四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜中刑二终字第174号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王天兵，男，1976年7月29日出生于云南省盐津县，汉族，文盲，无业。因犯故意伤害罪于1998年8月19日被成都市成华区人民法院判处有期徒刑七年，服刑期间因犯脱逃罪于2000年2月21日被沐川县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪于2007年4月19日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑一年，2008年2月7日刑满释放。2013年2月16日因本案被羁押，次日被公安机关强制隔离戒毒，同年6月14日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）何芳，女，1991年1月15日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业。2013年2月16日因本案被羁押，次日被公安机关强制戒毒，2014年3月19日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理翠屏区人民检察院指控原审被告人王天兵、何芳犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年十月二十三日作出（2014）翠屏刑初字第177号刑事判决。原审被告人王天兵、何芳均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人王天兵、何芳，现已审理终结。
四川省宜宾市翠屏区人民法院原判认定，2012年6月份以来，被告人王天兵从他人处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒、麻古）除用于自己及与其同居的被告人何芳吸食外，还在宜宾市翠屏区内向他人贩卖，何芳帮助其贩卖毒品。其中，王天兵多次将毒品贩卖给吸毒人员薛某某、程某某、汪某某等人；何芳明知王天兵贩卖毒品而多次帮助王天兵送毒品给薛某某、程某某等吸毒人员。
2013年2月16日19时许，吸毒人员薛某某电话联系王天兵购买400元的冰毒，双方约定在宜宾市翠屏区永成宾馆门口交易，后薛某某被民警抓获。在薛某某的配合下，公安民警于当晚24时许在翠屏区西郊苗圃铁路医院后面的铁路上，将前来准备贩卖毒品的王天兵抓获，当场在其上衣口袋中搜出7个红包，内各装有1包透明塑料袋包装的冰毒疑似物，后经称重，共计净重5克。随后，公安民警赶到王天兵住所将何芳及吸毒人员程某某抓获，当场从何芳的上衣左边口袋中搜出一个白色塑料瓶和两个小塑料袋包装的冰毒疑似物，后经称重，共计净重5.5克。随后又在卧室沙发上查获一个塑料袋包装的冰毒疑似物1大包，在沙发下面和床下面查获小塑料袋包装的冰毒疑似物50袋，后经称重，共计净重112克；在床下面查获蓝色口袋包装的麻古疑似物，后经称重，净重16.5克。以上查获的毒品疑似物，共计净重139克。经鉴定，在何芳身上查获的冰毒疑似物和王天兵身上及二人住处查获的冰毒、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2013年2月15日，公安机关接获线索称一绰号为“小芳”的长期在翠屏区贩卖毒品。2013年2月16日19时40分，民警在西郊农贸市场门口将前来交冰毒“小芳”抓获，经审查“小芳”真名薛某某，薛某某原意配合民警将上家王天兵抓获，公安机关遂立案侦查。
2、证人薛某某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年2月16日上午11时许，她电话联系王天兵购买冰毒。晚上7时许，她和王天兵在永成宾馆完成交易，购买了400元的冰毒。后来她在金源宾馆准备将毒品分给李某某前被民警抓获。后来民警将她带到宜宾市冠英检查站，民警将王天兵贩卖的毒品进行了称量。薛某某当庭证实上述事实，并证实她经朋友介绍认识王天兵，自2012年6月开始，她就在王天兵处购买冰毒，交易点一般都是在金源宾馆或两路桥附近，何芳给她送过两次冰毒，都是她事先打电话给王天兵约定好毒品的数量和价格，由何芳将毒品送给她。薛某某当庭辨认出王天兵及何芳。
3、证人陈某某的证言，证实2013年2月16日7时许，刘某某打电话给他问要冰毒，他和薛某某联系，不久民警就将他抓获了。
4、证人刘某某的证言，证实2013年2月16日，他打电话给陈某某买毒品，薛某某接的电话，他和薛某某约好在江北心声网吧见面，随薛某某一起来的民警将他抓获了。
5、证人程某某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年2月16日19时左右，王天兵电话告知他新来了一批毒品，让他去尝尝，他到王天兵的家和王天兵、何芳一起吸食毒品，王天兵接了电话后说出去送货（冰毒），没多久他就被民警抓了。民警从他身上搜出一包1克冰毒，是从王天兵那里以400元价格买的。他有几次与王天兵电话联系购买冰毒时，是何芳将冰毒送过来给他的，交易地点一般都是在两路桥周围的路边上和铁路桥底下，都是他与王天兵谈好价钱，何芳送冰毒过来。程某某当庭证实上述事实，且辨认出王天兵及何芳。
6、证人汪某某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年2月16日22时左右，他打电话给王天兵买毒品，约定在西郊铁路桥底下交易，他到后王天兵又喊他去铁路医院，他到铁路医院后被民警抓获。汪某某辨认出王天兵。
7、被告人王天兵的供述和辩解，证实他于2012年5月份与何芳一起租住宜宾市翠屏区西郊苗圃铁路医院上边居民房，并从成都购买冰毒在翠屏区贩卖及用于自己和何芳吸食，何芳在他忙的时候帮他送了三次毒品给程某某。2013年2月16日晚上21时30分左右，他接到薛某某的购买毒品电话，约定在铁路医院后面铁路上交易，碰面后他递给薛某某一个红包装着的毒品，薛某某给了他400元，然后就被民警当场抓获。民警从他上衣口袋内搜出7个红包装着的毒品冰毒，后又在他的租住房内抓获了何芳和程某某，并从出租房内查获出了冰毒和麻古。
8、被告人何芳的供述和辩解，证实王天兵是她男朋友，同居在一起。王天兵与她从2012年6月开始吸食并贩卖冰毒，她在王天兵忙的时候帮忙送过三次毒品给程某某。都是程某某和王天兵事先讲好价格和毒品数量，她将毒品交给程某某，交易地点都在两路桥附近。2013年2月16日21时30分左右，她和程某某一起在出租屋内吸食毒品，民警赶到将二人抓获，并从她身上衣服口袋内搜出2个白色的塑料小袋子装着的毒品冰毒，从她和王天兵的卧室里面的沙发上搜出一大包冰毒，在沙发下、床下搜出了用塑料袋包装的冰毒和麻古，均当面称重。
9、提取笔录、称量笔录、照片，证实公安机关依法提取从薛某某、王天兵及何芳处查获的毒品冰毒、麻古疑似物并进行了称量。薛某某处查获冰毒疑似物净重0.72克，王天兵处查获冰毒疑似物净重5克，何芳处查获冰毒疑似物净重5.5克，从王天兵、何芳卧室内查获冰毒疑似物净重112克、麻古疑似物净重16.5克。
10、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字（2013）090、091、092、093号理化检验鉴定意见，证实从薛某某处查获的0.72克冰毒疑似物、从王天兵处查获的冰毒疑似物5克、从何芳处查获的冰毒疑似物5.5克、从王天兵租住房卧室内查获的冰毒疑似物112克及麻古疑似物16.5克中均检出甲基苯丙胺成分。
11、现场检测报告书，证实对汪某某、程某某、陈某某的尿检呈阳性。
12、通话记录，证实薛某某1356858****的手机号与王天兵1519696****的手机号在2013年2月以来至案发期间频繁通话，其中在2013年2月16日13时15分通话一次，当晚19时8分、19时19分、21时58分、22时7分许各通话一次，以及何芳手机通话情况。
13、强制隔离戒毒决定书，证实宜宾市公安局于2013年2月17日决定对王天兵、何芳、薛某某强制隔离戒毒。
14、公安机关抓获经过情况说明，证实2013年2月16日19时40分，民警在西郊农贸市场门口将前来交易毒品冰毒的薛某某抓获，其表示愿意配合民警将王天兵抓获。当晚24时许，在薛某某配合下，民警在翠屏区西郊苗圃路铁路医院后面的铁路出将王天兵抓获，当场从其上衣口袋中搜出7个红包，内均装有1包透明塑料袋包装的冰毒疑似物。随后，民警在王天兵位于宜宾市翠屏区西郊苗圃路铁路边上面居民区的住所抓获何芳及吸毒人员程某某，当场从何芳上衣口袋中查获冰毒疑似物，后又在卧室内查获一个用透明塑料袋包装的冰毒疑似物一大包和用小塑料袋包装的冰毒疑似物50小包，查获用蓝色口袋包装的麻古疑似物。
15、四川省成都市金牛区、沐川县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王天兵因犯故意伤害罪、脱逃罪、盗窃罪先后被判刑及刑满释放的情况。
16.被告人王天兵、何芳的户籍证明。
原判认为，被告人王天兵、何芳违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人王天兵起主要作用系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人何芳帮助王天兵送毒品给指定的吸毒人员，起辅助作用系从犯，依法予以减轻处罚。公诉机关关于被告人何芳多次帮助王天兵贩卖毒品，应以《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定处罚的指控不符合法律规定，予以纠正。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人王天兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。二、被告人何芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。
上诉人王天兵上诉称，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判其无罪。一是薛某某的前后供述相矛盾；二是他在7月26日的供述与之前供述不一致，公诉机关没有提供讯问录音录像；三是没有证据证实他在被抓当日是否在卖毒品给薛某某，以及卖的数量；四是指控其贩卖数量在50克以上，计算不明。
上诉人何芳上诉称，其在犯罪后主动如实供述自己的罪行，庭审中认罪悔罪，依法应从轻处罚；其是初犯，不懂法，受社会朋友鼓动而走上违法道路，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的基本一致，本院对一审出示质证的证据予以确认。原判认定上诉人何芳多次帮助王天兵送毒品给薛某某，经查，该事实仅有薛某某一人的指证，无其他证据佐证，上诉人王天兵、何芳当庭予以否认。故该认定事实证据不足，本院不予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王天兵违反国家毒品管理制度，明知是毒品，为牟利而贩卖甲基苯丙胺及片剂共计139克的行为；上诉人（原审被告人）何芳明知是毒品而帮助王天兵多次贩卖不满10克甲基苯丙胺的行为，均已构成贩卖毒品罪。上诉人何芳系多次贩卖，属于情节严重。在共同犯罪中，上诉人王天兵联系毒品买卖，并安排上诉人何芳帮助送毒品，起主要作用系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人何芳帮助王天兵送毒品给吸毒人员，起辅助作用系从犯，依法可从轻处罚。
上诉人王天兵上诉称，原判认定其贩卖毒品50克以上的事实不清，薛某某证言等证据存在矛盾，公安机关也没有查获其贩卖毒品的情况，请求宣告无罪。经查，案发当日，公安机关根据其他线索抓获了贩毒人员薛某某，从薛某某身上查获装有毒品的红包一个；在薛某某的配合下，公安机关紧接着抓获了王天兵，从王天兵身上查获装毒品的红包七个，本案案发是自然的。其次，公安机关在王天兵住处查获用大袋及50个小袋分装的冰毒112克、麻古16.5克，从王天兵同居女友、上诉人何芳衣服包内查获冰毒5.5克；查获的毒品及包装情况说明，该毒品不可能全部用于个人吸食。再次，上诉人何芳、证人薛某某、程某某等均证实王天兵之前在零包贩卖毒品，上诉人王天兵也曾多次供认贩卖毒品的情况。因此，原判认定上诉人王天兵贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。上列所提没有贩卖毒品、请求宣告无罪的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人何芳提出，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。本院认为，上诉人何芳在与王天兵同居期间，多次帮助王天兵送毒品，其贩卖毒品甲基苯丙胺数量不满10克，且没有证据证实其为王天兵筹集毒资购买毒品等情况。基于此，公诉机关以刑法第三百四十七条第四款规定对上诉人何芳进行指控。故原判以被查获的139克毒品对其量刑失当，且超出指控范畴。其应对随身被查获的毒品部分及多次帮助运送毒品承担刑事责任，并根据其从犯地位，予以从轻处罚。
综上，原判认定上诉人王天兵、何芳贩卖毒品的罪名成立，但对上诉人何芳认定对全部139克毒品承担刑事责任不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第177号刑事判决的第一项，即对上诉人（原审被告人）王天兵的定罪量刑部分；
二、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第177号刑事判决的第二项，即对上诉人（原审被告人）何芳的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 继
审 判 员 唐冬斌
代理审判员 黄 云
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 万 燕