黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第57号
上诉人（原审原告、反诉被告）张续芹。
委托代理人方岩，黑龙江高盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）袁立军，黑龙江省九三局直万顺装卸队队长。
委托代理人吕英。
原审原告张续芹与原审被告袁立军承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2014）九民初字214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于同年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人张续芹及其委托代理人方岩、上诉人袁立军及其委托代理人吕英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张续芹诉称：2012年8月14日，原告与被告签订合同，约定将原告家位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区九三交易城南二层住宅及门市外接。被告建造的质量不合格，存在安全隐患，无法正常使用，致使原告订立合同的目的落空。本案合同目的、内容为建造一二层楼房，实际建造完成的也是一二层楼房，故本案属于建设工程施工合同纠纷。被告无建设施工资质，施工合同应当为无效合同，被告所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因本案的劳动和建筑材料物化在建筑产品中，故不能适用返还，只能按照补偿方式处理。但只有质量合格的建设工程可以获得折价补偿，质量不合格的不能获得补偿。对质量不合格又不能修复的，可以不支付工程款。原告已付被告工程款55,000.00元。因房屋漏雨，造成原告经济损失15,000.00元，其中：外接二楼楼板修复支出5,499.00元；粉刷墙壁支出人工费、材料费3,200.00元；其他损失301.00元；不能出租损失6,100.00元。请求判令被告返还已付款55,000.00元，赔偿经济损失15,000.00元。诉讼费用由被告负担。
原审被告袁立军辩称：原告的诉讼请求无法律依据。施工时，原告均在场，每项工程都是在原告的指挥下完成的，原告对各个项目并未提出异议。涉案工程已经交付使用，原告在维修期内未提出质量问题，不存在返还问题。原告私自拆除承重墙，严重影响工程质量，原告主张经济损失15,000.00元，与被告无关；外接部分系临时库房，使用期限一年，现已过使用期限，不应受法律保护，故原告主张按住房标准赔偿无法律依据；本案为承揽合同纠纷。
袁立军反诉称：涉案工程款总额为61,020.00元，反诉被告仅给付55,000.00元，尚欠6,020.00元，请求法院判令反诉被告给付此款，反诉费由反诉被告承担。
反诉被告张续芹辩称：本案为建设工程施工合同纠纷，反诉原告无建设施工资质，施工合同属无效合同。反诉原告所施工的工程质量不合格，未修复，无权要求给付工程款。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
原审法院认定：双方当事人于2012年8月14日签订二层住宅及门市外接《工程承包合同》，约定：“张续芹将其位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区交易城南门西侧东数第二户二层住宅及门市外接，造价为1,350.00元／平方米，按实际测量为准。袁立军包工包料，施工方法由双方协商确定。工程项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。不包括室内装修。工期为2012年8月15日至同年10月15日，遇阴雨等自然情况工期顺延。开工前预付总造价30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为质保金，保修期一年。被告按照约定保质完成，如出现质量问题及时补修”。合同签订后，张续芹于同年8月16日给付袁立军20,000.00元。施工过程中，张续芹和丈夫杜国良经常在施工现场，袁立军按照张续芹的要求施工。袁立军为张续芹二层住宅及门市外接一、二层实际施工面积为45.2平方米，总造价为61,020.00元。施工期间，张续芹于同年9月21日付袁立军20,000.00元。外接一、二层于同年10月15日竣工交付，张续芹开始对外接部分使用。同年12月2日，张续芹支付袁立军15,000.00元，共付55,000.00元，剩余6,020.00元（包括质保金3,051.00元）未付；袁立军施工中采取防范措施不当造成漏雨，致使张续芹原楼一、二楼的棚面和墙面受损，张续芹于2013年5月、10月先后雇人修复，共支出材料费、人工费3,200.00元。同年5月，张续芹未经城镇规划部门或建设设计部门批准，私自拆除原一楼北侧的外墙体，即外接部分一、二层之间的楼板连接于原一楼北侧的外墙体。双方因外接部分一、二层之间楼板出现的裂缝，是因拆墙所致，还是因施工质量所致发生争执。同年5月7日，黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局对张续芹私自拆除墙体行为，作出“立即恢复原状”的行政处罚，要求张续芹于同月15日前恢复，并到九三设计院出具鉴定。当月，张续芹出材料另行雇人在被告施工的楼板上重新铺设钢筋、槽钢等，并打上了一层混凝土加固。
另查明：张续芹于2012年7月26日经黑龙江省农垦九三管理局城镇建设规划局审批办理了建设工程规划许可证，许可证载明建设项目名称为扩建临时库房，规模为45.14平方米。临时性建筑使用期限为一年，规划需要时无条件拆除。袁立军无建筑施工资质，该外接工程无设计和施工图纸及施工记录。
原审法院认为：原告对二层住宅及门市进行外接扩建，经城镇建设规划局批准的是扩建临时库房，使用期限一年。从规划审批的许可看，属于临时性建筑。而临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。其外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、棚架、工棚等，不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有关部门申请批准后才能建设。本案批准扩建库房和原告以建楼为目的与被告承建施工所订立的《工程承包合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同，以及承建行为是否属《建筑法》调整。就性质而言，建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，但因有其自身的特殊性，《合同法》将其从承揽合同中分离出来而独立设立一类合同。建设工程施工合同纠纷主要适用《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等特别法；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法。《建筑法》第八十三条第三款、《建设工程质量管理条例》第八十条均规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，均不适用该法和条例。同时建设工程施工合同的特殊性主要还表现为合同主体的特殊性，建设工程施工合同主体具有一定的限制性。发包人应是经过批准建设的法人单位，而承包人则为具有相应资质的施工单位。《建筑法》明确规定了从业单位资质许可和从业人员执业资格许可制度，只有具有相应资质的单位才能成为建设工程施工合同的主体，并且排除了自然人成为该合同主体的资格。而承揽合同主体可以均为自然人，一方为房主，另一方为具有一定施工经验的个体工匠或由某一自然人为包工头组成的小型施工队伍。《合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”故本案为承揽合同，合法有效。张续芹主张为建设工程施工合同的理由不成立，不予支持。
涉案工程属于承揽合同，袁立军提供的材料已经物化到实物中，并按合同约定完成了承揽工作，工程虽未经竣工验收，但张续芹已经于同年10月使用，视为其接收了工作成果，张续芹按照约定支付了相应报酬，故承揽部分已履行完毕。质量纠纷，应当依据《合同法》第二百六十二条之规定，即“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”选择符合客观实际，有利于解决纠纷的方式主张权利。故张续芹要求袁立军返还已付工程款55,000.00元，无法律依据，不予支持；因临时性建筑仅限于本人生活、生产临时需要，而非长期、永久性用于经营、出租等谋利使用，故上诉人主张袁立军赔偿租金损失6,100.00元于法无据，不予支持；袁立军在施工期间未采取有效措施致张续芹家原主楼漏雨，依照合同约定，袁立军应当在一年维修期内负责维修，但其未进行维修，张续芹自行修复产生的费用，袁立军应当承担，故3,200.00元维修费用应当从剩余报酬中扣减。张续芹要求袁立军承担漏雨的其他损失301.00元，因其未提供损失物品名称及价值的证据，不予支持；双方在合同中约定施工方法双方协商确定，袁立军在施工过程中张续芹或其丈夫经常在现场，对于被告施工不规范或不符合约定标准的情况，应当不难发现，但其未提出异议，其主张楼板产生裂缝系被告施工质量不合格所致，要求袁立军赔偿5,499.00元无证据证实，不予支持；
临时建筑过了使用期限是否属于违法建筑，应当由相应行政主管部门认定处理，不属于人民法院主管，故对袁立军主张涉案房屋属临时建筑，使用期限一年，现已过使用期限，属于违法建筑，不应保护，不予支持；涉案工程已交付使用，视为张续芹接收了工作成果，该承揽合同已履行完毕，张续芹应当支付报酬。上述工程款包含质量保证金3,051.00元，因袁立军需要承担维修费用3,200.00元，应从此款扣除，剩余2,820.00元，应给付袁立军。故袁立军要求张续芹给付剩余报酬6,020.00元，对超出的部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、袁立军给付张续芹维修费用3,200.00元；二、驳回张续芹的其他诉讼请求；三、张续芹给付袁立军报酬6,020.00元；四、驳回袁立军的其他诉讼请求。综合上述一、三项，张续芹给付袁立军2,820.00元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费1,550.00元，由张续芹负担1,479.00元，由袁立军负担71.00元。反诉案件受理费50.00元，由袁立军负担27.00元，由张续芹负担23.00元。
张续芹上诉称：原审认定事实错误。本案应当为建设工程施工合同纠纷，原审认定为承揽合同纠纷错误；原审判令上诉人给付袁立军工程款错误；原审超审限，属于诉讼程序违法。
袁立军上诉称：原审判令上诉人给付张续芹维修费用3,200.00元错误。
双方当事人均未举示新证据。
本院查明的事实同原审法院查明的事实。
本院认为：涉案房屋不属于《建筑法》和《建设工程质量管理条例》调整范围，故本案不属于建设施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，故张续芹关于原审适用法律错误的理由不成立，不予支持；按照合同约定上诉人张续芹应当承担给付工程款的义务，故上诉人主张原审判令其给付剩余款项错误的理由不成立，不予支持；因上诉人在原审中申请鉴定，鉴定期限应当从审限中扣除，本案不超审限，故对上诉人关于原审超审限，诉讼程序违法的理由，不予支持。
袁立军因施工质量问题，导致张续芹的主楼漏雨，造成棚面、墙面损坏，发生了维修费用3,200.00元，根据双方合同约定，袁立军应及时补修，由于其未及时维修，其应当承担张续芹自行维修费用。故上诉人关于其不应赔偿此款的上诉理由不成立，不予支持。
综上，原审认定案件的基本事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张续芹、袁立军分别预交的二审案件受理费1,541.00元、50.00元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一五年四月二十七日
书记员 慕 琳