江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1024号
上诉人（原审原告）张永群，男，汉族，1967年5月19日生。
委托代理人耿延，江苏诺法律师事务所律师。
委托代理人颜陆琴，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏华实市政建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市滨海县海滨大道北侧港城路东侧碧水绿都商办楼901-912室。
法定代表人张高峰，该公司总经理。
委托代理人周大鹏，江苏海越律师事务所律师。
委托代理人秦蓓蓓，江苏海越律师事务所律师。
上诉人张永群因与被上诉人江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称华实公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人张永群及委托代理人耿延、颜陆琴，被上诉人华实公司委托代理人周大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永群一审诉称：华实公司承接了南京市江宁区滨江开发区智谷项目部的工程，顾某为华实公司的项目经理。因项目资金紧张，华实公司共计向张永群借款800000元，顾某于2013年2月14日向张永群出具500000元的借条，于2013年4月7日向张永群出具300000元的借条，上述两张借条均加盖有华实公司滨江智谷项目部的印章。另外，顾某与张永群共同商定借款期限为两个月，利息为月息5%。借款到期后，华实公司未能按期还清借款，而仅向张永群归还了300000元的利息，尚有本金及利息1510000元未还。张永群诉请华实公司立即偿还借款本金及利息1510000元并承担本案全部诉讼费。
华实公司一审辩称：首先，张永群出借款项的还款义务人应为顾某个人而非华实公司。其一，张永群是将借款直接支付给顾某个人，而不是支付到华实公司的账户上；其二，张永群接受的还款也一直是顾某个人支付的；其三，按照张永群所述其和顾某约定的月息高达5%，在严重涉及华实公司利益的情况下，张永群没有与华实公司核实借款及利息的事实；其四，张永群与顾某分别为同一工程的水电及土建施工负责人，张永群应当知道顾某并非华实公司的项目经理，顾某在工程中只负责施工的相关事务，并不负责工程融资等事宜。因此，虽然张永群认为顾某的借款行为构成表见代理，但华实公司认为张永群未能谨慎地审查顾某是否具有代理权，无合理理由相信顾某有权代表华实公司借款，不能证明张永群是善意无过失的。故顾某的借款不构成表见代理，华实公司无代顾某承担还款的义务。其次，张永群出借给顾某的实际数额为675000元而非800000元，且双方未约定利息。张永群只有向顾某借款675000元的转账汇款凭证，而无另外125000元现金交付的证据，且双方在订立借条时未约定利息，张永群也未提供相应证据证明双方之间的借款存在利息。因此，张永群对125000元借款的实际发生及借款约定有利息应承担举证不能的后果。最后，对于顾某向张永群还款300000元的事实，当事人双方均无异议。但张永群认为该款是利息，而华实公司认为所还的是本金。综上，请求法院依法裁判，驳回张永群诉请。
一审法院经审理查明：2011年10月23日，华实公司与案外人顾某签订工程施工项目联营协议书，约定由顾某负责南京市江宁滨江开发区飞鹰路上一期1#-3#停车楼，4#员工餐厅宿舍楼，12#-17#、22#-23#研发楼及人工湖、道路等室外附属工程建设。在合作事项上约定，工程项目实施开工前，华实公司给顾某办理委托手续，委托顾某代表华实公司组织实施滨江智谷项目工程施工。在华实公司与发包单位共同召开的工地例会纪要上，顾某曾作为华实公司的与会人员签字。
2012年11月8日，华实公司与张永群签订滨江智谷一期水电安装工程分包协议，约定由张永群负责水电安装工程施工。张永群与顾某承包的为同一工程的不同施工项目。
2012年12月14日，张永群向顾某转账汇款450000元。2013年1月8日，张永群向顾某转账汇款225000元。2013年2月14日，顾某向张永群出具500000元借条，写明：借到张永群人民币500000元，借还款时间2013年2月14日至2013年4月14日，期限两个月，到期一次性还清。借款人：顾某。同时，借条上盖有华实公司滨江智谷项目部的印章。2013年4月7日，顾某向张永群出具300000元借条，写明：今借到张永群人民币300000元，借款期限自2013年4月7日起到2013年6月7日止，一次性还清。借款人：顾某。同时，借条上也盖有华实公司滨江智谷项目部的印章。
2014年7月19日，张永群向顾某出具一张收条，写明：今收到顾某还张永群借款20000元。收款人：张永群。另张永群分别在2013年3月12日收到转账汇款50000元，在2013年4月17日收到转账汇款30000元，在2014年3月31日收到转账汇款100000元，在2014年12月10日收到转账汇款100000元，同时在当日相应的汇款凭条上写有：还张永群借款本金。
在本案一审审理过程中，一审法院对顾某进行询问调查，其陈述：顾某与华实公司签订了联营施工协议，承包项目中的土建工程，张永群承包了同一项目中的水电工程。顾某共分两次向张永群借款675000元，其中一笔为450000元，而顾某出具的500000元借条中实际包含了50000元的预扣利息。另一笔为225000元，而顾某出具的300000元借条中实际包含了45000元的预扣利息，以及因前一笔借款未还而多算的30000元利息。顾某的借款用于购买材料及支付民工工资，且顾某借款时华实公司并不知情。顾某原来持有华实公司滨江智谷项目部的印章，在借款时，张永群要求在借条上盖上华实公司滨江智谷项目部印章后才同意借款。借款后，顾某已陆续向张永群还款300000元。
上述事实，有一审当事人陈述、借条、联营协议、分包协议、会议纪要、证人证言、收条、银行转账凭证、询问笔录等证据予以证实。
一审法院认为：本案的争议焦点是顾某向张永群的借款行为是否构成表见代理，是否应由华实公司承担还款义务的法律后果。当事人有关表见代理诉讼主张成立的，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，行为人以被代理人的名义与相对人订立合同，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
首先，在借条的出具阶段，从借条的形式上看，借款人处写明的是顾某，所盖的华实公司滨江智谷项目部的印章并未对应在借款人处，借款也是由张永群向顾某个人交付的。华实公司称印章系顾某私自加盖的，顾某也承认借款时华实公司并不知情，且顾某称张永群要求在借条上加盖华实公司滨江智谷项目部的印章后才同意借款。张永群关于顾某无力偿还借款则由华实公司承担的要求，仅是其单方意愿。在借贷履行阶段，顾某个人偿还了部分借款，张永群未向华实公司主张过还款，也未收到过华实公司的还款，华实公司未对借款事后追认。据此，虽然借条上盖有华实公司滨江智谷项目部的印章，但一审法院不能认定顾某是以华实公司的名义与张永群订立了借条。其次，顾某虽然作为与会人员出现在华实公司的工地例会纪要上，且持有华实公司滨江智谷项目部的印章并在借条上盖章，具有代理华实公司的表象，但张永群作为同一工程不同项目的承包人，应当知晓顾某的实际身份，即顾某与华实公司之间为工程承包关系，该认知也与顾某的询问笔录相印证。张永群有能力和条件对顾某的身份、权利范围等与华实公司进行核实，但其在未详细核实的情况下即要求顾某以华实公司的名义与之发生债务。因此，一审法院不能认为张永群相信顾某具有代理权是善意无过失的。再次，即便张永群不知晓顾某与华实公司的承包关系，而认为顾某为华实公司的项目经理，但是根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资。从项目经理权利外观来看，相对人也无任何理由相信其能代理企业进行融资交易。且张永群的借款直接支付给了顾某，而未向华实公司进行交付，其主张出借资金与华实公司的工程相关不具有排他性。因此，一审法院同样不能认为张永群相信顾某具有代理权是善意无过失的。综上，顾某并非以华实公司的名义与张永群订立借条，且张永群在向顾某借款过程中，未谨慎地审查顾某是否具有代理权，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证实其善意无过失。故张永群主张顾某的借款行为构成表见代理，应由华实公司承担还款义务的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回张永群的诉讼请求。一审案件受理费20370元，保全费5000元，合计25370元，由张永群负担。
张永群不服原审判决向本院提起上诉称：顾某系华实公司案涉工程项目部负责人，在华实公司监管下负责施工管理，从华实公司处受领项目部印章并进行控制和使用，对外代表华实公司与工程发包单位联系、参加工地例会。顾某因案涉项目资金运转代表华实公司向张永群借钱。对于顾某的借款请求，张永群明确表示款项系借与华实公司，不接受顾某个人借款。顾某对于张永群只愿向华实公司出借款项的意愿是明知的，对此顾某在一审中亦予以认可，且从案涉借条盖有华实公司项目部章也能够得到印证，本案实际借款人是华实公司。张永群依约交付款项，该款项被用于购买工程材料及支付民工工资，案涉还款则基本来源于华实公司。华实公司作为借款合同相对方，获得履约收益，应承担还款付息义务。顾某与华实公司之间的联营协议并不能约束张永群。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由华实公司承担。
华实公司答辩称：其未向张永群借过款，也未曾委托顾某向张永群借款，故案涉借款与华实公司无关。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张永群为支持其答辩理由，向本院补充提交以下新证据：
证据一：证人顾某谈话笔录一份。证明案涉项目工程为华实公司承包，华实公司授权顾某负责项目，并自华实公司处受领、持有项目部印章，对外代表项目部，案涉借款用于支付项目工程材料费用和民工工资；
证据二：收条若干份。证明案涉借款系用于案涉项目工程；
证据三：建筑工程施工现场项目部备案表一份。证明顾某是案涉项目的施工管理负责人。
另经张永群向本院申请，证人顾某到庭陈述：案涉借款系用于工程，借款时另有项目部员工张登兴在场，张永群出借款项时已预扣利息，顾某还款系和项目部有关人员协商经办的；其与华实公司签订有联营协议，由其承建项目土建工程，并作为项目经理负责项目现场施工。因张永群承建水电工程，其由此认识了张永群；其与华实公司之间未签订劳动合同，双方并非挂靠关系而是合作关系，根据联营协议约定分配利润；顾某承建项目的工程款由其与华实公司结算，案涉借款应由华实公司与项目发包方结算后偿还；张永群出借的款项系汇至顾某本人账户，由其本人支配。
对于张永群提供的上述证据及顾某的证人证言，华实公司质证认为：1、对证据一和顾某的证人证言，华实公司认为其与顾某应是挂靠关系，顾某就案涉工程系自主经营，独立核算；2、对于证据二的真实性无法核实，对其关联性持有异议；3、对于证据三的真实性不持异议。
对于顾某的证人证言，张永群质证认为：华实公司授权顾某作为项目经理，并将项目部印章交付其使用，顾某代表华实公司借款时也有其他项目部员工在场，所借款项用于项目，华实公司也偿还了部分款项。
对于张永群提供的上述证据及顾某的证人证言，本院认证意见为：1、对于证据一和顾某的证人证言，其内容与顾某在一审中所作陈述有前后矛盾之处，且华实公司对于部分内容亦持异议，本院将在下文结合其他证据予以综合分析认定；2、对于证据二，因该证据的持有人系顾某，与本案的争议缺乏关联性，本院不作认定；3、对于证据三，因华实公司对其真实性并无异议，本院予以认定。
二审诉讼中，华实公司未向本院提交新证据。
本院经审理查明：对于一审法院查明的事实，张永群提出以下异议：1、顾某非案涉工程分包人，而系工程施工管理负责人；2、华实公司系通过顾某账户受领案涉借款；3、案涉借条上借款人处加盖了华实公司项目部印章，表明借款人是华实公司。除上述异议外，双方当事人对于一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
另查明：顾某系案涉工程项目施工管理负责人。工程施工项目联营协议书约定：案涉项目联营合作期间，顾某向华实公司支付综合管理费标准按工程结算总造价桩基工程10%，主体工程5%，附属工程8%，其它税费由顾某承担并由华实公司代收代交。2013年2月14日出具的借条载明，借款人：顾某、身份证号：××，在“借款人”上方写有滨江智谷项目部字样并加盖该项目部印章；2013年4月7日出具的借条载明，借款人：顾某、××，在“借款人”处加盖了项目部印章。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：案涉借款的借贷方是否为华实公司，应否对此承担责任。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。华实公司是否系案涉借款的借贷方，关键在于顾某借款行为是否构成职务行为或代理行为，若不构成，则张永群是否有理由相信顾某具有借款的代理权。
首先，顾某的借款行为并不构成职务行为也无相应代理权，理由如下：结合本案现有证据，顾某与华实公司之间并未签订劳动合同，也未形成事实劳动关系。根据顾某与华实公司之间签订的联营协议，双方之间实为工程分包关系。虽然顾某系工程项目施工负责人，并由华实公司委托顾某代表该公司组织实施项目工程施工，但华实公司对于顾某对外借款行为并未特别授权，也未事后追认，顾某向张永群借款已超出施工负责人的职权范围。案涉借条上虽加盖了项目部印章，但并非公司公章，并不具有代表华实公司对外借款的权限。故顾某的借款行为并不构成职务行为亦非有权代理行为。
其次，顾某的借款行为也不构成表见代理，理由如下：根据法律规定，行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案而言，顾某为项目施工负责人，且在借条上加盖了项目部印章，存在代理权的表象，但张永群作为案涉工程水电项目承包人应当知晓顾某身份及其与华实公司之间的工程分包关系；案涉款项系借款而非工程材料款等与工程具有直接关联性的交易标的物；案涉借款未交付华实公司而是直接汇入顾某账户，并不符合商业惯例，张永群对此亦未与华实公司核实。且张永群出具给顾某的收条上亦明确表明系收到顾某的还款。综合以上因素，张永群未能尽到谨慎管理人的合理注意义务，主观上并不属于善意无过失。因此，顾某的借款行为也不符合表见代理构成要件。
综上，上诉人张永群的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18390元，由张永群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
代理审判员 蒋 伟
代理审判员 杜 江
二〇一五年九月十一日
书 记 员 唐姮鑫