安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00415号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某，女，汉族，1982年10月16日出生于安徽省利辛县，农民，住利辛县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月11日被毫州市公安局刑事拘留，同年4月9日被毫州市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人秦某犯非法经营罪一案，于2015年8月13日作出（2015）利刑初字第00358号刑事判决。秦某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察院袁玉萍、李磊出庭履行职务，上诉人秦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定：2011年1月份，马某甲、郭某和柴某（均已判刑）注册成立安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司。三人分别担任公司法人代表、经理、监事，在未经有关主管部门批准许可的情况下经营“伦敦金”业务。期间，被告人秦某任公司主管，帮助投资户下载、安装“伦敦金”交易平台，办理“入金”、“出金”业务，并向客户提供“伦敦金”基本业务咨询。秦某用本人在中国建设银行利辛支行的账户为该公司投资经营“伦敦金”的投资户注入资金共133.91万元，后将资金转至吴志坚的深圳建设银行账户。
一审法院认定上述事实的证据有：书证，证人马某甲、郭某、柴某、孙某、杨某、王某甲、汝宾、刘某甲、黄某、徐某甲真、苏某、刘某乙、马某乙、张某甲、张某乙、徐某乙、王某乙证言，被告人秦某供述和辩解。
一审法院认为：被告人秦某协助他人未经国家有关主管部门批准，非法经营，扰乱市场秩序的行为构成非法经营罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
秦某上诉提出：其只是一般工作人员，量刑应轻于主犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
出庭检察员认为：应根据秦某在共同犯罪中的地位和作用综合量刑。
经审理查明：2011年1月份，马某甲、郭某和柴某（均已判刑）注册成立安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司。马某甲、郭某和柴某分别担任公司法人代表、经理、监事，在未经有关主管部门批准许可的情况下经营“伦敦金”业务。期间，上诉人秦某任公司中层，帮助投资户办理“伦敦金”的相关业务；郭某通过以秦某的名义在建行办理的刷卡转账POSS机，将客户注入的资金共133.91万元转至吴志坚的深圳建设银行账户。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、利辛县工商局责令改正通知书证明：因安徽鑫盛祥投资管理咨询公司从事的“伦敦金”等黄金现货交易超出了核准登记的经营范围，2012年1月20日，利辛县工商局要求该公司停止黄金交易；因该公司从事“天通金”、“伦敦金”交易及代理属超范围经营，利辛县工商局责令停止相关业务。
2、安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司设立登记申请相关材料、营业执照、银行单据等材料载明：鑫盛祥公司成立于2011年1月18日，马某甲任公司执行董事、柴某为公司监事、郭某为公司经理。公司的经营范围是投资管理咨询及信息咨询，相关材料均有马某甲、郭某、柴某签字，在公司设立登记时系委托王建芳办理。截止2011年1月17日实收注册资本l00万元，其中马某甲为法人代表及公司执行董事占50％股份（50万）、郭某为公司经理占40％股份（40万元）、柴某为公司监事占l0％股份（10万元）。账户20000277423310300000018为鑫盛祥投资公司的基本存款账户。2011年1月17日账户分三笔共交100万注册资金，正大会计师事务所出具验资报告后，同年1月18日公司注册成立。同年l月19日被王建芳分两笔（各50万元）支走。截止2011年12月29日上述账号仅剩余1028.79元。
3、中国证券监督管理委员会安徽监管局关于安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司有关行为性质认定的函：（1）认定安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司帮助客户从互联网香港鑫圣金业集团有限公司网站下载交易平台投资的“伦敦金”属于黄金现货交易。（2）鉴于黄金现货交易监管不是中国证监会工作职责范围，建议依据2010年中国人民银行、发改委、工业和信息部、财政部等部门下发的《关于促进黄金市场发展的若干意见》［银发（2010）211号］，向黄金现货交易相关主管部门咨询。
4、中国人民银行毫州市中心支行关于咨询开展黄金经营业务是否应取得相关主管部门批准的复函证明：要经营黄金现货、黄金期货业务需经有权机关批准。
5、利辛县人民法院（2013）79号、l74号判决书证明：马某甲因犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元，合并其他罪名，执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元，合并其他罪名，执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元；柴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5万元。
6、投资户在金圣公司平台上投资伦敦金账号出入金信息载明：周怡凡账号88×××10，分5次投资5625.69美元，约合人民币3.7万元，交易次数113次。刘某甲投资账号81×××18，入金6138.81美元，约合人民币4万元，出金923.08美元，交易次数393次。王某甲投资账号81×××23，入金27次，合计33259.6美元，约合人民币219400元，出金3062.79美元，约合人民币2万元，交易次数1650次。李爱芳账号81×××85，入金30578.67美元，合计约人民币19.8万元，出金5105.64美元，约合人民币33150元，交易次数605次。汝宾投资账户81×××15，入金l4次，合计50636.71美元，约合人民币33.1万元，交易次数543次。杨某投资账号81×××33，入金6146.85美元，约合人民币4万元，交易次数98次。王洪飞投资账号81×××50，2011年5月6日入金3076.92美元、合计人民币2万元；2011年6月20日出金309.12美元，合人民币2000元，交易次数l40次。徐某甲真投资账号81×××06，2011年9月6日入金3108.9美元，合人民币2万元。武云灿（徐某甲真家属）投资账号81×××09，入金l558.16美元，合人民币一万元。
7、户籍信息证明上诉人秦某的基本情况。
（二）证人证言
1、证人马某甲证言：2011年春节刚过，其到合肥玩，当时柴某在合肥财富广场一家公司（也是炒伦敦金的）负责培训，郭某和柴某带其到柴某所在的公司看看后，其三人在一起商量也做这个。后郭某和香港鑫圣金业取得联系，三人商量在利辛县注册一家公司，公司名称也取得了香港公司的认可。其注意到该公司是香港金银业贸易场的A级会员，具有从事电子交易的资格。其公司是这家证券公司在这一片设一个点，用以帮助介绍客户投资。安徽鑫圣金业公司工商注册登记是利辛县一家会计事务所代办的，所有的一切手续和验资都是会计事务所代办、垫资的。注册后钱被会计事务所抽走。其三个股东注册资金共一百万。会计事务所代办工商注册登记费用l0000元，其和郭某每人5000元。注册过程中需要其签字的地方不是其签的字，他们在利辛县工商局注册了“安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司”，其和柴某、郭某是股东，其占50％的股份，是法人代表和董事长，柴某和郭某加在一起是50％的股份，他俩是夫妻关系。秦某帮助投资户下载、安装“伦敦金”交易平台，办理“入金”、“出金”业务，并向客户解释“伦敦金”的情况。同时证明秦某和张某甲等人是业务员，财务账目由郭某负责。其公司经营的伦敦金业务，没有经过安徽省证监局和上海黄金交易所及上海黄金期货交易所批准，公司只是介绍投资。由郭某邀请香港的陈永环进行理论培训，平时柴某也对业务员和投资户进行伦敦金知识培训，
2、证人郭某证言：秦某负责公司一般日常业务。公司带客户到建行存好再转到吴志坚账户，在建行存谁户上记不清，一般情况下都是秦某去转。会计姓李，前台有李弯弯和张某乙负责接待，王宁和李佳慧负责介绍业务，跑市场，分析师李彪常住合肥。其公司经营天通金，但门槛高，同时为防止客户流失，也经营伦敦金，平时不收取客户的费用，其盈利方式是总公司返还的手续费，有时客户要求其公司帮忙转帐时公司帮助一下。向鑫圣公司打款时，一种是客户直接打过去，一种是通过其公司的金卡打过去，或者通过电话银行转账。客户的出金和入金可以和香港鑫圣公司直接联系，或者通过其公司，其公司的账户是其以秦某的名义在建行办理的可以刷卡转帐的POSS机，香港鑫圣公司授权的账户有建行的吴志坚账户，后换成建行陈鹏腾（陈永环）账户，陈永环还来利辛讲过培训课程。其约得到公司的30万佣金。在向吴志坚账户转账时，马某甲、林楠、秦某和其谁有空谁带客户去银行转账，
3、证人柴某证言证明马某甲、郭某和其是公司股东。马某甲是董事长，郭某是总经理，秦某是办公室主任。客户经理是汝宾、员工有周一凡、张某乙、徐某乙。
4、证人孙某证言：其曾以王洪飞的身份于2011年5月6日投资了2万元钱给郭某，郭某给其办了银行账户，后郭某通过远程协助给其安装了一个炒黄金的软件，给其一个QQ群里面有个分析师，其按照分析师的建议买涨买跌。郭某说投资的钱是按1：100炒的，还承诺绝不会亏本，如果爆仓肯定会返还黄金。后爆仓后找郭某要求换黄金时，郭某说没有。其的钱被套住。汝宾被骗取了三十多万，杨某被骗了四万元。
5、证人杨某证言证明其通过汝宾认识了马某甲。马某甲说他是鑫盛祥董事长，他们公司可以炒黄金1：100元保证赚大钱，而且一天24小时可以随时交易，而且保证爆仓可以给现货黄金。2011年4月21日交郭某2万元，后被套，同年5月6日交给郭某1万元保证金。同年7月14日柴某给了其一个工行账号，其又追了一万元保证金。每次交易可以买涨买跌，公司从中收取佣金、点差费和利息。
6、证人王某甲证言：安徽鑫盛祥投资管理咨询有限公司的办公地点在利辛县城人民路北头和谐家园西门南侧。法人代表马某甲，总经理是郭某，郭某的家属柴某是财务总监，就是实际操控人，业务员分别是秦利苹、张某甲、徐某乙。其投资的两个账户共37万元。第一个户共20多万，是和张某甲一起交给郭某的，分别是25000元、40000元等，李丙芳的户共是17万元，2011年7月11号投入20000元，同年7月12号又投入l7000元，这37000元钱是交给张某甲转交的。7月18号投了100000元，钱是经秦利苹转的。
7、证人汝宾证言证明秦某负责教客户进行网上交易，开始是柴某负责，最后才是秦某负责，郭某负责给客户电脑装软件。
8、证人刘某甲证言：经其同事纪贺云介绍到她儿子、儿媳，郭某开办鑫盛祥公司投资炒黄金，共投入7万元。2万元是交给柴某的，另外5万元是交给秦某的。
9、证人黄某证言：其经周怡凡介绍到马某甲、郭某、柴某的鑫盛祥投资炒伦敦金，可以放大l00倍炒，可以买涨买跌。平时按QQ群李老师的建议操作，共投入52000元，其中41000交给了周怡凡，11000元交给了秦某。
10、证人徐某甲真、苏某、刘某乙、马某乙证言证明秦某是经理，徐某甲真共投入45000元钱，苏某共投入86000元或88000元钱，刘某乙共投入30000元钱，马某乙共投入4万元，赊了29000元钱，钱都是交给秦某或马某甲的。
11、证人张某甲（员工）证言证明秦某是大堂经理，秦某教怎么安装交易软件，给王某甲转账10万元是其和秦某一起转的。其经常开马某甲的车送秦某到工行和建行汇款。
12、证人张某乙、徐某乙（员工）证言证明：秦某是大堂经理，负责管理整个公司和给投资户入金，业务员拉来客户后给客户介绍业务，给客户入金一般都是秦某去，就是往客户账户上打钱。
13、证人王某乙（员工）证言证明：给客户办理入金手续的是秦某，其后期入金通过秦某账户入了几万元。
（三）上诉人秦某供述和辩解，其于2010年进入公司，和柴某是同学。公司的董事长是马某甲，总经理是郭某，总监是柴某，员工有徐某乙、张梦亚、周怡凡和其，该公司在互联网上交易炒黄金，客户拿着自己的身份证和现金交给公司，公司以客户的名字在网上开户，其的名片上的职务是财务顾问。客户将钱交给郭某后，郭让其将客户的钱存到银行。其没有直接从客户手里收过钱，只是从老板马某甲、郭某、柴某手里接钱，并给其一个叫吴志坚的账户，其将钱存入该账户。其的账户是柴某帮助开的，按照李姓分析师说的，到哪个点位买卖。柴某给公司培训过伦敦金的炒作，香港那边也有人过来培训，其在该公司的工资是每月800元，加上提成。其没有介绍过客户到鑫盛祥公司开过户，郭某拿其的身份证在建行开过户，其将郭某、马某甲、柴某等人给其的钱存入卡中，将卡交给郭某或柴某，郭某说是为了办POS机转帐方便没有帮助客户办理入金和出金。客户到公司咨询炒黄金时，都在公司电脑上模拟操作，然后客户交过钱后，其工作人员通过QQ传给客户压缩包，客户收到后在自己家装上就可以炒黄金了，其也投入炒了5万元。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实。
本院认为，上诉人秦某未经国家有关主管部门批准，伙同他人从事黄金交易经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。秦某主动投案，并如实供述其在共同犯罪中的行为，系自首，依法可以从轻处罚。对上诉人所提其系一般工作人员，量刑应轻于主犯的上诉理由，经查：秦某作为业务主管，在从事非法经营活动行为积极主动，系主犯，但其在共同犯罪中的地位和作用均小于已判决的三名同案犯；结合三名同案犯的量刑情况和秦某的自首情节考量，原判量刑偏重，故对秦某上诉提出的原判量刑偏重的理由予以采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法，但原判没有对违法所得予以追缴，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条的规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2015）利刑初字第00358号刑事判决，即“被告人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。”
二、上诉人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；
三、违法所得予以追缴并返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。