新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克刑初字第138号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
被告人郑新生，男，汉族，1977年1月29日出生于福建省安溪县，身份证号码：3505241977********，中专文化程度，无业，户籍所在地：福建省安溪县剑斗镇御屏村上官墩5号。2007年8月27日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元，2012年7月10日刑满释放。2014年2月7日因涉嫌诈骗罪经网上追逃，在福建省安溪县被安溪县公安局刑警大队抓获，同年2月22被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
被告人叶涌和，男，汉族，1971年10月25日出生于福建省安溪县，身份证号码：3505241971********，小学文化程度，无业，户籍所在地：福建省安溪县金谷镇洋内村洋内**号。2013年12月30日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
被告人马文枝，男，汉族，1980年7月17日出生于福建省安溪县，身份证号码：3505241980********，初中文化程度，个体工商户，户籍所在地：福建省安溪县蓬莱镇新美村新墘**号。2014年1月4日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李志娟，新疆先觉律师事务所律师。
辩护人马世德，福建成毅律师事务所律师。
被告人杨贵×（曾用名杨×鸿），男，汉族，1984年3月15日出生于福建省永春县，身份证号码：3505251984********，小学文化程度，无业，户籍所在地：福建省永春县坑仔口镇杏村村**号。2013年11月19日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
被告人杨绍×，男，汉族，1992年11月5日出生于福建省永春县，身份证号码：3505251992********，小学文化程度，无业，户籍所在地：福建省永春县坑仔口镇杏村村**号。2013年11月19日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2014）124号起诉书指控被告人郑新生、叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。克拉玛依区人民检察院指派检察员李奇出庭支持公诉，被告人郑新生及其辩护人司焱、被告人叶涌和、被告人马文枝及其辩护人李志娟、马世德、被告人杨贵×、被告人杨绍×均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月底，被告人郑新生、马文枝、叶涌和与郑××（在逃）多次商议利用“伪基站”设备发送虚假手机短信息实施诈骗，平分获利。之后四人共同出资，由被告人郑新生、马文枝购买“伪基站”设备、笔记本电脑、银行卡等作案工具，被告人郑新生雇佣被告人杨贵×、被告人杨贵×再雇佣被告人杨绍×至新疆乌鲁木齐、昌吉、石河子、克拉玛依等地，利用“伪基站”设备，冒用中国工商银行公用号码发送内容为“工行提示：您的工银电子密码器将于次日过期失效，请登陆我行手机网址：wap.icbcont.com进行升级，给您带来不便敬请谅解”的含有钓鱼网站网址的手机短信息。被害人徐××、李×、潘×、张××、哈××接收到该手机短信并进行操作，致使手机银行信息泄露。被告人郑新生、马文枝、叶涌和利用获取的手机银行信息，登陆中国工商银行网上银行网站，通过网银转账，从被害人徐××、李×、潘×、张××、哈××银行卡中分别转走资金人民币57150元（以下币种均为人民币）、12950元、3501元、3201元、2300元，共计79102元。据此公诉机关认为被告人郑新生、
叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×的行为已经构成了诈骗罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚。
另查，被告人郑新生到案后，向公安机关供述实施诈骗所用“伪基站”设备是从自称为“阿生”的一名男子处购得，并提供了“阿生”的手机号码。经公安机关调查，“阿生”真实姓名为许××，已于2013年11月21日因涉嫌诈骗罪被江苏省公安机关刑事拘留，2013年12月27日被取保候审。
另查，公安机关扣押被告人郑新生、叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×作案用acer牌E1-431型黑色笔记本电脑一台、信号发射器（伪基站设备及配件）一套、诺基亚1110型手机、LingWin牌D1388型手机各一部。
上述事实，被告人郑新生、叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×在开庭审理过程亦无异议，且有报案材料及报案人（被害人）徐××、李×、潘×、张××、哈××等五人的陈述、证人彭××、刘××的证言、银行卡交易明细、辨认笔录及照片、电子物证检查工作记录、被告人户籍信息、到案经过、案件情况说明、扣押物品清单、福建省安溪县人民法院（2007）安刑初字第510号刑事判决书等证据相互印证，足以认定。
本院认为，被告人郑新生、叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×以非法占有为目的，冒用中国工商银行名义，采用发送虚假短信的手段骗取他人银行卡内资金79102元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关出示的证据经当庭质证，充分确凿，能够证明其指控的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。
关于被告人郑新生的辩护人提出的被告人郑新生到案后供述向其出售伪基站设备的男子“阿生”的信息，公安机关据此侦破其他案件，属于一般立功的辩护意见。经查，被告人郑新生在2014年2月7日到案后提供了向其出售“伪基站”设备的自称为“阿生”的男子的电话号码。经公安机关查实，“阿生”真实姓名为许××，已于2013年11月21日因诈骗罪被江苏省公安机关刑事拘留，同年12月27日被取保候审。在被告人郑新生向公安机关提供相关线索前，公安机关已经掌握了许××的犯罪线索并对其采取强制措施，故被告人郑新生不构成一般立功情节，被告人郑新生的辩护人的相关辩护意见本院依法不予支持。
鉴于本案中被告人郑新生、叶涌和、马文枝共同商议实施诈骗，共同出资购买作案工具，平分获利，被告人杨贵×、杨绍×均系被雇佣参与犯罪，故在共同犯罪中被告人郑新生、叶涌和、马文枝起主要作用，是主犯；被告人杨贵×、杨绍×起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人马文枝的辩护人提出的被告人马文枝在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻、减轻处罚的辩护意见，本院依法不予支持。被告人郑新生曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。同时考虑到五被告人能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；但五被告人利用“伪基站”设备对不特定多数人发送虚假手机短信息实施诈骗，诈骗所得钱款未退赔，无法弥补失主的经济损失，社会危害性较大，应综合以上情节，予以量刑。为了保护公民的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑新生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月7日至2019年2月6日止）
二、被告人叶涌和犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币8000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日至2017年8月29日止）
三、被告人马文枝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币8000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月4日至2017年5月3日止）
四、被告人杨贵×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日至2016年6月18日止）
五、被告人杨绍×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日至2016年2月18日止）
六、责令被告人郑新生、叶涌和、马文枝、杨贵×、杨绍×向被害人徐××退赔57150元、向被害人李×退赔12950元、向被害人潘×退赔3501元、向被害人张××退赔3201元、向被害人哈××退赔2300元；
七、作案工具acer牌E1-431型黑色笔记本电脑一台、信号发射器（伪基站及配件）一套、诺基亚1110型手机、LingWinD1388型手机各一部依法予以没收。
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭 栋
人民陪审员 徐新华
人民陪审员 徐新霞
二〇一四年八月十三日
书 记 员 刘 飞