吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第534号
上诉人（原审被告）：延吉市亲水休闲广场，住所地：延吉市烟集街*******号。
代表人：金育松。
委托代理人：崔昌林，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金松竹。
委托代理人：张太国，吉林高延波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙志敏。
委托代理人：徐勇（孙志敏儿子）。
上诉人延吉市亲水休闲广场因与被上诉人金松竹、孙志敏健康权纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第3129号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延吉市亲水休闲广场的委托代理人崔昌林，被上诉人金松竹及委托代理人张太国，被上诉人孙志敏的委托代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月24日21时许，在延吉市河南桥与彩虹桥中间的布尔哈通河上被告延吉市亲水休闲广场的雪上冲浪场内，被告金松竹用冲浪工具将站在滑雪场内的原告撞倒。导致原告第12胸椎压缩骨折，在延边第二人民医院住院治疗15天，期间行后路切开复位内固定术。原告在住院期间自付医疗费11398.55元，被告金松竹支付22000元，共计花费33398.55元。同年3月11日，原告乘坐急救车出院，支出费用127元。同年6月24日，原告到延边第二人民医院就诊，支出X光拍片费248.80元。同年9月13日，原告到延边大学附属医院就诊，支出X光拍片费142.68元。在本案原审审理过程中，经原告申请，吉林延平司法鉴定所于2014年9月16日作出吉延司鉴所（2013）临鉴字第513号司法鉴定意见书。其内容为：孙志敏本次损伤评定为拾级伤残，误工损失日为壹佰伍拾日，需壹人护理壹拾陆周，营养期限为壹拾贰周，原告孙志敏需行取内固定物术，其费用约需壹万叁仟元。原告支出鉴定费3200元。被告金松竹对营养费标准有异议，吉林延平司法鉴定所于同年12月20日作出“关于鉴定营养费和营养期限问题的答复”，其内容为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，“营养费”的鉴定不属于我们鉴定的范围，应根据相关医院出具的证明由法院确定。但“营养期限”的鉴定属于我们法医临床鉴定的范围，且较常见的委托项目之一。因此，我们接到贵院的委托之后自认为是评定“营养期限”，就参照相关材料及伤情评定为壹拾贰周的。
本案诉讼过程中，被告要求追加延吉市亲水休闲广场为本案被告参加诉讼并承担原告的赔偿责任。原告认为直接侵权人是被告金松竹而不同意追加延吉市亲水休闲广场做被告，经本院释明后，主张如果法院判决被告延吉市亲水休闲广场承担责任，则不放弃对被告延吉市亲水休闲广场赔偿的权利。另查，原告从2011年9月开始在延吉市儿子家居住至今，为儿子看护孩子。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场�银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担侵权责任。”延吉市亲水休闲广场作为事故发生的娱乐场所，其应为本案共同被告。其经营的雪上冲浪场是高风险的娱乐场所，应当配备相应的安全防范措施，加强现场管理，保证在冲浪场内人员的安全，其放任顾客横穿滑雪道，对进入冲浪场的陪同人员没有采取相应的安全保护措施，致使本次事故发生，事故发生在场内人员之间，且加害人被告金松竹无伤害对方的故意，故被告延吉市亲水休闲广场应承担本次事故的主要责任即70%；被告金松竹系成年人，应该意识到横穿滑雪道存在危险，仍然穿越，存在过错，且在横穿过程中为了躲避从滑道滑下来的人而将原告撞到，被告金松竹作为被告延吉市亲水休闲广场的顾客，其并没有实施积极地加害行为�不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定的“第三人”，对原告的伤害后果承担次要责任即30%；被告延吉市亲水休闲广场没有证据证明其采取了禁止陪同人员进入冲浪场的措施或提供了陪同人员安全区，二被告亦没有证据证明原告对损害的发生存在过错，故原告对本次事故不承担责任。原告从2011年9月开始一直在延吉市居住，虽户籍所在地在农村，但长期在延吉市居住，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第5条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。本案原告从2011年9月开始在延吉市居住，至本案原审起诉时即2013年7月1日已经连续居住一年以上，故应根据吉林省高级人民法院于2013年8月15日公布的吉高法（2013）111号《吉林省高级人民法院关于二0一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定中所确定的2012年度吉林省城镇居民人均可支配收入为20208.04元的标准来计算原告的残疾赔偿金。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，本院对原告主张的医疗费用11398.55元、伤残赔偿金40416.08元�20208.4元／年×20年×10%）、误工费18111元（120.74元／天×150天）、护理费13522.88元（16周×7天／周×120.74元／天）、住院伙食补助费750.00元（15天×50元／天）、交通费127.00元、出院后复查两次X光拍片费391.48元、后续治疗费13000.00元、鉴定费3200元，共计100916.99元，本院予以支持；原告主张的精神损害赔偿金5000元的诉讼请求，综合本案情况及原告的伤残程度，以给付1000元为宜；原告主张的营养费1680元的诉讼请求，本院认为，虽然鉴定机构在接到本院的委托后“自认为是评定营养期限，就参照相关材料及伤情评定为壹拾贰周”，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告作为负有举证责任的一方，没有向本院提交医疗机构关于营养费的意见，故对原告的该项�张，本院不予支持。二被告应赔偿原告123916.99元（101916.99元＋22000元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（一）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告延吉市亲水休闲广场于本判决发生法律效力后立即支付原告孙志敏赔偿款123916.99元的70%即86741.89元；二、被告金松竹于本判决发生法律效力后立即支付原告孙志敏赔偿款15175.10（123916.99元的30%-22000元即15175.10元）；三、驳回原告孙志敏的其他诉讼请求。案件受理费2452元，其他费用80元，共计2532元，退还原告孙志敏4163元，由原告孙志敏负担114元，被告延吉市亲水休闲广场负担1693元，被告金松竹负担725元。
延吉市亲水休闲广场不服原审判决，上诉称：1、原审判决程序违法。孙志敏明确要求由金松竹承担侵权责任，与上诉人无关。金松竹要求追加上诉人为被告，并得到法官的支持。该行为违背了民事诉讼法第一百一十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条的规定。因为必须共同诉讼人按民法通则的规定是指共同所有、共同继承、共同侵权等，但本案上诉人不属于必须共同诉讼的当事人。孙志敏不同意追加上诉人为被告，原审法院应把上诉人列为第三人参加诉讼，以便查明案情，而不能是被告。2、金松竹在追加被告申请书中自认自己不慎把孙志敏撞倒，而不是因第三人的原因撞倒孙志敏。本事故完全是由金松竹的疏忽大意造成，应负完全责任。金松竹为推卸责任主张上诉人没有尽到安全保障义务，负有相应的举证责任。但金松竹没有提出相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原审判决上诉人承担主要责任错误。3、原审判决适用法律不当。本起事故与滑雪场的设施、管理无关，因为金松竹是将站在安全区域的孙志敏撞倒的，滑雪道的两侧及底部均为安全区。本案应适用侵权责任法第六条、第三十七条的规定由被告金松竹承担全部责任。假使上诉人未尽到安全保障义务，也只能承担补充赔偿责任。请求撤销原审判决，由金松竹承担全部责任。
金松竹答辩称：1、原审判决程序合法。上诉人在管理上存在重大瑕疵，没有尽到安全保障义务，造成他人损害，应承担侵权责任，应为本案的共同被告。在原审中，孙志敏不是不同意追加被告，经法院释明后，明确表示同意追加上诉人为被告。上诉人主张原审程序违法不成立。2、原审法院认定事实部分错误，上诉人应承担全部责任，金松竹不应承担任何�任。进入休闲广场只有一条通道，不论是金松竹还是其他游客都走这条路，没有明确的隔离带，也没有管理人员的疏导。刚刚进入游乐场的金松竹无法了解场内的任何情况，应认定上诉人没有尽到安全保障义务。本案应由上诉人举证证明尽到了安全保障义务，而不是由金松竹举证。雪上冲浪场是具有较高风险的娱乐活动场所，按照该项目安全要求，滑雪道的终点位置不应让游客进入，而本案孙志敏受伤的地点恰恰是滑雪道的终点位置。本次事故不是由金松竹的过失或者疏忽大意造成的。金松竹作为消费者在接受服务时，为躲避疾驰而下的游客，碰撞孙志敏既不是金松竹的自愿行为也不是金松竹的过失行为，两者不存在直接的关联。上诉人经营的雪上冲浪场应具备较高的保障消费者人身安全的技术条件和服务设施等，然而由于其工作人员的失误，允许孙志敏进入场内游玩，金松竹为躲避滑雪道上疾驰而下的游客时，手中的冲浪工具将孙志敏撞倒，可以说安全保障义务人的这一过失是导致孙志敏损害的主要原因，上诉人应承担全部责任。上诉人的上诉请求无理，二审法院依法处理。
孙志敏答辩称：孙志敏当时站的位置为亲水休闲广场工作人员指定的安全区域，金松竹使用的冲浪工具将孙志敏撞倒。
经本院审理对原审查明的事实予以确认。另查明，当时金松竹没有从亲水休闲广场内滑雪道末端处的安全区域通过，而是横穿滑雪道，在其横穿过程中手中的滑雪工具轮胎甩出将孙志敏撞倒。延吉市亲水休闲广场系个人独资企业，投资人为金育松。
本院认为：金松竹系延吉市亲水休闲广场的游客，其在滑雪场内将孙志敏撞倒，本案中应审查延吉市亲水休闲广场作为经营者对此是否存在过错，是否尽到安全保障义务，其与本案有直接�利害关系，属于必须共同进行诉讼的当事人。金松竹在原审中申请追加延吉市亲水休闲广场为被告参加诉讼，原审法院在向孙志敏释明后，孙志敏明确表示如延吉市亲水休闲广场应承担责任，则向其主张权利，原审法院为此依据民事诉讼法的规定将其追加为共同被告并无不当。延吉市亲水休闲广场的该上诉主张不成立，不予支持。
金松竹系完全民事行为能力人，其进入滑雪场时未从滑雪道末端处的安全域通过，而是横穿滑雪道，且又未注意观察周围的情况，其手中的轮胎甩出将孙志敏撞倒，对于事故的发生应负主要责任。延吉市亲水休闲广场作为高风险娱乐场所的经营者，对于包括孙志敏、金松竹在内的游客均负有安全保障义务，其对游客通道未设置明显的标识，在金松竹横穿滑雪道时又未及时制止，导致事故发生，应认定没有尽到安全保障义务，对于事的发生应负次要责任。金松竹没有证据证明孙志敏对于事故的发生具有过错，孙志敏不应承担责任。根据本案的具体情况，应由金松竹承担60%的责任，延吉市亲水休闲广场承担40%的责任。原审责任比例划分不当，本院予以纠正。孙志敏的医疗费为33398.55元（包括金松竹已支付的22000元）、残疾赔偿金40416.08元（20208.04元／年×20年×10%）、误工费18111元（120.74元／天×150天）、护理费13522.88元（16周×7天／周×120.74元／天）、住院伙食补助费750元（15天×50元／天）、交通费127元、出院后复查两次X光拍片费391.48元、后续治疗费13000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金1000元，共计123916.99元。由金松竹赔偿52350.19元（123916.99元×60%-22000元），延吉市亲水休闲广场赔偿49566.80元（123916.99元×40%）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条�第十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第3129号民事判决第三项；
二、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第3129号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人延吉市亲水休闲广场于本判决发生法律效力之日支付给被上诉人孙志敏赔偿款49566.80元；
四、被上诉人金松竹于本判决发生法律效力之日支付给被上诉人孙志敏赔偿款52350.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2452元，其他费用80元；二审案件受理费1693元，合计4225元。由上诉�延吉市亲水休闲广场负担1644.40元，被上诉人金松竹负担2466.60元，被上诉人孙志敏负担114元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 金花莲
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 李珍颖