山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终79号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭莉，个体。2015年4月30日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日。2015年5月11日因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年5月22日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）董林海，太原市前进机器厂下岗职工。2011年11月30日因吸毒被太原市公安局禁毒支队行政拘留15日，2013年9月6日因吸毒被太原市公安局小店分局王村派出所行政拘留15日并处社区戒毒三年。2015年4月30日因非法持有毒品、吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留二十日并处强制隔离戒毒两年。2015年5月18日因涉嫌贩卖毒品罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年5月26日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人彭莉、董林海犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月20日作出（2015）尖刑初字第230号刑事判决。原审被告人彭莉、董林海均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，会见当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月27日左右的一天，吸毒人员白某甲联系被告人董林海购买1000元价格的冰毒，被告人董林海经与被告人彭莉联系后，向其购买1100元价格的冰毒约5克（其中100元为董林海自己的赌资）。后被告人董林海来到被告人彭莉位于太原市小店区坞城村暂住处，被告人彭莉从暂住处窗户将冰毒扔下，被告人董林海取得冰毒后，从中扣除用于自己吸食的冰毒后，将其余冰毒在太原市平阳路与学府街交叉口卖给吸毒人员白某甲，白某甲将1000元交给董林海。后被告人董林海向彭莉的卡号为62×××16的中国农业银行卡内存入毒资1100元。
2015年4月29日，吸毒人员白某甲再次联系被告人董林海购买1000元的冰毒，被告人董林海以同样方式从被告人彭莉处购买1000元冰毒。被告人董林海取得冰毒后，尚未与吸毒人员白某甲交易，被太原市公安局尖草坪分局民警在太原市尖草坪区解放北路附近抓获。民警从其身上查获4包毒品冰毒（共计5.52克）。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，并收缴没收。当日，被告人彭莉在太原市小店区坞城村暂住处被太原市公安局尖草坪分局民警抓获，并在其暂住处查获毒品冰毒5包（共计116.23克）。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，并收缴没收。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人彭莉的供述，证实其于2015年4月27日左右的一天及2015年4月29日，向董林海贩卖毒品共计10.52克，且公安机关从其暂住处查获毒品冰毒5包（共计116.23克）的事实。
2、被告人董林海的供述，证实其于2015年4月27日左右的一天，向吸毒人员白某甲贩卖毒品约5克；2015年4月29日，其准备向吸毒人员白某甲贩卖毒品4包（共计5.52克），尚未交易时被民警抓获。
3、证人白某甲的证言，证实其于2015年4月27日及2015年4月29日向被告人董林海购买毒品冰毒的事实。
4、证人张某的证言，证实其是被告人彭莉的房东，被告人彭莉暂住于太原市小店区坞城村北街64号3户513房间。
5、太原市公安局尖草坪分局尖草坪责任区刑警队出具的辨认笔录及现场辨认照片，证实经证人白某甲辨认，指认出被告人董林海为卖给其毒品的人；经被告人董林海辨认，指认出白某甲为向其购买毒品的人，彭莉为卖给其毒品的人；经被告人彭莉辨认，指认出被告人董林海为向其购买毒品的人；经证人张某辨认，指认出被告人彭莉为暂住在太原市小店区坞城村北街64号3户513室的女子；经被告人董林海、彭莉辨认，指认其进行毒品交易的地点；经被告人董林海辨认，指认出其与白某甲进行毒品交易的地点。
6、太原市公安局尖草坪分局尖草坪责任区刑警队出具的搜查笔录及扣押清单，证实公安机关依法对被告人彭莉人身、住处进行搜查，查获作案使用的手机一部、疑似冰毒5包及电子秤一台，后依法予以扣押的事实。
7、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（理化）字［2015］159号鉴定文书及毒品没收凭证，证实经鉴定，从彭莉家中查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，并由公安机关依法没收的事实。
8、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（理化）字［2015］161号鉴定文书及毒品没收凭证，证实经鉴定，从董林海身上查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，并由公安机关依法没收的事实。
9、被告人彭莉的银行交易流水，证实2015年4月28日其收到被告人董林海毒资1100元的事实。
10、被告人彭莉、董林海及证人白某甲手机内容照片，证实彭莉与董林海、董林海与白某甲通过手机联系毒品交易的事实。
11、太原市公安局尖草坪分局出具的彭莉吸毒现场检测报告书及行政处罚决定书，证实被告人彭莉样本经现场检测，甲基安非他明结果呈阳性，吗啡结果呈阳性，公安机关决定对其行政拘留十五日的事实。
12、太原市公安局尖草坪分局出具的董林海吸毒现场检测报告书及行政处罚决定书，证实被告人董林海样本经现场检测，甲基安非他明结果呈阳性，吗啡结果呈阳性，公安机关决定对其行政拘留二十日并处强制隔离戒毒二年的事实。
13、太原市公安局尖草坪分局光社派出所出具的抓获经过，证实被告人彭莉、董林海于2015年4月29日被公安机关抓获归案的事实。
14、被告人彭莉、董林海的户籍证明及违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实其作案时为完全刑事责任能力人，有前科劣迹的事实。
原审认为，被告人彭莉、董林海违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。被告人董林海在第二次贩卖毒品时因意志以外原因未能得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。二被告人庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明二被告人的犯罪事实，综合考虑本案二被告人的认罪态度、犯罪性质及其社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人彭莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人董林海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。三、由原侦查机关继续依法追缴二被告人的违法所得。
上诉人彭莉的上诉意见是，1、从家里搜出的116.23克毒品不是我的，是我男朋友的哥哥刘某甲到我家里的，我并不知情。2、涉及的前科劣迹与事实不符。3、给董林海的10.52克冰毒是我自己食用，不存在贩卖毒品。
上诉人董林海的上诉意见是，1、吸毒人员白某甲是在被抓获后，公安人员采用“钓鱼”手段诱使我贩毒，不能作为量刑依据。2、二次交易并未获利，只是图便宜才和白某甲共同购买。3、积极配合办案单位，在抓获彭莉的过程中不隐瞒，不包庇，请求从轻判处。
经本院二审审理查明，上诉人彭莉分别于2014年4月27日左右的一天及4月29日两次向上诉人董林海贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计10.52克。从其家中查获毒品甲基苯丙胺共计116.23克。上诉人董林海两次从上诉人彭莉处购买甲基苯丙胺后，向吸毒人员白某甲贩卖。其中，2015年4月29日，其取得毒品甲基苯丙胺后尚未与吸毒人员白某甲交易，被太原市公安局尖草坪分局民警在太原市尖草坪区解放北路附近抓获。民警从其身上查获4包毒品甲基苯丙胺共计5.52克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，从该疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，并收缴没收。认定上述事实的证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人彭莉、董林海违反国家禁毒规定，贩卖毒品，其中上诉人彭莉贩卖毒品甲基苯丙胺共计10.52克，从其家中查获的毒品甲基苯丙胺共计116.23克应依法认定为贩毒数量。上诉人董林海购买甲基苯丙胺共计10.52克用于贩卖，应依法认定为贩毒数量。被告人董林海在第二次贩卖毒品时因意志以外原因未能得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
关于上诉人彭莉的上诉意见，经查，其归案后辩称居住处查获的116.23克甲基苯丙胺系其男朋友“刘俊”的哥哥--
湖北省监利县人“刘斌”放的，并提供了住址和电话，但公安人员经过查询，从全国人口信息网调取了湖北省监利县年龄段40岁至55岁的名叫“刘斌”的共十人，经其辨认均没有所称“刘斌”的人；其对男朋友“刘俊”的身份情况亦辩称“大半年没有见了，现在在哪我也不知道”，故相关辩解无事实根据，不予采信。其归案后公安机关以吸毒对其行政拘留，符合法律规定，亦并无不当。其关于“给董林海的10.52克冰毒是自己食用”的辩解，不影响贩卖毒品罪的罪名成立。故相关上诉意见均不予支持。
关于上诉人董林海的上诉意见，经查，公安人员根据线索将吸毒人员白某甲抓获后，根据白的交代，将准备向白某甲贩卖毒品的上诉人董林海抓获，原审对该起贩毒事实以未遂认定，是在充分考虑包括归案情况在内的各种因素作出的认定，符合法律规定。其辩称“未获利”不影响贩卖毒品罪的认定。其关于积极配合办案单位工作的情况，原判在量刑时已予以考虑。故相关上诉意见均不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾 仑
审判员 闵 佳
审判员 吕 斌
二〇一六年三月十四日
书记员 白晋奇