上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13790号
上诉人（原审被告）：上海汉德食品有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区。
法定代表人：陈峰，总经理。
上诉人（原审被告）：上海永信米业有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区树园村1号房D区5号。
法定代表人：斯铁英，总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海永利典当有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路375号。
法定代表人:卫玉华，董事长。
委托诉讼代理人：邹红黎，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
原审被告：上海军航企业集团有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇航塘公路4588号210室。
法定代表人：孙芳清。
原审第三人：上海青峰实业投资有限公司，住所地上海市奉贤区金海公路5885号3158室。
法定代表人：徐伟。
原审第三人：上海洋剑工贸有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇沿塘公路230号。
法定代表人：丁晓平。
原审第三人：卫玉华，女，1961年11月8日生，住上海市奉贤区。
上诉人上海汉德食品有限公司（以下简称“汉德食品”）、上海永信米业有限公司（以下简称“永信米业”）因与被上诉人上海永利典当有限公司（以下简称“永利典当”）、原审被告上海军航企业集团有限公司（以下简称“军航公司”）、原审第三人上海青峰实业投资有限公司（以下简称“青峰实业”）、上海洋剑工贸有限公司（以下简称“洋剑工贸”）、卫玉华借款合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民二(商)初字第2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉德食品、永信米业共同委托诉讼代理人徐卫红，被上诉人永利典当委托诉讼代理人邹红黎到庭参加诉讼。原审被告军航公司及各原审第三人经本院合法送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人汉德食品、永信米业上诉请求：撤销原判，改判两上诉人无需承担连带担保责任或发回重审。事实和理由：系争担保函中两上诉人印鉴并非真实印鉴，而系案外人孙芳清私刻，两上诉人对担保事宜并不知晓；系争担保函出具未经公司董事会、股东会决议通过，违反公司法强制性规定，应属无效；公安部门已就孙芳清相关犯罪行为立案侦查，原审法院应将本案移送公安部门；原审被告军航公司已实际归还相应债务，应予以扣除。
被上诉人永利典当辩称，根据军航公司与被上诉人间的结算，军航公司并未结清相关债务，系争担保函并未违反法律法规强制性规定，原审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永利典当向原审法院起诉请求：1、判令军航公司归还借款人民币900万元；2、判令永信米业、汉德食品就上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认定事实:军航公司原名称为“上海XX集团有限公司”，于2012年经工商登记变更名称。2010年11月10日，永利典当与军航公司签订“借款协议”，约定军航公司向永利典当借款300万元，借款期限自2010年11月10日至2010年12月9日；当日由原审第三人青峰实业向军航公司交付了金额为300万元的本票一张。2010年12月20日，永利典当与军航公司再次签订了“借款协议”，约定军航公司向永利典当借款300万元，借款期限自2010年12月20日至2011年1月19日；当日，由原审第三人洋剑工贸向被告军航公司转账支付了150万元、原审第三人卫玉华向被告军航公司交付了金额为150万元的本票一张。2010年12月27日，永利典当再次与军航公司签订“借款协议”，约定军航公司向永利典当借款200万元，借款期限自2010年12月27日至2011年1月26日；当日由青峰实业向被告军航公司转账支付了200万元。2011年3月21日，永利典当再次与军航公司签订“借款协议”，约定军航公司向永利典当借款100万元，借款期限自2011年3月21日至2011年4月20日；次日由卫玉华向军航公司法定代表人孙芳清账户上转账交付了100万元。至此，永利典当共计向军航公司交付了900万元。原审庭审中，原审第三人及永利典当均确认，上述款项系永利典当向原审第三人的借款，由原审第三人直接划款给军航公司。
2013年5月7日，永信米业、汉德食品分别向永利典当出具“担保函”，均确认对军航公司2012年5月10日借款300万（利率2.6%）、2012年5月20日借款300万（利率2.9%）、2012年5月22日借款100万（利率2.9%）、2012年5月27日借款200万（利率2.9%）等，总计1,200万元承担连带保证责任，保证范围为借款本金、综合服务费、利息、滞纳金及为实现债权发生的一切费用，在清偿上述所有费用前，该保证永久有效；并且声明，上述担保责任为不可撤销的，且不就对应典权的担保权是否有效等任何其他理由免除担保责任。
2014年6月20日，军航公司与卫玉华签署“还款协议（三）”，协议中军航公司确认截止至当日，军航公司先后向其借款1,504.80万元，并同意于2014年10月1日起每月还款300万元至2015年2月还清本息。协议由军航公司加盖公章，并由其法定代表人孙芳清签字。卫玉华系永利典当法定代表人，其确认该还款协议系代表永利典当与军航公司达成的还款协议。
但嗣后，军航公司仍未能归还借款。永利典当遂于2015年4月25日诉至法院，但因涉嫌经济犯罪，于2015年7月20日移送公安机关处理。嗣后，因公安机关将案件退回，故永利典当再次起诉法院。
一审法院认为，我国《典当行业监管规定》明确禁止典当行发放信用贷款，亦严格加强其企业资金来源的监管。本案永利典当向军航公司发放借款时，没有按规定要求提供相应当物，系属于信用贷款，已违反了典当行业的禁止性规定，且其发放的900万元款项均系向他人借款取得，该资金来源亦不符合监管规定。故认定永利典当与军航公司之间的就本案所涉的几份借款协议均无效。但对于军航公司占用的永利典当资金，仍应当进行返还，故对永利典当要求军航公司返还900万元本金的诉讼请求，予以支持。
虽然汉德食品及永信米业称担保书上的公章系孙芳清私刻的，但2012年11月15日起至2013年11月25日期间，孙芳清系汉德食品的法定代表人，亦系永信米业的实际控制人，（虽然永信米业对此否认，但在（2014）奉民二（商）初字第3339号案件庭审中孙芳清确认自己当时系永信米业的实际控制人，且永信米业在（2015）奉民二（商）重字第7号案件庭审中也确认当时永信米业曾有过多枚公章，而永信米业转让给现任股东时，公章等重要材料均由孙芳清进行移交，据此认定孙芳清系当时永信米业的实际控制人）。因此，即使汉德食品及永信米业的公章确系孙芳清私刻，鉴于孙芳清的法定代表人及实际控制人的身份，对孙芳清于2013年5月7日出具并加盖印章的担保函效力予以认定。
担保函上汉德食品、永信米业对于军航公司向永利典当借款的担保，分别为2012年5月10日300万元、2012年5月20日300万元、2012年5月22日100万元及2012年5月27日200万元，该担保函中的“日”及金额，与永利典当向军航公司放款“日”及金额恰能一一对应（永利典当分别于2010年11月10日交付了300万元、2010年12月20日交付了300万元、2010年12月27日交付了200万元、2011年3月22日交付了100万元）；其次，主合同中的借款期限均为一个月，担保函上的“年、月”虽然与借款合同中的“年、月”不一致，永利典当称系由于之前的利息已经付清，故将借款时间向后推延，该解释比较合理可信。故对永利典当意见予以采纳，两份担保函上的前四笔款项，系与本案的借款合同相对应的900万元。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但担保合同另有约定的，按照约定。在诉争的两份担保函中，均有“上述担保责任为不可撤销的，且不就对应典权的担保权是否有效等任何其他理由免除担保责任”的声明。因此，虽然主合同无效，但该两份担保合同依然有效。由于永利典当曾于2015年4月起诉法院进行了主张，故对汉德食品、永信米业就担保时效的辩称不予采纳。判决：军航公司返还永利典当欠款9,000,000元；汉德食品、永信米业对军航公司上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费74,800元，财产保全费5,000元，均由军航公司、汉德食品、永信米业共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：两上诉人于二审期间提供了情况说明、立案告知书、接报回执单各一份，永利典当对上述证据材料质证后确认其真实性、但认为与本案缺乏关联性。永利典当于二审期间提供了财务收据一组，两上诉人对上述证据材料质证后确认其真实性，但认为无法实现永利典当的证明目的。本案审理过程中，经双方当事人申请，本院依职权至上海市公安局奉贤分局经侦支队调查取证，双方当事人对本院依职权调取的相关证据材料及谈话笔录真实性、合法性均无异议。鉴于到庭的当事人对于对方当事人提供的证据材料真实性均无异议，本院对上述证据材料均予以采纳。
经审理查明，2016年7月25日，上海市公安局奉贤分局经侦支队立案受理了案外人控告孙芳清诈骗一案，该案现尚未侦查终结。在该案侦查过程中，孙芳清到案供述，其曾就本案系争担保函对应的1,200万元归还永利典当7,775,980元，公安机关并调取了部分还款财务凭证。永利典当在本案审理过程中提供的财务收据则载明，军航公司曾就本案系争债务向其支付4,518,000元，2017年2月28日，永利典当又确认就本案系争债务其曾收取军航公司4,566,000元，但永利典当主张该部分款项系军航公司支付的利息，故军航公司仍应就本案系争借款本金900万元向其承担还款责任。一审判决认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，鉴于系争担保函为案外人孙芳清担任两上诉人实际控制人期间出具，故上述印鉴即使确系孙芳清私刻，其出具系争担保函的行为亦应视为代表两上诉人所为，相应担保函据此对外发生的法律效力并无瑕疵，一审法院据此对两上诉人的相关主张不予采信并无不当。现虽无证据证明系争担保函出具前曾经两上诉人公司股东会或董事会讨论并通过，但该种公司内部决策程序系公司内部治理事项，该种程序是否履行并非当然为公司外部民事主体知晓，亦非相关担保函的法定生效要件，故该种程序即使缺失，亦并不必然导致系争担保函对外效力产生瑕疵，在担保权人对于该种程序缺失并不明知的情况下，出具担保文件的法人仍应对善意的担保权人承担相应担保责任。同时，现两上诉人并未举证证明其公司章程就对外担保有所约定，且本案主债务人为军航公司，并非两上诉人的股东或实际控制人，军航公司与两上诉人在该期间虽然实际控制人一致，但该种情形并不导致两上诉人因系争担保函而为该实际控制人提供担保的法律后果，故本案系争担保函不存在须经两上诉人股东会决议通过方能生效的法定情形，两上诉人据此对系争担保函的效力所提异议，缺乏法律依据，本院不予采信。
本案相关事实虽已经公安机关立案侦查，但本案的事实认定和责任分配并不必然以相关刑事案件的处理结果作为前提，现两上诉人亦未举证证明本案系列合同可能因案外人被立案侦查的行为而存在效力上的瑕疵，故本案不存在移送公安机关先行侦查的必要，两上诉人有关本案应移送公安机关的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
现一审法院已认定系争借款协议因缺乏当物而归于无效，故依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，各方当事人应负相应返还之责，并根据自身过错承担相应民事责任。同时，军航公司作为无效借贷合同的债务人，如仅负返还本金之责，则实际其将因无效法律行为而受益，显不公平，故军航公司应依中国人民银行同期贷款基准利率向永利公司支付相应利息、逾期息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。”以及第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”现永利典当已于二审期间自认，收到军航公司就本案系争债务支付的款项4,566,000元，依照上述规定，在前述钱款中应先抵充军航公司应付的利息、逾期息，剩余部分抵充本金。经查，中国人民银行2010年期间五年期以上长期贷款利率为年利率5.94%，则月息应为0.495%，鉴于永利典当与军航公司最后订立的借款协议确认的还款日期为自2014年10月1日起，故军航公司应付利息为300万元×0.495%×47＋300万元×0.495%×46＋200万元×0.495%×45＋100万元×0.495%×42＝2,034,450元，2014年10月后军航公司并未履行还款义务，故自该月起军航公司应承担逾期还款责任，为便于计算，本院酌情认定军航公司应自2014年10月至2017年3月按上述贷款利率的150%向永利典当支付逾期还款利息，计900万元×0.7425%×30＝2,004,750元，上述利息金额总计为4,039,200元,剩余526,800元应在900万元本金内予以抵扣，故军航公司应返还永利典当的欠款金额应为8,473,200元，两上诉人亦应对军航公司上述债务承担连带清偿责任。
据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，现因二审期间发现新的证据材料，本院予以调整。原审被告军航公司及各原审第三人经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市奉贤区人民法院（2015）奉民二(商)初字第2785号民事判决；
二、原审被告上海军航企业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人上海永利典当有限公司欠款人民币8,473,200元；
三、上诉人上海汉德食品有限公司、上海永信米业有限公司对原审被告上海军航企业集团有限公司上述债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向原审被告上海军航企业集团有限公司追偿。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币74,800元，由被上诉人上海永利典当有限公司承担4,378.29元，由原审被告上海军航企业集团有限公司、上诉人上海汉德食品有限公司、上海永信米业有限公司共同负担70,421.71元，一审财产保全费人民币5,000元，由原审被告上海军航企业集团有限公司、上诉人上海汉德食品有限公司、上海永信米业有限公司共同负担。二审案件受理费人民币74,800元，由被上诉人上海永利典当有限公司承担4,378.29元，由原审被告上海军航企业集团有限公司、上诉人上海汉德食品有限公司、上海永信米业有限公司共同负担70,421.71元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 孙 倩
代理审判员 盛宏观
二〇一七年四月十日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条
债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。