河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）濮中法民三终字第00008号
上诉人（原审原告）家胜灯饰（濮阳）有限公司，住所地濮阳县庆祖镇西辛庄村。
法定代表人杨志仁，该公司董事长。
委托代理人李振发，男，汉族，1951年12月26日出生，现住濮阳市，该单位法律顾问。
被上诉人（原审被告）吕金杯，男，1969年4月20日出生，汉族，现住濮阳县。
委托代理人王红兵，河南启点律师事务所律师。
上诉人家胜灯饰（濮阳）有限公司因与被上诉人吕金杯劳动争议纠纷一案，不服濮阳县人民法院（2014）濮民初字第2917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，2012年4月19日，吕金杯到家胜灯饰（濮阳）有限公司上班，从事搬运工作，双方签订劳动合同，合同约定生效日期2012年4月19日，终止日期2015年4月19日。2012年4月19日，吕金杯向家胜灯饰（濮阳）有限公司递交不同意参加社会保险申请书，2014年1月18日，向家胜灯饰（濮阳）有限公司递交请假条，请假日期至2014年5月31日。2013年1-12月份，吕金杯每月实发工资数额为：2420元、2651元、2394元、2383元、2370元、2469元、2258元、2190元、2516元、2735元、2138元、1771元，月平均工资为2357.92元。2013年吕金杯从家胜灯饰（濮阳）有限公司领取工资的工资表中显示，吕金杯7、8、9三个月工资中含有高温补贴，吕金杯已领取。
2014年9月3日，濮阳县劳动人事争议仲裁委员会做出濮县劳人仲案字（2014）034号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人自上班之日起双方存在劳动关系。二、本裁决生效之日起申请人与被申请人劳动合同解除。三、被申请人向申请人吕金杯支付2013年未休年休假工资441元。四、被申请人向申请人支付经济补偿金2357.92元＊2.5个月，共计5894.8元。五、被申请人为申请人缴纳单位部分社会保险费，申请人缴纳个人部分社会保险费，其缴纳数额以社会保险经办机构核算为准。六、驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为，关于双方劳动关系、劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故家胜灯饰（濮阳）有限公司与吕金杯存在劳动关系，吕金杯要求解除劳动合同关系，法院予以支持。
吕金杯要求家胜灯饰（濮阳）有限公司为其缴纳养老保险、失业保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。吕金杯在家胜灯饰（濮阳）有限公司上班期间的养老保险费、失业保险费，家胜灯饰（濮阳）有限公司应当为吕金杯缴纳单位部分，吕金杯应当缴纳个人部分，具体数额以社保经办机构核算为准。家胜灯饰（濮阳）有限公司称，吕金杯被招聘为正式员工时，就于当日向家胜灯饰（濮阳）有限公司提交了不同意参加社会保险的申请书，按照双方签订的《劳动合同》第五条关于保险福利的约定，吕金杯不愿意参加社会保险的，一切责任由吕金杯自己承担。对此，吕金杯要求家胜灯饰（濮阳）有限公司为其缴纳社会保险费，属于违约行为。法院认为，缴纳社会保险费是双方共同的法定义务，吕金杯书写不同意参加社会保险申请书，双方约定不愿意参加社会保险的责任由吕金杯承担，该约定与《社会保险法》的规定相违背，不能成为免除家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯缴纳社会保险费的理由，故家胜灯饰（濮阳）有限公司的理由不成立，法院不予采信。
关于吕金杯要求家胜灯饰（濮阳）有限公司支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故吕金杯的经济补偿标准及数额为：自2012年4月19日至今按3月计算，2357.92元／月×4月=9431.68元。家胜灯饰（濮阳）有限公司称，员工自动离职的，公司不予经济补偿和赔偿，该诉称与法律规定相违背，故家胜灯饰（濮阳）有限公司该理由不成立，法院不予采信。
关于吕金杯主张的未休年假补偿金问题。家胜灯饰（濮阳）有限公司称，带薪年休假并非是工资报酬，而是一种福利待遇，是对于未休年薪假劳动者的一种补偿，所以，适用的仲裁时效为一年。在本案中，申请人主张的是2012年至2013年期间的所谓年薪假，按此仲裁时效计算，也只能主张2013年这一年的。据此，根据吕金杯的工作年限、日常的工资收入结合《年薪假条例》的规定，本案吕金杯所谓年薪假的报酬也就400多元。法院认为，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。吕金杯2013年之前的未休年休假补偿已超诉讼时效，法院不予支持。2013年吕金杯应休年休假天数为5天，未休年休假的经济补偿为：2357.92元÷30天×5天×300%=1178.96元。
关于吕金杯主张双休日及法定节假日少算工资及高温补贴问题。2013年吕金杯从家胜灯饰（濮阳）有限公司领取工资的工资表中显示，吕金杯7、8、9三个月工资中含有高温补贴，吕金杯已领取，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕金杯主张要求家胜灯饰（濮阳）有限公司补发双休日及法定节假日少算工资及高温补贴，也应当承担举证责任。吕金杯主张的双休日、法定节假日加班及欠发高温补贴，证据不足，吕金杯该项诉讼请求法院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决如下：“一、原告家胜灯饰（濮阳）有限公司与被告吕金杯存在劳动关系，自本判决生效之日起原、被告解除劳动合同。二、限本判决生效后30日内原告家胜灯饰（濮阳）有限公司为被告吕金杯缴纳养老保险费、失业保险费单位应缴纳部分，原告缴纳个人应缴部分，具体数额以社会保险经办机构核算为准。三、原告家胜灯饰（濮阳）有限公司支付被告吕金杯未休年休假的经济补偿金1178.96元。四、原告家胜灯饰（濮阳）有限公司支付被告吕金杯经济补偿金9431.68元。五、驳回原告的其他诉讼请求。上列判项第三、四项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告家胜灯饰（濮阳）有限公司承担”。宣判后，家胜灯饰（濮阳）有限公司不服提起上诉。
家胜灯饰（濮阳）有限公司上诉理由为，原审认定事实及适用法律错误，判决结果有失公允。1、吕金杯与家胜灯饰（濮阳）有限公司就应当参加的各种社会保险的相关事宜，家胜灯饰（濮阳）有限公司在劳动合同中已向吕金杯做了充分详细明确的说明，吕金杯不同参加该社会保险，并向家胜灯饰（濮阳）有限公司书面提出了“不同意参加社会保险的申请书，承诺由此引起一切法律责任均与本公司无关”。因此，原审判决家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯缴纳养老保险及失业保险等，属认定事实及适用法律错误。2、家胜灯饰（濮阳）有限公司不具有向吕金杯支付经济补偿的事实和法律依据。其判决经济补偿的相关项目及数额计算错误。双方签订的劳动合同第四条约定的劳动报酬，计算方式是基本工资加效益，吕金杯每月的标准工资也只有1500元左右，而原审判决主观提高了吕金杯的月工资标准，违反了双方在劳动合同中的约定。3、《带薪年休假条例》规定的日工资，是指员工的日基本工资，300%已经包含了用人单位已经支付正常的日工资收入，因此，原审判决将其实发的日工资数额直接乘上300%，计算数额是错误的。上诉请求为：对濮阳县法院（2014）濮民初字第2917号民事判决书第二、第三、第四项进行改判，判定上诉人不承担支付和补偿义务。
吕金杯答辩理由为，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯交纳双方劳动关系存续期间的单位应承担部分的基本养老保险费及失业保险费，系家胜灯饰（濮阳）有限公司的法定义务，虽然吕金杯在被招聘为家胜灯饰（濮阳）有限公司的正式人员时，提交了书面的不同意参加社会保险的申请书，但该申请与法律规定相违背，不能成为免除家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯交纳社会保险费的理由。原审判决家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯交纳双方劳动关系存续期间的单位应承担部分的基本养老保险费及失业保险费，并无不当。因家胜灯饰（濮阳）有限公司未依法为吕金杯交纳社会保险费，即使由吕金杯提出解除双方劳动合同关系，家胜灯饰（濮阳）有限公司也应当向其支付经济补偿金。原审判决家胜灯饰（濮阳）有限公司向吕金杯支付经济补偿金，有事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国劳动法》规定及吕金杯与家胜灯饰（濮阳）有限公司签订的劳动合同，吕金杯的效益工资属于工资的一部分，家胜灯饰（濮阳）有限公司主张吕金杯每月的工资标准只有1500元左右的上诉理由，无事实根据和法律依据，法院不予采纳。原审关于吕金杯经济补偿金的计算方式及工资数额并无不当。但原审计算吕金杯的经济补偿标准及数额为：自2012年4月19日至今按3个月计算，2357.92元／月×4月=9431.68元，不当，应纠正为：2357.92元／月×3月=7073.76元。关于吕金杯2013年未休年休假的经济补偿问题，家胜灯饰（濮阳）有限公司上诉称，未休年休假的经济补偿应当扣除家胜灯饰（濮阳）有限公司已经向吕金杯支付的正常的日工资收入，该理由有事实根据和法律依据，本院予以采纳。原审判决将其实发的日工资数额直接乘以300%，系原审计算错误，应纠正为，吕金杯未休年休假的经济补偿金为，2357.92元÷30天×5天×200%=785.97元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持濮阳县人民法院（2014）濮民初字第2917号民事判决第一项、第五项；
二、变更濮阳县人民法院（2014）濮民初字第2917号民事判决第二项为：限本判决生效后30日内家胜灯饰（濮阳）有限公司为吕金杯交纳双方劳动关系存续期间的养老保险费、失业保险费单位应交纳部分，吕金杯交纳个人应交纳部分，具体数额以社会保险经办机构核算为准；
三、变更濮阳县人民法院（2014）濮民初字第2917号民事判决第三项为：家胜灯饰（濮阳）有限公司支付吕金杯未休年休假的经济补偿金785.97元。
四、变更濮阳县人民法院（2014）濮民初字第2917号民事判决第四项为：家胜灯饰（濮阳）有限公司支付吕金杯经济补偿金7073.76元。
本判决第三项、第四项限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由家胜灯饰（濮阳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国选
审 判 员 杨朝庆
代理审判员 李 敏
二〇一五年三月十八日
书 记 员 金广阳