江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01171号
上诉人（原审原告）东海县志诺无纺布制品有限公司，住所地在江苏省东海县曲阳乡薛埠村牛安路西侧。
负责人陈进，该公司董事长。
委托代理人许标，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）张静。
委托代理人孙习将，江苏连政律师事务所律师。
上诉人东海县志诺无纺布制品有限公司（以下简称志诺公司）因与被上诉人张静工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月，张静至志诺公司工作，平均工资为2600元／月。2013年8月7日，张静在车间工作时，右手不慎被机器毁损。2013年12月10日，经东海县人力资源和社会保障局认定，张静所受之伤为工伤。2014年6月19日，经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定，张静致残程度为五级。另查明，张静在志诺公司工作期间，志诺公司未与其签订书面劳动合同，亦未为其缴纳工伤保险费用。又查明，张静在住院期间，志诺公司为其交纳医疗费20000元，张静自行垫付医疗费1200元。由志诺公司职工陈名领出具的证明，内容为“张静在2013.8.7号在志诺公司上班，晚上8点左右手被机器搅伤，到新海医院治疗费用2万。钱有小陈支付，另外张静又交1200元钱。张静；陈名领2013.12.3”。后张静诉至东海县劳动人事争议仲裁委员会，申请裁决：志诺公司支付一次性伤残补助金41600元、一次性工伤医疗补助金91207.55元、一次性伤残就业补助金22993.5元、伙食补助费1080元、护理费7664元、劳动能力鉴定费400元、交通费1000元。东海县劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月12日作出东劳人仲案字（2014）第73号仲裁裁决书，裁决志诺公司支付张静一次性伤残补助金41600元、一次性工伤医疗补助金72265.2元（（74-60）×1.4×3687元／月）、一次性伤残就业补助金22122元（3687元／月×6个月）、护理费2360元（40元／天×59天）、住院伙食补助费1080元、鉴定费400元、交通费200元。以上款项合计人民币140027.2元。志诺公司不服该裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，张静系志诺公司职工，发生工伤，首先，依法应当得到及时救治并享受工伤保险待遇，张静因在志诺公司工作受伤经东海县人力资源和社会保障局认定为工伤，经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，其要求享受工伤保险待遇，符合法律规定。其次，对于志诺公司主张张静已达到法定退休年龄，与张静之间不存在劳动关系，不适用劳动法的抗辩理由。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”从上述法律规定可以看出，我国法律并未对劳动者的年龄上限作出禁止性的规定，即法律并未禁止用人单位聘用超出法定退休年龄的劳动者，故本案中张静虽超出法定退休年龄，但仍可以作为劳动法调整的适格主体，受到劳动法保护。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”因此，根据上述规定，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，而未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。故结合上述规定，劳动者虽然达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。本案中，张静虽然达到法定退休年龄，但其在志诺公司工作，且张静也未享有基本养老保险待遇，故其与志诺公司之间劳动关系是存在的。第三，关于志诺公司提出张静已达法定退休年龄，不能按照当时职工平均工资标准计算并且不能享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的抗辩理由。本案中，张静虽达到法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，故张静属于劳动法所调整的适格的劳动者，由于张静主动申请解除与志诺公司之间的劳动关系，依照《工伤保险条例》第三十六条规定的：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资……。（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第（三）项的规定“作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资…。”；同时参照连云港市人力资源和社会保障局《关于调增2014年度工伤保险定期待遇的通知》（连人社发（2014）256号）第三项规定，连云港市各县区实施统一职工平均工资计发标准即2014年度按3687元／月计发。故志诺公司提出的抗辩理由，无法律依据，原审法院不予支持。第四，对于护理费2360元、住院伙食补助费1080元、鉴定费400元以及交通费200元，因双方对上述仲裁裁决无异议，原审法院予以确认。第五，对于志诺公司主张张静违反操作规程操作机器，存在主观过错的抗辩理由，因志诺公司未提交相关证据予以证实，原审法院不予采纳。第六，对于张静庭审增加诉求提出仲裁裁决中关于一次性伤残补助金应由41600元增加到46800元的观点，以及要求志诺公司支付1200元医药费的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，由于张静的上述请求，未经劳动仲裁程序，故张静的上述新增请求原审法院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十六条、第六十二条第二款，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，判决：一、志诺公司按照五级伤残的标准支付张静：（一）一次性伤残补助金41600元；（二）一次性工伤医疗补助金72265.2元（（74-60）×1.4×3687元／月）；（三）一次性伤残就业补助金22122元（3687元／月×6个月）；（四）护理费2360元（40元／天×59天）；（五）住院伙食补助费1080元；（六）交通费200元；（七）鉴定费400元。上述款项合计人民币140027.2元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回志诺公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由志诺公司承担。
上诉人志诺公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、2012年起，上诉人将造粒车间劳务承包给案外人宋士松，由宋士松找人一起承包。劳务费由宋士松提供名单和数额，按月发放。上诉人与宋士松之间是劳务承包关系，故上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，而是劳务关系，被上诉人所受伤害不适用工伤赔偿法的规定，而应适用意外伤害法的规定。2013年5月，被上诉人到上诉人处工作时已经年满59周岁，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系是错误的。
二、苏劳仲委（2006）1号《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第四项规定：超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系，故双方发生的争议，仲裁委员会不予受理。根据上述规定，东海县劳动人事仲裁委员会无权受理被上诉人提出的劳动仲裁，其作出的仲裁书没有法律效力，东劳人仲案字第（2014）第73号裁决书不能作为本案一审证据使用。
三、工伤通知书和伤残鉴定书未送达上诉人，使上诉人失去了主张行政复议和行政诉讼的机会。
四、被上诉人不享受一次性伤残就业补助金。《江苏省工伤保险条例》第二十四条规定，用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系的年龄，分别发给1－36个月的一次性伤残就业补助金：其中，五级伤残，年龄在55－60周岁，发给一次性伤残就业补助金的月数为6个月。被上诉人在解除劳动合同时已满60周岁，上述规定的赔偿标准中不包含60周岁，因此被上诉人不应享受一次性伤残就业补助金。
五、被上诉人不享受一次性伤残补助金。苏劳仲委（2007）1号《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第十四条规定：达到法定退休年龄的工伤职工不符合享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。工伤职工在退休后依然能够享受相关的工伤医疗待遇，双方的工伤保险关系并未终止，故五至十级的工伤职工在达到法定退休年龄并办理退休手续后不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，虽然被上诉人没有办理退休手续，但被上诉人已参加农村医疗合作保险，可以享受相关的医疗待遇，上诉人不应支付一次性医疗补助金。
六、被上诉人平均月工资为1100元，不能按2600元计算。
综上，请求二审法院依法撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00346号民事判决，发回重审或按人身意外伤害法律关系改判，由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人提交宋某的证明一份，证明上诉人与宋某之间系承包关系。被上诉人申请证人宋某出庭作证，证明宋某、被上诉人与上诉人之间系劳动关系，不存在承包关系。经查，上诉人聘用宋某和被上诉人为其工作，实行计件工资并直接向该二人支付工资，上诉人主张该二人与上诉人之间系合伙承包关系无事实依据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人张静系农民，出生于1954年8月12日，2013年5月张静到上诉人单位工作时年满59周岁。
本院认为，被上诉人张静在上诉人志诺公司单位工作期间受伤，经工伤认定部门认定为工伤，志诺公司未为张静办理工伤保险，志诺公司应按工伤保险待遇的法定标准向张静赔付。志诺公司主张其与张静系劳务承包关系与本案事实不符，本院不予支持。志诺公司主张工伤通知书和伤残鉴定书未向其送达，使其失去行政复议和行政诉讼的机会的上诉理由亦无事实依据，本院不予支持。志诺公司在劳动仲裁及本案一审中均认可张静月平均工资为2600元，故本院对其上诉主张张静月平均工资为1100元不予采信。参照《工伤保险条例》第三十六条的规定，张静应当享受一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金。原审法院依据相关法定标准确定上述补助金并对张静的相关诉讼请求予以支持符合法律规定。志诺公司上诉称张静不应享受一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，本院不予支持。综上所述，志诺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东海县志诺无纺布制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 苏 洋
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。