中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民初321号
原告：艾蒙（IMANJAPLAGHY），男，1981年9月29日出生，伊朗伊斯兰共和国人，现暂住中华人民共和国浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：胡光明，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶旭明，浙江稠州律师事务所律师。
被告：李继承，男，1973年12月5日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。
被告：甘珊，女，1978年7月2日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。
两被告的共同委托诉讼代理人：彭俏梅，浙江望朔律师事务所律师。
第三人：义乌市欧卡姿化妆品有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省义乌市苏溪镇义北工业区镇东路1号。
法定代表人：李继承，系该公司董事长。
原告艾蒙（IMANJAPLAGHY）因与被告李继承、甘珊、第三人义乌市欧卡姿化妆品有限公司（以下简称欧卡姿公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日、2017年3月28日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告艾蒙的委托诉讼代理人胡光明，被告李继承、甘珊的共同委托诉讼代理人彭俏梅到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告艾蒙及其委托诉讼代理人胡光明，被告李继承、甘珊的共同委托诉讼代理人彭俏梅到庭参加诉讼。第三人欧卡姿公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艾蒙向本院提出诉讼请求：判令被告李继承、甘珊共同赔偿第三人欧卡姿公司2010年-2014年期间货款损失人民币3510.5万元（以下币种均为人民币）及利息损失（自2015年9月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。事实与理由：二被告系夫妻关系，2007年7月6日，二被告共同出资设立了第三人欧卡姿公司。原告艾蒙自第三人欧卡姿公司成立时起就为第三人欧卡姿公司跑产品外销。2010年4月，被告甘珊将自己的全部股份转让给原告艾蒙，被告李继承也将自己的部分股份转让给了原告艾蒙。2010年10月22日，原、被告办妥了工商变更登记手续，原告艾蒙占第三人欧卡姿公司的49%股份，被告李继承占第三人欧卡姿公司的51%股份。被告李继承被选举为第三人欧卡姿公司的法定代表人，任公司董事长。被告甘珊被选举为第三人欧卡姿公司的监事。第三人欧卡姿公司仍由被告李继承、甘珊控制并负责生产经营管理，原告艾蒙则继续负责公司产品的销售。原告艾蒙在成为第三人欧卡姿公司的股东之后，更加努力的销售公司产品，并根据二被告的指示将其所收取的货款及时地汇入公司法定代表人李继承及公司监事甘珊的个人账户。2010年-2014年期间，原告艾蒙汇入第三人欧卡姿公司监事甘珊的个人账户就达177笔共计货款35669647元。2014年，原告艾蒙要求公司进行利润分配，但遭到二被告的拒绝，且二被告欺骗原告艾蒙称第三人欧卡姿公司没有利润。2014年10月15日，原告艾蒙无奈向义乌市人民法院提出股东知情权纠纷的诉讼，要求查阅第三人欧卡姿公司的账目等。后经法院调解，出具（2014）金义商外初字第162号民事调解书。由第三人欧卡姿公司提供自2007年7月起至2014年11月的公司会计账簿、审计报告、财务会计报告交原告艾蒙查阅。后第三人欧卡姿公司未按该生效调解书履行义务。原告艾蒙于2014年12月15日向义乌市人民法院申请强制执行，执行案号为（2014）金义执民字第7105号。在执行过程中，第三人欧卡姿公司仅向法院提供了会计账簿，后该院委托浙江明达会计师事务所有限公司对第三人欧卡姿公司提供的会计账簿进行查阅，浙江明达会计师事务所有限公司于2015年2月12日向法院出具《关于针对义乌欧卡姿化妆品有限公司会计账簿的查阅结论》，该查阅结论明确载明自2012年至2014年艾蒙将公司客户货款转至甘珊（李继承之妻）的尾号为34112的私人账户约3510.5万元，未录入欧卡姿公司的账目。上述款项属于第三人欧卡姿公司的货款，已被二被告非法侵占。二被告的行为，严重损害了第三人欧卡姿公司的合法权益，已经构成共同侵权。原告艾蒙曾致函二被告及第三人欧卡姿公司，要求董事会、监事就股东李继承及监事甘珊损害公司权益提出诉讼，但作为第三人欧卡姿公司董事长及股东的李继承，监事甘珊均拒不履行责任，未代表第三人欧卡姿公司向法院提起诉讼。现被告李继承向义乌市人民法院起诉要求解散第三人欧卡姿公司，原告艾蒙认为，二被告利用其控制第三人欧卡姿公司的便利，将原告艾蒙汇入二被告账户的属于第三人欧卡姿公司货款截留，非法占为己有，已严重损害了第三人欧卡姿公司的权益。为维护第三人欧卡姿公司的合法权益，原告艾蒙作为第三人欧卡姿公司的股东，遂提起股东派生诉讼，望判如所请。
被告李继承、甘珊共同答辩称：一、原告艾蒙所诉的款项中部分为原告艾蒙与被告甘珊之间的个人往来款，部分为周转金，部分为货款。原告艾蒙曾以同样款项往来向义乌市公安局经侦大队控告被告甘珊、李继承职务侵占，二被告也作出相同陈述。原告艾蒙还有款项未汇入第三人欧卡姿公司。被告李继承在法院的笔录中也陈述，原告艾蒙将部分货款汇入被告甘珊账户，部分汇入第三人欧卡姿公司账户。第三人欧卡姿公司存在个人和公司的财务混同情况。原告艾蒙提供的私人款项往来，并不能作为其要求赔偿的依据。二、正常的货款都是入第三人欧卡姿公司的财务账目，每年都有正规的财务审计，且原告艾蒙于2014年已通过诉讼对第三人欧卡姿公司的财务账簿进行查阅，查阅完毕后，义乌市人民法院已终结案件执行。原告艾蒙以私人间的资金往来主张赔偿没有依据，必须通过公司清算才能理清第三人欧卡姿公司的所有账目。三、原告艾蒙陈述中有很多自相矛盾之处。义乌市人民法院的执行案卷中根本没有出具给浙江明达会计师事务所有限公司的委托函，也没有这份所谓的查阅结论。该查阅结论的形成及用词也极不规范严谨，作为专业的会计师事务所，其出具的结论报告中不可能没有会计师的签章，且对相应金额都用“约”来表示，浙江明达会计师事务所有限公司的结论依据是原告艾蒙提供的银行流水还是依据原告艾蒙陈述并不明确。如果依据银行流水，就不应该出现“约”字，而应是准确的金额，如果依据原告艾蒙陈述，依据也不足。该结论所述未发现原告艾蒙转账至被告甘珊账户的公司货款已入帐的依据，未发现并不等于没有。四、原告艾蒙要求被告李继承承担赔偿责任没有事实和法律依据。五、被告李继承已向义乌市人民法院提起公司解散诉讼。解散公司是为了终止已无法继续存续的公司，也为通过专业机构的清算工作，理清公司收支，消除股东间的纷争。六、利息损失按年利率6%支付缺乏法律依据。综上，原告艾蒙的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告艾蒙的诉讼请求。
第三人欧卡姿公司未作陈述。
原告艾蒙为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、外商投资企业基本情况，证明第三人欧卡姿公司身份情况。
2、第三人欧卡姿公司中外合资企业章程，证明原告艾蒙占第三人欧卡姿公司的49%股份、被告李继承占51%股份的事实。
3、企业注册信息报告，证明原、被告在第三人欧卡姿公司中担任的职务。
4、（2014）金义商外初字第162号民事调解书，证明原告艾蒙曾提出股东知情权诉讼的事实。
5、（2014）金义执民字第7105号执行受理通知书、执行笔录，证明原告艾蒙负责第三人欧卡姿公司的产品销售、货款，客户将货款汇入原告艾蒙账户，原告艾蒙再将货款汇入被告李继承老婆甘珊的银行账户的事实。
6、关于针对义乌欧卡姿化妆品有限公司会计账簿的查阅结论，证明经法院委托查阅，查明原告艾蒙将2010-2014年度公司客户货款转至第三人欧卡姿公司的监事甘珊账户共计3510.5万元，该款项未转入第三人欧卡姿公司账户，上述货款被被告甘珊非法占有的事实。
7、关于请求尽快诉讼解决监事甘珊占有公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求第三人欧卡姿公司解决监事甘珊占用公司财产的事实。
8、关于请求尽快诉讼解决监事甘珊占用公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求董事夏三福解决监事甘珊占用公司财产的事实。
9、关于请求尽快诉讼解决监事甘珊占用公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求董事李继承解决监事甘珊占用公司财产的事实。
10、关于请求尽快诉讼解决董事李继承占用公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求第三人欧卡姿公司解决董事李继承占用公司财产的事实。
11、关于请求尽快诉讼解决董事李继承占用公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求监事解决董事李继承占用公司财产的事实。
12、关于请求尽快诉讼解决董事李继承占用公司财产的通知、邮政详情单及回执，证明原告艾蒙已于2016年1月15日要求董事夏三福解决董事李继承占用公司财产的事实。
13、（2016）浙0782民初2301号应诉通知书，证明被告李继承起诉要求法院解散第三人欧卡姿公司的事实。
14、银行流水及所整理的清单，证明2010-2014年原告艾蒙分177次汇入被告甘珊个人账户3510.5万元的事实。
针对上述证据，被告李继承、甘珊质证后认为，对证据1、2，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3，对原、被告的职务没有异议。对证据4，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5，真实性无异议，但对证明目的有异议，执行笔录中被告李继承陈述除了从被告甘珊的账户打款外，部分货款是从原告艾蒙账户打到公司账户。对证据6，真实性、合法性、关联性均有异议。义乌市人民法院并未委托明达会计事务所查阅账户，法院执行档案中并无该份结论，且该份结论形式和表述上并不严谨，也无会计师签章。对证据7、8、10、12，邮件状态显示并未投递成功，不能达到其证明目的。对证据9、11、13，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据14，银行流水中只有原告艾蒙账户汇出记录，没有汇入原告艾蒙账户记录。该177笔款项收到过，但并非全部是货款，部分是货款，部分是周转金。第三人欧卡姿公司既未到庭，也未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1-4，真实性予以确认，并对其证明目的予以采信。对证据5，真实性予以确认，执行笔录中被告李继承陈述：“原告艾蒙负责公司销售，客户的往来款都是由他跟催、收款，客户将货款汇入他个人账号，再由他个人账号汇给甘珊个人账号，有一部分也从原告艾蒙个人的账号自己汇入公司账户”。对证据6，真实性予以确认，对其证明目的综合予以认定。对证据7-13，真实性予以确认，对其证明目的予以采信。对证据14，真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。
被告李继承、甘珊向本院提交了以下证据：
1、结案证明1份，证明原告艾蒙已查阅公司账簿，并向法院申请结案的事实。
2、审计报告3份，证明第三人欧卡姿公司每年的财务都经专业机构审计。
针对上述证据，原告艾蒙质证后认为，对证据1，形式真实性没有异议，但股东知情权纠纷申请执行是查阅自2007年的账户，执行时认为原告艾蒙20**年才成为股东，所以对2010年前汇给被告李继承的3000万元没有查阅，仅对原告艾蒙汇给被告甘珊的177笔进行了查阅，股东知情权纠纷是部分执行完毕。对证据2，形式真实性没有异议，但审计报告内容的真实性有异议，该审计报告并未体现原告艾蒙从2007年至2014年的汇款。第三人欧卡姿公司既未到庭，也未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1、2，真实性予以确认，并对其证明目的予以采信。
第三人欧卡姿公司未向本院提交证据。
经审理，本院查明事实如下：甘珊与李继承系夫妻关系。2007年7月6日，甘珊出资20万元，李继承出资30万元，共同成立欧卡姿公司。2010年，艾蒙通过股权受让形式投入，出资24.5万元，占欧卡姿公司注册资本的49%，李继承以原有股权投入，出资25.5万元，占欧卡姿公司注册资本的51%。双方于2010年10月22日办理了企业类型及股权变更登记手续。李继承为欧卡姿公司的法定代表人兼董事长，甘珊为监事，艾蒙为董事兼总经理。2014年10月15日，艾蒙向义乌市人民法院提起股东知情权纠纷一案，该案经法院调解达成如下协议：欧卡姿公司向艾蒙提供公司自2007年7月开始至2014年11月的会计账簿以供查阅；提供审计报告及财务会计报告以供查阅、复制；提供时间为2014年12月6日，查阅复制时间至2015年3月5日止；查阅地点在浙江明达会计师事务所有限公司办公室（浙江省义乌市江滨西路48号三楼）。后艾蒙就该案向义乌市人民法院申请强制执行。执行过程中，该院承办法官向欧卡姿公司的法定代表人李继承询问并制作执行笔录二份，李继承在执行笔录中陈述：“艾蒙于2010年8月份左右加入欧卡姿公司，负责公司的销售，客户往来款由艾蒙跟催、收款，客户将货款汇入其个人账号，再由其个人账号汇给甘珊。艾蒙在职期间大部分公司往来款以上述形式支付，还有一部分货款从艾蒙账号直接支付至欧卡姿公司账号。欧卡姿公司存在个人与公司财务混同的情况。……”后艾蒙委托浙江明达会计师事务所有限公司对欧卡姿公司自2007年至2014年的会计账簿进行查阅，该会计师事务所于2015年2月12日出具了《关于针对义乌欧卡姿化妆品有限公司会计账簿的查阅结论》一份，该查阅结论明确了查阅的过程及范围，并在风险提示中称：“对于艾蒙所提供的在2010年-2012年度公司客户货款转至欧卡姿公司监事甘珊（欧卡姿公司法定代表人李继承之妻）银行的私人尾号为34112的账户的汇款金额分别为：2010年汇款3笔共计金额约158.6万元、2011年汇款30笔共计金额约974.8万元、2012年汇款57笔共计金额约1105.9万元，2013年汇款57笔共计金额约763.2万元、2014年汇款30笔共计金额约508.0万元，以上款项未在欧卡姿公司所提供的所有会计凭证“应收账款”科目中查阅到相关的入账记录。在“其他应收款”科目中有法定代表人李继承和甘珊，与欧卡姿公司有往来款项的记录，截止2013年12月31日欧卡姿公司欠李继承约6.5万元，甘珊约230万元，以上两笔金额为欧卡姿公司的往来款项而非货款。根据双方提供的资料，查阅过程中未发现艾蒙转账至甘珊账户的公司货款已入账的依据。”根据艾蒙提供的银行流水计算，177笔货款共计35111949元。艾蒙分别向欧卡姿公司及其公司的董事李继承、夏三福，监事甘珊发函，要求其诉讼解决董事李继承、监事甘珊占用公司财产，但欧卡姿公司及其董事、监事均未就此提起诉讼，艾蒙遂提起本案诉讼。
另查明，李继承已向义乌市人民法院起诉要求解散欧卡姿公司，该案已经立案受理，案号为（2016）浙0782民初2301号。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一方面，原告艾蒙向本院提供了浙江明达会计师事务所有限公司出具的《关于针对义乌欧卡姿化妆品有限公司会计账簿的查阅结论》，该查阅结论载明自2011年至2014年期间，原告艾蒙共向第三人欧卡姿公司的监事甘珊个人账户汇款177笔货款共计约3510.5万元，该款项被告甘珊未入第三人欧卡姿公司的应收账款中；另一方面，原告艾蒙还提供了由其个人账户汇入被告甘珊个人账户177笔款项的银行流水。第三人欧卡姿公司的法定代表人李继承在义乌市人民法院的执行笔录中，也明确承认自2010年8月起，货款均由原告艾蒙跟催、收款，后再由原告艾蒙账户汇入被告甘珊个人账户或直接汇入第三人欧卡姿公司账户，及第三人欧卡姿公司存在个人与公司财产混同等事实。被告李继承、甘珊在庭审中也明确被告甘珊收到过上述177笔款项。被告李继承、甘珊抗辩主张该177笔款项并非全部系货款，其中部分系货款，部分系往来款及周转金，但其未能提供任何证据证明，被告李继承、甘珊也未能提供任何证据证明被告甘珊已经将上述款项汇入第三人欧卡姿公司账户的事实。综合上述几方面，本院认为，对自2011年至2014年期间，原告艾蒙向第三人欧卡姿公司的监事甘珊的个人账户汇款177笔货款，该货款并未汇入第三人欧卡姿公司账户的事实，可予以确认。原告艾蒙作为第三人欧卡姿公司的股东，有权以自己名义提起本案诉讼。根据公司法的相关规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。被告李继承、甘珊作为第三人欧卡姿公司的董事、监事，对公司负有忠实义务和勤勉义务，且被告李继承、甘珊系夫妻关系，其任由公司货款支付至被告甘珊的个人账户，导致个人财产与第三人欧卡姿公司的财产混同，并造成第三人欧卡姿公司财产的损失，故被告李继承、甘珊应当共同返还第三人欧卡姿公司相应的货款并赔偿利息损失。现原告艾蒙主张返还货款3510.5万元，符合法律规定，应予以支持。对于利息损失，本院支持按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告李继承、甘珊于判决生效后十日内共同返还第三人义乌市欧卡姿化妆品有限公司货款35105000元，并赔偿利息损失（自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。
二、驳回原告艾蒙（IMANJAPLAGHY）的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费220148元，由原告艾蒙负担2823元，被告李继承、甘珊负担217325元。
如不服本判决，原告艾蒙（IMANJAPLAGHY）可在判决书送达之日起三十日内，被告李继承、甘珊、第三人义乌市欧卡姿化妆品有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 郑林军
代理审判员 王小青
人民陪审员 林旭成
二〇一七年八月三日
代书 记员 王 璐
【附注】
（2016）浙07民初字321号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国公司法》
第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百四十七条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职务公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。