上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2626号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄惠芳。
委托代理人丁伟晓，上海欧申律师事务所律师。
委托代理人张承飚，上海欧申律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海中鹰置业有限公司。
法定代表人芮永祥。
委托代理人宋文明，上海市沪一律师事务所律师。
委托代理人葛晓奇，上海普世律师事务所律师。
上诉人黄惠芳、上海中鹰置业有限公司（以下简称“中鹰公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民四（民）初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄惠芳的委托代理人丁伟晓、张承飚，上诉人中鹰公司的委托代理人宋文明、葛晓奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海市新村路1717弄《中环凯旋公寓》由中鹰公司开发。2007年3月10日，黄惠芳（合同签约方为乙方）与中鹰公司（合同签约方为甲方）签订《上海市商品房预售合同》。合同约定由黄惠芳购买上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋（建筑面积166.33平方米），每平方米房屋建筑面积单价人民币（以下币种均为人民币）16，955元，房屋总价2，820，000元。乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权选择单方面解除合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价的1%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使合同解除权的，应当书面通知乙方。甲方承诺在2008年2月29日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方面解除本合同。合同第十一条约定了甲方定于2007年8月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方选择“单方面解除本合同”方案追究甲方责任。在甲方办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产（大产证）后30日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。合同附件一（付款方式和付款期限）中约定：1、乙方于2007年3月10日与甲方签约，并付首付房款850，000元；2、乙方于2007年4月10日前应支付房款（商业贷款）1，970，000元。签约当日，黄惠芳与贷款银行中国银行上海市浦东分行签订了《个人住房抵押借款合同》，由黄惠芳贷款197万元，期限为2007年3月10日至2020年3月9日。
2007年3月14日，黄惠芳、案外人钟甲、钟乙、徐某某（乙方）与中鹰公司（甲方）签订了《备忘录》。《备忘录》内容：经甲乙双方友好协商，对乙方预购位于上海市普陀区新村路XXX号中环凯旋公寓商铺达成以下共识：1、因乙方要求购买中环凯旋宫商铺，故甲乙双方一致商量暂定：上海市新村路XXX号中环凯旋公寓商场地上一层建筑面积200平方米以单价每平方米30，000元；地下一层建筑面积200平方米以单价每平方米5，000元；共计700万元，在甲方取得该商场产证后，出售给乙方。乙方须于2007年3月15日之前支付商铺意向金128万元。余款572万元于该商场取得产证后根据国家相关规定签订商品房出售合同时一次性付清。具体内容以届时签订的商品房销售合同为准（另甲方同意在双方签订商铺出售合同时，附赠车位两个）；2、甲方同意乙方承购的中环凯旋公寓新村路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室二套房屋，如果乙方在双方签订商铺出售合同前要求退房，甲方给予配合，且不作违约处理，但只退还本金，不计利息。3、……。
2007年3月14日，黄惠芳向中鹰公司支付现金300万元后，中鹰公司开具的发票中有一张发票上记载：购买人黄惠芳，购房地址新村路XXX弄XXX号XXX室，166.33平方米，单价16，955元，总金额2，820，000元，本次实收金额850，000元。当日，双方办理了系争房屋预告登记，预购房屋权利人黄惠芳。
同月29日，中鹰公司收到贷款银行核发的贷款1，970，000元，并于2007年4月3日向黄惠芳开具发票，该发票上记载：购买人黄惠芳，购房地址新村路XXX弄XXX号XXX室，166.33平方米，单价16，955元，总金额2，820，000元，本次实收金额1，970，000元。
2007年4月9日，黄惠芳并以案外人钟甲、钟乙、徐某某为合同乙方与中鹰公司的员工钱乐芬即甲方签订了《备忘录》。《备忘录》内容：乙方承购的《中环凯旋公寓》新村路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室两套房屋共计房款为572万元，其中部分房款377万元由乙方向银行申请按揭贷款。现甲乙双方经友好协商就上述两套房屋的还款问题作如下约定：1、17号1401室房屋的贷款金额180万元，……；2、15号1601室房屋的贷款金额197万元，从银行放贷之日起，由乙方逐月按时归还银行，其中利息部分由甲方承担至2007年10月20日止，乙方凭银行对账单按季与甲方结算，但乙方因迟延还贷所产生的后果由乙方自行承担，2007年10月20日之后的按揭贷款（含利息）由乙方自行负责归还，因贷款产生的相关费用由乙方承担。落款处甲方由钱乐芬签名，乙方由黄惠芳签名并代表其余三人。
2013年11月26日，黄惠芳诉至法院，请求判令：1、中鹰公司向黄惠芳交付上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋；2、中鹰公司将上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋产权过户至黄惠芳名下；3、中鹰公司承担逾期交房违约赔偿金622，053.37元（以总房价2，820，000元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2007年9月1日起，暂算至2013年9月30日止）；4、本案诉讼费由中鹰公司承担。
中鹰公司提起反诉，请求判令黄惠芳配合中鹰公司撤销上海市新村路XXX弄XXX号XXX室商品房的网上备案登记，并承担反诉费。
另，因黄惠芳至今未取得上海市普陀区新村路XXX号中环凯旋公寓商铺产权证，故于2013年11月26日向法院提起诉讼，要求中鹰公司协助办理商铺产权证，案号为（2013）普民四（民）初字第2494号，目前此案正在审理中。
原审法院认为，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》有关之规定，本诉中，黄惠芳提供了双方就《中环凯旋公寓》上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市商品房预售合同》及黄惠芳为履行合同与贷款银行签订的《个人住房抵押借款合同》和中鹰公司开具的金额购房发票，以证明双方间存在房屋买卖关系，若中鹰公司以双方虚假买卖系争房屋为由进行抗辩，就应当依法承担举证责任。现中鹰公司提供的内部管理报批资料及内部职工的佐证等证据不足以有效证明双方之间的买卖关系为虚假买卖行为，故中鹰公司的抗辩理由，难以采纳。黄惠芳要求中鹰公司履约交房，符合约定，可予支持。对于逾期交房违约金，根据合同约定，中鹰公司应当承担违约责任，因黄惠芳于2013年11月26日方提起诉讼主张违约金，故违约金金额应自2011年11月27日起按合同约定的标准计付。诉讼中，中鹰公司要求对黄惠芳提供的“2007年3月14日银行签购单（取款凭证）”上书写的“二套房”形成时间申请鉴定，因黄惠芳已明确“二套房”三个字在咨询律师时自行添加备注，鉴定已无必要，故中鹰公司的申请之请求不予采纳。关于反诉，基于本诉的分析，中鹰公司的反诉请求，缺乏证据支撑，难以支持。据此，判决：一、上海中鹰置业有限公司应于判决生效之日起十日内向黄惠芳交付上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋；二、上海中鹰置业有限公司应于判决生效之日起十日内协助黄惠芳将上海市新村路XXX弄XXX号XXX室房屋产权过户至黄惠芳名下；三、上海中鹰置业有限公司应于判决生效之日起十日内向黄惠芳支付逾期交房违约金（违约金按已支付房款人民币2，820，000元的日万分之一计算，从2011年11月27日起算至实际交房日止）；四、对黄惠芳的其余诉讼请求不予支持；五、对上海中鹰置业有限公司的诉讼请求不予支持。
上诉人黄惠芳不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院以年3.65%的标准计算违约金，低于黄惠芳的实际损失，不当。黄惠芳自2009年9月1日起一直积极要求中鹰公司交付房屋，并不存在超过诉讼时效的问题。黄惠芳请求撤销原审判决第三项，改判中鹰公司按照房屋总价为基数，按照同期银行贷款利率计算违约金。
上诉人中鹰公司不服原审判决，向本院提起上诉称，不同意黄惠芳的上诉意见。黄惠芳购买商铺资金困难，故与中鹰公司虚构了新村路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室二套房屋的买卖合同，以房屋贷款支付商铺房款，原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，改判支持中鹰公司的原审诉讼请求。
黄惠芳不同意中鹰公司的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院判决查明的事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，黄惠芳提供了《上海市商品房预售合同》、《个人住房抵押借款合同》、购房发票，以证明其与中鹰公司之间就系争房屋的买卖关系。中鹰公司称双方系虚构合同套取贷款，但是未能提供充分证据予以证明，本院实难采信。中鹰公司提供的《签呈》，没有得到黄惠芳的确认，且系中鹰公司内部文件，故难以据此否定双方的买卖关系。黄惠芳与中鹰公司于2007年3月10日签订《上海市商品房预售合同》，嗣后双方于2007年3月14日签订了备忘录，该备忘录第2条约定，“甲方同意乙方承购的中环凯旋公寓新村路XXX弄XXX号XXX室、XXX号XXX室二套房屋，如果乙方在双方签订商铺出售合同前要求退房，甲方给予配合，且不作违约处理，但只退本金，不计利息”，备忘录条款已经确认了中鹰公司与黄惠芳关于系争房屋的买卖关系，同时约定了黄惠芳可以退房的权利，中鹰公司所称双方系虚假买卖与备忘录约定不符。原审法院未支持中鹰公司关于虚假买卖的主张，并无不妥。原审法院以双方合同约定的日万分之一，并自2013年11月27日起算中鹰公司的逾期交房违约金，并无不当，本院予以维持。黄惠芳关于违约金的上诉意见，亦缺乏理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，020元，由黄惠芳承担人民币5，010元，由上海中鹰置业有限公司承担人民币5，010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张铮
审 判 员 张松
代理审判员 陈琪
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 王磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。