南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0113民初822号原告：南京大贺房地产销售有限公司，住南京市玄武区红森公寓3幢101室。法定代表人：陈晓吉，总经理。委托诉讼代理人：吴姗姗、苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：石慧慧，女，1981年6月16日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：宋妮，江苏苏博律师事务所律师。原告南京大贺房地产销售有限公司（以下简称大贺公司）与被告石慧慧居间合同纠纷一案，本院于20162017年2月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏旺公司的委托诉讼代理人苏聪聪原告大贺公司的委托诉讼代理人苏聪聪，被告石慧慧的委托诉讼代理人ＸＸ、宋妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大贺公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违约金55200元并支付按银行同期利率计算的违约金；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年9月2日，原、被告签订一份《独家销售代理合同》，约定被告委托原告独家销售违约行线路约定被告委托原告独家销售位于兴贤路××单元××室房屋，售价230万元。合同第七条第二款约定，违约金为房价款的2.4%，即55200元。合同签订后，原告积极履行了代理销售的义务，被告单方提出不再出售房屋，构成违约。原告认为，原、被告签订的《独家销售代理合同》合法有效，被告未履行合同构成违约，应承担违约责任。故诉至法院，望判如所请。被告石慧慧辩称，1、原告提供的合同文本系格式合同，排除了被告自由缔约的权利，加重被告责任，属于无效合同。2、合同第七条排除被告可以行使解除权的权利，且原告未尽到提示和说明，被告申请法院予以撤销。3、双方签订的《独家销售代理合同》合同性质上属于委托代理关系，根据合同法的相关规定，委托人和受托人可以随时解除合同，被告依据规定行使解除权于法有据。4、原告并未积极履行合同义务，签订合同后一个月内，只带了两、三个客户前往被告处看房，且从未有过客户要求面谈。5、原告主张违约金过高，双方的代理关系及合同履约时间，被告解除代理合同对原告没有造成损失，请求法院予以调整。经审理查明，2016年9月2日，大贺公司（受托方、乙方）与石慧慧（委托方、甲方）签订《独家销售代理合同》（以下简称代理合同），约定石慧慧委托大贺公司作为唯一受托方，代为销售位于栖霞区××单元××室的房屋（以下简称涉案房屋）。合同载明：涉案房屋建筑面积90.47平方米，甲方净得价230万元，委托期限自2016年9月3日至2016年12月30日，期限届满，若甲方未提出终止合同的书面要求，则本合同有效期顺延1个月，顺延期满，本合同终止。代理合同第三条约定：甲方委托乙方介绍买受人并促成签订《房地产买卖中介合同》、代收并代为保管买受人支付的购房定金、代为转交买受人支付的购房定金。第四条约定：1、甲方不得委托乙方以外的第三人代理销售、推托交易、擅自提高房地产价格、终止销售合同或自行销售（甲乙双方的协商除外）。第五条约定：6、签订本合同时，乙方支付甲方销售保证金人民币2000元。若乙方在委托期内将受托房地产售出（甲方与乙方介绍的买受方签订《房地产买卖中介合同》，即视为受托将房地产售出），则甲方在签订《房地产买卖中介合同》时退还乙方已支付的销售保证金；若乙方在委托期内未将受托房地产售出，则乙方已支付的销售保证金归甲方所有。第七条对于违约责任约定：（一）甲方违约责任：1、因甲方过错（如擅自提高售价、单方解除合同（含由乙方促成签订的房地产买卖中介合同）、未取得共有权人同意、司法查封等）致合同无法履行导致委托事项无法完成的；2、委托期内自行成交或委托乙方以外的第撒人销售所委托房地产的委托期内自行成交或委托乙方以外的第三人销售所委托房地产的；3、未能按合同约定提高证件资料未能按合同约定提供证件资料、怠于履行协助配合义务，造成委托事项无法完成的；4、相互或与他人串通，损害乙方利益的；5、未能按约定支付佣金或代理费的；6、委托期限内避开乙方与乙方介绍的买受人私下串通，并签订买卖合同的；7、委托期限届满后三个月内与乙方推介的买受人洽谈并签约销售的；违约方应当按售总价总额的2.4%，计人民币55200元作为违约金支付给守约方。合同还对其他事项进行了约定。签约后，大贺公司向石慧慧支付销售保证金2000元。2016年9月7日，石慧慧向大贺公司表示双方签订的代理合同系无效合同，要求将保证金退还给大贺公司。其后期间，原、被告又相约由大贺公司带了几个客户去看房。2016年9月30日，石慧慧又向大贺公司表示，因房地产调控政策出台后房价上涨导致换房计划无法实施，故涉案房屋不卖了。此后，双方无法协商解决责任问题，故产生本案诉讼。上述事实，有原、被告当庭陈述、《独家销售代理协议》、收条、短信聊天记录予以证实，本院予以认定。本院认为，根据法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。从二者的区别来看，居间合同的居间人限于报告订约计划或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或者协助为他人与第三人订立合同，居间人并不参与委托人和第三人之间的合同；委托合同的受托人办理委托事务，以委托人或者以自己的名义进行活动，代委托人与第三人订立合同，依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人的合同内容，处理事务的后果直接归于委托人。本案中，大贺公司与石慧慧签订的合同虽然名为《独家销售代理合同》，但从合同内容来看，大贺公司为石慧慧的房屋提供订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，房地产买卖中介合同是否签订合同以及合同内容并非大贺公司能够决定，由此，应确认大贺公司与石慧慧之间属居间合同关系。双方约定甲方单方解除合同构成违约、应支付违约金人民币55200元。该责任条款的效力认定问题，因原、被告之间系居间合同关系，并非委托合同关系，故不适用任意解除权的法律规定，且委托合同下行使任意解除权也并非不承担任何法律责任。同时，违约责任条款并无限制石慧慧自由选择买卖相对方的权利，未加重对方责任或者排除对方主要权利。因此，石慧慧认为有权行使任意解除权以及格式条款无效的抗辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。代理合同签订后，石慧慧一方在履行期间单方要求解除合同，违反了双方约定，构成违约。关于合同约定的违约金是否过高。根据《合同法》第四百二十八条的规定第四百二十七条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。大贺公司尚未促成交易，因此大贺公司主张的违约金明显高出了从事居间活动支出的必要费用。大贺公司认为因石慧慧提前解除合同导致大贺公司产生可得的中介佣金损失，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于与因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中介佣金是在大贺公司促成房地产买卖中介合同成立后可获得的利益，但大贺公司是否能够促成买卖合同成立以及能获取中介佣金的数额则超出了原、被告签订代理合同时的预见，否则双方之间也不会约定销售保证金以及“若乙方在委托期内未将受托房地产售出，则乙方已支付的销售保证金归甲方所有”的内容。因此，大贺公司主张中介佣金为因对方违约造成的损失，本院不予认可。石慧慧提出违约金过高的辩解理由成立。根据庭审中双方陈述大贺公司曾经两三次带客户看房所产生的必要费用，本院按照以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定石慧慧赔偿大贺公司违约金5000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第四百二十四条、第四百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告石慧慧于本判决生效之日起十五日内支付给原告南京大贺房地产销售有限公司违约金人民币5000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，减半收取590元，由原告南京大贺房地产销售有限公司负担540元，被告石慧慧负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  虞爱娟二〇一七年五月二〇一七年五月二十二日书记员  沈易茜