中华人民共和国最高人民人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申1407号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘建平。
委托代理人：赖培坤，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托代理人：林天凯，福建展晖专利事务所专利代理人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：北京市海淀区北四环西路*号银谷大厦*****层。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托代理人：张凯，该委员会审查员。
委托代理人：程强，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：福安市东风橡胶制品有限公司。住所地：福建省福安市坂中熙台路。
法定代表人：刘建辉，该公司董事长。
委托代理人：毕艳红，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人。
再审申请人刘建平因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、福安市东风橡胶制品有限公司（简称东风橡胶公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2013)高行终字第2391号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘建平申请再审称：（一）二审法院认定本专利不同于现有技术的硬芯法、软芯法和无芯法生产胶管的工艺，不能将现有技术中用于硬芯法、软芯法和无芯法的工艺直接增加到本专利的技术方案中，缺乏依据。本专利属于有芯法生产工艺的一种。现有技术中的有芯法胶管生产工艺属于本专利的背景技术，本专利工艺中未予披露而又与本专利发明要点没有冲突的背景技术中的必然工序属于本专利工艺所包含的内容。（二）二审法院认定“涂上隔离剂”不属于公知常识所能直接、毫无疑义确定的内容，缺乏依据。1.脱模剂不是隔离剂。根据《橡胶工业手册》修订版第二分册的记载，二者的作用和种类均不相同，解决的技术问题也不同。2.根据《橡胶工业手册》第二分册的记载，“橡胶工业中，无机润滑剂主要用于防止胶片或半成品表面的相互粘结，常用于生胶或胶料的塑炼、混炼、压片及成型等工序。因为它们有良好的隔离性能，所以又称隔离剂”，故在生胶或胶料的成型工序中使用隔离剂是一种充分必要的公知常识。3.《橡胶工业手册》修订版第五分册第六章《胶管生产工艺》所述的有芯法胶管生产工艺中都有在管芯上“涂隔离剂”的生产工序。本专利工艺亦属于有芯法制造胶管工艺，故“涂隔离剂”也属于本专利工艺的必要步骤。（三）二审法院认定包水包布加压仅仅是现有技术中多种加压工艺中的一种，刘建平将其加入本专利权利要求1违反了先申请原则，缺乏依据。根据《橡胶工业手册》修订版第五分册的记载，胶管硫化时的加压，有包水布加压、模压和介质加压等多种。其中介质加压适用于裸硫化，而裸硫化一般用于无芯法生产工艺。因本专利属于有芯法生产工艺，故介质加压不是本专利的可选择项。该手册还记载，凡采用有芯法成型的胶管，其管芯和外包材料，均可起到模压作用，其中包铅（或其他熔包材料）是较为典型的模压工艺。这里所说的外包材料以及其他熔包材料指的是包水包布。因此，包水包布既属于包水布加压，也属于模压。故对于本领域技术人员而言，在有芯法胶管生产工艺中选择包水包布的加压方式既是一种公知常识，也是一种必然。《橡胶工业手册》修订版第五分册所载有芯法胶管生产工艺要点中都明确记载包水包布是必要的生产工序。故将包水包布这一对于有芯法生产工艺而言唯一的公知加压方式加入本专利中，并没有违反先申请原则。刘建平认为，专利修改文件所增加的技术特征对原始文本并无任何实质性改变，修改没有超出原说明书记载的范围，本专利符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定。综上，二审判决认定事实不清，请求撤销二审判决，维持一审判决，并判令专利复审委员会、东风橡胶公司负担全部诉讼费用。
专利复审委员会提交意见称：（一）关于在权利要求中补入本领域的公知常识性特征是否符合专利法第三十三条规定的问题。判断增加的技术特征是否符合专利法第三十三条的规定，其标准并不是所增加的技术特征是否为本领域的公知常识，而是增加的技术特征是否能从原申请文件中直接地、毫无疑义地确定。虽然大多数情况下，增加到本领域的公知常识性特征并不会给申请人带来不正当地取得在先申请的利益，但是如果所增加的看似公知常识性的特征与原申请文件中的某些特征产生协同作用，带来预料不到的技术效果时，就会给申请人带来不正当地取得在先申请的利益，这与专利法第三十三条的立法本意相违背。（二）关于本案中增加的公知常识性技术特征“涂上隔离剂、将胶料附着在带有隔离剂的胶囊的表面上、成型后再缠上水包布”是否能从原申请文件直接地、毫无疑义地确定的问题。1.本领域中，对于利用模具成型的工艺，涂隔离剂的作用是为了在产品成型后让产品与模具或模芯分离，更好的取出产品，但是并不是所有的成型工艺均采用涂隔离剂的方法，还可以采取包覆隔离纸的方式。且若采用与所成型产品的材料不易粘结的材料来制作模具或模芯，保持模具或模芯表面的惰性，或是对于不易与模具或模芯粘结的材料，可以不采取任何措施。故涂隔离剂并不是成型胶管毛胚所必须的步骤，该特征不能从原申请文件直接地、毫无疑义地确定。2.本领域中，对于胶管硫化时的加压，根据工艺方法主要有包水布加压、模压和介质加压等多种，包水布加压仅是其中一种可选工艺。因此该特征也不能从原申请文件直接地、毫无疑义地确定。（三）关于脱模剂和隔离剂的关系问题。根据《橡胶工业手册》修订版第二分册的记载，润滑剂、脱模剂、隔离剂含义是相近似的，润滑剂或脱模剂也可以称为隔离剂，因此刘建平关于脱模剂不是隔离剂的意见不能成立。综上，请求驳回刘建平的再审申请。
东风橡胶公司提交意见称：（一）二审判决认定事实清楚。1.由原始申请内容不能直接、毫无疑义地确定本专利必然需要涂隔离剂。根据《橡胶工业手册》修订版第二分册第二节第1段、第4段的记载，润滑剂/脱模剂中包含隔离剂，隔离剂的主要作用在于防止胶片或者半成品表面的相互粘结，常用于生胶或胶料的塑炼、混炼、压片及成型等工序。《橡胶工业手册》修订版第五分册第392页第a点公开了有芯法制造夹布胶管时，管芯表面涂抹隔离剂要均匀、适量，否则隔离效果差，造成脱模困难。由此可知，本专利权利要求1步骤a在胶囊表面涂上隔离剂，其作用是为了便于脱模，与橡胶工业中的润滑剂、脱模剂所起作用相同。但根据《橡胶工业手册》修订版第一分册第564页（六）1.（1）第2段的记载，硅橡胶制品硫化时，一般不使用脱模剂，如遇脱模困难时，可用稀肥皂水涂于热模具表面。由于脱模剂和隔离剂作用相同，都是为了脱模，因此根据上述关于“硅橡胶制品硫化时，一般不使用脱模剂”的记载，能够推断出硅橡胶制品硫化时，脱模剂或隔离剂并不是必然使用的唯一选择。2.由原始申请内容不能直接、毫无疑义地确定本专利必然需要采用缠水包布这种加压硫化的工艺方法。（1）《橡胶工业手册》修订版第一分册第564页（六）第1段记载，硅橡胶硫化工艺的第一阶段，胶料在加压下或常压下进行。可见并非所有硫化均需加压。且加压硫化包括模压硫化、硫化罐直接通过蒸汽压力硫化等，缠包水布虽然是比较普遍的工艺方法，但并不是加压硫化的唯一方式。（2）有芯法生产工艺中的加压硫化，可以采用裸硫化的方式，无需缠水包布加压或模压。《橡胶工业手册》修订版第五分册第409页至第410页记载，胶管硫化时的加压，根据工艺方法主要有包水布加压、模压和介质加压等方式。该分册第367页记载的软芯法纤维编制（或缠绕）胶管制造工艺流程中，如采用裸硫化，则无需缠水包布或包铅工艺；该分册第393页记载，软芯法制造夹布胶管时，橡胶软芯可以采用普通的橡胶挤出机压出，然后经整齐加热硫化即可。《胶管胶带加工技术》第13页和第16页的图1-8、1-11记载，软芯法制造胶管工艺流程中用缠水包布或包铅进行加压硫化，由此也可证明，缠水包布不是本专利采用有芯法制造胶管时进行加压硫化的唯一实现方式。（二）二审判决适用法律正确。对原始申请文件所进行的修改是否符合专利法第33条的评判标准，并不是孤立地评判修改时所增加的技术特征本身是否属于本领域的公知常识，而是要判断增加的技术特征是否能够从原始申请文本中直接地、毫无疑义地确定。二审法院对于修改超范围标准的理解，符合《审查指南》和《审查操作规程》的相关规定。本案中，无论增加的技术特征是现有技术还是公知常识，它都只是多个并列选项之一，都不属于“直接地、毫无疑义地确定的内容”。刘建平在专利文件中增加的技术特征并不是所属技术领域的技术人员根据原权利要求书、说明书，以及说明书附图所记载的内容，可以直接、毫无疑义地确定的内容，增加的内容超范围。综上，请求驳回刘建平的再审申请。
本院再审审查期间，刘建平提交了化学工业出版社出版的《橡胶工业手册》修订版第二分册（1989年10月第1版第1次印刷）的部分内容，拟证明：1.脱模剂不是隔离剂，二者作用不相同，解决的技术问题也不相同；2.在生胶或胶料的成型工序中使用隔离剂是一种充分必要的公知常识。专利复审委员会对该证据的真实性予以认可，但认为其不能证明待证事实。东风橡胶公司对该证据的真实性不予认可，并认为其不能证明待证事实。本院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，其是否能够证明待证事实，应结合本案具体情况，予以综合认定。
本案询问过程中，刘建平、专利复审委员会、东风橡胶公司一致认可如下事实：1.本专利属于有芯法生产胶管的工艺；2.本专利记载的缠水包布和《橡胶工业手册》修订版第五分册记载的包水布，所指均是同一加压工艺。
本院经审查认为，根据本案一审、二审判决以及刘建平申请再审的请求和理由，本案的主要争议焦点为：刘建平对本专利申请文件的修改是否超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
根据专利法第三十三条之规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。本院认为，“原说明书和权利要求书记载的范围”不仅包括原专利申请文件直接记载的内容，即“直接公开”的内容；也包括在考虑所属技术领域技术特点和惯常表达、所属技术领域普通技术人员的知识水平和认知能力、技术方案本身在技术上的内在必然要求等因素的情况下，所属领域普通技术人员根据原专利申请文件能够确定的、未被原专利申请文件直接记载的内容，即“隐含公开”的内容。诚然，在确定隐含公开内容时，可能涉及对本领域公知常识的运用；但应当明确，专利法第三十三条的意旨在于对先申请制度的维护，而非对创造性予以评价。该条款自始至终所关切的都仅仅是修改内容与“原说明书和权利要求书记载的范围”之间的关系，而非修改内容与现有技术之间的关系。关于修改内容本身是否属于公知常识，或其是否能够体现发明创造对现有技术贡献的考量，并不是判断修改是否超出原说明书和权利要求书记载范围的必经步骤。换言之，修改内容本身是否属于公知常识，本就在所不问；公知常识在专利法第三十三条适用过程中的主要角色和作用就是籍以确定隐含公开内容的考虑因素之一。以增加技术特征的修改方式为例，只要该新增技术特征在原说明书和权利要求书记载的范围之内，无论其是否属于本领域公知常识，这一修改都符合专利法第三十三条之规定；反之，若该新增技术特征不在原说明书和权利要求书记载的范围之内，即便其是本领域公知常识，也不能认定这一修改符合专利法第三十三条之规定。
本案中，本专利原权利要求书中权利要求1中步骤a为“在与胶管内径相适应的胶囊的表面上直接成型胶管毛胚”，本专利授权公告文本的权利要求1中步骤a为“在与胶管内径相适应的胶囊的表面上涂上隔离剂、将胶料附着在带有隔离剂的胶囊的表面上、成型后再缠上水包布，从而直接成型胶管毛坯”。现各方当事人关于上述修改是否符合专利法第三十三条规定的争议，主要集中在“涂上隔离剂”和“成型后再缠上水包布”两个技术特征上。
首先，关于“涂上隔离剂”的技术特征。根据《橡胶工业手册》修订版第二分册的记载，“凡能改善聚合物（橡胶或塑料）在加工过程中的流动性和脱模性的物质，称为润滑剂或脱模剂……润滑剂通常分为无机润滑剂、有机润滑剂和高分子聚合物润滑剂三类……橡胶工业中，无机润滑剂主要用于防止胶片或半成品表面的相互粘结，常用于生胶或胶料的塑炼、混炼、压片及成型等工序。因为它们有良好的隔离性能，所以又称隔离剂。……橡胶工业中用的脱模剂的主要作用与润滑剂相似，种类也与润滑剂类似。”可见，在橡胶工业中，脱模剂与润滑剂的作用和种类是类似的，而隔离剂仅指三类润滑剂中的无机润滑剂。故对本领域普通技术人员而言，脱模剂是隔离剂的上位概念，脱模剂的外延要大于隔离剂的外延。《橡胶工业手册》修订版第一分册记载，“硅橡胶制品硫化时，一般不使用脱模剂”。由此可知，硅橡胶制品硫化时，一般也不使用隔离剂。因此，尽管《橡胶工业手册》修订版第五分册记载的有芯法胶管生产工艺中，均有涂隔离剂的生产工序，但鉴于该处所载有芯法胶管生产工艺仅是对胶管生产工艺的概述，而并不特别针对硅橡胶胶管的生产。故在有证据证明硅橡胶制品硫化一般不使用隔离剂的情况下，仍不能认定涂隔离剂是硅橡胶胶管生产所必须的步骤。故对本领域技术人员而言，“涂上隔离剂”并不属于从原专利申请文件中能够确定的内容，该项修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。刘建平关于“涂隔离剂”属于本专利工艺必要步骤的主张，缺乏依据，本院不予支持。
其次，关于“成型后再缠上水包布”的技术特征。《橡胶工业手册》修订版第五分册记载，“胶管硫化时的加压，根据工艺方法主要有包水布加压、模压和介质加压等多种”。可见，包水包布加压和模压同为胶管硫化加压工艺，二者是并列关系，而非包含关系。根据《橡胶工业手册》修订版第五分册记载所载胶管制造工艺流程图，至少在软芯法纤维编织（或缠绕）胶管的制造工艺流程、软芯法钢丝编织（或缠绕）胶管的制造工艺流程中，除缠水包布外，也可通过包铅加压。甚至在软芯法纤维编织（或缠绕）胶管制造工艺中，如采用裸硫化的方法，则既无需缠水包布也无需包铅。因此，对本领域普通技术人员而言，“成型后再缠上水包布”并不属于从原专利申请文件中能够确定的内容，该项修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。刘建平关于包水包布既属于包水布加压也属于模压的主张，及其关于《橡胶工业手册》修订版第五版在有芯法成型的工艺要点中都明确记载包水包布是必要步骤的主张，均缺乏依据，本院不予支持。
综上，二审法院认定刘建平对本专利申请文件的修改不符合专利法第三十三条的规定，并无不当，本院予以确认。刘建平关于其修改未超出原申请文件所记载的范围的主张，缺乏依据，本院不予支持。刘建平的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审条件，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回刘建平的再审申请。
审 判 长 骆 电
代理审判员 李 嵘
代理审判员 马秀荣
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 王 晨