广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第243号
上诉人（原审原告）清远市宏盛纺织印染有限公司。
法定代表人叶永义，董事长。
委托代理人郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人何永昌，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田进。
上诉人清远市宏盛纺织印染有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人田进劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2012）清城法民初字第3190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2012年9月18日，宏盛公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、撤销原仲裁裁决第一项，判决由原告支付住院期间护理费750元给被告；2、撤销原仲裁裁决第二项，判决由原告支付医疗期工资900元给被告；3、撤销原仲裁裁决第三项，判决由原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业金、一次性工伤医疗补助金10800元给被告。4、撤销原仲裁裁决第五项；5、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：一、原仲裁认定事实错误。1、原仲裁认定被告田进的月工资为2450元有误。原告在仲裁期间提交了《求职登记表》证实被告的工资水平。该登记表清晰地反映了被告试用期及试用合格后的工资均为900元。故原仲裁裁决认定田进的月工资为2450元没有任何事实依据，其月工资应为900元。2、原仲裁认定被告田进住院期间陪护两人有误。原告在原仲裁期间提交了广东清远经济开发区医院（原阳光医院）于2012年5月28日出具的《诊断证明书》，该证明书确认“患者于2011年9月3日至2011年9月17日在本院住院治疗，期间留陪一人，情况属实。”因此，原仲裁裁决认定田进住院期间陪护两人没有任何事实依据，陪护人员应为一人。二、根据清远市人民医院于2012年2月10日出具的报告显示，被告田进实际已于2012年2月10日康复。因此，医疗期实际上应自2011年8月31日至2012年2月10日止。三、综上，被告田进应以月工资900元计算各项赔偿款。鉴于被告构成十级伤残，住院期间一人护理，医疗期应自2011年8月31日至2012年2月10日止，故被告田进的各项损失为：护理费750元（1500元／2）；医疗期工资900元（900元／月×6个月－900元×4－600元－300元）；一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共10800元（900元／月×12个月）、劳动能力鉴定费用87元。四、由于被告田进系主动辞工，故原告无须支付解除劳动合同的经济补偿金给被告。
田进辩称：一、关于原告认定本人月工资2450元有误的事实。本人2011年7月工资为2250元，8月工资为2650元，工伤前，实际月平均工资为2450元，并不是像单位所述为每月900元，并且单位的求职登记表上有明显更改的痕迹，本人对这个登记表本身是不予确认的。因为是以现金形式签名领取工资的，所以现要求单位提供工伤前本人签名的工资单。二、关于原告认为本人住院期间陪护两人有误的情况。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，应由原告负责本人的护理，但是，单位没有派人护理，因此，只能由本人的妻子和弟弟护理。至于医院出具“其期间留陪一人”的证明，不能证明只能由一个人在医院护理。退一万步讲，如果仲裁裁决1500元是两个护工的费用，试问有哪家医院住院15天，两个护工只需要1500元。劳动仲裁裁决书中明确这1500元是本人住院14天的护理费用，是参照当地护工劳动报酬标准计算得出的。因此，本人也不清楚原告认为应当只支付750元的依据是什么。难道本人找5个人护理，单位只用给300元护理费吗，单位的算法本身就是无稽之谈。其实多少人护理和原告无关，只要支付一个护工护理本人14天的费用就行了。三、关于原告提出的本人医疗期的问题。根据《广东省工伤保险条例》第十九条第三款的规定，工伤职工的停工留薪期是由当地劳动能力鉴定委员会负责确认，而不是当地的医院报告确认。2012年8月2日，清远市劳动能力鉴定委员会确认本人的工伤医疗期（停工留薪期）为六个月，即2011年8月31日至2012年3月31日止，原告必须按工伤前工资支付本人此期间的工资。原告坚持以医院报告为准，要求本人上班的行为，本身就不合理。因此，以此作出的任何处理行为都是无效的。四、关于本人工伤的各项工伤赔偿款。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人的工伤待遇和原工资福利待遇都应该以本人在单位受伤前的实际工作月数目的实际工资数计算月平均工资。因此，以工伤前月平均工资2450元计算本人的工伤待遇和医疗期工资是有充分的法律依据和事实依据的。五、单位于2012年2月份确实通知本人上班，但是，因为本人脚伤没有痊愈。因此，本人回单位与单位协商未果，达不成一致意见后，继续在家修养。2012年6月，本人以邮寄方式书面提交因单位未为本人缴纳社保提出解除劳动关系的申请，单位未缴纳社会保险的事实是存在的。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条的规定，原告应向本人支付一个月的经济补偿金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告田进于2011年7月1日入职原告宏盛公司从事染布工作。双方于2011年7月1日签订了劳动合同，合同期限自2011年7月1日至2012年6月30日。原告宏盛公司没有为被告田进交纳社会保险。2011年8月31日下午，被告田进在工作中受伤，后自行到清远市中医院治疗。2011年9月3日，原告宏盛公司接被告田进到清远市经济开发区医院治疗至2011年9月17日，住院15天。期间，原告宏盛公司未安排护理人员，被告田进由其亲属护理。2012年2月10日，清远市人民医院为被告田进出具X-
ay检查报告书，诊断意见为：左踝关节X线未见异常。2012年2月17日，原告宏盛公司以清远市人民医院X-
ay检查报告书诊断意见为依据向被告田进发出通知，告知被告田进应于2012年2月20日到公司上班，逾期作自动辞工处理。后双方就合同履行问题协商未果，被告田进向清远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、宏盛公司支付住院期间护理费1500元；二、宏盛公司补足医疗期间工资26500元；三、宏盛公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共12个月计31800元；四、宏盛公司支付肌腱损伤补助金7950元（2650元×3个月）；五、宏盛公司支付医疗费200元、劳动能力鉴定费用87元；六、宏盛公司支付未恰安定劳动合同的二倍工资29150元；七、宏盛公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金2650元。清远市劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月31日作出清劳人仲案非终字（2012）19号仲裁裁决书，原告宏盛公司不服，向本院起诉并提出上述诉请。
原审法院另查明：广东清远经济开发区医院对被告田进住院期间的治疗出具的诊断证明书载明：患者于2011年9月3日至2011年9月17日在本院住院治疗，住院期间留陪一人。
2012年3月2日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定被告田进受伤为伤残十级。鉴定费用由被告先行支付。同年8月2日，该会确认被告田进的医疗期为6个月，即从2011年8月31日至2012年2月29日（该会计算时间至2012年3月31日，计算错误，对此本院予以纠正）。工伤医疗期满后，被告田进一直没有回公司上班。2012年6月11日，被告田进以原告宏盛公司没有为其缴纳社会保险为由，向被告宏盛公司提出解除劳动关系的申请。
原审法院再查明：被告田进在原告宏盛公司工作期间的工资，其中，2011年7月为2250元，8月的工资为2650元；月平均工资为2450元。工伤医疗期间，原告宏盛公司支付了被告田进2011年9月至12月的工资，每月900元；2012年1月支付300元，2012年2月支付600元，合计4500元。之后，原告宏盛公司再也没有支付工资给被告田进。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：原、被告之间在双方自愿的基础上签订劳动合同，双方建立了合法的劳动关系。双方应当按照合同的约定及相关劳动法律规定履行合同。
在诉讼中，被告田进主张其在职期间，2011年7月工资为2250元，2011年8月工资2650元，月平均工资为2450元，并亲自签名领取了现金。原告宏盛公司就被告田进的上述主张可以提供证据证明是否属实，但拒绝提供，依法应承担举证不能的责任。对被告田进的主张予以采信，确认其月工资为2450元。被告田进于2011年8月31日因工受伤后，原告宏盛公司应及时安排被告田进治疗，并对被告田进进行医疗期鉴定。原告宏盛公司在未对被告田进进行医疗期鉴定的情况下，于2012年2月17日，以清远市人民医院X-
Ray检查报告书诊断意见为依据，向被告田进发出通知，要求被告田进应于2012年2月20日回公司上班，逾期作自动辞工处理。被告田进的医疗期为六个月，至2012年2月29日医疗期满。上述事实表明，原告宏盛公司是以事实行为解除与被告田进的劳动关系。原告宏盛公司在被告田进的工伤医疗期内解除与其的劳动关系，属于违法解除劳动关系的行为，依法应当承担违法解除劳动关系的法律责任。被告田进入职超过六个月，未满一年，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、八十七条的规定，原告宏盛公司应当二倍支付违法解除劳动合同赔偿金4900元（2450元×2）给被告田进。
对被告田进提出其在住院治疗期间由二人护理，应支付二人护理费各1500元的请求。广东清远经济开发区医院出具的诊断证明证实其护理人员为一人，本院对此予以采纳。被告田进住院治疗15天，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。参照清远市人力资源和社会保障局《关于调整清远市工伤、生育保险待遇的通知》的规定，工伤护理费按2011年度清远市企业职工月平均工资为标准计发。2011年度清远市企业职工月平均工资为2573元，故原告宏盛公司应当支付被告田进护理费1286.50元（2573元／天×15天）。关于被告田进要求支付出院后医疗期内护理费14700元的请求，无法律依据，原审法院不予支持。
关于被告田进在仲裁中主张补足医疗期间工资26500元的请求。被告田进工伤医疗期共六个月，应支付田进工资为14700元，原告宏盛公司已支付4500元，故仍应支付医疗期间工资10200元给被告田进。
关于被告田进要求宏盛公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共12个月份计31800元的请求。被告田进伤情被鉴定为伤残十级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，三项合计应当支付12个月（一次性伤残补助金7个月本人工资、一次性伤残就业补助金4个月本人工资、一次性工伤医疗补助金1个月本人工资）的本人工资。故原告宏盛公司应当支付被告田进一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共12个月工资，计29400元。
关于被告田进要求原告宏盛公司支付肌腱补助金7950元的请求，没有法律依据，不予支持。
关于被告田进要求原告宏盛公司支付医疗费200元、劳动能力鉴定费87元的诉讼请求。对于医疗费200元，因被告田进未能提供证据证实，对此不予支持。对于劳动能力鉴定费87元，证据充份，予以支持。原告宏盛公司应支付被告田进劳动能力鉴定费87元。
关于被告田进要求原告宏盛公司支付未签订劳动合同二倍工资29150的请求。由于双方已经签订劳动合同，因此该请求无事实依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《广东省工资支付条例》第十条之规定，原审法院于2012年11月17日作出（2012）清城法民初字第3190号民事判决：一、原告清远市宏盛纺织印染有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告田进支付违法解除劳动合同赔偿金4900元。二、原告清远市宏盛纺织印染有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告田进支付护理费1286.50元。三、原告清远市宏盛纺织印染有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告田进支付医疗期剩余工资10200元。四、原告清远市宏盛纺织印染有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告田进支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计29400元。五、原告清远市宏盛纺织印染有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告田进支付劳动能力鉴定费87元。本案受理费5元，由原告负担。
当事人二审的意见
宏盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人田进的月平均工资为2450元有误。上诉人宏盛公司提交了《求职登记表》证实被上诉人田进的工资水平。该登记表清晰地反映了被上诉人田进试用期及试用合格后的工资均为900元。故原判认定被上诉人田进的月工资为2450元没有任何的事实依据，其月工资应为900元。二、原审判决上诉人宏盛公司支付被上诉人田进违法解除劳动合同赔偿金4900元没有依据。1、上诉人宏盛公司与被上诉人田进的劳动关系未在2012年2月20日解除。被上诉人田进的医疗期自2011年8月31日至2012年2月9日止。上诉人宏盛公司虽通知被上诉人田进应在2012年2月20日前上班，否则作自动辞工处理，但被上诉人认为其脚伤没有痊愈，对此未予接受。因此，按《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，双方的劳动合同关系并未解除，应当维持继续履行。2、由于被上诉人在医疗期届满后并未回公司上班，严重违反上诉人宏盛公司的劳动纪律和规章制度，故属于其自动辞工。综上，上诉人宏盛公司无须支付解除劳动合同赔偿金给被上诉人田进。被上诉人田进在仲裁申请书中，仅是要求支付解除劳动关系的经济补偿金2650元，但原审法院却在其未提起诉讼的情况下，判决支付4900元，显然超出了被上诉人田进的仲裁申请，也有违不告不理的原则。三、清劳仲案非终字（2012）19号仲裁裁决书认定被上诉人田进住院期间由两人护理并裁决上诉人宏盛公司支付护理费1500元。因清城区人民法院认定被上诉人田进住院期间护理人员仅为一人，因此其护理费应为750元。四、综上被上诉人田进应以月均工资900元计算各项赔偿款。鉴于被上诉人田进构成十级伤残，住院期间一人护理，医疗期应自2011年8月31日至2012年2月29日止，故被上诉人田进的各项损失为：护理费750元（1500元／2）；医疗期工资900元（900元／月×6个月－900元×4－600元－300元）；一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共10800元（900元／月×12个月）、劳动能力鉴定费87元。请贵院采纳上诉人宏盛公司的请求，依法作出判决。
被上诉人田进未作书面答辩，在二审查询中口头辩称：本人住院期间护理费是1500元，而不是750元。医疗期工资是2650元，而不是900元。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共31800元，而不是10800元。因为工伤鉴定后，定十级伤残，是按照12个月计算。我受伤时公司没有带本人就医，是我本人到中医院治疗，所有费用均是我自己支付的。解除合同的经济补偿金是2650元。
本院查明的事实
本院经审理查明：原审查明的基本属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，上诉人宏盛公司与被上诉人田进签订了《劳动合同》，建立了劳动关系。在履行《劳动合同》过程中，因被上诉人田进发生工伤，引发出用人单位与劳动者之间对劳动者待遇的争议，属于《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》调整范围。
上诉人宏盛公司上诉主张：一、被上诉人的月均工资应认定为900元；二、本公司向被上诉人田进发出上班通知，是否属于违法解除劳动合同的行为，判决支付被上诉人田进经济补偿金4900元是否超出其仲裁申请；三、被上诉人工伤治疗的护理费应认定为750元。
一、关于被上诉人田进月均工资的认定问题。
对于被上诉人田进月均工资的认定，上诉人宏盛公司虽提供了证据证明，但被上诉人田进不予确认。按举证责任分配原则，应由上诉人宏盛公司进一步举证证明。上诉人宏盛公司作为用人单位，对被上诉人田进主张2011年7、8月的工资分别为2250元、2650元负有举证义务，却不履行该义务，依法应承担举证不能的责任。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审认定被上诉人月均工资2450元，本院予以维持。
二、关于上诉人宏盛公司向被上诉人田进发出上班通知，是否属于违法解除劳动合同的行为，判决支付被上诉人田进经济补偿金4900元是否超出其仲裁申请的问题。
原审认定上诉人宏盛公司以事实行为解除与被上诉人田进的劳动关系属于违法解除劳动关系的行为，认定事实清楚，证据充分。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”在上诉人宏盛公司未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，被上诉人田进提出解除劳动合同的要求，依照上述法律第三十八条的规定，可以解除劳动合同。被上诉人田进解除劳动合同，明确表示不继续履行其与上诉人宏盛公司签订的劳动合同。因此，原审判决上诉人宏盛公司向被上诉人田进支付赔偿金，符合上述法律第四十八条、第八十七条的规定，适用法律正确，本院予以维持。原审依照上述法律第四十七条、第八十七条的规定，判决上诉人双倍支付赔偿金4900元给被上诉人田进，既有事实依据，又有法律依据，本院依法予以维持。被上诉人田进在申请仲裁时要求支付解除劳动关系的经济补偿金2650元，原审判决支付4900元，应以上述法律规定为依据。原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金4900元，并非违反不告不理原则，而是如何认定经济补偿金的标准问题。因此，对于上诉人宏盛公司提出原判超出被上诉人的仲裁申请的主张，本院不予采纳。
三、关于被上诉人工伤治疗护理费的认定问题。
上诉人宏盛公司以（2012）19号仲裁裁决书认定被上诉人田进住院期间由两人护理及裁决上诉人宏盛公司支付护理费1500元为依据，请求撤销原判第二项，改判其支付护理费750元给被上诉人田进，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。（2012）19号仲裁裁决书认定被上诉人田进住院期间由两人护理，是由两人轮换护理还是两人共同护理没有证据显示。仲裁裁决被上诉人宏盛公司支付护理费1500元没有法律依据。而原审是依据广东清远经济开发区医院出具的诊断证明以及参照清远市人力资源和社会保障局《关于调整清远市工伤、生育保险待遇的通知》的规定，认定被上诉人田进护理费1286.50元，既有事实依据也有符合当地实际确定工伤护理费标准的依据。因此，原审判决上诉人宏盛公司支付被上诉人田进护理费1286.50元，本院依法予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人宏盛公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回起诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人清远市宏盛纺织印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张少林
审判员 李文宇
审判员 巢忠文
二〇一三年五月二十八日
书记员 冯敏静
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。