之后没有盖章返还我司，合同没有成立，导致我司未从项目方承接到代理销售的业务，更没有与弧度公司共同向�目方履行代理销售项目的事实；弧度公司诉称项目进行了结算和支付了部分费用，不是事实。请求驳回弧度公司的诉讼请求。
熊宇在一审中答辩称：熊宇和弧度公司不存在任何合同关系，不是本案适格的被告；本案所涉的项目是熊宇从武治权手中接过来的，并雇请了李俊进行销售，熊宇与李俊之间的费用已经结清并支付完毕；若本案所涉项目关于销售的费用没有结清，那么也只有李俊有权提起请求，李俊提起请求也超过了诉讼时效。请求驳回弧度公司对熊宇的诉讼请求。
一审法院审理查明：舜尧公司系有限责任公司，熊宇是该公司股东，担任经理职务。2011年10月13日，甲方舜尧公司与乙方弧度公司签订了一份《项目合作协议书》，主要约定甲乙双方自愿合作［佳侬商业街E区］的代理销售项目，所产生的利益归全体合伙人；甲乙双方一切成本及�入按6：4的比例进行支出及分配，甲方占60%，乙方占40%；代理销售工作参考甲方与业主方签订的代理销售合同，甲方与乙方共同参与，共同管理；双方共同经营，所得利益待甲方（公司或甲方工作人员）收到业主方款项1日内支付给乙方（公司或乙方工作人员）等内容。该合同由双方当事人盖章，并由李俊在弧度公司委托人一栏签字。
2012年1月2日，熊宇通过银行向李俊支付了66000元。2012年3月3日，佳侬商业街E区的所有权人武治权出具一份《收条》，载明“今收到重庆舜尧公司20%暂扣款46000元，开业后购房手续完善退还贵司”。2012年4月8日，熊宇出具一份《收条》，主要载明“收到佳侬商业E区，武治权所有支付款项，一切已结清”。
此后，弧度公司要求结算未分配收益未果，遂诉至法院。
一审庭审中，弧度公司陈述，该司与�尧公司共同代理销售武治权的房屋，时间从2011年10月至2012年5月；除了武治权暂扣的2012年2月份20%的佣金46000元未分配外，2012年2月以前弧度公司应收的佣金已经结清；2012年3月份武治权暂扣的佣金为35000元，按20%的暂扣比例推算当月佣金为17500元；2012年4月份的佣金为166930元；以上未结算佣金为46000元＋175000元＋166930元=”387”930元，扣除销售人员的工资和提成35000元后，按照40%的比例弧度公司还应收取141172元。弧度公司举示了以下证据证实其陈述：1、段炼出具的《情况说明》及身份证复印件，《情况说明》的主要内容为“我叫段炼，家住黑龙江省哈尔滨张家店，于2012年2月1日到4月30日在江北佳侬商业街E区项目任职销售人员，项目由熊宇、李俊共同管理，工资由他们一同发放”；2、李俊的银行打款记录，证实李俊向销售人员支付工资；3、�份《佳侬商业街E区租赁提成表（03.26-04.06）》（以下简称《提成表》）和《4月销售佣金表（3.25-4.25）》（以下简称《佣金表》）复印件。《提成表》上打印了租赁商铺的铺号、姓名、提成金额，扣除10%后提成总金额为17550元，熊宇在“代理商确认签字”栏签字。《提成表》上方手写“销售佣金51524、溢价佣金106656、老带新60**、扣留佣金117000元（46000＋35000＋36000）”等内容。《佣金表》上打印了销售商铺的姓名、铺号、合同价、底价、溢价、溢价佣金、销售提成佣金，载明销售提成为溢价佣金106656元＋销售提成佣金51524元=”158”180元，代理公司承担费用2800元，租赁提成为17550元，提成总金额为175730元（销售提成＋租赁提成）-2800元=”172”930元-6000元=”166”930元。熊宇在“代理商确认签字”栏签字，武治权在“�发商确认签字”栏签字。
舜尧公司和熊宇对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，证人应当出庭作证；对证据2的真实性无异议，但不能证实原告的证明观点；对证据3的真实性不予认可。
一审庭审中，一审法院要求尧舜公司、熊宇在指定举证期限内提供整个项目的销售收入、成本明细、与武治权之间的结算依据等证据，尧舜公司、熊宇未提供。熊宇陈述，自己雇请李俊代为销售房屋，每个月报酬是8000元，另外还有差旅费、通讯费和误餐费3000元，合计每月11000元，从2011年11月至2012年4月总计支付了6个月的钱给李俊；项目事项处理完毕很久了，相关的资料找不到了，熊宇与项目方的销售提成与熊宇的成本支出明细已不能提供，且与本案无关。
一审法院认为：弧度公司与舜尧公司签订的《项目合作协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。舜尧公司与熊宇均辩称该合同未实际履行，由熊宇个人承接的代理销售项目，并雇请弧度公司的李俊进行销售。一审法院认为，舜尧公司与弧度公司签署《项目合作协议书》属实，该合同签订后，熊宇作为舜尧公司的股东和经理，李俊作为弧度公司的委托人，均参与了合同约定项目的代理销售工作。熊宇收取了全部佣金，也向李俊支付了部分费用。熊宇和李俊的上述行为应为分别代表舜尧公司和弧度公司的职务行为，其行为后果应由舜尧公司和弧度公司承担。上述事实表明舜尧公司和弧度公司实际履行了《项目合作协议书》，由双方合作“佳侬商业街E区”的代理销售项目。舜尧公司和熊宇关于《项目合作协议书》未实际履行的辩称观点与事实不符，也不符合常理，本院不予支持。因熊宇的行为系职务行为，弧度公司要求熊宇承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。
《项目合作协议书》约定的代理销售项目已经履行完毕，且武治权已经将所有费用付清，舜尧公司应当按照合同约定向弧度公司支付40%的收益。关于弧度公司应分得的收益金额，弧度公司陈述已经收到2012年2月以前（不包括暂扣的46000元）的佣金，2012年3月和4月的佣金未结算。鉴于舜尧公司未举示证据证实其已经向弧度公司付清了佣金，一审法院认可弧度公司的上述陈述。关于2012年3月、4月的佣金数额，舜尧公司未举示任何证据予以证实。一审法院认为，舜尧公司作为与武治权直接发生业务关系并进行结算的当事人，应当持有关于该项目的销售收入、成本明细、结算依据等证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由�不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现重庆弧度公司举示的《佣金表》和《提成表》虽是复印件，但上面的内容具体清楚，且两份表格相互印证，并与武治权于2012年3月3日出具的《收条》相互印证，可以依法认定《佣金表》和《提成表》的真实性。根据上述证据，可以认定2012年4月份的佣金为166930元，2012年2月至4月扣留的佣金分别为46000元、35000元、36000元。弧度公司陈述武治权每月扣留的佣金为20%，其举示的武治权出具的《收条》上也载明暂扣比例为20%。根据2012年4月份扣留的佣金36000元与佣金总额166930元的对比，计算出当月扣留佣金的比例为21.57%，该比例也接近20%。考虑武治权在实际扣留佣金时有可能是以20%的比例计算后扣留的整数，导致实际扣留金额与20%的佣金数额存在一定差异，以及舜尧公司拒绝举示相应证据的事实，可以认可弧度公司关于每月扣留佣金比例为20%的陈述。按照20%的扣留佣金比例，计算出2012年3月份的佣金总额为175000元。综上，双方未结算的佣金为387930元（46000元＋175000元＋166930元）。关于成本费用，因舜尧公司拒绝举证，弧度公司认可为35000元。综合弧度公司关于聘请了5-6名销售人员以及成本主要包括销售人员的工资和提成的陈述、本案合同履行情况等因素，酌情认定未结算部分佣金扣除成本费用后的净收益为30万元。按照双方合同约定，舜尧公司应当向弧度公司支付12万元。对弧度公司要求支付141172元的诉讼请求，予以主张12万元。舜尧公司在收到武治权支付的款项后未及时向弧度公司支付，已经违约，应承担相应的违约责任。弧度公司要求从2012年4月27日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率支付资金占用�失的诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以主张，但计算基数应为12万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、舜尧公司于本判决生效之日起十日内向弧度公司支付12万元。二、舜尧公司于本判决生效之日起十日内向弧度公司支付资金占用损失（以12万元为基数，从2012年4月27日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止，利随本清）。三、驳回弧度公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3122元，由弧度公司负担468元，由舜尧公司负担2654元。本案公告费800元，由舜尧公司负担。
一审�决宣判后，尧舜公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判；依法改判驳回弧度公司的全部诉讼请求。其主要事实理由是：1、尧舜公司与武治权之间既不存在代理销售合同，也未收取武治权任何代理销售佣金。一审中，弧度公司未就尧舜公司与武治权之间有代理销售合同及相关履行行为提交任何证据证明。2、尧舜公司与弧度公司签订的合同未实际履行。一审法院认定熊宇的个人行为系代表公司的职务行为，于法无据。根据法律规定，只有公司法定代表人有权对外代表公司，其他人员均应获得公司法人的授权才能代表公司。熊宇作为尧舜公司股东及经理，没有证据表明其在佳侬商业街E区项目中的行为代表公司。3、一审中弧度公司曾将武治权列为被告，但一审判决书中未将其列为被告，故一审存在程序问题。4、一审中弧度公司陈述其聘请了5-6名销售人员，但其证明�事实的证据仅为李俊个人所称支付人员工资的银行转账凭证，一审法院采信该事实，依据明显不足。5、2012年4月8日熊宇出具的《收条》表明涉案项目的销售工资在4月8日前已经完成并结清费用，与一审中认定销售持续至4月底矛盾。6、一审中弧度公司对于武治权2012年3月3日出具的《收条》陈述来源时称，是在销售中尧舜公司的人不在现场，业主方以为弧度公司人员为尧舜公司人员而交付的。按此说法，涉案项目的相关财务资料应当都在弧度公司，应当由弧度公司提供。7、《提成表》、《佣金表》均系复印件，不应作为本案证据采信，且涉案《项目合作协议书》只涉及销售不涉及租赁，《提成表》为《租赁提成表》与合同不符。8、锻炼在一审中未出庭作证，其证人证言不应采信。且李俊所称支付工资的银行转账凭证中也无锻炼其人。综上，一审事实认定存在诸多矛�和出入，认定本案事实错误，应予改判。
弧度公司在二审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回尧舜公司的上诉请求，维持原判。
熊宇坚持其一审的答辩意见。
二审中，双方均无新的证据举示。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院针对上诉人提出的主要上诉理由认为：1、尧舜公司与弧度公司签订《项目合作协议书》属实，虽然尧舜公司辩称合同未实际履行，但其对于自己加盖公章的合同在无法实际履行后未要求对方退还或出具相关说明，后合同所涉项目又由其公司人员及对方公司人员进行了实际销售，则其辩称与常情常理不符，本院不予采信。2、《项目合作协议书》明确约定，代理销售工作参考尧舜公司与业主方签订的代理销售合同，由尧舜公司与弧度公司共同进行，表明尧舜公司先行与业主方武治权签订有代理销售合同，再与弧度公司联合开展销售工作，一审法院基于合同内容及项目实际销售情况的事实，将举示项目销售情况的代理合同及相关财务资料的举证责任分配给尧舜公司，并依据证据规定第75条作出对尧舜公司不利的推定，并无不当，可予维持。尧舜公司上诉认为弧度公司未就尧舜公司与武治权之间有代理销售合同及相关履行行为提交任何证据证明，因这些证据应为尧舜公司掌握而弧度公司无法掌握，故其上诉理由不能成立。3、尧舜公司与弧度公司签订《项目合作协议书》在前，后有尧舜公司人员熊宇、弧度公司人员李俊参与合同履行，符合事实逻辑，一审认定相关个人的行为系代表公司的职务行为，并无不当。熊宇辩称其个人从武治权处承接项目，雇请李俊销售，但未提交任何合同依据证明，并且，其所称每月应支付�资11000元，而其实际向李俊一次性支付66000元款项，支付时间和金额与常理不符。此外，武治权2012年3月3日出具的《收条》亦表明其认可尧舜公司为合同相对方。4、一审中弧度公司对于武治权2012年3月3日出具的《收条》陈述来源时称，是在销售中尧舜公司的人不在现场，业主方以为弧度公司人员为尧舜公司人员而交付的。尧舜公司据此认为，涉案项目的相关财务资料应当都在弧度公司，应当由弧度公司提供。本院认为该主张不能成立，弧度公司销售人员在现场偶然获取武治权收条并不能当然地认为其亦能够掌握尧舜公司与业主方签订及履行合同的相关资料。5、《提成表》、《佣金表》虽系复印件，但能够与武治权于2012年3月3日出具的《收条》原件之间形成相互印证，一审法院基于上述三份证据的对应关系计算佣金，并基于尧舜公司不提交相关销售财务资料的事实�结合弧度公司对于销售人员情况的庭审陈述，酌情确定成本费用，其认定具备一定的证据事实基础，符合民事诉讼盖然性原则，可予维持。实际履行合同包括销售物业及出租物业，亦符合合同履行中变更和扩大履行内容的常情。6、至于锻炼在一审中的证人证言，因其内容并未清楚陈述项目销售主体，故该证言对本案而言实际无证明力。关于一审中弧度公司曾起诉武治权的事实，经查阅一审卷宗，后弧度公司撤回对武治权的起诉，一审法院裁定予以准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3122元，由上诉人重庆舜尧房地产营销策划有限公司负担。
本判决�终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年六月十八日
书 记 员 赵 洋