福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第355号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄贵彬，男，1990年4月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化程度，无业。2013年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人李树芳，福建一心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，女，1991年10月4日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化程度，无业。2013年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人黄贵彬、黄某犯诈骗罪一案，于2014年8月1日作出（2014）集刑初字第428号刑事判决。原审被告人黄贵彬、黄某不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月3日至2013年9月25日间，被告人黄贵彬、黄某租赁厦门市集美区大学康城小区康成一里17号2003室作为犯罪窝点，冒充农保局、财政局的工作人员，使用手机向不特定被害人拨打电话，发布所谓发放农用机政府补贴的虚假信息，诱骗上当的被害人持银行卡至ATM机操作，尔后以输入验证码为由使被害人将钱款汇入取款组人员控制的银行账户内。之后，被告人黄贵彬、黄某使用专用的中国建设银行账户（户名张某明，卡号×××2100）接收取款组人员汇入的诈骗钱款并取出。
经查，被告人黄贵彬、黄某共拨打不特定被害人电话达5500余人次，其中于2013年9月2日、9月18日以上述方法分别骗取被害人何某5367元（人民币，下同）、被害人于某14485元。
2013年9月25日，被告人黄贵彬、黄某被公安机关抓获。归案后，二被告人均如实供述了上述事实。
另查明，案发后被告人黄贵彬、黄某的亲友代为退缴诈骗被害人何某、于某的违法所得19852元。被告人黄某于2014年第二季度被厦门市第一看守所评为文明在押人员。
原判认定上述事实，有被告人黄贵彬、黄某的供述、被害人何某、于某的陈述、证人林某的证言、汇款凭证、银行卡账户交易明细、通话清单、提取笔录及侦查机关提取的QQ聊天记录、被害人信息资料、诈骗台词、房屋租赁合同等书证、侦查机关扣押的手机及手机卡、银行卡、笔记本电脑、打印机、无线网卡等物证、辨认笔录、现场照片、监控录像以及被告人的户籍证明、到案经过、暂存款专用票据等证据证实。
原判认为，被告人黄贵彬、黄某以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话可计达五千人次以上，情节特别严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪。被告人黄贵彬、黄某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对二被告人依法均可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。二被告人亲友能够积极代为退缴诈骗被害人何某、于某的违法所得19852元，对二被告人均可酌情从轻处罚。被告人黄某在押期间积极改造，被厦门市第一看守所评为文明在押人员，对其可酌情从轻处罚。综上，对二被告人依法均可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人黄贵彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2013年9月25日起至2017年11月24日止）；二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期自2013年9月25日起至2017年9月24日止）；三、随案移送的作案工具诺基亚手机4部（分别标有“11”、“12”、“21”、“555”）、Jugate手机1部、建设银行卡（卡号×××2100）1张、身份证2张（姓名王某、张某妹）、华硕笔记本电脑1台、打印机1台、无线网卡2个、天翼UIM卡1张、全球通统一套餐1张、手机卡套2个、SIM卡1张等均予以没收；四、暂扣在本院的赃款人民币19852元发还各被害人，其中被害人何某人民币5367元、被害人于某人民币14485元。
上诉人黄贵彬上诉称，其诈骗数额为19852元，原判认定“诈骗数额难以查证”不当，致适用法律错误；其归案后如实供述犯罪事实，并积极退赃，原判量刑过重。请求二审从轻改判。
其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄某上诉称，其系受黄贵彬纠集而参与诈骗，黄贵彬策划并组织诈骗活动，其只负责拨打诈骗电话，在共同犯罪中系从犯，原判未予认定不当。请求二审从轻改判。
其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人黄贵彬、黄某拨打诈骗电话5599人次并骗得钱款19852元的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人黄贵彬及其辩护人提出的原判认定其“诈骗数额难以查证”不当，致适用法律错误的辩解、辩护意见。经查，上诉人黄贵彬、黄某拨打诈骗电话五千余人次，涉案手机通话记录证实被害人分布全国各地，而本案仅有二名被害人报案，查实的诈骗既遂数额为19852元，诈骗未遂数额因客观原因难以查证，故原判认定诈骗数额难以查证，并根据二上诉人拨打电话五千余人次的情形认定其犯罪情节特别严重有事实和法律依据。因二上诉人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，原判依照处罚较重的规定对二上诉人进行处罚并无不当。该节辩解、辩护意见于法无据，不予采纳。
关于上诉人黄某及其辩护人提出的黄某系从犯的辩解、辩护意见。经查，在共同犯罪中，上诉人黄贵彬提起犯意并纠集黄某参与，准备电脑、手机卡等作案工具及购买被害人的信息资料，租赁房屋作为诈骗场所，联系专门取款人员，还亲自拨打接听诈骗电话，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人黄某受纠集后参与诈骗犯罪，拨打接听诈骗电话，在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻或者减轻处罚。该节辩解、辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。
本院认为，上诉人黄贵彬、黄某以非法占有为目的，虚构事实并通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，拨打的诈骗电话达五千人次以上，其行为均已构成诈骗罪，且系情节特别严重。本案系共同犯罪。黄贵彬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判未根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用予以区分主从犯不当，本院依法纠正。上诉人黄贵彬、黄某已经着手实行诈骗犯罪，除已查明的二起诈骗外，其余绝大部分诈骗因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判认定全案未遂不当，应予纠正。二上诉人归案后均如实供述自己的罪行，并由其亲友代为退缴诈骗所得19852元，故对二上诉人均可从轻处罚。二上诉人通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。综上情节，本院决定对二上诉人依法减轻处罚。原判已根据黄贵彬具有的从宽情节对其减轻处罚，黄贵彬及其辩护人关于原判量刑过重、请求再从轻处罚的辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，对黄贵彬量刑适当，但原判认定全案未遂不当，且未认定黄某系从犯不当，致对黄某作出的量刑失当，适用法律有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第428号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项对上诉人黄某的定罪部分。
二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第428号刑事判决第一项对上诉人黄某的量刑部分。
三、上诉人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2016年9月24日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 徐 艳
二〇一四年十月十六日
代书 记员 赵 琦
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。