广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑初字第227号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人刘伟，男，1978年12月2日出生于四川省叙永县，公民身份号码：5105241978********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省叙永县江门镇汇川街***号。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年6月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人林涛，广西通诚律师事务所律师。
辩护人林渭凯，广西通诚律师事务所实习律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉字（2013）98号起诉书指控被告人刘伟犯非法经营罪，于2013年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派代检察员罗丹出庭支持公诉，被告人刘伟及其辩护人林涛、林渭凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2011年11月至2012年6月期间，被告人刘伟在南宁市青秀区七星路125号华星城A座1007房利用商户名称为“南宁市宁浩服装店”的有线销售点终端（POS机），以虚构交易方式向多名信用卡持有人直接支付现金，累计数额达5586206.01元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押物品文件清单、现场辨认笔录、照片、证人证言、被告人供述等。
公诉机关认为，被告人刘伟以虚构交易、虚开价格的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达五百万以上，其非法套现行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人刘伟对指控其行为构成非法经营罪无异议，但辩称其使用POS机套取现金的数额没有起诉书指控的那么多。
辩护人对公诉机关指控罪名无异议，但提出公诉机关指控非法经营数额500多万，仅有POS机交易查询记录，且无法辨别真伪；六名证人证实套现数额8万多元，被告人刘伟供述数额3百万左右，应认定非法经营数额在300万元以下；刘伟是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，建议法庭判处拘役6个月。
被告人刘伟未向法庭提交任何证据。其辩护人向法庭提交以下证据：个体工商户营业执照正副本、税务登记证。
经审理查明，2011年11月7日至2012年6月19日，被告人刘伟在南宁市青秀区七星路125号华星城A座1007房，利用商户名称为“南宁市宁浩服装店”的有线销售点终端（POS机），以虚构交易方式向多名信用卡持有人直接支付现金300万左右，获取手续费2万元。
上述事实，有公诉机关、辩护人分别提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、户籍证明，证实被告人刘伟的身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2012年6月19日上午，公安机关根据群众举报在南宁市青秀区七星路125号华星城A1007号房将被告人刘伟抓获。
4、扣押物品文件清单，证实公安机关已扣押被告人刘伟持有的贴有“宁洁服装”和“佳佳时尚服装店”的两部销售点终端机具（POS机）。
5、现场辨认笔录、照片，证实被告人刘伟辨认案发现场位于南宁市青秀区七星路125号华星城A1007号房。
6、个体工商户营业执照正副本、税务登记证，证实2010年11月29日，被告人刘伟办理营业执照，经营场所位于南宁市友爱路8号金之岛鞋包市场二层B015号，经营服装、鞋帽批发、零售。2010年12月6日办理税务登记证。
7、光盘一张，证实2011年11月7日至2012年6月19日，一部POS机以“南宁市宁浩服装店、南宁市嘉诺橱柜经营部、南宁市安宁家用电器经营部、南宁斯兰登汽车配件公司”名义为多名客户套取钱款的情况。
（二）证人证言
1、证人石成城证言，证实其在报纸上的广告专栏上看到一则信用卡可以套现的广告和联系电话，就与该电话联系。2012年1月11日下午15时许，其在南宁市新民路华星城A座1007号房见到一个男子，那名男子用一部POS机为其信用卡套现2万元，收其200元手续费。
辨认笔录及照片，证实证人石成城从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现2万元的被告人刘伟。
2、证人李志丽，证实2011年11月份，其在南宁市新民路华星城A座1007号房，一个刘姓男子用POS机为其信用卡套现2500元。姓刘男子收取100元手续费。
辨认笔录及照片，证实证人李志丽从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现2500元的被告人刘伟。
3、证人陈兴辉证言，证实2012年6月7日下午，其在南宁市新民路华星城A座1007号房，一个男子用POS机为其信用卡套现9950元。那名男子收取100元手续费。
辨认笔录及照片，证实证人陈兴辉从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现9950元的被告人刘伟。
4、证人吴国顺证言，证实其在报纸上的广告专栏上看到一则信用卡可以套现的广告和联系电话，就与该电话联系。2012年5月30日下午，其在南宁市新民路华星城A座1007号房见到一个男子，那名男子用一部POS机为其信用卡套现31240元，其按照之前与他谈妥的价格交给他手续费。
辨认笔录及照片，证实证人吴国顺从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现31240元的被告人刘伟。
5、证人邓世启证言，证实其在报纸上的广告专栏上看到一则信用卡可以套现的广告和联系电话，就与该电话联系。2012年3月23日下午16时许，其在南宁市新民路华星城A座1007号房见到一个男子，那名男子用一部POS机为其信用卡套现9700元，并收取其1.5%的手续费。
辨认笔录及照片，证实证人邓世启从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现9700元的被告人刘伟。
6、证人陈文忠证言，证实其在报纸上的广告专栏上看到一则信用卡可以套现的广告和联系电话，就与该电话联系。2011年12月7日下午17时30分，其在南宁市新民路华星城A座1007号房见到一个男子，那名男子用一部POS机为其信用卡套现9950元，并收取100元手续费。
辨认笔录及照片，证实证人陈文忠从12张不同男子正面相片中辨认出用POS机为其信用卡套现9950元的被告人刘伟。
7、证人吴雪芳证言，证实2004年至2012年初，南宁市太和平商贸批发城052号商铺一直是其自己经营。2012年初才转租给李金梅做服装。曾经有人送信用卡账单来说是南宁市宁浩服装店的账单，其予以否认。
（三）被告人供述
被告人刘伟供述，证实其经营服装批发生意。2011年底，其申请办理两部POS机。一部是以“南宁市宁浩服装店”向北部湾银行申请，使用比较多；另一部是以“佳佳时尚服装店”向工商银行申请，基本没有使用。其有很多信用卡，想自己从POS机套现钱使用，后来看见很多客户即想赚点小钱，就帮客户使用POS机为他们套取现金，然后收取0.8-1%手续费。其先给客户钱，再拿票据到银行结算。其套取现金数额三百万元左右，获取手续费2万余元。
以上证据形成完整证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘伟违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）向信用卡持有人直接支付现金，数额较大，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。
本案石成城等六名证人证实被告人刘伟利用销售点终端机具（POS机）为他们套取现金共83340元。物证光盘显示POS机交易查询记录，分别以“南宁市宁浩服装店、南宁市嘉诺橱柜经营部、南宁市安宁家用电器经营部、南宁斯兰登汽车配件公司”名义为多名客户套现现金的情况。被告人刘伟从未供述利用POS机以“南宁市嘉诺橱柜经营部、南宁市安宁家用电器经营部、南宁斯兰登汽车配件公司”名义为其他客户套取现金，本案也没有证据印证光盘显示的套现数额。而且刘伟自己也经营服装批发生意，不排除其本人使用该POS机为客户正常消费的可能性。因此，从有利于被告人的原则，应认定刘伟非法经营数额300万元左右。公诉机关指控刘伟非法经营数额5586206.01元不正确，本院予以纠正。被告人及其辩护人提出的意见和理由，本院予以采纳。
被告人刘伟归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对其酌情处罚。但因其行为扰乱社会市场秩序，造成一定影响，因此，对辩护人提出判处拘役6个月较轻刑罚的意见，本院不予采纳。
根据被告人刘伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，判决如下：
一、被告人刘伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月19日起至2013年6月18日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、公安机关已扣押的两部销售点终端机具（POS机），予以没收。
三、继续追究被告人刘伟非法所得人民币二万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡 杏
人民陪审员 周少清
人民陪审员 赖观凤
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 刘 胜
附：判决书适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。