湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00447号
上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地：上海市金山区新街路4022号56室。
法定代表人：黄勇武，该公司董事长。
委托代理人：顾克，江苏驰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁志刚，男，汉族，系中源购物广场超市业主。
委托代理人：史志强，湖北鹰之歌律师事务所律师。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人梁志刚侵害商标权纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2014）鄂汉江中民二初字第02022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人红双喜公司的委托代理人顾克和被上诉人梁志刚的委托代理人史志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红双喜公司于2014年9月25日起诉称，红双喜公司依法享有第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标的专用权，梁志刚以营利为目的销售的乒乓球拍为假冒红双喜公司注册商标的商品，侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，请求判令梁志刚承担以下民事责任：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、赔偿红双喜公司经济损失2万元（人民币，下同）；3、赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用4065元；4、在《天门日报》上刊登声明，以消除对红双喜公司所造成的负面影响；5、承担本案的一、二审诉讼费用。
一审法院经审理查明，1998年12月21日，上海文教用品公司经商标局核准注册“”商标，商标注册证号为第1232279号，核定使用在第28类的球拍、球网、体育器具等商品上。2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让给红双喜公司。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展，有效期至2018年12月20日。1999年12月29日，红双喜公司使用在乒乓器材商品上的“”注册商标被商标局认定为驰名商标。1999年2月14日，上海红双喜冠都体育用品有限公司经商标局核准注册“”商标，商标注册证号为第1246537号，核定使用在第28类的运动球类、羽毛球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架等商品上。2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让给红双喜公司。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。2013年10月25日，因红双喜公司诉讼取证需要，山东永圣律师事务所向山东省聊城市鲁西公证处申请对购物和鉴别过程进行保全证据公证。2013年11月6日，该公证处的公证员付秀敏、焦明芳与山东永圣律师事务所指定的购买者徐飞来到位于湖北省天门市麻洋镇马跃路88号的“中源购物广场”，该店内存放“梁志刚”等字样的营业执照。徐飞对店铺外观进行了拍照，并以普通消费者的身份花费15元购买了标有“”和“”字样的乒乓球拍一副，并现场取得了电脑小票一张，红双喜公司的工作人员范福昌对徐飞购买的物品进行拆封和鉴别，出具了产品鉴定书，鉴定结论为涉案产品非红双喜公司生产，系假冒红双喜公司商标的侵权产品。付秀敏和焦明芳现场监督徐飞的购物和范福昌鉴别的全过程并对涉案产品进行了二次封存。2013年11月30日，山东省聊城市鲁西公证处对该证据保全和鉴别行为出具了（2013）证经内字第1023号公证书。红双喜公司为了办理上述公证事项，支付了公证费1000元。2013年12月13日，红双喜公司到潜江市工商行政管理局查询梁志刚的工商登记信息，支付费用为50元。红双喜公司当庭提交了山东省聊城市鲁西公证处封存的被控侵权产品。经查验，公证封存实物的封条完好，打开封条，发现封存实物与公证书的描述及公证书所附的产品照片相一致。经比对，被控侵权产品与红双喜公司生产的正品有以下区别：1、正品乒乓球拍所附赠的乒乓球上只有红色的“”标识，而被控侵权产品附赠的球上标有黑色的“”和“”标识；2、正品的球拍拍柄底部横截面上有红色和黑色的细线，且两种颜色之间有木色的间隔，而被控侵权产品球拍拍柄底部横截面上的两种颜色是直接连接的；3、被控侵权产品的球拍拍柄制作粗糙，有毛边。另查明，梁志刚为个体工商户，系中源购物广场超市业主，该超市成立于2008年1月4日，经营范围包括食品、服装、化妆品、杂货等，经营场所为湖北省天门市麻洋镇马跃路67号。梁志刚销售的被控侵权商品来源于案外人仙桃市卓然文化文体用品商行，业主为王凌。
一审法院认为，红双喜公司系第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标的合法受让人，上述商标目前处于有效期内。红双喜公司在核定使用商品类别上和有效期内，享有的商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。梁志刚销售的涉案商品与红双喜公司第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标核准使用的商品属于同一种商品；梁志刚销售的带有“”和“”标识的商品与红双喜公司第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标所使用的文字或字母相同，整体结构相同，构成相同；根据红双喜公司的产品鉴定书及一审法院当庭勘验核实的情况，梁志刚销售的商品与红双喜公司的正品存在三处区别，并非红双喜公司所生产，故梁志刚销售的带有“”和“”标识的商品系侵犯红双喜公司商标专用权的商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，梁志刚销售侵犯红双喜公司注册商标专用权的商品，红双喜公司要求梁志刚立即停止销售侵犯其注册商标专用权的乒乓球拍，属于制止侵权的合理要求，依法予以支持；红双喜公司要求梁志刚在《天门日报》上刊登声明，以消除对红双喜公司所造成的负面影响，结合梁志刚的经营地址、经营规模、侵权方式等因素认定梁志刚的侵权行为尚未对红双喜公司的商誉造成严重影响，故对红双喜公司的该项诉讼请求不予支持；梁志刚向一审法院提供的购货单上加盖有销售方仙桃市卓然文化文体用品商行的发票专用章且有该商行销售人员朱国英的签名，能够证明梁志刚是通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格从仙桃市卓然文化文体用品商行处购买被控侵权产品，换言之，梁志刚关于不知晓所销售的商品为侵犯商标注册权的商品，有正当合法来源的理由符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并能说明提供者的，不承担赔偿责任”的情形，一审法院予以采纳并免除梁志刚的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、梁志刚于判决生效之日起停止销售侵犯红双喜公司第1232279号“”注册商标和第1246537号“”注册商标专用权的商品；二、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费402元，由梁志刚负担。
红双喜公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，并依法改判梁志刚赔偿红双喜公司经济损失24065元（含因制止侵权行为而支付的合理费用），在当地知名报刊上消除影响，承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定梁志刚实施了侵犯涉案商标专用权的行为，但未确定其承担赔偿责任，也未对此进行具体分析，属于事实不清。应参考以下因素判定被上诉人的赔偿责任：⑴“”商标的知名度高显著性强。1999年12月29日该商标被国家工商总局认定为中国驰名商标，2004年起“”系列产品连续被评为“中国名牌产品”；⑵梁志刚的侵权情节。梁志刚主观上存在侵权恶意，客观上销售被控侵权产品时间长、经营场所面积和规模较大，从不正规渠道进货，足以证明梁志刚对销售被控侵权产品持放任态度，主观恶性较大；⑶知识产权保护的客观需要是让侵权人为其侵权行为付出较大代价，酌定较高的赔偿数额，以使其违法成本高于守法经营成本；⑷梁志刚提供的证据无法证明被控侵权产品有合法来源，其虽然提供了供货单，但供货单存在格式不合法、与被控侵权产品缺乏关联性或者供货单真实来源无法确认等，不能被认定为《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款所规定的合法来源证明，其也没有说明提供者。2、梁志刚的行为给红双喜公司的商业信誉造成不良影响，应承担消除影响的侵权责任。
梁志刚答辩称，红双喜公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，被上诉人梁志刚为支持其答辩理由，向本院提交一份证据：仙桃市卓然文化文体用品商行的《工商登记档案》，拟证明被控侵权产品供货商仙桃市卓然文化文体用品商行的主体资格。上诉人红双喜公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以认可。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，应依法予以确认。
另查明，王凌为个体工商户，系仙桃市卓然文化文体用品商行业主，该商行成立于2012年10月11日，经营范围包括文具、体育用品销售，经营场所为仙桃市副食批发市场2-1、2号，联系电话：331****。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、梁志刚提出的合法来源抗辩理由能否成立；二、如果不成立，应如何承担民事责任。
关于适用法律的问题，新修改的商标法自2014年5月1日起施行，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案被控侵权行为发生在2013年11月6日，即商标法修改决定实施前，红双喜公司没有提交证据证明被控侵权行为持续至新修改商标法施行之后，故一审法院适用2013年8月30日修正，2014年5月1日施行的商标法第五十七条、第六十四条第二款有误。本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，对此，本院予以纠正。
关于梁志刚提出的合法来源抗辩理由能否成立的问题。红双喜公司依法享有第1232279号“”和第1246537号“”的注册商标专用权，且上述商标目前处于有效期内，涉案商标专用权依法受法律保护。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经商标权人许可，不得在相同或者类似商品上使用与该注册商标相同或者相近似的商标。本院认为，梁志刚销售被控侵权产品侵犯了红双喜公司第1232279号“”和第1246537号“”注册商标专用权，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据上述法律的规定，合法来源抗辩理由成立应符合两个条件：一是销售者在主观上不知道所售商品侵犯了他人注册商标专用权，二是销售者能证明所售商品系合法取得并说明提供者。就本案而言，梁志刚提交了两组证据：1、卓然文化文体用品商行出具的供货单壹份，供货单上载明购买时间2013年8月20日，红双喜乒乓球拍单价10元，数量3副，联系人王凌，电话0728-331****，供货单上盖有公章及签名；2、卓然文化文体用品商行的工商登记档案壹份，该档案载明仙桃市卓然文化文体用品商行的经营者是王凌，联系电话331****，经营范围包括文具、体育用品销售。本院认为，梁志刚从具有体育用品销售资格的王凌经营的卓然文化文体用品商行采购被控侵权产品，可以认定其尽到了合理审查义务，在主观上并不知道所售商品侵犯了他人的注册商标专用权；同时，梁志刚提交的证据可以证明被控侵权产品系通过合法的商品流通渠道取得并达到说明提供者的免责条件，故一审法院认定梁志刚关于合法来源抗辩的理由成立并无不当。红双喜公司以梁志刚提供的供货单存在格式不合法、与涉案商品缺乏关联性或者供货单真实来源无法确认等为由，主张梁志刚合法来源抗辩不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，红双喜公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但实体处理得当，本院依法予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，2001年12月1日起施行）第五十二条第（二）项、第五十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费402元，由上海红双喜股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 叶 宇
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年五月十九日
书 记 员 杨 羽