河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）焦民二终字第00201号上诉人（原审被告）ＸＸ全，男，1972年3月6日出生，汉族。上诉人（原审被告）新乡市博大水工工程有限公司。法定代表人乔庆吉，经理。二上诉人共同委托代理人翟伟强。被上诉人（原审原告）孟州市德信投资担保有限责任公司，法定代表人李志强，总经理。委托代理人郭树彬，河南承通律师事务所律师。原告被告马长有，男，1963年11月8日出生，汉族。上诉人ＸＸ全、新乡市博大水工工程有限公司（以下简称新乡博大公司）与被上诉人孟州市德信投资担保有限责任公司（以下简称德信投资担保公司）、原审被告马长有追偿权纠纷一案，ＸＸ全、新乡博大公司不服孟州市人民法院于2015年2月10日作出的（2014）孟民一初字第00343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ全、新乡博大公司的法定代表人乔庆吉及其共同委托代理人翟伟强，被上诉人德信投资担保公司的委托代理人郭树彬到庭参加诉讼。原审被告马长有经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年12月21日被告ＸＸ全借谢连喜30万元，期限2个月，自2011年12月21日至2012年2月20日，借款利息为月利率1.3%，利息7800元，原告德信投资担保公司为该笔借款承担连带保证责任。同日原告德信投资担保公司、被告ＸＸ全分别与被告新乡博大公司（加盖公司印章）、马长有签订反担保合同，约定新乡博大公司、马长有向德信投资担保公司提供保证反担保，并履行保证责任，在ＸＸ全未能按期履行还款义务，原告承担了保证责任后，被告新乡博大公司、马长有必须立即足额向原告偿付ＸＸ全未能清偿借款人的全部款项、违约金及为实现债权支出的全部费用，反担保保证方式为连带责任保证，借款人与反担保人对上述全部债务的清偿向原告承担无限连带责任，反担保保证期间自本合同生效之日起至借款人还清全部款项时止。在签订反担保合同时，ＸＸ全将被告新乡博大公司的营业执照、税务登记、机构代码证、生产许可证、资质等级证等手续加盖公章提交原告后，作为新乡博大公司的委托代理人在反担保合同上签字确认，并加盖单位公章。马长有作为反担保人签字。新乡博大公司称反担保合同中法定代表人未签字，公章不是该单位公章。合同到期后，ＸＸ全未按合同约定偿还借款，2012年2月23日谢连喜向原告主张承担代偿责任，原告代为偿还了借款本金30万元、利息7800元、逾期利息390元，合计308190元。在新乡博大公司向孟州市实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室提供的投标文件上，被告新乡博大公司委托ＸＸ全作为代理人，代理新乡博大公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改河南省孟州市新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目一标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由新乡博大公司承担。在新乡博大公司与孟州市实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室签订的合同协议书上，ＸＸ全作为委托代理人签字并加盖该公司公章。在一审从孟州市发改委调取的2010年新增千亿粮食田间工程项目第一标段增加施工费用的请示、2010年田间工程打井标段实际工程量、现场签证核定单、2013年1月17日申请书及价格明细，均是ＸＸ全加盖新乡博大公司公章后向新增千亿粮食田间工程项目办公室提供。被告新乡博大公司称反担保合同上法定代表人未签字，公章也不是该单位公章，该公司委托ＸＸ全作为该公司的代理人，负责该公司在孟州田间工程建设项目的具体事宜，但并未委托ＸＸ全办理借款、担保手续，该单位不应承担反担保责任。马长有系孟州市发改委工作人员，由其负责协调处理新乡博大公司在孟州项目工程款事宜，因新乡博大公司的工程款未批下来影响工程进度，故ＸＸ全以个人名义借款、由德信投资担保公司提供担保、新乡博大公司及马长有提供反担保，款项用于支付新乡博大公司在孟州市的工程项目。原审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告提供的证据可以充分证明其已经按照担保合同的约定，向谢连喜履行了担保义务，代被告ＸＸ全向谢连喜归还了借款及利息共计308190元。故对于原告要求被告ＸＸ全归还原告代偿的本金及利息共计308190元的诉讼请求，予以支持。根据原告与被告新乡博大公司、马长有签订的反担保合同的约定，在原告承担了保证责任后，被告新乡博大公司、马长有应当向原告履行反担保责任，故对于原告要求被告新乡博大公司、马长有与被告ＸＸ全承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告给付利息的诉讼请求予以支持，但要求利息从2012年2月23日起至实际给付之日止，按月利率1.3%计算的诉讼请求，因无事实依据，不予支持，应从起诉之日起即2014年11月7日至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告新乡博大公司认为反担保合同上法定代表人未签字，且公章不是该单位公章，且该单位并未委托ＸＸ全进行借款担保。因被告新乡博大公司认可委托ＸＸ全作为该公司的代理人，负责该公司在孟州田间工程建设项目的具体事宜，后ＸＸ全因新乡博大公司工程款原因以个人名义借款，又以该公司委托代理人名义，与原告签订反担保合同，在新乡博大公司的委托代理人一栏签字，并在反担保合同上加盖新乡博大公司的印章，原告有理由相信ＸＸ全是新乡博大公司的代理人，具有代理权，故ＸＸ全作为新乡博大公司委托代理人与原告签订的反担保合同应为有效合同，所产生的法律后果应由被告新乡博大公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告ＸＸ全于判决生效后五日内偿还原告孟州市德信投资担保有限责任公司308190元及利息（自2014年11月7日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告新乡市博大水工工程有限公司、马长有对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告孟州市德信投资担保有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5922元，财产保全费2120元，由被告ＸＸ全承担。ＸＸ全、新乡博大公司不服一审判决，提起上诉称，一、原审法院审判程序违法。一审中，上诉人新乡市博大水工工程有限公司在庭审中答辩，所谓的反担保合同上的公章并非新乡市博大水工丁程有限公司，系原告方伪造，要求对此进行司法鉴定。而一审法院，置此关键事实不顾。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当，裁判结果显失公平。上诉人ＸＸ全根本不认识出借人谢连喜，谢并没有将该巨额的款项借给上诉人。按照交易习惯，该30万元巨款，谢连喜不会一次性交付上诉人ＸＸ全现金，应当是通过银行转账交予上诉人，那么请被上诉人出示谢连喜将该款实际出借与上诉人的凭证。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法）（2011）336号）第七条指出，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。谢连喜是从事什么工作的，有无出借能力，凭什么就将该30万元出借与上诉人ＸＸ全。而一审法院，就如此重要的事实，仅凭借款合同就认定借款关系存在，不去审查借贷双方是否履行了借款合同的出借义务和还款责任。事实是，上诉人ＸＸ全因工程资金困难，通过人介绍在被上诉人处借款，于2011年7月份就在上诉人处借款，并按照被上诉人指示将还款汇入指定账户，归还了大部分的借款，与谢连喜的借款关系并未实际履行。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人孟州市德信投资担保有限责任公司的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。德信投资担保公司答辩称，一、一审程序合法。1、上诉人新乡博大公司认为其在反担保合同上的章是答辩人伪造的，该说法无任何事实依据，其也根本没有要求过司法鉴定。更何况，其在一审也称其给孟州市发改委提供的资料上加盖的公章也非同一枚公章，但其认为给发改委提供的资料上不真实的章应另案再说，这分明是在回避问题，其给政府提供的章就不是同一枚公章，又怎能证明其哪一枚是合法使用的公章呢。新乡博大公司不在公安局备案而擅自私刻公章，引起的后果应自己承担。更何况没有经合法备案，也就没有合法的检材，如何去鉴定。2、上诉人ＸＸ全作为新乡博大公司在“孟州市新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目”的工程项目部经理，在签订合同时和其公司的一个姓张的副总一并提供了新乡博大公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、法定代表人身份证明等各种资质和证件，难道答辩人能不相信他们不代表新乡博大公司吗。即便没有公章，凭他们是新乡博大公司的负责人及所提供的证件，也足以让答辩人相信他们代表新乡博大公司，这些也符合表见代理的特征。3、ＸＸ全作为新乡博大公司在孟州的项目负责人，因工程资金周转困难，ＸＸ全借款用于支付工程的工人工资等费用，从这一点上看，上诉人新乡博大公司也应该归还该笔款项。二、上诉人称其根本没有借谢连喜款，是借答辩人的款，且已归还大部分。上诉人这样说显然不符合事实，在2013年12月23日一审法院调解时，上诉人均认可借款这一事实，且ＸＸ全仍认可款还没有归还，并承诺到2014年1月20日前归还，怎么现在却称已归还大部分了，如果还了，那么上诉人应当拿出2013年12月23日以后还款的依据才行。否则的话，上诉人纯粹是在混淆事实。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，维持原判。根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审确认ＸＸ全向德信投资担保公司支付308190元及利息、新乡博大公司承担连带责任是否正确。德信投资担保公司提交以下证据：2013年12月23日孟州市人民法院民事审判第一庭调解笔录一份。证明在调解过程中ＸＸ全称钱是他用了，应该还，并保证在2014年元月20日之前把钱还清。ＸＸ全、新乡博大公司质证称，对笔录的真实性没有异议，但是这个笔录与本案存在重大矛盾。理由：第一，本案的一审受理时间是2014年11月7日，而这个笔录的形成时间是2013年12月23日，如果按被上诉人刚才所称，双方达成了协议，那么孟州市人民法院在双方达成协议以后，又另行受理本案程序显然违法，违反一事不再理的原则。第二，按照法律规定当事人在调解时作出的妥协，不能作为日后对其判决不利的依据。调解客观存在，但是据我方所知，孟州德信撤回了起诉，理由就是二上诉人根本不欠谢连喜钱的时间。因此此证据与本案无关。本院对德信投资担保公司提供的证据作如下确认：该证据客观真实，予以采信。针对争议焦点：ＸＸ全、新乡博大公司认为，第一，一审法院审判程序违法，裁判事实不清。一审时，被上诉人己明确提出孟州德信所持有的反担保合同中公章新乡博大公司并没有加盖，这时一审法院为了查明案件事实，应当向当事人行使释明权，告知当事人可以行使鉴定权，所以本案事实就无法查清。第二，本案事实按孟州德信公司所称，德信公司作为介绍人和担保人，促成了ＸＸ全向谢连喜的借款，双方仅签有一个借款合同，但是至始至终ＸＸ全从来没有从谢连喜处获得借款，原审法院也没有证据证明借款合同签订后谢连喜履行了出借义务，由此判决ＸＸ全承担还款责任，新乡博大公司承担连带责任，事实错误。德信投资担保公司认为，第一，一审不存在一事二审的问题。我们是在撤诉后重新起诉，第一次撤诉后法院也下有裁定。第二，对方说一审法院需要释明，上诉人单位在公安机关并没有备案，向政府提供的工程资料都不能保证是同一枚章，鉴定就没有了依据，上诉人的公章就不合法，存在多枚公章。第三，先不说是否盖有公章，公司的工作人员去时拿有组织机构代码证、营业执照、税务证、法定代表人身份证复印件均加盖公章，并且ＸＸ全也认可派去的工作人员代表了博大公司，己形成表见代理。从表见代理的角度来看，公司也应当承担责任。第三，有ＸＸ全给谢连喜打的借条和反担保合同为证，可以证明了借贷关系存在。关于我方提供的调解笔录可以证明有借款的事实存在。经本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，追偿权是保证人履行保证责任后所产生的法定权利。本案中，德信投资担保公司作为保证人，代ＸＸ全向谢连喜支付了借款本息共计308190元，履行了担保责任，ＸＸ全理应承担还款责任，一审对此予以确认，并无不当。关于新乡博大公司所称印章问题，根据一审所认定的事实：签订反担保合同时，ＸＸ全将新乡博大公司的营业执照、税务登记、机构代码证、生产许可证、资质等级证等手续加盖公章，作为新乡博大公司的委托代理人在反担保合同上签字确认，并加盖单位公章。且该借款用于支付新乡博大公司在孟州市的工程项目。在新乡博大公司向孟州市有关部门提供的投标文件、合同协议书等，新乡博大公司委托ＸＸ全作为代理人，ＸＸ全作为委托代理人签字并加盖该公司公章。至于反担保合同上新乡博大公司公章的真伪，因新乡博大公司未提供在公安机关的备案印章，不能证明印章的唯一性，对此造成的不利后果，应由新乡博大公司自行承担。因此，一审认定反担保合同有效，新乡博大公司承担连带责任，亦无不当。同时，根据反担保合同和相关笔录等有效证据，新乡博大公司称借款未实际履行的主张，不能成立。故ＸＸ全、新乡博大公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5922元，由ＸＸ全、新乡博大公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  席东彦代审判员  焦红萍二〇一五年五月八日书 记 员  崔新新