福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2242号
上诉人（原审原告、原审被告）廖夏清，男，1988年5月8日出生，汉族。
委托代理人胡忠伟，福建自立律师事务所律师。
委托代理人李怀乔，福建自立律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）厦门永德饰品有限公司。
法定代表人许智明，董事长。
委托代理人吴钟灵、方志雄，福建磊达律师事务所律师。
上诉人廖夏清因与被上诉人厦门永德饰品有限公司（以下简称永德公司）劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第4085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，廖夏清入职于永德公司，双方于2008年首次签订书面劳动合同，直至2013年8月，双方均是一年签订一次一年期固定期限劳动合同，后双方于2013年9月10日签订了期限自2013年8月26日起的无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同约定的岗位（工种）均为“木材人造板生产制作工”。2013年8月13日，廖夏清向公司请假回家办理丧事。2013年9月11日，永德公司通知廖夏清到涂装PU岗位工作，但廖夏清不同意永德公司的安排，此后廖夏清虽有出勤签到但未实际到岗从事涂装PU工作。2013年9月13日，永德公司发出《公告》，以廖夏清连续三天拒不服从公司主管安排完成涂装PU工作，严重违反公司规章制度为由，根据公司管理制度有关规定，对廖夏清作出解除劳动合同的决定。同日，永德公司工会委员会作出《复函》，表示对永德公司开除廖夏清的决定没有意见。2013年9月14日，永德公司向廖夏清送达《员工开除通知书》，廖夏清在《通知书》上签字确认。2013年9月25日，廖夏清向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年11月18日，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会作出厦海劳仲案（2013）304号裁决书，裁决：一、永德公司应归还廖夏清2008年8月至2013年9月期间双方签订的劳动合同一份；二、永德公司应一次性支付廖夏清2011年9月至2013年9月期间每月6天每天8小时的周末休息日的加班工资人民币（币种，下同）59280.06元、违法解除劳动合同赔偿金75158.88元；三、驳回廖夏清的其他申请请求。因对该劳动仲裁裁决不服，廖夏清与永德公司于2013年12月2日、2013年12月3日先后诉至法院。
原审判决另查明，一、永德公司自2007年12月起以银行转账形式向廖夏清支付工资，摘要为“薪”的为廖夏清工资；永德公司自2011年7月份起以公司和个人账户分别转账向廖夏清支付工资，摘要为“薪”的为公司账户转账支付的部分工资，摘要为“现转”的公司以个人账户转账支付的剩余部分工资。
二、永德公司与廖夏清签订的《劳动合同》（合同期限自2011年8月26日起至2012年8月25日止）第四条第（二）项第1款约定：“实行计时工资制……试用期满后的月工资为人民币1100.00元……”，第4款约定“加班加点工资的计算基数为以工资一致，不低于1100元”；双方签订的《劳动合同》（合同期限自2012年8月26日起至2013年8月25日止）第四条第（二）项第1款约定：“实行计时工资制……试用期满后的月工资为人民币1200.00元……”，第4款约定“：“加班加点工资的计算基数为以工资一致，不低于1200元”；双方签订的《劳动合同》（合同期限自2013年8月26日起）第四条第（二）项第1款约定：“实行计时工资制……试用期满后的月工资为人民币1320.00元……”，第4款约定“加班加点工资的计算基数为以工资一致，不低于1320元”；前述三份合同均约定实行标准工时制度和工资标准实行计时工资制，每月25日支付上个月工资。
三、廖夏清和永德公司分别提供《活期明细》和《廖夏清2011年9月至2013年9月实领工资》证明廖夏清工资情况，双方对其真实性均无异议，该组证据载明廖夏清2011年9月至2013年9月的月工资分别为5571.87元、5312.77元、5450.67元、5443.07元、3862.72元、5048.87元、5544.72元、6189.17元、6156.37元、6045.27元、4706.9元、6108.86元、6135.66元、5196.53元、6371.26元、6664.16元、7647.71元、3579.65元、6679.31元、6316.01元、7133.31元、6862.66元、6463.74元、3425.48元、1265.48元。
一审审理中，永德公司陈述其已将载明有加班工资项目的工资条交付给廖夏清，并提交《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》予以注明，廖夏清承认有收到工资条，但未在工资条签字确认。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、永德公司是否需要归还廖夏清自2008年8月至2013年9月期间双方签订的劳动合同；二、永德公司是否需要支付廖夏清2010年8月至2013年9月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；三、永德公司是否需要支付廖夏清2011年9月至2013年9月期间的加班工资和100%赔偿金；四、永德公司是否需要支付廖夏清违法解除劳动合同赔偿金。
一、关于归还劳动合同问题。永德公司和廖夏清自2008年8月签订首份书面劳动合同，直至2013年8月，均是一年一签，后双方签订了自2013年8月26日起的无固定期限劳动合同。永德公司主张其已经给廖夏清上述劳动合同，但廖夏清主张永德公司并未交给其上述劳动合同。庭审中，双方均确认：劳动合同系双方协商一致填好内容，公司盖章后交给劳动者签字，再交由公司核对。原审法院认为，劳动合同文本最终交至永德公司，但永德公司并未举证证明其最后将劳动合同文本交给廖夏清，应承担举证不能的责任。因此，支持廖夏清要求永德公司归还自2008年8月至2013年9月期间双方签订的劳动合同的诉讼请求。
二、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。廖夏清认为，其自2010年8月第二份书面劳动合同期满时即符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，但永德公司在未与其沟通、且其未明确提出订立固定期限劳动合同的情况下，继续与其订立固定期限劳动合同，违反《劳动合同法》规定，永德公司应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。永德公司认为，根据《劳动合同法实施条例》第十一条规定，只要用人单位与劳动者协商一致签订固定期限劳动合同就是合法有效的，双方于2011年、2012年、2013年签订的固定期限劳动合同经双方协商一致，是合法有效的；并且，廖夏清主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额已经超过一年的仲裁时效，该主张不能得到支持。原审法院认为，双方于2010年8月26日第三次签订的固定期限劳动合同明确载明双方是在合法、公平、平等自愿和协商一致、诚实信用的基础上签订的，此后双方陆续签订了三份为期一年的固定期限劳动合同并履行完毕。这可视为廖夏清自愿订立固定期限劳动合同，不属于《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，故廖夏清主张2010年8月至2013年9月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有事实和法律依据，不予支持。
三、关于加班工资和赔偿金问题。永德公司主张其已经向廖夏清足额支付加班工资，并提交2011年9月至2013年9月的考勤刷卡记录、《廖夏清2011年9月至2013年9月加班工时统计》和《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》，证明加班事实和加班工资支付情况。庭审时，永德公司陈述其已将载明有加班工资项目的工资条交付给廖夏清。廖夏清承认有收到工资条，但未在工资条签字确认。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，永德公司实行电子打卡考勤且有制作工资条发放给廖夏清，其提交2011年9月至2013年9月的考勤刷卡记录、《廖夏清2011年9月至2013年9月加班工时统计》和工资支付明细，已经举证加班事实和加班工资支付情况。廖夏清对此予以否认，但并未提交其收到的工资条等证据予以反驳，故采信永德公司提交的《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》中记载的加班工资支付情况。首先，对于加班时数，廖夏清对永德公司提交的考勤记录刷卡时间没有异议，除对永德公司统计的2011年12月份周末加班时间有异议外，同意按照考勤记录统计的平时加班时间和周末加班时间计算加班费。关于2011年12月份周末加班时间，永德公司认为无周末加班时间，但廖夏清认为周末加班48小时，结合2011年12月份考勤记录表及永德公司手工备注记录，可知：2011年12月存在3日、4日、10日、17日、18日、31日共计6天，每天8小时的周末加班时间。因此认定廖夏清2011年12月份周末加班时间为48小时。鉴于双方对其余加班时间并无异议，故采纳永德公司提交的《廖夏清2011年9月至2013年9月加班工时统计》载明的加班时数。其次，关于加班工资计算基数，双方在《劳动合同》中均约定“加班加点工资的计算基数为以工资一致”，但并未明确约定加班工资计算基数是实发工资或者是合同约定工资，因此，劳动合同未约定劳动者加班工资计算基数的，应以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。即以1100元作为2011年9月至2012年8月期间加班工资计算基数，以1200元作为2012年9月至2013年8月期间加班工资计算基数，以1320元作为2013年9月加班工资计算基数。经核算，《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》载明的加班工资数额已足额支付廖夏清2011年9月至2013年9月期间加班工资，故廖夏清要求永德公司支付加班工资的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。最后，对于未支付加班费的100%赔偿金问题，依据《劳动合同法》第八十五条之规定，廖夏清并未举证证明劳动行政部门有责令永德公司限期支付加班费，而永德公司逾期未支付且劳动行政部门责令永德公司向廖夏清加付赔偿金的情形，因此，对于廖夏清要求永德公司加付未支付加班费的100%赔偿金的请求，不予支持。
四、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。廖夏清认为，双方劳动合同约定的工作岗位为“木材人造板生产制作”，其自入职后一直从事的工作内容是油漆工作，永德公司要求廖夏清从事涂装PU工作，显然违反了劳动合同约定的工作岗位，违反了公平自愿、协商一致原则，永德公司认定廖夏清拒不服从工作安排的理由不能成立，应支付廖夏清违法解除劳动合同赔偿金。永德公司则认为，其并未自行调整廖夏清的工作岗位，涂装PU脚线是油漆工作，属于“木材人造板生产制作”其中一道工序；廖夏清与2013年9月10日签订劳动合同后，未遵从公司主管安排到岗位上工作已经连续三天（三次），公司根据劳动规定解除与他的劳动合同，符合双方签订的劳动合同，符合法律规定，其无需支付廖夏清违法解除劳动合同赔偿金。对此，永德公司提供由厦门市建筑材料行业协会出具的《证明》，载明：“兹证明涂装PU工作，属于油漆工作，属于木材人造板加工制作中的一道工序”。原审法院认为，首先，厦门市建筑材料行业协会已经出具的《证明》对涂装PU脚线的工种性质作出明确说明，予以采信，即永德公司安排廖夏清到涂装PU脚线工作并未违反双方在《劳动合同》中约定的“木材人造板生产制作”工作岗位。其次，在廖夏清提交的录音材料中，永德公司明确并未改变廖夏清的工资待遇。最后，因为廖夏清于2013年9月11日至13日有打卡考勤但并未到涂装PU岗位工作，永德公司根据公司规章制度解除双方劳动合同，且报经永德公司工会委员会书面同意。因此，廖夏清主张永德公司违法解除劳动合同的经济赔偿金，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十一条、第三十九条第（二）项、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永德公司于判决生效之日起十日内向廖夏清归还2008年8月至2013年9月期间双方签订的劳动合同原件；二、永德公司无需向廖夏清支付自2011年9月至2013年9月加班工资59280.06元；三、永德公司无需向廖夏清支付违法解除劳动合同赔偿金75158.88元；四、驳回廖夏清的其他诉讼请求；五、驳回永德公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由廖夏清负担5元，由永德公司负担5元。
宣判后，廖夏清不服，向本院提起上诉。
上诉人廖夏清上诉称，被上诉人永德公司已经提供了考勤记录，上诉人存在加班事实是清楚的。双方在《劳动合同》中明确约定加班加点工资的计算基数为“以工资一致”。故上诉人的加班费计算基数应以上诉人的实际工资收入作为基数进行统计计算。但被上诉人并未支付上诉人加班费，其所提供的《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》（以下简称《工资支付明细》）上加班加时与《廖夏清加班工时统计》大部分是不一致，明细中代扣个税与上诉人提供的《个人所得税完税证明》大部分不一致。《工资支付明细》上表述加班工资是以基本工资＋技术津贴来核算，在前述两项数据错误的情况下，却能计算出与实际工资一致的数额，只能证明该明细是随意拼凑的，不应采信。根据《劳动合同法》相关规定，被上诉人因未与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当向上诉人支付二倍工资差额。原审判决认定双方于2010年-2012年签订的固定期限劳动合同视为上诉人自愿订立固定期限劳动合同，却完全回避“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的法律规定，存在错误。双方合同约定的工作岗位为“木板人造生产制作”，被上诉人要求上诉人从事PU脚线工作，明显违反合同约定。上诉人自入职后一直从事油漆工作，被上诉人要求上诉人从事其完全不会的PU脚线（挑板）工作，显然违反公平自愿、协商一致原则，被上诉人认定上诉人拒不服从工作安排的理由不成立。对被上诉人提交的《证明》，上诉人无法确认厦门市建筑材料行业的主体身份，亦无法确认该公章的真实性，且证明内容与事实严重不符，并与本案无关联性。上诉人于2006年10月份入职，均有办理入职手续，然被上诉人拒不提供。根据法律规定，本案应采信上诉人所述的入职时间。原审判决在认定事实和适用法律上均存在重大错误。请求二审法院撤销原审第二、三、四项判决，改判被上诉人支付上诉人2011年9月至2013年9月期间的加班工资87613.79元，并加付100%的赔偿金87613.79元、2010年8月至2013年9月期间未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额229200元、违法解除劳动合同的赔偿金97533.34元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人永德公司辩称，双方签订的劳动合同约定上诉人廖夏清实行标准工时工作制度，工资实行计时工资制，加班工资“计算基数与工资一致，不低于厦门市最低工资”。答辩人不仅按时足额发放工资（含加班工资），而且超额发放工资。上诉人称未按劳动合同的约定计算加班工资不能成立。在每月发放工资前，答辩人均进行核算，并制作《工资条》发给上诉人。在《工资条》中，明确表明包括加班工资。应一审法庭要求，答辩人将上诉人《工资条》综合称《工资支付明细》向法庭提交。且上诉人承认答辩人每月发放工资条的事实，其称《工资支付明细》“刻意拼凑”是不负责的说法，也与事实不符。答辩人计算加班工资是“基本工资＋技术津贴”，而合同约定“以工资一致，不低于厦门市最低工资”，答辩人是多发，而非少发。比照双方劳动合同约定的正常工作时间的工资以及答辩人的实付工资，根据法律规定，足以认定答辩人的实付工资包含加班工资。经双方协商一致，双方当事人签订固定期限劳动合同，合法有效，答辩人无需支付上诉人所谓的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。首先，答辩人安排上诉人从事涂装PU（脚线）是合同中约定的“木材人造板生产制作”的其中一道工序，答辩人没有所谓调整上诉人工作岗位；其次，双方于2013年9月10日签订新的劳动合同，9月11日为新劳动合同的第一天，所谓“调整工作岗位”更无从谈起；第三，上诉人的工资待遇不变。上诉人在新的劳动合同签订后，连续3次（3天）拒不服从安排，拒不到岗工作，严重严重违反公司规章制度和合同约定，答辩人按照公司《管理规定》做出给于开除的处理，合法有效，无需支付所谓“违法解除劳动合同赔偿金”。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审费用驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，除上诉人廖夏清对原审认定的“永德公司陈述其已将载明有加班工资项目的工资条交付给廖夏清，并提交《廖夏清2011年9月至2013年9月工资支付明细》予以注明，廖夏清承认有收到工资条，但未在工资条签字确认”的事实有异议外，双方当事人对原审判决认定的其它事实均无异议，本院予以确认。双方当事人在二审庭审期间未提交新的证据，均以双方在一审各自提交的证据支持其主张。对上诉人异议部分，本院认为，原审判决此段是对庭审质证过程及对工资条是否载明加班费项目的双方各自观点的表述，并无并未涉及认定问题。故上诉人提出的该项异议，本院不予采纳。
本院认为，二审双方当事人争议的焦点为：
一、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题；
经查，2010年8月26日至2013年8月25日双方当事人陆续签订了三份为期一年的固定期限劳动合同，且该三份合同已履行完毕。证据显示第四份合同系于2013年9月10日签订。合同首部均明确载明“甲、乙双方根据国家劳动法律、法规规定，在合法、公平、平等自愿和协商一致、诚实信用的基础上，签订本合同”。合同均经双方当事人签章确认。本院认为，《劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。本案，上诉人廖夏清自2010年8月起虽符合与用人单位被上诉人永德公司签订无固定期限劳动合同的法定条件，但其与被上诉人陆续签订了数份固定期限劳动合同，并进行了履行。期间亦未有证据证明上诉人对此提出异议。综合本案查明的事实以及现有证据，应当认定双方当事人签订固定期限劳动合同的行为符合法律法规的规定，被上诉人订立劳动合同的行为合法，双方签订的劳动合同有效。上诉人以被上诉人未与其签订无固定期限劳动合同为由要求被上诉人支付二倍工资差额的请求与法不符，本院不予采信。
二、关于本案所涉工资条及加班工资和加付赔偿金问题；
上诉人廖夏清提出，其有收到部分月份的工资条，工资条上未体现加班费项目，被上诉人永德公司也未要求其在工资条上签字，被上诉人也未支付加班工资。但上诉人称其未保留工资条。被上诉人认为，工资条每月都有发放，工资条上有注明了加班费。且发放工资之前先通过工资条核实，上诉人确认无误之后再发放，其在一审中提交《工资支付明细》证明有支付加班费。本案双方当事人均已确认被上诉人有发放工资条的事实。本院认为，对于工资条上是否有载明加班费项目，因上诉人持有工资条，故其应对工资条是否记载加班费项目提交证据予以证明，而不因其未保留工资条，而使举证责任倒置。且上诉人的工资中除去津贴、奖金等按月固定发放的项目外，其所得的工资亦超出了双方合同约定的基本工资金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人对其所称的工资条未记载加班费项目的主张，因证据不足，本院不予采信。
关于加班工资的问题，双方当事人对该合同期内每月发放的工资金额均无异议。对加班时间的计算，除双方当事人对2011年12月份的加班时间统计有出入（原审判决采信上诉人主张的48小时的周末加班时间）外，对其余加班时间并无异议。因上诉人廖夏清持有的工资条是判断被上诉人永德公司是否有发放加班费的关键证据，但上诉人以未保存为由不予提交。原审法院在确认上诉人的实发工资和加班时间的基础上，采信被上诉人提交《工资支付明细》并认定加班工资的计算以劳动合同约定的基本工资作为计算基数，并无不当。虽《工资支付明细》中的2013年7-9月的加班费支付数额与计算出的上诉人应得的加班费数额有出入，但经扣除每月基本工资以及奖金、津贴和补贴等其他项目收入，上诉人已足额得到了其所应得的加班费。本院认为，被上诉人财务上对加班费计算的错误，并不能否定其有支付并足额支付劳动者加班工资的事实。故上诉人主张被上诉人未支付其加班工资，没有证据支持，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金须经用人单位在劳动行政部门责令期限支付相应的报酬、经济补偿等情况而逾期未支付的前提下，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付。本案中，并无证据证明该前提条件已经成就。故一审法院对上诉人该项诉请未予支持，并无不妥。
三、关于被上诉人永德公司解除本案劳动合同关系是否违法及上诉人廖夏清提出的违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。
经查，合同期限为2012年8月26日至2013年8月25日的《劳动合同》履行完毕后，双方当事人于2013年9月10日订立了一份《劳动合同》。该份《劳动合同》约定的上诉人廖夏清岗位（工种）为“木材人造板生产制作”。所约定的工种与双方之前订立的劳动合同约定的工种一致。本院认为，当一份劳动合同履行完毕后，合同双方的劳动关系终结。双方订立另一份劳动合同，除非合同特别约定，合同双方所建立的劳动关系不属于原劳动关系的延续，而是新的劳动关系，故劳动合同中工作岗位的约定虽与原合同的约定一致，也应属独立的本合同约定，亦不能视为原合同约定工种的承继。故在前一劳动合同关系履行完结之后，双方重新形成的劳动关系时，被上诉人永德公司安排上诉人廖夏清工作工种并不受之前履行完毕劳动合同的约定所约束。被上诉人亦举证证明了其所安排的“涂装PU工作”系2013年签订的《劳动合同》中约定的“木材人造板生产制作”的一道工序，符合合同约定。上诉人虽认为被上诉人安排的工种与合同约定不一致，但未能举出反驳证据。故在双方建立劳动关系后，上诉人不遵从被上诉人安排的工种，连续数次拒绝上岗。被上诉人依照本单位的规章制度，按程序做出解除双方劳动关系的行为，有事实根据，与法有据。上诉人提出要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人廖夏清负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 桦
审 判 员 郑文雅
代理审判员 郑 敏
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 潘辉文
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。