湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第01020号
上诉人（原审被告）：杨爱平，女，1962年3月5日出生，汉族。
委托代理人：谢木占，湖北文学泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯全忠，男，1975年10月8日出生，汉族。
委托代理人：冯庆喜，湖北华忠律师事务所律师。
原审第三人：戴慧华，女，1965年12月13日出生，汉族。
上诉人杨爱平因与被上诉人冯全忠、原审第三人戴慧华确认合同无效纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳十民初字第00360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年10月，冯全忠起诉至一审法院，请求判令：确认双方旅馆转让行为无效，杨爱平返还冯全忠转让费119000元及利息，并负担本案诉讼费。
一审法院审理查明：杨爱平与戴慧华于2012年8月23日签订房屋租赁协议，约定由杨爱平自2012年9月8日起租赁戴慧华位于武汉市汉阳区王家湾汉沙社区汽贸综合楼E栋4单元201室两室两厅（建筑面积94.83平方米）房屋使用，租用期限六年，租赁押金3000元，前三年月租金2600元。杨爱平租赁该房屋后，将该房屋改装成9间小房屋（各带单独卫生间），以星星旅馆名义开始进行旅馆经营，但未至国家相关行政管理部门办理审批登记手续。2013年8月，冯全忠与杨爱平商定，将杨爱平经营的星星旅馆以119000元（含房屋租赁押金3000元）的价格转让给冯全忠。冯全忠于2013年8月10日给付杨爱平旅馆转让定金2000元，2013年8月16日给付杨爱平转让费及房屋租赁押金117000元。嗣后，经冯全忠、杨爱平及戴慧华协商，将房屋租赁合同承租方由杨爱平改至冯全忠名下，杨爱平将冯全忠交付的房屋租赁押金3000元转交给戴慧华，冯全忠给付戴慧华6个月租金。杨爱平于收款当日离开该旅馆，冯全忠进入该旅店开始经营。杨爱平转让给冯全忠的经营设备包括：分体式空调六台、电视机八台、电热水器三台、电动洗衣机一台、兼容电脑一台、电风扇八台、木床八张、床上用品八套、床头柜九个、开水瓶一个、水桶一个、面盆一个。现冯全忠认为由于该旅馆未到国家行政管理部门办理正规审批登记手续，属于无证违法经营，导致冯全忠无法持续正常经营，故引起本案诉讼。
另查明：在本院于2013年11月26日所作询问笔录中，冯全忠代理人称“冯全忠于2013年6月看到杨爱平在网上发的旅馆转让广告，就找到杨爱平联系转让事宜。杨爱平收到钱后退出旅馆，当时留有三名常住（一个月以上）客户，短租客户均已经离开。冯全忠开始进行旅馆经营。”杨爱平称“（冯全忠所述）属实。整个王家湾小旅馆都没有证，属政府默认经营，完全没有问题。那周围有二十余家小旅馆，现在还有三家在装修”。戴慧华称“我们租给杨爱平时是简装修，杨爱平进住后，重新进行了改装，并开始旅馆经营，我们也没有反对”。
一审法院认为：冯全忠、杨爱平之间的转让行为，虽未签订书面合同，但有收条注明“星星旅馆转让订金”内容及杨爱平陈述，可以证明双方存在口头旅馆转让协议。所谓“长租”，即为长期租用房屋，旅馆亦可以经营长租业务。本案杨爱平经营时未与客户签订书面租赁协议，并为客户提供经常性清洁打扫服务，应该属于旅馆经营性质。并且，一审在开庭前所作询问笔录中，冯全忠、杨爱平及戴慧华均认可杨爱平在租赁戴慧华房屋进行改装后，从事旅馆经营，故杨爱平提出其经营的是房屋长租业务，不是旅馆业务，杨爱平转让给冯全忠的是房屋承租权及房屋装修及经营设备的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第五十二条第一款第五项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《旅馆业治安管理办法》第四条第一款规定：申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业。本案杨爱平经营的旅馆未到国家行政管理部门办理正规审批登记手续，属于无证违法经营，杨爱平将该旅馆转让给冯全忠经营，违反了国家相关法律法规规定，故上述口头旅馆转让协议属于无效合同。无效的合同，从签订时起就没有法律约束力。故对冯全忠要求确认双方旅馆转让行为无效的诉讼请求依法予以支持。冯全忠共支付杨爱平119000元，扣除杨爱平转交给戴慧华的房屋租赁押金3000元，实际支付杨爱平旅馆转让费116000元。鉴于冯全忠已经实际使用了该旅馆及物品，应负担一定的使用费，故对冯全忠要求杨爱平返还转让费92800元（116000元×80％）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。杨爱平关于冯全忠支付杨爱平款项中含有22天未到期的租金1900元应予以扣除的抗辩理由，由于杨爱平未能举证证实双方的口头旅馆转让协议中含有此项内容，冯全忠亦未曾要求杨爱平提前退出旅馆，杨爱平在收款后主动退出是其单方行为，该租金系杨爱平自愿放弃的利益，不属于因本案旅馆转让协议所遭受的损失，故不予支持。杨爱平未到国家相关行政管理部门办理正规审批登记手续，违法经营旅馆，并对违法旅馆进行转让；冯全忠在签订旅馆转让合同时，未能进行认真调查核实，双方对旅馆转让行为所造成的损失均负有过错。故双方各自损失各自承担，对冯全忠要求杨爱平支付转让费利息的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第一款第五项规定、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨爱平与冯全忠之间的旅馆转让行为无效：二、杨爱平于本判决生效之日起10日内返还冯全忠旅馆转让费92800元；三、冯全忠于本判决生效之日起10日内退出武汉市汉阳区王家湾汉沙社区汽贸综合楼E栋4单元201室星星旅馆经营，并将分体式空调六台、电视机八台、电热水器三台、电动洗衣机一台、兼容电脑一台、电风扇八台、木床八张、床上用品八套、床头柜九个、开水瓶一个、水桶二个、面盆一个返还杨爱平；四、驳回冯全忠的其他诉讼请求。如果杨爱平未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2680元，诉讼保全费1170元，由杨爱平负担（此款冯全忠已交纳，杨爱平于本判决生效之日起10日内将此款给付冯全忠）。
判后，上诉人杨爱平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回冯全忠的诉讼请求。理由：杨爱平转让的是诉争房屋的承租权及房屋装修、经营设备等，而并非旅馆经营权。一审判决认定本案系经营权转让，并将过错责任全部判归杨爱平承担毫无依据。
被上诉人冯全忠答辩称，一审判决认定事实清楚，本案是旅馆经营权的转让，杨爱平应当返还旅馆转让款，并承担非法转让旅馆的法律责任。一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人戴慧华述称，本案与我无关。
在二审审理中，上诉人杨爱平向本院提交如下证据：1、聂欢、刘建荣的证明及房屋包月租房协议，拟证明房屋转让前是长期租住的，这些租赁户转给冯全忠后，冯全忠跟他们解除了协议；2、一组照片，拟证明诉争房屋转给冯全忠后，冯全忠提起诉讼后一直经营到现在。经质证，被上诉人冯全忠对证据1，认为不是新证据，不予质证。对证据2的真实性有异议，认为与本案无关联性，不能达到其证明目的。戴慧华未发表意见。
被上诉人冯全忠提交行政处罚决定书一份，拟证明冯全忠因开办旅馆被行政拘留10日。经质证，杨爱平对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为公安机关处罚与本案无关联性。戴慧华未发表意见。
本院认为：上诉人杨爱平提交的证据一、证据二均不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采信。对被上诉人冯全忠提交的证据，双方对其真实性均不持异议，本院依法予以采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2014年4月9日，冯全忠因无证违法经营星星旅馆，被武汉市公安局汉阳区分局治安处罚行政拘留十日。
本院认为：本案争议的焦点是杨爱平和冯全忠之间转让的是否旅馆经营权的问题。杨爱平在租赁戴慧华房屋进行装修后，一直从事旅馆经营业务。冯全忠在网上看到杨爱平发布的旅馆转让广告后，找到杨爱平联系转让事宜。嗣后，杨爱平和冯全忠之间虽未签订书面合同，但从杨爱平的陈述及其出具的收条内容注明“星星旅馆转让订金”，且杨爱平收到转让款当日即离开该旅馆，冯全忠进入该旅店接受相关设备开始经营，以上事实均能印证双方之间转让的是旅馆经营权。杨爱平提出是对诉争房屋的承租权及房屋装修、经营设备等的转让，而并非旅馆经营权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杨爱平经营的旅馆未到国家行政管理部门办理审批登记手续，属于无证违法经营，杨爱平将该旅馆转让给冯全忠经营，违反了国家相关法律法规规定，故该旅馆转让行为应为无效。鉴于冯全忠已经实际使用了该旅馆及物品，应负担一定的使用费，一审判决杨爱平返还冯全忠转让费92800元并无不当。杨爱平提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由杨爱平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年十月三十一日
书记员 张 博