浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第654号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波恒广传媒广告有限公司。
法定代表人：刘俊峰。
委托代理人：周伟荣。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波广播电视广告有限公司。
法定代表人：任元君。
委托代理人：陈明。
委托代理人：孙晗。
上诉人宁波恒广传媒广告有限公司（以下简称恒广公司）为与被上诉人宁波广播电视广告有限公司（以下简称广电广告公司）合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年11月20日，广电广告公司及宁波广播电视集团社会生活频道（以下简称生活频道）作为甲方、恒广公司作为乙方，三方签订了《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》，协议约定：甲方将《淘最宁波》栏目的制作和创收工作交由乙方负责，乙方承担栏目制作运营的一切费用，并完成创收指标。甲方负责审核栏目的宣传导向和行业开发及广告规范；栏目首播时段为每日18：30分至18：42分，每周7天，重播时段为次日8：55分至9：07分；播出时段如需调整，甲方需提前二周告知乙方，不尽事宜协商解决；协议合作期为2012年1月1日至2012年12月30日；《淘最宁波》2012年全年创收承包额为3500000元，具体付款方式为2011年12月25日前乙方支付给甲方300000元，2012年1月至10月的每月25日前，每月乙方支付给甲方290000元，2012年11月25日前乙方支付给甲方300000元。《淘最宁波》栏目以每月收视率平均值1.3%作为基点，超0.1%个点奖2000元，以此类推；1.3%至1%之间为不奖不罚区间，低于1%个点则每降0.1%罚2000元，以此类推。合同签订后，恒广公司直接及通过其他企业共向协议甲方即广电广告公司及生活频道分笔共支付了1207800元。2012年4月至5月间，生活频道曾向恒广公司催讨所欠承包费，恒广公司未支付。2012年6月1日，恒广公司向生活频道发送《关于﹤淘最宁波﹥栏目6月4日起停播的报告》，当中称：鉴于贵频道对栏目的多次调整变化致使与本司合作的业务关系遭到重创，多家客户以“栏目多变，不宜合作”为由拒绝同本司签署长年合作条款，也使得本司无法顺利组织6月份的节目片源，自6月4日起，本司将面临无片可拍可备的境地，也无力再为贵频道持续性的供带；……就此实际情况，本司特向贵频道报告自6月4日起，《淘最宁波》栏目暂停向贵频道供带及支付相关承包费用。2012年6月4日起，恒广公司停止了《淘最宁波》栏目的节目制作和供应，广电广告公司以其他节目取代了该栏目。2012年6月13日，广电广告公司及生活频道向恒广公司发出函件，通知解除本案所涉《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》。
另查明：生活频道系宁波广播电视集团的内设机构。宁波广播电视集团向该院出具情况说明，当中载明《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》甲方项下的所有权利和义务由广电广告公司享有和承担。央视索福瑞媒介研究有限公司出具了对《淘最宁波》栏目2012年1月至5月的收视率报告，其中载明2012年1月收视率为0.5%，2月为0.8%，3月为1%，4月为0.7%，5月为0.5%。
广电广告公司以恒广公司构成重大违约为由，于2012年10月10日向原审法院提起诉讼：请求判令：一、确认广电广告公司与恒广公司签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》已于2012年6月13日解除；二、恒广公司支付广电广告公司拖欠的承包费765000元，并自起诉之日起支付按银行同期贷款利率计算的利息；三、恒广公司向广电广告公司支付罚金30000元；四、案件受理费由恒广公司承担。
恒广公司在原审中答辩称：广电广告公司、恒广公司签订的协议属于法人之间的联营合同，协议第五条约定的承包费属于保底条款，应为无效，广电广告公司根据该条款收取的承包费应当返还，应重新进行利润分配；恒广公司发出停播通知，事实上已解除合同，不应支付之后的承包费；即便按照协议约定，恒广公司也只需向广电广告公司再支付115000元承包费；协议中关于收视率罚金的约定是广电广告公司利用垄断地位强行要求恒广公司与之签订的，显失公平；广电广告公司屡屡变更协议，导致项目定位混乱和恒广公司的巨大损失，广电广告公司单方调整播出时间，属于重大违约。广电广告公司的主体不当，合作协议的甲方为广电广告公司及生活频道，根据合同相对性的原则，只应有一个主体；本案的广电广告公司没有节目播出的资格和能力，根据合作协议的内容，甲方的主体应该是生活频道，因生活频道是属于宁波广播电视集团的分支机构，所以合同的对方主体应当是宁波广播电视集团。
恒广公司在原审中反诉称：广电广告公司在合同履行过程中，以自身优势地位，多次改变协议内容以致恒广公司栏目定位模糊、行业界限不清。2011年所签协议在2010年协议的基础上增加承包费用和收视率的考核标准，恒广公司鉴于广电广告公司的压力及前期投入，不得已与之签订，希望继续合作。广电广告公司在2012年5月17日又单方提出调整节目播出时间等内容的补充协议，使恒广公司的节目播出时间首期由黄金时间18：30分调整到22：05分，重播时间由原来的8：55分调整到次日中午12：00，对于承包费和收视指标却不予变更。恒广公司与广电广告公司在合同中约定实行先付款后播出的原则，对更改节目播出时间等事项，恒广公司及时与广电广告公司沟通，但广电广告公司始终未给恒广公司一个明确的答复，且紧追费用。广电广告公司屡次更改协议，擅改节目播出时间，给恒广公司的正常工作造成巨大影响，与恒广公司合作的客户以此拒绝同恒广公司合作，恒广公司无法顺利组织6月份节目片源，以致无片可拍，导致恒广公司各项工作无法开展，损失重大，广电广告公司理应赔偿恒广公司的各项损失。恒广公司各项损失共计900000元。为维护恒广公司的利益，故提出反诉，请求判令：一、广电广告公司赔偿恒广公司为履行合同而建的演播厅投入损失、设备损失200000元、前期预付的广告费损失500000元、因节目停播造成的人工费损失100000元、前期市场开发损失100000元；二、广电广告公司承担全部诉讼费用。第一次庭审中，恒广公司变更诉讼请求为：一、确认合作协议第七条和第五条无效；二、广电广告公司返还利润492500元；三、广电广告公司赔偿恒广公司损失900000元；四、广电广告公司承担全部诉讼费用。第二次庭审前，恒广公司将第二项诉讼请求的金额增加至700000元，将第三项诉讼请求的金额减少至200000元。
广电广告公司针对恒广公司的反诉答辩称：双方就《淘最宁波》签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律的规定，是等价有偿的协议，不是恒广公司所说的联营合同；承包费是双方一致约定的，不是保底条款；恒广公司理应按照合同约定向广电广告公司支付承包费，无权要求予以返还；恒广公司所提出的损失没有有效的证据予以支持，而且即便存在损失，也是由于恒广公司的违约行为引起的，应当由其自行承担。第二次变更诉讼请求超出了法律规定的期限。
原审法院审理认为：广电广告公司及生活频道作为甲方、恒广公司作为乙方，三方签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》是各方真实意思表示，也未违反法律法规关于合同效力问题的强制性规定，应为有效。根据协议约定，恒广公司负责栏目的制作，协议第七条关于收视率奖罚的约定并无不当。根据协议和宁波广播电视集团出具的情况说明，广电广告公司有权提起诉讼主张协议甲方的权利。恒广公司提供了五份其他企业出具的《关于终止﹤淘最宁波﹥栏目投放合作的告知函》、《关于﹤淘最宁波﹥栏目6月4日起停播的报告》和金剑的谈话笔录作为证据，拟证明是广电广告公司违约改变节目播出时间导致合作客户终止合作关系，恒广公司因为广电广告公司违约不得不终止合作。但恒广公司亦认可截止其停止栏目节目制作和供应之时，《淘最宁波》栏目仍按照合作协议约定的时间播放。尽管协议甲方确曾向恒广公司提出变更协议约定的节目播出时间，但变更协议的提议并不属于违约行为。各份《关于终止﹤淘最宁波﹥栏目投放合作的告知函》中也无法证明是协议甲方原因造成各家企业终止与恒广公司的合作。金剑在谈话笔录中陈述的内容，一者缺乏其他证据相佐证，二者即使真实也不足以构成协议甲方的违约或预期违约。综上，现有证据尚不足以证明协议甲方存在违约或预期违约行为，恒广公司也未提供足够证据证明其存在损失，故恒广公司的反诉请求应予驳回。关于合作协议的解除，恒广公司曾向协议甲方之一的生活频道发函申明将停止供带，广电广告公司亦确认恒广公司法定代表人曾口头告知2012年6月3日是最后一期栏目，之后解除协议，不再继续履行协议。广电广告公司也于2012年6月13日发函解除协议，双方事实上已经达成了解除协议的合意，故确认的合作协议的解除时间为2012年6月13日。协议解除后，当事人对已经履行的部分，有权根据履行情况和协议性质提出相应诉请。恒广公司未按合作协议约定支付承包费，广电广告公司现要求恒广公司支付拖欠的承包费，合理合法，但其对承包费的计算存在不当。广电广告公司、恒广公司实际仅在2012年1月1日合作期开始至2012年6月3日期间就《淘最宁波》栏目的制作和播出进行了合作，共为155天，恒广公司应向协议甲方支付承包费为1486301元。关于恒广公司已支付承包费情况，广电广告公司、恒广公司对1110000元承包费已支付不存在异议。另有2011年12月19日恒广公司向广电广告公司支付的97800元，恒广公司认为属于本案所涉的协议项下的承包费，广电广告公司认为应属其他款项，与本案无关，但广电广告公司提供的证据尚不足以证明该笔款项如其所称系恒广公司代其他企业所付的款项，故应认定为合作协议项下的承包费。故恒广公司已支付的承包费应为1207800元。恒广公司尚欠承包费应为278501元。恒广公司未能按照约定的期限支付承包费，广电广告公司主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息，并无不当，予以准许。关于收视率的奖罚，协议中有明确的计算标准。广电广告公司提供了央视索福瑞媒介研究有限公司出具的对《淘最宁波》栏目2012年1月至5月的收视率报告，该公司作为国内收视率调查的权威机构，报告中记载的收视率数据清晰明确，应予采信。根据收视率数据，恒广公司因收视率未达到约定标准共应支付协议甲方30000元，广电广告公司该项诉请应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，原审法院于2013年5月30日作出如下判决：一、《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》于2012年6月13日解除；二、恒广公司应于判决生效之日起十日内支付广电广告公司承包费278501元和相应利息（以本金278501元按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2012年10月10日计算至判决确定的履行日止）及收视率罚金30000元；三、驳回广电广告公司的其他诉讼请求；四、驳回恒广公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11750元，由广电广告公司负担5822.50元，恒广公司负担5927.50元；反诉案件受理费6400元，由恒广公司负担。
恒广公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：恒广公司与广电广告公司签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》关于收视率罚金的约定显失公平，影响收视率因素很多，其中播出时间对收视率的影响至关重要。电视频道的品牌对收视率也有重要影响，同样的节目名牌频道播出会产生较高的收视率，所以收视率的高低主要在于广电广告公司的频道品牌和其对节目播出时间的安排。《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》以收视率高低对恒广公司处以罚金，对恒广公司不公平，属于霸王条款，应认定为无效。目前没有权威的第三方收视率统计公布机构，对收视率的统计也没有官方的统一标准。央视索福瑞媒介研究有限公司不是法定的收视率鉴定机构，其所作出的统计报告不具有司法鉴定的性质。请求撤销原判第二项中关于恒广公司支付广电广告公司收视率罚金30000元的判决。
广电广告公司答辩称：原审事实认定清楚，审判程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：恒广公司与广电广告公司、生活频道之间签订的《关于﹤淘最宁波﹥栏目合作协议》系各方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，为有效协议，恒广公司认为该协议中关于收视率罚金的约定显失公平，应认定无效，无事实和法律依据，不予支持。协议约定《淘最宁波》栏目以每月收视率平均值1.3%作为基点，低于1%个点每降0.1%罚2000元，以此类推。广电广告公司原审时提供了央视索福瑞媒介研究有限公司出具的对《淘最宁波》栏目2012年1月至5月的收视率报告，根据该报告载明的收视率数据，恒广公司因收视率未达到约定标准应支付罚金30000元，原审判决恒广公司支付广电广告公司该项罚金并无不当。恒广公司认为央视索福瑞媒介研究有限公司不是法定的收视率鉴定机构，其所作出的统计报告不具有司法鉴定的性质，但央视索福瑞媒介研究有限公司作为国内收视率调查的权威机构，报告中记载的收视率数据清晰明确，且恒广公司也未提供足以推翻该报告证明力的反驳证据，对该报告应予采信。原审认定事实清楚，审判程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人宁波恒广传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一三年七月十六日
代书记员 鲁 超