湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1637号上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢阶利，男，该公司职员。委托诉讼代理人：喻红兵，湖南汗青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周鹿初，农民。委托诉讼代理人：付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称“湖南第二工程公司”）因与被上诉人周鹿初劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南第二工程公司的委托诉讼代理人喻红兵、被上诉人周鹿初的委托诉讼代理人付牙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南第二工程公司上诉请求：判决湖南第二工程公司不支付周鹿初伤残补助金78177元、残疾辅助器具费22500元；诉讼费用由周鹿初负担。事实和理由：1、周鹿初构成伤残等级三级，且要求一次性享受工伤保险长期待遇，表明双方已解除劳动关系，因此不能适用《工伤保险条例》第三十五条，应根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》规定享受工伤保险待遇，其中不包含应支付周鹿初一次性伤残补助金78177元；2、后续轮椅费用尚未发生且劳动能力鉴定委员会尚未确认，且实际购买轮椅费用并非1500元，且适用期限并非3年，一审法院判决湖南第二工程公司支付周鹿初残疾辅助器具费22500元没有事实和法律依据。周鹿初辩称，1、一次性工伤保险长期待遇是针对工伤医疗和工伤就业两方面，不包括一次性伤残补助金，所以一审判决正确；2、残疾辅助器具是三级伤残员工的客观需要，所以一审判决正确。周鹿初向一审法院起诉请求：湖南第二工程公司支付周鹿初医疗费6153元，住院伙食补助费9330，交通费5505.5元；住（食）宿费1616元，残疾器具费45000元，护理费379120元，停工留薪待遇88560元，伤残补助金616230元；诉讼费用由湖南第二工程公司承担。一审法院认定事实：周鹿初于2014年8月份在郴州怡园·锦园公租房项目工地从事泥工，湖南第二工程公司未为周鹿初参加工伤保险。2014年10月9日16时许，周鹿初在工地4号栋一楼拖运红砖时，被楼上掉下的砖块砸伤。周鹿初受伤后被送往郴州市第一人民医院住院治疗，于2015年5月6日出院，共住院209天，出院诊断：1、开放性脑外伤；双顶骨凹陷性粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血、双顶叶脑挫伤、枕骨骨折、后颅窝硬膜外血肿、颅底骨折；2、肺部感染。2015年4月17日，娄底市娄星区湘中法律服务所委托湖南正宏司法鉴定中心对周鹿初伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，周鹿初的伤情构成三级伤残，需后续治疗费12000元。2015年7月6日，周鹿初又入住湘南学院附属医院住院治疗，于2015年10月16日出院，住院102天，周鹿初二次住院共计311天。湖南第二工程公司为周鹿初支付医疗费共计241061.35元，周鹿初垫付医药费6153元。周鹿初购轮椅用400元，坐便器用180元，共用残疾辅助器具费580元。2015年5月12日，郴州市人力资源和社会保险局认定周鹿初受到的事故伤害为工伤。2015年9月15日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，周鹿初构成三级伤残，大部分护理依赖。另查明，在周鹿初住院期间，湖南第二工程公司支付周鹿初生活费16000元。2015年7月6日，湖南第二工程公司支付周鹿初生活费300元。2015年7月15日湖南第二工程公司支付了劳动能力鉴定费200元。2015年10月16日，湖南第二工程公司支付周鹿初工伤赔偿款20000元。2015年10月16日，周鹿初出院，湖南第二工程公司支付周鹿初回家路费1000元。双方均未提供关于周鹿初月工资数额的证据。2013年郴州市非私营单位在岗职工月平均工资3399元，2014年度3690元/月。2015年10月15日，周鹿初到郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年1月7日，该仲裁委作出裁决：“一、被申请人应支付申请人住院伙食补助费3110元、残疾器具费580元、停工留薪期工资40788元、住院期间护理费24880元、一次性伤残补助金78177元、一次性享受工伤保险长期待遇489456元，共计636991元，抵扣被申请人已支付的生活费16300元，赔偿款20000元后，被申请人自裁决书生效之日起五日内还应支付申请人600691元。二、被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人医疗费6153元。”一审法院认为，郴州市人力资源和社会保障局作出周鹿初为工伤的决定书后，湖南第二工程公司未申请行政复议或提起行政诉讼，湖南第二工程公司现辩称其与周鹿初不存在劳动关系的辩论意见，不予采信。本案争议焦点系周鹿初诉请的各项工伤待遇及赔偿数额的认定。周鹿初的诉讼请求认定如下：1、周鹿初要求与湖南第二工程公司自2016年5月6日起解除劳动关系的诉请：该项请求系周鹿初增加的诉讼请求，周鹿初在申请劳动仲裁时，要求一次性享受工伤保险长期待遇，享受该待遇的前提是不保留与用人单位的劳动关系，周鹿初增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，因此湖南第二工程公司辩称，周鹿初该项诉请没有经过仲裁裁决程序，应当驳回的辩论意见，不予采信。周鹿初要求解除与湖南第二工程公司劳动关系的诉请符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条的规定，周鹿初以2016年5月6日为时间结点，从此日期起解除劳动关系，予以确认。周鹿初于2016年5月6日起解除与湖南第二工程公司劳动关系的诉请，予以支持。2、医疗费：周鹿初因工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇，周鹿初垫付了医疗费6153元，要求湖南第二工程公司予以支付，符合《工伤保险条例》第二十条第一款的规定，予以支持。3、周鹿初住院期间伙食补助费：周鹿初住院311天，根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通住宿费支付标准规定》，住院伙食补助费按10元/天计算，周鹿初住院期间伙食补助费为3110元（10元/天×311天）。4、交通、住宿费：《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，工伤职工诉请交通费、食宿费的前提是到外地就医，但本案周鹿初一直在郴州市城区就医，其要求湖南第二工程公司支付交通费2395.5元、住宿费236元的诉请，不予支持。5、一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”周鹿初伤残被评定为工伤三级，依法支持周鹿初要求湖南第二工程公司支付一次性伤残补助金78177元（3399元/月×23个月）的诉讼请求。6、周鹿初要求湖南第二工程公司支付停工留薪12个月工资40788元（3399元/月×12个月）及停工留薪后的2015年10月8日至2016年5月6日解除劳动关系前期间伤残津贴21753.6元（3399元×80%×8个月）的诉请：依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”周鹿初受伤严重、住院治疗311天，认可周鹿初的停工留薪期12个月，停工留薪期工资应为40788元（3399元/月×12月），支持周鹿初停工留薪期工资40788元。周鹿初已选择了主张一次性享受工伤保险长期待遇。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，周鹿初再主张停工留薪后至2016年5月6日解除劳动关系前期间的伤残津贴21753.6元的诉请属重复诉请，不予支持。7、周鹿初要求湖南第二工程公司支付住院护理费24880元（311天×80元）及2014年10月9日至2016年5月6日解除劳动关系前未住院期间大部分护理依赖的护理费10876元（3399元×40%×8个月）的诉请：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留新期需要护理的，由所在单位负责。”周鹿初受伤严重，住院治疗311天，周鹿初诉请住院期间的护理费合理。周鹿初按80元/天的标准主张护理费，符合郴州市城区的护工标准，周鹿初主张住院期间护理费24880元（80元/天×311天）的诉请，予以支持。周鹿初构成三级伤残且需要大部分依赖护理，但周鹿初选择了一次性享受工伤保险长期待遇。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定，劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费的长期待遇，按月支付，据此规定，一次性享受工伤保险长期待遇已包含生活护理费，周鹿初诉请后续护理费10876元无法律依据，不予支持。8、周鹿初要求湖南第二工程公司支付自2016年5月6日解除劳动关系后的一次性工伤保险长期待遇531360元（3690元/月×144个月）：《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民，享受的伤残津贴、生活护理等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系”；该法第九条规定：“一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（一）35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为192个月；二级的为168个月；三级的为144个月；四级的为120个月。……”周鹿初系农民工，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为三级，工伤事故发生之日的年龄为35周岁以下，现周鹿初请求解除与湖南第二工程公司的劳动关系并一次性享受工伤保险长期待遇，予以支持。双方均未提交证据证明周鹿初的月工资标准，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，周鹿初受伤时间是2014年10月9日，周鹿初月工资按2013年度郴州市非私营单位在岗职工月平均工资3399元计算，周鹿初一次性工伤保险长期待遇为489456元（3399元/月×144个月）。9、周鹿初要求湖南第二工程公司支付残疾辅助器具费22500元[1500元×（75-30）÷3年]，《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙或配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”，周鹿初虽现只花费残疾辅助器具费580元，但周鹿初构成三级伤残，需轮椅作生活辅助器具是客观需求，周鹿初根据湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准按高靠背轮椅1500元/张，最低使用年限3年，根据周鹿初受伤年龄，按人均寿命75岁，周鹿初主张残疾辅助器具费22500元[1500元×（75-30）÷3]符合规定，予以支持。10、周鹿初要求湖南第二工程公司支付周鹿初自2016年5月6日解除劳动关系后大部分护理依赖生活护理费354240元（3690元×40%×12个月×20年）的诉请：周鹿初构成三级伤残，需要大部分依赖护理，但周鹿初选择了一次性享受工伤保险长期待遇，再诉请后续护理费354240元无法律依据，不予支持。周鹿初应获以上各项赔偿共计665064元，湖南第二工程公司已支付36300元应予核减。湖南第二工程公司给周鹿初回娄底的路费1000元，支付劳动能力鉴定费200元，是湖南第二工程公司应承担的合理费用，不应核减。综上，依照《最高人民法院关于的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十三条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、原告周鹿初与被告湖南省第二工程有限公司自2016年5月6日起解除劳动关系；二、由被告湖南省第二工程有限公司支付原告周鹿初医疗费6153元、住院期间伙食补助费3110元、一次性伤残补助金78177元、停工留薪工资40788元、住院期间护理费24880元、一次性工伤保险长期待遇489456元、残疾辅助器具费22500元，共计665064元，减去被告已支付的36300元，被告尚应履行628764元，限被告湖南省第二工程有限公司于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告周鹿初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湖南省第二工程有限公司承担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、湖南第二工程公司是否需要支付周鹿初一次性伤残补助金；二、湖南第二工程公司是否需要支付残疾辅助器具费，如需支付应支付多少。关于焦点一。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”故在农民工与用人单位解除劳动关系的情形下，工伤保险待遇包括一次性伤残补助金和一次性工伤保险长期待遇。周鹿初被鉴定为三级伤残，其一次性伤残补助金为3399元/月×23个月=78177元。关于焦点二。本案中，周鹿初构成三级伤残，需要轮椅作为生活辅助器具是客观要求，故湖南第二工程公司应该支付周鹿初购买生活辅助器具的费用。一审法院依据湖南省工伤保险辅助器具配置项目目录和最高支付限额标准按照高靠背轮椅1500元/张，最低使用年限3年，以及周鹿初受伤时年龄，判决湖南第二工程公司支付周鹿初残疾辅助器具费22500元并无不当。综上所述，湖南第二工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  张友荣代理审判员  黄 慧代理审判员  夏国争二〇一六年十月二十五日书 记 员  曾筱钧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。