四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第555号
上诉人（原审被告）胥上军，男，41岁，汉族。
上诉人（原审被告）孔德珍，女，65岁，汉族。
委托代理人胥上军，男，41岁，汉族，系孔德珍女婿。
上诉人（原审被告）蔡启琼，女，44岁，汉族。
委托代理人罗明全，男，55岁，汉族，会理县城关南街办事处广场路社区推荐代理。
被上诉人（原审原告）蔡录云，男，71岁，汉族。
委托代理人龙明富，四川三绛律师事务所律师。
上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼因与被上诉人蔡录云健康权纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由审判员吉俄木果任审判长，审判员蒋强、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案，书记员周机屹担任法庭记录。上诉人胥上军、蔡启琼，上诉人孔德珍的诉讼代理人，被上诉人蔡录云的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告系亲戚、邻居，两家房屋相邻，因通道一事发生过纠纷。2012年10月1日下午6时许，原告蔡录云之孙蔡成林回家看见自家墙根的石头被挖动过，与胥上军、蔡启琼夫妻发生口角，继而蔡启琼之母孔德珍、蔡启琼之子蔡成洪到场与原告蔡录云之女蔡启会、原告蔡录云之妻张志坤发生对骂，在吵架的过程中，孔德珍与张志坤相互抓扯过；原告蔡录云向蔡启琼作揖，在争执过程中，被告蔡启琼、胥上军陈述被海椒面洒着眼睛了，原告蔡录云陈述被蔡启琼、胥上军、孔德珍用脚踢伤，王德英、李文正等人到场后，双方停止了吵闹。原告蔡录云于2012年10月2日至同年10月12日在会理县人民医院住院治疗10天，医院诊断为：1.胸、腰椎退行性改变；2.L4、5椎滑脱；3.T12椎锲形改变；4.腰椎间盘膨出；5.多处软组织挫伤；6.肺部感染，医疗费用为8373.09元；2012年10月12日在攀枝花市中心医院检查，检查费用为412.9元；2012年10月13日至同年10月23日转院至凉山州第一人民医院住院治疗10天，医院诊断为：1.胸外伤，右第10、左第9、10肋骨骨折，双肺挫伤伴感染；2.T12、L4、5椎体陈旧性骨折；3.L5∕3椎小关节半脱位；4.消化道出血，缺铁性贫血；5.低蛋白血症，医疗费用为14387.77元。2013年3月7日经会理县公安局太平派出所组织调解，双方未能达成协议，后原告申请凉山定音司法鉴定中心鉴定，鉴定结论：1.蔡录云的右胸第10肋骨、左胸第9、10肋骨骨折，双肺挫伤伴感染、消化道出血（应激性溃疡出血）与2012年10月1日打架有直接因果关系；2.蔡录云损伤后住院期间所使用的药物与此次（10月1日）打架有直接因果关系；3.蔡录云的损伤（10月1日打架所致）属玖级伤残。在审理过程中，被告胥上军申请对原告蔡录云损伤的伤病（因果）关系及伤残等级重新鉴定，经双方同意由四川华西法医学鉴定中心对蔡录云的伤残及因果关系重新鉴定，并由被告胥上军先缴纳鉴定费5000元，四川华西法医学鉴定中心认为：经全面审阅送检材料，鉴定人认为难以对委托事项进行鉴定，故不受理鉴定委托；重新鉴定产生的差旅费为1878元。后原告变更诉讼请求，因伤残赔偿金证据尚欠缺，要求被告赔偿：1.医疗费23173.76元；2.护理费住院10300元；3.住院期间生活补助600元；4.营养费3300元；5.鉴定费1700元；6.差旅费2000元；7.精神抚慰金5000元；以上合计46073.76元。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得非法侵害。原、被告两家因相邻通道发生纠纷，在双方对骂的过程中，致原告蔡录云受伤，被告胥上军、蔡启琼、孔德珍应承担本案的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，原告蔡录云之孙蔡成林与被告胥上军、蔡启琼、孔德珍发生吵闹、对骂过程中，导致原告蔡录云受伤，上述事实有双方当事人陈述、会理县人民医院、攀枝花市中心医院、凉山州第一人民医院的住院病历及检查报告、会理县公安局太平派出所案件材料予以证实。被告胥上军、蔡启琼、孔德珍对原告蔡录云的伤害应承担赔偿责任。原告蔡录云在会理县人民医院医疗费8373.09元，护理费700元，住院生活补助费300元，攀枝花市中心医院检查费用412.9元，凉山州我第一人民医院医疗费14387.77元，护理费700元，住院生活补助费500元，差旅费酌情认定900元，以上合计26273.76元及重新鉴定的差旅费1800元，法院予以认可。原告的伤残赔偿金及鉴定费因原告诉讼请求变更，故不予支持。原告的营养费、精神抚慰金于法无据不予支持。对被告辩解没有打过蔡录云，不承担赔偿责任的理由不予采纳，被告辩称原告治疗的病与打架没有因果关系，不予赔偿的理由，因被告未提供证据不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、原告蔡录云的医疗费、护理费、住院生活补助费、差旅费合计26273元（取整），由被告胥上军、蔡启琼、孔德珍连带赔偿，此款限三被告在判决生效后30日内给付；二、重新鉴定差旅费1800元，由被告承担，在被告垫缴的鉴定费里扣除；三、驳回原告的其他请求。
宣判后，原审被告胥上军、孔德珍、蔡启琼不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审法院（2015）会理民初字第1146号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、一审判决认定事实不清。2012年10月1日下午6时许，上诉人胥上军维修过道路，被上诉人孙子蔡成林编造事实说上诉人胥上军修路动摇了他家墙根（道路距被上诉人墙根甚远），一直围绕上诉人房屋指名点姓辱骂上诉人，上诉人胥上军息事宁人走出门解释修路没动摇被上诉人墙根，并与蔡成林一同查看现场，当走到被上诉人家门口时，被上诉人亲属蔡启会、张志坤拦住胥上军，说胥上军2011年写谅解书不让蔡成林坐牢骗了他家2万多元赔偿款，上诉人蔡启琼闻言赶来说“我家不写谅解书，蔡成林就要坐牢。”蔡成林便跑回家中暗藏海椒面前来逼近上诉人蔡启琼、胥上军，孔德珍，被上诉人和女儿蔡启会、妻张志坤到现场辱骂上诉方人员，被上诉人向上诉方作揖说“不要吵了”，蔡成林乘此将海椒面分别撒向上诉人胥上军、蔡启琼眼睛。案件事实表明，上诉人胥、蔡二人是先后到达案发现场的，不是一审认定的同时与蔡成林“发生口角”，上诉人胥上军、蔡启琼是先被蔡成林撒的海椒面侵害眼睛，后才有所谓的“蔡启琼、胥上军、孔德珍用脚踢伤被上诉人”的事实，不符逻辑。此外，同一案的（2014）会理民初字第1147号民事判决书认定的是“2012年10月1日下午六时许，被告蔡成林看见自家墙根的路被挖动过”，究竟是“路”被“挖动”还是“墙根石头”被“挖动”，表述互为矛盾，足见一审认定事实不清。一审认定被上诉人2012年10月2日至12日在会理县人民医院住院治疗10天，10月12日在攀枝花市中心医院检查，10月13日至10月23日转州一医院住院10天，诊断为1.胸外伤，右第10、左第9、10肋骨骨折，双肺挫伤伴感染；2.T12、L4、5椎体陈旧性骨折；3.L5／3椎小关节半脱位；4.消化道出血、缺铁性贫血；5.低蛋白血症。后经司法鉴定被上诉人为9级伤残，在审理过程中，上诉人申请对被上诉人损伤的伤病（因果）关系及伤残等级重新鉴定，四川华西医学鉴定中心认为难以对委托事项进行鉴定，故不受理鉴定，后被上诉人放弃残疾赔偿金。一审由此认定被上诉人医疗费23173.76元，系认定事实不清，被上诉人的伤是旧伤，产生的几家医院医疗费不应认定。二、一审判决适用法律错误。有损害才有赔偿，三上诉人没有损害被上诉人，公安机关询问笔录均无直接证据证实三上诉人用脚踢了被上诉人，三上诉人不应连带赔偿被上诉人损失。一审判决重新鉴定差旅费1800元由三上诉人负担，适用法律错误。因鉴定机构不受理鉴定，被上诉人差旅费1800元就应自己承担，一审判决由上诉人承担，适用法律错误。三、一审违反法定程序。1.一审对被上诉人虚假诉讼以“变更诉讼请求”迳行审判，违反了《民诉法》妨碍民事诉讼强制措施规定，即应依法对被上诉人提供虚假证据给予民事制裁。故一审违反法定程序。2.被上诉人的委托代理人王元贵是公民，不具有基层法律工作资格证，也非四川三绛律师事务所法律工作者（仅是该所的普通员工），但一审明知此情却让王元贵以“法律工作者”名义进行诉讼代理。违反法定程序。3.被上诉人长期嗜酒，身患肺部等多种疾病，一审对此明知却认可其三笔医疗费，违反法定程序。
被上诉人蔡录云辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律和审判程序合法，请求二审法院依法维持原判并驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明：上诉人孔德珍、蔡启琼系母女关系，胥上军系蔡启琼的丈夫。被上诉人蔡录云与上诉人孔德珍的丈夫系兄弟关系。蔡成林系蔡录云的孙子。两家房屋相邻又有亲戚关系。2011年蔡成林致伤胥上军并赔偿20000余元后，两家由此结下矛盾。2012年10月1日下午6时许，蔡成林因家中墙根石头被挖而怀疑胥上军，双方查看现场，解释不通后两家家庭成员遂参与对骂，引发双方抓扯争执。此过程中被上诉人蔡录云及其妻张志坤受伤，上诉人蔡启琼、胥上军眼睛被海椒面撒伤。蔡录云于2012年10月2日至同年10月12日在会理县人民医院住院治疗10天，医院诊断为：1.胸、腰椎退行性改变；2、L4、5椎滑脱；3、T12椎锲形改变；4、腰椎间盘膨出；5、多处软组织挫伤；6、肺部感染，医疗费用为8373.09元；2012年10月12日在攀枝花市中心医院检查，检查费用为412.9元；2012年10月13日至同年10月23日转院至凉山州第一人民医院住院治疗10天，医院诊断为：1.胸外伤，右第10、左第9、10肋骨骨折，双肺挫伤伴感染；2.T12、L4、5椎体陈旧性骨折；3.L5∕3椎小关节半脱位；4.消化道出血，缺铁性贫血；5.低蛋白血症；医疗费用为14387.77元。2013年3月7日经会理县公安局太平派出所组织调解，双方未能达成协议，后原告申请凉山定音司法鉴定中心鉴定，鉴定结论：1.蔡录云的右胸第10肋骨、左胸第9、10肋骨骨折，双肺挫伤伴感染、消化道出血（应激性溃疡出血）与2012年10月1日打架有直接因果关系；2.蔡录云损伤后住院期间所使用的药物与此次（10月1日）打架有直接因果关系；3、蔡录云的损伤（10月1日打架所致）属玖级伤残。在一审审理过程中，上诉人胥上军申请对蔡录云损伤的伤病（因果）关系及伤残等级重新鉴定，经双方同意由四川华西法医学鉴定中心对蔡录云的伤残等级及因果关系重新鉴定，并由胥上军垫支缴纳鉴定费5000元。四川华西法医学鉴定中心审核送检材料后认为：经全面审阅送检材料，鉴定人认为难以对委托事项进行鉴定，故不受理鉴定委托。在重新鉴定过程中产生差旅费1878元。一审中蔡录云变更诉讼请求，因伤残赔偿金证据尚欠缺，要求三上诉人赔偿：1.医疗费23173.76元；2.护理费住院10300元；3.住院期间生活补助600元；4.营养费3300元；5.鉴定费1700元；6.差旅费2000元；7.精神抚慰金5000元；以上合计46073.76元。
本案争议的焦点：1.胥上军、孔德珍、蔡启琼是否是蔡录云受伤的侵权责任人；2.如果是，蔡录云住院治疗的伤是否系旧伤，与上诉人实施的侵权行为有无关联；3.双方一致同意到四川华西法医学鉴定中心鉴定未果产生的差旅费1878元应由谁承担。
本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人蔡录云与上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼两家争执、吵闹、抓扯过程中受伤是客观事实。根据会理县人民医院、攀枝花市中心医院、凉山州第一人民医院住院病案、出院记录、诊断证明书、检查报告等医学材料，结合会理县公安局太平派出所询问笔录、治安调解协议书、一审庭审笔录可以确定蔡录云受伤系胥上军、孔德珍、蔡启琼家人所为。纠纷中，两家均未采取理智的方式寻求纠纷的合理解决，进而发展到相互抓扯、互殴致蔡录云受伤，对此后果双方均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，对蔡录云受伤的损害后果，胥上军、孔德珍、蔡启琼应当承担50％的过错责任，蔡录云自行承担50％的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，胥上军、孔德珍、蔡启琼没有证据能够证明损害后果不是由其行为造成，故对蔡录云受伤产生的损失应当承担侵权赔偿责任。对上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼主张三上诉人没有伤害被上诉人，故不承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。对上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼主张蔡录云住院治疗的系旧伤，与上诉人无关联，治疗费用系用于旧伤的上诉理由，由于一审中双方当事人均同意由四川华西法医学鉴定中心对蔡录云的伤残及因果关系重新鉴定，但该中心不受理鉴定委托，此项内容无结果，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，本院对上诉人的该项主张不予支持。一审法院按照蔡录云受伤就医情况，依法确定蔡录云的医疗费23173.76（会理县人民医院8373.09元＋凉山州第一人民医院14387.77元＋攀枝花市中心医院412.90元）、护理费1400元（会理县人民医院700元＋凉山州第一人民医院700元）、住院生活补助费800元（会理县人民医院300元＋凉山州第一人民医院500元）、差旅费酌情认定900元，上述费用合计人民币26273.76元，经本院审查一审认定并无不当，本院予以确认。对双方一致同意由四川华西法医学鉴定中心鉴定产生的差旅费1878元，因鉴定无果非因双方自身原因造成，按公平原则，上诉人与被上诉人各承担一半为宜，即各承担939元。对上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼主张一审中被上诉人的委托代理人违法代理，违反法定程序的上诉理由，本院经审查，被上诉人的委托代理人王元贵以法律工作者身份参加诉讼，没有提交法律工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信等身份证明，或以公民身份代理没有提交当事人所在社区、单位以及有关社团推荐函，一审法院准许其作为诉讼代理人参加本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，但该代理行为并不必然影响本案的公正审理。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1146号民事判决的第三项，即“驳回原告的其他请求”。
二、变更四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1146号民事判决的第一项内容为：被上诉人蔡录云受伤后的各项损失26273.76元，由上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼承担50％的赔偿责任即赔偿人民币13136.88元，上述款项限于本判决送达后三十日内支付；其余损失由被上诉人蔡录云自行承担。
三、变更四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1146号民事判决的第二项内容为：重新鉴定费1878元，由上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼与被上诉人蔡录云各承担一半，即939元。该费用已由上诉人垫交，故从上诉人需赔偿被上诉人蔡录云的人民币13136.88元中扣除。
一审案件受理费人民币200.00元由上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼负担100元；被上诉人蔡录云负担100元。
上诉案件受理费人民币200.00元，由上诉人胥上军、孔德珍、蔡启琼负担100元；被上诉人蔡录云负担100元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年九月十七日
书 记 员 周 机 屹