杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭上民初字第34号
原告：沈顺法。
委托代理人：陈益娟。
委托代理人：万奕庆。
被告：吴六明。
被告：杭州中外园林建设有限公司。
法定代表人：李元。
委托代理人：金林蔚。
原告沈顺法为与被告吴六明、杭州中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月27日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月7日、8月26日二次公开开庭进行了审理。原告沈顺法（第二次开庭未到庭）及其委托代理人陈益娟、万奕庆，被告中外园林公司的委托代理人金林蔚到庭参加诉讼。被告吴六明经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告沈顺法起诉称：被告中外园林公司于2008年承包了杭州市西溪湿地绿化工程中的第三期工程项目。后被告中外园林公司将该工程转包由被告吴六明进行施工。被告吴六明找到原告，将该工程交由原告施工。原告按照要求将该工程施工完毕后，被告吴六明一直拖欠工程款项。由于该工程总承包人系被告中外园林公司，故原告向被告中外园林公司主张支付工程款。在原告多次上门催要款项后，2010年2月9日，被告中外园林公司交付原告一张20万元的转账支票作为部分工程款项。但是剩余326000元工程款一直拖欠至今。原告认为，工程实际施工方系原告，原告已经按要求施工完毕，那么分包的被告吴六明应当支付工程款。被告中外园林公司是诉争工程的总承包人，在被告吴六明逃避支付，原告催讨无果时，被告中外园林公司代为履行支付义务。现两被告的行为已经侵害原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告吴六明支付原告绿化工程人工工资款326000元；2、被告中外园林公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告吴六明未作答辩，亦未提供证据。
被告中外园林公司答辩称：1、原告所述与事实不符，被告已经向被告吴六明支付了全部工程款，包括在工程竣工验收后代被告吴六明了向原告支付工程款20万元，原告也作出了相应的承诺，承诺在收到款项后与被告无涉；2、上述20万元是2010年2月11日支付的，而原告起诉的时间是2012年11月8日，故被告认为原告的起诉已经超过了诉讼时效。3、原告起诉的工程款金额有误，即使尚欠工程款，被告已经代为支付20万元，余额应当为126000元。综上。请求法院驳回其相关诉讼请求。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：
1、领款凭证和支票存根各一份，证明被告中外园林公司支付部分款项的事实。
2、欠条一份，证明被告吴六明拖欠原告绿化工程人工款的事实。
经质证，被告中外园林公司的质证意见如下：
对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，表明被告已经支付了相应的款项，原告也按承诺书的内容领取了相应的工程款。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明被告吴六明拖欠原告326000元工程款。
为证明上述事实，被告中外园林公司向本院提供了如下证据：
1、工程款项结算承诺书一份，证明被告中外园林公司已经履行了相关的付款义务，原告放弃了其他款项的追索权利。
2、建设工程施工合同一份、项目施工承包合同（内部文件）一份，证明被告中外园林公司签订的总承包合同及与被告吴六明之间约定的权利与义务，及工程内容。
3、民俗街收支情况表、支付清单、结算单及相应票据（104份）一组，证明被告中外园林公司已经依约履行了相应的支付义务。
4、杭州中外园林建设有限公司结算书一份，证明被告中外园林公司应当结算给被告吴六明的款项。
5、关于西溪湿地西区洪园入口标工程质保金情况说明一份，证明被告中外园林公司与被告吴六明之间相应款项的来往情况。
6、政府投资项目工程造价协审结果表一份，证明内容与证据1一致。
7、借条一份。
8、浙江省新昌县人民法院（2012）绍新澄商初字第19号民事判决书一份。
证据7、8共同证明被告吴六明向原告借款150万元，并经法院依法判决确认的事实。
9、税收通用缴款书一份，证明该笔税款由被告吴六明替被告中外园林公司支付给国家，在最终的结算中，被告中外园林公司已经将该笔税款退还给被告吴六明，同时证明被告中外园林公司计算金额是准确的。
经质证，原告的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，是原告本人所写，对合法性、关联性、证明对象有异议，认为被告中外园林公司是本工程的总承包人，原告在拿不到工程款时，被告中外园林公司的付款义务是不能用这种承诺的形式予以免除；无法确认原告是否真的拿到了工程款项；该证据无论从形式还是内容，都是不合法的；从该证据的表面来看，也无法证明被告中外园林公司已经履行了其工程款的支付义务。对证据2、6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据2中的两份合同均没有经过西溪湿地指挥部的认定，无法确认真实性。对证据3，原告对真实性、合法性无异议，对金额无异议，对关联性有异议，认为相应票据存根无法确认是否是被告吴六明及其妻子罗洪英签字。证据4、5，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为系被告中外园林公司自己制作的结算单，只有经营部自己员工的签字，其他没有任何名字显示。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据8，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据9的真实性、合法性、关联性均无异议。
审理中，本院依法对双方当事人提供的证据，经当庭质证，认证意见如下：
1、被告吴六明未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。
2、原告提供的证据：对证据1，被告中外园林公司无异议，本院予以认定。对证据2，被告对真实性无异议，且该证据可证明被告吴六明向原告出具欠条的事实，对此事实，本院予以确认。
3、被告中外园林公司提供的证据：对证据1，原告对真实性无异议，且该证据可证明原告曾向被告中外园林公司出具承诺书的事实，对此事实，本院予以确认。对证据2、5、6，原告对真实性提出的异议未提供证据加以反驳，且上述证据对被告主张的事实具有证明力，故本院予以认定。对证据3，原告对真实性无异议，且该证据对被告主张的事实具有证明力，故本院予以认定。证据4，未有被告吴六明签字，原告提出的异议成立，故本院不予认定。证据7、8，系生效的法律文书及相关证据，且与本案具有关联性，故本院予以认定。证据9，原告无异议，本院予以认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2008年5月20日，被告吴六明与被告中外园林公司签订项目施工承包合同一份。合同约定，由被告吴六明承建洪园工区入口民俗街工程，施工内容为：施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；工程的总造价为20009999元，最终以工程结算数为计费依据；承包款结算方式：根据招标文件和被告中外园林公司与业主签订的工程承包合同的有关规定，工程款由业主直接拨付到被告中外园林公司为在杭州当地开设的银行帐户，被告吴六明可直接从该银行帐户中提取工程款，但需事先经过被告中外园林公司同意并签章认可，工程款提取后被告吴六明必须立即交纳管理费，税金由被告吴六明自行支付；被告吴六明应上交被告中外园林公司项目施工管理费，管理费（含税金）按工程中标合同价款的21%上交被告中外园林公司，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的19%上交被告中外园林公司；本工程约定工程质量保修金（与总合同同步）上交被告中外园林公司作为工程质量安全履约保证金。在工程竣工审计结束，无质量安全问题，全额无息归还被告吴六明；双方还对其他条款进行了约定。2008年6月2日，被告中外园林公司与杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部签订了建设工程施工合同一份。合同约定，由被告中外园林公司承建洪园工区入口民俗街工程；工程内容为：施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；合同造价为20009999元；双方还对其他条款进行了约定。上述工程后经竣工验收，并于2010年2月经浙江新华会计师事务所有限公司协审，审定工程造价为37054011元。2011年6月27日，杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部发函给被告中外园林公司，认为该工程项目根据合同要求质保期已到，同意退还质量保证金，但有关期间发生的费用应由被告中外园林公司承担，明细如下：死亡苗木费387856.94元、代付维修费10100元、水电费185270.06元、审计费629162元、民工工资56000元，上述费用在质量保证金中扣留，由其代为支付。审理中，被告中外园林公司认可已收到杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部支付工程款35887552.06元（水电费按83340元在审定造价中扣除，共计扣除1166458.94元）；经双方当事人核算，2008年至2011年期间，被告吴六明及其妻罗洪英等人签字共从被告中外园林公司处领取了30079646.89元，原告否认被告吴六明及其妻罗洪英等人签字的真实性，被告中外园林公司则认为工程审定造价37054011元，在扣除被告吴六明应交的管理费7440462元、业主代付的1166458.94元，被告吴六明实际可结工程款为28447090.06元，加上被告吴六明代垫的税款139669.79元后，共计28586759.85元，与被告吴六明领取的款项相差1492887.04元（对此两被告以另案以民间借贷纠纷解决，即浙江省新昌县人民法院作出的（2012）绍新澄商初字第19号民事判决），故其支付工程款义务已履行完毕。
另查明，在涉案工程施工过程中，被告吴六明将部分绿化工程交由原告施工。2009年12月30日，被告吴六明向原告出具欠条一份，其上写明；“今欠沈顺法西溪湿地洪园工地人工费326000元”。2010年2月10日，原告在向被告吴六明、中外园林公司催要欠款时，向被告中外园林公司出具了承诺书一份，其上写明：“民俗街工程已决算审计，现决算款项用于支付工程材料款及民工工资款，三期工程款现由中外园林公司结算给我们，如今后产生经济纠纷由吴六明及我们自己承担经济法律责任。保证以后不找中外园林公司结账。特此承诺”。该承诺书上有数十人签字。同年2月11日，被告中外园林公司向原告支付了20万元。现原告以两被告拖欠上述326000元未付为由，诉至本院要求依法解决。
本院认为，被告吴六明与被告中外园林公司订立项目施工承包合同是双方真实的意思表示，但由于被告吴六明并不具备相应的施工资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。因被告吴六明施工的工程已经通过竣工验收，当事人可请求参照合同的约定支付相应价款。
现本案双方当事人争议的焦点是拖欠工程款的金额及被告中外园林公司是否已向被告吴六明付清工程款。对此，本院分析如下：一、从被告中外园林公司的举证来看，结算书虽未有被告吴六明的签字，但涉案工程经发包人的造价审计，工程款金额37054011元是明确的，结合项目施工承包合同双方约定的管理费计算标准，即使不考虑发包人代扣的116万余元，被告吴六明领取的款项已超过2961万元，故应视为其已向被告吴六明支付了足额的工程款。虽原告主张双方之间尚有其他工程项目及被告吴六明等人的签字不真实，但未能提供证据证实，同时支票存根的用途均表明系用于涉案工程的，故其主张难以成立，本院不予采信。二、原告提供的欠条载明被告吴六明尚欠其工程人工费326000元，但该欠条的落款时间为2009年12月30日，后被告中外园林公司于2010年2月又支付原告20万元，故尚欠工程款应为126000元。虽原告主张欠条出具时间在2010年2月之后，但未能提供证据证实，故其主张难以成立，本院不予采信。
综上，本院认为，被告吴六明拖欠原告126000元的事实清楚，理应承担付款责任，原告相应的诉讼请求，本院予以支持。被告中外园林公司已向被告吴六明支付了足额的工程款，原告相应的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，本院不予支持。被告吴六明未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴六明应于本判决生效之日起10日内支付原告沈顺法工程款126000元。
二、驳回沈顺法的其他诉讼请求。
如果被告吴六明未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6190元、公告费950元，由原告沈顺法负担3800元，被告吴六明负担3340元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用6190元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；账户：1202024409008802968）。
审 判 长 孙 丽
人民陪审员 王明珠
人民陪审员 徐新樵
二〇一三年九月九日
书 记 员 王 燕
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。