河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第733号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。
负责人：俞海雷，职务：经理。
委托代理人康军锋，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨朋。
委托代理人段久日，滑县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）鲁磊。
委托代理人段永生，河南金太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滑县腾飞出租车有限责任公司。
法定代表人：刘守先，职务：经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称人保财险安阳市分公司）因与被上诉人杨朋、鲁磊、滑县腾飞出租车有限责任公司（以下简称滑县腾飞出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2014）滑民一初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月18日晚，在滑县文明路桂林居前路段，被告鲁磊驾驶豫ET88**号小型轿车自南向北行驶时与同向行驶的原告杨朋驾驶的无牌三轮摩托车尾部相撞，致原告杨朋受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经滑县交警大队处理，认定被告鲁磊负此次事故的全部责任，原告杨朋无责任。事故发生后，原告杨朋到滑县人民医院住院治疗87天，支付医疗费53695.91元，出院诊断为：1、面颅骨多发骨折，2、腰横突骨折，3、鼻骨粉碎性骨折，4、下唇撕脱伤及下颌部外伤，5、左侧肋骨骨折，6、右髋部外伤，7、双侧股骨头坏死，8、肺部感染。滑县人民医院诊断证明载明，原告住院期间由二人护理。诉讼中，原告杨朋申请伤残鉴定，本院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人杨朋头面部损伤的伤残等级为九级，胸部损伤的伤残等级为九级；2、被鉴定人杨朋出院后护理依赖程度为部分护理，护理人数为一人，护理期限拟为六十日；3、被鉴定人杨朋的后续治疗费约需人民币12000元。原告杨朋支付鉴定费3280元。
另查明，原告杨朋育有两个女儿，长女名叫王怡婷，出生于2005年6月20日，现在滑县道口镇第二完全小学四年级就读；次女名叫王静怡，出生于2007年12月3日，现在滑县城关镇育红中心小学就读。原告杨朋母亲张东梅出生于1934年11月15日需人抚养，原告杨朋共有兄妹五人。原告杨朋及两个女儿、原告杨朋的母亲张东梅长期在滑县道口镇居住，原告杨朋在滑县道口镇从事装修工作。
再查明，肇事车豫ET88**号小型轿车在被告人保财险安阳市分公司投保有交强险和商业三者险，商业险的限额为500000元，含不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，原告杨朋从事故组领取被告鲁磊交付的押金50000元。肇事车辆豫ET88**号小型轿车与被告滑县腾飞出租车公司系挂靠关系。被告鲁磊在2010年8月办理了出租车驾驶资格证，审验记录至2012年8月。被告鲁磊在2014年1月4日办理了新的出租车驾驶资格证。
2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，城镇居民人均消费性支出为14821.98元／年，建筑业职工平均工资为32746元／年，居民服务业和其他服务业平均收入为29041元／年。
原审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。该事故经滑县交警大队认定，被告鲁磊负事故的全部责任，原告杨朋无责任，双方对此均无异议，予以确认。肇事车辆豫ET88**号小型轿车在被告人保财险安阳市分公司投保有交强险和商业三者险，故被告人保财险安阳市分公司应当先在交强险各分项限额内赔偿原告杨朋的合理损失，如有不足的，应当在商业三者险限额内予以赔偿。
原告的合理损失有：1、住院87天，医疗费53695.91元，后续治疗费12000元。2、住院伙食补助费2610元（30元×87天）。3、营养费870元（10元×87天）。4、原告主张误工费按每天150元计算310天，因其提供的证据不足，被告提出异议，对被告的异议本院予以采纳，本院确定原告的误工费参照建筑行业均收入计算至定残前一日为22428.77元（32746元／年÷365天×250天）。5、护理费16231.13元（住院期间的护理费13844.20元＋出院后的护理费2386.93元）。原告主张护理费按照护理人员实际减少的收入计算，证据不足，本院不予支持，护理费应当参照居民服务业和其他服务业平均收入计算。根据原告的伤情及医疗机构的明确意见，本院确认原告住院期间按2人护理，住院期间护理费为13844.20元（29041元／年÷365天×87天×2）。因原告出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限60日，出院后的护理费为2386.93元（29041元／年÷365天×60天×50%）。6、因原告的经常居住地和主要收入来源地为城镇，故原告应当按城镇居民对待，残疾赔偿金为98551.33元（22398.03元／年×20年×22%）。7、关于主张的被扶养人生活费，被告提出异议，认为原告未提供两个女儿的户口本，抚养关系不能确定，被扶养人生活费应按农村居民标准计算，本院认为，原告已提供了公安机关的相关证明，其与两个女儿的抚养关系足以认定，且原告提供了被扶养人经常居住地均在城镇的相关证据，故被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出计算，被扶养人生活费为32608.37元（两个女儿：14821.98元／年×（9＋11）年×22%÷2，母亲：14821.98元／年×5年×22%÷5）。8、原告因本次事故分别造成两处九级级伤残，给其精神造成一定损害，本院酌定精神损害抚慰金为12000元。9、原告主张交通费3000元，被告人保财险安阳市分公司提出部分异议，原告又无充分证据，对被告的异议予以采纳，交通费本院酌定为1000元。10、鉴定检查费4215元（935元＋390元＋390元＋2500元）。原告杨朋的合理损失共计256210.51元。
关于被告人保财险安阳市分公司提出医疗费用应扣除非医保用药的抗辩意见，因医疗费不是受害人所能控制，医院据受害人伤情给予的治疗和为此而支出的相关费用，应认定是原告实际损失，且原告已支付了相关费用并开具了正式发票，本院对被告此辩称意见不予采纳。关于被告人保财险安阳市分公司提出被告鲁磊在发生交通事故时无驾驶出租车从业资格，商业三者险不应赔付的抗辩意见，本院认为，根据被告鲁磊提供的两份出租车驾驶从业资格证可以看出，被告鲁磊在2010年8月已经取得了驾驶出租车的从业资格，虽然事故发生在被告鲁磊的从业资格证空白审验期间，但是被告鲁磊和滑县腾飞出租车公司给予了合理的解释，足以认定被告鲁磊在事故发生时具备相关资格，不属于保险合同约定的免除保险责任的情形，故对被告人保财险安阳市分公司的该项抗辩，本院不予采纳。综上，被告人保财险安阳市分公司应当在交强险限额内赔偿原告120000元，在商业三者险范围内赔偿原告136210.51元。被告鲁磊垫付的50000元应当予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告杨朋医疗费10000元、精神抚慰金12000元、残疾赔偿金98000元计120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告杨朋下余医疗费43695.91元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2610元、营养费870元、误工费22428.77元、护理费16231.13元、下余残疾赔偿金33159.70元（被扶养人生活费计入残疾赔偿金）、交通费1000元、鉴定检查费4215元计136210.51元，合计256210.51（含被告鲁磊垫付的50000元）；二、驳回原告杨朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告杨朋负担1750元、被告鲁磊负担4800元。
人保财险安阳市分公司上诉称：1、事故发生时司机鲁磊不具有客运资格证，依据保险合同约定保险公司不承担商业险的赔偿责任。2、鉴定机构鉴定意见为部分护理依赖，故杨朋出院后的护理费应按照30%的比例计算，原审按照50%的比例计算不当。请求依法改判人保财险安阳市分公司赔偿杨朋12万元（不服金额136210.51元）。
杨朋答辩称，原审认定的护理费正确，请求驳回上诉，维持原判。
鲁磊答辩称：鲁磊在2010年8月已办理了出租客运服务资格证，该证上的身份证号系核发部门打印错误，原审中对此已作出解释。2012年因出租车主管部门发生变更，新的办证系统在2013年12月份才开通，所以这期间出现审验空挡。且人保财险安阳市分公司未履行提示和说明义务，其免责条款不具有约束力。依照《交通事故人身损害护理依赖程度评定》的规定，部分护理依赖的比例是50%，人保财险安阳市分公司称应按照30%计算没有根据。原审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。
滑县腾飞出租车公司答辩称，请求维持原判，驳回上诉。
二审审理查明的事实与原审查明事实一致。二审期间，鲁磊提供了滑县城市管理局证明一份和滑县城市客运管理处证明一份，证明因2012年出租车的管理部门发生变更，到2013年12月份新的出租车办证系统才开通，导致鲁磊的出租车服务资格证没能及时换发。人保财险安阳市分公司认为该两份证明不应采信。
本院认为：关于人保财险安阳市分公司主张鲁磊在发生交通事故时无出租车从业资格，商业三者险不应赔付。对此，根据鲁磊提供的两份出租车驾驶从业资格证可以看出，鲁磊在2010年8月已经取得了驾驶出租车的从业资格，到2014年1月又办理了新的从业资格证，虽然2013年事故发生时鲁磊的从业资格证为空白审验，但是鲁磊和滑县腾飞出租车公司给予了合理的解释，是因出租车管理体制变更所致，故原审认定人保财险安阳市分公司免除保险责任的主张不能成立并无不当，对人保财险安阳市分公司的该项上诉主张，本院不予支持。受害人杨朋经司法鉴定，其出院后护理依赖程度为部分护理，护理人数为一人，护理期限拟为六十日；原审据此认定其出院后的护理费为2386.93元（29041元／年÷365天×60天×50%）合理适当，人保财险安阳市分公司主张部分护理依赖应按照30%的比例计算并未提供相关依据，本院对此不予支持。原审认定事实及处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3024元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
审 判 员 丁伯顺
代理审判员 苗 飞
二〇一五年四月十三日
书 记 员 王永兴