广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12802号
上诉人（原审原告)：朱荣华，住江西省赣州市于都县。
委托代理人：颜斌，广东济律本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市骏邦服装有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：贺少军。
委托代理人：陆文新，广东格方律师事务所律师。
上诉人朱荣华、广州市骏邦服装有限公司（以下简称“骏邦公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
朱荣华在原审诉请判决：骏邦公司向朱荣华支付经济补偿金80000元。
原审法院审理查明：朱荣华系骏邦公司员工，担任纸样师傅，双方未签订书面劳动合同，工资为底薪加提成，工资以银行转账方式发放，上班需电子考勤。骏邦公司未为朱荣华参加社会保险。
朱荣华主张其于2006年8月16日入职，2015年12月7日因骏邦公司拖欠其2015年10月、11月份工资及未为其参加社会保险而离职，并于2015年12月8日邮寄书面“要求解除劳动合同通知书”向骏邦公司提出解除劳动关系。对此，朱荣华提交了“工作牌”证实其入职时间为2006年8月16日。骏邦公司以公司在2006年8月16日尚未成立以及朱荣华伪造工作牌和私章为由对该工作牌不予确认。此外，骏邦公司对朱荣华的上述陈述亦不予确认，并主张朱荣华于2011年第一次入职，2014年3月12日朱荣华以有私事为由辞职并获经公司批准；2014年3月底朱荣华再次入职，2015年11月1日离职，离职原因不明，直至仲裁时始知朱荣华主张的离职原因。对此，骏邦公司提交了2014年8月至2014年11月、2015年1月至2015年11月的电子考勤表以及公司员工张某乙、刘某、王某、邱某出具的书面证明证实朱荣华自2015年11月1日起未上班；骏邦公司还提交了朱荣华于2014年3月12日书写的“辞工书”证实骏邦公司曾在2014年3月12日因私事辞职。朱荣华对骏邦公司提交的电子考勤表、公司员工张某乙、刘某、王某、邱某出具的书面证明以及“辞工书”均不予确认，认为考勤表没有朱荣华的签名，且没有原件；而员工的书面证明系证人证言，证人没有出庭作证，且证人是骏邦公司员工，具有利害关系，所述不属实；辞工书也不属实，从朱荣华提交的银行流水可以看出朱荣华一直在骏邦公司处工作，工资发放并未中断，入职时朱荣华有填写人事档案登记表，骏邦公司应当提供朱荣华的人事档案登记表证实朱荣华的入职时间。
又查，2015年12月8日，朱荣华通过EMS向骏邦公司法定代表人贺少军邮寄了《要求解除劳动合同通知书》一份，该邮件已于2015年12月10日由他人签收。该通知书上载明：“现朱荣华，身份证号码：××，自入职你厂至今一直未与本人签订劳动合同，未参加社会养老保险，拖且欠工资2015年10月份、11月份两个月共计：16000元，现依据中华人民共和国《劳动合同法》第三十八条相关规定，于2015年12月8日与你工厂解除劳动关系。特此通知注：本劳动合同解除书一式两份，原件快递给工厂，复印件劳动者保留，具有同等法律效力。”。骏邦公司对《要求解除劳动合同通知书》的真实性不认可，并称至今未收到该份通知书，但骏邦公司对邮件寄递事宜申明、EMS快递单交寄单无异议。其后，朱荣华向原审法院提交了加盖邮局邮戳的邮件全程跟踪查询单证实该邮件已于2015年12月10日妥投，并由他人签收。骏邦公司提交书面质证意见称对该证据真实性、合法性无异议，但该查询单显示为他人收，无法证实骏邦公司已收到该份通知书，且骏邦公司事实上也未收到。
庭审中，朱荣华向原审法院提交了2009年11月1日至2016年2月22日的中国建设银行股份有限公司增城新塘支行的银行流水一份，上显示“2015年10月1日，转账存入1000元，对方户名：贺少军；2015年10月1日，转账存入6822元，对方户名：贺少军；2015年11月1日，转账存入1000元，对方户名：贺少军；2015年11月1日，转账存入6549元，对方户名：贺少军”。骏邦公司主张该银行流水中显示由贺少军转账存入的1000元并非原告工资，而是基于朱荣华、骏邦公司之间的私人关系向朱荣华转账支付。但骏邦公司未能陈述是基于何种关系而向朱荣华按月支付1000元。庭后，朱荣华向原审法院提交了“朱荣华工资情况统计表”确认其2015年10月1日收到的两笔共计7822元系2015年9月份工资，2015年11月1日收到的两笔共计7549元系2015年10月份的工资。
又查，2015年12月21日，朱荣华以骏邦公司应支付其经济补偿金80000元、工资16000元向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月16日，广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出穗增劳人仲案字[2016]70号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人（骏邦公司）在本裁决书生效之日起三日内支付2015年11月份工资8000元给申请人（朱荣华）；二、驳回申请人本案中其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”。该裁决书于2016年4月20日送达给朱荣华，2016年4月21日送达给骏邦公司。朱荣华不服该仲裁裁决，于2016年4月25日向原审法院提起诉讼。骏邦公司主张因仲裁裁决为终局裁决，故其已向本院提交了撤销劳动仲裁的申请书，但被口头告知不予受理。对此，骏邦公司仅提交了2016年5月20日的《撤销劳动仲裁申请书》一份。
原审法院认为：朱荣华与骏邦公司之间的劳动关系，有双方在庭审中的陈述为凭，予以采信。本案适用劳动法规。广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案字[2016]70号《仲裁裁决书》为终局裁决,骏邦公司虽主张其已在法定期限内向本院申请撤销仲裁裁决，且被口头告知不予受理，但骏邦公司仅提供了单方签名盖章的《撤销劳动仲裁申请书》，该证据不足以证实被告所主张的事实，不予采信。现朱荣华与骏邦公司均未就《仲裁裁决书》中骏邦公司应向朱荣华支付2015年11月份工资8000元这一裁决事项提起诉讼或申请撤销，视为双方服从仲裁裁决，予以确认。
关于是否应支付经济补偿金的问题。原审法院认为，朱荣华以骏邦公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，应在离职前后合理期限内向骏邦公司书面提出并告知。朱荣华主张其自2015年12月7日离职，但未提供证据证实。反之，骏邦公司主张朱荣华自2015年11月1日离职，并提交了电子考勤表、员工书面证明等予以证实，故对骏邦公司主张的朱荣华离职时间为2015年11月1日予以采信。朱荣华在其自行离职后一月余，于2015年12月8日才以骏邦公司未为其参加社会保险及拖欠工资为由要求解除劳动合同，故朱荣华在2015年12月8日提出的离职理由不能认定为朱荣华真实的离职原因，朱荣华的离职不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。朱荣华据此主张经济补偿金缺乏事实及法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、广州市骏邦服装有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付朱荣华工资8000元；二、驳回朱荣华的全部诉讼请求。案件受理费10元，由朱荣华负担。
判后，朱荣华和骏邦公司不服原审判决，向本院提起上诉。
朱荣华上诉请求：一、撤销原审判决第二项。二、改判骏邦公司向其支付2006年8月至2015年11月期间的解除劳动关系经济补偿金80000元。三、本案一审、二审诉讼费由骏邦公司负担。
上诉理由：朱荣华上诉理由与原审起诉理由一致。
骏邦公司上诉请求：撤销原审判决第一项。
上诉理由：一、本案劳动仲裁裁决为终局裁决，在朱荣华已提起诉讼的情况下，骏邦公司申请撤销该仲裁裁决，人民法院依法不予受理，但基层人民法院在审理朱荣华提起的诉讼时，应对骏邦公司提出的抗辩一并处理。原审法院对骏邦公司就2015年11月份工资的支付问题提出的抗辩不予审理，认定骏邦公司接受仲裁结果，与法律规定不符。二、原审判决已认定朱荣华的离职时间为2015年11月1日，却判决骏邦公司向朱荣华支付该月的工资，明显与事实不符。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
另查明，骏邦公司原审提供的证据《仲裁文书送达证明》显示，广州市增城区劳动人事争议仲裁院2016年5月19日向骏邦公司出具该送达证明。
本院认为：在劳动者就劳动争议仲裁终局裁决提起诉讼的情况下，该裁决依法不发生法律效力。虽然本案没有直接证据证实骏邦公司已就撤销涉案仲裁终局裁决提出申请，但这并非其没有相应的意愿，而是基于我国《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条第一款的规定，在劳动者因不服终局裁决已提起诉讼的情况下，骏邦公司对终局裁决既无法通过向基层法院提起诉讼的方式也无法通过向本院提起撤销仲裁裁决的方式主张权利。因此，原审以骏邦公司未就涉案仲裁裁决提出撤销申请为由认定其服从该裁决，缺乏依据，本院予以纠正。
关于2015年11月份工资的问题。骏邦公司在本案已提交了电子考勤表等证据证实朱荣华该月份没有上班，朱荣华主张其2015年12月7日离职，徒有主张，并未提供相应的合理证据。原审采信骏邦公司的主张认定朱荣华的离职时间为2015年11月1日，并无不当，本院予以确认。
关于应否支付经济补偿金的问题。骏邦公司未依法为朱荣华购买社会保险，朱荣华据此解除劳动关系并要求骏邦公司支付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据，本院予以支持。关于计算解除劳动关系经济补偿金的工作年限问题，因骏邦公司已举证证实朱荣华系2014年3月底重新入职骏邦公司，故计算解除劳动关系经济补偿金的期间应自2014年3月计至2015年10月。朱荣华否认重新入职的事实，但其并未举证推翻“辞工书”的证据效力，故本院对其该主张不予采信。根据朱荣华的银行账户流水明细，其2015年离职前12个月的月平均工资为7780.6元。本案解除劳动关系的经济补偿金应计为15561元（7780.6元/月×2月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2067号民事判决第二项。
二、撤销广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2067号民事判决第一项。
三、广州市骏邦服装有限公司自本判决生效之日起七日内向朱荣华支付解除劳动关系的经济补偿金15561元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州市骏邦服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月七日
书记员 陈 欣