湖南省慈利县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）慈行初字第15号
原告万让海，男，1956年12月5日出生，汉族，居民。
委托代理人朱华红，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。
被告慈利县国土资源局，住所地慈利县零阳东路一中对面。
法定代表人陈光华，局长。
委托代理人金山花，湖南慈姑律师事务所律师。
委托代理人杜新国，男，1970年12月28日出生，土家族，慈利县人，慈利县国土资源局工作人员。
第三人鲁方韶，男，1968年7月21日出生，土家族，慈利县人，职工。
委托代理人朱先武，湖南慈姑律师事务所律师。
委托代理人鲁文俊，男，1952年4月2日出生，土家族，慈利县人，退休职工，系鲁方韶之父。
原告万让海不服慈利县国土资源局土地行政管理行政确认一案，于2014年4月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2014年4月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2014年4月29日，原告万让海对第三人鲁方韶实际占地面积申请测绘鉴定，2014年6月18日，收到湖南省龙人司法鉴定中心对第三人鲁方韶实际占地面积作出的鉴定结论。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日、2014年7月16日先后两次公开开庭进行了审理。原告万让海及其委托代理人朱华红、被告慈利县国土资源局的委托代理人金山花、杜新国、第三人鲁方韶的委托代理人朱先武、鲁文俊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年4月12日，被告慈利县国土资源局所属的执法监察大队根据原告万让海的举报作出了《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》（以下简称《认定及说明》），认定第三人鲁方韶目前正平整宅基地中，暂未建房，无违法建筑面积，无违法占地行为。
原告万让海诉称，2005年12月29日，第三人鲁方韶取得了位于零阳镇铜台园艺场7组300.7平方米宅基地建房面积。2012年11月，第三人鲁方韶将宅基地建房面积扩宽至800余平方米。2013年4月12日，原告就第三人鲁方韶违法占用土地的行为向被告慈利县国土资源局举报，被告慈利县国土资源局所属的执法监察大队于当日作出了《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》，认定第三人鲁方韶无违法占地行为。被告慈利县国土资源局的乱作为行为，与本案的基本事实明显不符，严重损害了法律尊严和社会公平正义及其原告的合法利益，要求确认该《认定及说明》违法。
原告为证明自己的主张，提交了下列证据：
1、《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》。拟证实被告的行政行为侵害了原告相邻通行权的事实。
2、慈国用（2005）第135号国有土地使用证。拟证实第三人鲁方韶合法建房占地面积仅有300.7平方米。
3、现场照片一张。拟证实第三人鲁方韶非法占地的位置及现状。
4、（2013）慈民一初字第284号民事判决书。拟证实第三人鲁方韶侵犯了原告相邻通行权，原告起诉后败诉，是因为被告对第三人鲁方韶超占土地面积未作出认定
5、（2012）慈民一初字第1021号民事判决书。拟证实被告作出的《认定及说明》被法院作为定案的证据采用使原告再次败诉。
6、邮政特快专递回执。拟证实原告再次要求被告对第三人鲁方韶违法占地进行查处，被告以已作出《认定及说明》为由未予处理。
7司法鉴定报告书和测绘鉴定报告更改函。拟证实第三人鲁方韶实际占地801.54平方米，非法占地500.84平方米。
8、368号慈利县国土管理局地籍档案。拟证实被告给鲁庆芳（第三人之姐）批了两处宅基地。
被告慈利县国土资源局辩称，原告要求确认《认定及说明》违法，不属于行政诉讼法及其司法解释规定的行政诉讼受案范围。《认定及说明》是被告所属的执法监察大队向被告内部机构法规股对于第三人是否有违法建筑及超占土地行为的内部说明，并非被告依法定程序对原告或第三人作出的具体行政行为；2013年4月8日，原告向被告举报第三人违法占用土地建房，经被告所属的执法监察大队调查核实，发现第三人仅仅是平整加固土地，并未在土地上建房，工作人员还对第三人平整加固的土地进行现场勘查、测绘，第三人平整加固土地516平方米，超占了少量土地，没有超占大量土地的行为，第三人并未在土地上建房，且土地类型系岩荒，第三人将其平整加固，依据《查处土地违法立案标准》有关规定，第三人的行为不符合立案查处的条件，并非被告乱作为。综上所述，第三人平整加固土地的行为并不符合《查处土地违法立案标准》规定的须立案查处的情形，被告的行为不属于乱作为，《认定及说明》不属于《行政诉讼法》及其司法解释规定的行政诉讼受案范围，依法应驳回原告的起诉。
被告为证明自己的主张于2014年4月26日向本院提供了下列证据：
举报信。拟证实原告于2013年4月8日向被告举报第三人违法建筑超占面积。
来信（访）呈阅。拟证实被告于2013年4月9日收到原告的举报信并呈报给主管领导批示。
慈国用（2005）第135号国有土地使用证。拟证实第三人被批准的土地使用面积为300.7平方米。
88年585号建房占地许可证。拟证实慈利县人民政府批准鲁庆芳建筑面积147平方米。
鲁方韶、鲁庆芳宅基地平面图。拟证实鲁方韶、鲁庆芳宅基地面积516平方米。
鲁方韶、鲁庆芳宅基地照片。拟证实鲁方韶、鲁庆芳宅基地现场。
（2013）慈民一初字第284号民事判决书。拟证实第三人平整土地界址清楚，没有侵权。
《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》。拟证实经被告所属部门核查，第三人无违法占地、违法建筑行为，该《认定及说明》是被告所属执法监察大队核查后对被告所属法规股进行的说明。
第三人鲁方韶述称，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。被告下设机构执法监察大队给法规股出具的《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》不存在违法，原告认为违法，又不能列举违反了有关法律、法规的规定，原告的起诉属乱用诉权；被告下设机构执法监察大队给法规股出具的认定及说明，是被告内部的一种工作方法，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响，不具有强制力，只是一个说明、解释，不是具体行政行为，不具有可诉性。第三人拟建房平整土地行为，没有违法，属依法使用土地行为。第三人拟建房平整土地面积虽超过建房许可面积，不等于建房许可面积范围外的土地是非法占地，因第三人拟建房平整的土地，早在1984年10月，铜台园艺场及该场梅家湾生产队同意并划定了四界，第三人现平整的土地均在划定的四界之内，当然不存在土地违法行为；第三人未在平整的土地上建房，不存在违法建房占地之说；行政机关许可第三人建房占地面积与铜台园艺场及梅家湾生产队同意并划定第三人土地使用权范围界址，是两个不同的法律关系，行政机关给第三人核发的建房许可证，是行政机关许可第三人的建房占地面积，铜台园艺场及梅家湾生产队划定第三人土地使用权范围界址，是集体经济组织同意第三人使用的土地范围，用途包括建房种菜等。总之，第三人拟建房平整的土地，没有超出铜台园艺场及梅家湾生产队划定的界址，没有土地违法行为，原告的诉讼请求不能成立，请依法驳回。
第三人为证明自己的主张，提交了下列证据：
（2012）慈民一初字第1021号民事判决书。拟证实第三人使用的土地来源、程序合法，不存在违法占地行为。
柴福梅用地申请。拟证实柴福梅申请用地面积一亩左右，用于建房、种菜，并得到当地铜台园艺场及梅家湾生产队的同意。
3、场地平整工程协议。拟证实柴福梅对用地进行平整。
4、关于平整建房地基工程承包合同书。拟证实柴福梅对用地进行平整。
5、铜台园艺场的证明。拟证实柴福梅使用的面积是一亩多。
经庭审质证，对被告出示的证据1、2、3、7，原告及第三人均无异议。对原告出示的证据1、2、4、5、6，被告及第三人均无异议。对第三人出示的证据1，原告及被告均无异议。被告出示的证据4、5，原告认为不符合证据的三性，不能证明第三人与鲁庆芳的宅基地是同一地点，另鲁庆芳与本案没有关联性；被告出示的证据6，原告认为该照片没有打印人员签名确认；被告出示的证据8，原告认为该证据程序违法，认定的事实无法证实。第三人对被告出示的证据4、5、6、8无异议。原告出示的证据3，被告及第三人认为不能证明第三人超占面积和具有土地违法行为；原告出示的证据7，被告认为湖南省龙人司法鉴定中心没有鉴定资格，鉴定时被告工作人员不在现场，对真实性和鉴定结论有异议。第三人认为该鉴定程序不合法，测绘定点时，第三人未到现场，鉴定的面积不能证明第三人具有土地违法行为；原告出示的证据8，被告及第三人认为与本案没有关联性。第三人出示的证据，2、3、4、5，原告对该证据的三性及证明的目的有异议。被告对该证据无异议。
根据庭审质证，合议庭认证如下：
被告提供的证据1、2、3、7及原告提供的证据1、2、4、5、6及第三人提供的证据1真实、合法，与本案具有关联性，应予采信。被告提供的证据4结合第三人提供的已认定证据1，该证据应予采信；被告提供的证据5，即第三人与鲁庆芳的宅基地面积合计516平方米，与事实不符，即第三人的宅基地面300.7平方米加上鲁庆芳的宅基地面147平方米不等于516平方米，且鲁庆芳未提供在该地的土地使用证，故被告提供的证据5不予采信；被告提供的证据6的真实性应予认定，但不能认定是第三人与姐鲁庆芳的宅基地面现场；被告提供的证据7的真实性应予认定。原告提供的证据3的真实性应予认定，但不能证明第三人超占面积和具有土地违法行为；原告提供的证据7，鉴定人湖南省龙人司法鉴定中心对本案鉴定对象具有鉴定资格，被告及第三人未提出重新鉴定申请，故该证据应予采信；原告提供的证据8与本案无关联，不予采信。第三人出示的证据2、3、4，是本院（2012）慈民一初字第1021号民事判决书认定的事实，应予采信；第三人出示的证据5不符合证据的形式要件，不予采信。
依据上述认定的证据，可确认如下事实：原告万让海与第三人鲁方韶的宅基地隔沟相邻。1984年10月，第三人鲁方韶之母柴福梅向慈利县零阳镇铜台园艺场原梅家湾生产队（现为7组）提出征地一亩左右（用于建房、种菜）的书面申请，铜台园艺场及梅家湾生产队分别在该申请书上签字同意。后柴福梅先后两次对该土地进行平整、固定（砌岩磡）。1988年6月2日，第三人之姐鲁庆芳从慈利县人民政府领取建房占地许可证，获准使用147平方米土地用于建房。2005年12月29日，第三人鲁方韶获得慈利县人民政府为其颁发慈国用（2005）第135号国有土地使用证，第三人鲁方韶在该处获得300.7平方米建房土地使用权。2012年8月以来，第三人鲁方韶开始大规模平整场地（含砌院墙）准备建房，原告要求第三人预留一条3米宽的通道以便汽车驶进原告家，双方协议不成，原告便阻绕第三人施工，同年9月17日，第三人以排除妨害为由诉至本院，要求原告停止侵害、赔偿损失。本院在该案审理中，将第三人出具的《认定及说明》作为证据予以采信，判决原告停止侵害、赔偿第三人经济损失。2012年底前，第三人已将该土地砌了岩磡和院墙，独立圈占成目前的形状。2013年1月，原告以相邻通行纠纷诉至本院，要求第三人拆除并搬走妨碍其通行的围墙、岩石。同年3月，本院判决驳回原告的诉讼请求。同年4月8日，原告向被告举报，要求核实第三人的违法建筑面积并对其作出处罚，同年4月12日，被告所属的执法监察大队向被告所属的法规股作出了《认定及说明》，认为目前第三人正平整宅基地中，暂未建房，无违法建筑面积，无违法占地行为。原告认为被告作出的《认定及说明》违法，于2014年4月14日诉至本院，要求本院予以确认。同年5月7日，原告申请对第三人实际占用土地面积进行测绘鉴定，同年6月17日，湖南省龙人司法鉴定中心作出了第三人鲁方韶住宅用地实际占用面积801.54平方米的鉴定结论。
本院认为：被告所属的执法监察大队向被告所属的法规股作出的《认定及说明》，本是被告所属二层单位的内部行为，但因该《认定及说明》在第三人与原告排除妨害一案中，作为证据出示并被采信，故其是外化了的行政行为，且对第三人与原告的权利义务产生了实际影响，故系具体行政行为范畴。被告及第三人认为该《认定及说明》不属具体行政行为、不属于行政诉讼法及其司法解释规定的行政诉讼受案范围的理由不能成立。第三人被批准使用土地面积300.7平方米，被告认为第三人平整加固土地面积516平方米，超占少量土地，没有超占大量土地的行为，与事实不符。经测绘鉴定，第三人实际占用土地面积801.54平方米，并非超占少量土地行为。且依据国土资源部《查处土地违法行为立案标准》非法占地类第（三）项规定，超过批准数量占用土地的均属立案查处的范围。纵使第三人如被告所言只超占少量土地，也应属于该标准立案查处的范围。公民的土地使用面积应以行政机关颁发的土地使用权证核定的土地使用面积为依据。故第三人认为其平整加固土地面积并未超过铜台园艺场及梅家湾生产队划定的界址，第三人不存在土地违法行为的理由不能成立。原告举报第三人土地违法，要求被告查处，第三人是否有土地违法行为，应由被告依法在规定期限内给予答复，但被告并没有正面回复原告，且《认定及说明》系被告所属的执法监察大队作出，并经过外化，但被告未提供作出《认定及说明》程序合法的证据，故被告作出《认定及说明》程序违法。《认定及说明》在未对第三人实际占用土地面积作出认定及说明的情况下，即认定第三人无违法占地行为，明显违法，由于该《认定及说明》不具有可撤销内容。故对原告要求确认被告的《认定及说明》违法的请求，予以支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告慈利县国土资源局于2013年4月12日作出的《关于零阳镇铜台园艺场鲁方韶违法建筑超占面积的认定及说明》违法。
案件受理费50元，由被告慈利县国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 聂 菁
人民陪审员 易 敏
人民陪审员 卓志利
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 李 迅
附法律条文：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第第五十七条第二款第（二）项有下列情形之一的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；