广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤13民再13号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：郑红莲，女，汉族，1968年10月1日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：邬可忠，广东方正联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：陈群星，男，汉族，1969年2月18日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：陈境杰，男，汉族，1991年3月11日出生，系陈群星儿子。
委托代理人：黄睿，广东伟伦律师事务所律师。
再审申请人郑红莲与被申请人陈群星合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）惠中法民一终字第960号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2016年4月25日作出(2015)粤高法民二申字第1494号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑红莲的委托代理人邬可忠，被申请人陈群星的委托代理人陈境杰、黄睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人郑红莲申请再审称，一、二审法院存在严重的事实认定错误,二审法院没有仔细审查申请人的上诉意见及二审证据,是一种严重失职行为,理由如下：
一、原二审审理严重失职,浪费司法资源。二审法院审理上诉案件,除了查明一审法院认定的事实,更应当查明二审上诉人的上诉理由及二审提供的证据。本案二审法院并没有履行自己的职责,而是无视再审申请人的上诉理由及二审证据,完全照搬一审法院民事判决书的内容,二审程序纯粹是在走过场。如:二审判决书第30页第6行:“其中,有68万元申请人持有异议,认为68万元的费用中的19万元为双方合作购买另一块土地的款项往来,不应计入总成本…本院不予采信。”对于这19万元,再审申请人在二审根本就没有说是双方合作购买另一块土地的款项往来,在再审申请人的《上诉状》里已明确说明这19万元是被申请人用于归还再审申请人多支付的购房款,并做了举证。遗憾的是,二审法院根本没有认真审阅再审申请人的《上诉状》,也完全没有理会再审申请人提供的证据,把自己套牢在一审判决书的圈子里,因此二审判决基本在照搬一审判决书内容。这样的二审如何预防错误判决的发生。
二、原一、二审法院偏听偏信,认定事实错误。现综合两级法院的民事判决书查明的“事实”,根据判决认定的争议焦点,再审申请人分析如下:
(一)关于合伙项目的总成本,一审法院认定“根据惠州市正大会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定报告》,合伙项目总成本为4739479.15元【4059479.15(双方当事人无争议部分)+680000元(双方当事人争议部分)】,”这完全与本案的事实证据不相符。首先,我们认真查阅惠州正大会计师事务所有限公司的《司法会计鉴定报告》,可以得出如下结论:1、当事人双方确定无异议的龙湖商住合伙项目成本费用4059479.15元。2、当事人双方对龙湖商住合伙项目有争议,(争议的成本费用680000.00元)其中:办理验收合格证190000元,我们认为:证据与款项结算分析:该笔款是双方的款项往来结算,不列入成本；办理15套测绘报告(一手房产证)260000元及办理15套缴税(二手房产证)230000元。办理15套测绘报告,应该有测绘机构的正式发票,办理15套房缴税款应该有税务部门的缴税凭证,但因当事人未能提供以上相关的正式发票,因此,具体发生了多少测绘报告费用,缴纳了多少税款?我们无法发表审计意见。从以上审计意见可以看出,一审判决认定的总成本4739479.15元,根本不是依据《司法审计报告书》,因为审计报告认为19万元是款项往来结算,不列入成本，同时审计报告提出无法发表测绘报告所需费用和税款的理由是无相关凭证,根据“谁主张谁举证”的原则,举证责任在被申请人,其不能举证,不能将不利后果加害于再审申请人。但二审判决曲解正大会计事务所的《司法审计报告书》,直接认为合伙期间项目总成本为4739479.15元是《司法审计报告书》审计的结果。
另外,一、二审法院只是根据司法鉴定报告列举的税率,认为“合作项目至少缴纳的税费为1078497元,超出被申请人所支出的税费数额,故对被申请人主张的合作项目总成本额予以确认。这一认定完全错误:第一,被申请人陈群星在本案的合作建房中,交了多少办证费和税款是已经发生的,不是预测,也不是评估,在核算成本时不能以理论数据作依据。第二,本案所产生的办证费和税费已实际支付,必然会有相关发票,被申请人不愿意提供,应当承担举证不能的责任。第三,被申请人与陈万妹签订的《委托协议》、《代办缴税协议书》涉及金额才75万元,远不够缴纳税费1078497元,试问陈万妹怎么可能没有任何佣金还要自己贴几十万去履行协议?第四,被申请人与陈万妹签订的《委托协议》、《代办缴税协议书》是虚构的,因为被申请人事先并没有告知再审申请人,事后也未听说过,作为合作伙伴,这么大笔支出而不同另一方协商,是极其不合常理的，并且委托手续仅有收据而没有银行流水佐证,不能证明被申请人已实际支付给陈万妹76万元,按交易习惯也不太可能拿76万元现金给陈万妹。陈万妹不具有税务师资格,不具有代理完税事项的能力,根据《公证书》,有权办理合作项目产权登记手续的是陈丽妹及郑红莲,事实上办理产权转让登记手续及缴纳相关税费的是陈丽妹,而非陈万妹。值得注意的是,依据《公证书》,有权办理各种产权证及缴纳税收的人是郑红莲、陈丽妹,二审庭审中陈丽妹已经出庭作证证实自己为房产办理一手、二手房产证以及缴纳各种税费,然而二审判决不但不采信,而且只字未提证人问题。反而被申请人的主张疑点重重:一没有正规票据证明支出,二是陈万妹不愿到庭接受法庭调查,无法查明《委托协议》、《代办缴税协议书》是否真实,二审法院却是深信不疑。
(二)关于双方合伙项目的投入问题,原一、二审法院认定再审申请人合作项目实际支出为118万元。这完全是法院偏听偏信,有意偏袒被申请人。首先,再审申请人投入合伙项目的资金为149万元,而并非118万元。再审申请人付款经过是这样的:再审申请人于2013年4月16将定金的一半10万元支付给被申请人。2013年4月19日,再审申请人及被申请人(指派陈丽妹)与原房主办理委托公证后,双方于当日共支付290万元给原房主黄育生,其中再审申请人通过工商银行支付了170万元,再审申请人共先支付了180万元,比约定多支付了31万元。2013年4月20日,被申请人返还39万元给再审申请人,通过结算后再审申请人多收取了8万元,因此于当日将8万元打回被申请人。因此,截至2014年4月20日,再审申请人已支付149万元购房款,完全履行了双方约定的付款义务。其次,被申请人2013年4月11日转给再审申请人的42万元与本合作项目无关。当时再审申请人打算向银行贷款350万元,但因在该银行负债42万元不能继续贷款,所以在2014年4月11日向被申请人借款42万元还清银行。再审申请人平了债务之后于2013年4月16日将所贷350万元通过再审申请人母亲黄细娥账户转入被申请人账户,并于当日转走296.5万元,剩余的53.5万元中有42万元用于归还被申请人,多出的11.5万元被申请人于4月22日通过银行转12万元还再审申请人，再审申请人付5000元现金给被申请人,了结双方往来账款。二审时,再审申请人提供了贷款合司、转账凭证予以证明。因此,被申请人2014年4月11日向申请人转42万元是事实,但被申请人把42万说成“转账42万元到被反诉人的账户上,由被反诉人一起交给黄育生作购房款”则是虚构的,这是被申请人张冠李戴,误导法院。但二审法院仅凭被申请人的单方说法而认定42万元与本合作项目有关,反而认为再审申请人的上述说法是未提供相应的证据证实,应承担举证不能的法律责任。再审申请人认为二审法院故意偏袒被申请人,被申请人随便说说42万元的银行转账用途二审法院就采信了,而再审申请人把双方所有银行账目都提供作为证据,证实双方资金往来笔笔相对应,反而还是“举证不能”。再次,关于被申请人2013年4月20日转给再审申请人两笔款20万元、19万元。其中被申请人将20万元说成“被反诉人说其资金周转困难,甚至有一部分购房款是以高利息借来的,在支付投资款不够的情况下,还要求反诉人给回其20万元应急”,再审申请人认为被申请人编的谎滑稽搞笑,再审申请人于2013年4月16日刚贷得350万,何来存在资金紧张?假如再审申请人因经济困难向被申请人要回20万元,这则是借款,与本案无关。对于19万元,被申请人说成是支付给再审申请人办理合格证的,但对于这一说法被申请人并没有证据证明,在一审庭上提供的2013年4月20日《收据》也是被申请人伪造的(庭审时申请人要求笔迹鉴定,被申请人当庭承认《收据》为他们自己书写)。虽然被申请人张冠李戴如此多的破绽,但一、二审法院仍给予支持，反而认为:“本院认为,双方当时约定的投入合作开发项目各方需投入149万元,如被上诉人返还39万(20万元加19万元),与双方约定的投入合作项目资金数额并不相符,有违逻辑。”二审法院认为有违逻辑,是因为二审法院并没有认真审查再审申请人的上诉人理由及二审提交证据证明被申请人转39万元给再审申请人后,经双方核算,发现被申请人多转了8万元给再审申请人,再审申请人于当日(2013年4月20日)按原账号把8万元转回被申请人,银行往来数目都对得上号,没有谁多转钱给谁。《司法会计鉴定报告》第七项认为“按常规做法,当事人双方在2013年4月12日签订《合伙协议》,约定双方各出资149万元的情况下,2013年4月10日至2013年4月20日间当事人之间的资金结算主要是涉及各方的出资款结算。因此,至2013年4月20日,当事人双方支付购买龙湖商住合伙项目总金额人民币298万元,双方各出资149万元”,(见P7页)这已确认了双方投149万元的事实。为什么一审判决不予认定呢?
(三)关于收益的分配问题,两级法院认为再审申请人已收到212.30万元与事实不符。首先,再审申请人收益分配总额为192.30万元,其中110万元由被申请人支付,有票据为证,其余82万元是收购房者的欠款所得。其次,2013年3月19日被申请人通过陈境杰转20万给再审申请人并不是被申请人另外多支付给再审申请人,该20万实为再审申请人追回的欠款82万中的20万,两级法院重复计算是错误的。事情经过如下:被申请人收到售楼款后,并未及时将合作利润如数支付给再审申请人,在多次交涉之后,2014年3月2日,被申请人将未收取的购房欠款126.9万元欠条交给再审申请人,让再审申请人去收取,同时写给收款委托书,企图将这些不良资产给再审申请人作合作利润,这些借条中包括了谢富安的欠款20万元。但谢富安的20万元又支付给被申请人,被申请人收了20万后没办法将《欠条》还给谢富安,才将20万元于2014年3月19日转给再审申请人,由申请人将《欠条》还给谢富安,这有《欠条》为证。这里必须指出《司法会计鉴定报告》附件一并没有如实反映双方收入情况。事实上,陈群星收款项合计应当为3938000元,郑红莲收款项合计为1923000元。附件1与实际的差距就是重复计算了谢富安20万元欠款。
三、本案涉及到双方银行转账的问题,再审申请人认为,法院在判定转账的问题需特别谨慎,因为这不是单单书写在判决的书面文字,更是当事人数十万元的经济利益。单一的银行转账记录证明不了任何问题,因为转账单上没有附加用途说明,不能查清楚当事人转账时的真实想法,只有通过别的证据佐证才能认定。本案中,被申请人陈群星列举的数笔银行转账,均是独立的,没有附加用途说明,也没有提供其他证据佐证,而法院却全部采信了,这不能不说是一种十分草率的行为。再审申请人提供的银行转账,均是相关联的,能形成一条完整的资金链,证明当时双方的资金流向,然而法院却认为“举证不能”。这种区别对待的要求当事人承担举证责任,有悖于公平正义。
四、再审申请人的代理律师与被申请人进行调解时被申请人曾承认欠再审申请人126.9万元，且二审时再审申请人一方曾提供一审未曾提供的证据,二审法庭并没有进行审核,二审判决书中也并没有提到这些证据。综上所述,一、二审法院偏听偏信,认定事实错误,其判决难以让再审申请人信服。现再审申请人为维护自已的合法利益,特申请依法再审,给予改判：1、请求查明事实，依法撤销惠城区人民法院作出的(2014)惠城法水民初字第1536号民事判决以及惠州市中级人民法院作出(2015)惠中法民一终字第960号民事判决,并重新审理本案,支持再审申请人的诉求,驳回被申请人的所有诉讼请求；2、请求法院尽快对二审判决进行答疑；3、本案诉讼费由被申请人承担。
被申请人陈群星辩称：1、对于再审申请人提到的会计报告问题,被申请人认为此会计报告合法有效。应当以原一、二审查明事实为准,再审申请人实际支出118万元。2、涉案42万元的问题,原审判决已经查明该42万元是被申请人返还给再审申请人的投资款项,应当在180万元扣除，但是再审申请人企图将这42万元说成350万元内的款项，与被申请人于2013年4月11日返还的款项无关联。另外,对42万元是否是被申请人占有,再审申请人没有提交相关证据,这与再审申请人在水口法庭起诉的350万元没有关联。这42万元为另一个法律关系,应当由水口法庭继续审理,不应当纳入本案的审理范围。我方认定42万元应当从再审申请人支付给黄育生的款项中扣除。关于被答辩人提出的19万元的问题,19万元实际上是办理验收合格证支付,属于被申请人对涉案房款的投资。再审申请人认定19万元是被申请人返还给再审申请人的款项,而在一审中再审申请人认为19万元是另外的款项是自相矛盾的。这19万元应当纳入到再审申请人的投资,再审申请人是实际投资仅为99万元(180-42-20-39)。3、项目总成本问题,办理涉案房屋的各项税费,税费总额达到100多万,但是陈万妹办理所有证所产生的费用只有76万元。再审申请人在视频中对该76万元的支出表示确认,因此,该76万元应该列入项目总成本。再审申请人在庭前提交的完税证明,仅仅只是其中一部分,还包括营业税、教育费附加等其他费用。被申请人愿意以76万元的价格包给陈万妹进行操作。对项目总成本问题应以原一二审意见进行维持。4、关于项目利润的问题,被申请人认定应为项目总收入-
项目成本-
未收款,这种计算方式是符合案件基本事实。不管再审申请人提到的20万元是属于何种往来,双方的利润分配应当遵循此计算公式。原一、二审认定事实具有法律依据。
再审过程中，郑红莲提交了新证据：税收转账专用完税证，证明双方合作开发并转让给15名购房人，房屋所产生的实际税费为260821.19元，原一、二审判决的税款金额与实际不符的事实。陈群星对该份证据三性有异议，认为这15份证据只是证明这15套房子的部分发票，实际上还存在其他的费用，比如营业税和个人所得税、教育费附加等费用。陈群星亦提交了新证据：传票、民事起诉状，证明本案所涉及的350万元的问题属于另外的法律关系，已由水口法庭进行审理，不应在本案进行处理。郑红莲对该证据的三性均有异议，认为本案在一、二审以及再审期间，作为合法权益收到侵害的当事人，再审申请人不可能不去行使法律救济途径。本案的一、二审中，法院对再审申请人的42万元没有做出任何认定，涉案的42万元应在一、二审中认定为互相抵扣。不清楚为何法院不予以抵消。再审申请人认为这42万元应当在本案中进行抵扣，虽然再审申请人就42万元对惠城区法院申请抵扣，但是本案再审之后，法院对再审申请人涉案的42万元案件中止审理。
庭后郑红莲提交一份新证据：由郑红莲的中国农业银行账户向陈群星银行账户转账的凭证，证明当时被申请人多支付给再审申请人的8万元，再审申请人于2013年4月30日通过银行转账给黄育生，因此，双方各支付了149万元的购房款。陈群星质证认为对于对方提交的银行流水，仅对交易日期为201304201125和201304201128的分别为200000元和190000元，总共为39万元的款项予以确认，对其真实性、合法性、关联性予以确认。该份证据不是一份完整的证据。再审申请人在第一次开庭时提交的银行流水，2013年4月22日由被申请人向再审申请人支付了12万元的款项，而该份证据没有显示该笔款项。被申请人不确定对方的8万元是否是付给黄育生，新证据上对方户名“黄育生”是手写的，不是机打的。对谢富安的调查笔录，被申请人认可谢富安所述的没有支付给被申请人20万元，欠条在郑手上，被申请人不能确认。
陈群星在庭后也提交了新证据：1、《关于龙湖商住项目办理证照的成本说明》；2、相应票据。证明此次交易所发生的部分税费及相关费用。郑红莲认为对方提交的证据，有真实发票的对真实性予以认可。对于2013年10月17日的黄育生、黄清发的发票（03812424）不具有关联性，不予认可；发票号为00286061，顾客名为黄育生的，不予认可，此发票与本案没有关联性；顾客名为黄清发的，不予认可，与本案没有关联性；发票号为01849988，不予认可；发票号为00289953，不予认可，户名为黄育生，与本案没有关联性；对于叶国钟等15名顾客（除黄育生、黄清发外）购买房屋所缴税款的税收转账完税发票，予以认可。以上税款已经包含在审计报告里。
另外，本院依再审申请人的申请，传唤谢富安到本院进行问话，据谢富安所说其已将所购房屋退回，并拿回了已支付的房款和欠条。
本院再审认为，本案争议焦点有三个：一是涉案合伙项目的总成本数额问题；二是双方当事人对合伙项目投入资金数额问题；三是合伙利润如何分配问题。本院再审经审理认为原审判决认定基本事实不清，依法应裁定发回重审。理由如下：
首先，关于第一个焦点，涉案合伙项目的总成本数额问题。据双方当事人陈述，本案合伙项目总成本包括一至三楼购房款、四五层加建费用、一至三楼改造工程及其他费用、办理15套缴税（二手房产证）、办理15套测绘报告（一手房产证），一至三楼分摊水电工程费、办理验收合格证费用。其中，双方当事人对一至三楼购房款、四五层加建费用、一至三楼改造工程及其他费用、一至三楼分摊水电工程费的数额均无异议，对办理15套缴税（二手房产证）、办理15套测绘报告（一手房产证）、办理验收合格证费用有异议。再审申请人认为这三项费用是27万元，被申请人认为是95万元。关于这三项费用，本院再审认为，原审法院在当事人未能提供测绘机构的正式发票及税务部门的缴款凭证的情况下，将一手、二手房地产交易所有应负税项简单、重复相加,依据不明确，属基本事实认定不清。同时，在《司法会计鉴定报告》认为被申请人陈群星于2013年4月20日通过银行转账给再审申请人郑红莲19万元不应列入项目成本的情况下，原审法院却直接将该笔19万认定为合伙项目总成本，理据是否充分?
关于第二个焦点，双方当事人对合伙项目投入资金数额问题。从双方举证的情况看,2013年4月10日至2013年4月22日期间,郑红莲与陈群星、黄育生之间发生多笔款项往来,但哪些属于投资款，哪些属于其他经济往来，原审法院在未对该基本事实进行审理的情况下认定双方当事人对合伙项目投入资金数额依据不充分。
关于第三个争议焦点，合伙利润如何分配问题。再审申请人认为其实际所得只有192.3万元，被申请人认为再审申请人实际所得212.3万元（不包括销售房屋未收回利润44.6万元）。原审法院在《司法会计鉴定报告》无法审计的情况下，直接确认再审申请人实际所得212.3万元证据是否充分？关于谢富安购房款项，再审申请人认为该笔款给付了被申请人，被申请人认为该笔款项给付了再审申请人，但据本院再审调查，谢富安陈述其没有实际购房。综上所述，要查清本案事实，厘清双方纠纷，关键在于查清合伙项目总成本、各自出资、双方应得利润的数额。原审法院没有对双方履行协议的具体情况、项目对外是否还存在未决负债及其对利润分配影响的基本事实进行查明的情况下，作出判决理据不充足。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、第二百零七条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）惠中法民一终字第960号民事判决及惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1536号民事判决；
二、本案发回惠州市惠城区人民法院重审。
二审案件受理费14445元，由本院退回给再审申请人郑红莲，一审案件受理费、鉴定费不予退回，待重审时另行确定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 丹
审判员 何伟国
审判员 胡毅妹
二〇一七年三月六日
书记员 黄东曦
李慕晴（兼）
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。