河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第431号
上诉人（原审被告、反诉原告）平顶山市滍阳中学。
委托代理人何国性，男，1945年7月17日出生。
委托代理人陈建明，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）方东平，男，1970年7月8日生。
委托代理人黄凯，河南首位律师事务所律师。
方东平诉平顶山市滍阳中学合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2014年4月24日作出（2013）新民初字第339号民事判决，平顶山市滍阳中学不服该判决，提起上诉。本院于2014年6月12日立案受理后，依法由组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人平顶山市滍阳中学的委托代理人何国性、陈建明，被上诉人方东平及其委托代理人黄凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，平顶山市滍阳中学是以台胞捐资为主，家乡干群集资协助，薛庄乡东滍村无偿提供土地而筹建的一所民办学校。2003年7月10日，为方便学校的管理，学校成立了监理会，作为学校的管理机构，监理会章程第一条规定：学校不以盈利为目的，待条件成熟时逐步过渡为公办学校，由政府管理。2004年4月6日，平顶山市滍阳中学监理会（甲方）与方东平（乙方）签订《关于滍阳中学承包协议》一份，约定：因学校经营不善，经监理会研究决定，将学校承包给乙方经营管理。第一条：承包期限为6年，从2004年7月10日至2010年7月20日；第二条：第一年总承包款为10000元，从第二年开始，乙方从收取的学生中每人提取100元作为承包费支付给滍阳中学监理会；第三条：从签订协议之日，乙方投资对学校的操场、教学楼、宿舍楼、伙房进行维修，使学校在2004年9月份开学前焕然一新；第五条：承包期满后，乙方在同等条件下有权优先承包，如改变承包者，乙方所投资金由甲方照价返还；第六条：承包期间，乙方自行退出承包，其所投资金归甲方所有；第九条：乙方在承包期间有独立的经营管理权，学校的一切经营管理由方东平负责，甲方无权干涉；第十条：在乙方承包经营期间，甲方不得无故终止合同，若甲方单方面终止合同，应无条件退还方东平在承包期内的所有投资，并赔偿相应额损失。对该承包协议，方东平与平顶山市滍阳中学均无异议。2008年1月16日，平顶山市滍阳中学管理机构改组，由监理会改组为董事会。2008年1月18日，平顶山滍阳中学董事会（甲方）与方东平（乙方）签订《平顶山滍阳中学合作办学协议》，将双方的合作办学关系延长到2016年7月20日。第一条：合作时间从2008年1月18日至2016年7月20日；第二条：合作期间，乙方从实收学生中每年每生提取100元支付给甲方，由甲方用于学校发展、救济贫困学生、台胞大陆贫困亲属及董事会的正常开支；第四条：乙方自合同签订之日，继续加大对学校的硬件设施的投资，使学校设施更加合理完善；第六条：合同期满后，甲方若继续合作办学，在同等条件下应当与乙方续签合同，乙方所投资金归双方共有（各50%），若改变合作者，乙方所投资金由甲方照价支付给乙方，乙方把所投设施完整交给甲方；第十条：合同期间，甲方不得无故终止合同，若甲方终止合同，按乙方双倍投资金额赔偿乙方损失；第十三条：此合同自签字之日生效，2004年4月6日所签承包协议同时终止。对于该合作办学协议，现平顶山市滍阳中学不予认可，然方东平仍然负责学校的经营管理直至2012年7月，并向滍阳中学董事会缴纳费用（2009年30000元，2010年40000元，2011年40000元）。2012年7月，平顶山滍阳中学管理方单方面终止双方的合作关系，要求方东平退出经营，故引起诉讼。
另查明，关于方东平自2004年承包平顶山市滍阳中学以来的投资情况，现平顶山市滍阳中学不予认可，根据方东平经营管理期间的账本，经平顶山鹰检司法会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见，方东平办公、教学用具及固定资产等各种投资额共计1308083元，其中2008年1月前为453350元，2008年1月以后为854733元。
再查明，鉴定意见中显示的方东平2004年11月购买五菱货车一台，价值35088元，2008年3月购买五菱面包车一辆，价值53365元，该两辆汽车均是以方东平自己的名义购买，现在也由其本人使用。2008年3月，为宿舍安装彩钢瓦花费76722元，经平顶山市新城区公安消防大队认定不符合消防要求，要求限期拆除。
以上事实由承包协议、合作办学协议、董事会成员名单、司法鉴定意见书、公安消防部门整改通知书及庭审笔录等在卷予以证实。
原审法院认为：首先，关于两份协议的效力问题。2004年4月6日，方东平与平顶山市滍阳中学监理会签订的承包协议双方对其效力均无异议，系双方真实的意思表示，合法有效且实际履行。关于2008年1月18日双方签订的《平顶山滍阳中学合作办学协议》，现平顶山市滍阳中学认为该协议的签订并不是双方真实的意思表示，不认可该协议的效力。根据查明的事实，2008年1月16日，平顶山市滍阳中学的管理机构平顶山市滍阳中学监理会改组为平顶山市滍阳中学董事会，2008年1月18日签订的合作办学协议加盖有平顶山市滍阳中学董事会的印章，并且有董事会成员的签名，而且方东平经营管理平顶山市滍阳中学直至2012年7月，期间一直按协议约定向平顶山市滍阳中学董事会缴纳管理费，故综上可以认定2008年1月18日双方签订的合作办学协议合法有效且实际履行。根据2008年1月18日合作办学协议第十三条的约定，2004年4月6日的承包协议于2008年1月18日终止。2012年7月，平顶山市滍阳中学管理方勒令方东平退出学校经营，是单方面解除双方合作办学协议的行为，是一种违约行为，应当按照协议第十一条的约定赔偿方东平的损失。
关于方东平的损失如何计算的问题。2004年4月6日双方签订的承包协议以及2008年1月18日双方签订的合作办学协议均约定了如果校方单方面解除协议，按照方东平经营期间的投资情况赔偿其损失，该约定是双方真实的意思表示，不违反法律规定。关于方东平经营期间的投资情况，平顶山滍阳中学现在一律不予认可，而方东平所能提供的证据是其经营期间的账本。尽管该账本是方东平单方面的记载，但是在没有其它证据的情况下，该账本仍可作为方东平投资情况的一个重要参考内容。根据对方东平提供的账本所做的鉴定意见，方东平从2004年4月承包平顶山滍阳中学以来。在办公、教学用具及固定资产等各种投资额共计1308083元，其中2008年1月前为453350元，2008年1月以后为854733元。由于2004年4月6日的承包协议在2008年1月18日终止，双方在新的合作办学协议中对方东平以前的投资问题没有约定，故方东平在2008年1月前的投资不应当计算入其损失。2008年1月以后的投资共计854733元，然方东平所投资的办公、教学用具及固定资产等是用于其经营行为，且各项投资在使用过程中存在合理消耗，故本院酌定按平东平2012年1月以后的投资情况的80%计算其损失。同时，方东平2008年3月购买五菱面包车一辆，价值53365元，是以自己的名义购买，现在也由其本人使用，2008年3月，另外为宿舍安装彩钢瓦花费76722元，因该建筑不符合消防安全被要求限期拆除，故在计算方东平的损失时应当将该两笔投资费用扣除。综上，计算方东平损失的投资额为854733×80%-53365-76722=553699元。根据2008年1月18日双方合作办学协议第十条之约定，平顶山市滍阳中学如果单方面解除协议，需按照方东平的双倍投资赔偿损失，故根据该约定，方东平的损失额为553699×2=1107398元。故对方东平要求平顶山市滍阳中学赔偿损失1340933.4元的诉讼请求，予以部分支持。
关于平顶山市滍阳中学的反诉。首先是2007年7月至2010年7月的承包费120000元以及2010年7月至2012年7月的承包费共计240000元，该笔费用的计算标准没有证据予以证实，且方东平从2007年至2011年确实向平顶山市滍阳中学监理会及董事会成员缴纳了管理费（只是每年的管理费数额没有反诉人要求的高）。2012年7月，滍阳中学单方解除了双方的合作办学协议，故2012年度的管理费已经没有了缴纳的依据。故平顶山市滍阳中学240000元承包费的反诉请求没有事实依据，不应予以支持。其次是其要求方东平将两间语音教室恢复原状的反诉请求，根据双方签订的协议，方东平有权对教学设施进行维修、改善，且平顶山市滍阳中学也未提供证据证明该事实，故对该反诉请求，亦不予支持。最后，关于平顶山市滍阳中学要求方东平返还2012年5月至7月的学费35600元的反诉请求，该笔费用方东平认可收取，但是双方的合作办学协议已经于2012年7月被解除，在此之前方东平是以学校的名义向学生收取的学费，在缴费学生仍在平顶山滍阳中学就读的情况下，方东平将该笔费用返还给学校符合公平的原则，故对该反诉请求予以支持。综上，原审判决：一、平顶山市滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失1107398元。二、方东平于判决生效之日起十日内返还平顶山滍阳中学35600元。三、以上一、二项相抵，平顶山滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失1071798元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计19618元，由方东平承担4618元，由平顶山市滍阳中学承担15000元。
上诉人平顶山市滍阳中学上诉称，一、原审认定事实错误。1、我校一直是监理会行使职权，从没有成立过董事会，董事会的印章也是方东平私刻的，由方东平保管着。2、2008年的合作协议“平顶山市滍阳初级中学”的印模不代表学校的意思，该印章在方东平手里，该印章学校已声明作废。3、2008年的合作协议原监理会成员曲习志、于秀云、何兴遂等人的签字不能代表学校的意思表示。4、2008年的合作协议没有实际履行。5、如果2008年的合作协议生效的话，那与2004年的承包协议的冲突问题为何没有解决？其实2008年的合作协议是方东平一手炮制、意欲霸占学校的结果。二、2008年的合作协议第十条根本没有双倍赔偿投资损失的约定，即使该协议的第十一条，也是终止合同的约定。三、关于方东平的投资额，仅仅是其单方记载，极易篡改。四、方东平多次说对自己的投资（应为不动产）不主张权利。五、原审认定方东平“将管理费交给监理会及董事会成员”是不成立的，其实这些管理费没有落入学校口袋，不能视为方东平的合格交付。六、方东平是否将两间语音教室毁坏的问题，一审表述矛盾，毁坏行为与维修、改善是两个概念。综上，一审认定事实错误，请求依法撤销原判第一、第三项，或发回重审；依法改判支持学校的反诉请求。
被上诉人方东平答辩称，一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，尽管判决的内容并没有完全保护方东平的合法权益，但方东平没有上诉。请求维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。在本案的二审审理过程中，经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案中双方对2004年4月6日签订的承包协议均无异议，系双方真实的意思表示，合法有效且已实际履行。2008年1月16日，平顶山市滍阳中学的管理机构平顶山市滍阳中学监理会改组为平顶山市滍阳中学董事会，对此董事会成员签字并按有指印，且加盖有董事会印章，同时，曲习志书面发表声明确认此事，声明监理会更名为董事会，且监理会印章作废。方东平与平顶山市滍阳中学董事会2008年1月18日签订的合作办学协议，加盖有平顶山市滍阳中学董事会的印章，并且有董事会成员的签名，且方东平经营管理平顶山市滍阳中学直至2012年7月，期间一直按协议约定向平顶山市滍阳中学董事会缴纳管理费，故综上可以认定2008年1月18日双方签订的合作办学协议合法有效且实际履行。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。2012年7月，平顶山市滍阳中学管理方勒令方东平退出学校经营，是单方面解除双方合作办学协议的行为，是一种违约行为，应当按照违约赔偿方东平的相应损失，该协议中第十一条约定了如果校方无故解除协议，按照方东平经营期间的双倍投资金额赔偿其损失，该条款实质上是对双方违约责任的约定，该条款约定的按双倍投资金额赔偿损失远超出了造成损失的百分之三十，故原判判决平顶山市滍阳中学按方东平的投资金额双倍赔偿损失不当，本院予以纠正，应以方东平的投资金额的百分之三十赔偿损失。方东平所投资的办公、教学用具及固定资产等是用于其经营办学行为，且各项投资在使用过程中存在合理损耗，原审法院酌定按平东平2012年1月以后的投资情况的80%计算其损失，以及方东平购买的五菱面包车一辆，价值53365元，是以自己的名义购买，现在也由其本人使用，2008年3月，另外为宿舍安装彩钢瓦花费76722元，因该建筑不符合消防安全被要求限期拆除，故原审法院在计算方东平的损失时将该两笔投资费用扣除并无不当。综上，方东平的投资费用为854733元×80%-53365元-76722元=553699元，其投资因违约给其造成损失应为553699元×30%=166109.7元，共计719808.7元。
根据双方签订的协议，方东平在协议有效期内享有独立的经营管理权，平顶山市滍阳中学诉称要求方东平将两间语音教室恢复原状，但并未提供证据证明两间语音教室的原貌、现状，双方对此各执一词，同时在本案诉讼之前，平顶山市滍阳中学对此始终未向方东平提出过异议，故对该反诉请求，原审不予支持并无不当。
综上，原审认定事实清楚，但部分判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市新华区人民法院（2013）新民初字第339号民事判决的第二项，即“二、方东平于判决生效之日起十日内返还平顶山滍阳中学35600元”。
二、变更平顶山市新华区人民法院（2013）新民初字第339号民事判决的第一项、第三项，即“一、平顶山市滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失1107398元。三、以上一、二项相抵，平顶山滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失1071798元。”为“一、平顶山市滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失719808.7元。三、以上一、二项相抵，平顶山滍阳中学于判决生效之日起十日内赔偿方东平损失684208.7元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计19618元，方东平负担9608元，平顶山市滍阳中学负担10010元。二审案件受理费共计16606元，方东平负担6006元，平顶山市滍阳中学负担10600元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 李 勇
二〇一四年八月十八日
书记员 张议玚