山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2117号
上诉人（原审被告）杨双成。
委托代理人刘爱珍，青岛城阳天和祥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）辛某。
委托代理人高元忠，山东海剑律师事务所律师。
上诉人杨双成因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第779号民事判决，于2014年7月28日向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨双成及其委托代理人刘爱珍，被上诉人辛某及其委托代理人高元忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛某在原审中诉称，2007年8月3日，双方签订工程承包合同，约定辛某为淄博宏达钢铁公司高炉TRT炉顶压差发电等工程进行钢铁制品制作、安装、除锈、刷漆等，合同还约定了工程质量、结算方式等。辛某如约完工后，杨双成以种种理由不与辛某结算，故请求判令：1、杨双成支付辛某工程款253314.95元。2、诉讼费由杨双成承担。
杨双成辩称，其于2007年8月3日与辛某签订施工合同，辛某在施工过程中未按合同约定的承包内容和工程质量要求完工，便撤离了工地，杨双成为了按期完工，无奈只好另行找施工队将剩余的工程完成。杨双成根据辛某完成的工程量已支付了全额的工程款，故辛某主张杨双成欠其工程款与事实不符，请求依法驳回辛某的诉讼请求。
原审查明，杨双成转包了淄博宏达钢铁公司高炉TRT炉顶压差发电工程钢铁制品的制作、安装、防锈、刷油等图纸内所有钢铁工程。2007年8月3日，杨双成与辛某签订《工程施工分（承）包合同》，将上述工程转包给了辛某，合同约定开工日期2007年8月5日，竣工日期按甲方要求。付款方式和期限：工程价格按1300元／吨，彩钢瓦按10元／㎡，工程量按实结算；付款方式为每月按工程量70%支付，工程全部完成验收合格后付85%，审计结束后付至90%，留10%作为质保金，满一年后无质量问题后付清（金宝工地钢构长廊以1200元／吨，料棚按1300元／吨，爬梯1300元／吨）。
2008年2月4日，田某为辛某出具《辛某工程量统计》，载明：1、压差发电工程工程量：338290kg；2、压差发电工程签证：11444kg，人工：77个工日；3、金宝二期工程量：170996kg；4、金宝签证部分：8173.5kg，人工75个；总工程量528903.5kg。辛某自杨双成处领取工程款436700元。辛某自认陈某代收工程款23300元。双方均认可辛某自青岛德良劳务有限公司处领取材料，款项共计9866元。2007年12月12日，青岛德良劳务有限公司收取杨双成罚款5000元。
原审认为，债务应当清偿。本案中，辛某与杨双成签订《工程施工分（承）包合同》，但辛某并不具备进行钢结构工程施工的资质，因此，该合同应属无效。但因辛某已经按照合同约定完成了施工任务，且该工程已经投入使用，故杨双成应按照约定支付相应款项。辛某提交由田某出具的工程量统计表证实其施工的工程量，杨双成对此不予认可，认为田某系辛某工程师，出具的该统计表不具证明效力，但辛某提交的其与杨双成之间的电话录音显示，由杨双成支付田某工资，因此对辛某主张田某系杨双成工程师的意见予以采纳，对田某出具的工程量统计表予以采信，但该计算表中有计算错误予以纠正，根据该统计表依法核算工程量为455456.5kg，长廊73447kg，因此总款项应为680229.85元（455.4565吨×1300元＋73.447吨×1200元）。辛某主张还有卸车的人工费，因其提交的证据显示卸车系辛某与青岛德良劳务有限公司之间的关系，与杨双成无关，故对辛某要求杨双成支付卸车费用的主张不予支持。杨双成主张辛某尚欠其吊装费及第三人材料款应予扣除，辛某对此不予认可，杨双成未提交有效证据证明已代为偿还上述费用，故对杨双成该意见不予采纳。杨双成主张已经支付辛某工程款436700元，并由陈某代为收取23300元，该款项应予扣除，辛某认为陈某代为收取的23300元应包含在436700元内，但杨双成提交的收款收据显示收款人均为“辛某”，辛某未提交证据证明该款项内包含陈某代为收取的23300元，故对辛某该意见不予采纳，认定杨双成已经支付工程款460000元（436700元＋23300元）。辛某主张为杨双成施工彩钢瓦是2100平方米，对此辛某负有举证责任，但辛某未提供有效证据予以证实，亦未申请鉴定，故对此应承担举证不能的责任。因杨双成认可辛某施工彩钢瓦是1000平方米，故杨双成应支付该部分款项10000元（10元／平方米×1000平方米）。对辛某主张的零工，因涉案工程系固定单价，因此不应再单独计算零工的费用，故对该部分费用不予支持。综上，杨双成应支付辛某工程款220363.85元（680229.85元-460000元-9866元＋10000元）。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：杨双成于判决生效后十日内支付辛某工程款220363.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元，由辛某负担495元，由杨双成负担4605元。
宣判后，杨双成不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误导致错误判决。一、原审判决杨双成支付辛某工程款所依据的是工程师田某出具的工程量统计表，但田某并非杨双成的工程师。其一，杨双成将涉案工程转包给辛某后，只负责工程的最终验收签字，无需聘用工程师为辛某服务，而应该由作为承包人的辛某聘用工程师协助其完成工程施工。其二，本案诉讼中，田某以证人的身份出具的“证明”，可以证明其担任辛某的工程师以及辛某未将涉案工程完工即撤离工地而后续工程由杨双成完工的事实。其三，杨双成不否认给田某开过工资，但给其开工资的起因系辛某未将承包的工程完工即撤离工地，杨双成不得已另找他人完成剩余工程，并商量田某让其帮助完成剩余工程，才出现田某帮助杨双成工作期间的工资由杨双成发放的情况，故原审仅凭杨双成在辛某提供的电话录音证据中认可给田某付过工资即认定其系杨双成的工程师过于牵强。二、关于工程量问题。原审认定田某系杨双成的工程师，并直接采纳了田某于2008年2月4日出具的工程量统计表，但杨双成对该统计表不知情也未签字认可。辛某撤离工地后，杨双成完成了剩余工程并将工程款直接付给工人。原审认定辛某完成了全部工程，将导致杨双成重复支付工程款，蒙受重大经济损失。三、关于辛某侄子陈某欠杨双成吊装费22600元及第三人材料费52370元的问题。陈某作为辛某侄子在辛某承包工程期间一直在工地负责采购材料事宜，陈某欠杨双成吊装费并出具收条，故该吊装费应予扣除。陈某欠付第三人的其他材料费已在结算时直接从杨双成的工程款中扣除，扣除的同时将欠条交给杨双成，故杨双成持有陈某所写的欠款凭证。因此，该笔费用应从辛某的工程款中扣除。四、关于本案工程涉及的罚款问题。辛某在施工过程中，因其工人多次出现违规问题被甲方公司罚款并责令杨双成交纳了罚款，杨双成在一审已提交了向银行交纳罚款的凭证。因该罚款系因辛某工人违规发生的，故应由辛某承担。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人辛某辩称：一、田某系杨双成聘用的工程师。1、根据辛某在一审提交的录音证据，杨双成为田某开工资的事实反映出田某系杨双成聘用的工程师。2、对于其给田某支付工资的理由，杨双成在一审时称：“辛某拿到工程款后不给工人开工资，杨双成给辛某聘请的工程师田某预支了部分生活费”，而杨双成在上诉状中又称在其找他人将辛某未完工的工程施工至完毕期间聘用田某为工程师故向其支付工资，毫无道理，与其自认田某系其工程师的事实相悖。3、杨双成虽在一审期间提交了田某的书面证言，但因证人未出庭作证，不应被采纳。4、杨双成无证据证明田某是辛某的工程师，也无证据否认田某系其自己的工程师。二、杨双成的工程师田某于2008年2月4日为辛某出具的工程量统计单是合法有效的证据，现杨双成不认可但又不提供其与自己甲方的结算凭证，意在隐瞒事实。三、陈某欠款和材料费与辛某及杨双成均无关，辛某无义务替陈某偿还欠款，且杨双成也无任何证据证明其已经替陈某偿还了该笔款项。因为主体原因，就陈某是否欠他人款项，杨双成无权向辛某主张。四、本案所涉及的罚款均是针对杨双成的，且均是违法和无效的，故辛某不应承担。因此，原审判决事实清楚，证据充分，请求依法驳回杨双成的上诉请求。
二审期间，上诉人杨双成提交如下证据：证据一：收款条5份，以证明辛某在未完工的情况下撤离工地后杨双成另找案外人张凡余等人将剩余工程施工完毕并支付工程款的情况。证据二：田某向杨双成出具的工资收条1份，以证明杨双成替辛某偿还其欠付田某的工资款进而证明田某系辛某的工程师。证据三：证人田某的证言，以证明田某系辛某的工程师。田某当庭作证称：1、涉案工程于2007年8月份左右开工，2008年8月份基本完工并试投产。青岛德良劳务有限公司将涉案钢结构工程转包给杨双成，杨双成又转包给辛某。2、证人于2007年8月到涉案工程中担任辛某的工程师，负责工程的技术、安全、质量等管理工作。3、证人于2008年2月4日向辛某出具的《辛某工程量统计单》中所列明的工程量537余吨是总的工程量，该工程量并非辛某实际完成的工程量。因辛某尚有金宝二期部分收尾工程如护栏、钢梯、原料棚等未完工即撤出工地，剩余工程由杨双成组织他人完成。辛某实际完成的工程量只有430吨左右。4、辛某撤离工地后，因金宝二期工程尚未完工，杨双成让证人在工地上继续担任工程师。在证人分别担任辛某、杨双成的工程师期间，工资由辛某、杨双成分别支付，但二者现仍欠发证人的工资。5、本案诉讼期间，证人向杨双成出具“证明”一份，其中载明：“2007年8月，我在辛某承包杨双成淄博宏达钢铁公司高炉TRT炉顶压差发电工程钢结构制品制作工程中任辛某方工程师。在工程进入后期制作过程中，辛某所制作的一期工程压差发电工程有结尾工作未完工，二期金宝工程中煤堆棚联合粉磨、86m长廊、护栏没有完成，辛某领到工程款不给工人发工资便自行撤离工地。金宝工程项目部对工程进行验收时，存在很多需要返修的地方，并因此被甲方公司罚款处理。涉及辛某未完工的工程量约为439kg，辛某未完工的工程由杨双成找工程队收尾、完成。以上是我根据事实做的如实证明。证明人：田某。2013年4月16日”。经质证，辛某称：1、对证据一不认可，因有证据证明在2007年张凡余跟着杨双成干活，该证据与辛某无关；2、对证据二不认可，该证据是田某伪造的；3、对证据三，因证人未如实陈述故不认可。杨双成称其对证人田某的证言无异议，并认可田某出具的上述“证明”中所载“涉及辛某未完工的工程量约为439kg”由杨双成改为“涉及辛某已完工的工程量约为439kg”。
被上诉人辛某提交提交如下证据：证据一：签证单两份，以证明在2007年12月份田某就代表杨双成为张凡余进行签证；证据二：田某于2008年2月4日为张凡余出具的“工程量汇总”，以证明田某在2008年2月4日之前就开始为杨双成服务；证据三：证人陈某的证言，以证明陈某在涉案工地上欠款及偿还情况。陈某当庭作证称：1、吊装费应当由出租吊车的一方主张权利，现对杨双成持吊装费欠条主张权利不认可，且证人与吊车出租方还有其他债权债务关系；2、对于杨双成持有的六份材料费等欠条不予认可；3、证人是跟随辛某干活，但证人对外所欠吊装费、材料费等有一部分已以现金以及劳务抵顶的形式偿还。经质证，杨双成称：1、对证据一的真实性无法确认，对其证明事项不认可。假设该证据是真的，恰能证明辛某对杨双成转包的工程未完工，由张凡余进行了剩余工程的施工；2、对证据二不认可；3、因证人与辛某存在利害关系故对其证言不予认可。辛某称其对证人证言部分认可，因陈某并非本案当事人，故不同意其欠款在本案中处理。
本院经审理查明，一、根据辛某、杨双成在一、二审期间的陈述以及相关证人证言，涉案钢结构工程系杨双成自案外人青岛德良劳务有限公司处承揽，现已完工并投入使用。二、根据原审开庭笔录，一审庭审期间，原审法院曾向杨双成释明，要求其在10日内提交其与青岛德良劳务有限公司之间就涉案钢结构工程的结算资料，但杨双成未提交。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，杨双成承揽涉案钢结构工程后，将其转包给辛某施工，因杨双成、辛某均无钢结构工程的施工资质，其行为违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包以及施工资质要求的强制性规定，故应认定双方为此签订的工程施工分（承）包合同无效。但因涉案工程已经完工并投入使用，故杨双成应按照合同约定的单价根据辛某实际完成的工程量支付相应的工程价款。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、辛某实际完成的钢结构工程量如何确定；2、杨双成抗辩主张的吊装费、材料费及罚款应否在本案工程款中予以扣除。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于辛某实际完成钢结构工程量的确认问题。虽然辛某、杨双成在本案诉讼期间均称田某系对方聘请的工程师，但双方均对田某在工地担任工程师的事实无异议，本院对此予以确认。辛某依照其与杨双成之间签订的工程转包合同施工后，工程师田某于2008年2月4日在施工现场为其出具“辛某工程量统计表”，其中详细列明了“压差发电工程工程量”338290kg、“压差发电工程签证”工程量11444kg、“金宝二期工程量”179444kg、“金宝签证部分”工程量8173.5kg以及“总工程量”537351.5kg等具体项目、数量以及人工工日数额。尽管杨双成对上述“辛某工程量统计表”以未经其签名确认为由不予认可，但其为此提交的田某在本案诉讼期间于2013年4月16日向其出具的书面证言及当庭证言仅表明“辛某尚有部分收尾工程未完工”，故上述证言不足以推翻“辛某工程量统计表”的真实性。而且，本案双方当事人之间的合同并未约定涉案钢结构工程的总工程量，田某的证言也不能证明辛某应完成的工程量，且杨双成也未提交其与青岛德良劳务有限公司之间就涉案钢结构工程的结算凭证以证明涉案钢结构工程的总工程量，在此情况下，杨双成主张辛某未完工，证据不足，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，原审采信田某出具的“辛某工程量统计表”，并根据该统计表列明的工程量明细将辛某实际完成的钢结构工程量核算为528903.5kg，并无不当。
二、关于杨双成抗辩主张的吊装费、材料费及罚款等应否在本案中扣除的问题。1、关于吊装费、材料费问题。因杨双成主张扣除的吊装费、材料费涉及案外人陈某对外欠付他人的款项问题，而陈某亦出庭作证称其对杨双成主张上述吊装费、材料费有异议，且陈某并非本案当事人，故本案对此不予处理。2、关于罚款问题。虽然杨双成提交了《罚款通知》及收款收据欲证明其已交纳了相关罚款，但因其既无有效证据证明上述罚款具有合法性，也无证据证明该罚款应由辛某承担，故其要求从涉案工程款中扣除上述罚款原审不予支持，并无不当。
综上，杨双成的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4605元，由上诉人杨双成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王 晶
书 记 员 于国英