山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2207号上诉人（原审被告）:江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人:张彬，职务董事长。委托诉讼代理人:王磊，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙大磊。委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）因与被上诉人孙大磊买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通六建的委托诉讼代理人王磊、被上诉人孙大磊的委托诉讼代理人李文江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人不欠被上诉人材料款，涉案欠条实际上是欠条出具人吴某与案外人孙秋艳之间的民间借贷，与上诉人无关。一审对于供货的细节没有查明，仅凭欠条就认为应当由上诉人承担责任错误。本案也不构成表见代理。2.本案性质应为民间借贷纠纷，一审判令上诉人按买卖合同承担责任错误，应由吴某承担责任。孙大磊辩称，1.吴某出具的欠条既是对欠款数额的确认，也涵盖了供应的材料内容，说明本案是买卖关系。2.孙秋艳与吴某的民间借贷关系与孙大磊无关。3.吴某与上诉人存在利害关系，证言可信度差。4.本案中吴某不是表见代理而是有权代表，承包责任书明确规定由吴某采购原材料。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙大磊向一审法院起诉请求：判令南通六建支付欠款35万元并支付逾期付款利息33658元（自2014年6月12日至判决生效之日，按银行同期基准贷款利率计息）。事实与理由：南通六建系平度中高名人国际花园工程项目的施工承包人，在南通六建该项目施工过程中，孙大磊为南通六建供应混泥土块、砖瓦等建筑材料，南通六建派驻该项目的经理吴某2014年6月12日给孙大磊出具欠条，确认欠孙大磊货款35万元。该欠款后经孙大磊多次索要至今未付。一审法院认定事实：平度名人国际花园项目系青岛中高置业有限公司自2012年5月份开始建设的工程项目，南通六建通过招标方式中标，并与中高置业签订承包合同承建该工程的28、29号住宅楼及地下车库建筑施工项目，吴某为该项目的负责人。在该项目施工过程中，孙大磊向南通六建的该建筑工地供应混泥土块、砖瓦等建筑材料。2014年6月12日，吴某给孙大磊出具欠条一份。该欠条载明，今欠到孙大磊建筑材料款35万元，欠款人为南通六建平度中高名人项目部。该款后经孙大磊多次索要至今未付。一审法院认为，孙大磊与南通六建之间的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，其合同内容合法，主体适格，该合同合法有效。合同法第一百零九条规定，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。南通六建欠孙大磊建筑材料款35万元事实清楚，证据充分，孙大磊要求南通六建支付该款的请求，符合法律规定，予以支持。因双方未约定付款时间，孙大磊可要求南通六建自起诉之日起支付利息损失，故孙大磊要求南通六建自2015年7月27日至判决生效之日、按中国人民银行同期基准贷款利率支付逾期付款利息的请求，原审法院予以支持。对其超出部分，不予支持。证据应当在法庭上出示并由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。吴某给南通六建出具的声明，系证人证言类证据，作为证人的吴某，应当出庭作证，对其给南通六建出具声明进行说明，并对该声明进行质证。经孙大磊申请、法院通知，证人吴某未到庭对该声明进行质证，故对该声明不予采信，对南通六建关于吴某出具声明确认该款为孙秋艳与吴某个人间的借贷款项的意见，原审法院不予采纳。南通六建主张孙大磊虚假诉讼无证据证明，原审法院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、江苏南通六建建设集团有限公司付给孙大磊货款35万元及利息（以35万元为基数，自2015年7月27日至判决生效之日，按中国人民银行同期基准贷款利率计息），于判决生效后十日内付清；二、驳回孙大磊对江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果江苏南通六建建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7055元、保全费2520元，两项共计9575元，由孙大磊负担1000元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担8575元。二审中，上诉人申请欠条出具人吴某出庭作证，证人吴某述称孙大磊并未向其供应过加气混凝土块和瓦，本案欠条的出具是因为吴某欠案外人孙秋艳的高利贷，该借款是吴某个人借款，与南通六建无关。证人吴某还自述其在一个小时之内出具了包括本案欠条在内的共5张欠条，分别为：孙大磊持有的落款日为2014.6.12的欠条、李强持有的落款日为2013.12.5的欠条、孙秋艳持有的落款日为2014.5.25及2015.12.25的两张欠条、孙大卫持有的落款日为2014.8.20的欠条。上诉人对证人吴某的证言表示认可，并申请对孙大磊、李强、孙秋艳持有的4张欠条是否同支笔同期书写，是否为同一张纸，以及欠条是否标称时间形成进行鉴定。被上诉人认为证人吴某与南通六建签有内部承包协议书，作为证人证言的可信性较低，吴某有权代表南通六建出具欠条，吴某的职务行为后果应由南通六建负责。依据上诉人的鉴定申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对被上诉人提交的2014年6月12日《欠条》是否与孙秋艳、李强持有的欠条系同一支笔同期书写，是否为同一张纸，以及该欠条是否标称时间形成进行鉴定。但在鉴定过程中，被上诉人以“不能确定2014年6月12日的欠条为标称时间形成”为由，不同意以2014年6月12日欠条做为对比的参照物。西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2016］鉴字第1587号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：“1.送检4张《欠条》上字迹应系同期形成，但不能确定是否为同一张纸，其中标称时间为‘2014.5.25’和‘2014.6.12’的两张《欠条》上字迹倾向于认定为同一支笔书写。2.不能确定4张《欠条》上签名字迹及押名指印是否为标称时间形成。”本院就上述司法鉴定意见书组织质证，上诉人对鉴定意见的真实性无异议，并主张该鉴定意见能证明涉案欠条并非标称时间形成。被上诉人对鉴定意见的真实性无异议，主张该鉴定意见“同期形成”语义模糊，不能明确认定“同期”是指同一年还是同一季度或其他时间期间，而依据吴某的陈述是一天形成，该鉴定意见没有明确欠条并非标称时间形成，并未明确得出对被上诉人不利的结论。因双方均表示对“同期”的涵义不了解，上诉人申请法院通知鉴定人员到庭接受询问。经法院通知，鉴定人员黄冠和彭迪到庭接受询问。鉴定人员陈述，“同期”一般认为距离检测时间一年内形成的材料三个月以内算同期，距离检测时间两年、不超过三年形成的材料六个月以内算同期。鉴定人员还陈述涉案鉴定意见书的“同期”可以理解为半年。本院对该鉴定意见书认为，本次鉴定程序合法，相关鉴定人员也到庭就所涉专业问题向当事人做出解释，鉴定结论合法有效，本院予以认定。二审经审理查明，持有吴某欠条的孙秋艳，在另案中自认其与吴某之间存在借款关系，但主张借款与孙大磊的欠条无关。关于涉案买卖交易的过程，被上诉人孙大磊称：欠条所涉加气混凝土块和瓦均非其生产，都是从外面的厂子进货，不知道具体是什么厂子，只是和一个姓林的业务员联系，由厂子送货，瓦的具体尺寸也不清楚。被上诉人未就其前述所称的进货、送货等提供付款、送货单等证据。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人孙大磊与上诉人南通六建是否存在真实的买卖合同法律关系。1、从原审原告孙大磊的举证责任来看：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”据此原告针对其提出的诉讼请求，应当提供明确的诉讼主张及相应证据，只有原告就其请求提供事实和法律依据后，举证责任产生转移，由否定其请求的被告就其抗辩承担相应的证明责任。本案中，孙大磊主张其向南通六建承建的平度中高名人项目供应加气混凝土块、瓦，其与南通六建之间存在买卖合同关系，故，孙大磊对此应承担相应的证明责任，在双方没有签订书面的买卖合同的情况下，孙大磊应提供实际履行的证据来支持自己的主张，但孙大磊不能对购货、送货的交易过程做出清楚的陈述，也不提供基本的证据。从孙大磊对交易细节的陈述来看，其对交易标的不了解，对所供材料的来源、基本的形状均不能清楚、明确的予以陈述，有悖买卖合同的常理。现，在被上诉人孙大磊既不能提交双方发生业务的买卖合同、亦不能提交相关供货的证据、对交易细节也不能明确陈述清楚的情况下，孙大磊对其主张的基础交易关系未完成举证义务，仅凭吴某个人出具的欠条不能证明孙大磊与南通六建之间存在买卖合同关系。2、从欠条出具人吴某的当庭陈述来看：吴某陈述孙大磊并未向其供应过加气混凝土块和瓦，本案欠条的出具是因为欠案外人孙秋艳的高利贷，应孙秋艳的要求将高利贷个人借款写成了材料款欠条，实际与南通六建无关。在孙大磊未提供任何证据证明其曾向涉案中高名人项目供货的情况下，结合吴某的陈述，不能认定吴某出具欠条的行为系代表南通六建的职务行为。3、从鉴定过程和鉴定意见来看：司法鉴定意见认为鉴定的4份欠条系同期形成，鉴定人员明确该“同期”为半年时间，即4份欠条的形成时间应在半年之内，但该4份欠条的标称时间跨度超过1年；且在鉴定过程中，被上诉人自己已经认可不能确定2014年6月12日的欠条为标称时间形成，故被上诉人孙大磊关于涉案欠条系落款日形成的主张，本院不予采信。综上所述，被上诉人孙大磊主张其与上诉人南通六建之间存在买卖合同法律关系，但并未对产生该法律关系的基本事实提供证据证明，对其主张本院不予采信。被上诉人对其提交欠条所发生的基础关系不能提供有效证据证明，即被上诉人提供的欠条本身存在瑕疵，不能作为证明本案事实的有效证据，其诉讼请求本院不予支持。上诉人南通六建的上诉请求成立，本院予以采信。一审法院认定事实有误，本院予以改判。鉴定费18000元由孙大磊及另案当事人分担，本案中由孙大磊负担5400元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2015）平商初字第3103号民事判决；二、驳回孙大磊的诉讼请求。一审案件受理费7055元、保全费2520元，共计9575元；二审案件受理费7055元，鉴定费5400元，以上合计22030元，由被上诉人孙大磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  阎春光审 判 员  冯 梅代理审判员  卞冬冬二〇一六年十二月十五日书 记 员  黄显东书 记 员  张 恬