湖北省随州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终5号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某，女，1977年1月25日出生于湖北省随县，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪某丙（系徐某之夫），男，1975年1月20日出生于湖北省随县，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪某乙（系汪某丙胞兄），男，1962年10月13日出生于湖北省随县，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某、汪某乙、汪某丙的共同诉讼代理人陈星明，湖北天赋律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，曾用名刘加清，男，1960年4月21日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，农民。因犯非法买卖爆炸物罪，于2005年2月1日被随州市曾都区人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月18日被随县公安局刑事拘留，2015年1月30日被随县人民检察院批准逮捕，2015年1月30日被随县公安局执行逮捕。因被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限，2016年1月17日被湖北省随县人民法院决定取保候审。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人徐某、汪某乙、汪某丙对原审被告人刘某甲提起民事诉讼一案，于2015年11月23日作出（2015）鄂随县刑初字第00129号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘某甲未上诉，检察机关也未提出抗诉，原审判决刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人徐某、汪某乙、汪某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派代理检察员余文鑫出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某、汪某乙、汪某丙及其代理人陈星明、原审被告人刘某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某甲与被害人汪某乙、汪某丙系同村同组村民。2007年11月，被告人刘某甲计划建私人住房，经汪某丙的胞兄汪某乙介绍，选址于汪某丙承包的自留山。经双方协商，汪某丙同意并与刘某甲签订了《协议》，约定刘某甲的占地总长为16米，进深以实际建房面积为准，由刘某甲支付给汪某丙地皮转让费1900元。
2014年9月25日下午，被告人刘某甲在建好的房子里清扫时，汪某丙、徐某、汪某乙、汪某甲等四人来到被告人刘某甲新建的房子处，指责刘某甲在房子一侧所建的一间厨房多占了四米长的土地。被告人刘某甲则称多出的四米并不是汪某丙的山地，且其之前已经支付了转让费1900元，双方为此发生争执。徐某认为刘某甲的建房总长超过了约定的距离，令其丈夫汪某丙将刘某甲多建的房屋拆了，汪某丙便持挖锄扒被告人刘某甲房屋上的瓦，被告人刘某甲见状，手持铁锹与汪某丙对打。对打中，汪某丙右手背受伤，汪某丙用挖锄将被告人刘某甲手中的铁锹打掉后，将刘某甲按在地上挥拳殴打，徐某则手持挖锄击打被告人刘某甲的腿部。刘某甲大喊“救命”，双方停止了厮打。随后，汪某丙又上到刘某甲的房顶拆房。被告人刘某甲便从地上爬起，并捡起一根长约两米的木棒朝汪某丙打去，徐某、汪某乙迅速护拦，刘某甲挥打的木棒击中徐某的左胳膊、汪某乙的左眼眶。汪某丙见状，从房顶上跳下来，捡了一把铁锹与被告人刘某甲扭打在一起，因徐某在旁报警，双方停止了厮打，均在原地等待公安机关处理。当地派出所出警后，进行了简单询问，双方人员均各自到医院疗伤。
2014年9月28日，随州市忠信法律服务所向随州中意法医司法鉴定所发出鉴定委托书，随州中意法医司法鉴定所于同年9月29日对汪某乙、徐某的伤情分别作出了（2014）法鉴字第343号、344号鉴定意见书，认定：汪某乙的主要损伤为，1、左眼外伤，左手第4、5掌骨中段骨折；2、左眼眉弓皮肤裂伤；3、左眼下睑皮肤裂伤，损伤程度评为轻伤二级。徐某的主要损伤为左尺骨骨折，损伤程度评为轻伤二级。同年10月22日，公安机关对被害人进行了首次询问，于同年11月14日正式作刑事案件立案，并于2015年1月17日对被告人刘某甲进行了首次讯问。侦查过程中，侦查机关还向被告人刘某甲送达了上述法医鉴定意见书，遭刘某甲拒签。2015年3月27日，随州市忠信法律服务所又向随州中意法医司法鉴定所发出鉴定委托书，随州中意法医司法鉴定所据此作出了（2015）法鉴字第78号鉴定意见书，认定：徐某的伤情为轻伤二级，不构成伤残，伤后误工为180日，一人护理60日。后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为捌仟元。
认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据：
1、被害人的陈述。
（1）被害人徐某的陈述，其主要内容为：2014年9月25日下午3点钟，我与丈夫汪某丙、大哥汪某乙一起来到刘某甲新盖的房子处，对刘某甲说“为什么要多占几米？要么就加钱，要么就拆房子”，为此，汪某丙就与刘某甲争吵起来了。在争吵中刘某甲用铁锹将汪某丙的右大拇指打流血了。汪某丙在地上捡起一把挖锄将刘某甲手中的铁锹打掉后，将刘某甲按在地上，我上前用挖锄朝刘某甲的腿上打了几下，刘某甲大喊大叫，汪某丙就把刘某甲放了。汪某丙接着就去掀刘某甲的房子上的瓦，刘某甲从地上捡起一根2米长的木棒，爬起来后将我左手臂打伤，又将汪某乙的左眼眶和左手打伤。接着，刘某甲又去和汪某丙打在一起，我就打电话报警了。
（2）被害人汪某丙的陈述，其陈述的主要内容与被害人徐大某述一致。汪某丙的陈述中另有如下内容：我发现刘某甲没按协议盖房，而且多占了五米的长度后，就于2014年9月25日下午同妻子徐某、哥哥汪某乙一起去找刘某甲，向刘某甲要多占地皮的补偿费。刘某甲称“房子已建好，你想怎么搞就怎么搞！”，我则称“反正我要我的地皮，你不给钱，又不拆房子，那我来替你扒了”，刘某甲见我扒他的房子，就用铁锹拍打我，将我的左手大拇指打伤。
（3）被害人汪某乙的陈述，其陈述主要内容与徐某、汪某丙所述主要内容一致。
2、证人证言。
（1）证人汪某甲的证言，证实：汪某甲于2007年见证了刘某甲与汪某丙签订《买卖荒山建房协议书》的情况；本案案发现场的打斗情况，汪某甲证实：徐某、汪某丙、王瑞宽与刘某甲在现场发生了争吵，汪某甲到现场后劝解，刘某甲声称“当时写的协议就是21米，钱我是不会出的！”，汪某丙则声称“你不给钱，我就把你房子扒了！”；汪某丙用锄头扒刘某甲的房子时，刘某甲就拿了一把铁锹去打汪某丙，致汪某丙的手受伤流血。汪某丙随即将刘某甲摁在地上用拳头击打，徐某则用锄头打刘某甲的腿部；汪某丙又去扒刘某甲房子时，刘某甲拿了根2米长的木棒击打汪某丙，徐某、汪某乙在阻拦时被刘某甲所持木棒打伤。汪某甲另证实，刘某甲所盖房子的地基中，有部分土地是西沟村五组的。
（2）证人梁某甲、梁某乙、刘某乙的证言，均证实：刘某甲盖房地基的土地中，有一部分土地是五组集体的，有一部分土地是汪某丙的。
3、书证：被告人刘某甲与汪某丙于2007年10月4日签订的《买卖荒山建房协议书》，约定了刘某甲建房的占地地点、占地长度、占地面积、土地款数额等内容。
4、随县公安局万和派出所民警出警后制作的现场勘验笔录、拍摄的现场照片，证实了案发现场的相关情况。
5、鉴定意见：（1）随州中意法医司法鉴定所（2014）法鉴字第344号、（2015）第78号鉴定意见书，证实：徐某的受伤部位、伤情程度及拟定的误工时间、护理时间、后期治疗费用；（2）随州中意法医司法鉴定所（2014）法鉴字第343号鉴定意见书，证实：汪某乙的受伤部位、伤情程度。
6、被告人刘某甲的供述与辩解，其供述除供称“汪某乙、徐某、汪某丙他们的伤是谁打的，我不知道”外，所供述的纠纷起因、现场打斗过程等情节，与徐某、汪某丙、汪某乙所述的主要内容相符。
原审另查明，附带民事诉讼原告人徐某伤后在随州市中心医院住院治疗20日，共花医疗费21043.33元；法医鉴定认定徐某伤后全休180天、需1人护理60日，徐某系农业户口，参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“农业在岗职工人均年平均工资26209元”、“居民服务业人均年平均工资收入28729元”计算，应计误工费12925元、护理费4722.58元；徐某住院治疗20天，应计住院伙食补助费1000元；为验伤，徐某花鉴定费2050元；徐某请求的交通费用，虽未能提供交通费票据，但考虑其为治伤、验伤确需一定的交通费用，故酌定按1000元计算。综上，附带民事诉讼原告人徐某伤后的经济损失共计42740.91元。附带民事诉讼原告人汪某乙伤后在随州市中心医院住院治疗10日，共花医疗费3434元；汪某乙住院期间误工和需1人护理，其系农业户口，参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的“农业也在岗职工人均年平均工资收入26209元”、“居民服务业人均年平均工资收入28729元”计算，可计误工费718.05元、护理费787.10元；汪某乙伤后住院，应计住院伙食补助费500元；为验伤，汪某乙花鉴定费700元；汪某乙请求的交通费用，虽未能提供交通费票据，但考虑其为治伤、验伤确需一定的交通费用，故酌定按500元计算。附带民事诉讼原告人汪某乙的以上经济损失共计6639.15元。附带民事诉讼原告人汪瑞某后治疗，共花医疗费454.88元。
原审法院认为，被告人刘某甲因建房占地纠纷而与他人发生打斗，在打斗过程中造成汪某乙、徐某二人轻伤的严重后果，侵犯了公民人身健康权，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控“被害人汪某丙、汪某乙、徐某的伤情系被告人刘某甲所致”的事实，不仅有三被害人的陈述为证，还有现场目击证人汪某甲的证言为证，公诉机关指控的基本事实清楚，基本证据确实充分，予以认定。被告人刘某甲辩称被害人的伤情与我无关的辩解意见不能成立，不予采纳。随州市忠信法律服务所委托随州中意法医司法鉴定所对被害人的伤情进行鉴定，发生在案件发生之后、以及公安机关首次询问当事人和公安机关正式作出刑事立案决定书之前，不违背《公安机关办理伤害案件规定》的要求，且公安机关采信上述鉴定意见并决定作为刑事案件立案的依据之后，已向被告人依法送达相关的鉴定意见书，公诉机关也认可了上述鉴定意见书。因此，被告人的辩护人辩称“被害人伤情鉴定的委托程序违法、鉴定机关无委托主体资格，随州中意法医司法鉴定所的鉴定意见书不能作为定案依据”的辩护意见不能成立，不予采纳。
被害人徐某、汪某乙、汪瑞某后所造成的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费等经济损失，均系被告人刘某甲的犯罪行为所致，依法应由被告人刘某甲据实予以赔偿。三被害人的诉讼请求中超过法定计算标准的部分，不予支持。被害人徐大某请求的后期治疗费8000元尚未实际发生，可待实际发生后另行主张权利。鉴于被害人在本案纠纷的起因和发展过程中均存在较大过错，均应自负一定的经济损失。
被告人刘某甲归案后，既拒不认罪，又缺乏积极赔偿被害人经济损失的悔罪表现，应酌情从重处罚，但鉴于本案系因邻里间建房占地纠纷所引起，被害人汪某丙强行扒被告人刘某甲已建好的房屋而引起双方打斗，被害人徐某、汪某乙又参与了共同殴打被告人刘某甲，最终导致了本案的严重后果，故三被害人在纠纷中存在较大过错，可以适当减轻被告人刘某甲的刑事责任。
综上，为了保护公民人身权利不受侵犯，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十二条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、附带民事诉讼原告人徐某伤后的经济损失42740.90元，由被告人刘某甲承担60%，计25644.5元；附带民事诉讼原告人汪某乙伤后的经济损失6639.15元，由被告人刘某甲承担60%，计2983.50元；附带民事诉讼原告人汪瑞某后的经济损失454.88元，由被告人刘某甲承担60%，计272.90元。被告人刘某甲应承担的上述赔偿款项，均于判决生效后二个月内付；三、驳回三附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某、汪某乙、汪某丙及其诉讼代理人上诉称：原审被告人刘某甲应赔偿三上诉人的全部经济损失，上诉人徐某的后期治疗费8000元也应该一并判决。诉讼代理人的代理意见与上诉人的上诉理由一致。
随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：一审鉴定程序违法，应启动审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘某甲犯故意伤害罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘某甲因建房占地纠纷而与他人发生打斗，在打斗过程中造成了上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪某乙、徐某二人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人徐某、汪某乙、汪某丙提出要求原审被告人刘某甲赔偿全部经济损失的上诉理由，经查，被害人汪某丙强行扒被告人刘某甲已建好的房屋而引起双方打斗，被害人徐某、汪某乙又参与了共同殴打被告人刘某甲，对本案的发生三被害人存在较大过错，故原审判决有过错的三被害人自负一定的经济损失和相应减轻原审被告人的刑事责任即有事实依据，又符合相关法律规定，并无不妥。因此，三上诉人要求原审被告人刘某甲赔偿全部经济损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐某、汪某乙、汪某丙要求将后期治疗费8000一并判决的上诉理由，经查，上诉人徐大某请求的后期治疗费8000元尚未实际发生，依照相关规定，可待实际发生后另行主张权利，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 敏
审判员 彭建伟
审判员 李 超
二〇一六年四月二十九日
书记员 余金波