河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民二初字第002号
原告：河南恒基建设集团有限公司。
法定代表人：张新生，董事长
委托代理人：胡巧玲、田杰，河南焦点律师事务所律师。
被告：洛阳京都肿瘤医院管理有限公司。
法定代表人：李永超，总经理。
委托代理人：张振龙、张世峰，河南张振龙律师事务所律师。
原告河南恒基建设集团有限公司诉被告洛阳京都肿瘤医院管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南恒基建设集团有限公司委托代理人胡巧玲、田杰，被告洛阳京都肿瘤医院管理有限公司的委托代理人张振龙、张世峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河南恒基建设集团有限公司诉称：原被告于2012年11月2日签订《建设工程施工合同》一份，约定：开工日期为2012年12月26日；合同价款暂定1.2亿元；原告向被告交纳工程履约保证金200万元，在1个月内交清；被告收到履约保证金后，若被告不能按合同规定日期开工，3个月内退还原告工程履约保证金，并且工程继续履行。若被告不能履行合同，应双倍退还原告工程履约保证金等等。合同签订后，原告即组织成立了河南恒基建设集团有限公司洛阳京都肿瘤医院项目部，积极为履行合同做各项准备工作，同时按合同约定向被告交纳了工程履约保证金200万元，但被告却以各种借口推迟开工日期。经原告调查得知，被告在与原告签订合同时，并未办理开工所需的各项手续，即不具备开工条件，被告根本不能履行合同。后原告要求被告按照合同约定承担责任，被告于2013年5月30日仅退还了原告1825000元的履约保证金。综上所述，原告认为被告的行为已构成根本违约，给原告造成了重大的经济损失，根据《建设工程施工合同》及相关法律规定，其应双倍返还原告交纳的工程履约保证金并赔偿原告的经济损失。为维护原告的合法权益不受侵，特向贵院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。请求：一、依法判决被告退还原告交纳的工程履约保证金175000元；二、依法判决被告按双倍退还原告交纳的工程履约保证金200万元；三、依法被告判决赔偿原告损失共计2019313元；四、诉讼费由被告承担。
被告洛阳京都肿瘤医院管理有限公司辩称：一、原告与答辩人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，答辩人欲建的洛阳京都肿瘤医院项目，由于未取得土地使用权，未办理规划审批手续，施工设计也不完善，加之项目现场地上建筑也未拆除，该项目不具备招标条件和施工条件。所以，一直未进行招、投标。但是，原告在得知该项目造价高达1亿元后，明知该项目不具备施工条件，仍急于承包该项目，并向答辩人作出了诸多优惠承诺。于是，2012年11月2日，双方在未通过招、投标的情况下签订了《建设工程施工合同》。由于双方签订的合同，违反了《建筑法》和《招投标法》的强制性规定，所以，该合同应为无效合同。二、答辩人虽向原告出具了200万元的《收据》，但是原告仅向答辩人缴纳了182.5万元履约保证金，并非200万元。2012年11月7日原告向答辩人账户汇入100万元，当天答辩人便向原告出具了一份100万元《收据》。之后，原告提出答辩人先向其出具《收据》再付款。于是，2012年11月22日答辩人先行出具了100万元《收据》。而原告在收到该收据后，仅在2012年11月30日向答辩人账户转入82.5万元，剩余17.5万元至今未付。由于不具备合同履行条件，所以，双方解除了本案合同。于是，答辩人便于2013年5月30日将收到的182.5万元履约保证金全部退还给了原告。所以，答辩人不存在欠付17.5万元履约保证金的事实。四、由于答辩人与原告签订的合同无效，且原告也没有为履行合同做任何准备，所以答辩人无需承担双倍退还履约保证金和赔偿损失的责任，因原告与答辩人签订的合同，违反《建筑法》和《招投标法》的强制性规定而无效，所以合同中约定的违约条款也应归于无效，答辩人无需按照合同承担双倍退还履约保证金的责任。合同签订后，原告也未做出任何施工准备，所以，原告不存在任何损失，答辩人也无需承担任何赔偿责任。请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：洛阳京都肿瘤医院管理有限公司与河南恒基建设集团有限公司于2012年11月2日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：洛阳京都肿瘤医院；工程地点：洛阳市老城区道北路；工程内容：土建、水电安装；同时约定了承包范围、合同工期、质量标准、合同价款（一亿二千万元），在合同的第二部分“通用条款”的47条补充条款约定：1、乙方（河南恒基建设集团有限公司）向甲方（洛阳京都肿瘤医院管理有限公司）交纳工程履约保证金200万元，在一个月内交清。在接到甲方开工报告后三日内再交纳合同保证金200万元，如乙方不能按时交纳保证金，必需向甲方交纳违约金50万元；2、甲方收到履约保证金后，若甲方不能按合同规定日期开工，3个月内退还乙方工程履约保证金，并且工程合同继续履行，若甲方不能履行合同，应双倍退还乙方工程履约保证金。该合同签订后，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司于2012年11月7日出具收据，载明“今收到河南恒基建设集团有限公司刘玉清工程履约保证金一百万元”，又于2012年11月22日出具收据，载明“今收到河南恒基建设集团有限公司转帐收入工程履约保证金一百万元”。之后，河南恒基建设集团有限公司即开始为进场施工作准备，组建了项目部，租赁机器设备、对外借用资金，并与相关公司签订了《消防工程施工合同》、《建筑防水工程承包合同》、《建筑设备租赁合同》等相关施工合同，但洛阳京都肿瘤医院项目迟迟未开工，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司于2013年5月30日向河南恒基建设集团有限公司退还履约保证金182.5万元，余款17.5万元未予退还。且合同售后工作，双方协商未果，产生纠纷。
河南恒基建设集团有限公司依照合同中的仲裁条款约定，向洛阳市裁委员会提起仲裁申请，洛阳市仲裁委员会受理后，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司向本院提起申请，认为双方2012年11月2日签订《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款约定无效，请求本院撤销，本院于2013年10月13日作出（2013）洛民三初字第43号民事裁定书，裁定洛阳京都肿瘤医院管理有限公司与河南恒基建设集团有限公司于2012年11月2日所签《建设工程施工合同》中第三部分专用条款第37条约定的仲裁条款无效，河南恒基建设集团有限公司随即向洛阳仲裁委员会提出撤诉申请，洛阳仲裁委员会随即作出（2013）洛仲字第99号决定书，决定同意河南恒基建设集团有限公司撤回仲裁申请。河南恒基建设集团有限公司即向本院提起本案诉讼。
本院审理中，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司于2014年2月27日提出鉴定申请，认为原告河南恒基建设集团有限公司提交的《建设工程施工合同》有篡改嫌疑，请求对《建设工程施工合同》进行鉴定。本院调取洛阳京都肿瘤医院管理有限公司作为申请人向本院提起申请的（2013）洛民三初字第43号案件卷宗进行审查，经比对，河南恒基建设集团有限公司在本案中提交的《建设工程施工合同》与洛阳京都肿瘤医院管理有限公司在（2013）洛民三初字第43号案件中提交的《建设工程施工合同》格式及内容完全一致。故本院认为洛阳京都肿瘤医院管理有限公司所提鉴定申请没有事实依据，决定对其鉴定申请不予受理。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系公共社会利益、公告安全的项目。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：···（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。而本案所涉及的工程，洛阳京都肿瘤医院是属于关系社会公共利益的公共事业，因此，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，必须进行招、投标，而本案中，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司为筹建洛阳京都肿瘤医院，与河南恒基建设集团有限公司于2012年11月2日签订《建设工程施工合同》，虽然经过双方协商并订立了合同，但是违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，工程未经过招、投标，即进行发包，故洛阳京都肿瘤医院管理有限公司与河南恒基建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定，属于无效合同。对该无效合同的造成，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司与河南恒基建设集团有限公司双方均有过错。因该合同未得到实际履行，且洛阳京都肿瘤医院管理有限公司在答辩状中认可“双方解除了本案合同”，且洛阳京都肿瘤医院管理有限公司已部分退回了已所收取的履约保证金，故双方已以实际行为终止了《建设工程施工合同》的履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”河南恒基建设集团有限公司有权依照法律规定，向洛阳京都肿瘤医院管理有限公司请求赔偿损失。关于河南恒基建设集团有限公司交纳的的保证金200万元，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司已退还182.5万元，余款17.5万元，系因合同取得的财产，应予退还；洛阳京都肿瘤医院管理有限公司辩称该17.5万元未予交纳，但未提交相关证据证明其主张，与本院庭审查明事实不符，与其实际出具的收据不符，对该辩称本院不予采信。对河南恒基建设集团有限公司因本合同造成的损失，因双方均有过错，应分别承担相应的责任。洛阳京都肿瘤医院管理有限公司作为发包方，在筹建工程时，未向国家建设行政管理部门登记备案，直接与河南恒基建设集团有限公司签订合同，应承担主要过错责任，并赔偿河南恒基建设集团有限公司的相应损失。河南恒基建设集团有限公司关于河南恒基建设集团有限公司诉求的双倍退还工程履约保证金200万元事项，因双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，故河南恒基建设集团有限公司依据该合同请求适用定金罚则，没有合同与法律依据，本院不予支持；所称要求赔偿损失共计2019313元，因河南恒基建设集团有限公司所出示的相关证据均系单方制作，不能证明已实际遭受损失、已支出款项及款项数额，故本院不予支持；但河南恒基建设集团有限公司为准备履行合同，必然产生一定的费用，因双方签订的合同并未实际履行，虽然河南恒基建设集团有限公司提交的损失证据不足，但在本院审理期间，经调解，洛阳京都肿瘤医院管理有限公司出具书面调解意见，自愿支付赔偿款50万元，对该调解意见本院可以作为赔偿对方损失的依据。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、洛阳京都肿瘤医院管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南恒基建设集团有限公司损失500000元；
二、洛阳京都肿瘤医院管理有限公司于本判决生效后十日内退还河南恒基建设集团有限公司履约保证金175000元；
三、驳回河南恒基建设集团有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案受理费40354元，由原告河南恒基建设集团有限公司负担30000元，被告洛阳京都肿瘤医院管理有限公司负担10354元（原告已预交，执行时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 李太山
审判员 裴文娟
审判员 赵国欣
二〇一五年四月十五日
书记员 陈秋红