青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民初31号
原告：西宁鑫海丰建筑有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人：张新风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
被告：青海兴皓矿业有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人：戚成祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吉正德，该公司法务部长。
被告：青海兴皓矿业有限公司海东市商砼分公司,住所地青海省海东市。
负责人：戚成祥，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吉正德，青海兴皓矿业有限公司法务部长。
原告西宁鑫海丰建筑有限公司（以下简称鑫海丰公司）与被告青海兴皓矿业有限公司（以下简称兴皓公司）、青海兴皓矿业有限公司海东市商砼分公司（以下简称商砼分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月21日、2017年3月28日、2017年4月11日三次公开开庭进行了审理。原告鑫海丰公司委托诉讼代理人刘喜全及被告兴皓公司、商砼分公司的共同委托诉讼代理人吉正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫海丰公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠工程款10747988元并退还履约保证金100000元；2.被告承担拖欠工程款的利息损失；3.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年4月12日未经招投标，原告与被告兴皓公司签订水泥制品厂工程施工合同，合同约定由原告为被告修建水泥制品厂工程，原告缴纳履约保证金200万元，主体完工后退还100万元，剩余部分待验收合格后一次退还，工程暂定价为1470万元，按实际工程量增减。同时约定：被告按照实际完成工程进度的80%支付工程款，余款在验收合格后扣除3%的保修金后一次性付清，违约责任按照合同通用条款执行。2014年5月18日经招投标后，原告与被告兴皓公司又签订一份办公楼工程施工合同，合同约定工程款为3583482.46元，原告缴纳履约保证金100万元，在主体封顶后一周内退还。同时约定：被告按照实际完成工程进度的80%支付工程款，余款在验收合格后扣除3%的保修金后一次性付清，违约责任按照合同通用条款执行，违约金按照银行同期贷款利率3倍计取。两项工程总计价款为12877988元。上述合同签订后，原告按照合同约定施工，但被告并没有按照约定支付工程款和返还保证金，构成违约。上述工程施工完工后，被告已经投入生产运营，除韩高伟代为支付222万元和退还履约保证金190万元外，剩余工程款10747988元及履约保证金10万元被告至今推拖未付。因原告所建工程为青海兴皓矿业有限公司海东市商砼分公司的资产组成部分并由其管理运营，故将商砼分公司列为本案第二被告。
兴皓公司、商砼分公司承认鑫海丰公司主张的事实，但是对于鑫海丰公司主张的诉讼请求数额答辩称，两个合同的1287万元工程款是原告单方作出的工程概预算，与被告核算的两项工程的总价款750万元差距较大，不予认可。对于未支付工程款是因为公司经营状况一直不好，所以至今拖欠原告工程款。对于10万元的履约保证金是否已退还无法确定，需要与会计进行核实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告鑫海丰公司向本院提交以下证据：
证据1：2014年5月18日签订的《建设工程施工合同》。
证据2：办公楼的《工程概预算书》。
证据3：2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》。
证据4：结算汇总表及商砼站工程概预算书、工程签证单、工程联系单、工作联系单。
证据5：证人刘延明（工程监理）证言。
证据6：《土石方工程施工合同》及银行转账付款记录和凭证。
证据7：客户缴费回单及农业银行个人结算业务申请书。
证据8：鉴定费收据。
被告兴皓公司、商砼分公司均未向本院提交证据。
本院2016年10月21日第一次开庭审理本案时，原告提出申请要求对施工工程的造价进行司法鉴定，被告因双方自行核算的工程款数额差距较大，同意进行造价鉴定。经本院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对原告施工工程项目进行司法鉴定，其于2017年3月1日作出青规划司法鉴定所[2017]造价鉴字第2号造价鉴定意见。鉴定价格分别为：1.办公楼项目3230928.06元；2.搅拌站基础项目2484947.30元；3.宿舍楼项目905936.42元；4.道路及地坪项目1513710.70元；5.围墙项目275541.96元；6.片石挡土墙项目570873.49元；7.场地平整土方项目1468698.07元；8.排水沟、发电机台班项目329428.83元；9.配电室项目151207.66元；10.挖电缆沟项目9186.75元；11.改日光灯项目5116.64元；12.餐厅实验室项目13470.74元；13.实验室操作台项目4933.15元；14.实验室瓷砖及吊顶项目96895.94元；15.蓄水池项目32174.91元；16.洗车台项目19822.59元；17.化粪池、室外排水、花池项目56945.05元。合计11169818.26元。
对于司法鉴定所作出的上述鉴定意见，本院2017年3月28日第二次开庭审理时，经被告申请法庭通知鉴定人员牛风强出庭接受质询，对于被告当庭提出的重复计算及套项错误等问题，青海省规划设计研究院司法鉴定所于2017年4月6日作出青规划司法鉴定所[2017]造价鉴字第2-1号司法鉴定意见补正。补正内容为：1.经核对办公楼外墙网格布确属重复计算。经计算第1项办公楼项目鉴定价格应在原鉴定价格中减少16255.22元；2.经核对宿舍楼钢模板项目确属套项错误。经计算第3项宿舍楼项目鉴定价格应在原鉴定价格中减少580.61元；3.原《鉴定意见书》土方运输是依据现场勘验时案涉当事人所述按7公里进行计算的。（初稿）听证时双方当事人对此未提出异议，现庭审中青海兴皓矿业有限公司提出土方运距应按1公里进行计算。若人民法院审理认为土方运输应按1公里计算，则鉴定价格应在总价中减少1004940.70元。
经本院庭审质证，对被告无异议的两份《建设工程施工合同》、证人刘延明的证言、银行凭证等证据，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告双方有争议的证据司法鉴定意见和相关工程款的事实，本院认定如下：1、对于办公楼的工程款问题。原告主张应以合同约定价款3583842.46元进行确认，不同意按照鉴定价格确认。原、被告双方2014年5月签订的办公楼工程施工合同中，在第一部分协议书第五条合同价款虽约定为3583842.46元，但在第三部分专用条款第六条合同价款及调整中，约定本合同价款采用非固定价格方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法据实增减，按三类取费计取。故，办公楼工程应以鉴定价格确认工程款，即为3214672.84元（3230928.06元－16255.22元）。2、对于工程中土方开挖的运距问题。被告认为土方开挖施工时从施工地到门前大水沟实际运距不足1公里,应按1公里运距的鉴定价格确认工程款。对此，原告在本院2017年4月11日第三次开庭时，向本院提供其与第三方签订的《土石方工程施工合同》，在该合同中工程范围明确约定为土方开挖运输（7KM），即土方运距为7公里。被告质证时对《土石方工程施工合同》的客观真实性及对于该合同的实际履行情况均予以认可，且被告在司法鉴定过程中未对此问题提出过异议。故，应按照青海省规划设计研究院司法鉴定所以7公里的土方运距作出的鉴定价格确认案涉工程的工程款。
本院经审理查明：2013年4月12日兴皓公司作为发包人与承包人鑫海丰公司签订水泥制品厂（海东市商砼分公司）工程《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2013年7月15日；合同价款暂定为14700000元，合同价款采用非固定价格方式确定，按实际完成工作量三类取费计取；工程款（进度款）支付，每月30日前按实际完成工作量的80%支付（第一个月除外），竣工验收合格后，扣除3%保修金，一次付清；履约保证金200万元，主体完成后退还100万元，剩余部分验收合格后一次退还；按3%扣留的保修金，保修满一年后一次付清；违约责任按照合同通用条款执行。2013年4月12日及15日，原告方先后通过银行转帐向被告方支付履约保证金共计200万元。原告鑫海丰公司进行施工后于2013年底完工，该商砼分公司工程于2014年7月投入生产经营，但该工程至今未进行竣工验收。
被告兴皓公司与原告鑫海丰公司经招投标，于2014年5月18日又签订办公楼工程的《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2014年5月5日，竣工日期为2014年12月30日；合同价款为3583842.46元，合同价款采用非固定价格方式确定，据实增减按三类取费计取；工程款（进度款）支付，每月30日前按实际完成工作量的80%支付，竣工验收合格后，扣除3%保修金后一月内付清；履约保证金100万元，主体封顶后一周内付清。按3%扣留的保修金，保修期满1年后1月内一次性付清；违约责任按照合同通用条款办理，违约金按银行同期贷款利率三倍计取。原告鑫海丰公司进行施工后于2014年年底完工并交付被告使用，该工程至今亦未进行竣工验收。
另查明，原告2014年11月10日收到案外人韩高伟代被告支付的222万元工程款，并认可被告已退还履约保证金190万元。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：原告主张被告支付拖欠工程款10747988元，并承担逾期支付工程款的利息损失的事实及依据。
1.关于原告主张被告支付拖欠工程款10747988元的问题。
本院认为，原被告双方未经招投标，于2013年4月12日对水泥制品厂工程签订的《建设工程施工合同》，虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，应认定该合同无效。原告按照合同约定履行了该工程的全部施工义务，并于2013年年底完工，至今该工程虽未经竣工验收，但被告于2014年7月已投入使用并生产经营，被告在使用期间未向原告提出过工程质量问题，应视为其认可该工程质量合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,对于原告履行施工义务将建筑材料及劳动等均已物化至建设工程中，属于不能返还的，被告应当折价补偿该工程施工的工程款。经委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行造价鉴定，被告对于鉴定意见提出工程中土方开挖的运距应按1公里确认鉴定价格的抗辩理由，其未提供反驳证据，且与客观事实不符，不予采纳。对此，根据该司法鉴定所作出的（2017）造价鉴字第2号司法鉴定意见的第2至17项及（2017）造价鉴字第2-1号司法鉴定意见补正的第2项，该工程价款为7938309.59元（即:搅拌站基础2484947.30元+宿舍楼905936.42元－宿舍楼钢模板580.61元+道路及地坪1513710.70元+围墙275541.96元+片石挡土墙570873.49元+场地平整土方1468698.07元+排水沟、发电机台班329428.83元+配电室151207.66元+挖电缆沟9186.75元+改日光灯5116.64元+餐厅实验室13470.74元+实验室操作台49**.15元+实验室瓷砖及吊顶96895.94元+蓄水池32174.91元+洗车台198**.59元+化粪池、室外排水、花池56945.05元＝7938309.59元）。
原被告双方经招投标于2014年5月18日对办公楼工程签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效合同。原告施工的办公楼工程于2014年年底完工并交付被告使用，至今未进行竣工验收，但是被告在使用期间未向原告提出过工程质量问题，应视为其认可该工程质量合格。经委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行造价鉴定，对于鉴定意见，原告主张应以合同约定价款3583842.46元确认办公楼工程款的理由，与双方在合同中的约定“本合同价款采用非固定价格方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法据实增减，按三类取费计取”内容不相一致，不予采纳。故，办公楼工程亦应以司法鉴定价格确认工程款，根据该司法鉴定所作出的（2017）造价鉴字第2号司法鉴定意见的第1项及（2017）造价鉴字第2-1号司法鉴定意见补正的第1项，办公楼工程价款为3214672.84元（即:办公楼3230928.06元－办公楼外墙网格布16255.22元＝3214672.84元）。
综上，根据青海省规划设计研究院作出青规划司法鉴定所作出的司法鉴定意见及补正的结论，原告对被告两项工程进行施工的工程价款合计为11152982.43元（即:商砼站7938309.59元+办公楼3214672.84元＝11152982.43元）。原、被告双方均认可案外人韩高伟系代被告支付的2220000元为已支付的工程款。故，被告剩余未支付工程款为8932982.43元（即：11152982.43元-2220000元＝8932982.43元）。
2、关于原告主张被告承担逾期支付工程款的利息损失问题。
本院认为，原、被告双方先后签订的两份合同中，均明确约定有工程款（进度款）支付的方式和时间，同时还约定发包人违约按银行同期贷款利率（或三倍）支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。原告对于承包的两项工程均施工完毕并交付被告使用至今，但被告未按双方合同约定向原告履行支付工程款义务。根据原、被告双方合同的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告要求被告支付拖欠工程款的利息，既有事实根据，又有法律依据，应予以支持。被告对于原告主张利息的计算方法和计算利息的起始时间在庭审中均表示无异议，但是，其对于计算利息的未支付工程款数额，认为应按照司法鉴定价格进行确认的抗辩理由成立，予以采纳。
综上所述，原告鑫海丰公司要求被告支付拖欠工程款并承担逾期支付工程款利息的诉讼请求成立，予以支持。被告提出的部分抗辩理由成立，予以采纳。被告兴皓矿业公司对于剩余100000元的履约保证金是否已经退还原告的事实，未向本院提供证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的相关规定，由被告承担举证不能的不利后果。原告起诉的第二被告商砼分公司为第一被告兴浩公司的分公司，其不具备承担法律责任的主体资格。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告青海兴皓矿业有限公司给付原告西宁鑫海丰建筑有限公司工程款8932982.43元；
二、被告青海兴皓矿业有限公司退还原告西宁鑫海丰建筑有限公司履约保证金100000元；
三、被告青海兴皓矿业有限公司给付原告西宁鑫海丰建筑有限公司逾期支付工程价款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算（商砼站工程欠付工程价款7938309.59元的利息自2014年1月1日起计算至2014年11月10日止；欠付工程价款5718309.59元的利息自2014年11月11日起计算至付清为止。办公楼工程欠付工程价款3214672.84元的利息自2015年1月1日起计算至付清为止）；
四、驳回原告西宁鑫海丰建筑有限公司的其他诉讼请求。
上述给付款项被告青海兴皓矿业有限公司于本判决生效后十五日内付清。
如果被告青海兴皓矿业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费86888元，由原告青海鑫海丰建筑有限公司负担8688元，被告青海兴皓矿业有限公司负担78200元；鉴定费用101500元，由被告青海兴皓矿业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 晁兰军
审 判 员 祝玉芝
审 判 员 刘 静
二〇一七年四月二十六日
法官助理 李 强
书 记 员 王香玲
书 记 员 祁娟娟