内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民初字第3159号
原告高怀义，男，1955年2月16日出生，汉族，中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司退休职工，住包头市昆都仑区。
委托代理人韩建琴，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被告中国二冶集团有限公司，住所地包头市稀土高新区。
法定代表人霍春义，董事长。
委托代理人苏贤，中国二冶集团有限公司法律顾问。
委托代理人郝飞，男，1981年8月8日出生，汉族，中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司会计，住包头市昆都仑区。
被告中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司，住所地包头市稀土高新区。
负责人赵庆华，经理。
委托代理人杨绍雷，中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司市场营销部部长。
第三人北京汇通液压机械厂，住所地北京市丰台区。
法定代表人杨燕铭，总经理。
原告高怀义诉被告中国二冶集团有限公司、中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司、第三人北京汇通液压机械厂建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘城担任审判长，与审判员范忠、人民陪审员张清功共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高怀义及其委托代理人韩建琴、被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团公司）的委托代理人苏贤、郝飞、被告中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司（以下简称二冶机电公司）的委托代理人杨绍雷、第三人北京汇通液压机械厂（以下简称汇通机械厂）的法定代表人杨燕铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高怀义诉称，2007年2月15日，原告高怀义与被告二冶机电公司签订《施工协议书》，约定原告高怀义承包被告二冶机电公司二炼钢项目部，被告二冶机电公司向原告高怀义收取管理费，其中被告二冶机电公司承揽的工程由原告高怀义施工并收取管理费为15%，原告高怀义自行承揽的工程管理费为3%。2007年11月，被告二冶机电公司承揽了天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装项目，其中大部分由汇通机械厂安装，其余部分由原告高怀义施工，被告二冶机电公司审定后，原告高怀义施工的部分总价值为1289013元，扣除规费、税金和管理费后价值为1161520元。施工过程中，原告高怀义根据被告二冶机电公司的要求完成了上海重型机械厂机械设备修配改项目，决算价值100010元。施工过程中因增加部分施工费用，被告二冶机电公司同意向原告高怀义支付措施费31000元。上述三项，共计1292530元。被告二冶机电公司于2008年施工过程中支付工程款702000元，2013年元月支付10万元，2013年6月12日，被告二冶机电公司与原告高怀义结算时，出现多项不合理费用，并无法出具计算依据。故原告高怀义诉至本院，要求二被告支付工程款421346.12元及利息（从2008年12月1日起计算，至欠款还清之日止，利率为中国人民银行同期贷款利率），并由二被告负担本案的诉讼费。
被告二冶集团公司辩称，原告高怀义不是本案的适格原告主体，本案是建设施工工程合同纠纷，合同的相对方没有原告高怀义，其只是工程的负责人，工程协议中约定了工程款的给付方式，被告二冶机电公司是按照合同的约定进行的扣款，付款凭证证明被告二冶机电公司已经付清工程款，且超付了32万余元。原告高怀义与第三人汇通机械厂签订的协议，是行使的职务行为，被告二冶机电公司向第三人支付工程款应当从总工程款中扣除。原告高怀义擅自分包工程给第三人的行为属于违约行为，应当承担违约责任。综上，请驳回原告高怀义的诉讼请求。
被告二冶机电公司答辩称同意被告二冶集团公司的答辩意
见。
第三人汇通机械厂述称，第三人汇通机械厂向被告二冶机电
公司索要欠款并诉至北京市丰台区人民法院，经北京市丰台区人民法院调解达成调解协议，被告二冶机电公司同意再给付工程款62.25万元，并由法院出具了一份调解。当时调解时被告二冶机电公司提出的一部分扣款第三人汇通机械厂不认可。
经审理查明，2007年2月15日，原告高怀义与被告二冶机电公司签订《施工协议书》，约定原告高怀义承包被告二冶机电公司二炼钢项目部，被告二冶机电公司向原告高怀义收取管理费。如工程由被告二冶机电公司承揽原告高怀义施工则二冶机电公司收取管理费为15%，由原告高怀义以二冶机电公司名义承揽的工程则二冶机电公司收取管理费为3%。2007年11月，原告高怀义以二炼钢项目部的名义承揽了天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装项目，并组织人员施工。2008年3月20日，原告高怀义以包钢机电公司二炼钢项目部的名义与第三人汇通机械厂签订《施工协议》，将天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装工程部分项目的施工分包给第三人汇通机械厂负责。施工过程中，中国二冶天铁冷轧薄板工程项目经理部出具洽商记录，对上述工程部分设计进行变更。2011年1月30日，被告二冶机电公司出具工程分包竣工结算审批表及结算明细，载明该工程审定造价2997699元，扣规费61354元，扣税金98851元，扣管理费141875元，净值2695619元。2013年3月19日，被告二冶机电公司给原告出具设备安装措施费用明细，载明增加措施费31000元。该项工程，被告二冶机电公司支付工程款2462000元，并产生了其他费用。
另查明，2012年5月4日，北京市丰台区人民法院出具（2012）丰民初字第8490号民事调解书，其中查明，2008年3月20日，第三人汇通机械厂与被告二冶集团公司下设的分公司签订施工协议，承包天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装项目，工程于2008年11月交付使用，经审核工程款总额为1708686元，扣除各项费用应付款为1534099元，被告二冶集团公司已付107万元，尚欠464099元，另被告二冶集团拖欠部分措施费、元件费、代购冲洗泵电机费等，确认由被告二冶集团公司再支付工程款欠款、措施费、元件费、代购冲洗泵电机费共计62万元。
再查明，被告二冶机电公司为被告二冶集团公司下属的分公司，其不具有法人资格。
原告高怀义为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
证据一、施工协议书两份，证明1、原、被告之间的施工条款约定各自的权利义务；2、原告与第三人签订的施工协议书，证明被告与第三人之间的施工条款的约定，被告主体适格。二被告对两份施工协议真实性没有异议，对证明内容不予认可，原告高怀义提供的第一份施工协议有瑕疵，没有盖章，而且第二份协议是被告二冶机电公司与项目部之间的协议不是与原告高怀义个人，原告高怀义起诉主体不适格。第三人汇通机械厂对上述证据没有异议。
证据二、工程分包竣工审批表三份，证明双方对工程进行了结算，其中明细表的第11、12项是原告施工的项目是二被告应当支付给原告，1-10项是第三人施工。二被告对证据的真实性无异议，但证明目的不予认可，结算金额2695619元没有异议，但该结算包括的12项工程都包含在本案的施工协议中，结算的付款已经整体付款，被告方已经履行了付款义务，不存在分项的问题。第三人汇通机械厂对上述证据没有异议，原告高怀义说的属实。
证据三、设备安装费用明细一份，证明合同之外的变更项目是被告认可的，增加金额是31000元。二被告对证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为该明细没有指明是本案合同涉及的工程。第三人汇通机械厂对上述证据无异议，认为这是涉案工程之内图纸上没有，但需要变更增加的费用，是原告高怀义干的活里边的费用。
证据四、竣工结算付款说明一份及变更文件一份，证据来源是被告二冶机电公司财务部出具的，证明100010元是原、被告均认可的维修费用，是合同之外增加的费用。二被告对该证据不予认可，认为没有决算部门的签字认可，此项数据是双方对账过程中形成的数据，已包括在合同价款中。第三人汇通机械厂表示不清楚这事情。
证据五、本案第三人汇通机械厂起诉被告二冶集团公司主张拖欠工程款，证明第三人汇通机械厂认可其收到的款项没有涉及到原告。
证据六、北京丰台法院调解书，证明被告二冶集团公司支付给第三人汇通机械厂的工程款没有涉及到原告高怀义的权利和义务。二被告对证据的真实性无异议，但证明目的不予认可，认为1、第三人汇通机械厂起诉被告二冶机电公司证明第三人汇通机械厂认为二炼钢项目部属于被告二冶机电公司；2、第三人起诉是基于涉案合同，被告与第三人达成的调解协议已经代项目部付了全部工程款。第三人汇通机械厂对上述证据无异议，表示起诉被告二冶集团公司是因为原告高怀义和被告二冶机电公司都不是独立法人，是法人对法人的起诉，起诉就是要了第三人自己的钱，没有包括原告高怀义的钱。措施费是合同里是额外增加的。
证据七、收据一张，证明第三人收到被告机电公司工程55万元，原告高怀义作为经办人将55万元全部给付了第三人。二被告对证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为恰恰证明了二被告主张，被告二冶机电公司直接对项目部，是整体领款，原告高怀义与第三人是分包关系，第一、二被告是内部承包关系所以第一被告才代付工程款。第三人汇通机械厂对上述证据无异议。
被告二冶集团公司及被告二冶机电公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
证据一、施工协议两份，证明1、施工范围；2、合同的主体是机电公司与机电公司项目部；3、涉案工程不许擅自分包，原告高怀义违约。项目部与第三人签订的协议证明被告向第三人支付62万元的依据，涉案分包是项目部直接分包，被告二冶机电公司结算是直接对项目部没有直接对第三人，其行使的是代付义务。
证据二、结算单一份，证明涉案工程的金额是2695619元，结算单包括了涉案合同的所有合同内容。原告高怀义对证据一的真实性不予认可。对证据二予以认可。第三人汇通机械厂对上述证据予以认可。
证据三、付款凭证6张，证明付工程款1140000元。原告高怀义对证据的真实性予以认可，认为是涉案工程的钱，但谁签字谁拿的钱，第三人汇通机械厂表示有三笔款是我拿合计金额49万元，其余的不清楚。
证据四、付款凭证16张，合计金额1322000元，证明付工程款1322000元。
原告高怀义对证据真实性予以认可，但液压工程款是直接付给第三人的与原告高怀义无关。第三人汇通机械厂对上述证据无异议，认可其属于涉案工程。
证据五、收据一张，证明顶钢材款150768.92元。原告高怀义证据五不予认可，因为二被告所称的下浮双方没有约定，是被告的单方行为。2、被告二冶机电公司的扣款是针对整个扣款，原告高怀义的签字涉及第三人，所以是无效的。3、原告起诉不包括这部分抵账，其钢材也没见过。第三人汇通机械厂对上述证据不予认可，认为不同意钢材扣款，是被告强行扣款的，钢材也没见过，收据是也是第一次见。
证据六、扣款凭证55张，金额为411778.17元，证明工程扣款411778.17元。原告高怀义对扣款不予认可，因为1、施工协议没有约定扣款的费用，2、原告没有收到该笔钱；3、原告高怀义的不能代表第三人，扣款应当由第三人和原告一起认可，原告的签字是不真实的；4、应当双方就扣款进行清算。第三人汇通机械厂对上述不予认可，认为二被告的扣款不合理，
证据七，授权委托书一份，证明原告是机电公司项目部负责人。原告高怀义认为该文件是2000年下的文件，但与本案无关。第三人证据七不发表意见。
本院认为，原告高怀义与被告二冶机电公司签订的《施工协议书》，合同约定，“发包人承揽的工程收取管理费为15%，承包人自行承揽的工程管理费为3%”，并约定了工程进度款由双方按工程施工进度如实结算，承包人负责采购钢材及其它材料，材料供应若由发包人提供，费用相应进承包人成本以及施工用水电费按完成的营业收入比例分配、摊销等内容。从双方的约定内容看，是由原告高怀义以个人名义承包二炼钢项目部，原告高怀义自行承担风险。因此，原告高怀义在该合同签订后以二炼钢项目部名义所为的行为，应视为其个人行为而不是职务行为。同时，从被告二冶集团公司提供的支付凭证来看，二被告在天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装工程项目施工过程中，付给原告高怀义的工程款，均支付给了高怀义个人或其工作人员。故原告高怀义以二炼钢项目部名义承揽施工的天铁冷轧薄板镀锌线液压设备及介质管道安装工程项目，其行为的法律性质是高怀义个人的承揽行为。原告高怀义有权就该项工程主张自己的权利。原告高怀义以二炼钢项目部名义与第三人汇通机械厂签订《施工协议》，其虽然加盖了二炼钢项目部的公章，但由于该项目部是原告高怀义个人承包的，加之二被告均未在该协议上加盖公章，故此项协议，其性质是原告高怀义个人向第三人汇通机械厂的转包行为，第三人汇通机械厂与二被告之间不具有直接的法律关系。因原告高怀义为个人，不具备承包工程资质，故其承包合同不具有法律效力。因第三人汇通机械厂未能提供其从事工程的资质，故其与原告高怀义的转包合同亦不具有法律效力。考虑到原告高怀义及第三人汇通机械厂已完成施工并交付使用，被告二冶机电公司应当按其完成的工程量支付工程款。从被告二冶集团公司提供的支付凭证可以看出，工程施工过程中，二被告即向原告高怀义支付过工程款，也向第三人汇通机械支付过工程款，同时，原告高怀义还代第三人汇通机械厂领取过工程款，各方均未以此提出异议，由此可知，原告高怀义对于二被告向第三人汇通机械厂直接支付工程款的行为，予以了默认。因此，二被告向第三人汇通机械厂支付工程款的行为，应视为向原告高怀义支付工程款，计入其工程款总额之内。而原告高怀义与第三人汇通机械厂之间的分配及分摊属于其与第三人之间的法律关系，本案不做处理。
关于工程款总额，在北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第8490号民事调解书中已经明确，第三人汇通机械厂负责施工部分的工程款总额为1708686元，扣除各项费用应付款为1534099元，被告二冶集团公司已付107万元，加上其同意支付的措施费等项增加的费用，应再支付62万元，故此项部分总额认定为169万元。原告高怀义负责施工的部分，从原告高怀义自认的结算明细第十一项、第十二项，共计1161520元。此外，被告二冶机电公司给原告出具设备安装措施费用明细，载明增加措施费31000元，有相关负责人签名，二被告对此项费用的真实性亦无异议，应当计入在工程款总额之内。原告高怀义提出施工过程中，原告高怀义根据被告二冶机电公司的要求完成了上海重型机械厂机械设备修配改项目，决算价值100010元，二被告表示此项费用已计入工程款总额之内，但对此理由，二被告并未提供证据，此项费用应视为另行增加的费用。上述四项，共计金额为2982530元，被告二冶机电公司主张其已支付2462000元，结合相关支付凭证予以认定。
关于各项扣款及代付费用中，材料费、天铁工程款、现场水电费、大临费、水电费、取暖费等项费用，有相关凭证可以佐证，审计费25605.87元，虽然二被告未能提供相关凭证，但考虑到施工过程中审计费产生的必要性，加之原告高怀义已签字认可各项扣款194959.62元，故上述费用应予以扣除。机械费6000元，二被告未能就此项费用提出凭证，但原告高怀义对此项费用予以认可，应从中扣除。代付氧气、乙炔费62088元、材料费87228.55元，原告及第三人均未予认可，二被告亦未能提供证据证实该项支出用于原告负责施工的工程之上，故此二项费用，不予认定。民工管理费36502元及大项审计费用25000元，二被告未能提供相关凭证及合同依据，此项费用亦不予认可。
关于钢材顶工程款下浮的150768.92元，二被告仅能提供原告高怀义签名的收据，此项证据只能证明双方就此内容进行过协商，不能证明二被告实际交付过相关钢材。同时，二被告也未能提供此项内容的合同依据，故此项费用，本院不予支持。
上述款项折抵后，被告二冶机电公司未付工程款为319570.38元。关于原告高怀义主张的利息请求，被告二机电公司应当自原告高怀义起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率，支付利息。因被告二冶机电公司不具有法人资格，故被告二冶集团公司作为其上级部门，应承担连带付款责任。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司支付原告高怀义工程款319570.38元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、由被告中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司支付原告高怀义工程款利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月22日起，自欠款本金付清之日止）；
二、由被告中国二冶集团有限公司对上述款项负连带责任。
三、驳回原告高怀义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8650元（原告高怀义已预交），由原告高怀义负担4000元，由被告中国二冶集团有限公司、中国二冶集团有限公司机械电气安装工程公司负担4650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉费，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 刘 城
审 判 员 范 忠
人民陪审员 张清功
二〇一四年四月一日
书 记 员 王雅琴
附：本判决申请执行期限及适用法律条文的具体内容
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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