四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2155号
上诉人（原审被告）：中国核工业二四建设有限公司。住所地：绵阳市游仙区。
法定代表人：张仕兵，该公司总经理。
委托代理人：赵越，该公司员工。
委托代理人：李磊，四川春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张显博，男，汉族，生于1963年1月2日，住绵阳市游仙。
委托代理人：李晓艳，四川众城律师事务所律师。
上诉人中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四公司）因与张显博劳动争议一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2014)游民初字第5443号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2015年12月7日进行了审理。上诉人二四公司的委托代理人李磊、被上诉人张显博的委托代理人李晓艳到庭参加诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：张显博从1980年12月开始在二四公司处上班。2010年11月1日，张显博（乙方）与二四公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为无固定期限劳动合同，时间从2010年11月1日起。工作内容和工作任务：甲方根据工作需要和乙方的实际能力、专业、经验和工作表现等有权安排和调整乙方工作内容及工作任务，乙方应服从甲方的安排。乙方应严格遵守国家法律法规和甲方依法制定的《劳动合同管理办法》等各项规章制度、劳动纪律、劳动安全卫生、生产工艺、操作规程及工作规范。若有违反劳动纪律和规章制度的，甲方可以依据本单位规章制度给予乙方纪律处分或按考核规定处理，直至解除本合同。此后，二四公司分别于2011年2月18日、2013年3月26日从张显博处收取风险抵押金50000元、10000元共计60000元。2013年12月31日，二四公司以张显博自2013年1月8日至2013年8月1日连续旷工128天为由决定解除与张显博的劳动合同。
2014年4月29日，张显博以二四公司为被申请人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.被申请人立即退还申请人风险抵押金6万元；2.被申请人支付拖欠申请人2011年1月至2012年12月的出勤工资24000元（1000元/月×24个月=24000元）及25%的补偿金6000元，共计36000元；3.被申请人支付申请人2013年1月至2013年12月的工资81855.6元（6821.3元×12个月=81855.6元）及25%的补偿金20463.9元，共计102319.5元；4.被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济补偿金12个月工资81855.6元（6821.3元×12个月）；5.被申请人支付申请人二建继续教育培训费750元；6.被申请人支付申请人违约金5000元；7.被申请人将个人档案移交给申请人。绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月14日作出绵劳人仲案[2014]159号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人风险抵押金60000元；二、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年1月1日至27日工资5562.46元；三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人继续教育培训费750元；四、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人为申请人办理档案移交手续；五、驳回申请人的其他仲裁请求。张显博与二四公司对仲裁裁决的第四项均认可。2014年7月29日,张显博诉至原审法院,请求判令二四公司：1.立即退还风险抵押金6万元及从2011年2月19日至今的资金利息；2.支付拖欠2011年1月至2012年12月的出勤工资24000元（1000元/月×24个月=24000元）及50%的赔偿金12000元（24000元×50%=12000元）共计36000元；3.支付2013年1月至2013年12月的工资81855.6元（6821.3元×12个月=81855.6元）及50%的赔偿金40927.8元（81855.6元×50%=40927.8元）共计122783.4元；4.支付违法解除劳动合同的经济补偿金12个月工资81855.6元（6821.3元×12个月=81855.6元）；5.支付二建继续教育培训费750元；6.支付违约金5000元；7.向张显博移交其个人档案；8.承担本案诉讼费。张显博在一审庭审中当庭明确风险抵押金的利息从收取风险抵押金的第二天2011年2月19日开始至款付清之日止按照银行同期贷款利率计算。
在一审审理中,二四公司举出一份该公司人力资源部于2012年9月20日向该公司北京分公司出具人事调动通知一份载明“北京分公司：因工作需要，公司决定将下列职工调入投资事业部工作，接通知后请尽快通知职工办理调动事宜，安排报到上班。调动人员名单：张显博，原单位：北京分公司第四工管部”,举出一张张显博于2012年12月22日的请假条一张，请假条内容为张显博因病需要请假35天。张显博对请假条的真实性无异议。张显博举出一张员工休假审批表，表上有二四公司北京第四工管部的党支部书记刘斌的签字，拟证明其从2012年12月22日至2013年1月27日期间请假得到了二四公司的批准。二四公司当庭认可张显博在请假前可以认为是在公司上班。二四公司举出2013年1月至2013年8月的月计工单一份，拟证明张显博从2013年1月28日开始即没有到二四公司上班。张显博对该月计工单真实性持有异议，认为上面没有自己的签名。二四公司举出该公司北京第四工程管理部于2013年7月25日向张显博发出的《返厂通知》一份，载明“张显博同志：你于2013年1月28日在没有办理任何请假手续的情况下，擅自离岗，你的行为已严重违反了公司的规章制度，限你在2013年8月1日之前返回单位上班，否则单位将按照有关规定解除劳动合同。”称该《返厂通知》是通过邮寄的方式向张显博送达的，并举出一份顺丰速运的寄件单一份（该寄件单上写有张显博的电话号码为1354174****，张显博陈述该号码是其所有）。二四公司还举出一份该邮件被退回的手机短信截图显示退回原因是收件人拒收。张显博陈述自己从2013年1月28日起到二四公司去上班被告知没有被安排工作岗位，自己还是每天到公司上班。此外,张显博陈述其接到解除劳动合同的通知后就没有到二四公司上班了，并没有单独就解除劳动合同的事情申请劳动仲裁。张显博则举出自己2011年7月、2012年5月、2012年8月在二四公司的工资表复印件三张，该工资表上显示二四公司在上述三个月每月扣除了张显博1000元的绩效工资，张显博2012年5月、2012年8月的平均工资为6721.3元。二四公司对上述三张工资表无异议但陈述该发给张显博的正常工资都发给了张显博，此1000元扣除的是绩效工资。二四公司举出2011年3月-2012年3月的工资发放表复印件，拟证明此期间的工资是向张显博发放了的，只是按30%扣除了绩效工资，张显博对该证据真实性认可，并陈述确实扣了30%的绩效工资。
另查明：2012年10月24日至2012年11月4日,张显博参加了四川省二级建造师（建造员）继续教育培训并支付750元培训费。二四公司对绵劳人仲案[2014]159号仲裁裁决书不服于2014年8月29日向原审法院起诉，要求判令:1.二四公司无须退还张显博风险抵押金60000元；2.二四公司无须支付张显博工资5563.46元；3.二四公司无须支付张显博继续教育培训费750元；4.诉讼费由张显博承担。
上述事实，有身份证复印件、营业执照、劳动合同复印件、解除劳动决定复印件、证明、收据复印件、工资表复印件、听课证复印件、培训费发票复印件、返厂通知、邮寄单、短信截图、月计工单、仲裁裁决书、人事调动通知、请假条复印件、员工请假审批单以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：原告张显博与被告二四公司均认可原告张显博从1980年12月开始在被告二四公司处上班，从2010年11月1日起原、被告之间建立了无固定劳动期限的劳动关系，被告二四公司分别于2011年2月18日、2013年3月26日从原告张显博处收取风险抵押金共计60000元。对于上述事实予以确认。
关于原告张显博何时未到被告二四公司上班的问题。被告二四公司举出的顺丰速运的寄件单、《返厂通知》等证据，结合邮件寄件单与《返厂通知》均是2013年7月25日制作，且该邮件被退回的手机短信截图显示退回原因是收件人拒收，而原告张显博认可寄件单上1354174****的电话号码为其所有，可以认定被告二四公司向原告张显博发出过《返厂通知》。被告二四公司举出的月计工单显示原告张显博从2013年1月28日起即没有到被告公司上班，原告张显博对该证据提出异议并陈述自己从2013年1月28日起到被告二四公司去上班被告知没有被安排工作岗位，自己还是每天到公司上班。结合被告二四公司解除劳动合同的理由系原告张显博连续多日旷工以及原告张显博并未举出其从2013年1月28日起继续在被告二四公司上班的证据，采信被告二四公司的陈述认定原告张显博从2013年1月28日起未到被告二四公司处上班。
关于押金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，被告二四公司应当向原告张显博退还从原告处收取的风险抵押金60000元。至于原告张显博诉请被告支付该60000元的资金利息的要求，该诉讼请求虽未经仲裁，但与返还风险抵押金属于不可分的要求，因此，本案中一并处理。被告二四公司应分别从收取风险抵押金的次日（50000元从2011年2月19日起，10000元从2013年5月27日起）至款付清之日止向原告张显博按以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率支付利息。
关于出勤工资的问题。无论是原告张显博还是被告二四公司均对出勤工资所指向的即是绩效工资予以认可。而被告二四公司提出的2011年3月-2012年3月的工资表显示从2011年3月扣除原告张显博绩效工资952.7元，从2011年4月至2012年3月每月扣除原告张显博绩效工资1000元。被告二四公司辩称因被告对员工进行年度考核，原告张显博负责的项目亏损，故按其提交的《经营业绩考核责任书》格式空白合同中的规定不予发放30%延期绩效。首先，被告提交的经营业绩考核责任书系格式空白合同，原告对其真实性、合法性均不予认可，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据〈劳动法〉第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，该文件不能作为案件审理依据。其次，即便以上薪酬制度属实，该制度规定的可变薪酬包括有年工作绩效工资（每月扣除其中的30%作为延期绩效）与年收益绩效工资两部分，这恰好与原告主张的被告扣发30%绩效及年收益绩效的事实相吻合。且被告二四公司也未举出证据证实原告张显博负责的项目出现亏损，不能以此拒付员工绩效工资。现劳动者即原告举出了绩效工资表这一初步的证据后，被告作为用人单位工资表的持有人，亦认可扣除了绩效工资,故对原告要求被告支付其2011年1月至2012年12月的出勤工资即绩效工资的诉讼请求应予支持。但从被告二四公司提供的2011年3月-2012年3月的工资表显示从2011年3月扣除原告张显博绩效工资952.7元，从2011年4月至2012年3月每月扣除原告张显博绩效工资1000元。原告张显博未提供2011年1月-2月的工资表，因被告二四公司当庭陈述每月扣除了原告1000元绩效工资，因此，绩效工资除2011年3月扣除的是952.7元外，其余月份均应认定扣除了1000元。故被告二四公司应当向原告张显博支付从2011年1月至2012年12月的绩效工资23952.7元（23个月×1000元/月+952.7元）。关于原告张显博要求按50%支付赔偿金12000元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”因原告张显博并未举证证明劳动行政部门已经对被告二四公司责令限期支付劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求不予处理。
关于拖欠工资的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，因是否向原告张显博发放2013年1月1日至1月27日的工资属于被告二四公司掌握管理的证据，而被告二四公司未提供上述证据，可以认定被告二四公司未向原告张显博发放2013年1月1日至1月27日的工资。按照原告张显博提供的2012年5月、2012年8月工资表显示原告张显博的平均工资为6721.3元。被告二四公司应当支付原告张显博2013年1月1日至2013年1月27日的工资6721.3元/月÷21.75天/月×18天=5562.46元。关于原告张显博主张的50%赔偿金40927.8元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”因原告张显博并未举证证明劳动行政部门已经对被告二四公司责令限期支付劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求不予处理。
关于被告二四公司是否应向原告支付2013年1月28日至2013年12月31日的工资的问题。原告张显博于2013年1月28日起不再到被告二四公司上班，没有为被告二四公司提供劳动，根据《最低工资规定》第十二条第三款“劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”之规定，被告二四公司没有向原告张显博支付2013年1月28日至2013年12月31日工资的义务。对原告要求被告支付其2013年1月28日至2013年12月31日工资及相应赔偿金的诉讼请求，不予支持。
关于经济补偿金的问题。2013年12月31日,被告二四公司以原告张显博连续旷工128天为由解除与原告张显博之间的劳动关系，并发出解除劳动合同的决定，可以认定被告二四公司解除与原告张显博之间的合同关系的原因是原告长期旷工。因此被告二四公司并非违法解除劳动合同，原告张显博提出要求被告二四公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对原告张显博要求被告二四公司支付因违法解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求不予支持。
关于培训费的问题。2012年10月24日至2012年11月4日原告张显博参加了四川省二级建造师（建造员）继续教育培训并支付750元培训费。该培训费用产生于原、被告劳动关系存续期间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“……劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告二四公司并未提交原、被告双方对培训费用的约定，应当承担举证不能的法律后果，故对于原告张显博要求被告支付二建继续教育培训费750元的诉讼请求予以支持。
关于违约金的问题。原告主张违约金,但未提出事实依据或原、被告双方有书面约定的证据，也没有法律依据，因此对于原告张显博的该项诉讼请求不予支持。
关于档案移交的问题。原、被告均当庭陈述认可仲裁裁决第四项即被申请人为申请人办理档案移交手续，故对原告张显博的该项诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，遂判决：一、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张显博返还风险抵押金60000元，并支付利息，利息的计算方法为：以本金50000元为基数，从2011年2月19日开始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。以本金10000元为基数，从2011年3月27日开始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止;二、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张显博支付2011年1月至2012年12月的绩效工资23952.7元;三、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张显博支付2013年1月1日至2013年1月27日的工资5562.46元;四、被告中国核工业二四建设有限公司向原告张显博支付继续教育培训费750元;五、被告中国核工业二四建设有限公司为原告张显博办理档案移交手续;六、驳回原告张显博的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四、五项判决所确定的义务在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征案件受理费5元，由被告中国核工业二四建设有限公司承担。
原审法院宣判后，原审被告二四公司不服原审判决提出上诉称：一、关于张显博的风险抵押金。依据原劳动部办公厅、国家经贸委办公厅《对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》明确规定用人单位在与职工建立劳动关系后根据单位经营管理需要，遵循职工本人意愿可以收取风险抵押金。同时按照二四公司的公司制度，针对具体工程项目经理收取一定风险抵押金，工程结束结算后，经核算若工程盈利，则可发放风险抵押金，并按照工程利润的60％乘考核得分进行奖励，最高奖励金额为抵押金的六倍；若亏损则进行冲抵亏损。张显博与二四公司签订的《经营业绩考核责任书》中亦约定：项目承包兑现，利益大于风险，经营亏损，风抵押金进行扣除，承包期间凡擅自离职或离开岗位，抵押金不予退还。而张显博负责的工程尚在结算，一直处于严重亏损状态，甚至亏损额高达一千余万。此时要求退还风险抵押金是没有任何依据的。二、关于张显博的出勤工资。公司对出勤工资早已经按时发放，张显博的请求事项应为年度绩效工资(根据年度考核结果进行发放)，但根据二四公司内部工资清单记录可以得知，1-3月绩效工资应为952.7元。同时根据公司的规章制度，绩效工资的发放需要参照次年考核项目收支情况进行发放。申请人作为项目经理，所管理的工程一直处于亏损中，依据规章制度，不应当发放绩效工资，不应支付张显博的绩效工资。三、2012年9月20日，公司人力资源部调动通知就要求张显博最迟于2012年9月27日去海安分公司报道，北京第四工程管理部副书记刘斌、劳资员刘红及时通知了申请人，但直到2013年1月底申请人依然没有按时向应到单位报到。公司一直催促，希望申请人能及时到岗并在考勤中一直给张显博机会，直到l月底才开始计算张显博旷工。后经公司统计，张显博累计连续旷工长达l28天。在此期间，公司组织申请人前去学习，在几次通知后，张显博依然不予回复，故撤销了张显博的学习资格，后张显博又自己出资报名参加。张显博的行为已经严重违反了公司的制度，不能让公司为张显博自己参加的培训承担培训费，也不能要求公司支付其劳动报酬。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，并依法改判驳回诉讼请求，诉讼费由张显博承担。
被上诉人张显博辩称：对风险抵押金，用人单位无权收取；对二四公司每月扣发的30％的出勤工资，应补发；二四公司要求去海安分公司报到是以合法手段达到其解除劳动合同的非法目的。
本院认为：根据上诉人二四公司的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，双方对张显博与二四公司于2013年1月28日解除劳动关系均无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、二四公司是否应返还张显博风险抵押金60000元并支付利息；二、二四公司是否应支付张显博2011年1月至2012年12月的绩效工资23952.7元；三、二四公司是否应支付张显博2013年1月1日至2013年1月27日的工资5562.46元;四、二四公司是否应支付张显博继续教育培训费750元。
一、关于二四公司是否应返还张显博风险抵押金60000元并支付利息的问题。劳动者是企业的雇员，不是企业的所有权人，不应分担经营企业的商业风险。二四公司在与张显博的劳动关系存续期间向张显博收取的风险抵押金，其实质是要求张显博承担商业经营风险，此与张显博劳动者的身份相违背。此外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，此表明立法机关对用人单位收取劳动者财物系禁止的。因此，二四公司收取张显博的风险抵押金应予返还，并应支付占用该风险抵押金期间的利息损失，原审法院支持二四公司向张显博返还风险抵押金60000元以及相应占用期间的资金利息并无不当，应予维持。
二、关于二四公司是否应支付张显博2011年1月至2012年12月的绩效工资23952.7元的问题。二四公司与张显博均认可二四公司在发放2011年1月至2012年12月工资时扣减了张显博的绩效工资，但因二四公司并未提交证据证明张显博在2011年1月至2012年12月具有不符合发放绩效工资的条件，故二四公司应向张显博支付扣减未发的绩效工资。由于二四公司未提供张显博2011年1月至2月的工资表，根据二四公司在一审中提交的张显博2011年3月至2012年3月的工资表（其中2011年3月的工资表显示扣减未发绩效工资为952.7元）以及对每月按30％比例扣减未发张显博绩效工资1000元的认可，原审法院支持二四公司支付张显博2011年1月至2012年12月的绩效工资23952.7元并无不当，应予维持。
三、关于二四公司是否应支付张显博2013年1月1日至2013年1月27日的工资5562.46元的问题。二四公司与张显博于2013年1月28日解除劳动关系，但二四公司所提供的证据仅能证实该公司向张显博发放工资至2012年12月，对2013年1月1日至2013年1月27日期间的工资未能提供证实已向张显博发放，根据张显博所提供的2012年5月、2012年8月工资表所显示的平均工资，原审法院支持二四公司支付张显博2013年1月1日至2013年1月27日的工资5562.46元并无不当，应予维持。
三、关于二四公司是否应支付张显博继续教育培训费750元的问题。组织职工参加职业教育培训是用人单位的法定义务，且张显博参加继续教育培训系在与二四公司劳动关系存续期间，故原审法院支持张显博参加继续教育培训培训费用750元并无不当，应予维持。
综上，上诉人二四公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国核工业二四建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一六年一月十八日
书记员 王 欢