江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆巴民初字第0320号
原告张雨晨。
法定代理人张兴旺。
法定代理人程云。
委托代理人姜佳志，上海得勤律师事务所律师。
委托代理人窦振宇，上海国雄（天津）律师事务所律师。
被告杨涛。
被告上海鑫雅水处理制品有限公司，住所上海市闵行区莘朱路三号桥北，组织机构代码证73749568-5。
法定代表人许晋荣，该公司董事长。
委托代�人苏海成、黄品彰。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海市南汇支公司，住所地上海市浦东新区惠南镇人民东路3388号，组织机构代码73814080-0。
法定代表人陆蔚琦，该公司总经理。
委托代理人沈默，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告张雨晨诉被告杨涛、上海鑫雅水处理制品有限公司（“以下简称鑫雅公司”）、中国平安财产保险股份有限公司上海市南汇支公司（以下简称“平安南汇公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年7月3日立案受理后，依法由审判员沈中昊独任审理，于2013年8月13日公开开庭进行审理，原告法定代理人张兴旺及委托代理人姜佳志、被告杨涛、被告平安南汇公司委托代理人沈默到庭参加诉讼，被告上海鑫雅水处理制品公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。后因案情复杂本案由简易程序转为普通程序审理，并于�告二次鉴定结束后于2014年4月21日再次公开开庭审理，原告委托代理人窦振宇、被告杨涛、被告上海鑫雅水处理制品公司委托代理人苏海成、被告平安南汇公司委托代理人沈默到庭参加诉讼。后本院于2014年4月30日再次公开开庭进行了审理，原告法定代理人张兴旺、被告杨涛、被告上海鑫雅水处理制品公司委托代理人黄品彰出庭参加诉讼，被告平安南汇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告张雨晨诉称：2012年9月14日18点30分许，原告父亲张兴旺驾驶无号牌的二轮摩托车与被告杨涛驾驶的沪C×××××小型轿车发生碰擦，造成原告受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2012年10月15日昆山市公安局交巡警大队对本次事故作出责任认定：原告张雨晨无责、原告父亲张兴旺负主责、被告杨涛负次责。事发后，原告经过住院治疗，后于2013年5月3日经司法鉴定所鉴定原告伤残被评定为一处九级伤残，营养期4个月，护理期6个月。沪C×××××小型轿车车主系被告上海鑫雅水处理制品有限公司，被告平安南汇公司系该车辆保险承包人。本次事故中承担主要责任的张兴旺系原告法定代理人，原告放弃对其诉讼请求。原被告就赔偿事宜协商无果故诉至法院。现原告认为损失如下：医疗费63095.87元（被告支付21000元）、住院伙食补助费2250元、营养费3000元、护理费16800元、伤残赔偿金118708元、交通费1474元、精神损失费12000元、鉴定费2520元、律师费3000元。为此，原告请求人民法院判令：1、被告杨涛、上海鑫雅水处理制品有限公司、平安南汇公司连带承担赔偿原告总计131954.36元；2、保险公司交强险内赔偿原告的精神损失费，请求保险公司商业险中就第三者责任险赔偿限额与被告杨涛、上海鑫雅水处理制品有限公司连带承担超出交强险限额以外的赔偿；本案诉讼费由三被告连带承担。
被告杨涛辩称：事故认定无异议，费用有异议。
被告上海鑫雅水处理制品有限公司答辩：依法处理。
被告平安南汇公司辩称：事故认定和事故事实无异议，愿在交强险范围内承担相应责任；同时在商业险依据保险合同约定予以履行赔付义务。关于具体项目：医疗费金额由法院核实，其中非医保部分依据商业险合同约定第17条不属于保险合同约定，不应该由我司承担。营养费认可3000元，住院伙食补助费认可1800元，残疾赔偿金按118708元计，交通费酌情认定400元，护理费认可7200元，精神抚慰金按照责任比例认可3000元，鉴定费认可，律师费不属于保险理赔范围。垫付事实我司不清楚，我司在交强险范围垫付过医药费9000元，请法院依法处理。
经审理查明：原告张雨晨系张兴旺、程云夫妇俩婚生子女。2012年9月14日18时30分许，原告父亲张兴旺无证驾驶无号牌普通二轮摩托车沿昆山市巴城镇城北西路由东向西逆向行驶至昆山市巴城镇城北西路“苏州绕城高速巴城出口处”东侧路段时，车辆左侧与从“苏州绕城高速巴城出口处”下匝道进入城北西路向东行驶的由鑫雅公司员工杨涛驾驶的沪C×××××小型轿车左前角发生碰撞，造成了张兴旺及其车上乘员程云、张雨晨倒地不同程度受伤及二车损坏的道路交通事故。2012年10月15日，昆山市公安局交巡警大队出具了昆公交认字（2012）第200969号《道路交通事故认定书》，认定：张兴旺负本事故主责，杨涛负本事故次责，程云、张雨晨无责。事发当日，原告张雨晨即被送入昆山市巴城医疗急救站救治，为此原告支付救护费100元。当日，原告转入昆山市第一人民医院接受治疗。根据原告提供的相关医疗资料记载，原告张雨晨事发后共分五次�住该院：第一次入院昆山市第一人民医院，入院日期为2012年9月14日、出院日期为2012年10月12日，共住院28天，期间原告接受了左股骨骨折切开复位内固定术＋外固定架手术，出院医嘱：一周后复诊，门诊定期复诊。原告为此支付医药费45399.44元。第二次入院昆山市第一人民医院，入院日期为2013年1月26日，出院日期为2013年2月5日，共住院10天，期间原告接受了内外固定取除术，出院医嘱：定期复查X线，门诊定期随访。原告为此支付医药费5738.93元。第三次入院时间为2013年2月20日，出院日期为2013年3月21日，共住院29天。原告为此支付医药费6186.6元。就该次住院入院情况，原告未出院记录，第四次入院昆山市周市人民医院，因左侧股骨远端骨折术后左膝关节僵硬、左下肢失用性肌肉萎缩住院；入院日期为2013年3月25日、出院日期为2013年3月27日，共住院2天，出院医嘱：门诊�期复诊。原告为此支付医药费970.4元。第五次入院昆山市第一人民医院，入住日期为2013年3月27日，出院日期为2013年4月17日，共住院21天，出院医嘱：继续患肢功能锻炼、门诊定期随访。原告为此支付医药费4039.5元。原告另提供门诊医药费票据7张，其中6张姓名为张雨晨、金额共计861元，其中1张姓名为程云、金额为168.46元，急救费票据1张、金额为100元。
2013年5月3日，苏州同济司法鉴定所接受原告父亲张兴旺的委托对原告伤情进行鉴定并出具苏同司鉴所（2013）临鉴字第658号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张雨晨因车祸致左股骨远端粉碎性骨折遗留左膝关节僵硬，目前左下肢功能障碍IX（九）级伤残。2、被鉴定人张雨晨的护理期限为伤后一人护理共计六个月；补充营养期限为四个月。原告为此支出鉴定费2520元。因各方协商未果，原告诉诸本院。
庭审中，原告明确其诉请：第二项诉请为：判令保险公司在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金，保险公司在超出交强险份额之外的在商业险范围内依然承担赔偿责任，各方依然承担连带责任；残疾赔偿金计算标准按2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算。
另查明：被告杨涛为原告垫付医疗费12000元，平安南汇公司在原告治疗期间汇过至昆山市第一人民医院9000元交强险赔付款，对上述两笔垫付款原告均无异议。
根据被告杨涛驾驶的沪C×××××小型轿车行驶证记载，该肇事车车主为上海鑫雅水处理制品有限公司，该车在被告平安南汇公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），保险期限均为2012年6月4日零时起至2013年6月3日二十四时止，商业三者险的保险限额为500000元，保险单载明：不计免�率（商业三者险）按条款规定执行。审理中，鑫雅公司确认事发时段杨涛系该公司员工。
审理中，平安南汇公司于2013年8月16日就原告伤残等级再次申请鉴定。2014年3月24日，苏州大学司法鉴定中心受本院委托再次对原告伤情进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》一份，其鉴定结论：交通事故致其左下肢功能障碍九级伤残。平安南汇公司为此支出1800元鉴定费。平安南汇公司审理中涉及商业保险合同条款规定未能提供相应证据证实原告的医药费中存在非医保用药部分及相应的替代用药情况。
再查明：审理中，原告为证实其护理费损失，提供了两份证据材料：
1、苏州纳福影视艺术学校书面证明一份，该证明载明：“我校教职工张兴旺于2012年9月14日发生一起交通事故，事故中妻子和女儿张雨晨受伤严重，故张兴旺从事故发生日请假至2013年4月17号，合计212天。张兴旺在�校固定工资为2800元一月，请假期间我校停止发放工资，请假期间扣发工资19786元。特此证明。2013年5月14日”。
2、张兴旺工资条五张（从2012年4月至8月），每张工资条均载明实发工资为2800元。
上述事实由原告提供的道路交通事故认定书一份、被告驾驶证、行驶证、保险单、原告病历本、出院记录若干、医药费收据若干、交通费票据若干、苏州同济司法鉴定司法鉴定意见书一份、鉴定费发票、苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份和庭审笔录在案佐证。
本院认为：公民身体健康权依法受到保护，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿；超过限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自的过错比例承担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人及保险公司的，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案交巡警部门出具的交通事故认定书并无不当，且被告杨涛和平安南汇公司均无异议，本院予以确认，张兴旺负本事故主责，杨涛负本事故次责，程云、张雨晨无责。同时杨涛系上海鑫雅水处理制品有限公司员工，驾车系职务行为，其驾车行为造成的相应民事赔偿责任应转由其职务所在单位上海鑫雅水处理制品有限公司承担；被告杨涛在本次事故中无重大过错，故不承担民事赔偿责任。鉴于原告明确表示对张兴旺应赔偿部分不予主张，张雨晨的损失应由平安南�公司在机动车强制保险责任限额范围内优先承担赔偿责任，超过交强险限额的部分，按原告自负70%、被告赔付30%的比例进行分担，被告该赔付部分由平安南汇公司在商业三者险的保险合同约定的范围内按照30%的责任比例予以赔偿，此后如仍有不足的，由上海鑫雅水处理制品有限公司予以赔偿。
至于平安南汇公司审理中主张医药费中存在非医保用药部分应当予以扣除事宜，因其未能提供相应证据证实原告医药费中存在非医保用药部分及相应的替代用药之事实，因此本院对事故保险方该主张不予支持。
对于鉴定费，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。苏州大学司法鉴定中心对原告孙的伤残等级、误工期限、补充营养期限、护�期限进行评定是为了确定受害人的相关损失，其支付的鉴定费用属于必要的合理的费用，应由保险人承担，故本院对被告平安南汇公司主张不承担鉴定费的抗辩意见，本院不予采纳。
对于原告的损失，本院认定如下：
1、医疗费，原告主张63095.87元。根据原告提供的医院病历、出院记录、住院医药费收据、门诊医药费票据等，本院认定原告医疗费为63195.87元，对原告提供的姓名为程云、金额为168.46元的门诊单据本院不予认定。
2、住院伙食补助，原告主张2250元。根据医院住院记录，原告共住院90天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照18元／天计，本院认定住院伙食补助为1620元。
3、营养费，原告主张3000元。根据“营养补充期限为四个月”之鉴定结论，以30天／月，20元／天计，本院认定原告营养费为2400元。
4、死亡伤残赔偿金，原告主张118708元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，根据原告提供的就读证、素质报告单、休学证明、保险凭证、房屋凭证，可以认定原告并未在昆山市居住一年以上，故应当按照苏州市2013年度城镇居民人均可支配收入为32538元／年标准计，结合“目前左下肢功能障碍IX（九）级伤残”之鉴定结论，本院认定原告伤残赔偿金为130152元（32538元／年×20年×20%）。
5、护理费，原告认为：其受伤后一直由其父亲照顾、原告父亲系苏州福纳影视艺术学校职工、根据原告提供张兴旺的月收入为2800元／月工资条、苏州纳福影视艺术学校扣发工资19786元之书面证明，主张16800元，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”规定，原告主张按照护理人员的误工费损失主张其实际护理费损失，原告该主张并无不当；但原告提供的工资条载明的月收入本身并非误工损失，所谓误工费损失实际按损失人误工前正常收入水平标准扣减误工期间的实际收入后的余额，现原告仅提供截止到误工前的工资收入本身，本院据此无法推知其实际损失数额；其次苏州福纳影视艺术学校扣发工资19786元之书面证明系言辞证据，庭审中证明出具人未出庭作证，且该书面证明系并无其他相关证据印证其�容的真实性，本院无法判断其为真。综上，本院对原告护理费实际损失16800元之主张不予支持。考虑到原告系未成年人且伤势较重确需人员护理，根据“护理期限为伤后一人6个月”之鉴定结论，本院认定原告护理费为7200元（40元／天×30天／月×6个月）。
6、交通费，原告主张1474元，交通费为确实发生之项，根据原告多次就医的情况，本院酌定原告交通费为800元。
7、精神抚慰金，原告主张12000元。根据原告作为未成年人九级伤残属实之鉴定结论，原告该项当计为10000元。审理中，原告明确表示对张兴旺应赔偿部分不予主张，本院认为原告确实存在精神损失应该给予抚慰，原告该主张不是其父亲张兴旺的主张，不存在过失相抵的情形；此外，原告该表示应该理解为最终计算结果中应由张兴旺承担赔付责任部分原告不予主张，而非此单独一项不予主张，因此，本院对保险方就该项按责任比例予以计赔之主张不予支持。
8、鉴定费，原告主张2520元。该项费用属实际发生数额，有相应发票原件佐证，本院予以确认。
9、律师费，原告主张3000元。因无法定事由或双方约定，故本院对此项主张不予支持。
综上，原告各项损失共计217887.9元（含鉴定费2520元）。被告平安南汇公司在交强险限额内医疗费赔偿限额内优先赔偿原告损失10000元（该项涉及医疗费63195.87元、营养费1620元、住院伙食补助费2400元，合计67215.87元）在交强险限额内死亡伤残赔偿限额内优先赔偿原告损失110000元（该项涉及护理费7200元、交通费800元、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元，合计148152元），平安南汇公司在交强险范围内赔偿原告各项损失120000元。原告损失不足部分97887.90（217887.9-120000，含鉴定费2520元）元，被告应赔付29366.37（97887.90×30%）元，其余70%原告自负�因原告在平安南汇公司投有商业三者险，且其保额为50万元、其依责任赔付上限为15万元，故被告上述应赔付之29366.37元由平安南汇公司据商业三者险直接赔付原告。上述两项合计由平安南汇公司在交强险和商业险范围内应赔偿原告各项损失共计149366.37（120000＋29366.37）元，扣除诉前平安南汇公司已赔付9000元，故平安南汇公司实际赔偿原告数额为140366.37（149366.37-9000）元。
另，平安南汇公司审理中就原告伤残等级鉴定而支出的二次鉴定费1800元，因二次鉴定结论与原告提交的庭前鉴定结论一致，该鉴定费应由平安南汇公司自负。同时，被告杨涛在本案中不承担民事赔付责任，其垫付的12000元应由原告返还。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海市南汇支公司在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿原告各项损失共计140366.37元，于本判决生效后十日内支付（履行方式：上述赔偿款可汇至昆山市人民法院纠纷款账户：开户行中国建设银行昆山市支行营业部，户名昆山市人民法院财务结算中心，账号32×××60，其中由原告张雨晨返还被告杨涛的垫付款12000元由本院转付被告杨涛）。
二、原告张雨晨返还被告杨涛垫付款12000元（履行方式见上述第一条文履行部分）。
三、驳回原告张雨晨其余诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1052元，由被告上海鑫雅水处理制品有限公司负担。此款原告已预交，本院不再退还，被告于本判决生效后十日内一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州分行园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 沈中昊
人民陪审员 陆美华
人民陪审员 姚雪琴
二〇一四年五月八日
书 记 员 陆晓芸
附法律条文：
一、《中华人民共和国侵�责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身�亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根�受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。