甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第123号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱淑超，曾用名邱玉龙，绰号超子，男，生于1990年9月4日，汉族，初中文化，无业，武威市凉州区人。2010年11月26日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。2011年6月7日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2013年9月30日被武威市凉州区人民检察院批准逮捕在逃，2014年1月23日投案被逮捕，同日被武威市公安局凉州分局取保候审。2014年10月21日被武威市凉州区人民法院逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人邱淑超盗窃一案，于2014年10月28日作出（2014）凉刑初字第248号刑事判决。原审被告人邱淑超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员曾妍萍出庭履行职务，上诉人邱淑超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月16日18时许，张某（系未成年人、已判处）在被告人邱淑超、陈某（已判处）、李某（已判处）事前多次教唆、授意下将其父亲张某购买的山东常林ZL30F型装载机在陈某的接应下秘密从自已家中开出后藏匿。陈某、李某、张某以21000元的价格将装载机出卖给他人，所得赃款20000元由被告人邱淑超拿走，其余1000元由张某、陈某、李某用于买衣服、住宾馆挥霍。后被告人邱淑超为掩盖盗窃犯罪事实，授意张某给陈某书写欠条一张，以便逃避追究法律责任。被盗装载机经凉州区价格认证中心价格鉴证：价值45000元。破案后，追回被盗车辆，已发还失主。
上述事实，由公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料证实，被害人张某于2013年8月30日报案，凉州区公安局于当日立案侦查。
2、扣押物品清单、购车发票及领条证实，侦查人员从方某处扣押装载机一台，已发还被害人。
3、指认照片证实，陈某和张某指认了盗窃装载机后藏匿和出卖装载机的现场。
4、辨认笔录证实，经购车人方某辨认，指出第一组照片中6号陈某、8号李某，第二组照片中7号张某，就是向其出卖装载机的人。
5、价格鉴证结论书证实，经凉州区价格认证中心价格鉴定，被盗装载机价值45000元。
6、证据保全清单、欠条证实，被告人邱淑超为掩盖盗窃犯罪事实、逃避追究法律责任，授意张某书写的欠条一张。
7、被害人张某的陈述证实，2013年8月16日下午，我们全家在外面吃饭时，我儿子张某接了个电话独自离开。后来一直没有回来，我们吃完饭回到家里，发现停放在庄门口的装载机不见了。我问邻居时，邻居说我儿子开走了，我给儿子打电话，他说在高坝工地干活，我就到高坝去找，结果没找到，再给他打电话，他就把电话转到我的手机上，直到现在也没联系上他。我的装载机是2005年买的，是山东造常林牌。我的想法是把装载机找回来，我儿子该负什么法律责任，就让他负相应的法律责任。我坚决要求追究张某的刑事责任。
8、证人方某的证言证实，2013年8月20日左右，给我们单位供煤的老板李某对我说有一台装载机要卖，说车绝对没问题。我让李某打听车的事，他给我说车主卖呢，让我过去看。我就叫了一个装载车司机一起到了武威，车的型号是山东常林，黄色的，有四五成新。我让司机试了一下，最后谈成21000元。因当时我的银行卡被锁了，我就带着卖车的三个人到金昌取了20900元，加上之前在武威陈某说要买东西向我要了100元，一共21000元交给了陈某（后来知道的名字），陈某给我打了一张条子。我们就各自走了。我当时不知道这辆车的来源，李某和他司机说是陈某父亲分给陈某的，来路没问题。陈某说这个车时间长了早没手续了。像装载机这样的工程车一般不上路，不办理牌照，所以就没有手续，我也再没有向他索要。
9、证人唐某的证言证实，2013年8月16日我们家的装载机不见了，我们就联系儿子张某，刚开始他还接电话，后来他的电话也打不通了，我们就怀疑装载机是我儿子开走的。直到8月30日，我们还没有联系到张某，也没有见到装载机，我老公张某就到公安局报案。我们要求追究张某的刑事责任。
10、证人叶某的证言证实，2013年5月，我工作的易居商务酒店住着邱淑超、陈某、李某，住了将近一个半月，我们就认识了。大概8月份的一天，陈某给我打电话说有台装载机要卖，让我帮他联系买主。陈某说装载机是他的，车上手续也有。我和李某、还有一个金昌八冶公司的职工方某，一起去炭山岭煤矿看煤。在路上方某说他需要一台装载机装料，李某说正好我们宾馆住的几个小伙子有一台装载机。方某就问车上有没有手续，李某说好像手续都有。方某让问一下价格。我就给陈某打电话问装载机的价格，经过协商陈某说20000元也行。2013年8月25日下午2点左右，李某说方某要来武威看装载机，让我领过去。当时我就和陈某、李某一起到了武威教育学院对面的巷子里，他们在那儿谈了一会儿价格，最后以21000元达成了协议。装载机是方某带的司机开走的，钱是陈某和李某跟方某到金昌取的。
11、证人李某、陈某的证言证实方某购买被盗装载机的经过。
12、同案犯陈某的供述和辩解证实，我、邱淑超、张某、李某在一起的时候，张某说他没有钱，他们家有个装载机，他要把装载机开出来卖，所以邱淑超就催着张某偷开他们家的装载机。后来我们谁都没钱了，就一直催着张某偷开他们家的装载机，还积极给他联系买主。2013年6月初，有一天我和邱淑超、张某、李某在一起的时候，邱淑超对张某说：“你们家的那个铲车对着哩，你能不能开出来？”张某说：“那个事情大着哩，开出来我老爹肯定要报案”。到7月底，我和李某来到张某住的招待所，李某给张某说：“你那个事赶紧做，做出来我们卖掉了到新疆盘个洗头屋还是干个啥正经事，干上二、三年把钱挣上，你回来后给你老爹买上一辆新的装载机，你老爹绝对把你看得起”，是张某一个人到他家里把装载机开出来，当时我在他家的巷子口等着，我们把装载机开出来藏下，后来卖给一个金昌人，卖了21000元。卖装载机的协议上我签了我的名字。过了两三天，邱淑超让张某给我写了一张张某欠我30000元的欠条，目的是防张某的父亲报案后，查到我们头上，我们就可以拿着这张欠条说事了。卖了装载机的钱让邱淑超拿走了，张某拿了1000元，我和李某、张某三个人住宾馆吃饭花了。
13、同案犯李某的供述和辩解证实，2013年8月的一天，张某说他要把他父亲的装载机卖了，过了几天，张某给我打电话说他把装载机开出来了，说要卖了。并让我、陈某、邱淑超给他找个买家，把车卖了。张某把车开出来后就在南湖边的土路上停着。后来我联系了个买主，因为没有手续，没有卖成。我们就把车开到了武威职业学院旁的巷道里。过了几天张某说联系到一个金昌买主，我、陈某、张某就和买主商量价格，金昌人只出20000元，最后我们就同意了。买主让人把车开走了。我们跟着买主到金昌取了20000元，后张某又把卖车的钱给了邱淑超。2013年8月28日凌晨，我开着邱淑超的车和邱淑超去他家拿信纸回到宾馆，房间里有邱淑超、陈某、张某、还有我，我在出去买水的时候，张某写了一张欠条。当时在卖装载机的时候，是陈某在协议上签的字，所以，让张某写欠条的时候就让张某写成是欠陈某的30000元，并注明以张某家的装载机作为抵押。写欠条的原因是担心卖装载机的事情被警察知道后追究责任，所以写个欠条把责任都推给张某，我们其他人就没有责任了。这是邱淑超出的主意，邱淑超、陈某和我商量过，觉得可以这么做。卖了装载机的20000元邱淑超拿走了，张某只拿了1000元被我们一起吃喝还有住宾馆用掉了。
14、同案犯张某的供述和辩解证实，2013年5月底，我和邱淑超（超子）、陈某、李某在一起的时候，超子跟我说：“你们家的铲车对着哩，你能不能开出来？”我说“那个事情大着哩，我开出来我老爹肯定要报案”。他们就再没说什么。6月中旬的一天晚上，超子问我，我跟你说的事怎么样了，你快点弄出来我们卖点钱了去干个啥，弟兄们都会有出路的。后来陈某和李某来我住的招待所找我，李某跟我说：“你那个事情赶紧做，做出来我们卖掉了到新疆去盘个洗头房还是弄个啥事。干上个啥正经事，干上两三年把钱挣上，你回来后给你老爹买上一辆新的装载机，看你老爹会说个啥，你老爹绝对把你看得起”，我就相信了。8月16日，我们家人在外面吃饭，我刚坐了一会儿陈某就打电话问我，事情办的怎么样了，我就出来了。然后陈某把我接上到我们家门口把我放下让我去开车，他在我们家附近等我。我回到家把铲车开出来后陈某说他知道一个隐秘的地方，让我把车开到北二环路和西二环路接口的拐弯处，我过去的时候超子在那里等我。超子看了一下说：“这个破成啥了，还不如把你爹的保险柜拿出来呢，你们快去找个地方把车藏好”。我们就把车开到旁边的工地后边的一个土坑里藏起来。第二天超子就开始联系买家，最后联系了一家说是两万，我说太低了。又过了几天，超子跟我说，两万就两万卖掉吧。他就和那个买家联系，最后就20000元卖了，我也怕被我老爹发现就卖掉了。2013年8月25日，我和陈某、李某把车放到教育学院后面的一个空厂子里等买主。下午5点左右，陈某、李某和我坐着买主的车去金昌取了20900元交给陈某，买车的人走了。我们就回来了。回来后超子就把钱全部要走了。我问超子要钱，他说：“你要钱行哩，你总得给我写下个证明”。超子和李某就取来纸，超子让我按他说的写了一张欠条，内容是“今借到陈某三万元备注：因无法偿还，以父亲张某的轮胎式装载机抵与陈某，如出法律责任，本人张某承担一切，与陈某没有任何法律责任”。2013年8月28日超子通过李某给了我1000元，就再没有给我钱。
从2013年5月份开始，超子、李某他们就一直不停地给我说把车开出来卖掉之后，要和我到新疆去发展，而且他们也说我前脚开出来后脚他们就给我卖掉，本来我也不想去开，但他们说了四、五次，说的我心动了，我就去开出来了。
15、被告人户籍证明证实，被告人邱淑超的基本情况及其犯罪时系成年人。
16、刑事判决书及释放证明证实，邱淑超因犯抢劫罪被武威市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。2010年11月26日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被武威市凉州区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金1000元。2011年6月7日刑满释放。
17、被告人邱淑超的供述和辩解证实，2013年8月2日下午5点多，我在家里，陈某给我打电话让我到新开发的赵家路去，我过去后在那儿停着一辆装载机，张某也在场，张某说“超子，帮我找人把这台装载机抵押了”，我当时没有问装载机是哪里来的，说我没联系的人，没有办法，我就回家吃下午饭了。吃过下午饭陈某给我打电话让我到新监狱后面去，我和李某去了，张某对我说找人把这台装载机卖了，我说没有办法，我又问装载机有没有手续，张某说没有，我说那我没有办法，你找别人吧。这时张某的舅舅给张某打电话说装载机的事，我就想到装载机是张某从他们家里偷开出来的，我就回家了。大概是8月25日晚上，我向陈某借钱，陈某说张某有钱，我就向张某借了3000元。第二天在街上遇见张某、陈某、李某，陈某给了我1000元钱，我拿上去了兰州，路上我问陈某钱是哪里来的，他说装载机卖到金昌，卖了20000元。我就说我不要了，让他给我卡号我打过去。过了两天，李某给我发了个卡号，我把1000元钱打过去了，我给李某说把1000元钱还给张某。又过了两天，我听到他们被公安局抓了，我就不敢回来了。在张某把他们家装载机开出来之前，我和李某、陈某、张某没有商量过让张某偷开他们家装载机的事情。不知道装载机是谁联系着卖的，但陈某说装载机卖到金昌了，还在电话里说卖了大概20000元，具体数字我也不知道。我就向张某借了3000元，陈某给了我1000元钱。陈某给我的1000元，我把钱转账给李某，让李某把钱给张某，其余的钱我不知道。
上述证据，经当庭质证，内容客观、真实，能够相互印证，具有证明效力，原审法院均予确认。
原审法院认为，被告人邱淑超以非法占有为目的，教唆未成年人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人邱淑超犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人邱淑超辩解其未教唆未成年人张某盗窃犯罪，也未参与盗窃作案的理由，经审查，被告人邱淑超虽未直接参与盗窃作案，但其事先诱导、事后为掩盖盗窃犯罪事实，逃避追究法律责任，授意张某书写欠条，并拿走大部分赃款的事实有报案材料、证据保全清单、欠条及同案犯的供述等证据足以证实其犯罪行为，故其辩解理由不能成立，属盗窃共犯。但在共同犯罪中，被告人邱淑超参与程度较轻，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人邱淑超教唆未成年人犯罪，且曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人邱淑超虽到公安机关投案，但在归案后未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第六十五条之规定，判决如下：被告人邱淑超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8000元。
宣判后，上诉人邱淑超以“其构成教唆罪，但不构成盗窃罪，自首情节应依法认定”为由提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人邱淑超构成盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。认定上述事实的证据已在一、二审开庭审理时当庭质证，对其证明效力本院均予确认。
另，上诉人在二审庭审中对其参与盗窃犯罪，拿走买卖车所得两万元赃款的犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人邱淑超以非法占有为目的，教唆未成年人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应予刑罚。上诉人所持“其构成教唆罪而非盗窃罪。自首情节应予认定。”之上诉理由，经查，上诉人在主动投案后，未能如实供述自己的犯罪事实。虽在二审中能当庭如实供述其犯罪事实，但并不符合我国刑法所规定自首成立的要件，故其行为并不能认定为自首。我国刑法规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，原审法院认定上诉人犯盗窃罪的定罪准确、恰当。故对二上诉理由本院均不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。鉴于上诉人在案发后能主动投案，在二审期间能当庭如实供述其犯罪事实，并认罪悔罪，可对上诉人酌情再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第248号刑事判决。
二、上诉人邱淑超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2016年4月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 张光辉