上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第187号
上诉人（原审原告）吕菊英。
委托代理人徐伟新。
委托代理人徐伟康。
被上诉人（原审被告）上海德波园林建设发展公司。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人陈燕，上海市远东律师事务所律师。
上诉人吕菊英因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民四（民）初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕菊英的委托代理人徐伟新、徐伟康、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）的委托代理人陈燕到庭参加诉讼，上海德波园林建设发展公司（以下简称德波公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月4日8时30分许，德波公司员工吴刚驾驶公司名下的车牌号为沪NCXX**车辆由北向南行驶至本市欧阳路出大连西路约80米处，与由东向西步行至此的吕菊英相撞，致吕菊英受伤。同日，上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定吴刚违反让行规定承担事故全部责任，吕菊英无责任。
肇事沪NCXX**车辆向平保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额人民币（以下币种均同）150万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，吕菊英即因“外伤致右髋疼痛一小时”至上海市第一人民医院住院治疗。2014年4月9日在该院行“右髋关节置换术”，于4月18日出院，出院诊断为右股骨颈骨折。后吕菊英数次至该院复诊。2014年7月15日，吕菊英因“记忆差约1-2年，近3月加剧，疑心消极”至上海市虹口区精神卫生中心就诊，脑电图检查提示轻度异常脑电图，诊断为脑器质性精神障碍。事故发生后，吕菊英共产生医疗费62，768.06元（含伙食费297元、冲洗枪费898元），其中虹口精神卫生中心医疗费643.80元。2014年4月11日，吕菊英购买助行器，支付245元；2014年4月16日，吕菊英购买座便器，支付348元。2014年8月5日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人吕菊英因交通事故致右股骨颈骨折，行人工髋关节头置换术，现右髋关节活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后营养90天，护理180天。被鉴定人高龄，休息期不予评定。吕菊英为此支付鉴定费2，300元。2014年9月，吕菊英诉至原审法院，要求赔偿医疗费63，893.02元、住院伙食补助费300元、营养费3，600元、护理费21，000元、残疾赔偿金65，776.50元、精神损害抚慰金15，000元、交通费1，983元、残疾辅助器具费593元、鉴定费2，300元。前述损失先由平保上海分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分和非保险理赔部分由德波公司承担赔偿责任。
原审法院另查明，吕菊英户籍地为本市虹口区广中二村XXX号XXX室，户别为非农业家庭户籍。
原审法院又查明，德波公司诉前为吕菊英垫付医疗费61，770.86元（含冲洗枪费用898元）、陪护费1，125元。
原审审理中，吕菊英提供上海市第一人民医院病情证明书一份，以证明“术中所用冲洗枪为该手术所必须使用的一次性手术器械”。关于护理费，吕菊英另提供家政服务协议书、发票、营业执照各一份，其中家政服务协议书中载明服务费用为3，000元／月，定期向服务员本人结账，并约定用户方、服务员应各支付月工资的10%为中介费，上海鑫简综合经营部（以下简称鑫简经营部）作为中介方在该协议书上盖章确认。鑫简经营部经营范围登记为“……家政服务（不得从事职业中介……）”。吕菊英提供的发票开具日期为2014年10月9日，项目为家政服务，付款单位为吕菊英，收款单位为鑫简经营部，金额为18，000元。平保上海分公司对病情证明书无异议，但对吕菊英护理费之主张不予认可。
原审法院经审理后认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，肇事驾驶员系德波公司员工，事发时系因执行工作任务造成吕菊英损害，德波公司自愿承担侵权责任，与法不悖，法院予以确认。因肇事驾驶员对事故发生承担全部责任，故德波公司应对吕菊英的损害后果承担全部的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于吕菊英损失应当先由平保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由平保上海分公司依据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由德波公司自行承担赔偿责任。华东政法大学司法鉴定中心对于吕菊英因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的依据。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、医疗费。吕菊英提供的医药费票据中含伙食费297元，该费用属吕菊英自行承担，应在赔偿款中予以扣除。关于冲洗枪费用。吕菊英提供的病情证明书中明确冲洗枪为手术所必须使用的器械，故该费用系因本次事故而直接产生，属吕菊英实际损失，应予赔偿。关于上海市虹口区精神卫生中心医疗费。吕菊英事发后相关就诊记录仅显示其因事故导致右髋部受伤，并未显示其头部受伤，吕菊英相关精神疾病诊疗记录中亦显示其记忆差已有数年，虽近月加剧，然吕菊英并未提供充分证据证明其脑器质性精神障碍系因本次事故所导致，故吕菊英在事发后三月有余前往上海市虹口区精神卫生中心进行相关诊疗所产生之费用，与本案交通事故并无关联，不予确认。关于非医保范围用药的承担。平保上海分公司主张医疗费中非医保部分不属保险赔偿范围，不予赔付。法院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然平保上海分公司并未举证证明其已尽到充分提示及明确说明义务，故对其关于非医保费用不予赔付之主张，不予支持。根据吕菊英提供的医药费收据、冲洗枪发票收据，结合门急诊病历、出院小结、病人住院费用明细等相关材料，可以确认吕菊英因本次事故共产生医疗费61，827.26元，应先由平保上海分公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿。2、住院伙食补助费。双方当事人就此达成一致意见，与法不悖。3、营养费。根据吕菊英的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的营养期，酌定营养费2，700元。4、护理费。根据德波公司提供的陪护费发票，吕菊英住院期间实际支付护理费1，125元，应当予以确认。关于出院后护理费。吕菊英主张其聘请保姆，每月支付护理费3，000元及伙食费500元，主张护理费共计21，000元。首先，根据吕菊英提供的家政服务协议，家政服务费用为3，000元／月，且应定期向服务员本人结账，然吕菊英提供的发票却系2014年10月9日由其一次性向鑫简经营部结算。其次，鑫简经营部的经营范围中明确不得从事职业中介，然吕菊英提供的家政服务协议中鑫简经营部却作为中介方盖章确认，并收取相关中介费用。综上，因吕菊英提供的证据未能相互印证，存在明显矛盾，故对吕菊英关于护理费之主张，不予支持。根据吕菊英的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的护理期，扣除住院期间天数，确认吕菊英出院后护理费6，600元，护理费总计7，725元。5、残疾赔偿金。吕菊英系本市城镇户籍人员，定残时已年满88周岁，结合鉴定意见确定的伤残等级，核定残疾赔偿金为65，776.50元。6、精神损害抚慰金。吕菊英因本案事故受伤，构成XXX伤残，确实会对其生活造成不便，给吕菊英造成一定程度的精神伤害，现吕菊英主张15，000元，尚属合理，予以支持。7、残疾辅助器具费。吕菊英因事故致右髋受伤，必将导致日常生活及行走不便，为此其使用座便器、助行器予以辅助，并无不当。根据发票及相关凭证，确认该项费用为593元，由平保上海分公司赔偿。8、交通费。吕菊英提供的相关定额发票等均无具体时间，汽油费发票无具体付款人，均无法证明与本次事故有关。然吕菊英因前往医院就诊及到鉴定部门进行伤情鉴定，必有交通费用支出，综合考虑实际伤势情况、受伤部位、就医次数以及进行司法鉴定等因素，酌情支持该项费用500元。9、鉴定费。吕菊英为主张赔偿权利，为查明损失程度需由司法鉴定部门对其伤情等进行鉴定，该费用属吕菊英所支付的必要的、合理的费用。根据吕菊英提供的鉴定费发票，确认该项费用2，300元，由平保上海分公司在商业三者险范围内赔付。另，德波公司诉前为吕菊英垫付的医疗费及陪护费，吕菊英应在其所获赔偿款中予以返还。
原审法院据此作出判决：一、平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿吕菊英精神损害抚慰金15，000元、残疾赔偿金65，776.50元、残疾辅助器具费593元、护理费7，725元、交通费500元，合计89，594.50元；二、平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿吕菊英医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计1万元；三、平保上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿吕菊英医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，合计57，097.26元；上述第一项至第三项赔偿款合计156，691.76元，扣除德波公司诉前为吕菊英垫付的医疗费61，770.86元及陪护费1，125元，由平保上海分公司于判决生效之日起十日内赔偿吕菊英93，795.90元，给付德波公司62，895.86元。
原审判决后，上诉人吕菊英不服，向本院提起上诉称：吕菊英在本次交通事故中没有任何过错，因本次交通事故造成吕菊英生活上很多不便，精神上造成很大伤害，事发后，为照顾吕菊英生活聘请专人护理，每月护理费3，000元，另给保姆伙食费500元，故原审法院判决的护理费标准过低，要求本院撤销原审判决，改判护理费为21，000元。
被上诉人平保上海分公司答辩称：对于原审法院认定的护理费金额无异议，要求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人德波公司未作答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，吕菊英因交通事故受伤，原审法院根据吕菊英的伤情，结合司法鉴定意见，确定护理费的金额符合法律及目前司法实践，并无明显不当，本院予以确认。吕菊英所提供的鑫简经营部的家政服务协议及发票尚不足以证明其主张，对其要求支持护理费21，000元的诉讼请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人吕菊英的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币325元，由上诉人吕菊英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一五年三月十三日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……