浙江省泰顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温泰商初字第457号
原告：胡李平。
委托代理人：季昌健，浙江泰辉律师事务所律师。
委托代理人：李秀臣，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被告：广泰建设集团第二建筑工程公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。
负责人：董卫平。
被告：广泰建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。
法定代表人：曾仁佩，系该公司董事长。
委托代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。
委托代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。
被告：德州天虹投资置业有限公司，住所地：山东省德州市德城区湖滨北大道518号。
法定代表人：陶亚斌，系该公司董事长。
委托代理人：冯敬诺，山东德兴光大律师事务所律师。
原告胡李平为与被告广泰建设集团第二建筑工程公司（下称二建公司）、广泰建设集团有限公司（下称广泰公司）、德州天虹投资置业有限公司（下称天虹公司）及董卫平民间借贷纠纷一案，于2012年12月12日向山东省德州市中级人民法院起诉。根据原告的申请并提供担保，山东省德州市中级人民法院作出诉讼保全裁定，查封被告二建公司、广泰公司、天虹公司及董卫平银行存款1100万元或其他等值财产。2013年2月16日，山东省德州市中级人民法院裁定被告广泰公司对管辖权提出的异议成立，将本案移送至本院处理。本院于2013年4月27日受理后，依法适用普通程序进行审理。根据被告广泰公司的申请并提供担保，本院于2013年5月6日作出裁定，解除对被告广泰公司银行账户的冻结，并查封登记其名下的坐落于泰顺县罗阳镇银都花园二街27号房产一套。2013年6月27日，原告向本院申请撤回对董卫平的起诉（已另行制作（2013）温泰商初字第457-2号民事裁定书）。本案于2013年8月13日公开开庭进行了审理。原告胡李平及其委托代理人季昌健、李秀臣、被告广泰公司的委托代理人陈伟良、陈景鸽、被告天虹公司的委托代理人冯敬诺到庭参加诉讼，被告二建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告胡李平起诉称：2011年12月8日以前，被告二建公司因承包德州天虹文化广场工程需要，多次向原告借款。原告多次以现金、银行汇款等方式将款项借给被告二建公司。2011年12月8日，原告与被告二建公司、被告天虹公司及董卫平、王国强签订《借款（担保）合同书》一份，约定被告二建公司向原告借款8276140元，还款期限为2012年6月8日，到期一次性归还本金，被告天虹公司及董卫平、王国强自愿为借款提供保证。并有被告二建公司出具的汇总借条一张为证。借款到期后，原告多次向借款人、担保人催要，但各被告相互推托，至今分文未还。现原告请求：1、判令三被告连带归还原告借款本金8276140元及逾期利息1191764元（自2012年6月8日起按日利率6.56%÷12÷30×4＝0.0729%计算至起诉之日止）；2、判令三被告继续承担逾期利息至本案判决之日止；3、本案诉讼费由三被告连带承担。
原告胡李平为证实其诉称的事实，向本院提交了以下几组证据材料：
1、为证明原、被告的诉讼主体资格：原告身份证、被告广泰公司工商登记基本情况、广泰公司广建字（2011）13号文件、被告天虹公司企业法人营业执照各1份。
2、为证明被告二建公司向原告借款8276140元，并由被告天虹公司提供担保的事实：借款（担保）合同书、借条各1份。
3、为证明款项交付及借款本息构成的事实：利率表、借款清单、钢材购销合同、青岛杰兄物资有限公司企业法人营业执照、陈大坚及林智慧身份证各1份，情况说明2份，取款凭证3份、转账凭证7份。
4、为证明被告二建公司系被告广泰公司下属内设机构的事实：（2012）德城商终字第1486号民事判决书1份。
5、为证明被告广泰公司承建天虹生活文化广场项目，由董卫平负责承包施工的事实：建设工程施工合同及补充协议书、项目部材料债务转交确认单各1份。
6、为证明原告向被告催讨的事实：公证书1份、催收函2份。
被告二建公司未答辩，在本院指定的举证期限内未举证。
被告广泰公司答辩称：第一，本案借款担保人董卫平、王国强私刻被告二建公司的印章，并利用该印章对外借款、签订合同，可能涉嫌虚假诉讼，建议移送公安机关处理。第二，若借款（保证）合同、借条真实，原告并未向被告二建公司、广泰公司实际交付款项，合同未生效。第三，若借款真实，涉诉标的额8276140元中包含高利贷利息。第四，被告广泰公司自身具有雄厚的资金，没有必要对外借款，其既未事先授权董卫平对外借款，事后亦未对董卫平的借款行为予以追认，且原告未尽到善意及合理注意义务，故董卫平的借款行为既不能认定为职务行为，也不构成表见代理，因此，本案债务不应由被告广泰公司承担。综上，被告广泰公司请求：将本案移送公安机关处理，或者判决驳回对其的诉讼请求。
被告广泰公司为证实其辩称的事实，向本院提交了以下几组证据材料：
1、为证明董卫平、王国强因涉嫌刑事犯罪被立案侦查的事实：泰顺县公安局拘留证、泰顺县公安局查询存款／汇款通知书（回执）各1份。
2、为证明董卫平于2012年2月24日被解除天虹生活文化广场工程项目管理人资格的事实：建设工程施工合同补充协议书1份。
3、为证明在建设工程中项目负责人的借款被多地法院认定为个人债务，其行为不构成表见代理或者有权代理的事实：浙江省高级人民法院（2011）浙商提字第70、71号、江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二终字第15号、浙江省温州市中级人民法院（2013）温瓯商初字第571号、（2013）温瓯商初字第568号民事判决书各1份。
被告天虹公司答辩称：第一，本案借款合同无效，导致担保合同无效，且被告天虹公司无过错，故其不承担任何民事责任。第二，若借款合同有效，根据合同第五条约定：“乙方负责人董卫平同意以广泰公司在德州天虹生活文化广场的全部工程款作为抵押，在还款到期时没有还清此笔借款，发包方天虹公司有权扣留此行借款”，被告天虹公司仅承担一般保证责任。
被告天虹公司在本院指定的举证期限内未举证。
上述证据经当庭举证、质证。被告二建公司经本院传唤未到庭，视为放弃质证的权利。对于原告提供的第1组证据，被告广泰公司、被告天虹公司均无异议。被告广泰公司抗辩称被告二建公司未经工商登记备案，未领取取营业执照，不具备诉讼主体资格。本院认为，上述证据是当事人身份情况的客观依据，且两被告均无异议，予以采信。被告广泰公司的异议理由成立，本院予以采纳。对于原告提供的第2组证据，被告广泰公司有异议。被告广泰公司抗辩称：第一，证据不能反映借款用于天虹广场项目，从内容可以看出，该借款实际为高利贷，而不是帮助董卫平支付工程款。从借条可以看出，董卫平不是担保人，而是借款人，即使原告申请撤回对其的起诉，法院也应追加为被告。第二，被告二建公司未经工商、税务登记，未刻过公司印章、没有银行账户，是不存在的公司。涉案借款发生于2011年12月8日。第三，天虹广场项目的施工方是被告广泰公司，不是被告二建公司或者董卫平，对于该工程涉及的工程款，业主是向被告广泰公司支付，并由被告广泰公司对外支付材料款和工资，但由董卫平支付，与事实不符。第四，被告广泰公司有实力支付工程款，不需要董卫平对外借款，亦未授权被告二建公司、董卫平对外借款，关于涉案借款，其是在收到法院传票后才知道。被告天虹公司同意被告广泰公司的质证意见。本院认为，该证据内容客观真实，形式、来源合法，能证明被告二建公司于2011年12月8日向原告借款8276140元，于2012年6月8日一次性归还，并由董卫平、王国强、被告天虹公司提供保证的事实。结合其他证据能证实原告通过被告广泰公司下属的由董卫平直接负责的广泰公司第一分公司账户转账及代为向青岛杰兄物资有限公司支付工程款等，与被告广泰公司内设机构即被告二建公司形成债权债务关系的事实。借条为借款（担保）合同书的附件，在两份材料不一致且当事人无法达成一致合意的情况下，应以主合同即借款（担保）合同书为准，被告广泰公司的异议理由不成立，本院不予采纳。对于原告提供的第3组证据，被告广泰公司对取款凭证、转账凭证的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关；对营业执照、身份证无异议，但认为原告没有证据证明被告广泰公司与林智慧之间存在经济往来；对钢材购销合同真实性无法确认，抗辩称合同的公章为被告二建公司的公章，且由王国强签字，但被告广泰公司并未刻过该公章，且王国强明确有私刻印章对外签订合同。被告天虹公司同意被告广泰公司的质证意见，并补充：对钢材购销合同无异议。本院认为，利率表、借款清单不符合证据构成要件，其中利率表为众所周知的事实，不用当事人举证。钢材购销合同、企业营业执照、身份证、情况说明、取款凭证、转账凭证内容真实合法，相互印证，能证明原告主张的事实，予以采信。对于原告提供的第4组证据，被告广泰公司对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。被告天虹公司无异议。本院认为，该证据为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，能证明原告主张的事实。对于原告提供的第5组证据，被告广泰公司无异议，认为该证据恰能证明天虹广场项目系由被告广泰公司承建，与被告二建公司、董卫平无关。被告天虹公司无异议。本院认为，该证据真实合法，能证明被告广泰公司承建天虹生活文化广场项目，并由董卫平承包负责施工的事实，予以采信。对于原告提供的第6组证据，被告广泰公司、被告天虹公司对公证书的真实性无异议，认为公证书恰好证明原告向董卫平、王国强、被告天虹公司催讨借款，并未向被告广泰公司催款，若本案存在借款，真正借款人为董卫平和王国强。原告提供的快递单上未写明邮寄内容，无法证明原告是向被告广泰公司、被告天虹公司催讨借款的证据。对催收函真实性无法确认，原告提供的邮政快递上未显示寄送内容为催收函。本院认为，公证书真实合法，能证明原告于2012年11月30日向三担保人邮寄出《督促履行担保责任函》各一份的事实，但不能证实三担保人收到《督促履行担保责任函》的事实。原告向法庭提交的邮政快递单能证明其向被告广泰公司、被告天虹公司邮寄材料的事实，但因快递单上未记明邮寄内容，故不能证明原告向该两被告寄出的是否为催收函的事实。
对于被告广泰公司提供的第1组证据，原告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不影响本案的审理。被告天虹公司无异议。本院认为，原告的异议理由成立，对该证据不予采信。对于被告广泰公司提供的第2组证据，原告、被告天虹公司无异议，本院予以确认。对于被告广泰公司提供的第3组证据，原告抗辩称被告广泰公司提供的案例与本案不具有关联性和可比性，不能证明待证事实，真实性、合法性由法庭审核。被告天虹公司无异议。本院认为，该组证据为法院生效裁判，但与本案不具有相关性。
根据以上认定的证据，结合原告方的庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告广泰公司向被告天虹公司承包天虹生活文化广场工程，双方先后于2011年4月8日、2011年12月各签订《建设工程施工合同》一份。被告二建公司系被告广泰公司根据业务开展需要，于2011年4月2日发文成立的下属内设机构，董卫平任经理，承包负责天虹生活文化广场项目的施工。被告二建公司因天虹生活文化广场工程建设需要资金周转，先后多次向原告借款。原告根据被告二建公司的要求，先后于2011年10月28日、11月26日代被告二建公司分别向青岛杰兄物资有限公司财务人员林智慧、法定代表人陈大坚账户支付材料款1800000元、1000000元，共计2800000元；先后于2011年11月7日、11月9日、12月10日、12月13日、2012年1月11日向广泰公司第一分公司账户转入790000元、1910000元、700000元、300000元、500000元（其中200000元系用于其他经济往来，与本案无关），共计4000000元。
另，原告诉称根据被告二建公司的负责人董卫平的要求，先后于2011年8月28日、9月10日、11月6日以现金方式向董卫平交付款项100000元、200000元、100000元，共计400000元，用于项目建设，但未能提供充分证据证实。
2012年1月11日之后，原告与被告二建公司、被告天虹公司、董卫平、王国强签订《借款（担保）合同书》一份（借条附后），约定被告二建公司于2012年6月8日前归还原告借款本金7200000元及自借款之日起按日利率0.0729%（即：年利率6.56%÷12月／年÷30天／月×4）计算至2012年6月8日止的利息共计1076140元，以上款项共计8276140元。被告天虹公司、董卫平、王国强自愿为上述款项提供连带责任担保。协商各方将日期倒签为2011年12月8日。
另，经本院庭外核实，原告向被告天虹公司邮寄的《督促履行担保责任函》，已于2012年12月1日向被告天虹公司妥投。
因三被告未归还原告借款，故引起本案诉讼。
本院认为：被告二建公司为被告广泰公司成立的下属内设机构，未领取营业执照，不具有诉讼主体资格，故不是本案的适格被告。经过审理，本案争议焦点是董卫平以二建公司的名义向原告胡李平借款的行为是职务行为还是构成表见代理？首先，二建公司不具有独立的法人资格，若董卫平以二建公司的名义对外签署贷款等合同文件，必须取得被告广泰公司的事先特别授权或者事后追认。但本案中，原告没有证据证明董卫平的行为已得到被告广泰公司的事先特别授权或者事后追认，故董卫平的行为不应认定为职务行为。其次，董卫平作为被告广泰公司安排的天虹生活文化广场项目负责人，要求原告向被告广泰公司下属的第一分公司及供货商青岛杰兄物资有限公司账户转账汇款，而后又以二建公司的名义与原告等人签订借款（担保）合同书，确认上述债务。综合上述客观表象使原告有理由相信董卫平代理被告广泰公司，应认定董卫平的行为已构成表见代理。被告广泰公司抗辩称原告与二建公司签订合同，但实际向广泰公司第一分公司付款，该两个公司无关联，原告汇入其第一分公司的款项不能认定为二建公司的借款。对此本院认为，二建公司与广泰公司第一分公司的负责人均为董卫平，原告有理由相信董卫平并按其要求将款项汇入被告广泰公司下属的分公司的账户，而被告广泰公司又未能举证证明原告汇入其第一分公司账户的款项去向，故其抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告广泰公司抗辩称原告将款项汇入陈大坚、林智慧的账户，不能认定为原告代为支付材料款，故该还款责任不应由其承担。对此本院认为，二建公司为天虹生活文化广场项目，向青岛杰兄物资有限公司购买钢材的事实清楚，原告有理由相信董卫平并按其要求将款项汇入青岛杰兄物资有限公司法定代表人、财务人员的账户，而被告广泰公司又未能举证证明天虹生活文化广场项目所用钢材的供货渠道，依法应承担举证不利的法律后果，故被告广泰公司的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
关于本案应移送公安机关处理的抗辩意见，本院认为即使董卫平、王国强私刻二建公司的印章，也只是被告广泰公司内部的管理制度问题，与本案不具有关联，故对该抗辩意见不予采纳。
关于实际支付款项，原告直接或者间接向被告二建公司支付6800000元的事实清楚，证据确凿，应予确认；原告诉称向董卫平现金交付400000元，证据不足，应承担举证不利的法律后果。本案中，借贷双方合意按本金7200000元对借款统一结算到2012年6月8日，结算得利息为1076140元，可推定双方合意借款日利率为0.0729%，对超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍部分，不予支持。本金1800000元、790000元、1910000元、1000000元、700000元、300000元、300000元分别自2011年10月28日、11月7日、11月9日、11月26日、12月10日、12月13日、2012年1月11日按日利率0.0729%计算至2012年6月8日分别为288684元、121517元、291009元、139968元、90833元、38272元、32149元，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算至2012年6月8日分别为273280元、114585元、274446元、132167元、85874元、36193元、30297元，综上2012年6月8日之前的利息均应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算，即共计946842元，应确认截至2012年6月8日为止的本息为7746842元。双方约定还款期限为2012年6月8日，被告到期未按时还款，则原告有权要求被告支付自逾期之日即2012年6月9日起至借款清偿之日止的逾期利息。双方约定借款日利率为0.0729%，原告主张按该利率计算逾期利息，对超出中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍部分，不予支持。综上，被告广泰公司应归还原告借款7746842元并支付逾期利息（自2012年6月9日起按日利率0.0729%计算至借款清偿之日止，若按该利率高于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，则按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）。
关于保证合同效力，合同约定由保证人承担连带保证责任，未约定保证期间，则原告依法有权自主债务履行期限届满之日（即2012年6月8日）起6个月内（即2012年12月8日前）要求保证人承担保证责任。原告已于2012年12月1日向被告天虹公司主张担保权利，故保证期间终止。本案中，原告要求被告承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。被告天虹公司抗辩称其仅承担一般保证，理由不充分，故本院对该抗辩意见不予采纳。被告天虹公司在承担了还款责任后，有权向被告广泰公司追偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告胡李平借款本金7746842元并支付逾期利息（自2012年6月9日起按日利率0.0729%计算至借款清偿之日止，若按该利率高于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，则按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）；
二、被告德州天虹投资置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任，其在承担了还款责任后，有权向被告广泰建设集团有限公司追偿；
三、驳回原告胡李平的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费78075元，诉讼保全申请费5000元，合计83075元，由原告胡李平负担6182元，被告广泰建设集团有限公司、德州天虹投资置业有限公司负担76893元。
当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式九份，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 梅婉旭
人民陪审员 吴文平
人民陪审员 郑庆表
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 陈 璐