山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第19号
上诉人（原审被告）：田兴国，男，汉族。
委托代理人：聂宪法，山东广饶广信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙福亭，男，汉族。
委托代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。
上诉人田兴国因与被上诉人孙福亭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2012）广大商初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田兴国及其委托代理人聂宪法、被上诉人孙福亭的委托代理人王北京到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
孙福亭一审诉称，2010年3月1日，孙福亭与田兴国、刘某甲及刘某乙签订了东营市胜星化工有限公司（以下简称胜星化工公司）办公楼带工具包清工合同；2010年5月28日经孙福亭与田兴国协商，又补充签定了胜星办公楼增加五层包清工合同，两份合同总价款为753408元。合同订立后，孙福亭积极履行合同义务，施工工程经田兴国方验收为合格工程，田兴国向孙福亭支付人工费624000元，尚欠129408元拒付。田兴国的行为侵害了孙福亭的合法权益，现依法起诉请求法院判令田兴国支付孙福亭人工费129408元；诉讼费用由田兴国承担。
田兴国一审辩称，第一，由于孙福亭施工不规范，未严格按照胜星化工公司的要求施工，导致出现墙皮裂纹、墙角不直、采暖管外露等多项工程质量不合格，胜星化工公司采取书面罚款形式对田兴国建筑队进行罚款。第二，施工过程中胜星化工公司从合同图纸内容中减去多项分项工程量。第三，涉案工程至今未验收，未开验收单，孙福亭与田兴国双方应先进行结算，核对增减工程量，确认罚款责任以及是否欠付工程款。至今田兴国已先后支付给孙福亭工程款624000元。
一审法院审理查明，孙福亭与田兴国均无建筑工程施工资质。田兴国从胜星化工公司承包办公楼施工工程后，于2010年3月1日，与孙福亭签订胜星办公楼带工具包清工合同，合同约定：“工程名称为胜星办公楼，承包方式为孙福亭带工具包清工；工程质量为合格，出现返工甲方出料，乙方出工，直至达到标准为止，所用返工料孙福亭与田兴国各承担50%；工程造价为2432平方乘以244元，共计593408元，有变更按现场签证结算；付款方式为：基础完成（付）10万，框架完成（付）12万，主体完成（付）10万，装饰完成（付）10万，全部完成（付）10万，验收合格后（付）53408元，余2万元质保金交工一年后付清。”2010年5月28日，孙福亭与田兴国、刘某甲及刘某乙签订胜星办公楼增加五层合同，合同约定：“施工、质量按原合同；造价16万元，包括增加三层20公分；付款：框架完成付4万元，砌砖完成付4.5万元，内、外装完成付4.5万元，竣工验收后付2.5万元，余0.5万元保修金2011年6月1日付清。保修期内由孙福亭负责。”2011年1月5日，刘某甲为孙福亭出具证明一份，证明胜星化工公司办公楼土建装饰工程孙福亭承包部分已全部完成，验收合格。截至孙福亭起诉前，涉案办公楼已于2011年6月左右投入使用。田兴国已向孙福亭支付工程款624000元，尚有129408元工程款未付。
一审另查明，孙福亭方具体负责涉案工程质量的监督和管理。王洪福受孙福亭雇佣，系孙福亭的工地负责人。刘某甲、刘某乙受田兴国雇佣，系田兴国的工地负责人。王洪福在胜星化工公司出具的“罚款单”上签字确认的“罚款”数额为7050元。孙福亭与田兴国双方对于胜星化工公司因工程质量扣款无约定，施工过程中无减少工程量的变更签证。庭审中，田兴国申请对孙福亭施工减少的工程量进行鉴定，后又退回了鉴定申请。
一审法院认为，孙福亭与田兴国均未取得建筑施工资质，双方签订的建筑工程施工合同违反法律法规的强制性规定，属无效合同。涉案建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已经竣工验收合格且已由建设单位胜星化工公司投入使用，应当参照合同约定确定工程价款。孙福亭与田兴国双方在合同中约定采用固定价格结算，孙福亭依约将涉案工程施工完毕，由田兴国验收合格并将工程交付使用，合同确定的工程量已完成，田兴国理应按照合同约定支付工程价款。孙福亭请求田兴国支付人工费的诉讼请求，实为支付工程价款，对其合理部分，予以支持。田兴国辩称，因孙福亭施工存在质量不合格等问题导致胜星化工公司对田兴国施工队进行罚款，孙福亭与田兴国无合同约定，但孙福亭应对所施工的工程质量负责，孙福亭的工地负责人王洪福在部分罚款单据上予以签字确认，孙福亭应对该部分罚款7050元承担责任，故对田兴国的抗辩主张，予以部分支持。田兴国辩称涉案工程量有减少，但未提交有效的变更签证等证据予以证实，不予支持。刘某甲系田兴国建筑队的工地负责人，为田兴国履行职务，责任主体应为田兴国，孙福亭申请刘某甲退出诉讼，予以准许。田兴国辩称涉案工程至今未验收，未开验收单，无法确定结算工程量，因涉案工程已投入使用，故对该抗辩主张，不予支持。庭审中，田兴国申请对孙福亭施工减少的工程量进行鉴定，后又自愿撤回申请，系对自身诉讼权利的放弃，对孙福亭并无不利，予以准许。田兴国在退回鉴定申请后，再次请求对孙福亭减少的工程量进行鉴定，因涉案合同约定采用固定价格结算工程价款，田兴国未提供有效证据证实工程量确有减少，且田兴国已明确放弃鉴定申请，故不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、田兴国于判决生效后十日内支付孙福亭工程款122358元。二、驳回孙福亭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2888元，由孙福亭负担157元，由田兴国负担2731元。
田兴国不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院程序违法。被上诉人主张工程款应当提供决算报告或欠款凭据，一审法院在没有合法凭据的情况下，没有告知被上诉人是否申请审计或评估，用无效合同确认的标的作为依据程序明显违法。二、认定事实错误。即便是有效合同，实际完成的工程量和工程款也应当进行决算，在没有决算、审计和评估的情况下，应当按照谁主张，谁举证的原则，由主张工程款的被上诉人申请鉴定或评估，而不是由上诉人申请鉴定。三、该案对工程量存在重大争议，庭审时上诉人向法庭提交了被上诉人未完工程和未干工程的证据，说明双方当事人对部分案件事实有争议，一审法院应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定判决，也先核算出已完工程的工程量，然后再据实结算工程价款。一审法院在没有确定工程量，又没有结算工程价款的情况下判决是错误的。四、该判决适用法律错误。一审法院认定该合同系无效合同，应适用《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，而不是第一百零九条之规定，应依法追究被上诉人工期超期157天，按照合同第六条约定每超期一天，罚款1000元，共计157000元。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人孙福亭答辩认为，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人就工程量的价款结算是包死价，施工过程中如有变更另行计算。一审中，上诉人没有证据证明工程量变更的事实，在一审法院连续两次告知其申请对工程量予以鉴定时，上诉人均放弃了自己的权利。二、本案在一审时，上诉人就工期延误的损失未提出反诉，根据法律规定，上诉人可就其主张另行起诉，该上诉请求不属于二审法院审理的范围。实际上，由于工程量增加及上诉人未按合同约定支付工程款导致工期延误责任不在被上诉人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方在二审中的争议焦点为：一、一审判决程序是否合法。二、一审法院根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同确定工程价款是否正确。三、上诉人主张超期罚款应否得到支持。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
关于焦点一和焦点二。本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同虽因被上诉人没有相应的建设工程施工资质而归于无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收且投入使用，双方合同明确约定了工程价款，一审法院根据合同确定涉案工程价款是正确的。上诉人认为工程量有所减少应当提交相应的变更签证等证据予以证实，但上诉人提交的意欲证明工程量减少的所有证据中均未有被上诉人签字确认，并且上诉人在一审中明确表示放弃减少工程量鉴定申请。一审对于举证责任的负担的认定是正确的，并没有程序违法的情形。
关于焦点三，本院认为，上诉人在一审中并未就工程超期提起反诉，上诉人在二审中要求被上诉人承担超期违约责任，本院依法在本案中不予审理。上诉人如确有证据证实被上诉人施工的工程超期应当承担违约责任，可以另案起诉。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2888元，由上诉人田兴国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 杨玉洁