安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第00668号
上诉人（原审被告）：牛光亚，男，1961年11月25日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
被上诉人（原审原告）：张宗颜，男，1971年3月6日出生，汉族，农民，住安徽省阜阳市�州区。
委托代理人：魏旭东，安徽皖北律师事务所律师。
上诉人牛光亚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：熊凤超将建房工程承包给牛光亚，双方约定包工不包料，每平方米125元。由于牛光亚未能及时完成房屋的粉刷工程，在熊凤超的催促和要求下，牛光亚找张宗颜给熊凤超粉刷外墙，约定每平方米10元，从总承包费用中列支。
2012年11月28日下午，张宗颜和其他4人在给熊凤超三楼房屋粉刷外墙时，因脚手架跳扳滑落，致使张宗颜等5人从脚手架上摔落受伤。
张宗颜于受伤当日入住阜阳市中医院住院治疗，诊断为：齿突骨折；胸12椎体压缩性骨折；左耻、坐骨骨折；全身多发性软组织损伤（气滞血瘀），2012年12�29日出院，开支医疗费3401.91元（票据1张），出院医嘱：转入上级医院继续治疗。
张宗颜于出院当日转往阜阳市人民医院住院治疗，诊断为：齿突骨折；胸12椎体压缩性骨折；左侧耻坐骨骨折。2012年12月14日出院，开支医疗费46924.05元（票据1张）。出院医嘱：注意休息，适当功能恢复锻炼；伤口隔日清洁换药，术后一周拆线；支具外固定保护，卧床休息，每月复查X线，经我科医生允许后方可去除支具；甲钴胺0.5毫克；我科门诊随诊。张宗颜自认牛光亚已付14580元。
2013年3月7日，阜阳市颍州区王店法律服务所委托安徽天衡司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，意见为：张宗颜本次外伤后导致齿状突骨折，其损伤程度构成9级伤残；T12椎体压缩性骨折，损伤程度构成10级伤残；骨盆粉碎性骨折，损伤程度构成10级伤残；张宗颜本次外伤后自出院之日起建议休息期限为180天、�养期限90天、护理期限90天；后续治疗费约人民币10000元；手术取出内固定物自住院之日起建议休息30天、营养15天、护理15天（鉴定书号：2013-149；时间2013年3月20日）。张宗颜开支鉴定费2000元（票据1张）。
原审法院另查明：张宗颜为农村居民，住院期间由其妻肖洪玲护理，肖洪玲是农村居民。
残疾赔偿金的赔偿标准，参照安徽省2012年度农村居民人均纯收入7161元执行；误工费、护理费的赔偿标准参照安徽省2011年度农、林、牧、渔业每人每年20288元的标准执行，每天55.58元（20288元÷365天）；住院伙食补助费的赔偿标准参照安徽省公务员出差每人每天补助20元的标准执行。
原审法院认为：熊凤超将建房承包给牛光亚，由于牛光亚未能及时完成的房屋外墙粉刷工作，在熊凤超的催促和要求下，牛光亚找张宗颜去粉刷外墙，每平方米10元，应当视为牛光亚雇佣张宗颜等人来完成其没有完成的工作，工钱虽然由熊凤超支付，但该款是牛光亚承包价款的一部分，应当认定牛光亚、张宗颜雇佣关系成立。
阜南县人民法院在重审时征求张宗颜意见，张宗颜当庭表示不申请追加熊凤超为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。张宗颜不要求追加熊凤超不违反法律规定。
张宗颜的合理损失为：医疗费50325.96元；张宗颜误工时间为自受伤之日起至本次定残前一日，即2012年11月28日至2013年3月20日，时间112天，应为6224.96元（55.58元×112天）。根据鉴定意见，张宗颜要求护理期限105天，应予支持，护理费为5835.90元（55.58元×105天）。根据张宗颜住院时间，住院伙食补助费应为340元（17天×20元）。根据张宗颜伤情及鉴定意见，酌情确定张宗颜的营养费为1300元�张宗颜系一处9级伤残、二处10级伤残，残疾赔偿金的赔偿系数，可在九级伤残赔偿系数基础上酌情增加2%的赔偿系数，残疾赔偿金为31508.40元（7161元×20年×22%），鉴定费2000元。精神损害抚慰金的赔偿数额根据双方当事人的过错和张宗颜的伤残等级及本地农民收入等实际情况，酌情确定为13000元；根据鉴定意见，张宗颜要求牛光亚赔偿后续治疗费10000元，此费用是张宗颜将来必然开支的费用，应予支持；上述损失合计120535.22元。张宗颜在提供劳务活动中，同时和多人在同一脚手架上施工，未及时注意到脚手架的承载安全性和稳定性，未尽到安全注意义务，存有过错，应减轻牛光亚的责任，故牛光亚赔偿张宗颜合理损失的60%，即72321.13元（120535.22元×60%）；牛光亚已付14580元，在执行时扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、牛光亚于本判决生效之日起十日内赔偿张宗颜各项损失72321.13元（牛光亚已付14580元，在执行时扣除）。二、驳回张宗颜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3139元，由张宗颜负担1895元，牛光亚负担1244元。
宣判后，牛光亚不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原判，改判驳回张宗颜的诉讼请求。
牛光亚上诉理由：1、其与张宗颜不存在雇佣关系，该粉墙工程系张宗颜所承包。2、原审法院漏列熊凤超为本案被告，程序错误。
张宗颜答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人所举证据与一审相同，质证意见也与一审一致。本院二审认证意见与一审一致。本院查明事实与一审查明事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、张宗颜与牛光亚是否存在雇佣关系。2、原审是否漏列当事人。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，牛光亚按照熊凤超的要求完成建房工作，熊凤超给付劳动报酬，故双方形成承揽合同关系。熊凤超让不具备建筑资质的牛光亚给其建房没有尽到审查义务，存在选任过失。依据上述规定，熊凤超应承担相应的责任。经原审法院释明后，张宗颜仍不要求追加熊凤超为本案的被告，故原审未将熊凤超列为本案当事人并无不当。牛光亚上诉称原审漏列当事人熊凤超的理由不成立，本院不予采信。对熊凤超应承担的损失部分，本案不予审理。原审法院认为熊凤超与牛光亚承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，牛光亚对其承包熊凤超房屋的事实无异议，张宗颜在提供劳务期间受伤，牛光亚作为接受劳务一方，应承担侵权责任。其上诉称粉墙工程系张宗颜承包，但没有提供证据证明，且张宗颜又予以否认，故该上诉理由依据不足。牛光亚上诉称其与张宗颜不存在雇佣关系及原审漏列当事人的上诉理由亦不成立，本院不予支持。张宗颜�为完全民事行为能力人，应当预见多人在同一脚手架上施工的危险性，张宗颜没有尽到注意义务，致使自己与其他人受到伤害，张宗颜本人亦存在一定的过错，也应承担相应的责任。原审划分责任不当，应予纠正。对张宗颜的各项损失共计120535.22元，由牛光亚承担60%，即72321.13元，扣除已付14580元，尚应支付57741.13元；熊凤超承担20%，即24107.04元（120535.22元×20%）；张宗颜自行承担20%，即24107.04元（120535.22元×20%）。综上，原审适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决履行，二审案件受理费1244元，由牛光亚负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 田 浩
审判员 孟乐群
二〇一四年七月十八日
书记员 韦 伟
附相关法律条文：
《中华人民共国侵权责任法》第三十五条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。