湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终382号
原审公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪廷廷，男，出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。因本案于2017年3月2日投案，同日被监视居住，同年6月14日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张登，男，出生于湖北省襄阳市，小学文化，无固定职业，住襄阳市东津新区。因犯引诱、介绍卖淫罪于2010年12月21日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2011年8月2日刑满释放。因本案于2014年8月6日被抓获，同年8月7日脱逃；2017年2月16日投案，同日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）代强，男，汉族，出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。因本案于2017年3月2日投案，同日被监视居住，同年6月14日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人吴世春，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪成，男，汉族，出生于湖北省襄阳市，初中文化，无固定职业，住襄阳市襄城区。因犯寻衅滋事罪于2011年8月31日被判处有期徒刑二年六个月，2013年8月13日刑满释放。因本案于2017年3月29日投案，同日被监视居住，同年6月15日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
湖北省襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控原审被告人汪廷廷、张登、代强、汪成犯聚众斗殴罪一案，于2017年11月6日作出（2017）鄂0602刑初301号刑事判决。原审被告人汪廷廷、张登、代强、汪成不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月，湖北三环车灯有限公司在襄阳市襄城区欧庙镇李湾村征地修建新厂区，被告人汪廷廷等人承建厂区围墙土建工程。李湾村村民郭某1、郭某2龙（已判刑）等人以占地补偿款未到位和土地被占为由，要求承包工程未果，便组织他人阻挠工地施工。6月23日晚，湖北三环车灯有限公司建设项目部负责人马某等人为使工程顺利施工，邀请李湾村干部张某及郭某2龙、郭某1在襄阳市襄城区南街天缘居酒店201包间进餐，在另一包间就餐的汪某（另案处理）、汪廷廷及被告人汪成来到201包间敬酒时，与郭某1、郭某2龙发生争执，双方扬言邀人打架。汪廷廷纠集薛某（已判刑）及被告人张登、代强等人赶到天缘居酒店，郭某2龙纠集王某、李某、梁某（已判刑）、胡某（另案处理）等人携带凶器赶到天缘居酒店对面102公司大门处。当晚9时30分许，汪廷廷、张登、代强、汪成持凶器越过马路冲向102公司门口，梁某、李某持钢叉迎上来，双方开始打斗，李某、胡某、梁某被砍成轻伤二级，张登被砍成轻微伤。汪廷廷一方在追砍对方时又砍砸对方停在附近的三辆轿车，造成财产损失14840元。
2014年8月6日，张登被抓获，次日脱逃。2017年2月和3月，四被告人先后自动投案，如实供述了犯罪事实。
还认定：被告人张登因犯引诱、介绍卖淫罪于2010年12月21日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2011年8月2日刑满释放。被告人汪成因犯寻衅滋事罪于2011年8月31日被判处有期徒刑二年六个月，2013年8月13日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人证言、书证、现场照片、现场监控视频资料及鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人汪廷廷、张登、代强、汪成因民间矛盾持械聚众斗殴，致人轻伤及较大财物损失，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案因民间矛盾引发，斗殴双方各自存在过错，酌情对四被告人从轻处罚；四被告人均能自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人张登、代强受邀参与犯罪，较之邀约人作用小，可酌情从轻处罚；被告人汪成积极参与犯罪，但未直接伤人，情节较轻，可酌情从轻处罚；被告人张登、汪成曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后不满五年又故意犯罪，均系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人汪廷廷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人张登犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人代强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；四、被告人汪成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
原审被告人汪廷廷上诉称：对方郭某2龙等人阻挠施工，是引发案件的重要原因；其有自首情节，应当减轻处罚；能认罪悔罪，符合缓刑适用条件；原审判决量刑过重，请求二审对其改判二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
原审被告人张登上诉称：原审判决认定其持械参与斗殴不当；其在聚众斗殴中未起任何作用，有自首情节；原审判决量刑过重，请求二审依法纠正。
原审被告人代强上诉及其辩护人辩护称：代强受邀参与聚众斗殴，所起作用很小，应当认定为从犯；有自首情节，犯罪情节轻微，无犯罪前科，符合缓刑适用条件；原审判决量刑过重，请求二审对其改判一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
原审被告人汪成上诉称：其仅随其他人冲出院子，未直接参与打斗，不是聚众斗殴的积极参加者，原审判决认定其积极参与聚众斗殴与事实不符；有自首情节；原审判决量刑过重，请求二审对其减轻处罚或免除刑事处罚。
本院经审理查明：原审判决认定上诉人汪廷廷、张登、代强、汪成持械聚众斗殴的事实成立；认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。
原审判决认定的事实和据以认定事实的证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人汪廷廷因与他人产生矛盾而纠集人持械斗殴，上诉人张登、代强、汪成积极参与持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张登、汪成曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内又故意犯本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。上诉人汪廷廷、代强、汪成自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从宽处罚。上诉人汪廷廷提出，对方郭某2龙等人阻挠施工，是引发案件的重要原因；其有自首情节，应当减轻处罚；能认罪悔罪，符合缓刑适用条件；原审判决量刑过重，请求二审对其改判二年以下有期徒刑，并适用缓刑。经查，原审判决对聚众斗殴的对方存在过错、上诉人汪廷廷有自首情节已予以认定，并对上诉人汪廷廷给予了从轻处罚；上诉人汪廷廷系聚众斗殴首要分子，聚众斗殴犯罪社会危害性大，其虽能悔罪，但依法不宜予以减轻处罚和适用缓刑；原审判决对上诉人汪廷廷量刑适当。上诉人张登提出，原审判决认定其持械参与斗殴不当；其在聚众斗殴中未起任何作用，有自首情节；原审判决量刑过重，请求二审依法纠正。经查，本案斗殴双方均持械打斗，原审判决认定上诉人张登持械斗殴准确；上诉人张登持砍刀参与斗殴，在共同犯罪中所起作用显著；原审判决认定上诉人张登有自首情节，并予以从轻处罚，但刑法规定构成自首的自动投案系指犯罪后首次归案为自动投案，而上诉人张登因本案被抓获后乘机脱逃，之后又自动投案，不符合刑法关于构成自首的自动投案的规定，其行为不构成自首，且其脱逃行为系妨害司法的违法行为，若认定其脱逃后又自动投案、如实供述犯罪事实的行为构成自首而予以从轻处罚，则属因违法而获利，违反罪刑相适应原则，故原审判决认定上诉人张登有自首情节而予以从轻处罚不当，本院依法予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院不加重对上诉人张登的处罚。上诉人代强及其辩护人均提出，代强受邀参与聚众斗殴，所起作用很小，应当认定为从犯；有自首情节，犯罪情节轻微，无犯罪前科，符合缓刑适用条件；原审判决量刑过重，请求二审对其改判一年以下有期徒刑，并适用缓刑。经查，原审判决对上诉人代强受邀参与聚众斗殴、有自首情节已予以认定，并给予了减轻处罚；上诉人代强积极参与持械斗殴，起主要作用，并非从犯，其犯罪情节较重，社会危害性大，依法不宜适用缓刑；原审判决对上诉人代强量刑适当。上诉人汪成提出，其仅随其他人冲出院子，未直接参与打斗，不是聚众斗殴的积极参加者，原审判决认定其积极参与聚众斗殴与事实不符；有自首情节；原审判决量刑过重，请求二审对其减轻处罚或免除刑事处罚。经查，上诉人汪成持砍刀参与斗殴，仅是在与对方相遇后，见对方所持凶器较其砍刀长而未敢与对方打斗，但仍系积极参加者，依法应当追究刑事责任；原审判决对上诉人汪成有自首情节已予以认定，并予以了减轻处罚，所判刑罚适当。上述上诉、辩护意见本院均不予采纳。原审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法，依法应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘宗晖
审判员 李 涛
审判员 郭元清
二〇一七年十一月三十日
书记员 王德贤