云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民再终字第11号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）何学德，男，1956年5月7日出生，汉族，云南省昆明市人，无业。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）云南省体育局。
地址：昆明市东风东路99号。
法定代表人何池康，该局局长。
委托代理人余坤、李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
何学德因与云南省体育局劳动合同纠纷一案，不服本院（2012）昆民二终字第22号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2014年10月29日作出云检民再监字（2014）53000000004号民事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）云高民抗字第41号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派昆明市人民检察院检察员周志傅仁彬出庭。申诉人何学德，被申诉人云南省体育局的委托代理人余坤、李瑜到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第176条的规定，本案报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
2011年5月3日，一审原告何学德起诉至昆明市盘龙区人民法院称：原告1981年招工进入云南省体育运动委员会昆明海埂体育训练基地为正式在编职工，1984年在云南省体育运动委员会组建云南体育服务公司下属的饭店工作。1987年云南省体育运动委员会下发了云南省体育运动委员会（87）云体政字第039号文件，明确31人调到云南体育服务公司“给予保留全民身份，连续计算工龄，退休可以参照全民所有制职工退休待遇退�”。1990年以后，由于总公司经营不善，陷入官司，总公司及下属企业工商年检均被停止，被吊销营业执照，无人安排原告的善后工作。1994年以来，原告不断向有关机构反映，被告一直未给予解决，既然被告没有对原告下发辞退、开除、除名等正式解除劳动关系的通知，又没有按照有关规定将原告的档案移交政府指定的有关部门，为维护原告的合法利益诉至法院要求：1、确认原、被告之间的劳动关系合法有效；2、判令被告补发原告自1994年起至原告起诉时止的生活费；3、判令被告未能为原告办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元（养老保险费20年×14424／年，医疗保险费2400／年×20年）；4、本案诉讼费由被告承担。
被告云南省体育局答辩称：1、云南体育服务公司已与被告的前身原云南省体育运动委员会脱钩；云南体育服务公司1984年成立，是属于原云�省体育运动委员会的集体所有制企业，1987年4月6日云南省体育运动委员会根据有关规定，作出了《关于云南省体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知》［（87）云体政字第039号］，该文件中明确“从1987年3月31日以前到云南体育服务公司的原体委正式职工，从1987年4月1日起，一律与体委脱钩为云南体育服务公司正式职工”。因39号文件下发后云南体育服务公司与云南省体育运动委员会脱钩不彻底，根据有关文件，1994年6月8日，云南省体育运动委员会与云南体育服务公司签订《脱钩协议》，随后云南省体育运动委员会向省经贸委报送《关于申办云南省体育运动委员会与云南省体育服务公司的脱钩的意见》［（94）云体字第075号］。之后云南省体育运动委员会与云南体育服务公司不再有任何关系，也不知道云南体育服务公司的原来情况。2、原告系云南体育服务公司职�，与被告之间不存在劳动关系，原告将被告列为本案劳动争议的被告，属于主体错误；云南省体育运动委员会与云南体育服务公司系两个具有独立主体资格的法人，原告属于从体委脱钩到云南体育服务公司的人员，1987年4月1日就成为云南体育服务公司的正式职工，与云南体育服务公司建立劳动关系，不可能与云南省体育运动委员会存在劳动关系。另外，为充分保障原云南省体育运动委员会到云南体育服务公司工作的职工权利。被告曾给予原告选择回云南省体育运动委员会的机会，但原告在可以选择的时候没有积极行使自己的权利，为此被告是没有过错的。被告没有义务为原告缴纳社会保险、发生活费。3、原告的起诉已超过法定诉讼时效。1992年9月22日，云南体育服务公司曾在云南省法制报刊登《通告》通知原告等人回云南体育服务公司报到。1994年云南体育服务公�与被告的《脱钩协议书》对云南省体育运动委员会职工返回云南省体育运动委员会复职问题进行了约定，原告是知晓的，并有部分职工办理了复职手续。而原告于2005年才开始向被告反映问题，2011年4月14日才向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。
昆明市盘龙区人民法院一审查明：原告1981年进入云南省体育运动委员会昆明海埂体育训练基地，为正式在编职工，1984年在云南省体育运动委员组建云南体育服务公司下属的饭店工作。1987年云南省体育运动委员会下发了云南省体育运动委员（87）云体政字第039号文件：“关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知”（以下简称39号文件）。1992年7月31日云南体育服务公司向云南省体育运动委员会提出“关于原体委职工要求回体委工作的报告”。随后在“经六月六日委主任讨论批准云南体育服务公司要求回云南省体育运动委员的人员名单”中，原告并不在内。2005年12月原告就其与被告之间的劳动关系开始向被告部门进行了反映。2011年4月14日原告向云南省市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：“云南体育局单方面解除与我的劳动关系是非法的，要求纠正恢复”。该委作出盘劳仲（2011）206号不予受理案件通知书，认为已超过仲裁时效。原告不服，于2011年5月3日诉至法院主张其权利。另查明，云南省体育运动委员会于2000年更名为云南省体育局即本案被告。云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登通告内容为：“云南省体育运动委员会派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司现无法核实其是否还存在。
昆明市盘龙区人民法院一审认为：劳动关系是指�人单位与劳动者之间，依据劳动法律法规，所产生的权利义务关系。劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动者与用人单位双方虽未签订书面的劳动合同，但劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明。只要有劳动者已成为用人单位的成员，可证明劳动关系的存在。本案根据原、被告提交的证据证明原告曾为被告的全民职工，与被告确立劳动关系。原告1984年到被告的下属公司云南体育服务公司工作，与云南体育服务公司建立劳动关系。关于云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登通告。一审法院参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》中规定通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交由同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有�受送达职工下落不明，用上述方法无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达及邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案在被告未能提供已采用直接送达及邮寄送达方式送达通告的证据，采用公告方式送达通告，应视为无效。综上所述，一审法院认为原告与云南体育服务公司的劳动关系未解除，在云南体育服务公司现无法核实其存在与否的情况下，被告作为其主管机构应承担其相应权利义务。一审法院确认原告与被告存在劳动关系。原告的第二项、第三项的诉讼请求，虽未经过仲裁，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院认为原告的该两项诉讼请求与第一项诉讼请求具有不可分性，本案合并审理。原告主张的诉讼请求第二项判令被告补发原告自1994年起至原告起诉时止的生活费；第三项判令被告未能为原告办理养老保险、医疗保险的经济损失312480元。（养老保险费20年×14424／年，医疗保险费2400／年×20年）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，根据原告陈述1990年后被告没有安排其善后工作，对原告的陈述，一审法院认为，被告没有安排原告善后工作时，原告就应当知道自己的权利受到侵害，就应当向有关部门主张其权利，而原告于2005年12月开始向有关部门反映，2011年4月才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在庭审中也未提交存在时效中止、中断的有关证据。一审法院认为原告申请仲裁的�效已过。一审法院对原告的该两项诉讼请求，不予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条的规定，遂判决：一、原告何学德与被告云南省体育局之间存在劳动关系；二、驳回原告何学德的其他诉讼请求。
一审宣判后，云南省体育局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的前身云南省体育运动委员会于1987年就与云南体育服务公司脱钩，根据39号文件，被上诉�自1987年4月1日就成为云南体育服务公司的正式职工，为云南体育服务公司提供劳动，由云南体育服务公司管理并发放薪酬，云南省体育运动委员也不再是云南体育服务公司主管部门；2、一审判决遗漏认定了毛渝深写给云南省体育运动委员的报告，该证据可以证实被上诉人本可以申请回云南省体育运动委员工作，但其没有提交申请或按规定缴纳续职金，上诉人曾给予被上诉人选择回云南省体育运动委员工作机会，被上诉人没有积极行使自己的权利，却要求上诉人来承担相应后果，没有任何法律依据；3、上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系，不能因云南体育服务公司主体灭失后债权债务承担问题而认为劳动者与云南体育服务公司的上级主管部门存在劳动关系，被上诉人1990年就擅自离开云南体育服务公司，没有办理任何离职手续，1992年9月22日，云南体育服务公�刊登了《通告》，一审法院以1995年《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》来认定云南体育服务公司1992年公告送达无效属于适用法律错误。
被上诉人何学德答辩称：1、被上诉人是云南省体育运动委员的正式在编职工，1984年云南体育服务公司组建后，云南省体育运动委员将被上诉人安排到云南体育服务公司工作，被上诉人工作岗位和工作地点的变动并不能改变其与上诉人的劳动关系；2、39号文件保留了被上诉人正式职工的身份，被上诉人并未调离云南省体育运动委员，《脱钩协议》签订时，云南体育服务公司已经不具备主体资格，该协议应属无效，云南体育服务公司在法制报上刊登的通告并未送达被上诉人，上诉人与被上诉人之间的劳动关系仍然存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审确认的事实与一审确认的事实一致，二审法院依法予以确认。
二审法院认为：关于省体育局与何学德之间是否存在劳动关系，因何学德于1981年进入到云南省体育运动委员昆明海埂体育训练基地工作，故云南省体育运动委员与何学德之间于1981年即建立劳动关系。云南省体育局主张云南省体育运动委员与云南体育服务公司已经彻底脱钩，何学德与云南体育服务公司之间是劳动关系。对此，因何学德系云南省体育运动委员会的正式在编职工，按照云南省体育运动委员的安排到云南体育服务公司工作，且现云南省体育局对云南体育服务公司情况也未能举证，故二审法院确认云南省体育局与何学德之间存在劳动关系。关于双方劳动关系存续时间，云南省体育局与何学德之间于1981年建立劳动关系，至于劳动关系解除时间，云南省体育局主张何学德1990年就离开云南体育服务公司未再提供劳动，而何学德则认为云南省体育局与何学德之间至今存在劳动关系。二审法院认为，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者付出劳动，用人单位支付相应的工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系，劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础，劳动关系的产生和终止同劳动权利义务的产生、终结是同步的。在本案中，何学德一审陈述其1990年从云南体育服务公司出来后就没有工作，何学德未向云南省体育局提供劳动的事实存在，因云南省体育局与何学德之间多年来未行使各自的权利、承担各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，事实上已经解除。故二审法院参照云南体育服务公司于1992年刊登《通告》的时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。基于上述理由，何学德要求云南省体育局给予其各种待遇的请求不应再得到法院的支持。综上，一审所作判决不当，二审予以纠正；云南省体育局的上诉请求成立的部分，二审法院予以支持，其余部分予以驳回。据此，二审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，遂判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第242号民事判决；二、确认何学德与云南省体育局于1974年至1992年之间存在劳动关系；三、驳回何学德的其他诉讼请求。
云南省人民检察院抗诉认为：昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第22号民事判决适用法律不当。首先，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依据劳动法律法规所产生的权利义务关�。即劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但劳动者为用人单位提供了劳动，并已成为用人单位的成员，用人单位也向劳动者支付了劳动报酬，双方的劳动关系就已成立，书面劳动合同并非劳动关系成立的唯一条件。本案申请人何学德1981年进入到云南省体育运动委员昆明海埂体育训练基地工作，成为云南省体育运动委员的全民正式在编职工，与云南省体育运动委员之间就已经建立了劳动关系。其1984年调到云南体育服务公司下属饭店工作。现云南省体育局主张云南省体育运动委员与云南体育服务公司已经彻底脱钩，何学德是与云南体育服务公司存在劳动关系。对此，因何学德系云南省体育运动委员的正式在编职工，当时按照云南省体育运动委员的安排到其下属的云南体育服务公司工作，这只是工作岗位的变动，而非劳动关系的转移。因此，何学德到云南体育服务公司工作不是建立新的劳动关系，而是与云南省体育运动委员之间劳动关系的延续。且现云南省体育局对云南体育服务公司是否与何学德重新建立了新的劳动关系也未能举证证明。其次，是否存在劳动关系的解除。依照法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，除必须具有法律规定的原因外，还必须依照程序进行。用人单位在通知解除劳动合同时，应按先后顺序：直接通知—邮寄通知—公告通知进行通知，只有当前一种无法通知对时方可用下一种通知方式进行。按照上述规定以及参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交由同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄�达。只有在受送达职工下落不明，用上述方法无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达及邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案的事实是，云南体育服务公司于1992年9月22日在云南法制报刊登通告，内容为：“云南省体育运动委员派往云南体育服务公司工作的全民职工，请于见报后15天内回公司报到，逾期不来报到者，均按自动离职处理，一切后果自负”。云南体育服务公司在未采用直接送达和邮寄送达的情况下就直接采用公告送达的方式违反上述规定，送达无效。同时，由于云南体育服务公司经营不善，从1990年就没有进行检审，营业执照也被注销。因此，云南省体育局也没有证据证明云南体育服务公司在1990年以后还存在。申请人何学德是云南省体育局的正式在编职工，在没有收到云南省体育局对其解除劳动关系通知的情况下，其与云南省体育局之间的劳动关系依然存在。同时，我国现行法律、法规并没有关于劳动关系事实解除规定。二审法院以何学德1990年离开云南体育服务公司就没有工作，未向云南省体育局提供劳动，双方之间多年来未行使各自的权利、承担各自的义务，劳动关系失去了存在的基础，认定劳动关系事实解除，并参照云南体育服务公司于1992年刊登《通告》的时间确认双方劳动关系解除时间为1992年。二审法院的认定与现有法律、法规相悖，判决明显不当。
本院再审过程中，何学德称：在维持原二审判决已确认的至1992年9月劳动关系存续于申诉人与云南省体育运动委员会之间的基础上，认定申诉人与原云南省体育运动委员会间的劳动关系一直存续至今。改判撤销本院（2012）昆民二终字第22号民事判决，维持昆明市盘龙区人民法院（2011）盘法民一初字第242号民事判决。�由：1、何学德对本院（2012）昆民二终字第22号民事判决中认可其与云南省体育局至1992年9月存在劳动关系的判决结果无异议，云南省体育局亦未就此进行申诉，则该期间双方存在劳动关系的事实因双方无争议，不再属于再审的审理范围；2、申诉人属于编制内的全民职工，该身份关系非经政策、法律规定的程序不能解除；3、二审判决中的说理与劳动法相抵触，属适用法律错误；4、云南体育服务公司非本案当事人，其1992年9月22日在云南法制报上刊登的《通告》不具有解除云南省体育局与申诉人之间劳动关系的效力，且送达程序也不合法；5、云南体育服务公司与云南省体育运动委员会1994年所签“脱钩协议”属霸王条款，无对申诉人的约束力，也不是解除双方之间劳动关系的文书。
再审期间，何学德认为，对“1994年起至其起诉时止的生活费、云南省体育局未能为其办理养老保险、医疗保险的经济损失”的一审诉讼请求，一审判决未支持。对该判决结果，其与云南省体育局均无异议，没有就此提出上诉。再审过程中，其亦并未针对该请求申请再审，再审法院只需在再审请求范围内进行审理即可。
云南省体育局辩称：1、云南省体育局与申诉人之间自1987年4月1日起就不再存在劳动关系；2、云南体育服务公司系依法成立并领取营业执照的独立核算的企业法人，不能将劳动关系的确认问题与公司主体灭失之后的债权债务的承担问题混为一谈；3、证明云南体育服务公司是否存在的举证责任应由申请人承担；4、云南省人民检察院的抗诉书参照或适用1995年的复函认定云南体育服务公司的通知无效没有法律依据，以“法律适用不当”为由提出抗诉无法律依据；5、申诉人与云南体育服务公司之间的劳动关系因双方未履行权�义务已经解除；6、申诉人对于云南省体育运动委员会与云南体育服务公司脱钩的情况实际知晓，且云南省体育运动委员会曾给予申诉人选择回云南省体育运动委员会工作的机会，导致申诉人未回是其怠于行使权利所致。
再审过程中，何学德提供了以下证据：
第一组，全国企业信用信息系统（云南）搜索结果显示，经在全国企业信用信息公示系统（云南）查询，“云南省体育”项下有云南省体育影视厅、云南省体育馆车辆管理处、云南省体育局运动员招待所、云南省体育运动委员会招待所小卖部、云南省体育局运动员招待所奥林阁餐厅，欲证明云南省体育局至今仍有其出资开办的企业。
云南省体育局质证意见为，认可该组证据的真实性，但认为这些企业都有独立的法人资格，不是云南省体育局开办的，与云南省体育局无关。
第二组，张家源、丁翠英、刘志明、黄恒俊居民身份证，张家源、丁翠英的结婚证、工作证、干部退休证，欲证明申诉人均有联系方式。
云南省体育局质证意见为，对这些证件的真实性予以认可，但与本案无关。
第三组，云南省体育局在提交给云南省人民检察院的“刘晓光等九人与云南省体育局劳动争议纠纷案申辩意见”，欲证明云南体育服务公司成立的状况，及与云南省体育局的隶属关系。
云南省体育局质证意见为，对该组证据的真实性无异议，但不能证明劳动关系的成立，如果云南体育服务公司已不存在，举证责任应在对方。
第四组，原云南体育服务公司法定代表人黄恒俊的证人证言，欲证明云南体育服务公司倒闭的情况，及申诉人要求回云南省体育运动委员的事实存在。
云南省体育局质证认为，黄恒俊未到庭接受质询，不符合证据规则，同时，申诉人一二审庭审中反复强调不知晓回云南省体育运动委员会之事，但该证人证言中又写申诉人要求回云南省体育运动委员会并写过申请，这一陈述前后矛盾。从黄恒俊的证人证言可以看出关于回云南省体育运动委员会一事，云南省体育局向全部职工传达过，至于申诉人是否就回云南省体育运动委员会工作写过申请不能以黄恒俊的单方证言为准。
再审法院认为，对于第一组证据，当事人双方对真实性无异议，再审法院予以采信。但该证据不能证明云南省体育局与云南体育服务公司之间的关系；对于第二组证据，当事人双方对真实性无异议，再审法院予以采信；对于第三组证据，系云南省体育局所作的单方陈述，对云南省体育局认可云南体育服务公司是其开办，与其具有隶属关系的事实，因有其他证据佐证，再审法院予以采信，但云南省体育局否认其持有云南体育服务公司开办的相关资料，再审法院经向省、市、区工商部门查询，均无云南体育服务公司的档案资料，在无相关证据证明的情况下，再审法院认为，“有关云南体育服务公司的资料均由体育局保管”的事实不能成立；对于第四组证据，因黄恒俊未出庭接受质询，不予采信。
云南省体育局提交下列证据：一、云南省体育运动委员会于1985年6月27日上报云南省纪委的“文件”；二、康秀云、寸浩华、乔凤媛、孙燕燕、欧志兴、赵荣生、向天明、游蕴松、陈霞莉九人写给云南省体育运动委员会的申请，和云南体育服务公司给向天明的通知，这两组证据欲证明：1、云南体育服务公司的法人情况；2、写过申请要求回云南省体育运动委员会上班的人员都在脱钩人员名单中；3、对于脱钩决定，云南体育服务公司是经过认�审核并向在职人员进行通知的；4、回云南省体育运动委员会工作的人员根据自愿原则，愿意回来工作的，云南省体育运动委员会都进行了上报，并将相应的后果告知个人；5、云南省体育运动委员会曾经给本案的申诉人回云南省体育运动委员会工作的机会，本案系申诉人放弃所致，责任不应由云南省体育局承担。
何学德质证认为，对证据一，认可纪委文件的真实性，不认可证明目的。对证据二，认可向天明、康秀云、寸浩华、乔凤媛、孙燕燕、欧志兴申请的真实性，对游蕴松、陈霞莉、赵荣生的申请和云南体育服务公司给向天明的通知的真实性不予认可。
再审法院认为，当事人双方对证据一的真实性无异议，再审法院予以采信；对证据二，何学德认可真实性的向天明、康秀云、寸浩华、乔凤媛、孙燕燕、欧志兴申请，再审法院予以采信，对游�松、陈霞莉、赵荣生的申请和云南体育服务公司给向天明的通知，因系复印件，且何学德予以否认，再审法院不予采信。
再审期间，经到云南省三级工商行政管理部门查询，均无云南体育服务公司的相关登记信息。
再审查明的案件事实与原一、二审确认案件事实一致，再审依法予以确认。
再审另查明，原云南体育服务公司于1984年成立，是隶属于原云南省体育运动委员会（现变更为云南省体育局）的集体所有制企业。因未按规定到相关部门参加年检，1990年后，原云南体育服务公司名存实亡。何学德就没有在原云南体育服务公司工作。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方当事人之间的劳动合同是否解除？
本院再审认为：云南省体育运动委员会于2000年更名为云南省体育局，原云南体育服务公司于1984�成立，是隶属于云南省体育局的集体所有制企业，现已自然消亡（在省、市、区工商部门查找，均无云南体育服务公司的档案）。本案中，何学德于1974年到云南省体育局（原云南省体育运动委员）昆明海埂体育训练基地工作，属于全民正式在编职工，何学德与云南省体育局建立了劳动关系。1986年何学德调入云南体育服务公司运动服装商店工作。按照云南省体育运动委员（87）云体政字第039号“关于云南体育服务公司原体委职工与体委脱钩的通知”精神，何学德从1987年4月1日即为原云南体育服务公司正式职工，但给予保留全民身份，劳动报酬由原云南体育服务公司支付。我国《劳动法》第三条规定，劳动者的基本义务是：完成劳动任务；提供职业技能；执行劳动安全卫生规程；遵守劳动纪律和职业道德。也就是说，在劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者要提�劳动，用人单位支付相应劳动报酬，双方之间形成相对称的权利义务关系，而劳动权利义务关系是劳动关系存在的基础。原云南体育服务公司因经营管理等方面的原因，自1990年就没有到工商行政管理部门年检，公司处于瘫痪状态，公司人员流动性较大。何学德自1990年后就没有为原云南体育服务公司提供劳动，也没有提交证据证实其在原云南体育服务公司歇业期间为云南省体育局提供劳动的事实存在，同时，云南省体育局在此期间也没有支付过工资给何学德。1992年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中央中办发（1992）5号文件）及1993年中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》，均重申必须坚持政企分开的原则，党政机关所办的经济实体必�与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。在这期间，原来从云南省体育局到原云南体育服务公司工作的部分职工由本人申请，并交纳一定的续职金后，经组织核准后回云南省体育局工作，他们与云南省体育局之间的劳动关系继续存在，这也符合当时的历史背景。而此时，何学德仍未按照云南体育服务公司的要求办理回原单位的相关手续，也未到云南省体育局工作。二审法院基于云南省体育局与何学德双方多年既未行使各自的权利、也未全面履行各自的义务，双方的劳动关系失去了存在的基础，故确定云南省体育局与何学德到1992年止，双方之间的劳动关系已经在事实上解除，这也符合我国权利义务相一致的法律原则。至于原云南体育服务公司1992年在云南法制报刊登的《通告》，并非是云南省体育局以公告形式送达单方解除劳动合同的通知。所以，本案的情�并不适用《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》中“通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交由同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，用上述方法无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达及邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”的规定，本院原二审认定事实清楚，根据本案的实际情况所作判决正确，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
维持昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第22号民事判决。
一、二审诉讼费共计人民币20元，由云南省体育局承担人民币10元，由何学德承担人民币10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 琳
审 判 员 赵 敏
代理审判员 张若楠
二〇一五年七月六日
书 记 员 顾 蕊
罗静