安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瑶刑初字第00367号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人郑小刚，男，汉族，1970年4月18日出生，无业，户籍地安徽省蒙城县，住合肥市瑶海区。2013年9月11日因本案被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月17日经合肥市蜀山区人民检察院批准，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人乔天，安徽品涵律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检公诉刑诉（2014）97号起诉书指控被告人郑小刚犯非法经营罪，于2014年4月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序，本院在适用简易程序审理过程中，发现不宜适用简易程序，于2014年4月30日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年6月19日、7月17日、9月4日公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院检察员程伟文出庭支持公诉，被告人郑小刚及其辩护人乔天等到庭参加了诉讼。本案经合肥市中级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
合肥市瑶海区人民检察院指控，自2011年底起，被告人郑小刚在无药品经营许可证的情况下，在合肥市瑶海区花冲公园门口附近回收药品，后加价转卖给汪某（另案处理）等人。自2011年底至2013年8月间，被告人郑小刚出售给汪某的药品金额达人民币123万余元。
2013年9月11日，公安机关在被告人郑小刚的住处，将被告人郑小刚抓获，并现场查获各类药品80种计1804盒，价值人民币81841.79元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人汪某的证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为，被告人郑小刚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，且属情节特别严重，构成非法经营罪。
被告人郑小刚第一次庭审对公诉机关指控的犯罪事实无异议，第二次、第三次庭审中对公诉机关指控的犯罪事实，辩解称其卖给汪某的药品中含有部分保健品。其辩护人在第一次庭审中提出的辩护意见是：1、被告人郑小刚被查获的药品数量并未经营，应从非法经营数额中予以扣除。2、被告人郑小刚归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。3、被告人郑小刚系初犯、偶犯，且因家庭生活困难所为，主观恶性不深。第二次、第三次庭审中其辩护人提出被告人郑小刚所经营的药品中含有部分保健品，在价格认定时应扣除其保健品的价格。
经审理查明：自2011年底起，被告人郑小刚在无药品经营许可证的情况下，在合肥市瑶海区花冲公园门口附近回收药品，后将收购的药品加价转卖给汪某（另案处理）等人，从中牟取非法利益。被告人郑小刚采取在家中出售或将药品送至汪某家中，汪某再通过转账形式将购药款汇到被告人郑小刚妻子宋某某的账户。自2011年底至2013年8月间，被告人郑小刚出售给汪某的药品金额达人民币123万余元。
2013年9月11日，公安机关在被告人郑小刚位于合肥市瑶海区长江东路490号博澳名苑＊栋＊单元＊＊室的住处，将被告人郑小刚抓获，并现场查获各类药品80种计1804盒，价值人民币81841.79元。
认定上述事实的证据有：
一、鉴定结论意见
对依法扣押的药品进行鉴定，确定系均为标示生产（分装）企业生产（分装）的合法产品。
二、书证
1、银行卡交易明细，证实郑小刚与汪某之间药品交易额达100多万元。
2、合肥市食品药品监督管理局的复函及所附药品管理法规定，证实经查询合肥市药品经营许可事项数据，至2013年12月17日，无郑小刚作为药品从业人员的记录，也没有批准在本市瑶海区长江东路490号博澳名苑＊栋＊＊室设立药品经营企业。
3、合肥市食品药品监督管理局关于郑小刚涉嫌非法经营药品案件涉案药品情况的复函，证实瑶海公安分局提供的郑小刚涉嫌非法经营药品案件涉案药品，合肥市食品药品监督管理局已分别发函至药品标示生产（分装）企业所在地药品监管部门协查，本地企业生产的请相关企业进行鉴定，目前已收到协查回复或鉴定结论的药品均为标示生产（分装）企业生产（分装）的合法产品。
4、药品单价明细表及情况说明，证实在郑小刚家查扣的未来得及对外销售的药品均为临床用的药品。经向安徽省物价局了解并参照安徽省物价局提供的不同药品的价格，瑶海公安将查扣的80种不同药品的名称及单价制作成清单，总计查扣的药品价值约81841.79元。
三、其他证据材料
1、辨认笔录，证实郑小刚辨认出汪某就是自己出售药品给对方的那名男子。汪某辨认出郑小刚就是卖药给自己的那名男子。
2、归案经过，证实2013年9月11日，在本市瑶海区长江东路490号博澳名苑＊栋＊单元＊＊室将郑小刚抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人郑小刚作案时已成年的身份情况。
4、搜查笔录及照片，证实在郑小刚住处发现装潢1纸箱的药品及建设银行卡、工商银行卡、交通银行卡若干张。
5、扣押物品清单，证实扣押80种药品若干盒的情况。
四、证人证言
证人汪某的证言，称他是从2011年底开始与郑小刚进行药品交易的，他从郑小刚主要就是购买高血压、糖尿病、心血管病之类的药品，都是中老年人使用的药。他和郑小刚现金交易过2、3次，是郑小刚把药品当面卖给他，他当面给郑小刚现金。后来到2013年8月底，都是郑小刚将药品卖给他，他隔几天将钱通过中国建设银行转账给郑小刚。转账后他经常回打电话，以确认钱是否收到。他一共从郑小刚那买过四五十次药品，每次交易的金额是一至二万元。他与一个叫宋金侠的账户有频繁的资金往来，他和宋本人没有见过面，他主要是和宋丈夫郑小刚做药品生意。郑小刚在花冲公园附近摆牌子收购药品的，他和郑小刚也就近两三年开始做药品生意，他从郑小刚那里收购药品的，后他就会把药款通过建设银行账户转账汇钱给郑小刚。都是汇到郑小刚妻子宋金侠的账户上的具体汇了多少钱他自己也记不清了，他和郑小刚除了做药品生意外，无其他生意和金钱往来。他收购药品基本上是他亲自上门取药的，有时也是郑小刚自己将药品送到他家里。公安调取的2011年至2013年期间他通过卡号62×××10、62×××68、43×××05、和账号为16×××70四个账户共计给郑小刚汇款1232484元到宋金侠账户，他仔细核对过了，没有异议。他每次基本上都是通过登录手机银行的方式转账的。
五、被告人郑小刚供述，称他没有药品经营许可证擅自经营药品的，之前他做劳保生意，生意一直不怎么好，后来他看到人家这样做，他也就模仿人家经营药品生意，想多赚点钱。他是2011年底开始非法买卖药品的，他就一直在瑶海花冲公园附近摆一个写着“收药”的牌子，从一些老年人那进行收药，收购的多了他就把药放到瑶海区博澳名苑＊栋＊单元＊＊室的家中。他经营的药品主要是治疗三高的一些药品，像达美康、拜糖平、波依宝及治疗肾病的药品等。他在收药的过程中有人想买药就来和他商量，他会把他们带到家中，让他们选药。汪某从2011年底就和他进行药品交易，从他这买药，一直维持到今年8月底。刚开始两、三次都是汪某选好药后给他现金。后来熟了，汪某说这不方便，以后交易等拿了药后，隔些天通过银行转账给他，让他提供建设银行账户，之后汪某从他这拿了药，或电话联系，让他把药送到汪某位于本市庐阳区亳州路的家中。至今他俩的交易额有一百多万元，他和汪某只有药品的交易，汪某转账到他妻子银行卡上的钱都是从他这卖药的钱。经确认他一共收到汪某转账1231948元，他和汪之间因买药现金交易也就两次，加起来最多2000元。
以上证据，经当庭举证、质证，能够相互印证，予以确认。
关于辩护人提出被告人郑小刚被查的药品并未经营，应从非法经营数量之中扣除的辩护意见，经查，被告人郑小刚大量收购药品目的，是为了加价转卖从中牟取非法利益。被告人郑小刚存放在住处的药品是用于加价转卖进行非法经营，后由于被及时查获而尚未对外出售，应认为非法经营的数额。故上述辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。关于被告人郑小刚及其辩护人在第二、三次庭审中提出被告人郑小刚出售给汪某的123万元药品中包含有60万元的保健品的辩解、辩护意见，经查，被告人郑小刚在公安侦查阶段多次供述，以及证人汪某在公安机关多次出具证言，均证实被告人郑小刚出售给汪某的123万元的药品，均是治疗心血管疾病及肾病的药物，都没有提到其中含有保健品的情况。第一次庭审后，证人汪某提出药品中有60万元的保健品，经本院传证人汪某出庭作证，汪某证实案发后听病友说不能将所有药品都说成是药品，这样对自己案件不利，认为123万元药品中含有保健品，所以就估计从郑小刚处购买的药品中有一半约有60万元是保健品。但其不能提供相关的60万元保健品的品名、数量及交易手续等证据材料。证人汪某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，其所作的辩解不合理，且无相关证据加以印证。而其庭前所作的多次证言稳定一致，并有被告人郑小刚在侦查阶段多次供述等证据相互印证，可以采信其庭前证言。综上，被告人郑小刚在侦查阶段多次供述稳定一致，且在第一次庭审中供述的犯罪事实与庭前供述一致，后知道证人汪某改变证言，才开始翻供，但其翻供与全案证据相矛盾，而其在侦查阶段的供述与其他证据相互印证，可以采信被告人郑小刚在侦查阶段的供述，故上述辩解及辩护意见理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人郑小刚违反国家对药品的管理规定，在无药品经营许可证的情况下，非法收购并对外销售药品达123万余元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑小刚归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。鉴于被告人郑小刚系初犯，所查获的药品未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人郑小刚的辩护人提出郑小刚具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑小刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月11日起至2018年9月10日止。）
二、对扣押在案的80盒药品，予以没收；对被告人郑小刚的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 婷
代理审判员 张 莉
人民陪审员 管怀庆
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 程 然
附件：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。