重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7720号上诉人（原审原告）：孔家伦，男，汉族，1961年8月2日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：牟瑞勋，重庆道吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆首创新石置业有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：胡卫民，执行董事。委托诉讼代理人：熊新立，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆鑫阳城市景观工程有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：刘军。上诉人孔家伦因与被上诉人重庆首创新石置业有限公司（以下简称首创公司）、被上诉人重庆鑫阳城市景观工程有限公司（以下简称鑫阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2018年1月17日对本案进行了审理。上诉人孔家伦及其委托诉讼代理人牟瑞勋，被上诉人首创公司的委托诉讼代理人熊新立到庭参加了审理。被上诉人鑫阳公司经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孔家伦上诉请求：撤销原判，并改判首创公司支付工程款267.5万元，鑫阳公司承担不足部分；本案诉讼费用由首创公司、鑫阳公司承担。事实及理由：1.一审判决认定工程款总价10411800元错误，依据主合同和两份补充协议，孔家伦和首创公司均认可本案涉诉工程总造价款12968625.67元。2.一审判决认定鑫阳公司应付孔家伦工程款为9891210元（10411800*95%）及孔家伦自认鑫阳公司已付款为10293648.15元错误。本案实际工程款总造价12968625.67元，首创公司支付鑫阳公司和孔家伦共计10293648.15元，其中孔家伦收到为781.203万元。孔家伦作为实际施工人，有权要求发包人首创公司在未支付工程款267.5万元范围内支付孔家伦工程款，符合法律规定。3.两份《补充协议》作为主合同的补充，同样由孔家伦施工完毕，首创公司也无异议，应纳入主合同工程款一并支付。4.维保《备忘录》系孔家伦、王江一起同首创公司签订。一审法院却认为王江能作本案原告。质保期已届满，应退还质保金。首创公司辩称：1.首创公司与鑫阳公司依据合同和两份补充协议，总计结算金额为12968625.67元，其中转账支付9410030元，委托代付购房款883618.15元，信访办协调支付560000元，九龙坡区人民法院、渝中区人民法院协助执行案款1059081.13元，扣除鑫阳公司未履行质保义务的质保金635593.98元，合计支付了11988296.30元，首创公司尚欠鑫阳公司工程款980329.41元。2.合同约定，苗木存活100%，苗木死亡应无条件予清除并换新，否则苗木养护费（含质保金）全额扣除。鑫阳公司未履行质保义务，质保金不应退还。3.首创公司与孔家伦无合同关系，对鑫阳公司实际已付孔家伦工程款请法庭依法查明。4.孔家伦系实际施工人，首创公司在本案中仅存在代付关系，同意在应付鑫阳公司工程款范围内支付鑫阳公司拖欠孔家伦的工程款。鑫阳公司未作答辩。孔家伦向一审法院起诉请求判令：1.首创公司支付其工程款2675000元；2.确认其在首创公司未支付鑫阳公司的工程款（含质保金）范围内享有优先受偿权。一审法院认定的事实：鑫阳公司原名称为重庆鑫阳园林景观工程有限公司。首创公司为二标段工程的业主方。2014年3月，首创公司与鑫阳公司签订了《重庆市首创鸿恩寺项目三期园林景观独立承包工程合同文件》（以下简称《主合同》），将二标段工程发包给鑫阳公司，合同文件包括了协议书、中标通知书、往来文函件、合同条款（含通用条款和专用条款）、投标文件之商务标、工程规范（含图纸、施工图补充说明及附图、技术标准和要求、设计变更和洽商实施办法、材料封样单）、投标文件之技术标、工程量清单报价要求、投标人须知、附件（含廉洁合作协议书、工程变更洽商管理要求、合同附件格式）。合同约定工程价款为10411800元，工程款按工程进度支付，其中：（1）在施工完成，竣工验收合格累计支付至不超过合同总价款（扣除竣工验收合格后的养护工作费用之后）的85%；（2）结算手续办理完成支付至扣除竣工验收合格后的养护工作费用之后，结算价款的95%；（3）苗木养护期满后支付苗木养护费（养护期2年）；（4）保修期满后付清余款（保修期2年）；（5）苗木的存活率要求达到100%，如出现苗木死亡，则应无条件将死亡苗木更新，并将该死亡苗木清除出场。不更换者，苗木养护费（含质保金）将全额扣除。另，该合同中未约定送达地址。2014年5月14日，孔家伦与鑫阳公司签订《重庆首创鸿恩寺项目三期园林景观（二标段）独立承包工程施工内部承包合同》（以下简称《承包合同》），约定鑫阳公司将二标段工程转包给孔家伦。合同中约定，承包范围为“重庆首创鸿恩寺项目三期园林景观独立承包工程设计图纸显示的全部工程，施工范围界定见[6.工程规范-2.合同范围、《工程量清单报价要求》、《图纸》、《技术标准和要求》、《通用合同条款》、《专用合同条款》、《合同附件》的相关内容]”，工程包干造价为10411800元，工程款在工程完工经双方验收合格后，鑫阳公司支付至合同总价的85%，在竣工结算办理完毕后，支付至工程结算价款的95%，剩余结算金额的5%，待工程质保期（质保期为2年，从验收合格之日计起）到期后一次性支付完毕。2014年5月16日，孔家伦与案外人王江签订《合作协议》，约定双方共同承包二标段工程，共同出资、共同经营、共担风险。2014年7月18日，二标段工程开工，同年12月23日工程完工。2015年1月6日，工程竣工验收合格,《单位工程竣工报告》上载明工程范围及内容为：工程设计文件及合同要求的土建工程、给排水、电气、植物工程等所有工程内容。王江在其中一份分项工程验收报告中的“施工单位负责人”一栏中签字，该《分项工程验收报告》载明的施工范围为“室外土建、室外水电、植物”，并载明已全部完成合同约定的内容、已全部完成变更内容及签证资料。2014年12月31日，王江作为鑫阳公司的代表参与鸿恩寺项目三期水电移交会议。2015年3月31日，鑫阳公司委托首创公司将《二期园林景观独立承包工程一标段》合同项下的质保金211193.39元、《主合同》合同项下的进度款626845.15元、《补充协议（一）》项下的应付款256773元支付给案外人重庆首永置业有限公司。同日，首创公司通过银行转账方式分别向重庆首永置业有限公司支付了626845.15元、256773元。2015年10月12日，应案外人卓文健的申请，九龙坡区法院向首创公司发出（2015）九法民执字第2859号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，冻结、提取鑫阳公司在首创公司的应收工程款、质保金700000元。后首创公司向九龙坡区法院交纳协助执行款项676480元。2016年1月20日，应案外人温江古盛园艺的申请，渝中区法院向首创公司发出（2015）中区法民执字第02667-1号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求首创公司将鑫阳公司在首创公司的收益347016元交付该院，后首创公司向渝中区法院交纳协助执行款项347016元。2016年3月18日，首创公司与鑫阳公司办理竣工结算，确认《主合同》的最终造价为12711879.67元，质保期满时间为2016年12月23日，质保金为635593.98元。2016年4月6日，首创公司向鑫阳公司发函，要求鑫阳公司履行质保义务，并通过邮政特快专递向鑫阳公司寄送了该函件，专递上载明的地址为“重庆市江北区五简路10号负1层1-20”，后该邮件因“原址查无此人”被退回首创公司。2016年5月30日，鑫阳公司与案外人北京金网络物业管理有限公司重庆分公司（以下简称金网络重庆分公司）签订《首创鸿恩国际生活区三期绿化养护合同》，约定首创公司将“重庆首创鸿恩国际生活区三期”绿化养护事宜发包给金网络重庆分公司。2016年10月27日，首创公司、金网络重庆分公司、王江就二标段工程在质保期内的养护、更换等问题签署《备忘录》一份，其上主要载明：1.鉴于鑫阳公司失联，未履行合同约定的质保义务，首创公司另行委托为金网络重庆分公司对绿化进行养护，产生费用133630.70元，由首创公司直接给金网络重庆分公司，该款从首创公司扣留的鑫阳公司的质保金中扣除；2.截至目前，首创鸿恩寺项目三期园林已枯死的所有植物由王江、孔家伦负责更换并养护至存活，按合同约定承担维保义务。另查明，2014年6月4日，首创公司向鑫阳公司开具金额为1041200元的银行承兑汇票一张；2014年9月28日，首创公司向鑫阳公司支付工程款790000元；2014年10月29日，首创公司向鑫阳公司支付工程款1800000元；2014年11月26日，首创公司向鑫阳公司支付工程款2160000元；2014年12月9日，首创公司向鑫阳公司支付工程款600000元；2014年12月29日，首创公司向鑫阳公司支付工程款890000元；2015年1月29日，首创公司向鑫阳公司支付工程款1568830元；2016年2月4日，首创公司向案外人重庆兴邦劳务有限公司支付了560000元，庭审中，孔家伦和首创公司均认可560000元是首创公司在重庆市江北区信访办的协调下支付给孔家伦的。庭审中，孔家伦还举示了：1.首创公司和鑫阳公司签订的《重庆首创鸿恩寺三期园林景观独立承包工程二标段合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》和《重庆首创鸿恩寺三期园林景观独立承包工程二标段合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》）。《补充协议（一）》载明，由于三期园林的招标图纸对塑石部分无具体设计，现细化设计后，该部分以补充协议的形式与鑫阳公司单独签订合同，将二标段工程的塑石部分发包给鑫阳公司，包干总价为256773元，付款方式及结算方式按《主合同》约定履行。《补充协议（二）》载明，三期车库屋顶的滤水层和土方工作、三期车库边与三期挡墙之间的土石方回填工作均不在三期园林的招标范围内，施工过程中此工作交由鑫阳公司施工，现以补充协议的形式与鑫阳公司单独签订合同，工程包干总价为1791363.70元，不再单独办理结算，付款方式按《主合同》约定履行；2.加盖了鑫阳公司公章、落款时间为2015年11月的《重庆首创鸿恩寺项目三期园林景观独立承包工程（二标段）结算书》（以下简称《结算书》），拟证明工程增量。首创公司对上述证据的真实性、关联性及合法性均无异议。鑫阳公司未发表质证意见。孔家伦在庭审中陈述，该《结算书》第61页后的签证单即其在《主合同》施工过程中产生的增量工程。但在孔家伦所述的签证单中，未有孔家伦或王江的签字，且包含了案外人重庆建工第一市政工程有限责任公司、重庆深烈建筑劳务有限公司、中建二局等施工单位的签证单。庭审中，孔家伦还陈述：1.其与鑫阳公司之间不存在劳动关系；2.首创公司与鑫阳公司之间的结算，是其以鑫阳公司的名义同首创公司进行的，虽然是以鑫阳公司的名义进行的结算，但是其有鑫阳公司出具的委托书，故应当认为是其与首创公司之间的结算；3.结算价12711879.67元包含了《主合同》、《补充协议（二）》及《主合同》增量的工程价款；4.其与鑫阳公司之间并未进行结算，也没有必要结算；5.其要求首创公司支付工程款是要求首创公司在欠付鑫阳公司的工程款范围内承担支付责任；6.其与鑫阳公司签订的《承包合同》约定的合同范围不包括《补充协议（一）》和《补充协议（二）》，但上述《补充协议》均是其直接以鑫阳公司的名义与首创公司签订的，也是由其实际施工的，故在结算的时候首创公司与鑫阳公司是一并结算；7.同意将首创公司支付给金网络重庆分公司的养护费133630.70元从质保金扣除，但余下的质保金应当支付。庭审中，首创公司还陈述：1.我公司和鑫阳公司之间除了本案案涉合同关系外，还有其他合同关系，但在本案起诉前已经全部了结；2.12711879.67元的结算认可是孔家伦以鑫阳公司的名义报给我公司的，但这是我公司和鑫阳公司之间形成的结算，结算价12711879.67元包含了《主合同》及《补充协议（二）》，关于孔家伦陈述的增量工程，如果存在，也包括在该结算价内；3.两份《补充协议》签订的时间推定是在2014年3、4月份。庭审中，一审法院向孔家伦释明了其有申请对其主张的其施工的工程进行工程造价鉴定义务，但孔家伦表示无结算的必要，不申请鉴定。另，王江曾以本案一审原告身份参与本案诉讼，后在审理过程中其申请退出了诉讼。庭审中，孔家伦还举示了如下证据：1.首创公司自行出具的付款情况表，拟证明工程造价、已付金额及欠付金额，该表上载明《主合同》预计结算金额为12711879.67元，《补充协议（一）》预计结算金额为256773元，累计已付款9733648.15元，但未有任何人的签字和盖章；2.王江个人的银行流水，拟证明鑫阳公司向王江、孔家伦付款情况，其上并未载明款项性质。首创公司对上述第1组证据的真实性、关联性及合法性均无异议；但认为第2组证据与该公司无关，真实性无法核实。鑫阳公司对上述证据未发表质证意见。对于上述证据，一审法院认定如下：1.付款情况表，虽然首创公司对于该证据无异议，但由于该证据涉及到鑫阳公司的权益，且未加盖鑫阳公司的公章或签字，在鑫阳公司未确认的情况下，一审法院对该证据不予采信；2.银行流水，虽然形式真实，但其上并未载明各笔款项的性质，无法确认与本案的关联性，一审法院对该证据不予采信。庭审中，首创公司还举示了《中国建设银行客户专用回单》、《税收完税证明》、《情况说明》等证据，拟证明该公司因协助人民法院扣划鑫阳公司在该公司的债权，代鑫阳公司缴纳税款35585.13元。其中，《中国建设银行客户专用回单》载明首创公司在2016年3月29日向案外人苟俊明转账支付了35585.13元；《税收完税证明》载明鑫阳公司在2016年3月30日缴纳税款35585.13元；同时首创公司陈述，苟俊明是首创公司的财务人员，之所以转账给苟俊明，是由于该公司需代鑫阳公司缴纳税款，遂委派苟俊明办理相关事宜。孔家伦对上述证据的真实性均无异议。鑫阳公司未发表质证意见。对于上述证据，虽然孔家伦对上述证据的真实性均无异议，但首创公司并未举证证明其是受鑫阳公司的委托代鑫阳公司缴纳税款，无法核实首创公司陈述的真实性以及无法排除首创公司同苟俊明之间是否有其他经济往来，故一审法院对上述证据不予采纳。一审法院认为：首创公司作为业主方，将二标段工程发包给鑫阳公司，鑫阳公司以内部承包的方式将工程整体转包给不具有施工资质、且与鑫阳公司不具有劳动关系的孔家伦，该转包合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于孔家伦的施工范围及其施工内容的总造价。根据孔家伦的诉讼请求以及其在庭审中针对首创公司与鑫阳公司之间结算金额12711879.67元所涵盖范围的陈述，孔家伦主张的总工程款12968652.67元实际上涵盖了其与鑫阳公司所签订的《承包合同》、鑫阳公司与首创公司所签订的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》的工程范围及其陈述的《主合同》的增量。对其主张，一审法院评判如下：第一，结合孔家伦与鑫阳公司签订的《承包合同》、首创公司认可孔家伦为实际施工人等事实，一审法院确认孔家伦实际履行了《承包合同》。第二，因《补充协议（一）》和《补充协议（二）》上载明的合同范围，且孔家伦也陈述两份《补充协议》均不在《承包合同》约定的合同范围内，孔家伦要求鑫阳公司支付两份《补充协议》范围内的工程款，需先举证证明其实际施工了两份《补充协议》约定的工程内容，但在本案中，孔家伦并未举示相应证据予以证明，鑫阳公司也未认可，故一审法院不认可孔家伦的施工范围包含两份《补充协议》约定的工程内容。第三，关于施工内容造价的问题。《承包合同》约定的是包干价，在工程已施工完毕，且鑫阳公司未举证证明存在工程量减少的情况下，一审法院确认孔家伦施工内容的工程造价为10411800元。第四，对于《主合同》的工程增量，虽然孔家伦举示了《结算书》上的签证单拟予以佐证其施工范围包含了增量工程，但该《结算书》形成于首创公司与鑫阳公司之间，而非首创公司与孔家伦或鑫阳公司与孔家伦之间，且结算内容还包含了其他施工单位的签证单，与孔家伦前述的鑫阳公司将《主合同》完全转包其施工的陈述相矛盾，无法确认其施工了《承包合同》之外的工程量。另，因《承包合同》约定的是包干价，在一审法院释明孔家伦负有针对工程造价申请鉴定的义务后，孔家伦明确表示不申请鉴定，那即便存在工程增量，增量的造价亦无法确定，孔家伦仍需自行承担举证不能的法律后果。关于质保金是否应该退还的问题。虽然根据孔家伦与鑫阳公司签订的《承包合同》的约定，质保金520590元（10411800元×5%）在质保期满后支付完毕，但根据首创公司和鑫阳公司签订的《主合同》的约定，在苗木出现死亡又不更换的情况下，质保金将全额扣除，结合首创公司与金网络重庆分公司签订维保合同的行为、首创公司与金网络重庆分公司、王江达成的《备忘录》内容可确认，现苗木出现死亡需要更换养护的情况，且在本案法庭辩论终结前孔家伦未举证证明已经完全更换养护完毕，故退还质保金的条件尚未成就。孔家伦要求首创公司在欠付鑫阳公司的工程款范围内承担支付责任，那么，首创公司对于鑫阳公司的抗辩权应适用于孔家伦，故对于孔家伦关于质保金应退还的主张，一审法院不予支持。鑫阳公司应付孔家伦的工程款为9891210元（10411800元×95%），而孔家伦自认的鑫阳公司已付款为10293648.15元，在此情况下，鑫阳公司已不存在欠付孔家伦工程款的行为。而首创公司作为业主方，对实际施工人孔家伦承担责任的前提是转包人鑫阳公司欠付孔家伦工程款以及首创公司欠付鑫阳公司工程款，但在鑫阳公司已不欠付孔家伦工程款的情况下，首创公司自然不需要对孔家伦承担责任，孔家伦要求确认其在首创公司未支付给鑫阳公司的工程款中享有优先受偿权亦没有事实依据，故对于孔家伦的诉讼请求，一审法院不予支持。需要说明的是：1.对于首创公司是否欠付鑫阳公司工程款的问题，因为首创公司已不需要对孔家伦承担责任，本案已无评判意义，故一审法院在此对该问题不予评判。但首创公司认可其现在尚欠鑫阳公司案涉工程的工程款，是其对自身权利的处分，一审法院予以确认；2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月20日公布，2002年6月27日起施行）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第五条规定，本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。本案中，即便鑫阳公司欠付孔家伦工程款，但案涉工程在2015年1月6日就已竣工验收，而孔家伦在2016年9月29日才提出优先受偿的请求，且孔家伦并未举证证明在2016年9月29日前曾向首创公司提出请求或者首创公司向其承认其享有建设工程价款优先受偿权，故孔家伦行使优先权已超过法定时效，其要求确认其在首创公司未支付给鑫阳公司的工程款中享有优先受偿权的诉讼请求亦不能得到支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孔家伦的全部诉讼请求。案件受理费28200元，财产保全费5000元，合计33200元，由原告孔家伦负担。二审中，孔家伦举示1.《首创洪恩三期塑石假山工程合同书》，拟证明，王江系孔家伦合作伙伴，王江将假山工程转包给重庆几何空间雕塑艺术有限公司进行施工，《补充协议（一）》中的工程范围是孔家伦的施工范围。2.《重庆市首创鸿恩寺项目之三期园林景观独立承包工程二标段合同文件》共三册、《重庆首创鸿恩寺项目三期园林景观独立承包工程（二标段）结算书》一册，拟证明孔家伦作为案涉项目实际施工人，以鑫阳公司名义与首创公司结算，包含主合同与两份补充协议在内的工程范围，均是由孔家伦施工完成的，应一并纳入工程款支付。首创公司质证认为：1.对证据1真实性无异议，孔家伦是否履行了《补充协议（一）》项下的合同内容，请合议庭依法查明。2.对证据2真实性无异议，结算书是以鑫阳公司名义向首创公司申报的待审金额，包含主合同及两份补充协议。鑫阳公司未质证。上述证据，双方对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以采信，《首创洪恩三期塑石假山工程合同书》尾部甲方加盖有鑫阳公司项目专用章及王江签字。2016年3月18日，首创公司与鑫阳公司盖章确认《竣工结算造价清单》载明的最终造价为12711879.67元，保修工程款为635593.98元。一审中，首创公司与孔家伦均认可该造价包括主合同造价及补充协议二，不含补充协议一的造价；孔家伦陈述已付款10293648.15元系鑫阳公司和自已合计收款，自己仅收取鑫阳公司付款781.203万元。二审庭审中，首创公司认可孔家伦代表鑫阳公司实际履行了新增的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》施工内容。孔家伦认可其与鑫阳公司口头约定要收取含税在内造价15%的管理费，鑫阳公司在支付款项时已经扣取。二审认定的案件其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为：本案工程，首创公司作为业主方发包给鑫阳公司施工，但鑫阳公司又以内部承包方式整体转包给与鑫阳公司不具有劳动关系，且不具有施工企业资质的自然人孔家伦，该转包合同违反法律禁止性规定，应认定无效。只是因该工程已竣工验收合格，孔家伦依法可参照转包合同约定主张鑫阳公司支付工程价款。本案二审争议的焦点是本案孔家伦施工工程造价金额及首创公司应否支付孔家伦工程款。关于本案孔家伦施工工程的造价金额。本案孔家伦是依据孔家伦与鑫阳公司的内部承包合同主张权利，依法应依据该合同约定确定工程造价。孔家伦与鑫阳公司承包合同约定为包干总价10411800元。虽然首创公司认可孔家伦代表鑫阳公司实际还履行了新增的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》施工内容，但鑫阳公司与孔家伦并未签署相关补充协议，约定新增的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》交由孔家伦施工。孔家伦举示的《首创洪恩三期塑石假山工程合同书》尾部甲方加盖有鑫阳公司项目专用章及王江签字，也表明该合同外部关系显示系鑫阳公司对外发包了补充协议的塑石假山施工内容。鑫阳公司与孔家伦至今也未对新增的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》施工内容及内部承包合同办理结算，孔家伦也未申请工程造价鉴定。故孔家伦主张鑫阳公司与其承包合同，并包含《补充协议（一）》和《补充协议（二）》的总造价，缺乏证据证明，本院不予支持。虽然，首创公司对鑫阳公司报送结算书后，认可本案工程首创公司与鑫阳公司合同并包含补充协议的结算总价为12968625.67元，但并未经鑫阳公司的最终签字确认，故该造价金额也不能作为首创与鑫阳公司之间合同的结算总金额。依据合同相对独立性原则，首创公司和鑫阳公司合同的结算价与孔家伦和鑫阳公司的结算价无关。即或，首创公司与鑫阳公司签订的《补充协议（一）》和《补充协议（二）》约定均为包干价，加上孔家伦与鑫阳公司承包合同包干价，总计为12459936.7元，与孔家伦及首创公司认可的结算总价12968625.67元并不相符。孔家伦认可结算总价12968625.67元，但并未取得鑫阳公司的确认，因此，孔家伦上诉主张该金额为鑫阳公司与其承包合同的全部结算金额，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。关于首创公司是否应支付孔家伦工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案，首创公司仅在其欠付鑫阳公司工程款范围内对孔家伦应收取鑫阳公司的欠款承担支付责任。首先，首创公司与鑫阳公司的合同未全部约定包干价，仍需结算确定工程总价，现双方未办理全部合同结算，不能确定工程总价，相应的不能确定首创公司欠付鑫阳公司工程款金额。现首创公司在审理过程中，认可尚欠鑫阳公司980329.41元，构成自认，依法可在此金额范围内承担其作为发包方向实际施工人的付款责任。孔家伦主张首创公司欠付鑫阳公司工程款267.5万元不能成立，本院不予支持。其次，本案孔家伦与鑫阳公司的内部承包合同虽未办理工程结算，但该合同约定为包干价10411800元，孔家伦主张该合同还有增量，业主方首创公司认可的结算金额也高于包干价，该工程已竣工验收合格，也无证据表明鑫阳公司未完成该合同施工内容，鑫阳公司也未作抗辩的情况下，本院依据现有证据确定该合同包干价可作为该合同已完工程造价。因孔家伦与鑫阳公司承包合同未约定未履行质保义务全额扣除质保金，但审理中孔家伦表示愿扣除已产生的第三方履行质保费用133630.7元，且现约定质保期已到期，但双方口头约定有鑫阳公司收取15%的管理费，孔家伦依据现有证据可收取工程款为10411800元×85%－133630.7元=8716399.3元。鑫阳公司作为该合同的付款义务一方，未举证证明已付孔家伦工程款情况，应承担举证不能的法律后果。现孔家伦审理中认为，其审理中陈述已付款10293648.15元系鑫阳公司和自已合计收款，自己仅收取鑫阳公司付款781.203万元，构成自认，本院予以支持。因此，现有证据可确定鑫阳公司欠孔家伦8716399.3元－781.203万元=904369.3元，少于首创公司自认尚欠鑫阳公司980329.41元。因孔家伦在本案中未请求鑫阳公司承担工程款支付责任，故综上，首创公司作为发包方应承担向实际施工人孔家伦支付鑫阳公司欠付孔家伦904369.3元工程款的责任，首创公司支付该款后，依法可在其欠付鑫阳公司工程款中扣除。综上所述，孔家伦的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应予纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、重庆首创新石置业有限公司支付孔家伦工程款904369.3元；二、驳回孔家伦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28200元，财产保全费5000元，由孔家伦负担18666元，重庆首创新石置业有限公司负担14534元；二审案件受理费28200元，由孔家伦负担18666元，重庆首创新石置业有限公司负担9534元。本判决为终审判决。审 判 长 廖鸣晓审 判 员 邓 山审 判 员 朱华惠二〇一八年三月二十一日法官助理 汪 骞书 记 员 江 波