江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4429号上诉人（原审被告）：张燕，女，1979年2月27日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐新民，男，1951年11月20日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：顾治英，女，1952年2月26日出生，汉族，住南京市溧水区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。上诉人张燕因与被上诉人徐新民、顾治英民间借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张燕上诉请求：撤销一审判决并改判驳回徐新民、顾治英的诉讼请求，本案诉讼费由徐新民、顾治英承担。事实与理由：1.一审程序错误，本案应追加徐建为必要的共同诉讼人。案涉借条由徐建出具，徐建是主债务人，一审法院未追加徐建为被告，遗漏了必要共同诉讼人，存在错误。2.徐新民、顾治英的代理人对出借14万元陈述前后矛盾，一开始说借款8万元，而当张燕提出银行存折是4万元时，该代理人又改口说从银行取出4万元后再取10万元。徐新民、顾治英的代理人称借条于借款当天出具，而徐建本人又说是在多次领取借款后方才出具借条，上述关于借款的陈述明显是不一致的。人民法院审理民间借贷纠纷案件，对于案件事实存在重大争议的，应当要求借贷双方当事人本人、经办人到庭，说明借款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源、用途具体事实和经过，并接受对方当事人的质询和法庭的询问。承担举证责任的当事人本人无正当理由拒不到庭履行说明义务的，应当承担举证不能的后果。因此一审法院应当通知徐新民、顾治英及徐建到庭陈述借款事实和接受质询，一审法院未予通知是错误的。3.徐新民、顾治英与徐建之间根本没有借款事实发生，当时张燕具备买房的经济能力，不需要向徐新民、顾治英借款，徐建也一直没有告诉过张燕曾向其父母借过款，徐新民、顾治英只是在张燕与徐建离婚后虚构借款事实想骗取款项。4.张燕是以自己存款买房的，徐建于2009年11月1日出具借条，而张燕支付首付款148319元的时间是2009年10月21日，在首付款已经支付的情况下根本无需借款。5.徐新民、顾治英取款行为不能证明其款项出借的事实。6.即便案涉借款事实成立，徐新民、顾治英也没有权利将张燕和徐建的债务一分为二，张燕、徐建应共同承担案涉的7万元，并以夫妻共同财产为限予以偿还，被徐新民、顾治英免除的另外7万元也是两人的共同债务。7.张燕要求对徐建出具借条的形成时间进行鉴定。但因经济困难无法支付鉴定费用，未能鉴定。现张燕已筹措到了鉴定所需费用，在二审中申请鉴定。徐新民、顾治英共同辩称：1.一审程序恰当，徐新民、顾治英起诉时已明确要求张燕承担债务的一半即7万元，没有必要追加徐建为主债务人，该14万元虽为夫妻关系存续期间的共同债务，但徐新民、顾治英要求张燕承担其中7万元是符合法律规定的。2.关于借款事实的陈述并无矛盾之处，案涉借款发生于家庭成员之间，徐新民、顾治英对当时款项交付细节的回忆有点出入，但徐新民、顾治英在银行取款总共是14万元，这是不争的事实。3.张燕于2009年11月21日支付购房款，但案涉借款的用途是购买车库和生意周转。4.张燕认为其在一审过程中无力支付鉴定费用8000元没有事实依据。综上，请求维持原审判决。徐新民、顾治英向一审法院起诉请求：1.张燕立即归还借款7万元；2.本案诉讼费用由张燕承担。一审法院认定事实：徐新民、顾治英系夫妻关系，二人育有一子徐建。案外人徐建与张燕原系夫妻关系，后双方于2013年3月4日协议离婚。2009年11月1日徐建给徐新民、顾治英出具借条一张，载明：“今借父亲：徐新民和母亲：顾治英的现金140000元（壹拾肆万元）整。借款人--儿子：徐建，2009年11月1日。”一审庭审中，张燕称对该借条中徐建的笔迹无异议，但对该借条的形成时间有异议并申请司法鉴定，后张燕称无钱支付鉴定费撤回对该借条形成时间的鉴定。一审期间，徐新民、顾治英称当时徐建为购买宏泰花苑17号1单元102室房屋及后续买车库、办证缴纳契税、做生意周转等需要用钱，徐新民、顾治英从银行取了14万元现金给徐建，不是一次取的，具体取了几次记不清，14万元现金是否是一次性给付徐建的记不清，但是在借条出具日期之前给的钱款。由于给完钱款之后有点不放心，顾治英当着徐建与张燕的面说借的钱款是徐新民、顾治英的辛苦钱，用来养老的，需要打个借条，有钱时偿还，后徐建让张燕也签一下，张燕说徐建签也一样，徐建就写了上述借条。为证明上述观点，徐新民、顾治英向一审法院提交了中国农业银行业务凭证，证明其于2009年10月28日取出4万元定期存款、于2009年10月28日取出10万元定期存款，并将该14万元现金交与徐建。张燕称对徐新民、顾治英提交的业务凭证的真实性无异议，但对其证明目的有异议，其与徐建购买宏泰花苑17号1单元102室房屋的日期是在涉案借条出具日期之前，其与徐建系于2009年10月21日交纳了148319元的首付款，于2009年10月23日与开发商签订的商品房现售合同，余款21万元办理了银行按揭，并向一审法院提交了商品房现售合同、销售不动产统一发票。另，一审审理过程中张燕称其购买涉案房屋的同时购买了车库，车库价格为93000元，该钱款系和房屋首付款一并支付的，该20余万元系其与徐建当时的存款，存在徐建名下，在购房期间从银行取出来的，取款系其与徐建一起去银行取的，具体时间和银行记不清楚了。为查明案件事实，一审法院依法向案外人徐建询问相关案件事实并制作询问笔录一份，徐建陈述：“借条是我本人出具的，徐新民是我父亲，顾治英是我母亲，因我向他们借款买房，顺便做生意周转，各方面需要用钱，我母亲就让我写借条，我母亲说她和我父亲辛苦了很多年，这个钱是他们养老钱，为了有保障，就让我和张燕两个人出具借条，是让两个人随便谁写，我就写了，当时张燕在场，也是知情的。14万元现金是在借条出具日期之前拿的，具体时间记不清了，后来拿完钱之后，我母亲不放心让我出具的借条。拿这14万元主要是用来支付房屋首付款，还有平时的临用，当时我拿了自己的钱买车库，车库钱是一次性支付的，具体钱从哪里拿的记不清了……”一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。徐新民、顾治英称在案外人徐建与张燕婚姻关系存续期间二人向其借款14万元用于购房和生意周转，案外人徐建出具涉案借条后考虑家庭关系让其二人有钱之后再归还，并向一审法院提交了中国农业银行的业务凭证证明涉案14万元的款项来源，案外人徐建对徐新民、顾治英的陈述予以认可。虽张燕辩称其与案外人徐建婚姻关系存续期间有经济实力购买宏泰花苑17号1单元102室房屋，无需向徐新民、顾治英借款，且对涉案借条的形成时间有异议，但案件审理过程中张燕撤回对涉案借条形成时间的鉴定申请，且未提供客观充分的证据证明其购买该房屋的资金来源，应承担举证不能的不利法律后果，其抗辩主张，一审法院不予以采纳。综合考虑本案实际，结合现有证据及当事人的陈述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”应当认定徐新民、顾治英陈述的涉案14万元借款的存在具有高度的可能性，应认定该事实存在。涉案14万元借款发生于案外人徐建与张燕夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，张燕应当承担共同还款责任，现徐新民、顾治英要求张燕承担该债务的一半即偿还7万元的诉讼请求正当、合法，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院》第二十四条、《最高人民法院》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：张燕于判决生效之日起七日内给付徐新民、顾治英人民币70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，保全费720元，合计1495元，由张燕负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，徐新民、顾治英提供定期存单5份，金额合计43万元，以证明徐建将婚前房产按58万元出售后将大部分款项交给了张燕，张燕称其没有能力缴纳鉴定费用不是事实。张燕质证认为上述43万元是其离婚后的财产，与徐建没有关系。本院认证意见：鉴于张燕对上述合计43万元的5份存单没有异议，本院予以确认，上述存单虽发生于张燕在与徐建离婚后，但可以印证徐新民、顾治英关于张燕具有支付鉴定费用能力的主张。结合当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.徐建、张燕与徐新民、顾治英是否存在案涉14万元的借款关系；2.徐建是否为本案的必要共同诉讼人。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐新民、顾治英在本案中提供借条和相应的取款凭证，可以证明其向徐建出借14万元的事实。在一审审理过程中，徐新民、顾治英、徐建本人均到庭接受法庭询问，张燕对询问笔录的真实性予以认可，现其上诉主张徐新民、顾治英、徐建应到庭说明借款事实，该项上诉主张于法不能成立，本院不予采纳。张燕在一审期间对借条的形成时间申请鉴定，后又撤回鉴定，应承担举证不能的法律后果。二审期间张燕再次要求对借条形成时间进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。故张燕二审期间再次要求鉴定超出了法律规定的期间，本院不予准许。综合讼争双方的陈述及证据，徐新民、顾治英关于徐建与徐新民、顾治英存在案涉14万元借款的主张构成证据优势，一审法院在事实认定上并无不当之处。关于第二个争议焦点，本院认为，必要共同诉讼是指当事人一方为二人以上，对同一诉讼标的具有共同的利害关系而形成的共同诉讼。就案涉借款，徐建作为债务人负有偿还义务，张燕作为债务人的配偶负有共同偿还义务，故徐新民、顾治英要求徐建、张燕偿还借款是基于不同的法律关系，不能认定为同一诉讼标的，本案中无需追加徐建为必要共同被告。鉴于案涉的14万元借款系张燕与徐建的夫妻共同债务，徐新民、顾治英要求张燕对其中7万元承担偿还责任符合法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上，张燕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人张燕负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年八月二日书记员  陈 丹