上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终841号
上诉人（原审原告）义升国际贸易（上海）有限公司。法定代表人PETERALEXANDERRAYNER，董事长。委托代理人李国旗，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。委托代理人贺静辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）窦宪利。委托代理人邹兵，广东仁皓律师事务所律师。委托代理人谢宇婷，广东仁皓律师事务所实习律师。上诉人义升国际贸易（上海）有限公司（以下简称为义升公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第31315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，窦宪利于2004年4月5日进入某甲国际贸易（上海）有限公司（以下简称为某甲公司）工作。2013年9月23日，窦宪利与某甲公司签订从2013年10月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定，窦宪利在某甲公司从事华南大客户销售经理岗位工作，窦宪利的工作地点在深圳市等。2013年12月，某甲公司经工商行政管理部门核准名称变更为义升国际贸易（上海）有限公司。2015年4月23日，义升公司的人事总监在与窦宪利谈话中称，由于义升公司2014年和2015年华南这边的业绩相当不好，因此需要做一些组织结构的变更、精简，故上星期和窦宪利谈过，现窦宪利对此有何想法。窦宪利对此表示其想法没有变，2N+1仍是其目标。后义升公司人事总监又称“我想你也不会同意做岗位变更，或者城市间岗位变更，是吗？”“我知道你户口刚到深圳，我想你也不会愿意变更。”窦宪利则表示，城市间岗位变更的话，其需要咨询相关的专业人员，其还不能确定，其第一选择肯定是不愿意变更。后义升公司人事总监告知，如双方不能就变更岗位，去其他城市（达成一致）的情况下，义升公司只能给到窦宪利N+1等。窦宪利对此未予同意。当日，义升公司即向窦宪利发送通知函，以义升公司华南地区销售业绩严重下滑，销售结果欠佳，公司决定进行组织变更与精简，鉴于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生上述重大变化，致使双方所签订的劳动合同无法继续履行，且经双方协商未能就变更与精简岗位等劳动合同内容达成一致，故公司决定于2015年4月23日解除窦宪利的劳动合同，并通知窦宪利办理工作交接，公司将为窦宪利办理离职手续，支付法定经济补偿金等。同日，义升公司向窦宪利出具了“终止（解除）劳动合同证明书”，载明“本公司与窦宪利同志签订的劳动合同，因组织结构变更与精简，经双方协商未能就变更与精简岗位等劳动合同内容达成一致的原因，依照劳动合同法相关规定于2015年4月23日终止（解除）劳动合同。请于终止（解除）劳动合同之日起15日内到本人户粮所在地劳动就业服务机构办理失业登记手续。”并向窦宪利出具了离职费用清算表，表明窦宪利离职前12个月平均工资为18,029元，经济补偿金合计189,521元，代通知金15,768元，合计205,289元。后义升公司按上述标准支付了窦宪利经济补偿金及代通知金。2015年7月2日，窦宪利向广东省深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求义升公司：1、支付违法解除劳动关系赔偿金225,146元；2、支付律师费6,000元；3、支付2015年5月至2016年10月期间失业保险待遇29,232元；4、出具写有入职时间、离职前工作岗位、离职前实际月平均工资、非因窦宪利个人意愿中断就业等内容的离职证明；5、将窦宪利的姓名和离职情况告知社保机构，并在社保缴费系统中将窦宪利的社保缴费状态变更为非因个人意愿中断就业。上述仲裁委员会于2015年8月10日作出裁决，裁令义升公司支付窦宪利违法解除劳动关系赔偿金154,753元及律师费3,041.79元，而对窦宪利上述请求5不予处理，对窦宪利其余请求予以驳回。义升公司、窦宪利对此不服，遂先后提起诉讼，义升公司要求判决其无需支付窦宪利违法解除劳动关系的赔偿金人民币154,753元。窦宪利则请求判决义升公司：1、支付窦宪利违法解除劳动关系赔偿金差额225,146元（按离职前12个月月均工资18,029元/月的标准计算，18,029元×11.5年×2倍-189,521元=225,146元）2、支付窦宪利律师费6,000元；3、按照深圳市有关规定赔偿因延迟退工导致的2015年4月24日至2016年10月30日期间失业保险待遇损失29,232元（按2015年3月1日开始的深圳市最低工资标准2,030元/月×80%×18个月）；4、为窦宪利出具离职证明并办理相应的退工手续。原审中，窦宪利表示，对于其上述请求1，其仍坚持其诉讼主张，如按照法律规定应适用职工月平均工资三倍标准的话，其选择按照仲裁确定的深圳市上一年度职工月平均工资三倍的标准计算。原审法院另认定，1、窦宪利在深圳为义升公司工作期间，义升公司通过深圳某乙人效人力资源服务有限公司为窦宪利缴纳社会保险费，至2015年4月30日，窦宪利失业保险费累计缴费月数为28个月。2、窦宪利为义升公司解除其劳动合同纠纷提起仲裁等委托律师，支付律师费6,000元。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。义升公司称其基于公司华南地区销售业绩严重下滑，销售结果欠佳，从而决定进行组织结构变更与精简，故义升公司、窦宪利劳动合同签订时的客观情况发生变化致双方劳动合同无法继续履行，且义升公司、窦宪利就劳动合同内容变更未能协商一致，故其解除了窦宪利劳动合同。但一则，义升公司并无充分证据证明其公司华南地区销售业绩严重下滑，其公司作出了撤销华南大客户销售经理岗位的组织结构变化的决定，窦宪利对此亦不予认可，故原审法院对义升公司所称的义升公司、窦宪利劳动合同订立时的客观情况发生变化的主张，实难采信；二则，从义升公司所提供的义升公司人事总监与窦宪利的谈话录音中，原审法院也注意到，双方谈论内容主要系对解除后的补偿标准进行协商，义升公司并未就双方劳动合同中的岗位、工作地点等向窦宪利提供可实质选择和协商的内容。据此，义升公司主张其解除窦宪利劳动合同的行为符合劳动合同法的规定的主张，原审法院难以采纳，其要求不予支付窦宪利违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院亦不予支持。对于赔偿金的数额，由于义升公司在离职结算清单中确定的窦宪利离职前十二个月的平均工资为18,029元，该标准均高于义升公司注册地（即上海市）及窦宪利劳动合同履行地（深圳市）上一年度职工月平均工资的三倍，根据我国相关法律法规的规定，原审法院确定以深圳市上一年度职工月平均工资的三倍为标准来计算窦宪利的赔偿金数额。同时，由于义升公司在解除窦宪利劳动合同时已支付窦宪利经济补偿金及代通知金，该部分钱款应从义升公司应支付的赔偿金中予以抵扣，故义升公司应支付窦宪利违法解除劳动合同赔偿金差额154,753元。窦宪利要求按其前十二个月平均工资的实际数额计算赔偿金的请求，于法无据，原审法院难以如数支持。窦宪利在劳动合同纠纷中主张律师费，于法无据，但鉴于义升公司对仲裁裁决所认定的支付律师费事项未提出异议，故原审法院仍按仲裁裁决内容予以确认。对于窦宪利提出的要求义升公司按照深圳市相关规定赔偿失业保险待遇的请求，原审法院认为，根据《深圳经济特区失业保险若干规定》第十条的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应当及时为职工出具终止或者解除劳动关系的书面证明，并根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定注明终止或解除劳动关系的具体原因，告知非因本人意愿中断就业的失业人员按照规定享受失业保险待遇的权利。因用人单位拒绝出具终止或者解除劳动关系的书面证明，导致职工无法享受失业保险待遇的，职工应当享受的失业保险待遇由用人单位承担。而本案义升公司在解除窦宪利劳动合同时已向窦宪利出具了终止（解除）劳动合同证明书，并告知窦宪利在15日内到相应的劳动就业服务机构办理失业登记手续。同时，根据深圳市关于失业保险的有关政策，参保人享受失业保险待遇的条件之一是参保人已经进行了失业登记，并有求职要求的。现窦宪利并无证据证明其在义升公司解除其劳动合同后已在深圳市进行了失业登记，符合享受失业保险待遇的条件。综上，窦宪利要求义升公司赔偿其失业保险待遇的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。针对窦宪利提出的要求义升公司办理退工手续的请求，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现义升公司仅在解除窦宪利劳动合同时向其出具了解除劳动合同的证明，但并无证据证明其已为窦宪利办理了档案和社会保险关系转移手续，故窦宪利相应请求，原审法院可予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十一月十一日作出判决：一、义升国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付窦宪利违法解除劳动合同赔偿金差额154,753元；二、义升国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付窦宪利律师费3,041.79元；三、义升国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内为窦宪利办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回窦宪利的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，义升公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项至第三项，依法改判不予支付违法解除劳动合同赔偿金差额154,753元、律师费3,041.79元。义升公司的主要理由为：1、义升公司人事经理在录音中与窦宪利聊天时称，2014年、2015年华南区业绩相当不好，窦宪利对此表示认可。案外人中国某乙国际经济技术合作有限公司（以下简称某乙公司）长期与义升公司合作，更清楚义升公司的情况，其出具的证明也可以证实华南区已经没有员工了。窦宪利离职后，其岗位职责由在上海工作的销售总监王某承担，如果华南区还有其他人，其工作职责也不会让上海的员工承担。由此可见，义升公司的确已经不得已撤销了华南区经理的岗位，属于重大情势变更。2、双方多次就机构变更后窦宪利工作安排事宜进行沟通，尤其是义升公司的人事经理还亲自去深圳与窦宪利当面沟通，未达成一致，窦宪利在劳动仲裁也认可了，义升公司曾要求窦宪利去厦门上班。因为2015年4月23日，双方已经基本确定不能达成一致，所以录音主要围绕补偿的问题，但是录音中已经有所提及协商的情况，可见双方对于变更后的情况也进行了协商。3、义升公司在深圳没有设立办事处或分公司，窦宪利是自由办公，只要完成工作任务就可以，也只有窦宪利一人在深圳工作，所以本案没有组织机构撤销的证明。义升公司是合法解除，义升公司是贸易销售公司，业务人员自由工作，近年经济形式不好，因经营战略需要，义升公司决定进行组织机构精简与变更。经双方协商，未能变更与精简岗位等劳动合同内容达成一致意见，故解除合法。4、根据深圳地方性法规，在窦宪利的诉请得到支持的情况下律师费的请求才能得到支持，鉴于义升公司的解除是合法解除，故不应支持。原审法院不应当认为未在原审中提出，律师费单独诉请就视为认可，义升公司认为律师费的承担应当和诉讼费一样由法院根据法律判决。5、窦宪利将网上的社保帐号密码进行修改，窦宪利目前的社保账户已经由其自己控制，也根本无法为其办理任何手续，所以义升公司无法转移。被上诉人窦宪利辩称，不接受义升公司的上诉主张。义升公司主张业绩不好不代表客观情况发生重大变化，也没有提供证据证明客观情况发生重大变化的事实。义升公司提供的录音只能证明解除劳动合同的补偿标准告知窦宪利，对是否解除合同，岗位变更，工作地点变更，补偿标准没有协商，义升公司提供的解聘报告证明义升公司2015年4月7日已经作出解除窦宪利的决定，4月9日得到工会的同意，4月23日把解除决定告知窦宪利，义升公司是先有解除的决定，没有协商事实。义升公司解除后，对相同岗位就招聘新员工。义升公司解除时支付的代通金与经济补偿金没有关联。赔偿金不应受三倍工资限制。律师费在仲裁后义升公司一审没有提出诉讼，视为同意。档案和社保关系转移是法律规定的，义升公司应该履行。因此，要求二审法院驳回义升公司的上诉请求。二审中，义升公司提供如下证据：1、2015年4月27日邮件及翻译件，旨在证明义升公司已经撤销华南区岗位，华南区工作职责由中国区销售总监王某负责。2、2015年9月3日、3、2015年7月23日邮件及翻译件、4、翻译公司营业执照，旨在证明邮件中的xxxxWANG是王某，王某是中国区销售总监，工作地点在上海，王负责华南区工作，华南区已经无人负责。5、中国某乙国际经济技术合作有限公司出具的情况说明、6、劳动合同、7、个人月缴费信息情况，旨在证明王某工作地点在上海。8、往返机票，旨在证明义升公司的人事经理前往深圳和窦宪利当面协商劳动合同变更事宜。窦宪利认为这些证据均不是新证据，对于证据1、真实性无法确认，从内容看王某临时负责华南业务，不能证明义升公司的证明内容。证据2、3、4的真实性无法确认，与本案无关。证据5、6、7的真实性无法确认，与本案无关。证据8、真实性无法确认，没有关联性，无法证明义升公司的证明内容。本院认为，在义升公司提供的上述证据中，鉴于窦宪利对电子邮件的真实性不认可，故本院对其真实性不予认定；其余证据，与本案的诉争均缺乏关联性，本院对其证明力不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为义升公司的解除行为合法还是违法。义升公司主张其公司华南地区销售业绩严重下滑，因此作出了撤销华南大客户销售经理岗位的组织结构变化的决定，窦宪利对此不予认可，义升公司虽然提供了相应证据，但是尚不足以证明其事实主张，故本院对其事实主张难以采信。从义升公司人事总监与窦宪利的谈话录音内容看，双方谈论内容主要系对解除后的补偿标准进行协商，义升公司并未就双方劳动合同中的岗位、工作地点等向窦宪利提供可实质选择和协商的内容。因此，义升公司认为其解除窦宪利劳动合同的行为符合劳动合同法的规定，本院不予采纳。义升公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点之二为关于律师费的争议。鉴于义升公司对仲裁裁决所认定的支付律师费事项未提出异议，故原审法院仍按仲裁裁决内容予以确认，并无不妥。二审中义升公司要求不支付律师费，本院不予支持。本案争议焦点之三为关于办理档案和社会保险关系转移手续的争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。义升公司仅在解除窦宪利劳动合同时向其出具了解除劳动合同的证明，但并无证据证明其已为窦宪利办理了档案和社会保险关系转移手续，故义升公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人义升国际贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一六年一月二十五日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……