江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第15号
上诉人（原审原告）：李祥杰，男，住铜鼓县。
委托代理人：叶征贵，铜鼓县棋坪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：游佳元，男，住铜鼓县。
委托代理人：刘智龙，男，住铜鼓县。
被上诉人（原审被告）：李英全，男，住铜鼓县。
上诉人李祥杰、游佳元与被上诉人李英全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2014）铜棋民初字第83号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月被告李英全准备在棋坪镇丰坦村丰坦组建两层移民房，将建房工程承包给其胞弟李英侯。房屋桩基工程被告李英全承包给被告游佳元，但没有签订书面合同，双方口头约定，包工不包料，每个桩基70元，由被告游佳元负责施工，完工后按桩基数量支付工程款。两被告谈妥后，被告游佳元就邀请原告到该工地干活，由其支付原告工资，每天150元，原告表示同意。2013年7月8日原告在工地做了一天，7月9日做了一上午。7月9日下午一点多钟时，被告游佳元与其他工人在工地打桩，原告一人负责在搅拌机边拌浆并用推车运送混凝土。原告在简易的搅拌机（该搅拌机系被告游佳元提供）前左手控制倒顺开关，右手把住推车的车把，等混凝土从搅拌机里倒下到推车里时，推车失去平衡，车把一甩将原告右手甩到了搅拌机的齿轮里，原告右手被机器压伤。受伤后，被告游佳元等人立即将原告送往棋坪卫生院救治，在棋坪卫生院做了紧急救治后，随即用该院救护车转往南昌市曙光手足外科医院治疗，救护车费用由被告游佳元支付。2013年7月9日至7月12日，原告在南昌市曙光手足外科医院住院治疗，花费医疗费3704.51元。在该院入院诊断为：1、右环指末节离断伤；2、右中指伸肌腱断裂。该院为原告进行了“右环指残端修整术”。出院医嘱为：1、注意休息；2、每日换药一次，术后两周拆线；3、继续预防感染治疗；4、不适随诊。7月12日，原告在该院领取了合作医疗医药费补助1524元。原告出院后在棋坪卫生院门诊治疗，花费医疗费157.86元。2014年1月14日，原告伤情经铜鼓益民法医学司法鉴定中心鉴定，检验意见为：1、伤者李祥杰右手中指、环指损伤与外伤有关，搅拌机绞伤可以形成；2、休息90天。评定意见为：构成10级伤残，劳动能力丧失10%。另查明，原告在治疗期间被告游佳元支付了4000元给原告。原告及其父母均为农业户口。原告父亲李延明，1942年5月10日出生；母亲何桂香，1945年4月21日出生。李延明夫妇共有子女5人。被告游佳元已完成被告李英全房屋的桩基工程，被告李英全也已将工程款支付给了被告游佳元。2013年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为28569元。被告游佳元无相应的建设工程施工资质。
原审法院审理认为：被告李英全就其家房屋的桩基工程与被告游佳元达成口头协议，由被告游佳元利用自身机械设备及技术进行房屋桩基工程施工，完工后由被告李英全支付相应的工程款。两被告间的协议性质是建设工程施工合同。建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊形式，合同法规定，在对建设工程合同没有规定的情况下，适用对承揽合同的规定。法律规定，在履行承揽合同中的风险由承揽人承担，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，被告李英全要不要承担责任，需对其定作、指示、选任有无过失进行分析。首先，被告李英全自建自家住宅，应当认为定作、指示没有过失；其次，被告李英全在农村自建两层住宅，属于《住宅设计规范》和《民用建筑设计通则》中“低层住宅为一至三层”的底层住宅的范畴。建筑法规定“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，也无法律规定应将农村低层住宅承包给有建筑资质的单位或个人，虽被告游佳元无相应的施工资质，但被告李英全自建农村低层住宅，应当认定被告李英全将其家房屋的桩基工程承包给被告游佳元不存在选任上的过错。因此，原告要求被告李英全承担赔偿责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。被告游佳元承揽了被告李英全家的房屋桩基工程后，雇请原告到工地干活，由其支付工资，被告游佳元与原告间形成了雇佣劳动关系。原告在从事雇佣活动受到伤害，被告游佳元应当承担赔偿责任。原告要求被告游佳元承赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。但原告在劳动过程中，未完全注意到施工安全，也存在一定的过错，也应当承担一定的责任。原告主张赔偿的费用应当合理有据。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费在合理范围内，应予认定。根据相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残，治疗出院后应当在合理期间内作出司法鉴定，误工期间应以治疗期间和医嘱休息期间计算为宜，原告住院及门诊治疗15天，法医鉴定休息90天，故应当认定误工时间为105天；误工费按照受害人实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2013年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为28569元，即78.3元／天。原告为农民，应以此标准计算误工费。误工费应为8221.5元（105天×78.3元／天）。原告主张的护理费，也应按此标准计算。原告因伤构成10级伤残，残疾赔偿金计算应为15650元（20年×7828元／年×10%）。必要的营养费根据原告伤残情况，以20元／天计算为宜。原告父、母亲在原告定残时，均是已年满60周岁以上的农民，属于需要原告赡养的人，原告主张的被扶养人生活费，符合相关法律规定，应予以支持。另根据相关法律规定，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。原告因该事故受伤致残，给其身体和精神都造成了较为严重的损害，原告主张赔偿精神抚慰金，合法有据，应当支持，但精神抚慰金应根据被告的过错程度、侵权行为所造成的后果、被告的承受能力和当地生活水平等因素来予以确定，综合上述因素，精神抚慰金确定为1000元为宜。综上，原告损失的具体项目及数额核定如下：1、医疗费2332.37元（3856.37元减去合作医疗报销1524元）；2、误工费8221.5元（105天×78.3元／天）；3、护理费1174.5元（15天×78.3元／天）；4、住院伙食补助费90元（3天×30元／天）；5、必要的营养费300元（15天×20元／天）；6、残疾赔偿金17702元{残疾赔偿金15650元（20年×7828元／年×10%）＋被扶养人生活费2052元【（12年＋8年）×5130元／年×10%÷5】}；7、精神抚慰金1000元。上述费用共计为30820.37元，由被告游佳元承担70%，即21574.26元。由被告李英全承担10%，即3082元，其余由原告自担。被告游佳元已支付给原告的4000元医疗费可以折抵被告应付赔偿款。审理中经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计30820.37元，由被告游佳元赔偿70%，即21574.26元，减除已支付的4000元，被告游佳元还应赔偿原告17574.26元。此款限被告游佳元在本判决生效后十五日内付清。二、原告合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计30820.37元，由被告李英全赔偿10%，即3082元。此款限被告李英全在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，由原告负担468元，由被告游佳元负担448元，由被告李英全负担64元。逾期支付，权利人可在二年内向法院申请执行。
上诉人李祥杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以“农、林、牧、渔业”在岗职工年平均工资计算上诉人的误工费，明显减少了上诉人因雇期间的收入而显失公平。上诉人虽然是农民，但是一直从事受雇活动，从事发前二年就长期性的受雇于被上诉人劳动，每天的工资从100元一天，逐渐提高到2013年的150元一天，打桩的剩余时间便到其他工地或上山经营林木，工资都在120-200元之间，原审法院在认定误工费时，不顾这些客观事实的存在，以相关行业计算上诉人的误工费，显然不公。二、原审法院判令上诉人担责20%，依法无据。被上诉人在原审并没有任何证据证明上诉人在受害时有过错或者重大过错，因此，原审法院判令上诉人担责20%，既不公平，也无法律依据。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判。
上诉人游佳元不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定主要事实有误。上诉人在一审庭审过程中，出具了为救治被上诉人李祥杰和送其去外就医而产生的费用证明，共计1957.86元，一审法院不予认定，本人不服。本人一审没有出庭，临时委托我兄弟出庭，没有及时提出重新鉴定请求，也使本人失去了答辩的诉讼权利，以至于法庭误认部分事实。二、被上诉人存在虚假诉讼的嫌疑。三、一审法院在适用法律上显失公平。一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成了雇佣劳动关系，认定第二被上诉人在选任上存在一定的过失，但在适用法律时，没有充分考虑到被上诉人与本人之间在此次纠纷中的过错大小，而要求本人承担70%的责任，是非常不合理的。一审法院在责任划分上，明显不公，我认为应该共同承担责任最为合理。
对于上诉人李祥杰的上诉，上诉人游佳元答辩称：1、上诉人李祥杰提出的误工费120-200元之间过高。铜鼓县是山区，工资没有这么高，与当地工资收入不符。2、游佳元和李祥杰都是在李英全处打工，游佳元和李祥杰之间不是雇佣关系，上诉人提出的是雇佣关系与事实不符。
对于上诉人游佳元的上诉，上诉人李祥杰答辩称：1、关于垫付的1957.86元是事实，认可。2、不是虚假诉讼。事故发生，也不是谁希望的事情，就是半个小时，出了事故，也要承担责任。发生事故与劳动的长短没有关系。3、关于一审法院的责任划分问题。雇佣关系是成立的，李祥杰不应承担20%的比例，游佳元的70%还是高了一点，是高在了李英全一方，不是我这方。
被上诉人李英全未参加二审庭审，也未提交答辩。
上诉人李祥杰为支持其上诉理由在二审中提交以下四份证据：4-1、王荣彦为代表的2012年建12户地质灾区新区一栋四层300平米的调查笔录。证明目的：证明基建小工的工资150元／天。4-2、余小平调查笔录。证明目的：证明基建小工的工资120-150元／天，包两顿饭。4-3、王富礼调查笔录。证明目的：证明基建小工的工资120／天。4-4、2013-2014年民用建房小工工资抽样调查表。证明目的：证明15户民用建房小工的工资标准均在120-150元／天。
对上诉人李祥杰提供的上述证据，经庭审质证，上诉人游佳元的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。内容不真实，不能达到证明目的。并且王荣彦和李祥杰有亲属关系，不应作为证据适用。小工的工资和做事的小工有关系，做事能力强的就多一点。三份均没有李祥杰的工资情况，和本案没有关联。
上诉人游佳元为支持其上诉理由在二审中提交以下三份证据：3-1、王则明的证明、3-2李成幼的证明、3-3丰坦村村委会的证明。证明目的：1、我们是当地的贫困村，平均工资没有这么高。2、李祥杰和游佳元之间不存在雇佣关系。
对上诉人游佳元提供的上述证据，经庭审质证，上诉人李祥杰的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。农村做事都不订合同。证明内容不真实，王则明、李成幼出事那天没有和李祥杰在一起打工。
本院对上述证据综合认定如下：对上诉人李祥杰提供的证据，上诉人游佳元对其真实性、合法性、关联性均有异议，并且上述证据中没有关于李祥杰的工作和工资情况，不能直接证明上诉人李祥杰的工作和工资情况，不能达到其证明目的，本院对该组证据的证据效力及证明力不予确认。对于上诉人游佳元提供的证据，上诉人李祥杰对其真实性、合法性、关联性均有异议。王则明、李成幼的证明属于证人证言，其没有出庭作证，对于其证明的内容的真实性，本院不予确认。铜鼓县棋坪镇丰坦村村委会的证明不能直接证明本案当事人的工资收入情况，和本案没有关联性，本院对该组证据的证据效力及证明力不予确认。
被上诉人李英全在二审中未提交新的证据。
本院除认定原审法院认定的事实外，另查明：送李祥杰去南昌市曙光手足外科医院治疗的交通费1800元及李祥杰在棋坪镇卫生院门诊治疗花费医疗费157.86元，是由游佳元支付。因此，原告因此次事故造成的损失的具体项目及数额核定如下：1、医疗费2332.37元（3856.37元减去合作医疗报销1524元，其中在棋坪镇卫生院门诊治疗花费医疗费157.86元，是由游佳元支付。）；2、误工费8221.5元（105天×78.3元／天）；3、护理费1174.5元（15天×78.3元／天）；4、住院伙食补助费90元（3天×30元／天）；5、必要的营养费300元（15天×20元／天）；6、残疾赔偿金17702元{残疾赔偿金15650元（20年×7828元／年×10%）＋被扶养人生活费2052元【（12年＋8年）×5130元／年×10%÷5】}；7、精神抚慰金1000元；8、交通费1800元（已由游佳元支付）。上述费用共计为32620.37元，由被告游佳元承担70%，即22834.26元。由被告李英全承担10%，即3262元，其余由原告自担。被告游佳元已支付给原告的4000元医疗费和支付的1800元交通费及医疗费157.86元可以折抵被告应付赔偿款。
本院认为：一、关于李祥杰的误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人李祥杰在一审中没有提供证据证明其有固定收入或证明其从事的工作及收入情况，也没有提供充足证据证明其最近三年的平均收入，故一审法院可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工损失。因李祥杰是农业户口，所以一审法院按照2013年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算其误工费，该计算标准符合法律规定，并无不当，上诉人的该项上诉请求和上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于本案中的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原审法院根据案件事实、各方当事人各自的过错程度及法律规定划分各自应承担的责任，并无不当，上诉人提出的责任划分不当的问题，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人游佳元提出的其为救治李祥杰花费的救护车费用1800元和花费的医疗费157.86元的问题。经本院二审查明，游佳元花费的上述费用属实，应归入本案一审原告的损失项目中进行计算，然后再按照各自应承担的责任比例进行承担。四、关于上诉人游佳元提出的上诉人李祥杰存在虚假诉讼的嫌疑的问题。上诉人游佳元认为李祥杰存在虚假诉讼的嫌疑，但没有提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人游佳元应承担举证不能的责任，对其提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但上诉人游佳元为救治李祥杰花费的救护车费用1800元应计算到本案的损失中来，并按照各方当事人应承担的责任比例进行承担。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省铜鼓县人民法院（2014）铜棋民初字第83号民事判决第一项、第二项即原告李祥杰合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计30820.37元，由被告游佳元赔偿70%，即21574.26元，减除已支付的4000元，被告游佳元还应赔偿原告17574.26元。此款限被告游佳元在本判决生效后十五日内付清。原告合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计30820.37元，由被告李英全赔偿10%，即3082元。此款限被告李英全在本判决生效后十五日内付清。
二、李祥杰合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计32620.37元，由被告游佳元赔偿70%，即22834.26元，减除已支付的5957.86元，被告游佳元还应赔偿原告16876.40元。此款限被告游佳元在本判决生效后十五日内付清。
三、李祥杰合理的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计32620.37元，由被告李英全赔偿10%，即3262元。此款限被告李英全在本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费1320元，由上诉人李祥杰承担980元，由上诉人游佳元承担300元，由被上诉人李英全承担40元。
逾期支付，权利人可在二年内向法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
审 判 员 刘建波
代理审判员 赵 东
二〇一五年三月十六日
书 记 员 邢 康