浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象民初字第2361号
原告：象山金淼房地产发展有限公司。住所地：象山县丹西街道西谷湖**号。
法定代表人：朱峰，该公司董事长。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：胡赞，浙江信大律师事务所律师。
被告：郑伟连，男，1954年2月27日出生，汉族，住象山县。
委托代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。
原告象山金淼房地产发展有限公司（下称金淼公司）为与被告郑伟连商品房预售合同纠纷一案，于2015年12月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员林鹰适用简易程序，于2016年1月26日第一次公开开庭进行了审理。原告金淼公司的委托代理人励旭、胡赞，被告郑伟连的委托代理人程显成到庭参加诉讼。因本案须以（2016）浙民申144号申请再审案的审查结果作为依据，本院于2016年2月5日裁定本案中止诉讼。本案于2016年4月13日恢复诉讼后，经原告申请，本院委托宁波天之海资产评估有限公司（下称天之海公司）就案涉房屋现值进行评估，2016年7月13日，天之海公司出具评估报告。本院于2016年8月12日第二次公开开庭审理本案，原告金淼公司的委托代理人胡赞，被告郑伟连的委托代理人程显成到庭参加诉讼。后本案转为普通程序并于2016年9月23日第三次公开开庭审理，原告金淼公司的委托代理人胡赞，被告郑伟连及其委托代理人程显成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金淼公司起诉称：2011年6月17日，被告向原告购买象山县丹东街道海御官邸小区4幢1603室住房一套，双方签订《商品房买卖合同》，约定：房屋建筑面积113.59平方米，总价1617258元，签约时被告支付首付款487258元，余款1130000元应由被告在2011年8月15日办妥银行按揭手续。如果被告未按约归还银行按揭本息，导致原告承担保证责任的，原告在收到银行书面通知后即有权解除《商品房买卖合同》，并要求被告按合同总价的5%承担违约金、赔偿原告的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。
合同签订后，被告按约支付首付款并办妥银行贷款，同时原告为被告在银行的贷款提供阶段性连带责任保证。但被告多次逾期归还贷款本息，银行为此提前收贷，并导致原告承担保证责任，代为归还本息1014255.03元，其中利息为20990.29元。
原告认为，双方签订商品房买卖合同合法有效，被告应全面履行，但被告未按约履行还贷义务，已构成严重违约，给原告造成巨大损失，故特向法院起诉要求判令：1.解除原、被告签订的合同编号为201100570045的商品房买卖合同，并责令被告配合原告办理商品房买卖合同备案登记撤销手续；2.被告赔偿原告房屋差价损失454360元（暂以4000元/平方米计算，具体以司法评估为准）、代偿银行贷款利息损失20990.29元、实现债权费用损失35000元；3.被告支付违约金80862.9元；4.本案诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告将有关房屋差价损失的诉请金额变更为379158元，并将第四项诉请变更为本案诉讼费、评估费由被告负担。
被告郑伟连答辩称：一、基于被告是限制民事行为能力人，并无能力签订案涉合同，且合同未经法定代理人追认，故案涉合同是无效合同，不存在解除的情况。二、即使合同有效，原告的合同解除权也已经消灭，因为法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭，法律没有规定或当事人没有约定的，经对方催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。原告诉称其于2014年6月4日代还本息，则该时间点原告即有权解除合同，但其在2015年6月4日前未行使该权利，解除权即消灭。原告于2015年12月才提起本案诉讼，合同解除权早已消灭。三、即使合同解除，也只能经由本被告同意而协商解除，结果无非是房、款相互退还，案涉房屋至今尚未交付，故本被告无需返还房屋，案涉房款通过首付487258元和贷款支付1130000元已付清，而原告于2014年6月4日代为还贷975747.95元，相当于返还房款975747.95元，尚占有房款641510.05元，如合同解除，则该剩余房款应返还本被告，其他所谓违约责任及赔偿请求，因基于协商解除均不能成立。四、即使合同解除权未消灭，原告以被告违约为由解除合同，但合同仅约定了违约金，并无约定房屋差价损失、利息损失、律师费的承担，故原告也仅能请求支付违约金，而其他赔偿请求均不能成立。再即使，房屋差价损失确实存在，则原告占有房款期间的法定孳息也可与之相冲抵，本被告自2011年6月首付487258元，2011年12月21日贷款支付1130000元，则原告先占有首付款487258元达六个月，占有全额房款1617258元自2011年12月21日至2014年6月4日达29.5个月，后占有房款余额641510.05元（1617258元-975747.95元）至今，暂计至2016年9月19日达27.5个月，按年利率6%计，法定孳息合计341370.92元，而本被告从未占有房屋，未享有占有房屋相应的收益，故合同解除后，原告所谓的房屋差价损失379158元，已由其占有房款享有的法定孳息基本填补，填补后实际损失仅37787.08元。综上，原告诉请不能成立，至少不能完全成立，请依法依情依理裁判。
为证实其诉称事实，原告金淼公司向本院提供如下证据予以佐证：
1.商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同各一份，拟证明被告向原告购买商品房并向银行贷款的事实，被告有义务按约偿还银行贷款本息，且原告为被告在银行的贷款提供阶段性连带保证；
2.金淼公司联系单、招商银行股份有限公司宁波象山支行（下称招商银行象山支行）付款凭证各一份，拟证明被告未按时还贷，导致原告承担保证责任，代为向银行支付贷款本息1014255.03元的事实；
3.法律服务委托合同书、付款回单、律师费发票各一份，拟证明原告为实现债权支出律师服务费35000元的事实；
4.（2016）浙民申144号民事裁定书一份，拟证明案涉商品房买卖合同有效的事实。
被告郑伟连向本院提供银行还贷已出账单列表一份，拟证明2014年6月4日原告代为还贷的金额为本金975747.95元、利息2733.99元的事实。
被告并申请就其民事行为能力进行司法鉴定。
原告提供证据1，被告质证称该组证据与被告没有关联性，被告系限制民事行为能力人，不可能作出签订合同这样重大的行为，且合同未经法定代理人追认，故合同均无效。原告提供证据2，被告质证称真实性没有异议，但被告尚欠的款项还需与银行对账。原告提供证据3，被告质证称真实性没有异议，但不能证明该部分费用应由被告负担。原告提供证据4，被告质证称真实性没有异议，但被告是限制民事行为能力人，商品房买卖合同是无效的。本院对原告提供上述证据的真实性均予以确认。
被告提供证据，原告质证称真实性没有异议，但其代为还贷的金额确是1014255.03元。本院对被告提供证据的真实性予以确认。被告的鉴定申请，安排在本院认为部分一并阐述。
依原告申请，本院委托天之海公司就案涉房屋现值进行评估，2016年7月13日，天之海公司出具评估报告，评估结论为1238100元。
针对上述评估报告，原告质证称没有异议，被告质证称评价该报告真实性的前提是关联性和合法性，评估的前提是解除权没有消灭，而如果解除权已经消灭，本身就没有鉴定的必要，应先确定解除权是否消灭再决定是否需要鉴定。
该评估报告系具有专业资质的评估机构，站在中间立场运用专业知识结合现场勘查、调查而作出，本院对该报告的真实性予以确认。
本案审理过程中，本院向招商银行象山支行调取被告郑伟连账户在2014年6月4日的扣款清单，显示当日分15笔扣划款项共计1014255.03元。
针对该扣款清单，原告质证称真实性无异议，被告质证称法院不应主动调取该证，程序不具合法性，且招商银行象山支行提供给被告的还贷已出账单列表已经原告质证并认可真实性，应以该列表为准，扣款清单不具真实性。本院对扣款清单的真实性予以确认。
综上，本院查明本案基本事实如下：
2011年6月17日，被告向原告购买象山县丹东街道海御官邸4幢1603室房屋一套，双方为此签订合同编号为201100570045的商品房买卖合同一份，约定房屋建筑面积113.59平方米，房屋总价1617258元，被告应于合同签订之日支付首付款487258元，于2011年8月15日前办妥银行按揭贷款手续付清余款1130000元，合同并约定房屋交付期限为2013年12月31日前，合同附件八补充协议第五条第六款约定：因买受人未按期归还银行贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行书面通知后即有权解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售，并要求买受人按本合同总金额的5%支付违约金，同时赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。
被告按约完成首付款的支付以及按揭贷款手续的办理，原告为被告在招商银行象山支行的贷款承担连带保证责任，保证期间自借款及担保合同签订之日起至被告办妥所购房屋抵押登记手续并将房地产证、他项权证交由招商银行象山支行之日止。
后因被告未按约支付贷款本息，原告于2014年6月4日向招商银行象山支行承担保证责任，向该行还款本息合计1014255.03元（其中本金993264.74元、利息20990.29元）。
2015年12月8日，原告为本案纠纷支出律师费35000元。
本案审理过程中，原告申请就案涉房屋现值进行评估，结论为，以2016年6月2日为评估基准日，市场价值类型下的评估值为1238100元。
另查明，被告郑伟连曾于2014年10月23日向本院起诉，以其系限制行为能力人，且未征得监护人书面同意，故与之签订的商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同均与其智力、认知水平不相适应，应属无效为由，起诉要求判令商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同无效，并返还其已付首付款、已付按揭贷款本息及相应利息等。本院审理后认为，被告称其系限制行为能力人，证据不足，即使被告系限制行为能力人，基于被告儿子郑吉才自始至终参与选房、交付购房诚意金、订立相关合同，并支付了部分按揭贷款，可知被告的购房及贷款事宜被告儿子均知悉，合同相对方有理由相信被告儿子郑吉才有代理权或被告行为得到其儿子的认可，故于2015年6月10日作出（2014）甬象民初字第1738号民事判决书，判决驳回郑伟连诉讼请求。郑伟连不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院审理后认为，郑伟连与金淼公司签订商品房买卖合同，郑伟连的儿子郑吉才向金淼公司出具过郑伟连的授权委托书，在商品房买卖合同上代签郑伟连的名字后，由郑伟连在代签的名字上捺印确认，且在合同签订当日，由郑吉才、任玺（儿子、儿媳）支付除定金之外的首付款，故郑吉才的行为构成表见代理，案涉商品房买卖合同有效；个人购房借款及担保合同由郑伟连在借款人一栏签字，郑吉才、任玺在共同借款人一栏签名，此后，任玺通过账户定期还贷，故该合同也应属有效。该院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，并于2015年9月10日作出（2015）浙甬民二终字第436号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。郑伟连不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院审理后认为，郑伟连未能提供医疗证明等初步证据证明其存在××，且在再审审查过程中，其女儿郑玲芝自认其仅为××人，××人，故郑伟连主张其系限制行为能力人，与事实不符，案涉商品房买卖合同虽为郑伟连之子郑吉才代签，但个人购房借款及担保合同为郑伟连本人到场亲笔签名，且该合同中明确写明了合同标的和购房人姓名等信息，故郑伟连应当知道郑吉才以其名义签订商品房买卖合同的事实，其未作出否定表示，并签字确认，应当视为同意，故郑伟连嗣后主张合同无效，缺乏法律依据。该院于2016年3月25日作出（2016）浙民申144号民事裁定书，裁定驳回郑伟连的再审申请。
又经本院（2014）甬象民初字第808号徐静与金淼公司商品房预售合同纠纷案以及（2015）甬象民初字第2389号孙瑞骏与金淼公司商品房预售合同纠纷案等查明，案涉小区于2013年12月20日通过竣工验收，于同年12月25日取得建筑工程竣工验收备案证明书，金淼公司并在合同约定的交房期限（2013年12月31日）前通知业主交房。
还查明，被告郑伟连至今未前往办理房屋交付手续。
本院认为：原、被告之间签订的商品房买卖合同附件八补充协议第五条第六款明确约定了合同解除条件，现解除条件成就，故原告要求解除双方签订的商品房买卖合同，本院予以支持。原告要求被告配合其办理合同备案登记撤销手续，但经本院向本县住建局了解，持有人民法院裁判文书即可前往办理，无需业主配合，故原告该项诉请本院不予支持。被告抗辩称双方签订的商品房买卖合同因被告系限制民事行为能力人且未经法定代理人事后追认而无效，但（2014）甬象民初字第1738号、（2015）浙甬民二终字第436号生效判决已作出认定，案涉商品房买卖合同有效，且被告申请再审也被浙江省高级人民法院裁定驳回，而浙江省高级人民法院在再审审查过程中还查明，郑伟连主张其系限制行为能力人，与事实不符。故被告关于案涉商品房买卖合同无效的抗辩意见，本院难以采信，被告要求就其民事行为能力进行鉴定的申请，本院不予准许。
被告又以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定抗辩称原告的解除权已经消灭，但该条规定内容为：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”也即，该条款适用于出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款的情形，而本案中，出卖人并无迟延交付房屋，买受人也未迟延支付购房款，故并不适用该条款，被告以该条款为由抗辩称原告的解除权已经消灭，本院不予采信。况且本案诉讼过程中，被告亦无履约意思，故被告上述抗辩，本院不予采信。
本案合同解除系基于合同约定，双方并基于意思自治原则明确了合同解除时违约方应承担的违约责任，即出卖人可要求买受人按合同总金额的5%支付违约金，并赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于银行罚息、撤销抵押、产权过户、诉讼费及律师费等相关费用）。原告要求被告承担违约金80862.9元（1617258元×5%），并根据评估报告要求赔偿房屋差价损失379158元（1617258元-1238100元），但其就房屋差价损失的主张，实系认为约定违约金低于实际造成损失，本院考虑到房地产市场行情下行系众所周知的事实，原告确因此产生损失，且《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。但违约金和实际损失不可兼得，根据前述，本院确定被告承担因违约造成原告实际损失379158元。原告要求被告赔偿其实现债权而支出的律师费35000元，与合同约定相符，本院予以支持。被告抗辩称原告占有房款期间产生的孳息与房屋差价损失相冲抵，并无合同依据，也无法律依据，本院难以采信。
原告为承担保证责任代为支付招商银行象山支行贷款本息1014255.03元（其中本金993264.74元，利息20990.29元），原告就其中的利息损失20990.29元主张赔偿。但商品房买卖合同附件八补充协议第五条第六款虽明确约定了银行罚息亦为被告应承担的损失赔偿范围，而此处罚息金额并不确定，且合同解除后，当事人可要求恢复原状，即原告可要求收回案涉房屋，被告可要求返还房款，故本院对原告代为支付的贷款本息不再细分本金、利息、罚息，可作为一个总数参与抵扣。本案中，原告收到房款共计1617258元，代为支付贷款本息1014255.03元，相抵后尚有603002.97元款项需返还被告，而被告应赔偿原告损失414158元（实际损失379158元+律师费35000元），两相抵扣后原告尚需给付被告188844.97元。而案涉房屋尚未交付，故不存返还事宜。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、解除原告象山金淼房地产发展有限公司与被告郑伟连签订的商品房买卖合同（合同编号为201100570045）；
二、驳回原告象山金淼房地产发展有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费9712元，评估费10000元，由原告象山金淼房地产发展有限公司负担9712元，被告郑伟连负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 谢世常
审 判 员 林 鹰
人民陪审员 庞玉莲
二〇一六年十月十一日
代书 记员 张莹莹