贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第115号
上诉人（原审原告、反诉被告）罗兰。
委托代理人金家特，贵州宇泰律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐国先。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐坤。
委托代理人郑继华，中豪律师集团（贵阳）事务所律师律师。
代理权限：授权代理。
上诉人（原审第三人、反诉被告）贵阳森林野生动物园有限公司。
法定代表人张彦军。
委托代理人周政友、沈三，贵州圣伦达律师事务所律师。
代理权限：一般诉讼代理。
被上诉人（原审第三人）徐以明。
上诉人罗兰、徐国先、徐坤、贵阳森林野生动物园有限公司与被上诉人徐以明返还财产及健康权纠纷一案，因不服贵州省平坝县人民法院（2013）平民初字第700号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗兰在原审中诉称：徐国先系平坝县马场镇平阳村村民，2013年8月1日，徐以明组织徐国先等村民前往贵阳森林野生动物园游览，我与徐以明于同日签订《协议书》，约定由我负责为被告等村民的此次出行和游览拍摄旅游照片、视频并负责制作光碟。2013年8月2日，徐国先等人购票前往贵阳森林野生动物园游览，在游览行程中，徐国先在第三人贵阳森林野生动物园有限公司处“花果山漂流”景点处游玩时，因该景点台阶未设置扶手和栏杆，徐国先为躲避游船溅水不慎掉入该景点水池受伤。徐国先受伤后，为及时对徐国先进行治疗，我先后垫付徐国先医疗费等费用共计人民币37000元，上述费用由徐国先之子徐坤代为领取，第三人贵阳森林野生动物园有限公司承诺上述费用最后结算由其负担。徐国先受伤系因第三人服务设施不完善导致，其相关损失及费用应该由第三人承担，我代为垫付的费用，二被告依法负有返还的义务，现因二被告拒绝返还我垫付的上述费用。特此，我诉至人民法院要求判决：1、被告徐国先、徐坤及第三人贵阳森林野生动物园有限公司连带返还我为被告徐国先垫付的医疗费等费用共计人民币37000元。2、被告徐国先医疗费等相关费用由第三人贵阳森林野生动物园有限公司承担。3、二被告承担本案诉讼费。
徐国先、徐坤在原审中辩称：对于原告提出的37000元我们不认可，我们只得原告的31000元，因为本身受害人系徐国先，而且本次发生的伤害事故是罗兰组织到第三人贵阳森林野生动物园有限公司处游玩，罗兰及贵阳森林野生动物园有限公司没有尽到保护义务所致，本人不应该返还，而且要求徐国先所受的损失予以赔偿，因此，请求法院驳回原告罗兰的诉讼请求。
贵阳森林野生动物园有限公司在原审中述称：我公司已尽到合理范围的必要提示义务、救助义务，并且在徐国先受伤后，我公司已给伤者垫付了38000元，我公司已尽到保护义务。原告罗兰没有办理相关旅游合法手续，造成的责任应该由罗兰承担，因此我公司对徐国先的损害不承担赔偿责任。另外，徐国先是具有完全民事行为能力，所以他有一定的责任。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
徐国先、徐坤在原审中反诉称：2013年8月1日，被反诉人罗兰到我村联系组织40余名村民至被反诉人贵阳森林野生动物园有限公司游玩，每人交160元给罗兰，交通工具、吃饭、门票、摄影均由罗兰负责。2013年8月2日，我们在罗兰的组织下到达反诉被告贵阳森林野生动物园有限公司，在游玩该动物园“花果山漂流”项目时，因台阶处未设置防护栏等安全设施，两名被反诉人也未尽到安全保障义务致反诉人徐国先从“花果山漂流项目”的台阶上摔下受伤，造成右股骨粉碎性骨折、左侧第6、7肋骨腋段骨折等严重伤害，造成重大损失。两名被反诉人应该依法对反诉人受到的损失承担连带赔偿责任。特此，请求人民法院判决：1、两名被反诉人连带赔偿反诉人医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失共计157925.89元。2、两名被反诉人承担本案诉讼费。
罗兰在原审中针对反诉辩称：虽然我每人收取160元的费用，提供交通工具、负责生活、购买团队门票等行程安排，但是我只负责摄影、摄像的，反诉原告徐国先摔伤，因贵阳森林野生动物园有限公司的相关安全设施不完善导致的，所以我不承担责任，应驳回反诉原告徐国先、徐坤对我的反诉请求。
贵阳森林野生动物园有限公司在原审中针对反诉答辩称：罗兰是徐国先等人到我动物园旅游的组织者，进入动物园后，在动物园游玩过程中，罗兰没有承担组织人的义务，而且没有合法的旅游经营资质，是造成这次事故的直接原因，我方不存在设施不完善的事情，不应由我方承担赔偿责任。反诉原告提出的赔偿依据过高，应以国家的标准计算。所以应驳回反诉原告徐国先、徐坤对我的反诉请求。
徐以明在原审中，经合法传唤未到庭参加诉讼，也未发表辩论意见。
原审经审理查明：2013年8月1日，罗兰到徐国先村里联系、组织该村村民49人，每人按160元的费用收取，于2013年8月2日到贵阳森林野生动物园有限公司游玩，由罗兰家派车将徐国先等49人送到贵阳森林野生动物园有限公司游玩，罗兰负责摄影、吃饭、购买门票，在游玩过程中，徐国先在贵阳森林野生动物园有限公司“花果山漂流场”处摔伤。徐国先摔伤后，罗兰及贵阳森林野生动物园有限公司双方积极将他送到贵阳医学院附属医院进行治疗，徐国先于2013年10月30日出院，徐国先住院期间，花费了74393.59元医疗费。事发后，罗兰垫付31000元的医疗费，贵阳森林野生动物园有限公司垫付38000元的医疗费。罗兰当时支付了500元的施救费、1000元的当天生活费。为支付徐国先相关费用问题，双方协商未果，致罗兰向本院提出上述主张，徐国先、徐坤向本院提出上述反诉主张。
原审认为：公民的人身健康权受法律保护，任何人不得侵害。旅游经营者应对其经营的游乐场所的设施提供安全保障，组织旅游者对旅游人员应负有安全保障义务，同时还具有相应的资质。本案中，贵阳森林野生动物园有限公司“花果山游乐场”设施未设置安全护栏，其作为经营者未尽到安全保障义务，是酿成徐国先受伤的主要原因，应承担主要责任；罗兰是这次旅游的组织者，也未尽到相应的保障义务，应承担一定的责任，其先垫付给徐国先的31000元应作为徐国先受伤治疗的相关费用，其本诉主张不予支持。徐国先是具有完全民事行为能力人，在此次事故中也有一定的责任，应承担相应的责任。徐坤主张反诉二被告赔偿其误工费4889元，因其未提供相应的证据支持，证据不足，本院不予支持。关于徐以明在整个事件中，既没有享受什么权利，案件审理如何与他无事实上及法律上的任何联系，不应承担任何责任。现就如何计算赔偿金额及范围、各赔偿义务人如何分担赔偿责任予以分别论述。一、反诉原告应得的赔偿金额及范围如何计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”，徐国先受伤所造成损失，应当得到赔偿，现结合本案反诉的反诉请求，反诉被告赔偿的各项费用，分别予以计算。1、医疗费。徐国先因事故受伤在贵阳医学院附属医院住院治疗，共花费医疗费74393.59元。反诉原告要求赔偿，本院予以支持。2、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，反诉原告住院治疗90天，本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元／天，因此，住院伙食补助费计算为90天×30元／天=2700元。3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，本案反诉原告诉称由其雇佣贵阳医学院附属医院找的护理人员吴长书进行护理，按每天200元报酬进行计算，而且反诉原告和反诉两被告均在场无异议，本院予以支持，反诉原告徐国先住院期间的护理天数及护理费为：200元／天×90天=18000元。4、精神抚慰金。在本次事故中，虽反诉被告徐国先、徐坤未提交相应证据证明徐国先所受之伤的伤残等级，但是徐国先受伤之伤系右股骨近粉碎性骨折、左侧第6、7肋骨液段骨折，结合本地经济水平，本院对反诉被告徐国先主张的精神抚慰金酌情考虑为7000元。5、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，反诉原告徐国先、徐坤提交的交通费票据与徐国先受伤住院的地点、时间吻合，因此，反诉原告徐国先要求二反诉被告赔偿交通费3224.3元，本院予以支持。6、误工费。因徐国先在受伤期间已经雇佣护理人员进行护理，因此，徐国先所主张的要求二反诉被告赔偿其子女徐坤、徐英误工费共计14729元，本院不予支持。徐国先系农村户籍，其也没有固定收入，故徐国先误工费应按上一年度农村居民人均纯收入进行计算。特此，徐国先的误工费计算方式为2012年度农村居民人均纯收入7917元／年÷365天×90天=1952元。7、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”反诉原告未提交医疗机构的意见，但考虑到反诉原告受伤客观事实，且住院治疗90天，本院每天酌定50元计算，故本院酌情定为4500元。8、残疾辅助器具费，二反诉被告对该笔费用无异议，且开具正规发票，因此，反诉原告徐国先所主张的残疾辅助器具费990元，本院予以支持。二、各赔偿义务人如何承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“本条所称的‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应承担民事责任的自然人、法人、或者其他组织”。贵阳森林野生动物园有限公司在经营旅游游乐场所中未设置安全护栏提供安全保障义务，是造成徐国先人身损害的主要原因，应承担主要责任并承担整个事故赔偿金额的60%，罗兰是旅游组织者，与徐国先受伤有一定的联系，应承担相应的责任并承担30%的赔偿责任，徐国先是具有完全民事行为能力之人，这次摔伤也有一定责任，也应承担10%赔偿之责。综上所述，徐国先在贵阳森林野生动物园游玩受伤所产生的医疗费、伙食补助费、护理费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费及残疾辅助器具费合计为：74393.59＋2700＋18000＋7000＋3224.3＋1952＋4500＋990=112759.89元，贵阳森林野生动物园有限公司应承担60%，即112759.89×60%=67655.93元，扣除其先行垫付38000元，贵阳森林野生动物园有限公司还应支付29655.93元给徐国先。罗兰应承担30%，即112759.89×30%=33827.97元，扣除其先行垫付31000元，罗兰还应支付2827.00元给徐国先。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第一条第三款、第三条第二款、第十七条第一款、第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，判决：1、驳回本诉原告罗兰的诉讼请求。2、由反诉被告贵阳森林野生动物园有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿29655.93元给反诉原告徐国先，由反诉被告罗兰于本判决生效之日起十日内赔偿2827元给反诉原告徐国先。3、驳回反诉原告徐坤的反诉请求。本诉案件受理费725元，减半收取362.5元，由本诉原告罗兰承担。反诉案件受理费1600元，减半收取800元，由反诉被告贵阳森林野生动物园有限公司承担480元，由反诉被告罗兰承担320元。
一审宣判后，罗兰不服向本院上诉称：1、动物园未尽安全保障义务，且将“花果山漂流”项目承包给没有经营资质的韦纯勇，存在过错。2、上诉人仅系摄像，并非组织策划，组织人是徐以明，上诉人代买门票，收取过高的费用是要和徐以明结算的。徐国先受伤与上诉人摄像无直接因果关系，上诉人不该承担赔偿责任，故应返还上诉人支付的37000元。3、徐国先酒后参加危险游乐项目，一审判其承担10%的责任不当。4、护理费每天应按60元，一审以200元不当；徐国先住院期间不存在交通费；徐国先68岁无业，一审判误工费1952元不当。请求改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人罗兰二审中提交了光碟一份，以此证实被上诉人徐国先在事发前喝酒，以此主张徐国先存在重大过错。
被上诉人贵阳森林野生动物园有限公司对罗兰提交的光碟的证明目的无异议。被上诉人徐国先、徐坤主张事发前徐国先没有喝酒，该光碟不能证明是在喝酒。
上诉人徐国先、徐坤向本院上诉称：1、被上诉人罗兰与贵阳森林野生动物园有限公司应承担连带赔偿责任。2、一审计算赔偿的费用过低，营养费应按每天100元计算；误工费应按2013年农林牧行为标准每年19557元计算；精神抚慰金应按30000元计算。
上诉人贵阳森林野生动物园有限公司向本院上诉称：1、根据侵权责任法第37条规定，如果是第三人行为造成的，管理人只承担补充责任。上诉人不存在过错。徐国先摔伤时未参加漂流，只是在那逗留时摔伤，组织者没有相应资质且未尽到合理看管义务，应承担主要责任。2、一审计算标准过高。护理费按每天200元过高；徐国先未转院，不存在交通费；徐国先68岁，不存在误工费；营养费应按贵州省国家机关工作人员出差伙食补助每天30元计算；徐国先未达到伤残，不应支付精神抚慰金。请求二审改判或发回重审。
被上诉人徐以明二审未到庭陈述，也未提交书面意见。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：上诉人罗兰向上诉人徐国先等人每人收取了160元，用车辆接徐国先等人到贵阳森林野生动物园游玩，并负责这些人的摄影、伙食、门票等事项，应当认定罗兰是本次游玩活动的组织者。上诉人罗兰上诉称被上诉人徐以明系组织者，上诉人虽收取了钱但事后要与徐以明结算，提交了与徐以明签订的《协议书》，该协议载明徐以明委托罗兰摄影，罗兰收取7840元费用，该费用正是49人每人160元，证明徐以明代表49人与罗兰达成协议，而不能达到罗兰主张的被上诉人徐以明是组织者的证明目的，其主张事后要与徐以明结算，也未提交证据加以证明，对上诉人罗兰的该上诉理由，本院不予采信。上诉人徐国先在游览贵阳森林野生动物园有限公司的“花果山漂流”处时，因躲避溅开的水花，不慎摔倒在没有设置护栏的坎下，导致受伤，其受伤与上诉人贵阳森林野生动物园有限公司未设置护栏的行为具有直接因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，上诉人贵阳森林野生动物园有限公司应承担此次事故的主要责任，上诉人罗兰没有旅游经营资质而组织此次活动，也未尽到合理的看管义务，具有一定责任，而上诉人徐国先系完全民事行为能力人，对所处的位置应预见一定的危险而未预见，也有过失责任。上诉人罗兰主张上诉人徐国先在摔倒前喝酒，其提供的光碟，不能证明徐国先喝酒，也没有其他证据相印证，据此不予采信。一审根据各方当事人的责任大小，酌定贵阳森林野生动物园有限公司承担60%，罗兰承担30%，徐国先自行承担10%的责任并无不当。上诉人徐国先主张罗兰、贵阳森林野生动物园有限公司承担连带责任的上诉理由依法不能成立。上诉人贵阳森林野生动物园有限公司主张系第三人行为造成，自己只承担补充责任的上诉理由，因本案中并无第三人对受害人直接侵权，该上诉理由依法也不能成立。
关于上诉人徐国先因此次事故造成的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”及该司法解释关于赔偿项目的相关规定，参照贵州省统计局2012年的统计数据。1、医疗费74393.59元，有医院凭据在卷证实，予以支持。2、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元／天，计算为90天×30元／天=2700元。3、护理费。上诉人徐国先主张请医院护工按每天200元计报酬当时被上诉人在场且无异议，对此陈述其他当事人在一审庭审中未提出异议，应予认定。护理费为：200元／天×90天=18000元。4、精神抚慰金。上诉人徐国先因此次事故造成粉碎性骨折，精神上受到一定损害，一审酌情支持7000元并无不当，上诉人徐国先主张30000元无法律依据，不予支持。5、交通费。一审以其家属加油费计算部分交通费不当，且上诉人徐国先住院期间并未发生转院情形，考虑到上诉人徐国先受伤后必然发生交通费，本院酌情以1000元计算较为合理。6、误工费，上诉人徐国先已年满68岁，其不能提供尚在务工的依据，对此应当不予支持。7、关于营养费，考虑到上诉人徐国先的伤情短时间内不能恢复，需要加强营养，一审酌情支持4500元并无不当。8、残疾辅助器具费990元，二反诉被告对该笔费用无异议，且开具正规发票，本院予以支持。以上费用共计108583.59元。上诉人贵阳森林野生动物园有限公司应承担60%，即108583.59×60%=65150.15元，扣除其先行垫付38000元，贵阳森林野生动物园有限公司还应支付27150.15元给上诉人徐国先。上诉人罗兰应承担30%，即108583.59×30%=32575.08元，扣除其先行垫付31000元，罗兰还应支付1575.08元给上诉人徐国先。据此，一审认定事实清楚，责任分担恰当，但在计算上诉人徐国先损失时适用法律不当导致部分数额计算不当，上诉人罗兰、森林野生动物园有限公司上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省平坝县人民法院（2013）平民初字第700号民事判决第一、三项。
二、变更贵州省平坝县人民法院（2013）平民初字第700号民事判决第二项为：由上诉人贵阳森林野生动物园有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿27150.15元给上诉人徐国先，由上诉人罗兰于本判决生效之日起十日内赔偿1575.08元给上诉人徐国先。
一审本诉案件受理费725元，减半收取362.5元，由上诉人罗兰承担，反诉案件受理费1600元，减半收取800元，由上诉人贵阳森林野生动物园有限公司承担480元，由上诉人罗兰承担240元，由上诉人徐国先承担80元。二审案件受理费1600元，由上诉人贵阳森林野生动物园有限公司承担960元，由上诉人罗兰承担480元，由上诉人徐国先承担160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖美娟
审 判 员 辜贤莉
代理审判员 黄光美
二〇一四年四月九日
书 记 员 黎福伟