山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第251号
上诉人（原审原告）山东华驰重工机械有限公司。
法定代表人周长秀，董事长。
委托代理人伊希文，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人刘慧，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛瑞海铸造设备有限公司（原青岛鼎霖铸造设备有限公司）。
法定代表人孙刚，董事长。
委托代理人董方蓥，山东光浩律师事务所律师。
上诉人山东华驰重工机械有限公司、上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司因定作合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南商初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由王琳担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭。本院于2014年4月22日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人山东华驰重工机械有限公司（以下简称华驰公司）的委托代理人刘慧，上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司（以下简称瑞海公司）的委托代理人董方蓥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华驰公司起诉称，2010年9月4日，华驰公司、鼎霖公司签订加工定作合同及技术协议，约定华驰公司向鼎霖公司定作辊道式抛丸清理机1台，金额为440000元。华驰公司按约履行了义务，先后支付鼎霖公司货款420000元，但鼎霖公司却严重违约，设备存在重量不达标、除尘效果差、除锈及焊渣不能清除等质量问题，导致华驰公司签订合同的目的不能实现。故请求判令：1、解除双方签订的定作合同，责令鼎霖公司返还华驰公司支付的货款420000元并将辊道式抛丸清理机拉回；2、鼎霖公司承担利息损失50000元（自2010年10月21日至判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算）；3、鼎霖公司承担华驰公司实现债权费用10000元；4、鼎霖公司承担公证费、鉴定费、评估费等费用；5、鼎霖公司承担诉讼费用。
鼎霖公司答辩称，华驰公司没有证据证明鼎霖公司生产的设备存在质量问题，亦没有证据证明其享有合同解除权。综上应驳回华驰公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年9月4日，华驰公司、鼎霖公司签订加工定作合同，合同约定，华驰公司购买鼎霖公司生产的辊道式抛丸清理机一台，价款440000元；质量标准为符合GB8923-88A-B，满足双方所签技术协议要求；出卖人对质量负责的条件及期限：质量保证期一年，一年内免费保修；结算方式为华驰公司向鼎霖公司支付130000元作定金，合同生效，设备制作完毕华驰公司再支付290000元，剩余20000元作为质保金自安装完毕之日起一年内付清。同日，双方签订技术协议，约定技术性能为该设备不但可以去除挂车底盘的锈蚀，清理掉挂车底盘上的焊渣，还可以消除挂车底盘的焊接应力，提高挂车底盘的抗疲劳强度，增加挂车底盘喷漆时的漆膜附着力，并最终达到提高表面及内在质量的目的。合同签订后，华驰公司按照合同约定支付鼎霖公司货款420000元。
本案争议的焦点是鼎霖公司生产的设备在质保期内是否存在质量问题。
华驰公司主张，鼎霖公司生产的设备不符合合同约定的质量标准，无法实现生产要求和华驰公司订立合同的目的。为证明上述主张，鼎霖公司提交了如下证据：
1、2012年5月30日山东省莱芜市凤城公证处出具的公证书1份、收款收据1份。主要内容是该公证处对华驰公司浏览、打印相关电子邮件的操作过程及屏幕录像进行保全证据，为此华驰公司支出公证费800元。其保全的主要证据有：（1）2011年5月8日华驰公司给鼎霖公司发送的联系函，主要内容是鼎霖公司生产的设备总重量短缺12.5吨；（2）2011年6月4日华驰公司给鼎霖公司发送联系函，主要内容是设备于2011年5月6日到达华驰公司处并开始安装，至今未能交付华驰公司调试使用，要求鼎霖公司于2011年6月15日将设备交付给华驰公司使用；（3）2011年6月12日鼎霖公司给华驰公司发送的承诺函，主要内容是鼎霖公司认可设备重量短缺，并认可因鼎霖公司设计人员失误导致地基图不正确，对上述存在的问题鼎霖公司同意给华驰公司补偿；（4）2011年8月14日华驰公司给鼎霖公司发送联系函，主要内容是华驰公司在试用设备的过程中出现抛丸器的电机在运转中电流不等等问题，要求鼎霖公司抓紧处理；（5）2011年10月6日华驰公司给鼎霖公司发送告知函，主要内容是设备经过安装和多次调试仍不能使用，9月27日因电器故障导致抛丸机无法开启使用，要求鼎霖公司处理；（6）2011年12月8日华驰公司给鼎霖公司告知函，主要内容是设备数月以来经过安装和多次调试，仍未达到华驰公司所需要的效果，经华驰公司聘请的专家评审，发现设备存在钢丸量不足、使用的钢丸偏大、抛丸室上两个电机旋转方向不对、除尘效果不好等问题，要求退货并赔偿损失等；（7）2012年4月22日华驰公司给鼎霖公司法定代表人发送关于更换设备及解除合同的告知函，主要内容是华驰公司要求鼎霖公司重新制作并更换设备，否则将解除合同。
2、代理合同1份、发票1份。证明华驰公司支出律师代理费10000元。
鼎霖公司对证据1的真实性没有异议，但通过2011年12月8日告知函可以确认本案设备虽有质量问题，但尚可生产，达不到退货的程度；对证据2的真实性没有异议，但以合同没有约定该费用为由不予认可。
庭审中，华驰公司申请对设备是否合格是否符合合同及技术协议要求的标准进行质量鉴定。鼎霖公司以设备已经交付一年，且华驰公司未对设备进行保全或封存为由不同意进行鉴定。原审法院委托中国兵器工业第五二研究所烟台分所对涉案设备是否合格、是否符合技术协议要求进行了技术鉴定。在设备质量是否合格分析鉴定中，该报告认为该技术鉴定的依据标准为国家机械行业标准JB／T9984.2-1999《通过式抛丸清理机技术条件》，结论为“所签订的QH6933型辊道式抛丸清理机设备质量目前状态不符合国家行业标准JB／T9984.2-1999《通过式抛丸清理机技术条件》”。在设备质量是否符合技术协议分析鉴定中，报告认为“双方签订的技术协议中有关QH6933型辊道式抛丸清理机设备质量的约定共有36项，其中13项因设备质量目前状态限制无法进行鉴定，已鉴定的23项中有13项符合《技术协议》的约定内容，10项不符合《技术协议》的约定内容。”（1、设备开口尺寸；4、抛丸器抛丸量；6、分离器电机功率；8、横向螺旋输送器输送电机功率；9、除尘系统风机功率；10、抛丸室防护；14、抛丸器电机厂家；21、电控系统PLC；22、皮带输送结构；23、总功率。）
华驰公司、鼎霖公司均对该报告的真实性没有异议，华驰公司认为该报告能够证明涉案设备质量不合格；鼎霖公司认为该鉴定报告依据的标准JB／T9984.2-1999是行业推荐性标准而非国家标准，GB8923-88A-B和技术协议是合同约定的质量标准，该标准是明确的，根据合同法第62条之规定，质量要求不明确的才适用国家标准、行业标准，因此在双方对质量标准约定明确的情况下适用行业推荐性标准不合理，该部分鉴定结论不符合法律规定和合同约定，不应作为认定本案事实的依据；对于设备是否符合技术协议要求，报告所列10项不符合技术协议的项目中1、4、10、14、22、23项华驰公司未在质保期期内向鼎霖公司提出异议，因此该6项内容应视为合格；第6、8、9项内容属于优化设计，有益于华驰公司；第21项对设备的使用不会有影响。综上，报告列明的23项内容，13项符合约定，6项华驰公司丧失异议权，3项可以通过修理更换使之符合合同约定，1项不需要更换，因此华驰公司主张的设备存在质量问题与事实不符。
针对鼎霖公司对鉴定报告提出的异议，鉴定机构中国兵器工业第五二研究所烟台分所就相关问题进行书面答复，其中关于质量标准问题，答复为“国家标准GB8923-88A-B《涂装前钢材表面锈蚀等级和除锈等级》中对涂装前钢材表面锈蚀程度和锈蚀质量的目视评定等级进行了规定，适用对象为以喷射或抛射除锈、手工和动力工具除锈以及火焰除锈方式处理过的热轧钢材表面；国家行业标准JB／T9984.2-1999中对通过式抛丸清理机的技术条件、试验方法、检验规则及标志、包装、运输、贮存等进行了规定，适用于辊道输送的通过式抛丸清理机，是对辊道输送的通过式抛丸清理机设备质量进行技术鉴定的标准，该案所使用的标准只能为国家行业标准JB／T9984.2-1999《通过式抛丸清理机技术条件》。”
华驰公司对该答复没有异议；鼎霖公司认为该答复违反合同法及标准化法的规定，报告采用双方没有约定的行业推荐性标准是错误的，不应采信。
原审法院经审查认为，本案争议的焦点有两个，一是涉案设备应否进行质量鉴定；二是涉案设备质量是否合格。关于第一个问题，华驰公司已把在质保期内向鼎霖公司提出质量异议的相关函件进行了公证，该公证能够证明华驰公司在设备质保期内向鼎霖公司提出质量异议，通过华驰公司提交的上述函件看，设备并没有调试完成，鼎霖公司亦没有提交相关调试完成的证据，因此原审法院认定设备未调试完成，华驰公司申请对设备进行质量鉴定已经具备鉴定条件，对鼎霖公司关于设备已经交付一年且设备没有进行封存或保全从而不具备鉴定条件的抗辩理由原审法院不予支持。关于第二个问题，合同约定质量标准为“符合GB8923-88A-B，满足双方所签技术协议要求。”鉴定机构从国家行业标准和技术协议两个方面进行了鉴定，关于应否采用国家行业标准的问题，虽然合同中约定“质量标准为符合GB8923-88A-B，满足双方所签技术协议要求”，但通过鉴定机构就该问题的答复，可以确认国家标准GB8923-88A-B规定的是涂装前钢材表面锈蚀程度和锈蚀质量的目视评定等级，并不是涉案设备的质量标准，根据合同关于质量标准“满足双方所签技术协议要求”的约定，原审法院确认华驰公司、鼎霖公司约定的质量标准为技术协议，在华驰公司、鼎霖公司对设备质量标准约定明确的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准”的规定，本案设备不能采用国家标准、行业标准，因此对鼎霖公司关于设备质量应采用技术协议的抗辩理由，原审法院予以采信。通过技术鉴定报告看，技术协议约定的质量标准中能够鉴定的23项中有多达10项不符合技术协议的要求，且从华驰公司、鼎霖公司的陈述及提交的相关证据看，能够证明设备一直未调试完成，设备一直未交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第（三）项“当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”及第（四）项“当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，华驰公司请求解除合同理由正当，符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，华驰公司已经支付的货款鼎霖公司应予返还，鼎霖公司已经交付的设备华驰公司应当返还；华驰公司主张的律师费及公证费，合同中没有明确约定，原审法院不予支持。综上，华驰公司、鼎霖公司签订的加工定作合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照该合同的约定履行各自的义务，在华驰公司履行合同约定的义务后，鼎霖公司应当按照合同约定交付质量合格的货物。现鼎霖公司交付的设备质量不合格，华驰公司要求解除合同、返还货款，符合法律的规定应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（一）项、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除2010年9月4日山东华驰重工机械有限公司与青岛鼎霖铸造设备有限公司签订的加工定作合同。二、青岛鼎霖铸造设备有限公司于本判决生效之日起十日内向山东华驰重工机械有限公司返还货款420000元。三、山东华驰重工机械有限公司于本判决生效之日起十日内将存放在山东华驰重工机械有限公司处的辊道式抛丸清理机一台返还给青岛鼎霖铸造设备有限公司。四、驳回山东华驰重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8500元，鉴定费140000元，共计148500元，由华驰公司负担900元，由鼎霖公司负担147600元，因华驰公司已向原审法院预交，鼎霖公司于本判决生效之日起10日内付给华驰公司147600元。
山东华驰重工机械有限公司不服一审判决上诉称，一、一审认定鼎霖公司构成违约，判决解除合同、返还货款42万元，但对于华驰公司诉请的利息未予支持，导致判决结果部分错误。鼎霖公司占用42万元期间的利息损失属于因鼎霖公司违约给华驰公司造成的直接损失范围，鼎霖公司应予偿还。二、本案所涉设备根据合同约定是由鼎霖公司送货到华驰公司处并负责安装，因此在鼎霖公司违约导致合同解除后，应判决鼎霖公司将设备自行拉回。而原审没有明确鼎霖公司的该义务，易在执行程序中产生争议，导致执行困难。请求二审撤销原审判决第四项，改判鼎霖公司支付按本金42万元计算的利息损失50000元（自2010年10月21日至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算），变更原审判决第三项为鼎霖公司自行拉回本案所涉设备。
青岛鼎霖铸造设备有限公司答辩称，华驰公司解除合同的诉讼请求不能成立，利息不应支持。机器不存在拉回的问题，我们也不同意。
青岛鼎霖铸造设备有限公司不服一审判决上诉称，一、原审适用法律错误。原审判决据以解除合同的法律依据是《合同法》第九十四条第三项及第四项，这两项分属不同情形，其中第三项和第四项前半段适用于迟延履行，第四项后半段适用于迟延履行以外的根本违约。原审判决在一个案件中同时适用分属不同情形的法律规定，属于适用法律错误。原审判决据以解除合同的事实理由是设备质量不合格，并非迟延履行，而是不完全履行。二、原审判决认定华驰公司无法实现合同目的，属于认定事实错误。1、不完全履行的违约行为，必须达到根本违约的程度，致使华驰公司无法实现合同目的，华驰公司才具备合同解除权。2、《技术鉴定报告》中称不合格项目有10项，根据其内容分析，10项中有6项不成立，4项是整改费用极低且微不足道的项目。因此，华驰公司的证据显示，鼎霖公司的违约程度显著轻微，远未达到根本违约的程度，华驰公司不会因此无法实现合同目的。三、原审判决认定没有调试完成，属于认定事实错误。四、原审判决认定证据错误。1、公证书保全的证据第3项的承诺函不是鼎霖公司发送给华驰公司的，而是华驰公司起草后发给鼎霖公司，要求鼎霖公司确认后发回的。鼎霖公司并未确认，也未发回。2、公证书保全的证据第3项告知函，原审判决只提到一个选项，对另一个选项只字不提是错误的。请求二审撤销原判，驳回华驰公司的诉讼请求。
山东华驰重工机械有限公司答辩称，鼎霖公司交付货物经质量鉴定为质量不合格，且是在华驰公司多次提出质量异议后，鼎霖公司仍不能按照合同约定使货物达到质量合格的标准，致使交付的货物不能符合合同要求，不能达到货物的使用目的。因鼎霖公司的上述行为致使合同目的不能实现，根据法律规定，双方的合同应解除，一审判决适用法律正确，请求依法驳回鼎霖公司的上诉请求。
二审审理过程中，鼎霖公司提交名称变更登记查询结果，证明2014年1月17日青岛鼎霖铸造设备有限公司名称已经变更为青岛瑞海铸造设备有限公司。华驰公司质证称，对证据本身及名称变更情况无异议。
本院认为，瑞海公司提交的名称变更登记查询结果，华驰公司无异议，本院予以确认。
瑞海公司还提交证据1、青岛电机厂的内资企业登记信息查询结果一份，拟证明青岛电机厂已经于1998年被工商部门吊销了营业执照，约定的电机厂家是无效约定。证据2、3、4分别是青岛思源机械有限公司、青岛万通减速机厂、青岛信昌风机有限公司出具的证明，证明瑞海公司的违约情况显著轻微，整改费用极低，不应当解除合同，应适用减价或者修理。证据5、（2012）莱城民初字第1679号民事判决书、（2013）莱中民一终字第203号民事裁定书各一份，证明涉案矛盾尖锐化是由华驰公司非法扣押车辆造成的，另外华驰公司一贯不守信用，判决书中也有提到。其中证据1-3是证据原件，证据4是传真件，证据5是证据原件。华驰公司质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明的内容有异议，该证据内容与本案合同内容及案件事实没有关联性，不能证明违约情形是否存在。证据2、3、4三份证明的出具单位是案外人，其真实性无法确认，且证据内容及出具单位与本案合同内容及争议事实无关，该单位不是司法机关，对瑞海公司的合同履行情况及违约行为是否成立无权做出评定。对证据5的真实性无异议，但该判决书的内容及瑞海公司所要证明的事项与本案争议无关。
本院认为，瑞海公司提交的证据1青岛电机厂企业登记信息查询结果和证据5（2012）莱城民初字第1679号民事判决书及（2013）莱中民一终字第203号民事裁定书，华驰公司对真实性无异议，本院予以确认。瑞海公司提交的证据2、3、4，青岛思源机械有限公司、青岛万通减速机厂、青岛信昌风机有限公司出具的证明，华驰公司不予认可，出具单位均系案外人，真实性无法确认，本院不予采信。
二审经审理查明，2014年1月17日，青岛鼎霖铸造设备有限公司名称变更为青岛瑞海铸造设备有限公司。
本案所涉加工定作合同签订后，华驰公司分别于2010年10月20日付款13万元，2011年3月14日付款20万元，2011年4月25日付款15万元。瑞海公司于2011年5月3日退给华驰公司6万元，华驰公司共计向瑞海公司付款42万元。
二审审理过程中，华驰公司主张利息起算时间按照最后一次付款时间即2011年4月25日，按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。
另查明，山东省莱芜市凤城公证处出具的（2012）莱凤城证民字第370号公证书中第4份电子邮件，即2011年6月12日的承诺函，系提取于华驰公司发送给瑞海公司的电子邮件附件。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，瑞海公司与华驰公司签订《加工定做合同》及《技术协议》，《加工定做合同》中对华驰公司要求定做的设备名称、品牌、规格型号、生产厂家及价款等做了明确约定，《技术协议》中对所涉标的物的技术性能、技术参数、设备组成各部件、部分部件品牌及生产厂家等做了详细的约定。瑞海公司应按照《加工定做合同》及《技术协议》的约定为华驰公司生产合格的标的物。依据中国兵器工业第五二研究所烟台分所出具的编号为YJ201304-2号《技术鉴定报告》，在能够鉴定的23个项目中，10项不符合双方《技术协议》的约定。瑞海公司主张，《技术鉴定报告》所确认的10项不符合约定的项目中，有6项不成立，4项是整改费用极低且微不足道的项目。本院认为，首先，瑞海公司对其关于《技术鉴定报告》中不符合约定的6个项目不成立的主张没有提供相应证据予以证实，本院不予采信。其次，瑞海公司认可部分设备部件未使用合同约定的部件，瑞海公司对此解释称，是为了优化设计，减少功耗，还因为这些部件是批量采购的，为了降低成本。本院认为，瑞海公司作为承揽人，应当按照华驰公司的定做要求履行合同义务，瑞海公司未经定作人华驰公司同意，擅自变更设备部分部件，且未能提供充分证据证明其所作变更的正当性及合理性，存在违约行为。另外，瑞海公司称本案争议的设备其于2011年5月6日到货开始安装，大约一个月时间完成安装调试，但未其按照合同约定签署验收单。瑞海公司对《公证书》中涉及的双方往来邮件的真实性认可，从邮件内容来看，华驰公司自2011年5月8日开始对本案所涉设备多次提出质量异议，瑞海公司也多次维修，但始终未能达到质量要求，无法正式投入生产。综合上述理由，本院认为，双方签订的系加工定做合同，瑞海公司应该按照合同及技术协议的约定，妥善履行其合同义务。而瑞海公司未经华驰公司许可，擅自变更了设备部分部件。华驰公司多次提出质量异议，瑞海公司多次维修，仍未能达到合同约定的质量要求，无法正式投入生产，导致华驰公司无法实现其合同目的。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，华驰公司有权解除合同。
关于瑞海公司是否应支付货款利息的问题。本案加工定做合同签订后，合同履行过程中双方发生争议，华驰公司起诉请求解除合同，返还货款，并自愿放弃分段计算货款利息，主张瑞海公司应支付自华驰公司最后一次付款即2011年4月25日起至判决生效的利息。本院认为，华驰公司不是一次性向瑞海公司支付了42万元的货款，其自愿按照最后一次付款时间起算42万元货款利息系华驰公司对其自身权利的处分，本院予以准许。华驰公司主张的该42万元的货款利息损失是由于瑞海公司的违约行为而造成的实际损失，瑞海公司应对此予以赔偿，华驰公司关于瑞海公司应支付货款利息（以不超过5万元为限）的上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议设备如何交付的问题。本院认为，本案所涉加工定做合同约定由瑞海公司负责货物运输，且瑞海公司为违约方，故本院明确，华驰公司返还争议设备时应由瑞海公司至华驰公司处自行提取争议设备并负责运输。
综上，上诉人华驰公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人瑞海公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南商初字第1306号民事判决第一、二项。
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南商初字第1306号民事判决第三、四项。
三、上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司于判决生效后十日内支付上诉人山东华驰重工机械有限公司以42万元为本金，自2011年4月25日至判决生效时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失（以不超过5万元为准）。
四、上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司于判决生效后十日内至上诉人山东华驰重工机械有限公司处将本案争议的辊道式抛丸清理机一台自行拉回。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司的上诉请求。
一、二审案件受理费、鉴定费共计158050元，由上诉人青岛瑞海铸造设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李德军
书 记 员 张 恬