北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11035号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。
法定代表人：肖海珊，执行董事。
委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨丽梅，女，1971年1月23日出生。
委托诉讼代理人：张志友，北京市致诚律师事务所律师。
上诉人蓝月亮（中国）有限公司（以下简称蓝月亮公司）因与被上诉人杨丽梅劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初17142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝月亮公司之委托诉讼代理人刘露、被上诉人杨丽梅及其委托诉讼代理人张志友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蓝月亮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，改判蓝月亮公司无需支付任何款项；2.本案诉讼费用由杨丽梅承担。事实和理由：1.因杨丽梅连续旷工3日以上，严重违反公司规章制度，故蓝月亮公司依法解除与杨丽梅的劳动合同关系，无需支付解除劳动合同经济赔偿金。2.杨丽梅关于2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资的请求已过诉讼时效。3.蓝月亮公司已足额支付杨丽梅2015年10月待岗工资287.36元，其中扣除社保个人部分287.36元，已实发0元。蓝月亮公司发函要求杨丽梅自2015年10月4日起返岗上班，但杨丽梅一直属于旷工状态，故无需支付2015年10月4日至2015年10月17日的工资。4.蓝月亮公司自2011年1月18日成立，无需支付杨丽梅2008年12月至2009年11月的未缴纳养老保险损失赔偿金1920元及未缴纳失业保险损失赔偿金958元。
杨丽梅辩称，服从一审法院判决，不同意蓝月亮公司的上诉请求。蓝月亮公司以杨丽梅旷工为由解除劳动关系没有事实与法律依据。蓝月亮公司应依法支付杨丽梅未休年休假工资、未缴纳养老保险损失赔偿金及未缴纳失业保险损失赔偿金。杨丽梅在解除劳动合同之前没有旷工，一直是在家待岗，蓝月亮公司应当支付杨丽梅待岗工资。
杨丽梅向一审法院起诉请求，蓝月亮公司支付杨丽以下款项：违法解除劳动关系赔偿金51240元、2009年1月1日至2014年12月31日期间未休年休假工资10993元、2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金2000元以及未缴纳失业保险损失赔偿金958元、2015年8月1日至2015年10月17日期间的待岗工资4300元、未提前30天解除劳动关系代通知金3660元、杨丽梅2013年7月10日至2015年7月10日期间延时加班工资24231元。
蓝月亮公司向一审法院反诉请求，不支付杨丽梅以下款项：违法解除劳动合同赔偿金51240元、2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资1377.1元、2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金704元、2015年10月1日至2015年10月17日期间的待岗工资442.85元；诉讼费由杨丽梅承担。
一审法院认定事实：杨丽梅于2008年12月12日入职蓝月亮公司处，原本在家乐福超市（北京市通州店）担任销售员，经核算，杨丽梅离职前12个月的平均工资为3752.97元。工作期间双方签订劳动合同书，蓝月亮公司从2009年12月起为杨丽梅缴纳社会保险。2015年7月10日，蓝月亮公司的经营策略发生调整，撤销了公司在家乐福店的所有销售柜台，此后蓝月亮公司一直安排杨丽梅待岗，2015年7月30日，蓝月亮公司向杨丽梅邮寄送达了第一份工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求杨丽梅于2015年8月4日起前往北京物美超市土桥店开展外勤销售方面的工作，杨丽梅未在规定的时间报到，2015年9月29日，蓝月亮公司再次向杨丽梅邮寄送达了第二份工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求杨丽梅于2015年10月4日8点30分前往北京物美超市梨园店报到，杨丽梅仍未到岗，2015年10月12日，蓝月亮公司向杨丽梅发送了解除劳动合同通知书，以杨丽梅于2015年10月4日至2015年10月6日、2015年10月8日至2015年10月10日期间连续旷工未出勤，也未向公司请假，蓝月亮公司依据《劳动合同法》第39条的规定，于2015年10月17日与杨丽梅解除劳动关系。2016年1月20日，杨丽梅向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通州仲裁委）提起仲裁，要求蓝月亮公司支付杨丽梅违法解除劳动关系赔偿金51240元；蓝月亮公司支付杨丽梅2009年1月1日至2014年12月31日期间未休年休假工资10993元；蓝月亮公司支付杨丽梅2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金2000元以及未缴纳失业保险损失赔偿金958元；蓝月亮公司支付杨丽梅2015年8月1日至2015年10月17日期间的待岗工资4300元；蓝月亮公司支付杨丽梅未提前30天解除劳动关系代通知金3660元；蓝月亮公司支付杨丽梅2013年7月10日至2015年7月10日期间延时加班工资24231元。2016年4月26日，通州仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第1824号裁决书，裁决蓝月亮公司支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金51240元；蓝月亮公司支付杨丽梅2014年1月21日至2014年12月31日未休年休假工资1377.1元；蓝月亮公司支付杨丽梅2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金704元；蓝月亮公司支付杨丽梅2015年10月1日至2015年10月17日期间的待岗工资442.85元；驳回杨丽梅的其他仲裁请求。双方对仲裁结果不服，均向法院提起诉讼。一审庭审过程中，蓝月亮公司主张公司于2015年7月10日在经营策略方面发生调整，撤销了公司所有家乐福店的销售柜台，此后蓝月亮公司安排杨丽梅待岗并支付其待岗工资。根据双方签订的劳动合同书的约定，调整杨丽梅的工作岗位原则上应该经过双方协商一致，但蓝月亮公司因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动杨丽梅工作岗位时，杨丽梅应予接受。据此，蓝月亮公司于2015年7月30日向杨丽梅邮寄送达了第一份工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求杨丽梅于2015年8月4日起前往北京物美土桥店开展外勤销售方面的工作，杨丽梅未在规定的时间报到，2015年9月29日，蓝月亮公司再次向杨丽梅邮寄送达了第二份工作安排通知书，该通知书载明蓝月亮公司要求杨丽梅于2015年10月4日8点30分前往北京物美超市梨园店报到，但杨丽梅仍未到岗。2015年10月12日，蓝月亮公司向杨丽梅邮寄送达了解除劳动合同通知书，解除的理由为杨丽梅于2015年10月4日至2015年10月6日、2015年10月8日至2015年10月10日期间连续旷工未出勤，违反了《劳动合同法》的规定。蓝月亮公司与杨丽梅解除劳动关系的行为已征得工会的同意，蓝月亮公司系合法解除，不应支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金，对此，蓝月亮公司提交了工作安排通知书两份、解除劳动合同通知书、工会关于解除劳动合同通知的函复、三份EMS快递单予以佐证，杨丽梅承认收到了2015年7月30日的工作安排通知书，否认收到了2015年9月29日的工作安排通知书，对该通知书的真实性不认可；杨丽梅否认收到了解除劳动合同通知书，对于解除劳动合同通知书上列明的解除理由不认可，称其未旷工；杨丽梅对于工会关于解除劳动合同通知的函复不认可，称该通知书的上联应由工会保留，而非蓝月亮公司保存。经一审法院拨打EMS官方网站的电话1****，2015年9月29日的工作安排通知书于2015年10月9日被退回至寄件处，对于该核实结果，双方均予以认可。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。根据一审法院查明的事实，本案的争议焦点为蓝月亮公司与杨丽梅解除劳动合同的行为是否合法，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书是否恰当。对于此争议焦点，一审法院认为蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书有欠妥当，蓝月亮公司解除劳动合同的行为系违法性质。具体理由为用人单位以劳动者违反依法制定的规章制度为由与劳动者解除劳动合同，应该同时具备制度依据和事实依据，本案中，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书缺乏事实依据，根据一审法院查明的事实，蓝月亮公司于2015年9月29日向杨丽梅邮寄送达了工作安排通知书，该邮件于2015年10月9日被退回，但是蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书却认定杨丽梅2015年10月4日至10月6日、10月8日至10月10日期间连续旷工未出勤，但蓝月亮公司对于上述杨丽梅的旷工时间未能提交充分有效的证据予以证实，应承担不利的法律后果，故一审法院认为蓝月亮公司在解除劳动合同通知书上认定的杨丽梅旷工时间依据不足，蓝月亮公司作出的解除劳动合同通知书缺乏充分的事实依据，蓝月亮公司与杨丽梅解除劳动关系的行为不符合法律规定，系违法性质，蓝月亮公司理应支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金，具体数额以一审法院核定为准。关于未休年休假工资一节，因杨丽梅于2008年12月12日入职蓝月亮公司处，根据相关法律规定，杨丽梅在单位连续工作12个月以上的，可以享受年休假，故一审法院认为杨丽梅要求蓝月亮公司支付其2009年1月1日至2009年12月11日期间未休年休假工资的诉请，于法无据，一审法院不予支持。因杨丽梅未提交证据证明其于2009年12月12日至2014年1月20日未休过年休假，应承担不利的法律后果，故一审法院对于杨丽梅要求蓝月亮公司支付其2009年12月12日至2014年1月20日期间的未休年休假工资的诉请，不予支持。因蓝月亮公司2014年1月21日至2014年12月31日未为杨丽梅安排过年休假，并同意支付杨丽梅上述期间的未休年休假工资，一审法院对此亦不持异议，具体数额以一审法院核定为准。关于未缴纳社会保险一节，因蓝月亮公司同意支付杨丽梅2008年12月至2009年11月期间未缴纳养老保险和失业保险损失赔偿金，一审法院对此亦不持异议，具体数额以一审法院核定为准。关于待岗工资一节，因蓝月亮公司已经支付了杨丽梅2015年8月1日至2015年9月30日期间待岗工资，且支付数额不低于法定标准，故一审法院对于杨丽梅要求蓝月亮公司支付上述期间待岗工资的诉请，不予支持。因蓝月亮公司未支付杨丽梅2015年10月1日至2015年10月17日期间待岗工资，实属不妥，故一审法院对于杨丽梅要求的蓝月亮公司支付其上述期间的待岗工资的诉请予以支持。关于解除劳动关系代通知金一节，因杨丽梅要求蓝月亮公司支付其未提前30天解除劳动关系代通知金于法无据，且蓝月亮公司在与杨丽梅解除劳动关系之前，已经履行了督促杨丽梅到岗上班的程序，故一审法院对于杨丽梅要求蓝月亮公司支付其未提前30天解除劳动关系代通知金的诉请，不予支持。关于延时加班工资一节，因蓝月亮公司提交的加盖广州市黄埔区人力资源和社会保障局公章的《关于蓝月亮（中国）有限公司申请实行不定时工作制的复函》、加盖广东省广州市广州公证处公章的《公证书》载明杨丽梅所在的外勤销售岗位实行的是不定时工时制，且双方签订的劳动合同书中载明杨丽梅所在的工作岗位实行不定时工时制，两者相互印证，能形成对应关系，故一审法院对于蓝月亮公司提出的杨丽梅所在岗位实行不定时工时制的主张，予以采信。不定时工时制是一种因工作性质和工作职责的原因，劳动者的工作时间不受固定时数限制，而直接确定职工劳动量的工作制度。在实行此工作制，时延长上班时间或者双休日上班的，都不属于加班，此外，杨丽梅亦未能提交充分、有效的证据证实杨丽梅工作中存在延时加班，故一审法院对于杨丽梅要求蓝月亮公司支付其2013年7月10日至2015年7月10日期间延时加班工资的诉请，不予支持。综上所述，依照《北京市工资支付规定》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蓝月亮（中国）有限公司支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金人民币五万二千五百四十一元五角八分，于判决生效之日起七日内执行清；二、蓝月亮（中国）有限公司支付杨丽梅二〇一四年一月二十一日至二〇一四年十二月三十一日期间未休年休假工资人民币一千三百八十元四角，于判决生效之日起七日内执行清；三、蓝月亮（中国）有限公司支付杨丽梅二〇一五年十月一日至二〇一五年十月十五日期间待岗工资人民币五百五十三元五角六分，于判决生效之日起七日内执行清；四、蓝月亮（中国）有限公司支付杨丽梅二〇〇八年十二月至二〇〇九年十一月期间未缴纳养老保险损失赔偿金人民币一千九百二十元，于判决生效之日起七日内执行清；五、蓝月亮（中国）有限公司支付杨丽梅二〇〇八年十二月至二〇〇九年十一月期间未缴纳失业保险损失赔偿金人民币九百五十八元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回杨丽梅的其他诉讼请求；七、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他反诉请求。
二审中，本院依法补充查明如下事实：杨丽梅与蓝月亮公司所签劳动合同书上载明杨丽梅通讯地址为“北京市通州区××小区”。蓝月亮公司向杨丽梅寄送工作安排通知书的收件人地址为“黑龙江齐齐哈尔拜泉县××村×组”，即杨丽梅户籍地址。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：蓝月亮公司应否支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金、2014年1月21日至2014年12月31日期间未休年休假工资、2015年10月1日至2015年10月17日期间待岗工资、2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金及未缴纳失业保险损失赔偿金。
关于违法解除劳动合同赔偿金一节。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由查明事实可知，劳动合同书上已载明杨丽梅通讯地址，故蓝月亮公司所称向户籍地寄送邮件被退回应视为签收的抗辩理由，本院不予采信。蓝月亮公司向杨丽梅寄送的工作安排通知书于2015年10月9日被退回，而其所主张杨丽梅的旷工时间为2015年10月4日至10月6日、10月8日至10月10日，即该期间在工作安排通知书被退回之前。因此，蓝月亮公司所主张的旷工时间实为杨丽梅在家待岗期间，其以上述期间旷工为由解除与杨丽梅的劳动合同并无事实依据。一审法院据此认定在蓝月亮公司与杨丽梅解除劳动合同违法，并无不当。蓝月亮公司违法解除与杨丽梅的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。杨丽梅主张，其月平均工资为3660元，故蓝月亮公司应支付其违法解除劳动合同经济赔偿金51240元。经核算，该数额未超出法律规定范围，本院对此予以确认。一审法院认定蓝月亮公司应支付杨丽梅违法解除劳动合同经济赔偿金52541.58元的处理不当，本院予以纠正。
关于未休年休假工资一节。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，因蓝月亮公司于一审时既未提出诉讼时效抗辩，也未举证证明2014年1月21日至2014年12月31日未为杨丽梅安排过年休假，且其明确认可前述期间杨丽梅未休年休假为4天并同意支付该部分工资，故蓝月亮公司该项上诉理由，本院不予采信。经核算，蓝月亮公司应支付杨丽梅2014年1月21日至2014年12月31日期间未休年休假工资1346.2元，一审法院认定蓝月亮公司应支付杨丽梅未休年休假工资1380.4元的处理不当，本院予以纠正。
关于待岗工资一节。如前所述，蓝月亮公司关于杨丽梅2015年10月1日至2015年10月17日期间旷工的主张缺乏依据，故其应支付该期间待岗工资。经核算，一审法院认定蓝月亮公司应支付杨丽梅2015年10月1日至2015年10月17日期间待岗工资553.56元，并无不当，本院予以维持。
关于未缴纳养老保险损失赔偿金及未缴纳失业保险损失赔偿金一节。因蓝月亮公司一审中明确表示同意向杨丽梅支付2008年12月至2009年11月期间未缴纳养老保险及失业保险的损失赔偿金，故一审法院对杨丽梅诉讼请求合理部分予以支持，并无不当。经核算，蓝月亮公司应支付杨丽梅2008年12月12日至2009年11月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金1864元及未缴纳失业保险损失赔偿金398元。一审法院认定蓝月亮公司应支付杨丽梅未缴纳养老保险损失赔偿金1920元及未缴纳失业保险损失赔偿金958元的处理不当，本院予以纠正。
综上所述，蓝月亮公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初17142号民事判决；
二、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨丽梅违法解除劳动合同赔偿金人民币五万一千二百四十元；
三、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨丽梅二〇一四年一月二十一日至二〇一四年十二月三十一日期间未休年休假工资一千三百四十六元二角；
四、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨丽梅二〇一五年十月一日至二〇一五年十月十七日期间待岗工资五百五十三元五角六分；
五、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨丽梅二〇〇八年十二月十二日至二〇〇九年十一月三十日期间未缴纳养老保险损失赔偿金一千八百六十四元；
六、蓝月亮（中国）有限公司于本判决生效之日起七日内支付杨丽梅二〇〇八年十二月十二日至二〇〇九年十一月三十日期间未缴纳失业保险损失赔偿金三百九十八元；
七、驳回杨丽梅的其他诉讼请求；
八、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由蓝月亮（中国）有限公司负担5元（已交纳）；由杨丽梅负担5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 坤
审判员 宋 晖
审判员 龚勇超
二〇一六年十一月九日
书记员 罗雅竺