宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海民初字第755号
原告：塔娜。
委托代理人：周辰土。
委托代理人：徐阳恒。
被告：东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司。
代表人：李若庭。
委托代理人：郭强来。
委托代理人：陆旦。
原告塔娜为与被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司装饰装修合同纠纷一案，于2013年8月6日诉至法院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孙怡芸独任审判，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告塔娜及其委托代理人周辰土、被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司的委托代理人郭强来、被告申请出庭作证的证人余协姬、俞向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告塔娜起诉称：原、被告于2013年4月21日签订《家居工程设计协议书》一份，约定由被告为原告所有的锦江年华47幢605室的房屋制定室内装饰设计方案，同时约定设计周期自2013年4月22日起至2013年5月24日止，共计32天。协议约定了被告的设计方案及服务所包含的内容。原告于2013年4月21日、4月25日合计支付协议约定的设计费36000元。但被告至今未向原告提供协议约定的服务内容，构成根本违约。为保障原告合法权益免受侵害，原告诉至法院，请求依法判令：1.确认原告与被告签署的《家居工程设计协议书》解除；2.被告立即向原告返还设计费36000元；3.被告赔偿原告违约金3600元；4.本案诉讼费用由被告负担。审理中，原告变更第2项诉讼请求为要求被告返还设计费30000元，并撤回第3项诉讼请求。
被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司答辩称：1.原告存在违约行为。虽然原告诉称因被告迟延完成设计而解除合同，但从原告与被告设计师的微信交流中可以看出，原告对被告的设计方案还是比较满意的，其解除合同的真正原因是被告认为设计费或未来的施工费过高，因此以奶奶生病经济紧张为借口主张解除合同，并欲通过与设计师走私单的非法途径获取设计方案。因合同签订后直至原告提出解除合同前，双方一直就设计进度交流，并未提出任何异议，原告突然于6月底明确告知被告不再进行装修，故原告提出解除合同，显然是违约的。2.被告不存在违约行为。被告已如约提供服务，完成设计工作。合同签订后，被告即到现场查勘，向原告提供施工平面图，积极与原告沟通，并完成施工图的设计，原告亦认可在2013年4月29日和6月26日在被告处看到图纸。被告未能在2013年5月24日前完成设计工作，是因为原告未完全履行协助义务所致。原告居住在待装修的房屋中，被告要最终确定设计方案离不开原告的协助。因为敲墙与否与设计的最终形成具有一定的联系，而敲墙行为是原告实施的，故被告延迟完成设计是正常的，根据合同约定，因原告的原因，合同可以顺延3个周期。且合同约定期满后，双方一直就设计方案进行沟通，继续履行合同义务，也应视为双方对合同期限延长达成一致意见。同时，被告是否履约，不能以被告是否交付施工图为判定标准，因为施工前不得向原告交付施工图是双方合同的明确约定，该约定不违反法律规定，应属有效。3.不退回设计费是双方的合同约定，现因原告的行为不履行合同，故设计费无须退还。综上，被告请求依法判令继续履行合同，设计费不予退还且无须赔偿违约金。
原告塔娜为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据，经被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司当庭质证，本院作如下认定：
证1.设计协议一份，拟证明原、被告签署设计协议书，约定由被告为原告所有的位于锦江年华47幢605室的房屋制定室内装饰设计方案，设计周期为2013年4月22日至2013年5月24日止，共计32天，以及被告提供的各项设计服务内容的事实。被告对证1的真实性无异议，但认为根据该协议的约定，在施工合同签订前，被告无交付设计方案的义务，如因为原告的原因，合同期限是可以顺延的，同时，协议中也约定了设计费不予退还的条款。经审查，本院对证1的真实性予以认定。
证2.收款收据二份，拟证明原告已依约支付设计费36000元的事实。被告无异议，本院予以认定。
证3.证明及身份证复印件一份，拟证明原告所有的位于锦江年华47幢605室的房屋二楼拆除墙体的时间为2013年6月13日的事实。被告对证3的真实性有异议，认为证3系证人证言，证人应出庭作证。对于该证据的认定，本院将结合其他证据，一并予以认定。
被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司为证明其抗辩主张，向本院提供了下列证据：
证一、通话记录一份、微信聊天光盘及文字记录一份、照片光盘一份，拟证明原、被告一直就设计方案进行沟通，因原告没有及时拆除原装修，致被告延长了设计期间，且双方在2013年5月24日后一直就敲墙方案、设计方案进行沟通，后因原告以奶奶生病经济紧张为由要求解除合同的事实。
证二、设计平面图4张、设计图纸2本、工程报价单、材料预算一组，拟证明被告积极履行合同的相关约定，制定了相应的设计方案的事实。
证三、被告申请出庭的证人余某、俞某当庭陈述各一份，拟证明因被告未及时敲墙导致设计延期，被告已按约完成设计图纸，原告因设计费用太贵或施工费用太贵而提出解除合同的事实。
对被告提供的上述证据，原告认为对证一的真实性有异议，认为原告并非认可被告的延期，而是对被告延期采取了容忍的态度，且被告从未向原告明确拆除原装修时完成设计合同的前提；对证二的真实性有异议，认为没有看到过上述材料；对证三证人证言的真实性有异议，认为证人陈述的很多时间与事实有差异，且证人余某两次出庭陈述不一致，原告也没有看到过被告提供的设计图。
结合原告与俩证人的陈述，本院认为，证人余某系本案设计协议的设计师，多次就设计方案与原告进行沟通，原告亦承认经常用微信与证人余某沟通交流，现被告提供的微信聊天纪录来源于证人余某的手机，且微信聊天记录的内容与原告及证人余某的陈述基本能相互印证，现原告以微信聊天记录已删除为由，对微信聊天记录的真实性不予确认，对此，本院认为，微信作为一种手机软件，使用的双方如未主动删除，微信聊天记录能自动保存在以手机为载体的微信软件中，且原告未提供证据证明被告提供的微信聊天记录存在修改、剪辑等现象，故本院对被告提供的微信聊天记录内容的真实性予以认定。被告提供的通话记录，仅能证明原告与证人之前存在通话，对此原告未予否认，故本院对该事实予以认定；被告提供的现场照片系原件，但无法显示拍摄时间，且上述照片的载体-
光盘在电脑播放过程中显示的编辑时间也不能与被告俩证人的陈述相互印证，故本院仅对照片内容的真实性及被告至原告处三次测量的事实予以认定；被告提供的设计平面图4张、设计图纸2本、工程报价单、材料预算一组，虽被告提供的微信聊天记录中原告曾谈及“拿回了预算”，但某组证据未得到原告的最终确认，而被告亦未提供其他证据证明该组证据均向原告出示，故本院对该组证据不予认定。
另，根据被告提供的微信聊天记录第157条至172条内容显示，原告在2013年6月11日起就敲墙的费用与敲墙过程中产生的装修垃圾如何处理多次与被告进行沟通，结合证人俞某关于2013年6月18日第二次至现场拍照，照片显示原告的房屋已基本完成原装修装饰的拆除，并露出墙、梁设施的事实，本院认为，原告提供的证3虽系证人证言，且证人未出庭作证，但证人证言的陈述与被告提供的证据时间上能相互印证，故本院对原告提供的证3予以认定。
综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：2013年4月21日，原告塔娜与被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司签订《东易日盛装饰设计协议》（以下简称“设计协议”）一份，约定：原告委托被告对工程项目为原告所有的位于锦江年华47幢605室的房屋进行设计方案的制定，工程户型为复式，工程建筑面积180平方米，收费标准为200元／平米，由主任级设计师余某设计，设计费总额36000元，原告须在本协议签订时向被告全额缴纳设计费，若原告在设计中途，要求将被告提供的图纸或相关资料带走，视同为做纯设计，需向被告再次缴纳与原设计费用相同金额的费用，此费用在原、被告签订施工合同后抵为部分工程款；设计周期自2013年4月22日起至2013年5月24日止，共计32天，在设计周期到期后，因原告原因不能及时对被告的设计方案给予确认或要求对被告设计方案进行调整，设计周期将按双方约定的日期自动顺延，但顺延总天数不超过本协议有效期；原、被告每次沟通设计方案时，均有义务准确填写设计备忘录，设计备忘作为本协议的附件，具有同等效力，既作为设计师出具方案的依据，也可在双方出现争议时，作为参考；本协议中设计方案及服务包含内容为完整的室内设计施工图纸、家居空间规划方案、家居主体及概念解说、完整家居风格解说、利用图片演示和以前作品展示，对材质、家居、配饰进行家居色彩方案的统筹解析说明，做到色彩整体的协调性、设计区域内工程基础项目总体预算和各项预算明细、全程跟踪服务及服务内容（包含被告设计人员至工程现场进行量房、根据原告要求及时调整设计方案至原告满意、施工期间根据工作需要到工地进行现场服务不少于6次、陪同原告选购主材并提供参考支持服务6次）；原告有义务准确、及时向被告提供开展设计工作所需的相关资料、并为被告人员测量现场提供所必须的条件；被告应在双方商议的基础上设计、调整方案，有义务在设计周期内完成完整的设计方案及工程报价的制定，直至原告在设计方案及报价满意后书面签字确认；如原告未能配合被告按时完成设计方案的交流和调整，经3次以上的设计周期延期，原告仍未能与被告进行设计方案的交流或确认，被告有权终止或无期限暂停本协议的执行；因被告原因未在设计周期之内提供设计方案，每延误一日向原告支付本协议设计费总额的1‰，但最高不超过设计费总额的10%作为违约赔偿金；本协议经双方签字生效后，设计费不予退还等。同时，该协议第二页第一行记载“备注：只做设计，不在我公司施工，设计费按双倍收取”，但字体比该协议中其他内容略小。该协议签订后，原告于2013年4月21日、4月25日共计支付设计费36000元。被告设计师余某于2013年4月23日至原告处进行现场测量，因原告的房屋系二次装修，原装修装饰均未拆除，故被告设计师要求原告将原有装修拆除，并露出房屋的墙体和梁体，以便于被告设计师准确设计。期间，原告与被告设计师通过电话或微信软件多次就设计方案、设计风格等交流意见，被告设计师也一次陪同原告至第六空间指导原告选购家居建材，同时，原告着手整理房间、安置家具、联系施工人员拆除原有装修装饰，并于2013年6月13日完成墙体梁体的露出工程。2013年6月18日、6月22日被告设计师及其助理二次至原告处复测。2013年6月25日，被告设计师约原告至被告处看图。2013年6月27日，原告以装修费用过高提出可能不再选择被告公司施工。后双方就设计费进行沟通。因双方协商未果，原告诉至法院，请求依法解决。审理中，原告委托其他装修公司，完成了房屋的二次装修工程。
本案的争议焦点如下：1、原、被告是否就设计周期延长协商一致？2、被告是否按照设计协议约定履行了设计义务？
对于第一个争议焦点，原、被告是否就设计周期延长协商一致。本院认为，根据设计协议第六条第（一）款第1项的约定，原告应为被告的设计人员测量现场提供所必须的条件，因本案设计协议涉及的工程项目为二次装修工程，被告的部分测量数据需要原告在拆除原装修装饰，露出墙体梁体的前提下才能完成，故原告拆除原装修装饰为被告出具设计方案的必要条件。虽原、被告未在设计协议中对此进行明确约定，但结合微信聊天记录及原告与证人的陈述，双方多次就如何敲墙、何时敲墙、敲墙时间进行沟通，且原告在设计协议约定的设计周期期满后，能就设计方案等与被告设计师进行沟通交流，应视为原、被告就设计周期延长协商一致，故本案的设计周期，应参照设计协议第三条第2项的约定，按照双方约定的日期自动顺延，但总顺延天数不超过本协议有效期，即设计协议自被告完成上一阶段工作时中止（即4月28日被告陈述出具平面设计图之日），并自原告完成原装修装饰拆除露出墙体梁体之日起自动顺延，故本案设计周期应顺延至7月8日止。被告抗辩原告完成敲墙时间为6月底7月初，该抗辩与被告的证人证言及被告提供的现场照片无法相互印证，且被告设计师未在服务过程中，填写设计备忘录来证明原告完成敲墙的时间，故本院对此不予采信。同时，被告抗辩原告未协助被告完成敲墙，设计周期应顺延3个周期，对此，本院认为，设计协议第六条第（二）款第3项约定的3个周期延期（“如原告未能配合被告按时完成设计方案的交流与调整，经3次以上的设计周期延期，原告仍未与被告进行设计方案的交流或确认，被告有权终止或无限期暂停本协议的执行”）适用于设计周期开始后设计师出具设计方案前，而非适用于设计周期中止时，且该条款明确的被告行使终止或暂停协议权利的时间，而非协议的履行期间，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。
对于第二个争议焦点，被告是否按照设计协议约定履行了设计义务，本院认为，根据设计协议第五条的约定，设计方案及服务内容包含完整的室内设计施工图纸、家居空间规划方案、主题概念风格解说，并根据原告要求及时调整设计方案至原告满意等，且原、被告双方每次沟通设计方案时，均有义务准确填写设计备忘录；现被告陈述其于2013年6月25日已完成全部的设计工作，即向原告展示了庭审中出示的设计平面图4张、设计图纸2本、工程报价单、材料预算一组；但原告对此予以否认，认为被告设计师当日仅在电脑上展示了设计平面图、设计效果图、以往设计成果等；对此，本院认为，被告设计师有义务在每次沟通设计方案时填写设计备忘录，现被告设计师未填写设计备忘录，且被告未提供证据证明已向原告展示上述材料，故被告应承担举证不能的不利后果。退一步而言，即使被告当日向原告展示了上述材料，结合被告证人证言，当日展示的材料并非设计施工图的定稿，且原告当日对设计施工提出了修改意见，被告设计师根据原告的修改意见进行修改后，并未再向原告展示，即本案庭审中被告出具的设计图修改稿，被告确实未向原告出示过。虽被告抗辩因原告提出解除合同，故被告未再约见原告确认设计图，对此，本院认为，根据微信聊天记录，原告仅提出工程的施工不再交由被告进行，即不与被告签订工程合同，并非提出要求解除设计合同，被告不能以原告拒绝签订工程合同为由，拒绝向原告展示设计方案；且结合被告的答辩意见，被告在庭审过程中，始终坚持要求继续履行设计协议，故被告理应根据设计协议约定，在设计周期内，与原告沟通交流设计方案，并向原告展示完成的设计施工图，并得到原告的确认。故被告的抗辩意见，本院不予采信，本院认定，被告未在设计周期内履行设计服务的主要义务。
综上，本院认为，原、被告之间签订的设计协议依法有效，各方均应按约履行。现被告未提供证据证明其在设计周期内按约履行合同义务，展示设计方案，并得到原告确认，且其设计方案未在设计周期内得到原告确认，系被告在明确要求继续履行合同的前提下，未主动联系原告沟通交流修改后的设计方案所致，故被告的行为已构成违约。同时，因本案涉及的工程项目，原告已在诉讼过程中委托其他装修公司设计、施工，故原、被告之间的设计协议已不能实现合同目的，再无履行必要，故对原告要求确认设计协议已解除的诉讼请求，本院予以支持，双方的设计协议自起诉书送达被告之日即2013年8月7日起解除。因设计协议中被告的主要义务为出具设计方案，并得到原告确认，现被告未履行上述主要义务致合同解除，故被告应返还原告设计费。现原告鉴于被告为履行该设计协议付出了劳动，故要求被告部分返还设计费30000元，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告塔娜与被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司签订的《东易日盛装饰设计协议》于2013年8月7日解除；
二、被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司应于本判决生效之日起五日内返还原告塔娜设计费30000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，由被告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 袁永达
审 判 员 孙怡芸
人民陪审员 何凤瑛
二〇一四年三月二十六日
代书 记员 郭倩慧