卢氏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卢民二初字第217号
原告张中华，男，1972年3月26日生。
委托代理人车建锋，河南宇萃律师事务所法律工作者。一般授权。
被告苗春，男，1963年3月28日生。
委托代理人张海强，卢氏县148法律服务所法律工作者。一般授权。
被告董苗，女，1964年5月11日生。
原告张中华诉被告苗春、董苗提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张中华及其委托代理人车建锋、被告苗春及其委托代理人张海强到庭参加诉讼，被告董苗经合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月2日，其受被告雇佣在潼关金矿干活，因当天洞内塌方，掉下的坯子、石头将其砸伤，后其在2011年4月份和2014年5月份分别在医院进行两次手术，花去巨额医疗费，但被告仅支付很少治疗费就不管不问，现其已留下残疾后遗症，生活不能自理，多次向被告主张权利及调解屡遭拒绝，故诉至法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计113881.34元，并承担本案的诉讼费用。
被告苗春辩称：原告所诉与事实不符。首先，原告受伤后其组织工人将原告送到潼关县人民医院治疗，原告住院期间的所有费用都由被告付清。其次，应原告的要求，经陈志营作中间人，原、被告通过协商，由被告一次性支付原告二次手术费、伤残赔偿金、子女生活补助费23000元，双方当时约定此事一次性说清，不得要求多退少补，以后互不追究。该协议是原告在对自己伤情十分清楚的情况下自愿达成的，不存在重大误解和显失公平，也未遗漏赔偿项目，合理合法。现原告起诉是因其妻子离婚怨恨被告，才不顾已有的和解协议而起诉，因此其不应再次赔偿。第三，原告出院时伤情已经稳定，如果要做伤残鉴定，当时就应当做。而其在离婚后才作伤残鉴定，因此其人为扩大的误工费不能从潼关卫生院出院计算到定残的前一日。综上，被告已支付了原告的全部费用，依照双方在潼关卫生院达成的协议，原告无权再提起诉讼，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交的证据有：1、原告在潼关县人民医院的诊断证明、出院证及住院医疗费结算单复印件各一份。2、黄河三门峡医院出院记录、出院证及住院费收据复印件各一份。证明原告两次住院及花费情况。3、卢氏县管道口镇新坪村村委会证明一份。证明原告因给被告干活塌伤致残，原告每年向被告讨要残疾赔偿金未果的事实。4、伤残鉴定意见书一份。5、鉴定费票据8张。证明原告构成九级伤残及花去鉴定费800元的事实。6、户口本复印件一份。证明原告的家庭状况。
被告向本院提交的证据有：1、被告代理人调查杨﹡﹡笔录一份。2、被告代理人调查陈﹡﹡笔录一份。3、被告代理人调查邢﹡﹡笔录一份。4、被告代理人调查李﹡﹡笔录一份。证明原告第一次住院的各种费用全由被告支付，后出院时经原、被告协商，被告又一次性给付原告二次手术费、伤残赔偿金、子女生活补助费23000元，双方约定此事一次性了结，不得要求多退少补，不得再相互追究。
经庭审质证，被告对原告提供的两次住院的诊断证明、出院证及住院医疗费结算单本身无异议，但认为第一次原告在潼关县人民医院的所有费用被告已全部付清，对原告提交的官道口镇新坪村委会证明有异议，认为村委会无权利认定原告因给被告干活塌伤致残这一事实。对原告提供的伤残鉴定结论有异议，认为原告的伤情鉴定违反法定程序，未由原、被告双方共同选择鉴定机构，因此鉴定结论不能作为有效证据使用。对原告提交的户口本无异议，但认为与此有关的费用被告已一次性支付，因此与案件无关。被告对原告提交的四份调查笔录均有异议，认为四个被调查人当时均未在场，四份调查笔录内容均不属实，不能作为有效证据使用。
结合本案案情，经本院审查认为，原告的伤残鉴定结论是在2014年6月29日经法定机构作出的，在此之前作为村委会是无权利认定原告是否构成伤残，因此其证明几年来原告一直向被告讨要残疾赔偿金的内容不客观真实，不能作为有效证据使用。被告所提供的四份调查笔录，共同证明原告出院时经双方协商由被告一次性支付原告23000元，关于原告受伤之事一次性了结的事实，但被告认为该四个被调查人当时均未在场，对证言内容均予以否认，四个被调查人作为本案的关键证人又均未出庭作证，接受法庭及原告方的质询，因此被告所提供的四份调查笔录无法作为认定双方一次性了结协议存在的有效证据使用。除此之外，原、被告所提交的其他证据均可从不同侧面反映本案的案情，本院将结合案情综合予以使用。
依据上述证据，结合庭审调查，本院可以认定以下事实：2011年，被告苗春在陕西省潼关县小口金矿开矿，原告受雇于被告在矿上干活。2011年3月2日矿洞塌方将正在洞内干活的原告塌伤。事故发生后被告等人将立即将原告就近送往潼关县人民医院治疗。经诊断，原告的伤情为右肩胛骨粉碎性骨折、第一肋裂骨、耻骨骨折、右侧腰3横骨骨折、骨盆骨折，遂进行了手术治疗。2011年4月11日出院，该次住院的医疗、护理、生活等费用均由被告支付。出院时被告又支付原告二次手术费及生活费23000元，并雇车将原告送回老家休养。2014年5月28日原告在黄河三门峡医院行内固定取出术，住院9天，花去医疗费用7389.51元。出院医嘱术后两周拆线。2014年6月29日，原告的伤情经三门峡莘正法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，花去鉴定费800元，原告为追索赔偿金起诉来院。
另查明：原告姊妹三人，父亲张进学，1947年5月7日生。两个孩子，女子张艳丽，2000年10月4日生，子张英杰，2007年7月7日生。原告现已离婚，离婚时约定女张艳丽由原告抚养，子张英杰由母亲抚养，抚养费自理。
审理中，被告主张原告出院时经双方协商由被告一次性支付原告23000元，关于原告受伤之事一次性了结，原告否认一次性了结的事实。对此，被告提交有陈志营等四人的调查笔录予以证明。
本院认为：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告在为被告开矿的过程中因塌方而受伤致残，被告作为雇主理应予以赔偿。因原告第一次住院期间的所有费用已均由被告支付，因此本案中原告的赔偿仅限于第二次治疗及伤残等相关费用的赔付。审理中，被告虽提供四份调查笔录，主张原告出院时经双方协商由被告一次性支付原告23000元，关于原告受伤之事一次性了结，但被告主张该四个被调查人当时均未在场，对证言内容均予以否认，同时四个被调查人作为本案的证人又均未出庭作证，接受法庭及原告方的质询，因此本院无法依据被告所提供的四份调查笔录认定双方一次性了结协议的存在。原告虽有一子一女，但离婚时约定女张艳丽由原告抚养，子张英杰由母亲抚养，抚养费自理，故原告只应承担女张艳丽的抚养费。原告受伤致残必将给其今后的生活造成不便，精神上造成痛苦，因此被告应当赔付原告适当的精神抚慰金，具体数额由本院酌定。原告要求被告董苗承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告因伤致残应得到的赔偿有：医疗费7389.51元，误工费1541元（67元／天×23天）、护理费603元（67元／天×9天）、住院伙食补助费180元（20元／天×9天）、营养费230元（10元／天×23天）、残疾赔偿金33901.36元（8475.34元／年×20年×20%）、被抚养人生活费9004.37元（5627.73元／年×12年×20%÷3＋5627.73元／年×4年×20%）、精神抚慰金10000元，鉴定费800元，合计63649.24元，减去被告已支付的23000元，下余40649.24元，均由被告苗春承担，限本判决生效后二十日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2570元，由原告承担1620元，由被告苗春承担950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审 判 长 杨文波
代理审判员 宋延松
人民陪审员 周丽娟
二〇一四年十二月一日
代理书记员 管瑞芳