山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第10号
上诉人（原审被告）：淄博嘉驰石油化工有限公司。住所地：山东省淄博高新区。
法定代表人：杨德智，董事长。
委托代理人：王成标，山东远信律师事务所律师。
委托代理人：祝进，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：淄博工搪化工设备有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人：张辉，总经理。
委托代理人：周济明，山东正义阳光律师事务所律师。
上诉人淄博嘉驰石油化工有限公司因与被上诉人淄博工搪化工设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博嘉驰石油化工有限公司的委托代理人王成标、祝进，被上诉人淄博工搪化工设备有限公司的委托代理人周济明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月13日淄博工搪化工设备有限公司（乙方）与淄博嘉驰石油化工有限公司（甲方）签订储罐工程合同，合同编号H07792012091301，约定：乙方承接甲方储罐基础整改工程，工程总价1080000.00元，承包模式为包工包料；合同签订后，甲方支付30%预付款，乙方所承包工程全部结束，经验收合格后，甲方凭乙方提供的总结算款全额发票10天内支付总工程款的60%；本合同质量保证金为乙方总结算款的10%，保修期为一年，期满后甲方一个月内一次性付清给乙方；若甲方不按合同规定付款，每逾期一日，按约定款项的千分之二作为罚款给予乙方；本合同签订后，甲乙双方如需提出修改时，经双方协商一致后，可签订补充协议，作为本合同的补充协议。2012年11月16日，淄博工搪化工设备有限公司（乙方）与淄博嘉驰石油化工有限公司（甲方）签订储罐工程合同补充协议，合同编号H07792012091301-1，约定：基于储罐工程合同（合同编号H07792012091301），乙方承接甲方储罐管路的制作与安装，合同价款114850.00元；甲方预付工程款30%，验收合格后，甲方凭乙方提供的总结算款全额发票支付60%，剩余10%为质保金，保修期一年，期满后甲方一个月内一次性付清给乙方，本协议为合同H07792012091301的补充协议，合同H07792012091301的内容同样适用于该协议，并具有相同的法律效力。随后双方当事人又于2013年1月9日签订H07792012091301-2、H07792012091301-3储罐工程合同补充协议，于2013年1月10日签订H07792012091301-4储罐工程合同补充协议，于2013年3月20日签订H07792012091301-5储罐工程合同补充协议，四份补充协议总价款200860.00元，其中H07792012091301-2、H07792012091301-4、H07792012091301-5号补充协议约定付款方式为：预付工程款30%，验收合格后，凭总结算款全额发票支付60%，剩余10%为质保金，保修期一年，期满后淄博嘉驰石油化工有限公司一个月内一次性付清；H07792012091301-3号补充协议为储罐维修工程，约定付款方式为：维修完成后淄博工搪化工设备有限公司通知淄博嘉驰石油化工有限公司，验收合格后，淄博嘉驰石油化工有限公司凭淄博工搪化工设备有限公司提供的总结算款全额发票支付100%；保修期一年。H07792012091301-5号补充协议为原、淄博嘉驰石油化工有限公司双方签订的最后一份协议，工程期限为3天，其他协议约定的工程完工期限均在此份协议签订日2013年3月20日之前。上述合同约定工程款总价1395710.00元，淄博工搪化工设备有限公司主张合同工程总价为1388710.00元。合同签订后，淄博工搪化工设备有限公司按约完成了施工，履行了合同义务。淄博嘉驰石油化工有限公司未按协议履行付款义务，经双方对账，截止2013年9月26日，淄博嘉驰石油化工有限公司未付款项为608710.00元。庭审中，淄博工搪化工设备有限公司称，此次对账后，淄博嘉驰石油化工有限公司又付款80000.00元，截止起诉之日淄博嘉驰石油化工有限公司仍欠工程款本金528710.00元。
2014年1月27日，淄博工搪化工设备有限公司（甲方）与淄博嘉驰石油化工有限公司（乙方）签订抵账协议，约定：乙方同意甲方以库存产品（甲方提供抵顶协议附件1，载有抵顶的产品明细）抵欠款183128.54元；甲方对附件产品的合法性负责，附件产品自交付乙方之日起引起或发生的债权债务、法律责任、经济责任概由乙方完全承担，与甲方无关；附件产品由甲方协助乙方进行装车，其中装车费由甲方承担，附件产品自乙方提货之日起，除双方特别约定外，所发生的一切费用均由乙方自行承担；本协议生效后，乙方减少甲方应收工程款183128.54元，甲、乙双方须以本协议作为双方在储罐工程合同H07792012091301工程款的账务处理；甲、乙双方签订本协议后，任何一方不得反悔，如果一方出现违约，应向对方支付违约金20000.00元。上述抵账协议中约定抵顶的物品至今未予交付。
另查明，2014年2月18日淄博工搪化工设备有限公司将本案所有增值税发票出具给淄博嘉驰石油化工有限公司。
原审法院认为，双方当事人签订的储罐工程合同及补充协议系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。合同总价款以淄博工搪化工设备有限公司主张的1388710.00元为准。本案的焦点问题是涉案工程是否验收合格；双方签订的抵账协议应否继续履行。
关于涉案工程是否合格。本案中双方最后签订H07792012091301-5号补充协议的时间是2013年3月20日，此协议约定淄博工搪化工设备有限公司工程时限为3天，其余协议约定的工程完工时间均在2013年3月20日之前，因此按照合同约定，淄博工搪化工设备有限公司最后交付工程的时间应为2013年3月24日。双方合同约定工程质保期一年，质保期到期日应为2014年3月24日。淄博嘉驰石油化工有限公司未能提交在上述质保期间内向淄博工搪化工设备有限公司提出过工程质量异议的证据，在庭审中也未能提交淄博工搪化工设备有限公司工程存在质量问题的相关证据，故涉案工程应视为验收合格。
关于抵账协议应否继续履行。抵账协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。抵账协议为整体合同的组成部分，双方均应遵守，但抵账协议中约定抵账的物品至今未予交付。对于抵顶物品未交付的原因，淄博嘉驰石油化工有限公司主张，抵顶协议中未约定抵顶物品交付的期限，也未约定抵顶物品交付的方式，其多次电话通知淄博工搪化工设备有限公司提货，但淄博工搪化工设备有限公司一直未来提货，因此该抵账协议应继续履行。淄博工搪化工设备有限公司认为，签订抵账协议时，淄博嘉驰石油化工有限公司曾承诺将余款一并付清，但其未按约履行，故其公司有权解除抵账协议，要求淄博嘉驰石油化工有限公司按原合同履行付款义务。对此，双方约定工程款支付分三部分，合同生效后淄博嘉驰石油化工有限公司预付淄博工搪化工设备有限公司30%的工程款；工程结束，验收合格，淄博嘉驰石油化工有限公司凭淄博工搪化工设备有限公司提供的总结算款全额发票10天内支付总工程款的60%；剩余10%为质保金，保修期一年，期满后一个月内支付。抵账协议系对原合同支付方式的部分变更，抵顶协议为整体合同的组成部分，合同其余条款对双方仍有约束力。淄博工搪化工设备有限公司交付的工程不存在质量问题，2014年2月18日淄博工搪化工设备有限公司即向淄博嘉驰石油化工有限公司出具全部增值税发票，根据合同约定淄博嘉驰石油化工有限公司应在收到全额增值税发票后十日内支付全部工程款的90%，虽然双方抵顶协议未约定抵顶物品的交付时间，但交付抵顶物品的目的是为了债务的清偿，是对工程款的一种支付行为。因此，在抵顶协议未约定抵顶物品交付期限时，淄博嘉驰石油化工有限公司仍应按原合同约定的期限在收到全额发票后十日内交付抵顶物品，并支付扣除工程款总额10%保证金后的其余工程款。
关于抵顶物品应由淄博嘉驰石油化工有限公司送货还是淄博工搪化工设备有限公司自提。在付款条件成就后，淄博嘉驰石油化工有限公司支付工程款为合同应尽之义务，淄博嘉驰石油化工有限公司以物抵债系对债务的清偿，其理应积极履行抵顶物品的交付义务。本案中，淄博嘉驰石油化工有限公司未提交其履行抵顶物品交付义务的相关证据。且即使如淄博嘉驰石油化工有限公司所述，淄博工搪化工设备有限公司拒绝提货或者拒绝接受货物，淄博嘉驰石油化工有限公司亦可按相关法律规定，采取提存等合法方式予以交付。但截至起诉之日淄博嘉驰石油化工有限公司仍未履行交付义务。另，抵账协议的签订，并不影响其余应付工程款的支付，截止淄博工搪化工设备有限公司起诉之日，淄博嘉驰石油化工有限公司亦未支付。淄博嘉驰石油化工有限公司行为构成违约，淄博工搪化工设备有限公司主张解除抵账协议，要求淄博嘉驰石油化工有限公司按原合同履行付款义务，合理合法，予以支持。
综上，淄博嘉驰石油化工有限公司欠淄博工搪化工设备有限公司工程款528710.00元，事实清楚，证据充分，淄博嘉驰石油化工有限公司应予支付。淄博嘉驰石油化工有限公司逾期付款，应按合同约定支付违约金。对于违约金的计算方式，淄博工搪化工设备有限公司主张按日千分之二计算过高，调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。违约金的计算分两部分，第一部分为扣除10%质保金后应付款的违约金，以本金389839.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自2014年3月1日计算至2014年6月30日，为28948.00元。第二部分为逾期支付质保金的违约金，以本金138871.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自2014年3月25日（保修期满次日）计算至2014年6月30日，为8267.00元。以上两项违约金共计37215.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）淄博嘉驰石油化工有限公司于本判决生效后十日内支付淄博工搪化工设备有限公司工程款528710.00元；（二）淄博嘉驰石油化工有限公司于本判决生效后十日内支付淄博工搪化工设备有限公司违约金37215.00元；（三）驳回淄博工搪化工设备有限公司其他的诉讼请求。案件受理费11942.00元，保全费4670.00元，合计16612.00元，由淄博工搪化工设备有限公司负担5066.00元，淄博嘉驰石油化工有限公司负担11546.00元。
上诉人淄博嘉驰石油化工有限公司不服原审判决，上诉称：1、涉案工程未经验收，导致我方未付剩余货款；2、原审判决认定涉案顶账协议有效正确，但其在淄博嘉驰石油化工有限公司未行使撤销或解除权利情况下，径行解除该协议，没有法律依据，也是对淄博嘉驰石油化工有限公司违约行为的支持，有违诚实信用原则；3、涉案顶账协议是双方原合同履行方式的变更，根据顶账协议，双方重新约定了违约金，而违约金为两万元，且系淄博嘉驰石油化工有限公司违约，原审判决我公司承担违约金不当。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回淄博嘉驰石油化工有限公司的诉讼请求。
被上诉人淄博工搪化工设备有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
经审理查明：淄博工搪化工设备有限公司在本案的诉讼请求为：1、判令淄博嘉驰石油化工有限公司支付货款528710.00元及违约金285500.00元；2、诉讼费用由淄博嘉驰石油化工有限公司负担。一审期间，淄博工搪化工设备有限公司未增加或变更其诉讼请求，也未另行缴纳诉讼费用。另，双方当事人于2014年1月27日签订抵账协议中，甲方为淄博嘉驰石油化工有限公司，乙方为淄博工搪化工设备有限公司，且约定抵账产品由淄博工搪化工设备有限公司负责提货。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗，以及二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程是否符合合同约定，淄博嘉驰石油化工有限公司应否支付承揽费用；2、原审判决认定涉案顶账协议应予解除是否正确；3、原审判决计算违约金是否正确。
一、关于涉案工程是否符合合同约定，淄博嘉驰石油化工有限公司应否支付承揽费用问题。双方当事人签订的储罐工程合同及其补充协议内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。双方当事人对涉案工程已经按约完成并无异议，本院予以确认。虽然淄博工搪化工设备有限公司提供证据不足以证明涉案工程已经双方验收，但如原审判决所述，淄博嘉驰石油化工有限公司也未提交在双方约定质保期内提出质量异议的相关证据，且实际使用至今。鉴于此，原审判决认定涉案工程应视为验收合格，淄博嘉驰石油化工有限公司支付承揽费用的条件已经具备，并无不当。淄博嘉驰石油化工有限公司关于涉案工程未经验收，双方约定付款条件未成就的主张，本院不予支持。
二、关于原审判决认定涉案抵账协议应予解除是否正确问题。
1、涉案抵账协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定其合法有效，并无不当。
2、在抵账协议合法有效情况下，即使出现约定或法定解除条件的，当事人也可以根据自身情况，选择解除或继续履行该协议。因此，协议的解除权系当事人自身的权利，其可以选择行使或放弃，但在当事人没有明确提出解除合同请求的情况下，法院无权代替当事人行使该权利。本案中，淄博工搪化工设备有限公司在庭审中虽然提出拒绝履行的意见，但从未明确主张解除上述协议，也未变更其诉讼请求。在此情况下，原审判决以淄博工搪化工设备有限公司主张为由解除涉案抵账协议，明显不当，本院予以更正。
3、涉案抵账协议属原合同货款支付部分内容的变更，且对违约处理进行了特别约定，其内容具有相对的独立性，违反原合同其他义务，并不意味着必然违反抵账协议的相关约定。原审判决以违反原合同其他内容为由，认定淄博嘉驰石油化工有限公司也违反了涉案顶账协议，明显不当。
4、涉案抵账协议内容系对原合同相关内容的变更，在其签订后，原合同相关内容已被抵账协议所取代。在无证据证明债务人淄博嘉驰石油化工有限公司恶意违反抵账协议情况下，债权人淄博工搪化工设备有限公司依据原合同内容主张相关债权，没有事实及法律依据，也有违诚实信用原则。鉴于此，对于淄博工搪化工设备有限公司关于涉案顶账协议涉及的183128.54元债权的主张，本院不再予以支持。对此抵账协议，双方当事人可另行予以处理。
5、在扣除上述183128.54元后，剩余工程款345581.46元（528710.00元-183128.54元）淄博嘉驰石油化工有限公司应当予以支付。
三、关于原审判决计算违约金是否正确问题。
因本院认定的应支付款项发生变化，逾期付款违约金应以345581.46元为基数，重新予以计算。双方当事人对于原审判决关于违约金的计算方式未提出异议，本院予以确认。按照该计算方式，质保金外欠款本金为206710.46元（345581.46－138871.00元），自2014年3月1日计算至2014年6月30日，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率每年5.6％的四倍计算，违约金为15222.92元（5.6％／365天×4倍×120天×206710.46元）；质保金的违约金仍为8267.00元（计算办法同原审判决），以上共计为23489.92元。多出部分，本院不再予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第266号民事判决第三项，即：驳回淄博工搪化工设备有限公司其他的诉讼请求。
二、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第266号民事判决第一项为：淄博嘉驰石油化工有限公司于本判决生效后十日内支付淄博工搪化工设备有限公司工程款345581.46元。
三、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第266号民事判决第二项为：淄博嘉驰石油化工有限公司于本判决生效后十日内支付淄博工搪化工设备有限公司违约金23489.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11942.00元，保全费4670.00元，合计16612.00元，由淄博工搪化工设备有限公司负担5566.00元，淄博嘉驰石油化工有限公司负担11046.00元。二审案件受理费9459.00元，由淄博工搪化工设备有限公司负担3300.00元，淄博嘉驰石油化工有限公司负担6159.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 边存鑫
代理审判员 孟庆红
二〇一五年二月三日
书 记 员 王东一