辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽阳民再终字第26号
上诉人（原审被告）：杜凤英。
委托代理人：杜平。
委托代理人：韩广娟。
被上诉人（原审原告）：辽宁省烟草公司辽阳市公司。
法定代表人：付群利。
委托代理人：卫国。
委托代理人：刘永清。
上诉人杜凤英与被上诉人辽宁省烟草公司辽阳市公司劳动争议纠纷一案，辽阳市文圣区人民法院于2008年11月25日作出（2008）辽阳文圣民一初字第352号民事判决，杜凤英不服，向本院提起上诉。本院于2010年3月29日作出（2009）辽阳民一终字第164号民事判决。判决已经发生法律效力。杜凤英不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2012年12月19日作出（2012）辽审四民申字第445号民事裁定，指令本院再审本案。本院于9月29日作出（2013）辽阳民再字第8号民事裁定。将案件发回辽阳市文圣区人民法院重审。辽阳市文圣区人民法院于2014年7月31日作出（2013）辽阳文圣民再初字第5号民事裁定。杜凤英不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜凤英及其委托代理人杜平、韩广娟，被上诉人辽宁省烟草公司辽阳市公司委托代理人卫国、刘永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辽宁省烟草公司辽阳市公司诉称，2002年11月原告根据省烟草专卖局的指示，整合辽阳地区烟草市场，并对辽阳县烟草公司人员“本着自愿原则，在与县局（公司）脱离劳动关系后”，由原告“根据需求有限选择聘用。”但被告一直未向原告申请建立劳动关系。而且在2002年辽阳县烟草公司上报的在职人员名册中也无被告，更无被告档案及相关凭证。2007年9月，被告到辽阳市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求原告立即安排其上岗就业并补发其工资和各项福利待遇。辽阳市劳动仲裁院于2008年6月下发辽市劳裁字（2008）43号仲裁书，以“化解矛盾”、“维护稳定”等理由，裁定原告接收被告并与其建立劳动关系。原告方认为该裁决无事实及法律的依据：一、被告与辽阳县烟草专卖局及金叶公司无劳动关系，2002年辽阳县公司上报的在职人员名册没有被告名字且无被告档案及任何凭证。二、被告诉求的主体错误，金叶公司尚在，只是因未年检而被吊销，如果被告与辽阳县金叶公司存在劳动关系，被告因其未被上报导致原告不能审核被告是否符合原告用工条件的责任不在原告，被告应找辽阳县金叶公司或辽阳县政府协商。三、被告主张诉求已超过法定时效，原告是在2002年根据辽阳县金叶公司、县烟草局提供的人员名单基础上核实人员，并在县局多次公示核实结果，被告直至2007年才主张权利，已超法定时效。四、被告与辽阳县金叶公司如果有劳动关系，应向金叶公司主张权利，其要求与原告建立劳动关系无事实和法律依据。五、原告与辽阳县烟草专卖局并不是合并，人员是择优录用。六、劳动合同是一种双务合同，应当在双方自愿的条件下建立，一方无权要求另一方与其建立劳动关系。故提起诉讼，请求法院驳回被告要求与原告建立劳动合同关系的请求，并依法确认原、被告之间无劳动关系。
原告辽阳市烟草公司为其主张举证如下：1、辽市劳裁字（2008）43号仲裁裁决书（复印件），证明劳动仲裁违法；2、辽阳市烟草专卖局（分公司）辽阳县委（县政府）关于对原辽阳县卷烟经营体制理顺善后工作处理意见备忘录（复印件），证明被告与辽阳县烟草专卖局（公司）无劳动关系；3、辽宁省烟草专卖局辽烟人（2003）27号文件（复印件），证明辽阳县烟草公司与金叶公司提供的全部人员名单无被告；4、辽宁省烟草专卖局辽烟办（2003）89号文件（复印件），证明市烟草与辽阳县没有任何隶属关系，原告并非无条件接收辽阳县烟草公司及人员。5、被告社保缴纳情况表，证明从2005年8月开始杜凤英已与辽宁万兴达特种漆包线集团有限公司建立劳动关系，而2003年7月至2005年7月是由被告个人缴纳保险，同时证明被告提供的养老保险个人账户记录表虚假；6、仲裁院开庭通知书（复印件），证明被告要求已超过诉讼时效；7、公告，证明诉讼时效问题及被告不是辽阳县烟草系统的人员；8、工商档案（复印件），证明辽阳县烟草公司与金叶公司是互相独立的法人，金叶公司尚未注销。
被告杜凤英辩称，原告起诉与事实不符，应恢复原、被告的劳动关系，并为原告补交，补发各项劳动待遇。一、被告于1996年12月分配到辽阳县烟草公司工作，系辽阳县烟草公司的职工，且劳动关系从未解除。即便被告属于金叶公司的员工，金叶公司与县烟草公司是一家，原告亦应接收被告。二、辽阳县烟草公司与原告属“合并”性质，原县烟草公司解体后，其员工已被原告全部接收，所以原告应无条件接收被告。三、被告要求原告给补办养老、医疗、失业保险及补发工资、福利待遇有法律依据，原告应予补办。四、被告放假在家，得知原告将县烟草公司合并的消息较晚，但得知消息后一直主张权利，故未超过法定时效。综上，市劳动仲裁院的裁决有事实和法律依据。
被告为其主张举证如下：1、辽阳县人事局证实；2、毕业生分配介绍信（复印件），证明被告系辽阳县人事局分配到原告单位的职工，与原告有劳动关系；3、从业人员基本养老保险个人账户记录表（复印件）；4、马铁彪证实（复印件）；5、王宏彦证实（复印件），证明原告下属的辽阳县分公司已经给被告办理养老保险登记，但未给被告交保费；6、陈振复证实（复印件），证明辽阳县分公司因被告不支付风险抵押金而放假休息；7、集体合影2张（复印件），证明原、被告有劳动关系；8、关于杜凤英上访问题的答复意见（复印件），证明原告未否认被告与辽阳县烟草公司存在劳动关系；9、关于原辽阳县烟草公司人员所有制身份认定的请示（复印件），证明未将被告列为其职工违法；10、关于原辽阳县局职工划为辽阳市烟草专卖局的批复（复印件），证明原告负有接收被告的权利和义务；11、关于辽阳地区实行统一访销配送运作模式的请示（复印件），证明原告建议省局撤销原辽阳县烟草专卖局经营权，由原告统一管理经营；12、关于辽阳地区实行统一访销配送运作模式的批复（复印件），证明省局同意原辽阳县烟草公司不再从事卷烟经营业务，其人员承认身份；13、关于辽阳县烟草公司转变体制收尾工作的请示（复印件），证明辽阳县烟草专卖局决定破产，由原告接收原辽阳县烟草公司人员；14、关于对原辽阳县烟草专卖局转变体制收尾工作的答复（复印件）；15、关于辽阳县烟草公司理顺体制善后工作具体处理意见的函（复印件），证明原告应按省局文件规定接收人员；16、关于辽阳县烟草专卖局转变体制后有关情况处理意见备忘录（复印件），证明辽阳县烟草专卖局一致同意辽阳县烟草公司破产，由市烟草公司统一管理。17、辽阳县烟草公司档案第4页复印件，证明县烟草公司与市烟草公司存在上下级关系；18、李占利证实（复印件），证明县烟草局职工符合条件的均由市烟草局负责接收安置。
辽阳市文圣区人民法院重审查明，1992年4月6日，辽宁省烟草专卖局、中国烟草总公司辽宁省公司下发中烟辽办字（1992）66号《关于成立辽阳、灯塔县烟草机构的批复》，同意成立辽阳、灯塔县烟草专卖局、县烟草公司，但暂不上划，两县烟草机构隶属地方政府领导，独立核算、自负盈亏，行使烟草专卖管理和卷烟经营两种职能。同年4月22日，辽阳市计划委员会下发辽市计发（1992）145号《关于成立辽阳县烟草公司的批复》，根据上述中烟辽办字（1992）66号文件和省政府意见，批复辽阳县计委的请示，同意成立辽宁省辽阳县烟草公司，公司性质为全民所有制企业，隶属辽阳县烟草专卖局。1992年5月，辽阳县财政拨款20万元作为注册资金，在辽阳县工商行政管理局登记成立辽阳县烟草公司。
2002年原告按省烟草专卖局提出的辽阳地区统一访销配送运作模式，经与市、县两级政府会商，一致同意对辽阳县烟草专卖局（公司）依法实施破产，并以辽市烟局（2002）42号文件请示辽宁省烟草专卖局，建议撤销原辽阳县烟草专卖局（公司）行政执法权和经营权，由辽阳市烟草专卖局（分公司）统一管理和经营。辽宁省烟草专卖局以辽烟办（2002）202号文件批复，原则上同意该请示，按照地区“统一经销、统一配送、统一专卖”的模式，辽阳县专卖管理和卷烟经营由市局（分公司）统一负责，原辽阳县公司不再从事卷烟经营业务，其人员承认其身份，按烟草行业用人用工机制来运作。2002年11月25日，原告以辽市烟局（2002）53号文件，将对原辽阳县烟草公司人员所有制身份初步认定并公告的内容，向省局进行请示。2003年1月28日，辽宁省烟草专卖局以辽烟人（2003）27号文件批复，原则上承认辽阳县烟草公司上划前的40名员工所有制身份，暂实行分类归口管理，劳动用工遵照《辽宁省烟草企业劳动合同管理暂行办法》执行。2003年2月15日，原告与辽阳县政府召开关于辽阳县烟草专卖局（公司）转变体制后有关情况处理意见专题会议，会议明确了“辽阳县烟草专卖局（公司）现有人员40人，国营职工18人，集体职工17人，合同工5人。条件具备的，市局（分公司）接受，不具备条件的，市局（分公司）不接受，一定要把人的问题解决好。”2003年3月20日，原告与辽阳县委、县政府召开对原辽阳县卷烟经营体制理顺善后工作处理意见第二次专题会议，会议明确了对于原辽阳县烟草公司40名在职职工按上述文件规定执行。
另查明，被告杜凤英于1996年7月1日毕业于辽宁省建筑工程学校，中专学历，财务预算专业（自费）。同年12月5日，辽阳县人事局出具介绍信，分配杜凤英去向单位为“县烟草专卖局（县金叶物资总公司）”。原告与被告间没有签订过劳动合同，且在前述认定所有制身份的原辽阳县烟草公司40名在职职工名单中没有杜凤英名字。2007年，被告杜凤英上访反映原单位改制时将其漏报而失去工作问题。经市信访办转送，原告对此答复称，辽阳县烟草公司于2002年9月转制时，没有向辽阳市局（公司）提供杜凤英的名单和档案，与我局（公司）无关，请找原辽阳县烟草公司解决。被告遂将原告诉至辽阳市劳动争议仲裁院，要求恢复劳动关系，签订劳动合同，补发放假期间保险和一切福利待遇。辽阳市劳动争议仲裁院于2008年5月27日作出辽市劳裁字（2008）43号仲裁裁决书，裁决原告按文件规定对被告所有制身份进行认定并予以接收建立劳动关系；放假期间一切待遇由被告自行承担。原告不服，遂生本诉。
以上事实有中烟辽办字（1992）66号文件、辽市计发（1992）145号文件、辽市烟局（2002）42号文件、辽烟办（2002）202号文件、辽市烟局（2002）53号文件、辽烟人（2003）27号文件、辽阳市烟草专卖局与辽阳县政府关于辽阳县烟草专卖局（公司）转变体制后有关情况处理意见备忘录、辽阳市烟草专卖局（分公司）辽阳县委（县政府）关于对原辽阳县卷烟经营体制理顺善后工作处理意见备忘录、辽阳县人事局2007年12月12日证实、毕业生分配介绍信、关于杜凤英上访问题的答复意见、辽市劳裁字（2008）43号仲裁裁决书以及当事人陈述等在卷佐证，可以认定。
该判决认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第四条规定：国务院烟草专卖行政主管部门主管全国烟草专卖工作。省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作，受国务院烟草专卖行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府的双重领导，以国务院烟草专卖行政主管部门的领导为主。原辽阳县烟草专卖局（公司）隶属地方政府领导，其烟草经营管理权从“暂不上划”到统一“上划”，系经辽宁省烟草专卖局批准，根据政策文件规定，由辽阳市烟草专卖局与地方政府具体实施，故该“上划”性质属于在政府主管部门主导下对企业进行的行政性调整、划转，并非企业自主进行的改制，故本案双方当事人由此引发的争议不符合》第关于“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”之规定。而》第三条规定：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。本案不属于平等主体之间履行劳动合同中产生的劳动纠纷，故不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对原告辽阳市烟草公司的起诉，本院予以驳回。最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条规定：因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。经调解无效，经本院2014年第17次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国烟草专卖法》第四条、》第、》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告辽宁省烟草公司辽阳市公司的起诉。
杜凤英上诉称，原判事实认定及适用法律错误。一、原审法院依据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》认定本案不属于劳动争议，人民法院不予受理适用法律错误。根据该《规定》第三条，本案中当事人并非因国有资产划转产生纠纷，而是因劳动关系方面的纠纷，故原审法院适用法律错误；二、杜凤英与辽阳县烟草公司形成事实劳动关系。1、杜凤英毕业分配时被分配到辽阳县烟草专卖局。2、杜凤英与辽阳县烟草公司形成劳动关系，根据《从业人员基本养老保险个人账户记录表》、《分配介绍信》及马铁彪、王宏彦、李占利等人的证实，能够证明杜凤英与辽阳县烟草公司已形成劳动关系。三、在县烟草公司被上划前，杜凤英与县烟草公司的劳动关系未解除。1997年杜凤英因示交纳1万元风险抵押金而放假回家，杜凤英与县烟草公司劳动关系未解除。四、依据县烟草公司上划时相关文件政策的规定，市烟草公司将县烟草公司全部员工予以接收，杜凤英依法也应在此之内。根据省市烟草专卖局相关文件，县烟草公司上划时，原烟草公司的全部员工都由市烟草公司接收，因杜凤英的劳动关系未解除，故其也应由市局接收。五、县烟草公司在上划时，在确认人员身份时未将杜凤英确认在内其过错是由县烟草公司和市烟草公司双方过错造成的，法律后果应由市烟草公司承担。县烟草公司上划到辽阳市烟草公司与企业破产不同，其与市公司存在一定的内在联系。另外，县公司上划时未将杜凤英列入员工名单，县、市公司均有过错，根据企业法人分立合并的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。所以市公司应为杜凤英恢复劳动关系，补发工资和各项福利待遇。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，是错误的判决，望二审法院撤销原判决，依法改判决。
被上诉人答辩称，一、一审认定事实正确，从案件事实上看，上诉人的诉讼请求无事实依据1、上诉人自称其在1996年12月5日由辽阳县人事局分配到辽阳县烟草专卖局金叶物资公司工作，且在“参加工作”仅仅几个月后就再未上班。由此可见，上诉人是否与辽阳县金叶物资总公司正式建立劳动关系无法确认，而且双方没有签订劳动合同。2、根据《辽阳市烟草专卖局（分公司）、辽阳县委（县政府）关于对原辽阳县烟草经营体制理顺善后工作处理见备忘录》记载，“对于原辽阳县烟草公司40名在职职工，双方一致同意按辽宁省烟草专卖局（公司）《关于原辽阳县局（公司）职工划归辽阳市烟草专卖局的批复》（辽烟人{2002}27号）文件规定执行。由此可见，市烟草公司只对县烟草40名在职职工按规定考核聘用，上诉人不在此列。上诉人提供的《辽阳市烟草专卖局关于辽阳县烟草专卖局（公司）转变体制后有关情况处理意见备忘录》中也明确了上述事实，并同时指出：“辽阳县烟草专卖局（分公司）现有人员40人，国营职工18人，集体职工17人，合同职工5人。条件具备的，市局（分公司）接受，不具备条件的，市局（分公司）不接收。”由此也说明，市烟草公司并非无条件全部接收。辽阳县烟草专卖局及金叶公司在核实其职工人员时，也未将上诉人列入其中，上诉人无其人事档案及任何档案材料，更无劳动合同。以上事实说明，上诉人要求与辽阳市烟草公司建立劳动合同关系无事实依据。二、关于辽阳市烟草公司用聘用辽阳县烟草专卖局及其所属金叶物资总公司人员的原则。依据双方当事人提供的上述相关“备忘录”记载及辽宁省烟草专卖局辽烟办{2003}89号文件等省、市烟草专卖局关于录用辽阳县烟草专卖局及其所属金叶公司人员的规定，明确了市烟草公司录用辽阳县烟草专卖局（公司）人员的原则是：（1）必须是辽阳县烟草专卖局（公司）在职职工（2）只针对辽阳县烟草专卖局（公司）现有40人；（3）必须与辽阳县烟草专卖局（公司）存在劳动关系并解除劳动关系后；（4）根据市烟草公司的需要而优先选择聘用。从上述事实及相关文件规定中，上诉人均不具备条件。三、一审适用法律恰当，上诉人的诉讼请求无法律依据。1、辽阳地区烟草统一访销配送运作模式是由辽宁省烟草专卖局决定并指定辽阳市烟草公司与辽阳县政府具体协商、运作实施，应当认定是一种行政行为，其性质属于在政府主管部门主导下对企业进行的行政性调整，调整的范围不仅涉及人员，针对的是辽阳地区烟草行业实行烟草统一访销配送运作的体制，涉及到辽阳县烟草公司的国有资产的行政调整、债权债务的处理，也包括行政执法权和经营权的调整，而经营权也是一种无形资产，尤其是烟草专卖权。因此，一审法院适用法律是正确。2、我国《劳动法》及《劳动合同法》明确规定，建立、签订劳动合同应遵守自愿原则，任何一方不能强迫另一方，任何组织、团体不得干涉。3、上诉人从未与市烟草公司有过任何劳动关系，其无权要求单方建立劳动合同关系。四、上诉人诉求主体错误且已过法定时效。1、辽阳县烟草公司及金叶物资总公司主体资格尚在。2、上诉人若与上述单位确实存在劳动关系，亦与市烟草公司无关。3、市烟草公司于2002年下半年开始核实录用县局及其所属金叶公司人员并公告，2003年4月结束该项工作，上诉人于2007年才要求所谓“恢复劳动关系”无论上诉人所述事实是否存在，也早已超出诉讼时效。综上，原判认定事实无误，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，根据辽宁省烟草公司相关文件精神，辽阳市烟草专卖局与辽阳县政府共同实施辽阳县烟草专卖局（公司）的“上划”工作，该“上划”针对的是辽阳地区烟草行业实行统一访销配送运作的体制，调整的范围不仅涉及人员的调整，还包括行政执法权和经营权的调整，性质应属于在政府主管部门主导下对企业进行的行政性调整。根据》第三条规定：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。故本案是在政府主管部门主导下对企业进行的行政性调整、划转，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。上诉人杜凤英认为本案是因劳动关系而产生的纠纷，而非因国有资产划转产生纠纷的上诉理由，不符合》第三条的规定。故其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费10元，由上诉人杜凤英负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 石维武
审判员 胡 玲
审判员 朱薇薇
二〇一四年九月十八日
书记员 丁 哲