安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民一终字第00055号
上诉人（原审被告）：安徽天宇化工有限公司。
诉讼代表人：倪升山，该公司破产管理人负责人。
委托代理人：谢其国，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州市方正工程有限公司，组织机构代码60801072－5。
法定代表人：陈韬，该公司董事长。
委托代理人：万冬，该公司员工。
委托代理人：杨国辉，江苏佘勇律师事务所律师。
上诉人安徽天宇化工有限公司（简称天宇公司）为与被上诉人徐州市方正工程有限公司（简称方正公司）别除权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院作出的（2013）滁民一初字第00161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托代理人谢其国，被上诉人方正公司的委托代理人杨国辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年8月，方正公司与天宇公司签订工程施工合同，约定天宇公司将钢结构厂房工程发包给方正公司承建，2007年4月27日，双方又签订《补充协议》。《补充协议》约定：一、工程总承包价为800万元。二、工程款项支付：1、成品库1#、2#主钢构及屋面下层板安装完，1#主车间平台钢梯装完，约07年5月20日，天宇公司支付给方正公司工程款100万元；2、07年6月10日天宇公司支付给方正公司工程款100万元，承包范围内约07年6月30日完成。天宇公司支付给方正公司工程款400万元；3、工程款剩余200万元，由08年5月1日前全部付清。天宇公司从07年8月份向方正公司支付利息2万元。至08年4月份工程款及利息清止。后由于天宇公司未按协议约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。因天宇公司不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向原审法院申请被告破产还债，原审法院于2011年8月26日作出（2011）滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理申请人江苏宏远建设集团有限公司对天宇公司的破产申请，同时指定安徽会峰律师事务所为管理人。债权申报期间，方正公司向管理人申报债权10339894元，同时主张对工程享有优先权。因管理人对方正公司承建的工程总价有异议，委托鉴定机构对该工程进行工程审计，审计价款为7596987.40元。天宇公司已支付方正公司1280000元，经第二次债权人会议审查确认方正公司申报债权6316987.40元。2013年7月19日滁州中院作出（2011）滁民二破字第00001-1号民事裁定，确认方正公司债权数额为6316987.40元。方正公司于2013年7月23日向滁州中院提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
原审法院认为：天宇公司对于方正公司主张的债权数额无异议，予以确认。2006年8月，天宇公司将钢结构厂房工程发包给方正公司承建，2007年4月27日，双方又签订《补充协议》。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依据上述规定，建筑工程的承包人的优先受偿权是由法律直接规定的一种法定优先权，且优于抵押权和其他债权。本案双方签订的补充协议中虽约定了竣工时间，但涉案工程因天宇化工未能按合同约定支付工程款，致使工程停工，至今未竣工，应当认定为在建工程，不受优先权行使期限的限制，且方正公司在向破产管理人申报债权时也已明确主张对涉案工程享有优先权。因此，方正公司要求确认其工程价款依法享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。天宇公司关于方正公司在合同约定的竣工之日至破产受理前已超过六个月，方正公司主张的优先受偿权不符合法律规定的抗辩理由不能成立，不予采信。方正公司要求确认其工程款在破产财产中对其所施工的工程享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：确认徐州市方正工程有限公司对申报的6316987.40元债权就其施工的安徽天宇化工有限公司钢结构厂房工程享有优先受偿权。案件受理费80元，由安徽天宇化工有限公司负担。
天宇公司上诉称：1、原审已查明天宇化工与方正公司已在施工合同和补充协议约定了工程竣工日，根据最高人民法院全国民事审判会议纪要第四项第六条规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条的规定享有的优先受偿权不受影响；承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，方正公司行使优先权的日期应当是在合同约定的竣工之日计算。从双方约定的竣工之日到方正公司起诉或破产受理之日已超过六个月，因此方正公司的优先权已不存在。2、即使享有优先权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，承包人对实际支出费用有优先权，而对损失和利润并不能享有优先权。但原审法院对审计报告中的利润并没有扣除。请求撤销原审判决，改判驳回方正公司的诉讼请求；由方正公司承担本案的诉讼费用。
方正公司答辩称：1、方正公司在涉及工程上的优先受偿权是一种法定优先权，优于抵押权和其他债权，虽在协议中有约定竣工时间的表述，但涉案工程是因天宇公司未能按合同约定支付工程款，致使天宇公司筹建工程包括方正公司在内的所有工程停工，直至破产，方正公司施工的厂房目前仍然属在建工程，至今因天宇公司进入破产程序后，破产管理人未选择继续履行合同，而选择终止履行，工程客观上无法竣工，应不受优先权行使期限的限制，而且方正公司在规定的申报债权期间依法申报，天宇公司以全国民事审判工作会议纪要第四大项第26条的规定是故意断章取义，在该条最后表述为：“或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算”，即使存在行使优先权期限，方正公司也并未超出主张优先权的期限。2、对天宇公司上诉请求第二项，原审判决并无不当，天宇公司认为依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条的规定，不应包括承包人因发包人违约所造成的损失，事实上，方正公司申报债权时，也主张相应因天宇公司原因所造成的损失，但破产管理人均已去除，没有认可，方正公司在本案中涉及的债权只是涉案工程本身的审计价格为依据，扣除已回款项，没有损失项目，天宇公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人继续举原审证据，证明目的与原审一致，相对方的质证意见也同原审。本院的认证意见同原审，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉债权是否已超过优先受偿权的主张期限，以及应享有优先受偿权的数额。
本院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程施工合同已经解除或终止履行；也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。即本案工程款优先受偿权的行使时间应自合同解除之日起计算，天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先权行使时间的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。2011年8月26日，法院裁定受理对天宇公司的破产申请，2011年10月26日方正公司即向天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权。此后的工程造价鉴定和方正公司提起的别除权确认之诉，系破产管理人对债权数额的审查和别除权人对债权性质异议的救济程序，属于破产程序中对债权的核查与确认。可见，方正公司主张优先受偿权的时间是2011年10月26日。天宇公司上诉认为方正公司行使优先权的时间超过了破产受理之日六个月，与事实不符，本院不予支持。案涉债权数额系由破产管理人委托的工程鉴定审计确定，审计机构对该工程造价审核时不包括损失和利润。现天宇公司上诉称方正公司主张优先受偿权的数额包括损失和利润缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人安徽天宇化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡小恒
代理审判员 台 旺
二〇一四年七月十四日
书 记 员 魏 强
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。