江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终294号
上诉人（原审原告、反诉被告）南通泰力特机械有限公司，住所地江苏省海安县海安高新技术产业开发区恒力路2号。
法定代表人黄晓鹏，该公司总经理。
委托代理人包雨勇，该公司副经理。
委托代理人韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港中复连众复合材料集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路195号。
法定代表人任桂芳，该公司董事长。
委托代理人庄习强，该公司法务主管。
上诉人南通泰力特机械有限公司（以下简称泰力特公司）与上诉人连云港中复连众复合材料集团有限公司（以下简称中复连众公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第0786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理，并依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人泰力特公司的委托代理人包雨勇、韩世宝，中复连众公司的委托代理人庄习强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰力特公司一审诉称：从2010年4月16日开始，泰力特公司就与中复连众公司确定了买卖合作关系，直至2012年6月份，中复连众公司通过签订正式书面合同或通过传真签订合同等方式共向泰力特公司购买九笔产品，总计货款为人民币1880700元，而中复连众公司分八次共支付泰力特公司货款1676600元，尚欠泰力特公司204100元没有给付，该款经泰力特公司多次催要，中复连众公司未能给付，故提起诉讼，要求判令中复连众公司立即给付泰力特公司该款及逾期利息24492元，利息自2013年4月27日起计算至2015年4月27日止按银行同期贷款年利率6%计算，并由中复连众公司承担本案诉讼费用。
中复连众公司一审辩称：中复连众公司与泰力特公司自2010年4月开始业务往来签订多份采购合同，2011年11月10日，中复连众公司与泰力特公司就玖龙纸业天津有限公司玻璃钢烟囱项目，签订了一份《采购合同》，合同编号为LZ4600005629，合同约定由泰力特公司为中复连众公司提供非金属补偿器，合同总额245000元。双方在合同中约定了交货时间、质量要求等。但泰力特公司提供的非金属补偿器在项目验收过程中出现渗漏及腐蚀现象，致泰力特公司所交付的产品存在着严重产品质量问题，泰力特公司构成违约，经中复连众公司多次催促，泰力特公司既不修复又拒绝更换，中复连众公司依据合同约定另行安排深圳彩阳电力技术有限公司、浙江诸暨市诸联电力机械设备有限公司、扬州市苏中安装防腐有限公司将泰力特公司提供的非金属补偿器重新更换、安装，为此造成中复连众公司直接损失410636元，中复连众公司依据合同约定扣除泰力特公司货款及质保金，因双方无法达成一致，导致泰力特公司提起诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。泰力特公司主张中复连众公司应付合同货款204100元，中复连众公司完全基于上述法律规定行使先履行抗辩权。因此，中复连众公司请求法院支持中复连众公司的抗辩理由，依法驳回泰力特公司要求中复连众公司承担工程款及利息的全部诉讼请求，判决由泰力特公司承担本案的全部诉讼费用。
中复连众公司一审反诉称：基于答辩理由，请求依法解除中复连众公司与泰力特公司于2011年11月10日签订的合同编号为LZ4600005629《采购合同》；判令泰力特公司退回已收60%合同款147000元；判令泰力特公司赔偿泰力特公司因产品质量不合格造成的损失322000元；上述2、3项合计469000元，并由泰力特公司承担本案诉讼费、反诉费用。
泰力特公司一审针对中复连众公司的反诉答辩称：双方合同已经履行完毕，不存在解除合同的任何条件。泰力特公司生产的三套非金属补偿器不存在任何质量问题，故泰力特公司不承担任何退款和赔偿的问题，理由如下：
1、安装问题。泰力特公司将三套非金属补偿器交付后，由中复连众公司组织安装，由于中复连众公司没有专业安装人员，造成补偿器法兰与管道法兰的连接处出现渗漏。中复连众公司与三家公司签订的维修和改造合同，均是对补偿器法兰与管道法兰的连接处进行的维修和改造，而不是对补偿器本体进行维修改造，故泰力特公司提供的三套非金属补偿器本身没有任何质量问题。
2、中复连众公司修理的并非泰力特公司提供的三套非金属补偿器。泰力特公司生产的三套非金属补偿器（其中DN5000，2套；DN4000，1套）而中复连众公司与三家公司修理和改造的是四套非金属补偿器。从2012年8月15日中复连众公司与深圳市彩阳电力技术有限公司签订的采购合同可以看出，修理的是四套非金属补偿器。其中数量、尺寸均与泰力特公司提供产品不一致，故其修理和改造的补偿器与泰力特公司无任何关系。
3、造成补偿器法兰与管道法兰的连接处出现渗漏的原因是由于中复连众公司安装、自己生产的管道存在质量问题以及其本身产品设计存在缺陷造成的。
首先，在2012年6月26日玖龙纸业（天津）有限公司、锦盛纸业（天津）有限公司向中复连众公司发出的联系函，2012年7月10日玖龙纸业（天津）有限公司向中复连众公司发出的法务函中均提出烟道质量不合格、烟道有漏点等问题。
其次，中复连众公司在2012年8月15日与深圳市彩阳电力技术有限公司签订的修理合同，在2014年3月28日与诸暨市诸联电力机械设备有限公司签订的补偿器改造合同（按图纸），在2014年9月5日与扬州市苏中安装防腐有限公司签订的补偿器改造合同（按图纸），四套补偿器经过多次修理、改造都没有修好。中复连众公司应当反省自身的产品设计问题，而不是将责任一味的推卸给他人。
综上所述，双方合同已经履行完毕，不存在解除合同的任何条件。泰力特公司生产的三套非金属补偿器本体不存在任何质量问题。造成补偿器法兰与管道法兰的连接处出现渗漏的原因是由于中复连众公司安装、自己生产的管道存在质量问题已及其本身产品设计存在缺陷造成的。而且其2014年3月28日、2014年9月5日签订的改造合同均超过了产品保质期。故泰力特公司不承担任何退款和赔偿的问题，请求法院驳回中复连众公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：泰力特公司、中复连众公司自2010年4月开始业务往来，期间共签订过9份采购合同，分别于2010年4月16日（合同总价款105万元，质保期为设备安装正常运行起一年，质保金为总价款的10%）、2010年9月15日（合同总价款为3.90万元，质保期为设备正常运转12个月付清，质保金我为合同总价款的10%）、2010年11月23日（合同总价款为0.65万元，结算方式为货到付清）、2011年1月14日（合同总价款为42.60万元，保修期为1年，自产品验收合格之日起，质保金合同总价款的10%）、2011年6月1日（合同总价款为8.50万元，质保期为2年，自产品验收合格之日起，质保金为合同总价款的10%，质保期满1个月内付清）、2011年7月15日（合同总价款为2.52万元，质保期为2年，自产品验收合格之日起，质保金为合同总价款的10%，质保期满1个月内付清）、2011年8月25日（合同总价款为0.20万元，货到付款）、2011年11月10日（合同总价款为24.50万元，质保金为合同总金额的10%）、2012年6月1日签订（合同总价款为0.20万元，付款方式为预付款100%），合同均约定由泰力特公司向中复连众公司供应相关产品，合同价款总计188.07万元，中复连众公司已支付泰力特公司167.66万元（2010年4月19日付31.50万元、2010年8月17日付63万元、2011年1月13日付12.70万元、2011年5月19日付25.56万元、2011年8月18日付10万元、2011年10月27日付10万元、2012年1月18日14.70万元、2013年4月26日0.20万元），尚欠泰力特公司20.41万元货款。中复连众公司在向泰力特公司付款时，付款凭证上没有明确所付款项系对应哪份合同的。对该事实双方均无异议。泰力特公司主张所欠货款是9份合同累计货款，不是质保金；中复连众公司主张所欠货款是9份合同累计质保金，因为双方于2011年11月10日签订的采购合同中泰力特公司提供的产品质量有问题，所以质保金全部没有支付，另8份合同质保期还没有满，尚未发现有质量问题。
2011年11月10日中复连众公司与泰力特公司就玖龙纸业天津有限公司玻璃钢烟囱项目，签订了一份《采购合同》，合同编号为LZ4600005629，合同约定由泰力特公司为中复连众公司提供非金属补偿器3套，总价24.50万元；产品要求：泰力特公司保证提供合格产品，所提供的产品质量标准应该满足中复连众公司所规定的质量、规格、型号等的要求，执行双方确认的图纸标准，如果出现质量问题，未能满足中复连众公司对产品的质量要求，中复连众公司有权退回或者要求调换，如果因泰力特公司产品质量造成中复连众公司的损失和伤害由泰力特公司承担；交货时间：2011年11月25日前全部到货，每逾期1天泰力特公司应承担合同总额1%的逾期违约金，违约金总额不超过合同总额的30%，泰力特公司逾期超过20天，中复连众公司有权单方解除合同，解除合同以中复连众公司方书面方式通知为准，因泰力特公司的延期交货给中复连众公司造成的其他损失由泰力特公司承担；付款方式：货到现场及收到税率为17%的全额增值税专用发票后支付合同额的60%，安装结束后验收合格支付合同额的30%，余合同额的10%作为质保金；正常质保期：自产品的初步验收证书签发日开始持续计算12个月或者最后一批产品货到之日起18个月，二者以先到为准；潜在缺陷的质量保证：正常质保期满后自动延长36个月作为潜在缺陷的保证期。泰力特公司一旦收到中复连众公司确认潜在缺陷的书面通知，泰力特公司应当在收到该通知后7日内前往现场进行无偿修理或更换，逾期则按延期交货承担违约责任。
合同签订后，泰力特公司按约向中复连众公司提供了3套非金属补偿器，并由中复连众公司进行了安装，后因该非金属补偿器在安装验收过程中出现渗漏及腐蚀现象，中复连众公司曾于2012年2月28日、3月8日、5月5日、8月4日发函给泰力特公司，要求其维修，泰力特公司仅于2012年8月6日复函中复连众公司，认为渗漏是由于中复连众公司安装不当所造成，与泰力特公司所提供的设备本体无任何关系，不同意承担因此而造成的任何损失。为此中复连众公司于2012年8月13日发函泰力特公司，要求泰力特公司找第三方鉴定出现渗漏的原因，但没有得到泰力特公司的回复。为此中复连众公司于2012年8月15日与深圳市彩阳电力技术有限公司签订《采购合同》1份，约定由该公司为中复连众公司在天津玖龙纸业的4个非金属膨胀节进行维修，合同价格为8.60万元；2012年8月22日双方又签订《补充合同》1份，约定因原膨胀节的蒙皮已腐烂不能继续使用，所以深圳彩阳将重新提供一块蒙皮以保证该产品能够持续使用，合同价格为2.30万元。因还是出现渗漏情况，2014年3月28日，中复连众公司与诸暨市诸联电力机械设备有限公司签订《采购合同》1份，约定由该公司向中复连众公司提供补偿器改造4套，并负责安装，合同价格为23.6636元；
2014年6月20日，双方签订《补充协议》1份，约定由该公司提供的补偿器履行产品数量不变，总价变更为7.50万元，该公司仅承担供货义务，不再负责所供产品的安装服务。2014年9月5日中复连众公司与扬州市苏中安装防腐有限公司签订《采购合同》1份，约定由该公司向中复连众公司提供补偿器改造4套（也即非金属膨胀节）并负责安装，合同价格为16.10万元。综上，中复连众公司最终更换了泰力特公司提供的非金属补偿器，故中复连众公司反诉要求解除泰力特公司、中复连众公司于2011年11月10日签订的合同，退还中复连众公司已付60%的合同款14.70万元，赔偿中复连众公司因此造成的损失32.20万元（即上述8.60万元加7.50万元加16.10万元所得）。
泰力特公司、中复连众公司对双方于2011年11月10日签订合同的非金属补偿器是否存在质量问题有争议，但该补偿器已经由中复连众公司更换，现原物已经不在，就泰力特公司提供的非金属补偿器一直渗漏是泰力特公司提供的产品质量有问题，还是中复连众公司安装有问题，无法通过鉴定原物确定。
原审一审法院认为，泰力特公司、中复连众公司连续签订9份采购合同，系双方真实意思表示，能够证明双方的买卖关系成立，均系合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。该9份合同均约定由泰力特公司向中复连众公司提供相关产品，合同均约定了产品的价款、交付时间、验收办法、保修期限及质保金额，9份合同总价为188.07万元，中复连众公司已支付泰力特公司167.66万元，尚欠泰力特公司20.41万元，且中复连众公司在支付泰力特公司合同价款的凭证上并没有确定所付与哪份合同对应，对该事实双方均无异议，原审法院依法予以确认。双方对除2011年11月10日签订合同履行有争议外，对另8份合同的履行没有争议，且从合同签订时间及约定的质保期看，质保期均已届满，故对另8份合同的价款，中复连众公司应当全额支付泰力特公司。
对中复连众公司反诉主张要求解除双方于2011年11月10日签订合同，因该合同泰力特公司已经实际履行，故原审法院对中复连众公司该反诉请求依法不予支持。因该合同在履行过程中，在泰力特公司提供的非金属补偿器安装后，中复连众公司发现有渗漏，并及时反馈给泰力特公司，要求泰力特公司维修，而泰力特公司以系中复连众公司安装不当造成、与其没有关系为由拒绝维修；中复连众公司在要求泰力特公司找第三方鉴定渗漏原因无果的情况下，自行找第三方维修，最终以更换解决了问题，但中复连众公司没有保留更换下的原物，导致现在无法查清渗漏的原因，对此双方公司均有责任，对该合同价款24.50万元，原审法院酌定由双方各半分担；对泰力特公司主张的违约金及对中复连众公司的其他反诉请求，原审法院依法不予支持。原审法院遂判决；一、中复连众公司于判决生效之日起十日内给付泰力特公司货款81600元。二、驳回泰力特公司的其他诉讼请求。三、驳回中复连众公司的反诉请求。一审案件受理费4730元、反诉费4160元，由泰力特公司承担2890元，由中复连众公司承担6000元。
一审宣判决后，泰力特公司、中复连众公司均不服，提起上诉。
泰力特公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。三套非金属补偿器本体不存在任何质量问题，泰力特公司不承担任何退款和赔偿责任。中复连众公司与另外三家公司签订的维修和改造合同，均是对补偿器法兰与管道法兰的连接处进行的维修和改造，而不是对补偿器本体进行维修改造。造成补偿器法兰与管道法兰的连接处出现渗漏的原因是因为中复连众公司组织安装三套非金属补偿器没有专业安装人员，还因为中复连众公司提供的设计图纸存在缺陷、自己生产的管道有质量问题。二、一审法院无法查清渗漏原因，将责任归集归于双方违背事实和法律。安装后出现渗漏问题，泰力特公司均派员到现场，并帮助中复连众公司提出整改意见，但中复连众公司均不予采纳，最后以置换的方式解决问题。事后该补偿器一直在中复连众公司的控制之下，而现在无法查明渗漏的原因却把责任归加于上诉人，显然是违背事实和法律。三、中复连众公司至今没有权威部门的鉴定意见等证据证明三套非金属补偿器存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回中复连众公司的反诉请求，支持泰力特公司的一审诉讼请求。
中复连众公司答辩：一、泰力特公司认可其提供的非金属补偿器存在渗漏、腐蚀等质量问题，但否认非金属补偿器本体有质量问题，无法律和事实依据，该质量问题属于泰力特公司的违约行为，泰力特公司拒绝修复、拒绝更换，中复连众公司另行花费安排深圳彩阳电力技术有限公司、浙江诸暨市诸联电力机械设备有限公司、扬州市苏中安装防腐有限公司重新更换、安装。泰力特公司应对其违约行为造成中复连众公司的损失承担赔偿责任。二、泰力特公司主张货款利息无法律依据，因为双方往来合同中均没有对逾期付款利息进行约定，而中复连众公司拒付货款是因为非金属补偿器出现严重质量问题，依据《中华人民共和国合同法》第67条规定，中复连众公司拒付是在行使先履行抗辩权。三、非金属补偿器存在严重的质量问题是客观事实，泰力特公司并不否认。中复连众公司告知泰力特公司渗漏问题后，泰力特公司却不依据合同第六条规定履行修理或更换义务，属根本违约，中复连众公司也支出巨额维修、更换费用，泰力特公司应承担退款和赔偿责任。四、一审在无法查明非金属补偿器渗漏原因的情况下，将责任归集双方各自承担的认定符合法律规定，但对于答辩人因此质量问题造成的修复费用未作处理，造成认定事实与判决结果之间重大错误，属漏判。因为中复连众公司在泰力特公司不履行维修义务的情况下，为防损失扩大，另行委托第三方进行维修的行为符合《民法通则》第88条的规定。根据双方合同第二条第8款约定：“如果出现质量问题，未能满足需方对产品的质量要求，需方有权利退回或者要求调换，如果因供方产品质量造成需方的损失和伤害由供方承担”，泰力特公司应承担中复连众公司另行委托第三方维修、更换费用损失。该损失合计32.2万元，退一步讲，即使渗漏原因无法查清，该32.2万元损失费用也应随同合同的价款酌定各半分担，但一审判决单纯将双方签订合同的价款酌定各半分担，对于已经查明的32.2万元损失不作认定或者仅由中复连众公司自行承担，显属错误。泰力特公司不履行维修非金属补偿器渗漏问题的约定义务，已经构成了根本性违约，双方签订的合同应依法予以解除，泰力特公司还应退还合同预付款14.70万元。
中复连众公司同时提起上诉，并将其答辩理由作为上诉理由，请求二审法院驳回泰力特公司的一审诉讼请求，支持中复连众公司的一审反诉请求。
泰力特公司针对中复连众公司的上诉，答辩称：泰力特公司生产的三套非金属补偿器质量、规格、型号等是根据中复连众公司提供的图纸进行生产的，本体没有任何质量问题。中复连众公司与三家公司签订的维修和改造合同，均是对补偿器法兰与管道法兰的连接处进行的维修和改造，而不是对补偿器本体进行维修改造。另外，中复连众公司与三家公司修理和改造的是四套非金属补偿器，其中数量、尺寸均与泰力特公司提供三套非金属补偿器不一致。中复连众公司没有证据证明泰力特公司生产的三套非金属补偿器存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。一审法院将无法查清渗漏原因归集于双方，明显认定错误。请求二审法院驳回中复连众公司的反诉请求，支持泰力特公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明事实客观属实，本院予以确认。
本院认为，自2010年4月至2012年1月，泰力特公司与中复连众公司相继履行九份合同，中复连众公司尚余20.41万元货款未付。中复连众公司认为泰力特公司在履行2011年11月10日的合同时提供膨胀节质量严重不合格，不应支付20.41万元。本院认为，中复连众公司未付的20.41万元为9份合同的货物尾款，现中复连众公司仅以2011年11月10日的合同履行争议，拒绝支付20.41万元无事实和法律依据。中复连众公司应对其他八份合同继续履行付款义务。
关于2011年11月10日的合同，泰力特公司已履行交付三台膨胀节的义务，通过本案查明的事实，三台膨胀节在安装验收过程中确有渗漏质量问题，但因何种原因所致，中复连众公司应当承担举证责任。中复连众公司在发现质量问题后，多次致函泰力特公司，并提出由泰力特公司寻找第三方鉴定膨胀节渗漏是否为安装不当所致，但泰力特公司却未予回复。泰力特公司作为膨胀节的制造方，在质量问题不明的情况下，其应积极协助中复连众公司进行查漏，并鉴定质量问题的原因。泰力特公司对委托第三方鉴定的拒绝，其对于中复连众公司因膨胀节质量问题导致的损失存在部分过错，应承担相应的责任。而中复连众公司自行委托第三方维修、更换膨胀节，并没有对原物保留，致使无法查清渗漏原因，中复连众公司亦应承担相应的不利后果部分过错。又因为中复连众公司是在多次致函泰力特公司，并提出由泰力特公司寻找第三方鉴定膨胀节渗漏是否为安装不当所致，但泰力特公司不予回复的情况下，才自行委托第三方进行维修，本院认为，故依据双方的过错责任，泰力特公司作为膨胀节的制造方，相较中复连众公司而言，更易于对渗漏等质量原因进行排查，且基于诚实信用原则，泰力特公司也应积极协助中复连众公司进行查漏，所以泰力特公司对于中复连众公司因膨胀节质量问题导致的损失存在过错，应承担相应的责任。一审法院酌定减少2011年11月10日的合同一半价款确定双方责任，对泰力特公司主张的违约金及中复连众公司提出解除2011年11月10日合同、返款还预付款、赔偿损失的反诉请求不予支持并无不当。
综上，泰力特公司、中复连众公司的上诉请求均不能成立，依法予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8890元，由南通泰力特机械有限公司负担4445元、连云港中复连众复合材料集团有限公司负担4445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 王小姣
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 曹 洁
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。