广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民三终字第10号
上诉人（一审原告）吴建华，农民。
委托代理人林家健，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贵港市覃塘区石卡中心卫生院，住所地贵港市覃塘区石卡镇石卡街**号。
法定代表人李和山，该院院长。
委托代理人梁春柱，广西元丰律师事务所律师。
委托代理人陈晓瑜，广西元丰律师事务所实习律师。
一审被告邓安。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司，住所地贵港市金港大道793号。
负责人刘建伟，该公司总经理。
上诉人吴建华因与被上诉人贵港市覃塘区石卡中心卫生院（以下简称石卡卫生院）、一审被告邓安、中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司（以下简称人财保贵港分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴建华的委托代理人林家健，被上诉人石卡卫生院的委托代理人梁春柱、陈晓瑜，一审被告邓安到庭参加诉讼。一审被告人财保贵港分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月4日10时00分，于324国道1540KM处，邓安驾驶桂R×××××号小型专用客车沿324国道由宾阳县往贵港市方向行驶，原告驾驶桂R×××××号普通二轮摩托车对向行驶。于上述时间地点，邓安驾车转弯往北侧路口时与原告驾驶的摩托车后轮发生碰撞，造原告受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2012年11月26日，贵港市交警支队三大队作出贵公交三认字（2012）A30223号道路交通事故认定书，认定邓安负事故的全部责任，原告不负事故责任。发生本次事故时，原告未按规定佩戴头盔驾驶二轮摩托车。事故发生当日，原告被送往贵港市覃塘区人民医院进行救治，于同年9月14日出院，共住院11天，花费住院医疗费40562.9元；专家会诊费600元；被诊断为：特重型颅脑损伤、脑干挫伤等。因伤情严重，出院当日转入贵港市人民医院继续治疗，自2012年9月14日起至2014年1月28日止，原告分别在贵港市人民医院及广西壮族自治区人民医院住院治疗，在贵港市人民医院住院5次，住院天数共240天，花费住院医疗费162611.58元，在广西壮族自治区人民医院住院7次，住院天数共236天，花费住院医疗费250135.13元。最后一次住院系在贵港市人民医院，于2014年1月28日出院，出院时被诊断为：1、重型颅脑损伤后遗症、左侧肢体功能障碍；2、外伤性双侧视网膜脱离术后；3、右眼硅油眼；4、右眼白内障摘除术后；5、左膝关节挫伤；6、急性咽炎。在三家医院共计住院天数487天，住院医疗费453909.61元，其中被告石卡卫生院支付453678.01元，原告自行支付231.6元。原告在贵港市覃塘区人民医院与贵港市人民医院各门诊1次，在广西壮族自治区人民医院门诊5次，支付门诊医疗费1853.17元。被告石卡卫生院支付其他赔偿款17500元。2014年9月16日，被告石卡卫生院再支付6000元赔偿款给原告，被告石卡卫生院共计支付赔偿款477178.01元给原告。2014年3月12日，原告自行委托贵港市贵医司法鉴定所对其情伤进行司法鉴定，同年3月25日，该所作出贵医司法鉴定所（2014）临鉴字第62、74号鉴定意见书，鉴定意见分别为：原告因交通事故致颅脑损伤左侧偏瘫，左上肢肌力5级，左下肢肌力3级等伤残属陆级，双眼损伤伤残属陆级，颅脑损伤伤残属捌级；原告因交通事故致左侧偏瘫，左上肢肌力5级，左下肢肌力3级等护理依赖程度为部分护理依赖。桂R×××××号车登记车主为被告石卡卫生院，邓安系被告石卡卫生院雇请的司机，发生本次事故时，属履行职务。该车在被告人财保贵港分公司投保交强险和第三者商业险15万不计免赔，事故发生时在保险期限内。原告住院期间的护理人员系原告的妻子及哥哥。原告夫妻二人生育有一女儿吴晰乐（2010年12月12日出生，发生事故时年满1周岁），原告父亲吴某（1943年1月2日出生，发生事故时年满69周岁），母亲李某（1945年11月13日，发生事故时年满66周岁），共生育有包括原告在内的4个子女，均已成年。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2014年）的相关规定，核定原告因本次事故所造成的损失为：1、医疗费455762.78元，有被告石卡卫生院提供的医疗费发票和医院收条证实，予以确认；2、误工费，原告的住院天数共计487天，计算至定残前一日共542天，则误工天数应该按542天计算。原告请求按其实际收入4500元／月计算，但未能提供相应的工资单或银行交易流水清单及近三年内的收入情况证明等证据充分证实，故误工费应按照广西农、林、牧、渔业计算为66.9元／天×542天=36259.8元，原告请求过高部分不予支持；3、护理费，根据原告住院天数487天，按照广西农、林、牧、渔业计算2人为66.9元／天×487天×2人=65160.6元，原告请求过高部分不予支持；4、住院伙食补助费，原告请求47700元，符合法律法规规定，予以支持；5、残疾赔偿金，因原告未能提供相关的工资收入情况及不能证明其在广东城镇有固定住所，故残疾赔偿金根据原告的户籍按广西农村居民人均纯收入计算为6791元／年×20年×60%=81492元，原告请求过高部分不予支持；6、鉴定费2178.8元，有原告提供的发票证实，予以确认；7、被扶养某生活费，需要被扶养的某是原告的父母及女儿，原告的父亲69周岁，需要被扶养11年，母亲66周岁，需要被扶养14年，女儿1周岁，需要被扶养17年。扶养原告父母的义务人是包括原告在内的四个同胞兄妹，扶养原告女儿的义务人是原告夫妻二人。需要支付被扶养某生活费的年限共计17年，在前11年内，被扶养某是原告的父母及女儿三人，被扶养某生活费计算为5206元／年÷2人×11年×60%＋5206元／年÷4人×2人×11年60%=34359.6元；后6年内，原告女儿还需支付被扶养某生活费6年，原告母亲还需支付被扶养某生活费3年，被扶养某生活费计算为5206元／年÷2人×6年×60%＋5206元／年÷4人×3年×60%=11713.5元，被扶养某生活费共计46073.1元；8、部分护理依赖费，原告主张部分护理依赖按30%的系数计算，未超过上述法律法规规定，予以准许。因原告及护理人员均居住在农村，故计算标准按广西农、林、牧、渔业标准计算为24432元／年×20年×30%=146592元，原告请求过高部分不予支持；9、营养费，没有相关医嘱建议，不予支持；10、交通费，原告请求8000元，根据原告住院的天数及住院地点离其住所地远近距离等因素考虑，酌情支持6000元，11、器具费2330元，有原告提供的发票证实，予以确认；12、住宿费748元；13、精神损害抚慰金，原告请求30000元，因本次事故造成原告伤残的后果，对其日后的生活造成一定的影响及精神损害，确需给予赔偿予以抚慰。根据侵权人的过错程度、所造成的后果、侵权人的经济能力和当地平均生活水平等因素综合考虑，支持18000元。综上，原告因本次事故造成的经济损失为890297.08元，精神损害抚慰金18000元，共计908297.08元。
贵港市交警支队事故处理大队作出贵公交事认字（2014）D044号道路交通事故认定书，认定邓安负事故的全部责任，原告不负事故责任。虽然原告的驾驶行为在事故中不存在过错，但原告在事故中未按相关法规法规规定佩戴头盔，这对其因本次事故造成头部受伤存在因果关系，在民事责任方面存在一定的过错，故原告因本次事故造成的损失，应由邓安承担90%的民事赔偿责任，由原告自行承担10%符合本案的实际。又因邓安系被告石卡卫生院雇用的员工，发生本次事故时属履行职务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，对于原告因本次事故造成的损失，由被告石卡卫生院承担90%的民事赔偿责任。原告请求被告邓安与石卡卫生院负连带赔偿责任，没有法律依据，不予采纳。再因桂R×××××号车在被告人财保贵港分公司投保交强险、第三者商业险15万不计免赔，事故发生时在保险期限内，则被告人财保贵港分公司分别在交强险和第三者商业险的责任限额内按合同约定赔偿给原告。因鉴定费不在保险赔偿限额内，原告亦未请求精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，则原告除鉴定费和精神损害抚慰金外的损失918833.68元，由被告人财保贵港分公司在交强险的限额内赔偿120000元，不足部分768118.28元由被告石卡卫生院承担90%的赔偿责任为691306.45元，该款由被告人财保贵港分公司在第三者商业险的限额15万元内赔偿，第三者商业险不足部分541306.45元由被告石卡卫生院赔偿给原告。鉴定费2178.8元由被告石卡卫生院按民事责任承担90%为1960.92元，精神损害抚慰金18000元由被告石卡卫生院赔偿给原告。综上，被告石卡卫生院应赔偿原告561267.37元，其在本次事故发生后共计支付477178.01元在其应该承担的赔偿数额中予以扣减，即被告石卡卫生院尚需赔偿原告84089.36元。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿120000元，在第三者商业保险的限额内赔偿150000元，共计270000元给原告吴建华；二、被告贵港市覃塘区石卡中心卫生院赔偿原告吴建华损失84089.36元；三、驳回原告吴建华的其他诉讼请求。
案件受理费6793元（原告已预交），由原告吴建华负担4347元，由被告贵港市覃塘区石卡中心卫生院负担2446元。
一审宣判后吴建华不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失329833.9元。事实理由为：1、一审判决认定上诉人本人的误工费、上诉人的护理人员误工费、定残后护理依赖费用有误。上诉人自2012年9月4日住院至2014年3月25日定残，误工天数应为566天，上诉人的误工费应为37886.33元；上诉人住院期间由其配偶龙昌燕及哥哥护理，龙昌燕在事故发生前长期在广州市番禺区彩姿理发店工作，虽然与理发店没有签订劳动合同，但在理发店工作是事实，其2012年3月14日至9月3日的月平均工资有4510.6元，且上诉人在住院治疗期间需要护理，出院至定残前也需要护理依赖，一审判决以没有护理人员的实际工资受害人签领表而否定龙昌燕的实际收入，没有计算护理上诉人在出院后至定残前的护理人员误工费是错误的；3、上诉人参照《工伤保险条例》的规定，按照2014年广西在职职工月平均工资3553元的标准，以部分护理依赖的赔偿系数30%计算，主张后期护理费255816元（3553元×30%×12个月×20年）理由充分，一审判决按照2014年广西农业标准计算的后期护理费146592元是错误的；4、上诉人因事故多次受伤而住院达十三次，出院后须加强营养，有医嘱证明。而一审判决以没有相关医嘱建议为由不支持上诉人的营养费6000元明显不当；5、上诉人没有佩戴头盔但与本次事故的发生没有直接因果关系。本次交通事故的发生是一审被告邓安违章驾驶所致，其负事故的全部责任，而上诉人没有责任。一审判决认定上诉人不戴头盔有过错而自行承担10%责任显然不公。
被上诉人石卡卫生院答辩称，1.关于被答辩人的误工天数问题，被答辩人住院治疗的天数实际是487天，计算至定残前一日为542天，一审判决认定为542天正确；2.关于被答辩人住院期间的护理费问题，因被答辩人在住院期间及定残后均有医院或鉴定机构出具需要人员护理的证明，一审判决已支持，至于其出院后至定残前期间的护理费没有得到主张是因被答辩人没有提供需要护理的证明。一审判决认定被答辩人的护理人员为65160.6元是正确的；3、被答辩人主张按照30%的比例计算定残后的护理费符合法律规定，但主张按照《工伤保险条例》的规定，以职工月平均工资作为计算标准没有法律依据，一审判决认定的定残后护理费为146592元是正确的；4、医疗机构没有要求被答辩人补充营养，被答辩人不存在营养费支出，一审判决不支持营养费是正确的；5、被答辩人没有按照相关规定佩戴安全头盔，与本次事故造成其头部受伤有因果关系，在民事责任方面存在过错，其对本次事故造成的损失自行承担10%符合本案实际。综上所述，被答辩人的上诉请求不应该得到支持，请驳回上诉，维持原判。
一审被告人财保贵港分公司既不参加本案二审庭审，也没有提交书面意见。
一审被告邓安同意被上诉人石卡卫生院的答辩意见。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。此外，当事人对一审判决认定的项目损失除误工费、护理费（含定残后的护理）、营养费外，其余项目包括医疗费、残疾赔偿金等没有异议，本院亦予确认。
结合本案当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：1、上诉人在本案的损失是多少；2、民事赔偿责任如何分担。
关于争议焦点一，上诉人主张误工天数为566天，误工费为37886.33元，因本案其他当事人在二审庭审中予以认可，本院予以支持；关于上诉人因伤住院至定残前的护理费，上诉人主张其护理人员之一的龙昌燕的护理费，应按照龙昌燕在广州市番禺区彩姿理发店工作期间自2012年3月14日至9月3日的月平均工资4510.6元计算，并计算至上诉人定残前止的上诉意见，因被上诉人持异议，且上诉人不能提供证据证明龙昌燕在广州市番禺区彩姿理发店工作且有固定收入的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，上诉人请求按照月平均工资4510.6元的标准，计算龙昌燕的护理费证据不足，本院不予采纳，但上诉人主张龙昌燕的护理费计算至上诉人定残前一日理由充分，本院予以支持。本院核定该项护理费为70445.7元［（66.9元／天×487天×1人）＋（66.9元／天×566天×1人）］；关于上诉人定残后期护理费，因本案是基于侵权法律关系产生的人身损害赔偿案件且发生在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行之后，根据该解释第三十六条的规定，一审判决按照2014年广西农业标准计算的后期护理费146592元是正确的，上诉人请求参照《工伤保险条例》的规定，以2014年度广西职工月平均工资3553元标准计算上诉人定残后的护理费255816元的上诉主张，于法无据，本院不予支持；关于上诉人主张的6000元营养费问题，上诉人因颅脑损伤住院治疗多达十三次共477天，除在贵港市人民医院眼科进行不足十天的一次住院治疗，出院医嘱有加强营养的内容记载外，其余十二次住院治疗的出院医嘱均无加强营养的内容记载，而且上诉人也没有提供按医嘱购买营养品的相关证据，因此，对上诉人该营养费的主张，本院不予支持。综上，本院核定上诉人在本案的经济损失为897208.71元，精神损害抚慰金为18000元。
关于争议焦点二，根据贵港市交警支队事故处理大队作出的道路交通事故认定，虽然本次事故是因一审被告邓安的驾驶行为所致，但上诉人驾驶摩托车上路没有按规定佩戴安全头盔，违法《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条关于摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定佩戴安全头盔的禁止性规定，存在过错，且该过错与本次事故造成其头部受伤存在因果关系，因此，上诉人应承担一定责任。对上诉人自认其没有佩戴头盔但与本次事故的发生没有直接因果关系，不应承担责任的上诉主张，本院不予采纳。一审判决认定由邓安承担本案90%的民事赔偿责任，由上诉人自行承担10%符合本案的实际，本院予以确认。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，上诉人在本案的经济损失897208.71元，先由人财保贵港分公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元；不足的部分777208.71元，由石卡卫生院按90%比例赔偿的699487.84元，由人财保贵港分公司在第三者商业险的限额15万元内赔偿；第三者商业险赔偿不足部分549487.84元，由石卡卫生院予以赔偿。精神损害抚慰金18000元，由石卡卫生院赔偿。扣减石卡卫生院在本次事故发生后共赔偿的477178.01元后，石卡卫生院尚应赔偿上诉人90309.83元。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第986号民事判决第一、三项；
二、变更贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第986号民事判决第二项为：贵港市覃塘区石卡中心卫生院赔偿吴建华损失90309.83元。
一审案件受理费6793元（吴建华已预交），由吴建华负担4297元，由贵港市覃塘区石卡中心卫生院负担22496元；二审案件受理费4986元（吴建华已预交），由吴建华负担4936元，由贵港市覃塘区石卡中心卫生院负担50元.
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。义务人可将款项汇至户名为：贵港市覃塘区人民法院，开户行：农行贵港覃塘分理处，帐户：45×××28。如果未能按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向贵港市覃塘区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨金伟
代理审判员 陆志然
代理审判员 陆丽映
二〇一五年三月五日
书 记 员 黄延肖