湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终54号
上诉人（原审被告）：卢洪勇，男，1962年10月11日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：吴远本，湖北自成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吉新佳，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中广核服务集团有限公司咸宁分公司（以下简称中广核服咸宁分公司），住所地：湖北省武汉市光谷大道77号光谷金融巷A17栋，组织�构代码：68560815-7。
代表人：李洪源，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：周雪琴，湖北仁贤律师事务所律师。
上诉人卢洪勇因与被上诉人中广核服咸宁分公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告中广核服咸宁分公司诉称：一、原告对被告作出开除处分是有事实依据的。2012年底和2013年初，被告在原告公司上一任负责人高翔与时任负责人陈安保工作交接时，利用自己是原告公司综合部经理助理的职务身份混水摸鱼，伪造原告公司发文（广核服咸（2013）1号文件）并偷盖由其保管的原告公司旧印章分别为自己和王琼、许盛勇、吴悠等人提升职级，提高工资薪酬，并将其伪造的发文用电子邮件的方式，传送�原告的上级主管部门。2014年2月10日，被告违规违纪行为被人匿名举报，上级纪检监察部门于2014年2月11日立案调查此事，从被告的自认材料、调查材料、证人证言显示被告的上述行为均属实。被告的行为已严重地违反广核服集团《干部选拔聘任及考核管理制度》以及广核服咸宁分公司《干部选拔聘任及考核管理规定》、《印章管理及使用规定》、《管理权限规定》、《薪酬管理制度》、《员工违规违纪处理规定》等规章制度。导致原告公司声誉在广核服集团造成了严重不良影响，原告为了严肃企业纪律，故对被告作出开除处分决定。二、原告对被告作出的开除决定程序合法、手续规范、是合法合规合理的。1.原告公司制定的《员工违规违纪处理规定》是由被告编写，通过了公司职工大会表决审议通过，并且向被告及其他劳动者公示，该制度的内容符合法律、法规的�定。其中第4.2.14、4.2.14.1、4.2.14.3、4.6.1、4.6.1.1、4.6.1.4条规定：有下列情节之一的，应从重处理：主观上故意违纪违规的；在工作中，收受贿赂、以权谋私、玩忽职守、营私舞弊、失职渎职，给企业造成经济损失或不良影响的；在人事管理工作中，违反议事规则和程序，个人决定重大人事任免事项；在岗位调整、晋级、调资、考核、测评、民主推荐、招聘、职称评定、培训等工作中，玩忽职守、弄虚作假、营私舞弊，造成不良影响，情节严重的，给予撤职或开除处分。被告为了自己的一己私利，不惜弄虚作假，营私舞弊，监守自盗，故意伪造虚假岗位聘文并私盖分公司公章，其行为给原告的声誉造成了不良影响，情节严重。依据《劳动合同法》第39条第二、三项的规定，对其作出开除处分是符合原告规章制度和法律规定的。2.原告对被告作出开除处分决定事先经过�广东大亚湾核电服务（集团）有限公司工会委员会的同意。3.原告将开除决定于2014年8月4日通过电子邮件送达给了被告，后又将2014年8月1日作出与被告解除劳动合同通知书，邮寄送达给被告，被告在看到此邮件后拒绝签收被退回。三、通山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决程序严重违法。1.通山县劳动人事争议仲裁委员会在本案中对原告提交的证据原件不予认可，而对被告提交的复印件予以认可，是明显的偏袒一方。2.仲裁庭调查取证程序不合法。仲裁员以原告拒绝调查为由不予采信原告的证据，而被告在仲裁庭庭审质证时均对该证据真实性没有异议。3.仲裁庭对本案逾期1月余作出仲裁裁决书已严重违反法律规定。综上，原告请求依法判令：1.确认原告于2014年7月31日作出的广核服咸（2014）13号“关于给予卢洪勇开除处分的决定”合法有效；2.本案的诉讼费用由被告承担。
被告卢洪勇辩称：1.原告起诉状所述内容没有事实依据。2.原告作出开除决定未征询工会意见、程序违法。被告是原告单位的工会主席，即使将“开除”视为解除劳动合同的行为，也应当符合法律法规的规定，解除工会主席的劳动合同是有严格的程序规定的，首先应征得本级工会的意见，同时还要经上级工会同意，但原告在“开除”被告的过程中，没有征询本级工会的意见，报请上级工会审核的材料也是事后补办的，原告是与被告发生劳动关系，即使得到总工会认可，也是主体不适。3.原告诉说的事实不详细，提薪提级的申请事后予以补签。4.民事诉讼不涉及仲裁内容。5.原告“开除”被告无法律依据。《劳动合同法》实施后，《企业员工奖惩条例》同时废止。从此企业“开除”员工没有了法律依据。在员工有违法违纪事实发生的情况下，可以根据《�动合同法》的相关规定解除与员工的劳动关系，但不是“开除”。6.原告“开除”被告的依据是职工大会通过的《职工违规违纪处理规定》，这一规定不是法律法规或规范性文件，顶多只能算是原告所制定的“家规”。原告提供的《职工违规违纪处理规定》中有关“开除”的内容与法相悖，故而不能适用。7.原告“开除”被告事实依据不足。原告认定被告有违反规定擅自为自己及他人调资、晋级，事实上并非如此，调资、晋级有领导签字，只是由于领导人因工作原因出差在外导致相关文件是事后补签的，这只是程序上的问题，不能因此而否认被告符合调资、晋级条件的事实。综上，原告违反法定程序将被告“开除”，严重侵犯了被告的合法权益。请求依法驳回原告的诉讼请求，保护劳动者的合法权益。
原审查明：被告卢洪勇于1999年12月被招聘到广东大亚�核电服务（集团）有限公司东部分公司工作。2011年12月21日，被告卢洪勇与广东大亚湾核电服务（集团）有限公司咸宁分公司签订了一份无固定期限劳动合同，任该公司综合管理部经理助理一职，从事综合管理工作。2013年3月，原告上级工会部门发文任命被告为原告公司工会副主席（主持工作）。
自大畈核电停工，原告单位人员逐步减少。2012年12月25日至春节，时任总经理高翔休假期间，口头委托被告卢洪勇负责公司日常事务的协调处理，但强调重要事项必须请示。
2012年底至2013年初，正值原告单位上下任总经理工作交接之时。被告卢洪勇在未办理职级调整审批程序的情况下，制作提交了关于卢洪勇、王琼、许盛勇、吴悠薪资调整表，事后，送原告时任总经理高翔审批执行。
2013年元月初，被告卢洪勇为提高本人和他人的职级待遇，未经签批同意，进行虚假考察，制作关于卢洪勇、王琼、许盛勇的考察报告。填制《咸宁分公司干部考察方案表》，安排本单位职工作为考察人员在该表签字确认，之后，制作广核服咸（2013）1号文件《关于卢洪勇等同志职务聘任的通知》，加盖已被封存并由被告保管的原告单位旧印章。相关人员的职级由原先的6级定为7级，相应工资待遇从2013年1月1日执行。
2013年7月15日，原告网站公开发布广核服咸（2013）5号《关于卢洪勇等同志任前公示的通知》，该通知拟提拔被告为综合管理部副经理（主持工作，核服集团第8职级）。按照原告上级部门广东大亚湾核电服务（集团）有限公司的人事规定，原告须提供被告从第6职级提拔到第7职级的文件及民主测评、考察报告、干部任前公示结果报告。同时要求提供广核服咸（2013）1号《关于卢洪勇等同志职务聘任的通知》的�件，该文件当时尚未签发审批。被告人凭印象重新起草了一份广核服咸（2013）1号文件，落款时间是2013年1月14日，未经审批，盖了由其保管的公司印章，发给了集团人事部陈经理。事后，由于文件领导没有签字，根据广核服集团审计的要求，需补充完善，加之有人举报，由此，发现了被告人的上述违规行为。2014年2月17日，原告以广核服咸（2013）5号文不符合相关程序为由，以广核服咸（2014）4号文的形式，撤销了《关于卢洪勇等同志任前公示的通知》的文件。为了终结审计整改程序，应被告卢洪勇要求，原任分公司负责人高翔在2014年3月3日补办的广核服咸（2013）1号《关于卢洪勇等同志职务聘任的通知》的文稿上签了“按集团审计要求完善相关程序和手续”的意见。
2014年7月24日，原告向广东大亚湾核电服务（集团）有限公司工会委员会发函，征求给予卢�勇开除处分意见，该工会委员会于同月27日签署“经研究，同意对卢洪勇开除处分。”同年7月31日，原告以被告人卢洪勇在2013年1月至7月担任咸宁分公司综合管理部经理助理期间，利用职务之便，未履行薪酬调整审批手续，擅自给自己及他人提薪。违反广核服集团以及广核服咸宁分公司《关于干部选拔聘任及考核管理制度》、《干部选拔聘任及考核管理规定》、《印章管理及使用规定》和《管理权限规定》有关规定，伪造虚假干部考察报告，两次伪造虚假岗位并私盖分公司公章；违反广核服集团及广核服咸宁分公司《薪酬管理制度》、《管理权限规定》有关规定，根据咸宁分公司《员工违规违纪处理规定》有关规定，下发广核服咸（2014）13号文件给予被告人卢洪勇开除处分的决定。
2014年8月1日，被告收到开除决定，8月6日，向原告监察室申诉未得答复。被告于2014年8月7日向通山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会于2014年11月16日作出通劳人仲裁字（2014）第07号仲裁裁决书，以程序不合法，手续不规范为由，撤销了原告作出的广核服咸（2014）13号文件中的开除决定。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起民事诉讼。
另查明，原告于2014年8月1日作出了与被告解除劳动合同通知书，8月6日按被告入职时的家庭住址以特快专递邮寄送达给被告，快递单上注明了被告现用电话号码和邮寄文件名称。黄石西塞山揽投部两次投递并电话告知被告，被告称其人就在寄件人单位，让将文件退回单位。8月12日，邮寄文件退回原告。
原审认为，本案争议的焦点：1.被告的行为是否严重违反用人单位的规章制度？2.原告的开除决定是否合法？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第�二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告制订的《员工违规违纪处理规定》第4.2.14、4.2.14.1、4.2.14.3、4.6.1、4.6.1.1、4.6.1.4条的规定：有下列情形之一的，应从重处理：主观上故意违纪违规的；在人事管理工作中，有下列行为之一的，给予组织处理或警告、记过处分；情节较重的，给予降职处分；情节严重的，给予撤职或开除处分；被告人卢洪勇在担任广核服咸宁分公司综合管理部经理助理期间，利用职务之便，伪造虚假干部考察报告，违反程序两次私盖分公司印章（其中一枚系已封存），擅自发文给自己及他人提高职级。其行为已构成“严重违反用人单位的规章制度”的情形。原告对被告作出开除处分决定。而开除与解除劳动合同都是终止劳动关系的手段，且开除从内涵上而言，同时包含了两层含义：1.解除劳动合同，2.做出行政处分（处理）。本案原告对被告作出开除决定的同时，于2014年8月1日，以同样的理由，作出了与被告解除劳动合同通知书，8月6日，按被告入职时的家庭住址邮寄被告，特快专递上注明了被告的电话号码和快递的文件名称，投递站安排二次投递，且与被告通话，被告让其将快递退回原告。由此推定，被告应当知道该快递内容，可视为送达，符合法定要求。被告提供的原告原任负责人高翔在2014年3年3日补办的《关于卢洪勇等同志职务聘任的通知》文稿纸上签有“按集团审计要求完善相关程序和手续”内容的意见文书，不能必然推定被告发文为自己和他人提升职级的行为是经高某同意且符合程序。被告以其行为是经领导同意的理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决如下：一、解除原告中广核服务集团有限公司咸宁分公司与被告卢洪勇的劳动合同；二、原被告于判决生效后7日内办理相关手续。本案受理费10元，由被告卢洪勇负担。
卢洪勇对上述判决不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求是确认其于2014年7月31日作出的开除处分决定合法有效，在被上诉人没有提出解除劳动合同和限时办理相关手续之诉求的情况下，作出前述判决，判决的内容与被上诉人的诉讼请求风马牛不相及。二、开除是一种行政处分，解除劳动合同是劳动关系归于消灭的行为，两者概念完全不同，程序也不相同，但原审将开除这一前置程序完全忽略，未对前置程序合法性进行审查的情况下，认为开除是解除劳动关系的手段之一而直接判决解除劳动合同，混淆了开除和解除劳动合同�概念。三、原判决在认定被上诉人开除处理决定后，向上诉人送达了解除劳动合同通知书且符合法定要求，据此认定劳动合同已解除，又何必再判决解除呢？四、原判决采信证据错误，导致认定事实错误。1.原判决认定上诉人在未办理职级调整审批程序的情况下，提交薪资调整表，事后审批执行的主要依据是广核服（2013）1号文件，事实上该文件经总经理高翔于2012年12月16日签字同意，但初审认定为事后审批错误。这有上诉人提交的证据九、证据十一可以证实。即使是事后补签，也不能否认领导同意调薪的意思表示。这从其签字要求“按集团审计要求完善程序和手续”的内容也可以体现出来，最多也只是有倒置的嫌疑，但初审偏听偏信，认定是上诉人的违规行为且将责任全部归咎于上诉人。2.原状决认定上诉人未经领导同意，进行虚假考察，制作考察报告错误。事实上，考察报告有考察人签名，时间是2012年12月20日。高翔等人的询问笔录显然是为自己推卸责任而为之，该证言与自己有利害关系，不能采信。五、《企业职工奖惩条例》中有开除这一行政处分方式，但《劳动合同法》实施后，对于严重违反用人单位规章制度的，规定了相应的解除劳动合同的条款，从此开除没有法律依据。就算开除是解除劳动关系的手段，也应当做到程序合法。上诉人系被上诉人主持工会工作的负责人，解除其劳动关系应征询本级工会的意见，并报上级工会同意。但被上诉人作出开除决定之前根本没有征询本级工会的意见，上级工会的意见也是上诉人提出这一程序问题后补办的。六、上诉人的行为远远没有达到开除的严重程度，严重损害了上诉人的合法权益。
中广核服咸宁分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人提供了手机录音，拟证明其被开除系背黑锅，该录音于2014年7月30日在被上诉人负责人李洪源办公室录制，上诉人自认录制之前未经李洪源同意，李洪源并不知道谈话过程被录制。
被上诉人对上述证据拒绝质证，因为上诉人录制前并未告知被上诉人负责人将录制谈话过程。
本院认为，该视听资料证据因系上诉人私自录制，又无其它证据佐证，对该证据不予采信。
二审经审理查明，一审除认定双方签订劳动合同的时间有误外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以确认。双方签订合同的时间为2011年12月20日。
二审另查明，卢洪勇与广核服咸宁分公司签订劳动合同之前，从广东大亚湾核电服务（集团）有限公司东部分公司调至广东大亚湾核电服务（集团）有限公司咸宁筹备办工作。2009�3月6日，广东大亚湾核电服务（集团）有限公司咸宁分公司注册成立。2011年7月25日，广东大亚湾核电服务（集团）有限公司咸宁分公司召开职工大会，审议通过《员工违规违纪处理规定》，卢洪勇参加会议，并根据会议决议草拟《员工违规违纪处理规定》。2013年11月21日，广东大亚湾核电服务（集团）有限公司更名为中广核服务集团有限公司。2014年3月17日，被上诉人亦由广东大亚湾核电服务（集团）有限公司咸宁分公司变更为现名。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应予解除。
本院认为，根据被上诉人职工大会讨论通过，上诉人草拟的《员工违规违纪处理规定》系被上诉人对其职工进行内部管理的规章制度，制定程序符合法律规定，内容并不违反法律强制性规定，因而对被上诉人全体�工具有普遍约束力。上诉人明知该规定，却利用职务之便，伪造虚假干部考察报告，违反程序两次私盖被上诉人公章，擅自发文给自己和他人提高职级。其行为已经严重违反用人单位规章制度，被上诉人据此对上诉人作出开除处分决定并未违反法律规定。而开除系用人单位对严重违反劳动纪律和规章制度的员工惩罚性、强制性解除劳动关系的一种方式，开除决定一经作出，劳动关系即解除。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由卢洪勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 夏昌筠
审判�王凯群
二〇一六年八月十五日
书记员 蒋 昊
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；