河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第103号
原公诉机关河北省高碑店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦某某，中共党员，高碑店市张六庄乡色南村党支部委员，2014年3月27日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年4月9日因涉嫌贪污罪被依法执行逮捕，2014年4月30日被高碑店市人民检察院取保候审，同年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
辩护人武巍，河北朗泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某，中共党员，原高碑店市张六庄乡色南村党支部副书记，2014年3月27日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年4月9日因涉嫌贪污罪被依法执行逮捕，现押于高碑店市看守所。
辩护人翟向工、高超，河北亚华律师事务所律师。
原审被告人李某甲，群众，2014年3月27日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年4月1日因涉嫌贪污罪被取保候审，2014年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
原审被告人姚某，中共党员，2014年5月14日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年5月16日因涉嫌贪污罪被取保候审，2014年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，中共党员，现任高碑店市张六庄乡色南村党支部书记，2014年5月14日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年5月16因涉嫌贪污罪被取保候审，2014年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
原审被告人张某乙，中共党员，现任高碑店市张六庄乡色南村委会会计，2014年5月14日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年5月16日因涉嫌贪污罪被取保候审，2014年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
原审被告人张某丙，曾用名张明华，中共党员，现任高碑店市张六庄乡色南村村民委员会主任，2014年5月14日被高碑店市人民检察院刑事拘留，同年5月16日因涉嫌贪污罪被取保候审，2014年7月21日被高碑店市人民法院取保候审。
河北省高碑店市人民法院审理的高碑店市人民检察院指控的原审被告人芦某某、姚某、李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙贪污一案，于2014年12月10日作出（2014）高刑初字第2057号刑事判处，以贪污罪判处原审被告人芦某某有期徒刑10年，没收个人财产3万元；判处姚某有期徒刑10年，没收个人财产3万元；以贪污罪对原审被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙免于刑事处罚。宣判后，原审被告人芦某某、姚某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人芦某某、姚某，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年10月份，高碑店市人民政府根据国务院和河北省的部署开展化解农村义务教育“普九”债务工作，并成立了高碑店市化解农村义务教育债务工作领导小组。高碑店市审计局干部卢某（另案处理）被抽调到化债小组办公室，负责上报债务的审计核实工作。卢某将国家化解农村义务教育“普九”债务的消息告诉了时任高碑店市张六庄乡色南村党支部支委的芦某某，芦某某遂与时任党支部副书记的姚某合谋伪造虚假债务骗取国家化债资金，后芦某某、姚某伪造了1990年色南村建小学向姚某借款30000元、向姚某借款25000元、向李某甲借款30000元、向芦士民借款25000元的虚假借款借条，并将这四笔共计110000元的虚假债务申报到了高碑店市张六庄乡教委，高碑店市张六庄乡教委将债务申报到化债领导小组后，卢某审核确认了该四笔债务，并确定高碑店市张六庄乡色南村村民委员会为该四笔债务的责任主体。2008年11月14日被告人芦某某、姚某代表高碑店市张六庄乡色南村村民委员会签定了“普九”债务确定书。后高碑店市人民政府将审核确定的普九债务上报河北省。至2011年初，高碑店市人民政府对河北省审计锁定的债务继续开展化解工作。2011年6月份，被告人芦某某代表高碑店市张六庄乡色南村村委会与高碑店市化解农村义务教育债务办公室签订义务教育债务责任书，承诺对所提供证明材料的真实、准确承担法律责任。2011年8月份，高碑店市化解农村义务教育债务工作领导小组派人到高碑店市张六庄乡色南村核实被告人芦某某、姚某等人申报的债务，被告人芦某某、姚某找到时任村党支部书记的张某甲和村主任张某丙，告诉二人其申报过虚假普九债务，让二人帮忙出具证明，被告人张某乙在此过程中也知道了申报虚假债务的事，被告人张某甲、张某丙出具了村委会盖章的虚假证明。2011年10月10日在卢某的协调帮助下，被告人芦某某、姚某、李某甲、姚某到高碑店市化解农村义务教育领导小组签定农村义务教育债务协议书，化解教育债务通知书等手续，后资金拨付下来后，被告人芦某某、姚某、李某甲、姚某与卢某一起将110000元全部取出后交由芦某某、姚某保管，经芦某某与姚某商量后，为感谢卢某帮忙，将骗取的110000元分给卢某30000元，芦某某25000元、姚某30000元、李某甲5000元、姚某2000元、张某甲2000元、张某乙5000元、张某丙4000元，为了事情不泄露，给了村里的老会计李书勋2000元，余款5000元用于办事花费。
另查明，2014年5月19日被告人姚某退出赃款30000元、被告人芦某某退出赃款30000元、被告人李某甲退出赃款5000元、被告人姚某退出赃款2000元、被告人张某丙退出赃款4000元、被告人张某甲退出赃款2000元、被告人张某乙退出赃款5000元、李书勋将所得2000元退出。
被告人芦某某自1966年至今任高碑店市张六庄乡色南村党支部委员。被告人姚某2006年6月至2008年6月任色南村党支部副书记、村委会副主任，2008年6月至2011年4月任党支部副书记，2011年5月至今不再担任村委会及党支部任何职务。被告人张某甲2011年6月至今任色南村党支部书记；被告人张某丙2009年1月至今任色南村村委会主任。被告人张某乙2006年至今任高碑店市张六庄乡色南村会计。被告人芦某某系芦士民父亲。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某、李某乙、芦士民、彭某、高某、卢某、张某丁、平某、纪某、邱某的证言；书证“普九”债务确定书、河北省财政厅、教育厅、农业厅、林业厅、审计厅、监察厅、河北省金融证券工作领导小组办公室关于做好清理核实农村义务教育“普九”债务工作有关问题的通知［冀财农改（2008）7号］、被告人卢万禄、姚某伪造的欠条、张六庄乡色南村村民委员会出具的债务属实的证明、高碑店市化解农村义务教育债务工作实施方案及实施细则（2011年）、调取的被告人芦某某、姚某、李某甲、姚某签订的债务责任书、化解债务协议书、债权人资金申请表、银行开户存折及支取手续凭证、高碑店市张六庄乡三资委托代理中心证明及现金账；高碑店市人民检察院提取物品清单；高碑店市张六庄乡人民政府及中国共产党高碑店市张六庄乡委员会关于被告人芦某某、姚某、张某甲、张某丙的任职证明；户籍证明信等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人芦某某、姚某作为村民委员会、村党支部村基层组织的工作人员，在协助高碑店市人民政府从事农村义务教育“普九”债务化解工作中，以非法占有为目的，利用职务便利，采用伪造借款的手段骗取国家“普九”化债资金共计110000元，其行为构成贪污罪。被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙与被告人芦某某、姚某相勾结，共同非法占有公共财物，系共同犯罪，其行为亦构成贪污罪，公诉机关指控的事实和罪名均成立，应予惩处。被告人芦某某、姚某系共同犯罪的组织、策划者，是主犯。被告人李某甲、姚某只对芦某某、姚某伪造的涉及自己的部分借款知情，在共同犯罪中的作用较小，且分得的赃款数额较少，系从犯。张某甲、张某乙、张某丙作为现任村基层组织人员在芦某某、姚某实施犯罪过程中起辅助作用，且分得的赃款数额较少，也系从犯。故对被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙依法应当从轻、减轻或免除处罚。以上七被告人均主动将所得赃款全部退出，应当从轻处罚。七被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙在共同犯罪中的作用较小，且分赃较少，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》之规定，以贪污罪判处被告人芦某某有期徒刑十年，没收个人财产三万元；判处姚某有期徒刑十年，没收个人财产三万元；以贪污罪对被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙免于刑事处罚。
上诉人芦某某及其辩护人主要提出如下上诉理由和辩护人意见：
1、一审认定芦某某构成贪污罪错误，其不符合贪污罪的主体身份。根据全国人大关于刑法第九十三条第二款的解释的规定，村民委员会等村民基层组织人员只有协助政府从事行政管理工作，才视为“其他依照法律从事公务的人员。本案芦某某只在村党支部任职，从未在村民委员会任职，因此其不符合贪污罪的主体身份。
2、一审认定芦某某犯罪的数额为11万元错误，应按照每个被告人实际获得的款项量刑。
3、一审法院未考虑芦某某自愿认罪、退赔了全部犯罪所得等情节，量刑过重。
上诉人芦某某及其辩护人主要提出如下上诉理由和辩护人意见：
1、一审判决在审理查明中认定“芦某某、姚某伪造了四份借条“与事实不符；认定“2008年11月14日被告人芦某某、姚某代表色南乡村民委员会签订“普九“债务确定书“与事实不符。
2、一审判决关于认定芦某某、姚某系组织者、策划者，是主犯的事实和法律依据不足。姚某所起的作用相对较小，应为从犯。一审对其量刑过重。
经审理查明，2008年10月份，高碑店市人民政府成立了高碑店市化解农村义务教育债务工作领导小组。高碑店市审计局干部卢某（另案处理）被抽调到化债小组办公室，负责上报债务的审计核实工作。卢某将国家化解农村义务教育“普九”债务的消息告诉了时任高碑店市张六庄乡色南村党支部支委的芦某某，芦某某遂与时任党支部副书记的姚某合谋伪造虚假债务骗取国家化债资金，后芦某某伪造了1990年色南村建小学向姚某借款30000元、向姚某借款25000元、向李某甲借款30000元、向芦士民借款25000元的虚假借款借条，并将这四笔共计110000元的虚假债务申报到了高碑店市张六庄乡教委，高碑店市张六庄乡教委将债务申报到化债领导小组后，卢某审核确认了该四笔债务，并确定高碑店市张六庄乡色南村村民委员会为该四笔债务的责任主体。2008年11月14日上诉人芦某某代表高碑店市张六庄乡色南村村民委员会，姚某提供了村委公章，在乡教委由芦某某签署了四份“普九“债务确认书。后高碑店市人民政府将审核确定的普九债务上报河北省。至2011年初，高碑店市人民政府对河北省审计锁定的债务继续开展化解工作。2011年6月份，上诉人芦某某代表高碑店市张六庄乡色南村村委会与高碑店市化解农村义务教育债务办公室签订义务教育债务责任书，承诺对所提供证明材料的真实、准确承担法律责任。2011年8月份，高碑店市化解农村义务教育债务工作领导小组派人到高碑店市张六庄乡色南村核实上诉人芦某某、姚某等人申报的债务，上诉人芦某某、姚某找到时任村党支部书记的张某甲和村主任张某丙，告诉二人其申报过虚假普九债务，让二人帮忙出具证明，原审被告人张某乙在此过程中也知道了申报虚假债务的事，原审被告人张某甲、张某丙出具了村委会盖章的虚假证明。2011年10月10日在卢某的协调帮助下，芦某某、姚某、李某甲、姚某到高碑店市化解农村义务教育领导小组签定农村义务教育债务协议书，化解教育债务通知书等手续，后资金拨付下来后，芦某某、姚某、李某甲、姚某与卢某一起将110000元全部取出后交由芦某某、姚某保管，经芦某某与姚某商量后，为感谢卢某帮忙，将骗取的110000元分给卢某30000元，芦某某25000元、姚某30000元、李某甲5000元、姚某2000元、张某甲2000元、张某乙5000元、张某丙4000元，为了事情不泄露，给了村里的老会计李书勋2000元，余款5000元用于办事花费。
2014年5月19日被告人姚某退出赃款30000元、被告人芦某某退出赃款30000元、被告人李某甲退出赃款5000元、被告人姚某退出赃款2000元、被告人张某丙退出赃款4000元、被告人张某甲退出赃款2000元、被告人张某乙退出赃款5000元、李书勋将所得2000元退出。
上述事实，有原审被告人供述，证人王某、李某乙、芦士民、彭某、高某、卢某、张某丁、平某、纪某、邱某等人证言；“普九”债务确定书、［冀财农改（2008）7号］通知、原审被告人卢万禄伪造的欠条、张六庄乡色南村村民委员会出具的债务属实的证明、高碑店市化解农村义务教育债务工作实施方案及实施细则（2011年）、原审被告人芦某某、姚某、李某甲、姚某签订的债务责任书、化解债务协议书、高碑店市张六庄乡人民政府及中国共产党高碑店市张六庄乡委员会关于原审被告人芦某某、姚某、张某甲、张某丙的任职证明；户籍证明信等证据予以证实。上述证据，均经一审法庭庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于芦某某及其辩护人提出芦某某只在村党支部任职，从未在村民委员会任职，其不符合贪污罪的主体身份，其行为不构成贪污罪的意见。
经查，芦某某多年来一直担任色南村党支部支委，案发时并非村民委员会委员属实，但根据《村民委员会组织法》第4条规定，村党支部是中国共产党在农村的基层组织，它按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用，领导和支持村民委员会行使职权；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。因此村党支部属于村基层组织，芦某某作为色南村党支部支委，应属于全国人大关于刑法第九十三条第二款的解释中的“协助政府从事行政管理工作的村民委员会等村民基层组织人员”。
2、关于上诉人芦某某及其辩护人提出一审判决在审理查明中认定“芦某某、姚某伪造了四份借条“与事实不符；认定“2008年11月14日被告人芦某某、姚某代表色南乡村民委员会签订“普九“债务确定书“与事实不符的意见。
经查，本案虽由芦某某具体实施伪造假借条的行为，但芦某某、姚某共同预谋利用伪造虚假债务的手段骗取国家化债资金，预谋和具体实施均是共同犯罪的组成部分，只是分工不同，因此一审判决认定芦某某、姚某伪造了四份借条并不影响对二上诉人的定罪量刑。2008年11月14日上诉人芦某某代表高碑店市张六庄乡色南村村民委员会，姚某提供了村委公章，在乡教委由芦某某签署了四份“普九“债务确认书，二人的行为亦是共同犯罪的重要的组成部分，没有姚某提供公章之行为，芦某某也不能完成具体犯罪的实施，故，可以认定姚某利用其村委会副主任，主持全面工作的职务便利，与芦某某共同造成了虚假“普九“债务确定书的签署。
3、关于诉人芦某某及其辩护人提出一审判决认定芦某某、姚某系组织者、策划者，是主犯的事实和法律依据不足。姚某所起的作用相对较小，应为从犯的意见。
经查，姚某时任村委会副主任，并主持村内的全面工作，其和芦某某共同预谋利用伪造虚假债务的手段骗取国家化债资金，并和芦某某一起组织申报材料、签署虚假债务确认书、找到原审被告人张某甲、张某丙让其帮助出具虚假证明等犯罪行为。姚某和芦某某均积极参与，在共同犯罪中系组织者、策划者，均系主犯。姚某所起的作用相对较小，应为从犯的意见理据不足，本院不予采纳。
4、关于上诉人芦某某、姚某及其辩护人提出一审认定芦某某犯罪的数额为11万元错误，应按照每个被告人实际获得的款项量刑；一审法院未考虑芦某某自愿认罪、退赔了全部犯罪所得等情节；一审对芦某某、姚某量刑过重的意见。
经查，上诉人芦某某、姚某等人系共同犯罪，均应对全部的犯罪数额承担责任；根据刑法规定，贪污公款10万元以上的，判处十年以上有期徒刑，一审判决中已经考虑了芦某某等人自愿认罪、退还全部赃款的情节，已经对其从轻处罚，一审判决根据全案的事实和情节对上诉人芦某某、姚某判处有期徒刑十年是适当的。故，上诉人及其辩护人的前述意见理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人芦某某、姚某作为村民委员会、村党支部村基层组织的工作人员，在协助高碑店市人民政府从事农村义务教育“普九”债务化解工作中，以非法占有为目的，利用职务便利，采用伪造借款的手段骗取国家“普九”化债资金共计11万元，其均行为构成贪污罪。原审被告人李某甲、姚某、张某甲、张某乙、张某丙明知芦某某、姚某骗取国家资金的犯罪行为，而共同非法占有公共财物，系共同犯罪，其行为亦构成贪污罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人芦某某、姚某的上诉理由经查均不能成立。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回芦某某、姚某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨满增
审 判 员 王雁翔
代理审判员 郭宏伟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 郝 彬