甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第203号
上诉人（原审原告）刘小梅，庆阳市西峰区人。
委托代理人尚鹏飞，庆阳北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司，住所地庆阳市西峰区庆化路2号。
法定代表人金俊元，该公司总经理。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巨东峰，庆阳市西峰区人。
上诉人刘小梅与被上诉人庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司(以下简称恒泰公司)、巨东峰物权确认纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2013年5月2日作出（2013）庆西民初字第89号民事判决，宣判后，恒泰公司不服，向本院提出上诉，本院二审于2013年8月7日作出（2013）庆中民终字第307号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审于2013年11月22日作出（2013）庆西民初字第1905号民事判决，宣判后，刘小梅不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日在本院依法公开开庭审理了本案。上诉人刘小梅及其的委托代理人尚鹏飞、被上诉人恒泰公司的委托代理人吴建东、被上诉人巨东峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月6日黄永兵一人出资在庆阳市工商局西峰分局注册成立了庆阳易拓房地产销售策划有限公司，黄永兵任该公司法定代表人，2011年3月7日变更企业名称为庆阳易拓房地产营销策划有限公司(以下简称易拓公司)2010年6月1日，该公司取得房地产中介服务资质证，服务范围是房地产信息咨询、营销、策划、居间、代理、行记等。
2008年6月24日恒泰公司与巨东峰签订《兴隆家园住宅小区工程合作协议》，由恒泰公司开发建设西峰区兴隆家园住宅小区，并成立庆阳市恒泰房地产开发有限公司兴隆家
园开发部，巨东峰全权负责该小区开发的一切事宜。巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵对兴隆小区的楼盘进行销售，并向巨东峰提供有购买兴隆家园住宅小区商品房意
向的客户的信息，介绍客户与巨东峰见面，代客户与巨东峰
签订商品房认购协议或房屋买卖合同，收取房款后，由巨东峰向易拓公司提取房款成交额1%-2%的信息费;或住户在订购住宅时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议时，由易拓公司与客户签订预购协议、收取定金后，将收取的现金通过银行向巨东峰转账或面交巨东峰。2011年2月12日，易拓公司与刘小梅签订了商品房认购协议书，协议记载:“甲方为易拓公司，乙方为刘小梅。一、乙方认购甲方销售的位于西峰区兴隆家园住宅小区4号楼房3单元602室;二、建筑面积90平米，每平米3850元，合计人民币346500元;三、乙方应于签订本协议的同时向甲方交付20000元定金;四、乙方须在2011年3月31日之前交付总房款的80%即277200元(已付定金抵作首期付款)，余款69300元待交付钥匙时交清。”协议签订当日，刘小梅向易拓公司交付了20000元定金，2011年3月31日刘小梅向易拓公司交付277200元，合计297200元，其中277200元易拓公司出具了收款收据，20000元黄永兵以收取差价款为名，未出具收条，后将该款存放于易拓公司保险柜内，连同采取此方式收取的住户王安
兴、李永兴、安英杰的购房款共计91.2万元，未在兴隆家园给该四人订购商品房，将收取的款项用于其经营的易拓公司请客送礼、公司搬迁、租房、支付广告费用、购置办公用品、发放员工工资，全部挥霍殆尽。事发后，黄永兵于2012年11月7日被合水县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑14年，并处罚金人民币10000元。刘小梅以黄永兵与其签订商品房认购协议，收取其29.72万元的行为系表见代理为由，诉至法院。
另查，庆阳市恒泰房地产开发有限公司已于2009年12月1日将兴隆家园住宅小区4号楼602室出售给案外人李富海。
原审法院审理认为:本案的焦点一，刘小梅与恒泰公司、巨东峰之间是否存在商品房买卖合同法律关系。根据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定“商品房买卖合同关系，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”但本案中，刘小梅提供的商品房买卖合同显示，其房屋的出售人系易拓公司，并不是恒泰公司。因而，刘小梅与恒泰公司、巨东峰之间不存在商品房买卖合同法律关系，刘小梅的起诉违反了最基本的合同相对性原理。
本案的焦点二，恒泰公司和易拓公司是隐名代理的关系，还是居间合同关系，双方是否存在表见代理关系。现有证据证实，刘小梅在和易拓公司签订买房合同时，根本不知道恒泰公司和易拓公司存在代理销售房屋的事实。理由有:1、刘小梅和易拓公司订立的商品房买卖合同所有条款既没有提及所交易的房屋与恒泰公司存在关系，也没有明确易拓公司是受恒泰公司的委托销售该房屋的。这说明，刘小梅本身无从知晓易拓公司与恒泰公司的关系;2、从公安机关调查证人郭文迪、惠峰等证人证言证实的情况着，包括刘小梅在内的买房人当时从易拓公司买房时，根本就不知道恒泰公司和易拓公司之间的法律关系;3、已经发生法律效力的甘肃省庆阳市合水县人民法院(2012)合刑初字第66号刑事判决书在审理查明的事实部分认定“黄永兵的易拓公司向巨东峰提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息，从中提取信息费。在此过程中，黄永兵自拟了兴隆家园住宅小区《商品房认购协议书》，在协议书中谎称兴隆家园是易拓公司开发，诱导购房客户与易拓公司签订《商品房认购协议书》，要求公司员工收取客户购房定金及房款。2010-2011年，易拓公司先后收取被害人王安兴、李永兴定金及购房款42万元，收取被害人安英杰购房定金20万元，收取被害人刘小梅购房定金及房款29.72万元，共计91.2万元，未在兴隆家园给该四人订购商品房”。该生效判决认定的事实说明:其一、恒泰公司和易拓公司之间只是居间合同关系，并不是委托代理关系;其二、黄永兵向刘小梅出售房屋时虚构、隐瞒了事实真相，其行为己构成了诈骗罪，且本案涉及房款属于犯罪数额的范畴。这更进一步证实，黄永兵的行为不是表见代理所形成的恒泰公司的公司行为，否则，黄永兵构成的是职务侵占，而非诈骗。若认定刘小梅与恒泰公司、巨东峰存在买卖关系，则否定并推翻了已经生效的刑事判决所认定的事实。这样的作法显然违法了最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定;4、从法律关于表见代理的规定看:《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此规定，表见代理的根本特征是行为人以被代理人名义与相对人订立合同，而刘小梅与易拓公司(黄永兵)签订《商品房认购协议书》时，作为行为人的易拓公司(黄永兵)直接以自已的名义与刘小梅签订，并非以恒泰公司或巨东峰的名义签订，故该行为不符合表见代理的构成要件，因此，刘小梅关于易拓公司与恒泰公司或巨东峰之间表见代理的陈述不能成立。
本案的焦点三，刘小梅是否对兴隆家园4号楼3单元602室享有所有权。《物权法》规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须经依法登记，才能发生效力。通过签订买卖房屋或者其他不动产物权协议的方式取得物权的，应依法登记后才能取得物权。本案刘小梅认为涉诉房屋归其所有(享有物权)的依据是认为其与恒泰公司、巨东峰存在房屋买卖关系。综前所述，现有证据不能证明双方存在房屋买卖关系，且即使存在合法的房屋买卖关系，也不能当然取得房屋所有权，仍应依法登记后方可享有物权。故原告要求确认兴隆家园4号楼3单元602室归其所有，判令恒泰公司和巨东峰履行交付及办证义务的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第四百二十四条之规定，判决：驳回原告刘小梅的诉讼请求。案件受理费5758元，由刘小梅负担。
刘小梅不服庆阳市西峰区人民法院上述判决提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决歪曲了巨东峰委托易拓公司代理销售兴隆家园小区房产的客观事实，认定易拓公司仅提供信息及中介服务是错误的。2、一审判决认定易拓公司的黄永兵将收取上诉人的297200元及案外人王安兴、李永兴、安英杰的购房款共计91.2万元存放于保险柜内，用于挥霍等缺乏依据。3、一审判决认定恒泰公司已于2009年12月1日将兴隆家园住宅小区4号楼602室出售给案外人李福海的证据不足。二、一审判决认定法律关系及适用法律错误。l、本案中易拓公司与恒泰公司之间系显名代理关系。一是易拓公司与刘小梅签订协议时表明了其代理人身份。二是刘小梅在他人介绍准备购房时就知道该房产是易拓公司代理销售，而开发商是其他人;在签协议前从户型图上了解到该房产是“恒泰房产”开发的，知道委托人是恒泰公司，代理销售人是“易拓公司”。三是从《商品认购协议书》的内容“乙方认购甲方销售的位于西峰区兴隆家园住宅小区的下列物业”及易拓公司告知刘小梅交够总房款的80%后再与开发商签订《商品房买卖合同》，刘小梅已明确知道易拓公司只是代理销售人，其不是与该房产的开发商及所有权人。四是对易拓公司以自己名义代理其恒泰公司与购房户直接签订《商品认购协议书》、收取定金及房款的行为，恒泰公司是认可的，对此有大量的《商品房认购协议》为据。因此，根据《合同法》第四百零三条的规定，易拓公司的行为构成显名代理，其代理行为的后果应由受托人恒泰公司承担。2、一审判决认定刘小梅与恒泰公司之间不存在商品房买卖合同关系、本案不构成代理关系而属于居间关系是违背客观事实和法律规定。一是根据本案的事实和法律规定，易拓公司在本案中不是居间人。根据《合同法》第424条规定，结合居间合同的法律特征，本案中，易拓公司的行为早已超越了居间人的身份和服务内容，符合《合同法》403条的显名代理特征。二是一审判决违背客观事实，以各种主观分析臆断认定刘小梅不知道易拓公司与恒泰公司存在代理关系是错误的。(1)协议中虽没有“代理”二字，但条款中的“甲方销售”的内容和易拓公司业务范围中有“代理”项目，足以反映出刘小梅知道易拓公司是代理行为。(2)一审判决中采信郭文迪和惠峰的证言违法，两位证人没有出庭接受质询，其真实性无法核实;且与刘小梅是否知道委托关系存在缺乏关联性。(3)黄永兵合同诈骗案中的证据与本案的证据有重大区别，因此导致事实认定和案件定性出现重大差异。法院应当以现有证据认定代理关系成立，即使推翻刑事判决也是合理合法的。请求:1、撤销原判，依法改判被上诉人履行2O11年2月12日签订的《商品房认购协议书》，为上诉人办理兴隆家园小区4号楼3单元602室的房屋所有权证；2、改判被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
刘小梅的委托代理人尚鹏飞认为：1、恒泰公司与易拓公司之间系委托代理关系，并不是一审法院错误认定的居间合同关系；2、刘小梅与易拓公司签订《认购协议》时知道易拓公司与恒泰公司之间的委托关系，并不是一审认定的“根本不知道”；3、依据现行法律规定，刘小梅与易拓公司签订的《认购协议》直接约束恒泰公司，依法应支持刘小梅的诉请；4、本案恒泰公司明显存在重大过错，巨东峰已经知道黄永兵以销售兴隆家园住宅小区的名义私下收了客户购房款，但他并未制止，导致刘小梅受损。按照《民法通则》第六十七条“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，恒泰公司也应当承担责任。
恒泰公司未提供答辩状，其委托代理人吴建东认为：一、一审判决虽认定部分事实错误，但判决结果正确，应予以维持。一审判决认定“巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵对兴隆小区的楼盘进行销售，代客户与巨东峰签订商品房认购协议或房屋买卖合同，或住户在订购住宅时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议时，由易拓公司与客户签订预购协议、收取定金后，将收取的现金通过银行向巨东峰转账或面交巨东峰。”这些事实并没有充分的事实依据，只是凭对方当事人的一面之词以及部分不具有证明结论的证据作出的认定。不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条的规定，请二审法院依法对错误事实部分予以变更。二、上诉人提出的上诉请求不能成立。1、无证据证实易拓公司代理恒泰公司销售兴隆家园，且黄永兵在市工商局调查笔录中承认户型图等证件是他自己做的。2、尽管黄永兵和刘小梅等被害人订立购房协议、收取房款是事实，但他始终是以其所在的公司名义订立合同、开具收款收据，无法证明恒泰公司在黄永兵实施这些行为之前就给其授权或对此事知情。3、黄永兵把骗取刘小梅的房款存放于保险柜用于挥霍，该事实源于已生效刑事判决认定的事实，无任何证据证明黄永兵将刘小梅的购房款转交给过恒泰公司。4、刘小梅在民事诉讼过程中提供的证据均在刑事案件中出现过，无法推翻已生效刑事判决。5、刘小梅在一审中提出的诉讼请求没有要求法院确认双方是否存在房屋买卖合同关系或双方的房屋买卖合同关系是否成立，而是直接要求法院判决确认争议的房产归其所有，其请求显然不符合确认之诉的特征，法院仅从法律关系的角度无法直接支持其请求。
巨东峰答辩称：同意恒泰公司委托代理人吴建东的意见。
经审理查明：一审判决认定“巨东峰口头委托易拓公司法定代表人黄永兵对兴隆小区的楼盘进行销售，代客户与巨东峰签订商品房认购协议或房屋买卖合同”这部分事实无充分的事实依据，证据不足，不能认定。其他事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、巨东峰与恒泰公司签订的《兴隆家园住宅小区工程合作协议》；
2、刘小梅与易拓公司签订的《商品房认购协议书》和收取房款的收费收据；
3、建设用地规划许可证；
4、兴隆家园平面图；
5、邮政储蓄银行转账凭单8张（共计51.6万元）；
6、庆阳市工商局向易拓公司负责人黄永兵调查时的询问笔录；
7、庆阳市公安局对黄永兵的侦查笔录；
8、原易拓公司员工黄某某、张某某、薛某某的调查笔录；
9、恒泰房产公司与李富海签订的商品房预购协议书；
10、合水县人民法院(2012)合刑初字第66号刑事判决书；
11、黄永兵、刘小梅在公安机关的陈述及证词。
本院2013年6月18日二审中恒泰公司提交的证据有(复印于合水县人民法院(2012)合刑初字第66号黄永兵诈骗刑事案卷):
1、庆阳市西峰区人民法院移送函;刘小梅2012年5月24日的起诉状;庆阳市西峰区人民法院一审民事案件立案审查、审判流程管理信息表;刑事附带民事起诉状。证明刘小梅也认为其损失应当由黄永兵或者易拓公司承担;
2、庆阳市公安局询问通过易拓公司购买兴隆小区楼房的郭文迪、惠锋的笔录。证明黄永兵对外谎称易拓公司受恒泰委托目的是为了从买房人处收取房款或价差；
3、易拓公司的《企业法人营业执照》、《房地产中介服务资质》，证明易拓公司经营范围中没有代理销售商品房的项目；
4、庆阳市公安局询问巨东峰的笔录。证明巨东峰并没有委托易拓公司代理销售房屋。
刘小梅提交黄永兵书写的从甘肃省平凉监狱寄回的证明材料6页(经本院核实系黄永兵本人所写)。该材料反映巨东峰口头委托易拓公司负责人黄永兵代理销售兴隆小区的商品房，并向易拓公司提供兴隆小区商品房户型图、鸟瞰图等资料，张贴在易拓公司的销售场所，易拓公司先后销售兴隆小区70多套房子售楼款大部分当面或者通过银行转帐方式已交付巨东峰。
当事人质证对对方所提证据的真实性无异议，但刘小梅称恒泰公司所提供的证据与本案无关系，且巨东峰作为本案当事人不能自己作证。恒泰公司认为黄永兵所言不真实。
本院认为，本案争议焦点为：原判认定的相关案件事实是否清楚，法律关系及适用法律是否正确；恒泰公司和巨东峰是否应对刘小梅的损失承担责任。
原审依据已经发生法律效力的甘肃省合水县人民法院(2012)合刑初字第66号刑事判决书审理查明的事实认定黄永兵的易拓公司向巨东峰提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息，从中提取信息费等事实，确认恒泰公司和易拓公司之间只是居间合同关系等并无不当。但在该合同的履行过程中，巨东峰作为恒泰公司兴隆家园开发部负责人，委托黄永兵的易拓公司向其提供购买兴隆家园住宅小区商品房的客户信息销售楼房数十套，却不签订书面居间合同，导致合同双方责任不明，权利义务不清，对黄永兵的易拓公司监管失控；住户在订购住宅时，巨东峰因故不能及时到场与客户签订协议时，由易拓公司与客户签订预购协议、收取定金后，将收取的现金通过银行向巨东峰转账或面交巨东峰；向易拓公司提供兴隆小区商品房鸟瞰图、平面示意图等资料，资料上标明“恒泰房产”字样，张贴在易拓公司的销售场所，易拓公司利用这些资料搭彩幅、印传单，广为宣传，使刘小梅购房时误以为其向易拓公司签订购房协议、交付购房定金、交付购房款项就是在向开发商恒泰公司购买商品房；经查公安机关侦查笔录，巨东峰于2011年1月就得知黄永兵以销售兴隆家园住宅小区的名义私下收取了客户购房款，未在兴隆家园给客户订购房屋，但并未采取措施予以制止，导致黄永兵于2011年2月12日继续收取刘小梅的购房款。这些情节表明易拓公司的行为明显超出了居间合同的范围，而恒泰公司和巨东峰未明确提出异议，应视为默许。现黄永兵因犯合同诈骗罪被追究刑事责任，为了保护善意合同相对人刘小梅的合法权益，因恒泰公司和巨东峰有以上过错，巨东峰代表恒泰公司履行职责，宜先由恒泰公司作为责任主体，对刘小梅购房款损失承担主要赔偿责任后，再向相关责任主体进行追偿。刘小梅虽系善意，但其在购房时，未查看对方相关法律许可的合法资料，没有明确其是否有销售楼房资格或授权范围，盲目签订协议、交付定金和购房款，给犯罪分子造成可乘之机，使自身利益受损；在未确定楼房权属的情况下，强占争议楼房，使他人利益受损，故应对其损失承担次要责任。其要求确认兴隆家园4号楼3单元602室归其所有，判令恒泰公司和巨东峰履行交付及办证义务的诉讼请求，于法无据，不能成立；但其赔偿损失的请求，可予以支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1905号民事判决；
二、由庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司赔偿刘小梅购房款损失222900元；其余损失由刘小梅自负。
一、二审案件受理费11516元，由刘小梅负担2879元，庆阳市恒泰房地产开发有限责任公司负担8637元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
代理审判员 樊 欣
代理审判员 沈晋芳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 刘 超
附：本判决引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标约物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。