黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终524号上诉人（原审被告）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市呼兰区利民开发区台北路西玉田**。法定代表人:安博民，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘忠勋，该公司职员。委托诉讼代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凤国，男，汉族，1959年4月5日生。委托诉讼代理人：张秀梅，黑龙江胜德利律师事务所律师。上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方建筑公司）因与被上诉人王凤国建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级法院（2014）哈民二民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案阅卷、调查询问双方当事人，上诉人东方建筑公司委托诉讼代理人刘忠勋、陈志芳，被上诉人王凤国委托诉讼代理人张秀梅到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。东方建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王凤国诉讼请求，一、二审诉讼费用由王凤国承担。主要理由：一审判决依据的事实不清，适用法律有误。1.一审判决按王凤国主张决算额22,354,958.11元，认定A栋住宅工程款事实不清。因该项工程双方没有决算，并非是东方建筑公司拒绝提交决算，王凤国直接与哈尔滨市东方城市建设综合开发有限公司（以下简称东方开发公司）决算，东方建筑公司仅收取管理费，不参与施工，决算时履行协助和配合义务。东方建筑公司在一审提交鉴定申请，请求对A栋工程造价鉴定，一审法院不予鉴定有误。2.一审判决将欧洲新城二期11项工程应扣除水费884,345.34元,由东方建筑公司承担属认定事实不清。11项工程结算书均由王凤国签字，明确注明扣水费及数额，应当视为王凤国的认可。王凤国在2015年12月25日出具的水电费说明称“水费在工程决算时已扣除，工程造价数额已经是扣除水费后的数额。”但王凤国既没有提供单独缴纳水费的票据，也没有提供证据证实管理费中含有水费。施工中产生的水费由施工方承担。88万余元水费已经由东方建筑公司缴纳，一审判决将水费增加到总造价中并由东方建筑公司承担，属于重复计算。3.一审判决由东方建筑公司承担A栋620,102.4元水费无事实和法律依据。王凤国没有提供缴费票据，其自认按施工面积承担上涨部分水费，说明其应当承担部分水费。4.一审判决认定张雨新领取的360万元、53.3万元支票未交付王凤国错误。5.质保期维修扣款2,563,735.06元应由王凤国承担。6.一审判决认定600万元系形象进度款未予支持，属认定事实不清。该款为王凤国借款，应当依法支付利息。王凤国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.工程总造价一部分双方无争议，有争议部分依据法律规定认定。A栋工程造价依据合同价格、内部承包等证据综合认定。东方建筑公司所说“双方未决算”与其所说“王凤国直接与东方开发公司决算”自相矛盾。如未决算，东方建筑公司主张A栋工程造价为19,378,207.5元从何而来。2.水费问题，双方合同中未约定由王凤国承担。合同第二条3、4项说明东方建筑公司负责施工期间水电费。王凤国主张的工程造价与东方建筑公司的审后额相同，一审判决以净结额认定正确。3.张雨新是东方建筑公司员工，东方建筑公司不能出具支票存入王凤国账户的证据。4.一审判决不支持扣款正确。扣款证据不是合法有效，王凤国未收到维修通知，除24,831.87元外，其余与王凤国无关。5.600万元为工程进度款，没有借款。王凤国一审起诉请求：东方建筑公司返还拖欠工程款17,253,353.57元。一审法院认定事实：东方开发公司系欧洲新城小区工程项目的建设单位，东方建筑公司系欧洲新城小区工程项目的承包人。1994年起王凤国在东方建筑公司工作，期间担任东方建筑公司第三工程处（以下简称第三工程处）的负责人，双方之间未签订书面劳动合同，且不领取固定工资。第三工程处系东方建筑公司的内设机构，未办理营业执照，王凤国不具备建设工程施工资质。在具体施工过程中，为方便承揽施工业务，东方建筑公司给下属各工程处刻制了公章，统一管理。2001年6月17日起，王凤国以第三工程处名义与东方建筑公司签订《东方建筑公司工程内部承包合同》，开始承建欧洲新城小区部分工程项目。该内部承包合同第三条双方权利和义务部分中，发包方（东方建筑公司）的权利和义务约定：（1）有权随时监督、检查承包方财务收支情况，及租赁费的收缴情况；（2）协助承包方办理工程结算、协助解决同甲方（东方开发公司）的经济纠纷；（3）组织工程验收及回访保修；（4）有权审核工地组织机构、有权调整、撤换工地管理人员。承包方（王凤国)的权利和义务方面约定：（1）可建立账户、在交纳发包方有关费用后，可独立支配工程款项；（2）有权确定工地管理人员及各工种工资标准，个人所得税由承包方自负；（3）有义务接受发包方对工地管理人员的调整、调遣；（4）承包方所订立的分包合同，必须经发包方审核同意，加盖承包方公章，因分包合同产生的纠纷由承包方自负；（5）承包方必须遵纪守法，严格遵守发包方的各项规章制度，控制印章使用、控制财务活动，凡因印章造成不良后果或经济损失的，发包方将追究承包方经济责任和法律责任；（6）承包方与第三方的债权债务纠纷有承包方自负；（7）承包方负责工程回访保修的事实和费用。《东方建筑公司工程内部承包合同》还约定：东方建筑公司根据不同的工程项目收取不同比例的管理费外，还要对王凤国在施工期间的工程技术、质量、安全文明等方面进行检查、监督。之后，王凤国陆续参与建设50余项大小工程项目。现案涉工程经相关部门的验收后，均已投入使用，东方建筑公司统一与王凤国对王凤国承建的案涉工程进行了工程款结算工作。经一审法院组织双方对账，双方对41项工程项目（明细附后）的结算价格无异议，总造价为43,221,948.47元。双方在欧洲新城小区工程项目施工中形成的工程款结算惯例是，王凤国提交书面申请单，经过东方建筑公司相关部门的审批后，由王凤国以第三工程处名义出具结算票据，东方建筑公司再支付工程款。根据举证责任分配原则认定的事实为：1.欧洲新城A栋工程总造价为22,354,958.11元；2.决算额中是否应扣除施工用水费问题上发生争议的欧洲新城二期游泳馆工程、D区坡道二期工程、EF区车库二期工程、EF区坡道二期工程、E1住宅二期工程、E2栋住宅二期工程、F1住宅二期工程、欧洲新城二期D3栋住宅土建工程、欧洲新城二期F1办公楼工程、欧洲新城二期D4栋住宅土建工程、D区车库土建工程，以上11项工程的总造价为89,698,411.47元。施工期间，东方建筑公司支付王凤国工程款总额为143,791,766.57元，综上，王凤国参与承建的欧洲新城小区工程项目的工程总工程造价为155,275,318.05元，扣除东方建筑公司已经支付的工程款143,791,766.57元，东方建筑公司尚欠王凤国工程款11,483,551.48元。一审法院认为:关于合同效力问题。东方建筑公司与东方开发公司签订《建筑工程施工合同》后，东方建筑公司与第三工程处负责人王凤国签订《工程内部承包合同》，将案涉工程发包给王凤国施工，除收取不同比例的管理费外，还要对王凤国在施工期间的工程技术、质量、安全文明等方面进行检查、监督。就是说虽然东方建筑公司将案涉工程分包给王凤国所在第三工程处实际施工，但在施工期间并未放弃对王凤国参与施工的工程项目中技术、质量、安全文明等方面进行检查、监督。案涉工程全部完工后，东方建筑公司统一与王凤国之间进行工程款结算工作。据此可以确认，王凤国与东方建筑公司之间系内部承包关系，签订该内部承包合同系签订双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性和禁止性规定，故合法有效。关于东方建筑公司是否是本案适格诉讼主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。欧洲新城工程项目而言，东方开发公司是开发建设单位、即发包人，东方建筑公司是承包人，王凤国系东方建筑公司第三工程处的负责人，即实际施工人。工程完工后，案涉全部工程最终的工程款结算工作均由王凤国与东方建筑公司之间完成。双方因工程款纠纷诉讼至法院之后，双方对结算权利义务方问题，均未提出任何异议。在法院组织双方当事人对王凤国承建的工程项目及工程总造价进行对账确认过程中，东方建筑公司出具一份《欧洲新城项目汇总表（王凤国）》，对王凤国参与建设的工程项目及工程造价给予确认，同时确认王凤国负责承建的全部工程项目的实际工程结算相对方系该公司之事实。因此东方建筑公司系本案适格主体。关于拖欠工程款数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案审理期间，经一审法院组织双方核对后最后确认的工程总造价为155,275,318.05元，扣除东方建筑公司已支付的工程款143,791,766.57元，东方建筑公司实际拖欠王凤国的工程款为11,483,551.48元。案涉工程已全部投入使用的情况下，东方建筑公司长期拖欠王凤国工程款11,483,551.48元，已构成违约，故应承担给付上述尚欠工程款的责任之外还应承担逾期付款违约赔偿责任。但在本案审理期间，王凤国仅主张给付拖欠工程款本金，并未主张违约金及利息，因此东方建筑公司在本案中只承担给付尚欠工程款本金责任即可。关于东方建筑公司主张的王凤国应承担1620万元的逾期竣工违约金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定:原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。本案审理期间，东方建筑公司虽提出王凤国应承担1620万元的逾期竣工违约金，但同时又表示保留该项权利，且该项请求已构成对王风各国提出的本诉形成反诉的情况下，并未提出反诉申请，未交纳反诉费用，因此东方建筑公司的该项请求，不予支持。东方建筑公司提出的王凤国未尽到质保期内的维修义务发生的费用应从应付款中扣除的问题。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条第一款规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。上述法律规定是针对建筑工程还未交付使用，出现的质量问题用如何处理方面的规定，如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现的质量问题，应当按照建筑工程保修的有关规定进行处理。王凤国承建的全部工程已投入使用十余年，且东方建筑公司未举示相应证据证明案涉工程在地基基础和主体结构上存在质量问题而发生维修费用，因此东方建筑公司提出的案涉工程的维修费用应从应付款中扣除之抗辩，不予支持。综上，判决：一、判决发生法律效力后30日内，东方建筑公司给付王凤国工程款11,483,551.48元。二、驳回王凤国其他诉讼请求。案件受理费125,320.12元，由王凤国负担34,618.81元，由东方建筑公司负担90,701.31元。本院二审期间，东方建筑公司围绕上诉请求提交以下证据：2004年7月9日拨款申请单、往来资金结算票据。意在证实：一审认定双方结算惯例有误，应是先提交申请，出具结算票据，当天或推后领取。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：拨款申请单数额与票据数额不一致，不能证实是一笔款项的往来，亦不能推翻原审确认的结算惯例。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，东方建筑公司与东方开发公司签订《建筑工程施工合同》，又与第三工程处负责人王凤国签订《工程内部承包合同》。王凤国与东方建筑公司之间形成内部承包关系，有权向东方建筑公司主张工程价款。关于一审判决依据王凤国主张数额认定A栋住宅工程款为22,354,958.11元是否有误的问题。依据案涉《建筑工程施工合同》的约定，东方建筑公司作为工程承包方享有与发包方结算工程款的权利。王凤国与东方开发公司无合同关系，其权利义务均针对东方建筑公司。东方建筑公司上诉称按《工程内部承包合同》约定，其协助王凤国与东方开发公司结算。双方在一审中均认可东方开发公司对A栋住宅工程已结算完毕，对结算主体、数额存在争议。东方建筑公司作为《建筑工程施工合同》相对方，具有工程结算的权利，且已付工程价款均通过东方建筑公司拨付，东方建筑公司对A栋工程价款应承担举证责任。东方建筑公司未举示充分证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。故一审判决依据王凤国主张数额确定A栋工程价款，符合证据分配原则，应予维持。关于张雨新领取413.3万元是否应计入已付工程款的问题。王凤国一审举示工程款申请单体现张雨新系东方建筑公司总会计师，张雨新实际领取413.3万元款项。双方在一审期间同意此款按工程款结算惯例认定，一审确定双方工程款结算惯例是：王凤国提交书面申请单，经东方建筑公司相关部门审批后，由王凤国以第三工程处名义出具结算票据，东方建筑公司再支付工程款。东方建筑公司二审举示部分票据欲推翻此认定，票据体现数额、时间与王凤国出具的结算票据不符，不能否定一审判决对双方结算惯例的认定。双方结算惯例证明王凤国领取工程款，应以出具书面申请、结算票据为前提，东方建筑公司举示的票据等证据从时间上看不符合结算顺序，否认张雨新为其公司员工，应提供证据证实，现有证据不能证实王凤国先行申请付款，未完成初步举证义务，本院对其申请调查收款账户的请求，不予准许。东方建筑公司主张张雨新领取款项应计入工程已付款，依据不足。该项上诉请求，本院不予支持。关于案涉工程水费承担的问题。王凤国与东方建筑公司内部承包合同中，对水费承担无明确约定。王凤国称依据《建设工程施工合同》约定“临时发生的停水、停电由东方建筑公司自行解决，周期性停水、停电每周累计超过8小时，东方开发公司按签证负责发生的费用”，由东方开发公司负担水费。一审判决按工程价款分为无争议的11项工程需扣除的水费884,345.34元、有争议的A栋工程按面积分摊水费620,102.64元。11项工程中的5项工程依据定额结算，6项工程按固定单价结算。工程结算包含施工方的成本、利润等，水费属施工中必然发生成本费用，定额结算和固定单价工程款结算都应包含水费。《建设工程施工合同》约定在特殊情况下，并有单独签证时，由东方开发公司负担水费，反之说明无特殊情况、无单独签证时由东方建筑公司负担水费。东方建筑公司举示结算表及缴纳水费票据证实已实际缴纳，其收取王凤国管理费，未体现包含水费。东方建筑公司计算A栋水费按王凤国施工面积分摊，依据较合理，但缴纳水费时间在A栋工程竣工之后补缴，应按王凤国用水时水费标准计取，双方原审已确认水费上涨前为14.5万元。王凤国取得工程价款，其并未缴纳施工水费，在工程价款中扣除符合公平原则，亦符合《建设工程施工合同》的约定。原审未予扣除不当，应在工程价款中扣除水费1,029,345.34元。关于东方建筑公司主张应在工程价款中扣除维修款2,563,735.06元的问题。因东方建筑公司举示维修证据大部分无正规发票、无王凤国签字确认，一审判决按王凤国认可证据扣除相应费用324,406元。东方建筑公司主张按王凤国陈述“只要质保期内发生质量问题出现的费用，我们认”的内容，将维修费用扣除。王凤国虽有此陈述，但应结合其全案陈述及相关证据来认定，不能据此直接认定扣款。王凤国在对东方建筑公司举示的维修费用证据质证时，明确说明东方建筑公司未通知其维修，也未同意他人代其维修，东方建筑公司应进一步举示相关证据。东方建筑公司举示的证据不充分，不能作为扣款的依据。故一审判决认定扣款数额正确，不予调整。关于东方建筑公司主张600万元为王凤国借款的问题。审查双方是否存在借贷关系，应由出借人提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，东方建筑公司提供其单方记载统计表，依据不足，借贷关系无证据证实，原审未予支持，并无不当。综上，一审判决未扣除水费有误，本院予以调整。东方建筑公司其他上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下:维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民初字第37号判决主文第二项；变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民初字第37号判决主文第一项为：本判决发生法律效力后30日内，哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司给付王凤国工程款10,454,206.14元。驳回哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费216,021.12元，由王凤国负担84,248.24元，由哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担131,772.88元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一六年十二月二十八日书记员  刘 丹