安徽省安庆市迎江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）迎刑初字第00151号
公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
被告人闻某某，男，1965年9月7日出生于安徽省池州市，汉族，初中肄业，无业，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌非法经营罪，于2014年4月4日被长江航运公安局安庆分局取保候审，同年9月19日被安庆市迎江区人民检察院取保候审，2014年11月17日被本院取保候审。
安庆市迎江区人民检察院以迎检刑诉（2014）127号起诉书指控被告人闻某某犯非法经营罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员高巧燕出庭支持公诉，被告人闻某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市迎江区人民检察院指控：2013年4月至2014年4月间，被告人闻某某从中石化池州石油分公司购得0号柴油，在未取得工商营业执照和成品油零售经营批准证书的情况下，在长江池州段乌沙水域，以每吨高于进价200元左右的价格，向吴某某、吴某甲等人的采沙船非法销售柴油共计19.2936吨，非法经营额共计144239.5元，其中0.5376吨（价值4139.5元）系未遂，违法所得3751.2元。
案发后，被告人闻某某退出赃款11980元。
公诉机关向法庭提交了物证（柴油、油船）照片、被告人的户籍证明、工商证明、现场勘验笔录、价格鉴定结论书、柴油检验报告、被告人的归案经过证明、证人吴某某、纪某某等人的证言、被告人的供述等证据证实指控的事实。据此认为，被告人闻某某违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，非法经营144239.5元，其中4139.5元系犯罪未遂，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其犯罪未遂部分适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人闻某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，且自愿认罪。
经审理查明：2013年4月至2014年4月间，被告人闻某某在中石化池州石油分公司购得0号柴油后，在未取得工商营业执照和成品油零售经营批准证书的情况下，以每吨高于进价200元左右的价格，非法销售柴油共计19.2936吨，非法经营数额共计144239.5元，其中0.5376吨（价值4139.5元）系未遂，违法所得3751.2元。具体事实如下：
一、2013年4月至2014年3月，被告人闻某某在长江池州段乌沙水域，用自己的加油船为吴某某的采砂船非法加油8次，销售柴油共计0.672吨，销售金额共计5600元。
二、2013年4月至12月，被告人闻某某在上述相同水域，用自己的加油船给吴某甲、吴某乙合伙的吸砂船非法加油3次，销售柴油共计3.5吨，销售金额共计28000元。
三、2013年5月，被告人闻某某在上述相同水域，用自己的加油船为纪某某、纪某乙、纪某合伙的吸砂船非法加油2次，销售柴油共计1.584吨，销售金额共计12700元。
四、2013年8月至12月，被告人闻某某在上述相同水域，用自己的加油船给朱某的吸砂船非法加油4次，销售柴油共计5吨，销售金额共计39000元。
五、2013年8月至2014年3月，被告人闻某某在上述相同水域，用自己的加油船给朱某某的吸砂船非法加油6次，销售柴油共计7吨，销售金额共计46800元。
六、2014年4月2日，被告人闻某某在上述相同水域，用自己的加油船给吴某甲的吸砂船非法加柴油1吨，销售金额8000元。
七、2014年4月3日17时40分，被告人闻某某的加油船在长江池州段乌沙水域准备为吴某某的采砂船非法加油时，公安机关将其抓获，并当场查获加油船及其油箱内的0号柴油0.5376吨（经安庆市价格认证中心鉴定，价值4139.5元）。
案发后，公安机关扣押被告人闻某某11980元，该款已随案移送至本院。
本案审理过程中，本院委托被告人闻某某居住地所在的司法部门对闻某某进行社区影响评估，经评估，司法部门认为闻某某具备矫正条件。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
一、户籍证明，证明被告人闻某某的身份情况；
二、抓获经过证明，证明被告人闻某某系被公安机关抓获归案；
三、扣押物品清单、照片及长江航运公安局安庆分局池州派出所出具的情况说明，证明公安机关扣押涉案物品柴油0.5376吨及被告人闻某某现金11980元；
四、池州市贵池区市场监督管理局及池州市商务局的证明，证明被告人闻某某未取得工商营业执照及成品油零售经营批准证书；
五、现场勘验笔录，证明公安机关勘查被告人闻某某加油船的现场情况；
六、公安机关出具的关于扣押闻某某加油船内剩余柴油重量的情况说明，证明柴油体积与重量换算公式为0.00084吨／公升，经第三方机构计量，闻某某加油船内剩余柴油重量为640公升（即0.5376吨），闻某某对计量结果无异议；
七、关于涉案柴油的价格鉴定结论书及柴油质量检验报告，证明公安机关在被告人闻某某油船上现场查获的0号柴油0.5376吨价值4139.5元，该柴油经质量检验合格；
八、证人张某（中石化安徽池州石油分公司商业客户部客户经理）的证言，证明被告人闻某某于2013年以来委托陈某在其公司购买了柴油四次，共26吨。
九、证人陈某、吴某丙（均系个体成品油汽车运输者）的证言，证明2013年4月至2014年4月，二人分别为闻某某在中石化池州石油分公司油库提柴油运输到池州贵池区乌沙镇江边的闻某某船上，共计20余吨；
十、证人吴某某的证言，证明2013年4月初至2014年3月，被告人闻某某的加油船在长江池州段乌沙水域为其采砂船加油8次，共830多公升，每公升按照市价加0.2元，共付5700元。最后一次是2014年4月3日17时40分许，闻某某准备为其采砂船加油时被公安机关当场抓获；
十一、证人吴某甲的证言，证明其和弟弟吴某乙共同经营一艘吸砂船，其于2013年4月至12月在闻某某的小型加油船上加过三次柴油，共约3吨半重，价格共28000元，价格比中石化当天公布价格每吨要贵1**至200元；
十二、证人纪某某、纪某乙的证言，证明纪某某、纪某乙和纪某三人合伙购买了一台小型吸砂船，纪某某于2013年上半年在闻某某的小型加油船上加了2次油，一次加了1吨半，另一次加了100公升。另纪某乙证明闻某某销售柴油的价格比中石化当天公布的价格每吨要贵1**至200元；
十三、证人朱某的证言，证明2013年8月至12月间，其在闻某某的小型加油船上加过3、4次柴油，共4、5吨，闻某某销售柴油的价格比中石化当天公布的价格每吨要贵1**至200元；
十四、证人吴某某的证言，证明2014年4月初，其在闻某某的小型加油船上加了一次柴油，重量1吨，价格8000元左右，闻某某销售柴油的价格比中石化当天公布的价格每吨要贵1**至200元；
十五、证人朱某某的证言，证明2013年8月至2014年3月，其在长江池州段乌沙水域闻某某的小型加油船上加过6次柴油，约7吨，闻某某销售的价格比中石化当天公布价格每吨贵1**至200元；
十六、被告人闻某某的供述，证明其没有成品油零售经营批准证书或加油船经营许可证等资格证书，其找个体运油的陈某在中石化池州石油分公司购买了26吨0号柴油，这些柴油都是陈某的成品油运输车运到池州乌沙江边，通过输油管将柴油运到其加油船上，其中一次陈某没空，帮他找了另一个油罐车为其运了一次油。购买的柴油部分用于自己的采砂船，另一部分其于2013年4月至2014年4月在长江池州段乌沙水域，分别卖给了吴某某、吴某甲等人的采砂船，卖给他们的价格都是根据其进价每吨上浮200元左右定的。2013年4月至2014年3月，其为吴某某的采砂船非法加油8次，共销售800公升（0.672吨），约5600元；2013年4月至12月，其用自己的加油船给吴某乙的吸砂船加油3次，约3.5吨，每吨8000元；2013年5月，其用自己的加油船为纪某某的吸砂船加油2次，约1.6吨，约12700元；2013年8月至12月，其用自己的加油船给朱某的吸砂船加油4次，约5吨，价格39000元左右；2013年8月至2014年3月，其用自己的加油船给朱某某的吸砂船加油6次，共约7吨，价格46800元左右；2014年4月2日，其用自己的加油船给吴某某的吸砂船加油1吨，价格8000元左右；2014年4月3日，其正准备为吴某某的采砂船加油时，公安机关将其抓获；
十七、社区影响评估意见书，证明经评估，司法部门认为被告人闻某某具备社区矫正条件。
上述证据形式、来源合法，内容相互印证，均可作为定案的依据予以认定。
本院认为：被告人闻某某违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额144239.5元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人闻某某第七起非法经营行为已经着手，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，其在归案后至庭审中均能如实供述自己的罪行，自愿认罪，且已退缴全部违法所得，根据其具体犯罪情节、悔罪表现及司法部门出具的社区影响评估意见，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人闻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千五百元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人闻某某的违法所得人民币三千七百五十一元二角，依法予以追缴，上缴国库；
三、公安机关扣押在案的柴油0.5376吨，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 祁 隽
审 判 员 朱 振 平
人民陪审员 吴 杰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 潘晶（代）
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条
第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。