安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1009号
上诉人（原审被告）：成文新，男，1968年3月6日出生，汉族，住安徽省天长市金集镇芦柴村王庄队****号，身份证号码
342321196803066413。
委托诉讼代理人：洪飞，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆存海，男，1965年3月16日出生，汉族，住安徽省天长市，
委托诉讼代理人：刘家东，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人成文新因与被上诉人陆存海合伙协议纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成文新上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回陆存海的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清，本案中双方应同属沙河采石厂的合伙人。1、陆存海在诉状中陈述其是以成文新的名义投资采石厂并交纳了入股金，由此可见，其投资对象是采石厂而非成文新。2、成文新作为合伙执行人之一，代为收取陆存海入股金，是代表合伙体的职务行为。合伙体的投资额为3200万元，32万元为一股，陆存海投资64万元印证了其占有合伙体2%的份额，其也认可其所得分红是按照2%份额配发。另陆存海在采石厂另一合伙人吴广斌处也采取相同方式投资了2%的份额，此更加印证陆存海是采石厂合伙人的身份，否则其2%的份额是如何计算而来。3、原判认定陆存海投资对象是成文新而非采石厂是错误的。合伙是自然人之间的合伙，不存在一人向另一人投资。本案中，采石厂应是双方合伙所指向的具体内容，陆存海应是采石厂的合伙人之一。4、在合伙体未经全体合伙人一致同意散伙且未经清算的情形下，陆存海单方面主张退伙且要求成文新支付所谓的退伙款，于法无据。5、退一步说，即使陆存海的入伙没有得到全体合伙人的一致同意，陆存海的入伙行为无效，那么，该无效的后果也只能是要求返还其实际投资的款项。扣除陆存海已实际领取的款项，其只能要求返还剩余款项，不存在其诉请的金额。二、即使陆存海并非采石厂的合伙人，但本案双方系个人合伙，在合伙事由未终止且未清算的情形下，账目不清，盈亏不明，陆存海如何能够要求成文新支付所谓的退伙款。陆存海只享受收益不承担风险的行为违背了公平原则。三、原判对案涉的录音资料予以认定是错误的。该录音内容无法听清，无法核实其内容的真实性。双方之间系朋友关系，彼此间的谈话不排除有夸大、虚构、虚假承诺的情形，故该录音不能作为证据使用。该录音系私自偷录，已侵犯了成文新的合法权益。原判认定双方之间已达成分伙协议的证据仅仅是该份录音资料，除此之外再无佐证。四、原判程序违法。本案中，采石厂还存在其他合伙人，应作为共同诉讼主体参与诉讼，一审法院未予通知属于遗漏当事人。
陆存海辩称，1、2016年5月25日，双方已达成新的退伙协议。成文新承诺分期付款，且已经按照协议约定于5月26日履行了10万元。上述退伙协议是在中间人的主持调解下达成，系成文新的真实意思表示。录音证据的形式符合法律规定，没有侵犯他人的合法权益，其内容也与双方前几次谈话内容相一致，也与证人证言相互印证。在一审诉讼期间，成文新多次到证人周某的单位侮辱打击证人，干扰证人作证，其行为严重违反了法律规定。本案中，双方达成新的退伙协议之时，沙河采石厂经营正常，属于盈利状态，陆存海的退伙并不是在采石厂停业之后。引起本案纠纷的直接原因是成文新一直没有按照退伙协议履行付款义务。2、一审程序合法。沙河采石厂的合伙事务与本案无关，其他合伙人也不是必须参加诉讼的当事人。本案尽管是合伙纠纷，但陆存海并不是采石厂的合伙人，本案双方之间的合伙事务已经过核算，达成了新的协议，双方债权债务关系明确。成文新没有按照约定期限履行，是一种违约行为，违反了诚实信用原则。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陆存海向一审法院起诉请求：成文新给付其投资款645600元及利息（从2016年3月15日起按照月利率1%计算）。
一审法院认定事实：成文新与他人于2013年初共同出资承包沙河采石厂。2013年11月21日，陆存海给付成文新现金18万元，2013年11月27日，陆存海向成文新汇款32万元，同日，成文新向陆存海出具了64万元的投资款收据一张，双方约定上述款项用于成文新向沙河采石厂投资，陆存海的投资收益（分红款）与成文新从沙河采石厂得到的分红相挂钩，由成文新负责给付，收据64万元与实际交付50万元的差额14万元，从陆存海后期应得的分红款中扣除。截止2015年农历年底，陆存海应得分红款406400元，扣除欠付的14万元投资款，实际收到分红款266400元。2016年农历年初，陆存海向成文新提出了退伙请求，期间双方达成了退伙协议，但成文新没有实际履行。后来由于沙河采石厂被中央电视台曝光矿山粉尘污染问题，被政府有关部门勒令停业整顿，基于此重大情势变更，经案外第三人居中协调，双方于2016年5月25日达成新的退伙协议。成文新按照新的退伙协议，于2016年5月26日向陆存海的银行卡内汇入10万元。
一审法院认为，成文新在2016年5月25日的谈话录音中自认“我本来答应你月底起步最少给你50万”，据此可以确认成文新曾经口头同意过陆存海的退伙请求，并答应2016年5月底给付陆存海不低于50万元，不过后来由于中央电视台曝光了沙河采石厂的粉尘污染问题，被政府有关部门勒令停业整顿，基于此重大情势变更，成文新明确拒绝履行原来的口头协议。双方于2016年5月25日经案外第三人居中调解，成文新承诺次日先行给付10万元，双方一致同意“账以后再说”，成文新一并承诺“如果到9月20日矿不能续约了，我也不会让你亏本，哪怕我成文新亏本贴钱，也要把你的本金给你”。据此，一审法院认为双方于2016年5月25日一致同意不再履行原来的分伙协议，并达成了新的分伙协议。联系成文新谈话内容的上下文，以及法庭查明的本金数额，成文新于2016年5月25日所承诺的给付本金数额是50万元，成文新应当于2016年5月26日给付陆存海10万元，于2016年9月20日前给付陆存海剩余本金40万元。
成文新于2016年5月26日给付10万元，履行了分伙协议的部分义务，剩余投资款本金40万元，成文新应当继续履行给付义务。
陆存海要求成文新给付利息、欠付的一次分红款64000元、截留的分红款41600元，以及另外17万元和3万元两笔款项，没有提供证据予以证明，不予支持。
陆存海不直接从沙河采石厂领取分红款，不参与采石厂运营管理，其投资对象是成文新，不是采石厂，本案与采石厂的连接点仅仅是陆存海的投资收益，与成文新从采石厂得到的分红相挂钩，陆存海要求给付的分伙款项是成文新个人债务，非承包采石厂的合伙人共同债务，故对于成文新混同个人债务和合伙债务的答辩意见，不予采信。
由于双方已经达成具有履行内容的分伙协议，成文新提出的应当先清算再分伙的答辩意见，也不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成文新于本判决生效后十五日内给付原告陆存海40万元；二、驳回原告陆存海的其余诉讼请求。案件受理费10256元，由原告陆存海负担3902元，被告成文新负担6354元。
二审中，成文新提供国土资源行政处罚决定书一份，证明：案涉的采石厂目前被行政机关进行处罚，且处罚的数额巨大。
陆存海质证认为，对真实性、关联性有异议。陆存海并没有参与采石厂的实际经营，采石厂的经营状况与陆存海无关。这份处罚决定书的时间是2017年1月3日，双方当事人早在2016年2月28日已就合伙事务进行了分伙，并且达成了新的退伙协议。2016年5月25日，双方对上述退伙协议的履行进行了进一步的明确，成文新明确表示无异议，并且于5月26日履行了10万元，故对该份证据不应采信。
本院认证认为，成文新提供的上述证据仅是相关行政部门对沙河采石厂作出的行政处罚决定，对此本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是陆存海主张成文新支付合伙投资款40万元是否具有事实和法律依据，是否应予支持。
本案中，从双方当事人的陈述及所举证据情况看，成文新与他人合伙经营沙河采石厂，陆存海所投入的款项由成文新收取，用于成文新向采石厂投资，陆存海并不参与采石厂的经营管理，陆存海的投资收益与成文新从采石厂得到的收益相挂钩，由成文新负责给付。双方在实际合伙过程中约定陆存海投资额为64万元占2%份额，所得收益按该比例分配，此仅能反映双方之间就陆存海的投资份额及收益分配的计算方式，另从双方陈述情况看，成文新在分配给陆存海收益时亦有扣除部分款项作为成文新劳务费的情形。根据上述情况，相对于成文新与他人合伙经营采石厂，陆存海与成文新之间的关系系其双方内部之间的合伙法律关系。成文新辩称陆存海系采石厂的合伙人，但并未提供充分有效的证据予以证明。成文新上诉称本案应追加采石厂的其他合伙人为当事人的理由亦不能成立。
合伙人在合伙经营过程中，有权要求退伙。陆存海为证明其主张提供了相关的录音资料，该录音系双方在中间人协调过程中所录制，未有证据证明该录音内容侵犯了成文新的合法权益。从该录音内容反映，在此之前，陆存海要求退伙，成文新同意并认可给付陆存海相应的投资款项，后因故成文新未按约履行，陆存海于2016年5月25日再次向成文新催要其投资款项，成文新最后承诺如果到9月20日矿产不能续约，其也不会让陆存海亏本，会将投资款返还给陆存海。结合陆存海提供的证人证言及2016年5月26日成文新给付陆存海10万元等情况，原判对该录音资料予以采信符合法律规定。成文新对该录音资料不予认可，但并未提供相应证据反驳。成文新的上述谈话内容具有认可陆存海退伙并给付相应投资款项的意思表示。根据上述情况，成文新辩称合伙尚未清算，盈亏不明，其不应承担给付义务的理由亦不能成立。另成文新上诉称如陆存海的入伙行为未得到其他合伙人的同意，其入伙行为无效，扣除其已实际领取的款项，其只能要求返还剩余款项，不存在其诉请的金额，对此，陆存海在双方合伙过程中已实际领取的款项系其按双方约定取得的相关收益，而原判认定返还的款项系成文新因双方合伙而取得的款项，两者性质不同。综上，原判根据本案具体情况，认定成文新应向陆存海返还相应的投资款符合法律规定。
综上所述，成文新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2972元，由成文新负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 张立涛
审判员 贺 斌
二〇一七年七月五日
书记员 禹茜茜
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。