江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02673号
上诉人（原审被告）中如建工集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路3号。
法定代表人宋小忠，董事长。
委托代理人周明明、袁斌，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏通达路桥工程有限公司东台分公司，住所地东台市唐洋镇王环村5组。
负责人何续群，经理。
委托代理人唐永祥，江苏哲邦律师事务所律师。
原审被告马健。
委托代理人ＸＸ森。
原审被告南通皋东置业有限公司，住所地如东县拼茶镇浒澪村8组。
法定代表人马健，董事长。
委托代理人ＸＸ森。
原审被告章友明（又名章梅生）。
原审被告万正群。
上诉人中如建工集团有限公司（�下简称中如公司）因与被上诉人江苏通达路桥工程有限公司东台分公司（以下简称通达公司）以及原审被告马健、南通皋东置业有限公司（以下简称皋东公司）、章友明、万正群建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月20日，南通东郡建设有限公司（以下简称东郡公司）承接如城东部工业区振源路建设工程。2013年11月27日皋东公司与通达公司签订协议，将案涉振源路建设工程的路面沥青面层发包给通达公司施工，2013年12月15日马健代表皋东公司与通达公司签订补充协议书，对通达公司施工的振源路路面工程进行了结算，路面底层面工程款为1670474元，并约定在工程结束验收后付款80%，余款在2014年春�前付清。同日马健及皋东公司向通达公司负责人何续群出具欠条，载明“今欠何续群人民币壹佰陆拾柒万另（零）肆百柒拾肆元正”。马健在欠条的欠款人处签名，并加盖皋东公司印章。章友明、万正群在欠条上的担保人处签名（章友明签名为章梅生）。
另查明，皋东公司法定代表人为马健，该公司不具有道路建设施工资质。
又查明，东郡公司于2015年6月10日变更登记为中如公司，法定代表人曹子军变更为宋小忠。注册资本由5000万元变更为50000万元。
原审法院认为，东郡公司承建如城东部工业区振源路工程后，将工程转包皋东公司，由皋东公司与通达公司签订协议，由通达公司对振源路路面建设进行分包施工。因皋东公司不具备相应资质，故所签合同无效。因通达公司系实际施工人，所做工程完工交付。案涉振源路建设工程于2013年12�30日经验合格，故通达公司可主张工程款。经皋东公司与通达公司进行结算，皋东公司欠通达公司底层面的工程款1670474元，事实清楚，法院予以确认。因东郡公司系该工程的承建单位，皋东公司既非建设单位，也非有资质的施工单位，故东郡公司存在过错，应对皋东公司承担连带责任，故通达公司要求东郡公司承担连带给付义务的请求法院予以支持。因东郡公司变更登记为中如公司，故东郡公司应承担的民事责任由中如公司承担。马健系皋东公司法定代表人，其出具欠条的行为代表皋东公司的职务行为，其民事责任由皋东公司承担。章友明、万正群为皋东公司的付款义务提供担保，未约定担保方式，应依法承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：一、皋东公司给付通达公司工程款1670474元，于判决生效力后十日内履行。二、中如建公司对上述款项承担连带给付义务。三、章友明、万正群对皋东公司的付款义务承担连带担保责任。四、驳回通达公司的其他诉讼请求。案件受理费19835元，由皋东公司、中如公司、章友明、万正群负担。
宣判后，中如公司不服，向本院提起上诉称，1、中如公司与皋东公司之间不存在“工程转包”关系，原判认定的“工程转包”并无证据可以证明。2、案涉工程由案外人洪飞在中如公司内部承包。承包人洪飞与皋东公司之间仅存在工程建筑材料的买卖合同关系，且已经结清全部材料费用，故洪飞并不欠付皋东公司任何款项。3、通达公司与皋东公司之间的合同名为“工程分包施工协议”，但主要内容是供应沥青材料，铺沥青只是买卖合同的附随义务。且该合同约定价格为478元／吨，是典型的买卖合同计价方式。合同价款体现为建筑材料款，而非农民工工资或劳务分包费用。4、皋东公司欠付建筑材料款形成的债权债务关系不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用范围。5、原审法院判决中如公司承担连带给付义务并无法律依据。上述司法解释系为保护农民工利益作出的补充规定，不能随意扩大其适用范围。且总承包人、转包人也仅在发包人欠其下手施工人工程款范围内承担责任，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。综上，原审判决认定事实�清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或者直接改判驳回通达公司对中如公司的全部诉讼请求。本案的诉讼费用由通达公司负担。
被上诉人通达公司答辩称，1、中如公司在一审中无正当理由未到庭已经放弃答辩的权利。2、中如公司系工程的总包单位，皋东公司既非建设单位也非有资质的建设企业，且皋东公司与通达公司签订的合同属无效合同，故中如公司应当直接向通达公司给付工程款。3、中如公司认为其与案外人洪飞系内部承包关系无事实依据，经查洪飞并不是中如公司的内部员工。上中如公司认为其与洪飞已经结清相关工程费用业务没有事实依据。综上，中如公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告皋东公司、马健答辩称没有意见。
原审被告章�明答辩称，其所为行为是职务行为，不应当承担连带责任。
原审被告万正群答辩称，其原是皋东置业的员工，负责签订了与通达公司的合同并出具相关欠条。皋东公司未向任何材料商支付过材料款，故中如公司称与皋东公司结清了全部款项不实。本人行为系经过皋东公司授权委托的职务行为，故其不应当承担连带责任。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，中如公司提供了三组证据：1、（2014）皋民初字第1246号案件起诉状、判决书和裁定书各一份。证明原审法院对通达公司基于相同合同和交易事实起诉的另外一个案件是按照买卖合同处理的，按照同案同判的司法实践，本案也应当按照买卖合同处理。2、工程项目内部承包协议，购销合同和证明材料各一份。证明本案工程由案外人洪飞在中�公司内部承包，洪飞与皋东公司之间系买卖合同关系，洪飞与皋东公司之间已经结清所有材料费用。3、洪飞的银行账户交易明细单，证明洪飞系本案的实际施工人，洪飞与皋东公司之间存在材料购销关系，并按照皋东公司的指示将相关款项支付到通达公司。
通达公司质证认为，对于第一组证据的真实性无异议，但与本案没有关联；对第二组证据的真实性有异议，中如公司应当提交有关结清所有款项的证据；对第三组证据的证明目的有异议，中如公司的描述并不真实，该证据不能证明洪飞让皋东公司向通达公司购买材料，皋东公司是空壳公司，不具有施工资质与发包资质。
皋东公司及马健质证认为，三组证据是真实的，洪飞已经就其款项基本结清，具体是用不记名、不挂失的政府存款条，房子，车以及现金结算。皋东公司尚欠其他人债务是事实�但并不等同于洪飞没有与我们结账。章友明和万正群确实属职务行为，不是个人行为，他们当时做的都代表皋东公司。
章友明对于第一、二组证据认同通达公司的质证意见，第三组证据中洪飞打钱是事实。
万正群对中如公司提交第一、二证据的真实性不认可，认为目前皋东公司未向任何承建商、材料商支付任何工程款。第三组证据中洪飞打钱的事实是清楚的。
本院审查后认为该三份证据均不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
本院认为，本案的争议焦点为：中如公司是否应当对皋东公司欠付通达公司的合同款项承担连带给付责任？
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，通达公司与皋东公司之间的合同虽然名为工�分包施工协议，但主要内容为供应沥青材料，铺设沥青是买卖合同的附随义务。合同价格的计量方式也与通常的买卖合同按照数量计算478元／吨。合同价款主要体现的是建筑材料款，而非农民工工资或劳务分包费，故通达公司与皋东公司之间的合同应当认定为买卖合同关系。皋东公司对于其拖欠通达公司的合同款项应予及时给付。通达公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求中如公司对皋东公司的欠付义务承担连带给付责任。本院认为，通达公司与皋东公司之间的合同关系实质为供应沥青的买卖合同关系，合同价款的主要部分为材料款，并非�民工工资，而上述最高人民法院司法解释系审理建设工程施工合同纠纷案件的规定，并不适用于本案具体案情。由于中如公司并非通达公司与皋东合同关系中的当事人，三方之间也未达成其他协议约定由中如公司承担皋东公司在案涉合同中的义务，故不应当由中如公司对皋东公司欠付通达公司的合同款项承担连带给付责任。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律有误，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第0809号民事判决第一、三、四项。
二、撤销如皋市人民法院（2014）皋民初字第0809号民事判决第二项。
如皋东公司、章友明、万正群未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19835元，由皋东公司、章友明、万正群负担；二审案件受理费19835元，由通达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王 婧