河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉民初字第1824号
原告张志辉，男，1968年6月15日生，汉族，农民。
委托代理人安绍先，玉田县民众法律服务所法律工作者，特别授权。
被告刘宝成，男，1989年3月4日生，汉族，农民。
委托代理人陈敬伟，宏广律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张亚平，女，1989年11月21日生，汉族，农民，系刘宝成之妻，特别授权。
原告张志辉与被告刘宝成劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张志辉及委托代理人安绍先，被告刘宝成及委托代理人陈敬伟、张亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志辉诉称，原、被告雇佣关系赔偿一案，玉田县劳动争议仲裁委员会以玉劳裁字第015号仲裁裁决书裁决原告赔偿被告358119.2元赔偿金一案适用法律、认定事实错误。原告系家庭分解废旧轮胎的小作坊，雇工不过4人，不属于企业和个体经济组织。原告雇佣被告干活、被告在工作时间、工作岗位受伤属实，但被告之伤是在机器待操作期间上网聊天打手机时忘记转动的机器，误把切刀当成扶手，导致其手被切刀致伤手指。伤后原告对被告已出资50000元救治痊愈出院。被告无名指的截指是在痊愈出院后近一个月时间，因其不遵医嘱导致感染二次手术截掉造成伤残五级。本案不属《工伤保险条例》调整范围，属雇主与雇员间人身损害赔偿的相关法律调整。原告有证据证明被告之伤非因工作原因造成而因其自身过错所致。综上，被告之伤残等损失与原告雇工及被告的劳务活动不存在必然因果关系，原告起诉请求驳回被告向其提出的非法用工一次性工伤赔偿的请求。另外，劳动仲裁裁决书中赔偿数额计算的标准，请求核实。侵权责任法实施以后，规定了劳务关系，非法员工一次性补偿办法过时了，非法员工范围已缩小。原、被告应属于劳务关系。劳动部门处理这类案件各地掌握不一样。
原告为支持其诉讼请求提供证据为：
一、原告身份证复印件一份，证明原告身份情况。
二、（2013）玉劳裁字015号仲裁裁决书一份，玉田县劳动争议仲裁委员会送达回执两张，证明劳动部门已经处理，原告接到裁决书后到法院起诉。
三、原告申请证人周某、杨某出庭证实，被告在工作当时因非工作原因受伤。
（1）、证人周某当庭证实，2011年其在原告那装车，看到被告拿着手机着，不一会就听见被告叫唤了，然后其跟周继旺、张长江、田兆山、吴恩国、田野一起把被告的手给弄出来了，后被告就被别人弄医院去了，具体是谁弄的其不清楚；
（2）、证人杨某当庭证实，2011年10月份其给原告厂子交废料，跟原告媳妇商量价钱，一边往东走看见被告一边扎块一手拿着手机。其走了10来米，就听见被告叫唤，把手给碰了。西面有装卸工也过来了，其就帮着往外拽，以后就有人给120打电话，给送医院去了。出事时在场的有其及原告媳妇，还有装卸工好几个人。其发现被告受伤后，看见被告手里还拿着手机。
四、申请法院调取仲裁卷宗中的开庭笔录。
被告刘宝成辩称，原告在玉田县窝洛沽镇西定府庄村经营橡胶分解厂期间，未办理营业执照和工商登记且存在劳动用工的行为，被玉田县人力资源和社会保障局确认为非法用工单位。被告在原告经营的橡胶分解厂工作期间左手严重受伤，并被唐山市劳动能力鉴定委员会评定为“伍级伤残、停工留薪期伍个月、需配假肢”。原告应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予被告赔偿，而且原告在诉状中也承认“答辩人在原告处工作属实，在工作时间、工作岗位受伤同样属实”。故原告应赔偿给被告一次性赔偿金336232元、治疗期间生活费17510元、住院期间护理费3137.2元、伙食补助费1240元、医疗费492.65元、交通费1500元、鉴定挂号费10元、鉴定费1400元，共计361521.85元。原告无照经营橡胶分解厂期间发生工伤事故，并被确认为非法用工单位，原、被告间关系应受《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等劳动法律、法规、规章调整，双方关系并非雇佣关系。被告之伤亦非自身过错所致，而系因原告经营的橡胶分解厂未给被告等工人提供必要的安全保障措施造成的。原告所称因被告不遵医嘱感染，故二次手术截指造成伍级伤残与事实不符。被告左手无名指本身就是被切刀彻底切断后从地上捡起来的，因该无名指损伤严重，被告希望该指能移接成活、恢复功能，故要求医院尽力移接。原告当时也极力支持被告治疗手指，但因伤势严重造成无名指移接未成活。总之，被告左手之伤是被告为原告工作过程中造成的。原告的抗辩理由无事实和法律依据，应予驳回，并判决原告赔偿被告因伤所受各项损失。被告因经济拮据，无力安装假肢，但保留上述费用实际发生后另行起诉的权利。
被告为支持其主张提供证据为：
一、被告身份证复印件一份，证明被告身份情况。
二、仲裁卷宗相关材料，其中仲裁申请书，证明被告就手部受伤一事申请仲裁的时间和请求事项；被告两次住院病历，证明被告伤情和详细治疗过程及住院62天的事实；非法用工单位确认证明书，证明原告依法被确定为非法用工单位；非法用工劳动能力鉴定结论通知书，证明2012年12月27日被告之伤经鉴定，为五级伤残，停工留薪五个月，需配假肢；鉴定结论通知书回执，证明原告在签收该通知书15日内并未申请再次鉴定，被告的劳动能力鉴定结论已经生效；2013年3月27日仲裁庭审笔录，证明原告承认2011年10月11日被告在其橡胶分解厂工作过程中左手受伤这一基础事实；仲裁裁决书，证明2013年4月15日仲裁委员会作出裁定，原告给付被告一次性赔偿金，治疗期间生活费各项损失共计358119.2元。
三、唐山市第二医院出院证两张、门诊收费收据六张，证明被告因复查开支医疗费492.65元。
四、唐山市法医鉴定中心鉴定书一份、挂号及诊查费收据两张、法医鉴定费八张，证明2012年3月15日因原告提出与被告就赔偿事宜私了，为提供参考依据，被告就伤残等级进行了司法鉴定，结论为五级伤残，被告为此开支鉴定费800元，挂号及诊查费10元。
五、劳动能力鉴定费收据一张，证明被告开支劳动能力鉴定费600元。
六、交通费票据七十三张，证明被告共开支交通费1500元，但大部分票据在乘车时没有索要。
原告质证意见：
对自己证据三的证人证言均无异议；被告所提供的证据，对证据一无异议，另外除对出院证及病历的真实性无异议之外，对其他证据均有异议。本案应属玉田人民法院直接受理的劳务合同纠纷案件，被告以与原告存在非法用工关系申请调取的仲裁卷宗中的材料是违法的。
被告质证意见：
对原告证据一、二、四无异议；原告证据三是证人出庭的证言，二证人与原告均有利益关系。二证人均知悉被告在原告橡胶厂工作期间手部受伤，我方对证人的该部分证言没有意见，但某证人当时均不在场，二人证实的其他内容不予认可。
原、被告争议焦点：
1、原、被告间是否存在非法用工关系；
2、原告应对被告进行赔偿的具体数额。
经审理查明，原告系玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂经营者。2011年4、5月被告到原告的橡胶分解厂上班，2011年10月11日被告在工作中左手受伤。被告于受伤当日到唐山市第二医院住院治疗至同年11月14日，后又于2011年12月13日到该院住院治疗至2012年1月10日出院，前后共住院62天，原告已担负两次住院期间的治疗费用。2012年5月29日被告向玉田县人力资源和社会保障局申请要求确认玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂为非法用工单位，该局于同年7月12日作出玉劳社监认字（2012）第037号非法用工单位确认证明书，确认玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂为非法用工单位。2012年12月27日经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告之伤为五级伤残、停工留薪期伍个月，且需配假肢，被告支出鉴定费600元。被告据此向玉田县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求该委裁决原告支付伤残补助金350000元、护理费3500元、假肢费100000元。该委经审理后认为，玉田县人力资源和社会保障局确认玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂为非法用工单位，被告在上述单位工作时左手受伤，该伤经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残、停工留薪期伍个月、需配假肢，被告要求原告给予赔偿的主张，该委予以支持。具体赔偿数额，以该委计算为准。被告要求假肢费100000元，但因未安装假肢，实际费用未发生，且无相应法律法规规定，该委不予支持；原告主张被告因用手机上网聊天出事，且未注意其伤导致严重，被告操作不当，给原告造成严重损失，且不认可评残结果，无相应法律规定，该委不予支持。经调解，原、被告未达成调解协议，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定作出玉劳裁字（2013）015号仲裁裁决书，裁决：一、张志辉在本裁决书生效后十日内给付刘宝成一次性赔偿金336232元、治疗期间的生活费17510元、住院期间护理费3137.2元、伙食补助费1240元，以上共计358119.2元。2013年4月24日原告收到上述裁决后不服，于同年5月3日向本院起诉。
上述事实有原、被告陈述及各方提供证据材料予以认定。
关于焦点1，原告虽主张自己与被告间存在雇佣关系，并不构成非法用工关系，但玉田县人力资源和社会保障局依据被告申请作出玉劳社监认字（2012）第015号《非法用工单位确认证明书》，确认了原告经营的玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂为非法用工单位。原告在收到该确认证明书后，未在法定期限内提出行政复议，该确认证明书已发生法律效力。故玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂为非法用工单位，已经法定程序确认。原告作为该厂经营者与被告间存在非法用工关系。
关于焦点2，被告伤后两次在唐山市第二医院的治疗费用，原告已实际支付。根据被告证据三，被告在唐山市第二医院两次住院治疗出院后，按医嘱分别于第一次、第二次出院后到该院进行复查开支检查、治疗费492.65元，未包含在原告已支付给被告的治疗费用中，该医疗费492.65元应由被告支付；被告要求原告给付交通费1500元，并提供相关车票予以证实，但车票与其住院治疗、评定伤残的具体时间并不完全吻合，该部分费用本院酌定1000元；被告2011年10月11日受伤，其伤2012年12月27日经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残、停工留薪期伍个月，且需配假肢，被告为此支出鉴定费600元。被告停工留薪期满应为2012年3月11日，原告应以2011年度唐山地区职工年社平工资42024元（月平均工资3502元）作为赔偿基数对被告进行赔偿。原告主张被告系计件工资，每月工资数额为2000-3000元不等，被告在仲裁时主张每月工资3500-3600元，而在本案庭审中又称“……从刚开始干活到出事大概4个月左右，我个人觉得原告应该给我工资5000多元……”，故对工资数额双方争议较大。被告停工留薪期工资应按唐山地区职工月平均工资60%即2101.2元计付。故被告应得一次性赔偿金336192元、治疗期间生活费10506元。被告前后住院治疗共计62天，住院期间伙食补助费按每天20元计算，共计1240元；护理费应按2011年度当地最低月工资标准1100元即每天50.6元计付，共计3137.2元。2012年3月15日唐山市法医鉴定中心对被告之伤进行鉴定后，结论为构成五级伤残，被告为此支出鉴定费800元及鉴定挂号费10元，共计810元。但非法用工关系中伤残评定应以劳动能力鉴定部门出具的结论为准，上述鉴定费用不宜由原告承担。被告在唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定时支出的鉴定费用600元，应由原告承担。上述损失总计353167.85元，原告应赔偿给被告。
关于原、被告其他争议问题：
1、被告在原告处工作过程中左手被机器损伤，双方对此并无异议。原告主张被告之伤系因其自身过错导致，被告予以否认。原告证据三是其申请出庭作证的证人证言，两名证人均证实看到被告拿着手机着，不一会儿就听到被告叫唤，这时发现被告的手被机器损伤了。被告否认两证人的当庭证言。但即某证人的上述证实完全属实，两证人也未能明确证实被告具体的受伤过程，并不足以证实原告的主张。被告工作时出现上述行为确实存在过错，但《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等法规、规章，并未规定出现上述情况时原告对被告所受损受，可不予赔偿或按责任承担相应责任。综上，原告上述主张缺乏充分事实和法律依据，本院不予采信。
2、原、被告均认可被告到原告处工作前曾向原告借款20000元，并在以后从该款中扣除原告应支付给被告的工资，双方只对到被告受伤时应扣除的工资款具体数额存在争议。但上述两笔款项，原、被告均未提出具体主张，应另案处理。原告另主张被告两次住院所花的58000多元，已由其支付，且其在被告住院时另给被告伙食费6000元左右，前后共计65000元（其中不包括被告所借款20000元）。被告只承认其两次住院的费用已由原告支付，且原告除20000元借款外另给付被告3000元，同时否认了原告其他主张。原告未提供相关证据证实其主张，故原告起诉前另给付被告的3000元应从本案赔偿款中扣除。
本院认为，原告经营的玉田县窝洛沽镇西定府村张志辉橡胶分解厂已依法被认定为非法用工单位。原告作为该非法用工单位经营者应作为诉讼主体。被告在原告处工作，与原告发生非法用工关系，其在工作时发生事故受伤，且该伤经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残、停工留薪期为伍个月，原告应一次性赔偿给被告各项损失353167.85元，扣除原告已付3000元后，再给付被告350167.85元。故原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”、《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿”、第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。”、第四条“职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。”、第五条“一次性赔偿金按以下标准支付：……，五级伤残的为赔偿基数的8倍，……。”、第七条“本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”之规定，判决如下：
原告张志辉给付被告刘宝成医疗费492.65元、交通费1000元、鉴定费600元、一次性赔偿金336192元、治疗期间生活费10506元、住院期间伙食补助费1240元、住院期间护理费3137.2元，总计353167.85元。扣除原告已付3000元后，再给付被告350167.85元，于判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋昭民
审 判 员 梁 莉
代理审判员 赵志全
二０一三年八月二十五日
书 记 员 余 淼