杭州市下城区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭下行初字第84号
原告董红美。
委托代理人荣继祥。
被告杭州市公安局下城区分局天水派出所。
法定代表人钱文荣。
委托代理人蔡军。
委托代理人边飞。
第三人董伊。
委托代理人孙冰。
委托代理人方超强。
原告董红美不服公安机关作出的不能将第三人董伊的户口迁出的答复，向本院提起行政诉讼，本院于2013年11月8日受理。审理中，经本院释明，原告变更被告杭州市公安局下城区分局为杭州市公安局下城区分局天水派出所（下称天水派出所）。本院于2013年12月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因董伊与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年12月23日、2014年1月6日公开开庭进行了审理。原告董红美及其委托代理人荣继祥、被告天水派出所委托代理人蔡军、边飞、第三人董伊及其委托代理人孙冰、方超强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年3月27日，针对原告董红美的将第三人董伊的户口从杭州市下城区体育场路XXX号X单元XXX室迁出的申请，被告天水派出所作出口头答复，决定不能将第三人董伊的户口迁出。
被告天水派出所在法定举证期限内向本院提供的其作出被诉具体行政行为的证据、法律依据如下：
1、原告提交的备案申请材料，
2、杭州市下城区建设局出具的公房住户情况登记，
3、原告提供的申请材料，
4、原告询问笔录，
5、李娟娟询问笔录，
6、第三人申请材料，
7、天水派出所调查材料，
8、原告信访材料，
9、天水派出所的信访回复，
10、公安机关信访事项答复意见书（区转信（2013）10号）及告知函，
证据1-10证明被诉具体行政行为事实清楚，程序合法；
11、杭州市住房保障和房产管理局复函，证明被诉具体行政行为事实清楚。
法律依据：《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第三十五条第一款。
原告董红美诉称，原告于1986年12月从下小营巷XX号因拆迁安置至涉案房屋，原安置人口为：丁某、董某甲、董红美、黄某甲、黄某乙。现原告持有的户口簿上有董红美、黄某乙、毛某（黄某乙之子）。2013年3月，原告向杭州市住房保障和房产管理局申请变更承租人户名，该局告知原告，变更承租人需该房屋内所有户籍人员同意，而原告所住房屋有两本户口，另一本为本案第三人董伊。原告与第三人沟通，第三人拒不同意变更承租人户名。第三人从未居住于此，属于典型的人户分离，且其拥有一本户口簿，不符合《中华人民共和国户口登记条例》、《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》的相关规定，第三人的户口应迁出上述房屋，在其经常居住地登记户口。为此原告向被告提出将第三人的户口迁出的申请，符合法定条件，被告“不能将第三人的户口迁出”属适用法律错误。请求判令：1、被告依法作出迁出第三人户口的具体行政行为；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，经本院释明，原告变更第1项诉讼请求为：撤销被告于2013年3月27日口头作出的“不能将第三人董伊的户口迁出”的答复，并责令被告履行将第三人户口迁出的法定职责。
原告向本院提交以下证据：
1、居民户口簿，证明原告系户主，具有原告主体资格；
2、拆迁房屋安置表（原告），证明原告房屋安置情况，原告安置在涉案房屋；
3、拆迁房屋安置表（第三人），证明第三人房屋安置情况，第三人有自己的安置房屋，对涉案房屋无使用权；
4、证明，证明直管公房入户调查，居住人是原告；
5、天水街道环北社区证明，证明原告一家人长期居住状况，第三人从未居住在此，属人户分离；
6、致被告要求将第三人户口迁出的申请材料，证明原告向被告申请将第三人户口转出及申请转出的具体原因；
7、杭州市住房保障和房产管理局信访事项答复意见书，证明涉案房屋有两个户口，变更承租人需要第三人同意的事实；
8、区转信（2013）10号公安机关信访事项答复意见书，证明被告不能将第三人的户口迁出无具体法律依据；
9、告知函，证明被告答非所问，适用法律法规错误，及被告具有依职权迁移户口的职责；
10、房租收据三份，证明交房租的人是丁某，但丁某已死亡，房管局规定必须要以丁某的名义交房租。
被告天水派出所辩称，涉案房屋原户主为丁某，于1989年4月8日由下小营巷97号迁入，同时迁入的有董红美、董某乙、黄某甲等6人。1990年分立为两户，一户户主丁某，另一户户主董红美。1997年1月14日，第三人迁入丁某一户内。涉案房屋系杭州市房屋建设开发公司直管公房，承租人为丁某，2011年11月丁某死亡，至今房管部门未确认该房屋的使用权人。原告申请将第三人户口迁出的情形不符合《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第三十五条的规定，故不能将第三人的户口迁出。被告于2013年3月27日所作口头答复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人董伊述称，1、第三人户口系合法迁入，且从未迁出，并实际居住在涉案房屋。第三人作为承租人丁某的共同居住人，是该公房的同住使用人，事实上也居住于此处，对该房屋享有居住权。原告所称第三人从未居住于此，属于凭空捏造，并非客观事实。2、原告无权要求被告将第三人的户口迁出，其要求无事实和法律依据。3、被告未将第三人户口迁出适用法律正确，属依法行政。4、原告提起本案行政诉讼，系滥用诉权，意图一人霸占涉案房屋，侵害第三人的权利。5、原告提起本案诉讼已超过三个月的起诉期限。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
第三人向本院提交以下证据：
1、居民户口簿，证明第三人系丁某孙女，两人户口在同一个户口本上，及第三人对涉案房屋享有居住权的事实；
2、租用证，
3、租金收条，
证据2、3证明丁某系涉案房屋的承租人，第三人对涉案房屋享有居住权的事实；
4、照片，证明第三人与丁某一起生活，在涉案房屋居住的事实；
5、视频资料，证明原告长期霸占涉案房屋，拒绝丁某和第三人居住，侵害了第三人居住权的事实；
6、调解申请书，
7、申请报告，
证据6、7证明原告霸占房屋，侵害第三人居住权，现其提起行政诉讼别有用心，意图独占房屋，损害第三人合法权利的事实；
8、死亡证明，证明涉案房屋承租人丁某已于2011年死亡的事实。
经庭审质证，本院对原、被告及第三人提交的证据作如下确认：
原告对被告提交的证据1-5、7、8、10、11的证据三性无异议，但对证明对象有异议；对证据6的内容真实性有异议，认为第三人称其没有住房不属实；对证据9的合法性有异议，认为该回复不符合行文的要求，亦无法律依据。第三人对被告提交的证据1-5、8的证据三性均有异议，但认为被告所作答复事实清楚、程序合法；对证据6、7、9-11的证据三性均无异议。本院认为，被告提交的证据1可以证明原告于2012年9月向被告书面备案的事实，证据2可以证明被告对房屋住户情况进行调查的事实，证据3-11可以证明原告不满被告答复进行信访，被告继续进行调查，信访机关作出答复的事实，对被告提交的证据涉及上述事实的证明效力，本院予以确认。
被告对原告提供的证据1-9的证据三性无异议，对证明对象有异议；对证据10的关联性有异议。第三人对原告提交的证据1-3、10的形式真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4-6的证据三性均有异议；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；对证据8、9的证据三性无异议，对证明对象有异议，认为被告所作答复合法。本院认为，原告提交的证据1可以证明原告为两户其中一户的户主，证据2可以证明拆迁房屋登记的情况，证据2-7可以证明原告与第三人就房屋使用权存在争议，证据8、9可以证明信访机关的回复内容，证据10可以证明房屋承租人为丁某，对原告提交的证据涉及上述事实的证明效力，本院予以确认。
原告对第三人提交的证据1、2的证据三性无异议，对证明对象有异议；对证据3、4、6、7的证据三性均有异议；对证据5的关联性有异议，认为与本案无关；对证据8无异议。被告对第三人提交的证据均无异议，认为可以证明房管部门未对涉案房屋的使用权作出确认。本院认为，第三人提交的证据1可以证明其户口在涉案房屋内，原与丁某同户，丁某死亡后，第三人变更为户主，证据2、3可以证明房屋承租人为丁某，证据4-7可以证明原告与第三人就房屋使用权存在争议，证据8可以证明丁某已死亡，对第三人提交的证据涉及上述事实的证明效力，本院予以确认。
经审理查明，杭州市下城区体育场路XXX号X单元XXX室房屋为公房，承租人为丁某。现该房屋内现有两户户口，一户为原告董红美户，另一户原户主丁某已于2011年死亡，现户主为第三人董伊。原告于2012年9月向被告递交书面备案材料，要求被告防止该房屋内户口的非正常迁入。2013年2月1日，原告向被告口头申请要求将第三人的户口从涉案房屋中迁出，被告于2013年3月27日口头答复原告，不能将第三人的户口迁出。后原告向杭州市下城区人民政府信访，杭州市公安局下城区分局亦作出了信访答复。原告不服被告答复，诉至本院。
本院认为，依据《中华人民共和国户口登记条例》第三条、《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第五条的规定，被告作为所辖区域的户口登记机关，作出本案被诉具体行政行为，主体适格。
《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第三十五条第一款规定：有下列情形之一的公民，应当将户口迁往本人的合法固定住所处；本人无固定住所的，可以迁往同意被投靠、有家庭户口的亲友处；本人无合法固定住所且无处投靠的，应当迁往所在社区、村（居）委会或者乡（镇、街道）的社区集体户：（一）因房屋产权转移、离婚等原因，失去现户口登记住址所在地房屋所有权或者使用权的；（二）因征地、房屋拆迁等原因，失去现户口登记住址所在地房屋所有权或者使用权的；（三）户口登记在单位集体户，现单位不存在、本人离开单位或者本人带有家庭成员的；（四）其他按规定应当将户口迁出户口登记住址的情形。上述法条规定了户口应当迁出的四种情形，本案的情形不符合前三种情况。对于是否符合第（四）项的规定，确需结合第三人对涉案房屋是否享有使用权进行考量。杭州市下城区体育场路XXX号X单元XXX室房屋系公房，原告与第三人对该房屋的使用权仍存在争议。作为户口登记机关的被告无权力对房屋使用权的争议作出判断，在使用权不明的情况下作出不能将第三人的户口迁出的答复，并无不当。原告认为第三人人户分离，对涉案房屋无使用权，仅为其个人主张，据此要求被告将第三人户口迁出，缺乏法律依据。
关于法律适用的问题，《浙江省常住户口登记管理规定（试行）》第三十五条第一款规定了应当迁出的情形，被告认为本案情况不符合该条所列四种情形，并以此作为法律依据作出被诉行为，亦无不妥，原告关于被告适用法律错误的主张，本院不予采纳。针对原告的申请，被告予以口头答复不违反相关规定。但根据庭审查明的情况，被告作出口头答复时并未告知原告诉权或起诉期限，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，原告的起诉未超过起诉期限。第三人关于原告超过起诉期限的主张，本院不予采纳。
综上，原告的诉讼理由不足，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告董红美的全部诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告董红美负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周培芳
审 判 员 徐 远
人民陪审员 谢建儿
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 叶麟儿