广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第2482号
上诉人（原审原告）何家伟，男，汉族，住广东省佛山市三水区乐平，公民身份号码×××2436。
委托代理人张伟，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李秀江，男，汉族，住广东省佛山市三水区,公民身份号码×××0019。
委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。
上诉人何家伟因与被上诉人李秀江民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回何家伟的诉讼请求。案件受理费减半收取即3299元，由何家伟负担。
上诉人何家伟不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和判决结果均缺乏法律及事实依据，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判李秀江向何家伟归还借款本金20万元及利息（自2012年7月16日起计至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，计至2015年7月13日利息为143605.5元，合计343605.5元；本案全部诉讼费由李秀江负担。主要事实和理由如下：
一、原审判决认定借贷关系不成立没有证据和事实依据，造成认定事实错误。（一）李秀江抗辩借贷行为尚未实际发生，但其并未作出合理说明，也无任何证据予以证实。本案中，《抵押借款合同》实质内容就是借贷关系的“借据”和“收条”，李秀江作为完全民事行为能力人，理应知晓签订借款合同的法律后果，李秀江所称的合同签订后并未实际收到借款，但未将合同收回的说法有违常规。根据日常生活经验，如果签订合同或借条后没有收到所借款项，理应收回或者销毁合同或借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，借贷双方对借款合意的事实无异议，双方已经签订《借款抵押合同》，在李秀江无确凿证据证明情形下，应通过严格审查借贷双方之间的关系、交付凭证、支付能力、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，结合本案的客观实际情况，运用经验法则，认定具有高度盖然性的法律事实。（二）原审判决主观臆断借贷关系。其一，何家伟有足够的经济能力与本案款项的出借存在必然联系。原审判决认为何家伟有支付20万元现金的经济能力，但与支付借款没有必然联系。在民间借贷纠纷中，若缺少详尽的借款支付证据，则对双方当事人经济状况的审查是一个很重要的环节。何家伟经商，拥有多家公司，每年有上千万的资金流，常备数十万元的现金作为流动资金是常态，通过现金支付李秀江20万元借款轻而易举。而且，李秀江也在生意场上摸爬滚打数十年，其所经营的工程项目标的动辄达千万元，20万元的现金借款也非常正常。故从双方的经营角度看，现金出借款项很正常。其二，何家伟与李秀江在借款合同中已就借款合意、借款支付进行清晰表述。原审判决无视借款合同的约定，弱化合同本身的证明效力，主观判断过强、过多。借款合同中清晰表述“于本合同签订之日以现金形式支付”，该内容已经包含借贷行为已完成的要素，即合意、支付过程、支付结果。其三，何家伟对借款资金的来源能进行合理的说明。如前所述，何家伟的现金流较为充裕，本案借款关系发生在2012年，距起诉之时已近三年时间，间隔时间较长，又因有李秀江亲笔签名的借款合同，故对款项资金来源和支付方式的陈述可能存在疏漏。该笔20万元的借款是签订合同当日以15万元的现金方式支付给李秀江，两天后转账5万元至李秀江的账户。其四，原审判决所认定的“习惯”以偏概全。本案未出具收据与80万元的借款补写收据、出借小额借款书写便条确认并不矛盾。原审判决中关于“结合原被告另案的80万元民间借贷纠纷，原告存在通过银行转账的方式向被告支付借款及事后要求被告补写收据的习惯”的论述以偏概全。实际上仅发生过一次补写收据的情形，而不能就此认定为“习惯”。何家伟有现金交易的习惯，从另案的借款80万元中，就有40万元是现金支付。还有，原审判决中关于“原告庭后提交的代理词也陈述原告此前多次向被告出借2万元、3万元等小额借款时，被告都会写个便条给原告作确认，原被告在本案中的借款行为有违上述习惯”以及“两笔借款不到一个月，在旧债20万元未偿还前，原告在被告未提供任何担保抵押的前提下又出借被告80万元，原告不可能没有预见到其中的风险”的表述均属主观臆断。便条与签订合同并不相同，因2万元或3万元数额较小，无须签订借款合同，只需李秀江写便条给何家伟即可。20万元数额较大，由何家伟出具合同，并注明支付方式、约定不另开收据，该作法并非习惯。当时李秀江提出借款并要求以现金支付，何家伟一时拿不出那么多的现金，只有20万元现金借出，才先签订本案《借款抵押合同》。本案借款的期限为一年，基于对李秀江的信任，虽然本案借款尚未到期，为帮助朋友度过难关，何家伟便继续出借款项给李秀江。如果本案20万元借款已经到期而李秀江逾期还款，何家伟再继续向李秀江出借80万元，才能说明“原告不可能没有预见到其中的风险”。其五，不能根据双方约定的抵押事项未实际履行推定借贷关系不成立。借款合同是主合同，抵押担保合同是从合同，抵押担保合同没有履行并不能证明借贷关系的主合同不成立。本案中，合同的抵押条款由何家伟事先打印好，相关内容由李秀江填写，表示李秀江有还款的诚意。何家伟并不是专业的法律人员，导致其认为约定了抵押就有保障。李秀江交给何家伟一份房产证复印件，因该房产已经抵押给银行，已不能重复办理抵押登记。其六，应根据本案实际情况认定李秀江为何不还旧债而先还新债。不还旧债而先还新债在现实生活常见。李秀江之所以先还新债，是能够减免较多的借款利息，有直接的经济利益驱动。（三）何家伟已按合同约定将20万元借款实际交付给李秀江。2012年7月16日，李秀江陈述其因装修工程未收回承包款，经济陷入困境，债主上门追债，遂向何家伟提出巨额借款以解燃眉之急，并要求只要能立即拿到现金，愿意用房产作为借款的抵押担保并支付较高的利息。为此，何家伟同意先借款20万元，签订《抵押借款合同》并注明“以现金形式支付，出借人不另作开具收据给借款人”，该合同名义上是“合同”，其实质内容就是“借据”和“收条”。何家伟从办公室保险箱内取出现金20万元后，才想起次日有业务需要外出出差，需要用钱，故何家伟先付15万元的现金给李秀江，待出差回来再支付剩余5万元。7月18日，何家伟出差回来，立即到银行通过转账方式交付给李秀江5万元，至此完成20万借款的交付。综上所述，双方借贷关系成立，何家伟已向李秀江实际交付20万元借款，李秀江也已收到，理应向何家伟归还借款本息。二、原审法院程序错误，没有对何家伟在庭审之后提交的证据材料进行质证，造成原审判决认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，何家伟庭后提交的证据材料，证明出借款项的来源、其具有支付大额借款的能力以及实际支付方式等，以印证借贷事实的实际发生。原审判决没有组织质证，没有将何家伟提交的证据作为定案的依据，严重违反审判程序。
被上诉人李秀江答辩称，双方确实于2012年7月16日签订《抵押借款合同》，但该合同并未实际履行，何家伟没有按照合同约定交付20万元借款，也未按照合同约定办理房屋抵押登记。何家伟在一审时称合同签订后其在2012年7月16日当天通过现金方式交付本案借款20万元，但其二审称现金交付15万元，转账5万元，前后陈述矛盾。如果何家伟已经向李秀江交付20万元借款，李秀江会会出具相应的收据，但是何家伟并未提交任何收据，而根据其一审陈述，李秀江每次向其借取小额借款都会出具收据，原审法院认定本案借款合同没有实际履行正确，请二审法院驳回何家伟的上诉，维持原判。
上诉人何家伟二审期间向本院提交以下新的证据：
证据一：房地产权证复印件（权属人李秀江）一份，以证明李秀江向何家伟借款时，其提供房地产权证用作借款抵押担保，证明双方存在借贷关系。
证据二：银行转账凭证一份，以证明何家伟向李秀江已实际交付借款，双方的借贷关系成立。原审程序错误，对何家伟提交的证据材料没有质证，造成认定事实错误。
证据三：转账凭证四份、借记卡账户历史明细清单一份，以证明何家伟2014年1月8日转账30万元给何健辉，何健辉将该笔款项转账给何某，何某再转账给李秀江，李秀江随之转账给何家伟，即李秀江归还80万元借款中的30万元本息经过。原审判决关于不先还旧债而偿还新债不合常理的认定错误，李秀江通过转移债务的方式偿还借款。
证据四：佛山市欧亚陶瓷有限公司、佛山市昊帮环保有限公司、佛山市昊拓物业投资有限公司企业机读档案登记资料各一份，以证明何家伟经营多家企业，有稳定收入，具有出借款项的经济能力。
被上诉人李秀江质证认为：以上证据均不是新证据，二审法院依法不应采信。关于证据一，对其真实性无异议，但与本案无关，何家伟不能基于持有房地产权证的复印件而认为房产已经抵押，即使未办理抵押，何家伟也应持有原件；关于证据二，该证据已经在一审期间进行质证，李秀江已提交书面的质证意见。7月18日的5万元转账凭证与本案借款无关，双方签订借款合同是7月16日，理应7月16日交付借款，不可能在3天后再交付。而且该转账5万元与何家伟一审庭审中称其于7月16日当天现金交付20万元的陈述相矛盾。该5万元是李秀江因银行贷款需要增加银行流水，故让何家伟转账5万元到李秀江账户，该款已经归还给何家伟；关于证据三，其与本案无关，2012年8月15日李秀江向何家伟借款40万元，因为双方约定利息为5分，为了利息合法化，故将本金写成80万元，不能据此证明何家伟于2012年7月16日出借20万元给李秀江；关于证据四，证明何家伟有资金实力，李秀江对此并无异议，但何家伟有资金能力并不代表其出借款项给李秀江。
上诉人何家伟二审期间申请证人何某出庭作证，以证明何家伟向李秀江出借本案款项的事实以及另外30万元借款的情况。经本院审查，依法予以准许。何某出庭陈述称：其与何家伟、李秀江均是朋友关系；何家伟曾与何某说过出借李秀江两笔款，分别是20万元、80万元；对于何家伟称其出借李秀江的20万元，何某并不在场，是何家伟向何某提及；何某借给李秀江的30万元并非何某所有，而是何家伟所给，因为何家伟称李秀江向其所借款项没有归还且无抵押物，何某便提议用何某名义借款给李秀江，由何某向李秀江追偿，同时要李秀江提供抵押，以此提高债权的保障。
上诉人何家伟质证认为：何家伟、李秀江均向何某提及20万元和80万元两笔借款，何某的陈述也说明为何先还新债再还旧债的理由，本案存在特殊情况。
被上诉人李秀江质证认为：何某应当在一审出庭作证，其证言并非新证据；何某的证言证明何家伟为了保证其所称的80万元借款的安全性而设下圈套；证人陈述称本案20万元借款发生时其并不在现场，李秀江并没有向证人何某提起过本案20万元借款，故证人证言并不能证明本案20万元借款成立。
经审查，本院对于何家伟二审期间提交的证据及证人何某的证言作以下认证：关于证据一、三、四，李秀江对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，其与本案是否存在关联性，本院在后文结合其他事实予以认定；关于证据二，李秀江一审已就该证据发表质证意见，原审法院亦已对此进行审查认定，本院不予重复审查；关于证人证言，因何某并不在何家伟主张的本案借款现场，其证言与本案无关，本院依法不予认定。
被上诉人李秀江在二审期间未向本院提交新证据。
经审理，原审判决查明事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，讼争双方争议的焦点是何家伟是否已经向李秀江交付20万元借款。对此，本院分析意见如下：
第一，何家伟在起诉状及一审庭审中均主张其出借的20万元借款是现金交付，但其在二审中主张是部分转账、部分现金交付，前后陈述明显存在矛盾。第二，何家伟在一审中已经提交发生于2012年7月18日的银行转账凭证，且就该转账凭证主张其有出借款项的经济能力，但在一审中其并未就此主张其是通过转账方式交付本案部分借款，而何家伟二审主张上述转账凭证是其交付借款的依据，其在一、二审中关于同一证据所证明内容的主张前后不一。第三，虽然双方在涉案《抵押借款合同》中存在关于“于本合同签订之日以现金形式支付”的约定，但何家伟二审主张签订合同两日后以转账方式交付部分借款，按其主张，双方并不必然严格依据合同约定履行借款合同。故何家伟以“于本合同签订之日以现金形式支付”的合同条款主张其已交付借款，理据不足。第四，何家伟、李秀江另案的80万元的民间借贷纠纷，何家伟存在通过银行转账的方式向李秀江支付借款及事后要求李秀江补写收据的做法，何家伟一审庭后提交的代理词中也陈述何家伟此前多次向李秀江出借小额借款时，李秀江会写便条给何家伟以作确认，双方在本案中的借款行为有违上述一贯作法。第五，虽然何家伟持有李秀江的房地产权证书复印件，且何家伟拥有支付20万元现金的经济能力，就本案而言，其均与何家伟是否支付借款没有必然的联系。第六，对于何家伟提出的程序问题，如前所述，李秀江一审中已就何家伟庭后提交的证据发表质证意见，原审法院在证据审查方面并未违反法定程序。综上分析，何家伟提交的证据不足以证明其已经向李秀江交付本案借款，原审判决认定双方就本案借款并不成立借贷关系，进而驳回何家伟的诉讼请求理据充分，本院依法予以维持。
综上，上诉人何家伟的上诉理由不能成立，本院不予接纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6454.08元（何家伟已预交6598元），由上诉人何家伟负担。何家伟多预交的143.92元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈 广
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 卢文慧