山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临法民初字第368号
原告临朐县永泰建筑安装有限公司。
住所临朐县辛寨镇河北村（王梨花庄东500米处）。
法定代表人丰新颖，经理。
委托代理人马现华，该公司项目经理。
委托代理人吕世禄，临朐山旺法律服务所法律工作者。
被告山东亿龙有色金属设备有限公司。
住所临朐县城朐山路西首（城关街道城西马家庄）。
法定代表人杨明芳，执行董事。
委托代理人马会春，该公司经理。
委托代理人张泮赫，山东宇明律师事务所律师。
原告临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称永泰公司）与被告山东亿龙有色金属设备有限公司（以下简称亿龙公司）建设工程合同纠纷一案，2015年1月19日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。2015年3月6日，原告申请对建筑工程质量进行鉴定，2015年6月19日、8月11日本案再次公开开庭进行审理。原告永泰公司委托代理人马现华、吕世禄，被告亿龙公司委托代理人马会春、张泮赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永泰公司诉称，2010年1月25日，原告以工商登记变更前临朐县卧龙建筑公司名义与被告签订建设工程施工合同，由原告为被告建设施工综合车间工程，工程造价为120万元。合同约定了工程期限、质量标准以及付款方式，合同签订后，原告按质、按时完成施工任务，但被告拒不履行合同约定的付款义务，截止目前被告尚欠29.95万元迟迟不予支付。请求法院依法判令被告支付工程款29.95万元，逾期余额利息（同期银行贷款利率）4万元，诉讼费用由被告承担。庭审中，原告的诉讼请求变更为被告支付工程款26.95万元、利息6.8937万元、鉴定费3万元。
被告亿龙公司辩称，原告不具备施工资质，至今未向被告交付建筑物，施工过程不符合设计图纸要求，导致漏水严重，施工表面质量问题仍然存在，原告施工的该楼主体轴1、2、3偏移6厘米之多，导致3、4.5层房间菱形，原告拖延工期90天，应向被告赔偿40余万元（另行主张）。综上，原告无权主张工程款。
经审理查明，2010年1月25日，原临朐县卧龙建筑公司（2012年6月4日依法变更为永泰公司）与被告签订建设工程施工合同，约定：原告为被告承建综合车间，工程地点：（被告）公司院内，工程内容：土建，工程承包范围：除甩项外图纸全部内容，并提供工程详细报价单二份，开工日期2010年3月1日，竣工日期2010年9月30日，工程质量标准：一次性验收合格，合同价款120万元（不含税）。专用条款约定：。3、发包人工作（6）水准点与坐标控制点交验要求：现场交底。不含水、电、暖安装费。工程甩项项目（合同附件二）。6、1-4层天棚、梁抹灰。11、（土建）不含水、电、安装费用。合同补充项目（合同附件三）。3、付款办法：车间总工程款120万元，基础完成付至工程价款的15%，以后每完成一层付工程价款的8%，主体完成付至工程价款的70%，工程装饰装修付工程价款的15%，工程竣工验收合格后付至工程价款的95%，余款一年内无质量问题全部付清。
2015年3月6日，原告申请对涉案建筑工程质量进行鉴定，本院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行司法鉴定。2015年4月14日，双方同意仅对涉案工程：1、工程轴线偏移（墙体不正）2、墙体裂纹3、屋面漏水4、四层3个房漏水、四层卫生间漏水进行鉴定，对其他部分不需要鉴定。《司法鉴定现场见证、取样单》载明：开、竣工时间2010年3月1日-2010年11月30日。
2015年4月18日，该所出具求是司法鉴定所（2015）潍鉴字第10号司法鉴定意见书，该鉴定书载明：。亿龙公司综合车间为地上四层（局部五层）工业建筑，设计建筑面积1969.12㎡，主体结构形式框架结构，位于临朐县朐山路南侧，2010年3月开工建设，2010年11月竣工，经现场勘察，被鉴定对象为四层（局部五层）混凝土结构，室内装修完毕，已投入使用。四、分析说明：4.1被鉴定对象为框架结构工程，墙体为加气混凝土砌块砌筑填充墙（已抹灰），为非承重墙体，起围护和分割作用，无承担与传递荷载的功能。二层A墙体（已抹灰）、五层1／A：墙体（已抹灰）、五层1／C：墙体（已抹灰）相对偏差超出国家相关规范允许偏差4mm、54mm、5mm。影响房间观感和使用功能，对结构整体承载力和结构安全无明显影响。4.2经现场检测，被鉴定对象墙体多处存在裂缝，影响观感和使用功能。4.3经现场勘察检测，被鉴定对象屋面存在渗漏现象，渗漏原因与广告牌固定螺栓破坏防水层有关。4.4。五、鉴定意见1、亿龙公司综合车间二层A墙体（已抹灰）、五层1／A：墙体（已抹灰）、五层1／C：墙体（已抹灰）相对偏差超出国家相关规范允许偏差，不符合国家相关规范要求。修复方案：。2、亿龙公司综合车间部分房间墙体存在裂缝，不符合国家相关规范要求。修复方案：。3、亿龙公司综合车间屋面存在渗漏现象，不符合国家相关规范要求。修复方案：。4、亿龙公司综合车间四层卫生间地面存在渗漏现象，不符合国家相关规范要求。修复方案：。
被告对鉴定书提出如下意见：一、工程轴线偏移“由西向东二层以上轴线1、2、3施工是否符合图纸设计要求”，被告认为轴线是否偏移是主体工程质量问题，鉴定报告中应当对“工程轴线是否偏移”予以详细论证说明。二、墙体不正是由于工程轴线偏移造成的，建筑最西边二层以上1轴即1-A、1-B、1-D；2轴即2-A、2-B、2-D；3轴即3-A、3-B、3-D；4轴即4-A、4-B、4-D南北（经线）中心线均不在一条直线上，中心线偏移，造成了墙体不正。轴线偏移与墙体不正不是同一概念，鉴定意见对轴线偏移没有进行论述。对第12页第3项鉴定意见亦应作出说明。
2015年7月8日，鉴定机构针对被告的意见作出书面说明“建筑轴线是建筑设计图纸为了标示构件的相对坐标以及平面位置的参照基准。轴线位移（轴线偏移）是指墙体在砌筑过程中实际轴线存在偏移。正常情况下，工程施工前依据规划部门给出的控制基点及图纸设计文件作出工程轴线，并在轴线的基础上放出控制线（距离轴线500mm或1000mm）以便在墙体砌筑过程中通过测量控制线判断墙体是否存在轴线位移。本案中被鉴定工程已完工并投入使用，控制线已经消失，故无法通过测量控制线检测轴线位置。”经被告申请，本院通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受当事人质询，屋面漏水因为广告牌螺栓导致，修复前不能排除广告牌导致漏水，其他质询答复与书面说明一致。
另查明，2012年6月4日，临朐县卧龙建筑公司变更为临朐县永泰建筑安装有限公司。承包工程范围（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；。原告支付涉案司法鉴定费3万元。
再查明，2015年3月2日原告提供（亿）龙大付款明细，原告已经收到被告付款89.05万元，被告对付款明细的真实性无异议。2015年8月11日，原告提供修改后的（亿）龙大付款明细，原告已经收到被告付款93.05万元（其中：2013年12月31日前收到91.05万元，2014年1月28日收到2万元），被告主张实际付款数额应为96.05万元。为此，被告提供2010年10月14日建设银行现金支票存根一支，主张该日支付原告工程款3万元；原告认为，原告于2010年10月11日出具收据，2010年10月14日被告以支票的形式支付工程款，该笔款原告在付款明细第11项（2010.10.11）载明，已经计入付款总额中。被告提供2011年4月19日收款收据，主张该日又付款2万元；原告认为该笔款在付款明细第17项（2011.4.19）载明，已经计入付款总额中，该二笔付款不应重复计算。
原告在庭审中陈述，对鉴定书、书面说明、鉴定机构的质询答复没有异议。2015年3月2日付款明细之外，原告另收到2010年11月23日（刘文师）收款1万元、2010年11月28日（马现华）收款2万元，2014年1月28日少计（记）收款1万元，原告实际收款93.05万元。
被告在庭审中陈述，涉案工程的西部分没有使用，没有漏水的地方在2013年年底使用了。建设楼时当初找一个基点建设的，不用拆楼就可以检测（轴线），广告牌由被告设置。
本院确认的上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、工程量清单报价、付款明细等，求是司法鉴定所（2015）潍鉴字第10号鉴定意见书，被告提供的施工图纸、照片、收到条、借条等，及本案庭审笔录等在案为证，足以认定。
本院认为，原临朐县卧龙建筑公司与被告签订建设工程施工合同后，原临朐县卧龙建筑公司依法变更为永泰公司，永泰公司因该合同纠纷作为本案原告提起诉讼，符合法律规定。原告提供的证据证明，原告签订合同时、施工时均具有相应的施工资质，双方签订的涉案合同不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。鉴定书载明工程竣工时间为2010年11月竣工，涉案工程是被告自用的小型工程，应由被告及时组织验收，工程没有经过竣工验收，被告不得提前使用。被告自认于2013年底部分使用，因涉案建筑是一个整体，有东、西两个楼梯，1-4层相互之间均能互联互通，被告关于工程未使用部分范围不能确定，本院认定被告对涉案工程已经于2013年底整体使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。”。被告擅自使用未经验收的涉案工程，应视为被告对建筑质量的认可，由此发生的质量问题等由被告（发包人）自行承担。2013年底涉案工程已经使用，根据该解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，被告应按约定在2013年底前付款至95%（即114万元），被告欠付20.95万元，至2014年12月31日前被告应付余款6万元。被告在举证期限内未提供建设工程规划许可证等开工手续，原告没有证据证明涉案工程的施工进度、原告没有证据证明已经将工程竣工验收报告提交被告，被告欠付原告的工程款的利息自应付款时间之次日起计算。被告关于2010年10月14日付款3万元、2011年4月19日又付款2万元的证据不足，本院不予认定。本院对被告已付款93.05万元予以确认。经原告申请，本院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，被告虽对鉴定书有异议，但未提供支持其异议的证据，本院对鉴定机构依法出具的求是司法鉴定所（2015）潍鉴字第10号鉴定书，予以采信。因楼顶广告牌由被告设置，广告牌固定螺栓破坏防水层造成屋面漏水的责任应由被告自行承担，因水电安装等属于工程甩项，四层卫生间漏水的责任不能归责于原告。专用条款约定水准点与坐标控制点交验要求：现场交底，被告陈述建设楼时当初找一个基点建设的，被告关于轴线偏移的辩解，没有证据支持。综上，被告的辩解均不能成立，本院不予采纳。被告关于原告应向被告赔偿40余万元及鉴定书载明的修复方案，经本院充分释明，被告未申请修复费用鉴定亦未提供相应证据，因该部分属于反诉的范畴，被告未提出反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告山东亿龙有色金属设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告临朐县永泰建筑安装有限公司26.95万元及利息（本金20.95万元，自2014年1月1日起至本判决确定的付款期限届满之日止；本金6万元，自2015年1月1日起至本判决确定的付款期限届满之日止，均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回原告临朐县永泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6393元，财产保全费2270元，司法鉴定费30000元，共计38663元，由被告山东亿龙有色金属设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 孙洪魁
审 判 员 宗树森
人民陪审员 崔永莲
二〇一五年九月六日
书 记 员 沈广磊