山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）晋源刑初字第112号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人刘培孝，男，1963年2月18日出生，汉族，大专文化，太原市晋源区地方税务局晋祠税务所科员，住太原市。2013年5月23日主动至太原市晋源区人民检察院投案。2013年6月8日因涉嫌玩忽职守罪被太原市晋源区人民检察院决定取保候审。
辩护人向东、梁艳。
被告人刘培孝玩忽职守一案，由太原市晋源区人民检察院侦查终结后，于2013年7月3日以并晋检刑诉字（2013）第84号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员宋静芳出庭支持公诉。被告人刘培孝及其辩护人向东、梁艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘培孝在担任太原市晋源区地方税务局晋祠税务所税收管理员期间，未认真履行职责，导致2010年1月至2011年12月间，其负责的辖区内太原市晋源区千峰型煤厂（以下简称”千峰型煤厂”）、太原市晋源区旺龙煤炭加工厂（以下简称”旺龙煤炭加工厂”）、太原市晋峰义物业管理有限公司（以下简称”晋峰义物业管理有限公司”）使用城镇土地但未进行纳税的现象未被发现。经鉴定，共计给国家造成经济损失847991.52元。
公诉机关认为，被告人刘培孝不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
量刑方面，公诉机关认为被告人刘培孝主动投案，能够如实供述自己的犯罪行为，构成自首。综合全案，建议对被告人从轻处罚。
针对上述指控及量刑建议，公诉机关当庭出示了被告人刘培孝的供述与辩解、公务员登记表、职责范围证明、证人证言、鉴定意见、欠款证明等证据。
被告人刘培孝对公诉机关指控其未认真履行职责致使辖区内部分管户使用城镇土地后未进行纳税的现象未被发现的事实没有异议，但对公诉机关指控的犯罪数额有异议，当庭辩称旺龙煤炭加工厂的合同村里不承认，不应具有法律效力；晋峰义物业管理有限公司的注册地在万柏林区，土地使用税应在其机构所在地即万柏林区的地税局缴纳。
辩护人对指控被告人刘培孝行为构成玩忽职守罪没有异议，认为被告人刘培孝在任职期间确因不认真履行职责给国家造成了重大损失，但漏管的企业只有晋源区千峰型煤厂和旺龙煤炭加工厂。客观上，被告人所在单位人少事多，平时案头工作较多，下户巡查的时间很少，平时表现良好，没有违法乱纪等不良记录，此次给国家造成的税收损失相对较小，也并非其主观失职，被告人主观恶性较小，有自首情节，综上，建议对被告人免予刑事处罚。
另外，辩护人认为关于公诉机关指控实行人犯罪的由山西天策司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，因适用法律、依据的事实以及鉴定程序方面均存在错误，不应作为本案定案证据使用。根据《山西省实施〈中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例〉办法》第四条第三款的之规定，”没有土地使用证书、土地登记薄上也没有登记的，由主管地方税务机关根据实际使用土地情况核实确定土地占用面积。”相关法律并没有将土地租赁协议作为土地实际占用面积的认定依据。千峰型煤厂于2012年5月1日将占地的12亩转租给候亚娴，实际占用面积已发生改变。2004年3月26日王燕龙与村委会签订的的《荒地开发协议书》，由于王燕龙自2005年起未交纳租金，现村委会对该协议已不认可，不具备法律效力。鉴定过程中，企业对租赁协议中的土地面积存有异议，鉴定机构亦未进行实地考察。
在犯罪数额方面，辩护人认为千峰型煤厂已将租赁的30亩土地中的12亩转租给侯某，企业实际占用面积为8亩（5333.3平方米），欠缴税额为42666.4元；旺龙煤炭加工厂的王燕龙与太原市晋源区晋祠镇牛家口村村民委员会签订的《荒地开发利用协议书》，因现任村委会对该协议不认可，且自2005年起未交过土地承包费，协议已不具备法律效力，犯罪数额不应以该协议记载的亩数计算税额；晋峰义物业管理有限公司的城镇土地使用税的征收由万柏林区地税局管辖，不属于被告人刘培孝的管辖范围，不应计算犯罪数额。
当庭，辩护人出示了书证太原市地方税务局批复一份，太原市晋源区地方税务局出具的情况说明一份。
经审理查明，被告人刘培孝系太原市晋源区地方税务局职工，2010年1月至2011年12月，被任命为该单位晋祠税务所税收管理员，负责旧晋祠路以西地区，即赤桥村、晋祠村、索村、新农村及青阳河村、牛家口村、下石村、三泉头村、窖头村、五坡村、平地窑村、吴家峪村所有管户的税收征管工作。工作期间，被告人刘培孝未认真履行职责，导致辖区内千峰型煤厂及旺龙煤炭加工厂使用城镇土地但未纳税的现象未被发现。经鉴定，千峰型煤厂使用土地30亩，应缴城镇土地税人民币159998.4元；旺龙煤炭加工厂使用土地55亩，应缴城镇土地税人民币293330.4元，以上共计给国家造成直接经济损失人民币453328.8元。
被告人此前无犯罪记录。2013年5月23日主动归案，到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪。
上述事实，由公诉机关及辩护人提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、主体身份证据
1、被告人刘培孝的身份证复印件、工作简历、公务员登记表、党员证明证实，被告人刘培孝的身份信息、工作简历情况及是党员的事实。
2、太原市晋源区人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明证实，晋峰义物业管理有限公司、旺龙煤炭加工厂、千峰型煤厂2010年1月至2012年3月由税管员刘培孝管辖的事实。
二、职责证据
1、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《山西省实施＜中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例﹥办法》的相关法条及《山西省地方税收征管规程》的相关规定。
2、山西省太原市晋源区地方税务局出具的税收管理员巡查职责、税收管理员职责、税收管理员工作职责，国家税务总局印发的《税收管理员制度》证实，作为税收管理员的被告人刘培孝在工作中有巡查、督促辖区管户缴纳城镇土地使用税的权利和义务的事实。
3、财政部、国家税务总局关于《集体土地城镇土地使用税有关政策的通知》，山西省地方税务局关于印发《税收管理员制度实施办法（试行）的通知》、《山西省地方税务局税收管理员制度实施办法（试行）》等文件。
4、太原市晋源区地方税务局晋祠税务所出具的情况说明、晋祠所税收管理员管辖区域、入所人员名单证实，2010年1月至2012年3月刘培孝负责晋祠税务所辖区内旺龙煤炭加工厂、千峰型煤厂、晋峰义物业管理有限公司的税收征管工作，以及城镇土地使用税土地面积的确定方法、征税标准及申报时间。
三、客观事实证据
1、晋峰义物业管理有限公司工商登记资料证实企业在太原市工商行政管理局万柏林分局登记注册的事实；旺龙煤炭加工厂、千峰型煤厂工商登记资料证实企业在太原市工商行政管理局晋源分局登记注册的事实。
2、晋峰义物业管理有限公司租赁协议证实晋峰义物业管理有限公司租赁晋源区牛家口村村委会土地的事实。
3、旺龙煤炭加工厂荒地开发利用协议书、情况说明书证实牛家口村委会与王燕龙签订协议有偿使用55亩土地，但该协议不被现任村委会认可，企业从2005年未交承包费的事实。
4、千峰型煤厂租赁协议证实千峰型煤厂在牛家口村租赁30亩土地的事实。
5、山西天策司法鉴定所出具的鉴定报告及送达证明证实：晋峰义物业管理有限公司实际占用土地49332.84平方米，旺龙煤炭加工厂实际占用土地36666.3平方米，千峰型煤场实际占用土地19999.8平方米，城镇土地使用税价格认定为每年4元/平方米，上述结论已告知被告人的事实。
6、太原市晋源区地方税务局晋祠税务所出具的情况说明证实，旺龙煤炭加工厂、千峰型煤厂、晋峰义无业管理有限公司未在该单位办理税务登记，未缴纳过税款。
7、被告人刘培孝的询问笔录、讯问笔录及自述材料：2010年3月我被调整为晋祠税务所税管员，开始管理旧晋祠路以西片区，负责片区的税务管理和税务征收工作。晋祠所辖区内的城镇土地使用税在我们所征收的范围，征收的依据是实际占用的土地面积，2007年1月1日后的税收执行标准为每平米4元，在每年的3、6、9、12月进行税务申报，按年计算、分季缴纳。城镇土地使用税中的土地使用面积是依据是土地使用证或土地登记薄，没有土地证或土地登记薄的年企业租赁土地协议书，若没有土地租赁协议，还需实地查看、核实。2010年至2011年期间，我下去巡查过四、五次。旺龙煤炭加工厂没有办理地税登记，属于漏管户，巡查时也没见过这个企业，所以也没有征收该企业的城镇土地使用税。认可该企业法人王燕龙与牛家口村委会签订的租赁时间为2004年4月1日至2054年4月31日，占地面积为55亩（36666.3平方米）的土地使用协议，认可在我所管期间该企业欠缴税款293330.4元的事实。千峰型煤厂属于漏管户，认可千峰型煤厂与牛家口村委会签订的协议租赁时间为2008年1月15日起至2038年1月14日，土地使用协议面积为30亩（19999.8平方米）的协议，也认可在2010年到2011年期间该企业欠缴税款159998.4元的事实。对晋峰义物业管理有限公司与牛家口村委会签订的协议，租赁时间为2009年3月15日起至2039年3月15日，一份55亩，一份19亩，共计74亩（49332.84平方米）的土地协议认可，对该企业在2010年到2011年间欠缴税款394662.72元表示认可。作为一名税管员，没有发现辖区内的纳税漏管企业，督促其进行纳税登记并交纳税款，是我的失职行为造成的。
8、证人王某1的询问通知书和询问笔录证实：2008年11月起至今，我担任晋祠税务所所长。从2010年1月至2012年3月，刘培孝负责旧晋祠路以西地区，赤桥、晋祠、索村、新农村私营以上管户及青阳河、牛家口、下石、三泉头、窑头、五坡、平地窑、吴家峪等8个村所有管户。税收管理员各自负责辖区内的管户管理工作，成案头资料的分析和下户巡查，进行各类报表的报送，完成上级税务机关和区里安排的其他任务。城镇土地使用税的税收依据是纳税人实际占用的土地面积，征收标准从2007年起执行4元/平方米。土地使用面积应该根据纳税人的土地使用证和土地登记本上来确定土地使用面积，如果没有，则要求我所包片管户税管员查看土地租赁协议并结合实地来确定。税管员有巡查的职责，但对巡查次数没有硬性规定。2009年两税比对时发现有漏管现象。发现欠缴、不缴、漏缴城镇土地使用税时，税管员大部分都不向我汇报，他们自己就处理了，这也是他们的职责。
9、证人杨某的询问通知书和询问笔录证实：2008年11月起至今，我担任晋源税务所所长。税收管理员有调查核实分管纳税人税务登记事项的真实性，对分管纳税人进行税款催报催缴，按照纳税资料”一户式”存储的管理要求及时采集纳税人生产经营等信息，建立档案，实行信息共享等职责。城镇土地使用税中土地使用面积应该依据纳税人的土地使用证和土地登记薄确定，如果没有则依据纳税人的土地租赁协议并结合实地查看确定，实地查看由税管员进行。日常的工作中，每个月的下半月，税管员需要到包片辖区内进行巡查，以便发现漏管户。
10、证人侯某的询问通知书和询问笔录证实：千峰型煤厂的租地期限为2008年1月至2038年1月，占地30亩。2008年起，包片税管员是高玉峰、刘培孝、林义斌。企业大概是在2008年初做了工商登记，因为生意不好，也没人让做税务登记，所以没有进行地税纳税登记，也没有缴纳过城镇土地使用税。没见包片的税管员到厂里巡查过。
11、《太原市地方税务局关于城镇土地使用税纳税地点的批复》证实晋峰义物业管理有限公司的土地使用税征收由万柏林区地方税务局管辖的事实。
12、晋源区地税局出具的情况说明证实，被告人刘培孝负责征管的千峰型煤厂、旺龙煤炭加工厂已移送公安机关处理的事实。
四、立案、量刑证据
1、太原市晋源区人民检察院出具的立案决定书、立案请示报告、侦查终结报告、起诉意见书证实本案于2013年6月7日被立案侦查的事实。
2、太原市晋源区人民检察院出具的被告人刘培孝传唤通知书、询问通知书、取保候审手续证实被告人刘培孝的到案经过及被采取强制措施的事实。
3、太原市公安局晋源分局刑事侦查大队出具的证明证实，被告人刘培孝无前科劣迹。
4、中共太原市晋源区地方税务局党组纪律检查组及证人王某2出具的情况说明，太原市晋源区人民检察院出具的到案情况说明证实，被告人刘培孝于立案前主动投案的事实。
本院认为，被告人刘培孝身为国家机关工作人员，工作期间未认真履行职务职责，致使管辖区域内企业漏缴城镇土地税行为未被发现，亦未采取相关措施，给国家造成直接经济损失人民币453328.8元，行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。指控的晋峰义物业公司，辩护人认为该单位的注册地为万柏林区，主管地税机关为万柏林区地方税务局，根据《国家税务局关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》及《太原市地方税务局关于城镇土地使用税纳税地点的批复》该单位不属于被告人刘培孝的管辖范围。公诉机关认为根据《城镇土地使用税暂行条例》的规定，土地使用税由土地所在地的税务机关征收，即晋峰义物业公司的土地使用税应由晋祠税务所征收。本院认为，晋峰义物业公司注册登记地为万柏林区，土地使用地为晋源区晋祠镇，根据《国家税务局关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》纳税人使用的土地在同一省管辖范围内，跨地区使用土地的，由省级税务局确定纳税地点。据此，太原市税务局关于晋峰义物业公司土地使用税纳税地点的批复为无权处分，无法律效力。由于目前晋峰义物业公司土地使用税纳税地点不明确，公诉机关指控被告人刘培孝漏管该单位及该笔犯罪数额不能成立，辩护人认为不属于被告人刘培孝管辖范围的辩护意见不予采纳。辩护人认为，千峰型煤厂及旺龙煤炭加工厂与用地单位签订的协议，不应作为使用土地缴税依据，在没有合法登记凭证、土地协议内容因纠纷无效、企业没有完全按照协议占地的实际情况下，税收部门及鉴定机构均应进行实地核查，据此公诉机关出示的司法鉴定意见书在适用法律、依据事实及鉴定程序方面存在错误，不能作为定案证据使用，公诉机关依据鉴定结论指控的被告人的犯罪数额不符合客观事实。本院认为，辩护人主张的企业没有按照协议占地，因无证据支持，不予采信；企业因合同纠纷，合同无效，不能作为证据使用，本院认为双方的合同纠纷不能否认实际占地是事实，而使用土地依法应当缴纳城镇土地税，故该辩解意见也不予支持。辩护人据此认为鉴定意见不应作为定案证据使用的辩护意见，因上述原因，即辩护人即没有提供证据证明企业实际用地，合同也不应影响企业实际用地的客观事实，以上辩护意见均不能支持。其他辩护意见，合理部分，已充分予以采信。被告人在侦查机关初查时、立案前主动投案，并如实交代了主要犯罪事实，自愿认罪，行为是自首。案发后，被告人积极配合所在单位查找以上涉案企业及其负责人，已按照法律规定将千峰型煤厂及旺龙煤炭加工厂移送公安机关处理，最大限度的挽回国家损失。被告人此前无犯罪记录，此次犯罪主观恶性较小，本院认为被告人此次犯罪情节轻微，认罪态度好，悔罪表现明显，不需要判处刑罚，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条、第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，拟判决如下：
被告人刘培孝犯玩忽职守罪，判处免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 亮
代理审判员 边晓婷
人民陪审员 荣友华
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 方浩搏