河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第1184号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司开封分行。
负责人曹复兴，行长。
委托代理人范之敏、樊随生，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）王建山。
上诉人中国农业银行股份有限公司开封分行（以下简称农行开封分行）与被上诉人王建山劳动争议纠纷一案，开封市鼓楼区人民法院于2000年8月2日作出（2000）鼓法少民初字第165号民事判决，王建山不服，提起上诉。本院于2001年2月7日作出（2000）汴民终字第923号民事判决，驳回上诉，维持原判。王建山不服，提出申诉。2004年7月23日本院作出（2004）汴民监字第2号再审通知书，驳回申诉。王建山不服继续申诉。2008年1月30日，本院作出（2007）汴民再字第26号民事裁定，发回重审。开封市鼓楼区人民法院于2011年6月22日作出（2008）鼓民初字第198号民事判决，王建山、农行开封分行不服，均提起上诉。本院于2011年12月16日作出（2011）汴民终字第1057号民事裁定，发回重审。开封市鼓楼区人民法院于2013年8月21日作出（2012）鼓民初字第73号民事判决，农行开封分行不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王建山于1982年从开封市二商局调入农行开封分行工作。1989年7月，农行开封分行内部调整，将王建山从该分行调整到该分行郊区支行工作。同年，王建山被该分行保卫科抽调到开封市公安局城西派出所参加社会治安综合治理，从事治安联防工作。1990年5月16日，农行开封分行郊区支行以王建山无故旷工长达7个月为由，根据国务院《企业职工奖惩条例》对其作出汴郊农银人字90第十一号除名决定，但未书面通知王建山。王建山获悉情况后不服，即多次找农行开封分行领导反映，经农行开封分行研究同意由王建山本人联系接收单位将其调出。农行开封分行于1990年8月4日为王建山向开封市交通局开出商调函一份，中共开封市公路管理局委员会办公室出具证明称曾于1992年因王建山工作调动事宜与农行开封分行接洽，但王建山的工作未能调成。此后王建山分别于1993年1月、3月向农行开封分行提出申诉，同年8月12日农行开封分行监察室书面答复对王建山的除名处理是正确的。王建山于1993年向开封市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求农行开封分行为其恢复工作，补发被扣的工资及一切福利待遇，按国家规定为其工资套改等。同年10月开封市劳动仲裁委召集原、农行开封分行协商解决劳动争议事宜。同年11月17日农行开封分行为王建山向河南省交通厅开出商调函一份，但王建山工作仍未能落实。同年11月26日市监察局、农行开封分行联合调查组出具调查报告，主要结论为“鉴于王建山同志因旷工被除名问题，一直找不到工作单位，为解决其生活出路问题，同意由王建山本人联系接收单位，农行郊区支行可根据王建山同志实际困难情况，考虑按正常调动手续将其关系转出。”1994年4月25日市劳动仲裁委出具收到仲裁受理费、处理费合计80元整的收条。1994年7月25日市劳动仲裁委以超过申请仲裁时效为由下达汴劳裁字（94）第24号不予受理通知。此后，王建山就多次向省政府办公厅、劳动厅、监察厅等有关部门和领导进行申诉。1999年11月，开封市监察局作出汴监发（1999）6号文件，认定“开封市监察局同意的是调查结果，其工作及工资关系问题不是开封市监察局权限范围，应由有关部门协调解决，或进行劳动仲裁”。此后开封市监察局将该案交由开封市劳动仲裁委员会进行仲裁，2000年3月，开封市劳动仲裁委员会作出汴劳仲裁字（2000）第11号仲裁裁决书，认为自1990年8月4日农行开封分行为王建山开出商调函起至今，王建山、农行开封分行之间应视为存在劳动关系，并裁决为：1、被诉人中国农业银行开封分行于本裁决书生效后30日内为王建山补交自1994年元月至今的社会保险费（按该行省级统筹标准计算）。2、被诉人中国农业银行开封分行于本裁决书生效后30日内补发王建山1999年10月至今低于我市最低工资标准部分的工资300元并加发25%的经济补偿金75元，共计375元。今后如王建山付出正常劳动，被诉人支付其工资应不低于开封市最低工资标准240元。3、申诉人要求补调工资，进行工改，补发1999年10月份前工资的请求超过法定申诉时效，不予支持。王建山不服仲裁裁决，向法院起诉。中国农业银行开封分行现更名为中国农业银行股份有限公司开封分行。农行开封分行没有为王建山建立社会保险个人账户。开封市职工年平均工资：1995年为3715元、2000年为5883元、2001为6496元、2002年为7007元、2003年7702元、2004年为8657元、2005年为10121元、2006年为11397元、2007年为14434元、2008年17736元、2009年21234元、2010年24123元、2011年为27649元、2012年为31560元。
原审法院认为，劳动者享有平等就业、选择职业和取得劳动报酬等权利。开封市农业银行郊区支行对王建山作出的除名决定，因未书面送达王建山，依法应为无效。王建山获知情况后即按照有关规定向上级主管部门提出申诉。1993年8月开封市农业银行对王建山做出书面答复称除名决定正确。之后，王建山向劳动仲裁部门申请仲裁及省、市有关部门申诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，当事人向有关部门请求权利救济的，应视为申请仲裁期间中断。故此，对农行开封分行提出王建山诉请超过时效的抗辩理由，本院不予采纳。本案王建山对农行开封分行给其所作除名决定不服，多年来一直向相关部门申诉，且1990年8月4日农行开封分行又为王建山开出商调函，王建山、农行开封分行之间应视为存在劳动关系。后经开封市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，对王建山、农行开封分行之间劳动关系的存在予以认定。故对王建山要求认定农行开封分行除名决定无效及认定其与农行开封分行之间自1990年5月至今劳动关系仍然存在，予以支持。对王建山要求恢复其自1990年5月以来正式员工身份的请求，因此项请求已涵盖在王建山的上述请求中，故予以支持。对王建山要求农行开封分行为其办理并交纳养老保险、医疗保险的请求，符合法律规定，予以支持。对王建山要求农行开封分行支付工资194460元的五倍及各项福利待遇97230元的请求过高，应按法律相关规定支持，农行开封分行应按同期开封市职工年平均工资标准支付王建山自1990年5月起至支付当月止的工资，并安排王建山上岗。关于王建山要求的经济补偿金、劳动赔偿金的请求，因双方劳动关系仍然存在，不予支持。王建山要求农行开封分行停止对其人格、名誉权的侵害，赔偿损失，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的请求，不属本案调整范围。对王建山所诉劳动保护及各项福利待遇的请求，其请求不明确，又未提供相应证据予以证明，故不予支持。对王建山要求精神损害赔偿60万元的请求，无法律依据，不予支持。对王建山要求起诉、申诉多年的差旅费6780元的请求，因王建山证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、农行开封分行对王建山作出的除名决定无效，自1990年5月16日起至今，王建山与农行开封分行之间存在劳动关系，王建山享有农行开封分行单位正式职工身份及相关待遇；2、判决生效后三十日内，农行开封分行支付王建山自1990年5月起至支付当月止的工资（按同期开封市职工年平均工资标准支付），并安排王建山上岗；3、判决生效后三十日内，农行开封分行为王建山办理养老保险手续，并以该行为职工办理养老保险的基数为王建山交纳自1990年5月起至交纳当月止的养老保险费（根据国家相关规定，养老保险费个人应承担部分由王建山承担）；4、判决生效后三十日内，农行开封分行为王建山办理医疗保险手续，并为王建山按期足额交纳医疗保险费（双方根据国家相关规定按比例承担各自应承担的费用，具体缴费比例及数额由社会保险管理机构核定）。逾期不办理，为王建山按医疗保险政策报销其医疗费用（以正式医疗票据及相关病历为据）；5、驳回王建山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由农行开封分行承担。
农行开封分行不服原审判决上诉称：一、王建山无故旷工七个月，1990年5月16日农行开封郊区支行对王建山作出除名决定。并于当天通知了王建山，王建山没有提出异议，1994年7月20日，王建山才向仲裁委提出申诉。1994年7月25曰，仲裁委根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条之规定，以“申请仲裁时效已超过”为由，作出汴劳裁字（94）第24号不予受理通知书。王建山收到该不予受理通知书后，没有在法定期限依法向法院起诉，该通知书发生法律效力。之后，王建山采取上访方法，请求非法定部门解决其反映的问题。王建山知道自己被单位除名后，没有在法定仲裁时效期间向仲裁委申请仲裁，应当视为其请求法定部门对自己合法权益保护的放弃。既然王建山放弃了自己的合法权益，那么，何来王建山获知情况后即按照有关规定向上级主管部门提出申诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（二）》第十三条规定，视为申请仲裁期间中断一说呢？原审判决的认定难以自圆其说。二、原审判决是基于王建山对汴劳仲裁字（2000）第11号仲裁裁决书不服，向原审法院起诉审理作出的，而该仲裁裁决书的作出就是不合法的。因为它不是王建山向仲裁委提出的，而是开封市监察局将该案移交仲裁委审理裁决的，且这次请求与第一次仲裁请求相同，也已超过申请仲裁时效。根据“一事不再理”的司法原则，原审判决是在不合法的仲裁裁决的前提下，作出的不合法的判决。三、王建山于1990年5月16日因旷工间题被农行郊区支行除名。1990年6月在王建山及家人的多次请求下，农行出于同情，才给王建山开出商调函，因种种原因王建山一直联系不到工作单位，为照顾王建山被除名后的生活困难，农行开封分行于1994年1月24日，又将王建山安排在农行培训中心做临时工。此时，应视为王建山与农行形成的新的劳动关系。此后，王建山一直在农行培训中心工作．并每月从农行培训中心领取工资报酬，直至2001年农行培训中心因租赁期满，没有办公场地而解散。农行培训中心解散后，王建山并没有因为失去工作找农行。自农行培训中心解散至今已过12余年之久，王建山没有依法向开封市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，早已超过仲裁申请时效。王建山自1994年1月与农行之间的劳动关系早已终止，原判决作出的上述判决很显然属于认定基本事实不清。另原判决适用法律错误。综上所述，农行开封分行认为，原裁决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回王建山的原审诉讼请求。
王建山答辩称，王建山于1986年代表农行被抽调到市政法委组织的联防队工作，故王建山是否旷工应由派出所或联防队确定，而不应由农行认定。1990年5月至1993年8月期间，王建山与农行郊区支行的争议不能用《企业劳动争议处理条例》第二十三条的规定来处理，因当时该条例未颁布执行。劳动仲裁执行的国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》第十六条第三款规定，然而农行一直未公布或送达对王建山作出的除名决定。1993年11月，农行再次为王建山发出商调函，继续承认与王建山的劳动关系存在的事实。同年12月市监察局与农行联合调查作出文件，随后按该文件精神农行排王建山到农行培训中心工作，王建山在农行的身份是国家全民正式固定职工，而农行却按临时工对待王建山。王建山不同意，在农行内部反映多次，解决不了的情况下，王建山又向市劳动仲裁部门申诉，但仲裁部门却作出不予受理的通知，该通知依法不具有法律效力。农行的上诉理由不能成立。农行在1994年4月就一直拿汴监字（93）号文为由拒绝调解处理，称监察机关已经处理过了，为此王建山才向有关部门上访，监察部门将案件移交劳动仲裁处理。裁决后王建山又提起了诉讼，法院依法作出判决，均系合法的裁决。请求二审法院驳回农行开封分行的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，开封市农业银行郊区支行以王建山旷工为由对其作出除名决定，应当书面通知本人，因开封市农业银行郊区支行未能提供书面送达王建山的相应证据，故该决定对王建山应为无效。王建山获知情况后即按照有关规定向上级主管部门提出申诉。开封市农业银行对王建山做出书面答复称除名决定正确。后王建山向劳动仲裁部门申请仲裁及省、市有关部门申诉。在各方的协调下，农行开封分行于1994年1月24日将王建山安排在农行培训中心做临时工。证明期间王建山并未中断对其权利的救，王建山申请仲裁时效存在中断的情形，1990年、1993年农行开封分行又二次为王建山开出商调函，且经开封市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，认定王建山、农行开封分行之间存在劳动关系。综上，本院认定王建山与农行开封分行之间存在劳动关系。农行开封分行上诉理由均不能成立。本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按照原审决定执行。二审案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司开封分行。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡云鹏
代理审判员 李新广
代理审判员 葛瑞萍
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 徐家亮