广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第27号
上诉人（一审被告）广西北流市铭超瓷业有限公司。
法定代表人梁炳麟，该公司董事长。
委托代理人梁春南，该公司员工。
委托代理人黄宗斌，该公司办公室主任。
被上诉人周兴。
委托代理人唐仁燕，玉林市法律事务中心法律工作者。
委托代理人卢铭辰，广西桂金剑律师事务所律师。
上诉人广西北流市铭超瓷业有限公司（以下简称铭超公司）因劳动争议一案，不服北流市人民法院（2013）北民初字第1683号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成由审判员莫斌担任�判长，审判员李斌与代理审判员蒋山参加的合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理本案，书记员李豪担任法庭记录。上诉人铭超公司的委托代理人梁春南，被上诉人周兴的委托代理人唐仁燕、卢铭辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，铭超公司成立于2007年11月23日，公司生产基地位于北流市区城北路184号。2007年1月1日，周兴到铭超公司工作，一直在原料车间从事练泥工作。铭超公司至今没有与周兴签订过劳动合同，没有约定工作期限。但周兴在铭超公司工作期间，是按三班倒的工作制度上班，工资报酬是实行按件计酬。2012年4月3日，铭超公司公告周兴等人放假，公告同时要求原料、成型、烧成车间人员统一安排到广西北流市铭祥瓷业有限公司工作，不服从安排，按旷工论处，旷工3日，公司按规定除名。2012年4月21日，铭超公司安排周兴到位于北�市民乐镇的广西北流市铭祥瓷业有限公司上班。周兴没有接受，也没有到新公司上班。
铭超公司拖欠周兴2012年3月份工资1000元、4月份工资100元共二个月工资1100元，至今铭超公司没有为周兴缴交过社会保险。周兴工作期间的月工资报酬不稳定，2011年北流市企业职工月平均工资为1348.8元。
2012年12月1日，周兴向铭超公司提出解除双方的劳动关系和要求给予经济补偿金等待遇。且周兴等人多次到铭超公司、经贸局、信访局、劳动监察等部门反映和要求解决，未果。
周兴于2013年3月以自己为申请人、铭超公司为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人从2007年1月1日起至本案裁决日止存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人的2012年3月、4月共二个月的工资1100元；3、被申请人补缴申请人从2007年1月1日起至本案裁决日止�社会养老保险费；4、被申请人支付给申请人从2010年3月1日起至2012年3月31日止因安排国家法定假日每年8天和带薪年休假每年5天共13天加班的加班费5616.89元以及支付因安排每月休息日是4天加班的加班费13826.21元；5、被申请人赔偿给申请人失业赔偿金损失16704元；6、被申请人与申请人解除劳动关系；7、被申请人支付给申请人因解除劳动合同的经济补偿金8250元。2013年5月22日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2013）第30号仲裁裁决：1、由被申请人补缴申请人从2007年1月起至2012年4月止的社会养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险经办机构负责计算）。应由申请人负责缴交部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、由被申请人支付申请人2012年3月、4月工资共1100元；3、申请人与被申请人从2007年1月起至2012年4月止存在劳动关系；4、驳回申请人的其他申诉请求。周兴于2013年6月7日收到仲裁裁决，2013年6月21日向法院提起诉讼。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的标准计算，周兴因解除与铭超公司劳动关系应获得的解除劳动合同的经济补偿金为：2011年北流市企业职工月平均工资1348.8元×5.5倍＝7418.4元。
广西北流市铭超瓷业有限公司具有劳动用工资格，与广西北流市铭祥瓷业有限公司分别属于不同股东的公司。
一审法院认为，周兴与铭超公司虽没有签订书面劳动合同，但自2007年1月起至2012年4月止，周兴在铭超公司劳动，已形成事实的劳动关系，依法应受法律的保护，铭超公司欠周兴的2012年3、4月工资报酬事实清楚，铭超公司应予支付；由于在劳动期间，双方没有签订书面劳动合同，且对劳动期限没有约定，因此周兴与铭超公司应视为已订立无固定期限劳动合同，双方均应按劳动合同确定的权利义务履行，但由于铭超公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬且铭超公司提供劳动的场所从市区搬迁至乡镇，劳动条件改变，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，而事实上2012年4月21日铭超公司通知周兴到广西北流市铭祥瓷业有限公司上班，周兴没有接受，且要求解除合同，应理解周兴与铭超公司自该日起解除了双方的劳动合同关系，铭超公司应支付解除劳动合同后的经济补偿给周兴。由于周兴的工作期间跨越《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，而该法实施前对此种即时解除劳动合同的情形铭超公司亦应支付经济补偿金，因此，周兴应得的经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，但最高补偿不能超过12个月工资。同时由于双方均不能提供解除劳动关系前12个正常工作月的平均工资数额，一审法院参照2011年北流市企业职工月平均工资1348.8元为标准计算，周兴应得解除劳动合同后的经济补偿金为：1348.8元×5.5倍＝7418.4元；周兴要求铭超公司支付双休日、法定节假日、年休假日加班工资，周兴所提供的证据不足以证实，因此不予支持；自社会保险法施行后，失业保险已纳入社会保险工范围内，社会保险费征缴和管理的问题属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴，由此引发的争议不属于法院规定的劳动争议处理范围，况且周兴没有证据证实非因本人意愿解除劳动合同，且更没有证据证实社会保险机构不能补办失业保险，因此请求铭超公司赔偿失业赔偿金依法不予支持。此外，根据劳动争议案件的处理要求，一审法院仅对属于其受理劳动争议范围内的双方有争议的事项进行审理，对双方没有争议的事项进行确认。双方在仲裁裁决项下的第1项，也属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴，由此引发的争议不属于法院规定的劳动争议处理范围，不宜在本案判决项下一并进行确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、周兴与铭超公司从2007年1月1日起至2012年4月21日止存在劳动关系；二、铭超公司支付周兴解除劳动关系的经济补偿金7418.4元；三、铭超公司支付周兴2012年3、4月份的工资1100元；�、驳回周兴的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元（周兴已预交），由铭超公司负担。
上诉人铭超公司不服一审判决，上诉称：一审判决上诉人支付周兴解除劳动合同的经济补偿金7418.4元，缺乏事实法律依据。2012年4月3日，上诉人因政府对陶瓷企业实行“退二进三”政策而需要搬迁停产。停产后，上诉人安排原料、成型、烧成车间人员到上诉人民乐工厂工作，在职工会议上明确安排并公告。周兴无故不接受安排，经上诉人多次通知、催促，周兴没有到新岗位上班，连续旷工已超过60天以上。周兴擅自离开岗位，应按自动放弃工作处理，上诉人不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。请求二审撤销一审判决，改判上诉人不用支付周兴解除劳动合同的经济补偿金。本案诉讼费用由周兴负担。
被上诉人周兴答辩称，一审判决是合法的，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，在举证期限内，双方没有提供新证据。二审开庭结束后，上诉人铭超公司根据开庭时陈述广西北流市铭祥瓷业有限公司于2008年度已经工商行政管理部门注销而提供的新证据有，证据一、北流市招商促进局于2008年2月14日作出北招商招字（2008）3号“关于正式同意中外合资企业广西北流市铭超瓷业有限公司吸收合并的批复”文件；证据二、玉林市商务局于2008年3月5日作出玉市商函（2008）7号“关于收回中外合资企业广西北流市铭祥瓷业有限公司批准证书的批复”文件；证据三、玉林市工商行政管理局2008年5月5日出具的“电脑咨询单”证实广西北流市铭祥瓷业有限公司于2008年5月5日已被玉林市工商行政管理局注销，注销原因合并、分立解散。上述三份证据主要证明广西北流市铭祥瓷业有限公司于2008年5月5日已被玉林市工商行政管理局注�。经被上诉人质证认为上述三份证据只是复印件，没有原件，不同意质证。
本院认为，上诉人铭超公司提供的上述三份新证据，都是政府有关部门作出的文件或证明，内容真实可靠与本案事实存在有一定的关联性，可作为本案的参考依据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明，广西北流市铭祥瓷业有限公司于2008年被铭超公司吸收合并，该公司在2008年5月5日已被玉林市工商行政管理局注销。周兴向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁及向一审法院提起诉讼，其要求解除劳动合同的经济补偿金的理由均是上诉人铭超公司未依法为其缴纳养老保险费和拖欠工资。
本院认为，2001年11月起至2012年4月止，铭超公司与周兴虽然没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实的劳动合同关系，依法应受法律保护，双方应按劳动合同法�定的权利义务履行各自的职责。周兴在铭超公司工作期间，由于铭超公司拖欠周兴的劳动报酬和未为周兴缴交社会养老保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付尚欠的劳动报酬，劳动者有权在要求解除劳动合同的同时，请求用人单位向其支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，一审判决铭超公司向周兴支付解除劳动合同的经济补偿金是正确的，但认定周兴提出解除劳动合同的原因是铭超公司的劳动场所搬迁导致劳动条件改变，且双方经协商未能就变更劳动合同达成一致意见与当事人诉请理由不符，故本院应予纠正。上诉人铭超公司上诉称因周兴不同意到新的工作岗位工作，不服从安排，连续旷工，是自动离职，故不�支付解除劳动合同的经济补偿金，但铭超公司并无证据证实其已依据法定的条件和程序对周兴作出过除名处理，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人铭超公司上诉无理，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，实体判决无误，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广西北流市铭超瓷业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫斌
审 判 员 李斌
代理审判员 蒋山
二〇一四年二月十八日
书 记 员 李豪
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有�业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（�）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。