浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第22号
上诉人（原审被告）：许苇红。
委托代理人（特别授权代理）：韩森发，杭州市惠民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄益。
委托代理人（特别授权代理）：沈佩杰，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人许苇红为与被上诉人黄益合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：许苇红委托黄益加工羽绒服，面料、辅料由许苇红提供，羽绒、旦料、棉由黄益提供。其中10067款、10069款、10353款面料、辅料款为每件55元；10067款的加工成本包括羽绒、旦料、棉、加工费，为每件101.6元（125471.6元／1235件），10069款加工成本为每件107元（101743.4元／950件），10353款加工成本为每件119.6元（192811.3元／1612件）。10067款的生产成本为面料、辅料款加上加工成本为每件156.6元，10069款的生产成本为每件162元，10353款的生产成本为每件174.6元。后双方约定由黄益承担10067款、10069款、10353款的成本赔偿，该三款羽绒服归黄益所有，黄益委托许苇红代卖该三款羽绒服，但是双方对代卖价格未约定。另查明，黄益向许苇红送货10067款1246件，许苇红退回黄益17件，尚余1229件；黄益向许苇红送货10069款946件，许苇红退回黄益386件，尚余560件；黄益向许苇红送货10353款1512件，许苇红退回黄益772件，尚余740件。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、代卖羽绒服的数量；二、代卖羽绒服的价格。关于争议焦点一，许苇红认为0211309、6968149、6968152号送货单系伪造，但公安机关仅对在送货单上签字人徐海军进行询问但未予立案，且除了徐海军出具的证明外，许苇红未提供其他反驳证据，故对许苇红的意见不予采纳，对黄益提供的上述三张送货单予以认可；另外，黄益提供的0211306号送货单，送货数量双方主张不一致，且黄益未提供其他证据予以佐证，认可送货24件。除黄益自认的许苇红退回的羽绒服外，其在许苇红处代卖的羽绒服数量为10067款1229件、10069款560件、10353款740件。对于争议焦点二，双方在协议中未约定代卖价格，黄益主张每件价格按面料、辅料成本＋加工成本＋20%利润，许苇红主张打包价每件60元，但双方均未提供证据予以证明，根据公平原则，酌情确定每件羽绒服的代销价格为面料、辅料成本＋加工成本，即10067款每件156.6元、10069款每件162元、10353款每件174.6元。综上，10067款代卖款为192461.4元（1229件×156.6元），10069款代卖款为90720元（560件×162元），10353款代卖款为129204元（740件×174.6元），三款羽绒服代卖款合计412385.4元。关于黄益的第一项诉讼请求与第二项诉讼请求是否可以在本案中一并处理的问题，法院认为，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，黄益要求返还原物和要求支付代卖款，系递进关系，可以在本案中一并处理，对许苇红意见法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决：一、许苇红于判决生效后十日内返还黄益10067款羽绒服1229件、10069款羽绒服560件、10353款羽绒服740件；二、若许苇红未能返还上述第一项所涉羽绒服，则许苇红于本判决生效后十日内支付黄益羽绒服代卖款人民币412385.4元；三、驳回黄益的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9168元，由黄益负担人民币2124元，许苇红负担人民币7044元。许苇红应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳至法院。
许苇红不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的代销服装数量是错误的。1.黄益一审中提供的送货单的数量与其诉讼请求的数量严重不符。如353款原总的裁剪数量才1612件，诉请是1749件，凭空多了137件，特别是黄益伪造了0211309号560件的送货单，而实际总共七次送货单，数量为950件，退回了767件（黄益确认退回772件），实际代销的是183件，已经出售164件，尚存19件。67款原总的裁剪数量才1235件，黄益却诉是1246件，凭空多了11件。送货单实际是一张，数量是40件，我方实收是37件，退回14件，黄益确认退回的是17件（3件是算在前面送货单上的），现已经出售15件，尚存8件。另二张送货单6968149号和6968152号共1206件是黄益伙同他人伪造的（这在萧山区法院审理时已经确定）。69款总共5次送货单，数量为946件，其中200件没有退货单的，是在2012年11月15日的协议书上明确的，另退回415件，实际代销的是331件，已经出售289件，尚存42件。所以黄益在一审中所诉的是捏造的。2.黄益在一审中的证人董亮明既是双方业务关系的介绍人也是许苇红当时服装生产的委托负责人，徐海军是董亮明的朋友，当时一起受聘于许苇红，担任服装生产后道主管，是主要进库签收人，二人在许苇红与黄益此次服装加工业务结束后，就离开了许苇红到萧山区朝阳工业区的一家服饰厂去了，董亮明做了厂长。而这些情况许苇红也是在本案诉讼时才知道的。当时黄益在萧山区法院就本案进行诉讼时，提交的送货单中有许苇红从来没有看到过更没有收到过服装的单子，而签收单子的人是徐海军。为此许苇红多次找人联系，但徐海军就是不肯和许苇红见面，由于这涉及一千多件服装，送货单又是徐海军签收的，所以只有向公安派出所去报案，通过派出所才把徐海军叫来，在派出所做了询问笔录，此时许苇红才知道这是假的送货单。这样派出所就告知许苇红，这事不属于刑事案件，让许苇红去法院。而原审法院却以派出所没有立案为由，否定这一事实，否定许苇红的证据。二、黄益多次出尔反尔，并采取了非法手续以达到其不合法的无理目的。第一、2013年3月7日晚上，黄益叫了四个人在杭州九堡强行将许苇红及车辆（保时捷轿车）带到其工厂，以强行扣车的非法手段，要许苇红同意推翻双方的书面协议，无理要求许苇红必须给他60万后还许苇红车，许苇红当场拒绝。为此许苇红于2013年6月6日向法院提起诉讼，2013年7月22日，法院作出杭萧民初字第3188号判决书，判决其必须在三天内归还被非法扣押的保时捷轿车并承担非法占有期间的损失。现该案已被法院强制执行。第二、黄益在为许苇红加工服装期间，由于质量问题和严重逾期问题已经造成许苇红很大的信誉损失和经济损失，为此双方在2012年11月15日就全部加工业务的处理达成协议。该协议书对双方应承担的责任、对服装的处理以及结算付款都作了明确的约定，其中67款、69款、353款因严重质量问题由黄益赔偿许苇红全部成本费用。许苇红方也是按此履行的。2013年1月23日，在第三方童良明的鉴证下，双方对各项费用进行了决算并签了名。许苇红方应付给黄益总费用为453360.5元，已付444860元，只尚欠其8500元。然而黄益却无理取闹，伪造证据，于2013年8月向萧山区法院起诉，诉请许苇红方要支付其加工费等共计73万余元，法院经审理后，要么判决驳回其无理的诉讼请求，要么让其按事实变更诉讼请求，其就撤回了涉及伪造送货单数量的诉讼请求，法院就事实上的加工费余款作了判决。三、原审判决的代销价格是不合理的。许苇红方与黄益之间的羽绒服加工业务，是由董良明介绍联系的。加工生产开始后，许苇红方陆续发现黄益方加工生产的能力和技术实在有限。产品经常要返工，最后根本无法按约定的期限交货，特别是“353”款、“67”款和“69”款，不但已经完全逾期，而且存在严重的质量问题。为此，2012年11月15日双方签订协议，上述3款羽绒服归黄益，由其赔偿许苇红方该3款羽绒服的全部成本费用。同时黄益方提出要许苇红方帮忙代销一些，关于代销价格当时黄益方说按成本价，许苇红方明确说不行，如果要代销的则必须是打包价，每件按60元结算。黄益方默认，故双方没有在书面上写明。由于已经是过期服装且质量又有问题，所以销路很差。绝大部分已经退回给黄益方，如“67”款的羽绒服一件都卖不出去，许苇红方所说的销售了15件是作为工作服给员工发放了。所以，黄益方诉请的所谓代销价格是根本不存在的。四、黄益故意伪造证据的行为应当受到法律的制裁。黄益在2013年8月向萧山区法院诉讼时，伙同他人故意伪造证据（送货单6968149号和6968152号共1206件）的行为，已经在法庭审理和判决中被确认。但是，其不但没有改正错误，继续将上述二张伪造的送货单作为证据在本案中向法庭提交，而且变本加厉的再一次伪造证据0211309号560件的送货单。这完全是一种扰乱正常诉讼的违法行为，根据中华人民共和国民事诉讼法102条的规定，应当受到法律的制裁。综上，请求撤销原审裁定，改判返还10067款羽绒服23件，10069款羽绒服355件，10353款180件，如不能返还，支付的款项为92539.8元。
黄益答辩称：原审认定事实清楚，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
许苇红二审期间提交的证据有：杭州市江干区人民法院出具的协助调查联系单一份，用以证明徐海军及黄益的询问笔录是经过法院认可和同意以后向公安机关调取的，提交该联系单用以佐证许苇红一审提交的证据4。
黄益对上述证据质证认为：对证据真实性、合法性没有异议，但对关联性和所要证明的目的有异议，该份证据仅是一份程序上的证据，证明原审法院允许上诉人调取相关的证据，并不能表明法院认可其所调取的证据。
黄益二审期间未提交新的证据。
本院对上述证据质证如下：上述证据系法院出具的关于调取证据的协助函件，与调取的证据本身所反映的待证事实无关。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案目前争议焦点在于，案涉服装的数量为多少，许苇红关于相关送货单存在伪造或涂改的抗辩理由能否成立。本院注意到，许苇红二审审理时先是认为编号为0211309、6968149和6968152的三张送货单系伪造，对原审判决认定的其余服装数量予以认可，但之后在确认服装数量及价款时，又对编号为0218637送货单上的数量提出异议，许苇红关于服装数量的自身陈述存在前后矛盾之处；同时，其抗辩所称伪造的三张送货单上有许苇红方时任负责人员徐海军的签名确认，其余双方无争议的送货单上亦有徐海军的签名，两者在签收方面无明显差异；徐海军作为许苇红公司的相关主管人员，与本案当事人有利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据，其在公安机关所作笔录亦未得到相应职能部门的认可，许苇红关于送货单上数量存在涂改的辩称也没有充分证据予以证实，而黄益就其主张提供了协议书、结算清单、送货单等相互印证关联的证据予以证明。综上，许苇红对部分送货单上的服装数量予以否认依据不足，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6098元，由许苇红负担。许苇红于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年三月十九日
书 记 员 骆芳华