河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1280号
上诉人（原审原告）耿桂生，男，1964年11月9日出生，汉族。
上诉人（原审被告）焦作市新亚细亚大酒店有限公司。住所地焦作市。
法定代表人易蓓，执行董事。
委托代理人赵列宾，河南纳圣律师事务所律师。
上诉人耿桂生与上诉人焦作市新亚细亚大酒店有限公司（以下简称新亚细亚公司）房屋租赁合同纠纷一案，耿桂生于2016年1月11日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：1、要求被告支付违约金187500元（2011年5月-2015年2月，按每年5万元计算）；2、要求被告支付2015年2月-2015年8月期间房屋租赁经济损失8333元／月×6个月=50000元；3、诉讼费由被告承担。山阳区人民法院于2016年3月24日作出（2016）豫0811民初116号民事判决。耿桂生、新亚细亚公司不服向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人耿桂生，被上诉人新亚细亚公司的委托代理人赵列宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月8日，耿桂生（甲方）、新亚细亚公司（乙方）与刘战胜（丙方）签订协议一份，三方约定：“……。二、乙方经甲方同意由丙方支付该租金；三、本协议签订之日起应支付2011年5月11日至2012年5月10日，租金五万元；四、2012年5月11日至2015年2月10日，租金108333元。应当于2015年2月10日之前交回房产，并再支付房租伍万元，剩余房租3月10日之前全部结完；五、如不能按期交回房产及未按期支付房屋租金的，甲方有权收回房产，并按照年租金十万元的标准要求协议期间的损失；……”。2015年8月8日，三方签署移交清单，将涉案房产移交给耿桂生，清单载明：“……。备注：最后一笔房租已于2015年4月5日结清。全部结清。”庭审中，耿桂生自认在租赁协议到期后给案外人刘战胜打电话要求收回房屋，支付租金，刘战胜表示房子还在使用，无法移交。以上为本案事实。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中，耿桂生与新亚细亚公司之间签订的房屋租赁协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。新亚细亚公司及案外人刘战胜未在2015年3月10日之前支付剩余的房租58333元构成违约，应按《协议》第五条的约定承担违约责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告要求被告按照每年50000元的标准计算协议期间的损失并不违反法律的规定。由于双方《协议》第五条约定的是要求“协议期间”的损失，该约定不明确，本院认定该期间为2014年10月8日起至2015年2月10日，故原告要求被告支付违约金的计算方式为：50000元÷365天×125天（自2014年10月8日起至2015年2月10日）=17123.29元。原告要求按照每年50000元的标准计算自2011年5月至2014年10月8日之间的违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。原告提供的证据不能证明其在2015年2月10日新亚细亚公司交回房产，且案外人刘战胜仍继续使用该房产，故双方的《协议》继续有效，租赁期限为不定期。后双方于2015年8月8日交回房产，被告应支付该期间的租金。由于双方约定了自2011年5月11日起至2015年2月10日止期间的租金为158333元，故原告要求被告该期间的租赁经济损失即租金本院予以部分支持。原告的租赁经济损失及租金的计算方式为：158333元÷1371天（自2011年5月11日起至2015年2月10日止）×178天（自2015年2月11日起至2015年8月8日止）=20556.73元。原告要求按照每月8333元的标准计算2015年2月至2015年8月期间的租赁经济损失没有事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称其未按期支付租金的原因是无法联系上原告，亦无法通过其他方式支付租金，但被告未提供相应的证据加以证明，被告也未按法律的规定提存租金，故该抗辩意见本院不予采信。
原审法院判决：一、新亚细亚公司于本判决生效之日起五日内日向耿桂生支付房屋租赁违约金17123.29元、房屋租赁费20556.73元，两项合计37680.02元；二、驳回耿桂生的其他诉讼请求。
耿桂生上诉称，1、一审法院认定协议期间有误。双方租赁关系自2011年5月开始，一审判决少计算了2011年5月至协议签订之日2014年10月之间的损失。2、一审无视上诉人对曾多次催要房产和租金的事实，认定双方存在不定期租赁合同关系，系事实认定错误。3、新亚细亚公司未经耿桂生同意超期使用房屋，造成房屋租金损失，应当承担责任。请求：撤销一审判决，支持一审诉求。
新亚细亚公司上诉称：新亚细亚公司与耿桂生签订的协议中没有违约金的约定，一审判决新亚细亚公司向耿桂生支付违约金17123.29元，没有事实和法律依据。请求：1、撤销一审判决第一项“支付房屋租赁违约金17123.29元”的判决内容，对一审判决第一项内容予以改判。2、本案诉讼费由耿桂生负担。
根据双方当事人的辩诉意见，本院确定本案的争议焦点为：1、2014年10月8日双方协议第五条的含义是什么，是否符合法律规定。2、新亚细亚公司是否应当支付耿桂生违约金17123.29元。
针对本案争议焦点，耿桂生认为，1、合同第五条约定有交款日期，应当按照合同约定。如果延迟交款，违约赔偿标准是按照新的租金标准每年10万元，就是原来的基础上又增加了5万元。2011年5月11日开始计算时间，终止日期是2015年2月10日。2、超过租金的支付时间，就应当支付违约金。
新亚细亚公司认为，1、既然没有约定是违约金就谈不上支付违约金，就没有必要计算违约金的起止时间。因为约定有违约金每年10万元，应当按违约的天数来计算，协议期间应当理解为协议违约期间，因为是按照年租金10万元，就是按照晚交一天按每天租金275元计算。关于交房的问题，认同原审的判决意见，后面半年是不定期租赁。不存在协议到期后，耿桂生要求腾房搬家的情况。新亚细亚公司也承认要付租金，但不存在支付违约金。合同是按照损失的计算方法，而不是约定的违约金，合同就没有约定违约金的具体数额约定。违约金我方不承担，但租金我方愿意给。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。耿桂生与新亚细亚公司签订的房屋租赁协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。新亚细亚公司及案外人刘战胜未在2015年2月10日之前交回房产，也未在2015年3月10日之前支付剩余房租，构成违约，应按合同约定承担违约责任。合同约定第五条“如不能按期交回房产及未按期支付房屋租金的，甲方有权收回房产，并按照年租金十万元的标准要求协议期间的损失”，该约定是新亚细亚公司违约时向耿桂生支付一定数额的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审中，新亚细亚公司答辩称即使存在违约，耿桂生主张的数额明显超过了其实际损失的30%，对超过部分不应获得支持。新亚细亚公司在一审请求减少违约金，应当予以减少，本案中，合同期间的租金158333元，违约金应为158333元×30%=47499.9元；耿桂生上诉的部分请求成立，本院予以支持。新亚细亚公司上诉称不应向耿桂生支付违约金17123.29元的理由不能成立，本院不予采纳。原审判决不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，变更原审判决如下：
一、焦作市新亚细亚大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向耿桂生支付房屋租赁违约金47499.9元，房屋租赁费20556.73元，两项合计68056.63元。
二、驳回耿桂生的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为2341.5元，由耿桂生负担1341.5元，焦作市新亚细亚大酒店有限公司负担1000元。二审案件受理费4100元，由由耿桂生负担2100元，焦作市新亚细亚大酒店有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 郭春明
审判员 王国星
审判员 贾胜利
二〇一六年六月二十一日
书记员 申慧洁