福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第490号
原告刘顺文，男，汉族，1962年6月22日出生，原住四川省大竹县，现住福州市晋安区。
委托代理人张忠富，福建建达律师事务所律师。
被告游广辉，男，汉族，1980年3月12日出生，住福建省永定县。
委托代理人吴起武、郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。
被告福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司，住所地：福州市晋安区。
法定代表人许杰，总经理。
委托代理人孙文锋，福建亚嘉律师事务所律师。
原告刘顺文与被告游广辉、福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月31日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘顺文及其委托代理人张忠富、被告游广辉及其委托代理人吴起武、郑振锋、被告福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司（以下简称鑫艺鼎盛装饰公司）的委托代理人孙文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘顺文诉称，2014年3月份，被告鑫艺鼎盛装饰公司承接梅峰路南京军区福州干休所会议室装修工程，并将此工程包工给被告游广辉，被告游广辉以每天250元工资雇佣原告做吊顶。3月4日，原告在会议室做吊顶时，由于人字木梯断裂，原告从木梯上摔下致右肱骨髁间粉粹性骨折，当天被告游广辉将原告送到医院治疗。原告在福建省第二人民医院住院治疗19天，期间花费医疗费36581.08元，2014年7月7日至7月22日，入住福建中医药大学附属第二人民医院住院行右尺骨克针拔除术，期间花费医疗费5708.52元。2014年6月12日原告伤残情况经福建正方圆司法鉴定所鉴定为十级伤残，并评定护理期为90日，评估后续治疗费用（取内固定费用）为10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本次人身损害给原告造成的各项经济损失为医疗费：42289.6元、误工费：11541元、护理费：9000元、住院伙食补助费：1020元、××赔偿金：61632元、营养费：2000元、交通费：300元、精神损害赔偿金：5000元、后续治疗费：4300元、鉴定费：1800元，以上共计138882.6元，扣除被告游广辉已支付2900元，两被告应向原告支付损失135982.6元，但两被告至今未赔付。现原告诉至法院，请求判令：1.判令二被告连带赔偿原告各项损失人民币135982.6元；2.判令二被告承担本案的诉讼费。
被告游广辉辩称，一、本案的案由应当确认为提供劳务者受害纠纷。原告在从事劳务过程中，因自身未注意工作中可能存在的安全隐患，造成受伤的事实，本案中不存在侵权主体，根据侵权责任法，本案的案由应当确认为提供劳务者受害责任纠纷。
二，原告在本案中存在重大过失，应当承担主要责任。根据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。原告作为专业木工，在工作时应当高度注意，确保安全生产，应当适时检查各项生产工具的安全性后完成雇主交付的工作任务。原告未尽注意义务，未检查木梯的安全性造成本起意外的发生应当承担主要责任。
三、被告鑫艺鼎盛装饰公司未尽安全保护义务，提供存在安全隐患的生产工具，应当承担次要责任。本案由鑫艺鼎盛装饰公司提供所有材料，原告只负责提供劳务，在此过程中，鑫艺鼎盛装饰公司提供的木梯存在安全隐患，导致原告提供劳务过程中受伤，应当承担次要赔偿责任。
四、被告游广辉无论作为派遣人还是分包人，均不存在过错，依法不承担赔偿责任。
五、原告诉请的赔偿项目过高，部分项目不合理，依法应予剔除，扣减。1、医疗费应当以正式票据为准；2、住院伙食补助费每天20元标准；3、营养费没有医嘱，不能成立；4、交通费没有提供相应的票据，不予认可；5、护理费，应当只计算住院天数的护理费，出院后护理费没有法律依据，原告自行鉴定的护理期限所引用的依据为试行标准，并且该标准已过期，根据原告的伤情，也无需90天的护理，不会导致其行动不便。原告未提供护工证明，护理费标准应当按照农林牧渔业工资标准计算，即每天88.7元；6、被告游广辉在庭前已经向法院申请了伤残重新鉴定，认为原告的伤情不构成伤残。依法应当委托有资质的鉴定机构对于原告的伤残等级进行重新鉴定；7、本案原告存在明显过错，即使构成伤残，精神损害抚慰金也不能超出1000元；8、护工及后期鉴定属于多余项目，应当由原告自行承担，若原告不构成伤残，伤残鉴定费也应当由原告自行承担；9.后续治疗费应该在原告实际产生之后另行主张。据此，原告诉请被告游广辉承担赔偿责任不能成立，综合考虑本案的案情，因此，依法应驳回对被告游广辉的所有诉请。
被告鑫艺鼎盛装饰公司辩称，本案原告的损失，其不应当承担赔偿责任，理由如下：一、从法律关系上，被告游广辉与被告鑫艺鼎盛装饰公司是承揽关系，被告游广辉与原告是雇佣关系，原告因雇工受伤，应当由雇主游广辉承担赔偿责任。1、二被告系承揽关系，在本案中得到了原告及被告游广辉的确认。原告在诉状中写明被告鑫艺鼎盛装饰公司“将此工程包工给被告游广辉，被告游广辉以每天250元工资雇佣原告做吊顶。”被告游广辉在证据中也确认“游广辉叫刘顺文做吊顶。”2、本案中，原告是承揽人游广辉的员工，被告鑫艺鼎盛装饰公司是定作人。被告鑫艺鼎盛装饰公司作为定作人，既没有参与现场的管理，也没有参与员工的选任，被告鑫艺鼎盛装饰公司的负责人许杰与原告也没有任何直接联系，甚至根本就不认识。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《解释》第十条的规定，定作人承担责任的条件是定作人在对定作、指示或者选任有过失的前提下，承揽人在完成承揽合同工作的过程中对第三人或者自身造成的损害承担相应的责任。生产工具是原告自行定制的，被告二只是提供了生产材料，并未提供生产工具。
二、从侵权责任过错的角度来看，被告鑫艺鼎盛装饰公司也不应当承担责任。1、原告诉状中写明了事故原因是“人字木梯断裂”，该人字木梯系原告现场自行钉制，没有任何安全保障，原告作为施工人员，应当预见到自制梯子的风险却仍然使用，负有重大过错责任。被告游广辉作为现场管理人员和原告的雇主，应当提供符合生产条件的设备，负有安全保障责任。
三、具体赔偿数额方面，1、误工费：没有提供任何误工期的鉴定；2、护理费：100元每天过高，应酌情降低；3、××赔偿金：原告系农村户口，且没有提供证据证明主要收入来源于城市，应当按照农村标准赔偿；4、营养费：应酌情降低；5、交通费：无任何票据支持；6、精神损害赔偿：5000元过高，应酌情降低。
根据原、被告双方在庭审过程中的陈述及提交的有效证据，本院查明事实如下：2014年3月4日，原告在梅峰路南京军区福州干休所会议室做吊顶时，因人字木梯断裂，从木梯上摔下致伤。随即被告游广辉将原告送至医院治疗，诊断为右肱骨髁间粉粹性骨折。2014年3月5日，原告转至福建中医院大学附属第二人民医院住院治疗至2014年3月24日共19天，期间花费医疗费36581.08元；2014年7月7日至7月22日共15天，原告再次至福建中医药大学附属第二人民医院住院治疗行右尺骨克针拔除术，期间花费医疗费5708.52元。出院医嘱为：“1.继续伤口换药治疗；2.右肘关节功能锻炼；3.如有不适，钢板、螺钉术后1.5年取内固定术；4.我科门诊随访”。2014年6月5日，原告自行委托福建正方圆司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定结论为十级伤残，护理期90日，后续治疗费10000元。
审理过程中，被告游广辉申请对原告重新进行伤残等级鉴定。福建明源司法鉴定所受本院委托对原告进行伤残等级鉴定，并于2015年6月30日出具鉴定书，鉴定结论为十级伤残。
本院认为，本案属于提供劳务者从事劳务活动中受伤引起的人身损害赔偿纠纷，即案由应更改为提供劳务者受害责任纠纷。经本院告知，双方当事人均未表示异议。本案的焦点是：一、原告与二被告各当事人之间的法律关系；二、原告的受损金额；三、原告与二被告各当事人应承担的责任和比例。
一、被告鑫艺鼎盛装饰公司称其与被告游广辉系承揽关系，被告游广辉则认为系包工关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告鑫艺鼎盛装饰公司将会议室吊顶工作交由被告游广辉施工，后经结算给付工程款，符合上述关于承揽合同的规定，双方之间应属于承揽合同关系。原告由被告游广辉联系至工程所在地工作，并由被告游广辉负责结算按日支付工资，实际上处于被告游广辉的管理、监督之下，原告与被告游广辉之间应属于劳务关系。
二、原告受损之金额
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。据此，本院就原告主张的各项损失进行逐一分析：1、医疗费：以原告提供的票据计算，为42289.6元。2、误工费：本院认为，原告于2014年3月5日第一次住院治疗至2014年3月24日，于2014年7月7日再次住院治疗至7月22日，历时4个多月，结合第一次出院医嘱“近期避免患肢负重，定期复查X线”，原告诉请误工期94天合理，本院予以支持。由于原告无法证明其近三年的平均收入，故被告主张按本省上年度建筑业的平均工资44814元／年计算误工费，于法有据，原告的误工费应为44814元／年÷365天×94天=11541元。3、护理费：原告住院两次共计34天，住院期间护理费为135元／天×34天=4590元；因出院医嘱并未要求加强护理，结合原告的病情，原告诉请出院后护理费本院不予支持。4、住院伙食补助费：原告住院34天，按照30元／天的标准，为1020元。5、营养费：虽医嘱未要求加强营养，但结合病情应补充适当营养，原告主张2000元的营养费已臻合理本院予以支持。6、交通费：原告虽未提供相关票据证明交通费的发生，但结合原告的住院情况，原告诉请300元合理，本院予以支持。7、××赔偿金：原告提供的福州市公安局新店派出所证明足以证明原告经常居住地在福州市晋安区新店镇。经鉴定，原告构成十级伤残，其××赔偿金按照本省上一年度城镇居民可支配收入计算，为30722.4元／年×20年×10%=61444.8元。8、精神损害抚慰金：原告构成十级伤残，受到了一定的精神痛苦，被告应赔付适当的精神损害抚慰金，本院酌定为5000元。9、后续治疗费：待发生后另行主张。10、鉴定费：原告自行进行鉴定所支出的费用中，其中伤残鉴定费800元，本院予以支持；护理期及后续费鉴定1000元，非必要费用，原告自行承担。以上各项合计103986.91元。
三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告游广辉作为会议室吊顶承揽人，有义务和责任为整个施工提供安全生产条件并进行安全生产管理。而原告作为提供劳务者，在自己务工过程中，自负有注意安全之义务、采取相应防护措施。原告爬上人字木梯作业时，应先检查木梯的牢固情况，而原告并未尽到此义务导致自身受到伤害，应承担相应的过错责任。故本院酌定原告与被告游广辉分别承担30%、70%的责任，即原告承担103986.91元×30%=31196.07元，被告游广辉承担103986.91元×70%=72790.84元。鉴于被告游广辉已垫付的2900元，还需向原告支付各项损失计72790.84元-2900元=72764.84元。由于被告游广辉个人并没有从事装修资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”因此，被告鑫艺鼎盛装饰公司在选任上存在过失，应对本起事故承担连带赔偿责任。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
被告游广辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘顺文医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、××赔偿金、精神损害抚慰金共计72764.84元。
被告福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司对被告游广辉赔偿上述费用承担连带责任。
二、驳回原告刘顺文的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费适用简易程序减半收取1509.5元（已由原告刘顺文预交3019元），由原告刘顺文负担700元，由被告游广辉和福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司共同负担809.5元；鉴定费900元（已由被告游广辉垫付），均由被告游广辉和福州市晋安区鑫艺鼎盛装饰工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
代理审判员 郑艺凤
二〇一五年十一月九日
书 记 员 余 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。