重庆市云阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云法民初字第01280号
原告刘英君（又名刘军），男，1975年5月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人蒲云中，重庆四正律师事务所律师，特别授权。
被告刘志祥（又名刘发国），男，1971年8月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。
第三人重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地：重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号，组织机构代码73655368-7。
法定代表人吴明，系该公司董事长。
委托代理人向智强，重庆名言律师事务所律师，特别授权。
原告刘英君与被告刘志祥、第三人重庆市圣奇建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月14日立案受理后，依法由代理审判员胡钰独任审判，适用简易程序于2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告刘英君的委托代理人蒲云中、被告刘志祥、第三人重庆市圣奇建设（集团）有限公司的委托代理人向智强到庭参加诉讼。2014年6月16日，被告刘志祥申请对合同外增加工程的劳务费、工程超期原因及损失进行鉴定，因原、被告及第三人未提供鉴定所需的材料，重庆宏发造价咨询有限公司于2014年10月13日将鉴定材料退回本院。因案情复杂，当事人争议较大，本案转入普通程序进行审理，由审判员沈阳东担任审判长，与代理审判员胡钰、人民陪审员代敦凤组成合议庭，共同负责对案件的审判，并于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告刘英君的委托代理人蒲云中、被告刘志祥、第三人重庆市圣奇建设（集团）有限公司的委托代理人向智强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘英君诉称，2011年7月14日，原、被告签订《劳务施工承包合同》，双方约定把云阳县工业园区C区二期安置房BT建设工程主体工程施工劳务承包给被告，由被告组织劳务完成施工任务，以实际图纸面积乘以承包单价进行计算。同时约定按固定价大包干，此单价不作调整，价格为155.00元／平方米。合同签订后，被告完成了该项目4号、8号、9号、10号楼的施工任务，由于被告在施工过程中未做外墙粉水以及地梁砖，应按市场行情减去相应的费用。根据原告的计算，4号楼合同范围内工程的劳务费为786082.00元（5071.5平方米×155.00元／平方米）、屋顶雨棚7680.00元（128米×60.00元／米），扣减外墙粉水劳务费63453.00元（4881平方米×13.00元／平方米）、地梁砖劳务费6562.00元（193平方米×34.00元／平方米）；8号楼合同范围内工程的劳务费为903340.00元（5828平方米×155.00元／平方米）、屋顶雨棚2772.00元（46.2米×60.00元／米），扣减外墙粉水劳务费72319.00元（5563平方米×13.00元／平方米）；9号楼合同范围内工程的劳务费为916888.00元（5915.41平方米×155.00元／平方米）、屋顶雨棚9000.00元（150米×60.00元／米），扣减外墙粉水劳务费64025.00元（4925平方米×13.00元／平方米）；10号楼合同范围内工程的劳务费为393041.00元（2537.75平方米×155.00元／平方米）、屋顶雨棚4650.00元（77.5米×60.00元／米），塔机补贴19500.00元、挡土墙72908.00元，扣减外墙粉水劳务费33592.00元（2584平方米×13.00元／平方米），被告实际应领工程款2870985.00元，而被告实际借支工程款3102037.00元。故被告多领取了工程款231052.00元，应予以返还。现原告起诉请求：“1.依法判决被告返还231052.00元；2.本案诉讼费由被告承担。”
被告刘志祥辩称，合同约定的付款方式是按进度拨款，不可能存在多领工程款的事实。至于原告诉称的出具3102037.00元的借支单据没有异议，但是其中有340000.00元没有支付给被告，而是直接支付给了涂小元。原告没有算合同外增加工程的劳务费，以及因缺材料和风貌设计变更给被告造成的工期延误损失。具体为：第一，合同范围内工程的劳务费3016765.00元（19463平方米×155.00元／平方米）；第二，增加工程劳务费：屋顶雨棚67650.00元（451米×150.00元／米），挡土墙93600.00元，基础超深20000.00元，屋顶烟道、下水、室外排污沟30000.00元，4号楼1单元屋顶返工4800.00元，9号楼支模木工风貌改造返工费1000.00元，铁工、洞返工、钢筋工2000.00元，外墙砖增补430872.00元，另打底抹5600.00元，和砂浆179530.00元；第三，粉水价差74100.00元；第四，超期损失：塔吊租赁费160100.00元，钢管、扣件租赁费60000.00元，人工调差75000.00元，施工员费用32000.00元，原告口头承诺增加木工、铁工工资97315.00元。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称“圣奇建司”）未发表陈述意见。
经审理查明，2011年7月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同约定：“甲方将云阳县工业园区C区二期安置房BT建设工程项目的主体单项劳务工程任务承包给乙方，工程名称：云阳县工业园区C区二期安置房BT建设工程；工程地点：青龙街道民德社区；工程结构：房屋建筑砖混结构；建筑面积4号、8号楼大约10898平方米，9号、10号楼大约8408平方米（以实际建筑面积为准）；工期：5个月；承包方式：包工不包料，以固定包干单价承包给乙方，甲方只提供施工场地上工程中所需的各种原材料（如钢材、砖块、水泥、砂、石等），其余机械设备、工具用具及完成本工程所需附属设备和安装均由乙方提供；工程承包内容：1.基础工程：甲方只负责基槽、挖孔桩开挖，泥土转运，基础回填外，其余基础工程由乙方负责，不另计量；2.主体工程：一层防潮层归乙方所构筑，甲方不支付任何费用，不计算面积，砖工的墙体砌筑、砼工的混凝土浇筑、模工的模板制作安装（模板、钉子、铁丝）、钢筋工的钢筋制作安装（焊条、扎丝、切割片）、普工配套，室内抹灰、室外抹灰、脚手架搭设、安全防护、场地内上下车、现场转运、临时设施、塔吊、钢筋、模板等所有机械设备、安全设备、工用具，抄平方线、劳保用品等，（除内外墙涂料和防水）均由乙方负责施工，其中包括外墙四周勒脚1米高外墙面砖，所有送检的一切试件均由乙方制作；3.散水及排水沟：室外散水和排水沟，依照图集施工，总之扫地出门；4.工程质量：以业主及有关职能部门按现行质量要求验收为准，严格按图纸施工，如因乙方原因造成损失，均由乙方承担全部费用；承包工期要求：（按照甲方工期要求）乙方签订合同时缴纳50000.00元履约保证金，验收合格退还履约保证金；计算规则：本工程以实际图纸面积乘以承包单价进行计算或决算；承包单价及计量：1.本合同采用固定价格大包干，其中4号和8号楼155.00元／平方米、9号和10号楼155.00元／平方米，以建筑实际面积计算，此单价不作调整；2.付款方式：二层完工开始拨款，每月按进度情况支付一次，每月26日统计工程量，下月8-10号付款，付款全额为每月工程量价款的50%，主体竣工后按完成工程量支付20%，整体工程完工后支付20%，余下的工程款竣工后由职能部门验收后支付8%，余下2%保修期满一次支付清帐。”
合同签订后，被告即组织施工，施工过程中，被告请涂小元完成4号、8号、9号、10号楼的外墙粉水和贴砖工程，二者价格共计34.00元／平方米。2013年2月8日，被告出具承诺书，表明其自愿放弃圣奇建司C区二期安置房4号、8号、9号、10号楼的外墙砖决算，由涂小元直接与项目部决算。2013年8月29日，原告向涂小元开具完工单，其中4号楼外墙粉水工程款71036.00元（5074平方米×14.00元／平方米）、贴砖工程款101480.00元（5074平方米×20.00元／平方米）；8号楼外墙粉水工程款77882.00元（5563平方米×14.00元／平方米）、贴砖工程款111260.00元（5563平方米×20.00元／平方米）；9号楼外墙粉水工程款68950.00元（4925平方米×14.00元／平方米）、贴砖工程款98500.00元（4925平方米×20.00元／平方米）；10号楼外墙粉水工程款36176.00元（2584平方米×14.00元／平方米）、贴砖工程款51680.00元（2584平方米×20.00元／平方米）。另查明，被告共向原告出具11张借支单据，金额共计3102037.00元，但其中有340000.00元，因被告请涂小元完成4号、8号、9号、10号楼的外墙粉水和贴砖工程，原告未将此款项支付给被告，而直接与涂小元进行了结算，并将4号、8号、9号、10号楼的外墙粉水和贴砖工程的劳务费直接支付给了涂小元。本案所涉工程尚未完成竣工验收，但已实际交付使用。
庭审中，原、被告均认可：1.被告完成的合同范围内工程的建筑面积为19352.66平方米，其中4号楼5071.5平方米、8号楼5828平方米、9号楼5915.41平方米、10号楼2537.75平方米；2.合同外增加工程的劳务费：屋顶雨棚43000.00元（430米×100.00元／米）；3.被告未做地梁砖工程应扣减6562.00元（193平方米×34.00元／平方米）。此外，原告自认被告的塔机补贴有19500.00元、基础超深工程款10000.00元以及挡土墙工程款74908.00元。
上述事实，除有原、被告及第三人的陈述外，还有原告提供的《劳务施工承包合同》原件、施工图纸复印件、承诺书复印件、完工单复印件、借条复印件、收据原件等证据在卷佐证。上述证据客观真实，并能够相互印证，本院予以采信，对其证明的事实，本院予以确认。
本院认为，虽然原、被告签订了《劳务施工承包合同》，但被告刘志祥作为自然人，并无承包建筑劳务的资质，其违法承包本案的劳务工程，该建筑工程分包合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现被告已经提供的劳务不能返还，原告应当向被告补偿劳务款。结合庭审查明的事实，原、被告双方无异议的被告应领取的工程劳务费为3055600.30元（合同范围内工程的劳务费2999662.30元＋屋顶雨棚43000.00元＋塔机补贴19500.00元-地梁砖工程6562.00元）。因被告对其辩称的挡土墙工程款以及因基础超深增加的工程款未提供证据加以证明，而原告仅认可挡土墙工程款74908.00元以及因基础超深增加工程款10000.00元，故本院对原告认可的这两笔费用予以确认。虽然被告辩称还完成了其他增加工程，原告没有计算劳务费，但因原、被告及第三人未提供鉴定所需的相关材料，导致鉴定机构无法认定尚有其他增加工程以及增加工程的劳务费数额，且被告举示的证据也不足以证明还有增加工程未计算劳务费，故对被告的该辩称理由，本院不予采信。同时，被告还辩称原告按13.00元／平方米的价格扣减外墙粉水工程的劳务费过高，被告只认可按10.00元／平方米计算。但是该工程实际由被告请涂小元完成，且被告出具了承诺书，表明其自愿放弃外墙粉水及贴砖工程劳务费的结算，由原告直接与涂小元结算。因鉴定机构未能就本案所涉粉水工程的单价作出评估，且原、被告双方在庭审中对此未能协商达成一致，故对被告要求按10.00元／平方米的单价扣减粉水工程劳务费的意见，本院不予采纳。原告提供的完工单能够证实原告已经向涂小元支付了外墙粉水工程劳务费254044.00元（14.00元／平方米×18146平方米），而原告在本案中仅主张扣减233389.00元（13.00元／平方米×17953平方米），本院予以支持。综上，结合原、被告举示的证据，本院依法确认原告应支付的工程劳务费为2907119.30元（3055600.30元＋74908.00元＋10000.00元-233389.00元）。因被告向原告出具的借支单据中有340000.00元，原告实际并未支付给被告，而是直接向涂小元支付了外墙粉水和贴砖工程的费用，外墙粉水属于被告应完成的合同内工程，且已在应领取劳务费里扣除，故该340000.00元应当在总借支款中扣除，被告实际向原告借支2762037.00元。因此，被告并未多领取劳务费，对于原告主张被告返还多领取的劳务费231052.00元的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，被告要求原告向其支付下欠劳务费以及因施工过程中缺材料以及设计变更等原因造成的工期延误损失，但是经本院释明，告知被告可以一并对下欠劳务费及工期延误的损失提出诉讼请求，但被告拒绝向原告提起该诉讼请求，所以在本案中对下欠劳务费及工期延误的损失不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘英君的诉讼请求。
案件受理费4766.00元，由原告刘英君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费，又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 沈阳东
代理审判员 胡 钰
人民陪审员 代敦凤
二〇一四年十二月三日
书 记 员 彭玲玲
冉亚