浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第191号
上诉人（原审被告）：缙云县五云街道西寮村民委员会。
代表人：施中明，系该村村民委员会主任。
委托代理人：凤恺，浙江择木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李婉旦，农民。
委托代理人：陈建进，农民，系原告丈夫。
委托代理人：王善才，浙江法和律师事务所律师。
上诉人缙云县五云街道西寮村民委员会为与上诉人李婉旦建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月10日公开开庭进行了审理，上诉人的代表人施中明及其委托代理人凤恺、被上诉人李婉旦及其委托代理人陈建进、王善才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李婉旦为施工员，有浙江省水利厅颁发的施工员证。2012年12月22日，被告西寮村委会为实施西寮村饮用水工程项目公开进行招投标，原告李婉旦以924630.44元中标该工程，双方签订《缙云县五云街道西寮村饮用水工程施工合同》（以下简称：施工合同），约定：承包工程工作范围新建水源山塘一座、过滤清水池二座、管路安装，施工工期为2013年5月31日前完成全部工程，施工质量要求合格以上（包括合格），承包方式为合同单价承包，工程量按实计算，工程量按实际完成并合格的合同工程和发包人认可的变更工程量计算。履约保证金为90000元，在工程完工验收合格后退还承包人。工程款支付：发包人与承包人签订合同后应立即进行施工。工程预付款为合同价的10%，在进度工程中分两次扣回，按进度支付（按月）按已完成并合格的工程量根据计算工程款的70%支付。工程验收合格后一月后付足总工程款的95%，由总工程款的5%为质量保证金，待保修期满发包人认可，承包人保修责任终止后，方可将保证金退还给承包人。工程款由发包人支付到施工员李婉旦所注册的公司结算账户。保修期自完工验收通过之日起算，保修期为一年。保修期内承包人承担施工隐含的或施工责任造成的工程缺陷或损坏的修复及修复费用。原告及被告在合同上签字盖章，并有缙云县水电建设工程公司盖章。因被告内部原因更换法定代表人，原、被告没有依照合同约定时间施工。2013年5月14日，双方签订《西寮畈村饮用水工程补充合同》（以下简称：补充合同），约定：一、顺延工期至2013年11月30日完成全部合同工程。二、承包方向发包方支付履约保证金90000元，此后发包方必须保证承包人顺利施工，如由于发包方原因导致承包方无法顺利施工，发包方应返还履约保证金90000元整，同时发包方结清承包方已施工的全部工程量、工程款。合同签订后，原告进场施工并交付履约保证金90000元和安全施工保证金3000元。2013年8月1日，被告支付原告工程款250000元。10月23日，原告完成了山塘水库一座（含进水处的过滤清水池），并申请被告验收。10月28日，原、被告就已完成的山塘水库一座（含进水处的过滤清水池）签订单个工程认可签收表，建设单位意见一栏载明：经水利技术部门、村双委现场综合确认，工程质量合格，无异议。被告代表人吴志勇签字确认并加盖被告西寮村委会公章。2013年11月8日、2014年7月10日，原、被告就已完成工程量二次进行结算，最终确定原告已完工程的工程款为925998.99元。2013年11月18日，原告给被告发函催付工程款。次日，被告在函上回复：函已收到，同意按补充合同第二条条款约定执行。被告代表人吴志勇签字并加盖西寮村村委会公章。12月25日，被告支付原告工程款290000元（包括预付款90000元）。后已完工的山塘水库出现漏水问题。双方因工程质量、工程款支付问题发生纠纷。原、被告曾多次会同设计部门进行协商，未果。现原告诉至法院要求被告支付欠付工程款385999元，并返还履约保证金90000元和安全保证金3000元。
原审法院认为，原告李婉旦通过公开招投标中标五云街道西寮村饮用水工程，原、被告签订的施工合同和补充合同，系双方真实意思表示，合法有效。双方因工程款支付发生纠纷，原告发函给被告催讨工程款，表明被告如不支付工程款将导致合同无法履行，被告应按照补充合同第二条约定执行。此后，双方均一致同意按照补充合同第二条执行，被告应当按照该约定支付相关款项。根据双方就已完工程的验收和结算情况，原告已完工程的工程款为925998.99元，扣除被告已支付540000元，被告还应支付原告工程款385998.99元。同时，被告应当退还原告履约保证金90000元和安全施工保证金3000元。对被告提出原告施工质量存在问题导致山塘漏水的问题，法院认为被告未就施工质量导致山塘漏水引起被告损失提供证据，且未提出反诉，故对被告的答辩主张不予采纳。但鉴于原告认可已完工的山塘水库出现漏水问题，对原、被告双方约定的质保金46300元，应按照约定期限退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告缙云县五云街道西寮村民委员会自本判决生效日即支付原告李婉旦欠付工程款339698.99元；二、被告缙云县五云街道西寮村民委员会自本判决生效日即返还原告李婉旦履约保证金90000元、安全施工保证金3000元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8485元，减半收取4242.50元，由被告缙云县五云街道西寮村民委员会负担。被告负担费用限本判决生效之日即向本院缴纳。
上诉人缙云县五云街道西寮村民委员会不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决依据的关键证据，真实性及合法性存疑，不应予以认定。原审判定上诉人须全额支付已完成的工程款并退回履约保证金的根本依据是被上诉人提供的《致西竂村双委关于尽快按约支付工程款函》。此函在2013年11月19日由上诉人原代表吴志勇签字并加盖公章，其回复内容为“同意按2013年5月14日所签订的《西竂村饮用水补充合同》第二条款约定执行”。但经上诉人查阅相关手续后发现，该函上加盖的公章是被盗用的，此函不具有真实性、合法性。2013年11月11日至2014年1月24日，应缙云县五云街道的要求，各村委公章统一交由五云街道办事处管理如需使用公章则由各村委人员前去街道办事处盖章，并由办事人及经办村干部在街道办事处设立的公章登记本上签字。根据《西竂村便民服务适用公章登记本》显示，办事人“李德峰”的签字系伪造，经办干部“吴志勇”也非本人所签。公章是盗用所盖，且公章并未用在《致西竂村双委关于尽快按约支付工程款函》，而是用在《付款证明》上。故该证据不具有真实性及合法性，不能认定。二、工程之所以无法顺利施工并非上诉人不按合同支付进度款，而是被上诉人一直拖延核算及更改工程量，并且水库存在漏水现象，故不应适用补充合同第二款。1、原审中双方提供的证据均证明：被上诉人在2013年11月9日出具了《工程量资金支付表》，其上记载工程量为1017011.99元；后被上诉人又在2014年7月10日出具了《工程量结算书》，将工程量变更为925998.99元。而根据双方签订的《饮用水工程合同》第七款第二项的内容“进度款的支付需（按月）按已完成并合格的工程量进行计算”。那么，首先被上诉人并未按月申报工程量，违约责任在被上诉人；其次，被上诉人在2013年11月申报的工程量被其在2014年7月申报的工程量推翻，说明其在2013年11月申报的工程量不属实，上诉人对不属实的工程量有权不支付工程款。2、即便不考虑《致西竂村双委关于尽快按约支付工程款函》这一证据的真实性及合法性，单就时间先后顺序分析。2013年11月19日所致工程款为1017011.99元。但其后被上诉人并未要求上诉人全额结清已完成的工程款，而是在2013年12月25日以“缙云县水电建设工程公司”的名义向上诉人出具了29万元的收款收据，领取了29万元。被上诉人的这一行为就算不能充分证明其认可了当时的进度款依合同仅需支付29万元；但至少证明上诉人及被上诉人均未按补充合同第二条的规定进行结算，原审判决认定的“此后，双方均一致同意按照补充合同第二条执行”的情况，在这一时间点上已经被彻底推翻，此时，双方依旧在履行原合同。时至2014年7月10日，工程量又变更为925998.99元，但到底是按原合同还是按补充合同第二款来执行，双方并未约定。加之2013年11月19日的函件所涉及的工程款与审理时的工程款并不一致，故该函件的内容对于重新确认的工程款应视为无效，补充合同第二款当然不应适用本案的判决。3、涉案工程为政府工程，被上诉人作为个人无法提供有效的票据，因此工程合同才挂靠在“缙云县水电建设工程公司”（对此，被上诉人的合同主体资格存在疑问），被上诉人领取进度款需由缙云县水电建设工程公司提供相应的票据。但无论是在2013年10月被上诉人要求领取36万进度款时，还是在2013年11月被上诉人要求结清已完成工程量的总款时，其均未提供有效票据，这在客观上导致上诉人无法支付款项，因而即便无其他因素存在，进度款不能按额支付，也并非上诉人不想付款，而是由于被上诉人的不配合导致无法付款。4、涉案工程存在漏水情况是客观事实，至于到底是因上体渗水还是因工程质量问题，在未经鉴定的情况下，无法判断。上诉人在2015年4月15日曾向原审法院提出质量鉴定申请，被原审法院以此案已审结为由，未予同意。但漏水的客观存在说明：第一、工程是否合格尚不能确定，作为工程发包方的上诉人依据合同规定有权拒付进度款；第二、因存在漏水现象导致工程无法顺利施工，这并非是上诉人的原因。上述两点均不符合补充合同第二条款所约定的情况，原审依据此条款进行判决，是对上诉人极大的不公。三、双方确实就工程出现漏水问题及已完工的工程量如何付款以会议的形式达成了一致意见，原审却因被上诉人未在会议记录上签字为由，不认可会议的内容，是对案件事实的审查不严。2014年4月28日，上诉人联合水利设计部门、街道办及被上诉人夫妇开会协商了涉案工程一事，虽被上诉人没有在会议记录上签字，但客观上各方对会议内容达成了一致意见，均认可会议的内容。遗憾的是，因为一审法院认为被上诉人没有在会议记录上签字，所以不认为会议记录的内容对被上诉人有约束力。但出席该会议的除了上诉人的组成人员及被上诉人外，还有水利设计部门人员朱某及五云街道办工作人员张某，其皆可证实被上诉人确实同意了会议内容。此次会议后，被上诉人重新审核了工程量，并在2014年7月提交了新的工程量结算单，完全符合4月28日会议记录的第四项内容。被上诉人也从朱某处拿取了灌浆方案草图，这符合该会议记录第一项的内容。此后，被上诉人却拒不领取上诉人欲支付的工程进度款，导致上诉人不得不向被上诉人提交《限期履行合同通知书》并由五云街道工作人员叶某陪同送达，这符合了会议记录第二项的内容。以上证人证言结合客观事实，足以证明4月28日的会议记录是双方一致同意的内容，对双方均有约束力。至于为何被上诉人未在会议记录上签字，是因为该会议记录是上诉人村委会记录，依惯例只有上诉人的村委组成人员才会在此记录上签字。所以无论是2014年4月28日还是10月14日的会议记录，不仅被上诉人没有签字，参加会议的非村委人员也均未签字。仅以被上诉人没有签字，便认定该会议记录对被上诉人没有约束力，是过于草率的判断。该会议记录显示，上诉人与被上诉人确实达成了一致意见。综上，双方在2014年4月28日通过会议的形式就工程的进展及工程款的支付已协商一致，约定工程款依进度支付70%，原审判决却依据真实性、合法性存疑的《致西竂村双委关于尽快按约支付工程款函》的回函内容，适用补充合同第二款，在上诉人未违约、工程质量存疑的情况下，判决上诉人全额支付已完成的工程款及退还履约保证金，这是对上诉人极大的不公。而被上诉人多次变更工程款数额，也证明其在合同履行过程中缺乏足够的诚信度。故上诉人要求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李婉旦答辩称，一审认定事实清楚，采纳双方一致同意的补充合同来处理已完工工程款支付事项，适用法律正确，审判程序合法。故应驳回上诉，维持原判。一、一审认定双方2012年12月22日的施工合同和2013年5月14日的补充合同真实、合法、有效。认定上诉人应按补充合同第二条款执行完全正确。二、一审把上诉人还欠答辩人的工程款中暂留46300元作质保金，虽有点遗憾，但决定不提起上诉。三、关于上诉人提及的西竂村委会2013年11月19日在催款函上盖公章的效力问题。答辩人发函要求按2013年10月12日的付款审批手续付款，否则承包人无钱购买工程材料，导致合同无法履行。2013年11月19日上诉人法人代表吴志勇在函上明确按补充合同第二条条款约定执行，并加盖村委印章。上诉人的证据无法证实印章系盗盖。四、被上诉人已完成工程量的问题。上诉人主张被上诉人一直拖延核算及更改工程量不事实，是上诉人凭业主优势再三减价，最后变更为925998.99元。2013年10月12日上诉人村双委人员、生产队长全部签字，盖好财务监督章的预付款凭条，该凭条是全体村双委人员，依照实地所完成的工程与所上报的工程量综合确认后，产生的预付款360000元凭条。但上诉人财务拒付该款项，在此情况下，才在2013年10月28日村双委组织单项工程验收，经验收确认工程质量合格。但村财务还是拒付。最后经村双委、镇领导及水利部门技术人员共同核实计量工程款为1017011.99元，但上诉人还是拒付工程款。到2013年11月18日被上诉人才向上诉人发送催款函，上诉人时任法定代表给予回复按补充合同第二条条款执行。但被上诉人将近年关，无钱支付人工费、机械费及材料费。被上诉人只有多次再向上诉人催款，才付了20万元，其他款项一直未付。之后上诉人多次核减工程款，最后确认为925998.99元。五、票据问题。之前两次领款均按村里要求采用领付款凭证，第三次也是按领付款凭证，也经村干部签字，并盖上村财务监督公章，但不付钱。第四次也是一样按领付款凭证。可见上诉人称被上诉人有钱不去领不事实，并以未提供有效票据为理由也是不能成立。六、工程存在漏水是山体渗水还是质量问题。现未经鉴定，无法判断。在验收时，水利技术人员担心这类山体会渗水，但是要求业主增加基础部位放预埋灌浆管待灌浆用。后经确认没有灌浆是设计漏项，上诉人也对灌浆处理进行了招投标。漏水与被上诉人的施工质量无关。上诉人施工的质量已经经过验收合格。请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据：一、五云街道各村公章回收确认表复印件一份，待证2012年10月初开始，上诉人的公章已交到街道；二、西寮村便民服务使用公章登记本，待证2013年11月19日曾有人盗用上诉人公章的事实；三、证人朱某、张某、叶某证明复印件各一份，待证2014年4月28日双方曾就工程出现漏水问题及完工的工程量如何付款以会议的形式达成一致意见。被上诉人质证后认为对证据一真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；证据二即使真实，也不具有关联性；证据三属证人证言，应到庭作证，未到庭形式不合法。
被上诉人向本院提供如下证据：一、西寮村委工作员结账《核减单》，待证该份核减单系其单方制作；二、西寮村饮水工程《预算表》，待证当时没有灌浆项目，当时的价格为97.54万元；三、西寮村饮水工程合同《单价表》，待证合同价款为92.463万元；四、西寮村饮用水工程管理名单，待证上诉人有监理人。上诉人质证后认为对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明待证事实。对证据二真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人所要待证的事实；对证据三的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据四的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议，五个人不符合监理的身份，对工程是否完工、工程是否有质量问题没有资格提出意见。
对双方当事人提供的证据，本院认为，上诉人提供的证据一、二均不能证实存在盗盖印章的事实，不予采信；证据三属证人证言，未出庭作证，形式不合法，不予采信。被上诉人提供的证据均不属于二审新证据，不予采信。
经审理本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人应按照双方签订的《缙云县五云街道西竂村饮用水工程施工合同》及《西竂畈村饮用水工程补充合同》全面履行各自的义务。双方约定工程款按进度支付：（按月）按已完成并合格的工程量进行计算，根据计算的工程款的70%支付。本案被上诉人完成山塘水库一座（含进水处过滤清水池）并被验收合格后，及时上报了工程量及工程款，上诉人应及时的按约履行支付工程进度款的义务。被上诉人以上诉人未及时支付进度款，向上诉人发函催讨工程款，上诉人在函上回复同意按《西竂畈村饮用水工程补充合同》第二条条款约定执行。现上诉人未及时支付进度款导致被上诉人无法顺利施工，上诉人应按照《西竂畈村饮用水工程补充合同》第二条条款的约定返还保证金90000元和安全施工保证金3000元，并支付相应工程款。上诉人主张被上诉人多次更改工程量及工程款导致无法支付，与本案查明的事实不符。上诉人主张催款函上其公章系被盗盖，但其提供的证据不足以证实被盗盖的事实。因被上诉人领取进度款都是以领付款凭证的形式进行，故上诉人主张由于被上诉人未提供有效票据导致无法付款的理由亦不能成立。对于工程漏水的问题，不影响双方达成的按《西竂畈村饮用水工程补充合同》第二条条款约定执行。且原审判决也对质保金按合同约定的比例予以提留，保障了上诉人的利益。综上，上诉人的各上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，上诉人缙云县五云街道西竂村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年八月二十一日
代书 记员 何 锦