广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）穗中法民五终字第409号上诉人（原审原告）广州市花都新华祈福房地产有限公司。法定代表人彭磷基。委托代理人冯存有。委托代理人秦皖。被上诉人（原审被告）广东三穗建筑�程有限公司。法定代表人梁华丰。委托代理人罗中。委托代理人柯昌军。上诉人广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）因与被上诉人广东三穗建筑有限公司（以下简称三穗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2013）穗花法民三初字第132号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理完成。原审法院经审理查明，2007年4月27日，祈福公司与三穗公司就U2aaU2型住宅、1号用地地下车库、祈福房地产1号用地电房2号工程的承建事宜签订了一份《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），约定合同工期为900天，合同价款为93986641.28元。2007年4月28日，祈福公司与三穗公司签订了《花都祈福新华1号地（第二期）房屋及其配套总承包工程协议书》（下称“协议书”）约定，三穗公司承建了祈福公司开发建设的“祈福辉煌�二期”地下室及房屋项目，约定该工程总包干价为358982750.64元，双方争议的解决方式为提交广州仲裁委员会仲裁。上述《协议书》和《施工合同》签订后，三穗公司进场施工。由于涉案工程一直未能竣工，祈福公司认为三穗公司逾期完工，构成违约，于2010年5月6日向三穗公司发出《解除合同通知》，为此双方发生纠纷，祈福公司作为申请人，以三穗公司作为被申请人向广州仲裁委员会提出仲裁申请，请求：（一）解除申请人与被申请人签订的《协议书》及相关的合同文件，解除双方的工程承包合同关系；（二）裁决被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金20784000元（合同约定的应竣工时间开始暂计算至2010年5月17日止，要求计算裁决工程实际竣工之日止）；（三）裁决被申请人将全部人员及其临时建筑物、机械、工具、设备和物料等7日内迁离申请人的工地；（四）裁决对申请人与被申请人签订的《协议书》项下被申请人所完成的实际工程量及申请人已付工程款进行最终结算【确认被申请人实际完成工程量为合约总工程量的30%，即已完成工程量金额为125309377.10元；申请人已付工程款为132444279元（含应扣款，被申请人依协议书约定已完成工程量金额及申请人依协议书约定已支付之工程款金额都以最终结算为准）】；（五）裁决被申请人退还申请人多支付的工程款7134901.90元（以最终结算为准）；（六）裁决被申请人承担本案仲裁费用。2011年12月20日，广州仲裁委员会作出（2010）穗仲案字第638号裁决，裁决如下：（一）确认申请人与被申请人关于花都祈福新华1号地（第二期）房屋及其配套工程的结算结果如下：被申请人完成涉案工程量价款为142560959.47元，申请人已付款共计115513713.76元（其中：直接支付的工程款为110484716.06元、垫付款为5028997.70元）；（二）被申请人在裁决生效后7日内将全部人员及临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离申请人的花都祈福新华1号地（第二期）房屋及配套工程工地（被申请人在交还场地的同时，申请人具有按上述结算结果向被申请人偿付未付工程款义务）；（三）对申请人的其它仲裁请求不予支持；（四）本案仲裁费3078020元，由申请人承担1539010元，由被申请人承担1539010元（申请人已预付本案仲裁费，被申请人承担的部分由其迳付申请人）。本案鉴定费1000000元，由申请人与被申请人分别承担500000元。申请人与被申请人已各自预付500000元，不予退还。裁决后，祈福公司于2011年12月28日向广州市中级人民法院申请执行上述仲裁裁决，广州市中级人民法院以（2012）穗中法执字第98号案立案受理，并于2012年2月6日作出（2012）穗中法执字第98号执行裁定书，指定�广州市花都区人民法院执行。原审法院以（2012）穗花法执字第903号案立案执行。三穗公司不服上述仲裁裁决，向广州市中级人民法院申请不予执行裁决，广州市中级人民法院于2012年6月20日作出（2012）穗中法执仲字第8号民事裁定，裁定驳回三穗公司不予执行广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第638号裁决的申请。后三穗公司又向广州市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，广州市中级人民法院于2012年7月16日作出（2012）穗中法仲审字第68号民事裁定，裁定驳回三穗公司请求撤销广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第638号裁决的申请。2012年2月1日，祈福公司再次作为申请人，以三穗公司为被申请人向广州仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：一、被申请人赔偿申请人因迟延交楼向购房者支付的违约金损失28851531.46元【该数额以171225706元为基数，按照每日万分�五的标准计赔，自2011年2月28日起（含2月28日）暂计至2012年2月1日】。由于三穗公司拒绝交场，损失不断扩大，2012年2月1日以后至实际交楼日的赔偿按照前述标准据实计赔；二、被申请人赔偿申请人桩基检测费2518264.60元；三、被申请人赔偿申请人水电费258904.67元；四、被申请人赔偿申请人长青苑代工费137209.60元；五、被申请人赔偿申请人月饼款29200元以及宴席款6864元；六、被申请人承担该案全部仲裁费用。2012年2月10日，广州仲裁委员会以（2012）穗仲案字第180号立案受理。原审诉讼中，祈福公司与三穗公司一致确认：该案至今尚未仲裁完毕。2013年1月6日，祈福公司向原审法院提起本案诉讼称，2007年4月28日，祈福公司与三穗公司签订了《花都祈福新华1号地（第二期）房屋及其配套总承包工程协议书》。根据约定，三穗公司承建了祈福公司开发建设的“祈福辉煌台二�”地下室及房屋项目，约定该工程应于开工后900天内竣工，该项目开工日期为2007年6月24日，竣工时间为2009年12月9日。但因三穗公司组织施工不力，致使该工程至今未能竣工。2010年6月3日，祈福公司依照约定向广州仲裁委员会申请仲裁。2011年12月20日，广州仲裁委员会作出（2010）穗仲案字第638号《裁决书》。裁决书第二项裁决为：“被申请人（指三穗公司）在裁决生效后7日内将全部人员及临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离祈福公司的花都祈福新华1号地（第二期）房屋及配套工程工地”。该裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力，即自2011年12月20日起发生法律效力。三穗公司应在2011年12月27日前迁离工地，将工地现场交还给祈福公司。但三穗公司并未履行交还工地义务。2011年12月28日，祈福公司依法向广州市中级人民法院申请强制执行，广州市中级人民法院依法指定花都区人民法院执行，案号为：（2012）穗花法执字第903号。2012年2月24日，花都法院执行局向三穗公司发出《执行通知》，要求三穗公司“立即迁离”，但三穗公司并未迁离。2012年5月14日，花都法院执行局发出《公告》，要求三穗公司在2012年5月22日前迁离，否则，将强制迁离，三穗公司依然未迁离。2012年8月3日，花都法院执行局再次发出《公告》，要求三穗公司在2012年8月10日前迁离，否则，将强制迁离。但三穗公司依然不予理睬。直到2012年9月3日，双方签订了一份《清场协议》，三穗公司才承诺在40日内迁离。2012年10月18日，三穗公司才迁离并将工地交还给祈福公司。三穗公司应在2011年12月27日交场，实际交场时间为2012年10月18日，迟延履行时间为297天。因三穗公司未按时交还工地，致使祈福公司不能尽快复工，不能按期将房屋交付给购房业主，按照祈福公司与购房业主签订的《广州市商品房买卖合同》第十四条约定必须向购房者承担违约责任，支付每日万分之五的违约金。截至2012年10月18日，祈福公司已经向购房业主支付违约金33298975.34元，其中，因三穗公司迟延履行297天，即2011年12月27日至2012年10月18日的支付的违约金为16623474元。该款即为三穗公司迟延履行给祈福公司造成的损失，按照法律规定，三穗公司应双倍赔偿给祈福公司，即赔偿33246947.99元。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第295条明确规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给祈福公司造成损失，都应当支�迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失。据此，请求法院判令：一、三穗公司支付祈福公司迟延履行金33246947.99元；二、三穗公司承担本案诉讼费用。原审诉讼中，祈福公司向原审法院申请变更其诉讼请求为：一、确认三穗公司迟延297天履行（2010）穗仲案字第638号裁决书第二项裁决，因此给祈福公司造成的损失为20115394．43元；二、三穗公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为：关于祈福公司要求确认迟延履行（2010）穗仲案字第638号生效裁决所致损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高�民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第294条规定：“民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。”该法第295条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”上述规定表明，被执行人迟延履行生效判决确定的给付金钱义务“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”、迟延履行非金钱给付义务“应当支付迟延履行金”，性质上并非被执行人与申请执行人因存在合同、侵权等民事关系而进行的民事赔偿，而是国家对迟延履行生效判决的被执行人进行惩罚而责令被执行人向申请执行人作出的特殊补偿，应由人民法院在执行程序中决定。因此，祈福公司因三穗公司迟延履行（2010）穗仲案字第638号生效裁决确定的义务而要求确认三穗公司支付迟延履行期间的损失，应在（2010）穗仲案字第638号生效裁决的执行程序中解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条、第二百五十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第294条、第295条之规定，原审法院裁定如下：驳回祈福公司广州市花都新华祈福房地产有限公司的起诉。裁定作出后，祈福公司不服原裁定，向本院提起上诉称，一、（2010）穗仲案字第638号生效裁决的执行程序中并未解决迟延履行金问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第295条也明确规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请人造成损失，都应当支付迟延履行金。已造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失。”三穗on公司在执行花都区人民法院（2012）穗花法执字第903号案件中迟延交付工地297天，造成祈福公司巨额经济损失。祈福公司在该执行案件中要求三穗公司支付迟延履行金，但遭三穗公司拒绝。（2012）穗花法执字第903号案并未解决迟延履行金问题。二、2010）穗仲案字第638号生效裁决的执行程序中已经明确告知祈福公司应向花都区人民法院起诉。广东省高级人民法院《关于规范执行迟延履�期间的债务利息和迟延履行金的会议纪要》粤高法（2012）235号第八条规定：“被执行人未按生效法律文书指定的期间履行非金钱给付义务造成申请执行人损失的，如果当事人对损失金额或者计算损失的方式存在争议，应当告知当事人先向人民法院提起诉讼，请求认定损失的金额或者确认计算损失的方式。”综上，祈福公司请求本院：1、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第132号民事裁定；2、裁定广州市花都区人民法院应受理并继续审理该案。经查，原审法院认定事实无误，本院予以确认。另查，广州仲裁委员会于2015年1月12日作出（2012）穗仲案字第180号裁决书，该仲裁裁决被申请人向申请人赔偿申请人因迟延交楼向购房者支付的违约金损失19064687.94元。本院认为，在（2012）穗仲案字第180号裁决书中，祈福公司提起仲裁请求称，因三穗公司组织�工不力，致使该工程至提起该仲裁之日未能竣工，导致祈福公司无法按照合同约定向购房者如期交楼，以致祈福公司须按约定向购房者承担违约责任。而且在2011年12月20日作出的（2010）穗仲案字第638号《裁决书》中，裁决三穗公司应当在10日内交还场地，但三穗公司一致拒绝交场，导致损失扩大，故请求裁决三穗公司赔偿祈福公司因迟延交楼向购房者支付的违约金损失。对于该项仲裁请求，广州仲裁委员会认为，三穗公司延误工期占用施工场地包括三个时间段，第一阶段为三穗公司开始施工阶段到实际停工阶段，第二阶段为祈福公司申请（2010）穗仲案字第638号案到该案裁决结算，第三阶段为（2010）穗仲案字第638号案作出裁决后到三穗公司实际交还场地阶段。关于第三阶段延误工期对祈福公司造成的损失，广州仲裁委员会认为属于迟延履行（2010）穗仲案字638号裁决所造成的损失，迟延履行该裁决应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理，但该阶段的损失也是基于案涉工程施工引起的，是祈福公司的实际损失，故对该部分损失的仲裁请求，仲裁庭予以处理。在该仲裁案中，仲裁庭对三穗公司迟延履行（2010）穗仲案字第638号仲裁裁决所造成的损失，按照祈福公司与购房者约定的逾期交楼违约金的标准，以2010年6月3日立案前销售房款总额140698804元为基数，对第三阶段的损失进行认定，并裁决三穗公司向祈福公司支付该部分损失。现祈福公司起诉请求法院确认三穗公司迟延履行（2010）穗仲案字第638号裁决书第二项裁决对祈福公司所造成的损失。该损失实际是在（2012）穗仲案字第180号裁决书中认定的三穗公司延误工期占用施工场地第三个阶段所造成的损失，已经（2012）穗仲案字第180号裁决处理，祈福公司再起诉请求确认该损失，属于重复请求，原审法院驳回起诉，并无不当。综上，祈福公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，本院裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张燕宁代理审判员  陈慧芳代理审判员  黄春成二〇一五年四月十六日书 记 员  杨仁义