广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第336号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区嘉家建材经营部。
经营者：陈慧燕。
委托代理人：陈绮玲。
被上诉人（原审被告）：陈务兰，汉族，住广东省江门市江海区。
上诉人江门市蓬江区嘉家建材经营部（以下简称“嘉家经营部”）因与陈务兰劳动争议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：陈务兰于2013年2月18日进入嘉家经营部工作，岗位为客户经理。嘉家经营部没有与陈务兰签订书面劳动合同，也没有为其参加社保。陈务兰的工资是现金发放，需要签收，每月18日发放上月工资。陈务兰工作至2013年12月25日，并在同月28日邮寄了辞职信给嘉家经营部，辞职理由为嘉家经营部没有为其参加社保和签订劳动合同。
2013年12月19日，陈务兰到江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认嘉家经营部、陈务兰在2013年2月18日至仲裁庭审之日存在劳动关系，并裁决嘉家经营部支付：1、2013年3月18日至2014年1月17日未签订劳动合同的另一倍工资21000元；2、2013年12月1日至同月25日工资1382.50元；3、违法解除劳动合同的经济补偿2100元。江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月3日作出蓬江劳人仲字（2014）0029号《仲裁裁决书》，裁决：1、嘉家经营部和陈务兰在2013年2月18日至2013年12月28日期间存在劳动关系；2、嘉家经营部应在裁定生效之日起三日内支付陈务兰2013年3月18日至同年12月28日未签订劳动合同的另一倍工资19438.26元，驳回陈务兰超出此数额部分的请求；3、嘉家经营部应在裁定生效之日起三日支付被告2013年12月工资1382.50元；4、嘉家经营部应在裁定生效之日起三日支付陈务兰经济补偿金2100元。嘉家经营部不服该仲裁裁决第2、4项，于2014年3月18日向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明：至庭审之日，嘉家经营部未结清2013年12月工资给陈务兰。嘉家经营部计发陈务兰的工资条中项目有基本工资、固定加班工资、补贴（包括绩效补贴、其他补贴、提成奖金、伙食补贴、管理补贴、话费补贴、汽油补贴）、代扣款项（包括事假／迟到、伙食、社保、制服）和实发金额。陈务兰2013年2月至同年12月的应发工资分别为：660元、1958元、2164元、2164元、2152元、2212元、2217元、2197元、1663元、2227元、1558元，平均工资为1924.73元。
原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。嘉家经营部、陈务兰双方一致确认在2013年2月18日至同年12月28日期间存在劳动关系，故原审法院予以认定。对于陈务兰请求嘉家经营部支付2013年12月1日至同月28日的工资1382.50元，因嘉家经营部表示同意支付，且没有超出陈务兰2013年12月的应发工资，故原审法院确认嘉家经营部需支付陈务兰2013年12月1日至同月28日的工资1382.50元。
关于嘉家经营部应否向陈务兰支付2013年3月18日至同年12月28日未签订劳动合同的另一倍工资19438.26元。鉴于嘉家经营部存在没有与陈务兰签订书面劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条：“……二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资……”的规定，陈务兰从2013年2月18日起至同年12月28日止与嘉家经营部存在劳动关系，嘉家经营部应加付陈务兰从2013年3月18日至同年12月28日因没有签订劳动合同的另一倍工资19438.26元（1958÷31×14＋2164＋2164＋2152＋2212＋2217＋2197＋1663＋2227＋1558）。嘉家经营部主张上述加付的另一倍工资按工资条上的实发金额计算，于法不符，原审法院不予采纳。
关于嘉家经营部应否向陈务兰支付违法解除劳动合同的经济补偿金2100元。陈务兰于2013年12月28日向嘉家经营部邮寄了辞职信，原审法院根据辞职信的内容确认陈务兰以嘉家经营部未为其参加社保为由提出与嘉家经营部解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，因嘉家经营部存在没有为陈务兰参加社保的情形，陈务兰以此为由提出解除劳动关系的经济补偿合法合理。陈务兰在嘉家经营部工作的时间为2013年2月18日至同年12月28日，工作年限为六个月以上不满一年，离职前的平均工资为1924.73元，故嘉家经营部应向陈务兰支付一个月工资经济补偿1924.73元，原审法院对陈务兰主张超出该数额部分不予支持。嘉家经营部主张上述离职前的平均工资按工资条上的实发工资计算，于法不符，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认江门市蓬江区嘉家建材经营部与陈务兰在2013年2月18日至同年12月28日期间存在劳动关系。二、江门市蓬江区嘉家建材经营部应在判决发生法律效力之日起三日内向陈务兰支付2013年12月1日至同月28日的工资1382.50元、从2013年3月18日至同年12月28日未签订劳动合同的另一倍工资19438.26元和经济补偿金1924.73元，合共22745.49元。三、驳回江门市蓬江区嘉家建材经营部的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由江门市蓬江区嘉家建材经营部负担。
上诉人嘉家经营部不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第300号民事判决书第二项，判令嘉家经营部无须支付陈务兰未签订劳动合同另一倍工资19438.26元及经济补偿金1924.73元。2、判令陈务兰承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、嘉家经营部与陈务兰有签订书面劳动合同。嘉家经营部在整理材料时发现，陈务兰签订了一份《入职申请表》，该表约定如下条款：（1）用人单位名称；（2）劳动者的姓名、身份证号码等身份资料情况；（3）工作岗位；（4）工资薪金等。结合陈务兰的“工资签领表”及其提起仲裁的事实，可以证实该《入职申请表》具备了劳动合同的相关条款，嘉家经营部认为该申请书属于书面的《劳动合同》。因此，嘉家经营部无须支付陈务兰未签订劳动合同另一倍工资。
二、经济补偿金嘉家经营部不需要支付。2013年12月28日陈务兰通过邮寄方式向嘉家经营部提出辞职申请，嘉家经营部同意，双方劳动关系于2013年12月28日解除。嘉家经营部一直要求陈务兰购买社会保险，但是陈务兰口头明确表示不同意购买，嘉家经营部一直是一个诚实信用的企业，大家口头约定就要遵守，而且考虑到因聘请人员较难，嘉家经营部同意陈务兰不参加社保的要求。但陈务兰在提起诉讼时，竟然以没有为其购买社会保险为由请求嘉家经营部支付经济补偿金。陈务兰有违诚信，嘉家经营部没有违反法律规定，不应支付经济补偿。综上，由于有新的证据，为维护嘉家经营部的合法权益，依照法律的相关规定，特向法院提起上诉。
陈务兰答辩称：《入职申请表》不符合劳动合同的规定。
本院经审理，二审查明的事实与一审一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人嘉家经营部提交《入职申请表》用以证实该表具备了劳动合同的相关条款，认为该申请书属于书面的《劳动合同》。因此，嘉家经营部无须支付陈务兰未签订劳动合同另一倍工资。陈务兰认为嘉家经营部提交《入职申请表》不符合劳动合同法规定，理由牵强。本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上诉人嘉家经营部提交的《入职申请表》不属于“新的证据”。根据该规定第四十三条：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”的规定，对嘉家经营部提交的《入职申请表》本院不予采纳。同时，从该《入职申请表》内容看也不具备劳动合同法定必备条款，加上陈务兰不予认可，因此，嘉家经营部提交《入职申请表》用以证实该表具备了劳动合同的相关条款的主张本院不予采纳。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点：1、嘉家经营部与陈务兰双方是否签订书面劳动合同及嘉家经营部是否支付双倍工资给陈务兰？2、嘉家经营部是否需要支付经济补偿金给陈务兰？
关于嘉家经营部与陈务兰双方是否签订书面劳动合同及嘉家经营部是否支付双倍工资给陈务兰的问题。根据已查明的事实，陈务兰于2013年2月18日到嘉家经营部工作，双方没有签订书面劳动合同。虽然嘉家经营部在二审时提交了《入职申请表》，用以证明双方签订了书面劳动合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审程序结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，上诉人嘉家经营部提交的《入职申请表》不属于“新的证据”，那么根据该规定第四十三条：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”的规定，对嘉家经营部提交的《入职申请表》本院不予采纳。同时，从该《入职申请表》内容看也不具备劳动合同规定的法定必备条款，加上陈务兰不予认可，因此，嘉家经营部提交《入职申请表》用以证实该表具备了劳动合同的相关条款的主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，嘉家经营部作为用人单位在劳动合同法实施后未与陈务兰签订书面劳动合同，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，判决嘉家经营部承担二倍的工资并无不当。嘉家经营部称陈务兰拒签劳动合同，未签劳动合同不是嘉家经营部的原因造成的，缺乏事实依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，嘉家经营部主张其不应支付双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。
关于嘉家经营部是否需要支付经济补偿金给陈务兰的问题。嘉家经营部上诉称：嘉家经营部一直要求陈务兰购买社会保险，但是陈务兰口头明确表示不同意购买，嘉家经营部没有违反法律规定，不应支付经济补偿。本院认为，社会保险属于国家强制性保险，用工单位和职工必须参加社会保险，在劳动关系存续期间，用人单位必须为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费。嘉家经营部称其已按双方约定以工资形式支付给陈务兰各项社会保险费，该约定不符合法律规定，本院不予认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”的规定，因嘉家经营部存在没有为陈务兰参加社会保险的情形，陈务兰以此为由提出解除劳动关系的经济补偿合理。因此，嘉家经营部认为不应支付经济补偿金给陈务兰缺乏事实和法律依据，对该主张本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第四十六条、第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市蓬江区嘉家建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃事宏
审判员 李 翔
审判员 苏锦健
二〇一四年九月二十日
书记员 邓少洪