上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第34224号
原告闻银华。
法定代理人吴长秀。
委托代理人张桂君，上海上华律师事务所律师。
被告史伟瑛。
委托代理人孙灏迪。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人李晓瑞，上海捷铭律师事务所律师。
原告闻银华诉被告曹某某、史伟瑛、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保上海市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月15日立案受理后，原告申请撤销被告曹某某为本案被告，经审核本院口头裁定予以准许，并依法适用简易程序，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。原告闻银华的委托代理人张桂君、被告史伟瑛的委托代理人孙灏迪、被告人保上海市分公司的委托代理人李晓瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闻银华诉称，2013年9月23日11时20分左右，案外人曹某某驾驶被告史伟瑛名下的浙C5XX**号轿车在上海市浦东新区锦绣东路、繁昌路路口与原告驾驶的电动三轮车相撞。上海市公安局浦东分局交通警察支队调查后认定，闻银华承担主要事故责任，曹某某承担次要事故责任。此外，闻银华驾驶的电动三轮车属非机动车，在分摊赔偿责任时，应考虑该因素。现原告要求在132，981.50元（人民币，下同）范围内由被告人保上海市分公司在交强险理赔限额内先予赔付，不能在交强险理赔范围内赔偿的款项的40%由被告人保上海市分公司在商业三者险理赔限额内赔付，40%中仍不能在商业三者险内赔偿的款项由被告史伟瑛赔偿。132，981.50元的具体赔偿项目为：交通费500元、误工费10，920元（1，820元／月×6月）、残疾赔偿金76，832元（19，208元／年×20年×20%）、护理费3，640元（1，820元／年×2年）、精神损害抚慰金5，000元（在交强险内优先赔偿）、医疗费26，748.50元、住院伙食补助费350元、营养费2，400元、衣物损500元、手术剃头费60元、鉴定费3，000元、律师代理费3，000元、护理用品费31元（毛巾、脸盆等生活用品）。
被告史伟瑛辩称，事故发生时，曹某某为被告史伟瑛开车，原告全部合理的损失中应予赔偿的部分应该由被告人保上海市分公司理赔。
被告人保上海市分公司辩称，对事发经过及责任认定无异议。对上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所（以下简称枫林鉴定所）作的原告的伤残等级及三期的鉴定结论有异议，要求重新鉴定。申请重新鉴定的理由是司法鉴定意见书主观性过强，客观依据不足，表现在：1、检验报告中的第三条第二款第一项及第三项内容均是原告及家人的回忆，不具有客观性和公正性；2、第五项阅片所见依据的CT片是事故发生时所拍摄，非治疗结束后的CT片；3、原告在2013年10月11日的出院记录写明“偶有头晕，无呕吐、发热不适……”，而鉴定报告第四条中“头晕、自我中心、记忆力差”的家属反映，与出院记录有矛盾。原告的伤情构不成XXX伤残，故以伤残等级及三期的鉴定结论为依据计算的赔偿费用均不予确认。原告主张的其他各项赔偿费用也过高，律师代理费也非交强险及商业三者险理赔范围。此外，对原告应予理赔的款项同意在交强险理赔范围内先予理赔，交强险理赔范围外的损失可以在商业三者险项下赔偿30%。
经审理查明，2013年9月23日11时20分左右，案外人曹某某驾驶被告史伟瑛名下的浙C5XX**号轿车在上海市浦东新区锦绣东路、繁昌路路口与原告驾驶的电动正三轮轻便摩托车相撞。上海市公安局浦东分局交通警察支队调查后认定，闻银华承担主要事故责任，曹某某承担次要事故责任。在道路交通事故责任认定书中，交警部门明确，原告驾驶的是电动正三轮轻便摩托车，原告的过错在于未取得机动车驾驶证且未戴安全头盔等。事故发生后，原告进行了治疗，产生了医疗费26，626.52元（含手术前剃头费60元），其中，被告史伟瑛垫付了10，000元。2014年6月10日枫林鉴定所对原告因交通事故产生的伤情作了鉴定，结论为原告因颅脑多发损伤致轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，构成XXX伤残，应休息180日，营养60日，护理60日，原告为此支出鉴定费3，000元。
另查明，浙C5XX**号轿车登记的车主为被告史伟瑛，事故发生时，该车处于被告人保上海市分公司机动车交通事故责任强制保险期间内，其中死亡伤残赔偿限额为110，000元，医疗费用赔偿限额为10，000元，财产损失赔偿限额为2，000元。该车同时也处于被告人保上海市分公司机动车商业保险期间内，其中第三者责任保险限额为500，000元。
以上事实，由以下证据在案佐证：原告提供的户籍材料、道路交通事故责任认定书、出院记录、门急诊病历、医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师代理费票据、交强险保单、驾驶证、行驶证、出租车费票据及原、被告在庭审笔录中的陈述。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。交强险理赔不足的损失由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，机动车之间发生交通事故的，由有过错方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方来承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交警部门已明确，原告驾驶的是电动正三轮轻便摩托车，原告应取得机动车驾驶证驾驶，综合考虑交警部门的上述确认内容及浙C5XX**号轿车方的事故责任，本院酌定浙C5XX**号轿车方应对原告的损失承担30%的赔偿责任。但浙C5XX**号轿车在被告人保上海市分公司设有机动车交通事故责任强制保险及商业三者险，并就保险期间和赔偿限额等进行了约定，本起交通事故发生在上述合同约定的保险期间内，因此被告人保上海市分公司应当按照合同约定和法律规定在强制保险责任限额范围内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分的30%可在商业三者险范围内理赔，仍不能理赔的由被告史伟瑛赔偿。此外，枫林鉴定所的鉴定结论是在核查原告的就诊记录，并对原告本人直接检查、诊断的基础上得出，该鉴定结论可以成为本案查明事实的依据之一，被告对鉴定结论有异议并要求重新鉴定的意见本院不予采信。
现对原告要求赔偿的项目分析如下：1、交通费500元依据不足，本院酌情确认300元；2、误工费10，920元在合理范围内，本院酌情予以确认；3、残疾赔偿金76，832元予以确认；4、护理费3，640元予以酌情确认；5、精神损害抚慰金5，000元（在交强险内优先赔偿）过高，本院支持3，000元；6、根据原告提供的医疗费票据，本院确认医疗费26，626.52元；7、住院伙食补助费350元予以确认；8、营养费2，400元（1，200元／月×2月）予以酌情确认；9、衣物损失费500元依据不足，但考虑到交通事故确会造成衣物损失，本院酌情确认200元；10、鉴定费3，000元予以确认；11、律师代理费3，000元予以确认；12、日常用品费31元非交通事故伤害产生的损失费用，本院不予支持。上述12项总计确认损失额130，268.52元，其中1至5项94，692元可在交强险死亡伤残赔偿限额110，000元范围内赔偿；6至8项29，376.52元可在交强险医疗费用赔偿限额10，000元范围内赔偿；第9项200元可在交强险财产损害赔偿费用限额2，000元范围内赔偿。故被告人保上海市分公司应赔付原告交强险理赔款104，892元。6至8项中不能在交强险中理赔的款项19，376.52元及第10项3，000元，总计22，376.52元中的30%计6，712.95元由被告人保上海市分公司在商业三者险内赔偿给原告。第11项律师代理费3，000元被告史伟瑛负担，但此款应扣除被告史伟瑛已垫付的10，000元，故被告史伟瑛实际不再支付原告款项，差额款7，000元由被告人保上海市分公司在应赔付原告交强险理赔款104，892元中扣除后直接给付，故人保上海市分公司实际赔付原告交强险理赔款97，892元（104，892元-7，000元），赔付被告史伟瑛交强险理赔款7，000元。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闻银华交强险理赔款97，892元，赔偿被告史伟瑛交强险理赔款7，000元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闻银华商业三者险理赔款6，712.95元；
三、驳回原告闻银华的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，661元，减半收取计1，330.50元，由原告闻银华负担151.50元，被告史伟瑛负担1，179元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈 梁
二〇一四年十月十三日
书记员 孙辉筱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方来承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先有承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。