河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第796号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佳徽，学生，现住遵化市。
法定代理人：刘占朋，农民，现住同上。
委托代理人：陈利辉，河北东明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯海，农民，现住遵化市。
被上诉人（原审被告）：王树起，农民，现住遵化市。
上诉人刘佳徽、冯海因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2013）遵民初字第3400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告刘佳徽系遵化市第一实验小学学生，被告冯海在第一实验小学附近的建筑公司家属楼开办冠军小餐桌，原告刘佳徽每周日晚上至周五下午在冠军小餐桌食宿。2012年11月1日中午午饭后，原告刘佳徽到被告王树起划糖人处看划糖人时，双手摁进糖锅致双手烫伤。伤后，被告冯海将原告刘佳徽送至遵化市人民医院，并为其开支医药费86元。此后，被告冯海于2012年11月3日、11月8日、11月21日几次于唐山工人医院共为原告开支医药费及检查费计2065.95元，2012年11月26日被告冯海于马南营村王海侠卫生所为原告开支医药费180元。2013年2月25日，原告于唐山市工人医院开支医药费84元，2013年3月26日、3月27日于北京积水潭医院分别开支医药费100元、137.05元。2013年去天津作鉴定时开支住宿费160元。原告另开支病历复印费15元。交通费原、被告均认可按500元计算。
一审法院认为，公民�有生命健康权。原告刘佳徽于遵化市第一实验小学上学期间，寄食、宿于被告冯海开办的冠军小餐桌。2012年11月1日中午原告在小餐桌就餐后于上学前在楼下活动期间，到被告王树起划糖人的摊前围观时，双手被王树起的糖锅烫伤，对此事实，原告及二被告均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。被告冯海作为冠军小餐桌的开办者，对食宿学生负有监管义务，但午饭后活动期间对原告看护不周，致原告离开活动区域到被告王树起的划糖人摊前围观，并在围观过程中双方被烫伤，对此被告冯海负有责任，对原告因伤造成的经济损失，应承担相应的赔偿责任。被告王树起在划糖人过程中，对摊点未尽到安全防范义务，对原告双手烫伤亦负有一定责任，对原告因伤造成的损失亦应承�相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。事发时原告虽系无民事行为能力人，但已上学接受教育，应当知悉日常行为规范，听从老师指导、教育，但原告在活动期间未请假即擅自离开活动区域到被告王树起的糖锅前围观，对自已双手被烫伤本人亦有一定的过错，应减轻二侵权人的侵权责任。依据原、被告双方的过错程度，以原告自行承担30%，被告冯海承担40%，被告王树起承担30%为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原、被告对原告开支医药费2653元（含被告冯海开支2331.95元）、住宿费160元、复印费15元均无异议，本院予以确认。原告及二被告均认可原告开支交通费按500元计算，本院予以确认。原告因伤评定为九级伤残，二被告虽均抗辩主张伤残等级过高，但均未申请重新鉴定，且就其主张未提供证据，故二被告主张本院不予采信，对原告主张赔偿的伤残赔偿金32324元予以支持。原告因伤致残，精神上受到损害，其起诉要求被告赔偿精神损害抚慰金，理据充足，本院予以支持，但具体数额依法酌定为8000元。原告伤经天津明正司法鉴定中心鉴定，建议双手修复费用为18000-20000元，原告据此要求被告赔偿相应费用，但诉讼中主张已对双手进行了修复，就其相应费用将另行解决，故本案对双手修复费用不作处理。原告提交的企业法人营业执照、误工证明及工资表上虽均加盖有“遵化市银领商贸有限公司”印章�但工资表上写明王金超为遵化唐百促员，故原告提交的上述证据不足以证实其护理费主张，应以河北省2013年农、林、牧、渔业年平均工资标准（每年13564元）计算其护理费损失，时间以天津明正司法鉴定中心鉴定的120日为准计算，计4459.2元。原告于天津明正司法鉴定中心及遵化市司法鉴定中心开支鉴定费4400元，是原告为查明伤情、确定损失所开支的必要合理的费用，原告主张二被告赔偿，理据充足，本院予以支持。反诉原告冯海主张反诉被告双手烫伤自已并无责任，故要求反诉被告返还其为反诉被告开支的医疗费及交通费，理据不足，本院不予支持；但其开支的医疗费等应折抵其应付原告赔偿款。反诉被告对反诉原告主张的交通费提出异议，称反诉原告带反诉被告去唐山检查一次，交通费认可以200元计算，但反诉原告就其反诉主张提交的现金收据日期与其为反诉�告去唐山检查开支医疗费的日期相符，原告提交的证人冯某的书面证明不足以证实主张，故反诉原告为反诉被告开支的交通费应按600元计算。综上，原告损失确认为：医疗费2653元、护理费4459.2元、住宿费160元、复印费15元、××赔偿金32324元、精神损失费8000元、鉴定费4400元、交通费1100元，合计53111.2元。反诉原告另主张为反诉被告开支餐费140元，反诉被告不予认可，反诉原告就其该项请求亦未提供证据，故反诉原告该项主张本院不予支持。遂判决：一、被告冯海赔偿原告刘佳徽损失53111.2元的40%，即21244.48元，扣除被告冯海已开支的医药费2331.95元、交通费600元，实际再给付18312.53元；二、被告王树起赔偿原告刘佳徽医疗费等损失53111.2元的30%，即15933.36元；上述一、二项，于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告刘佳徽其他诉讼请求。四、驳回反诉原告冯海反诉诉讼请求。本诉案件受理费1670元，由原告刘佳徽负担500元，被告冯海负担670元，被告王树起负担500元，反诉案件受理费50元，由反诉原告冯海负担。
判后，刘佳徽、冯海均不服上述判决，向本院提起上诉，刘佳徽主要上诉理由为：1.一审法院判决根据侵权责任法第26条认定上诉人“对自己双手被烫伤本人亦有一定过错，应减轻二侵权人责任”错误。上诉人在事发时不满十周岁是无行为能力人，对自己的行为不承担责任。无行为能力人不应适用侵权责任法的过失相抵原则。上诉人在中午休息期间的监护责任已转移为被上诉人冯海，冯海未尽到监护责任发生事故，应由冯海与王树起承担全部赔偿责任。2.一审法院判决未按上诉人提供的证据支持上诉人护理人员误工费错误。上诉人提交了营业执照，误工证明及工资表均盖有公章，一审法院仅凭“工资表上写明王金超为遵化唐�促员”不支持上诉人诉请错误。3.一审法院认定被上诉人冯海支出600元交通费错误，因为冯海只在事发后去过一次唐山工人医院，一审法院对冯海提供的加油费、迁安、迁西高速费、过桥费予以支持错误。4.一审法院对冯海支付的费用全额抵顶上诉人的损失不正确。冯海承担了本次事件责任，垫付费用应在扣除他本人应承担的责任比例外，由各方当事人按比例承担。5.一审法院未对上诉人在诉讼期间花费的医疗费等费用35000元一并审理错误。在庭审结束前法院应向上诉人释明该费用一并主张还是另案起诉，但一审法院没有释明。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判二被上诉人承担全部赔偿责任。
冯海主要上诉理由为：1.一审法院判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第四十条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”由此可见，直接侵权人为王树起，应由其对刘佳徽承担全部赔偿责任。上诉人作为其他教育机构的经营者，尽到了安全管理义务，上诉人无赔偿责任。刘佳徽应返还上诉人为其垫付的费用3767.95元。即便上诉人存在管理疏漏，也只是补充责任。补充赔偿责任应先由第三人承担侵权责任，无法找到第三人或第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由上诉人承担相应补充责任。2.刘佳徽虽然是无行为能力人，但根据其年龄和接受教育情况，能理解什么行为该做，什么行为不该做。其无视管理纪律，私自脱离监管人员监管，致使双手烫伤，本身存在过错，应自行承担部分责任。3.护理费不应按120天计算，刘佳徽受伤后在家休息24天，又继续上学，继续在上诉人的小餐桌入住。护理期限应为24天，即便按120天护理期限计算，超出24天的护理费应归上诉人所有。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由王树起承担全部赔偿责任或发回重审。
刘佳徽针对冯海的上诉状进行答辩称：1.本案不应适用侵权责任法第40条的规定，刘佳徽是无民事行为能力人，根据侵权责任法的规定，无民事行为能力人不适用第40条的规定。本案发生事件的地点是在小餐桌之外，不在校园内也不适用第40条的规定。2.冯海的小餐桌不是教育机构，没经教育部门批准，没有工商登记，所以冯海说是教育机构经营者不合理。3.本案的发生是因为冠军小餐桌姓包的管理人员未尽到义务，没照顾好刘佳徽才导致事情的发生，成年人没做到管理自己的义务，未成年人怎么能做到呢，4.关于护理费�刘佳徽治疗后确实曾上了一段时间学，但时间很短学校就放寒假了，其余时间都是在家休息治疗，需要被上诉人支付护理费。
冯海针对刘佳徽的上诉状进行答辩称：1.一审法院判决刘佳徽承担30%责任正确。刘佳徽本人有过错，其法定监护人负有对其进行安全教育的责任和义务，监护人在本案中有过错。2.对一审法院判决刘佳徽的护理费不认可。刘佳徽在2012年11月26日已经上学，其在一审出示的证据不符，不能证明王金超上班，所以没有误工费和护理费。3.一审法院认定冯海600元交通费正确，共去了唐山三次，每次200元。4.冯海垫付刘佳徽的费用应全部返还，因为作为其他教育机构的经营者，已做到安全管理义务，不承担损失和责任。5.一审法院适用法律错误，应适用《侵权责任法》第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机�学习、生活期间，受到幼儿园学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的承担相应的补充责任”，冯海作为其他教育机构的管理者已经尽到管理义务，应由侵权人王树起承担赔偿责任。
被上诉人王树起针对刘佳徽、冯海的上诉状进行答辩称：1.被上诉人对刘佳徽没有侵权。刘佳徽在午休时间到被上诉人的小摊后面看划糖时自己跌倒把手烫伤，当时被上诉人问刘佳徽谁把她碰倒了，刘佳徽说没人碰她。一审诉讼中的证人所述虚假，当时被上诉人摊前没有人，只有一个戴眼镜的学生坐在台子上。刘佳徽也不是在摊前看划糖，因为被上诉人摊前有大理石板，而划糖的锅在大理石板后面，糖锅旁是过道，刘佳徽是在过道上跌倒把手伸到糖锅里烫伤的，不是到被上诉人处买糖时烫伤的，所以被上�人没有侵权。2.刘佳徽有监护人，在小餐桌也有看管者，而她烫伤时监护人及看管者都不在场，应由其监护人及看管者承担责任，被上诉人没有防护不当不应承担责任。3.本案不是交通事故，不应按照交通肇事的标准计算××赔偿金。刘佳徽如果被烫伤后去上学，就不应赔偿误工费。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人不承担赔偿责任。
二审诉讼中，上诉人冯海提交证据一、2013年5月6日教育、公安、工商、税务等部门对冠军小餐桌进行检查的“学生小饭桌安全管理责任书”一份，以证明冠军小餐桌是经审查批准的其他教育机构。提交证据二、2014年10月3日苏小娟、尤晓媛，杨涛的证明三份，该三位证人是学生家长，以证明刘佳徽在治疗以后于2012年11月26日开始上学，冠军小餐桌对其进行护理。上诉人刘佳徽对上述证据发表质证意见称：1.责任书没有�盖公章，不清楚是哪个机关下发的。该责任书第4条、第5条强调小餐桌有制度看管好孩子。2.冯海是以饭店的名义开办小餐桌，如果是教育机构必须有工商部门的登记、教育部门出具的核准证明、消防安全方面的证明，冯海的经营是不合法的。责任书中称要主动接受这些部门的检查，并没有说这些部门认可小餐桌的经营行为。3.对证据二不同意质证，证人没有出庭作证对证人身份无法核实，而且证明内容中所指刘佳徽上学的时间不准确。被上诉人王树起对上述证据发表质证意见称：同意刘佳徽的质证意见。本院二审查明：上诉人冯海开办的冠军小餐桌只具有餐饮服务许可证，单位名称：冯海小饭桌、地址：建国村文盛三条23号、类别：小型餐馆。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，2012年11月1日上诉人刘佳徽双手烫伤时未满十周岁，系无民事行为能力人，其父母为其监护人。2011年9月起，刘佳徽的监护人将其送到上诉人冯海开办的冠军小餐桌食宿，刘佳徽的监护人与冯海之间系委托监护关系。但刘佳徽的监护人在委托冯海对刘佳徽履行监护职责时，未对冯海开办的冠军小餐桌是否具备相应的资质进行审查，没有尽到监护职责，故对上诉人刘佳徽在小餐桌食宿期间双手烫伤应承担一定的责任。刘佳徽一审诉讼中提交的王金超工资明细表中写明：入职时间2012年10月8日，提交的误工证明中写明：2012年11月1日因其女儿双手被烫伤，自该日其本人不能到公司上班。因刘佳徽只提交了王金超2012年10月的工资明细表，故其上诉主张应按其提供的证据计算护理人员误工费的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人刘佳徽上诉主张冯海只在事发后去过一次唐山工人医院，一审法院认定被上诉人冯海支出600元交通费错误，但未提交相关证据予以证明，故对其上述主张本院不予支持。因上诉人刘佳徽在一审法院2014年5月14日第4次开庭时称：到北京积水潭医院做手术花去35000元，这部分费用另行主张。故其上诉主张一审法院未对其在诉讼期间花费的医疗费等费用35000元一并审理错误的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人冯海在没有取得教育、工商、公安等相关部门审批的情况下开办小餐桌接收小学生进行食宿，且在对刘佳徽进行委托监护期间未尽到管理和照顾义务，其对上诉人刘佳徽在小餐桌食宿期间双手烫伤应承担一定的责任。故上诉人冯海上诉主张其作为其他教育机构尽到了安全管理义务，无赔偿责任，刘佳徽应返还垫付费用3767.95元的上诉理据不足，本院不予支持。天津明正司法鉴定中心作出的津（2013）临伤鉴字第160号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘佳徽双手烫伤�护理时间为120日，故一审法院判决按照120天计算刘佳徽的护理费并无不妥。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由上诉人刘佳徽负担1720元，由上诉人冯海负担1720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 董 双