吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1736号
上诉人（原审被告）：谢相成，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：尹佐义，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：聂威，吉林圣力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马玉凤，住吉林市高新区。
委托诉讼代理人：李维悟，住吉林市高新区。
委托诉讼代理人：李淑云，吉林市昌邑区光明法律服务所法律工作者。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林市船营区。
主要负责人：黄伟明，总经理。
委托诉讼代理人：张思洋，该公司职员。
上诉人谢相成因与被上诉人马玉凤、原审被告中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢相成的委托诉讼代理人尹佐义、聂威，被上诉人马玉凤及其委托诉讼代理人李维悟、李淑云，原审被告平安保险公司的委托诉讼代理人张思洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢相成上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回马玉凤部分诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、吉林博信司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不应采信。1.马玉凤的住院病历显示，其腰1椎体压缩性骨折、腰3椎体骨折。腰3椎体并非压缩性骨折。而鉴定意见依据的是其腰1、3椎体压缩性骨折，与其住院病历显示的病情不一致，且其伤情不构成八级残。2.马玉凤曾到与该鉴定中心办公地点相同的医院治疗，该鉴定中心未回避，属于程序违法。二、原审判决认定马玉凤系吉林市高新区李维悟中医骨伤科诊所药剂师，证据不足。马玉凤受伤时已退休并领取养老金，不存在误工损失。原审判决按照卫生行业标准计算其误工损失错误。原审判决计算误工费的方式有误，误工时间整月的应按月计算。三、原审判决认定马玉凤住院期间由其丈夫李维悟护理，证据不足。马玉凤住院期间的护理费不应按卫生行业标准计算，且原审判决计算方式有误。
马玉凤辩称，1.鉴定机构的鉴定意见，依据充分、程序合法。谢相成因其自身原因未参加鉴定机构选择，视为其认可选择任何鉴定机构进行鉴定。马玉凤住院期间经腰椎CT检查，其腰3椎体前缘骨折，前缘骨折即属于压缩性骨折。另外，马玉凤的腓种神经损伤严重。其伤情足以构成八级伤残。2.马玉凤取得中医药师的资格，其在吉林市高新区李维悟中医骨伤科诊所执业，也已在卫生管理部门备案。该诊所系家族主要经济来源，周六、周日也不休息。3.李维悟系中医骨伤医生，马玉凤住院期间由其进行护理，合情合理。
平安保险公司述称，同意谢相成的上诉意见。
马玉凤向一审法院起诉请求：1.各项损失合计186609元（伤残赔偿金118410.88元、误工费32871.78元、护理费10603.8元、伙食补助费2400元、交通费1663元、营养费960元、精神损失费10000元、医疗费526.2元、鉴定费2500元、鉴定检查费492.2元、亲属误工费3181.14元、后续治疗费3000元），由平安保险公司在保险范围内承担赔偿责任；2.剩余损失由谢相成赔偿。
一审法院认定事实：2015年9月14日18时40分左右，谢相成驾驶吉BCB2**号汽车在厦门街杨麻子大饼门前将马玉凤撞伤。吉林市公安局交通管理支队高新大队作出道路交通事故认定，谢相成负事故全部责任，马玉凤不承担事故责任。马玉凤于事故发生当日到吉林市中心医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折L3、腰椎退变、腰间盘突出、骨质疏松、腰1椎体压缩性骨折，于2015年10月8日出院（住院24天）。马玉凤住院期间发生医疗费8914.56元，急救费145元，由谢相成垫付。出院医嘱：继续卧床两个半月，定期复查一月一次；变化随诊，继续抗骨质疏松治疗。出院后，马玉凤于2015年11月23日到吉林医药学院附属医院进行肌电图检查，花费医疗费492.2元。经吉林市中级人民法院委托，吉林博信司法鉴定所作出吉林博信司法鉴定中心（2016）临鉴字第F028号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马玉凤，第1、3腰椎体压缩性骨折，第4腰椎体前滑脱Ｉ度。评定捌级残。误工损失日自伤后时始至本次评残前壹日止。腰椎前缘滑脱所致的症状和体征可继续对症治疗，其后续治疗费可按目前医疗费用标准予以支持（叁仟元人民币）。护理时间自伤后时始陆拾日。马玉凤支付鉴定费2500元，鉴定检查费492.2元。马玉凤在吉林市高新区李维悟中医骨伤科诊所担任中药师。谢相成驾驶吉BCB2**号轿车在中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司投保了机动车交通责任强制保险，保险期间自2014年10月28日0时至2015年10月27日24时止。事故发生在保险期限内。
一审法院认为，马玉凤与谢相成之间形成侵权法律关系，因谢相成负事故全部责任，故谢相成应赔偿马玉凤的全部损失。因吉BCB2**号车辆投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”马玉凤的损失先由保险公司在交强险赔偿限额内予以赔付，不足部分再由谢相成予以赔偿。马玉凤因该次交通事故受伤造成如下损失：1.伙食补助费，马玉凤住院24天，每天100元，住院伙食补助费为2400元。2.伤残赔偿金，谢相成及平安保险公司对博信司法鉴定机构的鉴定意见均有异议，谢相成认为其鉴定意见中，马玉凤鉴定伤残的依据，均未出现在其住院期间，鉴定依据不准确。平安保险公司认为，马玉凤曾在吉林医药学院附属医院治疗过，应当适用回避原则，故博信司法鉴定中心的鉴定结果，保险公司并不认可。但一审法院认为，该份鉴定意见书是双方共同抽签选取的鉴定机构。且马玉凤虽曾在2015年11月23日到吉林医药学院附属医院做过肌电图检查，但是马玉凤住院治疗以及出院多次复诊均是在吉林市中心医院进行，因此不能以其一次检查而回避吉林博信司法鉴定机构。且其受伤住院时门诊病历记载“腰椎骨折L3、腰椎退变、腰间盘突出、骨质疏松、腰1椎体压缩性骨折”。而鉴定中心对其评定捌级伤残的依据为“腰部外伤，第1、3腰椎压缩性骨折，第4腰椎体前滑脱Ｉ度”。因此马玉凤受伤入院时即诊断为腰椎骨折等症状，因此并非鉴定中心评定伤残的依据不准确。故对于谢相成和平安保险公司的抗辩，不予支持，对本次鉴定机构的鉴定意见予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起20年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，马玉凤为城市户口，伤残等级为八级伤残，定残之日已年满63周岁。因此，伤残赔偿金为118410.88元（23217.82元／年×17年×30%=118410.88元）。3.误工费，吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见为，马玉凤误工损失日自伤后时始至本次评残前壹日至。马玉凤于2015年9月14日受伤，2016年3月18日评残，故误工时间为185天。马玉凤在其丈夫所开诊所担任中药师，其主张以《2015年度吉林省人身损害赔偿基本标准》卫生行业标准计算误工费，应予支持。其误工费为32695.05元（176.73元／天×185天）。4.护理费，吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见为，马玉凤需要护理时间自伤后时始陆拾日，因马玉凤住院时为其丈夫护理，其丈夫为吉林市高新区李维悟中医骨伤诊所经营者，并担任主治医师，故其主张护理费按照《2015年度吉林省人身损害赔偿基本标准》卫生行业标准计算，予以支持。其护理费为10603.8元（176.73元／天×60天）。5.医疗费492.2元，马玉凤到吉林医药学院附属医院检查因本次交通事故所造成的损伤，且有正规收据，予以支持。6.鉴定费2500元以及鉴定检查费492.2元，有正规收据，予以支持。7.精神损害抚慰金酌情确定为3000元。8.交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”因此，对于马玉凤主张的其子从北京到吉林的火车票费用，并不是其本人因就医及转院所发生的必要费用，故对于该费用不予支持。结合其就医、复诊等实际情况，一审法院酌情支持交通费200元。9.后续治疗费3000元，有吉林博信司法鉴定所的鉴定证实，予以采纳。10.营养费，因马玉凤并未提供相关医嘱证明原告有需要加强营养情况，故对营养费不予支持。11.亲属误工费，因在护理费中已经对于陪护人员的误工费用予以支持，因此对该费用不予支持。上述费用共计：173794.13元（含鉴定费2500元）。其中医疗费492.2元、住院伙食费2400元、后续治疗费3000元、鉴定检查费492.2元，合计6384.4元，应由平安保险公司在医疗费用限额内赔偿；护理费10603.8元、误工费32695.05元、伤残赔偿金118410.88元、精神损害抚慰金3000元、交通费为200元，合计164909.73元，应由平安保险公司在伤残费用限额内赔偿110000元；剩余54909.73元由谢相成赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决：一、平安保险公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用限额内赔偿马玉凤6384.4元，于判决生效后五日内履行；二、平安保险公司在机动车第三者责任强制保险伤残费用限额内赔偿马玉凤110000元，于判决生效后五日内履行；三、谢相成赔偿马玉凤54909.73元，于判决生效后五日内履行；四、驳回马玉凤的其他诉讼请求。案件受理费4033元以及鉴定费2500元，由谢相成负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马玉凤于2015年9月14日在吉林市中心医院进行腰椎CT检查，诊断报告记载：1.腰3椎体前缘骨折；2.……。吉林博信司法鉴定中心鉴定期间，于2016年3月10日对马玉凤进行腰椎正侧位X光片复查。根据X光片显示，吉林博信司法鉴定中心认定马玉凤第1、3腰椎体压缩性骨折，前缘高度均被压缩1/5，骨折已愈合，第1腰椎上缘呈凹陷性改变，腰椎骨质增生，第4腰椎椎体前滑脱I度。并依此评定为八级伤残。谢相成二审提交的其与赵某某医生谈话录音光盘，因赵某某未出庭作证，且马玉凤对谈话内容的真实性有异议，故本院对其真实性不予确认，对所要证明的马玉凤第3腰椎体未压缩性骨折及不构成八级伤残问题不予采信。根据马玉凤一审时提交的证据，一审法院认定的马玉凤构成八级伤残、马玉凤受伤前在吉林高新区李维悟中医骨伤科诊所从事中药师工作、马玉凤住院期间由其丈夫李维悟护理以及其他相关事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于吉林博信司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否采信问题。该鉴定系本院依法选择的鉴定机构并委托进行，虽然马玉凤曾到与鉴定机构的办公地点相同的医院进行检查，但其检查事项系腓种神经损伤而非腰椎损伤，谢相成主张该鉴定机构应予回避缺乏事实根据及法律依据。该鉴定机构根据马玉凤病史、影像学资料，结合鉴定检查，认定马玉凤第1、3腰椎体压缩性骨折、第4腰椎体前滑脱I度，依据充分。谢相成主张马玉凤第3腰椎体未压缩性骨折及其伤情不构成八级伤残，证据不足。原审判决采信该份鉴定意见书正确。
二、关于马玉凤的误工损失问题。马玉凤虽系退休人员且已领取养老金，但根据其提供的中药师执业资格证及吉林高新区医疗机构从业人员登记表等证据，能够证明其受伤前在吉林高新区李维悟中医骨伤科诊所从事中药师工作，其在养老金之外仍有经济收入。其因涉案交通事故受伤误工185天，存在实际误工损失。对此，谢相成应予赔偿。原审判决按照卫生行业收入标准及实际误工天数计算其误工损失并无不当。
三、关于马玉凤的护理费问题。李维悟系马玉凤的丈夫，且为骨伤科医生，马玉凤住院期间由其护理更为方便有利，符合情理。原审判决对此予以认定并无不当。即便李维悟在护理期间，偶尔兼顾诊所经营，也不能因此否定其进行护理的事实。况且，原审判决是按照卫生行业收入的平均标准计算的护理费，而非按照马玉凤与李维悟共同经营诊所的收入计算的。故原审判决计算马玉凤的护理费，符合法律规定。
综上所述，谢相成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1173元，由上诉人谢相成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年八月二十三日
代理书记员 任 杰