河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第48号
上诉人（原审原告）：河南省恒诚建筑有限责任公司（原信阳市三元建筑有限责任公司）。住所地：河南省信阳市浉河区五星乡红星村*组。
法定代表人：张凯，该公司董事长。
委托代理人：袁其林。
委托代理人：吴继寿。
上诉人（原审被告）：信阳福源置业有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新五大道政和花园C区*号楼。
法定代表人：郭元林，该公司董事长。
委托代理人：胡鸿胜。
委托代理人：陈贤莲，河南银辉律师事务所律师。
上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司（以下简称恒诚公司）与上诉人信阳福源置业有限公司（以下简称福源公司）建设工程施工合同纠纷一案，恒诚公司于2012年12月20日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令福源公司支付工程款9349880元及自2011年10月9日起的利息。原审法院于2014年1月21日作出（2013）信中法民初字第3号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后依法组成合议庭于2014年4月9日公开开庭审理了本案。恒诚公司的委托代理人袁其林、吴继寿，福源公司的委托代理人胡鸿胜、陈贤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年10月18日，恒诚公司与福源公司签订了建设工程施工合同，约定：由恒诚公司承包福源公司开发建设的位于信阳市羊山新区的正和花园C区36#、37#两栋高层住宅楼；承包范围：施工图所含内容，发包人2008年8月6日“正和花园C区高层工程预算编制说明”及“正和花园C区高层预算计算范围”；合同工期485天，合同价款：单栋包干价805元／㎡，单栋建筑面积12350㎡（按结算面积为准）；合同价款采用固定合同价，除设计变更、工程变更、基层隐蔽签证、发包人发包工程、甲方供应及指定材料的价格调整、图纸会审记录外不得调整价格，水泥价格上涨（下降）超过编制说明规定价格的5%可进行调整；工程款预付：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，1、无息返还合同保证金，单栋楼10层结顶无息返还合同保证金5万元，单栋楼结构封顶无息退还合同保证金5万元；2、工程款的支付：三层结构完付合同总价的25%，十三层结构完付合同总价的20%，结构封顶后付合同总价的20%，内外粉刷完成13层标准层支付合同总价的5%，粉刷完落架后支付合同总价的15%，竣工验收后、交清竣工资料、办完决算手续，付至工程总决算价的97%，留3%作为质量保修金，保修期满后无息返还。2009年6月11日，恒诚公司与福源公司关于水电部分签订协议书约定：面积结算时以房地产竣工计量为准，每平方米金额为76.5元。恒诚公司与福源公司还签订有价款为固定价2608万元的备案合同，该备案合同无签订日期，合同签订后，恒诚公司合同内的施工总面积经房管部门实际测量为24620.84平方米，工程款按双方的施工合同约定价805／㎡计算为19819776.2元，水电部分工程款为1883494.26元。合同外工程款，经原审法院委托鉴定，2014年1月10日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价（2013）鉴字第20号关于正和花园C区36#、37#高层住宅楼合同外工程造价的司法鉴定意见书：36#、37#高层住宅楼合同外工程造价合计4752703.91元。恒诚公司施工的合同内和合同外工程总价款为26455974.37元。福源公司已支付恒诚公司工程款2134万元，下欠恒诚公司工程款5115974.37元。
原审法院认为：恒诚公司与福源公司签订的建设工程施工合同及协议书，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的规定，应为有效合同，双方应当按合同约定履行相应义务。恒诚公司按照合同的约定施工完毕交付给福源公司，福源公司应当按照合同的约定支付工程款。恒诚公司与福源公司签订的备案合同，福源公司辩称该合同是事后补签，只是用于招投标，不能作为结算工程款的依据，应当按照实际施工合同履行的辩称理由成立，本院予以采纳。河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价（2013）鉴字第20号关于正和花园C区36#、37#高层住宅楼合同外工程造价的司法鉴定意见书，是经当事人申请，依法对正和花园C区36#、37#高层住宅楼合同外工程造价进行的鉴定，该鉴定意见书合法有效，予以采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、福源公司于判决生效后十日内给付恒诚公司5115974.37元及利息（自2011年10月8日起至全部工程款付清为止按中国人民银行规定的同期借款利率计算利息）；二、驳回恒诚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费77249元，鉴定费68000元，共计145249元，由恒诚公司负担65883元，福源公司负担79366元。
恒诚公司上诉称：双方另行订立的合同变更了中标、备案合同实质性内容，为无效合同。备案合同、招标文件、中标通知书、工程竣工验收报告相互印证，应予采信并以中标价及备案合同价款认定合同内工程造价为2608万元。请求二审依法改判福源公司给付9492703.91元及相应利息。
针对恒诚公司的上诉，福源公司答辩称：无落款日期的合同未经备案，双方实际履行的是2008年10月18日签订的建设工程施工合同及2009年6月11日签订的水电部分协议书，原审以此为结算依据正确。请求二审驳回恒诚公司的上诉请求。
福源公司上诉称：一、原审认定的开工竣工时间错误。工程于2008年10月25日开工，于2012年5月上旬全部竣工。原审认定2008年11月18日开工，2011年10月8日竣工错误。二、原审采信鉴定意见错误。1、河南世纪工程造价咨询有限公司接收委托后，仅派一名鉴定人进行司法鉴定，鉴定意见无鉴定人任某份资料，鉴定程序不合法；2、福源公司已逐项对鉴定意见提出异议，鉴定结论不应采信，请求重新鉴定。三、原审适用法律错误。恒诚公司延期交房、工程质量未达标、工程施工现场未达到文明施工现场和安全合格标准，原审未审理恒诚公司的违约责任不当。请求二审依法改判驳回恒诚公司的诉讼请求或发回重审。
针对福源公司的上诉，恒诚公司答辩称：一、原审认定的开工竣工时间正确，有竣工报告为证。二、原审鉴定程序合法，鉴定人员信息完整，鉴定意见正确，鉴定机构对福源公司的异议已有答复，原审采信鉴定意见正确。三、福源公司未对恒诚公司的违约问题提出反诉，原审未予审理正确。请求驳回福源公司的上诉请求。
根据当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、工程价款数额应如何确定，原审认定的工程款数额是否正确；2、原审未对恒诚公司是否存在延期交房、工程质量未达标等违约行为进行审理并处理是否适当。
本院经审理查明：一、2008年10月7日，恒诚公司投标函的投标价是2608万元。所附建筑工程预算书载明每栋楼的中空玻璃塑钢窗直接费为457411.5元、中空玻璃塑钢门连窗直接费为66990元、外墙漆直接费为173759.4元。工程定额测定费率为0.14%；工程成本为综合基价与工程定额测定费等之和；利润率为9%；税金计算基础为工程成本与利润等之和，税率为3.413%；安全文明措施费基本费率为2.08%、现场考评费率为0.98%、奖励费率为0.61%；调节基金计算基础为工程成本、利润、税金与安全文明措施费等之和，调节基金率为0.3%。
2008年10月13日，福源公司与信阳工程建设监理有限公司向恒诚公司发出中标通知书，中标价为2608万元。
2008年10月18日的建设工程施工合同与无落款日期的建设工程施工合同，除合同价款外，无其他区别，两份合同均未备案。
二、两份建设工程施工合同均在专用条款第9.1（8）约定：恒诚公司按文明施工现场的有关规定做好现场清洁卫生，做到工完场清；第9.1（9）约定：恒诚公司必须单栋楼配备一台塔吊，各标段配备搅拌机（采用强制型搅拌机）及泵送设备等；第23.2约定：合同履行期涉及到政策性调整的内容，双方议定不再进行调整。
三、河南世纪工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见载明：36#楼暂定项目单价补差价部分为163901.64元、泵送砼增加费为29393.38元、建筑垃圾处理费为51406.68元、架空层变更来晚为22103.32元、停工损失为323912.94元、增加夹层为350645.71元；37#楼暂定项目单价补差价部分为163901.64元、泵送砼增加费为29393.38元、建筑垃圾处理费为51406.68元、停工损失为323912.94元、增加夹层为350645.71元。
四、2013年12月28日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见仅一名鉴定人签名，未附鉴定人信息；2014年1月10日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见为两名鉴定人签名，附有鉴定人信息。两份鉴定意见内容一致。
五、1、2006年12月21日，福源公司与信阳市羊山新区管理委员会（以下简称管理委员会）签订的项目合作合同书第四章第2条约定：所有建设性规费由福源公司按30元／平方米打捆包干交纳。
2003年6月2日，《信阳市人民政府批转市建委关于对建设工程成本构成中劳动保险费用实行统一管理的意见的通知》信政文（2003）68号第一条规定：根据我市建筑市场各类所有制施工企业并存和建设工程计价实行预算制度的特点，今后各施工企业在编制工程预结算时，不再直接按规定标准计取工程造价构成中的企业劳动保险费用，改由信阳市建设工程定额劳保费用管理办公室（与信阳市建设工程标准定额站合署办公）统一向建设单位收取，统一向施工企业拨付、调剂。
福源公司为主张社保费已由管理委员会在应支付的房款中扣减，提供了《资金统计表》，称该表第二项应付新区款项的办证费1530651.3元中包含有社保费。管理委员会未对该表加盖印章。
2、2008年2月14日《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》：“自去年10月份以来，我国钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨异常，为了确保工程质量安全，保证工程建设的正常运行，现结合我省情况，决定对引起工程造价变化较大的材料价格上涨问题提出以下解决办法……”。
鉴定意见中暂定项目单价补差价部分的项目为：成品烟道、护窗栏杆、阳台及挑台栏杆、4MMSBS、防火门。
3、豫建设标（2008）2号《河南省建设厅河南省发展和改革委员会关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》第三条规定：定额工人费调增后，其单价仍不能满足实际工程需要的，发承包双方可以参照河南省造价管理机构发布的价格信息和市场价格，在合同中约定调整方法。
4、福源公司向本院提交的塑钢窗外墙漆配合费由分包人向恒诚公司交纳的证据为手机拍摄的收据照片，未提供收据原件。
5、关于架空层变更来晚及停工损失的原因，恒诚公司称其曾向原审法院提供证据证明由福源公司造成，但原审卷宗不显示其曾提交相关证据，经本院释明，要求恒诚公司提供相关证据，但其拒绝提供。
6、关于增加夹层费用，涉案工程36#楼没有增加夹层，仅37#楼增加夹层。二审中，双方均同意以鉴定意见载明的单栋楼增加夹层造价认定该项价款。
7、关于钢材价格调整，双方在二审中一致同意扣减40万元。
8、关于水泥价格调整，福源公司在二审中放弃异议。
9、涉案36#楼、37#楼均为23层高层建筑。《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）建筑工程类别划分标准规定：民用建筑住宅层楼大于等于20层的为一类工程。
六、福源公司提供的2008年11月14日工作联系函载明：要求于2008年10月15日进场并确定2008年10月25日为正式开工日，但根据监理公司的要求及恒诚公司至今仍有前期施工准备工作未完成，现要求恒诚公司于2008年11月20日前完成准备工作等。
恒诚公司提供的工程竣工验收报告载明开工日期为2008年11月18日、竣工日期为2011年10月8日、竣工验收日期为2012年4月20日。该报告经恒诚公司、福源公司及勘察单位、设计单位、监理单位加盖印章。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一、关于合同内工程造价的问题。
涉案工程经招投标程序，恒诚公司以2608万元投标并中标，福源公司与招标代理机构于2008年10月13日向恒诚公司发出中标价为2608万元的中标通知书。但双方却于2008年10月18日签订了805元／㎡的建设工程施工合同，于2009年6月11日签订了76.5元／㎡的水电部分协议书，该建设工程施工合同及水电部分协议书所约定的价款与中标价相悖，违反《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的禁止性法律规定，不能作为结算工程价款的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。原审关于2008年10月18日签订的建设工程施工合同及2009年6月11日签订的水电部分协议书是双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的规定，为有效合同的认定，及关于无落款时间的合同是事后补签，只是用于招投标，不能作为结算工程款依据的认定不当，本院予以纠正。恒诚公司关于应以中标价2608万元及与中标价相符的无落款日期的建设工程施工合同结算的主张成立，本院予以支持，因合同内工程中的塑钢窗及外墙漆工程系案外人施工，应将该两项分包工程造价从中标价中予以扣减。
恒诚公司投标函所附建筑工程预算书载明了塑钢窗直接费为524401.5元及外墙漆直接费为173759.4元，依据该预算书计算安全文明措施费、工程定额测定费、利润、税金及调节基金等取费项目后，塑钢窗造价为613671.7元、外墙漆造价为203338.9元，两栋楼合计1634021.2元。因此，合同内工程造价应为24445978.8元（26080000元-1634021.2元）。
关于合同外工程造价的问题。
河南世纪工程造价咨询有限公司对涉案工程合同外工程造价的鉴定系经当事人申请，原审法院依法委托。2014年1月10日的鉴定意见为两名鉴定人签名并附有鉴定人信息，且在本院二审期间，其中一名鉴定人到庭接受质询，双方对该鉴定人身份均未提出异议。故福源公司关于鉴定程序违法的主张及重新鉴定的请求不能成立，本院不予支持。鉴定意见认为合同外工程造价为4752703.91元，福源公司对该鉴定意见提出异议。针对福源公司的异议，本院认为：
关于社保费应否计取的问题。虽然福源公司主张其与管理委员会签订有建设规费按30元／平方米打捆包干的协议，该费用已在管理委员会应支付的房款中扣减，但其提供的《资金统计表》为单方制作未经管理委员会确认，且该表不显示社保费扣减情况，不能证明社保费已在管理委员会应支付的房款中扣减。根据《信阳市人民政府批转市建委关于对建设工程成本构成中劳动保险费用实行统一管理的意见的通知》的规定，社保费应向信阳市建设工程定额劳保费用管理办公室而非向管理委员会交纳。社保费作为工程造价的必要组成部分，福源公司不能证明其已实际负担，该费用应予计取。
关于暂定项目单价补差部分应否计取的问题。福源公司主张合同价款系固定价，该材料价格已有明确约定，不应计取。鉴定意见认为根据《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》的规定，采用固定价格合同没有计取风险系数的，其价差由发包人承担。该通知载明“钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨异常，决定对引起工程造价变化较大的材料价格上涨问题提出以下解决办法”，故该通知仅应适用于钢材、水泥等主要建筑材料。而鉴定意见中暂定项目为成品烟道、护窗栏杆、阳台及挑台栏杆、4MMSBS、防火门，而非钢材、水泥等主要建材，因合同采用固定价款，故该暂定项目单价补差部分不应计取，该费用合计327803.28元（163901.64元＋163901.64元）应从造价中扣减。
关于人工费补差价部分应否计取的问题。福源公司主张人工工资应按豫建设标（2008）2号文件执行43元／工日，且合同约定涉及到政策性调整的内容不再进行调整，故人工费不应调整。双方约定涉及到政策性调整的内容不再进行调整，但人工费系影响工程造价的重要因素且涉案工程施工工期较长，鉴定意见根据《河南省建设厅河南省发展和改革委员会关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》豫建设标（2008）2号第三条的规定对人工费进行调整正确，人工费补差价部分应予计取。
关于塑钢窗外墙漆配合费应否计取的问题。福源公司主张该配合费已由分包人向恒诚公司交纳，该费用不应再计取。对该主张，福源公司未提供证据原件，且恒诚公司不予认可，故该费用应予计取，不应从造价中扣减。
5、关于泵送增加费应否计取的问题。福源公司主张合同约定由恒诚公司配备泵送设备，故该费用不应计取。鉴定意见认为虽约定配备泵送设备，但使用的过程要计算费用。因合同采用固定价款，且合同专用条款第9.1（9）约定配备泵送设备，故泵送增加费应当已包含在固定价款中，不应另行计取，该费用合计58786.76元（29393.38元＋29393.38元）应从造价中扣减。
6、关于建筑垃圾处理费应否计取的问题。福源公司主张合同约定恒诚公司负责清洁卫生，该费用不应计取。鉴定意见认为根据《信阳市城市生活垃圾处理费征收使用管理办法》应当计取建筑垃圾处理费。因合同采用固定价款，且合同专用条款第9.1（8）约定恒诚公司按文明施工现场的有关规定做好现场清洁卫生做到工完场清，故建筑垃圾处理费应当已包含在固定价款中，不应另行计取，该费用合计102813.36元（51406.68元＋51406.68元）应从造价中扣减。
7、关于架空层变更来晚及停工损失应否计取的问题。福源公司主张不存在损失且不应鉴定该损失。鉴定意见认为根据工作联系函、停工报告及施工日志，该工程有停工误工情况，根据通用条款第12条的规定“因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”。因恒诚公司未提供证据证明架空层变更来晚及停工损失系由福源公司的原因造成，故该损失不应计取，相应款项合计669929.2元（22103.32元＋323912.94元＋323912.94元）应从造价中扣减。
8、关于增加夹层的造价问题。双方已经确认仅37#楼增加夹层，且该增加夹层的造价为350645.71元，故36#楼增加夹层造价350645.71元应从造价中扣减。
9、关于钢材价格调整问题。双方在二审中一致同意钢材价款从造价中扣减40万元，本院予以确认。
10、关于水泥价格调整问题。福源公司在二审中明确表示放弃该项异议。
11、关于工程管理费取费标准问题。因工程管理费是根据工程类别而非建筑公司资质取费，涉案两栋楼均为23层建筑，属于建筑工程类别划分标准所规定的一类工程，鉴定意见按一类工程取费正确。福源公司上诉主张因恒诚公司属于二级资质建筑公司，工程不应按一类工程取费的理由不能成立，本院不予支持。
综上，暂定项目单价补差价部分327803.28元、泵送增加费58786.76元、建筑垃圾处理费102813.36元、架空层变更来晚及停工损失669929.2元、36#楼的夹层造价350645.71元、钢材价款调差40万元，合计1909978.31元应从合同外工程造价鉴定意见4752703.91元中扣减，故合同外工程造价应为2842725.6元（4752703.91元-1909978.31元）。工程总造价为27288704.4元（24445978.8元＋2842725.6元），福源公司已支付2134万元，欠付5948704.4元。
三、关于开工竣工时间的问题。
福源公司主张开工时间为2008年10月25日，但其提供的2008年11月14日工作联系函已载明原定于2008年10月25日正式开工，根据监理公司要求及恒诚公司未完成前期准备工作，要求恒诚公司于2008年11月20日前完成前期准备工作。从该工作联系函的发出时间及内容分析，工程并未于原定日期开工，实际的开工日期应于2008年11月14日之后，结合竣工验收报告载明的开工日期，2008年11月18日应当为实际开工日期。
福源公司主张竣工日期为2012年5月，恒诚公司主张竣工日期为2011年10月8日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，且恒诚公司未提供证据证明福源公司拖延验收，可以认定竣工验收之日2012年4月20日为竣工日期。
关于恒诚公司的违约责任问题。
延期交房、工程质量未达标、工程施工现场未达到文明施工现场和安全合格标准等违约问题属于福源公司的反诉范围，因其未提出反诉，原审对此不予审理正确。福源公司上诉主张恒诚公司延期交房、工程质量未达标等应承担违约责任，原审未予审理不当的理由不能成立，本院不予支持。
综上，恒诚公司关于应以中标价作为合同内工程造价的结算依据的上诉请求成立，本院予以支持；福源公司的部分鉴定异议及竣工时间的主张成立，本院对成立部分予以支持，其他上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审对工程造价及利息起算时间的认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第3号民事判决第二项，即驳回河南省恒诚建筑有限责任公司的其他诉讼请求；
变更河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第3号民事判决第一项为：信阳福源置业有限公司于本判决生效后十日内给付河南省恒诚建筑有限责任公司5948704.4元及利息（自2012年4月21日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费77249元，鉴定费68000元，共计145249元，由河南省恒诚建筑有限责任公司负担60000元，信阳福源置业有限公司负担85249元。二审案件受理费79366元，由河南省恒诚建筑有限责任公司负担19366元，信阳福源置业有限公司负担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王作鹏