新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阿中刑终字第409号
原公诉机关拜城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某某，男，汉族，1977年10月22日出生于湖北省沙洋县，初中文化程度，户籍所在地湖北省沙洋县，无固定职业，住拜城县。因本案于2015年5月15日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
上诉人（原审被告人）彭某，男，汉族，1982年10月29日出生于河南省沈丘县，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地河南省沈丘县，住拜城县。因本案于2015年5月16日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于拜城县看守所。
辩护人李振林，新疆民祥律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，1980年8月4日出生于湖北省荆门市，高中文化程度，个体工商户，户籍所在地湖北省荆门市，住阿克苏市。因本案于2015年5月9日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2015年8月25日经拜城县人民法院决定取保候审。
原审被告人某某·阿布拉，男，维吾尔族，1993年4月7日出生于新疆拜城县，，高中文化程度，无固定职业，住拜城县。因本案于2015年5月18日被拜城县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2015年8月25日经拜城县人民法院决定取保候审。
拜城县人民法院审理拜城县人民检察院指控原审被告人文某某、彭某、张某某、某某·阿布拉犯开设赌场罪一案，于2015年8月18日作出（2015）拜刑初字第304号刑事判决。原审被告人文某某、彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。阿克苏地区检察分院指派检察员张炜出庭履行职务。上诉人文某某、彭某及其辩护人李振林、原审被告人张某某、阿迪力·阿布拉等到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月中旬，被告人彭某、文某某二人经商量并确定各占5成股份后，文某某租房屋并先后提供6台具有赌博功能的游戏机，彭某提供2台，在拜城县交通路商业步行街南侧开了一家名为“鑫隆电玩城”的游戏厅。文某某雇佣张某某，彭某雇佣某某·阿布拉，让二人负责游戏厅内游戏机的维修、营业额的结算、记账和核对工作并相互监督，同时雇佣杨某、张某某、蒋某某为上分员，利用该游戏厅进行赌博获取暴利。2015年5月8日拜城县公安局对该游戏厅突击检查时，当场扣押赌资33375元，该游戏厅共获得违法所得约25万元，支付某某.阿布拉一万元后，余款被文某某，彭某二人平均分瓜分。
案发后，被告人文某某、彭某向拜城县公安局自首，彭某退赃8万元，某某·阿布拉退赃1万元。
原审认为：被告人文某某、彭某以营利为目的，开设赌场，利用具有退分功能的电子游戏机供他人进行赌博活动，被告人张某某、某某·阿布拉在赌博游戏机经营场所内从事记账、收缴营业款等管理活动，并领取高额固定工资，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪明成立，本院予以支持。被告人文某某、彭某、张某某的辩护人提出本案中被告人非法获利29万余元证据不足，根据账册记录、四被告人的供述和文某某、彭某分赃情况，可以确定本案被告人非法获利金额约为25万元，属情节严重。
被告人文某某、彭某自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人文某某、彭某共同设立“鑫隆电玩城”，雇佣他人帮助经营，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张某某、某某·阿布拉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人彭某、某某·阿布拉主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人张某某、某某·阿布拉到案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中均自愿认罪，悔罪表现较好，均可酌情从轻处罚。根据被告人张某某、某某·阿布拉的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。各辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》二、三的规定，遂判决：一、被告人文某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。二、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元。三、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已交纳）。四、被告人某某·阿布拉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已交纳）。五、扣押在案的赌博游戏机及其配件、游戏机币和赌资33375元，违法所得80000元均予以没收。
上诉人文某某的上诉意见是：原审法院认定非法获利25万元事实不清；上诉人案发后自首，能认罪悔罪，具有法定从轻、减轻的情节；在二审期间退赔违法所得8万元，缴纳罚金4万元，请求二审法院判处缓刑。
上诉人彭某及其辩护人的上诉意见是：原审法院认定非法获利25万元事实不清；上诉人案发后自首，能认罪悔罪，具有法定从轻、减轻的情节；并退赔了8万元非法所得及一审判处的罚金3万元；请求二审法院判处缓刑。
检察机关出庭意见：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；一审判决定性准确，但部分酌定从轻处罚未充分考虑，鉴于文某某在二审时退出违法所得80000元和罚金40000元，彭某缴纳罚金30000元，建议对文某某判处有期徒刑三年，缓刑四年；对彭某判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年六个月。
本院查明的事实与原审一致。证明上述事实的证据有：
（一）拜城县公安局受案登记表、立案决定书、起诉意见书证实：本案立案和侦破的情况。
（二）游戏机币、游戏机及配件证实：本案被告人利用游戏机开设赌场的事实。
（三）该游戏厅账本1册证实：该游戏厅非法收入情况。
（四）户籍信息4份证实：文某某、彭某、张某某、某某·阿布拉身份信息。
（五）现金缴款单5份、证明1份证实：当场扣押赌资33375元和彭某退赃80000元的事实。
（六）拜城县公安局到案情况说明1份证实：文某某、彭某自首情况。
（七）拜城县公安局赌博机认定说明1份证实：“鑫隆电玩城”的游戏机为赌博机的事实。
（八）拜城县公安局非法获利说明1份证实：公安机关在“鑫隆电玩城”收缴赌资3万余元，文某某、彭某二人非法获利25万余元的事实。
（九）证人蒋某某、张某某、杨某、周某某、向某、刘某某的供述证证实：文某某、彭某开设赌场，张某某、某某·阿布拉帮助管理及赌场非法获利数额、参赌人数等。
（十）被告人文某某、彭某、张某某、某某·阿布拉的供述证实：文某某、彭某开设赌场，张某某、某某·阿布拉帮助管理及赌场非法获利数额、参赌人数等。
（十一）拜城县公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片证实：现场情况及现场的方位。
（十二）拜城县公安局扣押决定书、扣押清单证实：现场扣押物品情况。
（十三）文某某居住地社区和户籍所在地派出所、村委会证明各1份证实：文某某的经常居住地和无犯罪记录情况。
（十四）张某某居住地派出所和户籍所在地派出所、村委会证明各1份证实：张某某的经常居住地和无犯罪记录情况。
（十五）二审期间上诉人文某某退出违法所得8万元，缴纳罚金4万元；上诉人彭某缴纳罚金3万元。
上述证据经原审庭审举证、质证，各证据能相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：上诉人文某某、彭某以营利为目的，利用具有退分功能的电子游戏机开设赌场，供他人进行赌博活动，被告人张某某、某某·阿布拉在赌博游戏机经营场所内从事记账、收缴营业款等管理活动，并领取高额固定工资，非法经营额达25万元，属数额巨大，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，均应依法予以处罚。上诉人文某某、彭某在案发前后自动投案，归案后能如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻、减轻处罚。在本院审理期间上诉人文某某退出违法所得8万元，缴纳罚金4万元；上诉人彭某在一审期间退出违法所得8万元，二审期间缴纳罚金3万元；有认罪悔罪的实际表现。二上诉人归案后均能认罪悔罪，适用缓刑不至再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条一款、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持拜城县人民法院（2015）拜刑初字第304号刑事判决书第三、四、五项；撤销第一、二项。
二、上诉人文某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金40000元（已缴纳）。
三、上诉人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金30000元（已缴纳）。
四、上诉人文某某、彭某、张某某、某某·阿布拉在缓刑考验期限内禁止从事参与赌博或接触赌博人员、出入娱乐场所等活动。
五、上诉人文某某违法所得80000元，罚金40000元，上诉人彭某罚金30000元上缴国库。
审 判 长 吴振华
代理审判员 木长才
代理审判员 马文涛
二〇一五年十一月二十七日
代理书记员 严成玲