陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终7631号
上诉人（原审原告）：王伟，男，汉族，1974年1月7日出生，甘肃省庆城县村民，住。
委托诉讼代理人：王天云，北京市康达（西安）律师事务律师。
被上诉人（原审被告）：陕西镇东建设工程公司,住所地周至县二曲镇南关巷3号。
法定代表人：牛建斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊冠洲，男，汉族，该公司员工，住西安市周至县。
被上诉人（原审被告）：丰建林，男，汉族，1976年8月21日出生，无业，住周至县。
被上诉人（原审被告）：周至县教育局,住所地周至县中心东街38号。
法定代表人：王建峰，该局局长。
上诉人王伟因与被上诉人陕西镇东建设工程公司（以下简称镇东公司）、丰建林、周至县教育局建设工程合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2014）周民初字第01308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王伟上诉请求：1、撤销原判，改判由镇东公司、丰建林、周至县教育局向王伟支付工程款1567453.78元，镇东公司、丰建林、周至县教育局互负连带责任；由镇东公司、丰建林、周至县教育局承担全部诉讼费用。事实和理由：一、2014年1月20日，周至县教育局招标本案所涉工程，镇东公司以681.233082元的价格中标后，又以丰建林的名义将工程以338万元的价格转包给王伟，转包价格不足中标价格50%。在施工过程中王伟才发现，被上诉人所要求的实际施工内容和工程量与合同签订内容及丰建林的描述严重不符，且新增工程量及变更工程内容丰建林多数拒绝签证，以致诚信全无。甚至基于合同约定价款与实际施工成本之间的差距巨大，合同价款连工人生活费都不足支付。基于被上诉人明显的欺诈及转包本身违反法律规定的事实，王伟不得已选择退场，并向周至县法院提起诉讼。二、原审对本案所涉工程量的认定错误。王伟之所以诉请认定合同无效，原因是：一是因为王伟在施工过程中发现，实际施工的内容和工程量与丰建林所签合同及描述的严重不符，且新增工程量及变更工程内容丰建林多数拒绝签证；二是因为被上诉人存在明显的欺诈行为，以及转包本身违反法律规定的事实。据此可见，致成本案的根本原因之一既是对于工程量的“拒绝签证”，所以王伟才以诉的方式请求查明具体工程量。对于工程量的确认问题，依法自应根据举证能力而作出合理的举证责任的配，依法查明，而不应只是“酌情”认定，更不应将举证责任完全强加给王伟，否则诉的本身就失去了意义。而事实上，王伟所完成的工程量是客观存在的，按照证据规则，依法应当认定王伟所主张的工程量。三、原审对工程量价格的法律适用及认定明显错误。首先，王伟正是因为对被上诉人的欺诈行为及协议本身违反法律规定而提起诉讼，其核心既是：被上诉人先是采取欺诈的方法与王伟签订合同，而后在施工过程中要求的实际施工又与合同严重不符，以致工程内容和工程量发生重大变化，进而导致王伟无法维持人工生活成本，故而导致诉讼。原审仍以合同约定价格认定的做法不妥；其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此可见，参照合同约定价格有两个前提条件：1、建设工程经竣工验收合格；2、承包人请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，这两个条件无一成就。四、原审的判决结果显示公平。镇东公司以681.233082元的价格中标后，又以丰建林作为甲方将工程以338万元的价格转包给王伟，转包价格尚不足中标价格的50%。可见，镇东公司只是违法倒卖工程，原审法院间接支持了其巨额的非法所得，不但不用支付已完工程的工程款，反而还需王伟倒找钱。五、镇东公司、丰建林、周至县教育局应互负连带责任。鉴于丰建林没有任何资质，故镇东公司声称其将工程转包给丰建林的说法不足信，各被上诉人应互负连带责任。
镇东公司辩称，合同是王伟与丰建林签订的，与镇东公司无关。
丰建林辩称，不认可王伟上诉所称的存在合同欺诈，王伟签订合同前，丰建林将图纸、工程量全部给了王伟，其经过审核后才与丰建林签订的合同，不存在欺诈。中标价和合同价有差别是因为合同约定的工程量并非全部的中标工程，所以不存在巨大差异，王伟中途退场，造成工程延期所造成的损失，丰建林保留起诉的权利。
周至县教育局未到庭亦未提交书面答辩意见。
王伟向原审法院起诉请求：请求依法确认王伟与丰建林2014年2月14日签订的周至县乡镇学校食堂工程施工合同及2014年6月3日签订的补充合同无效，并支付其垫资的各种工程款项1567453.78元。
原审法院审理查明，2014年1月20日，镇东公司通过招投标方式取得周至县教育局招标的2013年营养改善计划食堂建设项目第七标段的工程施工。该项目包括广济镇北留小学等12所学校食堂建设，建筑面积3080平方米，中标价格6812330.82元。2014年2月14日，丰建林作为甲方、王伟作为乙方签订了《周至县乡镇学校食堂工程分包合同》1份。约定由王伟施工周至县2013年营养改善计划食堂建设项目第七标段中的竹峪镇、翠峰镇、广济镇、骆峪镇等11所学校食堂建设。双方约定工程总造价338万一次包死，每建筑面积1300元。工期106天(日历天)，自2014年2月15日开工至2014年5月31日竣工验收。合同还对施工准备、工程期限、工程质量、工程款的支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，王伟即组织人员进驻工地施工。2014年6月3日，唐醒民和张陇华分别代表丰建林和王伟签订了《周至县乡镇学校食堂工程施工合同补充合同》1份。该合同对承保范围和内容约定为工程面积按实际建筑面积计算，工程造价每建筑平方米1450元。2014年7月15日，王伟在工程未竣工时退出工地。同年7月25日，王伟与丰建林对已完工程量进行了确认。并诉至法院，要求确认合同无效，丰建林支付其垫付的各项工程款1567453.78元。审理中，王伟申请对其已完工程要求按国家定额标准进行评估，丰建林不同意按国家定额标准进行评估，而应按补充合同的约定计算。2015年8月18日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出《建筑工程司法鉴定意见书》。该意见书根据“陕西省建筑、装饰工程定额（2009）价目表”、《周至县乡镇学校食堂工程施工合同补充合同》约定的平方米单价为1450元，确认王伟已完工程量价款为1655655.2元，需由法庭确认或质证的工程量价款为102076.08元。嗣后，王伟对鉴定意见书提出异议。2015年11月19日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出《异议答复》。该答复认为在未确定施工合同是否有效前，本次鉴定参照合同约定的结算办法是符合相关规定和行业规则的。如果按照王伟的主张，即按照国家定额标准对已完工程造价进行计算，则已完工程量价款为2684059.45元。由于鉴定材料未见大开挖签证，因此按照图纸，遵循常规工艺进行计算。对于该答复，王伟又于2016年1月15日提出书面异议。2016年1月20日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出《异议答复》。该答复确定根据鉴定材料计算无误，不存在变更。同年3月7日，王伟认为陕西信远工程造价咨询有限公司在涉案工程的造价评估中，缺乏基本诚信，有违职业道德，技术能力有限，申请陕西信远工程造价咨询有限公司对本案的鉴定评估进行回避，并重新对本案涉及的建设工程由其他鉴定机构进行评估鉴定。镇东公司、丰建林不同意重新评估。另查明，2014年2月16日，王伟向丰建林支付工程保证金50000元。审理中，丰建林提供证据，证明共支付王伟工程款及垫付王伟材料款、工人工资、租赁费用、水电费等共计2007268.23元，王伟只认可其中1777717元，对租赁费28005.9元应共同分担。对于鉴定意见书中未确认的工程量价款102076.08元，王伟和丰建林均认为是自己所施工，但均未提供充分证据证明。原审法院认为，王伟与丰建林于2014年2月14日及同年6月3日签订的施工合同及补充合同，因系无建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工及违法分包，违反了法律强制性规定，故两份合同均无效。王伟虽未完成合同约定的施工内容，但该工程经丰建林继续施工后已竣工验收合格，合同无效后，丰建林应参照合同约定的单价支付王伟工程价款。对于丰建林收取的王伟工程保证金应予退还。丰建林支付王伟工程款时应扣除其已支付和垫付的款项。王伟和丰建林签订的施工合同和补充合同约定了工程单价，合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案应确定使用合同约定的平方米1450元的单价，陕西信远工程造价咨询有限公司所作出的《鉴定意见书》，依据合同单价对王伟已完工程量价款确定为1655655.2元。对于鉴定意见书中未确认的工程量价款102076.08元，王伟和丰建林均认为是自己所施工，但均未提供充分证据证明，法院酌情王伟完成了一半的工程量。对租赁费28005.9元，也因双方均无法提供充足证据应各半分担。丰建林认为共支付王伟工程款及垫付王伟材料款、工人工资、租赁费用、水电费等共计2007268.23元，王伟即使认可其中1777717元，丰建林支付和垫付王伟的款项也已超过应支付的款项和应退还的保证金之和，据此，王伟要求丰建林支付其拖欠工程款证据不足，法院不予支持。镇东公司、周至县教育局没有与王伟之间存在合同关系，王伟要求其承担责任，法院不予支持。至于王伟要求陕西信远工程造价咨询有限公司回避并申请重新鉴定的主张，法院不予支持。陕西信远工程造价咨询有限公司在本案的鉴定过程中不存在违反程序和应回避的情形，该结论客观公正、算法合理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回王伟的诉讼请求。案件受理费31280元，鉴定费80000元，由王伟负担。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本案的争议焦点为：1、丰建林是否欠付王伟工程款；2、如欠付，镇东公司与周至县教育局应否承担连带责任。
本院认为，王伟与丰建林于2014年2月14日及同年6月3日签订的施工合同及补充合同，因系无建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工及违法分包，被认定无效。王伟和丰建林签订的施工合同和补充合同约定了工程单价，合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案应参照合同约定的单价计算工程款，陕西信远工程造价咨询有限公司所作出的《鉴定意见书》，正是依据合同单价对王伟已完工程量价款确定为1655655.2元，原审据此认定工程价款于法有据。对于鉴定意见书中未确认的工程量价款102076.08元，王伟和丰建林均认为是自己所施工，但均未提供充分证据证明，故原审法院酌情认定王伟完成了一半的工程量，对此，丰建林未提出上诉，本院予以确认，即合同外丰建林还应支付王伟51038.04元。原审还判令丰建林退还王伟保证金50000元及平摊租赁费，故加上丰建林应退还给王伟的工程保证金50000元和平摊的租赁费14002.95元（租赁费28005.9元÷2），丰建林应付王伟的工程款数额为1770696.19元（1655655.2元+51038.04元+50000元+14002.95元）。丰建林认为共支付王伟工程款及垫付王伟材料款、工人工资、租赁费用、水电费等共计2007268.23元，王伟仅认可其中1777717元。可见，丰建林支付和垫付王伟的款项已超过应支付的款项和应退还的保证金之和，故原审法院据此驳回王伟的诉讼请求并无不妥，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31280元，由上诉人王伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李 娟