山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第595号
上诉人（原审原告）四方区刘大伟广告制作服务部。
负责人刘树飞，经理。
委托代理人楚啸，山东照岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）纪淑法。
委托代理人郑国明，青岛李沧升平法律服务所法律工作者。
上诉人四方区刘大伟广告制作服务部（以下简称刘大伟广告服务部）因与被上诉人纪淑法劳动争议纠纷一案，不服（2014）北民初字第3436号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年2月26日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人刘大伟广告服务部的委托代理人楚啸、被上诉人纪淑法及其委托代理人郑国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘大伟广告服务部在一审中诉称，纪淑法因与刘大伟广告服务部确认劳动关系争议纠纷一案，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委员会于2014年6月6日作出裁决，认定刘大伟广告服务部与纪淑法之间存在劳动关系，并裁决刘大伟广告服务部应向纪淑法支付工资200元。刘大伟广告服务部认为自己与纪淑法同时受雇于杨云祥，为其提供劳务，按比例分配劳动报酬。刘大伟广告服务部与纪淑法之间不存在劳动关系，双方是基于平等基础上的合作关系。因此，劳动仲裁裁决有误，请求法院依法判令：1、撤销北劳人仲案字（2014）第236号裁决；2、确认刘大伟广告服务部与纪淑法之间不存在劳动关系；3、纪淑法承担本案诉讼费。
纪淑法在一审中辩称，刘大伟广告服务部所诉与事实不符，劳动仲裁所作裁决于法有据，认定事实清楚，请求维持原裁决书的裁决。
一审法院经审理查明，1、一审庭审中，刘大伟广告服务部提交以下证据予以证明其与纪淑法之间不存在劳动关系：证据1，道路交通事故认定书一份，内容包括：“2013年8月9日18时51许，孟庆良驾驶东风牌水罐车执行消防任务时，感觉车辆制动失效，在设法停住车辆的过程中，将人行道上的脚手架撞倒，致脚手架上工人刘树飞、纪淑法摔下。对当事人孟庆良、刘树飞、纪淑法、赵光海及雇佣刘树飞、纪淑法施工的杨云祥的询问证实了交通事故的事实”。证据2、刘大伟广告服务部出具的名单一份，上仅有刘树飞、王某两人的名字。证据3、证人王某出庭作证，该证人称：“我曾经是四方区刘大伟广告制作服务部的员工，在2013年春天开始在该服务部工作，2013年8月下旬不在该单位干了。我是刘大伟广告服务部长雇的，另外还有刘大伟广告服务部的家里人，比如他爹、他亲戚之类的。在工作期间，工资是按月发放现金，没有按日结算的情况。纪淑法我以前不认识，出事的那天才认识的。纪淑法不是我们的员工。我也不清楚他和刘树飞是什么关系，可能是刘树飞找的纪淑法。出事那天我在现场，是刘树飞送我去曲阜路的，后来他就走了，快到中午的时候纪淑法去的，是纪淑法自己打听着找到的曲阜路。在出事之前我没见过纪淑法，是纪淑法打着电话自己过来的，下午的时候刘树飞又过来了，至于他们俩怎么说的我不清楚。当时有三个人在干活，是镶一个钢板底座，我干活是听从刘树飞指挥。纪淑法一共和四方区刘大伟广告制作服务部干了多长时间我不知道；案发之前纪淑法有无和四方区刘大伟广告制作服务部一起干过活我不知道，案发之前我没见过他；案发之后有无跟四方区刘大伟广告制作服务部干过活我也不知道，我见过纪淑法就是案发当天。在案发当天，是给谁安装广告牌我不知道”。纪淑法对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但该证据无法证明刘大伟广告服务部所主张的事实；对证据2的真实性不予认可，该名单仅是普通的人员信息，不是正式的花名册，无法证明刘大伟广告服务部的员工情况；对证据3证人证言不予认可，证人所作为虚假陈述。
2、一审庭审中，纪淑法提交青岛市交警支队市南大队对刘树飞的询问笔录一份以证明刘大伟广告服务部与纪淑法之间存在劳动关系，该笔录中交警问：“你们施工谁负责？当时你们几人，之间什么关系？”刘树飞答：“我们一共来了三个人，我负责，我和纪淑法在脚手架上，另一个叫王富忠，开始他们两在上面拆广告牌、拆光广告牌后，王富忠下来了，我上去和纪淑法拆脚手架，这时发生了事故。我的施工单位叫四方区刘大伟广告服务部，在四方区四流南路151号，有工商执照。王富忠和纪淑法是我临时找来帮忙干活的，约定每人一天200元”。交警问：“你们为谁施工？干什么？”刘树飞答：“我是2013年8月7日接到海鲜菜馆杨云祥老板电话说他店边墙上有一块广告牌有安全隐患，让我帮忙拆除，2013年8月9日下午我开车去后，杨云祥告诉我拆哪一块后，杨云祥就回店里去了。直到出事后，杨云祥听见声音跑了出来”。刘大伟广告服务部对该证据质证认为：“真实性无法确认，该证据没有刘大伟广告服务部单位负责人的签字，笔录中刘树飞的陈述从未承认刘大伟广告服务部与纪淑法存在劳动关系，纪淑法不是刘大伟广告服务部的工作人员。依照法律规定，能证明刘大伟广告服务部、纪淑法存在劳动关系的是双方的劳动合同，不能以该笔录作为认定双方存在劳动关系的依据”。
3、2014年纪淑法以刘大伟广告服务部为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系（2013年8月9日）；2、支付工资200元”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出北劳人仲案字（2014）第236号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人纪淑法与被申请人四方区刘大伟广告制作服务部2013年8月9日存在劳动关系。二、被申请人四方区刘大伟广告制作服务部于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人纪淑法2013年8月9日工资200元”。该裁决下发后，刘大伟广告服务部不服起诉至一审法院，即为本案；纪淑法未起诉。
一审法院认为，1、本案的争议焦点为刘大伟广告服务部与纪淑法之间是否存在劳动关系。根据法律规定，未签订书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据刘大伟广告服务部负责人刘树飞在青岛市交警支队市南大队所作询问笔录中的陈述可以看出，本案所涉之拆除广告牌的工作，是杨云祥找刘树飞来进行施工的，而施工的单位并非刘树飞，而是刘大伟广告服务部；后来刘树飞又找来纪淑法进行工作，因刘树飞为刘大伟广告服务部的负责人，因此该行为属职务行为，即纪淑法实际是由刘大伟广告服务部聘用的。现刘大伟广告服务部与纪淑法双方符合法律、法规规定的劳动主体资格，纪淑法在2013年8月9日所从事的工作也是由刘大伟广告服务部安排的有报酬的劳动，属于刘大伟广告服务部的业务组成部分，故一审法院认定刘大伟广告服务部与纪淑法在2013年8月9日存在劳动关系。刘大伟广告服务部提出纪淑法与刘树飞同时受雇于杨云祥，为其提供劳务，是基于平等基础上的合作关系之主张，该主张与刘树飞在青岛市交警支队市南大队所作询问笔录中的陈述不相符，且刘大伟广告服务部未提交证据证明其主张的合作事实，故一审法院对刘大伟广告服务部的主张不予采信。
2、刘大伟广告服务部作为用人单位，应按时向劳动者支付相应的劳动报酬，现刘大伟广告服务部未提交证据证明向纪淑法发放了2013年8月9日的工资200元，故应承担举证不能的责任，向纪淑法补发2013年8月9日的工资200元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条之规定，一审判决：一、确认四方区刘大伟广告制作服务部与纪淑法在2013年8月9日存在劳动关系；二、四方区刘大伟广告制作服务部于判决生效之日起十日内给付纪淑法2013年8月9日的工资200元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四方区刘大伟广告制作服务部承担。
宣判后，刘大伟广告服务部不服一审判决，提起上诉。
上诉人刘大伟广告服务部上诉请求撤销一审判决，依法改判双方不存在劳动关系；诉讼费由被上诉人承担。其主要事实理由为：上诉人与被上诉人同时受雇于杨云祥，为其提供劳务，按比例分配劳动报酬。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方是基于平等基础上的合作关系。
被上诉人纪淑法辩称，双方系劳动关系，并非所谓合作关系，上诉人的上诉请求与事实不符，请求驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，根据上诉人的负责人刘树飞在青岛市交警支队市南大队所作询问笔录中的陈述可以看出，2013年8月9日，被上诉人根据上诉人的安排，对本案所涉的广告牌进行拆除，双方并对劳动报酬进行了约定。上诉人与被上诉人双方符合法律、法规规定的劳动主体资格，被上诉人所从事的工作也是由上诉人安排的有报酬的劳动，属于上诉人的业务组成部分，故根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条之规定，应认定上诉人与被上诉人在2013年8月9日存在劳动关系。上诉人关于其与被上诉人系基于合作关系而为案外人杨云祥提供劳务之主张，与刘树飞在青岛市交警支队市南大队所作的陈述不相符，且上诉人未提交证据证明其主张的合作事实，故本院对上诉人的该项主张不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四方区刘大伟广告制作服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王庆光