湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第57号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，又名“李某”，女，1976年1月28日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年5月13日被刑事拘留，2014年5月18日被取保候审，2014年6月13日被监视居住。经益阳市资阳区人民法院决定，于2014年11月24日被逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人刘中华，湖南天见律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理资阳区人民检察院指控原审被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年5月22日作出（2014）资刑初字第357号刑事判决。原审被告人李某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人李某某明知阳某某（已判刑）系假冒伍子醉槟榔制售者，仍于2013年4月至10月期间从阳某某处购进假冒注册商标的伍子醉槟榔价值共约301373元。
案发后，公安机关已依法追缴被告人李某某违法所得120000元。
2014年5月13日，被告人李某某自动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有证人阳某某、朱某、王某、何某、彭某的证言、银行卡交易明细、希望物流货物委托凭证、辩认笔录、湖南伍子醉食品有限公司企业法人营业执照、“伍子醉”商标注册证、荣誉证书、销售协议书、临时羁押证明、被告人李某某的供述、追缴违法所得通知书、湖南省非税收入一般缴款书、户籍信息、到案经过等证据证明。
原审法院认为：被告人李某某以销售为目的，从阳某某处购进明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。李某某的行为系犯罪未遂，对其从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十二万元。
原审被告人李某某的上诉意见为：1、她对原审的定性无异议，现已认罪且悔罪，请求二审认定为自首；2、30余万元货款中有部分不是购买伍子醉槟榔的；3、原审量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，2013年4月至10月期间，湖南伍子醉食品有限公司伍子醉系列产品合肥地区实际销售商上诉人（原审被告人）李某某明知阳某某（已判刑）系假冒伍子醉槟榔制售者，仍以销售为目的从阳某某处购进假冒注册商标的伍子醉槟榔，并以银行转账的形式支付给阳某某货款301373元。
2014年5月13日，李某某自动向公安机关投案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人阳某某的证言，证明他从2012年10月开始生产假冒品牌槟榔，2013年的一天李某某主动找到他，向他购买假伍子醉槟榔。他为此到合肥去了一趟，与李某某进行商议。李某某知道他销售给其的伍子醉槟榔是冒牌，因为他曾亲口告诉过李某某他是做假的。他们每次交易都是电话联系好后，他先通过物流公司把槟榔发运给李某某，收到货后，李通过合肥的建设银行卡转账到他的建行卡上。他去物流公司托运假冒伍子醉槟榔的时候，没有留自己和李某某的真实姓名，有时候收货人写的是李某某的化名“李某”，有时候写的是李老板，但收货人的电话都是真实的。2013年4月至10月，李某某一共给他汇款34笔，共计金额301373元，全部是他销售槟榔给李某某后，李某某付给他的货款。
2、证人朱某的证言，证明他是湖南伍子醉公司的员工，何某是伍子醉公司在合肥市的经销商，但具体经营的是何某的老婆李某某。2013年4月至2013年10月，何某、李某某夫妻在伍子醉公司进货很少，总共只有五十件，金额约70000元。公司发给他们的伍子醉十元包装槟榔的价格是1950元每件，伍子醉五元包装槟榔的价格是1460元每件，最便宜的活动价是1400元每件，低于这个价的应该是假货。
3、证人王某的证言，证明他是湖南伍子醉公司的员工，何某是伍子醉公司在合肥市的经销商，具体经营的是何某的老婆李某某。2013年4月至2013年10月，何某、李某某夫妇在伍子醉公司进货总共只有五十件左右，进货金额70000元左右。
4、证人何某的证言，证明他是湖南省伍子醉公司合肥的代理商，但伍子醉槟榔具体在合肥的销售是由他的妻子李某某负责的。2013年的时候，因为有段时间厂家供货少，李某某便从一个叫阳某某的人处购买了伍子醉槟榔。阳某某是湖南益阳人，来了一次合肥与李某某商议销售伍子醉槟榔的事情。李某某在阳某某处购买槟榔之后，都是通过一张尾数722的银行卡汇货款。
5、证人彭某的证言，证明阳某某经常在希望物流公司托运槟榔到合肥给一个叫“李某”的人，2013年4月至10月，阳某某约托运了100多件槟榔给“李某”。
6、李某某持有的银行卡、阳某某持有的银行卡交易明细，证明从2013年4月起至2013年10月止，李某某向阳某某通过银行汇款34次，汇款金额共计301373元。
7、希望物流货物委托凭证，证明阳某某分别在2013年10月22日、23日通过希望物流公司向李某某发运槟榔共14件。
8、辩认笔录，证明阳某某辨认出向其购买假冒伍子醉槟榔的李某某。
9、湖南伍子醉食品有限公司企业法人营业执照、“伍子醉”商标注册证、“伍子醉”荣誉证书，证明“伍子醉”商标系依法核准注册，该商标在有效期内属于湖南省著名商标及商标所有人湖南伍子醉食品有限公司的相关情况。
10、湖南伍子醉食品有限公司销售协议书，证明何某系伍子醉公司系列产品合肥地区销售商。
11、上诉人李某某2014年5月15日在安徽省合肥市第二看守所的供述，证明她丈夫何某是合肥市伍子醉槟榔的代理经销商，但是实际销售都是她在负责。2013年，因为伍子醉槟榔厂供货量不足，她就想在其他渠道购进该槟榔。后来通过网络认识了阳某某，两人在合肥市见面并商议，由阳某某在她电话联系后发货，她收到货后再付款。她为了赚钱，明知阳某某销给她的槟榔是假冒的也没有拒绝。从价格上看，伍子醉公司的销售价是1600元／件，而阳某某的是1200元／件，便宜这么多不可能是真伍子醉槟榔。其次阳某某的槟榔在包装、口味等方面与伍子醉槟榔真品也有差距。她每次在阳某某处购买了假伍子醉槟榔后，都是通过一张建行卡给阳某某的一张尾数为612的建行卡汇款，从2013年4月开始到2013年10月，她一共给阳某某汇款大约30次，金额约30万元。这些汇款都是她购买假伍子醉槟榔的货款，她与阳某某并没有其他金钱往来。
12、李某某的户籍信息，证明李某某已达刑事责任年龄。
13、到案经过，证明李某某于2014年5月13日自动到合肥市公安局经济技术开发区分局治安大队投案。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某以销售为目的，从他人处购进明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。由于指控李某某购入假冒的伍子醉槟榔后予以销售的证据不足，可认定李某某犯销售假冒注册商标的商品罪未遂，可减轻处罚。针对上诉人李某某提出支付给阳某某货款并不是全部购买伍子醉槟榔的货款的上诉意见，经查，李某某2014年5月15日的供述与证人阳某某的证言均能证实两人通过银行卡交易的金额301373元系全部购进假冒伍子醉槟榔的货款，故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。针对上诉人李某某系自首的上诉意见，经查，李某某于2014年5月13日自动投案后，如实供述了其犯罪事实，但在一审判决前又翻供，不能认定为自首。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。鉴于李某某在二审期间又能认罪，结合其系犯罪未遂等犯罪情节，可对李某某予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条以及第《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资刑初字第357号刑事判决对上诉人（原审被告人）李某某的定罪部分。
二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资刑初字第357号刑事判决对上诉人（原审被告人）李某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元（已缴纳）。
（上诉人李某某的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人李某某的刑期自自2014年11月24日起至2016年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 夏 勇
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 田 蜜