温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1621号
上诉人（原审原告）：何福英。
委托代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林锦寿。
被上诉人（原审被告）：陈余珍。
委托代理人：郑良辉，浙江一华律师事务所律师。
上诉人何福英因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2203号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年9月26日上午10时许，林锦寿持“g”类拖拉机驾驶证驾驶无牌轻便二轮摩托车从瑞安市湖岭镇芳庄南坑村驶往湖岭镇区方向，途经瓯湖线58km＋650m即瑞安市湖岭镇芳庄山坑村地段时，车辆碰撞自右向左横过道路的行人何福英，造成何福英受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，何福英即被送往瑞安市人民医院治疗，经诊断为创伤性双额叶挫裂伤，创伤性右侧额颞部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，左侧肋骨骨折。2013年11月13日，何福英病情好转出院，出院诊断情况与初步诊断基本一致，建议术后三个月行颅骨修补术。2014年3月3日，何福英因行右额颞颅骨缺损再次住院，并于2014年3月20日出院。该起事故经瑞安市公安局交警大队认定，何福英和林锦寿负事故同等责任。2014年7月20日，温州东海司法鉴定所鉴定何福英构成道路交通事故一个八级和一个十级伤残，护理期限为90日、营养期限为90日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间）。事发后，林锦寿已向何福英支付37000元。林锦寿驾驶的无牌轻便二轮摩托车的所有人为陈余珍，该车未投保交强险。何福英为农业户口。
原判认为，本案争议焦点有二个，争议一、关于林锦寿驾驶的无牌轻便二轮摩托车未投保交强险，是否在相当的交强险限额范围内先承担赔偿责任的问题。争议二、关于陈余珍是否应当对何福英的损失承担连带赔偿责任的问题。争议一、关于林锦寿驾驶的无牌轻便二轮摩托车未投保交强险，是否在相当的交强险限额范围内先承担赔偿责任的问题。何福英以林锦寿驾驶的无牌轻便二轮摩托车未投保交强险为由，要求其在相当的交强险限额范围内先承担赔偿责任的请求，不予支持。因为机动车参加第三者责任强制保险的前提条件是客观上机动车具备了交强险的投保条件，而车辆所有人或管理人主观上故意不投保或延误投保的。综观本案的肇事电动车，机动车行政管理部门既没有强制其投保交强险，保险机构也不允许其投保交强险，使其处于无处可以投保的境地。在这种情况下，何福英要求肇事者承担交强险限额内不分过错与责任的赔付义务，有悖于公平原则。争议二、关于陈余珍是否应当对何福英的损失承担连带赔偿责任的问题。作为车辆所有人或合法管理人，应对车辆负有谨慎审查以确保车辆交付适宜驾驶人员使用的义务。本案何福英没有证据证明系陈余珍将上述二轮摩托车交付林锦寿使用，何福英要求陈余珍作为车辆所有人承担连带赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。何福英的经济损失经核定为：依据何福英提供的票据，扣除重复计算的住院期间伙食费846元，为145983.04元（已包括住院、门诊、住院劳务材料、陪人床出租费等），何福英主张理发支出费用120元，不属于医疗费范畴，不予支持；住院伙食补助费，何福英诉请1950元（30元／天×65天），予以支持；营养费，何福英诉请2700元（30元／天×90天），予以支持；护理费，何福英主张参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元／年的标准，予以准许，计算90天，为9884.47元；残疾赔偿金，何福英定残时已年满70周岁，其伤势构成一个八级伤残、一个十级伤残，按上年度浙江省农村居民人均纯收入标准16106元／年计算，为51539.20元（16106元／年×32%×10年）；精神损害抚慰金，结合此次事故造成的伤害，酌情支持10000元；交通费，结合其就医地点、时间、次数，酌情确定为2000元；三次鉴定费合计5780元，按责任比例由赔偿义务人承担。综上，应支持何福英因本起交通事故造成的损失总额为229836.71元。根据事故认定书认定，何福英和林锦寿负事故同等责任，责任比例按4：6为宜，由林锦寿按60%的民事赔偿比例向何福英负责赔偿，即林锦寿赔偿何福英137902.03元（229836.71元×60%）。因林锦寿已经支付给何福英37000元，故林锦寿支付给何福英100902.03元（137902.03元-37000元）。何福英要求陈余珍承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、林锦寿于判决生效后十日内赔偿何福英100902.03元，款交原审法院转付；二、驳回何福英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4360元，减半收取2180元，由何福英负担1021元，由林锦寿负担1159元（定于判决生效后10日内向原审法院缴纳）。
一审宣判后，何福英不服，向本院提起上诉。称：一、肇事车辆系轻便二轮摩托车，属于机动车范畴，应当投保交强险。没有证据表明其属于可无处可投保的情形，故林锦寿、陈余珍应先在交强险责任范围内先予以全额赔付，再承担连带责任。二、被上诉人陈余珍将车辆借予林锦寿，应与林锦寿承担连带赔偿责任。根据公安交警在2013年9月26日对林飞云的谈话，可以证明陈余珍是知晓并同意林锦寿借车的。同时，陈余珍对自己车辆存在缺陷没有尽到审慎审查义务，应与林锦寿承担连带赔偿责任。三、被上诉人林锦寿在事故中存在主要过错，应承担80%的赔偿责任。四、精神损害抚慰金应当支持15000元，原判10000元过低。综上，请求依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人林锦寿、陈余珍均没有向本院提交书面答辩状，其在二审询问时表示，原判正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了由瑞安市公安局交警大队提供的一份由该大队陶山中队提供的询问笔录，该笔录形成于2013年9月29日，系民警对林飞云的谈话。上诉人欲证明林飞云于2013年9月26日同意将肇事车借给林锦寿。被上诉人林锦寿认为笔录与客观实际不符，应不作认定。被上诉人陈余珍的代理人认为该笔录不属于二审中的新证据，且与实际情况不符，应不作认定。本院认为，虽然该证据形成于一审之前，但从形式上看，符合证据的形式要件，属于二审中的新证据，但该谈话笔录内容无法反映林飞云在出借车辆时已明知该车存在缺陷，故与本案不具有关联性，不予认定。
被上诉人陈余珍提供了一份肇事机动车合格证的复印件。上诉人代理人认为无法辩明其真伪，不予质证。本院认为，该合格证不符合民事诉讼证据的相关规定，依法不予认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否应在交强险范围内先行赔偿问题；2、被上诉人陈余珍应否承担连带责任问题；3、被上诉人林锦寿的责任比例问题；4、精神损害抚慰金的数额问题。现分述如下：
一、关于肇事车辆没有投保交强险，被上诉人应否在交强险范围内先行赔付的问题。本案肇事车辆属于轻便二轮摩托车，当前没有法律规定其必须投保交强险，也没有保险机构允许其投保交强险。在此情况下，上诉人要求依照最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，由投保义务人（即本案被上诉人）在交强险责任限额范围内予以赔偿，缺乏请求权基础和法律适用的条件，故本院不予支持。
二、关于被上诉人陈余珍是否需承担连带责任的问题。上诉人主张被上诉人陈余珍对肇事车辆存有缺陷而没有尽到审慎审查义务，要求依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》第一条之规定，由陈余珍与林锦寿承担连带责任。因该条规定要求机动车所有人“知道或者应当知道机动车存在缺陷，”而上诉人没有证据表明被上诉人存在上述情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的苦干规定》第二条第二款之规定，由于上诉人举证不力，依法由其承担诉讼中的不利后果，故本院依法对其该主张不予采信。
三、关于责任比例的问题。依照本案的《道路交通事故认定书》之认定，林锦寿与何福英承担事故的同等责任。原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，由林锦寿承担60%责任，已体现了处理交通肇事案件向行人倾斜的原则，且切合本案实际，上诉人要求由林锦寿承担80%的责任与事实不符，缺乏法律依据，本院依法不予采信。
四、关于精神损害抚慰金的问题。本案中，涉及到二个问题，一是原判精神损害抚慰金是否过低的问题，二是计算方法是否存在问题。
第一、关于精神损害抚慰金是否过低的问题。由于被上诉人林锦寿的交通肇事行为对上诉人何福英造成损害并导致伤残，由此产生的精神痛苦和精神利益损失，虽无法用金钱予以弥补，但仍可以用金钱进行抚慰。原判立足本案实际，根据上诉人的伤残程度和损害后果，结合双方当事人的经济状况，判决支持精神损害抚慰金10000元，并不存在畸低的情形，二审不作变动。
第二，关于计算方法问题。由于精神损害抚慰金具有抚慰性质，故其属于精神利益损失，不属于当事人的直接物质损失，因此，该10000元精神损害抚慰金不能列入损失总额中予以计算，而应当单独分项给付。原审错误之处在于将该款项合计计入损失总额，并予以按4：6比例分担，使名义上的10000元精神损失抚慰金实际仅支付了6000元。考虑到上诉人的伤势构成一个八级伤残和一个十级伤残，6000元的抚慰金明显过低。该种情形，虽然上诉人在上诉状中并未指出，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，第二审程序“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，因此，对于该处错误，本院依职权予以纠正。
综上，上诉人的损失总额为219836.71元，按60%的赔偿责任比例，应由被上诉人林锦寿负担131902元，加上精神损害抚慰金10000元，合计为141902元。扣除被上诉人方已经支付的37000元，故被上诉人还应支付104902元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2203号民事判决第二项和诉讼费负担部分。
二、变更瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2203号民事判决第一项为：“林锦寿于本判决生效后十日内赔偿何福英104902元，款交瑞安市人民法院转付”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由上诉人何福英负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹挺骞
审判员 李 佩
审判员 王 蕾
二〇一四年十二月九日
书记员 刘颖颖