湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民二终字第3号
上诉人（原审原告）张兴春，女，1978年1月30日出生，苗族，永顺县人，住永顺县灵溪镇东鲁村*组。
委托代理人莫疑，女，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市达诺威通信设备销售有限公司。地址：长沙市开福区芙蓉中路一段***号双鹤医药大厦*楼***房。
法定代表人甘佳鑫，女，该公司总经理。
委托代理人涂光启，男，湖南君见律师事务所律师。
上诉人张兴春与被上诉人长沙市达诺威通信设备销售有限公司（以下简称“达诺威公司”）合同纠纷一案，上诉人张兴春不服吉首市人民法院（2014）吉民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人达诺威公司的法定代表人甘佳鑫及其委托代理人涂光启，被上诉人张兴春的委托代理人莫疑到庭参加了诉讼。上诉人张兴春经本院合法传唤未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月23日，原告与被告签订了《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》长沙达诺威公司授权张兴春在自治州范围内从事波导手机销售业务，双方就每月销售数量、网点覆盖率等等进行了约定。同时约定：甲方（长沙达诺威公司）承诺只对乙方（张兴春）供货，绝不对乙方以外的任何单位、任何人供货，否则每台向乙方赔款2000元；乙方向甲方购货其货款实行四比一的付款方式，例如：乙方给甲付款四万元，甲方必须给乙方供给五万元的货，以此类推。但甲方给乙方的最高授信额度不超过五万元。若乙方销售不佳，乙方应以书面形式申请交出总代理权力，并且甲方将乙方库存商品收回（退市机，甲方不负责收回，但退市机的机型由双方协商决定），并在一周内向乙方退出货款（按退货时最新价格计算）。
合同签订后，原告按照约定组织销售，每次购货所付的货款均汇入长沙达诺威公司法定代表人甘佳鑫账户。2012年3月2日原告给被告付款44800元后，被告于2012年3月2日、3日分别给原告发出10台手机（3800元）和45台手机（13330元）后，以原告截止2012年2月29日还有49999.45元的货款没有支付为由拒绝给原告供货，并与案外人赖利明签订代理协议，给赖利明发货200台，原、被告双方发生争议，原告为此诉讼至人民法院。要求被告长沙达诺威公司1、赔偿违约造成的损失共计人民币66万元；2、按照原告进货价收回原告未售完的手机；3、终止双方签订的合同；4、承担原告2万元律师费；5、被告承担预期可得利润458993元；6、增加40万元的违约金按2000元／台共200台。
另查明，原告尚有未售完的波导手机45台。
原审认为，本案的焦点在于1、被告长沙达诺威公司是否违约。2、原告的损失的计算。
关于长沙达诺威公司是否构成违约。原、被告双方在《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中约定被告给原告的最高授信额度不超过五万元。而原告截止到2012年2月29日欠货款49999.45元，并没有超过五万元的授信额度，故被告在原告支付购机款44800元后，反而以原告欠有货款为由不给原告按照合同约定发货，而同案外人赖利明签订总代理协议并给赖利明发货，违反了合同的约定，应当承担违约责任。被告辩称是在同原告解除代理合同后，与赖利明签订的代理合同，因其不能向本院提供解除合同的相关证据，本院不予认可，鉴于被告违约，原、被告之间的合同已无继续履行的必要，原告要求终止合同，本院予以支持。原告要求被告按照进货价收回未售完的波导手机，因双方在代理合同中有明确约定本院予以支持。
关于原告损失的计算问题：
1、原告提出被告违约造成的损失共计人民币660000元（实为659900元）赔偿问题，该损失分为三部分：一、向小兵诉张兴春合同纠纷一案的346400元，该案虽经永顺县人民法院判决确认，但张兴春在该案中辩称，造成违约是市场因素造成的，永顺县法院（2012）永民初字第573号判决书中也未涉及张兴春违约是长沙达诺威公司违约未发货造成的，故而该346400元损失与被告长沙达诺威公司没有关联，原告要求被告长沙达诺威公司承担该损失，本院不予以支持；二、张兴春向秦云武租赁门面的250000元损失，原告虽然向本院提交了门面协议、秦云武500000元收条、调解协议书及秦云武退还250000元的转账凭证，但原告在庭审中陈述500000元租金没有通过银行转账，是抵让原告在民族宾馆的股份，剩下部分缴纳的现金，原告没有向法院提交相关抵账协议及民族宾馆股份变更情况的证明，而在原告提交给本院的《人民调解协议书》中显示张兴春要求秦云武退还30万元租金，而秦云武收取的50万元租金已经投资其他项目等内容，由此可见原告不是主要以抵让其股份来支付的租金，而是支付的货币。同时根据原告提交的秦云武退还租金250000元转账凭证也可以看出原告是支付的货币，原告的陈述与其提交的证据之间相互矛盾，原告如果给秦云武支付的是货币，如此大额的资金没有通过银行转账，是不符合情理与交易习惯的。原告在庭审中提出，经营期间毛利润为660701.50元，扣除人工及门面等费用201708元，纯利润为458993.5元，既然原告原来的经营期间毛利润仅仅为60多万元，而原告在毛利润仅为60多万元的情况下，向秦云武租赁门面一年租金的为50万元，再加上人工费，意味着原告根本无法盈利、甚至亏损，故而原告所称向秦云武租赁门面50万元一年明显不符合情理。同时，原告在庭审中称与秦云武签订租赁门面协议，使用了门面1至2个月，在仅仅使用门面1、2个月便赔偿秦云武25万元损失这也不符合情理。故而对于原告租赁秦云武门面损失25万元的真实性本院不予以认可，原告因此要求被告赔偿25万元的损失本院不予以支持。三、为了取证向赖利明每台加价15元收购手机200台，共花费63500元，是否应当由被告赔偿的问题。原告向赖利明购买的200台手机，不论原告是否已经卖出，原告已经获得了价值对等的手机，并没有造成实际损失，故而要求被告承担63500元损失，本院不予以支持。
2、关于原告提出被告应当承担2万元律师费问题。因双方在合同中没有相关约定，所以对其要求被告承担律师费的诉请，本院不予以支持。
3、关于原告要求被告承担其预期可得利润458993元的问题。因原告对其预期利润未提供充足的证据证实，所以本院不予以支持。
4、关于原告提出按2000元／台共计200台的违约金40万元。因原、被告双方在《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中已经约定，长沙达诺威公司绝不对张兴春以外的任何单位、任何人供货，否则每台向张兴春赔款2000元，被告长沙达诺威公司违反合同约定与案外人赖利明签订代理协议并给赖利明发货200台，应当按照合同约定承担违约责任，但原告未能向本院提交充分的证据证实违约给其造成损失的具体金额。现原告提出赔偿400000元违约金过高，本院酌情考虑赔偿80000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款（二）项、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告张兴春与被告长沙市达诺威通信设备销售有限公司签订的《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》；二、被告长沙市达诺威通信设备销售有限公司在本判决生效后10日内按进货价回收原告张兴春未售完的波导手机45台；三、被告长沙市达诺威通信设备销售有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告张兴春经济损失80000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由被告长沙市达诺威通信设备销售有限公司承担。
张兴春不服一审判决，向本院上诉称原判决错误，请求二审法院依法判决撤销原判，依法改判。理由有以下几点：一、一审判决违约金80000元是错误的，违约金应为400000元。重审认定被上诉人达诺威公司违约，导致双方所签订的《波导品牌手机吉首总代理合同》继续履行已无必要，按照双方合同约定，被上诉人达诺威公司每向上诉人以外的第三人供货，需向上诉人张兴春每台手机赔偿2000元。上诉人在法庭上提交证据证明：2012年4月3日，被上诉人给佳信达通讯发货200台。根据《合同法》第31条和第113条的规定，被上诉人达诺威公司应向上诉人赔偿违约金400000元。二、一审判决对被上诉人达诺威公司违约给上诉人造成的损失不予支持是错误的。1、向小兵诉张兴春合同纠纷一案的346400元，是因被上诉人违约给上诉人造成的损失，与被上诉人违约行为之间有因果关系，被上诉人应当给上诉人进行赔偿。被上诉人是波导品牌手机的湖南省总代理，被上诉人授权上诉人是波导品牌手机的吉首地区总代理，在商议总代理之事时上诉人提出欲做渠道发展下级代理商，为对发展三级代理商表示支持，被上诉人达诺威公司给上诉人50000元的授信额度。上诉人于2011年6月日与向小兵签订了《波导手机乡镇独家代理协议书》，授权向小兵在自治州所辖乡镇范围内从事波导手机批发业务。因被上诉人违约不给上诉人供货，导致上诉人无法给向小兵供货，因此，向小兵于2012年8月14日起诉，永顺县人民法院作出的（2012）永民初字第573号民事判决，确定因张兴春不能按约给向小兵供货，张兴春给向小兵赊欠的3000000元波导手机款和借款40000元归向小兵所有并承担案件受理费6400元，合计346400元。判决已经生效，且已完全履行。上诉人对向小兵违约的唯一原因在于无法依照《波导手机乡镇独家代理协议书》给向小兵供货。被上诉人的违约与上诉人与向小兵之间的违约具有因果关系，被上诉人违约时是知道或者应当知道因他的违约行为会导致上诉人与三级代理之间产生的违约的后果，因此，被上诉人应承担赔偿责任。2、上诉人造成的门面损失25万元，与被上诉人违约行为之间具有因果关系，被上诉人应当给上诉人进行赔偿。上诉人给法庭提交的从2011年4月23日至2012年3月2日共从被上诉人处购进波导手机6896台，并获得毛利润660701元，纯利润为458993元。这是上诉人的批发收入即一级批发价与二级批发价之间的差率。不是批发价与零售价差率。做门店的利润是二级批发价与零售价之间的差率。一审法院误认为毛利润660701元是一级批发价与二级批发价之间的差率加上批发价与零售价之间的差率的总和，所以得出“租赁门面50万元一年明显不符合情理”的结论是错误的。3、上诉人的预期收入损失，应该由被上诉人达诺威公司进行赔偿。上诉人从2011年4月23日与被上诉人订立合同到2012年3月2日，共从被上诉人处购进波导手机6896台，销售金额为2731143元，毛利润为660701元，纯利润为458993元，从2012年3月2日至今，如被上诉人达诺威公司未违约，上诉人可以获得的利润远大于此。上诉人在投入了大量的人力物力的基础上，推广经营波导手机，经过上诉人的努力，波导品牌手机逐渐得到了市场的认可，并且销售情况较好。上诉人张兴春经营的波导手机的资金、人员、销售网络均已到位。故一审法院酌情判决赔偿8万元违约金，既不能赔偿上诉人张兴春的损失，也起不到对被上诉人不讲诚信的行为的惩罚，故请求二审法院依法支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人达诺威公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人张兴春为证明自己的主张，向本院提交如下新的证据：证据一：送货单。拟证明：被上诉人还在继续侵犯我方的权益，还在违约的事实；证据二：2015年3月1日张兴春的证明。拟证明：宿远金和张兴春是合伙人；证据三：打款50万元的银行转账单和情况说明。拟证明：给秦云武付房租50万元的证明；证据四：2015年1月代办手续费结算表。拟证明：手机店不仅仅是销售手机的利润，还有代办费的收入。
被上诉人达诺威公司对上诉人张兴春提交的上述证据发表质证意见称，对于证据一，这不是从被上诉人公司处直接提货的，不是从被上诉人公司处购买的；对于证据二，对其真实性不予认可，与本案的诉争没有关联性；对于证据三，对其真实性无从核实，也与本案的诉争没有关联性；对于证据四，对其真实性不予认可，与本案的诉争缺乏关联性。
本院根据双方当事人的陈述意见，结合证据的“三性原则”，对上述证据认定如下：上述证据在关联性上与本案的诉争缺乏关联性，依法不能作为本案定案的依据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人达诺威公司是否存在违约行为；二、上诉人张兴春诉请达诺威公司赔偿659900元是否具有事实和法律依据；三、关于上诉人张兴春诉请达诺威公司赔偿预期可得利润458993元是否具有事实和法律依据；四、本案的违约金条款应该如何适用。
关于被上诉人达诺威公司是否构成违约的问题。根据《合同法》第九十三条的规定，双方当事人协商一致，可以依法解除合同。但在本案中，双方并未就解除合同一事达成一致意见，虽然达诺威公司主张以口头通知的形式告知了张兴春合同已经解除，但达诺威公司并未向法院提交证据证明该事实的存在。且在张兴春否认合同并未解除的情况下，单一的口头约定的说明并不能足以证明合同已解除事实的存在。因此，在合同尚未解除的情况下，达诺威公司违反合同约定，将湘西地区的总代理权交由赖利明，违反了其与张兴春之间的代理合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，达诺威公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于上诉人张兴春诉请达诺威公司赔偿659900元是否具有事实和法律依据的问题。第一，关于346400元该笔损失是否属于违约损害赔偿的范围之内的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，构成《合同法》第一百一十三条所规定的违约损害赔偿的范围，需要具备可预见性，在确定因违约而发生的损害赔偿范围时，应考虑订约当事人对此是否能够预见。在本案中，张兴春将永顺法院判决张兴春给向小兵支付340000，并承担6400元的案件受理费的法律责任负担给达诺威公司，以该判决书作为证据，认为该笔损失是由于达诺威公司造成的，要求达诺威公司承担346400元的经济损失。本院经审查认为，张兴春的该项诉讼请求不具有事实和法律依据，理由如下：首先，该笔损失的产生虽然经过永顺县人民法院的判决书的生效确认，但是张兴春在该案中辩称，造成违约的因素属于市场造成的，并未在该案中提及张兴春违约行为是由于达诺威公司违约未发货造成的，也就说明，永顺县人民法院并未对该346400元损失与达诺威公司是否具有关联性作出处理，本院作出的判决书，不管结果如何，都不会与永顺县人民法院生效的判决文书发生冲突，不会存在两份生效的法律文书发生冲突的情况；其次，作为合同另一方的达诺威公司，将湘西销售波导手机的总代理权交给了张兴春，授权张兴春作为波导手机湘西总代理商。虽然上诉人达诺威公司可能预见到张兴春将发展下线用以推广波导手机市场，但上诉人达诺威公司不可能预见到张兴春与向小兵所签订的合同中所约定的内容，张兴春与向小兵之间的合同约定：如张兴春违约，则向小兵不需偿还300000元货物欠款和40000元借款。该条款的约定属于特别约定事项，根据相关法理精神的表述，当双方当事人订立了契约而其中的一方违约时，另一方当事人所应获得的损害赔偿应该是被公平合理的看作是自然的、即依事物通常过程因违约而发生的，或者是可以被合理的看作是当事人在订约时就已预见到的违约可能造成的后果。这样，如果张兴春告诉了达诺威公司签订合同时与向小兵之间的合同内容，则达诺威公司对此情势已经知晓，那么达诺威公司能合理预见的因违约而发生之损害赔偿，就应该是依据已知的和已经被告知的情势会因违约而发生的损害数额。但是在本案中，达诺威公司并不知晓该合同约定内容的存在，达诺威公司至多只能预见到通常会发生的损害；第三，张兴春未能提供证据证明她已告知达诺威公司其与向小兵之间合同的存在，也没有证据证明张兴春与向小兵之间的合同作为附件依附于涉案合同，因此，达诺威公司在缔约时不可能预见到张兴春与向小兵之间的合同约定事宜；第四，虽然《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，张兴春在向向小兵承担违约责任之后，可以向达诺威公司追偿。但张兴春与向小兵合同纠纷一案中的诉讼标的并不属于最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中所提到的“生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失”，即使张兴春与达诺威公司在订立代理合同时可能预见到存在第三级代理商，达诺威公司也可能预见到第三级代理商有可能因为自己的违约而会带来损失，但根据最高人民法院的“指导意见”的规定，达诺威公司可能预见到的也只能是向小兵的生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失，而永顺县人民法院判决所确定的346400元损失系张兴春在向小兵处所享有的债权，现张兴春将此笔费用计算至达诺威公司身上，这显然加重了违约方达诺威公司的负担，将不可预见到的损失强加给达诺威公司负担，不符合法律的实质正义，同时也使得守约方会提起恶意诉讼来间接获取不菲的利益；第四，该笔损失的主要组成部分是铺货款、借款，本属于张兴春享有所有权的债权，现张兴春将债权自动放弃，作为赔偿向小兵的损失，属于其与向小兵之间的法律关系，不能将张兴春因与向小兵诉讼而承受的不利法律后果强加给达诺威公司负担。综上所述，该笔损失346400元不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所规定的违约损害赔偿范围之内，张兴春诉请达诺威公司负担该笔346400元损失的请求于法无据，本院不予支持。
第二，关于涉及门面租金250000元的该笔损失是否属于违约损害赔偿范围之内的问题。根据法律规定，构成《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所规定的违约损害赔偿的范围，需要具备可预见性，在确定因违约而发生的损害赔偿范围时，应考虑订约当事人对此是否能够预见。预见不到的损失，不在赔偿范围之列。在本案中，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。张兴春获得了波导手机湘西总代理权之后，其为了推广波导手机租赁了秦云武的门面，并且与出租方秦云武签订的波导手机专卖店租赁门面协议书，书面约定年租金50万元，如张兴春违约，则需向秦云武赔偿商品处理及其他损失20万元。现张兴春诉称，其因达诺威公司不及时供货，导致无法继续经营，故门面租赁已无意义，故向秦云武赔偿了25万元，并要求达诺威公司承担该笔25万元的损失。张兴春为证明该事实的存在，向法院提交了永顺县灵溪镇人民调解委员会人民调解协议书、秦云武收取50万元的收条、赔偿25万元的组成部分情况及秦云武退款25万元给张兴春的建行转账凭证。本院认为，首先，作为达诺威公司在与张兴春订立合同时，以一个普通人的角度理应知晓张兴春经营波导手机需要租赁门面的事实。但是从张兴春与秦云武签订的租赁合同来看，双方约定的是张兴春违约，张兴春需赔偿20万元的“商品处理及其他损失”。而租赁合同的特点是出租方收取租金，承租人使用租赁物的合同，达诺威公司不可能预见到在张兴春违约的情况下，张兴春还需赔偿秦云武的商品处理损失，这不符合行业租赁行为的特点；其次，虽然张兴春与秦云武之间的租赁合同中约定了“赔偿商品处理及其他损失”条款，张兴春诉称其向秦云武赔偿了“商品处理损失及其他损失”25万元，但是张兴春未能提供证据证明该赔偿款25万元中租金损失的具体数额，张兴春自己也承认，所租赁的门面还经营手机上户业务及其他手机附属业务，在其未能提供证据证明25万元中有哪些是为了波导品牌手机推广而花费的租赁费用时，根据法律规定，张兴春无法细化该损失的组成，应承担举证不能的法律后果；第三，虽然张兴春与秦云武之间的合同约定“赔偿商品处理及其他损失”20万元，但是张兴春诉称其给秦云武赔偿了25万元，并要求达诺威公司负担的请求于情理不合，不能将给秦云武的赔偿转嫁给达诺威公司身上；第四，张兴春与秦云武之间的租赁合同中关于“赔偿商品处理及其他损失”的条款属于特别情事约定，从租赁合同的性质和特点来看，承租人不可能还需要负责出租人的商品处理损失，对此达诺威公司缺乏可预见性。综上，本院对张兴春的该项诉讼请求不予支持；
第三，关于张兴春诉请达诺威公司支付60500元的违约损害赔偿的请求，本院经审查认为，首先，虽张兴春当时是为了收集达诺威公司违约而由此行为，但是在行为后果上，张兴春将该200台手机进行了销售，虽还剩45台手机未售出去，但并不能因手机未予销售就认定该笔费用因由达诺威公司负担，且张兴春也未就此提供证据证明该45台手机属于从赖利明处购买的200台手机中的一部分；第二，张兴春从赖利明处购买手机，并且以此进行了销售，其已经从实际出卖手机的行为中获得利益，并且达诺威公司是以发货价出卖给赖利明，而张兴春只是在每台手机加价15元的基础上购买的，其自然在转卖过程中获取了不菲的收益，因为手机行业在当前的市场上来说，是一个较为暴利的行业，因此，其不可能从购买手机的行为中对其产生了不利后果；第三，任何人不得在其受益之后，再要求其他人为其受益行为买单。张兴春已通过转卖手机将对价收回，并有可能产生收益，故不存在需要国家公权力机关救济该部分权利；第四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，该笔费用并不属于法律规定的违约损害赔偿范围之内，假如张兴春在第三人处花费费用购买波导手机用以证明达诺威违约，达诺威公司就要承担张兴春购买波导手机而花费的费用，而张兴春已经通过转卖行为实现了风险转移，这就等于张兴春在此之中获取了两次利益，这显然是不符合法律精神和日常情理。
关于原告诉请达诺威公司赔偿预期可得利润458993元是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，虽然本案中上诉人张兴春诉请的预期可的利润458993元属于未确定事项，但由于达诺威公司确实存在违约行为，如果张兴春在证实了达诺威公司存在违约行为事实的基础上，还需证明达诺威公司违约的具体范围与程度，则明显加重了守约方张兴春的举证责任，不符合法律着重保护守约方的立法目的，故本院对张兴春的该部分诉请予以酌情考虑。本院结合案件的具体情况，结合张兴春的举证能力及达诺威公司占合同主导地位等情况综合分析，酌情对张兴春要求赔偿损失的诉请在10万元的范围内予以支持。
关于本案中违约金条款该如何适用的问题。双方当事人在签订合同时，为了明确双方的权利与义务，加大对守约方的保护，设置较高的违约成本来维护双方能够诚实守信的履行合同，故而约定了张兴春在湘西地区的“波导手机”独家经营权，这样的合同约定，使得张兴春能够尽心尽力的推广波导手机在湘西地区的市场与销量，也能够无后顾之忧地把经营活动的主要精力放在从事“波导手机”的推广与销售业务上来。现达诺威公司在双方发生纠纷的过程中，未书面提出解除合同的通知，亦未得到张兴春一方的同意，擅自在湘西地区出卖200台手机给本案的第三人赖利明，属于违反合同约定行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，理应承担相应的违约责任。在本案中，双方所签订的《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中已经约定，达诺威公司绝不对张兴春以外的任何单位、任何人供货，否则每台向张兴春赔款2000元。现张兴春以达诺威公司出卖200台手机，应承担40万元的违约责任向法院诉请要求支持这一诉讼请求。一审法院以“张兴春未提交相应证据证实造成损失的具体金额”和“达诺威公司提出要求降低违约金”为由，酌情考虑赔偿8万元，即支持20%的诉请。本院认为，一审法院的自由裁量权没有充分考虑到本案中实际情况，存在机械适用法律和“一刀切”的做法，造成了实质上的不公平。根据法律和相关法理精神，在判定违约金数额时，应根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。首先，达诺威公司作为从事波导手机推广、销售的专业公司，理应具备相应的市场从业经验和技能，其自己所签订认可的合同上写明的“违约责任”条款，完全是其真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，法律不应过多干涉市场的商业行为。达诺威公司理应预见到如其违反合同约定将会带来的不利法律后果；其次，虽然表面上看，达诺威公司给第三人赖利明供货的行为没有给张兴春造成实际损失，但实际上达诺威公司的违约行为导致张兴春失去了开拓了一年多的市场，让张兴春无法从其推广的市场中获利，这对于张兴春来讲，本就属于其可以得到而没有得到的利益损失；第三，张兴春在推广波导手机品牌后一年多的时间里，其为了推广波导手机市场而付出了努力，理应享受开拓市场之后可以享受的利益，双方在《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中约定的违约责任条款，其目的是为了保证合同的全面、正确的履行。张兴春已提交证据证明达诺威公司存在违反合同约定的事实，且达诺威公司对于该违约条款是明知并且认可的，假如按照一审法院认为，张兴春还需提供证据用以证实违约损害的“数额、范围或者程度”，则明显加重了“惩罚性违约金条款”的适用情形，加重了非违约方张兴春的举证负担，不符合法律保护守约方的立法目的，无法体现出对违约方进行惩罚性赔偿的法律精神；第四，虽然达诺威公司在一审答辩中提出了“即使达诺威公司存在违约行为，也应当根据最高人民法院关于合同法的司法解释予以调整”的观点，但本院认为，该笔违约金并非过高，对该条款的适用体现了对违约方进行惩罚的特点，同时双方并未对降低违约金达成一致意见，也不具备法院依职权进行调整的适用情形。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，达诺威公司应当预见到其违约之后将会带来的不利法律后果，现达诺威公司无视违约条款，而向第三人赖利明供货的行为，属于履行合同的不诚信行为，为维护市场经济秩序的稳定，弘扬诚实守信的市场交易行为，结合达诺威公司享受了张兴春开拓市场对波导品牌手机影响力的提升，并且使张兴春丧失了享受市场开拓之后带来的利益，故本院认为，原审法院酌情赔偿8万元，没有对违约金的赔偿性质和惩罚性质进行区分，没有体现出违约金的惩罚性质，这样做既无法达到救济守约方的目的，也无法实现通过承担违约金的方式来惩戒达诺威公司不诚信行为的目的。故本院结合案件实际情况，以达诺威公司违约事实为基础，综合衡量双方当事人所签订的合同履行一年多的事实、张兴春在本案中无违约行为、波导手机市场营销较好、达诺威公司占合同主导地位等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则的立法精神，本案应适用《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中约定的“惩罚性违约金”条款，达诺威公司应按照合同约定向张兴春支付惩罚性违约金款项40万元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应依法予以纠正，上诉人的上诉理由部分成立，对上诉人的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2014）吉民重字第13号民事判决；
二、被上诉人长沙市达诺威通信设备销售有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人张兴春赔偿损失人民币10万元；
三、被上诉人长沙市达诺威通信设备销售有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人张兴春支付违约金人民币40万元；
四、驳回上诉人张兴春的其他诉讼请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审法院判决执行；二审案件受理费9200元，由上诉人张兴春负担6000元，由被上诉人长沙市达诺威通信设备销售有限公司负担3200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华华
审 判 员 曾浩恒
代理审判员 李 伟
二〇一五年七月二十一日
代理书记员 舒 丹