陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑一终字第00064号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜铎，别名杜长利，无业。1983年12月因犯盗窃罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑三年；2009年1月因犯贩卖毒品罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年又六个月，2011年7月22日刑满释放。2014年2月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）马秦生，无业。2003年12月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十五年，2013年6月4日刑满释放。2014年2月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人杜铎、马秦生犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月15日作出（2014）未刑初字第00806号刑事判决。宣判后，原审被告人杜铎、马秦生不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员仝和平出庭履行职务，上诉人杜铎、马秦生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杜铎购买毒品后加工分包，向吸毒人员王某（另案处理）贩卖。2014年2月21日下午，吸毒人员王某电话联系被告人杜铎欲购买毒品，当日下午19时许，被告人杜铎找到马秦生，将部分毒品给马秦生保管，二人一起携带毒品在未央区南何村村东的加油站附近与王某进行毒品交易时被公安机关抓获，当场从被告人杜铎身上查获毒品六包、从被告人马秦生身上查获毒品七包。经称重：被告人杜铎携带毒品净重2.8克，被告人马秦生携带毒品净重3.4克，共计6.2克。经鉴定：均检出毒品海洛因。
据此，西安市未央区人民法院认为，被告人杜铎违反国家法律对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品海洛因，被告人马秦生明知杜铎贩卖毒品而帮助其贩卖，二被告人行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杜铎系毒品的所有者，且由其负责联系买方和商谈价格，并牟取主要利益，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马秦生明知杜铎向他人贩卖毒品而参与其中，在贩卖毒品的过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人杜铎、马秦生均曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪且应当被判处有期徒刑，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人杜铎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金3000元；（二）被告人马秦生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金3000元；（三）从被告人杜铎身上提取的黑色诺基亚直板手机一部依法予以没收，人民币490元现金充抵罚金；（四）从被告人马秦生身上提取的黑色三星手机一部依法予以没收，人民币1511元现金充抵罚金；（五）扣押在案的钥匙一串由扣押机关依法发还所有人，涉案毒品由扣押机关公安沣东新城分局依法处理。
杜铎上诉提出，为了能够自己吸食，他给毒品中掺入了葡萄糖粉，毒品纯度很低。原审判决量刑重。
马秦生上诉提出，他没有参与杜铎贩卖毒品。
出庭检察员认为，原审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定杜铎、马秦生贩卖毒品的事实清楚、正确，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证实：
1、破案及抓获经过证明：2014年2月21日19时许，公安民警根据情报，在西安市未央区阿房宫一路南何村村东中国石化加油站附近将正在向吸毒人员王某贩卖毒品的杜铎、马秦生抓获。
2、提取笔录、扣押物品清单证明：民警从杜铎身上提取到涉案疑似毒品六包、人民币四百九十元、黑色诺基亚直板手机一部；从马秦生身上提取疑似毒品六包及一小包，人民币一千五百一十一元，三星直板手机一部。
3、指认毒品照片证明：杜铎、马秦生分别对从其身上查获的毒品进行了指认。
4、（陕）公（西）鉴（毒）字[2014]155号毒品检验鉴定报告证明：从杜铎身上查获的六包白色块状物净重2.8克，从中检出毒品海洛因；从马秦生身上查获的七包白色块状物净重3.4克，均从中检出毒品海洛因。
5、证人王某的证言证明：她通过ＸＸ武认识的杜长利。ＸＸ武从杜长利处买毒品吸食，后介绍她在杜长利处买毒品。她前后共从杜长利处买过4次毒品。第一次是2014年大年三十，二人在劳动路和大庆路地铁口交易50元的毒品。后来就是隔几天买一次，有时50元，有时60元。2014年2月21日下午，她朋友余某和其姐夫想购买260元毒品（其中余某的姐夫给了200元，余某给了60元），她电话联系杜长利要购买260元的海洛因，杜长利要求给其一点油钱，她和杜长利约好250元的货，10块钱算油钱，并约好在西安市阿房一路与西三环十字东边的中国石化加油站门口见面，她和余某及余某的姐夫驾车来到约定地点，后来杜长利开着一辆小车来到约定地点，她走到车跟前，准备和杜长利交易时被抓获。她和马秦生不熟，马秦生帮杜长利给她送过毒品。
6、证人余某的证言证明：2014年2月21日下午，她姐夫打电话让她帮忙弄些毒品，她就给王某打电话联系，王某表示能弄到毒品，她姐夫给了王某200元，她给了王某60元，后来她和她姐夫、王某三人乘车来到阿房一路皂河东边的加油站，然后王某拿着钱下车去买毒品，后来他们都被抓获。
7、现场检测报告证明：经吗啡尿检，被告人马秦生、杜铎尿检结果均呈阴性。
8、上诉人杜铎供述：案发三天前，他在火车站从一彝族人手中花750元买了1.5克海洛因。2014年2月19日中午给王某卖了50元的，2月20日下午给余辉卖了150元的。案发当天14时许，他又从彝族人手中花900元买了2克毒品，19时许王某打电话要购买毒品，他就和马秦生一起开车来到阿房一路南何村加油站旁边，他嫌自己身上带的毒品太多，就让马秦生给自己带了5、6小包毒品，他自己身上带了6包毒品，他们刚到交易地点就被公安机关抓获了。他每次花450元买1克毒品，回家后将毒品分为三包，每包三分，卖价225元，一共能卖675元，每克利润225元。马秦生刚从监狱回来，一直没事干，喜欢开车，他有时送货时让马秦生帮忙开车。他和马秦生一共贩卖过5、6次毒品，其中2、3次是给王某的。
9、上诉人马秦生供述：他因盗窃（实为贩卖毒品）在宝鸡服刑10年，2014年2月21日18时许，杜长利开车来他住处接他，顺便将六小包毒品递到他手上，他当时知道杜长利又要给王某去送毒品，在车上他趁杜长利不注意，从其中的两三包中抠下一点包成小包准备供自己吸食，他们到达阿房一路东边的一个加油站跟前，王某刚走到他们车跟前，就被抓获，民警从他身上搜出了6包毒品和1小包毒品。他给杜长利帮忙卖过5、6次毒品，给王某卖了2、3次。好处是杜长利平时给他管饭，他也可以练练杜长利的车。
10、前科材料证明：被告人杜铎于1983年12月因犯盗窃罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月因犯贩卖毒品罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年又六个月，2011年7月22日刑满释放；被告人马秦生于2003年12月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十五年，2013年6月4日刑满释放。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜铎以出卖为目的购买毒品并向外出售，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人马秦生帮助杜铎向他人运送并保管毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。对杜铎上诉所提，为了能够自己吸食，他给毒品中掺入了葡萄糖粉，毒品纯度很低，原审判决量刑重之意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条明确规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，且尿检报告证明杜铎尿检呈阴性，说明其不吸毒或者毒瘾不大，因此，杜铎向毒品中掺入异物是为了贩卖牟利，应当以查证属实的数量计算。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，贩卖海洛因不满十克的，处三年以下有期徒刑。上诉人杜铎贩卖毒品6.2克，又系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，原审判决在有期徒刑三年以下的量刑幅度内对其从重处罚，是正确的。故其上述意见不能成立。对马秦生上诉所提他没有参与杜铎贩卖毒品之意见，经查，马秦生归案后第一次供述即供认他帮杜铎给他人送过五六次毒品，其中给王某送过两三次，其供述与杜铎的供述相吻合，且得到了王某证言的佐证。案发当日，公安民警从马秦生身上当场查获毒品3.4克，足以证明其明知杜铎给他人贩卖毒品仍予以帮助，故其上诉意见没有证据支持，不能成立。上诉人马秦生伙同杜铎贩卖毒品海洛因6.2克，且亦系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，惟马秦生在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 尚柏延
代理审判员 常 鹏
二〇一五年六月九日
书 记 员 马晓娜