重庆市巫溪县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）巫法行初字第00032号
原告李志华，男，汉族。
被告巫溪县城乡建设委员会，住所地巫溪县马镇坝新城建委大楼，组织机构代码73396040-4。
法定代表人黄文军，主任。
委托代理人谭兵，该委工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人周定伟，重庆峡郡律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告李志华不服被告巫溪县城乡建设委员会（以下简称巫溪县建委）城建行政许可一案，于2015年9月17日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月17日受理后，于2015年9月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。原告李志华，被告巫溪县建委的委托代理人谭兵、周定伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告巫溪县建委于2015年4月28日作出“巫溪县城乡建设委员会关于李志华来信申请事项的复函”。其中载明：李志华同志，来信已收悉，你申请对原有房屋进行改造的事项，经核实，你的房屋位于老城天宁寺16号，城厢小学东北侧，处于城市规划严控区内。按照县人民政府出台的危房处置实施意见，请你委托具有鉴定资质的机构对房屋安全进行鉴定，如为B、C级危房，应按照《巫溪县城市规划区村居民危房处置实施意见》（巫溪府办发（2013）69号）相关办法进行处置；如鉴定为D级危房，应按照《巫溪县人民政府办公室关于城市规划区村（居）民D级危房处置有关事项的补充通知》（巫溪府办发（2015）5号）相关程序进行处置。
原告李志华诉称，原告夫妻二人于1999年去成都给女儿带孩子。天宁寺16号进行了出租。2014年住户多次打电话说因楼层漏水不能居住，要求解决。原告回巫溪于2014年10月12日递交了第一次申请，附了一组照片请求审批。在催办审批过程中2015年3月得知原告的申请材料已被丢失。原告返巫第二次向规划部门递交申请，被拒绝受理，不作为。第三次原告用邮寄快递方式向被告巫溪县建委进行申请。2015年4月28日收到被告的复函。原告认为此复函是不合法的答复，背离了法律规定，且答复没有举出法律、法规的具体款项，乱设行政许可。故提起行政诉讼，请求人民法院判令：1、撤销被告巫溪县建委作出的巫溪县建委关于李志华来信申请事项的复函；2、责令被告巫溪县建委准许原告改造巫溪县城厢镇天宁寺16号房屋。
原告向本院提供并当庭举示了如下证据：
1、致打违办及宁河街道申请书，证明原告房屋漏水不能居住，需改造修缮，曾向相关部门递交申请书；
2、致建委规划科申请书，证明原告曾向建委规划科提交申请书；
3、通话记录单，证明原告在回成都后向打违办队长汤华和建委规划科科长陈帮伦多次打过电话；
4、邮政快递单一份，证明原告第三次向被告巫溪县建委的规划科提交申请，邮寄物为证据2（内容一致）；
5、租房协议两份，证明原告申请改造的房屋已经产生经济效益。
被告巫溪县建委辩称，一、原告陈述涉案房屋漏水不能居住，属危房是事实；二、被告作出的是复函，不是行政许可或者行政处罚等。被告作出的复函并非不同意原告的申请，但原告的房屋在规划区，属严控地段，危房改造必须先行鉴定，再由被告决定是否作出行政许可。并非被告拒绝原告的申请，未鉴定就要求被告履行法定职责准许行政许可是没有法律依据的。三、被告作出的复函事实清楚，程序合法，适用法律正确。对于原告的撤销复函和判令准许行政许可的两个诉讼请求均应驳回。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告巫溪县建委于2015年10月6日向本院提供并当庭举示了如下证明被诉行政行为合法的证据、依据：
1、组织机构代码；
2、法人身份证明；
以上两份证据证明被告的主体信息。
3、巫溪县城乡建设委员会关于李志华来信申请事项的复函；证明被告已按照相关法律规定作出了复函。
4、巫溪府办发（2013）69号巫溪县人民政府办公室关于印发巫溪县人民政府办公室关于城市规划区村（居）民危房处置实施意见通知；
5、巫溪府办发（2015）5号巫溪县人民政府办公室关于印发巫溪县人民政府办公室关于城市规划区村（居）民D级危房处置有关事项的补充通知。
以上两份证据联合证明被告作出复函依据的法律充分有效。
原告对被告提交的证据质证为：对1、2号证据无异议；对3、4、5号证据合法性有异议，认为缺乏法律依据，对其真实性、关联性无异议。
被告对原告提交的证据质证为：对1、3、5号证据真实性、合法性、关联性均有异议，且系复印件；对2、4号证据无异议，但2号证据申请书被告没有收到。
对原告提交的2号、4号证据与被告提交的1号、2号证据，对方当事人没有异议，本院予以确认。
原告提交的1号证据，系复印件，因与原件无法核对，不符合行政诉讼证据规定的要求，本院不予采信；对3号证据通话记录单，无其他证据佐证是否是与打违办队长汤华和建委规划科科长陈帮伦通话记录，故该份证据本院亦不予采信；5号证据租房协议，与本案不具有关联性，本院不予采信。
被告提交的3、4、5号证据具有证据三性，本院予以采信。
经审理查明：原告李志华于2015年4月22日向被告巫溪县建委规划科用邮寄方式递交了申请书，申请书的主要内容为：“原告李志华居住的天宁寺16号房屋顶高1.8米，由于三十多年来的使用以及其房屋楼顶常被高于其房屋的邻居住户失落东西打坏楼面、雨水沟槽、瓦片等，致使楼层和墙体渗漏雨水，使居住层无法居住，与邻居发生数次纠纷。为和谐稳定特申请对原有房屋顶层采用钢架结构和阻燃材料加高到3.2米进行改造…”。2015年4月28日被告巫溪县建委作出“巫溪县城乡建设委员会关于李志华来信申请事项的复函”，复函称原告房屋所处位置属规划区严控地区，要求原告委托具有鉴定资质的机构对房屋安全进行鉴定后按相关程序进行处置。原告认为，被告作出的复函没有举出法律、法规的具体款项，设定要求原告对房屋安全进行鉴定和报送审批，违背了行政许可法17条禁止越权设定行政许可，属乱设行政许可，应当予以撤销。遂于2015年9月17日向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告李志华是被告巫溪县建委作出来信申请事项的复函行政行为的相对人，故李志华是本案适格的原告主体。被告巫溪县建委具有对城市规划以及村（居）民房屋建设、旧危房改造等相应行政许可的法定职责，故巫溪县建委是本案适格的被告。
《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。2015年4月22日原告向被告申请改造巫溪县城厢镇天宁寺16号房屋，被告复函原告是基于原告的申请，在依法审查过程中认为原告需完善相关资料而复函原告，属程序行为。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料，听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。本案被告基于原告申请作出复函，该复函应属行政许可过程中的告知补正申请材料，不具有可诉性，原告请求撤销复函的理由不能成立。原告称规划部门所指其房屋的位置处于规划区严控地段，认为没有公示规划区域、祥细规划、祥细规划期和规划内容，本院认为不属于本案处理范围。原告主张在同一地段另有其他人已将房屋改造，没有同等对待之说，因没有提供相应证据证实另有其人的房屋改造是否按程序办理改造规划许可后进行了改造，故原告的理由亦不能成立。
《中华人民共和国行政许可法》第三十七条规定，行政机关对行政许可申请审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。本案中，原告向被告提出改造房屋申请，被告收到申请后虽予以复函，但该复函系行政许可过程中的告知补正申请材料。原告否认其房屋系危房，被告按照危房处理程序予以处理，不符合原告申请事项。被告收到原告申请后应按照《中华人民共和国行政许可法》第四十二条规定期限作出是否许可的行政决定。至本案诉讼时止，被告仍没有作出是否许可的行政决定。原告主张要求责令被告巫溪县建委准许原告改造巫溪县城厢镇天宁寺16号房屋，本院认为该许可权在被告，被告应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。故原告的该项主张本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告巫溪县城乡建设委员会应于本判决生效之日起三十日内向原告李志华作出是否准许改造天宁寺16号房屋的行政许可。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案依法收取案件受理费50元，由被告巫溪县城乡建设委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 李廷军
代理审判员 彭胤娟
人民陪审员 焦 川
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 肖 超