天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第230号
上诉人（原审被告）河北七建建筑集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区长丰路4号。
法定代表人张田民，董事长。
委托代理人黄兆慧，该公司经理。
委托代理人高士誉，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨军。
委托代理人王朝晖（系杨军之妻）。
委托代理人井庆仪，天津招融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市远盛装饰装修有限公司，住所地天津市武清区杨村温泉州北路18号。
法定代表人李宁，总经理。
上诉人河北七建建筑集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2013）东民重字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日、4月10日公开开庭审理了此案。上诉人河北七建建筑集团有限公司的委托代理人黄兆慧、高士誉，被上诉人杨军及其委托代理人王朝晖、井庆仪到庭参加诉讼。被上诉人天津市远盛装饰装修有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告河北七建建筑集团有限公司（以下简称七建公司）与被告天津�远盛装饰装修有限公司（以下简称远盛公司）于2009年8月20日签订协议，七建公司为承包人，远盛公司为分包人，分包工程名称为扳钳工具六厂经济适用房，工程地点为河东区津塘路，工程承包范围为外檐保温平涂（1号楼、2号楼），合同价款927800元，实际工程价款为1217449元。协议约定：开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年10月19日，合同工期为49天。该协议附件专用条款约定：7、项目经理姓名：周学军；8、分包项目经理姓名杨军；19.2本合同价款采用第一种方式确定。（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：除不可抗力因素外，其它风险包括在合同价款之内；21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程完工后付至80%，竣工验收合格付至95%，留5%保修金二年，保修期满后付清，每次付款前分包人到天津市施工队伍管理站开据完税发票�32.3由分包人采购材料设备的约定：材料及设备由分包人负责。原告杨军以被告远盛公司的委托代理人身份在协议书上签字。《扳钳工具六厂经济适用房外檐保温平涂1号楼2号楼工程分包协议书补充条款》约定，保温板合同面积及保温灰合同面积的施工为分包方包工包料，外檐涂料施工分包方收取人工费。另，施工期间吊篮费用由七建公司出资，已支付原告50000元的吊篮费用。实际开工日期为2009年10月1日后，完工日期为2010年8月20日。
另查明，扳钳工具六厂经济适用房工程2号楼主体竣工时间为2009年10月1日，2010年12月14日扳钳工具六厂经济适用房工程1号楼、2号楼经建设、监理、施工及设计单位共同验收合格。庭审中，原告及被告七建公司均认可已付工程款为812225.59元，原告对被告七建公司替原告给付21000元工资存在争议。原告认可被告七建公司为其垫付由天津神龙防�保温公司及天津天地阳光保温材料公司进货的两笔材料款，共计42222.31元，而七建公司认为应扣的材料款为319422元，双方就材料款的数额相差277199.69元。原告共为七建公司开具收款发票金额为927800元。保修金5%至今未给付。2012年11月9日被告七建公司向被告远盛公司寄送维修催促函。2010年6月3日，原告曾与被告七建公司签署所承包该工程的总结算单。
原告诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付拖欠工程款人民币406805.50元；2、判令二被告支付由于工程延误所产生的费用322480元；3、判令二被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2010年11月起至支付日止的利息；4、案件诉讼费由被告承担。
原审法院认为，杨军应为该工程的实际施工人，其性质为借用被告远盛公司的建筑施工资质，根据相关司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施建�工程施工的应为无效的合同。据此，原审法院确认，二被告间签订的扳钳工具六厂经济适用房工程1号楼、2号楼外檐保温平涂协议书及补充协议无效。同时该建设工程经竣工验收合格，根据司法解释的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此，原告主张被告给付拖欠的工程款，于法有据。
现合同约定的工程已于2010年12月14日竣工验收，双方均确认合同期内总工程款为1217449元。原告主张被告支付工程余款406805.5元。原审法院认为，该工程已经完工，并经竣工验收合格，原告杨军已经完成了合同义务，被告七建公司亦应给付工程价款。已付工程价款为812225.59元，故未付工程价款为405223.41元，原告主张数额有误，予以纠正。再扣除原告认可的由被告七建公司为其垫付的天津神龙防水保温公司及天津天地阳光保温材料公司进货材料款42222.31元，实际未付工程价款为363001.1元，那么在363001.1元中是否应当扣除被告七建公司提供的其它材料款、具体扣除多少是双方争议之处。根据被告七建公司提供证据中孙杰与游金钟二人签收的领料单及运输证明单可以认定原告的员工在施工期间收取了被告七建公司提供的建筑材料，虽然原告主张合同约定该工程系“包工包料”且接受的材料并未用于该工程并已经退还被告七建公司的员工，但因其对此主张未提交证据予以证实且七建公司不予认可。原审法院认定，由原告方的员工收取的材料已经用于该工程，即该款项应当自工程款中予以扣除，被告七建公司应当支付原告剩余工程款为363001.1元-319422元=43579.1元。
关于被告七建公司抗辩为原告垫付工人工资21000元一节，被告七建公司提交2010年7月16日工资表及结算明细，该证据记载签字人李二红、葛汝宝。庭审中原告对该笔工资的�付不予认可，并提出被告七建公司为其垫付的工资80403.69元及30000元均在原告在场签字的情况下发放。经核实，被告七建公司提供证据中收据（N00076691）记载收款人签字为原告杨军，2010年11月2日支款30151元的证明中原告杨军签字确认。故该笔21000元的工程款给付并未在原告的同意下进行，被告该项抗辩不予支持。
关于被告抗辩原告未提交完税凭证直接予以扣除税款52715.54元一节，协议约定系被告七建公司付款前分包人到天津市施工队伍管理站开据完税发票，并未作出被告可以直接扣除相应工程款的约定，且在审理过程中，原告已依据被告提供的开票信息开据了完税发票927800元并同意继续对于剩余的工程款开据完税发票，故该部分工程价款被告七建公司应当予以支付，被告该项抗辩，不予支持。
关于被告抗辩工程价款5%的保修金因工程存在质量问题，不予给付一节，�告对于该情况的产生时间及原因与被告七建公司表述不一致，被告未能提交充分证据证实其两年的保修期内向原告提出过上述主张，而至2012年12月15日保修期已过，被告七建公司应当将工程价款5%的保修金给付原告。
关于2010年6月3日双方签署的结算单效力问题。根据原、被告提交的证据及原审法院调取的证据，可知在该日期之后，尚有部分工程没有完工，因此，原审法院仅对截至到该日期止的双方认可的数据予以认定，但并不能证实该工程已于该日期竣工。
关于工程延期的原因及延期造成的损失问题。依据双方提交该工程监理的会议纪要、记录及其他证据材料可以看出，原告在施工过程中确实遇有“墙面留有钢筋头等物必须清楚干净方可进行粘板施工”、“2号楼屋面防水于2010年8月9日完成”等状况，而该工作应当属于上一道工序的范畴，不属于原、被告之间合同约定的内容。另外，根据原审法院自城建档案馆调取的该工程竣工验收报告显示，该工程的主体于2009年10月1日验收合格。由此，能够得出原告在进场施工后，被告七建公司尚有部分甩尾工程没有完工，其对工程延期负有责任。但同时考虑在监理记录中亦有要求原告增加施工人员的记载。因此综合考虑本案案情，酌定被告七建公司赔偿原告延期损失的70%。具体损失如下：因工程延期，原告租赁吊篮时间自2009年9月至2010年9月，费用共计124380元，被告七建公司已支付给原告50000元，故吊篮租赁损失74380元。合同约定的完工日期为2009年10月19日，故延期日期自2009年10月20日至2010年8月20日，计305天，减去冬季禁工期89天，工期延误216天。原告主张工人每天200元，4人作业，故工人工资为216天×200元／天×4人，计172800元。上述两项共计247180元。被告七建公司应当给付原告70%即173026元。而管理人员的工资，原告未提交证据予以证明，该项主张，原审法院不予支持。
关于被告七建公司称原告租用的吊篮没有备验及吊篮整改问题导致工程延期的抗辩。依据被告提交的吊篮整改及停工通知，2009年11月6日及2010年5月13日为停工通知，其他均为整改通知并未停工，而原告必须使用吊篮才能进行施工作业，故被告的该项抗辩，不予支持。
关于被告七建公司抗辩其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任一节，原审法院认为发包人在没有过错的情况下，在欠付工程价款范围内承担责任，但因发包人原因导致实际施工人损失的情况下，发包人存在过错，实际施工人受到的损失，发包人应予赔偿。同时合同价款包含的风险范围显然也不应包含因一方违约造成的他方损失。
关于原告主张被告按照中国人民银行同期存款利率偿还自2010年11月至支付日的利�，因被告七建公司拖欠原告剩余工程款的数额已经小于保修金的数额，故该款项的利息起算时间为2012年12月15日至实际支付之日。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津市远盛装饰装修有限公司与被告河北七建建筑集团有限公司扳钳工具六厂经济适用房工程1号楼、2号楼外檐保温平涂协议书及补充协议无效；二、本判决生效之日起十日内，被告河北七建建筑集团有限公司给付原告杨军工程款43579.1元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年12月15日至本判决指定给付之日止的利息；三、本判决生效之日起十日内，被告河北七建建筑集团有限公司赔偿原告杨军工程延误损失173026元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年12月15日至本判决指定给付之日止的利息；四、驳回原告杨军其他诉讼请求。如果被告河北七建建筑集团有限公司未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11093元，原告杨军负担3093元，被告河北七建建筑集团有限公司负担8000元。”
原审法院判决后，上诉人七建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）东民重字第31号民事判决，改判驳回被上诉人杨军的全部诉讼请求；2、本案的上诉费和案件受理费等其他费用由被上诉人杨军承担。理由：上诉人与被上诉人杨军签订的《1#2#楼外墙保温粉刷总结算�》具备最终结算的效力，被上诉人在结算后再主张延期赔偿没有法律依据。工程延期因为被上诉人杨军的行为造成。
被上诉人杨军答辩，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人远盛公司未出庭，未发表书面答辩意见。
经本院审理，查明的案件事实与原审相同。
本院认为，被上诉人杨军借用被上诉人远盛公司的名义与上诉人七建公司订立建设工程施工合同，违反法律禁止性、强制性的规定，原审认定该合同无效，正确无误。关于上诉人主张的垫付21000元工人工资问题，上诉人给付李二红、葛汝宝工资21000元，被上诉人杨军对该笔费用不予认可，由于上诉人在此之前给付工人工资，被上诉人杨军均在场签字，故上诉人给付李二红、葛汝宝21000元未经被上诉人杨军同意，不能视为向被上诉人杨军支付了该笔工程款。上诉人的该项上�请求，理由不足，不予支持。关于扣除税款问题，被上诉人杨军曾为上诉人开具了927800元的工程款发票，现被上诉人杨军当庭表示愿意就剩余工程款开具完税发票，双方合同中未约定上诉人可以直接扣除税款，故上诉人的该项上诉请求，理由不足，不予支持。关于保修金问题，上诉人在原审提供的证据，不能证明其在保修期内向被上诉人提出过工程质量维修问题，涉案工程至2012年12月15日超过保修期，原审认定上诉人应将保修金给付被上诉人杨军，符合法律规定。上诉人的该项上诉请求，理由不足，不予支持。
关于工程延期损失问题，双方于2010年6月3日订立了《1#2#楼外墙保温粉刷总结算单》，被上诉人杨军于2010年6月23日在该总结算单上签字，该总结算单对1#、2#楼的施工内容进行了分项结算，包括挤塑板、保温颗粒、外墙抹灰、外墙粉刷四项施工内容，此外还包�1#、2#楼的吊篮费用50000元。工程结算价款1217449元，高出合同约定的价款289649元。被上诉人杨军主张给付剩余工程款，亦是按1217449元的结算数额计算的。这说明，在双方结算之时，被上诉人杨军已完成1217449元的工程量，该结算行为对双方产生法律效力。被上诉人杨军一方在回答法庭提问时称，2010年6月23日之后，进行了外檐的粉刷、上料口保温、窗台外檐的施工，主要是为在交工验收时美观。故在2010年6月23日之后，被上诉人杨军未发生实质的工程量，仅是对已完工程的修补整理。上诉人主张在结算时已将未完工程量计算在内，被上诉人杨军不予认可，本院认为上诉人此主张明显不符常理和建设工程惯例，不予采信。本院综合考虑后认为，在结算协议生效后，发包人以承包人原因导致工程质量问题或逾期竣工为由，要求拒付工程款或赔偿损失，不予支持；承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工损失的，不予支持。被上诉人杨军认
为《1#2#楼外墙保温粉刷总结算单》是未完工程的结算，是上诉人的原因造成了工程窝工，请求赔偿吊篮租赁损失和人工损失，法律依据不足。原审判令上诉人承担工程延期造成的损失，事实依据和法律依据均不足，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河东区人民法院（2013）东民重字第31号民事判决第一项、第二项；
二、撤销天津市河东区人民法院（2013）东民重字第31号民事判决第三项、第四项；
三、驳回上诉人河北七建建筑集团有限公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人杨军在原审中的其他诉讼请求。
如果上诉人河北七建建筑集团有限公司未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11093元，上诉人河北七建建筑集团有限公司负担5546.5元，被上诉人杨军负担5546.5元。二审案件受理费4549元，上诉人河北七建建筑集团有限公司负担1364.7元，被上诉人杨军负担3184.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 李宝罡
二〇一五年五月七日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 李 晶