贵州省福泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）福商初字第284号
原告福泉市晟隆商品混凝土有限公司。
法定代表人龙毅，系该公司董事长。
委托代理人胡仁贵，系贵州仁贵律师事务所律师。
被告贵州发展建设工程有限公司。
法定代表人罗林邦，系该公司总经理。
委托代理人王邦华，系贵州兄弟律师事务所律师。
被告黔南天源集团实业开发有限责任公司。
法定代表人袁开海，系该公司董事长。
委托代理人潘徽，系贵州子为律师事务所律师。
原告福泉市晟隆商品混凝土有限公司与被告贵州发展建设工程有限公司、黔南天源集团实业开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月21日立案受理后，依法由审判员陈福江适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告福泉市晟隆商品混凝土有限公司的委托代理人胡仁贵、被告贵州发展建设工程有限公司的委托代理人王邦华、被告黔南天源集团实业开发有限责任公司的委托代理人潘徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福泉市晟隆商品混凝土有限公司诉称，被告贵州发展建设工程有限公司承接了被告黔南天源集团实业开发有限责任公司位于福泉市马场坪办事处贵福苑项目，于2011年12月13日与原告签订了预拌混凝土买卖合同，购买原告的预拌混凝土使用，并约定了诉讼由福泉法院管辖。在合同履行过程中，由于被告贵州发展建设工程有限公司未按合同约定付款，经多次催告后，于2013年5月15日写出承诺，答应于2013年5月20日、30日、6月30日和7月30日分别共计付款220万元，并由被告黔南天源集团实业开发有限责任公司对此款作担保。但至2013年9月3日，被告仍尚欠1006693元货款未支付，经再三索要才于2013年11月21日支付20万元，其余款至今未支付。原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告及时支付货款806693元及违约金24万元，并由被告承担本案诉讼费。
被告贵州发展建设工程有限公司辩称，第一，贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部是徐伟挂靠被告贵州发展建设工程有限公司承建的，应追加徐伟作为被告参加诉讼。第二，与原告签订买卖合同的是贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部，该项目部不具备主体资格，签订的合同应无效。第三、被告黔南天源集团实业开发有限责任公司只支付了被告贵州发展建设工程有限公司3000万元的工程款，根据合同应支付4500余万元，被告黔南天源集团实业开发有限责任公司应承担支付义务。第四，原告要求的违约金过高，法院应判决适当减少。
被告黔南天源集团实业开发有限责任公司辩称，第一，是黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司作出的担保，根据公司法的规定企业的分支机构不得作为担保人，担保无效。第二，买卖合同中没有被告贵州发展建设工程有限公司的签章，应为无效合同，主合同无效，从合同也应无效。第三，为原告作出保证的黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司是被告黔南天源集团实业开发有限责任公司的职能部门，根据相关法律规定企业法人职能部门提供担保无效给债权人造成的损失应由债权人自行承担。同时于2013年5月15日作出付款承诺保证后，原告一直未向被告主张权利，已经超过除斥期间，被告黔南天源集团实业开发有限责任公司不应承担担保责任。第四，被告黔南天源集团实业开发有限责任公司未支付被告贵州发展建设工程有限公司的剩余工程款与本案无关。综上所述，被告黔南天源集团实业开发有限责任公司对该担保无效没有过错，不应承担任何法律责任。
经审理查明，因被告黔南天源集团实业开发有限责任公司将在福泉市马场坪开发的天源贵福苑项目发包给被告贵州发展建设工程有限公司承建，被告贵州发展建设工程有限公司并成立了贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部。2011年12月13日，原告与贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部签订《预拌混凝土买卖合同》，由原告为贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部提供商品混凝土，双方对商品混凝土的等级、单价等进行了约定，其中对货款结算约定为每月30日为混凝土使用量截止日，次月5日前双方对使用量完成签字确认，10日前支付上月全部货款，如贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部未按合同约定期限支付原告货款，每天按应付货款的1%支付违约金。合同签订后，原告依约向贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部供应商品混凝土。因贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部未按合同约定支付全部货款，经原告催收，贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部于2013年5月15日向原告作出付款承诺，主要内容为贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部对欠付原告的货款及主体封顶的所有货款共计约220万元于2013年5月20日前支付40万元，于2013年5月30日前支付75万元，于2013年6月30日前支付65万元，于2013年7月30日前支付剩余货款约40万元（最终付款金额以双方结算为准），同时黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司同意按贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部作出的付款承诺作担保。2013年9月3日，原告与贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部进行决算为：混凝土供应总量17717.8立方米，混凝土货款总额6975913元，已支付货款5969220元，尚欠货款1006693元，该决算书经双方核实签字确认。事后，贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部仍未支付尚欠货款，仅由被告黔南天源集团实业开发有限责任公司于2013年11月21日代付了20万元的货款，尚欠806693元。2014年3月22日，原告向黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司发出催收函，黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司针对原告的催收作出回函，明确了继续承担保证责任，在原告与被告贵州发展建设工程有限公司未协商一致的情况下，黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司不负付款义务，现原告催收被告之间互相推诿拒不支付，原告遂诉来本院。庭审中针对被告贵州发展建设工程有限公司要求追加徐伟作为被告参加诉讼，经审查本案审理的是双方之间的买卖合同纠纷，与徐伟无利害关系，本院当庭决定不予追加。本案经主持双方调解未果。
本案双方当事人争议的焦点：1、原告与贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部之间签订的《预拌混凝土买卖合同》是否有效；2、黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司的担保是否有效即被告黔南天源集团实业开发有限责任公司该承担什么责任；3、原告主张的违约金是否过高。
本院认为：第一，对于原告与贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部之间签订的《预拌混凝土买卖合同》是否有效问题。因被告贵州发展建设工程有限公司承建被告黔南天源集团实业开发有限责任公司开发的天源贵福苑项目成立了贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部，其与原告签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，且原告已按合同约定实际履行了全部义务，贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部已按该合同约定履行了主要义务，同时被告贵州发展建设工程有限公司在双方履行中未提出异议，故该合同合法有效。
第二，对于黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司的担保是否有效问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”的规定，因黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司是被告黔南天源集团实业开发有限责任公司的分支机构，不具有独立法人资格，其不得作为保证人，故其作出的担保无效。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”和《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”和第九条第一款：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”的规定，现双方主合同即买卖合同有效而担保合同无效，因原、被告之间对担保合同无效均有一定的过错，应各自承担三分之一的责任，即由被告黔南天源集团实业开发有限责任公司对被告贵州发展建设工程有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
第三，对于原告主张的违约金是否过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，双方在合同中约定双方结算签字确认后，被告应在10日内支付货款，未按约定支付则每天按应付货款的1%计付违约金，双方于2013年9月3日结算签字确认后，被告应于2013年9月13日前支付货款，因被告未按约支付已构成违约，应从2013年9月14日起每天按尚欠货款806693元的1%计付违约金，至起诉之日止违约金为1774724.60元（806693元／天×220天×1%），双方之间对违约金的约定虽然过高，但是现原告只主张24万元违约金未超过合同总标的未付货款的30%，符合法律的规定，本院予以支持。
综上所述，原、被告双方签订的买卖合同合法有效，原告已依约向该项目部供应商品混凝土，经结算尚欠原告货款806693元未按约支付，应由贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部承担支付货款及违约金的责任，因根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，贵州发展建设工程有限公司贵福苑项目部不具有独立法人资格，故由该项目部承担的责任应由其上级具有独立法人资格的公司即被告贵州发展建设工程有限公司来承担。同样，由黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司承担的责任应由被告黔南天源集团实业开发有限责任公司来承担。原告诉请判令被告立即支付所欠货款806693元及违约金24万元的理由成立，本院予以支持。被告贵州发展建设工程有限公司辩称买卖合同无效及原告主张的违约金过高理由不成立，本院不予采纳。被告黔南天源集团实业开发有限责任公司辩称担保无效的理由成立，因黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司属于企业法人的分支机构，并非企业法人的职能部门，仍应承担因担保无效而产生的相应责任，故辩称不承担责任的理由不成立，本院不予采纳。被告黔南天源集团实业开发有限责任公司辩称已超过除斥期间，因其福泉分公司在原告发出催收函后又作出回函明确继续承担保证责任，故未超过除斥期间，被告的该主张理由不成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、由被告贵州发展建设工程有限公司偿付原告福泉市晟隆商品混凝土有限公司货款八十万六千六百九十三元及违约金二十四万元，共计一百〇四万六千六百九十三元，限本判决生效之日起十五日内履行完毕；
二、逾期被告黔南天源集团实业开发有限责任公司对上述第一项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，对其承担责任的部分有权向被告贵州发展建设工程有限公司追偿。
案件受理费14220元，已减半收取7110元，由被告贵州发展建设工程有限公司承担。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期未提出上诉，则本判决发生法律效力。本判决生效后，如被告未履行义务，原告有权在履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 陈福江
二〇一四年六月十日
书记员 宋泽星