广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第126号
上诉人（一审原告）：南丹县车河镇拉么综合选矿总厂。法定代表人：陈廷英，该公司总经理。
委托代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师。
委托代理人：黄丹娜，广西弘生联合律师事务所律师（实习）。
被上诉人（一审被告）：王忠权
委托代理人：莫晓琼，广西南丹县新城法律服务所法律工作者。
南丹县车河镇拉么综合选矿总厂（下称拉么选厂）与王忠权劳动争议纠纷一案，南丹县人民法院于2014年8月19日作出（2014）丹民初字第374号民事判决，拉么选厂不服该判决于2014年10月21日向本院提起上诉。本院于当日立案受理后依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员张桂生、韦媛参加的合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人拉么选厂的委托代理人李健、黄丹娜，被上诉人王忠权的委托代理人莫晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年2月，王忠权到拉么选厂工作。2013年6月23日，王忠权在工作时受到事故伤害，被送到医院住院治疗，期间费用由拉么选厂支付。王忠权出院后未返回单位上班，拉么选厂亦未向王忠权发放工资。2013年9月11日，经王忠权申请，南丹县人力资源和社会保障局将王忠权所受到的事故伤害认定为工伤。2013年12月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2013）280号《劳动能力鉴定结论通知书》，将王忠权鉴定为伤残拾级。2014年3月6日，王忠权向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：请求解除双方劳动关系，由拉么选厂支付其拾级伤残的各项工伤保险待遇、解除劳动合同经济补偿金等，并要求拉么选厂为其缴纳各项社会保险。同年5月5日该委员会以丹劳人仲字（2014）第22号仲裁裁决书裁决：1、由拉么选厂一次性支付给王忠权各项工伤保险待遇共计78250元；2、由拉么选厂一次性支付给王忠权解除劳动合同经济补偿金21000元；3、由拉么选厂为王忠权缴纳各项社会保险；4、解除双方当事人的劳动关系。拉么选厂对该份仲裁裁决内容不服，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中拉么选厂认为王忠权的《劳动能力鉴定结论通知书》没有鉴定医师的署名，鉴定机构没有严格遵守鉴定程序，所作出鉴定结论依据不足，不能作为案件的证据使用，并于2014年6月17日向本院提出申请要求对王忠权的工伤重新进行鉴定。
另查明，河池市劳动能力鉴定委员会对王忠权作出的河人社鉴字（2013）280号《劳动能力鉴定结论通知书》已经于2013年12月6日由拉么选厂的工作人员杨盛艺签收，其
在送达回证中注明：“领到了三份其中一份给王忠权”。拉么选厂在收到该通知书后未在法定时间内向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
一审法院审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案审理过程中，双方均认可王忠权于2007年2月进入拉么选厂工作，双方存在劳动关系。王忠权在庭审中要求解除双方劳动关系，根据《工伤保险条例》的第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，一审法院对王忠权该项请求予以支持。王忠权在拉么选厂工作已有七年，拉么选厂并没有按时为其缴纳各项社会保险。现王忠权提出解除劳动关系，拉么选厂应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，支付给王忠权七个月工资的解除劳动合同经济补偿金。王忠权所受到的伤害已经南丹县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。本案在审理过程中，拉么选厂对《劳动能力鉴定结论通知书》提出异议，并于2014年6月17日提出对王忠权伤残重新鉴定申请，根据《工伤保险条例》第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”拉么选厂对王忠权的劳动能力鉴定结论有异议，应当于收到该结论后15日内向广西自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，拉么选厂没有在规定的法定时间内向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，河池市劳动能力鉴定委员会作出的河人社鉴字（2013）280号《劳动能力鉴定结论通知书》已经发生法律效力，拉么选厂应依据《工伤保险条例》之有关规定，支付给王忠权拾级伤残的各项工伤保险待遇。王忠权在庭审中主张其工资应为4500元／月，因未向法庭提供相关证据证明，不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”王忠权是2013年6月23日因工作遭受事故伤害，故其平均缴费工资应当是2012年7月至2013年6月这12个月的平均工资。因拉么选厂开工时间不正常，应按实际发生月平均工资计算王忠权的工资，根据拉么选厂提供的王忠权的工资单计算，王忠权的月平均工资为4221.7元／月，因此王忠权的工伤保险待遇应按4221.7元／月为标准计算。关于停工留薪期内工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”王忠权停工留薪期应当为接受工伤治疗时间。又因拉么选厂在起诉时提出愿意按照王忠权受伤之日起至被认定为工伤期间计算王忠权停工留薪期工资，对拉么选厂这一主张，予以认可，由此可确定王忠权停工留薪期为2.5个月。关于本案涉及社会保险问题，依照《中华人民共和国社会保险法》的有关规定依法由社会保险费征收机构负责征收，根据桂高法发（2004）19号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第二点“关于审理劳动争议案件的问题”第2条“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理”的规定，对这一问题依法不予审理。综上所述，依照《民事诉讼法》第一百五十二条、《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、国务院《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、六十四条、《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十一条第一款第（三）项、第二十四条之规定，判决：一、解除拉么选厂与王忠权之间的劳动关系；二、由拉么选厂一次性支付给王忠权拾级伤残的各项工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金29551.90元；2、一次性工伤医疗补助金33773.60元；3、一次性伤残就业补助金25330.20元；4、停工留薪期内工资10554.25元；5、劳动能力鉴定费250元。以上五项合计99459.95元。三、由拉么选厂一次性支付给王忠权解除劳动合同经济补偿金29551.90元；案件受理费10元，由拉么选厂负担。
上诉人拉么选厂不服一审判决，上诉称：1、根据《工伤保险条例》第六十四条的规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。该规定所指的12个月是工伤职工患职业病前12个月的平均工资，并没有说是连续性的。上诉人从员工工资单得知，王忠权在工伤前12个月的总工资为40406元／年，经计算平均工资3367.17元／月，上诉人认为以员工工资单为标准计算王忠权的工伤赔偿是比较合理的，而不应以4221.70元／月为标准计算。2、本案是王忠权因工伤引发劳动关系的解除，而不是正常的劳动合同期满或者双方协商一致解除的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、骋朋合同的，由工伤保险基金支付…一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付…。次性伤残就业补助金。…一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》规定解除劳动、聘用合同支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，已经包含了解除劳动合同的经济补偿金，那么就不应再适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。综上所述，请二审法院判令：1、撤销一审判决第二项中以4221.70元／月为计算标准，更改为3367.17元／月为计算标准；2、撤销一审判决第三项。
被上诉人王忠权辩称：2013年6月23日，被上诉人在拉么选厂工作时受伤，经南丹县人力资源和社会保障局认定为工伤，之后经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，为此，被上诉人应当享受拾级伤残的各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“职工工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患有职业病前12个月平均月缴费工资”。被上诉人是2013年6月23日遭受工伤，工伤前12个月的平均工资是2012年7月至2013年6月期间的平均工资。因拉么选厂开工时间不正常，应按实际发生月平均工资计算，据此，被上诉人在工伤前12个月的平均工资为4221.70元／月，拉么选厂称被上诉人在工伤前12个月的平均工资是3367.17元没有依据。被上诉人于2007年2月到拉么选厂工作，但拉么选厂并没有为被上诉人按时缴纳各项社会保险，为此，被上诉人提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者有权解除与用人单位的劳动合同，并按劳动者的工作年限支付经济补偿。一审判决由拉么选厂支付给被上诉人29551.90元的经济补偿是合情合理的。拉么选厂称该厂支付给被上诉人的一次性医疗补助金和一次性就业补助金已包含解除劳动合同的经济补偿没有理由。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人拉么选厂和被上诉人王忠权均没有提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、王忠权要求拉么选厂支付给解除劳动合同的经济补偿金是否有事实和法律依据？2、如何计算王忠权工伤前12个月的月平均工资？
本院认为：一、关于王忠权要求拉么选厂支付给解除劳动合同的经济补偿金是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。王忠权从2007年2月到拉么选厂工作至双方解除劳动关系之时，其工作年限已达7年，期间拉么选厂没有为王忠权办理社会保险。为此，拉么选厂应当支付给王忠权7个月的经济补偿。王忠权要求拉么选厂支付给解除劳动合同的经济补偿，该主张有事实、法律依据，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资”；《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：“七级至十级伤残职工劳动合同终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）以本人工资为计发基数，十级伤残计发8个月一次性工伤医疗补助金。（二）以本人工资为计发基数，十级伤残计发6个月一次性伤残就业补助金”。2013年7月17日，王忠权在拉么选厂工作时遭遇工伤事故，经劳动能力鉴定部门鉴定，该工伤为拾级伤残，在工伤认定和伤残等级鉴定后，王忠权要求解除与拉么选厂之间的劳动关系。据此，拉么选厂应当支付给王忠权7个月的一次性工伤医疗补助金和6个月的一次性伤残就业补助金，且在二审中，上诉人拉么选厂对此亦无异议，本院予以确认。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是根据劳动者在工作中遭遇工伤及伤残程度，依法应当享有的一次性工伤保险待遇；而经济补偿是根据用人单位与劳动者解除劳动合同时双方的过错责任，依法确认用人单位是否应按劳动者的工作年限给付劳动者解除劳动合同的补偿。这是在两种不同情形下分别对劳动者权益的保护，两者不存在相互包容的关系。为此，拉么选厂上诉称该厂支付给王忠权一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金已包含了解除劳动合同的经济补偿，该主张没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
2、关于如何计算王忠权工伤前12个月的月平均工资的月平均工资的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。王忠权于2013年6月23日在工作中受到工伤，因此，其工伤前12个月的工资收入是指从2013年5月至2012年6月期间的工资收入。从拉么选厂提供王忠权在工伤前的《工资表》看，2013年5月的工资为4470元；2013年4月的工资为2036元；2013年3月的工资为6093元；2013年1月的工资为5016元；2012年12月的工资为4978元；2012年11月的工资为2737元。由于拉么选厂的开工不正常，王忠权于2013年5月至2012年6月期间的其他月份不在拉么选厂上班，也没有相应的上班工资，其的工资收入实际为零。据此，王忠权工伤前12个月的工资总额为25330元（（4470元＋2036元＋6093元＋5016元＋4978元＋2737元）÷12），12个月的平均工资为2110.83元／月（25330元÷12）。因拉么选厂在上诉中同意按3367.17元／月来计算王忠权的工伤保险待遇，因该计算标准高于王忠权在工伤前12个月的平均工资，也高于照河池市2014年在岗职工平均工资的60%（3553.08×60%），即2131.80元。拉么选厂同意按3367.17元／月的标准计算王忠权的工伤保险待遇，本院予以认可。由于王忠权在工伤前12个月的平均工资不是4221.70元／月，而应当按3367.17元／月为标准，据此计算，拉么选厂应当支付给王忠权的各项工伤保险待遇及经济补偿金额也相应调整。其各项工伤保险待遇分别为：一次性伤残补助金23570.19元（3367.17元／月×7个月）；一次性工伤医疗补助金26937.36元（3367.17元／月×8个月）；一次性伤残就业补助金20203.02元（3367.17元／月×6个月）；停工留薪期内工资8417.93元（3367.17元／月×2.5个月）；劳动能力鉴定费250元。解除劳动合同经济补偿金为23570.19元（3367.17元／月×7个月）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，拉么选厂的上诉的部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持南丹县（2014）丹民初字第374号民事判决第一项；
二、变更南丹县（2014）丹民初字第374号民事判决第二项为：由南丹县车河镇拉么综合选矿总厂支付给王忠权一次性伤残补助金23570.19元；一次性工伤医疗补助金26937.36元；一次性伤残就业补助金20203.02元；停工留薪期内工资8417.93元；劳动能力鉴定费250元，以上五项合计79378.50元；
三、变更南丹县（2014）丹民初字第374号民事判决第三项为：由南丹县车河镇拉么综合选矿总厂支付给王忠权解除劳动合同经济补偿23570.19元。
二审案件受理费10元，由南丹县车河镇拉么综合选矿总厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：蒋林飞
审判员 ：张桂生
审判员 ： 韦 媛
二〇一四年十一月二十日
书记员 ：黄誉雅
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。