江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终375号上诉人（原审被告）：陈小平，男，1971年11月14日生，汉族，住江苏省常州市金坛市。委托诉讼代理人：达爱民，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿国胜，男，1966年3月8日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人陈小平因与被上诉人耿国胜建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小平上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、确认双方2015年4月9日签订的盐池羊棚工程居间服务协议有效。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人应被上诉人请求，帮助其承揽盐池羊棚工程，上诉人应被上诉人请求与宁夏长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司）签订了建设工程施工合同，同日下午上诉人与被上诉人签订了盐池羊棚工程居间服务协议，应该说上诉人已完全完成了居间服务的内容义务，并将施工图纸交由了被上诉人。一审法院在审理本案时根本没有考虑到上诉人与长兴公司签订的建设施工合同，如果说上诉人未与长兴公司签订建设施工合同，未将长兴公司提供的施工图纸交由被上诉人，被上诉人怎么可能打95万元钱到上诉人账户，双方又怎么可能于2015年4月9日签订居间服务协议，上诉人按照被上诉人约定，将50万元汇至长兴公司的账户（工程保证金）。上述事实一审法院在审理本案时认定双方均没有建筑工程施工资质，合同一律无效为由，判决上诉人给付被上诉人因合同无效取得的财产应该予以返还，上诉人认为一审法院在审理本案时，认定事实不清，适用法律条款不当。2、建设工程施工合同的相对方应当为西宁建安劳务有限公司（以下简称建安公司），不是束立军本人，该合同应当有效。以此衍生的居间合同应当有效。3、由建安公司与长兴公司所签订的建筑工程施工合同仍在继续履行，因此上诉人与被上诉人所签订的居间合同也应当继续履行。4、一审中本案委托代理人在法律规定的时间点向一审法院提出申请证人出庭作证申请书，申请建安公司出庭作证，原审法院没有认可实属错误。故向二审法院提起上诉，请求二审予以改判或者发回重审。被上诉人耿国胜辩称：一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。耿国胜向一审法院起诉请求：1.确认双方于2015年4月9日签订的协议无效；2.判令陈小平返还耿国胜100万元，按约定赔偿耿国胜损失20万元；3.陈小平承担本案诉讼费。一审法院经审查，认定以下事实：2015年4月9日耿国胜、陈小平签订了一份居间服务协议，双方对有关权利义务进行了约定。协议签订后耿国胜按照协议和陈小平要求于2016年4月15日支付了95万元给陈小平，陈小平于2016年间支付给耿国胜的追款委托代理人鞠荣祥4万元。耿国胜、陈小平均没有相应建设工程施工资质。庭审中，耿国胜主张2015年4月10日按陈小平意思转给案外人岳剑峰5万元，陈小平异议，耿国胜没有提交证据证明其主张。法院认定如下：耿国胜没有证据支持其主张，故对耿国胜该主张无法支持。庭审中，陈小平主张其已经履行了双方的居间协议，举证1.2015年4月9日束立军与宁夏长兴某公司签订的建设工程施工合同、2017年11月5日束立军书面情况说明及束立军身份证复印件。用于证明束立军受陈小平委托与该公司签订施工合同，后将施工图纸交陈小平，陈小平后交耿国胜。2.2015年4月17日银行凭证，证明陈小平交纳50万元工程保证金给宁夏长兴某公司。3.双方合同签订后陈小平方履行合同的各种费用白条、费用收据等计6万元。耿国胜质证认为，不清楚陈小平上述证据的真实性，陈小平收取耿国胜款项后未通知耿国胜进场，也未交付过工程图纸。结合双方陈述，法院认定如下：证人未到庭作证，其证词依法无法确认。即使陈小平证据按内容来说是真实的，不能证明其已将有关居间工程的施工图纸交付耿国胜，或按合同已经通知要求耿国胜进场施工，不能证明陈小平已经完成居间义务。陈小平在2016年间退付4万元给耿国胜的委托人，恰能印证耿国胜主张，陈小平没有履行约定的居间义务。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还。建设工程施工合同的承包人没有施工资质的，施工合同无效。本案陈小平、耿国胜均没有施工资质，即使陈小平与案外有关公司签订建设工程施工合同，该合同也无效，耿国胜与陈小平签订居间合同，无论有关工程是耿国胜从陈小平处转包施工还是依附于陈小平以陈小平名义进行施工，施工合同均无效，为此目的双方签订的居间合同因而无效。因此耿国胜在与陈小平签订合同后发生纠纷通过诉讼请求确认合同无效，符合法律规定，法院予以支持。因双方合同无效，耿国胜请求按合同约定要求陈小平赔偿约定损失20万元已无依据，法院不予支持。陈小平认可签订合同后收到耿国胜95万元，耿国胜认可鞠荣祥为其委托代理人追索合同款，陈小平有证据证明鞠荣祥已经收取其4万元，故陈小平应当继续退还耿国胜91万元。耿国胜主张支付岳某5万元需由陈小平返还，陈小平异议，耿国胜该部分请求无证据支持，法院不予支持。陈小平主张已经履行居间合同无证据证明，其主张花费、支付工程费用，无证据证明与耿国胜有关联性，陈小平辩称驳回耿国胜请求理由不能成立，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认耿国胜与陈小平于2015年4月9日签订的居间服务协议无效。二、陈小平于判决生效之日起15日内返还耿国胜人民币910000元。三、驳回耿国胜其他诉讼请求。如陈小平未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（户名：常州市金坛区人民法院执行款专户；账号：46×××87；开户行：中国银行金坛华城中路支行）。案件受理费15600元，由耿国胜负担2700元，由陈小平负担12900元（该款耿国胜已预交，陈小平负担部分应于本判决生效之日起15日内迳付耿国胜）。二审期间，陈小平提供建安公司情况说明、建安公司营业执照复印件（加盖公章）一份，拟证明束立军是代表建安公司签的合同。耿国胜（手机号码188××××8888）提供2017年7月12日与陈小平（手机号码139××××2456）2017年7月12日通话录音，证明耿国胜向陈小平催要归还押金的情况。经查阅原审卷宗，建安公司法定代表人为陈小平，该公司经营范围为：建筑劳务分包。二审另查明，建安公司、陈小平、束立军、耿国胜均没有承建钢结构工程资质。本院还查明以下事实：1、双方均认可2015年4月9日签订的协议名称为“盐池羊棚工程居间服务协议”中所涉盐池羊棚钢结构工程与2015年4月9日束立军与长兴公司签订的“建设工程施工合同”中所涉的牛、羊棚舍钢结构工程为同一工程。2、陈小平陈述：束立军是代表建安公司与长兴公司签订的建设工程施工合同，建安公司对束立军签订的合同予以认可，目前合同仍在履行。3、陈小平另陈述：建安公司与长兴公司既是挂靠关系也是承包关系，因为建安公司没有钢结构工程施工资质，就将工程承接下来再交由耿国胜施工（耿国胜个人也没有施工资质，需要挂靠其他有资质的公司），耿国胜在承接整个工程后将劳务这块分包给陈小平的公司，在整个工程中其实陈小平要做的工程就只是劳务这一块，其他的真正的施工人和承包人应该是耿国胜方。4、耿国胜陈述：签订居间协议时，（陈小平说）等我以我公司名义把盐池羊棚钢结构工程施工图纸、施工协议拿到手之后，再转包给你施工……当时陈小平还把束立军与长兴公司签订的协议给我看了……等等。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：一、案涉合同的性质问题；二、案涉合同的效力问题。关于争议焦点一：居间协议，也叫居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人不是合同当事人，只是向委托人报告或提供订立合同的机会或者媒介服务。本案中，虽然陈小平与耿国胜于2015年4月9日签订的协议名称为“盐池羊棚工程居间服务协议”，但双方均认可在签订上述协议时，陈小平告知耿国胜，束立军已代表建安公司与长兴公司签订了建设工程施工合同，故在签订协议时陈小平已不具备向耿国胜报告与长兴公司订立建设工程施工合同的条件和机会。根据双方的陈述何合同的约定，陈小平与耿国胜之间实际系陈小平将案涉工程承包下来后转包给耿国胜，由耿国胜实际施工，陈小平在此过程中收取一定的费用。陈小平与耿国胜之间应系工程施工转包合同关系而非居间合同关系，一审判决认定双方之间系居间合同关系系事实认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点二：根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，束立军个人并无建筑施工资质，即便如陈小平所述，束立军是代表建安公司与长兴公司签订的建设工程施工合同，但因陈小平、建安公司、束立军以及耿国胜，均没有承建钢结构工程资质，故案涉建设工程施工合同、陈小平与耿国胜之间的工程施工转包合同关系均因违反法律、行政法规的强制性规定而应为无效合同。一审审理中，陈小平申请建安公司作证，拟证明束立军是代表建安公司与长兴公司签订的建设工程施工合同，无论该情况是否属实，均不影响案涉合同效力的认定，故一审法院对陈小平的该申请未予准许并不影响本案事实的认定。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。一审确认双方之间协议无效并认定陈小平返还耿国胜人民币910000元并无不当。综上，陈小平的上诉意见依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人陈小平负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢 力代理审判员 雷 波代理审判员 代家军二〇一八年五月二十三日书 记 员 陈茹珺