上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民三（知）初字第221号
原告（反�被告）上海德昌隆餐饮管理有限公司。
法定代表人王烈方。
委托代理人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。
委托代理人巫如秀，上海言知律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海迪歌娱乐有限公司。
法定代表人林勇。
委托代理人腾儒锋，上海市联诚律师事务所律师。
原告上海德昌隆餐饮管理有限公司（以下简称德昌隆公司）与被告上海迪歌娱乐有限公司（以下简称迪歌公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2013年5月27日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序审理。迪歌公司在提交答辩状期间提出反诉，本院受理反诉后，就本、反诉一并进行了审理。分别于同年7月11日、11月27日公开开庭进行了审理，德昌隆公司的委托代理人郑一鸣，迪歌公司的委托代理人腾儒锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海德昌隆餐饮管理有限公司诉称，2011年6月24日，德�隆公司与迪歌公司的法定代表人林勇签订了《自由港特许经营合同》，约定：德昌隆公司向林勇授予特许经营权，林勇向德昌隆公司缴纳经营管理费等费用，得到德昌隆公司授权后在约定区域开立“自由港”量贩式歌城加盟店，合同对双方的权利、义务均作了详细约定。其中合同第14条第7项约定“本合同在乙方取得营业执照后，责任人自动转为公司”。但是，缔约以来，林勇迟迟未办理工商注册登记手续，直到2012年12月27日才设立了公司，即迪歌公司，并自2012年起拖欠经营管理费。其上述行为均已构成违约，根据双方合同第11条的约定，德昌隆公司有权解除合同并要求迪歌公司承担违约责任。因与迪歌公司协商不成，故根据合同第13条第3项约定诉至贵院，要求判令：1、解除合同，迪歌公司立即停止使用“自由港”商标及与该商标相关的户内外宣传标识和其他宣传材料；2、迪歌公司支付拖欠的经营管理费人民币（币种下同）48，000元（2012年7月至2013年2月）、新歌提供费8，000元及违约金20，000元（按合同第十一条第一项约定，以6，000元为本金，自2012年8月16日起，按合同约定的计算方式计算至2013年7月16日止，已超过该数额，仅主张其中的20，000元，其余不主张）；3、诉讼费由迪歌公司承担。
在本案审理过程中，德昌隆公司当庭撤回上述诉讼请求1及诉讼请求2中的新歌提供费8，000元，并变更诉讼请求2中要求迪歌公司支付拖欠的经营管理费为108，000元（自2012年7月至2013年12月，每月6，000元）。
上海迪歌娱乐有限公司辩称，不同意德昌隆公司的诉讼请求。迪歌公司已严格按照合同约定履行义务，不存在违约行为；德昌隆公司未按约履行相关的管理支持迪歌公司经营的义务，迪歌公司有权拒付相应的管理费用，且合同对管理费的支�时间未作明确约定，迪歌公司不存在任何违约行为；即使法院认定存在违约，该违约金的计算基数、计算时间均有误，且约定过高，希望调低。
上海迪歌娱乐有限公司提出反诉称，双方签订的《自由港特许经营合同》生效后，迪歌公司根据“自由港”品牌为消费者所熟知的装修风格进行装修，并制作了大量“自由港”品牌广告宣传品。但在合同生效后仅半年，德昌隆公司无正当理由要求迪歌公司解除所签订的合同，同时不向迪歌公司提供“自由港”统一的电话预约、新歌更新等服务，造成消费者对迪歌公司不信任，致使迪歌公司无法正常经营。经迪歌公司多次函告，德昌隆公司拒不履行其应尽的合同义务，故反诉要求：1、确认2012年8月1日原、被告双方签订的《自由港特许经营合同》解除；2、判令德昌隆公司赔偿迪歌公司装修损失2，800，000元；3、判令德昌隆公�赔偿迪歌公司广告制作损失150，000元；4、判令由德昌隆公司返还迪歌公司加盟费200，000元；5、判令德昌隆公司赔偿迪歌公司房屋租金损失427，644元；6、判令德昌隆公司赔偿迪歌公司消防工程损失210，000元；7、判令由德昌隆公司返还迪歌公司设计费90，000元；8、判令由德昌隆公司返还迪歌公司押金（注：庭审中，迪歌公司将其改为保证金）30，000元；9、由德昌隆公司承担反诉费。
在本案审理过程中，迪歌公司表示若法院审查后不能确认双方在2012年8月1日已解除合同，由法院判决确定解除合同的时间。
上海德昌隆餐饮管理有限公司针对反诉辩称，不同意迪歌公司的反诉请求。德昌隆公司已提供力所能及的支持，行使了管理职权，迪歌公司一直在使用德昌隆公司的经营资源，迪歌公司的反诉无道理可言，迪歌公司未履行主要合同义务，已根本违约。迪歌公司主张双方的合同已于2012年8月1日解除，则过错方也在迪歌公司。德昌隆公司不同意解除合同，因为双方的合同快到期了，即使要解除合同，也应确认至迪歌公司不再使用“自由港”招牌起解除。迪歌公司的所谓损失与其使用“自由港”招牌无关，不使用“自由港”招牌，其也能存活。假设法院经审查认为双方确实已无法再继续履行合同了，判决双方解除合同或确定双方的合同已于某日解除，则德昌隆公司要求在本案中对解除合同后的后果一并予以处理，即本诉中的管理费可以参照合同约定的管理费数额作为使用费由迪歌公司支付给德昌隆公司；要求迪歌公司停止使用“自由港”的商标标识和印有“自由港”标识的宣传资料（灯箱广告、店内印有“自由港”标识的物品），该些内容作为要求可概括为要求迪歌公司停止使用“自由港”的商标标识；其他内容参照本诉诉请由法�判定。
德昌隆公司为支持其诉讼请求并反驳迪歌公司的反诉请求，提供了如下证据，经本院组织质证，双方当事人发表举证、质证意见如下：
1、商业特许经营备案证明、第XXXXXXX号商标注册证、核准商标转让证明各1份，以证明德昌隆公司系合法的涉案商标持有人，特许权利人；
迪歌公司对证据无异议。
2、德昌隆公司与迪歌公司的法定代表人林勇签订于2011年6月24日的《自由港特许经营合同》1份，以证明原、被告双方存在特许经营合同关系，合同第六条第四项约定经营管理费每月6，000元，在次月15日前支付；
迪歌公司对合同真实性无异议，但认为合同第六条第四项中没有约定经营管理费支付的期限。
3、（2012）闵民三（知）初字第515号案件（以下简称第515号案件）庭审笔录1份，该案系德昌隆公司起诉林勇，但在该案的审理过程中，迪歌公司提供了企业名称�先核准通知书，故用以证明迪歌公司主体适格。在第515号案件庭审中涉及的举证、质证意见、回答法庭询问时的陈述意见，均作为本案的证据，希望在本案中予以关注，在本案处理时作为参考；
迪歌公司对第515号案件庭审笔录及企业名称预先核准通知书均无异议，但认为该庭审笔录中，德昌隆公司称自2011年起就不与林勇履行合同了，林勇只是购买德昌隆公司的货；德昌隆公司明确从2012年5月起没有提供新歌服务，没有提供巡视、没有提供统一服装。该庭审笔录中，德昌隆公司举证其发出了解约的通知，当时林勇陈述称寄到了公司，其不清楚是否收到，现迪歌公司明确已收到了该解约通知，德昌隆公司已不想继续履行合同了。
4、企划巡店记录表（记录的最后巡店日期为2012年10月21日）、工程主管巡店记录、音响主管巡店记录（记录的最后巡店日期为2012年6月29日）�电脑主管巡店记表（记录的最后巡店日期为2012年7月25日）各1组（该些均系明面上的管理记录），稽查巡店记录（记录的最后巡店日期为2012年10月）1组（此系暗面上的不定期走访抽查记录）以及新歌上档记录（更新至2012年9月21日）1组，因德昌隆公司区域负责人变更，保存的相关原件已不齐全，但该些证据能证明德昌隆公司履行合同的情况，在迪歌公司未支付新歌更新费的情况下，德昌隆公司至少还为其更新新歌至2012年9月底。
迪歌公司对于上述证据中门店签字的人是不是迪歌公司工作人员的签名不能确定，认为即使是真实的，也只能证明德昌隆公司履行了部分的合同义务，而且由迪歌公司工作人员签字的巡店记录表等截止时间基本上也到2012年8月，说明德昌隆公司此时已不提供服务了，印证了双方的合同已解除。暗访的稽查巡店记录，系德昌隆公司单方面制作，对真实性不予认可。
迪歌公司为支持其辩解意见及反诉诉请，提供了如下证据，经本院组织质证，双方当事人发表举证、质证意见如下：
1、分别寄自2012年12月6日和2013年6月4日的函及相应的挂号信收据、第515号案件庭审笔录1组，以证明德昌隆公司未履行合同约定的义务，具体为店长离职、区域经理未巡店，会员卡、新歌更新、自由港总部统一电话预约，从2012年8月份开始就停止了；
德昌隆公司认为函及收据不能对应，其未收到该两份函，不认可函的真实性，假定2013年6月4日的函是真的，也是进入诉讼后为了诉讼利益而发的，且迪歌公司认可至此时其还在使用“自由港”的招牌。德昌隆公司在第515号案件庭审中的陈述，是在不确定被告的主体是否合法的情况下所作的陈述，当时说“2011年底以后不跟被告履行合同了”，此时的“被告”指林勇。
2、施工合同、预算�价、照片1组，以证明迪歌公司为履行合同设立“自由港桃浦店”，装修花费了2，800，000元，该组证据对应反诉请求2；
德昌隆公司对照片认可，但不认可迪歌公司的证明目的，对其他证据真实性不予认可，系与案外人签订，跟本案无关。
3、广告宣传合同、广告宣传照片1组，以证明迪歌公司支出了广告费150，000元，现由于德昌隆公司的原因无法履行合同，应由其赔偿该费用，该组证据对应反诉请求3；
德昌隆公司对证据真实性及证明目的均不认可，认为系迪歌公司与第三方签订的合同，也无法看出系为哪个店宣传，照片反而可看出迪歌公司在继续使用德昌隆公司的“自由港”招牌。
4、白丽生活广场租赁合同及补充条款1组，以证明迪歌公司为了履行合同，租赁了场地用于经营量贩式KTV，该组证据对应反诉请求5；
德昌隆公司对证据真实性不认可，认为即使是真�，迪歌公司与案外人签订的合同期为8年，而涉案合同期为3年，故不同意迪歌公司的证明目的。
5、消防合同1份，以证明迪歌公司因为量贩式KTV的消防工程而发生的设计、施工费210，000元，现德昌隆公司违约，合同无法履行，此损失必然会发生，应由德昌隆公司赔偿，该证据对应反诉请求6；
德昌隆公司认为证据真实性可由法庭核实，其他质证意见同前几份合同。
根据上述证据，并结合德昌隆公司、迪歌公司在庭审中的陈述意见，本院查明本案事实如下：
经国家商标局核准，上海由港娱乐有限公司获得第XXXXXXX号“自由港FREEPORT”商标注册证，核定服务项目（第41类）：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐；筹划聚会（娱乐）；现场表演；提供娱乐设施；提供娱乐场所；夜总会；公共游乐场；提供卡拉OK服务（截止）。注册有效期自2010年12月28日至2020年12�27日。
2011年3月27日，经国家商标局核准，德昌隆公司受让上述商标。
2011年7月13日，上海市商务委员会出具给德昌隆公司《商业特许经营备案证明》，证明号为“沪商特备字（2011）第48号”，内容：你公司申请商业特许经营备案材料收悉。经审核，符合国务院《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号）和商务部《商业特许经营备案管理办法》（商务部令2007年第15号）的有关规定，予以备案。……
2011年6月24日，德昌隆公司（甲方，特许人）与林勇（乙方，被特许人）签订了《自由港特许经营合同》1份，主要约定：甲方系“自由港”（含文字及图形）商标的权利人，拥有“自由港”量贩式歌城（或称量贩式KTV，两个称谓含义一致）特许经营体系，有权在中国境内授权其他合法经营者使用该商标和相应特许经营体系。乙方拟从事同类型的经营活动，经乙方的仔细了解，乙方认为甲方的相应经营体系比较适于乙方，且，乙方认可：乙方使用前述商标和特许经营体系将获得高额的回报。为此，经甲、乙双方充分、友好协商，甲方同意在本合同约定的条件下向乙方授予单店特许经营权。乙方同意根据本合同以及甲方的经营手册等规范性文件的有关约定，设立“自由港”量贩式歌城（加盟店）。
第一条本合同涉及的名称的定义1、除非合同条款特别指明，本合同的字词与表述含义如下：“特许经营体系”，指甲方的特许经营体系，其特征包括但不限于，商标（包括服务商标）、商号、专利和专有技术、产品经营模式等。“加盟店”指乙方在认同并同意遵守特许经营体系的基础上，获得甲方授权而设立的从事特许经营活动的经营实体，包括但不限于个体工商户、个人独资企业、合伙企业及公司等。加盟店作为独立的法律主体进行�动，独立核算、自担风险、自负盈亏。“特许标识”指与特许经营体系相关的识别符号，包括但不限于商标，商号，招牌（店铺标志），特有的外部与内部设计（装修，装饰，颜色配置，布局，家具等），制服，广告等。……2、本条款未涉及的字词如遇歧义，应当按照有利合理使用“自由港”商标及相应特许经营体系的原则解释该字词。
第二条特许经营的授予1、甲方按本合同的约定，授予乙方“自由港量贩式歌城”特许经营权。合同期内，乙方有权使用自由港商标及相应特许经营体系从事“卡拉OK包厢”经营活动。2、甲方授予被特许人的特许经营权的性质为单店特许。……加盟店仅限一家，并在本合同约定的营业地设立。3、乙方获准行使的特许经营权在营业地内具有排他性……。
第三条……本合同签订时加盟店的地址为普陀区武威路XXX号百丽生活广场4-5楼。�…
第四条合同期限1、本合同期限为3年，从2011年10月1日起至2014年9月30日，共三年。合同期内，甲、乙双方可根据本合同相应条款提前终止或续期。2、本合同期满，除非双方均明确不同意延续外，本合同期限自动延续，延续期为7年，特许权使用费为1万元／年，甲方不得提出异议。……
第六条特许费用一、加盟费（特许权使用费）1、本合同签订后十个工作日内，乙方应一次性支付3年特许权使用费20万元。……2、此笔费用已包含商标使用费，乙方无需另行支付商标使用费。二、设计安装指导费1、乙方支付加盟费的同时，应当一并支付设计、安装费＿（注：合同此处为空格）元（税后），该款项主要用于制定店面装修设计图纸和设备安装两个方面，目的在于统一门店的经营风格。……3、乙方同意按照甲方提供的装修图纸进行装修。……三、保证金1、乙方应在本合�签订后五（个）工作日内先向甲方支付3万元作为保证金，以确保本合同的完全正当履行。2、遇乙方欠款不付或本合同约定的任何违约的情形，甲方可从保证金中直接扣除，不足部分，仍有权要求乙方继续偿付。乙方应在收到甲方书面通知后7日内补足保证金并缴足欠款。……四、经营管理费经营管理费按月收取，标准为6，000元／月。1、甲方应为乙方提供相关各部门的定期到店巡视工作服务，提供乙方现阶段的经营等报告，并提供乙方问题的整改或建议意见。2、新歌的提供费单独计算为1，000元／月，甲方应按照新歌的更新速度，每月为乙方提供最新的歌曲更新。3、促销设计等：甲方应提供乙方相关的更新设计，DM设计，促销品设计等。4、采购：甲方为乙方提供相关特殊商品的采购，并保证按照甲方配送价提供于乙方。5、当月营业总收入应当由乙方统计并于次月5�前报送至甲方，甲方应当在10（日）前审核确定，前述费用乙方于次月15日前支付。……甲方同意，乙方如另行开立加盟店，或，法定代表人与乙方的法定代表人为同一人的其他实体另行设立加盟店的，甲方将在费用上给与一定的优惠，具体幅度届时商谈。
第七条特许经营体系的使用一、经营资格乙方的组织形式为有限责任公司，乙方保证加盟店符合法律、法规关于经营资格的强制性或禁止性要求，取得《消防许可证》、《环保许可证》、《食品卫生许可证》等相关许可证，并具有经营特许经营体系项下经营活动的合法资格。……五、开业条件1、加盟店已取得《营业执照》或《企业法人营业执照》及相关许可证照；2、营业地建筑物的装修经特许人验收合格；3、乙方已按本合同约定履行开业前的所有义务；4、加盟店符合《经营手册》规定的其他标准。就此，乙方�证积极办理相应许可手续，确保本合同订立后100日内正式开业。六……3、乙方应当遵守甲方统一制定的服务和质量保证承诺，自觉维护消费者的合法权益，乙方对消费者的投诉应当正确和勤勉地对待并及时处理，对造成消费者权益损害的，应当及时采取补救措施。如果乙方不能及时处理相应投诉，则将由甲方直接处理，乙方应当无条件提供相应的配合并积极落实甲方的处理意见。……5、推广和促销规范（a）合同期内，甲方应当持续地对乙方提供开展特许经营所必需的营销、服务或技术上的指导，并向乙方提供必要的协助。……
第十条出售商品的配送及采购一、乙方经营期间所出售的商品采购源自两个渠道。1、甲方配送……2、乙方自行采购。二、乙方采购特许商品时，原则上应当提前15天以传真、电话或电子邮件形式通知甲方所需产品的数量和规格，以便甲方�时调配物资，满足乙方需求，且乙方应当于收到货物后3日付清货款。
第十一条违约责任1、乙方逾期支付本合同项下的任何款项，应按每天逾期款项的3‰支付违约金。逾期15日以上，甲方有权解除本合同，全部保证金作为违约金归甲方所有，违约金不足以弥补甲方损失的，不足部分由乙方承担。……
第十四条附则……7、本合同在乙方取得营业执照后，责任人自动转为公司。
上述合同签订后，德昌隆公司收到加盟费（特许权使用费）20万元、保证金3万元、设计费9万元。林勇筹备开业，按德昌隆公司的统一风格装修涉案的量贩式KTV，并至2011年9月底开业，且按月如期支付给德昌隆公司经营管理费。但开业时营业执照尚未办出。
因上述合同约定“乙方的组织形式为有限责任公司”，开业条件为“加盟店已取得《营业执照》或《企业法人营业执照》及相关许可证照”�“乙方保证积极办理相应许可手续，确保本合同订立后100日内正式开业”，而林勇自量贩式KTV开业后未能及时办理出营业执照，德昌隆公司认为已给予林勇合理的时间，林勇仍未能办理出营业执照，故开设的量贩式KTV有无证经营之风险，林勇的行为已根本违约，德昌隆公司因此于2012年5月9日发通知给林勇，要求解除合同。但林勇仍在经营涉案量贩式KTV，并继续支付德昌隆公司管理费至2012年7月。
至2012年10月11日，德昌隆公司向本院提起诉讼，要求解除合同，并判令林勇立即停止使用“自由港”商标及该商标相关的户内外宣传标识和其他宣传材料。本院立案受理了该案，即前述第515号案件。
2012年11月21日，林勇在第515号案件庭审时抗辩不同意解除合同，并称不能确定上述2012年5月9日的通知是否收到，且该证据为复印件。在该第515号案件审理过程中，林勇提供了一份迪歌公司的企业预先登记证明书。据此，德昌隆公司于2013年1月22日撤回了第515号案件的起诉。
但是，德昌隆公司撤回第515号案件的起诉后，虽由迪歌公司继续经营涉案量贩式KTV，但是未再继续支付管理费，德昌隆公司也未再继续对涉案量贩式KTV进行管理。
另查明：在本案审理过程中，迪歌公司举证其曾于2012年12月6日、2013年6月4日两次发函，以证明德昌隆公司自2012年8月起就不再履行合同义务，但德昌隆公司予以否认。在第515号案件审理过程中，林勇曾确认双方还在履行合同，德昌隆公司在2012年9月派德昌隆公司的店长王华伟至林勇的量贩式KTV中担任店长，对林勇进行支持。在本案中，德昌隆公司提供的证据显示其对涉案量贩式KTV的企划巡店最后的日期为2012年10月21日，工程主管、音响主管最后巡店日期为2012年6月29日、电脑主管巡店最后日期为2012年7月25日，新歌�档更新至2012年9月21日。迪歌公司确认涉案的量贩式KTV现仍在营业，但除了仍在使用“自由港”的标识外，德昌隆公司已不再提供其他经营资源及相应服务，迪歌公司自2012年7月份之后未再支付管理费。
本院认为，本案当事人的主要争议焦点为：一、原、被告双方的合同是否已于2012年8月1日解除；二、如不能确认在该时间合同已解除，那么是否可以确认合同已因德昌隆公司的过错而实际解除；三、履约过程中的违约方是谁，应如何承担责任。
针对争议焦点一，本院认为，德昌隆公司与林勇签订的《自由港特许经营合同》系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，当属有效，双方当事人均应依约遵守并履行。双方约定的合同有效期为三年，自2011年10月1日至2014年9月30日。现该合同尚在有效期内，除非双方当事人协商一致解除合同，或有法定及约定的解除事项，否则，双方当事人均应严格按照约定履行各自的合同义务。本案原、被告不存在协商一致解除合同的情况，也没有法定或约定的解除事项发生，故迪歌公司要求本院确认双方的合同已于2012年8月1日解除，本院不予支持，理由如下：1、德昌隆公司已履行《自由港特许经营合同》的主要义务，已将“自由港”商标及相应的特许经营体系授予迪歌公司，并协助当事人如期开业量贩式KTV，经德昌隆公司的前期管理，该量贩式KTV经营正常。现迪歌公司仍在经营合同项下的量贩式KTV加盟店，故迪歌公司的合同目的已基本实现。2、虽在履约过程中，双方发生矛盾，德昌隆公司不再对合同项下的量贩式KTV进行管理，但在该量贩式KTV经营成熟时，德昌隆公司的不管理行为对量贩式KTV营业的影响，尚未达到致使迪歌公司的合同目的不能实现的程度。3、德昌隆公司采取对涉案量贩式KTV不管理�行为，系行使后履行抗辩权。按合同约定，迪歌公司应每月支付德昌隆公司经营管理费6，000元，虽然在合同第六条第四款的“经营管理费”下设了5项内容，而“前述费用乙方于次月15日前支付”的内容放在第5项中，但本院不同意迪歌公司提出的经营管理费支付时间约定不明的抗辩意见，认为约定已明确，第5项内容中本身并没有需支付的费用，此处的“前述费用”应当指第5项内容以上所述的所有需支付的款项，包括经营管理费。而且，经营管理费双方约定“按月收取”，在次月15日前付上月的费用也符合一般商业惯例。迪歌公司自2012年7月起不再支付经营管理费，因7月支付的是6月份的经营管理费，而德昌隆公司在7月份已履行了管理义务，迪歌公司理应在8月15日前支付7月份的经营管理费，但是迪歌公司并未按期支付，因迪歌公司未履行在先的支付经营管理费义务�德昌隆公司有权拒绝履行在后的管理义务。4、根据我国合同法的相关规定，当事人行使法定或约定的解除权，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但迪歌公司和德昌隆公司在2012年8月1日时均未行使过解除权。
针对争议焦点二，本院认为，原、被告双方的合同并未因德昌隆公司的过错而实际解除，理由如下：1、涉案合同签订后，因林勇加盟的量贩式KTV已对外营业，但合同约定的开业条件却尚未完全符合，林勇未能及时办理出合同约定的经营量贩式KTV的有限公司的营业执照，德昌隆公司认为林勇已根本违约，于2012年5月9日发通知给林勇，要求解除合同。当时林勇并未回函，也未确认已收到该函件。而此时林勇仍在经营涉案的量贩式KTV，德昌隆公司也在对量贩式KTV进行管理，双方间的合同仍在正常履行。2、2012年10月，德昌隆公司起诉林勇后，林勇在第515号案�中并未确认已收到上述5月9日的解约通知，且抗辩双方仍在履行合同，不同意解除合同，同时林勇对德昌隆公司的解约理由进行了辩解，有关部门审批颁发营业执照的时间也确非林勇能决定，德昌隆公司在看到林勇提供的迪歌公司的企业预先登记证明书后撤回了第515号案件的起诉。虽然在本案审理过程中，迪歌公司称当时林勇已收到德昌隆公司2012年5月9日发的解约通知，但本院认为，林勇虽为迪歌公司的法定代表人，但林勇个人与迪歌公司系不同的独立的民事主体，迪歌公司不能随意代表林勇的意见，迪歌公司称林勇已收到通知，不能证明林勇已认可其确已收到通知，且迪歌公司的陈述意见与林勇本人的意见不符，当事人若为了自己的不同利益需求作有选择性的陈述也属有违诚信，现有证据尚不能证明该通知真实存在或已到达林勇处，而且由于林勇当时对解约通知有异议，不同意解约，双方当时仍在继续履行合同，后德昌隆公司撤回了第515案件的起诉，故即使该通知有原件，也可以认定德昌隆公司的解约通知没有发生效力。3、在德昌隆公司撤回第515号案件起诉后，经营涉案量贩式KTV的责任主体依合同约定由林勇变为迪歌公司，而迪歌公司亦已继续经营涉案量贩式KTV至今，故涉案合同仍在继续履行，并未实际解除。而之后德昌隆公司行使后履行抗辩权，不对量贩式KTV进行管理，对迪歌公司正常经营量贩式KTV影响不大，不会导致合同解除。4、虽然德昌隆公司在提起本案诉讼时，起诉要求法院判决解除合同，但是，该解除合同仅是德昌隆公司单方提出的要求法院判决的内容，尚未发生法律效力。因合同解除权属于形成权，直接发函通知对方当事人解除合同与提起诉讼要求法院判决解除合同的方式、效力并不能完全等同，因此，�然德昌隆公司的诉状已送达至迪歌公司，但德昌隆公司提出的事实及理由有待于法院审查，且迪歌公司对该事实和理由存有异议，故德昌隆公司自行处分自己的诉权，当庭撤回了该项诉请，因此，德昌隆公司要求判决解除合同的意愿不因诉状的送达而发生效力。在本案审理过程中，迪歌公司仍在使用“自由港”商标经营量贩式KTV，因此，双方的合同并未实际解除。
针对争议焦点三，本院认为，在涉案合同履行过程中，违约方系迪歌公司。理由为：德昌隆公司已将“自由港”商标许可给迪歌公司（林勇）使用，合同项下的量贩式KTV已如期开业，并由迪歌公司经营至今。根据合同约定，迪歌公司应每月支付德昌隆公司经营管理费6，000元，于次月15日前支付。虽双方在合同履行初期均能严格履约，但是自2012年8月15日起，迪歌公司（此时的责任主体为林勇）在接受了德昌隆公司的管理服务后，却不支付7月份的经营管理费，迪歌公司已违反合同约定，应当承担合同约定的违约责任。因此，德昌隆公司要求迪歌公司支付拖欠的经营管理费并偿付逾期付款的违约金，本院当予支持。但是，本院注意到，涉案合同第六条“特许费用”第一款“加盟费（特许权使用费）”中约定“乙方应一次性支付3年特许权使用费20万元”、“此笔费用已包含商标使用费，乙方无需另行支付商标使用费”，而该条第四款“经营管理费”中除约定按月收取6，000元的外，还下设5项内容，因此，本院认为按月收取经营管理费与迪歌公司使用“自由港”商标应支付的加盟费（特许权使用费）系两个不同的收费项目。迪歌公司现还在使用“自由港”商标，是因为其支付了三年的加盟费，不能因为其使用“自由港”商标就可以对其按月收经营管理费，经营管理费的收取�以经营管理义务为对价。虽然合同未明确德昌隆公司每月应有多少的管理量，且管理工作一般也应视店的经营状况不同而有所不同，但是，德昌隆公司要获得每月的管理费必须以其履行了管理义务为前提条件。由于林勇未及时支付管理费，德昌隆公司行使后履行抗辩权，在对涉案量贩式KTV陆续管理一段时间后就不再继续履行管理义务了，虽然德昌隆公司的行为符合法律规定，不属违约，但是，德昌隆公司自不再管理涉案量贩式KTV之日起，其就不能再行主张合同约定的经营管理费了。结合双方当事人提供的证据、陈述意见，以及林勇在第515号案件中的陈述意见，本院认定截止2012年11月21日第515号案件的庭审日，德昌隆公司还在对涉案量贩式KTV进行管理，只是由于双方发生了矛盾，后几个月的管理工作做的不够到位。因此，本院根据案情，对德昌隆公司的诉讼请求中自2012年7月至2012年11月21日间的经营管理费及相应逾期付款违约金予以支持，对于2012年11月21日之后的经营管理费及相应逾期付款违约金不予支持。又由于德昌隆公司后几个月的管理工作做的不够到位，故根据权利、义务对等原则，本院对每月6，000元的数额酌情予以扣减部分。合同约定的按逾期未付款项的每天3‰计算违约金，的确过高，迪歌公司要求调低的抗辩意见本院予以采纳，本院将根据本案案情、迪歌公司的违约情况，结合违约金的惩罚性及补偿性特征，予以酌定。
综上所述，原、被告双方的合同尚在履行期内，虽然双方已产生纠纷，但该纠纷不影响双方合同目的的实现。德昌隆公司已将“自由港”商标及相应的特许经营体系授予迪歌公司，迪歌公司现仍在经营合同项下的量贩式KTV，在德昌隆公司不同意解除合同，愿意继续履行合同的情况下，迪歌公司作为拖欠经营管理费的违约方无权解除合同。迪歌公司支出的装修费、广告制作费、房屋租金、消防工程费用、设计费等费用系履行合同的正常成本支出；其支付的加盟费，系合同约定的其三年使用德昌隆公司商标的使用费，迪歌公司已实际使用，现仍在继续使用；押金系迪歌公司的履约保证金，待合同到期后再按合同约定结算，该些费用的发生均不属于迪歌公司的损失。而且，双方的合同还在履行，装修后开业的量贩式KTV现还在营业，故迪歌公司反诉要求德昌隆公司赔偿或返还该些费用，于法无据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海迪歌娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海德昌隆餐饮管理有限公司拖欠的经营管理费25，000元；
二、被告（反诉原告）上海迪歌娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）上海德昌隆餐饮管理有限公司逾期付款违约金5，000元；
三、驳回原告（反诉被告）上海德昌隆餐饮管理有限公司的其余诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）上海迪歌娱乐有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2，860元，由德昌隆公司负担2，310元，迪歌公司负担550元；反诉案件受理费减半收取计19，030.58元，由迪歌公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 吕清芳
审 判 员 徐 晨
人民陪审员 夏令安
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 俞海苓
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或�仲裁机构确认解除合同的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约�后，还应当履行债务。