陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民一终字第00285号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘x。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭xx。
上诉人刘x因租赁合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2013）榆民二初字第00563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月1日，原告郭xx与被告刘x签订了《租赁经营合同》，约定由被告租赁原告位于望湖东路以北十字长虹综合市场内负一层长虹家具博览中心的2号、5号摊位，租赁期限3年，从2011年3月1日起至2014年2月28日。租金为每月每平方米35元，使用面积为751平方米，其中2号摊位484.3平方米，5号摊位266.7平方米。租金由被告在签订合同时一次性付清。双方约定如被告不能按期交纳租金以及水、暖、电费等，被告应向原告支付年租金的20％的违约金，拖欠租金l0日以上，原告有权解除合同。合同签订后，被告依约交纳了第一租赁年度的租金315420元，原告亦将2号、5号摊位交由被告经营管理。2012年3月，原告要求被告交纳第二租赁年度的租赁费，被告两次向原告交纳租金共计l65000元，下余租赁费被告以原告违约在先拒付，原告催要未果的情况下，叫门卫将被告所租赁2号、5号摊位的电剪断六个多月，原告认可的断电时间为2012年4月28日起至2012年ll月14日止，期间被告无法正常经营。2013年3月5日，被告刘x将5号摊位的货物搬离，并告知原告雇佣的管理市场的经理高玉军其将5号摊位货物搬离要求原告管理。后原告向被告催要第二、第三租赁年度的租赁费及电费，被告拒付，为此，原告提出上述诉讼请求。审理中被告刘x依法提起反诉，并提出赔偿损失的反诉请求。
原审法院判决认为，原告郭xx与被告刘x签订的《租赁经营合同》主体、形式合法，应系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规效力性、强制性的规定，依法应确认为有效合同，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。原告请求判令解除原被告于2011年3月1日签订的《租赁经营合同》的主张，因双方在合同中明确约定：“拖欠租金在10日以上者，甲方有权解除合同”，被告迟延交付租金，原告有权解除合同，该主张本院依法予以支持。被告刘x第二租赁年度共交纳租赁费165000元，第三租赁年度的租金均未交纳，该事实依法予以确认。原告请求判令被告立即支付第二、第三租赁年度租金的主张应以本院依法查明的事实予以支持。被告从2012年7月28日至2013年4月16日共产生电费4351元，该事实依法予以确认。原告主张判令被告支付第二租赁年度逾期支付租赁费的违约金63084元的主张，因原告催要租金采取不当措施剪断被告所租赁摊位的电源六个多月，不符合合同约定的租赁条件，致使被告不能正常经营，故原告该项诉讼请求，依法不予支持。停电期间即从2012年4月28日起至2012年11月l4日止不符合合同约定的租赁条件，不应计算租赁费。5号摊位被告已于2013年3月5日实际告知原告不再租赁，并腾交租赁物，原告应当及时管理，防止损失的扩大，扩大的损失应由原告负担。该事实依法予以确认。原告主张判令被告支付第三租赁年度违约金63084元，因双方在合同中明确约定：“乙方不能按期交纳租金及水、暖、电费等，除及时交清房租、水、暖、电费等外，还应当支付年租金20％的违约金”，且该约定不违反有关法律规定，因5号摊位被告刘x已于2013年3月5日不实际经营，故该项诉讼请求应以2号摊位全年租赁费的20％予以计算，违约金为40681.2元，依法予以支持。原告主张由被告支付所欠电费7376元，被告认可的4351元，依法予以支持。下余3025元因原告没有提供有效证据证明，故原告该部分诉讼请求，依法不予支持。反诉原告刘x要求反诉被告郭xx赔偿违约在先给反诉人造成的损失及支付违约金，仅凭现有的证据无法证明反诉被告违约在先及损失的具体数额，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故反诉原告对其主张应当承担举证不能的不利后果，反诉原告的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告郭xx与被告刘x于2011年3月1日签订的位于榆阳区长虹综合市场内负一层2号、5号摊位的《租赁经营合同》。二、本判决生效后十日内，由被告刘x将所租赁原告郭xx的2号摊位腾交原告郭xx管理，被告刘x对2号摊位内的玻璃、木地板、摊位隔断、电线、灯在十日内自行处理带走，但不能损坏原有房屋使用价值。三、2012年3月1日至2013年2月28日全年租赁费315420元，由原告郭xx承担从2012年4月28日起至2012年11月l4日止的租赁费l71728.67元（面积751平方米×35元÷30天×l96天），由被告刘x给付原告郭xx143691.33元。四、本判决生效后十日内，由被告刘x给付原告郭xx5号摊位从2013年3月1日起至2013年3月5日止的租赁费1555.75元（面积266.7平方米×35元÷30天×5天=l555.75元），由被告刘x给付原告郭xx2号摊位从2013年3月1日起至被告将2号摊位交付原告实际管理之日止的租赁费（面积为484.3平方米，每月每平方米按35元计算）。五、本判决生效后十日内，由被告刘x给付原告郭xx第三租赁年度的违约金40681.2元（面积484.3平方米×35元×l2月×20％=40681.2元）。六、本判决生效后十日内，被告刘x给付原告郭xx2012年7月28日起至2013年4月16日止的电费4351元。以上三、四、五、六项，被告刘x已给付原告郭xx165000元。七、驳回原告郭xx的其他诉讼请求及被告刘x的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5540元，由原告郭xx负担2500元，由被告刘x负担3040元。反诉费3530元由被告刘x负担。
宣判后，刘x、郭xx均不服原审判决，向本院提起上诉。刘x上诉认为，上诉人与被上诉人签订合同时，被上诉人曾承诺要将商场打造成高档商场，所有柜台全部是专卖店，而拒绝售散货和杂货，但至今该商场仍以出售散货为主。2号摊位前面原来有7米宽的公共通道，上诉人基于此地理位置才租赁了该摊位，但被上诉人却未经上诉人同意将3.3米的公共通道向外出租，且随意增加上诉人的公摊费用。上诉人向原审法院提交的证据可以证明双方将租金的交付由一年一次性付清改为一年分两次付清，而原审法院以双方没有签订书面补充协议为由对该事实不予认定。此外，因被上诉人拖欠小额贷款公司和他人借款，致使上诉人的商铺经常遭到骚扰，影响日常经营，但原审法院却以该事件系案外人侵权而不予理会。被上诉人多次违约，仅单方断电就达七个月之久，而上诉人不存在任何违约，但原审法院对上诉人的经营损失和货物损失不予认定，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。
被上诉人郭xx未作书面答辩。
二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审审理期间，2013年12月16日被上诉人郭xx向本院提交书面撤诉的申请书。
本院认为，上诉人刘x与被上诉人郭xx签订租赁合同事实清楚，属双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合同有效并解除正确。上诉人认为，被上诉人出租的商场未打造成高档商场，大多数柜台出售散货和杂货，且被上诉人擅自将部分公共通道出租，影响其日常经营活动，给其造成损失，请求赔偿的主张，因双方对被上诉人的商场档次及摊位布局的变更在租赁合同中并未明确约定，故被上诉人根据市场经营状况在合法的范围内调整商场档次、增加摊位等，是否属违约行为，本院无法认定。关于郭xx与案外人因借款纠纷是否造成上诉人的经营损失，因上诉人举证不力，本案不予认定。据此，上诉人刘x所持上诉理由，因证据不足，不予支持。对于被上诉人郭xx在上诉期间书面撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7115元，由上诉人刘x承担；被上诉人郭xx预交的上诉费5500元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 吴凤凤
二〇一三年十二月十日
书 记 员 张羽苗