-广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第268号
上诉人（原审原告）：邱玉佩（曾用名邱玉培），男，汉族，1957年4月13日出生，住广东省潮州市枫溪区。
委托代理人：刘斌、广东创兴律师事务所律师。
委托代理人：李驰，广东创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱如生，男，汉族，1961年9月3日出生，住广东省潮州市枫溪区。
委托代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。
委托代理人：陈培聪，广东建升律师事务所律师。
上诉人邱玉佩与被上诉人邱如生合同纠纷一案，广东省潮州市潮安区人民法院于2014年9月22日作出（2014）潮安法枫民二初字第5号民事判决书，上诉人邱玉佩对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
邱玉佩诉称：2005年8月24日，邱玉佩与案外人邱如彬签订了《转让土地使用权及厂房合同书》，约定邱如彬将其承租长美二村所属瓜园西路23号3亩土地的承租使用权及上盖厂房转让给邱玉佩。邱玉佩在取得该土地及厂房后，于2007年6月14日与邱如生签订了《调换经营场地协议书》，约定邱玉佩将向邱如彬承让的位于瓜园西路东侧的经营场地（面积3亩）换取邱如生现有石板厂的经营场地（面积2亩）。同时，邱玉佩同意向邱如生提供借款人民币20万元，不计利息为期两年，期到邱如生应无条件归还。后邱玉佩通过广东科进尼龙管道制品有限公司（下称“科进公司”）向邱如生提供了借款人民币20万元。在该款期限届满后，经邱玉佩多次催讨，邱如生均拒绝还款。为此，邱玉佩唯有通过科进公司于2012年向人民法院起诉要求邱如生还款。经邱如生多次托人说情，原告同意了被告分期还款的请求，并由科进公司进行撤诉。此后，在被告承诺的最后还款期限届满后，被告还是拒绝还款。原告唯有再次通过科进公司向人民法院起诉要求被告还款，但此时被告却无耻的提出当时原告调换给被告的经营场地面积不足3亩。被告甚至还前往人民法院起诉科进公司要求赔偿经济损失人民币30万元。根据被告起诉科进公司的诉状，被告早在2008年就已经办理了土地租赁使用权变更手续，提出说经过丈量确认的土地实际使用面积为2.8亩。但被告也从未向原告提出该问题。但在科进公司第二次起诉被告后，被告为达到不予还款的目的，这才提出所谓的调换土地面积不足的问题。在此情况下，原告唯有多方了解，这才发现原来被告当时用来调换的土地面积根本就只有1.954亩，这是由潮州市国土局在1998年12月24日予以发文确认的。而被告在起诉科进公司的诉状中，也已经提到其用于调换的土地有办理了相关国土使用手续。通过这两点，已经足以证明被告在与原告签订《调换经营场地协议书》时，已经明确知道他所调换的土地根本面积不足2亩，被告这是赤裸裸的欺诈原告。被告如此不诚信的行为，造成原告的巨大损失。即便按照被告起诉科进公司所主张的“长美村的土地租赁使用权转让费每亩地人民币150万元”，原告的经济损失也已经达到人民币69000元。为严厉惩处被告的违约行为及欺诈行为，原告唯有向人民法院起诉，请求依法判令被告向原告赔偿因调换经营场地面积不足所造成的经济损失人民币69000元；本案诉讼费用由被告承担。2014年6月23日，原告以目前缺乏经营场地为由，申请变更诉状第一项请求为：“请求人民法院依法判决被告将调换给原告的经营场地所缺失的0.046亩土地交付予原告”。
被告邱如生没有在规定期限内提供书面答辩状，其当庭答辩称：原告的起诉无事实和法律依据，实际上是为了逃避之前用于与被告调换土地是2.8亩，相差0.2亩的事带来的违约责任。原告在被告提起该案诉讼后才勉强提起本案诉讼，实际是滥用诉权，被告用于调换的土地面积不存在面积不足问题，被告在调换土地的过程中不存在欺诈行为，不应承担责任。
原审法院审理查明：2007年前，被告邱如生的“石板厂”经营场地与原告邱玉佩作为法定代表人的广东科进尼龙管道制品有限公司的经营场地相接壤。2007年6月14日，邱如生与邱玉佩签订了《调换经营场地协议书》，邱如生的“石板厂”经营场地（面积2亩）与原告邱玉佩向案外人邱如彬承让的位于枫溪区长美瓜园西路东侧的经营场地（面积3亩）互相调换；鉴于被告石板厂经营场地已办理有关国土使用手续而原告予以调换的场地尚未办理该手续的实际，经协商，被告同意在交换场地的同时，连同该场地有关证件移交给原告所有，但原告负责在方便的时候补办所调换场地的国土使用手续；上述双方经营场地均属向长美二村租赁的集体土地，按照有关规定双方应同时到村办理租赁场地合同书和代表人的变更手续。原告邱玉佩还承诺借给被告人民币贰拾万元作为搬迁费，期限三年，不计利息。《协议书》签订后，原告邱玉佩与被告邱如生将场地进行了调换，在调换后的场地上分别进行了经营活动，邱玉佩并如约将人民币20万元借给了原告。2007年7月4日，原告就调换后的场地与潮州市枫溪区长美二村经济联合社重新签订了《租地合同书》，潮州市枫溪区长美二村经济联合社丈量后确认的面积为2.02亩，合同中还特别说明本合同地块原系邱如生租赁使用，现经邱如生本人申请，本社同意，转租给邱玉佩使用。
另查明，原、被告调换前原告邱玉佩向案外人邱如彬承让的位于枫溪区长美瓜园西路东侧的经营场地的用地性质为农业用地，被告“石板厂”经营场地的用地性质为企业用地，在1998年12月24日潮州市国土局文件［潮国土查用（1998）157号］中，“如生石板厂”的面积为1.954亩。
原审法院认为：综合原、被告的陈述，原、被告双方的争议焦点主要是：原、被告在调换经营场地的过程中是否存在欺诈或重大误解的情形，被告邱如生是否应对原告所主张的0.046亩土地承担退还责任。根据二OO七年六月十四日原、被告签订的《调换经营场地协议书》的内容：“……一、甲方原向邱如彬承让的位于瓜园西路东侧的经营场地（面积3亩）同意无条件换取乙方现有石板厂的经营场地（面积2亩）……”。原、被告双方约定调换的是“向邱如彬承让的位于瓜园西路的经营场地”和“现有石板厂的经营场地”，同时，原、被告签订协议中还阐明了本着互利互让原则，达成调换场地协议。虽然协议中对双方经营场地面积均括号注明了3亩及2亩，但达成调换协议时双方都没有实际丈量，被告的2亩数字来自于与潮州市枫溪区长美二村经济联合社，原告的3亩数字来自于出让方邱如彬。协议中还约定“上述双方经营场地均属向长美二村租赁的集体土地，按照有关规定双方应同时到村办理租赁场地合同书和代表人的变更手续”。原告也于2007年7月4日将调换后的位于枫溪长美瓜园片的经营场地向枫溪长美二村经联社办理了租地合同书。虽然在1998年潮州市国土局文件中注明“如生石板厂”的面积为1.954亩，但原、被告双方2007年对调换地块整体现状、调换地块来源及性质、调换目的都明确，意思表示真实。同时，被告邱如生的石板厂的集体土地所有权是属于潮州市枫溪区长美二村经济联合社，调换场地时也是整宗调换给原告，被告并没有截留部分地块或作其他处置。况且调换经营场地后，原告与潮州市枫溪区长美二村经济联合社签订的租地合同中面积是2.02亩，而不是1.954亩，原、被告双方都没有异议的用调换后的场地去经营自己的工厂，被告也接受了原告的无偿使用期为三年的20万元的场地腾退费。综上所述，原审法院认为原、被告在调换经营场地的过程中没有任何一方存在欺诈，双方也不存在重大误解，被告邱如生在调换场地过程中也没有短缺原告邱玉佩0.046亩土地，依法不应对原告邱玉佩所主张的0.046亩土地承担退还及赔偿责任。现原告请求判令被告将调换给原告的经营场地所缺失的0.046亩土地交付予原告，依据不足，不予支持，应予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月22日作出（2014）潮安法枫民二初字第5号民事判决：驳回原告邱玉佩的诉讼请求。本案受理费人民币1525元由原告邱玉佩负担。
原审原告邱玉佩不服原审法院的判决，向本院提起上诉称：一审法院认定被上诉人与上诉人调换场地过程中没有存在欺诈，从而判决驳回上诉人的诉讼请求，对此，上诉人邱玉佩认为，一审法院如此认定缺乏事实依据，存在明显错误。对于认定上诉人与被上诉人之间是否存在欺诈的行为，应当从双方用于调换的土地来源进行判断。首先，从本案的事实来看，被上诉人用于调换的土地来源是潮州市国土局在1998年12月24日的批复，批复了被上诉人l.954亩土地，也就是说被上诉人在1998年就已经知道国土部门仅批复了l.954亩土地，而并非是2亩。因此，被上诉人在本案中由始至终都只有对该l.954亩土地拥有处分的权利，即便土地所在的村集体丈量的面积是2亩，也不意味着另外的0.046亩土地被上诉人拥有处分的权利。但被上诉人与上诉人签订调换协议时，被上诉人却未将其仅拥有1.954亩土地处分权的事实告知上诉人，而是声称其拥有2亩的土地。其次，从上诉人的土地来源来看，其土地的取得是通过与案外人邱如彬签订了《转让土地使用权及厂房合同书》，从邱如彬手中取得了3亩的土地。上诉人在与被上诉人签订调换协议时，已经对用于调换的土地来源作出了明确的说明，即该土地来源于上诉人从邱如彬处受让。综合上述两点，到底谁在签订调换土地协议时存在欺诈的行为，是完全一目了然的。但一审法院却并未对被上诉人的欺诈行为予以认定。诚然，上诉人与被上诉人在调换土地时都没有将用于调换土地予以截留，但本案不可否认的是被上诉人在1998年的时候就知道国土部门只批复了1.954亩土地，而并非是两亩，被上诉人在签订调换协议时存在明显的隐瞒事实的行为。因此，基于被上诉人隐瞒其土地来源的这一实际情况，其实施欺诈行为应当承担相应的法律责任，上诉人要求被上诉人交付调换时不足的0.046亩土地是有充足的事实依据与证据支持的。请求二审法院依法撤销一审判决，判决支持上诉人的在一审提出的全部诉讼请求。
被上诉人在二审期间答辩称，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，实际上是为了逃避其在双方调换土地过程中自身面积不足所带来的违约责任。被上诉人在本案不存在任何欺诈行为，不承担任何责任。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实基本清楚，本院予以确认。
另查明：双方通过签订合同约定的涉案集体土地使用权尚未取得集体土地使用权证。
本院认为：本案双方争执的焦点是邱如生是否应当付还邱玉佩0.046亩的土地使用权。
根据邱玉佩所诉，邱玉佩就位于其向潮州市枫溪区长美二村经济联合社承租的位于潮州市枫溪区的长美二村的集体土地使用权与邱如生调换，而邱如生用于调换的涉案的集体土地使用权的依据同样也是通过向潮州市枫溪区长美二村经济联合社承租，邱玉佩向法院起诉提供的事实依据是其与潮州市枫溪区长美二村经济联合社签订的《场地租赁合同书》和与邱如生签订的《调换经营场地协议书》等，邱玉佩认为相差0.046亩系在潮州市国土局文件中的《批复》，该文件要求枫溪区长美二村管理区补办集体企业用地手续，其中有关于如生石板厂“1.954亩”的记录。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”因邱如生对涉案的土地尚未取得建设用地使用权证，因而无法确认涉案的集体土地使用权的合法使用权人及使用面积，邱玉佩通过签订合同所主张的所谓换来的集体土地使用权缺少0.046亩同样缺乏合法的事实和法律依据，因此，其要求邱如生付还0.046亩的土地使用权，缺乏事实及法律依据，理由不能成立，依法应予以驳回。一审处理基本恰当，应予以维持。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理基本恰当，可予以维持。邱玉佩上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1525元，由邱玉佩承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 楚 峰
审 判 员 李 照 雄
代理审判员 张 晓 霞
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 陈俊强（代）