江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终469号
上诉人（原审被告）：饶细毛，男，1968年2月10日出生，汉族，住江西省东乡县。
委托诉讼代理人：杨小平，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：黄少华，男，1953年4月5日出生，汉族，住江西省余干县。
委托诉讼代理人：吴思杨，江西干越律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：乐志勇，男，1968年11月6日，汉族，住江西省东乡县。
委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人饶细毛因与被上诉人黄少华、被上诉人乐志勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
饶细毛上诉请求：撤销原判，改判上诉人饶细毛承担30%的责任，即减少赔偿59380.32元；一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、原判认定事实片面。黄少华是当天工作带班指挥，且其蹲在墙边抽烟，存在重大过错，应承担40%的责任。上诉人作为雇主是委托黄少华负责现场管理指挥，上诉人当时只是在现场监督、协调。事发时众人均在作业，而此时黄少华不积极履行指挥和现场管理责任，反而无视安全，明知有危险存在而蹲在墙边抽烟。当时上诉人还打电话叫黄少华下来拿东西，但黄少华却还是在上面不下来。所以黄少华有重大过错。二、乐志勇作为发包人，依法应明确判决其承担30%的赔偿责任份额。上诉人是承包乐志勇的旧房拆除，其相互之间应属承揽加工合同关系。乐志勇作为定作人，其在房屋拆除发包、施工过程中亦存在过错。且乐志勇是最大的受益方。根据侵权责任法第十四条，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。故在本案中依法应当判决确定乐志勇的责任比例为30%。综上所述，原判认定事实片面，适用法律不当，请求二审依法改判。
此外，在二审审理过程中饶细毛要求新增加两项上诉请求及事实和理由，即：一、原判依据的伤残鉴定所适用的鉴定标准错误，该鉴定是依据工伤标准所作，伤残等级是错误的，应参照交通事故伤残鉴定标准，整个损失应相应核减；二、黄少华已经过了60周岁，不应支持误工费。
黄少华辩称，一、原判以被上诉人黄少华站在墙下抽烟作为理由认定被上诉人有过错且承担30%的责任偏重，被上诉人是抱着息事宁人的态度没有上诉。一审查明是西边的墙压倒东边的墙，而被上诉人是站在东边墙下抽烟。即使不是抽烟，被上诉人也不可能会意识到西边的墙会打到东边来，故被上诉人没有过错，上诉人应当承担全部责任。二、鉴定意见是鉴定机构依法作出，且上诉人和被上诉人乐志勇在法庭反复询问下都没有申请重新鉴定，放弃他们的权利，故二审对鉴定应依法维持。三、被上诉人被请去工作，通过自己的劳动得到报酬，原判认定误工费正确。四、上诉人增加提出的两项诉请没有在上诉状中提出，二审不应主动审查。
乐志勇辩称，一、被上诉人乐志勇与上诉人是承揽关系，依法不应承担责任。原判以被上诉人发包给没有资质的饶细毛故承担责任，是对事实的认定错误，没有任何一条法律规定拆房子需要何种资质，同时建筑法、施工许可证管理办法有农村建房不需要施工许可证，被上诉人乐志勇在本案中不应承担责任或连带责任。二、上诉是对原审案件监督的过程，在一审法院适用法律错误时二审应予以纠正，上诉人新增加两个诉请是合法的。鉴定适用的标准及认定明显错误，不能适用工伤鉴定标准，两个九级晋升八级也体现不出伤残的公平合理合法。根据司法实践60周岁以上都没有计算误工费。从陈述来说被上诉人黄少华的责任更大，人家在做事其在后面吸烟，作为一个成年人应该预知拆墙会有什么危险，如果不是吸烟的话也不会出事，其他的人都没有出事。
黄少华向一审法院起诉请求：判决饶细毛、乐志勇赔偿其财产、精神损失181828.29元；饶细毛、乐志勇承担诉讼费用。
一审法院认定事实：乐志勇按照国家规定，进行危房改建，对旧房进行拆除承包给饶细毛，拆除费12000元，后饶细毛就请黄少华等8人来拆除。2015年8月25日下午4点左右，饶细毛亲自在该旧房下指挥作业，饶细毛指挥将危楼三楼东边的墙往西边推到，此时黄少华正站在同屋同层楼西边抽烟，因东边的墙倒后导致楼面时振动，西边的墙松动而倒塌压到黄少华，后黄少华送入东乡县人民医院治疗，共住院10天，花去医药费57348.99元。2015年11月23日经江西天剑司法鉴定中心鉴定意见为黄少华的损伤评定为八级伤残，后续治疗费19000元。后黄少华要求饶细毛、乐志勇赔偿，饶细毛、乐志勇均以无款为由拒付，故黄少华向法院起诉，要求饶细毛、乐志勇赔偿其人身损害经济财产精神损失181828.29元。2015年8月25日下午黄少华被墙压倒后，乐志勇付给饶细毛5000元用于黄少华治病；饶细毛付给黄少华4100元治疗，另给150元路费，合计4250元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：
一、黄少华的伤残赔偿金的计算标准问题。黄少华主张虽然其户籍为农业家庭户口，但其经常居住地和收入来源地均为城镇，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，为支持其主张提供了身份证、户口簿。一审法院认为，针对城镇居民和农村居民分别制定不同的赔偿标准是在考虑我国城乡差别的实际情况而制定的，但考虑到当今社会农村人口流动到城镇务工、生活、学习经常居住在城镇的一个普遍现状，应按城镇标准计算伤残赔偿金。本案中，依据黄少华提供的证据，结合黄少华在城镇务工受伤的事实等情况，证实黄少华在城镇临时务工和居住在农村的事实，故认定黄少华的其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。
二、关于黄少华的各项经济损失问题。根据各方的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：1.医疗费，依据医疗费发票并结合费用清单和出院记录确认为57348.99元；2.住院伙食补助费，计算天数结合住院天数予以确定，计算为10天×50元／天=500元；3.营养费，计算天数结合住院天数予以确定，计算为10天×30元／天=300元；4.误工费，黄少华事故发生前一年一直在城镇临时务工，故计算为100天×80元／天=8000元；5.护理费，结合住院天数予以确定，按照江西省上年度护理服务行业平均工资117元／天的标准计算为10天×117元／天=1170元；6.伤残赔偿金，黄少华伤残经鉴定八级伤残，黄少华于1953年4月5日出生，伤残赔偿金计算不超过80周岁，结合黄少华的伤残等级和年龄确定伤残赔偿金为18年×10117元／年×30%=54631.8元；7.伤残鉴定费，为合理损失，根据提供的正规发票确定为2300元；8.交通费，为合理损失，在本案中黄少华虽然未提供发票予以证实，但交通费属必然发生的损失，故结合黄少华的住院地点、住院天数、往返医院次数酌情确定为200元；9.精神抚慰金，因该次事故的发生导致黄少华身体伤残、精神遭受痛苦，黄少华有权主张精神损害抚慰金，但具体数额应综合考虑黄少华的伤残等级程度、伤残部位、侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况酌定为5000元；10.后续治疗费，根据司法鉴定意见对黄少华后续必然产生的治疗费用，确定为19000元。以上黄少华的损失共计为148450.79元。
公民的生命、健康、身体权受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。饶细毛承认黄少华受他雇请，接受其指示对乐志勇的旧房拆除，并在拆除乐志勇旧房过程中磕砖受伤，双方之间形成劳务关系。在本案中，黄少华作为一个完全民事行为能力的人，站在三楼西边墙角下抽烟，应充分谨慎注意自己的劳动安全，而黄少华并未充分注意到自己的劳动安全而不慎被墙砖压伤，应对其自身的行为承担一定的责任。饶细毛作为劳务接受者，应向劳动者提供安全的劳动场所、进行安全管理、保障劳务者在工作过程中的人身安全，而在本案中，黄少华站在三楼西边抽烟工作过程中，饶细毛没有尽到安全提示义务，没有任何安全防范措施，且饶细毛不具备承包人员的资质和安全生产的条件，故饶细毛对黄少华的受伤存在过错，应承担相应的民事责任。依据各方的过错程度、过错与损害之间的因果关系等情况，酌情确定由黄少华自行承担30%的赔偿责任，由饶细毛承担70%的赔偿责任。乐志勇在饶细毛不具备相应的从业资质的情况下，将工程承包给饶细毛进行施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故乐志勇对饶细毛应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、饶细毛赔偿黄少华人身损害经济财产精神损失人民币103915.55元（148450.79×70%，在赔偿款中扣除已付4250元）；二、乐志勇对饶细毛应当承担赔偿责任承担连带；三、驳回黄少华其他诉讼请求。以上债务均自本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3893.81元，由饶细毛承担2026.76元，乐志勇承担50元，黄少华承担1817.05元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：饶细毛主张黄少华为当天带班指挥，并给了其100元带班费。黄少华予以否认。由于饶细毛没有提交证据予以证实其上述主张，故对其该事实主张不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
因各方当事人调解差距较大，本案调解不成。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：一、本案事故责任比例如何分担。二、本案应否明确饶细毛、乐志勇之间的责任比例。三、饶细毛在二审审理过程中新增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围。
焦点一。饶细毛雇请黄少华等人拆除旧房，其作为雇主应该为雇员提供安全的作业条件，在施工中尽到安全保障和安全提示义务。本案中饶细毛没有建筑施工资质，在施工中没有尽到现场监管职责和施工安全注意，导致黄少华受伤，其应承担本案事故的主要责任。黄少华长期从事相关工作，在施工中未尽自身安全注意义务，应自行承担相应责任。根据本案事故的发生原因及双方的过错程度，原判分担饶细毛与黄少华的责任比例并无不当，本院予以维持。
焦点二。原判已认定饶细毛与乐志勇承担连带赔偿责任，二人对外均向黄少华承担全部赔偿责任，故其二人之间的责任比例不属于本案必须明确的事项，可由二人依法另行解决，且原判对二人之间的责任比例不作确定亦属于法官自由裁量的合理范围。饶细毛有关要求明确其与乐志勇责任比例的上诉请求不能成立。
焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”由于本案一审判决不存在违反法律禁止性规定及损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院二审围绕饶细毛在上诉期内提出的上诉请求予以审理。饶细毛在上诉期已过的二审审理过程中提出增加上诉请求，于法无据，本院依法对此不予审理。
综上所述，原判认定事实清楚，分担责任比例合理，上诉人饶细毛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1285元，由上诉人饶细毛负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年十月十二日
书记员 华丽娜