内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内05刑终191号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨磊，男，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月7日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2013年5月10日被取保候审，2015年10月22日被取保候审，2016年5月30日被本院决定取保候审2016年8月23日被科尔沁区人民法院决定逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
上诉人（原审被告人）王丛，男，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月7日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事�留，2013年5月10日被取保候审，2015年10月22日被取保候审，2016年5月30日被本院决定取保候审，2016年8月23日被科尔沁区人民法院决定逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
通辽市科尔沁区人民法院审理的科尔沁区人民检察院指控原审被告人杨磊、王丛犯故意伤害罪一案，于二0一六年八月二十四日作出（2016）内0502刑初368号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨磊、王丛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，被告人杨磊、王丛系朋友关系，与被害人樊某某不相识。
2013年1月28日22时30分许，在通辽市某区某大街，杨磊与朋友孙某某（女）因琐事发生争执，被路过的樊某某看到，因此引起杨磊的不满，杨磊言语挑衅樊某某�，二人发生口角、厮打，被孙某某拉开，樊某某到附近一招待所内告知邱某自己被打后，从招待所出来见杨磊与孙某某乘坐出租车欲离开，便持一酒瓶追上出租车，杨磊见状便通过电话让在附近的王丛到案发现场，之后，杨磊下车，樊某某用酒瓶击打杨磊头部一下，二人再次厮打，王丛赶到案发现场后，用携带的多功能折叠刀捅刺樊某某身体数刀，又与杨磊对樊某某殴打后，各自逃离现场。
经诊断，被害人樊某某腹部开放性损伤、背部、左下肢、头面部外伤；经鉴定，身体损伤程度为重伤，九级伤残。
2013年3月26日，被告人杨磊、王丛被公安机关传唤到案，经讯问，均如实供述了主要犯罪事实。
另认定，案发后，被告人杨磊、王丛的亲属各代为赔偿被害人樊某某经济损失人民币100000.00元，共计人民币200000.00元被害人樊某某已全部收到�被害人樊某某对二被告人表示谅解。
原审采纳了户籍证明、报案材料及被害人陈述笔录、证人证言、扣押物品清单、物证（多功能折叠刀）、病历、司法鉴定意见书、户籍证明、抓获经过、二被告人的供述等证据，据此认为被告人杨磊、王丛（持械）故意伤害被害人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应受刑事处罚。根据被告人杨磊、王丛犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及在共同犯罪中所起的作用和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王丛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、作案工具多功能折叠刀一把，予以没收。
宣判后，原审被告人杨磊、王丛不服，提出上诉，�上诉理由均为：上诉人系初犯，悔罪态度好，积极赔偿被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，原审量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。
经审理查明，上诉人杨磊、王丛系朋友关系，与被害人樊某某不相识。
2013年1月28日22时30分许，在通辽市某区某大街，杨磊与朋友孙某某（女）因琐事发生争执，被路过的樊某某看到，因此引起杨磊的不满，杨磊言语挑衅樊某某后，二人发生口角、厮打，被孙某某拉开，樊某某到附近一招待所内告知邱某自己被打后，从招待所出来见杨磊与孙某某乘坐出租车欲离开，便持一酒瓶追上出租车，杨磊见状便通过电话让在附近的上诉人王丛到案发现场，之后，杨磊下车，樊某某用酒瓶击打杨磊头部一下，二人再次厮打，王丛赶到案发现场后，用携带的多功能折叠刀捅刺樊某某身体数刀，又与杨磊对樊某某殴打�，各自逃离现场。
经诊断，被害人樊某某腹部开放性损伤、背部、左下肢、头面部外伤；经鉴定，身体损伤程度为重伤，九级伤残。
2013年3月26日，杨磊、王丛被公安机关电话传唤到案，经讯问，均如实供述了主要犯罪事实。
另查明，案发后，杨磊、王丛的亲属各代为赔偿被害人樊某某经济损失人民币100000.00元，共计人民币200000.00元被害人樊某某已全部收到，被害人樊某某对二人表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1.户籍证明，证实二被告人的自然情况。
2.报案材料，证实案发的情况。
3.被害人的陈述，证实被害人受伤过程及情况。
4.证人证言，证实案发的时间，地点，经过，结果。
5.扣押物品清单，证实公安机关将被告人的所使用的作案工具予以扣押。
6.住院病历，证实被害人的住院情况以及医疗费用情况。
7.司法鉴定意见书，证实通辽市公安局物证鉴定所鉴定，被害人损伤程度为重伤，九级伤残。
8.协议书、收据、谅解书，证实杨磊、王丛的亲属各代为赔偿被害人樊某某经济损失人民币100000.00元，共计人民币200000.00元被害人樊某某已全部收到，被害人樊某某对二人表示谅解。
9.被告人杨磊、王丛的供述，证实二被告人对其所犯罪事实供认不讳。
10.抓获经过，证实2013年3月26日，杨磊、王丛被公安机关电话传唤到案，经讯问，均如实供述了主要犯罪事实。
以上证据经原审当庭举证、质证。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院全部予以采信。
本院认为，原审认定上诉人杨磊、王丛犯故意伤害罪的事实与罪名成立。杨磊、王丛故意伤害被害人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应追究其刑事责任。原审认定正确。上诉人杨磊、王丛提出上诉人系初犯，悔罪态度好，积极赔偿被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，原审量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，杨磊、王丛经公安机关电话传唤到案的情况，符合上述规定，应视为自动投案，首先，传唤不属于强制措施，被传唤归案符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定的“未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间和范围；其次，经传唤归案的王丛，杨磊具有归案的自动性和主动性，其经传唤后，自主选择的余地还是很大，其可以选择归案，也可以拒不归案甚至逃离，而其能主动归案，能够表明其有认罪悔改、接受处罚的主观目的，即有归案的自动性和主动性；综上，二上诉人被公安机关传唤后主动归案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首，可从轻处罚，鉴于二上诉人认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，且有通辽市经济技术开发区司法局对上诉人作的调查评估意见书，根据杨磊、王丛的犯罪情节以及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响，可变更执行方式，对其宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正，二上诉人所提原审量刑过重，请求二审法院依法改判其缓刑的上诉理由成�，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第七十二条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初368号刑事判决中的原审被告人杨磊、王丛的定罪部分及第三项，即被告人杨磊、王丛犯故意伤害罪，作案工具多功能折叠刀一把，予以没收；
二、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初368号刑事判决的原审被告人杨磊、王丛的量刑部分即，判处杨磊、王丛均有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）杨磊犯故意伤害罪，判处三年缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行）
四、上诉人（原审被告人）王丛犯故意伤害罪，判处三年缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行）
本判决为终审判决。
审判长 阿古达木
审判员 白 凤 兰
审判员 金 影
二〇一六年十月二十五日
书记员 张 蕾