北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5708号
上诉人（原审原告）：怀来方圆玻璃有限公司，住所地河北省张家口市怀来县沙城镇京张公路东大街。
法定代表人：张智勇，董事长。
委托诉讼代理人：李晓斌，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付政伟，男，1973年9月5日出生，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：王喆，北京市东易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鲲，北京市东易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王岚，女，1956年10月21日出生，住北京市大兴区。
上诉人怀来方圆玻璃有限公司（以下简称方圆玻璃公司）因与被上诉人王岚、被上诉人付政伟股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第18465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。方圆玻璃公司委托诉讼代理人张玉，被上诉人付政伟委托诉讼代理人王喆到庭参加诉讼，被上诉人王岚经本院公告送达出庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
方圆玻璃公司上诉请求：一、请求撤销（2015）大民（商）初字第18465号民事判决书；二、裁定发回重审或改判支持方圆玻璃公司的一审诉讼请求；三、本案二审案件受理费由付政伟、王岚负担。主要事实和理由：
一、一审法院认定基本事实不清。一审法院不当免除付政伟、王岚的举证责任，在其未提交公司财务账册、主要财产、重要文件等据以清算资料证据的情况下，仅依靠主观推断北京佐佳庄园葡萄酒有限公司（以下简称佐佳公司）能够进行清算，致使本案基本事实尚未查清。
第一，佐佳公司自2012年被吊销营业执照至今，清算义务人付政伟、王岚仍未对该公司进行清算，存在严重怠于履行清算义务的违法行为。方圆玻璃公司作为公司债权人已经就该公司没有依法清算向一审法院提供了证据；一审法院亦对该公司没有依法进行清算的事实查清认定。就本案而言，方圆玻璃公司完成了必要的举证义务。
第二，佐佳公司是否存在因主要财产、账册、重要文件等灭失，导致无法清算的情形属于待证消极事实。如否定该无法清算的情形，需要举证存在能够进行公司清算的客观证据在案予以佐证。就本案而言，没有佐佳公司主要财产清册、财务账册、重要文件据以清算的资料等客观证据在案佐证的情况下，一审法院无法依据主观推断前述据以进行公司清算资料的客观存在。
第三，付政伟、王岚应当承担证明佐佳公司能够进行清算的举证责任。在佐佳公司被吊销营业执照后，方圆玻璃公司作为公司以外的第三人，无从知晓佐佳公司是否能够进行清算；佐佳公司发生法定解散事由后，作为法定清算义务人的付政伟、王岚依法应当接管公司，包括接管公司全部财产、账册、重要文件等。因此，佐佳公司能否进行清算应由其股东举证证明，且不能免除其举证责任。本案中，付政伟、王岚未提交该公司主要财产、账册、重要文件等公司据以清算的证据，应承担举证不能产生的不利后果。
第四，佐佳公司能否进行清算，不需要强制清算程序进行前置认定。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）作为组织法、行为法，在公司发生解散事由后，公司清算义务人必须依法承担法定清算义务。因此，公司能否进行清算，在审判程序中完全可以通过举证责任的分配予以查明。本案中，佐佳公司股东付政伟已经到庭参与诉讼，且声称其掌握佐佳公司财产、账册、重要文件，对查明公司资产状况非常有利，一审法院完全可以通过其举证查清该公司能否进行清算以及现存资产状况。
第五，（2011）大执字第1817号执行裁定书载明已查封佐佳公司×××、×××车辆，此查封仅为车辆登记产权手续查封，因车辆下落不明，法院仍未实际扣押前述以动产形式存在的车辆。该裁定恰恰证明，作为佐佳公司股东的付政伟、王岚利用控制公司便利，转移公司资产，逃避债务，对抗法院执行，损害公司债权人利益；而不能构成一审法院认定的“尚不足以证明佐佳公司主要财产、账册、重要文件等灭失”的证据，如按一审法院推断，必然存在逻辑错误。综上，一审法院违法免除佐佳公司股东提交公司主要财产清册、财务账册、重要文件等证据的举证责任，在无前述客观证据的情况下，主观推断佐佳公司能够进行清算，存在认定证据逻辑错误，导致本案基本事实没有查清。
二、一审法院适用法律错误：一审法院错误理解本案诉讼请求与请求权法律基础的对应关系，无视方圆玻璃公司诉讼请求、事实与理由和庭审辩论意见，导致适用法律错误进而错误认定方圆玻璃公司请求不符合法律规定。
第一，方圆玻璃公司请求付政伟、王岚承担债权损害赔偿责任具有明确的请求权法律基础，符合法律规定。本案为侵权之诉，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任的承担方式包括赔偿损失。具体到本案，在佐佳公司被吊销、股东怠于清算、公司责任财产不明的情况下，方圆玻璃公司请求王岚、付政伟给付对佐佳公司享有的债权属于赔偿损失。《公司法》属于特别法，根据《公司法》第二十条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。因此，基于前述法律规定，《公司法》解释二第十八条不论是第一款的“对公司债务承担赔偿责任”还是第二款的“对公司债务承担连带清偿责任”的表述，实质上都属于损害赔偿，属于《公司法》第二十条的“对公司债务承担连带清偿责任”的具体细化情形。究其原因：公司作为法人主体，具备民事权利能力和行为能力，不因股东承担债权人的损害赔偿而彻底否定其法人独立地位；公司即使被吊销，但主体资格尚存，在未注销前，仍应对其债务承担偿还责任。故此，方圆玻璃公司的诉讼请求明确具体，符合法律规定。第二，《公司法》解释二具体条款的适用，应当由法院在审查佐佳公司责任财产的基础上，行使司法独立审判权选择适用，而不应当由当事人自行选择适用。首先，司法解释是最高人民法院为司法裁判者正确适用法律、结合审判实践而作出的规定。司法裁判中，司法解释的适用不能听从当事人的选择，而是由法官选择。因此，本案具体适用《公司法》解释二第十八条第一款还是第二款，应当由法官行使审判权予以确定，而不是由当事人选择后法官驳回。
其次，《公司法》解释二第十八条第一款和第二款的适用均需法院查清公司责任财产为前提：如公司责任财产清楚，存在怠于清算导致财产损害的，清算义务人在减损财产范围内赔偿；如公司责任财产不清的，清算义务人应当承担连带清偿责任。就本案而言，一审法院尚未明确审查佐佳公司资产状况就直接选择适用《公司法》解释二第十八条第二款判决此案，属于适用法律错误。
综上所述，方圆玻璃公司的诉讼请求明确具体，证据充分，符合法律规定，应当予以支持。一审法院未合理分配举证责任，对本可以查清的案件基本事实没有查清；错误理解适用法律规定，以诉讼请求不符合法律规定为由驳回方圆玻璃公司的诉讼请求，属于适用法律错误。
付政伟辩称，同意一审判决，请求维持原判。付政伟作为佐佳公司股东之一，不存在损害债权人利益的行为；也没有怠于清算，导致公司主要账册丢失，造成无法清算的后果。故，付政伟不应承担责任。
王岚未到庭参加诉讼，也未提交相应的答辩意见。
方圆玻璃公司向一审法院提出诉讼请求：1、王岚、付政伟连带给付方圆玻璃公司对佐佳公司享有的债权206884.6元及货款的逾期利息；2、王岚、付政伟连带给付方圆玻璃公司对佐佳公司享有债权的相应迟延履行期间的债务利息。
一审法院认定事实：方圆玻璃公司以买卖合同纠纷起诉佐佳公司，一审法院经审理后于2011年12月20日作出（2011）大民初字第7190号判决，判决佐佳公司支付方圆玻璃公司货款188489.6元及逾期利息、葡萄酒瓶托盘及顶盖折价款13160元，并负担案件受理费4325元、公告费910元。
上述判决生效后，方圆玻璃公司向一审法院申请强制执行。2013年10月15日，一审法院作出（2013）大执字第3267号执行裁定书，查明：“本院依法到北京市法院执行信息查询中心查询被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司的银行信息，未发现有可供执行存款；经本院到北京市交通管理局车辆管理所查询，未查询到被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司名下车辆。另在北京市法院执行信息查询中心未查询到被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司名下的房产登记信息。本院现查找不到被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司其他可供执行的财产或财产线索；申请执行人怀来方圆玻璃有限公司不能提供被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司下落，亦未能提供被执行人北京佐佳庄园葡萄酒有限公司可供执行的财产或财产线索。”
（2013）大执字第3267号执行裁定书认为：“法院已经生效的法律文书，应当得到执行；申请执行人的合法权益应当得到保护。但是申请执行人方圆玻璃公司不能提供被执行人佐佳公司的可供执行财产或财产线索；我院依职权开展执行工作，并进行调查核实，亦查找不到被执行人佐佳公司的可供执行财产和财产线索，故本案目前不具备继续执行的条件。本案申请执行的标的额206884.6元，尚未执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款第（六）项、第二百五十八条之规定裁定如下：本院（2011）大民初字第7190号民事判决书本次执行程序终结。”
另查明，佐佳公司于2002年8月13日成立，2011年12月25日佐佳公司工商档案显示：王岚、付政伟系该公司的股东，公司注册资本50万元，其中王岚出资45万元，付政伟出资5万元。2012年10月9日，佐佳公司被工商局大兴分局吊销营业执照。
再查明，一审法院在执行佐佳公司作为被执行人案件中，在（2011）大执字第1817号执行裁定书中载明查封了佐佳公司名下的车牌号为×××、×××车辆。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，王岚经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
本案争议焦点问题包括：方圆玻璃公司的诉求是否符合法律规定情形；本案方圆玻璃公司诉求是否超过诉讼时效。就上述争议焦点，一审法院认定意见如下：
1、本案方圆玻璃公司的诉求是否符合法律规定情形。
方圆玻璃公司以股东损害债权人利益责任纠纷为由依据《公司法》第二十条及《公司法》解释二第十八条规定提起诉讼，主张王岚、付政伟承担连带责任，属于《公司法》解释二第十八条第二款规定范畴。《公司法》解释二第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”适用上述司法解释条款规定，一般而言需具备以下条件：其一，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务；其二，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失；其三，公司无法进行清算。所谓“无法进行清算”，通常是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。基于上述司法解释规定及适用规则，一审法院认为方圆玻璃公司的诉求不符合法律规定，理由如下：
第一，根据查明事实，佐佳公司已经于2012年被吊销营业执照。依据《公司法》第一百八十三条规定，王岚、付政伟作为公司股东应当在公司被吊销后十五日内组织自行清算。根据公司法解释二第七条规定，若股东确因非控股等原因无法组织自行清算，公司股东作为公司清算义务人仍可以申请对公司进行强制清算。故王岚、付政伟未按照法律、司法解释规定履行清算义务，构成怠于履行义务。付政伟关于其不存在侵害债权人利益的行为及法院的财产调查应视为清算的意见，均欠缺法律依据，一审法院不予采纳。
第二，虽然本案涉及的（2013）大执字第3267号执行裁定书中载明未查询到佐佳公司的财产。但在（2011）大执字第1817号执行裁定书载明，一审法院在该执行程序中已经查封了佐佳公司名下的车辆×××、×××。且一审庭审中，付政伟明确表示佐佳公司的账册均在其保管下。综合本案现有的证据尚不足以证明佐佳公司主要财产、账册、重要文件等灭失。
第三，虽查明事实显示，一审法院基于案件执行的情况作出过终结本次执行的裁定，且佐佳公司已经被吊销营业执照，但据此并不足以判定佐佳公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，亦不能够因此而认定佐佳公司已经无法进行清算。此外，本案争议债权没有经强制清算等法定程序明确佐佳公司无法进行清算。
综上，对于方圆玻璃公司起诉王岚、付政伟主张承担连带给付责任的诉讼请求，不符合上述法律、司法解释规定的条件，一审法院不予支持。
2、本案方圆玻璃公司诉求是否超过诉讼时效。
综合本案查明事实和法律、司法解释规定，一审法院认为本案方圆玻璃公司诉求没有超过诉讼时效。理由如下：
首先，如前所述，本案方圆玻璃公司依据《公司法》解释二第十八条规定主张王岚、付政伟承担连带责任，属于《公司法》解释二第十八条第二款规定范畴。方圆玻璃公司作为公司债权人依据上述规定主张公司股东承担清算赔偿责任为行使侵权赔偿请求权，属于债权请求权。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，除非法律有特别的规定，否则当事人可以对债权请求权提出时效抗辩。因对股东损害债权人利益责任纠纷法律并无特别规定，故付政伟可以提出时效抗辩。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效应当从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算。”本案方圆玻璃公司依据《公司法》解释二第十八条规定起诉王岚、付政伟作为清算义务人承担连带责任，依据该规定应当自知道或应当知道佐佳公司清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算之时起算诉讼时效。
方圆玻璃公司以股东损害债权人利益责任纠纷为由依据《公司法》第二十条及《公司法》解释二第十八条规定的提起诉讼，主张王岚、付政伟承担连带责任，属于公司法解释二第十八条第二款规定范畴。公司法解释二第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”所谓“无法进行清算”，通常是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。
再次，虽本案涉及的（2013）大执字第3267号执行案件于2013年10月15日作出终结本次执行的裁定，该裁定系因执行程序中未查到佐佳公司的财产、线索，目前不具备继续执行的条件而终结本次执行。该裁定虽已送达方圆玻璃公司，但不能因此推断佐佳公司主要财产、账册、重要文件等灭失，也不足以推定方圆玻璃公司知晓佐佳公司已经无法清算。另，佐佳公司虽于2012年10月9日被吊销执照，但并不意味着方圆玻璃公司可以据此判断出佐佳公司主要财产、账册、重要文件等灭失，且无法进行清算。因此，方圆玻璃公司依据本案所涉法律、司法解释规定提起诉讼，并不能依据上述裁定或吊销执照的日期起算诉讼时效。
综上，付政伟关于本案超过诉讼时效的意见，与查明事实不符，与法律规定相悖，一审法院不予采纳。如前文所论述，虽本案未超过诉讼时效，但方圆玻璃公司的诉讼请求，不符合法律、司法解释规定的条件，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回怀来方圆玻璃有限公司的诉讼请求。
本院二审另查明，一审期间，承办法官曾与方圆玻璃公司委托诉讼代理人李晓斌律师现场查验了佐佳公司的账册并做了勘验笔录，但勘验笔录没有李晓斌律师的签字。二审期间，李晓斌律师对勘验的事实予以确认，同时，二审再次组织双方对佐佳公司的财务账册进行核对，形式上佐佳公司的财务账册齐全。方圆玻璃公司认为虽然账册齐全，但不能说明能够清算，付政伟应举证证明佐佳公司能够清算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审各方的争议焦点为王岚、付政伟是否存在怠于清算，导致佐佳公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，是否应对公司债务承担连带清偿责任。结合证据规则，本院作出如下认定：
一、关于佐佳公司的账册是否为新证据问题。根据查明的事实，一审期间承办法官曾与方圆玻璃公司委托诉讼代理人李晓斌律师现场查验了佐佳公司的账册并做了勘验笔录，二审期间本院组织双方进行再次核对，只是对一审相关事实的再次确认。佐佳公司的账册已在一审进行过勘验核对，故不属于二审新证据。但，一审勘验笔录没有李晓斌律师的签字，也没有听取当事人的意见，程序上存在瑕疵，本院予以纠正。
二、关于举证责任分配问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律的规定，方圆玻璃公司应初步提供证据证明佐佳公司股东怠于清算，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实；佐佳公司的股东应提供证据证明公司能够进行清算，自己不应承担连带责任。本案中佐佳公司的股东付政伟提供了形式齐备的账册，在此情形下，方圆玻璃公司仍坚持认为佐佳公司无法清算，应承担举证证明责任。
根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，王岚经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
综上所述，在佐佳公司账册齐备的情况下，方圆玻璃公司现有证据不能证明佐佳公司无法清算的事实。一审法院程序上存在瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4404元，由怀来方圆玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王国才
审判员 闫 飞
审判员 周 岩
二〇一七年十月二十六日
书记员 曹颖异