湖南省怀化市鹤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1202刑初265号
公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
被告人潘某军，男，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，2017年11月3日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，2017年12月7日被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人向网，湖南人和人（怀化）律师事务所律师，执业证号：14312200411366913。
辩护人李惠鸿，湖南人和人（怀化）律师事务所律师，执业证号：14312201610884789。
被告人粟某秀，女，汉族，小学文化，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，2017年11月6日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，2017年11月9日经该局决定变更强制措施为取保候审，2018年1月31日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人陈芳，湖南人和人（怀化）律师事务所律师，执业证号：14312201611183766。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉[2018]227号起诉书指控被告人潘某军、粟某秀犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2018年5月18日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀化市鹤城区人民检察院检察员李岩出庭支持公诉，被告人潘某军及辩护人李惠鸿，被告人粟某秀及辩护人陈芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年8月至2017年8月期间，被告人潘某军、粟某秀在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从重庆市等地收购和天下、黄鹤楼等品牌的卷烟后进行非法销售，其中被告人潘某军非法经营的数额为185528.2元，被告人粟某秀非法经营的数额为68013.2元，二被告人具体犯罪事实如下：
1、2016年8月、9月，被告人潘某军向湖南省靖州侗族苗族自治县火车站附近一烟酒店店主覃某凤分2次非法出售货值30925元的卷烟，后覃某凤通过银行转账的方式将上述烟款转入被告人潘某军的中国建设银行账户。
2、2016年10月24日，被告人潘某军向怀化市鹤城区怀北路XXX号一零售店店主黄某贤非法出售货值30000元的卷烟，后黄某贤通过银行转账的方式将上述烟款转入被告人潘某军的中国建设银行账户。
3、2017年5月，被告人潘某军向湖南省永州市冷水滩区逸云路“XX烟酒商行”店主蒋某军非法出售货值18430元的卷烟，2017年6月份向蒋某军非法出售货值35660元的卷烟，2017年7月份向蒋某军非法出售货值2500元的卷烟，蒋某军通过银行转账的方式将上述烟款转入被告人粟某秀、潘某军的银行账户。
4、2017年8月9日，被告人潘某军、粟某秀在重庆市区花费68000余元从当地烟贩及卷烟零售店处收购黄鹤楼、白沙、芙蓉王等品牌的卷烟共125条准备用于非法出售，二被告人于2017年8月10日乘坐K653次列车返回怀化市鹤城区，8月11日在怀化市火车站被怀化市烟草专卖局稽查人员当场查获，经鉴定，上述卷烟价格共计68013.2元，现由公安机关扣押并保存于怀化市烟草专卖局。
案发后，被告人潘某军于2017年11月3日经民警电话通知后到公安机关接受调查，被告人粟某秀于2017年11月6日主动到公安机关投案。
另查明，本案审理期间，被告人潘某军、粟某秀分别主动缴纳罚金人民币40000元、20000元。社区矫正机关湖南省邵东县司法局对被告人潘某军、粟某秀调查评估后建议本院对二被告人均适用社区矫正。
上述事实，被告人潘某军、粟某秀在法庭审理过程中亦无异议，且有怀化市烟草专卖局行政查处及移送刑案线索材料一套，户籍资料、到案经过、证明、情况说明、扣押决定书、扣押物品清单、委托保管回函、湖南省烟草专卖局价格证明、通话详单、银行流水查询详单、湖南省非税收入一般缴款书、被告人潘某军的自述材料，证人覃某凤、马某伟、李某、黄某贤、蒋某军、冉某、王某的证言，被告人潘某军、粟某秀的供述和辩解，辨认笔录，卷烟鉴别检验报告，（2018）邵矫调字158、159号调查评估意见书，视听资料讯问被告人同步录音录像光盘等证据证明，足以认定。
本院认为：被告人潘某军、粟某秀违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人潘某军、粟某秀犯非法经营罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人潘某军、粟某秀均起主要作用，均系主犯。公安机关扣押的涉案卷烟系非法经营犯罪所得，应当依法予以没收上缴国库。案发后，被告人粟某秀自动投案，如实供述犯罪事实；被告人潘某军经公安民警电话通知后主动到公安机关接受调查，应认定其具有自动投案情节，到案后，被告人潘某军在侦查及审查起诉阶段因害怕受法律处罚而怀侥幸心理对部分犯罪事实予以隐瞒，但在本案审理时又能如实供述犯罪事实，二被告人均对起诉书的全部指控当庭自愿认罪，二被告人均具有自首情节，且二被告人在本案审理期间主动缴纳罚金，依法并酌情可从轻处罚，辩护人请求本院对二被告人从轻处罚的相关辩护意见本院予以采纳。鉴于二被告人认罪、悔罪表现，结合社区矫正机构所作社区矫正调查评估意见，对二被告人可以适用缓刑。
综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人潘某军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地社区矫正部门报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
二、被告人粟某秀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地社区矫正部门报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
三、扣押在案的涉案香烟予以没收，由扣押机关依法处置上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 舒勇
审 判 员 杨侃
审 判 员 张磊
二〇一八年六月六日
代理书记员 周颖
附适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。