江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第01236号
上诉人（原审原告）上海逸道电子商务有限公司，住所地上海市普陀区交通路4711号1806室D。
法定代表人罗岚，该公司总经理。
委托代理人王捷。
委托代理人许人元，上海钟颖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏通领科技有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区大连路东润物流园。
法定代表人陈恒，该公司总裁。
委托代理人李秀利，河南言东方律师事务所律师。
上诉人上海逸道电子商务有限公司（以下简称逸道公司）与被上诉人江苏通领科技有限公司（以下简称通领公司）网络服务合同纠纷一案，不服太仓市人民法院（2014）太商初字第0483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
逸道公司一审诉称：双方当事人于2013年1月16日签订《电子商务委托咨询服务协议书》，并于当日正式生效。合同约定，签订生效之日起5日内支付合同对价金额的一半，40万元，半年后，即2013年7月16日支付合同对价的另一半40万元。之后，通过逸道公司努力，使通领公司达到了非常好的商业效果，但通领公司拒绝向逸道公司支付合同约定的服务费及销售佣金。通领公司的行为已经违反了合同法的相关规定，故提起诉讼，请求判令：1、通领公司向逸道公司支付服务费40万元及滞纳金（以欠款40万元为基数按每天0.2%，从2013年7月16日起计算至2014年1月16日止）；2、通领公司向逸道公司支付合同约定的销售佣金7000元。
通领公司一审辩称：1、逸道公司未按合同约定的附件一的内容履行主要义务，逸道公司提供的服务内容不足协议书约定的五分之一，其已构成根本违约，并且2013年9月16日之后，逸道公司已经停止向通领公司提供服务。2、通领公司支付的50%的服务费已经远远超过了逸道公司提供的服务内容，不存在拖欠服务费的问题，更不存在滞纳金的问题。3、合同中关于无条件支付下半年服务费的约定系霸王条款，不应当适用。4、逸道公司要求支付的服务费、滞纳金、销售佣金没有事实依据，缺乏证据支持，请求驳回逸道公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年1月16日，双方当事人签订《电子商务委托咨询服务协议书》一份（以下简称“协议书”），约定由通领公司委托逸道公司就漏电保护产品在线销售项目进行咨询服务，协议有效期一年，自2013年1月16日起至2014年1月15日止，服务期间由通领公司向逸道公司支付咨询服务费用。服务内容和范围由天猫商城单店运营咨询服务和分销渠道咨询服务两部分组成，单店运营咨询服务是指由通领公司在淘宝网设立电子商务店铺，并在协议有效期内按协议约定由逸道公司协助通领公司通过电子商务店铺销售产品；分销渠道咨询服务是指逸道公司为通领公司提供产品渠道分销政策和管理规则，协助通领公司在所有网络平台建立电子商务销售、代理和分销渠道。服务内容详见该协议书的附件一《服务规格书》。服务费用由年度基础费和销售佣金两部分组成，基础服务费按如下方式支付：基础服务费总计80万元，通领公司应于协议签订生效之日，即2013年1月16日之后的5个工作日内支付逸道公司上半年（6个月）的基础服务费用，总计40万元；于协议生效之日起6个月内，即2013年7月16日前5个工作日内，支付逸道公司下半年（6个月）的基础服务费用，总计40万元；在协议约定的一年服务期内，无论因何原因需要终止协议，通领公司承诺向逸道公司结清尚未支付的基础服务费40万元。销售佣金按如下比例支付：2000万元以内的销售额部分，按对应销售额部分的7%作为销售佣金，超过2000万元小于5000万元的销售额部分，按对应销售金额部分的4%作为销售佣金，超过5000万元小于1亿元的销售额部分，按对应销售额部分的2%作为销售佣金，超过1亿元的销售额部分，按照对应销售额部分的1%作为销售佣金。如未能按约支付服务费用和销售佣金，应按拖欠金额每天0.2%支付滞纳金，如逾期10天未付，逸道公司有权视为通领公司单方面终止合同，停止为通领公司提供服务，并追索协议约定的服务费或佣金。逸道公司应根据通领公司的运营进程及市场变化，及时向其反馈服务情况，并提出整改意见和方案。协议期间，任何一方如需解除协议，须提前一个月书面通知对方，经双方协商并达成一致后，方可解除。协议书后附随了附件一，即《电子商务委托咨询服务规格书》对委托咨询服务内容做了明确约定，包括市场分析、活动策划、视觉营销、流量导入、转化售后、客户关系、数据监控、管理团队、分销体系建立等十大部分的内容。同时，通领公司须保证产品的质量、种类、规格、品质和供应链的稳定性和连续性。在服务期间按逸道公司提供的营销计划准时投入推广费用，保证自身运营团队的人员配备完整和运营执行力。
随后，通领公司按期支付了上半年的服务费40万元，此后未按协议书约定的付款期限支付下半年的服务费，逸道公司于2013年9月中旬以后停止了服务，并分别于2013年9月17日、11月4日向通领公司法定代表人发送邮件催告付款未果，后逸道公司于2014年1月26日诉至法院。
审理中，通领公司认可其淘宝旗舰店于2013年5月28日正式开业。关于年度服务费，逸道公司表示双方商谈时口头约定70000元／月，一年合计840000元，后协商确定为80万元，通领公司对此没有异议。
上述事实，由逸道公司提供的《电子商务委托咨询服务协议书》及其附件、2013年9月17日、11月4日电子邮件，以及双方当事人的陈述等证据予以证实。
庭审中，逸道公司另提供了部分邮件，证明其在合同签订后持续为通领公司提供服务至2013年9月底，邮件的内容涉及人事招聘、培训计划、销售数据统计、产品市场反馈，提供工作计划等方面。通领公司认为，从邮件反映的时间看，协议书签订后直至2013年3月21日之间是空白的，从2013年3月21日至5月9日长达两个月的时间内仅有两封邮件，逸道公司所称的持续为通领公司提供服务是不符合客观事实的。2013年3月21日至7月16日期间一共有10封邮件，但大多数是关于招聘、培训方面的工作，该两项工作仅是咨询服务内容中极小的一部分，就整个上半年的工作来说，逸道公司已经构成根本违约。2013年7月16日以后的邮件，也仅是针对上半年未完成的部分服务内容进行的沟通，上述证据不能证明逸道公司为通领公司持续提供了符合合同约定的服务至2013年9月底。
逸道公司为此进一步提供了以下证据，证明其实际完成的具体工作（该部分证据系电子文档，逸道公司除提供了该部分证据的打印件之外，另提供了一份电子档的副本）。
1、通领公司产品与市场同类产品价格、性能表、通领公司产品受众群体分析表、品牌故事和市场战略策划方案、通领公司产品官方旗舰店营销方案，证明逸道公司履行了市场分析服务内容项下的相关义务，为通领公司产品及同类产品进行了市场调研、分析，进而突出其“防水”特点，同时完成了受众群体的分析，品牌故事的塑造，店铺定位和市场战略制定。
2、通领科技官方旗舰店营销方案PPT、年度活动运营思路、成本估算表、6月至9月期间的以下材料：部分流量计划、运营推广计划、销售记录、项目月报、电商销售政策、试用中心关联方案、付费试用活动进程跟踪表、通领公司淘宝店铺聚划算页面截屏、七夕活动钻展投放方案、刷单方案，证明逸道公司履行了活动策划服务内容项下的相关义务，为通领公司制作了年度活动计划并对前两个季度的营销计划作出了成本估算，在通领公司的淘宝店铺建立后为通领公司设计了月度营销计划，同时对销售记录进行了跟踪，通过月报的形式对6月至8月的营销情况进行了分析、总结。同时为通领公司制作了推广方案，包括聚划算、七夕、付邮试用等，并对活动进行了总结。
3、图片拍摄方案、产品拍摄方案、淘宝店铺装修方案、陈列设计和规划、页面制作、文案策划等，证明逸道公司履行了视觉营销服务内容项下的相关义务，为通领公司提供了产品拍摄、店铺陈列设计、产品文案策划等方面的指导。
4、直通车方案、钻展方案，证明逸道公司履行了流量导入服务内容项下的相关义务，为通领公司提供了直通车、钻展的投放和规划设计。
5、产品手册、量子恒道统计术语解析、淘宝网店客服指导PPT、问题处理方法、客服沟通术语、通领项目培训拓展篇，证明逸道公司履行了转化售后服务内容项下的相关义务，该部分资料用于通领公司客服人员的孵化使用，产品手册可以方便客服自我提高，统计术语的解析能使通领公司客服人员更好地理解逸道公司提供的月报中的改进意见，对于营销过程中产生的各类纠纷进行分类，为客服提供解决方案和处理方法，提高客服效率。该部分内容同样也属于管理团队服务内容项下的部分义务。
6、整体店铺数据监控和危机提醒、直通车投放执行跟进和效果监控、钻石展位投放执行跟进和效果监控、淘宝客投放执行跟进和效果监控、6-9月数据监控，证明逸道公司履行了数据监控服务内容项下的相关义务，为通领公司提供了整体店铺、直通车、钻石展位、淘宝客投放执行跟进和效果监控，同时对6至9月的月度计划数据进行了跟进并对效果进行监控调整。
7、“传帮带”项目实施路径图、不同岗位的岗位职责及薪资设计、运营数据总览表、产品培训PPT、日常任务安排、不同职位的绩效考核表、执行力及全运营体系规划，证明逸道公司履行了管理团队服务内容项下的相关义务，为通领公司提供了传帮带服务方案，为通领公司组建团队招聘员工，进行岗位描述，给出了薪资范围，制作绩效考核方案，通过数据分析对月计划的完成情况提出指导意见，通过产品培训提升团队能力，同时对通领公司员工日常工作中的不足提出指导意见等。
通领公司认为，上述证据来源不明，内容也不符合合同约定，也不能证明是在合同服务期内提供，并经过通领公司确认；大量图片、文档系从网上下载，并且与通领公司之间没有关联性，也没有其他证据相互印证，是逸道公司为诉讼而特意准备的材料，不具有客观性；合同约定的服务内容涉及十个方面共计75项内容，但逸道公司所提供的上述资料仅涉及了其中一部分，尚有32项内容没有任何证据证明；合同约定的服务范围包括淘宝店单店运营和分销体系，但至今分销体系尚未建立，上述证据也未曾涉及。
通领公司则提供了《电子商务委托咨询服务协议书》补充协议、2013年12月25日的《催告履行合同通知书》及邮寄凭证，证明因逸道公司向通领公司提供服务截止到2013年9月16日，之后双方达成了一个补充协议，对下半年的服务、付款内容作出了新的约定，但是逸道公司没有盖章确认，也没有继续履行合同。之后，通领公司在2013年12月27日向其书面催告，但其仍未履行。逸道公司认为，双方确实已经于2013年9月底停止了合同履行，并在协商签订补充协议，之后通领公司表示要分期支付下半年的服务费，逸道公司为了将合同履行下去，本欲接受该补充协议，并且向通领公司开具了20万元的增值税发票，但通领公司并未付款，也未对补充协议作出答复，双方一直处于磋商过程中。逸道公司并未收到过《催告履行合同通知书》，通领公司当时向逸道公司邮寄的仅是一张白纸。
原审法院认为：双方当事人之间签订的《电子商务委托咨询服务协议书》合法有效，双方均应按约履行。逸道公司应当按照协议书附件即《电子商务委托咨询服务规格书》约定的内容为通领公司提供单店运营和分渠道销售的相关咨询服务，通领公司应按约支付相应的服务费。从本案中双方约定的咨询服务内容来看，逸道公司提供咨询服务的过程并非其单方履行即可达成合同目的，合同的实现需要双方的配合、协作，并且是一个逐步推进的过程。就合同履行情况来看，逸道公司提供的大量证据，具有一定的客观性，且与《电子商务委托咨询服务规格书》中约定的服务内容具有一定关联性，可以证明其已经实际开展了市场分析、活动策划、视觉营销、流量导入、转化售后、数据监控、管理团队等方面的相关工作。经审查，逸道公司的行为并不构成根本违约，通领公司抗辩逸道公司根本违约，要求不予给付剩余价款，法院不予支持。双方约定年度服务费为80万元，半年度各支付一半，并且无论因何原因需要终止协议，通领公司承诺向逸道公司支付尚未支付的基础服务费40万元，并且在通领公司未按约支付服务费的情况下，逸道公司有权视为通领公司单方面终止合同，停止为通领公司提供服务。可见，该协议书签署时，通领公司已经支付了上半年服务费40万元，并且其对该条款的内容应是知晓的，上述约定的内容并不符合合同法关于格式条款的规定，通领公司辩称上述约定系格式条款的辩称意见不予采信。通领公司未能在协议书约定时间即2013年7月16日前支付下半年的服务费，随后逸道公司在2013年9月中旬之后停止向通领公司提供服务，并未违反合同的相关约定。但是，从双方当事人签订本案协议书的根本目的来看，双方当事人是期望以逸道公司自身在网络销售领域的经验、优势，协助通领公司从零基础开始实现独立的网络销售，因此，逸道公司获得报酬的前提理应与其提供的服务相当。但是由于该服务内容的特殊性，双方当事人虽然通过《电子商务委托咨询服务规格书》的形式约定了逸道公司应当提供的服务，但是无法进一步量化。而双方当事人签订的合同中关于无条件支付服务费的约定，实际上隐含了免除逸道公司自己责任，加重对方责任且排除对方主要权利的内容，导致双方的权利义务处于不对等状态，由此导致双方对合同履行产生争议。之后，双方又没有办法进一步协商继续履行合同的意愿。从公平原则考量，逸道公司实际向通领公司提供服务至2013年9月底，其也未提供证据证明其已经全面适当地履行了全部合同义务，法院依法酌定减少逸道公司应得的价款。综合考量合同的实际履行情况，双方对年度服务费的确定基准，以及双方当事人在履行合同过程中的主观态度等情节，酌情确定通领公司支付逸道公司服务费50万元，扣除通领公司已经支付的40万元，通领公司应向逸道公司支付服务费10万元。
关于逸道公司主张的滞纳金，双方因合同履行发生争议并诉至法院，双方对服务费的支付处于争议状态，故对逸道公司要求通领公司支付滞纳金的诉讼请求不予支持。关于逸道公司主张的销售佣金，通领公司予以否认，逸道公司也未提供确切的证据予以证实，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏通领科技有限公司于本判决生效后10日内给付上海逸道电子商务有限公司服务费10万元。该款由通领公司直接给付逸道公司，如采用转账方式支付，请汇入逸道公司指定账户或太仓市人民法院账户，开户行：中国银行太仓支行，账号：45×××14。二、驳回上海逸道电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7405元，由逸道公司负担5105元，通领公司负担2300元。逸道公司同意其预交的案件受理费2300元由通领公司直接给付逸道公司，法院不再退还，由通领公司在本判决生效后10日内直接给付逸道公司。
逸道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未能查清合同的履行情况，合同约定应由逸道公司提供的服务根本无需量化，逸道公司在一审时提交的证据已达成高度盖然性的证明标准，足以认定逸道公司已对合同适当履行。二、原审法院适用关于格式条款的规定，属于适用法律错误，根据公平原则酌情分配双方之间的权利义务显然扩大了自由心证的裁量范围。三、在诉讼过程中，对于服务费的支付确实处于争议状态，但是经裁判之后，争议不复存在，通领公司应当补缴该期间的滞纳金。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判通领公司支付服务费40万元，并支付该款自2013年7月16日至2014年1月16日的滞纳金。
被上诉人通领公司辩称：首先，原审法院已查清合同的履约情况，双方合同内容共涉及10个方面75个内容，但逸道公司提供的服务仅仅涉及其中一部分，尚有32项没有证据可以证明已经完成。合同约定的范围包括淘宝店分销体系，但是至今分销体系尚未建立。其次，因逸道公司未按照合同附件服务规格书中的内容向通领公司提供相应的服务，原审法院依法酌情减少服务费用，适用法律正确。第三、因逸道公司在合同履行期上半年已经构成根本违约，通领公司无需支付服务费，也就不需支付滞纳金。因此，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审另查明：根据《电子商务委托咨询服务规格书》对委托咨询服务内容的约定，委托内容包括市场分析、活动策划、视觉营销、流量导入、转化售后、客户关系、数据监控、管理团队、分销体系建立等十大部分。双方对于履行情况陈述如下：
（一）市场分析，包括5个小项
逸道公司：在合同签订前已经在进行，合同签订后履行完毕。
通领公司：5月店铺开业，当时仅仅针对店铺定位进行了分析，其他4项都没有完成。
（二）活动策划，包括7个小项
逸道公司：在9月份之前能够进行的活动都履行完毕，后期的没有进行，但是在总体计划中相应的活动都是先期指定好的。
通领公司：只收到第3小项，第1、2、4、5、6、7项未履行。
（三）视觉营销，包括5个小项
逸道公司：在相关店面完成时已履行完毕。
通领公司：全部没有履行。
（四）流量导入，包括7个小项
逸道公司：体现在相应的日常运营和其他活动中，履行到合同暂停，但是已经教授通领公司的团队相应导入流量的方法，第6项因为没有新品，所以无法履行。
通领公司：第1、4、5、6项完全没有做，第2、3、7项只是部分完成。
（五）转化销售，包括11个小项
逸道公司：在日常运营中已通过通领公司客服团队的资料反馈，逐一对该团队的不足和缺陷进行调整，在9月中旬停止服务后，通领公司团队已经基本掌握了工作方法，所以逸道公司认为该项已经完成。
通领公司：关于客服团队资料反馈只是第1项，其余10项未履行。
（六）客户关系，包括4个小项
逸道公司：客户关系需要积累大量的客户信息和数据，但通领公司的销量一直较小，无法满足建立客户关系的基本条件，整个第六项没有履行。
通领公司：没有履行。
（七）数据监控，包括15个小项
逸道公司：除第12项没有完成，其余已履行。
通领公司：第3项及第7-14项完全没有完成，剩余部分只是部分完成，且没有达到要求。
（八）管理团队，包括11个小项
逸道公司：已经全部完成。
通领公司：第6、7、10项完全没有完成，其余是部分完成。
（九）分销体系建立，包括7个小项
逸道公司：因整个销量很小，分销体系建立不顺利，相关方案都已制定，第6、7项的具体工作没有落实。
通领公司：分销渠道尚未建立，整个第九项内容未履行。
（十）其他约定服务项目，包括3个小项
逸道公司：该部分情况没有出现，无需履行。
通领公司：没有履行。
本案二审的争议焦点是：逸道公司是否有权主张下半年的全部服务费40万元。
本院认为：根据双方的约定，通领公司应于2013年7月16日前5个工作日内，支付下半年基础服务费用40万元。通领公司未能按约支付该款项，属于迟延履行债务，构成违约。逸道公司有权视为通领公司单方面终止合同，其在2013年9月中旬之后即9月16日起停止提供服务，符合双方的约定，故双方之间的服务合同自逸道公司停止提供服务之日始，已经解除。
因双方当事人之间系服务合同关系，逸道公司有权根据其提供的服务内容获得相应报酬。现有证据表明，对于《电子商务委托咨询服务规格书》中委托咨询服务内容中的十大部分75个小项，逸道公司显然未全部完成；对于其主张已完成、而通领公司予以否认的服务内容，逸道公司主张已完成的证据亦不充分。因此，逸道公司无权主张全部80万元的服务费，只能主张已提供服务的相应报酬。但是，逸道公司提供服务的内容及方式具有特殊性，其提供服务的方式是根据通领公司网店的销售推广进程逐步进行，其服务内容既无法量化，亦不能将其服务期间与80万元服务费分上、下半年两次支付的期间相对应。因此，无法区分逸道公司在2013年7月16日至2013年9月16日提供的服务，与逸道公司已收取40万元报酬作为对价所提供服务之间的关系，逸道公司要求通领公司在40万元之外另行支付报酬，其理由并不充分，金额亦无法确定。
对于协议约定的在一年服务期内，无论因何原因需要终止协议，通领公司承诺向逸道公司结清尚未支付的基础服务费40万元，该规定需要通领公司在逸道公司未提供全部服务的情况下仍承担40万元的付款义务，可见，该40万元已不再是逸道公司实际提供服务内容的对价，已具有违约金性质。
综上，根据逸道公司提供服务的时间、项目及服务合同终止履行的责任，通领公司应承担相应的违约责任，原审法院酌定通领公司另需支付10万元服务费，该实体处理并无不当。逸道公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7405元，由上诉人逸道公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一五年二月十二日
书记员 姚 懿