吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终401号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东丰县众诚粮食收储有限公司，住所地：吉林省东丰县小四平镇。
法定代表人：徐连福，经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊通满族自治县佰信彩钢钢结构工程有限公司，住所地：吉林省四平市伊通满族自治县伊通镇河北村。
法定代表人：李会长，该公司经理。
委托诉讼代理人：李依泽，辽宁通图律师事务所律师。
上诉人东丰县众诚粮食收储有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人伊通满族自治县佰信彩钢钢结构工程有限公司（以下简称佰信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众诚公司法定代表人徐连福，被上诉人佰信公司委托诉讼代理人李依泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众诚公司上诉请求：撤销一审法院（2017）吉0421民初1908号民事判决，改判众诚公司不承担给付佰信公司工程款的责任。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足，鉴定报告、补充鉴定报告的鉴定意见存在错误，在鉴定报告中佰信公司提供的二号仓工程概况，自认C型钢檩条没有安装，在补充鉴定报告中，建筑工程费用表将该费用计算在内，由于鉴定意见错误，导致裁判不公。众诚公司与吉林省伟业钢结构建筑工程有限公司的建筑工程合同及未完工程的照片亦能证明二号仓钢檩条是该公司施工范围内的工程。另外，众诚公司反诉因质量不合格造成损失的反诉请求未得到支持。
佰信公司答辩称，众诚公司反诉质量不合格要求赔偿损失，在本案发回重审前的一审案件中已被驳回，其在原上诉时未提及此问题，对此部分的判决已生效，众诚公司就此再行上诉不符合法律规定，本次上诉的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
佰信公司向一审法院起诉请求：1.判令众诚公司给付拖欠的工程款35万元；2.判令众诚公司给付违约金169,200.00元；3.诉讼费用由众诚公司负担。
众诚公司向一审法院反诉请求：1.判令佰信公司返还多收取的工程款10万元；2.判令佰信公司承担违约责任，支付违约金20万元；3.由佰信公司承担本案诉讼费用和司法鉴定费用。
一审法院认定案件事实：1.佰信公司与众诚公司签订《工程承包合同书》约定：佰信公司为众诚公司建筑一栋大米加工车间彩钢钢构、一栋平方仓的彩钢屋面、一栋钢结构平方仓，也就是双方认同的一号仓、二号仓和三号仓，包工包料。工程总造价283万元。工期：2014年10月25日至2014年12月25日。付款方式：合同签订时付30%，钢结构加工后未安装前付30%，安装后付30%，验收合格后付8%，余2%作为质保金。佰信公司在施工过程中，众诚公司已付工程款60万元。2.佰信公司在施工二号仓过程中，由于与众诚公司产生分歧，众诚公司在没有验收和征求佰信公司意见的情况下，又将该工程承包他人，致使佰信公司施工中断。佰信公司为证实前期施工的工程量，向法院申请鉴定，经法院委托鉴定及补充鉴定，佰信公司已完成工程量占总工程量的23.11%。一审法院认为，佰信公司与众诚公司于2014年10月14日签订了《工程承包合同》，足以证明双方已形成事实上的建设工程施工合同法律关系。该工程合同里约定包括一号仓、二号仓、三号仓及门窗3万元，总工程价款283万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，佰信公司只对该工程的二号仓钢结构主体部分进行了施工，经鉴定其工程量只占总工程量的23.11%，虽佰信公司对吉林北泰建设工程咨询有限公司做出的鉴定意见有异议，但并未举出证据加以否定，经鉴定机构当庭接受质询，认定鉴定机构所做出的鉴定意见真实有效，鉴定图纸均经双方当事人签字认可，故佰信公司对吉林北泰建设工程咨询有限公司的反驳意见不予采纳。本案在施工过程中双方产生纠纷，众诚公司将剩余工程承包给他人施工，佰信公司请求支付所承建工程的尚欠工程款应予以保护。当事人在双方发生纠纷过程中，都不能提供对方违约的相关证据，双方请求对方承担违约金的诉讼请求不予支持。对于众诚公司的反诉请求，由于其在没有验收情况下将剩余工程承包给他人并使用至今，又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持。同时反诉请求佰信公司施工工程经鉴定存在的质量问题，因未提供相关数据故无法确定损失数额，待众诚公司提供相关证据后，应依法另行主张权利。综上所述，佰信公司为众诚公司在东丰县小四平镇施工工程事实存在，所承建工程款为654,013.00元（283万元×23.11%），扣除已付工程款为60万元，众诚公司还应支付54,013.00元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、众诚公司于本判决生效后三日内立即给付佰信公司拖欠的工程款54,013.00元。二、驳回佰信公司的其他诉讼请求。三、驳回众诚公司的反诉请求。案件受理费8,992.00元由众诚公司负担1,388.00元，佰信公司负担7,604.00元；反诉费2,900.00元由众诚公司负担。
本院二审期间，众诚公司举出其与吉林省伟业钢结构建筑有限公司所签订的钢结构材料销售合同书一份，证明该合同的施工范围中包含了C型钢檩条的制作及安装。佰信公司质证意见为：合同的真实性无法确认，只能证明双方建立了合同关系，是否履行及履行合同的情况无法查实。本院认定如下：该证据为众诚公司与第三方签订的合同，该合同施工范围包括C型钢檩条的制作、安装，结合一审诉讼中佰信公司所举证据《东丰县众诚粮食收储有限公司二号仓工程概况》中，其自认C型钢檩条没有安装，且对C型钢檩条系由其制作，又未提供有效的证据予以证明，在众诚公司否认收到C型钢檩条的情况下，本院认定C型钢檩条由众诚公司委托第三方制作、安装，本院对该证据予以确认。
本院经审理查明：吉林北泰建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见中，包含型钢檩条制作费用116,125.00元，但该工程的制作及安装并非由佰信公司施工完成。
除上述事实外，本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的其他案件事实。
本院认为，众诚公司对吉林北泰建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见中包含C型钢檩条制作费用存在异议，并提起上诉，通过庭审调查，佰信公司无证据证明涉案C型钢檩条制作由其完成并运送至众诚公司，故该费用116,125.00元应在二号仓总价款1,061,138.00元扣除，扣除后工程款为945,013.00元，已完工程造价占总工程造价（4,591,020.00元）的百分比为20.58%，佰信公司已完工程价款为582,414.00（283万元×20.58%）。现众诚公司已支付60万元，超出17,586.00元，鉴于众诚公司的上诉请求为改判其不承担支付佰信公司工程款的责任，对超出部分并未提出上诉请求要求予以返还，故超出部分超出了二审审理范围，本院不予审理。一审法院将C型钢檩条制作费用计算在佰信公司实际完工的工程量中错误，应予纠正。众诚公司对工程质量问题仅在上诉状中称一审法院未予支持，但其对此未提出上诉请求，该问题本院不予审查。
综上所述，众诚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初1908号民事判决第三项；
二、撤销吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初1908号民事判决第一项、第二项；
三、驳回伊通满族自治县佰信彩钢钢结构工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8,992.00元，由伊通满族自治县佰信彩钢钢结构工程有限公司负担，反诉费2,900.00元，由东丰县众诚粮食收储有限公司负担；二审案件受理费1,151.00元由伊通满族自治县佰信彩钢钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何芳松
审判员 崔 鹏
审判员 朱新华
二〇一八年七月十日
书记员 曹 阳