北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第12926号
上诉人（原审原告）魏铁增，男，1961年11月22日出生。
委托代理人黄建华，女，1961年1月23日出生。
被上诉人（原审被告）北京怀胜城市建设开发有限公司，住所地北京市怀柔区府前街5号。
法定代表人孟昭霞，董事长。
委托代理人李倩，女，1986年2月18日出生，北京怀胜城市建设开发有限公司人力资源主管。
委托代理人国程，女，1987年2月9日出生，北京怀胜城市建设开发有限公司法务合约主管。
上诉人魏铁增因与被上诉人北京怀胜城市建设开发有限公司（以下简称怀胜公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第04400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官田璐、法官王天水参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
魏铁增在一审中起诉称：魏铁增于2013年5月1日到怀胜公司工作，担任保安主管工作，月工资为3800元，魏铁增在职期间几乎天天上班，怀胜公司没有与魏铁增签订书面劳动合同、缴纳社会保险及住房公积金，2013年12月31日，怀胜公司单方面将魏铁增辞退。2014年1月6日，魏铁增向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年5月15日，该仲裁委作出京怀劳人仲字（2014）第556号裁决书，裁决确认怀胜公司与魏铁增存在事实劳动关系，怀胜公司向魏铁增支付未签订劳动合同的双倍工资差额20300元，怀胜公司向魏铁增支付违法解除劳动关系的赔偿金5800元。魏铁增认为其工资为3800元，双倍工资差额应当以3800元为基数计算，同时怀胜公司理应按一月3800元标准支付未提前一个月通知解除劳动关系的工资和违法解除劳动关系赔偿金。魏铁增在职期间，上班是上七天班，休息七天，存在加班，不存在夜间所谓的值班问题，故为维护魏铁增的合法权利，起诉至一审法院，请求判令：1.确认怀胜公司与魏铁增存在事实劳动关系；2.怀胜公司向魏铁增支付未签订劳动合同的双倍工资差额26660元；3.怀胜公司向魏铁增支付未提前一个月通知解除劳动关系的工资3800元；4.怀胜公司向魏铁增支付违法解除劳动关系赔偿金7600元；5.怀胜公司向魏铁增支付延时加班工资42240元；6.要求怀胜公司向魏铁增支付双休日加班工资33792元；7.诉讼费及其他费用由怀胜公司承担。
怀胜公司在一审中答辩称：怀胜公司不同意魏铁增的诉讼请求，怀胜公司认可与魏铁增存在劳动关系，魏铁增与怀胜公司2013年5月1日签订的劳务合同具有劳动合同的性质，合同明确约定了魏铁增的工作地点、工作期限、工作岗位、劳动报酬等内容。魏铁增诉称天天加班不是事实，魏铁增工作为保安岗位，实行轮休制，工作时间为工作七天休息七天，且工作时间同时在岗两人，两人轮休，夜间可以休息，上述事实已经怀柔区劳动仲裁委审理查明，魏铁增主张的加班实际工作内容为值班，魏铁增的工作报酬2013年5月1日至8月31日为每月2900元，2013年9月1日至2013年12月31日除2900元工资外，每月还发放900元的工作餐补贴作为福利，该福利不属于工资性质，故不同意魏铁增的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年5月1日，魏铁增与怀胜公司签订一份劳务协议，协议约定：劳务协议期限为八个月，于2013年5月1日生效，至2013年12月31日止，双方虽不签订劳动关系，但乙方（魏铁增）在怀胜公司担任保安主管职务，乙方应当遵守甲方（怀胜公司公司）对该岗位的工作管理规定，遵守甲方的规章制度，协议约定工作内容为维护金汤山庄的良好秩序及安全。魏铁增工作时间为工作七天，休息七天，两人同时在岗，夜间可以在公司休息，2013年5月至8月，公司发放魏铁增工资每月2900元，9月至12月每月发放工资2900元和餐补900元。2013年12月31日怀胜公司通知魏铁增劳务协议终止。2014年1月6日，魏铁增向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求怀胜公司与其签订无固定期限劳动合同，该仲裁委于2013年3月作出京怀劳人仲字（2014）第229号裁决书，确魏铁增与怀胜公司之间签订的虽为劳务协议，但具有劳动关系的特征，确认双方之间存在劳动关系，但因建立劳动关系的时间不足一年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件，故驳回其申请。2014年3月，魏铁增再次向该仲裁委申请仲裁，请求：一、确认怀胜公司与魏铁增存在事实劳动关系；二、怀胜公司向魏铁增支付未签订劳动合同的双倍工资差额共计26660元；三、怀胜公司向魏铁增支付未提前一个月通知解除劳动关系的工资3800元；四、怀胜公司向魏铁增支付违法解除劳动关系赔偿金7600元；五、怀胜公司向魏铁增支付延时加班工资42240元；六、要求怀胜公司向魏铁增支付双休日加班工资33792元。2014年5月15日，该仲裁委作出京怀劳人仲字（2014）第556号裁决书，裁决：一、确认魏铁增自2013年5月1日始至2013年12月31日止存在劳动关系；二、怀胜公司公司支付魏铁增2013年6月至2013年12月未签订劳动合同的双倍工资差额20300元，三、怀胜公司公司支付魏铁增解除劳动关系赔偿金5800元，四、驳回魏铁增其他申请请求。2014年5月，魏铁增持上述诉称请求及理由诉至一审法院，本案在审理过程中，双方均坚持其各自的意见，双方协商未果。
一审法院判决认定：劳动者的合法权益受法律保护。根据生效的仲裁裁决书认定，魏铁增与怀胜公司之间存在劳动关系，但未签订劳动合同，故怀胜公司应自用工之日起的次月支付双倍工资，因怀胜公司单方与魏铁增解除劳动关系，属于违法解除，故对于魏铁增要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求予以支持；怀胜公司支付魏铁增2013年9月至12月餐费补助不属于工资范畴，魏铁增的工资应为每月2900元；魏铁增要求怀胜公司支付未提前通知解除劳动关系代通知金的请求，不符合法定条件，该院不予支持；因魏铁增工作岗位为保安，上班期间为2人，魏铁增连续工作7天，休息七天，在工作期间，并不需要魏铁增一天24小时连续工作，两人可以轮休息，魏铁增的出勤天数并未超出法定工作天数，故对其要求支付双休日加班工资和延时加班工资的请求，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二第一款、第八十七条的规定，判决：一、魏铁增与北京怀胜城市建设开发有限公司自2013年5月1日始至2013年12月31日止存在劳动关系。二、北京怀胜城市建设开发有限公司于判决生效后7日内给付魏铁增2013年6月1日始至2013年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额20300元。三、北京怀胜城市建设开发有限公司于判决生效后7日内给付魏铁增解除劳动关系赔偿金5800元。四、驳回魏铁增其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
魏铁增不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一审认定事实不清。魏铁增在怀胜公司工作期间担任保安主管一职，工资标准为每月3800元。在职期间，魏铁增几乎天天上班，没有节假日。双方也没有签订书面劳动合同，2013年12月31日怀胜公司突然单方无故将魏铁增辞退，其属于违法解除劳动关系，应当以每月3800元的工资标准，支付魏铁增未提前通知解除劳动关系的工资和违法解除劳动关系的赔偿金。另外，魏铁增的月工资标准是3800元，不存在900元餐补费用的问题，公司亦没有提供有效证据证明900元为餐补费用，因此未签订劳动合同的双倍工资差额应当以3800元为基数，而非是2900元。关于夜班值班的问题，魏铁增在职期间是上7天班即每天24小时，休7天，故存在加班，而不是夜班值班。综上，上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.怀胜公司与魏铁增于2004年6月1日至2013年12月31日存在劳动关系；2.怀胜公司向魏铁增支付未签订劳动合同双倍工资26660元；3、怀胜公司向魏铁增支付未提前一个月通知解除劳动关系工资3800元；4.怀胜公司向魏铁增支付违法解除劳动关系赔偿金7600元；5.怀胜公司向魏铁增支付延时加班工资42240元；6.怀胜公司向魏铁增支付双休日加班工资33792元；7.怀胜公司向魏铁增支付法定节假日加班工资6290元；8.一、二审诉讼费由怀胜公司承担。
怀胜公司服从一审法院判决。其针对魏铁增的上诉请求和理由口头答辩称：怀胜公司认可其与魏铁增自2013年5月1日至2013年12月31日期间存在事实劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资的问题，双方已经签订了劳务协议，该劳务协议具备劳动合同的主要要件，实现了劳动合同主要功能。魏铁增主张怀胜公司支付代通知金没有法律依据，不属于《劳动合同法》所规定的提前一个月通知解除劳动合同的情形。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，怀胜公司不存在违法解除劳动合同的情形，属于合同到期，自然终止。关于延时加班工资、双休日加班、法定节假日加班的问题，魏铁增工作期间，岗位实行轮休制，并且岗位同时在岗的有两个人，两人轮休，夜间可以休息，这些事实在仲裁时庭审笔录中有记录，怀胜公司不认可魏铁增是加班，应该属于值班。综上，请求二审法院驳回魏铁增的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的劳务协议、银行卡交易记录、京怀劳人仲字（2014）第229号、第556号裁决书等证据材料及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其未能提交证据或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担相应不利的法律后果。二审审理期间，因怀胜公司与魏铁增对一审法院确认双方自2013年5月1日始至2013年12月31止存在劳动关系均无异议，本院亦不持异议。关于魏铁增上诉要求确认其自2004年6月1日起即与怀胜公司建立劳动关系之请求，因魏铁增在本案仲裁及一审期间要求确认劳动关系的起止时间均为2013年5月1日，故本院对其2013年5月1日之前劳动关系的问题不予审理，魏铁增可另行主张。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，双方之间存在劳动关系，但是未订立书面的劳动合同书，怀胜公司应当自用工之日起的次月起向魏铁增支付双倍工资。怀胜公司关于其签订的劳务协议已经具备劳动合同主要要件的辩解意见缺乏法律依据，本院不予采信。因怀胜公司系单方与魏铁增解除劳动关系，且未提交有效证据证明其解除行为符合法律相关规定，故一审法院认定怀胜公司属于违法解除，应向魏铁增支付违法解除劳动关系赔偿金于法有据，本院亦予以确认。关于魏铁增的工资标准问题，因一审期间魏铁增与怀胜公司均确认2013年9月至12月每月发放3800元中有900元是餐补，结合魏铁增2013年5月至8月期间每月发放2900元的事实，一审法院确认魏铁增的月工资标准为2900元，并据此判令怀胜公司应支付的未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的数额并无不当，本院予以确认。魏铁增关于其月工资标准为3800元，应当按照该标准计算未签订劳动合同双倍工资和违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张因缺乏充分证据证明，本院不予采信。
关于魏铁增上诉要求怀胜公司支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金一节，因本案中不符合法律规定的用人单位应支付代通知金的条件，故本院对魏铁增的该项上诉请求不予支持。关于魏铁增上诉主张延时加班工资和双休日加班工资的问题，因魏铁增工作岗位为保安，上班期间为2人，魏铁增属于工作7天，休息7天，且在工作期间，并不需要其一天24小时连续工作，2人可以轮休息，魏铁增的出勤天数并未超出法定工作天数；在魏铁增未提交其他充分证据的情况下，一审法院综合其工作情况，判令驳回其要求支付双休日加班工资和延时加班工资的请求亦无不当，本院亦予以确认。魏铁增关于要求怀胜公司支付延时加班工资和双休日加班工资的上诉请求缺乏充分证据佐证，本院亦不予支持。
关于魏铁增上诉要求怀胜公司支付其法定节假日加班工资6290元之请求，因该请求未经过仲裁前置程序，本院二审期间对其亦不予处理。
综上，魏铁增的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京怀胜城市建设开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费10元，由魏铁增负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 付 哲