浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第920号
上诉人（原审被告）：叶巧园。
委托代理人：金学锋。
委托代理人：陈ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：楼来新。
委托代理人：韩红艳。
委托代理人：罗涵。
上诉人叶巧园为与被上诉人楼来新保证合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第1836号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶春浪与叶巧园系兄妹关系。2011年4月1日，叶春浪向楼来新借款1000万元，叶春浪为此向楼来新出具借条一份，借条载明：借款金额为1000万元，归还日期为2012年4月1日；如逾期不还，则每天按借款的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用；担保人同意对上述借款内容承担保证担保，保证期限为二年。叶巧园在借条担保人落款处签名捺印。当日，楼来新通过银行转账交付借款1000万元。借款到期后，楼来新于2012年5月6日前，向叶巧园主张权利，楼来新在借条复印件上书写款项汇入账户并签名捺印后，将该借条复印件交由叶巧园持有。2012年5月6日、6月27日，叶巧园分别代叶春浪偿还借款本金100万元、30万元。
原审原告楼来新于2012年9月28日向原审法院起诉，请求判令：1、叶巧园归还楼来新借款870万元并支付利息及违约金（利息自2011年4月1日起以1000万元为基数计算至2012年4月1日止，违约金自2012年4月2日起以1000万元为基数计算至2012年9月1日止，自2012年9月2日起以870万元计算至实际还款之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、叶巧园承担楼来新为本案支付的律师代理费266000元。
原审被告叶巧园答辩称：1、楼来新所述借款利率按月利率3%计算不属实，因双方系朋友、同村人，所以没有约定过借款利息；2、楼来新与叶巧园达成的还款协议约定，由叶巧园偿还500万元，其他不再要求；3、叶巧园与叶春浪系兄妹关系，在楼来新向叶巧园要求承担协定达成的500万元担保责任后，叶巧园代叶春浪偿还了借款499.5万元，楼来新也认可另5000元不再向叶巧园要求。综上，请求驳回楼来新的诉讼请求。
原审法院审理认为：楼来新与叶春浪、叶巧园之间的保证借款合同系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，确认合法有效。楼来新以转账方式向借款人叶春浪交付借款1000万元，借款到期后，叶春浪未履行还款义务，保证人叶巧园代为偿还借款130万元。借条载明逾期还款按每日百分之一支付违约金，楼来新自愿将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，应予准许。楼来新主张借款期限内的利息为月利率3%，叶巧园不予认可，因借条未载明借款利率，故对借款期限内的利息不予认定。因叶巧园于2012年5月6日、6月27日分别代偿100万元、30万元，故楼来新不应以1000万元为基数计算2012年5月6日至2012年9月1日之间的违约金，而应以实际的本金为基数计算违约金。楼来新与保证人叶巧园未约定保证方式，保证方式应认定为连带责任保证，连带责任保证人在债务人未按约履行还款义务的情况下，债权人可自主选择向主债务人或保证人主张债权，因此楼来新选择保证人叶巧园履行保证责任符合法律规定。综上，对楼来新要求叶巧园代偿借款870万元并从2012年4月2日起分段按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金的诉讼请求，予以支持；对楼来新要求叶巧园代偿借款期限内利息的诉讼请求，不予支持；楼来新要求叶巧园支付其因本案而支出的律师代理费，符合双方书面约定，但因对楼来新的部分诉讼请求未予支持，因而按比例支持律师代理费207000元。叶巧园提出2012年4月底或5月初，与楼来新达成还款协议，约定其只需承担500万元还款责任的抗辩意见，因借条复印件由其持有，其未举证证明该内容系双方合意，对该抗辩意见不予采信。叶巧园提出2011年9月22日其使用应某银行账户代叶春浪偿还本案借款399.5万元的抗辩意见，因本案借款并未到期，叶巧园未举证证明该款项系其提前履行担保义务，且叶春浪与楼来新之间另有多笔借款，对该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、由被告叶巧园对叶春浪尚欠原告楼来新的借款870万元及违约金（违约金自2012年4月2日起至2012年5月5日止以1000万元为基数、自2012年5月6日起至2012年6月26日止以900万元为基数、自2012年6月27日起至判决确定付款之日止以870万元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任；2、由被告叶巧园支付原告楼来新因本案而支出的律师代理费207000元。上述款项，限本判决生效后一个月内付清。3、驳回原告楼来新的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98036元，财产保全费5000元，合计103036元，由原告楼来新负担18294元，由被告叶巧园负担84742元。
上诉人叶巧园不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判适用法律错误。叶巧园在本案讼争借条上添加的内容，已得到楼来新的签字及捺印确认。楼来新称其签字捺印系对汇款账号的确认，而非对叶巧园添加内容的确认，应由楼来新举证证明。原判要求叶巧园举证证明其添加的内容系双方合意，违背了法律对举证责任分配的规定。2、原判认定事实错误：（1）涉案的借条复印件中另行约定的内容即“由叶巧园在13年5月前还伍佰万正，其余不再要求”及“汇信用社6228580799003982200”系叶巧园与楼来新双方同时书写，合法有效。若双方当事人仅约定汇款账号，则无需楼来新签字捺印。故楼来新签字捺印系对叶巧园书写的还款约定的确认，原判未予认定不当；（2）叶巧园与叶春浪的还款协议应依法得到法院确认。债务人叶春浪和保证人叶巧园双方根据意思自治原则对债务的归还责任进行分配应当得到法院认可；（3）楼来新提供的其与叶春浪的往来账清单一份，在本案中不能作为定案依据。因无其他证据印证且主债务人叶春浪对此未予认可，原判认定其效力显然有误。综上，上诉人及借款人已还清本案的所有借款，且已提供了还款凭据。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判，驳回楼来新的诉讼请求，并判决由楼来新承担本案一、二审所有诉讼费用及律师费用。
被上诉人楼来新答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，叶巧园所提的上诉请求和理由均不能成立。1、叶春浪向楼来新借款1000万元，由叶巧园承担连带保证责任。借款到期后，仅归还130万元借款。叶巧园应当对剩余借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任。2、叶巧园在原审中向法院提供的账目清单，系叶巧园的自认，只要楼来新认可该份账目清单中的内容，即可作为认定事实的依据。同时，楼来新也向法院提供了借条、汇款凭证以及账目清单，原审法院在综合认证双方证据的情况下，认为本案借款本金870万元尚未归还符合事实和法律规定。3、原判举证责任分配正确。涉案的借条复印件中“由叶巧园在13年5月份前还500万元，其余不再要求”等字样系叶巧园单方事后添加，对楼来新不具有约束力。4、叶巧园与叶春浪之间达成的关于本案讼争款项的还款协议，未经债权人楼来新确认，根据合同相对性原则，对楼来新不发生法律效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人叶巧园在二审审理期间申请证人应某出庭作证，用以证明尾号为6169账号的开户人是应某，实际使用人为叶巧园，因而楼来新于2011年9月22日收到的来自该账号尾号6169的银行卡转入的399.5万元款项系叶巧园使用该账户代叶春浪偿还部分涉案借款的事实。
被上诉人楼来新经质证后提出该证言不具有证明效力，理由如下：1、应某陈述其将卡交给叶巧园使用，但无法证明真正使用人是否为叶巧园；2、叶巧园在原审第二次庭审时也曾陈述应某的银行卡及密码系叶春浪持有。故该证人证言不能反映客观事实，不具有证明效力。
鉴于楼来新对该证人证言的证明效力有异议，且应某陈述其系于本案诉讼后才知该399.5万元款项系叶巧园对涉案1000万元借款的还款，叶巧园在原审中亦认可应某的银行卡及密码由叶春浪持有，故本院对该份证据不予采信。
被上诉人楼来新在本案二审审理期间没有新证据提供。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：叶巧园与叶春浪在借款期限内提前归还借款185.8万元。
本院认为：本案双方当事人对涉案的借贷合同关系及保证合同关系均无异议，且上述合同关系均不违反法律法规的禁止性规定，原判认定合法有效正确，本院予以确认。双方当事人对涉案的1000万元借款已交付的事实亦无异议，本院亦予确认。本案的争议焦点在于叶巧园作为连带责任保证人需要向楼来新承担保证债务的金额问题。1、2011年9月22日通过应某账号向楼来新账号汇入的399.5万元款项能否计入叶巧园已向楼来新履行的部分保证责任债务。从本案现有证据来看，结合双方一、二审提供的“楼来新与叶春浪往来账清单”，以下几笔为双方均认可的往来款项：（1）2011年4月1日楼来新出借给叶春浪1000万元（该款即为本案讼争款项）；2011年4月2日至9月22日，楼来新又出借给叶春浪共计1400万元（2011年6月1日400万元＋6月3日500万元＋7月15日500万元）；（2）一审期间楼来新在其提供的“汇出及汇入账目明细”中列明叶春浪在2011年4月1日至9月22日期间还款1536.8万元（2011年6月2日422.8万元＋7月8日70万元（两笔：22万元＋48万元）＋7月20日390万元＋8月1日110万元＋8月3日22万元＋9月5日22万元＋9月20日100.5万元＋9月22日399.5万元）。二审期间，楼来新在其提供的“楼来新汇出及汇入账目明细”中又自认2011年6月9日叶春浪通过叶杏东账户汇入22万元。至于一审期间叶巧园提供的“叶春浪与楼来新的往来账”清单中所载明的2011年6月16日通过楼敦明账户分两次（400万元＋100万元）归还楼来新的500万元因楼来新未予认可，故不予认定。综合上述两点，2011年4月1日至9月22日，楼来新出借给叶春浪共2400万元，其收到归还款项共计1558.8万元，由此可见楼来新在此期间已收到叶春浪及叶巧园对本案讼争款项1000万元的提前还款。楼来新虽辩称其与叶春浪未达成任何提前还款的合意，叶春浪或叶巧园提前履行债务不符合常理，但鉴于楼来新与叶春浪签订借款合同时并未约定利息，因而债务人叶春浪或保证人叶巧园提前履行部分债务并不损害债权人楼来新的利益。根据《中华人民共和国合同法》第七十一条之规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，故叶春浪或叶巧园提前履行还款义务并不违反法律规定。又因双方均陈述楼来新和叶春浪之间转账基本经过案外人账户，无法分清出借款项具体对应何笔归还款项。基于2011年4月1日至同年9月22日期间楼来新与叶春浪往来账的综合情况来看，根据“债务人的结付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”等偿债习惯顺序，可以认定2011年9月22日通过应某账号向楼来新账号汇入的399.5万元款项中的部分（即1558.8万元－1400万元＝158.8万元）应计入已向楼来新履行债务的数额当中。2、叶巧园还应当向楼来新承担保证责任的数额问题。除上述款项往来之外，楼来新与叶春浪于2011年10月24日再次达成500万元借款协议，但在此之前，双方均在各自提供的往来账清单中明确2011年10月10日叶春浪通过叶杏东账户向楼来新还款27万。总和上述账务往来：2011年4月1日至同年10月23日（截至楼来新与叶春浪下一次借款协议发生之日前），楼来新收到叶春浪以及保证人叶巧园对本案讼争款项的还款185.8万元。结合本案的实际情况，叶巧园仍应向楼来新承担814.2万元保证债务。3、根据双方的陈述及各自所提供的往来账清单所载明的内容，叶巧园在本案借款到期后于2012年5月6日、6月27日代叶春浪偿还借款本金的100万元、30万元。综合上述三点，叶巧园还应向楼来新承担的保证责任金额为684.2万元。另，叶巧园按双方协议需向楼来新支付的其因本案支出的诉讼费按比例为209192元。关于叶巧园所提的上诉理由：1、叶巧园提出其在本案讼争借条复印件上添加的内容已得到楼来新的签字及捺印确认，合法有效，应予认定，原判未予认定不当。因该些内容系叶巧园所写，且楼来新予以否认，在无其他证据印证的情况下，该些内容无法认定。2、叶巧园提出其与叶春浪的还款协议应依法得到法院确认。因该还款协议系主债务人叶春浪与保证人叶巧园之间形成，且楼来新对该证据的关联性提出了异议，故不能作为认定本案事实的依据。3、叶巧园提出楼来新提供的其与叶春浪的往来账清单不能作为本案的定案依据。因该账单能与叶巧园提供的账单及其他证据印证，故应予认定。综上，上诉人叶巧园所提的该些上诉理由及其所提的其已还清本案的所有借款等上诉理由均不能成立，本院不予采信。但根据本案二审查明的事实，其所提的原判认定事实错误，应予改判的上诉请求，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第1836号民事判决；
二、由上诉人叶巧园于本判决生效之日起十日内对叶春浪尚欠被上诉人楼来新的借款684.2万元及违约金（违约金自2012年4月2日起至2012年5月5日止以814.2万元为基数、自2012年5月6日起至2012年6月26日止以714.2万元为基数、自2012年6月27日起至判决确定付款之日止以684.2万元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任。
三、由上诉人叶巧园于本判决生效之日起十日内支付被上诉人楼来新因本案而支出的律师代理费209192元。
四、驳回被上诉人楼来新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98036元，财产保全费5000元，合计103036元，由楼来新负担22005元，由叶巧园负担81031元。二审案件受理费98036元，由叶巧园负担77099元，由楼来新负担20937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年九月二十五日
代书记员 范夏青