甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金中民一终字第69号
上诉人（原审原告）赵建喜，男，汉族，生于1969年7月1日。
委托代理人李青山，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚友安，男，汉族，生于1962年6月3日。
委托代理人张佩鹏，甘肃经纶律师事务所律师。
上诉人赵建喜因与被上诉人龚友安承揽合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2013）金民二初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵建喜及其委托代理人李青山、被上诉人龚友安的委托代理人张佩鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告于2013年5月4日签订房屋装修合同，约定：原告赵建喜将其位于本市27区嘉润苑30栋2单元602室（建筑面积122平方米）房屋，以包工包料的方式交由被告龚友安装修。工期为2013年5月4日至2013年7月20日。工程价款75000元。工程首付款为60%，即40000元，工程中期款为37%，即20000元，后期款12000元，工程尾款3%，即3000元。付款方式为合同签订后原告付60%，木工工程竣工验收后付款37%，尾款3%在工程竣工验收签字后结算。赵建喜未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程款额的1%支付给龚友安。施工工程竣工后，若工程质量无任何问题，原告赵建喜拒交工程尾款，被告龚友安有权不执行保修条款。若因被告龚友安的原因而延迟完工，每日按总造价的1%作为违约金罚款支付给原告赵建喜，直至工费扣完为止。若因原告赵建喜原因而延迟完工，每延迟一日，以工程总造价的1%作为误工费支付给被告龚友安。在合同履行期间，擅自解除合同一方，应按合同总金额的50%作为违约金付给对方。合同还约定了其他事项。同时，双方又签订装修协议，对用材、规格等具体事项进行了约定。合同签订后，原告赵建喜于2013年5月4日付款40000元，6月18日付款20000元，8月2日付款11000元。被告龚友安于2013年5月4日进场施工，2013年6月29日木工完工，2013年8月19日油漆工程完工。2013年8月底墙面工程完工。期间，原告赵建喜另找他人增加加工垭口套工程。2013年7月19日，被告龚友安选定木地板让供货商发货，因原告赵建喜未通过而弃用。2013年10月4日，原、被告共同看定木地板，10月5日木地板发货后，原、被告因支付尾款3000元产生纠纷，木地板至今未铺，其他工程基本完工。未完工程量经双方核定为4000元。
认定上述事实的证据有双方当事人的陈述及原告提交的装饰装修合同一份、收款收据三张、效果图一份及被告提交的补充协议一份、拉货清单一张、购货票据一张、证人刘×、陆×、朱×、洪×出庭作证的证言。
一审法院审理后认为，原、被告双方签订的装饰装修合同有效，双方应按照合同严格履行各自义务。被告龚友安没有按期交工，违反了合同约定，构成违约。合同第三条付款方式中约定，当工期进度在木工工程竣工经甲方（即原告）验收并在工程验收单签字后，甲方即第二次付工程总价的37%（本次余款为12000元）。原告赵建喜在2013年6月29日木工完工后，应当按约定期限付款，但原告赵建喜在2013年8月2日付款11000元，违反了合同约定，亦构成违约。双方在履行合同过程中均有违约情形，一方不得以另一方违约而要求承担违约责任，原告赵建喜要求被告龚友安承担违约金60000元的请求，本院不予支持。庭审中，原告赵建喜主张被告龚友安未按期将木工完工为由，延付装修费，以此免除其违约责任，但未提供证据，本院不予采信。被告龚友安主张因原告赵建喜选材的原因，导致其延误工期，以此免除其违约责任，亦未提供证据，本院亦不予采信。关于木工完工时间，油漆工陆×、朱×均证实在2013年6月29日木工已完工，原告对证人陆×、朱×证实的木工完工时间未明确反对，且证人证言能相互印证，本院予以采信。关于合同的解除，双方均表示不愿再继续履行合同，原告赵建喜请求解除合同，本院予以支持。关于原告请求返还未完工程款6000元，经双方核定，未完工程量为4000元，扣除原告赵建喜尚未支付的工程款3000元后，被告龚友安应给付原告赵建喜1000元。被告龚友安虽然提出反诉，但未缴纳反诉费，本院对其反诉请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告赵建喜与被告龚友安签订的装饰装修合同，被告龚友安在判决生效后10日内交付装修房屋的钥匙；二、被告龚友安给付原告赵建喜未完工程款1000元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回原告赵建喜的其他诉讼请求。
宣判后，赵建喜不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法判令被上诉人龚友安交付符合约定的已完工程（含相关地暧等合格证）、返还未完部分工程款6000元、承担违约金60000元。理由是：1、一审法院认定上诉人赵建喜应当在木工工程竣工后支付第二次工程款12000元的事实与合同约定内容不符。被上诉人龚友安提供的格式合同中，分三次支付工程款。但在双方签订合同时，特别用手写的方式对付款方式进行了修改，将付款方式变更为四次支付，增加了后期款12000元。依此约定，后期款应当在铺设木地板工程前支付，并非在木工工程竣工后支付。同时，一审法院根据与被上诉人龚友安存在利害关系的证人证言，认定木工完工时间为2013年6月29日、8月19日油漆工程完工、2013年7月19日选定木地板，以上时间均与事实不符。因此，一审法院依据错误认定的木工完工时间和错误认定12000元的的付款期限，认为上诉人赵建喜存在迟延付款构成违约的事实也是错误的。事实上，木工工程在8月底才完工。即使按照一审法院认定的工程完工时间，上诉人赵建喜分别于2013年5月4日付款40000元、6月18日木工工程尚未完工时即支付第二笔中期款20000元、8月2日尚未进入支付后期工程的付款时间即支付11000元后期款，也不存在迟延付款的违约情形；2、被上诉人龚友安存在严重迟延完工的违约情形。因被上诉人龚友安同时承揽其他装饰工程，又正值夏收农忙季节，木工、油漆工等人员回家干农活，龚友安又送孩子上大学，对上诉人的房屋装修工程一再拖延。在合同约定的工程完工时间2013年7月20日没有完工。同时，合同约定上诉人赵建喜对工程竣工验收并在工程验收单签字后支付工程尾款3000元，但被上诉人龚友安将房屋木地板拉至上诉人楼下时，先行索要尾款遭到拒绝时，一直不铺木地板，导致工程未完工。因此，被上诉人龚友安存在严重违约，应当承担违约责任；3、一审法院适用法律错误。上诉人赵建喜并未违约，在被上诉人龚友安违约时，应当按照约定承担违约金，双方也均明确表示按照约定的数额承担违约责任。即使存在双方均违约的情形，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，也应当各自承担违约责任。一审法院认为“双方在履行合同过程中均有违约情形，一方不得以另一方违约而要求承担违约责任”没有任何法律依据。即使双方均存在违约，上诉人赵建喜逾期支付工程款仅有32天，也仅按照合同约定每逾期一天按未付工程款额的1%承担违约金，而被上诉人龚友安迟延交工，按约应当承担每天按工程总造价75000元的1%承担违约金。以此计算，被上诉人龚友安承担的违约金也不能抵顶上诉人赵建喜承担的违约金；4、一审判决程序违法。被上诉人龚友安在庭审过程中提出反诉但未交纳反诉费，但一审法院对其反诉进行审理并在判决书中也列明了反诉人的法律地位，属程序违法。
被上诉人龚友安答辩称，原判正确，应予维持。理由是：造成工程未按期完工，是因上诉人赵建喜的原因造成迟延完工。1、是2013年5月4日双方签订合同后，被上诉人龚友安即通知上诉人赵建喜选定瓷砖，但上诉人于5月27日才将瓷砖选定，留给上诉人选定瓷砖5天的合理时间，上诉人为此延误工期18天；2、合同约定的工程中不含次卧衣柜中推拉门，上诉人赵建喜在施工过程中增加该项工程并将其改为平开门，后又增加餐厅垭口套工程，以上两项工程延误工期8天；3、上诉人赵建喜于2013年8月2日才支付第二笔工程款，未按约在木工完工时间6月29日付款，应当顺延工期34天；4、上诉人赵建喜因选定木地板延误工期10天。后被上诉人将其选定的木地板拉至其楼下准备安装时，因上诉人未付工程尾款3000元，工程因此而未完工。综上，因上诉人赵建喜的原因导致工程延误而未按期完工。
经审理查明，金川区泓润装饰店系被上诉人龚友安注册成立的个体工商户，并领取了个体工商户营业执照。2013年5月4日，被上诉人龚友安以该装饰店的名义与上诉人赵建喜签订房屋装修合同一份，约定：赵建喜将其位于本市27区嘉润苑30栋2单元602室（建筑面积122平方米）房屋，以包工包料的方式交由龚友安装修。工期为2013年5月4日至2013年7月20日。工程价款75000元。工程首付款40000元，中期款20000元，后期款12000元，工程尾款3000元。付款方式为合同签订后付40000元，木工工程竣工验收后付款20000元，在铺设木地板工程前支付后期款12000元，尾款3000元，在工程竣工验收签字后结算。工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订项目增减单，并由龚友安工程监理负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。赵建喜若提出减项，减少项目不得超过两项，工程总造价不得超过2000元，增项由龚友安提供增项单，增项款当场结清，经双方签字认可后方可施工。施工中，如果因赵建喜的原因要求重新返工的，或因其更改施工内容而延误工期的，均需签证，赵建喜承担全部施工费用，如因龚友安的原因造成返工，由其承担责任，工期不变。赵建喜未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程款额的1%支付给龚友安。施工工程竣工后，若工程质量无任何问题，赵建喜拒交工程尾款，龚友安有权不执行保修条款。若因龚友安的原因而延迟完工，每日按总造价的1%作为违约金罚款支付给赵建喜，直至工费扣完为止。若因赵建喜原因而延迟完工，每延迟一日，以工程总造价的1%作为误工费支付给龚友安。在合同履行期间，擅自解除合同一方，应按合同总金额的50%作为违约金付给对方。合同还约定了其他事项。同时，双方又签订装修协议，对用材、规格等具体事项进行了约定。合同签订后，赵建喜于2013年5月4日付款40000元，2013年6月18日付款20000元，2013年8月2日付款11000元，以推拉门折抵1000元，以上共计付款72000元。龚友安于2013年5月4日进场施工。2013年10月5日，被上诉人龚友安将房屋木地板拉至上诉人楼下时，先行索要3000元尾款遭到拒绝时，未铺设木地板，其他工程基本完工。未完工程量经双方核定为4000元。2013年10月28日，赵建喜将龚友安诉至一审法院，要求解除合同、返还未完工程款6000元并承担违约金60000元。
本院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，双方应当严格按照合同履行各自的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。二审诉讼中，被上诉人龚友安自认上诉人赵建喜均按约支付了第一笔款40000元和第二笔款20000元。对第三笔约定的后期款，双方均认为应当在铺设木地板前付清，即在房屋装修工程中的瓦工、木工、油漆、墙面工程全部干完后，进行铺设木地板前付清。龚友安主张铺设木地板的时间是2013年7月18日，赵建喜在8月2日支付该笔款，存在违约，应当顺延工期并承担违约责任。赵建喜主张铺设木地板的时间为10月5日，其在8月2日付款，是提前付款，不存在违约。因装修房屋的基本程序是先干瓦工，之后是木工，接下来再干油漆和墙面，最后铺设木地板。龚友安提供的购买材料的销货清单记载，用于木工的大部分材料均是在2013年6月14、18日，向木工师傅支付的木工费的领条记载的时间是6月26日，依据上述证据的记载，木工在14日开始施工，截止26日大概有13天时间，应当能够完成木工工程，该事实与龚友安提供的证人陆×的证言相吻合。因此，可以认定木工完工的时间为2013年6月26日。赵建喜主张一审法院认定木工完工的时间错误的理由不能成立。销货清单中记载的购买油漆及墙面工程的材料是在7月4日，龚友安支付墙面喷漆费180元的时间是9月2日、支付墙面工人工费3200元的时间是9月12日、支付油漆工手工费5000元的时间是8月27日。一审法院认定2013年8月底墙面完工的时间符合实际情况。墙面工程完工后，应当铺设木地板，因此，应当认定铺设木地板前时间为2013年8月底。因此，龚友安主张铺设木地板的时间为2013年7月18日，与事实不符。赵建喜在8月2日支付后期款，不存在违约。被上诉人龚友安主张因上诉人赵建喜迟延付款构成违约的理由不能成立。
被上诉人龚友安未在合同约定的7月20日完工，上诉人赵建喜于8月2日又向其支付后期款12000元，视为赵建喜同意龚友安继续完成房屋装修工程，是对原约定工期进行变更，赵建喜要求逾期交工的违约金自2013年8月1日起计算的理由不能成立。被上诉人龚友安在10月5日将木地板拉至赵建喜楼下后，违反合同约定，拒绝铺设木地板，致使工程未能交工，显属违约。即使龚友安主张的因赵建喜原因造成工程未按期完工，按其主张的顺延时间，龚友安也应当在10月5日前完成装修工程。现被上诉人龚友安未铺设木地板，经上诉人赵建喜催告后仍未履行装修义务，赵建喜要求解除合同的请求应予支持。合同解除后，因涉案房屋的地暖已经安装，赵建喜根据房屋装修的履行情况和合同性质，要求龚友安交付已安装地暖的合格证的请求，符合法律规定，应予支持。但其继续要求龚友安交付符合合同约定的已完工程，没有法律依据，对该项请求，本院不予支持。对未完成的工程量，经双方核定为4000元，已完工程量为71000元，龚友安实际收取赵建喜工程款72000元，多收取的部分应当返还给赵建喜。涉案房屋现已由赵建喜实际占有，因龚友安迟延交工，构成违约，应当承担违约责任。赵建喜主张继续按照合同约定要求龚友安承担违约金，与法有据。一、二审诉讼中，经法院释明后，双方均要求按照合同约定计算违约金，因此，上诉人赵建喜要求龚友安按照合同约定每日按总造价的1%即750元承担违约金的请求应当予以支持。龚友安应当自10月6日起按照合同约定的每日750元承担违约金算至起诉之日2013年10月28日止，共计23天，违约金为17250元。一审判决在被上诉人龚友安未交纳反诉费时，将其列为反诉原告，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十四第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2013）金民二初字第638号民事判决第一项、第二项即解除上诉人赵建喜与被上诉人龚友安签订的装饰装修合同，被上诉人龚友安在判决生效后10日内交付装修房屋的钥匙、被上诉人龚友安给付上诉人赵建喜未完工程款1000元，限于判决生效后10日内付清；
二、撤销金昌市金川区人民法院（2013）金民二初字第638号民事判决第（三）项；
三、被上诉人龚友安向上诉人赵建喜交付已安装地暖的合格证，承担因迟延完工违约金17250元，限于判决生效后10日内履行。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，减半收取725元，由上诉人赵建喜承担525元，被上诉人龚友安承担200元；二审案件受理费1450元，由上诉人赵建喜承担1050元，被上诉人龚友安承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张 琴