浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3334号
上诉人（原审原告）：左继超。
委托诉讼代理人：周伟红，浙江庭奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州顺衡速运有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区滨海园区香樟路望海公寓28幢201室。
法定代表人：徐丽平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李祖林，系该公司员工。
上诉人左继超因与被上诉人温州顺衡速运有限公司劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
左继超上诉请求：撤销原判，依法确认被上诉人单方违法解除劳动合同；改判被上诉人支付上诉人赔偿金145996元。事实和理由：一、一审认定上诉人一年内累计旷工已经超6天，严重违反被上诉人的规章制度，系错误认定。首先，上诉人实行不定时工作制，被上诉人不能以标准工时管理制度要求上诉人打卡、考勤。上诉人作为管理人员，工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，所以实行不定时工作制。工作过程中，被上诉人却要求上诉人遵守公司制定的规章制度，实行标准式的打卡考勤，有一种张冠李戴的感觉。因为上诉人白天可能没有工作任务却要按时打卡考勤，而晚上或节假日工作的时候也未支付任何的加班费。由此可见，上诉人的岗位实行了不定时工时制，不应参照标准工时进行正常工作时间的安排和考勤，而应以其工作任务完成情况来考核工作量。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”故应当优先适用双方签订的劳动合同约定，对上诉人实行不定时工作制，不实行标准工作制的考勤制度。其次，上诉人不存在一年内累计旷工超过6天的违章行为。对于实行不定时工作制的员工，企业应该在制定规章制度中有明确的管理，对不定时工作制员工的工作时间进行特别管理，而本案被上诉人并没有在规章制度中特别规定。既然工作不定时，公司就无法考核上诉人何时在岗、何时不在岗，也就不存在旷工问题。一审将上诉人下级员工提交流程再由上诉人审批的次数等同于上诉人的旷工天数，存在不合理。由于工作繁忙原因，上诉人的确有让其运作主管提交包括上诉人在内的点部人员的考勤，流程是没有严格按被上诉人要求操作，但事实是上诉人是有正常上班，不能简单认定其旷工。另外，被上诉人的考勤系统已使用多年，每月计发工资均是要核对考勤记录，被上诉人对于没按正规流程的考勤记录均是清清楚楚，而且整个公司不仅是上诉人如此操作。二、被上诉人系违法解除劳动关系，应该支付赔偿金145996元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，被上诉人应该向上诉人支付赔偿金。在二审审理时，上诉人补充上诉称原审判决引用《奖励与出发管理规定》V3.0错误，事实上引用的是《温州区员工考勤管理规定》，被上诉人没有提供证据证明《温州区员工考勤管理规定》经过了民主程序。
被上诉人温州顺衡速运有限公司辩称：一、答辩人与上诉人签订的劳动合同虽然约定的是不定时工作制，但不代表上诉人可以任意违反公司制定的考勤制度。答辩人制定的《奖励与处罚管理规定》V3.0已经通过民主程序，并已经将内容告知上诉人，上诉人应予遵守。该制度规定，连续旷工3天（含3天）以上或一年内累计旷工6天以上者，属严重违法公司制度，公司将予以解除劳动合同。上诉人利用系统漏洞以此旷工的次数远远超过6次，上诉人的行为已经严重违反用人单位的规章制度。上诉人在员工面谈记录表中对公司办公系统的数据予以认可，也承认出勤流程一般都由他人帮其提交，并表示有时因为忘记打卡，有时是迟到就不打卡。以上种种事实说明，上诉人的行为严重违反公司的考勤制度。二、答辩人是依法解除与被答辩人之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位无需承担相应补偿金和赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。
左继超向一审法院起诉请求：1、确认被告单方解除劳动合同的行为违法；2、被告支付赔偿金145996元。
一审法院认定事实：2006年8月19日原告到被告处工作。2014年7月1日原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《劳动合同书》，约定：“合同期限为无固定期限，从2014年7月1日起，至法定或约定的终止条件出现时止；工作岗位为营运管理类；乙方所在岗位实行不定时工作制；甲方支付乙方的工资包括正常工作时间工资、加班工资和绩效资金三部分；乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度，甲方实行计算机联网自动化办公，甲方的所有规章制度均在办公自动化系统（KOA）上发布和公示，乙方有义务及时登录办公自动化系统，认真阅读有关规章制度；乙方违反劳动纪律的，甲方可根据规章制度及有关规定进行处理，直至解除劳动合同……”2015年3月11日原告在被告发放的《奖励与处罚管理规定》V3.0收阅承诺书及《员工奖励管理办法》收阅承诺书上签字。2015年12月3日被告公司工会委员会发出一份答复函，建议：“1、向左继超发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在左继超办理离职手续后，依法及时足额支付有关离职工资。”2015年12月4日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，载明：“你因严重违反了公司制度，现公司根据依法制定的《奖励与处罚管理规定》规章制度，决定与你解除劳动合同。2015年12月4日为你的劳动合同解除之日。请你于接到通知后三日内到人力资源部办理离职手续……”此后，原告没有再到被告处上班。后原告向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2016年3月3日出具一份证明，载明“申请人左继超诉被申请人顺衡速运公司劳动争议一案，仲裁委已于2015年12月30日受理，至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形”。原告遂诉至该院。
一审法院认为，关于2015年12月4日被告单方解除劳动合同的行为是否违法及被告是否应支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。被告公司制定的《奖励与处罚管理规定》V3.0已经通过民主程序，并已经将内容告知原告，原告应遵守《奖励与处罚管理规定》V3.0中规定的各项规章制度。根据被告提供的SPA系统考勤数据打印单及员工面谈记录表，原告在员工面谈记录表对系统数据予以认可，亦承认出勤流程一般都是运作主管或者点部主管帮其提交，并表示有时是因为忘记打卡，有时确实是出去办事，也有一些是迟到所以就不打卡了。而《奖励与处罚管理规定》V3.0中的2.2.2C规定，连续旷工3天（含3天）以上或一年内累计旷工6天（含6天）以上者，属严重违反公司制度，公司将予以解除劳动合同，永不录用；2.3.2规定，因公外出未能打卡者，须在情况发生之日起3个工作日内通过ECP提交正常出勤证明流程，经直接上级审批通过后，公司将根据该流程确认员工出勤情况；2.3.5规定，考勤异常情况下不按规定提交相应流程的，按旷工（缺勤）处理。本案中，原告考勤出现异常情况却没有按规定提交相应流程，而是利用系统漏洞用自己下级员工账户提交流程再由自己审批的次数远远超过了6次。故应认定原告一年内累计旷工已经超过6天，原告的该行为已经严重违反用人单位的规章制度。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。双方签订的《劳动合同书》中亦明确约定劳动者违反劳动纪律的，用人单位可根据规章制度及有关规定进行处理，直至解除劳动合同。故被告系依法解除与原告之间的劳动合同。现原告要求确认被告单方解除劳动合同的行为违法及要求被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金145996元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告左继超撤回要求被告支付2015年5月至11月份期间未签订书面劳动合同的双倍工资46104元的诉请，系当事人在法律规定的范围内依法处分自己的诉讼权利，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告左继超的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。
被上诉人在二审审理期间提供了以下证据：1、温州顺衡速运有限公司重要制度制定、修订讨论会议纪要、2、关于温顺第六届职工代表推荐结果的公布，证明《温州区员工考勤管理规定（修订版）》经过了民主讨论程序，被上诉人依据该规定及奖励与处罚管理规定依法解除上诉人的劳动关系，原审适用该规定正确。上诉人认为，证据1不属于新证据，对真实性、关联性、合法性均有异议，两次会议纪要中的笔迹完全不一样。根据《浙江省企业民主管理条例》第十五条的规定，职工代表大会必须有三分之二以上的职工参与，但是被上诉人的会议纪要中只有十四个人参与。对证据2的合法性有异议，根据《浙江省企业民主管理条例》第十条的规定，职工代表至少需要三十人，被上诉人只二十位职工代表。本院认为，上诉人虽对证据1的真实性提出异议，但未提供相应的反驳证据，故对其真实性应予确认。证据2在原审被上诉人已经提交过，不属二审新证据。本案争议焦点是被上诉人解除其与上诉人的劳动关系是否合法，是否需要支付上诉人赔偿金，被上诉人提供的上述证据等能否支持其抗辩意见，本院将综合全案事实在判决说理部分阐明。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度。上诉人以双方签订的劳动合同中约定上诉人是不定时工作制为由，主张用人单位不能要求上诉人打卡、考勤，于法无据，本院不予采纳。根据上诉人与被上诉人双方签订的《劳动合同书》第七条第（一）项的规定，劳动者应当遵守用人单位依法制定的各项规章制度。上诉人在《奖励与处罚管理规定》V3.0版收阅承诺书上签字确认。《奖励与处罚管理规定》V3.0版收阅承诺书明确载明，上诉人已经知晓并了解制度相关内容及条款意思并参加分部组织的《奖励与处罚管理规定》V3.0版培训，作为公司员工承诺在日常工作中愿意遵照执行。《奖励与处罚管理规定》V3.0版第二十四条（一）劳动纪律（1）中规定，连续旷工3天（含）或一年内累计旷工达6天（含）以上的，公司将予以解除劳动合同。根据被上诉人在原审提供的系统考勤数据打印单和员工面谈记录表等证据，原审认为上诉人考勤出现异常情况却没有按规定提交相应流程，而是利用系统漏洞利用下级员工账户提交流程再由上诉人审批的次数远远超过了6次等，并认定上诉人一年内累计旷工已经超过6天，其该行为已经严重违反用人单位的规章制度，并无不当。但是，原判说理部分中有关2.2.2C规定、2.3.2规定、2.3.5规定内容系来源自《温州区员工考勤管理规定（修订版）》，而非来源自原审载明的《奖励与处罚管理规定》V3.0，二审予以指出。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据上诉人与被上诉人双方签订的《劳动合同书》第七条第（六）项的规定，劳动者违反劳动纪律的，用人单位可根据规章制度及有关规定进行处理，直至解除劳动合同。综上，上诉人以被上诉人违法解除劳动关系为由，主张经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人左继超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年九月二十三日
代书 记员 董丽雅