福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）闽刑终字第420号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐庆旗，男，1984年9月4日出生于福建省霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月17日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。
宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人徐庆旗犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人钟某某、黄某乙、谢某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年9月12日作出（2013）宁刑初字第27号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事判决部分没有上诉，已发生法律效力。被告人徐庆旗对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员孙维、代理检察员王曦出庭履行职务，上诉人徐庆旗及其辩护人丁永峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年12月15日19时许，被告人徐庆旗因怀疑被害人谢某乙和黄某乙诈赌而发生口角并扭打。徐庆旗因心中不满，二次前往报复，途中遇谢某乙和黄某某即掏出随身携带的匕首冲上前，要求退还赌资，并与谢某乙扭打，持匕首朝谢某乙左下腹处猛捅一刀，致其倒地，后逃离现场。谢某乙被送医院抢救无效死亡。案发后，徐庆旗主动向公安机关投案，其亲属代为赔偿人民币10万元。
原判认定上述事实的证据有：证人雷某、邓某、蔡某等人证言；现场勘验检查工作记录、现场示意图、扣押清单；法医学尸体检验鉴定书、生物物证鉴定书、理化检验鉴定报告；霞浦县公安局出具的110报警录音；徐庆旗供述、辨认笔录等。
原判认为，被告人徐庆旗行为已构成故意伤害罪。徐庆旗作案后虽能主动投案，如实供述犯罪事实，且亲属代为赔偿被害人亲属部分经济损失，但徐庆旗仅因赌博和被害人发生争执、扭打，被众人劝离后，二次持械返回寻找被害人伺机报复，主观恶性较深，人身危险性较大，故不足以对其从轻处罚。徐庆旗的犯罪行为给附带民事诉讼原告人钟某某、谢某甲乙、黄某甲乙造成经济损失依法应当赔偿。依法判决如下：一、被告人徐庆旗犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、被告人徐庆旗赔偿附带民事诉讼原告人钟某某、谢某甲乙、黄某甲乙经济损失人民币602182.5元（含已赔偿的人民币10万元）。三、作案工具匕首一把、电棍一根、助力车一辆予以没收。
上诉人徐庆旗的上诉理由：原判认定部分事实有误，其系在与被害人扭打过程中才掏出匕首刺向被害人；具有自首情节，如实供述犯罪事实，已部分赔偿，具有法定和酌定从轻处罚情节，请求依法判决。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出被害方有一定过错，请求改判为有期徒刑。
福建省人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。上诉理由和辩护意见均不能成立。建议依法判决。
经审理查明，2012年12月15日19时许，上诉人徐庆旗在霞浦县蔡某食杂店内参与赌博，因输钱便怀疑与其赌博的被害人谢某乙和黄某乙诈赌而与之发生争执、扭打，徐庆旗从其助力车后备箱拿出一支电棍，击中黄某乙耳朵，双方被劝离开。数分钟后，徐庆旗因心中不服，骑车返回食杂店欲行报复，未见到谢某乙、黄某乙而离开。同日20时许，徐庆旗再次骑车欲前往该食杂店，途经霞浦县六一七路与京华路交警大队分岔路口见到谢某乙和黄某某遂掏出匕首冲上前，要求谢某乙退还赌资，继而二人扭打，徐庆旗持匕首朝谢某乙左下腹处猛捅一刀，致其倒地，后逃离现场。谢某乙被送医院抢救无效死亡。经法医学鉴定，谢某乙系左髂内动静脉大血管离断出血致失血性休克而死亡。案发次日，徐庆旗主动向公安机关投案，其亲属于同月20日代为赔偿人民币10万元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人黄某乙证言、辨认笔录，证实2012年12月15日19时许，他和外甥谢某乙同在一食杂店内赌博，徐庆旗因输钱便和谢某乙发生争吵，徐庆旗持电棍击中了他的耳朵，被人劝开。他和谢某乙走向交警大队方向约三四十分钟，徐庆旗骑车冲来，抓住谢某乙衣领要求退还赌资800元，谢某乙说没有那么多钱并要逃跑，二人扭打，徐庆旗拿出刀捅刺谢某乙大腿上部位，谢某乙大叫一声后倒地，徐庆旗骑车逃离。他发现全是血，报110报警后将谢某乙送往医院，23时许谢某乙死亡。经二组照片分别辨认确认徐庆旗、谢某乙。
2、证人邓某证言、辨认笔录，证实2012年12月15日20时许，他在一食杂店见谢某乙、徐庆旗等人赌博，徐庆旗因输钱不服和谢某乙发生争吵，徐庆旗持电棍朝谢某乙电击，黄某乙劝解时被电棍击中脸部，经众人劝解后徐庆旗骑车离开，黄某乙和谢某乙也走向交警大队方向。半小时后，他听黄某乙大喊，赶到交警路口时见谢某乙躺在路上，身上直流血，黄某乙说是徐庆旗捅刺的，他即报警，并送谢某乙到医院。经三组照片分别辨认确认徐庆旗、谢某乙、黄某乙。
3、证人蔡某证言、辨认笔录，证实2012年12月15日19时许，徐庆旗和黄某乙、谢某乙在她的食杂店内赌博时发生争吵，徐庆旗要求退还赌资，谢某乙不肯，徐庆旗持电棍要电击谢某乙，击中黄某某双方被劝开。经三组照片分别辨认确认徐庆旗、谢某乙、黄某乙。
4、证人阮某证言、辨认笔录及照片，证实2012年12月15日晚，他在霞浦县见徐庆旗停下助力车后跑向加油站，他便骑上徐庆旗的助力车去追徐庆旗未成，后他路过食杂店时得知徐庆旗持刀捅了人。次日13时许，徐庆旗打电话让他购买400元冰毒，后他在岭尾村一房内找到徐庆旗，他俩和雷某一起吸食冰毒，徐庆旗说要投案，他和雷某便带走徐庆旗的电棍和助力车。经一组照片辨认确认徐庆旗；辨认了徐庆旗的电棍和助力车。
5、证人雷某证言、辨认笔录及照片，证实2012年12月15日晚，他得知徐庆旗捅伤他人后接到徐庆旗打电话询问伤者的情况。次日他找到岭尾村一房内的阮某和徐庆旗，三人一起吸食冰毒并劝徐庆旗去投案。经一组照片辨认确认徐庆旗。
6、现场勘查检查笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场情况，并提取现场4处血迹。
7、提取笔录及照片、扣押物品、文件清单，证实民警向徐庆旗提取血液样本和作案时所穿衣物；向阮某扣押到徐庆旗的助力车和电棍。
8、霞浦县公安局的情况说明，证实民警根据徐庆旗供述和指认，经对霞浦县岭尾村后山上搜查后，提取到一把黑色匕首。
9、生物物证鉴定书、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，证实现场提取的血迹、徐庆旗所驾驶的两轮助力车车前盖上的擦拭物均为被害人谢某乙所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.6113597×1020倍。
10、法医学尸体检验意见书、尸检照片、理化检验鉴定报告，证实被害人谢某乙系左侧髂内动静脉大血管离断出血致失血性休克而死亡。
11、到案经过、110接警单详情、通话清单，证实2012年12月16日16时46分，徐庆旗用号码为131＊＊＊＊****的手机拨打110，主动投案的情况。
12、收条，证实被害人亲属于2012年12月20日收到徐庆旗亲属代为赔偿款人民币10万元。
13、户籍证明，证实上诉人徐庆旗、被害人谢某乙的基本身份情况。
14、上诉人徐庆旗的供述、辨认笔录、辨认照片、光盘，证实2012年12月15日18时许，他在霞浦县食杂店内赌博，因怀疑谢某乙和黄某乙诈赌而发生争吵、扭打，他从助力车箱内拿出电棍电击谢某乙和黄某某被邓某劝离现场。因心中不服，他返回食杂店，见谢某乙和黄某乙不在而离开。他在途中越想越不服气，便骑车欲再次返回食杂店，途经交警大队分岔路的小巷遇到谢某乙和黄某某他掏出匕首冲上前索要800元赌资，谢某乙要他跟着去拿钱，刚走几步，谢某乙又说不给钱，并让黄某乙去拿工具，他便和谢某乙发生扭打并持匕首捅刺谢某乙大腿部位一刀。谢某乙叫喊，他见刀刃上全是血便携带匕首骑车往西山洋三弄，弃车后躲到墓斗村岭尾山一房内，清洗了匕首。他电话联系雷某、阮某得知谢某乙已死亡。他因害怕，便让阮某打电话叫雷某买来冰毒，三人共同吸食后，他拨打110投案，后被民警带到公安局。他把电棍交给了阮某带走，匕首在逃往山上的途中丢失。经四组照片分别辨认出谢某乙、黄某乙、雷某、阮某；辨认了作案使用的电棍和匕首、助力车；指认了作案地点，作案后所藏匿的地点，丢弃助力车的地点，丢弃匕首的地点。
上述证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人徐庆旗及其辩护人提出原判认定徐庆旗第二次找到被害人的事实过程有误的诉辩理由。经查，徐庆旗始终供称，他第二次返回食杂店时，途经案发地见到被害人谢某乙和黄某某即掏出匕首冲上前索要赌资未果，继而和谢某乙发生扭打并持匕首捅刺。徐庆旗供述与证人黄某乙证言相一致。原判对此节事实认定正确。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被害方有一定过错的辩护理由。经查，上诉人徐庆旗因与被害人谢某乙等人赌博输钱，怀疑被诈赌而持电棍电击被害方，被他人劝开后，被害方即离开现场。无证据证实被害人诈赌，被害方亦没有实施激化矛盾的行为。故该辩护理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐庆旗因参与赌博与被害人发生纠纷，后持械捅刺被害人致死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人徐庆旗案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。徐庆旗亲属能代为赔偿被害人亲属部分经济损失，被害人亲属已表示对徐庆旗谅解，依法可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。综观本案的犯罪事实、性质和情节，原判对徐庆旗量刑不当，应予纠正。上诉人徐庆旗及其辩护人请求从轻处罚的部分理由予以采纳，其他诉辩理由不予采纳。福建省人民检察院出庭检察员关于本案事实定性的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁德市中级人民法院（2013）宁刑初字第27号刑事附带民事判决第一项中对被告人徐庆旗定罪部分及第三项对作案工具没收的判决。
二、撤销宁德市中级人民法院（2013）宁刑初字第27号刑事附带民事判决第一项中对被告人徐庆旗量刑部分的判决。
三、上诉人徐庆旗犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗顺宁
代理审判员 刘征鹏
代理审判员 张雄和
二〇一四年四月二十日
书 记 员 吴明明