云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第491号
上诉人（原审被告）张慧，女，汉族。
委托代理人李鸿兴，云南西翥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张玉霞，女，汉族。
被上诉人（原审原告）姬善誉，男，汉族。
法定代理人张玉霞，女，汉族。
被上诉人（原审原告）姬修彬。
被上诉人（原审原告）花似锦，女，汉族。
以上四被上诉人共同委托代理人华辉，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张慧与被上诉人张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦娱乐服务合同纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院(2014)东民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：死者姬金巍系张玉霞的丈夫、姬善誉的父亲、姬修彬和花似锦的儿子。2012年9月29日22时，姬金巍到张慧经营的“东方之珠歌舞厅”唱歌，23时许，曹正华在歌舞厅看到姬金巍有搂抱其前妻周金存的行为，遂在歌舞厅内追打姬金巍，并用随身携带的弹簧刀刺中姬金巍的左颈部，至姬金巍当场死亡。昆明市中级人民法院以曹正华犯故意伤害罪判处曹正华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2013年8月12日，张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦支付姬金巍丧葬费20072元，并于2013年8月12日向昆明市中级人民法院撤回了对曹正华提起的附带民事赔偿诉讼。张慧作为娱乐场所的经营者，未按照规定配备专业保安人员。各方因赔偿问题发生争议，张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦遂诉至法院，请求判令：张慧赔偿各项损失547031元的50%，即273515.50元（其中，死亡赔偿金421500元、被抚养人儿子的生活费20826元、被抚养人父亲的生活费60614元、丧葬费22541元、误工费2万元、交通费2万元）。
根据以上案件事实，原审法院认为：姬金巍进入张慧经营的歌舞厅唱歌，双方形成娱乐服务合同关系。姬金巍在接受服务过程中被曹正华刺中颈部当场死亡，张慧作为娱乐场所的经营者，未按照《娱乐场所管理条例》的规定配备专业的保安人员，在提供服务的过程中存在瑕疵，未完全履行其作为经营者的义务，其行为已构成违约，故由张慧承担40%的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权要求其承担违约责任或者依照其法律要求其承担侵权责任。张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦在原审中选择要求张慧承担违约责任符合法律规定，故张慧主张本案应当适用侵权责任法无法律依据，不予采纳。张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦的起诉未超过二年的诉讼时效，张慧主张张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦的起诉已超过诉讼时效无事实及法律依据，不予采纳。张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦主张的死亡赔偿金421500元、被抚养人儿子的生活费20826元、丧葬费22541元符合法律规定，予以支持。姬修彬在事故发生时66岁，有三个子女，按照2013年城镇居民人均全年消费性支出标准15156元计算为70728元，姬修彬只主张了60614元予以支持。误工费、交通费无证据证明，原审法院考虑张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦在办理丧事时确实存在误工损失和交通费，原审法院酌情支持误工费3000元、交通费1000元。上述各项损失合计529481元，由张慧承担40%，即211792.40元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条之规定判决如下：张慧于判决生效后十日内赔偿张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦211792.40元。案件受理费5626元，由张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦承担1294元，张慧承担4332元。
原审判决宣判后，上诉人张慧不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回四被上诉人原审全部诉讼请求或者将本案发回重审，其上诉理由是：一、原审判决认定事实错误、评判错误。原审认定的案发经过有误。姬金巍进入上诉人歌舞厅前后呆了不到10分钟，虽然服务员周金存开了包房并领进包房，但因姬金巍没有带钱，并没有消费。原审认定姬金巍在歌舞厅呆的时间有误。曹正华辱骂和追打姬金巍是从歌舞厅大门外开始发生的，姬金巍是为躲避追打才跑回歌舞厅并进入包房躲避。因此，曹正华故意伤害案件的发生并不是在歌舞厅内开始的，歌舞厅仅只是姬金巍利用来作为临时避难的场所而受到牵连，与张慧的歌舞厅提供的服务与否没有因果关系。姬金巍并没有与张慧形成娱乐服务合同关系。姬金巍在包房呆了一、二分钟，双方并没有书面的娱乐合同关系，也没有口头娱乐服务合同关系。原审认定姬金巍与张慧之间存在娱乐服务合同关系缺乏合法有效的证据支撑。上诉人筹集2万元开设乡村小型歌舞厅，从业人员仅是张慧和周金存二人，勉强能维持生计。公安机关并没有要求张慧这样的小型歌舞厅必须配备保安人员。上诉人没有违反合同约定，张慧与姬金巍之间根本就没有建立任何法律关系。二、原审判决适用法律错误。张慧并没有与受害人建立合同关系，也就不存在违约行为。假设就算张慧存在没有配备保安的行为，张慧的违约行为与姬金巍的人身损害之间也没有法律上的因果关系，姬金巍的人身损害不是因张慧的违约行为造成，而是第三人的犯罪行为造成。原审判决违反了有关“新法优于一般法”的法律适用原则规定，本案应当优先适用侵权责任法。刑事案件的发生对于张慧来说属于不可抗力，原审判决选择适用合同法而不采纳侵权责任法的规定，违反了立法法的法律适用原则。三、原审判决遗漏了本案当事人，违反了相关法定程序。曹正华追杀姬金巍而导致死亡的刑事案件引发的民事纠纷，原审法院理应依法追加曹正华为本案共同被告进行审理，而原审法院违反法定程序，遗漏了本案重要当事人，从而给双方当事人造成了不必要的诉累。综上所述，原审判决认定事实错误、评判错误、适用法律错误。同时遗漏当事人，违反法定程序，请改判驳回四被上诉人的诉求或者发回重审。
针对张慧的上诉请求，张玉霞、姬善誉、姬修彬、花似锦共同答辩称：在曹正华刑事案件中周金存作为证人已经陈述，姬金巍在歌舞厅消费，姬金巍是在消费过程中被刺身亡，虽然双方之间没有结账，但姬金巍与上诉人之间建立了娱乐服务合同关系。原审判决认定事实清楚、判决公平合理，请二审予以维持。
二审中，各方均未提交新的证据。四被上诉人对原审判决确认的案件事实无异议。张慧对原审判决确认“姬金巍在歌舞厅呆了一个多小时”以及“姬金巍在歌舞厅唱歌消费”存有异议，理由在于姬金巍止呆了十多分钟，未消费。经查，原审判决认定姬金巍在歌舞厅唱歌消费事实及消费时间系根据生效法律文书《（2013）昆刑一初字第48号刑事判决书》载明的事实作出的认定，张慧未提交新的证据推翻刑事案件对事发经过的认定，故其异议不成立。本院二审查证事实与原审一致。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：姬金巍与上诉人之间是否建立了娱乐服务合同关系，四被上诉人诉请的损失赔偿责任应如何划分及承担。
本院认为，四上诉人以张慧未尽到安全保障义务、违反合同约定为由提起损害赔偿之诉。张慧认为其与受害人姬金巍之间未建立娱乐服务合同关系，其不应承担民事赔偿责任。综合各方证据及当事人陈述，本院认为，根据《（2013）昆刑一初字第48号刑事判决书》载明：2012年9月29日22时许，姬金巍到“东方之珠KTV”唱歌，张慧开了一间包房，周金存送了6瓶啤酒，并帮助点歌唱，姬金巍于23时左右从包房里出来。据此认定，姬金巍事发当晚在张慧经营的KTV唱歌消费达1小时，且点酒唱歌进行了实际消费，故原审法院以此认定姬金巍与张慧之间建立了娱乐服务合同关系并无不当。张慧主张姬金巍未进行实际消费，其系紧急避险进入经营场所的主张系单方陈述，无证据证实，本院对其主张不予采信。张慧主张涉案纠纷的法律适用应以《中国人民共和国侵权责任法》无相应依据，本院依法确认姬金巍与张慧建立了娱乐服务合同关系，张慧依法负有保障姬金巍人身、财产安全之义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，虽然姬金巍的死亡系第三人曹正华使用暴力所致，但张慧经营的娱乐场所既未配备安保人员，亦未采取相应的安保措施，本院依法认定作为娱乐场所的经营者，张慧对姬金巍的人身未尽到法定的安保义务，违反了合同约定，其依法应向四被上诉人承担相应的赔偿责任。原审法院根据死者姬金巍的情况认定赔偿金额529481元并无不当，且张慧亦未提出异议，本院依法予以确认。同时，原审法院根据各方违约情况判定张慧承担40%的责任符合客观实际，本院依法确认张慧应赔偿四被上诉人违约损失211792.40元。
综上所述，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5626元，由张慧承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。
审 判 长 孙 建
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一五年二月二日
书 记 员 罗明珠