安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终41号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘二芹，女，1969年3月19日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县赵屯镇梅屯行政村刘庄***号。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年5月21日被砀山县公安局刑事拘留，同年6月3日经砀山县人民检察院批准逮捕，次日由砀山县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人龚振虎，安徽三联律师事务所律师。
辩护人秦朴，安徽三联律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人刘二芹犯故意杀人罪一案，于2015年12月10日作出（2015）砀刑初字第00271号刑事判决。原审被告人刘二芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、代理检察员王翠翠出庭履行职务，上诉人刘二芹及其辩护人秦朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘二芹与被害人王某系同村村邻，刘二芹与王某之夫刘某某系情人关系。刘二芹为了达到和刘某某结婚目的，于2015年5月20日中午，将购买的6瓶鼠药倒进冰红茶饮料内，后携�装有鼠药的冰红茶到被害人王某家，哄骗王某饮用，欲毒死王某。王某发觉冰红茶有异味未饮用，遂报警。
原判依据书证、鉴定意见、现场勘验笔录、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据，认为刘二芹为达到与被害人王某的丈夫刘某某结婚的目的，采取投毒方式，意图杀害被害人，其行为构成故意杀人罪。由于意志以外的原因未能得逞，系未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯减轻处罚。刘二芹如实供述了犯罪经过，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，以被告人刘二芹犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
刘二芹上诉称，其仅仅是哄劝受害人饮用兑药的饮料，由于受害人警觉即离开，未对受害人造成实质性伤害。案发后主动到案，如实供述，应认定为自首�原判量刑较重，请求依法改判。
辩护人意见，刘二芹归案后认罪、悔罪，且系初犯，没有对被害人造成实际损害，建议二审法院依法对刘二芹从轻处罚。
出庭检察员意见，一审判决认定事实清楚，定性准确。上诉人刘二芹系被抓获归案，不具有自首情节。鉴于未给被害人身体造成实际损害，结合上诉人刘二芹犯罪原因、过程及社会危害性，建议二审法院酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘二芹采取投毒手段，意图杀害被害人王某的事实清楚。认定上述事实的证据有：
一、被害人王某陈述，2015年5月20日下午1时许，她吃过饭在厨房准备刷锅，刘二芹提一个黄色布包进她家，反手把她家大门锁上，然后从包里拿出两瓶冰红茶，对她说：“婶子给你买的冰红茶，咱俩一人一瓶”，她不愿意喝，刘二芹拧开瓶盖硬往她手�塞。在拉扯中，瓶里的液体洒出来，她闻到一股农药味，她想跑出去，看见大门被锁住，就从西边小胡同进到她丈夫二哥家，从院子里出来随手将二哥家的门从外面锁上，然后找到她的公公、婆婆，并把情况告诉他们，接着报警。她知道刘二芹和她丈夫有不正当男女关系。
二、现场勘查笔录及照片，证明案发现场情况。
三、提取笔录，2015年5月21日，在刘二芹家院子西侧棚边的黄色尼龙袋和白色塑料袋中提取6个玻璃小瓶。
四、中华人民共和国公安部物证鉴定中心公物证鉴字（2015）2855号《物证检验报告》，载明内有少量红色液体的冰红茶饮料瓶和6个空小玻璃瓶中检出氟乙酸根离子。
五、指认笔录，证明刘二芹指认购买鼠药的现场情况。
六、证人证言
（一）王素侠、刘彦旭证言，2015年5月20日下午二时许�儿媳王某对他们说：“刘二芹把她关在家里，要给她喝农药”。他们就去儿媳家，看到刘二芹被锁在院子里，从大门下边往外爬，爬出来后跑回家要喝敌敌畏，被他们抢下来，直到派出所民警赶到。
（二）刘某某证言，5月20日下午二时许，他妻子王某打电话对他说刘二芹往她嘴里灌药，想害她。他回家拿冰红茶瓶子闻，有刺鼻的气味。
（三）葛瑞华证言，她在县城西北内环路经营兽药店，一星期前，有一名40多岁的妇女从她店里买了6瓶玻璃瓶装的老鼠药。
七、上诉人刘二芹供述，她和被害人王某丈夫刘某某是情人关系。一天上午，她在县城西北内环路路南一家店里，花了24元钱买了6支老鼠药，又买了两瓶冰红茶。回家后，把其中一瓶打开，倒掉一点，把四支老鼠药倒在里边，把盖子盖好，到刘某某家。当时只有王某自己在家，她进门后把大门关上，把那瓶有老鼠药的冰红茶给王某喝，王不喝，她后悔想走，但门被王某锁死，后她从西边刘某某二哥家大门底下爬出来，跑回家要喝敌敌畏，被王某公公夺走。
八、本案其他相关证据
（一）户籍信息，证明刘二芹的年龄等身份事项。
（二）抓获经过，证明刘二芹被抓获情况。
对刘二芹上诉称应认定其构成自首的意见，经查，由于被害人王某及时某，刘二芹感到事情败露，返回自己家中准备喝敌敌畏时，被赶到的人将敌敌畏夺下，并一直将刘二芹控制在家，直至派出所民警将刘二芹抓获。故刘二芹在案发之后没有投案的主动性，行为不构成自首。本院对刘二芹此节上诉意见不予采纳。
对辩护人提出刘二芹归案后认罪、悔罪，且系初犯，没有对被害人造成实际损害，建议对刘二芹从轻处罚的意见，审理认为，一审法院综合考虑刘二芹的犯罪事实与情节，已比照既遂犯从轻、减轻处罚，原判对刘二芹处刑并无不当。但鉴于刘二芹系因感情纠葛犯罪，综合其归案前后的表现，具体犯罪的原因、过程、情节及未对被害人身体造成实际损害。根据宽严相济的刑事政策，可酌情对刘二芹从轻处罚。辩护人建议“酌情从轻处罚”的辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘二芹因个人感情纠葛，在饮料中投放有毒物质，意图杀害被害人，其行为构成故意杀人罪，应依法惩处。由于刘二芹意志以外的原因，其实施故意杀人未能得逞，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。刘二芹归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00271号刑事判决，即被告人刘二芹犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年。
二、被告人刘二芹犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2019年11月20日止。）
本判决为终审判决
审 判 长 赵 耀
审 判 员 张 智
代理审判员 胡 奇
二〇一六年三月九日
书 记 员 赵开丽
附本案适用相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑�情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的�害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；