吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第1005号
上诉人（原审被告）：吉林市彤晖建筑安装工程有限公司。住所：吉林省永吉县口前镇铁南街。
法定代表人：丛国卿，该公司董事长。
委托代理人：刘阳。
委托代理人：刘文昌。
被上诉人（原审原告）：吉林市隆华建筑工程有限责任公司。住所：吉林市御苑小区*#*楼。
法定代表人：杨爽，该公司经理。
委托代理人：王芹。
委托代理人：佟艳芹。
原审被告：刘家环。
委托代理人：陈传华，吉林省永吉县法律援助中心律师。
原审被告：吉林市安泰房地产开发有限公司。住所：吉林省永吉县岔路河镇平安小区商品*号楼东数*号门。
法定代表人：徐丽萍，该公司董事长。
委托代理人：王本德。
原审被告：吉林市彤晖建筑安装工程有限公司岔路河分公司。住所：吉林省永吉县岔路河镇平安小区商品*号楼东数*号门。
法定代表人：丛国卿，该公司董事长。
委托代理人：刘阳。
委托代理人：任波。
上诉人吉林市彤晖建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市彤晖建筑安装工程有限公司（以下简称彤晖公司）的委托代理人刘阳、刘文昌，被上诉人吉林市隆华建筑工程有限责任公司（以下简称隆华公司）的委托代理人王芹、佟艳芹，原审被告刘家环及其委托代理人陈传华，原审被告吉林市安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）的委托代理人王本德，原审被告吉林市彤晖建筑安装工程有限公司岔路河分公司（以下简称彤晖岔路河分公司）的委托代理人刘阳、任波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆华公司在原审时诉称：2011年6月11日，原告与被告彤晖岔路河分公司签订了《一拉溪镇安平小区商业网点工程承包合同》，该工程是被告安泰公司开发建设的。合同约定原告承包范围：网点土建图纸之内的全部内容。承包形式为大包清工。工程价格每平方米330元，以实际面积结算。拨款方式分三次，每次付款时间分别为各层平口。开工时间2011年6月9日，竣工时间2011年10月30日。合同签订后，原告如约履行，但被告拖欠工程款1157205元，在施工过程中，水、暖、电工程本应由被告负责，但由于施工进程需要进行水、暖、电施工时，被告提出让原告找人施工，工程款另算。原告按被告要求找人施工，替其垫付工程款6.5万元。现向人民法院起诉，请求法院判令被告给付拖欠工程款1222205元。
彤晖公司在原审时辩称：被告刘家环是靠挂在被告彤晖岔路河分公司的，使用被告彤晖岔路河分公司的手续并正常缴费，其他现场施工被告彤晖岔路河分公司并没有参与，该合同签订属于个人行为。被告刘家环与原告发生纠纷应该在他们两者之间解决，被告彤晖公司及被告彤晖岔路河分公司只承担应该承担的责任，手续没有毛病，欠钱问题也与其无关。
彤晖岔路河分公司在原审时辩称：意见同彤晖公司。
刘家环在原审时辩称：被告刘家环与被告彤晖岔路河分公司是挂靠关系，当时是被告安泰公司将整个工程大包给被告刘家环，被告刘家环又将工程转包给原告的。因为原告完成的工程量等问题没有确定，需要通过鉴定机构给出鉴定结果，而且原告施工过程不合格，很多地方存在返工，双方争议很大，依据现有合同无法实现，所以原告诉请不成立。
安泰公司在原审时未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。
原判决认定：2011年6月11日，被告刘家环与原告隆华公司的王芹签订了《建筑工程承包合同》，约定：工程名称为《一拉溪安平小区商业网点》。工程承包范围：网点土建图纸内的全部内容，其中不包括门窗制作安装、场地机械平整、打桩、土方及建筑垃圾外运。包括防水、外墙涂料、彩板安装、内墙只包括白钢扶手、踏步粘贴。承包形式：大包清工，原告负责机械施工人员、机械（包括吊车、搅拌机）周转工具等。并负责土建施工，配合被告人员做好签证、结算及施工方案工作。工程价格：砖混330元／米，决算以实际建筑面积计算全面积。结算办法：分三次，第一次付款时间一层平口，第二次付款时间二层平口，第三次付款时间抹完灰。其中预留保证金2%。开工时间：2011年6月9日，竣工时间：2011年10月30日，自然因素工期顺延。甲方（彤晖岔路河分公司）责任：1、负责施工现场的三通（水、电、路）一平（场地）及施工中所有材料，负责乙方（隆华公司）宿舍及相应水电费用。2、按工程进度及时向乙方提供施工用全部资料及图纸。3、未按合同规定拨付工程进度款而影响工程给乙方造成的损失由甲方承担。乙方责任：4、在施工中，因乙方责任造成的工程返工修理，工程滞后，其一切费用由乙方负责承担。2011年7月9日，被告安泰公司的许立波、王本德与被告刘家环签订建筑工程承包合同一份，工程名称为永吉县一拉溪镇安平小区（住宅楼和门市楼），承包范围：砖混毛坯房，以大包形式（包工、包料），包括白钢门、塑钢窗、白钢楼梯扶手、大理石踏步、采暖、电照、给排水、室外保温、涂料工程。建筑面积约为6120平方米，承包价格550万元，竣工日期2011年10月1日。刘家环与王芹签订协议时，均是个人签名，没有隆华公司和彤晖岔路河分公司的公章。合同签订后，原告组织人员进行施工建设，建设过程中由于刘家环没有及时给付工程款，且原告发现与刘家环签订的转包合同存在瑕疵而停止施工，要求补正合同的瑕疵。在一拉溪镇政府和被告安泰公司的协调下被告彤晖岔路河分公司及其负责人丛国卿在该合同上补盖了公章和负责人名章。其中合同约定范围内的彩钢瓦、楼梯扶手、散水、楼梯踏步等工程被彤晖分公司承包给了他人。在施工期间，被告给付工程款800000元，含李双杰借款100000元。由于被告没有按约定支付工程款，原告要求被告给付拖欠工程款1222205元。经本院委托吉林市公正建设工程招标有限公司鉴定，8#工程造价为1296900元（其中外墙涂料工程造价7156.34元、防水工程造价21671.46元、散水2390.72元、室内大理石11120.52元、楼梯扶手2300.95元）、水暖82609元、电气76245元；9#工程造价为754380元（其中外墙涂料工程造价4952.75元、防水工程造价120041.66元、散水1590.77元、室内大理石6417.12元、楼梯扶手1327.92元）、水暖48085元、电气39312元。被告安泰公司尚欠2000000元工程款未支付。
原判决认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。
刘家环靠挂彤晖岔路河分公司与安泰公司的许立波、王本德签订的《建筑工程承包合同书》，由于刘家环没有资质，签订该合同不是彤晖岔路河分公司的真实意思，该合同无效。刘家环与王芹签订的建筑工程承包合同，属于刘家环无权处分，该合同属于效力待定合同。经一拉溪镇政府和安泰公司协调彤晖公司岔路河分公司及其负责人丛国卿在该合同上补盖了公章和负责人名章，属于岔路河分公司追认了刘家环的行为。现原告提起告诉表明，其亦追认了王芹的行为，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，且在2012年7月19日吉林市中级人民法院的庭审笔录中原告、被告彤晖公司、彤晖岔路河分公司、安泰公司均认同该合同的效力，故该合同合法有效。在安泰公司协调彤晖岔路河分公司及其负责人丛国卿在该合同上补盖了公章和负责人名章同时表明安泰公司、彤晖岔路河分公司对刘家环与许立波、王本德签订的合同的效力也予以承认，合同亦具有法律效力，合同的相对双方为安泰公司与彤晖岔路河分公司，刘家环不是合同的当事人，不承担合同责任。彤晖岔路河分公司不具有法人资格，其民事责任应由彤晖公司承担。本院在2012年4月11日的庭审中安泰公司承认尚欠彤晖公司工程款200多万元，彤晖公司、彤晖岔路河分公司没有异议。本次开庭安泰公司无正当理由未到庭参加诉讼，彤晖公司、彤晖岔路河分公司主张安泰公司已经给付了全部工程款，但没有提供足以推翻2012年4月11日的庭审中安泰公司承认尚欠彤晖公司工程款200多万元事实的证据，故应认定安泰公司尚欠彤晖公司工程款200多万元，安泰公司应在该范围内承担连带给付责任。原告按照合同的约定完成了工程，被告应当按照约定支付价款。虽然整体工程未经验收，但已有买主入住并营业，属于发包方占有使用了房屋，故被告以未进行质量验收作为抗辩，不予支持。
由于工程双方未进行决算，经本院委托吉林市公正建设工程招标有限公司鉴定，8#工程造价为1296900（330元×3930平方米，其中外墙涂料工程造价7156.34元、防水工程造价21671.46元、散水2390.72元、室内大理石11120.52元、楼梯扶手2300.95元）、水暖82609元、电气76245元；9#工程造价为754380元（330元×2286平方米，其中外墙涂料工程造价4952.75元、防水工程造价120041.66元、散水1590.77元、室内大理石6417.12元、楼梯扶手1327.92元）、水暖48085元、电气39312元。虽然彤晖公司、彤晖岔路河分公司、刘家环对鉴定确认的面积提出异议，但鉴定依据的是原告提供的有彤晖公司技术工作人员签字的证据，彤晖公司应有图纸等可以确认面积的证据，但其不向鉴定机构提交，鉴定机构依据原告提供的证据进行鉴定符合法律规定，三名被告的异议不能成立，对该鉴定意见应予采信。
被告抗辩每平方米330元的价格应当包括水、暖、电工程在内，因没有证据证明，且合同约定的是土建图纸内的全部内容，根据建筑工程方面的情况，水、暖、电等内容不包含在土建图纸范围内，三名被告主张包含水暖电工程在内的主张不予支持。但合同约定内的防水、外墙涂料、彩板安装、白钢扶手、踏步粘贴、大理石安装、散水等内容原告没有完成，对该部分的工程造价，应予扣除。防水、外墙涂料、白钢扶手、大理石安装、散水鉴定确定了造价，应按鉴定造价确定。彩板安装、踏步粘贴鉴定没能确定造价，双方对彩板安装、踏步粘贴造价主张不一致，彩板安装原告主张20000元，三名被告主张50000元，踏步粘贴原告主张19000元、三名被告主张5000元，以三名被告的自认确定其造价较为恰当。由于原告承包的工程内不含水暖电工程的内容，水、暖、电工程的价款应由彤晖公司给付，原告为彤晖公司垫付的水、暖工程款65000元，被告彤晖公司应给付原告。原告主张收到的工程款800000元，其中100000元是借李双杰的，虽然刘家环不承认该款属于给付的工程款，认为与本案没有关系，但该款是李双杰为解决彤晖公司给付工程款问题出借的，应认定是借给彤晖公司的，应确定网点工程实际给付工程款800000元。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决。
原判决主文：一、被告吉林市彤晖建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内给付原告吉林市隆华建筑工程有限责任公司8#、9#网点楼工程款1170309.79元［8#楼1296900元＋9#楼754380元＋垫付水电工程款65000元－8#楼44639.99元（外墙涂料工程造价7156.34元、防水工程造价21671.46元、散水2390.72元室内大理石11120.52元、楼梯扶手2300.95元）－9#楼26330.22元（外墙涂料工程造价4952.75元、防水工程造价12041.66元、散水1590.77元、室内大理石6417.12元、楼梯扶手1327.92元）－彩板安装50000元-踏步粘贴25000元－已付工程款800000元］；二、被告吉林市安泰房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
原审判决后，彤晖公司提起上诉，请求撤销原审判决，对建筑工程施工的具体事项按实际完成工程量结算。主要事实和理由：上诉人申请鉴定被上诉人的已完工程量，而鉴定结果是未完工程量，违背了上诉人的意愿。一、8#楼的实际建筑面积应为3771平方米，鉴定（依据）面积3930平方米不准确，此项多判了52470元；二、上诉人与被上诉人的《建筑工程承包合同》中没有明确水电、暖应由谁施工。但从当时的“大包清工”的形式及价格（看），应当由被上诉人施工，即在土建图纸内；三、8#楼、9#楼地热施工垫层过厚，不符合要求。上诉人重新施工，此项付出人工费、材料费30多万元，应从工程款中扣除；四、土建图纸内应包括外墙保温，被上诉人未做，开发商自行施工花费53550元，应从工程款中扣除；五、8#楼、9#楼隔气层1：2水泥砂浆也应在土建图纸内，被上诉人未做，此项9000元；六、8#楼、9#楼下水回填在土建图纸内，由开发商自行回填，应扣被上诉人工程款4000元；七、安全防护网含在土建图纸内，包括办公楼在内，被上诉人未做，此项96543.5元，应从工程款中扣除。
被上诉人隆华公司辩称：第一，上诉请求不明确。第二，上诉请求的事实与理由所涉及项目不真实，无法律依据。应驳回上诉，维持原判。
原审被告刘家环述称：同意上诉人上诉请求。内墙只包括白钢扶手、踏步粘贴。
原审被告安泰公司述称：不发表意见。
原审被告彤晖岔路河分公司述称：同意总公司意见。
经本院审理查明：二审中，经彤晖公司申请，各方当事人同意重新进行司法鉴定，采取国家预算定额方式计算出合同内隆华公司未施工工程总造价及合同工程总造价，确定比例后，于合同约定确定的工程总价中按照比例扣除隆华公司合同内未施工项造价。本院根据各方认可的《建筑工程承包合同》、施工图纸等，经抽签选定，委托吉林正泰工程咨询有限公司对涉案工程进行了司法鉴定。
通过开庭审理，根据施工合同及施工图纸等，司法鉴定意见《工程造价明细表》中所列项目：给排水、采暖、电气不属土建工程，双方又无特别约定，不属案涉施工合同范围；依双方施工合同“内墙只包括白钢扶手、踏步粘贴”之约，室内柱抹灰、室内地面砖粘贴、卫生间墙砖粘贴、室内所有墙面大白及乳胶漆、室内所有天棚大白及乳胶漆、室内窗台板等属内墙之装饰工程，亦不属隆华施工合同范围。
施工合同范围内的屋面彩钢瓦、外墙苯板、外墙涂料、室外散水、室外台阶、37个房间踏步理石粘贴、楼梯白钢扶手（前述各项列于司法鉴定意见《工程造价明细表》“（二）未施工”中）、雨棚上一层胶（列于司法鉴定意见《工程造价明细表》“（三）争议”中）等，隆华公司未施工。8#楼此部分造价为210548元，9#楼此部分造价为120343元。
司法鉴定意见认定8#楼总建筑面积3964.8平方米，9#楼总建筑面积2321.49平方米。据此，去除司法鉴定意见《工程造价明细表》中不属案涉合同施工范围项后，合同内8#楼工程总造价为2027126元（1746633元（施工）＋207542元（未施工项1
--7）＋72951元（施工））］，9#楼工程总造价为1234206元。
综上，8#楼合同内，隆华公司未施工工程造价占比合同内工程总造价为：210548元／2027126元×%。8#楼总建筑面积3964.8平方米，约定总施工价款为P1308384元（330元×3964.8平方米），扣除隆华公司未施工部分的工程占工程总造价比例数额，应给付隆华公司8#楼工程款为13028384元-135895.66元（210548元／2027126元×%×1308384元）=1172488.34元；9#楼合同内，隆华公司未施工工程造价占比合同内工程总造价为：120343元／1234206元×%。9#楼总建筑面积2321.49平方米，约定总施工价款为766091.7元（330元×2321.49平方米），扣除隆华公司未施工部分的工程占工程总造价比例数额，应给付隆华公司9#楼工程款为766091.7元-74698.85（120343元／1234206元×%×766091.7元）=691392.85元。
施工过程中，隆华公司垫付水、暖、电工程款6.5万元，彤晖公司已付给隆华公司工程款800000元。
其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于8#楼、9#楼的实际建筑面积。彤晖公司主张8#楼的实际建筑面积应为3771平方米。现各方当事人对经本院委托做出的司法鉴定意见认定的8#楼9#楼总建筑面积均未表异议，本院对此认定予以确认。二、关于双方当事人《建筑工程承包合同》是否包含“水、电、暖”工程项目。因施工图纸无“水、电、暖”工程项目之笔，双方《建筑工程承包合同》亦无“水、电、暖”工程由谁施工之约。彤晖公司“从当时的‘大包清工’的形式及价格（看），应当由被上诉人施工，即在土建图纸内”的上诉主张无证据证明，不予支持，对隆华公司主张的其垫付水、暖、电工程款6.5万元应予支持。三、8#楼、9#楼地热工程返工损失费是否应从工程款中扣除。因彤晖公司未提供证据证明隆华公司地热施工存在质量瑕疵，故对其主张不予支持；四、外墙保温工程是否包含于土建工程图纸内，应由隆华公司施工。虽8#楼、9#楼施工时无图纸，但根据我国北方建筑工程惯例等，外墙保温工程应包含于土建工程图纸内，由隆华公司施工。对彤晖公司的此项上诉主张予以支持；五、8#楼、9#楼隔气层1：2水泥砂浆工程隆华公司是否已施工。彤晖公司上诉主张“被上诉人未做”此工程，二审中彤晖公司承认隆华公司干了此项工程，“但是干的不合格，后来我们自己干的”。彤晖公司的承认否定了自己的此项上诉主张，故对彤晖公司的此主张不予支持；六、8#楼、9#楼“下水回填”隆华公司是否已施工。彤晖公司2012年4月14日的《道南41个门市房工程造价鉴定申请书》中有对王芹回填土项进行鉴定的申请。二审中彤晖公司承认“下水回填”项即指司法鉴定意见《工程造价明细表》“（三）争议”中的“房心回填土”。从而可以证明“下水回填”隆华公司已施工。故对彤晖公司的此项上诉主张不予支持；七、隆华公司未做安全防护网，此项工程款应否扣除。就此，隆华公司称：我采取了其他的安全措施。施工过程中未发生不利后果。而且当时向刘家环承诺“后果自负”。因双方未按约定总计工程款，隆华公司虽未做安全防护网，但采取了其他的安全措施，而且也确未发生安全事故。经本院委托做出的司法鉴定意见书的“六、报告说明：5.”表述：“综合脚手架包含垂直安全网，实际施工搭设与否不予扣除。”故对彤晖公司的此项上诉主张不予支持。综上，扣除已付工程款800000元，彤晖公司还应付隆华公司（1172488.34元＋691392.85元＋65000元-800000元）=1128881.19元。
综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第668号民事判决第二项、第三项；
二、变更吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第668号民事判决第一项为：上诉人吉林市彤晖建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内给付被上诉人吉林市隆华建筑工程有限责任公司8#楼、9#楼工程款1128881.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15800元，二审案件受理费15335元，计31135元，由上诉人吉林市彤晖建筑安装工程有限公司负担28757元，原审被告吉林市安泰房地产开发有限公司对此承担连带责任；被上诉人吉林市隆华建筑工程有限责任公司负担2378元。
本判决为终审判决。
审判长 张 英
审判员 孙 伟
审判员 林凤岩
二〇一五年二月二日
书记员 姜 雪