江西省贵溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民一初字第847号
原告胡广成，男。
委托代理人鄢军强，江西鹰翔律师事务所律师。
委托代理人夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师助理。
被告吴平发，男。
被告吴发明，男。
委托代理人何建军，贵溪市滨江法律服务所法律工作者。
原告胡广成与被告吴平发、吴发明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡广成及其委托代理人鄢军强、夏翠霞，被告吴平发、吴发明及其委托代理人何建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡广成诉称，被告吴发明将位于周坊镇长塘村的房屋打水泥的工程发包给被告吴平发；被告吴平发雇佣原告等人为被告吴发明家打水泥，并支付原告等人工资。2014年5月19日，原告在工作中因房屋倒塌从二楼跌至一楼；当日，原告被送往鹰潭市第三医院和解放军第一八四医院治疗，经医院诊断，此次事故造成原告右肱骨粉碎性骨折、左侧第四肋骨骨折和全身多处软组织挫伤。2014年6月20日，经鹰潭天诚司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成一处七级伤残、一处十级伤残，需后续治疗费9000元。被告吴发明明知被告吴平发没有建筑资质仍将其房屋打水泥的工程发包给被告吴平发，具有选任过失，应承担连带赔偿责任。现两被告仅支付治疗费，其他费用拒不赔偿，故原告诉至法院，请求：1、判令被告吴平发、吴发明连带赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计117583元；2、本案诉讼费由两被告承担。庭审中，原告当庭申请变更第一项诉讼请求，变更后的第一项诉讼请求为：判令被告吴平发、吴发明连带赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计81642元，其中残疾赔偿金为35124（8781元／年×20年×20%）元、误工费为14088（28569元÷365天×180天）元、营养费为1800（30元／天×60天）元、护理费为7830（87元／天×90天）元、住院伙食补助费为600（30元／天×20天）元、交通费为1000元、后续治疗费为9000元、精神抚慰金为10000元、鉴定费为2200元。
被告吴平发辩称，1、被告吴平发与原告胡广成是表兄弟关系，是原告电话联系被告吴平发要求被告吴平发帮找事做，因原告个子小，在做事时被告吴平发还特别照顾原告；2、扶振动机的工人在做事时比较小心，并提醒了原告要小心，但原告说没事，之后就发生了事故。
被告吴发明辩称，1、原告受伤与被告吴发明之间没有因果关系，被告吴发明所建的楼房为两层建筑不需要承揽人具有建筑资质，因此不存在选任过失，故被告吴发明无需担责；原告与被告吴平发之间存在劳务（雇佣）关系，应由雇主承担责任。2、原告在施工过程中也有注意义务，并且原告自己存在过错，也应当承担相应的责任；被告吴发明的家庭属于困难户，在向亲戚借钱的情况下才建造第二层，原告将第二层的平顶浇铸工程发包给被告吴平发承揽加工，双方约定承揽加工费1200元（120㎡，10元／㎡），由被告吴发明提供材料，被告吴平发带施工人员、搅拌机、吊机、小斗车进行施工，其中施工人员为七人；原告在施工过程中负责推小斗车，其在翻倒水泥时因用力过猛，被吊在了小斗车上，在猛力的冲击下，导致房屋的模板及支撑木倒塌，造成原告受伤，因此，原告自己也应承担相应的责任。3、原告诉请的部分项目过高，误工费应当以住院天数计算、营养费和住院伙食补助费应当按住院天数以10元／天计算、护理费应当按住院天数以57.56元／天计算、交通费应为200元、后续治疗费应当以实际产生后另行主张、残疾赔偿金以重新鉴定的结果为准、精神抚慰金应为3000元、鉴定费不应承担。
原告胡广成为支持其诉讼请求，在本院所规定的举证期限内所提供的证据有：
1、原告胡广成的身份证复印件（与原件核对一致）一份，用以证明原告的诉讼主体资格；
2、被告吴平发和被告吴发明的常住人口信息各一份，用以证明两被告的身份情况；
3、鹰潭第三医院出院记录及诊断证明复印件、中国人民解放军第一八四医院出院记录及诊断证明，用以证明原告因受伤在医院治疗的事实；
4、鹰潭第三医院费用清单及医疗费发票复印件、中国人民解放军第一八四医院费用清单及医疗费发票，用以证明原告在医院治疗花费的费用；
5、收条一张，用以证明被告吴发明付给原告部分医疗费的事实；
6、鹰潭天诚法医司法鉴定所出具的（2014）法医鉴字第106号《法医司法鉴定意见书》意见书一份，用以证明原告伤残等级及误工期、护理期、营养期及所需后续治疗费；
7、鉴定费发票一份，用以证明原告鉴定所花的费用；
8、证人张来云出庭作证的证人证言，用以证明原告是被告吴平发联系到被告吴发明家做事，原告等人的工资是由被告吴平发支付，具体为做事所得的报酬是被告吴平发一人分得一半，其他一半的报酬由原告等人平分，在被告吴发明家做事的机器设备均是由被告吴平发提供。
被告吴平发在本院所规定的举证期限内提供的证据有：
证人吴茂发出庭作证的证人证言，用以证明2014年5月19日证人吴茂发在做事过程中检查时要求被告吴发明加支撑木，被告吴发明答复说没有关系，之后，证人吴茂发在打振动机的过程中，房屋突然倒塌，证人吴茂发和原告一起跌落下楼。
被告吴发明在本院所规定的举证期限内提供的证据有：
1、《证明》一份，用以证明被告吴发明家庭生活困难的事实；
2、贵溪公众司法鉴定中心出具的贵公众司鉴（2014）活鉴字092306号《法医临床学鉴定意见书》及鉴定费发票一份，用以证明原告胡广成实际伤残等级及被告吴发明申请重新鉴定的花费情况。
经庭审质证，被告吴平发对原告提供的证据1、证据2、证据5、证据8无异议；对原告提供的证据3、证据4、证据6、证据7有异议，认为不清楚具体的情况。
被告吴发明对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据5、证据8无异议；对原告提供的证据4有异议，认为应当提供原件；对原告提供的证据6有异议，认为应以重新鉴定为准；对原告提供的证据7的真实性无异议，关联性有异议。
原告胡广成对被告吴平发提供的证据无异议。
被告吴发明对被告吴平发提供的证据无异议。
原告对被告吴发明提供的证据1有异议，认为与本案无关；对被告提供的证据2中的《法医临床学鉴定意见书》无异议，对鉴定费发票的真实性无异议，但认为鉴定费不能由原告承担。
被告吴平发对被告吴发明提供的证据1、证据2无异议。
经审理查明，两被告对原告提供的证据1、证据2、证据5、证据8无异议，本院依法予以确认。
被告吴平发对原告提供的证据3、证据4有异议、被告吴发明对原告提供的证据4有异议，本院认为原告提供的证据3和证据4中的鹰潭第三医院、中国人民解放军第一八四医院的出院记录、诊断证明、费用清单及医疗费发票客观真实、能互相印证，故本院对两被告的异议不予采信。
两被告对原告提供的证据6有异议，本院认为被告吴发明申请的重新鉴定意见推翻了原告提供的证据6中的《法医司法鉴定意见书》中的“被鉴定人胡广成构成七级伤残”意见，且原告予以认可，故本院对证据6中的“被鉴定人胡广成构成七级伤残”的鉴定意见不予采纳；证据6中的《法医司法鉴定意见书》对原告胡广成的误工、护理和营养时限评定参照的是沪司鉴办（2008）1号《人身伤害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》文件，该文件系上海市司法鉴定工作委员会办公室印发，因此对“被鉴定人胡广成休息日为180日、护理期限为90天、营养期限为60天”的鉴定意见本院不予采纳；因原告胡广成于2014年5月22日在中国人民解放军第一八四医院行右肱骨骨折内固定术，今后需行右肱骨骨折内固定物取出术，因此后续治疗费会有发生，但《法医司法鉴定意见书》对原告需要的后续治疗费作出的是一个模糊的数额，无法确定原告需要后续治疗费的具体数额，故本院对“被鉴定人胡广成后续治疗费约9000元”的鉴定意见不予采纳。
两被告对原告提供的证据7有异议，本院认为原告提供的证据7客观真实，故本院对原告因鉴定花费2200元予以采信。
原告胡广成与被告吴发明对被告吴平发提供的证据1、证据2无异议，本院予以确认。
原告胡广成对被告吴发明提供的证据1的关联性有异议，本院认为被告吴发明提供的证据1虽然客观真实，但与本案无关联，故本院对原告的异议予以采信；原告胡广成与被告吴平发对被告吴发明提供的证据2的真实性无异议，故本院对原告胡广成实际构成九级伤残、被告吴发明申请重新鉴定花费1000元予以确认。
综上所述，本院对以下事实予以确认：被告吴发明因建房需要，将第二层的平顶浇铸工程发包给被告吴平发，被告吴平发承揽该工程后，联系了原告胡广成等人共同完成施工工程，并口头约定所得的款项由被告吴平发分得一半，剩余的一半款项由原告等七人共同平分。2014年5月19日，原告胡广成在推小斗车翻倒水泥时，因模板及支撑木倒塌，造成原告从第二层坠至第一层。当日，原告被送往鹰潭第三医院治疗，之后又转入中国人民解放军第一八四医院治疗；经医院诊断，原告右肱骨近端粉碎性骨折、右肩关节脱位、全身多处软组织挫伤、左侧第四肋骨骨折。2014年6月20日，鹰潭天诚法医司法鉴定所对原告的伤情作出了“被鉴定人胡广成构成七级伤残、后续治疗费约9000元、休息日为180日、护理期限为90天、营养期限为60天”的鉴定意见；原告为此支付了1900元的鉴定费和300元的治疗费。期间，被告吴平发支付了6000元给原告，被告吴发明支付了20700元给原告。2014年7月，原告向本院提起诉讼，请求判令被告吴平发、吴发明连带承担赔偿责任。本案在审理过程中，被告吴发明对原告提交的鹰潭天诚法医司法鉴定所作出的《法医司法鉴定意见书》不服，于2014年8月11日向本院提出书面重新鉴定申请；本院依法委托贵溪公众司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，2014年9月23日，贵溪公众司法鉴定中心对原告的伤情作出了“被鉴定人胡广成构成九级伤残”的鉴定意见；被告吴发明为此支付了1000元鉴定费。
另查明，原告胡广成花费医疗费28200.41元（其中鹰潭第三医院花费3818.61元，中国人民解放军第一八四医院花费24381.8元），上述医疗费报销了1641元。2013年江西省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为28569元，农村居民人均年纯收入为8781元；居民服务行业年平均工资为32051元；原告胡广成的户籍为农业户口。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，被告吴发明因建房需要将第二层的平顶浇铸工程发包给被告吴平发；并约定由被告吴发明提供材料、被告吴平发提供人工及施工设备，在被告吴平发交付工作成果后，被告吴平发支付报酬；从双方约定的内容看，被告吴发明与被告吴平发之间形成承揽合同关系。
从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被告吴平发承揽被告吴发明家第二层的平顶浇铸工程后，联系原告胡广成等人为其施工；在施工过程中，原告胡广成等人均是按照被告吴平发的指示，根据被告吴平发的安排进行施工并从被告吴平发处获取报酬，故被告吴平发与原告胡广成之间形成雇佣关系，即个人之间的劳务关系。
行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，被告吴发明将第二层的平顶浇铸工程发包给被告吴平发时，未提供安全的施工条件，造成原告在施工过程中因模板和支撑木倒塌从第二层跌至第一层，因此被告吴发明对原告的损伤有一定的过错，故应承担相应的责任，本院酌情确定被告吴发明承担30%的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为提供劳务一方，在工作过程中未尽到安全注意义务，其对自身损害事实的发生亦存在一定的过错，也应承担相应的责任；综合本案的案情，本院酌定由被告吴平发承担60%的责任，原告自身承担10%的责任。
本院对原告胡广成的损失认定如下：医疗费，因原告报销了1641元医疗费，故本院认定原告胡广成实际花费的医疗费为26559.41元；后续治疗费，根据原告提供的《法医司法鉴定意见书》无法确定原告需要的后续治疗费具体数额，且后续治疗费没有实际发生，故本院不予认定，待实际发生后原告可另行起诉。残疾赔偿金，原告的伤情经重新鉴定后实际为九级伤残，故原告的伤残赔偿金为35124（8781元／年×20年×20%）元。误工费，原告自受伤之日至首次评定伤残前一天为32天，故原告的误工费为2505（28569元÷365天×32天）元。营养费，根据原告的住院天数及营养费标准，本院确定原告的营养费为400（20元／天×20天）元。护理费，根据原告的住院天数及江西省居民服务行业就业人员年平均工资，本院确定原告的的护理费为1740（87元／天×20天）元。住院伙食补助费，根据原告的住院天数及国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确定原告的住院伙食补助费为400（20元／天×20天）元。精神抚慰金，根据原告的伤残等级情况，本院酌情确定为6000元；交通费，根据原告住院天数及在鹰潭住院的情况，本院酌情确定为300元。鉴定费，本案共产生两次鉴定，因第二次鉴定意见推翻了原鉴定意见，故第一次的鉴定费应由原告自行承担；第二次鉴定费为被告吴发明先行垫付，本院认为应由本案各方当事人按承担责任的比例共同承担。综上，原告的损失为73028.41元。
按照被告吴发明承担的责任，被告吴发明应承担21608（72028.41元×30%）元，扣除被告吴发明已支付的20700元和垫付的700（1000元-1000元×30%）元鉴定费，被告吴发明还需支付208元给原告；按照被告吴平发承担的责任，被告吴平发应承担43217（72028.41元×60%）元，加上被告吴发明为其垫付的600（1000元×60%）元鉴定费及扣除被告吴平发已支付的6000元，被告吴平发还需支付37817元给原告；依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
由被告吴平发在本判决生效后三十日内向原告胡广成支付人民币37817元；
由被告吴发明在本判决生效后三十日内向原告胡广成支付人民币208元；
三、驳回原告胡广成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2652元，被告吴平发负担1591元，由被告吴发明负担796元，由原告胡广成负担265元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 甘云军
助理审判员 聂 涛
助理审判员 刘 艳
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 车育新