浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3866号
上诉人（原审被告）：张德良，男，汉族，1963年12月6日出生，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人：章剑洋，浙ＸＸ光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪位群，男，汉族，1969年12月31日出生，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人：方君紫，浙江立峰律师事务所律师。
原审被告：罗俊，男，汉族，1970年5月7日出生，住浙江省杭州市富阳区。
上诉人张德良因与被上诉人倪位群、原审被告罗俊保证合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第1026号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月27日开庭审理。张德良的委托代理人章剑洋，倪位群及其委托代理人方君紫到庭参加诉讼，罗俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：2012年1月9日，方建与倪位群签订借款协议，约定方建向倪位群借款4000000元，并载明了借款期限及利息，罗俊、张德良作为保证人在借款协议上签字确认。同日，倪位群向方成华账户转账3000000元，方建向倪位群出具借（收）条一份，确认借款为4000000元，其中3000000元通过银行转账方式转入方成华账户，1000000元以现金方式交付。
2014年2月27日，（2014）浙杭刑初字第18号浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书认定，2011年2月至2013年1月，方建谎称向企业转贷需要资金周转，以高息为诱饵，从倪位群处非法集资6000000元，至案发前，尚有2980800元未归还。并最终判决，方建犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。富阳市公安局依法冻结的位于富阳市富春街道文教路×号×室的房产（登记的房屋权利人是方建、张某，两人离婚协议约定该房产归被告人方建所有）予以拍卖，拍卖所得价款由赵力军优先受偿900000元抵押借款后，按比例发还被害人。责令方建退赔其犯罪所得，发还被害人。房产拍卖后，倪位群领取2100.60元。
在本案原审审理中，因罗俊、张德良对方建与倪位群签订的借款协议中担保人处签字的真实性有异议，其向原审法院提出文书鉴定申请。原审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，鉴定中，罗俊经通知未缴纳鉴定费，故鉴定机构依法终止罗俊的鉴定。2014年3月18日，该所出具杭州明皓【2015】文鉴字第214号文书司法鉴定意见书认为，落款担保人处“张德良”的签名字迹与样本中张德良的书写笔迹，两者所表现出的笔迹特征既有符合点也有差异点，但笔迹的概貌特征及细节特征的符合点的质量相对高于差异点的质量，笔迹特征总和基本上反映了同一人的书写习惯，故借款协议中落款担保人处“张德良”的签名字迹倾向是张德良书写形成。
倪位群原审为本案支出代理费12000元。
倪位群向原审法院起诉要求判令张德良、罗俊：1．对方建不能向倪位群清偿的借款本金人民币4000000元、利息损失760000元（自2012年1月10日起计至2015年3月9日止，按月息5‰计算），共4760000元的三分之一即1586000元承担连带责任；2．赔偿倪位群因本次诉讼支出的律师代理费12000元；3．承担本案案件受理费。
原审法院认为：本案的争议焦点一是案涉借款效力认定的问题；二是案涉借款的承担问题。
首先，在判定借款效力的问题上，应当首先确定该借条的真实与否，罗俊、张德良虽对其签名是否真实提出异议，但是罗俊未能提供证据证明其签名非本人所出具；张德良提出鉴定申请，经鉴定，认定该笔迹倾向是其书写，对该鉴定意见原审法院予以采纳，该借条的真实性予以确认。
因案涉借款已在（2014）浙杭刑初字第18号浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书作为方建集资诈骗的事实予以认定，且方建亦因集资诈骗的行为构成犯罪（集资诈骗罪）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，应当认定为无效。综上，方建向倪位群等人非法集资的行为，系属违法，其向倪位群借款的行为应当认定为无效。罗俊、张德良作为担保人，因主债无效，导致担保无效。综上，案涉借款应作无效处理。
其次，关于罗俊、张德良对债务的承担。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，主合同无效导致保证合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
罗俊、张德良是否存在过错。原审法院认为，关于过错理解，应当从担保人对主合同的无效状态是否知道或者担保人对无效的主合同的成立是否起过中介和促进作用进行综合判断。本案中，倪位群对于案涉借款要求方建提供相应的担保，并由张德良、罗俊作为担保人签字，对案涉主合同的成立起到了促进作用。本案中，张德良、罗俊作为完全民事行为能力人，应当意识到为他人提供担保所可能产生的法律风险，其未对主债务相关情况进行了解提供担保，由此产生的法律责任应由保证人承担。故罗俊、张德良作为保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效是存有过错的。且对于倪位群而言，并没有证据证明其在诉争款项被方建诈骗中具有过错。综上，原审法院认为张德良、罗俊应对不能清偿债务的三分之一承担责任。
关于倪位群的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现方建骗取倪位群款项共计6000000元（本案所涉4000000元，案外款项2000000元），倪位群实际损失共为2980800元，扣除其之后领取的2100.60元，倪位群现实际损失2978699.40元。综上，原审法院认定，本案所涉款项中倪位群实际损失为1985780元【2978699.40元×（4000000元÷6000000元）】。故张德良辩称本案款项不应为倪位群所主张的4000000元的意见原审法院予以采纳。因案涉借款合同已经被认定为无效，倪位群可依法要求财产返还及赔偿损失，不能依据借款合同关系获取相应利息及其他费用。倪位群主张按月利率5‰计算对应的利息损失并不违反法律规定，自2012年1月10日计算至2015年3月9日为377298元。但律师费的主张没有依据，原审法院不予支持。
综上，倪位群合理的诉讼请求，原审法院予以支持。罗俊经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃民事诉讼权利。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、张德良、罗俊对方建不能向倪位群清偿的借款本金1985780及利息损失377298元的三分之一共787693元承担赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回倪位群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19182元，由倪位群负担7505元，张德良、罗俊负担11677元。
宣判后，张德良不服提起上诉，要求：撤销原判第一项，改判驳回倪位群对张德良的诉讼请求。其上诉所依据的事实与理由如下：（一）涉案鉴定程序不合法，所形成鉴定意见不符合证据特性，依法不应予以采纳。首先，鉴定意见应当是明确肯定的，不应该是模糊的。而涉案鉴定意见却是模糊的，不具有排它性和唯一性，不符合证据要求，不能作为有效证据认定。其次，鉴定意见只是鉴定人个人的认识和判断，法院应当结合案件的全部证据加以综合审查判断，但原审法院对鉴定意见未加分析判断，未进行必要的检验和审查，盲目予以认定，存在不当。再次，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。但本案鉴定机构向张德良提取样本时均只有一名鉴定人在场，且没有委托人指派或者委托的人员在场见证。（二）原审法院在张德良有重新鉴定要求的情况下，未进行释明和决定，剥夺了张德良的诉讼权利，属程序违法。（三）即使借款协议上的名字为张德良所写，本案的保证期限业已经过，且已超过诉讼时效，张德良也不需要承担责任。倪位群向原审法院提交的《借款协议》显示，借款期限自2012年1月9日至2013年4月9日止，原审法院立案受理日期为2015年3月31日。但现经多方了解，案涉借款期限实际为自2012年1月9日至2013年1月9日止。也就是说，倪位群为使其起诉未超过保证期限，擅自将到期日2013年1月9日中的“1”改成了“4”，使其原审起诉尚在保证期间内，导致原审法院错误认定责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。
倪位群答辩称：（一）原审司法鉴定系经张德良申请，由原审法院依法委托具备相应资质的司法鉴定所进行鉴定后出具的，鉴定程序合法、鉴定意见明确，符合证据的要求，原审判决对鉴定意见的采纳正确无误。（二）鉴定意见与事实相符，《借款协议》“担保人”处“罗俊”、“张德良”的签名均系其本人所签，二人自愿在方建与倪位群达成借款意向时为借款提供担保，并承诺在方建无力清偿时承担保证责任。（三）借款期限是由方建与倪位群在形成借款意向时一并达成的合意，是真实存在，且《借款协议》中的期限在张德良与罗俊签字时均已存在，张德良在原审中也未就借款期限提出异议，也足以说明借款期限的事实。（四）本案借款合同已因方建的集资诈骗行为被认定无效，张德良与罗俊在本案中承担的是过错赔偿责任，并非担保责任，因此不适用保证期限的规定。综上所述，请求驳回张德良的上诉请求。
罗俊未作述称。
二审中，倪位群、罗俊均未提交证据材料，张德良向本院申请调取本院审理的（2014）浙杭刑初字第18号案卷宗材料，拟证明涉案借款的真实期限和方建归还金额的事实，本院经审查后予以准许并调取相应证据。经质证，倪位群对其真实性、合法性和关联性均无异议，罗俊经本院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对该证据的效力予以认定。
根据上述证据及当事人在二审期间所作陈述，本院查明如下事实：
在本院审理的（2014）浙杭刑初字第18号案的侦查阶段，倪位群向侦查机关提交了涉案借款协议复印件，并承诺该复印件与原件核对无误，该复印件中记载的借款期限为自2012年1月9日至2013年1月9日止。二审中，倪位群当庭承认在向原审法院提起本案诉讼前擅自将借款协议中约定的借款到期日涂改为2013年4月9日，方建、张德良、罗俊对此均不知情。
杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓【2015】文鉴字第214号司法鉴定意见书的日期为2015年12月7日。
除上述事实外，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）原审法院采信涉案鉴定结论是否存在不当；（二）原审判决确定张德良应承担的责任是否存在不当。
关于争议焦点（一），首先，张德良主张涉案鉴定程序不符合现行司法部《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定。本院经审查认为，该部门规章起始施行日期为2016年5月1日，而涉案鉴定意见书完成日期为2015年12月7日，根据“法不溯及既往”的原则，张德良关于涉案鉴定程序违反该部门规章、程序违法的主张不能成立。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，结合倪位群提交的借款协议证据、涉案司法鉴定意见，足以认定涉案借款协议上“张德良”签名系张德良本人所签的事实具有高度可能性，在张德良未提交相反证据的情形下，应当认定该事实存在。因而，原审法院采信鉴定意见，并认定涉案借款协议上“张德良”签名属实并无不当，张德良应当承担举证不能的相应法律后果。另，经审查，张德良在原审中并未提出重新鉴定申请，其相应上诉主张本院不予采信。
关于争议焦点（二），倪位群在本案中主张的并非担保责任，而系担保人的损害赔偿责任；且包括保证期间条款在内的担保协议已因主合同被确认无效而归于无效，故本案不适用保证期间的规定。
关于张德良在二审期间所作关于诉讼时效的主张，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，首先，张德良在一审期间未作诉讼时效抗辩。其次，本案二审期间虽有新证据表明涉案借款协议中记载的借款期限截止日实为2013年1月9日，但倪位群主张担保人损害赔偿责任的诉讼时效亦不应从该日期起算，而应自其知道或应当知道因担保人过错致其权利受损之时起算。据已查明的事实，认定涉案方建向倪位群借款行为构成集资诈骗犯罪的刑事判决于2014年2月27日方作出，本院认为倪位群最早可于此时知道其与方建签订的涉案借款协议归于无效，其因担保人过错而遭受损失。即使以此时为诉讼时效起算点，倪位群于2015年3月31日提起本案诉讼亦未超出诉讼时效，故本案不属于中二审中“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形”。
因而，张德良关于倪位群提出涉案主张已超出保证期间和诉讼时效、其无需承担责任的主张本院不予采信。原审判决所确定张德良应承担的责任并无不当。
综上，虽然倪位群向原审法院提交其擅自篡改的证据，但并不影响本案实体处理，故对原审判决仍应予以维持。张德良提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11677元，由上诉人张德良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 张书青
代理审判员 孙益武
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 张天马