浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第43号
上诉人（原审原告）：长业建设集团有限公司。
法定代表人：杨长甫。
委托代理人：王国芳、王伟钢。
被上诉人（原审被告）：张秀根。
委托代理人：徐宝法。
上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设）为与被上诉人张秀根民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2013年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人长业建设的委托代理人王国芳、王伟钢，被上诉人张秀根的委托代理人徐宝法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：长业建设与张秀根曾于2004年3月21日签订项目承包协议一份。协议签订后，张秀根于2004年4月1日起开工。同日，张秀根出具借条一份，载明：“今借到一建市政公司现金五万元正。借款人：张秀根”。同年4月8日，长业建设出具付款联系单一份，其中载明该案所涉5万元借款已在付项目部工程款中予以扣减。2011年1月12日，张秀根就工程款、履约保证金及停工损失向长业建设提起诉讼，该院于同年12月21日作出判决。后双方当事人均提起上诉，绍兴市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）浙绍民终字第355号民事判决，认定长业建设尚应支付给张秀根工程款273488.63元。长业建设认为双方当事人之间的承包合同已结账清算，张秀根应归还给长业建设借款5万元，并按约承担承包该标段的相应水费及一切债权债务，故诉至原审法院，请求依法判令张秀根归还长业建设借款5万元。另认定，借据中载明的“一建市政公司”为绍兴第一建工集团有限公司下属分公司，无独立法人资格。绍兴第一建工集团有限公司于2006年6月8日核准变更名称为长业建设，其权利义务依法于核准更名之日起由长业建设承继。
张秀根在原审中答辩称：长业建设陈述不实，请求依法驳回其诉请。
原审法院审理认为，该案的争议焦点为长业建设诉称的5万元借款是否已归还。根据生效判决确定的内容，双方对2004年4月8日张秀根确认收到424726.37元的事实均无异议。现长业建设认为生效判决未将该案所涉5万元借款在工程款中抵扣，其原因为张秀根在法庭质证时对2004年4月8日的付款联系单不予认可，且不同意将5万元借款在已付工程款中予以抵扣。该院认为，该案中长业建设提供了2004年4月1日的借条，而张秀根提供了2004年4月8日的付款联系单，该份联系单已达到张秀根所主张的其已归还了该案所涉借款5万元的证明力。综上，长业建设要求张秀根归还借款5万元的依据不足，该院对其诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回长业建设的诉讼请求。案件受理费1050元，财产保全费720元，合计1770元，由长业建设负担。
上诉人长业建设不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定张秀根提供的2004年4月8日付款联系单已达到张秀根所主张其已归还本案所涉借款5万元的证明力。原审未查明该联系单并非孤证，而是与归还借款5万元收款收据及417726.37元汇款单同为一组证据，该三份证据在（2011）绍越民初字第340号案件（以下简称340号案件）中，张秀根当庭质证否认归还借款收款收据，实质也否认了该联系单中归还借款5万元之事实。即张秀根不同意长业建设对其所借5万元归还长业建设，并抵充工程款5万元之事实。
在2011年张秀根起诉长业建设追讨工程款一案，长业建设提供了共五大组证据，其中涉及上述三份证据的是第二大组证据支付张秀根工程款清单中第一项证据（后被340号案件判决书认定为证据2-1）。既然张秀根来收取工程款，在一星期前4月1日所借5万元应归还长业建设，该联系单与417726.37元汇款单及归还5万元借款收款收据是不可分割一组证据，否认归还五万元借款收款收据，就不存在联系单上归还借款5万元的事实。凭上述三份证据，长业建设欲证明当天已付张秀根474726.37元，但张秀根质证后认为没有签字，否认长业建设2-1证据中5万元应归还借款收款收据，即也实质否认了本案借款5万元已归还长业建设之事实。同时，340号案件也认定张秀根否认归还5万元收款收据，就不能计算在长业建设已付张秀根工程款之内。（见340号案件判决书第6页第2行）
后长业建设上诉，张秀根仍对本案5万元借条不予认可，认为借款与工程款是两回事，二审法院也认为，张秀根不同意扣减借款，也无法达到长业建设证明已支付5万元工程款之事实。（见绍兴市中级人民法院2012浙绍民终字第355号判决书第9页第2行及倒数第5行）现340号案件判决书张秀根应得工程款减去已付工程款后余款已全额从长业建设执行完毕。
联系单与417726.37元汇款单及归还借款5万元收款收据三份证据是一组完整证据。张秀根否认其中归还借款收款收据就不存在已归还5万元借款的事实。现张秀根以并无实际归还5万元借款事实的联系单来证明已归还长业建设借款5万元。这如一个员工先向公司借款后，在发工资时公司要求并制作扣减该借款凭证，员工称借款与工资两回事，不同意并否认公司制作应扣借款凭证，后公司起诉要求归还借款，该员工又称，扣减凭证中记载已归还公司借款的情形一样荒唐。请求二审法院依法改判判令张秀根立即归还借款5万元，一、二审案件受理费、财产保全费由张秀根承担。
被上诉人张秀根在法定期间内未提交书面答辩意见，其在二审庭审中答辩称：原判认定张秀根已经归还了5万元借款，事实清楚，证据充分。长业建设所谓的种种理由都不存在。长业建设在建设工程合同纠纷的两个案件中都明确提出该借款于2004年4月8日已经归还，而且已经查明了是长业建设下属的市政公司经理孙志清亲笔签字。所谓张秀根不予认可事实是这样的，340号案件中，长业建设曾经拿出来许多其公司内部的凭证，张秀根确实没有签字，但并不是张秀根没有签字都可以证明张秀根不归还借款。2004年4月8日的付款联系单中已经明确载明了归还公司借款5万元。长业建设在绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第355号案件中也明确承认提供证据的目的和张秀根归还5万元借款之事实。二审法院可以向绍兴市越城区法院调取相应的庭审笔录。长业建设在340号案件中提供的证据很不规范，张秀根为了尊重案件事实确认了很多工程款。绍兴市越城区人民法院审委会对该案也进行了讨论，对事实进行了认真的审查。340号案件中查明工程合同纠纷和借款合同纠纷是两个案由，不能合并审理，该案二审也认定两个案由不能一并审理。本案的关键问题是5万元在350号案件中有无进行扣减，一、二审中都进行了充分审核。一审中没有签字与二审中的陈述是不同的法律关系，不能证明张秀根没有支付过5万元。
二审中张秀根未提交新的证据，长业建设向本院提交了从原审法院复印而来的340号案件中的部分证据材料包括证据清单、支付张秀根工程款清单（2）、2004年4月8日付款联系单、付款通知书、收款收据，以证明340号案件中原审法院认定2004年4月8日长业建设向张秀根支付了42万余元，本案讼争的5万元在340号案件中没有抵扣。张秀根认为长业建设提交该组证据已经超出了举证期限，在原审及340号案件中已经提交过了，不属于二审中新的证据，且与本案缺乏关联性。本院对该组证据真实性予以确认，至于能否证明待证事实将在说理部分结合本案其他证据加以阐述。
二审经审理查明：本案讼争借款未计算在2004年4月8日长业建设支付给张秀根的工程款中，即在双方当事人的建设工程合同纠纷中，本案讼争借款未作为长业建设支付给张秀根的工程款进行认定。其他查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案二审中的争议焦点在于本案讼争借款是否在双方当事人的建设工程合同纠纷中作为长业建设支付给张秀根的工程款进行了认定。长业建设主张该5万元在340案件中未作认定，张秀根主张该5万元在2004年4月8日已经扣减。根据原审法院340号案件判决书第6页第1段第2-5行、第11页第1段第2-4行，本院（2012）浙绍民终字第355号判决书第9页第4段第1、2行、第10页第2段第3行，可知在双方当事人的建设工程合同纠纷中，本案讼争借款未作为长业建设支付给张秀根的工程款进行认定，即建设工程合同纠纷中一、二审法院认定张秀根直接领走的工程款为张秀根认可的4008243.37元，而非长业建设主张的4215863.37元，两者相差金额为207620元，该金额即为长业建设与张秀根各自制作的工程款清单差额，可以与原审法院340号案件判决书第6页第1段第2、3行张秀根不予认可的款项相印证。因此，上诉人长业建设的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实错误，现予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第1495号民事判决。
二、张秀根应归还长业建设集团有限公司借款50000元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，财产保全费720元，二审案件受理费1050元均由被上诉人张秀根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 胡春霞
代理审判员 薛飞飞
二〇一三年三月十九日
书 记 员 裘青清