山西省大同市中级人民法院
民 � � � 判 决 书
（2015）同商终字第34号
上诉人（原审被告）中国重汽集团大同齿轮有限公司，住所地大同市云州街99号。
法定代表人武正河，该公司董事长。
委托代理人厚子才，山西立明律师事务所律师。
委托代理人肖瑞恒，山西立明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大同市金鹏燃气工程有限责任公司，住所地大同市城区大庆东路39号。
法定代表人蒙鹏程，该公司经理。
委托代理人计杰，山西北岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同中建伟业房地产开发有限公司，住所地大同市城区新开北路81号。
法定代表人王建忠，该公司经理。
委托代理人吴炳麟，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人中国重汽集团大同齿轮有限公司（以下简称大齿公司）因与被上诉人大同市金鹏燃气工程有限责任公司（以下简称金鹏公司）、被上诉人大同中建伟业房地产�发有限公司（以下简称中建伟业）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人大齿公司的委托代理人肖瑞恒、厚子才，被上诉人金鹏公司的委托代理人计杰，被上诉人中建伟业的委托代理人吴炳麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金鹏公司在一审中起诉称：原告与被告中建伟业系多年业务关系，一直合作很好。2012年5月，中建伟业副总秦随兵联系原告，请原告为大齿旧家属区暖气管道和自来水管道进行维修、改造更换，原告积极备料展开工作。关于施工费用，秦总说与中建伟业结算。原告编制了施工合同书交于中建伟业驻场代表孟金彬。基于以前的合作�系和对对方的信任，原告在没有签订合同的情况下，就及时履行了合同，对此中建伟业没有提出异议，并认可施工。同时，秦总一再表示没有问题。工程在7月中旬完工。由于以前的合作关系，原告没有急着结算。后原告多次找中建伟业的王总，王总推说不知道，不能结算。期间原告找了秦总、大齿集团副总丰正武共同找王建忠说明此事。关于此次施工情况，有中建伟业代表孟金彬、大齿集团代表郭向英签字认可。故原告起诉请求判令二被告给付欠原告工程款326707.36元；诉讼费由被告承担。
被告中建伟业在一审中未出庭亦未提交书面答辩状。
被告大齿公司在一审中答辩称：对原告给大齿旧家属区施工的事实无异议。但认为：1、暖气管道和自来水管道维修改造属于建设施工合同范畴，本案属于建设施工合同纠纷。原告以承揽合同纠纷起诉应予驳回。2、大齿公司与原告不存在任何合同关系。3、原告与中建伟业的口头合同无效。原告不具备施工资质，其与被告中建伟业的合同依法无效。4、本案不具备结算给付价款条件。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合同无效，工程未竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持。原告未向中建伟业提供结算报告，更没有向大齿公司提交结算报告，也没有审计结算。原告单方编制的工程预算书不是结算报告，且未经任何一方认可，不是结算依据。大齿公司与原告不存在任何合同关系，双方也不存在结算关系。由于中建伟业取得了大齿集团职工宿舍（旧家属区）228亩土地的零地价开发权，由中建伟业进行改造，其改造的费用包括旧家属区暖气管道和自来水管道的维修改造费用，均由中建伟业承担，基于改造和开发的前提�中建伟业与原告达成的口头合同与大齿公司无关。
一审法院判决审理查明：2012年5月，原告金鹏公司为被告大齿公司旧家属区的暖气及自来水管道的维修改造进行了施工。
就双方争议的原告与被告大齿公司是否有施工合同关系的问题。原告称从中建伟业承揽的维修改造工程，因施工过程中有大齿公司的人员郭向英在工程量表中签字，且大齿公司是原告所施工工程受益人，所以大齿公司应支付工程款。大齿公司称双方无合同关系，郭向英是大齿公司职工，但大齿公司并未授权郭向英，且被告中建伟业已取得了大齿公司职工家属区及土地开发权，原告的施工与大齿公司无关。该院认为，双方虽未签订施工合同，但因秦随兵（原中建伟业副总）认可其代表中建伟业与原告口头约定由原告施工，被告大齿公司亦认可原告为大齿公司家属区的水、暖管道维修改造施工，原告提供的施工工程量表中又有被告中建伟业和大齿公司的职工签字，而大齿公司提供的其与中建伟业签订的合作协议只能证明中建伟业取得了包括大齿家属区在内的土地开发权，并不能证明土地开发前家属区相关的维修管理等由哪方负责。故该院认定原告与二被告存在工程施工合同关系。
就原告主张的工程款问题。原告提供的自制说明一份（有秦随兵签字）、工程预（结）算书一份以及有三方代表签字的齿轮厂更换采暖管道工程量、齿轮厂大门上水、采暖管道改造工程量、齿轮厂拆除更换阀门工作量表三份、发票一份，能相互印证，证明原告施工的工程造价为326707.36元（其中包括15969元园林破绿化带款）。该院予以确认。
一审法院判决认为：原告已为被告大齿公司旧家属区暖气及自来水管道维修改造施工完毕，因所施工工程属于二被告管理范围，故原告与二被告形�建设工程施工合同关系。现原告履行了施工义务，故二被告应给付原告工程款326707.36元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告大同中建伟业房地产开发有限公司、被告中国重汽集团大同齿轮有限公司于判决生效后十日内给付原告大同市金鹏燃气工程有限责任公司工程款326707.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6210元，由二被告负担（于判决生效后十日内给付原告）。
大齿公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判。理由是：1、大齿公司与金鹏公司之间不存在建设工程施工合同关系。由于被上诉人中建伟业取得了上诉人职工宿�区（旧家属区）约228亩土地的零地价开发权，由中建伟业进行改造，其改造的费用包括旧家属区暖气管道和自来水管道的维修改造费用，均由中建伟业承担。基于改造开发的前提，中建伟业与被上诉人金鹏公司达成的口头建设施工合同与上诉人无关。2、既然上诉人与被上诉人金鹏公司之间不存在合同关系，因此也不存在工程价款的结算关系，上诉人无义务给付其所谓工程款。3、被上诉人金鹏公司与中建伟业之间具有建设工程施工合同关系，被上诉人金鹏公司只能向中建伟业主张工程价款。4、本案不具备结算支付价款的条件。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。被上诉人金鹏公司没有任何证�证明该工程经过验收且合格，因此不具备支付价款的条件。另金鹏公司未向发包人中建伟业提交结算报告，更没有向上诉人提交结算报告或审计结算。其单方制作的工程预算书不是结算报告，不具真实性，不是结算依据。
被上诉人金鹏公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：原判正确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人中建伟业是合同的实际委托方，大齿公司是实际使用方和受益方，工程完工后一直使用至今。工程结束后答辩人多次找中建伟业进行结算，但对方多次推脱。2014年5月答辩人将工程结算书交给了大齿公司和中建伟业。工程维修内容均按大齿公司家属区管理部门负责人郭向英的要求施工，郭向英一直在现场监管，竣工后工程图和工作量均由郭向英和中建伟业孟金彬和施工方三方签字认可，因此大齿公司说没有验收证明的理由不成立�合同法第278条规定：“未经验收不合格的不得交付使用。”现大齿公司已使用3年多正常未提出质量异议。且答辩人提交的结算书是根据所做的工作量，依国家定额预算标准编制的。另中建伟业与大齿公司之间维修款先由中建伟业垫付，最后此款与大齿公司进行财务抵顶。故大齿公司在中建伟业不支付工程款的情况下，作为业主和受益人应支付工程款。
被上诉人中建伟业答辩称：要求将本案发回重审。因为工程款没有进行审计，无法确认价款，并当庭口头提出申请鉴定。金鹏公司是受中建伟业委托给大齿公司干的工程，但受益人是大齿公司。工程款由谁支付可以协商。
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据。
本案当事人之间争议的焦点问题是：1、涉案工程款应确认为多少？2、是否应由上诉人大齿公司以及被上诉人中建伟业共同给付被上诉人金鹏公司工程款？
关于工程价款一节。被上诉人金鹏公司主张为326707.36元，其提供的证据为一审提交的工程量确认单及工程结算书，被上诉人金鹏公司认为工程量确认单有大齿公司郭向英、中建伟业孟金彬以及金鹏公司三方签字，工程结算书据此作出，也给了大齿公司副总冯振武。上诉人大齿公司认为工程量确认单郭向英的签字未经授权，另金鹏公司将结算书给了冯振武并无证据。被上诉人中建伟业认为工程量是有，但价款没有确认。二审中上诉人大齿公司、被上诉人中建伟业均提出对工程造价鉴定的申请。本院认为，一审中大齿公司也曾提出过鉴定申请，经一审法院允许后，通知其参加鉴定，但上诉人未在规定的时间内交鉴定费和选择鉴定机构，故视为上诉人放弃鉴定申请。被上诉人中建伟业鉴定申请已超过举证时限，故对其鉴定申请本院不予准许。本院认为，金鹏公司提供的工程预（结）算书是以三方签字的工程工作量为依据编制的，被上诉人中建伟业及上诉人对此并未提出反驳的证据，一审判决确认工程造价数额为326707.36元正确，本院予以确认。
关于工程款应由谁给付的问题。上诉人大齿公司主张应由被上诉人中建伟业支付，一、二审均提供了合作协议及补充协议予以证明。其中《合作协议》于2011年9月28日签订，甲方为大齿公司，乙方为中建伟业。主要内容为：甲方已完成位于大同市新开北路的厂区搬迁，拟将厂区土地及职工宿舍区土地通过合法、合规的方式进行处置。乙方是一家房地产开发公司，拟参与购买甲方厂区工地；职工宿舍区土地根据政府要求，甲方协助乙方办理职工宿舍区土地（约228亩）零地价改造开发权。《补充协议》于2012年4月1日签订，主要内容是甲、乙双方对土地出让的约定。上诉人认为，涉案的土地开发�零地价，由中建伟业改造开发，因此工程款应由中建伟业给付。被上诉人金鹏公司质证认为，刚开始工程的委托方是中建伟业，但找谁结算，金鹏公司也不清楚。被上诉人中建伟业认为，中建伟业对大齿公司职工宿舍区的开发行为是政府统一安排的，但是没有开发完。涉案的家属区管道属于地上附着物，应属于大齿公司，其改造也是大齿公司委托中建伟业找的施工方，因此中建伟业不应对该改造行为负责。
本院认为，本案金鹏公司为大齿公司家属区暖气及自来水管道维修已施工完毕，虽其未与中建伟业以及大齿公司签订施工合同，但从双方所举证据可看出该工程是中建伟业委托金鹏公司进行，中建伟业对此也予以认可，故中建伟业与金鹏公司之间形成建筑工程施工合同关系，涉案工程款理应由中建伟业予以支付。关于中建伟业辩称其是受政府安排对大齿公司职工宿舍区进行开发，受大齿公司委托找的施工方的意见。本院认为，中建伟业对此无确凿证据证明，故对中建伟业的答辩意见本院不予采纳。上诉人大齿公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，本院认为，一审法院关于上诉人为合同当事人的事实认定不清，判决结果不当，应予纠正。上诉人大齿公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第1638号民事判决；
二、被上诉人大同中建伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大同市金鹏燃气工程有限责任公司工程款326707.36元；
三、驳回被上诉人大同市金鹏燃气工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如�未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6210元，二审案件受理费6201元，共计12411元，由被上诉人大同中建伟业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一五年四月十四日
书 记 员 陈智慧