河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市少民终字第81号
上诉人（原审被告）：巩健，农民。
委托代理人：李强，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭涵冰，农民。
法定代理人：郭志鹏，农民。
法定代理人：王彩霞，农民。
原审被告：磁县顺发出租车有限公司，住所地：磁县磁州镇建设路路南15号。
法定代表人靳荣海，该公司总经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司，住所地：磁县磁州镇友谊南大街51号。
法定代表人：刘海清，该公司总经理。
上诉人巩健因与被上诉人郭涵冰、原审被告磁县顺发出租车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2014）临民初字第184号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年12月20日19时50分，被告巩健驾驶冀D×××××号小型轿车，沿魏峰线由东向西行驶至南岗村路段时，将前方由南向北步行的行人郭涵冰撞倒，造成郭涵冰颅脑、颈椎等多处损伤。事故发生后，原告共住院治疗166天，其中在临漳县医院治疗1天，花费725.84元；后因伤情严重被送往邯郸市工程大学附属医院治疗2天，花费8170.4元；在首都医科大学附属北京儿童医院住院治疗24天，花费120970.15元；在中国人民解放军海军总医院治疗108天，花费186817.28元；在临漳友爱医院治疗31天，花费5463元；在北京中日友好医院进行康复训练花费4910元；其他治疗、医疗费花费5194.96元（包括药店买药、代收奶费、一次性看护垫等）；治疗辅助用品花费3378元（包括尿不湿、尿垫、抽纸等）。后经河北物证司法鉴定中心出具鉴定书鉴定：郭涵冰的伤残等级为四级伤残两处；护理依赖程度属部分护理依赖；营养期以180日为宜。事故经河北省临漳县公安交通警察大队现场勘查、调查、认定：被告巩健机动车夜间驾驶未保持安全车速，是事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任；原告横过马路未确保安全后通过，是事故发生的次要原因，应承担事故的次要责任。事故车辆系被告磁县顺发出租车有限公司所有，并在中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司投保交强险和20万元商业险（未保不计免赔）。原告要求其损失应先由保险公司在法律规定的范围内承担，剩余部分由被告巩健和磁县顺发有限公司按90%的责任比例连带承担。被告巩健与被告保险公司的保险条款上载明：投保人发生交通事故负主要事故责任的保险人免赔率为15%。
另查明，原告郭涵冰于2014年2月8日向本院提出财产保全申请，并已提供担保，临漳县人民法院于2014年2月8日出具裁定书将被告巩健驾驶的冀D×××××号小型驾车予以扣押。并且根据当事人申请先于执行了保险公司8万元赔偿款。被告巩健为原告垫付了医疗费27000元。
原审法院认为，被告巩健驾驶出租车将原告郭涵冰撞倒受伤的交通事故经临漳县公安交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定：巩健承担此事故的主要责任，郭涵冰承担此事故次要责任，该认定书并无不当，予以确认。保险公司虽对物证司法鉴定中心出具的鉴定书提出异议，但在10日内未提出重新鉴定申请，应视其放弃申请重新鉴定的权利，因此对该鉴定书效力本院予以确认。因年龄和病情原因，原告购买的外购药和包含抽纸、尿不湿等在内的治疗辅助用品属于必要用品，都与本次事故有着直接联系，因此对原告要求的医药费、治疗辅助用品费用本院予以确认。原告伤情严重，要求的特别护理有劳务公司出具的正规票据，因此对该项花费本院予以认可。原告并未提供护理人员的收入证明，因此根据其提供的营业执照和父母就业情况，其父母收入按批发、零售业行业工资平均年收入32544元计算，住院期间护理费计算为32544元÷365天×166天×2人=29601.67元，后续护理费为32544元×20年×50%【根据公安部﹤人身损害护理依赖程度评定﹥（GA／T800-2008）中的部分护理依赖系数计算】=325440元。住院伙食补助费为166天×50元／天=8300元。营养费为50元／天×（166天﹢180天）=17300元。对原告要求的残具费2249.1元、残疾赔偿金116366.4元、后续康复费用10000元、鉴定费3135元本院予以认可。关于交通、住宿费，对原告提供的发生在交通事故之前的票据和本地饭店出具的发票不予认可，交通、住宿费认定为39121元。精神抚慰金认定35000元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计为371229.63元，因已超过交强险的医疗费赔偿限额，因此应先由被告保险公司在交强险范围内赔偿原告1万元，剩余部分361229.63元按85%的责任比例（根据原告伤情、年龄及原、被告在事故中的责任，依照法律规定酌情认定责任比例）即361229.63×85%=307045.19元由保险公司在商业险范围内赔偿17万元（扣除免赔率15%），由被告巩健和被告磁县顺发出租车有限公司连带赔偿137045.19元。原告的护理费、残疾赔偿金、残具费、交通住宿费、鉴定费、精神损害赔偿金共计564363.17元，因已超过交强险的死亡伤残赔偿限额，因此应先由被告保险公司在交强险范围内赔偿原告110000元，剩余部分454363.17元由被告巩健和被告磁县顺发出租车有限公司连带赔偿454363.17元×85%=386208.69元。保险公司先予执行款8万元应在赔偿款中予以扣除。被告巩健为原告垫付了27000元医疗费，应在赔偿款中扣除。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司在交强险限额范围内赔偿原告损失共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司在商业险范围内赔偿原告损失9万元（已扣除先予执行的8万元）；三、被告巩健与被告磁县顺发出租车有限公司连带赔偿原告损失共计496253.88元（已扣除垫付的27000元）；以上赔偿款应在本判决生效之日起十日内给付完毕；四、驳回原告郭涵冰的其他诉讼请求。案件受理费14101元，由原告郭涵冰承担3102.22元，由巩健和磁县顺发出租车有限公司连带承担7050.5元，由中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司承担3948.28元。
宣判后，巩健不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、一审赔偿责任比例错误。一审法院认定上诉人承担85%的赔偿责任明显过高，上诉人不应超过70%的赔偿责任；2、一审法院认定的医疗费335629.63元证据不足，事实不清。郭涵冰在解放军总医院进行治疗时存在反复出院住院的非正常情况，一审未查明原因就支持其请求明显不当。在临漳友爱医院治疗时已通过新农合报销了部分费用。被上诉人一审中提供的证据不足以证明其在北京中日友好医院进行康复训练的花费及其他治疗费用；3、一审判决关于住院期间的护理费29601.67元及后续护理费325440元的判决有误。一审法院仅以营业执照就按照批发零售业计算被上诉人护理费，违反法律规定。应按我省农村居民人均年纯收入作为计算标准。4、伙食补助费8300元过高；5、营养费17300元过高，且有错误。根据鉴定结论，营养期限为180天，但一审法院又加上166天，且按每天50元标准计算没有法律依据；6、一审判决交通费、住宿费39121元明显过高，被上诉人所提证据不具有真实性、关联性；7、后续康复费10000元认定错误，该费用没有实际发生，也未经认定，不应当支持。
被上诉人郭涵冰答辩称：原审判决合法公允。关于责任比例，根据《交通安全法》及其实施条例、《河北省道路交通安全法实施办法》的相关规定，原审认定责任比例并无不当。医疗费票据真实，与病历相符，证据充实充分。在新农合报销的部分医疗费，是答辩人投保农合保险的保险利益，不能免除上诉人的赔偿责任。护理费合法有据，被上诉人父母为个体工商户，应按所从事行业标准计算。伙食补助费、营养费、后续康复费认定合理。交通费、住宿费是客观实际支出，且支付合理。后续康复费的认定裁判合理有据。根据医嘱和前次的康复治疗费用，一审根据医嘱及客观实际，裁量判决合理有据。
原审被告磁县顺发出租车有限公司称：认可巩健的上诉理由，赔偿数额认定过高。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，郭涵冰在临漳友爱医院治疗期间，在农村合作医疗报销费用3797.51元。
还查明，二审期间，案外人于东申请参加诉讼。其理由是本案事故车辆冀D×××××的实际所有人是其本人，原一审判决将该车所有人认定为磁县顺发出租车有限公司所有，系事实认定错误。
本院认为，关于商业第三者责任险的责任比例问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据《河北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十八条第一款第三项规定：“机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十；……”本案中，根据临漳县公安交通警察大队认定，巩健承担本次事故的主要责任，郭涵冰承担事故的次要责任，故原审认定巩健承担85%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于医疗费，郭涵冰提交了其在中国人民解放军海军总医院、北京中日友好医院进行治疗、康复期间发生的费用票据，该费用上诉人应予赔偿。经查，在临漳友爱医院治疗期间通过农合报销医疗费3797.51元，该费用并非人身保险利益，应在赔偿款项中予扣除。关于住院期间的护理费及后续护理费赔偿标准，一审期间，郭涵冰提供了其父郭志鹏从事自行车销售的个体工商户营业执照，以证明郭涵冰父母从事个体工商经营，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“……护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……。”而该解释关于误工费的第二十条第三款规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原审法院根据批发零售行业的年平均工资计算护理费用并无不当，本院予以支持。关于住院伙食补助费，原审认定并无不当，本院予以支持。关于营养费期限及标准，根据邯郸物证司法鉴定中心出具的“邯物司（法医）鉴字（2014）第1406516号司法鉴定意见书”，鉴定意见为郭涵冰的营养期以180日为宜，故应以该鉴定意见作为营养期限计算标准，原审认定有误，本院予以纠正，营养费应为50元／天×180天=9000元。原审多计算的8300元应予扣除。关于交通费、食宿费，一审期间郭涵冰提交了相应的票据，原审法院结合郭涵冰的治疗过程及本案的实际情况，酌情认定相应的数额，并无不当，本院予以支持。关于后期康复费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，郭涵冰对于该费用并未提交明确的医疗证明或者鉴定结论，其可待实际发生后另行主张权利。综上，综上，郭涵冰的医疗费、住院伙食补助费、营养费等费用合计应为349132.12元，扣除交强险10000元医疗费限额，剩余部分339132.12元由侵权人按85%的责任比例进行赔偿，即339132.12元×85%=288262.3元，由保险公司在商业险范围内赔偿17万元（扣除免赔率15%），由巩健和磁县顺发出租车有限公司连带赔偿118262.3元。郭涵冰的护理费、残疾赔偿金、残具费、交通住宿费、鉴定费、精神损害赔偿金共计564363.17元，先由保险公司在交强险范围内赔偿110000元，不足部分454363.17元由巩健和磁县顺发出租车有限公司连带赔偿454363.17元×85%=386208.69元。保险公司先予执行款8万元应在赔偿款中予以扣除。巩健及磁县顺发出租车有限公司应赔偿郭涵冰504470.99元（118262.3元＋386208.69元），扣除巩健垫付的27000元，仍应赔付477470.99元。
关于案外人于东申请参加诉讼的问题，本案为侵权之诉，原审法院根据本案中侵权行为、损害结果及之间的因果关系，认定侵权人承担相应的侵权责任，符合法律规定。本案的争议并非机动车所有权之争，于东的请求与本案无关。本案不作处理。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省临漳县人民法院（2014）临民初字第184号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更河北省临漳县人民法院（2014）临民初字第184号民事判决第三项为：巩健与磁县顺发出租车有限公司连带赔偿原告损失共计477470.99元（已扣除垫付的27000元）。
以上赔偿款应当在本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费14101元，由郭涵冰承担3152.72元，由巩健和磁县顺发出租车有限公司连带承担7000元，由中国人民财产保险股份有限公司磁县支公司承担3948.28元。二审案件受理费6715元，由巩健负担6000元，郭涵冰负担715元。
本判决为终审判决。
审判长 张曙辉
审判员 陈德树
审判员 江志刚
二〇一五年六月十六日
书记员 王国庆