黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双商终字第32号
上诉人（原审被告）张树成，男，汉族，无职业。
委托代理人白晓秋，黑龙江鸿乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵海臣，男，汉族，无职业。
原审被告于宪章，男，汉族。
原审第三人张桂芹，女，汉族，。
委托代理人刘庆贺，男，汉族，无职业。
上诉人张树成因民间借贷纠纷一案，不服尖山区人民法院（2013）尖商初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张树成、委托代理人白晓秋，被上诉人赵海臣、原审第三人张桂芹的委托代理人刘庆贺到庭参加诉讼，原审被告于宪章经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月28日，于庆海向原告赵海臣借款20万元，双方签订借款协议书一份，约定借款期限为2010年11月28日起至2011年2月28日止，借款人将蒙迪欧牌轿车黑JC36**、鄂A9VV**两辆车进行抵押，双方未约定利息。被告张树成以担保人身份在该借款协议书上签字，双方对担保方式、担保期间及保证担保的范围未作约定。赵海臣于当日给付于庆海现金20万元。经本院工作人员到双鸭山市交通局车辆管理科查询，黑JC36**号车辆无登记记录，鄂A9VV**系外地号牌，无法查询，于庆海名下未登记车辆。双方未就抵押事宜办理抵押登记，亦未交付车辆。赵海臣就此起民间借贷纠纷于2011年7月25日以张树成、于庆海为被告向本院提起诉讼，本院于2011年7月26日决定立案受理，后于庆海死亡，赵海臣变更被告于庆海为其父亲于宪章，并于2011年12月28日缴纳本案诉讼费用。
另查，于庆海于2011年11月10日在双鸭山市殡仪馆进行火化，其无配偶、无子女，没有母亲，有父亲于宪章。
又查，2009年12月19日，第三人张桂芹与于庆海签订房屋买卖协议书一份，协议约定张桂芹以20万元的价格购买于庆海于2008年12月18日被双鸭山市采煤沉陷区安置的坐落于双鸭山市尖山区南山小区D14栋4单元501室的房屋一座，房屋总面积84.25平方米，因该房屋系双鸭山市采煤沉陷区安置受损住宅居民的楼房性质，自安置之日起10年内为有限产权，10年后房屋所有权全部归于庆海所有，故于庆海现不能取得凡物所有权证书，不享受该房屋的物权凭证，亦不能与张桂芹办理不动产变更登记。诉讼过程中，张桂芹依法申请对其所持其与于庆海于2009年12月19日签订的房屋买卖协议书与原告赵海臣所持其与于庆海于2010年11月28日签订的借款协议书中的于庆海签名是否为同一人书写进行鉴定，经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2014年2月11日出具哈工大医司鉴（2014）文鉴字第2号文书司法鉴定意见数，鉴定意见为：送检的2009年12月19日《房屋买卖协议书》上“乙方”一栏内“于庆海”签名与二0一0年十一月二十八日《借款协议书》上“乙方”一栏内“于庆海”签名是同一人书写。此次鉴定发生鉴定费1500元。
原审判决认为：于庆海自原告赵海臣处借款，双方签订借款协议书，赵海臣履行其提供借款的义务，双方形成民间借贷法律关系，于庆海应依约还款《中华人民共和国继承法》规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案开庭审理时，被告于宪章经合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，但原审时于宪章明确表示于庆海无遗产可继承，其为继承遗产，也不承担于庆海所负债务的偿还责任。赵海臣提出坐落于双鸭山市尖山区南山校区D14栋4单元501室的房屋系于庆海的遗产，于宪章应在该遗产范围内承担还款责任，但其所提交的证据不能佐证该事实，争议房屋系有限产权，无法证明该房屋系于庆海的遗产，本院对其要求于宪章承担还款责任的诉讼请求不予支持。被告张树成以保证人身份在借款协议书中签字，双方对保证方式及保证期间没有约定，依法按照连带责任保证承认保证责任；我国法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任。本案中，于庆海与赵海臣约定的还款时间为2011年2月28日，赵海臣于2011年7月25日向本院递交民事起诉状，本院于2011年7月26日决定受理，视为债权人赵海臣在主债务履行的期限届满之日2011年2月28日起的6个月内要求保证人张树成承担保证责任，张树成应依法承担连带保证责任。张树成提出双方借贷关系中存在物的担保辩解意见，但本案借款协议中约定的车辆双方未办理抵押登记，未交付，且在车辆管理部门未查到登记情况，故该借款合同中的物的担保无效，保证人张树成仍应当按法律的规定承担保证责任；张树成提出借款本金应为19万元并约定利息给付方式并已支付利息的辩解意见，但其所提交的证据不能佐证其主张，该辩解意见不成立。但张树成承担保证责任后，如发现于庆海有遗产，有权向继承债务人于庆海遗产的继承人追偿。第三人张桂芹主张坐落于双鸭山市尖山区南山校区D14栋4单元501室的房屋系其自于庆海处购买，并要求确认其与于庆海签订的房屋买卖协议合法有效／确认该房屋归其所有，因诉讼过程中，已依法对张桂芹与于庆海所签房屋买卖协议中于庆海签名进行了司法鉴定，该签名系于庆海本人书写，该协议内容不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力，本院对该房屋买卖协议的效力予以确认；但不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，本案中，于庆海未办理且暂不能办理房屋所有权登记，于庆海对该房屋享有的是有限产权，虽然于庆海在出卖房屋时，不享有完全所有权，不影响买卖合同的效力，但是张桂芹不能取得该买卖房屋的所有权，本院对张桂芹请求确认房屋归其所有的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张树成于本判决生效后十日内承担于庆海应给付原告赵海臣借款20万元的连带保证责任，被告张树成承担保证责任后，如发现于庆海有遗产，有权向继承于庆海遗产的继承人追偿；二、驳回原告赵海臣的其他诉讼请求；三、确认第三人张桂芹与于庆海于2009年12月19日签订的房屋买卖协议书合法有效；四、驳回第三人张桂芹的其他诉讼请求。鉴定费500元由第三人张桂芹承担。公告费828.8元由被告张树成承担。案件受理费6450元由被告张树成承担4300元，由第三人张桂芹承担2150元。
判后，张树成上诉称，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，理由如下：上诉人不应该承担借款给付义务，债务人于庆海与赵海臣双方签订借款协议，并以蒙迪欧牌JC3639、豫A9V**号轿车作为担保物以保障债权人实现债权，当日于庆海提交了两辆车的手续，再次情况上诉人在担保人处签字。依据法律规定于庆海的无权担保形式优于保证人责任，债务到期后被上诉人不积极向于庆海主张权利，视为上诉人的保证责任免除；被上诉人在保证期间未到法院起诉，其超出了除斥期间的规定，丧失了上诉人主张连带责任的权利；债务人于庆海虽然去世，但其有遗产即位于双鸭山市尖山区南山小区D区14幢4单元501室房屋可供执行用于偿还其欠款，于庆海继承人于宪章系该遗产的代管人，其应当以该房屋抵偿被上诉人的欠款，并且在一审中被上诉人已经对该处房产予以查封，其价值与实际借款数额相抵，上诉人同意免除担保责任。应由原审被告于宪章承担债务清偿责任，于庆海与第三人张桂芹对诉挣房屋买卖行为无效；本案借款事实成立，但还款数额不是20万元，实际借款金额是19万元，借款当日扣除利息一万；上诉人与被上诉人诉求属民间借贷纠纷之诉，但在判决第三项判令于庆海与第三人张桂芹房屋买卖协议有效，该判项属合同确认之诉不适宜合并审理，但一审法院却予以判决显然是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判令由上诉人承担不应承担之债显失公平，恳请二审法院依法撤销原审法院判决内容依法改判，使上诉人能够得到公正审判，维护公平公正。请求二审法院判令：撤销黑龙江省尖山区人民法院（2013）尖商初字第159号民事判决书的判决，判令由债务人于庆海的继承人即本案原审被告于宪章承担欠款的给付义务。
被上诉人赵海臣当庭辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、双方在2014年5月9日，签订的《网吧转让协议》是由上诉人制作的，并且协议的第三条约定，“该网吧相关证件在签订本协议时暂未过户或更名，但不影响本协议生效”。第四条又约定“未能及时过户或审验而造成的各种费用及法律责任全部由乙方（既上诉人）负责”。不但如此，协议的第九条，明确约定“如果因为不可预见的特殊情况至使网吧证、照不能变更为乙方姓名的话，则视为网吧由乙方永久买断所有资产和承包经营权。乙方支付的转让费视为永久买断资产和经营权的费用，网吧所有的相关证、照乙方享有永久使用权。”根据《合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效的规定，以上约定对当事双方，具有约束力。应当遵照执行。二、答辩人提供的网吧证照及网吧地点，在订立协议时没有向上诉人隐瞒，更取得了相关人员认可，这一点在原审诉讼中双方均是认可的。上诉人依据《合同法》第五十二条，主张合同无效，没有事实依据。并且双方所订立的协议，并不涉及上诉人上诉所适用的“国家利益”，上诉人的上诉无法律根据。综上所述，“契约必须遵守”是合同法规定的基本原则，本案中当事双方所订立的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护。上诉人作具有完全民事责任能力的自然人，应当承担合同所约定的民事义务，承担交易所产生的经营风险。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人与被上诉人均没有新证据提交。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050.00元，由上诉人刘昌盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永春
审 判 员 李 曌
代理审判员 霍 拓
二〇一五年五月十四日
书 记 员 乔思婷