浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第164号
上诉人（原审被告）：浙江人爱卫生用品有限公司。
法定代表人：陈景清。
委托代理人：杨永亮。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ富。
上诉人浙江人爱卫生用品有限公司（以下简称浙江人爱公司）因与被上诉人ＸＸ富工伤保险待遇纠纷一案，不服莲都区人民法院于2014年5月4日作出的（2014）丽莲南民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理，上诉人浙江人爱公司的委托代理人杨永亮、被上诉人ＸＸ富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告ＸＸ富2012年5月8日到被告人爱卫生用品有限公司工作，双方建立劳动关系。2012年7月25日，原告在被告人爱卫生用品有限公司上班时受伤，之后在丽水南山法朝骨伤医院住院治疗，于2012年7月28日出院。丽水南山法朝骨伤医院向原告出具了建休时间为2个月的医疗诊断证明书。原告�愈后，向丽水市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出丽工伤认定（2012）498号不予认定工伤决定书。原告不服向丽水市莲都区人民法院依法提起行政诉讼。丽水市莲都区人民法院于2013年4月9日作出（2013）丽莲行初字第4号行政判决书，判决“一、撤销被告丽水市人力资源和社会保障局作出的丽工伤认定（2012）498号不予认定工伤决定书；二、责令被告丽水市人力资源和社会保障局于本判决生效后60日内重新作出具体行政行为”。丽水市人力资源和社会保障局于2013年6月21日重新作出丽工伤认定（2013）361工伤认定书，认定ＸＸ富2012年7月25日的受伤为工伤。原告向丽水市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，丽水市劳动能力鉴定委员会于2013年8月19日作出丽劳鉴（2013）333号劳动能力鉴定，认定原告伤残等级为10级。之后，原告于2013年11月5日向丽水市劳动人事争�仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方劳动关系；2、支付工伤待遇77514元；3、支付经济补偿金5010.87元；4、按申请人实际工资补缴社会保险。丽水市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出丽劳人仲案（2013）第669号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系解除；2、被申请人浙江人爱公司于本裁决生效之日支付申请人ＸＸ富工伤待遇27615元；3、被申请人浙江人爱公司于本裁决生效之日支付申请人ＸＸ富经济补偿金825元；4、驳回申请人其他仲裁请求。原告对此不服，为此提起诉讼。
原审法院另查明：被告浙江人爱公司为原告ＸＸ富缴纳了2012年6月至2012年12月的工伤保险，月缴费基数为1680元。除工伤保险外，被告未依法为原告缴纳其他社会保险费。2012年度，浙江省全省在岗职工年平均工资为35731元。
原审法院审理认为：一、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病�行治疗，依法享受工伤医疗待遇。原告ＸＸ富在被告浙江人爱公司工作期间受伤已认定为工伤，且认定伤残等级为10级，故被告浙江人爱公司应根据相关规定如数支付原告ＸＸ富工伤待遇款项。停工留薪系因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的职工应有权利。《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，职工原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据治疗原告伤势医院出具的医疗诊断证明书，原告停工留薪期应为2个月，被告浙江人爱公司应支付原告ＸＸ富出院后2个月的停工留薪期间的工资福利待遇。原告ＸＸ富以工伤且达到10级伤残为由提出解除与浙江人爱公司的劳动关系并主张工伤保险待遇，故原审法院依照《工伤保险条例》及相关政策的规定，结合被告为原告缴纳工伤保险月缴费基数1680元之事实和原告于2013年11月5日向丽水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求解除双方劳动关系之事实，认定原告ＸＸ富可享有的工伤待遇项目及数额为：住院伙食补助费45元（3天×15元／天）、一次性伤残补助金11760元（7月×1680元／月）、一次性工伤医疗补助金5955.16元（2月×2977.58元／月）、一次性伤残就业补助金5955.16元（2月×2977.58元／月）、停工留薪期间工资3360元（2月×1680元／月），共计27075.32元。原告主张的鉴定费300元、护理费329.49元，因无证据原审法院不予支持；原告主张停工留薪期按12个月计，与事实不符，原审法院不予支持；原告主张停工留薪期间工资的标准3340.58元／月、一次性伤残补助金的标准3340.58元／月、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准3340.58元／月，均无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、由于原、被告劳动关系存续期间，被告除工伤保险外未�法为原告缴纳其他社会保险费，故被告在原告提出解除劳动关时依法应向原告支付经济补偿金。鉴于无法依据相关事实确定原告的月工资数额，原审法院参照被告为原告缴纳工伤保险月缴费的基数1680元为原告的月工资数额。根据原告于2013年11月5日提起劳动仲裁申请要求解除双方劳动关系之事实，原审法院确定原、被告劳动关系的存续期间为2012年5月8日至2013年11月5日。因此，被告应依法支付原告经济补偿金2520元（1.5月×1680元／月）。原告主张按3340.58元／月作为其月工资数额，无事实依据，原审法院不予支持。三、劳动关系建立后，职工依法享有劳动的权利。原告ＸＸ富伤愈后，即使原、被告双方就工伤问题发生纠纷，在原告未提出解除劳动关系之前，被告应当安排原告继续再其单位工作。关于原告伤愈后至提出解除劳动关系期间的工资待遇，由于原告对此未提出�动仲裁申请，原审法院对此不作裁判。四、被告浙江人爱公司提出的合理抗辩，原审法院予以采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条的规定，并结合《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号文件）之政策，判决：一、原告ＸＸ富、被告人爱卫生用品有限公司于2013年11月5日起双方劳动关系解除；二、被告浙江人爱卫生用品有限公司于本判决生效后十日内支付原告ＸＸ富工伤待遇款27075.32元、经济补偿金2520元，共计人民币29595.32元；三、驳回原告朱�富的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告ＸＸ富负担。
宣判后，浙江人爱公司不服，向本院提起上诉。
上诉人浙江人爱公司上诉称：一、原审法院程序违法。根据被上诉人提交的“丽水市劳动人事争议仲裁委员会送达回执”，丽水市劳动人事争议仲裁委员会丽劳人仲案字（2013）第669号仲裁裁决书送达被上诉人的时间是2014年1月16日，根据上诉人于2014年5月7日签收的莲都区人民法院（2014）丽莲南民初字第45号民事判决书，被上诉人提起诉讼的时间是2014年3月13日。此时，仲裁裁决书已经生效，即被上诉人已经超过了规定的起诉期限，原审法院应依法不予受理或驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审法院判定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2013年11月5日，系事实认定错误。被上诉人在工伤建休结束后，不但通过更换联系电话切断了与上诉人的联系，而且连续旷工50多天未返回公司。被上诉人的上述行为已严重违反劳动纪律，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项及有关法律法规之规定，并结合ＸＸ富作为公司员工依法应知悉公司公告的范围，上诉人于2012年10月12日通过公告送达的形式解除与被上诉人的劳动合同关系，符合法律法规的有关规定。三、原审法院在认定有关证据时，存在错误。原审法院以《参加工伤保险人员工伤保险待遇支出申请表》“解除或终止合同时间”一栏非被上诉人填写，而认定该证据不能证明被上诉人已经认可解除劳动关系的事实，是不正确的。原审法院对该证据的认定是错误的。四、原审法院判定被上诉人到上诉人处参加工作的时间是2012年5月8日，系事实认定错误。一审期间，上诉人已按照法庭要求当庭提交了劳动合同原件，且经质证无异议，但原审法院在判决书中并未提及和采纳该证据。根据上诉人提交的此份证据和证据6，可直接证明被上诉人到上诉人处参加工作的时间是2012年5月18日。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人ＸＸ富答辩称：答辩人向一审法院起诉提交起诉状时间是2014年1月24日，没有超过期限规定。答辩人是工伤，上诉人无权解除与答辩人的劳动关系。答辩人在工伤休息结束后，上诉人应安排答辩人工作岗位，但上诉人没有安排。虽然签订劳动合同时间是5月18日，但答辩人到上诉人公司上班的时间是5月8日，先试用10天再签的合同，一审认定证据正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，被上诉人ＸＸ富未向本院提交新的证据。上诉人浙江人爱公司向本院提交《新员工试用合同》一份，拟证明被上诉人到上诉人处上班的时间为2012年5月18日。被上诉人ＸＸ富质证认为：对其真实性无异�，但上班时间5月8日。本院经审查认为：该证据不能证明被上诉人到上诉人处上班的时间是2012年5月18日，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人与被上诉人劳动关系存续期间的认定问题，上诉人浙江人爱公司提交的《浙江人爱卫生用品有限公司人事档案登记表》、《新员工试用合同》仅能显示其填写时间为2012年5月18日，但并未记载被上诉人到上诉人处工作的时间，上诉人提交的证据不足以反驳被上诉人ＸＸ富关于入职时间为2012年5月8日的主张，应承担不利后果，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。用人单位单方解除劳动合同的，应以合法、适当的方式将解除劳动合同的通知送达劳动者。上诉人浙江人爱公司并未提供证据证明其已将解除劳动关系的通知送达被上诉人，也不能证明双方协商一致解除劳动关系，故对其主张劳动关系于2012年10月15日解除的主张，本院不予支持。原审法院对双方劳动关系存续期间的认定，并无不当。关于被上诉人ＸＸ富是否超过起诉期限的问题，被上诉人自收到劳动仲裁仲裁书之日起十五日内向原审法院提起诉讼，并未超过起诉期限，原审法院依法进行审理，并无不当。综上，上诉人浙江人爱公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江人爱卫生用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛向东
二〇一四年七月十一日
代书 记员 吴美珠