郑州铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑铁刑初字第47号
公诉机关郑州铁路运输检察院。
被告人汤晋辉，男，1964年10月2日出生于山西省晋城市。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人聂申国，河南中涵律师事务所律师。
郑州铁路运输检察院以郑铁检公诉刑诉（2014）49号起诉书指控被告人汤晋辉犯贪污罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2014年7月23日第一次公开开庭审理了本案。2014年9月24日，郑州铁路运输检察院提出补充侦查申请，本院于当日决定对本案延期审理。2014年10月23日公诉机关补充侦查完毕提请本院恢复法庭审理，本院决定对本案恢复法庭审理，并于2014年11月21日第二次公开开庭审理了本案。两次庭审中，郑州铁路运输检察院均指派代理检察员张璇出庭支持公诉，被告人汤晋辉及其辩护人聂申国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州铁路运输检察院指控：
2009年11月下旬，汤晋辉和中铁隧道集团有限公司法律事务部副部长熊军（另案处理）在代表单位处理诉讼纠纷过程中，经预谋商定，以为单位处理诉讼纠纷跑关系为借口，通过支付律师费名义向河南经源律师事务所支付20万元钱，并让该所律师张某某将该笔款项提现交其二人处理。后汤晋辉和张某某协商制作虚假代理合同、法律顾问合同，将杭州分公司20万元现金转款至河南经源律师事务所，张某某将该笔款项扣除手续费提现后向熊军提供的工商银行帐户上转款172800元。熊军收到转款后，向汤晋辉工商银行帐户转款95950元，汤晋辉收到该笔款项后据为己有，用于家庭及个人消费。
公诉机关根据其指控提供了相应的证据，认为被告人汤晋辉作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。另，被告人汤晋辉尚未受到侦查机关调查谈话、讯问，向办案机关投案，并在此期间如实交代自己的主要犯罪事实，系自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，对汤晋辉可以从轻或者减轻处罚。提请我院依法惩处。
被告人汤晋辉对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，但提出以下辩护意见：1、汤晋辉在本案中的犯罪行为不构成共同犯罪，应按照单独犯罪处理；2、汤晋辉在本案中的地位和作用小于另案被告人熊军；3、汤晋辉系初犯并认罪悔罪，主动退赃，有自首情节，请求从宽处罚。
经审理查明：
2009年，中铁隧道集团有限公司杭州公司在福建浦南高速公路工程发生建设工程施工合同纠纷，时任中铁隧道集团有限公司法律事务部副部长熊军（另案处理）和中铁隧道集团有限公司杭州公司被告人汤晋辉负责处理该纠纷。河南经源律师事务所律师张某某经熊军介绍参与了该纠纷的处理。处理纠纷过程中，熊军、汤晋辉经商定，以处理该纠纷需要活动经费为借口，安排张某某通过虚假的法律服务合同套取中铁隧道集团有限公司杭州公司资金。随后汤晋辉借正在处理的其所在杭州公司与开封市宏达路桥设备厂承揽合同纠纷一案，伙同张某某签订了涉及该案的三份虚假法律服务合同，骗取中铁隧道集团有限公司杭州公司向河南经源律师事务所支付律师费20万元。张某某取款后通过其朋友吴某某的银行卡向熊军提供的工商银行帐户上转款172800元。熊军收到转款后，向汤晋辉工商银行帐户转款95950元，汤晋辉收到该笔款项后据为己有，用于家庭消费。汤晋辉归案后向侦查机关退回赃款人民币95950元。
上述事实有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、中铁隧道集团有限公司杭州公司出具的转账凭证、报销单据粘贴簿、河南经源律师事务所发票3张、律师费拨款单、网上银行转款凭证，证实中铁隧道集团有限公司杭州公司于2009年11月18日以“律师费”名义向河南经源律师事务所汇款20万元；河南经源律师事务所于2009年11月23日向杭州公司出具7万元律师费发票1张，6万元、7万元法律顾问费发票2张；上述3张发票在中铁隧道集团有限公司杭州公司以“造桥机顾问费”名义入账。
2、河南经源律师事务所出具的洛阳市商业银行转账支票存根、进账单回单、洛阳银行牡丹支行对公对账单，证实河南经源律师事务所于2009年11月18日收到20万元转款后，于11月19日以“劳务费”名义向张某某洛阳银行0016632346账号转账20万元。
3、张某某洛阳银行0016632346账户账务查询信息单、储蓄存折复印件，证实张某某0016632346银行卡于2009年11月19日转入20万元，2009年11月21日取现18万元。
4、证人吴某某中国工商银行卡汇款单、存款单、交易明细、自书证明，证实张某某于2009年11月21日向吴某某中国工商银行卡（卡号6222081705000003608）存入现金172800元后，委托吴某某当日通过该卡向熊军中国工商银行卡（卡号6222023202018884212）汇款172800元。
5、汤晋辉中国工商银行卡交易明细、熊军中国工商银行卡开户资料及交易明细、中国工商银行汇款凭证，证实熊军中国工商银行卡（卡号6222023202018884212）于2009年11月21日到账172800元后，于2009年12月1日向汤晋辉中国工商银行卡（卡号6222021705004273846）汇款95950元。
6、郑州铁路运输中级法院（2009）郑铁中民初字第3号民事调解书、汤晋辉与张某某签订的民商事诉讼委托代理合同、与杨某某、刘某某分别签订的法律顾问合同书及张某某、杨某某、刘某某自书情况说明，证实河南经源律师事务所律师杨某某、刘某某均未以法律顾问身份参与过中铁隧道集团有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂承揽合同纠纷一案；该所律师张某某亦非该案委托代理人；印证由汤晋辉代表中铁隧道集团有限公司杭州公司与上述三人签订的三份合同均系虚假合同。
7、证人张某某证言及情况说明，证实2009年，张某某经时任中铁隧道集团有限公司法律事务部副部长熊军介绍，参与了该公司涉及福建浦南高速公路工程施工合同纠纷系列案件。期间，熊军、汤晋辉以浦南高速公路工程系列案件需要额外花费为由与张某某商定，由张某某律师事务所出具律师发票、合同等手续，中铁隧道集团有限公司杭州公司向张某某律师事务所支付20万元律师费，然后张某某帮忙提现。后来张某某与汤晋辉经过联系，两人签订了涉及中铁隧道集团有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件虚假的民事代理合同与法律顾问合同，中铁隧道集团有限公司杭州公司向河南经源律师事务所支付了20万元律师费。张某某扣除相关税费后，将172800元存入其朋友吴某某工商银行账户，并委托吴某某转到熊军提供的工商银行账户。
8、同案人熊军供述，证实2009年期间，中铁隧道集团有限公司的杭州分公司在福建浦南高速公路工程发生诉讼纠纷，熊军与杭州分公司的汤晋辉负责处理该纠纷。熊军介绍河南经源律师事务所律师张某某参与了该纠纷的处理。在处理纠纷过程中，熊军与汤晋辉以需要资金跑关系为理由商定，通过张某某及其律师事务所套取中铁隧道集团有限公司杭州公司资金。张某某同意后，配合汤晋辉具体操作了套取资金的过程。2009年11月张某某将扣除相关税费后的172800元打入熊军提供的工商银行账户，熊军收到后将95950元打入汤晋辉账户。
9、证人何某某证言，证实2009年，中铁隧道集团有限公司的杭州分公司在福建浦南高速公路工程发生法律纠纷，杭州公司汤晋辉与集团公司熊军参与了该纠纷的处理。2009年11月，汤晋辉持三份中铁隧道集团有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件法律服务合同，要求并使杭州公司财务支付了20万元律师费用。汤晋辉在代表单位处理纠纷过程中的差旅费、餐费等费用均能正常报销，汤晋辉没有提及有额外费用需要通过其他渠道解决。
10、证人赵某某2014年3月12日情况说明，证实被告人汤晋辉未向公司领导汇报过关于在与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件中支付律师费用20万元的相关情况。
11、证人桑某某证言，证实在其参与处理中铁隧道集团有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件过程中，没有外聘律师参与该案。
12、证人许某某证言，印证汤晋辉将套取的单位款项用于还房贷和家庭支出的事实。
13、被告人汤晋辉供述及自书情况说明，证实2009年，中铁隧道集团有限公司杭州公司在福建浦南高速公路工程发生法律纠纷，汤晋辉与熊军负责处理该纠纷。两人以预留处理纠纷的活动经费为理由商定，通过以中铁隧道有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件发生法律服务费用的形式，套取中铁隧道有限公司杭州公司资金。熊军向汤晋辉介绍了河南经源律师事务所律师张某某，汤晋辉与张某某联系后，签订了虚假的三份涉及中铁隧道有限公司杭州公司与开封市宏达路桥设备厂纠纷案件的法律服务合同，骗取中铁隧道有限公司杭州公司向河南经源律师事务所支付20万元费用。此后，熊军将95950元打入汤晋辉工商银行卡账户，该款项被汤晋辉陆续用于家庭消费。
14、河南省人民检察院豫检反贪指辖（2013）193号指定管辖决定书、河南省人民检察院豫检反贪批指辖（2013）119号批准指定管辖案件决定书、河南省人民检察院郑州铁路运输分院豫铁检反贪指辖（2013）12号指定管辖决定书，证明本案的指定管辖情况。
15、郑州铁路运输检察院反贪局于2014年5月20日出具的抓获经过、中铁隧道集团有限公司纪委于2014年5月12日出具的情况说明、中铁隧道集团有限公司杭州公司纪委于2014年5月13日出具的“关于对汤晋辉主动配合问题调查的情况说明”、证人倪某某自书情况说明、汤晋辉手机通话记录，证实被告人汤晋辉的到案过程，印证其自动投案，具有自首情节。
16、中铁隧道集团有限公司营业执照、公司章程、中铁隧道集团有限公司杭州分公司营业执照、变更名称文件，证实中铁隧道集团有限公司类型为一人有限责任公司，公司股东为中国中铁股份有限公司，股东出资比例100%；印证中铁隧道集团有限公司杭州分公司于2013年5月变更名称为中铁隧道集团有限公司杭州公司，系中铁隧道集团有限公司的分公司。
17、中铁隧道集团有限公司杭州公司于2013年12月30日、2014年3月12日、6月30日出具的说明、任免通知、汤晋辉个人简历表及汤晋辉身份证复印件、户籍证明，证实被告人汤晋辉的自然状况、任职情况及工作职责等情况。
18、中铁隧道集团有限公司杭州公司党委干部部2014年6月30日出具的情况说明、中铁隧道集团有限公司隧党发（2000）63号文件，证实汤晋辉任职中铁隧道集团有限公司杭州公司综合办公室主任，按照63号文件规定，系经召开党委会讨论通过并任命。
19、被告人汤晋辉中国工商银行牡丹灵通卡复印件（卡号6222021705004273846）、商品房预售合同、住房公积金借款合同，证实赃款用于汤晋辉家庭支出。
20、中铁隧道杭州公司出具的汤晋辉财务报销凭证及明细表，证实汤晋辉在出差、处理纠纷过程中产生的交通费、招待费、住宿费等费用的报销情况。
另查明，被告人汤晋辉接到中铁隧道集团有限公司纪委工作人员电话通知后，能够按要求在杭州等候办案人员，并如实交代其主要犯罪事实。上述有郑州铁路运输检察院反贪局于2014年5月20日出具的抓获经过、中铁隧道集团有限公司纪委于2014年5月12日出具的情况说明、中铁隧道集团有限公司杭州公司纪委于2014年5月13日出具的“关于对汤晋辉主动配合问题调查的情况说明”、证人倪某某自书情况说明、汤晋辉手机通话记录、汤晋辉2013年12月26日、12月27日询问笔录等证据予以证实。
被告人汤晋辉及其辩护人对公诉机关的上列证据均无异议。被告人的辩护人提交了中国银行2014年3月26日汇款凭证，以证明汤晋辉家属退还赃款95950元。
被告人的辩护人提交的上述证据，经庭审质证，公诉人无异议，本院查证属实，予以采信。
本院根据案件审理情况，调查核实了如下证据，经庭审质证，控辩双方无异议，予以认证：
1、杭州市西湖区工商行政管理局于2014年11月10日出具的中铁隧道集团有限公司杭州公司工商登记基本情况及档案，证实中铁隧道集团有限公司杭州公司系中铁隧道集团有限公司分公司及分公司的设立、名称变更等情况。
2、中国铁路工程总公司营业执照、中国中铁股份有限公司营业执照及其出具的情况说明、公司章程，证实中国中铁股份有限公司及其子公司中铁隧道集团有限公司均系国有控股企业。
本院认为，被告人汤晋辉身为国家出资企业中的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人套取单位公款，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关所提，汤晋辉自动投案并如实交代自己的主要犯罪事实系自首的意见，经查属实，本院予以支持。
关于被告人的辩护人所提，被告人汤晋辉系初犯，认罪态度好，具有自首情节并主动退回全部赃款的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人的辩护人所提，本案不构成共同犯罪，对被告人汤晋辉应按照单独犯罪处理，及汤晋辉在本案中的地位和作用小于另案被告人熊军的意见，经查，熊军与汤晋辉在处理公司诉讼纠纷过程中，共同预谋套取单位公款，汤晋辉按照预谋，通过与熊军介绍的律师张某某签订虚假法律服务手续骗取单位公款20万元，后两人私分，两人具有共同的犯罪故意，至于使用何种借口套取公款及如何分赃，均不影响两人构成共同贪污犯罪的认定；熊军虽是汤晋辉的上级领导，但由于套取资金系报销自中铁隧道集团有限公司杭州公司，汤晋辉作为该公司法律事务的具体经办人、虚假法律服务合同签订人及报销人，地位与所起作用在共同犯罪中与熊军相当。故辩护人的上述意见，本院不予采纳。
公诉机关提出对被告人汤晋辉判处有期徒刑六至八年的量刑意见；汤晋辉请求对其从轻处罚；汤晋辉的辩护人建议在有期徒刑二至三年内考虑量刑。我国刑法规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。本案被告人汤晋辉伙同他人共同贪污单位公款20万元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。本院在量刑时，还考虑到汤晋辉具有如下法定、酌定量刑情节：（1）具有自首情节，依法予以减轻处罚；（2）能够积极全部退赃，酌情予以从轻处罚。对公诉机关所提量刑建议、被告人及其辩护人所提量刑辩论意见，本院均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
被告人汤晋辉犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月27日起至2019年12月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 欣
审 判 员 周 岩
审 判 员 商 东
二〇一四年十二月二日
代理书记员 李慧玲