北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第301号
上诉人（原审原告）广州百田信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河软件园建中路36号10G。
法定代表人戴坚，董事长。
委托代理人汪勇，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人史学清，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪飞扬，该委员会审查员。
原审第三人北京蓝新网科科技有限公司，住所地北京市海淀区紫竹园路广源闸5号七层西区66。
法定代表人冯家玥，总经理。
委托代理人陆赛，男，1979年9月27日出生，该公司副总经理。
委托代理人赵伟丽，女，1954年8月15日出生，该公司股东。
上诉人广州百田信息科技有限公司（简称百田公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6319号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年2月2日，上诉人百田公司的委托代理人汪涌、史学清，原审第三人北京蓝新网科科技有限公司（简称蓝新公司）的委托代理人陆赛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2010年7月23日，蓝新公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8506916号“奥拉星及图”商标（简称争议商标），核定使用在第41类学校（教育）、幼儿园、提供在线电子出版物（非下载的）、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务上。针对争议商标，百田公司于2013年2月8日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第053576号《关于第8506916号“奥拉星及图”商标争议裁定书》（简称第053576号裁定），裁定：争议商标予以维持。百田公司不服第053576号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：百田公司主张的在先权利系在先著作权，但百田公司所提交的软件著作权登记证书等证据尚不足以证明其对“奥拉星”享有在先著作权，且争议商标与百田公司所主张的作品差异明显，因此，争议商标的注册未违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。百田公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请日之前，百田公司的“奥拉星”商标已经在（在计算机网络上）提供在线游戏等相同或类似服务上在先使用并具有一定知名度，因此，商标评审委员会认定争议商标未构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形的结论正确。百田公司关于《商标法》第四十一条第一款的主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第053576号裁定。
百田公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第053576号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由是：（1）在“奥拉星”游戏研发过程中，百田公司就已经开始了推广宣传，并取得了相当的知名度与市场影响，在2009年8月开始与众多代理商签署《多多卡实物卡区域代理协议》在全国范围内进行推广，代理协议中均明确将“奥拉星”作为百田公司一款网络游戏产品及服务的主打品牌进行线上和线下推广，2010年上半年发行的“奥拉星实物卡”已突破60万张。在推出“奥拉星”游戏之前，就已经通过具有很高知名度的“奥比岛”游戏网站以及7k7k网站、百度贴吧等进行宣传推广，虽然“奥拉星”游戏进行的测试在名义上属于“内测”，但是测试对象已基本覆盖儿童游戏行业的相关公众（游戏于2010年7月16日全面上线），“奥拉星”属于百田公司在先使用的具有一定影响的未注册商标，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。（2）争议商标的标识侵犯了百田公司的在先著作权。（3）蓝新公司注册争议商标属于《商标法》第四十一条第一款规定的以“其他不正当手段获得注册”的行为。该公司在“奥拉星”游戏正式推出后7天内连续注册与“奥拉星”游戏相关的8件商标，均与“奥拉星”游戏有关，且从未实际使用过，其他6件均被商标评审委员会撤销，蓝新公司均没有起诉。因此，蓝新公司将百田公司享有合法权益的在先使用商标和知名游戏产品的名称进行批量商标注册，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于典型的不合理占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，违反了诚实信用原则，应予撤销。
商标评审委员会、蓝新公司服从原审判决。
经审理查明：
2010年7月23日，蓝新公司向商标局申请注册争议商标，该商标于2011年8月7日被核准注册，核定使用在第41类学校（教育）、幼儿园、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、（在计算机网络上）提供在线游戏、电视文娱节目、电影剧本编写、文娱活动等服务上。该商标专用期限至2021年8月6日。
针对争议商标，百田公司于2013年2月8日向商标评审委员会提出争议申请。其争议理由为：“奥拉星”是百田公司旗下知名产品的名称和最重要的商标之一，其经过在先广泛宣传使用已具有较高知名度和市场影响力。争议商标是对百田公司知名商标的恶意抢注，易导致混淆误认和不良影响，侵犯了百田公司的在先著作权。蓝新公司具有恶意，其行为违反了诚实信用原则，已经构成不正当竞争。综上，百田公司请求商标评审委员会依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款等规定，撤销争议商标的注册。
百田公司向商标评审委员会提交了百田公司的介绍、百度百科关于百田网的介绍、百田公司获得的荣誉、关于“奥拉星”、“奥比岛”的简介、奥拉星网站相关网页摘录、赞助及广告宣传资料、媒体报道、奥比岛系列图书出版协议、参展资料等作为主要证据。
蓝新公司答辩的主要理由为：百田公司在争议商标申请日前，在其指定使用的服务上不具有任何知名度。蓝新公司不具有恶意，在申请争议商标前从未接触过百田公司的商标，且蓝新公司已经将争议商标投入实际使用，并具有极高的知名度和美誉度，并没有发生任何导致消费者混淆的事实。综上，蓝新公司请求商标评审委员会维持争议商标的注册。
蓝新公司向商标评审委员会提交了《托姆风暴》联合《鲍尔历险记》推广计划、《鲍尔历险记》52集完整梗概及剧本等证据。
2014年4月14日，商标评审委员会作出第053576号裁定。该裁定认定：百田公司提交的证据不足以证明其对“奥拉星”商标已在（在计算机网络上）提供在线游戏等相同或类似服务上在先使用并具有一定知名度，故争议商标未违反《商标法》第三十一条后半句规定。百田公司提交的证据不足以证明其对“奥拉星”作品享有在先著作权，且争议商标设计手法、表现形式、视觉效果与百田公司主张的“奥拉星”作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人在先权利之规定”。此外，争议商标亦未违反《商标法》第四十一条第一款及第十条第一款第（八）项之规定。综上，商标评审委员会认定百田公司撤销理由不成立，并依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
百田公司不服第053576号裁定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，百田公司提交了其在商标评审过程中未向商标评审委员会提交的如下证据：1、北京、天津、杭州、长沙、济南、成都、郑州、福州等地的《﹤多多卡﹥实物卡区域代理协议》及相关证明／说明、上海地区代理的证明；2、2014京长安内经证字第12994号公证书；3、蓝新公司抢注的其他“奥拉星”、“奥拉之光”商标注册信息；4、商标评审委员会对蓝新公司注册的其他“奥拉星”、“奥拉之光”等商标作出的争议裁定书。
在一审庭审过程中，百田公司主张其“奥拉星”网络游戏于2010年7月16日全面上线，且在上线前已经进行了半年的内测，其“奥拉星”商标已经在相关公众中形成了一定的知名度。
以上事实有争议商标档案、争议申请书、答辩通知书、答辩书、第053576号裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。百田公司主张的在先权利系在先著作权，但百田公司所提交的软件著作权登记证书等证据尚不足以证明其对“奥拉星”享有在先著作权，且争议商标由中文“奥拉星”及图形组合而成，其设计手法、整体视觉效果与百田公司所主张的“奥拉星”作品差异明显，因此，一审法院认定争议商标的注册未侵犯百田公司的在先著作权是正确的，百田公司的该项上诉理由不能成立。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。“奥拉星”是电子游戏名称，属于作品名称，不具有商标区分商品或者服务来源的功能。
根据百田公司提交的证据，“奥拉星”是其开发的网络游戏名称，同时也是计算机软件作品的名称，通过该公司的广告宣传、游戏内测、签订游戏卡销售合同等使用方式，使该名称可以与作品提供者产生产源上的联系，使之具有了商标的识别功能。百田公司在行政程序以及诉讼程序中提交的证据可以证明，自2009年8月至争议商标申请日，其通过网络推广、游戏内测、签订游戏卡销售合同等方式，已使“奥拉星”在相关公众中具有了一定影响。由于“奥拉星”游戏的受众多为学龄儿童，因此，已能够涵盖争议商标核定使用的各项服务所涉及的相关公众。蓝新公司作为同行业经营者，理应知晓“奥拉星”为百田公司开发的“奥拉星”电子游戏，其提交的使用证据不足以证明争议商标已能够与百田公司的“奥拉星”区分开来，故其申请注册争议商标属于抢注有一定影响未注册商标的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定，应予撤销。
根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。申请商标注册应当遵守诚实信用原则，不得基于不正当竞争的目的，也不得损害他人的合法权益，损害公平竞争的市场秩序。
“奥拉星”作为百田公司所开发的游戏名称，且通过使用具有了区分服务来源的商业标识的功能，具有较强的独创性、显著性，在相关公众中具有一定影响。蓝新公司作为同行业经营者，应当知晓“奥拉星”为百田公司开发的电子游戏名称，而批量注册与之相关的系列商标，属于以不正当竞争为目的，企图牟取非法利益的恶意注册行为，不应予以支持。因此，争议商标的注册亦违反了《商标法》第四十一条第一款的规定，应予撤销。
综上所述，百田公司的上诉理由部分成立，其关于撤销原审判决及第053576号裁定的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决及第053576号裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6319号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第053576号《关于第8506916号“奥拉星及图”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就广州百田信息科技有限公司针对第8506916号“奥拉星及图”商标提出的争议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月二日
书 记 员 耿巍巍