广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第369号
上诉人（一审原告）谢金锡（曾用名谢永鑫），男，住广西全州县。
委托代理人莫纪军，广西和强律师事务所律师。
上诉人（一审被告）恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站。
负责人潘杰，站长。
委托代理人白秋霖，广西鹏韵律师事务所律师。
一审被告马文玉，男，住广西全州县。
一审第三人伍祖军，男，广西全州县。
上诉人谢金锡、恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站（以下简称丹竹岭水电站）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2011）恭民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员唐勇参加合议，审判员庄良平主审本案的合议庭，于2014年6月25日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄艳华担任法庭记录。上诉人谢金锡及其委托代理人莫纪军，上诉人丹竹岭水电站的委托代理人白秋霖，一审第三人伍祖军到庭参加诉讼。一审被告马文玉经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。本案经本院批准延长审限三个月，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告谢金锡于2003年10月29日与被告丹竹岭水电站签订《丹竹岭水电站隧道开挖施工合同》，其中合同第一条承包内容和工期约定：“1、甲方（被告）将丹竹岭电站的引水隧道全长约5400米发包给乙方（原告）负责开挖，隧道宽1.3米，高1.8米；2、每个隧道进出口需要拱砌的部分和洞内的背护及拱砌的部分另行协商价款；3、引水隧道的开挖工期，自合同签订后正式进场开工之日起（准备进场的时间不算在内）240天完成爆破开挖施工任务”；第二条工程价款及付款方式约定：“1、单个长度在500-1000米内的隧道，毛洞每米开挖价为350元（含500米），500米以下的隧道为320元，所有施工设备和爆破材料由乙方自行负责。洞外工程按实际工程量计算。进洞后才算工期，并按每米开挖计算工作量。（注：3号隧道从接电到洞口之日起计算工期，240天内完工）；2、付款方式。按实际完成的工程量造价的80％每15天结算一次，结余部分待乙方所承包工程全部完工验收合格三个月内一次结算。如余款到时未付清，按验收工程总价款的2％每天计价赔付乙方。合同同时对双方责任和权利、验收办法、违约责任等方面另作了约定。合同甲方代表签名：潘杰；乙方代表签名：谢永鑫。
合同签订后，原告随后组织人员进场施工，同时委托被告马文玉、第三人伍祖军等对工地进行施工等方面的管理，其中第三人伍祖军具体负责工程施工方面的管理。施工后，双方对合同第一条第1点即“主体工程”的履行均无异议，2004年，在隧道开挖一段后，附属工程与主体工程配套进行，原告一直没有亦未授权第三人与被告对合同第一条第2点即“附属工程”的价款另行协商，第三人伍祖军在主体工程施工同时，自行与被告丹竹岭水电站对附属工程另行协商，在领取相应工程款后，对主体工程、附属工程同时施工。2005年7月2日，原告书面通知被告丹竹岭水电站，取消第三人伍祖军对工程款的领取权，之后原告领取了部分工程款，经双方确认，至2006年1月26日止，原告及第三人共计在被告丹竹岭水电站处支付了工程款2182000元。2006年1月，工程交付被告丹竹岭水电站使用。2006年3月，原、被告双方进行结算，被告主张附属工程系第三人承包，余剩工程款为第三人所有，双方为此发生纠纷，之后双方一直对工程价款协商不成而未进行结算。
2009年12月18日，原告遂向一审法院起诉，要求被告丹竹岭水电站支付余欠的工程款及违约金，2010年12月16日，原告申请撤回起诉。2011年1月4日，原告向全州县人民法院提起诉讼，要求被告丹竹岭水电站支付余欠工程款及利息，被告马文玉承担连带责任。诉讼过程中，被告丹竹岭水电站提出管辖权异议，2011年1月26日，全州县人民法院以（2011）全民初字第410-2号裁定书裁定驳回被告丹竹岭水电站对管辖权提出的异议。被告丹竹岭水电站对裁定不服，提起上诉，桂林市中级人民法院经审理后，作出裁定：1、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2011）全民初字第410-2号民事裁定；2、本案发回广西壮族自治区全州县人民法院重新审查。2011年5月，全州县法院以（2011）全民初字第448号民事裁定书裁定：被告丹竹岭水电站提出的异议成立，本案移送恭城瑶族自治县人民法院处理。同年11月，全州县人民法院将该案移交一审法院审理。
本案在审理过程中，原、被告及第三人对工程总价款确认为3065760.84元（含隧洞底板降低费用248000元）无异议，对主体工程价款确认为2176267.64元（含隧洞底板降低费用248000元）及附属工程价款确认为889493.20元均无异议；隧洞底板降低系被告丹竹岭水电站工作失误造成，费用系其与原告方商定并另行计算。
原告在承包丹竹岭水电站隧道开挖工程时系以其个人名义承包，其未取得建筑施工企业资质；第三人伍祖军亦无相应的建筑资质。
一审法院审理后认为：原、被告签订的《丹竹岭水电站隧道开挖施工合同》，双方对工程相关方面作了约定，系双方真实意思表示，合同虽然订立，但由于原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，合同应认定无效，依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告将工程交付被告丹竹岭水电站使用，其在使用后并未提出质量等方面的异议，因此可视为被告丹竹岭水电站对工程验收合格，原告主张被告支付工程款的请求应予以相应支持；因合同无效，原告主张被告丹竹岭水电站支付违约金的依据不足，故对原告该请求不予支持。
原告在与被告丹竹岭水电站签订施工合同后，虽然双方在合同约定附属工程亦由原告承包，价款另行协商，但其后仅委托第三人对主体工程进行施工，在主体工程施工一段时间后，附属工程配套进行，原告没有证据证实其与被告丹竹岭水电站对附属工程价款进行协商，故原告主张丹竹岭水电站附属工程由其承包的事实难以成立，故对其该主张不予采纳；由于原告对附属工程一直没有与被告丹竹岭水电站协商，被告丹竹岭水电站考虑工程的进度及工程成本，将该附属工程承包给第三人施工，符合实际，因此对第三人提出附属工程系被告丹竹岭水电站承包给其施工的意见予以采信。
原、被告及第三人虽对工程总价款确认为3065760.84元（含隧洞底板降低费用248000元）无异议，对主体工程价款确认为2176267.64元（含隧洞底板降低费用248000元）及附属工程价款确认为889493.20元均无异议，但隧洞底板降低费用系被告丹竹岭水电站的工程失误造成的，该费用系与原告商定并另行支付的，不应计算在工程总价款内，故丹竹岭水电站工程总价款应为2817760.84元（3065760.84元-248000元），主体工程价款1928267.64元（2176267.64元-248000元）。
由于第三人对主体工程施工一段时间后，附属工程亦配套进行，在主体工程完工后一段时间，附属工程亦随即完工，在整个工程施工期间，第三人及原告领取的工程款均用于了主体工程及附属工程，没有具体分清用于主体工程、附属工程的金额。原告及第三人在工程施工至完工期间，共计支付了工程款1934000元（2182000元-248000元），占总工程价款2817760.84元的68.6361%，依据该比例，领取工程款中主体工程价款为1323487元（1928267.64元×68.6361%），附属工程价款为610513元（889493.20元×68.6361%）；对未支付的工程款883760.84元，主体工程价款应占604780.64元（1928267.64元-1323487元），附属工程价款应占278980.20元（889493.20元-610513元）。
综上，被告丹竹岭水电站应支付原告工程欠款604780.64元，因被告马文玉系受原告委托对工程进行管理，对工程款并无给付义务，即便对工程管理有失误，也只是追究其相应管理责任，原告要求其对余欠工程款承担连带给付责任的依据不足，故对其该项请求不予支持；第三人伍祖军提出被告已将余欠工程款全部付清的主张，因证据不足，本院对其主张不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条的规定，判决：一、被告恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站于本判决生效后十日内支付原告谢金锡工程款604780.64元；二、驳回原告谢金锡的其他诉讼请求。案件受理费12937元，由原告谢金锡负担4937元，被告恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站负担8000元，（此款原告已预交，在执行中由被告一并给付原告）。
一审宣判后，上诉人谢金锡、丹竹岭水电站均不服，向本院提起上诉。
上诉人谢金锡上诉称：一审判决认定案件事实错误，主要证据不足。一审法院没有充分查明本案事实，把主体工程及附属工程按比例分担不当，全部实际施工人应该是上诉人谢金锡；一审法院未将利息予以判决亦属不当。为此，请求二审法院依法改判。
上诉人丹竹岭水电站上诉称：一审判决认定案件事实错误，主要证据不足。一审法院没有充分查明本案事实，把已经明确的主体工程及附属工程款以推算的方式按比例分担不当。谢金锡在工程尚未结算前就已经领取了合同项目下的全部工程价款，而且将部分返工工程的费用也列入了工程结算内容。上诉人根本不存在拖欠工程款的违约行为。谢金锡的诉讼请求无事实及法律依据，请求二审法院依法改判。
一审第三人伍祖军述称：上诉人谢金锡委托第三人对丹竹岭水电站隧道工程（即主体工程）进行施工管理属实。隧道主体工程的前期开挖完成后，就开始需要防渗、拱砌、背护等附属工程施工，丹竹岭水电站就与第三人协商，将附属工程承包给第三人承建。附属工程从购水泥开始，均是第三人对工程进行施工，与上诉人谢金锡无关，请求依法驳回上诉人谢金锡的诉讼请求。
一审被告马文玉未到庭参加诉讼。
本院二审查明：上诉人双方签订施工合同后，上诉人谢金锡进场施工直至2004年3月31日发生安全事故，造成民工唐水玉死亡。在处理完唐水玉死亡事件后，上诉人谢金锡便离开工地去外地承包工程。涉案工程委托一审被告马文玉、一审第三人伍祖军等对工地进行施工等方面的管理，其中一审第三人伍祖军具体负责工程施工方面的管理。由于上诉人谢金锡对附属工程一直没有与上诉人丹竹岭水电站协商，上诉人丹竹岭水电站考虑工程的进度及工程成本，将该附属工程承包给一审第三人伍祖军施工。在工程竣工后，上诉人谢金锡、上诉人丹竹岭水电站及一审第三人伍祖军对工程总价款确认为3065760.84元（含隧洞底板降低费用248000元）无异议；对主体工程价款确认为2176267.64元（含隧洞底板降低费用248000元）及附属工程价款确认为889493.20元均无异议。上诉人谢金锡庭审明确表示其领取的工程款为2152000元，并经双方认可。一审查明其他的事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辨，本案争议的焦点为：1、涉案的主体工程及附属工程是由谁承包；2、主体工程及附属工程的工程款各是多少，应支付给谁。
本院认为：1、关于涉案的主体工程是由谁承包的问题。上诉人谢金锡与上诉人丹竹岭水电站签订的《丹竹岭水电站隧道开挖施工合同》，虽系双方真实意思表示，但由于上诉人谢金锡作为承包人未取得建筑施工企业资质，合同应属无效合同。上诉人谢金锡将完工工程交付上诉人丹竹岭水电站使用后，丹竹岭水电站并未就工程提出质量等方面的异议，因此可视为上诉人丹竹岭水电站对工程验收合格。涉案当事人对主体工程的承包人属上诉人谢金锡均无异议，故上诉人谢金锡主张上诉人丹竹岭水电站支付主体工程款的请求应予以支持。上诉人谢金锡、上诉人丹竹岭水电站及一审第三人伍祖军对工程总价款确认为3065760.84元（含隧洞底板降低费用248000元）无异议，对主体工程价款确认为2176267.64元（含隧洞底板降低费用248000元）及附属工程价款确认为889493.20元亦均无异议。上诉人谢金锡在庭审时也明确表示其领取的工程款为2152000元，并经双方认可。因此，上诉人谢金锡因对主体工程施工所应取得的工程价款确认为2176267.64元-2152000元=24267.64元。上诉人丹竹岭水电站尚欠上诉人谢金锡主体工程价款24267.64元。
2、关于涉案的附属工程是由谁承包的问题。上诉人谢金锡在与上诉人西岭乡丹竹岭水电站签订施工合同时，双方在合同中约定附属工程另行协商价款。但上诉人谢金此后仅委托一审第三人伍祖军对主体工程进行施工。在主体工程施工一段时间后，附属工程配套进行。由于上诉人谢金锡对附属工程一直没有与上诉人丹竹岭水电站协商，上诉人丹竹岭水电站考虑工程的进度及工程成本，将该附属工程承包给一审第三人伍祖军施工，符合当时的实际。上诉人谢金锡没有证据证实其与上诉人丹竹岭水电站对附属工程价款进行协商。因此，上诉人谢金锡主张丹竹岭水电站附属工程由其承包的事实难以成立，对其诉请本院不予支持。一审法院根据本案的事实作出对附属工程承包给一审第三人伍祖军施工的认定并无不当。一审法院在认定主体工程与附属工程的实际施工人，并且主体工程款给付明确的情况下，仍然对工程款给付进行比例分担不当，本院应予以纠正。因此，上诉人丹竹岭水电站之上诉理由成立，本院予以支持。上诉人谢金锡之上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，实体判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2011）恭民初字第471号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2011）恭民初字第471号民事判决第一项为：上诉人恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站支付上诉人谢金锡工程款24267.64元。
本案一审案件受理费12937元（上诉人谢金锡已预交）；二审案件受理费上诉人谢金锡预交12937元，上诉人恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站预交9848元，共计35722元，由上诉人谢金锡负担34722元，上诉人恭城瑶族自治县西岭乡丹竹岭水电站负担1000元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 庄良平
审判员 唐 勇
二〇一四年十一月十二日
书记员 黄艳华