云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终字第429号
上诉人（原审被告）吕某，云南省文山市人，身份证号码：XXX。
委托代理人蒋恒，云南华汇（文山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某，云南省文山市人，身份证号码：XXX。
委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师。
委托代理人张玉，云南杨柏王律师事务所律师。
上诉人吕某因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初字第45号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日对本案进行了公开开庭审理，上诉人吕某及其委托代理人蒋恒、被上诉人刘某及其委托代理人张权珏、张玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明的法律事实是：原告刘某与被告吕某于1973年12月31日登记结婚，婚后于1974年共同生育了长女吕某1，1976年8月11日生育次女吕某2，1990年9月28日生育长子吕某3，现子女均已成年。婚后的夫妻共同财产有位于文山市XX街XX号附X号的砖混结构房屋一栋，无夫妻共同债权债务。因双方经常为家庭琐事发生吵闹，原告与被告于2009年7月分居至今。2015年12月，原、被告共有的文山市XX街XX号附X号房屋被文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室征收，被告与文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室于2015年12月19日签订了文征字（2015）769号及770号《文山市国有土地上房屋征收与补偿协议书》，共确定房屋价值即征收补偿款为1439894元，该款项至今未支付。
原审法院认为，原、被告系合法的夫妻关系，双方因感情不和分居至今达六年之久，原告坚持离婚，经调解无法和好，夫妻感情确已破裂，应准予离婚。关于夫妻共同财产的分割问题，原、被告婚后于1979年前后在文山市XX街XX号共同建盖了房屋一间，该房屋属于原、被告的夫妻共同财产。1988年，因被告的堂兄弟吕诚春、吕诚安与祖父吕自钧共有的位于文山县XX镇XX街XX号住房被烧毁，吕诚春、吕诚安与被告吕某签订《契约》一份，由三人“分享火烧后的房产地基”，被告吕某“享受后面屋基地至沟边”。1988年4月4日，与XX街XX号房屋相邻的刘桂仙户因房屋被烧毁，无能力建盖房屋，将其土地使用权证上的28㎡地基赠送给被告吕某，并出具《送据》一张由被告吕某收执。1997年，因位于XX街的房屋被征用，原、被告用房屋征用款及家中存款共同在位于XX街XX号的地基及刘桂仙所赠的地基上建盖了砖混结构房屋一栋，即本案所诉的文山市XX街XX号附X号。因该房屋系原、被告婚后共同继承、受赠并建盖所取得，应认定为原、被告的夫妻共同财产，房屋的征收补偿款由原、被告平均分割。被告主张该房屋系祖业留下的财产不是夫妻共同财产的观点，本院不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、准予原告刘某与被告吕某离婚；2、夫妻共同财产位于文山市XX街XX号附X号的房屋征收补偿款1439894元由原告刘某领取719947元，由被告吕某领取719947元；3、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费6500元，减半收取3250元，由原告刘某承担1625元，由被告吕某承担1635元。
一审判决送达后，吕某不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并由被上诉人承担本案诉讼费。其主要上诉理由是：一审法院对证据审查不严，认定事实错误，判决结果不公正，依法应当予以撤销，具体理由如下：一审认定：婚后夫妻共同财产有位于文山市XX街XX号附X号的砖混结构房屋一栋，无夫妻共同债权债务。因双方经常为家庭琐事发生争吵，原告与被告于2009年7月分居至今。该部分事实认定严重错误。首先，位于文山市XX街XX号附XX号房屋，不应当全部认定为夫妻共有财产。因为建盖该栋房屋的土地面积为112.63㎡，其中46.63㎡系1988年4月4日刘桂仙赠送给上诉人吕某的。根据《婚姻法》第十八条规定:遗嘱或赠与合同确定只归夫妻一方的财产为夫妻一方的财产。本案中1988年4月4日刘桂仙写的《送据》上己经明确载明将自己28平方公尺(实际为46.83㎡)的土地赠送给表兄吕某，据此，该部分土地依法不应认定为夫妻共同财产。其次，2006年双方借给吕某1夫妇购买房屋的7万元，应当认定为夫妻共同债权，对于借款这一事实，吕某1在一审过程中是认可的，故而应将这7万元认定为夫妻共同债权。再次，没有证据证明双方自2009年7月分居至今的事实，该主张只是原告的单方陈述。事实上，事情的起因是因为姑娘家的小孩小，需要人照料，2015年4月被上诉人才去昆明帮姑娘领小孩的。
被上诉人刘某答辩称：一、上诉人主张XX街XX号附XX号房屋不应当全部认定为夫妻共同财产无任何事实及法律依据，其诉请依法不应当得到支持。第一、上诉人的父母一直与答辩人、上诉人共同居住，且由答辩人、上诉人养老送终。上诉人与其堂兄弟吕诚春、吕诚安在对XX街XX号房屋地基(XX街XX号附XX号)进行分配时，上诉人的其他兄弟姐妹没有参与。分配至今已经超过20年，在此期间，其他权利人也没有因此提出任何异议。第二、刘桂仙出具的《送据》名为赠与，实为买卖。在一审庭审过程中，答辩人已向法庭明确说明，上诉人与答辩人购买刘桂仙的地基时，为了规避政策，刘桂仙才以赠与的形式出具《送据》，并且《送据》中约定建盖房屋的事项早于1988年建盖完成。第三、XX街XX号房屋是上诉人与答辩人婚后建盖，建盖房屋的建房款是上诉人、答辩人共同出资建盖。一部分款项是上诉人、答辩人所有的位于兴隆街的房屋拆迁补偿款，另一部分系上诉人、答辩人经营小食品加工厂以及答辩人做小生意的共同收入。这一事实均有证人证言予以证实，且上诉人在一审庭审过程中对此亦予以确认。以上事实说明，建盖房屋的土地一部分来源于上诉人父亲，另一部分来源于答辩人与上诉人购置。从签订《契约》之日起至今己超过诉讼时效，在诉讼时效内权利人没有提出任何异议，之后也未提出，说明土地使用权己经发生转移。刘桂仙的土地系上诉人、答辩人共同购买。因此，建盖房屋的土地属于夫妻共同财产。建盖房屋的建房款系上诉人、答辩人共同出资建盖。根据《婚姻法》的规定，在夫妻关系存续期间共同购置、共同取得、共同建盖的房产都属于夫妻共同财产的范畴。据此，答辩人与上诉人婚后取得的土地以及建盖的房屋依法属于夫妻共同财产，上诉人的主张无事实依据及法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人与上诉人因感情不和分居满六年，夫妻感情确已破裂，已无和好可能，应当维持一审判决。在一审庭审过程中，证人吕某1、吕某2、吕某3同时指证上诉人具有家暴情形，答辩人正因上诉人的暴力行为与其分居生活长达六年。三证人从记事起，只要答辩人与三证人对上诉人没有言听计从，上诉人便会拳脚相加。2009年7月13日，上诉人再次对答辩人大打出手，为了不受暴力侵害，答辩人于次日搬至吕某2家中居住至今。在一审庭审中，上诉人已承认答辩人与其分开生活。因此，答辩人与上诉人感情确已破裂，己无和好可能，上诉人的主张依法不应当得到支持。三、上诉人主张夫妻共同债权为7万元无事实依据，依法不应支持。第一、上诉人在一审庭审中答辩称：原、被告的夫妻共同财产7万元己经给女儿买房子了。因此，上诉人是给而不是借，上诉人主张吕某1借款无事实依据。第二，吕某1在一审庭审过程中，虽然承认借了钱，但是没有明确借了多少钱，数额无法确定。并且在答辩人与上诉人分居期间，吕某1己经陆陆续续将钱归还给答辩人，债务已清偿完毕。因答辩人与上诉人在分居期间无任何收入来源，上诉人也拒绝支付吕某3读书学习、生活费用，答辩人己将这些钱用于其生活开销以及支付吕某3学习费用。第三，在一审庭审过程中，上诉人没有主张债权，二审法院不应当受理，上诉人应当另行提起诉讼。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审审理过程中，被上诉人无证据向法庭提交。上诉人向法庭提交一份证据：《关于威远街196号附1号吕某户土地面积的情况说明》。其记载的内容为：“该户土地总面积为112.63㎡，其中：1、吕某与吕诚安分家时分得65.80㎡；2、刘桂仙赠送给吕某28.00㎡，但经实地调查及测绘，该部分的土地面积为46.83㎡。所以，吕某与文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室签订的文征字（2015）769号及770号《文山市国有土地上房屋征收与补偿协议书》（以下简称《征收与补偿协议书》）中的确认等同有证面积18.83㎡均应为刘桂仙赠送部分的土地面积。”用以证明：刘桂仙写给上诉人的送据是赠予我的个人财产，不属于夫妻共同财产。
经质证，被上诉人对该份证据真实性、合法性无意见，但是证据是在二审提交的不能视为新证据，不能作为本案的新证据，对于赠送并不是吕某个人的财产，不能证明这个观点，该送据名为赠予，实为买卖。并认为该证据与上诉人签订的征收补偿协议的内容是矛盾的，对该证据不予认可。
本院认为，因被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。对于送据上载明的28平方米的土地是否属于夫妻共同财产的问题属于本案争议问题，本院将结合案件争议焦点进行综合评判。
在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，被上诉人对一审认定的事实无异议。上诉人对一审认定的下列事实有异议：1、将房产全部认定为夫妻共同财产与客观事实不符，房产部分应当认定为夫妻共同财产，有部分应是上诉人的个人财产；2、认定上诉人与被上诉人自2009年分居至今有异议；3、无夫妻共同债权有异议。对于上诉人的异议，本院认为异议1、3：该异议不仅是事实认定问题，还涉及到实体处理问题，本院将结合本案的争议焦点予以评判；对于异议2：上诉人在一审庭审中已经认可双方自2009年7月分居至今。综上，上诉人的异议2不能成立，本院不予支持。但二审需对如下事实进行补充认定：涉案XX街XX号附XX号房屋的土地由两部分构成，即：吕某自有的65.80㎡及刘桂仙《送据》载明的28㎡。吕某与文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室签订的文征字（2015）769号及770号《征收与补偿协议书》确定：XX街XX号附XX号的房屋征收补偿款由以下款项构成：1、被征收土地有证面积补偿款；2、被征收土地有证面积确认等同有证面积补偿3、被征收房屋补偿款；4、其他各项应得费用。其中，769号《征收与补偿协议》记载的是吕某自有的65.80㎡土地及房屋所得征收款项，共计969852元，该协议还载明确认等同有证面积9.83㎡；770号《征收与补偿协议书》记载的是刘桂仙《送据》载明的28㎡土地及房屋所得征收款项，具体为：有证土地面积补偿款228200元；确认等同有证土地面积补偿款73350元；被征收房屋补偿款116956元及其他各项应得费用51536元，共计470042元，并载明确认等同有证面积9㎡。1988年4月4日刘桂仙出具《送据》给吕某并载明：刘桂仙拥有云南省城市（镇）土地使用证229471号的土地，刘桂仙将其中的28平方公尺送给表兄忠哥（吕某）使用，该《送据》的接受人为吕某，且该《送据》由文山县（市）地籍权属调查领导小组办公室备案。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、对涉案的XX街XX号附XX号的房屋征收补偿款应如何分配；2、上诉人与被上诉人在夫妻关系存续期间是否有夫妻共同债权。
（一）关于XX街XX号附XX号的房屋征收补偿款应如何分配问题。
本院认为，1、双方在一审中对解除婚姻关系均无异议，一审据此判决双方离婚并无不当，本院予以维持。
2、根据一、二审查明的事实，在二审中上诉人提供文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室出具的《关于XX街XX号附XX号吕某户土地面积的情况说明》，主张两份《征收与补偿协议》中确认等同有证面积18.83㎡均应为刘桂仙赠送部分的土地面积与两份《征收与补偿协议》载明的内容不符，且不符合常理，即如果等同有证面积18.83㎡均为刘桂仙赠送部分的土地面积，那么吕某与文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室根本无需签订2份《征收与补偿协议》并分别计算，并且吕某在二审中陈述其与文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室签订2份《征收与补偿协议》是因为有2个房产，是分开计算的。故本院对该《情况说明》不予采信。所以，《送据》载明的28㎡土地所确认等同有证面积只能按9㎡计算。因该协议上的房屋系双方婚后共同继承并建盖所取得，应认定为夫妻共同财产并平均分割。
3、关于刘桂仙《送据》载明的28㎡土地产权性质问题。根据庭审查明的事实，《送据》载明是送给吕某，且在接受人处也只有吕某一人签字，因此，被上诉人主张送据上的土地系其与吕某共同出资向刘桂仙购买所得，但其未提供证据予以证明，对其主张不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条：“有下列情形之一的，为夫妻一方财产；（三）遗嘱或赠与合同确定只归夫妻一方的财产。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题司法解释三》第五条：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值，应认定为夫妻共同财产。”的规定，刘桂仙赠送给吕某的28㎡土地及等同有证面积的9㎡土地为吕某个人财产，但在该28㎡土地及等同有证面积的9㎡土地上的收益应属夫妻共同财产，对属于夫妻共同财产部分应平均分割。
综上，被上诉人刘某对XX街XX号附XX号房屋征收补偿款享有的金额为：（769号《征收与补偿协议》金额969852元+770号《征收与补偿协议书》中的被征收房屋补偿款116956元+其他各项应得费用51536元）÷2=569172元。
（二）关于上诉人与被上诉人在夫妻关系存续期间是否有夫妻共同债权问题
本院认为，上诉人在一审庭审中已经认可双方在婚姻关系存续期间，没有夫妻共同债权债务，其现在主张其女儿吕某1欠他及刘某7万元人民币，虽然吕某1也认可曾向上诉人及被上诉人借款7万元，但其陈述自2009年后，被上诉人无生活来源，该款已经陆续还给了被上诉人，并全部还完，被上诉人将这钱用于生活开支及支付上诉人与被上诉人的长子吕某3上学的费用，已经全部开支完毕，被上诉人对此予以认可。在此期间，由于吕某与刘某存在夫妻关系，任何一方均有权决定因日常生活需要而处理夫妻共同财产，因该7万元已经开支完毕，故上诉人与被上诉人已不存在共同债权。如前所述，一审法院将刘桂仙赠送给吕某的28㎡土地及等同有证面积的9㎡土地认定为夫妻共同财产并进行分割不当，本院予以纠正。
综上所述，原判认定基本事实不清，实体判决不当，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持(20l6)云2601民初字第45号民事判决书第一、三项，即“1、准予原告刘某与被告吕某离婚；3、驳回原告刘某的其他诉讼请求。”；
二、撤销(20l6)云2601民初字第45号民事判决书第二项，即“2、夫妻共同财产位于文山市XX街XX号附XX号的房屋征收补偿款1439894元由原告刘某领取719947元，由被告吕某领取719947元；”
三、位于文山市XX街XX号附XX号的房屋征收补偿款1439894元，由上诉人吕某领取870722元，由被上诉人刘某领取569172元。
一审诉讼费6500元按一审判决执行；二审诉讼费6500元，由上诉人吕某承担3000元，由被上诉人刘某承担3500元。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为2年。
审判长 曾建宏
审判员 陈登荣
审判员 陈国淑
二〇一六年七月二十日
书记员 程子芮