浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第159号
上诉人（原审原告）：陈旺海。
委托代理人：王义。
委托代理人：徐兆红。
上诉人（原审被告）：马金建设集团有限公司。
法定代表人：胡绍伦。
委托代理人：陈庆林。
委托代理人：祝美伟。
被上诉人（原审被告）：安吉伊玛家具有限公司。
法定代表人：张生秋。
委托代理人：陈石。
上诉人陈旺海、马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）与被上诉人安吉伊玛家具有限公司（以下简称伊玛公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省安吉县人民法院于2014年1月2日作出（2013）湖安孝民初字第201号民事判决，上诉人陈旺海、马金公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈旺海及其委托代理人王义、徐兆红，马金公司委托代理人陈庆林、祝美伟，被上诉人伊玛公司委托代理人陈石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月17日，马金公司与浙江安吉恒欣建设有限公司就双方联合经营安吉县范围内的工程项目签订《联营协议书》一份，约定马金公司将其安吉县办事处交由恒欣公司经营，并对经营范围、联营承包期限、经济责任等进行了约定。潘金水系恒欣公司的法定代表人。
2011年6月22日，马金公司与伊玛公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由马金公司承建伊玛公司的车间及综合楼工程。
2011年11月24日，马金公司与伊玛公司签订《补充协议》一份。约定第一期开工为1号厂房工程，建筑面积为11665.6平米，合同价款暂定为8632500元，工程款按总价下浮11%进行结算，并约定了工程款的支付方式和时间等，另双方还特别约定5%的工程款作为工程保修金，在竣工验收合格满二年零7天内支付。
2011年11月24日，陈旺海向潘金水支付伊玛公司厂房工程的质量保证金30万元。
2012年2月20日至24日，马金公司与陈旺海签订安全生产文明施工责任合同书、工程质量责任书、流动人口计划生育管理责任书以及现场安全管理处罚条例。
2012年2月22日，潘金水代表马金公司与陈旺海签订《工程内部承包协议》一份，约定将伊玛公司的厂房工程的土建、安装承包给陈旺海施工，建筑面积为11665.6平米，工程造价暂定为7862400元，马金公司按工程直接费的96%投放包工包料承包给陈旺海施工，工程进度款按伊玛公司与马金公司签订的补充协议比例支付，工程款结算办法以伊玛公司与马金公司签订的结算条款进行结算。并约定陈旺海向马金公司缴纳工程质量保证金30万元，工程竣工验收合格一周内一次性返还（该30万元保证金陈旺海已于2011年11月24日支付给潘金水）。双方另特别约定，陈旺海除应遵守本协议外，同时应遵守马金公司与伊玛公司签订的总承包合同。
2012年11月16日-20日，各有关部门召开伊玛公司1号厂房工程竣工初验会议后提出一些质量缺陷，陈旺海即组织施工进行整改，2012年11月20日，由伊玛公司和监理单位一致确认质量缺陷已整改完成。
2012年10月15日，马金公司对陈旺海所承建的伊玛公司的厂房水电及厂房电气出具了《安装工程决算书》，2012年11月14日，马金公司对陈旺海所承建的伊玛公司的1号厂房出具工程预算书。
2012年11月29日，陈旺海将经马金公司确认的竣工结算资料递交给伊玛公司。
2012年12月28日，在皈山乡北山工业园管委会的牵头下，马金公司、伊玛公司以及陈旺海等人就工程款纠纷进行协调。
2011年6月27日至2012年9月5日，伊玛公司分五次向马金公司支付工程款120万元、2941174.94元、120万元、90万元、100万元，共计7241174.94元，马金公司已经支付或通过潘金水支付陈旺海工程款共计572万元。
2013年3月7日，马金公司向伊玛公司提交工程款支付申请表，称已于2012年11月16日完成了伊玛公司1号厂房工程，伊玛公司应在2012年12月30日前支付工程进度款2206500元。
原审法院审理认为：本案的争议焦点有两个，一是潘金水是否有权代表马金公司与陈旺海签订《工程内部承包协议》？二是陈旺海应得的实际工程款具体是多少？
关于争议焦点一，从在案证据及案件事实看，基于潘金水系恒欣公司的法定代表人、恒欣公司与马金公司的《联营协议书》以及马金公司与伊玛公司之间的《建筑工程施工合同》、《补充协议》等，潘金水出面与陈旺海签订《工程内部承包协议》，且该协议的发包方为“马金建设集团有限公司（潘金水）”，陈旺海有理由相信潘金水具有马金公司的代理权。陈旺海基于内部承包协议取得实际施工的“资格”，对该节事实马金公司知情且从未作出否认表示，知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，应视为同意。且在陈旺海实际施工过程中，马金公司与陈旺海签订各种责任书、接受陈旺海提交的结算资料、支付陈旺海工程款以及一起协调工程款纠纷等事实，足以认定马金公司认可陈旺海基于内部承包协议而取得该工程实际施工之“资格”，事实上就是对内部承包协议的追认，无论内部承包协议是否有效，陈旺海可基于该协议的结算条款向马金公司主张工程款，故原审法院认为潘金水与陈旺海签订的《工程内部承包协议》中关于工程款结算以及质量保证金约定之效力及于马金公司。
关于争议焦点二，陈旺海主张的工程款为土建工程直接工程费7049918元＋人工费价差1130397元共8180315元；电气安装工程为直接费212613元＋施工技术措施费831元＋人工费价差1528元共228725元；水卫安装工程为直接费342960元＋施工技术措施费856元＋人工费价差19002元共362818元，以上三项合计为8771858元，按照陈旺海与马金公司之间内部承包协议之约定，陈旺海应得其中的96%即8420983.68元。马金公司和伊玛公司均认为下浮11%系总价下浮，陈旺海主张的土建、电气及水卫安装的工程款均未下浮11%，陈旺海实际应得的工程款为总价下浮11%后再按96%计算。原审法院认同马金公司和伊玛公司的抗辩意见。陈旺海承建的工程已经全部完工，其他工程并非其承包范围，故陈旺海作为实际施工人理应得到其承建工程的全部工程款。合同及补充合同均签订在内部承包协议之前，在内部承包协议中明确约定以合同和补充合同约定的为准，且在陈旺海递交的结算资料中记载土建部分下浮11%（陈旺海在诉讼请求中并未按此下浮），故陈旺海对总价下浮11%的合同内容是明知的，原合同约定的总价应当包括土建、安装、水卫工程，经原审法院审查，陈旺海主张的土建、安装和水卫的工程款总价确未下浮11%。至于实际工程造价，原审法院认为，结算资料已于2012年11月29日递交给伊玛公司，伊玛公司应在收到结算资料后28天内组织验收并在28天内审定工程造价和支付工程竣工结算价款，但伊玛公司至今未对工程造价进行审定，对作为实际施工人的陈旺海而言是极其不公平的。马金公司和伊玛公司签订的建设工程施工合同约定工程内容为“生产车间厂房、综合楼工程土建、安装（建筑面积24500平米，其中厂房21500平米、综合楼3000平米）”，但该建设工程马金公司至今未投入资金和组织人员施工，伊玛公司现有的厂房均由陈旺海承建，建筑面积为11665.6平米，剩余建设工程并非陈旺海承建的范围，以后是否建设以及是否由马金公司承建均不得而知，而陈旺海承建的厂房伊玛公司早已投入使用，此时伊玛公司不审定工程造价，马金公司亦未向伊玛公司主张权利，则陈旺海合法的利益将无法得到保护，鉴于此，原审法院认为陈旺海承建的厂房工程造价至今未得到确认的责任在于伊玛公司，伊玛公司在约定时间内未组织验收和进行造价确认，且已将厂房投入使用，应视为认可陈旺海递交的结算资料，陈旺海应得的工程款可以按照陈旺海递交的结算资料按实认定，伊玛公司应在欠付的工程款范围向陈旺海承担责任。经原审法院审核，陈旺海作为实际施工人，其应得土建工程费用计算程序表中的第一、九项费用，安装工程费用程序表中的第一、二、九项费用和水卫工程费用计算程序表中的第一、二、九项费用，按照《补充协议》及《内部承包协议》中约定的工程价款计算方法，陈旺海应得的工程款为7494675元（总价下浮11%再乘以96%）。
马金公司将其承包的工程转包给无建筑施工资质的陈旺海施工，陈旺海亦非马金公司的在册职工，故陈旺海与马金公司签订的《工程内部承包协议》，违反了法律和行政法规的强制性规定，当属无效合同，但陈旺海承建的工程已全部完工并投入使用，陈旺海作为实际施工人可以参照该内部承包协议的约定请求马金公司支付工程价款。马金公司应支付陈旺海工程款7494675元，扣除未到期的5%工程款374734元作为工程保修金，共应给付陈旺海到期工程款7119941元，已经支付572万元，尚应给付陈旺海到期工程款1399941元。因伊玛公司在欠付工程款范围内承担责任，但欠付工程款的具体数额须根据合同相对性原则由马金公司和伊玛公司另行结算，故在本案中对该欠付工程款总的具体金额无法予以确认。但从陈旺海计算的应得工程款总额反推，能够确认在陈旺海应得的工程款范围内伊玛公司至少应支付工程款7806953.62元，已经支付7241194.94元，尚欠付工程款565759元，因5%工程款未到期，故伊玛公司欠付的到期工程款至少为189265元。5%的工程款（374734元）作为质量保修金，补充协议明确约定伊玛公司在竣工验收合格满二年零7天后支付，陈旺海作为实际施工人，该质量保修金应由其交存，自2012年11月29日陈旺海提交结算资料之日起满2年零7天后可向伊玛公司主张。因内部承包协议无效，陈旺海不能基于无效合同主张违约金，但陈旺海可以主张欠付工程款之利息，利率标准应按银行同期贷款的基准利率计付。至于陈旺海主张的质量保证金30万元，陈旺海支付给潘金水的质量保证金30万元视为支付给马金公司，马金公司应予以返还，伊玛公司并未收取陈旺海该款，该款与伊玛公司无涉。至于潘金水是否已将该30万元交付给马金公司，系潘金水与马金公司之内部事务，与陈旺海无涉。综上，对陈旺海诉请之合理部分，予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十条、第十四条第（二）项、第十六条第一款、第十七条、第二十条、第二十六之规定判决，一、马金建设集团有限公司给付陈旺海到期工程款1399941元及逾期付款利息（自2012年12月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日）；二、马金建设集团有限公司返还陈旺海质量保证金30万元；上述一、二两项给付款项，限马金建设集团有限公司于判决生效之日起十日内清偿；三、安吉伊玛家具有限公司对上述第一项在其到期欠付的189265元工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回陈旺海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30810元，由马金建设集团有限公司负担17500元，由陈旺海负担13310元。
上诉人陈旺海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与马金公司合同约定工程款按照直接费96%支付，虽然合同被认定为无效，但上诉人有权按照合同的约定主张工程款。二、原审法院在计算工程直接费时，遗漏了措施费，特别是施工技术措施费。三、上诉人实际收到马金公司的工程款为567万元，而并非原审法院认定的572万元。四、伊玛公司实际应支付的工程款为8988103元，伊玛公司实际支付7241175元，扣除尚未到期的5%工程款449405元，尚欠马金公司1297503元，因此，伊玛公司应在1297503元范围内承担连带清偿责任。五、原审程序违法。本案施工合同被认定为无效，原审法院并未告知当事人可以变更诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判，改判马金公司支付工程款2858278元，伊玛公司在1297503元范围内承担连带清偿责任。
马金公司辩称：马金公司与伊玛公司签订的《建设工程施工合同》约定工程款下浮11%，马金公司转包工程当然也是在下浮11%的基础上转包。《工程内部承包协议》第五条结算条款中约定，以建设单位与公司签订的结算条款进行计算，经建设单位审定的工程造价扣除陈旺海应支付和承担的各种款项后结算工程款。所以，陈旺海主张工程款为96%直接费，没有依据。伊玛公司欠付的工程款不止18万元。
伊玛公司辩称：伊玛公司与马金公司是合同相对方，马金公司在原审中否定陈旺海提供的送审价，同时明确该价格不能作为马金公司与伊玛公司的结算依据，伊玛公司对于该送审价也不作认可。陈旺海请求伊玛公司在129万元范围内承担连带责任，没有事实依据也违反法律规定。
上诉人马金公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、马金公司不是陈旺海建设工程施工合同的相对方，与陈旺海签订建设工程施工合同的当事人是潘金水，原审法院判决马金公司承担支付工程款义务没有法律依据。二、马金公式也未收到陈旺海交纳的30万元保证金，原审法院判决马金公司返还保证金没有法律依据。三、原审法院判决马金公司支付工程款逾期支付利息没有法律依据。四、伊玛公司实际支付的工程款数额应为6505101元，而并非原审法院认定的7241174.94元。伊玛公司支付马金公司7241174.94元后又以借的名义拿回3816073.94元，之后又支付308万元。原审法院已经确定马金公司应支付陈旺海的工程款按照送审价为准，那么应查明伊玛公司应支付马金公司的工程款后，判决伊玛公司承担连带清偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
陈旺海辩称：马金公司与恒欣公司签订的《联营协议书》，约定恒欣公司有权以马金公司的名义承揽工程，而潘金水系恒欣公司的法定代表人，潘金水与陈旺海签订的工程内部承包协议效力应及于马金公司，陈旺海也确为该工程的实际施工人。马金公司也应返还30万元保证金。马金公司逾期支付工程款也应支付逾期利息损失。
伊玛公司辩称：伊玛公司支付马金公司的工程款为724万余元，之后伊玛公司法定代表人与潘金水之间的借贷关系与本案不存在关联性。陈旺海送审价确定了其与马金公司的工程款数额，并非伊玛公司与马金公司的结算价款。请求二审法院维持原判。
二审中，陈旺海向本院提交了《资金往来结算凭证》一份，以证明陈旺海通过安吉皈山乡政府支付农民工工资1000元的事实。马金公司和伊玛公司均未提出异议，本院对该凭证的证据三性予以认定。
根据在案证据，结合当事人的陈述，原审法院对马金公司已经支付或通过潘金水支付陈旺海工程款共计572万元事实查证有误，本院另查明马金公司已经支付或通过潘金水支付陈旺海工程款共计571.5万元（皈山乡政府尚余4530元，应由陈旺海领取），对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1.潘金水是否有权代表马金公司与陈旺海签订《工程内部承包协议》问题；2.陈旺海应得的实际工程款具体是多少问题；3.伊玛公司支付马金公司的工程款金额问题；4.伊玛公司在本案中的责任承担问题。
对于争议焦点1，原审法院根据案件事实和涉案工程的实际履行情况，综合判定潘金水与陈旺海签订的《工程内部承包协议》中关于工程款结算以及质量保证金约定之效力及于马金公司，理由充分，本院不再赘述。马金公司也应向陈旺海返还30万元保证金。
对于争议焦点2，陈旺海在原审中主张工程款为土建工程直接工程费7049918元＋人工费价差1130397元共8180315元；电气安装工程为直接费212613元＋施工技术措施费831元＋人工费价差1528元共228725元；水卫安装工程为直接费342960元＋施工技术措施费856元＋人工费价差19002元共362818元，以上三项合计为8771858元。陈旺海在上诉中又主张，原审法院遗漏措施费和施工技术措施费，本院对此不作采信。陈旺海认为依照其与马金公司之间内部承包协议之约定，其应得8420983.68元（8771858×96%）。马金公司和伊玛公司均认为下浮11%系总价下浮，陈旺海主张的土建、电气及水卫安装的工程款均未下浮11%，陈旺海实际应得的工程款为总价下浮11%后再按96%计算。经查，陈旺海没有相应的建设工程施工资质，故其与马金公司之间签订的《内部承包协议》为无效协议，但伊玛公司已经实际使用陈旺海施工完毕的涉案工程，故陈旺海主张参照合同约定要求马金公司支付工程价款，应予以支持。马金公司与陈旺海签订的《内部承包协议》约定承包方式：马金公司按工程直接费的96%投放包工包料承包给陈旺海施工；工程款支付：1.工程进度款按约定付款比例支付给陈旺海（按业主与马金公司签订的补充协议比例支付）。结算办法：本工程实行独立核算，自负盈亏，以建设单位与公司签订的结算条款进行计算，经建设单位审定的工程造价扣除陈旺海应支付和承担的各种款项后结算工程款。上述合同约定均构成结算条款的内容，可以作为判断工程款计算的重要依据。陈旺海与马金公司现对于工程款是否应下浮11%产生争议。对此，本院认为，首先，伊玛公司与马金公司签订的合同及补充合同均签订在内部承包协议之前，在《工程内部承包协议》中明确约定以合同和补充合同约定的为准，在陈旺海向原审法院递交的结算资料中记载土建部分下浮11%，故可以判断陈旺海对总价下浮11%的合同内容是明知的，原合同约定的总价应当包括土建、安装、水卫工程。其次，马金公司与陈旺海是以内部承包方式转包工程，《工程内部承包协议》约定工程进度款按约定付款比例支付给陈旺海（按业主与马金公司签订的补充协议比例支付），第五条又约定结算办法以建设单位和公司签订的结算条款进行计算。双方还特别约定，陈旺海除应遵守双方签订的协议外，同时应遵守马金公司与伊玛公司签订的总承包合同。所以，马金公司与伊玛公司的合同约定包括进度款支付和结算条款当然约束马金公司和陈旺海。再次，如果陈旺海的主张成立，那么按照陈旺海的计算马金公司可以收取的管理费为118276元，相对于送审价8988102元而言，比例为1.3%，显与常理不符。综上，本院认为，原审法院确定的陈旺海应得工程款为7494675元（总价下浮11%再乘以96%），应为合理。
对于争议焦点3，2011年6月27日至2012年9月5日，伊玛公司分五次向马金公司支付工程款120万元、2941174.94元、120万元、90万元、100万元，共计7241174.94元。原审法院认定伊玛公司支付马金公司工程款7241174.94元，具有事实依据。此后发生的借款关系，从在案证据看，不宜在本案中作出认定，当事人可以另行主张权利。
对于争议焦点4，根据现行法律规定，伊玛公司应在欠付工程款范围内承担责任，而根据合同相对性原则欠付工程款的具体数额须由马金公司和伊玛公司另行结算，目前为止，双方之间并未完成结算，故本案中对该欠付工程款总的具体金额无法予以确认。原审法院根据陈旺海计算的应得工程款总额反推确认伊玛公司欠付的到期工程款至少为189265元，并无不当。
在原审中陈旺海委托法律工作者代为诉讼，本案为建设工程施工合同纠纷，《工程内部承包协议》因陈旺海不具备相应资质被认定为无效，基于合同无效主张违约金不予支持，并无不当。陈旺海认为基于合同无效可以主张其他权利的可以另行提出。
综上，原审法院对于马金公司支付陈旺海的工程款数额查证有误，本院查明事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2013）湖安孝民初字第201号民事判决第二项、第三项、第四项；第二项即“马金建设集团有限公司返还陈旺海质量保证金30万元；上述一、二两项给付款项，限马金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内清偿”；第三项即“安吉伊玛家具有限公司对上述第一项在其到期欠付的189265元工程款范围内承担连带清偿责任”；第四项即“驳回陈旺海的其他诉讼请求”；
二、变更安吉县人民法院（2013）湖安孝民初字第201号民事判决第一项“马金建设集团有限公司给付陈旺海到期工程款1399941元及逾期付款利息（自2012年12月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日）”为“马金建设集团有限公司给付陈旺海到期工程款1404941元及逾期付款利息（自2012年12月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30810元，由马金建设集团有限公司负担17500元，由陈旺海负担13310元；二审案件受理费30810元，由马金建设集团有限公司负担17500元，由陈旺海负担13310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年七月十八日
书 记 员 贾艳红