广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1615号
上诉人（原审原告）：卫志鸿，男，汉族，19xx年x月x日出生，住广州市x区x街*号*房，身份证号码：442xx********。
委托代理人：谭洪武，广东中深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳梧桐山支行。住所地：深圳市盐田区东海大道东海丽景小区幸福湾***楼。组织机构代码：G3477834-3。
负责人：彭于芯，行长。
委托代理人：段菲，该行员工。
委托代理人：杨园，该行员工。
上诉人卫志鸿因与上诉人中国建设银行股份有限公司深圳梧桐山支行（以下简称建行梧桐山支行）借记卡纠纷一案，均不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年2月卫志鸿在建行梧桐山支行处开户，建行梧桐山支行经审核后于2007年3月23日发给卫志鸿卡号为4213xxxxxxxxxxxx的理财银卡（借记卡），卫志鸿在申领表签名确认：本人已仔细阅读《中国建设银行乐当家理财卡申领合约》的全部内容，自愿签署并依约履行该协议。根据该合约第三条第11款及第四条第3款的约定，卫志鸿必须妥善保管密码，不得将密码告知他人或供他人使用，凡使用密码进行的交易，均视为卫志鸿本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由卫志鸿承担。2012年3月因卡片损坏，卫志鸿向建行梧桐山支行申请换卡，建行梧桐山支行为其换发了龙卡通借记卡（以下简称龙卡通卡），原卡号不变，卡面颜色为银白色，但没有重新填写龙卡通的申领合约。
建行梧桐山支行提供的监控录像及柜员机（ATM）交易流水显示：2012年7月13日23时53分许至7月14日0点以前，取款人（初步判断为男性）在位于建设银行广州体育中心分理处柜员机上先是使用了一张带有貌似“e”样式蓝白相间的卡片（以下简称蓝卡），对上述龙卡通借记卡的取款密码进行了修改，然后使用该卡以转账方式转出人民币（以下均为人民币）50000元，之后在同一柜员机上分四次提取现金，其中三次为5000元，一次为4000元。7月14日0点过后到0点05分许，同一取款人在同一柜员机上使用了一张绿色带花纹的卡片（以下简称绿卡）在卫志鸿的龙卡通借记卡账户内取现5000元，然后以转账方式转出50000元，之后再取现三次，每次为5000元。合计139000元，因异地操作之故，发生手续费392元。
监控录像还显示，取款人在上述操作过程中，还在同一柜员机上使用一张黄色带花纹的卡片进行取现，在7月14日0点前取现4次，0点之后取现4次。经与建行梧桐山支行提供的账户名为林某，卡号为6227xxxxxxxxxxxx的交易流水单比对，操作时间和地点是相吻合的。该流水单显示，共收到转账两次共100000元，取现8次共40000元。
卫志鸿在7月14日凌晨收到银行的短信通知后，于7月14日4时18分许打95533进行电话挂失。5时许到深圳市公安局粤海派出所报警。11时许卫志鸿在建行梧桐山支行处进行了书面挂失。后双方就赔偿问题协商无果，卫志鸿向法院起诉。至一审法庭辩论终结时止，公安部门尚未破案。
卫志鸿认为，在其不知情的情况下银行卡内资金无故减少了139392元，建行梧桐山支行应当赔偿。卫志鸿遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、建行梧桐山支行偿还卫志鸿损失139392元，并自2012年7月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，计至还清之日止。2、建行梧桐山支行承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案属于借记卡纠纷。当前，借记卡储户资金安全保障主要依靠两个方面：银行对卡的识别和密码保护。在柜员机交易中，银行对卡的识别表现在银行柜员机设备对银行卡的真伪进行识别，而密码由储户自己掌握，这两道屏障共同保护着储户的资金安全，任何一个屏障不被突破，银行卡内的资金都不可能被盗取，从保护效果而言，两个屏障是同等重要的，很难说一个屏障比另一个屏障能起更显著的作用。具体言之，他人仅拥有真卡，但不掌握密码，是无法取款的，同时，他人掌握密码，但没有真卡，也无法完成取款和转帐。因此，银行和储户自身都应当对银行卡内的资金安全尽共同的高度注意义务。
本案第一个争议是取款人交易操作时使用的卡是真卡即卫志鸿龙卡通卡，还是伪造的卡。建行梧桐山支行提供的监控录像，卫志鸿并无异议，原审法院予以采信。并通过比对建行梧桐山支行提供的监控录像，可以发现取款人在整个操作过程，交替使用了蓝卡和绿卡，这两张卡在颜色、银联标志的位置和卫志鸿银白色的龙卡通卡均不一致，而且从逻辑上分析不可能有两张真卡，卫志鸿关于本案系伪卡交易的主张，原审法院予以采纳。第二个争议是卫志鸿龙卡通卡内的存款损失责任由谁承担。卫志鸿作为储户，应当妥善保管密码，从现有技术手段判断，难以认定取款人破解了龙卡通卡的密码，卫志鸿不慎泄露密码具有高度盖然性。建行梧桐山支行作为受储户信任的金融机构，有责任为储户提供安全的技术设备保障，包括难以伪造的银行卡以及柜员机对银行卡的真伪识别功能，避免不法分子利用系统安全漏洞盗取储户资金。本案中的取款人就是利用了伪造的卡，突破了柜员机的真伪识别防线，盗取卫志鸿的资金。从前述分析可知，银行对卡的识别性保护和储户对密码保护对于卡内资金安全是同等重要的，两者的保护力是基本等同的。卫志鸿卡内资金的损失是银行设备不能识别伪卡和储户密码泄密共同造成的，双方当事人均没有提供充分的证据和理由论证那一个原因力明显更强或更弱，因此，双方保护力缺失引致资金损失所对应的原因力也是基本等同的。但是，建行梧桐山支行作为受广大储户信任的、专业的金融机构，在双方关系中，建行梧桐山支行居于显而易见的强势地位，具备更多的利用科技手段升级保护措施的能力。综上所述，原审法院判定建行梧桐山支行承担55%的责任即76665.6元，卫志鸿自身承担45%的责任。关于卫志鸿主张的利息损失，因涉案款项在账户内原来的状态是活期存款，故原审法院判定建行梧桐山支行按照承担责任的比例及银行同期活期存款利率，向卫志鸿赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、建行梧桐山支行于判决生效之日起五日内赔偿卫志鸿存款损失76665.6元及利息（按银行同期活期存款利率，从2012年7月14日计付至判决确定的还款之日止）；二、驳回卫志鸿其他诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3088元，由卫志鸿承担1389.6元，建行梧桐山支行承担1698.4元。
上诉人卫志鸿不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审法院未对法律关系作出判断，举证责任分配有误。卫志鸿与建行梧桐山支行之间是储蓄合同关系。犯罪嫌疑人是否使用伪造的卡片和当时是否使用密码支取的举证责任应由建行梧桐山支行承担。二、建行梧桐山支行的举证严重超期，证据本身存在瑕疵，原审法院不加区分均予以采纳。1、判决书中采纳的建行梧桐山支行的多数证据均是举证期届满后提交，除个别证据卫志鸿同意质证外，其他证据不应作为定案依据。2、建行梧桐山支行多数证据仅仅是打印纸，没有打印方的盖章证明。3、建行梧桐山支行提交的《银行卡交易清单》显示犯罪嫌疑人在成功盗取款项的7月13日23点至7月14日零时后，并在卫志鸿已经挂失后，又于7月14日晚23点左右修改了密码。建行梧桐山支行解释是系统的问题，但没有提交足够的证据支持。三、原审法院对密码泄露责任的推断不严谨。1、犯罪嫌疑人是否输入了正确的密码进入账户的举证责任应由建行梧桐山支行承担。2、密码是否是唯一能够进入账户的凭证也应查明。银行系统完全是可以实现不用密码进入账户的，例如司法扣款就是实例。3、如果储户账户的密码完全忘记，是可以重新激活账户的。银行的工作人员完全是有可能在不知道原密码的情况下重新设置一个新密码或取消密码，密码有可能确实不是卫志鸿泄露。因此，密码泄露不应当全部推定为卫志鸿责任。四、原审法院对未能识别伪造卡和密码泄露过错责任对比的认定缺少合理理由。1、造成卡片容易被伪造，且伪造的卡片银行系统无法识别的现状是建行梧桐山支行自身。2、伪造的卡片能够被ATM机识别，犯罪嫌疑人是否掌握密码已经没有意义。3、ATM机的设立是建行梧桐山支行的行为，在ATM机上发生交易的法律效力应当等同于银行柜台。故未能识别伪造卡与密码泄露的过错责任并非对等，同时还应追究建行梧桐山支行未能提供安全交易环境的责任。五、原审法院对损失赔偿的利息计算适用活期存款利率有失公平。当确定了损失赔偿责任后，等于是建行梧桐山支行向卫志鸿负有因损害赔偿产生的债务，应按照贷款利率计算利息。卫志鸿请求依法撤销原审民事判决，改判支持其原审诉讼请求，并由建行梧桐山支行负担案件受理费。
上诉人建行梧桐山支行亦不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、从证据上看，卫志鸿账户资金取款和转账均为凭卡凭密码进行，无证据证明本案争议交易与正常储蓄卡取款和转账交易有何区别，也没有任何证据表明上述交易不是卫志鸿当时的真实意思表示。二、涉案取款存在诸多难以解释的疑点。（一）涉案取款与卫志鸿账户此前发生的交易并无本质不同，经常出现收到非同名账户转入的大额资金后，在短期内通过ATM转账或取现方式支取，资金快进快出，基本不留余额。（二）涉案取款不排除系卫志鸿本人或授权他人所为的可能。从时间上看，从案发到报案期间有将近4个小时的时间差，足以从案发地广州返还深圳。从录像上看，持卡人身份不明，交易的卡面辨别不清，并不足以支持原审法院关于涉案银行卡系伪卡的结论，且持卡人熟悉地使用密码完成了交易。基于上述疑点，不能排除卫志鸿本人或其代理人持真实的银行卡在广州完成交易的可能性。三、建行梧桐山支行对涉案损失的发生无任何过错。对于通过自主设备办理业务的客户，银行合理的审查义务即通过密码验证其身份。建行梧桐山支行提交的多个方向的监控录像本身即证明建行梧桐山支行在非正常营业时段对ATM自助设备已尽到合理的监控。四、卫志鸿的损失应由本人全额承担。卫志鸿的用卡行为应受其所签署的《中国建设银行乐当家理财卡申领合约》条款约束。根据该合约第三条第11款及第四条第3款的约定，卫志鸿必须妥善保管密码，不得将密码告知他人或供他人使用，凡使用密码进行的交易，均视为卫志鸿本人所为，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由卫志鸿承担。卫志鸿未办理挂失手续前发生的交易，建行梧桐山支行不承担任何责任。建行梧桐山支行请求依法撤销原审民事判决，改判驳回卫志鸿的全部诉讼请求，并由其负担本案全部诉讼费用。
双方的上诉意见互为答辩意见。
本院对原审查明的事实予以确认。在二审调查中，卫志鸿称公安机关尚未破案。
本院认为：本案是借记卡纠纷，双方在二审中的争议焦点是：1、涉案交易是否为伪卡所完成；2、双方在本案中的责任比例。根据建行梧桐山支行提供、双方认可真实性的视频资料显示，取款人分别使用了一张带有貌似“e”样式蓝卡、绿卡及黄卡分别进行操作，卡片式样与建行梧桐山支行核发给卫志鸿的银行卡银白色在颜色上有明显不同，“银联”标志的位置也不同，因此，可以推定为本案中卫志鸿账户内的损失系因犯罪嫌疑人盗取客户的银行卡信息复制借记卡，并凭正确的密码取现造成。本案在二审期间的争议焦点是，在犯罪嫌疑人尚未找到并赔偿损失的情况下，双方如何分担损失以及利息的标准。本案中，卫志鸿账户内款项的取现必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。关于银行卡，本院根据视频资料，可以认定卫志鸿的涉案银行卡被伪造。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”建行梧桐山支行应按照法律规定及合同约定，履行保障卫志鸿在其处所开立的账户内资金安全的义务。本案中，犯罪嫌疑人使用伪造的借记卡进行交易并成功，说明建行梧桐山支行终端（或与其存在代理关系的终端）的配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对造成卫志鸿存款被盗取的损失存在过错，建行梧桐山支行应承担相应的赔偿责任。同时，卫志鸿账户内的资金被盗取的另一必要条件是正确的密码。若犯罪嫌疑人输入的密码不正确，即便伪造借记卡能够通过终端的识别也无法实现交易目的。在现行金融业务中，密码由储户设定和掌握，具有唯一性和隐秘性，储户对密码负有妥善保管和保密的义务。现犯罪嫌疑人在银行终端上输入密码后顺利通过银行自助交易系统的识别验证，顺利取现，证明犯罪嫌疑人输入的密码为正确密码。因密码具有唯一性和私密性特征，故本院推定卫志鸿在使用借记卡的过程中，对密码没有充分尽到谨慎保管保密的义务，使犯罪嫌疑人有机可乘，成功获取密码，从而成为其账户内存款损失的原因之一，故卫志鸿亦应对此承担相应的责任。因此，保护存款的安全是银行和储户共同的义务，建行梧桐山支行的交易终端未能识别银行卡的真伪，卫志鸿未能妥善保管自身账户信息和密码，均是造成卫志鸿账户内资金被盗的原因。建行梧桐山支行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户的资金安全，原审法院判定建行梧桐山支行承担55%的责任即76665.6元，卫志鸿自身承担45%的责任即62726.4元并无不当，本院予以维持。至于卫志鸿还主张以借款利率计算利息损失，一方面因涉案款项在账户内原来的状态是活期存款，另一方面其也没有举证证明有进一步的损失。故本院对卫志鸿的该项上诉请求亦不予支持。
综上，本院认为，双方的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3085元，由卫志鸿负担1368元、建行梧桐山支行负担1717元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年九月六日
书 记 员 罗娜（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。