江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03617、03618号
上诉人（原审原告、被告）苏州事成制衣有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路。
法定代表人毕文忠，经理。
委托代理人钟芸，江苏杨鸥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）马仙。
委托代理人陈健，江苏诚鑫律师事务所律师。
上诉人苏州事成制衣有限公司（以下简称事成公司）因与被上诉人马仙劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第172、182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：马仙原系事成公司职工。马仙在事成公司工作期间，事成公司未为马仙缴纳社保。
2012年3月1日，事成公司（甲方）与马仙（乙方）签订《全日制劳动合同书》1份，合同第一条约定，合同期限为2012年3月1日至2013年2月28日。合同第二条约定，乙方根据甲方要求，在苏州地区从事服装操作工作。合同第四条约定，（一）甲方为乙方提供年薪制形式的绩效考核分配机制。绩效工资包含基本工资，社会保险基金，岗位工资，业绩考核奖金和超时津贴。（二）甲方承诺每月30日为发薪日。（三）乙方在工作时间中的基本工资为每月1370元。岗位工资发放方式为绩效岗位工资，每月工资为元，余留部分年终根据业绩考核（全年生产出勤时间，定额产量及产品质量）进行发放，年薪工资为总额元。（四）甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，按时足额支付乙方的工资报酬。（五）由于乙方从事的绩效工资，月薪报酬含超时的业绩工资。故所从事的工作时间根据实际生产时间为控制，乙方的报酬甲方已根据实际工作超时情况予以每月发放。合同第五条第一项约定，甲方为乙方缴纳社会保险、提供劳动保护、劳动条件和职业病危害防护。依法应由乙方缴纳的社会保险部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。双方还就其他事项进行了约定。
2013年3月1日，事成公司与马仙又签订劳动合同1份，该合同第一条约定，合同期限为2013年3月1日至2014年2月28日。合同第四条第二款、第三款发薪日、基本工资、每月工资、年薪工资总额处均为空白，其他同双方于2012年3月1日签订的合同。
2014年1月，事成公司厂址由苏州吴中经济开发区兴南路22号搬迁至吴中区临湖镇浦庄和安路。2014年1月6日上午，部分工人因不愿至新厂上班，向事成公司讨要工资，将事成公司兴南路22号的老厂围堵。经公安部门出警后，事成公司承诺将在1月9日发放工资，现场工人被劝离。事成公司的法定代表人为毕文忠，股东为毕文忠、赵敏，成立日期为2002年2月7日。苏州市高朋制衣有限公司（以下简称高朋公司）住所地为苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路，事成公司及高朋公司的法定代表人均为毕文忠，股东均为毕文忠、赵敏。事成公司持有以高朋为名的商标。
2014年2月19日，马仙及其他员工共同委托江苏诚鑫律师事务所律师陈健通过顺丰快递向高朋公司（邮寄地址苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路1239号）法定代表人毕文忠发送告知函及授权委托书。同年2月20日，马仙等委托代理人陈健再次通过EMS向高朋公司（邮寄地址苏州市吴中区临湖镇浦庄和安路1239号）及事成公司（邮寄地址苏州吴中经济开发区兴南路22号）法定代表人毕文忠发送告知函及授权委托书。三份告知函主要内容均为：因公司一直存在拖欠薪酬、不予缴纳（不足额缴纳）社会保险、不签订书面劳动合同、不予支付加班工资等严重违法行为，上述员工现依法授权本所发函告知公司，上述员工于本函发出之日正式与公司解除劳动关系，同时上述员工将依法授权本所通过法律手段维护自身权益。其中，2014年2月19日寄往高朋公司的邮件已于当日送达签收，2014年2月20日寄往高朋公司的邮件于次日签收，2014年2月20日寄往事成公司的邮件被退回。2014年2月21日，事成公司函告马仙称，马仙自2014年元旦后至今未到公司上班，也未办理告假手续，办理工作交接。根据公司《员工手册》第十一条第五款规定，连续三天旷工或一年累计旷工十二天者公司可给予开除处理。现公司基于人道主义，视为马仙于2014年1月1日起已自动离职。
后，马仙等人向吴中区劳动仲裁委员会申请仲裁。该委于2014年6月18日裁决，事成公司支付马仙经济补偿金14008元。事成公司、马仙均不服仲裁裁决，诉讼来院。
另查明，2013年1月31日至2014年1月10日期间，事成公司向马仙发放报酬情况为：2013年1月31日3780元、2013年2月28日2588元、2013年4月28日3000元、2013年5月13日230元、2013年6月3日3500元、2013年7月31日2103元、2013年9月2日3850元、2013年9月30日3688元、2013年10月31日3850元、2013年12月2日3950元。其中2013年4月至同年6月期间交易摘要显示为会计，其余交易均显示为工资。根据马仙的银行明细，2012年1月有摘要显示为“转存”的款项存入，金额为775元至2600元不等，2012年1月5日存入3400元、2012年1月16日存入2920元及500元，摘要均显示为“转存”，2012年2月29日有摘要显示为“会计”的2400元存入。
以上事实，有事成公司提供的仲裁裁决书、银行卡明细、律师函、邮寄凭证、邮件查询单、南区派出所出具的情况说明、商标注册证明，马仙提供的照片、告知函、快递单、事成公司及高朋制衣公司工商资料及当事人陈述等在卷予以证实。
马仙称其于2010年1月入职，入职初期其工资以现金形式发放。后事成公司在2010年为员工在中国邮政储蓄银行苏州分行营业部统一办理了银行卡，此后工资采用打卡方式支付。事成公司表示马仙于2011年2月入职，其自2011年开始通过银行转账发放工资，工资发放标明为“工资”或“会计”，之前以现金方式发放，其公司员工入职不作登记，也不能提供员工名册等证据证明马仙的入职时间。
又，事成公司与马仙均确认经济补偿金标准按3502元／月进行计算。根据事成公司提供的考勤记录马仙确实存在周末加班的情况。
事成公司在原审中的诉讼请求为：请求法院判令其无需支付马仙经济补偿金14008元。另，其工资发放采取计件与绩效相结合的形式，不存在结欠马仙加班工资的事实。
马仙在原审中的诉讼请求为：请求判令事成公司向其支付拖欠工资8334元、经济补偿金18752元、未签订书面劳动合同的双倍工资45837元、加班费86549元。审理中，马仙撤回要求事成公司支付其拖欠工资8334元、未签订书面劳动合同的双倍工资45837元的诉讼请求。
原审法院认为：事成公司与马仙签订的《全日制劳动合同书》真实有效，双方理应依照合同约定履行义务。事成公司称，因马仙自愿不要求公司缴纳社保，故其未为马仙缴纳社保，相应社保基金已经以工资的形式发放给了马仙。对此，马仙不予认可。虽然《全日制劳动合同书》第四条约定，绩效工资包含了社会保险基金，但合同第五条亦明确约定事成公司应为马仙缴纳社会保险。故，原审法院对事成公司所称马仙自愿要求单位不为其缴纳社会保险的事实不予认定。根据劳动合同法规定，马仙有权以事成公司未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同。马仙委托律师分别于2014年2月19日向高朋公司、2014年2月20日向高朋公司及事成公司法定代表人毕文忠发送告知函及授权委托书，以公司存在拖欠薪酬、不予缴纳（不足额缴纳）社会保险、不签订书面劳动合同、不予支付加班工资等情况，要求于函件发出之日与公司解除劳动关系。因事成公司在厂址搬迁后与高朋公司在经营地、法定代表人、股东等方面均具有一致性，事成公司亦持有以高朋为名的商标，上述情况确易让人产生两公司经营混同的主观判断。综合本案情况，可以认定马仙已经将合同解除的函件送达了事成公司法定代表人毕文忠，马仙与事成公司之间的劳动关系自第一封函件发出之日即2014年2月19日解除。事成公司应当按照马仙的工作年限支付经济补偿。事成公司于马仙提出解除合同之后再行以马仙自2014年1月1日起未上班也未办理告假手续及办理工作交接为由，视为马仙于2014年2月7日起已自动离职，理由不能成立，事成公司亦应向马仙支付经济补偿金。
双方就马仙的入职时间存有争议。事成公司认为马仙于2011年2月入职，根据事成公司的陈述，其自2011年才开始通过银行转账向员工发放工资，故依据工资发放的银行明细不足以证明其员工的入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。事成公司作为用人单位未能提供马仙的入职材料，也未能提供职工名册以证明马仙的入职时间，应对此承担相应不利后果。故事成公司应支付马仙经济补偿金为3502×4.5=15759元。
就马仙要求事成公司支付加班费86549的诉讼请求。根据事成公司提供的考勤记录马仙确实存在周末加班的情况，但事成公司实际所支付马仙的工资远超劳动合同约定及最低工资标准。事成公司每月以打卡形式向马仙发放工资，而马仙收到工资后未在合理期限内提出异议。故应视为事成公司所支付马仙工资中已经包含了加班费，原审法院对马仙加班费部分的诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、事成公司于判决生效之日起十日内支付马仙经济补偿金人民币15759元。二、驳回事成公司的其他诉讼请求。三、驳回马仙的其他诉讼请求。二案案件受理费收取共计人民币10元，由事成公司负担人民币5元，由马仙负担人民币5元。
宣判后，事成公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、关于马仙的入职、离职时间，原审法院认定事实不清。马仙没有证据证明其2010年1月即已入职，且本案并非事成公司提出解除劳动关系，马仙向公司主张经济补偿金，相应的入职、离职时间、工作年限均就由其举证。事实上马仙2014年1月起擅自离职，却谎称工作至2月18日，原审认定双方劳动关系于2014年2月19日解除，系认定事实错误。2、高朋公司并非马仙的用工单位，故将解除劳动关系告知函邮寄给高朋公司而非浦庄事成公司，法律后果应由马仙本人承担。公司认为从未收到马仙的解除劳动关系告知函，而系其严重违纪，擅自离职。3、因公司搬迁，马仙系自身原因不愿意去新厂上班，该行为应视为自动离职，不应享受经济补偿金。4、马仙自愿不缴纳社保，而要求公司将单位承担部分以工资形成支付给其个人，导致公司无法为其办理社保，因此，马仙以公司未依法为其缴纳社会保险为由要求给付经济补偿金不应予以支持。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
马仙答辩认为：对一审判决结果予以认可。但一审判决并未对工资支付方式是否为计件制作出明确认定，事成公司在庭审中陈述关于马仙的工资支付方式为计件制，故请求二审法院在审理过程中就该事实重新予以查明并作出认定。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为事成公司是否需要支付马仙经济补偿金。
根据法律规定，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，而本案中，事成公司与马仙的劳动合同第五条亦明确约定了事成公司应当为马仙缴纳社会保险，其中马仙个人承担部分，由公司为其代扣代缴。现事成公司虽上诉称未缴纳社保系马仙个人原因导致，但未就此提供相应证据证明，本院不予采信。因此，马仙以事成公司未为其缴纳社保为由解除与公司的劳动关系并要求其支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定。
事成公司认为马仙于2011年2月入职，并称其自2011年才开始通过银行转账向员工发放工资，故依据工资发放的银行明细不足以证明其员工的入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。事成公司作为用人单位未能提供马仙的入职材料，也未能提供职工名册以证明马仙的入职时间，应对此承担相应不利后果。故原审法院对马仙主张其于2010年1月入职的事实予以确认并未不当。
事成公司上诉辩称公司并未收到马仙的解除劳动关系告知函，故不应以告知函上的内容认定解除时间及理由。对此，本院认为，因事成公司与高朋公司在实际经营地、法定代表人、股东等方面均一致，且事成公司亦持有高朋为名的商标，故易令人产生两家公司混同经营的判断。毕文忠作为两家公司的法定代表人及股东，理应知晓两家单位所属员工及用工情况，因此，原审法院根据上述情况，认为马仙已将合同解除的函件送达事成公司法定代表人毕文忠并无不当。
事成公司上诉又认为马仙已于2014年1月起擅自离职，故双方劳动关系早已解除。对此，本院认为，事成公司作为用人单位，理应在劳动关系中对劳动者负有考勤、管理等义务。本案中，事成公司既未能提供充分证据证明马仙擅自离职旷工一事，亦未有证据表明公司曾履行管理义务，及时通知马仙回来上班或与其明确劳动关系解除之事实。因此，现事成公司上诉主张马仙系自动离职，本院碍难采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，事成公司上诉请求不予支付马仙经济补偿金的意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案案件受理费共计20元，由上诉人苏州事成制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年八月十九日
书 记 员 芮 园