四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川15刑终74号原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）王加一，男，1982年7月5日出生于四川省江安县，汉族，大专文化。原宜宾市南溪区房地产管理局工作人员。因本案于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于南溪区看守所。辩护人彭鸿，四川义言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方华，曾用名方化，男，1967年12月10日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，大学文化。原宜宾市南溪区住房与建设局行政审批股股长。因本案于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于江安县看守所。辩护人黄佩，四川富绅律师事务所律师。四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人王加一、方华犯受贿罪一案，于二〇一六年二月三日作出（2014）南溪刑初字第190号刑事判决。原审被告人王加一、方华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员寇忠明、王佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王加一及其辩护人彭鸿，上诉人（原审被告人）方华及其辩护人黄佩到庭参加诉讼。本案经延期审理后，现已审理终结。原判认定，被告人王加一于2006年12月13日与南溪县（区）房地产管理局签订四川省事业单位聘用合同书，案发时系南溪县（区）房管局住房保障科工作员。被告人方华于2008年11月21日起至案发之日任南溪县（区）住房与建设局（原南溪县规划与建设局）行政审批股股长。南溪县（区）桂溪苑廉租住房建设项目系中央预算内投资项目，于2011年3月23日被南溪县（区）发展与改革局同意立项。2011年4月18日，被告人王加一作为南溪县（区）房管局的委托代理人与四川自力建筑勘测设计有限公司签订了建设工程设计合同，对桂溪苑廉租房项目进行初步设计，设计结果中该项目的工程勘察费为42万元。2011年9月16日，时任南溪区常委、副区长叶某某召集区政府办、区政府法制办、区招监委成员单位、区房管局等相关部门开会，确定采用比选方式确定勘察、设计单位。业主单位南溪区房管局误导招监委成员，采用过时的台班计价和明显高于市场收费计价，将该勘察费用计算为111.52万元和78.72万元。后又以工期紧的原因，误导招监委成员单位选用总价控制在85万元左右的比选加奖惩方式：勘察最高限价确定为49.8万元，完成时间为18个日历天，余下费用为按完成的方式确定的奖励。2011年9月19日，南溪区房管局在四川日报网发布了关于桂溪苑廉租房建设项目工程勘察比选公告，规定勘察周期为18日历天，该比选公告中未提及奖励部分。早在2011年4、5月份，被告人王加一、方华与原南溪区房管局局长陈某某（已判）在喝茶时谈到在房管局项目中找点事做，找点钱。2011年9月，被告人王加一、方华通过宜宾精鼎设计有限公司法人代表夏某某，找到做劳务工程的何某某，要求其找挂靠公司参与桂溪苑廉租房建设项目地勘工程的投标。在南溪区房管局发布比选公告后，2011年9月26日，四川得圆岩土工程有限责任公司递交了参选文件，报价为473100元，勘察周期为14日历天。2011年9月27日，南溪区房管局确定比选第一名为四川得圆岩土工程有限责任公司，第二名为武汉地质工程勘察院（以下简称武汉地勘院），第三名为四川蜀西地质工程勘察院。得圆公司中选，何某某所找的挂靠公司未中选。随后，被告人王加一通过降低标的、缩短工期等方式迫使得圆公司放弃签合同。因得圆公司迟迟未领中标通知书，2011年9月29日，招监委成员单位会商后，决定：立即向该公司发告知函，要求其在2011年9月30日16:00之前领取中选通知书，并签订勘察合同，如到期未领取，视其自动放弃中选，并确定第二名武汉地勘院中选。但在2011年9月29日，南溪区房管局就启动了与武汉地勘院订立建设工程勘察合同的会审工作，并将拟签订的合同送招监委成员会签。同时，何某某积极与武汉地勘院成都分院的林某某协商，并最终获准对桂溪苑廉租房建设项目的地勘工程进行具体施工。且早在2011年9月28日，何某某的机器设备就已进场，并于9月30日开始正式施工。10月3日，武汉地勘院与南溪区房管局签订桂溪苑廉租住房建设项目工程的勘察合同，合同约定正式施工时间为2011年10月4日。随后，被告人王加一通过夏某某多次要求何某某必须拿下全部奖金，并将全部奖金返还于南溪区房管局，何某某鉴于设备已进场施工，被迫答应。2011年10月15日，工程完工。在工程完工后，被告人方华找到陈某某，要求其在划款时给予帮助。2012年1月20日，南溪区财政局在南溪区房管局的申请下（经办人为王加一）以施工11天的时间向武汉地勘院支付勘察费835790元，其中奖励金额41万元。当日，武汉地勘院扣除管理费用后，将68万元打到了被告人王加一安排的精鼎设计公司的账户中，1月21日，夏某某扣除了4万元的过账费后，支付给何某某30万元，将余下的34万元以现金的方式给了王加一。当日，被告人王加一留下14万后，将20万现金拿给了方华，方华留下10万后将另外的10万元现金送到了陈某某的办公室，余下的4万元放在王加一处作为三人的日常消费。原判认为，被告人王加一、方华作为国家工作人员，利用职务便利，非法骗取国家资金的行为已构成贪污罪。四川省宜宾市南溪区人民检察院指控二被告人犯受贿罪的罪名不当，依法予以变更。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决：一、被告人王加一犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；二、被告人方华犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；三、继续追缴被告人王加一、方华各违法所得10万元，继续追缴被告人王加一、方华共同违法所得4万元，上缴至国库。上诉人王加一提出：1、他没有迫使得圆公司放弃桂溪苑廉租住房建设项目工程勘察合同；2、何某某没有提前进场施工；3、该工程造价、招标方式确定与他无关；4、他得到的是项目工程款而非国家资金。因此他不构成贪污罪。辩护人除提出相同意见外，还提出：1、原判在庭审结束后同意检察机关两次补充侦查，违反了法律规定；2、原判在没有听取控辩双方意见的情况下改变了公诉机关指控罪名，违反了法律规定；3、王加一系南溪区房管局普通工作人员，并没有经手、管理桂溪苑廉租住房建设项目资金的职责。上诉人方华提出：1、南溪区房管局没有也不可能误导招监委成员；2、他与王加一是共同合伙以何某某的名义承建桂溪苑廉租住房建设项目，并不是贪污。3、他所起作用较小，原判量刑过重。辩护人提出：方华并没有经手、管理桂溪苑廉租住房建设项目资金的职责，其得到的是项目工程款而非国家资金。经二审审理查明，上诉人王加一于2006年12月开始在原南溪县房地产管理局（现宜宾市南溪区房地产管理局，以下简称“南溪区房管局”）工作。上诉人方华于2008年11月任原南溪县规划和建设局（现南溪区住房与建设局，以下简称“南溪区住建局”）行政审批股股长。同案人陈某某（已判）系南溪区房管局局长，负责该局全面工作。宜宾市南溪区桂溪苑廉租住房建设项目（以下简称“桂溪苑项目”）系中央预算内投资项目，于2011年3月立项，上诉人王加一作为南溪区房管局住房保障科工作人员负责经办该项目。期间，同案人陈某某、上诉人王加一、方华经过共谋，由王加一、方华通过宜宾精鼎设计有限公司（以下简称“精鼎公司”）法人代表夏某某找到做劳务工程的何某某，让何某某挂靠其他公司报名参加桂溪苑项目工程勘察的招标比选。2011年4月，桂溪苑项目经四川自力建筑勘测设计有限公司初步设计，工程勘察费预算为42万元。2011年9月16日，南溪区政府召集南溪区招监委成员单位、南溪区房管局等部门通过会议确定桂溪苑项目工程勘察费用，同案人陈某某作为房管局代表参会。在会议中，陈某某提出了明显高于前期设计预算42万元的三种勘察费用方案：第一种方案的勘察费用为111.52万元，第二种方案勘察费用为78.72万元，第三种方案为基础勘察费用49.8万元，再按照完工时间的长短扣除费用或者给予奖励，将最高费用控制在约85万元的比选加奖惩方案。陈某某还以时间紧、工期重为由建议选择比选加奖惩的方案，最终会议确定采用该方案。2011年9月19日，南溪区房管局发布桂溪苑项目工程勘察比选公告。期间，何某某找到林某某以缴纳管理费为条件挂靠武汉地质勘察院（以下简称“武汉地勘院”）参加比选。2011年9月27日，四川得圆岩土工程有限责任公司（以下简称“得圆公司”）中选该项目。为使何某某挂靠的武汉地勘院以比选第二名的身份递补中选，上诉人王加一等人利用职权迫使得圆公司放弃领取中标通知书。但在确认得圆公司放弃中标前，南溪区房管局工作人员就已将武汉地勘院与南溪区房管局拟签订的工程勘察合同送招监委成员审查会签。2011年10月1日前，何某某即调集工程设备进入桂溪苑项目施工现场开始施工。2011年10月3日，武汉地勘院才与南溪区房管局签订桂溪苑项目勘察合同，合同约定施工开始时间为2011年10月4日。施工期间，王加一通过夏某某要求何某某必须拿下全部奖金，并将全部奖金返还。2011年10月15日，何某某负责施工的桂溪苑项目完工。上诉人方华告知同案人陈某某尽快审批拨付工程款。2012年1月20日，武汉地勘院以11天完工的标准得到工程款83.579万元，其中包括奖励金额41万元。当日，武汉地勘院扣除管理费后，将68万元转账到夏某某的精鼎公司账户。夏某某将该68万元留下4万元，支付给何某某30万元，交给上诉人王加一34万元。该34万元由王加一、方华、陈某某各分得10万元，余下4万元放在王加一处用于三人日常消费。本院二审期间，上诉人王加一、方华的家属分别代其退赃款10万元，共退赃款20万元。上述事实，有经过一审、二审庭审质证的以下证据证实：（一）案件来源材料立案决定书，证实检察机关于2014年8月22日对本案立案侦查。（二）书证1、原南溪县组织部、南溪县规建局文件、南溪县退伍军人安置介绍信、事业单位聘用合同书，证实王加一于2006年12月到南溪区房管局工作；方华于2008年11月任南溪区住建局行政审批股股长。2、搜查证、搜查笔录、查封、扣押清单，证实检察机关于2014年8月25日从方华家中查获精鼎公司收到武汉地勘院勘察费68万元的收据1张；桂溪苑项目勘察费用表格1张，该表格记录武汉地勘院拨款68万元后给何某某30万元，给王加一34万元。3、四川省政府部门、原南溪县发改局文件、建设工程设计合同及设计资料，证实桂溪苑项目于2011年3月立项，为中央预算内投资项目。经南溪区房管局委托，四川自力建筑勘测设计有限公司于2011年5月对桂溪苑项目作出初步设计，其中勘察费用设计预算为42万元。该合同中南溪区房管局委托代理人为王加一。4、会议记录、签到表，证实2011年9月16日，经南溪区政府领导、招监委成员、房管局等部门会议决定，从三种房管局提出的桂溪苑项目勘察工程费用方案中选定最高限价加奖惩的方案。即工程最高限价为49.8万元，工期18天，此外：①7天完成并提供中间成果，再奖励勘察单位15万元；②14天内完成全部勘察成果，再奖励20万元；③在14天内完成全部勘察成果，每提前一天再奖励2万元；④超过18天，每超过1天扣除5万元。陈某某作为房管局代表参与了会议。5、工程项目比选文件、参选资料、比选公告,得圆公司放弃中选的情况说明会签单，证实南溪区房管局于2011年9月19日发布桂溪苑项目工程勘察比选公告。9月27日经比选后确定得圆公司中选。情况说明会签单载明因得圆公司未领取中标通知书，经招监委于9月29日会商，向得圆公司发函要求其在9月30日16:00前领取中选通知书，否则视为自动放弃中选。按招投标程序确定第二名武汉地勘院中选。6、勘察合同会签单，证实招监委成员单位代表童某某、程某某、毛某某等人于2011年9月29日审核通过南溪区房管局与武汉地勘院拟签订的桂溪苑项目工程勘察合同。7、建设工程勘察合同，证实2011年10月3日，南溪区房管局与武汉地勘院签订合同，将桂溪苑项目工程勘察发包给武汉地勘院，约定基础勘察费用为47.31万元，奖励、惩罚事项与以上会议记录一致。8、合同履行材料、付款申请报告、会签表、记账凭证、财政资金支付申请书、审批表及相关资料，证实南溪区房管局于2012年3月31日向武汉地勘院支付桂溪苑项目工程款83.579万元。相应审批材料中有王加一签字。9、网银汇款凭证、收据、银行交易明细，证实2012年1月20日，武汉地勘院成都分院向精鼎公司的银行账户汇款68万元。2012年1月21日，何某某的银行账户转入30万元；1月30日，夏某某从自己的银行账户取款38万元。10、收款票据，证实二审期间，上诉人王加一、方华的家属各自分别代其退赃款10万元。11、户籍信息，证实上诉人方华、王加一案发时已达应负完全刑事责任年龄。（三）证人证言及辨认笔录1、证人夏某某的证言，称2011年夏天，王加一、方华找他咨询桂溪苑项目勘察费用造价，他让何某某关注该项目。何某某与武汉地勘院的林某某协议挂靠后，他告诉了王加一、方华。项目网上公示时没有奖金，只有工程造价40余万元。国家规定项目奖励款不得超过20%，实际中最高10%。2011年9月，武汉地勘院以第二名递补中标该项目，王加一曾告诉他是王加一将第一名整掉的。2011年国庆节前几天，王加一就和他、何某某一起看了项目现场。项目施工期间，王加一告诉他按照陈某某安排必须将项目奖金返还给业主，他告诉了何某某。两三天后，武汉地勘院才与房管局签订工程合同。项目完工后林某某扣除管理费，转账68万元给他的公司过账。他留下4万元后，给了王加一34万元，何某某30万元。事后方华、王加一曾找到他掩盖该事，避免让陈某某、王加一、方华一起做该项目的事暴露。王加一还让他找何某某作伪证。从王、方二人的谈话中，他得知陈某某与方华关系好，方华长期和陈某某在一起，是陈某某的军师、法律顾问。他还经常看到方华在陈某某办公室。方华家中资料是事发后方华要看所以他交给方华的。2、证人何某某的证言，称2011年9月，桂溪苑项目在网上挂网招标，但只有工程价格47.3万元，没有奖励内容。夏某某让他以四川蜀都地勘院的名义报名，但比选后没有入围。之后夏某某告诉了他其他比选入围单位的联系方式。他分别找过得圆公司的张某某和武汉地勘院的林某某，要求如公司中标后将工程交由他做，对方收取管理费。张某某没有同意，但林某某同意了。后武汉地勘院递补中标后，他看了合同才知道有奖励。夏某某告诉他只做项目，41万元奖励与他无关，并说房管局会配合。他经计算，如扣除武汉地勘院的管理费后依然有利润可赚，所以在2012年9月30日即合同签订前就施工了。开工前两三天，陈某某、王加一等人和他一起看过现场。工程完工后，武汉地勘院成都分院转了68万元给夏某某，但夏某某只拿了30万元给他，说剩下10万元等竣工验收后再说。事后，王加一、夏某某让他作伪证、伪造虚假的工程开支，答应给他8万元，并先送给他3万元。3、证人林某某（武汉地勘院负责人）的证言，称2011年9月底，武汉地勘院报名参加了桂溪苑项目的比选。后公司以第二名递补中标该项目。中标前，何某某与他协议中标后将工程承包给何某某，他收取15%左右的管理费。工程是在合同签订前的2011年9月27、8日开始施工的，王加一是房管局的施工代表。2012年春节前几天，何某某告诉他工程款已到账，并以支付工程费用为由向他借支了68万元，转入了何某某提供的精鼎公司账户。工程款如只有47万元也能保证微利。事后夏某某、王加一曾找他和何某某要求他们作伪证。4、证人张某某（得圆公司法人代表）的证言及辨认笔录，称桂溪苑项目挂网招标前后，何某某曾两次向他提出以保证中标为条件挂靠其公司，他予以拒绝。2011年9月26日公司中标后一两天，他在达州市评标时，南溪区房管局要求他当天下午5点前必须到达南溪区。他放弃评标赶到南溪区后，房管局局长陈某某对他避而不见、打官腔，王加一拿出的合同增加了内容，并口头告诉他工程量、工程款减少、工期缩短为3天。他因为对方故意不让他做该项目而感到气愤，所以要求对方如选择其他公司必须提供书面手续。他离开南溪后再也没有与对方联系。5、证人孔某某（泸州市自力建筑勘测设计有限公司总工办主任）、徐某某（市政二室副主任）的证言，证实该公司设计确定了桂溪苑项目工程勘察的造价为42万元。该造价系按照国家规定以就高原则设计，留足了15%左右的利润空间。工程预算、结算都不能超过该价格。孔某某还证实陈某某曾让他将利润做高些。6、证人童某某（南溪区住建局副局长）、程某某（南溪区发改局工作人员）、毛某某（南溪区财政局经济建设股股长）的证言，证实三人为招监委单位成员代表。三人称工程招标时的价格一般低于初步设计的价格。在确定桂溪苑项目工程勘察费用招标价格会议中，陈某某在没有报告设计预算为42.8万元的情况下，提出了三种方案。分别是（1）以淘汰的台班计价方式计算的111万元；（2）明显高于市场价格的78万元；（3）工程基础款49.8万元、规定时间完成奖励35万元或拖延工期扣款。因陈某某提出工期紧、任务重等原因，所以招监委成员选择了最后一种方案。因得圆公司中标后未领取中标通知书，相关会议纪要明确，2011年9月30日16时后才能确定得圆公司放弃桂溪苑项目。三人于前一天就在项目合同上签字是因为房管局将合同拿过来时没有注意。（四）上诉人及同案人的供述1、上诉人王加一的供述，称他在南溪区房管局住房保障办公室工作期间，担任过桂溪苑项目的前期甲方代表（业主代表）。2011年下半年的一天，他和方华、局长陈某某一起喝茶时，方华提议在房管局赚钱，陈某某让他和方华先商量后再三人一起做。他和方华找到精鼎公司夏某某联系了武汉地勘院投标房管局的桂溪苑项目，并在投标前告诉了陈某某。该项目招标比选后第一名没有来签合同放弃了，由第二名即他找的武汉地勘院中标，项目实际是由何某某在负责。该项目的费用是47万余元，提前完成工期另奖励约40余万元。项目实施期间，他监督工程进度，并曾告诉夏某某要除去开支之后将奖励款全部给他。该项目完工前后，他作为业主代表先后签字支付了80余万元的费用。2012年春节前几天，夏某某打电话让他去拿了34万元。他收到34万后让方华请示陈某某如何处理。后他按照方华请示陈某某后的安排将20万元交给方华，方华送了10万元给陈某某，他分得10万元，余下4万元用于三人吃饭等消费。该项目需要方华参与是因为方华与陈某某关系好，如果没有方华，陈某某不一定会答应做该项目。在纪委对陈某某、方华调查后，方华曾让他和夏某某商量如何掩盖该事。在方华同意后，他和夏某某给付何某某3万元，让何某某作伪证顶包，并承诺之后再给5万元。2、上诉人方华的供述，称2011年年初，他和陈某某、王加一喝茶时，三人提出找点事情做。后王加一向他提出做房管局的地勘项目，他告诉了陈某某。由王加一找公司中标并完工后，王加一给了他20万元，并让他将其中的10万元送给陈某某，说是陈某某要的。他和陈某某关系好，项目期间他找过陈某某让其早日拨款。他和陈某某、方华一起时，一般是陈某某安排王加一付账。被纪委调查后，他和王加一、夏某某商量过找何某某顶包的事情。夏某某曾拿了一份夏某某做的表格给他看，后他带回家中。3、同案人陈某某的供述，证实他是南溪区房管局局长。项目完成后，方华曾让他关照拨款。2012年春节后的一天，方华送给他10万元。（一）关于上诉所提本案一审审理程序方面的异议,本院综合评析如下：1、上诉人王加一的辩护人提出原判在庭审结束后同意公诉机关两次补充侦查，违反了法律规定的辩护意见。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第一款规定，“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。”因此，一审法院在审理期间同意公诉机关补充侦查符合法律规定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、上诉人王加一的辩护人提出原判在没有听取控辩双方意见的情况下改变了公诉机关指控罪名，违反了法律规定的辩护意见。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。因此原判改变公诉机关指控罪名并无不当。但该条第二款同时规定“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”因此原判在改变公诉机关指控罪名前未听取控辩双方的意见，程序上存在瑕疵。但鉴于本案二审期间已经通过开庭审理，充分听取了控辩双方对二上诉人是否构成贪污罪的意见，因此该瑕疵不影响本案的处理。（二）关于上诉所提本案事实方面的异议，本院综合评析如下：1、上诉人王加一及其辩护人提出王加一没有迫使得圆公司放弃桂溪苑项目合同的诉辩意见。经查，有证人张某某、夏某某的证言证实王加一迫使得圆公司放弃桂溪苑项目合同的事实。因此该意见不能成立，本院不予采纳。2、上诉人王加一及其辩护人提出何某某没有提前进场施工的诉辩意见。经查，南溪区房管局与武汉地勘院签订建设工程勘察合同时间为2011年10月3日，合同载明的施工时间为2011年10月4日。证人夏某某、何某某、林某某的证言均证实何某某在2011年10月1日前就已经进入项目现场施工。因此足以认定何某某提前进场施工的事实，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。3、上诉人王加一提出桂溪苑项目造价、招标方式确定与他无关的上诉意见；上诉人王加一及其辩护人以及上诉人方华的辩护人提出王加一、方华并没有管理、经手桂溪苑项目资金职责，并不是贪污的诉辩意见。经查，上诉人王加一、方华系与陈某某共同作案。在三人共同套取桂溪苑项目工程勘察奖励款34万元的过程中，系利用陈某某担任南溪区房管局局长影响、决定该勘察工程的造价、工程款给付方式和工程款的拨付，以及王加一作为房管局工作人员经办该项目的职务之便。因此上列所提诉辩意见并不影响三人共同以套取项目工程款方式贪污公款事实的成立。4、上诉人方华提出他与王加一是共同合伙以何某某的名义承建桂溪苑项目，并不是贪污的上诉意见。上诉人王加一及其辩护人以及上诉人方华的辩护人提出二人得到的是项目工程款而非国家资金的诉辩意见。经查，上诉人方华、王加一在桂溪苑项目中既未出资，也未参与经营管理。二人在事前与陈某某共谋后，通过陈某某大幅提高由国家出资的廉租住房项目工程款报价并分为基础工程造价和奖励部分，再由王加一指定工程承包人员将工程款奖励部分予以返还，之后由三人予以私分。因此二人行为并非合伙承建项目工程，其套取国家廉租住房建设资金的行为应当认定为贪污。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。5、上诉人方华提出南溪区房管局没有也不可能误导招监委成员的上诉意见。经查，仅有本案招监委成员单位代表称受到房管局误导，并没有其他证据印证。因此原判认定南溪区房管局误导招监委成员的证据不足。该上诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人王加一作为国家工作人员，与上诉人方华、同案人陈某某经共谋后，共同利用陈某某担任南溪区房管局局长以及王加一经办南溪区桂溪苑廉租住房建设项目的职务便利，故意抬高项目工程价格，排挤中选单位，通过他人承建该项目后，再指定项目承建人员将“工程奖励款”返还后三人予以私分，其行为均已构成贪污罪。关于上诉人方华提出他所起作用较小的上诉意见。经查，方华在共同犯罪中联系了夏某某以安排他人参与桂溪苑项目的招标比选，并在工程完工后让陈某某拨付了工程款，其事后分得的赃款亦与陈某某、王加一相当。因此其在共同犯罪中的作用并不小于陈某某、王加一，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人（原审被告人）王加一、方华犯贪污罪的事实清楚，程序合法。但二审期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，在对上诉人王加一、方华量刑时，应当适用该司法解释。依照该解释的规定，结合上诉人王加一、方华的犯罪数额、情节，原判对二上诉人判处有期徒刑六年明显过重，鉴于二上诉人家属在二审期间代其退赃，亦可酌情对二上诉人从轻处罚，上诉人方华所提原判量刑过重的意见，本院予以采纳。原判对上诉人王加一、方华并处罚金5万元，虽低于该解释规定的罚金最低数额，但依照上诉不加刑的规定，本院不予加重二上诉人的罚金刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第190号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王加一犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2018年2月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）方华犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2018年2月21日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、没收上诉人（原审被告人）王加一的犯罪所得10万元、上诉人（原审被告人）方华的犯罪所得10万元，继续追缴其余犯罪所得4万元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 邓       晓       琴代理审判员 黄              云代理审判员 张              燕二〇一六年八月一日书 记 员 匡小玲附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照《刑法》第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。