江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第0523号
上诉人（原审被告）李成勇。
委托代理人涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡子龙，个体养殖户。
委托代理人李汉祥，射阳县千秋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）射阳县红利饲料厂。
法定代表人唐超，该厂厂长。
委托代理人王海军，江苏万衡律师事务所律师。
上诉人李成勇与被上诉人蔡子龙、射阳县红利饲料厂财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2010）射民初字第0869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案，李成勇及其委托代理人涂正隆、蔡子龙及其委托代理人李汉祥、射阳县红利饲料厂法定代表人唐超及其委托代理人王海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蔡子龙系养鱼承包户。2010年7月30日，蔡子龙为预防鱼生病，要求射阳县红利饲料厂按两吨药量为其加工药饵，后又通知鱼药销售人员即李成勇配置两吨药铒的药量送到射阳县红利饲料厂加工成药饵。李成勇接到通知后与案外人杨波一起将孢虫净一箱（20斤）、肝胆康一箱（30斤）、三磺粉一袋（40斤）、左旋霉素（2.8斤）、硬诺沙星一箱送到射阳县红利饲料厂加工成药饵。同日下午17时左右，射阳县红利饲料厂将两吨加工好的药铒送到蔡子龙承包的鱼塘塘口。蔡子龙用投饵机将药饵投向其承包的一号、二号鱼塘。2010年7月31日凌晨2时许，蔡子龙发现上述两个塘口的鱼出现大面积死亡后，随即向公安机关报警，并通知李成勇到场。
2010年7月31日，射阳县公安局双洋边防派出所与李成勇谈话时，李成勇向公安机关陈述：2010年7月30日送药到射阳县红利饲料厂时，向接待的两个人讲明：左旋霉素用完，三磺粉留13斤给蔡子龙，孢虫净和肝胆康按产品说明添加一箱，硬诺沙星怎么添加不知道，一共加工两吨药饵，后射阳县红利饲料厂接待的人员在几个药箱上面写2吨。李成勇在公安机关谈话笔录中承认其所带到射阳县红利饲料厂的药只带回13斤三磺粉，其他药都用完，一箱孢虫净正常应加工5-6吨的药饵；一箱肝胆康应加工3吨药饵，鱼死亡的原因系中毒。射阳县红利饲料厂在庭审中对此予以认可，并陈述之所以将李成勇送来的药加工成两吨药饵，完全是按照蔡子龙要求和李成勇的交待。
关于鱼死亡的数量，蔡子龙与李成勇在公安机关陈述各异，蔡子龙陈述鱼死亡的数量应为7万斤左右；李成勇陈述鱼死亡的数量应在3万斤左右。关于鱼的价格，蔡子龙在庭审中陈述每斤应为5.5元左右；李成勇陈述未生病的鱼每斤4元左右、病鱼每斤2元左右。
2010年8月9日，蔡子龙将李成勇、射阳县红利饲料厂诉至原审法院要求对其遭受的损失进行赔偿。为进一步确认蔡子龙鱼塘的鱼死亡是否为其他因素造成，2010年9月19日，原审法院依法委托盐城市农业科学院司法鉴定所进行技术鉴定，由于委托鉴定的事项比较特殊，技术要求超出该机构的技术条件，该所无法完成委托。2014年10月9日，该所将案卷退还原审法院。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中李成勇作为鱼药销售人员，理应清楚鱼药加工成药饵药量的配置比例，其将本应加工成5-6吨药饵的药量交给射阳县红利饲料厂加工成两吨药饵，致蔡子龙养殖的鱼死亡，给蔡子龙造成一定的损失，对此有蔡子龙与李成勇在公安机关的陈述予以证实，原审法院对此予以认定。故蔡子龙主张李成勇承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。蔡子龙主张李成勇、射阳县红利饲料厂赔偿间接损失，依其提供的现有证据，尚不足以证实，不予支持。射阳县红利饲料厂作为饲料加工企业，根据蔡子龙的要求与李成勇的指示加工两吨药饵，并无不当。蔡子龙亦未能举证射阳县红利饲料厂对其鱼的死亡存有过错，故其主张射阳县红利饲料厂承担赔偿责任，依据不足，不予支持。
关于鱼死亡的数量，蔡子龙主张鱼死亡的数量应为7万斤左右，但对此未能提供充分证据证实，故应以李成勇认可的3万斤认定。关于鱼的价格，蔡子龙在庭审中陈述每斤应为5.5元左右；李成勇陈述未生病的鱼每斤4元左右、病鱼每斤2元左右，双方对各自的主张均未能提供证据证实，原审法院酌定每斤鱼的价格为4.8元。经计算，蔡子龙的合理损失应为144000元。据此，原审法院遂判决：一、李成勇于判决生效后十五日内赔偿蔡子龙各项损失计144000元。二、驳回蔡子龙的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由蔡子龙负担8594元，李成勇负担2206元。
上诉人李成勇不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决超审理期间；2.李成勇作为本案被告诉讼主体不适格，李成勇的行为是职务行为，承担责任的主体应为南京博渊生物工程有限公司；3.派出所的调查笔录不应作为定案依据，该调查笔录均为复印件，其原件已无法查找，故其真实性无法核实，不能作为证据使用；4.被上诉人无证据证明鱼死亡的具体原因，原审判决直接由李成勇承担所有责任显属不当；5.被上诉人无证据证明具体损失；6.射阳县红利饲料厂无配制药物饲料的资格，直接将药物添加到饲料中属非法行为，应承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蔡子龙答辩称：1.鱼药系上诉人为被上诉人配制好送到射阳县红利饲料厂加工的；2.上诉人已承认鱼死亡的原因系中毒，并承认部分药品超量；3.对鱼死亡的数量，上诉人在派出所的陈述中自认为3万斤左右；4.上诉人作为本案被告主体适格，其配制的鱼药出现问题致上诉人的鱼死亡，其系侵权人。
被上诉人射阳县红利饲料厂答辩称：我是按照蔡子龙的要求和李成勇的嘱托加工2吨鱼饲料，鱼药既不是我厂销售的也不是我厂的药方，我厂只是帮助蔡子龙将鱼饲料和鱼药进行搅拌。
本院二审查明的事实与原审相同，对原审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，射阳县红利饲料厂具备饲料生产企业审查合格证，其产品类别为配合饲料，其经营范围为配合饲料加工、销售。
本院认为，（一）关于本案鱼死亡的原因问题。本案鱼死亡的原因已无法通过技术手段进行鉴定，本案中蔡子龙饲养的鱼在被喂食案涉伴了鱼药的饲料前未产生不适状态，在被喂食伴了鱼药的饲料后出现大面积死亡现象，根据李成勇事发后在派出所的陈述其认为鱼死亡系中毒，且其认可将本应加工成5-6吨的药量交给射阳县红利饲料厂加工成两吨药饵。据此，可以认定本案鱼死亡系药量过量引起的中毒。（二）关于本案的责任的主体及责任比例问题。李成勇虽然与南京博渊生物工程有限公司签订了营销人员销售政策及业务协议（水产），但从现有证据不能认定双方之间存在劳动关系，李成勇是销售区域的代理商。李成勇作为鱼药销售人员，理应清楚鱼药加工成药饵药量的配置比例，其提供的孢虫净超标3-4吨、肝胆康超标1吨，故李成勇应负主要责任，本院酌情认定其承担70%的责任；根据《兽药管理条例》第四十一条第三款之规定“经批准可以在饲料中添加的兽药，应当由兽药生产企业制成药物饲料添加剂后方可添加。禁止将原料药直接添加到饲料及动物饮用水中或者直接饲喂动物。”而射阳县红利饲料厂的经营范围仅为配合饲料加工、销售，其不能将鱼药直接添加至饲料中，故本院酌情认定其承担20%的责任；蔡子龙向李成勇购买鱼药后，要求射阳县红利饲料厂将其购买的鱼药添加至鱼饲料中，其选用不具备兽药生产资质的企业为其饲料添加鱼药，其自身应承担10%的责任。（三）关于损失的认定问题。根据李成勇在派出所的陈述，其认可鱼死亡的数量为3万斤，未生病的鱼价格为每斤4元左右、病鱼每斤2元左右，蔡子龙认为鱼的价格应为每斤为5.5元左右。原审判决据此按照李成勇自认的死亡数量，酌情确定每斤鱼的价格为4.8元，并无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2010）射民初字第0869号民事判决；
二、李成勇于本判决生效后十五日内赔偿蔡子龙各项损失计100800元；
三、射阳县红利饲料厂于本判决生效后十五日内赔偿蔡子龙各项损失计28800元；
四、驳回蔡子龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，由蔡子龙负担8594元，李成勇负担1545元，射阳县红利饲料厂负担661元；二审案件受理费3180元，由李成勇负担2226元，射阳县红利饲料厂负担636元，蔡子龙负担318元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫国
审 判 员 唐雨虹
代理审判员 张海静
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴 艳
附录法律条文
一、《兽药管理条例》（中华人民共和国国务院令第404号）
第四十一条国务院兽医行政管理部门，负责制定公布在饲料中允许添加的药物饲料添加剂品种目录。
禁止在饲料和动物饮用水中添加激素类药品和国务院兽医行政管理部门规定的其他禁用药品。
经批准可以在饲料中添加的兽药，应当由兽药生产企业制成药物饲料添加剂后方可添加。禁止将原料药直接添加到饲料及动物饮用水中或者直接饲喂动物。
禁止将人用药品用于动物。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。