重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江法民初字第03586号
原告：重庆奥体体育设备发展有限公司，住所地重庆市沙坪坝区新体村12-17号，组织机构代码74287321-4。
法定代表人：李正华，总经理。
委托代理人：周昌刚，重庆博凯律师事务所律师。
委托代理人：郑军，重庆博凯律师事务所律师。
被告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁县巴川镇红旗巷59号，组织机构代码20370786-6。
法定代表人：罗道贵，总经理。
委托代理人：江四维，男，重庆市凤山建筑工程有限责任公司副总经理，住重庆市沙坪坝区。
第三人：重庆宏帆实业有限公司，住所地重庆市江北区宏帆路28号，组织机构代码74534622-5。
法定代表人：王义昭，董事长。
原告重庆奥体体育设备发展有限公司（以下简称奥体公司）与被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）、第三人重庆宏帆实业有限公司（以下简称宏帆公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告奥体公司的委托代理人周昌刚、郑军、被告凤山公司的委托代理人江四维到庭参加诉讼。第三人宏帆公司经本院传票合法传唤，其无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奥体公司诉称，2012年10月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签订合同，由原告负责伴城中央小区网球及蓝球场地的工程施工事项，工期为20天。2012年11月25日，工程通过验收合格，实际工程造价为225346.45元。被告分别于2012年10月、2013年1月、2013年4月支付了工程款60000元、30000元、61722.91元，合计151722.91元。目前尚有62705.54元和质保金10918元未支付。原告多次催款未果。为维护合法权益，特诉请法院依法判决。另，本案工程是被告发包给原告的，不是张达能发包的，因为，双方合同上盖的是被告公章。本案合同为无效。综上，请求：1、判令被告支付工程款73623.54元及其资金占用利息损失，从2012年11月25日起至工程款付清之日止，以73623.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；2、诉讼费用由被告承担。
被告凤山公司辩称，原告陈述工程结算金额225346.45元，已付151722.91元，欠付73623.54元属实。但本案工程是张达能挂靠在我公司名下，以我公司名义承接的工程，张达能又将其中部分工程以我公司名义分包给原告，张达能现找不到了。故请驳回原告的诉求。
第三人宏帆公司陈述，我司于2012年10月31日与凤山公司签订了《伴城花苑运动场修复工程施工合同》。该合同条款中并未约定凤山公司有权将工程进行分包。该合同履行期间，我司也从未以任何形式允许凤山公司将工程进行分包。目前，该合同业已履行完毕，我司与风山公司之间已办理工程结算手续并已向凤山公司付清了全部工程款。
经审理查明，奥体公司于2002年10月登记成立，其资质等级为体育场地设施工程专业承包叁级，可承担以下工程项目的施工：（1）单项工程占地面积30公顷及以下、投资1000万元及以下、9洞及以下高尔夫球场、室内外迷你高尔夫球场和练习场；（2）2万人及以下、投资450万元及以下体育场田径场地设施；（3）1600人及以下体育场（包括游泳馆、冬季项目馆）设施；（4）人工草坪足球场、橄榄球场地设施；（5）3500平方米及以下的合成面层网球、篮球、排球场地设施。凤山公司于2001年11月登记成立。宏帆公司成立于1990年4月。
2012年10月，宏帆公司（甲方、发包方）与凤山公司（乙方、承包方）签订《伴城花苑运动场修复工程施工合同》约定：工程名称：伴城花苑运动场修复；工程地点重庆市江北区石马河宏帆路28号；工作内容：1）网球场的修复：对原有地面进行表面处理，与场地浇筑12CM厚C25砼，内配单层双向6.5钢筋间距250×250（每15米设一道伸缩缝），地面铺设弹性丙烯酸网球场所专用地面，网球场专用灯柱、围栏用3.5浸塑网球场专用网；2）篮球场的修复：将原有半篮球场改为标准全篮球场（羽毛球场等相应北移）；对原有地面进行表面处理，场地浇筑12CM厚C25砼，内配单层双向6.5钢筋间距250×250（每15米设一道伸缩缝），地面铺设塑胶篮球场专用地面，于羽毛球场间设置围网，灯柱与网球场同，品牌选用与网球场同；3）羽毛球场的修复：对原有地面进行表面处理，羽毛球场浇筑12CM厚C25砼，内配单层双向6.5钢筋间距250×250（每15米设一道伸缩缝），地面铺设塑胶羽毛球场专用地面，灯柱与网球场同，品牌选用与网球场同；4）兵乓球场的修复：在指定位置修建兵乓球场，场地浇筑12CM厚C25砼，内配单层双向6.5钢筋间距250×250（每15米设一道伸缩缝），购置两张成品兵乓球台，地面铺设塑胶兵乓球场专用地面，该区域于紧邻道路边界设置围网，灯柱与网球场同，品牌选用与网球场同……。
2012年10月，奥体公司（乙方、承包方）与凤山公司（甲方、发包方）签订《网球场、篮球场、羽毛球场施工承包合同书》约定：双方就伴城中央小区网球场、篮球场地工程施工事项，协商一致，达成以下合同条款，共同执行；工程名称伴城中央住宅小区塑胶球场工程；工程地点江北区石马河；承包方式：包工包料；承包范围：（1）篮球场、羽毛球场、乒乓球场地的相关内容设计方案：EPDM塑胶面层（厚度5㎜）的铺设施工及画线；（2）篮球架、网球柱、羽毛球柱及网的安装；（3）球场周边围网的安装；（4）网球场地弹性丙烯酸面层的铺设（厚度5㎜）；（5）球场灯具的安装；工期要求：20天（遇雨顺延）；工程造价：（1）EPDM塑胶面层：85元／㎡×979㎡=83215.00元；（2）固定式7字型篮球架：2900元／副×1副=2900.00元；（3）围网：60元／㎡×800㎡=48000.OO元；（4）移动式羽毛球柱及网：380元／副×1副=380.00元；（5）球场灯具：1700元／组×14组=23800.00元；（6）网球柱及中网：800元／套×L=800.00元；（7）弹性丙烯酸：85元／㎡×669㎡=56865.OO元；（8）室外乒乓球台：12**元／套×2套=2400.00元，合计总价218360.OO元；如实际平方米不符或施工中有增减量按实际收方数量计算，此单价不含税费；工程价结算、付款：1、球场围网及灯光安装完毕甲方支付工程款计80000.00元；2、工程完工验收合格后30日内支付工程款至95％计127442.00元；3，余留总工程款的5％计10918元为质保金两年期满一次性支付；违约责任，乙方违约，造成该工程工期无法完工，乙方应承担工程款100.00元（以每天计算）的违约金；甲方违约，不能按合同规定付款，甲方应承担工程款100.00元（以每天计算）的违约金；争议解决程序，双方协商，协商未能达成一致，起诉到人民法院解决。
合同签订后，奥体公司组织人员进场施工，至2012年11月25日竣工验收合格交付使用。
审理中，双方认可工程结算金额为225346.45元，已付151722.91元，欠付73623.54元。
上述事实有网球场、篮球场、羽毛球施工承包合同，完工验收报告，伴城中央球场收方单，结算审核表，江北“伴城中央”网球场、篮球场、羽毛球场建设工程结算审核确认书，中国建设银行回单，建设工程资质证书，证明，伴城花苑运动场修复工程施工合同，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。审理中查明，凤山公司将其总承包的建设工程分包给奥体公司，但凤山公司的前述建设工程分包行为，不能证实系得到宏帆公司认可。故可认定凤山公司的分包行为是违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此规定，奥体公司与凤山公司间的《网球场、篮球场、羽毛球场施工承包合同书》因系违法分包的建设施工合同，该合同无效。
审理中，凤山公司称本案工程是张达能挂靠在其名下承接的，张达能又将承接的部分工程以我司名义分包给原告施工。对此称，原告不予认可。本案证据显示，《网球场、篮球场、羽毛球场施工承包合同书》系原、被告盖章认可签订的，而张达能只是作为被告的代表人签字。没有证据证实，是张达能将本案工程发包给原告施工的。故凤山公司是本案适格被告。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案证据能证实，原告施工工程经竣工验收合格。因此，被告应参照合同约定支付原告工程价款。这里的参照合同约定支付既包括参照合同约定的工程款金额支付，也包括参照合同约定的工程款支付时间支付。审理查明，被告应付原告的总工程款金额为225346.45元；本案工程于2012年11月25日竣工验收合格交付使用。合同约定，工程完工验收合格后30日内支付工程款至95％。参照此约定及实际结算时总工程款金额的变化，从2012年11月25日起的30日内（2012年12月25日前），被告支付原告的工程款应至214079.13元，而被告实际已付原告151722.91元，故该付款时间点被告逾期付款62356.22元。该款被告应支付原告，且以该款为基础，从2012年12月26日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用利息损失。合同约定，余留总工程款的5％…为质保金，两年期满一次性支付。参照此约定及实际结算时总工程款金额的变化，总工程款的5％即11267.32元应从2012年11月25日起的两年期满时一次性支付。现该期限未到，原告支付该11267.32元的诉求，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。据此规定，原告于2014年10月23日变更诉讼请求的申请系在举证期限届满后提出，该申请本院不予接受。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起3日内，被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司支付原告重庆奥体体育设备发展有限公司工程款62356.22元；并以62356.22元为基础，从2012年12月26日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用利息损失。
二、驳回原告重庆奥体体育设备发展有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费1254元由被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司承担。案件受理费1254元已由原告重庆奥体体育设备发展有限公司向本院缴纳，被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司在支付前述工程款时，一并将承担的案件受理费1254元支付给原告重庆奥体体育设备发展有限公司，原告重庆奥体体育设备发展有限公司向本院缴纳的案件受理费1254元本院不予退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 陈学军
二〇一四年十月三十一日
书记员 王 丹