广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第406号
上诉人（原审被告）：王秋澎，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市。
委托代理人：郭汴阳，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢日保，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市麻章区。
委托代理人：谭海玲，广东威格律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：林成，男，汉族，广东省湛江市人，住遂溪县。
被上诉人（原审第三人）：陈明德，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市麻章区。
上诉人王秋澎因与被上诉人谢日保、林成、陈明德违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人王秋澎及其委托代理人郭汴阳，被上诉人谢日保的委托代理人谭海玲，被上诉人林成到庭参加诉讼。被上诉人陈明德经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：位于湛江经济技术开发区东山街道办北山村的“北山公寓”，是由王秋澎投资建设，并由王秋澎组织施工队进行施工。该项工程没有依法取得规划、施工许可。林成是木工组的领班。从2013年3月开始，谢日保在王秋澎建设的“北山公寓”从事木工工作。2013年7月28日14时10分左右，谢日保从宿舍出来到仓库取材料后，在步行上楼工作的过程中，由于走廊光线昏暗，谢日保不小心从电梯井口跌落至电梯井底（约5米深）。事发后，谢日保自己爬出电梯井并求救，然后被送到东海东山医院就医。由于伤情严重，其当天被转送到广东医学院附属医院住院进行治疗。谢日保的伤情被诊断为：腰1椎体压缩性骨折。谢日保于2013年8月22日出院，共住院25天，花费医疗费共计53858.55元。谢日保出院的前一天，医院出具诊断证明为：1、避免剧烈运动或体力劳作；2、下床即佩戴支具；3、不适返院，3月内复查，加强营养。2013年8月26日，林成以借支工资的形式向王秋澎借款39000元，给谢日保垫付了医疗费。《借据》内容是：为尽快解决谢日保出院问题，经当事人协商同意，林成现向王秋澎借支模板安装款人民币39000元，垫付木工谢日保受伤部分医疗费用，等到调解责任明确后，按责任承担这笔款。
2013年10月8日，谢日保向原审法院提起诉讼，请求法院判令：王秋澎赔偿其82528.55元（医疗费53858.55元、误工费17400元、护理费5920元、住院伙食补助费1850元、交通费1500元、营养费2000元）。此后，谢日保又变更诉讼请求为：王秋澎赔偿其158014.23元（医疗费53858.55元、误工费40000元、后续治疗费8000元、后续治疗期间产生的其他费用4000元、护理费5920元、住院伙食补助费1850元、交通费1500元、营养费2000元、残疾赔偿金23338.62元、司法鉴定费2400元）。诉讼中，原审法院依法追加林成、陈明德作为本案第三人参加诉讼。
另查明：原审法院根据谢日保的申请，依法委托广东申正法医临床司法鉴定所对谢日保的伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定。该所于2014年2月14日出具广申司鉴所（2014）临鉴字第036号法医临床司法鉴定意见书，认为：被鉴定人谢日保伤情稳定，其伤残程度为十级伤残，取出内固定装置的后续医疗费用为8000元。谢日保为此支出鉴定费2400元。
再查明：谢日保属于农业户口。
原审法院审理认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。谢日保是在从“北山公寓”的工地宿舍走到仓库取材料后，准备上楼工作的过程中受伤的，其受伤后也是在“北山公寓”的工地被发现并被送往医院进行救治，故应认定谢日保是在提供劳务时受伤。王秋澎主张谢日保受伤的地点并非在涉案工地，但其未能提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。故对其该项主张，依法不予采纳。“北山公寓”是由王秋澎投资建设，并由其组织施工队进行施工，故应认定王秋澎是谢日保的雇主。由于该项目没有依法取得规划、施工许可，而且王秋澎作为个人也不具备建设工程的施工资质，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，应认定王秋澎承担本案的侵权赔偿责任。林成只是木工组的领班，没有证据证明其承包木工工程，故认定林成不是谢日保的雇主，其不应承担本案的侵权责任。由于谢日保没有起诉陈明德，且谢日保、王秋澎也没有提供证据证明陈明德存在承包“北山公寓”工程的事实，虽然林成指证陈明德是谢日保的雇主，但本案中的证据不足以证明陈明德是谢日保的雇主，故陈明德不承担本案的侵权责任。谢日保通过走廊时疏忽大意，导致跌落电梯井，其也存在一定的过错，其也应承担相应的过错责任。依照《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻王秋澎的责任。根据本案的实际情况，确定王秋澎承担80%的赔偿责任，谢日保自行承担20%的赔偿责任。
广东申正法医临床司法鉴定所于2014年2月14日作出的广申司鉴所（2014）临鉴字第036号法医临床司法鉴定意见书是鉴定人作出的专业判断，程序合法，依法予以采信。据此，认定谢日保的伤残程度为十级伤残，取出内固定装置的后续医疗费用为8000元。
本案事故造成谢日保人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，结合谢日保提出的诉讼请求，确定赔偿义务人应当赔偿的项目为医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费。上述项目的赔偿金额，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的原则、条件和标准予以确定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案辩论终结时间为2014年7月16日，故本案应适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算相关的赔偿项目。具体赔偿项目计算为：1、医疗费。谢日保主张医疗费53858.55元，其提供了医院出具的收费收据予以证明，予以认定；2、护理费。谢日保由于涉案事故造成腰1椎体损伤，行动不便，故确认谢日保在住院治疗期间需要一人护理。由于谢日保未能提供护理人员的收入证明，故应参照本地护理人员劳务报酬计算为2000元（80元／天×25天×1人）；3、住院伙食补助费。谢日保的住院天数为25天，按照100元／天的标准计算，共计2500元。谢日保诉请1850元，予以支持；4、营养费。根据谢日保的伤残情况以及参照医疗机构加强营养的治疗意见，营养费计算为750元（30元／天×25天）；5、误工费。谢日保从事建筑业中的土木工程建筑业。因谢日保未能提供其有固定收入的证据，也未能提供其最近三年的平均收入，故谢日保的误工费可参照原审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计为28453.18元（52188元／年÷365天×199天）；6、交通费。谢日保主张交通费1500元，但其未提供有关交通费票据予以证明，但考虑到交通费有实际发生，根据谢日保就医的地点、时间、人数等情况，酌情确定交通费为500元；7、残疾赔偿金。谢日保为农村户口，谢日保的残疾赔偿金计算为23338.6元（11669.31元／年×10%×20年）。谢日保主张残疾赔偿金21085.68元，予以支持；8、后续治疗费。广东申正法医临床司法鉴定所作出的广申司鉴所（2014）临鉴字第036号法医临床司法鉴定意见评定谢日保取出内固定装置的后续医疗费用为8000元，予以认定，故谢日保请求后续治疗费8000元，予以支持。以上8项，合计为116497.41元。谢日保提出赔偿后续治疗期间产生的其他费用4000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。谢日保提出赔偿的各项赔偿项目超出以上确定的赔偿数额的，依法不予支持。谢日保承担20%的过错责任，其应自负23299.48元。王秋澎承担80%的过错责任，其应赔偿谢日保93197.93元。林成向王秋澎借支模板安装款39000元，直接用作垫付谢日保的医疗费用，且在该借款《借据》中明确说明“等到调解责任明确后，按责任承担这笔款”，故该借款应作为王秋澎垫付的医疗费予以扣减。据此，王秋澎实际尚应赔付谢日保54197.93元。
综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、限王秋澎在判决生效之日起10日内赔偿人民币54197.93元给谢日保；二、驳回谢日保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3112元，由谢日保负担812元，王秋澎负担2300元；鉴定费2400元，由谢日保负担480元，王秋澎负担1920元。
王秋澎不服原审判决，向本院上诉称：一、根据张子才2013年8月18日的询问笔录，其称谢日保是在西端电梯井摔倒的。根据陈和芳2013年8月18日的询问笔录，其在事发时距离西端电梯井只有三米远。如果谢日保真的是从西端电梯井摔下去的，陈和芳不可能没有看见其摔下去。并且，摔倒肯定有声音，陈和芳不会听不到摔倒声，且也听不到呼救声。谢日保称其摔倒后自己爬出电梯井口。谢日保已经55岁，其在摔到腰部的情况下很难自己爬出电梯井口。陈和芳是第一个见到谢日保受伤的人，其看到谢日保受伤后是从东往西的方向行走，而谢日保最近的求救方向应该是从南至西，以上情况可以说明谢日保不是在工地受伤的。原审认定谢日保是在工地工作期间受伤，属于认定事实不清，证据不足；二、原审认定林成只是木工组的领班，其不是谢日保的雇主，也是错误的。王秋澎将“北山公寓”承揽给陈明德。林成在2013年8月19日的询问笔录中也承认陈明德承包木工活后，再叫其与谢九赤组织施工队施工。王秋澎并没有直接雇佣谢日保到现场施工。谢日保在2013年8月20日的询问笔录中也承认是林成找其做木工活的，工资是按八成发，剩下的等完工后再发，林成还要扣工程总数的5%作为管理费。且林成出具给王秋澎的《借据》中明确载明林成向王秋澎借支模板安装款39000元给谢日保治病。林成借支的是模板安装费，而不是工资收入，通过上述《借据》可以认定林成承揽了木工活，林成才是谢日保的雇主。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，林成应当承担赔偿责任。请求二审法院判令：撤销原判，改判驳回谢日保的诉讼请求，并由谢日保、林成、陈明德负担本案上诉费。
上诉人王秋澎在二审期间向本院提交如下证据：2013年7月25日的结算单，用以证明王秋澎将涉案工程以51元／平方米的价格承揽给陈明德，王秋澎只是定作人，其不是谢日保的雇主。
经质证，被上诉人谢日保、林成对上诉人王秋澎提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不属于新证据，且与本案无关。
被上诉人谢日保口头答辩称：事发前两日，王秋澎的其他施工队将原本挡着电梯井口的木板搬到楼梯入口处，且电梯井口没有安装防护栏，也没有安装照明设施，才导致谢日保跌入电梯井口。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人林成口头答辩称：林成与谢日保一样都是雇员，林成不是谢日保的雇主。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对上诉人王秋澎在二审期间提交的证据，本院经审查认为，该证据虽不属于新证据，但该证据对本案的事实认定有重要影响，本院予以采纳。
本院经审理查明：原审判决关于“北山公寓”是由王秋澎组织施工队进行施工的事实认定有误。根据本案已质证的证据及林成承认的事实，本院纠正认定为：“北山公寓”工地的木工活是由林成组织施工队进行施工的。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
另查明：林成在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称：王秋澎将木工活承揽给陈明德后，陈明德再叫其与谢九赤组织施工队进行施工。林成在原审法院2014年4月18日的庭审中称：其召集谢日保等人施工；施工现场的分工、管理都是由其负责；王秋澎将工资交给陈明德，陈明德再将工资交给其，其再发放工资给谢日保等人，其没有权利直接向王秋澎要工资。林成在二审庭审中称：陈明德以47元／平方米的价格将木工活转给其，其除了工资外，还有5%的提成。
再查明：张子才、何韶山在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称：谢日保摔伤后，二人及陈和芳、王貊到谢日保摔伤的西端电梯井处进行查看，发现地下室地面约有10公分的水，透过水面可以看到一来一回两行新脚印。谢永祝在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称：谢日保受伤后，其看到谢日保的裤子、上衣全湿，只有衣领是干的。王貊在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称：其在事发当天下午两点左右，看到两位木工去拿材料，一位拿着材料先出来往东端楼梯走去，接着就看到谢日保受伤叉着腰向其走来。
本院认为：本案中，谢日保并不是基于其与王秋澎存在雇佣关系而起诉要求王秋澎承担赔偿责任，其是基于王秋澎作为“北山公寓”工地的所有人没有尽到安全保障义务导致其遭受损害而起诉要求王秋澎承担赔偿责任，故本案案由应为违反安全保障义务责任纠纷。原审将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。根据王秋澎的上诉请求、理由及谢日保、林成的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于本案各方当事人之间属于何种法律关系的问题。（一）关于王秋澎与陈明德之间属于何种法律关系的问题。根据王秋澎在二审期间提交的证据，其将“北山公寓”工地的木工活承揽给陈明德。林成在湛江经济技术开发区东山街道综治信访中心的询问笔录中也承认王秋澎将“北山公寓”工地的木工活承揽给陈明德。故王秋澎与陈明德之间属于承揽关系；（二）关于陈明德与林成之间属于承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的合同。承揽合同与雇佣合同的主要区别为：1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；2、雇佣关系中的报酬是根据雇员劳动力的价值确定的，承揽关系中的报酬不仅包含劳动力的价值，还包含一定的利润；3、承揽合同中的定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系，雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。本案中，陈明德与林成达成口头协议，以47元／平方米的价格将“北山公寓”工地的木工活转给林成是为了完成“北山公寓”工地的木工活，而不仅仅是为了让林成等人提供劳务，林成等人提供的劳务仅是完成“北山公寓”工地木工活的手段。林成与陈明德最终确定的报酬不仅包括雇员的劳动力价值，还包括一定的利润。林成承认施工过程中的分工、管理工作由其负责，陈明德在施工过程中并不干涉施工人员的劳动。因此，陈明德与施工人员之间不存在支配与服从的关系。综合考虑以上情况，陈明德与林成之间符合承揽关系的法律特征；（三）关于林成与谢日保之间属于何种法律关系的问题。综合考虑林成承揽了“北山公寓”工地的木工活后，安排谢日保参与了施工建设，谢日保等人的工资是由林成从陈明德支付给其的报酬中抽取部分资金发放的，故林成与谢日保之间符合雇佣关系的法律特征。原审认定王秋澎与谢日保之间是雇佣关系不当，本院予以纠正。王秋澎上诉主张谢日保与林成之间是雇佣关系的理由成立，本院予以采纳。
关于谢日保是否是跌入“北山公寓”工地西端电梯井受伤的问题。王貊在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中承认其在事发当天下午两点左右，看到两位木工去拿材料，一位拿着材料先出来往东端楼梯走去，接着就看到谢日保受伤叉着腰向其走来，从王貊看到谢日保从“北山公寓”的工地仓库取完材料到其看到谢日保受伤间隔时间较短，谢日保在“北山公寓”工地以外的其他地方受伤后再走回“北山公寓”工地的可能性较小；张子才、何韶山在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称二人在谢日保摔伤后，同陈和芳、王貊一起到谢日保摔伤的现场进行查看，发现地下室地面约有10公分的水，透过水面可以看到一来一回两行新脚印；谢永祝在湛江经济技术开发区××街道综治信访中心的询问笔录中称谢日保受伤后其看到谢日保的裤子、上衣全湿，只有衣领是干的；且谢日保在事故发生的当日被医院诊断为腰1椎体压缩性骨折。综合考虑以上情况，原审认定谢日保是因跌入“北山公寓”工地西端的电梯井而导致受伤并无不当，本院予以确认。王秋澎提出谢日保不是因跌入“北山公寓”工地西端电梯井受伤的，谢日保是在其他地方受伤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王秋澎应否承担赔偿责任及应承担多少责任的问题。林成与谢日保之间虽然是雇佣关系，但谢日保并非是因雇主林成未能给其提供安全施工条件而受伤的，谢日保是因“北山公寓”工地的走廊光线昏暗，且西端电梯井口没有设置防护措施而导致其跌入电梯井底受伤的。王秋澎作为“北山公寓”工地的所有人，其本应在“北山公寓”工地的相关通道设置照明设施，或者是在存在安全隐患的西端电梯井口处设置警示标志或是设置防止跌落的保护设施，但其却未能尽到所有人的管理责任，是导致谢日保受伤的主要原因；谢日保在经过光线昏暗的走廊时，未能尽到谨慎注意义务，其对于自身的受伤也存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原审结合各方当事人的过错程度认定王秋澎对谢日保的损害承担80%的责任，谢日保自行承担20%的责任并无不当，本院予以确认。王秋澎上诉主张驳回谢日保诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1154.95元，由上诉人王秋澎负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年八月六日
书记员 林 竹
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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