广西壮族自治区藤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0422刑初57号
公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
被告人覃捷洋，男，1979年1月4日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，小学文化，农民，住址广东省江门市蓬江区，现住藤县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年9月13日被藤县公安局刑事拘留，同年10月18日藤县公安局对其变更强制措施为取保候审，同月30日藤县公安局对其变更强制措施为刑事拘留，同月31日被执行逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人张明忠，广东济诚律师事务所律师。
被告人吴家林，男，1978年1月13日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，小学文化，农民，住藤县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年9月13日被藤县公安局刑事拘留，同年l0月18日藤县公安局对其变更强制措施为取保候审，同月30日藤县公安局对其变更强制措施为刑事拘留，同月31日被执行逮捕。现羁押于藤县看守所。
广西壮族自治区藤县人民检察院以藤检公诉刑诉［2017］37号起诉书指控被告人覃捷洋、吴家林犯非法占用农用地罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。藤县人民检察院指派代检察员唐荣桂出庭支持公诉，被告人覃捷洋及其辩护人张明忠、被告人吴家林到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区藤县人民检察院指控，2013年3月10日，被告人覃捷洋、吴家林伙同莫某1(另案处理)与吴某1、吴某6、吴某7签订了《股份转让协议书》，商定吴某1等人将其承包的藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”(地名)集体林地转包给覃捷洋、吴家林等人开采高岭土(俗称“白泥”)。2013年底开始，覃捷洋、吴家林等人在没有办理开采高岭土相关合法手续的情况下，私采上述地点的高岭土获利。2016年9月5日，该私采点被公安机关立案查处。经广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心鉴定，覃捷洋、吴家林等人开采高岭土造成林地毁坏面积47.O8亩。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人覃捷洋、吴家林违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成大量林地毁坏，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人覃捷洋对公诉机关指控的罪名无异议，但提出其非法占用农用地的面积没有指控的那么多。
被告人吴家林对公诉机关指控的罪名无异议，但提出其非法占用农用地的面积没有指控的那么多。
辩护人提出的辩护意见是：1.二被告人是分别开采白泥的，不属于共同犯罪；2.藤县双旺佰利矿业有限公司是有合法开采资格的，二被告人实际是挂靠在藤县双旺佰利矿业有限公司名下开采，且藤县国家税务局及地方税务局已经收税，无需再办理相关手续即可以开采，故二被告人没有犯罪主观故意，其行为没有违法的意见；3.在指控的地域开采白泥的承包人共有三个人，而实际到案只有两个人，不应将未到案的同案人开采的数量加入本案二被告人开采的数量中；4.被告人覃捷洋非法占用农用地的数量不超过10亩。
经审理查明，被告人覃捷洋、吴家林及其同伙莫某1(另案处理)为了开采高岭土获利，经共谋后，遂于2013年3月10日与吴某1、吴某6、吴某7签订了《股份转让协议书》，由吴某1、吴某6、吴某7将承包的藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”(地名)林地转包给覃捷洋、吴家林、莫某1。2013年5月份开始，被告人覃捷洋、吴家林在没有办理林地征用、占用的相关合法手续的情况下，在上述地点非法开采高岭土。2016年9月5日，该私采点被藤县公安局立案查处。经广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心鉴定，覃捷洋、吴家林等人非法开采高岭土造成林地毁坏面积47.O8亩。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.受案登记表和立案决定书，证明2016年8月14日，国家林业局广州专员联合中南林业规划设计院在藤县检查工作时发现在广西藤县塘步镇古祀村有非法占用农用地的情况，要求派员查处。藤县森林公安局于2016年9月5日决定对藤县塘步镇古祀村6林班4.4、4.5小班非法占用农用地案立案侦查。
2.户籍证明，证明吴家林曾用名吴某8，出生于1978年1月13日，作案时已达刑事责任年龄；覃捷洋出生于1979年1月4日，作案时已达刑事责任年龄。
3.藤县林业局证明，证明：
①经核对藤县2013年度林地及森林资源变更调查成果图，塘步镇古某6林班4.4、4.5小班属于林业用地，一级地类为林地，二级地类为有林地，三级地类乔木林，四级地类为纯林。据查，塘步镇古某6林班4.4、4.5小班2012年1月1日至目前为止，在我局没有办理占用林地使用手续。
②根据藤县兴腾林业技术服务有限公司提供的《藤县塘步镇古某上垌组占用林地鉴定意见书》附图（4.4、4.5）红线范围，经核对林权管理信息系统，所附地形图红线范围未核发林权证。
③藤县林业局关于林地定性的说明，藤县林业局在林地管理中，对林地性质的鉴定是依据《广西壮族自治区藤县林地保护利用规划》（2010-2020）中林地划定的范围，以及《藤县2013年度林地及森林资源变更调查成果图》和《藤县林地变更调查报告》（2014年）的数据库得出林地的结论。以上的林地规划和调查报告均上报县政府和上级林业主管部门审核同意使用的材料。
④根据广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心《藤县塘步镇古祀村上垌组“企龙岭嘴”占用林地司法鉴定意见书》，经核对藤县林地变更调查成果，司法鉴定意见书中的藤县塘步镇古祀村上垌组“企龙岭嘴”塘步镇古祀村6林班1.1、1.2、1.3小班属于非林业用地，6林班4.1、5.1、10.1、10.2、10.3小班属于林业用地。6林班4.1、5.1、10.1、10.2、10.3小班从2012年1月1日至2017年2月17日均没有办理占用林地使用手续。
4.藤县森林公安局说明，证明吴某2、吴某3用黑色笔勾划的图片范围与广西司法鉴定中心工程技术人员所鉴定的上垌组集体林地“企龙岭嘴”承包给吴家林、覃捷洋、莫某1等人的林地范围是一致的，吴某2、吴某3一起到现场进行了指认。
5.关于停止违法使用林地行为通知书，证明覃捷洋因在藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”等地违法使用林地的行为，违反了《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条的规定，藤县林业局于2016年8月29日责令其停止一切在林地上进行的生产经营活动。
6.承包白泥开采合同书及收据，证明2010年5月15日，藤县塘步镇古祀村上垌组（甲方）将其村“企龙岭嘴”山的白泥发包给塘步镇古祀村上垌组组员吴某7（乙方签名有吴某7、吴某6、吴某1、莫某1、覃捷清、吴家林、覃某、梁某）开采，时间从2010年5月15日至2020年5月14日止，每年租金为5000元。吴某2于2012年4月28日收到了2012年至2017年的租金共40000元（每年8000元）；2016年7月29日又收到覃某交来的2017年山根款10000元。
7.股份转让协议书，证明2013年3月10日，甲方吴某6、吴某1、吴某7与乙方覃捷洋、莫某1、吴家林签订了股份转让协议书，甲方将古某上垌组“企龙岭嘴”泥山转让给乙方，承包金是105000元。
8.藤县兴腾林业技术服务有限公司说明，证明塘步镇古某6林班4.4、4.5小班，所得数据是根据当事人现场指界，采用《广西藤县林地保护利用规划成果图》1:10000地图进行现场勾绘，并通过GIS系统计算获得。塘步镇古某6林班4.4、4.5小班非法占用农用地案发现场照片，所划的红线范围内对应4.4与4.5小班。
9.双旺佰利矿区范围图，证明吴家林等人开采“企龙岭嘴”山白泥的范围在双旺佰利公司矿区之外。
10.到案说明，证明覃捷洋、吴家林于2016年9月13日到塘步镇双旺佰利公司会议室开会时被藤县公安局刑事拘留。
11.藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”占用林地范围2014年10月卫星影像图，证明“企龙岭嘴”林地4.1小班在2014年10月前有植被，2014年10月后被取土。
（二）证人证言
1.证人吴某2（现任藤县塘步镇古某上垌组组长）证实，其从2012年开始任藤县塘步镇古某上垌组的会计，2015年换届就任生产组长。2010年5月15日，其村民小组又把古祀村上垌组的“企龙岭嘴”山地吴某7、吴某1、吴某6三人承包，界址是以两边冲槽为界直到山顶，包括“大笨象”开采的旧泥部分以及还没有开采的部分。时间是10年，山根款每年以8000元计算。吴某7、吴某1、吴某6三人承包后没有开采，又转批给覃捷洋、吴家林等人开采白泥。经其到现场辨认，现场中已被破坏植被的泥土部分中，能明显看出分为新旧两部分，出现这个情况是因为山林地曾出租给南安一个叫“大笨象”的人开采，其见过“大笨象”在旧泥部分开采白泥。从新旧泥分界一直到山顶当时“大笨象”还没有开采过，是覃捷洋、吴家林等人承包后才开采的。所以新泥部分是覃捷洋、吴家林等人承包后开采的，旧泥部分被“大笨象”开采的。
2.证人吴某3（原任藤县塘步镇古某上垌组组长）证实，藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”山地先出批给“大笨象”开采白泥，“大笨象”签订合同后就进行开采，其于2016年10月26日到现场察看，旧泥部分就是“大笨象”开采的，合同期满后“大笨象”就不开采了。2010年，又将该林地承包给吴某7、吴某1、吴某6。
3.证人吴某1证实，2010年5月15日，其、吴某6、吴某7与藤县塘步镇古某上垌组生产队签的承包合同。承包藤县塘步镇古某上垌组位于上垌组“企龙岭嘴”的山地。签了合同后因没有白泥销路，就没有开采过白泥。2013年3月10日，其以105000元价格将山地转租给覃捷洋、吴家林、莫某1等人，并与覃捷洋、吴家林、莫某1签订了《股份转让协议书》。其租山时从半山腰的山路至山脚被别人开采过，从山路至山顶都是有草有木，没有开采过。
4.证人覃某证实，其与吴某7、吴某6、吴某1、莫某1、覃捷清、吴家林、梁某共八人曾经与藤县塘步镇古某上垌组签订了《承包白泥开采合同书》，所承包的位置就是“企龙岭嘴”这个地方，除了覃捷清是其代签字之外，其他人都是本人到场签字的。因为吴某7、吴某6、吴某1三人在上垌组说话有分量，很多人都会听，所以就由他们三人以他们的名义召集上垌组的村民一起签订合同，并且在合同上签名，实质的操作与参与者就是覃捷洋、莫某1、吴家林。其和覃捷清、梁某都没有出钱参与，只是挂一个名字而已，是吴某7、吴某6、吴某1、莫某1、吴家林几个人出资参与的。后来吴某7、吴某6、吴某1三人又将这份山林地转包给了其弟弟覃捷洋及莫某1、吴家林，他们之间还签订了一份《股份转让协议书》。2010年签订合同之后，就开始在“企龙岭嘴”开采白泥。吴某7、吴某6、吴某1三人没有参与开采。
5.证人吴某4证实，其村在吴某3当生产队队长时承包了藤县塘步镇古祀村“企龙岭嘴”山地给“大笨象”开采白泥，“大笨象”从山脚开始开采白泥。从2010年5月15日开始，其村的吴某7又承包了该林地，但吴某7没有开采白泥。后来听说吴某7将山转给了古某“亚洋”承包。当时除了“大笨象”开采那部分没有草木，其他的都是荒山，有草有木。
6.证人吴某5证实，其村位于藤县塘步镇古祀村“企龙岭嘴”山地给“大笨象”开采白泥，“大笨象”从山脚开采白泥到半山腰。从2010年5月15日开始，吴某7又承包了该林地，但吴某7没有开采白泥，后听说吴某7将山转包给他人开采白泥。
7.证人陈某证实，2015年12月份，吴家林雇请其到藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”山挖白泥，开挖前该山荒草一片，没有林木。其接受吴家林的雇佣，用挖掘机帮吴家林开采了约20车白泥。费用是按车算，每车100元，其总共得了2000元，是吴家林给的，藤县塘步镇的柳某帮装运白泥。
8.证人柳某证实，其在藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”山帮吴家林运输了4车共100多吨白泥到三坡码头销售。共得运输费1200元。除了其帮吴家林运输外，藤县塘步镇塘村森村三组的莫某2也帮运输了。
9.证人莫某2证实，其在藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”山帮吴家林运输了3车共90多吨的白泥到三坡码头销售，运输费按每车300元，其共得了900元，其村的柳某也帮吴家林装运白泥。
10.证人梁某证实，其想购买白泥装运到广东出售，所以在甲方为塘步镇古祀村上垌组与乙方为塘步镇古祀村上垌组组员吴永全等人的承包古祀村“企龙岭嘴”山开采白泥合同书上签了其名字，其实际是没有投资入股的，也不是合伙人。但其购买过覃捷洋、吴家林承包的上述藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”山的白泥3车到广东销售。
11.证人莫某1证实，2013年3月10日，其和吴家林、覃捷洋一起共出资105000元从吴某6、吴某1、吴某7处承包到藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”林地的开采权。其出资20000元，其余是覃捷洋、吴家林出资。开采前林地是荒山，没有林木，其和吴家林、覃捷洋从2013年5月份开始用挖掘机开采白泥。2016年9月5日，其和覃捷洋到了开采白泥现场指认开采界址，吴家林也叫了两个平时帮他管理矿山熟悉山界的人到现场指认开采界址。
（四）被告人的供述与辩解
1.被告人覃捷洋供述，其绰号“阿洋”，2013年3月10日，其、吴家林、莫某1三人与吴勇军、吴某1、吴永全签订合同转让藤县塘步镇古祀村“企龙岭嘴”的一处山头给其与吴家林、莫某1开采白泥。转让费105000元，其出资5万元，莫某1出资了2万元，吴家林出资了3万元。承包藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”林地就是其和莫某1、吴家林三人。《股份转让协议书》记载的“吴某8”这个名字就是吴家林，“吴某8”是吴家林的曾用名。签名时吴家林不在场，其帮签“吴某8”。后来将合同给“吴某8”时，吴家林本人补签“吴家林”三字上去，所以协议书上多了“吴某8”这个名字。没有开采前，山上种有稀疏的林木，有一些荒草，还有一部分是被人开挖的痕迹。2013年5月份左右，其三人没有办理相关的林地征用、占用手续，就开始雇用挖掘机开采白泥了，一直至案发。其是在签订合同的承包范围内开采白泥的，没有超界开采。2016年9月5日，其、莫某1及帮吴家林管理矿山的两个人带公安民警到藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”指认了其开采白泥的界址。
2.被告人吴家林供述，2013年3月10日，其和吴家林、莫某1一起共出资105000元，从吴某6、吴某1、吴某7处承包藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”林地的开采股权。双方签订了《股份转让协议书》，《股份转让协议书》上面签有“吴某8”这个名字也是其本人的曾用名，是叫人帮代签的，后来覃捷洋将合同给其签时，其又补签了现在使用的名字“吴家林”。其没有办理开采白泥的相关手续就雇佣藤县东荣镇的陈某用挖掘机开采白泥，开采出来的白泥是雇请柳某、莫某2的车辆运输到广东省佛山市的陶瓷厂销售，每车运费300元。挖掘机的费用和运输费用是由其和覃捷洋支付的，其不记得共支付了多少钱。
（五）广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心藤县塘步镇古祀村上垌组“企龙岭嘴”占用林地司法鉴定意见书，证实鉴定占用地点为藤县塘步镇古某6林班1.1、1.2、1.3、4.1、5.1、10.1、10.2和10.3小班，共8个作业小班，小地名：“企龙岭嘴”。新泥非林地面积小计987平方米（1.48亩）、新泥林地面积小计31388平方米（47.08亩）、旧泥非林地面积小计16331平方米（24.5亩）、旧泥林地面积小计15697平方米（23.55亩）。涉及林地森林类别全部为一般商品林，占用林地用途为取土（开采白泥），该林地已被剖离表土，原生植被被破坏，土壤结构被破坏，白泥裸露。
（六）勘验检查笔录、辨认笔录、指认笔录
1.现场勘查、检查笔录、现场图，证实林地开采地点位于藤县塘步镇古某“企龙岭嘴”，林班编号为6林班4.4、4.5小班，从桂梧塘步高速入口附近直入约3公里来到古祀大山，中心现场位于古祀大山中间，现场表面呈不规则形状，林地上附着物已不存在，现场表面已裸露、无植被，有机械施工开采泥土痕迹。
2.指认“企龙岭嘴”山地现场笔录、图片，证实覃捷洋、莫某1、吴家林对其开采白泥的藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”进行指认，能指认出其开采白泥的地点，并能够区分出新泥口地是覃捷洋、吴家林、莫某1开采的，旧泥口地是“大笨象”开采的。
3.辨认笔录
（1）吴某3、吴某2的辨认笔录及辨认照片，证实吴某3、吴某2能辨认出：
①吴某7等人承包后再转包给他人开采白泥的地点位于藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”；
②“大笨象”在吴某7等人未承包之前所开采的与吴某7等人承包后再转包给他人所开采的界线。
（2）覃捷洋辨认笔录，证实覃捷洋能够辨认出和其签订《股份转让协议书》的吴某6、吴某1、吴某7。
（3）吴家林辨认笔录，证实吴家林能够辨认出和其签订《股份转让协议书》的吴某6、吴某1、吴某7。并能够辨认出帮其管理白泥山的其表弟黄北全。
（4）莫某1辨认笔录，证实莫某1能够辨认出和其签订《股份转让协议书》的吴某7。
上列证据均来源合法，并经庭审示证、质证，查证属实，且证据之间均能互相印证，形成证据链条,客观地证明了本案的事实，本院予以确认。
关于辩护人提出藤县双旺佰利矿业有限公司是有合法开采资格的，二被告人实际是挂靠在藤县双旺佰利矿业有限公司名下开采，且藤县国家税务局及地方税务局已经收税，无需再办理相关手续即可以开采，故二被告人没有犯罪主观故意，没有违反土地管理法规的意见。经查，现有证据藤县林业局证明、广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心鉴定意见、藤县塘步镇古祀村上垌组“企龙岭嘴”占用林地范围2014年10月卫星影像图等证据能充分证实二被告人没有在指控的地域上办理占用农用地的许可手续的，其行为违反了土地管理法规，故不管二被告人是否挂靠藤县双旺佰利矿业有限公司，是否缴纳税款，其行为具有违法性，均应承担其非法占用农用地的刑事责任。且有证人吴某2、吴某3、吴某1、吴某4、吴某5、陈某、柳某、莫某2、梁某证言，同案人莫某1的供述，被告人覃捷洋、吴家林的供述等证据又加以佐证二被告人对指控的农用地有非法占用共同故意和客观行为。故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出在指控的地域开采白泥的承包人共有三个人，而实际到案只有两个人，不应将未到案的同案人开采的数量加入本案二被告人开采的数量中。经查，现有证据能证实主观上二被告人对指控的农用地有非法占用共同故意和客观行为，故二被告人的行为是共同犯罪，二被告人应对其参与的犯罪行为全部负责，至于其他共同承包人是否构成犯罪，均不应影响本案二被告人非法占用农用地的数额。因此，辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。
关于二被告人提出实际非法占用的农用地没有指控的数量那么多和辩护人提出被告人覃捷洋非法占用农用地的数量不超过10亩的意见。经查，据以定案的鉴定意见是由广西壮族自治区林业科学研究院司法鉴定中心作出，该鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见的结论客观、明确，且鉴定的范围能和吴某3、吴某2的证言与现场辨认笔录、二被告人的供述、藤县塘步镇古某上垌组“企龙岭嘴”占用林地范围2014年10月卫星影像图等证据形成证据链条，相互印证。故公诉机关指控二被告人非法占用农用地的数量的证据确实充分，本院予以认定，二被告人及辩护人提出的该意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人覃捷洋、吴家林违反土地管理法规，非法占用林地取土，改变被占用林地用途，数量较大，造成大量林地毁坏，二被告人行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人覃捷洋、吴家林犯非法占用农用地罪罪名成立，依法应当追究二被告人刑事责任，且应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的刑幅内处以刑罚。
被告人覃捷洋、吴家林主观上事前共谋非法占用农用地，客观上二被告人共同在承包土地上实施了非法开采白泥的行为，并使用共同出资的承包金实施结算。二被告人的行为符合非法占用农用地共同犯罪的构成要件，认定为共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均是积极实施者，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出二被告人不属于共同犯罪的意见，本院不予采纳。二被告人到案后及至庭审中如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节和社会危害程度等，本院依法对二被告人从轻处罚。
为了保护国家对耕地、林地等农用地的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、被告人覃捷洋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。覃捷洋被先行羁押36日折抵刑期36日，即自2016年10月30日起至2017年5月24日止。所处罚金，限于判决生效的第二日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。)
二、被告人吴家林犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。吴家林被先行羁押36日折抵刑期36日，即自2016年10月30日起至2017年5月24日止。所处罚金，限于判决生效的第二日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江春建
审 判 员 张焕杰
人民陪审员 岳贻林
二〇一七年四月××日
书 记 员 黄 碧