浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1022号
上诉人（原审原告）：江素芳。
委托代理人：郑春天，浙江台温律师事务所律师。
委托代理人：刘小蓉，浙江台温律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江彩芬。
被上诉人（原审被告）：江于正。
两被上诉人的委托代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。
两被上诉人的委托代理人：王玲峰，浙江明权律师事务所律师。
上诉人江素芳为与被上诉人江彩芬、江于正民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温箬商初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：二被告系夫妻关系。2015年3月9日，原告江素芳汇给被告江彩芬400000元，案外人江利云当即从被告江彩芬的账户支取382000元。后被告江彩芬先后于2015年4月9日、5月11日分别汇给原告19200元、9600元。期间，双方通过微信聊天，被告江彩芬于2015年3月9日收到汇款后，发信息给原告“二个月提前通知我”。2015年4月9日，被告江彩芬汇了19200元给原告后问原告“下个月是否拿回来？”，并于4月13日再次发信息“你如需要就拿回”，原告回信“彩芬到5月8号拿回。然后一星期左右再麻烦你转借。因为要还贷”。接着被告回复“那要看人家要不要到时再说吧。”同年6月7日，原告发短信“彩芬拜托你无论如何把我的400000还给我，你也知道对于我们来说是要命的事，我只能是找你了”。
原告江素芳以被告江彩芬在与被告江于正在夫妻关系存续期间，向其借款400000元未予偿还为由，于2015年8月10日向原审法院提起诉讼，请求判令被告偿还原告借款400000元，并支付自2015年6月9日起至实际偿付之日止的利息（按月利率2.4%计）。
被告江彩芬、江于正在原审中答辩称：一、起诉状事实理由中称2015年3月9日被告向原告借款400000元，此述系不实之词。原、被告之间从未有过借贷合意，此400000元系原告为赚取高额利息委托被告向他人出借的款项。今原告仅凭工商转账凭证不足以证明双方存在民间借贷的事实。二、双方存在的是委托借款合同关系，且系无偿委托合同。原告诉称缺乏事实依据，请法庭查明本案事实，驳回原告诉请。
原审法院认为：民间借贷关系为实践性合同，双方当事人不仅要有借贷的合意，还要有款项的实际交付。本案双方对原告汇了400000元给被告的事实没有异议，而原告在被告否认有借款合意并作委托借款关系抗辩的情况下，仍坚持按民间借贷关系要求被告偿还借款本息，那本案争议的焦点就在于双方之间是否存在借贷的合意。对此，本院分析认为：第一、从法律规定和法学理论上分析，借条是证明借贷双方有借贷合意进而证明双方存在借贷关系最重要的直接证据，显然本案被告并没有出具借条给原告，且根据目前全案的证据，反映不出原告前期有向被告索要借条的行为，光凭汇款凭证无法证明借贷关系的成立，何况被告还提供了优势的相反证据佐证其系受委托代为借款的抗辩意见；第二、从借款用途及利息上分析，双方均承认系关系比较要好的一二十年朋友，原告也承认在汇款时被告本人或家庭不存在急需用钱的情形，而原告本身却因家庭装潢急需用钱，现仅诉称借款用途是被告因资金周转所需。根据目前的证据，被告有无赚取利息差无法查清，而从被告的银行明细单看，第三人江利云也是每月汇给被告18000元，如真如被告抗辩超出的8400元是用于支付案外人“佳丽”350000元的利息，那被告就没有从中获利。退一步讲，即使被告存在谋取高额利息的目的，本案每月2.4%的利息相比一般民间借款来说也是较高的，被告还要赚取多大的利息差额来抵销其可能承担400000元本金及月息2.4%的风险。且双方关系非常要好，原告向被告收取2.4%的利息也不符合人情常理；第三、从证据材料上分析，被告提供了微信聊天记录这一关键性的证据，从双方的字里行间看，原告称“再麻烦你转借”，特别是2015年6月7日的“我只能是找你了”，这不是正常的借贷双方之间所说的话语，“转借”一词结合台州本地的语言习惯，字面上理解应是代借的意思，“再麻烦你转借”更是表明了本案原告让被告“转借”的意思非常明显，接下来被告的回信“那要看人家要不要”进一步证实了本次借款是借给第三人。而原告在自己提供的录音整理材料中也明确承认其知晓江利云将本案借条打给了被告；第四、从交易习惯分析，录音整理材料证实，原告曾通过被告的帮忙介绍借款给被告的外甥女陈燕君，并收取了同样的利息，而从原、被告的银行明细单可以看出，双方曾发生过汇款往来，且被告均于收到陈燕君或江利云处款项或利息的当日或次日即汇款给原告，这从侧面反映双方之前存在着委托借款的情形；第五、从法律效果和社会效果分析，原告仅凭转账凭证起诉，而被告能够提供充足的相反证据证明双方之间不存在借贷关系，仍应由原告就借贷关系成立承担举证证明责任，这一处理思路符合有关解决民间借贷纠纷的立法精神，理应予以贯彻执行。而根据合同法第四百零二条、第四百零三条的规定，受托人以自己名义与第三人订立合同，第三人如知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人；第三人如果不知道的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，当然也有例外情形。本案符合委托合同的相关法律特征，庭审中，被告明确表示同意将借条交由原告，并愿意配合原告去主张权利，如此处理有法律依据，也具有现实可操作性。当然，被告办理委托事务是否有偿，有无尽到披露等义务，或因故意或重大过失给原告造成损失的，原告可另案解决要求被告赔偿损失。综上，因原告未能举证证明双方之间存在借贷的合意，故原告根据民间借贷的法律关系要求被告偿还借款本息的诉讼请求，该院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年12月17日作出如下判决：驳回原告江素芳的诉讼请求。本案受理费7588元，保全费3020元，合计10608元，由原告江素芳负担。
上诉人江素芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方当事人间不存在借贷关系，属认定事实有误，其理由均不能成立。1、关于借条的问题。虽然借条是借贷关系最重要的证据，但因双方当事人系多年好友，且上诉人是通过银行转账向被上诉人交付借款，双方并未碰面，故借款发生时并未出具借条。但事实上，借款发生后，上诉人曾多次要求被上诉人出具借条，有上诉人在原审提供的录音资料为证。此外，从短信往来记录看，双方当事人就借款金额、借款期限及借款利息等达成了一致约定，被上诉人亦按约支付了利息，足以证明双方当事人间存在借贷合意且借款已经实际履行。原审判决认定被上诉人没有向上诉人出具借条，上诉人也未向被上诉人索要借条属认定事实错误。2、关于被上诉人是否赚取利息差的问题。本案中，上诉人因资金紧张本不愿出借资金，但因被上诉人高息利诱，且双方系多年好友，上诉人知道被上诉人家庭富裕，故将款项出借给被上诉人，双方约定月利率2.4%。被上诉人取得借款后转借给江利云，并按月利率4.5%收取利息，赚取高额利息差。上述事实有原审法院调取的被上诉人银行账单为证。根据被上诉人银行账单记载，2015年3月9日，被上诉人在收取上诉人40万元借款后，即将其中的38.2万元汇给江利云，差额1.8万元实际上是按月利率4.5%当头抽取的利息。此后，江利云分别于2015年4月9日、5月10日各向被上诉人支付利息1.8万元，足以证明被上诉人按照月利率4.5%向江利云收取利息，被上诉人赚取利息差是实。对此，被上诉人抗辩，2015年3月9日江利云向被上诉人借款40万元，汇款时扣除的1.8万元差额是江利云尚欠被上诉人的其他款项；2015年4月9日、5月10日江利云向被上诉人各支付的1.8万元是本案40万元借款和佳丽35万元借款按月利率2.4%支付的利息，但未就江利云尚欠被上诉人2万元及向佳丽借款35万元提供证据加以证明，且佳丽作为被上诉人女儿，在上诉人质问被上诉人的录音中亦未提及江利云向其借款35万元的事实，故被上诉人的抗辩无法成立。原审判决单方采信被上诉人抗辩，认定被上诉人没有从中获利属认定事实错误。3、关于被上诉人在原审提供的聊天记录。因借款发生后被上诉人以种种理由拖延不出具借条，直至2015年4月13日才向上诉人披露涉讼40万元借给了他人，上诉人基于双方在短信中约定的还款日期，编辑短信“彩芬到5月8日拿回，然后一星期左右再麻烦你转借”发送给被上诉人。该短信中的“转借”一词系台州本地方言再一次借款的意思，是上诉人为了应对被上诉人的试探语气，防止被上诉人不按时归还借款，打消其无法再次从上诉人处借到资金的担心而作出的会在短期内再次出借资金给被上诉人的一种表态。原审法院却将该“转借”解释为“代借”，从而否认双方当事人间的民间借贷关系，属认定事实错误。4、关于上诉人是否知晓江利云将本案借条打给被上诉人的问题。根据上诉人在原审提供的录音资料和证人证言，截至2015年6月10日晚，被上诉人仍持有借条复印件且拒绝向上诉人提供借条原件是实，上诉人在此之前并不知道被上诉人将本案款项借给了江利云，原审法院在无证据证明的情形下，认定上诉人明确承认知晓江利云将本案借条打给被上诉人，属认定事实错误。5、关于上诉人借款给陈燕君的情况。上诉人与陈燕君间确实曾有借款往来，但该借款是上诉人直接交付给陈燕君，陈燕君也是直接向上诉人支付利息，而本案中，上诉人与江利云间从未发生任何资金往来，故上诉人与陈燕君的经济往来与本案并无关联性。退一步说，即使被上诉人支付给上诉人的利息有一部分来源于江利云，但这仅是被上诉人的资金来源，无法就此推定本案借款人为江利云，否则违反了合同相对性原则。原审法院以上诉人通过被上诉人的帮忙介绍借款给陈燕君，并收取了同样的利息为由，认定双方当事人之前存在委托借款的情形，属认定事实有误。二、原审判决认定证据错误。1、原审判决对被上诉人提供的证据2认定有误。该份证据只能证明江利云向被上诉人出具借条的时间，而无法证明被上诉人向上诉人交付借条复印件的时间，亦无法证明上诉人要求被上诉人转借的意思表示，该份证据与本案缺乏关联性，不应予以认定。2、原审判决对被上诉人提供的证据3认定有误。仅凭该份证据无法证明被上诉人将从江利云处获得的利息全额支付给上诉人，亦无法证明双方当事人间存在委托借款关系，不应予以认定。3、原审判决对被上诉人提供的证据5认定有误。2014年8月11日，被上诉人向上诉人借款的金额为30万元，而该证据仅能反映被上诉人与江利云间20万元的经济往来，与本案缺乏关联性，不应予以认定。4、原审判决对被上诉人提供的证据6认定有误。该份证据无法证明上诉人曾通过被上诉人借款给陈燕君，不应予以认定。5、原审判决对被上诉人提供的证据7认定有误。该份证据包含6份借条，总额共计145万元，与被上诉人在录音中陈述的130万元存在矛盾，且被上诉人无法就款项交付等事项作出具体陈述，故真实性无法认定，且与本案不具有关联性，不应予以认定。三、原审判决适用法律错误。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，认定本案系委托合同法律关系，但仅摘抄了条文内容，却没有分析本案符合委托合同关系的原因。委托合同属于诺成性合同，委托双方应当具有达成委托合意的约定，但本案中并无证据表明双方当事人就委托关系达成一致的意思表示，因此应当适用《中华人民共和国合同法》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原审法院适用法律错误。四、原审程序违法。1、原审法院于2015年12月17日作出判决，但其依职权调取银行交易明细、业务回单凭证的时间是2016年1月份，发生在判决之后，该程序违法。2、原审法院经审查认为本案属于委托合同关系，但未行使释明权，程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人偿还给上诉人借款40万元并支付利息；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人江彩芬、江于正答辩称：一、关于实体问题。上诉人主张双方当事人间存在民间借贷法律关系应当对此承担举证责任。本案中，上诉人虽然就款项交付提供了证据证明，但并未就双方当事人间存在借条合意提供有效证据予以证明。首先，上诉人提供的录音资料是其引诱被上诉人承认其向上诉人借款，但被上诉人对此均作出了否认回答，并主张本案款项是出于帮忙，受上诉人委托将款项借给江利云，故无法证明双方存在借贷合意。其次，银行存折仅能反映被上诉人先后向上诉人支付利息，该利息是被上诉人积极履行受托人义务，将委托事务取得的财产移交给委托人，无法证明双方存在借贷合意。最后，被上诉人在江利云出具借条后就已经将借条复印件交付给上诉人，上诉人自始至终都明知其委托出借的40万元去向，无法证明双方存在借贷合意。相反，上诉人在原审中提供的证据足以证明双方当事人间不存在借贷合意。首先，上诉人在短信往来记录中明确表示双方当事人是转借的委托借款关系，而非借贷关系。其次，银行流水能够证明被上诉人积极履行受托人义务，将委托事务取得的财产在自己能力范围内第一时间交付给上诉人，双方并不存在借款关系。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人应当承担举证不能的不利后果，原审判决认定双方当事人间不存在借贷关系正确。二、关于程序问题。1、释明权通常是在双方或者一方当事人法律认知程度较弱的情况下适用，本案双方当事人均有律师出庭参加诉讼，并不属于适用释明权的情形。更何况，原审法院在审理过程中已就法律关系性质进行了相应释明。2、原审法院于2016年1月份调取的证据系对被上诉人有利的证据，且非主要证据，即使排除在外，也不影响本案实体处理。何况在第二次庭审结束前，审判长已经当庭释明，如双方在庭后还有其他证据，若对案件实体处理不产生影响将不再组织质证。综上，原审判决认定证据和事实正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，双方当事人约定月利率2.4%。
本院认为：双方当事人对于上诉人向被上诉人江彩芬账户汇款40万元均无异议，应予认定。现争议的是双方当事人间是否存在民间借贷关系。对此，被上诉人辩称其系受上诉人无偿委托，将款项出借给案外人江利云，江利云系涉讼款项的实际借款人，本案双方当事人间并不存在民间借贷关系，但从江利云与双方当事人间的往来关系看，一方面，江利云系向被上诉人出具借条，而被上诉人在收取借条后并未将借条原件交给上诉人持有，另一方面，被上诉人在先后三次共收取江利云540**元后，仅向上诉人支付28800元，虽然被上诉人主张第一次扣除的18000元系与江利云其他的债权债务往来，其后的两笔18000元包括了江利云向江佳丽支付的利息，但未能就双方存在其他债权债务、江佳丽向江利云交付款项及被上诉人向江佳丽转交利息等事实提供证据加以证明，则被上诉人的上述主张不能成立，应当认定被上诉人并未将江利云支付的利息全额支付给上诉人，因此，从目前查明的事实看，上诉人与江利云之间并无直接的债权债务关系，上诉人只能向被上诉人主张债权。至于短信往来，虽然上诉人曾提出一星期左右再麻烦被上诉人转借，但结合双方当事人前期的短信往来记录，仅能反映上诉人知晓被上诉人在取得款项后转手出借给案外人，其委托被上诉人将款项出借给江利云的意思表示并不明确，尤其在江利云直接向被上诉人出具借条并支付利息，而被上诉人一直持有借条原件且未将利息全额支付给上诉人的情形下，不足以认定双方当事人间存在委托关系。被上诉人江彩芬向上诉人借款40万元，应予认定。借款发生后，被上诉人江彩芬先后于2015年4月9日、5月11日分别向上诉人汇款19200元及9600元，现双方当事人均认可上述款项系按月利率2.4%支付的三个月利息，因已经履行部分并未超过年利率36%，故本院对上述已经支付部分不予干预，双方当事人间截至2015年6月8日止的利息已经结清。对于2015年6月9日起的利息，因双方约定的2.4%月利率已经超过法律保护的范围，本院依法调整为月利率2%。涉讼借款发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，并无证据证明存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定的例外情形，且被上诉人江于正对此享有共同利益，故应当认定为两被上诉人的夫妻共同债务。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温岭市人民法院（2015）台温箬商初字第369号民事判决；
二、被上诉人江彩芬、江于正在本判决生效之日起十日内支付给上诉人江素芳借款本金400000及自2015年6月9日起按月利率2%计算至履行完毕之日止的利息；
三、驳回上诉人江素芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7588元，保全费3020元，合计10608元，由被上诉人江彩芬、江于正负担10558元，上诉人江素芳负担50元；二审案件受理费7588元，由被上诉人江彩芬、江于正负担7538元，上诉人江素芳负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年八月十九日
书 记 员 项海英