广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法三民初字第518号
原告刘淼，男，1976年8月26日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托代理人汪险峰，广东融聚律师事务所律师。
委托代理人闫婷，广东友邦方达律师事务所律师。
被告青木线路板（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人何宗保。
委托代理人游艳，广东凯邦律师事务所律师。
原告刘淼诉被告青木线路板（珠海）有限公司（以下简称青木公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月9日受理后，依法由代理审判员莫营和适用简易程序于2013年10月23日公开开庭进行了审理。原告刘淼的委托代理人汪险峰和闫婷、被告青木线路板（珠海）有限公司的委托代理人游艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘淼诉称，原告与被告劳动争议一案，经珠海市金湾区劳动争议仲裁委员会审理，作出“珠金仲裁字（2013）第174号”《仲裁裁决书》，裁决被告向原告支付年休假工资，原告对该项裁决结果原告不持异议，但对原告主张的被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求未予支持，原告对该项裁决不服，依法提起诉讼。一、双方的劳动关系实质上由被告首先提出解除，经过双方协商已经解除，是被告未按约定支付补偿金引发本案诉讼。本案的起因系被告业务萎缩，生产经营面临前所未有的困难，打算关闭线路板生产线。2013年4月26日，被告开会与包括原告在内的员工协商解除劳动关系，按法定标准的0.5倍支付经济补偿金。员工们考虑到，被告自2013年初即大量裁减人员，补偿金大部分是按0.5倍或0.8倍支付，被告陆续裁减人员，未再招录新员工，生产也处于停顿状态，原告相信被告所说的即将停业，于是同意被告提出的解除劳动关系，但提出补偿金按0.8倍支付，被告亦同意。但后来被告却不按约定支付经济赔偿金。在员工们求助劳动局等部门后，被告仍未支付，亦不出面说明原因，故意连续多日躲避员工。后来，被告变本加厉，不让员工考勤、限制原告的人身自由、不提供劳动条件，以逼迫原告自己提出辞职。2012年5月30日-6月6日，被告先后分5批以员工们“连续三天罢工”或“旷工两天”为由，发出了《解除劳动关系通知书》。由于被告主动提出解除与原告的劳动关系，双方劳动关系实质上已经解除，只是被告未按约定支付补偿金以及办理书面的手续，即使原告要求被告按约定支付补偿金，其要求也是合法、合理的，依法应得到法律的保护。在劳动关系已解除的情况下，又何来罢工一事呢！二、退一步讲，即使双方的劳动关系仍然存续，被告据以解除原告的规章制度亦未经民主程序，不得作为解除劳动关系及定案的依据。根据《劳动合同法》第四条第二款，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而本案中，被告制订的关于辞退员工及有关劳动报酬等涉及员工们重大切身利益的规定，被告未能举证证明其制订的规章制度已经过民主程序。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。由此可见，如果未经过民主程序制订的规章制度，即使向劳动者公示，亦不能作为解除劳动关系或定案的依据。原告更不存在罢工行为，被告单方解除劳动关系的理由“2013年5月22至5月24日期间，连续三天罢工”或“旷工两天”根本不存在，具体如下：2013年5月22日，珠海发生了12年来最大暴雨（见证据：气象局证明、新闻报道、三灶水淹录像、照片），珠海气象局亦发布了2013年首个暴雨红色预警信息。全市学校停课一天，500多个工地停工，因三灶地势低，该区域一整天都是处在水淹中，公交线路严重受阻，公交车辆无法发车。原告所住宿舍区域，水深及腰。市委书记李嘉、市长何宁卡就此次特大暴雨分别作出指示，要求各级各单位一定要把群众生命安全和受灾群众生活保障放在重要位置，做好应对措施等。在此情形下，如果置劳动者的生命安全于不顾，要求冒着生命危险去上班显然是不符合劳动合同法以人为本、保护劳动者的合法权益、构建和谐稳定的劳动关系的原则。《劳动合同法》第三十二条、第八十八条及《珠海市防御气象灾害规定》（珠海市人民政府令第89号）第十四条也规定了劳动者在此情况下，有权维护自身的安全，“不视为违反劳动合同”，否则，用人单位即构成法律所禁止的强令劳动者冒险作业。综上，是5.22特大暴雨的客观原因导致原告无法出行而不能上班，属于不可抗力，不能视为旷工，被告以此为由解除劳动关系于法无据，于理不通。另外，被告也承认5.23下午原告在帮助被告出货，因此，扣除5.22全天及5.23下午，被告所谓的“连续三天罢工”、“旷工两天”的理由根本不成立，并且，原告从未参与罢工行为，被告以此为由解除与原告的劳动关系亦无事实及法律依据。三、被告单方解除与原告的劳动关系，未事先将理由通知工会，其单方解除与被告的劳动关系不合法。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。本案中，被告未能举证证明其单方解除与被告的劳动关系，事先将理由通知了工会，因此，其行为违反了上述法律的强制性规定，应当依法向原告支付赔偿金。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金74，197.21元（2005.33元／月×18.5月×2倍）；二、被告向原告支付加班工资2713元。
庭审中，原告补充事实及理由，2013年4月26日，被告开会与原告协商调整工作时间及解除劳动关系事项，被告之前承诺过如果原告离职，根据劳动法规定的每满1年支付1个月工资的经济补偿金标准，按0.5倍支付经济补偿金，后经协商，被告最终同意按0.8倍支付，同时有厂领导同意了原告要求补偿1年的周六加班工资的请求。后来被告认为周六加班工资的计算合法，加班费计算方法已经经过珠海市三灶劳动保障所备案，因此拒绝补发周六加班工资。原告看到双方就经济补偿金以及周六加班费无法达成一致时，便以被告未足额支付周六加班工资为由，提出解除劳动关系，向被告递交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，被告认为原告的理由不成立，不同意原告的要求。
根据劳动合同法第三十八条的规定，员工与用工单位违法情形为由解除劳动关系，只需要通知用工单位即生效。粤府（2003）第40号《广东省劳动合同管理规定》第二十三条第四项、第二十六条也作了同样的规定。综上所述，如果说双方在4月26日协商时未解除劳动合同的话，到原告单方于2013年5月15日提出之日，应该是双方的劳动关系已经解除。劳动关系解除之后，原告是否应该得到经济补偿，要看原告的理由即被告未足额支付加班费是否成立。
被告一直以来都是实行六天八小时的定时工作制，也就是每周工作六天，根据劳动法规定，周六加班并且未补休，则应当以200%的标准支付加班工资。但被告采用周一到周五每天工作七小时，另一小时视为加班，并按150%发放加班费，再把这五天的五小时与周六置换，以达到周六的五个小时按平时上班时间计算工作的违法目的。即使如此，周六未被置换的另三个小时，被告仍然按150%的标准违法发放加班费。周六加班应当按劳动法支付200%的工资是劳动法规定的最基本的一项制度，被告不能因为在劳动部门备案就推翻该制度。被告拖欠原告加班工资已经经金湾区劳动仲裁委确认并且该项仲裁为终局裁决，如果被告提出申请撤销，根据《劳动争议调解仲裁法》第47条、第49条及《省高院省仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第39条的规定，对该终局仲裁的审查只限于程序方面，用人单位以认定事实错误为由申请撤销裁决的，人民法院不以支持。所以被告拖欠原告加班工资的事实完全成立。
原告单方面解除劳动合同之后，如果有继续工作的行为，也是根据劳动合同法第五十条第二款的规定，在解除劳动关系之后，办理工作交接等附随的义务，或者说是后合同义务。但无论双方有何行为，都改变不了劳动者已经单方面解除劳动合同的事实。后来被告不让原告打卡考勤、限制人身自由、不提供劳动条件，从这些现状来看，双方已经不存在劳动关系，当然双方劳动关系的解除，应当以法律行为即原告单方面解除劳动合同行为为依据，不应当以被告的意志而改变。
在仲裁阶段，被告是依劳动者连续三天罢工或者旷工两天开除原告，我方认为被告作出解雇的行为理由在出具开除通知书的时候就已经固定，不能再更改。根据我方诉状内事实理由部分第二条所述，连续罢工或者旷工的事实不存在。仲裁委员会在认为被告的解除劳动关系的通知理由不充分的情况下，另更换了其他理由，显然超出了争议的范围。但以上所有的论述有一个大前提，就是原告在单方解除劳动合同之后才发生的被告解雇事件。我方认为被告所解除的是已不存在的劳动关系。
根据劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见的第28条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间的工资标准低于当地最低工资标准的除外”，原告计算加班工资是按最低工资标准来算，即使如此也未能达到最低标准。此法条所说的是计算加班工资允许双方约定，但不能低于最低工资，但现在已经低于最低工资。即使按1150元计算也达不到法律规定的最低标准。
根据劳动合同法第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会，但现在被告答辩时提出自己未成立工会，以寻求不适用此法条。我方认为被告理解法律错误，劳动合同法第四十三条的规定，不仅限于本单位的工会，广东省劳动保障监察条例第六条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督，工会法第六条、第九条、第十一条规定各级工会组织都可以维护本辖区内劳动者的权益，并且我们注意到在被告提供的证据《关于筹备青木公司第一代表大会的通知》显示，向三灶总工会报告工作并要求其出席大会，可见被告书面将三灶的总工会视为劳动者的工会看待。自己的重大人事行政工作也是向三灶总工会报告，此等作法确实符合前述工会类法律法规的精神。本案被告一次开除50多名员工，如此关系劳动者重大权益事件，更应当遵守劳动合同法第四十三条规定，将本事件通知三灶总工会。原告当庭变更诉讼请求，要求被告按每工作一年支付一个月工资计算经济补偿金。
原告提交的证据有：1.工资结算单；2.证明、协议书及工资结算单等；3.气象局资料证明、珠海晚报、珠海特区报关于“红警一号”的报道、三灶水淹照片等；4.光盘录像；5.关于解除劳动关系的通知书；6.仲裁裁决书；7.宋晓静的劳动合同书。
被告青木公司辩称：
1.对于加班工资的计算是否合法的问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条明确规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制规定的，应当认定有效。其次，双方关于六天工作制下的加班工资支付标准，已交劳动保障所备案，而且也在劳动合同中进行了约定。劳动合同是双方的真实意思表示，劳动合同明确约定了6天工作制和6天工作制下的加班工资，该约定并不违反法律法规的强制规定。其三，周六约定为正常工作时间也符合法律规定，劳动法第38条规定，用人单位保证劳动者每周最少休息一日，并未强制性规定必需休息二日，国务院关于职工工作时间的规定，规定企业单位根据实际情况灵活安排周休息日，并未强制要求所有企业单位施行周六、周日为休息日，劳动法规定的200%的加班工资也未指定为周六、周日支付200%的工资，只是规定休息加班工资为200%，既然双方在劳动合同书中约定了周六为正常工作时间，周六延长工作时间的加班工资应该按非休息日的加班工资计算。其四，公司通过职工代表大会通过了基本薪酬制度，明确了六天工作制下的加班工资，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法，劳动合同法若干问题的指导意见》第28条的规定，用人单位与劳动者约定的非正常工作时间的工资从其约定。其五，被告实际支付给原告的加班工资已经超过双方在劳动合同中约定的标准。因此，被告支付的加班工资完全符合法律规定及双方的约定，原告的主张不能成立。
2.仲裁裁决中支持的员工加班工资的裁决能否被采纳。首先，该裁决存在安抚原告的倾向，且该裁决并非生效裁决，仲裁裁决的观点并未得到生效判决的认定。其次，即使该仲裁裁决认定合法，但与前几次的裁决及中院的判决书存在矛盾之处，在此前已经有几位劳动者向法院提起仲裁或诉讼，劳动仲裁委员会的仲裁裁决和珠海中级人民法院作出的（2010）珠中法民一终字第210号民事判决都认定被告的加班工资支付方式合法。本案的仲裁裁决效力低于法院的判决，仅能说明司法界对被告此种加班工资的支付方式存在争议。既然存在争议，就不能认定被告的行为是确定的违法行为。
3.本案的程序问题。原告主张本案的审理焦点是由于原告以被告未足额支付加班工资为由单方解除劳动合同，所以应审查被告的加班工资支付是否违法，对应的诉讼请求应是主张支付经济补偿金。经济补偿金和赔偿金所依据的事实理由不同，应属两项不同的诉讼请求，原告在仲裁阶段没有依据庭审中主张的事实要求经济补偿金，因此原告的诉请未经劳动仲裁前置程序，不得在本案中进行审查。
4.关于原告单方解除劳动关系的事实是否成立。在仲裁阶段，原告主张因用人单位违法解除劳动合同，否定了劳原告单方解除劳动合同的事实。2013年5月15日，原告企图向被告单方提出解除劳动合同，并提出按照工作年限，每工作一年被告支付一个月工资的经济补偿金的请求，未得到被告同意。原告之后向劳动保障所、劳动仲裁部门咨询后认为其主张不可能得到支持，就继续在用人单位工作，领取工作报酬，其间所履行是劳动合同本身，不是工作的交接，也不是履行劳动合同的后合同义务。因此，原告主张的事实不成立。原告主张5月15日员工单方面解除劳动合同，既然是员工单方解除，公司更不应该支付任何的经济补偿金或者赔偿金。
5.关于罢工问题。2013年5月22日到24日，原告连续三天到公司门口聚众罢工，当地派出所和劳动保障所全程参与罢工事件的处理。
6.关于用人单位与员工解除劳动关系是否应该通知工会的问题。劳动合同法上此规定并非强制性规定，并不因此导致解除劳动合同违法，而且客观上公司并未成立工会。
被告青木公司提交的证据有：1.监控录像截图；2.录像资料，3.关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明；4.关于实行五天八小时制的草案；5.青木公司劳动规章制度；6.关于筹备青木公司第一次职工代表大会的报告（及公告）；7.劳动合同书；8.民事判决书、裁决书。
经审理查明，原告于1995年4月15日入职被告公司。自2007年开始至2013年5月1日，被告实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按照平时上班支付工资，每天一小时是按照平时加班即150%支付工资，周六工作八小时，其中五小时按照平时上班支付工资，其余三小时按照平时加班即150%支付工资。2013年初，被告陆续和一些员工解除了劳动合同，并进行了经济补偿。2013年5月份，被告准备将六天工作制变为五天工作制，原告认为可能会影响工资收入，不同意被告的调整。2013年5月，原、被告间协商解除劳动合同引发的经济补偿金的数额问题，双方未达成一致。2013年5月15日左右，原告向被告提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，要求每年一个月的经济补偿，被告不同意。5月22日到5月24日，除了5月23号下午打卡进厂帮公司出货外，原告方在门口聚集在一起，强烈要求被告给予每年一个月的经济补偿。之后，原告方虽每天进厂，但是没有参加劳动，而是被被告安排在饭堂，直到这之后原告接到被告的《关于解除劳动关系的通知书》。
本院认为，原告和被告的劳动关系符合法律规定，双方在劳动关系存续期间的合法权益应予以保护。对于原告的诉请，本院评判如下：
一、关于被告是否足额支付原告加班工资的问题。被告实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按照平时上班支付工资，每天一小时是按照平时加班即150%支付工资，周六工作八小时，其中五小时按照平时上班支付工资，其余三小时按照平时加班即150%支付工资。根据被告的计算模式，原告一个星期领取的工资换算成正常工作时间为52小时（7小时×5天＋5小时＋1小时×5天×1.5倍＋3小时×1.5倍），即原告每星期领取52个小时的正常工作时间的工资；如果按照法定标准，即周一至周五是正常上班时间，周六是周末加班时间，按照两倍计算工资的方式计算，原告应领取的工资是56小时（8小时×5＋8小时×2倍）。综上，按照被告的计算方式，原告每星期少领取4个小时正常工作时间的工资。因此，被告未及时足额支付原告工资。被告主张该工资计算方式是经合同约定并经劳动部门备案的，但本院认为不能因此否定该计算方式的违法性，被告应支付原告周六加班费差额为：1150÷21.75÷8×4×4×52×2=2749元，原告主张2713元，本院予以支持。
二、本案的程序问题。本案中，原告改变了仲裁中要求的事实理由，即在仲裁中主张被告通过《关于解除劳动关系的通知书》，违法解除了和原告的劳动合同，要求被告支付经济补偿金两倍的赔偿金；在诉讼中主张原告因被告违法支付加班工资单方解除劳动合同，要求被告支付经济补偿金两倍的赔偿金。被告认为原告在庭审中主张的事实理由未经过仲裁，不应进行审理。对此本院认为，从仲裁到审判，原、被告对于劳动关系解除没有争议，双方讼争的就是劳动关系如何解除、是否违法解除、被告应否对原告进行补偿的问题，原告在庭审中就起诉的事实理由进行了变更，但仍然未超出双方讼争的范围。对于此种情形在程序上如何处理，法律没有明确规定，但是参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中第六条规定的“当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的精神，本院认为，本案原告变更的事实理由与讼争的劳动争议具有不可分性，应通过本案的审理中一并解决，无需当事人再申请仲裁。本院对被告关于此问题的主张不予采纳。三、关于原告主张的单方解除劳动关系是否成立及被告应否对原告进行经济补偿的问题。原告主张，原告在2013年5月15日前后向被告提出单方解除劳动合同并要求经济补偿，被告认可原告曾提出过此要求，但认为被告并未同意原告的要求，原告在之后继续上班，被告也向原告支付了劳动报酬，因此双方的劳动关系并未解除，双方劳动关系的解除是因原告在2013年5月22日至5月24日罢工，被告认为原告的行为违反被告的规章制度，因此单方解除劳动合同。本院认为，首先，原告在2013年5月15日及前后以被告未足额支付加班工资为由向被告提出单方解除劳动合同并要求经济补偿，关于被告未足额支付加班工资，本院已经作出认定，原告有权利以此为由要求和被告解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金。关于原告在提出解除劳动合同的要求后仍然上班并且被告支付工资的问题，本院认为，此处要考量的是原告是否放弃了之前提出的要求解除劳动关系的意思表示。显然，原告没有明示放弃，并且在之后的几天即5月22日至2月24日甚至以过激的方式争取经济补偿金，在这之后的几天直到被告向原告发出《关于解除劳动关系的通知书》，原告也没有表示放弃之前的要求，也没有参加工作以默示的方式表示继续原来的劳动合同。因此，本院认为原告的主张成立，本案的劳动合同由原告在2013年5月15日及前后因为被告未足额支付劳动报酬而单方解除。关于原告诉讼请求中要求的是赔偿金的问题，因经济补偿金的数额并未超过原告要求的赔偿金范围，本院确认被告应按照原告的工作年限，每满1年支付1个月工资的经济补偿金。因被告对原告主张的工作年限和月平均工资无异议，故本院确认原告的经济补偿金为原告主张的月平均工资乘以工作年限。因被告对原告主张的工作年限和月平均工资无异议，故本院确认原告的经济补偿金为37，098.61元（2005.33元／月×18.5月）。
关于双方讼争的被告单方解除劳动关系是否应通知工会、原告罢工的事实是否成立等问题，因本院已经认定原告单方解除劳动合同合法有效，对上述问题进行评价已无实际意义，本院不作论述。至于被告认为原告的行为给被告的生产经营造成影响，被告可另寻途径解决。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，（两年工资的法律规定）判决如下：
一、被告青木线路板（珠海）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘淼支付加班工资2713元；
二、被告青木线路板（珠海）有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘淼支付经济补偿金37，098.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告青木线路板（珠海）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 莫营和
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王代琤