福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1455号
上诉人（原审被告）：厦门中易鑫房地产营销策划有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘西三里134号之106号店铺。
法定代理人：张某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶树蔚，福建民丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兴泽，男，1981年10月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：郑小涵，福建勤贤律师事务所律师。
原审被告:张某，男，1983年12月30日出生，汉族，住四川省叙永县。
上诉人厦门中易鑫房地产营销策划有限公司（下称中易鑫公司）因与被上诉人李兴泽、原审被告张某居间合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初8143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中易鑫公司的法定代理人暨原审被告张某及中易鑫公司委托诉讼代理人叶树蔚，被上诉人李兴泽的委托诉讼代理人郑小涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中易鑫公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，依法改判中易鑫公司无须返还李兴泽定金5万元或发回重审；2.判令李兴泽承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案购房定金早在协议签订当日即2017年5月8日便视为支付给卖方，返还定金应是卖方的义务，而非中易鑫公司的义务。2017年5月8日，作为买方的李兴泽、代表卖方的案外人郑志杰及作为居间方的中易鑫公司三方签订编号1602227的《房产买卖居间协议书》，约定购房定金为100万元，于协议签订当日以转账方式支付至卖方的代理人郑志杰账户。协议第十八条约定，定金先行支付给中易鑫公司，待郑志杰取得全权委托公证当日由中易鑫公司支付给郑志杰。同日，三方又签订编号1883155的《购房定金收条》，约定购房定金100万元分二次支付，2017年5月9日前支付10万元，剩余部分于2017年5月18日前支付。协议签订当日，李兴泽支付10万元定金给了中易鑫公司，由中易鑫公司出具定金《收据》。根据我国担保法第九十条规定“。定金合同从实际交付定金之日起生效”，李兴泽向卖方支付定金的时间应当认定为2017年5月8日。中易鑫公司的收款行为依法应当理解为系为卖方行使收取定金的权利和履行保管定金的责任。根据合同相对性原则，无论中易鑫公司是否存在过错，返还定金的责任均应当由卖方承担。据此，李兴泽向中易鑫公司主张返还定金的法律关系错误。本案应定性为保管合同纠纷，一审将案由确定为居间合同纠纷错误。基于中易鑫公司保管是无偿的，且中易鑫公司没有过失，依据合同法第三百七十四条的规定，中易鑫公司不应对损失承担赔偿责任。二、本案“取得全权委托公证当日支付定金”的约定实际上已经发生变更，不应将其作为判断中易鑫公司是否存在违约的依据。《房产买卖居间协议书》约定购房定金100万元于协议签订当日支付，且“由丙方保管、取得全权委托公证当日支付定金”。《购房定金收条》约定购房定金100万元的支付方式与上述协议不同，共分二次支付，分别于2017年5月9日前支付10万元，2017年5月18日前支付剩余定金，没有“取得全权委托公证当日支付定金”的内容。显然二者约定的对于定金的支付方式是不一致的。《房产买卖居间协议书》与《购房定金收条》虽然在同一日签订，但内容的约定上，《购房定金收条》有关定金支付条款充分兼顾和平衡了买卖双方利益，更加合理细化，符合二手房交易逻辑及惯例。相比于《房产买卖居间协议书》，《购房定金收条》签订在后，应当视为对《房产买卖居间协议书》有关定金条款的变更，即“取得全权委托公证当日支付定金”的约定已经被定金收条中的分期支付定金的条款所替代。《购房定金收条》中约定支付10万元定金的时间是2017年5月9日，而中易鑫公司实际向郑志杰支付5万元定金的时间为2017年5月18日，即晚于约定支付定金的时间，这符合李兴泽利益，中易鑫公司不构成违约。三、本案从协议的签订及定金履行的过程看，中易鑫公司在保障李兴泽的合法权益方面已经尽忠守责。尽管在定金支付的环节上存在一定过失，但该过失不足以让中易鑫公司承担5万元定金损失的全部赔偿责任。《房产买卖居间协议书》约定，李兴泽在签约当天应当支付的购房定金为100万元。中易鑫公司正是考虑到郑志杰的代理手续不齐备，为了保障李兴泽的资金安全，才建议在协议第十八条中约定将定金交由中易鑫公司收取和保管。为进一步保证李兴泽的资金安全，三方在签订《购房定金收条》时，在中易鑫公司的极力主张下，又约定购房定金100万元分二次支付，从而减少李兴泽风险。按约定，第一期定金10万元最晚应于2017年5月9日由中易鑫公司支付给郑志杰，但实际上直到2017年5月18日（在郑志杰向中易鑫公司发送了授权书后，且已是支付的最后时间），中易鑫公司方才支付给郑志杰5万元，且在支付该5万元前，郑志杰已经向李兴泽的配偶出示过授权委托书的原件。中易鑫公司虽然存在一定程度的过失，但不算重大过失，且中易鑫公司不存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形，因此，中易鑫公司不应为此承担赔偿责任。退一步而言，李兴泽作为买方，对于卖方主体适格与否的审查义务，应高于作为居间人的中易鑫公司。因此，即便中易鑫公司要承担赔偿责任，也仅为次要责任。
李兴泽辩称，中易鑫公司的上诉请求与客观事实严重不符，与法律规定相悖，依法应予驳回。一、本案判定中易鑫公司应向李兴泽返还定金5万元正确。第一，李兴泽与中易鑫公司之间存在居间合同关系。李兴泽依《房产买卖居间协议书》第十八条，将定金交由中易鑫公司保管，但如今案涉房产买卖不能实现，居间合同目的无法成就，中易鑫公司保管定金已丧失依据。因此，中易鑫公司应将定金如数返还李兴泽。无论中易鑫公司是否将定金交付给案外人，均不能免除其返还定金的义务。第二，中易鑫公司履约存在严重过错，向李兴泽介绍房源时，李兴泽明确表示若卖方并非房屋所有权人而是投资客，则绝无交易意向，而中易鑫公司却始终隐瞒郑志杰并非房屋所有权人的事实。实际上，张某与郑志杰相识数年，中易鑫公司其中一名郑姓员工曾经与郑志杰共事过，足以表明中易鑫公司对郑志杰的情况完全知悉。但中易鑫公司不仅一再向李兴泽介绍郑志杰提供的房源，且一再隐瞒郑志杰的真实情况，导致李兴泽在存在重大误解的情况下签订案涉合同。此外，中易鑫公司在郑志杰未取得公证授权且未取得李兴泽同意下，私自将定金交付给郑志杰。事后李兴泽查明，案涉房屋实际上从未处于待售状态，房屋所有权人从无出售房屋意向。第三，本案是居间合同纠纷，即使郑志杰涉嫌诈骗行为，也不能由此免除中易鑫公司责任。故中易鑫公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未按约定向郑志杰交付定金，存在严重过错，以致李兴泽利益受损，应当向李兴泽全额返还定金。二、中易鑫公司还应向李兴泽支付资金占用期间利息。第一，由于案涉房屋买卖无法实现、转交定金条件无法成就，中易鑫公司应当在第一时间向李兴泽返还居间服务费用及定金。但经李兴泽多次催讨，中易鑫公司仅于2017年5月26日、6月7日分别向李兴泽返还2万元、4万元，尚有定金5万元始终未予返还。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，李兴泽认为中易鑫公司应至少自2017年6月7日起至实际全额返还剩余定金之日止，按年利率6%的标准支付资金占用期间利息。一审法院认为，合同无法继续履行的原因在于郑志杰，中易鑫公司不应向李兴泽支付资金占用期间利息。而李兴泽认为，正是由于中易鑫公司在提供居间服务时未尽审查、保管义务，未按居间合同履行约定，存在重大过错，造成李兴泽利益受损。且无论中易鑫公司是否将定金交付给郑志杰，均应当在居间合同无法继续履行时，第一时间将定金如数返还李兴泽。
张某述称，第一，郑志杰从四家不同的中介公司共诈骗了200万元。事后我们也有跟李兴泽达成协议，并且当场报警，组织了三四个员工去寻找郑志杰。第二，李兴泽打电话告诉我们看过公证书，我们并没有实际看过。郑志杰说若不转定金过去，就要把房子卖给别人，李兴泽的配偶跟我说一定要买到讼争房产。第三，我们已经尽到应尽的义务，钱转完后，我们约了三方一起，当天若不是我们阻止，李兴泽还要转90万给郑志杰。本次，不仅李兴泽有损失，中易鑫公司也有损失，中易鑫公司并未取得任何收益。第四，事后李兴泽也投诉过我们，我们也去相关部门解释过，他们也没有提出我方存在重大过错。
李兴泽向一审法院起诉请求：1.判令中易鑫公司向李兴泽返还剩余定金5万元；2.判令中易鑫公司向李兴泽支付自2017年6月7日起至实际全额返还定金之日止的资金占用期间利息[按年利率6%计算，暂计至2017年9月8日止，为50000×6%×（94÷365）=773元]；3.判令张某对中易鑫公司的上述款项的返还、支付承担连带责任。
一审法院认定事实:2017年5月8日，以薛小钦为出售方（甲方）、李兴泽为购买方（乙方）、中易鑫公司为居间方（丙方）的三方签订一份《房产买卖居间协议书》，约定甲方将坐落于厦门市湖里区五缘西一里13号504室房屋出售给乙方，房屋总价810万元，定金100万元，居间服务费8.7万元等。合同还补充约定，定金于签约当日先行支付给丙方保管，待甲方代理人取得全权委托公证当日由丙方转给甲方代理人。郑志杰作为甲方的委托代理人在合同上签名并捺印，李兴泽作为乙方在合同上签名并捺印，张某作为丙方经办人在合同上签名。此外，各方在《购房定金收条》中确认，该定金于2017年5月9日前支付10万元，剩余部分于2017年5月18日前支付。李兴泽据此于合同签订当日向张某的账户汇入居间服务费1万元、定金10万元。中易鑫公司向李兴泽出具了相应的收据。2017年5月18日，张某向郑志杰转账5万元。因郑志杰至今未取得上述房屋所有权人的授权，前述《房产买卖居间协议书》未能继续履行。中易鑫公司于2017年5月26日、6月7日分别向李兴泽返还2万元、4万元。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，中易鑫公司作为中介机构，向作为房屋购买人的李兴泽提供房屋信息，并促成买卖双方签订房屋买卖合同，可以认定中易鑫公司与李兴泽之间存在合法有效的居间合同关系。根据合同约定，李兴泽将定金10万元交由中易鑫公司保管，待郑志杰取得公证授权后由中易鑫公司代为支付给郑志杰，但郑志杰至今未取得合法有效的授权手续，《房产买卖居间协议书》已无法继续履行，李兴泽有权要求中易鑫公司返还其代为保管的定金，故李兴泽要求中易鑫公司返还尚欠的定金5万元，合法有据，一审法院依法予以支持。中易鑫公司辩称郑志杰涉嫌犯罪在逃，不同意返还定金，理据不足，一审法院依法不予采纳。根据双方合同约定，中易鑫公司系代为保管上述定金，现合同无法继续履行的原因在于郑志杰，故李兴泽要求中易鑫公司支付自2017年6月7日起按年利率6%计付资金占用期间的利息，于法无据，一审法院不予支持。张某系中易鑫公司的员工，其在合同上签名并收取定金的行为系其履行职务的行为，李兴泽要求张某对中易鑫公司的上述还款义务承担连带责任，依据不足，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百七十六条、第三百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、中易鑫公司于判决生效之日起十日内返还李兴泽定金5万元；二、驳回李兴泽的其他诉讼请求。案件受理费1069元，减半收取计535元，由中易鑫公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
另查明，本院二审中，张某述称，2017年5月18日转5万元定金给郑志杰后，就电话通知了李兴泽配偶，李兴泽配偶并未表示反对，三方于次日还见面商谈。李兴泽辩称，其于5月20日才知道中易鑫公司支付定金，其不同意中易鑫公司在没有核实公证书真伪下向郑志杰支付定金。二审中,各方确认如下事实：1.李兴泽与中易鑫公司之间存在居间合同法律关系。2.中易鑫公司之前返还的6万元中，1万元是居间服务费，5万元是定金。3.中易鑫公司、张某没有看到讼争全权委托公证原件。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，即第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本院围绕中易鑫公司的上诉请求依法进行审查。一、本案讼争《房产买卖居间协议书》涉及李兴泽、中易鑫公司与案外人薛小钦，现李兴泽、中易鑫公司就讼争居间事宜发生纠纷起讼，故本院仅对李兴泽、中易鑫公司之间的居间合同关系进行审查。李兴泽、中易鑫公司对双方之间的居间合同关系并无异议，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、第六十条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，本案中易鑫公司是居间人，李兴泽是委托人，双方均应依照合同约定履行各自义务。中易鑫公司虽代为保管10万元定金，但该保管行为系讼争《房产买卖居间协议书》的附属约定，并非单纯的保管合同关系。中易鑫公司代为保管定金系基于居间人身份而为之，因此，本案应为居间合同纠纷，而非保管合同纠纷。中易鑫公司关于本案应定性为保管合同纠纷的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”、第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。比较《房产买卖居间协议书》有关“定金于签约当日先行支付给中易鑫公司保管，待郑志杰取得全权委托公证当日由中易鑫公司转给郑志杰”的约定，与《购房定金收条》有关“定金于2017年5月9日前支付10万元，剩余部分于2017年5月18日前支付”的约定，可以反映：两者之间并不存在中易鑫公司上诉理由提出的条款冲突，《购房定金收条》虽然将定金支付时间由前述“签约当日”变更为“2017年5月9日前支付10万元。”，但未免除中易鑫公司保管的义务，亦未变更定金转交的条件。从之后的合同履行看，中易鑫公司也有保管定金的实际行为。因此，《房产买卖居间协议书》有关“待郑志杰取得全权委托公证当日由中易鑫公司转给郑志杰”的内容仍对当事人具有约束力。故中易鑫公司关于“郑志杰取得全权委托公证当日支付定金的条款已经发生变更”的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按中易鑫公司陈述，5万元定金转给郑志杰后，中易鑫公司才电话通知了李兴泽配偶，李兴泽配偶并未表示反对，三方于次日还见面商谈。对此，李兴泽予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条有关“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本院对中易鑫公司的陈述不予采信。退一步说，即便中易鑫公司陈述属实，李兴泽配偶并未表示反对、三方于次日见面商谈的行为，在无其他证据佐证下，亦无法直接推定李兴泽有追认的意思表示，故应由中易鑫公司承担举证不能的不利后果。四、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案定金系讼争房产交易得以履行的担保，而各方均确认案涉房产交易已无法继续履行。根据前述，本案中易鑫公司有代为保管定金10万元的义务。现中易鑫公司并未看到公证原件，也未提供证据证明郑志杰取得公证授权，在中易鑫公司并无足够证据佐证系得到李兴泽转款指示或得到李兴泽事后追认的情况下，中易鑫公司向郑志杰转账5万元定金，违反了《房产买卖居间协议书》的相关约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，现李兴泽诉求中易鑫公司返还剩余定金5万元，与法有据，中易鑫公司关于其依法不必返还定金的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，中易鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1069元，由厦门中易鑫房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小兰
审 判 员 许莹）
审 判 员 叶鑫欣
二〇一八年五月二十八日
代书记员 陈颖欣
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。