江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋新民初字第1068号
原告张伟。
原告张肖方。
二原告的委托代理人宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。
被告樊红星。
第三人陶杰。
原告张伟、张肖芳与被告樊红星房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年8月18日立案受理后，先依法适用简易程序，于2015年10月16日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告张伟、张肖芳特别授权的委托代理人宋卫国，被告樊红星，第三人陶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张伟、张肖方诉称，2009年10月18日，原、被告签订房屋租赁合同，约定将如城紫竹园4号商业综合楼403西室和404室出租于被告，租赁期8年，前5年每年租金112190元，每年分两期支付，后3年租金标准另行协商调整。合同订立后，原告依约履行了房屋交付义务，被告用于经营“八八辛宾馆”。前5年租金总额应为560950元，被告实际给付551288元，欠付9662元。进入第6年即2014年10月以后，因为租金标准未能协商一致，被告至今仅给付租金35000元。合同履行过程中，被告违反合同约定，将宾馆转租于第三人经营。2014年10月27日，被告向原告发出书面通知：“终止租赁合同，自10月30日起，交还房屋”，但被告至今并未将房屋退还，也未交付租金。原告认为尽管后3年的租金标准未能重新商定，但根据交易习惯，维持原标准是最起码的，租赁合同由被告提出解除后，租赁标的仍由第三人占有，被告仍应给付这一期间的租金，直到退还房屋。被告在自身违约的情况下，还提前单方解除合同，应当按照合同第十二条的约定，承担后3年租金50%的违约金。第三人占有原告房屋无合同依据，应无条件迁让。故请求：1、判令被告及第三人立即搬出如城紫竹园4号商业综合楼403西室和404室；2、判决被告支付前5年所欠的租金9662元；3、判决被告支付原告房屋使用费（自2014年10月16日以年租金112190元计至迁出之日，从中扣减已付的35000元）；4、判令被告承担违约金168285元（以租期后3年租金的50%计算）。案件受理费由被告承担。
被告樊红星辩称，1、与原告签订的房屋租赁合同约定租赁期限为8年，履行了5年，因双方未能对租金事宜达成一致，于2014年10月15日合同终止，被告于2014年10月27日以书面形式向原告告知终止房屋租赁合同，明确自2014年10月16日起房屋交由原告控制，实际上被告自2014年10月16日起就不存在使用该租赁房屋的事实，因此原告要求被告搬出租赁房屋没有事实根据，至于是否存在第三方占用的情形与被告无关，事实上原告已将房屋租赁给第三方使用一年，收取了第三方半年的租金，该事实证明原、被告间的租赁合同已于2014年10月16日终止。2、被告不存在拖欠租金的情形，按照合同约定是租赁双方各承担50%的租金税，即每年各承担1683元，被告已经代原告交了其应缴纳的每年1683元租金税，5年的租赁期限内被告总共代垫付了应由原告缴纳的缴纳税金8415元。此外，被告于2012年4月份支付了原告应分摊的电梯欠费1247元，故被告在向原告缴纳租金时将1247元扣除了，后原来的房东将该款返还后，被告于2012年5月8日将1247元返还给了原告。所以不存在拖欠房租9662元的问题。3、被告也不存在原告所说的转租行为，被告租赁房屋用于商务宾馆的经营，被告与陶杰签订了自2013年3月16日至2014年10月15日的经营权承包协议，这不是转租关系，被告与原告的父亲张书明电话联系过，告知了经营权承包的情况，并且是陶杰代为向原告支付自2013年3月16日至2014年10月15日期间的租金，原告也未提出任何异议，即使属于转租，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，出租人知道或者应当知道承租人转租的，在六个月内未提出异议的，其以承租人未经同意请求解除合同或认定转租合同无效的，人民法院不予支持。4、原告自2014年10月起将房屋租给第三方使用了一年，并收取了第三人的租金，说明被告与原告的原租赁合同在2014年10月已经终止履行，不存在原告使用房屋的行为，原告要求被告承担2014年10月往后的房租是没有任何法律依据的。即使原告否认房屋租赁合同终止，被告于2014年10月27日向原告发函通知原告终止合同的履行，属于法律规定的提前解除合同，根据合同法第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，如原告对提前解除合同有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被告于2014年10月27日以书面形式告知原告终止合同的履行，原告未提出异议，被告退回房屋后，原告疏于对房屋的管理，视为对自身权利的放弃，与被告无任何关系。现原告要求被告支付2014年10月16日至今的房屋租金不仅没有法律依据，而且于情于理也不通。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人陶杰述称，我自2013年3月16日至2014年10月15日的承包经营了八八辛宾馆，在经过与原告的父亲张书明联系，问得张书明的卡号后，代被告缴纳了此期间的租金，原告当时知道我承包经营的情况。承包经营协议到期后，我就未再继续承包经营宾馆。2014年10月16日以后我没有与包括原告在内的任何一个房东签订过房屋租赁合同，原告收取的租金35000元不是我缴纳的，至于是谁交给原告的与我无关，原告与以后的其他人是否存在房屋租赁关系也与我无关。
经审理查明，2009年8月17日，原告张伟领取皋房权证字第××号房屋所有权证书，该证书载明：位于紫竹园4号商业综合楼17-1西（建筑面积59.23平方米）、403西室（建筑面积411.3平方米）房屋的所有权人为张伟。2009年8月17日，原告张肖芳领取皋房权证字第××号房屋所有权证书，该证书载明：位于紫竹园4号商业综合楼404室（建筑面积458.33平方米）房屋的所有权人为张肖芳。
2009年10月18日，原告张伟、张肖芳（甲方）与被告樊红星（乙方）签订房屋租赁合同（张伟、张肖芳的父亲张书明代为签订），该合同的主要内容为：甲方将坐落于紫竹园商业综合楼第4层，建筑面积869.63平方米房屋（不包括车库，清水房，未装修）租赁给乙方用于经济型商务宾馆及休闲场所，租赁期限自2009年10月16日至2017年10月15日，2009年10月16日至2014年10月15日期内年租金为112190元，每年分两期支付租金，2014年10月16日至2017年10月15日双方可另行协商调整租金标准。合同还约定，甲方收到租金后，应向乙方开具发票，双方各承担50%的租金税费。合同另约定，房屋租赁期间，乙方承担自身经营产生的水、电费、煤气费、电话费、物业管理费及双方约定的税费，甲方承担租赁房屋房产税及土地使用税及双方约定的税费。该合同还约定，乙方擅自将承租的房屋转租、转让转借他人或擅自调换使用的，擅自拆改承租房屋结构或改变承租房用途等甲方有权终止合同并收回房屋，任何一方违反合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金的50%作为违约金，乙方逾期未交付租金的，每逾期一日，甲方有权按月租金的5%向乙方加收滞纳金。租赁期满或合同解除后，乙方应返还承租房，甲乙双方应结清各自应承担的费用。
合同订立后，原告履行了房屋交付义务，被告用于经营如皋市八八辛宾馆。
2013年3月16日，被告樊红星（甲方）与第三人陶杰（乙方）签订经营权承包协议书，主要内容为：甲方经营如皋市八八辛宾馆，乙方向甲方承包经营该宾馆，承包期自2013年3月13日至2014年10月15日，乙方支付给甲方承包金12.7万元，资产保证5.3万元，合计18万元，2013年2月28日前的债权债务由甲方负责，乙方接受宾馆经营权之后产生的一切债权债务由乙方负责，2014年10月16日后，若乙方继续承包经营至房屋租赁合同截止日，乙方向甲方再支付20万转让金，乙方最高支付当前房租的1.4倍。
自2009年10月16日至2014年10月15日的被告应缴纳的租金总额为560950元，被告已给付原告租金551288元，（其中自2013年3月13日至2014年10月15日期间的租金是第三人陶杰代被告缴纳，陶杰将款汇到原告父亲张书明的账户上）。庭审过程中，被告提供了税务机关2011年11月4日、2012年11月2日开具的完税凭证两张，即缴纳2010年度、2011年度税金的凭证，该两张完税凭证显示被告该两年度的年纳税金额各为3365.7元，其中营业税各为1009.71元，个税各为336.57元，房产税各为2019.42元。
2014年10月16日，被告与第三人签订协议书，主要内容为：双方2013年3月16日签订的经营权承包协议于2014年10月15日到期，不再续签，樊红星委托陶杰处理宾馆可移动物资，双方确认作价4万元整，双方因经营权承包协议书项下各权利义务均履行完结，陶杰不再追诉樊红星任何责任，陶杰代樊红星处理宾馆物资时间为2014年10月17日-20日，2014年10月21日交房给房东，拆除物资时不得破坏房屋本身结构，不得破坏固定装修等。
2014年10月27日，被告向原告张伟发送《关于如皋紫竹园房屋租赁相关事宜的函》，主要内容为：“自2012年起，宏观经济形势不佳，周边同业竞争激烈，本宾馆出租率严重下滑，经营状况不好，根据房屋租赁合同约定，对于2014年10月16日以后的租金双方另行协商调整，自2014年9月以来，双方就2014年10月16日以后的租金多次协商，至10月21日双方仍达不成一致意见，你方四个房东之间就房屋租金亦达不成一致意见，有的房东要求的租金上涨幅度过高，而作为宾馆整体，我方不可能单独承租其中一部分，鉴于此，我方决定终止贵我双方签订的房屋租赁合同，自2014年10月30日起，该房屋交由贵方管控，请贵方收到本通知后，配合我方按租赁合同约定取回可移动物品及相关其他设施。”2015年1月，第三人的父亲陶明平将原告名下的紫竹园4号商业综合楼404室（第4层东边约450平方米的房屋）进行装潢，并于1月6日向张书明的银行卡汇款35000元，但陶明平至今未与原告签订房屋租赁合同，目前上述约450平方米的房屋系陶明平用于经营宾馆，而西边400多平方米的房屋（即紫竹园4号商业综合楼403西室）至今空置，各间房门敞开。
2015年7月20日，原告向被告邮寄《关于房屋租赁纠纷如何解决的商榷函》，主要内容为：贵我双方于2009年10月18日订立房屋租赁合同以来，你多次发生违约行为，且长期拖欠租金，为友好解决纠纷，现提出两种办法请予选择：第一、解除合同，退还房屋，补交所欠租金并承担违约金，第二、重新订立合同，补交所欠租金并承担违约金，请收函后五日内明确答复，逾期将通过司法途径解决。
2015年8月18日，原告向本院提起诉讼，要求判如所请。
另查，2013年12月1日，第三人陶杰经注册登记设立如皋市如城珍爱快捷宾馆，该宾馆的经营场所为如城街道紫竹园商业综合楼3幢7室一层东302-2室，产权性质为自有产权，经营范围及方式为住宿服务。
上述事实有皋房权证字第××号、第××号房屋所有权证书，原告与被告签订的房屋租赁合同，被告与第三人签订的经营权承包协议书，被告与第三人签订的协议书，被告向原告张伟发送的《关于如皋紫竹园房屋租赁相关事宜的函》，原告向被告邮寄的《关于房屋租赁纠纷如何解决的商榷函》，工商登记查询信息单，以及相关当事人的陈述在卷予以确认。
本院认为，原、被告2009年10月18日签订的房屋租赁合同系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，原告履行了房屋交付义务，自2009年10月16日至2014年10月15日期间，被告应交纳的租金总额应为560950元，被告给付原告此期间的租金551288元，尚欠9662元，被告称上述五年的租赁期限内代原告缴纳了税金8415元，支付了原告应分摊电梯的欠费1247元，而被告提供的证据完税凭证两张证明被告缴纳了2010年度、2011年度税金各为3365.7元，其中营业税各为1009.71元，个税各为336.57元，房产税各为2019.42元，原、被告所签订的租赁合同第九条约定“甲方（原告）承担租赁房屋房产税及土地使用税及双方约定的税费”，对于“双方约定的税费”原、被告的说法不一致，但租赁合同第五条约定“甲方收到租金后，应向乙方开具发票，双方各承担50%的租金税费”，故双方约定的税费应为各承担50%的租金税费，也即营业税和个税，故原告应承担被告有证据证明已完税中的营业税和个税的50%，即1346.28元，以及还应承担被告代为垫付的两年的房产税4038.84元，合计5385.12元，至于被告所称其支付了分摊电梯的欠费1247元无证据证明，不予认定。故被告尚应支付前5年所欠租金4276.88元。
关于被告所称的已解除原房屋租赁合同的理由是否成立问题，本案中，原、被告所签订的房屋租赁合同的租赁期限自2009年10月16日至2017年10月15日，而被告于2014年10月27日致函原告，要终止双方签订的房屋租赁合同，即解除房屋租赁合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被告向原告发出的解除合同的上述通知未明确提出异议的期间，原告应在收到该通知起三个月内提出异议并向人民法院起诉，请求人民法院确认解除合同的效力以及可以要求被告承担违约责任，但原告未能在法定期限内主张权利，则应认定解除房屋租赁合同的时间为被告发出解除合同通知到达原告之日起三个月内，即2015年1月底，从2014年10月15日至2015年1月底期间，因被告未能将原租赁的房屋全部交付给原告，未予原告办理交接手续，故此期间被告应以原房屋租赁合同约定的年租金为112190元的标准，向原告支付房屋租金28047.51元。
关于被告樊红星是否存在违约问题，本案中，被告在履行双方签订的房屋租赁合同过程中与第三人签订经营权承包协议，由第三人承包经营宾馆，该经营权承包实为房屋转租，虽然原告未要求确认转租行为无效，但被告转租房屋的行为违反双方所签订的房屋租赁合同的约定，属于违约行为，且因被告提出解除合同的请求后，并未与原告办理承租房的交接手续，未将所承租房全部交付给原告，导致原告产生了一定的实际损失，也属于违约，被告依法应承担相应的违约责任。上述房屋租赁合同的约定“任何一方违反合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金的50%作为违约金”，但该违约金的标准过高，应当以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，被告的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，衡定被告按年度租金的30%向原告支付违约金33657元。
关于原告要求判令被告和第三人陶杰立即搬出如城紫竹园4号商业综合楼403西室、404室以及要求被告支付2014年10月16日至房屋交付之日的租金的问题，本案审理过程中，第三人陶杰称2014年10月16日以后没有与包括原告在内的任何一个房东签订过房屋租赁合同，此后他人实际使用的东边的约450平方米房屋的行为与其无关。经查，2014年10月16日以后，如城紫竹园4号商业综合楼403西室虽然被告未向原告办理交接手续，但该处房屋的各间门均敞开，无人使用，至今处于空置状态，原告接管该房不存在任何障碍。如城紫竹园4号商业综合楼404室（约450平方米的房屋）被告也未实际占用，而是陶明平自2015年1月进行装修后实际使用，陶明平汇了35000元的占用使用费给了原告的父亲，至今仍由陶明平实际使用，原告应该知道陶明平实际使用该房的情况，原告与陶明平形成了新的法律关系，原告另行主张权利。故原告要求判令被告和第三人陶杰立即搬出如城紫竹园4号商业综合楼403西室、404室及要求被告支付2014年10月16日至房屋交付之日的租金的诉请依法难以成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告张伟、张肖方与被告樊红星2009年10月18日签订的房屋租赁合同。
二、被告樊红星给付原告张伟、张肖芳房屋租金人民币32324.39元。
三、被告樊红星支付原告张伟、张肖芳违约金人民币33657元。
上述二、三项合计人民币65981.39元被告樊红星于本判决生效后15日内给付原告张伟、张肖方。
四、驳回原告张伟、张肖芳的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决第二、三项指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5210元，原告张伟、张肖芳负担3761元，被告樊红星负担1449元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5210元（户名：南通市财政局；帐号：47×××82；开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 刘 斌
人民陪审员 杨福生
人民陪审员 环爱云
二〇一六年一月十五日
见习书记员 孙德宝