湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第389号
上诉人（原审被告）郴州市湘南高等教育函授辅导中心。
法定代表人彭福芝，该中心校长。
委托代理人陈胜昔。
委托代理人黄美云，湖南锐鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李天秀。
上诉人郴州市湘南高等教育函授辅导中心（以下简称“湘南函授中心”）因与被上诉人李天秀劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人湘南函授中心的委托代理人陈胜昔、黄美云，被上诉人李天秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李天秀于2009年4月受聘湘南函授中心担�招生老师（李天秀诉称2009年4月至2013年9月一直在湘南函授中心工作，而湘南函授中心则称李天秀2010年辞职，2012年又返回湘南函授中心上班），约定了每月保底工资（2009年为800元，2012年始为1000元，2013年2、3、4月为1016元，5月为1816元），另按招生情况提成：医学类按900元／人提成；非医学类按700元／人提成；协助他人招生按160元／人提成。超过两个月没有招到人就自动离职。双方一直未签订书面劳动合同。李天秀在2012年4月至2012年9月为湘南函授中心招生219人，其中医学类13人；非医学类206人。
另查明，湘南函授中心是民办非企业单位，是成人函授教育培训机构，业务范围：学历培训、自考助学、高教函授、网络教育、研究生培训、非学历教育培训。2013年6月25日，李天秀向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项：1、李天秀与湘南函授中心之间的事实劳动关系成立；2、湘南函授中心向李天秀支付从2012年7月19日至2013年6月20日止未与李天秀签订书面劳动合同的双倍工资19800元（1800元／月×11个月）；3、湘南函授中心支付从2009年4月至2013年6月20日止的经济补偿8100元；4、湘南函授中心支付招生提成工资172000元；5、湘南函授中心支付超额完成招生任务的奖励工资21720元。2013年9月6日，湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲裁字（2013）第57号仲裁裁决书，裁决：1、李天秀与湘南函授中心存在事实劳动关系；2、湘南函授中心自裁决书生效之日起10日内，支付李天秀2012年4月至2012年9月底招生提成57340元；3、驳回李天秀其他诉请。湘南函授中心收到仲裁裁决后，于2013年9月21日通知李天秀去办理仲裁裁决中确定的应履行款项的领款手续，但李天秀未去。2013年10月，湘南函授中心通知李天秀解除劳动关系。李天秀不服该仲裁裁决，于2013年9月22日向法院起诉，请求：1、判令湘南函授中心支付给李天秀从2009年4月开始至2013年9月的社会保险金31637元（596.93元／月×53个月）；2、判令湘南函授中心向李天秀支付未签订书面劳动合同的双倍工资19800元（1800元／月×11个月）；3、判令湘南函授中心向李天秀支付2012年4月至2012年9月的提成工资172000元；4、判令湘南函授中心向李天秀支付2012年4月至2013年4月的奖励工资21720元；5、本案诉讼费由湘南函授中心负担。
原审法院认为，李天秀与湘南函授中心存在事实劳动关系的事实有工资凭证、考勤记录、工作证等证据证明，李天秀和湘南函授中心也均未提出异议，应予以认可。本案争议焦点一、李天秀与湘南函授中心未签订书面劳动合同，湘南函授中心应否支付二倍工资及其应支付的数额。李天秀诉称2009年4月至2013年9月一直在湘南函�中心工作，而湘南函授中心则称李天秀2010年辞职，2012年又返回湘南函授中心上班。李天秀没提供2010年至2012年的工资证明等证据，该段时间的工作单位不能确定为湘南函授中心。根据双方陈述认可李天秀于2012年至2013年6月在湘南函授中心工作，至李天秀起诉之日有一年九个月，湘南函授中心一直未与李天秀签订劳动合同，依法应支付二倍工资。二倍工资的月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，本案的月平均工资为1344元，李天秀诉请的工资标准错误，应予以核减，湘南函授中心应付的二倍工资为1344元×11月﹦14784元。
本案争议焦点二、李天秀要求湘南函授中心支付社会保险金诉请，因李天秀对该请求没有进行劳动仲裁，而该请求属独立的劳动争议，当事人应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后再诉讼，故该请求应不予支持。
本案争议焦点�、招生人数及提成工资的计算。根据李天秀举证可知，双方均认可的招生人数为219人，其中医学类13人，非医学类206人（贵州学生178人），而李天秀诉称由其招生的其他学生（共22人）没经过湘南函授中心认可，李天秀举出的证据也不足以证明由该22人是李天秀所招，故李天秀招生的人数为219人。李天秀在贵州的招生是否属于协助招生的问题，经查，李天秀提供的视听资料证明湘南函授中心提供平台招生，但与李天秀相同情况的招生老师的兑费是700元／人，根据同工同酬原则，应认定李天秀在贵州的招生兑费标准为700元／人，故李天秀的提成工资为165000元（700元／人×219人＋900元／人×13人）。
本案争议焦点四、关于超额完成招生任务的奖金问题。经查，李天秀未举证证明湘南函授中心给其的招生任务数和超额完成招生任务的奖金计算方式，应不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十八条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条的规定，判决：“一、被告郴州市湘南高等教育函授辅导中心自判决书生效之日起十日内，支付原告李天秀2012年4月至2012年9月底招生提成工资165000元；二、被告郴州市湘南高等教育函授辅导中心自判决书生效之日起十日内，支付原告李天秀未签订书面劳动合同的二倍工资14784元；三、驳回原告李天秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。本案受理费10元，由被告郴州市湘南高等教育函授辅导中心负担”。
上诉人湘南函授中心不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在认定招生提成标准存在差别的情况下按照“同工同酬”原则认定被上诉人的兑费标准，属于认定事实不清；二、原审法院仅用唯一的录音证据认定上诉人以主招的标准支付被上诉人提成工资，明显有失公允。请求二审：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付2012年4月至2012年9月底招生提成工资59780元；二、判令被上诉人负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人李天秀答辩称：一、原审判决按照同工同酬的标准，以700元／人的招生兑费标准计算李天秀应得招生提成，适用法律正确，处理得当；二、“主招”和“协招”均系上诉人一面之词，并无证据证实上诉人针对招生兑费存在不同标准，上诉�也无证据证实协招应按照160元／人的标准兑费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了八份新证据：1、合作办学协议书，拟证明湘南函授中心与六枝工矿集团系合作办学性质，被上诉人在六枝工矿集团所开展的工作是中心安排好的；2、湖南科技大学校友总会出具的证明材料，拟证明贵州招生业务系湘南函授中心的陈庆德等人在贵州开展招生联络工作，被上诉人是被派往贵州协助开展工作，招生性质系协招；3、湖南科技大学校友会顾问于立仁出具的情况说明，拟证明贵州招生业务系湘南函授中心的陈庆德等领导在贵州开展招生联络工作，被上诉人被派往贵州招生性质系协招；4、六枝工矿集团饶代华部长出具的合作办学情况说明，拟证明贵州招生业务系湘南函授中心的陈庆德、谢迎革等人在贵州开展招生联络工作，被上诉人被派往贵州招生性质系协招；5、六枝工矿集团救护大队大队长周兴龙出具的情况说明，拟证明贵州招生业务系湘南函授中心的陈庆德、谢迎革等人在贵州开展招生联络工作，被上诉人被派往贵州招生性质系协招；6、谢迎革的证言，拟证明被上诉人李天秀在贵州招生性质属协招，前期工作系中心主要领导亲自协调的；7、王致钧的证言，拟证明被上诉人李天秀在贵州招生系协招，李天秀偷录通话属断章取义；8、周海根的证言，拟证明被上诉人李天秀在贵州招生系协招，李天秀偷录通话属断章取义。另上诉人申请证人王致钧、周海根出庭作证，证人王致钧陈述：王致钧与李天秀都曾在贵州招生，王致钧是利用自己的关系开发生源，是主招，李天秀是中心安排过去的，按照中心的规定属于协招，招生兑费标准为主招700元／人，协招300元／人。证人周海根陈述：因为湘南函授中心与贵州六枝工矿集团联系好之后，下发了通知，李天秀才招到那么多人。按照湘南函授中心的文件规定，李天秀属于协招。
被上诉人李天秀向本院提交了两份新证据：1、李天秀与贵州六枝工矿集团饶代华的通话录音，拟证明湘南函授中心的陈庆德与饶代华系李天秀开发出贵州六枝工矿集团的生源市场后经李天秀介绍才认识的，湘南函授中心并未为李天秀招生提供平台；2、李天秀与谢迎革的通话录音，拟证明湘南函授中心与贵州六枝工矿集团“合作办学协议书”系事后伪造，上诉人提交的于立仁、饶代华、周兴龙出具的证明均是虚假的。
针对上诉人湘南函授中心提交的证据，被上诉人李天秀质证认为：对证据1的真实性有异议，招生的时候并未见到此份文件；对证据2�真实性有异议，该证据形成于2013年，但被上诉人从未见过；证据3中的证明人于立仁的陈述与事实不符，李天秀并不认识于立仁；证据4、5来源不合法，对其真实性有异议；证据6的证人谢迎革未出庭作证，对其证言不予认可；证据7的证人王致钧的证言基本属实，但李天秀也是主招，并非协招；对证据8不认可，证人周海根陈述的并非事实，李天秀属于主招。
针对被上诉人李天秀提交的证据，上诉人湘南函授中心质证认为：对两份证据的真实性、合法性和关联性均有异议，且该两份证据并不能证明贵州六枝工矿集团的饶代华部长不认识湘南函授中心的领导。
针对双方二审提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据1、2，的形成时间均是在一审前，上诉人在仲裁和一审时虽未出庭，但均提交了答辩状，却未向仲裁庭和一审法院提交该两份证据，二审未说明未提交�原因，也未提交该两份证据的归档记录以证明其形成时间。因此，本院对于该两份证据的真实性不予认定；上诉人提交的证据3、4、5、6，被上诉人均提供了相反证据，上诉人无其他证据佐证该几份证据的真实性，本院对该四份证据不予采信；上诉人提交的证据7、8有证人出庭作证予以证实，本院对其真实性予以认定，但仅凭该两份证人证言并不能对被上诉人招生的性质进行认定，因此，对于上诉人以该两份证据证明被上诉人系协招的证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的录音证据均是对通话和谈话过程的真实记录，本院对其真实性予以认定，但是该两份证据并不能证明湘南函授中心与贵州六枝工矿集团在李天秀招生之前无联系，也不能证明湘南函授中心是否建立了招生平台。对于被上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：2012年4月至2012年9月底，被上诉人李天秀为上诉人湘南函授中心招生219人，其中贵州招生为178人，郴州招生41人（其中医学类13人，非医学类28人）。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为上诉人湘南函授中心应当支付被上诉人李天秀2012年4月至2012年9月底的招生提成工资数额是多少。招生提成工资的数额取决于招收的学生数额和招生提成标准。本案中，上诉人湘南函授中心主张被上诉人李天秀是利用上诉人与贵州六枝工矿集团事先建立的平台开展招生工作，按照湘南函授中心的规定属于协招，应当按照协招的兑费标准支付提成工资。被上诉人李天秀则认为，贵州六枝工矿集团的招生市场系被上诉人开发出来的，上诉人应当按照主招的兑费标准支付被上诉人提成工资。但双方当事人均无证据证实曾就此次贵州招生的工作内容、工作性质和兑费标准进行了明确约定。上诉人湘南函授中心未提交充分证据证实其与贵州六枝工矿集团事先建立了合作平台，其主张按协招标准支付被上诉人李天秀招生提成工资证据不足。被上诉人李天秀也无直接证据证实其在贵州开展招生工作的性质，一审中被上诉人李天秀虽然提交了王致钧、周海根的录音以证明招生兑费标准，但王致钧、周海根在二审中出庭作证予以了否认。因此，原审判决以700元／人认定被上诉人李天秀贵州招生兑费标准证据不足。根据公平原则，本院酌定被上诉人李天秀贵州招生的兑费标准为500元／人。上诉人湘南函授中心实际应支付给被上诉人李天秀2012年4月至2012年9月底的招生提成工资数额为120300元（178×500＋13×900＋28×700）。
综上，原审判决认定事实不清，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第十八条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第1326号民事判决第二、三项，即维持“二、被告郴州市湘南高等教育函授辅导中心自判决书生效之日起十日内，支付原告李天秀未签订书面劳动合同的二倍工资14874元；三、驳回原告李天秀的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第1326号民事判决第一项为“上诉人郴州市湘南高等教育函授辅导中心自判决书生效之日起十日内支付被上诉人李天秀2012年4月至2012年9月底招生提成工资120300元”。
如上诉人郴州市湘南高等教育函授辅导中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人郴州市湘南高等教育函授辅导中心负担；二审案件受理费10元，本院已予免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一四年九月五日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系�用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期�劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定�本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。