广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法沙民一初字第354号
原告：谢品番，男，汉族，1981年1月29日出生，住：湖南省耒阳市。
委托代理人：达燕，广东南天星律师事务所律师。
被告：东莞市金卓盈家具有限公司。住所地：东莞市。
法定代表人：王少良，系该公司总经理。
委托代理人：吕文亮，广东厚鼎律师事务所律师。
委托代理人：王鸿玉，广东厚鼎律师事务所辅助人员。
原告谢品番诉被告东莞市金卓盈家具有限公司（下称金卓盈公司）劳动争议纠纷一案，原、被告双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本案于2013年6月8日立案受理后，依法由审判员林健华适用简易程序独任审判，并于2013年7月5日公开开庭进行了审理。原告谢品番及其委托代理人达燕，被告委托代理人吕文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢品番诉称：原告于2012年6月2日入职被告处，担任油漆部面油一职。原告入职后兢兢业业的工作，按时完成上级交给的任务。2013年2月28日，被告借故违法解雇原告，故应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。且原告入职后，被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同的双倍工资差额。同时，被告违法解雇原告后，拒不支付2013年1月、2月工资，故应当支付该工资及逾期支付的赔偿金。为此，原告特诉至法院，请求判令：1.被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37，266元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金9，316.5元；3.被告向原告支付2013年1月、2月工资8，000元及逾期支付的50%赔偿金4，000元；4.被告承担本案诉讼费。
被告金卓盈公司答辩及起诉称：原告于2012年6月2日入职被告处，担任油漆部面油一职，被告多次要求原告签订书面劳动合同，但是原告一直以各种理由拒绝签订。原告自过完春节后就没有回被告处上班，被告认为原告要求被告支付双倍工资、赔偿金没有事实及法律依据，东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭作出的仲裁裁决书认定事实错误、适用法律不当。为维护自身合法权益，被告遂诉至法院，请求判令：1.被告无需支付原告2013年2月工资551.7元；2.被告无需支付原告2012年7月2日至2013年2月23日期间的双倍工资差额29，785.2元；3.被告无需向原告支付赔偿金9，407.8元。
针对被告金卓盈公司的起诉，原告谢品番答辩称：被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付未签书面劳动合同的双倍工资差额；被告违法解雇原告，应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金；被告拖欠原告的工资应当返还。
经审理查明：
一、入职时间及工作岗位：谢品番于2012年6月2日入职金卓盈公司，离职前担任油漆部面油一职。
二、签订劳动合同情况：双方没有签订书面的劳动合同，但双方对未签订书面劳动合同的原因有争议，谢品番主张是金卓盈公司未通知其签订；金卓盈公司则主张谢品番拒绝签订书面劳动合同。
三、工资情况：双方对谢品番的月平均工资数额存在争议，谢品番主张其月平均工资为4，658元，金卓盈公司则确认劳动仲裁庭所认定的月平均工资数额4，703.9元。谢品番还提供了一份金卓盈家具公司2013年1月份辞职员工工资条，该工资条显示谢品番2013年1月的实付工资为380元，但谢品番因对离职原因有异议并未领取该款；谢品番2013年2月未上班，金卓盈公司认为无需支付谢品番该月工资。
四、离职时间及原因：谢品番于2013年1月15日放假回家，2013年2月22日回到金卓盈公司，2013年2月23日双方解除劳动关系。谢品番主张系被金卓盈公司辞退，提交了一份调解不成证明书予以证明，金卓盈公司则主张系谢品番自动离职，但并未向本院提交任何证据予以证明。
五、仲裁请求：谢品番于2013年4月7日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，申诉请求：1.金卓盈公司向谢品番支付2012年7月至2013年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36，906元；2.金卓盈公司支付谢品番违法解除劳动关系的赔偿金9，298元；3.金卓盈公司向谢品番支付2013年1月、2月的工资8，000元及逾期支付工资50%的赔偿金4，000元。
六、仲裁裁决结果：该庭于2013年5月17日作出东劳人仲沙田庭案字（2013）27号裁决书，裁决：一、金卓盈公司向谢品番支付2013年1月份工资1，290元、2月份工资551.7元；二、金卓盈公司支付谢品番2012年7月2日至2013年2月23日期间的双倍工资差额29，785.2元；三、金卓盈公司支付谢品番赔偿金9，407.8元；四、驳回谢品番的其他申诉请求。
七、其他需说明的事项：1.本院于2013年7月22日去到金卓盈公司调查，询问了三名金卓盈公司的员工：王某某（任木工部主管）、孙某某（任生产主管）、王X某（任人事部经理），三名员工均确认金卓盈公司与员工签订劳动合同的流程为：金卓盈公司将劳动合同交给部门主管，再由部门主管发下去给自己部门的员工签，如果部门员工不签劳动合同，就由部门主管通知金卓盈公司，由金卓盈公司厂长解决；两名员工均表示对谢品番的离职原因不清楚，但一名员工表示谢品番离职原因为年初公司曾有一批货物出了质量问题，怕被追责，随后就没有看到谢品番回来上班。2.案外人谢某某与谢品番系亲兄弟，谢某某也曾在金卓盈公司上班，离职前曾担任油漆部主管一职，谢某某已与金卓盈公司签订了书面的劳动合同，其与谢品番同时离职，也与金卓盈公司就经济补偿金及未结算工资问题发生纠纷，并已诉至本院。
以上事实，有裁决书、送达回证、工资条、金卓盈家具公司辞职员工工资、金穗借记卡明细对帐单、调解不成证明书、劳动合同、问话笔录以及本案一审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：原、被告双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立事实上的劳动关系，应受劳动法律法规调整。本案主要争议的焦点是：一、谢品番诉请的没有签订书面劳动合同的双倍工资差额是否合法；二、谢品番系主动离职还是被金卓盈公司违法解雇；三、谢品番诉请的2013年1月、2月的工资及赔偿金是否合法。
关于焦点一，双方对未签订书面劳动合同的事实没有异议，关键是看未签订合同的过错在于哪方。据此，本院分析如下：首先，谢XX作为谢品番的亲兄弟，其已与金卓盈公司签订了书面的劳动合同，应在谢品番入职时告知其需签订合同或催促其与金卓盈公司签订，且并无相关的证据显示金卓盈公司拒绝与其签订劳动合同。其次，从金卓盈公司提交的劳动合同及本院向其员工的调查可知，金卓盈公司的员工均在入职之日起一个月内签订书面的劳动合同。最后，从本院向金卓盈公司的部分员工调查得知，金卓盈公司与劳动者签订劳动合同的流程是由各部门主管将劳动合同发给自己部门的员工签订，在员工不同意签订的情况下，再由部门主管通知金卓盈公司催促员工签订。而谢品番为油漆部面油工，该部门的主管为其亲兄弟谢某某，谢某某本人理应履行与谢品番签订劳动合同的职责，但并未履行。可见未与谢品番签订书面劳动合同的过错不在金卓盈公司，现谢品番诉请未签订书面劳动合同的二倍工资差额37，266元于法无据，本院对该请求予以驳回，故金卓盈公司无需向谢品番支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29，785.2元。
关于焦点二，谢品番主张系被金卓盈公司违法解雇，其向本院提交了一份调解不成证明书予以证明，但是该证明书并不能证明谢品番系被金卓盈公司违法解雇；而金卓盈公司主张系谢品番自动离职，但也未向本院提交任何证据予以证明。结合本院所做的调查，以及双方均无法证明谢品番离职原因的情况下，本院依法视为金卓盈公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，金卓盈公司应向谢品番支付经济补偿金。
至于谢品番的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》十六条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。故作为用人单位的金卓盈公司应对谢品番离职前的工资支付凭证及考勤记录负举证责任，但金卓盈公司并未向本院提交谢品番离职前的工资支付台账，应承担举证不能的法律后果，本院依法采信谢品番主张的月平均工资数额4，658元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款的规定，结合谢品番离职前的月平均工资为4，658元，工作满半年不满一年的情况，金卓盈公司应向谢品番支付1个月的经济补偿金，即为4，658元×1个月=4，658元。
关于焦点三，对于2013年1月的工资，根据谢品番提供的金卓盈家具公司2013年1月份辞职员工工资显示其该月工资为380元，金卓盈公司对该辞职员工工资条的真实性予以确认，本院对该数额也予确认。对于2013年2月的工资数额，虽然谢品番在该月并未到金卓盈公司上班，但该月包含3天的节假日，金卓盈公司依法应向谢品番支付该三天的工资。结合谢品番的月平均工资为4，658元，即该月工资为4，658元÷21.75天／月×3天=642.48元。根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，金卓盈公司依法应向谢品番支付2013年1月工资380元、2月工资642.48元。谢品番主张超出部分于法无据，本院对超出部分予以驳回。因金卓盈公司并非故意拖欠谢品番工资，其要求支付50%的赔偿金于法无据，本院对该请求不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告东莞市金卓盈家具有限公司于本判决生效之日起五日内向原告谢品番支付解除劳动关系的经济补偿金4，658元；
二、被告东莞市金卓盈家具有限公司于本判决生效之日起五日内向原告谢品番支付2013年1月份的工资380元、2月工资642.48元；
三、被告东莞市金卓盈家具有限公司无需支付谢品番未签订书面劳动合同的二倍工资差额29，785.2元；
四、驳回原告谢品番的其他诉讼请求；
五、驳回被告东莞市金卓盈家具有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收诉讼费10元，由原告谢品番负担5元，被告东莞市金卓盈家具有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 林健华
二〇一三年八月六日
书记员 詹 杰
布瑞雯