广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂08民终600号
上诉人(原审原告)：桂平市新金盛陶瓷有限公司,住所地：桂平市蒙圩镇龙门工业集中区。
法定代表人:吴金铭，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:张成，广西贵诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:苏可路，广西贵诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李海敏,男,1986年1月15日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：陈干毓，广西桂港律师事务所律师。
上诉人桂平市新金盛陶瓷有限公司（以下简称新金盛公司）因与被上诉人李海敏工伤保险待遇纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
新金盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人支付停工留薪期待遇4800元给被上诉人；2.撤销一审判决第三项，改判上诉人支付一次性伤残补助金10800元给被上诉人；3.撤销一审判决第四项，改判上诉人支付一次性医疗补助金13200元给被上诉人；4.撤销一审判决第五项，改判上诉人支付一次性伤残就业补助金10800元给被上诉人。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定被上诉人的月工资为1200元，应当以此为标准计算被上诉人的各项工伤保险待遇款项，一审判决以被上诉人月工资2158元的标准计算工伤保险待遇是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
李海敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
新金盛公司向一审法院起诉请求：1.新金盛公司不予支付李海敏工伤保险待遇合计76301元(其中住院伙食补助费435元、护理费3016元、停工留薪期待遇8800元、一次性伤残补助金19800元、一次性医疗补助金24200元，一次性伤残就业补助金19800元、劳动能力鉴定费250元);2.本案诉讼费用由李海敏承担。
一审法院认定事实：新金盛公司是一间具有企业法人资格的有限责任公司。2015年12月14日,李海敏应聘到新金盛公司工作,岗位是叉车司机,双方签订一年期劳动合同。2016年3月29日,李海敏在工作过程中被叉车撞到受伤,在桂平市中医医院住院治疗29天,出院诊断:蛛网膜下腔出血、右颞枕部软组织损伤、双侧颞叶脑挫伤,出院医嘱:全休3个月等建议。2016年9月9日,李海敏向贵港市人力资源和社会保障局(以下简称贵港市人社局)申请工伤认定,该局于2016年11月25日作出贵人社工伤认字[2016]1-69号认定工伤决定书,认定李海敏本次受伤害为工伤。新金盛公司在法定期限内,未就该认定工伤决定书向人民法院提起行政诉讼。之后,经李海敏申请,贵港市劳动能力鉴定委员会于2017年11月6日作出贵劳鉴伤字[2017]76号初次鉴定结论书,鉴定结论:伤残玖级,无护理依赖,无需配置辅助器具,无生活自理障碍。新金盛公司在法定期限内,未就该鉴定结论书向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。
另查明,李海敏工作期问,新金盛公司没有为李海敏办理参加社会保险的手续。李海敏于2016年3月29日发生工伤事故后,不再回到新金盛公司上班。新金盛公司通过银行转账分别于2016年2月2日、3月21日、4月25日发放给李海敏工资1583.50元、2732.50元、919.50元。李海敏因工伤保险待遇向桂平市仲裁委申请仲裁,桂平市仲裁委于2018年1月30日作出的浔劳人仲字【2018】第4号仲裁裁决书,裁决:被申请人应一次性支付申请人工伤保险待遇76301元(其中住院伙食补助费435元、护理费3016元、停工留薪期待遇8800元、一次性伤残补助金19800元、一次性医疗补助金24200元，一次性伤残就业补助金19800元)。上述裁决书送达各方当事人后,新金盛公司在法定期限内向法院提起诉讼,并提出上述的诉讼请求
一审法院认为，本案的争议焦点为：新金盛是否应当向李海敏支付工伤保险待遇项目中的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金;若需支付的,上述各项费应何种标准计算。
依照生效的贵港市人社局作出[2016]1-69号认定工伤决定书,已认定李海敏本次受伤害为工伤。由于新金盛公司没有为李海敏参加社会保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”,而《工伤保险条例》工伤赔偿项目包括:治疗工伤的医疗费用和后续治疗费用、住院伙食补助费、辅助器具安装费用、护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动关系时应当享受的一次性工伤医疗补助金、因工死亡的近亲属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金、停工留薪期内的工资福利、五级和六级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动关系时应当享受的一次性伤残就业补助金、工伤职工的劳动能力鉴定费、工伤职工因日常生活或者就业需要安装配置辅助器具费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金……本案争议的工伤赔偿项目包括住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金,均属于工伤赔偿项目,而且庭审中,双方当事人对上述工伤保险待遇赔偿项日均未提出异议,仅是对计算标准各执一词,因此依法确认新金盛应当支付上述的工伤保险待遇项目的费用给李海敏。
其次,住院伙食补助费435元,双方当事人无异议,予以确认;护理费:虽然李海敏入职时已与新金盛签订了《关于工伤事故处理的规定》,并约定工伤员工在医院治疗期间的护理费标准为70元/天。但是该约定远远低于广西区人身损害赔偿的计算标准,明显减轻了用人单位的义务,限制了劳动者的权利,因此双方的约定不具有法律上的约束力。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”的规定,对工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责,这是用人单位的法定义务。在李海敏工伤并住院治疗期间,新金盛公司并没有派人护理,而是由李海敏亲属陪护,新金盛公司理应支付李海敏住院期间(29天)的护理费,该项费用参照2017年《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资每天104元计算为3016元(104元/天×29天)。由于在庭审中,双方当事人对停工留薪期待遇计算4个月工资,一次性伤残补助金计算9个月工资,一次性医疗补助金计算11个月工资,一次性伤残就业补助金计算9个月工资的计算方式均未提出异议,予以确认。至于李海敏月工资是多少的问题,根据《劳动人事争议仲载办案规则》第十三条“当事人对自已提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”及《劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定,用人单位应当对劳动争议发生之日往前推两年内的工资发放情况承担举证责任。用人单位负有保管两年内有领取者签字认可的工资发放书面记录的责任,在对劳动者每月应发工资数额产生争议时,应当提交工资发放书面记录予以证明,否则将承担举证不能的后果。而本案中,新金盛公司仅提供劳动合同证明李海敏的月工资1200元,而新金盛公司通过银行转账分别于2016年2月2日、3月21日、4月25日发放给李海敏工资1583.50元、2732.50元、919.50元,明显与新金盛公司的主张不符,该院对新金盛公司主张李海敏月工资1200元,不予以采纳;对李海敏主张其月平均工资是2200元,该院认为,虽然新金盛公司未能提供证据证明李海敏的确切工资是多少,但从新金盛公司上述三个月工资看,该院取2016年2月2日、3月21日领取最高的两个月的平均工资也仅是2158元,并未达到2200元,因此桂平市仲裁委作出的浔劳人仲字【2018】第4号仲裁裁决书以李海敏主张的月平均工资2200元不当,该院确认李海敏月平均工资为2158元,因此上述四项工伤保险待遇计算如下:停工留薪期待遇8632元(2158元/月×4个月)、一次性伤残补助金19422元(2158元/月×9个月)、一次性医疗补助金23738元(2158元/月×11个月)、一次性伤残就业补助金19422元(2158元/月×9个月);劳动能力鉴定费250元:根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担……未参加工伤保险的,由用人单位承担。”的规定,李海敏为进行劳动能力鉴定所支出的鉴定费250元,应由新金盛公司承担。综上所述,新金盛公司的诉讼请求,大部分依据不足,不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款,《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条,《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉(修订)有关问题的通知》第二点的规定,判决:一、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付住院伙食补助费和护理费3451元给被告李海敏;二、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付停工留薪期待遇8632元给被告李海敏;三、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付一次性伤残补助金19422元给被告李海敏;四、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付一次性医疗补助金23738元给被告李海敏;五、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付一次性伤残就业补助金19422元给被告李海敏;六、原告桂平市新金盛陶瓷有限公司应当支付劳动能力鉴定费250元给被告李海敏;七、驳回原告桂平市新金盛陶瓷有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5元（立案时按简易程序已减半收取,原告已预交）,由原告广西新权业陶瓷有限公司。
二审中，当事人没有提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，用人单位应当对劳动争议发生之日往前推两年内的工资发放情况承担举证责任。上诉人新金盛公司仅提供其与被上诉人李海敏签订的劳动合同证明被上诉人李海敏的月工资为1200元，而上诉人新金盛公司通过银行转账给被上诉人李海敏的工资金额与合同约定的月工资额不相符；上诉人新金盛公司又未能提供工资发放的书面记录凭证，因此，上诉人新金盛公司应当承担举证不能的法律后果。一审判决根据上诉人新金盛公司通过银行转账给被上诉人李海敏的工资金额综合认定被上诉人李海敏的月工资为2158元，并以此月工资数额计算被上诉人李海敏的各项工伤保险待遇金额并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由被上诉人桂平市新金盛陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫学平
审判员 黄裕和
审判员 刘 丽
二〇一八年五月二十一日
书记员 覃建伟