襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂樊城民三初字第00467号
原告湖北融森担保有限公司。住所地：襄阳市樊城区春园路**号领秀中原写字楼**楼。
法定代表人谢远忠，公司董事长。
委托代理人张郁、张洛，湖北思扬律师事务所律师（一般授权代理）。
被告襄阳市玖荣商贸有限公司。住所地：襄阳市樊城区新华路熙特大厦***号。
法定代表人王乾坤，公司董事长。
委托代理人刘江涛，湖北隆中律师事务所律师（一般授权代理）。
被告乾中林。
被告王琦。
被告王乾坤。
被告襄阳鑫丰置业有限公司。住所地：襄阳市樊城区丹江路**号。
法定代表人王琦，公司董事长。
原告湖北融森担保有限公司（以下简称融森担保公司）与被告襄阳市玖荣商贸有限公司（以下简称玖荣商贸公司）、乾中林、王琦、王乾坤、襄阳鑫丰置业有限公司（以下简称鑫丰置业公司）追偿权纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成由审判员张剑林担任审判长，审判员李明军、代理审判员王倩参加的合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告融森担保公司的委托代理人张郁、被告玖荣商贸公司的委托代理人刘江涛到庭参加诉讼，被告乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在审理过程中，原告融森担保公司于2014年8月27日向本院提出财产保全申请，本院依法裁定查封、扣押、冻结被告玖荣商贸公司、乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司380万元财产。
原告融森担保公司诉称：2013年6月19日，原告与被告玖荣商贸公司签订《委托担保合同》，合同约定：玖荣商贸公司向襄阳农村商业银行申请借款800万元，并与之签订了《流动资金借款合同》，原告就该合同项下相关债务为玖荣商贸公司提供保证担保，玖荣商贸公司向原告支付担保费20万元，并支付保证金160万元。2013年6月19日，原告与襄阳农村商业银行签订了《最高额保证合同》，该行按照《流动资金借款合同》向玖荣商贸公司发放了800万元贷款。为保证《委托担保合同》的履行，被告乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司对《最高额保证合同》、《委托担保合同》项下的各种债务及原告实现债权产生的费用等向原告提供了反担保。被告玖荣商贸公司收到贷款后未按照其与襄阳农村商业银行签订的《流动资金借款合同》约定履行还本付息义务，襄阳农村商业银行依据其与原告签订的《最高额保证合同》于2014年6月23日强制划扣原告保证金账户4501136.16元，用于代偿被告玖荣商贸公司的贷款，扣除原告已收取的保证金160万元，被告玖荣商贸公司尚须偿还原告本金2901136.16元。借款人玖荣商贸公司未按期履行合同约定已构成违约，应当依据合同约定向原告偿本付息、支付违约金并赔偿原告为此支出的一切损失，其他被告均系连带责任保证人，应对玖荣商贸公司的全部债务承担连带责任。因原告向被告追偿被拒，故诉至法院，要求被告玖荣商贸公司支付代偿款2901136.16元，并支付违约金580227元、利息自2014年6月23日按同期贷款基准利率的四倍计算至被告全部清偿之日止，被告乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司对上述债务承担连带责任，本案诉讼费、保全费、律师代理费由各被告连带承担。
被告玖荣商贸公司辩称：1、融森担保公司是否已经代偿事实不清；2、原告既主张违约金又主张经济损失属于重复主张，应选择其一，且违约金过高；3、担保费、保证金应冲抵违约金或损失；4、律师代理费应当由融森担保公司自行承担。
被告乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司未答辩，也未向本院提交证据。
经审理查明：2013年6月19日，融森担保公司（甲方）与湖北襄阳农村商业银行股份有限公司（以下简称湖北农商行）（乙方）签订《最高额保证合同》，合同主要约定：合同所担保的主债权为自2013年6月19日至2014年6月18日止，在人民币800万元的最高余额内，乙方依据与玖荣商贸公司签订的借款合同、银行承兑汇票（协议）、银行保函以及其他文件而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。保证方式为连带责任保证。保证范围包括，主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。甲方承诺，主债权到期（包括提前到期）主债务人未予清偿的，甲方自接到通知起五个工作日内，无条件履行合同项下的保证责任。2013年6月19日，玖荣商贸公司（甲方）与融森担保公司（乙方）签订《委托担保合同》，合同主要约定，甲方拟向湖北农商行申请借款人民币800万元，并与贷款行签订《借款合同》。乙方同意为甲方提供保证担保，并将与甲方及贷款行签订《最高额保证合同》，保证期间为一年，担保债权金额为800万元。乙方为甲方提供保证担保，甲方应向乙方支付担保费，担保费率为担保债权金额的2.5%，即20万元。甲方须向乙方缴纳贷款额的20%，即160万元作为保证金。本合同项下的担保费，是乙方为甲方提供担保而收取的费用，乙方与贷款行签订保证合同等法律文件的，即视为乙方开始向甲方履行其担保义务，故乙方向甲方所收取的担保费不予退还。甲方交纳的保证金用于甲方保证按约定履行《借款合同》及本合同项下的义务，如果甲方有违约行为，乙方有权用此款直接代甲方履行义务或冲抵甲方的应付款。若因甲方未依约履行主合同项下的债务，贷款行按主合同的约定要求甲方履行还款义务而甲方未能全部或部分履行还款义务时，乙方即可依据保证合同约定，承担担保责任。乙方全部或部分履行保证合同义务后，甲方应于三个工作日内无条件偿还乙方在保证合同项下所支付的款项（乙方按保证合同约定应向贷款行支付的本金、利息、罚息、逾期利息、复利、违约金及其他费用等），并承担乙方因此而产生的全部损失（包括但不限于各种费用开支损失、期待利益损失等）。对于乙方在履行保证合同项下义务所支付的全部款项，甲方应按每日万分之五向乙方支付利息，直到甲方付清上述全部款项为止，并按代偿额的20%支付乙方违约金。乙方向甲方追偿时产生的费用由甲方承担，包括但不限于律师费、诉讼（仲裁）费、差旅费、调查费、鉴定费、评估费、翻译费、证人补助费用等。乙方有权在承担责任的范围内按照法律规定向甲方、其他担保人、反担保人进行追偿。乙方向反担保人或其他担保人追偿的，甲方应当提供相应协助。2013年6月19日，融森担保公司分别与王琦、乾中林、王乾坤等签订《反担保（保证）合同》。王琦、乾中林、王乾坤应借款人玖荣商贸公司的请求，同意并确认以反担保保证人的身份自愿向融森担保公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。担保的债务金额为800万元，保证反担保的范围为：1、融森担保公司按照《最高额保证合同》约定的担保范围，所代借款人偿还的《借款合同》项下的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；2、《委托担保合同》项下，借款人应向融森担保公司支付的担保费、违约金及其他损失赔偿金；3、融森担保公司承担保证责任后向借款人追偿而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估费等；4、融森担保公司向反担保人主张反担保责任而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估费等。2014年6月25日，鑫丰置业公司向融森担保公司出具一份《担保函》，具体内容为：1、本担保函承担的担保方式为连带责任保证；2、本担保与其他已存在或将存在的担保（反担保）同时存在，并不分顺序地向贵公司承担连带偿还责任；3、本担保函签订后三日内玖荣商贸公司未足额偿还贵公司债务的，担保人即代为偿还。代偿范围包括《委托担保合同》所约定的玖荣商贸公司的全部责任。逾期未代偿，担保人愿按债权总额的日千分之五标准向贵公司承担违约金；4、本担保函不得以任何方式撤销。2013年6月19日，玖荣商贸公司与湖北农商行签订了《流动资金借款合同》，本合同借款人为玖荣商贸公司，贷款人为湖北农商行，合同主要约定，本合同项下的借款金额为人民币800万元，借款期限为12个月，本合同项下借款为担保贷款，具体担保人为融森担保公司，借款人满足提款前提后，贷款人将借款划入借款人在贷款人处开立的指定账户（即贷款发放账户，账号：82010000000961039；开户行：长征路支行），即视为贷款人已经按照本合同约定向借款人发放了借款。同日，湖北农商行向借款人玖荣商贸公司发放了800万元借款。2014年6月23日，湖北农商行向融森担保公司出具《催收通知书》，要求融森担保公司在收到本通知书之日起一日内代偿所担保的贷款本金及利息4501136.16元。同日，湖北农商行信贷管理部向江汉支行出具《划款通知书》，通知江汉支行从融森担保公司保证金账户（账号82010000001088277）扣划4501136.16元。同日，湖北农商行江汉支行从以上保证金账户强制扣划4501136.16元。2014年7月31日，湖北农商行为融森担保公司出具《代偿证明》，证明2014年6月23日，融森担保公司代襄阳市荣玖商贸有限公司偿还借款本金及利息4501136.16元。因融森担保公司要求五被告偿还欠款无果，引起本案纠纷。
另查明，2014年8月5日，融森担保公司（甲方）与湖北思扬律师事务所（乙方）签订了《民事委托代理合同》，约定甲方因与玖荣商贸公司、乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司保证合同纠纷一案委托乙方张郁律师，律师代理费为10万元。次日，融森担保公司向湖北思扬律师事务所转款7万元，2014年9月22日，又转款3万元。
本院认为：融森担保公司与湖北农商行签订的《最高额保证合同》、玖荣商贸公司与融森担保公司签订的《委托担保合同》、融森担保公司与王琦、乾中林、王乾坤、乾中玖签订的《反担保（保证）合同》以及玖荣商贸公司与湖北农商行签订的《流动资金借款合同》是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，均属有效合同，各方当事人均应按合同约定履行义务。玖荣商贸公司由融森担保公司担保与湖北农商行签订借款合同，借款期限届满后，玖荣商贸公司未按合同约定偿还借款，融森担保公司按照与玖荣商贸公司签订的《委托担保合同》约定，向湖北农商行偿还了借款本息，承担了保证责任，有权向玖荣商贸公司追偿。被告乾中林、王琦、王乾坤、鑫丰置业公司作为连带责任保证人对玖荣商贸公司所欠债务应承担连带清偿责任。被告玖荣商贸公司辩称融森担保公司是否已经代偿事实不清，庭审中，融森担保公司提供了催收通知书、划款通知书、湖北省农村信用社（商业银行、合作银行）业务交易凭条及代偿证明，以上证据均加盖有湖北农商行的公章，相互印证，足以证明融森担保公司已经代偿玖荣商贸公司所欠贷款本息4501136.16元，故被告玖荣商贸公司此辩称理由不能成立，本院不予采纳；被告玖荣商贸公司辩称原告既主张违约金又主张经济损失（主要指利息和代理费）属于重复主张，应选择其一。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定可以看出违约金的性质以补偿为主，以惩罚为辅，违约金制度是以赔偿非违约方的损失为主要功能。本案中，融森担保公司作为守约方主要损失为代偿玖荣商贸公司2901136.16元（扣除玖荣商贸公司缴纳的160万元保证金）的利息损失，其并未提供证据证明存在其他损失，违约金足以弥补其利息损失，故玖荣商贸公司该辩称理由本院予以部分采纳，支持融森担保公司的违约金请求，对其利息请求不予支持。因玖荣商贸公司提出违约金约定过高，请求法院予以调整，本院酌情按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计算违约金，自融森担保公司代偿之日即2014年6月23日起算；玖荣商贸公司辩称担保费、保证金应冲抵违约金或损失。玖荣商贸公司与融森担保公司签订的《委托担保合同》第一条1.5约定：“本合同项下的担保费，是乙方为甲方提供担保而收取的费用，乙方与贷款行签订保证合同等法律文件的，即视为乙方开始向甲方履行其担保义务，故乙方向甲方所收取的担保费不予退还。”第1.6约定：“甲方交纳的保证金用于甲方保证按约定履行《借款合同》及本合同项下的义务，如果甲方有违约行为，乙方有权用此款直接代甲方履行义务或冲抵甲方的应付款。”根据以上约定，担保费是融森担保公司为玖荣商贸公司提供担保而收取的费用，不予退还，保证金可由融森担保公司代玖荣商贸公司履行义务或冲抵其应付款，诉讼中，融森担保公司已将保证金160万元在代偿额中予以扣除，冲抵了玖荣商贸公司的应付款，故玖荣商贸公司该辩称理由不成立，本院不予采纳；玖荣商贸公司辩称律师代理费应当由融森担保公司自行承担。关于律师代理费，根据融森担保公司与玖荣商贸公司签订的《委托担保合同》约定，融森担保公司向玖荣商贸公司追偿产生的费用由玖荣商贸公司承担，包括但不限于律师费、诉讼费等。本案争议标的为3592003.16元，产生的律师代理费100000元符合相关收费标准，且有相关的发票和转账凭证证明该费用已实际发生，因此，玖荣商贸公司该辩称理由亦不能成立，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告襄阳市玖荣商贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告湖北融森投资担保有限公司支付代偿款2901136.16元，并从2014年6月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计算，向原告湖北融森投资担保有限公司支付违约金；
二、被告襄阳市玖荣商贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告湖北融森投资担保有限公司支付律师代理费100000元；
三、被告乾中林、王琦、王乾坤、襄阳鑫丰置业有限公司对被告襄阳市玖荣商贸有限公司的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告湖北融森投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35540元，财产保全费5000元，合计40540元，原告湖北融森投资担保有限公司负担4500元，被告襄阳市玖荣商贸有限公司、乾中林、王琦、王乾坤、襄阳鑫丰置业有限公司负担36040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时，交纳上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张剑林
审 判 员 李明军
代理审判员 王 倩
二〇一四年十一月五日
书 记 员 邴小虎