山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）即刑初字第1008号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人褚某某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年2月21日被刑事拘留，同年3月14日转取保候审，同年12月5日转逮捕，同日转取保候审，2011年12月22日因犯非法经营罪被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月1日被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人曲艳，山东恒日律师事务所律师。
被告人姜某，农民。2015年6月30日被刑事拘留，同年7月22日被取保候审。
被告人解某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月27日被取保候审。
即墨市人民检察院以即检公刑诉（2015）1001号起诉书指控被告人褚某某、姜某、解某犯非法经营罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，分别向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年11月26日、12月14日公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员赵良洲出庭支持公诉，被告人褚某某及辩护人曲艳、被告人姜某、被告人解某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关认为，被告人褚某某、姜某、解某违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。并提供被告人供述及辩解、证人证言、辨认笔录及照片、书证、户籍证明等证据予以证实。
被告人褚某某、姜某、解某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人褚某某的辩护人的辩护意见是，1、褚某某仅让他人运输烟草尚未获利，系犯罪未遂；2、褚某某到案后能够如实供述自己的犯罪行为；3、褚某某到案后认罪态度较好，愿意缴纳罚金。因此请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2015年6月25日，被告人解某在未取得任何烟草专卖许可证等经营香烟合法手续的情况下，将从即墨市周边收购的硬盒“中华”品牌香烟150条、软盒“中华”品牌香烟50条以人民币89000元的价格销售给被告人褚某某。
2015年6月30日，被告人褚某某在未取得烟草专卖零售许可证等经营香烟合法手续的情况下，将在莱西市周边等超市、即墨市解某等处收购的共计306条“中华”品牌香烟在莱西市G309国道附近交与被告人姜某驾驶的鲁B×××××货车，让姜某托运上述香烟至江苏省常州市销售牟利。姜某在明知是香烟的情况下，为赚取运费为褚某某运输香烟。后即墨市公安局民警跟踪鲁B×××××号货车至G15高速栖霞南出口附近时将姜某抓获，并现场从货车内查扣“中华”品牌香烟306条。经即墨市价格认证中心鉴定，查扣的香烟价值人民币162450元。
另查明，被告人褚某某、姜某均于2015年6月30日被抓获到案；被告人解某于2015年10月27日到公安机关投案自首。
上述事实，被告人褚某某、姜某、解某在开庭审理过程中亦无异议，且有接受刑事案件登记表，到案经过，解某、褚某某未办理烟草专卖零售许可证的证明，证人马某、董某的证言，搜查笔录、登记保存清单，涉案香烟的价格鉴定结果结论书，辨认笔录及照片，江苏省淮安市清河区人民法院（2011）河刑初字第0435号刑事判决书，户籍证明等证据予以证实。以上证据经当庭举证、质证，足以证实被告人褚某某、姜某、解某犯非法经营罪的罪名成立。
本案在审理过程中，公诉机关针对被告人褚某某、姜某、解某违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，情节严重的犯罪事实，以及褚某某、姜某到案后自愿认罪及解某投案自首的量刑情节，建议对三被告人从轻处罚。三被告人请求法院从轻处罚。
本院认为，被告人褚某某、姜某、解某违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪过程中，被告人褚某某系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人姜某系为褚某某提供运输者，未直接参与收购、贩卖香烟等非法经营活动，在共同犯罪过程中起辅助作用，属从犯，依法应从轻处罚。鉴于被告人褚某某、姜某到案后如实供述自己的犯罪行为；被告人解某投案自首，且三被告人主动缴纳全部罚金，对三被告人均予以从轻处罚。被告人褚某某系在缓刑考验期内再次犯罪，应撤销缓刑，实行并罚；被告人姜某、解某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前社会调查，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院予以从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。被告人褚某某的辩护人所提的褚某某系犯罪未遂的辩护意见，因不符合法律规定，本院不予采纳；其余辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人褚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；撤销缓刑，与原判刑罚二年十一个月零八天实行并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月30日起至2019年4月29日止。已缴纳罚金人民币二万元。）
二、被告人姜某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳。）
三、被告人解某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴纳。）
（上列二被告人之缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。）
四、随案移送之香烟（硬盒“中华”牌香烟205条、软盒“中华”牌香烟97条），依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 斐
人民陪审员 范广杰
人民陪审员 姜绍峰
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 张 莹
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和共犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一辆上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑刑期总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对所犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。