北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1582号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）中国嘉德国际拍卖有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街18号恒基中心二座603室。
法定代表人杜越新，董事长。
委托代理人周立，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人于淼，国浩律师（北京）事务所律师。
原审第三人安徽佳德拍卖有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区绿都商城11F。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2192号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理本案后依法组成合议庭，并于2014年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人樊莉，被上诉人中国嘉德国际拍卖有限公司（简称中国嘉德拍卖公司）的委托代理人周立、于淼到庭参加了诉讼。原审第三人安徽佳德拍卖有限公司（简称安徽佳德拍卖公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年11月9日，安徽佳德拍卖公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4352064号“佳德拍卖及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第35类“拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告、广告宣传栏和制备、货物展出”服务上。2008年2月7日，被异议商标被初步审定并予以公告。
1995年4月11日，中国嘉德拍卖公司向商标局提出第943553号“嘉德GUARDIAN”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2007年2月7日获准注册，核定使用在第35类“广告、商业咨询、商业估价、市场研究、拍卖、推销（替他人）”服务上，专用权期限至2017年2月6日。
在法定期限内，中国嘉德拍卖公司以被异议商标与引证商标构成同一种或类似服务上的近似商标，以及摹仿、复制其驰名的引证商标为由，向商标局提出异议。2011年3月23日，商标局作出（2011）商标异字第06624号《“佳德拍卖及图”商标异议裁定书》（简称第6624号裁定），认为中国嘉德拍卖公司的异议理由不成立，裁定：被异议商标予以核准注册。
中国嘉德拍卖公司不服第6624号裁定，于2011年5月12日向商标评审委员会申请复审，认为被异议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第十三条第二款的规定以及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条的规定。为证明其上述主张，中国嘉德拍卖公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、引证商标注册证及续展证明；
2、《嘉德十年》宣传册节选，该证据为中国嘉德拍卖公司自行制作的宣传册，介绍该公司的历史；
3、《中国拍卖20年》画册节选，系知识产权出版社出版，中国拍卖行业协会编著的公开出版物，2007年1月第1次印刷，其中有大部分内容涉及中国嘉德拍卖公司以及引证商标，最早的记录为1993年；
4、中国拍卖行业协会《春华秋实——中国文物艺术品拍卖回眸（1992-2004）》画册节选，其中有大部分内容涉及中国嘉德拍卖公司以及引证商标；
5、1997-2004年中国拍卖行业协会文件，包括中国嘉德拍卖公司成为理事单位、成为首届文化艺术品拍卖专业文员会主任委员单位、被评为3A级资质拍卖企业以及中国嘉德拍卖公司参与或主持的各种会议纪要等材料；
6、2005-2010年中国拍卖行协会文件，该部分证据形成时间晚于被异议商标申请日；
7、中国嘉德拍卖公司异议阶段提交的证据材料，主要包括报刊杂志中有关中国嘉德拍卖公司的报道，其中部分形成时间早于被异议商标申请日，包括《中国时报》、《经济日报》、《CHINADAILY》等；
8、中国嘉德拍卖公司2005-2007年拍卖公告媒体宣传，该部分证据形成时间晚于被异议商标申请日；
9、中国嘉德拍卖公司部分对外宣传及报道情况，包括相关发票和光盘，主要内容为广告协议、广告费用发票、媒体宣传报道等；
10、中国嘉德拍卖公司部分纳税排名及拍卖总成交额排名，该部分证据形成时间均晚于被异议商标申请日；
11、中国嘉德拍卖公司部分维权记录，其中部分证据形成时间早于被异议商标申请日；
12、中国嘉德拍卖公司部分社会公益慈善活动记录，该部分证据形成时间晚于被异议商标申请日；
13、《现代汉语词典》2002年增补本第604页和607页复印件，其内容为关于汉字“佳”“嘉”的读音和解释；
14、百度百科网络打印件，内容为关于汉字“佳”“嘉”的读音和解释；
15、嘉德历年大额拍卖品成交记录，该证据系中国嘉德拍卖公司自行制作，但其记录的内容时间均早于被异议商标申请日。
安徽佳德拍卖公司在商标评审委员会指定的期限内未答辩。
2012年9月24日，商标评审委员会作出商评字（2012）第39221号《关于第4352064号“佳德拍卖及图”商标异议复审裁定书》（简称第39221号裁定）。该裁定认为：鉴于《反不正当竞争法》第二条、《民法通则》第四条的相关规定已经体现在《商标法》的具体条文中。被异议商标指定使用的人事管理咨询、文秘、会计和审计服务与引证商标核定使用的广告等服务项目不属于同一种或类似服务，被异议商标在上述服务上的申请应予核准。其次，被异议商标指定使用的拍卖、广告等其余服务项目与引证商标核定使用的拍卖、广告等服务项目属于同一种或类似服务，且被异议商标与引证商标在文字构成方面相近、呼叫雷同，两商标已经构成使用在拍卖、广告等同一种或类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。中国嘉德拍卖公司提交的证据材料大部分晚于被异议商标注册申请日，仅凭在案证据不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标已经达到驰名程度，故中国嘉德拍卖公司关于被异议商标注册违反《商标法》第十三条第二款的主张亦不能成立。据此，根据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在“人事管理咨询、文秘、会计和审计”服务上予以核准注册，在其余复审服务上不予核准注册。
在庭审过程中，中国嘉德拍卖公司提交了税务机关出具的中国嘉德拍卖公司2006年至2010年的纳税信息以及中国嘉德拍卖公司自行制作的2002年至2010年的纳税记录。
北京市第一中级人民法院认为：虽然被异议商标的文字部分为“佳德”，与引证商标文字“嘉德”在文字构成方面相近，呼叫雷同，构成近似商标，但是被异议商标指定使用的“人事管理咨询、文秘、会计和审计”服务项目与引证商标核准使用的“广告”等服务项目在服务的功能及用途、服务提供部门、服务渠道、消费对象等方面存在一定的区别，不属于同一种或类似服务，因此，被异议商标在上述四项服务上并未与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，并未违反《商标法》第二十八条的规定。
本案中，根据中国嘉德拍卖公司在商标评审过程中提交的《嘉德十年》宣传册节选、《中国拍卖20年》画册节选、中国拍卖行业协会《春华秋实——中国文物艺术品拍卖回眸（1992-2004）》画册节选、1997-2004年中国拍卖行业协会部分文件、包括《中国时报》和《经济日报》等在内的报刊报道、中国嘉德拍卖公司的所签订的广告协议及广告记录以及中国嘉德拍卖公司部分维权记录等证据，可以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经过长期、持续、广泛的使用和宣传具备了较高的知名度，在中国境内为相关公众广为知晓，构成了使用在拍卖服务上的驰名商标。被异议商标主体认读部分即文字部分为“佳德”，与引证商标文字“嘉德”在文字构成方面相近，呼叫完全相同，故被异议商标已经构成对驰名的引证商标的复制或摹仿。而被异议商标指定使用的“人事管理咨询、文秘、会计和审计”四项服务与引证商标据以驰名的“拍卖”服务均属于商业服务，且在服务提供主体、服务对象、服务渠道等方面存在一定的交叉和关联。被异议商标除汉字“佳德”外，还包含汉字“拍卖”，故被异议商标摹仿引证商标的恶意较为明显，极大增加了消费者混淆误认的可能性，使得消费者更容易将使用在“人事管理咨询、文秘、会计和审计”服务上的被异议商标与在拍卖服务上驰名的引证商标相混淆或认为二者之间具有一定联系，从而损害中国嘉德拍卖公司作为驰名商标所有人的合法权益。故被异议商标在上述四项服务上的注册已经违反了《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以核准。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销第39221号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第39221号裁定。主要理由为：中国嘉德拍卖公司提交的证据材料大部分晚于被异议商标申请注册日，仅凭在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，引证商标已达驰名程度。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
中国嘉德拍卖公司、安徽佳德拍卖公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第6624号裁定、商标评审委员会第39221号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第39221号裁定系由商标评审委员会于2012年9月24日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第十三条第二款规定：“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
本案中，中国嘉德拍卖公司提交的证据材料可以分为两部分，即形成时间早于被异议商标申请注册日之前的证据材料和形成时间晚于被异议商标申请注册日之后的证据材料。就第一部分证据而言，其或者仅为中国嘉德拍卖公司单方自行制作的证据，不足以证明使用引证商标的相关服务在相关行业中的排名情况或相关公众的知晓程度；或者仅能体现出中国嘉德拍卖公司的知名度及在相关行业协会中的影响力，并未直接体现引证商标的实际使用情况。因此，该部分证据仅能证明引证商标在被异议商标申请注册日之前具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标已达驰名程度。就第二部分证据而言，其形成时间均晚于被异议商标申请注册日，不能证明在被异议商标申请注册日之前引证商标已达驰名程度。故第39221号裁定关于在案证据不足以证明在被异议商标申请日之前引证商标已经达到驰名程度的认定以及商标评审委员会的相应上诉理由成立，本院予以支持。原审判决关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的相关认定缺乏事实依据，本院予以纠正。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
本案中，虽然被异议商标指定使用的“人事管理咨询、文秘、会计和审计”服务，与引证商标核定使用的“拍卖、广告”等服务存在一定差异，但二者在目的、内容、方式、对象等方面存在较为密切的关联，相关公众在接受“拍卖、广告”等服务时，亦易于接触到“人事管理咨询、文秘、会计和审计”等服务，因此，上述服务应当认定为类似服务。被异议商标指定使用的除“人事管理咨询、文秘、会计和审计”之外的其他服务项目，与引证商标核定使用的“拍卖、广告”等服务属于同一种或者类似服务。在被异议商标与引证商标已构成近似商标的情形下，被异议商标在全部指定使用服务上的注册申请均违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准。第39221号裁定的相关认定并不准确，本院予以纠正。原审判决的相关认定虽不准确，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。
综上，原审判决的相关事实认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由虽然成立，但其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜