广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8961号上诉人（原审被告）：马华胜，住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审原告）：广州市海辉物业有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：林晓颂，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢婷，广东沁森律师事务所律师。原审被告：林玉梅，住广东省吴川市。上诉人马华胜因与被上诉人广州市海辉物业有限公司（以下简称海辉公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民二初字第195号民事判决，向原审法院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：海辉公司主张于2004年4月1日取得案涉土地使用权，因遗失《国有土地使用证》，广州市人民政府向其补发穗府国用（2014）第04100070号《国有土地使用证》。该证记载：土地使用权人为海辉公司；土地座落地点位于广东省广州市南沙区金岭路308号；土地使用面积为17350.2平方米；土地用途为工业用地。2013年7月5日，海辉公司作为甲方（委托方）、马华胜作为乙方（受委托方）与林玉梅作为丙方（担保人）签订《委托技术咨询、服务合同书》，约定：乙方受甲方委托聘请有资质的第三方为案涉土地项目建设提供前期总体策划、技术咨询及办理行政手续等服务，直至甲方领取商业用地土地权属证、有关行政部门批准该地块商业用地性质为止；咨询服务费用为2000000元，甲方于合同书签订时向乙方支付1000000元作为前期费用，余款于南沙区用地委员会下发有效文件及批文同意该土地转为商业用地时支付，乙方指定收款账户为林玉梅于邮政储蓄银行广州南沙支行开立的账户（账号：62×××45）；若因甲方原因未及时按有关行政部门提供和缴纳开发建设项目所需的资料、资金、证明、费用或中途自行停止办理等导致该项目终止的，则视为甲方违约，乙方所收取的1000000元不予退还，并由甲方全额支付技术咨询费2000000元；若案涉土地在2014年3月30日前无法变更为商业用地，则视为乙方无法完成合同书义务，其应在五日内向甲方无息退回1000000元，本合同书终止且双方互不追究法律责任；为保证乙方足额退还上述款项，丙方为乙方提供连带担保，并以其名下同等价值房产作为抵押物，对乙方返还全部已收款项承担担保责任。合同书落款处载有“广州市海辉物业有限公司”字样的印章及“马华胜”、“林玉梅”字样的签名。2013年7月31日，海辉公司与林玉梅就林玉梅名下位于广东省广州市南沙区南沙街进港大道南沙碧桂园海帆轩二街2座601的房产办理抵押登记手续，债权数额登记为1000000元。关于林玉梅为案涉债务提供保证担保还是抵押担保，经原审法院询问，海辉公司及马华胜均确认是抵押担保。2013年7月8日，马华胜、林玉梅共同出具《收条》确认收到首期费用1000000元。海辉公司主张林玉梅为收款人，应承担共同返还责任。马华胜确认《收条》中其签名的真实性，但否认收到该款项，称当时海辉公司要求其先签名再付款。原审庭审中，海辉公司、马华胜均确认，马华胜于《委托技术咨询、服务合同书》主要义务为办理案涉土地用途变更手续，海辉公司认为应当以取得国土部门颁发的商业用地权属证为合同履行完毕的标志，马华胜则认为是取得规划部门颁发的建设用地规划许可证。马华胜还抗辩称因海辉公司未能提供相应验资报告及开发项目资本保证金，故变更手续无法完成。就该主张，马华胜提供如下证据：（一）《广州市海辉物业有限公司关于建设〈亮珠国际商务大厦〉项目的请示》。显示：海辉公司曾于2014年5年5日、2014年5月5日就案涉土地开发商业性质项目请求行政部门尽快审批相关手续。（二）《补充合同书》。显示：2014年3月1日，林某、林晓颂代表海辉公司与马华胜签订该合同书，约定将《委托技术咨询、服务合同书》延期至2015年5月30日，其余条款不变。（三）《场地平整和围墙围蔽施工合同书》、《围墙施工要求说明》、图纸、《工程竣工验收报告书》。马华胜拟证明海辉公司委派林某为案涉地块项目的负责人。（四）广州市土地使用权情况表、《收条》、《图纸修改通知书》、海辉公司企业法人营业执照、电话录音U盘及书面记录、手机短信文字记录、《关于广州市海辉物业有限公司办理变更用地性质为商业开发项目需提交资料的催告书》。马华胜主张曾多次要求海辉公司提交按总投资额30%计算的验资报告及保证金，因海辉公司无法提交，故案涉土地用途变更手续无法进入报批预审程序。（五）《广州房地产开发办法》、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》、《商品房屋建设项目计划备案办事指南》。马华胜主张相关法律规定应当提交验资报告、环境评估报告、可行性报告，其曾按照《商品房屋建设项目计划备案办事指南》整理部分材料并递交给广州市南沙区发展和改革局，该局口头告知马华胜正式立项需要提交上述报告。（六）网页打印件。马华胜主张从互联网查询可知案涉土地用途已变更为商业用地。（七）《闲置土地调查通知书》。显示：广州市国土资源和房屋管理局于2014年5月4日印发该通知书，要求海辉公司说明情况。马华胜主张因海辉公司未提交验资报告等材料，故案涉土地未能开发。海辉公司经质证确认《补充合同书》中林某、林晓颂签名的真实性，但认为二人无权代表海辉公司与马华胜约定合同延期，即使合同获得延期，现也逾期，对其余证据不予确认，认为不能证明马华胜的主张。另查明，因案件审理需要，原审法院于2015年12月18日分别向广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局、广州市规划局南沙分局发出(2015)穗南法民二初字第195-1号、(2015)穗南法民二初字第195-2号协助调查函，就案涉土地用途现状、用途变更申请情况及审批流程进行调查。2016年1月6日，广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局、广州市规划局南沙分局共同以穗南国规﹝2016﹞9号《关于协助调查的复函》回函原审法院，内容为：1.案涉土地登记土地用途为工业。2013年7月5日至2015年12月15日，该局无海辉公司土地用途变更申请的记录。2.该局于2004年为案涉土地核发穗南规地证[2004]10号《建设用地规划许可证》，目前已过期。2013年7月5日至2015年12月15日，该局无海辉公司申请办理《建设用地规划许可证》的记录。3.该局已对该土地启动闲置土地调查程序，在调查期间暂停办理该地块的相关业务。该函还附有土地用途变更业务及申请《建设用地规划许可证》所需材料的清单。2016年1月12日，原审法院就上述证据组织质证，经质证海辉公司对此无异议；经质证马华胜对其真实性及合法性无异议，但认为虽然广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局与广州市规划局南沙分局没有明文规定须提供验资报告、环境评估报告及可行性报告，但其接收申请材料时要求必须提交。海辉公司原审诉讼请求：1.解除海辉公司、马华胜、林玉梅签订的《委托技术咨询、服务合同书》；2.马华胜、林玉梅共同向海辉公司返还服务费1000000元；3.马华胜、林玉梅承担案件诉讼费。诉讼中，海辉公司变更诉讼请求，请求判令：1.解除海辉公司、马华胜、林玉梅签订的《委托技术咨询、服务合同书》；2.马华胜、林玉梅向海辉公司共同返还服务费1000000元及利息（以1000000元为本金，自2014年4月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；3.马华胜、林玉梅承担案件诉讼费。原审法院认为：本案为服务合同纠纷。林玉梅经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对海辉公司、马华胜提交的证据及原审法院调取的证据进行质证和对海辉公司、马华胜陈述的事实进行抗辩的权利。海辉公司与马华胜、林玉梅签订的《委托技术咨询、服务合同书》为各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，当事人均应严格依约履行各自义务。现争议焦点为：马华胜、林玉梅是否应当向海辉公司返还预付款1000000元及支付利息。首先，《委托技术咨询、服务合同书》对服务内容进行了明确约定，即海辉公司领取商业用地土地权属证、广州市南沙区相关行政机关批准该商业用地性质。马华胜主张服务内容是取得建设用地规划许可证，与约定不符，原审法院不予采纳。其次，马华胜提交的《补充合同书》载有海辉公司人员林某、林晓颂的签名。林晓颂作为海辉公司的法定代表人，其签字属职务行为，《补充合同书》效力应予以认可。原审法院推定海辉公司与马华胜曾约定将《委托技术咨询、服务合同书》延期至2015年5月30日。再次，从穗南国规﹝2016﹞9号《关于协助调查的复函》可知，2013年7月5日至2015年12月15日期间广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局与广州市规划局南沙分局并无海辉公司关于案涉土地用途变更、《建设用地规划许可证》的申请记录。马华胜主张已履行部分合同义务且因海辉公司未提交验资报告及保证金，导致服务事项未完成，与本案现有证据不符，其亦未能进一步提供证据证明行政机关曾就该申请要求补正验资报告等材料，原审法院对马华胜该抗辩不予采纳。最后，截至履行期限届满之日止，案涉土地登记土地用途仍为工业。按照《委托技术咨询、服务合同书》的约定，马华胜应当向海辉公司返还预付款1000000元。现马华胜未按约返还，已构成违约，海辉公司根据合同约定要求解除合同、马华胜返还预付款及支付利息损失，均符合法律规定，但至本案原审法庭辩论终结时止合同书履行期限已届满，故无需解除。对海辉公司诉请的利息，应自约定返还期限届满之日次日即2015年6月5日起算，因2015年6月5日至判决作出之日期间已超过六个月、未满一年，故利率应按中国人民银行同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率执行。海辉公司诉请超出原审法院认定的部分，原审法院不予支持。另海辉公司确认林玉梅于本案提供的担保方式为抵押担保，其以林玉梅收取预付款为由诉请要求林玉梅承担共同返还责任，缺乏事实依据及法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、马华胜于判决生效之日起十日内向海辉公司返还服务费1000000元及支付利息[以1000000元为本金，自2015年6月5日起按中国人民银行同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率计至付清之日止]；二、驳回海辉公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，诉讼费合计18800元，由马华胜负担。判后，上诉人马华胜不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定争议焦点错误。该案的讼争焦点应为马华胜、海辉公司双方在履行涉案合同中是谁存在违约、造成不能将原来工业用地性质变为商业用地性质由谁来承担责任。（二）根据双方所签订的《委托技术咨询有服务合同》第五条款约定，该项目开发的验资报告30%，即7500万元由海辉公司提供马华胜交给南沙区用地委员会和各行政主管部门进行上述项目开发报批前的审查和备案，但因海辉公司的原因至今尚未将上述验资报告提供给马华胜进行该项目由工业用地性质转为商业用地性质的开发报批，经马华胜多次向海辉公司追讨要求其将上述的验资报告尽快提交给马华胜向政府部门报批，但屡遭海辉公司拒绝，至今海辉公司尚未把上述资料提交给马华胜，而导致马华胜无法在合同期内完成合同约定的报批义务，故合同的违约责任理应全部由海辉公司承担。（三）原审法院认为涉案的办理由原来工业用地性质变为商业用地土地权属证的程序的认定错误。根据现南沙区人民政府关于办理由原来工业用地性质变为商业用地性质开发报批程序的规定证明了需将涉案地块由原来工业用地性质变为商业用地性质开发领取商业用地性质权属证的先决条件是由开发建设单位给南沙区用地委员会审查核准后方可报南沙区用地委员会上会审议通过批准其建设开发，并按规定补交地价方可领取商业用地性质权属证。（四）根据马华胜与海辉公司涉案合同的签约代表人林某的电话录音证明因海辉公司的原因导致不能提供涉案的验资报告和开发保证金给马华胜进行报批而造成在合同期内无法履行将涉案地块由工业用地变成商业用地性质报批的义务，其违约责任理应全部由海辉公司承担。（五）马华胜已对本项目前期报批事项做了大量的服务工作包括：编写申请报告，实施方案、总体策划、协助其征地拆迁，给涉案场地设计建设围墙完成了三通一平等前期工作；协调了南沙区各行政主管部门将该项目在总体规划上调整为商业用地规划，经马华胜前期协调努力到位该涉案项目的地块规划已获到国务院和广州市人民政府、广州市规划局等行政主管部门批准为商业用地规划的批准(附详)，现只要海辉公司按规定程序提交该项目的验资报告和开发资金报告给马华胜并按南沙区人民政府各主管部门规定补交地价并报批，很快就将该项目由原来工业用地性质变为商业用地性质，便可取其地块的商业权属证。综上，马华胜上诉请求：1.撤销原判，驳回海辉公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费全部由海辉公司承担。被上诉人海辉公司答辩称：不同意马华胜的上诉请求和事实理由。（一）海辉公司不存在违约行为，验资报告不是变更的必须资料，根据原审法院向国土资源南沙分局和广州市规划局南沙分局发函调查，以上两局以2016年9号关于协助调查的复函当中称涉案土块没有申请办理建设用地规划许可证的记录，且在该复函中附上了进行土地变更业务及申请建设用地规划许可证所需的材料清单。在这个清单里面并没有马华胜所称的需要的验资报告，海辉公司认为原审法院以上述复函作为认定事实是正确，海辉公司没有提供验资报告的义务。马华胜上诉称其无法变更土地用途的原因是因为海辉公司没有提供验资报告无依据。验资报告实际上是用于房地产开发意向的文件，与变更土地用途没有关系。因此海辉公司没有违约行为。马华胜未完成合同委托事项，应当承担100万元返还责任及支付利息。（二）马华胜没有按约定履行合同义务应当承担违约责任。本案合同约定的马华胜必须完成的委托事项是为海辉公司取得商业用地土地权属证书为止，然而根据上述复函在涉案合同期间，南沙国土资源局和规划局并没有收到关于马华胜的土地变更用途登记记录，说明了马华胜没有按合同约定，向有关部门递交变更土地用途的申请，是怠于履行合同义务。而至于马华胜在上诉状中称由其努力，涉案地块已调整为商业用地规划，至于商业地块的调整为商业用地规划没有依据，且马华胜没有举证证明。即使涉案地块规划调整为商业用地，这也是规划局根据城乡规划法根据法律规定变更的行政行为，而不是马华胜的申请行为，与本案无关，不能证明其履行了合同义务。综上，马华胜的上诉理由不能成立。原审判决查明事实清楚，应驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人马华胜向本院提交证据：1.2016年7月15日海辉公司的南沙工商局的工商登记，有原件。证明海辉公司至今为止也没有按法律规定去南沙工商局注册涉案地块的房地产开发公司，注册资金是50万元，根据工商法和有关法律规定，海辉公司不能承担7.7个亿的涉案商业开发，按工商登记有关管理规定，其只能承担250万元的开发。我方已告知海辉公司，至少注册资金有一两个亿才能满足海辉公司的要求，其也承认没这么多钱，故其没有资质开发房地产项目。2.商品房屋建设项目计划备案办事指南。没有原件，请求法院调档查证。被上诉人海辉公司发表质证意见称：1.对商事登记信息，真实性、合法性没有异议，但与该案无关。该案的委托合同的目的在于变更用地使用性质，而开发房地产是变更土地后的进行事项，那某公司有无资质开发房地产与该案没有关系。海辉公司原审证据6涉案土地的国有土地使用权证及土地产权证、建设用地批准书，该批准书也载明了涉案土地是工业用地，以及我方对涉案土地拥有合法权属，我方签署委托合同的目的在涉案合同第3条已记载得很清楚是直至涉案土地权属证为止变更为商业用地，而不是指城市规划的变更。而至于海辉公司进行下一步的开发成立项目公司，必须是在土地性质已完成变更才能成立项目公司进行开发。2.证据2，真实性、合法性由法院认定，与该案无关，这是商品房建设项目的办事指南，海辉公司未变更土地性质，谈何房地产建设项目。二审查明：《委托技术咨询、服务合同书》第三条约定：乙方（马华胜）技术咨询服务范围：委托乙方聘请有资质的技术咨询服务公司为甲方（海辉公司）提供本项目建设的前期总体策划，按国家和地方的政策规定进行开发的技术咨询、服务并委托办理行政手续等服务，直至甲方领取商业用地土地权属证为止，并达致广州市南沙区政府有权部门批准该地块商业用地性质。另查：马华胜原审提交的证据显示：广州市人民政府2014年2月24日，批准文号：穗府函[2014]33号，《广州南沙新区明珠湾区起步区控制性详细规划通告附图》用地位置：东至三镇大道，北至虎门高速，南至下横沥水道，西至京珠高速和灵新大道。功能定位：打造金融、商务、高新技术、会展功能为一体的综合性区域。成为粤港澳全面合作示范区发展战略的核心区和先导区。本院认为：本案系服务合同纠纷。海辉公司与马华胜、林玉梅签订的《委托技术咨询、服务合同书》为各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：海辉公司诉请的马华胜返还预付款1000000元及支付利息的主张是否成立的问题。涉案《委托技术咨询、服务合同书》约定：咨询服务费用为2000000元，海辉公司于合同书签订时向马华胜支付1000000元作为前期费用，马华胜指定收款账户为林玉梅于邮政储蓄银行广州南沙支行开立的账户（账号：62×××45）。现海辉公司已提供汇款单及马华胜、林玉梅出具的收条证明其已依约向马华胜支付前期费用1000000元，证据充分，本院予以采信。涉案《委托技术咨询、服务合同书》明确约定了马华胜的服务范围是直至海辉公司领取商业用地土地权属证为止，并达致广州市南沙区政府有权部门批准该地块商业用地性质。首先，马华胜提交的《补充合同书》载有海辉公司人员林某、林晓颂的签名。林晓颂作为海辉公司的法定代表人，其签字属职务行为，故原审法院据此对《补充合同书》效力予以认可，并推定海辉公司与马华胜曾约定将《委托技术咨询、服务合同书》延期至2015年5月30日，符合事实和法律规定，本院予以维持。其次，根据原审查明的事实，2013年7月5日至2015年12月15日期间广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局与广州市规划局南沙分局并无海辉公司关于案涉土地用途变更、《建设用地规划许可证》的申请记录。马华胜虽主张因海辉公司未提交验资报告及保证金，导致服务事项未完成，但其提供的证据无法证明行政机关曾就该申请要求补交验资报告等材料，其应承担举证不能的不利后果。至于马华胜二审庭询时主张根据其原审提供的证据穗府函[2014]33号《广州南沙新区明珠湾区起步区控制性详细规划通告附图》，证明涉案土地已规划为商业用地，其已完全履行合同义务。对此，本院认为，截至履行期限届满之日止，案涉土地登记土地用途仍为工业，且《委托技术咨询、服务合同书》约定及双方在庭审中确认马华胜的主要义务为办理案涉土地用途变更手续，马华胜提供的上述证据并不能证明其已完成合同约定的义务。故原审法院对马华胜该抗辩不予采纳，并依据《委托技术咨询、服务合同书》和《补充合同书》关于“若案涉土地在2014年3月30日前无法变更为商业用地，则视为乙方无法完成合同书义务，其应在五日内向甲方无息退回1000000元，本合同书终止且双方互不追究法律责任”“延期至2015年5月30日，其余条款不变”的约定，判令马华胜向海辉公司返还预付款1000000元及支付利息（利息自约定返还期限届满之日次日即2015年6月5日起算，按中国人民银行同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率执行），并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人马华胜的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人马华胜负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十二月二十六日书记员  莫碧航蔡嘉瑜