广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第223号
上诉人（一审原告）：罗城仫佬族自治县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组。
代表人：廖忠环，男，1974年1月26日生，壮族，农民。
委托代理人：蓝冠晖，广西永泉律师事务所律师。
委托代理人：唐金明，广西东舰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：廖忠会，农民。
委托代理人：何昭斌，男，1974年6月23日生，壮族。
上诉人罗城仫佬族自治县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组（以下简称洞杭村民小组）及上诉人廖忠会因合同纠纷一案，均不服罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员唐劳、郑燕华参加的合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。书记员黄静担任记录。上诉人洞杭村民小组的代表人廖忠环及其委托代理人蓝冠晖、唐金明，上诉人廖忠会及其委托代理人何昭斌到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年4月8日，原告洞杭村民小组原法定代表人廖乾松作为甲方与被告廖忠会作为乙方签订了一份《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》，约定：一、全屯将集体牛坡租给乙方经营，乙方负责建设硬化路，不讲价钱，乙方为本屯硬化路要连接各户通道门前梯底止。地形由本户决定，不得超过2.5米，窄按窄倒，围绕本屯硬化路通道，主线路宽2.5米，板厚18至20公分，叉路宽2米，板厚18至20公分，再叉小路宽1米，板厚10公分，水泥用425标号，片石用石山灰石，碎石同样，沏倒全是石灰石粉满沏方250立方米，宽60公分，高低按地形所定，主线片石一层摆平后方可倒板。涵洞十个（其中60公分3个，40公分3个，20公分4个）。二、硬化路完成时间限于2012年12月30日完成，如果2012年12月30日未完成，2013年1月1日甲方有权终止合同，一切损失由乙方负责，牛坡收回甲方所有。三、发放牛坡坡名叫肯汝泞，东至肯汝泞背顶松柏树止，南至孔维公路上面止，西至烈士墓前去后索公路上面黑田止，北至那满坡田止。……四、乙方承包经营期限为20年，即从2012年4月30日至2032年12月30日止，承包范围内禁止开采挖矿、洗沙、种桉树。五、乙方施工屯中公路时，如有碰到纠纷影响乙方施工，由甲方负责调解，确保乙方施工正常。……十三、本合同一式四份，甲、乙双方、洞杭村公所、县公证处各存一份。合同书尾部加盖兼爱乡洞杭村洞杭屯屯长之章，廖乾松在甲方处签名捺印，被告廖忠会在乙方处签名捺印，廖忠方、廖殿后作为代表也在甲方处签名捺印。合同其余条款内容均为针对如何使用出租牛坡的相关约定。2012年4月18日，罗城仫佬族自治县公证处出具（2012）桂罗证字第108号公证书对上述合同书进行公证，证明合同书及当事人在合同书上的签名盖章属实。尔后，原告洞杭村民小组将牛坡交由被告廖忠会经营使用。2012年9月13日，被告廖忠会对所需硬化道路进行开挖、平整，并铺设路基。2012年9月19日，廖乾松与被告廖忠会签订一份《补充合同协议》，约定：一、根据原合同规划线路，由东顺家路口至村级公路学校处再连接到中希家止，此路段的施工工程不由乙方施工。二、更换原合同：由乾松代销点的小路至乾松家房梯为主线，路宽2.5米厚18-20公分，经双方协商同意。（一式两份）。合同书尾部由廖乾松（前缀为洞杭五六队法人代表）在甲方处签名捺印、被告廖忠会（前缀为洞杭六队村民）在乙方处签名捺印。2012年10月31日，被告廖忠会作为甲方与证人韦明广作为乙方在被告廖忠会家又签订一份《洞杭村五六队屯道路面硬化施工协议书》，将硬化道路路面施工工程承包给证人韦明广硬化施工，约定质量以达到被告与五六队所签订协议为准，由屯长义务派人监督，如发现施工中有不合理情况，双方应尽量协商解决；……在协议书尾部，廖乾松、廖忠方作为在场人签名捺印。2013年4月2日，廖忠环担任洞杭屯屯长。2013年4月12日原告遂诉至该院，请求依法判决终止双方签订的《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》并由被告返还出租的牛坡给原告。
另查明，原告洞杭村民小组与被告廖忠会未对工程进行验收，亦未对总工程量进行核算；合同未有如何进行工程验收条款。整个屯硬化路有3户没有到楼梯或门口，约有230米道路没有修建、硬化，改修另一道硬化路约有83米；硬化路已交由原告使用。在庭审中，明确告知原告洞杭村民小组、被告廖忠会，廖忠环是否具有作为原告法定代表人的资格属另一法律关系，在本案中该院认可其具有法定代表人资格，双方当事人均表示无异议。2013年10月8日，原告申请对诉称道路是否符合合同约定质量要求进行鉴定，具体申请鉴定内容为：主线是否放有石山灰石片石一层后倒板。2013年11月6日，被告作出声明称：此次鉴定无意义，一是合同没有明确约定，二是其在第一次开庭时已明确说明部分底层片石确实是用鹅卵石作片石，三是小部分路段底层原来已经硬化不能再铺片石，四是铺鹅卵石作片石业经监工的认可。2013年11月7日，该院将该声明送达原告，原告未有放弃申请鉴定表示。2014年2月20日，河池市中级人民法院作出《关于罗城县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组与被告廖忠会土地承包经营权出租纠纷一案司法鉴定事项的复函》建议，将该司法鉴定事项退回并制作《不予受理通知书》说明理由。2014年2月25日，一审法院司法技术管理办公室以《广西法院2012年度评估、审计、司法鉴定等机构备选名单》中无相应资质鉴定机构进行上述司法鉴定事项（因所要求鉴定对象系屯内的屯级公路）为由制作《不予受理通知书》，并将该案退回。2014年3月3日，原、被告领取《不予受理通知书》后均表示不再申请有资质部门进行鉴定。
一审法院审理认为：原告洞杭村民小组与被告廖忠会于2012年4月8日签订的《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》，内容为原告出租其享有所有权的土地的承包经营权，被告作为承租者享有该土地承包经营权的对价是为原告（出租者）建设硬化路，合同性质属于土地承包经营权出租合同，该合同系原告洞杭村民小组与被告廖忠会协商一致后自愿签订，属双方真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定以及农村土地承包经营权流转的相关规定，是合法有效的。原告与被告在签订上述合同后，被告已履行对道路进行硬化的义务，原告亦已履行将牛坡交由被告经营使用的义务，合同已实际履行。在上述合同中，原、被告双方对于如何建设硬化路的约定未尽详细，而硬化路已由原告使用，又未有资质部门能够进行鉴定的情况下，无法认定被告部分使用鹅卵石作底层片石对道路质量、使用是否产生影响以及是否导致道路根本不能使用。另外，被告改向、改变硬化路线由原有的230米缩短为83米，存在部分工程量未完成的情形。遵从公平、保护合同原则，被告未完成工程量和用鹅卵石作底层片石的违约行为并未致使合同目的完全不能实现，原告未有充分证据证实存在其他情形需要终止合同，虽有合同第二条约定“2012年12月30日未完成，2013年1月1日甲方有权终止合同，一切损失由乙方负责，牛坡收回甲方所有。”原告要求终止合同，被告返还牛坡，因违背公平原则，又缺乏事实依据，该院不予支持。本案被告确实存在部分工程量未完成和用鹅卵石作底层片石的行为，其应按原合同约定必须履行完毕，在继续履行合同过程中如发生纠纷，双方可另行通过调解、仲裁或诉讼方式解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第五十九条、第六十条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案经该院审判委员会讨论，判决：驳回原告罗城仫佬族自治县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组的诉讼请求。案件受理费100元，由原告罗城仫佬族自治县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组负担。
上诉人洞杭村民小组不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定《补充合同协议》有效是错误的。《补充合同协议》是廖乾松与廖忠会签订，协议书并未加盖洞杭屯印章，村民小组的成员对此不知情。同时，《补充合同协议》实质性变更了《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》（以下简称《合同书》）约定的廖忠会的义务，免除了廖忠会施工工程量，降低了村道路的长度和质量标准，将廖乾松家门口的小路变为主线，损害了集体利益。该《补充合同协议》并未经村民会议讨论决定，违反《村民组织法》的规定，廖乾松不构成职务代理，应属违法无效。2、一审认定《合同书》已实际履行是错误的。尽管村民小组已经将牛坡土地经营权交给廖忠会经营2年，但是其却并未履行《合同书》约定的道路硬化义务。主要是：还有230米主干道没有硬化；部分叉路没有硬化；已经施工部分不符合约定标准。一审判决确认了上述事实，但又确认合同已经实际履行，自相矛盾。根据《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。即使合同已经实际履行，只要符合合同解除条件，也可以解除合同。二、一审审理程序违法。1、一审对于上诉人提出对廖忠会已经施工硬化的道路质量是否符合合同约定的质量要求进行鉴定不予受理，违反法律程序。为此，上诉人洞杭村民小组再次向二审法院申请进行鉴定，以确定是否符合合同约定标准。2、一审认为廖忠会确实存在部分工程量未完成和用鹅卵石做底层的行为，其应按原合同约定必须履行完毕，在继续履行合同过程中如发生纠纷，双方可通过调解、仲裁或诉讼方式解决，实际上是对于当事人的诉请回避不判，违反民事诉讼程序。三、一审适用法律错误。1、对于廖忠会违反《合同书》关于道路硬化时间约定，符合合同约定的解除条件，一审却以违反公平原则，不予支持上诉人洞杭村民小组解除合同请求，属于适用法律错误。2、廖忠会的行为已经构成根本违约，一方面没有按时完成道路硬化，另一方面部分道路硬化不符合合同约定标准，致使上诉人的改善村道路条件的合同目的不能实现，上诉人洞杭村民小组请求解除合同，收回牛坡土地经营权有事实和法律依据。3、一审法院定性本案为“土地承包经营权出租合同纠纷”错误。上诉人洞杭村民小组因廖忠会硬化道路违约而提起解除合同诉讼，应以“建设工程合同纠纷”案由立案。综上所述，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判解除2012年4月8日签订的《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》，廖忠会立即返还上诉人牛坡土地经营权。2、本案的一审、二审诉讼费用及鉴定费用均应由被上诉人负担。
上诉人廖忠会不服一审判决，上诉称：一、廖忠会对一审判决结果是认可的。双方签订了《合同书》后，洞杭村民小组即将牛坡交给廖忠会经营。2012年9月廖忠会在村民小组派人监督的情况下请勾机对所需硬化道路进行开挖和平整，并铺好一层石头进行道路底层硬化。之后，廖忠会与施工方韦明广签订道路施工协议书，将道路水泥硬化工程承包给韦明广。韦明广在监工监督下施工，于2012年12月27日完工。廖忠会为硬化道路投入了巨额资金，其所建成道路使全村面貌焕然一新。洞杭村民小组不具备终止合同的法定条件，也缺乏事实依据。一审法院驳回村民小组的诉讼请求，符合事实和法律的规定。二、一审法院关于事实部分的某些认定是错误的。1、一审认定以鹅卵石作底层片石不符合合同约定是错误的。合同没有明确约定底层如何硬化，且廖忠会用汽车拉了几十车鹅卵石进行底层硬化是有监工监督和村民看见的，没有人反对，同时用鹅卵石并不影响道路的质量。鹅卵石比山石更加坚硬，理应硬化的质量更好。2、一审认为廖忠会改变硬化路线，由原来的230米缩短为83米，存在工程量未完成的情形，这也是错误的。首先，改变线路并非廖忠会单方意思。在对“主道230米”底层硬化的过程中由于出现需要占用村民土地，该村民阻止施工，后屯委与该村民协商不成而无法施工；其次，改变线路施工有补充协议为依据；再次，将230米改为83米的工程量基本相当。230米的线路基本上是对大路、平路硬化，难度低，83米的线路对小路和坡路重新开挖和平整。因此廖忠会不存在违约行为，而是严格按照合同约定施工的。且一审也认定了补充协议的效力。3、一审认为整个屯硬化路有3户没有到楼梯或门口，这不符合客观事实。因为其中一户自己倒板硬化，不需要旋工队硬化，但该户跟廖忠会要了6包水泥作为补偿。其他两户，因为前门的场地不是自家的，其他户不允许施工队硬化。但廖忠会也按照这两户的要求将道路硬化到其后门。所以廖忠会在这一点上也不存在违约。三、廖忠会不存在违约行为，已严格按照合同的约定及监工的要求完成道路硬化施工任务，道路已交付使用。即使存在某些路段宽度变窄，那也是因为具体地形的限制，或某个别路段村民不允许按要求的厚度宽度倒板造成的。但这些并非廖忠会的主观故意造成的，而是某些村民的阻挠造成的。无论如何，被告都不应承担违约责任。综上所述，一审法院虽然在判决结果上做到的公平合法，但在对事实的认定方面存在错误之处。故此，廖忠会上诉请求：1、依法撤销一审判决对事实部分的认定；2、确认廖忠会在履行合同过程不存在违约行为；3、一、二审的诉讼费由洞杭村民小组承担。
针对洞杭村民小组的上诉，廖忠会辩称：一、廖忠会在施工过程中因存在被阻拦的情形无法按《合同书》施工，因此只能变更路线，但是在签订了《补充合同协议》才变更的，该补充协议是有效的，且廖忠会已经实际履行合同义务，将村里的道路建好，村民已经使用。二、一审没有违反法定程序，洞杭村民小组没有事实和法律依据主张解除合同。一审认定的案由并不影响本案的审理，且案由与村民小组的诉讼请求相符，因此洞杭村民小组的上诉请求没有事实和法律依据。
针对廖忠会的上诉，洞杭村民小组辩称：廖忠会认为用鹅卵石进行施工会比山石更坚硬，只是其本人的主观认为，其行为已经违反了合同约定。补充协议是廖忠会与他人私自签订的，没有经过村民小组的讨论，不具有法律效力。因此廖忠会的行为已经构成了根本性违约，其上诉的理由不成立。
上诉人洞杭村民小组及上诉人廖忠会在二审期间均未提供新证据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，原没有修建硬化的230米主线路在诉讼期间已有部分被硬化至与村外道路相连接。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案案由应如何确定？2、一审审理程序是否违法？3、廖忠会是否存在违约行为？4、洞杭村民小组主张解除《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》是否应予支持？
本院认为：一、关于本案案由如何确定的问题。本案洞杭村民小组与廖忠会签订了《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》，之后洞杭村民小组认为廖忠会在修建硬化道路过程中存在违约行为而主张要求解除上述合同，本院认为，本案既涉及到争议道路的建设工程质量问题，也涉及到土地承包经营权出租合同履行问题，故本案单独定性为土地承包经营权出租合同纠纷或者建设工程合同纠纷均不妥当，本案应定性为合同纠纷为宜。
二、关于一审审理程序是否违法的问题。一审时洞杭村民小组申请对争议的道路是否符合合同约定质量要求进行鉴定，鉴定内容为：主线是否放有石山灰石片石一层后倒板。对此，廖忠会作出声明称：此次鉴定无意义，一是合同没有明确约定，二是其在第一次开庭时已明确说明部分底层片石确实是用鹅卵石作片石，三是小部分路段底层原来已经硬化不能再铺片石，四是铺鹅卵石作片石业经监工的认可。另外，本院对一审法院提交的鉴定申请于2014年2月20日作出答复：“因《广西法院2012年度评估、审计、司法鉴定等机构备选名单》中无相应资质鉴定机构，无法进行鉴定”，之后一审法院遂制作《不予受理通知书》并送达给双方当事人。可见，对于洞杭村民小组要求进行鉴定的内容，廖忠会本人已经认可部分道路是用鹅卵石作底层片石，同时一审法院及本院已就申请事项依法予以审查，故一审对洞杭村民小组的鉴定申请不予受理并未违反法定程序，本院予以确认。
三、关于廖忠会是否存在违约行为的问题。双方当事人签订的《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》系其真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应是合法有效的，双方当事人均应依照合同约定履行自己的义务。在一、二审庭审中，双方认可整个屯硬化路有3户没有到楼梯或门口，约有230米主线路没有修建、硬化，改向修建83米，廖忠会亦承认部分工程用鹅卵石作底层片石。而上述行为违反了双方签订的上述《合同书》中关于“乙方（廖忠会）为本屯硬化路要连接各户通道门前梯底止”“片石用石山灰石”“主线片石一层摆平后方可倒板”的约定。廖忠会主张更改路线是依据《补充合同协议》的约定，但该补充协议是廖乾松与廖忠会两人签订的，合同书尾部没有加盖洞杭屯屯长印章，且洞杭村民小组否认曾组织村民开会讨论变更路线的事宜，故该《补充合同协议》对硬化道路路线的变更不能对抗《合同书》的约定，廖忠会以此为由主张其未违约，本院不予支持。一审认定廖忠会存在违约行为正确，本院予以维持。
四、关于洞杭村民小组主张解除《关于洞杭屯出租牛坡换取硬化路建设合同书》是否应予支持的问题。由于上述《合同书》关于修建硬化路的约定未能全面具体，硬化好的道路现已经交由洞杭村民小组使用，廖忠会在硬化部分道路时用鹅卵石作底层片石，是否必然会对道路质量产生影响或导致道路根本无法使用，现洞杭村民小组未能举证证明，故虽然廖忠会在履行合同过程中存在违约行为，但并非是根本性违约而导致合同目的完全不能实现。另外，洞杭村民小组主张廖忠会未按合同约定期限内硬化好全部道路，而廖忠会辩称因签订了《补充合同协议》更改了路线，但也是在《合同书》约定期限内完工，本院认为《补充合同协议》中关于更改路线的约定虽然不能作为对抗《合同书》的理由，但其的确是造成部分道路未能硬化的原因之一，同时实际施工人韦明广一审出庭证实2012年12月27日所需硬化的道路已按期完工，可见部分道路未能硬化并非廖忠会有意为之，故洞杭村民小组以此为由主张符合解除条件的理由不成立。因此，洞杭村民小组主张解除《合同书》，本院不予支持。本案廖忠会在履行合同过程中的确存在违约行为，其应按《合同书》约定履行自己的义务，对履行合同中发生的纠纷，双方可另行协商或诉讼。
综上，上诉人洞杭村民小组及上诉人廖忠会的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人罗城仫佬族自治县兼爱乡洞杭村洞杭屯村民小组已预交100元，由其自行负担50元，由本院退回50元给该小组。上诉人廖忠会已预交100元，由其自行负担50元，由本院退回50元给其本人。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 唐 劳
审判员 郑燕华
二〇一四年十一月二十一日
书记员 黄 静
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；