湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0116民初2659号原告李红斌，男，1966年2月14日出生，汉族，武汉市武昌区人，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人李瑞，北京金台（武汉）律师事务所律师，特别授权。被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司,住所地：黄陂区武湖工业园。法定代表人涂国华，董事长。委托诉讼代理人杨芳，湖北兆信律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人涂友华，男，1971年11月10日出生，汉族，武汉市江汉区人，住武汉市江汉区。系该公司副总经理，一般授权。第三人武汉鑫球广厦建设工程有限公司，住所地：武汉市江夏区纸坊街江夏大道富丽奥林园**楼1-2701。法定代表人王莹。原告李红斌诉被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司（以下简称精武公司）、第三人武汉鑫球广厦建设工程有限公司（以下简称鑫球广厦公司）建设工程合同纠纷一案，本院2018年5月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员王国辉担任审判长，人民陪审员张红、人民陪审员陈治刚参加的合议庭，于2018年6月25日、2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告李红斌的委托诉讼代理人李瑞、被告精武公司的委托诉讼代理人杨芳和涂友华到庭参加了诉讼，第三人鑫球广厦公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李红斌起诉请求：1、判令被告支付原告工程款7986266.98元；2、判令被告支付原告逾期工程款利息（自2016年12月1日起以9006266.98元为基数，按年利率5%，计算至给付之日）；3、判令被告支付原告工程履约保证金及垫付款1300000元及逾期利息（自2017年11月16日，按月利率1%，计算至给付之日止）；4、判令被告支付原告停工损失1020000元；5、判令原告对在建工程享有优先受偿权；6、判令被告支付原告临时设施工程款1800000元及逾期支付工程款利息（自2016年12月1日起，按年利率5%，计算至给付之日止）。被告精武公司辩称：1、被告非本案适格被告，原告向被告主张支付工程款没有事实和法律依据，原告借用鑫球广厦公司资质与被告签订的建设工程施工合同无效，原告突破合同相对性原则向被告主张权利，首先应当证明其实际施工人的地位，并提供证据证明鑫球广厦公司可能欠付工程款或者有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；2、根据最高院建设工程解释第1条、第3条、第26条第2款关于合同无效、工程验收不合格及向发包人主张权利的规定，建设工程施工合同无效，且工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程也不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持，且发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任；3、根据合同法第286条关于建设工程价款优先受偿的规定，优先受偿权作为合同法规定的法定权利，为有效施工合同的承包人所有，本案中建设工程施工合同无效，原告非有效建设工程的承包方，工程也没有竣工验收合格，原告不享有优先受偿权；4、工程中途停工至今的主要原因系原告涉嫌诈骗被捕，无人负责工程进度，导致工程至今未完工，因此工程停工的原因在于原告自身，其要求被告支付其停工损失没有依据；5、根据被告与鑫球广厦公司签订的建设工程施工合同，鑫球广厦公司应当在合同签订后3日内即2017年7月15日之前支付260万元保证金至被告账户，截止今日，被告并未收到鑫球广厦公司及原告支付的任何款项，原告要求被告向其返还履约保证金和利息没有事实依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。原告提出临时设施的工程款诉求已经超过举证期限，法院举证通知书中载明举证期限届满日为2018年6月25日，而被告于2018年11月29日才提出增加诉讼请求，根据民事诉讼证据规定第34条，超过举证期限，不符合法律规定。经审理查明：2016年1月10日，第三人鑫球广厦公司（甲方）与原告李红斌（乙方）签订《武汉鑫球广厦建设工程有限公司项目经营责任管理合同》，约定甲方将“精武鸭小镇”总包工程委托乙方组建工程施工现场项目部，自主开展工程项目的经营管理。李红斌还持有鑫球广厦公司出具的没有写明出具时间的《法定代表人授权委托书》一份，授权李红斌以鑫球广厦公司名义参加“精武项目建设工程”的投标，授权委托至该工程结束。被告精武公司（甲方）与鑫球广厦公司（乙方）签订有落款2016年7月12日和没有落款时间的《建设工程施工总承包合同》两份（无签订时间的合同上有李红斌签名），均约定汉口精武食品工业园电商大楼及物流配送中心施工图纸所含盖的工作内容（道路、绿化、污水及地下管网，与生产相关的供水、供电、空调净化及洁净工程除外），由甲方发包给乙方包工包料施工，乙方应向甲方支付履约保证金3000000元。以上合同所指汉口精武食品工业园工程，由李红斌所组织的人员进行了施工，其2016年7月30日进场，在地下桩基工程基本结束，地上工程尚未开工的施工中途，因长江新城建设规划等原因，2017年2月后，汉口精武食品工业园工程停止了施工。李红斌已施工的桩基工程在阶段性完成的各个节点，均履行了审查验收程序，工程监理单位武汉江北工程建设监理有限责任公司的验收意见均为“经审查符合要求”。李红斌提交了银行转账回单11张和收条、收据、发票等票据30张，证明其向精武公司支付了履约保证金1300000元。精武公司认可李红斌以转账支付和垫付费用等方式支付了履约保证金共计1300000元的事实。2019年3月21日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出《对李红斌完成汉口精武中央大厨房农产品深加工及电商物流配运中心工程项目的工程量及其工程价款进行鉴定工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），其结论意见为：１、桩基部分确定工程造价（造价认可部分，合格性被告质疑）：4944627.35元。2、桩基部分不确定部分（泥浆外运项目：根据施工工艺为湿作业，现场泥浆可以肯定是有，但是至于运没有运走存在较大争议；原告：现场施工泥浆全部外运；被告：现场泥浆在施工期间没有运走，有监理在场认证。双方均拿不出现场泥浆外运及非外运的证据。）：645006.62元。3、工程索赔不确定部分：1107500元（原告根据现场做出估算，索赔、停工手续及资料不全面，诉讼停工索赔1020000元）。4、临时设施部分：840329.20（根据现场实际情况估算，该估算仅供法院参考，具体以法院为准）。5、垫付机械材料费未鉴定（单方面签字资料，结算书只提到机械清表费用11535.71元）：67330元。作此评估，李红斌付出评估费99600元。对于《鉴定意见书》不确定的部分中未予鉴定的垫付机械材料费，精武公司认可机械清表费用11535.71元，认为其余费用应包含在临时设施中。精武公司没有向李红斌或者鑫球广厦公司给付过工程款。本院认为：本案在被告精武公司与第三人鑫球广厦公司签订《建设工程施工总承包合同》之前，第三人鑫球广厦公司即与原告李红斌签订了《武汉鑫球广厦建设工程有限公司项目经营责任管理合同》，约定其后《建设工程施工总承包合同》的工程施工由原告李红斌组建工程项目部自主经营管理，显然就是不具有任何建设工程施工资质的原告李红斌借用第三人鑫球广厦公司资质承建被告精武公司的建设工程。原告李红斌借用第三人鑫球广厦公司资质与被告精武公司签订《建设工程施工总承包合同》并据此进行工程施工，违反了法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，双方合同依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前原告李红斌仅完成了部分阶段性工程的施工，其完成的工程已经工程监理方审查验收合格，现由于工程所在地域已调整建设规划的政策性原因，完成全部工程并竣工验收已经没有可能，因此，工程监理方对原告李红斌完成的阶段性工程的审查验收合格结论应当确认有效。原告李红斌要求被告精武公司支付其已施工工程的工程价款的诉讼请求，本院应当依法予以支持。湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》，确认桩基部分工程造价4944627.35元、临时设施造价840329.20元，本院依法认定。《鉴定意见书》未予确定的部分，泥浆外运项目由于没有工程监理方的认证，原告李红斌也不能提交足以证明泥浆外运及其所发生费用的其他证据，因此该费用645006.62元作为被告精武公司的应付款，本院依法不予认定；原告李红斌主张的工程停工损失1107500元，由于没有证据证明，本院亦依法不予认定；原告李红斌主张的垫付机械材料费67330元，同样没有证据证明，但被告精武公司自认其中机械清表费用11535.71元应属原告李红斌为其垫付，故该11535.71元作为被告精武公司的应付款，本院依法予以认定。综上所述，连同被告精武公司自认的原告李红斌以转账支付和垫付费用等方式向其支付的保证金1300000元，被告精武公司应当向原告李红斌给付的工程款、应当返还的保证金及垫付费用等共计金额为7096492.26元。本案工程仅进行了桩基施工后即由于政策性原因停工，继续施工已没有可能，故不存在按滞后的约定期限付款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告李红斌起诉之日应当视为被告精武公司应付款时间，故自2018年5月9日起，被告精武公司应当按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率向原告李红斌给付资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，原告李红斌要求对其施工工程完成的成果享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司向原告李红斌给付工程款、返还保证金及垫付费用等共计人民币7096492.26元；二、被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，以7096492.26元为基数，自2018年5月9日起计算至付款之日止，向原告李红斌给付资金占用利息；三、被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司不履行以上第一项债务时，原告李红斌对其施工工程所完成的成果折价处置或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告李红斌的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后十日内履行清结。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100434元、财产保全费5000元、评估费99600元，合计205034元，由原告李红斌负担35900元、被告武汉市汉口精武食品工业园有限公司负担169134元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  王国辉人民陪审员  张 红人民陪审员  陈治刚二〇一九年七月三十日书 记 员  刘璧瑗