连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海商初字第01206号
原告金江淮。
委托代理人尹波，江苏永信律师事务所律师。
被告连云港市盛发建设工程有限公司，住所地连云港市海州区板浦镇城北村刘半路23号。
负责人汪崇山，该公司监事。
第三人汪崇山，男，1970年10月10日出生，居民身份证号码3207231970********，汉族，住所地连云港市海州区板浦镇城北村刘半路**号。
第三人姜丽莉（江文盛妻子）。
委托代理人张雷，江苏明亮律师事务所律师。
第三人江言天。
委托代理人吴静。
第三人刘丽华（系江文盛母亲）。
第三人江尧芬。
第三人江尧娣。
第三人江尧静。
原告金江淮诉被告连云港市盛发建设工程有限公司（以下简称盛发公司）及第三人汪崇山、姜丽莉、江言天、刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静合伙纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理后，依法由审判员孟善业独任审判，于2014年11月21日公开开庭进行了审理。原告金江淮及其委托代理人尹波，被告盛发公司负责人汪崇山，第三人汪崇山及第三人姜丽莉的委托代理人张雷到庭参加了诉讼，第三人江言天、刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。原告金江淮及其委托代理人尹波，被告盛发公司负责人汪崇山，第三人汪崇山及第三人姜丽莉的委托代理人张雷到庭参加了诉讼，第三人江言天、刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金江淮诉称，原告与被告盛发公司共同出资、共同经营，各占50%权利义务合作从事建设工程施工业务，双方已经以被告盛发公司名义挂靠江苏省建设集团有限公司合作完成连云港罗盖特打桩工程、连云港国电工程、以及包头国电三个工程。第一个工程是连云港罗盖特打桩工程，原告与管桩厂签订合同赊账从管桩厂买来价值660多万元的管桩用于工地。被告没有什么资金投入，后来建设方打来工程款，支付管桩款项。第二个工程是连云港开发区国电项目工程，在第一个工程有了利润基础上，双方又各自出资20万元。第三个工程是包头国电项目工程，原告等又支付近200万元的工人工资、材料费等，完成三个工程。三个工程已经验收，并支付，合作过程中，原告参与招投标活动，参与工程管理，进行工程验收，工程款决算等事务，原告为合作工程起到了较大的作用，双方有过分配：原告与被告原法定代表人江文盛用合作利润各买一辆车，各办一个50万元的金卡。2011年3月11日，被告法定代表人江文盛因病突然死亡，江文盛继承人之一不仅将公司账册、公章等公司行政材料拿走，而且严重影响合作工程的运营，导致双方无法再进行新的工程合作。在没有公司公章，无法使用公司账户、无法结账、以及工程需要资金等困难情况下，原告在江文盛继承人会议选举的公司负责人配合下，包括垫资，克服麻烦完成了未完成工程的施工、验收和结算。原告与被告有过多次对合作工�盈利和支出等进行清算，双方就已经清楚地合作收益和支出等进行清算。2014年10月8日，原告与被告再次进行结算，达成《工程清算分配》：原告为工程垫付人员工资965000元，垫付建设材料费897168元，应得款工程利润2450000元，被告向原告应支付共计4312168元。当然，盛发公司应得利润2450000元，应当支付给江尧娣工资57800元及垫付8600元。双方本应当顺利履行该《工程清算分配》，但是因为江文盛的个别继承人阻碍正常运作，导致被告盛发公司无法兑现承诺，构成对原告违约，被告公司内部问题，甚至公司原股东的继承人之间问题，不应当成为公司对外的业务障碍。为了实现原告的合法权益，现请求判令被告给付原告合作工程应得的利润2450000元以及其垫付人员工资、材料款1862168元，合计4312168元。
被告盛发公司辩称，对原告起诉的事实无异议。
第三人汪崇山辩称，对�告起诉的事实无异议
第三人姜丽莉辩称，原告诉被告盛发公司要求给付合作工程款缺乏基本事实依据，理由1、据第三人姜丽莉了解在盛发公司原法定代表人江文盛经营期间没有与任何单位和个人有过工程上的合作或者合伙关系；2、在江文盛去世后，盛发公司也从没有接到过关于合伙事务相关的通知，只是在公司收到工程款以后，原告向法院提起的诉讼才知道；3、盛发公司原法定代表人江文盛去世后，公司监事汪崇山代表公司对外应诉，其无权代表公司做重大资产处理，也无权代表公司承认对方的诉讼请求。4、盛发公司原股东只有江文盛和汪崇山，涉案其他股东是继授取得股东资格，而非原始股东，公司章程在没有变更的情况下，原章程的内容不能约束继承股东，继承股东没有参与盛发公司任何经营，其代表公司承认案外人合伙关系，显然是在损害第三人姜丽�的利益，因此，第三人所作的书面证据或者其他证明就应当由相应的书面证据加以印证，否则不能作为单独证据使用，综上，请求法庭在查明事实的基础上，驳回原告诉讼请求。
第三人江言天、刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静未作答辩。
经审理查明，盛发公司原有江文盛、汪崇山两名股东，其中江文盛持股比例为90%，汪崇山持股比例为10%。江文盛为公司法定代表人、执行董事兼总经理，汪崇山为公司监事。江文盛于2010年3月11日死亡。江文盛死亡后，其配偶姜丽莉将公司的印章拿走，盛发公司遂向连云港市新浦区人民法院起诉姜丽莉，要求返还公司的印章、营业执照正副本、财务专用章、法定代表人印鉴章、财务凭证、财务账册等。2012年2月20日连云港市新浦区人民法院作出（2011）年新商初字第2011号民事判决书，判决姜丽莉返还公司营业执照正副本、行政印章、�务印章、江文盛的私人印鉴，驳回了盛发公司要求姜丽莉返还财务凭证等的诉讼请求。姜丽莉不服，上诉到江苏省连云港市中级人民法院。2012年8月28日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2012）连商终字第0480号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。姜丽莉仍未返还公司的印章，盛发公司声明原印章作废，后重新刻制印章。
2012年8月23日，江苏省连云港市中级人民法院立案受理金江淮诉盛发公司合伙纠纷一案，诉称其于2008年、2009年联系到了罗盖特（连云港）打桩工程项目、国电（连云港）工程项目及国电（包头）工程项目，并与盛发公司合伙借用江苏省建设集团公司南京分公司资质承包上述工程，双方共同投资，按照50%承担责任和分享利益，工程财务实行双控，请求判决盛发公司给付合作工程收益中金江淮应得的510万元。该案在审理过程中，盛发公司以后刻制印章于2013年5月12日与金江淮共同签章确认了工程清算分配，其中明确挂靠江苏省建设集团公司南京分公司所做的国电（连云港）工程项目、国电（包头）工程项目总决算已经完成，除姜丽莉擅自提取公款1384645元外，两个项目均应按照五五分成进行清算分配，金江淮垫付1804378元，分得利润2507800元，应得款项共计4312178元。
另查明，江苏省建设集团公司南京分公司将其承包的罗盖特（连云港）有限公司33万吨／年玉米深加工工程及公用工程扩建工程、国电南方基地厂区（连云港）室外工程、国电（包头）厂区室外工程于2008年分别分包给盛发公司施工。其中罗盖特（连云港）有限公司33万吨／年玉米深加工工程及公用工程扩建工程合同总价暂估为947万元，包括施工部分费用282万元，代购管桩费用665万元；国电南方基地厂区（连云港）室外工程价款暂定1595万元；国电（包头）厂区室外工程价款暂定700万元。
金江淮提供收据一张，注明交款人为金江淮，金额为20万元，收款事由为用于国电公司（工程项目），并加盖有盛发公司的财务专用章。金江淮又以自己的名义于2008年3月30日与连云港市东浦管桩有限公司签订了管桩购销合同一份，合同价款为635.785万元，工程名称为罗盖特项目。金江淮并提供了该公司的八份进账单，证实盛发公司从2008年4月11日至2009年1月20日陆续支付给该公司680万元。
盛发公司的账号为43×××97账户与金江淮的交易明细是：2009年12月9日由金江淮转入该账户40万元；2011年7月7日从该账户上转给金江淮30万元；2009年12月11日，从该账户上转给江苏省建设集团公司南京分公司40万元。
盛发公司的账号为11×××80的账户与金江淮的交易明细是：2009年9月7日，从该账户上转给金江淮20万元；2009年9月30日，从该账户上转给金�淮100万元；2009年11月18日，从该账户上转给金江淮20万元；2009年11月26日，从该账户上转给金江淮10万元；2009年12月31日由盛发公司转给金江淮50万元；2010年2月12日由盛发公司转给金江淮194122元。
与江苏省建设集团公司南京分公司的交易明细是：2010年2月4日该公司转入盛发公司30万元；2010年2月11日转入200万元；2009年11月24日转入95万元；2009年9月21日转入100万元；2009年12月29日转入60万元。
江苏省建设集团公司南京分公司于2013年2月25日出具证明两份：国电联合动力（包头）有限公司道路、厂房工程投标活动由江苏省建设集团公司南京分公司丁佐领、金江淮两同志组织参与；国电联合动力（连云港）有限公司厂房、道路工程投标活动由江苏省建设集团公司南京分公司蒋更、金江淮两同志组织参与。
江苏省连云港市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金江淮主张与盛发公司是合伙关系，但其未能举出双方存在合伙关系的书面证据，而江文盛的大姐、二姐、父母、前妻及汪崇山关于金江淮、盛发公司双方存在合伙关系的证人证言，因上述证人与本案具有利害关系，该院对其证言不予采信，南京公司出具的证明中仅能够证实金江淮参与国电联合动力（包头）有限公司道路、厂房投标活动，且代表了南京公司进行参与，不能达到金江淮证明与盛发公司合伙的事实。对于顾廷春（音）、鲁玉滨的证言亦无法证实金江淮、盛发公司双方合伙的事实，且顾廷春（音）、鲁玉滨未出庭作证，该院对�证言不予采信。合伙的基本特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。本案中，金江淮认为共同出资、共享收益的依据是其查询的盛发公司的活期账户明细及存款对账单，由金江淮转入盛发公司的金额共计40万元，由盛发公司转给金江淮的金额共计249.4122万元，但该证据仅能证实双方存在资金往来，而无法证实是涉案项目的出资款和收益款。对于共同经营，从金江淮举示的证据上显示南京公司将承包的涉案工程分包给盛发公司而非分包给盛发公司和金江淮共同经营，金江淮以自己的名义购买管桩及参与涉案项目等也不能证明其与盛发公司是共同经营的合伙关系。在盛发公司的法定代表人江文盛死亡后，由于继承人之间的矛盾，其与另一股东汪崇山无法共同推举出新的法定代表人，盛发公司处于不能正常运转的瘫痪状态下，其意思机关及意思能力欠缺，汪崇�作为监事，根据《公司法》的规定，其无权代表公司进行重大资产处置，在涉及到公司的对外诉讼中，其亦无权代表公司认可对方的诉讼请求，故盛发公司在原印章作废后以重新刻制公司的印章认可金江淮的工程清算分配系事后认可，亦不能代表公司的真实意思表示，该院对该工程清算分配不予采信。因此，金江淮对于与盛发公司之间是否存在合伙关系及合伙范围、合伙利润等均无法提供证据予以证实，该院对其诉讼请求不予支持，金江淮可在取得相关证据后另行主张。并作出（2012）连民初字第0096号民事判决书，判决驳回金江淮的诉讼请求。金江淮不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。该院认为，金江淮不能提供其与盛发公司存在合伙关系的书面协议，其所提供的证据仅能证明其代表江苏省建设集团公司南京分公司参与相关工程的投标活动，并将承包来的工程分包给盛发公司；至于其与盛发公司之间的资金往来，并不能证实双方之间存在共同投资的事实。退一步而言，即使双方存在合伙关系，但关于合伙所得、合伙所得如何分配等问题，金江淮亦未提供相应的证据予以证实。因此，其关于双方之间存在合伙关系的证据尚不充分。金江淮主张应得4312178元依据的是工程清算分配协议，虽然金江淮与盛发公司负责人汪崇山均认为工程清算分配的协议是有效的，但是，该协议形成于2013年5月盛发公司的原股东江文盛死亡之后，而江文盛在盛发公司享有90%的股权，江文盛死亡后，其继承人并未就其在盛发公司的股权如何处置达成协议。在此情形下，盛发公司虽曾召开临时股东会，决定由汪崇山负责公司的一切日常事务，但江文盛的遗孀姜丽莉并未参加临时股东会，故参加临时股东会的股东所持表决权是否达到全部表决权的�分之二以上甚至过半数不能确定，该临时股东会决议的效力亦不能确定，汪崇山能否代表盛发公司与金江淮订立工程清算分配协议亦无法确定。再退一步而言，即使汪崇山可以代表盛发公司与金江淮清理该工程清算分配协议，因该协议关系盛发公司及盛发公司股东的利益甚巨，在没有双方合伙所得及该合伙所得如何分配的证据情况下，亦不能仅依据该一纸协议即判决盛发公司支付金江淮4312178元，原审法院在此情形下对该工程清算分配协议不予采信并无不当，金江淮提出的依据该工程清算分配协议其有权主张相应收益的上诉理由不能成立，其可在证据充分后再行主张。并作出（2013）苏民终字第0346号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年2月26日，刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静为甲方，江言天为乙方，姜丽莉为丙方，汪崇山为丁方，四方就盛发公司股权分�、继承及公司项目清算等问题达成如下协议：一、盛发公司注册资本200万元，其中股东江文盛出资180万元，持股比例90%，汪崇山出资20万元，持股比例10%，公司目前现状营业执照未年检被吊销，项目尚未清算，江文盛的股权也未继承分割；二、江文盛持股90%由甲、乙、丙共同继承，其中该公司系在江文盛与姜丽莉婚前设立，江文盛出资部分系江文盛个人婚前财产，继承人江希岩在江文盛死亡后病故，其应继承部分由刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静继承，四方同意姜丽莉享有继承股份额为22.5%，乙方享有继承股权份额22.5%，甲方享有继承股权份额45%，丁方出资10%不变；三、四方同意自盛发公司成立时起，江文盛与姜丽莉在婚姻存续期间及江文盛死亡后整个公司的经营状况包括公司现有的资产、债权债务、承建项目以及江文盛与姜丽莉婚姻关系存续期间江文盛所持有90%股权相对应的夫妻收益增值部分等进行审计；四、依据审计结果，若反应公司有收益，其中江文盛与姜丽莉婚姻关系存续期间江文盛所持有90%股权相对应的收益增值部分，姜丽莉享有50%。五、涉及盛发公司三个工程项目挂靠江苏省建设集团公司，待江苏省建设集团公司确认该协议后，由甲、乙、丙、丁和江苏省建设集团公司共同协商付款方式和各方具体的付款金额；六、审计机构由甲乙丙丁共同确认并委托会计事务所进行审计，审计费用按各自享有的份额承担。七、所需的审计资料由四方共同配合向审计部门出具，不得隐瞒。2014年9月10日，汪崇山向姜丽莉邮寄通知，通知内容：决定于2014年9月26日上午九时三十分召开股东大会，商定盛发公司内部清算事宜、有关项目对外清算事宜及选举盛发公司在项目上对外清算的负责人事宜。2014年9月26日，江尧芬、刘某的代理人江�芬、江尧娣、江尧静、江言天的代理人吴某、汪崇山出席会议，姜丽莉缺席，会议形成了股东会决议，内容为：1、确定汪崇山、江尧娣为对外清算负责人；2、盛发公司内部清算事宜暂缓；3、由盛发公司向汪崇山和江尧娣出具书面授权委托书。同日，盛发公司出具授权委托书，内容为：现委托汪崇山、江尧娣全权处理盛发公司对外清算事宜并授权如下：代表盛发公司参与连云港国电、罗盖特打桩工程、包头国电项目的对外清算事宜，代表盛发公司签署清算协议，产生的后果由公司承担。
2014年10月8日，盛发公司盖章、江尧娣、汪崇山、金江淮签名确认了工程清算分配，其中明确挂靠江苏省建设集团公司南京分公司所做的罗盖特工程、连云港国电工程项目、包头国电工程项目决算工作已经完成，根据盛发公司与金江淮达成的五五分配原则，将连云港国电、包头国电产生的利润扣除人员工资及个人垫付的工程款进行同等分配，金江淮垫付材料款897168元，垫付人员工资965000元，应得利润2450000元，应得款项共计4312168元。
上述事实有（2011）年新商初字第2011号民事判决书、（2012）连商终字第0480号民事判决书、（2012）连民初字第0096号民事判决书、（2013）苏民终字第0346号民事判决书、2014年2月26日协议书、2014年9月10日通知书、挂号信函收据、2014年9月26日临时股东会记录、2014年9月26日临时股东会决议、2014年9月26日授权委托书、2014年10月8日工程清算及当事人陈述等在案为证。
本院认为，2014年2月26日协议书能够证明刘某、江尧芬、江尧娣、江尧静四人在盛发公司享有45%股权，江言天在盛发公司享有22.5%股权，姜丽莉在盛发公司享有22.5%股权，汪崇山在盛发公司享有10%股权。2014年9月26日召开的临时股东会议除姜丽莉缺席外，其他股东�到会或委托代理人到会，参加临时股东会的股东所持表决权已达到全部表决权的三分之二以上，该临时股东会决议有效。根据股东会决议，盛发公司委托汪崇山、江尧娣代表盛发公司参与连云港国电、罗盖特打桩工程、包头国电项目的对外清算事宜，代表盛发公司签署清算协议，产生的后果由公司承担。经清算，将连云港国电工程项目、包头国电工程项目产生的利润扣除人员工资及个人垫付的工程款进行同等分配，金江淮应得4312168元，汪崇山、江尧娣、盛发公司及金江淮在工程清算分配上签名、盖章，该工程清算分配的协议应确定有效。第三人姜丽莉抗辩认为金江淮要求盛发公司给付合作工程款缺乏基本事实依据。本案中，2014年9月26日形成的临时股东会决议有效，根据此临时股东会决议授权汪崇山、江尧娣参与连云港国电、罗盖特打桩工程、包头国电项目的对外�算事宜，代表盛发公司签署清算协议，产生的后果由公司承担，据此，汪崇山、江尧娣、盛发公司及金江淮确认的工程清算分配具有效力，故姜丽莉的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
综上，被告盛发公司欠原告金江淮垫付材料款897168元，垫付人员工资965000元，应得利润2450000元，合计4312168元，事实清楚、证据确实，符合法律规定，原告金江淮的诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：
一、被告连云港市盛发建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告金江淮垫付的材料款、垫付的人员工资及利润4312168元。
如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
案件受理费41300元，由被告负担（原告已预交，被告在支付款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 孟善业
人民陪审员 余新明
人民陪审员 秦世军
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 武 蓓
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
（二）、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或未将缴款凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：江苏省连云港市中级人民法院
账号：44×××94
开户行：连云港市农业银行苍梧支行