吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民再终字第13号
上诉人（原审原告）：谢兆明，男，1951年3月24日生，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：闫立君，男，1974年9月11日生，汉族，住长春市经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：闫双良，男，1949年12月20日生，汉族，住长春市经济技术开发区。
委托代理人：闫立君，与闫双良系父子关系。
上诉人谢兆明与被上诉人闫立君、闫双良承揽合同纠纷一案，长春经济技术开发区人民法院于2012年7月30日作出（2012）长经开民初字第634号民事判决，谢兆明不服，提出上诉，本院于2012年11月14日作出（2012）长民四终字第565号民事判决，发生法律效力，谢兆明向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2013年8月9日作出（2013）吉民申字第1209号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年11月28日作出（2013）长民再字第110号民事裁定书，撤销原一、二审判决，将本案发回长春经济技术开发区人民法院重审。谢兆明不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢兆明、被上诉人闫立君、被上诉人闫双良的委托代理人闫立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢兆明在原审诉称：2008年5月21日，原、被告双方签订了家具加工协议，并于同年8月20日前，原告按被告的要求，备齐了家具加工时所需一切备品、备料和实样加工照片，并交付给了被告。被告却一直未给其交工。2011年4月15日，原告诉至二道区人民法院，在二道区人民法院的调解下，达成了补充协议，但被告未按补充协议执行。被告将原告交付的木料、辅料丢失，数量无法完成加工协议的约定。原告认为，造成原告遭受巨大经济损失的原因在于被告违约。故原告诉至法院，请求：1、要求二被告按照加工协议的约定双倍赔偿给原告造成的经济损失，共计178660元；2、诉讼费用由二被告承担。
闫立君在原审辩称：原告确与我方签订家俱加工协议，后因原告原因暂时未开工，其后星河木器厂的营业执照被吊销，我便帮其联系圣远家俬加工，原告自己把木料拉走。对于原告和圣远家俬履行合同的情况，我不清楚。对于原告提出的我方使用其木料的主张，我方接受木料时并没有出具书面证明确认木料数量，对此主张我方不予认可，且原告提供的木料加工不出原告要求的成品家具。原告的赔偿请求没有合理依据。
闫双良在原审辩称：协议签订后，原告说儿子不结婚，暂时不做家俱了，木料便一直放在我们厂子。星河木器厂的营业执照被吊销后，我给原告打电话，让他把木料拉走，但是原告不拉，我们的厂子到拆迁日了，便让我儿子把木料拉到我儿子打工的单位，原告的木料我方认为不能做家具。
原审法院经审理查明，长春市二道区星河木器加工厂（以下简称星河木器厂）系个体工商户，成立于2004年8月2日，所属行业为木材加工及木、竹、藤、棕、草制品业，其经营者为被告闫双良，被告闫立君系闫双良之子，后星河木器厂因逾期未参加年检验照，已于2009年12月17日被吊销营业执照。2008年5月21日，星河木器厂作为甲方，原告谢兆明作为乙方，双方签订《家俱加工协议》，约定：谢兆明需加工两个衣柜、两个五斗橱、一个四斗橱、一个三斗橱、一个双人床，由谢兆明出材料，星河木器厂收取加工工时费；另约定：谢兆明所提供的木料，不得丢失和浪费，如出现类似情况，按价赔偿；星河木器厂为谢兆明加工的家俱，其外观、质量、结构、耐用度，必须达到现商场销售的同类型产品的质量以上，否则赔偿谢兆明损失，待加工结束验收后谢兆明给付星河木器厂加工款；星河木器厂加工的两个衣柜、两个五斗橱、一个四斗橱、一个三斗橱、一个床，合计5000元工时费，如若床料不够星河木器厂提供木料，按实际用料后给付料款；加工时所需铁件、细木工板等所用料由星河木器厂提供数量，并配合谢兆明购买，其出资由谢兆明负责；以上协议签字即生效，如有一方违约，按整个造价的双倍赔偿给守约方。甲方处为被告闫立君签字，并加盖星河木器厂公章，乙方处为原告谢兆明签字。2008年8月20日，原告谢兆明购买了细木工板10张、0.5板5张、飞机合页7套、滑道15副、铁角20个，合计金额1691元。上述备品、备件谢兆明已交付给二被告。其后，星河木器厂并没有为谢兆明加工家俱。2011年3月28日，星河木器厂作为甲方，原告谢兆明作为乙方，双方签订《家俱加工补充协议》，约定：2008年5月21日，甲、乙双方所签订的家俱加工协议，现由于星河木器厂设备不能加工，并且谢兆明所购买和提供的一些物品、木材及家俱的实样照片和协议有所缺失，星河木器厂现不能履行协议，星河木器厂向谢兆明举荐由圣远家俬来加工，所以双方必须签订补充协议，以配合圣远家俬完成加工工作。现补充协议如下：1、星河木器厂必须保证圣远家俬加工时所需的木材和一切配件、配料充足够用，如不能落实的，可折合成人民币支付给圣远家俬，让圣远家俬自己购买；2、星河木器厂需将木料和其他一切相关物品搬运到圣远家俬所指定的地点；3、机器设备，圣远家俬如有需要时，星河木器厂要给予支持和配合；4、如有一方不履行本协议或违约，按原协议履行。甲方处为被告闫立君签字，乙方处为原告谢兆明签字。2011年7月3日，原告谢兆明取回木料及配件运送至圣远家俬，并出具收条，内容：现收到板材八块、滑道七副，尚有许多板材和木料没有收到。被告闫立君亦在该收条下签名，备注：谢兆明7月3日拉走曲柳板材料八块、滑道七副，情况属实。其后，圣远家俬使用谢兆明提供的板材，加工了双门衣柜一件、五斗橱两件、四斗橱一件、三斗橱一件，共计五件家俱。2011年9月29日，圣远家俬老板范保仓出具收条，内容：现收到一个衣柜、四个斗橱的加工费、料费计5500元，买床一个1900元，合计7400元。圣远家俬老板范保仓证实，经闫立君介绍，谢兆明到本厂带料加工家俱，现已交付使用，尚有一些不能加工家俱木料一直在本厂存放；本厂双开门衣柜（板木结合）零售价格2000元。
原审法院认为，一、被告是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。《家俱加工协议》、《家俱加工补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。《家俱加工补充协议》，约定由圣远家俬代为向谢兆明履行加工家俱的义务，因该补充协议中的合同相对方为星河木器厂及谢兆明，圣远家俬是作为第三人代为履行加工义务，故补充协议的性质为由第三人履行的合同之债。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由第三人履行的合同表现为第三人代替履行，强调的是履行行为本身，对于原合同关系在当事人间的既定约束力不产生影响，仍以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人，第三人不履行或履行存在瑕疵的，违约责任应当由债务人承担。依据《家俱加工协议》、《家俱加工补充协议》约定的内容可知，原告谢兆明自备木料预在星河木器厂加工七件家俱，后由圣远家俬代为履行仅加工了五件家俱，由于木料不足尚有一个衣柜和一张床未加工。《家俱加工补充协议》明确约定，星河木器厂必须保证圣远家俬加工时所需的木材和一切配件、配料充足够用，如不能落实可折合成人民币支付给圣远家俬由其自行购买。据此可以认定，本案中，因星河木器厂未履行合同约定的购买材料的义务，致使圣远家俬未能足数完成加工承揽任务，星河木器厂存在违约行为，其作为债务人应当对圣远家俬代为履行存在的瑕疵，向债权人谢兆明承担违约责任。二、违约责任应当如何承担的问题。现原、被告对于家俱的质量标准存在争议。对于原告自备的木料材质，原告主张系实木但未能提供证据加以证实，二被告亦对此予以否认，本院不予采信；关于加工的家俱标准，对于家俱的质量问题，双方之间的约定不明，现原告自述对于圣远家俬加工的五件家俱无异议且已正常使用，故本院认为应当以圣远家俬已交付的家俱为依据确定家俱的质量标准。对于违约责任双方约定，如有一方违约，按整个造价的双倍赔偿给守约方。现被告同意支付违约金，但抗辩约定的违约金过高，主张应按未加工的家俱即衣柜和床的造价来确定违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方提供的证据均不能证明因星河木器厂违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，经由圣远家俬代为履行后，谢兆明不能取得的预期利益为未加工的两件家俱，星河木器厂因未履行加工行为亦未取得任何收益。综上，双方约定的按整个造价的双倍赔偿的违约金标准过高，违反公平原则，故应予以向下调整。考虑原告的实际支出、预期利益以及合同的履行情况，本院酌定违约金为原告的实际支出及预期利益总和的130%，即违约金=（衣柜价格＋床价格＋支出的加工费、料费＋未取走的配件价格）×130%。对于衣柜的价格，原告举证的市场实木衣柜的价格系其自行出具，无法核实证据来源，二被告则举证了范保仓的证言证实圣远家俬生产的板木结合双门衣柜价值2000元，与本案具有关联性，故被告所举证据的证明力更高，且经庭审释明，原告不同意对已取得的双门衣柜的造价进行鉴定，系其放弃举证，因此双门衣柜的价格确定为2000元；对于床价格、加工费、料费，有范保仓出具的收条为证，本院予以认可；对于未收到的配料的价格，谢兆明购买配料共支出1691元，其仅取回了价值105元的滑道，尚有1586元的配件未取回。综上，本院确认违约金数额为14282元【（衣柜2000元＋床1900元＋加工费、料费5500元＋配件1586元）×130%】。被告闫立君系星河木器厂的员工，其履行的是职务行为，并非合同相对人，故不承担民事责任。星河木器厂被吊销营业执照后，其已不能作为责任承担的主体，应由登记经营人即被告闫双良承担民事责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十五条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告闫双良于判决生效后十日内，给付原告谢兆明违约金14282元；二、驳回原告谢兆明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033元，由原告谢兆明负担1708元，由被告闫双良负担325元。”
原审法院宣判后，谢兆明不服，向本院提起上诉。
上诉人要求：一、请求撤销原审判决。二、按加工协议约定，给予双倍赔偿，待法律文件生效后，承担履延责任。三、对圣远家俬为上诉人所加工的家俬，给予鉴定和评估。四、追究被上诉人在庭审中所说的假话，所做的假证的法律责任。五、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、料不足、质不好，不可能签订加工协议。如被上诉人不偷用上诉人木料和备料，不可能签订补充协议。仅用所剩余的八块板，不可能做出七件家具，并且用替代料所做的家具判决，有失法律的公正。从照片上可清楚的看到上诉人木料的数量和偷用的证据。用圣远家俬人造的插接板、密度板和胶合板，所做的家具来定价格，属不合理。用圣远家俬所做的五件家具给予现场评估和鉴定，是最直接真实的。从星河木器的备料单里，很明显的看出当时只有家具的后身和抽屉料，其主要部位都是实木，这和圣远家俬的家具根本不是一样的。上诉人提供的价格是各个商场的，真实反映当时市场价格，并将图册和电话号码都提供给法庭，而判决说无法核实，这是对上诉人的刁难，现上诉人可为法庭提供交通工具到各商场考察。上诉人已经向法庭提供了家具鉴定和评估申请书，但法院却判上诉人放弃举证，不合法。二、上诉人只在庭审时见到了闫双良，以前根本不认识他，闫立君是星河木器的经营者，应当承担责任。三、因家具的式样照片被被上诉人弄丢了，木料也没有了，已经失去了当初加工的目的和意义，勉强应付了孩子的婚事，给上诉人精神和经济上造成了很大损失，不予赔偿，难平心中之愤。
被上诉人闫立君、闫双良辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本案经二审审理查明的事实与原审判决所认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案承揽合同的承揽人认定问题。于2008年5月21日所形成的《家具加工协议》中由上诉人谢兆明和被上诉人闫立君签名，并加盖了星河木器厂公章。现上诉人谢兆明主张承揽合同相对方为被上诉人闫立君和闫双良，但《家具加工协议》中甲方明确标注是“星河木器”，谢兆明也确知进行家具加工工作的人员和地点均是在星河木器厂，闫立君本人并非承揽合同的承揽人，其在《家具加工协议》中签名的行为是作为星河木器厂的雇工履行的职务行为。因此，涉案承揽合同的承揽人应为个体工商户星河木器厂经营者闫双良，对上诉人谢兆明承担违约责任的应为被上诉人闫双良，而闫立君不应承担责任。
二、关于对上诉人谢兆明损失数额的认定问题。上诉人谢兆明与被上诉人闫双良之间的承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。现上诉人谢兆明主张其在签订合同之前已将用于加工家具的所有木料交付给被上诉人，而且交付的均是实木材料。根据《家具加工协议》的第一条：“谢兆明所提供的木料，不得丢失和浪费，如出现类似情况，按价赔偿”、第三条“如若床料不够星河木器厂提供木料，按实际用料后给付料款”、第五条“加工时所需铁件、细木工板等所用料由星河木器厂提供数量，并配合谢兆明购买，其出资由谢兆明负责”等内容，均无法判定上诉人谢兆明所交付给承揽人的木料材质是否为实木，也无法判断上诉人谢兆明是否足额提供了所定制家具的木材，故原审法院认定上诉人的损失范围相对比较准确（未制作完成的一个衣柜、一张双人床、上诉人支付给案外人圣远家俬加工费、料费5500元和上诉人未取回的价值1586元配件）。上诉人主张应当按照实木材质对衣柜和双人床进行评估作价，但对于其提交给承揽人的木材的数量及材质，应当由上诉人负举证责任。上诉人主张从其提交的2008年8月20日配件清单中可以看出交付给承揽人的均为实木，但从该清单中的内容“细木工板10张、0.5板5张、飞机合页7套、滑道15副、铁角20个”，无法判断与实木木材存在必然的关联性，而且《家俱加工协议》中的“木料”并非行业术语或交易习惯特指“实木”，所以对于上诉人交付给被上诉人的木材材料无法予以认定，故原审按照与本案具有关联性的圣远家俬对双人床和衣柜的定价为依据，来认定上诉人损失较为合理。
三、关于被上诉人闫双良应当承担违约责任的具体数额问题。现上诉人要求按照《家俱加工协议》中“如有一方违约，按整个造价的双倍赔偿给守约方”的约定对其进行赔偿，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”现被上诉人主张违约金约定数额过高，故以上诉人的损失数额再增加百分之三十为宜，即违约金数额为14282元【（衣柜2000元＋床1900元＋加工费、料费5500元＋配件1586元）×130%】。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3588元由上诉人谢兆明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 杨 鹤
代理审判员 颜美华
二〇一四年九月十二日
书 记 员 丁 伟