江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1327号
上诉人（原审原告）南京光彦时装有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，南京光彦时装有限公司董事长。
委托代理人尹立翔，女，1971年10月5日生，汉族。
委托代理人王辉，男，1968年4月19日生，汉族。
被上诉人（原审被告）姜华美，女，1970年2月4日生，汉族。
委托代理人柳春。
委托代理人王远虎。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦公司）因与被上诉人姜华美经济补偿金、社会保险纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年10月21日作出（2014）江宁民初字第2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理，依法组成合议庭于2015年3月27日公开开庭审理了本案，上诉人光彦公司的委托代理人尹立翔、王辉，被上诉人姜华美的委托代理人柳春、王远虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年8月23日，光彦公司登记成立。姜华美在光彦公司从事机工工作，光彦公司未为姜华美办理社会保险。2014年5月6日，南京市公安局江宁分局江宁派出所接到报警并出警，处警经过及结果为：“2014年5月6日12时许，南京光彦时装有限公司几十名员工因为公司经营不善，将公司大门锁住，不给公司老板出去，向公司讨要说法，我所已配合街道相关部门及社区工作人员开展相关工作”。2014年5月8日，姜华美向光彦公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。同年5月12日，光彦公司签收该辞职信。2014年5月8日，姜华美向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年6月20日作出宁宁劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决：光彦公司于裁决生效之日起5日内支付姜华美经济补偿3600元、15日内到社会保险经办机构按照社会保险经办机构的有关规定和要求为姜华美补缴社会保险（个人缴纳部分由姜华美按规定承担，缴纳期限为2013年2月至2014年5月）。2014年7月23日，光彦公司诉至原审法院，请求判令光彦公司：1.无需支付姜华美经济补偿金3600元；2.无需为姜华美缴纳社会保险。
一审中，原审法院依据光彦公司的申请，调取了姜华美的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的工资数额亦无异议。
关于入职时间。姜华美主张其于2013年2月进入光彦公司工作。光彦公司主张其公司股东于2013年初进行了变更，在变更前姜华美已经在光彦公司工作，至于姜华美此前是何时进入光彦公司工作光彦公司未提交证据证明，但光彦公司主张其公司每年春节后员工均进行重新登记，故姜华美的入职时间应当为2014年春节后。
关于解除时间及解除原因。姜华美主张其于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，申请辞职，光彦公司于5月9日收到，故解除时间为2014年5月9日，解除原因为光彦公司未为其缴纳社会保险其提出辞职。光彦公司则主张其于2014年5月8日以在公司门口张贴通知的形式解除了与姜华美的劳动合同，解除时间为2014年5月8日，解除原因为姜华美恶意罢工导致公司停产故其单方解除与姜华美的劳动合同，并提交内容为《通知》的照片一张及申请证人出庭作证予以证明。《通知》内容为：“南京光彦时装有限公司全体员工：2014年5月4日公司全体员工采取罢工手段，造成公司停产，2014年5月6日公司全体员工有对公司股东采取限制人身自由的方式，强迫股东支付所谓‘工资’。由于员工的非法行为，公司无法继续生产经营。现公司决定，自2014年5月4日起公司不再支付全体员工任何工资。因员工行为致使公司财产受损，公司将依法追究其法律责任”，该通知的落款日期为二〇一四年五月。证人傅某（自称原系光彦公司厂长）出庭陈述，2014年5月8日光彦公司总经理王辉某在公司门口张贴《通知》，其实际于5月11日张贴，公司员工自2014年5月9日开始就不到公司上班了，其张贴通知时公司门卫看到了，后来员工去公司拿东西都看到了。证人尹某（自称系光彦公司会计，仍在职）出庭陈述，其于2014年5月8日将打印好的公告交给傅某让其贴在公司门口。姜华美对照片的真实性不予认可，认为落款日期不全，且其辞职后并未去过公司，不清楚公司有无张贴该通知；两个证人一个是公司厂长，一个是会计，证人证言不实。
关于解除或终止劳动关系前12个月平均工资水平。姜华美主张其月工资标准为2400元，并提交其工资卡银行明细对账单予以证明。光彦公司对工资标准2400元及银行明细对账单均不予认可，认为对账单所涉交易不仅有其公司发放的工资，也有员工个人的交易，故工资情况应当以经双方核对的法院调取的工资表为准，并提交招商银行2014年2月、3月的代发工资明细予以证明。姜华美对该代发工资明细真实性予以认可。根据调取的解除劳动关系前12个月的工资表及姜华美提交的银行明细对账单、光彦公司提交的代发工资明细，经计算，姜华美解除劳动关系前12个月的平均工资为2027元。
关于未缴纳社会保险的原因。光彦公司主张系姜华美不愿缴纳社会保险故而双方达成了不缴纳社会保险而缴纳农保的协议，并申请证人出庭作证。证人傅某出庭陈述，2013年初开工时，员工提出要缴纳社会保险，公司老板说缴纳社会保险的话工资就要下降，老板提出如果缴纳农保每人工资就加100元，然后员工就与老板达成了缴纳农保、月工资加100元的协议。证人尹某出庭陈述，2013年初，员工提出工资低等一些要求，其与朱彦斐（原法定代表人）一起到工厂，当时政府的人也在场，因员工太多、意见太杂，故让职工推举代表，当时我们提出可以为员工缴纳社会保险，但是工资要降一点，如果不愿意缴纳社会保险愿意缴纳农保的，在去年工资基础上每人加100元，再加农保补贴50元，最后双方达成缴纳农保的协议。姜华美经质证认为，两个证人一个是公司厂长，一个是会计，现仍在光彦公司领取工资，证人的证言与事实不某光彦公司也没有证据证明通知职工缴纳社会保险。
原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当向劳动者支付经济补偿。光彦公司在其与姜华美劳动关系存续期间未依法为姜华美缴纳社会保险费，故姜华美有权依照法律的规定，解除劳动关系并主张经济补偿。关于光彦公司主张系姜华美不愿意缴纳社会保险且双方达成了缴纳农保的协议的问题，虽然光彦公司申请了两名证人出庭作证，但是，一方面，证人傅某原系光彦公司厂长，证人尹某系光彦公司会计，两人均与光彦公司有利害关系，根据规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而光彦公司除证人证言外，未提供其他证据证明系姜华美自身不愿意缴纳社会保险；另一方面，从证人证言的内容来看，证人傅某陈述2013年年初系由劳动者提出要求光彦公司为劳动者缴纳社会保险，证人傅某与尹某均陈述不缴纳社保而缴纳农保并加工资、发放农保补贴的方案系由光彦公司提出，而非劳动者提出，可以证明不缴纳社会保险的协议系光彦公司为规避法定义务提出，且按照证人陈述光彦公司与劳动者协商确定不缴纳社会保险的时间为2013年初，但姜华美主张其系2013年12月才入职，即协商是否缴纳社会保险的协议时姜华美尚未入职，而光彦公司亦未提供姜华美入职后其个人不愿意缴纳社会保险的证据。故光彦公司主张未缴纳社会保险系因姜华美自身不愿缴纳等不可归责于其的原因，证据不足，不予采纳。
劳动者的工作年限应当由用人单位承担举证责任。就入职时间，光彦公司认为其公司于每年年初均进行员工重新登记，故入职时间应当自2014年初起算的主张，于法无据，应由光彦公司承担举证不能的法律后果，故不予采纳。对姜华美主张的入职时间予以采信，认定姜华美的入职时间为2013年2月。就解除劳动合同的时间及原因。对光彦公司主张因姜华美恶意罢工造成公司停产故其以张贴通知的形式于2014年5月8日解除了与姜华美的劳动合同的意见，第一，通知的内容仅为“不再支付工资”，并未明确告知解除与全体员工的劳动关系；第二，光彦公司申请的证人傅某陈述该通知系于2014年5月11日张贴于公司门口，而此时姜华美已经向光彦公司邮寄辞职信并申请仲裁，故即使张贴通知属实，姜华美因光彦公司未缴纳社会保险而辞职及提起仲裁要求支付经济补偿也在光彦公司张贴通知之前；第三，证人傅某陈述张贴通知时员工已经不到公司上班了，姜华美陈述从未看到过该通知，光彦公司亦未提交证据证明姜华美已经知晓该通知，故对光彦公司关于通知已经以张贴的形式送达姜华美的主张，因证据不足，不予采信；第四，根据规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，即使光彦公司认为“通知”的实质内容为其单方解除劳动合同，但光彦公司在作出“通知”前并未将理由通知工会，程序违法。故光彦公司关于双方之间的劳动合同于2014年5月8日因其单方解除劳动合同而解除的主张，无事实与法律依据，不予采纳。姜华美因光彦公司未缴纳社会保险，于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，并于当日申请仲裁要求支付经济补偿，故认定双方之间劳动关系的解除时间为2014年5月8日，解除原因为因光彦公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除合同。经计算，姜华美的工作年限为1.5年。
姜华美以光彦公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，于法有据，光彦公司应当支付姜华美经济补偿，结合对姜华美解除劳动关系前12个月的月平均工资和工作年限的认定，经济补偿金数额为3040.5元（2027元／月×1.5月）。姜华美要求光彦公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十三条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，作出判决：一、光彦公司于判决发生法律效力之日起10日内支付姜华美经济补偿金3040.5元；二、驳回光彦公司的其他诉讼请求；三、驳回姜华美的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人光彦公司不服，向本院提起上诉称，1.原审判决认定姜华美月平均工资未包括光彦公司每月加付给姜华美的50元农保补贴。姜华美的行为已经表示接受光彦公司通过提高工资、农保补贴的方式不为其缴纳社会保险，且光彦公司无主观过错。姜华美一直未就缴纳社会保险出持异议，故应当视为双方就不缴纳社会保险达成合意，且该行为并未损害姜华美的利益。2.光彦公司解除与姜华美的劳动合同合法。因姜华美以非法手段致使公司无法经营，光彦公司依法解除与其劳动合同合法有效，故光彦公司不应支付经济补偿金。3.因光彦公司江宁分公司于2007年1月22日成立，2009年12月25日注销，根据我国相关法律规定，从事生产的经营企业必须有相符合的经营场所，2005年8月成立的光彦公司因没有相应的经营场所，故不能将其设立时间认定为劳动者的入职时间，故姜华美的入职时间最早应从2007年1月22日算起，至2009年12月25日结束，也无证据证明南京东南服装有限公司已经将姜华美的人事关系转入光彦公司。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判光彦公司不予支付姜华美经济补偿金。
被上诉人姜华美辩称，1.光彦公司无证据证明双方已达成补贴农保费用，光彦公司不缴纳社会保险，且光彦公司所述的农保补贴的费用远远低于应依法缴纳的社会保险费。因光彦公司未依法缴纳社会保险，故其解除与光彦公司之间的劳动合同，并要求支付经济补偿金符合法律规定。2.关于其入职时间的问题。因入职时间与公司法定代表人的变更无关，且无证据证明2013年之前的经济补偿金应由南京东南服装有限公司支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2004年6月24日，南京东南服装有限公司开业，法定代表人为朱彦斐，朱彦斐在南京东南服装有限公司作为股东投资125万元，占比80.65%。2005年8月23日，光彦公司成立，法定代表人为朱彦斐，于2006年3月22日变更为王焱；南京东南服装有限公司在光彦公司作为投资人投资8.16万美元，占比75%（于2013年1月28日不再作为光彦公司的投资人）；光彦公司江宁分公司于2007年1月22日开业，于2009年12月25日注销，负责人为朱彦斐。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，光彦公司提交南京东南服装有限公司、光彦公司、光彦公司江宁分公司工商企业登记资料以及公司注册信息的网站截屏打印件，以证明劳动者于2005年1月至2006年9月28日在南京东南服装有限公司江宁分公司工作，2006年10月至2006年12月在光彦公司工作（法定代表人为朱彦斐），2007年1月至2009年年底在光彦公司江宁分公司工作，2010年1月至2012年年底在江苏赛发时装有限公司工作，2013年至2014年4月30日在光彦公司工作。
姜华美经质证认为，对上述证据真实性无异议，但与本案无关联性，该证据不能达到光彦公司的证明目的。
本院对上述证据认证如下：因姜华美对上述证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认；因上述证据只反映不同公司的成立或注销时间，据此不足以证明姜华美在相应的时间段在不同的单位工作，故对上述证据的证明目的不予确认。
上述事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁裁决书、接处警工作登记表、工商企业登记资料及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：光彦公司是否应当支付姜华美经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，因用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，光彦公司未依法为姜华美缴纳社会保险费用，姜华美据此解除与光彦公司的劳动合同，光彦公司依法应当向姜华美支付经济补偿金。光彦公司以其已经支付姜华美相应的农保补贴，且双方达成不予缴纳社会保险费的协议为由，上诉主张不予支付姜华美经济补偿金。但光彦公司提供的证据不足以证明双方就不缴纳社会保险已达成协议。并且《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条均规定缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当自行申报，为劳动者按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴，故对光彦公司该项上诉主张，本院不予支持。
关于姜华美工作年限及离职前12个月平均工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。经本院审查，姜华美一直在原工作场所、工作岗位工作，光彦公司于本案二审中提交的工商登记资料也表明，南京东南服装有限公司、光彦公司、光彦公司江宁分公司之间存在一定的关联，光彦公司对其主张的姜华美的工作年限也未能提出充分的证据加以证明。因原用人单位未向姜华美支付经济补偿金，故依据上述规定，姜华美在原用人单位的工作年限应当合并计算在光彦公司的工作年限。故光彦公司关于姜华美工作年限的上诉主张，证据不足，本院不予支持。另光彦公司上诉主张姜华美离职前十二个月的平均工资应当再加每月农保补贴50元。因双方在一审中已经一致认可姜华美工资表载明的工资数额，光彦公司对其该项主张亦未提出相应的证据加以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故对光彦公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人光彦公司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人光彦公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年五月六日
书 记 员 莫欣欣