天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第429号
上诉人（原审原告）张国林，农民。
委托代理人白义忠，天津市宝坻区城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）天津远嘉置业有限公司，住所地天津市宝坻区节能环保工业区。
法定代表人王文红，总经理。
委托代理人吕垚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人张国林因商品房预售合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第6365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张国林的委托代理人白义忠，被上诉人天津远嘉置业有限公司的委托代理人吕垚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，2011年11月19日原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的天津市宝坻区霍各庄镇津围公路北侧兴隆坊3号楼--
136号商业用房，约定：商品房价款为666334元；原告应于2012年1月5日前给付全部房款。商品房竣工经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付；被告于2012年12月30日前将符合上述条件的房屋交付原告；如遇不可抗力，不能履行合同的，予以延期。合同第五条约定：除遇不可抗力外，被告如未能按合同约定日期交付商品房，逾期在90日内的，原告有权向被告追究已付款利息，利息自合同约定被告应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算；如超过上述期限合同继续履行，被告支付原告已付款利息，利息自合同约定被告应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外被告还应每日按商品房价款的万分之五向原告支付违约金。补充合同第2条第一款约定，逾期交付商品房仅指被告未按合同约定时间将商品房交付给原告，不包括公共基础设施和公共配套建设；被告逾期交付商品房应承担违约责任，但因政府等非甲方（指被告方）所能控制的原因导致逾期交付的除外。合同对其他权利义务进行了约定。合同签订后原告按约交付了全部购房款并向被告预付了维修基金、契税等费用。诉争房屋至今尚未竣工验收，被告亦未向原告交付诉争房屋。
另查，2007年6月1日被告取得合同编号为宝土（2007）第032号的土地使用权，土地使用权证号为坻单国用（2007）第119号，土地用途为商业用地，面积为233007.94平方米。2010年6月30日被告取得上述宗地的部分用地的建设工程规划许可证，项目名称为巨龙建材灯饰展贸城-
兴隆坊，建设位置为天津市宝坻区霍各庄镇。2011年9月30日被告取得天津市宝坻区霍各庄镇津围公路北侧兴隆坊1-3、6-8号楼的天津市房屋登记证明，登记类别为预售登记。
再查，2011年8月28日根据宝坻区产业发展规划，被告（作为乙方）与宝坻开发区管委会（作为甲方）签订土地置换协议，约定，乙方同意将其名下宝土（2007）第032号宗地内约177.166亩土地进行置换；甲方同意进行等量置换；自签订本协议之日起，甲方可依照有关规定进行土地置换程序，乙方确保在土地置换过程中提供必要资料，并给予积极配合；协议对其他权利义务进行了约定。2012年6月18日宝坻开发区管委会（作为甲方）、被告（作为乙方）与天津万炬电子产业投资有限公司（作为丙方）就上述协议约定的宗地签订土地转让协议，乙方同意将宗地中面积为118126.20平方米的土地使用权转让给丙方，甲方同意将尽快协调政府各部门办理证书土地转让手续，乙方将积极配合；协议对其他权利义务进行了约定。上述两份协议中约定的土地分割手续自2011年11月开始办理至2013年3月办结，被告于2013年3月6日取得了未出让部分土地的房地产权证（证号：房地证津字第124051300039号）。由于土地分割导致被告原规划方案无法实施，同时市政配套设施尚未完成。2013年10月18日宝坻区规划局向被告下发了修建性详细规划方案修改通知书，通知被告按通知意见修改规划方案重新报批。
原告的诉讼请求是：判令被告支付原告违约金109946元【总房款666334元×万分之五×330天（至2013年11月30日止）】及利息43978元【总房款666334元×月息0.6%×11个月（至2013年11月30日止）】，合计153924元。
原审人民法院认为，公民、法人或其他组织从事民事活动，应当在不违反国家法律、法规及不违反社会公共利益的前提下进行，同时遵守诚实信用及公平原则，全面履行各自的义务。本案中依据原、被告签订的补充协议第2条第1款，被告可在约定交房期间将不包括公共基础设施和公共配套建设的商品房交付给原告，该条款系格式条款，排除了原告的正常使用商品房的主要权利，应为无效条款。双方签订的商品房买卖合同及补充合同的其他条款系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。合同第五条约定了不可抗力作为免除逾期交房违约责任的情况，根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因为法律对不可抗力的规定比较原则，当事人可以在不违反法律的前提下对不可抗力的范围进行约定，补充合同第2条第2款关于“政府等非甲方所能控制的原因”即为双方对不可抗力范围的约定。本案中被告因政府规划调整而与政府进行土地置换，因此需重新办理土地使用权证并对原有规划方案进行修正，上述一系列政府行政行为导致了诉争房屋未能及时竣工验收并交付给原告，可以认定被告并非恶意逾期交付商品房。但在双方签订商品房买卖合同时被告已经明知上述事实及其后果，却未将可能出现的后果加以排除，而仍然与原告约定了交房时间，因此被告对逾期交付这一事实存在过失，现在被告仍以不可抗力及政府行为为由进行抗辩，理由不能成立。综上所述，认定被告逾期交付商品房属于违约，应当承担违约责任。
经释明，被告明确表示若其按约不承担责任的抗辩理由不能成立，原告主张的违约金过高并要求降低，同时表示原告的损失只是利息损失。根据合同第五条之约定，被告承担日万分之五违约金是以逾期交房超过90日为前提并在承担已付房款的利息（按贷款利率计算）基础之上进行的约定，同时原告未能收房的损失应为已付房款的利息损失及不能对房屋进行正常使用而产生的损失，而诉争房屋所在的展贸城属于新建项目，在逾期交房期间是否能够发展为繁华的商业区均无法确定，即原告未使用房屋的损失无法确定，故此双方约定的违约金数额过高，被告主张降低违约金的数额符合法律规定。综合双方当事人的基本情况、被告在履行合同当中的过错程度及实际负担能力、原告的损失情况，违约金的具体数额酌情确定为日万分之二。
被告应付原告的利息自2012年12月31日计至2013年11月30日（计335天）并按已付购房款及中国人民银行同期贷款利率计算数额；根据合同第五条之约定，在被告逾期交付商品房超过90天后才开始计算违约金，故此违约金自2013年3月31日计至2013年11月30日（共计245天，已扣除90天）、每日按已付购房款的万分之二计算。
原审人民法院判决：一、被告天津远嘉置业有限公司于判决生效后五日内给付原告张国林因逾期交房而产生的利息损失36694元【自2012年12月31日计至2013年11月30日（共335天）并按已付购房款666334元及中国人民银行同期贷款利率年息6%计算】。二、被告天津远嘉置业有限公司于判决生效后五日内给付原告张国林逾期交房违约金32650元【自2013年3月31日起计至2013年11月30日（共245天），每日按已付购房款666334元的万分之二计算】。三、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按上述期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3378元（原告已预缴），由原告负担1378元，由被告负担2000元，被告负担部分于判决生效后五日内缴纳。
一审判决后，上诉人张国林不服，以双方在2011年11月19日订立商品房买卖合同时，被上诉人已于2011年8月29日与案外人签订了土地置换协议，被上诉人当时不应与上诉人订立商品房买卖合同。虽然以前有商品房销售许可证，现已置换了，就不具备商品房销售许可证了。被上诉人为了尽快取得上诉人应交纳的购房款，而与上诉人订立商品房买卖合同，应属于隐瞒了事实，欺诈上诉人。上诉人的实际损失加惩罚性，订立日万分之五的违约金并不高。上诉人购买的是商业用房，商品房和商业用房不一样，商业用房的产权仅仅40年，现在还剩32年。上诉人的实际损失远远大于一审判决的损失，一审调整违约金没有任何道理等为由，上诉来院。要求撤销原判，发回重审或支持上诉人一审的诉讼请求，逾期90天之后按合同约定按日万分之五支付违约金。两审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人以被上诉人与上诉人签订购房协议之前就与案外人签订了土地置换协议，但是土地置换协议实际上是宝坻区政府的政府行为，我们置换出去的土地并不是涉诉房屋所在的地块，我们置换土地并不影响房子，是影响房子的配套公建的建设。被上诉人在与上诉人签订商品房预售合同时并不存在恶意诈骗房款情况。双方签订商品房预售合同时涉诉房屋的主体已经盖好了，不具备交房条件是外部公建配套在一审时还没有盖好，配套公建没有盖好不是被上诉人恶意拖延，是宝坻区政府改变了整体规划，把我们配套公建所需要的地方给了别人，新置换给我们的土地的手续到一审时才刚刚批下来，配套公建需要重新调整报批，批下来之后才能做后续的公建和配套。一审认定了被上诉人和上诉人签订商品房预售合同时并没有预见到置换土地对整个项目的配套设施的影响。恶意逾期交房是不存在的。上诉人称因逾期交房给其造成的损失，根据双方的商品房买卖合同已经约定了如果逾期交付超过90天，从合同约定交房之日到实际交房之日支付银行同期贷款利息，在超过90日之后的这段时间，还要额外支付违约金。既支付了利息损失还要额外支付违约金。在这种情况下，发生逾期交房的情况时对上诉人所造成的实际损失也就是交购房款的利息损失。一审判决很明确，项目所在地是新开发的商品房区域，在逾期交房的时候，这块区域是否能形成商圈，逾期交房给上诉人造成什么损失是不能确定的。一审法院将违约金的额度适当进行了调整，调整成日万分之二是合理的。上诉人认为购买的是40年产权，应用整体房款除以40年，得出每年的收益。40年是土地，60多万元是房款，上诉人用地和房款除以年限，得出的损失是不合理的。一审法院事实认定和法律适用是正确的，违约金的认定是公平合理的等为由答辩，同意原审人民法院判决。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人依据合同中约定的违约条款主张支付违约金，符合合同约定，应当得到支持。但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条法律规定的违约金性质系以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质。说明违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，违约金体现为一种民事责任形式。被上诉人在一审审理期间已明确表示约定的违约金过高并要求降低。被上诉人要求降低违约金的主张，符合法律规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上诉人未提供造成损失的相关证据，在上诉人未能使用房屋的损失无法确定的情况下，上诉人所提商业用房的产权仅仅40年，现在还剩32年。上诉人的实际损失远远大于一审判决的理由，不能成为确定上诉人实际损失的依据。故上诉人要求判令被上诉人支付违约金109946元【总房款666334元×万分之五×330天（至2013年11月30日止）】及利息43978元【总房款666334元×月息0.6%×11个月（至2013年11月30日止）】，合计153924元的上诉请求，本院不予支持。原审人民法院在审理本案的过程中，不存在违反法定程序的情形。故上诉人要求发回重审的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原审人民法院综合双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素对违约金进行了调整并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1915元，由上诉人张国林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
代理审判员 张玉洁
代理审判员 于 浩
二０一四年八月七日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。