福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第1712号
上诉人（原审原告）吴小煦，男，1963年9月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人谢雄，系上诉人妹夫。
被上诉人（原审被告）福州孙中山纪念馆管理处，住所地福州市鼓楼区中山路**号。
法定代表人柳红，负责人。
委托代理人林辉，福建格律律师事务所律师。
上诉人吴小煦因与被上诉人福州孙中山纪念馆管理处劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组�合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告自2004年8月起在被告单位福州孙中山纪念馆管理处担任夜间值班员，双方没有签订劳动合同。按照被告单位制定的“中山堂保安工作安排暂行规定”的要求，原告的职责是对自管理处工作人员下班后到第二天上班前中山堂建筑及财产安全负责，重点注意场馆内防火、防盗，作息时间为每天17：50至第二天8：10，其中17：50至18：00以及第二天8：00至8：10为工作交接时间，18：00至22：30为值班巡视时间，22：30至8：00为可以休息的时间，但必须每2-3小时全馆巡视一次。有紧急情况必须及时通知管理处相关人员。自觉遵守中山堂馆内各项规章制度等。2004年8月至2010年2月，原告每月工资400元，2010年3月起，每月工资500元。2011年8月5日，原告向被告提出辞去工作，被告同意了原告的请求。2012年1月16日，原告向福州市劳动争�仲裁委员会提请仲裁。同月31日该委员会以被申请人属事业单位，未与申请人建立劳动合同关系，不属于劳动争议仲裁受理范围为由作出不予受理通知书，原告不服遂诉至原审法院。
原审法院认为：劳务合同是劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同。被告系依法登记设立的事业单位，2004年8月，原告经人介绍到被告处担任夜间值班员，经双方协商，一致同意由原告从事被告单位夜间值班员这一劳务工作，原告提供劳务的时间为每周一至每周五的晚上六点至十点，劳务职责为夜间值班，劳务费为每月400元（2010年3月调整为500元），2011年8月5日，原告向被告提出辞去劳务工作，被告同意了原告的请求。因此，原告与被告存在的是口头的劳务合同关系，不存在劳动关系，且被告已经依约支付了原告劳务费，原告的诉请缺乏法律依据，依法应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，判决驳回原告吴小煦的诉讼请求。诉讼费10元，由原告负担。
一审宣判后，原审原告吴小煦不服，向本院提起上诉。
上诉人吴小煦上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。1、判决书一开篇就偷梁换柱，窜改案由，将案由从铁定的“劳动争议纠纷”替换成“劳务合同纠纷”，其一字之差的目的是先入为主地将本案定性为子乌虚有的劳务关系。2、判决书没有公正客观地反映审理活动全过程，选择性地遗漏了原告在第二次庭审辩论阶段反驳时的关键陈述，只字不提劳动与劳务关系的本质区别，现重复如下：双方存在的是劳动关系，不是劳务关系。本案中，原告虽然不是被告单位的编制干部，但是在被告单位的领导、管理下，依据《中山堂保安工作暂行�定》这一内部规章制度来接任夜间保安一职，长期、持续、稳定地从事保卫工作长达七年，在被告处定期领取报酬，遵守单位的规章制度，与被告形成了行政隶属人身关系。依据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，结合双方提供的人证、物证形成的证据链可以作出判断，虽然没有签订书面劳动合同，双方完全符合成立劳动关系的各项相关要件，仍然应当认定为事实劳动关系。二、原审判决认定的事实结论有严重错误。在原审判决书中法院认定事实却与“本院认为”推断自相矛盾，匪夷所思地认为推断原告提供劳务的时间为每周一至周五晚上六点至十点，上诉人全年无休，没有双休日和法定节假日，每天17时30分至次日8时。三、原审判决适用法律严重错误。本案争议的焦点是原被告双方劳动关系是否成立，但是原审法院在判决书中没�完整全面准确地引用相关的劳动法律条文。1、依法登记设立的事业单位，与工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，也应适用《劳动法》的规定处理。2、依据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款、第二款之规定，结合双方提供的人证、物证形成的证据链可以作出判断，虽然没有签订书面劳动合同，双方完全符合成立劳动关系的各项相关要件。综上请求：1、撤销一审判决；2、改判：（1）确认上诉人与被上诉人双方劳动关系成立，自2004年8月至2011年8月劳动事实存在；（2）责令被上诉人遵守有关劳动法律，限期向上诉人吴小煦支付拖欠的劳动报酬、经济补偿金、赔偿金合计96710元；（3）一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人福州孙中山纪念馆管理处答辩称：一、上诉人与被上诉人存在的是劳务关系，不存在劳动关系。1、被上诉人系依法登记设立的事业单位。2004年8月初，经被上诉人与上诉人协商，双方一致同意由上诉人从事被上诉人单位夜间值班员这一劳务工作，上诉人提供劳务的时间为每周一至每周五的晚上六点至十点，劳务内容为夜间值班，劳务费为每月400元。被上诉人自2010年3月起为上诉人每月发放500元的劳务费。2011年8月5日，上诉人向被上诉人提出辞去劳务工作，被上诉人同意。2、上诉人确认的证据--《领款单》均注明上诉人领取的是“夜间值班费”，且均以“领款单”的形式而非采用“工资”的形式，上诉人的“夜间值班费”没有列入被上诉人员工的工资表中。3、上诉人提交《中山堂保安工作安排暂行规定》，被上诉人对该证据上诉人标注的部分有异议，该暂行规定已于2003年10月失效，并未提供给上诉人，该暂行规定只有一份原件系本案上诉人�理人谢雄保管，但经查被谢雄抽走。该证据的取得系非法的，暂行规定系对夜班保安的规定，上诉人并非保安，也没有保安资格，不能证明上诉人与被上诉人存在的是劳动关系。上诉人在本案原审中提供的证据--《史江川的证明》，被上诉人对其真实性有异议，且内容完全与事实不符。二、被上诉人已经依约支付了上诉人劳务费，而且提出解除劳务关系的是上诉人，被上诉人并未违约。因此，上诉人诉请支付所谓的拖欠的劳动报酬、各类经济补偿金、赔偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、欠发法定报酬的经济补偿金没有事实及法律依据。三、上诉人原审诉请支付所谓的7年以来拖欠的劳动报酬、各类经济补偿金、赔偿金、也大部分超过了一年的仲裁时效。而且上诉人自称每天工作时间为十四个小时计算也显属错误。上诉人与被上诉人解除关系系上诉人提出的，诉请�除合同的赔偿金按照两倍标准计算也于法无据的。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
二审诉讼中，上诉人申请证人吴舟鸣出庭作证，证明上诉人与被上诉人系劳动关系。被上诉人认为对证人证言的真实性无法确认，出庭的证人是和谢雄预谋好的，其证言不足以采信。本院认为，证人证言可以证明上诉人在被上诉人处从事值班的事实，但不足以证明双方之间成立劳动关系。
经本院调解，上诉人要求被上诉人一次性支付欠发的工资68410元，被上诉人愿意确认劳务关系前提下另行给付生活困难补助费30000元，双方无法达成一致意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。上诉人认为，其在《中山堂保安工作暂行规定》上签字并长期在被上诉人处按照保安职责工作多年，应形成事实上的劳动关系。本院认为：1、依法成立的劳动合同，用人单位名称、劳动合同期限、劳动报酬等条款均是劳动合同的必要条款，《中山堂保安工作暂行规定》主要规定了保安的上班时间、地点和职责等，对上诉人的劳动合同期限、劳动报酬等主要条款均未进行约定，不应当认定为劳动合同；2、被上诉人需要保安从事值班工作不必然得出被上诉人与保安之间成立劳动关系，这从上诉人一审举证的《中山堂保安值班协议书》亦可证明，上诉人提出辞去保安工作后，被上诉人将保安工作委托给其他公司，亦未与新担任保安工作人员形成劳动关系；3、具体到本案，上诉人于2004年8月10日到被上诉人处夜间值班，但双方未签订劳动合同，上诉人亦未举证证明双方之间达成成立劳动关系的合意，被上诉人举证的《领款单》均注明是“夜间值班费”，且均以“领款单”的形式而非采用“工资”的形式，同时工资依法应当按月足额发放，而上诉人亦存在多次两个月或三个月才一次性领取值班费的情形，被上诉人抗辩认为上诉人仅是为其提供值班劳务，符合双方当时的真实意思，原审法院认定双方之间存在劳务关系，符合法律规定，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费人民币10元由上诉人吴小煦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
代理审判员 袁文伟
代理审判员 陈长灿
二〇一三年七月十日
书 记 员 陈秀瑜