广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终120号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：揭阳市榕城区临江北路**号。
负责人：陈钦城，总经理。
委托诉讼代理人：徐楷文，男，该分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：陈汉文，男，1965年出生，汉族，住揭阳市惠来县。
原审被告：张开茂，男，1991年出生，汉族，住揭阳市惠来县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人陈汉文及原审被告张开茂机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2017）粤5224民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销惠来县人民法院作出的（2017）粤5224民初738号民事判决，依法予以改判；2.本案一切诉讼费用由陈汉文承担。事实与理由：一、一审法院对陈汉文护理费的认定，存在错误。陈汉文不能举证其雇佣护工护理，故应认定为其家人护理，护理费应按其家人户口性质的人均纯收入（37684.3元/年）计算。特别是出院后的护理费更应认定为家人护理，因此一审判决明显存在错误。二、一审法院按《2017年度广东省人身损害赔偿计算标准》批发和零售业2.的标准71292元/年计算陈汉文的误工费缺乏事实和法律依据。陈汉文提供的劳动合同上没有当地劳动部门的签章备案，且出具人也没有出庭作证，事实性不能予以认定，同时陈汉文也无法提供相应的纳税证明、银行流水账单等来证明其远超个人纳税标准的工资收入，甚至提供13个月的工资表也仅有陈汉文一人，不符合日常经营生活方式，明显为事后制作，不能予以认定，即是陈汉文没有提供充分证据证明其真实收入，因此按71292元/年计其误工费明显错误，请二审法院依法予以纠正。三、一审法院判决保险公司赔偿吴××抚养费缺乏事实依据，应予以纠正。陈汉文不能提供吴冰彤出生证明以证实其与吴××存在亲子关系，而户籍证明和亲属关系证明涉及吴××内容也有可能是其他亲属投靠，因此一审法院判令保险公司计赔吴××抚养费明显错误，请二审法院予以纠正。综上所述，一审判决缺乏事实依据且违反法律规定，导致判决结果错误。为此，保险公司依法提起上诉，请求如前。二审期间保险公司补充上诉内容：一、残疾赔偿金应根据陈汉文户籍性质依法计算。二、营养费无异议。伙食费应按照实际住院天数计算。三、根据保险条款的约定，诉讼费和鉴定费不属保险责任。四、陈汉文诉请误工费已超个人所得税起征点，单凭工资表打印件不足以证明具体工作收入，应提供××化工商行年度营业额及纳税证明、陈汉文个人纳税证明以相互印证其日工资达到196元/日，否则请法院按揭阳市企业职工最低工资标准计算误工。五、护理费的请求缺乏相关依据，应按照家属护理标准计算，并按照120元/天以1人的标准计算住院期间。六、交通费应提供与时间、地点、人数相符合的正式发票予以证实。七、精神抚慰金诉请过高，按4000元计算较为合理，但不属于商业险保险责任。八、后续医疗费和康复费无相关治疗发票证实，请法院予以驳回。九、抚养费计算错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害赔偿解释)第二十八条应从定残之日起计，截至定残之日陈瑞宏已满17周岁又5个月，陈××已满15周岁又1个月，因此请法院依法重新核算。至于吴××应提供出生证明确认与陈汉文存在父子关系后再计赔。另外保险公司已为陈汉文垫付了10000元费用，请法院在计算赔款时直接予以扣除。
陈汉文辩称，同意一审判决，请求二审法院维持原判。
张开茂述称，请求维持原判。
陈汉文向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿陈汉文共计155543元，包括误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神赔偿金、住院伙食费、后期康复费用等；2.张开茂承担连带责任；3.保险公司、张开茂连带承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月20日20时20分，张开茂驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车从神泉路口往英内村方向行驶，途径S236线91KM+950M的惠来县海产局路口路段，左转弯的过程中，与对向陈汉文驾驶粤Ｎ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成陈汉文受伤送医院住院治疗两车受损的交通事故。2017年5月3日，惠来县公安局交通警察大队依法作出惠来公交认字[2017]第4452282017B00202号道路交通事故认定书，认定张开茂对本次事故承担全部责任，陈汉文无责任。
事故发生当日，陈汉文被送往惠来县人民医院治疗,在该医院花费医疗费；当夜，陈汉文被送往汕头大学医学院附属第一医院住院治疗至2017年6月2日出院，住院43天。入院诊断：1.急性颅脑外伤；右侧颞骨骨折、颅底骨折；2.颅内动脉瘤？；3.右手指第4指毁损伤；中节指骨及远节指骨粉碎性骨折；4.左桡骨、尺骨骨折？；5、吸入性××。出院诊断：1.急性颅脑外伤；左侧额底及右侧颞枕叶脑表多发脑挫裂伤并血肿、右侧颞骨骨折、颅底骨折；2.右手指第4指毁损伤：中节指骨及远节指骨粉碎性骨折；3.右手第四指截指术后；4.吸入性××。出院医嘱：出院医嘱（包括门诊随访要求）：1.出院后1月回院复查，继续右上肢锻炼，不适及时就诊。2.右上肢情况骨科门诊随访治疗；3.出院带药，脑蛋百水解物2.00片，口服三次/日；钙尔奇D1.00片，口服二次/日；陈汉文出院后遵医嘱在汕头大学附属第一医院最后一次复诊是2017年9月8日。陈汉文在惠来县人民医院和汕头大学医学院附属第一医院共花费医疗费42456.8元，该款由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内为陈汉文支付10000元，余32456.8元由张开茂支付，同时，张开茂还支付鉴定费3300元。
2017年7月28日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第060703号《司法鉴定意见书》，结论为：构成十级伤残；后续治疗费4000元；康复费2000元；护理期60天，住院期间43天每天配护理人员2名、出院后17天每日配护理人员1名；营养期评定为60天，建议营养费1200元。
另查，张开茂为粤Ｖ×××××号小型轿车登记车主及驾驶人。粤Ｖ×××××号小型轿车由保险公司承保了交强险和商业三者险，被保险人均为张开茂，交强险和商业三者险的保险期间均为2016年11月26日至2017年11月25日止，其中交强险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险赔偿限额为500000元且不计免赔。本次交通事故发生于保险期间内。
另，陈汉文为广东省惠来县惠城镇××××区人，其公民身份号码为，属城镇居民。惠来县××化工行出具的《营业执照副本》、《劳动合同》及《工资表》载明：陈汉文从2015年5月起至本次交通事故发生前，在惠来县××化工行从事化工产品销售工作，靠惠来县××化工行发放的工资为收入。
惠来县公安局惠城派出所出具的《户籍证明》及惠来县惠城镇洋美社区出具的《亲属关系证明》载明：陈汉文与吴××是夫妻关系，陈汉文与吴××共有子女：大儿子陈××1997年出生；二儿子陈××2000年出生；三儿子陈××2002年出生；大女儿陈××1995年出生；小女儿吴××2005年出生。陈××、陈××及吴××是未成年人。
一审法院认为，从事高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任；交通事故责任者应按照所负事故责任承担相应的损害赔偿责任。惠来县公安局交警大队作出揭（公）交[惠来]认字[2017]第4452282017B00202号《道路交通事故认定书》认定：张开茂对本次事故承担全部责任，陈汉文无责任。对上述事故认定书，当事人均没有异议。故一审法院对于上述事故认定书认定的事实和责任分担予以采纳。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案的赔偿应按上述原则处理。在陈汉文要求赔偿的费用中:1.残疾赔偿金：陈汉文属于城镇居民，按照《2017年度广东省人身损害赔偿计算标准》第一：一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年,陈汉文伤残等级评定为十级伤残，则该费用计算公式为：37684.3元/年×20年×10%=75368.6元。2.被抚养人生活费:按照《2017年度广东省人身损害赔偿计算标准》第三：一般地区城镇居民人均消费性支出28613.3元/年,则该费用计算公式为:（1）被抚养人陈××为（28613.3元/年×10%×7个月）÷2人=834.55元。（2）被抚养人陈××（28613.3元/年×10%×2年又11个月）÷2人=4172.77元。（3）被抚养人吴××（28613.3元/年×10%×6年又4个月）÷2人=9060.88元。上述（1）-（3）合计14068.2元。保险公司主张应从定残之日起计被抚养人陈××、陈××的抚养费，理由依据充分，一审法院予以支持。惠来县公安局惠城派出所出具的《户籍证明》及惠来县惠城镇××社区出具的《亲属关系证明》足以证明吴××系陈汉文的被抚养人，故一审法院对陈汉文的请求予以采纳。3.误工费：根据人身损害赔偿解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈汉文从2017年4月20日起至2017年6月2日止共住院43天，根据出院医嘱（包括门诊随访要求）：（1）出院后1月回院复查，继续右上肢锻炼，不适及时就诊。（2）右上肢情况骨科门诊随访治疗；（3）出院带药，脑蛋百水解物2.00片，口服三次/日；钙尔奇D1.00片，口服二次/日；且陈汉文出院后遵医嘱在汕头大学附属第一医院最后一次复诊是2017年9月8日，故一审法院确定陈汉文因交通事故持续误工至定残日前一天计为98天。陈汉文从2015年5月起至本次交通事故发生前在惠来县××化工行从事化工产品销售工作，在该公司共工作1年11个月。陈汉文的工资为底薪加提成，其提成无法确认具体数额，故也无法计算其最近三年的平均收入。对陈汉文的误工费可参照《2017年度广东省人身损害赔偿计算标准》第八第(六)批发和零售业2.的标准71292元/年计算，误工费的计算公式为：71292元/年÷365天×98天=19141.41元。陈汉文误工费请求超出部分，一审法院不予支持。4.护理费：广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定结论确定陈汉文护理期60天，护理期内每天配护理人员2名；住院期间43天每天配护理人员2名、出院后17天每日配护理人员1名；护理费参照《2017年度广东省人身损害赔偿计算标准》第八第(十五)项居民服务和其他服务业3.其他服务业的标准78888元/年计算，每天为216元则护理费的计算公式为：（1）住院期间为216元/天×2人×43天=18576元；（2）出院后为216元/天×1人×17天=3672元；合计22248元。5.交通费：该费用应按照受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。陈汉文没有提交票据，鉴于费用为实际发生的合理费用，陈汉文诉请1100元，酌定为550元。6.营养费：广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定结论确定陈汉文营养费为1200元，可予确认。7.后续治疗费及康复费：人身损害赔偿解释第十九条第二款规定,后续治疗费、康复费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并赔偿。广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定结论确定陈汉文必然发生的后续治疗费4000元、康复费2000元，可予确认。8.伙食费：按照100元/天，陈汉文住院时间为43天，计为100元×43天＝4300元。9.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，赔偿数额应根据损害后果、过错责任及本地生活水平综合考虑；鉴于陈汉文在事故中无责任，且已构成十级伤残，对其肉体上和精神上造成了较大的痛苦,可给予适当的精神损害抚慰金，酌定为5000元。上述第1一9项，陈汉文的经济损失共计147876.21元。张开茂在事故发生前为肇事车辆粤Ｖ×××××号小型轿车向保险公司投保了交强险和商业三者险，由于事故后，保险公司在交强险赔偿120000元限额内已支付陈汉文医疗费10000元，故应由保险公司在交强险110000元限额内赔偿陈汉文110000元。交强险不足赔偿部分的37876.21元由保险公司在商业三者险责任限额500000元内予以赔偿。陈汉文请求超出部分，一审法院予以驳回。对张开茂在事故发生后为陈汉文支付的医疗费32456.8元及鉴定费3300元的问题，由于陈汉文在本案中没有请求，故一审法院不一并处理，张开茂可另寻法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额110000元内赔偿陈汉文经济损失110000元；在第三者责任保险限额500000元内赔偿陈汉文经济损失37876.21元。上述款项汇入法院帐户再行转付。二、驳回陈汉文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026.95元，由陈汉文负担148.95元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2878元。
本院二审期间，陈汉文提交了吴××的出生医学证明（记载父亲姓名为陈汉文）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于吴××是否陈汉文女儿的问题。保险公司对吴××出生医学证明的真实性没有异议，认可吴××是陈汉文女儿，本院对该事实予以认定。二、关于事故发生前陈汉文从事什么工作的问题。一审期间审判人员就陈汉文提交的劳动合同、惠来县××化工商行营业执照、工资表等向该商行经营者进行调查核实。商行经营者确认上述劳动合同是其与陈汉文签订的，营业执照中的印章是商行的印章，并在上述证据上补签名。二审期间保险公司表示其对上述陈汉文提交的证据及相关调查核实材料没有反驳证据，对陈汉文在上述商行工作没有异议，但认为关于陈汉文收入状况的证据不足，主张误工费应按37684.3元/年计算。依据上述证据及保险公司意见，本院对事故发生前陈汉文在商行从事化工产品销售工作的事实予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于护理费问题。鉴定机构评定陈汉文护理期限为60天，建议住院期间43日配护理人员2名/天、出院后17日配护理人员1名/天，当事人没有提供证据证明护理人员收入状况或雇佣护工支出报酬的数额，故陈汉文住院期间护理费可按照其他服务业平均工资计算，出院后一般应认定为受害人的家属或近亲属护理而按照城镇居民人均可支配收入计算护理费。本案护理费为20342元（78888元/年÷365天/年×2×43天+37684.3元/年÷365天/年×17天）。一审判决按其他服务业平均工资计算陈汉文出院后护理费不当，本院予以纠正。保险公司请求改判护理费的理由部分成立，本院对有理部分予以支持。保险公司主张住院期间按120元/天、护理人员1人计算护理费，没有证据证明，本院予以驳回。
关于误工费问题。人身损害赔偿解释第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”事故发生前陈汉文系从事化工产品销售工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院参照零售业平均工资71292元/年计算陈汉文的误工费为19141.41元，符合上述规定，本院予以维持。保险公司上诉请求改判误工费的理由不成立，本院予以驳回。
关于被扶养人生活费问题。二审期间陈汉文已提交吴××出示医学证明，保险公司也认可吴××是陈汉文的女儿，故保险公司关于一审判决其赔偿吴××抚养费错误的主张不成立，本院不予采纳。一审判决确定各被扶养人的被扶养时间均是从陈汉文定残日开始计算，并无不当，保险公司主张一审判决计算被扶养人生活费错误的理由不成立，本院予以驳回。
关于保险公司上诉提出的其他问题：一、陈汉文是惠来县惠城镇洋美社区居民，一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金，系根据陈汉文户籍性质计算该项赔偿款，并无不当。二、一审判决计算住院伙食补助费4300元，系按照陈汉文住院天数计算该项赔偿款，并无不当。三、保险公司作为民事诉讼当事人应依法负担诉讼费用，一审判决其负担诉讼费用并无不当。一审判决没有处理鉴定费问题，故本院对保险公司关于鉴定费的上诉不予审理。四、陈汉文虽然没有提供交通费正式票据，但陈汉文及其必要的陪护人员因就医等确需支出交通费，故本院对一审判决酌定交通费550元予以维持。保险公司关于交通费的上诉意见，本院不予采纳。五、一审判决酌定精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以维持，对保险公司主张损害抚慰金为4000元不予采纳。六、一审判决保险公司赔偿后续治疗费和康复费，符合人身损害赔偿解释第十九条第二款的规定，本院予以维持。保险公司以无相关治疗发票证实为由主张驳回陈汉文要求赔偿该两项费用的请求，不符合规定，本院不予采纳。七、保险公司已支付陈汉文医疗费10000元，故一审判决不再计算保险公司承担交强险医疗费用赔偿限额的赔偿责任，并无不当。保险公司主张已支付10000元在计算赔款时直接扣除的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本案陈汉文的损失为残疾赔偿金75368.6元、被扶养人生活费14068.2元、误工费19141.41元、护理费20342元、交通费550元、营养费1200元、后续治疗费4000元、康复费2000元、住院伙食补助费4300元、精神损害抚慰金5000元，共计145970.21元。保险公司已支付陈汉文医疗费10000元，故应由保险公司在交强险110000元限额内赔偿陈汉文110000元。交强险不足赔偿部分的35970.21元由保险公司在商业三者险责任限额500000元内予以赔偿。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销惠来县人民法院（2017）粤5224民初738号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更惠来县人民法院（2017）粤5224民初738号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额110000元内赔偿陈汉文经济损失110000元；在第三者责任保险限额500000元内赔偿陈汉文经济损失35970.21元。
三、驳回陈汉文的其他诉讼请求。
四、驳回中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3026.95元，由陈汉文负担186.30元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2840.65元。二审案件受理费1074元，由陈汉文负担40元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1034元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 卢树君
代理审判员 李翠梅
二〇一八年七月九日
代书 记员 林树坤
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。