张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第5号
原公诉机关山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1976年11月27日出生，大学文化，中共党员，甘肃省山丹县人，系山丹县司法局××城司法所所长（副科级）。因涉嫌贪污罪于2014年6月20日被山丹县人民检察院决定取保候审，2014年10月28日被山丹县人民法院决定逮捕。现羁押于山丹县看守所。
山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控原审被告人王某贪污一案，于2014年10月28日作出（2014）山刑初字第59号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月，甘肃省综治委办公室、司法厅、财政厅下发了《甘肃省刑释人员过渡性安置帮教补助经费管理办法（试行）》，该办法规定“企业每安置一名刑释解教人员，政府给予企业每人每年5000元的补助”。被告人王某利用担任霍城司法所所长负责、经手办理刑释解教人员安置帮教补助的便利，于2011年8月安排该所工作人员丁某以在霍城镇刘庄村红星空心砖厂安置刑释人员的名义，虚造何某丙、何如新等三人（次）的《安置帮教补助经费申请表》、《山丹县霍城镇刘庄村红星空心预制厂工资发放表》、《企业开展帮教工作情况登记表》等相关资料，并盖上王某私刻的“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂营业专用章”和该企业负责人“杜某”的名章后上报县司法局。2012年9月王某又借用杜某的身份证在山丹县农村信用合作联社办理银行卡一张，2012年11月12日王某和杜某到山丹县司法局办理了领取2011年度的刑释解教人员安置帮教补助经费15000元的相关手续，山丹县司法局将该款拨付到以“杜某”的名义在信用社开户的银行卡中，王某于同年11月13日至16日分批将此款取出，占为己有。
2012年、2013年，被告人王某仍以在霍城镇刘庄村红星空心砖厂安置刑释解教人员的名义，虚造杨某乙、何文虎、杨某甲等五人（次）的《安置帮教补助经费申请表》、《山丹县霍城镇刘庄村红星空心预制厂工资发放表》、《企业开展帮教工作情况登记表》等相关资料，以相同的手段和方式，骗套刑释解教人员安置帮教补助经费25000元（2012年10000元、2013年15000元）。山丹县司法局于2013年11月18日、22日分两次将该款拨付到以“杜某”的名义开户的银行账户中，王某于2013年11月20日至29日分批将此款取出，占为己有。
2013年1月29日，被告人王某用骗取的资金给司法所工作人员发放奖金、补助3800元。案发后，向山丹县纪委退缴赃款29270元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证明。
1、被告人王某的供述，证明2011年我安排司法助理员丁某上报了何某丙、何如新（上下半年各报了一次）的安置帮教补助相关资料、企业工资表、帮教计划。并盖上了我私刻了“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂营业专用章”和“杜某”的名章，上报到了县司法局。2012、2013年上报申请安置帮教补助资料，我没有给分管领导汇报，仍以山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂的名义上报，上报的材料是我伪造的。其中2012年虚造了何文虎、杨某乙两人，2013年虚造了杨某乙、何文虎、杨某甲三人的安置帮教补助申请资料。实际上上述人员均未在山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂安置过，我给这些刑释解教人员说，如果来人核实，就说是在杜某的砖厂干活。2012年9月份，县司法局通知我在2011年安置帮教补助经费领取表上签字、盖章，我就拿了霍城司法所的公章和私刻的“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂营业专用章”到司法局基层股把安置帮教补助经费领取表上的手续办全。2012年11月份我和杜某到县司法局基层股办好领款手续后拿到司法局财务上，会计给杜某开了一张15000元的转账支票，杜某把这张支票随手给了我。我和杜某一起把这15000元转到了我以杜某的名字在信用社办的卡上，这笔钱下拨后我给毛某汇报了。2012年、2013年的补助在2013年的11月份一起拨下来的，领款手续和前者一致，两年总共拨下来了25000元，其中在我拿的杜某的信用社的卡上转了15000元，在工行杜某的卡上转了10000元，杜某也把工行的这张卡交给了我。这25000元的事我没有给分管领导汇报。2014年5月6日霍城镇党委书记赵志勇问我司法所是否有一笔钱，我说有个刑释解教人员安置帮教补助，但这个补助是直接补给企业的，与司法所没有关系，司法所没有留这笔钱。虚报出的钱，我自己买车，家庭开支花费了29270元，给杜某买衣服花了2300元，司法所发奖金3800元，司法所零星开支4630元。
2.证人毛某的证言，证明我在负责和分管霍城镇司法工作期间，通过县上的会议知道刑释解教人员过渡性安置帮教经费是企业主安置了刑释解教人员后，补助给企业主的钱。但霍城镇司法所是如何申报的，资金是如何拨付的，又是怎么花费的，王某没有给我汇报过。霍城镇司法所的业务及招待费用都是由镇政府承担，每次报销都是先由司法所向我汇报，报销的时候由我签字，然后由文书结账。
3.证人丁某的证言，证明2012年7月份左右，王某所长告诉我县司法局传过来了一套表格，让我把表格按要求填好。在填表的过程中，我才知道这套资料是申报刑释人员安置帮教经费的，我将这套资料按要求填好属于司法所填的内容后，交给了王某。过了一段时间，王某让我把材料送给了司法局。
4.证人杜某的证言和辨认笔录，证明我的砖厂和工程队没有雇过劳教释放人员，也没有领过山丹县司法局的劳教人员安置补助。2012年10月王某拿我的身份证办了一张工行的银行卡，说是山丹县司法局要给霍城镇司法所拨一笔钱，这个钱需要转到工程队老板的私人账户。2012年11月份，王某打电话让我到山丹司法局去签个字，我就到司法局在几张表上签了字，后又在一张金额是1.5万元的转账支票上签了字，这个支票上写的我的名字，我把签完字的表和支票都给了王某。2013年农历10月王某又让我到县司法局去签字，我又到县司法局在几张表上和一张金额是1万元、户名是我的名字的转账支票上签了字，我和王某就到银行去把钱转了。办完后王某说麻烦了我两年，给我买了2300元的衣服。经杜某辨认，从山丹县司法局复制的2012年第106号、2013年第42号凭证支票上的名字是其本人签的，其他材料上的“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂营业专用章”和“杜某”的签名都不是其本人所为。2013年11月18日山丹县司法局通过财政支付凭证给其尾号为66718的信用社的卡上分两笔打了1.5万元，自己也没有收到，且自己没有在信用社办理过尾号为66718的卡。其砖厂没有正式办理工商注册登记等手续，也没有刻过“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂营业专用章”，安置帮教补助经费领取表上盖的“杜某”的名章也不是自己的。
5.证人何某甲的证言，证明2013年1月份镇上领导班子重新分工后，我分管综治、信访、司法工作。分管后王某也未向我汇报过霍城镇刑释解教人员安置情况和社区矫正人员情况。
6.证人杨某甲、杨某乙、何某乙（何某丙的父亲）、何文虎的证言，证明霍城镇司法所没有安置过其到杜某的砖厂干过活，与杜某没有签订过劳动合同，杜某的砖厂没给出具过刑释解教人员的接受证明。
7.证人龙某的证言及从山丹县恒信汽车销售有限公司购车的订车合同书一份、欠款合同一份、王某付车款明细分类账一页，证明王某2013年6月1日购买小轿车及支付车款的事实。
8.《甘肃省刑释解教人员过渡性安置帮教补助经费管理办法（试行）》，证明该办法规定“企业每安置一名刑释解教人员，政府给予企业每人每年5000元的补助”。
9.山丹县工商行政管理局证明，证明山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂未在山丹县工商行政管理局登记注册。
10.山丹县司法局2012年11月12日第106号记账凭证及附件、2013年12月31日第42号记账凭证及附件、2013年12月17日第99号记账凭证及附件、财政授权支付凭证，证明山丹县司法局给山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂拨付刑释解教人员过渡性安置帮教补助经费40000元的事实。
11.从山丹县司法局基层股复制的2011、2012、2013年霍城镇刘庄村红星空心砖厂申请安置帮教补助经费资料，证明被告人王某虚报何如新、何某丙、杨某乙、何文虎、杨某甲等人被霍城镇司法所安置于山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂帮教的事实。
12.提取笔录，证明侦查人员从王某办公电脑中截图司法所2012年度安置帮教经费开支情况表一张，2011年填报刑释解教人员安置补贴申请私刻的杜某印章一枚；从霍城镇刘庄村红星空心砖厂杜某处提取红星砖厂营业专用章一枚。
13.扣押物品、文件清单，证明2014年6月20日从王某处扣押甘肃省农村信用社飞天卡一张，卡号为×××6718，中国工商银行工银灵通卡一张，卡号为×××3294。
14.户名为杜某、卡号为×××6718的往来明细清单，证明该账户于2012年9月21日开户。2012年11月12日，转存15000元，后于11月13日至16日将此款分6次全部支取。于2013年11月18日转存15000元（分两笔存入，一笔10000元，一笔5000元。），后于11月20日、28日、29日，分8次将此款全部支取。
15.户名为杜某、卡号为×××3294的往来明细清单，证明该账户于2013年11月22日开户，并于当日转账存入10000元，对方账号为山丹县司法局2712041409026404253。于当日支取三次，各取2500元，11月28日取款2500元。
16.从霍城镇司法所王某处复制的霍城镇司法所2010年、2011年目标责任书考核完成情况奖金发放表一张，霍城镇司法所2012年度安置帮教经费开支情况、明细流水账单一份，证明王某支付给司法所工作人员奖金、补助款3800元。
17.山丹县霍城镇人民政府出具的证明，证明山丹县司法局霍城司法所各项支出（公务接待、阵地建设、办公用品和办公耗材等），由镇政府统一采购，并有镇政府财政统一支付，司法所无采购权和支付权。
18.山丹县纪委出具的收条、扣押通知单，证明县纪委从王某处扣押赃款29270元。
19.被告人王某的组织人事档案一份、山政发（2012）178号任职通知、中共山丹县霍城镇委员会党委发（2011）50号文件、山丹县霍城镇人民代表大会的证明，证明2011年4月28日王某被镇党委会任命为霍城镇司法所所长。2012年12月21日山丹县人民政府任命王某为霍城镇司法所所长。2012年12月被补选为山丹县霍城镇第十六届人民代表大会正式代表，任期四年。
20.被告人的户籍证明，证明被告人王某的基本身份信息与起诉书指控一致。
一审法院认为，被告人王某身为国家工作人员，利用司法所所长职务之便，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取国家应拨付给企业的刑释人员过渡性安置帮教补助经费40000元，除将其中的3800元用于公务支出外，余款予以侵吞，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人提出的起诉书指控被告人的行为构成贪污罪定性错误，被告人骗取、截留指控公款的目的是作为司法所的公务经费，且其中的10730元已用于公务开支，其行为应构成挪用公款罪的辩护意见，经查，被告人虽供述第一次套取资金时经请示主管领导同意留作司法所经费，但无其他证据予以佐证，结合被告人供述其对2012、2013年度申报、拨付及花费安置帮教费均未向其他相关领导汇报的事实及将公款骗取后，便将该款从以企业主的名义办理的银行卡中提取，大部分用于个人消费支出，在镇书记询问此事时又极力掩饰隐瞒骗取、截留安置经费的事实，足以认定被告人具有非法占有公共财物的主观故意，故该辩护意见与查证的事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。被告人及其辩护人提出的除给司法所工作人员发放奖金、补助款3800元外，还有6930元也用于公务开支，应从指控数额中予以扣除的辩护意见，经查，镇政府对公务接待有相应的管理制度，被告人擅自支出花费不符合相关规定，且没有其他证据能够证明上述6930元用于公务开支，故这一辩解意见，不予采纳。鉴于被告人归案后即如实供述了自己的主要犯罪事实，并退缴赃款29270元，在量刑时可从轻处罚。控辩双方提出可对被告人适用缓刑的建议和辩护意见，经查，被告人曾因挪用集体资金受到党纪警告处分，不思悔改，可见主观恶习之深，不符合适用缓刑的条件，故该建议和辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经山丹县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。二、所追回的贪污款人民币29270元，依法没收，上缴国库。三、在案扣押的犯罪工具“杜某”印章一枚、“山丹县霍城镇刘庄村红星空心砖厂”公章一枚、卡号为×××6718的甘肃省农村信用社飞天卡一张，卡号为×××3294的中国工商银行工银灵通卡一张。予以没收。
宣判后，原审被告人王某不服一审判决，提出上诉称：1.一审法院定性错误，以挪用公款罪定罪更符合实际情况；2.犯罪金额以起诉书指控的36200元计算，有失公允；3.量刑过重。
二审查明事实与证据和一审认定事实及证据一致。
证明上诉人王某贪污罪的证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证上诉人王某贪污犯罪属实，经二审审查予以确认。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。上诉人王某身为国家工作人员，利用担任司法所所长职务之便，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取了国家应拨付给企业的刑释人员过渡性安置帮教补助经费40000元。关于一审法院定性错误，应以挪用公款罪定罪的上诉理由，经查，上诉人供述第一次套取资金时曾向主管领导汇报，但只是其一面之词，无其他证据证实主管领导同意留作司法所经费，在2012、2013年度申报、拨付及花费安置帮教费时均未向相关领导汇报，且骗取的费用大部分用于个人消费支出。当镇书记询问此事时极力掩饰隐瞒骗取、花费安置经费的事实，且与其共事的同事均不知情安置经费明细的事实，足以证实上诉人具有非法占有安置经费的主观故意，其行为构成贪污罪，故其所提定性错误的上诉理由不予采纳。关于犯罪金额以起诉书指控的36200元计算，有失公允的上诉理由，经查，镇政府对各项支出（公务接待、阵地建设、办公用品、办公耗材等）统一采购，统一支付，有相应的管理和报销制度，上诉人支出费用不符合相关规定，且没有其他证据证明用于公务开支，对此上诉理由不予采纳。关于量刑过重的上诉理由，经查，一审法院已综合考虑上诉人的法定以及酌定量刑情节，判处适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 史龙青
二〇一五年一月八日
书 记 员 李晓凤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。