重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沙法民初字第11649号
原告鲁攀，男，汉族。
委托代理人李超万，重庆渝一律师事务所律师。
委托代理人邓小春，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
被告肖小舟，男，汉族。
委托代理人李毅，重庆星全律师事务所律师。
委托代理人李丹，重庆星全律师事务所律师。
第三人四川省合源工程建设有限公司。
法定代表人陈晓风，四川省合源工程建设有限公司总经理。
委托代理人余海淀，四川舟达律师事务所律师。
原告鲁攀与被告肖小舟、第三人四川省合源工程建设有限公司（以下简称合源公司）合伙纠纷一案，本院于2012年11月21日立案受理后，依法由审判员龚陵川担任审判长与代理审判员罗燕、人民陪审员韩重组成合议庭，适用普通程序并于2013年5月10日、2014年1月17日公开开庭进行了审理。第三人合源公司下落不明，本院于2013年2月6日在《人民日报》公告送达期满后，原告鲁攀及委托代理人李超万、邓小春，被告肖小舟的委托代理人李毅、李丹，第三人合源公司的委托代理人余海淀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁攀诉称，2010年3月20日，被告肖小舟与第三人合源公司签订关于黔川界至纳溪高速公路C1合同段的路基、抗滑柱、挡墙、涵洞等《劳务承包合同》一份，约定将纳黔高速路C1合同段的路基土石方、抗滑柱、挡墙、涵洞、防护、排水工程的劳务交给被告肖小舟负责完成，期限为2010年3月20日到2010年12月30日。该协议签订后，被告肖小舟找到原告要求一起合作完成该项目并于2010年5月9日签订《投资合作协议》一份，约定由甲（肖小舟）、乙（鲁攀）双方按合同总金额的51%和49%出资，同时按照本出资比例进行利润的分配和债务的承担。涉案工程由被告肖小舟出面洽谈办理相关手续，由原告组织现场施工，最后于2011年6月20日前全部完工，经被告与第三人结算，确认由第三人合源公司还应支付工程款4272287元。按照双方约定的出资比例，被告应出资2262824元，原告应出资
2174085元，但在施工过程中，原告为完成施工，共投入了3615527元，原告为双方共同分包的工程垫付资金1441441元，故被告应当在第三人结算确认支付的工程款中首先偿还原告为其工程垫付的1441441元。经被告肖小舟与第三人合源公司办理的结算确认，第三人合源公司还应支付工程余款4272287元。该笔款扣除原告的垫付款1441441元和共同债务（拖欠他人的材料款）1005864元后，所剩下的工程款为1824981元，此笔工程款应当按照双方的出资比例进行分配，原告应分得894240元，据此，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令一、被告立即偿还垫资的工程款1441441.20元；二、被告立即支付应由原告分配的工程款894241.08元。
被告肖小舟辩称，原被告双方承建的第三人的工程实际是双方签订的劳务承包合同，因原被告无承包资质，是一份无效协议。既然劳务承包协议无效，双方的合伙纠纷是无效协议。根据原告的陈述，虽然双方在合伙协议中约定双方的出资比例，而出资比例明确被告应出资2262824元，实际出资2262824元，被告已经完成了出资，就不存在需要被告再来出资的问题。同时，在该工程中原告是整个工程的负责人，原、被告共同在第三人处领取工程款总额为7570955.5元，绝大多数工程款都是由原告领取，支出也由原告支出，其中还有约3000000元属于原告向第三人借支用于何处，我们也不清楚。原告的第一项诉请要求被告偿还垫资的工程款，而工程款应当由第三人支付，被告不是本案的适格被告，原告的第二项诉讼请求属于建设施工合同关系，我们对该诉请不作答辩。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
第三人合源公司述称，这是原被告之间的合伙纠纷，因此第三人并不需要对本案的诉讼主张承担任何责任，第三人只与被告产生了法律关系，与原告无直接法律关系，且被告与第三人之间的工程款纠纷已由成都市中级人民法院处理，双方的权利义务已经终结。
经审理查明，2010年3月20日，被告肖小舟与第三人合源公司签订《黔川界至纳溪高速公路C1合同段（编号：纳黔路C1（劳务）字（2010）2-02号）路基抗滑桩挡墙涵洞等劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），工程名称路基土石方、抗滑桩、挡墙、涵洞、防护、排水工程等。工程地点纳黔高速路C1合同段K0＋905～K3＋860。同年5月9日，被告肖小舟（甲方）与原告鲁攀（乙方）签订《投资合作协议》，协议约定，四川省纳黔高速公路C1标合同段路基工程，由甲方引荐，甲、乙双方以四川路桥股份有限公司大桥分公司名义承包修建，杨开明为项目经理。甲、乙双方按甲方51%、乙方49%的比例出资，前期共同出资约5000000元，其中甲方出资2550000元，乙方出资2450000元，上缴给项目经理杨开明，如果项目需要再投入资金，甲、乙双方再按约定的投资比例投入。甲、乙双方各按51%、49%的比例享有本项目的利润分配权和承担债务。出资采用甲、乙双方签字形式进行，甲、乙双方分别保留一份出资凭据。现场行政财务管理负责人由甲、乙双方共同担任，负责现场行政及资金收支总负责。甲方派一名出纳（姓名杨显成），乙方派一名出纳（姓名周建平）负责本工程具体财务工作。乙方鲁攀负责驻守现场总指挥，管理具体工作，甲方负责协调业主、项目经理部的工作。财务账目定为每周由甲、乙双方签字清帐，所有支出由甲、乙双方签字后方可作为结算依据进入财务账目和结算，否则无效，本工程所有款项只能用于本工程，涉及到本工程所有资金的开支必须由甲、乙双方签字认可后方可支付，否则无效。发包方所支付的该工程款或甲、乙双方垫资款必须进入甲、乙双方共同指定的共管财务账户，任何人不得随便挪用本工程资金（包括发包方支付的工程款及甲、乙双方垫资款）到其他地方使用或进入个人帐户，否则按挪用资金的30%承担违约责任。本工程涉及到的应酬及其他工程费用必须由甲、乙双方认同后方可开支，若未经同意，支付的费用无效，由支付方个人承担。
双方对涉案工程进行了施工。2011年6月20日，纳黔高速C1合同段二工区终期验工计价结算支付审核表对肖小舟路基队截止2011年5月15日的工程量进行了结算，完成的金额为17597478元，扣除各种管理费用奖罚后，还应支付工程款4272287元，其中表中列明应扣各种借款2662667.90元，且原上交的履约保证金4730000元已经退回。审理中，原被告均认为截止2011年6月20日，从双方共同从第三人处收取工程款共计7392667.90元，其中包含已退还的履约保证金4730000元。2012年1月21日，原被告就赤水河工地总收入及合伙人投入上达成一致，并形成《赤水河工地总收入及合伙人投入》，该表上载明，1、收二工区支付工程款2662667.90元，2、双方合伙人投资款，肖小舟投资款2262824元，鲁攀投资款3615527元。合计6278194.90元，以上金额经双方合伙人共同核实无误。原被告在该工程的财务记录经手人杨显成也在该表上签字。同日，双方签字确认赤水河工地下欠款清单，共计欠款1005864元，双方还就赤水河工地开支总账达成一致，形成《赤水河工地开支总账》，其中机械费（工程机械）1842650元，汽车运费993590元，人工工资1384702元，辅料1692586元，外包（含工伤医疗补助等）3550299元，合计9463827元，并注明赤水河工地所有开支明细凭证由杨显成保管，赤水河工地下欠款1005864元、赤水河工地四川路桥应收款清单、赤水河工地总收入及合伙人投资清单、陈明工资、工伤赔偿明细、赤水河工地开支总政共五张单据由鲁攀、肖小舟签字确认后原件由鲁攀保管。该表上由鲁攀肖小舟签字确认，且鲁攀注明只用于支付机械设备及投资额确认。2013年1月21日，杨显成出具《情况说明》，载明我名杨显成，2010年3月20日到2011年6月20日期间任纳黔高速C1合同段的出纳，系肖小舟聘请的。在任出纳期间，鲁攀和我先后在四川省合源工程建设有限公司领取有工程款7392667.9元，此款现已全部支付完清，包括有人工的工资，机械设备的租赁费，生活费及辅材开支等。帐本和票据已被肖小舟领走。鲁攀在该情况说明上签字。
2012年6月19日，被告肖小舟出具授权委托书，载明：兹有因罗永渝、肖小舟、杨开明因纳黔高速C1标工程款纠纷事宜，现根据相关法律规定，现委托李勋代委托方肖小舟追收此款本金、相关利息及违约金。李勋可代表肖小舟签订调解协议。2012年6月28日，李勋（甲方）与罗永渝（乙方）签订协议书，协议书载明：因四川省纳黔高速C1标工程事宜，肖小舟与四川省合源工程有限公司、杨开明、罗永渝及四川路桥股份公司发生债务纠纷，现肖小舟委托并授权李勋与罗永渝个人协商，现达成如下协议条款：一、李勋出具肖小舟委托授权给李勋的“授权委托书”原件给罗永渝一份。二、李勋保证肖小舟因纳黔高速C1标起诉四川路桥股份公司、罗永渝、杨开明、四川省合源工程公司，由肖小舟自动撤诉。自本协议签订之日起一周内李勋将法院撤诉裁定送交罗永渝。李勋保证肖小舟不再起诉，相关权利义务终结。三、罗永渝同意支付给肖小舟贰佰万元整，此款由李勋代肖小舟收取。罗永渝于本协议签订之日由乐英贵代为支付到李勋指定的文洪流卡上贰拾万元整。2012年7月2日支付叁拾万元整。余款在2012年7月31日前付清。四、罗永渝付清贰佰万元后，肖小舟不再找罗永渝收取任何款项。但罗永渝应配合肖小舟找杨开明了结与肖小舟的相关的其他债务关系。如罗永渝未按本协议支付款项，先支付的贰拾万元做为违约金。并与杨开明共同承担肖小舟的债务。肖小舟有权向法院起诉。五、此协议为调解协议，如肖小舟没撤诉（成都中院的工程纠纷案），属肖小舟违约。不管法院判决如何，肖小舟不再向罗永渝及四川省合源工程公司主张任何权宜，且甲方愿与肖小舟一起对罗永渝承担连带赔偿责任。六、本协议由李勋凭肖小舟“授权委托书”签字，并双方签字生效。本协议一式两份。李勋和罗永渝各持一份。2012年6月28日、6月29日、7月27日、7月30日，被告肖小舟的委托代理人李勋分别出具收条，收条载明金额共计200万元。2012年7月10日，四川省成都市中级人民法院作出（2011）成民初字第1090号民事裁定，裁定准予肖小舟撤回对四川省合源建设有限公司、四川路桥建设股份有限公司、杨开明、四川纳黔高速公路有限责任公司的起诉。
审理中，本院根据被告的申请，委托重庆康华会计师事务所有限责任公司对1、肖小舟与鲁攀的投入资金情况（不包括473万保证金部分）；2、从四川省合源工程建设有限公司取得工程款的情况；3、四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出审批情况进行鉴定，该公司出具重康会综报字（2013）第190号司法鉴定报告书，鉴定意见为1、肖小舟和鲁攀的投入资金情况（不包括473万保证金部分）由于当事人提供的鉴定材料中的账簿，凭证等相关资料不完整，且存在账簿对肖小舟与鲁攀的投入资金未按《会计法》和会计准则的有关规定进行核算、账簿与凭证记载不一致、大量使用现金等情况，账簿记录的真实性、完整性我们无法判断，导致我们无法依据当事人提供的凭证与账簿记录得出准确的肖小舟与鲁攀投入资金情况。但根据委托方与当事人提供的现有鉴定材料，我们注意到以下事项：（1）根据经原被告双方于2012年1月21日签字并按手印确认的“赤水河工地总收入及合伙人投入”反映，肖小舟投资款2262824元，鲁攀投资款3615527元。（注：前述当事人双方的投资款包括保证金473万元）按这个金额计算肖小舟投资占合伙总投资的38.49%，鲁攀投资占合伙总投资的61.51%。（2）从被告肖小舟提供的材料账簿、伙食账簿反映，对当事人投入的资金、账簿记录中并未明确反映为投资，而是“以鲁总、肖总、鲁总工款、肖总现金”等方式计入账簿中的收入栏。根据材料账簿、伙食账簿统计，2010年3月至2011年6月期间，C1标合同段路基工程累计收入6790446元。据沙坪坝区人民法院提供的2013年7月5日《证据交换笔录》反映，原告称：对于账本中当事人的投入资金，如果在某当事人的名字后面写了“公（工）款”的是指在二工区处领的工程款。证据交换笔录还反映，双方当事人对向合源公司共缴纳保证金473万元没有异议，从我们审计的情况看，双方当事人缴纳保证金未在C1标合同段路基工程账簿和凭证中核算和反映。从上述情况来看，账簿中反映的当事人双方对合伙投入资金（不包括缴纳的473万元保证金）分别为：鲁攀投入473894元、肖小舟投入236400元；如包括缴纳的保证金4730000元，则当事人双方总投资额为5440294元。从上述（1）、（2）点情况看，当事人双方签字确认的投入总额5878351元比账簿、转款凭证反映的投入总额5440294元多438057元，因当事人双方未提供进一步的证据，差异原因不明。2、从合源公司取得工程款的情况，由于当事人提供的鉴定材料不完整、相关当事人大量使用现金以及从合源公司收取的工程款未按《会计法》和会计准则的有关规定明确作为“工程款”填制凭证，并登记账簿，导致我们无法依据账簿和凭证核实当事人从合源公司取得的工程款情况。但根据委托方及当事人提供的现有鉴定材料，我们注意到以下事项：（1）原告鲁攀提供的2012年6月20日经C1合同段二工区项目经理、总工、财务部等人员签字的“纳黔高速C1合同段二工区终期验工计价结算支付审核表“反映（但并无单位签章），肖小舟（路基队）承担的纳黔高速C1合同段工程扣除各种管理费、材料款、奖罚后结算金额为6934954.17元，扣除肖小舟（路基队）在二工区处的各种借款2662667.9元后，纳黔高速C1合同段二工区还应付肖小舟（路基队）4272287元，同时还注明了“原上缴4730000元履约保证金已退回”。该“支付审核表”反映，截止2011年6月20日，肖小舟（路基队）在纳黔高速C1合同段二工区领取的款项合计为7392667.9元（含4730000元的履约保证金）。（2）根据被告肖小舟提供其从合源公司取得的“四川路桥纳黔高速C1合同段与路基队款项（现金）往来台账”（注：共有4页，无合源公司签章）及相关借据等复印件反映，截止2011年6月20日，原被告方合计从纳黔高速C1段二工区（合源公司）领取款项7392667.9元，其中：肖小舟领取了2202226.9元，鲁攀领取了5102681元；另外，上述台账反映纳黔高速C1段二工区与路基队（肖小舟）结算后，在2011年6月29日至2011年8月18日期间，二工区代路基队（肖小舟）支付材料差额等款项及代路基队（肖小舟）给张奎、许光华赔偿款项178343.6元，但原被告双方对该款项均未予认可。（3）根据合源公司提供的“肖小舟明细表”、“鲁攀明细表”、“杨显成、杨兴其、丁向长等明细”（注：共有4页，合源公司签章）及凭证复印件反映，在2010年5月5日至2011年6月20日期间，合源公司累计向肖小舟（路基队）支付了8206314.35元，其中：向肖小舟支付了2515361.90元，向鲁攀支付了4943481元，向杨显成、杨兴其、丁向长等支付了747471.45元。该金额比被告肖小舟提供的肖小舟（路基队）从合源公司领取的款项7392667.90元多813646.45元。另外，根据沙坪坝区人民法院提供的2013年5月10日《法庭审理记录》、2013年7月5日《证据交换笔录》反映，合源公司已向法庭、原被告出示了工商银行和建设银行转账凭证各1张、收条4份、协议书、委托书（原件），合源公司认为其已通过罗永渝于2012年6月28日、6月29日，7月27日、7月30日共向肖小舟的委托代理人李勋支付了工程款200万元，款项支付后，肖小舟将其在成都市中级人民法院起诉第三人合源公司工程纠纷一案进行撤诉。合源公司认为，截止2012年7月30日，合源公司向原被告方支付了工程款10138642.9元（已扣除作为“甲供材”扣除的67671.45元）。3、四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出审批情况，2010年5月9日，肖小舟（甲方）与鲁攀（乙方）签订投资合作协议，协议约定，由肖小舟派出杨显成任出纳，鲁攀派出周建平任会计。同时约定，所有支出由甲、乙双方签字后方可作为结算依据进入财务账目和结算，否则无效；涉及本工程的所有资金的开支必须由甲、乙双方签字认可后方可支付，否则无效。（1）根据委托方及当事人提供的原始费用报销单统计，2010年4月至2011年6月期间，工程总支出为4514956.05元。（2）据委托方及当事人提供材料账簿（其中1760027元无原始费用报销单或记账凭证支撑）反映，2010年3月20日至2011年6月20日，材料账簿记录累计支出6257260.3元，其中：2010年3月20日至2011年1月6日累计支出3182154.3元，鲁攀定期检查账簿记录及余额，并在账簿上签字确认；2011年1月6日后累计支出3075106元，无鲁攀确认记录。据委托方及当事人提供的伙食账簿（无原始费用报销单或记账凭证支撑）反映，2010年4月6日至2011年6月8日，伙食账簿记录累计支出122318元，其中：2010年4月6日至2010年9月22日累计支出62987元，鲁攀定期检查账簿记录及余额，并在账簿上签字确认；2011年9月22日后累计支出59331元，无鲁攀确认记录。材料账簿和伙食账簿记录累计支出共计6379578.30元，其中，鲁攀签字确认金额3245141.30元，未签字确认金额3134437元，材料账簿和伙食账簿反映的收支结存金额共为333958.70元，其中：材料账簿为331590.70元，伙食账簿为2368元。据了解，材料账簿和伙食账簿均由肖小舟派出的代表杨显成记账。从前述（1）、（2）反映情况看，账簿记录中的1882345元没有原始凭证支撑，原因不明。此外，被告提供了部分零散的收条、领条、领（借）款申请单等合计金额为1399541元，该部分金额是否为支出或已还款，是否包括在账簿中，情况均不详。（3）根据经原被告双方于2012年1月21日签字确认的“赤水河工地开支总账”（注：只有1页纸，并非账簿）显示，赤水河工地开支合计9463827元，包括机械费（工程机械）：1842650元；汽车运费993590元；人工工资：1384702元；辅料：1692586元；外包（含工伤医疗补助等）：3550299元，其中1005864元为欠款，尚未支付，其余8457963元均已支付，同时，鲁攀签字处写有“只用于支付各机械设备及投资额确认”字样。审理中，鉴定人表示，由于当事人提供的鉴定材料中的账簿，凭证等相关资料不完整，且存在账簿对肖小舟与鲁攀的投入资金未按《会计法》和会计准则的有关规定进行核算、账簿与凭证记载不一致、大量使用现金等情况，账簿记录的真实性、完整性我们无法判断，导致我们无法对委托的鉴定事项得出鉴定结论。
审理中，原告同意对现有已查清的收支部分进行处理，未查清的对外债权部分另案处理。
上述事实，有原告提供的《黔川界至纳溪高速公路C1合同段（编号：纳黔路C1（劳务）字（2010）2-02号）路基抗滑桩挡墙涵洞等劳务承包合同》、《投资合作协议》、《赤水河工地总收入及合伙人投入》、《赤水河工地开支总账》、《情况说明》，被告提供的账簿，第三人提供的授权委托书、收条、协议书、（2011）成民初字第1090号民事裁定书，重庆康华会计师事务所有限责任公司出具的重康会综报字（2013）第190号司法鉴定报告书，各方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，原、被告签订的合伙协议，是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，属有效合同。根据合伙协议第六条第2款约定，协议由原被告双方签字或盖章生效，因此，该协议属已经生效的协议，对原被告双方具有约束力。
协议中虽然对双方的出资比例，双方盈余亏损的承担进行了约定，但是在协议的实际履行过程中，由于账务管理混乱，重庆康华会计师事务所有限责任公司无法对双方的投入资金情况，从第三人处取得工程款情况，四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出审批情况作出鉴定结论。根据民事证据高度盖然性的证明标准，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，本院结合案件情况，对证明力较大的证据予以确认，对于双方投入资金情况，原告举示了原被告双方签字的《赤水河工地总收入及合伙人投入》表，该表上有原被告双方的签字，应视为原被告对双方投资情况的认可，虽被告在审理中不认可该表所载内容，但未提供证据予以证明，故本院认定被告投资2262824元，原告投资3615527元。对于四川路桥纳黔高速路C1合同段工程项目支出情况，原告举示了原被告双方签字的《赤水河工地开支总账》表，该表上有原被告双方的签字，应视为原被告双方对项目开支情况的认可，本院予以确认，赤水河工地共支出9463827元。双方在审理中均认可从第三人处总共收取7392667.9元工程款。依据现有证据，本院认定的原被告双方合伙协议履行过程中收支情况可以确认，其支出大于收入的事实。至于未结算工程款4272287元部分，原告并未举示证据被告已经实际予以收取，且原告同意未查清部分另案处理，本案不作处理。
综上所述，对于原告要求被告立即偿还按合伙协议约定其多垫支的工程款1441441.20元，应从所收取的工程款中抵扣的诉讼主张，必须建立在作为合伙双方的原、被告对外在经营过程中，已经产生盈余的事实基础，因为本院依据现有证据查明的事实为原被告合伙协议履行中，该涉案工程目前未产生盈余，原告的诉讼请求缺乏事实依据，故对原告该项主张，本院不予支持。对于原告要求被告立即支付应由原告分配的工程款894241.08元的诉讼主张，根据被告委托的重庆康华会计师事务所有限责任公司出具的重康会鉴报字（2013）第190号司法鉴定报告书确认对委托的鉴定事项不能得出鉴定结论，即原被告在合伙过程中，双方已经结算并产生盈余可以进行分配的事实，不能确认，且就涉案工程已经查清的账目而言，未有盈余，故对该诉讼主张，本院亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告鲁攀的诉讼请求。
案件受理费25486元，由原告鲁攀负担12743元（原告鲁攀已预交），由被告肖小舟负担12743元，被告肖小舟负担12743元限于本判决发生法律效力后立即向本院缴纳。
公告费300元（原告鲁攀已预交），由原告鲁攀负担。
诉讼财产保全费5000元（原告鲁攀已预交），由原告鲁攀负担。
鉴定费60000元（被告肖小舟已预交），由被告肖小舟负担30000元，原告鲁攀负担30000元，原告鲁攀负担的30000元限于本判决发生法律效力后立即迳付被告肖小舟。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 龚陵川
代理审判员 罗 燕
人民陪审员 韩 重
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张 立