湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00207号
上诉人（原审被告）陈伟兵。
委托代理人郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）刘远富。
委托代理人韩芑庆，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）杨培进。
委托代理人李占国，宜昌市点军区汇丰法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人陈伟兵、上诉人刘远富因与被上诉人杨培进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院于2014年5月8日作出的（2014）鄂点军民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月24日，杨培进受刘远富之邀，给陈伟兵翻修房屋，下午6时许，杨培进在施工过程中从二楼摔下致伤，被立即送往宜昌市中心人民医院抢救，经医院诊断为：1、Ⅲ级脑外伤；2、右侧多发肋骨骨折；3、骨盆骨折；4、腹部损伤；5、多发性软组织损伤；6、双侧骶髂关节融合，强直性脊柱炎；7、肺部感染；8、左手大拇指近节指骨骨折；9、左侧枕顶部硬膜下积液。2013年7月24日至2013年9月6日，杨培进在宜昌市中心人民医院住院治疗45天，出院医嘱载明：继续对症治疗，加强营养支持治疗，加强康复及功能锻炼，全休叁月，定期复查头颅及腹部CT，保护好头部，避免外伤。2周后复查血常规及电解质，不适随诊。术后6月进行颅骨修补术，继续控制监测血压，必要时调整降压药物治疗。定期复查，不适随诊。2013年12月26日至2013年12月27日，杨培进在宜昌市中心人民医院住院治疗1天，入院诊断为：1、Ⅲ级脑外伤术后；2、继发性癫痫。出院医嘱载明：建议回当地继续治疗。2014年2月20日至2014年2月25日，杨培进在宜昌市中心人民医院住院治疗5天，入院诊断为癫痫。出院医嘱载明：1、全休一月。2、定期复查。3、避免外伤。4、抗癫痫治疗。5、不适随诊。杨培进共计支付医疗费78038.85元（含住院及门诊费用），其中刘远富支付15000元，陈伟兵支付8500元。2013年10月29日，宜昌大公法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明：经鉴定杨培进于2013年7月24日所受外伤为伤残五级，误工损失日为365天，护理依赖程度为生存期完全护理依赖，后续治疗费为35000元人民币，营养时限为90日。杨培进支付鉴定费3600元。
同时查明，1、陈伟兵房屋系两层楼房，此次为翻修房屋，并在两层楼基础上加盖第三层隔热层，其就该项目施工并未签订书面合同。2、刘远富具有村镇建筑工匠资质。3、杨培进为小工，陈伟兵按小工150元每天支付工资给刘远富，杨培进实得工资为90元每天，其中差价被刘远富提取。2014年1月2日，杨培进以刘远富、陈伟兵为被告，向原审法院起诉，请求判令：刘远富、陈伟兵赔偿杨培进医疗费54538.62元、住院伙食补助费2250元、误工费22886元、营养费4500元、护理费346890元、后续治疗费35000元、鉴定费3600元、伤残赔偿金75379元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计550543.62元；案件受理费由刘远富、陈伟兵负担。
原审认为：关于杨培进的损失认定如下：1、医疗费。根据杨培进提供的医疗费票据，总计金额为78038.85元（含住院及门诊费用），其中刘远富支付15000元，陈伟兵支付8500元。2、住院伙食补助费。杨培进住院51天，住院伙食补助费按照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准20元／天计算为1020元（20元／天×51天）。3、误工费。杨培进因受伤至残，其误工时间应算至定残前一日，其误工天数应按97天计算，计算标准应按上年度农、林、渔、牧业在岗职工人均年平均工资收入，具体计算为6082元（22886÷365天×97天）。4、护理费。原告杨培进伤残程度为五级，生存期完全依赖护理，其主要靠家人予以护理，故对于护理费时限应先予支持7年，7年时限届满后可再行主张。自2013年7月24日起算，按上年度农、林、渔、牧业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，护理费为160202元（22886元×7年）。5、交通费。因交通费属必然发生的费用，原审认定为500元。6、伤残赔偿金。根据宜昌大公司法鉴定所出具的司法意见鉴定书，杨培进的伤残程度为五级，按照上年度农村居民人均纯收入标准，具体计算为75379.2元（7852元×16年×0.6）。7、鉴定费。根据杨培进提供的鉴定费票据认定为3600元。8、营养费。根据医嘱杨培进全休3个月，需加强营养，营养费参照住院伙食补助费标准20元／天计算为1800元（20元×90天）。9、后期治疗费。因该笔费用未实际发生，杨培进可待实际发生后再另行主张，故对该笔费用不予支持。10、精神抚慰金。根据杨培进的伤残程度支持5000元。综上，杨培进的各项损失为：医疗费78038.85元、住院伙食补助费1020元、误工费6082元、护理费160202元、交通费500元、伤残补助金75379.2元、鉴定费3600元、营养费1800元、精神抚慰金5000元，合计331622.05元（其中刘远富已支付15000元，陈伟兵已支付8500元）。
关于责任承担方面。因为杨培进是受刘远富之邀给陈伟兵家翻修房屋（两层并加盖第三层隔热层），陈伟兵系房主，虽然陈伟兵与刘远富之间未签订书面的承包合同，但所有的工人由刘远富召集，工人工资由刘远富支付，工人在房屋施工现场受刘远富指挥工作，刘远富从杨培进劳动报酬中提取费用，应认定为杨培进与刘远富之间存在雇佣关系，刘远富辩称杨培进是与陈伟兵之间形成雇佣关系的理由不能成立，原审法院不予支持。杨培进在提供劳务过程中从二楼摔下受伤，刘远富对杨培进的损失应当承担赔偿责任。刘远富虽具备村镇建筑工匠资质，但其只能承建低层住宅即限定在两层（含两层）以内的楼房，陈伟兵作为定做人，将两层楼的房屋翻建工程及加建第三层隔热层工程交给刘远富，超过了刘远富的准建范围，陈伟兵应对杨培进的损害承担连带赔偿责任。对杨培进的损失，原审法院认为应由刘远富与陈伟兵按7：3的比例承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”故刘远富、陈伟兵应对对方承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、杨培进的各项损失共计331622.05元，由陈伟兵负担99486.62元，刘远富负担232135.43元。扣除陈伟兵已经支付杨培进的8500元，陈伟兵还应支付杨培进90986.62元，扣除刘远富已经支付的15000元，刘远富还应支付杨培进217135.43元。上述款项于本判决生效后十五日内付清。二、刘远富、陈伟兵承担连带赔偿责任。三、驳回杨培进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9305元，由杨培进负担2000元，由陈伟兵负担2200元，刘远富负担5105元。
上诉人陈伟兵不服原审判决，向本院上诉称：杨培进系刘远富雇请，刘远富与杨培进之间系雇佣关系，而陈伟兵与刘远富之间系承揽关系，刘远富具备村镇建筑工匠资质，一审法院认定其只能承建低层住宅即限定在两层（含两层）以内的楼房，没有法律依据。陈伟兵不存在选任过错，因此不应当承担任何赔偿责任。即便陈伟兵存在选任上的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，也只是承担相应的过错责任，而不是连带责任。且杨培进受伤前有饮酒，其作为一个完全民事行为能力人，在明知自己从事高空建筑工作时，仍然饮酒，其对自身的损害有严重过错，依法应当承担部分责任。综上所述，请求二审法院依法撤销宜昌市点军区人民法院（2014）鄂点军民初字第00019号民事判决，改判陈伟兵不承担赔偿责任。
上诉人刘远富不服原审判决，向本院上诉称：1、刘远富与陈伟兵之间没有签订任何承揽合同或者承包合同，双方并非承揽关系或承包关系。为陈伟兵翻修房屋的工人包括陈未云、徐松霖、张先林、杨培进等人，之前都在刘远富承包的吴辉发的房屋修建工地上工作，陈伟兵去找的他们，与他们商量，而刘远富当时在学驾照并不在现场，后来才都同意做工并按点工计算工钱，做工时的中餐由陈伟兵负责。2、刘远富与杨培进之间也不存在雇佣关系，只是一般的工友关系，联系房屋翻修及给付工资事宜都是由陈伟兵直接与工人们谈妥的。3、杨培进本身患有高血压三级，发生事故当天的中午还喝了大量高度白酒，从而导致不该发生的事故发生了，其自身也应当承担一定责任。4、法律规定的伤残赔偿金里已包含有精神抚慰金的性质，故杨培进的精神抚慰金5000元过高。综上理由，原审认定事实错误，请求：1、撤销宜昌市点军区人民法院（2014）鄂点军民初字第00019号民事判决；2、改判刘远富与陈伟兵的赔偿责任比例；3、杨培进自己承担20%比例的责任；4、杨培进、刘远富、陈伟兵按责任承担比例负担上诉费。
被上诉人杨培进在二审中辩称：虽然陈伟兵与刘远富未签订任何书面合同，但事实上，工人是刘远富召集的，工资是刘远富支付的，施工现场也是刘远富指挥的，即陈伟兵的所有工作都是交给刘远富完成的，他们之间为承包关系。而杨培进是在刘远富手中领工资，双方系雇佣关系。杨培进在发生事故当天并没有喝白酒，假设喝了，也是陈伟兵提供的，中午适当喝一点酒并不妨碍下午的工作，杨培进受伤的主要原因是工地没有防护措施，发包方陈伟兵知道承包方刘远富没有防护措施让其施工，对事故应当承担连带责任。关于5000元的精神损害赔偿金，因杨培进现在的生活全部由家人照顾，颅骨还需要修复，原审判决已经充分考虑了对方的经济条件及支付能力，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，刘远富为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：刘远富与刘恩祥签订的《房屋建设施工合同》一份，刘远富与吴辉发签订的《房屋建设施工合同》一份，拟证明刘远富在承包房屋修建（修缮）工程时都签订有书面合同，收取安全费，而陈伟兵的房屋翻修工程并没有与刘远富签订书面合同，即刘远富并非承包方。陈伟兵质证称该证据与本案没有关联性，刘远富与陈伟兵之间的承包事宜系口头约定。杨培进质证称该证据与本案无关。本院认为，上述《房屋建设施工合同》与本案没有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，杨培进受伤当天中午曾饮用白酒及啤酒，午餐及酒水均由房主陈伟兵提供。
本院认为：1、本案法律关系。陈伟兵将自住二层楼房翻修及加建隔热层工程发包给刘远富，双方虽未签订书面承包合同，但根据证人证言，施工过程中由刘远富安排工作内容，提供工程所需搅拌机、小吊机、斗车等机械设备，并向工人支付工资，应认定刘远富为工程承包人，陈伟兵与刘远富之间系工程承包关系。刘远富上诉称与其他工人一样，属陈伟兵雇请，双方系雇佣关系的理由无事实依据，没有充分证据予以证明，本院不予支持。杨培进是跟随刘远富做工的工人，在陈伟兵的房屋翻修工程中，杨培进的工作内容受刘远富安排，并从刘远富手中领取工作报酬，应认定杨培进受刘远富的雇请，与刘远富之间形成雇佣关系。
2、杨培进受伤的损失。杨培进在施工过程中受到损害，经鉴定为伤残五级。一审认定杨培进各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、营养费、精神抚慰金）共计331622.05元。刘远富上诉称杨培进的伤残赔偿金里已包含有精神抚慰金的性质，一审确认精神抚慰金5000元过高。本院对此认为，残疾赔偿金在性质上是物质损害赔偿金，与精神损害抚慰金属于不同性质的赔偿项目，侵权人均应给予赔偿。原审法院综合考虑杨培进的伤残等级、侵权人的过错程度及当地的平均生活水平，酌定精神抚慰金为5000元并无不当。刘远富的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、赔偿责任的承担。刘远富作为工程承包人，在房屋翻修的施工过程中，未采取必要的安全防护措施，亦未对施工人员进行安全管理与监督，对杨培进的损害应承担主要过错责任。陈伟兵作为工程发包人（房主），根据约定，为工人们供应午餐，在明知工地无安全防护，工人饮酒后施工会增加危险的情况下，仍主动提供白酒及啤酒，对杨培进的受损存在过错，应承担部分过错责任。杨培进本人是一名有经验的工人，明知房屋周围未设置安全护网，任何疏忽大意都有可能导致危害后果的发生，仍忽视自身安全，在午餐时饮酒，对自己的受伤亦存在过错，也应承担部分过错责任。陈伟兵、刘远富上诉称杨培进自己应承担部分责任的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本院综合各方的过错程度，酌定杨培进对其自身损害承担10%的责任，即33162.21元，余下损失298459.84元（331622.05元－33162.21元）由陈伟兵与刘远富按3：7的比例承担。
4、陈伟兵与刘远富是否承担连带责任。虽然刘远富具备村镇建筑工匠资质，但在陈伟兵的二层楼房以上加建隔热层，超出了刘远富资质允许的范围，陈伟兵亦明知刘远富不具备安全施工条件，仍将该工程发包给刘远富，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”对杨培进受到的损害，陈伟兵与刘远富应承担连带赔偿责任。
综上理由，陈伟兵、刘远富的上诉理由部分成立，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市点军区人民法院（2014）鄂点军民初字第00019号民事判决第一项，即：杨培进的各项损失共计331622.05元，由陈伟兵负担99486.62元，刘远富负担232135.43元。扣除陈伟兵已经支付杨培进的8500元，陈伟兵还应支付杨培进90986.62元，扣除刘远富已经支付的15000元，刘远富还应支付杨培进217135.43元，上述款项于本判决生效后十五日内付清。
二、杨培进的余下损失共计298459.84元，由陈伟兵赔偿89537.95元，减去已支付的8500元，还应赔偿81037.95元，由刘远富赔偿208921.89元，减去已支付的15000元，还应赔偿193921.89元。上述款项于本判决生效之日起十五日内付清。
三、维持宜昌市点军区人民法院（2014）鄂点军民初字第00019号民事判决第二项、第三项，即：刘远富、陈伟兵承担连带赔偿责任，驳回杨培进的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9305元，由杨培进负担2000元，陈伟兵负担2200元，刘远富负担5105元；二审案件受理费10015元（陈伟兵已预交710元，刘远富已预交9305元），由杨培进负担1305元，陈伟兵负担710元，刘远富负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严光俊
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 周菁芳