北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00350号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂，经营场所北京市通州区于家务乡大耕垡村。
经营者金海，男，1954年3月14日出生，北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂业主。
委托代理人黄亿森，男，1964年12月6日出生，北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂职员。
委托代理人宋希振，北京市宝隆律师事务所律师。
被上诉人张文波（原审原告、反诉被告），男，1962年10月28日出生。
委托代理人周立军，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂（以下简称乐器配件厂）因与被上诉人张文波劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第13472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官霍思宇、李冉组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张文波在一审中起诉称，张文波自1993年2月1日到乐器配件厂处工作，担任车间工人一职，月工资标准为2700元，双方未签订劳动合同。在张文波工作期间，乐器配件厂未给张文波缴纳社会保险，张文波亦未享受过年休假待遇，2013年10月23日，乐器配件厂口头通知张文波解除了双方的劳动关系。张文波不服京通劳仲字（2014）第2631号裁决书的所有内容，诉至一审法院，请求判令乐器配件厂支付张文波：1.违法解除劳动关系赔偿金62100元；2.1999年6月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金20000元及失业保险赔偿金10000元；3.2011年10月23日至2013年10月23日期间未休年休假工资11172.4元；4.诉讼费用由乐器配件厂承担。
乐器配件厂在一审中答辩称并提出反诉称，张文波系北京市通州区村民，长期利用农闲时间自带工具在乐器配件厂处承担提琴琴弓的加工业务，2013年年底，乐器配件厂暂时没有接到订单，张文波停止了加工业务。乐器配件厂认为，乐器配件厂与张文波系加工承揽关系，不属于劳动关系，乐器配件厂不服京通劳仲字（2014）第2631号裁决书的内容，故诉至一审法院，请求判令乐器配件厂无需支付张文波未休年休假工资3227.38元；诉讼费用由张文波承担。
张文波对乐器配件厂在一审中提出的反诉辩称，不同意乐器配件厂的反诉请求。
一审法院经审理查明，乐器配件厂系个体工商户，其成立日期为2001年4月26日，经营范围为制造、销售乐器配件。后张文波（农业户籍）入职乐器配件厂处工作，负责制作琴弓，月均工资为2700元，工作期间，乐器配件厂未为张文波缴纳社会保险，2013年10月23日，张文波与乐器配件厂之间解除了劳动关系。
2014年6月9日，张文波向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求乐器配件厂向其支付1.违法解除劳动关系赔偿金62100元；2.1999年6月至2011年6月期间未缴纳养老保险损失赔偿金20000元及未缴纳失业保险损失赔偿金10000元；3.2011年10月23日至2013年10月23日期间30天未休年休假工资11172.4元。2014年7月25日，仲裁委出具京通劳仲字（2014）第2631号裁决书，裁决乐器配件厂支付张文波2012年6月10日至2013年10月23日期间未休年休假工资3227.38元并驳回了张文波的其他仲裁请求。裁决作出后，张文波与乐器配件厂均不服该裁决结果，分别诉至一审法院。
一审庭审中，乐器配件厂主张其与张文波不存在劳动关系，称双方为承揽关系，张文波系计件计算报酬，乐器配件厂对其松散管理，为证明上述主张，乐器配件厂提供了其经营者金海与张文波之间的谈话录音、赵×的证人证言。张文波对录音的真实性认可，同时张文波认可证人赵×关于工作时间固定及有人对员工进行管理的陈述，但不认可乐器配件厂的证明目的。另外，张文波主张其与乐器配件厂系劳动关系，工资最初按照计件发放，自2013年8月起，乐器配件厂取消计件工资，改为按日记工，张文波工作所需的砂轮、电锯等工具均由乐器配件厂提供，张文波亦在乐器配件厂提供的工作地点工作，张文波持续、长期的为乐器配件厂提供劳动。为证明张文波的上述主张，张文波提供了工作记录本，乐器配件厂对上述证据不予认可，对张文波关于工资计算方式、工作地点的陈述予以认可，对其他主张不予认可，但未能提供任何证据予以反驳。
一审审理中，张文波主张其系被乐器配件厂无故辞退，乐器配件厂对此不予认可，称张文波系自行离职，张文波与乐器配件厂均未对各自的主张提供确实、有效的证据予以证实。另外，张文波主张如法院未能认定乐器配件厂违法辞退，则变更其诉讼请求，要求乐器配件厂支付其解除劳动关系经济补偿金。
上述事实，有京通劳仲字（2014）第2631号裁决书、户口本、工作记录本、双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据查明的事实，张文波与乐器配件厂双方均具有法律规定的形成劳动关系的主体资格，张文波在乐器配件厂的管理下制作琴弓，制作琴弓的原料、工具、工艺、工序、工作场地等均由乐器配件厂提供，张文波与乐器配件厂双方之间存在管理与被管理的关系，结合张文波提供的工作记录本、录音证据，以及张文波提供的制作琴弓的劳动属于乐器配件厂单位的业务组成部分，乐器配件厂为张文波支付劳动报酬，可以认定张文波与乐器配件厂已形成了事实上的劳动关系。乐器配件厂主张其与张文波关系松散，系承揽关系，一审法院认为，乐器配件厂自身松散的管理模式并非双方之间系承揽关系而非劳动关系的依据，且乐器配件厂未能提供任何确实、有效的证据证实双方之间系承揽关系，另外，张文波在职期间，乐器配件厂亦曾存在过记录考勤的情形，该情形亦不符合形成承揽关系的要件，故对乐器配件厂关于其与张文波系承揽关系的辩解意见，一审法院不予采信。
在张文波与乐器配件厂存在劳动关系的情况下，乐器配件厂未能举证证明张文波的入职时间、月工资情况，应当对此承担举证不能的法律后果，对张文波主张其月工资为2700元，一审法院予以确认。乐器配件厂的成立日期为2001年4月26日，故对张文波主张其于2001年4月26日与乐器配件厂起与乐器配件厂建立劳动关系的事实，一审法院予以确认，因乐器配件厂在2001年4月26日之前无主体资格，故对张文波关于在1993年至2001年4月25日期间与乐器配件厂存在劳动关系的主张，一审法院不予确认，故对上述期间张文波的诉讼请求，一审法院均不予支持。
现张文波主张乐器配件厂将其无故辞退，乐器配件厂对此不予认可，因张文波未能提供确实、有效的证据证实其系被无故辞退，鉴于张文波实际已经不再继续为乐器配件厂提供劳动，且乐器配件厂未能举证证实张文波离职的原因，根据双方在庭审中的陈述，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系的情形，乐器配件厂应当支付张文波解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核定。
张文波系农业户籍，乐器配件厂未为张文波依法缴纳社会保险，在张文波与乐器配件厂解除劳动关系的情况下，乐器配件厂应当赔偿张文波未缴纳养老及失业保险的损失，故对张文波要求乐器配件厂支付其2001年4月至2011年6月期间未缴纳养老保险及失业保险损失赔偿金的诉请的合理部分，一审法院予以支持，对于其过高的诉请，依据不足，一审法院不予支持。
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬产生争议，在二年保存期的，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则适用谁主张谁举证的规则。张文波于2014年6月9日提起劳动仲裁，因乐器配件厂未能提供2012年6月10日至2013年10月23日期间已经支付张文波年休假工资的任何证据，应当承担举证不能的法律后果，故对张文波要求乐器配件厂支付其上述期间未休年休假工资的请求，一审法院予以支持，具体数额由一审法院予以核算。张文波对2011年10月23日至2012年6月9日期间乐器配件厂是否支付其未休年休假工资承担举证责任，因其未能提供任何确实、有效的证据，应当承担举证不能的法律后果，故对张文波要求乐器配件厂支付其上述期间未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂于判决生效之日起七日内支付张文波解除劳动关系经济补偿金三万三千七百五十元；二、北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂于判决生效之日起七日内支付张文波二〇〇一年四月至二〇一一年六月期间未缴纳养老保险损失赔偿金一万四千六百二十三元三角二分及未缴纳失业保险损失赔偿金七千二百八十元，以上共计人民币二万一千九百零三元三角二分；三、北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂于判决生效之日起七日内支付张文波二〇一二年六月十日至二〇一三年十月二十三日期间的年休假工资人民币三千二百二十七元五角九分；四、驳回张文波的其他诉讼请求；五、驳回北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
乐器配件厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：一审认定事实错误。乐器配件厂因失火无法举证，一审以举证不能为由，强行认定乐器配件厂败诉是没有道理的。乐器配件厂自2001年4月26日成立以来，经常将定做琴弓的活儿包给张文波干，双方以交付成果确定报酬。报酬数额上不封顶，下不保底。发放报酬没有固定时间，上班时间也不确定，主要加工工具由张文波自带；定作工作不连续，农忙可以不来。劳动成果没有手续，各自记各自的，结算时核对，无误后结算。2013年8月以前乐器配件厂没有对张文波考勤，2013年8月以后才实施考勤，并按日取酬，每日90元。因此，一审认定张文波自2001年4月26日乐器配件厂成立日起，来乐器配件厂工作，月均工资为2700元是没有事实根据的。双方根本不存在事实上的劳动关系。综上，乐器配件厂不服一审法院判决，上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二、三、五项，改判双方劳动关系不成立，乐器配件厂不支付张文波解除劳动关系经济补偿金33750元；改判乐器配件厂不支付张文波2001年4月至2011年6月期间未缴纳养老保险损失赔偿金14623.32元及未缴纳失业保险损失赔偿金7280元；改判乐器配件厂不支付张文波2012年6月10日至2013年10月23日期间的年休假工资人民币3227.59元。2.一、二审诉讼费由张文波承担。
乐器配件厂未向本院提交新的证据。
张文波针对乐器配件厂的上诉理由答辩称：认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，不同意乐器配件厂的上诉请求。
张文波未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。乐器配件厂主张其与张文波之间为承揽关系而非劳动关系，但乐器配件厂就此未提供确实有效的证据予以证明，张文波对此亦不予以认可。结合张文波与乐器配件厂之间的报酬支付情况、制作琴弓的原料来源和场地的提供以及双方之间存在的管理与被管理关系，一审法院认定双方之间存在事实上的劳动关系并无不当，本院对此予以确认。关于乐器配件厂提出的双方为承揽关系的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。乐器配件厂未能举证证明张文波的入职时间、月工资情况，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定张文波月工资数额为2700元，且认定双方于2001年4月26日建立劳动关系，于法有据，本院予以确认。
关于解除劳动关系经济补偿金，因张文波对于其主张的乐器配件厂将其无故辞退未提供充分有效证据予以证明，乐器配件厂对此亦不予以认可，故一审法院视双方协商一致解除劳动关系，并无不当。一审法院依据相关法律规定，核定解除劳动关系经济补偿金及未缴纳养老及失业保险的损失，数额准确。
关于未休年休假工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。张文波于2014年6月9日提起劳动仲裁，乐器配件厂应当提供2012年6月10日至2013年10月23日期间已经支付张文波未休年休假工资的记录，现乐器配件厂未提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。关于2012年6月10日之前未休年休假工资的支付，应当由张文波提供证据予以证明。现张文波未对此提供充分有效证据予以证明。故一审法院判决乐器配件厂支付张文波2012年6月10日至2013年10月23日未休年休假工资，于法有据。乐器配件厂提出无需支付张文波未休年休假工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院），反诉案件受理费5元，由北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市通州区于家务乐海乐器配件加工厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 冉
二〇一五年一月十九日
书 记 员 罗雅竺