新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑二终字第25号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱福求，男，1984年5月10日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址，2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
上诉人（原审被告人）谢卫华，男，1977年11月9日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
上诉人（原审被告人）朱长根，男，1978年12月10日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
原审被告人朱金平，男，1971年1月23日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址，2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
原审被告人胡锡钢，男，1988年3月29日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址，2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人朱福求、谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根犯诈骗罪一案，于2015年4月16日作出（2014）天刑初字第601号刑事判决。原审被告人朱福求、谢卫华、朱长根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务，原审被告人朱福求、谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱福求自2012年10月起，先后召集被告人谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根等人在“58同城网”、“百姓网”、“赶集网”等网站上发布出售二手车的虚假信息进行诈骗。朱福求向其余四名被告人传授犯罪方法，提供住宿以及用于诈骗的笔记本电脑、手机、手机卡等犯罪工具，并具体实施主要诈骗行为，同时，负责分配赃款。被告人谢卫华、朱金平、胡锡钢主要负责在互联网上发布虚假信息，待被害人交付订金后，再由朱福求继续实施诈骗。被告人朱长根主要负责朱福求与其他团伙成员之间的联系并负责开车。现已查明该犯罪团伙诈骗成功的事实如下：
1.2013年5月3日，被害人地××·吉力力在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市上网时，看到一则由朱福求犯罪团伙成员胡锡钢发布的售车信息。被害人拔打网上所留电话号码未接通，后被告人朱福求以“李经理”的身份回复电话，双方协商以200000元的价格买卖一辆保时捷卡宴二手车。2013年5月4日，被害人通过网上银行向朱福求指定的账户中转账1000元。次日，被害人又按照朱福求的要求通过银行转账1000元。2013年5月6日，朱福求称车已到乌鲁木齐，要求被害人汇车款，被害人遂向朱福求指定的户名为甘焕飞、账号为的中国农业银行账户中先后汇款26000元、200000元、48000元。以上，被害人共被诈骗276000元。案发后，朱福求退缴赃款276000元，公安机关已发还被害人地××·吉力力。
2.2013年3月21日，被害人伦××在广东省东莞市上网时，看到一则由朱福求犯罪团伙发布的售车信息，其与对方电话联系后，约定以30000元的价格买卖一辆斯巴鲁车。当日，其根据对方要求在广东省东莞市万江区都会广场中国工商银行柜员机上，向对方指定的户名为章颖康、账号为的中国工商银行账户中汇款30000元。
3.2013年2月20日，被害人郭×在陕西省咸阳市上网时，看到一则由朱福求犯罪团伙发布的售车信息，其与对方电话联系后，根据对方要求，于2013年2月23日向对方指定的户名为甘焕飞、卡号为的中国工商银行账户中汇款20000元。
4.2013年1月19日，被害人郑××在北京市丰台区上网时，看到一则由朱福求犯罪团伙发布的售车信息，其与对方联系后，约定买卖一辆路虎车。后其根据对方要求，于2013年1月25日向对方指定的户名为甘焕飞、卡号为的中国农业银行账户中汇款149000元。
5.2013年3月21日，被害人郭××在湖南省长沙市上网时，看到一则由朱福求犯罪团伙发布的售车信息，其与对方联系后，约定买卖一辆本田雅阁车。当日，其根据对方要求向对方指定的户名为李川雍、卡号为的中国工商银行账户中先后汇款11900元、22000元，共计33900元。
以上，被告人朱福求犯罪团伙诈骗金额共计人民币508900元。
案发后，公安机关从被告人朱福求处查获并扣押该团伙用于诈骗的犯罪工具笔记本电脑13部、手机74部、银行卡170张、记事本41本、光盘8张。
原判认定上述事实有被害人报案材料、证人证言、电子证物勘验报告、辨认笔录、书证、扣押物品清单、随案移送物品清单、处理物品清单、抓获经过、身份信息、被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人朱福求伙同被告人谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网发布出售汽车的虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，诈骗金额共计人民币508900元，属于数额特别巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人朱福求、谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根通过在互联网上发布销售汽车的虚假信息，共同诈骗他人财物，五被告人作为一个犯罪团伙，分工协作，互相配合，属于共同犯罪。其中，朱福求召集、组织其余四人实施诈骗活动，向他人传授犯罪方法，提供犯罪工具和居住场所，并实施诈骗的关键环节，同时，其负责赃款的分配，故在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根四人虽参与犯罪，但均听从朱福求的统一安排，具体参与诈骗的某一个环节，在共同犯罪中起次要作用，故均系从犯。被告人朱长根在该犯罪团伙中负责为朱福求与其他被告人之间的联系及开车，虽参与分赃，但具体实施的诈骗行为较少，在犯罪中的作用轻于其他三名从犯。被告人朱福求归案后认罪态度尚可，当庭认可部分犯罪事实，案发后退缴赃款276000元，并已发还被害人，故对其从轻处罚；被告人谢卫华、朱金平系从犯，对部分事实认罪，故对二被告人减轻处罚；被告人胡锡钢、朱长根系从犯，且朱长根系作用较轻的从犯，同时，二被告人当庭认可全部犯罪事实，故对二被告人减轻处罚。综上，原判依照刑法有关规定判决：一、被告人朱福求犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；二、被告人谢卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；三、被告人朱金平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；四、被告人胡锡钢犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元；五、被告人朱长根犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；六、责令被告人朱福求、谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根对被害人伦××的损失人民币30000元、被害人郭×的损失人民币20000元、被害人郑××的损失人民币149000元、被害人郭××的损失人民币33900元予以退赔，公安机关扣押的犯罪工具笔记本电脑13部、手机74部、银行卡170张、记事本41本、光盘8张予以没收。
宣判后，上诉人朱福求提出，1.其参与诈骗的金额应当是306000元，一审判决认定的第3至5起诈骗其未参与。第4起中，其是在2013年春节后才取得涉案农业银行卡，之前该银行卡账户进入的钱款与其无关。2.一审判决量刑时未考虑其将276000元赃款退还被害人的情节。综上原判量刑过重。
上诉人谢卫华提出，1.其只参与第1起犯罪事实。2.其并未积极参与诈骗，犯罪情节较轻，且系初犯、偶犯，案发后同案被告人积极赔偿被害人损失，应从轻处罚。3.一审判决认定的第5起事实中，被害人郭××被骗的33900元人民币虽是打入朱福求所持银行卡内，但银行卡系朱福求在该案案发后购买的，诈骗行为并非其与其他同案被告人实施。
上诉人朱长根提出，1.其系被朱福求雇佣的驾驶员，与朱福求属于雇佣关系，没有参与朱福求等人的诈骗犯罪活动，不属于诈骗犯罪的共同犯罪。2.一审判决中提到的13000元是其向朱福求要的工资，不是朱福求等人分给其的诈骗所得赃款。其行为不构成诈骗罪。3.其是2013年3月底到东莞，一审判决书认定的第2至5起犯罪事实其未参与。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，定性准确，上诉人并无新的证据证明其具有从轻及减轻的情节，原判量刑适当，建议二审法院驳回上诉。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）朱福求、谢卫华、原审被告人朱金平结伙诈骗他人财物的事实正确；认定上诉人（原审被告人）朱长根、原审被告人胡锡钢参与第1、2、5起诈骗犯罪活动的事实正确，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱福求伙同上诉人（原审被告人）谢卫华、朱长根、原审被告人朱金平、胡锡钢，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网发布出售汽车的虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人朱福求、谢卫华、原审被告人朱金平诈骗金额共计人民币508900元，属于数额特别巨大；上诉人朱长根、原审被告人胡锡钢诈骗金额共计人民币339900元，属于数额巨大。上诉人朱福求、谢卫华、朱长根、原审被告人朱金平、胡锡钢具有共同诈骗的犯罪故意，并共同实施诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪中上诉人朱福求召集、组织其余四人实施诈骗活动，向他人传授犯罪方法，提供犯罪工具和居住场所，并实施诈骗的关键环节，同时，负责赃款的分配，故在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人谢卫华、朱长根、原审被告人朱金平、胡锡钢在共同犯罪中听从朱福求的统一安排，具体参与诈骗的其中一个环节，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，可以酌情从轻、减轻处罚。案发后，上诉人朱福求退缴赃款276000元，并已发还被害人，可以酌情从轻处罚。关于上诉人朱福求提出，其参与诈骗的金额应当是306000元，一审判决认定的第3至5起诈骗其未参与的上诉理由，本院认为，根据刑法及有关司法解释的规定，共同犯罪中，主犯应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案属共同犯罪，上诉人朱福求系主犯，应当对其参与或者组织、指挥的该犯罪团伙所实施全部诈骗犯罪活动承担刑事责任。其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱福求提出，一审判决认定的第4起中，其是在2013年春节后才取得涉案农业银行卡，之前该银行卡账户进入的钱款与其无关；上诉人谢卫华提出，原判认定的第5起事实中，被害人郭××被骗的33900元人民币虽是打入朱福求所持银行卡内，但银行卡系朱福求在该案案发后购买的，诈骗行为并非其与其他同案被告人实施的上诉理由，本院认为，上诉人朱福求在侦查阶段多次供述，其犯罪团伙诈骗所使用的银行卡，系其从网上购买的，这些银行卡之前没有人使用过，每张卡其都要查交易明细。用过的其不用，因为别人拿这些用过的银行卡实施过诈骗，公安机关会查，其要是再用，公安机关有可能通过这些卡抓住其。并且上诉人朱福求、谢卫华的辩解与常理不符，上诉人朱福求所称在2013年春节后取得该银行卡；上诉人谢卫华所称在被害人郭××被骗款进入该银行卡后，朱福求才购买获得该银行卡的事实无相关证据证实。上诉人朱福求、谢卫华此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢卫华提出，其只参与第1起犯罪事实的上诉理由，本院认为，本案系以上诉人朱福求为首的诈骗犯罪团伙，系共同犯罪，各原审被告人分工协作、互相配合，共同完成诈骗犯罪行为，是一个不可分割的整体。上诉人谢卫华与他人听从朱福求的安排，吃、住在一起，并且共同在互联网上发布出售汽车的虚假信息，相互间知道彼此所实施的行为的性质，相互支持、坚定犯罪故意，该犯罪团伙成员应当对其他成员所发布的虚假信息承担刑事责任。原判认定的第2至5起犯罪事实，根据现有证据可以认定系该犯罪团伙所为，虽无法认定在这4起犯罪事实中，除上诉人朱福求外其他各原审被告人具体实施了何种行为，但根据共同犯罪“部分行为，全部责任”的处罚原则，上诉人谢卫华应当对该犯罪团伙实施的这4起犯罪事实承担刑事责任。其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱长根提出，其系被朱福求雇佣的驾驶员，与朱福求属于雇佣关系，没有参与朱福求等人的诈骗犯罪活动；原审判决中提到的13000元是其向朱福求要的工资，不是朱福求等人分给其的诈骗所得赃款，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，上诉人朱长根在侦查阶段及一审庭审对其犯罪事实供认不讳，并有上诉人朱福求、谢卫华、原审被告人朱金平、胡锡钢等的供述予以印证，其在二审期间翻供没有合理解释，且没有证据证实。其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱福求提出，一审判决量刑时未考虑其将276000元赃款退还被害人的情节，原判量刑过重；上诉人谢卫华提出，其并未积极参与诈骗，犯罪情节较轻，且系初犯、偶犯，案发后同案被告人积极赔偿被害人损失，应从轻处罚的上诉理由，本院认为，根据上诉人谢卫华参与诈骗的时间及在犯罪过程中的表现，其应当属于积极参与者。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，应当酌情从严惩处。因此，原判根据各原审被告人在共同犯罪中的作用、犯罪情节、悔罪表现、退赔情况，对各原审被告人量刑适当。上诉人朱福求、谢卫华提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察人员提出原判量刑适当的出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人朱长根及原审被告人胡锡钢参与诈骗犯罪的事实，本院认为，根据上诉人朱长根供述，其系2013年3月底到东莞。上诉人谢卫华供述，朱长根是2013年2、3月到东莞；原审被告人胡锡钢供述，其2013年3月参与该诈骗团伙。原审被告人朱金平供述，大概2013年3月，其带胡锡钢到东莞参与诈骗活动。现有证据不能证实，上诉人朱长根、原审被告人胡锡钢参与了2013年3月之前的诈骗犯罪活动，因此，原判认定上诉人朱长根、原审被告人胡锡钢参与实施第3、4起诈骗犯罪活动证据不足，不能成立。原判认定上诉人朱长根、原审被告人胡锡刚参与诈骗犯罪的起数、数额有误，本院予以纠正。上诉人朱长根提出，其是2013年3月底到东莞，一审判决书认定的第2至5起犯罪事实其未参与的上诉理由中合理的部分，本院予以支持。原审判决认定上诉人朱长根、原审被告人胡锡刚对所有被害人的损失予以退赔不当，二人仅应当对其所参与的犯罪事实中被害人的损失予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天刑初字第601号刑事判决的第一、二、三、四、五项，即“一、被告人朱福求犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；二、被告人谢卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；三、被告人朱金平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；四、被告人胡锡钢犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元；五、被告人朱长根犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元”；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天刑初字第601号刑事判决的第六项，即“责令被告人朱福求、谢卫华、朱金平、胡锡钢、朱长根对被害人伦××的损失人民币30000元、被害人郭×的损失人民币20000元、被害人郑××的损失人民币149000元、被害人郭××的损失人民币33900元予以退赔，公安机关扣押的犯罪工具笔记本电脑13部、手机74部、银行卡170张、记事本41本、光盘8张予以没收”；
三、责令上诉人（原审被告人）朱福求、谢卫华、原审被告人朱金平对被害人伦××的损失人民币30000元、被害人郭×的损失人民币20000元、被害人郑××的损失人民币149000元、被害人郭××的损失人民币33900元予以退赔，责令上诉人（原审被告人）朱长根、原审被告人胡锡钢对被害人伦××的损失人民币30000元、被害人郭××的损失人民币33900元予以退赔，公安机关扣押的犯罪工具笔记本电脑13部、手机74部、银行卡170张、记事本41本、光盘8张予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一五年七月十七日
书 记 员 石荣辉