贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第123号
上诉人（原审原告）李达炯，男，1979年1月13日生，汉族，广西陆川县人。
委托代理人代成英，女，1965年10月25日生，汉族，贵州省贵阳市人。
委托代理人冯祖彬，男，1964年11月6日出生，汉族，户籍所在地：广西陆川县＊＊镇＊＊村＊＊号。
被上诉人（原审被告）湖北黄鑫建设工程有限公司（以下简称黄鑫建设公司）。
法定代表人孙月先，该公司总经理。
原审第三人石阡县工业园区管理委员会。
法定代表人杨胜碧，该管理委员会主任。
原审第三人贵州宗正生物科技开发股份有限公司。
法定代表人叶道友，该公司董事长。
上诉人李达炯为与被上诉人黄鑫建设公司、原审第三人石阡县工业园区管理委员会、原审第三人贵州宗正生物科技开发股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服石阡县人民法院（2013）石民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年8月18日石阡县人民政府与贵州宗正生物科技开发股份有限公司签订了《石阡县标准化厂房BT项目合同书》约定，双方采用BT模式建设（建设—移交）。在石阡县工业园区新建标准化厂房28300㎡，建设期限为2012年9月至2013年2月底，工程完工后由石阡县人民政府回购。贵州宗正生物科技开发股份有限公司与石阡县人民政府签订《石阡县标准化厂房BT项目合同书》后，贵州宗正生物科技开发股份有限公司邀请黄鑫建设公司作为“石阡县标准化厂房”建设项目的施工单位，并同意黄鑫建设公司与石阡县工业园区管理委员会签订“石阡县标准化厂房建设工程合同”，并愿意为黄鑫建设公司向石阡县工业园区管理委员会提供履约担保。2012年9月16日石阡县工业园区管理委员会作为发包方与黄鑫建设公司作为承包方签订了《石阡县工业园区多层标准化厂房项目建设合同》，黄鑫建设公司于同年9月21日与唐毅宏签订了石阡县工业园区标准化厂房《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》，约定的内容主要是：“一、乙方承包劳务工程名称为石阡县标准化厂房桩基工程。二、承包综合单价，按照实际施工的桩孔深计算，直径1.6—2.5m，共131根桩。每立方米395元，不含税费（含机械进场费和一切安全费用）；三、工期要求，自开工之日起36个工作日完成施工任务。开工日期初定2012年9月28日；机械设备进场时间2012年9月26日。四、付款方式，1、乙方机械设备进场施工，甲方先支付人民币220000元进场费，此款分二次从工程进度款中扣回。施工完成每50根，甲方应在2天内向乙方支付完成工程量的80%的工程款，给乙方支付工人生活费用，机械用油费用。工程完工验收合格后，应在7天内支付总工程款的90%，办完结算后7天内付完工程量剩余的10%。五、工程量签证，交工验收和结算规定为：1、乙方每完成一根桩，甲方必须在当日对该桩工程量及时进行签证，无理由超过2天不予签证的，视甲方认可该工程量及工程质量；2、乙方对本合同约定的工程量已经实际上完成，经乙方申请，甲方应及时组织有关单位人员进行验收。如果确有不合格或缺陷项目，乙方应按甲方和业主的要求整改，反工材料费和影响工期费由乙方负责。3、乙方应在向甲方提出交工验收申请后10日内，提交工程结算相关资料，以双方认可的计量汇总数为工程最终结算数额。六、双方责任，甲方责任：负责提供钢材、天泵送商品砼、挖机。按照约定及时结算并支付工程款。乙方责任：按照施工进度要求确保施工所需的旋挖机设备、人员及其他设备进场施工；必须按施工规范节约使用甲方提供的一切建筑材料，一经发现有浪费、偷盗行为，按等值价值的五倍赔偿甲方损失。七、违约责任：1、若由于乙方原因逾期完成工程量的，每逾期一天，按照每天支付人民币8000元给甲方作违约金。2、若甲方逾期付款的，每逾期一天，按照每天支付人民币300元给乙方作违约金。唐毅宏签订《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》后。机械进场时间是10月5日，10月26日正式开工。截止2012年12月20日完成桩79根，领取工程进度款430000元。由于唐毅宏长期不在工地，工期无法保证，经协商由李达炯于2012年12月20日与黄鑫建设公司签订石阡县工业园区标准化厂房《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》，将唐毅宏享有的一切权利和承担的义务变更由李达炯享有和承担，两份《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》内容相同。李达炯签订协议后截止12月25日共计完成87根桩，共计工程量3896.29立方米。还有2根桩已成型，但没有浇筑，该工程至今还有44根桩未完工。在施工中2012年11月19日和20日李达炯施工队伍造成浪费100立方商品砼，价格为每立方488元。2012年12月2日唐毅宏、李达炯书面写出声明，该损失在工程结算款中予以扣除。黄鑫建设公司在2013年1月22日前支付李达炯工程款人民币75万元，2014年1月28日石阡县工业园区管理委员会受黄鑫建设公司委托支付李达炯人民币10万元，李达炯在领取该10万元前，已付给黄鑫建设公司石阡县工业园区标准化厂房项目部负责人孙高平2万元。李达炯起诉请求：1、判决黄鑫建设公司结算支付桩基工程欠款人民币954780元；2、判决黄鑫建设公司支付工程施工租用旋挖钻机、吊车、钩机，47天费用合计为人民币317250元；3、判决黄鑫建设公司支付20名工人47天的工资合计人民币94000元；4、判决第三人石阡县工业园区管理委员会、贵州宗正生物科技开发有限公司承担连带支付责任；5、判决黄鑫建设公司支付其违约金111000元；6、诉讼费及因诉讼导致原告支出的差旅费、住宿费等由黄鑫建设公司承担。审理过程中，因双方当事人分歧较大，未能达成调解协议。
原审法院认为，李达炯与黄鑫建设公司签订的石阡县工业园区标准化厂房《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》是双方的真实意思表示，应予维护。李达炯与黄鑫建设公司在履行合同的过程中，截止12月25日共计完成87根桩，共计工程量3896.29立方米，该工程虽未竣工结算，但从李达炯和本院调取第三人石阡县工业园区管理委员会提供的数据，能够确认，根据合同的约定每立方米人民币395元，计算为人民币1539034.55元，扣除已经领取的人民币850000元和浪费的100立方砼人李达炯与黄鑫建设公司签订的石阡县工业园区标准化厂房《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》民币48800元（488元X100），现黄鑫建设公司还应支付李达炯工程款人民币640234.55元。对已成型，但没有浇筑的2根桩，可待浇筑完毕后另行诉讼。对李达炯要求支付违约金的诉讼请求，因李达炯与黄鑫建设公司均有违约行为，故不予支持。对李达炯的其他诉讼请求，因双方签订的合同没有约定，不予支持。一审判决：一、由黄鑫建设公司支付李达炯工程款人民币640234.55元；二、驳回李达炯的其他诉讼请求。案件受理费人民币18093元，由李达炯负担人民币2093元，黄鑫建设公司负担人民币16000元。以上有执行内容的款项，在本判决生效后30日内履行完毕。
宣判后，李达炯不服提起上诉，其上诉理由是：1、一审判决认定证据程序违法。被上诉人开庭当天才交证据，已过举证期。上诉人只质证支付给上诉人的75万票据，2012年12月2日上诉人同意在结算款中扣除价值48800元100立方混凝土的声明，及2014年1月28日石阡县工业园区管理委员会受被上诉人委托支付给上诉人10万元的证据未经质证，不能作为定案依据。在上诉人应得劳务分包费1539034.55元内扣减148800元违反法定程序。2、一审判决第一项确定被上诉人应支付上诉人的640234.55元性质及总数额错误。上诉人与被上诉人签订的“劳务分包协议”是劳务分包合同关系，640234.55元的性质应为劳务费不是工程款。根据协议约定，上诉人不负担挖机，甲方负责提供挖机。上诉人代被上诉人支付挖机主挖机租用费60000元，应由被上诉人支付。上诉人实际收到的75万元应减6万元，实际上诉人所得为69万元。2014年1月28日的10万元，上诉人给了被上诉人2万元，实际只得8万元。根据协议约定混凝土不包含在合同单价内，上诉人不该负担混凝土费用，因此，《声明》不是上诉人的真实意思表示，并且《声明》未经质证，不能作为定案依据，在总劳务款内扣减48800元于法无据。上诉人已打到16米深的98号、112号孔直径为2.3米计算方量为132.8立方米，按协议每立方米395元计算劳务费为52456元，因被上诉人没有混凝土供应，才没有灌注，二根桩上诉人交被上诉人验收，被上诉人不收方，直到2013年4月该标准化厂房项目已经变更到玉屏大龙，因此被石阡县工业园区管理委员会填埋，被上诉人应当支付上诉人52456元。3、上诉人没有违约，被上诉人应支付上诉人违约金及赔偿上诉人实际损失。上诉人2012年10月28日开钻，从10月28日至11月16日上诉人已经完成50根桩，总工程量为2006.54立方米，被上诉人应付上诉人劳务费634066.6元。被上诉人未按约定付款日期、付款数额，在二日内足额支付，被上诉人已违约在先。上诉人已按期完成131根孔桩，余下42根桩没成孔是因上诉人在等待被上诉人的资金到位供应混凝土的不安和犹豫中，于2013年3月5日接到被上诉人通知拖走机械、撤出工地现场、项目取消，石阡县政府将石阡县标准化厂房项目地址变更在玉屏县大龙开发区，42根桩没有施工的不要了。上诉人请求被上诉人赔偿其雇佣工人工资20人，每人每天100元，47天共计94000元，施工必须的旋挖钻机按揭费、吊车、挖机47天机械租用费共计317250元，上诉人追索此款支出的住宿费、交通费约3万元。4、石阡县工业园区管理委员会、贵州宗正生物科技开发股份有限公司作为第三人，应当与被上诉人承担连带支付上诉人89根桩劳务费，及连带赔偿上诉人损失费的责任。综上所述，被上诉人拖欠上诉人劳务费，造成上诉人机械租用费、工人工资，及实现债权、追索赔偿支出费用的损失，请求：1、改判一审判决第一项为被上诉人支付上诉人劳务承包款人民币821490.55元及利息。2、判决被上诉人支付上诉人工程施工旋挖钻机、租用吊车、钩机（挖机）47天费用合计人民币317250元及利息。3、判决被上诉人支付上诉人20名工人47天的工资合计人民币94000元及利息。4、判决第三人石阡县工业园区管理委员会与被上诉人连带支付上诉人前述三项上诉请求合计1232740.55元及利息。5、判决被上诉人支付上诉人违约金111000元及利息。6、判决一、二审诉讼费及因此诉讼导致上诉人支出的差旅费、住宿费约人民币3万元等由被上诉人承担。7、判决第三人贵州宗正科技开发股份有限公司对上述一至六项请求费全部与被上诉人连带支付、赔偿上诉人。
黄鑫建设公司、石阡县工业园区管理委员会、贵州宗正生物科技开发股份有限公司未作答辩。
本案的争议焦点是：1、一审认定证据程序是否违法；2、在总劳务款内应否扣减48800元混凝土损失费及扣减已付的10万元是否正确，被上诉人否应支付上诉人2根已成型，但未浇筑桩的劳务费；3、上诉人请求被上诉人赔偿其雇佣工人工资20人，每人每天100元，47天共计94000元，施工必须的旋挖钻机按揭费、吊车、挖机47天机械租用费共计317250元，上诉人追索此款支出的住宿费、交通费约3万元。4、被上诉人是否违约；5、石阡县工业园区管理委员会、贵州宗正生物科技开发股份有限公司应否承担连带责任。
本院认为，一、一审认定证据程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条第2款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”及第65条第2款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，被上诉人在庭审中提供的二份证据，虽已逾期，但该二份证据真实合法，能够证明上诉人同意在结算款中扣除价值48800元混凝土的事实及石阡县工业园区管理委员会受被上诉人委托支付给上诉人10万元的事实，不能因为上诉人不予质证而不能作为定案依据，一审认定证据程序合法。二、在总工程款中扣减48800元混凝土损失费及扣减已付的10万元是否正确，2根已成型，但未浇筑桩的劳务费应否支付的问题。李达炯与黄鑫建设公司签订石阡县工业园区标准化厂房《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》后，截止2012年12月25日共计完成87根桩，共计工程量3896.29立方米。按照协议约定，每立方米395元计，共计工程款1539034.55元。上诉人已领取工程款85万元，被上诉人尚欠工程款689034.55元。因上诉人施工队伍在施工中浪费100立方商品砼，上诉人已作出声明，在工程款中扣除，其价格为每立方488元，造成浪费的商品砼共计人民币48800元。一审判决在总工程款中扣除48800元是正确的。上诉人上诉称2014年1月28日领取的10万元，上诉人已给了被上诉人2万元，实际只得8万元的主张，经核实，黄鑫建设公司石阡县工业园区标准化厂房项目部负责人孙高平已认可李达炯在领取10万元前已给了其2万元，李达炯实际只得8万元的事实，因此，李达炯的该主张能够成立。至于2根桩已成型，但没有浇筑，是否支付工程款的问题。按照双方协议约定，上诉人每完成一根桩，被上诉人在当日对该桩工程量进行签证，而上述两孔成孔日期2012年12月25日，未收方，亦未浇筑混凝土，无收方记录，两孔并未形成桩，两孔的工程量也不能确认，因此，一审判决认定上诉人只完成87根桩，以87根桩计算工程款是正确的。三、上诉人请求被上诉人赔偿其雇佣工人工资94000元，施工必须的旋挖钻机按揭费、吊车、挖机47天机械租用费共计317250元，追款支出的住宿费、交通费约3万元应否支持的问题。上诉人与被上诉人在《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》中约定，由被上诉人负责提供钢材、天泵送商品砼、挖机，被上诉人已履行了义务，而上诉人的责任是确保施工所需的旋挖机设备、人员及其他设备进场施工，承包综合单价每立方米395元包含了人工费、劳务分包人供应的燃油、机械费等，因此，上诉人主张被上诉人赔偿其雇佣工人工资94000元，施工必须的旋挖钻机按揭费、吊车、挖机47天机械租用费共计317250元无依据，其主张不能成立。至于追款支出的住宿费、交通费的问题，上诉人施工的工程地点在石阡县工业园区，上诉人的住所也在石阡县工业园区，双方在合同中也未约定，因此，上诉人主张被上诉人赔偿住宿费、交通费无依据。四、被上诉人是否违约的问题。根据双方签订的分包协议约定，机械设备进场时间为2012年9月26日，开工日期初定为2012年9月28日，自开工之日起36个工作日完成施工任务，而上诉人进场、开工均未准时，并且在36个工作日也未完成131根桩，不符合合同约定的付款方式，上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，一审判决不予支持是正确的。五、石阡县工业园区管理委员会、贵州宗正生物科技开发股份有限公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，石阡县工业园区管理委员会作为石阡县标准化厂房工程的发包方，应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。一审未判决石阡县工业园区管理委员会承担责任不当，予以纠正。贵州宗正生物科技开发股份有限公司在石阡县标准化厂房工程中，既不是发包方，也不是承包方，贵州宗正生物科技开发股份有限公司虽然表示愿意为被上诉人建设施工“石阡县标准厂房”提供担保，但是为被上诉人向发包方石阡县工业园区管理委员会所作的履约担保，并不是为上诉人与被上诉人签订的《旋挖钻工程桩施工劳务分包协议》所作的担保，因此，上诉人主张贵州宗正生物科技开发股份有限公司承担连带责任不能成立。综上所述，上诉人所持的上诉理由部分成立，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石阡县人民法院（2013）石民初字第760号民事判决主文第二项；
二、变更石阡县人民法院（2013）石民初字第760号民事判决主文第一项为：由黄鑫建设公司支付李达炯工程款人民币660234.55元；
三、由石阡县工业园区管理委员会在欠付工程款范围内对李达炯承担责任。
一审案件受理费18093元，二审案件受理费11135元，共计29228元，由李达炯承担9428元，黄鑫建设公司承担19800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 李正雷