上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）静民二（商）初字第1913号
原告淳安千岛湖新兴家电超市有限公司。
法定代表人徐友忠。
委托代理人章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
委托代理人曹国伟。
被告大金（中国）投资有限公司。
法定代表人田谷野宪。
被告大金（中国）投资有限公司上海分公司，住所地上海市静安区南京西路XXX号XXX楼607。
负责人近江博文。
上列两被告共同委托代理人马赛，上海汉商律师事务所律师。
上列两被告共同委托代理人常志刚，上海汉商律师事务所律师。
被告傅黎巍。
委托代理人陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。
原告淳安千岛湖新兴家电超市有限公司诉被告大金（中国）投资有限公司、大金（中国）投资有限公司上海分公司（以下简称大金上海分公司）、傅黎巍买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法由代理审判员胡晓艺独任审判。2013年11月18日，本院依法追加被告大金（中国）投资有限公司为共同被告参加诉讼，于2014年1月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人徐友忠，委托代理人章献彪、曹国伟，被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司的共同委托代理人马赛，被告傅黎巍（仅参加了第二次庭审）及其委托代理人陶鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告大金上海分公司系被告大金（中国）投资有限公司下属分公司，被告傅黎巍系被告大金上海分公司的业务员。2010年10月，原告通过网络向被告大金上海分公司商谈订购空调大金多联机，包括：3MXS80EV2C-84台、4MXS100EV2C-84台、CDXS25FV2C-168台、CDXS35FV2C-84台、CDXS50FV2C-84台、CDXS60FV2C-84台，货款总计人民币（以下币种同）2，288，185.20元。2011年，被告大金上海分公司调整分管业务员，由被告傅黎巍分管杭郊地区业务，被告傅黎巍再次与原告确认了前述业务。2011年11月2日，被告傅黎巍作为被告大金上海分公司的业务代表到原告处洽谈该笔业务具体事宜并向原告收取货款。原告先后将总计2，058，790.34元的银行承兑汇票交给被告傅黎巍用于支付被告大金上海分公司的空调货款。之后，被告大金上海分公司仅在2012年10月17日前陆续向原告发出部分货物，分别为：CDXS25FV2C-36台（2，234元／台）、CDXS35FV2C-18台（2，359元／台）、CDXS50FV2C-18台（2，430元／台）、CDXS60FV2C-18台（2，466元／台），合计折价金额为211，014元。被告傅黎巍于2012年11月、12月经手归还了原告20万元货款。由于其余货物一直未能送到，原告多次交涉无果，故诉至法院，请求法院判令：一、三被告连带返还原告1，647，776.34元，并自2011年11月3日起至实际支付日止按照年利率6.56%计算利息损失；二、诉讼费用由三被告共同承担。
原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据：1、被告傅黎巍签收的银行承兑汇票6份，证明被告大金上海分公司收到原告货款的事实；2、被告傅黎巍的名片、劳动合同及有效期变更书，证明被告傅黎巍以被告大金上海分公司业务员身份和原告开展交易；3、淳安县公安局询问笔录四份、项目申请表，证明原告向被告大金上海分公司订购空调的事实以及被告傅黎巍收取银行汇票是职务行为；4、2010年11月30日业务委托书一份，证明该笔交易没有订货单；5、2012年12月19日、2013年1月22日的业务委托书、出货确认单、交货单，证明原告和被告大金上海分公司的交易习惯；6、中集物流托运单一份，证明被告傅黎巍收取原告汇票后，原告通过物流公司收到部分货物的事实；7、工矿产品购销合同、补充协议，证明涉案的空调采购用于工程项目的情况；8、2012年6月12日的订货单，证明被告大金上海分公司曾传真给原告订货单。
被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司共同辩称：其与原告之间就本案争议的空调没有买卖合同关系，其既没有向原告收取货款，也没有向原告发货，原告陈述收到的21万余元的空调也不是其提供，收款、供货都是被告傅黎巍的个人行为。且原告与被告大金上海分公司之前有若干次买卖交易，均采用原告全额付款，然后再发货的形式，从未出现业务员向原告代收货款或代收汇票的情形，被告傅黎巍的行为不构成表见代理，仅为原告与被告傅黎巍之间的债权债务关系。
被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：1、电子划汇收款回单、增值税专用发票，证明原告与被告大金上海分公司之前的交易惯例，均为原告全额付款，几天后开具全额增值税发票，原告对此交易惯例清楚；2、还款协议、收条、银行业务回单，证明该笔交易系被告傅黎巍与原告之间的个人纠纷；3、订货单样本及订货单三份，证明双方的交易习惯为原告填写订货单，盖章以后传真给被告大金上海分公司，然后原告全额付款。
被告傅黎巍辩称：其确系被告大金上海分公司的员工，在与原告交涉过程中，原告要求购买空调，但根据公司规定，要先全额付款才能送货，原告表示暂时没有那么多现金，提出以承兑汇票的方式支付，于是其与原告进行了变通，表示可以通过其他经销商途径为原告进行订购。在这种情况下，其收取了原告的汇票，也确实通过其他经销商订货，并且履行了部分合同，后该经销商找不到了，导致合同无法继续履行。2012年11月22日，其与原告就货款的支付达成了还款协议，确认其欠原告货款187万元，其在协议达成的次日就归还了首期还款，之后的款项因经销商未找到故无法偿还。本次交易是原告和其发生的债权债务关系，对原告诉请的返还本金没有意见，但是不同意偿还利息。
被告傅黎巍为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：1、个人结算申请书、原告法定代表人发送的短信，证明被告傅黎巍个人向原告还款的情况；2、提货单及物流单，证明前两次向原告供货的货源情况。
对原告提供的上述证据，被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司发表质证意见如下：1、对汇票的真实性无法确认，收取环节并非其派人进行，汇票金额精确到小数，与以往交易模式不一致；2、对名片、劳动合同的真实性无异议，认可被告傅黎巍当时作为其业务员的身份；3、对公安询问笔录真实性无异议，但认为不能达到证明目的，原告法定代表人报案称怀疑被被告傅黎巍骗了，被告傅黎巍通过其他经销商拿货，不能证明被告傅黎巍是职务行为；对项目申请表的真实性无异议，但申请表记载的货物数量、型号与本案实际交易情况并不相符，仅是原告向大金上海分公司进行的备案，并不能证明双方存在买卖关系；4、对证据4的真实性无异议，但认为不能证明此次交易不需要订货单；5、对证据5中的业务委托书、交货单真实性没有异议，对出货确认表真实性无法确认，不能证明原告所述的交易习惯；6、对证据6的真实性无法确认，并非其委托的物流公司托运的，形式和之前的交货单也有明显差异；7、对证据7的真实性无法确认，是原告和案外人订某的合同，与本案无关；8、对证据8的真实性有异议，据核对，2012年6月12日没有该批订货和出货记录，也没有收到该订货单上的货款，且与本案无关。被告傅黎巍对证据1-3的真实性均没有异议，但认为从笔录可以看出，每笔业务交易均为原告足额付款以后再提货，按照正常情况原告无法购买货物，故其通过其他经销商供货，笔录同时明确其是个人行为，由其个人承担责任；对证据4、5的情况不清楚，其没有在该期间任职；对证据6的真实性没有异议，是其通过其他经销商发货给原告；对证据7、8的真实性不清楚，其表示从没有看到过。
对被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司提供的证据，原告发表质证意见如下：1、对证据1的真实性没有异议，但认为不能达到证明目的，原告与被告大金上海分公司之间的交易是连贯的；2、对还款协议的真实性有异议，还款协议是被告傅黎巍单方出具的，并非达成一致，是被告大金上海分公司与被告傅黎巍之间为规避法律串通的；对收条和银行业务回单真实性没有异议，但仅能证明汇款的行为，被告傅黎巍一直以大金公司名义对外开展义务；3、对证据3的真实性没有异议，但认为订货单样本与本案只是间接关联，订货单是被告大金上海分公司先传真给原告，原告盖章以后再传真给被告大金上海分公司，而不是由原告填写后再传真的。被告傅黎巍对所有证据的真实性均无异议，其提出还款协议是在公安部门在场的情况下签订的，是双方一致的意见。
对被告傅黎巍提供的证据，原告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为不能达到证明目的；对证据2的真实性无法确认，且与本案无关。被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，其提出实际还款情况与还款协议约定一致；对证据2的真实性无法确认，和其也没有直接关系。
各方当事人对真实性均无异议的证据，本院予以确认。对于原告提供的银行承兑汇票，因被告傅黎巍明确表示收到，本院予以认可；对于被告大金（中国）投资有限公司、大金上海分公司提供的还款协议，上面并无原告的确认，且分期还款金额与总的欠付金额不符，本院不予认可；对原告提供的中集物流托运单，被告傅黎巍表示系其委托送货，本院予以认可；对于原告提供的工矿产品购销合同及补充协议，因与本案无关，本院不予认可；原告提供的2012年6月12日的订货单因无法证明系被告大金上海分公司传真给原告，且与原告第一次庭审中确认的双方之间的交易次数不一致，本院不予认可；对于被告傅黎巍提供的证据2，因无其他证据佐证，本院不予认可。
经审理查明，2011年初，被告傅黎巍任被告大金上海分公司杭州办事处的业务员，负责淳安、富阳、桐庐、建德等地的业务。2011年7月4日，原告向被告大金上海分公司进行了空调的项目报备，报备的设备清单为：3MXS80EV2C-59台、4MXS100EV2C-72台、CDXS25EV2C-136台、CDXS35EV2C-165台、CDXS50EV2C-116台、CDXS60EV2C-128台，该笔业务的项目担当为被告傅黎巍。2011年11月2日，被告傅黎巍收取了原告五张银行承兑汇票，总金额为1，998，790.34元，要求订购3MXS80EV2C-84台、4MXS100EV2C-84台，CDXS25FV2C-168台、CDXS35FV2C-84台、CDXS50FV2C-84台、CDXS60FV2C-84台。同年12月31日，被告傅黎巍退回一张金额为14万元的汇票，重新收取一张金额为20万元的汇票，总共收取的汇票金额为2，058，790.34元。后，被告傅黎巍分四次向原告发出部分货物，包括CDXS25FV2C-36台（2，234元／台）、CDXS35FV2C-18台（2，359元／台）、CDXS50FV2C-18台（2，430元／台）、CDXS60FV2C-18台（2，466元／台），折合送货金额为211，014元。2012年11月22日，被告傅黎巍出具一份《还款协议》，协议载明：被告傅黎巍欠原告法定代表人徐友忠187万元，其承诺于2012年11月23日偿还10万元，于2012年12月30日前偿还10万元，于2013年2月8日前偿还20万元，余下137万元分三年付清，利息按同期银行贷款利率支付，以前所作承诺书作废。被告傅黎巍于2012年11月23日、12月27日通过银行转账方式分别归还原告货款10万元，总共归还原告货款20万元。
另查明，从2010年5月至本次有争议的交易前，原告与被告大金上海分公司之间有数笔交易往来，交易流程均为：下订货单——原告全额付款（电子划汇方式）——被告大金上海分公司发货，向原告开具增值税发票。订货单上记载有订货单位、货物名称、数量、单价、金额、交货日期、付款日期、营业担当、送货地点等内容。
本院认为，本案的争议焦点在于被告傅黎巍的行为是否是职务行为，是否构成表见代理？
原告认为：原告曾两次向被告大金上海分公司报备，采购空调的事实有项目申请表可以确认，且被告大金上海分公司指定被告傅黎巍作为本次交易的担当，被告傅黎巍在本次交易过程中始终以被告大金上海分公司业务员的身份出现，向原告收取货款、发送货物，故被告傅黎巍的行为就是职务行为。被告大金上海分公司认为：本次交易和之前、之后的交易有明显差别，其与原告之间的每次交易均有订货单，订货单对订购产品的型号、单价都有明确的约定，随后原告全额付款，其再发货开发票，这才是规范的、正常的做法，原告与被告傅黎巍此次磋商没有任何书面证据，原告虽否认不知货物从其他经销商处取得，但根据双方一贯的交易习惯，原告没有足够理由相信本次交易是大金公司承接的，被告傅黎巍的行为是个人行为，不构成表见代理。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理制度，该制度的设立旨在保护善意相对人的合法利益，维护交易安全。适用表见代理须同时符合两项要件：一是权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，被告傅黎巍作为被告大金上海分公司的业务员，其是公司和客户之间联系的纽带，各方均无异议，但原告没有证据证明业务员具有直接和客户订某合同、变更合同的权限。如按原告所诉，原告之前向被告大金上海分公司有过报备，后通过其业务员傅黎巍下订单，货物的型号、数量、金额按照报备时的项目申请表确定，订货过程中发生了型号、数量的变更，其与被告傅黎巍口头变更确认一致，被告傅黎巍显已构成超越代理权的无权代理行为。
同时，在合同的订某及履行环节，原告并未尽到合理审慎的审查义务，主要表现如下：1、根据原告庭审中的陈述，双方之前发生过多笔交易，均有订货单，仅本次有争议的交易没有订货单。不管订货单是原告所称“被告大金上海分公司先传真给原告，原告盖章确认以后再回传”，还是被告所称“订货单有固定的格式，原告和业务员确定金额后，由原告直接填写好订货单，打印盖章以后再传真给被告大金上海分公司”，两种说法最后的步骤是相同的，即原告需在订货单上盖章确认再传真给被告大金上海分公司。原告辩称，被告大金上海分公司始终没有传真过来订货单，故其无法回传，本院认为，之前发生的数笔交易都有订货单为证，上面明确记载有货物的型号、数量、金额、交货日期、付款日期、送货地点等合同重要内容，在交易金额较小的情况下尚有完备的订货凭证，在交易金额较大的情况下，反而没有书面凭证，仅仅根据口头的方式下单，在货物的型号、数量与报备时有较大变化时，也没有书面的方式进行变更达成一致，故难以认定原告在合同订某过程中没有过失。2、系争货物的付款方式不同于以往全额电汇付款，原告采用了远期银行承兑汇票的付款方式，汇票作为票据种类之一，可以背书转让，但背书应当连续。根据《中华人民共和国票据法》第三十条的规定：汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。本案中，原告在没有填写被背书人名称的情况下即交付了汇票，也为之后的纠纷埋下了隐患。且根据以往的交易习惯，付款、发货、开票均是在较短的时间里先后有序地完成，而本案在汇票承兑日到期前即发出了第一批货，在汇票承兑日到期及约定的交货日期（原告称双方口头达成一致须2012年5月前交货，被告傅黎巍并不认可）到期半年多的时间又没有全部发货、开票，种种异常之处原告均没有引起足够重视。3、关于系争货物单价，原告先称是按照之前报备的价格确定，之后又称是按照2010年11月30日付款的订货单上的单价确定的，而根据该订货单上的单价计算的合同总金额与原告诉状中所载的合同总金额2，288，185.20元并不相符；关于系争货物数量，原告庭审中称是按照报备的项目申请表下单，总的数量不能超过报备申请表的数量，但实际的订货数量有三种型号均大大超过了报备时的数量。作为买卖合同主要条款的单价、总价和数量都有出入的情况下，原告称通过业务员与被告大金上海分公司达成了该笔业务依据不足。按照《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第13条的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在相对方有过失的情况下，无表见代理适用之余地。按照前述，原告在合同订某、履行过程中存有过失，原告对于本次交易与以往交易中的反常现象熟视无睹，因此，不能认定被告傅黎巍的行为构成对被告大金上海分公司的表见代理，原告请求被告大金（中国）投资有限公司、被告大金上海分公司承担合同责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，应由被告傅黎巍承担相应的责任，在不能继续供货的情况下返还原告货款本金及利息，因被告傅黎巍接受银行承兑汇票时汇票并未到期，故利息起算点不能以接收银行承兑汇票之日，而应按照汇票承兑到期日起算。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》第13条之规定，判决如下：
一、被告傅黎巍应于本判决生效之日起十日内返还原告淳安千岛湖新兴家电超市有限公司货款人民币1，647，776.34元；
二、被告傅黎巍应于本判决生效之日起十日内支付原告淳安千岛湖新兴家电超市有限公司货款利息（以人民币68，986元为本金，从2012年3月2日起算；以人民币1，000，000元为本金，从2012年4月27日起算；以人民币100，000元为本金，从2012年4月18日起算；以人民币278，790.34元为本金，从2012年4月13日起算；以人民币200，000元为本金，从2012年5月6日起算；上述利息计算标准均按照中国人民银行同期贷款利率，分别计算至实际支付日止）；
三、驳回原告淳安千岛湖新兴家电超市有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币21，089元，由被告傅黎巍承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张志良
代理审判员 胡晓艺
人民陪审员 丁剑英
二〇一四年四月二日
书 记 员 徐 磊
审 判 长 张志良
代理审判员 胡晓艺
人民陪审员 丁剑英
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 徐 磊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
二、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。