广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第64号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨波。
委托代理人：方俊，广东日升律师事务所律师。
委托代理人：曾绮姿，广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈尧。
委托代理人：黄辉，广东点津律师事务所律师。
委托代理人：廖金华，广东点津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市建设集团建筑工程公司。住所地：惠州市南坛北路**号。
法定代表人：邓勇，该公司经理。
委托代理人：黄辉，广东点津律师事务所律师。
委托代理人：廖金华，广东点津律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：邱礼元。
委托代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
原审第三人：苏凡。
上诉人杨波与被上诉人惠州建设集团建筑工程公司（下称惠州建设集团）、陈尧、邱礼元及原审第三人苏凡因建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年4月26日，原审原告杨波向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.被告支付原告劳务工程款17060元；2.被告支付原告建筑机械设备租金人民币82300元；3.被告支付拖欠劳务工程款利息1228.32元（按中国银行同期贷款利息计算从2011年11月18日截至清偿之日止）；4.被告支付拖欠的租金利息970.56元（13480元／月×4／‱天×6个月）；5.被告退还租用原告的建筑机械设备及钢管：25吨／6米／根、4吨／4米／根、5吨／3米／根、3吨／2.5米／根、6吨／2米／根、12吨／1米／根、4500个十字扣、1000个接头、450个活动扣，调丝机一台、弯铁机一台、弯箍机一台、砂浆机一台、升降机一台；或折价赔偿230000元；6.被告邱礼元对上述请求承担连带责任；7.本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：2011年元月，原告与被告惠州建设集团口头约定，将大亚湾航道分局站房工程劳务分包给原告，具体工作内容为：该工程的模板、机械、木工、泥水工、铁工、外架及满堂架、门架、基础工程等。建筑面积2100㎡，劳务工程价款260元／㎡。原告于2011年2月下旬进场。施工至一楼主体结构完毕，因满堂架、门架需增加钢管，故而向被告提出适当增加劳务费用，双方于2011年9月14日达成《广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程劳务分包合同》，后因被告未按该合同第5条约定履行义务，导致原告停工待料，造成原告工人误工共计40天（后大亚湾劳动监察局于2011年9月16日调解，被告已支付木工工人工资）。因被告迟迟不提供原材料，原告被迫与被告解除合同。2011年11月11日，原告与被告结算劳务工程价款共计488000元，被告已付470940元，尚欠人民币5000元。因总工吴先生辞职，对部分工程未签名确认，被告尚有劳务工程款人民币12030元未支付给原告。解除合同时，被告租用原告的机械设备（钢管：25吨／6米／根、4吨／4米／根、5吨／3米／根、3吨／2.5米／根、6吨／2米／根、12吨／1米／根、4500个十字扣、1000个接头、450个活动扣），租金为13480元／月。原告多次向被告讨要，被告以超额支付原告劳务工程价款为由拒绝给付。2012年4月23日，原告发现该机械设备只剩下砂浆机、少许钢管、调丝机、提升架，其余已不在工地现场。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。
被告陈尧辩称：其不应当作为本案的被告，原告属滥用诉权。被告陈尧是被告惠州建设集团派往涉案工地监督指导施工的工作人员，其在《广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程劳务分包合同》上签名的行为是代表工程分包人邱礼元的行为。
被告惠州建设集团辩称：被告惠州建设集团与原告没有工程分包合同关系，原告无权要求被告惠州建设集团支付任何款项；被告惠州建设集团与工程分包人邱礼元的工程款已全部付清，工程分包人邱礼元是否拖欠原告的款项与被告惠州建设集团无关；原告的诉讼请求没有事实依据，也没有证据佐证；原告曾有多次恶意逃薪的行为，原告的诉求不真实。
被告邱礼元辩称：本案涉案工程系被告惠州建设集团投标建设，由该公司对工程承担相应责任；被告邱礼元与原告没有发生任何法律关系，被告邱礼元是协助该工程项目经理陈尧处理工程有关事务，履行的是被告惠州建设集团的职务行为，应由惠州建设集团对外承担民事责任。
第三人苏凡未予答辩。
反诉原告邱礼元反诉称：反诉被告杨波已通过劳动行政部门从惠州市建设集团领取了劳务费，又从反诉原告处领取劳务费和借支费用，反诉被告杨波的总劳务费应为470400元（224元／㎡×2100㎡），而反诉原告于2011年9月14日前已经支付了280000元，反诉被告杨波通过劳动部门领取了92436元木工工资，2011年12月29日又分别领取了55335元钢筋班工资和140000元泥工班工资，反诉被告杨波于2011年9月14日到2011年12月29日离开时向反诉原告借支了5000元，期间反诉原告又直接支付劳务费70000元给反诉被告，以上共计支付了642771元，因此反诉被告多领取了172371元劳务费。反诉原告为维护其合法权益，特提起反诉，请求法院依法判令：1.反诉被告退还172371万元给反诉原告；2.反诉费由反诉被告承担。
反诉被告杨波辩称：反诉被告不存在多领取反诉原告的劳务费172371元的事实，因为泥水班的140010元工资已由第三人苏凡领取，借款凭证中的4万元也是由第三人苏凡领取，与反诉被告无关；反诉被告应支付反诉原告尚欠的劳务工程款17060元、拖欠的租金82300元、劳务工程款利息1228.32元、租金利息970.56元给反诉被告。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年1月6日，被告惠州建设集团与被告邱礼元签订了一份《建筑工程分包合同》，由被告惠州建设集团将广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程的建筑工程及安装工程分包给被告邱礼元施工，工程价款实行包干价241.98万元。之后，被告邱礼元将该工程的劳务工程分包给原告杨波施工，双方没有签订劳务分包合同。之后，原告分别组织钢筋班、木工班、泥工班入场施工，其中泥工班人员由第三人苏凡召集。原告从惠阳区淡水古屋小学旁的个体户陈汶聪处租赁钢管、扣件等，用于搭建外架。后因双方发生劳资纠纷，工程施工人员到大亚湾劳动局信访。2011年9月14日，在大亚湾劳动局的主持下，以被告邱礼元、陈尧作为甲方，以原告杨波作为乙方，双方签订了《广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程劳务分包合同》，合同约定：1.该工程劳务分包负责人杨波负责承包本工程的劳务，承包内容为该工程的模板工程、机械、木工、泥水工、铁工、外架及满堂架、门架、基础工程等工程，按实建面积2100平方米（经双方协商已确认）及按290元／平方米结算劳务费；2.乙方（原告）负责按上述工程内容，工程单价完成，并包验收合格及负责安全生产；3.工程进度款至2011年9月14日，已支付28万元；4.经双方协商，甲方支付15万元工资给乙方用于发放木工工资；5.外墙装饰工程所需材料必须在7天内到场，自然因素除外，如有停工待料，甲方必须补贴乙方现场每个工人180元／天，外架租金按月计算，每月13480元；等等。之后，被告邱礼元于2011年11月11日向原告出具书面声明，内容为：“从2011年11月11日，钢管外架由公司租用，按来时吨位还，租金按发票计算”。2012年1月5日，被告邱礼元的堂哥（工地负责人）向原告出具书面声明，内容为：“惠州建设集团元月10号支付2万元租金费，如没钱到拆架”。2011年9月18日，被告邱礼元向原告杨波付款3万元，2011年11月15日，被告邱礼元支向原告杨波付款4万元，2011年12月7日，被告邱礼元向原告杨波付款5000元。2011年12月29日，在大亚湾劳动局的主持下，双方结算了施工工人的工资，被告邱礼元支付钢筋班工资55335元、木工班工资92436元、泥工班工资140010元，原告杨波在《工资表》上出具书面声明，表示钢筋班和木工班工资已结清。因泥工班的部分工作尚未完成，原告杨波在泥工班的《工资表》上出具书面声明，内容为：“杨波移交工程：砌砖、外墙、粘贴、天面，保留价为66元（每平方米）”。当日，原告杨波的全部施工人员离场。之后，原告杨波未完成的工程由被告邱礼元另行组织人员完成了施工。
另查明：被告陈尧是被告惠州建设集团员工，负责公司有关涉案工程的相关工作。被告惠州建设集团与被告邱礼元就涉案工程已进行了结算，直至2012年5月6日，被告惠州建设集团共支付被告邱礼元工程款2609992.4元。涉案工程已于2012年12月18日经大亚湾工程建设安全监督站评定合格。
本案受理后，经原告申请，本院于2012年6月6日组织双方到施工现场对原告主张的施工设备进行了清点，清单如下：起升架底座一个、吊架一个、卷扬机一个、起升架支架、砂浆机一个（起升架支架包含滑轮三个、钢丝绳四捆、支架角钢183根）、调丝机一个。所清点物品均已由原告取回。
以上事实，根据原告提交的工程分包合同、工人领款工资表、书面声明二份、被告惠州建设集团提交的建筑施工分包合同、收据、被告邱礼元提交的工资表、借条、付款凭证以及双方当事人的陈述等证据，经庭审质证核实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告惠州建设集团将东江航道局大亚湾航道分局站房工程分包给不具备建筑资质的个体被告邱礼元施工，被告邱礼元又将劳务分包给个体原告杨波施工，这一系列的分包行为违反了我国法律的强制性规定，均属无效。
关于工程款问题。根据有关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已验收合格，被告邱礼元应当按约定支付工程款。根据前述分包合同约定，工程款按实建面积2100平方米及按290元／平方米结算劳务费。双方在结算之时，因原告杨波未完成涉案工程的砌砖外墙、粘贴、天面等施工内容，原告在泥工班工资表下方注明“杨波移交工程砌砖外墙、粘贴、天面保留价位66元”，因此应从工程单价290元／平方米中扣除66元／平方米，即最终双方确认的工程价是224元／平方米，以实建面积2100平方米计算，原告应得工程款为470400元。邱礼元实际已向杨波付款642781元，多付部分没有合法依据，应当返还，故反诉原告邱礼元的反诉请求予以支持。
关于第三人苏凡领取的款项问题。原告杨波称泥工（水）班的工资140010元是由第三人苏凡领取的，向邱礼元借支的75000元中也有40000元给了第三人苏凡，上述款项不应当计算在原告杨波领取的款项内。根据原告杨波与被告邱礼元签订的劳务分包合同，工程劳务分包负责人是原告杨波，且泥水工是原告杨波分包的内容之一，原告杨波在庭审中也承认第三人苏凡是其招聘的工人。泥工（水）班的工人工资140010元是发放至泥工班每个工人手中的，借支的75000元是由原告杨波本人领取并签名确认的，故上述款项应当计算在原告杨波领取的款项内。
关于机械设备租金问题。根据劳务分包合同第5条，如有停工待料，则支付外架租金每月13480元，原告认为施工工地自2011年11月11日起出现停工待料，要求支付六个月的租金。但原告未提交相应证据予以证明，被告对此又不予认可，但结合被告邱礼元及其堂哥出具的两份书面声明，被告应当支付原告租金2万元，故超出2万元的租金部分本院不予支持。
关于返还建筑机械设备钢管的问题。原告认为被告占有原告向他人租赁的用于涉案工地的建筑机械设备未归还，但未提交有效的证据予以证明，被告对此表示否认，本院无法对此事实予以确认，故该项诉讼请求本院不予支持。建议原告通过其他合法方式主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告邱礼元自本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨波支付机械设备租金2万元；
二、反诉被告杨波自本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告邱礼元返还172371元。
三、以上一、二项相抵，反诉被告杨波应当返还反诉原告邱礼元152371元，限本判决发生法律效力之日起十日内付清；
四、驳回原告杨波其他的诉讼请求；
五、驳回反诉原告邱礼元其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费6257元，反诉费3747元，共计10004元，由杨波负担9208元，邱礼元负担796元。
当事人二审的意见
上诉人杨波不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）惠湾法民一初字第265号判决，改判支持上诉人一审中提出的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
主要事实和理由：上诉人认为一审认定的事实不清，导致判决结果错误，上诉人无法服判。一审认定的事实不清，主要表现在：
1、一审对于上诉人与被上诉人结算工程劳务款的事实认定不清。一审认定（P8页第10行）：“根据前述分包合同约定，工程款按实建面积210平方米及按290元／平方米结算劳务费。双方在结算之时，因原告杨波未完成涉案工程的砌砖外墙、粘贴、天面等施工内容，原告在泥工班工资表下方注明”杨波移交工程砌砖外墙、粘贴、天面保留价位66元”，因此应从工程单价290元／平方米中扣除66元／平方米，即最终双方确认的工程价为224元／平方米，以实建面积2100平方米计算，原告应得工程款为470400元。邱礼元实际上向杨波付款642781元，多付部分没有合法依据，应当返还，故反诉原告邱礼元的反诉请求予以支持。”
上诉人认为一审上述认定的是错误的。原因在于：以上认定建筑面积2100平方米、结算单价290元／平方米是没错的，及扣除66元／平方米也是没错的，错就错在以上66元／平方米的单价，也包含在290元／平方米之内，以224元／平方米的单价计算的工程款470400元归上诉人，以66元／平方米的单价结算的下余部分的工程款归苏凡。而实际上上诉人总计领到工程款为462771元（其中2011年9月14日前支付280000元，木工工资92426元、钢筋班工资55335元、借支5000元、工资30000元）。当上诉人2011年11月11日退出工程时，下余部分砌砖外墙、粘贴、天面等上诉人未做完的工程，把下余工程交给第三人苏凡的泥工班去做，然后结算时也是给苏凡预留66元／平方米的工程单价，由苏凡的泥工班直按领取，上诉人在泥工班工资表上书定的：“杨波移交工程砌砖外墙、粘贴、天面保留价66元／平方米”字样，是说明泥工班的工资是从保留价的工程款中列支的，而并非是说在66元／平方米保留价除去后，被上诉人可以另找其他人去做的意思表示。一审认定“之后，原告杨波未完成的工程由被告邱礼元另行组织人员完成了施工”，无证据证明，纯属于被上诉人的一面之词，并不能成立。所以，一审认定保留价以外计算的工程款属于上诉人多领的工程款，是没有查清本案的事实，属于明显的事实不清。事实上，在290元／平方米单价中，224元／平方米计算的工程款归上诉人，66元／平方米计算的工程款部分结算给第三人苏凡，这样计算被上诉人邱礼元并未多支付上诉人工程款，反而还差上诉人工程款未付清。另；苏凡2011年11月15日领到40000元，系工人停工待料误工的工资，这样算，苏凡也并未多领工程款。
另2011年12月29日，在泥工工资单上，上诉人明明写上保留价66元／平方米的时候，邱礼元还要把保留价的全部款项金部结算给上诉人，难道他疯了还是傻了如果真是66元／平方米是留给别人的，他明知这不该给我，反道结算给上诉人他真是一副菩萨心肠!从这一点上来讲，一审的认定就违背常理。
2、一审认定被上诉人支付上诉人租钢管租金2万元，但是同时又认定“原告认为被告占有原告向他人租赁的用于涉案工地的建筑机械设备未归还，但未提交有效的证据予以证明，被告对此表示否认，本院无法对此事实予以确认”，属于事实不清，前后矛盾。
上诉人认为本案中三位被上诉人租赁上诉人的钢管是事实是清证据是充分的，可以证明被上诉人租赁上诉人钢管外架的事实是完全真实的。第一份证据《广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程劳务分包合同》第5条中“外架租金按月计算，每月13480元”，如是被上诉人没有使用上诉人的外架钢管，这份合同如何会提到有“外架租金？”第二份证据，邱礼元向原告出具书面声明：“从2011年11月11日，钢管外架由公司租用，按来时吨位还，租金按发票计算。”第三份证据，邱礼元的堂哥出具的声明：“惠州建设集团元月10号支付2万元租金费，如没钱到拆架。”策四份证据，陈汶聪证明证言及当时出租钢管的《收款收据》，证明上诉人当时租赁了多少钢管。以上证据可相互印证，足可以认定：被上诉人租赁上诉人钢管的事实。一审也认定几被上诉人有租赁上诉人外架的事实，并判决被上诉人邱礼元还要支付上诉人2万元租金，既然一审判决被上诉人邱礼元支付租金，为什么只支付2万元，而不是按合同约定支付同时为什么一审却不判决被上诉人返还上诉人外架钢管
退一步讲，如果说一审认为退还外架的钢管的数量不好确定的话，完全可以依据现场作出专业评估报告，看涉案工程到底要多少钢管来搭建外架。
综上，上诉人认为一审认定的主要事实不清，并且有些事实之间还存在着矛盾，请二审法院能明查秋毫，厘清本案的事实，依法对本案作出改判，作出公正处理!
被上诉人惠州市建设集团建筑工程公司答辩称：苏凡是杨波招聘的泥工班工人，其领取的工资应当包含在杨波应当领取的工程款内。每平方米66元的保留部分，是他人完成的应当支付给施工人，杨波利用工人上访的访时迫使答辩人多支付了工资。机械设备租金也是没有依据的，主要是没有交接清单，租金也只应当支付到停工的时间为止，一审法院的判决照顾了杨波。
被上诉人陈尧未单独提供答辩意见。
被上诉人邱礼元答辩称：一、被答辩人的诉求没有事实依据，无证据证实，请依法驳回。
1、根据2011年12月29日泥工班的《工资表》显示：被答辩人在工程没有完工时愿意保留66元／平方米的价格离场不做（后面的工程是一姓田的包工头做），再根据2011年9月14日《广东省东江航道局大亚湾航道分局站房工程劳务发包合同》（下称劳务发包合同）第一条等规定，被答辩人的总劳务费为（290元-66元）＊2100平方米＝470400元，而被答辩人在2011年9月14日前已经支付了280000元，被答辩人通过向政府部门信访，政府责令惠州市建设集团建筑工程公司向其支付了92436万元木工工资，12月29日分别支付了55335元钢筋班工资、140000元泥工班工资。根据《劳务发包合同》第六条规定“外墙批档装饰工程完工后才能支付人工费”，但是被答辩人于2011年9月14日到12月29日工程没有完工，却向答辩人借支有5000元，答辩人直接支付劳务费70000元。可见，被答辩人总共领取了280000＋92436＋55335＋140000＋5000＋70000=642771元。因此，答辩人不仅不欠被答辩人任何款项，被答辩人还多领取了642771-47040＝172371元。
2、被答辩人称未完成的工程由苏凡去做没有事实根据，因为当时未完成的工作量是多少无法确定，在此情况下，于2011年12月29日经协商按2100平方米结算，被答辩人离场时未完成的工作量按每平方米保留66元的价格由后来的承包人完成。实际上后面的工程是一姓田的包工头做的，并非苏凡做的。
3、根据《劳务发包合同》第五条等规定显示：被答辩人系自带生产工具承包施工。那么被答辩人在施工期间及离场时，自己的生产工具，自己负有保管及自行带走的责任。再根据被答辩人提供《工资表》显示：到2011年12月29日止被答辩人的木工班、钢筋班、泥工班所有的劳务费用全部结清。则被答辩人撤场时其生产工具应当自行带离施工现场，如未自行带走其法律后果应当由被答辩人自行承担。
4、虽然答辩人在2011年11月11日书面写了：‘从2011、11、11、钢管外架由公司租用，按来时吨位还，租金按发票计算’的便条，但这是在被答辩人多次带人闹事时被答辩人受逼迫时所为，事实上被答辩人是2011年12月29日离场的，从2011年11月11日到2011年12月29日期间被答辩人的生产工具一直是自己在施工使用，不存在‘从2011年11月11日起钢管外架由公司租用’的事实。
又答辩人本身只是一个分包工程的包工头，不是惠州市建设集团建筑工程公司的负责人，无权代表惠州市建设集团建筑工程公司签订任何协议或者作任何承诺，被答辩人在工地施工几个月时间明知答辩人该便条内容没有任何法律效力。
再钢管外架来时的吨位是多少，租金是多少，均未得到惠州市建设集团建筑工程公司或者答辩人的签名确认，被答辩人的钢材吨位与其提供的票据注明的吨位是否一致均无证据证实。
因此，被答辩人的诉求无事实依据，无证据证实，请依法驳回。
二、答辩人一审的反诉请求合法，被答辩人应当返还多领取的172371元给答辩人。
1、由于被答辩人在施工过程中多次带工人闹事，致使其工程款除答辩人支付部分外，政府部门又责令惠州市建设集团建筑工程公司向其支付工程款，导致多支付了172371元给被答辩人。再因为，答辩人是本案分包工程的包工头，被答辩人是从答辩人处承包的工程，被答辩人承包项下的工程费用均由答辩人承担，则被答辩人从惠州市建设集团建筑工程公司领取的款项，最终由答辩人承担，致使造成答辩人172371元的经济损失。因此，答辩人在本案中提起反诉符合法律规定，依法律规定被答辩人应当将多领取的172371元返还给答辩人。
2、被答辩人称有部分款项是其员工苏凡领取的，由苏凡承担的理由不成立。
因为所有的《工资表》和《借款单》中均有被答辩人签名确认，特别是《借款单》中的借款人是被答辩人，被答辩人在一审时当庭承认苏凡是被答辩人的员工，那么被答辩人的员工苏凡与被答辩人共同一起参与处理本案工程款事宜的行为之法律后果依法应当由被答辩人承担。至于被答辩人收到相关款项后其内部怎样支配，则系被答辩人内部事宜，被答辩人以该理由对抗答辩人而拒绝承担全部返还责任，没有法律依据。
三、一审判决答辩人承担2万元租金没有事实依据，请二审法院依法纠正。
被答辩人的证据8来源不明，被答辩人自己是该证据的证人，证据形式不合法，答辩人对该证据的真实性、合法性不予确认，因此，一审法院据该证据判决答辩人承担2万元租金没有事实依据。请二审法院依法纠正。
综上，请二审法院依法驳回被答辩人上诉，纠正原判第一、三判决。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，本案属于建设工程合同中劳务分包引起的结算纠纷。从涉案的合同履行情况来看，双方对于涉案的总工程按照实建面积2100平方米及按290元／平方米结算劳务费、2011年12月29日杨波退场时保留砌砖外墙、天面、贴瓷砖等66元／平方米的事实没有争议。本案二审争议的问题是：一是杨波在退场时自己应当领取的工程款总额是多少，二是苏凡的泥工班在2011年12月29日领取的140010元是否应当包含在杨波应当领取的总工程款内的问题，三是杨波主张的机械设备是否应当返还及租金以否支持的问题。
关于杨波在退场时自己应当领取的工程款总额问题，如果涉案的劳务全部顺利完成的话，根据《分包合同》的约定是按照实建面积2100平方米、单价290元计算，杨波应当领取的工程款是2100平方米＊290元／平方米＝609000元。但是事实上涉案的工作任务尚未完成的情况下，杨波就已经中途退场。根据本案一审、二审查明的事实及杨波的自认，其是同意按照224元／平方米计算应得工程款、保留66元／平方米给未完成的砌砖等工程。因此，杨波应当领取的工程款为2100平方米＊224元／平方米＝470400元。
关于苏凡的泥工班在2011年12月29日领取的140010元是否应当包含在杨波应当领取的总工程款内的问题，对于一审法院认定的发包方已经实际向杨波、苏凡等支付工程款总额为：280000＋92436＋55335＋140000＋5000＋70000=642771元，上诉人杨波并未提出异议。从2011年12月29日的《工资表》内容来看，该表上记载的工资是已经完成工作任务后拖欠的、应发未发工资。本案诉讼中，杨波并未举证证明到2011年12月29日为止，砌砖、贴天面等工程已经全部或者部分完工，因此苏凡班组此时领取的部分工资应当在完成的工作任务相对应的224元／平方米的范围内支付，而不是保留的与尚未完成的工作任务相对应的66元／平方米范围内支付。至于此后砌砖、贴天面等工作是否为苏凡或者其他人完成的，与本案的争议无关。一审法院认定杨波多领取了工程款有事实依据，本院予以支持。
关于杨波主张的机械设备是否应当返还及租金是否支持的问题，从邱礼元于2011年11月11日给杨波签字称“钢管外架由公司租用”、邱礼元的堂哥于2012年元月5日出具书面声明愿意支付租金的情况来看，邱礼元已经至少实际使用了杨波的部分钢管外架。但由于杨波没有举证其在撤场时向工地邱礼元办理过钢管外架、设备等的移交，也没有举证证明其将租赁的钢管外架全部用于涉案的工地，杨波请求对涉案工地需要多少钢管外架进行鉴定并无实际意义。因此，杨波主张邱礼元等按照其向他人租赁的钢管外架等请求予以返还的依据不足。当然，杨波在本案终结后有证据证明邱礼元等实际占用其租赁的钢管外架及其他机械设备数量未予返还的，可以另循法律途径主张权利。邱礼元的堂哥面声明愿意支付租金的属于自愿行为，一审法院已经按照邱礼元堂哥的承诺支持了2万元的租金、邱礼元也没有提出上诉的本院不予调整。
综上所述，上诉人杨波的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6257元，由上诉人杨波负担。杨波多预交的3747元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一四年三月十四日
书记员 彭科梅