宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民商终字第14号
上诉人（原审原告）：马丽娟，女，1972年12月14日出生，汉族。
委托代理人：闫海滨，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人：杨玉君，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏黄河文化实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：巴岱，该公司执行董事。
委托代理人：石晓鹏，该公司副经理。
委托代理人：杨汎琴，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人马丽娟与上诉人宁夏黄河文化实业有限公司（以下简称黄河公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人马丽娟的委托代理人闫海滨、杨玉君，上诉人黄河公司的委托代理人石晓鹏、杨汎琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银川市中级人民法院审理查明，2009年6月25日，马丽娟与黄河公司签订《投资协议书》一份，约定双方共同投资300万元，设立“宁夏黄河文化实业有限公司胜利南街南门加气站”，经营汽车加气站压缩天然气供应及相应附属业务；新设立的公司性质为有限责任公司，经营期限15年，隶属于黄河公司，作为黄河公司的子公司；新公司注册资本300万元，其中马丽娟以货币出资105万元，占股份比例35％，黄河公司以货币出资195万元，占65%；新公司经工商行政管理部门注册登记、核发营业执照之日始即正式成立，双方享有股东权利并承担相应义务；双方各指派一名代表共同设立公司筹委会，确保完成设立筹备工作，由黄河公司代表出任筹委会负责人；加气站建设投资预计500万元，其中建设用资金为注册资本300万元，缺口资金200万元，由双方各负债垫付100万元，将来从加气站经营利润中分期偿还，并按银行同期贷款利率支付利息；公司不能成立时，发生的筹办费用由双方按股份比例承担；本协议任何一方因违约致使公司不能设立或使公司的利益受到损害，应按本协议承担赔偿责任。协议签订后，马丽娟于2009年6月12日至8月20日分四次支付黄河公司98万元。2009年9月28日，宁夏黄河文化实业有限公司胜利南街加气站成立，企业类型为有限责任公司分公司［国有控股］。2011年5月26日，黄河公司向马丽娟发出《解除合同的通知》，以“出现法律障碍，不具备实现合同目的的条件，该投资协议书无法履行”为由，通知马丽娟解除上述投资协议。马丽娟复函拒绝，并于2011年6月16日向黄河公司发函，督促黄河公司继续履行协议。2011年8月4日，马丽娟以黄河公司为被告，宁夏黄河文化实业有限公司胜利南街加气站为第三人，向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院提起诉讼，请求确认《投资协议书》合法有效，并要求黄河公司继续履行协议，设立由双方共同持股具有独立法人资格的子公司，分配经营利润120.4087万元，确认第三人系马丽娟、黄河公司双方共有财产。该案经一审法院审理，作出（2011）兴民商初字第902号民事判决，驳回了马丽娟的诉讼请求。马丽娟不服上诉，银川市中级人民法院二审作出（2012）银民商终字第150号民事判决，驳回上诉，维持原判。一、二审法院均认为马丽娟、黄河公司签订的《投资协议书》合法有效。其中二审认为，双方当事人签订投资协议后，马丽娟依约支付黄河公司投资款98万元作为入股资金，但黄河公司没有按照协议约定将加气站注册为隶属于黄河公司的子公司，而是注册为不具备法人资格的分公司，致使马丽娟合同目的不能实现，责任在于黄河公司并构成违约，对由此造成的损失，马丽娟可以依照合同法的相关规定要求黄河公司承担违约责任，以合同纠纷另案起诉。马丽娟遂再次提起本案诉讼，请求判令1、解除双方签订的《投资协议书》；2、黄河公司返还马丽娟投资款98万元并支付自2009年9月至2013年8月期间的投资收益271万元（具体数额以审计结果为准）；3、黄河公司支付马丽娟因违约造成的经济损失273万元；4、本案诉讼费用由黄河公司负担。本案审理中，马丽娟申请对胜利南街加气站的财务账目进行审计，并要求提供加气站的财务账簿，以确定胜利南街加气站的经营利润，但黄河公司既不同意审计财务账目也不同意提供账簿。黄河公司自认加气站售气每立方米的纯利润大约0.3元。
另查明，黄河公司成立于2008年4月22日，公司类型为国有控股有限责任公司，股东为宁夏人民出版社、宁夏马斯特投资有限公司。2009年12月21日，宁夏人民出版社整体转企改制，组建成立黄河出版传媒集团有限公司。2009年12月31日，宁夏回族自治区人民政府与中国出版集团公司签订联合重组协议，约定对黄河出版传媒集团有限公司进行资产重组。
原审法院认为，马丽娟、黄河公司所签《投资协议书》的效力，一、二审法院在另案中均已作了确认，合法有效。协议签订后，马丽娟依约出资98万元，但黄河公司未按双方的约定，设立隶属于黄河公司且具有独立法人资格的子公司，而是单方设立了隶属于自己的分公司。协议履行期间尽管出现了黄河出版传媒集团有限公司重组事由，但黄河公司并没有就该事由的出现，造成双方无法继续履行协议事宜与马丽娟协商变更或者解除协议，致使马丽娟合同目的不能实现，责任在于黄河公司，黄河公司的行为构成违约，应承担民事违约责任。此点亦由二审法院在另案中予以确认。现马丽娟请求解除双方签订的《投资协议书》，并要求黄河公司返还投资款98万元及占用资金期间的利息，黄河公司没有异议，原审法院予以支持。其中利息部分，应按中国人民银行同期公布的年贷款利率5.96%，自2009年9月计算至2013年8月，共47个月，为22.8765万元（98万元×5.96%÷12个月×47个月）。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”黄河公司在履行协议中，单方设立隶属于自己的分公司并自行经营，将马丽娟排除在外，该行为造成马丽娟的损失应包括协议履行后马丽娟可以获得的经营利润损失。该利润损失应参照胜利南街加气站年度纯利润和马丽娟实际出资比例确定。但在诉讼中，黄河公司既不同意对胜利南街加气站经营期间的财务进行审计，也拒不提供相应财务账簿，导致对加气站年度纯利润无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应由黄河公司承担不利后果。就马丽娟主张的违约损失赔偿问题，原审法院依照马丽娟实际出资金额和所占约定注册资本比例、协议约定设立公司的经营期限、马丽娟确未实际参与加气站的经营管理、加气站设立前期费用由黄河公司支付、证人所述试营业期间天然气的销量以及黄河公司自认每立方米纯利润等综合因素，酌定由黄河公司赔偿马丽娟200万元。马丽娟主张的投资收益没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，原审判决：一、解除马丽娟与黄河公司签订的《投资协议书》；二、黄河公司返还马丽娟投资款98万元，并承担占用资金期间的利息22.8765万元；三、黄河公司支付马丽娟违约损失200万元；以上第二、第三项共计320.8765万元，限于本判决生效后二十日内付清。四、驳回马丽娟其他诉讼请求。案件受理费56740元，由马丽娟负担24270元，由黄河公司负担32470元。
一审宣判后，马丽娟不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销银川市中级人民法院（2013）银民商初字第24号民事判决第二项、第三项；2.改判被上诉人黄河公司返还投资款98万元，支付上诉人自2009年9月至2013年8月的投资收益271万元；3.判令被上诉人黄河公司支付上诉人因其违约造成的经济损失273万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于妨碍举证的后果承担。一审中，马丽娟申请对胜利南街加气站的财务账目进行审计，要求被上诉人提供加气站的财务账簿，以确定加气站的实际经营利润，但被上诉人既不同意审计也不同意提供账簿，只是自认加气站售气每立方米的纯利润约0.3元，此与市场实际利润差距较大。如果被上诉人能够提供相关资料，完全可以确定胜利南街加气站经营期间所获取的利润，查明上诉人逾期可得利益损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条及举证责任的分配原则，被上诉人拒不提供证据，一审法院应当将妨碍举证的责任归于被上诉人，依法支持上诉人的全部诉讼请求。二、上诉人应享有分配胜利南街加气站经营利润的权利。2009年6月25日，上诉人与被上诉人签订的《投资协议书》中明确约定双方共同投资设立“宁夏黄河文化实业有限公司胜利南街南门加气站”，公司性质为有限责任公司。上诉人作为投资人将98万元转入被上诉人指定账户，履行了出资义务。《投资协议书》合法有效，上诉人出资的98万元为加气站的注册资本。上诉人享有投资收益和经营利润分红的权利，上诉人交付的98万元并非借款，一审判决判令被上诉人承担资金利息有失公允，22.8765万元不能弥补上诉人的实际损失。三、一审判决第三项判决被上诉人支付上诉人违约损失200万元偏低。合同法第113条确定了违约方应向守约方赔偿预期可得利益的原则。一审判决在被上诉人拒绝提供相关证据的情况下综合各种因素酌定被上诉人赔偿上诉人损失200万元，但加气站的经营利润十分可观，双方约定经营期限为15年，200万元不足以弥补上诉人的逾期可得利益损失。
黄河公司答辩称：1.本案不存在黄河公司承担妨碍举证后果的问题。2.马丽娟要求分配加气站经营利润的诉请没有法律依据。3.马丽娟的上诉请求不能成立。
一审宣判后，黄河公司亦不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销银川市中级人民法院（2013）银民商初字第24号民事判决第三项，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案合同目的不能实现，并非黄河公司故意违约，是客观情势发生了变化，且被上诉人也有责任。一审认定：“协议履行期间尽管出现了黄河出版传媒集团有限公司重组事由，但黄河公司并没有就该事由的出现，造成双方无法继续履行协议事宜与马丽娟协商变更或者解除协议，致使马丽娟合同目的不能实现，责任在于黄河公司，黄河公司的行为构成违约，应承担违约责任”不公平。《投资协议书》签订不久，出现黄河出版传媒集团有限公司重组事由，《投资协议书》无法履行。合同目的不能实现因为情势发生了变化，并非上诉人故意违约。马丽娟虽然以其名义与上诉人签订了合同，但上诉人从没有见过马丽娟本人，马丽娟也没有书面委托代理人，上诉人无法就该事由出现造成合同不能继续履行事宜与马丽娟协商和沟通，合同目的不能实现，与马丽娟真实身份和基本情况无法核实有很大关系。而一审判决将全部责任归咎于上诉人，认定上诉人违约不公平。二、一审判决酌定上诉人赔偿被上诉人200万元违约损失没有依据。1.法律规定，只有公司的出资证明书及股东名册载明的股东，才享有股东权利，马丽娟不是黄河公司的股东，无权分配公司的投资收益，其要求以加气站的投资收益作为支付违约金没有依据，其申请对加气站财务进行审计不能成立，上诉人有权拒绝公司以外的人对公司财务进行审计。一审法院以上诉人不同意被上诉人对该加气站财务进行审计为由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，酌定上诉人赔偿被上诉人违约损失200万元，适用法律不当，显失公平。2.双方协议约定的公司不能设立，是政府的决定，属于情势发生了变化，并非上诉人故意违约。退一步讲，即使上诉人存在违约，也应当依据合同约定，不应酌定判决。《投资协议书》第7条违约责任7.1款中约定：“本协议任何一方因其违约给其他各方造成的损失，应负全部赔偿责任。”第2条资产投入2.6款中约定：“公司获发营业执照之日，甲、乙双方享有股东之权利并承担相应的义务。”协议约定的公司没有设立，没有领取营业执照，马丽娟股东的权利义务没有产生，其投资款只能被认定为应付款，投资款只能界定为借款。马丽娟的全部损失就是银行利息。《投资协议书》第5条设立公司的前期费用5.3款约定：加气站建设资金筹措中，由上诉人垫付的资金在使用过程中，由公司按银行同期贷款利率支付利息，按照平等的原则，被上诉人的全部损失也应当按银行同期贷款利率支付利息。而一审不仅判决上诉人承担银行利息，还判决酌定赔偿被上诉人200万元的损失，没有依据。3.《投资协议书》约定，标准站建设总投资为500万元。上诉人除合同约定的200万元投资外，又向银行贷款200万元进行了投入，完成了加气站的标准站建设。工商登记证明：涉案加气站企业类型为有限责任公司分公司（国有控股）。依照法律规定，分公司是上诉人的分支机构，分公司的经营收益应当属于上诉人所有。一审一方面认定被上诉人主张的投资收益没有法律依据，一方面又酌定判决上诉人赔偿被上诉人200万元不当。
马丽娟答辩称，1.合同目的不能实现是由黄河公司违约造成。2.黄河公司在诉讼中既不同意审计，又不同意提供财务账册，应承担妨碍举证的后果。3.黄河公司是独立法人，是国有公司，不能以此逃避法律责任。黄河公司上诉请求不能成立。
二审中，双方均未向法庭提交新的证据，对一审提交的证据，双方仍然坚持一审时的举证、质证意见。
马丽娟对原审法院查明的事实无异议。黄河公司对原审查明的“本案审理中，……也不同意提供账薄”事实有异议，认为事实是当时法院只是口头告知黄河公司对方要求审计，黄河公司没有见到对方的书面申请，法院也没有要求黄河公司提供加气站的账目，只是征求黄河公司的意见，黄河公司不同意审计。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，马丽娟、黄河公司签订的《投资协议书》为有效协议。协议签订后，马丽娟依约出资98万元，黄河公司未按协议约定，设立隶属于黄河公司且具有独立法人资格的子公司，而是单方设立了隶属于黄河公司的分公司，将马丽娟排除在外，致使马丽娟签订合同的目的不能实现，黄河公司的行为构成违约，应承担相应的民事责任。黄河公司上诉认为涉案合同目的不能实现，并非黄河公司故意违约，是客观情势发生了变化的上诉理由不能成立。马丽娟请求解除双方签订的《投资协议书》，要求黄河公司返还投资款98万元及占用资金期间的利息，黄河公司没有异议，原审法院按照中国人民银行同期年贷款利率5.96%，计算自2009年9月至2013年8月利息为22.8765万元，判决黄河公司返还马丽娟投资款98万元及占用资金期间的利息22.8765万元应予以确认。《投资协议书》第7条违约责任7.1款中约定：“本协议任何一方因其违约给其他各方造成的损失，应负全部赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”马丽娟上诉请求黄河公司支付其投资收益271万元、违约造成的损失273万元，因未提交直接证据，原审法院依照马丽娟实际出资金额和所占约定注册资本比例、协议约定设立公司的经营期限、马丽娟确未实际参与加气站的经营管理、加气站设立前期费用由黄河公司支付、证人所述试营业期间天然气的销量以及黄河公司自认每立方米纯利润等综合因素，酌情判处黄河公司赔偿马丽娟200万元损失适当。黄河公司上诉认为，根据《投资协议书》约定：加气站建设资金筹措中，黄河公司垫付的资金，按银行同期贷款利率支付利息，按照平等原则，马丽娟的全部损失也应当按银行同期贷款利率支付利息。但该条款是关于垫付缺口资金的约定，马丽娟支付的98万元是入股资金，不能适用该约定。综上，上诉人马丽娟、黄河公司的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34320元，由上诉人马丽娟负担；二审案件受理费22800元，由上诉人黄河公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凤英
审 判 员 张耀方
代理审判员 周国贵
二〇一四年五月十二日
书 记 员 杨 烨
附：相关法律及司法解释规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。