浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第120号
上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司。
法定代表人：李建强。
委托代理人：王以德。
委托代理人：冯春贵。
被上诉人（原审原告）：周桂明。
委托代理人：王晓。
上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第3356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人大经公司的委托代理人王以德、冯春贵、被上诉人周桂明的委托代理人王晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年4月13日大经公司委派郑敬革为玉环世贸中心大酒店工程的项目经理（项目负责人）。2011年4月15日浙江大经玉环世贸中心大酒店工程项目部与原告签订了《水电分包协议书》，约定将玉环世贸大酒店工程的水电分包给原告，并约定在工程开工一周内原告支付给被告工程履约保证金300万元，附房结顶后归还。2011年6月10日郑敬革出具收条一份，收到玉环世贸中心酒店水电保证金3000000元（系周桂明支付）。水电分包协议中约定的附房于2012年5月26日结顶。
原审法院审理认为，被告将水电工程承包给没有资质的个人，违反了《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条的有关规定，故原、被告于2011年4月15日签订的水电分包合同应认定无效。本案中原告已按合同约定为被告承包的玉环世贸中心大酒店所完成的工程量，被告应按价计酬，但非本案所诉争，然而原告支付的工程履约保证金，被告应予返还。该合同的第五条约定：“工程开工一周内乙方（原告）支付工程履约保证金300万元，甲方（被告）用于支付其他材料款，附房结顶后归还。”原告提供的证据5混凝土浇灌令、钢筋隐蔽工程检查验收记录结合被告项目经理郑敬革的陈述，能证明水电分包合同中约定的附房已于2012年5月26日结顶，故被告收取的工程履约保证金返还的条件已成就。被告认为原告于2011年4月15日与浙江大经玉环世贸中心大酒店工程项目部签订的水电分包协议书，系郑敬革个人行为，且是倒签合同，其向郑敬革支付的工程履约保证金300万元，系郑敬革个人收取，与被告无关。该院认为被告于2011年4月13日委派郑敬革为玉环世贸中心大酒店工程的项目经理（项目负责人），原告于2011年5月23日通过新天一集团有限公司汇款给被告140万元，被告未提出异议，此时原告有理由相信郑敬革作为项目负责人对水电分包是有代理权的，且在2011年7月27日被告承包了玉环世贸中心大酒店的水电工程后，该工程由原告承包，被告是明知的，亦未提出反对意见。建设部《建设施工企业项目经理资质管理办法》第二条中对项目经理作出了具体定义：项目经理是指接受企业法定代表人委托对工程项目施工全过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理在获得合法任命和授权后，在授权范围内有权就项目施工管理独立地作出意思表示，不需经过建筑施工企业法定代表人的认可即可对外发生法律效力。2011年4月15日，郑敬革作为项目经理，原告有理由相信其可对外签订水电分包合同。被告提供的证据4付款单，说明被告对新天一集团有限公司140万元的汇款是明知的，对其认为是项目经理郑敬革个人的借款行为缺乏足够的证据予以证明，对该辩称该院不予采纳，如该笔款项确系郑敬革个人领取的，被告可提供相关证据后，向其予以追回。原告通过新天一集团有限公司给被告汇款140万元，被告项目经理郑敬革认可原告其中160万元的工程履约保证金是为被告支付了工程材料款，原告共支付了300万元的工程履约保证金，而水电分包协议中约定的附房已于2012年5月26日结顶，故此时被告应返还原告300万元的工程履约保证金，并应支付逾期付款的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条的规定，判决：被告浙江大经建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内返还原告周桂明工程履约保证金人民币3000000元，并按人民银行同期同类贷款利率赔偿原告逾期付款利息损失（从2012年5月27日起，算至判决确定给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取15400元，由被告浙江大经建设集团股份有限公司负担。
宣判后，大经公司不服，向本院提起上诉称：一、2011年2月21日上诉人与开发商签订的《土建建设工程合同》与2011年7月27日签订的《水电建设工程合同》是两个独立的合同，上诉人在2011年4月13日向开发商发函时授权范围仅限于实施土建承包合同，不包括水电承包合同。在上诉人与开发商尚未签订水电承包合同，郑敬革未经公司授权，擅自与被上诉人签订水电分包合同，系个人行为，与上诉人无关。二、被上诉人未向上诉人支付履约保证金，郑敬革以个人名义向被上诉人收取巨额保证金，不属于职务行为，另外，上诉人与开发商水电承包合同标的总额为800多万元，郑敬革却向被上诉人收取300万保证金，是不正当、不合法的行为。三、原判决认定郑敬革与被上诉人签订水电分包合同构成表见代理明显错误，表见代理的前提是代理行为要合法，郑敬革与被上诉人倒签分包合同行为违法。本案分包合同的签订和履约保证金的支付，均不能成立表见代理。四、本案土建工程的项目经理是杜加长，并不是郑敬革，这一事实，上诉人已经向原审法院提交备案合同证实，原判认定郑敬革为项目经理，违背事实。五、附房是主楼以外的附属建筑物（包括配电室、宿舍楼、执勤室等建筑物），本案酒店主楼没有竣工，附房尚未开始施工，被上诉人主张债权的条件没有成就，原判认定附房于2012年5月26日结顶的事实证据不足。六、被上诉人与开发商因施工承包纠纷，引发诉讼，开发商派驻工程师娄水旺，与被上诉人存在利害关系，另外郑敬革在本案中与被上诉人存在重大利害关系，两人证词不实，不应作为认定事实的依据。七、新天一公司向上诉人公司支付140万元款项，未明确为履约保证金，与郑敬革出具收据行为矛盾。综上，原判判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院查清事实，依法改判。
周桂明答辩称：一、关于2011年4月15日签订的《水电分包协议书》发包方的主体问题。上诉人在上诉状中提出的第一至四及第七点上诉理由均是围绕《水电分包协议书》发包方的主体，认为不是上诉人，而是郑敬革个人行为。被上诉人认为，其观点不能成立，依法应当认定该协议的发包方系上诉人大经公司。1、上诉理由四中提出“本案土建工程的项目经理是杜加长，并不是郑敬革，这一事实上诉人已经向原审法院提供备案合同证实，原判认定郑敬革为项目经理，违背事实。”上诉人又在上诉理由一中称“上诉人在2011年4月13日向开发商发函时授权范围仅限于实施土建承包合同，不包括水电承包合同。”这明显是自相矛盾，也不符合事实。实际上，上诉人在2011年4月13日向开发商发出的函中已确认项目经理为郑敬革，这里应当包括土建施工项目和水电安装项目在内。后来上诉人与业主订立的水电安装承包合同中也明确载明项目经理为郑敬革，这也是上诉人对郑敬革担任项目经理和郑敬革取得职务代理资格的追认。这说明在2011年4月15日，双方签订《水电分包协议书》时，郑敬革已经是上诉人的项目经理，其有权代表大经公司签订分包合同。2、签订合同后，被上诉人为履行承包协议，通过新天一集团有限公司在2011年5月23日向上诉人支付了140万元的履约保证金。上诉人收到该140万元未向新天一集团有限公司和被上诉人提出过异议或进行过查询，相反，在当天将该140万元以借款名义支付给了郑敬革。上诉人私下在该借款单上添加了“郑敬革个人向新天一公司借款”内容，这是欲盖弥彰，自欺欺人。如果真的是郑敬革向新天一集团有限公司借款，款项会打到上诉人公司帐户？郑敬革会向上诉人公司出具借款单（应出具领条或收条）？新天一集团有限公司会证明是代被上诉人支付？保证金中的另160万元是帮上诉人的施工项目支付了混凝土、钢筋款等货款，有据可查，上诉人的项目经理郑敬革也已予认可。郑敬革系上诉人的项目经理，对水电工程分包是有代理权的，而且协议上加盖了项目部的印章。因此，被上诉人有理由相信郑敬革具有职务代理资格，有权代表上诉人公司对外签订水电分包合同。上诉人在上诉理由二中提出的“被上诉人未向上诉人支付履约保证金，郑敬革以个人名义向被上诉人收取巨额保证金，不属于履行职务的行为”，这是上诉人逃避责任的说辞。因此，被上诉人认为，依法应当认定该《水电分包协议书》的发包方系上诉人大经公司。二、关于保证金归还时间，即附房是否已经结顶问题。上诉人在上诉理由五中提出“附房是主楼以外的附属建筑物…本案酒店没有竣工，附房尚未开始施工，被上诉人主张债权的条件没有成就。”上诉人的这一观点也与事实不符。业主单位玉环世贸中心大酒店有限公司派驻的工程师娄水旺与上诉人的项目经理郑敬革的证言已经说明《水电分包协议书》中的“附房”就是指裙房；事实上，作为总包单位的上诉人所承包的工程仅为世贸中心大酒店的一幢大楼，别无其他的附属用房。该裙房已在2012年5月26日已经结顶（有混凝土浇灌令、验收记录等证据证实），根据《水电分包协议书》的约定，上诉人向被上诉人返还300万元的履约保证金的条件已经成就。三、关于证人证言的采信问题。上诉人在上诉理由六中提出“被上诉人与开发商因施工承包纠纷，引发诉讼，开发商派驻工程师娄水旺，与被上诉人存在利害关系，另外郑敬革在本案中与被上诉人存在重大利害关系，两人证词不实，不应作为认定事实的依据。”首先，被上诉人与开发商不存在施工承包纠纷；其次，娄水旺、郑敬革不仅与被上诉人存在利害关系，与上诉人也存在利害关系；再者，郑敬革是上诉人方的工作人员，不可能违背客观事实作伪证来损害上诉人利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，有利害关系的证人证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，而本案中娄水旺、郑敬革的证词与其他证据能够互相印证，依法应作为认定事实的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有两项，一是郑敬革代表上诉人大经公司与被上诉人周桂明签订了《水电分包协议书》，郑敬革的签约行为是否属于职务行为，其行为后果是否应由上诉人承担；二是郑敬革是否收取了被上诉人支付的工程履约保证金3000000元，该3000000元及利息是否应由上诉人承担返还责任。对于第一项争议问题，由于上诉人在2011年4月13日发函给玉环世贸中心大酒店有限公司，确认了郑敬革担任玉环世贸中心大酒店工程项目经理的有关事实，虽然上诉人主张郑敬革仅仅是土建工程的项目经理，当时水电系统安装工程尚未签订施工合同，郑敬革无权对外签订水电分包合同，但是上诉人对于郑敬革担任其土建工程项目经理是有合法授权的，被上诉人作为相对人有理由相信郑敬革有权代表上诉人签订水电分包合同。而且上诉人于2011年7月27日与发包人玉环世贸中心大酒店有限公司签订了水电系统安装工程的施工合同，在该施工合同中上诉人明确授权郑敬革为水电系统安装工程的项目经理，故即使郑敬革在此前签订的水电分包合同存在超越内部授权的权限瑕疵，那么在郑敬革取得水电系统安装工程项目经理的正式授权之后，也已经补正了其之前签订水电分包合同的权限瑕疵。综上所述，原审判决认定郑敬革有权代表上诉人大经公司与被上诉人周桂明签订《水电分包协议书》，并无不当。郑敬革的签约行为属于代表大经公司的职务行为，应由上诉人作为合同当事人承担相应的合同责任。对于第二项争议问题，由于郑敬革有权代表上诉人签订履行《水电分包协议书》，故郑敬革根据该协议书的约定收取的工程履约保证金应由上诉人承担返还责任。原审判决根据郑敬革出具的收条、原审法院对郑敬革制作的谈话笔录、新天一集团有限公司的证明及转账凭证等证据，认定郑敬革已收到被上诉人支付的履约保证金3000000元，并无不当。至于郑敬革收取的该3000000元履约保证金是否用于本案工程建设，属于上诉人与郑敬革的内部纠纷，上诉人可另行解决。由于上诉人将水电系统安装工程转包给没有施工资质的被上诉人，故该《水电分包协议书》应认定无效，上诉人收取的履约保证金应予返还，且无需根据该协议书约定的返还条款来履行。原审判决已认定该协议书无效，但仍根据该无效协议书约定的返还条件来确定上诉人返还义务的履行时间并计算利息，存在不当，应予纠正。上诉人应在被上诉人向其主张返还履约保证金时履行返还义务，故本院确定被上诉人在原审法院起诉主张返还履约保证金的时间为上诉人履行返还义务的时间，并以该时间起算返还款的利息。综上，上诉人认为自己与被上诉人不存在水电分包合同关系，不应承担履约保证金返还义务的上诉请求不能成立，本院不予支持，但原审判决对履约保证金返还义务的起算时间确定不当致利息计算错误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更临海市人民法院（2012）台临民初字第3356号民事判决为：浙江大经建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内返还周桂明工程履约保证金人民币3000000元，并按人民银行同期同类贷款利率赔偿逾期付款利息损失（从2012年11月20日起，算至判决确定给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30800元，由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年五月二十二日
代书 记员 郭巧燕