新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民终字第11号
上诉人（原审原告）：程柏智。
委托代理人：郭开治，新疆昆鹰律师事务所律师。
委托代理人：郑新宇，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌什县燕山房地产开发有限责任公司。住所地：新疆阿克苏乌什县英买里巷**号。
法定代表人：庹万才，董事长。
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人程柏智因与被上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司（以下简称燕山公司）商品房预约合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2014）泽民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王海芸、代理审判员何春璐、陈勇组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人程柏智及其委托代理人郭开治、郑新宇，被上诉人燕山公司的委托代理人刘学莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程柏智一审诉求：1、被告按照《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》约定的面积在竣工后合理期限一个月内向原告交付房屋，被告按照协议约定接受余款；2、被告返还原告一倍定金48239.60元；3、本案诉讼费用和其他费用由被告承担。
原审法院查明：2012年9月14日，被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司开始开发建设泽普南疆明珠商业广场工程。2012年10月13日，乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司与原告签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，约定：原告认购该分公司的泽普南疆明珠商业广场八区二层229号商铺，参考建筑面积（含公摊面积）为38.4平方米（以正式《商品房购销合同》载明数据为准），商铺总价为120599元，交纳定金为120599元，定金于双方签订《商品房购销合同》后转入购房款内，付款方式为：签订本协议书之日交付购房定金50OO0元，剩余定金70599元于2012年10月27日前足额交清；原告在2012年11月13日前依据认购书约定的房号、价款与该分公司签订《商品房购销合同》。同一日，原告将229号商铺的定金款50000元支付给该分公司，该分公司给原告出具了《收款收据》。该认购协议书履行过程中，原告于2012年10月27日未向该分公司交纳剩佘定金70599元，该分公司也未通知原告在合理期限内付清定金款。2012年11月13日，原告也没有请求被告按约定与被告签订商品房购销合同。
2012年10月18日原告与乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司再次签订《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，购买该分公司的广场八区二层228号商铺，约定面积为38.4平方米，价款为120599元，原告付款方式为签订本协议书之日交付购房定金50000元，剩佘定金70599元在2012年10月27日前足额交清。原告在2012年11月13日前依据本认购书约定的房号、价款与该分公司签订《商品房购销合同》。该协议书签订后，2012年10月19日原告向该分公司交纳了购房定金50000元。该分公司给原告出具了《收款收据》，内容为：八区228号商铺房屋总价为120599元，原告交纳的50000元系购房定金。2012年10月27日，原告未向该分公司交纳剩余的购房定金款70599元，该分公司也没有通知原告在合理期限内交款。原告也没有按照该认购协议书约定，请求被告在2012年11月13日与原告签订《商品房购销合同》。
另查明：被告于2012年11月2日取得了泽普南疆明珠商业广场的房屋预售资格，后被告申请新疆万事达测绘工程技术有限责任公司对商业广场的房屋进行测绘，该公司于2013年5月28日出具了《房产面积测绘报告》结论为：228号商铺的套内建筑面积均为32.96平方米，共有分摊面积为12.48平方米，产权面积为45.44平方米；229商铺的套内建筑面积均为33.29平方米，共有分摊面积为12.60平方米，该商铺产权面积为45.89平方米。
2013年6月被告将房屋已经竣工、商铺面积有所增加和必须补交房款的信息口头告之原告后，原告认为房屋增加的面积过大，拒绝交纳剩余房款，原告遂于2014年1月20日向本院提起诉讼。
原审法院经审理认为：原、被告自愿协商一致签订的两份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，其内容中除定金超过合同标的额120599元的20%内容外，其他内容均符合法律规定，不损害国家、集体和第三人的合法权益，本院予以确认认购协议书的其他内容合法有效。按照认购协议书的约定，因协议书的内容不具备商品房买卖合同的主要内容，故原告认为本案系商品房买卖合同的意见与事实不符，本院不予支持。双方在履行商品房预售合同过程中，在原告未能按协议书约定期限交纳剩余款项的情况下，被告也未能催告原告在合理期限内交纳余款，原告也未催告被告在合理期限内与原告签订商品房买卖合同，故原、被告均有违约行为。原告诉请被告在竣工一个月内交付房屋的意见，与事实不符，本院不予支持。原告请求被告返还定金的诉讼请求，因双方均有违约行为，本院亦不予支持。原、被告均请求继续履行商品房预售合同，故该商品房预售合同继续履行较为适当：协议书约定228、229商铺的预售面积38.4平方米、总价款120599元计算，原告享有购房优惠后房屋单价经核算为每平方米3140.60元，228商铺购房面积经实际测绘产权面积为45.44平方米，229商铺购房面积经实际测绘产权面积为45.89平方米，以单价每平方米3140.60元计算，上列两套商铺购房款合计为286831元整，原告交纳了商铺定金10000O元，因定金条款无效，该定金款应视为购房预付款，应当在全部购房款中予以抵消，故原告实际再向被告交纳购房余款186831元整，被告为原告办理两套商铺的房屋产权证，将房屋移交归原告所有。双方当事人虽然请求继续履行认购协议书约定的权利义务，但被告未提出反诉，本院判决不得超过当事人的诉讼请求，故原告诉称总房价不变更的意见，因双方约定了房屋的总价、面积，故双方当事人争议的商铺视为以测绘的产权面积计算价格较为符合本案实际，原告诉称总房价不变更的意见，其实质是按套计价，与本案事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百二十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第二条、第九十一条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，遂判决：一、驳回原告程柏智请求被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司将广场八区228号、229号商铺按《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》约定的面积、在竣工后一个月内移交给原告，由被告接受原告购房余款的诉讼请求；二、驳回原告程柏智请求被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司返还购房一倍定金48239.60元的诉讼请求。本案受理费用503元，由原告程柏智负担。
宣判后，程柏智不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的《认购协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同；2、燕山公司单方增加房屋公摊面积及购房总价的行为系根本违约，应当支付违约金；3、一审法院已认定双方《认购协议书》应继续履行，但却驳回了程柏智要求燕山公司限期交付房屋的请求，显属自相矛盾。4、一审法院认定定金条款全部无效属对法律规定的错误理解，定金超过合同标的的20%，只是超出部分无效，而不是全部无效。请求：1、撤销原判，支付程柏智的一审全部诉求；2、本案诉讼费由燕山公司承担。
燕山公司服从一审判决，其针对程柏智的上诉请求及理由答辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院经审理认为：根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、双方签订的《认购协议书》应如何定性；2、程柏智要求燕山公司按《认购协议书》约定的面积在房屋竣工后一个月内交付，并由燕山公司接受余款的主张能否成立；3、程柏智要求燕山公司返还一倍定金48239.6元的主张能否成立。
关于双方签订的《认购协议书》应如何定性的问题。
本案中，燕山公司与程柏智签订《泽普县南疆明珠商业广场认购协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属合法有效。而该《认购协议书》虽对双方当事人基本情况、商品房房号、参考建筑面积、总价（按建筑面积计算）、付款方式等进行了约定，但因双方在签订《认购协议书》时作为买卖标的物的商品房尚在建设中，且该协议第五条明确约定，乙方（程柏智）所购买商铺的交房标准、交房期限、产权证办理期限以及购房款支付方式和金额等以双方签订的《商品房购销合同》所载条款为准，而上述内容亦属直接影响双方权利义务的重要条款，故该《认购协议书》不具备商品房买卖合同本约的条件，应认定为预约合同。
关于程柏智要求燕山公司按《认购协议书》约定的面积在房屋竣工后一个月内交付，并由燕山公司接受余款的主张能否成立的问题。
本案中，虽双方签订的《认购协议书》合法有效，但对程柏智所购买商铺的交房标准、交房期限并未作出具体约定，需待双方签订《商品房购销合同》时进行明确，而双方因对房屋面积及价款产生争议而未能签订正式的《商品房购销合同》，故燕山公司在《认购协议书》中并无交付房屋的义务，因此程柏智的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于程柏智要求燕山公司返还一倍定金48239.6元的主张能否成立的问题。
因双方产生争议的主要原因系《认购协议书》中载明的商品房参考建筑面积与测绘报告中确定的产权面积存在较大差异，而双方对应以何面积计算价款认识不一，且无法达成共识，导致双方未能签订正式的《商品房购销合同》，因此，双方签订的《认购协议书》实际已无法继续履行，而该履行不能的责任不应归责于双方，故程柏智关于燕山公司违约的主张不能成立，其要求燕山公司支付一倍定金的请求亦不能得到支持。
综上所述，一审法院虽对《认购协议书》的性质认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006元，由上诉人程柏智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 何春璐
代理审判员 陈 勇
二〇一五年一月十四日
书 记 员 吴炳坤