辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3911号
上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区管理委员会，住所地大连长兴岛经济区。
法定代表人：顾强，该单位负责人。
委托代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩述平。
委托代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。
原审原告韩述平与原审被告大连长兴岛经济区管理委员会（以下简称“长兴岛管委会”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第1097号民事判决，原审被告长兴岛管委会不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告韩述平一审诉称：1994年，原告响应被告建设发展长兴岛的号召，到长兴岛来投资建设，原告在韩树相租赁的长兴岛公园2万平方米已取得国有土地使用证的土地上建造了412.804平方米的公建楼房（另有一处未在本案中）进行餐饮、旅游、住宿等经营活动。韩树相在整个长兴岛公园2万平方米的土地上登记注册了大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处海天花园，领取个体工商户营业执照，经营范围为住宿、旅游、餐饮，原告及其他在此土地上建设公建楼房的业主都以该营业执照对外进行经营。2009年原告经营的场地整体拆迁，2009年9月17日，原告与被告所属的大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室签订了《协议书》，该协议书约定，原告的公建面积421.804平方米，产权调换后面积为426.804平方米，回迁时间2010年9月14日，产权调换后可办理国有土地使用证和公建用房产权证。合同签订后，原告于2009年9月17日搬出该公建用房，但时至今日原告也没有得到回迁。原告是商业经营性公建房，被告的违约行为给原告造成了严重的损失，根据《合同法》第一百一十三条及其他法律规定，被告应当赔偿原告的损失，被告在动迁时规定可采取货币化补偿和回迁方式补偿，货币化补偿价款为每平方米5000元，原告若选择货币化补偿，应得补偿款为2,134,020元。被告迟迟不能使原告回迁，实际上就是占用了该补偿款，损害了原告的利益，原告损失远远超过按中国人民银行同期贷款利率计息的方式计算的数额，原告采用这种方式计算可得利益损失和其他损失合理合法。被告的行为侵犯了原告的合法权益，原告依据《民事诉讼法》的规定，依法向人民法院提起诉讼，请求：1、判决被告赔偿原告损失554,418元（以房价2,134,020为基数，从2010年9月15日起至回迁时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告负担。在诉讼中，原告变更诉讼请求为：判决被告从2010年9月15日起至回迁时止，按照房屋的使用价格赔偿原告的损失（最终以评估价格为准）。
被告长兴岛管委会一审辩称：不同意韩述平的诉讼请求。理由：1、原告的主张没有事实依据。原告主张的期限至回迁时止是不明确的，原告主张的房屋使用价格明确为租金损失，不能证明是实际发生的损失，没有法律依据，且原告被动迁前的房屋并没有房屋所有权证明，也没有合法的国有土地使用证，并非是法律意义上的公建房屋。2、原告房屋所占的对应土地使用权证正在大连市中级人民法院行政庭诉讼，本案应当中止审理。
一审法院审理查明：2009年9月17日，原告韩述平（乙方）与大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室（甲方）签订协议书，约定：经管委会批准，三堂村45号路规划改造项目启动。三堂村45号路两侧楼房拆迁工作由甲方组织实施，依照《大连长兴岛临港工业区局部地块房地产开发动迁安置办法》的有关规定，经甲、乙双方协商，就楼房产权调换安置事宜达成共识，并签订协议，以资共同遵守。现协议内容如下：一、面积确认：公建面积421.804平方米，奖励面积5平方米，合计面积426.804平方米。二、回迁地址：大连起重机配件厂（曲昭义厂址）周边地块。三、回迁时间：2010年9月14日前。四、回迁方式：按确认的合计面积回迁，不设结构差价和楼层差价。五、回迁位置选择方法：自拆迁方案实施之日起，按照签订动迁补偿协议时间（以交钥匙为准）确定回迁选房顺序。六、被拆迁楼房有公建用房产权证和国有土地使用证（以下简称两证）的直接调换；被拆迁房屋无两证的，住户回迁时对于公建用房须缴纳200元/平方米的土地出让金，无集中供暖的须交纳50元/平方米的热源建设费。七、楼房产权调换后，可以办理国有土地使用权证和公建用房产权证。八、乙方须在2009年9月17日前自行搬出动迁区域，乙方搬出原住房时要保持原住房及其设备的完整性，不得损害和拆除，违者按规定赔偿。若乙方未在甲方规定的时间内搬出动迁区域，则将取消奖励的5平方米同性质建筑面积，同时作废选房顺序号。九、乙方未按期搬出动迁区域的，甲方有权进行强迁，强迁过程中发生的一切费用均由被强迁户个人承担等。案涉房屋未办理产权证。
协议签订的当日，原告自行搬离案涉房屋，案涉房屋由被告拆除。
另查：1、2010年6月13日，大连长兴岛临港工业区管理委员会作出《关于公园动迁国有土地补偿的意见》，内容为：由招拍挂领导小组与动迁指挥部共同研究，并经管委会审核同意，对本次公园动迁国有土地补偿提出如下意见：……五、原海洁宾馆及韩述湘所持土地使用权证无地籍登记档案，视为非国有土地，但因历史原因可参照国有土地区别对待。若选择回迁，回迁建筑面积免收200元/平方米土地出让金，对于容积率低于1.0部分的剩余土地面积，按200元/平方米给予适当补偿。
2、2014年3月17日，大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室作出《长兴岛28号路动迁回迁公建安置明细表》载明王利鼎被安置在景翠路*号，还平层数三层，还平面积438.188平方米，安置层数3层，实际安置面积446.59平方米，超出面积：5平方米以内5平方米、5平方米以外3.402平方米，动迁安置补偿协议书签订时间2009年10月19日，逾期安置月数（截止到2014年4月30日）42个月，逾期过渡期补助费（1200元/月）50,400元；原告韩述平被安置在景翠路*号，还平层数三层，还平面积426.804平方米，安置层数3层，实际安置面积446.18平方米，超出面积：5平方米以内5平方米、5平方米以外14.376平方米，动迁安置补偿协议书签订时间2009年11月9日，逾期安置月数（截止到2014年4月30日）41个月，逾期过渡期补助费（1200元/月）49,200元等。
3、被告提交关于*号路回迁安置中安置户提出几个问题，载明*号路回迁安置业主就回迁安置提出六个问题，其中第一个问题是逾期补助费每处房一个月补助1200元不合理，要求用回迁面积最小的157.95平方米去除1200元，每平方米是7.60元，用这个数乘以各户面积就应当是逾期补助额，因为安置房屋中或是买卖房屋都是以平为单位计算，这样才公平。所以全体回迁户要求按每平方米计算过渡费的价格等。上面有回迁业主的签名。回迁户提出安置问题的时间是2014年4月8日；关于长兴岛*号路回迁安置户所提问题的答复会议签到簿，载明时间为2014年8月4日，地点长兴岛街道后院会议室，韩述平的名字由周海峰代签等；韩述平与王利鼎要求互换*号路公建房位置的申请报告，内容为：“大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室：长兴岛*号路动迁回迁安置户韩述平（身份证号211004195202061513）在行政街号景翠路*位置，王利鼎（身份证*）在行政街号景翠路*位置，为各自经营需求，双方协商一致要求位置互换。互换后各自承担实际安置面积的差额款及相关费用。特此申请，请批复”。*号户主韩述平、*号户主王利鼎均在申请报告上签名，时间是2015年4月18日；关于*号路回迁公建安置方案及有关为题的复函及附件（竣工验收手续），能够体现出消防、防雷装置、通讯工程、红线内配套线材及器件、供热工程、给水工程、城市市政设施等单项工程验收合格。被告提交上述证据用以证明2014年4月之前案涉房屋验收合格，具备交付条件，已经通知原告可以交房，但原告认为不是原告本人签字，这只是回迁前的会议，不是交付的时间，所以应当继续承担损失。
4、2015年4月30日，大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局作出《关于对长兴岛*号路动迁回迁公建安置户王利鼎和韩述平互换安置位置的征求意见函》的复函，内容为：“长兴岛街道：来函收悉。经研究，我局对长兴岛*号路动迁回迁公建安置户王利鼎和韩述平互换安置位置无意见。贵办在具体安置时，应认真研究完善相应程序。此函。”该复函上加盖大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局公章。
再查：案涉地段在2015年4月3日本案第一次庭审时仍未办理回迁；被告亦未向原告发放案涉房屋的安置补助费。原告在第一次庭审中明确诉请为要求被告按照同地段、同类房屋的租金标准承担损失赔偿额，并向一审法院提交评估申请。一审法院依据原告的申请，通过大连市中级人民法院司法技术处随机选定辽宁华鼎房地产土地估价有限公司为评估机构。该评估机构接受委托后，于2015年9月30日作出华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告，确认大连长兴岛临港经济区景翠路*号三层房屋租金2010年9月15日至2015年8月25日期间的租金市场价值为350,202元，在评估明细表中列明：建筑面积426.804平方米，计算期间2010年9月15日至2010年12月31日108天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额36,876元；计算期间2011年全年365天，租金标准每日每平方米0.8元，租金总额124,627元；计算期间2012年全年366天，租金标准每日每平方米0.52元，租金总额81,229元；计算期间2013年全年365天，租金标准每日每平方米0.31元，租金总额48,293元；计算期间2014年全年365天，租金标准每日每平方米0.25元，租金总额38,946元；计算期间2015年1月1日至2015年8月25日237天，租金标准每日每平方米0.2元，租金总额20,231元。原告对估价报告没有异议，被告对估价报告提出异议，认为：1、原告的诉请是要求被告赔偿使用价值，鉴定内容是针对租金价格，二者不能等同，不能以租金价格证明使用价值；2、鉴定结论出具的前提和估价的假设条件中也强调应当是有充足的买方和卖方，但事实是该假设条件不存在，在原告不能证明有可能租出去的情况下，该鉴定结论无意义；3、鉴定报告不能作为有效的证据予以采信，报告中存在问题且被告可以提供足以反驳的证据：1、大连长兴岛经济区房地产交易中心出具的2010年1月1日至2015年11月16日公建房屋租赁登记申请情况明细。证明自2010年至2015年，长兴岛区域房屋出租率极低，租赁市场不活跃，租金价格远低于报告显示的日租金价格。原告对该证据提出异议，认为长兴岛交易中心隶属于被告，与被告有利害关系，不能作为本案依据；2、照片。证明案涉南北楼及本楼的情况，说明整个区域的房屋基本空置，使用的房屋也是自用。原告对照片本身没有异议，但对证明事项有异议，认为法律只规定以租金计算损失，与房屋是否出租无关；3、长兴岛经济区长兴岛补偿安置办公室出具情况说明，市场监督管理局出具的琦宝阁工艺品店、海洋宾馆、海洋服装店、海洋房地产信息部的档案资料、长兴岛公安局出具的王利鼎、何晓坤的身份信息。证明景翠路上与案涉房屋相关的房子全部是安置户自用，没有一个是出租的。原告对情况说明有异议，认为与本案租金数额无关；4、佳林物业公司出具的关于锦城路*号即案涉房屋南侧一处房屋的租赁信息。证明出租房屋为4层公建，面积约670平方米，年租金4万元，还可以商谈。原告对物业公司出具的租赁信息有异议，被告不能以该价格来确定评估价格，被告从2009年到2015年11月没有为原告办理回迁，给原告造成经营损失，不能以现在的经济形式、租金低、空置率高否认原告的实际损失。上述证据不能对抗有资质的鉴定机构出具的鉴定结论。评估机构的评估人员出庭接受被告的质询，解答被告提出的问题并在庭后提交司法鉴定许可证和鉴定人员刘金杰的鉴定资格证。被告在第四次庭审中对评估机构提交的上述证据没有异议。
一审法院认为：原告与被告于2009年9月17日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。原告于协议签订的当日自行搬出动迁区域，将案涉房屋交付给被告，由被告予以拆除，已经履行了协议约定的全部义务，被告亦应按照协议约定在2010年9月14日前向原告交付回迁房屋，被告未向原告交付回迁房屋构成违约，应承担违约责任。原告被动迁房屋虽未办理产权证，但被告同意按照公建房屋予以回迁，且2014年3月17日，大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置指挥部长兴岛补偿安置办公室在《长兴岛*号路动迁回迁公建安置明细表》中确认原告韩述平被安置在景翠路*号。原告韩述平与王利鼎申请互换回迁安置房屋，大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局在2015年4月30日所作的复函中对长兴岛*号路动迁回迁公建安置户王利鼎和韩述平互换安置位置无意见。因此原告韩述平回迁安置房屋的位置在长兴岛经济区景翠路*号的三层楼房。因协议书中对逾期办理回迁房屋没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，原告请求按照逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定赔偿损失数额，一审法院予以支持。故被告应自约定回迁日的次日起至一审法院委托评估之日止向原告赔偿逾期交房损失。辽宁华鼎房地产土地估价有限公司作为本案的评估机构具有鉴定资质，评估人员亦具有鉴定资格，其作出的华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告鉴定程序合法、鉴定结论依据充足、经过质证认定能够作为证据使用，因此华鼎房地估字〔2015〕第HD225号房地产估价报告确认长兴岛经济区景翠路98-2号三层楼房2010年9月15日至2015年8月25日期间的租金市场价350,202元应作为被告赔偿原告实际损失的数额。原告在庭审中变更诉请为被告赔偿原告逾期交付回迁房屋损失350,202元，一审法院予以支持。对被告用以反驳评估机构的证据及提出长兴岛区域房屋出租率极低，租赁市场不活跃，房屋空置率高，原告不能证明其损失必然实际发生的抗辩主张，一审法院不予采信。
综上所述，瓦房店市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：被告大连长兴岛经济区管理委员会于判决生效之日起十日内给付原告韩述平逾期交付回迁房屋损失350,202元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9344元（原告韩述平已预交），实际收取6553元，评估费8504元，合计15,507元，由被告大连长兴岛经济区管理委员会负担，余款2791元退还原告韩述平。
长兴岛管委会的上诉理由及请求是：1.一审判决程序错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条（十一）项的规定，本案应属于行政诉讼受案范围，一审法院将本案作为民事案件受理并审理属程序错误，故应驳回韩述平的起诉。2.一审法院适用法律错误。长兴岛管委会作为大连市辖区内的地方政府，应执行大连市政府制定的相关动迁补偿标准，即本案应适用《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》来确定韩述平应支付的临时安置补偿费，一审判决按照评估的租金损失赔偿韩述平并无明确、直接可适用的法律依据。3.房屋权属性质应当以房屋登记机构的登记为准，韩述平房屋的性质登记为住宅，该性质不因长兴岛管委会惠民性质的补助发生改变，故一审判决认定案涉房屋按公建补偿错误。4.韩述平关于回迁安置所提出的问题、要求均发生在长兴岛管委会通知其回迁后，是针对长兴岛管委会通知其回迁提出的具体问题及要求，更直接体现已通知回迁的事实，一审判决未予认定错误。故请求撤销一审判决，依法改判驳回韩述平的起诉，若法院认为可以在民事诉讼中解决，则应改判按照《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》向韩述平支付临时安置补助费，若法院判决按照租金赔偿损失应扣除2014年4月份以后的部分。
韩述平二审答辩认为：不同意长兴岛管委会的上诉请求，服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实均属实。
本院补充查明：《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》规定，凡在本市中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区国有土地上，为了公共利益的需要，征收单位、个人房屋的，适用本规定。该规定中未涉及关于征收非公有非住宅房屋的内容。
本院确认上述事实有《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：结合双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点可以归纳为两个：一是本案应适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序处理的问题；二是如何确定长兴岛管委会应向韩述平赔偿损失的数额的问题。
针对第一个焦点问题，本院认为，虽然根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释的相关规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除土地房屋征收补偿协议等行政协议的，属于行政诉讼的受案范围。但上述规定于2015年5月1日起施行，在此之前已经按照民事案件予以立案，尚未审结的案件，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第二款关于“依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效”的规定，应当按照民事诉讼程序继续审理和判决。本案于2015年1月26日立案，即在修改后的行政诉讼法及司法解释施行前已经立案并审理，故本案仍应适用民事诉讼程序审理。据此，长兴岛管委会主张本案应适用行政诉讼程序审理，进而应驳回韩述平起诉的上诉请求，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，即如何确定长兴岛管委会应向韩述平赔偿损失的数额问题，本院认为，双方当事人签订的协议书合法有效，韩述平已经按照协议约定履行了义务，而长兴岛管委会未按约定交付回迁房屋已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任的承担方式和计算方法，协议中并无明确约定，韩述平主张长兴岛管委会按照同地段、同类房屋的租金标准确定逾期交付房屋期间的损失赔偿数额，并不违反法律法规的强制性规定，且标准相对合理，一审法院支持韩述平的该项诉请并无不当，本院依法予以维持。
关于长兴岛管委会上诉称，案涉房屋性质为住宅，不应按公建标准补偿，并且即使补偿亦应当适用《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》来确定补偿数额一节，本院认为，在双方当事人签订的协议书中明确约定“被拆迁房屋无两证的，住户回迁时对于公建用房须缴纳200元/平方米的土地出让金……楼房产权调换后，可以办理国有土地使用证和公建用房产权证”，即长兴岛管委会承诺为韩述平安置的房屋系公建用房。长兴岛管委会在此后作出的《关于公园动迁国有土地补偿的意见》中明确包括案涉土地在内的相关土地参照国有土地对待，回迁免收200元/平方米的土地出让金，表明长兴岛管委会认可了案涉房屋按公建回迁的事实。此外，在实际安置过程中，长兴岛管委会最终确定安置给韩述平的长兴岛经济区景翠路*号房屋亦系公建。在此情形下，长兴岛管委会否认按照公建标准向韩述平赔偿损失依据不足，本院不予支持。至于长兴岛管委会主张适用《大连市市区国有土地上房屋征收补偿安置和补助（补贴）、奖励若干问题的规定》确定补偿数额的问题，因该规定载明其适用范围仅限于大连市“中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区国有土地”上的房屋征收，而案涉房屋位于长兴岛经济区，不属于该规定的适用范围，并且该规定中亦无关于非公有公建房屋补偿标准的相关内容，故长兴岛管委会主张按照上述规定确定本案应向韩述平补偿的损失赔偿数额，既无事实依据，亦无法律根据，本院不予支持。
关于长兴岛管委会上诉称，对韩述平的回迁安置补偿应计算至长兴岛管委会通知其回迁之日（即2014年4月）一节，本院认为，长兴岛管委会未能提供其已于2014年4月通知韩述平回迁，但韩述平拒不回迁，进而导致案涉回迁房屋无法交接的相关证据，故其主张安置补偿计算至2014年4月没有充分的证据予以支持。并且，在本案一审庭审中，长兴岛管委会陈述案涉房屋一直未能回迁，系由于该地段持续发生诉讼，并未提及其已通知韩述平而韩述平拒不配合回迁的事由。由此可见，案涉房屋未能回迁并非韩述平的单方原因所致，故长兴岛管委会主张将逾期交付回迁房屋的损失计算至2014年4月，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6553元（大连长兴岛经济区管理委员会已预交），由大连长兴岛经济区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年九月五日
书 记 员 任建芳