广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2559号
上诉人（原审原告）彭善明。
委托代理人张锐，广东粤宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何模新。
委托代理人张艳，广东云商律师事务所律师。
原审被告汪仁春。
原审被告深圳市艺众居装饰设计工程有限公司。
法定代表人谢嫦，董事长。
委托代理人张艳，广东云商律师事务所律师。
上诉人彭善明与被上诉人何模新、原审被告汪仁春、深圳市艺众居装饰设计工程有限公司（以下简称为艺众居公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法地民初字第339号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：艺众居公司的工商登记资料显示，该公司成立于2012年12月11日，何模新系公司监事。彭善明提交的对唐宗柏的《律师调查笔录》显示，2012年10月初，何模新以艺众居公司的名义承包了龙岗区坪地街道某庭（某百货）的装修工程。汪仁春系何模新的下属，其为何模新招募了唐宗柏及彭善明在内的四名工人，并一直由汪仁春在装修现场指挥、监督施工。2012年10月8日11时许，彭善明在施工过程中从过梁上摔落受伤，经汪仁春指挥被送往龙岗南联ＸＸ韬中医骨科诊所救治。何模新及艺众居公司对彭善明在装修过程中受伤的事实并未提出异议，但主张，涉案装修工程是何模新个人承包，艺众居公司是在彭善明受伤后才核准登记成立，因此彭善明的受伤与艺众居公司无关。且，何模新已经将自己承包的工程部分分包给了唐宗柏，而唐宗柏又邀请了哪些工人具体施工，何模新并不知情，唐宗柏应对彭善明的受伤负责；何模新另主张，彭善明从过梁上摔落到地上受伤，自身也存在过错，何模新在彭善明受伤后已支付了医疗费及误工费等相应费用，不应再承担责任。对于上述唐宗柏的调查笔录，何模新、汪仁春、艺众居公司主张属于证人证言，证人应当出庭作证。汪仁春则主张，其系何模新的员工，与艺众居公司无关，同时提交了一份《收款收据》用以证明涉案工程已经分包给了唐宗柏。该《收款收据》显示，2012年11月19日，汪仁春收取了“打墙”、“打柱包”费用人民币9300元，客户名称显示为“谭四”，收款项目的名称显示为“包工”。何模新提交的《收费收据》、《收款收据》及《收条》显示，彭善明受伤后何模新先后分别垫付了彭善明医疗费人民币5233.3元，生活费3800元。彭善明提交的《药房药品发药清单》、《挂号、门诊收费收据》及《门急诊、住院收费收据》显示，彭善明自行支付了医疗费人民币1361.6元。2013年1月18日，彭善明自行委托广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，按照工伤标准，经该所鉴定，彭善明的伤残等级为十级，误工期为110天、营养期为75天、护理期为75天，彭善明为此花费鉴定费人民币2800元。何模新主张，彭善明以提供劳务者受害责任纠纷确定案由，依据侵权责任法向被告索赔，则理应按照交通事故的伤残等级标准进行鉴定，因此，申请对彭善明的伤残情况按照交通事故伤残等级的标准进行重新鉴定。接收申请后原审法院予以了准许，并准备委托进行重新鉴定，但通知彭善明提交鉴定所需相关材料时彭善明予以了明确拒绝，并经原审法院书面通知及庭审询问后，彭善明仍表示不同意鉴定，称其与何模新、汪仁春、艺众居公司系劳务关系，适用工伤的鉴定标准最适合，而交通事故的鉴定标准一般与机动车密切相关，本案彭善明的受伤与机动车没有任何关系，且彭善明委托的法医鉴定是由具有专业资质的鉴定所作出，具有足够的说服力。彭善明提交了深圳市龙岗区龙岗街道、南联社区圳埔居民小组联合出具的《证明》及彭善明2011年2月至2012年12月《深圳农村商业银行活期对账单》，用以证明彭善明在本案事故发生前已在深圳居住满一年并有固定收入。
何模新另提出，根据彭善明提交的调查笔录中唐宗柏自己的陈述，唐宗柏本人与汪仁春直接联系并要约了彭善明到工地施工，因此彭善明的伤害与唐宗柏具有法律上的直接利害关系，申请追加唐宗柏为本案被告。
彭善明在原审中诉请：一、何模新、汪仁春、艺众居公司连带赔偿彭善明各项损失113921.68元（1、医疗费1361.6元，2、误工费150元×110日=16500元，3、护理费100元×75日=7500元，4、营养费50元×75日=3750元，5、交通费4000元，6、鉴定费2800元，7、伤残赔偿金36505.04×10%×20年=73010.08元，8、精神抚慰金5000元）；二、本案诉讼费由何模新、汪仁春、艺众居公司全部承担。
原审法院认为：根据彭善明与何模新、汪仁春、艺众居公司的陈述可知，彭善明、何模新、汪仁春、艺众居公司双方均确认，何模新系涉案装修工程的承包人，彭善明也是在该工程的施工过程中摔落受伤，因此，何模新作为彭善明的雇主，依法应对彭善明承担赔偿责任。关于汪仁春是否应对彭善明承担赔偿责任。彭善明及何模新、汪仁春均确认，汪仁春系何模新的员工，其只是为何模新招募彭善明从事涉案工程的装修，并未承包或分包涉案工程，因此汪仁春与彭善明之间并未形成劳务关系，不应对彭善明承担赔偿责任。关于艺众居公司是否应对彭善明承担赔偿责任。首先，彭善明2012年10月8日受伤，而艺众居公司成立于2012年12月11日，即彭善明受伤在前，艺众居公司成立在后，且从工商登记资料显示，涉案工程承包人即何模新只是艺众居公司的监事，无证据显示何模新系艺众居公司的发起人且何模新对涉案工程的承包行为与艺众居公司的成立有关。其次，无证据证明艺众居公司对何模新以艺众居公司名义承包涉案工程的事实知情并默许，且彭善明也未提交证据证明被告艺众居公司对何模新的承包行为事前有授权或事后有追认。综合以上两点，何模新承包涉案工程时被告艺众居公司尚未成立，而何模新亦非艺众居公司的发起人，艺众居公司也未默许、授权或追认何模新对涉案工程的承包行为，故，彭善明要求被告艺众居公司承担赔偿责任的诉求没有法律依据，原审法院不予支持。关于是否应追加唐宗柏为被告。首先，从唐宗柏及彭善明的陈述可知，唐宗柏只是通过汪仁春接到了何模新的招工要约，而后召集了自己与彭善明在内的四人前往涉案工程处从事装修工作，因此唐宗柏与彭善明之间系平等的工友关系。其次，虽然何模新及汪仁春均主张已经将涉案工程的一部分分包给了唐宗柏，但其提交的《收款收据》上显示的客户为“谭四”，收款人为汪仁春，无任何痕迹显示该收据与唐宗柏有关，更无法证明何模新已经将涉案工程的一部分分包给了唐宗柏。再次，虽然彭善明在庭审时称由唐宗柏发放工资给彭善明，但彭善明2012年10月初开始提供劳务，10月8日即受伤，唐宗柏作为召集彭善明做工的人，在彭善明受伤休养期间，于情于理都可以为其代领并发放工资。综上，原审法院依法认定唐宗柏系彭善明工友，无需追加唐宗柏作为本案被告。彭善明自行委托广东南天司法鉴定所，按照职工工伤与职业病致残等级对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行了鉴定。何模新对该鉴定结论提出异议，申请按照交通事故伤残等级标准进行重新鉴定，原审法院予以准许后，曾多次通知彭善明提交重新鉴定所需材料，配合鉴定，但彭善明均明确拒绝，表示不同意进行重新鉴定。原审法院认为，彭善明与何模新之间系劳务关系而非劳动关系，彭善明的受伤应属于一般人身损害而非工伤，且彭善明是依据侵权责任法索要赔偿，因此对于其伤残情况等依法应按人身损害的鉴定标准即交通事故的伤残等级标准，故对彭善明提交的广东南天司法鉴定所的鉴定意见，原审法院依法不予采信。彭善明经原审法院通知仍表示不同意重新鉴定并拒绝提供鉴定所需材料，依法应承担举证不能的法律后果，故彭善明诉求的误工费、护理费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金没有事实依据，原审法院依法不予支持。彭善明提交的相关票据显示，彭善明因此次受伤自行垫付了医疗费人民币1361.6元，该款依法应获得赔偿。彭善明受伤后需初诊、复查等，确实存在交通费损失，但彭善明未提交相关交通费票证，原审法院酌情支持彭善明交通费人民币500元。彭善明受伤后何模新先后支付了彭善明生活费3800元，该款应从彭善明的应得赔偿款中予以抵扣，抵扣后何模新无需再支付彭善明赔偿款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回彭善明的全部诉讼请求。本案受理费人民币2578元，因简易程序减半收取人民币1289元，由彭善明承担。
上诉人彭善明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，何模新赔偿彭善明人身损害各项损失共计113921.68元。2、何模新承担本案一审、二审全部诉讼费。
事实和理由：2012年10月8日，彭善明受何模新雇请，为何模新承包的龙岗区坪地街道某庭（某百货）从事装修施工，在施工过程中摔伤，经医治仍留下伤残。广东南天司法鉴定所鉴定彭善明伤残程度为十级，误工期为110日，营养期为75日，护理期为75日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，何模新作为彭善明的雇主，是接受劳务者，应当对彭善明在提供劳务活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。一、关于伤残等级鉴定标准的适用。一审法院以彭善明受伤属于一般人身损害而非工伤，相应的伤残情况应按照人身损害的鉴定标准即交通事故的伤残等级标准为由，否定广东南天司法鉴定所适用工伤鉴定标准作出的十级伤残鉴定结论，是错误的。其一，没有法律和任何司法文件规定，交通事故的伤残等级标准就是人身损害的伤残等级标准。其二，交通事故的伤残等级标准是紧依交通事故的成因和结果制定。交通事故的形成与机动车紧密、相关，被侵权人是受机动车快速行驶碰撞碾压造成。而交通事故以外的一般人身损害，被侵权人受伤还表现为自然落体、触电、溺水、机器切割等多种原因和形态，故交通事故的鉴定标准不应全面应用于一般人身侵权案件。其三，彭善明与何模新是劳务合同关系，与工伤鉴定标准的基础劳动合同关系，是在管理上的隶属性强度有所不用，但本质上都是提供劳动成果与接收劳动成果，获得劳动报酬和支付劳动报酬的关系，都属于广义劳动关系的范围。劳务合同中的劳动者和劳动合同的劳动者的受伤成因、劳动环境、劳动条件方面本质是一样的，劳务关系中的劳动者受伤适用工伤鉴定标准是最适当的。二、关于一审中的重新鉴定活动。一审法官在重新鉴定的审理活动中存在明显徇私舞弊的嫌疑。三、关于误工期、营养期、护理期的鉴定结论和误工费等项目的赔偿。在一审法院发出的重新鉴定通知书中有明确载明。即使不能重新鉴定，工伤鉴定标准适用不当，承担举证不利后果，也只能否定十级伤残的鉴定结论，驳回伤残赔偿金一项的请求，没有理由连带否定误工期等三期的鉴定结论和驳回误工费等诉讼请求，因为三期的鉴定结论并非依据工伤鉴定标准，况且工伤鉴定标准里根本就没有三期的鉴定内容。
被上诉人何模新答辩称：一、关于鉴定标准的问题，上诉人的案件是以提供劳务者受害责任纠纷为案由，以侵权责任法为法律依据进行索赔，因此应该按照交通事故的标准进行鉴定。工伤鉴定的标准众所周知，相对交通事故的标准来说是宽松的，体现单位与员工之间较为稳定的从属关系，以及员工对单位贡献比较大，同时，国家在劳动法较多的倾向保护弱者，所以，工伤的鉴定标准相对交通事故的鉴定标准要宽一些，本案不是劳动关系，所以不能采用工伤的鉴定标准。二、关于重新鉴定的问题，本代理人在接到一审受理通知后的4月8日就提交了相关证据、追加被告和重新鉴定的申请书，不存在事后补交申请的行为。同时，代理人认为彭善明提交的工伤鉴定标准不适用本案，属于举证不能。即便何模新没有提交申请，彭善明作为负有举证责任的原审彭善明，提交了一个不适用本案的鉴定结论，也应承担举证不能的败诉责任。代理人认为原审法官善意提醒彭善明实际上是帮助彭善明，而不是徇私枉法。三、关于误工期、营养期、护理期的鉴定结论问题，代理人认为蓝天司法鉴定所作出鉴定结论的依据是错误的，自然结论也不会正确，皮之不存、毛将焉附，原审否定误工期、营养期、护理期的鉴定结论并无不当。彭善明一边按照工伤的鉴定标准进行鉴定，同时又主张工伤里面没有的赔偿项目，比如营养费、误工费、护理费，这是相互矛盾的。
原审被告艺众居公司答辩：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回彭善明的所有上诉请求。
原审被告汪仁春未到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，原审认定彭善明与何模新之间系劳务关系，非劳动关系正确，本院予以确认。彭善明的受伤属于一般人身损害，且彭善明系依侵权责任法要求赔偿，对于其伤残情况应依法按照人身损害的鉴定标准，故彭善明自行委托广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》所做的鉴定意见，原审法院依法不予采纳符合法律规定，本院予以维持。
何模新于一审举证期限内就已提出重新鉴定的申请，原审通过开庭明确了双方当事人的法律关系之后再决定是否应当按人身损害的鉴定标准进行重新鉴定程序并无不当。彭善明经原审法院通知仍表示不同意重新鉴定并拒绝提供鉴定所需材料，依法应承担举证不能的法律后果，故彭善明依据自行委托鉴定而主张的鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金没有依据。
关于彭善明请求的误工费、护理费、营养费，应当以病历本的相关医嘱为证，其以自行委托鉴定的鉴定结论为依据本院不予采信。本院向其示明后，彭善明提交的病历本并无相关医嘱，故本院对上述请求不予支持。
关于医疗费1361.6元，原审予以支持，本院予以确认；关于交通费，彭善明主张为4000元，但其在深圳治疗且并未住院、转院，原审酌情认定为500元并无不当，因何模新已垫付了生活费3800元，上述款项可从中予以扣除，抵扣后何模新无需再支付赔偿款。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，上诉人彭善明的上诉没有法律以及事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2578元，由上诉人彭善明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 许莹姣
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 陈晓莹