山东省烟台市莱山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莱山刑初字第219号
公诉机关烟台市莱山区人民检察院。
被告人俞杨帆，男，1990年出生，现住广东省陆丰市。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人于广清，山东嘉祥律师事务所律师。
被告人俞某某，男，1993年出生，现住广东省深圳市宝安区。因本案于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月24日被取保候审，2014年6月25日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人闫化剑，山东嘉翔律师事务所律师。
被告人王某甲，女，1990年出生，住广东省深圳市宝安区。因本案于2014年9月19日被取保候审。
辩护人赵金辉，山东嘉翔律师事务所律师。
烟台市莱山区人民检察院以烟莱检公刑诉（2014）204号起诉书指控被告人俞杨帆、俞某某、王某甲犯非法经营罪，于2014年10月29日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。烟台市莱山区人民检察院指派代理检察员林宏出庭支持公诉。被告人俞杨帆及辩护人于广清，被告人俞某某及辩护人闫化剑、被告人王某甲及辩护人赵金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
烟台市莱山区人民检察院指控：
被告人俞杨帆于2013年2月至2013年12月间，未经国家烟草部门许可，以营利为目的，先后使用本人及他人身份证、银行卡，在淘宝网注册“××”等网店，通过上述网店对外出售香烟牟利。被告人王某甲在明知俞杨帆系未经国家烟草部门许可，擅自通过互联网销售香烟牟利的情况下，仍为其提供用本人身份证、银行账户注册的用户名为“××”的淘宝网网上店铺以及支付宝账号“××”用于销售香烟和资金结算，并帮助被告人俞杨帆答复客户咨询、填写发货单，为其非法销售香烟提供帮助。被告人俞杨帆、王某甲非法经营数额共计人民币42.1万元。案发后，公安机关从被告人俞杨帆住处扣押尚未出售的香烟一宗，经物价部门鉴定，被扣香烟共价值人民币3.49万元。
被告人俞某某于2013年7月至12月间，未经国家烟草部门许可，以营利为目的，在淘宝网注册用户名为“××”的网店，通过淘宝网对外出售香烟牟利，非法经营数额共计人民币7.69万元。案发后，公安机关从被告人俞某某处扣押尚未出售的香烟一宗，经物价部门鉴定，被扣押香烟价值人民币2.85万元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人俞杨帆、王某甲未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，情节特别严重，被告人俞某某未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，三被告人到案后均如实供述其罪行，依法可从轻处罚。综上，请求本院依法判处。
三被告人对于公诉机关指控的罪名及相关犯罪事实均没有异议。
被告人俞杨帆的辩护人提出辩护意见，认为被告人俞杨帆的销售数额中有2273元的销售记录证据不足，应不予认定；被告人俞杨帆尚未销售的香烟数额应按照犯罪未遂处理；被告人俞杨帆归案后主动坦白自己的犯罪事实，同时通过辩护人规劝同案被告人王某甲投案自首，应视为立功。综上，请求本院对被告人俞杨帆从轻处罚。
被告人俞某某的辩护人提出辩护意见，认为被告人俞某某到案后认罪、悔罪，且尚未销售的香烟数额应按照犯罪未遂处理。故请求本院对被告人俞某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲的辩护人提出辩护意见，认为被告人王某甲在犯罪过程中起次要作用，系从犯；被告人王某甲主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人王某甲的销售数额应以其实际参与的犯罪金额认定。请求本院对被告人王某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年3月至2014年5月间，被告人俞杨帆以营利为目的，在未经国家烟草部门许可的情况下，通过“××”等淘宝网店铺对外出售香烟，非法经营数额共计人民币42.1万余元。被告人王某甲明知俞杨帆在互联网上非法销售香烟，仍为其提供本人身份证、银行账户用于注册网店“××”即支付宝结算账号“××”，并在销售香烟过程中为俞杨帆提供具体帮助。公安机关尚在被告人俞杨帆处扣押尚未出售的香烟一宗，经物价部门鉴定，被扣押香烟共价值人民币3.49万元。
2013年7月至12月间，被告人俞某某以营利为目的，在未经国家烟草部门许可的情况下，通过淘宝网对外出售香烟牟利，其非法经营数额共计人民币7.69万元。公安机关尚在其住处扣押未销售的香烟一宗，价值共计人民币2.85万元。
案发后，被告人俞杨帆、俞某某系被传唤到案，被告人王某甲主动投案。其中被告人俞杨帆系于2014年5月20日被黑龙江省大庆市公安局铁人分局抓获归案。
上述事实，被告人均供认不讳且有经庭审质证、认证的证人高某某、陈某甲、王某乙、卫某某、黄某某、张某甲、周某某、初某某、金某某、钱某某、齐某某、崔某某、王某丙、王某丁、孙某某、李某某、史某某、刘某某、潘某某、陈某乙、谢某某、秦某某、曹某某的证言；涉案人员陈某丙的供述；公安机关出具的人口信息查询单、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、情况说明、查询存款通知书及交易流水等书证；山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案物品价格鉴定结论书；勘验笔录等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，国家对烟草专卖品的销售依法实行专卖管理，实行烟草专卖许可制度，被告人俞杨帆、王某甲未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，情节特别严重，被告人俞某某未经国家烟草部门许可，经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，烟台市莱山区人民检察院的指控成立，予以支持。被告人俞杨帆、王某甲系共同犯罪，其中被告人俞杨帆作为主要销售、获利者，系主犯，应依法追究其刑事责任，被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法可对其减轻处罚。关于被告人俞杨帆的辩护人所提公诉机关指控的俞杨帆部分销售数额证据不足，应不予认定的辩护意见，经查，公诉机关针对所指控的各被告人的经营数额，均向本院提供了淘宝网交易记录、银行转账记录、证人证言等证据，且经当庭质证，被告人亦对此供认不讳，应依法予以认定，故对该辩护意见本院不予采纳；关于被告人俞杨帆、俞某某的辩护人所提尚未销售的香烟数额应按照犯罪未遂处理的辩护意见，本院认为，经营活动包括生产、收购、储存、运输、销售等一系列活动，但上述活动的核心行为在于出售，否则无法体现非法经营行为以牟利为目的的主观特征，故被告人俞杨帆、俞某某未及销售的香烟应属于犯罪未遂，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，该情节在量刑时可酌情予以考虑；关于被告人俞杨帆的辩护人所提俞杨帆归案后通过辩护人规劝同案被告人王某甲投案自首，应视为立功的辩护意见，经查，被告人俞杨帆不具有《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中第五条之协助司法机关抓捕同案犯的情节，不属于立功，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。鉴于三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，当庭亦表示认罪，被告人王某甲能积极缴纳罚金，有悔罪表现，依法对三被告人从轻处罚，结合各被告人的犯罪情节及认罪态度，对被告人王某甲依法可适用缓刑。公安机关依法查扣在案的香烟一宗予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人俞杨帆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2019年5月19日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人俞某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2015年5月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押在案的被告人尚未销售的香烟一宗予以没收，由公安机关负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张华军
人民陪审员 付 倩
人民陪审员 贺业猛
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 焦正国