河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民再终字第24号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨和平，男，汉族，1953年10月3日生。
委托代理人：马秀芳，女，汉族，1951年3月19日生。系杨和平之妻。
委托代理人：李润良，河南殷商律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安阳市贞元出租车有限责任公司，住所地：安阳市安钢大道中段（公交中心加油站西院）。
法定代表人：任安升，该公司经理。
委托代理人：董宪军，男，汉族，1959年3月21日生。该公司职员。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：白海臣，男，汉族，1988年4月16日生。
委托代理人：白国华，男，汉族，1964年11月26日生。系白海臣之父。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地：安阳市北关区人民大道55号。
负责人：吕红伟，该公司经理。
委托代理人：ＸＸ，男，汉族，1969年8月11日生，住安阳市北关区戏院街*号院*号楼*单元。该公司员工。
申诉人杨和平因与被申诉人安阳市贞元出租车有限责任公司（以下简称贞元公司）、白海臣、中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称太平洋公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2011）安民一终字第41号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年12月13日作出了（2012）豫法立二民申字第01725号民事裁定，驳回了杨和平的再审申请。杨和平不服，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2014年7月15日作出了豫检民抗（2014）52号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2014年10月27日作出了（2014）豫法立二民抗字第00078号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院检察员裴丙琦出庭履行职务。申诉人杨和平的法定代理人马秀芳及委托代理人李润良，被申诉人贞元公司的委托代理人董宪军，被申诉人白海臣的委托代理人白国华，被申诉人太平洋公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杨和平于2010年3月29日向安阳市文峰区人民法院起诉称，2007年7月17日，原告骑电动车从文昌大道前张村路口由北向南行驶时，被白海臣驾驶的豫ETA6**号出租车撞伤，电动车被撞毁。经交警认定白海臣负事故的全部责任，杨和平无责任。事故发生后，原告于2007年9月诉至文峰区法院，经过一审、二审和再审，法院判决白海臣共赔偿杨和平37784.40元，贞元公司承担连带责任。现原告于2010年2月实施了二次手术，为此，要求被告赔偿各项费用共计149600.52元。
一审被告贞元公司、白海臣辩称，应由太平洋公司承担责任，两被告不应承担责任。
一审被告太平洋公司辨称，原告要求的费用过高，鉴定费及诉讼费用不承担。
安阳市文峰区人民法院一审查明，2007年7月17日，原告杨和平骑电动车从文昌大道前张村路口由北向南行驶时，被白海臣驾驶的豫ETA6**号出租车撞伤，经安阳市第二人民医院诊断，杨和平系复合外伤，头外伤急性闭合性颅脑损伤，左胫腓骨骨折，全身多处软组织损伤。经安阳市公安交通警察支队（2007）第512号事故认定书认定，白海臣负事故的全部责任，杨和平无责任。豫ETA6**号车辆的实际所有人为白海臣，挂靠在贞元公司。贞元公司为该车在太平洋公司投保有交强险（赔偿限额为60000元）及商业第三者责任险（赔偿限额为200000元）。
又查明，事故发生后，原告于2007年9月将被告贞元公司、白海臣诉至法院，经安阳市文峰区人民法院（2007）文民三初字第201号民事判决、安阳市中级人民法院（2008）安民二终字第316号民事判决、安阳市中级人民法院（2009）安民再终字109号民事判决，判决：白海臣赔偿杨和平37784．4元，扣除已支付的13000元，实际应执行24784.4元，贞元公司承担连带责任。白海臣、贞元公司赔偿杨和平后要求太平洋公司理赔，太平洋公司两次共给付白海臣、贞元公司理赔款23743.05元。白海臣、贞元公司没有得到满意理赔又将太平洋公司诉至安阳市殷都区人民法院，经安阳市殷都区人民法院（2010）殷民初字第18号民事判决，判决：太平洋公司赔偿白海臣、贞元公司14041.35元。至此，杨和平共得到赔偿款37784.4元，该款由太平洋公司支付。
另查明，原告杨和平本次诉讼为二次医疗后诉讼，诉讼中原告杨和平提出对其损伤评残鉴定。经法院委托，安阳殷都法医临床司法鉴定所于2010年6月29日出具（2010）临鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见为：杨和平颅脑损伤已构成十级伤残，左下肢损伤不成伤残。
安阳市文峰区人民法院一审认为，经安阳市公安交通警察支队（2007）第512号事故认定书认定，白海臣负事故的全部责任，杨和平无责任。责任划分正确，事实清楚，予以确认。豫ETA6**号车辆的实际所有人为白海臣，挂靠在贞元公司。故被告白海臣应对本起事故中原告的合理损失予以赔偿，贞元公司承担连带赔偿责任。因该肇事车辆在被告太平洋公司投保有交强险和商业第三者责任险（保险限额共计260000元），故被告太平洋公司应在机动车保险责任限额内对原告的合理损失予以赔偿。不足部分，由被告白海臣、贞元公司赔偿。原告主张的医疗费6232.20元、残疾赔偿金28743.12元、鉴定费和检查费1120元、住院伙食补助费750元（30元／天×25天）、交通费140元，事实清楚，证据充分，予以支持。原告要求精神损害抚慰金5000元过高，酌定为3000元。关于误工费、护理费、营养费，因安阳市中级人民法院（2009）安民再终字109号民事判决已在原告第一次诉讼时作出处理，故本次诉讼计算误工费、护理费、营养费的期间，结合原告的伤情，应从原告本次诉讼（2010年3月29日）计算至本次评残前一日（2010年6月28日），共计107天为宜。故误工费应计算为5858.03元（2009年度河南省建筑业平均工资19983元／年÷365天×107天），护理费应计算为5051．57元（2009年度河南省居民服务业平均工资17232元／年÷365天×107天），营养费应计算为1070元（10元／天×107天）。以上费用共计51964.92元。被告太平洋公司应赔偿原告医疗费6232.20元、误工费5858.03元、护理费5051.57元、住院伙食补助费750元、营养费1070元、交通费140元、残疾赔偿金28743.12元、精神损害抚慰金3000元，以上共计50844.92元。被告白海臣应赔偿原告鉴定费和检查费1120元，贞元公司承担连带赔偿责任。安阳市文峰区人民法院于2010年11月8日作出了（2010）文民三初字第110号民事判决：一、限本判决生效后十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司赔偿原告杨和平医疗费6232.20元、误工费5858.03元、护理费5051.57元、住院伙食补助费750元、营养费1070元、交通费140元、残疾赔偿金28743.12元、精神损害抚慰金3000元，以上共计50844.92元；二、限本判决生效后十日内，被告白海臣赔偿原告杨和平鉴定费和检查费1120元，安阳市贞元出租车有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨和平的其他诉讼请求。案件受理费3292元，由原告杨和平负担2093元，被告白海臣负担1199元。
杨和平不服，上诉称，一审判决数额太低，请求二审法院在一审判决数额的基础上，判决增加上诉人二次手术住院期间至一审起诉前的误工费1916.25元、护理费1652.35元、营养费350元，请求判决增加上诉人从2008年1月17日起至二次手术住院前的无法工作的误工费41829元、护理费32515.84元。
被上诉人太平洋公司答辩称，维持原判，驳回上诉请求，坚持一审答辩意见。
被上诉人白海臣答辩称，坚持一审判决。
被上诉人贞元公司答辩称，一审判决公正，要求驳回上诉请求。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，上诉人杨和平从2010年2月22日至2010年3月18日在安阳市第二人民医院进行第二次手术，2010年3月29日向一审法院提起诉讼，故其上诉请求增加二次手术住院期间至一审起诉前误工费、护理费、营养费的主张合法有据，本院予以支持。依据一审计算标准，误工费计算为1916.18元（2009年河南省建筑业平均工资19983元／年÷365天×35天=1916.18元），护理费计算为1652.38元（2009年度河南省居民服务业平均工资17232元／年÷365天×35天=1652.38元），营养费计算为350元（10元／天×35天=350元）。针对上诉人的第二项主张，因其未提供医疗机构出具的证明其持续误工和所需护理期限的诊断证明，证据不足，本院不予支持。原审法院认定部分事实不清，计算数额有误，本院依法予以纠正。本院于2011年3月10日作出了（2011）安民一终字第41号民事判决：一、维持安阳市文峰区人民法院（2010）文民三初字第110号民事判决第二、三项，即“二、限本判决生效后十日内，被告白海臣赔偿原告杨和平鉴定费和检查费1120元，安阳市贞元出租车有限责任公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告杨和平的其他诉讼请求”；二、变更安阳市文峰区人民法院（2010）文民三初字第110号民事判决第一项，即“一、限本判决生效后十日内被告中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司赔偿原告杨和平医疗费6232.20元、误工费5858.03元、护理费5051.57元、住院伙食补助费750元、营养费1070元、交通费140元、残疾赔偿金28743.12元、精神损害抚慰金3000元，以上共计50844.92元”为“限本判决生效后十日内被告中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司赔偿原告杨和平医疗费6232.20元、误工费7774.21元、护理费6703.95元、住院伙食补助费750元、营养费1420元、交通费140元、残疾赔偿金28743.12元、精神损害抚慰金3000元，以上共计54763.48元。”二审案件受理费1756元，由上诉人杨和平负担1656元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司负担100元。
河南省人民检察院抗诉称，杨和平向法院提供的安阳市第二人民医院2010年11月17日的证明，证实其在较长时间内未做二次手术的原因是骨折线未完全消失，不具备拆除外固定架的条件。杨和平左胫腓骨骨折，被实施外固定架固定手术，严重影响其正常生活，并造成其无法正常工作是客观事实。杨和平无法正常工作与白海臣侵权行为有法律上的因果关系，其要求赔偿2008年1月17日至2010年2月21日期间的误工费合理合法，应予以支持。安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第4l号民事判决认定“杨和平未提供医疗机构出具的证明”缺乏证据证明。
杨和平申诉请求判令赔偿其2008年1月17日至2010年2月21日期间的误工费41829元、护理费32515.84元。
被申诉人贞元公司、白海臣、太平洋公司均答辩称，申诉人杨和平的申诉理由不成立，再审不应予以支持。
本院再审查明，杨和平在二审期间提交了安阳市第二人民医院2009年11月23日医学影像科检查报告单及2010年11月17日出具的证明，医学影像科检查报告单载明了杨和平腓骨对线欠绕。2010年11月17日的证明载明了杨和平骨折线仍存在，未达到临床愈合标准，暂缓拆除外固定架。其他查明事实与二审认定事实一致。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该条规定的“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”是一般规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”是特别规定，即在受害人因伤致残的情况下，误工时间可不根据医疗机构出具的证明来确定。杨和平在较长时间内未做拆除外固定架手术系因其骨折愈合缓慢的客观原因而非其主观原因，并且其已构成伤残，一审也将其误工时间计算至评残日前一天，在此情况下，二审仍以杨和平未提供医疗机构出具的持续误工证明为由驳回其2008年1月17日至2010年2月21日期间的误工费请求，没有事实依据和法律依据，再审应予纠正。河南省人民检察院的抗诉理由及申诉人杨和平对误工费的申诉理由成立，本院再审予以采纳。按照一、二审计算误工费所依据的2009年河南省建筑业平均工资19983元／年的标准，杨和平2008年1月17日至2010年2月21日期间的误工费应计算为：19983元／年÷365天（=54.75元／天）×764天=41829元。加上二次手术住院期间至评残前一日的误工费7774.21元，误工费共计49603.21元。关于杨和平的护理费，杨和平首次住院治疗后向法院提起诉讼，现已生效的（2009）安民再终字第109号民事判决认定：“鉴于杨和平伤情，应酌情给予出院后一个月的继续护理为宜”，杨和平申诉所称的2008年1月17日至2010年2月21日的期间，从性质上应属于上次出院后的期间，而（2009）安民再终字第109号民事判决已经确定上次出院后的护理期间为一个月，故杨和平关于2008年1月17日至2010年2月21日期间护理费的申诉请求，理由不能成立，本院再审不予支持。另外，杨和平起诉主张的二次手术住院期间至一审起诉前的误工费、护理费、营养费合法有据，一审未予支持不当，应予纠正。按照一审计算标准，该期间共35天，误工费应计算为1916.18元，护理费应计算为1652.38元，营养费应计算为350元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）安民一终字第41号民事判决；
二、维持安阳市文峰区人民法院（2010）文民三初字第110号民事判决的第二项、第三项；
三、变更安阳市文峰区人民法院（2010）文民三初字第110号民事判决的第一项为：“限本判决生效后十日内被申诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司赔偿申诉人杨和平医疗费6232.20元、误工费49603.21元、护理费6703.95元、住院伙食补助费750元、营养费1420元、交通费140元、残疾赔偿金28743.12元、精神损害抚慰金3000元，以上共计96592.48元（其中交强险22215.6元，商业第三者责任险74376.88元）”。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3292元，由杨和平负担1300元，由白海臣负担1992元。二审案件受理费1756元，由杨和平负担500元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司负担1256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景峰
审 判 员 赵中友
代理审判员 李慧敏
二〇一五年十一月五日
书 记 员 崔江梅