湖南省麻阳苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）麻刑初字第101号
公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
被告人张声顺，男，1974年11月12日出生于湖南省邵东县，公民身份号码XXX，汉族，小学文化，农民，户籍所在地邵东县仙槎桥镇巴石村XXX，住怀化市鹤城区XXX。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月19日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕，同年5月14日被取保候审，同年7月16日经麻阳苗族自治县人民检察院决定由麻阳苗族自治县公安局重新执行取保候审，同年11月9日经本院决定由麻阳苗族自治县公安局继续执行取保候审。现在家候审。
辩护人向宽贵，男，1965年6月25日出生于湖南省麻阳苗族自治县，公民身份号码XXX，苗族，大学文化，麻阳苗族自治县司法局干部，住麻阳苗族自治县高村镇滨河社区兰家湾小区。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院以麻检刑诉[2015]96号起诉书指控被告人张声顺犯非法经营罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日、2016年4月20日和2016年7月8日三次公开开庭进行了审理。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指派检察员张双喜出庭支持公诉，被告人张声顺及其辩护人向宽贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：1、2015年3月4日晚上11时许，被告人张声顺在未办理烟草专卖零售许可证的情况下驾驶自己车牌号为湘NC48**的五菱荣光小型汽车到麻阳苗族自治县兰里镇街上李某所经营的南杂店收购“软红双喜”、“精品二代白沙烟”和“哈德门”等品牌香烟1100条，价值为117970元人民币，然后销售给广东省广州市的许某某处牟利。
2、2015年3月12日凌晨，被告人张声顺驾驶自己的小型汽车再次从李某所经营在兰里镇街上的南杂店收购“天下秀”、“精品二代白沙烟”和“红南京”等各类品牌香烟1100条，价值102756元人民币后再次销售给许某某牟利。
3、2015年3月18日晚上10时30分钟许，被告人张声顺驾驶汽车到李某所经营在麻阳苗族自治县吕家坪镇街上的南杂店收购“紫云”、“金满堂”和“软红喜”等各类品牌的香烟1300条，收购价为112288元人民币。准备第三次销往许某某处时，被接群众举报的麻阳苗族自治县烟草专卖局执法人员在吕家坪镇街上截获。案发后，该查获的各类品牌香烟经湖南省烟草专卖局鉴定价值为135166元人民币，且均系真品卷烟。2015年5月2日，麻阳苗族自治县公安局会同麻阳苗族自治县烟草专卖局将从被告人张声顺处截获各类品牌香烟变价处理得赃款80000元人民币。
另被告人张声顺归案后如实供述自己全部罪行。2015年5月13日，被告人张声顺主动向麻阳苗族自治县公安局缴纳赃款150000元人民币。
诉讼中，本院委托湖南省怀化市鹤城区司法局对被告人张声顺是否适用社区矫正进行调查评估，该局经调查后建议对被告人张声顺适用社区矫正。
上述事实，被告人张声顺在开庭审理的过程中亦无异议，且有经庭审质证查明的物证被截获的“紫云”、“金满堂”和“软红双喜”等各类品牌香烟的照片，书证被告人张声顺的户籍证明资料、公安机关提取被告人张声顺记账烟盒纸张、被告人张声顺与许某某之间的银行账户交易凭证、被告人张声顺与李某之间的银行账户交易凭证、被告人张声顺的妻子李易平与李某之间的银行账户交易凭证、公安机关的扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单和领条、线索来源和抓获经过、被告人张声顺所驾驶车辆的行驶轨迹、湖南省非税收入一般缴款书、怀化市烟草专卖局证明资料、广东省烟草专卖局协查复函、评估意见书，证人李某、许某某、李某某、张某某、曹某某、刘某某证言，鉴定意见湖南省烟草专卖局湘烟价证[2015]0029号价格证明、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，现场查获笔录、提取笔录、辨认笔录、变卖处理笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人张声顺为牟取非法利益，无证非法销售各类品牌的香烟，扰乱烟草专卖市场秩序和烟草专卖管理制度，价值333014元人民币，情节特别严重，被告人张声顺的行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关据此指控被告人张声顺犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张声顺第三次非法经营（价值112288元人民币）尚未销售即被查处，系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张声顺归案后如实供述司法机关尚未掌握前二次非法经营香烟的犯罪，属同种罪行，还主动缴纳赃款15万元人民币，可依法予从轻处罚。根据被告人张声顺上述量刑情节，可以对被告人张声顺适用减轻处罚，同时参照怀化市鹤城区司法局建议本院对被告人张声顺适用社区矫正的意见，本院决定对被告人张声顺宣告缓刑，实行社区矫正管理。另对被告人张声顺缴纳赃款15万元人民币以及公安机关对查获的各类品牌香烟变卖所得赃款8万元人民币依法没收，上缴国库。被告人张声顺的辩护人向宽贵辩护认为公诉机关起诉书指控被告人张声顺前二次收购各类品牌香烟的证据不足，第三次非法经营系犯罪未遂，且被告人具有认罪和退赃情节，请求本院对被告人张声顺判处非监禁刑。经查，被告人张声顺三次非法经营香烟有公诉机关查获被告人所持张声顺的记账单记录，且有证人李某的证言和被告人张声顺在公安机关侦查阶段供述，还有被告人张声顺与李某转账记录等证据证明，被告人张声顺的辩护人认为起诉书指控被告人张声顺前二次犯罪事实的证据不足，与本案查明事实不符，对该辩护意见，本院不予支持，但对其辩护人认为被告人张声顺第三次收购各类品牌香烟系犯罪未遂，且具有退赃等情节，请求从宽处理并适用非监禁刑的辩护意见成立，本院予以支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件》第三条第二款第（项）、《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第四条之规定，经本院审判委员会研究讨论，判决如下：
一、被告人张声顺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、对被告人张声顺向公安机关缴纳的赃款十五万元人民币和公安机关从被告人张声顺查获的各类品牌卷烟变卖处理的所得赃款八万元人民币依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒 伟
人民陪审员 李 云
人民陪审员 罗帅辉
二〇一六年十月八日
书 记 员 叶伟志
附：相关法条
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。