广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终484号上诉人（原审原告）深圳福达恒业企业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人林波涛，该公司总经理。委托代理人胡桂芬，广东法丞律师事务所律师。委托代理人黄思琦，广东法丞律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局，住所地深圳市罗湖区。法定代表人王建青，该局局长。委托代理人骆海平，该局工作人员。委托代理人马朝晖，广东深田律师事务所律师。上诉人深圳福达恒业企业管理有限公司（以下简称福达恒业公司）、上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局（以下简称罗湖市场监管局）因福达恒业公司诉罗湖市场监管局行政处罚一案,不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法行初字第336号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，一、原告(即福达恒业公司)为“天玓项目”的代理销售机构。因商业宣传需要，原告与铂睿广告签订《广告认刊合同》，在《南方都市报》20140627期A04版发布“天玓项目”报刊广告，广告内容有：“携手深服协”、“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”、“全场满租”，“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”等内容。报刊广告中，“携手深服协”、“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”用语之间存在明显空格。原告支付了该项广告费人民币445146元。二、2014年7月，原告与深圳市多边形广告有限公司签订合同，制作店堂广告并在天玓商场售楼处发布，广告内容有：“60大国际原创品牌鼎力支持（CHESS、CIRCLES、CN、Palace……）”、“招商大获成功”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”、“协会下品牌（玛丝菲尔、娜尔思、影儿时尚集团……）”等，原告支付了该项广告制作费用人民币1691.19元。三、2013年（具体日期不详），深圳市天玓商场管理有限公司（合同乙方，以下简称天玓公司）与深圳市服装行业协会（合同甲方，以下简称深服协）签订《2013年深圳市服装行业协会年会／理事会赞助协议》，约定乙方赞助甲方2013年度深圳市服装行业协会年会／理事会，赞助费为人民币十万元，合同约定甲方保证会场所有物料上印有乙方天玓商场的logo，甲方提供一定规格的广告位供乙方制作、摆放宣传资料进行品牌推广，在活动进行期间，甲方保证对乙方商场进行“原创服装品牌联盟商场”进行授牌，在授牌环节播放乙方商场的宣传片，时长不少于1分钟。乙方有权自行在本次活动过程中进行拍照、拍摄，前述照片和录像，乙方可合理使用。四、2014年（具体日期不详），天玓公司（合同乙方）与深服协（合同甲方）签订《2014年深圳市服装行业协会年会／理事会赞助协议》，约定乙方赞助甲方2014年度北京时装周新闻发布会，赞助费为人民币二十万元，合同约定甲方在活动部分物料上印有乙方天玓商场的logo，乙方可免费将本次活动录像用于商场宣传及推广，合同还约定，2014年4月12日（具体时间双方商议），在深圳天玓商场进行本次活动的后续新闻发布会，甲方在《深圳服饰报》刊登1/4版乙方相关资料。五、2013年12月10日，原告与天玓公司签订《关于服装行业协会赞助活动的确认书》，同意天玓公司以原告名义与深服协签订赞助协议，费用为10万元，若今后双方有继续合作事宜，原告愿意继续承担费用，总金额以不超过人民币50万元为限。2013年12月14日，原告向天玓公司支付了赞助费人民币10万元。2014年3月24日，原告直接向深服协支付人民币20万元。六、2013年12月12日，天玓公司作为甲方与作为乙方的广州策点市场调研有限公司（以下简称策点公司）签署了《深圳市服装行业市场调查项目委托协议书》，约定甲方委托乙方对国贸、东门及南油商圈服装批发市场商户进行调研，以调研问卷的形式填写《关于天玓商场的目标商家调研问卷》及《天玓项目商家进驻意向书》各1000份，费用总计为35000元。合同还约定，乙方需保证本次调研数据的真实性及客观性，且50%或以上有效问卷含有商户名片等主体资料，100%的有效问卷有商户联系方式及商铺门头照。在原审庭审中，原告提供了超过一千份《关于天玓商场的目标商家调研问卷》及《天玓项目商家进驻意向书》，上述问卷有联系方式，部分问卷无名片，原告未提供商户门头照。七、2013年4月15日，天玓公司与广州市宫心贸易有限公司（以下简称宫心公司）签订《进驻意向合同》，约定宫心公司在天玓项目首层经营PRADA、GUCCI、Dior、D&G，经营场地面积约为300平方米，合作期限为2014年8月1日至2016年6月30日。后双方签订正式《经营合作合同》（合同具体签订日期不详），约定宫心公司在场地内经营PRADA、GUCCI、Dior、D&G共计四个国际奢侈品牌，合同期限从2014年8月1日至2016年6月30日，合同期间，对方保证引进的上述品牌合法性，并承诺上货品牌货品存货量不低于人民币100万元。原告另外提供了广州宝购贸易有限公司（以下简称宝购公司）与杭州永沛贸易有限公司的购销合同及货品交接单，显示杭州永沛贸易有限公司向其交付了吊牌金额为1862151元的货品，共计281件。为证明货物来源合法，原告提供了浙江鑫明翔实业有限公司向浙江中奢壹站贸易有限公司出具的函及海关报关单。2014年6月20日，双方签订正式《租赁合同书》，约定宝购公司租赁天玓商场一至二层全部商铺，租期从2014年6月20日至2016年6月30日。八、2014年2月20日，天玓公司与广州成耀企业管理咨询有限公司签订《进驻意向书》，约定其意向租赁天玓商场第三层、第四层，租赁期限未2014年5月10日至2016年6月30日，双方应于2014年5月1日签订正式租赁合同。2014年6月20日，天玓公司与宝购公司签订《租赁合同书》，约定其租赁第一层及第二层全部商铺，租期从2014年6月20日至2016年6月30日。合同约定该公司在商场首层经营国际奢侈品牌综合店，国际一、二线奢侈品牌和国内知名品牌折扣商品。2014年6月19日，深圳翔丰星际企业管理有限公司出具《翔丰星际K＋KTV--深圳罗湖嘉宾路爵士大厦项目合作意向书》，约定其意向租赁区域为4楼全部及一楼大堂约120平方米，租期为10年。九、2014年9月10日，天玓公司向深圳市公安局消防监督管理局申请天玓商场投入使用、营业前消防安全检查。同年9月23日，天玓商场收到该局不同意投入使用、营业的决定书。十、2015年2月11日，被告收到举报，主张原告在南方都市报20140627期A04版发布“天玓项目”报刊广告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。在案件来源登记表中，亦显示“携手深服协”、“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”为独立广告语。同年2月13日，被告予以立案。后被告即向原告发出询问通知书，制作了询问笔录，并提取了相应证据。十一、2015年3月10日，深服协向被告出具一份《关于深圳市服装行业协会与深圳市天玓商场管理有限公司情况的说明报告》，该报告陈述了其与天玓公司合作过程。说明第四项“《南都》2014年6月27日广告内容的情况说明”载明：“携手深服协过1000意向商户10月1日盛大开业”的标幅描述，则纯属虚假宣传，该会从来未与原告有过任何往来。2015年8月5日，克丽丝汀迪奥商业（上海）有限公司向被告出具一份说明，称该公司是经法国ChristianDiorCouture授权中中国大陆地区（不含港澳台地区）经销“ChristianDior”品牌时装、皮具、珠宝及相关配饰的公司，截止该说明发出之日止，该公司尚无在深圳天玓商场内开设“ChristianDior”品牌精品店的计划或意向。2015年5月7日，北京精萃知识产权代理有限公司向被告出具一份函件，内容为天玓商场刊登广告宣称多个驰名品牌包括PRADA、DIOR等已进驻该商场，该公司确认该商场或其运营商／管理公司从未获有关品牌商标权利人授权而擅自采用各品牌商标名称或字样做商场推广及宣传广告。2015年6月12日，北京精萃知识产权代理有限公司向被告发出一份投诉书，内容为该公司代表PRADAS.A.(PRADA品牌商标权利人)对天玓商场进行投诉，要求被告责令侵权人立即拆除所有对PRADA商标侵权的广告、灯箱及展示牌，并责令侵权人不得重犯上述行为。十二、2015年8月13日，被告向叶某某、赵某某做了调查笔录，在该调查笔录中，叶某某、赵某某的身份为“市民”，调查人员询问两名被询问人对于“品牌进驻”的理解，该两被询问人一致称：“品牌进驻”应当是品牌所有人进场经营，开设专卖店、直营店，参与商品销售、服务和店面管理，不应是仅仅有该品牌商品的销售就是“品牌进驻”；该公司在销售商铺的时候做“品牌进驻”的广告宣传，明显是带有误导性和欺骗性；并且有业主的合同或认购书上对方注明了：PRADA、GUCII等品牌入场经营。原告称，该两名被调查人与原告有直接利害关系，并非普通市民。经原审法院核实，叶某某于2015年2月9日以本案原告及案外人罗剑平为被告，向本院提起诉讼，案号为（2015）深罗法民三初字第510号，要求解除双方房地产买卖合同，该案中，叶某某要求解除合同的核心理由之一直接涉及到对于“品牌进驻”的理解。该案叶某某一审败诉，目前仍在二审审理之中。赵某某为天玓项目另一购房者，已于2016年4月以本案原告及案外人李彤、罗剑平、天玓公司为被诉人，提起自诉，案号为（2016）粤0303刑初733号。十三、2015年10月15日，被告向原告发出深市质罗市监听告字（2015）10819号行政处罚听证告知书，主张原告发布的广告中“携手深服协”、“过1000意向商户”等内容与事实不符，该行为违反了修订前的《中华人民共和国广告法》第四条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的二十三条的规定，拟责令原告立即改正上述违法行为，并依据修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，拟做出如下处罚：处广告费用三倍罚款，计人民币1340511.57元。根据法律规定，原告可在规定时限内行使陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告逾期未主张上述权利，被告于2015年10月21日向原告发出深市质罗市监罚字（2015）585号行政处罚决定书，以其在南方都市报20140627期A04版上发布“天玓项目”报刊广告，“携手深服协”、“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”、“全场满租”、“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”等。另外，原告于2014年7月在中天玓商场售楼处发布店堂广告，广告内容有：“60大国际原创品牌鼎力支持（CHESS、CIRCLES、CN、PALACE……）”、“招商大获成功”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”、“协会下品牌（玛丝菲尔、娜尔思、影儿时尚集团……）”等。经查证，截至广告发布日，天玓商场未全部出租；PRADA、GUCCI、Dior、D&G为与杭州永沛贸易有限公司签订代销合同，以代销方式进行销售，与品牌方未签订进驻协议或意向协议；当事人未对意向商户进行统计，提供不了“过1000意向商户”的事实凭证；与深服协除赞助活动外，无关于“天玓商场”携手合作的内容；天玓商场开业日期为2014年11月22日；无60大国际原创品牌鼎力支持；协会下品牌未进驻。被告认为，原告发布的上述广告内容与事实不符，其行为违反修订前的《中华人民共和国广告法》第四条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条规定，做出如下处罚决定：责令停止发布、并以等额广告费用中相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用三倍的罚款，计人民币1340511.57元。原告对此不服，在法定期限内向本院提起诉讼。十四、被告在立案调查过程中，曾以原告涉嫌虚假广告罪为由，将案件移送深圳市公安局罗湖分局进行刑事立案处理，该局于2015年4月3日立案，案号为深公罗立字（2015）03197号。2015年6月26日，该局做出深公罗撤案字（2015）00050号撤销案件决定书，以在案件侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由，决定撤销此案。原审法院认为，本案争议焦点有以下两点：一、原告发布的广告是否为虚假广告；二、被告做出的行政处罚行为是否合理合法。对于第一个争议焦点，意见如下：1、关于广告中“携手深服协”内容是否为虚假内容。根据双方提供的证据，天玓公司赞助了深圳市服装行业协会2013年度深圳市服装行业协会年会／理事会及2014年度北京时装周新闻发布会，并颁发了“原创服装品牌联盟商场”及相关证书。在双方合同中明确约定天玓公司可将现场录像及照片用于天玓项目的宣传，双方还约定在深圳天玓商场进行本次活动的后续新闻发布会，在《深圳服饰报》刊登1/4版天玓商场的相关资料。上述证据显示，深服协与天玓公司存在合作的关系，深服协亦允许天玓公司在天玓商场项目上宣传此种合作关系，而在广告宣传中将此种合作关系宣传为“携手”并非超出合理使用广告用语的范畴。原告在报刊广告中的宣传对象为天玓商场，而非原告本身，其自身与深服协不存在直接合作关系，不必然导致其发布的广告为虚假广告。另外，从刊登的广告内容及被告的案件来源登记表、处罚决定书等一系列证据来看，“携手深服协”与“过1000意向商户”、“10月1日盛大开业”之间为相互独立的广告用语，三者之间为并列关系，深服协的说明及被告在庭审中的陈述将其表达为从属关系与事实不符，原审法院不予采信。综上，根据双方提供证据和本院查明事实，原审法院认为“携手深服协”并非虚假宣传。2、关于广告中“过1000意向商户”内容是否为虚假内容。原告在庭审中提供了天玓公司与策点公司签署的《深圳市服装行业市场调查项目委托协议书》，并提供了超过千份《关于天玓商场的目标商家调研问卷》及《天玓项目商家进驻意向书》。被告主张原告在调查阶段未出示上述证据，且部分调查表信息不全，没有商户门头照。原审法院认为，上述调查为案外人天玓公司委托进行，原告在被告的调查阶段无法提供相关证据符合情理，且被告若主张上述证据为伪造证据，应提供相应证据予以证明。在商业调查中，部分被调查对象出于隐私保护需要，不愿意提供完整信息亦属于正常现象，提供商户门头照并非商业调查必备内容，不能依据上述两点认定原告的宣传为虚假宣传。原告对此提供了相应的证据，原审法院认为“过1000意向商户”并非虚假宣传。3、关于广告中“10月1日盛大开业”、“全场满租”内容是否为虚假内容。根据原审法院查明的事实，在发布广告时，天玓商场1-4层确实均有意向租赁客户或已签订租赁合同，故在广告中依据当时的情形宣传“全场满租”并无不妥，其后因客观原因变化，部分商户解除意向或者调整入场时间，属于正常商业行为。原告正在筹备商场10月1日开业，并向消防监督管理部门提出了开业申请，因消防验收不合格，商场开业时间延期。原告原本打算在10月1日开业，开业时间因故导致延期，不能认为是原告的故意行为，客观上也不会对购房者造成实际损失，原审法院认为，该项广告不属于虚假广告。4、关于“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”是否为虚假内容。根据原审法院查明的事实，宝购公司确实在天玓商场以代销的方式销售PRADA、GUCCI、Dior、D&G品牌商品，原告提供证据证明上述商品有合法来源并依法纳税。上述广告清楚表明在天玓商场开业的为宝购名牌折扣会员店，只要所经营的商品来源合法，原告的上述宣传不能认定为虚假内容。克丽丝汀迪奥商业（上海）有限公司及北京精萃知识产权代理有限公司向被告出具的书面材料，被告不能据此认定原告有侵权行为；被告以与本案原告存在直接利害关系的购房者作为被调查对象，来确定上述广告用语的含义，其调查范围有失公允，原审法院不予采信。5、关于2014年7月店堂广告是否为虚假内容。原告主张该广告为宫心公司制作并进行宣传的内容，并提供了其与宫心公司的往来函件予以证明，对此原审法院认为，被告在调查阶段已经从原告处调取了其与深圳市多边形广告有限公司的合同，付款单位亦是原告，原告委托人在接受被告询问时亦承认店堂广告为原告制作，因此，原告主张2014年7月的店堂广告与其无关，原审法院不予确认。在店堂广告中，原、被告在庭审中就“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”的含义充分发表了各自的意见，双方争议焦点集中在“品牌旗舰店”到底是“宝购”这一品牌的旗舰店还是PRADA、GUCCI、Dior、D&G等品牌的旗舰店。原审法院认为，按照原告的解释亦可以从字面上去理解，但联系整个广告的上下语句，存在使消费者理解为是PRADA、GUCCI、Dior、D&G等品牌的旗舰店全面装修的可能性，容易造成一定的误解，按照修订前的《中华人民共和国广告法》第四条的规定，广告不得含有引人误解的内容，原告的该广告用语违反了这一规定。对于第二个争议焦点，原审法院认为，被告接到举报立案后，依法对原告进行了询问调查，收集了相关证据，并发出了听证告知书，在原告放弃举行听证的权利后，对原告做出了行政处罚，其处罚程序合法。根据原审法院已查明的事实，原告在《南方都市报》20140627期A04版发布“天玓项目”报刊广告内容未超出广告用语正常范围，不属于法律规定的虚假广告。原告在2014年7月发布的店堂广告中，部分用语存在误导消费者的可能性。综上，被告深市质罗市监罚字（2015）585号行政处罚决定书认定事实部分错误，其行政处罚明显不当，原审法院依法对被告的行政处罚进行部分变更。因原告涉及违反广告法的广告用语为2014年7月的店堂广告中的内容，原告为该项广告支出费用为人民币1691.19元，被告对原告作出行政处罚应责令其停止发布、并以应在等额广告费用中相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用三倍的罚款。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条，修订前的《中华人民共和国广告法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，判决一、维持被告深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局作出的深市质罗市监罚字[2015]585号《行政处罚决定书》中“责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”的部分；二、变更上述《行政处罚决定书》对原告深圳福达恒业企业管理有限公司的罚款部分，变更为：并处广告费用三倍的罚款，计人民币5073.57元；三、驳回原告深圳福达恒业企业管理有限公司的其他诉讼请求。上诉人福达恒业公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销(2015)深罗法行初字第336号行政判决；二、撤销罗湖市场监管局作出的深市质罗市监罚字【2015】585号行政处罚决定；三、由罗湖市场监管局承担本案一、二审诉讼费。上诉主要理由：一、2014年7月店堂广告发布方并非福达恒业公司，罗湖市场监管局处罚对象错误。2014年7月店堂广告虽是福达恒业公司与深圳市多边形广告有限公司签订的合同，但该合同仅是商城统一管理的需要，实际发布方为案外人宫心公司，并非本案福达恒业公司。从该店堂广告的内容亦可以看出，其主要宣传的是宫心公司的实力，提及了宫心公司过往经营合作对象、拟经营品牌等内容，而非福达恒业公司的实力。罗湖市场监管局制作的笔录并非原始记载，而是记录后经过整理修改的打印件，其中对于福达恒业公司委托的周红珊的陈述多有删减，从内容可以看出，周红珊在整个笔录中对于罗湖市场监管局各种指控均予以确认，所作陈述均是对福达恒业公司不利的陈述，这明显不合情理。实际情况是，罗湖市场监管局带着必须处罚福达恒业公司的目的开展调查工作，篡改删减询问内容。关于“2014年7月店堂广告”亦是如此，若非福达恒业公司配合，罗湖市场监管局根本无法取得合同及收款收据。福达恒业公司配合提供了上述证据，并据实对前因后果作了说明，以为罗湖市场监管局会秉公办理，但直到诉讼中才发现，罗湖市场监管局将所有广告前因后果的陈述予以删除，并对周的原始陈述进行了篡改。为查明事实，二审法院应当传唤双方工作人员及宫心公司员工，核实该份广告发布的真实情况及笔录制作过程。二、被上述人处罚程序违法，依法应予撤销。罗湖市场监管局为了证明涉案广告（含宫心公司2014年7月发布的店堂广告）引人误解，多方寻找，才找到两位所谓的“市民”了解其对“进驻”的理解，这两名“市民”的真实身份及与福达恒业公司之间的纠纷原审法院已经查明，福达恒业公司不再赘述，单看其制作的笔录，两人的陈述完全一致，没有任何差异，此点明显不符合常理。该份笔录恰好从另外一个角度证明周红珊的笔录内容与谈话内容不一致。由于罗湖市场监管局证明涉案广告“引人误解”的程序存在严重违法，导致其处罚程序缺少关键环节，根据法律规定，其所作的行政处罚依法应予撤销。福达恒业公司在二审调查中补充上诉及答辩意见：一、罗湖市场监管局明知福达恒业公司陈述的天玓公司及宝购公司与行政处罚所依据的事实显著相关，但未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定进行复核。罗湖市场监管局拒绝收集对福达恒业公司有利的证据，导致行政处罚错误。因此，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，该行政处罚决定不能成立。二、关于虚假广告的内涵以及外延，在修订前的《中华人民共和国广告法》当中没有明确的定义，但是在现行的《中华人民共和国广告法》第二十八条对虚假广告列举了对购买行为有实质性影响的这一条要件，在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。按照日常生活经验，国际品牌的单店面积起码在200平米以上，旗舰店的面积至少上千平米，而本案被宣传对象除了自持不予出售的部分，开放销售的商铺单店面积均不足100平米，因此，公众不可能误解为国际品牌的旗舰店。三、本案所涉的广告引证的内容没有表明出处，所违反的是修订前的《中华人民共和国广告法》第十条的规定，该行为与罗湖市场监管局作出被诉行政处罚所依据的事实是两个完全不同性质的事项，因此，罗湖市场监管局依据修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条作出行政处罚的行为是错误的。上诉人罗湖市场监管局不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销(2015)深罗法行初字第336号行政判决；二、由福达恒业公司承担本案一、二审诉讼费。上诉主要理由：一、天玓公司的赞助行为实为借年会／理事会之机以及通过《深圳服饰报》开展广告宣传活动；深服协对天玓公司进行“原创服装品牌联盟商场”授牌是行业组织对会员单位授予某种名誉，亦不能认定为合作关系。原审判决将天玓公司的赞助和广告宣传行为认定为与深服协的合作关系，进而认定将这种“合作关系”宣传为“携手”属于合理使用广告用语，是对合作、赞助与广告宣传概念的错误理解和对深服协与天玓公司关系的事实认定不清。二、原审判决对福达恒业公司在行政调查过程中未提交的证据予以认可，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。罗湖市场监管局在行政调查过程中要求福达恒业公司提供关于“过1000意向商户”的相关证据，但福达恒业公司称没有对意向商户进行统计，无法提供相关凭证。且根据修订前的《中华人民共和国广告法》第十条的规定，福达恒业公司发布广告时有义务核实广告内容的真实性；对涉及统计资料、调查结果的，福达恒业公司有义务查明并核实出处。本案中，福达恒业公司在罗湖市场监管局的行政调查过程中无法提供相关证据，与理不符。三、原审判决认为“10月1日盛大开业”、“全场满租”不属于虚假广告，是对广告真实性要求的错误理解。福达恒业公司称正在筹备商场10月1日开业，但鉴于商场开业之前尚须经消防验收等环节，商场能否如期开业有不确定性，福达恒业公司应能考虑到该不确定性。同样，有意向租赁与实际租赁也是不同的概念，虽商户解除意向或者调整入场时间是正常商业行为，但福达恒业公司不能用不确定的事实做确凿的陈述，放纵了误导结果的发生。四、原审判决认定“宝购名牌折扣会员店携四大品牌(PRADA、GUCCI、Dior、D&G)率先进驻”不构成虚假内容，属于事实认定不清。原审判决认为，只要宝购公司在天玓商场代销四大品牌商品有合法来源就不能认定为虚假宣传。但原审判决在关于“携手深服协”广告用语的判定上将“携手”理解为合作关系。按照这一理解，“代销”显然不能称之为“携手”。罗湖市场监管局在二审调查中补充上诉及答辩意见：福达恒业公司主张罗湖市场监管局未向相关公司调查核实其违法行为的理由不能成立。本案在罗湖市场监管局立案调查并且发出行政处罚告知书之后，福达恒业公司并没有提出向天玓公司及宝购公司进行调查复核的请求，而且，在本案中，罗湖市场监管局依法查处的是福达恒业公司进行虚假广告宣传的行为，与天玓公司及宝购公司没有直接的法律关系。原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。本案中，2015年3月13日福达恒业公司委托代理人周红珊在询问（调查）笔录中，明确表示“过1000意向商户”意为有过1000商家入场经营的意向，我公司没有对意向商户进行统计，提供不了相关凭证。故福达恒业公司于起诉后提交的关于“过1000意向商户”的证据（即证据7、8）属于应在行政程序中提供而拒不提供的证据，本院依法不予采纳。原审法院对其他证据的认定，本院予以确认。经审理，福达恒业公司于2015年2月16日出具法人授权委托证明书，授权周红珊为其处理事务代理人，办理市监局业主投诉事宜，有效期限至2015年12月31日。2015年2月16日至2015年3月13日，罗湖市场监管局共对周红珊进行三次调查，周红珊在2015年3月13日的询问（调查）笔录中称，“全场满租”意为商铺全部出租。截至2014年6月27日，并没有全部出租，只是有不少商家有租赁的意向，我公司提供不了2014年6月27日前的租赁合同。“过1000意向商户”意为有过1000商家入场经营的意向，我公司没有对意向商户进行统计，提供不了相关凭证。原审查明的关于天玓项目商家进驻意向调查的事实（原审查明事实六）因缺乏证据支持，本院不予确认。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议的被诉行政行为系行政处罚行为，根据查明的情况，应从行政处罚认定的违法事实是否清楚、适用法律是否正确、行政执法程序是否合法、处罚幅度是否恰当四个方面进行审查。根据修订前的《中华人民共和国广告法》第四条的规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。罗湖市场监管局认定福达恒业公司在南方都市报刊登的广告及在天玓商场售楼处发布的店堂广告存在虚假内容，并对此向原审法院提供了相应证据。关于福达恒业公司在南方都市报刊登广告的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。关于福达恒业公司发布店堂广告的事实，福达恒业公司主张其不是店堂广告的发布主体，然而，该主张与其代理人周红珊在行政调查程序中的陈述及《现场包装工程业务确认单》显示的事实相悖，本院不予支持。关于具体的广告用语内容：一、“携手深服协”，天玓公司虽曾与深服协签订赞助协议，但并未因此而形成合作关系，深服协亦以书面报告的形式明确表示其与天玓公司没有任何投资、合作关系。因此，广告用语“携手深服协”没有事实依据。二、“过1000意向商户”，福达恒业公司的代理人在行政调查程序中已经明确表示无法提供相应证据，其在诉讼中提交的证据本院不予采信，故该广告用语没有证据证明。即便是福达恒业公司在原审中提供的调查问卷材料，其缺乏被调查商户门头照，也不符合天玓公司与策点公司签署的《深圳市服装行业市场调查项目委托协议书》中关于商铺门头照百分比为100%的质量要求。三、“10月1日盛大开业”，通过消防验收系天玓商场开业的条件之一，在不具备开业条件的情况下，宣称可以开业属于虚假宣传。然而，2014年9月天玓公司申请消防验收未获通过的事实证明天玓商场不仅在刊登广告时，而且在广告所宣称的开业时间仍不具备开业条件，故该“10月1日盛大开业”的广告用语没有事实依据。四、“全场满租”，福达恒业公司的代理人在行政调查程序中已经明确刊登广告时并没有全部出租，只是有不少商家有租赁的意向。从本案查明的事实也可见，正式与天玓公司签订租赁合同的仅有宝购公司。因此，广告用语“全场满租”与事实不符。五、“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”，该广告用语表达了宝购公司与上述品牌合作进驻天玓商场的意思表示，但克丽丝汀迪奥商业（上海）有限公司及北京精萃知识产权代理有限公司均向罗湖市场监管局出具书面意见，称没有在天玓商场开设相关品牌精品店的计划或意向。福达恒业公司所提交的证据也仅能证实宝购公司将销售上述品牌商品，该事实与其广告用语所表达的意思明显不一致。因此，广告用语“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”与事实不符。六、广告用语“60大国际原创品牌鼎力支持（CHESS、CIRCLES、CN、PALACE……）”及“协会下品牌（玛丝菲尔、娜尔思、影儿时尚集团……）”均无事实依据，福达恒业公司亦未对此提出异议，本院予以确认。综上，福达恒业公司发布的报刊广告及店堂广告所使用的广告用语内容与事实不符，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分。修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订，第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。福达恒业公司的违法行为发生在《中华人民共和国广告法》修订之前，被上诉人作出行政处罚在《中华人民共和国广告法》修订之后，比较《中华人民共和国广告法》修订前后对虚假广告违法行为的处罚幅度，修订前的《中华人民共和国广告法》对违法行为人的处罚幅度较轻，故被上诉人适用修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定对福达恒业公司的违法行为进行处罚符合从旧兼从轻的法律适用原则。罗湖市场监管局在行政执法中履行了法定的调查、告知、听取申辩及送达等程序义务，本院确认其行政执法程序合法。福达恒业公司主张罗湖市场监管局篡改询问（调查）笔录，首先，该主张没有事实依据，其次，每份笔录均打印件，且最后一句均有被调查人陈述“本询问（调查）笔录已经本人逐一核对，无误”并有被调查人签名。第三，三份调查笔录制作时间跨度有近一个月，福达恒业公司有足够的时间对笔录记载是否与被调查人陈述一致提出质疑或在最后一次调查中予以更正。因此，福达恒业公司主张调查笔录制作违法的主张理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。福达恒业公司主张罗湖市场监管局未履行复核调查义务，然而，罗湖市场监管局履行复核调查义务的前提是福达恒业公司提出了陈述和申辩，本案罗湖市场监管局送达行政处罚听证告知书后，福达恒业公司并未提出陈述申辩或申请听证。因此，福达恒业公司主张罗湖市场监管局未履行复核调查义务违法没有事实和法律依据，本院不予支持。福达恒业公司还主张罗湖市场监管局对叶某某、赵某某同时进行调查程序违法，然而，一方面就同一事项对两被调查人进行调查时制作一份调查笔录虽然存在形式瑕疵，但不违反法律禁止性规定，不足以推翻调查行为的合法性；另一方面，对于虚假广告是否存在欺骗、误导消费者的情形，可从日常生活经验、相关公众一般注意力等方面综合判断，该调查笔录不影响本案事实的认定。因此，福达恒业公司以此为由主张被诉行政处罚程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据修订前的《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，罗湖市场监管局认定福达恒业公司发布公告虚假宣称，作出责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用三倍的罚款未超出法定的处罚幅度，亦无明显不当，本院予以确认。综上，罗湖市场监管局的上诉理由成立，本院予以支持，福达恒业公司的上诉及答辩理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，且《中华人民共和国行政诉讼法》修订后已无维持判决，故原审判决应全部予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法行初字第336号行政判决；二、驳回上诉人深圳福达恒业企业管理有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计100元由被上诉人深圳福达恒业企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王惠奕审 判 员  陈 亮代理审判员  杨宝强二〇一六年十一月九日书 记 员  吴明源