宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0402民初3887号原告：宁夏家道旅游文化投资有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：马文成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄海，男，1991年10月29日出生，汉族，宁夏固原市人，系该公司职工，住固原市原州区（特别授权）。委托诉讼代理人：韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师（特别授权）。被告：深圳市立维广告工程有限公司，住所地：深圳市宝安区。法定代表人：杨立敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：路彩琴，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。原告宁夏家道旅游文化投资有限公司与被告深圳市立维广告工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏家道旅游文化投资有限公司的委托诉讼代理人黄海、韩小鑫与被告深圳市立维广告工程有限公司的委托诉讼代理人苟克强、路彩琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁夏家道旅游文化投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告继续履行合同（承担维修责任等）并赔偿原告违约金55500.00元（290000元-234500.00元）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告因经营需要，与被告在2015年12月17日签订了“摩天轮景观照明工程合同”，约定由被告对原告建好的摩天轮进行景观照明的材料供应、施工、安装及调试，工期为开工后45天内完工，并约定了相应施工进度、价款支付、质量验收、保修维护等权利义务。后乙方开始实施上述承揽业务，根据上述合同约定乙方应于2016年2月3日之前向原告交付，但被告直至2016年3月3日交付，且交付时尚未完工。依据双方之间签订的合同第七条第一款及《固原摩天轮施工进度计划表》约定，被告已经构成违约，应支付原告违约金29万元。同时，由于被告对摩天轮的量化方案存在设计缺陷、提供的产品存在严重质量问题，导致发生故障达18项以上，被告不能依据“摩天轮景观照明工程合同”约定的第五条之规定，及时赶到现场维修处理，对原告的公司形象等造成了无法估量的损害。无奈之下，原告只能雇佣专业人员进行维修、维护，并向被告发去“告知函”，要求被告维修，但被告并未回复，被告的行为已经构成违约。被告深圳市立维广告工程有限公司辩称，被告不存在违约情形，原告请求被告承担高额违约金没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：原告宁夏家道旅游文化公司因业务需要，与被告深圳市立维广告公司签订了摩天轮景观照明工程合同，约定工程开始日期为2015年12月21日，工期为45天，总价款为670000.00元。被告在合同签订后进场施工，工程于2016年3月3日交工验收，因灯光效果质量未达到合同约定的标准，原告要求整改，被告于2016年3月5日整改后，原告派六名工作人员再次验收，最终工程达到合同要求，被告将该工程交付原告使用，原告已支付被告工程价款402000.00元。原告向本院提交的五组证据，证据1来源形式合法，与本案具有关联性，作为定案依据；证据2只有原告公司的盖章，无被告公司确认，进度计划未经双方认可，对被告无约束力，不予认定；证据3系在施工过程中的通知单，且原告在庭审中也承认被告已按照通知单上的内容进行了整改，与本案无关，不予认定；证据4只能够证明被告在2016年3月3日交工验收时，确实存在部分问题，但无法证明后期验收合格以后，是否还存在质量问题；证据5能够证明原告曾出具过告知函，但无法证明已将该告知函通知到被告，且该告知函的内容无其他证据佐证，故不予认定。被告提交的三组证据来源形式合法，与本案具有关联性，作为定案依据。本院认为，原、被告之间签订的摩天轮景观照明工程合同是在双方充分磋商的基础上达成的合意，该合同内容合法、真实有效，不违反法律的强制性规定，对合同双方具有法律约束力。因原、被告在两地签订的合同，故合同成立的时间以双方当事人签字或盖章时合同成立，被告签字、盖章的时间为2015年12月24日，故合同成立的时间为2015年12月24日。原告未提交被告提前施工的证据，依照通常的作业习惯，可以认定被告是在合同签订后才进场作业，而且被告施工的时间是在固原天气最寒冷的一月和二月，因天气原因和春节放假确实存在工程进度延误的情况，原告也未提交证据证明其曾要求被告加快工程进度。在2016年3月5日工程验收时，原告派出的项目验收人员高云龙在验收合格后，书写了“按整改内容，于2015年3月5日逐条进行验收，达到要求”，应视为原告对工程认可，合同中也约定验收合格后按合同约定办理结算，原告当时也未以被告工期延误为由，要求被告承担违约责任。原、被告在合同中约定“乙方需严格按照合同约定时间完成施工，如因乙方原因延误交工，每推迟一天，罚款10000.00元人民币”，双方之间关于违约金的约定畸高，原告主张的违约金55500.00元是在被告延迟交工29天的基础上以每天10000.00元为基数计算出的违约金290000.00元减去尚未支付的工程款234500.00元得出的结果，其实际要求支付的违约金应为290000.00元，已超过合同总价款的40%，原告无法证明被告工期延误对其是否造成了实际损失及损失的大小，且违约金更具有补偿性，原告没有实际损失要求被告承担高额的违约金，也违反了公平原则。综上所述，原告提供的证据不足以证明其主张的事实及理由，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十五条、第四十四条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告宁夏家道旅游文化投资有限公司的诉讼请求。案件受理费594.00元，由原告宁夏家道旅游文化投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。代理审判员  马兰二〇一六年十一月一日书 记 员  刘娜附：相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。