湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂阳新民一初字第00346号
原告张某，男。
委托代理人司启福，湖北文光律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告张某甲，男。
被告阳新县某双语学校。
法定代表人张某甲，校长。
二被告共同委托代理人刘合安，湖北富川律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告张某诉被告张某甲、阳新县某双语学校（以下简称某学校）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理。依法由审判员石伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人司启福、被告张某甲及二被告共同委托代理人刘合安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称，原、被告系同学朋友关系。2009年下半年开始，被告张某甲将某学校的部分建筑工程发包给原告施工，因双方关系较好，对原告所承建的工程项目和价款均系口头约定，没有签订正式书面合同。2011年底，原告所承建的工程全部竣工并交付给被告使用，被告亦支付了部分工程款。2015年7月10日，原告与被告张某甲对某学校部分工程先行结算，双方结算部分工程款4，330，000元。因原告在某学校做的工程很多，双方还有部分工程未结算。2015年7月28日，双方对剩余工程再次进行了结算，剩余工程的总价款为5，105，400元。经两次结算，被告计欠原告工程款9，435，400元，扣除被告之前已支付的约500万元工程款（具体数额以原告出具的收条为准），被告仍下欠原告工程款4，435，400元。嗣后，原告多次找被告催讨工程款未果，只得诉至法院，请求判令被告支付原告工程款4，435，400元并承担本案诉讼费。
二被告辩称，1、原告诉称内容与事实不符，对原告所承建的全部工程价款，双方分别于2015年7月10日、7月28日两次进行了结算，最终价款应以2015年7月28日的结算数额为准即5，105，400元。2015年7月10日结算时，因对广场砖和水沟两项工程价格存在争议，双方即对其他工程项目进行了初步结算，双方确认除广场砖和水沟外的其他工程项目价款为4，330，000元。此后，经他人协调，双方确定了广场砖和水沟的价格，并于2015年7月28日进行了最终结算，被告向原告出具了二张结算凭据，并注明“以后以此条结算不再推翻”，充分说明2015年7月10日的结算已被推翻，7月28日的结算才是最终结算，但因被告未收回7月10日的条据，导致引发纠纷。2、被告已累计支付原告工程款4，026，309元，通过债权转让方式抵款800，000元，原告尚欠被告借款210，000元亦可折抵工程款，被告实欠原告款项为4091元。
经审理查明，原告张某与被告张某甲是同乡同学关系，关系较为要好。2009年下半年开始，被告张某甲将其个人开办的某学校部分基建工程承包给原告施工。鉴于双方的特殊关系，对原告所承建的每个工程项目及结算价格，双方均是口头约定，没有签订正式的建设工程合同，被告一般按工程进度付款。2011年底，原告在被告某学校所承建的工程项目（包括学生宿舍楼、运动场、厕所等）全部竣工，并已交付使用。2015年7月2日，双方对原告已领取的工程款进行了结算，被告已支付原告工程款计4，026，309元，原告向被告出具收条予以确认。2015年7月10日，原告与被告张某甲进行了部分工程结算，被告张某甲出具结算条据，载明“已结算部分工程款肆佰叁拾叁万零玖佰捌拾叁元整（￥4330983元），”原告张某在条据下方签字注明“同意此部分结算工程款肆佰叁拾叁万元整”；2015年7月28日，双方又对剩余工程进行了结算，被告张某甲另向原告出具了二张结算条据，第一张载明“除开运动场、水泥路16149平方米未结算外，其余工程总造价叁百捌拾伍万陆仟元整”，原告张某在该条据上签字载明“同意此结算方案”；第二张载明“大水运动场各条水泥路16149平方米，其中3767平方米乘以55元等于207，185元，下操场9252平方米、十路3130平方米，乘以80元等于990，560元，合计壹佰壹拾捌万玖仟肆佰元整；六万元挡土墙已垮，如果有5米深桩，学校同意给六万元，如果没有学校拒绝支付六万元。”被告张某甲在该条据下方注明“以后以此条结，不再推翻算”，原告张某亦在该条据上签字确认。嗣后，原告多次要求被告按条据支付工程款，被告拒付。原告遂起诉来院，请求判令被告支付工程款4，435，400元并承担本案诉讼费。
另查明，2013年7月6日，原告张某向被告张某甲借得人民币210，000元，并经张某甲妻子介绍向案外人柯某借款500，000元（约定月利率2.5%）。2014年9月6日，原告就上述500，000元重新换条据，并进行利息结算，原告于同日出具一张175，000元的欠条（实为利息款），2015年8月14日，原告偿还利息10，000元，并在该条据上注明。2015年10月8日，被告某学校与案外人柯某签订一份债权转让协议，约定柯某将在原告处享有的债权本息转让给被告所有。
上述事实，有当事人陈述、被告出具的结算条据、证人证言等证据证实。
本院认为，原、被告以口头形式订立的建设工程合同，虽系双方真实意思表示，但原告并未取得建筑施工资质，应认定为无效。原告依约完成了全部工程并已交付被告使用，应视为验收合格，原告作为实际施工人，有权要求被告付清全部工程款。结合原、被告诉辩意见，本案争议焦点是：一、被告下欠原告的实际工程款数额是多少？被告2015年7月28日的结算数额是否包含7月10日的结算数额？二、被告主张的抵销权能否成立？对争议焦点一，被告辩解2015年7月28日的结算数额已包含7月10日的结算数额，是最终结算数额，只是7月10日的结算条据未收回才引发纠纷。对此被告申请传唤多名证人（第一次开庭为张某乙、刘某、华某，第二次开庭为李某、华某甲、柯某、柯某甲）出庭作证，但上述证人均不清楚原告所承建的具体工程量及原、被告的具体结算情况，且证人张某乙、刘某系某学校工作人员，证人华某、华某甲、李某与某学校有生意往来，与被告存在法律上的利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。另在第二次开庭时，被告申请证人李某、华某甲到庭作证，主要证明7月28日结算时被告张某甲在酒桌上说其在原告手中有一张条子未收回的事实，但该条据是什么条据，证人都无法说清，且如此重要的证据，被告在第一次庭审时并未举证（证人刘某当时也同桌吃饭），相反被告申请传唤的证人柯某甲所作证言部分可与原告的陈述相印证。被告辩解7月10日的结算条据未收回，没有证据证实，且7月10日的结算数额是433万元，是非常巨大的数字，假若28日的结算包含10日结算的话，被告张某甲作为完全民事行为能力人，不收回该条据是不符合常理的；另在28日的结算中，被告张某甲出具了两张条据，一张为有争议的大小运动场及水泥路的结算单（计1189400元），另一张系除开运动场、水泥路外的其他工程结算单（3856000元），张某甲在第一张结算单载明“以后以此条结不再推翻算”，是因为双方对大小运动场及水泥路的结算存在争议，而第二张结算单张某甲并未载明，被告据此认定28日的结算即包含10日结算，显然是对张某甲的注释作了扩大解释，如果28日的结算包含10日的结算，张某甲应在两张条据上均载明“以后以此条结不再推翻算”；假若28日的结算包含10日的结算，其他工程（不含有争议的运动场、水泥路）竟（第一次400多万，第二次380多万）越算越少，也与情理不符。因双方未签订书面合同就工程项目、价格、结算方式等进行明确约定，且双方庭审中对工程项目、结算价格等说法不一，在无其他证据佐证的情形下，被告出具的结算条据可作为认定本案事实的重要凭据。被告辩解其将标明价格的工程量清单已交给原告，而原告拒不提交法庭应作出对原告不利的解释，从交易习惯和日常经验来讲，结算清单应由施工方和付款方各持一份，被告制作的清单不可能己方没有而只对方持有，且原告向法庭提交了与其主张的工程款相应的工程量清单，故本院依法作出对被告不利的解释，被告应按其出具的三张结算条据（计9，435，400元）向原告支付工程款。对28日运动场、水泥路条据中约定的60，000元挡土墙款，因原告并未提供证据证实有五米深桩，被告可拒付。故被告计应支付原告工程款9，375，400元，扣减已支付的4，026，309元，被告实应支付5，349，091。对上述争议焦点二，本院认为，2015年10月8日，被告张某甲与案外人柯某达成债权转让协议，柯某将其在原告处享有的50万元债权及17.5万元利息均转让给被告并已通知原告，该债权转让已发生法律效力，被告据此主张抵销权，原告表示认可，本院予以支持；但双方约定的月利率2.5%超出了法律规定，应以年利率24%为限，从2013年7月6日算至2015年12月6日（柯某与原告均确认50万元的借款时间是2013年7月6日，2014年结算利息17.5万元后原告重新出具借条），该50万元的借款利息为29万元（包括17.5万元），另原告欠张某甲个人借款21万元亦可抵销，以上被告计可抵销的债权本息为100万元，扣减原告已偿还的利息10，000元，实应抵销990，000元。将被告应付的工程款和抵销款相减，被告还应支付原告工程款4，359，094元。某双语学校虽系张某甲个人开办，但该校系具有法人资格的社会团体，张某甲作为校长与原告结算的行为属职务行为，依法应由某学校承担责任，张某甲个人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：
一、被告阳新县某双语学校于本判决生效后十日内支付原告张某工程款4，359，094元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42，284元，减半收取21，142元，由被告阳新县某双语学校负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院，并预交上诉费42，284元。湖北省黄石市中级人民法院开户银行：农行黄石市分行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，账号：17-154101040002529。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 石 伟
二〇一五年十二月十五日
书记员 王凤华