山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第641号
上诉人（原审被告）乳山市建广装饰工程有限公司。
法定代表人李光，经理。
委托代理人陈京海，乳山持正法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）崔文晓，男，1977年7月19日出生，汉族。
委托代理人邢京科，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乳山市城北建筑安装工程公司。
法定代表人胡旭光，经理。
原审被告乳山市金泰房地产开发有限公司。
法定代表人于开江，经理。
委托代理人陈京海，乳山持正法律服务所工作人员。
上诉人乳山市建广装饰工程有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2009）乳民重字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2002年3月18日，乳山市夏村镇政府（甲方）与曲京秀（乙方）签订合同书，约定：甲方将乳山市城北建筑安装工程公司（以下简称城北建筑公司）经营资质租给乙方使用；租赁使用期为三年；资质使用费每年九万元；乙方要优先安排原有企业职工，工资及费用由乙方承担；合同签订前原城北建筑公司的一切债权债务由原公司负责，合同签订后，乙方所发生的一切债权债务工程等遗留问题均由乙方负责。2005年3月18日，双方又续签三年合同，内容与上份合同基本一致。
2004年11月5日，乳山市建广装饰工程有限公司（以下简称建广装饰公司）作为甲方与城北建筑公司（乙方）签订《协议书》，甲方开发的乳山市金银苑小区5号、6号住宅楼，发包给乙方施工。协议约定，甲方付给乙方工程款20万元，甲方供应各种材料不超过工程总造价，按实际供料数额计算应付工程款差额，该差额以楼房抵顶，立体切块分配。城北建筑公司在施工过程中又将部分工程转包给卢正龙，并用楼房抵顶欠卢正龙工程款。经查，建广装饰系借用乳山市金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰房地产公司）的资质开发楼盘。2006年7月，崔文晓经中间人辛刚介绍，拟从卢正龙手中购买顶账房，该房系乳山市金银苑小区4号楼1单元201室（现楼号为3号楼1单元301室）。经协商，确定房款为15万元。2006年8月8日，城北建筑公司副经理于炳波通知单位会计王成龙，到建广装饰公司顶栋楼房给包工头卢正龙抵顶工程款。王成龙到达建广装饰公司财务室时，崔文晓、冯岩夫妻与辛刚、卢正龙已经在场。王成龙要求建广装饰公司给抵顶楼房一处作为工程款，建广装饰公司会计丁磊遂出具收据，载明，交款单位：乳山市城北建筑公司（崔文晓），收4号楼1单元201室住宅楼款（合配套费）18.15万元，发票编号是0077577。该收据一式三联，丁磊保管两联，第二联收据联交给王成龙。王成龙将收据付给了卢正龙，卢正龙又将收据转交给崔文晓，崔文晓将15万元现金当场支付给卢正龙。
2009年7月份，乳山市金银苑小区竣工决算时，建广装饰公司发现多付给城北建筑公司工程款，故决定收回给城北建筑公司的顶帐房。城北建筑公司称，因多付给卢正龙工程款且卢正龙已经死亡，遂将涉案房屋退回建广装饰。建广装饰公司在索要原始收据时，城北建筑公司遂于2009年7月21日出具证明“乳山市建广开具的收据4#楼201室住宅楼款金额为18.15万元，收据号码0077577丢失”，城北建筑公司盖章，于炳波签字。
2009年7月28日，金泰房地产公司与隋文签订Y1000391号商品房买卖合同，将涉案房屋卖给隋文。
崔文晓于2009年10月13日诉至原审法院，要求确认诉争房屋所有权，并办理相关产权手续。原审法院做出（2009）乳民初字第420号民事判决，建广装饰公司、金泰房地产公司对该判决不服，提起上诉，威海市中级人民法院以（2011）威民一终字第371号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。重审中，崔文晓变更诉讼请求，要求被告双倍返还购房款363000元，并支付利息。被告金泰房地产公司辩称，建广装饰公司是借用其的资质对外开发楼盘，其未与原告签订房屋买卖协议，故原告起诉主体不适格。被告建广装饰公司辩称，其未与原告签订房屋买卖协议，亦未收取原告购房款，要求驳回原告的诉讼请求。被告城北建筑公司辩称，乳山市夏村镇政府将城北建筑公司经营资质租给曲京秀使用，双方约定合同期间发生的一切债权债务、工程等遗留问题均由曲京秀负责，故应由曲京秀承担责任。
原审中，对现由崔文晓保管的收据联上交款单位乳山市城北建筑公司后另行添写“崔文晓”三字。崔文晓主张“崔文晓”三字是应崔文晓请求，建广装饰公司会计丁磊添写的。辛刚对此予以证实。建广装饰公司主张因其留存的两联收据上均没有“崔文晓”三个字，故对于崔文晓保管的收据上“崔文晓”三个字的来源不清楚。
2009年8月20日，冯岩向乳山市公安局刑侦大队报案，称建广装饰公司和城北建筑公司共同诈骗购房款15万元。2009年8月21日丁磊在公安机关的询问笔录中称，“2006年8月8日，王成龙领着几个人到财务室找我，说过来顶个楼，抵顶工程款，那几个人在财务室外面等的，我都不认识。我当时给开的收据，一式三联，两联我留着，另一联给王成龙，这一联他要拿回去入财务帐，不能给别人。后来一个男的到单位来我好几次，说他买的这户房，问我什么时间交付使用，我查询后得知该房已经顶给城北建筑公司了，就让他找城北建筑公司了。”同日，王成龙在询问笔录中称，“2006年8月8日，我到建广装饰公司财务找丁磊，让他给个顶帐房，把房子顶给卢正龙。当时卢正龙就在财务室，外面好象还有几个人我不认识。他给开个收据，交款单位是乳山市城北建筑公司，再没有别的字了；给我一联作财务入帐用，当时卢正龙说房子已经顶给他了，就把这联收据要去了，我就走了。”2009年8月22日，辛刚的询问笔录记载“2005年左右，我在乳山市富山路经营一家修鞋店，平时也帮朋友卖一些顶帐房。因卢正龙经常到店里玩，和他就熟悉了。2006年6月份，卢正龙说给城北建筑公司欠付工程款，他没有钱给工人发工资，他能从城北建筑公司顶套房子作为工程款，让我帮他卖。后来一个叫冯岩的女的看到我张贴的小广告就和我联系，我安排她和卢正龙见面，协商好要顶的房子是4号楼1单元201室，价格是15万元。2006年8月8日，卢正龙、冯岩、崔文晓和我一起到建广装饰公司去开收据；卢正龙、王会计在财务室，我们在外面等，卢正龙将收据交给冯岩后，她说收据上没有他们的名字，不能证明是他们交的钱，就让丁磊在交款人城北建筑公司后添加上崔文晓的名字，在财务室门口冯岩将塑料袋里装的钱给卢正龙了，上车后卢正龙告诉我钱全部给齐了；过了挺长时间卢正龙给我1000元钱作为介绍费；后来，冯岩找我说房子没给他们。”对上述证言，崔文晓无异议。城北建筑公司表示对案情不清楚。金泰房地产公司和建广装饰公司对丁磊、王成龙的证言无异议，认为辛刚和冯岩对房价款陈述不一致。双方当事人均承认建广装饰公司开具的收据只是转帐用，不涉及现金，现丁磊已不在建广装饰公司工作，下落不明。
重审时，建广装饰公司、金泰房地产公司认为卢正龙是案件的关键人物，因卢正龙已经死亡，应当追加卢正龙的继承人参加诉讼。
再查，建广装饰公司已经在2006年9月4日办理了预售许可证。
原审中，经崔文晓申请，原审法院委托山东百盛房地产估价有限公司对涉案房屋在2009年10月份的市场价格进行评估。2013年4月6日，该公司出具山东百盛估字（2013）第C0019号意见书，估价结果为估价对象在估价时点的评估价值为22万元。鉴定费3000元由崔文晓垫付。对该鉴定意见崔文晓无异议，金泰房地产公司及建广装饰公司有异议，认为鉴定的房产所有权归案外人隋文所有，且本案系商品房买卖合同纠纷，而不是侵权纠纷，故鉴定结论与本案无关。
原审法院认定以上事实，有当事人双方的陈述，发票编号0077577的收款收据，金泰房地产公司与隋文签订Y1000391号商品房买卖合同，山东百盛估字（2013）第C0019号意见书，证人证言等在案为凭。
原审法院认为，根据崔文晓的陈述，综合建广装饰公司出具的购房收据由其保管这一事实，再结合辛刚、丁磊、王成龙在公安机关的证言，能够认定崔文晓从卢正龙处购买顶账房并将购房款给付卢正龙。虽建广装饰公司出具的收条上载明购房款为18.15万元，但崔文晓自认支付给卢正龙15万元，故购房款应以15万元为准。
《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因建广装饰公司已于2006年9月4日办理了包括涉案房屋在内的预售许可证，故崔文晓于2006年8月8日在经建筑商城北建筑公司授意、开发商建广装饰公司许可的情形下，从包工头卢正龙手中购买顶账房并按商定的价格金额支付购房款的行为应认定有效，亦应认定崔文晓与建广装饰公司之间形成了商品房买卖合同。现崔文晓所购商品房被建广装饰公司另行出售，对此崔文晓无过错，其经济损失理应得到赔偿。从已查明的案情可以推断出建广装饰公司将涉案房屋转帐给城北建筑公司抵顶工程款后，明知崔文晓购买该房，在没有征得崔文晓同意也没有回收原始发票的情形下，只是凭借城北建筑公司出具的一份发票丢失声明而将涉案商品房另行出卖，直接侵害了崔文晓的合法权益，应承担侵权责任。结合案件实际情况，建广装饰公司在城北建筑公司用退房来抵顶确应退回其多付工程款的情况下，将退房再行出卖，主观恶意较轻，不属恶意违约，不适用惩罚性赔偿，故崔文晓要求双倍返还购房款的主张依据不足，不予支持。城北建筑公司明知涉案商品房已由卢正龙卖给崔文晓，却以卢正龙已死亡，因多付给其工程款无从索要为由，将房屋退给建广装饰公司顶账，并在明知原始单据由崔文晓保管的情况下，向建广装饰公司出具单据丢失证明，其具有明显的侵权故意，应认定与建广装饰公司构成共同侵权，应共同赔偿原告的损失。金泰房地产公司虽出借资质给建广装饰公司，但建广装饰公司对涉案房屋另行出卖系侵权行为，与金泰房地产公司无关，其不应承担责任。
虽然卢正龙收到崔文晓的购房款，但卢正龙已将房屋交付给崔文晓，且城北建筑公司退房、建广装饰公司另行卖房均与卢正龙无关，即使城北建筑公司认为欠其工程款可另案起诉，故无需追加其继承人参加诉讼。
山东百盛房地产估价有限公司出具的山东百盛估字（2013）第C0019号意见书，符合证据的实质要件和程序要件，无瑕疵，予以采信。乳山市金银苑小区3号楼1单元301室房产所有权现虽归案外人隋文所有，但确系诉争房屋，被告对鉴定结论提出的异议理由不成立，不予采纳。根据相关法律规定因出卖人的原因导致合同解除的，买受人请求出卖人赔偿损失的范围是纠纷发生时诉争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告崔文晓与被告乳山市建广装饰工程有限公司之间的房屋买卖合同；二、被告乳山市建广装饰工程有限公司、被告乳山市城北建筑安装工程公司返还原告崔文晓购房款15万元；三、被告乳山市建广装饰工程有限公司、被告乳山市城北建筑安装工程公司赔偿原告崔文晓房屋差价款7万元；四、驳回原告崔文晓要求乳山市金泰房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。上述第二、三项，被告乳山市建广装饰工程有限公司与被告乳山市城北建筑安装工程公司共应支付原告崔文晓22万元，两被告互负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6745元，原告崔文晓负担2145元，被告乳山市建广装饰工程有限公司、被告乳山市城北建筑安装工程公司负担4600元。鉴定费3000元，由被告乳山市建广装饰工程有限公司与被告乳山市城北建筑安装工程公司负担。
上诉人建广装饰公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、2006年8月8日前，诉争房屋未获得商品房预售许可证，此时被上诉人城北建筑公司及案外人卢正龙并未获得该房屋的所有权，即使案外人卢正龙从被上诉人城北建筑公司获得房屋、上诉人与被上诉人崔文晓之间存在房屋买卖合同关系，该房屋买卖合同应属无效，原审认定合同有效错误；二、上诉人与原审被告并不知道诉争房屋出卖给被上诉人崔文晓，该房屋抵顶的相对方是被上诉人城北建筑公司，现有证据表明被上诉人城北建筑公司未处分该房屋，而是将该房屋退还给上诉人，上诉人无过错，不应承担侵权责任；三、被上诉人崔文晓认可交纳购房款15万元，该房屋现值22万元，房屋增值款为7万元，但上诉人与被上诉人城北建筑公司之间抵顶价款为18.15万元，被上诉人城北建筑公司亦将该房屋以18.15万元抵顶给案外人卢正龙，故上诉人不应承担3.15万元的差价款。故请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人崔文晓答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人城北建筑公司未予答辩。
原审被告金泰房地产公司述称，同意原审判决认定其不承担责任，同意上诉人的上诉理由。
二审审理查明，被上诉人崔文晓认可其只给付卢正龙15万元购房款，卢正龙将18.15万元的收据给付被上诉人崔文晓。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，关于房屋买卖合同的效力问题，通过上诉人会计丁磊在公安机关的证言可以认定丁磊对诉争房屋抵顶给被上诉人崔文晓是明知的，结合证人辛某证明的事实，应认定诉争房屋是被上诉人崔文晓经被上诉人城北建筑公司、上诉人同意的情形下，从卢正龙手中按约定的价格支付购房款而形成了出卖方为上诉人，买受方为被上诉人崔文晓的商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定，因上诉人已于2006年9月4日办理了包括诉争房屋在内的商品房预售许可证，而被上诉人崔文晓系2009年10月13日才提起诉讼，上诉人办理商品房预售许可证的时间在被上诉人崔文晓起诉之前，故应认定被上诉人崔文晓与上诉人之间的商品房买卖合同有效。上诉人以诉争房屋未取得商品房预售许可证为由主张合同无效，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人城北建筑公司应否承担赔偿责任的问题，本院认为，上诉人将诉争房屋转帐抵顶被上诉人城北建筑公司工程款后，明知被上诉人崔文晓购买该房，在没有征得被上诉人崔文晓同意也没有回收原始收据的情形下，仅凭被上诉人城北建筑公司出具的一份收据丢失声明而将诉争房屋另行出卖，损害了实际购房人利益，违反相关法律规定，应当承担相应的责任，但其在被上诉人城北建筑公司用该房屋抵顶确应退回其多付工程款的情况下，将该房屋另行出卖，主观恶意较轻，不适用惩罚性赔偿。被上诉人城北建筑公司明知诉争房屋已经抵顶给案外人卢正龙及被上诉人崔文晓，在未收回诉争房屋及原始收据的情况下，以案外人卢正龙已死亡，因多付给其工程款无从索要为由，向上诉人出具单据丢失证明，存在明显的故意，应与上诉人共同赔偿被上诉人崔文晓经济损失的责任。上诉人上诉主张其另行出卖诉争房屋无过错，理由不当，本院不予支持。
关于上诉人及被上诉人赔偿被上诉人崔文晓差价款数额的问题，本院认为，被上诉人与案外人卢正龙约定的房屋价款为15万元，被上诉人崔文晓实际交付购房款亦为15万元，故合同解除，上诉人与被上诉人城北建筑公司应返还购房款15万元，但对于应赔偿损失数额的认定，根据相关法律规定，赔偿损失的范围是纠纷发生时诉争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价。根据查明事实，上诉人与被上诉人城北建筑公司之间抵顶价款为18.15万元，被上诉人城北建筑公司亦将该房屋以18.15万元抵顶给案外人卢正龙，据此，应认定上诉人及被上诉人城北建筑公司是以18.15万元房屋价格为合意基础与案外人卢正龙履行的以房抵顶工程款行为，至于案外人卢正龙与被上诉人崔文晓协议只收取15万元购房款而造成与抵顶价款18.15万元之间3.15万元的差额部分，与上诉人及被上诉人城北建筑公司无关，因此上诉人及被上诉人城北建筑公司对被上诉人崔文晓应承担合同解除后的赔偿损失责任，应以约定抵顶价款18.15万元与纠纷发生时诉争房屋的现实价值22万元之间的差价即3.85万元为限，原判决认定赔偿差价款损失7万元错误，本院予以纠正。
综上，上诉人上诉请求合理部分，本院予以支持。原审判决错误部分，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2009）乳民重字第420号民事判决第一、二、四项，即（一）解除被上诉人崔文晓与上诉人乳山市建广装饰工程有限公司之间的房屋买卖合同，（二）上诉人乳山市建广装饰工程有限公司、被上诉人乳山市城北建筑安装工程公司返还被上诉人崔文晓购房款15万元，（四）驳回被上诉人崔文晓要求原审被告乳山市金泰房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求；
二、变更乳山市人民法院（2009）乳民重字第420号民事判决第三项为，上诉人乳山市建广装饰工程有限公司、被上诉人乳山市城北建筑安装工程公司赔偿被上诉人崔文晓房屋差价款3.85万元；
上述第一、二项，上诉人乳山市建广装饰工程有限公司与被上诉人乳山市城北建筑安装工程公司共应支付被上诉人崔文晓18.85万元，并互负连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6745元，上诉人乳山市建广装饰工程有限公司、被上诉人乳山市城北建筑安装工程公司负担2472元，被上诉人崔文晓负担4273元；鉴定费3000元，由上诉人乳山市建广装饰工程有限公司与被告乳山市城北建筑安装工程公司负担；二审案件受理费4600元，由上诉人乳山市建广装饰工程有限公司、被上诉人乳山市城北建筑安装工程公司负担2472元，被上诉人崔文晓负担2128元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年三月十五日
书 记 员 黄 诺