上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第891号
�诉人（原审原告）马烽烽。
被上诉人（原审被告）上海豪篷实业有限公司（原企业名称上海正豪餐饮管理有限公司）。
原审第三人汤敏。
原审第三人彭贵金。
上诉人马烽烽因与被上诉人上海豪篷实业有限公司（以下简称豪篷公司）、原审第三人汤敏、彭贵金挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月26日进行了公开开庭审理。上诉人马烽烽的委托代理人，被上诉人豪篷公司、原审第三人汤敏、彭贵金的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月21日，马烽烽通过银行汇款方式向豪篷公司法定代表人＊＊＊账户支付14万元（人民币，下同）。9月24日，豪篷�司出具收据两张：收到马烽烽加盟费5万元（汇款）、收到马烽烽保证金2万元（汇款）。
2012年9月28日，汤敏通过其母亲彭贵金银行账户向马烽烽汇款7万元。同年11月13日，汤敏再次通过彭贵金银行账户向马烽烽汇款7万元、5，000元。
原审法院另查明，2012年11月15日，豪篷公司与汤敏丈夫王签订《正豪大品牌授权许可合作契约书》。营业地址定西路＊＊＊号。约定：乙方应自行负担授权许可店面之装潢及所有生财器具设备（装潢厂商需由甲方指定厂商承购）等等。2013年5月，该店铺停止经营。2013年9月，王在天山路＊＊＊号汇金百货B层另行开设正豪大鸡排店铺。同年10月又将该店铺转让给案外人。
马烽烽诉至原审法院要求豪篷公司归还马烽烽支付的加盟费及保证金14万元。
原审法院认为，根据查明的事实，马烽烽2012年9月21日向�篷公司所汇的14万元，其中7万元是代汤敏垫付的加盟费和保证金。该7万元汤敏在2012年9月28日已经归还给马烽烽。本案争议焦点：2012年11月13日汤敏向马烽烽汇款的7万元是否系代豪篷公司归还马烽烽的加盟费和保证金7万元。原审法院认为，马烽烽加盟未果后，由汤敏代豪篷公司退还马烽烽7万元的事实，已得到豪篷公司与汤敏的双方认可。且汤敏也在2012年11月13日代豪篷公司支付了马烽烽7万元。至于马烽烽辩称，该7万元是其代汤敏垫付的店铺租金等费用，因马烽烽未提供任何证据证明，不予采信。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原审法院认为，马烽烽在2012年9月21日支付14万元已经全部取回，故马烽烽主张缺乏事实和法律依据，不予支持。原审�院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回马烽烽诉讼请求。一审案件受理费3，100元，减半收取计1，550元，由马烽烽负担。
一审判决后，马烽烽提起上诉称，汤敏代豪篷公司退回7万元并未得到马烽烽认可。汤敏支付第一笔7万元的时间是在马烽烽向豪篷公司支付加盟费的一周之后，短短一周豪篷公司即不同意马烽烽加盟，退还加盟费，不合逻辑。汤敏支付的第二笔7万元是在豪篷公司与汤敏建立加盟关系之前，也不应是代豪篷公司还款。汤敏支付的5，000元，豪篷公司和汤敏认为是经济补偿没有证据。汤敏和马烽烽原本商定一起开两家鸡排店，马烽烽向豪篷公司支付了两个店的全部加盟费14万元，随后汤敏将其应承担的一半加盟费7万元支付给了马烽烽。豪篷公司拒绝马烽烽加盟后，马烽烽为汤敏经营的鸡排店出面洽谈租赁事宜，并签订协议，代汤敏支付了转让费、房租及押金，共计14.4万元。汤敏向马烽烽支付的7万元合作加盟费应归还，汤敏遂又支付了7.5万元，结清了马烽烽代付的款项。原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此马烽烽请求本院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
豪篷公司答辩称，马烽烽支付的14万元其中有7万元是汤敏的保证金和加盟费，另外7万元汤敏说作为装修费用由汤敏负责归还。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
汤敏、彭贵金同意豪篷公司意见。
本案二审期间马烽烽提供租赁定金协议、付款凭证、定西路＊＊＊号-1营业执照、餐饮服务许可证，以及证人黄出庭作证，欲证明汤敏与王开的鸡排店选址、洽谈事宜都由马烽烽负责，马烽烽代其向房东黄支付14.4万元租�、转让费。豪篷公司、汤敏、彭贵金质证认为，租赁定金协议的真实性无法确认，付款凭证、营业执照、餐饮许可证的真实性认可，但与本案无关，证人证言的真实性不予认可。本院认证认为，租赁定金协议没有原件，且豪篷公司、汤敏、彭贵金不认可，本院不予采信；付款凭证、营业执照、餐饮服务许可证虽可确认真实性，但马烽烽未能证明其与本案的关联性，因此本院不予采纳；同理，证人黄与涉案鸡排店的关联性没有证据证明，其证言本院不予采纳。
豪篷公司、汤敏、彭贵金二审期间未提交证据材料。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于马烽烽支付的14万元加盟费、保证金豪篷公司是否应予归还。因马烽烽向豪篷公司支付14万元加盟费、保证金的目的是与汤敏合作开两家鸡排店，�豪篷公司而言马烽烽是为自己支付7万元、代汤敏支付7万元，豪篷公司实际收取马烽烽的加盟费、保证金仅为7万元。马烽烽开店不成功，则豪篷公司应退还其7万元。汤敏与他人开店成功，其加盟费、保证金不应返还。2012年9月28日汤敏通过彭贵金账户向马烽烽汇款的7万元应认定为归还马烽烽代其支付的7万元加盟费、保证金。原审对此认定正确。至于2012年11月13日汤敏向马烽烽汇款的7万元与5，000元，汤敏未说明汇款用途，马烽烽也不认可该款系代豪篷公司退还的加盟费、保证金。根据我国法律有关规定，由第三人向债权人履行债务的，应有债权人与债务人事先的约定，本案中马烽烽与豪篷公司事先未约定由汤敏向马烽烽履行归还7万元的债务，马烽烽收款后也未追认，则该7万元不能认定为汤敏代豪篷公司向马烽烽履行债务。我国法律还规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案中豪篷公司如要将归还7万元的义务转移给汤敏，应当经马烽烽同意，但豪篷公司和汤敏还款时未说明还款用途，马烽烽事后也未追认，则该7万元也不能认定为豪篷公司将债务转移给汤敏后汤敏履行了付款义务。豪篷公司所称汤敏因欠其装修款才代其归还马烽烽7万元的主张与本案无关，本院不予采纳。故豪篷公司收取马烽烽的7万元加盟费、保证金尚未退还，豪篷公司仍负有退还马烽烽7万元款项的义务。原审对此认定错误，本院予以纠正。马烽烽提出其代汤敏支付了转让费、房租及押金共计14.4万元，本院认为，马烽烽与汤敏之间的代付转让费、房租及押金关系与本案是不同的法律关系，不应在本案中处理，因此马烽烽的主张本院不予采纳。
综上，马烽烽要求豪篷公司归还7万元加盟费、保证金的上诉请�有事实和法律依据，本院予以支持。马烽烽其余上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第2572号民事判决；
二、被上诉人上海豪篷实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人马烽烽人民币70，000元；
三、驳回上诉人马烽烽原审其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币3，100元，减半收取计人民币1，550元，由上诉人马烽烽负担�民币775元，被上诉人上海豪篷实业有限公司负担人民币775元；二审案件受理费人民币3，100元，由上诉人马烽烽负担人民币1，550元，被上诉人上海豪篷实业有限公司负担人民币1，550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周理庸
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 刘丽园
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二�人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。