江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民终字第00436号上诉人（原审被告）：胡永恒，委托诉讼代理人：姜亚春，江苏宿�律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金东。委托诉讼代理人：王宇，江苏宏亮律师事务所律师。原审被告：宋爱斌。原审被告：姜少辉。委托诉讼代理人：吴倩倩，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人胡永恒因与被上诉人张金东、宋爱斌、原审被告姜少辉民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第0158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡永恒上诉请求：撤销一审判决第一项中“被告胡永恒对上述债务负连带清偿责任”，驳回张金东对胡永恒的一审诉讼请求。事实和理由：1.2013年7月15日的借条明确载明“今借到”，故胡永�是为姜少辉当日借款提供担保。而张金东该借条为更换条据形成，故借款主合同未履行，胡永恒不应当承担担保的从合同义务。2.根据一审查明的事实，2013年6月25日，张金东实际汇给姜少辉46万元，且于2013年7月10日归还了本金5万元及利息3万元，则该笔借款仅余41万元未归还。而2013年7月15日借条明确载明“今借到现金50万元”,因此2013年7月15日的借条不可能是2013年6月25日的借款转化形成。3.胡永恒是为姜少辉2013年7月15日借款提供担保，至于张金东所称的2013年7月15日借条系由2013年6月25日借款转化形成无论是否属实，与胡永恒均无关，因为胡永恒对此完全不知情。4、陈某、杨某的证言虚假，一审采信错误。首先，陈某、杨某均为姜少辉2013年6月25日借款提供担保，该二人证言有为自己开脱本案债务责任的倾向，与本案有利害关系；其次，陈某、杨某一审证实宋爱斌为本�借款提供但保，后经查实不是事实。被上诉人张金东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。原审被告姜少辉发表意见为：张金东没有和胡永恒说过该50万元借款是2013年6月25日的46万元借款。原审被告宋爱斌未发表意见。张金东向一审法院起诉请求：1、姜少辉偿还张金东借款50万元及利息（自起诉之日起按照月息3分计算至给付之日），胡永恒、宋爱斌承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年6月25日，姜少辉向张金东借款46万元，并向张金东出具一份50万元的借条，案外人陈某、杨某为此借款提供担保。后借款期限届满，姜少辉重新向张金东出具借条一份，内容为：“今借到张金东现金伍拾万元整,于2013年7月20日前还清借款人：姜少辉2013.7.15担�人：胡永恒宋爱斌”。胡永恒认可其在该借条上签字担保。宋爱斌否认其在该借条上签字担保，一审庭审中，姜少辉陈述借条上担保人处的“宋爱斌”是其书写。诉讼中，张金东申请对借条上担保人处的“宋爱斌”是否是宋爱斌书写进行鉴定，一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：根据现有检材样本条件，倾向认定落款日期为2013年8月9日的《今借到》上“宋爱斌”签名字迹与比对材料字迹不是一人书写。一审另查明，姜少辉陈述于2013年7月10日左右给付张金东8万元利息，而张金东陈述这8万元是偿还其3万元利息和5万元本金。一审认为：债务应当清偿，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。本案中，张金东与姜少辉之间借款数额为46万，姜少辉已给付张金东5万元本金应予以扣除。胡永恒以担保人的名义在借条上签名，其与张金东之间的保证合同即告成立，且合法有效，因双方对保证方式、保证范围没有约定，故胡永恒对姜少辉的债务履行承担连带清偿责任。张金东认为宋爱斌对姜少辉的借款提供担保，要求其承担保证责任，但苏州同济司法鉴定所鉴定意见倾向认定借条上的“宋爱斌”与比对材料字迹不是一人书写，张金东对该鉴定意见不认可，申请重新鉴定，因本案不符合重新鉴定情形，故对于张金东要求重新鉴定的申请不予准许。又因张金东无其他证据证实宋爱斌为本案借款进行担保，故对于张金东要求宋爱斌承担保证责任的诉讼请求不予支持。关于借款利息，因张�东主张的利息和姜少辉实际给付利息均已超过法律规定的上限，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、姜少辉于判决书生效后十日内给付张金东借款本金41万元及利息（以46万元为本金，从起诉之日即2014年1月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确定给付之日，履行时需扣除已给付的3万元利息），胡永恒对上述债务负连带清偿责任；二、驳回张金东其他诉讼请求。案件受理费8800元，由姜少辉、胡永恒负担，鉴定费2000元，由张金东负担（张金东已缴纳）。二审查明事实与一审查明事实一致，本院�法予以确认。本案争议焦点为：胡永恒主张其不对本案借款承担保证责任能否成立。本院认为，姜少辉于2013年7月15日向张金东出具50万元借条，胡永恒在该借条的担保人处签名，应是胡永恒为姜少辉2013年7月15日借款50万元提供担保。张金东认可2013年7月15日姜少辉出具借款50万元借条时，其未将该50万元借款交付给姜少辉，该借条是因姜少辉2013年6月25日借款的46万元到期未还更换条据形成。据此可以认定，张金东认可50万元借款款项未实际交付，同时认可2013年7月15日的借条系2013年6月25日的46万借款换据形成，即“借新还旧”。在民间借贷纠纷中，存在“借新还旧”事实的，除保证人知道或者应当知道该事实外，保证人不承担担保责任。保证人知道或者应当知道“借新还就”事实的举证责任由债权人承担。本案中，胡永恒否认其知晓其担保的50万元借款是2013年6月25日的46万元借款，即否认知晓“借新还就”事实。因此若确认由胡永恒对46万元借款承担保证责任，张金东应证明胡永恒知道或者应当知道胡永恒担保的50万元借款是2013年6月25日的46万元借款。本案审理中，张金东称其告诉过胡永恒其担保的50万元是2013年6月25日借款，对此胡永恒予以否认。张金东又称2013年6月25日借款时胡永恒在场，对此胡永恒也予否认。为证明2013年6月25日借款时胡永恒在场及胡永恒知道其担保的50万元是2013年6月25日的46万元借款主张，张金东本案中申请证人杨某、陈某到庭作证。对于“胡永恒、宋爱斌知不知道张金东6月25日借给姜少辉50万的事”问题，杨某回答“我不知道”，对于“胡永恒、宋爱斌有无在借条上签字担保”的问题，杨某回答“我没看见他们担保签字，也没看见他们在什么时候打的借条。我在车里”，而陈某的证言也不能证明张金东欲证明的主张，故张金东本案提供的证据不能证明其上述主张。由于张金东不能证明胡永恒知道或者应当知道其担保的50万元借款是2013年6月25日的46万元借款，故胡永恒主张其不承担本案借款担保责任理由成立，本院予以支持。综上，上诉人胡永恒的上诉理由成立，其请求本院予以支持。一审判决胡永恒对姜少辉借款承担保证责任错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第0158号民事判决第二项；二、变更宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第0158号民事判决第一项为：姜少辉于判决书生效后十日内给付张金东借款本金41万元及利息（以46万元为本金，从起诉之日即2014年1月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确定给付之日，履行时需扣除已给付的3万元利息）。一审案件受理费8800元，鉴定费2000元，由被上诉人张金东负担2000元，由原审被告姜少辉负担8800元；二审案件受理费8800元，由被上诉人张金东负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉代理审判员  王晓玲二〇一六年十月八日书 记 员  安国玉第1页/共7页