甘肃省庆阳林区基层法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆林刑初字第25号
公诉机关宁县人民检察院。
被告人赵生涛，男，甘肃省宁县人。庆城县人民法院审判员，因涉嫌徇私舞弊暂予监外执行罪于2014年9月3日被甘肃省宁县人民检察院取保候审。
辩护人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
宁县人民检察院以宁检刑诉字（2014）第150号起诉书指控被告人赵生涛犯徇私舞弊暂予监外执行罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院于2014年10月22日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁县人民检察院指派检察员金辉出庭支持公诉，被告人赵生涛、辩护人吕民国到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁县人民检察院指控，2012年4月份，被告人赵生涛在审理李振伟等四人贪污一案时，在其家中收受李振伟现金5000元。在李振伟没有书面提出暂予监外执行申请的情况下，请示院领导决定对李及同案犯曹伟国进行医学鉴定，后李振伟到庆阳市人民医院通过熟人将医学鉴定取回，并由其弟李振江交给赵生涛，赵生涛在没有严格审查和调查的情况下，即对李振伟做出了暂予监外执行的决定。2013年5月23日，庆城县人民检察院对暂予监外执行罪犯的案件例行检查时，发现李振伟的医学鉴定书系伪造，同年5月25日庆城县法院撤销对李振伟的暂予监外执行决定，将李振伟收监，随后赵生涛将5000元现金退给李振伟之弟李振江。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述等。公诉机关认为，被告人赵生涛作为司法机关工作人员，收受当事人钱财，违规对不符合暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。应依照《中华人民共和国刑法》第四百零一条、第六十七条一款之规定以徇私舞弊暂予监外执行罪追究刑事责任。
在庭审中，被告人赵生涛对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出六点法定和酌定从轻情节：1、对李振伟做医学鉴定是有依据的；2、对李振伟医学鉴定系伪造不知情；3、对李振伟作出暂予监外执行是由审委会决定的；4、李振伟被及时收监执行，没有造成社会危害；5、收受李振伟5000元现金是被动接受；6、有投案自首情节。
辩护人吕民国认为被告人赵生涛不构成徇私舞弊暂予监外执行罪，理由是：一、被告人没有徇私舞弊暂予监外执行的犯罪故意，一是被告人收取李振伟5000元现金时主观上不存在为其办理暂予监外执行的心态；二是不能以李振伟没有书面提出暂予监外执行就认定被告人存在徇私舞弊暂予监外执行的犯罪故意，且是否提交书面申请存在很大疑问，已经提交了诊断证明、住院病历、检查单、未提交申请可以根据《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，人民法院也可依法对其进行医学鉴定，且此规定在《庆阳市中级人民法院2013年第一期审判委员会会议纪要》第一条中得到进一步明确；三是被告人对李振伟的医学鉴定未严格审查，是玩忽职守行为，而非徇私舞弊的直接故意。二、被告人不存在徇私舞弊暂予监外执行的客观行为事实，被告人没有捏造事实、伪造材料，违法为罪犯李振伟报请暂予监外执行的行为。
经审理查明，2012年1月11日，庆阳市中级人民法院裁定将李振伟等四人贪污案发回庆城县人民法院重新审理，庆城县人民法院指定由时任审判监督庭庭长的赵生涛主审此案。同年4月份的一天，李振伟到被告人赵生涛家，希望对其贪污的退耕还林补助款用于公务支出的部分予以核定，并从宽处罚，并拿出一个装有5000元现金的信封放在被告人赵生涛家的茶几上，后转身离去，被告人赵生涛追赶未及。同年4月9日，被告人赵生涛请示院领导决定对李振伟及同案犯曹伟国进行医学鉴定。4月20日在被告人赵生涛及检察院人员的陪同下，在庆阳市人民医院对二人做了检查，5月11日被告人赵生涛到庆阳市人民医院取回了同案犯曹伟国的鉴定书，医院工作人员表示李振伟的鉴定书还未作出。后李振伟托其弟弟李振江交给被告人赵生涛一份医学鉴定书，被告人赵生涛在没有严格审查和调查的情况下，报审委会讨论通过，对李振伟做出了暂予监外执行的决定。2013年5月23日，庆城县人民检察院对暂予监外执行罪犯的案件例行检查时，发现李振伟的医学鉴定书系伪造，同年5月25日庆城县法院撤销对李振伟的暂予监外执行决定，将李振伟收监，随后赵生涛将5000元现金退给李振伟之弟李振江。
认定上述事实的证据有：
1、庆阳市公安司法鉴定中心鉴定文书，证实李振伟医学鉴定书为伪造的事实。
2、伪造的李振伟医学鉴定书，证实其患有肝炎肝硬化乙型代偿期，高血压2级，并据此作出暂予监外执行决定的事实。
3、庆城县人民法院刑事判决书、案件审理报告、医学技术鉴定委托书、暂予监外执行决定书，证实李振伟在2012年5月22日被庆城县人民法院判处有期徒刑四年，委托医学技术鉴定，决定暂予监外执行的事实。
4、证人庆城县监所科副科长郝锁定的证言，证实陪同李振伟在庆阳市人民医院检查及发现医学鉴定书系伪造的过程。
5、证人张远宏、魏六栓、左丽萍、万昌湖、王永喜、的证言，证实李振伟在法院和检察院工作人员的陪同下在庆阳市人民医院检查的事实。
6、庆城县人民检察院检察建议、庆城县人民法院撤销暂予监外执行决定书，证实经庆城县人民检察院检察建议后，庆城县人民法院撤销了对李振伟的暂予监外执行决定的事实。
7、证人张晓珍的证言，证实被告人赵生涛在其家中将5000元现金退给李振江的过程。
8、证人李振江的证言，证实被告人赵生涛向其退还5000元现金的事实。
9、证人李振伟的证言，与上述证据及证人证言证实的事实一致。
10、宁县人民检察院反渎职侵权局关于赵生涛自首情况的说明，证实被告人赵生涛有自首情节。
11、被告人赵生涛的供述，与上述证据吻合，供证一致。
上述证据经法庭质证、证据客观真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人赵生涛作为法院审判人员，收受当事人钱财，利用职务便利，违规对不符合条件的罪犯决定暂予监外执行，致使本该收监执行的罪犯被暂予监外执行，其行为已构成徇私舞弊暂予监外执行罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对辩护人提出的被告人不存在徇私舞弊暂予监外执行的主观故意和客观行为，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪的辩护意见，因被告人赵生涛在收取李振伟5000元现金后，采取放任的态度，未负责取回医学鉴定，对罪犯李振伟托人提交的医学鉴定，亦未进行严格审查和调查确认就予以采信。被告人主观上有徇私情，并有放任、不作为致使罪犯李振伟不被收监执行的行为，故对辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。鉴于案发后罪犯李振伟被及时收监执行，没有造成严重的社会危害，且被告人赵生涛有投案自首情节，可对其免除处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第四百零一条、第六十七条一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人赵生涛犯徇私舞弊暂予监外执行罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余新平
代理审判员 王 杰
人民陪审员 李炳祥
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 黄晓菲
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第四百零一条司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。