云南省大理市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二初字第340号
原告（反诉被告）王某。
委托代理人杨振，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王某某，系原告父亲，特别授权代理。
被告（反诉原告）余某某。
委托代理人喻觅，云南欣晨光律师事务所大理分所律师，特别授权代理。
原告王某诉被告余某某建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月8日立案受理后，被告余某某提起反诉，经审查，本院予以受理并决定两案合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王某的委托代理人王某某、杨振，被告余某某及其委托代理人喻觅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王某诉称：2013年11月7日原告与被告签订建筑工程土建施工协议书，双方约定的工程量：（1）建盖框架结构的5层大楼工程价款按实际建筑面积每平方米256元计算；（2）在原有建好的7层屋顶加一层板，在第7层浇灌两个露台，建造7、8号化粪池，此三项工程款合计133600元。（3）总工期为88天，自2013年11月至2014年1月22日止。承包方式为包工不包料，被告负责施工的分项工程所需的辅料、脚手架、施工机械，周转材料全部由被告承担。承担范围为施工图所示的砼分项、钢筋分项、模板分项、砌砖分项工程，水电路埋管，包括室内外相关分项工程（粗、细粉刷、刮瓷做漆、人工费），其中基础、化粪池的土方运费由原告负责，基地清平及回填土由被告承担。协议签订后双方约定在原来约定的5层大楼上再加盖一层半，在楼顶建盖一个封闭的屋架，具体的设计施工方案及造价如下：（1）楼顶施工平方规格23m×13m=299㎡；（2）房顶采用5公分复合板24m×14m=336㎡×60元=20160元；（3）围墙采用1公分钢化玻璃，造价180㎡×160元=28800元；（4）屋架柱、梁采用10×10方管：80支×180元=14400元；（5）屋架网板架、侧网架采用4×6方管：110支×70元=7700元；（6）附材、车费7200元；（7）工时费336㎡×70元=23520元；以上费用合计1017780元（不含税）。工期顺延一个月，即到2014年2月22日前完工。合同签订后双方履行合同。原告在被告未按约定全面完工的情况下支付了全部的工程款，但是被告未按约定全面履行合同义务，原告多次要求被告对未完的工程进行施工，但均遭到拒绝。现恳请法院判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同，并判令被告赔偿原告因工程延误造成的各项损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告之间签订的建筑工程施工合同；2、判令被告赔偿原告因工期延误造成的损失40500元（每天赔偿300元，从2014年2月22日起至2014年7月7日止）；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告余某某答辩并反诉称：2013年9月，原告王某父子建设坐落于大理经济开发区某某路的综合楼，经过熟人介绍，被告贷款20万元，购买了全新的工程机械、木模木方，组织专业技术人员，于2013年9月21日进场开始施工；2013年11月7日，双方签订了《建筑工程土建施工协议书》，约定工程包工不包料：工期三个月；工程量为框架结构五层，按照实际建筑面积每平方米256元计算（不包括室内墙）劳务费，原房屋7层加一层板，第7层浇灌两个露台，7、8号化粪池合计133600元；工程做完后支付95%，余款半年后支付。劳务施工期间，原告先后五次变更主体建筑的设计，将原定的五层变更为砖混八层，致使房屋基础加深变大，被告增加劳务费用约8000元；因楼高增加致施工难度增加，被告增加劳务费用约10000元；靠昌源酒店一侧，施工完成以后，原告变更设计，致拆除重建，被告增加劳务费用约20000元；合同外完成室内楼梯间砌砖工程，被告增加劳务费用7400元；合同外完成扶手、楼梯外墙工程，被告增加劳务费用约5000元。2014年1月9日，主体工程竣工，经过核算，被告完成：1、主体工程框架八层房屋1421.3平方米，每平方米256元，计价368852.80元；2、第7层浇灌两个露台60平方米，7、8号化粪池6000元等，合同定价133600元；3、代垫第8层南天公司水泥款13330元，水泥早强剂2200元，泡沫板230元，沙石水泥款480元、石灰款330元，卸车费1440元，合计18010元；4、工程提前竣工奖10000元；5、主楼8层上9层的扶手、楼梯、观景台等工时费、材料费合计21696元。上述合同内外工程、垫付材料款、二次施工等款项合计580862.80元，原告分别于2013年10月至2014年1月五次支付了劳务费430000元，尚欠172558.80元。2014年1月工程竣工后，原告父子拒绝结算，非法扣押被告的施工机械翻斗车两辆，以及部分木模木方，擅自处理了被告数量约4立方米的木模木方。2014年5月19日，原告组织社会闲杂人员到被告公司进行打砸、并对被告进行殴打和恐吓，给被告造成了身体的伤害和精神的巨大损伤。为维护被告的合法权益，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并提起反诉，请求：1、判令原告立即支付给被告建设工程劳务费172558.80元；2、判令原告赔偿被告4立方米的木模方；3、判令原告返还给被告在工地上非法被扣押的翻斗车两辆及部分木模木方；4、由原告承担本案全部诉讼费用。
原告为证实其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、原告王某的身份证复印件，以证明原告主体适格；2、建筑工程土建施工协议书、开发区王老板楼顶屋架报价清单、楼顶屋架效果图、施工图纸，以证明2013年11月7日，原、被告签订了协议书，由被告负责建盖王某综合楼附楼，协议签订后双方增加了工程量，并在楼顶建盖一个封闭的屋架及相关的造价；3、收条，以证明原告已向被告支付了405000元；4、未完项目照片，以证明被告未施工完成的工程部分；5、鉴定费发票，以证明因鉴定事宜原告支付给鉴定机构鉴定费40000元。
被告为证实其答辩及反诉主张，向本院提交了以下证据材料：1、天井村王某综合楼工程项目造价及收条（共十六页），以证明被告在建房过程中，共支付了635923元，还购买了价值约22万元的机械、辅材等；2、收据、发料单、收条（共二十一页），以证明被告代原告支付了工程材料款50916元，该款原告应支付给被告；3、鉴定费发票，以证明因鉴定事宜被告支付给鉴定机构鉴定费40000元。
审理中，原、被告双方当事人对被告施工完成的工程质量、数量及未完成工程等问题存在争议，均向本院申请进行司法鉴定，本院依双方当事人申请，委托云南光大司法鉴定中心进行鉴定，2015年3月10日，云南光大司法鉴定中心作出了云光司鉴（2015）鉴字第某号司法鉴定意见书，鉴定意见为被告未完成工程及需要返工、修复部分产生的费用合计59147.75元，应从工程总价款中扣减；被告完成的增项工程部分原告应支付的工程款为60839.75元。
经质证，被告对原告提交的证据材料1、2、3、5的证据三性无异议，对证据材料4认为没有拍摄时间、地点，且是施工过程的照片，不予认可；对鉴定意见书的内容认为与事实不符。原告对被告提交的证据材料1中的工程项目造价认为系被告单方制作，对其三性不予认可，工费合同有约定，其他证据材料与原告无关；对证据材料2的真实性无异议，但认为费用不应由原告承担；对鉴定意见书及鉴定费发票的三性均无异议。本院认为，作出鉴定意见书的鉴定机构及人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定内容与本案有关联性，本院予以确认。原告举证的证据材料1、2、3、5，被告无异议，本院予以确认；原告举证的证据材料4的证明力，本院将结合在案证据予以综合认定。被告举证的证据材料1，系被告应自行承担的费用，原告质证意见成立，本院不予确认；被告举证的证据材料2，原告对其真实性无异议，本院认为，该组证据中发料单及付款证明书，原告亦认可该建材系用于本案房屋施工，本院确认被告垫付的该商品混凝土及早强剂费用，原告应予以承担。
综上举证、质证、认证和当事人当庭一致陈述，本院确认本案如下法律事实：2013年11月7日，原、被告签订了一份《建筑工程土建施工协议书》，合同约定，原告（甲方）将位于大理市下关经济开发区某某路王某综合楼附楼工程承包给被告（乙方）施工建设，工程量为框架结构5层房屋，按实际建筑面积每平方米256元计（不包含室内墙）；原有建好的7层屋顶加一层板，将第7层的两个露台浇灌，7、8号化粪池，合计金额133600元；承包方式：包工不包料，被告负责施工的分项工程，所需的辅料、施工机械、周转材料全部由被告承担（脚手架）。承包范围：施工图所示砼分项、钢筋分项、模板分项，砌砖分项工程，水电路埋管，包括室外相关分项工程（粗、细粉、刮瓷做漆、人工费），其中基础、化粪池的土方由原告负责出运费，基地清平及回填土由被告承担。付款方式：签定合同工人进场支付3000元伙食费；被告施工至总工程量的70%时支付70%的50%，其余全部工程做完后经原告确认后（原告根据现行国家施工验收规范检查验收，工程竣工验收达到一次性合格标准）支付45%，其余5%，工程验收半年期满后不计利息一次性支付被告。总工期为88天，自2013年11月至2014年1月22日，开工日期为被告浇灌基础日期，上部主体施工，原告要求被告每月浇筑两层板面。因原告原因造成被告损失的，由原告补偿被告费用；因停电、停水，下雨连续12小时以上，人力不可抗拒的自然灾害，经双方协商可顺延工期，工期提前，原告奖励被告300元／天，工期延后，原告罚300元／天。双方还对工程质量及其他权利义务做了约定。合同签订后，被告开始进场施工，在施工过程中，原告对附楼工程进行了变更，将建盖五层变更为六层半；同时对楼梯位置等细部工程进行了变更、增加。施工过程中，被告代原告垫付了商品混凝土款13330元、水泥早强剂款2200元。2014年5月被告施工完成了位于大理市下关经济开发区某某路原已建成房屋南边的附楼六层半土建工程，双方庭审中一致确认该附楼的建筑面积为1400㎡，按256元／㎡单价计算，工程款为358400元。被告施工期间，原告共向被告支付了405000元工程款。后因双方对工程施工发生争议，被告撤离施工现场，在施工现场尚留有一辆手推车未带走。本案审理中，双方对存在争议的工程数量、质量问题申请进行司法鉴定，原、被告均向鉴定机构交纳了鉴定费40000元。鉴定机构所作的鉴定意见书对原告申请鉴定事项鉴定为：1、被告未完成的附楼地坪的工程量为177.78㎡，应扣减的劳务费为3166.26元（177.78㎡×17.81元／㎡）。2、小梁、牛腿、附楼西面靠昌源酒店的面墙和主楼墙未做粉刷部分应扣减劳务费用为12876.38元，其中：未砌筑外墙工程量为376.29㎡，应扣减劳务费用为12157.93元（376.29㎡×32.31元／㎡）；小梁、牛腿、外挑板等未粉白工程量为219.04㎡，应扣减劳务费费用718.45元（219.04㎡×3.28元／㎡）。3、楼梯、外墙未做粉刷部分应扣减劳务费用6601.07元，其中：楼梯间外墙面未粉刷抹灰的工程量为139.09㎡，应扣减劳务费用2260.21元（139.09㎡×16.25元／㎡）；外墙面未粉刷的抹灰工程量为267.13㎡，应扣减劳务费用4340.86元（267.13㎡×16.25元／㎡）。4、主楼八楼未安装的玻璃应扣减劳务费用为8992.53元，其中铝合金窗未安装玻璃（厚度8㎜）的工程量为70.91㎡，应扣减劳务费用4320.55元（70.91㎡×60.93元／㎡）；铝合金窗未安窗框及玻璃（厚度8㎜）的工程量为5.41㎡，应扣减劳务费用865.60元（5.41㎡×160元／㎡）；铝合金窗未安装玻璃（厚度10㎜）的工程量为53.77㎡，应扣减劳务费用3806.38元（53.77㎡×70.79元／㎡）。5、屋顶水箱升高所产生的费用为2902元。6、附楼七层屋顶至主楼八层屋顶未做钢爬梯雨棚应扣减的费用为3304元（8.26㎡×400元／㎡）。7、附楼一层四周墙体未做外粉及墙漆的工程量为195.61㎡，应扣减劳务费用5537.72元（195.61㎡×28.31元／㎡）。8、化粪池没有做防水存在施工质量问题，需采取补救措施处理，此项需扣减被告相应劳务费用5927.40元（98.79㎡×60元／㎡）。9、水、电管道安装问题，被告仅做了楼板内水电路预埋管，而墙内水电管未埋，也未开槽，不符合合同约定，此项需扣减被告相应劳务费用4298元（1400㎡×3.07元／㎡）。10、被告施工过程中污染邻居墙体应扣减劳务费用1942.38元，其中：赵国辉户墙壁的面积为182.51㎡，此项需扣减被告相应劳务费用1408.98元（182.51㎡×7.72元／㎡）；昌源酒店墙面玻璃污染面积35.56㎡，此项需扣减被告相应劳务费用533.40元（35.56㎡×15元／㎡）。11、附楼卫生清理费用及主楼、附楼墙面清理的费用合计3600元，此项需扣减被告相应劳务费用。其中附楼卫生清理费用2100元（1400㎡×1.5元／㎡）；主楼墙面清理费用500元；附楼墙面清理费用1000元。综上，应从被告结算总劳务费用中扣减金额为59147.75元。对被告申请鉴定事项鉴定为：1、化粪池与主楼七层两个露台现场已完成，按合同约定，该部分工程的费用应为31820元。因化粪池质量问题修复费已在原告申请鉴定项目中做出确认，在此就不再作扣减。2、主楼八层屋顶上九层钢梯、栏杆造价为3583.26元，其中：钢梯造价为1920.69元（3.55㎡×541.04元／㎡）；九层屋顶栏杆造价为1662.57元（9.75㎡×170.52元／㎡）。3、4两项合并鉴定，附楼一至七层半楼梯间多砌内墙工程量为115.51㎡，此项增加的劳务费用为3732.13元（115.51㎡×32.31元／㎡）。5、屋顶变更楼梯位置后浇筑原上人屋面孔的工程量为6.60㎡，此项增加的劳务费用为626.67元（6.60㎡×94.95元／㎡）。6、主楼八层屋顶围栏增加高度后增加的劳务费用为7151.55元，未做部分应扣减的费用为236.83元，两项相抵后，被告应得费用为6914.72元。9、主楼电梯间外墙砂浆粉刷、刮瓷、乳胶漆外墙漆产生的费用为1330.22元。10、基础加深及增加碎石层的费用为5313.70元。13、附楼4层增高、变更设计后施工增加的费用为2973.99元。14、附楼西面靠昌源酒店一侧6层楼梯窗变更为水泥浇灌所增加的费用为4545.06元。综上各项劳务费用总计为60839.75元。鉴定中双方对附楼南面、西面靠昌源酒店一侧玻璃更换、墙体屋顶玻璃清洁材料费及人工费以及附楼北面墙面乳漆工程、墙面清洁工程的人工费明确不再计算。另化粪池池壁加固预埋全钢螺栓的费用。被告在化粪池施工过程中为加强池壁支模刚度，使用了直径12㎜，单根长1.1m的全钢螺栓270根，完工后钢螺栓未取出已构成工程的一部分。螺栓费用1852.20元，此计算费用仅为法官审理本案时提供参考，其费用未计入申请鉴定内容总费用中。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。被告余某某不具备建设工程施工资质，原告将该建设工程的主体工程承包给被告施工，违反了法律的强制性、禁止性规定，双方签订的合同无效。合同无效至始无效，原告要求解除双方所签合同的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原、被告双方对被告实际施工完成了附楼主体工程及部分增项工程施工均无异议，故被告要求参照合同约定支付工程价款的主张，于法有据，本院予以支持。按照双方合同约定及司法鉴定意见书的鉴定结论，因鉴定意见书所确认被告的劳务费用中包含了化粪池与主楼七层两个露台的工程款31820元，故在合同约定款项133600元中应予以扣减。本院确认，原告施工完成的合同内工程及增项工程的总价款应为477402元（358400元＋（133600元-31820元）＋60839.75元-59147.75元＋13330元＋2200元），扣减原告已支付的405000元后，原告还应再向被告支付工程款72402元。被告要求原告返还手推车一辆的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。双方在合同履行过程中，因工程量增加、变更，及施工过程中发生纠纷等客观情况致工期延长，对此，双方当事人均有责任，所产生的后果各自承担。被告在化粪池施工过程中为加强池壁支模刚度增加使用的全钢螺栓虽未拆除，但依据合同约定该费用不应单独计算，对该费用本院不予确认。原、被告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）王某的全部诉讼请求；
二、由原告（反诉被告）王某在本判决书生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）余某某工程款72402元；
三、由原告（反诉被告）王某在本判决书生效之日起十日内返还给被告（反诉原告）余某某手推车一辆；
四、驳回被告（反诉原告）余某某的其他诉讼请求。
本诉案件受理费4110元，由原告（反诉被告）王某承担；反诉受理费3750元，减半收取1875元，由原告王某（反诉被告）承担875元，由被告（反诉原告）余某某承担1000元。鉴定费80000元，由原、被告各承担40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到大理白族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审 判 长 冯晓丽
代理审判员 徐 祥
人民陪审员 杨金丽
二〇一五年六月八日
书 记 员 陈晓蓉