山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1354号
上诉人（原审被告）卢继平。
委托代理人王洪武。
被上诉人（原审原告）姜桂美。
委托代理人李静。
原审被告张广利。
原审被告交运集团公司。
法定代表人刘永康，董事长。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司。
负责人林庆珍，总经理。
委托代理人南淑凤、李进，山东华政律师事务所律师。
上诉人卢继平因与被上诉人姜桂美、原审被告张广利、交运集团公司、中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3959号民事判决，于2014年6月12日向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理。本案受理后，由审判员彭虎成担任审判长、代理审判员孙向东担任本案主审，与审判员尤志春共同组成合议庭，于2014年7月23日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姜桂美一审诉称：2013年2月6日15时许，张广利驾驶鲁B×××××号大型客车沿S293线由东向西行至胡家小庄村后处，与原告姜桂美骑电动自行车顺行在前左转弯相撞，致原告姜桂美受伤，交警部门认定张广利和原告负事故同等责任。鲁B×××××号大型客车在被告保险公司处投保了交强险和商业险。请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计186257元，并判令被告负担本案的诉讼费用。
保险公司一审辩称：鲁B×××××号大客车在我公司投保交强险和商业三者险，投保期限均自2012年10月24日至2013年10月23日，商业三者险投保数额为500000元，并投保了不计免赔特约险，本次事故发生在保险期限内，对事故经过及责任认定没有异议。被告保险公司仅同意在交强险分项限额内承担赔偿责任，不承担医保外用药。精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费不承担。事故发生时，原告已达到退休年龄，故误工费不应支持，残疾赔偿金等相关标准应按照农村标准计算。
交运集团公司一审辩称：对本案事故经过及交警部门的责任认定没有异议。肇事车鲁B×××××大客车的登记车主系交运集团公司，交运集团将该车承包给卢继平。被告卢继平系直接侵权责任人，也是车辆运行的受益人，被告交运集团公司不承担本案的赔偿责任。
卢继平和张广利一审辩称：对本案事故经过及交警部门的责任认定没有异议。鲁B×××××号大客车实际车主系卢继平，交运集团将该车承包给卢继平，张广利系卢继平雇佣的驾驶员，在本案中不承担责任。对原告的证据真实性没有异议，同意按照规定赔偿。其中，原告住院期间使用的部分自费药因该院系解放军第401医院，该用药明细所列的自费药与青岛市工伤医疗保险范围用药不一致，被告要求贵院按照青岛市当地标准重新核对原告住院期间的自费药。首先应当由被告保险公司在强制保险范围内承担10000元，余额在被告承保的保险公司第三者商业保险内承担，事故发生后，我方为原告垫付50000元。本案的诉讼费、鉴定费、精神抚慰金应在交强险范围内优先赔偿。在投保时，被告保险公司没有对自费药条款履行告知义务，该条款对被告没有约束力。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年2月6日15时许，被告张广利驾驶鲁B×××××号大客车沿S293线由东向西行驶至胡家小庄村后，与姜桂美驾驶电动自行车顺行在前左转由北向南斜过S293线时相撞，致姜桂美受伤。该事故经原胶南市公安局交通警察大队现场勘查及调查取证，认定姜桂美、张广利负事故同等责任。鲁B×××××号大客车在被告保险公司处投保交强险和商业三者险，投保期限均自2012年10月24日至2013年10月23日，其中商业三者险投保数额为500000元，并投保了不计免赔特约险。被告张广利驾驶证真实有效，准驾车型为A1A2，鲁B×××××号大客车行车证真实有效，检验有效期至2014年10月。鲁B×××××号大客车登记车主为被告交运集团公司，被告交运集团公司将该车承包给被告卢继平使用，被告张广利系被告卢继平雇佣的司机。事故发生后，被告卢继平支付给原告50000元。原告姜桂美受伤后于当日到原胶南市经济技术开发区医院检查治疗，后于当日转往中国人民解放军济南军区第四零一医院住院治疗13天，诊断为：股骨颈骨折（左，头下型），于2013年2月19日出院。原告为此支出医疗费75770.21元。2013年5月15日，原告的伤经原胶南市公安局交警大队委托青岛天正法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，原告为此支出鉴定费1500元。后因被告对原告的伤残等级不认可，原告的伤经法院委托青岛正源司法鉴定所鉴定为八级伤残，原告为此支出鉴定费1700元。本案在审理过程中，经核查，原告所花费的医疗费75770.21元中的非医保用药数额为58598.41元。原告姜桂美系青岛市黄岛区滨海街道办事处胡家小庄失地村民。原告护理人员系其子高玉军，高玉军系八凯房地产开发（潍坊）有限公司职工，其护理前三个月月平均工资为8400元。原告姜桂美主张因本次交通事故造成的各项损失有：医疗费75920元、住院伙食补助费390元（30元×13天）、护理费3640元（8400元÷30天×13天）、误工费8631元（32145元÷365天×98天）、交通费1000元、残疾赔偿金217980元（35227元×20年×30%＋22060元×5年×30%÷5）、精神抚慰金3000元、鉴定费3200元，要求被告保险公司在交强险限额承担120000元，超过部分要求被告保险公司按照60%的责任比例在商业险范围内承担，不足部分要求被告交运集团公司、张广利、卢继平承担，要求被告保险公司在交强险限额内优先承担精神抚慰金和自费药。被告保险公司对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：1、对原告主张的医疗费的真实性无异议，但是在401医院的用药明细中有58598.41元的自费药不属于被告保险公司的理赔范围，不予承担。原告于2013年2月20日在青岛海岸大药房自购药，金额为101.60元，无病历记载，不予认可。2、原告主张的住院伙食补助费过高，应为20元／天。3、对原告主张的护理费的护理时间无异议，对护理人员的劳动合同，停发工资证明真实性不予认可，对潍坊市地税局潍城分局望留中心税务所出具的证明不予认可，认为原告的主张过高，应按护工标准60元／天计算。4、事故发生时原告已达到了法定退休年龄，不应支持。5、原告主张的交通费过高，只认可78元。6、对正源的鉴定意见书的真实性无异议，对原告提供的失地证明不予认可，原告的残疾赔偿金应按照2012年的农村标准计算。7、对原告提交的被抚养人的证明没有异议，但该抚养费的计算标准应按照农村标准计算。8、原告主张的精神损害抚慰金过高，精神损害抚慰金、鉴定费均属于间接损失，不予赔偿。9、另对超出交强险限额部分双方应按50%的比例分担。被告交运集团公司对原告主张的损失请求法院依法判决。被告卢继平及张广利对原告提供的证据的真实性没有异议，请求法院依法判决。
原审法院认为：被告张广利驾车与原告骑电动自行车发生交通事故，致原告受伤，交警部门认定被告张广利和原告姜桂美负事故同等责任，经开庭调查核实，该责任认定并无不当，予以确认。因鲁B×××××号大客车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，被告卢继平作为被告张广利的雇主及鲁B×××××号大客车的实际使用人应当承担。按照交警部门确定的责任赔偿原告的损失，被告交运集团公司作为鲁B×××××号大客车的车辆发包单位应当对被告卢继平应承担的赔偿款承担连带赔偿责任；被告张广利作为被告卢继平的雇员，在本次交通事故中没有重大过失，不应承担本案的民事赔偿责任。因原告驾驶电动自行车在本次交通事故中负有过错，应当减轻被告的赔偿责任，以减轻40%的赔偿责任为宜。因鲁B×××××号大客车在被告保险公司处投保第三者责任商业保险，被告保险公司应在第三者责任商业保险范围内按照合同约定赔偿原告的损失，仍有不足部分，再由被告卢继平按比例承担赔偿责任。原告的损失应确认如下：1、根据原告提供的医疗费单据和病历材料，原告的医疗费应确认为75770.21元。原告在药房自行购买物品而支出的费用，因没有医嘱和物品名称，不予支持。原告实际住院13天，其住院伙食补助费应确认为260元（20元／天×13天）。2、原告主张护理费3640元（8400元／月÷30天×13天），已经提供证据加以证明，予以支持。原告于事故发生时已经年满58周岁，超过法定的退休年龄，又没有提供证据证实其发生交通事故之前存在收入，对其误工费主张，不予支持。原告到青岛接受治疗，主张交通费1000元符合实际支出情况，予以支持。原告因本次交通事故造成八级伤残，因原告已达到法定的退休年龄，其残疾赔偿金应确认为211362元（35227元／年×20年×30%）。原告因本次交通事故造成八级伤残，被告应当赔偿其精神抚慰金，原告主张3000元精神抚慰金较为适宜，予以支持。原告主张被告在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金符合相关规定，予以支持。根据原告提供的鉴定费票据，原告的鉴定费应确认为3200元。综上，原告的医疗费和住院伙食补助费共计76030.21元，超过机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿10000元。原告的护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计222202元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额110000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿110000元（包含精神抚慰金3000元）。关于商业险范围内的损失：1、医疗费65770.21元（75770.21元-10000元），被告保险公司主张扣除非医保用药58598.41元，法院认为，交强险作为一种强制保险，目的是为了保护因交通事故受伤得不到赔付的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。根据交强险合同的公益目的，同时为充分保障被保险人的权益，在同时存在交强险和第三者责任险的情况下，第三者的自费药应在交强险的医疗费限额内先行赔付，故，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿非医保用药10000元，剩余非医保用药48598.41元应由被告卢继平赔偿29159.05元（48598.41元×60%）。故，被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告医疗费10303.08元（65770.21×60%-29159.05元）。2、住院伙食补助费260元、护理费3640元、交通费1000元、残疾赔偿金104362元（211362元-107000元），上述赔偿项目属于被告保险公司第三者责任商业保险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险范围内赔偿65557.20元【（260元＋3640元＋交通费1000元＋残疾赔偿金104362元）×60%】。3、鉴定费3200元，该费用系为确定原告伤残程度而必须支出的费用，应由被告保险公司在商业险范围内赔偿1920元（3200元×60%）。综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元（包含精神抚慰金3000元），应在商业险范围内赔偿原告77780.28元，被告卢继平应赔偿原告29159.05元，因被告卢继平诉前已经支付给原告50000元，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元，在商业险范围内赔偿原告56939.33元，并给付被告卢继平20840.95元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司在交强险限额内赔偿原告姜桂美因本次交通事故造成的各项损失共计120000元（包含精神抚慰金3000元）；2、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司在商业险范围内赔偿原告姜桂美因本次交通事故造成的各项损失共计56939.33元；3、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司在商业险范围内给付被告卢继平20840.95元；上述一至三项赔偿款均于判决生效后十日内付清4、驳回原告姜桂美的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，减半收取2013元，由原告负担313元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司负担1700元。因原告已预交，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司于判决生效后十日内付给原告1700元。宣判后，卢继平不服，上诉至本院。
上诉人卢继平上诉称：被上诉人在治疗期间由于治疗需要经手术置换人工髋关节陶瓷器具，一审法院认定上诉人所承担的自费药应为医疗器具，不属于保险公司的免责条款范围之内。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人姜桂美口头答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司口头答辩称：保险公司已经依据一审法院判决赔偿被上诉人合理损失。请求二审法院依法维持原判。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。对于交通事故发生的事实及责任认定，各方当事人均无异议。本案二审争议焦点在于：被上诉人姜桂美所花费的自费药的费用上诉人是否应当予以赔偿。上诉人卢继平是本案交通事故肇事车辆的所有人，其雇佣的驾驶员张广利是直接的侵权人。依据相关法律规定，对于被上诉人姜桂美因事故产生的合理经济损失，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在中国人民财产保险股份有限公司青岛市市南支公司处投保的商业三者险保险合同中约定了受害人的自费药费用不属于保险公司的赔偿范围，原审据此认定该费用由上诉人负担于法有据。经核查，401医院姜桂美的医疗费用明细中自费药部分为58598.41元，扣除10000元的交强险医疗费限额，其余48598.41元，由上诉人按责任承担29159.25元，因上诉人先垫付了50000元，对于超出部分的20840.95元，应予返还。上诉人称人工髋关节陶瓷器具置换费用应为医疗器具，不属于医疗费用，该主张并无法律依据。本院不予采信。另外，本案一审判决主文中并未有直接判决上诉人承担责任的条文，上诉人也未将保险公司列为被上诉人，对于上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费529元，由上诉人卢继平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 尤志春
代理审判员 孙向东
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李 兵
书 记 员 贾晓颖