浙江省瑞安市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）温瑞行初字第20号
原告白洪金等九十二人。
诉讼代表人李福荣。
诉讼代表人张献总。
委托代理人商金玉、钱春梅，浙江六和律师事务所律师。
被告瑞安市住房和城乡规划建设局。
法定代表人李志林。
委托代理人陈锋洋，系被告单位工作人员。
委托代理人余心海，浙江玉海律师事务所律师。
第三人张特。
第三人戴益训。
第三人管玲芳。
第三人陈志芬。
第三人陈建水。
第三人王国贤。
原告白洪金等九十二人诉被告瑞安市住房和城乡规划建设局（以下简称瑞安市住建局）不履行法定职责一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2014年4月7日，本院依法通知张特、戴益训、管玲芳、陈志芬、陈建水、王国贤等六人作为本案第三人参加诉讼。2014年6月4日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的诉讼代表人李福荣、张献总，原告的委托代理人商金玉、钱春梅，被告的委托代理人陈锋洋、余心海到庭参加诉讼，第三人张特等六人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白洪金等九十二人起诉称，2010年至2012年期间，原告白洪金等人分别购买了由浙江正国房地产开发有限公司开发的温莎国际公寓。该公寓系商住两用楼，其中大厦部分为公寓，裙楼部分为商业用房。裙楼共计3层，在裙楼的正中位置，是一个3层隔空的中空花园，同时也是该公寓主要绿地所在（验收时已计入绿地率）。2012年下半年，温莎国际公寓中空花园在无任何审批手续的情况下，改建成了钢筋水泥结构的三层房屋，同时破坏公寓主体梁结构，侵占公寓绿地。该行为改变了规划及公寓内原有的居住环境和生活条件，严重侵害原告的合法权益。对于上述违法建筑，原告曾多次向被告瑞安市住建局进行投诉，但被告却置之不理。2013年2月1日，此事经百晓讲新闻栏目报导，报导时被告承认，确实接到温莎国际公寓业主的投诉，也承认上述建筑确实未办理过任何审批手续，属于“违章建筑”，并且承诺在半年内将其拆除等。2013年5月28日，原告发现被告仍未采取任何措施，于是委托律师向其发函，要求其立即查处并限期拆除，然而被告一直未给予明确答复。目前，违法建筑现状未得到任何改观，已经严重影响了公寓的正常使用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第十一条、第六十六条、六十八条之规定，被告作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，对本行政区域内的城乡规划负有管理职责和义务，对城乡规划的实施、修改等进行监督检查，对违法建筑责令限期拆除并在逾期未拆除时进入强拆程序是被告的法定职责。被告在明知上述建设活动系违法建设时，未能采取有效措施即时制止，且在建成后未能采取积极有效的措施将其拆除，上述行为是不履行法定职责的表现，构成行政不作为。故请求判令：一、被告依法履行法定职责，对温莎国际公寓内中空花园处的违法建筑予以查处，并在限期内强制拆除，恢复原状；二、本案诉讼费用由被告负担。
原告在举证期限内提供以下证据：
1、《浙江省商品房买卖合同》、身份证，证明原告系温莎国际公寓业主，具有本案原告主体资格；
2、百晓讲新闻报告文字稿、录像光盘，证明被告承认曾接到温莎国际公寓业主的投诉，温莎国际公寓中空花园处建筑系违法建筑，未办理任何审批手续等事实，并承诺在半年内拆除上述违法建筑；
3、浙江六和律师事务所律师函、EMS寄件单、EMS查询记录，证明因被告未采取任何措施，原告于2013年5月28日委托律师向其发函，要求被告查处并拆除违法建筑，但被告至今未履行；
4、照片十张、视频一份，证明违法建筑的破坏现场；
庭审中提供如下证据：
5、照片七张，证明被告至今仍未将违法建筑拆除完毕。
被告瑞安市住建局辩称：一、对本案所涉违反城市规划的违法行为，被告已立案调查，并依法作出处罚，不存在不履行法定职责的不作为现象。针对温莎国际公寓中空天井部位违反城市规划的违法建设行为，已由被告于2012年12月8日对违法行政相对人作出限期拆除的行政处罚，并组织多次进行拆除，但强制拆除过程中因技术原因未能执行完毕，被告在下步强制执行程序中，将继续组织力量实施强制执行工作。二、原告并未向被告申请履行法定职责。浙江六和律师事务所于2013年5月28日寄送给被告的律师函，仅是律师意见，并非原告向被告申请履行法律职责的申请文书。在该律师函中，并未体现关于原告委托律师向行政机关申请履行法定职责的委托内容，不能证明该律师函是原告委托律师向被告申请履行法定责任。从内容来看，该律师函是律师在代理业主与开发商的民事纠纷事宜中，基于执业需要而独立向被告提供的律师意见，并不是行政相对人申请行政机关履行法定职责的申请文书。因此，原告诉称“于2013年5月28日委托律师向被告发函要求立即查处并限期拆除，然而被告一直未给予明确答复”的主张，与客观事实不符。综上所述，原告并未向被告申请履行法定职责，且被告事实上已对本案所涉违法行为进行立案调查并作出处罚，据此，原告起诉不符行政诉讼受理条件，应当予以驳回。并且被告收到起诉状后，已于2014年4月9日至19日期间，继续对涉案违法建筑进行强制拆除，现已拆除完毕。
被告在举证期限内提供如下证据，以证明其主张：
1、立案审批表；
2、调查询问笔录；
3、现场勘查笔录；
4、责令改正违法行为通知书；
5、行政处罚决定书；
证据1-5共同证明被告已对涉案违法行为立案调查，并作出处罚；
6、照片二十四张，证明被告已开展强制拆除执行；
补充提供：
7、照片四张，证明被告在诉讼过程中（2014年4月9日至19日）再次对违法建筑进行强制拆除：
8、送达回证两份，证明行政处罚决定书的送达情况。
被告提供《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作为其作出瑞住建罚（2012）71号行政处罚决定的法律依据。
第三人张特、戴益训、管玲芳、陈志芬、陈建水、王国贤等六人未作答辩，也均未向本院提供证据。
庭审中，各方当事人分别进行了举证、质证和辩论，第三人张特等六人未到庭，视作放弃质证的抗辩的权利。综合各方当事人的质辩意见，本院对各方当事人提供的证据综合认证如下：原告提供的证据经被告质证，对真实性均表示无异议，本院认为证据1可以证明原告的身份情况，本院予以采信；证据2可以证明温莎国际公寓中空花园处建筑未办理任何审批手续，业主曾投诉至被告瑞安市住建局，本院予以采信；证据3可以证明原告于2013年5月28日委托律师向被告瑞安市住建局发函，要求被告对涉案违法建设行为给予行政处罚，本院予以采信；证据4、5可以证明涉案违法建筑在不同时期的状况，本院均予以采信。被告提供的全部证据符合证据的三性，本院均予以采信。
据以上采信的证据及各方当事人的陈述，本院认定如下事实：
温莎国际公寓系浙江正国房地产开发有限公司开发的项目，原告白洪金等九十二人系温莎国际公寓的业主。2012年2月，第三人张特、戴益训、管玲芳、陈志芬、陈建水、王国贤等六人在未经主管部门审批的情况下，共同出资将温莎国际公寓裙楼中空部分进行改建，将二层天井（长13.8米、宽20.7米）、三层天井（长26.9米、宽20.7米）现浇改建，总建成建筑面积1399.32平方米。
2012年11月28日，被告瑞安市住建局对张特等六人的上述违法行为进行立案调查；次日，被告向张特等六人发送责令立即（限期）改正违法行为通知书，责令其在2012年12月15日前改正上述违法行为，将温莎国际公寓裙楼三层恢复原状；2012年12月8日，被告作出瑞住建罚（2012）71号行政处罚决定：查实被处罚人张特、戴益训、管玲芳、陈志芬、陈建水、王国贤等六人于2012年2月至4月未经主管部门审批，擅自将塘下镇温莎国际公寓裙楼二层天井（长13.8米、宽20.7米）、三层天井（长26.9米、宽20.7米）现浇改建，总建成建筑面积1399.32平方米，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令上述六人对该违法建筑在两个月内自行拆除，并恢复原状。
因张特等六人未自行拆除，被告分别于2012年12月19日、2013年1月10日、2013年8月1日对涉案违法建筑采取强制拆除措施。
2013年5月28日，浙江六和律师事务所范万兵、钱春梅律师受温莎国际公寓业主委托，向被告邮寄律师函，律师函第四点称“…温莎公寓业主认为，对于正国房产的上述行为（即将中空花园改建），贵局应当给予行政处罚，责令正国房产限期拆除违章建筑、恢复绿地原貌…”，上述邮件由被告于次日签收。
2014年4月9日至19日期间，被告再次组织强制拆除工作，现涉案违法建筑大部分已拆除完毕。
本院认为，被告瑞安市住建局作为瑞安市城乡规划主管部门，依法具有对本行政区域内的城乡规划进行管理的职权，应当对违法城乡规划的建设行为及时进行核查处理。原告白洪金等九十二人作为温莎国际公寓的业主，已委托律师向被告发送律师函，要求被告对涉案违法建设行为给予行政处罚，虽然律师函上将违法建设行为的实施主体误表述为“正国房产”，但不影响原告等人已向被告提出要求其履行法定职责的申请的事实，故白洪金等九十二人具有本案原告主体资格。被告已于2012年12月8日对涉案违法建设行为作出行政处罚决定，责令其自行拆除，并恢复原状，原告诉称被告未对涉案违法建筑进行查处的意见，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，强制拆除、恢复原状措施应由县级以上人民政府责成后才能采取，且原告等人委托律师发送的律师函中并未申请被告采取强制拆除、恢复原状等措施，而实际上被告也已多次组织强制拆除工作，故原告诉称被告未采取强制拆除措施，属行政不作为的意见，本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告白洪金等九十二人的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告白洪金等九十二人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预缴到浙江省温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：19×××13，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 黄鸥翔
人民陪审员 蔡永林
人民陪审员 戈金华
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李 伟
附原告名单及身份情况：
原告白洪金。
原告鲍海敏。
原告蔡海影。
原告陈安。
原告陈安阳。
原告陈存兴。
原告陈乃宝。
原告陈荣。
原告陈圣池。
原告陈帅。
原告陈伍妹。
原告陈小英。
原告陈秀连。
原告陈引引。
原告陈永平。
原告程曼。
原告程学银。
原告池森。
原告戴冬梅。
原告戴林东。
原告戴小光。
原告戴协良。
原告戴秀芹。
原告戴秀燕。
原告戴益弟。
原告戴知权。
原告丁洁豪。
原告丁明龙。
原告董爱莲。
原告方朝康。
原告韩高成。
原告韩仕乐。
原告何美英。
原告胡源峰。
原告姜峰。
原告李翠琴。
原告李福荣。
原告李福锁。
原告李芝国。
原告林玲利。
原告林云燕。
原告林志微。
原告刘焕。
原告娄崇一。
原告潘良清。
原告钱兰英。
原告钱少秋。
原告钱时云。
原告钱秀焦。
原告钱引华。
原告邱少微。
原告阮小燕。
原告邵玉林。
原告舒娜。
原告宋定林。
原告苏康香。
原告涂连娟。
原告涂香美。
原告王爱平。
原告王鹤鹏。
原告王秀萍。
原告翁孔洁。
原告夏慧芳。
原告谢尚尚。
原告谢素霞。
原告谢秀棉。
原告谢学者。
原告谢作希。
原告徐彩弟。
原告徐娟弟。
原告徐立锋。
原告徐丽芬。
原告徐胜燕。
原告杨秀玉。
原告叶玲英。
原告张茜。
原告张献总。
原告张晓丰。
原告张镇。
法定代理人张忠建。
原告张忠建。
原告张忠选。
原告赵新春。
原告郑洁。
原告周胜华。
原告周胜桥。
原告周小瓯。
原告周ＸＸ。
原告周志康。
原告周志远。
原告庄利思。
原告庄琴思。
原告庄晓威。