浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）台临刑初字第729号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人徐恩。2009年10月12日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年11月6日经临海市人民检察院批准被逮捕，同年11月9日被取保候审。2011年11月9日经临海市人民检察院决定被取保候审。2013年5月15日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人易继松。
辩护人李永红。
临海市人民检察院以临检刑诉（2012）686号起诉书指控被告人徐恩犯侵犯商业秘密罪，于2012年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宣琴出庭支持公诉，被告人徐恩及其辩护人易继松、李永红到庭参加诉讼。本案在审理期间，辩护人申请延期审理一次，公诉机关需补充侦查，建议延期审理二次，经上级法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
临海市人民检察院指控，被告人徐恩及马保江、朱彩芬、周国华、潘美红（均另案）先后于2004年之前进入临海山河电子器件有限公司（以下简称山河公司）工作。2008年初，马保江准备离职，经其提议并联系了徐恩、朱彩芬、周国华，在徐恩家、朱彩芬家多次商量后，每人出资人民币12.5万元，于2008年3月28日注册成立平舆县鼎威电子有限公司，股份均分，以马保江名义成立独资企业并任法定代表人，马保江负责采购、生产，徐恩负责销售订单，朱彩芬负责质量监督，周国华负责河南的组装生产。公司成立后，被告人徐恩及朱彩芬、周国华继续在山河公司工作，由被告人徐恩将山河公司的外贸订单提供给平舆县鼎威电子有限公司经营获利，潘美红（系周国华妻子）参与制作合同。该公司经营至2008年底获利人民币80万许。
2008年10月24日，被告人徐恩及朱彩芬、周国华、马保江等人注册成立临海市鼎威电子器件有限公司，2009年2月份，陈某甲加入，其中，徐恩占27%股份，朱彩芬占23%股份，周国华、马保江各占20%股份，陈某甲占10%股份。2009年2、3月份，被告人徐恩及朱彩芬、潘美红、周国华、陈某甲等人先后向山河公司提出辞职或被免职，2009年4月份，潘美红到临海市鼎威电子器件有限公司任单证员兼出纳。2009年，该公司营业利润为人民币200余万元。
2008年至2009年，被告人徐恩将部分山河公司订单放在台州市金瀚电器有限公司等厂家生产，通过浙江曼嘉进出口有限公司代理出口，累计获利人民币439393.55元。
2009年10月12日，被告人徐恩在临海市被公安机关抓获到案。
针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、司法会计鉴定书、鉴定结论等证据以支持其控诉。
公诉机关认为，被告人徐恩伙同他人违反商业秘密权利人山河公司有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密获取非法利益，造成特别严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提请本院依法判处。
被告人徐恩辩称，1、山河公司的订单只是一种信息，其没有泄露秘密，平舆县鼎威电子有限公司的订单是因为山河公司做不下，所以给了平舆县鼎威电子有限公司。2、2004年开始签订保密协议并给保密费，询价是公开的，是无法保密的，其把2008年山河公司做不了的单子放在外面做。从2006年开始没有签订保密协议也没有给保密费。3、起诉书认定的损失没有太大的依据，2003年-2008年山河公司是亏空的，山河公司的损失没有这么大，平舆县鼎威电子有限公司的营利没有这么多。
补充意见：一、在案件事实认定上，因为混淆误解了相关概念、在证据与事实分析上不够深入细致，还存在太多疑点。1、能否由“有违竞业限制”而得出“侵犯商业秘密”的结论？2、如果认为其“侵犯商业秘密”，那么，其所侵犯的秘密点与秘密范围，究竞是“客户名单”还是所谓的“订单”？3、这些所谓“订单”的内容、法律性质，究竞是真正的“订单”还是要约邀性质的“询价单”？是否具备“秘密性”？4、其对这些询价单有无隐瞒不报？是在什么前提下、什么时间才将其透露给鼎威公司或其他公司使用的？5、应当如何正确确定“损失额”？金额上是否达到了法定的定罪起点？二、本案表面上看貌似构成犯罪，但深入细致分析即可发现，其仅仅是有违“竞业限制”、泄露的仅仅是一般普通信息和已丧失秘密价值的废旧信息，而且，即使仅仅只看金额也无法达到定罪起点。（一）并不具备“秘密性”要件，因为其仅仅是违反竞业限制，泄露的仅仅是一般的普通信息。1、不能将“违反竞业限制”与“侵犯商业秘密”相混淆，绝不能错误地依据“违反竞业限制”而得出“侵犯商业秘密”的结论。其在山河公司就职的同时，又与他人共同创办了同类公司（鼎威公司），的确有违竞业限制，但这并不等于侵犯商业秘密。2、如果认为其泄露客户名单，则根本无法成立，因为山河公司自己也没有系统完整的、能构成“商业秘密”的客户名单。3、所谓“将山河公司的外贸订单提供给鼎威公司经营”，完全是简单肤浅的“想当然式”臆断，不仅错误地混淆了“订单”与“询价单”，而且歪曲了事实真相。4、由于外商并不对山河公司承担保密义务、操作上对各个供应商的报价并不予以保密，因而，无论是外商的“询价单”还是山河公司的报价，均根本不具备“秘密性”。（二）并不具备因果关系，对于外商“询价单”，其并未隐瞒不报或者擅自做主，而且是仅在已被山河公司废弃不用、已丧失秘密价值的情况下，才透露给鼎威公司或其他公司，因而，其对废旧信息的再利用，并不会因此而导致山河公司损失、不能算作山河公司的损失。1、对于外商“询价单”，其并未向山河公司隐瞒不报，或者擅自自作主张。2、其仅在外商“询价单”已被山河公司废弃不用、已丧失秘密价值的情况下，才透露给鼎威公司或其他公司，这并不会因此而导致山河公司损失，不能算作山河公司的损失。3、山河公司的财务报表也足以证明，“订单”流失不仅不会导致山河公司损失，反而能让山河公司减少亏损。4、山河公司发给外商的警告性邮件、外商的实际行为和声明也足以证明，外商最终选择与其提供的其他公司交易，完全是他们自主自愿选择的结果，而不属于侵权，外商不愿意与山河公司交易的根本原因在于其企业管理太差和成本控制不力。（三）除了不具备犯罪构成要件之外，即使仅仅从所谓的损失额来看，起诉书认定上也存在严重错误、证据严重不足。1、由于缺乏明确具体的法定计算标准，参照专利侵权来计算侵权“技术信息”的损失额或许尚可，但进而将其适用于侵犯“经营信息”则明显缺乏合理性。2、损失额的计算期限，至多只能以其在山河公司就职期间为限，其从山河公司离职之后的09年度不应被错误地纳入计算范围内。3、其放在台州金瀚电器公司等厂家生产、通过浙江曼嘉公司代理出口的那部分，是山河公司不敢再承接的劣质产品，不能算作山河公司的损失。4、其对已被山河公司废弃不用的废旧信息的再利用，并不会因此而导致山河公司损失、与所谓的山河公司损失之间并不存在因果关系，因而，这绝不能错误地算作山河公司的损失。5、仅仅从所谓的损失额来看，起诉书指控平舆鼎威公司获利80万许、临海鼎威公司获利200余万、其个人单独获利43.9393万元，也存在严重错误、证据严重不足。三、主动交纳了250万元押金，多次向山河公司诚恳道歉。
被告人徐恩的辩护人提出的辩护意见是：一、起诉书指控徐恩的具体行为表现、侵害对象。1、关于徐恩在山河公司在职期间，又与他人创办鼎威公司生产同类项目，其性质属于违反竞业限制，不属于侵犯商业秘密。2、关于徐恩在山河公司在职期间冒用山河公司名义与外商谈判签约后交给其他厂家生产，并从中获取利益占为己有。（1）在性质上，不属于侵犯商业秘密。（2）在因果关系上，徐恩放在金瀚公司等厂家生产的那部分，是山河公司不敢再承接的非标产品，不能算作山河公司的损失。3、关于徐恩“将山河公司的外贸订单提供给鼎威公司使用”。（1）对于那些外商的订单信息，徐恩并未事先对山河公司隐瞒不报，而是首先如实上报至山河公司，在山河公司对该订单信息不用的情况下，徐恩才透露给其他厂家。因此，对山河公司而言不具有秘密价值而不能仍算作山河公司的损失。（2）山河公司对外商的报价、最终是否接受外商给出的最终价，徐恩并不享有决定权。（3）那些订单信息并不具有“秘密性”。因为仅有山河公司单方面保密，但是外商不仅不予保密，反而尽力扩大公开的范围。4、关于曾在徐恩与他人创办的鼎威公司搜查到注有“山河公司”和盖有“受控”印章的相关资料。这些资料的内容不具备“秘密性”，不能构成指控徐恩侵犯商业秘密的依据。5、关于山河公司原有国外客户与徐恩创办的鼎威公司之间的贸易往来。（1）山河公司自己没有具备“商业秘密”构成要件的客户名单。（2）外商舍弃山河公司而与徐恩创办的鼎威公司进行贸易往来，是外商基于与徐恩的友情等而自愿选择的。二、徐恩的行为与山河公司损失之间因果关系非常薄弱。1、徐恩的行为违反竞业限制，并未事先隐瞒不报，仅在山河公司不用的情况下才对外泄露，不能算作山河公司的损失。2、山河公司05年至09年上报至临海国税的相关资料证明，山河公司的销售额越高则亏损越多，“订单”流失不仅不会产生损失反而可减少亏损。3、“经营信息”与侵犯专利权和侵犯“技术信息”区别极大。4、本案中山河公司外贸客户和“订单”的流失，不能归责于徐恩等五人。三、在犯罪金额上，起诉书指控存在严重错误，根本达不到法定的定罪起点。1、将徐恩从山河公司离职之后的09年也纳入损失计算范围是极其错误，毫无根据。2、徐恩的行为与所谓山河公司的损失之间因果关系非常薄弱。3、犯罪金额的证据采用上，错误地采用无证据证明其真实性的被告人口供。
经审理查明，临海山河电子器件有限公司（以下简称山河公司）系法人独资的有限责任公司，成立于1996年11月，法定代表人刘某，公司经营范围为生产销售节日灯、工艺品等产品。被告人徐恩及马保江、朱彩芬、周国华、潘美红（均另案）先后于2004年之前进入山河公司工作。被告人徐恩与山河公司签订了《劳动合同》、《保守商业秘密协议》，并担任该公司的销售部经理。2008年初，马保江准备离职，经其提议并联系了徐恩、朱彩芬、周国华，在徐恩家、朱彩芬家多次商量后，每人出资人民币12.5万元，于2008年3月28日注册成立平舆县鼎威电子有限公司（以下简称平舆鼎威），以马保江名义成立独资企业并任法定代表人，股份均分，经营范围为节日灯加工、销售，马保江负责采购、生产，徐恩负责销售订单，朱彩芬负责质量监督，周国华负责组装生产。公司成立后，被告人徐恩及朱彩芬、周国华继续在山河公司工作，由被告人徐恩将山河公司的外贸订单提供给平舆鼎威经营获利，潘美红参与制作合同。该公司经营至2008年底获利人民币80万许。
2008年10月24日，以被告人马保江名义注册成立临海市鼎威电子器件有限公司（以下简称临海鼎威），该公司工商登记为一人有限责任公司（自然人独资），实为马保江、徐恩、周国华、朱彩芬投资开办，其经营范围为节日灯、工艺品制造等。2009年2月份，陈某甲加入，其中，徐恩占27%股份，朱彩芬占23%股份，周国华、马保江各占20%股份，陈某甲占10%股份。2009年2、3月份，被告人徐恩及朱彩芬、潘美红、周国华、陈某甲等人先后向山河公司提出辞职或被免职，2009年4月份，潘美红到临海鼎威任单证员兼出纳。2009年期间，被告人徐恩利用其掌握的山河公司客户名单等信息，通过临海鼎威生产经营，该公司营业利润为人民币200余万元。
2008年至2009年，被告人徐恩将部分山河公司订单放在台州市金瀚电器有限公司（以下简称金瀚公司）等厂家生产，通过浙江曼嘉进出口有限公司（以下简称曼嘉公司）代理出口，累计获利人民币439393.55元。
2009年10月12日，被告人徐恩在临海市被公安机关抓获到案。
另查明，案发后，临海鼎威向公安机关预交了人民币250万元。被告人徐恩向公安机关退出违法所得人民币15万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以认定，本院予以确认。
一、证人证言
1、证人刘某证言，山河公司与员工都签订劳动合同，部分重要和关键岗位的工作人员还与公司签订保守商业秘密协议，对重要的资料加盖“受控”印章，要求不得外传，其公司在2004年11月份以来，对重要岗位的职工一直在发放保密费，包括现已擅自离厂的朱彩芳、徐恩、潘美红，直至现在，每月20元。从2006年8、9月份开始，厂里的老职工及其他工人知道重要岗位的人员有保密费，也要求发放20元保密费，当时其考虑平衡，通知财务科林某，对重要岗位的人员在基本工资栏先扣发20元人民币，然后在年底发奖金时，其将每年240元扣发的人民币补足给重要岗位的人。
徐恩在担任山河公司销售部业务经理期间，承接了大量的外贸订单，擅自将承接的外贸订单给临海鼎威、平舆鼎威、金瀚公司生产，导致公司数千万元产值，数百万元利润流失。
2、证人吴某证言，山河公司员工都签订劳动合同，部分重要岗位和关键岗位的工作人员还签订保守商业秘密协议，按月发放保密费，每人20元。公司在经营过程中对客户信息、经营信息重要的资料加盖“受控”印章，要求不得外传，重要资料实行专人保管制度，节日灯的客户由徐恩保管。2008年3月份以来，山河公司原员工朱彩芬、徐恩等人利用职务便利，将公司采取了保密措施的技术信息、经营信息据为己有，申请登记了临海鼎威，还在河南平舆县设立了平舆鼎威，非法获取公司的商业秘密用于经营活动，2008年使公司损失产值约2000万元，2009年公司原有客户没有下过一张订单，而是下给临海鼎威，还有一部分订单通过这些人转到了金瀚公司。
3、证人陈某甲证言，2000年至2008年在山河公司任技术部经理，2009年离职到临海鼎威任技术部经理，并出资15万元，签有拼股协议及任命书。2009年临海鼎威做了2000多万元，外贸客户订单是徐恩经办的。山河公司都规定技术秘密等商业秘密不得外传、泄露，平时在会议时强调全厂员工保守公司的各种商业秘密。
4、证人林某证言，其在2004年4月开始在山河公司做会计工作，山河公司员工都签订劳动合同，部分重要和关键岗位的工作人员还与公司签订保守商业秘密协议，公司在经营过程中对客户信息、经营信息的重要资料加盖“受控”印章，不得外传，实行专人保管。公司按月发放保密费，每人每月20元，在离开（辞职、开除等）公司前一直在发放。原业务部经理徐恩将其联系的国外客户的节日灯订单在未经公司许可同意的情况下，擅自将大量的外贸订单放在其他同行企业，导致公司节日灯生产线基本处于完全停产状态，停产近半年多。
5、证人陈某乙证言，其在1987年9月开始到山河公司工作，至2000年开始担任外协部经理，公司员工都签订劳动合同，部分重要和关键岗位的工作人员还与公司签订保守商业秘密协议，保密费按月发放，每人每月20元，公司在经营过程中对客户信息、经营信息重要的资料加盖“受控”印章，实行专人保管制度，不得外传，节日灯的客户由徐恩保管。
6、证人赵某甲证言，其2006年9月开始到山河公司工作，2008年9月份担任山河公司采购部经理，山河公司员工都必须签订劳动合同，部分重要和关键岗位的工作人员还与公司签订保守商业秘密协议，按月发放保密费，保密费每人每月20元，公司在经营过程中对客户信息、经营信息重要的资料加盖“受控”印章，要求不得外传，实行专人保管制度。
7、证人何某证言，其2005年2月开始到山河公司工作，任单证员，山河公司员工都必须签订劳动合同，部分重要和关键岗位的工作人员还与公司签订保守商业秘密协议，按月发放保密费，保密费每人每月20元，公司在经营过程中对客户信息、经营信息重要的资料加盖“受控”印章，要求不得外传，实行专人保管制度。
8、证人王某甲证言，山河公司聘请其为该公司的副总经理，主要是为完善该公司的企业管理方面相关规章制度，比如保密制度的起草制定，将客户信息、客户名录及订单等列入保密范围。
9、证人应某证言，大约是2008年，徐恩将山河公司的国外客户资料披露给临海鼎威、金瀚公司进行生产。
10、证人盛某证言，其是曼嘉公司业务员，2008年3月份开始，徐恩联系其，要将外贸订单的货委托曼嘉公司代理出口，其问过施某经理，他讲可以。在2008年、2009年期间，由徐恩接订单后，生产货物的生产厂家有平舆鼎威、金瀚公司等单位，共做过20单左右的合同单，总金额1000多万元人民币。徐恩利用生产厂家与曼嘉公司订的购销合同的人民币数额与他跟外国客户之间的美元外汇数额有个差价，他将这差价部分除部分业务开支外归他自己所有，具体他跟其联系好，其打了一张单子给财务部门丁某，由她安排将每笔款项打入徐恩提供的账户内。
11、证人施某证言，其是曼嘉公司总经理，2008年3月份左右，徐恩与盛某联系，想把外贸订单放在曼嘉公司出口，盛某问其是否可以代理，其说可以，到2009年临海工商局来查时全部业务做了1000多万元，具体生产厂家有平舆鼎威、金瀚公司、山河公司等。其公司自2008年3月开始至2009年打入徐恩及应某的账户有20多万元。
12、证人雷某证言，其是2007年11月9日到曼嘉公司财务部工作，到2009年1月份离职。业务员盛某将与徐恩做过应得利润算出来，拿请款单给施某批准，拿到会计丁某处，由丁某将请款单给其，其按照请款单上的数额从公司账户取出，存到徐恩指定的个人账户，总共大概有十几万元左右。
13、证人丁某证言，大约是2008年6月份，由盛某将请款单交由施某批准后，交其经手，再安排出纳雷某、任某及施某去汇钱给徐恩及应某的账户，共有人民币20多万元。
14、证人任某证言，其是曼嘉公司出纳，2008年二三月份，盛某将请款条由施某批准后，将请款条交到丁某处，再由丁某交给其，到中国银行将钱存到徐恩的账户。
15、证人王某乙证言，其是中国新世纪控股集团外贸部经理，临海鼎威的朱彩芬有三个外国客户60多万元左右美金订单放在其公司委托代理出口，分别是意大利、罗马尼亚、挪威的客户，具体出口操作是外贸部的单证员与临海鼎威姓潘的单证员联系的。
16、证人曹某证言，其是金澣公司的法人代表，外贸业务主要是由其负责承接，单证由黄某负责，2007年下半年徐恩将玻利维亚、俄罗斯等国家的客户陆续放在其公司生产并交货出运，一部分是自营出口，一部分是放在曼嘉公司代理出口，另有一部分放在金华博泰进出口有限公司代理出口，至2009年年初销售金额有二三百万元人民币左右。其叫业务员黄某将徐恩赚的利润部分打到徐恩提供的银行户头里，以银行存单为准。
17、证人黄某证言，其是金澣公司的单证员，徐恩有外贸订单放在其公司出口生产，从2007年下半年开始，一直做到2009年初，有的是其公司自营出口，有的是放在曼嘉公司代理出口，有的放在金华博泰进出口有限公司代理出口，徐恩的外贸订单有玻利维亚、波兰、法国、墨西哥等国家。曹金华叫其将钞票陆续打到徐恩提供的银行账户上，数额有20多万元左右。
18、证人沈某证言，其是金华博泰进出口有限公司的业务员，金澣公司2008年至2009年共委托其公司出口130万元人民币的货，临海鼎威2009年委托其公司出口30万元左右人民币的货。
19、证人谢某证言，其是临海市奥特休闲用品制造有限公司的总经理，徐恩在2008年10月份左右将一个法国客户的订单放在其公司做，并委托曼嘉公司出口，销售金额大概有4万多美金，2009年二三月份至今陆续有三单法国客户的订单放在其公司生产，均是其公司自营出口，共有34000元美金左右。
20、证人金某证言，2008年10月份左右，朱彩芬和陈某甲来到上海联广认证有限公司，要求其为临海鼎威节日灯产品做认证书，到2008年12月份其公司为临海鼎威做了四个认证，2009年5月份左右做了五六个认证，8月份做了二个认证。
21、证人蒋某证言，1998年至2000年左右，其任山河公司的总经理，当时考虑在管理上要完善，所以聘请王某甲为副总与管理部经理罗某一起制定山河公司的相关规章制度，有保密制度，放在中层干部会议讨论通过。
22、证人罗某证言，2000年至2003年其任山河公司办公室主任，当时考虑公司的销售信息、技术信息等相关信息不能泄露，聘请王某甲制定相关规章制度，由其协助制定。王某甲起草的相关制度，经讨论后均付诸实施。对于销售信息、技术信息等应保密的情况，应该有保密制度。
23、证人赵某乙证言，当时山河公司的相关规章制度比较完善，包括岗位责任制、保密制度等，2004年左右公司提出签订保密协议，每月发20元保密费。
24、证人胡某证言，如果订单成本太高，客户订单是否放在别的公司做是由公司老总说了算，老总如果不同意，这是公司的商业秘密，宁可不做也不能放到别的地方做。
25、证人包某证言，在2004年12月份进厂时其知道车间主任等人每月有20元的保密费。
26、证人冯某证言，在2006年8月份进厂时，其听说厂里有的职工有每月20元的保密费。赵某乙讲有的人有保密费，有的人没有。
27、证人梁某证言，其记得2004年开始发保密费，后来有无发也记不清楚。保密费20元直接打入工资卡，平时也没有注意。
二、同案人供述
1、朱彩芬供述，2006年开始担任山河公司的副总经理，负责质检工作。大约是2008年三四月份，其、马保江、徐恩、周国华在其家、徐恩家等地方多次商议办公司的事情，再决定在河南平舆开办公司，名称叫河南平舆县鼎威电子有限公司。名义上是马保江独资，实际是其、马保江、徐恩、周国华四人合伙，每人投资12.5万元，股份平均各占25%，马保江负责全面，其负责技术质量监督，周国华负责组装生产，外贸订单是徐恩提供的，平舆公司大约做了1000多万业务，利润估计有100多万元，是通过曼嘉公司代理出口。临海鼎威电子器件有限公司实际投资人是其、马保江、徐恩、陈某甲、周国华五人合伙，其是总经理，占23%股份，马保江是法人占20%股份，周国华是河南鼎威总经理占20%，徐恩负责接单，占27%股份，陈某甲是技术部经理，占10%股份。临海鼎威大约生产了2000多万元业务，利润大约在200多万元。其在2004年签过保密协议，领过每月20元，以后未领过。考虑平舆鼎威刚成立，其与徐恩留下来，徐恩与外国客户接洽订单后，订单放在自己成立的公司做，可以借用山河公司的相关资源。其四人合伙的外贸订单都是徐恩提供的。山河公司的相关制度是比较健全，在开会时，有时要强调员工加强保密制度，不得将公司机密泄露外传。
2、马保江供述，由其牵头，将朱彩芬、徐恩、周国华四人约在一起分别在其家、朱彩芬家、徐恩家多次商议办公司的事情，最后商定由其离开山河公司，在河南平舆县注册一个公司，由其挂名法人代表，四人各占股份25%，抱着先试办一段时间，如成功了，然后朱彩芬、徐恩、周国华再离开山河公司到自己合股开办的工厂做。平舆鼎威名义上是其独资，实际上是其、朱彩芬、徐恩、周国华四人合股，各出资12.5万元。徐恩是山河公司的销售经理，手上有山河公司的大量客户外贸订单，其就是看中了徐恩手上的外贸客户资源。其负责厂里的全面工作，负责采购、生产工作，朱彩芬负责质检工作，徐恩负责接外贸订单，周国华负责河南厂里的组装生产工作。平舆鼎威大概做了900多万元，毛利润大概10%左右，计90万元左右。平舆鼎威的外贸订单都是徐恩提供的，也属于山河公司的客户，是山河公司派徐恩参加每年的法兰克福展销会、广交会上认识得到的。是通过曼嘉公司出口。临海鼎威注册资本50万元，徐恩27%，周国华20%，朱彩芬23%，其20%，陈某甲10%，其中陈某甲出资15万元。临海鼎威大概做了2000多万元人民币业务，2009年临海鼎威做的客户都是徐恩提供的。
3、周国华供述，2003年开始到山河公司河南分公司工作，任副总经理，2009年初自动离职。2008年3月初的一天，在徐恩家里，其、马保江、朱彩芬、徐恩四人商议创立河南平舆鼎威电子器件公司，签订协议。平舆鼎威名义上是马保江独资，事实上是其、马保江、朱彩芬、徐恩四人合股，每人平均参股各占25%，每人出资12.5万元，其负责彩灯的组装生产，马保江负责材料采购，朱彩芬负责质检，徐恩负责外贸订单。平舆鼎威大约做了800多万元人民币，利润大约是80多万元，外贸订单是徐恩提供的，是徐恩在山河公司工作中联系来的。2009年3、4月份在临海办了一家临海鼎威，法人代表是马保江，名义上是独资，实际上是其、徐恩、朱彩芬、马保江、陈某甲五人合伙的，其占20%，朱彩芬占23%，徐恩占27%，马保江占20%，陈某甲占10%。临海鼎威2009年销售额大约有2000余万元，利润多少不清楚，外贸订单都是徐恩提供的。
4、潘美红供述，其于2001年6、7月份进山河公司工作，2009年3月解除合同，在山河公司担任单证员，签过一次保密协议，发过保密费。每月20元。2008年7、8、9三个月，徐恩接到法国、挪威、意大利订单四份，其中意大利二份，徐恩当时在山河公司工作，订单接来后放在河南平舆鼎威生产，在曼嘉公司出口，其按照徐恩的要求，把山河公司与挪威公司原先做过生意的合同通过QQ发给曼嘉公司的小盛，还帮徐恩替平舆鼎威公司与曼嘉公司签订合同，该四份订单的商检资料也是其做的。其2009年4月份到临海鼎威工作，任单证员兼出纳，其知道徐恩把德国、波兰各二个客户的订单给临海鼎威做。山河公司将各项制度装订成一本，制度要保密印有“受控”两字，要求保密，不得外泄。开会时强调员工要严守秘密，做到商业秘密不外传。
三、书证
1、外商投资企业基本情况，证明山河公司成立于1996年11月，法定代表人为刘某等企业开办情况。
2、台州常住人口详细信息、户籍证明，证明被告人徐恩出生于1980年7月20日。
3、归案经过，证明被告人徐恩于2009年10月12日被临海市公安局抓获。
4、现场勘验笔录、提取物品清单、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明公安机关在临海市鼎威电子器件有限公司扣押的相关物品。
5、预交款凭证，证明临海市鼎威电子器件有限公司向机关预交人民币250万元。
6、预交款、罚没票据，证明被告人徐恩已退出违法所得人民币15万元。
7、录像制作说明，证明制作被告人徐恩等录像光盘的有关情况。
8、声明，证明被告人徐恩等人出具关于保密协议、保密费的相关情况。
9、关于徐恩等人辞职情况说明，证明临海山河电子器件有限公司出具的徐恩等人辞职的相关情况。
10、关于潘美红等人劳动合同未署期限的说明，证明临海山河公司出具的潘美红等人劳动合同未署期限的相关说明。
11、临海市国家税务局稽查局调取的报表，证明临海山河电子器件有限公司2006年至2009年的资产负债、损益情况以及2005年的企业所得税年度申报情况。
12、ISO9000的相关资料，证明临海山河电子器件有限公司ISO9000认证的有关情况。
13、翻译报告书及翻译材料，证明涉案中英文部分的翻译内容。
14、工行汇款凭证，证明陈某甲汇给马保江投资款人民币15万元。
15、临海市社会保障局养老保险缴费明细，证明山河公司为徐恩缴纳养老保险至2009年12月份。
16、企业法人营业执照、公司基本情况，证明临海市鼎威电子器件有限公司由马保江独资开办设立。
17、企业法人营业执照，证明平舆县鼎威电子有限公司由马保江独资开办设立。
18、外商投资企业基本情况，证明山河公司成立于1996年11月，法定代表人为刘某等企业开办情况。
19、墙上保密制度，证明山河公司制定的保密制度。
20、售货确认书、购销合同，证明山河公司、金瀚公司、临海市东翔旅游用品有限公司与曼嘉公司签订的购销合同。
21、临海市鼎威电子器件有限公司章程、任命书，证明临海市鼎威电子器件有限公司由马保江、徐恩、周国华、朱彩芬、陈某甲投资开办，徐恩占27%股份，周国华占20%股份，朱彩芬占23%股份，马保江占20%股份，朱彩芬为执行董事和经理，马保江为法定代表人，周国华、徐恩、陈某甲为监事。
22、劳动合同，证明徐恩与山河公司签订的劳动合同，合同期至2009年11月9日止。
23、保守商业秘密协议，证明徐恩于2004年11月9日与山河公司签订的保守商业秘密协议。
24、续订保密协议的通知，证明山河公司于2009年3月3日通知徐恩续订保密协议。
25、免职通报，证明山河公司于2009年3月6日通报免去周国华平舆县灯饰工艺有限公司总经理职务，解除其劳动合同。
26、客户名单，证明山河公司的外商客户名单。
27、节日灯利润统计表及相关认证书，证明2006年-2008年山河公司利润统计表的产品利润率。
28、岗位职责、质量手册，证明山河公司制定的相关岗位职责、质量手册。
29、山河公司工资名册、银行交易凭证，证明山河公司为徐恩发放保密费的情况。
30、山河公司管理文件汇编、程序文件汇编，证明山河公司制定的公司商业秘密保护制度、档案资料保管保密制度、质量管理文件和资料控制程序等文件。
31、历史交易清单、存款业务申请书、存款凭条、存款回单，证明徐恩、应某收取的款项。
32、往来单位明细，证明曼嘉公司与本案涉及客户的名单。
33、发票、出口货物明细单、合同、托运单、装箱单、汇款凭证，证明本案涉及客户由曼嘉公司出口代理的货物销售数量及款项。
34、徐恩确认的客户名单，证明徐恩在山河公司工作期间由平舆鼎威、金瀚公司、临海东翔公司、临海奥特公司、山河公司生产且由曼嘉公司出口代理的山河公司客户名单。
35、汇总表、发票、汇款凭证，证明临海鼎威委托新世纪控股集团有限公司代理出口的货物数量及款项。
36、出口货物统计表、合同、相关票据，证明临海鼎威、金瀚公司委托金华市博泰进出口有限公司出口的货物数量及款项。
37、统计表、合同、相关票据，证明徐恩委托临海奥特公司生产的货物数量及款项。
38、上网记录及光盘，证明涉案的上网记录的邮件内容等及所制作的光盘。
39、2009年临海鼎威销售统计表及相关书证，证明2009年临海鼎威公司生产的山河公司老客户的销售数量。
40、保密制度复印件及原稿，证明王某甲在山河公司工作期间所制定的保密制度。
41、徐恩等人的辞职书，证明徐恩等人辞职的情况。
四、被告人供述
被告人徐恩的供述，其把山河公司的国外订单非法放给其他公司生产，侵犯了山河公司的商业秘密。其从2003年上半年开始就在山河公司工作，为山河公司接订国外订单业务。2008年初山河公司的驾驶员马保江离开了公司，没过多久，大概是个把星期，有一天晚上，马保江打电话给其，叫其到朱彩芬家商量办公司的事情，其到朱彩芬家后，马保江、朱彩芬、周国华三人已在朱彩芬家，马保江同其讲他、朱彩芬、周国华已经把办公司的事情商议过，其也同意他们的意见，接下来其、马保江、朱彩芬、周国华一起在朱彩芬家为办公司的事情商议二三次，最后决定四人合伙开办一个生产节日灯出口的外贸公司，公司在河南省平舆县注册，叫平舆鼎威电子器件有限公司，每人投资12.5万元，股份各占四分之一，马保江负责原料的采购、生产，朱彩芬负责技术、质量监督，周国华负责河南平舆的组装。其手上有外贸订单，其为四人的合伙公司提供了大约800多万的订单，利润大约有100余万元，主要国家有挪威、意大利、德国的客户，为金瀚公司提供过订单，数量有300多万元的业务量，其在金瀚公司领取报酬有20多万元。为金瀚公司提供了波兰、德国、意大利、玻利维亚、俄罗斯等国家的客户。临海鼎威是朱彩芬、马保江、周国华、其、陈某甲五人合伙，朱彩芬是总经理，占23%股份，马保江是法人占20%股份，周国华占20%，还是河南平舆鼎威公司的总经理，其是国贸部经理，主要负责承接外贸订单，占27%股份，陈某甲是技术部经理，占10%股份，陈某甲出资10万元人民币。临海鼎威从2009年4月份成立到现在一共做了大约2600万元业务，利润估计在200多万元，基本上是法国、意大利、波兰、挪威的客户，这些客户都是山河公司的老客户。2006年以前签过保密协议，2006年以后就没有了，2006年以前每月领过20元保密费。至于在签订保密协议时其看过条款，知道条款的规定，山河公司的规章制度是比较健全的，要求员工遵守公司的商业秘密，比如技术秘密、客户信息、供应商名录等，在召开相关会议时强调员工遵守公司的规章制度，保守公司的商业秘密，不得泄漏和外传。临海、河南鼎威公司就是通过“飞单”的形式找到曼嘉公司作为代理出口，河南、临海鼎威公司的客户合同是潘美红做的，国外客户同曼嘉公司的合同是盛某做的。其在山河公司任销售经理期间，通过曼嘉公司代理出口，合计实际发生额为11118846.35元人民币。其是2009年3月21日提出辞职的，到5月份以后正式离开山河公司。平舆鼎威公司刚成立，考虑先由马保江名义独资，其继续留在山河公司工作，利用山河公司现成的相关资源。
被告人徐恩及其辩护人关于对起诉书指控的获利额的辩解及辩护意见，经查，被告人徐恩的供述、同案人马保江、朱彩芬、周国华、潘美红等人的供述、相关证人证言、书证等证据能相互印证，证明由被告人徐恩提供山河公司的外国客户订单，从而获利300余万元。故被告人徐恩及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，山河公司系注册成立的有限责任公司，被告人徐恩在担任山河公司销售部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其伙同他人违反商业秘密权利人山河公司有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密获取非法利益，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐恩退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。对于被告人徐恩关于其未泄露山河公司的商业秘密的辩解以及其辩护人关于徐恩的行为不属于侵犯商业秘密、订单信息不具有“秘密性”、客户名单不属于商业秘密的辩护意见，经查，订单信息、客户名单系经营信息的一部分，该信息在有限的范围内公开，显然不为公众所知悉，且该信息能为山河公司带来经济利益，并具有实用性，山河公司对相关的经营信息亦有保密的规定，且制定了相应的保护措施，被告人徐恩亦是明知的，上述订单信息、客户名单系山河公司的经营信息，属于商业秘密的范畴，具备商业秘密的特征。故被告人徐恩的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人徐恩的违法所得，依法予以追缴，返还被害单位。根据被告人徐恩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第三（项）、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐恩犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百一十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月15日起至2016年7月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人徐恩退出的违法所得人民币十五万元予以追缴；继续追缴被告人徐恩违法所得人民币三百零八万九千三百九十三元五角五分。上述款项返还临海山河电子器件有限公司。
（款限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖志敏
人民陪审员 陈友坤
人民陪审员 毕广正
二〇一三年七月三日
代理书记员 屈 明
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