陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民一终字第01164号
上诉人（原审被告）罗德茂，男，汉族，生于1967年11月13日，陕西省凤翔县人。
委托代理人罗利军，陕西东英明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓军虎，男，汉族，生于1989年2月16日，住扶风县召公镇三头村***号。
委托代理人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
委托代理人贾广堂，陕西宝吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡市第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人景常荣，董事长。
委托代理人马军卫，男，生于1984年2月28日，汉族。
上诉人罗德茂为与被上诉人邓军虎、宝鸡市第一建筑工程有限责任公司提供劳务者受害纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第00215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月26日被告宝鸡市第一建筑工程有限责任公司安装公司（甲方）与被告罗德茂（乙方）签订劳务承包含同，甲方将位于本市公园路建工大厦工地的蓝图内空调水工程所有内容交乙方承包，承包方式为包人工费，承包价格为305000元。协议后，被告罗德茂雇佣原告等人为其承包的该建工大厦工地进行施工，双方约定原告日工资为130元。2012年6月16日下午4许，原告在该工地24层楼安装中央空调时致伤右腿。随即被送往宝鸡市人民医院检查，经拍片医院诊断建议三天后复查。2012年6月21日，原告经与被告罗德茂联系，在宝鸡市中医医院检查治疗，后于2012年6月23日住院至2012年6月28日出院，被诊断为：右膝半月板损伤；右膝内侧副韧带损伤。原告住院治疗共计5天。原告住院病历有2级护理、留陪人的医嘱。出院医嘱建议：1、进行石膏外固定（共约6周）；2、行肢体功能锻炼；3、门诊复查，不适随诊。2012年9月17日原告诊断证明：需限制活动3个月。期间被告为原告垫付医疗费3387.90元、派人护理支付护理费400元及现金共计6400元。2010年10月起至2012年6月原告在现住址租住。
2012年12月30日，原告经陕西中金司法鉴定中心鉴定，作出陕中金司鉴中心（2012）临鉴字第1521号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人邓军虎在建工大厦工地24层楼安装中央空调作业时摔伤致右膝半月板损伤；右膝内侧副韧带损伤。评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费800元。
在诉讼中，因对原告邓军虎的伤残等级有异议，被告罗德茂申请重新鉴定，并请求鉴定原告邓军虎2012年6月28日出院后的误工天数。经宝鸡市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定，2013年6月4日作出西交司法鉴定中心（2013）临鉴字1068号鉴定意见书，结论：1、被鉴定人邓军虎的伤残等级属十级。2、被鉴定人邓军虎的误工损失日应为60日。被告罗德茂支付鉴定费800元。2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元。
原审法院经审理认为，被告罗德茂雇请原告为其承包的空调安装工程施工作业，双方商定原告日工资为130元，足见原告与被告之间已形成雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告罗德茂应承担雇主赔偿责任。被告辩解原告事发当日饮酒，应承担疏忽大意的过错责任无证据证实，其理由不能成立，不予支持。
原告主张误工费24050元，但原告住院5天，有医院的病历记载，经被告申请法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定，原告出院后误工损失日应为60日。故原告的误工日为65天（5天＋60天），按照日工资130元／天计算，原告的误工费为8450元。
关于住院伙食补助费，原告住院5天，按30元／天计算150元，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，其住院伙食补助费150元，予以确认。
关于营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告虽无“加强营养”的医嘱，但构成十级伤残，故对其请求按20元／天计算5天营养费100元基本合理，予以支持。
关于伤残赔偿金，原告经鉴定构成十级伤残，户籍虽为农业户口，但其在城市居住多年，且有固定工作和收入，对原告应当按照2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元计算残疾赔偿金41468元（20734元×20年×10%）符合法律规定，予以支持。被告请求按农村居民人均纯收入标准计算原告伤残赔偿金，与本案事实不符，其辩解理由不能成立，对此不予采信。
鉴定费。原告申请作司法鉴定支出800元，有票据为凭，虽经被告申请重新鉴定，但原告伤残等级仍为十级未有变化，故该800元鉴定费为原告实际损失，予以认定。
精神损害抚慰金。原告因从事雇佣活动人身受损，已构成十级伤残，被告应赔付适当的精神抚慰金。结合原告的伤残程度等情节，对原告主张的精神损害抚慰金酌情确定为1000元。
原告损失为：误工费为8450元、住院伙食补助费150元、营养费100元、残疾赔偿金41468元、鉴定费800元、精神损害抚慰金1000元共计51968元。被告之前已经支付原告医疗费、护理费等6400元，本案不再予以涉及。被告罗德茂与被告宝鸡市第一建筑工程有限责任公司是劳务分包关系，有合同为证，原告受雇于被告罗德茂在从事雇佣活动中受伤，与此劳务分包无直接关系，也非因安全生产事故遭受人身损害，亦不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，故原告起诉被告宝鸡市第一建筑工程有限责任公司承担连带责任理由不能成立，不予支持。
综上，为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款之规定，判决如下：一、被告罗德茂于判决生效后十五日内赔付原告邓军虎误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计51968元。二、驳回原告邓军虎的其它诉讼请求。案件受理费1360元，由被告罗德茂承担。
宣判后，罗德茂不服，提起上诉，认为原审判决上诉人承担全部责任错误，加重了上诉人的责任。两被上诉人分担相应的责任；原审判决在认定被上诉人邓军虎的损失范围时数额过高，医疗费3387.9元和护理费400元应由三方分担，对现金2612.1元应从上诉人分担的赔偿款中扣减；综上，上诉人请求1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由三方分担。
被上诉人邓军虎辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人宝鸡市第一建筑工程有限责任公司辩称，罗德茂没有相关的施工资质，市一建在操作中存在审查不严的责任。
二审查明事实与原审相同。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，被上诉人邓军虎受上诉人罗德茂雇请，从事中央空调安装工作，双方之间形成雇佣关系，被上诉人邓军虎在施工过程中意外受伤，产生的各项损失，上诉人罗德茂应该承担赔偿责任。上诉人认为被上诉人在受伤过程中存在疏忽大意，应该承担一定的责任，但未提供相应证据，也没有法律依据，故上诉人该上诉意见不能成立，应予驳回。上诉人认为被上诉人宝鸡市第一建筑工程有限责任公司应该分担本案的赔偿责任，经审查，罗德茂承包的是中央空调安装工程，对于安装空调，法律并没有强制性要求必须具有相关资质，因此，上诉人请求宝鸡市第一建筑工程有限责任公司分担责任没有法律依据，应予驳回。
关于本案被上诉人邓军虎的损失范围，原审判决认定正确，应予维持。上诉人认为被上诉人各项费用核算过高的理由不能成立，应予驳回。上诉人认为其在被上诉人看病过程中曾支付邓军虎现金2612.1元，原审判决未核减不妥。经查，在邓军虎看病过程中，发生复诊费、交通费等共计2612.1元，罗德茂支付了该费用给邓军虎，邓军虎也已将该部分费用的发票交给罗德茂，本次诉讼并不涉及该部分费用，因此上诉人请求予以核减的理由亦不成立，予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费1360元，由上诉人罗德茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹军红
审判员 王根芳
审判员 任小剑
二〇一四年二月二十日
书记员 黄 鑫