徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2014）鼓商初字第0259号原告利星行机械（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市昆太路**。法定代表人颜健生，该公司董事长。委托代理人邬刚杰，江苏彭隆律师事务所律师。委托代理人王士伟，江苏彭隆律师事务所律师。被告缪建。被告汪宝珠，1980年1月3日。以上二被告共同委托代理人魏磊，江苏民和众律师事务所律师。被告孟怀应。原告利星行机械（昆山）有限公司（以下简称利星行公司）与被告缪建、汪宝珠、孟怀应买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月6日受理后，先由审判员张艳玲独任审理，后依法组成合议庭分别于2014年6月19日、8月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王士伟，被告缪建及其与汪宝珠委托代理人魏磊到庭参加诉讼，被告孟怀应经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告利星行公司诉称：2009年8月23日，原告与被告缪建、汪宝珠签订《销售合同》，约定由被告缪建向原告购买卡特彼勒315DL液压挖掘机一台（机器系列号CJN01292），被告汪宝珠（缪建之妻）为该挖掘机的共有人，付款方式为分期付款，被告孟怀应对被告缪建、汪宝珠义务承担连带责任。合同签订后，原告向被告缪建交付挖掘机，但是缪建未按合同约定付款。原告为此诉至法院，请求判令：1、被告缪建、汪宝珠给付货款385600.93元，及违约金（按照日息万分之六计算，从2009年10月15日计算至2014年1月7日为111661.71元，其余计算至全部义务履行完毕之日止）；2、被告孟怀应对上述诉请承担连带责任；3、三被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤回第一项诉讼请求中的20777.01元，第一项诉讼请求变更为：被告缪建、汪宝珠给付货款364823.92元。被告缪建、汪宝珠辩称：二被告实际购买涉案机械的时间是2011年3月17日，且是从赵海飞处购买。销售合同的签订时间“2009年8月23日”不是被告书写。2012年12月1日原告在未通知被告的情况下，擅自将涉案机械开走，至现在才提起诉讼不合理。所以，原告向被告主张至货款履行完毕之日止的违约金不符合法律规定。被告在购买机械后，支付15万元货款给原告，并在原告处签订了合同，目前剩余货款为369057.86元。被告孟怀应未答辩，也未提供书面答辩状。原告为证明其主张，提供以下证据：1、销售合同及附件一份，证明2009年8月3日原告与被告缪建、汪宝珠签订销售合同一份，约定被告缪建、汪宝珠从原告处购买涉案机械，双方对总价款、首付款、分期付款、违约金等进行了约定。2、担保人承诺书一份，证明被告孟怀应对缪建、汪宝珠的债务承担连带责任担保，担保的范围包括全部货款、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。3、律师费发票一张，证明原告为本次诉讼支付律师费11330元。4、欠款明细一份，证明截止2014年1月7日，被告缪建、汪宝珠共欠货款385600.93元，违约金93008.9元，合计478600.92元。经质证，被告对销售合同的真实性无异议，但认为该证据不合法，因为合同真实签订时间应为2011年3月17日。合同中关于违约金计算方式以及律师费用等约定属于格式条款，并且原告方在签订合同时没有主动向被告说明相关情况，因此违约金条款无效，如果支持应当适当调整。对担保人承诺书没有异议，但签订时间应当是2011年3月17日。对律师费发票没有异议，但是认为律师费过高。对欠款明细不予认可，被告购买机械是在2011年3月17日，并且支付了15万元给原告，原告主张支付违约金没有依据，同时原告于2012年12月1日就将涉案设备拖走，在此之后，原告不应当继续计算违约金。被告为证明其主张，提供以下证据：1、2009年8月22日收条、2009年8月21日客户融资申请表各一份，证明赵海飞于2009年8月22日前在原告处购买涉案机械。2、公安局110接处警综合记录单一份，证明2012年12月1日被告因涉案机械丢失报警，公安出警后查明车辆被厂商拖走。3、2011年2月1日协议书及收条各一份，证明被告实际购买涉案机械的时间是2011年3月17日，此前的违约金不应当由被告承担。4、2011年5月6日收条一张，证明被告在2011年购买车辆后一次性向原告支付15万元货款，用于之后的每月还款。5、手机通话录音一份，证明被告在机械拖走之后，被告多次找原告协商，原告称如果车辆在原告处，一般就不会再找被告了，所以被告不应当承担2012年12月1日之后的违约金。经质证，原告对被告所提供证据的真实性均不予认可。融资申请表因是案外人签订，与本案无关，且没有原告的印章；关于接处警记录单，原告实际控制机械的时间是2012年12月3日而不是2012年12月1日；协议书及收条均与原告无关，且协议上无挖掘机的具体系列号；2011年5月6日的收条没有原告公司印章，对其关联性、真实性不予认可；手机通话录音即便为真，被告所述“一般不会再找被告”意思应理解为，如果原告所受损失能够得到弥补，则不会再找被告，如果原告还存在其他损失，则有权向被告主张。原告控制设备是为了被告继续履行合同、支付货款。根据原、被告双方的质证意见，本院对以上证据综合认证如下：虽然被告缪建认为合同的签订时间不属实，但同时认可是其本人签名，故销售合同及附件可以作为定案依据；担保人承诺书、律师费发票、欠款明细、接处警综合记录单，能够证明案件事实，可以作为本案定案依据；2009年8月22日收条、2009年8月21日客户融资申请表、被告缪建与赵海飞之间的协议、赵海飞出具的收条、手机通话录音以及2011年5月6日的收条，真实性无法确认，不能够证明案件相关事实，不作为定案依据。经审理查明：2009年8月23日，原告与被告缪建签订销售合同一份，双方约定缪建购买原告卡特彼勒315DL液压挖掘机一台（机器系列编号CJN01292），单价970097.6元，首付款215000元，余款分48个月支付，每月15日前支付15731.2元；买方确认其是本合同项下货物的真实购买人，而非他人的代理或者受托人，除本合同记载的买方、买方配偶及共有人外，无其他共同购买人或共有人，买方配偶及其他共有人与买方共同承担本合同中约定的买方的全部义务；为担保本合同的履行，买方及共有人同意以第一条约定之货物作为抵押物，为卖方设定抵押担保，买方及共有人为抵押人，卖方为抵押权人，本担保为传统和普遍意义上的一般动产抵押担保，而非动产浮动抵押担保；抵押担保的范围包括全部贷款、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，实现债权及抵押权的费用包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、为调查抵押物下落或状况而支付的调查费、运输费、必要的维修和改良费用等卖方实现债权及抵押权的一切费用；在本合同履行完毕之前，未经卖方书面同意，买方不得将抵押物转让、变卖、赠与、用以清偿其他债务或为其他债务设定抵押；卖方行使抵押权时，如提前通知买方，买方接到通知后，应立即无条件地将抵押物运到卖方指定的地点（卖方可指定江苏省内的任何地点、交货地点或卖方所在地），完好地交予卖方保管，所需运输费用由卖方承担；卖方接收抵押物后，买方同意卖方将抵押物变卖，在变卖前，卖方有权根据变卖需要对抵押物翻新、改装或修理，但是卖方在翻新、改装或修理前应对抵押物价值进行评估，买方同意并认可卖方委托评估机构对抵押物价值进行评估。卖方在变卖货物以后十天内，在扣除买方欠卖方的全部未付货款、违约金、包括但不限于卖方为实现债权及抵押权而支付的律师费、诉讼费、运输费、评估费、翻新、改装或修理费用等全部费用后，应将余额交还买方。如果卖方变卖抵押物所得不足以清偿以上所列款项，所余款项由买方在抵押物变卖后五天内清偿完毕；买方不同意卖方变卖抵押物或者不接受变卖价格，且在接到卖方行使抵押权的通知后30日内不能以高于卖方的变卖价格自行联络购买人并将变卖款交付卖方的，买方同意卖方委托拍卖公司拍卖抵押物；买方未根据本合同约定履行付款义务的，则买方应向卖方承担逾期付款部分金额每日万分之七的逾期付款违约金；卖方依据本合同约定的条件履行交货义务后，买卖双方的关系即转为债权债务关系，本合同经公证后成为有强制执行力的债权文书，买方如违约，卖方可依据法律规定向法院申请强制执行，对因本合同产生、未依据前款约定强制执行的争议，买卖双方应向有管辖权的法院提起诉讼，诉讼以及执行各阶段的法律费用（包括不超过两名代理人的律师费）可作为请求事项提出并由败诉方承担。被告汪宝珠作为买方配偶及共有人在合同上签字。2009年8月23日，被告缪建在合同交付附件上签字，载明其已经收到约定的货物。被告孟怀应签署了担保人承诺书，承诺其自愿为债务人缪建因购买卡特彼勒315DL液压挖掘机的债务承担连带责任担保，担保的范围包括全部货款、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于诉讼费用、执行费用、律师费、评估费、拍卖费、为调查债务人、担保人及其资产下落或状况而支付的调查费、运输费、必要的维修和改良费用、其他实际支付的费用等债权人实现债权的一切费用。保证期间为主债务履行期届满之日起二年。合同履行过程中，被告缪建向原告支付了首付款，从2010年3月20日至2011年5月11日，共计支付款项397000元（含违约金6726.32元）。具体付款情况为：2010年3月20日付款6万元，2010年4月9日付款3万元，2010年5月17日付款2万元，2010年5月20日付款2万元，2010年7月1日付款2万元，2010年7月9日付款1万元，2010年8月4日付款1万元，2010年10月26日付款3万元，2010年11月8日付款1万元，2010年11月20日付款22000元，2010年12月23日付款15000元，2011年3月22日付款5万元，2011年5月11日付款10万元，此后未再支付。原、被告双方签订的销售合同已于2013年9月15日履行期间届满。因被告尚拖欠货款，原告以诉称理由诉至本院，要求被告支付拖欠的货款，并要求被告自应付货款之次日起，按照日万分之六向其支付违约金。另查明，2012年12月1日，原告将涉案机械拖回。本院认为，原告与被告缪建、汪宝珠签订的销售合同、合同附件以及被告孟怀应向原告出具的担保书均系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告缪建主张其是从赵海飞处购买的涉案设备，但同时认可销售合同上是被告缪建、汪宝珠本人签名，应当视为其对销售合同的认可。本案中，原告与被告缪建约定的分期付款总金额为755097.6元，现分期付款已经到期，被告共计支付原告货款390273.68元，尚欠货款364823.92元未付，故原告要求被告缪建、汪宝珠支付货款364823.92元的诉讼请求，本院予以支持。被告缪建、汪宝珠在履行给付货款义务期间，未能按照合同约定时间支付货款，故应当承担因延期付款产生的违约金。销售合同中约定了逾期付款违约金应按逾期付款部分金额的每日万分之七计算，原告调整为按照日万分之六计算，该主张不超过合同约定的计算标准，亦不属于过高，符合法律规定，应当予以支持。被告缪建抗辩称涉案机械已经于2012年12月1日被原告拖回，在此之后到期货款的违约金不应当由被告承担。对此，本院认为，依据合同抵押条款约定，原告将涉案机械拖回之后，应当在合理的期限内行使抵押权，对机械进行拍卖、变卖以冲抵货款、违约金。但是，原告一直没有行使抵押权，导致未能以抵押物变卖、拍卖的价款冲抵货款，由于原告的行为导致以后到期货款未冲抵，原告无权要求被告承担违约金，故其要求被告支付全部违约金的诉请，不应得到支持。结合机械拍卖、变卖的相关程序，本院酌定原告行使抵押权的合理期限为3个月，在此期间到期货款的违约金被告应当继续支付，故，违约金应计算至2013年3月1日。之后到期货款的违约金，本院不予支持。本案中，原告已经实际扣除违约金至2011年5月11日，已扣除部分符合合同约定，本院予以确认。其诉请之后的违约金继续计算至全部义务履行完毕之日，没有法律依据，本院不予支持。违约金应从被告缪建、汪宝珠每次逾期付款的次日计算至实际偿还之日（已还款部分）或者至2013年3月1日（未还款部分），原告第8期即2010年5月15日、第14期即2010年11月15日的欠付货款没有计算违约金，本院亦不予计算。被告孟怀应为被告缪建、汪宝珠购买涉案设备提供了连带责任担保，其保证尚未过保证期间，故原告要求被告孟怀应承担保证责任的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告孟怀应在承担保证责任后，有权向债务人缪建追偿。被告孟怀应经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告缪建、汪宝珠一次性支付原告利星行机械（昆山）有限公司货款364823.92元及违约金（自2011年10月16日至2013年3月1日，以3006.32元为本金；自2011年11月至2013年2月的每月16日分别计算至2013年3月1日，均以15731.2元为本金，以上违约金均以日万分之六为标准计算）。二、被告孟怀应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在履行上述债务后向被告缪建追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9963元（原告已预付），由三被告承担（此款与上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费人民币9963元，户名：江苏省徐州市中级人民法院，账号：32×××02，开户行：建行徐州市永安支行）。审 判 长  柴修峰审 判 员  张艳玲人民陪审员  范庆成二〇一四年十月三十一日见习书记员  梁 冰本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。