河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民初字第70号
原告邓大明（又名邓大林）男，1974年6月6日生。
委托代理人李明华，河南同信律师事务所律师。
被告丁毅，男，1976年2月24日生。
委托代理人陈求实，固始县城区中心法律服务所法律工作者。
被告上海联寰企业管理咨询有限公司（下称上海联寰公司）。
法定代表人马风平，该公司董事长。
委托代理人丁毅，系本案被告。
被告诗雅汽车美容服务有限公司（店名：丰泽区诗雅汽车养护美容中心）（诗雅美容公司）。
法定代表人吴进明，该公司董事长。
委托代理人丁毅，系本案被告。
原告邓大明诉被告丁毅、上海联寰公司、诗雅美容公司侵害商标权纠纷一案，原告于2014年8月8日向本院提起诉讼，请求判令被告立即停止侵犯原告注册商标权的行为，销毁侵犯注册商标专用权的商品，赔偿原告经济损失10万元，承担本案诉讼费及有关费用。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日、10月31日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告邓大明及其委托代理人李明华，被告丁毅及其委托代理人陈求实到庭参加诉讼。被告上海联寰公司，被告诗雅美容公司经合法传唤未到庭参加诉讼。第二次开庭，原告邓大明及其委托代理人李明华，被告丁毅及其委托代理人陈求实，上海联寰公司，被告诗雅美容公司共同委托代理人丁毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2009年5月28日依法注册了“哈尼塔（HANITA）”商标（商标注册号为第5054276；核定使用商品第17类“汽车膜、建筑膜等”）。原告依法取得了“哈尼塔（HANITA）”注册商标专用权后，一直在汽车膜、建筑膜上经营使用该注册商标。2012年12月份，被告人丁毅主动找到原告商量，称为了扩大原告的经营规模和提高经济效益，声称准备让常大华、刘艳秋及被告丁毅三人在上海成立一家公司，然后他们三人成立的公司有偿使用原告的“哈尼塔（HANITA）”注册商标。于是，在2012年12月22日，在常大华、刘艳秋及被告丁毅三人拟成立公司之前，先由拟成立乙方公司的第3名股东（股东代表人是常大华）与原告书面签订了《商标使用权许可合同》，该合同约定“本合同自乙方公司成立之日起方才生效；商标许可使用的形式为普通许可；许可使用期限为乙方公司合法经营永久使用；商标许可使用费为股权的2％；乙方迟延支付许可使用费的违约责任是日千分之一的滞纳金，乙方迟延支付超过40日的，甲方有权解除本合同；纠纷解决方式为协商解决或者原告所在地法院起诉”。2天后，即2012年12月24日，仍然是在乙方公司尚未成立前，被告人丁毅又提出对以上合同条款进行部分改动，于是，拟成立的乙方公司的该3名股东又与原告签订一份《商标使用权许可合同》，并约定“因本合同签订时乙方公司尚未成立，暂由乙方所有股东代为签订；商标许可使用的形式为独占许可：许可使用期限为乙方公司永久使用；商标许可使用费为年纯利润的2％，每年度的12月31日前一次性支付；一方迟延支付许可使用费的违约责任是日千分之一的滞纳金，因乙方中的丁毅原因迟延支付超过40日的，甲方有权解除本合同；纠纷解决方式为协商解决或者原告所在地法院起诉”。但是，该合同签订后至今，乙方公司一直未能成立，即以上两份《商标使用权许可合同》均因拟成立的乙方公司实际并未能成立而均不具备生效条件，即被告均末取得“哈尼塔（HAMTA）”注册商标使用权。而且，以上两份合同均不能使原告实现合同目的，至今被告也从未获得所谓的乙方公司或者被告方的任何商标许可使用费。但是，三共同被告在以上两份《商标使用权许可合同》均末生效的况下，明知未经原告作为商标注册人的许可，被告人丁毅通过被告上海联寰企业管理咨询有限公司和被告诗雅汽车美容服务有限公司提供的便利条件，长期在同一种商品上（“汽车膜”）大量经营使用与原告注册商标相同的“哈尼塔（HANITA）”注册商标。2014年7月16日，被告违法使用和销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为，被泉州市丰泽区清峰工商所依法查处。三共同被告在以上两份《商标使用权许可合同》均未生效即均未取得“哈尼塔（HANITA）”注册商标使用权的情况下，共同侵犯原告的“哈尼塔（HANITA）”注册商标专用权，三被告的共同侵权行为，给原告造成了巨大经济损失。原告作为“哈尼塔（HANITA）”注册商标的注册人，为维护自身的合法权益，根据《商标法》第57条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定，以及《商标法》第63条等有关法律规定，特依法提起诉讼，请求人民法院依法查明事实，公正裁判，支持原告的合理诉求。
被告丁毅答辩称，被告没有对原告商标权构成侵权。被告与原告签订有商标使用许可合同，该合同是合法有效的。被告在合同范围内使用该商标，对该商标拥有合法使用权。当时在开公司时原告把公司注册了，没有协议也没有收据，我现在卖的产品都是仿以色列的，没有仿哈尼塔商标。
被告上海联寰公司、诗雅美容公司答辩意见与丁毅答辩意见相同。
根据原、被告双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：1、原告是否享有“哈尼塔（HANITA）”注册商标核定使用商品的商标权；三被告是否有侵害原告涉案注册商标使用权的行为；2、原告要求被告立即停止侵犯注册商标专用权，销毁侵犯涉案商标专用权的商品是否有事实依据；是否适当？3、原告请求三被告因侵害注册商标使用权赔偿其经济损失100000元有无事实及法律依据。
诉讼中原告增加诉讼请求为要求被告赔偿损失100000元及2442元车旅费，共计102442元。
原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：
第一组证据：1、哈尼塔（HANITA）”商标注册权证，证明原告为“哈尼塔（HANITA）”商标注册人，依法享有该商标专用权；2、（2013）沪奉证字第4022号公证书、（2014）沪奉证字第2472号、2473号公证书，证明被告丁毅从2013年开始虚构上海哈尼塔贸易有限公司、上海哈尼塔管理有限公司，并虚构网站，冒充涉案商品的官网，非法经营、宣传和销售原告注册商品。3、产品鉴定证明书（编号：JB140716），证明被告丁毅通过上海联寰公司名义将侵权商品发送给诗雅公司，长期从事经营活动，被福建省泉州市丰泽区清峰工商所查实。4、上海基布兹贸易有限公司《营业执照》及生效的《商品使用许可合同》，证明上海基布兹贸易有限公司享有涉案商标独占许可使用权人，被告丁毅不享有该商标经营使用权。5、两份《商标使用许可合同》，证明依据合同约定，乙方公司成立之日起合同生效，因被告丁毅、常大华、刘艳秋合伙公司未成立，不可能发生乙方公司的经营行为。6、原告代理律师调查笔录，证明被告丁毅通过上海联寰公司的名义将侵权产品发送给被告诗雅公司，长期从事经营活动，被告侵权行为被福建省泉州市丰泽区清峰工商所查实。
第二组证据：7、照片六副，证明被告使用其轿车销售侵权商品、库存侵权商品及被工商机关查处的侵权商品共计413件，同时被告通过虚构网站大肆作虚假广告，宣传、复制、克隆原告产品，范围覆盖全国。8、上海基布兹贸易有限公司正式签订的《销售合同书》、全国统一报价单、商品销售单，证明正规哈尼塔车膜不同型号单价。9、商标权人损失的部分车旅费票据，证明原告为维权，委托律师进行跟踪、调查取证支出的部分合理费用。
被告丁毅对原告提供证据质证意见如下：对第一组证据中商标注册证真实性无异议，但认为被告及案外人常大华、刘艳秋通过与原告签订商标使用许可合同取得涉案商品的使用权，且商标注册证原件在被告手中，如果合同有效被告不构成侵权；公证书与本案无关；关于产品鉴定说明书原告确实在工商所举报，但后来又退给诗雅公司。关于第二组损失证据不予认可。但对照片本身真实性没有异议，认为该照片是被告拍摄的，照片上的商标与实际的商标不一样，产品的品牌不一样。
被告丁毅为支持其答辩主张，向法庭提交涉案商标注册证原件及2012年12月24日原告与被告及常大华、刘艳秋签订的商标使用许可合同等证据，证明原告已经将此商标使用权转让给被告使用，被告对原告没有构成侵权。
原告对被告提供的证据质证意见如下：认为被告手中的商标注册证是无效的，原告曾对该证件公开挂失，并重新办理了新证；2012年12月24日商标使用许可合同中上海基布兹贸易有限公司印章是对方私刻的，合同是被告篡改的，该合同应该先解除，被告没有取得涉案商标使用权。
第二次开庭时，原告提供2014年10月13日原告与常大华、刘艳秋签订的《解除合同协议》一份，并派证人刘艳秋出庭作证，主要证明2012年12月22日、24日签订的协议无法满足合同生效的条件，原告与常大华、刘艳秋经协议予以解除。
被告丁毅及上海联寰公司、诗雅公司没有证据向法庭提交，对原告提供的证据及证人作证质证意见如下：认为原告提供的《解除合同协议》恰恰能够证明2012年12月24日的协议是有效的，被告丁毅在原告起诉之前的行为是合法的；另解除协议被告没有签字，对丁毅不起作用，常大华没有到庭作证，其签字是否真实无法审核；刘艳秋系原告妻子，其证言不能采信。
根据原、被告的陈述、举证，本院确认以下案件事实：原告于2009年5月28日依法取得注册的“哈尼塔（HANITA）”商标（商标注册号为第5054276；核定使用商品第17类“汽车膜、建筑膜等”）专用权后，一直在汽车膜、建筑膜上经营使用该注册商标。为扩大经营规模、提高经济效益，经原、被告及案外人常大华、刘艳秋协商，由常大华、刘艳秋及被告丁毅三人在上海成立一家公司，有偿使用原告的“哈尼塔（HANITA）”注册商标。2012年12月22日，原告丁毅作为甲方与常大华（股东代表人）作为乙方签订了《商标使用许可合同》，该许可合同对涉案商标使用形式、使用期限、使用费用、违约责任等作了明确约定。但在签订合同时，乙方公司没有成立。2天后，即2012年12月24日，仍然是在乙方公司尚未成立前，原告邓大林作为甲方与乙方常大华、丁毅、刘艳秋3名股东又签订一份《商标使用权许可合同》，其中第十四条规定：因本合同签订时乙方公司尚未成立，暂由乙方所有股东代为签订，商标权益归三方共有，乙方公司成立权益归乙方所有；第十五条规定：上海基布兹贸易有限公司同意把所有商标（含申请中）免费转给乙方，如果商标9528027、9528028注册成功，商标归乙方使用。上海基布兹贸易有限公司是原告成立的公司，原告持有的商标许可使用合同没有加盖上海基布兹贸易有限公司印章，被告持有的商标使用许可合同加盖有上海基布兹贸易有限公司印章，合同签订人邓大林、常大华、丁毅、刘艳秋均签名画押（刘艳秋除外），原、被告提供的合同其他条款及内容均相同。该合同签订至原告诉讼，乙方公司一直未能成立。
另查明，商标许可使用合同签订后，被告丁毅从2013年开始以上海哈尼塔贸易有限公司、上海哈尼塔管理有限公司的名义（两个公司均未在工商机关依法登记注册），在万网官网注册了网站域名及网络等交易平台，介绍、宣传、经营、使用并销售涉案商标产品，同时通过被告上海联寰公司的名义将涉案商品发送给被告诗雅公司。原告邓大明获悉被告丁毅在网站经营、销售涉案商品后，申请上海奉贤公证处办理保全证据公正，该公证处于2014年8月22日作出（2014）沪奉证经字第2472号、2473号公证书；原告邓大明获悉被告丁毅通过被告上海联寰公司的名义将涉案商品发送给被告诗雅公司后，申请福建省泉州市丰泽区清峰工商所对被告销售产品鉴定，该所于2014年7月16日作出产品鉴定证明书（编号：JB140716），认定丁毅销售的产品为假冒注册商标的商品，并现场查处涉案产品6件。丁毅先后销售涉案产品分别为11件、6件、9件、8件、13件、库存约360件，共计413件，产品型号主要有CS75型、SS70型、AP20型、AP36型、SS35型、S70型等，销售价格为12000元／件，而原告提供哈尼塔汽车膜S70型单价为32800元；CS75型单价为12800元；SS70型和AP20型及AP36型单价为6800元；SS35型单价为8500元；R8A型单价为12800元。
又查明，涉案商标注册证初始办证原件现由被告丁毅持有，该证注册人为邓大林，注册证有效期限为2009年5月28日至2019年5月27日，有李建昌局长签发，并加盖中华人民共和国工商行政管理局总局商标局印章，丁毅认为其通过原、被告及案外人常大华、刘艳秋签订商标许可使用合同并支付50000元使用费取得涉案商标使用权后，原告将商标注册证原件交给丁毅，但丁毅没有提供支付50000元使用费的票据；而邓大明认为其注册商标证丢失后，通过挂失补办了涉案商标证，丁毅持有的商标证不是通过正规渠道取得的，该证是作废。原告举证持有的商标注册证原件除签发人（局长）为许瑞表外，其他与丁毅持有的商标注册证相同。
再查明，上海基布兹贸易有限公司于2010年10月20日成立，2014年6月30日经上海市工商行政管理局松江分局注册登记，法定代表人常大华，经营期限为2010年10月20日至2030年10月19日，经营范围为汽车薄膜、汽车配件等。2013年3月1日邓大林作为甲方，上海基布兹贸易有限公司作为乙方签订商标使用许可合同，约定甲方将已注册使用在17类商品上的第5054276号、第9528027号商标许可乙方使用，许可形式为独占许可，期限为2013年3月1日至2016年2月28日，该合同还约定其他事项。
第二次开庭时，原告方提供2014年10月13日原告与常大华、刘艳秋签订的《解除合同协议》一份，并派证人刘艳秋出庭作证，主要证明2012年12月22日、24日签订的协议无法满足合同生效的条件，原告与常大华、刘艳秋经协议予以解除。被告认为原告提供的解除协议恰恰能够证明2012年12月24日的协议是有效的，被告丁毅在原告起诉之前的行为是合法的；另解除协议被告没有签字，对丁毅不起作用，常大华没有到庭作证，其签字是否真实无法审核；刘艳秋系原告妻子，其证言不能采信。
原告为维权支出车旅费、食宿费等共计2442元；因涉案商标侵权赔偿未达成一致，原告诉至本院，请求判令被告丁毅、上海联寰公司、诗雅公司停止侵权、销毁侵权商品，赔偿经济损失及车旅费共计102442元。
上述事实有原告提供的诉状、举证、陈述、被告答辩、举证、陈述及庭审笔录等在卷佐证，可以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条、四十条、第五十二条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册权人享有商标专用权；商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；未经商标注册权人许可注册、使用、销售与注册商标相同、近似的商品，属侵犯注册商标专用权。原告邓大林经国家商标总局核准依法取得注册“哈尼塔（HANITA）”商标专用权后，为扩大经营规模、提高经济效益，经原告邓大林与被告丁毅及案外人常大华、刘艳秋等协商，2012年12月24日，原告邓大林作为甲方与被告丁毅、案外人常大华、刘艳秋作为乙方签订了《商标使用许可合同》，合同签订至今，乙方公司虽然没有成立，但该《商标使用许可合同》第十四条规定“因本合同签订时乙方公司尚未成立，暂由乙方所有股东代为签订，商标权益归三方共有，乙方公司成立权益归乙方所有”，依据该合同约定，被告丁毅与案外人常大华、刘艳秋三人共同享有涉案商标使用权；被告作为签订《商标使用许可合同》股东之一，自然享有涉案商标使用权。该合同虽然于2014年10月13日被原告邓大林与常大华、刘艳秋签订的《解除合同协议》予以解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，若属持续性合同，解除前所为的给付和受领的利益仍然有效，故，2014年10月13日以前，被告丁毅通过签订《商标使用许可合同》使用、销售涉案商标产品的行为，对原告没有构成侵权，被告上海联寰公司及诗雅公司经营销售的产品是丁毅提供的，因丁毅对原告没有构成侵权，故其行为对原告亦不构成侵权，原告请求三被告停止侵权并要求被告赔偿损失的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告丁毅及上海联寰公司、诗雅公司对此抗辩理由成立，本院予以支持。因《解除合同协议》系多数股东协商达成的合意，意思真实，被告丁毅称该《解除合同协议》没有签字，对其不具有效力的辩解理由无法律依据，本院不予支持。《解除合同协议》签订后，即2014年10月13日之后，被告若有侵权行为或事实发生，有充足证据予以证实可以另案诉讼。依照《中华人民共和国商标法》三条、第四十条，第五十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条之规定，判决如下：
驳回原告邓大明要求被告丁毅、上海联寰企业管理咨询有限公司、诗雅汽车美容服务有限公司停止侵犯注册商标专用权、销毁涉案商标专用权的商品及赔偿经济损失等诉讼请求。
案件受理费2361.06元，由原告邓大明负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一四年十一月十七日
书记员 段凤娇