福建省闽侯县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）侯行初字第28号
原告林晓，男，身份证住址：福建省闽侯县。
委托代理人郑燕娟、余泉水，福建中美律师事务所律师。
被告闽侯县国土资源局，住所地：福建省闽侯县。
法定代表人陈剑峰，局长。
委托代理人宋建善、王丽娟，福建力格律师事务所律师。
原告林晓不服被告闽侯县国土资源局国土资源行政处罚一案，于2014年4月28日向本院提起诉讼。本院于2014年6月9日受理后，于2014年6月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案。原告林晓的委托代理人郑燕娟、余泉水、被告闽侯县国土资源局的委托代理人王丽娟到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方要求进行协商，依法扣除两个月的审理期限。本案经合议庭评议，现已审理终结。
被告闽侯县国土资源局于2013年11月29日对原告林晓作出侯国土资行罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告林晓未经有关机关批准，擅自于2012年3月底将位于尚干镇亭上村的土地（股份）以45万元人民币卖给林继清、林祥通、林建兴等三人，现林继清、林祥通、林建兴与他人在该土地上合建框架结构五层封顶的建筑物二座，该地块土地性质为居民点和耕地，上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十三条的规定，属于未经批准非法买卖土地的违法行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条的规定，对原告林晓作出没收违法所得人民币45万元，并处非法所得的50%罚款即人民币225000元的罚款，没收非法所得和罚款共计人民币675000元。
被告闽侯县国土资源局在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、林汉光询问笔录一份、身份证复印件。
2、林晓询问笔录一份、调查笔录一份、身份证复印件。
3、林建兴询问笔录一份、调查笔录一份、身份证复印件。
4、林继清询问笔录一份、调查笔录一份、身份证复印件。
5、林祥通询问笔录（复印件）。
6、林宝生询问笔录。
证据1-6证明原告存在非法转让土地的事实。
7、土地转让协议。
8、委托书、股东内部竟投合约。
9、合作协议。
证据7、8、9证明原告和林继清等人合伙竞买原尚干镇城镇管理站土地，林继清、林祝强、林晓、林建兴、林祥通各占20%的份额。
10、协议书，证明林继清、林祝强、林晓、林建兴、林祥通将其竞买土地的一部分转让作为龙舟房用地。
11、退股证明，证明林祝强、林晓将其竞买所得的份额转让给其他合作人，其中林晓获取转让金额45万元。
12、照片、绘图（复印件），证明转让的土地现状及土地类型。
13、立案呈批表，证明经局负责人审批给予林晓非法转让土地立案。
14、听证告知书、声明书、听证通知书、听证笔录、违法案件调查报告，证明被告已经履行告知听证等相关权利的程序，并举行听证。
15、延期申请报告，证明被告在查处过程中，因案情复杂，经领导审批决定延长审理期限。
16、违法案件处理决定呈批表、处罚决定、处罚催告书，证明被告经领导审批决定给予被告处罚。
17、法律文书送达回证。
18、法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条。
原告林晓诉称：2006年度，尚干镇亭上村委会与尚干镇城镇管理站签订《土地转让协议》，约定：为扶持尚干镇城管蔬菜批发市场发展，尚干镇村委会将尚干镇集资楼东边一块土地（以下简称“讼争土地”）以21万元转让给尚干镇城镇管理站永久使用，该站获得讼争土地的处分权。2010年2月28日，原告与林祝强、林建兴、林祥通、林继清了解情况后，得知尚干镇城镇管理站准备以底价80万元通过竞标方式转让土地使用权，遂共同委托尚干镇城镇管理站的股东之一林宝生参与竞标讼争土地的使用权。同年，林宝生以115万元竞标取得讼争土地，原告等五人取得讼争土地使用权。2010年3月1日，原告与林祝强、林建兴、林祥通、林继清共同签订《合伙协议》，约定：五人共同出资开发尚干镇亭上集资楼旁“姥姥湾”（蔬菜）批发市场，五人各占20%股份，总投入资金预计为1500万元，第一期先投入150万元（即五人初期分别投资30万元）。2012年3月5日，原告申请退股，经五位股东开会协商，作出“同意原告退股”的决定，股东考虑到原告投资30万元及两年多的利息及劳务费，决议支付给原告退股金额45万元，其中30万元为本金，15万元为劳务费。2013年11月29日被告对原告送达侯国土资行罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，没收原告45万元，罚款22.5万元，共计67.5万元。
原告认为，原告等五人系通过政府批准的渠道取得讼争土地，主观上没有非法买卖土地的意思，客观上也没有非法买卖土地的行为，而被告却认定原告“非法转让土地”，属事实认定错误。2010年11月20日，原告、林继清、林祥通、林建兴、林祝强五人与三槐、林元尊等签订协议，约定“甲方出资115万元，从林辉（林宝生）转让所拥有的亭上村杂地”，该协议书盖有尚干镇政府、村民委员会等政府部门的公章，并审批通过。原告等五人系通过政府批准的渠道取得讼争土地，不存在被告所述“未经批准，委托林宝生竞购土地”的情形。原告等五人合法取得土地后，主观上始终要求对讼争土地办理有关审批手续，原告等5人《合作协议》约定：“五名股东投资的第一期150万元是用于场地平整、审批手续费用及前期其他费用使用”。由于讼争土地转让审批手续一直未被批准，原告遂停止开发“姥姥湾”（蔬菜批发市场）项目，主动向股东会提出退股申请并办理退股手续。由此可见，申请人主观上没有非法转让土地的故意。客观上，原告退股之后，更是没有参与讼争土地上的房屋建造，客观上没有非法转让土地的行为。然而被告却认定原告的退股行为是“买卖土地行为”，被告属于事实认定错误。
原告认为，被告的处罚决定法律适用错误。讼争土地位于尚干镇，属集体土地。假设原告退股行为构成非法买卖土地，被告则应适用《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条之规定进行处罚。然而，被告却错误适用了《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，实属法律适用错误，应予纠正。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，原告特提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告于2013年11月29日作出的侯国土资行罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据材料有：
1、国土资源行政处罚决定书，证明原告因“未经批准非法买卖土地”被被告处罚没收“非法所得45万元”，并处22.5万元的罚款，共计67.5万元。
2、土地转让协议，证明2006年尚干镇亭上村民委员会将讼争土地转让给尚干镇城镇管理站永久使用。
3、股东内部竞投合约，证明2010年2月19日尚干镇城管站股东决定将讼争土地采取“内部竞投的方式”，由股东进行竞标，中标人取得讼争土地使用权。
4、委托书，证明2010年2月28日，原告、林祝强、林建兴、林祥通、林继清等五人共同委托尚干镇城管站股东之一林宝生参与讼争土地竞标。
5、合作协议，证明原告、林祝强、林建兴、林祥通、林继清等五人各占讼争土地投资项目的20%股权；计划总投资1500万元，第一期投资150万元（每人出资30万元）；协议约定：“五名股东投资的第一期150万元，是用于场地平整、审批手续费用及前期其他费用使用”。
6、闽侯县农村合作经济组织《收款收据》，证明尚干镇城镇管理站向闽侯县尚干镇亭上村民委员会缴款。
7、退股证明，证明2012年3月5日原告取得退伙金45万元。
8、询问笔录、身份证复印件，证明林继清、林祥通、林建兴分别作出《询问笔录》，证明原告退股及并未参与讼争土地上建房等事宜。
9、行政复议决定书、挂号信封，证明原告提起行政复议，2014年4月9日，福州市国土资源局作出榕国土资复决（2014）8号《行政复议决定书》，维持被告作出的具体行政行为；原告于2014年4月12日收到行政复议决定书。
被告闽侯县国土资源局辩称：对原告的起诉期限存在异议，由法院依法进行审查。
一、原告存在非法转让土地的事实。1、根据被告的调查，查明原告于2010年2月与林祥通、林建兴、林祝强、林继清等四人未经批准，人均出资23万元人民币（合计115万元），委托林宝生向尚干镇城管站竞购一块位于尚干镇亭上村面积为2500㎡的土地。2012年3月，原告以退股的形式将其投资购买的份额转让给林继清、林祥通、林建兴三人，非法所得45万元。后林继清、林祥通、林建兴等人在该土地合资建设二座框架结构五层（含地下室一层）建筑物。另查明，该转让的土地性质为居民点和耕地。2、认定上述事实有被告依法向原告及林继清、林祥通、林建兴询问、调查笔录，林晓、林祝强的退股证明、林晓和林继清、林祥通、林祝强协议，以及土地利用现状图、现场照片等证据证实。原告对上述事实也给予确认。3、原告的行为违反了土地法的规定，构成违法转让土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十三条以及以及国土资源部《查处土地违法行为立案标准》第一点第（六）项的规定，原告的行为已构成非法转让土地。
二、被告依法对原告作出行政处罚适用法律正确。原告以退股的方式将其份额的土地转让给林继清、林祥通、林建兴，并收取45万元的转让款。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条的规定，被告对原告作出没收非法所得45万元，并处罚款22.5万元（非法所得的50%）的行政处罚是正确的。
三、被告对原告行政处罚的程序符合法律规定。2013年9月24日，被告的工作人员在动态巡查中发现，原告涉嫌非法转让土地，经局负责人审批，于2013年9月30日立案查处。经调查取证，并告知原告有关听证权，于同年11月19日举行听证会。同年11月19日，经局负责人审批，对原告作出侯国土资罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，并依法送达给原告，故被告对原告的处罚程序合法。
综上，被告对原告作出的处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告提供的证据的质证意见如下：对证据1、2、6的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该证据无法证明原告存在非法转让土地行为，林汉光询问笔录可以证明讼争土地有合法来源，不存在非法来源；因讼争土地的审批手续无法办理，原告才退股。对证据3、4、5的形式真实性无异议，笔录部分内容真实性有异议，该证据与原告的证据8有出入，林建兴、林继清、林祥通确认的投资金额是30万元，其中23万元是购买地块，7万元是平整土地的资金，被告所作的笔录不够完整，原告所作的笔录比较符合客观事实；林建兴、林继清、林祥通的笔录可证实林晓没有参与退股后讼争土地的占地建设行为，原告退股的原因是因为审批手续无法办理。对证据7、8、9无异议，该证据可证明讼争土地来源合法，不存在非法取得，其中证据9证明讼争土地用途是用作蔬菜批发市场，系商业用途，150万元是土地平整、办理审批手续和其他费用。对证据10无异议，五人将土地转让为龙舟房使用是经过政府部门机关批准后的行为。对证据11真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，只能证明原告有退股行为，不能证明原告有转让行为。对证据12真实性无异议，但与本案无关联，原告退股后没有参加建设的行为。对证据13、14、15、16、17无异议，但这些证据无法证明原告有非法转让土地行为，原告是因审批手续无法办理才退股。
被告对原告提供的证据的质证意见如下：对证据1、9无异议。证据2无异议，但是该证据证明是城镇管理站几个职工自己出资与村民委员会签订协议，该协议本身就违法。证据3、4、6真实性无异议，农村集体的土地不能进行非法买卖。证据5真实性无异议，证明对象有异议，原告没有证据可证明其出资30万元，而其他股东的笔录中都说明原告出资23万元。证据7真实性无异议，证明对象有异议，原告是以退股形式非法转让土地使用权。证据8真实性、证明对象均有异议，此证据是原告单方作的笔录，没有见证者；原告所作的笔录与被告所作笔录相矛盾，原告笔录所作时间是在处罚决定书作出之后，可信度较低。
本院认证如下：
1、被告提供的证据12中的照片与本案没有关联性，本院不予采信。被告提供的其他证据为涉诉行政处罚案的相关材料，制作、收集程序合法，原告对其真实性均无异议，本院予以采信。
2、原告提供的证据1、2、3、4、6、7、9，有提供原件核对，且被告对其真实性没有异议，本院予以采信。原告证据5有提供原件核对，且被告对其真实性没有异议，本院予以采信，该证据证明原告、林祝强、林建兴、林祥通、林继清签订《合作协议》，约定五人共同出资开发尚干镇亭上集资楼旁“姥姥湾”（蔬菜批发市场），五人各占20%股权；计划总投入资金1500万元，按资金使用情况，分几期投入，第一期先投入150万元资金，进行该场地平整、审批手续费用及前期其他费用等。原告的证据8，有原件核对，但询问人并未出庭作证，本院不予采信。
综合上述证据的分析认定及当事人的庭审陈述，可以确认以下案件事实：
2010年2月28日，原告与林祝强、林建兴、林祥通、林继清未经批准，人均出资23万元委托林宝生向闽侯县尚干镇城管站竞购一块位于尚干镇亭上村面积为2500平方米的土地。该地块原为尚干镇城管站向尚干镇亭上村委会购买的土地。2010年3月1日，原告与林祝强、林建兴、林祥通、林继清共同签订《合伙协议》，约定：五人共同出资开发尚干镇亭上集资楼旁“姥姥湾”（蔬菜批发市场），五人各占20%份额；计划总投入资金为1500万元，按资金使用情况，分几期投入；第一期先投入150万元资金，进行该场地的平整、审批手续费用及前期其他费用；待手续审批好，再视资金使用情况按实际需要投入等。后原告、林祝强退伙。2012年3月5日，原告收到退伙金额45万元，并出具《退股证明》一张。2013年9月30日，被告对该案予以立案。经调查取证，并告知原告有关听证权，于同年11月19日举行听证会。同年11月29日，经局负责人审批，对原告作出侯国土资罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，对原告林晓作出没收违法所得人民币45万元，并处非法所得50%的罚款即人民币225000元的罚款，没收非法所得和罚款共计人民币675000元的处罚，并依法送达给原告。原告不服，提出行政复议申请。2014年4月9日，福州市国土资源局作出榕国土资复决（2014）8号《行政复议决定书》，维持侯国土资罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，并于2014年4月11日以挂号信的方式向原告送达。原告于2014年4月12日收到该《行政复议决定书》。
本院认为，福州市国土资源局于2014年4月11日以挂号信的方式向原告送达榕国土资复决（2014）8号《行政复议决定书》。原告于2014年4月12日收到该《行政复议决定书》，并于2014年4月28日向本院提起行政诉讼，并未超过法定的起诉期限。本案双方争议的焦点在于原告的行为是否属于未经批准非法买卖土地的行为。本案原告取得讼争土地方式不合法，且在集体所有土地未依法征用为国有、未经县级以上人民政府批准出让，并按规定交纳土地出让金的情况下，通过退伙的方式擅自转让集体土地使用权从事非农业建设，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，属非法买卖土地行为。被告认定原告非法买卖土地事实清楚，证据充分。被告在作出行政处罚决定之前，依法进行了立案登记，对原告进行了询问，在确认原告存在违法行为的情况下，告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和依法享有的权利，并履行了审批等程序，被诉处罚决定程序合法。构成非法买卖土地的，其所得款额都属于非法所得，所得款额不应扣除转让者原取得土地的代价及对土地的投入，故被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条对原告处以没收违法所得45万元，适用法律正确。但被告根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条的规定，对原告处以非法所得50%的罚款，处罚畸重，显失公正，应当予以变更。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，判决如下：
变更被告闽侯县国土资源局于2013年11月29日作出的侯国土资行罚决字（2013）第142号《国土资源行政处罚决定书》，改为给予原告林晓没收违法所得人民币45万元，并处非法所得10%的罚款即人民币4.5万元罚款，没收非法所得和罚款共计人民币49.5万元。
案件受理费50元，由原告林晓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 黄白永
代理审判员 陈 彬
人民陪审员 杨大寿
二〇一四年十一月六日
书 记 员 陈 游
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国土地管理法》第七十三条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条：依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。