河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1102号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十五局集团第七工程有限公司。
委托代理人：冯俊岭，河南开物律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审第三人）：河南嵩阳高速公路有限公司。
委托代理人：李春凤，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：牛建行，男，汉族。
委托代理人：宋景亮，河南卓大律师事务所律师。
上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司、河南嵩阳高速公路有限公司与被上诉人牛建行建设工程施工合同纠纷一案，原审原告中铁十五局集团第七工程有限公司于2012年1月16日以牛建行为被告向河南省伊川县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令被告支付借款及原告为其垫资款280000元，赔偿给原告造成的损失111300元并承担案件的诉讼费用。后被告牛建行提起反诉，请求法院判令被反诉人支付拖欠的工程款8804288.94元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2011年9月1日起计算至实际付款之日）；判令被反诉人将反诉人购买杜红彬500型装载机的购机收据、保修卡、合格证及全套手续交换给反诉人，并承担本案所有诉讼费用。本案在审理过程中，原审法院追加河南嵩阳高速公路有限公司为案件的第三人参加诉讼，反诉原告牛建行请求法院依法判令河南嵩阳高速公路有限公司对反诉被告中铁十五局集团第七工程有限公司拖欠反诉人工程款8804288.94元及逾期利息和误工、停工损失480000元承担连带清偿责任。原审法院于2013年12月31日作出（2012）伊三民初字第36号民事判决。中铁十五局集团第七工程有限公司、河南嵩阳高速公路有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司的委托代理人冯俊岭、上诉人河南嵩阳高速公路有限公司的委托代理人李春凤和被上诉人牛建行及其委托代理人宋景亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月28日，中铁十五局集团第七工程有限公司二标项目部（甲方）与杜洪彬（乙方）、牛建行（丙方）签订《工程移交协议》，约定：“（一）经项目部领导会议决定将主线K13＋519－K14＋600及互道区土方有牛建行土方施工队进行施工，前期杜洪彬所干的工程量由牛建行综合申报计量，在移交过程中将所干清表平方面积、便道长度、试验段、表皮杂土堆及机械时间双方互相交接进行工程核实、计量时上报计划合同部产生综合计价；（二）……；（三）杜洪彬土方施工队将自己所干工程说明：便道1.5公里，清表17万平方，试验段100米，平压工作面2.2万平方及发生机械费用等；（七）一致认为不论多少及相关费用综合在一起9.5万元整。牛建行认可确定承担接受等。杜洪彬前期所干的工程量由牛建行从零开始等”。2010年7月1日，牛建行组织人员、设备等开始进驻工地施工。2010年7月3日中铁十五局集团第七工程有限公司二标项目部通知各土方施工队，每月20日前申报工程量，并表明“由于地质情况发生变化等因素，各施工单位用书面写出施工断面、里程桩号及土质或岩石、泥岩石、黄胶石等，施工断面的长宽高等尺码。”2011年7月2日，牛建行撤离工地。但中铁十五局集团第七工程有限公司并未对牛建行工程队绘制的已完工工程量进行结算，牛建行工程队绘制的已完工工程量为：挖土方128556.4936立方米；弃土方128556.4936立方米；挖石方126918.58立方米；弃石方126918.58立方米；填方29000立方米；便道1.5公里共计299317.40元；清理现场170000立方米，共计175100元；砍伐树木53棵，计933.86元；混凝土结构3.9立方米，计819元；试验段100米×3米，计50000元；零星机械工程34239元。中铁十五局集团第七工程有限公司二标项目部在牛建行施工期间支付其工程款（含零星工程款和代付农民工工资）830863.82元。
另查明：2010年6月，河南嵩阳高速公路有限公司即发现了洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段处于重丘区和山岭区，实际施工过程中有石方存在这一与设计图纸不同的情况，并书面通知各相关单位，测量、计算并书面报告实际施工的石方工程量，该公司将对各标段每一路基挖方路段专门建立电子档案和书面档案，以作为区别土石方工程量和支付土石方工程款的依据。河南嵩阳高速公路有限公司与中铁十五局集团第七工程有限公司结算价款的部分单价为：挖土方2.41元∕立方米；弃土方5.79元∕立方米；挖石方10.6元∕立方米；弃石方9.75元∕立方米；利用本合同段土方10.2元∕立方米。庭审中，被告（原告）牛建行自称其所承建工程的工程款6%应归原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司所有，下浮6%之后的94%工程款归被告（反诉原告）牛建行所有。
本案在审理过程中，原审法院要求中铁十五局集团第七工程有限公司、第三人河南嵩阳高速公路有限公司向法庭提交洛栾高速洛嵩二标主线K13＋519－K14＋600牛建行施工的工程量及结算工程款的相关证据以及该施工段内其他施工人员施工的工程量及结算工程量价款的相关证据，但其在规定的期限内均未按时提交。
原审法院认为：第三人河南嵩阳高速公路有限公司与原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司签订的洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段土建工程合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司将其承包的洛阳至嵩县段高速二标主线K13＋519－K14＋600及互道区土方工程分包给杜洪彬，后经其和杜洪彬同意，以95000元将杜洪彬实际施工的工程量及尚未施工的后期工程移转给被告（反诉原告）牛建行承建，并签订了《工程移交协议》，该合同均系各方的真实意思表示，应受法律保护。该合同实际上是对杜洪彬承包期间实际施工工程量进行的统计。被告（反诉原告）牛建行在接受工程后应与原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司另行签订建设施工合同，对工程期限、价款等作出进一步明确的约定，但因种种原因，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司与被告（反诉原告）牛建行之间却并未签订书面的建设工程施工合同，让牛建行进行施工，并将牛建行施工路段的全部工程接收投入使用，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司与被告（反诉原告）之间已形成了事实上的建设工程施工合同关系，亦应受法律保护。原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司应按照被告（反诉原告）牛建行实际施工的工程量及时的向牛建行支付工程款，但其并未对牛建行的施工工程进行结算，并称被告完成工程量价款为810032元，已给付牛建行1092842.83元，多支付了部分工程款，但牛建行不予认可，辩称原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司并未将工程款支付完毕，对此，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司应提交与牛建行结算且结算工程款为810032的相关证据，但其所提交的证据并未经牛建行确认，且其要求牛建行支付借款及为其垫资款280000元，该诉讼请求在牛建行反诉后，基于双方之间的建设工程施工合同关系，现其单单要求支付借款及垫资款的理由不足，证据并不充分，故对其此项诉讼请求，该院不予支持。原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司要求牛建行赔偿其人工及机械窝工损失，因其提交的证据不能有效的证明牛建行确系给其造成损失及造成损失的准确数额，该院亦不予支持。
被告（反诉原告）牛建行依据其工人制作的工程量清单及施工图纸反诉要求原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司支付其剩余工程款8804288.94元及逾期付款利息，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司不予认可，辩称均系牛建行单方制作，而且牛建行所施工的工程中并未石方工程的存在，对此，该院认为，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司作为承包方，将其承建的工程分包给牛建行进行施工，牛建行将施工工程报表及工程进度每月报送给原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司，由原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司再汇总报送给第三人河南嵩阳高速公路有限公司，在此过程中，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司作为承包方针对其对分包工程后的实际施工人牛建行而言处于优越地位，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司如对牛建行施工的工程量不进行结算，牛建行将无法得到工程款，亦无法取得原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司认可其施工工程量的相关证据，牛建行提交的证据及出庭证人的相关证词能够证明牛建行施工的工程存在挖、弃石方工程，牛建行已经尽到了初步举证义务，且根据原、被告及第三人的举证、质证及庭审陈述，能够表明原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司持有牛建行施工工程量的相关证据，根据公平原则和诚实信用原则，综合原、被告的举证能力等相关因素，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司应承担向法庭提交牛建行施工的工程量及工程量价款和承建的石方工程的举证责任，但在规定的期限内，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司并未提交，根据相关法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反证据不足以反驳的，可以确认其证明力，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司未提交足以反驳牛建行施工工程量的相关证据，且原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司对牛建行承建的工程已经得到第三人的验收并实际投入使用，牛建行提交的证据相对于原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司提交的证据而言具有证据上的优越性，且其证明效力大于原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司证据的证明效力，依据相关法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，故被告（反诉原告）牛建行提交的证据能够证明其施工工程量的合理存在，对其所称的工程量，该院予以确认。关于工程价款的确定，因河南嵩阳高速公路有限公司对原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司施工的工程进行结算的单价为挖土方2.41元∕立方米，弃土方5.79元∕立方米，挖石方10.6元∕立方米，弃石方9.75元∕立方米，利用本合同段土方10.2元∕立方米，对此，牛建行不予认可，辩称应以单价审批表的价格进行确定，对此，该院认为，审批表的价格应以最终审批为准，牛建行未提交审批后的最终价格，故其施工的工程量应以第三人河南嵩阳高速公路有限公司对原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司施工的工程所进行结算的单价进行确定，不应以单价审批表的价格进行确定；对于牛建行承建其他部分工程的价格，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司未提交证据证明牛建行所列价款存在不合理性，故应以牛建行提供的工程价款为准较为合理；综上，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司应给付被告（原告）牛建行工程款4493165.62元（挖土方128556.4936立方米×2.41元∕立方米＝309821.15元；弃土方128556.4936立方米×5.79元∕立方米＝744342.1元；挖石方126918.58立方米×10.6元∕立方米＝1345336.95元；弃石方126918.58立方米×9.75元∕立方米＝1237456.16元；填方29000立方米×10.20元∕立方米＝295800元；便道299317.40元；清理现场175100元；砍伐树木933.86元；混凝土结构819元；试验段50000元；零星机械工程34239元）。但被告（反诉原告）牛建行自称工程款的6%应归原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司所有，下浮6%后94%的工程款归被告（反诉原告）牛建行所有，该行为已构成法律上的自认，故对工程款4493165.62元下浮6%后的94%即4223575.68元的工程款，该院予以确认。牛建行反诉要求原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司支付该款项，理由正当，证据充分，该院予以支持。牛建行要求原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司按照中国人民银行同期贷款利率从2011年9月1日支付工程款逾期付款利息，理由正当，于法有据，该院亦予以支持。牛建行要求第三人在拖欠工程款范围内承担支付工程款的责任，虽然第三人河南嵩阳高速公路有限公司述称对原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司承建工程的工程款已经给付完毕，原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司亦表示认可，但河南嵩阳高速公路有限公司在对其发包给原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司的工程以及原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司再次将部分工程肢解分包给牛建行进行实际施工，其应提交对原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司发包给牛建行施工的工程款已经全部向原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司结清的直接证据，但其并未提交直接证据证明，牛建行亦不予认可，并且拒绝提交牛建行施工工程量及工程价款的相关证据，故其应对原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司在欠付牛建行工程价款范围内承担连带清偿责任。牛建行要求原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司赔偿其误工、停工等损失480000元并交还购买杜洪彬500型装载机的购机收据、保修卡、合格证及全套手续，但未提交有效的证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十条、第七十五之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司于本判决生效后二十日内支付被告（反诉原告）牛建行工程款4223575.68元，扣除已经支付的830863.82元，再给付3392711.86元及逾期付款利息（利息计算：自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、第三人河南嵩阳高速公路有限公司对上述款项及利息承担连带清偿责任。四、驳回被告（反诉原告）牛建行的其他反诉请求。如被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7212元，由原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司负担；反诉费38395元，由被告（反诉原告）牛建行负担4453.31元，由原告（反诉被告）中铁十五局集团第七工程有限公司负担33941.69元。
宣判后，中铁十五局集团第七工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：l、依法撤销河南省伊川县人民法院（2012）伊三民初字第36号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人一审本诉的诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一审、二审本诉、反诉的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。本案不管是本诉还是反诉，争执的焦点主要是1、被上诉人承包后，自动撤离工地前这一阶段真正的施工量是多少；2、依据双方约定价格、国家规范标准或者在此阶段伊川县域市场价格如何计算被上诉人施工报酬。应付多少工程款。对这两个焦点，一审判决均未查清楚。1、原被告均向法庭举证被上诉人承包所完成的工程量的数额，法庭应根据相关实体法律、规章、国家规范标准来确定各方相关证据的证明力，而不能仅依据推定来确定证据的证明力。﹤l﹥、上诉人举证洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段土建工程LSTL2标段、第01期工程﹤劳务﹥计价表，劳务队名称；路基六队。共28页。内容、形式和程序均符合法律、规章、国家规范标准规定，足以依法认定，但是，法庭却没有认定。﹤2﹥、被上诉人也向法庭举证“已完工程量及应付工程款汇总表”，但是，判决书陈述被上诉人的举证和证明方向、判决书的“经审理查明”、“本院认为”的表述，所体现出的事实证明，被上诉人举证的“已完工程量及应付工程款汇总表”，从内容、形式和程序均不符合法律、规章、国家规范标准的规定，不能认定，但是，法庭却依据自己的“推定”认定了。﹤3﹥、高速公路土建工程量的计算是一个非常专业的问题，假若发包方、承包方都按照法律、规章、国家规范标准提出工程量的测量方法和数额，但不能达成一致，完全可以委托一个具有相应资质的专业机构测量，不能由外行人来推定，只能推定出一个糊涂的结果。2、判决对被上诉人举证的工程量，依据第三人举证与上诉人的合同约定标准确定报酬，依据被上诉人一方的意见扣除给上诉人的费用，明显不公。假若不能用双方约定或者法律、规章、国家规范标准确定，应该以伊川县域同期、同样劳动量、同种类土、石标准、同样的开采、运输条件等标准来确定报酬计量方法。判决适用的方法，省事但难以保证公平。一份合同约定的计量方法难免有偏颇，采用市场标准，可能费事，但能保证公平。二、判决不公。1、被上诉人2011年10月26日给“ＸＸＸ总书记”﹤关于中铁十五局第七有限公司洛栾二标拒不如约支付工程款、带领“黑社会”强行抢走已承包他人工程的情况反映﹥称；要求支付拖欠的工程款350余万元及窝工损失30余万元，回复合法承包人的地位和权利，并依法追究相关人员的责任。2、国家信访局访京部﹤2011﹥4l号﹤关于交办牛建行来访问题的函﹥，国务院国有资产监督管理委员会信访函﹤201l﹥056号称；
河南省洛阳市伊川县酒后乡吕寨村五组牛建行来访反映：因洛栾二标未及时支付工程款‘导致其工程队多次停工，目前仍拖欠他350多万元工程款等问题’。3、牛建行反诉请求判令被反诉人支付反诉人的工程款8804288．94元及逾期付款利息﹤按中国人民银行同期贷款利率从2011年9月1日起计算至实际付款之日﹥；判令被反诉人赔偿误工、停工等损失48万元。4、判决书判决原告﹤反诉被告﹥中铁十五局集团第七工程有限公司于本判决生效后二十日内支付被告﹤反诉原告﹥牛建行工程款4223575.68万元，扣除已经支付的830863.82元，再给付3392711.86元及逾期付款利息（利息计算：自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至本判决确定的履行期届满之日止）。5、牛建行诉求8804288.94元，已经扣除了自己认可的830863.82元。以上证据证明，牛建行越要越多、判决书判决比牛建行上访要的还多。那么，根据事实应该支付多少数额一审未查清。为了维护社会公平、维护诚信原则、维护上诉人的合法权益特提起上诉，希望支持上诉诉求。
原审第三人河南嵩阳高速公路有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）伊三民初字第36号民事判决第三项，改判上诉人对被上诉人不承担3392711.86元及逾期付款利息的连带清偿责任。2、本案诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院审理程序严重违法。（1）、上诉人并不是原审本诉的案件当事人，被上诉人牛建行作为本诉被告只能依法对本诉原告提起反诉，其申请追加上诉人作为反诉案件当事人并要求上诉人承担给付责任不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，就中铁十五局集团第七工程公司的本诉而言，上诉人作为发包人没有任何成为本诉当事人的法律依据；就牛建行的反诉而言，牛建行为实际施工人如向作为发包人的上诉人主张权利，则上诉人的法律地位只能是被告，而不是牛建行申请追加且通知的所谓第三人。根据法律关于反诉只能向本诉原告提起之相关规定，牛建行对本诉原告之外的上诉人提起承担连带责任的反诉显然不符合法律规定。（2）、原审法院通知上诉人作为无独立请求权第三人参加诉讼，—方面与牛建行提交的《追加第三人申请书》的申请事项和适用法律相悖，另—方面也违反了法发（1994）29号“关于无独立请求权第三人”的相关法律规定。根据牛建行的申请事项和事实与理由，上诉人应当是其反诉的被告，决非反诉案件的第三人；如果将上诉人定为反诉被告，那么基于上诉人根本不是本诉案件当事人这一事实，牛建行的反诉如果—定要将上诉人列为承担给付责任的当事人，牛建行就必须另行起诉。这样一来，牛建行的诉请标的就超出了原审法院的级别管辖范围，原审法院也正是为了满足牛建行的违法诉求同时又规避级别管辖，才违法地通知上诉人为第三人参加诉讼。原审法院在（2012）伊三民初字第36-1号民事裁定书中明确以上诉人系无独立请求权第三人为由，认定上诉人无权提出管辖权异议。原审法院既然认定上诉人系无独立请求第三人，那么根据本案涉案事实及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》（法发（1994）29号）第二条关于无独立请求权第三人第11项之规定，原审法院对上诉人不得作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼。同时，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的若干问题的意见》第65条之规定，无独立请求权第三人参加诉讼的方式只能是当事人主动申请参加诉讼，或者是人民法院通知参加诉讼，而本案中则是反诉原告申请追加，显然亦违反法律规定。（3）、原审法院在对案件开庭审理完毕并休庭后通知上诉人为当事人参加诉讼程序违法。原审法院已经于2012年7月9日和7月12日接连对牛建行与中铁十五局集团第七工程有限公司的纠纷进行开庭并庭审结束，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第156条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条之规定，原审法院通知上诉人参加诉讼程序违法。针对上述原审法院的程序违法，一审庭审中上诉人已经明确提出，但原审法院在一审判决书的审理认定部分，却对上诉人的答辩意见没有给予任何审理与回应，请求二审法院依法支持上诉人的上述意见。2、上诉人作为涉案工程的发包方并不拖欠工程承包方即原审原告（以下简称中铁十五局七公司）工程款，原审法院判决上诉人对作为非法转包的实际施工人即被上诉人牛建行承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。上诉人通过公开招投标依法与中铁十五局七公司签订公路工程施工协议书，根据双方所签订协议及招投标文件，上诉人已经向中铁十五局七公司足额支付了工程款，上诉人对中铁十五局七公司不存在应付而未付的工程款，对此事实，中铁十五局七公司当庭亦予以认可。但是，原审法院在被上诉人牛建行没有提供任何相应证据的情况下，仅仅以牛建行不予认可为由即支持了牛建行关于要求上诉人承担连带责任的请求，违背了法律“谁主张、谁举证”的举证原则，原审法院对举证责任的错误适用直接导致其做出错误判决，应当依法纠正并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。综合上述事实与理由，请求二审法院依法撤销原判决，发回重审，或者依法认定上诉人不是适格当事人，驳回被上诉人对上诉人的申请或诉请。
被上诉人牛建行答辩称：一、答辩人一审提交的证据，能够证明答辩人已完成工程量、上诉人中铁十五局七公司与答辩人约定的价款计算方法和拖欠答辩人的工程款数额。上诉人虽然提出异议，但没有提供足以反驳的证据和理由，上诉人中铁十五局七公司提交的所谓《工程（劳务）计价表》，系其单方制作的未经答辩人认可的一面之辞，在工程量上仅是答辩人施工的一小部分，在单价上不符合双方的约定，仅未计算答辩人施工的石方工程一项就足以说明其不真实性和不可采信性。并且，上诉人中铁十五局七公司作为国有企业，中标洛嵩二标这一国计民生工程后，肢解分包给不具备资质的农民工施工，拒不与答辩人签订书承包合同，在答辩人按其书面通知和工程施工情况向其报送工程量的情况下，拒不确认，甚至将答辩人打成轻伤，并抢走工地。相比处于弱势地位的答辩人而言，上诉人明显处于优势地位并具有更强的举证能力，但是，二上诉人在有证据证明其持有答辩人施工工程量方面证据的情况下，明确表示拒不提供相关证据。故一审法院综合本案证据情况和双方的举证能力，依法判决驳回上诉人中铁十五局七公司的一审诉求，并支持答辩人讨要工程款的诉讼请求，符合法律和相关司法解释的规定。至于一审判决确定的应付和拖欠工程款的数额，不是多了，而是少了。答辩人也曾向一审法院提交了不服一审判决的上诉状，后因确实无力缴纳数万元的上诉费，才未上诉。如果说一审判决不公，是对答辩人不公，而非对上诉人不公。上诉人中铁十五局七公司的上诉人理由，依法不能成立。二、根据民事诉讼法原理，反诉本质上是一个独立的诉，只是为方便诉讼、减少诉累、及时有效维护当事人的合法权益，法律才规定可以合并审理。反诉既然是一个独立的诉讼，当然适用民事诉讼法第56条关于第三人参加诉讼的规定。答辩人在一审第一次开庭前即向一审法院提交请求追加被上诉人嵩阳公司为案件当事人的书面申请，当时的审判长明确表示：申请追加是你的权利，但最终是否追加，由人民法院根据庭审情况来决定。故一审法院根据答辩人的申请依法通知上诉人嵩阳公司为本案第三人参加诉讼，本质仍是该条规定的法院通知第三人参加诉讼的法定途径，只是法院的通知是基于答辩人正确、合理的申请而产生罢了，并不改变该种方式的合法性，且法律和相关司法解释并无关于追加第三人期限的规定。因此，一审法院最终决定追加上诉人嵩阳公司为案件第三人，不违反上诉人嵩阳公司民事上诉状引用的相关法律规定，上诉人嵩阳公司所谓答辩人要求其承担责任只能另行起诉，追加其为第三人程序违法的辩解，是对法律的机械理解和曲解。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第26条等规定，承包人转包或违法分包承包工程的，实际实施人向转包人或者违法分包人和发包人主张权利时，发包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由于作为发包人的上诉人嵩阳公司不能证明其己不拖欠上诉人中铁十五局七公司工程款，故一审法院判决其对上诉人中铁十五局七公司拖欠答辩人的工程款及利息承担连带清偿责任是完全正确的。并不违反《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行﹤中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》第二条第11项规定。综上所述，二上诉人的上诉理由均依法不能成立，二审法院依法应当驳回上诉人的全部上诉请求。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：中铁十五局集团第七工程有限公司承包了河南嵩阳高速公路有限公司洛阳至栾川高速公路洛阳至嵩县段土建工程后，将该工程中的主线K13＋519–k14＋600及互道区土方工程分包给杜红彬。杜红彬进行了部分施工后，牛建行接收了杜红彬已实际施工的工程量及尚未施工的工程量，三方并签订了《工程移交协议》，此后，牛建行与中铁十五局集团第七工程有限公司之间形成了实际的建设工程施工合同关系。现双方对牛建行实际完成的工程量及应得工程款达不成一致意见，引发纠纷。关于工程量，牛建行提交的证据是其制作的工程量清单汇总表，中铁十五局集团第七工程有限公司以该汇总表系牛建行单方制作为由不予认可，牛建行同时提供的还有其每个月完成的的工程量数量表，及牛建行的工程完成情况按照中铁十五局集团第七工程有限公司的要求每月上报，中铁十五局集团第七工程有限公司如有异议，应当及时提出并核实，中铁十五局集团第七工程有限公司现没有提出过异议的相关证据。中铁十五局集团第七工程有限公司对牛建行主张的工程量不予认可，其提交的自称是与牛建行土方队联合测量的完成工程量测量记录，因不能举证相关人员的身份及权限范围，牛建行又不予认可，且该记录中未显示石方工程与实际施工情况明显不符，在法院限定的期限内中铁十五局集团第七工程有限公司又未能提供其他关于工程量结算的相关证据，故原审法院依据证据优势原则采信牛建行制作的工程量清单汇总表确定工程量并无不当。关于工程单价，因牛建行与中铁十五局集团第七工程有限公司未签订书面协议约定工程单价，双方说法又不一，故原审法院参照河南嵩阳高速公路有限公司与中铁十五局集团第七工程有限公司进行结算时的单价计算本案的工程款较为合理。综上，中铁十五局集团第七工程有限公司的上诉理由不能成立。关于河南嵩阳高速公路有限公司的上诉理由，本院认为，河南嵩阳高速公路有限公司在原审中的诉讼地位是无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人是指在诉讼中对原被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件的处理结果可能同其有法律上的利害关系而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案所涉工程的发包方为河南嵩阳高速公路有限公司，有关案件事实河南嵩阳高速公路有限公司比较了解，牛建行又要求河南嵩阳高速公路有限公司对中铁十五局集团第七工程有限公司拖欠的工程款等承担连带清偿责任，故原审法院为查明案件事实、分清是非、简化诉讼程序，通知河南嵩阳高速公路有限公司作为第三人参加诉讼，该行为并不违反法律规定。在通知河南嵩阳高速公路有限公司参加诉讼后，原审法院又组织各方当事人进行了庭审，河南嵩阳高速公路有限公司也到庭参加了诉讼，故河南嵩阳高速公路有限公司关于本案程序不当的上诉理由不能成立。河南嵩阳高速公路有限公司称其并不拖欠中铁十五局集团第七工程有限公司的工程款，故不应承担连带清偿责任。但经审理查明，河南嵩阳高速公路有限公司仅结清了中铁十五局集团第七工程有限公司已上报的工程量对应的工程款，对本案争议的牛建行的工程量中铁十五局集团第七工程有限公司未上报，河南嵩阳高速公路有限公司也未结清，故其不承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75423元，由上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司承担41482元，上诉人河南嵩阳高速公路有限公司承担33941元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘龙杰
审判员 刘耀国
二〇一四年七月十四日
书记员 高华化