山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第13号
上诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司。住所地：滕州市解放西路香格里拉小区物管会所*楼。
法定代表人：鲍水有，总经理。
委托代理人：彭承涛，山东滕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市征腾经贸有限公司。住所地：枣庄市市中区西昌路中段。
法定代表人：徐征，总经理。
委托代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。
上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和丰达公司）因与被上诉人枣庄市征腾经贸有限公司（以下简称征腾公司）企业借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亿和丰达公司的法定代表人鲍水有、委托代理人彭承涛，征腾公司的法定代表人徐征、委托代理人王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原审中，原告征腾公司诉称，被告亿和丰达公司于2012年在枣庄市市中区齐村镇齐村二街开发新农村项目，并成立了滕州市亿和丰达置业有限公司齐村二街项目部（以下简称齐村二街项目部）。被告因资金困难于2012年6月至9月间，共计向原告借款350万元。经原告多次催要，被告未偿还借款。2012年9月9日，原、被告双方达成《借款融资协议》，被告仍未按该协议还款。后于2013年3月20日被告向原告出具《还款保证书》，承诺在2013年5月30日归还200万元，剩余150万元借款在2013年9月30日前归还；借款利息按照银行同期贷款利率四倍计算；如果出现违约，支付违约金100万元。被告至今未还款，已严重违约，损害了原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求判令：1、被告偿还原告借款本金350万元及利息（从2013年3月2日起按照银行同期贷款利率的四倍计算至本案判决确定的履行之日止）；2、被告支付原告违约金100万元；3、诉讼费用由被告承担。
被告亿和丰达公司辩称，一、本案案由为企业借贷纠纷，企业之间的借贷违反金融法规规定，应认定为无效，因此，原告关于借款利息和违约金的主张亦不能成立。二、原告与被告之间不存在借贷关系。被告没有在枣庄市市中区齐村镇齐村二街设立项目部，亦没有实际投资进行项目开发，更没有向原告借款350万元。原告主张的协议签订及借贷过程等等，均为耿文涛个人实施的行为，被告既不知情，也不认可。耿文涛不是被告的工作人员，其实施的行为未取得被告的授权，亦不构成表见代理，应由行为人耿文涛承担责任，与被告无关。依照法律规定，借贷合同为实践性合同，需以款项的实际给付为生效要件。原告主张的借贷本金350万元，根本未实际支付，本案借贷合同不生效。三、鉴于耿文涛擅自私刻被告单位的行政章及其他业务章，已涉嫌刑事犯罪，公安机关已对其刑事立案，请求法院对本案中止诉讼，待刑事案件审结后再恢复审理。综上所述，本案为典型的虚假诉讼，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，2011年9月，枣庄市信息工程咨询院为市中区齐村镇齐村二街社区建设项目出具《可行性研究报告》一份。该报告载明项目承办单位为“滕州市亿和丰达置业有限公司”，但报告中未加盖亿和丰达公司的公章。2011年12月，被告亿和丰达公司为发包人，枣庄市市中区建筑设计院（以下简称市中区设计院）为设计人，双方签订《建设工程设计合同》，约定由亿和丰达公司委托市中区设计院承担齐村二街社区工程的设计，该合同中加盖了亿和丰达公司的公章。2012年10月26日，市中区设计院收到2万元设计费，并于10月27日出具收据，注明交款人为“滕州市亿和丰达置业有限公司二街项目部”。2012年2月，江苏久力环境工程有限公司为齐村二街社区建设项目出具环境影响报告表一份，报告表中载明的建设单位为亿和丰达公司，但未加盖该公司的公章。2012年3月17日，亿和丰达公司向张立营出具授权委托书一份，载明：为方便公司在市中区齐村镇新农村项目的工作开展，特委托并授权张立营办理齐村镇二街村新农项目。特此授权：1、权限范围：负责成立二街村项目部，并经公司审核同意后，以项目部名义签订合同、建设、销售及相关工作；2、权限时间：2012年3月18日至2013年12月30日。该授权委托书中加盖了亿和丰达公司的公章。2012年4月26日，滕州市亿和丰达置业有限公司齐村二街项目部出具聘书，聘任耿文涛为该项目部经理，聘书中加盖了齐村二街项目部的公章。
2012年6月至9月间，由耿文涛向原告出具欠条或借条并加盖齐村二街项目部印章，分六次共向原告借款350万元，原告以现金、银行承兑汇票、银行汇款、网上银行转账等方式支付了以上款项。2012年9月9日，原告的法定代表人徐征之父徐广斌代表原告征腾公司与耿文涛代表的齐村二街项目部，对上述350万元借款另行签订《借款融资协议》，约定借款期限为2012年9月10日至2013年3月9日。因齐村二街项目部到期未还款，2013年3月20日，耿文涛代表该项目部向原告出具还款保证书，作出如下还款保证：一、保证在2013年5月30日归还200万元，剩余借款150万元在2013年9月30日前归还。二、借款利息按照银行同期贷款利率4倍计算。三、如果出现违约，支付违约金100万元，同时出借人可以处置齐村二街项目部资产。
根据原告的申请，原审法院于庭前依法对耿文涛、张立营进行了调查。后耿文涛又向被告出具书面自述材料一份，否认其在该院对其调查时所作证言的真实性，并于2014年10月10日由被告申请其出庭作证。对于耿文涛证言中前后矛盾的陈述，该院不予采信。但对于耿文涛的其他证言，结合张立营的证言能够证明以下事实：本案所涉齐村二街工程的实际负责人为耿文涛，该项目所需资金都是耿文涛负责筹集的，项目部没有开立账户，项目所需资金都打入耿文涛的个人账户中。张立营只是名义上的负责人，主要负责地方关系的协调。原告提交的《建设工程设计合同》中加盖的亿和丰达公司的公章，是耿文涛给亿和丰达公司的法定代表人鲍水有联系后，张立营去加盖的。后以齐村二街项目的名义向市中区设计院交纳了2万元设计费。亿和丰达公司给张立营出具的授权委托书中，鲍水有的签名及“授权内所有费用及税金由该项目部承担”等手写内容部分，均是耿文涛书写。耿文涛对欠原告350万元借款数额无异议，对借款融资协议及还款保证书的真实性，予以认可。对原告提交的六份借（欠）条，认可是其本人书写，但称借条不是原始件，均是在2013年12月24日应原告法定代表人徐征的要求重新更换的，借条中项目部的印章不是其加盖的，项目部印章在原告手中，是原告自行加盖。又称，原借条的出借人是徐征，借款人是耿文涛，原始借条已被其收回后撕毁。
诉讼中，被告提出原告提交的全部借（欠）条、借款融资协议、还款保证书的笔迹形成时间及加盖项目部印章的时间与落款日期不是同一时间形成，申请进行技术鉴定。同时，提交追加耿文涛为本案被告的书面申请。
原审法院认为，原告主张的350万元借款均是案外人耿文涛经手所借。原告已通过银行汇款、网上银行转账、现金支付等方式，实际给付了出借款项。耿文涛在出庭作证时，对于欠原告350万元借款的事实予以认可。对于原告提交的六份借条，耿文涛虽称不是原始借条是后来更换的，但对于加盖齐村二街项目部印章的借款融资协议、还款保证书的真实性，耿文涛均予以认可。而借款融资协议及还款保证书均是对上述借条中350万元借款的再次确认，能够进一步印证原告主张的350万元借款事实的真实存在。该院认为，加盖齐村二街项目部印章的借款融资协议及还款保证书均是依据以上借条中确定的借款数额所签订，耿文涛已对以上两份证据的真实性予以认可。至于借条是否更换、何时书写，何时加盖的项目部印章，均不影响对本案事实的认定。因此，本案无需进行鉴定，对被告提出的鉴定申请，该院不予准许。
对于被告是否应承担本案借款的还款责任问题，被告辩称齐村二街项目部并非其公司设立，该借款应由耿文涛个人承担还款责任。该院认为，被告亿和丰达公司与市中区设计院签订《建设工程设计合同》，以发包人的身份委托市中区设计院对齐村二街社区工程进行设计，被告虽辩称该合同未实际履行，但根据本院依据被告的申请对市中区设计院调取的收款收据证明，市中区设计院收取了齐村二街项目部2万元设计费，并对该工程作出了相关的设计，实际履行了合同。另外，亿和丰达公司给张立营出具的授权委托书明确了授权权限范围系负责成立二街村项目部。该项目部也已实际成立，并以项目部的名义向耿文涛出具聘书，聘任耿文涛为齐村二街项目部的经理。齐村二街项目工程也已实际施工建设。耿文涛及张立营均承认，耿文涛是该项目部的实际负责人。以上事实，足以证明齐村二街工程系由被告亿和丰达公司开发建设，齐村二街项目部系被告亿和丰达公司设立，该项目部的实际负责人为耿文涛。因此，本案中耿文涛为筹集项目建设资金以齐村二街项目部的名义对外借款，其行为应认定为代表项目部履行的职务行为。因项目部系为工程建设而设立的临时性机构，不具备独立承担民事责任的能力，应由设立该项目部的被告承担相应的民事责任。对于被告和耿文涛之间的内部法律关系，不影响被告应对外承担的法律责任。被告申请追加耿文涛为本案被告无事实和法律依据，本院不予准许。对于耿文涛是否涉嫌私刻公司印章罪，与本案不是同一法律关系，不影响本案事实的认定。被告亦未提供公安机关已对耿文涛立案侦查的相关证据，本案不符合中止审理的法定情形。
对于本案借款合同的效力问题。本案借款虽属企业之间的借贷，但出借人征腾公司并非以资金融通为常业，而是为解决齐村二街项目部的经营资金困难问题，所进行的临时性资金拆借行为。因此，本案借贷关系，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，应认定为有效。原告主张被告偿还其借款本金350万元应予支持。对于原告主张的利息，自2013年3月20日即齐村二街项目部向其出具还款保证书之日起，按照同期银行贷款利率的四倍计算，该利息计算标准系双方在还款保证书中作出的约定，不违反法律规定，该院予以支持。但原告同时又要求被告向其支付100万元的违约金，属重复主张权利且数额明显高于原告的实际损失，原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告枣庄市征腾经贸有限公司借款本金350万元及利息（以350万元为基数，自2013年3月20日起按照同期银行贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告枣庄市征腾经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42800元，由原告枣庄市征腾经贸有限公司负担9511元，被告滕州市亿和丰达置业有限公司负担33289元。
上诉人亿和丰达公司诉称：一、上诉人根本未设立“齐村二街项目部”（以下简称项目部），刻制项目部印章及以“项目部”名义所订立的全部合同、借据等均是由案外人耿文涛个人实施的，原审认定是代表上诉人行使职务行为，依据的证据明显不足，不能成立。原审中，齐村二街工程的实际投资人及款项的实际借用人耿文涛曾出庭作证，证实了上诉人从未在枣庄市市中区齐村二街项目上进行过投资，项目部不是上诉人设立而是由耿文涛个人私刻公章并投资建设，以项目部名义所签订的全部合同、出具的借条（据）等等均是由耿文涛个人实施的行为，不是上诉人的委托授权行为。原审认定的枣庄市信息工程咨询院于2011年9月出具的《可行性研究报告》和江苏久力环境工程有限公司于2012年2月出具的《建设项目环境影响报告表》，上述两文件上面虽载明项目承办单位为“滕州市忆和丰达置业有限公司”，但上诉人并未办理过有关委托，耿文涛曾出庭证实是其个人委托办理的可行性研究报告和环评报告，报告书上面载明的项目承建单位也是由耿文涛要求报告单位出具的，很显然上诉人从未委托办理过齐村二街项目的可行性研究报告和环评报告。对于枣庄市市中区建筑设计院于2011年12月与上诉人之间订立的《建设工程设计合同》，经审查，设计合同上面仅在发包人处盖有上诉人单位印章，但缺少上诉人法定代表人或委托代理人的签字，不符合合同订立所必要的形式要件；合同中手写体内容全部是由设计单位人员书写，工程设计费也并非是由上诉人交纳，耿文涛出庭证实2万元设计费是由其个人交纳的，其要求设计单位开具收据时写明交款人为“齐村二街项目部”；虽然从设计合同形式上看上诉人作为发包人盖有公章，但是从合同的实际履行情况再结合耿文涛出庭作证的证言及其他证据综合来看，工程设计合同实质上是由耿文涛个人委托的，不能依此设计合同认定上诉人是齐村二街工程的投资人。对于2012年3月17日上诉人出具的《授权委托书》，授权委托书上面的全部手写体内容是由耿文涛个人书写，耿文涛亦出庭证实该书面授权委托书是交给其本人的，张立营并不持有；当初上诉人出具授权委托书的背景是：耿文涛个人想借用上诉人开发资质在齐村二街项目上开发工程，由于该项目基本建设手续不全，上诉人事后并未向耿文涛出借资质，后期上诉人索要该授权委托书时，耿文涛并未交回。从上述耿文涛出庭作证的证言看，上诉人并未在齐村二街项目上投资并设立项目部，所谓的项目部是由耿文涛个人设立的，与上诉人无关，原审仅凭一份授权委托书径行认定上诉人在齐村二街工程上成立了项目部，证据显然不充分。二、上诉人与被上诉人之间不存在真实的借贷关系，原审认定耿文涛对350万元借款予以认可，缺乏证据证实，不能成立。借贷案件中，债权人对资金的给付负有举证责任，被上诉人主张于2012年6月21日至同年9月9日不到3个月时间内五次向耿文涛出借350万元，原审中，耿文涛仅认可实际收到了部分借款（且耿文涛认可是其个人债务，其中有一少部分借款用于其个人投资的二街项目上，其余大部分借款用于与工程无关的其他用途上），被上诉人并未能举证证实实际给付资金350万元。原审法院认定耿文涛对350万元借款予以认可及在融资协议书和还款保证书中对350万元再次确认是完全错误的，耿文涛作证时仅对证据自身的真实性无异议而并非认可350万元是真实的；退一步讲，假设耿文涛予以认可，而事实是上诉人于原审中全部予以否认，被上诉人仍要举证证明350万元已实际给付，否则，仅凭耿文涛个人认可便认定350万元已实际支付成立，那么，原审法院会变相纵容、支持有关人员恶意串通以此达到损害上诉人合法权益之目的，显然有悖公平正义，因此，原审审查、判断、采信证据不当。三、被上诉人在主观上明知耿文涛在齐村二街项目上的投资是其个人行为，不具有代理权的外观表象，而仍然在较短时间内如此频繁向其出借大额资金，在主观上不属于善意且有过失，亦不构成表见代理，应由耿文涛个人承担责任，原审判决适用法律确有错误。第一，被上诉人向耿文涛出借款项时，没有证据证明耿文涛有代理权的外观表象即认定耿文涛系代理上诉人行使职权，证据明显不足。第二，被上诉人作为交易相对方未尽合理审查、注意义务，不属于善意且无过失的第三人，其信赖利益不应予以保护。四、本案企业借贷合同违反金融法规，损害社会公共利益，依法应认定为无效，原审认定合同有效，适用法律确有错误。本案中的企业借贷行为尽管违反的是中国人民银行的行政规章，但最高人民法院在审判实践中认为将会导致损害社会公共利益，依《合同法》第52条第（4）项规定，应认定合同无效，而原审法院认为本案借贷不违反国家金融管制的强制性规定为由认定合同有效，适用法律确有错误。五、原审审判程序违法，足以影响案件的正确裁判。请求：一、依法撤销枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第1号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回原审人民法院重审；三、一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人征腾公司答辩称：滕州市亿和丰达置业有限公司齐村二街项目部（以下简称齐村二街项目部）是上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（简称亿和丰达公司）设立的分支机构，上诉人提出的其根本未设立“齐村二街项目部”的上诉观点不能成立。根据一审查明的事实以及本案相关证据，涉案建筑工程即齐村二街建设项目系利用原枣庄市市中区齐村二街耐火材料厂（即砖厂）的土地投资建设的，齐村二街耐火材料厂的法定代表人牛靖远是张立营的岳父，因耿文涛与张立营认识，耿文涛提出利用该土地投资建设工程，张立营取得牛靖远授权全权代理考察项目的情况，耿文涛遂带领张立营考察了上诉人亿和丰达公司。上诉人亿和丰达公司法定代表人鲍水有与张立营就合作开发事宜进行了协商，并着手办理相关手续。2011年9月，枣庄市信息工程咨询院受上诉人委托为该建设项目出具市中区齐村镇二街社区建设项目可行性研究报告，2011年12月，上诉人委托枣庄市市中区建筑设计院对齐村二街建设项目进行建筑设计，双方订立了《建筑工程设计合同》，上诉人在该合同上加盖了公章。2012年2月，江苏久力环境工程有限公司对该建设项目出具《建设项目环境影响报告表》，认定该项目的建设符合山东省环境保护局鲁环发（2007）131号文件的要求。2012年3月17日，上诉人正式向张立营出具加盖其公司印章的授权委托书，授权张立营负责成立二街村项目部。齐村二街项目部成立后，于2012年4月26日聘任耿文涛为项目经理，并向耿文涛出具了聘书。2012年6月，山东省剑威工程建设监理有限公司对上诉人承揽的齐村二街建设项目实施了工程监理。从以上事实、证据可以看出，上诉人承揽建设齐村二街项目并设立项目部，是无可争辩的客观事实。上诉人称其根本未设立项目部明显不能成立：1、从滕州市亿和丰达置业有限公司齐村二街项目部的名称上，可以判断上诉人与齐村二街项目部之间的隶属关系。2、从张立营、耿文涛的证言，以及上诉人参与齐村二街建设项目可行性研究、委托建设工程设计等客观事实，可以看出上诉人承揽施工了齐村二街建设项目，齐村二街项目部与上诉人之间具有名实相符的依附关系。3、从上诉人出具的《授权委托书》，可以看出齐村二街项目部是上诉人授权成立的，上诉人对项目部开展的经营行为应当承担法律责任。由上可见，上诉人滕州亿和丰达置业有限公司及其法定代表人鲍水有存在通过耿文涛联系工程的意思表示，在耿文涛联系到齐村二街工程项目时，又积极地按照行业规则对项目进行可行性研究、环评、委托监理、成立项目部等，以完善项目建设前、建设中的程序性、实体性事宜。齐村二街项目部没有进行工商登记，不具有独立承担民事责任的主体资格，上诉人对齐村二街项目部在施工建设齐村二街项目过程中的经营活动应当承担法律责任。二、被上诉人与上诉人之间的借贷关系事实清楚、证据确凿，上诉人应当承担偿还借款本息的法律责任。1、被上诉人举证的耿文涛代表齐村二街项目部向被上诉人借款及出具的借据等证据，证明被上诉人主张的借贷行为具有真实性。2、上诉人对耿文涛代表项目部向被上诉人举借的债务应当承担还款责任。（1）耿文涛与齐村二街项目部的关系是明确的，耿文涛是齐村二街项目部经理。（2）齐村二街项目部借款、筹款建设工程是在上诉人授权范围内的。（3）耿文涛代表齐村二街项目部所借被上诉人的款项实际用于齐村二街项目建设。（4）上诉人及其承揽施工的齐村二街建设项目，对于被上诉人向项目部出借款项起到了决定性的作用。（5）耿文涛2014年8月28日的《自述材料》与客观事实不符，其出庭所作证言的大部分内容也不能成立，不影响认定被上诉人与上诉人之间具有借贷关系及上诉人应当承担的法律责任。三、上诉人称被上诉人在主观上明知耿文涛在齐村二街项目上的投资是其个人行为，应由耿文涛个人承担责任，系其无任何事实和法律根据的主观臆断，与本案客观事实明显不符。1.齐村二街项目是上诉人承揽建设的工程，项目部是上诉人授权设立，耿文涛是项目部的负责人，耿文涛代表上诉人管理项目部、组织施工、筹措资金等履行的是职务行为。2.上诉人称被上诉人于2012年6月21日至9月9日分五次向耿文涛出借大额现金，违背交易习惯和常理，不能成立。3.上诉人以耿文涛经办借款的行为不构成表见代理为由，认为其不应当承担还款责任，属于对本案事实的误判以及对于法律规定的曲解。四、本案一审判决认定被上诉人与上诉人之间的企业借贷合同合法有效，定性准确，符合法律规定。本案上诉人并非以资金融通为常业，而是应上诉人要求，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，一审判决认定企业借贷合同合法有效是完全正确的。五、本案一审审理程序合法。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一是齐村二街项目部是否由亿和丰达公司设立；二是本案所涉借款的数额；三是本案借款合同的效力；四是原审法院审理程序是否违法。
关于第一个焦点问题，根据已经查明的事实，2011年12月，亿和丰达公司与枣庄市市中区建筑设计院双方签订《建设工程设计合同》，约定亿和丰达公司委托市中区设计院承担齐村二街社区工程的设计。2012年10月26日，枣庄市市中区建筑设计院收到2万元设计费，并于10月27日出具收据，注明交款人为“滕州市亿和丰达置业有限公司二街项目部”。2012年3月17日，亿和丰达公司向张立营出具授权委托书一份，载明：为方便公司在市中区齐村镇新农村项目的工作开展，特委托并授权张立营办理齐村镇二街村新农项目。2012年4月26日，滕州市亿和丰达置业有限公司齐村二街项目部出具聘书，聘任耿文涛为该项目部经理，聘书中加盖了齐村二街项目部的公章。结合张立营和耿文涛的陈述以及齐村二街项目工程已实际施工建设等其他事实，认定齐村二街项目部系由亿和丰达公司设立并无不当。上诉人亿和丰达公司关于齐村二街项目部并非亿和丰达公司设立的上诉理由不能成立。
关于第二个焦点问题，耿文涛对本案所涉借款融资协议、还款保证书以及六份借（欠）条的真实性予以认可，对欠征腾公司350万元借款数额也无异议，同时征腾公司也举证以现金、银行承兑汇票、银行汇款、网上银行转账等方式支付了以上款项，因此应认定耿文涛向征腾公司借款350万元。
关于第三个焦点问题，本案借款虽属企业之间的借贷，但亿和丰达公司并未举证证明征腾公司是以资金融通为常业，因此征腾公司所进行的临时性资金拆借行为，不违反国家法律的强制性规定，应认定为有效。亿和丰达公司主张借款合同无效的理由不能成立。
关于第四个焦点问题，亿和丰达公司主张原审法院审理程序违法，但未提交证据支持，该上诉理由本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，亿和丰达公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33289元，由上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 邝 斌
代理审判员 张秀梅
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 贾宝群