湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05997号
上诉人（原审原告）三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙市星沙开发区三一工业城。
法定代表人易小刚，董事长。
委托代理人刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。
委托代理人刘毅，湖南华夏方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）粟烨。
委托代理人谌晴青，湖南高天律师事务所律师。
上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人粟烨劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第01361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人三一公司的委托代理人刘钰与被上诉人粟烨的委托代理人谌晴青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、粟烨入职三一公司的时间是2009年7月18日，2014年4月16日双方签订了无固定期限劳动合同，约定粟烨在三一公司处从事土建工程师工作。2、2015年1月13日三一公司以粟烨“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害”为由做出《解除劳动合同通知书》，在解除劳动合同前，三一公司已经通知工会、征求工会意见，并已将《解除劳动合同通知书》送达粟烨。3、粟烨2014年还有3天年休假未休，三一公司没有向粟烨发放该3天未休年休假的工资。4、粟烨离职前十二个月平均工资为9818元。5、三一公司、粟烨发生劳动争议后，粟烨于2015年1月以三一公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决事项“一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金131880元；二、被申请人支付2014年5月至2014年12月的廉政津贴9600元；三、被申请人支付2015年1月1日至13日的工资4608元；四、被申请人支付3天年休假工资、2天加班工资合计4602元；五、被申请人支付年终奖7700元；六、被申请人支付年伙食补助费1380元”，该会于2015年3月20日做出长县劳人仲字（2015）第18号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人向申请人支付经济赔偿金107998元；二、被申请人向申请人支付年休假工资1498元；三、被申请人向申请人支付2015年1月1日至1月13日的工资4117元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。三一公司不服，诉至法院，并提出前述诉讼请求。粟烨未起诉。二、双方当事人有争议的事实。1、粟烨在履行三一公司与湖南飞扬建设工程有限公司签订的《泵送公司厂房亮化工程（屋面采光板）施工合同》中的职务。三一公司主张粟烨在泵送公司厂房亮化工程（即上述合同）项目过程中，粟烨为该项目基建部负责人，在该项目中从提交需求到最终确认均由粟烨完成，正是由于其失职行为给公司造成重大损失。粟烨主张其负责项目施工的质量安全，在现场管理，乙方（指湖南飞扬建设工程有限公司）送货时进行验收，检查材料是否符合合同约定的规格，粟烨只负责最基本的技术工作，江志国是主要负责人。法院审查认为，2014年4月16日三一公司、粟烨签订的无固定期限合同中，约定粟烨的岗位是“土建工程师”。2013年12月31日，三一公司与湖南飞扬建设工程有限公司签订的《泵送公司厂房亮化工程（屋面采光板）施工合同》中“二、施工准备1、各方代表1.1甲方施工现场代表：江志国，泵送事业部为本合同的执行机关和本工程的管理机构。……”三一公司提供的证据不足以证明粟烨系基建部负责人，其主张证据不足，法院不予采信。2、粟烨是否存在“严重失职、营私舞弊”的行为。三一公司主张粟烨严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，三一公司为证明自己的主张，提供了以下证据：1、三一集团有限公司监察总部《关于泵送公司厂房亮化工程相关问题的调查报告》。粟烨质证认为，对调查报告中涉及的施工合同的真实性无异议，对合法性有异议，三一公司单方对粟烨及粟烨参与的项目工程进行调查，没有与粟烨及时沟通，也没有听取粟烨的意见，其中调查报告里面认定湖南飞扬建设工程有限公司提供的“品诚”采光板为粟烨审核通过，与事实不符，监察结论中表示是施工合同存在瑕疵，粟烨没有参与任何合同的签订，该监察报告的追责主体错误。2、《泵送公司厂房亮化工程（屋面采光板）施工合同》、分部分项工程量清单与计价表、长沙工业城1号、3号、7号厂房屋顶采光带更换工程技术要求、商务和技术澄清记录，证明粟烨作为基建部负责人制定了技术要求、选定了建筑材料品牌并签字同意完工验收，正是由于其上述严重失职，营私舞弊行为，给用人单位造成了重大损害的事实。粟烨质证认为，对施工合同的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该份施工合同用来证明粟烨作为基建负责人不能成立，该合同中甲方施工的现场代表为江志国，该合同的负责人是江志国，该合同的主体为三一公司及湖南飞扬建设工程有限公司，在该合同中粟烨没有任何签字，三一公司以该合同证明粟烨严重失职，营私舞弊给三一公司造成损害没有任何依据。对厂房屋顶采光带更换工程技术要求的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，粟烨作为基建技术员提供项目工程的技术要求是其职责，粟烨仅仅是基建技术员，基建技术的负责人为贺维喜，该工程技术要求系粟烨接受负责人贺维喜的指示制作，该证据上明确显示制表人系粟烨，审核批准为技术负责人贺维喜，即粟烨在此环节中只承担基本的制表工作，对最终品牌的选择以及品牌的提供没有决策权，事实上品牌的选择及品牌的提供不是粟烨作出的。商务和技术澄清记录真实性、合法性无异议，关联性有异议，三一公司与湖南飞扬建设公司签订的施工合同是经过公开招投标的，而三一公司的招投标管理流程中明确规定基建技术员参与评标，在评标中对技术层面负责，粟烨依据该三一公司的工作流程与其领导人贺维喜一起参加投标，对湖南飞扬建设公司提供的材料在技术层面上进行认定，该证据恰恰证明粟烨履行自己的岗位职责，没有任何环节显示粟烨有严重失职营私舞弊的行为。粟烨为证明自己的主张，提供了以下证据：《三一集团基建流程制度》，其中的《基建招标管理规定和基建项目施工管理制度》，用以证明粟烨作为基建技术员，并不是基建技术的负责人，粟烨只负责《泵送公司厂房亮化工程项目》的现场管理。按照三一公司的基建招标制度和基建管理制度的规定，粟烨已履行其岗位职责，并无严重失职、营私舞弊行为，更没有造成三一公司利益的任何损失。三一公司质证认为，真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，且该制度恰恰证明三一公司的主张。法院审查认为，《泵送公司厂房亮化工程（屋面采光板）施工合同》系三一公司与湖南飞扬建设工程有限公司签订，合同中约定的甲方施工现场代表是江志国，该证据不能显示粟烨参与合同的签订、决策，三一公司的《关于泵送公司厂房亮化工程相关问题的调查报告》中监察结论为“1、屋面采光板施工合同存在严重瑕疵。”三一公司证据不足以证明施工合同的严重瑕疵系粟烨造成的。分部分项工程量清单与计价表仅仅描述了项目名称及特征、工程量、单价、总价，不能达到三一公司的证明目的。厂房屋顶采光带更换工程技术要求中制表系粟烨，批准系贺维喜，该技术要求中对采光板注明“品牌选用符合国家标准（如普特、英耐、品诚等）……”，粟烨虽然参与制定了采光板选用的品牌技术要求，但三一公司未提交证据证明粟烨采购了“品诚”采光板或者粟烨决定选用“品诚”采光板，故该工程技术要求不能达到三一公司的证明目的。商务和技术澄清记录中，粟烨作为几位评委之一在确认一栏中签字，粟烨在评标中评判技术是否已达标，三一公司没有证据显示粟烨有权决定价格与品牌，故也不能达到三一公司的证明目的。综上，三一公司的主张因证据不足，不能成立，不能证明粟烨存在“严重失职、营私舞弊”的行为。3、粟烨是否给三一公司造成重大损害的事实。三一公司认为，粟烨严重失职，给公司利益造成重大损害，粟烨为证明自己的主张，提交了2014年11月11日三一公司与湖南飞扬建设工程有限公司签订的《补偿协议》，用以证明粟烨严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的事实。粟烨质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，对真实性，粟烨从未见过该补偿协议，对该协议不知情，三一公司作为占绝对优势的甲方，极有可能与乙方有某种行为签订此协议，基于真实性的异议导致粟烨对该证据的合法性表示怀疑，该补偿协议的主体甲乙方为三一公司和湖南飞扬公司，协议中对乙方的违约行为达成补偿条件，双方的该行为只能约束双方当事人，对本案的粟烨没有任何约束力，且协议中明确表明是由于乙方的违约造成乙方产品供货价明显高于市场同期，即该责任的主体为乙方，该证据不能证明粟烨有严重失职营私舞弊的行为。法院审查认为，该补偿协议为复印件，真实性无法核实，且参考该补偿协议“一、补偿成立的条件乙方在履行泵送公司厂房亮化工程（屋面采光板）施工合同过程中，出现下列情形的，同意按照约定给予甲方补偿：1、乙方产品供货价格明显高于市场同期最低价且不合理的。二、补偿方式：乙方（湖南飞扬建设工程有限公司）向甲方（三一公司）支付230000元的违约金，该违约金直接从甲方应向乙方支付的货款（质保金）中扣除；扣除方式（1）2015年1月1日前一次性扣除。”分析该协议，三一公司未举证证明湖南飞扬建设公司产品供货价格高系粟烨导致的，或者是粟烨决定了产品价格、选定了品牌。补偿协议约定的违约金是否实际扣除无法查明，三一公司未提供相应的票据佐证，综上，三一公司的主张证据不足，不能成立，法院不予采信。
原审法院认为：一、关于三一公司请求确认三一公司与粟烨解除劳动合同为合法解除以及判令无需支付粟烨经济赔偿金107998元的诉讼请求，根据法院查明的事实，粟烨作为三一公司的基建工程师，负责泵送公司厂房亮化工程项目的现场施工的管理和施工的安全，参与了厂房屋顶采光带更换工程技术要求的制定，粟烨对施工材料“品诚”采光板的进场验收，是按照三一公司与湖南飞扬建设工程有限公司签订的施工合同及技术要求审核的，三一公司提供的证据不足以证明粟烨存在“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害”的事实，三一公司未提供证据证明粟烨有材料采购的决定权（包括价格、品牌），三一公司未举证证明系粟烨的行为导致湖南飞扬建设工程有限公司在供货过程中，“产品供货价格明显高于市场同期最低价且不合理”并支付了违约金。综上，三一公司以“严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害”为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（三）款的规定解除与粟烨的劳动合同，证据不足，应承担举证不能的不利后果，不符合《劳动合同法》的规定，系违法解除劳动关系，应向粟烨支付经济赔偿金，参考粟烨的工作年限、离职前12个月平均工资标准，法院支持三一公司应支付粟烨经济赔偿金为107998元（9818元∕月×5.5年×2），三一公司的该项诉讼请求因证据不足，法院不予支持。二、关于三一公司请求判令无需支付粟烨2014年年休假工资1498元的诉讼请求，在庭审中，法院归纳无争议事实时，三一公司认可粟烨2014年还有3天年休假未休，三一公司没有向粟烨发放过该3天未休年休假的工资，法院予以确认，三一公司应向粟烨支付带薪年休假工资2708.4元（9818元÷21.75天×3天×200%），粟烨在仲裁后未起诉，视为认可仲裁裁决，故三一公司的该项诉讼请求法院不予支持，三一公司应支付粟烨2014年3天未休年休假工资1498元。三、关于三一公司请求判令无需支付粟烨2015年1月1日至1月13日的工资4117元的诉讼请求，粟烨工资是否发放的举证责任在三一公司，参考银行流水记载，粟烨的工资已经发放到2014年12月，三一公司未举证证明已向粟烨发放2015年1月1日至13日的工资，故三一公司应支付该时间段粟烨的工资4117元（9818元／月÷31天×13天），三一公司的该项请求因证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回三一公司的诉讼请求；二、限三一公司于判决生效之日起十日内向粟烨支付经济赔偿金107998元；三、限三一公司于判决生效之日起十日内向粟烨支付2014年带薪年休假工资1498元；四、限三一公司于判决生效之日起十日内向粟烨支付2015年1月1日至1月13日的工资4117元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由三一公司负担。
三一公司不服原审判决，上诉称：三一公司与粟烨解除劳动关系，是由于粟烨在三一公司工作期间严重失职、营私舞弊，给三一公司造成了重大损失。粟烨在三一公司的厂房亮化工程中作为基建部负责人，从技术要求的制定、投标单位的评审、建材品牌的指定、现场施工、验收均是由其完成，原审法院混淆了粟烨与施工现场代表江志国以及其上级领导贺维喜之间的身份关系，无视粟烨应当为该项目基建负责人的地位，导致认定事实不清，适用法律错误。因此，请求二审法院依法改判确认三一公司与粟烨解除劳动关系为合法解除，三一公司无需向粟烨支付经济赔偿金107998元。
粟烨辩称：一、三一公司以粟烨严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害为由解除与粟烨的劳动合同，而经过了劳动仲裁及一审审理，三一公司都没有任何证据证明粟烨存在任何失职行为，三一公司系违法解除与粟烨的劳动合同。二、粟烨不是三一公司的厂房亮化工程中的基建部负责人，粟烨在该工程中为基建技术员。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：三一公司解除与粟烨的劳动合同是否违法及应否支付粟烨违法解除劳动合同的赔偿金。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，三一公司主张粟烨严重失职导致湖南飞扬建设工程有限公司向三一公司提供的产品供货价格明显高于市场同期最低价且不合理而给三一公司造成重大损失，但三一公司既未举证证明粟烨有材料采购的决定权（包括价格、品牌），亦未举证证明粟烨有营私舞弊行为，故三一公司以粟烨严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由解除与粟烨的劳动合同无依据，系违法解除劳动合同，依法应当向粟烨支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，三一公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人三一汽车制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。