浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第826号
上诉人（原审被告）：赵彪。。
委托代理人：陈楚。。
被上诉人（原审原告）：方红霞。。
委托代理人：余德义。。
被上诉人（原审第三人）：温州市昌祥鞋业有限公司。
法定代表人：郑巨丰。。
上诉人赵彪因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年6月2日被告赵彪因进行鞋样设计而招聘原告从事测样品工作，每月工资4100元，被告未为原告缴纳工伤保险。原告和被告工作的地点是第三人昌祥鞋业公司所有的三楼办公室。2013年6月15日上午9时许，原告在第三人所有的二楼车间做定型时，左手拇指不慎被机器压伤。事故发生后，原告即被送往温州市龙湾区第一人民医院住院治疗，经诊断为左手拇指机器挤压伤：1、指腹、指端撕脱毁损伤；2、末节指骨粗隆粉碎性骨折。7月9日原告出院，共住院24天，共花费医疗费8295.58元。2013年9月16日原告向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，当天温州市龙湾区人力资源和社会保障局以被申请人（赵彪）主体不适格（无营业执照）为由作出工伤认定不予受理通知书。2013年10月28日温州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结�，鉴定意见为原告致残等级为拾级。为此，原告支出鉴定费300元。2013年11月26日原告又向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当天温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书。另查明，2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为40087元。审理中，原告表示原告受伤后被告已支付7000元。
原判认为，本案主要争议焦点是原告和被告之间是否存在非法用工关系。虽然原告和被告工作的办公室系第三人所有，原告受伤时使用的机器也是第三人所有，但根据陈某陈述的证言，其虽陈述到被告在公司做内销，但同时陈述到所有的工作都是被告自己处理的，原告也是被告招聘过来做鞋样设计的，原告工资也是被告发放的。再结合原告关于系被告招聘其为员工，原告也是与被告谈妥月工资后才去被告处工作的陈述，而被告也没有提供相关证据证实其与第三人存在劳动关系。因此，应认定原告系被告招聘的员工，因原告受伤时被告未取得营业执照，故原、被告之间系属非法用工关系。被告关于原、被告均系第三人员工的主张，缺乏事实依据，不予采纳。原告方红霞在为被告赵彪工作过程中受到事故伤害，依照国务院《工伤保险条例》第六十六条之规定，应由被告赵彪向原告给予一次性赔偿。参照劳动和社会保障部制订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，结合原告诉请，确认如下：医疗费8295.58元；原告主张的停工留薪期工资8200元（2个月＊4100元／月），因双方系非法用工关系，根据上述赔偿办法，赔偿项目中并不存在停工留薪期工资而应为生活费，原告主张的2个月期限予以确认，但标准按照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元／年来确定，即生活费为6681.2元；护理费按其住院实际支出的3600元予以确认；交通费，结合原告的就医情况，酌情确认为500元；鉴定费300元，系原告支出的合理损失，予以确认；一次性赔偿金根据规定结合原告拾级伤残，应为赔偿基数的1倍，赔偿基数为上年度职工年平均工资，原告诉请的40087元符合规定的标准，予以确认。以上合计59463.78元，应由被告一次性赔偿原告，扣除原告自认被告已经支付的7000元，被告实际还需赔偿原告52463.78元。据此，依照国务院《工伤保险条例》第六十六条、参照劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告赵彪于本判决生效之日起十日内赔偿原告方红霞52463.78元。二、驳回原告方红霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。
宣判后，赵彪不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原判认定上诉人与被上诉人方红霞之间存在非法用工关系，缺乏事实与法律依据。1、证人陈某曾当庭承认自己不是温州市昌祥鞋业有限公司管理人事的，也就是说有关“招聘、工资发放等”详细事宜仅是其猜测，并非亲眼所见和亲身经历。2、上诉人系内销设计部门管理人员，负责部门日常工作，但不是证人陈某陈述的“所有的工作都是上诉人自己处理的”。事实上，方红霞作为本部门员工是负责车鞋样品工作的，车包这个工序完成后，才能制作出鞋样。内销设计部与外销部需要配合才能完成样品鞋的制作。证人陈某为所在公司利益，为撇清与上诉人的关系，作了虚假陈述。3、上诉人从未给方红霞发过工资，也从来没有和方红霞协商过工�待遇，方红霞在原审更未提到曾收到工资。所以，证人陈述方红霞工资也是上诉人发放，与事实不符，系证人主观猜测。4、证人陈某系温州市昌祥鞋业有限公司在职员工，与本案存在利害关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能作为认定案件事实的依据。原审法院将有利害关系的证人证言作为认定案件事实的主要依据，显然违背了法律的规定。二、上诉人与方红霞均系温州市昌祥鞋业有限公司员工。上诉人在温州市昌祥鞋业有限公司上班仅一个月时间，期间未签订劳动合同，但不能否认双方存在劳动关系的事实。上诉人在温州市昌祥鞋业有限公司工作期间，由该公司提供办公室、办公用品，并在公司食堂免费用工作餐。公司机器设备可以随意使用、操作，并且要服从公司的上下班制度。设计样鞋所需制鞋的原材料胶水、针线，革料、泡沫等全部由公司提供，电费、水费也由公司承担。上诉人所在的设计部门由员工完成车包工序，再由外销部门员工进行刷胶复底工序，才能完成鞋样制作，所以是公司内部的两个部门，是一个整体。证人陈某作证时也提到上诉人在公司做内销，印证了上诉人所在部门系温州市昌祥鞋业有限公司内部部门的事实。综上，上诉人确系温州市昌祥鞋业有限公司设计部门工作人员。公司所述借房子给上诉人开发鞋子的陈述是不能成立的，其无偿借用房子，还提供办公资源、工作餐、原材料并承担水电等，完全不符合常理。只有一个事实上诉人与方红霞均系温州市昌祥鞋业有限公司员工，才能解释公司的行为。请求撤销原判，改判驳回被上诉人方红霞的诉讼请求。
被上诉人方红霞辩称：一、答辩人实际上是上�人招聘的，为上诉人赵彪办事的。方红霞到上诉人处上班是由朋友谭鹏程介绍过去。在一审审理时，方红霞申请谭鹏程作证，但是谭鹏程碍于与上诉人之间的朋友关系没有出庭作证。温州市昌祥鞋业有限公司其债务偿还能力明显优于上诉人，假设方红霞是被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司的员工，不可能放弃一个有优先偿还能力的当事人而去对上诉人进行起诉。二、赵彪在一审时说自己是受聘于温州市昌祥鞋业有限公司，并且在一审庭审时说要起诉温州市昌祥鞋业有限公司，但是时至今日上诉人仍未提起诉讼，同时也没有提交受聘于温州市昌祥鞋业有限公司的证据。所以，上诉人辩称自己为温州市昌祥鞋业有限公司的员工明显是推卸自己的法律责任。三、证人陈某与被上诉人方红霞不存在任何法律上的利害关系，作为证人符合法律规定，其证言可采纳性比较高。被上诉人方红霞以及被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司的陈述均证实，被上诉人方红霞与上诉人之间存在劳动关系。上诉人此次提出上诉，纯粹是为了拖延时间。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司辩称：之前，被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司的法定代表人郑巨丰并不认识赵彪。郑巨丰是通过谭鹏程介绍认识赵彪的。上诉人做生意赔了钱，想做内销，让被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司借地方给他用。温州市昌祥鞋业有限公司出于好心，借了地方给上诉人。上诉人招人等，被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司都没有参与。
上诉人赵彪在二审审理期间提供了以下证据：证人刘某的证言，证明赵彪和方红霞都是被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司的员工。被上诉人方红霞质证认为，首先，证人对上诉人赵彪是租赁温州市昌祥鞋业有限公司的厂房还是受聘于温州市昌祥鞋业有限公司，证人并不清楚，证言不能证明上诉人主张的证明对象。其次，证人没有提供相应证据证明其是温州市昌祥鞋业有限公司员工，故证言的真实性有问题。第三，证言之间存在矛盾，证人说自己是方红霞同事，但又说其不认识方红霞。被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司质证认为，证人是否公司员工不能确定。证人根本不知道公司上下班时间，开发部的上下班时间是早上8点到晚上9点。证人说是在同一个地方做事，开发部不是跟证人在同一个地方做事，也不是在同一个大楼里。本院认为，证人与被上诉人方红霞并不认识，且证人刘某仅是根据其与方红霞都在被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司所在地上班就断定方红霞亦为温州市昌祥鞋业有限公司员工，结合证人刘某也表示对上诉人是否存在租赁或者借用被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司�地等表示并不知情，故证言内容仅仅是其一种主观上的推断，结合该证言内容又缺乏其他的证据印证，故该证言不能作为案件事实认定的依据，本院对其证言不予确认。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人方红霞是与被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司存在劳动关系，还是与上诉人赵彪之间存在用工关系。被上诉人方红霞在原审已经申请了证人陈某出庭作证，其证言明确表示被上诉人方红霞是与上诉人赵彪之间存在用工关系。上诉人赵彪虽然对该证言提出质疑，并主张其以及被上诉人方红霞均是与温州市昌祥鞋业有限公司之间存在劳动关系，但是未能提供充分、有效的证据证明，本院难以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。被上诉人方红霞在原审申请出庭的证人陈某的证言能与被上诉人温州市昌祥鞋业有限公司的陈述、被上诉人方红霞的陈述相互印证。据上，原审认定上诉人赵彪与被上诉人方红霞之间存在非法用工关系，处理正确，本院予以维持。上诉人赵彪的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
二审案件受理费10元，由上诉人赵彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一四年九月二日
代书 记员 吴洋洋