湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00141号
上诉人（原审被告暨反诉原告）至高建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市雄楚大道***号。
法定代表人王松球，该公司总经理。
委托代理人李建平，湖北金楚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）武汉特力汽车部件有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区井岗社区。
法定代表人孙公明，该公司董事长。
委托代理人张学昊，该公司副总经理。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，代为反诉、和解、调解，代为签收法律文书。
委托代理人胡东忠，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，代为反诉、和解、调解，代为签收法律文书。
上诉人志高建设集团有限公司（以下简称志高公司）与被上诉人武汉特力汽车部件有限公司（以下简称特力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人志高公司的委托代理人李建平，被上诉人特力公司的委托代理人张学昊、胡东忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月14日，特力公司、至高公司签订建设工程施工合同一份，约定：1、至高公司承包特力公司位于孝感市孝南区经济开发区的办公楼及基础工程，工程一次性包干，总造价480万元，工期260天；2、工程的承包范围按发包人提供的图纸进行预算报价所包含的施工范围完成工程建设，不包含电梯及空调、钢结构部分；3、工程开工时间以开工令为准；4、工程价款支付：合同签订后，机械设备人员进场，支付合同总价的10％，计48万元；基础完工验收合格的支付合同总价的20％，计96万元；主体封顶并验收合格的，支付合同总价的30％，计144万元；外墙拆除脚手架支付合同总价的10％，计48万元；工程竣工验收合格，支付合同总价的25％，计120万元；余款5％作为合同保修金，满一年支付3％，满两年支付2%。
合同还对工期及分期支付进度工程款和进度款支付的限制、竣工结算、违约责任进行了详细约定。
合同签订后，特力公司依约办理相关的审批手续，使该施工场地具备开工条件，至高公司依约进场施工。在工程施工过程中，特力公司于2011年12月26日、2012年4月14日，两次对工程施工图纸进行了修改。工程监理公司三次给至高公司下达监理通知单要求至高公司就工程进度及施工安全等进行整改。
后因特力公司未及时支付进度工程款，至高公司多次延误工期，2013年4月25日，特力公司、至高公司双方经协调签订补充协议一份，内容是：1、特力公司于2013年5月1日结清欠至高公司的70％余款，计12万元；2、至高公司于2013年5月4日人员材料进场，同年6月10日工程全面竣工验收；3、特力公司不再追究至高公司工期延误的责任，但对工程质量问题不作承诺；4、若至高公司因自身问题再次延误工期，至高公司要每日以合同约定总造价的1‰进行赔偿；5、若特力公司不能如期支付工程款的70％的余款12万元，特力公司要每日以合同约定总造价的1‰进行赔偿。
另查明，自2011年12月20日至2014年1月12日，特力公司向至高公司支付工程款共计344.42万元。
再查明，该工程原施工许可证载明，工程竣工日期为2012年6月30日。
一审法院认为，特力公司、至高公司签订的建设施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。在合同履行过程中，特力公司按照合同约定以工程进度为准支付工程款，截止2014年1月12日，特力公司已向至高公司支付工程款344.42万元。虽然在此期间特力公司有超期支付的行为，但2013年4月25日，双方签订的补充协议约定对此之前的延误工期及延期支付行为不再追究。另根据补充协议约定，该工程应于2013年6月1O日全面竣工验收，但至高公司未按合同及补充协议约定竣工，导致该办公楼至今未验收并交付使用，现特力公司要求解除合同，合理合法，一审法院予以支持。特力公司申请变更诉讼请求，请求判令解除双方的施工合同并要求至高公司支付违约金（按每日4800元，自2013年6月11日起计算至合同解除之日止），但其提出申请的时间为原审法庭辩论终结之后，至高公司亦以此抗辩，故原审法院未予支持，特力公司可另行起诉。工程施工过程中，特力公司修改了工程施工图纸，导致工程量增加，但是双方均不申请对新增工程量进行鉴定，且均未提交有资质的鉴定单位出具的工程造价鉴定，故一审法院对新增工程量未予审理。
至高公司反诉请求特力公司支付第四批工程款120万元，因双方签订的合同明确约定工程竣工验收合格后支付25%的工程款120万元，但至高公司未提交符合法律、法规规定的合格的竣工验收报告，故对至高公司的反诉请求，一审法院未予支持。至高公司反诉请求特力公司支付逾期付款利息和赔偿损失20万元，没有事实和法律依据，一审法院未予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百七十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第八条、第十条，《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除特力公司与至高公司2011年11月14日签订的建设工程施工合同和2013年4月25日签订的补充协议；二、驳回特力公司的其他诉讼请求；三、驳回至高公司的反诉请求。一审本诉案件受理费11800元，由特力公司负担6800元，至高公司负担5000元，反诉案件受理费26000元，由至高公司负担。
上诉人至高公司不服一审判决上诉称：1、工程基本完工，不能竣工验收的原因是由特力公司导致的。双方在《湖北省建设工程施工合同》约定工期为260天，从特力公司发出的开工令开始计算，但是特力公司未发出开工令。现在原工程及新增工程基本上完工，还剩以下工程量：即主车间及仓库地面油漆施工；新有伸缩缝的处理；玻璃幕墙；外窗漏水打胶；屋面防水脱皮；室内装饰放尾；各处护理的安装；验收前的准备工作及水电检测，周边散水。该剩余工程量需有监理方协同建设方和施工方确定，一审没有查明。工程不能继续施工的原因是特力公司资金链断裂，大量拖欠志高公司及消防工程队、钢结构工程队的工程款。消防和钢结构不验收整个工程亦无法验收。2、补充协议与《湖北省建设工程施工合同》不一致的应当以《湖北省建设工程施工合同》为准。总造价580余万元的工程量，基本已经完工，但特力公司仅支付了336万元，下欠200余万元，并且已付工程款亦未按照合同约定支付，而是多次拖欠。虽然至高公司2013年4月25日签订了补充协议，但是该补充协议不管是工程款的支付还是违约责任条款均与《湖北省建设工程施工合同》相冲突。至高公司在《湖北省建设工程施工合同》第5页第2条第二款第一项明确约定了合同文件的组成及优先顺序，同时约定在合同履行过程中形成的补充协议为合同的组成部分；在合同的第49页第三部分第2条第一项再一次特别约定《湖北省建设工程施工合同》的效力优先后形成的补充协议。该约定合法有效，并没有违背法律的强制性规定。按照《湖北省建设工程施工合同》约定，至高公司并没有违约，更没有造成特力公司损失。3、新增工程量应当以至高公司提交的证据为准，而不是驳回诉讼请求。首先，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。特力公司并没有提交证据证明对《工程预算编制书》的异议，同时也放弃了司法鉴定的权利。其次，至高公司已经向特力公司送达了《工程预算编制书》，依照双方签订的《湖北省建设工程施工合同》42页第60.3条的约定，特力公司在收到资料28天未提出核实意见的，视为已经核实无误。4、特力公司拖欠工程款的行为给至高公司造成了损失。首先，逾期支付工程款的同期银行贷款利息，特力公司未按照合同的约定给至高公司支付工程款，造成至高公司的直接经济损失为同期银行贷款利息，共70114.55元。其次，由于特力公司未按照约定支付工程款，导致至高公司无法继续施工，租赁的工程机械设备长期闲置及施工人员长期窝工，总共损失200000元，至高公司均提交了相应的证据予以证明。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、改判至高公司与特力公司签订的合同继续履行；3、改判特力公司支付至高公司合同约定的第四期工程款1200000元；4、改判特力公司支付至高公司新增工程量的工程款1003712.10元；5、改判特力公司支付未按照合同约定支付工程款应当承担的银行同期贷款利息70114．55元；6、改判特力公司支付未按照合同约定支付工程款给至高公司造成的各项损失200000元；7、一、二审诉讼费用由特力公司承担。
上诉人至高公司未向本院提交新证据。
被上诉人特力公司答辩称：1、至高公司承建的工程至今仍然没有完工。这一事实不仅有特力公司提供的照片、建筑工程实物证实，且至高公司在上诉状中自认的事实都能够证明。2、该工程至今不能竣工验收的原因是至高公司承包的工程没有完工，而非其他的原因导致。上诉状的内容明确表述还剩余工程量达11项，故至高公司未完工属于其自身原因，从而导致未验收。至高公司的承包范围并不包含消防和钢结构工程，消防和钢结构工程是否完成与至高公司没有关联性。3、至高公司称特力公司资金链断裂，大量拖欠工程款等事宜无事实依据，亦未提交证据予以证明，此观点不能成立。4、补充协议是双方当事人的真实意思表示，并不违背法律强制性规定，依法有效应该得到全面的履行。事实上，由于至高公司拖延工期的行为，给特力公司造成损失，为避免损失的扩大，双方当事人在有关部门的主持下，达成补充协议。补充协议内容表明，至高公司违约在先。达成补充协议后，特力公司支付了约定的12万元，但至高公司没有人员、材料进场，没有继续开工，且撤离了施工现场。5、关于新增工程量问题要依事实和证据。事实上，至高公司没有提交经特力公司签章认可的施工工程量的确认表，即没有证据证明其施工了超出合同范围的工程，特力公司有权拒绝支付工程款。首先，特力公司至今没有收到工程预算编制书，因未收到工程预算编制书，故无法提出异议。其次，一审庭审中至高公司在举证过程中提出主张，特力公司质证中已表明不予认可至高公司自行编制的工程预算书。再次，至高公司主张超出合同约定的工程款则应由至高公司申请司法鉴定，而非特力公司举证，至高公司放弃司法鉴定，当然应自行承担由此导致的结果。6、至高公司的行为导致了特力公司的重大经济损失，该损失应由至高公司承担。7、至高公司的行为已表明不再继续履行合同，特力公司要求解除合同赔偿损失有法律依据，依法应当得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人特力公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：新闻报道。拟证明：2011年12月2日已开工的事实。
证据二：至高公司网上报道。拟证明：2011年12月2日已开工的事实。该两份报道现在在互联网上仍然可以看到。
经庭审质证，至高公司对特力公司所提交的证据质证意见如下：该两份证据均是复印件，且奠基不等于开工，该两份证据不属于法律规定的新证据。
本院认为，该两份证据均是复印件，不属于新证据，本院不予审查。
经审理查明，除“湖北至高建设集团有限公司”应为“至高建设集团有限公司”外，一审判决查明的事实属实。
根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.涉案工程不能竣工验收的原因是否是特力公司导致的；2.至高公司能否请求特力公司支付第四批工程款120万元；3.至高公司能否请求特力公司支付新增工程量的工程款1003712.10元；4.至高公司能否请求特力公司支付逾期付款利息70114.55元和赔偿损失20万元。具体评判如下：
本院认为，特力公司与至高公司签订的涉案《湖北省建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。故至高公司关于《补充协议》与《湖北省建设工程施工合同》不一致的应当以《湖北省建设工程施工合同》为准的上诉理由不能成立。
（一）关于至高公司上诉称涉案工程不能竣工验收的原因是由特力公司导致的问题。涉案《湖北省建设工程施工合同》在履行过程中，特力公司存在超期支付工程款、至高公司存在工期延误等行为，但根据涉案《补充协议》约定，双方对此前的工期延误及超期付款等行为不再追究，且特力公司依协议约定于2013年4月27日支付了余额12万元，但至高公司并未按协议约定于2013年6月10日将工程全面竣工验收，且涉案工程现为闲置状态仍未竣工。至高公司上诉称工程不能继续施工原因是特力公司资金链断裂，但并未提交有效证据予以证明，且根据至高公司上诉状中的自认，其确认存在未完工程量。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第八条第（二）项规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，至高公司在约定的时间未竣工致使合同目的不能实现，特力公司可以请求解除涉案合同，一审判决对特力公司请求解除双方签订的建设工程施工合同和补充协议的主张予以支持，并无不当，至高公司该项上诉理由不能成立。
（二）关于至高公司上诉请求特力公司支付第四批工程款120万元的问题。根据涉案合同约定：“工程竣工验收支付总价25%的工程款120万元”及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。但至高公司未提交符合法律、法规规定的合格的竣工验收报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。至高公司应承担举证不能的不利后果，故至高公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（三）关于至高公司请求特力公司支付新增工程量的工程款1003712.10元的问题。因至高公司在一审中仅提交单方制作的《工程预算编制书》，至高公司并无证据证明其已向特力公司提交了该《工程预算编制书》，且一审中双方对新增工程量均不申请鉴定，一审法院对新增工程量未予审理并无不当，故至高公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（四）关于至高公司上诉请求特力公司支付逾期付款利息70114.55元和赔偿损失20万元的问题。因特力公司已履行《补充协议》中约定义务，但至高公司未按合同约定时间如期完工，至高公司的该项上诉请求无事实和法律依据，故一审法院未予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第八条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、反诉案件受理费按原判执行，二审案件受理费11800元由至高建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘玉安
审 判 员 孙 伟
代理审判员 冯 莉
二〇一五年八月十二日
书 记 员 陈平川
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；