江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏10行终147号
上诉人（原审原告）杨国斌，男，1979年1月29日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人王瑞霞，女，1985年8月3日出生，汉族，住扬州市邗江区。
被上诉人（原审被告）扬州市卫生和计划生育委员会，住所地扬州市维扬路268号。
法定代表人黄为民，主任。
委托代理人倪明，扬州市卫生和计划生育委员会政策法规处处长。
委托代理人韩巧红，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）扬州东方医院，住所地扬州市文昌西路**号。
法定代表人金建芳，董事长。
委托代理人李昕，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人杨国斌因卫生行政处罚一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江行初字第00186号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经江苏省高级人民法院批准，本案审理期限延迟三个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月16日，杨国斌因不慎从高处摔伤，至扬州东方医院住院治疗，诊断为右肱骨近端粉碎性骨折。2013年9月18日，扬州东方医院为杨国斌施行“右肱骨近端粉碎性骨折切开复位内固定+植骨术”，手术者为贾志贤，助手为李明永、何泰龙。因术后杨国斌恢复不佳，仍存在右肩关节功能障碍，双方产生医疗纠纷，于是共同委托扬州市医学会进行医疗事故技术鉴定。扬州市医学会于2015年2月9日出具医疗事故鉴定技术鉴定书，认定本病例属于三级丁等医疗事故，扬州东方医院及其医务人员的医疗过失行为负次要责任。杨国斌于2015年6月29日向扬州市卫生和计划生育委员（以下简称扬州市卫计委）投诉，投诉请求为要求扬州市卫计委依法调查扬州东方医院存在的违反《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政违法行为并作出行政处罚。扬州市卫计委于2015年9月28日向扬州市东方医院作出扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》，并于2015年10月12日向杨国斌作出访复字150091号《信访回复》，告知杨国斌相关处罚结果。杨国斌不服于2015年10月15日向扬州市卫计委提交《质疑意见书》。扬州市卫计委于2015年11月19日作出访复字150124号《信访事项处理意见书》，告知杨国斌已责成扬州东方医院对贾志贤进行警告及罚款的行政处分等。杨国斌仍然不服，故形成本案。庭审中，杨国斌确认其诉讼请求为：1、撤销扬州市卫计委作出的扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》；2、责令扬州市卫计委对扬州东方医院重新作出行政行为。
原审法院认为：《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。关于扬州市卫计委作出的行政处罚决定认定事实是否清楚。贾志贤的医师执业证书上反映其执业类别为临床、执业地点为扬州东方医院、执业范围为外科专业，其作为主治医师为杨国斌行右肱骨近端粉碎性骨折切复内固定术，系在确定执业地点、执业类别及执业范围内从事相应的医疗行为。关于助手李明永，其医师执业证书上载明其执业地点为扬州东方医院、执业类别为中医，执业范围为中西医结合专业；其医师职称证书载明专业名称为卫生，资格级别为中级，类别为中西医结合骨伤科学，批准日期为2012年5月27日。根据《中华人民共和国执业医师法》规定，执业医师分为临床、中医、口腔、公共卫生四个类别。因目前尚没有法律、法规对中医师的执业范围像临床类别医师一样，按照疾病分类将执业范围分为内、外、妇、儿科等。扬州市卫计委参考国家中医药管理局司便函《关于转发福建省卫生计生委〈关于印发福建省中医中西医结合医师执业范围暂行规定〉的通知》（国中医药医政中西民族医便函[2014]54号，以下简称国中医药医政中西民族医便函[2014]54号通知）的相关规定，结合李明永执业医师证书、医师职称证书及向扬州东方医院所作调查等证据，认定李明永作为杨国斌手术过程中的助手不存在超范围行医并无不当。关于助手何泰龙，其于2012年6月30日毕业于海南医学院，专业为临床医学。2013年9月18日作为助手参加杨国斌的手术，原卫生部《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（（卫政法发[2005]357号），以下简称卫政法发[2005]357号批复）中明确医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动。扬州市卫计委根据其调取的何泰龙的毕业证书、杨国斌的医疗病案参考上述批复，认定何泰龙不属于非法行医并无不当。根据扬州市医学会于2015年2月9日出具的医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为杨国斌的病例属于三级丁等医疗事故，扬州东方医院及其医务人员的医疗过失行为负次要责任，扬州市卫计委认定扬州东方医院存在违反《医疗事故处理条例》发生三级丁等医疗事故，系认定事实清楚，证据确凿。根据《医疗事故处理条例》第五十五条第一款规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处罚或者纪律处分，对照上述查明的事实，扬州市卫计委对扬州东方医院作出“警告”的行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。扬州市卫计委在监督管理过程中，履行了立案、调查、处罚前告知、作出处罚决定等程序，程序合法。综上，杨国斌主张要求撤销扬州市卫计委对扬州东方医院作出的被诉处罚决定，责令扬州市卫计委对扬州东方医院重新作出行政行为无事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨国斌要求撤销扬州市卫计委对扬州东方医院作出的扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》的诉讼请求；驳回杨国斌要求责令扬州市卫计委对扬州东方医院重新作出行政行为的诉讼请求。
上诉人杨国斌上诉称：首先，原审判决认定事实错误。第一，原审判决认定中医师李明永从事外科手术不属于超执业类别、范围执业是错误的。李明永的执业类别为中西医结合，执业范围为中西医结合专业，其从事的外科手术是属于临床类别外科专业的执业活动，其参与上诉人的手术活动已经违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定。第二，原审判决认定何泰龙属于试用期内人员，在上级医师指导下从事诊疗活动也是错误的。现有证据完全不能证明何泰龙是试用期内人员，却完全可以证明其是独立的从事诊疗活动。何泰龙既然没有医师执业证，显然属于非法行医，应当按照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，对扬州东方医院及何泰龙本人予以处罚。
其次，被上诉人扬州市卫计委作出的本案被诉行政处罚决定，适用法律不当。扬州东方医院的医师贾志贤、李明永已经造成医疗事故，并造成上诉人九级伤残的后果，应当依照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定吊销其执业证书，但被上诉人扬州市卫计委未能依照前述规定对贾志贤和李明永作出处罚。扬州东方医院任用的何泰龙没有医师执业证，李明永超过执业范围执业，应属于非卫生技术人员。依照《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，应当给予扬州东方医院3000元至5000元罚款的处罚，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》，但被上诉人扬州市卫计委仅给予警告的处罚，明显不当。第三，扬州东方医院任用的何泰龙无医师执业证，属于非医师执业，依法应予以取缔，并处以10万元以下罚款，但被上诉人扬州市卫计委并未针对上述违法行为作出任何处罚。
最后，原审判决适用法律不当。本案被上诉人扬州市卫计委存在适用法律错误，仅对扬州东方医院作出警告的处罚，显属不当，应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定判决撤销本案被诉行政处罚决定，并责令其重新作出行政行为，但原审判决却没有依照上述法律规定作出裁判。
综上，请求二审法院依法判决撤销扬州市江都区人民法院作出的（2015）扬江行初字第00186号行政判决；撤销被上诉人扬州市卫计委对被上诉人东方医院作出的扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》；责令被上诉人扬州市卫计委对被上诉人扬州东方医院重新作出具体行政行为；本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人扬州市卫计委辩称：首先，原审判决认定事实清楚。第一，李明永不存在超范围执业的情形。李明永的医师执业证书载明其执业地点为扬州东方医院，执业类别为中医，执业范围为中西医结合，其医师职称证书载明其专业类别为卫生，资格登记为中级，类别为中西医结合骨伤科学，批准日期为2012年5月27日。目前尚无法律、法规对中西医结合专业的中医师从事外科手术作出禁止性的规定，同时，国中医药医政中西民族医便函[2014]54号通知也对中西医结合医师从事外科手术持鼓励态度。第二，何泰龙系海南医学院临床医学专业毕业生，是在试用期岗位轮转到骨科工作的。根据原卫生部办公厅《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号，以下简称卫办医发[2002]58号批复），何泰龙作为取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生，在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，至于可以在上级医师的指导下从事哪些具体工作，并无相关法律规定，其以医师名义签字，不能代表其作为医师从事诊疗活动，并且在上诉人的手术过程中，何泰龙也并非主治医师。
其次，被上诉人扬州市卫计委作出的本案被诉行政处罚决定，适用法律正确。扬州市医学会于2015年2月9日出具的《医疗事故技术鉴定书》认定上诉人的病例属于三级丁等医疗事故，扬州东方医院及其医务人员的医疗过失行为负次要责任，考虑到扬州东方医院能够立即改正，积极配合调查，态度良好，不属于情节严重的情形，无需依照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定，吊销其《医疗机构执业许可证》。扬州市卫计委依据《医疗事故处理条例》第五条、第五十五条第一款的规定作出本案被诉行政处罚决定，适用法律正确。
最后，原审判决适用法律正确。被上诉人扬州市卫计委作出的本案被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形。因此，原审判决适用该法第六十九条的规定，判决驳回上诉人杨国斌的诉讼请求是正确的。
综上，请求二审法院依法驳回上诉人杨国斌的上诉。
被上诉人扬州东方医院辩称:首先，原审判决认定事实清楚。目前没有任何法律法规对中医类别的医师参与外科手术作出限制性规定，参照国中医药医政中西民族医便函[2014]54号通知，李明永仅作为副手参与上诉人杨国斌的手术，不存在超执业范围执业的情形。原审判决并未认定何泰龙系试用期内人员，上诉人的相应上诉理由不能成立。根据卫政法发[2005]357号批复，何泰龙系海南医学院临床医学专业毕业生，作为第二助手参与上诉人的手术，并无不当。其次，被上诉人扬州市卫计委作出的本案被诉行政处罚决定适用法律正确，符合法定程序，扬州东方医院接受扬州市卫计委作出的本案被诉行政处罚决定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人杨国斌的上诉。
原审原告杨国斌、原审被告扬州市卫计委和原审第三人扬州东方医院在一审期间向原审法院提交的全部证据均已载入原审判决书中，上述证据均已随案移送本院。二审期间，上诉人杨国斌、被上诉人扬州市卫计委和被上诉人扬州东方医院均未向本院提交新证据。本院认为，原审法院对原审原告杨国斌、原审被告扬州市卫计委和原审第三人扬州东方医院在一审期间提交的证据认证正确，对其认证结果依法予以确认。
二审期间，上诉人杨国斌、被上诉人扬州市卫计委和被上诉人扬州东方医院对原审判决经审理查明的事实均无异议。本院认为，原审判决经审理查明的事实有相应的证据予以支撑，依法予以确认。
另查明，在上诉人《住院病案首页》的住院医师处有何泰龙签字，在《出院记录》的医师处有何泰龙签字，在《入院记录》的主治医师处有何泰龙签字，在《手术同意书》的医院经治医师处有何泰龙签字，在《手术前小结》的住院医师处亦有何泰龙签字。
本案的争议焦点在于：被上诉人扬州市卫计委对被上诉人扬州东方医院作出扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》，是否有相应的事实及法律依据。
本院认为：卫办医发[2002]58号批复规定，取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。卫政法发[2005]357号批复规定，医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。该条例第四十八条规定，违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。本案中，上诉人杨国斌向被上诉人扬州市卫计委投诉举报称，被上诉人东方医院安排不具有医师执业资格的何泰龙为上诉人实施手术，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，而被上诉人扬州市卫计委在本案被诉扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》中认定，何泰龙是海南医学院临床医学专业毕业生，是在试用期岗位轮转时轮转到骨科工作的，不存在任用非卫计人员对上诉人进行治疗的情况。对此，一方面，适用卫办医发[2002]58号批复或卫政法发[2005]357号批复，认定何泰龙可以在执业医师指导下进行临床实习的前提是其系被上诉人东方医院试用期人员，而被上诉人扬州市卫计委虽然提供了对被上诉人扬州东方医院的询问笔录及何泰龙的海南医学院《毕业证书》等证据，但仅凭上述证据并不足以达到证明上述前提客观成立的证明效果。另一方面，根据上诉人提交的相应证据，何泰龙客观上在涉及上诉人的多份医学文书中以不同身份分别签名。即便何泰龙确系被上诉人东方医院试用期人员，其出具上述医学文书的行为亦已违反了上述卫政法发[2005]357号批复的相应规定。因此，被上诉人扬州市卫计委作出本案被诉处罚决定，认定部分事实错误，主要证据不足。
综上所述，被上诉人扬州市卫计委作出的本案被诉扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》认定部分事实错误，主要证据不足，应予以撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院（2015）扬江行初字第00186号《行政判决书》；
二、撤销被上诉人扬州市卫计委作出的扬卫医罚[2015]009号《行政处罚决定书》；
三、责令被上诉人扬州市卫计委依法重新作出行政处罚决定。
一审及二审诉讼费合计人民币100元，由被上诉人扬州市卫计委承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李风光
代理审判员 沈 晨
代理审判员 徐沐阳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王梦露
文书附页：
（2016）苏10行终147号案件适用法律条文：
1、原卫生部办公厅《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》（卫办医发[2002]58号）
取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。
2、原卫生部《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发[2005]357号）
医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；××患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。
3、《医疗机构管理条例》
第二十八条医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。
第四十八条违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。
4、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十四条第二款被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……。
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……。