浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1193号
上诉人（原审原告）：浙江富顺建设有限公司。
法定代表人：徐富润。
委托代理人：赵德福。
上诉人（原审被告）：金华豪庭家具有限公司。
法定代表人：厉向阳。
委托代理人：朱政新。
委托代理人：柯銮。
原审第三人：陈国富。
上诉人浙江富顺建设有限公司（以下简称富顺公司）与上诉人金华豪庭家具有限公司（以下简称豪庭公司）、原审第三人陈国富建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富顺公司在原审中起诉称，其与豪庭公司于2010年12月21日签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：富顺公司承建豪庭公司的厂房和宿舍楼，工程费用具体以竣工结算价为准。合同签订后，富顺公司按约施工，厂房和宿舍楼工程分别于2011年底和2012年7月竣工。2012年8月，富顺公司向豪庭公司提交工程结算报告，但豪庭公司为延迟支付工程款，故意拖延审计以达到拖延支付工程款的目的。法院因富顺公司申请委托鉴定所出的鉴定报告明确工程总造价为28624951元，并因此花去鉴定费237310元，豪庭公司已付工程款22360000元，尚欠工程款6264951元和按约应退还的违约保证金500000元。富顺公司请求判令：豪庭公司给付富顺公司工程款6264951元、返还履约保证金500000元；由豪庭公司承担鉴定费和诉讼费。
豪庭公司在原审中答辩称，富顺公司承建豪庭公司2#-6#厂房和3#宿舍楼属实，但土建工程的实际施工人为陈国富，水电安装工程的实际施工人为胡其祥，其中厂房竣工日期为2012年3月8日，宿舍楼竣工日期为2012年8月1日。土建工程总造价应以豪庭公司委托鉴定报告为准，加上水电安装工程款1210000元，豪庭公司已付工程款24948032.74元。富顺公司主张鉴定费、施工措施费、风险抵押金等与合同约定不符。
原审第三人陈国富在原审中未应诉答辩。
原审法院经审理查明，2010年12月21日，富顺公司与豪庭公司签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：富顺公司承建豪庭公司的2#-6#厂房和2#宿舍楼土建水电安装工程（施工图纸工业园内的土建、户内水电安装、外墙涂料、铝合金门窗安装、钢结构工程、开挖土方等），承包方式为包工包料，厂房、宿舍楼工期均为210天，质量标准为合格，合同价款为25260000元（补充协议约定工程款约25000000元，具体以竣工结算价为准），按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）及补充定额、解释相关规定计算直接费下浮8%计算标准，综合费率按（直接费为取费基数）6%计取，不再另行计取劳保支出费、税金、安全保护、文明施工措施费、临时设施费、临时总配电房费用等其他任何费用（甲方垫付的安全施工措施费在工程完工竣工决算后一次性扣回）等。合同的组成文件含：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变量等书面协议或文件等。通用条款竣工结算条款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通过经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。专用条款对发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例约定：扣留3%的保修金，期满无息退还和工程款必须汇入富顺公司账户。工程质量保修书约定：土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，从工程实际竣工之日起算（补充协议约定保修期满1年后7天内返还50%保修金，保修期满2年后七天内返还50%）；决算审计由豪庭公司委托具有合格资质的审计等。补充协议约定承包人以支票或其他形式缴履行保证金500000元，在全部厂房验收合格一次性无息退还。事后，富顺公司按约缴纳履约保证金500000元。2011年1月6日，工程开始施工（陈国富系实际施工人）。施工过程中2#宿舍楼改为3#宿舍楼，2-6#厂房和3#宿舍楼分别于2012年3月8日和8月1日完成验收备案，豪庭公司共支付工程款24560000元，并代为垫付电费4532.74元、风险抵押金50000元和安措费91500元。2013年12月28日，浙江鼎晟工程项目管理有限公司经该院委托出具工程造价咨询报告书，确定工程造价为28398702元（不含争议部分造价），机械场内运土款按50米和20米分别造价，其中50米造价为226249元，20米造价为93529元，并收取鉴定费237310元。
原审法院认为，富顺公司与豪庭公司经自愿协商所签的《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》合法有效，双方均应按约履行。富顺公司已完成涉案工程的施工并经验收合格后交付豪庭公司使用，豪庭公司应按约给付工程款，给付数额应以其委托的浙江鼎晟工程项目管理有限公司审计价，扣除已付工程款和保修金。在全部厂房验收合格一次性无息退还履行保证金和在工程完工竣工决算后一次性扣回豪庭公司垫付的安全施工措施费等内容，属当事人意思自治范畴，亦不违反法律规定，予以准许。鉴于机械场内运土造价存在50米和20米差异，取两者平均值计算该部分工程造价，符合公平原则，总计为319778元。豪庭公司代为垫付的电费和风险抵押金，与该案属不同法律关系，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条等规定，该院于2014年7月22日作出判决：一、金华豪庭家具有限公司给付浙江富顺建设有限公司工程款3205425.6元。二、金华豪庭家具有限公司返还浙江富顺建设有限公司履行保证金500000元。上述款项均于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回浙江富顺建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60816元（浙江富顺建设有限公司已预交），由浙江富顺建设有限公司负担24373元，金华豪庭家具有限公司负担36443元。鉴定费237310元（浙江富顺建设有限公司已预交），双方各半负担（金华豪庭家具有限公司在履行第一、二项时应加付其应承担的118655元一并给浙江富顺建设有限公司）。因判决书存在笔误，2014年10月30日该院作出（2014）金婺民初字第238号裁定，一、民事判决书第六页中的“鉴于机械场内运土造价存在50米和20米差异，取两者平均值计算该部分工程造价，符合公平原则，总计为319778元。”系错误，应补正为：“鉴于机械场内运土造价存在50米和20米差异，取两者平均值计算该部分工程造价，符合公平原则，总计为159889元”。二、民事判决书第六页判决主文“一、被告金华豪庭家具有限公司给付原告浙江富顺建设有限公司工程款3205425.60元”系错误，应补正为：“一、被告金华豪庭家具有限公司给付原告浙江富顺建设有限公司工程款3050333.27元”。
宣判后，富顺公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、陈国富从豪庭公司领取的所有款项，均用于个人用途，与涉案工程无关，不应在工程款中扣除。1、陈国富于2011年6月领取的200万元承兑汇票，是用于其2009年11月7日与金华市天翔金属材料公司的钢材购销合同的材料款中，而涉案工程签订时间是2010年12月，开工时间是2011年1月份，从时间上看不符合。362号民事判决中，认定富顺公司钢材款只付了487.7万元，还应付2060417.63元，而487.7万元中并未包含这200万元。2、陈国富于2012年1月20日借支的20万元。用途是“借支”，并汇入陈国富的私人银行卡，是陈国富个人借款，不应当在工程款中扣除。3、豪庭公司违约付给陈国富的款项责任应由豪庭公司自行承担，并应当由陈国富承担返还责任。双方协议明确“为确保专款专用，请将工程款汇至指定账号，否则由此引起后果公司概不负责”，而双方同日又签署了一份《豪庭家具工程承包补充协议》，其中第十条又明确：“工程款必须汇入承包方所在的公司账户”。因此，豪庭公司违反合同的行为应受法律制裁。陈国富冒领的工程款未用到涉案工程中，既然一审追加了陈国富为第三人，那么其领用的220万元款项应由陈国富偿还。二、关于91500元的安措费。根据建设部《关于建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，安措费应由业主负担。且在承建工程中，豪庭公司未发放安措费，也未提供过任何安全防护设施和用品。豪庭公司交纳的安措费与富顺公司无直接关系。如要退还也应由豪庭公司依法向收费部门自行退费。如要扣除，也应将票据交富顺公司。三、被扣的3%保修金应返还。双方对保修期和保修金返还约定：《工程质量保修书》第二条规定了保修期从实际竣工之日起算（注：厂房于2011年12月29日全部竣工，宿舍于2012年8月1日竣工），土建工程为一年，屋面防水五年，管线为二年。《豪庭家具工程承包补充协议》第九条规定：“……保修期满一年后七天内返还50%保修金，保修期满二年后七天内返还50%保修金。”从这二条约定，2012年12月29日应退50%保修金，2013年12月29日又应退50%保修金。而一审法院却将保修金均扣除。四、陈国富与富顺公司具有劳动合同关系，并签有书面内部责任承包合同，而非独立经济核算关系的“实际施工人”。1、陈国富与富顺公司签有劳动合同和内部责任承包合同，且每月预支工资，并根据工程项目盈利状况计核报酬工资。2、虽富顺公司的代理人在另案中曾擅自错误地表示过陈国富与富顺公司是挂靠关系（未经富顺公司同意）。但（2013）金婺白商初字第51号判决书不予采信。而（2013）浙金商终字第842号民事判决书对51号民事判决书中第三人陈国富的地位也仅确认为项目负责人。原审判决以“实际施工人”的概念将陈国富领用的款项等同于富顺公司领用违反法律和事实。五、一审判决第一项的工程款数额依据不清，应予以明确。综上，请求撤销原审判决依法改判。
豪庭公司答辩称，一、富顺公司提供的证据证明不了陈国富所领取的款项均用于其个人用途的事实。二、关于安全措施费的承担，双方在补充协议中已有明确约定，有约定应从约定。三、富顺公司第三至六项上诉请求系其在二审程序中增加的诉讼请求，根据最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的解释第184条的规定，法庭应当告知其另行起诉。
豪庭公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、涉案工程造价报告存在明显错误。首先，根据涉案的《补充协议》第六条第2款第5项约定，水电安装、消防部分按实签。然而，富顺公司在施工过程中却从未提供过签证，也没有提供过水电材料品牌，在鉴定中更没有向鉴定部门举证质证。该报告凭空计算水电安装工程价格，明显系认定错误。其次，根据《隐蔽工程检查验收记录》显示，土方系就地回填。造价报告无论是按20米还是50米计算运输距离均无事实依据。故一审判决采纳平均值计算该部分工程造价无事实和法律依据。同时，报告对打桩、桩基石认定错误。《金华豪庭家具有限公司新厂区岩石工程勘察报告》显示，涉案工地地质为粉质粘土、细沙、砾沙、粉砂岩等。然而，造价报告采纳的《勘察报告》却显示为碎卵石层的地质。因此，造价报告明显事实依据不足，计算错误，一审采纳鉴定报告应属不当。一审中上诉人提出重新鉴定但未得到允许。二、涉案鉴定费用应由富顺公司承担。根据《补充协议》第十一条约定，决算审计由豪庭公司委托审计，决算中增减幅度大于5%的，审核费由富顺公司承担。涉案合同约定合同价款为2526万元，《补充协议》约定2500万元。但一审采纳的造价报告确定的工程造价（不含争议部分）为28398702元，故涉案鉴定费用及委托金华九天工程咨询有限公司进行决算的费用应由富顺公司承担。为此，请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由富顺公司承担。
富顺公司答辩称，一、造价鉴定报告系经过法院委托鉴定，并不存在错误。二、涉案鉴定费用由富顺公司承担并没有理由，因为原来的决算虽是豪庭公司委托，但未审出，所以不存在费用的问题。最后双方发生争议，鉴定费用应当由诉讼结果来分担。
原审第三人陈国富在二审中未作答辩。
二审审理中，富顺公司向本院提交以下证据：证据1、劳动合同书4页，证明陈国富是富顺公司的职员。证据2、内部责任承包合同2页，证明涉案工程实际承包人是富顺公司，陈国富是内部责任承包人。证据3、工资发放表（2010年9月8日-2014年6月）共46页，证明陈国富是富顺公司的内部职员。证据4、（2013）金婺白商初字第51号民事判决书，证明该判决已否定陈国富与富顺公司的挂靠关系。
对上述证据豪庭公司质证认为，对证据1-3的三性均有异议，且都不属于新证据。证据1劳动合同书未经过有关部门的备案和鉴证。合同是先盖公章，字是签在公章上的，是双方事后添加、伪造的证据。该证据签订的时间是2010年8月1日至2015年7月31日，按照劳动合同，工资发放应当至今年的7、8月份，但富顺公司第一次起诉时陈国富已联系不到了，一审追加陈国富为第三人也通知不到，很明显陈国富并不是富顺公司的职工。证据2法定代表人的签字是在盖章之上进行签字的，是先盖章事后签字，且内部承包合同与实际不符，工程是陈国富和豪庭公司联系，由于陈国富没有资质，陈国富联系了富顺公司，作为富顺公司的项目经理签订合同，陈国富不仅为富顺公司的项目经理，同时又是龙厦公司的项目经理，显然陈国富不属于富顺公司的内部承包人，富顺公司在（2013）金婺白商初字第51号案件答辩中承认陈国富与其是挂靠关系，并不属于内部责任承包合同。证据3工资发放表没有相关人员的盖章、签字，且工资发放没有扣除相应的税收。上述三份证据应不予采信。对证据4的真实性没有异议，但是对证明内容有异议。因该证据的第三页第四行富顺公司答辩称陈国富是实际承包人，同时又是其他公司的项目经理，所以陈国富与富顺公司并不属于内部承包关系，而是挂靠关系。
对上述证据，本院认为，因在另案中富顺公司对其与陈国富的法律关系即有认为是内部承包合同关系，也有认为系挂靠关系；且从工资发放单看，富顺公司并未按相关规定为陈国富缴纳或代缴社会保险金，因此对上述证据的证明目的本院不予确认。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明，2011年5月21日陈国富出具领（付）款凭证一张，领款金额为200万元，后豪庭公司于2011年5月28日交付总计金额为200万元的银行承兑汇票给陈国富。2012年1月20日陈国富出具借支单一份，载明陈国富借支工程款20万元。原审认定豪庭公司已支付工程款24560000元包含上述两笔共计220万元的款项。
本院认为，涉案的《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行。
关于涉案工程的造价，豪庭公司二审中对造价鉴定报告所提异议在鉴定过程中均已提出，原审中鉴定机构已对相关问题作出回复。对于水电安装、消防工程材料，虽合同约定该部分主要材料按实签证，但对双方未提供签证的材料，鉴定机构通过现场勘察、按同期信息价计入并无不当；对于场内运土造价问题，因双方对运输距离有异议，原审取50米和20米的平均值计算该部分工程造价合理；对于打桩及桩基石质问题，鉴定机构在原审中已明确系依据《岩石工程勘察报告》计算。豪庭公司虽对鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但未提供充分的证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其所提重新鉴定的申请理由不足，本院不予采信，原审法院按照程序委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据双方合同、施工图纸、签证单并经现场勘察等得出鉴定结论，鉴定程序合法，依据充分，原审采信鉴定结论并无不当。对于鉴定费用的负担，原审判决由双方各半负担亦无不当。
关于陈国富领取的200万元承兑汇票及20万元借支单。因在涉案工程拖欠钢材供应商货款，供应商以富顺公司及豪庭公司为被告提起诉讼的案件中，富顺公司确认陈国富系已付货款的付款人，所提交的证据付款凭证也含承兑汇票及其背面收条，双方所签的《豪庭家具工程承包补充协议》虽有工程款必须汇入富顺公司账户的约定，但富顺公司在上述案件中的举证行为应视为其对陈国富领取涉案工程款的追认，故原审基于上述理由认定陈国富以承兑汇票方式领取的200万元和2012年1月20日以借支单形式借支的20万元系已付涉案工程的工程款并无不当，富顺公司所提的陈国富领取的220万元不应在工程款中扣除及应由陈国富承担返还责任的意见理由不足，本院不予采信。富顺公司与陈国富之间就该款项的争议可另行解决。
关于91500元的安措费问题。《豪庭家具工程承包补充协议》第六条第1款约定，工程结算计算价标准按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）及补充定额、解释相关规定计算直接费下浮8%计算标准，综合费率按（直接费为取费基数）6%计取，不再另行计取劳保支出费、税金、安全保护、文明施工措施费、临时设施费、临时总配电房费用等其他任何费用（甲方垫付的安全施工措施费在工程完工竣工决算后一次性扣回）。本案中，豪庭公司于2011年3月29日交纳91500元安措费的事实清楚，根据上述约定，豪庭公司交纳的91500元安措费应在工程完工决算后一次性扣回，原审据此扣除安措费符合双方合同约定，富顺公司所提的相关上诉意见依据不足，本院不予采信。
关于保修金问题，因富顺公司在一审的诉讼请求中并未明确包含3%的保修金，原审将保修金扣除并无不当，富顺公司就保修金可另行主张权利。
综上，豪庭公司应支付的工程款为：28558591元（28398702（无争议造价）＋（226249＋93529）／2（有争议造价按平均值计算））﹣24560000元（已付工程款）﹣91500元（安措费）﹣856757.73元（质保金28558591×3%）=3050333.27元。原审判决对应支付工程款的计算方式未予以明确，对应付工程款的数额有笔误，但已下裁定更正，本院予以确认。上诉人提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55224元，由浙江富顺建设有限公司负担27155元，金华豪庭家具有限公司负担28069元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年十一月十一日
代书 记员 王 璐