安徽省颍上县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）颍民一初字第01742号
原告：吴素琴，女，1957年08月08日出生，汉族，住安徽省颍上县。
委托代理人：余孝寅，安徽慧民律师事务所律师。
被告：颍上县人民医院，住所地安徽省颍上县。
法定代表人：沈小雷，该院院长。
委托代理人：徐克生，安徽永幸律师事务所律师。
原告吴素琴诉被告颍上县人民医院为医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。原告吴素琴及其委托代理人余孝寅、被告颍上县人民医院的委托代理人徐克生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴素琴诉称：2011年12月28日，原告因“摔伤至左臂肿痛，畸形一小时”入被告处治疗，被诊断为左肱骨中下段粉碎性骨折，需进行钢板内固定。该钢板价格为6000元。被告为原告进行手术后，原告于2012年1月14日出院。2013年6月10日，原告感觉左上臂疼痛厉害，遂到被告处进行检查。被告X先片显示，左侧肱骨骨折术后骨不连，内固定钢板断裂。原告与被告多次交涉未果。2014年5月11日，安徽正宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告为原告使用的内固定钢板无合格证，使用医疗器械存在缺陷，存在医疗过错；三期情况（包括二次手术后期间）为：休息期320日，营养期60日，护理期105日；二次手术费用8000元。综上，公民的生命健康权受法律保护，原告因伤选择到被告处住院，室因为信任其正规，但是被告为原告进行治疗时，却用无合格证的存在缺陷的医疗器械给原告使用，致使原告的伤情一直难以好转且遭受二次伤害，给原告造成极大的精神损害和身体伤害。同时，被告对原告的交涉一直不予理会。因此，为维护原告的合法权益，特向颍上县人民法院起诉，要求被告赔偿原告各项损失126748.55元及庭审中增加的伤残赔偿金49678元，并承担本案的诉讼费用。
被告颍上县人民医院辩称：2011年12月28日，原告因摔伤入住被告处，被告诊断其为左肱骨中下段粉碎性骨折和全身多发性外伤。被告予行切复内固定术＋人工骨植入术，手术成功完成。2012年1月14日，原告出院。出院前X片复查，原告术后对位对线良好。术后两个月内复查X片，内固定位置仍然良好。术后一年六个月零十天，原告仍一切正常。原告出院时，被告特别医嘱，每四周复查一次，持续三个月。非医嘱患知，不能干活，否则后果自负。2013年6月，原告突然依上臂疼痛为由，入住医院治疗。上述事实足以说明，被告对原告诊断正确，对其手术符合一般的诊疗原则，术后一年半没有出现任何异常，手术是成功的。原告出院时，被告明确告知术后有关事项，履行了告知义务。被告对原告的医疗行为没有任何过错。现原告不良后果是因为原告不尊医嘱，不配合治疗造成，和医疗行为没有关系，且无任何证据证明被告存在医疗过程，故依法驳回原告的全部诉请。
经审理查明：原告于2011年12月28日因摔伤致左上臂肿痛、畸形就诊于被告处，被告诊断其为左肱骨中下段粉碎性骨折，全身多发性外伤，予行切复内固定术＋人工骨折植入术。病例显示，被告为原告左侧肱骨干骨折使用的金属接骨板（内固定）为无锡市百得医疗器械有限公司生产，规格为8孔（锥形孔）。原告于2012年1月14日出院，复查X线片示左肱骨骨折术后，对位对线良好。病例记载“术后两月之间复查显示内固定位置良好，后一直未予复查”。2013年6月12日原告因“左侧肱骨骨干骨折术后内固定断裂”就诊于安徽省立医院，2013年6月13日X线片提示左肱骨中段陈旧性骨折，内固定10孔钢板在位，钢板断裂，左肱骨骨干骨折术后骨不连。2013年6月28日，原告出院，共计花费医疗费31083.05元。
另查明：2014年5月22日，安徽正宇司法鉴定所作出的皖正宇司鉴（2014）法临鉴字第42号医学鉴定意见书，该意见书鉴定意见：1、患者吴素琴左肱骨骨折内固定钢板断裂，与颍上县人民医院医疗行为有关，为患者吴素琴使用内固定钢板无合格证，使用医疗器械存在缺陷，颍上县人民医院医疗行为违法相关规定，存在医疗过错。2、被鉴定人吴素琴，本次内固定钢板断裂后在接受医疗和康复期间，建议休息期限为270日；营养期限为60日；伤后90日内需设1人护理。3、被鉴定人吴素琴，因内固定钢板断裂，再次内固定钢板在位，待骨折愈合后，需要手术取出内固定物，其后续医疗费用，参照本省三甲医院医疗费用情况，约共需要人民币8000元。二次手术内固定期间，建议休息50天，前15日需设1人护理。2015年1月28日，经安徽新莱蒂克司法鉴定中心重新鉴定，作出皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第2103号医学鉴定意见书，该意见书的鉴定意见：（一）难以排除颍上县人民医院在为吴素琴的诊疗过程中，采用内固定不确切，未进行有效的内固定，履行注意义务不充分，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，其诊疗行为存在过错。该诊疗过程行为与吴素琴左侧肱骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在因果关系，参与度建议在56%-70%之间为宜。（二）颍上县人民医院的病例记载与实际情况不符，存在过错。该诊疗过错行为与吴素琴左侧肱骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在直接因果关系的依据不足。2015年6月10日，安徽正宇司法鉴定所作出皖正宇司鉴（2015）法临鉴字第376号医学鉴定意见书，该意见书的鉴定意见：被鉴定人吴素琴因摔伤致左肱骨中段骨折，现遗有左肩、左肘关节活动受限，造成左上肢功能丧失程度达10%以上属X（十）级伤残。
以上事实有下列证据予以证明：
1、原告的身份证及户口本，证明原告的诉讼主体资格及身份；
2、颍上县人民医院的住院病历，证明原告在颍上县人民医院住院进行的切复内固定术＋人工骨折植入术；
3、省立医院的住院病历，证明住院16天；
4、安徽省立医院住院病人医药费收据及安徽省立医院住院病人费用清单，证明原告在安徽省立省立医院住院医疗费共计31083.05元；
5、安徽正宇司法鉴定所作出的皖正宇司鉴（2014）法临鉴字第42号医学鉴定意见书、安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第2103号医学鉴定意见书、安徽正宇司法鉴定所作出皖正宇司鉴（2015）法临鉴字第376号医学鉴定意见书各一份，证明颍上县人民医院对吴素琴医疗行为存在医疗过错，过错与吴素琴损害后果之间存在因果关系，参与度建议在56%-70%之间为宜；原告吴素琴伤残等级及三期时间；其后续医疗费用约共需要人民币8000元。二次手术内固定期间，建议休息50天，前15日需设1人护理；
6、鉴定费发票一张，证明鉴定费用为4500元。
本院认为：被告医院在治疗过程中，不但要保证自身诊疗行为没有过错，而且要证明其提供的医疗器械不存在质量缺陷。而是否属于缺陷产品，不仅取决于产品是否符号国家标准、行业标准等强制性规定，还要看是否存在潜在的不合格危险。本案中，被告提供的钢板在植入原告体内发生断裂，使用期限远未达到被告医院在出院遗嘱上载明的时间，且被告医院提供的钢板合格证标明的是八孔而植入原告体内的钢板是十孔，两者不符，被告医院显然存在过错。××患者体内的钢板，其质量要求远要高于其他产品的质量安全要求。被告医院未提供因原告自己过错而造成钢板断裂的相关证据，应视为其提供的钢板质量存在质量缺陷，依法应承担相应的赔偿责任。被告医院承担赔偿责任后，有权向负有责任的钢板生产商追偿。安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第2103号医学鉴定意见书，认定被告诊疗过错行为与吴素琴左侧肱骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在因果关系，参与度建议在56%-70%之间为宜。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的鉴定意见及本案查明的事实，本院酌定医疗过错行为与原告损害后果之参与度为65%。原告因医疗损害的各项损失为：医疗费31083.05元、二次手术费8000元；误工费为23833.6元【74.48元／天×（270＋50）天）】；护理费为10957.8元【104.36元／天×（90＋15）天】；住院伙食补助费480元（30元／天×16天）；营养费1800（30元／天×60天）；原告残疾赔偿金为49678元（24839元／年×20年×10%）】；关于精神抚慰金，本院酌定为5000元；原告诉请交通费2000元，结合本案的实际情况，本院酌定800元；鉴定费为4500元，以上合计为136132.45元。被告医院应赔偿原告各项损失88486.1元（136132.45元×65%），被告医院承担后有权向钢板的生产商予以追偿。关于原告主张的“钢板退一赔三费用”24000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案侵权责任与违约责任竞合，因本案原告已经选择要求被告承担侵权责任，再依据同一行为要求被告承担违约责任，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十九条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告颍上县人民医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴素琴损失88486.1元；
二、驳回原告吴素琴其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1185元，原告吴素琴负担185元，被告颍上县人民医院负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 员 王 颍
代理审判员 田 坤
人民陪审员 李先坤
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 展静芝
附本案适用法律条文摘录：
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。