广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11972号
上诉人(原审原告、反诉被告）：江炼兴，住广州市花都区。
委托代理人：姜顺玲，广东粤兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江高松，住广州市花都区。
委托代理人：邱宏�，广东广之洲律师事务所律师。
上诉人江炼兴因与上诉人江高松建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2014)穗花法民三初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人江炼兴及其委托代理人姜顺玲、上诉人江高松委托代理人邱宏润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江炼兴上诉请求：1、撤销一审判决；2、江高松支付工程款73183.3元；3、江高松返还垫付的排栅费5850元、水泥货款3433.5元；4、驳回江高松的反诉请求；5、房屋鉴定费由江高松负担；6、一、二审诉讼费由江高松负担。事实和理由：一、江炼兴与江高松签订的《建筑工程承包协议》表明双方是雇佣关系，依据该协议江炼兴的义务仅为负责人工、安全等，江高松负责图纸、材料并对施工进行指挥和监管。因此本案应适�雇佣合同纠纷处理，江炼兴无需承担责任，且有权要求按约收取报酬。二、依据鉴定报告江高松应对工程质量负责，质量缺陷是由于施工人卢某的指导和江高松自行砌墙及所购买的材料存在问题造成，因此江炼兴无需承担责任。三、一审关于涉案工程造价、排栅款、水泥款均存在计算错误。
江高松辩称不同意江炼兴的上诉请求以及事实和理由，亦不同意原审判决。
江高松上诉请求：1、撤销一审第一项判决；2、江高松不需向江炼兴支付工程款25352.7元及利息；3、鉴定费由江炼兴负担；4、一、二审诉讼费由江炼兴负担。事实和理由：一、涉案房屋质量不合格，江高松并未验收交付，一审以现场照片显示涉案房屋砌好外墙为由认定房屋已交付江高松使用，是事实认定错误。本案的施工合同无效且工程未经过竣工验收，一审依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判令江高松依据合同支付工程款没有事实依据、合同依据和法律依据。二、根据《建筑工程承包协议》江炼兴的义务是包工不包料，工程材料由江高松负责，江高松也没有委托江炼兴购买过材料，2012年4月5日发生的10700元是由于卢某代写收据时笔误造成，实为工程款但错写为材料款，因此该10700元应计算入已付工程款中。三、由于本案所涉合同是无效合同，且不存在垫资问题，工程存在质量问题至今未验收，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，本案发生纠纷的费用不应计算利息。四、本案是由于江炼兴施工质量存在问题导致需要鉴定，因此鉴定费应全部由江炼兴负担。五、江炼兴施工质量问题导致涉案房屋闲置多年，给江高松造成严重损失。
江炼兴�称不同意江高松的上诉意见，坚持己方的上诉意见。
江炼兴向一审法院起诉请求：1.江高松向江炼兴支付余下的工程款共73183.3元；2.江高松向江炼兴返还代垫付的排栅费5850元和水泥货款3433.5元；3.江高松向江炼兴支付工程款、排栅款、水泥货款的利息，利息以82466.8元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年12月31日起计至付清之日止；4.江高松承担本案全部诉讼费用。
江高松向一审法院反诉请求：1.江炼兴向江高松赔偿房屋修复的费用100000元；2.江炼兴向江高松支付因迟延交付工程的违约金10000元；3.江炼兴承担本案全部诉讼费用以及鉴定费共43000元。
一审法院认定事实：2011年12月25日，江炼兴作为乙方与江高松作为甲方签订《建筑工程承包协议》，约定江高松将位于广州市花都区花山小埔村15队，地号戊15-28的两间房屋的框架工程发包给江炼兴施工，建筑面积两间共约700平方，结算时按实际投影面积计算。工程价款及付款方式：1、框架工程包工费造价以楼面投影面积计算：两层以下180元/平方，三层以上170元/平方。2、工程付款方式：完成基础付款人民币每间10000元，每间完成一层付款人民币10000元。清理现场，验收合格付95%，余5%总体完成交付使用2个月付清。开工时间为2011年12月30日，竣工时间为2012年5月15日。第六条工程质量标准：甲方根据国家质量验收规范和评定标准验收，乙方按照施工图纸和说明精心组织施工，保证工程质量，如果不符合标准，必须返工修理，其工料费损失由乙方承担，工程质量低劣又无法挽救的，由乙方负责赔偿全部工料损失。第七条承包形式及材料设备供应：1、承包形式。乙方以包工机械，其中泵车款甲乙双方各负50%，如果旧房的地梁钩机施工……，�要打风炮的甲方负责，工具测量设备及钢筋的抽料工作，包竹排栅，如果不是乙方装修的话，排栅款由甲乙双方各负50%，搭设、排栅网及两面挡板安全网，包质量、包措施、包安全、包民工宿舍及所用的水电费，自行组织施工形式来完成所承包的工程，承包人必须一个月不少于20天在现场。2、材料供应。甲方负责按乙方提出的楼房直接所需材料清单组织采购；乙方负责按图纸要求提出建楼所需包工材料清单，并保管好已领材料。3、设备。乙方负责现场所需一切施工机械。
合同签订后，江炼兴进场施工。江炼兴称因施工过程中江高松要求加建楼层，故工期延长至2012年9月才完工。江高松称工程2012年10月中旬才完工。关于江炼兴完成的工程量，江炼兴、江高松表示双方于2013年初对江炼兴已施工的建筑面积进行了测量，江炼兴认为，其中一栋房屋建成四层，第一、二层建筑面积共248.16平方米，第三、四层建筑面积共200.86平方米，另一栋房屋建成五层，其中第一、二层建筑面积共234.9平方米，第三、四、五层建筑面积共306.39平方米，故依据合同约定的“两层以下180元/平方，三层以上170元/平方”，工程款应为（248.16+234.9）平方米×180元/平方米+（200.86+306.39）平方米×170元/平方米=173183.3元。江高松对于两栋房屋建筑面积共计990.31平方米没有异议，但其认为两栋房屋都是两层以上，应按170元/平方米计算，故工程款为990.31平方米×170元/平方米=168352.7元。
关于工程款支付的情况，江高松认为其已向江炼兴支付工程款153700元，其中不包括材料款，对此，江高松提交由江炼兴签字的收条和预支工程款单据予以证明。根据收条和单据显示，内容为：“预支江高松住房建筑钱10000元。江炼兴，2012年3月13日”、“收�江高松建房款10000元，江炼兴，2012年5月9日”、“2012年6月17日收到江高松私人住宅主体人工款10000元，累计30000元，此据为凭，江炼兴”、“收到江高松建房款10000元，水泥款3467.5元，合共13467.5元。2012年9月10日，江炼兴”、“收到江高松建房款5000元，2012年9月16日，江炼兴”、“收到江高松建房款10000元，2012年9月28日，江炼兴”、“收到江高松建房款10000元，江炼兴，2013年1月26日”、“2012年1月18日预支江高松私人住宅人工款10000元，此据为凭，江炼兴”、“私人住宅建筑人工款二层板预支人工款15000元，此据为凭，累计人工款25000元，江炼兴，2012年3月27日”、“支付材料款10700元，此据为凭，收款人：江炼兴。2012年4月5日”、“收到私人建筑款，第二层预支10000元，2012年6月22日，江炼兴”、“收到四层板建筑款10000元，江炼兴2012年7月13日”、“收到三层板建筑款13000�，2012年8月8日，江炼兴”、“收到四层半完工暂结款20000元，2012年9月29日，江炼兴”。江炼兴质证对由其签字的收条和单据的真实性没有异议，但认为其是包工不包料，故2012年9月10日的单据“收到江高松建房款10000元，水泥款3467.5元”中的水泥款3467.5元以及2012年4月5日的单据“支付材料款10700元”不是工程款，不应算入江炼兴收到的工程款中，故江高松已付工程款为143000元。江高松表示水泥款3467.5元是其让江炼兴代付给供货方的水泥款，在计算已付工程款中并未将该笔款计入，但2012年4月5日的单据的“材料款10700元”是笔误，是工程的监工卢某在写“工程款”时习惯性写成了“材料款”，江炼兴对此不予确认。
江炼兴提交一份由江高松请的监工卢某手写的结算手稿，拟证明江炼兴、江高松双方已对工程进行了验收。江高松质证对手稿的真实性予以确认，�认为因房屋存在质量问题，故没有进行验收，江高松还认为，根据手稿书写的内容，工程是按170元/㎡价格进行的结算。江炼兴认为该手稿仅证明工程已通过验收，其并不同意按170元/㎡结算。关于排栅款，江炼兴提交一张由杨某在2013年6月21日出具的《收据》，内容为：“江高松建房搭排栅工资1300㎡，每平方米为9元，共11700元，付清。”江炼兴认为根据合同的约定，排栅款应由江炼兴、江高松各负担50%，故江高松应将江炼兴垫付的排栅款的50%即5850元返还给江炼兴。江高松对该《收据》的真实性不予确认，认为没有发票和单位盖章，而根据合同的约定，江炼兴包竹排栅，排栅款应由江炼兴负担。江炼兴认为合同约定的是江炼兴包竹排栅，竹排栅是单排栅，但江炼兴搭的是双排栅，故应由双方各负担一半。关于水泥货款，江炼兴提交三张《送货单》，拟证明其代江炼兴向供货商支付水泥货款3102.5元+136元+195元=3433.5元。江高松对《送货单》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为没有送货人的签名和盖章，《送货单》是江炼兴造假。
诉讼中，江高松申请证人卢某出庭作证，卢某当庭陈述：我与江高松是朋友关系，江高松请我作建房的监工，《建筑工程承包协议》是我起草的，合同约定“框架工程包工费造价以楼面投影面积计算：两层以下180元/平方，三层以上170元/平方”，因为现在工程的计算是两层以下的比三层以上的价格贵，现两栋楼都过三层，每栋楼价格均按170元/平方计算，不再按二层以下180元/平方计算。合同约定“包竹排栅”是指单排栅由包工负责，双排栅由双方各付一半的费用。不用装修就由施工方包竹排栅，如果需要外围装修就必须搭双排栅，就由双方各负担50%的排栅款，现在工程搭�是单排栅。
诉讼中，江高松申请对江炼兴建造的涉案房屋的结构框架质量问题进行鉴定。一审法院依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对上述事项进行鉴定，根据评估公司出具的《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：1.依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2010年版），经现场检查检测，江高松房屋南座工程第二层4×B轴柱存在外观质量的一般缺陷；北座工程第二层3×A～B轴梁、3×A轴存在柱外观质量的严重缺陷；南座工程有3根柱、12根梁存在外观质量缺陷，北座工程有2根柱构件存在外观质量缺陷，因未凿开检查，无法评定其缺陷程度。2.检查发现，现场对部分构件的缺陷已经进行了抹灰处理，处理程序与方法不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定。处理建议：1.对混凝土构件露筋的一般缺陷进行钢筋除锈后，挂网抹高标号水泥砂浆处理。2.对混凝土构件的严重缺陷，需对技术处理方案经有关方面认可后进行处理。为此，江高松支付鉴定费10000元。
之后，江高松申请对建造房屋存在质量问题需要确定技术处理方案和纠正、修复问题房屋所需要工（造）价进行评估。根据评估机构广州市科技咨询中心出具的《司法鉴定意见书》，修复处理方案为：1.外观质量缺陷修复，……2.局部跑模、鼓肚外形缺陷修补，……3.整体梁平面侧向外凸外形缺陷，……修复预算：涉案房屋混凝土施工质量缺陷修补编制工程造价为21255.60元。为此，江高松支付鉴定费33000元。诉讼中，江炼兴、江高松申请两家评估公司的鉴定人出庭，并就有关专业问题对鉴定人进行了质询。评估机构广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司表示：我公司根据混凝土结构工程施工质量验收规范GB50204-2002（2010年版�表8.1.1所列的情形判断工程存在外观缺陷，该验收规范表8.1.1所列情形均属于外观缺陷，梁侧向变形属于外形缺陷的内容。另外，根据该规范8.3.1的规定，对超出尺寸允许偏差且影响结构性能和安装、使用功能的部位，也属于缺陷，我公司主要依据现场的情况作出综合判断，具体可见鉴定报告的附件4-1/2汇总的情形。该验收规范第八项以及鉴定报告第6页第三大点第2项对外观质量的一般缺陷和严重缺陷进行了区别。现场有修补的痕迹，但修补是否符合国家规范不清楚。评估机构广州市科技咨询中心表示：我公司根据《房屋安全鉴定报告》中认定的涉案房屋的缺陷质量问题出具修补方案，根据混凝土结构工程施工质量验收规范GB50204-2002（2010年版）第8.3.1的规定，对超出尺寸允许偏差且影响结构性能和安装、使用功能的部位，应当进行修复。只要超过国家验收规范规定的度，就要进行修复。根据《房屋安全鉴定报告》列出的梁侧向变形测量数据，我公司两次到现场核对，该位移数值已经超过国家验收规范，需要进行修复。我公司依据《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额（2012）》及费配套粤建市[2012]85号计价文件执行报价，人工、机械、税金执行国家或行业相关文件规定作出，这是法定依据，必须遵守，或许市场价格与法定依据有出入，但我公司只能依据法定定价，至于搬运费、修复中脚手架的价格均是依据上述文件计算的。
另查，江炼兴、江高松表示双方曾约定两栋房子一栋建两层，一栋建四层，之后可以再加建。江炼兴仅承建了两栋房屋的框架工程，不包括房屋的砌砖、装修工程，之后江高松自行砌了部分外墙。从现场照片显示，涉案房屋已建筑了大部分外墙。江炼兴认为其在2012年底已将涉案房屋交付江高松�用。江高松表示，2013年3月江炼兴通知其验收，但因房屋质量验收不合格，房屋未交付使用，大概在2013年3月，为了避免墙体脱落造成安全事故江高松砌了部分外墙。
一审法院认为：因江炼兴不具有涉案工程的施工资质，江炼兴与江高松签订的《建筑工程承包协议》为无效合同。合同无效，但双方已对江炼兴完成的工程量进行结算，并且从现场照片显示，涉案房屋已砌筑了大部分外墙，江高松砌筑外墙的行为亦应视为对房屋的使用，故江炼兴要求江高松参照合同约定支付工程款应予支持。根据合同的约定“工程造价以楼面投影面积计算，两层以下180元/平方，三层以上170元/平方。”江炼兴、江高松对于该条的理解有歧义，江炼兴的理解为：两栋房屋的第一、二楼层按180元/㎡计算，三层以上的楼层按170元/㎡计算；江高松的理解为：两层以下的房屋均按180元/㎡计算，三层以上的房屋均按170元/㎡计算。一审法院认为，因双方本来约定两栋房子一栋建两层，一栋建四层，之后可以再加建，故约定的楼层数是不确定的，而根据日常经验法则，一栋两层的房屋单位面积造价比三层以上的房屋单位面积造价高，故需要约定不同的单价，由此，依江高松的理解更符合常理，亦与证人卢某的陈述印证一致，故采纳江高松的说法。江高松应向江炼兴支付的工程款为990.31平方米×170元/平方米=168352.7元。
关于江高松向江炼兴支付工程款的金额，双方的分歧在于：2012年4月5日的单据“支付材料款10700元”，是否为江高松支付给江炼兴的工程款。一审法院认为，根据该单据的内容，以及江高松曾委托江炼兴代付给材料商货款的事实，江炼兴认为该笔款为材料款，不应计入江高松已付工程款中合理有据，江高松认为因笔误书写成材料�，实际应为工程款理据不足，不予采信，故江高松已向江炼兴支付工程款的金额为143000元。
关于排栅款，根据合同的约定及江炼兴、江高松的陈述，竹排栅是单排栅，竹排栅的费用由江炼兴承担，双排栅的费用由江炼兴、江高松各承担50%。根据证人卢某的陈述，房屋不用装修就由江炼兴包竹排栅的费用，外围装修才需要搭建双排栅，费用由双方各承担50%。江炼兴确认其施工内容不包括装修，但认为其搭建的是双排栅，对此，江炼兴未提交证据予以证明。另外，江炼兴提交的支付排栅款的《收据》开具日期为2013年6月21日，该日期距离江炼兴陈述的工程完工时间（2012年9月）和结算时间（2013年初）已过去半年以上，是否为涉案工程的排栅款难以确认，故对于江炼兴要求江高松支付排栅款5850元的诉讼请求，不予支持。
关于水泥货款3433.5元，�据合同的约定，建房的材料由江高松组织采购，江炼兴认为其代为垫付水泥货款，但其提交的《送货单》仅为送货的凭证，无法证明江炼兴代为支付水泥货款的事实，江炼兴要求江高松返还其垫付的水泥货款依据不足，不予支持。
根据评估公司出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案房屋框架的轴柱、轴梁等存在外观质量的一般和严重缺陷，涉案工程由江炼兴承包施工，因江炼兴的原因导致工程质量问题，江炼兴应承担对工程进行修复的责任，江炼兴认为房屋质量问题与其无关以及工程已验收合格并交付江高松使用缺乏理据，不予采纳。经评估机构鉴定，对涉案房屋混凝土施工质量缺陷修补编制工程造价为21255.60元，予以确认，江炼兴、江高松虽对评估报告有异议，但未举证证明其异议成立，故江高松要求江炼兴赔偿其修复费用21255.60元合理有据，予以支持，江高松超额请求的部分理据不足，不予支持。
综上，江高松应向江炼兴支付工程款168352.7元，已支付143000元，故江炼兴要求江高松支付工程款168352.7元－143000元=25352.7元及利息合理合法，予以支持，江炼兴超额请求的部分不予支持。关于利息，江炼兴未能举证证明涉案工程已于2012年12月底验收合格交付江高松使用，江炼兴要求利息从2012年12月31日起计付理据不足，江高松在2013年3月砌筑外墙的行为，应视为对房屋的使用，故利息应按中国人民银行同期贷款利率，从2013年4月1日起计付。江高松主张的迟延交付工程违约金10000元，没有合同依据，江高松亦未提交因迟延交付工程的损失，故对于江高松该项诉请，不予支持。江炼兴对工程出现质量问题负有责任，江高松明知江炼兴没有施工资质，仍将工程发包给江炼兴施工，双方均存在一定过错，故对于鉴定费用，�定由江炼兴、江高松各承担50%。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、江高松于本判决发生法律效力之日起十日内向江炼兴支付工程款25352.7元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年4月1日起计至江高松付清之日止；二、江炼兴于本判决发生法律效力之日起十日内向江高松赔偿工程修复费用21255.60元；三、驳回江炼兴的其他诉讼请求；四、驳回江高松的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1862元，由江炼兴负担1290，江高松负担572元；反诉案件受理费1275元，由江炼兴负担246元，江高松负担1029元；鉴定费43000元，由江炼兴负担21500元，江高松负担21500元。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，一、江炼兴二审中提交了一份村干部江某出具的《证明》，以说明江高松称外墙是应村委要求施工的不属实。江高松认为江某如果以个人身份作证则应出庭作证，若以村委名义又没有加盖公章，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。二、关于排栅费用负担的问题。江炼兴称双方口头约定要搭建双排栅、合同约定日后的装修不是由江炼兴负责的话双排栅各付50%的费用；江高松对此均不予确认，认为江炼兴未提供证据证明排栅款应当由双方承担。江炼兴另称建房一定要搭建排栅，属于必须支出的成本，另因江高松一直延迟支付工程款，故直到6月份才支付排栅款给案外人故收据的时间迟于应付排栅款的时间，对于江炼兴在一审陈述“合同约定是各负担一半的排栅款，竹排栅是单排栅，我包的只是竹排栅，但是我搭的是双排栅，应各负担一半的排栅款”是口误。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，针对江炼兴、江高松的上诉意见，评析如下。
首先，原审认定江高松（甲方）与江炼兴（乙方）于2011年12月25日签订《建筑工程承包协议》无效且双方对此均有过错，论理清晰，并无不当，本院�以确认且不予赘述。江炼兴主张双方是雇佣关系而非建设工程施工合同关系，与事实不符，本院不予采信，江炼兴主张不承担质量瑕疵责任缺乏理据，本院不予支持。另双方对《建筑工程承包协议》无效均有过错，因此，原审法院行使自由裁量权决定案涉工程质量以及修复费用的鉴定费由双方各负担一半，亦无明显不妥，本院予以维持。
其次，关于江高松是否已接收房屋使用以及已付工程款数额的问题。江炼兴在二审中提交的村干部的《证明》，不符合证人证言的证据形式要求，本院不予接纳；原审法院认定江高松装修外墙的行为属于接收使用，并无不妥，江高松对此提出的异议不成立，本院不予采信。另卢某作为江高松委托在现场监工人，其已向江炼兴出具10700元材料款收据，江高松以该收据为笔误为由主张10700元是工程款缺乏理据，本院亦不予采信�
最后，关于对合同条款的理解问题。其一，对于合同约定的“工程造价以楼面投影面积计算，两层以下180元/平方，三层以上170元/平方”，原审法院采信江高松的理解，对此分析合理有据，而且亦无证据显示江炼兴在本案诉讼前即对卢某出具的按照170元/平方米的结算价提出异议，故江炼兴主张案涉工程中二层以下面积的造价应按照180元/平方米结算缺乏理据，本院不予支持。其二，对于合同约定的排栅费用负担的理解，原审法院结合江炼兴、江高松、卢某的陈述，分析认定江炼兴在未能举证证实是双排栅的情况下，其主张江高松支付50%的排栅费不符合合同约定，也无不妥。江炼兴二审主张是否应给付50%排栅费是以是否交付装修为条件，与其一审陈述不符，且亦不足以否定原审法院对此的认定，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人江炼兴、江高松的上诉理由均不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2193元，由上诉人江炼兴负担1759元，由上诉人江高松负担434元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一六年十月二十九日
书记员 张 辉