重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑终字第00016号
原公诉机关石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭进，男，汉族，1980年2月2日出生于重庆市石柱县，高中文化，石柱县农业委员会驾驶员，住重庆市石柱县。
辩护人刘明，重庆舒义律师事务所律师。
辩护人谭书安，男，汉族，1953年9月30日出生于重庆市石柱县，住重庆市石柱县。系上诉人谭进的父亲。
重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人谭进犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月19日作出（2014）石法刑初字第00271号刑事判决。原审被告人谭进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭履行职务，上诉人谭进及其辩护人刘明、谭书安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年5月初的一天，冉某甲委托谭进购买毒品，并给谭进13000元购买50克甲基苯丙胺（冰毒）和100颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
同年5月6日，谭进在石柱县南宾镇城东路“蚬木酒店”8401房间，支付7400元给李某某购买50克甲基苯丙胺。同月13日19时许，李某某拿到毒品甲基苯丙胺后，将毒品分装，并电话告诉任某某，叫任某某通知谭进取毒品。接到任某某的电话后，谭进于22时许到任某某家等李某某送毒品，因李某某未及时将毒品送到，谭进委托任某某将李某某送来的毒品交给冉某甲，然后离开任某某家。当晚，李某某将毒品送到任某某家，让任某某将毒品交给谭进。
5月14日凌晨，任某某将谭进联系李某某购买的毒品送到冉某甲家中，冉某甲用电子秤称重，甲基苯丙胺连同包装重49克多，净重47克多。
5月15日9时许，公安民警将冉某甲抓获，并在冉某甲家中和其经营的餐馆内查获甲基苯丙胺38克、甲基苯丙胺片剂0.29克。同日12时许，民警将谭进抓获。
上述事实，有立案决定书、抓获经过、户籍信息、通话及短信记录、银行交易记录、开房记录，证人证言，搜查、提取、称重、辨认笔录及照片，检验报告，被告人谭进的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人谭进违反国家对毒品的管理规定，为他人代购毒品，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金2万元；二、犯罪所得赃款予以追缴。
上诉人谭进及其辩护人提出：1.上诉人谭进是为冉某甲吸食毒品而找人购买毒品，在案发之前、之后均表示对未购甲基苯丙胺片剂及购买甲基苯丙胺节省的钱要全部退还给冉某甲。谭进没有要从中赚取差价牟利的意图，不构成贩卖毒品罪，应为非法持有毒品；2.谭进没有委托任某某将毒品交给冉某甲，任某某证实是受谭进委托将毒品交给冉某甲是为自身开脱罪责，不真实；3.在李某某一再拖延交付毒品，而冉某甲又再三催促的情况下，谭进早有退出之意，并曾于5月8日至11日期间将自己的银行卡号发给李某某，要求李某某将购毒款退还给自己，因此谭进已经终止了犯罪；4.谭进、冉某甲的讯问笔录的内容与同步录音录像不一致，有关键内容漏记、误记；5.本案毒品数量应为40克多一点，而不是一审认定的47克多；6.谭进在取保候审期间曾去找冉某甲的家属退款，还请求过侦查机关、检察机关将退款转交给冉某甲。
出席二审庭审的检察员提出，本案的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，2014年5月初的一天，冉某甲委托谭进购买50克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂。谭进告诉冉某甲甲基苯丙胺价格为9000元／50克，甲基苯丙胺片剂价格为37元／颗。冉某甲承诺以该价格购买，并于第二天上午，在家中给谭进毒资现金13000元，用于购买50克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂。
同年5月6日，谭进电话联系李某某购买50克甲基苯丙胺，并在石柱县南宾镇城东路“蚬木酒店”8401房间，支付7400元现金给李某某，用于购买50克甲基苯丙胺。同月13日19时许，李某某拿到毒品甲基苯丙胺后，将毒品分装，并电话告诉任某某，叫任某某通知谭进取毒品。接到任某某的电话后，谭进于22时许到任某某家等李某某送毒品，因李某某未及时将毒品送到，谭进委托任某某将李某某送来的毒品交给冉某甲，然后离开任某某家。当晚，李某某将毒品送到任某某家，让任某某将毒品交给谭进。5月14日凌晨，任某某将谭进联系李某某购买的毒品送到冉某甲的家中，冉某甲用电子秤称重，甲基苯丙胺连同包装重49克多，净重47克多。
5月15日9时许，公安民警将冉某甲抓获，并在冉某甲家中和其经营的餐馆内查获甲基苯丙胺38克、甲基苯丙胺片剂0.29克。同日12时许，民警将谭进抓获。
上述事实，有经举示并经质证的下列证据证实：
1.立案决定书。证明公安机关于2014年5月14日对谭进涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
2.被告人的户籍信息。证明被告人系成年人，已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过的说明。证明2014年5月15日12时许，谭进被民警抓获。
4.通话及短信记录。证明为联系毒品，谭进与冉某甲、李某某等相互通话、短信频繁。其中谭进与冉某甲的短信显示：2014年5月9日短信“某某哥我也不想再瞒你了，本来前两天就可以给你的，但不小心被我老婆看见了，她要去交公安局，我这几天正在努力跟她解释，她答应明天给我，明天我就给你送过去，确实不好意思”；谭进2014年5月13日发给李某某手机的短信“兄弟伙等你救命哟”“回个电话让我有个底嘛大哥”“半小时有了哟大哥”等。李某某手机短信显示“尊敬的用户，重庆移动提醒您：用户185……789（即谭进手机号码）在2014年5月13日20：04：36至2014年5月13日22：13：15呼叫您12次”。
5.银行交易记录。证明谭进的农业银行卡、建设银行卡在2014年5月1日至5月14日之间交易明细。
6.开房记录。证明李某某于2014年5月6日入住石柱县南宾镇“蚬木酒店”开房，5月7日退房。
7.搜查笔录、提取笔录、称重笔录、提取检材经过说明及相关视频。证明：（1）2014年5月15日，石柱县公安局民警依法对冉某甲的住房内以及冉某甲经营的餐馆内的搜查情况，并搜出疑似甲基苯丙胺和疑似甲基苯丙胺片剂；（2）公安民警依法对搜查出的疑似毒品提取，根据提取位置分别编号为1至7号；（3）公安民警当着冉某甲的面，在见证人的见证下，对提取的疑似毒品进行称重，并称得疑似甲基苯丙胺38克，疑似甲基苯丙胺片剂0.29克；（4）公安民警当着冉某甲的面，在见证人的见证下，对编号为1至7号的疑似毒品分别提取检材，送检物证袋由冉某甲签名确认。
8.辨认笔录。证明在侦查人员提供的十二张不同的免冠照片中，谭进、任某某辨认出冉某甲。
9.毒品检测样本提取笔录及现场检测报告书。证明2014年5月14日、15日，经检测，李某某、温涛、冉某乙、谭进、任某某的尿液中甲基苯丙胺类物质均呈阳性。
10.物证检验报告。证明从冉某甲的住房和经营的餐馆处查获的1-7号毒品经提取检材，送重庆市公安局毒品检测中心检测，2号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其余编号检材均检出甲基苯丙胺成分。
11.谭进手机的检验报告。证实检出已收短信23条，但未检出发出的短信情况。
12.证人冉某甲的证言。证明2014年5月初的一天，因谭进说能在重庆找熟人拿到毒品，他让谭进帮忙购买50克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂，并给了谭进现金13000元，其中9000元买50克甲基苯丙胺，3700元买100颗甲基苯丙胺片剂。谭进拿钱走时，说第二天从重庆回来就将毒品交给他。第二天，他打电话给谭进，谭进说要在重庆开两天会。过了两天，他打电话催谭进，但谭进未接电话，他只好跟谭进用短信交流。他在短信里问谭进究竟怎么回事，谭进本来还说东西肯定当天能给他，后来却说“东西遭他老婆发现，要去交公安局”，还说正在尽力跟其老婆解释，等东西拿回来了就给他。等到星期一，即5月12日，他又电话催谭进，说如果毒品拿不到，就退钱给他，否则就到谭进的单位去找谭进。5月13日晚上8时左右，他打电话催谭进，谭进告诉他说毒品已经在路上。10时许，他又电话催谭进，谭进说毒品快到了，并说因其老婆催其回家，如果谭进本人不来，就喊任某某将毒品拿给他。
2014年5月14日3时许，任某某打电话告诉他准备将毒品拿给他，他让任某某直接到他家里去。不久，任某某将毒品拿到他家里，毒品是用药盒装在透明塑料封口袋里，药盒外是用胶口袋包着，只有甲基苯丙胺。他当着任某某的面对甲基苯丙胺称重，加上透明塑料袋共重49点几克。他拿出半克左右毒品和任某某一起吸食。在任某某离开时，他送给任某某1克左右的甲基苯丙胺。之后，他把甲基苯丙胺从包装袋里倒出来，用电子秤称了装甲基苯丙胺的透明塑料封口袋的重量，重1.8克。早上9时左右，谭进打电话问他东西到手没有。他说拿到了，但只有“白的”（甲基苯丙胺），没有“红的”（甲基苯丙胺片剂）。谭进说到他家来解释。谭进到他家后，说只拿到“白的”，过两天把“红的”找到，如果拿不到就把剩的4000元退给他。并说20号发工资，拿不到毒品就退钱给他。他不知道谭进找谁买，一直以为这些甲基苯丙胺是谭进去重庆找别人购买的。谭进未对他说过甲基苯丙胺买成多少钱，只知道这些甲基苯丙胺是9000元买回来的。有天晚上，几个朋友在他家玩，其中有任某某。他在发牢骚，说给谭进13000元买毒品，这么久没有买来，也不还钱，他要去单位找谭进。
13.证人任某某的证言。证明他和谭进是亲戚关系，和李某某是同事关系。2014年5月的一天，谭进告诉他，自己给了李某某钱，让李某某帮忙拿毒品。后李某某告诉他，谭进给了自己7500元钱，让自己帮忙联系毒品，谭进是帮一个叫“东东”（冉某甲）的人联系的。李某某当时找不到毒品，称如果谭进要钱，随时可以把7500元钱还给谭进，但谭进要毒品。之后他去过冉某甲家，才知道冉某甲给了谭进13000元去购买毒品。
2014年5月13日晚上10时许，李某某打电话称晚11时许到他家，让他告诉谭进到他家拿毒品，他将该情况告诉了谭进。谭进到他家不久，谭进的妻子打电话让谭进回去，谭进离开时让他将毒品拿到后帮忙给冉某甲。14日2时许，李某某提着一个纸口袋到了他家，他和李某某在他的卧室吸食从李某某身上拿出的甲基苯丙胺。之后，李某某从纸口袋中拿出一个用塑料口袋包着的药盒放在凳子上，说这是谭进要的毒品，让谭进自己来拿。李某某离开后，他给冉某甲打电话称，谭进带的毒品他一会送过去。过了一会，他将装着甲基苯丙胺的塑料口袋送到冉某甲家的麻将房内给了冉某甲。冉某甲将盒子打开拿出里面用透明塑料口袋包着的淡黄色的甲基苯丙胺用电子秤称重，边称边对他说数量还差几克，根本没有50克，只有47点几克。之后，冉某甲从中拿出一点甲基苯丙胺和他一起吸食，他离开时冉某甲还从中拿了一点甲基苯丙胺给他。李某某将甲基苯丙胺塑料口袋拿给他后，他没有打开过，直接拿去给了冉某甲，是冉某甲将毒品包装打开的。
14.证人李某某的证言。证明2014年5月6日，谭进电话让他帮忙联系50克甲基苯丙胺，他告诉谭进50克甲基苯丙胺要8000元，谭进要求降点价，就7500元。之后，谭进到其入住的石柱县南宾镇“蚬木酒店”房间，给了他7400元钱。谭进给他钱后，催促他提供毒品，他让谭进将钱拿回，谭进好像还曾给他发过一个银行卡号，但后来谭进说只要东西不要钱，毒品给东东拿的。且他的同事任某某告诉他，谭进已经把东东买毒品的13000元钱用了只剩7500元，要是拿不到毒品就去谭进的单位闹，因此他答应帮忙联系毒品。
2014年5月13日晚上，他到冉某乙家拿到毒品后，称了一份连同袋子共重49克多的甲基苯丙胺并用药盒包装好，剩下的甲基苯丙胺就用口袋装好放在身上。后打电话给任某某，让任某某告诉谭进东西到了，但任某某说谭进出不来，并让他将毒品拿到其家里。他去了任某某的家里，将称的那包49克多的甲基苯丙胺放在任某某家的卧室，让任某某交给谭进。然后由从身上的口袋里拿了点甲基苯丙胺出来和任某某一起吸食，任某某提出要点甲基苯丙胺，他还送了任某某1克左右的甲基苯丙胺。
15.上诉人谭进的供述和辩解。证明2014年5月初的一天，他在冉某甲家吸食毒品，冉某甲说毒品不多了，叫他帮忙购买毒品。他当时问了冉某甲以前购买毒品的价格，冉某甲说甲基苯丙胺片剂30多元1颗，甲基苯丙胺价格没说。他想既然冉某甲能够以30多元的价格买到，他找李某某应该也能买到。第二天早上，他到冉某甲家拿钱，就告诉冉某甲说甲基苯丙胺片剂37元1颗，甲基苯丙胺9000元50克。冉某甲给了他13000元，其中9000元买50克甲基苯丙胺，3700元买100颗甲基苯丙胺片剂，多的300元没说什么。拿到钱当天他打电话问李某某毒品的价格，李某某告诉他说甲基苯丙胺50克8000元，甲基苯丙胺片剂1颗50元。他觉得甲基苯丙胺片剂的价格太高，就告诉李某某说不要甲基苯丙胺片剂了，只要甲基苯丙胺。当天17时许，李某某打电话喊他去万朝，他当时在冷水下乡，说没有时间过去，李某某就说电话里不方便，回石柱县城后再说。当天他在网上玩赌博游戏，输了4000多元钱，冉某甲给的13000元还剩下8000多元。第二天，李某某打电话叫他去“砚木酒店”。开始李某某要他给8000元，他叫李某某少点，后来商量好给李某某7500元买50克甲基苯丙胺。李某某拿到钱后，从中抽出一张面值100元的纸币包了半颗甲基苯丙胺片剂给他，然后他离开酒店。
2014年5月13日22时许，他接到任某某的电话，说李某某打电话，东西23时左右可以拿了，李某某说把东西拿到任某某家里来。所以他就去了任某某家里等李某某拿甲基苯丙胺。去了一会儿，大概是晚上10时30分左右，他媳妇打电话来催他回家，他就回家了，没有和李某某碰到面。冉某甲给他13000元用于购买毒品，他在网上输掉了4000多元。他实际上找李某某购买了50克甲基苯丙胺，用了7400元。他跟冉某甲说的价格是9000元／50克。冉某甲拿到毒品后，他承认把剩下的4000元还给冉某甲。还有冉某甲只收到46克多的甲基苯丙胺，他会把差的甲基苯丙胺的钱补给冉某甲，也就是500元。他帮冉某甲购买了9000元的甲基苯丙胺，按照他和冉某甲的约定，应该得百分之十的报酬，他应该得900元钱，除去补给冉某甲差的甲基苯丙胺500元，他还可以得到400元。
本院认为，上诉人谭进违反国家对毒品的管理规定，为他人代购毒品，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。
关于上诉人谭进及其辩护人提出谭进没有要从中赚取差价牟利的意图，不构成贩卖毒品罪，应为非法持有毒品的辩解、辩护意见。经查，虽然谭进在庭审中辩解其要将为冉某甲联系毒品的全部差价退还给冉某甲，但冉某甲证实，其委托谭进购买毒品并不知道谭进是找谁购买。谭进为其购买50克甲基苯丙胺的价钱是9000元，购买甲基苯丙胺片剂的价格是37元／颗。他不知道谭进购买甲基苯丙胺还有差价。谭进在自己拿到甲基苯丙胺后，只说过再去找甲基苯丙胺片剂给自己，若找不到甲基苯丙胺片剂就在2014年5月20日前退4000元买甲基苯丙胺片剂的钱给他；谭进在侦查阶段在看守所内亦曾供述，其帮冉某甲联系毒品，冉某甲会给自己10%的报酬。因自己与冉某甲约定的甲基苯丙胺数量是50克，而冉某甲实际收到的甲基苯丙胺是46克多，准备将差的甲基苯丙胺的钱500元补给冉某甲，另再退4000元给冉某甲。综上，无论是冉某甲的证言还是谭进自己的供述，都证实谭进在为冉某甲联系毒品的过程中牟了利，构成贩卖毒品罪。故上诉人谭进及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭进及其辩护人提出谭进没有委托任某某将毒品交给冉某甲，任某某的证实是受谭进委托将毒品交给冉某甲是为自身开脱罪责，不真实的辩解、辩护意见。经查，冉某甲证实，在交付毒品的当晚，谭进跟其说，如果谭进本人不来，就喊任某某将毒品拿给自己；任某某亦证实，谭进离开自己家时，让其将毒品拿给冉某甲。冉某甲、任某某的证实能够相互印证。故上诉人谭进及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭进及其辩护人提出谭进曾于5月8日至11日期间将自己的银行卡号发给李某某，要求李某某将购毒款退还给自己，因此谭进已经终止了犯罪的辩解、辩护意见。经查，虽然从谭进的手机鉴定中没有鉴定出该信息内容，但李某某、谭进均证实，谭进给李某某发过银行卡号的事实。但该事实不能证明谭进已经终止了犯罪，因为谭进与冉某甲的短信联系证实，谭进没有跟冉某甲说过不再帮冉某甲联系毒品，反而谎称毒品已经拿到，只是被家人发现扣起了，一再要求冉某甲宽限交付毒品的期限；谭进与李某某的短信联系证实，在2014年5月13日，谭进依然在催李某某拿毒品。最终，在2014年5月14日凌晨，李某某帮谭进联系的毒品由任某某交给了委托谭进购买毒品的冉某甲。因此，即使谭进中途曾有过不再找李某某购买毒品意思，但最终还是要求李某某交付毒品，并从李某某处拿到毒品，由任某某将毒品交给了冉某甲，完成了毒品犯罪行为。故上诉人谭进及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭进及其辩护人提出谭进、冉某甲的讯问笔录的内容与同步录音录像不一致，有关键内容漏记、误记的辩解、辩护意见。经查，在侦查阶段，谭进的前三次讯问中，讯问笔录记载的内容与同步录音录像在退钱数额上确实存在不一致，但其他的内容是基本一致的。在谭进的第四次、第五次讯问中，讯问笔录记载的内容与同步录音录像的主要内容是基本一致的，没有漏记、误记的情况。而冉某甲的讯问笔录记载的内容与同步录音录像不存在漏记、误记的情况。
关于上诉人谭进及其辩护人提出本案毒品数量应为40克多一点，而不是一审认定的47克多的辩解、辩护意见。经查，李某某证实，拿到毒品后，其称了一包连包装共重49点几克的甲基苯丙胺拿到了任某某家里，交给了任某某；任某某证实，其拿到李某某交给自己的毒品后没有打开过，原封包装交给了冉某甲。冉某甲拿到毒品称重后说，没有50克，只有47点几克；冉某甲证实，其收到任某某交给自己的毒品后，经称量，连包装共重49克多，包装袋重1.8克，甲基苯丙胺的净重为47克左右。因此，一审认定的毒品数量事实清楚，证据确实、充分。故上诉人谭进及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭进及其辩护人提出谭进在取保候审期间曾去找冉某甲的家属退款，还请求侦查机关、检察机关将退款转交给冉某甲的辩解、辩护意见。经查，谭进被取保候审时，本案已经案发，且谭进已经完成了为冉某甲联系毒品的犯罪行为，已经犯罪既遂。即使谭进在取保候审期间有退款的行为，也不影响本案的定性处理。故上诉人谭进及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员建议维持原判的意见。经查属实，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冉ＸＸ
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年三月二十日
书 记 员 周 伟