广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1824号
上诉人（原审被告）：吴群，女，汉族，1977年3月10日出生。
委托代理人：包莉萍，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李仲，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邹德莹，女，汉族，1982年12月2日出生。
委托代理人：刘文俊，广东巨龙律师事务所律师。
原审被告：柳花，女，汉族，1980年2月5日出生。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，职务董事长。
委托代理人：夏梦璐，女，汉族，1990年1月17日出生，该公司员工。
上诉人吴群因与被上诉人邹德莹、原审被告柳花、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月29日，邹德莹作为买方与作为卖方的柳花的代理人吴群签订了一份《二手房买卖合同》，约定柳花将位于深圳市龙华新区龙华街道和平东南侧华昱苑X栋XXX号房地产转让给邹德莹，转让成交价为180万元。买方同意在合同生效当日向卖方支付定金80，000元，定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，买方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金的生效。买方须于2015年4月16日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须于2015年4月16日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三工作日内补足，如多于合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；上述购房款支付到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续，签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。涉案房地产没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。合同备注条款约定，买卖双方都清楚物业产权系柳花所有，现由其姐姐吴群代理其签阅相关文件及合约，并保证产权人在签署本合同五日内补签本合约，如日后产权人以不在场为由不能回来签署本合约，其违约责任由吴群承担。
上述合同签订当日，邹德莹、吴群和中原地产公司签订了《资金托管协议》，邹德莹、吴群同意将定金80，000元交由中原地产公司托管。
2015年3月29日，邹德莹将定金80，000元支付至中原地产公司处；同日，吴群出具了一份《收款收据》，载明收到邹德莹支付的购买涉案房产定金80，000元。
庭审中，邹德莹陈述定金80，000元仍在中原地产公司处托管。吴群陈述邹德莹确实有催促吴群配合邹德莹和中原地产公司找柳花补签涉案合同，但柳花拒绝签署。邹德莹称2015年4月5日之后在中原地产公司处得知柳花想加价15万元，因此拒绝补签合同；吴群称其2015年4月5日已经通知中原地产公司将定金退还给邹德莹。
邹德莹在原审起诉请求：一、柳花及吴群支付违约金360，000元（按总房价20％计算）并返还购房定金80，000元；二、柳花及吴群承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，吴群没有提供证据证明其有代柳花签署涉案合同的代理权，柳花拒绝追认，因此，涉案《二手房买卖合同》对柳花不发生效力，由行为人吴群承担责任。在此情形下，吴群的行为构成处分他人财产的无权处分行为，该无权处分行为不影响涉案合同的效力，但吴群在客观上无法履行涉案合同卖方交付涉案房地产的主要合同义务，吴群显属违约。邹德莹可解除合同并要求吴群支付违约金、返还定金。
关于违约金数额。原审法院认为，涉案合同约定吴群保证柳花在涉案合同签订后五日补签，在该期限届满后柳花并未补签涉案合同，邹德莹已然知晓涉案合同无法实际履行，其购买房产的目的无法实现，其应当另行购买他人房产，以减少因本案交易可能遭受的损失。同时，原审法院亦注意到邹德莹在签订涉案合同时没有审查吴群是否具有代理权，其对涉案合同无法实际履行存在一定的过错。综上，原审法院依据公平原则和诚实信用原则及涉案合同关于违约金数额的约定，将违约金数额确定为27万元。关于定金返还。原审法院认为，涉案合同解除后，中原地产公司托管的定金80，000元，已无合同依据，应予返还。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除邹德莹与吴群签订的《二手房买卖合同》；二、吴群于本判决生效之日起三日内向邹德莹支付违约金270，000元；三、中原地产公司于本判决生效之日起三日内向邹德莹退还托管款项80，000元；四、驳回邹德莹的其他诉讼请求。本案本诉受理费3，950元，由吴群负担，受理费邹德莹已预交。
吴群不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定本案二手房买卖合同有效，并认为交付涉案房产是吴群的主要合同义务，吴群存在明显违约，该认定事实存在错误。邹德莹无权要求吴群基于不生效的二手房买卖合同向其支付违约金。首先，本案二手房买卖合同在未经涉案房产所有权人即柳花追认之前，属效力待定合同，在庭审中柳花已明确拒绝追认，故该合同依法不生效。邹德莹无权要求吴群基于不生效的二手房买卖合同向其支付违约金。其次，假设一审判决认定本案二手房买卖合同有效正确，如果吴群与邹德莹同意继续履行合同，二手房买卖合同无论从法律上还是事实上均是可以履行的，但事实上是本案如果涉案房产所有权人即柳花不同意履行该合同，该合同根本无法履行，故一审判决认定本案二手房买卖合同有效是错误的。再次，虽然合同法第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，但此条并未明确没有代理权的行为人以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认效力如何，也未明确行为人承担何种责任。吴群认为依法应认定合同不生效且即便承担责任也应为缔约过失的直接损害赔偿责任。
二、本案邹德莹在签订二手房买卖合同时，明知吴群不是涉案房产所有权人，吴群也无所有权人的书面授权，其根据与吴群签订的二手房买卖合同根本无法购买到涉案房产，所以在二手房买卖合同中才约定要求吴群保证涉案房产所有权人日后与其重签房产买卖合同。邹德莹在本案中亦存在明显过错，故其即便存在损失，其相关法律后果也应由邹德莹自行承担。
三、一审判决吴群向邹德莹支付违约金27万元，没有任何事实依据与法律依据。首先，本案二手房买卖合同未经涉案房产所有权人追认，因欠缺生效要件，依法不生效，该合同约定的违约金条款对吴群没有法律约束力，依法不应作为本案判决的依据。一审判决以不生效的二手房买卖合同约定的违约金条款判决吴群向邹德莹支付违约金27万元，明显错误。其次，本案邹德莹没有提供任何证据证明其存在具体的实际损失。
四、本案与一般的房产买卖纠纷中卖方返价，拒绝履行合同有根本性不同。本案即便需要判决吴群承担责任，也不应超过邹德莹已支付8万元款项的相应银行利息。否则显失公平。首先，本案与邹德莹签订二手房买卖合同的不是涉案房产的所有权人，而是出于帮朋友忙的吴群。且根据本案二手房买卖合同的约定，邹德莹在签订该二手房买卖合同时，明知吴群不是房产所有权人，吴群也无房产所有权人的书面授权，其根据与吴群签订的二手房买卖合同根本无法购买到涉案房产，其仍然与吴群签订本案的二手房买卖合同。其次，本案吴群只是出于好心帮朋友忙才与邹德莹签订了二手房买卖合同，本身未从中取得任何好处，现在柳花不同意与邹德莹签署二手房买卖合同，吴群也没有任何办法。再次，本案邹德莹除了支付8万元的定金外，没有支付其他任何款项，本案如果说邹德莹存在损失，其损失也只是8万元定金的银行利息损失。一审判决吴群向邹德莹支付违约金27万元既无任何事实和法律依据且显失公平。同时，如果吴群承担了该笔违约金，吴群也无法向柳花追索。
吴群补充上诉意见称：一、本案系无权代理行为，而不是无权处分行为，一审判决将无权代理行为与无权处分行为混为一谈。涉案的二手房买卖合同因欠缺业主柳花追认这一生效要件依法为不生效合同，根本不存在解除与不解除问题。一审认定涉案的二手房买卖合同有效，判决解除是错误的。二、邹德莹没有举证证明其存在的实际损失，应当承担举证不能的法律后果。并且邹德莹在签订涉案合同时就已经知道吴群不是业主，其在涉案合同签订的五日后就知晓涉案合同根本无法实际履行，其购买房屋的目的无法实现，其应当另行购买他人房产。但是邹德莹并没有这样做，因此即便存在损失也应当由其自行承担。既然涉案的二手房买卖合同不生效，合同所约定的违约金依法就不应作为判决的依据，一审酌定违约金27万元明显没有事实和法律依据，而且显失公平，请求调低。
据此，吴群上诉请求：一、请求撤销一审判决的第一、二项判项，依法改判驳回邹德莹的相关诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用均由邹德莹承担。
邹德莹答辩称：双方合同约定如果产权人柳花不能签订合同，违约责任由吴群承担，同时在合同中约定违约责任是成交价格的20%。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中原地产公司发表诉讼意见称：我公司作为居间方在双方意思表示一致的情况下促使双方签订二手房买卖合同和资金监管协议，目前在我公司账上托管的金额是8万元，该款项根据判决或者合同约定进行处理。
柳花未发表诉讼意见。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、吴群在本案中的行为性质；2、涉案房屋买卖合同的效力及责任承担。
关于吴群在本案中的行为性质。吴群未经涉案房屋所有权人柳花的授权，以柳花的名义签订涉案的房屋买卖合同，其行为构成无权代理。原审法院将吴群的行为性质认定为无权处分，因吴群并非以自己的名义处分涉案房产，故该认定有误，本院予以纠正。
关于涉案房屋买卖合同的效力及责任承担。在本案中，吴群没有代理权而以柳花的名义签订涉案的房屋买卖合同，该合同属于无权代理人以代理人名义与他人签订的合同。虽然学理上认为该类合同为效力待定合同，但此处所谓的“效力待定”，是指合同是否对被代理人发生效力而言。在本案中，柳花明确表示拒绝追认，根据合同法第四十八条的规定，涉案房屋买卖合同对柳花不发生效力，因此产生的责任应由行为人吴群承担责任。在此种情况下，关于涉案房屋买卖合同的效力问题，邹德莹作为合同相对人并未请求撤销合同，涉案合同亦无合同法所规定的无效情形，因此，应认定邹德莹与吴群之间成立有效的合同，由吴群承担相应的法律责任。合同法第四十八条虽然对于行为人承担何种责任未加以明确，但考虑到邹德莹与吴群之间系成立有效的合同，双方在合同中约定如柳花未追认由吴群承担违约责任，从保护合同相对人的角度出发，本案中邹德莹依据双方合同约定的违约金条款，请求吴群承担违约责任，应予照准。关于吴群应承担的违约金的具体数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于本案违约金数额的确定，本院认为应综合考虑以下因素：1、邹德莹在签订涉案合同时未尽审慎义务，其对涉案合同无法实际履行存在一定的过错；2、涉案合同仅履行到支付定金阶段，且柳花并未在涉案合同确定的5日内补签合同，邹德莹已知晓涉案合同无法实际履行，有防止损失进一步扩大的义务；3、本案合同无法继续履行的原因在于未能取得柳花的追认，吴群并非恶意违约。综上，本院根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为15万元。原审法院酌定违约金为27万元过高，本院予以纠正。
综上，吴群的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第934号民事判决第一项、第三项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第934号民事判决第四项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第934号民事判决第二项为吴群于本判决生效之日起三日内向邹德莹支付违约金150000元；
四、驳回邹德莹在原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计9300元，由柳花承担4440元，由吴群承担4860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年十二月一日
书 记 员 李开宇（兼）
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。