福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第26号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）游登峰，男，出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，福建省宁德市顺丰水产贸易有限公司法人代表，住福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人卓化送，福建华忠盛律师事务所律师。
福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控原审被告人游登峰犯诈骗罪一案，于2014年11月10日作出（2014）罗刑初字第232号刑事判决。宣判后，被告人游登峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2007年7月3日，被告人游登峰与谢某某（另案处理）共同成立福建省宁德市顺丰水产贸易有限公司（以下简称顺丰水产公司），注册资金为50万元，从事在罗源县碧里乡新澳及宁德市三都等地收购黄瓜鱼再对外销售业务。被告人游登峰为公司的法人代表，负责公司全面运营及财务管理，谢某某负责去碧里乡等地收购黄瓜鱼。该公司没有固定资产，经营成本主要靠对外借款，每年对借款人付利息。2009年开始，被害人林某某开始充当该公司在罗源县碧里乡海面收鱼的中介，按照每吨200元收取中介费。该公司成立至2009年，扣除对外借款利息等开支，尚有盈利些钱。2010年起，因黄瓜鱼市场行情不景气等原因，公司开始亏本，只能靠拆东墙补西墙维持经营，将新收购的黄瓜鱼转卖的钱用于偿还到期的旧债，再向他人借款用于收购黄瓜鱼，最高借款利息达八分，至2012年10月份，该公司所欠债务已达4000多万元，而库存的黄瓜鱼价值只有1600多万元，根据该公司财务核算，自2012年3月至2013年7月，仅公司经营就亏损达1896.6315万元，存在资不抵债。2013年5月16日至7月15日，被告人游登峰在明知公司严重亏损，库存的黄瓜鱼大部分已被自己卖掉用于偿还催收较紧的债务或是抵偿冷冻库的冰冻费用情况下，为了造成公司仍正常运转的假象，故意隐瞒公司经营情况和实际财务状况、虚构收购的黄瓜鱼库存在冰库内未销售，资金暂时紧张的事实，骗取被害人林某某在罗源县碧里乡继续为其担保收购黄瓜鱼，共拖欠购鱼款达人民币264万元。被告人游登峰经营的顺丰水产公司所购的鱼寄存于福建岳海水产食品有限公司（简称岳海公司）、福建三都澳食品有限公司（简称三都澳公司）及浙江瑞安华忠水产食品公司（简称华忠公司）。2013年7月份，经岳海公司催款，被告人游登峰将寄存在岳海公司冷冻库的黄瓜鱼出售四冻柜，所得款190多万元用来偿还岳海公司的欠款。同年7月底，岳海公司再次催款，因联系不上被告人游登峰，就将被告人游登峰剩余寄存在其冷冻库六个半冻柜黄瓜鱼按照先前所卖的价格变卖，所得330多万元全部用来抵还欠款。同年7月份，被告人游登峰寄存于三都澳公司的两个多冻柜黄瓜鱼被三都澳公司按照市场价格出售，所得90多万元直接被三都澳公司抵还欠款。同年8月10日，华忠公司与被告人游登峰结算，被告人游登峰将寄存于华忠公司冷冻库中的黄瓜鱼计价150万元给华忠公司用作抵欠款，剩下库存的价值60-70万元，被告人游登峰直接卖给他人。同年7月31日和8月4日，被告人游登峰两次偿还被害人林某某购鱼款共计35万元。同年8月5日，被告人游登峰和被害人林某某断绝联系，造成被害人林某某所担保的余下购鱼款共计229万元无法收回。截至案发，该公司已无任何寄存在冷冻厂的黄瓜鱼，也无固定资产。案发后，公安机关扣押了顺丰水产公司的账目材料十箱。
原审认为，被告人游登峰作为福建省宁德市顺丰水产贸易有限公司的法人代表，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物人民币229万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人游登峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；二、扣押在案的福建省宁德市顺丰水产贸易有限公司账目材料十箱，予以没收，由扣押单位依法处理；三、被告人游登峰应共同退赔被害人林某某经济损失人民币二百二十九万元。
上诉人游登峰的上诉理由：其与林某某的钱款是正常生意往来性质款项，其主观上没有诈骗的故意，没有将货款挥霍或挪用，其公司不存在资不抵债情形，请求二审依法撤销原审判决，改判其无罪。其辩护人另外提出辩护意见：一、游登峰的行为不具有刑事违法性，其公司与各户渔民之间形成买卖合同关系和被害人林某某与公司、渔民之间形成的居间合同关系是明确的，在此基础上成立的是合同之债，应承担的是民事法律责任；二、游登峰欠缺诈骗罪的主观故意，在林某某为其担保购鱼期间及在被刑拘前仍有陆续归还部分购鱼款，且游登峰将拖欠林某某鱼款均逐笔登记于公司名下，说明其主观上并无非法占有的故意；三、认定游登峰的公司资不抵债缺乏相应的司法会计鉴定，资不抵债无从认定。一审认定犯罪的事实不清，证据不足，请求二审对其宣告无罪。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人游登峰及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人游登峰及其辩护人提出的诉辩意见，因大多数意见在原审阶段就已提出，原审法院也就是否采纳作了相关阐述，本院对此予以认同。关于上诉人游登峰及其辩护人提出的游登峰不具有非法占有的主观故意的意见，经查，游登峰虚构、隐瞒其公司实际已经处于巨额亏损的财务状况，骗取被害人林某某继续为其收购黄瓜鱼提供担保，将货款不能支付的风险转嫁给林某某，游登峰收购到的黄瓜鱼被出售偿还其他债务，在资金链断裂后其又切断与外界的联系，致使林某某无法与之联系，货款无法收回，案发后，游登峰并没有偿还的意愿和能力，因此可以认定其有非法占有的主观故意，符合诈骗罪的构成要件，故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人游登峰及其辩护人提出的其公司不存在资不抵债情形的诉辩意见，经查，证人游彩霞、谢某某等人的证言，顺丰水产贸易有限公司的账目清单以及上诉人游登峰的供述证实2012年其公司对外已经欠下巨额债务并且资不抵债，故该项诉辩意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人游登峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计人民币229万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 林燕芳
代理审判员 李平盛
二〇一五年一月十九日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为第规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。