广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第293号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙ＸＸ光市政建设有限公司。
法定代表人郑开荣，总经理。
委托代理人李秀英，广东国智律师事务所律师。
委托代理人王彬南，系该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）石耀辉，男，1968年2月17日出生，汉族。
委托代理人黄逸、夏悦，均系广东明盛律师事务所律师。
原审第三人广州市南沙区大岗镇庙青村民委员会（原广州市番禺区大岗镇庙青村民委员会）。
法定代表人陈楚平，主任。
委托代理人陈锦棠，男，汉族，1957年4月16日出生。系该村居民。
委托代理人郭洪根，男，汉族，1957年4年16日出生。系该村居民。
上诉人浙ＸＸ光市政建设有限公司（以下简称华光公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月20日，华光公司经招投标与广州市南沙区大岗镇庙青村民委员会（以下简称庙青村委会）签订了《番禺区大岗镇庙青村蔬菜基地标准化建设工程施工合同》，约定由华光公司以按招标文件、图纸总价大包干形式承包庙青村委会位于大岗镇庙青村蔬菜基地标准化建设工程；合同价款为2614400元（固定价）等。2010年7月26日，华光公司出具《授权委托书》，委托其项目经理高某负责签署上述工程的分包合同、验收、结算、支付分包工程款等事宜。2010年11月13日，高某根据华光公司上述授权与石耀辉（不具备承包建设工程的资质）签订了《工程分包协议》，约定华光公司将上述工程中的干砌石档土墙工程交由石耀辉承包，合同价款按每立方米182元计算，付款方式为按每月完成工程总量支付其工程量的60%，工程竣工验收合格后20天内付清等。之后，石耀辉于2011年初完成上述挡土墙工程，排灌河随即投入使用。华光公司从2010年9月4日起至2011年9月6日止，共支付工程款909511元给石耀辉。
一审诉讼期间，石耀辉为证实其承包的工程量问题，向原审法院提交了一份《庙青村蔬菜基地排水河砌石基础分段数据清单》，该清单列明了石耀辉分段施工的长、宽、基础高的数据及石墙身的面积计算公式，并有庙青村委会的工作人员陈锦棠及华光公司项目经理高某分别于2010年11月10日至2011年1月10日期间分十一次签名确认。华光公司及庙青村委会庭审答辩时承认上述清单的真实性，但庙青村委会同时提交了一份《庙青村蔬菜基地排水河砌石基础分段数据清单》，该清单内容与石耀辉所持内容一样，只是由陈锦棠及高某于2012年3月28日在清单落款处加注内容为“上述数目是粗略预算，并非实际测量结算，不作结算依据，不具效力”的意见。华光公司据此认为上述清单所列数据不能作为结算的依据。双方当事人于庭审时共同确认涉案工程的工程量的计算方法为：第一部分是基础部分（长×宽×高），第二部分是墙身高（石面），按庙青村委会提交的分段数据中的所列公式计算。根据上述清单所列经由高某所签名确认的数据及公式计算，石耀辉完成砌石的工程量为6766.80立方米。另石耀辉反诉要求华光公司按6298.65立方米结算并支付补修费500元，提交了李某于2011年6月23日出具的字据，主张李某是高某的业务主管，也是华光公司的职工，但未提交证据证实。华光公司否认李某是其员工，对上述字据不予确认。另华光公司为证实石耀辉的施工工程量为4283.632立方米，提交了庙青村委会单方测量后制作的丈量记录，石耀辉以其测量时不在现场，且工程量应以高某确认为准为由对该丈量记录不予确认。
原审诉讼期间，原审法院对石耀辉施工现场进行勘验，华光公司及庙青村委会共同确认如下事实：涉案干砌石挡土墙工程属于庙青村排灌河的整治工程，排灌河作庙青村民灌溉农田使用。石耀辉施工时将河水抽干，完工后就已通水，现水深约1.3米。涉案工程的监理单位是广州市华建兴建设监理顾问有限公司，但该公司只负责监理工程质量，不负责工程量的确认。如需要重新测定石耀辉的施工量，只能将河水全部抽干才能进行。石耀辉对上述事实无异议。另华光公司于庭审时要求对石耀辉的施工量进行重新测定，石耀辉不同意其请求。
原审法院认为，石耀辉不具备承包建筑工程的资质，故其华光公司签订的《工程分包协议》因违反法律法规的强制性规定而无效。根据石耀辉及庙青村委会提供的《庙青村蔬菜基地排水河砌石基础分段数据清单》及华光公司、庙青村委会之间是按固定价结算的事实，可认定工程分段施工完成后，华光公司的项目经理高某根据华光公司授权已对石耀辉砌石的长、宽、基础高等数据进行了测量，庙青村委会的工作人员陈锦棠也同时对上述测量数据予以确认。高某与陈锦棠先后共十一次确认上述数据的时间与石耀辉的施工期间是相互吻合的，故华光公司认为上述数据只是一个粗略预算，不能作为结算依据，有违交易习惯及常理，原审法院不予采信。据此，现华光公司要求对石耀辉施工的工程量进行重新测量显然有违诚信原则，原审法院不予接纳。根据查明的事实，高某经手确认的工程量为6766.80立方米，而庙青村委会单方测量的数据显然不能作为华光公司、石耀辉结算的依据，故华光公司要求石耀辉退还多支付的分包工程款134889.98元及利息，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。石耀辉要求按6298.65立方米结算工程款，该工程量少于高某确认的工程量，是石耀辉对其权利的处分，原审法院予以准许，据此华光公司应将尚欠的工程款231843.30元支付给石耀辉。因双方当事人对涉案工程结算金额存在争议，本案不存在华光公司故意拖欠工程款的事实，对于石耀辉反诉要求华光公司赔偿工程款的利息损失，原审法院不予接纳。石耀辉反诉要求华光公司支付修补费，因缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审法院2013年11月29日判决如下：一、驳回浙ＸＸ光市政建设有限公司的诉讼请求；二、浙ＸＸ光市政建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还工程款231843.30元给石耀辉；三、驳回石耀辉的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1674元，由浙ＸＸ光市政建设有限公司负担。本案反诉受理费2607元，由浙ＸＸ光市政建设有限公司负担2000元，石耀辉负担607元。
判后，华光公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实有误。石耀辉一审提供的《庙青村蔬菜基地排水和砌石基础分段数据清单》（以下简称数据清单）系华光公司项目经理与庙青村委会的工作人员之间对该项目工程量所做的预算，而不是结算，是华光公司与庙青村委会之间对开工后每日工程量的预估和安排。该清单首次落款日期为2010年11月10日，而该项目的开工日期是在2010年12月20日。可见该清单上的数据是在施工前计算得出的。真正的结算数据应当是2011年4月10日编制的《大岗镇庙青村蔬菜基地标准化建设工程隐蔽工程测量检验记录》，其中有监理单位、庙青村委会监督员等对测量结果的确认。以该检验记录计算得出的工程量即为4283.632立方米。而石耀辉不知通过何种手段，取得项目经理与庙青村委会工作人员之间私下讨论写下的预算清单的复印件。一审法院以此为依据采确认石耀辉的工程量与事实不符。二、一审适用法律错误，枉法裁判。一审在华光公司指出清单上的落款时间与实际开工时间不符该清单仅为预算数据，及华光公司提出由法庭组织和指定测量机构重新测量的合理请求，原审法院不予支持不当。华光公司、石耀辉双方就讼争工程量有异议，证据相冲突的情况下，理应进行工程量的评估。但在村委已明确表可以无碍生产地抽水评估后，原审法院仍认为无须测定。三、涉案工程是政府拨款的工程，工程施工应当有其法定程序，2010年11月20日进行施工设计图的会审，2010年12月20日施工方对该工程申请开工，经监理单位及建设单位审查同意后该工程才进行施工建设，根据华光公司提供的本工程的城建档案可以看出石耀辉的实际施工时间是在2010年12月20日之后。石耀辉所提供的数据清单所显示的时间部分是在该工程的实际开工之前，与本案的事实不符，该分段数据上的签名高某和陈锦棠以及庙青村委会均说明该证据只是估算的数据，不能作为结算的依据，因此一审法院以数据清单作为双方结算的依据没有事实和法律依据。综上，华光公司请求本院：1、撤销（2013）穗南法民三初字第430号民事判决；2、判令石耀辉返还华光公司多支付的分包工程款人民币134889．98元及相应的利息；石耀辉承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人石耀辉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。涉案工程有两个合同关系，一个是作为发包方的庙青村委会与华光公司之间的施工合同关系，另一个是华光公司与石耀辉之间的转包施工合同关系，所以华光公司实际施工量的结算依据是以华光公司确认的实际施工量为准，华光公司与庙青村委会之间的合同关系对石耀辉不具有法律拘束力。从华光公司及庙青村委会提供的数据清单，都可以显示出，此清单才是石耀辉实际施工量的一个依据。因为一审时华光公司及庙青村委会对该数据的计算方式是确认的，所以华光公司的陈述明显自相矛盾。根据常理，石耀辉作为一个项目的包工头，从华光公司与石耀辉签订的《工程分包协议》可以看出，该工程是按固定价结算的，石耀辉施工完成一部分后，经华光公司及庙青村委会确认实际施工量后，便向华光公司预支部分工资即工程款。从华光公司提供的收据中亦可以显示出石耀辉实际向华光公司预支工资（工程款）的次数与数据清单陈锦棠与高某确认数据的时间上也是相互吻合的。华光公司与庙青村委会的陈述明显不符合交易习惯及常理。
原审第三人庙青村委会答辩称同意华光公司的上诉意见。
经审查，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
另查，华光公司（发包人高某）与石耀辉（承包人）签订的《工程分包协议》约定工程承包范围是：根据发包人提供的施工图纸以包工、包料、包工具、包工期、包质量、包安全、包保修方式进行按图承包施工作业，工程方式：干砌石档土墙工程。
再查，在二审庭询中，华光公司称石耀辉一审时提交的数据清单没有出示原件，但确认石耀辉提交的复印件与华光公司提交的清单基本一致，只是多了落款时间为2012年3月28日的陈锦棠和高某的手写部分，石耀辉认为该行为说明华光公司默认其提交的数据清单。关于工程款的支付，华光公司称被上诉人承包工程后没有钱购买大石头，签合同后向华光公司预支了工程款购置材料，也从别的石耀辉与华光公司合作的工程处拨出工程款用于涉案工程。至于多付的原因是华光公司按进度计划支付款项，因为没有实际丈量，只能按大概数量给付款项，石耀辉又向华光公司提出工人需要支付部分生活费又要求支付款项。石耀辉则认为其只是提供劳务，华光公司支付的是工人工资，是按每施工一部分就向华光公司请一部分的工资，实际施工量与工资数量是相当的，华光公司的预支款项的数据与数据清单基本吻合也可说明这一事实。至于开工时间，石耀辉认为具体时间不清楚，但在正式的开工日期公布之前就开工且城建档案的开工日期未经其确认，只是华光公司与庙青村委会之间的合同关系纠纷。
又查，华光公司在二审中向本院提交了：1、《设计图纸会审记录》；2、《开工报告》；3、《城建档案》两份；4、《检测报告》。华光公司提交上述材料证明华光公司是2010年11月20日开始图纸会审，12月20日正式开工以及石耀辉完成的工程量是4255立方米。石耀辉认为上述证据并非新证据，亦不同意质证，且与石耀辉和华光公司之间的纠纷无关。华光公司在二审庭询后向本院提交了高某、陈锦棠提交的声明，称数据清单是作二人参考之用，任何单位或个人拾到的一律无效。
本院认为，原审认定高某代表华光公司作为发包人与石耀辉作为承包人签订的《工程分包协议》无效的论理清晰，认定无误，本院不予赘述。
本案争议的焦点为数据清单能否作为确认石耀辉承建干砌石档土墙工程的工程量的依据？石耀辉在一审中虽提交的是数据清单的复印件，但华光公司提交的附手写说明的清单除2012年3月28日手写部分外其余内容一致，故数据清单载明的内容可作为证据审查。华光公司认为该清单不能作为结算依据的理由是陈锦棠及高某于2012年3月28日在清单落款处加注内容为“上述数目是粗略预算，并非实际测量结算，不作结算依据，不具效力”对此，本院评析如下。第一、从《工程分包协议》双方约定石耀辉工程承包范围是根据发包人提供的施工图纸以包工、包料、包工具、包工期、包质量、包安全、包保修方式进行按图承包施工作业，故发包人并无提供工程进度表的合同义务，事实上高某也否认其向石耀辉提供过数据清单；但高某在数据清单上却在2010年11月10日至2011年1月10日期间分十一次签名确认，若只是内部估算，上述分次签名显然不合常理。另《工程分包协议》约定付款方式为按每月完成工程总量支付其工程量的60%，因此石耀辉请款是以完成工程量为前提的，故相较于高某、陈锦棠的陈述，石耀辉认为该清单是完成工程后对工程量的测量结果更为合理。第二、华光公司和庙青村委会否定数据清单的另一理由是其提供的《开工报告》和城建档案均载明开工日期是2010年12月20日，而数据清单最早的记录是2010年11月10日，石耀辉则认为其早在该记录之前即已开工。对此，本院认为，华光公司与庙青村委会约定的权利义务并不直接约束石耀辉，二者的约定与确认的事实并不必然约束石耀辉，且上述《开工报告》和城建档案记载的开工日期并不必然与实际施工一致。从石耀辉2010年9月4日起即申请预支工程款和2010年11月13日签订《工程分包协议》来看，华光公司、庙青村委会从开工时间否定数据清单的依据不足，本院亦不予采信。综上所述，原审法院采信数据清单作为确认双方工程量的依据并无不当，华光公司否认该清单的依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，在高某、陈锦棠已通过数据清单确认工程量的情况下，华光公司要求鉴定工程量依据不足，原审法院未予接纳其申请并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人华光公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8562元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年三月××日
书 记 员 杨仁义