广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第180号
上诉人（原审被告）：明鸿进出口贸易公司，住所地：澳门。
法定代表人：赵国明，总经理。
委托代理人：高嵩，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市金湾区三灶镇海澄村民委员会，住所地：珠海市金湾区。
负责人：袁英权。
委托代理人：陈宝库，方源律师事务所律师。
上诉人明鸿进出口贸易公司（以下简称明鸿公司）与被上诉人珠海市金湾区三灶镇海澄村民委员会（以下简称三灶海澄村委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法民三初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三灶海澄村委会在原审诉讼中的请求为：一、确认三灶海澄村委会与明鸿公司于1991年5月28日签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效；二、明鸿公司排除妨碍，将滞留于“华侨新村”工地人员撤出场地。
原审法院查明，1991年5月28日，三灶海澄村委会与明鸿公司签订了《合作开发海澄乡华侨新村合同书》，主要内容为：三灶海澄村委会提供完成三通一平的土地56367平方米，明鸿公司负责出资建设，共同完成华侨新村项目，项目销售收入扣除建设成本后，所得利润三灶海澄村委会分取30%，明鸿公司分取70%。同时合同约定该地皮三灶海澄村委会应提供经珠海市西区国土局划拨海澄乡村民委员会的海澄乡海外同胞住宅基地，并注明附件：1.海澄村民委员会向三灶镇政府申请开发华侨新村报告批复书；2.海澄村民委员会关于建设华侨新村建设用地规划申请书、报建表及村民委员会委托、授权鸿海公司开发书；3.珠海市西区建设规划局批复红线图。明鸿公司应在签订合同15天内开始对该幅地皮进行测量、钻探，对水文、气象资料搜集、整理成文件形式存档即进行建筑设计，并提交壹个或以上方案（草案）经审议后再进行详细具体（分幢）设计后，即进行供排水、道路、照明、建筑上盖的建设，整个新村建设应在18个月内见到效益。
其中日期为1991年5月28日的《建设用地申请书》的申请单位是“三灶海澄村民委员会”即三灶海澄村委会，工程项目为“华侨住宅新村”，申请用地情况为“自留生产用地”，批准单位是三灶镇人民政府，申请意见为“为解决华侨港澳同胞住宅困难，特此申请规划用地56367平方米建设华侨新村。珠海市人民政府对三灶海澄村委会作出的《关于海澄村利用自留用地单项开发经营房产的批复》，内容为：你村1993年5月10日的请示收悉，经市府领导审批，同意你村利用自留地三分之一面积（由国土部门核定）进行单项开发经营房产，但所建的楼宇必须符合市总体规划要求，地价可享受农村优惠政策由国土局核定，经营收入用于发展本村集体经济，有关手续按规定办理。珠国土许字（集1992）第510号建设用地许可证，划定用地17547平方米，用地单位是三灶镇海澄村委会，期限到1994年止，后经珠海市三灶国土管理所批准延期到原期限的两年内有效，建设按规划进行。1991年5月25日由三灶镇城建办公室发出给三灶海澄村委会华侨住宅的《广东省省乡（镇）村建筑许可证》并配有红线图。
三灶海澄村委会、明鸿公司签订合同后，合作项目施工，已建好封顶的有二十栋别墅，其中二栋出售，其它大概有几十栋，有的主体框架已经完工，有的完成了正负零。于1994年开始停工，到1996年8月已全面停工，合作项目烂尾至今。三灶海澄村委会认为是明鸿公司没有资金投入导致项目烂尾。而明鸿公司认为是因三灶海澄村委会的建设用地许可证到1996年到期了，且从1996年开始集体用地不能建设商品房，要重新办理用地许可证所以停工。
三灶海澄村委会于2011年9月9日向明鸿公司作出解除《合作开发海澄乡华侨村合同书》通知书，于同年9月16日送达给明鸿公司，由明鸿公司的法定代表人赵国明签收。三灶海澄村委会以“明鸿公司不具备开发项目的资金实力，不久便全面停工，烂尾至今，使三灶海澄村委会订立该合同的目的无法实现，如果目前状况持续下去双方的损失都会继续扩大”为由，向明鸿公司发出通知，内容为：从明鸿公司接到本函之日起，三灶海澄村委会、明鸿公司于1991年5月28日订立的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》予以解除，合同解除后双方履行该合同的遗留问题，要求明鸿公司与其联系协商解决。2011年9月19日，明鸿公司就该通知向三灶海澄村委会作了复函，表明不同意解除《合作开发海澄乡华侨新村合同书》，认为工程停工不属明鸿公司不具备资金实力，而是由于明鸿公司至今无法理顺开工手续原因造成，并承诺在三灶海澄村委会办理有关开工手续后，随时可复工等内容。
珠海市国土资源局于2011年2月15日就三灶海澄村委会《关于要求完善三灶镇海澄华侨新村用地手续的请示》作出的珠国土金函（2011）48号《关于要求完善三灶镇海澄华侨新村用地手续问题的复函》，内容为：根据来文提供的红线图，经核实，该宗地红线面积为56364.8平方米，已建成部分面积为20476.1平方米，由于该宗地尚有部分用地未开发建设，为此，在“二调”中间成果中反映的地类为：建设用地（建制镇用地）20925平方米，农用地（灌木林地及有林地）30595.8平方米，未利用地（其它草地）4844平方米。该宗地可纳入“三旧”改造范围的面积为21062.6平方米，对于已纳入“三旧”改造范围的用地，按相关政策办理相关手续，该宗地的其余用地则按相关规定办理农转用报批手续后再按现行的土地政策办理相关手续。珠海市国土资源局就三灶海澄村委会《关于申请核定在村生产生活自留用地上经营房产开发用地面积指标的请示》作出的珠国土（土管）函（2011）88号珠海市国土资源局《会议决定事项通知》，原则上同意在经村集体经济组织村民会议全体成员2／3以上同意的前提下，同意你村部分自留用地按珠海办复（1993）200号文批复进行商品房开发建设，并按规定申办相关建设用地报批手续。具体选址及规划条件由市规划部门依法确定，由金湾区政府负责监管你村商品房开发建设工作，确保村集体利益不流失。
本案在审理过程中，原审法院对三灶海澄村委会、明鸿公司签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》认定为无效合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，原审法院向三灶海澄村委会、明鸿公司作了释明，并重新给予双方当事人一个月的举证期限，告知三灶海澄村委会可以变更诉讼请求，明鸿公司也可以对因合同无效的损失提起反诉。
原审法院释明后，三灶海澄村委会变更第一项诉讼请求为请求确认三灶海澄村委会与明鸿公司于1991年5月28日签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效。明鸿公司未提起反诉，坚持认为《合作开发海澄乡华侨村合同书》并不必然无效，本案中《合作开发海澄乡华侨新村合同书》是在1991年5月28日签订，而《中华人民共和国城市房地产管理法》在1995年1月1日起实施，若以《中华人民共和国房地产管理法》有关规定认定该合同为无效合同则不符合《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的精神。当初明鸿公司投入大量资金与三灶海澄村委会签订《合作开发海澄乡华侨新村合同书》，进行海澄乡华侨新村的建设，是因为当时这种合作方式是合法的，也是金湾区当地政府大力支持和发展的。因此才有经过金湾区政府部门批准的《建设用地规划申请书》、《关于海澄村利用自留用地单项开发经营房产的批复》、《珠海市建设用地许可证》、《建筑许可证》等相关文件。项目停工的原因是三灶海澄村委会未按照合同中约定取得建筑用地许可证，使得项目无法取得施工条件。为了使项目能够继续运行，减少明鸿公司的损失，明鸿公司长期以来一直积极努力的配合三灶海澄村委会办理项目建筑用地许可证。在明鸿公司的努力下，2011年2月，珠海市国土资源局金湾分局出具复函，确定项目土地纳入“三旧”改造项目用地，并按照“三旧”改造相关政策办理相关手续。2011年10月20日，珠海市国土资源局也发布通知，同意进行商品房开发建设，并按规定申办相关建设用地报批手续。在明鸿公司多年努力终于看到希望之时，三灶海澄村委会却违反约定，欲与他方合作，故才提出解除合同之诉。明鸿公司作为澳门公司，当初来金湾投资目的是为了祖国经济建设出一份力，若法院认定《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效，明鸿公司投入的大量成本，多年投入的人力、物力、财力的损失，根本无法弥补，更不利于保护外资公司的利益。认定《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效，并无明确法律依据，恳请法院驳回三灶海澄村委会的全部诉讼请求。
另查明，庭审中三灶海澄村委会、明鸿公司均表示双方合作合同的目的是合作开发建设商品房，开发成功后，扣除成本再出售商品房，利益按双方约定的比例分配。三灶海澄村委会、明鸿公司在一审诉讼期间均未取得房地产开发经营资格。
原审法院认为，一、关于房地产开发经营资质问题。三灶海澄村委会、明鸿公司于1991年5月28日签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》的目的是合作开发商品房。根据《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。但本案中三灶海澄村委会、明鸿公司至今未取得房地产开发经营资质，虽然双方签订的合同中三灶海澄村委会应提供的资料附件有授权鸿海公司开发书，明鸿公司认为鸿海公司具有房地产开发资质，据此认为三灶海澄村委会是委托有资质的鸿海公司开发。但本案签订合作开发合同的双方当事人是三灶海澄村委会、明鸿公司，而不是鸿海公司，且合同中并未明确约定委托鸿海公司开发，尚且，合同条款中约定具体合作内容是三灶海澄村委会出地，明鸿公司出资及整个新村的建设，那么对于明鸿公司更应具备开发经营资格，而明鸿公司是澳门的进出口贸易公司，至今没有房地产开发经营权，进入广东省经营房地产，也未依据广东省的有关规定办理审批手续。
二、关于合作建房合建审批手续问题。根据《解答》第18条规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”。而本案中合作建房56367平方米的用地是农村集体用地，仅有17547平方米办理了用地单位为三灶海澄村委会，用途为住宅用地的建设用地许可证，且该许可证有效期到1996年截止，至今未办理后续许可。而另有4844平方米是草地，30595.8平方米是农用地。且建设用地规划申请书、珠海市人民政府的批复、建设用地许可证及建筑许可证等文件，均是就村集体组织申请解决华侨港澳同胞住宅用途所作出的批复，没有任何资料是针对三灶海澄村委会与明鸿公司合作开发商品建设的批复。三灶海澄村委会、明鸿公司合作开发商品房，没有办理合建审批手续。
三、关于土地使用权变更登记手续问题。根据《解答》第18条还规定，“未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其它违法行为的，可认定合建合同有效。并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。而签合同时即1988年修改后的《中华人民共和国土地法》第二条规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。第八条规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。第十条规定，依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。国家建设用地需用农村集体用地的需要征用，乡（镇）村建设用地只规定了农村宅基地的建设，1992年2月1日实施的《中华人民共和国土地管理法实施条例》也仅规定了农村村民或回原籍乡村落户的华侨、港澳同胞等需使用集体所有土地建住宅的情形，当时的法律法规也不允许农村集体用地自由流转用于开发建设商品房。现行土地法同样规定了农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属用途的，应当办理土地变更登记手续。根据《解答》的规定，双方签订的合作建房合同的本质是有偿转让土地使用权的一种特殊形式，本案中集体土地根本不属于可有偿转让的范畴，合作的项目没有基本建成而烂尾至今，三灶海澄村委会、明鸿公司没有办理也根本不具备办理土地使用权变更登记手续条件。
综上分析，从房地产开发经营资质，合建审批手续、土地的性质及土地使用权变更登记手续等方面考虑，原审法院认定三灶海澄村委会、明鸿公司签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》，违反法律规定，根据《中华人民共和国经济合同法》亦或《中华人民共和国合同法》，均应被确认无效。三灶海澄村委会作为农村集体经济组织，在明知土地被批准为特有用途，且不符合作开发房地产的条件和资格，而与明鸿公司签订合同，而明鸿公司在自己不具备房地产开发经营资格，且明知土地是专用于海澄乡海外同胞住宅基地的情况下仍与三灶海澄村委会签订合作开发商品房合同，双方对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。合同无效，双方须返还因合同取得对方的财产，根据过错责任赔偿损失。原审法院认定合同无效，向双方当事人释明后，三灶海澄村委会变更诉讼请求为确认双方签订的合同无效并请求明鸿公司排除妨碍，将滞留于“华侨新村”工地人员撤出场地，原审法院予以支持。而明鸿公司对其损失未提出反诉请求，表示可另行起诉，根据不告不理的原则，原审法院不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》五十八条第（五）项、第六十一条规定，判决如下：一、确认三灶海澄村委会与明鸿公司于1991年5月28日签订的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效；二、明鸿公司应当排除妨碍，于判决发生法律效力之日起三十日内将滞留在三灶海澄村委会与明鸿公司上述合作合同项下的“华侨新村”工地的人员撤出场地。一审案件受理费人民币29200元，三灶海澄村委会负担15000元，明鸿公司负担14200元。
上诉人明鸿公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回三灶海澄村委会的诉讼请求；2、判令本案一审、二审诉讼费全部由三灶海澄村委会承担。事实及理由：一、一审法院因明鸿公司无房产开发资质而认定明鸿公司与三灶海澄村委会签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》无效，未查清事实，认定有误。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条规定：“……不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效”。而事实上，《合作开发海澄乡华侨村合同书》中约定项目（以下简称“本案项目”）的开发商是珠海市三灶镇鸿海实业开发公司，投资方为明鸿公司。这一点根据明鸿公司与三灶海澄村委会签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》第1条第2）款的第（2）小点即可证明。该条明确约定三灶海澄村委会应当提供村民委员会委托鸿海公司开发书。《合作开发海澄乡华侨村合同书》在1991年5月28日签订，签订后，三灶海澄村委会就根据合同约定筹建鸿海公司。1991年7月13日，三灶海澄村委会为了履行《合作开发海澄乡华侨村合同书》，投资成立了珠海市三灶镇鸿海实业开发公司，该公司的注册资本就是以本案项目涉及土地作价形成的。根据珠海市三灶镇鸿海实业开发公司的工商登记材料可知，该公司有且只有一个股东即三灶海澄村委会，经营范围包括三灶镇海澄村范围内的房产开发及销售。因此，《合作开发海澄乡华侨村合同书》中合同一方珠海市金湾区三灶镇海澄村民委员会已经投资成立具有房产开发资格的公司，并在合同约定由该具备房产开发资格公司开发，故《合作开发海澄乡华侨村合同书》的项目开发主体具有房产开发资格，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，应当认定合同有效。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中并未规定，具备房地产开发经营资格的企业必须是投资方，因此，一审法院以明鸿公司作为投资方就应当具备房地产开发经营资格显然就是对《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条的错误理解，完全不符合《该解答》所明确的：“人民法院应当根据当时的有关法律、政策的规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。”的精神，是错误的判定。二、一审法院认定本案项目没有办理合建审批手续且未办理土地使用权变更登记手续，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定认定《合作开发海澄乡华侨村合同书》无效，适用法律错误，请求二审法院予以纠正并改判。《解答》第18条的前提是“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”，而根据珠海市人民政府出具的珠府办复（1993）200号《关于海澄村利用自留用地单项开发经营房产的批复》及珠海市国土局出具的珠国土（土管）函（2011）88号《会议决定事项通知》、结合珠国土许字（集1992）第510号来看，本案项目土地并非国有土地，而是集体建设用地。因此，本项目土地性质根本不适用《解答》第18条规定，一审法院适用法律错误。三、根据国办发（2007）71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，该通知规定“按照《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的规定，任何建设需要将农用地和未利用地转为建设用地的，都必须依法经过批准。兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续”。本案项目用地已经经过农用地转建设用地的审批，珠海市三灶镇鸿海实业开发公司是在《合作开发海澄乡华侨村合同书》签订前提下为开发本案项目专门注册成立，是符合兴办乡镇企业的性质条件。明鸿公司与三灶海澄村委会在1991年5月28日签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》属于联营性质，本案项目是经过珠海市三灶镇政府、珠海市国土局等相关政府的批准，不存在非法占用（租用）农用集体所有土地行为，因此，该合同符合《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》精神，应当认定为有效合同。四、明鸿公司作为澳门公司，当初来金湾投资目的是为了祖国经济建设出一份力，若法院认定《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效，明鸿公司投入的大量成本，多年投入的人力、物力、财力的损失，根本无法弥补，更不利于保护外资公司的利益。若是这样，明鸿公司的一片赤诚之心，无任何回报，国家如何保护诸如明鸿公司之类华侨的利益，明鸿公司之类的华侨又如何再敢在大陆投资。1991年至今已有二十多年之久，在物价上涨飞快的今日，以合同无效处理本案，势必造成明鸿公司巨大的经济损失。因此，明鸿公司认为，认定《合作开发海澄乡华侨新村合同书》无效，并无明确法律依据，根据该合同签订的实际情况及当时背景，结合《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》及国办发（2007）71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的相关精神，本案合同应当有效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清事实，依法改判，支持明鸿公司的全部上诉请求。
被上诉人三灶海澄村委会在二审中答辩称：一、明鸿公司与三灶海澄村委会（特别是明鸿公司）至今没有取得房地产开发资格，双方1991年5月28日订立的《合作开发海澄乡华侨新村合同书》违反了法律强制性规定，应依法确认无效。1、最高院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定有效”。三灶海澄村委会是村民自治组织，没有房地产开发资格；特别是明鸿公司，作为具体负责投资开发建设的企业，至今也没有取得房地产开发资格，违反了法律强制性规定。2、《解答》第2条对开发资格的要求，针对的是合作开发的主体，针对的是参与房地产开发的“企业”（本案明鸿公司），鸿海公司不是合作开发当事人，鸿海公司的营业范围不能等同于三灶海澄村委会的营业范围，当然更不能代替明鸿公司的营业范围。3、明鸿公司提供的文件只意味着鸿海公司由工商管理部门核准了开发房地产的经营范围，但如从事房地产开发，还需取得建设局颁发的资质证书。鸿海虽办理了营业执照，但未取得房产开发资质证书，尚未取得房地产开发经营资格。《解答》的“房地产开发经营资格”，包含两个内容，一是经工商核准的营业范围，一是建设部门颁发的房地产开发资质证书，二者缺一不可。就像一个生产食品的企业，既要取得工商管理部门颁发的营业执照，也要取得卫生管理部门颁发的食品卫生许可证，两证齐全，方才具备生产经营食品的资格。明鸿公司认为只要有了营业执照就有了资格，是对“房地产开发经营资格”的错误理解。4、双方合同中虽载有要求三灶海澄村委会提供授权鸿海公司开发的文件，但没有证据表明该授权已经实际发生。该授权即便实际发生，则三灶海澄村委会和鸿海公司形成的是委托代理法律关系。依据民法通则第63条规定的内容，委托代理关系的基本特征是代理人在被代理人的授权范围内以被代理人的名义从事活动。因此，如被代理人具备开发资格，代理人是以被代理人的名义活动，则其行为受被代理人资格的护佑；但反之则不然，代理人既然是以被代理人的名义活动，那么代理人的资格不能认为是被代理人的资格。例如律师代理业务，不能因律师取得了委托人的授权，就认为委托人具有了律师执业的资格。二、《解答》第18条适用本案。双方没有办理合作建房的审批手续，也没有办理土地使用权的变更登记，违反了18条的强制性规定。《解答》第18条虽然属于《解答》中“关于以国有土地使用权合作投资建房问题”一节中的内容，但其关于审批程序的规定应当适用本案。《解答》18条规定，意在加强对土地资源利用开发的规范和管理。我国《土地管理法》和有关土地管理的法律法规中，对集体土地的规划、管理和开发作出了较之国有土地更为严格的审批程序和保护措施，既然要求国有土地使用权合作开发需要审批并办理变更登记手续，集体土地就更需严格按照规定办理。三、明鸿公司与三灶海澄村委会将集体土地用于商品房开发，严重违反法律规定。《土地管理法》虽历经多次修改，但对于集体土地的管控一直非常严格。集体土地不得用于非农业建设，不得非法转让，非经法定征用程序，不得用于自由流转开发建设商品房。原审判决对此论证严密，说理透彻，本文不再赘述。综上三点所述，三灶海澄村委会认为，明鸿公司的上诉理由不能成立，原审判决理据充分，结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方均未向本院提交证据。本案审理过程中，本院向珠海市国土资源局金湾分局发出《调查函》，珠海市国土资源局金湾分局于2014年7月16日向本院出具《关于对（2014）珠中法民三终字第180号﹤调查函﹥的复函》。明鸿公司对该复函真实性予以认可，但认为根据该复函可以证明由于三灶海澄村委会未履行合作义务，则导致涉案土地项目开发没有完成，其次《合作开发海澄乡华侨新村合同书》是符合当时合作开发条件，因此应当是有效合同。三灶海澄村委会对该复函真实性予以认可，但认为《合作开发海澄乡华侨新村合同书》是否有效应当由法院予以认定，国土部门并无权对此予以评判。
经审理查明，本院向珠海市国土资源局金湾分局发出《调查函》，要求该局调查如下问题：一、本案争议地块位于三灶镇海澄村56367平方米的生产、生活自留用地的土地性质；二、该争议地块在1993年6月4日即双方当事人签订《合作开发海澄乡华侨新村合同书》之时，是否符合合作开发的条件，以及符合或不符合的原因。珠海市国土资源局金湾分局于2014年7月16日向本院出具《关于对（2014）珠中法民三终字第180号﹤调查函﹥的复函》，函复如下：三灶镇海澄村56367平方米用地于2012年纳入金湾区集体土地所有权确权登记范围，属于集体土地。根据《关于海澄村利用自留用地单项开发经营房产的批复》（珠府办复（1993）200号），市府办同意该村利用自留用地三分之一面积（由国土部门核定）进行单项开发经营房产。但海澄村一直未向我分局呈报《合作开发海澄乡华侨新村合同书》备案，也未申请将涉案用地纳入“自留地三分之一面积”用于单项开发经营房产。如果海澄村当时根据上述批复明确向政府及相关职能部门提出合同开发申请，则符合当时合作开发的条件。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：三灶海澄村委会与明鸿公司签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》效力问题。
一、关于《合作开发海澄乡华侨村合同书》性质问题。根据《合作开发海澄乡华侨村合同书》约定内容显示，三灶海澄村委会主要负责提供涉案土地，办理相应规划、报建手续，而明鸿公司主要负责资金投入，并且约定了双方在整个新村房屋建设完成出售完毕后，清还建筑期间一切费用余款后双方予以分成，上述约定体现了双方共同经营、共负盈亏、共担风险，均符合合作经营特征，因此双方签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》应为合作开发房地产合同。
二、关于房地产开发经营资质问题。《关于审理房地产管理法实施前房地产经营案件若干问题的解答》第二条规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。根据上述法律规定，审查合同效力主要审查缔约主体是否具备房地产开发经营资格，即是否经过工商行政管理部门核准登记，并持有房地产开发企业资质证书。本案《合作开发海澄乡华侨村合同书》包含房地产开发经营内容，但是缔约主体三灶海澄村委会与明鸿公司均不具备房地产开发经营资质，因此《合作开发海澄乡华侨村合同书》应为无效合同。明鸿公司上诉认为合同书中约定三灶海澄村委会委托鸿海公司进行开发，而鸿海公司具有房地产开发经营资质，因此该合同应为有效，对此本院认为，鸿海公司并非《合作开发海澄乡华侨村合同书》缔约主体，其是否具备房地产开发经营资质对合同效力认定并无影响。明鸿公司作为签订《合作开发海澄乡华侨村合同书》的企业方，上述法律规定旨在要求合作方具有房产开发经营资质，而明鸿公司作为澳门公司并无房地产开发经营资质，且作为境外公司进入广东省经营房地产，迄今亦未取得相应审批手续，原审法院据此认定《合作开发海澄乡华侨村合同书》无效，完全正确，本院予以维持。
三、根据1993年6月4日《关于海澄村利用自留用地单项开发经营房产的批复》、1992年8月24日《国有、集体（私人）建设用地许可证》、珠海市国土资源局出具《关于要求完善三灶镇海澄华侨新村用地手续问题的复函》及珠海市国土资源局金湾分局出具《关于对（2014）珠中法民三终字第180号﹤调查函﹥的复函》显示，涉案土地性质应为农村集体建设用地。《合作开发海澄乡华侨村合同书》性质为合作开发房地产合同，该类合同约定内容实质属于土地使用权有偿转让的一种特殊形式。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十九条规定：集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持有集体土地使用权书证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。可见，我国对于农村集体土地施行严格管理制度，集体土地应当用于集体经济组织发展，不得随意进行转让，除非取得国家规划许可等手续例外。虽然涉案土地已经取得农用地转为建设用地批复，但其目的是为了解决华侨港澳同胞住宅用途所作出批复，批复明确要求应当将经营收入用于本村集体经济，并非针对三灶海澄新村与明鸿公司合作开发商品房建设的批复。涉案土地《合作开发海澄乡华侨村合同书》本质上是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，明鸿公司通过此种合作方式将农村集体用地自由流转用于开发建设商品房，从而取得涉案土地经营收入，此举与我国农村集体土地管理精神相违背，亦与珠海市政府同意三灶海澄村委会利用自留用地单项开发经营房地产的初衷相违背。涉案土地虽然取得17547平方米作为住宅用地的《建设用地许可证》，但迄今为止有效期已经截止，而另外30595.8平方米农用地及4844平方米草地并未取得任何审批手续，鉴于涉案集体土地不属于可以有偿转让范畴，该《合作开发海澄乡华侨村合同书》约定内容违反法律、行政法规强制性规定，应为无效。
明鸿公司上诉认为鸿海公司是三灶海澄村委会兴办乡镇企业，且其合作方式属于联营性质，因此符合《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，双方合作应为有效，对此本院认为，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》确有规定农村集体经济组织以土地使用权联营形式与他人共同兴办企业，在符合土地利用总体规划情况下，应当准许。但本案双方合作模式并非以土地使用权联营形式共同兴办企业，且并未办理相应规划审批手续，因此明鸿公司上诉理由，理据不足，本院不予支持。
合同无效，双方须返还因合同取得对方的财产，并且根据过错责任赔偿损失。明鸿公司基于《合作开发海澄乡华侨村合同书》约定对华侨新村项目组织施工，现该合同已经认定为无效，因此明鸿公司应当将滞留于华侨新村工地人员撤出场地，三灶海澄村委会该项请求应当予以支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。基于原审法院对于本案实体处理正确，本院予以维持。明鸿公司对《合作开发海澄乡华侨村合同书》效力问题的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费29200元，由上诉人明鸿公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 程 敏