浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第552号
上诉人（原审被告）：山东齐鲁石化建设有限公司。
法定代表人：高瑞文。
委托代理人：孙卫国。
委托代理人：陈之峰。
被上诉人（原审原告）：宁波市建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈继东。
委托代理人：陶胜文。
委托代理人：胡晶晶。
原审第三人：宁波顺泽橡胶有限公司。
法定代表人：许维农。
委托代理人：王恩杰。
委托代理人：赵建平。
上诉人山东齐鲁石化建设有限公司（以下简称齐鲁公司）因与被上诉人宁波市建设集团股份有限公司（以下简称建设集团）、原审第三人宁波顺泽橡胶有限公司（以下简称顺泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年7月15日作出的（2013）甬镇民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人齐鲁公司的委托代理人孙卫国、陈之峰、被上诉人建设集团的委托代理人陶胜文、胡晶晶、原审第三人顺泽公司的委托代理人赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年11月9日，承包人（即被告齐鲁公司）与分包人（即原告建设集团）签订了《宁波5万吨／年丁腈橡胶项目工程分包合同》一份，约定了以下主要内容：分包工程承包范围为100#-500#土建工程、消防水系统及循环水场、控制室分析化验室、化学品仓库、化学品配制土建工程，土建工程范围内相关的消防、水电安装及市政工程；装置区内所有地管工程，部分地基处理工程；分包合同价款暂定为3500万元；工程余款付款办法为分包人施工的工程竣工验收合格，一般为经承包人或承包人委托的咨询审计单位审核后40天内，付款至最终结算价的95%，最终结算价的5%作为质保金保留，质保金第一年未一个月内返回；分包人提供竣工图的日期为竣工30天后提供竣工图4份；钢材由承包人采购供应，分包人向承包人办理领料手续，分包人实际钢筋用量超过设计图纸量的，则超额部分由分包人承担；分包人实际钢筋用量少于设计图纸量的，则节约部分由分包人享受；承包人施工用水、电安装水电表时，按照实际发生值扣除，如不安装水电表无法计量时，施工水电费按照结算值的1%从结算中扣除。原、被告签订的工程质量保修书载明：保修期从竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为合同价格的5%，竣工验收满一年后一个月内返回（保修金不计息）。
2009年，原、被告签订《宁波5万吨／年丁腈橡胶厂区建设项目场地四周临时围墙施工协议》一份，约定了以下主要内容：工程名称为宁波5万吨／年丁腈橡胶厂区建设项目；工程内容为场地四周临时围墙施工，围墙做法见附图，围墙施工范围由被告现场规划放样确定；合同价款结算办法为本临时围墙包工包料，按173.68元／米价包干，工程量按实结算；工程款支付为临时围墙完工后10天内，原告提供结算书，经被告审核签证后30天内付清。
2010年5月10日，原、被告签订了《关于宁波5万吨／年丁腈橡胶项目土建工程范围内相关的水、电灯安装工程分包合同的补充协议》一份，约定了以下主要内容：土建工程范围内相关的水电安装及市政安装工程、装置内区所有地管工程结算办法，工程量按照图纸及签证工程量，安装工程收入执行中石化定额的，分包工程执行2007版《石油化工行业安装工程预算定额》（不含主材费）下浮26%的方法进行分包结算。
结（预）算资料提交回执单，载明：原告向被告提交了土建、安装、市政结算书各2份，被告于2011年5月10日接收了该资料。单位工程竣工报告，载明：各项施工技术资料基本齐全，符合规范要求，工程已按合同约定和施工图完成，符合设计要求和施工规范规定。地基与基础分部工程验收记录，载明：100#化学品配置单元、胶乳储存及混合单元于2010年10月28日验收合格，200#聚合单元、500#回收单元、循环水及消防水站、化学品仓库、分析化验室于2010年9月3日验收合格。
原告申请该院委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，涉案工程鉴定总造价为15924159元。该院认定未鉴定的室外道路及排水工程造价为3438386元。因此，涉案工程总造价为19362545元（15924159元＋3438386元）。原告因工程造价鉴定预付咨询费179760元。涉案工程于2011年5月31日竣工验收。原审庭审中，原、被告一致确认，被告已支付原告工程款12448900元。
另查明：被告齐鲁公司系第三人顺泽公司的股东，持股22.5%的比例。
原审原告建设集团于2013年1月21日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告齐鲁公司支付原审原告工程款10903827元（含质保金1000000元）；2.原审被告支付原审原告自2011年8月1日起至2013年1月17日止的逾期付款利息1102474.97元，并继续支付自2013年1月18日起至生效法律文书确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；3.原审被告支付原审原告为实现债权而支出的律师费200000元。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告签订的《宁波5万吨／年丁腈橡胶项目工程分包合同》、《关于宁波5万吨／年丁腈橡胶项目土建工程范围内相关的水、电灯安装工程分包合同的补充协议》、《宁波5万吨／年丁腈橡胶厂区建设项目场地四周临时围墙施工协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。本案中，涉案工程由第三人顺泽公司发包给被告齐鲁公司，再由被告齐鲁公司分包给原告建设集团施工，原告已完成施工，现原告起诉至法院要求被告支付工程款，于法有据，予以支持。
综上，涉案工程于2011年5月31日竣工验收，被告应于竣工验收后40天内即2011年7月10日前支付原告总工程款的95%，计18394418元（19362545元×95%）。本案审理中，原、被告一致确认，被告于2011年8月1日前已支付工程款10848900元，2012年1月31日又支付工程款1600000元，因此，被告已支付原告工程款合计12448900元，尚欠原告工程款5945518元（18394418元－12448900元）。原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算被告逾期支付工程款自2011年8月1日起的利息的诉请，于法有据，予以支持。该院认定被告应当支付自2011年8月1日起至2012年1月30日止，以7545518元（18394418元－10848900元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息233974元；并继续支付自2012年1月31日起至本判决确定的履行之日止，以5945518元（18394418元－12448900元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
关于质保金和保修期。双方分包合同中的工程质量保修书的约定：保修期从竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为合同价格的5%，竣工验收满一年后一个月内返回（保修金不计息）。对此，原告称质保金按照工程实际造价的5%计算，即100万元。被告称质保金按照合同价格3500万元的5%计算，即175万元。该院认为，根据分包合同关于工程余款付款办法的约定，工程余款付款至最终结算价的95%，计18394418元（19362545元×95%），扣留剩下的工程款968127元（19362545元－18394418元）作为质保金，由此可见，以工程结算价的5%计算质保金是双方在分包合同中真实意思表示，经双方签字确认。且参照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。据此，该院认定涉案工程的质保金按照工程实际总造价的5%计算，即968127元（19362545元×5%）。根据该院认定的2011年5月31日为涉案工程竣工验收之日，因此，被告应于2012年6月30日前退还原告质保金968127元。保修期满后，被告本应退还质保金，而实际未退，现原告主张被告退还质保金并支付相应利息的诉请，于法有据，应予支持，被告应于2012年6月30日前退还原告质保金968127元，并支付自2012年7月1日起至本判决确定的履行之日止，以968127元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，作出如下判决：一、被告山东齐鲁石化建设有限公司支付原告宁波市建设集团股份有限公司工程款5945518元、利息233974元，并支付自2012年1月31日起至本判决确定的履行之日止，以5945518元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告山东齐鲁石化建设有限公司退还原告宁波市建设集团股份有限公司质保金968127元，并支付自2012年7月1日起至本判决确定的履行之日止，以968127元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；上述一、二项判决内容于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告宁波市建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95038元，由原告宁波市建设集团股份有限公司负担39387元，被告山东齐鲁石化建设有限公司负担55651元。财产保全申请费5000元，由原告宁波市建设集团股份有限公司负担2072元，被告山东齐鲁石化建设有限公司负担2928元。鉴定费179760元（原告已预付）由原告宁波市建设集团股份有限公司负担74498元，被告山东齐鲁石化建设有限公司负担105262元，被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。
宣判后，原审被告齐鲁公司不服，上诉至本院，称：一、被上诉人建设集团未完成施工任务便擅自离场，上诉人只能另行委托山东健阳建设有限公司继续施工，原审对被上诉人这一严重违约事实未予认定。上诉人将另案起诉，要求被上诉人承担赔偿责任。二、原审判决依据的证据明显不足。1.被上诉人对其已完工事实负有举证责任，但被上诉人未能提供诸如工程任务单、工程签证单、竣工验收单等证据；而被上诉人提供的工程任务单、签证单、联络单、竣工验收单等材料存在内容空白、多处改动或只有复印件等瑕疵。2.宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书不能作为定案依据。该报告违反了工程分包合同结算的一般规则，其所采用的鉴定材料系上述瑕疵证据，以致于该报告在结论上必然是错误的。3.原审对室外道路和排水工程的工程量认定不当。原审以原审第三人顺泽公司提交的总包结算资料（初审稿）作为该部分工程量的认定依据，不符合工程分包结算和民事诉讼证据一般规则。原审庭审中，原审第三人已明确该总包结算资料只是初审稿，还需进一步委托中介机构终审。被上诉人应对该部分工程造价负有举证责任，否则应承担举证不利的后果。三、原审认定上诉人支付被上诉人逾期付款利息，无合同和法律依据，显失公平。根据涉案《宁波5万吨／年丁腈橡胶项目工程分包合同》专用条款第4.2条的约定，上诉人向被上诉人支付剩余工程款应具备一定条件。但被上诉人擅自离场，致其施工范围与山东健阳建设有限公司施工范围交叉，已完工工程量无法确定，被上诉人未向上诉人或上诉人委托的中介机构提交其实际完成的分包工程的结算资料，涉案工程也未竣工验收合格，故涉案工程款的支付条件未成就。退一步讲，即使被上诉人向上诉人提交了有效的分包工程结算资料，原审也未对上诉人审核被上诉人提交的结算资料确定合理的审核期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，利息从应付工程价款之日计付。因“应付工程价款之日”尚未确定，故原审认定上诉人支付利息于法无据。四、原审认定上诉人向被上诉人支付质保金及利息，超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人在起诉状中未提出该诉请，也未在庭审中增加或变更诉请，原审不应对此作出判决。此外，根据《宁波5万吨／年丁腈橡胶项目工程分包合同》和《工程质量保修书》第二条第二、三款的约定，质保金返还的前提是被上诉人完成约定的施工任务、按时提交竣工图等结算资料、配合上诉人完成竣工验收。根据本案事实，质保金返还的起算点尚未确定，原审认定上诉人返还质保金无合同依据。既然质保金的返还尚未确定，且分包合同履行过程中，被上诉人存在诸多违约行为，原审要求上诉人支付质保金利息，显失公平。五、原审合议庭组成人员中，两名人民陪审员“陪而不审”，名为合议，实为独任；主审法官多次更换，对案件审理产生不利影响；原审法院偏袒本地企业等。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人建设集团答辩称：1.山东健阳建设有限公司是涉案项目土建分包人之一，并非上诉人所谓的被上诉人擅自离场后的工程承接人。原审庭审中，上诉人主张被上诉人存在甩项、尾项工程，但未提供证据予以证明，原审第三人也未提出，且从2011年5月初一直使用涉案工程至今。现上诉人主张被上诉人擅自离场，单方终止合同，依据不足。相反，被上诉人按约完成施工任务，任务单也已经双方确认，不存在甩项、尾项工程。2.2011年5月10日，被上诉人向上诉人提供了完整的结算资料，上诉人也已签收确认；且被上诉人分包的单体工程已经建设单位、施工单位、监理单位和上诉人盖章验收合格。3.本案鉴定机构系合法选取产生，鉴定人员多次与上诉人和被上诉人到现场勘查，鉴定材料也是经上诉人和被上诉人质证后的材料，因此，该工程造价咨询报告书内容客观、真实、合法。4.关于涉案室外道路和排水工程造价，有施工图纸、会议纪要、庭审笔录等证据印证，上诉人也在原审庭审中自认涉案室外道路和排水工程造价为3634865元，故原审最终认定的该部分工程造价正确。5.被上诉人完成施工任务后，向上诉人提交了详细的结算报告，上诉人一直不审核结算资料，也未对结算资料提出意见，其故意拖延审核工程结算文件的行为，违反了相关法律规定，应承担违约责任，原审认定上诉人支付逾期利息正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人顺泽公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均无新的证据提交。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人齐鲁公司与被上诉人建设集团签订《宁波5万吨／年丁腈橡胶项目工程分包合同》、《关于宁波5万吨／年丁腈橡胶项目土建工程范围内相关的水、电灯安装工程分包合同的补充协议》、《宁波5万吨／年丁腈橡胶厂区建设项目场地四周临时围墙施工协议》系当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。涉案工程虽未经竣工验收合格，但原审第三人顺泽公司已于2011年5月使用工程，故2011年5月31日系工程竣工之日，上诉人应就被上诉人已完工工程支付工程款，未按期支付的，应支付相应利息。关于涉案工程造价。宁波德威工程造价投资咨询有限公司依据上诉人和被上诉人提交的鉴定材料做出工程造价咨询报告书，原审参照该报告书认定被上诉人已施工工程造价。上诉人主张被上诉人提供的工程任务单、签证单、联络单、竣工验收单等鉴定材料存在内容空白、多处改动或只有复印件等瑕疵，故对工程造价咨询报告书提出异议。本院认为，该材料上有上诉人、监理单位、建设单位或设计单位的盖章确认，上诉人所称的瑕疵不足以否认资料的真实性，上诉人也无其他证据证明上述资料不真实，故对上诉人的该项主张难以支持。上诉人主张根据2011年7月的会议纪要，被上诉人和山东健阳建设有限公司存在施工范围交叉现象。因该会议纪要及其附件已作为鉴定材料提交宁波德威工程造价投资咨询有限公司作为鉴定工程造价的依据，且宁波德威工程造价投资咨询有限公司还根据生产任务单及300#脱气单位基础移交协议对被上诉人的工程造价进行了核减。因此，宁波德威工程造价投资咨询有限公司作出的工程造价系被上诉人施工范围的工程造价，并不包含山东健阳建设有限公司的工程量，原审参照该工程造价咨询报告书确定被上诉人已完工工程造价并无不当。上诉人于2011年5月10日在结（预）算资料提交回执单上签字盖章，表明其已收到被上诉人提交的结算资料。被上诉人向上诉人送达了约定的竣工结算书，上诉人无正当理由未作出审核，被上诉人有权要求上诉人支付欠付工程款及利息。上诉人主张被上诉人未按约提交竣工资料、竣工图等，依据不足，本院不予支持。关于质保金及其利息。被上诉人在原审庭审中明确其诉请中包含质保金，故原审对质保金及其利息进行处理并未超出被上诉人的诉请范围。根据《工程质量保修书》约定，上诉人应于工程竣工日期2011年5月31日后一年零一个月向被上诉人返还质保金，上诉人未予返还，应支付相应利息。因此，原审对工程款和质保金的认定并无不当。关于室外道路及排水工程造价。原审第三人提供的工程项目结算书虽为上诉人与原审第三人结算的初稿，并非上诉人与原审第三人之间的最终结算文件，更非上诉人与被上诉人的结算终稿。但上诉人在原审中对该结算书中的工程造价予以认可，在二审中又无新的证据否认其原审陈述，应以上诉人的原审陈述为准。原审在该工程造价基础上又下浮了4%，符合上诉人和被上诉人分包合同的约定，也符合公平原则。在鉴定机构对室外道路及排水工程造价无法鉴定的前提下，原审以上诉人认可的工程项目结算书为依据认定涉案室外道路及排水工程造价基本妥当。原审在合议庭组成及主审法官调整上，符合法律规定。关于上诉人主张被上诉人擅自离场，对其造成了损失，因上诉人未在本案中提出反诉，本院不作处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61833元，由上诉人山东齐鲁石化建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 赵保法
代理审判员 张颖璐
二〇一四年十月二十二日
代书 记员 汤李燕