湖北省枣阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂枣阳民一初字第00164号
原告汪彦林，居民。
委托代理人郭万才，枣阳市鹿头法律服务所法律工作者。
被告习亚兵，居民。
委托代理人吉锋，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
被告李运海，个体户。
委托代理人王占武，湖北胜和律师事务所律师。
第三人习道兵，个体建筑者。
原告汪彦林诉被告习亚兵、李运海、第三人习道兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅峰独任审判，公开开庭进行了审理，原告汪彦林的委托代理人郭万才、被告习亚兵及其委托代理人吉锋、被告李运海及其委托代理人王占武、第三人习道兵均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告汪彦林诉称：2013年6月，李运海将其开发的位于刘升村二组新农村建筑工程以单包方式发包给习道兵兴建，双方之间并签订了《建筑工程承包合同书》。但在施工期间，习道兵未在施工区域搭设安全防护网。2013年9月，李运海又将该工程中的上楼板工程以口头方式发包给习亚兵吊运铺设楼板，2013年10月1日，习亚兵请原告等人在吊运铺设楼板过程中，由于习亚兵操作失误，导致原告从一楼顶部摔到地面上，并造成原告颈髓损伤并截瘫，椎间盘突出，Ⅱ级脑外伤，鼻骨骨折，左挠骨远端骨折，虽经住院治疗但至今不能行走，仍瘫痪在床，后经枣阳楚威司法鉴定所鉴定，原告伤残为四级，完全护理依赖，二期手术费用为12000元。原告受伤后，李运海、习亚兵仅支付部分医疗费、下余损失未付。为此诉请判令二被告和第三人连带赔偿原告医疗费64657.92元，护理费484129.60元，住院伙食补助费1360元，交通费400元，鉴定费700元，辅助器具费928元，误工费16604元，残疾赔偿金109928元，二期手术费12000元，精神抚慰金21000元，合计712075.92元，扣减已赔付的53000元，尚应赔偿659075.92元。
被告习亚兵辩称：原告将其作为本案被告不适格，其与汪彦林等人系李运海雇请上楼板的工作人员，造成原告损害是因原告与习心明操作不当所致，原告承担相应的民事责任，由于原告系李运海雇请，被告李运海等人无资质，应对原告的损失承担连带责任，本案被告习道兵没有对建筑工程设置安全防护措施，应承担相应的责任。原告请求数额过高，请求法院依法核减。
被告李运海辩称：原告诉讼请求不明确，应予驳回。汪彦林受到伤害与其无因果关系，应由汪彦林的雇主习亚兵承担民事责任，习道兵没有对建筑工程设置安全防护措施，应承担相应的民事责任。原告在事故中有一定的过错应承担部分责任，对于原告主张损失数额由法院核准。
第三人习道兵辩称：其是以单包工的方式承包李运海的建筑工程，但合同约定不包括上楼板，原告在上楼板时发生摔伤事故，系李运海和习亚兵雇请，雇主应为李运海或者习亚兵，雇主应承担赔偿责任。其既不是雇主，也不是雇员，与原告无任何关系，原告上楼板时其既不在场，也不知晓，其承建的工程未设置安全防护网属实。即使其对建筑工程设置防护网，也应该设置在房屋主体的外围，而汪彦林系上楼板过程中在房屋墙体之间摔下受伤，与建筑工程有无防护网无任何关系。原告要求其承担赔偿责任，无事实和法律依据，请求依法驳回原告对其的起诉。
经审理查明：李运海将承包的建筑工程发包给习道兵、吴绵胜单包工承建。双方于2013年6月27日签订一份《建筑工程承包合同书》。该工程双方口头商定不含吊运楼板。合同签订后，习道兵为李运海建房十二套，吴绵胜虽在建筑工程承包合同书上签了字，但该房屋建设的二期工程具体由习道兵负责开发完成施工。合同签订后习道兵即组织人员开始施工，在第一层主体（墙体）完工后，需铺设楼板，李运海即找到习亚兵协商用习亚兵吊车吊铺楼板，双方口头约定，由习亚兵负责上楼板，上一块楼板由李运海支付5元钱给习亚兵。习亚兵同意后即雇请汪彦林、习心明等人为其在李运海建设的房屋上楼板。双方商定汪彦林协助每上一块楼板由习亚兵支付其一元报酬。2013年10月1日，在上楼板的过程中，原告汪彦林与习心明各站一头为习亚兵吊上来的楼板取挂钩，在吊楼板至当日上午九点多钟时，习亚兵吊上一块楼板后汪彦林取掉挂钩站在楼板上，但习心明站的一头楼板挂钩还没有取掉，习亚兵就启动了吊车伸臂往上升，将站在楼板上另一头的汪彦林从一层楼顶摔在地面上，造成汪彦林受伤，后被送往枣阳市第一人民医院救治，被诊断为：1、颈髓损伤并截瘫，颈4／5、5／6椎间盘向后突出，2、Ⅱ级脑外伤（头皮裂伤），3、鼻骨骨折，4、上唇撕裂伤，5、左挠骨远端骨折，6、全身多处软组织损伤。住院治疗37天，支付医疗费56099.20元，于2013年11月7日出院。后于2013年11月9日入住枣阳市刘升镇卫生院住院治疗15天，支付医疗费1089.20元。于2013年12月1日入住枣阳市刘升镇卫生院5天，于2013年12月6日出院，支付医疗费1213.12元，期间在枣阳市第一人民医院检查支付医疗费1245.60元。原告汪彦林出院后于2014年3月31日委托枣阳楚威司法鉴定所对其伤残级别、护理依赖程度及医疗费进行鉴定，经鉴定枣阳楚威司法鉴定所于2014年4月2日作出枣司鉴字医（2014）第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汪彦林损伤评定为Ⅳ级伤残。2、其存在完全护理依赖。3、Ⅱ期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需12000元。汪彦林支付鉴定费700元。2013年11月19日原告在枣阳市源恒生家用医疗器械服务器经营店购买全躺电镀轮椅一辆，支付800元，购买不锈钢拐杖支付128元。枣阳市刘升镇卫生院收取原告汪彦林车辆使用费100元。原告另举出二张便条用车费400元。汪彦林摔伤后，被告习亚兵支付汪彦林15000元，被告李运海支付汪彦林38000元。
另查明，习亚兵于2012年5月5日购买的吊车，购买后没有办理相关证件，其本人也未取得特种作业人员操作证。习道兵于2012年5月8日在枣阳市城乡建设局办理有村镇建筑工匠资格证书，其在建设李运海开发的房屋工地未对建筑工程设置防护网。本案在审理过程中，原告汪彦林与被告李运海自愿达成赔偿协议，内容为：李运海赔偿汪彦林损失14万元（不包括已付的38000元），于2014年8月9日付20000元，于2014年8月13日付20000元，下余10万元于2014年8月30日前一次性付清。最后一次付款逾期付不清，李运海另自愿支付60000元逾期付款违约金给汪彦林。李运海与汪彦林之间的纠纷彻底了断。李运海已按调解协议约定的内容全部履行完毕。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案李运海请习亚兵上楼板，双方商定每上一块楼板5元，利用自己的吊车上楼板并铺设楼板，李运海支付报酬，故李运海与习亚兵属于承揽关系。习亚兵在施工过程中，雇请汪彦林、习心明等人帮其上楼板，双方商定每上一块楼板习亚兵支付汪彦林1元报酬，习亚兵与汪彦林属于雇佣关系。习亚兵没有取得吊车的相关证件，其本人也未取得特种作业人员操作证资质，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李运海请没有资质的习亚兵吊运楼板，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，以承担35%的赔偿责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。习亚兵没有相应吊车施工资质，在施工没有按照吊车操作规范安全操作，致使雇员汪彦林从楼板上摔下受伤，存在重大过失，应承担45%的责任。汪彦林作为一个完全民事行为能力人，应当知道在高空从事上楼板时具有危险性，更应注意安全防范，保持足够谨慎注意，因其疏忽大意，吊运上楼板的过程中又不能协调一致，对该事故的发生也有一定的过失，应承担相应的责任，应自担20%的责任。本案所涉及的建筑工程未设置防护网与汪彦林在上楼板的雇佣活动中摔伤无法律上的因果关系，故第三人习道兵辩称其不承担赔偿责任成立，本院予以支持。原告汪彦林诉求李运海、习亚兵、习道兵承担连带赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。汪彦林诉请的赔偿项目和赔偿金额应当根据法律及相关司法解释之规定予以核定，本院核定如下：1、医疗费59647.12元；2、误工费。汪彦林因在提供劳务中致伤于2013年10月1日住院治疗，出院后枣阳楚威司法鉴定所于2014年4月2日对其作出伤残鉴定，其被评为四级伤残。按照法律规定，误工时间应计算至定残日前一日，即2014年4月1日，计180天。汪彦林受伤前在从事建筑上楼板工作，其误工费标准按照2013年度建筑行业在岗职工人均年工资收入33670元计算，即33670元÷365天×180天=16604.38元。3、护理费。汪彦林受伤于2013年10月1日住院治疗，2014年4月2日枣阳楚威司法鉴定所作出的司法鉴定意见为：汪彦林存在完全护理依赖。护理费标准应参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业在岗工人人均年工资收入23624元计算，汪彦林现年54岁，护理期限根据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年”。汪彦林现年已经54岁，本院根据年龄、健康状况等因素确定汪彦林的护理期限为15年，即23624元×15年=354360元。4、住院伙食补助费。汪彦林累计住院57天，每人每天按20元计算，即20元×57天=1140元。5、营养费。汪彦林受伤在枣阳市第一人民医院住院时间为37天，出院时医嘱为：院外继续治疗休息，加强营养，原告主张的营养费本院根据其住院天数参照住院伙食补助费标准计算，即20元×37天=740元。6、残疾赔偿金。枣阳楚威司法鉴定所鉴定汪彦林损伤构成为四级伤残。汪彦林居住在农村应按农村居民2013年人均纯收入（年）7852元计算，即7852元×20年×70%=109928元。7、交通费300元。原告主张500元交通费，但其中有400元白条，根据原告因病治疗往返医院及进行伤残鉴定需支付交通费的客观实际，本院酌定保护300元。8、鉴定费700元。该费用系鉴定机构收取的费用，有票据为证，支付合理，本院予以确认。9、二期手术费12000元。汪彦林受伤后，经医院行椎间植骨钢板内固定；待骨折愈合后可考虑取出内固定。枣阳楚威司法鉴定所经鉴定：二期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需12000元，该鉴定意见具有科学性和客观性，本院予以采信，可与已发生的医疗费一并赔偿。10、辅助器具费928元。原告因伤残需配备辅助器具，其购买轮椅、拐杖辅助其生活，符合客观实际，该费用发生合理，本院予以确认。11、精神抚慰金。汪彦林因在提供劳务活动中受伤，并被评定为四级伤残，根据当事人的过错程度，侵权行为造成的后果、侵权人的赔偿能力及当地生活水平等因素，酌定支持15000元。综上原告汪彦林的各项损失共计571347.50元，除精神损害抚慰金15000元外，余额556347.50元，由被告习亚兵赔偿45%即556347.50元×45%=250356.38元，赔偿精神损害抚慰金10000元，合计260356.38元，扣除已付15000元，下余245356.38元。由被告李运海赔偿35%即556347.50元×35%=194721.63元和精神损害抚慰金5000元，因汪彦林已与李运海达成调解协议，李运海并已履行，李运海与汪彦林之间的纠纷双方已经过调解协商彻底了断，本院对其下余赔偿数额不再判处。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、习亚兵赔偿汪彦林各项损失245356.38元，于本判决生效后七日内付清。
二、驳回汪彦林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务计算。
案件受理费3400元，由汪彦林负担680元，习亚兵负担2720元，均于判决生效后五日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳中级人民法院，账号17×××38。上诉人也可将上诉案件受理费交到本院或直接到襄阳市中级人民法院交费，上诉人在上诉期届满后七日仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 梅 峰
二〇一四年十一月二十六日
书记员 杨修海