陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑再终字第00002号
抗诉机关陕西省人民检察院。
原公诉机关岐山县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）孟广宏，男，48岁，1966年9月16日出生于陕西省岐山县，汉族，大学文化，2008年任岐山县教育体育局副局长，2009年9月兼任岐山县蔡家坡高级中学校长，2010年11月兼任岐山高级中学校长。住岐山县凤鸣镇。2012年12月24日因涉嫌犯受贿罪被岐山县人民检察院监视居住，12月28日被岐山县公安局刑事拘留，2013年1月7日被依法逮捕。现在陕西关中监狱服刑。
辩护人雒加根，陕西扶济律师事务所律师。
岐山县人民法院审理的岐山县人民检察院指控原审被告人孟广宏犯受贿罪一案，于二O一三年十二月五日作出（2013）岐刑初字第00104号刑事判决，原审被告人孟广宏不服提出上诉。本院于二0一四年六月四日作出（2014）宝中刑二终字第00010号刑事判决，已经发生法律效力。陕西省人民检察院于二0一四年十二月十日作出陕检诉一审刑抗（2014）6号刑事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于二0一五年一月二十三日作出（2015）陕刑抗字第00001号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，抗诉机关指派宝鸡市人民检察院检察员孙秋荣出庭履行职务，原审被告人孟广宏及其辩护人雒加根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，2010年1月至2012年11月，被告人孟广宏收受他人好处费共计206000元，据为已有。其中：3次收受岐山县新华书店经理付永生好处费25000元；4次收受蔡家坡书城经理李向沛90000元；4次收受陕西飞龙文化传媒有限公司李志均、苟宗合好处费共计50000元；3次收受山东天成、山东水浒书业有限公司业务员李有协好处费共计26000元；收受山东金榜苑文化传媒有限责任公司代理商郭丽华好处费15000元。据以上事实和相关证据，原一审法院认为，被告人孟广宏身为事业单位中从事公务的人员，在蔡家坡高级中学及岐山高级中学担任校长期间，利用职务上的便利，收受书商好处费，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。案发前，孟广宏向发林公司董事长王发林承认其收受书商教辅资料返还款，并交纳收受的财物，审理中认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人孟广宏有期徒刑十一年六个月；赃款人民币206000元，依法没收，上缴国库。
孟广宏不服提出上诉的主要内容是，事实方面，其收受李向沛5万元是帮李办学的费用，不应认定为受贿；认定其收受飞龙公司苟宗合1万元证据不足；收受李有协6千元应属礼金。适用法律上，岐山高中是发林公司投资建设，收益也归发林公司所有，是企业投资的的民办学校，其作为校长，并不代表国家、政府行使权利，是管委会领导下的校长负责制，应当以非国家工作人员受贿论处。其有自首情节，又积极退赔全部赃款，一贯表现好，原审判决在量刑时没有体现，量刑偏重。请求二审依法改判。
本院原二审审理查明，2008年9月8日，上诉人孟广宏被任命为岐山县教育体育局副局长，2009年9月24日，经岐山县人事和劳动社会保障局任命，任岐山县蔡家坡高级中学校长，2010年11月11日，孟广宏被任命为岐山高级中学校长，免去其蔡家坡高级中学校长职务。孟广宏在担任蔡家坡高级中学、岐山高级中学校长期间，在征订教材、教辅资料过程中，收受付永生、李向沛、李志均、李有协、郭丽华等人好处费19.6万元，归个人所有。具体事实如下：
（一）2010年1月，岐山县新华书店经理付永生为争取高三教辅资料市场，巩固业务关系，在岐山县蔡家坡高级中学校长办公室，送给孟广宏人民币5千元。2011年1月，在岐山高级中学校长孟广宏办公室，付永生为取得孟广宏的支持，送给孟广宏人民币1万元。2012年1月，付永生为感谢孟广宏的支持和今后的关照，送给孟广宏人民币1万元。以上好处费人民币2.5万元孟广宏据为已有。
此节事实，有以下证据证实：
1、证人付永生（系岐山县新华书店有限责任公司经理）证明，2009年下半年，孟广宏兼任蔡家坡中学校长后，由于业务联系频繁，他们熟悉起来，由于教育局对高三教辅资料没有明确规定从哪里采购，所以高三教辅资料竞争很激烈，为了争取高三的教辅市场，巩固业务关系，从2010年起，他每年元旦都给孟广宏送好处费，2010年送给孟广宏5千元，2011年、2012年，他二次送给岐山高中校长孟广宏好处费各1万元。
2、新华书店企业法人营业执照及组织机构代码证证实，岐山县新华书店有限责任公司系企业法人，付永生系法定代表人。
3、岐山县新华书店书目销售清单、蔡家坡高中2009-2010学年度第一、二学期课本、教辅资料金额清单、商业零售普通发票、通用发票、农村信用合作社转账支票存根证实，岐山县新华书店向蔡家坡高中、岐山高级中学销售课本及教辅资料，蔡家坡高中、岐山高级中学与岐山县新华书店具有书籍订购、销售业务往来。
4、上诉人孟广宏供述承认，2010年至2012年的每年1月，岐山县新华书店付永生分三次送给他现金共25000元。付永生是感谢他从中帮忙，让蔡家坡高中、岐山高中连续稳定地从岐山县新华书店采购书本和教辅资料，并且按时结清书款。
（二）2010年1月，岐山县蔡家坡教育书城经理李向沛为感谢孟广宏在采购书城教辅资料和结算书款提供的方便，在岐山县蔡家坡高级中学校长办公室，送给孟广宏人民币2万元。2011年1月，李向沛为希望孟广宏继续购买书城的教辅资料，在岐山高级中学校长办公室，送给孟广宏人民币1万元。2012年1月，同样为了感谢孟广宏的照顾，李向沛送给孟广宏人民币1万元。2012年12月，在蔡家坡书城经理李向沛办公室内，送给孟广宏人民币5万元。以上好处费人民币90000元孟广宏据为已有。
此节事实，有以下证据证实：
1、证人李向沛（系岐山县蔡家坡教育书城经理）证明，岐山县新华书店和好几家个体书商跟他做同样的业务，竞争比较激烈，为了争取蔡家坡高中、岐山高中教辅资料的发行，保持良好的业务关系，他才给孟广宏送钱。2010年1月，他准备了2万元来到孟广宏办公室，说感谢孟的照顾，取出钱交给孟广宏。2011年1月，他来到孟广宏在岐山高中的办公室，表示希望岐山高中也购买他书城的教辅资料，把一个装有1万元的信封给了孟广宏，孟推辞了一下也就收下。2012年1月，为了感谢孟广宏的照顾，他又准备了1万元送给孟广宏。2012年12月初，经过孟广宏帮忙，岐山高中在他书城购买教辅资料数量较大，他的利润比较可观，觉得应该给孟广宏多送一些，因此，他请孟广宏到他蔡家坡书城的办公室里，送给孟广宏50000元现金。他给孟广宏说办补习学校，只是一个想法，在口头说说而已。
2、个体工商户营业执照证实，岐山县蔡家坡教育书城系个人经营，经营者为李向沛。
3、协议书证实，2007年5月31日，岐山县蔡家坡高级中学与蔡家坡书城签订协议，蔡家坡高中负责提供阅览室，协调师生借阅事宜，并就所需教辅资料优先考虑蔡家坡书城。蔡家坡书城负责向阅览室提供图书。协议有效期自2007年5月31日至2012年5月31日。
4、陕西省宝鸡市商业零售普通发票及购书清单证实，2009年12月、2010年9月，蔡家坡高级中学与蔡家坡教育书城之间有购书业务，并支付相应款项。
5、岐山县教育书城委托书、农村信用合作社电汇凭证证实，因蔡家坡教育书城没有自己的对公账户，2012年，请求岐山高级中学将所购置的图书款汇入李向沛的户名下，并提供账号及开户行。2012年7月，岐山高级中学购买试题后，向户名为李向沛的账户中汇款。
6、税务发票、购书清单及电汇凭证证实，2012年11月，岐山高级中学与蔡家坡书城之间具有业务往来的事实。
7、上诉人孟广宏供述承认，2010年1月份的一天，在他的办公室内，李向沛说在蔡家坡高级中学开办图书馆，和蔡家坡高中的大力支持是分不开的，希望他能继续多增加蔡家坡教育书城教辅资料的订购量。他就表示按照其与学校签订的合同执行。李向沛给他桌上留下一个信封，他推辞一下就收下了，信封里面装有2万元现金。2011年1月份的一天，李向沛来到他在岐山高级中学的办公室闲聊一会儿，临走时李向沛把一个牛皮信封放在办公桌上，说岐山高级中学业务量还是较小，希望他到任后能加大对其支持力度，逐步拓宽蔡家坡教育书店在岐山高中代理的教辅资料的业务量，他表示视情况考虑，李向沛走后他打开这个信封一看，里面装着10000元。2012年1月份的一天，李向沛来岐山高中走访，在他的办公室内聊天喝茶，李向沛拿出一个牛皮纸信封放在他办公桌上，说岐山高中一年来对其业务很支持，这是一点小意思，让他收下，希望他今后继续关照其生意。李向沛离开后，他打开一数是10000元。2012年12月初，他在蔡家坡碰见李向沛，李向沛约他到其办公室。李向沛对他说，今年以来，因为岐山高中增加了一个学科教辅，业务量大，利润较好，感谢他对其生意的支持，希望来年进一步加强合作。李向沛拿出一个纸盒将50000元现金放进去，又装在一个装酒的袋子内交给他，他推辞了一下就收下了。后他数了一下，里面是50000元。李向沛四次送他90000元现金，是感谢他从中帮忙，让蔡家坡高中、岐山高中能选中其代理的图书和教辅资料，并及时结清货款。他给李向沛帮忙了，蔡家坡教育书店从书目报批到结算书款，都离不开他的签字审批。他在书目清单中看到蔡家坡书城代理的教辅资料时不反对，就能采购书城的教辅资料，在书款上也能及时结清，保证了蔡家坡高中其有稳定的市场，在岐山高中其依靠他拓展了市场，尤其是2012年增加了用书量。这90000元全是给他的好处费，没有明确的比例。最后一次给50000元，是因为当年李向沛生意利润好，主要是他同意李向沛直接向岐山高中供应教辅，减少了经过岐山县新华书店采购的中间环节，提高了利润空间，所以李向沛也提高了给他好处费的幅度。
（三）2010年1月，陕西飞龙文化传媒有限公司总经理李志均为了继续推销其公司供应的教辅资料，在孟广宏办公室送给孟广宏人民币1万元。2010年12月，李志均又到岐山高级中学校长办公室，送给孟广宏人民币2万元。2011年10月，为了继续保持供应，李志均在孟广宏办公室送给孟广宏人民币1万元。以上人民币4万元孟广宏据为已有。
此节事实，有以下证据证实：
1、证人李志均（飞龙公司总经理）证明，2003年6月，他注册成立陕西飞龙图书发行公司，公司从2005年开始通过岐山县新华书店给蔡家坡高中、岐山高中供应教辅资料。2009年孟广宏担任岐山县蔡家坡高中校长后，他找孟联系继续供应教辅资料，由于他们教辅资料质量好，也得到学生认可，孟也同意继续用他们公司的资料。到了2010年1月，为了和孟广宏搞好关系，继续采购他们公司的资料，他到岐山县蔡家坡高中校长办公室，送给孟广宏1万元，孟推辞了会就收下了。2010年12月，他来到岐山高中校长办公室，给孟广宏说希望孟能继续支持他们公司业务，又送给孟广宏2万元，孟推辞不要，他硬塞给孟离开。2011年10月，为了感谢孟广宏的支持，在岐山高中校长办公室，送给孟广宏1万元。
2、企业法人营业执照证实，陕西飞龙文化传媒有限公司系自然人投资或控股有限责任公司，法定代表人为李小龙。
3、飞龙公司图书汇总单及岐山县新华书店报飞龙公司教辅资料订购单、增值税专用发票等证实，2011、2012年度，岐山县新华书店从陕西飞龙图书发行有限公司采购高中教辅资料，并支付相应款项。
4、上诉人孟广宏供述承认，2010年1月份至2011年10月份，他在担任岐山县蔡家坡高中、岐山高中校长期间，3次收受飞龙公司4万元。
（四）2011年1月，山东天成、山东水浒书业有限公司业务员李有协为了扩大岐山高中的教辅业务，在岐山县高级中学校长办公室内，送给孟广宏人民币3千元。2011年9月李有协为感谢孟广宏的帮助，送给孟广宏人民币2万元。2012年1月，为了继续保持和发展业务关系，李有协在其车上送给孟广宏人民币3千元。以上人民币26000元孟广宏据为已有。
此节事实，有以下证据证实：
1、证人李有协（山东天成书业有限公司业务员，同时兼任山东水浒书业有限公司业务员）证明，他代理山东天成书业有限公司、水浒公司在岐山县销售教辅资料，自2006年开始起通过岐山县新华书店给岐山高级中学供应教辅资料。2010年下半年孟广宏到岐山高级中学担任校长，为了巩固并进一步扩大岐山高中的教辅业务，他事先准备了一个红包，内装3000元现金，于2011年1月，到岐山高中孟广宏的办公室内，他说岐山高中之前一直选购他们公司供应的教辅资料，希望其到任以后能继续加强合作，孟广宏答应了。临走时，他把装有3000元现金的红包放在了孟广宏的办公桌上，孟广宏推辞了一下就收下了。2011年7月份，岐山高中选购了他们公司供应的教辅资料，到9月份的一天，他来到岐山高级中学校长办公室，感谢孟广宏从中帮忙选购了他们公司的教辅资料，希望能继续支持他们公司业务。说着，他把事先准备的装有20000元现金的信封塞给孟广宏，孟广宏推辞，他硬塞给孟就离开了。2012年1月，他准备了3000元现金（红包）和一些土特产，约孟广宏到岐山县城电力路见面。孟广宏来了以后，上了他的车，他俩闲聊了一会，他说感谢岐山高中选购他们公司的教辅资料，希望以后岐山高级中学选购教辅资料时，多考虑使用他们公司的产品。临走时，他把事先准备的装有3000元的红包和一些土特产交给了孟广宏，孟客气了一下就收下了。他第一次送3000元是为了和孟广宏处好关系，让其所在的学校优先考虑他们公司供应的教辅资料。第二次送20000元是为了感谢岐山高级中学选购了他们公司的教辅资料。第三次送3000元是为了继续和孟广宏处好关系，保持和发展业务关系。孟广宏担任校长的学校选购了他们公司的教辅资料。
2、企业法人营业执照、山东天成书业有限公司证明，证实山东天成书业有限公司法人代表为雷其清，公司性质为有限责任公司，李有协为该公司业务员。
3、岐山县新华书店向岐山县高级中学书目销售清单、增值税专用发票证实，2011、2012年度，山东天成书业有限公司与岐山县新华书店之间具有业务往来。
4、上诉人孟广宏供述承认，2011年1月份的一天，李有协来岐山中学办公室找他，那时他们已经有六、七年没有见过了。他们叙了会旧，李有协拿出一个红包，说是马上要过年了，给他拜个年，他推辞了下就收下了。李有协接着说，老岐中那会一直用其推销的教辅资料，资料也很受学生的欢迎，但是这几年岐山中学没有用过其推销的教辅资料，希望他以后能支持。李有协走后，他打开红包一看，里面是3000元。2011年7月学校选教辅资料时，选上了李有协推销的教辅资料。到了2011年9月，李有协又来他办公室，说今年岐山高级中学选上了其推销的书，数量还可以，来把他感谢一下，以后还需要他继续支持。说着，李有协从随身携带的包里拿出一个信封交给他，他推辞了下就收下了。李有协走了后，他打开一看，里面是20000元。2012年1月的一天，他在家，李有协说过来把他看一下。在李有协车上，其说这个学期岐山高中没有选上其推销的教辅资料，让他帮帮忙，下次选教辅时选上一两门。他说其推销的高一、高二年级的教辅资料没有上陕西省的备选书目，高三年级的又没有被高三年级组选上，他帮不上忙。李有协说没事，以后选书时让他多考虑考虑其推销的教辅资料。李有协又接着说，马上要过年了，给他带了点土特产，说着塞给他一个红包和一些特产。他回家打开红包一看，里面是3000元。
（五）2011年11月，山东金榜苑文化传媒有限责任公司业务员郭丽华为推销教辅资料，在岐山高级中学校长办公室内，送给孟广宏人民币15000元，孟广宏据为已有。
此节事实，有以下证据证实：
1、证人郭丽华（山东金榜苑文化传媒有限公司业务员）证明，她从2007年开始在岐山等地向新华书店推销她代理山东金榜苑文化传媒有限责任公司高三教辅资料，2011年11月，她代理高三教辅资料初选时被老师选中进入教辅资料名单。考虑到孟广宏作为校长，最终确定学校选用谁的教辅资料，为了让孟广宏同意岐山高中能选购她代理的教辅资料，搞好关系，她事先准备了15000元钱放在信封里，在孟广宏办公室她请孟在最终把关时予以照顾，孟答应帮忙，她取出装钱的信封送给孟广宏，并说是一点心意，孟广宏客气一下就收下了，这是送给孟广宏的感谢费。随后，岐山高中选用了她代理的教辅资料。
2、区域代理协议书证实，山东金榜苑文化传媒有限责任公司授权郭丽华代理岐山等地的高三产品的销售。
3、岐山县新华书店向岐山高级中学的书目销售清单、增值税专用发票证实，2011年1月、7月，山东金榜苑文化传媒有限责任公司与岐山县新华书店之间具有业务往来。
4、上诉人孟广宏供述承认，2011年11月份的一天，郭丽华来岐山高级中学他的办公室说，其代理的教辅资料已经被高三老师选中了，希望他在最终把关时照顾一下，不要更换成其它教辅资料，他说自己一般不改动老师选中的教辅资料。然后郭丽华拿出一个手提袋塞给他，说是一点心意，他推辞一下就收下了。郭丽华走后，他打开手提袋内的信封，里面装着15000元现金。郭丽华送钱是为了让他们学校多订购其代理的教辅资料，并让他同意岐山高中选购其代理的资料。他给郭丽华帮忙了，他让岐山高中订购了郭丽华代理的教辅资料。
另查，2012年12月22日，孟广宏向岐山县发林公司董事长王发林承认其收受书商教辅资料返还款，并上交教辅资料返还款23万元。12月23日，孟广宏向岐山高级中学缴纳教辅资料返还款3万元。2012年12月27日、28日，岐山县人民检察院分别从王发林处及岐山高级中学王武生处扣押26万元。
此节事实，有以下证据证明：
1、证人王发林（岐山县发林工业公司董事长、岐山高级中学管委会主任）证明，2004年，他公司与岐山县政府签订合同，由他独资修建新的岐山高级中学，采用BOT运作方式。成立岐山高中管委会，管委会设主任一名，由发林公司产生，再由岐山县教育体育局委派三人，发林公司委派三人，实行管委会领导下的校长负责制。按照发林公司与岐山县政府的合同，岐山高级中学的校长应该由他提名，然后走组织程序任命，但操作中是直接由岐山县委组织部任命的，不征求他的意见。2012年12月22日下午，孟广宏打电话找他说有急事，他回办公室见到孟广宏，孟广宏说有些钱要交管委会，他说可以。当天晚上，他安排的赵志超、杨东林找孟拿回钱，他们三人一数是25万元，他让杨东林收下钱记账。第二天一大早，孟广宏又到办公室找他，说要拿回2万元，他又安排杨东林给孟广宏退了2万元。当天下午，他又按照孟广宏的要求，指派杨东林给孟广宏开了收据。孟广宏说这些钱是岐山高中采购教辅资料的让利款。
2、证人赵志超（岐山高级中学管委会后勤保障部负责人）、杨东林（管委会出纳）证明，2012年12月22日下午4、5点，孟广宏让他去发林公司，他和杨东林一起回到公司，在王发林的办公室，孟广宏拿着一张纸告诉王发林他收了些回扣，钱数在纸上写着，让王发林想办法把钱交到管委会的账上，王发林对孟广宏说“你年轻轻的，我当初不让你管教辅资料征订的事，你非要管，你看你现在弄得烧手的事，算了，把这些钱交到管委会账上”。总之批评了一会孟广宏。王发林安排他开车，拉着孟、杨去取钱。晚上，孟广宏交给他和杨东林两个文件袋，他和杨回到王发林办公室，一数是25万元。23日上午孟广宏又到发林公司拿走2万元，让杨福莲给学校账上交3万元。到中午，杨东林又按照王发林的安排，依照孟广宏写的日期开了三张总额为45.8万元的收据。
3、证人杨福莲（岐山高级中学书记）证明，2012年12月23日（星期天）上午9点左右，孟广宏打电话说有事叫她出去一下，她、孟广宏和赵志超开车到蔡家坡发林公司，在王发林办公室，她听到王发林给孟广宏说昨天的是25万，便出去坐在赵志超的车上等。过了半个多小时，孟广宏、赵志超和发林公司的杨东林一起出来回岐山。途中，孟广宏给了她20000元现金，说是新华书店教辅资料返还款，让她替其交到学校的大账上并说已经给魏军利说过了。回到学校，孟广宏又从身上拿出3000元交给她，让她在学校的大账上交30000元，并开上3张不同时间10000元的票，把开票时间提前几个月，差的7000元让她和孟妻贾俊丽联系。她联系了贾俊丽，贾给了她5000元，她自己添了2000元，共是30000元。她给学校总务主任魏军利打电话说孟校长要往学校交新华书店的教辅资料返还款，魏军利让她直接找出纳王武生。她去后，樊卫民也在，她把30000元交给王武生，樊卫民以孟广宏新华书店资料返还款的名义开了3张票，每张10000元，日期分别在2012年9月21日、2012年10月12日、2012年12月16日。后她把三张票交给了贾俊丽。
4、证人樊卫民（岐山高级中学会计）证明，2012年12月23日下午2点多，学校书记杨福莲来到办公室，给了王武生30000元现金，说是孟广宏交的新华书店资料返还款，让他们收到学校的大账上。王武生把钱收了后，他按照其说的开了三张不同日期的结算票据。
5、证人魏军利（岐山高级中学总务主任）、王武生（岐山高级中学出纳）证明，2012年12月23日早上，孟广宏说自己收了新华书店的30000元教辅资料返还款，想交到学校的大账上。后学校书记杨福莲替孟广宏将30000元的返还款交给出纳王武生。
6、岐山县人民检察院反贪污贿赂局出具的侦破经过，证实了案件的侦破过程。
7、岐山县人民检察院搜查笔录及收款收据三张证实，2012年12月25日，在孟广宏办公室内搜查到三张岐山高级中学管委会收到岐山高级中学教辅资料让利款的收款收据，票据号为9963的金额为16万，票据号为24761的金额为10万元，票据号为8363的金额为19.8万元。
8、岐山县人民检察院扣押物品清单证实，案发后，2012年12月28日，岐山县人民检察院从王发林处扣押现金23万元；2012年12月27日，从王武生处扣押案件款现金3万元。
9、陕西省行政事业单位资金往来结算票据（复印件）三张证实，孟广宏以新华书店返还款的名义向岐山高级中学财务上缴了共计3万元。开票日期分别为2012年9月21日、2012年10月12日、2012年12月16日。
10、事业单位法人证书及组织机构代码证证实，岐山高级中学系事业法人，法定代表人为孟广宏，经费来源为全额拨款；蔡家坡高级中学为事业法人。
11、岐山县教育体育局、岐山县发林工业有限公司关于举办新岐山高级中学的合同证实，新岐山高级中学由发林公司出资建设，县教育局管理，发林公司监督。
12、岐山县人民政府关于岐山高级中学运行管理有关情况的函证实，2006年11月7日，岐山县人民政府发函宝鸡市教育局，关于管理体制问题，岐山高级中学已经交付县教育体育局管理，学校为公办性质，校长是学校的法定代表人，具体负责学校日常管理。发林公司已退出学校管理，新岐中运行实行校长负责制。
13、中共岐山县委组织部及岐山县人事和劳动社会保障局文件证实，2008年9月8日，岐山县人事和劳动社会保障局任命孟广宏任县教育体育局副局长，免去县教师进修学校校长职务。2009年9月24日，任命孟广宏任蔡家坡高级中学校长。2010年11月11日，任命孟广宏为岐山高级中学校长，免去蔡家坡高级中学校长职务。2013年6月7日、9日，岐山县委组织部、岐山县人力资源和社会保障局免去孟广宏县教育体育局副局长、县教育体育局党委委员职务、岐山高级中学校长职务。
14、户籍证明证实，孟广宏具有刑事责任能力及其户籍身份情况。
以上证据经一审法院法庭审理时质证、认证，来源合法，内容客观真实，并可相互印证。本院二审时予以确认。对孟广宏上诉提出其收受李向沛5万元是帮李办学的费用，收受李有协6千元应属礼金等财物性质理由，经查，有李向沛、李有协多次证言证明他们为了销售教辅资料而向孟广宏送钱，孟也多次承认李等意图，并在采购中予以帮助，故其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对其提出收受飞龙公司苟宗合1万元证据不足的理由，经查，此节事实孟广宏供述、李志均证言均承认通过苟宗合收受1万元，但缺少苟宗合的证明材料，不能形成证据锁链，认定此节事实证据不足，不予认定。
本院原二审认为，上诉人孟广宏身为国家工作人员，担任蔡家坡高级中学及岐山高级中学校长期间，在教材采购活动中，利用职务上的便利，非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，其行为已构成受贿罪。对孟广宏上诉提出，岐山高中是发林公司投资建设，收益也归发林公司所有，是企业投资的的民办学校，其作为校长，并不代表国家、政府行使权利，是管委会领导下的校长负责制，应当以非国家工作人员受贿论处。经查，孟广宏经中共岐山县委组织部、岐山县人事和劳动社会保障局文件任命，先后担任岐山县教育体育局副局长，岐山县蔡家坡高级中学校长、岐山高级中学校长等职务，是国家工作人员。其在教材采购中利用职务便利，非法收受销售方财物，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，应当以受贿罪定罪处罚。故其此节上诉理由系对法律的误解，不能成立，本院不予采纳。案发前，孟广宏向所在单位投案，上交其收受的财物，应当视为自动投案，其归案后如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，有法定可以从轻或者减轻处罚情节。其退赔全部赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，综合其犯罪轻重，并考虑其自首的具体情节，可对其减轻处罚。故其上诉请求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。原审判决认定部分事实不清，可在查清事实后改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决：一、维持岐山县人民法院（2013）岐刑初字第00104号刑事判决第一项中对孟广宏的定罪部分，即“被告人孟广宏犯受贿罪”；二、撤销岐山县人民法院（2013）岐刑初字第00104号刑事判决第一项中对孟广宏的量刑部分和第二项；三、上诉人（原审被告人）孟广宏犯受贿罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一二年十二月二十四日起至二O二O年十二月二十三日止）；四、上诉人（原审被告人）孟广宏违法所得人民币19.6万元，依法没收，由扣押单位上缴国库。
判决发生法律效力后，陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提出抗诉称，该判决认定自首情节错误，量刑畸轻。理由是：
根据《刑法》第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。本案中，原审被告人孟广宏以教辅资料让利款的名义向岐山县高级中学管委会账务上缴23万元，以资料返还款的名义向岐山高级中学账务上缴3万元，不能认定为自动投案。1、案发前侦查机关已掌握原审被告人孟广宏部分受贿犯罪事实。根据岐山县人民检察院反贪局侦破经过及初查、侦查孟广宏涉嫌受贿案的情况说明，该局于2012年11月上旬接到岐山县教育系统教师的口头举报，称岐山高级中学等学校校长及主管教学的副校长在教辅资料发行中大肆收受贿赂。侦查人员通过摸排线索，发现孟广宏有受贿嫌疑，遂于2011年11月中旬展开缜密初查，初查结果表明举报内容基本属实。2、侦查中行贿人证明原审被告人孟广宏受贿事实在前，孟广宏供述在后。岐山县检察院反贪局办案人员于2012年12月23日9时10分至10时20分第一次询问和2012年12月23日15时2O分至17时10分第二次询问李向沛时，李向沛即证明其向孟广宏行贿75000元的事实。而办案人员第一次讯问孟广宏的时间为2012年12月23日18时10分至22时20分，且在第一次讯问期间，孟广宏拒不交代其犯罪事实，只是沉默不语，直至2012年12月25日才交代收受付永生和李向沛的好处费。3、岐山县高级中学管委会不是岐山高级中学的主管机关，原审被告人孟广宏向岐山县高级中学管委会上缴赃款等情节不属于“两高解释”中“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”的情形。本案中，孟广宏的职务实际是直接由岐山县委组织部任命。且根据《岐山县人民政府关于岐山高级中学运行管理有关情况的函》，关于该校管理体制问题，岐山高级中学已经交付县教育体育局管理，学校为公办性质，校长是学校的法定代表人，具体负责学校日常管理。岐山县发林工业有限公司已退出学校管理，新岐中运行实行校长负责制。另《岐山县人民政府办公室关于岐山高级中学有关问题的会议纪要》也明确写明县教育体育局、岐山县高级中学负责学校的日常管理。孟广宏作为岐山县教育体育局副局长、岐山县高级中学校长，应向司法机关或县教育体育局及岐山高级中学说明情况、上缴赃款，而其向岐山高级中学管委会上缴赃款的行为不符合司法解释“自动投案”的规定。4、原审被告人孟广宏上缴赃款之主观动机是为了掩盖其犯罪事实，逃避侦查。孟广宏在其供述中多次明确称：“我把这些钱交到王发林那里是为了逃避检察机关的调查，交到检察机关的话就要给检察机关如实供述我收他们好处费的事情。我当时还存在侥幸心理，想逃避调查。”且孟广宏要求管委会以教辅资料让利款的名义的开具了三张不同日期数额达45．8万元的收据，要求岐山高级中学以新华书店返还款的名义开具了三张不同日期的收据，其伪造收款收据、虚假扩大数额、提前缴款日期的目的是试图蒙混视听，干扰侦查机关办案。故该孟上缴赃款的目的不是为了主动投案、等待接受司法机关的进一步处理，而是为了掩盖其犯罪事实，干扰、逃避侦查机关的侦查。综上所述，二审法院判决认定原审被告人孟广宏有自首情节错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对宝鸡市中级人民法院（2014）宝中刑二终字第O0010号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。陕西省高级人民法院接受抗诉后指令本院再审本案。
再审中查明的犯罪事实同本院原二审查明的事实相一致。
本院再审认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，按照审判监督程序重新审理的案件，由原审人民法院审理的，应另行组成合议庭，原来是第二审案件，或者上级法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判。第二百二十二条规定的二审审理范围是全面审查。故本案应依照二审程序，不限于检察机关抗诉意见对全案进行审查。根据庭审调查，抗诉机关和原审上诉人及其辩护人，对本案原二审判决中认定的犯罪宗数和犯罪数额均无异议，再审中予以确认。本案再审审查的焦点和重点是抗诉机关提出的原审上诉人孟广宏的自首情节是否成立，及对原审上诉人孟广宏的量刑是否适当问题。
一、自首是否成立问题。
㈠《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等文件中规定：自首应同时具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。
刑法第六十七条一款规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
故，犯罪分子自动投案的对象不限于司法机关，包括犯罪嫌疑人所在单位，城乡基层组织或其他有关负责人。对于如实供述的时间节点问题，解释中规定只要在一审判决前能如实供述自己罪行的，都应认定自首。
㈡本案原审上诉人孟广宏第一次被侦查机关讯问的时间是2012年12月23日18时，孟广宏向岐山高级中学管委会主任王发林缴纳25万元是在2012年12月22日晚上，并在2012年12月23日早上取走2万，凑够3万交到了岐山高级中学账上。从孟广宏向管委会交钱过程中参与的人员赵志超、杨东林及王发林的陈述等看，其均知道孟广宏缴纳的是买资料的回扣，或者教辅资料让利款。孟广宏向学校账上缴纳3万元参与人员杨福莲、樊卫民、魏军利、王武生等陈述表示，孟交代这些钱是教辅资料返还款。故孟广宏在被侦查机关讯问前，已经向管委会和学校共计缴纳26万元，并表示了款项性质。
㈢关于岐山高级中学管委会的性质，从该委员会成立及后续运行来看，对岐山高级中学存在一定的管理职能，筹建时界定为管委会领导下的校长负责制，后被要求逐步退出，但实际仍负责学校管理中的部分事务，故应认定岐山高级中学管委会符合法律上“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”这一规定的。
㈣关于原审上诉人孟广宏的如实供述问题，孟广宏2012年12月23日主要供述了具体受贿两宗10万，共计二三十万不祥。2012年12月25日主要供述具体受贿两宗10万，虚开40余万元的票。2012年12月27日主要供述给发林公司缴纳了23万，交学校3万。2012年12月28日9时主要供述受贿24.1万，2012年12月28日15时主要供述了11.5万的事实及交款26万的事实。2012年12月28日17时主要供述了受贿24.1万的事实。此后在侦查阶段一直供述受贿24.1万元。2013年7月31日检察机关起诉书中认定孟广宏受贿20.6万元。2013年9月3日一审法院开庭审理中指控的犯罪事实没有争议，具体对行贿人李向沛的一笔5万元性质有辩解。故被告人孟广宏在一审判决前如实供述了自己的主要犯罪事实。
㈤对于原审上诉人孟广宏缴纳钱款26万，开票数额为45.8万元问题。首先，孟广宏向相关组织自动投案，孟广宏退还赃款数额大于实际掌握的犯罪事实，且在一审判决前如实供述了主要犯罪事实。其次，孟广宏对钱款“教辅资料返还款”、“让利款”、部分钱款性质的辩解，可以认定为对其犯罪行为的辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
故，原审上诉人孟广宏自动投案和如实供述主要犯罪事实的情节能够确认。原判对原审上诉人孟广宏构成自首认定是正确的。
二、量刑是否恰当问题
㈠根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
㈡本案原审上诉人孟广宏是经中共岐山县委组织部、岐山县人事和劳动社会保障局文件任命，先后担任岐山县教育体育局副局长，岐山县蔡家坡高级中学校长、岐山高级中学校长等职务，是国家工作人员。应以受贿罪处罚。
㈢受贿罪以数额论，量刑比照贪污犯罪的数额。本案中，孟广宏受贿数额确定为19.6万元，其具有自首和全额退赃情节，可依法从轻或减轻处罚。本院原二审生效判决中，根据原审上诉人孟广宏的受贿数额，结合自首和退赃情节，综合考虑犯罪嫌疑人的主观动机、社会危害性等情况，量刑幅度均在适度范围内。
故，本院原二审生效判决对孟广宏的量刑是适当的。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立。经合议庭评议，院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）的规定，裁定如下：
维持本院（2014）宝中刑二终字第00010号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 宪
审判员 王养季
审判员 刘勇东
二〇一五年六月十一日
书记员 李婧雯