广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2126号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市安控电子有限公司，住所地：深圳市光明新区。
法定代表人：唐传旺，该公司总经理。
委托代理人：邓兵，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金华裕塑胶电子有限公司，住所地：深圳市光明新区。
法定代表人：陈万根，该公司总经理。
委托代理人：钟远平，广东法广律师事务所律师。
上诉人深圳市安控电子有限公司（以下简称安控公司）因与被上诉人深圳市金华裕塑胶电子有限公司（以下简称金华裕公司）加工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第1877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2013年10月31日，金华裕公司、安控公司签订开模协议，约定：安控公司委托金华裕公司开发制作3套鼠标模具，模具合计金额为5万元；金华裕公司制作的模具在生产时应保证产能300万套数量产品的使用寿命；模具在生产时不能出现裂纹、披风、痕印，如果模具有出现任何质量问题，需要金华裕公司免费修补，修补时间要及时；金华裕公司开发出产品后，经过安控公司确认样品后，方可小批量试产，如果安控公司确认试产没有问题，可以小批量生产3000套，如果还没有问题可以试产1万套，如果1万套没有任何问题，可以开机大批量生产；双方商定，并经安控公司确认如果没有任何问题前提下，金华裕公司有权要求安控公司支付全部模具费用，由于安控公司注塑生产由金华裕公司代工，所以关于模具费用支付可以双方协商，未付清模具开发费用，模具必须放在金华裕公司工厂抵押，不得拉走，如果模具费用已付清，如果金华裕公司产能、品质、价格过高等问题影响到产品的性价比及交期时，安控公司有权拉走自己的模具；模具设计图纸及抄数的数据和模具全部都归安控公司所有，金华裕公司不得在没有经过安控公司同意的情况下将安控公司的模具信息透露给其他任何方，更加不能将安控公司的模具私自注塑出售外壳，如果金华裕公司有复制安控公司同类模具或者使用安控公司模具销售外壳者，一经发现处罚10万元罚款，以上任何一种情况安控公司都有权将自己模具拉走。
（二）协议签订后，安控公司于2013年9月8日至12月31日期间共支付模具款34000元。
模具制作完成后，安控公司委托金华裕公司为其加工产品。安控公司经对账确认2014年3月加工费金额为28773.31元，金华裕公司对此予以认可。
安控公司认可金华裕公司已为其加工模具5万至8万套。
金华裕公司在原审的诉讼请求为：1、安控公司向金华裕公司支付开模费16000元及利息（从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至安控公司支付完毕止）；2、安控公司向金华裕公司支付加工费29452.87元及利息（从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至安控公司支付完毕止）；3、安控公司承担本案诉讼费用。
安控公司在原审的反诉请求为：1、金华裕公司向安控公司支付模具使用费47452元（参照金华裕公司赚取月平均加工费为标准，自2013年4月3日开始计算至实际将涉案模具交付给安控公司止，暂计为6个月）；2、金华裕公司向安控公司支付违约金10万元；3、金华裕公司向安控公司赔偿经济损失133103元；4、金华裕公司将涉案3套鼠标模具交付安控公司并承担运输费用5000元；5、金华裕公司返还剩余模具加工的原材料或返还对应的材料款5756元；6、金华裕公司承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：金华裕公司、安控公司之间的加工承揽合同关系合法有效，双方均应按开模协议的约定履行各自义务。协议约定，模具经安控公司确认没有任何问题的前提下，金华裕公司有权要求安控公司支付全部模具费用。安控公司认可金华裕公司已为其加工产品5万至8万套，即经过小批量试产后已进行大批量生产，应视为认可模具不存在质量问题。故金华裕公司要求安控公司支付剩余模具款16000元的诉讼请求，原审法院予以支持。开模协议约定，关于模具费用支付双方可以协商，并未明确约定付款期限，故关于模具款利息的诉求，原审法院不予支持。安控公司付清模具费用后，金华裕公司应将模具交付给安控公司。
关于加工费，双方确认2014年3月加工费金额为28773.31元，故安控公司应履行支付义务。因采购订单约定付款方式为月结，安控公司未按时支付加工费，应承担逾期付款的利息，金华裕公司主张按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日（2014年10月8日）起算，于法有据，原审法院予以认可。
安控公司主张金华裕公司利用模具为他人注塑生产模具，但证人刘某辉出具的证言无法证明该事实，证人刘某平系安控公司的客户公司员工，与安控公司存在一定利害关系，故对其证言原审法院不予采信。安控公司未提交其他证据证明金华裕公司存在利用模具为他人注塑生产模具的行为，故关于安控公司提出的要求金华裕公司支付违约金、模具使用费的反诉请求，原审法院不予支持。
因双方在协议中并未约定交付模具的运输费用由金华裕公司承担，故安控公司要求金华裕公司承担运输费的请求，原审法院不予支持。
关于安控公司主张的经济损失133103元，安控公司在原审庭审中明确该损失含金华裕公司迟延交货的违约金以及安控公司另行开模的费用。原审法院认为，根据采购订单约定，如金华裕公司不按时交货，给安控公司造成生产停工或其他损失，金华裕公司应承担赔偿责任。金华裕公司虽然存在迟延交货的情形，但安控公司未举证证明其因此而造成生产停工或其他损失，故关于迟延交货违约金的诉求，原审法院不予支持。此外，因安控公司未举证证明金华裕公司存在拒绝交货的事实，故安控公司另外开模的费用不应由金华裕公司承担。
关于安控公司要求金华裕公司返还剩余原材料或相应成本费用的反诉请求，虽然金华裕公司在原审庭审中否认有剩余原材料，但根据金华裕公司提交的对账单，下方有写明剩余原材料的数量。因双方对剩余原材料的数量无法达成一致意见，原审法院无法确认返还原物的数量，故金华裕公司应在合理范围内返还相应的成本金额。根据金华裕公司提交的对账单并参照原材料市场价格核算，安控公司主张的剩余原材料成本费用5756元亦在合理范围内，原审法院予以认可。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市安控电子有限公司于原审判决生效之日起十日内支付深圳市金华裕塑胶电子有限公司模具款16000元；二、深圳市安控电子有限公司于原审判决生效之日起十日内支付深圳市金华裕塑胶电子有限公司加工费28773.31元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月8日起算至原审判决指定支付之日止）；三、深圳市金华裕塑胶电子有限公司于原审判决生效之日起十日内返还深圳市安控电子有限公司剩余原材料成本费用5756元；四、深圳市金华裕塑胶电子有限公司于原审判决生效之日起十日内将开模协议约定的三套模具交付给深圳市安控电子有限公司；五、驳回深圳市金华裕塑胶电子有限公司的其他诉讼请求；六、驳回深圳市安控电子有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费468元，反诉案件受理费1417.5元，由深圳市金华裕塑胶电子有限公司承担100元，由深圳市安控电子有限公司承担1785.5元。
安控公司不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法院认定事实不清。关于质量问题，一审法院认定模具经过小批量试产后已进行大批量生产而不存在质量问题，但忽略了加工出来的鼠标模具需要人工二次处理披风、痕印的事实。事实上，5万多套产品大面积存在出现披风、痕印，安控公司迫于客户订单压力只能人工处理，但是金华裕公司每次修改模具一拖再拖。安控公司曾以罚款通知书、退货单的形式主张质量瑕疵，更有视听资料（视频光盘）佐证。一审法院在没有查明以上事实的情况下就推定安控公司视同认可模具不存在质量问题，明显没有事实根据。
模具开模费是否应当支付问题，开模协议第三条约定模具应当保证300万套数量产品的使用寿命。故，尚没有达到开模协议约定的支付模具费的条件，安控公司有权抗辩拒绝支付。因付款条件尚未成就，所以一审法院判决安控公司支付金华裕公司16000元开模费明显错误。
关于加工费的逾期付款利息问题，一审法院完全没有考虑双方当事人的交易习惯，即先对账核对金额无误，然后由金华裕公司开具发票，安控公司再付款，这是双方当事人固定的交易习惯。所以，并不是安控公司不付加工费，而是金华裕公司没有依照交易习惯先行对账开票。况且，金华裕公司在2014年11月19日原审开庭当日才与安控公司对账，更没有开具国家规定的税票。一审法院认定安控公司应当支付逾期支付加工费的利息明显错误。
关于金华裕公司拒不交付模具应当承担模具使用费以及交付模具的运输费用问题，因安控公司在2014年4月3日和2014年9月22日先后两次向金华裕公司主张归还模具，金华裕公司都拒不归还。对于金华裕公司无权留置安控公司模具的行为，安控公司有权自金华裕公司留置次日起主张两套模具的使用费。此外，安控公司主张承担合理的运输费用属于实际损失的范畴，一审法院应当酌情予以支持。
关于迟延交货违约金的问题，一审法院认为金华裕公司虽然存在迟延交货情形，而安控公司未举证证明其因此而造成生产停工或其他损失。但一审中，安控公司提交了2014年3月份工资表及银行流水、罚款通知书、购销合同、开模协议、转账流水单、模具加工对账单等证据。此外，一审法院亦没能查明金华裕公司既不交货，也不让安控公司拉走模具的事实。这对认定因金华裕公司的违约行为给安控公司造成重大损失有着至关重要的意义。
（二）一审法院遗漏审查安控公司提交的能够证明金华裕公司利用模具为他人注塑生产模具以及透漏模具信息、复制同类模具的关键证据。一审中，安控公司提供了大量的证据证明金华裕公司存在利用模具为他人注塑生产、透漏模具信息，出售模具的视频、复制同类模具的行为。而且金华裕公司自认称自己另开模具，不是使用安控公司开的模具，金华裕公司认同出售过此外观此款产品，意味着金华裕公司已经违背了合同约定的不得透露信息的约定。而一审法院完全遗漏了安控公司提交的关键证据，不顾及合同约定金华裕公司不能透露机密给其他人的事实。
据此，安控公司请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二、四、六项，驳回金华裕公司的全部诉讼请求；2、支持安控公司在原审中提出的全部反诉请求；3、金华裕公司承担本案一、二审全部诉讼费。
金华裕公司答辩称：原审查明事实清楚，金华裕公司没有利用安控公司的模具为他人进行生产。
经审理查明：（一）安控公司于2014年2月向金华裕公司发出的两份《采购订单》记载：“如不按时交货，造成生产停工，需贵公司承担50%的工资，造成生产损失，由贵公司承担全部责任。”
（二）原审判决已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为加工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）安控公司应否支付模具开发费及加工费利息；（二）金华裕公司应否支付延期供货违约金、赔偿其他违约损失及重新开模费用。
关于安控公司应否支付模具开发费及加工费利息的问题。根据双方《开模协议》约定，使用涉案模具试产1万套后，经安控公司确认没有问题即可大批量生产。本案中，当事人已经利用该模具生产了5万至8万套产品，按照前述协议约定内容则可推知安控公司已经确认涉案模具的质量符合合同约定和目的，其依约自应向金华裕公司支付全部模具费用。安控公司关于在使用模具生产300万套产品后才应支付模具费，以及因金华裕公司不交付模具故其有权拒付模具费的上诉主张，与双方协议中关于模具开发费支付条件以及金华裕公司有权留置模具的约定内容不符，本院不予支持。
安控公司上诉亦称涉案模具存在质量问题，本院对此认为，首先，安控公司原审提交的《罚款通知书》中系记载产品送货迟延及外观有刮花，但按常理，产品送货及外观刮花问题与模具本身质量之间不具有直接关联；其次，安控公司原审提交了与“深圳市安某某视科技有限公司”签订的《购销合同》及该公司出具的《处罚通知》，但在“深圳市安某某视科技有限公司”未出具证明材料或出庭作证的情况下，无法确认前述书证内容的真实性，且《处罚通知》内容为安控公司“交货不及时”，亦不能体现与模具质量问题之间的关联性；第三，安控公司原审提交了其法定代表人与他人的录音资料，但通话方并未出具证明材料或出庭作证，无法核实通话对方的真实身份，故而亦不能确认录音资料的真实性。据此，安控公司据以主张存在质量问题的证据或真实性存疑或关联性不足，依法不能据此认定其所主张的事实，本院对其相应上诉主张不予支持。
至于加工费利息问题，安控公司上诉称双方存在对账后先开具发票再付款的交易习惯，因金华裕公司在原审庭审时才进行对账且没有开具发票，故其不属于逾期支付加工费。本院认为，涉案《采购订单》中确定的加工费付款方式为“月结”，而安控公司除其单方陈述外，并无证据证明存在未开具发票则无须支付加工费的交易习惯，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条第二款关于“交易习惯”事项举证责任分配的规定，安控公司此项上诉主张亦不成立，本院不予支持。
关于金华裕公司应否支付延期供货违约金、赔偿其他违约损失及重新开模费用的问题。本案中，安控公司提交的《采购订单》中均无违约金的明确内容，而2014年2月的两份《采购订单》虽记载“如不按时交货，造成生产停工，需承担50%的工资”，但此项内容属《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款后段所规定的当事人约定违约损失赔偿额的计算方法，亦非该法第一百一十四条第一款前段所规定的“违约金”，故安控公司本案关于支付10万元逾期交货违约金的主张，无合同和法律依据，本院不予支持。
至于安控公司主张的其他违约损失，安控公司主张具体系“停工期间50%工人工资损失”及重新开模费用，本院认为，安控公司在本案中并未举证证明其因金华裕公司延期交货而导致出现停工，且如本院前述分析认证，其提交的与“深圳市安某某视科技有限公司”签订的《购销合同》及该公司出具的《处罚通知》的真实性存疑，亦不能证明其主张的损失已实际发生及具体数额，故原审法院驳回其相关诉请并无不当。因安控公司未按约付清模具开发费，金华裕公司有权暂不交付模具，故安控公司关于赔偿另行开模费用及模具运输费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
安控公司亦主张金华裕公司违反约定使用涉案模具为他人生产产品，在原审中还提交了金华裕公司与案外人“深圳市宏某电子有限公司”之间的采购合同、送货单、收据等书证，并申请“深圳市宏某电子有限公司”采购人员刘某平出庭作证。本院认为，虽然刘某平在原审出庭作证称其在金华裕公司提货时看到该公司正在使用涉案模具生产产品，但刘某平所在的“深圳市宏某电子有限公司”与安控公司现存在交易往来等利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六十九条第（二）项的规定不能单独作为定案依据，同时鉴于安控公司未申请证据保全并就金华裕公司出售给他人的产品与涉案模具进行实物比对，依法应由其自行承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2835元，由深圳市安控电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 周颖（兼）