上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第87号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海生鑫建筑劳务有限公司。
法定代表人李玉罗。
委托代理人杨路兵。
委托代理人ＸＸ敏，江苏正大发展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海开垦建筑机械设备有限公司。
法定代表人阚建春。
委托代理人邓建和、郭秋丽，上海泰瑞洋律师事务所律师。
上诉人上海生鑫建筑劳务有限公司（以下简称生鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人生鑫公司的委托代理人杨路兵、ＸＸ敏，被上诉人上海开垦建筑机械设备有限公司（以下简称开垦公司）的委托代理人邓建和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月24日，开垦公司（乙方）与生鑫公司的前身上海生鑫工贸有限公司（甲方）签订了《钢板桩支护工程施工合同》，约定：工程名称为上海生鑫工贸有限公司；工程地点在常熟梅李镇；结算方式按完成质量合格的实际工程数量和合同约定的单价进行结算；本工程采用工序单价承包的劳务协作方式，经双方协商，确定乙方施工的工序单价分别为：钢板桩租赁费0.25元每天每米、钢板桩打拔费、钢板桩损耗等包干费、机械进出场综合包干费，钢板桩进出场综合包干费按280元每根计算，含一个月的钢板桩租赁费，其余费用不增加（数量低于100支时按300元每支计量）等。嗣后，开垦公司进场进行了施工并最终完工。
原审中，开垦公司称，经计算，系争工程总价款应为413，972.26元，但生鑫公司仅支付146，150.25元，存在拖欠工程款的情况，故开垦公司起诉要求生鑫公司支付剩余工程款267，822.01元及相应利息。原审审理中，开垦公司根据司法鉴定意见书变更请求为支付工程款298，608.75元及相应利息。
原审中，生鑫公司反诉并辩称，双方没有对账结算，开垦公司在起诉阶段提供的工程结算表是其单方制作，生鑫公司对此不予确认，故开垦公司缺乏结算工程余款的有效证据。开垦公司没有严格按图、按技术要求施工，是违约行为。生鑫公司已付工程款252，000元，而根据鉴定意见工程款总额为222，432元，支付的款项已经超过了工程款总额，多付了29，568元，且开垦公司从未开具过发票。综上，不同意开垦公司的诉讼请求，并反诉要求开垦公司开具工程所在地的工程总额发票，并返还多付的工程款29，568元。
原审中，开垦公司针对反诉辩称，同意开具发票，之前没有开具的原因是工程结束之后找不到生鑫公司，所以没有结算的原因也在此。不同意返还工程款29，568元的反诉请求。
原审中，对于生鑫公司已经支付的工程款，生鑫公司表示其已经于2010年4月12日支付了2，000元、于2010年4月19日支付了5万元、于2010年8月12日支付了10万元、于2012年1月22日支付了10万元。开垦公司表示前三笔属实，第四笔只认可收到生鑫公司支付的工程款93，000元，并非10万元。为此生鑫公司提供了银行卡历史交易查询结果，载明生鑫公司于2012年1月22日向开垦公司法定代表人阚建春账户转支93，000元，同日向案外人茆海青转支7，000元。开垦公司表示，该证据真实性无异议，但是只认可收到93，000元，茆海青是开垦公司当时在工地上的负责人，但茆海青并未将7，000元转交给开垦公司，且在系争工程做完之后到了生鑫公司上班。为此生鑫公司又提供手机短信，载明生鑫公司的代理人杨路兵于2012年1月21日发送短信向阚建春请示7，000元作为工资替阚建春打给茆海青，阚建春回复可以。开垦公司表示真实性无异议，坚持不认可打给茆海青的钱可以算作工程款。
原审审理中，原审法院根据开垦公司的申请，委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）对开垦公司施工的钢板桩支护工程造价进行司法鉴定，并由万隆公司出具了司法鉴定意见书。司法鉴定意见书中的鉴定结果为：一、可确定的钢板桩支护工程造价为222，432元；二、双方存在争议的，需要由法院裁定的钢板桩支护工程造价为222，327元；三、双方存在争议的，需要由法院裁定的钢板桩支护工程扣除款项的工程造价为-13，580元。司法鉴定意见书中还说明：鉴定涉及的工程量根据双方提供的相关签证资料和结算书确定，综合单价以双方签订的施工合同中的具体约定为依据；第二项鉴定结论，根据双方争议的具体内容不同分为26项；第三项鉴定结论可分为2项。对于司法鉴定意见书，开垦公司表示鉴定结论的第一、二项均应确定为工程总造价，第三项不应从总造价中扣除，故生鑫公司应付工程款444，759元。生鑫公司表示鉴定意见书中第一项222，432元，基本确认，有点小争议；第二项属于争议部分，由法院确认；第三项是应当扣除的款项。此外还应当扣除12万多元的钢板桩窝工费用。
关于鉴定结论第一项无争议部分，生鑫公司表示鉴定报告可确定工程造价司法鉴定明细表第5项中，评估单位是按照1，800元每吨计算的，但是双方合同没有约定，应当按照1，500元每吨计算。万隆公司表示，单价1，800元每吨是鉴定单位根据实际情况综合考虑给出的施工造价。
关于鉴定结论第二项有争议部分，万隆公司共列明有26项争议，双方当事人及万隆公司发表如下意见：
1、因约定的钢板桩型号产生的争议造价12，172元。开垦公司主张，合同没有约定钢板桩的型号及长度，开垦公司实际运至现场进行施工的28B槽钢，2010年1月24日第一批28B钢板桩进场，当时生鑫公司没有提出异议，合同约定的综合单价即为结算价格。生鑫公司则主张，开垦公司实际使用的钢板规格变小了，所以根数就多了，双方合同约定按照30B槽钢，每根280元计算，现在开垦公司使用的是28B槽钢，所以不能按照每根280元计算。万隆公司表示，已按照30B槽钢的合同价同比例计算28B槽钢的价格，如法院采纳开垦公司的意见，增加12，172元计入总价。
2、因未拔出桩的相关责任产生的争议造价37，442元。开垦公司主张，现场存在未能拔出的钢板桩和报废的钢围檩，根据行业惯例，打桩的单位通常会发生少量桩无法拔出的情况，这时应当由发包方即生鑫公司予以赔偿。生鑫公司认可现场有未拔出的桩，但表示这是开垦公司的责任，与生鑫公司无关。万隆公司表示，钢板桩拔不出的情况很多见，原因也各种各样，根据行业惯例，应该由发包方承担，现将该项争议造价单独列出，由法院裁定。
3、因未拔出桩的相关责任争议，以及钢材赔偿价格的争议造价12，418元。万隆公司表示第3项是因为第2项的争议中的赔偿金额而产生的，第2项是根据生鑫公司提出的每吨3，000元计算，开垦公司提出完全按照市场价计算，所以在第2项的价格上增加12，418元。如果双方进行协商，就未拔出的桩进行赔偿的话，完全按照市场价进行计算有些偏高，很难具体确定赔偿金额，由法院酌情确定，可以参考钢板桩的租赁费。
4、未拔出的钢板桩计取租赁费的争议造价72，509元。开垦公司主张未拔出钢板桩的租赁费应按合同约定进行计价，租赁日期算至法院委托造价鉴定的2012年9月10日。生鑫公司则主张未拔出钢板桩的租赁费不应再计价。万隆公司表示，第2、3项没有计算钢材租赁费用，如果第2、3项成立，则还要加上第4项租赁费用；法院应当酌情考虑租赁费，计算到审价时间有点长，通常情况下是计算到完工，具体计算方法是明细表第3页。
5、未拔出的钢板桩计取租赁费的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，争议造价为2，695元。双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
6、在现场闲置的钢板桩和钢材计取租赁费的争议造价9，194元。万隆公司表示此项争议造价是指钢板桩和钢材运至现场至进行施工的闲置时间或未进行施工堆放在现场的闲置时间，或完成施工后拔出钢板桩堆放在现场未立即运走的闲置时间的钢材租赁费。开垦公司认为钢板桩进入现场就应该计算租赁费。生鑫公司认为钢板桩打入地下才开始计算租赁费。
7、在现场闲置的钢板桩和钢材计取租赁费的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，争议造价为588元。双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
8、因合同约定的钢板桩长度产生的争议造价28，605元。开垦公司主张，合同没有约定钢板桩的型号及长度，开垦公司实际运至现场进行施工的28B槽钢，一共四期，第二期339根是6米，其余均为9米，是根据不同的地形选择不同的长度，而合同约定的是均价。生鑫公司则主张，开垦公司实际施工的情况属实，确有一部分6米，价格应比9米的价格低，要另外计算。万隆公司表示，已按照9米长钢板桩的合同价同比例计算6米长钢板桩的价格，如法院采纳开垦公司的意见，增加28，605元计入总价。
9、未反映去向的6根6米长的钢板桩租赁费用争议造价747元。万隆公司表示鉴定时，开垦公司提出有6根钢板桩要计算租赁费用，但是没有提供这6根钢板桩的相应凭证，鉴定单位无法判断是否存在这6根，所以将这6根的租赁费单独列出，希望开垦公司提供相关凭证。开垦公司表示时间太长，找不到相关凭证。
10、未反映去向的6根6米长的钢板桩租赁费用争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，争议造价为54元。双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
11、双方对重新打拔钢板桩的施工工程争议造价4，817元。万隆公司表示开垦公司主张有35根桩进行过二次打拔，生鑫公司不认可，所以这35根桩的打拔费用没有计算，鉴定时，开垦公司提供了相应的凭证，生鑫公司坚持不认可，希望生鑫公司进行解释。生鑫公司表示开垦公司上报的4004号签证单中，生鑫公司负责人杨路兵的签名在签证单的上方，签名后面也注明了339根，35根写在备注中，所以对于35根，生鑫公司并未确认。万隆公司表示339根的租赁费已经计算在双方无争议的造价中，二次打拔在施工过程中也是有可能发生的。
12、双方对重新打拔钢板桩的施工工程的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的打拔费施工单价争议，争议造价为516元。双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
13、双方对重新打拔钢板桩的施工工程的争议，以及因钢板桩长度产生的打拔费施工单价争议，争议造价为2，408元。此项是在第11项争议的基础上，双方当事人及万隆公司的意见与第8项相同。
14、签证单反映的打桩日期按4月27日计算和按5月1日计算的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，产生的租赁费用争议造价为1，541元。开垦公司在评估中提供了4012号签证单，日期为4月27日，但杨路兵签字日期是5月1日，故开垦公司主张钢板桩的打桩日期是4月27日，生鑫公司主张的打桩日期是5月1日。生鑫公司表示杨路兵的签名是5月1日签的，4月27日是开垦公司书写，生鑫公司确认时间是5月1日，实际施工是5月1日开始的。开垦公司表示4月27日钢板桩进入工地，可能是之后一两天开始施工，但是钢板桩进场就应该支付租赁费，延迟一段时间开始施工是很正常的。
15、签证单反映的打桩日期按4月27日计算和按5月1日计算的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，产生的租赁费用争议造价为112元。双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
16、第四期31根9米长的钢板桩计取租赁费的争议造价1，365元。开垦公司主张共计有250根钢板桩进行打、拔，其中163根进行了二次打、拔，剩下的87根应当计算租赁费用，根据4012号签证单，是250根桩进到现场。生鑫公司主张共计打了245根桩，拔了189根，剩下56根计算租赁费，所以双方的主张差了31根；鉴证单中写明：暂定250根，最终以拔桩为准。
17、第四期31根9米长的钢板桩计取租赁费的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，产生的租赁费用争议造价为99元。此项是在第16项争议的基础上，双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
18、第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议造价为751元。万隆公司表示，根据开垦公司提交的结算书，其主张，第四期运至现场的250根桩全部打入。根据生鑫公司提交的结算书，其主张，第四期运至现场的250根桩只打入了245根。由于第四期的签证资料不能完全反映钢板桩的打拔和进出场情况，万隆公司对这5根桩是否打入未能作出明确判断。
19、第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的施工单价争议，争议造价为54元。此项是在第18项争议的基础上，双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
20、第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，争议造价为430元。此项是在第18项争议的基础上，因双方关于钢板桩闲置是否计取租赁费发生的争议费用。万隆公司表示，如果第18项计价，第20项也应计价，第20项计算的是一个月之外的租赁费。
21、第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，争议造价为31元。此项是在第18项、20项争议的基础上，双方当事人及万隆公司的意见与第1项相同。
22、签证单反映的打桩日期按4月27日计算和按5月1日计算的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，以及第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议，争议造价为31元。关于打桩日期的争议情况详见第14项，关于在现场闲置的钢板桩计取租赁费的争议情况详见第6项，关于第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议情况详见第18项。
23、签证单反映的打桩日期按4月27日计算和按5月1日计算的争议，以及钢板桩闲置是否计价的争议，以及因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议，以及第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议，争议造价为2元。关于打桩日期的争议情况详见第14项，关于在现场闲置的钢板桩计取租赁费的争议情况详见第6项，关于因图纸标注和实际使用的钢板桩型号不一致产生的租赁单价争议情况详见第1项，关于第四期5根9米长的钢板桩是否打入的争议情况详见第18项。
24、按实际使用的H型钢计价还是按图纸标注的工字钢I30b计价的争议造价32，905元。开垦公司主张基坑支护工程实际施工采用了H型钢，所以应当按照H型钢计价。生鑫公司主张，按照图纸应当采用工字钢I30B，所以应当按照工字钢I30B计价。如果按照开垦公司主张，应当在工程款中增加相应费用。万隆公司表示开垦公司提供的签证单中有过写明H型钢理赔2米的签证单。生鑫公司表示知道现场使用的是H型钢，询问过开垦公司，开垦公司说仓库没有工字钢，所以使用H型钢。生鑫公司提供了图纸，合同也约定严格按照图纸施工，开垦公司擅自提高标准，也应当按工字钢I30B计价。
25、按实际使用的H型钢计价还是按图纸标注的工字钢I30b计取租赁费的争议，以及钢材闲置是否计价的争议，争议造价为497元。此项是在第24项争议的基础上，因双方关于钢板桩闲置是否计取租赁费发生的争议费用，争议情况详见第6项。
26、理赔钢材价格的争议造价344元。开垦公司主张钢材赔偿价格应参照同期的钢材市场价计取（4，022.52元／吨），生鑫公司则主张钢材赔偿价格考虑钢材的折旧因素，按3，000元／吨计算。万隆公司表示通常关于钢材赔偿价格由当事人双方协商确定，实际使用的钢材新旧程度也无法确定。
关于鉴定结论第三项有争议部分，钢板桩支护工程扣除款项的工程造价-13，580元。万隆公司表示，生鑫公司提供了一份报告及大挖机签证单等单据，对于签证单中发生的挖机、吊车等费用，万隆公司测算的结果是9，076元。生鑫公司提供的报告中载明生鑫公司主张双方已经签字确认的是13，580元。开垦公司表示大小挖机和吊车用于现场平整等，这不是开垦公司的施工项目，所以该部分费用不应当从工程款中扣除。为此生鑫公司提供了报告一份，报告落款南通双华土石方公司，载明：生鑫公司施工的基础维护结构进行拔除时，用我单位挖机进行配合，时间共计6小时。茆海青在下方签字，案外人“张晓峰”书写情况属实，由生鑫公司承担此费用，杨路兵书写由我公司代付给南通双华土石方公司，最终在钢板桩施工人工程款中扣除。开垦公司对此证据表示真实性无异议。生鑫公司表示报告上方的南通双华土石方公司拥有挖机等设备，当时现场急需挖机进行施工，生鑫公司将挖机借过来用，下方的“张晓峰”是总包单位的人，其表明情况属实，由生鑫公司承担费用，生鑫公司方员工杨路兵载明由生鑫公司代付，最后在开垦公司的工程款中扣除。
最后，司法鉴定意见书还载明：生鑫公司另行主张的，要求开垦公司进行赔偿的窝工损失费用-125，700元，因缺乏相关资料，我司未能对窝工损失造价进行审核。开垦公司对生鑫公司主张的窝工损失存有异议。在此，我司仅将生鑫公司自行主张的窝工损失费用单独列出（详见明细表），请由法院裁定。对此生鑫公司表示现场有钢板桩未拔出，影响生鑫公司施工，由于开垦公司工作失误，拖延拔桩日期，导致生鑫公司施工被拖延，存在窝工损失，在开垦公司提供的2010年6月1日的签证单中最下方，生鑫公司现场负责人注明“因打桩机运到工地，晚上又调走，耽误了几天”，没有其他依据。
原审法院认为：本案争议焦点在于：一、生鑫公司已付的工程款金额；二、生鑫公司应付的工程款总额。
一、审理中双方没有争议的已付工程款金额为245，000元，现予以确认。关于开垦公司不认可茆海青于2012年1月22日代收的7，000元，经查茆海青系开垦公司当时的工地负责人，生鑫公司向茆海青支付的款项可以视为工程款。且生鑫公司也提供了手机短信证明开垦公司的法定代表人阚建春知晓并同意生鑫公司的代付行为，故原审法院认定生鑫公司已经支付的工程款金额为252，000元。
二、关于生鑫公司应付的工程款，双方在合同中对于钢板桩租赁费、进出场包干费等进行了约定，且双方均在本案中提供了签证单、送货单等单据对工作量进行举证，原审法院也在开垦公司的申请下委托万隆公司对工程造价进行了司法鉴定。司法鉴定意见书包括三项内容，第一项为双方无争议部分，庭审中生鑫公司对司法鉴定明细表第5项中的单价提出异议，但未提供双方约定的相关证据，鉴定单位根据实际情况综合考虑确定施工造价并无不当之处，故原审法院对该项金额予以确认。司法鉴定意见书第二、三项均系双方存在争议的造价增减部分，万隆公司也分项予以列明，庭审中原审法院也组织双方及万隆公司对此部分进行了各自观点的阐述，原审法院根据双方提出意见的合理与否予以适当取舍后，考量合同的履行情况及双方的举证强度，结合鉴定单位的意见并兼顾公平合理的原则进行酌情确定。综上，原审法院确定生鑫公司应付的工程款为30万元。
根据原审法院确定的应付款及已付款，生鑫公司尚需向开垦公司支付工程款为48，000元。同时，生鑫公司要求开垦公司返还工程款的反诉请求，不予支持。生鑫公司提及的窝工损失费用，因证据不足，难以采纳。至于开垦公司关于利息的诉请，工程完工后双方均未办理竣工结算手续，故对于实际应付的工程款无法确定，事实上在本案中也是经过司法鉴定、开庭审理才最终明确应付工程款的金额、生鑫公司是否已经超付工程款、尚欠多少工程款等问题，所以开垦公司关于利息的请求，不予支持。生鑫公司要求开具发票的反诉请求，开垦公司表示同意，予以支持。
据此，原审法院作出如下判决：一、生鑫公司于判决生效之日起十日内，向开垦公司支付工程款48，000元；二、开垦公司于判决生效之日起十日内，向生鑫公司开具金额为30万元的工程发票；三、开垦公司的其余诉讼请求，不予支持；四、生鑫公司的其余反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人生鑫公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决对工程总额的认定事实不清，原审法院没有精准得出30万元的计算方法，而是滥用自由裁量权，侵害了上诉人的合法权益。事实上，上诉人2012年1月22日最后一次支付被上诉人10万元是工程余款结算完毕，上诉人并未拖欠被上诉人工程款。对于一审法院委托的工程造价鉴定，其所列的争议事项，实质上并非争议事项，在仔细研究合同、施工图纸、签证单以及一些关于工程造价方面的知识后，都能找到答案。但鉴定单位未能作出判断，列为争议，误导一审法院作出错误判决，因此应当重新鉴定。上诉人认为对于案件中的26项争议，只有有签证单的、因上诉人原因导致未拔出钢板桩的相应费用应由上诉人承担，计30，935元。据此，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法认定工程款总额为239，697元，判令被上诉人返还工程款12，303元；依法判令被上诉人在“工程所在地常熟市”开据239，697元“建筑安装”工程发票或判令被上诉人按照6.5%（税率）＊239，697元=15，580元返还给上诉人（代扣代缴）。
被上诉人开垦公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。本案工程款是法院委托做的鉴定，原审法院是根据双方的意见和司法鉴定结论的金额，对工程款进行酌情认定，被上诉人尊重原审判决。请求二审法院依法判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：二审中，本案的争议焦点在于，生鑫公司应付工程款的数额。对于系争工程的造价，原审法院委托万隆公司进行了司法鉴定。根据鉴定结果，双方无争议的工程造价为222，432元，该部分造价应计入工程总价无疑；双方存在争议的工程造价为222，327元，双方存在争议的扣除款项为-13，580元，对于争议造价，上诉人认为除了其认可的30，935元外，其余均不应计入工程总价，但并未提供充分的证据证明其主张。原审法院在对双方提出意见的合理性进行基本判断后，考量合同的履行情况及双方的举证强度，结合鉴定单位的意见并兼顾公平合理的原则酌情确定生鑫公司应付工程款总额为30万元，尚属合理，可予维持。上诉人提出的关于开具工程发票的上诉请求，一审判决已经作出处理，即由开垦公司向生鑫公司开具金额为30万元的工程发票。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费881元，由上诉人上海生鑫建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年四月八日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……