天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4448号
上诉人（原审原告）：郑某某，无职业。
委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津某某模具有限公司，住所地天津北辰科技园区华盛道30号。
法定代表人：马建华，董事长。
委托诉讼代理人：李清云，该公司劳动人事科科长。
委托诉讼代理人：白玉清，该公司总经理办公室主任。
上诉人郑某某因与上诉人天津某某模具有限公司劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑某某上诉请求：撤销一审判决第三项并改判天津某某模具有限公司支付郑某某违法解除劳动合同经济赔偿金267120元，或将本案发回重审，诉讼费由天津某某模具有限公司承担。事实与理由：郑某某1988年入职，2015年11月被强制解除劳动关系，离职前十二个月平均工资为4770元。天津某某模具有限公司法定代表人凭个人意愿，以董事会决议形式变卖了郑某某劳动工具，将订单转移给常熟建华公司，导致郑某某丧失岗位，并非法律规定的客观情况。郑某某认为天津某某模具有限公司未能提供新的合理岗位，且从2015年1月起就通过减少加班的方式降低劳动者待遇，故属于违法解除劳动合同。
天津某某模具有限公司辩称，不同意郑某某的上诉请求。其主要答辩意见是：郑某某的上诉请求没有事实依据。天津某某模具有限公司依据运作需要转让机器设备是自己的权利。根据员工手册关于员工职责的规定，员工应当服从公司安排。天津某某模具有限公司提供多个岗位与郑某某协商，郑某某拒绝协商并提出无理要求，不解决就不工作。天津某某模具有限公司同意一审判决第三项，认为郑某某没有新的事实和证据支持其上诉请求。
天津某某模具有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项并改判驳回郑某某诉讼请求，案件�理费由郑某某负担。事实与理由：双方员工手册及劳动合同约定根据相关法律法规规定支付加班费，而《天津市工资支付规定》第十六条、第十七条规定了加班工资计算基数。郑某某的岗位工资高于本市最低工资标准，奖励、全勤奖不属于应得工资，不应当将核算到加班工资基数内。
郑某某辩称，不同意天津某某模具有限公司的上诉请求。其主要答辩意见与上诉依据的事实理由相同。
郑某某向一审法院起诉请求：1、同意津北劳人仲裁字（2015）第569号仲裁裁决书第一项裁决结果即天津某某模具有限公司给付郑某某2015年11月工资83.62元、第二项裁决结果即天津某某模具有限公司给付郑某某2013年5月至2015年4月期间的加班工资21651.9元；2、支付郑某某违法解除劳动关系赔偿金267120元；3、支付郑某某2015年1月至2015年10月未签订书面劳动合同的二倍工资差额43561元；4、诉讼费由天津某某模具有限公司承担。
一审法院认定事实：天津某某模具有限公司具有企业法人资格，于1995年注册成立。其前身为ACI（天津）模具有限公司，2010年7月2日经天津市工商行政管理局变更名称为奥联（天津）模具有限公司，变更核准的企业名称保留期至2011年1月2日，在保留期内，经企业登记机关设立登记，颁发经营执照后企业名称正式生效。2011年12月22日变更名称为欧文斯（天津）模具有限公司，2014年12月24日变更名称为天津某某模具有限公司。一审庭审中，双方确认1988年9月建立劳动关系，2010年8月26日签订劳动合同书，约定自2010年9月1日开始为无固定期限劳动合同，约定工作岗位为生产部操作工，工资标准为1595元。2015年5月25日天津某某模具有限公司卖掉2台车床，双方对调整岗位进行了协商但是没有达成合意。2015年11月6日，天�某某模具有限公司以原劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经向郑某某进行说明，多次与其协商安排调岗但仍然不能就变更达成协议为由，向郑某某邮寄解除劳动合同通知书，提出于2015年11月10日双方解除劳动合同，解除劳动合同前岗位工资是2694元，缴纳社保及住房公积金至2015年11月。2015年11月2、3、4、5、10日郑某某上班，11月1、7、8日为公休日，11月6日、9日为休年假。郑某某2015年11月工资为1238.6元，扣除社会保险费和住房公积金个人承担部分后，天津某某模具有限公司需支付郑某某2015年11月工资为83.62元。双方对2013年5月-2015年4月期间的工资条无异议，对工资条加班费存在差额存有异议。另查明，2015年11月16日，郑某某作为申请人，以天津某某模具有限公司为被申请人向天津市北辰区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年2月14日，天津市北辰区劳�人事争议仲裁委员会作出津北劳人仲裁字（2015）第569号仲裁裁决书。2016年2月19日，天津某某模具有限公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，2016年2月25日一审法院以仲裁裁决未超过天津市月最低工资标准十二个月金额，仲裁裁决应为终局裁决，天津某某模具有限公司作为用人单位不服该仲裁裁决，一审法院裁定驳回起诉。天津某某模具有限公司后向本院申请撤销仲裁裁决，本院以劳动者已向基层人民法院提起诉讼为由驳回天津某某模具有限公司的撤销仲裁裁决的申请。
上述事实，有双方当事人一审庭审陈述、仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、民事裁定书、劳动合同书、员工手册、企业名称变更情况、工资支付清单、加班明细表、指纹出勤记录、录音光盘、证人证言及其他相关证据予以证实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、用人单位�除劳动合同是否违法；2、加班工资差额和2015年11月工资差额是否存在；3、公司名称变更后是否需要签订书面劳动合同。
关于争议焦点1，天津某某模具有限公司于2015年11月6日以原劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与郑某某进行说明和多次协商安排调岗但仍然不能就变更达成协议为由，向郑某某邮寄解除劳动合同通知书，提出于2015年11月10日双方解除劳动合同，同意支付经济补偿金、办理相关手续及社保、公积金等事项，并额外支付一个月工资作为代通知金。天津某某模具有限公司的解除劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，不存在违法解除劳动合同的行为。关于天津某某模具有限公司买卖转让郑某某原操作的两台高速铣设备，通过证人证言及被告提交的证据证明，该设备的买卖转让系天津某某模具有限公司运营过程中的公司行为，公司根据市场及订单情况买卖转让相关机器不违反法律规定。且根据双方的劳动合同，郑某某的岗位为生产部操作工，天津某某模具有限公司已在工资不变的情况下提供其他相应岗位与郑某某进行协商，郑某某不同意。故郑某某主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。关于争议焦点2，关于2015年11月工资差额的情况，双方对于2015年11月的考勤情况均无异议，对岗位工资也无异议。因天津某某模具有限公司将郑某某的社保及公积金缴纳至2015年11月份，扣除相应个人缴纳部分后，郑某某主张的仲裁裁决第一项2015年11月工资差额83.62元，一审法院予以支持。天津某某模具有限公司辩称2015年10月郑某某旷工一天，依据公司规章规定，需扣除相应款项，因其辩称意见并未经过仲裁，一审法院不予支持。
关于2013年5月至2015年4月是否存在工资差额，双方均对该期间的工资单真实性无异议，对工资单中除加班费以外均无异议。根据该工资单显示，郑某某的工资构成为岗位工资、加班费、补发工资、奖励、补助、津贴合计、全勤奖、不同月份会有防暑降温费、冬季取暖补贴等，其中补助为过节福利，奖励为根据经营状况和劳动者的出勤情况及工作表现制定的，全勤奖根据劳动者出勤情况给付。双方并未就加班工资的计算基数进行约定，一审法院认为，用人单位未与劳动者约定加班工资计算基数的，应根据劳动者应得工资确定。劳动者应得工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴。郑某某的工资构成中，岗位工资、个别月份补发工资、奖励、全勤奖均系与生产、个人出勤情况相关，故一审法院认为该部分均应作为加班工资的计算基数。补助、防暑降温费、冬季取暖补贴均系福利及非工资性补贴，不应计算在内。关于津贴合计，根据双方之间员工手册关于薪资构成的约定，除在员工劳动合同及本手册中有具体规定的外，公司将不负责支付其他的任何奖金及津贴。根据双方工资单显示，其津贴合计存在于个别月份，且数额不等，一审法院认为其应为用人单位自行决定给付的福利，不应作为加班费的计算基数。综上，依据双方工资单中工资构成及加班时间计算，郑某某诉讼请求中主张的2013年5月至2015年4月期间的加班费差额低于天津某某模具有限公司应支付的郑某某加班工资差额，其系对自己权利的处分，不违反法律规定，故一审法院依法支持郑某某加班费差额为21651.9元的诉讼请求。关于郑某某辩称仲裁支持的两年诉讼时效，应当以2015年11月16日郑某某向仲裁委申请保护民事权利时起算，不应当从2013年5月计算至2015年4月。因双方均对已提交的2013年5月至2013年11月之间的加班情况无异议，故对于天津某某模具有限公司的该项辩称一审法院不予采信。关于争议焦点3，郑某某主张2015年1月至2015年10月未签订书面劳动合同的二倍工资差额43561元，郑某某与天津某某模具有限公司的前身ACI（天津）模具有限公司已于2010年8月26日签订劳动合同书，约定自2010年9月1日开始为无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行，故郑某某的该项诉讼请求一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、被告天津某某模具有限公司给付原告郑某某2015年11月工资83.62元；二、被告天津某某模具有限公司给付原告郑某某2013年5月至2015年4�期间的加班工资差额21651.9元；三、驳回原告郑某某其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津某某模具有限公司负担。”
二审中，上诉人天津某某模具有限公司提交案外人赵泰慧、李志和、王福顺等三人的仲裁裁决书复印件，用于证明绩效奖金、全勤奖不应核算在加班工资基数内。郑某某质证称不予认可，上述证据与本案无关，且仲裁裁决后当事人还可以诉讼，并未最终生效。对此本院认定如下：天津某某模具有限公司提交的证据与本案不具关联性，本院不予采信。上诉人郑某某未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。案经本�调解未果。
本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位依照劳动合同法规定的条件、程序，可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。本案中，天津某某模具有限公司就岗位调整问题与郑某某协商无效，向郑某某邮寄解除劳动合同通知书，同意依法支付经济补偿金并办理各种手续，上诉人郑某某未举证证明天津某某模具有限公司存在违法解除劳动合同的情形，故其要求支付经济赔偿金的上诉请求理据不足，本院不予支持。
关于郑某某2015年11月的工资差额83.62元，因上诉人天津某某模具有限公司辩称意见未经仲裁，一审法院予以支持并无不当；关于郑某某加班费差额问题，《天津市工资支付规定》仅对加班费计算基数的最低标准进行规定，故一审法院计算加班费差额并不违反法律规定；郑某某其他诉讼请求未得到支持，上诉人天津某某模具有限公司对此无异议。故上诉人天津某某模具有限公司要求驳回郑某某诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。
经查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，故上诉人郑某某要求发回重审的上诉请求，本院亦不支持。
综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人郑某某负担10元，由上诉人天津某某模具有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 张秀云
代理审判员 张玉洁
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；