广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1397号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东莞常平支行。住所地：广东省东莞市常平镇常东路**号。
诉讼代表人：丁建东，该支行行长。
委托代理人：李昱杰，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：彭菲，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张增利。
委托代理人：李敏，广东聚才律师事务所律师。
委托代理人：刘秋，广东聚才律师事务所辅助人员。
上诉人中国农业银行股份有限公司东莞常平支行（以下简称为农业银行常平支行）因与被上诉人张增利借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民二初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张增利向原审法院起诉称，2012年3月28日，张增利在农业银行常平支行处开户办理了中国农业银行储蓄卡，卡号为：62×××10，该卡设置了密码，并绑定了手机短信通知服务。此后，张增利多次使用该卡办理相关银行业务。2015年3月10日凌晨零点两分至六分，张增利以上储蓄卡账户被犯罪分子在湖南省湘潭市步步高一楼盗刷四笔，交易金额分别是14元、10015元、1252.50元、20015元。张增利在2015年3月10日凌晨三点十分左右醒来后查看手机，看到消费短信通知，得知储蓄卡被他人盗刷，就马上用涉案卡在家里中的农行电话转账机上查询，转账机系统提示密码错误。张增利立即开车前往现住地的工行东莞常平大京九支行的自动柜员机上用案涉卡查询，自动柜员机提示已被锁卡。之后，张增利在同日凌晨三点四十分左右用手机拨打农行客服电话95××9，向银行电话挂失，银行的工作人员回复银行卡已经被锁，电话不能挂失，需本人前往营业厅办理。同日凌晨四点左右，张增利用手机拨打了110向公安机关报案。同日凌晨七点左右，张增利持案涉卡前往东莞市公安局常平分局土塘派出所报案，派出所要求张增利提交银行卡交易清单。张增利随即持案涉银行卡前往农业银行常平支行处打印了清单和挂失，再回派出所报案。随后公安机关受理了案件。之后。张增利与农业银行常平支行多次交涉未果，张增利聘请律师向法院提起诉讼。张增利认为，张增利在农业银行常平支行处办理了储蓄卡，并注入资金，双方形成了储蓄合同关系。真实的储蓄卡和正确的密码是储户交易的两个必备条件，只有两者一致，金融机构才会允许交易，才能视为银行适当履行了合同义务。本案中，张增利储蓄账户内的资金在异地被盗刷时，张增利和案涉储蓄卡均在东莞市常平镇，张增利作为持卡人并未丢失储蓄卡，尽到了妥善保管的义务。张增利也并未向他人泄露交易密码，尽到了合同义务。即使张增利密码发生泄露，在张增利仍持有真实银行卡的情况下，也不必然造成存款被他人盗取的后果。因此，张增利对于存款被他人盗取造成财产损失无需承担责任。农业银行常平支行作为金融机构，应当依法保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，保护持卡人资金安全和用卡安全。作为发放银行卡的专业机构，识别银行卡的真伪也是金融机构为保障存款安全和防范风险必须履行的基本义务。本案中，农业银行常平支行向张增利发放的储蓄卡具有识别和唯一性，是持卡人办理相关银行业务的唯一凭证，金融机构有责任配备相应技术对消费银行卡的真实性进行识别。在张增利持有真实银行卡和未泄露交易密码的情况下，金融机构未能识别银行的真伪而导致张增利银行卡内存款被他人异地盗取，这表明农业银行常平支行不能提供安全的交易技术凭证，交易系统安全存在重大技术缺陷，负有不可推卸的责任，由此造成张增利的损失，应当承担赔偿责任。为此，张增利依法提起诉讼，请求判令：1.农业银行常平支行赔偿张增利存款31296.50元和利息（以31296.50元为本金，从2015年3月10日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计至付清之日止）；2.农业银行常平支行赔偿张增利律师费损失3400元；3.本案诉讼费用由农业银行常平支行负担。
张增利提交的证据有：中国农业银行卡收费客户回单、银行卡、手机消费短信、2015年3月10日中国移动通信通话查询单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、银行内部查询单、报警回执、律师委托合同、律师费发票。
农业银行常平支行向原审法院答辩称，仅凭张增利提供的报警回执不足以证明案涉存款是被犯罪分子所盗的事实。尽管张增利已经报案，但是本案尚在侦查过程中，犯罪事实尚不明确。另外，张增利提供的报警回执仅能够证明张增利曾经报案，该报案内容属于张增利单方陈述，不能证明案涉存款被盗的事实，更不能证明农业银行常平支行存在过错。退一步讲，即便张增利存款被盗属实，张增利对其银行卡信息以及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，因此本案存款被盗的损害结果应当由张增利自行承担，与农业银行常平支行无关。且不论农业银行常平支行根本无需对张增利自己保管不当所致的存款损失承担赔偿责任，更无需承担所谓的律师费损失。退一万步讲，即便农业银行常平支行要对张增利的存款损失承担赔偿责任，也应当以本金及存款利息损失为限，赔偿律师费损失没有任何法律依据。案发事实已由公安机关介入，根据先刑后民的诉讼原则，本案应先由公安机关完成侦查，并在刑事案件结案后才能进行本案的审理及判决。
农业银行常平支行提交的证据有：借记卡资料查询、账户明细查询。
原审法院经审理查明，2012年3月28日，张增利在农业银行常平支行开办了卡号为：62×××10的储蓄卡。2015年3月10日凌晨12点02分至06分期间，张增利的案涉储蓄卡在湖南省湘潭市步步高一楼先后刷卡消费14元、10015元、20015元、1252.50元。2015年3月10日凌晨3点29分到40分，张增利在东莞市用手机拨打了农业银行常平支行的客户电话95××9，同日的凌晨3点54分至4点23分，拨打了110报警电话。根据张增利申请，原审法院从东莞市公安局常平分局土塘派出所调取的公安机关报案信息卷宗材料显示，2015年3月10日上午10时，张增利到东莞市公安局常平分局土塘派出所报警，东莞市公安局做出立案决定。张增利后委托广东聚才律师事务所向原审法院提起诉讼，支付律师费3400元。
原审庭审中，农业银行常平支行确认案涉储蓄卡需要卡片原件及密码才能进行消费操作。
以上事实，有中国农业银行卡收费客户回单、银行卡、手机消费短信、2015年3月10日中国移动通信通话查询单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、银行内部查询单、报警回执、律师委托合同、律师费发票、借记卡资料查询、账户明细查询、公安机关保安信息卷宗材料及原审法院庭审笔录等附卷证实。
原审法院认为，张增利、农业银行常平支行构成储蓄合同关系，双方对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。涉案存款于2015年3月10日凌晨12点02分至06分期间，张增利的案涉储蓄卡在湖南省湘潭市步步高一楼先后刷卡消费14元、10015元、20015元、1252.50元，张增利在发现存款被取走后立即拨打农业银行常平支行的客服电话挂失，并向公安机关电话报案，后于当日10时向东莞市公安局常平分局土塘派出所报警，已尽公民应尽的警觉和注意义务，根据移动通讯电话查询清单和公安机关受案回执及询问笔录等材料，足以证明张增利的存款在湖南省湘潭市步步高一楼被盗刷的时候，张增利本人在东莞市常平镇，不可能是张增利本人支取存款。在张增利本人仍持有借记卡原卡的情况下，应推定用于消费的借记卡是伪卡。原审庭审中，农业银行常平支行已经确认案涉储蓄卡消费需要持有卡片原件和密码。农业银行常平支行提供的金融系统服务技术，未能阻止案涉存款被盗刷消费的发生，应承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。农业银行常平支行的抗辩并未能举证予以充分证明，根据谁主张、谁举证的证据规则，应由农业银行常平支行承担举证不能的不利后果，故对张增利的案涉存款被盗的事实，原审法院予以认定。张增利诉求农业银行常平支行赔偿款项31296.50元及从被盗刷之日即2015年3月10日起按中国人民银行同期同类存款利率计付利息，理据充分，原审法院予以支持。
关于律师费。张增利与农业银行常平支行存在的是储蓄合同关系，张增利未能举证证明双方对于律师费在该合同中有约定，故对于律师费的诉求，没有约定，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，原审法院判决如下：一、限农业银行常平支行于判决发生法律效力之日起七日内赔偿张增利存款损失31296.50元及支付利息（以31296.50元为本金，从2015年3月10日起按中国人民银行同期同类存款利率计付利息至实际清偿之日止）；二、驳回张增利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费334元，由农业银行常平支行负担292元，张增利负担42元。
上诉人农业银行常平支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判令农业银行常平支行向张增利赔偿存款损失31296.5元及相应利息没有事实依据，且忽略了即使被盗的假设性成立，导致存款被盗的原因。因张增利是其银行卡及秘密的保管人及使用人，应对其银行卡信息以及密码进行妥善保管，其保管不当是导致其存款被盗的根本原因，农业银行常平支行没有过错，因此本案存款被盗的损害结果理应由张增利自行承担，与农业银行常平支行无关。第一，本案是否存在存款被盗的犯罪事实是认定本案双方当事人责任的事实前提，本案既由公安机关受理，理应由公安机关进一步侦查定性；在对双方责任认定具有重大影响的事实前提尚未查明的情况下，原审判决要求农业银行常平支行承担赔偿责任缺乏事实依据。第二、即便本案存在存款被盗的犯罪事实，从原因层面分析，张增利对其银行卡信息以及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，由此造成的损失理应由张增利自行承担，与农业银行常平支行无关，理由如下：首先，通过ATM取款必须具备两个条件：一是必须有银行卡；二是必须输入正确的账户密码，二者经核验一致才能成功取款。而本案在现有证据无法认定张增利的银行卡账户信息及密码如何泄露的情况下，由于无论银行卡还是银行卡交易密码均由张增利保管，尤其是交易密码由张增利本人设置和掌握，仅其本人一人知晓，除非张增利有意或无意泄漏，否则，交易密码不可能被其他人所知晓；且基于银行卡账户信息及密码妥善保管的重要性，张增利在客观上更为容易也更有能力从根源上防范第三人利用复制银行卡实施犯罪。且从日常生活经验法则及“高度盖然性”的角度分析，银行卡信息及密码之所以能够被他人获知并利用应当是张增利保管不善所致。就张增利所提供的证据来看，作为交易密码的保管人、使用人，张增利并无证据证实自己对账户密码尽到了妥善保管义务。其次，从交易过程看，本案涉案的存款并不是直接通过农业银行常平支行的设备来完成交易的，从这个角度上讲，农业银行常平支行并无监管其他银行自助设备的义务，也无法进行监督；且根据ATM机的交易特点及结算原则，农业银行常平支行作为发卡银行只是结算机构，需要承担的义务只是核对密码是否正确，只要密码无误，农业银行常平支行就应当对相关交易予以结算，农业银行常平支行严格按照凭密码结算的行为既没有违反银行卡的操作规程，也没有违反法律、法规、规章及合约所规定的相关义务。虽然根据合同约定银行负有保护储户资金安全的相关义务，但是该义务不应当是毫无条件毫无限制的，如果要求银行在毫无过错的情况下承担一个严格的保障义务，并要求银行通过杜绝他人犯罪来达到保护客户资金安全的目的是远远超出其能力范围的，也是不太现实的。与此同时，正是基于双方的合同关系，银行在履行保障储户资金安全义务的同时，作为储户的张增利也有责任保管好自己的银行卡信息及密码，防止信息及密码泄露的义务。倘若储户没有很好地履行该项义务，致使其银行卡信息及密码泄露并最终导致其卡内存款被盗，在这种情况下，如果不管银行对该结果的发生有过错还是无过错，都是承担赔偿责任，那对银行来说明显是显失公平的，而且也是不利于银行储蓄业务的开展的。综上，即使张增利卡内存款被他人所盗的事实最终被证实，但农业银行常平支行对本案涉案的交易结算过程并不存在任何违约及过错，导致张增利银行卡内的存款被盗的损失发生的根本原因很大程度上在于作为储户的张增利对其银行卡密码以及卡内信息保管不善，以致信息泄露、密码被盗所引起的，该损失理应由张增利自行承担，与农业银行常平支行无关。综上，请求判令：1.撤销原审判决第一项，改判农业银行常平支行无需向张增利赔偿存款损失31296.5元及相应利息；2.本案的诉讼费全部由张增利承担。
被上诉人张增利答辩称：农业银行常平支行的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查，农行常平支行确认不能提交案涉交易期间的监控录像，并确认没有证据证明张增利在保管卡片及密码方面存在过错。以上另查事实，有本院调查笔录为证。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对农业银行常平支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：案涉存款是否被他人盗取；如存款被盗取，农业银行常平支行是否应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿责任。
案涉借记卡对应款项系于2015年3月10日凌晨零时02分至06分期间在湖南省湘潭市步步高一楼被刷卡消费共计31296.50元。在张增利发现案涉借记卡支取异常后，立即拨打农业银行客服热线并向东莞市公安局常平分局土塘派出所报案。张增利立即拨打客服热线及报案的行为已尽公民一般的警觉和注意义务，农业银行常平支行未能提交案涉交易的监控录像，结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等，在没有证据证明所涉刷卡行为是张增利授权他人所为并且张增利在事发时仍持有原卡的情况下，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定张增利的案涉借记卡内存款系被人使用伪卡进行取款。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人农业银行常平支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
张增利与农业银行常平支行成立以借记卡为载体的储蓄存款合同关系，张增利作为持卡人，农业银行常平支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，农业银行常平支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造。收单机构与发卡行系代理与被代理的关系，收单机构作为代理人未能识别伪卡，而导致的法律责任应由被代理人承担，故农业银行常平支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担责任。至于农业银行常平支行应承担的赔偿责任比例，农业银行常平支行未能举证证实张增利对密码泄露存在过错，对此应当承担举证不能的不利后果，原审判决认定农业银行常平支行应对张增利的存款被盗损失承担全部责任并无不当。上诉人农业银行常平支行就此提出的上诉意见依据不足，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人农业银行常平支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费582元，由上诉人中国农业银行股份有限公司东莞常平支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年十二月四日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
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