广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终7号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾小金，男，无固定职业。曾因犯组织、领导传销活动罪，于2013年7月15日被安徽省阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2014年12月2日刑满释放；现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月7日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年6月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人黄雪芬，广东长昊律师�务所律师。
辩护人林娇韵，广东长昊律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人曾小金犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月7日作出（2015）深福法知刑初字第156号刑事判决。原审被告人曾小金不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第6281379号“
”和第5621463号“
�商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月起，被告人曾小金以委托他人组装假冒苹果手机以及雇佣工人在本市福田区某某村13栋504房对苹果旧手机更换带有“
”和“
”注册商标的后盖、外壳等方式翻新苹果手机，并在本市福田区某某市场F3F58号铺销售牟利。
2015年5月7日，深圳市公安局福田分局民警对本市福田区�某市场F3F58号铺进行搜查，在现场查获了144部已经组装、翻新好的假冒苹果手机，其中苹果5（32G）手机63部、苹果5（16G）手机81部，并抓获被告人曾小金。经权利人苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，涉案查获的144部手机均为假冒苹果公司注册商标的产品。经查，该144部假冒苹果手机实际销售价格共计为人民币159660元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、手机配件、翻新工具等物证；2、被告人身份材料、搜查证、扣押清单、房屋租赁合同书、抓获经过、商标注册证等书证；3、证人范某超、范某军的证言；4、被告人曾小金的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人曾小金无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾小金委托他人组装假冒苹果手机以及雇佣工人翻新苹果手机后销售牟利的犯罪事实，有被告人曾小金在侦查阶段的多次、稳定供述、证人�某超、范某军的证言及现场被查获的相关翻新工具、假冒苹果手机后盖等证据可以证实，证据之间能够相互印证，足以认定，原审法院予以确认。被告人曾小金辩称其受到公安民警的诱供和威胁并无证据证实，其销售假冒注册商标商品的辩解意见亦无证据证实，且与原审法院查明的假冒注册商标事实不符，不予采纳。被告人曾小金及辩护人关于本案应定性为销售假冒注册商标商品的辩护意见，原审法院不予支持。
关于本案非法经营数额的认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对作为一个整体的侵权产品的标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
本案中，公安机关在某某市场F3F58号铺查获了144部假冒苹果注册商标的手机，还在某某村13栋504房查获了8部假冒苹果注册商标的手机，但证人范某超、范某军证实其二人除了帮曾小军翻新苹果手机外，还帮范某花翻新苹果手机，二人的证言中亦未明确在某某村13栋504房被查获的8部假冒苹果注册商标手机是帮曾小金还是范某花翻新的，现被告人曾小金辩称该8部手机不是其所有，而现有证据无法排除该8部手机系范某花所有的可能性。根据有利于被告人原则，原审法院在认定本案假冒苹果注册商标手机的数量上将该8部手机予以剔除，仅认定在某某市场F3F58号铺查获的144部假冒苹果注册商标的手机。另外关于涉案假冒苹果注册商标手机的标价问题，对某某市场F3F58号铺现场勘验照片显示，柜台玻璃面上确实贴有黄色标签，但无法看清标签内容，而辩护人提供的标签照片无法明确真实性、客观性及与本案的关联性，且相比被告人曾小金供述的组装假冒苹果手机的成本价还低，明显与事实不符，无法作为认定本案非法经营数额的依据。且时至今日某某市场F3F58号铺的相关现状已经变化，无法真实反映案发时的客观状况，没有再进行补充侦查的可能性。鉴于公安机关在侦查阶段进行现场勘验时未对该可能影响认定被告人非法经营数额的关键性细节证据进行固定，故原审法院根据有利于被告人原则，以被告人曾小金供述的假冒苹果5（16G）手机实际销售价格为人民币1100元/部、假冒苹果5（32G）手机实际销售价格为人民币1120元/部作为认定本案非法经营数额的依据。本案非法经营数额为1100元/部×81部〔假冒苹果5（16G）〕+1120元/部×63部〔假冒苹果5（32G）〕=159660元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曾小金假冒苹果公司“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额为人民币159660元，在15万元以上，应认定为假冒注册商标情节特别严重，应判处三年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人曾小金曾因犯组织、领导传销活动罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的假冒注册商标罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，原审法院依法予以采纳。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人曾小金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2019年5月6日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，曾小金向本院提起上诉请求，请求重新量刑。其上诉的事实和理由如下：一、行为定性不正确。被告是销售假冒注册商标的商品，并非假冒注册商标，其销售的手机来自郭姓的潮州人，某某村13栋504房不是我租的，是范某超租的，上诉人并没有叫他们翻新手机。上诉人租房房号为702房，公案机关并未在702房找到任何翻新手机的工具。二、手机认定价格不对。上诉人称手机价格在1000元左右，柜台上有标价930元、950元、980元。警方也有照片，但是他们拍的价格不清楚，按查获的总共144部手机，总金额是144000元，除去充电器、数据线、耳机等配件这些要100多元，但上诉人供述只是裸机，其供述的价格与柜台标价相符。
经审理查明，原审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人曾小金构成假冒注册商标罪的行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，深圳市价格认证中心出具的《鉴证结论书》证明，涉案查获的152部假冒苹果注册商标手机价值319080元。其中在某某村13栋504房被查获的8部假冒苹果注册商标手机鉴定价格为15720元。在某某市场F3F58号铺查获的144部假冒苹果注册商标的手机经鉴定价值人民币303360元。
本院认为，上诉人曾小金无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与两种注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币303360元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
关于上诉人的上诉意见，本院综合评判如下：
一、上诉人曾小金的定罪是否不当。根据曾小金本人在侦查机关的供述，其一直承认由其购买苹果手机后交人予以翻新。一部分手机交由范某超、范某军翻新。范某超、范某军也证明其在某某村13栋504房翻新的手机一部分来自上诉人曾小金。上诉人的供述与证人证言能够相互印证。故曾小金的行为已构成假冒注册商标罪，其上诉意见缺乏事实与法律支持，本院不予采信。
二、关于非法经营数额的认定。由于不能明确在某某村13栋504房被查获的8部假冒苹果注册商标手机是否属于替曾小金翻新，故一审法院仅认定涉案手机数量为在某某市场F3F58号铺查获的144部假冒苹果注册商标的手机正确，本院予以确认。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值�按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上诉人辩护人在一审期间提供的照片的真实性与关联性无法确定，一审法院不予采信，并无不当。鉴于涉案的假冒苹果注册商标的侵权手机的销售单价无法查清，应当采信由深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格计算出具的《鉴证结论书》的价格认定非法经营数额。故本院认定上诉人假冒注册商标行为的非法经营数额为人民币303360元。一审法院认定侵权产品的销售单价仅有上诉人曾小金的供述，没有其他任何证据佐证。故一审法院仅依据被告人供述而采信侵权产品的价格有误，本院予以纠正。
综上，原审法院认定基本犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定非法经营数额有误以致�刑不当，本院依法予以纠正。基于上诉不加刑原则，本院对上诉人曾小金的量刑不再变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 兰 诗 文
二〇一六年三月十日
书 记 员 许逸楠(兼)