山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第290号
上诉人（原审被告）北京市大兴区保全物业管理培训学校，住所地北京大兴区西红门镇金西路双安巷6号。
法定代表人孙风雨，校长。
委托代理人陈兴华，男，1964年12月27日出生，汉族，该校办公室主任，原住安徽省宿州市萧县刘套镇陈屯行政村宗台子自然村***号，现住北京市大兴区西红门镇金西路双安巷*号单位宿舍。
上诉人（原审被告）保全世奥（北京）劳务派遣有限公司，住所地北京市。
法定代表人孙风雨，总经理。
委托代理人陈兴华，男，1964年12月27日出生，汉族，该校办公室主任，原住安徽省宿州市萧县刘套镇陈屯行政村宗台子自然村***号，现住北京市大兴区西红门镇金西路双安巷*号单位宿舍。
上诉人（原审被告）保全世纪（北京）保安服务有限公司，住所地北京市。
法定代表人孙风雨，总经理。
委托代理人陈兴华，男，1964年12月27日出生，汉族，该校办公室主任，原住安徽省宿州市萧县刘套镇陈屯行政村宗台子自然村***号，现住北京市大兴区西红门镇金西路双安巷*号单位宿舍。
被上诉人（原审原告）易永江，男，1964年3月19日出生，汉族，河南纳士科技股份有限公司职工，住河南省焦作市。
委托代理人王伟，北京市京大（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东汉特工业设备制造有限公司，住所地济南市。
法定代表人王闰，总经理。
上诉人北京市大兴区保全物业管理培训学校（以下简称保全物业培训学校）、保全世奥（北京）劳务派遣有限公司（以下简称保全世奥派遣公司）、保全世纪（北京）保安服务有限公司（以下简称保全世纪服务公司）因与被上诉人易永江、山东汉特工业设备制造有限公司（以下简称汉特制造公司）、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2006年8月1日，甲方保全物业培训学校与乙方保全世纪服务公司签订协议书一份，约定：甲方根据乙方用工条件，挑选合格人员到乙方实习，配合乙方加强对实习生的日常教育和管理，与乙方共同解决实习期间发生的重大问题。乙方加强对甲方实习人员的日常教育和管理，免费为甲方实习人员提供食宿及工服，保证按甲方与实习人员协议约定的待遇标准支付给甲方实习人员待遇等内容。
2009年8月1日，甲方保全物业培训学校与乙方易永江签订协议书一份，约定：乙方自愿到甲方学习，并服从甲方边学习边实习的安排，学习实习期为一年，自2009年8月1日至2010年7月31日止。乙方在甲方学习期间，统一由甲方安排到相关岗位实习，并服从甲方的分配和调动。乙方学习实习期间其待遇第一个月900元（含食宿费400元），从第二个月起每月1100元（含食宿费400元）等内容。
2009年6月29日，甲方汉特制造公司与乙方保全世纪服务公司、保全世奥派遣公司签订保安劳务服务合同一份，约定：第一条甲方聘用乙方保安员，对双方确认的目标、区域实施安全保卫，做好防火、防盗、防破坏工作，预防和制止侵害甲方安全的行为发生。第三条甲方聘用乙方人力防范岗位保安员2名。第四条服务期限一年，自2009年6月29日至2010年6月28日。第八条以上保安劳务服务费合计为每人每月1200元人民币，共计2400元。第十一条以上费用以汇款方式结算，甲方开具支票必须填写收款单位保全世奥派遣公司，否则造成的后果由甲方承担。保安劳务费预付制，每月五日按合同规定付给乙方。第十七条甲方应为保安员免费提供食宿、水、电、暖等基础设施及开展文体活动所必要的工作、生活条件。第二十六条乙方接受委托负责办理各项用工手续，对保安员进行岗前培训、上岗后的教育和日常管理工作等内容。
2009年7月30日，易永江到保全物业培训学校学习，8月1日，双方签订协议书。同日，保全物业培训学校依据其与保全世纪服务公司签订的协议书，以保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司联合派遣的方式，将易永江安排到汉特制造公司从事保安工作。工作期间，易永江所住的宿舍是由汉特制造公司的一间厂房改造而成，厂房隔成两间，一间用作工作间，一间用于住宿。2009年8月21日下午，因所住宿舍的屋顶有缝隙，易永江为防止蚊子进入，上屋顶贴补缝隙，所踩踏的屋顶塌落，其从屋顶跌落受伤。易永江受伤后，被送往中国人民解放军第四五六医院进行治疗，2009年8月21日至2009年9月30日住院40天。此后，易永江到焦作大德生骨科医院继续治疗，2009年11月4日至2009年11月17日住院14天，支付医疗费1735.7元。易永江在四五六医院住院期间由其弟弟易立新护理39天，焦作市新越秀汽车修理中心出具工资表证明易立新为该中心员工，每月工资1700元，请假陪护其哥哥易永江期间暂发工资。
易永江提供正孚司鉴所（2009）临鉴第236号鉴定意见书一份，系其通过律师事务所单方委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行的鉴定，该所于2010年1月20日出具意见为易永江伤残程度为八级伤残，保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司对上述鉴定意见书均不予认可。山东大舜司法鉴定所接受原审法院委托，对易永江的伤残等级进行重新鉴定，结论为被鉴定人易永江因摔伤所致双肩胛骨、肋骨骨折，综合鉴定为九级伤残。各方对该鉴定意见均无异议。
易永江既主张与汉特制造公司存在雇佣关系，又认为其系保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司派遣至汉特制造公司。原审法院在审理中向易永江释明择一行使，易永江主张其与保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司形成了劳动关系，鉴于事故发生已超过二年，无法进行工伤认定，因此不要求相应工伤保险待遇，而是按照侵权主张人身损害赔偿；此后变更为其与保全物业培训学校形成劳动关系，与汉特制造公司形成实际用工关系，与保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司形成实际劳务派遣关系，主张保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司按照侵权相关法律规定承担连带赔偿责任。保全物业培训学校认可与易永江形成劳动关系，并为易永江发放了一个月的劳动报酬800元。保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司均未为易永江缴纳工伤保险。
保全物业培训学校提供四五六医院门诊收费票据620元、住院发票6655.66元、易永江签字的回家路费借条3份400元、生活费借条2份250元及购买物品手写条主张予以抵扣。因购买物品手写条不是正式发票，易永江对其真实性不认可，易永江认可其他证据的真实性，但认为在四五六医院住院期间的医疗费、住院伙食补助、交通费在本次诉讼中并未主张，上述费用不应予以抵扣。汉特制造公司提供轩辕富贵借条一份欲证实事故发生后，由其将易永江送往医院并支付相关费用，此后其将单据及部分现金共计3000元交付给了保全世纪服务公司的经理轩辕富贵，但不主张予以抵扣。其他保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司认为上述借款系个人行为，但认可该费用用于易永江的治疗。易永江与其配偶于1999年11月协议离婚，约定女儿易菲菲由易永江抚养。易菲菲于1995年1月10日出生，在本案审理中成年。
原审法院认为，易永江与保全物业培训学校签订协议书后，由保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司共同派遣至汉特制造公司工作期间受伤。《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。经原审法院释明，易永江以本案事故发生一年内并未提出工伤认定申请为由，选择主张劳动关系进而主张人身损害赔偿，因易永江受伤已逾两年，亦没有单位为其缴纳过工伤保险，其选择的救济路径不违反法律规定，原审法院予以准许。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从以上规定可知，在劳务派遣中，劳动者是与劳务派遣单位形成劳动关系，劳务派遣单位应作为用人单位履行对劳动者的义务。本案中，易永江是由保全世奥派遣公司和保全世纪服务公司共同派遣工作。上述两派遣单位并未与易永江签订合同，派遣事实是基于易永江与保全物业培训学校签订的培训协议，因此保全物业培训学校实际也是共同派遣单位之一。审理中，易永江与保全物业培训学校一致认可双方形成了劳动关系，易永江的工资也是由保全物业培训学校发放。综上，上述保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司是共同派遣单位，应共同对易永江履行用人单位所负义务。《中华人民共和国和劳动合同法》第五十九条、第九十二条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。汉特制造公司作为易永江的用工单位，应与保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司承担连带赔偿责任。
对于损害发生，易永江、保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司均有过错。保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司未对易永江进行岗前培训，未为缴纳工伤保险，在事故发生后，亦未及时申报工伤，存在过错。汉特制造公司提供的居住环境有瑕疵，未完全尽到用工单位应当履行的执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务，存在过错。易永江本人作为完全民事行为能力人上房顶未尽合理注意义务，未采取安全防范措施，亦存在过错。本院采纳保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司的答辩意见，酌定易永江应对其损害承担20%的责任。
关于医疗费1735.7元，系易永江在焦作市大德生骨科医院住院治疗的费用，有住院收费发票为证；检查费480元系易永江在焦作市大德生骨科医院出院后复查的费用，也属于医疗费用，有发票为证，各方没有异议，上述医疗费合计2215.7元，予以确认。关于误工费18700元，对于误工期间，易永江主张自受伤至委托鉴定伤残之日计17个月为误工期间，保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司均予以认可，予以准许；对于误工费补偿标准，易永江月工资为1100元，保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司主张按照2009年济南市职工最低工资标准计算的意见没有法律依据，不予采纳，误工费应为18700元（17×1100）。关于护理费2210元，易永江在中国人民解放军第四五六医院住院40天，由其弟弟易立新陪护39天，易立新工资每月1700元，陪护费2210元（1700／30×39），各方对此均予认可，予以确认。关于交通费2543元，易永江所提交的交通票据据其陈述并非均用于治疗期间的交通费，故原审法院酌情认定为1000元。关于残疾赔偿金79784元，经山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定易永江为九级伤残。易永江主张按照山东省2010年城镇居民人均可支配收入19946元计算，保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司均予以认可，原审法院予以准许，残疾赔偿金为79784元（19946×20×20%）。上述各项赔偿费用，由保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司负担其中的80%，由易永江负担20%。关于精神损害抚慰金20000元，易永江因此事故造成残疾，应当得到精神补偿，但要求支付数额过高，可酌情支持5000元。保全物业培训学校提交路费、生活费借条属于易永江第一次住院治疗期间的交通费和住院伙食补助费，易永江在本次诉讼中并未主张，不予抵扣；其提交的住院费票据6655.66元，门诊票据620元，合计7275.66元，系易永江第一次住院治疗期间的医疗费，易永江基于自身过错，应负担20%，原审法院采纳保全物业培训学校予以抵扣的答辩意见，应自保全物业培训学校承担责任的数额中扣除1455.13元。
关于鉴定费680元，系易永江单方委托的司法鉴定，保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司均不予认可，原审法院不予支持。关于住宿费470元，易永江提交的住宿发票均自认是与保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司、汉特制造公司协商处理本案纠纷发生的费用，并非到外地治疗支出，不予支持。关于抚养费3935.4元，易永江之伤残并未导致劳动能力丧失，原审法院采纳保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司认为九级伤残不应支付抚养费的答辩意见，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江医疗费317.43元（2215.7×80%，扣除被告北京保全物业管理培训学校垫付的1455.13元）。二、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江误工费14960元（18700×80%）。三、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江护理费1768元（2210×80%）。四、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江交通费800元（1000×80%）。五、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江残疾赔偿金63827.2元（79784×80%）。六、被告北京保全物业管理培训学校、被告保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告易永江精神损害抚慰金5000元。七、被告山东汉特工业设备制造有限公司对第一至六项承担连带责任。八、驳回原告易永江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2876元，原告易永江负担876元，被告北京保全物业管理学校、保全世纪（北京）劳务保安服务有限公司、保全世奥（北京）劳务派遣有限公司、被告山东汉特工业设备制造有限公司负担2000元。
上诉人保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，卷宗材料表明，汉特公司同保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司签订的《保安服务合同》中的约定，是法院裁判的重要依据，是确定易永江致伤，应由谁承担侵权责任的重要事实依据。但原审法院唯独没有采用合同第二十五条的约定。易永江维修房子的行为，汉特公司并没有征得上诉人方的同意，从而导致易永江摔下致伤。所以，汉特公司不仅是易永江致伤的侵权人，同时也是易永江致伤的责任主体，汉特公司应承担易永江致伤的全部责任。原审法院错误的判定三个上诉人共同承担被上诉人易永江致伤的侵权责任，汉特公司仅同上诉人承担连带责任。另外，本案系普通人身损害赔偿的侵权案件，上诉人既不是易永江的侵权人，也不是安全保障义务人，并无过错。易永江也未能提供充足的证据来证明上诉人存在过错而应当承担赔偿责任。易永江致伤是因为汉特公司没有给易永江提供安全的住宿条件，并且安排其从事合同约定范围以外的服务。违反了《保安服务合同》的约定。因此，上诉人在本诉讼中没有责任。所以，原审法院判定上诉人承担80%的侵权责任是错误的。原审法院使用法律不当，本案是易永江以一般人身损害赔偿主张权利的案件，应适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准，而不是适用职工工伤与职业病致残等级标准。按照法律规定，一般人身损害赔偿案件属于民法调整的范畴。原审法院确混淆了民法和劳动法的概念，该判决事实不清、适法错误、责任不明、判决无据。原审法院在同一案件中，对于原、被告适用的法律截然不同，不能保证执法行为的准确性、严谨性、公正性、合理性。另外，原审判决对各当事人的侵权责任认识模糊，适用法律错误，分别适用了劳动法和民法两个截然不同的法律。在认定各方当事人责任方面错误的适用《中华人民共和国劳动合同法》，而在赔偿标准上，又不恰当的适用《中华人民共和国民法通则》，而权威性较高的《侵权责任法》却没有得到适用。根据《侵权责任法》第二十条的规定，原审法院判决原审四个被告承担80%的责任，而汉特公司承担连带责任是错误的，应由其承担全部责任。此外，上诉人北京市大兴区保全物业管理培训学校上诉还称，汉特公司具备易永江侵权责任的全部要件，应承担全部责任。在劳动派遣关系中，汉特公司违反了《安保服务合同》的规定，没有提供安全住宿条件，且擅自安排易永江维修房子，根据《侵权责任法》，汉特公司没有尽到安全保障义务致使被易永江在维修房子时所踩踏的屋顶塌落致伤。汉特公司应承担全部侵权责任。综上，三上诉人均请求二审撤销原判，依法发回重审或依法改判。
被上诉人易永江答辩称，上诉人提到的“保安服务合同”是原审各被告之间的约定不符合法律规定，不能对抗原审原告。答辩人是因为提供劳务而受伤，非因交通事故受伤，依据《职工工伤与职业病伤残等级》标准进行司法鉴定比较妥当。原审依据劳动法确定原审各被告之间的法律关系，依据民法及人身损害赔偿计算数额，能够保证案件的正确审理。综上，原审认定事实正确，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汉特公司答辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人汉特公司作为用工单位，依据派遣合同应当为劳动者—易永江提供适合居住的住宿用房。由于被上诉人汉特公司所提供的房屋屋顶承重力差，致使被上诉人易永江维修时摔伤，应对该损害后果承担主要责任；被上诉人易永江作为完全民事行为能力人，其自行维修房屋时应对所维修房屋的材质、结构有基本的认识，其在未采取任何安全防护措施的情况下，冒然上房进行维修，对造成摔伤后果也有一定的过错，应承担次要责任。虽然被上诉人易永江与保全物业培训学校存在劳动关系，但因超出工伤认定期间，被上诉人易永江主张按用工单位侵权进行诉讼，是其对赔偿损失基础法律关系的选择，应按侵权行为的过错区分责任。因此，上诉人汉特公司应对一审认定的易永江各项损失承担70%责任，被上诉人易永江自行承担30%。被上诉人易永江要求上诉人保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司承担连带责任，无法律依据，本院不予采信。上诉人保全物业培训学校、保全世奥派遣公司、保全世纪服务公司的上诉理由充分，本院予以采信。原审法院判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民重字第5号民事判决。
二、山东汉特工业设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人易永江医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计75141.2元。
三、驳回被上诉人易永江其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各2876元，由被上诉人易永江各负担876元；被上诉人山东汉特工业设备制造有限公司各负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 林瑞国
代理审判员 宋文华
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 吕淑慧