湖北省郧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂郧县刑初字第00154号
公诉机关湖北省郧县人民检察院。
被告人张某甲。2014年4月12日因涉嫌犯非法经营罪被湖北省郧县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕；现羁押于郧县看守所。
辩护人王崇武，湖北荟才律师事务所律师。
被告人郑某。2014年4月16日因涉嫌犯非法经营罪被湖北省郧县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕；现羁押于郧县看守所。
辩护人徐富霞，湖北献真律师事务所律师。
被告人周某甲。2014年4月15日因涉嫌犯非法经营罪被湖北省郧县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕；现羁押于郧县看守所。
湖北省郧县人民检察院以郧检公诉刑诉（2014）151号起诉书指控被告人张某甲、郑某、周某甲犯非法经营罪，于2014年9月28日向本院提起公诉。本院根据湖北省十堰市中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。湖北省郧县人民检察院指派检察员王向东、代理检察员戢锐峰出庭支持公诉，被告人张某甲及辩护人王崇武、被告人郑某及辩护人徐富霞、被告人周某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省郧县人民检察院指控：
（一）被告人郑某的非法经营事实
2013年7月以来，被告人郑某未办理烟草专卖许可证，在淘宝网上看到摆放烟标非法经营香烟的网店后，通过网页上的联系方式，使用腾讯QQ和手机与店主取得联系。向其提供假冒伪劣香烟，并且使用账户名为钟艺群的银行卡用于收取烟款。其中，郑某收到张某乙（另案处理）使用的专门用于非法销售假冒伪劣香烟的支付宝汇烟款共22笔，合计205435元。
（二）被告人张某甲、周某甲的非法经营事实
2013年7月以来，被告人张某甲未办理烟草专卖许可证，在网上购买多个身份信息，用以注册淘宝网店账号和支付宝账号，其中部分信息交给其哥哥张某乙用以注册，这些账号均用于在网上销售假冒伪劣香烟。张某甲负责从上家进烟，张某甲同周某甲在深圳，张某乙同林某甲（另案处理）在广州各自通过自己持有的淘宝账号在网上贩卖香烟，从中牟利。其中，周某甲主要负责假烟的销售，张某甲为张某乙提供货源并帮助将烟寄给买家，张某乙通过支付宝将购烟款打入张某甲的支付宝账号。张某甲、周某甲、张某乙、林某甲通过淘宝支付宝和银行转账销售假冒伪劣香烟20笔，非法经营的数额合计：147883元。
公诉机关认定上述事实的证据材料有：1、被告人户籍证明、快递货单明细、手机信息复制笔录、证明等书证；2、淘宝交易记录、聊天记录等电子数据；3、烟草鉴别检验报告；4、证人吴某甲、赵某甲、孙某甲、万某甲、贾某甲、李某甲、董某甲、索某甲、宋某甲、杨某甲、王某甲、侯某甲、胡某甲、韩某甲、梁某甲、司某甲、成某甲、曹某甲等人证言；5、被告人张某甲、周某甲、郑某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人张某甲、郑某、周某甲违反国家规定，未经许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人王崇武提出的辩护意见：对起诉书认定被告人张某甲非法经营的数额147883元无异议，张某甲具有犯罪情节较轻，认罪态度较好，系初犯的从轻处罚情节，可对其从轻处罚。
被告人郑某对起诉书指控的部分犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，辩解起诉书指控其收取的卖烟款205435元中，其中一部分是卖茶叶款。
辩护人徐富霞提出的辩护意见：1、对起诉书指控的罪名无异议，根据案件材料和张某甲、郑某在庭审中的供述，张某甲给郑某的汇款中约有60000元的款项是购买茶叶款，认定郑某的非法经营数额应将该款予以扣除；张某乙未归案，其给郑某的汇款中的烟款、茶叶款、快递费无法核实，认定涉案金额时应酌情考虑。2、郑某具有系初犯，社会危害程度较轻，认罪态度较好，家庭困难的从轻处罚情节，可对其从轻处罚。
被告人周某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明：
（一）2013年7月以来，被告人郑某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在淘宝网上看到摆放烟标的网店，通过腾讯QQ和手机与对方取得联系后，郑某将收购的假烟通过快递方式发给被告人张某甲等买家，买家把购烟款项打入郑某持有的客户名为钟艺群的银行卡账户。郑某因贩卖假烟收取张某甲等人的支付宝汇款约人民币140000元。
（二）2013年7月以来，被告人张某甲、周某甲和张某乙（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在淘宝网上开设摆放烟标的网店，以卖服装的名义，向多人贩卖假烟。被告人张某甲、周某甲和张某乙在网上通过以周敦峰、韩鑫、林惠仪、刘宏基、李庆林等人的名义，与购买香烟的杨某甲等20名买家联系，买家通过淘宝支付宝和银行转账方式将款打入其账户，所销售的假烟通过快递方式发给买家。期间，林某甲（另案处理）也参与贩卖假烟。公安机关查获，张某甲、周某甲、张某乙、林某甲在网上贩卖假烟的金额共计人民币147883元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证照片，证实被公安机关查获的由被告人贩卖的部分卷烟情况。
2、书证
（1）福建省云霄县烟草专卖局、深圳市烟草专卖局、广州市烟草专卖局出据的证明，分别证实郑某、张某甲、周某甲、张某乙未办理烟草专卖零售许可证。
（2）被告人郑某、周某甲、张某甲的户籍证明，证实其身份信息情况。
（3）周某甲的农行账户交易明细，证实其收取资金情况。
（4）郑某所持有的客户名为钟艺群的农行账户交易明细清单，证实张某乙、张某甲、周某甲等人使用名为李亚军、林雪英、林惠仪、周敦峰、沈孝枝、韩鑫的支付宝账号向郑某使用的农行卡账户共汇款22笔，合计金额205435元。
3、证人证言
（1）证人吴某甲的证言：郑某给过我一张开户人为钟艺群的农行卡，经常让我帮他取钱。
（2）证人赵某甲的证言：2013年8月至9月我从网上购买了76520元的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（3）证人孙某甲的证言：2013年10月底我用儿子鞠鹏的旺旺在网上购买了1000元的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（4）证人万某甲的证言：2013年8月底我在网上购买了2268元的烟，通过银行卡从网上付的款，烟是通过快递公司发给我的。
（5）证人贾某甲的证言：2013年8月我先后三次在网上共购买了4500元的卷烟，卖家淘宝店名叫“好日子时时香”，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（6）证人李某甲的证言：2013年9月下旬我在网上购买了1200的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（7）证人董某甲的证言：我于2013年10月在网上购买了1040元的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（8）证人索某甲的证言：2013年8月使我用丈夫王贵军的支付宝在网上购买了1900元的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（9）证人宋某甲的证言：2013年9月我在网上购买了1600元的烟，通过银行卡从网上付的款，烟是通过快递公司发给我的。
（10）证人杨某甲的证言：2013年9月我从网上购买了2400元的烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（11）证人王某甲的证言：2013年9月份我在淘宝网店通过支付宝转账付款分三次购买了共计3100元的烟，烟是通过快递公司发给我的。2013年12月份我帮杨佳伟从网上购买了6000元的烟，钱是从ATM机打到周某甲的账户里，烟是通过快递公司发给我的。2013年12月份我帮朋友杨凯凯在网上购买10000元的烟，钱是通过ATM机打到周某甲的农行卡里，烟是通过快递公司发给我的。
（12）证人侯某甲的证言：我先后在淘宝网店购买了共计5190元的假烟，给周某甲银行卡打款方式付款，烟是通过快递公司发给我的。
（13）证人胡某甲的证言：2013年9月、11月我从网上购买了4000元的烟，卖家淘宝旺旺号是“五谷丰登ZL”、“cpuwindows8”，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（14）证人韩某甲的证言：2013年10月8日、10月9日我在网上共购买了4000元的烟，卖家淘宝旺旺号是“cpuwindows8”，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（15）证人梁某甲的证言：2013年9月我在网上买了165元的烟，其支付宝账号为1380728****，卖家淘宝旺旺号是“五谷丰登ZL”，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（16）证人成某甲的证言：2013年10月和11月，我与淘宝网店“cpuwindows8”进行交易，购买了11470元的烟，烟是通过快递公司发给我的。
（17）证人曹某甲的证言：我在网上购买了550元的烟。通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
（18）证人司某甲的证言：我使用的QQ号为642924238，该号码的昵称是“独自流浪”，我从QQ名为“香烟批发商”处购买了10000元的烟。
（19）证人崔某甲的证言：2013年8月29日我在淘宝网店“好日子时时香”购买980元的香烟，通过支付宝转账付款，烟是通过快递公司发给我的。
4、被告人供述和辩解
（1）被告人张某甲在公安机关的供述内容：张某乙、周某甲知道我在网上卖假烟后，他们也要做，我就买了几个淘宝账号给他们，他们在网上摆烟标卖假烟。我负责从上家联系进烟，上家用手机跟我联系好烟的品种、数量、价格后，我用我的支付宝账户将购烟款打到他的银行卡账户，上家通过快递公司把烟发给我，张某乙、周某甲在网上卖，买家把购烟款打到张某乙、周某甲使用的支付宝账户。我、张某乙、周某甲使用了周敦峰、韩鑫、林惠仪、刘宏基、李庆林等人的身份信息，注册了淘宝网账户，用于在网上销售假烟，林某甲也参与帮张某乙卖烟。获利多少没有统计。庭审时供述：我打给郑某所持有的银行卡账户的汇款中，约有60000元是向其购买茶叶款，其他是购买假烟款。
（2）被告人郑某在公安机关的供述内容：具体时间记不清了，我在淘宝网上看到摆放烟标的网店，通过腾讯QQ和手机与对方（自称小张）取得联系后，将在市场上收购的假烟通过快递方式发给买家，买家把购烟款项打入我所持有的客户名称为钟艺群的银行卡账户。获利多少没有统计。庭审时供述：买家给我打入的汇款中，除了烟款外，一部分是支付的购买茶叶款。支付茶叶款的金额，同意按张某甲供述的数量约60000元认定。
（3）被告人周某甲在公安机关的供述内容：张某甲负责从上家进烟，张某乙和我在网上卖假烟。我使用过的淘宝旺旺号有“万贱齐发8”、“好日子时时香”、“好品质时时香”、“疯火狼烟”等，张某乙使用的是林雪英的支付宝账号。我不知道卖了多少烟和赚了多少钱。
5、鉴定意见，证实成某甲购买的60条黄鹤楼（1916）卷烟经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟；曹某甲购买的黄鹤楼（1916）黄鹤楼（漫天游）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；崔友军购买的中华香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、电子数据
（1）杨某甲的手机淘宝网交易记录，证实其2013年9月29日与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款2400元，此内容与其证言相一致。
（2）梁某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年9月23日与韩鑫（淘宝旺旺号五谷丰登ZL）在网上通过支付宝交易付款165元；此内容与其证言相一致。
（3）胡某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年9月23日与韩鑫（淘宝旺旺号五谷丰登ZL）在网上通过支付宝交易付款1000元，2013年11月22日、9月30日分别与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款2000元和1000元，此内容与其证言相一致。
（4）韩某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年10月8日、10月9日分别与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款2400元和1600元，此内容与其证言相一致。
（5）鞠某的淘宝网交易记录，证实其2013年10月29日与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款1000元，此内容与孙某甲证言相一致。
（6）成某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年10月31日、11月14日与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款11470元，此内容与其证言相一致。成某甲的QQ聊天记录，证实其与“三叶草商行”的QQ号存在商谈交易买烟的事实，此内容与其证言相一致。
（7）董某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年10月23日与周敦峰（淘宝旺旺号cpuwindows8）在网上通过支付宝交易付款1040元，此内容与其证言相一致。
（8）宋某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年9月25日与林惠仪（淘宝旺旺号小渝之见love）在网上通过支付宝交易付款1600元，此内容与其证言相一致。
（9）刘某的淘宝网交易记录，证实其2013年9月10日与林惠仪（淘宝旺旺号小渝之见love）在网上通过支付宝交易付款550元，此内容与曹某甲证言相一致。曹某甲的QQ聊天记录，证实其与“三叶草商行”的QQ号存在商谈交易买烟的事实，此内容与其证言相一致。
（10）赵某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年8月至9月与林惠仪（淘宝旺旺号小渝之见love）在网上通过支付宝交易付款76520元，此内容与其证言相一致。
（11）万某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年8月27日与林惠仪（淘宝旺旺号小渝之见love）在网上通过支付宝交易付款2268元，此内容与其证言相一致。
（12）王某丙的淘宝网交易记录，证实其2013年8月22日与林惠仪（淘宝旺旺号小渝之见love）在网上通过支付宝交易付款1900元，此内容与索某甲证言相一致。
（13）崔荣的淘宝网交易记录，证实其2013年8月29日与刘宏基在网上通过支付宝交易付款980元；此内容与崔友军证言相一致。
（14）贾某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年8月14日、8月15日、8月18日与刘宏基在网上通过支付宝交易付款4500元；此内容与其证言相一致。
（15）侯某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年8月10日与沙维琴（淘宝旺旺号疯火狼烟8）在网上通过支付宝交易付款2000元；2013年8月28日与李庆林（淘宝旺旺号万贱齐发8）在网上通过支付宝交易付款1190元，此内容与其证言相一致。
（16）李某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年9月25日与李庆林（淘宝旺旺号万贱齐发8）在网上通过支付宝交易付款1200元，此内容与其证言相一致。
（17）王某甲的淘宝网交易记录，证实其2013年9月9日、9月12日、9月13日与李庆林（淘宝旺旺号万贱齐发8）在网上通过支付宝交易付款共计3100元，此内容与其证言相一致。
（18）郑某的手机聊天记录，证实其联系销售卷烟情况。
本院认为：被告人张某甲、郑某、周某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控被告人郑某的非法经营数额为205435元，根据庭审中被告人张某甲、郑某的一致供述和案件材料，应将其中约60000元的买卖茶叶款予以扣除，其非法经营数额以140000元认定。被告人张某甲从上家购买假烟，被告人周某甲帮忙向外销售，二人为共同犯罪，张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人到案后认罪态度较好，对其予以酌定从轻处罚。辩护人王崇武提出被告人张某甲认罪态度较好，系初犯，可对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人徐富霞提出认定被告人郑某的非法经营数额应将约60000元的购买茶叶款予以扣除及郑某系初犯，认罪态度较好，可对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月12日起至2016年4月11日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年4月15日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2015年10月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷涛
审 判 员 李庆忠
人民陪审员 曹相瑞
二〇一四年十一月六日
书 记 员 姚源远
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟《草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；