江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第2721号上诉人（原审原告）江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮海北路76号。法定代表人许金华，公司董事长。委托代理人朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。委托代理人蒋春林，江苏建伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙革新。上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮阴公司）因与被上诉人孙革新建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人淮阴公司的委托代理人朱苏宁、蒋春林，被上诉人孙革新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，淮阴建设公司与案外人徐州幼儿高等师范学校于2008年5月25日签订了《建设工程施工合同》，由淮阴建设公司承建该学校“教学实验楼内外修缮和简单装修工程”。后淮阴建设公司将上述工程中“教学实验楼4-6层改建装修工程及附属小框架工程、艺术楼附属艺术门厅1-3层”工程分包给孙革新施工，由孙革新包工包料，但双方未签订书面合同。孙革新组织人员施工，于2008年8月25日交付工程。2008年12月9日，孙革新组织施工的工程经验收合格。江苏淮阴建设公司已付孙革新工程款人民币595850.40元。孙革新于2011年2月11向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判令淮阴建设公司支付下欠工程款1050000元。因孙革新与淮阴建设公司均同意按照原告组织施工时即2008年同期《徐州工程造价信息》及江苏省通用定额计算原告组织施工的工程造价。经孙革新申请，徐州市鼓楼区人民法院依法委托徐州方正会计师事务所有限公司进行司法鉴定。2011年6月2日，该公司出具了鉴定报告，鉴定结论为“徐州幼儿高等师范学校实验楼（4-6层）改建装修工程及附属小框架工程、艺术楼附属艺术门厅1-3层工程初步鉴定金额为1607594元”。孙革新对该鉴定结论不持异议，淮阴建设公司持有异议，鉴定机构给予书面答复，未改变鉴定结论。徐州市鼓楼区人民法院经审理后认为承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。孙革新组织施工的工程已经验收合格并已交付使用，工程款应当得到支付。孙革新对鉴定机构出具的鉴定结论不持异议，淮阴建设公司对鉴定结论以高于孙革新先前报价为由提出异议。徐州市鼓楼区人民法院认为即使存在孙革新的先前报价，因淮阴建设公司对该报价并未认可，在孙革新申请对工程造价进行司法鉴定时，淮阴建设公司并未反对。淮阴建设公司先前对孙革新的报价不予认可，司法鉴定结论出具后，又据此抗辩，自相矛盾、显属不公。对淮阴建设公司的该项抗辩，该院不予支持。该院对该司法鉴定结论予以认可。对其证明力，该院予以确认。该院认定孙革新施工的工程价款为人民币1607594元，扣除淮阴建设公司已支付的工程价款人民币595850.40元，孙革新主张要求淮阴建设公司支付工程价款人民币1010000元，该院予以支持。该工程款最迟应于孙革新交付工程时即2008年8月25日支付，淮阴建设公司以徐州幼儿高等师范学校未作出审计为由拒付，无法律依据，淮阴建设公司应支付孙革新利息。孙革新主张要求淮阴建设公司支付2009年1月1日至2011年6月14日期间的利息人民币168000元过高，应按照同期同类银行贷款利率计息。孙革新组织施工的工程最终以司法鉴定方式确定工程价款，因此产生的鉴定费用，应由双方合理分担。徐州市鼓楼区人民法院最终判决：一、淮阴建设公司于判决生效后十日内支付孙革新工程价款人民币1010000元及利息（以本金1010000元为基数，自2009年1月1日起至2011年6月14日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回孙革新的其它诉讼请求。淮阴建设公司不服上述民事判决，提起上诉称：（一）我司对孙革新实际承建“教学实验楼4-6层改建装修工程及附属小框架工程、艺术楼附属艺术门厅1-3层”的事实予以认可，但附属小框架工程、艺术楼附属艺术门厅1-3层为后来变更增加的部分，具体工程量尚未审计出来。另有应由孙革新承担的淮阴建设公司垫付的材料款，应折算为孙革新已收工程款，孙革新应当已收到工程款849774.47元。（二）孙革新原审诉讼时欺骗淮阴建设公司，导致淮阴建设公司的重大误解。原审诉讼前后，孙革新表示为了便于诉讼，才将淮阴建设公司列为被告，目的是以实际施工人的名义，请求淮阴建设公司配合共同从建设单位领取工程款，但在诉讼中孙革新却撤回对发包单位的诉讼，以至于淮阴建设公司在原审时，都没有请律师或法律专业人士代理诉讼。（三）根据权利义务对等原则，孙革新只有向发包单位主张工程款的权利，其起诉淮阴建设公司，被告主体明显不适格；原审判决没有证据证明交付工程的时间是2008年8月25日；原审判决没有扣除税款、质保金、应分摊的实际支出费用及1%的管理费；淮阴建设公司不认可一审鉴定结论，鉴定费用不应由淮阴建设公司来承担。（四）原审遗漏了必须参加诉讼的当事人即挂靠人徐州汉威建设工程有限公司、发包人徐州幼儿高等师范学校。请求二审法院发回重审或依法改判驳回孙革新的起诉。徐州市中级人民法院在审理该案期间，淮阴建设公司向该院提供了授权委托书复印件、徐州汉威建设工程有限公司营业执照、徐州汉威建设工程有限公司情况说明、孙革新收条及借条、购销合同等，拟证明徐州汉威建设工程有限公司是挂靠人，相应材料款应扣除。孙革新的质证意见为其从淮阴建设公司处分包的工程，并不是从其他单位分包的工程，对淮阴建设公司所称的应扣款项不予认可。徐州市中级人民法院认为，淮阴建设公司提供的上述证据不能否认该案诉争工程是孙革新实际承建，相关扣除款项孙革新也不予认可，不予认定。徐州市中级人民法院还认为该院二审查明与一审查明事实一致。徐州市中级人民法院经审理后认为，淮阴建设公司虽在庭审中称原审庭审中未聘请法律专业人士参加诉讼，后又称未参加诉讼，孙革新没有证据证明工程交付使用时间为2008年8月25日，但淮阴建设公司在其上诉状中已自认孙革新系本案诉争工程的实际施工人，认可孙革新所建工程于2008年8月25日建设单位已实际使用，故淮阴建设公司的该部分上诉理由不能成立。淮阴建设公司又称部分工程未经审计无法结算工程款，孙革新所报造价低于鉴定结论，尚有相关费用未予扣除。但原审诉讼中相关鉴定部门应法院委托已作出涉案工程的造价，淮阴建设公司在上诉状中确认了孙革新已收工程款595850.40元，且淮阴建设公司也未提供充分的证据证明相关扣除款项，孙革新也不予认可。故淮阴建设公司的该部分上诉理由也不能成立。至于淮阴建设公司所称的相关代垫费用等，其可在取得充分证据后可另行解决。本案中，淮阴建设公司是涉案工程的承包方，孙革新是工程的实际施工人，依据法律规定，孙革新有权向淮阴建设公司主张工程款，本案是否存在挂靠人，是否向发包单位主张权利，均不影响孙革新的权利选择和行使。本案并无遗漏相关当事人，淮阴建设公司的该项上诉主张，无法律依据，不予采信。徐州市中级人民法院作出判决驳回上诉，维持原判。在本案审理过程中，淮阴公司主张原司法鉴定的报告上计取的门窗款230443.32、电缆款8445.62元，水电费7556.7元、临时设施费7856元、垃圾外运费2089元、文明措施费30000元，各项规费225338.41元，下浮款1667078.5元，虚构施工项目、虚构材料价格费用共计331877.7元，孙革新应予返还。另外淮阴公司代垫税金84119.75元，执行款134925元，代垫管理人员工资15000元，孙革新应返还。原审法院认为，徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓开民初字第245号民事判决已经确认孙革新是涉案工程的实际施工人，孙革新施工的工程价款为人民币1607594元，淮阴建设公司已支付的工程价款人民币595850.40元，判令淮阴建设公司支付孙革新下欠工程价款1010000元，徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第239号民事判决亦维持了徐州市鼓楼区人民法院的一审判决。但徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第239号民事判决书认为“淮阴建设公司所称的相关代垫费用等，其可在取得充分证据后可另行解决”，因此就淮阴建设公司在上诉中所主张的代垫付费用可以在本案中主张，未在上诉中主张的费用，因违反一审不再理原则，不予处理。故本案进行实体审理的范围仅限于淮阴建设公司在原审上诉中诉称的“塑钢窗、防护门、混凝土等材料款”，淮阴公司主张的其他费用因原生效判决已作出实体处理，不属于本案审理范围。关于淮阴公司主张的应返还其垫付的门窗款230443.32元的诉讼请求，根据淮阴公司提交的证据涉案门窗是徐州汉威建设工程有限公司定制而非其垫资购买，因此其主张返还垫付费用，无事实和法律依据，不予支持。关于淮阴公司主张的电缆款8445.62元，因其已自认涉案工程是孙革新挂靠在其名下包工包料实际施工，且其未提供证据证实孙革新使用的电缆是其垫资购买，故亦不予支持。关于淮阴公司主张的水电费7556.7元、临时设施费7856元、垃圾外运费2089元，因徐州幼师发包给原告名下的建筑工程全部是由孙革新及他人挂靠在淮阴公司名下承揽施工的，而主张的上述费用发生项目属于孙革新实际施工范围，徐州市鼓楼区人民法院和徐州市中级人民法院的生效判决也已认定诉争的上述费用应支付给孙革新，且根据淮阴公司提交的证据上述费用即便成立也是徐州幼师垫资而非其垫付，因此其主张返还上述垫付费用无事实和法律依据，不予支持。关于淮阴公司主张返还其文明措施费30000元的诉讼请求，因诉争工程系孙革新包工包料实际施工，淮阴公司也在原上诉状中自认孙革新是挂靠在其名下实际施工，其主张代孙革新垫付文明措施费缺乏证据支持，且徐州市鼓楼区人民法院已经认定应支付给孙革新的工程款中即包括文明措施费，根据一事不再理原则，该项诉请也不属于本案受理范围。关于淮阴公司主张的返还其支付的各项规费225338.41元及税金84119.75元的诉讼请求，首先淮阴公司提交的证据均系复印件不足以证明其已支付上述规费、税金，且也没有提供证据证明上述费用应当由孙革新负担；其次根据徐州市鼓楼区人民法院和徐州市中级人民法院已生效判决书确定的内容，生效判决书已经认定淮阴公司应支付的的工程价款为1607594元，上述工程价款包括各项规费、税金，淮阴公司主张返还上述规费其在原审中并已经提出，而原审法院并未支持，故根据一事不再理原则，该项诉讼请求也不属于本案受理范围。故对该项诉讼请求，不予支持。关于淮阴公司主张的应返还工程下浮款1667078.5元（16075974×10.5%）的诉讼请求，徐州市鼓楼区人民法院和徐州市中级人民法院已生效判决书已经确认了孙革新施工工程的价款，根据一事不再理原则，淮阴公司该项诉讼请求不属于本案审理范围，应通过法定方式予以解决。关于淮阴公司主张的应返还其虚构施工项目、虚构材料价格费用共计331877.7元的诉讼请求，徐州市鼓楼区人民法院和徐州市中级人民法院已生效判决书已经确认了孙革新施工工程的项目及材料价款，根据一事不再理原则，该项诉请不属于本案审理范围，应通过法定方式予以解决。关于淮阴公司主张返还执行款134925元，根据徐州市鼓楼区人民法院（2010）鼓开民初字第144号民事调解书的约定，淮阴公司是赔偿义务人，孙革新是连带赔偿义务人，淮阴公司主张此款应由孙革新负担，同本案不属于同一法律关系，且淮阴公司也未提供证据证实该笔费用应由孙革新负担，故该项诉讼请求，亦不予支持。关于淮阴公司主张的代垫人员工资15000元，因淮阴公司自认孙革新是挂靠施工，其主张的人员工资由孙革新支付负担没有合同依据，孙革新对此也不予认可，故因淮阴公司提交的证据不足，对该项诉请亦不予支持。综上，原审法院遂判决如下：驳回原告江苏淮阴建设工程集团有限公司的诉讼请求。上诉人不服上述民事判决，向本院提起上诉称：本案实际施工情况是：上诉人之所以与幼儿师范学校签订了建设工程施工合同，是由于案外人汉威公司挂靠上诉人，所有活动均由汉威公司操作。汉威公司又将工程分别分包给被上诉人、刘召峰、龚长军。一、原审法院程序违法。徐州中级人民法院（2012）徐民终字第239号民事判决中已注明上诉人所称的相关垫付费用等，可在取得充分证据后另行解决。本案中，上诉人提供证据证明代被上诉人垫付的费用，原审法院以一事不再理或非上诉人垫付原则不予支持，违反了法定程序。二、上诉人承建的徐州幼儿高等师范学校工程项目经政府审计，被上诉人施工项目工程款为123.565482万元。徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓开民初字第245号民事判决认定工程款160余万元。上诉人与汉威公司之间系挂靠关系，汉威公司将工程中的4-6层改建装修及附属小框架工程、艺术楼附属艺术门厅1-3层工程分包给被上诉人。其中：1、定制、加工并代垫的塑钢窗材料及安装费用应予返还。如前所述上诉人与汉威公司之间的关系，所以汉威公司加工定制的门窗即是上诉人定制购买。2、水电费、临时设施费、垃圾处理费、电缆、高压开关费用应当返还。水电费、临时设施费、垃圾外运费均由发包人幼儿师范学校提供并支付，各施工单位不得计入决算报价。故上述水电费费用共计47501.7元应当返还上诉人。电缆费由发包人提供，合计8445.62元，亦应返还。3、垫付的个人执行费用、人员工资费用应予返还。因孙革新工人受伤案件从上诉人在幼儿师范学校的工程款中扣减了134925元，应当返还。现场管理人员工资1.5万元，亦应返还。4、规费、税金，应当返还。施工前期上诉人上交的工程安检费、保险费、印花费50862.4元，应当返还。在上一个案件中司法鉴定报告中确定为63043.33元不应计取而计取了，应当返还给上诉人。无综合间接费、劳动保险费在上一个案件中计取了162295.08元，应当返还。鉴定报告中的税金84119.75元，是上诉人代为支付了，应当返还。5、工程下浮款，应予返还。工程下浮系数为10.37%，徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓开民初字第245号判决没有扣减下浮系数，应当将下浮款返还上诉人。6、代垫的其他费用331877.7元应予返还。（1）虚构工程量13.2万元，包括防火门、瓷砖。（2）、重复计算开墙槽、盒洞的工程款18478.48元。（3）、虚构材料价格146902.36元。包括高压开关、商品砼用量、汽车吊、吸音板等材料。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人孙革新答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，本案争议焦点为：上诉人在一审期间所主张返还的各项费用是否违反一事不再理的原则，是否应当由被上诉人予以返还。二审期间，上诉人提供如下证据：一、中标通知书复印件。根据中标通知书和徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第239号判决书中，所确定的工程造价能够计算出工程是按照10.5%的比例下浮，被上诉人应当返还工程下浮款。二、徐州汉威建设工程有限公司的企业法人营业执照、情况说明、往来明细表、汉威公司出具的收据5张、幼儿高等师范学校支付给被上诉人的工程款明细及收条16张（系复印件），证据原件在以往孙革新起诉淮阴公司的案件中已提交。被上诉人孙革新质证认为，两份证据的真实性无法确定，且与本案没有关联性。本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。二审期间，本院依法要求鉴定公司徐州方正会计事务所有限公司对鉴定报告中的水电费、规费、税金以及部分电缆的造价进行核算。鉴定公司答复，水费为1588.71元，电费为4238.50元，规费为23674.83元，税金为54782.22元，合计84284.26元。电缆YJV-5＊10YJV-4＊90签证内容为甲供材，鉴定造价应扣除甲供材及税金计工程造价8732.77元。本院认为，上诉人在一审期间主张被上诉人返还的各项费用是否能够得到支持，关键在于各项费用性质上是否属于垫付费用以及是否举证证明各项费用的发生数额。首先，关于上诉人主张垫付的门窗款是否应予返还的问题。上诉人提交的证据系案外人汉威公司与其他公司之间签订的门窗加工定做合同，上诉人主张汉威公司挂靠在其名下，并将工程分包给孙革新，而孙革新对上诉人所主张的事实不予认可，上诉人未能提供充足证据证明汉威公司与孙革新之间的分包关系。即便汉威公司加工定制的门窗款中包含孙革新施工使用的部分，上诉人亦未能证明其与汉威公司结清门窗款项，孙革新应当向其返还门窗工程款。根据上诉人在本案提供的证据无法认定该笔门窗款是否属于上诉人所垫付的费用，依法不予支持。第二，关于文明措施费是否应予返还的问题，文明措施费是指为满足施工安全、文明、绿色施工以及环境保护、职工健ＸＸ活所需要的各项费用，属于不可竞争费用。孙革新系诉争工程的实际施工人，其负责施工安全、文明及环境保护等具体措施，属于孙革新工程款的组成部分，不属于上诉人垫付费用的范畴，故上诉人主张返还文明措施费的主张不能成立。第三，关于上诉人主张返还的工程款下浮问题。工程下浮款性质上不属于垫付费用，其已经经由徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓开民初字第245号民事判决及本院（2012）徐民终字第239号民事判决处理，根据民事诉讼一事不再理的原则，上诉人对该项费用的诉求，依法不予理涉。第四，关于上诉人主张应返还的虚构施工项目、虚构材料价格费用的问题，亦不属于垫付费用的范畴，且经生效判决予以处理，根据一事不再理原则，本院对此亦不理涉。第五，关于上诉人主张返还的执行款问题，该笔执行款系因施工过程中工人受伤所引发的纠纷，上诉人及被上诉人均系赔偿义务人，承担连带责任，至于双方内部责任如何划分、承担，与本案审理的垫付费用并非同一法律关系，在本案中不作处理。第六，关于上诉人主张的垫付人员工资的问题，上诉人在徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓开民初字第245号民事案件中自认其与孙革新之间系挂靠关系，孙革新对于其主张的代垫人员工资不予认可，上诉人亦未能提供证据证明该笔费用应由孙革新负担，因此，对于该项费用的诉求，本院不予支持。第七，关于上诉人主张应返还的水电费、临时设施费、垃圾外运费的问题。上诉人提供了发包人幼儿师范学校出具的证明，在该份证明中幼儿师范学校表示用水用电、临时设施、垃圾处理费均由其支付，施工单位结算中不应计取。二审期间，经法庭询问被上诉人孙革新，孙革新表示水电费确实没有交纳。故鉴定报告中所计取的水电费5827.21元（水费1588.71元，电费4238.50元）应当由孙革新返还给上诉人。而临时设施费是指施工企业为进行工程施工所必须的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施的搭设、使用、拆除等费用。临时设施包括临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工场等。由此可见，临时设施费不仅仅是使用临时宿舍，还包括其他生产、生活的临时建筑物的搭建、使用。虽然上诉人主张临时设施由幼儿师范学校搭建，但孙革新仅认可临时住宿建筑物由学校搭建，自己在外租赁房屋，也存在该部分费用，加之上诉人也未能证明临时住宿在临时设施费中所占比重，本院无法区分临时住宿的具体费用，因此对于上诉人主张的临时设施费不予支持。至于垃圾外运费，孙革新认为徐州幼儿高等师范学校支付的是50米之外的垃圾外运费，与自己所主张的垃圾外运费不相关。上诉人未能证明其在鉴定报告中所计取的垃圾外运费与徐州幼儿高等师范学校支付的垃圾外运费系同一笔费用，故对于上诉人主张返还的垃圾外运费，本院不予支持。第八，关于上诉人主张返还的电缆费问题，根据鉴定机构的答复，电缆YJV-5＊10YJV-4＊90签证内容为甲供材，鉴定造价应扣除甲供材及税金计工程造价8732.77元。故上诉人主张的电缆费及税金8732.77元，应当由孙革新予以返还。最后，关于上诉人主张返还的规费、税金问题，规费是指有权部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、社会保险费等费用。上诉人明确表示由其负责缴纳规费，被上诉人孙革新也未提供证据证明其已实际缴纳了相关规费，故本院认定由孙革新将鉴定报告中计取的23674.83元规费亦返还给上诉人。至于税金，上诉人主张的税金包括两部分，一部分为鉴定报告中计取的税金项目，一部分为个人所得税1%、企业所得税1%、外经证0.7%，印花税0.13%（合计1607594＊2.7%=29050.38元）。鉴定报告中所计取的税金54782.22元，经法庭询问，上诉人表示由其负责缴纳，孙革新表示尚未缴纳，故鉴定报告中的税金54782.22元应当由孙革新予以返还。而上诉人主张的个人所得税1%、企业所得税1%、外经证0.7%，印花税0.13%（合计1607594＊2.7%=29050.38元）不予理涉。因为孙革新所承建施工的工程仅为幼儿师范学校整体工程的一部分，而上诉人是根据其与幼儿师范学校整体工程结算的价款缴纳上述税金，目前尚未根据总体价款足额缴纳完毕，本院无法认定上诉人目前所缴纳的税金所对应的为孙革新施工的工程款。综上，上诉人淮阴公司要求返还水电费5827.21元、规费23674.83元、税金54782.22元、电缆费及对应税金8732.77元，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1362号民事判决；二、孙革新自判决生效之日起十五日内返还江苏淮阴建设工程集团有限公司水电费5827.21元、规费23674.83元、税金54782.22元、电缆费及对应税金8732.77元，共计93017.03元。三、驳回江苏淮阴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15610元，由江苏淮阴建设工程集团有限公司负担14401元，孙革新负担1209元。二审案件受理费15610元，由上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司负担14401元，孙革新负担1209元。（一审案件受理费、二审案件受理费均由江苏淮阴建设工程集团有限公司预交，孙革新将应负担的案件受理费随案款一并支付）本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  秦国渠代理审判员  陈 颖二〇一四年十二月十八日书 记 员  苗 鑫