山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1536号
上诉人（原审原某）张某。
上诉人（原审被告）济宁市圣泰宾馆有限公司，住所地济宁市琵琶山北路25号。
法定代表人姜红艳，董事长。
张某诉济宁市圣泰宾馆有限公司劳动争议一案，前由原济宁市市中区人民法院作出（2013）济中区民初字第1618号民事判决，张某不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）济民终字第1988号民事裁定，将该案发回原济宁市市中区人民法院重审。原济宁市市中区人民法院对该案进行重审后，作出（2014）济中区民重初字第11号民事判决，张某、济宁市圣泰宾馆有限公司均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某和上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司的法定代表人姜红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审判决认定，自2012年11月6日至2013年3月31日，原某张某在被告圣泰宾馆326房间居住，给被告介绍过一部分客人，并介绍客人办理会员卡。期间，被告通过济宁银行“代发工资／奖金”的形式，给原某账户打款五次，分别是：2013年1月6日800元、2013年1月26日1，300元、2013年3月1日1，265元、2013年4月22日769元和807元。2013年4月21日，原某向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认原、被告自2012年11月6日至2013年3月31日存在劳动关系；2.请求支付未签订劳动合同的双倍工资；3.请求支付加班费；4.请求解除劳动合同，支付经济补偿金；5.支付工资差额。2013年6月8日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2013）第302号仲裁裁决书，驳回原某的仲裁请求。原某对该裁决书不服，提起诉讼。
重审法院认为，本案争议的焦点问题是：原某与被告之间是否存在劳动关系；被告是否承担向原某支付拖欠的劳动报酬及其他各项赔偿的责任。（一）原某与被告之间是否存在劳动关系。原某提交的银行卡明细中的转账款项的性质是工资还是劳务费，是双方争议的焦点所在，也是本案的关键所在。从该银行卡明细的五次转账记录看，转账时间不规律、金额不稳定，形式上不符合工资的特征，但该银行卡明细上明确载明交易类型为“工资／奖金”，两者相互矛盾，因此对该款项的性质应结合其他证据作综合分析。关于证人魏某的证言，被告认可证人的工作时间为2012年11月至12月，与原某所称的工作时间有交叉，应当能证明原某工作的部分情况，被告称证人有报复心理，但没有提供相关证据证明，也没有证据反驳证人所陈述的有关事实。关于考勤表，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，考勤表的举证责任由用人单位负担，但本案被告未提供完整的考勤表，提供的部分考勤表也存在考勤负责人签名错误等瑕疵。被告提供的住宿明细账单显示原某“房款6，960、预付款：0”，在没有预付款的情况下，欠费6，960元，显然与正常的商业经营规则不符，可以推定原某与被告应当有不同于普通住宿客人的关系。被告提供的两份记账凭证系被告单方制作，并且也不能证实该两份凭证中记载的“劳务费”就是支付给原某的。综合分析上述证据，认定该银行卡明细中的转账款项的性质为工资而非劳务费更为适当。由于原、被告双方没有按照我国《劳动合同法》的规定签订书面的劳动合同，应认定原某与被告在2012年11月6日至2013年3月31日之间存在事实上的劳动关系。（二）被告是否承担向原某支付拖欠的劳动报酬及其他各项赔偿的责任。由于被告否认与原某之间存在劳动关系，在原某与被告形成事实上的劳动关系期间，被告没有为原某缴纳各项保险的事实是显而易见的。原某因此而辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》的第三十九条的规定，双方的劳动关系因此而于2013年3月31日终止。在双方的劳动关系终止后，原某要求被告支付劳动关系存续期间拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿符合法律规定，应予支持。原某要求被告支付加班费，提供了证人魏某的证言证明加班的事实。但魏某在被告处工作时任客房主管，原某从事销售及前台工作，魏某的主要工作地点在佳运分店，在总店的时间较短，原某的工作地点在证人辞职前一直在总店，证人与原某的工作内容与工作地点均不同，且证人出庭作证时对原某加班的事实及加班的具体时间及天数陈述不清楚，因此，原某要求被告支付加班费证据不足，应不予支持。原某要求被告支付会员卡提成，没有提供证据证明其介绍客人办理会员卡的数量，无法计算会员卡提成的具体数额，对其此项请求不予支持。原某要求被告支付解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案系原某因被告未缴纳社会保险而提出解除劳动合同，而非用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，不符合第八十七条规定的支付赔偿金的情形，因此原某要求被告支付赔偿金的要求，不予支持。原某要求被告补交社会保险费的请求不属于法院民事案件受理案件的范围，该项请求应不予支持。计算被告应当支付的劳动关系存续期间拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿的具体数额，首先应明确原某在被告处工作时的工资数额。原某主张其工资为底薪1，200元加提成，被告不认可与原某存在劳动关系，也不认可为原某发放过工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”在本案原某工资约定不明的情况下，被告在庭审中认可其一般员工的工资为底薪1，000元左右，证人出庭作证也表示其工资为1，000多元，根据被告为原某发放的五次工资的数额，参考原某的陈述、被告认可的一般员工的工资标准及证人在被告处工作时的工资数额，原某的工资按济宁市的最低工资标准为宜。根据济宁市人民政府济政字（2012）32号、济政字（2013）37号文件，济宁市市中区的最低工资2012年3月1日至2013年2月28日为1，100元，2013年3月1日至2014年2月28日为1，220元。据此，原某在被告处工作期间发放的五次工资中，第一、四、五次低于最低工资的数额分别为300、331、413，合计1，044元，此即为被告拖欠原某的工资。关于未签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应自用工之日起满一个月开始计算，即从2012年12月计算至2013年3月，总计9，040元，减去已经支付的4，141元，被告还应当支付原某4，899元。关于解除劳动合同的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原某在被告处工作不满六个月，被告应支付的经济补偿为半个月的工资，按原某工作期间的平均工资计算数额为562元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原某张某与被告济宁市圣泰宾馆有限公司在2012年11月6日至2013年3月31日期间存在劳动关系；二、被告济宁市圣泰宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内向原某张某支付拖欠的工资1，044元；三、被告济宁市圣泰宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内支付原某张某未签订书面劳动合同的双倍工资差额4，899元；四、被告济宁市圣泰宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内支付原某张某解除劳动合同的经济补偿562元；五、驳回原某张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济宁市圣泰宾馆有限公司负担。
张某、济宁市圣泰宾馆有限公司均不服重审判决，分别向本院提起上诉。
张某上诉请求撤销重审判决第二、三、四、五项并依法改判。其理由主要为：一、重审认定事实错误，主要体现在对工资总额的认识错误。工资总额包括单位给职工的劳动报酬总额，直接影响了拖欠工资、双倍工资、经济补偿金、赔偿金等的计算，重审法院在计算拖欠工资、双倍工资、经济补偿金时均是按照上诉人的基本工资计算的，未加入加班费、提成等组成部分。二、重审认定事实和适用法律错误。上诉人为证明加班事实，提供了证人魏某的证言，而重审法院在被上诉人未提交有效证据反驳的情况下，应采信证人证言。三、原审判决疏忽大意，漏掉了上诉人的部分诉讼请求，自始至终未提及经济赔偿金的问题。
被上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司辩称，一、张某不是我单位工作人员，她与我公司是劳务关系。二、张某没有加班。三、证人魏某是我公司实习人员，而且他自己也陈述业务上不是很精通，不能说是见到张某在我公司，就能说明其是我公司职工。
济宁市圣泰宾馆有限公司上诉请求撤销重审判决，依法改判。其理由主要为：重审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，系认定事实错误。被上诉人只是上诉人的一名房客，在住房期间给上诉人介绍了部分客人。上诉人按照约定通过银行以转账的方式给被上诉人支付了劳务费。也按照约定，没有提前让被上诉人支付房费。重审法院仅依据银行转账记录认定双方存在劳动关系错误，转账时间不规律、金额不稳定，不符合工资发放特征；银行代发协议没有劳务费这一项，故显示的是工资、奖金。原审中上诉人提供的会计记账凭证中明确显示的劳务费数额与被上诉人提供的数额吻合。上诉人提供的考勤表和住宿明细单证明被上诉人不是上诉人的职工，与上诉人不存在劳动关系。证人魏某是上诉人试用期间不合格被辞退的，其证言不可采信。
被上诉人张某辩称，一、我与上诉人存在劳动关系，上诉人否认劳动关系没有任何的法律依据。二、证人魏某有工资款明细，上诉人已经承认过魏某是其员工，因此魏某的证言有效。
二审查明的事实与重审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、重审判决认定的上诉人张某的工资数额是否恰当；三、应否支持上诉人张某主张的加班费；四、重审是否漏判了上诉人张某主张的经济赔偿事宜。关于第一个焦点问题，双方当事人对于上诉人张某自2012年11月6日至2013年3月31日在上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司326房间居住，以及济宁市圣泰宾馆有限公司通过济宁银行“代发工资／奖金”的形式，给张某账户打款五次的事实均无异议，但对打款究竟是工资还是劳务费以及双方之间系劳动关系还是劳务关系存在争议。对此，上诉人张某提供魏某的证人证言证实自己的观点，上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司则提供考勤表、记账凭证等证据来证明自己的观点。综合分析上述证据，上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司提供的考勤表并不完整，且存在考勤负责人签名错误等瑕疵，记账凭证也系其单方制作，其想依此证明其与上诉人张某之间不存在劳动关系，本院不予支持；上诉人张某申请证人魏某出庭作证，因魏某曾经确系济宁市圣泰宾馆有限公司的员工，且其工作时间与张某的工作时间存在交叉，故对于魏某关于张某与济宁市圣泰宾馆有限公司存在劳动关系的证言，应予采信；结合上诉人张某虽在济宁市圣泰宾馆有限公司326房间居住，但并未预付房费的事实，也进一步印证了济宁市圣泰宾馆有限公司与张某之间并非普通的宾馆与房客的关系。故，根据民事诉讼的优势证据规则，认定双方当事人之间存在劳动关系较为恰当。关于第二个焦点问题，重审法院综合双方当事人的陈述及证人证言，依据相关法律规定，按照济宁市最低工资标准确定上诉人张某的工资数额，并依此确定欠发工资数额、未签订劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金等，并无不妥。上诉人张某主张其工资应是包括加班费、提成等项目的总和，但其并未提供充分证据证实其加班费、提成等的收入数额，故对于上诉人张某的此项上诉请求，本院不予支持。关于第三个焦点问题，上诉人张某主张其在济宁市圣泰宾馆有限公司工作期间存在加班事实，并提供了魏某的证人证言予以证明，但因证人与张某的工作地点及工作内容并不相同，且证人对张某加班的具体时间陈述不清，故上诉人提供的证据不足以证实其存在加班的事实，其要求济宁市圣泰宾馆有限公司向其支付加班费，亦不应支持。关于第四个焦点问题，双方当事人劳动关系解除的原因并不是济宁市圣泰宾馆有限公司违法解除劳动合同，故不存在劳动合同法规定的由用人单位向劳动者支付赔偿金的情形。对此，重审法院亦进行了审理和论述，并驳回了张某包括此项诉讼请求在内的其他诉讼请求，并不存在漏审情形，且重审未支持张某关于经济赔偿的请求，符合事实与法律规定，处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张树军负担10元，上诉人济宁市圣泰宾馆有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 刘纯子