湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终191号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某某，男，1980年6月15日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，农民，住哈尔滨市松北区乐业镇庆丰村纸房屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10年31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人任某某犯非法经营罪一案，于二0一六年六月十二日作出（2016）湘1302刑初字121号刑事判决。被告人任某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷，讯问了上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月下旬至2015年3月期间，被告人任某某伙同郑某某在未取得药品经营资质的情况下在天津市南开区等地向当地老人非法收购速效救心丸等处方药，之后通过网上发帖方式销售其收购的处方药。后刘焕新、张晓坤、颜英汉（均另案处理）等人通过刚上信息联系上任某某，向其购买药品。任某某通过德邦物流公司以张鑫的名义给刘焕新、张晓坤、颜英汉等人发送药品，且为逃避查处，将物流单上的货物名称写为日用品、化妆品等，销售金额共计人民币1876944元。刘焕新、张晓坤、颜英汉随后将所购药品销售至湖南娄底、福建晋江等地的药店。被告人任某某于2015年10月28日主动到黑龙江省哈尔滨市松北公安分局乐业派出所投案，后供述了上述部分事实。
原审法院认为，被告人任某某无视国家法律法规，伙同他人非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人任某某起了主要作用，系主犯。被告人任某某自动到案后，如实供述了其部分犯罪事实，但矢口否认其非法销售药品给颜英汉的犯罪事实，故其自首情节不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条之规定判决：被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币八万元。
宣判后，任某某不服，提出上诉，与辩护人共同提出：1、上诉人任某某与郑某某虽是共用“张鑫”名称销售保健品和药品，但彼此生意是独立分开的；只是有时候郑某某请上诉人帮忙发货支付劳务费，并不是共同经营。因此，原审认定上诉人任某某与郑某某系共同犯罪错误。2、上诉人任某某向颜英汉仅仅是销售了二十多万元的保健品，其他的全是郑某某直接或支付劳务费请上诉人帮忙代发的货物。因此，原审认定以“张鑫”名义销售给颜英汉的货物金额1671082元中1650000元是上诉人任某某所参加的共同销售的药品额，是错误的。上诉请求依法改判。
经审理查明：上诉人任某某的姐夫郑某某（因病死亡）在未取得药品经营资质的情况下，多年都在天津市南开区等地向当地老年人非法收购医治高血压、心脏病等处方药品，然后通网上发帖方式销售给各地药品商或病患者。上诉人任某某从2014年２月开始跟随郑某某到天津做此经营生意，同年３月份开始，与郑某某各入股2万元，由任某某负责对外发运销售药品，二人利润平分；此外，郑某某还单独收购和销售药品，任某某在明知的情况，以收取劳务费的形式，帮助为郑某某发售药品。至2015年3月，任某某以“张鑫”的名义向刘焕新销售药品142477元、向张晓坤销售药品84467元；任某某帮助郑某某以“张鑫”的名义向颜英汉销售药品共计16５００００元。任某某、郑某某均是通过德邦物流公司向各地药品商或病患者发送货物，同时，为逃避查处，均将物流单上的货物名称写为日用品、化妆品等。
上诉人任某某于2015年10月28日主动到黑龙江省哈尔滨市松北公安分局乐业派出所投案并供述了向刘焕新、张晓坤销售药品的事实。同日被临时羁押于哈尔滨市第一看守所，同月30日被娄底市公安公安局民警押解回娄底，次日被刑事拘留。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、到案情况说明、临时羁押证明、拘留证，证明公安机关依法立案侦查，任某某于2015年10月28日自动到哈尔滨市松北公安分局乐业派出所自动投案，全部供述了向刘焕新、张晓坤销售药品的事实。同日被临时羁押于哈尔滨市第一看守所，于2015年10月30日被娄底公安机关押解回娄底的事实。
2、邦德物流公司的发货清单，收货人为刘焕新的6份物流单、物流统计清单（经任某某签字确认属实），证明2014年3月至5月任某某通过邦德物流公司6次发货给刘焕新，代收货款金额共142477元；2014年4月至2015年1月任某某通过邦德物流公司10次发货给张晓坤，代收货款84467元；2014年4月至2015年3月，任某某通过邦德物流共向颜英汉发货37次，代收货款共1671082元的事实。
3、任某某对物流货单的辨认笔录，证明其能辨认出其用于在天津邦德物流公司三潭路营业部代收货款的银行卡的卡主李某某的事实。
4、邦德物流公司出具的发货人托收货款资料，证明“张鑫”使用李某某的卡号位数为6196的建设银行账户托收货款的事实。
5、证人张雪侠（天津邦德物流公司三潭路营业部职员）的证言及辨认笔录，证明其于2013年9月至2014年11月在该营业部做财务工作，2015年7月后在该营业部任经理，证明任某某在该营业部一直以“张鑫”这个名字发货。任某某2014年上半年开始在该营业部发货，刚开始他们都开箱验货，听营业部的老员工说发的货都是药品，大部分都是代收货款。
6、证人陶月昊（天津邦德物流公司三潭路营业部员工）的证言及辨认笔录，证明任某某经常在该营业部发货，大部分都是代收货款。
7、证人刘盛鋮（东石镇邦德物流营业部经理）的证言，证明其2014年3月任东石镇邦德物流营业部经理，颜英汉经常在该营业部取货。2014年下半年颜英汉来取货时，因为包装袋有损坏，当时颜英汉打开验了一下货，他在旁边看到那批货都是药品的事实。
8、证人任某晶（郑某某之妻）的证言，证明郑某某2012年至2014年底在天津做药材生意，任某某是2014年初去的天津帮郑某某打理生意，开始的时候任某某是“站牌收药”。
9、证人李某某（任某某的妻弟）的证言，证明2014年春节后他在天津一家公司当司机，在天津一家建设银行开了一张银行卡做工资卡，在公司干了五六天就辞职了，后来这张银行卡给郑某某用去了。
10、证人刘焕新的供述，证明其天津一个叫张鑫的人手中购买了不少的药品，根据对德邦物流发票的辨认，看出有11次，有20多万元。
11、证人张晓坤的证言，扣押张晓坤持有的物流单清单及扣押的一张物流单，证明2014年4月至2015年1月，“张鑫”（手机号码1302136****，QQ号码919957606。经查任某某）通过邦德物流给他发送药品，大概有八九次，交易金额8万多元。
12、证人颜英汉的证言，证明其父亲是做药品生意的，他帮他父亲寻找进药的渠道2014年上半年他在网上认识了一个在天津做药品生意的自称叫“张鑫”（手机号码1302136****、男性）的人，之后就开始从“张鑫那里购买药品”，“张鑫”通过邦德物流给他发送药品。2014年上半年开始到2015年上半年，他共向“张鑫”购买了三十多次药品，价值一百多万元，购买的药品主要是达喜、拜阿司匹林、达克宁、速效救心丸等药，其中也有二三次购买了小量的共价值不到一万元的虫草和跌打膏药。
13、上诉人任某某供述，证明他2015年10月28日到松北公安分局乐业派出所投案，在乐业派出所供述了其发送大约20多万元的药品给刘焕新的事实。他于2014年2月许开始到天津与其姐夫郑某某做药品回收、销售生意，因生活习惯不同和郑某某身体有病，便分别租住。2014年3月份开始我和姐夫正式合伙做药品生，每人出2万元作为收药本钱。郑某某主要负责网上发布回收、出售药品的广告，他主要负责与客户联系、发药品，收货是他们共同收的，他和郑某某每天分别在天津市区各个小区吆喝“回收药品”，主要回收的是治疗心脑血管、糖尿病、高血压等处方药。药品的回收价与卖出价之间大概有10%的利润，保健品的回收与卖出价之间大概有12%的利润，每做成一笔生意他们就平分利润。但是，同期内，因为郑某某客户多，郑洪伟还另外拿钱收购药品，加之郑某某身体又不好，自己包装好后就要他帮忙发货，只是利润没有分给他，郑某某每次只50元钱的劳务工资。我们收购的货物既有各种保健品，也有药品。他通过邦德物流天津南开区三潭路营部发送药货，因为他知道经营药品需要相关资质的，为逃避法律责任，所有的发货人都是写的“张鑫”，不管是郑某某还共同的都是；货物名称写的是服装、日用品、化妆品等，货款是通过邦德物流公司代收的。他同过邦德物流只销售了药品给刘焕新、张晓坤，还通过邦德物流销售了保健品给福建的颜英汉等人，不过他发给颜英汉的都只是保健品，有20多万元，郑某某销售给颜英汉的货就不知是什么了，因为即使帮郑某某发货也是事先包裹好，他并没有看到货。2014年3月至5月，他通过邦德物流6次销售药品给刘焕新，货款金额共计142477元；2014年5月至2015年1月，他通过邦德物流10次销售药品给张晓坤，货款金额共计84467元；通过邦德物流37次销售保健品给颜英汉，销售金额共1671082元。他的QQ号码为919957606，这个QQ号码也是郑某某提供给他的，该QQ是与客户联系的；尾数为6196的托收货款的银行卡是郑某某在邦德物流公司登记的代收货款卡，之后转入户名为李某某的银行卡。
本院认为，上诉人任某某伙同他人未经许可经营法律限制买卖的药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在向刘焕新、张晓坤销售22万余元药品的共同犯罪中，任某某起了主要作用，系主犯；在向颜英汉销售１６５万元药品的共同犯罪中，任某某起到了辅助作用，系从犯。对于主犯，应对其所参加的全部犯罪进行处罚；对于从犯，应当从轻处罚。上诉人任某某自动到案后，虽如实供述了部分犯罪事实，但没有供述全部犯罪事实，故自首情节不成立。
上诉人任某某及其辩护人提出与郑某某虽是共用“张鑫”名称销售保健品和药品，但彼此生意是独立分开的，只是有时候郑某某请上诉人帮忙发货支付劳务费。因此，原审认定系共同犯罪、以及认定郑某某销售给颜英汉的货物金额１６５万元是上诉人任某某所参加的共同销售行为错误，上诉请求依法改判。经审查：上诉人任某某主动投案到本案侦查机关后，最初就曾供述是与郑某某合伙做药品生意，各出2万元入股资金，利润平分，之后亦有同样的供述；同时，任某某自从跟随郑某某到天津从事非法经营药品后，对于郑某某要求他帮助发运的货物系药品亦是明知的；并且，任某某、郑某某非法经营药品所使用的ＱＱ联系号码、手机号码、入账的银行卡号码均是同一的。因此，任某某与郑某某是在共同销售药品，是共同犯罪。故任某某辩称不是共同犯罪的辩解意见不能成立，本院不予采信。但是，在任某某帮助郑某某向颜英汉所销售的１６５万元药品中，可以认定其起辅助作用，系从犯。对于从犯，应当从轻处罚。因此，采纳其辩护人请求依法改判的意见，对上诉人任某某予以从轻改判。原审定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初121号判决中对被告人任某某的定罪部分，即被告人任某某犯非法经营罪；
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初121号判决中对被告人任某某的量刑部分，即有期徒刑五年一个月，并处罚金八万元；
三、上诉人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元（刑期起止日期为2015年10月28日至2019年10月27日）。
本判决为终审判决。
审判长 赵永安
审判员 周 薇
审判员 刘黎平
二〇一六年九月五日
书记员 肖 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……