福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第221号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人林某甲，男，汉族，1966年4月28日出生于福建省平潭县，小学文化，渔民，住平潭县。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年1月16日被平潭县公安局刑事拘留，同年2月14日变更为取保候审。2014年9月24日本院决定继续取保候审。
辩护人高爱萍，福建福兴律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，汉族，1971年12月9日出生于福建省平潭县，初中文化，渔民，户籍地平潭县，住所地福建省福州市。因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年1月4日被平潭县公安局刑事拘留，同月10日变更为取保候审。2014年9月24日本院决定继续取保候审。
辩护人陈龙其，福建中天成律师事务所律师。
辩护人游震，福建中天成律师事务所实习律师。
平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2014）1121号起诉书指控被告人林某甲、陈某甲犯倒卖文物罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人高爱萍、被告人陈某甲及其辩护人陈龙其、游震到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月，被告人林某甲出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达，以人民币60000元的价格购买了10个“青花碗”、8个“杯子”、5副“套杯”带回国内，后在福州某宾馆以人民币63000元的价格将上述瓷器出售给林某乙。
2013年10月，被告人陈某甲、林某甲伙同陈某乙、李某甲（均另案处理）出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达，后经商议，四人共同出资人民币200000元购买了约100件瓷器带回国内，后经李某甲联系介绍，四人在福州某宾馆将上述大部分瓷器以人民币约230000元的价格出售给某“光头男子”，剩余约10件瓷器由陈某甲购买。2013年12月28日，陈某甲将其购买的上述瓷器中的3个“青花碗”以人民币11000元的价格出售给某“浙江人”。
2013年12月，陈某甲出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达，经“薇薇”等人联系介绍，陈某甲购买了18件瓷器带回国内用于出售。2014年1月3日，被告人陈某甲被平潭县公安边防大队民警抓获，并在其住所查获到上述瓷器18件。经鉴定，上述被查获的瓷器均为一般文物。2014年1月16日，被告人林某甲被平潭县公安边防大队民警抓获。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了扣押清单、出入境记录查询结果、账户交易信息、手机短信息及微信、鉴定意见、抓获经过、户籍证明、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林某甲、陈某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款之规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。提请依法审判。
被告人林某甲对指控的事实无异议。其辩护人高爱萍提出，指控被告人林某甲犯倒卖文物罪的证据不足，除被告人林某甲等人的言词证据外，控方没有证据证明其所倒卖的文物属于我国法律禁止经营的文物，即使其行为符合本罪的构成要件，但因法无明文规定，亦不能认定林某甲倒卖文物属情节严重。因此，公诉机关指控的罪名不能成立。
被告人陈某甲对指控的事实没有异议。其辩护人陈龙其、游震提出，起诉书认定被告人陈某甲等四人将大部分瓷品卖给某“光头男子”，陈某甲将剩余的10余件“青花碗”卖给某“浙江人”等事实，但却未能查明购买者的具体身份，亦未能查获涉案的瓷器，被告人陈某甲等人倒卖的瓷器是否属于文物不明确，指控被告人陈某甲伙同林某甲等人共同倒卖100件文物的证据不足。被告人陈某甲支付5000元从国外购买18件一般文物带回国内用于出售的行为不具备违法性，该情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。建议对被告人陈某甲宣告无罪。
经审理查明，2013年9月，被告人林某甲出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达购买了瓷器“青花碗”10个、“杯子”8个、“套杯”5副带回国内出售给林某乙（另案处理）。
2013年10月，被告人陈某甲、林某甲伙同同案人陈某乙、李某甲（均另案处理）出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达，后经商议，四人共同出资人民币200000元购买了约100件瓷器带回国内，经李某甲联系介绍，四人在福州某宾馆内将上述大部分瓷器以人民币约230000元的价格出售给某“光头男子”，剩余约10件瓷器由陈某甲购买。2013年12月28日，陈某甲将所购买的上述瓷器中的3个“青花碗”以人民币11000元的价格出售给某“浙江人”。
2013年12月，陈某甲出境前往印度尼西亚共和国首都雅加达，经“薇薇”等人联系介绍，其购买了18件瓷器带回国内用于出售。2014年1月3日，被告人陈某甲被平潭县公安边防大队民警抓获，并从其住所处查获上述瓷器18件。经福建省文物鉴定中心鉴定，上述被查获的瓷器均为一般文物。2014年1月16日，被告人林某甲被平潭县公安边防大队民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人陈某丙证言及辨认笔录，证实朋友“王言燈”告诉他印度尼西亚可以买到青花瓷器文物，可通过微信与“薇薇”联系。2013年12月23日，他与陈某甲从厦门高崎机场乘飞机到达印度尼西亚雅加达，并联系上“薇薇”。同月25日上午，“薇薇”带他去看青花系列文物，留下陈某甲等他通知转款。他在“薇薇”带领下去了一家古玩店，并初步挑选一批价值35万元的文物，他用“薇薇”的电话将“薇薇”指定的国内银行账户发给陈某甲的老婆，通知其转款人民币100000元到“薇薇”指定的账户。钱都到账后，他带着挑好文物装了两箱回到“薇薇”的住处，其他文物让“薇薇”安排人帮他带回国内。同月26日上上午，他与陈某甲乘飞机回厦门高崎机场，购买的两箱青花瓷器随飞机空运回国并放在家里。2013年12月27日，他通过微信联系“薇薇”询问他已挑好还没付款的文物何时能带回国，“薇薇”催他把款汇到指定的银行账户，他又叫陈某甲转款100000元到“薇薇”指定的银行账户。12月30日，他与陈某甲一起到长乐机场接“王言燈”，并将运回的文物放在家中。经辨认相片，确认陈某甲。
2、证人郭某某证言，证实她是陈某甲的妻子。2013年10月下旬，陈某丙妻子陈某丁叫她帮忙转款到一个银行账号。过了几个小时，陈某甲通过短信发了一个银行账号给她，她先后向该账号汇款3次，分别为35万元、5万元和5万元。2013年12月底，陈某甲给她现金10万元，说是陈某丙叫她帮忙转到一个姓翁的账户，她用平安银行卡转款10万元。2013年12月28日中午，陈某甲打电话叫她把家里的一个蓝色袋子送到福州五四北路省体育场后面，陈某甲回家后才告诉她是瓷器碗。
3、证人林某乙证言及辨认笔录，证实2013年9月初，同村村民林某甲打电话说其从印度尼西亚带回一批瓷器文物出售，他在福州仓山一宾馆里支付给林某甲人民币63000元，购买了瓷器碗10个、杯子8个、套杯5套。他先后三次将上述瓷器倒卖给他人，从中获利31000元。经辨认相片，确认林某甲。
4、公安机关收集的出入境记录查询结果，证实被告人林某甲分别于2013年9月23日、10月13日、11月1日和11月14日出境前往印度尼西亚共和国，同年10月5日、10月26日、11月9日和11月16日入境回国；被告人陈某甲分别于2013年10月13日、11月1日、11月14日和12月23日出境前往印度尼西亚共和国，同年10月26日、11月9日、11月16日和12月26日入境回国
5、搜查笔录，证实侦查人员在被告人陈某甲住所的卫生间马桶水箱内发现18件疑似文物的瓷器，在客厅桌子上发现2部手机，经陈某甲当场核对无误后予以扣押。
6、平潭县公安边防大队扣押清单及指认相片，证实2014年1月3日，公安人员在被告人陈某甲住所内扣押到青花色陶瓷类碟子11件、青花色陶瓷类杯子7件、三星牌GT-S5830型黑色手机和苹果牌iphoneA1413手机各1部，被告人陈某甲归案后指认涉案瓷器的情况。
7、福建省文物鉴定中心文物鉴定书及鉴定清单，证实公安人员从被告人陈某甲处扣押的18件杯、碟均为一般文物。
8、中国建设银行股份有限公司福建省分行交易明细，证实被告人陈某甲卡号6227001823860014403的建设银行账户与同案被告人林某甲、证人陈某丙之间的转账情况。被告人林某甲卡号6217001820004009910的建设银行账户与林某乙、李某甲、陈某乙以及被告人陈某甲之间的转账情况。
9、扣押在案的手机中短信息及微信内容，证实被告人陈某甲的妻子郭某某通过微信向陈某甲发送3个“青花碗”照片；被告人陈某甲通过微信发送“青花瓷碗”照片给许国福以及陈某甲与陈某丙等人之间收发短信的内容。
10、抓获经过，证实被告人林某甲、陈某甲到案经过。
11、户籍证明，证实被告人林某甲、陈某甲的自然身份情况。
12、同案人陈某乙供述，2013年9月，林某甲与李某甲找他说要去印度尼西亚做海鲜生意，他们去印度尼西亚雅加达后到古玩街逛，林某甲见到摊贩摆的瓷器文物就用手机拍照，并将照片发给其朋友林某乙，林某乙叫林某甲带点瓷器回去卖可以挣钱，他将林某甲、李某甲事先带来的每人人民币30000元兑换成印尼盾交给林某甲，后林某甲与李某甲购买了一批瓷器文物，用泡沫箱装了一箱离开雅加达回福州。2013年10月，林某甲与李某甲找他商量到雅加达开办冷冻厂，约定每人出资人民币50000元，过了几天，林某甲叫陈某甲入伙，后林某甲等人先后通过银行转账将款项转入他的建行卡。到雅加达后，林某甲、陈某甲与李某甲去逛古玩街，回到他家时，林某甲提出用集资款购买瓷器文物带回国内倒卖挣钱，他就将林某甲等三人的集资款150000元交给林某甲，约定由他负责林某甲等三人在雅加达的开支，不用出钱购买瓷器文物，挣了钱分他一份。后林某甲、陈某甲、李某甲到雅加达的古玩街购买瓷器文物100件左右，林某甲、李某甲与陈某甲将这些瓷器文物装进行李箱内带回国内。他不知道林某甲等人如何出售瓷器文物，他回国后林某甲说共挣了7000元，因林某甲等人在印度尼西亚期间共开销了3万多元，林某甲只还2万多元，剩下1.2万元未还。
13、同案人李某甲供述，2013年10月，他与陈某乙、陈某甲、林某甲四人每人出资人民币5万元，共计20万元，这笔钱本来是准备到印度尼西亚做海鲜生意，他们在印度尼西亚见到有卖出水的瓷器，林某甲说带些回国转卖可赚取差价，后陈某甲与林某甲临时改变不做海鲜生意，林某甲要拉陈某乙一起买文物带回国内倒卖，当时陈某乙不想做，还跟林某甲发生争吵。后他们就用人民币20万元购买了一批约100件瓷器用行李箱运回到国内，收购的瓷器是青花色，直径约10厘米，有碟子40件左右、杯子50件左右，碗10件左右。回国后他们在福州开了一家宾馆，由林某甲负责管理钱款使用，并与陈某甲在酒店看管文物瓷器，由他联系客户进行倒卖，他拿了一小部分到福州市古玩城摆地摊卖给一个50多岁的光头男子，该名男子又先后两次买走大部分的瓷器。该批瓷器文物出售共得款23万元左右，剩余一小部分由陈某甲买了，钱款直接在分成时扣，该批瓷器文物出售后他们就将所得的钱款平分，每人获利7000元。2013年9月，他与陈某乙、林某甲一起前往印度尼西亚做海鲜生意，林某甲购买了10个青花瓷碗、8个青花瓷杯、5套青花套杯等出水文物回国，并卖给林某乙。
14、被告人林某甲、陈某甲对指控的事实供认不讳。
关于林某甲、陈某甲的行为是否构成倒卖文物罪的控辩意见，经查，搜查笔录及鉴定意见，证实公安人员从被告人陈某甲家中卫生间马桶水箱内查扣到18件一般文物，与被告人陈某甲的供述及手机短信息和微信内容等证据能相互印证。同案人李某甲、陈某乙供述他们与林某甲、陈某甲在印度尼西亚时林某甲提议购买一批文物回国倒卖赚取差价，后他们购买了一批约100件瓷器运回福州，由陈某甲看管文物、林某甲管理钱款、李某甲联系客户，将上述大部分瓷器文物倒卖给某光头男子，此与被告人林某甲、陈某甲的供述以及二被告人的出入境记录等证据能相互佐证。综上，上述证据足以认定被告人林某甲、陈某甲无相关文物经营资质，以牟利为目的，单独或共同为出售而收购国家禁止经营的文物等事实。公诉机关指控的事实清楚，证据充分。二被告人的辩护人此节辩护意见无事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人林某甲、陈某甲以牟利为目的，单独或共同倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。根据被告人林某甲、陈某甲倒卖文物的等级以及本案具体情况，被告人林某甲、陈某甲的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯倒卖文物罪，免予刑事处罚。
二、被告人陈某甲犯倒卖文物罪，免予刑事处罚。
三、被告人陈某甲被扣押在案的18件文物予以没收。
四、被告人陈某甲被扣押的作案工具黑色三星牌GT-S5830型手机和苹果牌iphoneA1413手机各1部予以没收。
五、继续追缴被告人林某甲、陈某甲等人共同违法所得人民币230000元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林我坚
人民陪审员 林 财
人民陪审员 王孙兴
二〇一五年七月七日
书 记 员 林海泽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。