广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终286号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛军，男，1973年6月13日出生于广西柳州市，汉族，大学文化，柳州市社会保险事业管理局原副主任科员，住柳州市城中区。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪，于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人周国庆，广西鱼峰律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人丛军犯挪用公款罪、诈骗罪一案，于2016年5月31日作出（2015）鱼刑初字第103号刑事判决，原审被告人丛军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷全部材料，讯问上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，经柳州市人民检察院建议，本院依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
2010年至2013年7月期间，被告人丛军利用其担任柳州市社会保险事业管理局（参照公务员法管理的事业单位，原柳州市社会保险事业管理所，2011年4月更名为柳州市社会保险征缴中心，2012年11月后更名为柳州市社会保险事业管理局，以下简称社保局）科员、副主任科员的职务之便，在办理柳州市灵活就业人员参加、补缴养老保险业务工作中，违规为他人办理养老保险补缴业务，并将唐某媛、覃某清、黄某新、覃某珍、何某洲、陈某芳、罗某德、熊某萍、赵某、黄某丽、秦某群、韦某珍、廖某秀、雷某、韦某花、韦某冰、韦某2、简某英、朱某光、彭某才、郑某华、磨某芳、周某华、某2、张某、韦某1、郭某英、王某1、练某兰、韦某4、黄某嫩、韦某6、赖某凤、孔某培、彭某珍、夏某琼、李某2、梁某、姚某、卓某、杨某、曾某、周某新、曹某、蒋某3、蒋某2、樊某花、叶某学、曾某连、郑某万、简某、韦某秀、杨某丽、唐某静、游某禄、李某3、黎某、苏某桂、韦某高共59人交给其的养老保险费共计2996921元私自截留，未上缴到柳州市社会保险事业管理局基金账户，用于个人挥霍。丛军为前述人员办理养老保险补缴保险费业务时，在社保业务系统上修改缴费数据和参保数据，将前述人员的未缴费状态修改成已缴费状态，案发前社保局养老待遇核发部门根据社保业务系统记录的缴费状态，对已达到退休年龄的前述参保人通过了审核并发放养老保险金。2013年8月，丛军所在的征缴部门按照社保局的部署针对征缴业务开展自查自纠活动，发现丛军有违规超时办理养老保险补缴业务的情况。同年8月15日，丛军被暂停所有业务操作权限。后社保局通过财务人员专用的业务模块进行核查并结合翻查发票存根等方式，发现丛军所经办的部分参保人员存在养老保险费未实缴到账的情况，尔后，丛军向社保局退还了私自截留的覃玉清等18人的保费共计957134.30元，其余部分未退还。
（二）收取李某1保费事实
李某1系柳州市柳北区劳力装卸服务部队长，其在为服务部职工办理社保时认识被告人丛军，并曾请托丛军为已达退休年龄但缴费未够年限的苏芝桂、韦献高办理补缴养老保险业务，两人因此提前领取养老金。2013年8月左右，李某1又找到丛军，希望丛军能够帮忙办理该服务部临近退休年龄的覃家兴等35人的补缴养老保险业务，丛军表示相关政策已经停止，但其可以帮想办法看能不能办，并让李某1先交部分保费，每人30000到35000元不等，待办理后多还少补，李某1遂于同年8月5日、8月9日分别将217000元、186000元转入丛军个人银行账户。2013年8月15日，丛军因超时违规办理养老保险补缴业务而被单位暂停所有业务操作权限。同年9月18日，李某1在不知晓丛军已被停职的情况下再次向丛军转款620000元。丛军在收到李某1
1023000元的保费后，未实际为李某1请托的人员办理养老保险补缴业务，该保费被其挪作他用，至今未退还。
2014年4月8日，经办案机关电话通知，丛军自行到案接受调查，但其未如实供述主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：案件移送函、指定管辖决定书、立案决定书，柳州市机构编制委员会关于同意调整市人力资源和社会保障局下属事业单位有关机构问题的批复、关于同意设立柳州市社会保险事业管理局的批复，柳州市社会保险事业管理局提供的丛军违规补缴养老保险人员情况汇总表、柳州市社保业务应用系统密码管理制度、社会保险风险管理检查专项行动实施方案，关于暂停丛军所有征缴业务操作权限的请示、通知，自治区财政厅票据管理中心出具的关于调取证据通知书的答复意见，柳州市社会保险事业管理局出具的关于保险所社保基金发票管理情况说明、“个人视同到账处理”及“缴费历史修订”业务经办情况说明、补充说明、关于一次性补缴养老保险费起止时间的情况说明，柳州银行出具的情况说明及相关参保人在该行的缴费记录，证人李某1的陈述及其提供的银行存款凭条，证人蒋某1、谢某、韦某1、王某1、韦某2、练某、曹某、蒋某2、蒋某3、李某2、杨某、姚某、周某、吴某、曾某、韦某3、何某1、孙某、钟某、张某、金某、磨某芳、王某2、梁某、雷某、韦某4、陆某、谭某、朱某、孔某、韦某5、赵某、余某、黎某、王某3、李某3、陈某1、何某2、覃某、陈某2的证言，证人蒋某1、何某1等人的辨认笔录及照片，鉴定意见及鉴定意见通知书，证人韦某6、曹某等人的养老保险待遇证、缴费收据、养老金核定表、申请表、个人账户对账单，证人张某、卓某等人的社保信息，被告人丛军的供述、相关的任职文件、户籍证明、归案经过、个人财产信息等。对于公诉机关指控被告人丛军犯挪用公款罪的意见。原判认为，贪污罪与挪用公款罪的根本区别在于行为人是否有非法占有公共财物的主观目的，而主观目的的判断需要借助客观的行为表现。本案中，被告人丛军利用社保系统漏洞进行“视同到账”、“缴费历史修订”操作来掩盖未缴费的事实。进行该两项操作后，参保人缴费状态为实缴，并通过审核养老待遇核发部门的审核，使本案达到退休年龄的参保人均已领取了养老金。另从本案的发现及查实过程看，最终确定丛军经办的业务短款需要从仅限财务人员有权限使用的系统模块进行查询，该模块作为征缴人员的丛军和后续养老待遇核发部门均无权查看。因此丛军经办业务短款的情况在社保业务系统中已经得到掩盖。此外丛军在没有开具收款收据权限的情况下，还向参保人提供过期的票据以掩盖钱款未上缴的事实，足以认定其主观上有非法占有公共财物的目的。因此，被告人丛军的行为构成贪污罪，公诉机关定性有误，应予更正。至于公诉机关关于被告人丛军将相关保费用于赌博的指控，因证据不足，不予认定。对于公诉机关指控被告人丛军贪污的养老保险费数额问题。原判认为，柳州市社会保险事业管理局的业务系统密码管理制度实施较晚，本案多起违规办理行为均发生在密码管理制度实施之前，且密码管理制度实施后的情况亦缺乏相关证据证实，如将业务系统上所有记名为丛军为经办人的业务短款数额，均计入丛军的犯罪数额则缺乏相关的证据支持；根据相关的证人证言、被告人丛军的供述，结合相关的书证等证据，能吻合认定被告人丛军的贪污数额为2996921元。
对于公诉机关指控被告人丛军犯诈骗罪的意见。原判认为，虽然被告人丛军在收到李某1所交的养老保险费后，并未实际为李某1请托的相关人员办理养老保险补缴业务，该保费亦被其挪作他用，但现有证据不足以证实被告人丛军主观上具有骗取李某1所交保费的故意，公诉机关指控被告人丛军犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。
原判认为，被告人丛军身为国家工作人员，利用经办社保机构灵活就业人员参加、补缴养老保险业务的职务便利，在收取他人缴纳的保费后，采取擅自修改参保及缴费数据的方式掩盖保费未实缴到账的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人丛军虽然在接到办案机关通知后主动到案接受调查，但未能如实供述主要犯罪事实，其行为不能成立自首。被告人丛军在办案机关调取相关证据后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人丛军主动退回了部分贪污赃款，依法可以从轻处罚。被告人丛军仍有2039786.7元的违法所得未退还被害单位，依法责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，作出判决：一、被告人丛军犯贪污罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人丛军退赔被害单位损失人民币2039786.7元。上诉人丛军对原审认定的事实无异议，但认为：1、其主观上没有非法占有养老保险费的目的，原判定罪有误，其行为应构成挪用公款罪；2、其即使构成贪污罪，因其已主动退回部分赃款，并如实供述自己罪行，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人周国庆亦提出相同的意见。
柳州市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）丛军身为国家工作人员，利用负责柳州市灵活就业人员参加、补缴养老保险业务工作的职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人丛军及其辩护人提出的丛军截留养老保险费的行为应构成挪用公款罪，原判定罪有误的相关意见。经查，该意见原判已予以充分的分析论证，所作认定是正确的，本院予以确认并不再赘述；且丛军收取涉案参保人员的养老保险费后虚假入账，在社保业务系统上篡改缴费数据和参保数据，将未缴费状态修改成已缴费状态，使单位难以发现其侵吞公款的行为，足以证实其具有非法占有公款的目的。故上诉人丛军及其辩护人所提该相关意见与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据上诉人丛军贪污款项的性质、数额接近特别巨大、能如实供述自己罪行、已退出部分赃款等的具体情节，在法定的量刑幅度内予以的刑罚，量刑适当，处理正确，审判程序合法。丛军及其辩护人所提量刑过重的相关意见不能成立，本院不予支持。柳州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 朱程路
二〇一六年九月十八日
书 记 员 吴昕睿