湖南省长沙市芙蓉区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）芙行初字第19号
原告陈某某。
委托代理人王某某，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人许某某，湖南万和联合律师事务所律师。
被告长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队，住所地湖南省长沙市芙蓉区王家湖某某79号。
法定代表人陈洪林，该大队大队长。
委托代理人喻某某。
委托代理人严某某，湖南言顺律师事务所律师
第三人长沙市房地产开发公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西某某35号长房大厦第十五层。
法定代表人曹某某，总经理。
委托代理人万某某。
委托代理人陈某某。
第三人长沙市城乡规划局，住所地湖南省长沙市岳麓大道218号政府办公楼9楼。
法定代表人冯意刚，该局局长。
委托代理人戈某某。
委托代理人张某某，湖南银联律师事务所律师。
原告陈某某因认为被告长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队（以下简称芙蓉大队）不履行强制拆除违法建筑物法定职责，于2014年2月11日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，依法通知长沙市房地产开发公司、长沙市城乡规划局作为本案第三人参加诉讼。因案情重大复杂，本院对本案裁定中止审理。裁定中止审理事由消失后，本院依法组成合议庭，于2014年10月11日、2015年1月6日、9月15日公开开庭审理了本案。原告陈某某及其委托代理人王某某和许某某、被告芙蓉大队的委托代理人严某某和喻某某、第三人长沙市房地产开发公司的委托代理人万某某和陈某某、第三人长沙市城乡规划局的委托代理人戈某某和张某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月22日、12月23日，陈某某分别两次向芙蓉大队提交书面申请，要求芙蓉大队履行法定职责，拆除长房东郡小区一、二期业主擅自在小区消防道上修建的围墙。2013年12月25日，芙蓉大队书面回复陈某某，告知该围墙属于长房东郡华城广场（以下简称华城广场）的红线控制范围，华城广场的建设已办理了《建设工程规划许可证》，陈某某投诉的围墙在建设时华城广场尚未进行工程规划验收，根据湘政函（2010）324号文件的规定，陈某某投诉的围墙问题应由规划部门负责查处，不属于芙蓉大队的职责范围。
原告陈某某诉称：陈某某系长房东郡三期即华城广场小区业主，因长房东郡小区一、二期业主与开发商长沙市房地产开发公司之间存在纠纷，长房东郡一、二期业主擅自在长房东郡一、二期与华城广场之间的规划道某某（小区消防通道）上修建围墙，将华城广场人为隔离在长房东郡小区之外，导致华城广场住户无法出入地下车库，小区的消防通道无法通行。鉴于以上情况，陈某某于2013年11月22日书面向芙蓉大队投诉，并于2013年12月23日委托律师致函芙蓉大队，要求芙蓉大队履行拆除违法建设围墙的法定职责。芙蓉大队收到陈某某投诉后，芙蓉大队向陈某某作出书面回复，告知陈某某围墙的处理不属于芙蓉大队执法范围，拒不对违法建设的围墙予以查处。根据长沙市规划局的相关答复，长房东郡小区从来未取得在相关道某某上修建围墙的规划审批，该围墙的修建也未取得《建设工程规划许可证》，根据《长沙市人民政府关于进一步加强城管综合执法机关与相关管理部门之间工作衔接的通知》（长政发（2001）29号）文件第二条的规定，该类违法建设案件查处应由城管综合执法部门即芙蓉大队负责。芙蓉大队拒不履行查处违法建筑物法定职责，已构成行政不作为。请求依法确认芙蓉大队拒不对陈某某投诉的长房东郡小区内违法建设的围墙进行拆除的不作为行为违法，并判令芙蓉大队履行拆除长房东郡小区内违法建设围墙的法定职责。
原告陈某某向本院提供了以下证据材料：1、陈某某的身份资料；2购房合同；3、围墙照片；4、投诉信；5、规划部门的回函及图纸；6、律师函；7、城管大队回复；8、政府信息告知书。
被告芙蓉大队辩称：芙蓉大队收到陈某某的投诉后，经调查查明，投诉中所称违法建设的围墙系长房东郡一、二期建设后原有围墙因华城广场建设完成拆除后，由长房东郡一、二期业主自发恢复修建的临时围墙。该围墙的修建引起长房东郡小区一、二期业主与华城广场业主之间的矛盾升级并引发群体性事件，现仍在市、区两级人民级政府协调处理中。涉案围墙不是简单该不该拆除的问题，涉及长房东郡小区一、二期业主与华城广场业主之间的民事纠纷，以及上述业主与长沙市房地产开发公司之间的纠纷，可能还涉及规划中是否应建围墙的问题。拆除围墙并不难，但涉及到长房东郡小区一、二期广大业主的利益，稍有不慎，极易再次引发群体性事件。因此，芙蓉大队目前也只能顾全大局，根据相关会议精神，维持现状。同时，长房东郡小区项目在开工建设前均已办理了《建设工程规划许可证》，根据（2001）长政发29号文件的规定，应由规划部门负责查处，不属于芙蓉大队的法定职责。综上，芙蓉大队不存在行政不作为，应驳回陈某某的诉讼请求。
被告芙蓉大队在法律规定的期限内向本院提交了以下证据材料：1、请求保障长房东郡小区安全的报告；2、围墙照片；3、关于长房东郡小区规划设计、审批相关问题的咨询请求函；4、报告；5、会议纪要；6、湖南万和联合律师事务所律师函；7、长沙市建设工程规划许可证；8、长沙市城乡规划局竣工测量成果核实意见书；9、建设工程竣工验收备案表；10、建设工程竣工规划验收意见书；11、调查笔录；12、长沙市城乡规划局规划专业意见及移送的函；13、关于回退长沙市规划局函的报告；14、关于退送查处长房东郡项目所建围墙的函。
第三人长沙市房地产公司述称：本案属于陈某某与芙蓉大队之间的行政诉讼纠纷，拆除涉案围墙的义务主体是芙蓉大队而非长沙市房地产开发公司，且涉案围墙为长房东郡一、二期业主自发修建，并被规划部门认定为违法建筑，涉案围墙建设在规划中的市政道某某某某幅上，不属于长房东郡小区一、二期及华城广场规划范围内，请求法院依法处理。
第三人长沙市房地产开发公司向本院提交了以下证据材料：1、编号为0206070011的宗地图；2、编号为0206070013的宗地图；3、长房东郡详细规划总平面图。
第三人长沙市规划局述称：涉案围墙位于长房东郡小区一、二期与三期（华城广场）之间城市规划中的市政道某某某某幅范围之内，该市政道某某建设未经规划审批，未取得《建设工程规划许可证》。根据长政发（2001）29号文件的规定，涉案围墙应由城市管理综合执法部门即芙蓉大队进行拆除。长沙市城乡规划局已履行涉案围墙属于违法建筑的规划专业认定，并将相关材料移送至城市管理综合执法部门，涉案围墙的查处属于芙蓉大队的法定职责，请求法院依法处理。
第三人长沙市城乡规划局未提交相关证据材料。
经庭审举证、质证，本案当事人对各方提交的证据材料的真实性、关联性均无异议，芙蓉大队对长沙市城乡规划局出具的规划专业意见及移送的函这一证据材料的合法性有异议，认为涉案围墙的查处不是芙蓉大队的法定职责。本案各方当事人对各方提交的其他证据材料的合法性均无异议。本院认为，长沙市城乡规划局作为城市违法建筑的专业认定的法定行政机关，其出具的专业认定文件具有合法性，故本院对长沙市城乡规划局出具的规划专业认定意见及移送函的合法性予以认定。综上，陈某某、芙蓉大队、长沙市房地产开发公司提交的证据材料均符合行政诉讼证据的相关规定，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
经审理查明：长房东郡小区一、二期项目与长房东郡三期即华城广场项目均系长沙市房地产开发公司开发建设，长房东郡小区一、二期项目先于华城广场项目开发建设，该项目用地有效面积为61872.65㎡，已核发长国用（2010-04）047662号《国有土地使用权证明》，并分别于2010年8月、2011年4月办理了住户的分户产权登记手续，业主现已大部分入住。长房东郡三期即华城广场项目位于长房东郡小区一﹑二期项目以东，用地有效面积为9975.93㎡，已核发长国用（2011）第006233号《国有土地使用权证》，分户产权登记手续正在办理过程中，业主已部分入住。长房东郡小区一﹑二期项目与华城广场项目之间为规划中的城市市政道某某。根据2005年9月长沙市城乡规划局审定的长房东郡总平面图显示，该项目一﹑二期与三期华城广场间没有设置围墙，此后规划部门也未进行相关围墙的审批。陈某某向芙蓉大队投诉请求拆除的围墙建于长房东郡小区一﹑二期与华城广场中间，位于规划中的市政道某某某某幅范围内，南北长约150米，系长房东郡小区一、二期业主于2013年8月自发集资修建。该围墙修建后，引发长房东郡华城广场业主与长房东郡小区一、二期业主之间的冲突，经有关政府部门协调无果后，华城广场业主遂向有关部门举报、投诉，请求拆除涉案围墙。2013年10月16日，长沙市城乡规划局向长沙市城市管理和行政执法局出具《关于长沙市房地产开发公司长房东郡项目所建围墙规划及移送的函》，认定涉案围墙属违法建筑，并要求城市综合管理执法部门依法查处。陈某某系华城广场业主，其先后于2013年11月22日、12月23日向芙蓉大队提出书面投诉，要求芙蓉大队履行法定职责，拆除违法建设的围墙。2013年12月25日。芙蓉大队书面回复陈某某称，根据长沙市人民政府组织相关职能部门参加的长房东郡项目有关稳定问题专题会议精神，应由长沙市房地产开发公司拿出围墙问题的解决方案，并在征得各方业主同意的前提下予以实施。同时，根据湖南省人民政府湘政函（2010）324号文件的规定，围墙问题应由规划部门负责查处。
另查明：2014年8月11日，芙蓉大队作出《关于回退长规函（2013）774号的报告》，认为陈某某投诉的涉案围墙应由规划管理部门负责依法查处，不属于芙蓉大队的职责范围。2014年8月21日，长沙市城市管理和行政执法局向长沙市城乡规划局作出（长城管政函（2014）239号）《关于退送查处长房东郡项目所建围墙的函》，称违法建设的围墙系在已由规划部门进行了合法的行政许可而没有最终竣工验收的阶段进行建设的，而根据长政发（2001）29号文件第二条第一款二项的规定，由规划管理部门负责查处已取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件。据此，长沙市城市管理和行政执法局认为，该违法建设的围墙不属于城管执法查处范围，应由长沙市城乡规划局负责查处。
再查明，2013年12月11日、2015年1月26日，长沙市城乡规划局针对陈某某提交的政府信息公开申请，作出《政府信息公开告知书》，告知规划部门未对长房东郡小区相关围墙进行规划审批，涉案围墙所处位置为规划中的市政道某某某某幅范围内，且该道某某建设未取得《建设工程规划许可证》。
本院认为：本案存在以下三个焦点问题。第一个焦点问题为涉案围墙是否属于违法建筑。根据查明的事实，2005年长沙市城乡规划局审定的长房东郡总平面图没有批准长房东郡小区修建该涉案围墙，此后长沙市城乡规划局也没有对长房东郡小区该涉案围墙进行规划审批。2013年10月16日，长沙市城乡规划局向长沙城市管理和行政执法局出具的《关于长沙市房地产开发公司长房东郡项目所建围墙规划专业意见及移送的函》中认定，涉案围墙属违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，要求长沙市城市管理和行政执法局依法查处。长沙市城乡规划局作为城市违法建筑物的专业认定机构，其出具的规划专业认定意见具有合法性，因此，涉案围墙应认定为违法建筑。本案第二个焦点问题为涉案围墙问题应由哪个职能部门予以查处。根据长沙市人民政府（长政发（2001）29号文件）《关于进一步加强城管综合执法机关与相关管理部门之间工作衔接的通知》第二条规定，城市综合执法机关负责查处未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件，规划管理部门负责查处已取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件。涉案围墙的建设和围墙所处规划中的市政道某某建设均未取得《建设工程规划许可证》，且该涉案围墙建在长房东郡小区一、二期与华城广场间的道某某上，该道某某亦不属于长房东郡一、二期和华城广场《建设工程规划许可证》的建设规划范围。芙蓉大队以华城广场建设已取得《建设工程规划许可证》为由，据此认为涉案围墙的查处职责属于规划管理部门，并没有事实和法律依据。综上，涉案围墙未办理《建设工程规划许可证》，且位于规划中市政道某某某某幅范围内，该规划中的市政道某某建设也未办理《建设工程规划许可证》，因此，涉案围墙属于未办理《建设工程规划许可证》的违法建筑，根据长政发（2001）29号文件的规定，应由城市综合执法管理部门即芙蓉大队负责查处。本案第三个焦点问题为芙蓉大队是否构成行政不作为。芙蓉大队收到陈某某的投诉后，即向陈某某作出书面回复，告知涉案围墙的查处不属于芙蓉大队的职责范围。2013年10月16日，长沙市城乡规划局向长沙市城乡管理和行政执法局出具《关于长沙市房地产开发公司长房东郡项目所建围墙规划专业意见及移送的函》，该函认定涉案围墙属违法建设且无法采取改正措施消除规划实施的影响，要求城市管理执法部门依法查处。同时，长沙市人民政府长政发（2001）29号文件第二条规定，规划管理部门在履行规划管理职责时，如发现属于城市管理综合执法机关查处的违法建设行为，应及时书面通知城市管理综合执法机关，城市管理综合执法机关应及时予以查处。因此，芙蓉大队在收到陈某某的投诉及规划管理部门移送的违法建设线索材料后不予查处的行为已构成行政不作为，芙蓉大队拒不履行查处涉案围墙的不作为行为违法，芙蓉大队应履行其法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，判决如下：
在本判决生效后六十日内，长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队对陈某某投诉的建设在长房东郡小区一、二期与长房东郡华城广场之间规划中市政道某某某某幅范围内的围墙予以查处。
本案受理费50元，由长沙市城市管理和行政执法局芙蓉区执法大队负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 祁谷芸
人民陪审员 张孝德
人民陪审员 邓晓阳
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 欧雨婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。