广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）粤高法刑三终字第162号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）何锦忠，男，1980年6月10日出生于广东省惠东县，户籍地惠东县白花镇，小学文化，无业，2001年因犯抢劫罪、收购赃物罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2013年5月28日被刑事拘留，2013年7月3日被逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人何其泉，广东粤惠律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人何锦忠犯制造毒品罪一案，于2014年1月27日作出（2013）惠中法刑一初字第124号刑事判决。宣判后，被告人何锦忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年5月27日14时许，被告人何锦忠意图制造毒品K粉，遂驾驶日产白色套牌小汽车到化工商店购买了氨水、盐酸、恒温器等制毒配料及工具。当日18时许，何锦忠把上述物品载到其位于惠东县老屋，并用家中原有制毒原料制毒。由于散发出刺激气味，何锦忠将已制造出的毒品装上上述车辆，载到十五驳桥附近三岔路处，被巡逻民警发现人赃并获。在车内缴获棕色液体状疑似毒品11.7千克、黑色糊状疑似毒品0.8千克、恒温器一台、2500ml装的盐酸和氨水各一瓶、自制散弹转轮手枪一把、弹形物品一枚。经检验，棕色液体状疑似毒品、黑色糊状疑似毒品均检出氯胺酮成分。2012年12月份，何锦忠花费14500元人民币向“马标”（另案处理）购买了一辆日产白色套牌车辆，后发现该车后尾箱的暗格处藏有一支自制散弹转轮手枪，遂持有该枪支。经鉴定，枪形物品是以火药为动力的自制转轮猎枪，弹形物品是外国产的“12”号猎枪弹。认定上述事实的证据有：现场缴获的毒品，制毒工具、制毒原料，缴获的枪支一支，现场勘查笔录，鉴定结论，被告人供述等。原判认为，被告人何锦忠非法制造毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成制造毒品罪。被告人何锦忠还非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。被告人何锦忠犯二罪，依法应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人何锦忠制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人何锦忠犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元。二、涉案毒品、制毒工具、自制散弹转轮手枪一支、散弹一枚、开山刀一把予以没收，由公安机关销毁；作案工具两部手机、白色日产蓝鸟牌小汽车一辆予以没收，上缴国库。上诉人何锦忠上诉及其辩护人辩护均提出：（1）一审认定何锦忠制造毒品氯胺酮13.3千克是认定事实错误。因何锦忠供述其所购买的盐酸、氨水、活性碳等原料是制不出毒品的。其实何锦忠当时是害怕公安人员追查其身上一包50克K粉的来源，遂将该包K粉倒进脸盆里，所以公安机关才在其被缴获的物品中检出氯胺酮成分。而且公安机关对被缴获的物品只进行成分鉴定，却没有作含量鉴定，不公平。（2）何锦忠在试制的毒品中加了50克氯胺酮，试制后氯胺酮成分没有增加，也没有产生新的毒品物质，是制造毒品未遂，因此是犯罪未遂。（3）何锦忠归案后认罪态度好，对社会未造成任何危害，一审量刑过重，要求从轻处罚。经审理查明，上诉人何锦忠于2013年5月27日在惠东县其家老屋制造毒品K粉，因散发很大臭味，遂于当晚18时许，驾驶其自用的小汽车装载其制造的毒品及氨水、盐酸、恒温器等工具，转移至十五驳桥附近三岔路口时，被巡逻公安人员发现人赃并获。在何锦忠的小汽车内缴获棕色液体状疑似毒品11.7千克、黑色糊状疑似毒品0.8千克，恒温器一台、2500ml装的盐酸和氨水各一瓶、自制散弹转轮手枪一支、弹形物品一枚。经检验，棕色液体状疑似毒品、黑色糊状疑似毒品均检出氯胺酮成分。2012年12月份，上诉人何锦忠以14500元人民币向“马标”（另案处理）购买了一辆日产白色套牌为小车，后在车后尾箱暗格处发现有一支自制散弹转轮手枪，便一直持有该枪支。经鉴定，枪形物品是以火药为动力的自制转轮猎枪，弹形物品是外国产的“12”号猎枪弹。认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，证实公安机关依法对本案立案侦查。现场勘验检查笔录、照片及提取物品登记表，证实现场位于广东省惠东县十五驳桥附近一百米处三岔路口。涉案车辆为一辆白色东风日产蓝鸟牌2.0排量四轮小轿车。车辆停靠在三岔路口处靠西侧的路边，车头面向南面一劈开的山丘，车尾向北，右后侧车尾撞入西北面一山丘土墩上。涉案车辆内第二排座右座踏脚位置有一个用黑色塑料袋包裹，用透明胶纸缠封的塑料桶，塑料桶桶身为黑色，径口长31厘米乘于31厘米，桶高31厘米，桶内放有三分之一的棕褐色液体并发出刺激性气味。车内后排座靠背中间扶手架内格有一把开山刀、一本记有电话号码的笔记本和一支自制式散弹转轮手枪，枪内装有一枚红色12号散弹；开山刀，刀全长48厘米，刀刃长35厘米，刀刃最宽处6厘米。车尾箱放有一个纸箱、一个黑色塑料袋包裹的恒温器和用黑色塑料袋包裹的两个重叠的铁面盆，纸箱内有一罐2500毫升罐身印有盐酸字样的白色胶罐，一罐2500毫升罐身印有氨水字样的白色胶罐；恒温器器身蓝灰色，印有TC-15套式恒温器字样；两个重叠的铁面盆，盆内印有双喜字样，其中上盆用黑色薄膜胶袋包裹，内有黑色糊状物。车尾箱右侧工具箱内有一黑色薄膜胶袋包裹的鑫满达牌30w12v直流节能灯。公安机关依法对上述可疑毒品、制毒工具、开山刀、手枪进行提取扣押。扣押物品清单，证实公安机关依法扣押白色日产蓝鸟牌小汽车一辆、TC-15套式恒温器一部、三星牌手机一部、英达思康牌手机一部、自制散弹转轮手枪一支、12号散弹一枚、开山刀一把、笔记本一本、铁面盆两个、塑料桶一个、2500毫升塑料胶桶盛装的盐酸、氨水各一罐。4、毒品称量笔录及照片，证实公安机关对车辆内第二排座右座踏脚位置黑色塑料桶盛装的可疑毒品去皮称重为11.7千克，编号（2013）D0753-1；对用铁面盆盛装的黑色糊状可疑毒品去皮称重为0.8千克，编号（2013）D0753-2。何锦忠对毒品称量笔录及照片进行了签认。5、鉴定意见（1）惠州市公安司法鉴定中心惠市公（司）鉴（化）字（2013）753号《刑事化验检验报告》，证实号车内缴获的棕色液体状可疑毒品送检编号（2013）D0753-1；号车内缴获的黑色糊状可疑毒品编号（2013）D0753-2。送检（2013）D0753-1及（2013）D0753-2号检材中均检出氯胺酮成分。（2）惠州市公安司法鉴定中心惠市公（司）鉴（痕）字（2013）74号《痕迹检验报告》，证实送检的物证编号为（2013）H0080-1的枪形物品是以火药为动力的自制转轮猎枪；送检的物证编号为（2013）H0080-2的1枚弹形物品是外国产的“12”号猎枪弹。6、上诉人何锦忠供述，2013年5月27日中午12时左右，我驾驶日产牌套牌小车到化工店买到盐酸、氨水和活性碳、恒温炉等物放在车上，16时许回到自家老屋，17时许我在老屋北面的房屋将家里放的双喜铁面盘放在恒温炉上，我在面盘倒上点盐酸，活性碳和井水，一瓶称禄果水，二瓶敌百虫就煲了起来，水开始沸的时候，我闻到很臭，我就用枕头袋过滤后，将水倒到胶桶装着放在车上后排右边踏脚处，恒温炉和盐酸、氨水等物放在车辆后箱内，19时我驾驶车辆到了十五驳桥处，就把二瓶氨水倒入胶桶内，桶内的液体在沸腾，我就在那里等。盐酸还没有倒入胶桶内，就被巡逻民警发现并将我抓获，并在我车上缴获一把土制猎枪，还有一批化学工具。原本我是想在老家制造毒品的，在加热时传出难闻的气味，我因害怕倒入氨水会产生更大的气味，就将加热中的液体倒入一胶桶并运至十五驳桥处才倒入氨水。我驾驶的车辆是我于2012年12月份左右在惠东县黄排桥意源酒店旁边花了14500元人民币跟“马标”购买的，品牌是日产，套牌车辆，颜色是白色。枪是我在跟“马标”购买车辆时“马标”放在车上的。当时我购买车辆时枪支就放在车后尾箱放工具的暗格内，后来我才发现有枪支。何锦忠对公安机关缴获的制毒工具、自制散弹转轮手枪、开山刀、笔记本、铁面盆和塑料桶盛装毒品的照片进行签认。7、抓获经过，证实何锦忠没有自首情节。8、现场检测报告书，证实何锦忠甲基安非他明检测结果呈阳性。9、户籍材料，证实何锦忠1980年6月10日生，已达到刑事责任年龄。10、前科材料，证实何锦忠2001年6月26日因犯抢劫罪、收购赃物罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑五年。对于上诉人何锦忠上诉及其辩护人辩护所提，经查，（1）上诉人何锦忠对其供述制造毒品氯胺酮购买的原料作了隐瞒。公安机关在其车上缴获制造的毒品半成品共12.5千克的证据确实、充分。所缴获毒品半成品经检验证实含有氯胺酮成分。何锦忠供述将其身上50克氯胺酮倒进脸盆里的这一事实仅有其个人的说法，没有其他证据证实，不予认定。（2）何锦忠主观上具有制造毒品的故意，客观上实施了制造毒品的行为，并在其车上缴获12.5千克毒品氯胺酮的半成品，是犯罪既遂，其提出犯罪未遂的理由不能成立。（3）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，并非所有缴获的毒品必须进行含量鉴定。一审根据何锦忠制造12.5千克毒品氯胺酮数量，对其是在法定幅度以内量刑，并无不当。其提出量刑过重的理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何锦忠非法制造毒品氯胺酮12.5千克，数量大，其行为已构成制造毒品罪。上诉人何锦忠还非法持有枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何锦忠及其辩护人所提理由，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟卓健代理审判员  王路真代理审判员  张 梁二〇一四年四月三十日书 记 员  何嘉祺