浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1582号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李一丰，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年1月7日被判处有期徒刑六个月。因吸毒，于2013年6月15日被行政拘留十日。因本案于2014年5月7日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李少芹，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年4月25日被判处管制一年。因吸毒，分别于2010年12月13日被行政拘留十日，并于次日被决定责令社区戒毒三年；2014年3月27日被行政拘留十五日，并于同年4月2日被决定强制隔离戒毒二年。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被依法逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李云霞，无业。曾因犯贩卖毒品罪先后于2010年9月21日、2011年1月25日、2011年8月15日被分别判处有期徒刑一年二个月、二年、二年八个月，均因病被暂予监外执行。又因犯贩卖毒品罪分别于2012年5月31日、2013年7月31日、2014年4月30日被数罪并罚判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币11000元；有期徒刑十三年，并处罚金人民币30000元；有期徒刑十五年，并处罚金人民币36000元，均因病未被执行。因本案于2014年5月12日被监视居住，同年8月6日被继续监视居住。
原审被告人金传孟，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年4月25日被判处有期徒刑二年。因吸毒，于2007年1月26日被决定强制戒毒六个月，并于同年6月21日被决定延长强制戒毒六个月。因本案于2014年3月27日被监视居住，同年8月6日被继续监视居住。
原审被告人徐某，无业。因吸毒，分别于2007年3月23日被行政拘留五日，并被决定强制戒毒六个月；于2014年1月15日被行政拘留十五日，并被决定社区戒毒三年。因本案于2014年1月15日被取保候审，同年8月6日被继续取保候审。
原审被告人卢某，无业。因吸毒，分别于2004年3月15日被决定强制戒毒六个月；2006年9月23日被决定强制戒毒六个月，并于同年10月27日被决定劳动教养一年六个月；2009年1月19日被决定强制隔离戒毒二年；2014年4月23日被行政拘留十五日。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人李一丰等六人犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪一案，于2014年11月21日作出（2014）温永刑初字第908号刑事判决。李一丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月7日，被告人李一丰为获取相应报酬，帮助上家“阿东”在永嘉县岩头镇“楠溪一家”旅馆303房间内以人民币16800元的价格将四包冰毒贩卖给胡某甲时被民警当场抓获。经鉴定，查获的四包冰毒重量分别为48.44克、48.85克、1.76克、0.52克，均检出甲基苯丙胺成分。
2014年3月24日下午，被告人李少芹在永嘉县岩头镇渡头村家中，以赊账方式将一小包毒品海洛因以人民币100元的价格贩卖给朱某。2014年3月27日上午，被告人李少芹在永嘉县岩头镇渡头村村口路牌下将一小包毒品海洛因以200元的价格贩卖给胡某甲。十分钟后，胡某甲再次向被告人李少芹要求购买200元的冰毒，被告人李少芹准备出门与胡某甲交易时，被民警当场抓获。被抓获后，被告人李少芹趁机将身上一香烟壳内的27小包海洛因疑似物丢到地上，被民警当场发现；后被告人李少芹被民警带至其家中二楼时，再次将身上衣服口袋内的2小包冰毒疑似物和10粒麻古疑似物丢到地上，被民警当场发现。之后，民警又在被告人李少芹家中三楼枕头底下搜出4包冰毒疑似物。经鉴定，查获的27小包海洛因疑似物重5.21克，检出海洛因成分；查获的2小包冰毒疑似物重0.91克，检出甲基苯丙胺成分；查获的10粒麻古疑似物重0.91克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；查获的4包冰毒疑似物重5.68克，检出甲基苯丙胺成分；被告人李少芹用于与胡某甲交易的海洛因重0.19克，检出海洛因成分。
2014年1月6日晚上，被告人李云霞在其位于永嘉县岩头镇霞美村家中，将一小包毒品海洛因以人民币200元的价格贩卖给李少芹。2014年5月6日晚上，被告人李云霞在其位于永嘉县岩头镇霞美村家中，将一小包毒品海洛因以人民币70元的价格贩卖给李一丰。2014年5月7日上午，被告人李云霞在其位于永嘉县岩头镇霞美村家中，将一小包毒品海洛因以人民币140元的价格贩卖给李一丰。2014年3月28日至4月2日期间，被告人李云霞先后2、3次在其位于永嘉县岩头镇霞美村家中，贩卖50-70元不等的海洛因给吸毒人员卢某。
2014年3月26日下午，被告人金传孟在李少芹位于永嘉县岩头镇渡头村的家中，将约10克的毒品海洛因以人民币6000元的价格贩卖给李少芹，李少芹将该10克海洛因分成30小包准备贩卖，后于次日被民警查获。
2014年1月上旬的一天，被告人徐某在永嘉县鹤盛镇东皋村桥头将一小包毒品海洛因以人民币1040元的价格贩卖给李少芹；当日两小时后，被告人徐某再次在东皋村桥头附近将一小包毒品海洛因以人民币300元的价格贩卖给李少芹。2014年1月15日上午，被告人徐某在永嘉县鹤盛镇东皋村桥头将一小包毒品海洛因以人民币200元的价格贩卖给李少芹后被民警当场抓获，后民警从其身上查获一小包海洛因疑似物。经鉴定，现场查获的毒品疑似物重0.24克，检出海洛因成分。
2014年3月28日至4月3日，被告人卢某容留汪某在自己位于永嘉县岩头镇溪南村玉川路160号家中吸毒至少达7次以上。2014年4月3日汪某因吸毒被民警查获，经提取汪某的尿液检测，结果呈阳性。
另查明，被告人李云霞因犯贩卖毒品罪，于2014年4月30日被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币36000元。
上述事实，有六被告人在侦查阶段的供述，证人胡某甲、胡某乙、朱某、陈某、汪某的证言，搜查笔录、检查笔录、现场提取笔录、毒品称量记录，扣押决定书、扣押清单及照片，证据保全决定书、证据保全清单，尿液提取笔录及现场检测报告书，通话详单，辨认笔录，温州市疾病预防控制中心检测报告，刑事判决书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、劳动教养决定书，抓获经过，户籍信息等证据证实。
原审法院判决如下：（一）被告人李一丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（二）被告人李少芹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币16000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（三）被告人李云霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币800元；与原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币36000元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币44000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（四）被告人金传孟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币14000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（五）被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（六）被告人卢某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（七）随案移送的作案工具手机二只，予以没收。
李一丰上诉称：（1）毒品系上家提供，上家控制整个贩毒的过程，自己系受上家雇佣而实施贩毒行为；（2）本案存在特情引诱情形，毒品未流入社会，尚未对社会造成大的危害。原判量刑过重，请求减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于李一丰的上诉理由。经查，（1）李一丰积极寻找毒品买家，且可以及时拿取到大量毒品，系持有大宗毒品待售的毒品犯罪者，其本身具有毒品犯罪的主观意图，本案并不是在特情诱惑和促成下才形成贩毒犯意，故不属于“犯意引诱”。从毒品交易过程来看，交易数量系李一丰最后决定，故本案也不属于“数量引诱”。本案虽存在特情介入因素，但该因素尚不能认定为特情引诱。故李一丰关于本案存在特情引诱的上诉意见，理由不成立，不予采纳。（2）李一丰与毒品买家商定毒品交易数量、价格、交易地点，并亲自携带毒品到约定地点进行交易，李一丰在毒品交易过程中具有独立性。被查获的毒品来源并不影响对李一丰的定罪量刑。故李一丰以自己系受上家雇佣而实施贩毒为由要求减轻处罚，理由不足，不予支持。
本院认为，被告人李一丰、李少芹、李云霞、金传孟、徐某违反国家毒品管制法规贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人卢某多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。金传孟系累犯、毒品再犯，应从重处罚。李少芹、李云霞均系毒品再犯，应从重处罚。原判鉴于李一丰归案后如实供述其罪行且自愿认罪，已予以从轻处罚。李一丰以原判量刑过重为由要求减轻处罚的理由不足，不予采纳。原判亦鉴于其余各原审被告人的犯罪情节和认罪态度，已予以不同程度的从轻或减轻处罚。李云霞的一部分犯罪事实是永嘉县人民法院2014年4月30日判决宣告之前的漏罪；另一部分是永嘉县人民法院2014年4月30日判决宣告之后又犯的新罪。对上述两部分犯罪应依法分别予以数罪并罚。原判未予区分漏罪、新罪，适用法律有误，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，且原判量刑也在适当幅度内。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第四款，第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，第七十条、第七十一条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 民
审 判 员 南凌志
代理审判员 刘晓艳
二〇一五年一月七日
书 记 员 龙 梦