广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3552号
上诉人（原审原告）：柳州市鹏吉机械有限公司，住所地：广西柳州市东环大道。
法定代表人杨友喜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张莉，广西景耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐凡钧，广西景耀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西升禾环保科技股份有限公司，住所地：广西柳州市柳东新区官塘创业园。
法定代表人：全知音，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝健，广西广正大律师事务所律师。
原审第三人：李义书，男，1976年9月1日出生，汉族，住广西柳州市，
上诉人柳州市鹏吉机械有限公司（下称�吉公司）因与被上诉人广西升禾环保科技股份有限公司（下称升禾公司）、原审第三人李义书关于承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017)桂0203民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鹏吉公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法另行判决被上诉人向上诉人支付费用71720元及律师费4000元，上述款项合计75720元：二、判令被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。
事实与理由：2016年2月14日，上诉人收到被上诉人方通过QQ邮箱发来的设计图纸文件，内容为垃圾桶清洗机的系统机图纸构架(三维图)。上诉人于2016年2月26日回复被上诉人关于“升和环保刷洗机报价方案”的初步报价及技术方案，后上诉人与�三人及被上诉人经过多次邮件往来磋商，上诉人于2016年3月1日，将“关于升禾环保的垃圾桶清洗机技术方案及报价”经QQ邮箱发给被上诉人，同日，被上诉人给上诉人发来了《产品合作开发协议》，该协议约定了制作垃圾桶清洗机费用为71720元。上诉人与被上诉人签订该协议后即投入了生产制作，于2016年6月10日完成制作。被上诉人的职工第三人李义书签收垃圾桶清洗机后，垃圾桶清洗机一直在被上诉人广西升禾环保科技股份有限公司处使用。上诉人已如约履行了《产品合作开发协议》全部义务。但被上诉人拒绝支付垃圾桶清洗机制作费用，已构成严重违约。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院另行公正判决。
升禾公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉�的上诉请求。
原审第三人李义书述称：我是设备研发工作人员之一，该设备公司已经申请了专利，商务这部分由公司业务部门负责。
鹏吉公司起诉请求：一、升禾公司向其支付制作垃圾桶清洗机费用71720元；二、升禾公司向其支付律师费4000元；三、升禾公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月14日，升禾公司的员工即第三人李义书向鹏吉公司通过QQ邮箱发送垃圾桶清洗机的系统机图纸构架（三维图）。2016年2月26日，鹏吉公司通过邮件回复升禾公司关于“升和环保刷洗机报价方案”的初步报价及技术方案，后鹏吉公司与燕羽及升禾公司经过多次邮件往来磋商。2016年3月1日，鹏吉公司将“关于升禾环保的垃圾桶清洗机技术方案及报价”经QQ邮箱发给升禾公司，同日，升禾公司向鹏吉公司发来了《产品合作开发协议》。
2016年6月10日，李义书在鹏吉公司出具的垃圾桶清洗机送货清单上予以签收。该机器被送往东和路垃圾站，其所有权属于广西柳州市某投资开发集团有限公司。后鹏吉公司以升禾未能支付制作垃圾桶清洗机费用71720元为由起诉到一审法院，提出上述诉请。
另查明，第三人李义书系升禾公司员工，于2016年12月16日终止与升禾公司的劳动合同关系。鹏吉公司提供的自称双方签订的《产品合作开发协议》，其中约定：升禾公司确认方案后，支付费用的20%，样机调试完毕后支付70%，开发完成后一年内支付余款；该协议以书面形式制作，任何对该协议的变更必须经双方明确书面同意；自双方签字盖章之日起生效。等等。
一审法院认为，首先，本案中，鹏吉公司诉称双方已经签订了《产品合作开发协议》，鹏吉公司已经将盖好公章的协议交付给升禾公司，升禾公司在盖完公章后并未依约交付给鹏吉公司，且涉案清洗机已经由第三人李义书代表升禾公司签收。而升禾公司则认为因鹏吉公司所报方案系案外人，出于交易安全就终止了双方的协商，且升禾公司并未授权李义书签收货物，该货物所在地也并非升禾公司所在地。由此可以看出双方争议的核心就是第三人李义书的行为是否已构成表见代理。根据查明事实，无证据证实升禾公司对第三人李义书进行签收货物民事活动予以授权或追认，而从鹏吉公司所举的《产品合作开发协议》已经明确升禾公司确认方案后，支付费用的20%，该协议以书面形式制作，任何�该协议的变更必须经双方明确书面同意；自双方签字盖章之日起生效。上述约定均与鹏吉公司主张的双方现实交易的一系列行为不一致，有悖常理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。现涉案鹏吉公司主张的《产品合作开发协议》约定，与本案查明的事实交易行为明显不一致，对此，鹏吉公司没有提交相应证据或作出合理解释，即便没有与第三人李义书采取恶意串通之故意�在未支付20%的费用前就交付产品，也有未尽合理注意之过失，不能认定其善意且无过失地相信第三人李义书有代理权。因此，其行为不构成表见代理，以此角度，升禾公司亦不应承担支付清洗机费用和律师费。
其次，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鹏吉公司主张清洗机样机生产费用人民币71720元，但《产品合作开发协议》并未经升禾公司盖章确认，也未提交市场交易价格证据，升禾公司亦不认可，该费用71720元无法最终予以认定，故鹏吉公司诉请清洗机样机生产费用人民币71720元，该院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回柳州市鹏吉机械有限公司的诉讼请求。
案件受理费1693元（柳州市鹏吉机械有限公司已向该院预交），减半收取人民币846.5元，由柳州市鹏吉机械有限公司负担。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。鹏吉公司提交以下证据，证据一关于垃圾桶自动清洗机的专利查询单打印件一份；证明目的：证明该垃圾桶自动清洗机的专利权属于广西升禾环保科技股份有限公司，发明人为第三人李义书，该专利产品属于职务发明。证据二采购合同编号为：LDXQG/3-009的《柳东新区生活垃圾收集压缩转运服务采购合同书》复印件一份；证明目的：柳东新区的垃圾中转站包括东�垃圾中转站和强容垃圾中转站虽然所有权不在广西升禾环保科技股份有限公司，但基于该份《采购合同》广西升禾环保科技股份有限公司对其有营运及管理权。证据三第三人李义书发给柳州市鹏吉机械有限公司的项目经理蓝寿贵“2016年8月10日广西升禾环保科技股份有限公司向广西壮族自治区环保部门领导及柳州市环保局领导展示垃圾桶清洗机的照片两张”打印件一份；证明目的：广西升禾环保科技股份有限公司对定作的产品是认可的。升禾公司没有提交新证据，对鹏吉公司的证据提出质证意见认为，1、关于证据一对其真实性没有异议，对其关联性有异议，该份证据不能体现上诉人与被上诉人之间有合同关系；2、证据二中的垃圾站，广西升禾环保科技股份有限公司仅是负责垃圾的压缩和运转，不能说明是经营管理；3、证据三中的照片无法�现第三人李义书在展示垃圾清洗机的操作，仅从照片中看出有人进行参观或者是检查，不能说明广西升禾环保科技股份有限公司对定作的产品是认可的。李义书认为，证据三中的照片是环保局的领导对发明的设备进行检验，由我本人进行垃圾清洗机的运作展示，其他的证据认同上诉人的证明目的。李义书提交广西升禾环保科技股份有限公司的企业内部邮箱往来内容打印件一份；证明目的：证明广西升禾环保科技股份有限公司需要定作垃圾桶清洗机。鹏吉公司对该证据的三性没有异议并认同该份证据的证明目的。升禾公司提出质证意见认为，对邮件的真实性没有异议，广西升禾环保科技股份有限公司确实想要制作该产品，但是在合同协商的过程中，前期是和柳州市积鑫阁有限公司谈制作的，该技术方案和报价均由柳州市积鑫阁有限公司出具的，但是却发现合同相对�是柳州市鹏吉机械有限公司，由于出于对产品的质量及售后服务维护等原因的考虑，所以没有和上诉人签订合同。
本院经审理认为，根据当事人提出的质证意见及本院对证据的审核，鹏吉公司提交证据的真实性应当认定，但不认定其证明目的。对李义书提交证据的真实性予以认定，但升禾公司对证据提出的异议是成立的。
本院经审理，确认一审判决认定的事实。
本院认为，鹏吉公司与升禾公司在邮件往来中讨论过合作生产垃圾桶清洗机，升禾公司提出，确实想要制作该产品，但是在合同协商的过程中，前期是和柳州市积鑫阁有限公司谈制作的，该技术方案和报价均由柳州市积鑫阁有限公司出具的，但是却发现合同相对方是柳州市鹏吉机械有限公司，由于出于对产品的质量及售后服务维护等原因的考虑，所以没有和上诉人签订合同。升禾公司提出的理由有相关的证据予以证实，本院予以采信。鹏吉公司没有充分的证据证实与升禾签订了《产品合作开发协议》，且升禾公司在诉讼中并不认可该合同。因此，应当认定升禾公司与鹏吉公司不存在承揽合同关系。关于李义书的行为，鹏吉公司无证据证实升禾公司对第三人李义书进行签收货物的行为予以授权或追认，亦无充分的证据证实升禾公司接受了货物。鹏吉公司的行为应由其自行承担。据此，鹏吉公司要求升禾公司支付垃圾桶清洗机制作费用和律师费的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1693元（上诉人鹏吉公司已预交），全部由上诉人柳州市鹏吉机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
appoint
二〇一七年十月三十日
书 记 员 李 娴