浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙湖刑终字第151号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振波，绰号“钢管阿四”，浙江省湖州市人，住湖州市吴兴区。2004年8月16日因赌博被湖州市公安局吴兴区分局罚款三千元，没收赌资一千七百元；2008年5月31日因赌博被湖州市公安局南浔区分局行政拘留十五日，并处罚款三千元。2013年12月11日因本案被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人徐伯镇，浙江文垠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌剑春，浙江省湖州市人，农民，住湖州市南浔区。2013年12月17日因本案被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人吴忠明，浙江水乡人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙新松，男，1966年12月13日生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化程度，农民，住湖州市南浔区双林镇花城村杨家兜**号。2004年4月28日因无证驾驶被湖州市公安局南浔区分局行政拘留七日；2011年9月2日因赌博被湖州市公安局南浔区分局罚款五百元，收缴赌资三百六十五元。2013年12月27日因本案被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人徐雪平，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张炳方，男，1967年7月8日生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化程度，住湖州市南浔区双林镇田园路*号。1989年12月14日因流氓、赌博被湖州市公安局决定劳动教养三年，1991年12月13日解除劳教；1997年5月30日因赌博被浙江省人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；2000年12月20�因犯寻衅滋事罪被原湖州市城郊人民法院判处有期徒刑十个月，2001年6月23日刑满释放；2005年8月29日因赌博被湖州市公安局南浔区分局罚款三百元，没收赌资二百六十元。2013年12月17日因本案被刑事拘留，2014年1月17日被依法逮捕。现押于湖州市看守所。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人张振波、凌建春、孙新松、张炳方犯诈骗罪一案，于2014年7月15日作出（2014）湖吴刑初字第484号刑事判决，原审被告人张振波、凌建春、孙新松、张炳方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员沈颖、代理检察员郭军出庭履行职务，上诉人张振波、凌建春、孙新松及各自的辩护人和上诉人张炳方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年10月中旬，被告人张振波、凌剑春、孙新松、张炳方预谋骗取承兑汇票贴现款，由被告人凌剑春联系贴现方，被告人孙新松、张炳方联系承兑汇票票源，被告人张振波冒充贴现方并“吃票”。2013年10月16日，四被告人在江苏省吴江市民生银行骗取湖北襄化机械设备有限公司持有并委托於建华办理贴现的一张面值为500万元的承兑汇票，通过吴江市众盛纺织贸易有限公司贴现得款4836825元。该笔款项汇入被告人张振波经营的湖州市展望不锈钢材料配套有限公司账户后，经催讨，已归还被害方331.75万元，其余1519325元由四被告人侵吞并私分。其中，被告人凌剑春分得41万元、被告人孙新松、张炳方各分得17万元，其余部分由被告人张振波占有。
案发后，被告人张振波的家属已代为向被害单位退出15万元，被告人凌剑春的家属代为退缴赃款30万元，被告人孙新松退缴赃款17万元，另公安机关扣押被告人凌剑春随身携带的1.2万元，上述款项均已发还被害单位。审理期间，被告人张振波的家属退缴赃款61万元。
原判认定以上事实所采信的证据有：人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、报案材料、法定代表人证明书、企业法人营业执照、对账单、打款凭证、企业资产负债表、企业利润表、商业汇票贴现协议、贴现凭证、转账凭证、委托书、承兑汇票及其背书的复印件、扣押及发还物清单、对公帐户查询、转帐及取款凭证、交易明细、开户资料、查询房产记录、调取的诉讼资料；证人於建华、向怀林、张某、马某、徐某甲、章某、李某、陆某、薛某、朱某、付某、徐某乙、施某、钱某、潘某、赵某、凌某、胡某、吴某、顾某、宋小林等的陈述，公安机关侦查人员出具的抓获经过及情况说明；被害单位湖北襄化机械设备有限公司出具的报案材料；被告人张振波、凌剑春、孙新松、张炳方的供述和辩解及辨认笔录等。
原判认为被告人张振波、凌建春、孙新松、张炳方的行为构成诈骗罪。其中被告人张振波、凌建春系主犯，被告人孙新松、张炳方系从犯，被告人张振波、凌建春、孙新松有退赃情节，酌情从轻处罚。被告人张振波、孙新松、张炳方有违法劣迹，酌情从重处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人张振波有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人凌建春有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人张炳方有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人孙新松有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人张振波退缴的61万元发还被害单位湖北襄化机械设备有限公司，尚未退缴的赃款依法追缴后予以发还。
上诉人张振波及其辩护人提出被害单位的500万元承兑汇票系非法利益，原判认定部分票据款被骗有误，请求二审依法对上诉人张振波宣告无罪。
上诉人凌建春提出原判认定事实不清，其系被胁迫参与犯罪，并非主犯，其有退赃情节，请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出上诉人无非法占有故意，也未与他人合谋，原判事实不清，证据不足。
上诉人张炳方提出张振波无非法占有故意，且事后有归还意思表示，原判认定罪名不能成立；其并未参与“吃票”的共同预谋，本案并非共同犯罪；其认罪态度好，请求二审从宽处理。
上诉人孙新松提出其并无共同犯罪故意和行为，原判认定其伙同他人“吃票”不当，请求二审宣告无罪。其辩护人支持上述意见，同时提出上诉人孙新松作为中介人，应仅对其和张炳�共同占有的30余万元好处费承担刑事责任，有退赃表现，本案被害人存在过错，请求二审从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，涉案票据系被害单位通过抵押、支付保证金等方式从银行取得，且票据取得行为合法与否不影响本案犯罪事实的认定；上诉人张振波、凌建春、孙新松、张炳方以虚构事实的方法骗取他人财物，各自的行为构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上诉人张振波为资金周转，伙同凌建春、孙新松、张炳方在票据贴现过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取票据贴现款1519325元，案发后部分退赔的事实，有原判所采信的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人张振波、凌建春、孙新松、张炳方以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，各自的行为均已构成诈骗罪。原判定罪正确。关于上诉及辩护意见，审理认为：1.上诉人张振波、凌建春、孙新松供述的事实经过表明，凌建春与张振波商谋以非法占有票据款形式骗取他人财物后，孙新松将张炳方为此联系的承兑汇票介绍给凌建春，之后四人相互配合，共同实施犯罪。上述事实还有证人於建华、马某等人的证言，报案材料及相关银行交易明细等书证予以印证。各上诉人为牟取非法利益，采用隐瞒身份、隐瞒真实票据贴现方，骗取被害单位的委托授权书方法，将贴现款打入张振波账户，且事后均分得赃款，四上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件。被害单位票据取得情况不影响各上诉人行为的定性。出庭履行职务的检察人员提出的相关意见，本院予以采纳。上诉人张振波、凌建春、孙新松、张炳方及辩护人提出不构成犯罪的意见�不予采纳。2.四上诉人共同故意实施诈骗行为，在犯罪过程中相互配合、互相协作，共同骗得承兑汇票贴现款，各上诉人均应对骗得全部款项共同承担刑事责任。上诉人孙新松的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。3.上诉人凌建春为牟取非法利益，伙同张振波等人事先策划犯罪，又在2013年10月16日伙同张振波、孙新松等人以及其联系的吴江市众盛纺织贸易有限公司相关人员赶至银行贴现，且分得部分赃款，其在共同犯罪中起主要作用，且不属于被胁迫参与犯罪的情形。上诉人凌建春及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人张振波、凌建春起主要作用，依法按照参与或者组织的全部犯罪处罚；上诉人孙新松、张炳方起次要作用，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人张振波、孙新松、凌建春有退赃情节，酌情从轻处罚。原审根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依法予以判处，所处量刑并无不当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宗冉
代理审判员 王一辉
代理审判员 赵 芳
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陈 蓉