广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2578号
上诉人（原审被告）：东莞市永昌土石方工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区光明社区光明大道五环路口。
法定代表人：陈澳果，总经理。
委托代理人：郭安慧、奉文立，分别为广东林德律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：周兴红。
委托代理人：刘书唱、程华，分别为广东大洲律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市永昌土石方工程有限公司（以下简称永昌公司）与被上诉人周兴红劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月16日，周兴红第一次入职永昌公司处工作，后于2014年1月24日离职。2014年3月29日，周兴红第二次入职永昌公司处工作，担任泥头车司机，双方签订了书面劳动合同，永昌公司为周兴红购买了社会保险。永昌公司每月提前向周兴红预支费用（预支费用的数额、支付时间均不固定），周兴红每月预支费用时需要签名。永昌公司于每年年底与周兴红结算当年全年的工资并一次性向周兴红支付剩余的工资数额。2014年6月22日，周兴红发生受伤事故。2014年6月23日至2014年9月5日期间，周兴红因工伤事故而住院治疗共计74天，住院期间陪护1人；周兴红住院期间医疗费和伙食费已结清。周兴红出院时医嘱卧床3个月。2014年8月28日，周兴红的受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤。2014年10月23日，周兴红被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，未达护理等级。2015年1月27日，东莞市社会保险基金管理中心决定按照4751元／月标准向周兴红支付一次性伤残补助金52261元、一次性工伤医疗补助金19004元。周兴红受伤后一直未返回永昌公司处上班。庭审中，周兴红、永昌公司均确认双方的劳动关系已解除。后周兴红申请劳动仲裁，要求确认周兴红、永昌公司之间的劳动合同关系已解除，并要求永昌公司支付一次性伤残补助金差额13739元、一次性工伤医疗补助金差额4996元、一次性伤残就业补助金90000元、2014年6月22日至2014年10月23日期间的停工留薪期间工资24600元、住院期间护理费3700元、2015年3月工资600元、2015年4月工资6000元、2015年5月工资6000元、2015年6月工资4600元、二次手术费10000元。2015年4月20日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字（2015）285号仲裁裁决书，裁决：一、确认周兴红、永昌公司之间的劳动合同关系已解除；二、永昌公司向周兴红支付一次性伤残就业补助金58873.5元、2014年6月22日至2014年10月23日停工留薪期间工资15864.2元、住院期间护理费3700元、2014年3月至2014年6月期间工资差额1989.72元；三、驳回周兴红的其他申诉请求。周兴红不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。
本案中，对于周兴红受伤前的月平均工资数额，周兴红、永昌公司双方存有争议。周兴红认为，周兴红受伤前的月平均工资为6000元，故要求永昌公司按照6000元／月的标准向周兴红支付相关工伤待遇。周兴红对此未提供证据予以证明。永昌公司则认为，周兴红、永昌公司双方签订的合同已约定周兴红的工资为3000元／月，周兴红受伤前的实际月平均收入为3924.9元，故仅同意按照3924.9元／月的标准向周兴红支付相关工伤待遇。永昌公司对此提供工人合同、周兴红在2013年3月16日至2014年9月1日期间领取工资的签收记录、周兴红在2014年1月24日领取工资的支出证明单、周兴红同事陈洪德在2013年3月16日至2014年1月24日期间工资记录、周兴红同事任毅在2013年3月12日至2014年1月24日期间工资记录予以证明。其中，工人合同显示的用工期限为2014年3月29日至2015年3月29日；该合同第2条约定，周兴红的工资按月薪结算或预支，周兴红的工资不低于东莞市最低工资标准，永昌公司每月20日前向周兴红发放3000元，余额于年底结清。2013年3月16日至2014年9月1日的工资签收记录显示，周兴红在2013年3月16日至2014年1月24日期间共领取款项合计39249元；在2014年3月29日至2014年9月1日期间共领取款项9000元。案外人陈洪德的工资记录显示，陈洪德在2013年3月16日至2014年1月24日期间共领取款项合计36920元。案外人任毅的工资记录显示，任毅在2013年3月1日至2014年1月24日期间共领取款项合计41697元。周兴红对永昌公司提供的工人合同、周兴红在2013年3月16日至2014年9月1日期间领取工资的签收记录、周兴红在2014年1月24日领取工资的支出证明单的真实性均没有异议，但认为工人合同中显示的内容可以证明周兴红每月工资超过3000元。周兴红确认任毅、陈洪德是永昌公司的员工，并确认该二人与周兴红同样担任泥头车司机，但表示其不清楚任毅、陈洪德的工资领取情况。周兴红称，其在2013年3月请假2天、2013年4月请假2天、2013年5月请假1天、2013年11月11日至2013年12月15日期间均是请假，但永昌公司没有提供相应的考勤记录，故认为周兴红在2013年领取的工资数额不能反映出周兴红实际月平均工资水平。庭审中，周兴红称其上班无需考勤，有事时则口头向永昌公司负责人请假，并称周兴红的工资按照周兴红当年实际出勤天数计算。但周兴红无法向原审法院明确其在出勤期间的日工资标准，也无法向原审法院明确请假时的扣款标准。永昌公司则认为，周兴红上班无需考勤，且周兴红的上班情况是根据工作量来确定；并认为若周兴红没有请假或当月请假未超过3天的，则永昌公司则按照固定工资3200元／月的标准向周兴红发放工资；若周兴红当月请假超过3天的，则会扣工资，但不清楚工资的扣除标准；周兴红每年年底可领取故不定数额的年终奖。
庭审中，对于周兴红停工留薪期间工资的问题，周兴红、永昌公司双方存有争议。周兴红认为，周兴红的停工留薪期间为2014年6月22日至2014年10月23日共计123天，故要求永昌公司按照6000元／月的标准支付停工留薪期间工资24600元。永昌公司确认周兴红的停工留薪期为2014年6月22日至2014年10月23日共计123天，但认为周兴红的停工留薪期工资应按照3200元／月的标准计算，永昌公司已在2014年6月22日至2014年10月23日期间向周兴红支付停工留薪期间工资6000元，故仅同意向周兴红支付停工留薪期间工资差额7120元。周兴红则认为永昌公司在2014年6月22日至2014年10月23日期间支付6000元是周兴红发生工伤事故之前的工资，并认为永昌公司从未支付停工留薪期间工资。
诉讼中，关于周兴红2014年3月至2014年6月的工资数额问题，周兴红、永昌公司双方存有争议。周兴红认为，周兴红的工资应按照6000元／月的标准计算，即周兴红2014年3月应发工资为6000元÷30天×3天（3月29日至3月31日）=600元、2014年4月应发工资为6000元、2014年5月应发工资为6000元、2014年6月应发工资为6000元÷30天×21天（6月1日至6月21日）=4200元，合计工资16800元，扣除永昌公司于2014年5月31日支付的3000元、2014年9月1日支付的6000元后，主张永昌公司还需向周兴红支付2014年3月29日至2014年6月21日期间工资差额7800元。永昌公司则表示仅同意按照仲裁结果支付2014年3月29日至2014年6月21日期间工资差额1989.72元。
另，对于周兴红在2014年3月至2014年6月期间的出勤情况，周兴红认为，周兴红在2014年3月29日至2014年3月31日期间上班1天、2014年4月上班26天、2014年6月上班21天；周兴红在2014年5月存在因下雨天气而不上班的情形，周兴红不记得2014年5月的具体出勤天数。周兴红对此未提供证据予以证明。永昌公司表示其不清楚周兴红在2014年3月29日至2014年6月21日期间的出勤情况，但认为2014年6月有端午节，东莞下雨天较多，周兴红在2014年6月不可能上班21天。永昌公司未提供证据证明周兴红在此期间的出勤情况。
又，周兴红主张其受伤后有安装内固定物，必要时需要拆除该内固定物，故酌情要求永昌公司支付二次手术费10000元。周兴红对此提供出院记录予以证明。该出院记录中的出院医嘱第7条显示，内固定物可不用拆除，左骨髂翼内固定物必要时拆除；该出院记录中没有显示拆除内固定物的手术费用。永昌公司对该份出院记录的真实性予以确认，但认为该手术费不是必然发生的，故不同意向周兴红支付二次手术费10000元。
原审法院认定上述事实的证据有，周兴红提供的入职登记表、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇支付决定书、诊断证明书、出院记录、仲裁裁决书及送达回证，永昌公司提供的仲裁裁决书及送达回证、入职登记表、工人合同、工资签收记录、支出证明单，以及庭审笔录等书证附卷。
原审法院认为，周兴红在永昌公司处工作，由永昌公司向周兴红支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，周兴红、永昌公司均确认双方的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。周兴红要求永昌公司按照劳动仲裁裁决结果支付护理费3700元，因永昌公司未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为永昌公司同意劳动仲裁裁决结果，故永昌公司应当向周兴红支付护理费3700元。
本案的争议焦点为：1、永昌公司应当按照何种标准向周兴红支付相关工伤待遇；2、永昌公司是否应向周兴红支付停工留薪期工资及2014年3月至2014年6月期间的工资；3、永昌公司是否需向周兴红支付二次手术费。
就第一个争议焦点。关于周兴红的工资标准问题。首先，根据周兴红、永昌公司双方在庭审中的陈述，周兴红于2014年3月29日第二次入职永昌公司处后，即于2014年6月22日发生工伤事故，而周兴红在2014年3月29日至2014年6月22日期间仅领取过一次款项3000元，现周兴红主张其受伤前月平均工资为6000元／月，但周兴红对此未提供证据予以证明，故对周兴红此项主张，原审法院不予采信。其次，根据周兴红、永昌公司双方确认的2014年3月29日签订的工人合同第2条约定的内容，结合周兴红、永昌公司双方的陈述，可以看出周兴红的工资是以预支方式领取的，永昌公司每月向周兴红支付3000元，永昌公司会在每年年底与周兴红结清当年的全部工资，可见永昌公司该3000元并不是周兴红每月的实际工资收入。但由于周兴红在2014年3月29日第二次入职永昌公司处后尚未工作至年底即发生了工伤事故，周兴红、永昌公司双方至今未结清周兴红受伤前的工资，故本案现有的证据均无法真实反映出周兴红2014年3月29日入职后至受伤之前的月平均工资数额。再者，社保部门虽然按照4751元／月的标准向周兴红支付相关工伤待遇，但从社保部门出具的工伤认定书及劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定书的内容来看，永昌公司是以建筑工程的名义为周兴红购买的工伤保险，并非以周兴红实际工资水平为周兴红缴纳社保，因此，永昌公司应当向周兴红支付的相关工伤待遇应按照周兴红的实际工资水平计算，而不应按照社保部门向周兴红支付的工伤待遇标准4751元／月计算。综上，原审法院认为，由于周兴红、永昌公司均没有证据证明周兴红在2014年3月29日第二次入职后的实际工资水平，考虑到周兴红曾于2013年3月16日入职永昌公司处工作、后于2014年1月24日离职，周兴红在此期间在永昌公司处有领取工资，且周兴红第一次离职后两个月左右便再次入职永昌公司处工作，周兴红两次入职永昌公司处间隔的时间较短，工资水平应当差距不大，故根据本案的事实及本案现有的证据，原审法院认定，永昌公司应参照周兴红在2013年3月16日至2014年1月24日期间的工资水平来向周兴红支付相关的工伤待遇。
关于周兴红在2013年3月16日第一次入职至2014年1月24日离职时的出勤情况。原审法院认为，本案开庭时距离2013年已近两年，距离2014年5月仅一年左右，但周兴红在庭审中能明确陈述其在2013年3月至2013年5月期间的每月请假天数，却无法向原审法院明确其在2014年5月期间的上班天数，明显不符合常理，故对周兴红此项主张，原审法院不予采信。由于周兴红、永昌公司均确认周兴红上班无需考勤，周兴红在雨天无需上班，且周兴红、永昌公司均无法向原审法院明确请假时的工资扣款方式，故从本案现有的证据分析，原审法院认为，永昌公司提供的工资记录中显示周兴红在2013年3月16日至2014年1月24日期间的工资总额，与陈洪德在2013年3月16日至2014年1月24日期间的工资总额、任毅在2013年3月12日至2014年1月24日期间的工资总额基本相当，且周兴红确认任毅、陈洪德与周兴红同样是永昌公司处的泥头车司机，可以看出周兴红与任毅、陈洪德在2013年3月至2014年1月期间的出勤情况应当基本相似，周兴红没有证据证明任毅、陈洪德在此期间有缺勤超过1个月以上，故原审法院根据永昌公司提供的上述工资记录，推定周兴红在2013年3月16日至2014年1月24日期间均有正常出勤。
综上，原审法院认为，永昌公司向周兴红支付的相关工伤待遇应当按照周兴红在2013年3月16日至2014年1月24日期间领取的工资总额39249元÷315天（2013年3月16日至2014年1月24日期间的日历天数）×30天=3738元／月的标准计算。由于永昌公司在庭审中表示同意按照3924.9元／月的标准向周兴红支付相关工伤待遇，高于原审法院认定的工伤待遇计算标准，故永昌公司应当按照3924.9元／月的标准向周兴红支付相关工伤待遇。由于周兴红、永昌公司均确认社保部门已按照4751元／月的标准向周兴红支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，该标准已高于周兴红的实际工资水平，故永昌公司无需再向周兴红支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额。周兴红发生工伤事故后被评为八级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，永昌公司应当向周兴红支付一次性伤残就业补助金3924.9元／月×15个月=58873.5元。周兴红要求永昌公司按照6000元／月的标准支付相关工伤待遇，缺乏依据，原审法院不予支持。
就第二个争议焦点。周兴红、永昌公司双方均确认周兴红的停工留薪期间至2014年10月23日止，原审法院对此予以认定。
由于周兴红、永昌公司没有证据证明周兴红每月工资构成及工资计算方式，且永昌公司每月向周兴红预支的费用均不能反映周兴红当月的工资水平，故原审法院认定，永昌公司应当参照3738元／月的标准向周兴红支付2014年3月29日至2014年10月23日（含停工留薪期间）的工资合计3738元／月÷30天×209天=26041.4元。现永昌公司已向周兴红支付该期间工资9000元，故永昌公司还需向周兴红支付2014年3月29日至2014年10月23日止（含停工留薪期间）的工资差额26041.4元-9000元=17041.4元。劳动仲裁裁决永昌公司向周兴红支付2014年3月至2014年6月工资差额1989.72元、2014年6月22日至2014年10月23日的停工留薪期工资15864.2元，合计17853.92元，高于原审法院上述计算的工资差额，由于永昌公司未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为永昌公司同意劳动仲裁裁决结果，故永昌公司实际应当向周兴红支付2014年3月29日至2014年10月23日期间（含停工留薪期间）的工资差额17853.92元。
就第三个争议焦点。从周兴红提供的出院记录中显示的出院医嘱内容，可以看出周兴红体内的内固定物可以不拆除，左骨髂翼内固定也只是在必要时才拆除，即周兴红并不必然产生二次手术费。且永昌公司为周兴红购买了社保，即使周兴红因此次工伤事故产生二次手术费，该些费用也不应由永昌公司负担。因此，周兴红要求永昌公司支付二次手术费10000元，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周兴红与永昌公司之间的劳动合同关系已解除；二、限永昌公司于判决生效之日起七日内向周兴红支付一次性伤残就业补助金58873.5元；三、限永昌公司于判决生效之日起七日内向周兴红支付2014年3月29日至2014年10月23日期间（含停工留薪期间）的工资差额17853.92元；四、限永昌公司于判决生效之日起七日内向周兴红支付护理费3700元；五、驳回周兴红的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元（周兴红已预交），由周兴红负担。
一审宣判后，永昌公司不服，向本院提起上诉称：永昌公司在周兴红住院期间第一个月已安排两名护理人员护理周兴红。在周兴红2014年6月22日受伤时，永昌公司负责人第一时间送周兴红到医院救治，支付医疗费，同时安排两名工作人员轮流照顾周兴红。永昌公司安排的两名工作人员照顾了周兴红一个月，考虑到周兴红的妻子已从老家过来护理周兴红，才没有继续安排人员护理。周兴红在2014年6月22日受伤2014年9月5日出院，共住院74天，按50元每天的标准，永昌公司只需向周兴红支付的护理费为2200元。基于上述事实和理由，永昌公司上诉请求：永昌公司只需向周兴红支付护理费2200元。
周兴红未在法定期限内向本院提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：永昌公司应向周兴红支付的护理费是多少。
仲裁裁决认定永昌公司应当向周兴红支付住院期间护理费3700元，永昌公司没有提起诉讼，视为服从仲裁裁决。原审判决判令永昌公司应当按照仲裁裁决向周兴红支付护理费3700元，处理正确，本院予以维持。对于永昌公司认为其只需支付护理费2200元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，永昌公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市永昌土石方工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 朱光明
第14页共14页