云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第74号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1971年5月22日生，汉族，云南省昆明市人，大专文化。因本案于2014年7月7日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人胡剑，云南滇玉律师事务所律师。
原审被告人宋甲，男，1970年7月14日生，汉族，天津市人，大专文化。因本案于2014年6月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
辩护人张庆雄，云南天外天律师事务所律师。
辩护人廉贵，云南天外天律师事务所律师。（未到庭）
原审被告人邓某某，男，1981年12月14日生，傣族，云南省丽江市华坪县人，大学文化。因本案于2014年7月2日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2015年5月4日被玉溪市红塔区人民法院决定取保候审。
辩护人李声扩，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。
辩护人朱长东，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。（未到庭）
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人杨某、宋甲、邓某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年4月20日作出（2015）玉红刑初字第130号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员张毅周出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人胡剑，原审被告人宋甲及其辩护人张庆雄、原审被告人邓某某及其辩护人李声扩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人杨某所在公司云南深红某某环境艺术工程有限公司，于2014年5月从玉溪马某集团建筑有限公司处分包到玉溪市商务会议中心（玉溪市委党校内）外墙涂料工程。杨某利用担任该公司负责人的便利，在公司其他股东不知情的情况下，和时任云南弘某装饰工程有限公司副总经理的被告人宋甲，及时为云南易某新型节能建材有限公司业务员的被告人邓某某商议后，由云南易某新型节能建材有限公司生产涂料，在未经“BESTXXX”注册商标所有人上海墙某节能材料有限公司的许可下，将“BESTXXX”注册商标使用在由云南易某新型节能建材有限公司生产的外墙涂料上，再由云南弘某装饰工程有限公司，将粘贴有假冒“BESTXXX”注册商标的涂料销售至玉溪市商务会议中心外墙涂料工程中由云南深红某某环境艺术工程有限公司使用。由云南易某新型节能建材有限公司生产的外墙涂料销售额为85680元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某的供述与辩解，证实其对使用该涉案涂料的辩解情况；
2、被告人宋甲、邓某某的供述，证实二被告人如实供述本案的具体案件事实情况；
3、证人刘某某的证言，证实本案的具体案件事实情况；
4、证人卞某某的报案记录及陈述，证实发现玉溪市委党校建筑工地有假冒我们公司注册商标“BESTXXX”和包装的外墙仿砖中层和底层材料并报警的具体事实情况；
5、接受证据材料清单，授权委托书、举报材料、营业执照、商标注册证、经销商协议书订购单、外包装照片等书证，证实由墙某公司委托卞春林代为举报本案；墙某公司系有限责任公司，法定代表人陈某；“BESTXXX”系墙某公司注册商标，注册有限期限自2012年4月21日至2022年4月20日；墙某公司与弘某公司签订过经销协议，弘某公司可以在墙某公司允许的范围内销售其产品，不得销售同类或近似的其他制造商的产品；在玉溪党校项目中弘某公司向墙某公司订货情况。以上书证证实的内容与卞某某证言一致；
6、证人杨某甲、杨某乙的证言，证实本案的具体案件事实情况；
7、证人刘甲的证言，证实本案玉溪市委党校工程其经手的支出具体事实情况；
8、证人柴某某的证言，证实玉溪市委党校改扩建项目的外墙装饰工程分包云南深红某某环境艺术工程有限公司施工的具体事实情况；
9、证人陈某某的证言，证实其签收云南深红某某环境艺术工程有限公司通过云南弘某装饰工程有限公司向云南易某新型节能材料有限公司购买的涂料单据的具体情况；
10、调取证据通知书、调取证据清单、黄色销售单，证实由杨某甲提供销售单6份：编号为XS-2014-05-19-05259的有2份，其中1份发货单位为墙某公司，1份发货单位为云南易某新型节能建材有限公司；编号为XS-2014-05-24-05368（2份）、XS-2014-06-06-06069、XS-2014-05-26-05387的发货单位均为墙某公司；以上单据收货单位均为云南弘某装饰工程有限公司，收货人杨某，送货地址为玉溪九龙公园旁；以上单据证实，货物数量为：彩色质感砂浆白色底涂4吨、浅灰色中涂11.95吨、黑色底涂20吨；
11、接受证据材料清单及由杨某甲提供的外墙涂料工程施工合同、供货合同，证实深红某某公司与玉溪马某集团建设有限公司约定在玉溪市市委党校内的工程中使用墙某公司产品；深红某某公司与云南玉溪红某化学有限责任公司签订供货合同情况；
12、由柴某某提供的马某集团与深红某某公司签订的外墙涂料工程施工合同，证实前述情况；
13、协查函、协助查询财产通知书、开立单位银行结算账户申请书、企业法人营业执照、富滇银行对账单、富滇银行电子银行凭证，证实对弘某公司的账户查询情况：深红某某公司向弘某公司汇款50万元，弘某公司向易某公司汇款85680元，弘某公司向墙某汇款125250元；
14、接受证据材料清单、由刘某某提供的对账单、弘某公司订货单、电子银行凭证、墙某公司订货单、支付系统专用凭证，证实深红某某公司共支付弘某公司货款50万元，其中用于购买彩色质感砂浆（黑色、中涂刮砂灰色、白色）的货款额为85680元，与弘某公司支付易某公司货款额一致；深红某某购买墙某货物货款共计329400元；深红某某购买布基胶带货款共计36960元，均系根据价低合同计算；
15、接受证据材料清单、由宋甲提供的产品供货合同2份（编号2014-5-2、2014-5-1）及补充协议，所证实事实与宋甲、刘某某供述证实的一致；还证实合同中约定供货数量以实际供货量为准；
16、接受证据材料清单及由刘某某提供的营业执照、任职证明、组织机构代码、税务登记证，证实登记弘某公司总经理，弘某公司的性质情况；
17、任职证明，证实刘某某在弘某公司任会计；
18、证人彭某某的证言，证实云南易某新型节能建材有限公司产品销售情况；
19、证人谢某某的证言，证实云南易某新型节能建材有限公司具体生产、送货情况；
20、证人胡某某的证言，证实云南易某新型节能建材有限公司具体开单情况；
21、调取证据通知书、调取证据清单、登记卡片，证实易某公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人刘乙；弘某公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人宋乙；
22、证明，证实邓某某在云南乐某新型建筑材料有限公司（易某）从事销售业务；
23、证人江某某、艾某的证言，证实装货、运输货物具体事实情况；
24、搜查笔录及照片，证实2014年6月17日10时55分至11时20分，经侦查人员对云南深红某某环境艺术工程有限公司在玉溪市委党校商务会议中心建筑工地搜查。在工地商务中心建筑工地一楼发现未开袋使用的写有上海墙某节能材料有限公司注册商标“BESTXXX”的外立面墙底层涂料125袋，中层涂料145袋；照片证实查获物品及物品上包装的情况；
25、扣押笔录、扣押清单、处理清单、销毁清单，证实搜查当日对查获的未使用的写有上海墙某节能材料有限公司注册商标“BESTXXX”的外立面墙底层涂料125袋，中层涂料145袋进行扣押，并于2014年8月21日销毁；
26、调取证据通知书、调取证据清单、查询情况，证实经向玉溪市红塔区工商行政管理局调取查询：商标图样为“BESTXXX”系上海墙某节能材料有限公司申请注册；注册号、申请号8199XXC，商品／服务列表：涂层（建筑材料）等；专用期限：2014年4月21日至2022年4月20日；
27、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实杨某持有的1357778****的电话号码于2014年5月1日至7月1日的通话、短信清单情况；
28、由胡某某提供的销售单5份，证实销售单送货单位均为易某公司（XS-2014-05-19-05259销售单缺，该份单据内容与弘某的订货情况一致，经邓某某确认）；
29、提取笔录、提取痕迹物证登记表、照片、图片，证实经对刘某某手机提取其和杨某、“小邓”（邓某某）来往短信情况。其中2014年5月15日短信中有一条内容为“易某，黑色、2000公斤，包装上海墙某……”字样；经对胡某某手机提取其所制作并通过微信发送给邓某某的《销售单》（XS-2014-05-19-05259）照片情况；经对邓某某手机提取其通过彩信发送给杨某的伪造《销售单》情况；
30、由云南弘某装饰工程有限公司出具的情况说明，证实杨某于2010年11月在弘某公司入职，主职在玉溪市地区销售“上海墙某”系列产品，约在半年后离开；
31、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、处理清单、发还清单、远程勘验工作记录，证实2014年6月20日对宋甲主动提交的其黑色IPhone4s手机进行扣押，后于2014年7月25日发还；对宋甲所提供的其手机内的电话录音进行提取；
32、视听资料、电子数据（由宋甲提供的电话录音），2014年6月17日的电话录音，证实宋甲一直在劝解杨某向上海墙某公司说明整个事情经过；
33、线索移交函及回执、行政处罚决定书，证实红塔区工商行政管理局认定云南乐某新型建筑材料有限公司（即易某公司）擅自生产、销售外包装于上海墙某公司“BESTXXX”牌注册商标及“上海墙某节能”等字样标识相同的同种商品彩色质感砂浆数量共计409500kg，侵犯了商标注册人的注册商标专用权的权益，经营额71466元，对易某公司处予罚款人民币11万元的行政处罚；弘某公司销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了商标注册人的注册商标专用权的权益，销售彩色质感砂浆数量共计400000kg，经营额85680元，对弘某公司处予罚款人民币12万元的行政处罚；
34、户籍证明、人口信息及无违法犯罪证明，证实被告人杨某、邓某某、宋甲的身份基本情况；
35、到案经过、抓获经过，证实2014年6月17日18时30分，民警持传唤证将杨某传唤至红塔分局执法办案中心讯问；2014年6月20日16时许，民警在云南弘某装饰有限公司办公室内抓获宋甲；2014年7月2日16时许，民警在昆明易某新型节能建筑材料有限公司厂房抓获邓某某；
36、检验意见报告、鉴定意见通知书，证实经送样检验，墙体饰面砂浆（灰色中层、黑色底层）均为合格产品；
另有易某公司企业法人营业执照及税务登记证，证人毕某某、李某某的证言、接受证据材料清单、杨某提供的合同编号为2014-5-1的供货合同，销售单、玉溪市商业银行网上银行业务专用凭证（支付弘某50万元货款）、墙某公司出货单、协议书、网银交易详单、谅解书等证据在案证实。
原判认为，被告人杨某、宋甲、邓某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。本案系共同犯罪，不宜划分主、从犯。被告人宋甲、邓某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人宋甲、邓某某在法庭审理中自愿认罪，酌情给予从轻处罚。被告人宋甲积极与被害人达成赔偿协议，并已履行部分协议，取得被害人谅解，酌情给予从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人宋甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人邓某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，上诉人杨某提出：1、其认为云南弘某装饰工程有限公司和云南易某新型节能建材有限公司的行为得到上海墙某节能材料有限公司的许可，其未认真落实具体情况；2、在工程施工中，其向厂家申请技术人员来现场指导施工，技术人员并未对材料及包装提出任何异议；3、相关的一些举证材料与事实有出入。请求二审法院给予其从轻从宽的判处。
上诉人杨某的辩护人认为原判事实不清，证据不足，指控杨某构成假冒注册商标罪罪名不成立，请求判决杨某无罪。理由：1、杨某在合同签订后参观易某公司的生产车间时就已经在该厂房发现“上海墙某外墙涂料”的成品，且该成品和弘某公司发到杨某公司的上海墙某外墙涂料是一致的；2、杨某主动要求上海墙某公司技术人员到现场指导，如果杨某参与假冒上海墙某公司的涂料，就不可能主动要求该厂技术人员来现场；3、本案中公诉人出示的云南弘某公司副总宋甲的讯问笔录54页所述：“……杨某所说的‘规范’的意思，就是说把昆明易某公司产品的包装换成上海墙某公司的包装……”，该组证据完全是被告人宋甲一方的辩解，不能随意推定该证据成立；4、本案中两份检验报告及两份公安局出具的鉴定意见书存在严重瑕疵，不具有任何法律效力，没有合法有效的关于涉案物品真伪的鉴定结论。
原审被告人宋甲和邓某某及辩护人对一审判决认定的事实和证据均无异议。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、原审被告人宋甲和邓某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，依律应处三年以下有期徒刑或者拘役。本案系共同犯罪，不宜划分主、从犯。原审被告人宋甲、邓某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人宋甲、邓某某在法庭审理中自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人宋甲积极与被害人达成赔偿协议，并已履行部分协议，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。上诉人杨某及其辩护人所提本案事实不清，证据不足，指控杨某构成假冒注册商标罪罪名不成立的上诉理由及辩护意见，经查，在案的同案被告人宋甲、邓某某的供述，被害单位代表人的陈述，证人刘某某、杨某甲、杨某乙等证人的证言，书证、物证照片等证据能形成证据锁链证实本案的犯罪事实，且上诉人杨某要求云南弘某装饰工程有限公司与其签订两份合同及证人刘某某手机提取的与杨某、“小邓”（邓某某）来往短信情况均能证实上诉人杨某明知该产品不是授权产品，故上诉人的上诉理由、辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见有理，予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判根据上诉人杨某、原审被告人宋甲、邓某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张红胜
审 判 员 张 萍
代理审判员 倪海燕
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 阎璐一