四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终745号上诉人（原审原告）：王显国，男，汉族，生于1958年10月，四川省巴中市人，现住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：刘兵，四川公生明律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，公司住所地：重庆市沙坪坝区天星桥正街43号。法定代表人：沈涛，公司总经理。委托诉讼代理人：邓贵军，重庆聚兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司石棉分公司，营业场所：四川省石棉县青年路三段282号附2号。负责人：吕海清，公司经理。委托诉讼代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吕海清，男，彝族，生于1964年4月，四川省泸定县人，住四川省泸定县。委托诉讼代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：赵清伟，男，汉族，生于1978年9月，四川省南充市人，住四川省南充市。上诉人王显国因与被上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）、重庆市公路工程（集团）股份有限公司石棉分公司（以下简称石棉分公司）、吕海清、赵清伟合伙协议纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王显国及其委托诉讼代理人刘兵，被上诉人重庆公路公司的委托诉讼代理人邓贵军、被上诉人石棉分公司和吕海清的共同委托诉讼代理人唐琳到庭参加诉讼。被上诉人赵清伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王显国上诉请求：撤销原判，改判确认我与石棉分公司的合伙关系成立，我方享有案涉工程50%的合伙份额。并由被上诉人吕海清和赵清伟承担连带责任。事实和理由：一审认定事实不清。1、被上诉人石棉分公司具有资质，其与上诉人合伙不需要重庆公路公司授权，一审认定未经总公司授权属认定有错。2、上诉人一审提供证据证明重庆公路公司就案涉工程许可石棉分公司与他人合作，其只收取2%的管理费，而重庆公路公司辩称没有授权未提供任何证据。3、上诉人与被上诉人间虽无书面协议，但依法可以形成口头协议。4、上诉人与石棉分公司间达成的风险共担、利润平分的合伙协议，因此双方各享有被上诉人赵清伟按工程结算价3%支付的管理费给石棉分公司的50%。5、被上诉人重庆公路公司、吕海清、赵清伟应承担连带责任。石棉分公司系重庆公路公司的分公司，无独立主体资格，应由总公司承担责任。被上诉人吕海清系石棉分公司负责人，又是合伙的实际执行人和获利人应承担责任。而赵清伟系工程的实际施工人，作为费用的实际付款主体也应承担责任。其次即使吕海清需要内部授权，也是他们的内部管理，吕海清是分公司负责人，他代表分公司是法定职责，构成表见代理，一审适用法律有错。被上诉人重庆公路公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人一审提供的证据不足以认定吕海清、重庆公路公司成立合伙关系。被上诉人石棉分公司和吕海清共同辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人赵清伟未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见和证据。原审原告王显国向一审法院起诉请求：1、依法确认王显国与石棉分公司合伙投标省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程项目施工LJ2标段工程；2、依法确定王显国与石棉分公司各享有50%的合伙权利；确认王显国与石棉分公司各享有赵清伟就省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程项目施工LJ2标段工程支付给石棉分公司的款项的50%;3、依法确认吕海清、重庆公路公司、赵清伟以其资产对第2项诉讼请求的款项承担连带责任。一审法院认定事实：石棉分公司属重庆公路公司的分支机构，吕海清系石棉分公司的负责人。2013年10月，王显国与吕海清经案外人李拉铁介绍认识，建议双方合伙投资工程。2013年11月，省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2项目开始在网上挂标，王显国及吕海清对投标相关事宜进行商谈。双方初步达成意向，投标省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2项目工程。王显国于2014年3月6日和2014年3月20日通过银行转账方式分别向被告吕海清账户转账30万元和50万元。重庆公路公司于2014年7月15日被确定为中标人。王显国与吕海清因缴纳保证金的问题发生分歧。吕海清于2014年7月30日和2014年8月7日通过银行转账方式向王显国账户转账50万元和30万元，将80万元退还给王显国。重庆公路公司与吕海清于2014年8月1日就省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段工程合作事宜签订《工程合作协议》，约定吕海清向重庆公路公司交纳2%的管理费。2014年11月6日，重庆公路公司就省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段工程合作事宜与被告赵清伟签订《工程合作协议》，约定赵清伟承接的工程项目，按工程中标净价的2%向重庆公路公司缴纳管理费。2014年11月6日，石棉分公司与省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2项目部签订《协议》一份，《协议》约定项目部按本标段工程竣工结算价的3%向石棉分公司交纳管理费。因发生其他经济纠纷，重庆公路公司于2016年10月20日向项目部发出停止向石棉分公司划拨管理费的通知，指令项目部常务副经理赵清伟将缴纳给石棉分公司3%的管理费直接上交给集团公司。一审法院认为：王显国诉讼请求第一项“依法确认王显国与石棉分公司合伙投标省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程项目施工LJ2标段工程；”,根据王显国陈述及所作的询问笔录、吕海清的答辩及所作的询问笔录、证人出庭作证的证言，王显国与吕海清对共同投标省道215线萝卜丝沟（甘凉界）至马尿河段改建工程LJ2标段工程合作事宜口头进行过商谈，王显国分两次打了80万元给被告吕海清。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，石棉分公司作为重庆公路公司的分公司，不具有独立的法人资格，庭审中重庆公路公司辩称“集团公司从未以书面或口头的形式授权石棉分公司、吕海清与王显国投资建设工程事宜。”，虽然王显国与石棉分公司口头对投标事宜进行过商谈，但没有形成书面协议，石棉分公司也没有总公司的授权，事后也未得到总公司的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”的规定，王显国作为自然人对工程项目不能进行投标，重庆公路公司未授权石棉分公司与王显国就招标一事进行合作，石棉分公司和王显国也未形成书面合作协议，对王显国的第一项诉讼请求一审法院不予支持。因对王显国与石棉分公司合伙投标的诉求不予支持，对王显国的第二项、第三项诉讼请求，一审法院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决，驳回王显国的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由王显国负担。本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼请求依法应提供证据证明。上诉人王显国上诉请求确认其与被上诉人石棉分公司存在合伙关系，并享有50%的合伙份额。经审理查明，上诉人王显国与被上诉人石棉分公司的负责人吕海清就案涉工程未中标前就合作事宜进行过口头协商，双方未订立书面合伙协议，后双方发生争议，上诉人王显国诉讼请求确认其与石棉分公司间有合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条：“当事人间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定。现王显国诉请确认其与石棉分公司间有合伙关系，但未提供书面合伙协议，也未提供其与石棉分公司间具备合伙的条件，同时也未提供无利害关系人的证明。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定。上诉人王显国应承担举证不能的责任，因此，上诉人王显国上诉请求确认其与石棉分公司有合伙关系无证据支持，本案依法不予支持。其次对上诉人王显国上诉主张确认其与石棉分公司各享有50%的合伙权利、确认其与石棉分公司就赵清伟支付给石棉分公司的款项有50%的权利，以及要求被上诉人重庆公路公司、吕海清、赵清伟对款项承担连带支付责任。因上诉人王显国与石棉分公司间合伙关系依法不成立，因此对王显国上诉要求确认其与石棉分公司各享有50%的合伙权利、确认其与石棉分公司就赵清伟支付给石棉分公司的款项有50%的权利，以及要求被上诉人重庆公路公司、吕海清、赵清伟对款项承担连带支付责任的主张依法也不成立，因此对上诉人王显国的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人王显国上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，虽适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人王显国负担。本判决为终审判决。审判长 舒 涛审判员 杨发蓉审判员 刘 莉二〇一八年六月二十八日书记员 杨 波