湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1495号上诉人（原审原告）：周发早，男，1962年7月26日出生，汉族，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：周鹏，男，1981年4月16日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人周发早因与被上诉人周鹏合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人周发早上诉请求：撤销原审判决，依法改判周鹏退还周发早已支付的代理费80000元及利息（以同期银行贷款利率计算至实际支付之日）或发回重审，本案一、二审诉讼费用由周鹏承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院对案由的定义有误。周发早与周鹏约定，周鹏为周发早的亲戚方晶做刑事辩护，并承诺事情未办好全额退款。周发早支付80000元的律师代理费并由其出具了收条，本案实为法律服务合同纠纷，而不应作为合同纠纷来处理。周鹏系法律工作者并非专职律师，明知没有刑事辩护代理资格而受理本案，明显存在恶意欺诈。根据合同法第五十二条的规定，此法律服务合同无效，周鹏应返还80000元代理费。二、一审仅凭20000元的收条时间填写错误就认定该收条与本案没有关联缺乏事实和法律依据。2010年1月17日周鹏出具的收条不能排除其手误将时间写错的可能，且该收条与2010年12月7日、2011年7月15日周鹏开具的收条可以形成证据链条证明其受到周发早支付的代理费80000元的事实。三、一审认定周鹏是代为出具收条，认定事实错误。2010年12月7日出具的50000元的收条、2011年7月15日出具的10000元的收条均有周鹏本人的亲笔签名，在周鹏没有提供任何证据的情况下认定其是代为出具收条人，违背事实，于法无据。四、一审认定周发早无充分证据证明其将钱退还案外人方同意，不予支持退还代理费于法无据。合同具有相对性，周发早和周鹏才是合同的当事人，无论周发早与案外人方同意是何关系，周发早是否退还钱给该案外人都与本案无关。一审以周发早无充分证据证明已将钱退还案外人方同意为由，不予支持退还代理费80000元的诉求，违背“不告不理”、“请求什么，审判什么”的原则。被上诉人周鹏辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持判决。周发早向一审法院起诉请求：1.由周鹏立即退还其代理费80000元，并按年利率36%的标准计算利息至执行完毕时止；2.由周鹏承担案件诉讼费用。一审庭审中，周发早将上述第1项诉讼请求中利息的计算标准变更为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审法院认定事实：案外人方同意的儿子方晶因犯罪在武昌监狱服刑，为使其儿子能减刑出狱，案外人方同意通过周发早认识了案外人李将及周鹏。随后，案外人方同意自己通过周发早向案外人李将及周鹏支付了多笔款项，用于办理上述事宜。因付款后，方晶未能减刑或者出狱，2014年2月19日，案外人方同意报案。2014年4月15日，公安机关将案外人李将抓获；次日，案外人李将被刑事拘留；同年5月21日，案外人李将被逮捕；2014年8月18日，经武汉东湖新技术开发区人民检察院提起公诉后，武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2014）鄂武东开刑初字第00360号刑事判决：一、被告人李将犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李将退出的违法所得人民币十五万四千元发还被害人方同意。2010年12月3日，周鹏以保证人的身份向周发早出具承诺书一份。承诺书载明，有关方晶一案和周发早多次协商达成要求，需要二十一万元整办理费。首先支付一部分作定金，等人回家后，付清全款，保证在一个月时间内办完此案。如果人不回来，退回全部费用。2010年12月7日，周鹏向周发早出具一份收条。该收条载明，今收到周发早办案费人民币50000元整。落款处注明收款人为周鹏。2011年7月15日，周鹏向周发早出具收条一份。该收条载明，今收到周发早代为给付方晶办案费人民币10000元整。落款处有周鹏的签名。上述事实，双方无争议。另查明：对周发早提交的证据，即2010年1月17日周鹏收取周发早20000元的收条的真实性予以确认，但该收条涉及的20000元款项与周发早主张的为方晶案支付的款项无关。案外人方同意为使其子方晶能减刑出狱，通过周发早找到案外人李将及周鹏的时间是2010年的下半年，上述收条出具的时间则是2010年1月17日，周发早主张周鹏在出具上述收条时故意将落款时间写错，但并无充分的证据予以证实，而周发早对于在为方晶的事向周鹏付款之前，曾经就其他的民事纠纷委托过周鹏的事实无异议，因此，上述20000元付款无法排除是否是其他民事纠纷案件的付款。案件审理过程中，周发早提交了2009年9月25日（50000元）、2011年7月14日（10000元）、2014年12月（22000元）三份收条，用以证明其从案外人方同意手上拿了82000元，后来其将该费用直接退给了案外人方同意，其中有60000元退款，案外人方同意直接退还了收条，并注明收条作废收回，另外22000元，是案外人方同意直接向周发早出具的收条，从而证明周鹏应向周发早退还支付的80000元款项。对周发早提交的上述三份收条的待证主张，不予支持。因为，案外人李将犯诈骗罪一案中，李将的违法所得已被追缴，并被判决发还给案外人方同意，上述收条是基于案款被发还后才退还给周发早的，还是基于周发早向案外人方同意退款后才退还的，目前无法查明，周发早并未提交充分的证据证明其向案外人方同意退了82000元款项。上述事实只要案外人方同意出庭即可顺利查明，但周发早在与案外人方同意系亲戚，且主动申请案外人方同意出庭作证的情况下，却最终告知无法通知案外人方同意到庭，这明显有悖常理。周发早于2009年9月25日收取了案外人方同意的50000元，却于2010年12月7日才支付给周鹏（或案外人李将），这一事实也不合常理，不足以证明2009年9月25日收条的真实性。结合案外人李将犯诈骗罪一案的情况，一审认定：案外人方同意认可被案外人李将诈骗的总金额为154000元（实际为156000元）；2010年12月7日收条所涉及的50000元和2011年7月15日收条所涉及的10000元，收条虽然是周鹏出具的，但案外人李将认可该60000元款项全部由其拿走（2014年5月5日的询问笔录）；案外人方同意和周发早均对为方晶的事向案外人李将及周鹏共计支付了多少款项说法不一，该两人对一共支付了多少款项无法给出明确、具体且前后完全一致的结论。一审法院认为，周发早向周鹏主张退还的80000元中，有20000元的收条与案件不具有关联性，因此，对周发早有关退还该20000元的诉讼请求，不予支持；对于另外的60000元，因周鹏仅是代为出具收条的人，实际收款人并不是周鹏，而是案外人李将，且案外人李将收取的该60000元作为违法所得已被追究并发还给案外人方同意，故在周发早并无充分的证据证明其将上述82000元（含该60000元）退还给案外人方同意的情况下，其有关要求周鹏退还上述60000元的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：驳回周发早的诉讼请求。一审案件受理费2125元，由周发早负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为周鹏是否应向周发早80000元及利息。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，周发早依据三张周鹏向其出具的收条主张应退还80000元，其中，2010年1月17日出具的20000元的收条，因落款时间早于双方就此次纠纷首次沟通协商的时间，且周发早未能提交证据证明该收条落款时间存在误写的情况下，原审认定该收条与案件不具有关联性，并据此驳回周发早主张退还该20000元及相应利息的请求，并无不当，本院予以维持。2010年12月7日和2011年7月15日的两张收条所涉及的60000元，因周发早于2014年2月25日以及2014年5月16日在武汉市东湖新技术开发区关东派出所所做的两次询问笔录中，均清楚说明其给案外人李将和周鹏就此次纠纷只给了一次五万元，且给该五万元的当天是“周鹏收了钱后当场给了李将手中，周鹏打的收条”，同时，公安机关存档的2010年12月7日的收条复印件上，李将写明“这￥50000（万）元是周鹏收到后我拿的”，周发早注明“情况属实”，公安机关存档的2011年7月15日的收条复印件上，李将写明“周鹏收后我拿的”，周发早亦注明“情况属实”，故原审认定周鹏仅是代为出具收条的人，实际收款60000元的是案外人李将，并无不当。因案外人李将收取的该60000元作为违法所得已被追究并发还给案外人方同意，在无证据证明周发早已自行将60000元退还给案外人方同意的情况下，周发早要求周鹏向其返还2010年12月7日和2011年7月15日两张收条所涉及的60000元及相应利息，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由上诉人周发早负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一六年六月二日书记员 李雯瑾