山东省东营市河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河民初字第267号
原告：山东天海建业有限责任公司，驻东营市河口区河滨路349号。
法定代表人：赵海江，董事长。
委托代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
委托代理人：王晓华，男，汉族，山东天海建业有限责任公司副经理。
被告：赵某某，男，汉族，现住东营市广饶县。
委托代理人：崔光荣，男，汉族，现住东营市广饶县。
原告山东天海建业有限责任公司诉被告赵某某建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东天海建业有限责任公司的委托代理人王育奇、王晓华，被告赵某某的委托代理人崔光荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东天海建业有限责任公司诉称，2008年4月11日，原告与东营市河口城区改造建设指挥部签订《建设工程施工合同》，由原告承建渤海路西延水系桥工程。2008年11月6日，原告与赵某某签订《企业内部承包合同》，约定该工程由赵某某组织施工。2009年3月14日，因赵某某组织施工不力，原告将该工程交由杨某某组织施工，并签订《企业内部承包合同》。2009年3月16日，赵某某与原告及杨某某共同签订了渤海路西延水系桥工程更换项目部交接情况表，对赵某某所施工的工程量进行了确认。经河口区建设主管部门“工程造价审核定案表”确认，且赵某某也签字认可工程总造价为：3784131.32元。之后，经赵某某同意，将工程造价定价表中确定的总价进行分割，委托东营鲁衡工程造价咨询有限公司对赵某某组织施工的工程量进行审定，审定值为934917.42元。截至目前，原告已代赵某某垫付工程款324779元，经与赵某某多次协商，赵某某至今未退还。按照民法相关规定，被告占有原告的垫付款，属于不当得利，依法应予以退还。诉讼请求：1、判决被告给付原告垫付款324779.081元；2、案件受理费由被告负担。
被告赵某某辩称，1、诉状中原告主张的324779.081元无事实和法律依据，不成立；2、原告与被告之间没有劳动关系，该企业内部承包合同实际为非法转包，对非法转包的原告应该承担合同无效、收缴非法所得甚至责令停业整顿、吊销证书等相关的法律责任。被告接受河口区人民法院的管辖。
原告为证明其主张，提交了以下证据：
证据1、企业内部承包合同一份。证明原、被告之间于2008年11月6日签订了内部承包合同，约定由被告承建渤海路西延水系桥工程，同时约定了权利义务。被告质证意见：合同上的签字为被告所签，但该合同为无效合同，合同的所有条款对被告没有任何约束力；
证据2、2009年3月14日原告与杨某某签订的合同。证明因被告组织施工不利，由杨某某继续组织施工。被告质证意见：该合同是否为杨某某所签，被告不清楚，杨某某是否为原告的职工被告也不清楚；
证据3、2009年3月16日被告和原告签订的渤海路西延水系桥工程更换项目部交接情况。证明被告在施工期间完成的工程量和工程项目。被告质证意见：更换项目部交接情况是被告的签字予以认可，但是上面被告完成的工程量及现场的材料记录并不完整，没有清楚的反映被告对该工程投入的情况，也没有当时相应的照片和公证部门公证的音像资料等，不能作为完整的审计依据；
证据4、东营鲁衡工程造价咨询有限公司的审核报告。该报告对被告确认的施工项目和施工量进行了审价，确认工程造价934917.42元。被告质证意见：对该审核报告有异议。该报告工程造价审核定案表中的前期项目部经办人一栏是空的，只有后期项目部才有杨某某的签字，同时审核报告所依据的资料是原告公司单方提供，造价审核为原告公司单方委托，该造价分割审核报告对被告没有约束力；
证据5、原告自制的渤海路西延水系桥工程的拨款明细一张。证明在2009年原、被告进行工程交接时确认的向被告以及被告施工时拖欠的工程材料款的供应商支付的工程款为70万元。按照工程审计核定被告的施工工程价款为934917.42元，此时原告还应向被告及材料供应商支付约23万元。在2011年房某某向河口区人民法院起诉本案原、被告，提供了赵某某向房某某出具的三张欠条，欠款的内容为钢筋、中砂，水泥等材料，共计410700元，经河口区人民法院审理，由赵某某承担还款责任，原告承担连带责任。法院的该项判决已经履行完毕，法院向原告执行了513473.14元。以上证据证明原告在已经向被告及材料供应商支付70万元的工程款后，又因被告的原因向供应商支付了51万元的材料款，超出了被告所施工的工程量审计值93万元，原告为被告多垫付了32万元。被告质证意见：是原告公司单方制作的，不予认可；
证据6、原告自制的工程款拨款明细表。该明细表列明了被告施工项目的全部的拨款项目、用途、拨款凭证的明细，证明原告为被告多垫付了32万元的工程款。被告质证意见：是原告公司单方制作的，不予认可；
证据7、河口区人民法院（2011）河商初字第37号判决书和河口区人民法院（2011）河执字第353号执行裁定书（一个是扣留裁定，一个是提取案款的裁定）。证明原告向被告支付了70万元的工程款之后又替原告支付了513473.14元，超支垫付了32万元。被告质证意见：对证据的真实性没有异议；
证据8、付款凭证31张。证明原告付给被告工程款1258683.9元。其中包括电费17344.4元，赵某某向杨某某借款4680元、9640元、20000元，以上共计34320元。被告质证意见：付款凭证上的费用不应当由被告负担。对付款凭证中的人工费、商砼款是原告天海建业公司在渤海路西延水系桥工程施工中应当承担的建筑费用，上述单据上没有被告赵某某的签字，赵某某并没有收到上述款项，不予认可。原告主张的电费17344.4元没有赵某某的签字，电费在渤海路西延水系桥工程中所用的实际用电量不能确定，电费的金额也不确定，即便是电费发生，也是原告公司城建工程过程中应当承担的建筑费用。对在2009年3月16日之后发生的人工费、商砼款，付款凭证上面没有被告的签字，被告对上述商砼款、人工费不予认可，不能证明原告的诉讼主张。对税金是原告应当向国家税务机关交纳的税收，不应当由被告承担。对原告交纳税金是否属于渤海路西延水系桥工程应当交纳的税金不清楚，不予认可。对（2011）河执字第353号执行裁定书的真实性没有异议，但是该裁定书不能充分证明原告将18万工程款支付给河口区人民法院，即使该工程款支付给河口区人民法院，该笔费用也是原告公司在施工中应当承担的建筑费用。对活期存款账户明细借方发生额233473.14元，该明细不能证明原告将上述款项用于法院执行。原告提交的原告代理人王晓华2011年1月20日的借条属于原告的单方陈述，达不到原告的证明目的。对2009年4月8日杨某某、赵某某签字的凿桩头4680元，2009年6月16日杨某某、赵某某签字的微弯板9640元，对上述该两笔款上面没有注明欠款人，既不能证明是赵某某欠杨某某的款，也不能证明是杨某某欠赵某某的款。对赵某某2009年5月2日20000元的欠条是赵某某在参与渤海路西延水系桥工程施工中为原告支出费用时为杨某某出具的欠款条，该款项已经用于渤海路西延水系桥的工程施工，原告已经将该工程施工工程款结算到原告处，对于原告主张被告偿还已经用于原告施工工程的款项，被告不予认可；
证据9、申请调取的（2011）河商初字第37号卷宗。该卷宗中第24页被告赵某某出具的欠条一张，欠钢筋款253800元；第25页赵某某出具的欠条一张，欠砂石料款102000元；第26页赵某某出具的欠条一张，欠水泥款54900元；第93页赵某某出具的借据两张，一张是20万元的钢筋款，一张是166680元的工程款；第94页工程进度计划表和用款计划，商砼10万元、弓片钢筋10万元、桥墩钢筋10万元、弓片或桥墩的商砼10万元；第97页王增明出具的证明，证明原告天海公司给付了钢筋款10万元；第110页欠条两张，第一张欠桩基人工费21000元，微弯板人工费48600元，零用工日12600元，合计82200元；第二张欠条欠永强商砼款164210元；第111页咨询费8000元；第123页用电清单一张17344.4元。以上证据已被（2011）河商初字第37号案件采信并审核认定，证明原告向被告赵某某支付和垫付工程款以及原告替被告向各建筑材料供应商垫付材料款，共替被告支付了1258683.901元。原告应付赵某某的工程款为934917.42元，原告替赵某某多支付了323766.481元。被告质证意见：对（2011）河商初字第37号卷宗中第24、25、26页的欠条欠款的主体是水系桥项目部，欠条是赵某某作为原告山东天海建业有限责任公司的施工人员所写的欠条，水系桥项目部不具备诉讼的主体资格，水系桥项目部应当享有的债权及承担的债务应由原告公司承担，事实上水系桥项目的受益方也是原告。原告公司收到了建设方支付的工程款，就应承担该项目施工产生的相关建筑费用。被告作为参加施工的施工人员不应当个人承担该施工的债务。原告公司不能依据非法的合同、非法的建设施工转包合同获得利益。对第93页施工队专用借据，施工队用款本身是赵某某作为水系桥项目施工人员自原告公司领取的款项，上面注明了水系桥工程款，上述领取的款项不是赵某某个人的借款。赵某某只是上述款项的经手人，上述款项已经用于支付原告公司应该承担的支付工程款的义务。对第94页是复印件，不予质证。对第97页王增明出具的证明是证人证言，证明效力已经被（2011）河商初字第37号否认，该两份证据为无效证据，判决书第六页对该证据的真实性不予认可。对第110页两张欠条上都写明了水系桥项目施工必须支付的建筑费用，2009年6月17日欠条上的签字是否是赵某某本人的签字需要落实一下，并且该欠款不应是赵某某支付，欠款的主体也是原告，被告个人作为水系桥项目的施工人员出具的欠条只能证明原告欠款，并不能证明被告个人欠款。对第111页咨询费8000元的真实性不予认可，收据本身不能证明与造价分割审核报告有直接的关系，造价分割审核报告是原告与杨某某委托的，没有被告承认审核结果的签字，原告公司的单方行为所支付的费用应由原告公司自行承担。第123页用电清单是复印件，被告不予质证，不认可；
证据10、工程款支付说明一份。证明杨某某接管赵某某施工的工程时，因赵某某无钱支付应当支付给杨某某的20000元返修人工费和9460元及4680元的凿桩头人工费而出具欠条，后由原告天海公司支付给杨某某。被告质证意见：证明人为原告自己出具的证明，只是属于当事人单方陈述，不具备证明的效力，不予认可；
证据11、申请证人杨某某出庭作证。本院通知证人杨某某出庭作证。证人杨某某证实，原告提交的证据10工程款支付说明中的返修人工费20000元、凿桩头人工费9460元、4680元均是被告赵某某欠杨某某的费用，原、被告均未把上述费用支付给杨某某。原告对证人证言质证意见：对证言的真实性无异议，证明证人施工的工程是代表原告执行职务，被告赵某某向证人出具的欠条实际上是向原告出具的欠条，应由被告向原告支付。被告对证人证言质证意见：对证言的真实性有异议，1、证人与原告之间是单位与职工的关系，其证言与其所在单位有直接利害关系，其证言是否能反映真实的客观情况，应受到质疑。2、证人在出庭中陈述，上述欠条上是赵某某欠他的钱，原告与赵某某都没有将上述款项支付给证人，原告并不具备向被告赵某某主张上述款项的权利。
被告赵某某未提交证据。
根据原、被告举证、质证及庭审查明的情况，本院对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据7、证据11的真实性予以确认，能够证明原、被告在渤海路西延水系桥工程施工的相关情况。证据4是原告委托东营鲁衡工程造价咨询有限公司对被告在渤海路西延水系桥工程施工部分造价审定，被告虽不认可，但不申请进行重新鉴定，在原告申请进行重新鉴定后被告亦拒绝鉴定，原告完成了举证责任，对证据4的真实性本院予以确认。证据5、证据6为原告自行制作，被告不认可，对其真实性本院不予确认。证据9本院（2011）河商初字第37号卷宗中第24页、第25页、第26页三张欠条、第93页两张借据及第110页两张欠条，因有被告赵某某的签字，对其真实性本院予以确认。第94页工程进度计划表和用款计划不能证明款项已经实际拨付，第97页王增明出具的证明不是有效的证据，第111页咨询费应由原告自行承担，第123页用电清单不能证明是被告施工时所用，本院均不予确认。根据证据9中第110页被告签字的第一张欠条“河口区渤海路西延水系桥工程欠齐某某人工费桩基人工费21000元、微弯板人工费48600元、另用工日12600元，合计82200元”及第二张欠条“渤海路西延水系桥工程欠永强商砼款计164210元，该欠款同意从天海公司支付”，对证据8中付款凭证上有齐某某签字的合计为79000元的人工费、有东营市河口区永强水泥制品有限责任公司盖章的合计为144210元的商砼款予以确认，对税金及（2011）河执字第353号执行裁定书予以确认，对其他无被告签字的不予确认。证据10与证据11相矛盾，对证据10不予确认。对杨某某、赵某某签字的凿桩头费4680元、微弯板费9640元及赵某某签字的20000元欠款是被告赵某某欠杨某某的钱，不是本案审理的范围，本案不予处理。
经审理查明，2008年原告承建了东营市河口区渤海路西延水系桥工程。2008年11月6日，原告与被告赵某某签订《企业内部承包合同》，该工程由被告赵某某作为原告项目部负责人组织施工。合同约定被告独立承担施工经营风险，自负盈亏，对涉及该工程的所有债务承担无限责任；原告为被告负责出具与工程相关的各项手续，协助被告进行工程施工、竣工验收、预（结）算等与工程有关的各项活动，及时结算工程进度款、结算款；涉及该工程项目的营业税及其城建税和教育附加税、合同印花税、个人所得税等税种由被告承担，不论建设单位是否代扣代缴均由原告统一办理相关手续；原告向被告按含税工程总造价（含原告供材）提取5%的管理费，由原告在拨款时扣留。管理费在结算审计完后第一次拨款时将管理费一次扣清；该工程项目建设单位拨付的一切备料款、工程款、结算款都由原告办理，被告有责任向建设单位催要工程款，但拨款时必须由原告指定专人负责办理手续；工程竣工结算完毕后，被告必须将施工材料全部及时的上交原告生产部，持原告生产部结算通知到财审部结清所有相关账目。合同签订后，被告组织进行了施工。直至2009年3月14日，原告与杨某某签订《企业内部承包合同》，由杨某某继续组织施工，被告不再进行施工。2009年3月16日，原、被告与杨某某就该工程进行了交接并签订了更换项目部交接情况书，对被告已经完成的施工情况进行了确认。经原告委托，东营鲁衡工程造价咨询有限公司于2011年1月29日出具审核报告，河口区渤海路西延水系桥工程被告项目部工程造价为934917.42元。在被告施工过程中，被告先后向房某某购买了钢筋、沙石料及水泥，并分别于2008年11月10日、2008年12月10日、2008年12月21日出具三张欠条，共欠房某某材料款410700元；2008年11月8日，被告从原告处借取钢筋及商砼款200000元；2008年11月10日，被告从原告处借取工程款166680元；2009年5月30日，被告出具欠条，欠齐某某人工费合计82200元；2009年6月17日，被告出具欠条，欠永强商砼款164210元，并同意从原告支付。原告根据被告出具的欠条，先后共向齐某某支付人工费79000元，向东营市河口区永强水泥制品有限责任公司支付商砼款144210元，并为被告缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税及地方水利建设基金。根据法律规定，以上各税金营业税应为28047.52元（934917.42元×3%），城市维护建设税应为1963.32元（28047.52元×7%），教育费附加应为841.43元（28047.52元×3%），地方教育附加应为280.48元（28047.52元×1%），印花税应为280.48元（28047.52元×1%），地方水利建设基金应为280.48元（28047.52元×1%），共计31693.71元。另查，房某某于2010年12月13日将本案原、被告起诉至本院，要求原、被告支付欠款410700元。本院于2011年6月13日作出（2011）河商初字第37号判决书，判决被告给付房某某钢筋款253800元、砂石料款102000元、水泥款54900元共计410700元货款，原告承担连带清偿责任。该案判决后，经原告山东天海建业有限责任公司自动履行及本院强制执行，原告山东天海建业有限责任公司承担了全部连带责任，共付给房某某货款410700元。在本案审理过程中，原告申请对被告在东营市河口区渤海路西延水系桥工程中施工工程造价进行重新鉴定，但被告拒绝鉴定，原告后撤回了鉴定申请。
以上事实，由当事人陈述、书证及庭审笔录在案为证。
本院认为，原告从建设单位承包东营市河口区渤海路西延水系桥工程后，又将该工程转包给不具有施工资质的被告，违反了法律的禁止性规定，原、被告双方签订的《企业内部承包合同》应属无效合同，工程款结算应当按照被告实际施工造价进行，双方不得从无效合同中获得利益。在被告施工过程中，原告支付给被告钢筋及商砼款借款200000元、工程款借款166680元，支付给齐某某人工费79000元，支付给东营市河口区永强水泥制品有限责任公司商砼款144210元，代缴税金31693.71元，代为承担本应由被告给付房某某的货款410700元，原告共为被告支出工程款1032283.71元，而被告实际施工工程造价为934917.42元，超出97366.29元，原告没有非法所得，被告应当返还给原告。原告主张被告给付垫付款324779.081元，对超出97366.29元的部分，原告未能提交证据证明，本院不予支持。被告辩称原告应当承担停业整顿、吊销证书等法律责任，属于行政处罚的范围。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告赵某某于本判决生效后十日内返还原告山东天海建业有限责任公司垫付款97366.29元；
二、驳回原告山东天海建业有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6172元，由原告山东天海建业有限责任公司负担4320元，被告赵某某负担1852元。当事人不服一审裁判上诉的，应当按全额交纳上诉费用。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 侯广飞
人民陪审员 杨树甄
人民陪审员 张林松
二〇一五年七月三日
书 记 员 刘美艳