广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第1017号
上诉人（一审原告）杨某甲，居民。
委托代理人黄适宁，广西万科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）徐梅，居民。
被上诉人（一审被告）吴某甲，学生。
被上诉人（一审被告）吴某乙，学生。
吴某甲、吴某乙的法定代理人徐梅，系该二被上诉人的母亲。
被上诉人（一审被告）吴某丙，居民。
被上诉人（一审被告）邹某，居民。
被上诉人（一审被告）吴某丁，居民。
上诉人杨某甲因被继承人债务清偿纠纷一案，不服田林县人民法院（2014）田民一初字第387号民事判决，向本院提起上诉。2014年11月26日本院受理后，依法组成由合议庭审理本案，于2015年3月13日召集当事人进行举证、质证、辩论。上诉人杨某甲及其委托代理人黄适宁，被上诉人吴某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，被告徐梅是吴再勇的妻子，被告吴某甲、吴某乙是吴再勇的女儿，被告吴某丙、邹某是吴再勇的父亲与母亲，被告吴某丁是吴再勇的胞弟。2013年1月14日，原告（甲方）与吴再勇（乙方）签订了一份《个人抵押借款合同》，内容为：“乙方急需一笔资金做生意投资，需向甲方借款。借款金额为人民币：壹拾陆万元整；双方协商一致同意，乙方以其房屋作为借款抵押物抵押给甲方，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。为此特订立本合同：第一条借款内容。1.借款金额：￥160000元整。2.借款用途：本借款用于生意投资，不能作为其他非法使用。3.借款期限：时间为1个月，即自2013年1月12日起至2013年2月11日止。4.乙方必须保证在合同规定的还款期限内按期主动归还借款。如乙方到期故意拖欠借款，则乙方必须每月11号按借款全额的5%，支付给甲方当做占用甲方资金的补偿费以及违约金。如指定时间号数乙方未按时付借款补偿费以及违约金，则按一个月补偿费以及乙方违约金计算。第二条抵押物事项。1.抵押物名称：房屋所有权证；抵押物地址：田林县乐里镇绕城路富源小区；抵押物证件号：田房权证田林县字第××号。……本合同自2013年1月12日生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。注：如抵押物不足以偿还借款，甲方可继续向乙方索要还款，直到乙方还清借款。还款以银行转账单为准。”。合同签订后，2013年1月14日原告从其在农村信用合作联社的银行账户中，将46000元转入吴再勇在农村信用合作联社的银行账户。2013年1月15日，原告从其在农业银行田林县支行的银行账户中，将46000元转入吴某丁的农业银行账户，被告吴某丁在庭审中陈述，原告转入其账户中的款项并非其使用，是吴再勇将放在家中的银行卡拿走使用的。借款期限届满后，吴再勇未能清偿原告的借款，2013年3月2日吴再勇死亡。另查明，证号为田房权证田林县字第××号房屋位于田林县乐里镇绕城路富源小区，该房屋所有权证在2011年5月31日取得。在房屋所有权证中记载房屋所有权人为吴再勇，共有情况为单独所有，该住宅楼为六层，建筑面积为486.03平方。在原告与吴再勇签订的《个人抵押借款合同》中，该房屋被作为抵押物用于抵押，但原告与吴再勇并未进行抵押登记。吴再勇死亡后，六被告现均居住在该住宅楼内。
一审法院审理认为，原告与吴再勇签订了《个人抵押借款合同》，该合同为自然人之间的借款合同，原告及吴再勇均应按照双方签订的合同履行自己的义务。关于本案的借款数额为多少的问题。原告与吴再勇在签订的《个人抵押借款合同》中约定借款金额为160000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，根据该条规定，原告与吴再勇之间的借款合同，必须要有实际的交付行为才能生效。原告与吴再勇在签订个人抵押借款合同后，原告通过银行转账的方式将92000元分别汇入了吴再勇及吴某丁得账户中，因此，原告交付给吴再勇的借款为92000元。原告称有68000元是现金给付吴再勇，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，对于现金的给付原告并未提供确凿的证据予以证明，因此，对原告主张的借款本金数额，符合法律的部分，予以支持。关于原告要求资金占用费、违约金及还款本金按银行利率四倍计付利息是否应得到支持。原告与吴再勇约定逾期不还款则每月支付借款全额的5％作为资金占用费及违约金，该资金占用费实际就是因吴再勇逾期不还款，占用原告资金而给原告造成的损失，而借款人逾期还款给贷款人造成的损失一般为利息损失，因此，原告主张的资金占用费与利息实为同一性质的主张。现原告同时主张按银行利率的四倍另行计付利息，属于重复计算其损失，对该利息的主张，不予支持。原告既要求损失赔偿又要求违约金，但在对于资金占用费和违约金原告与吴再勇并没有分清各是多少，原告又没有提供证据证明其由于吴再勇未还款而造成何种损失及损失数额，现原告要求借款全额每月5％的计算标准明显高于银行利率的四倍，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，现被告对于原告主张的资金占用费、违约金计算标准有异议，所以应降低资金占用费及违约金的计算标准，酌情确定以银行贷款利率的四倍计算资金占用费及违约金。对抵押物原告是否享有优先受偿权问题。吴再勇向原告借款，为担保债务的履行，将房屋产权证号为田房权证田林县字第××号的房屋抵押给原告，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项的规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附作物。”，吴再勇用于抵押的房屋其产权证中记载房屋所有权人为吴再勇单独所有，因此该房屋吴再勇可作为抵押财产进行抵押，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，吴再勇将房屋抵押给原告并签订了书面抵押合同，但双方并没有办理抵押登记，因此原告并未取得抵押物的抵押权，原告主张对抵押的房屋享有优先受偿权，没有事实及法律的依据，不予支持。关于吴再勇的债务各被告是否应承担偿还责任问题。原告与吴再勇签订了《个人抵押借款合同》后，原告将46000元转入吴再勇信用社账户中，将46000元转入吴再勇胞弟即被告吴某丁的农行账户中，但原告与被告吴某丁并不存在债权债务关系，原告也自认其是按照吴再勇提供的账户转款。因此，转入被告吴某丁农行账户中的46000元，实际为吴再勇向原告所借的借款，应由吴再勇自行偿还。原告要求被告吴某丁偿还吴再勇的借款，没有事实及法律的依据，不予支持。吴再勇向原告借款，应按约定的期限偿还，因吴再勇死亡，吴再勇留有的遗产由作为法定继承人的被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某继承，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款及债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”吴再勇生前有一幢住宅楼位于田林县乐里镇绕城路富源小区，房屋产权证号为田房权证田林县字第××号，产权证中记载为吴再勇单独所有，对该财产被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某均未表示要放弃继承。因此，被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某应在继承遗产范围内承担清偿吴再勇借款的责任。被告辩称该房屋不是吴再勇的个人财产，是吴再勇与其二弟及大姐的共同财产，吴再勇的财产未进行分割，被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某不应承担偿还债务的责任。田房权证田林县字第××号房屋吴再勇拥有权属，是其遗留的合法财产之一，该财产从吴再勇死亡时开始继承人就可以继承，吴再勇的财产虽未进行分割，但被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某现居住在该房屋内，作为继承人对被继承人的财产享有其权利，应履行相应的义务，因此，被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某称未分割吴再勇的财产不承担偿还吴再勇的债务，没有事实及法律的依据，对于被告的辩解不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某在继承吴再勇遗产范围内清偿原告杨某甲借款本金92000元，并支付资金占用费和违约金（资金占用费和违约金从2013年2月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算）；二、驳回原告杨某甲在本案中的其他诉讼请求。案件受理费5380元，由原告杨某甲承担2500元，被告徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某承担2880元。
上诉人杨某甲上诉称，一审法院认定事实错误，作出错误的判决。上诉人向吴再勇借款160000元，吴再勇也已经收到上诉人出借的16万元，其中92000元通过银行转账，其余68000元是现金交给吴再勇，有在场证人、吴再勇提供抵押的房产证、双方签订的借款合同等在案证实，足以认定。而一审法院只认定上诉人通过银行转账的92000元是吴再勇借到的款项数额，不认定其余的68000元现金支付借款，是认定事实错误。请求二审法院查明案件事实，判决被上诉人偿还全部160000元借款本金及利息。
被上诉人徐梅、吴某甲、吴某乙、吴某丙、邹某、吴某丁答辩称，上诉人没有证据证实出借68000元现金给吴再勇，证人与上诉人有利害关系，不能采信。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人扬帆二审期间申请证人黄某庭作证，证明上诉人在其办公室将68000元现金的款交给吴再勇。
被上诉人质证认为，上诉人打电话给杨某甲，但是一直没有提过打电话的人确切是谁，证人说的与本案无关。因为证人前面说时间是准确的，但是第二次却说了一个模糊的日期，证人证言的真实性无法确定。
被上诉人无新证据向二审法院提交。
本院对当事人争议事实的分析和认定：
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人扬帆是否已经把160000元借款全部交付给吴再勇。
由于涉案的借款人吴再勇在借款后不到两个月就已经死亡，无法由其本人行使抗辩权。现上诉人扬帆诉请借款人吴再勇的家属偿还160000元的借款，而吴再勇的家属并未参与签订借款合同，且没有证据表明其家属对该借款情况充分了解。上诉人应当提供确实充分的证据证实其主张，现其中92000元借款有银行凭单，足以认定。关于另外68000元上诉人是否已经以现金形式交付给吴再勇的问题。仅有出庭作证的证人黄某、杨某乙的证言证实，见到上诉人将现金交给吴再勇。虽然上诉人已经拿到吴再勇交来抵押的房产证原件，但上诉人也已支付给吴再勇92000元，故不能以上诉人持有该房产证原件推定上诉人已经全部支付给吴再勇160000元借款。证人黄某、杨某乙的证言系孤证，不足以证明上诉人的主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由上诉人承担举证不力的不利后果，对上诉人提出已经把160000元借款全部交付给吴再勇，其中68000元是现金交付的上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5380元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 玉 江
审判员 曲 静
二〇一五年五月二十五日
书记员 黄晓莉