内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌勃民一初字第01007号
原告赵田生，男，汉族，住甘肃省庆阳市宁县。
委托代理人李世华，海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
被告乌海市永益装饰有限责任公司。
法定代表人胡东利，经理。
委托代理人王誉萱，内蒙古济海律师事务所律师。
第三人姚伟，男，汉族，住乌海市海勃湾区。
原告赵田生诉被告乌海市永益装饰有限责任公司、第三人姚伟劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴彪独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵田生及其委托代理人李世华，被告乌海市永益装饰有限责任公司的法定代表人胡东利及委托代理人王誉萱，第三人姚伟到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告赵田生诉称，被告在2014年10月22日派姚伟在海勃湾五一劳动市场雇佣原告和马八孝去千钢储蓄银行铺地砖，每日工资150元，住旅馆、吃食堂，不带行李干壮工活，后又派原告到鄂前旗和伊旗邮储银行铺地砖，事后返回千钢邮政银行工地。2014年11月24日下午原告和两名焊工在房顶上安装邮政储蓄绿色牌子，原告护上面的铁皮，两个焊工切割多出架子的三角铁，在向下捅废料时，原告不慎从房顶摔在地面不能活动，随后给老板打电话，胡东利和其妻子到现场时，原告要求报警，胡东利说先看病。后将原告送到了宁夏银川医院，原告住院55天。经贵院委托，乌海市中衡司法鉴定所对原告进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人赵田生脊柱损伤程度属于10级伤残；2、被鉴定人赵田生脊柱固定物取出费用为8000元；3、被鉴定人赵田生脊柱损伤与高空坠落外力冲击作用有关。故起诉至贵院，请求法院判令二被告给付住院伙食补助费2750元；护理费5555元；交通费1286元；医疗费5894元；伤残补助金50994元（25497＊20年＊10%=50994元）；精神抚慰金3000元；误工费29700元（误工时间从2014年11月24日事故发生日至伤残鉴定前一日2015年6月10日计198天，198天＊150元／天=29700）；固定物取出费用8000元，鉴定费2124元；被告承担本案诉讼费。
被告乌海市永益装饰有限责任公司辩称，我公司不是本案适格被告，本案中第三人姚伟才是原告的直接雇主，姚伟和原告之间存在雇佣关系。我公司和姚伟签订的是工程承包协议，与姚伟属于承包关系，与本案的原告没有直接的雇佣关系。根据《最高人民法院关于人身问题损害赔偿》的相关规定，雇员在工作中受伤，雇主应承担相应的责任。所以原告以劳务合同纠纷起诉我公司没有任何法律依据和事实依据，请求法院查清事实判决驳回原告的诉讼请求。
第三人姚伟辩称，原告是我雇的。我承包了乌海市永益装饰有限责任公司在内蒙地区的邮政分公司的装修工程，工人都是我自己找的。原告受伤时我不在现场，原告给我打电话我回不来，我就给乌海市永益装饰有限责任公司的胡东利打电话让其帮忙将受伤工人送往医院。我回来后他们建议将原告转到宁夏医院，所以就由我出费用将原告转到了宁夏医院进行治疗。2014年12月12日医生说原告可以出院了，原告不出院，我停付了所有的费用。我已经支付了45000元的医疗费，另外支付了800元的生活费，以及买床、保温杯花费了100多元。原告的媳妇找我们协商要钱，他们要的比较多，没有协商成，双方发生矛盾，还报过警。由于原告经常闹事导致我的家人患上脑梗。
经审理查明，2014年10月22日姚伟雇佣原告赵田生从事建筑装饰工作，双方口头就工资等福利待遇进行了约定。2014年11月24日原告在海勃湾区千里山邮储银行高空作业时不慎从房顶坠落致腰部受伤。原告被送至乌海市中蒙医院接受治疗，被诊断为T12椎体压缩性骨折伴棘突骨折。同日，被告被转至石嘴山市第一人民医院进行手术治疗。期间，姚伟支付医疗费45000元，支付生活费800元，购买生活用品花费100元。2014年12月24日姚伟与原告进行结算，姚伟向原告支付工资2600元。治疗期间，原告支出医疗费5894元。2015年1月19日，原告出院，双方就赔偿问题不能达成一致意见，原告诉至法院。案件受理后，原告向本院提出司法鉴定申请，请求对其伤残等级脊柱固定物取出费用进行鉴定。经委托，乌海市中衡司法鉴定所于2015年6月11日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为1、被鉴定人赵田生脊柱损伤程度属于X级伤残。2、被鉴定人赵田生脊柱固定物取出费用为8000元左右。3、被鉴定人赵田生脊柱损伤与高空坠落外力冲击作用有关。
另查明，2014年5月被告乌海市永益装饰有限责任公司与姚伟签订《工程承包协议书》，姚伟承包被告公司位于乌海、鄂尔多斯部分旗县网点的装饰装修工程。合同约定：工程承包，采取乙方（姚伟）包工、甲方（乌海市永益装饰有限责任公司）提供施工工具、设备、施工材料的方式；包工按实际平米计算，实行单价合同，按300元／平米。
以上事实有原告提交的石嘴山市第一人民医院医疗费票据、病例、交通费票据、马八孝的证人证言、司法鉴定意见书、鉴定费票据，乌海市永益装饰有限责任公司提交的《工程承包协议书》，姚伟提交的住院押金收据、收条、收据、工资收条，以及当事人陈述予以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告乌海市永益装饰有限责任公司将其承包的部分邮政分公司的装修工程分包给姚伟并与其签订《工程承包协议书》，被告乌海市永益装饰有限责任公司与姚伟之间构成建设分包合同关系。姚伟雇佣带领原告等人进行施工，并从收取的工程款中支付原告等人劳务报酬，姚伟与原告赵田生之间构成雇佣关系。雇员赵田生在从事雇佣活动中遭受人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主姚伟应当承担赔偿责任。姚伟无相应资质，该工程属违法分包，故作为该工程发包人被告乌海市永益装饰有限责任公司连带承担赔偿责任。本院确定原告的损失有：1、医疗费5894元（已扣除姚伟支付的45000元）；2、误工费20374元，原告误工损失自2014年11月24日事故发生日至伤残鉴定前一日2015年6月10日计198天，日给付标准参照2014年年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准建造业102.9元／天（37548元（365天=102.9元），误工费为102.9元﹡198天=20374元；3、护理费5555元（原告主张参照2014年年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准居民服务业每天101元／天的标准，住院天数为55天，共计5555元，被告予以认可）；4、住院伙食补助费2750元（原告主张参照2014年年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准出差伙食补助区外50元／天的标准，50元﹡55天=2750，被告予以认可）；5、伤残赔偿金50994元，原告构成十级伤残，按照2014年年度内蒙古城镇居民人均可支配收入25497元计算20年，结合原告伤残等级，残疾赔偿金应为25497＊20年＊10%=50994元；后续治疗费（脊柱固定物取出费用）8000元；精神损害抚慰金3000元；6、交通费，综合原告提交票据及实际需要，本院酌定为300元；7、鉴定费2124元；上述各项费用合计98991元，应由姚伟、被告乌海市永益装饰有限责任公司连带赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、姚伟赔偿原告赵田生各项费用共计98991元，于本判决生效后五日内履行完毕；
二、被告乌海市永益装饰有限责任公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1244元（原告已预交），由姚伟及被告乌海市永益装饰有限责任公司承担，应于上述付款期限一并给付原告。
如不服本判决，可在本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限界满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
代理审判员 吴 彪
二〇一五年六月二十七日
书 记 员 徐佐甲