山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第74号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某，原东明县粮食局储运科科长兼东明县“金满仓”粮油购销有限公司负责人。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年5月9日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
辩护人史建华，山东舜鸿律师事务所律师。
曹县人民法院审理曹县人民检察院指控被告人穆某犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于二Ο一五年四月一日作出（2014）曹刑初字第173号刑事判决，被告人穆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人穆某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了穆某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：一、关于东明县“金满仓”粮油购销有限公司（以下简称“金满仓”公司）的企业性质及被告人穆某的职务身份
2006年，东明县粮食局为了配合国家小麦最低收购价执行预案的实施，利用东明县国家粮食储备库（原系东明县粮食局下属企业）的收购资金及粮食局职工的集资款建设了东明县武胜桥粮库，东明县武胜桥粮库未进行注册登记，挂靠在东明县国家粮食储备库名下收购、保管托市粮，赚取保管费。因东明县国家粮食储备库被上级划为中央储备粮曹县直属库东明分库（中央直属企业），东明县武胜桥粮库使用其储存的粮食和固定资产，并利用东明县粮食购销有限公司（东明县粮食局下属企业）的资金50万元于2009年上半年注册成立了“金满仓”公司，被告人穆某于2009年6月被时任东明县粮食局局长乔某安排到“金满仓”公司担任负责人。
上述事实，有证人乔某、孙某、尹某、朱某、裴某、樊某、岳某甲、杨某甲、王某、顿某某、杨某乙、刘某甲、贾某、霍某、岳某乙、张某甲、刘某乙、李某甲、张某乙、岳某丙、刘某丙、蔡某、李某乙等人证言，东明县粮食局出具的身份证明、《东明县粮食局工作人员信息登记表》、《干部任免呈报表》、《企业职工增加工资审批表》、《聘用合同》、《聘用制干部续聘审批表》、《聘用制干部履历表》、山东东明国家粮食储备库出具的2006年东明国家粮食储备库拨付小麦收购费用明细表、账册凭证及东明县粮食局出具的2006年东明县粮食局银行日记账、支付凭证、山东东明国家粮食储备库2006年10月至11月向武胜桥粮库调运小麦明细表及相关费用凭证、山东东明国家粮食储备库2007年度拨付武胜桥粮库保管费明细表及支付凭证、山东东明国家粮食储备库2007年度拨付武胜桥粮库收购费用明细表及支付凭证、武胜桥粮库2006年建库资金现金日记账本及支付凭证、武胜桥粮库固定资产转移情况、“金满仓”公司设立时注册资金来源、“金满仓”公司用于工商变更登记的证据材料、房屋买卖契约、用地合同、土地租赁协议、仓房租赁协议、中央储备粮总公司山东分公司中储粮鲁（2010）60号文件、山东金信达资产评估有限公司出具的资产评估报告及附属证明材料、东明富强粮油购销有限公司与东明东方建筑安装有限公司签订的合同、协议书、建设工程规划许可证、集体建房申请书、土地使用权证书、东明县计划委员会核准东明县粮食局建设商业综合楼的核准意见、房屋租赁合同、楼房买卖合同及“金满仓”公司、“金广源”公司出具的收据、“金满仓”公司工商登记材料等书证，以及被告人穆某的供述在案为证。
二、挪用公款的事实
2012年5月，被告人穆某任“金满仓”公司负责人期间，安排公司会计袁某某于2012年5月30日将“金满仓”公司的资金20万元借给岳某丙使用，岳某丙使用其中的5万元用于个人炒股，从事营利活动，于2012年6月14日和7月16日分两次归还了20万元。2012年8月，岳某丙以归还房贷为由再次向被告人穆某提出借款要求，被告人穆某安排公司会计袁某某于2012年8月13日将“金满仓”公司的资金20万元借给岳某丙使用，岳某丙于2012年10月11日归还其中的10万元，剩余10万元超过三个月没有归还。案发后，岳某丙归还了下欠的10万元。
综上，被告人穆某利用其担任“金满仓”公司负责人的职务便利，挪用公款40万元归个人使用，其中的5万元被用于经营性活动，其中的10万元超过三个月未归还。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
（1）袁某某证言。证明2012年8月13日，穆某说岳某丙要借“金满仓”公司20万元钱，让自己给岳某丙汇20万元，但没有说岳某丙借款的用途，并将岳某丙的账户发到自己的手机上，自己用公司的钱给岳某丙汇去20万元，后岳某丙归还了10万元，下欠10万元没有归还。
（2）岳某丙证言。证明穆显峰是东明县武胜桥粮库的主任，姐夫乔某和穆某有亲戚关系。自己向穆显峰借过两次钱，每次借20万元。2012年，自己给穆某打电话说自己个人有点急事，需要向他借款20万元。过了几天，穆某说钱已经准备好了，让自己将银行卡号发给他，自己将中国银行的卡号发到穆某的手机上，过了几天，自己的银行卡上汇入了20万元，自己知道是穆显峰将20万元汇到了自己的卡上，穆某打电话问自己是否收到汇款，自己告诉穆某收到了汇款，将其中的5万元用于炒股。自己的钱到位后便联系穆某，穆某给了自己袁某某的卡号，自己分两次打到袁某某的卡上，归还了20万元的借款。2012年8月，自己为了归还房贷，向穆显峰打电话借款20万元，穆显峰表示同意。过了几天，自己的借记卡上汇入了20万元，自己知道是穆显峰将20万元汇到了自己的卡上，穆某打电话问是否收到汇款，自己告诉他已经收到汇款，于2012年10月归还了10万元，下欠10万元一直没有归还。案发后，自己于2013年7月归还了下欠的10万元。
（3）乔某证言。证明岳某丙是自己的妻弟，自己不知道岳某丙与“金满仓”公司有没有业务往来，也不知道是否存在债权债务关系，穆某没有向自己说过岳某丙向“金满仓”公司借款的事。
2、书证
（1）袁某某、岳某丙银行账户交易明细、兑汇支付往来账凭证。证明袁某某于2012年5月30日向岳某丙汇款20万元，岳某丙于2012年6月14和同年7月16日分两次向袁某某账户内各转入10万元，合计转入20万元；2012年8月13日，袁某某向岳某丙账户内转入20万元，2012年10月11日，岳某丙账户内转入袁某某账户10万元。
（2）袁某某笔记本记录。证明袁某某在其笔记本中记录了穆某安排其于2012年8月13日支付岳某丙20万元。
（3）中国建设银行出具的证明凭证。证明岳某丙中国银行账号的关联卡号。
（4）中国银行网上银行交易记录。证明2012年8月13日，袁某某通过活期一本通账户向岳某丙中国银账户内转入20万元。
（5）高某的中国银行账号于2012年5月30日收到岳某丙中国银行账号转来10.3万元的交易明细清单一份。证明岳某丙于2012年5月30日接收袁某某转来20万元后向高某账户上转款10.3万元。
（6）岳某丙中国银行账号于2012年6月5日的交易明细清单及宋某名下在山西证券股份有限公司济南华龙路营业部的证劵交易明细单。证明岳某丙自2012年5月30日收到袁某某转来20万后，于2012年6月5日后向宋某名下的炒股账户上转款5万元用于炒股。
（7）岳某丙中国银行账号于2012年8月15日的交易明细清单一份。证明岳某丙自2012年8月13日收到袁某某转来20万后，于2012年8月15日后向张某账户上转款32.497249万元。
（8）“金满仓”公司出具的证明及记账凭证。证明岳某丙于2013年7月12日归还该公司借款10万元。
3、被告人穆某供述。供认2012年5月，岳某丙打来电话说他个人生意急用资金，让自己在单位弄点钱借给他20万元，因岳某丙是乔某的妻弟，自己便答应，让岳某丙将银行卡号发到自己手机上，自己将岳某丙的银行卡号和姓名发给袁某某，让袁某某向岳某丙的银行卡上汇了20万元。岳某丙借的20万元用了一两个月便归还了，都是汇到袁某某的银行卡上。2012年8月一天，岳某丙打来电话说他有急事，想从“金满仓”公司借款20万元钱。自己给公司会计袁某某打电话说岳某丙要借公司20万元钱，让袁某某给岳某丙汇去20万元钱，并将岳某丙的姓名和银行账户发到袁某某的手机上，借给岳某丙20万元钱没让岳某丙办理任何手续。后岳某丙归还了10万元。
三、贪污的事实
2012年11月，东明县粮食局局长乔某以女儿乔某甲治病需要到北京实施手术为由，安排被告人穆某派遣司机梁某携带费用一同去北京看病。尔后，被告人穆某指示梁某驾车带乔某之妻岳某丁及女儿乔某甲等人到中国医学科学院阜外心血管病医院看病，并指示梁某负责支付去北京的开支，被告人穆某同时安排会计袁某某使用“金满仓”公司公款分三次向梁某账户内转账20万元作为去北京为乔某甲治病的费用开支。司机梁某遵照穆某的安排从20万元中分次取出16万余元用于乔某甲治病的交通费、食宿费、医疗费等全部费用。梁某返回后将去北京支出的交通费、食宿费14025元在“金满仓”公司报销，剩余14万余元的费用由被告人穆某安排梁某寻找发票冲抵。梁某从北京违规购买了发票并将所购发票交予乔某和被告人穆某签了字，穆、乔二人在明知报销的是乔某甲治病费用的情况下在发票上签字，由梁某将签字后的发票交至“金满仓”公司会计蔡某处列入武胜桥粮库账目内予以报销。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
（1）乔某证言。证明女儿乔某甲先天性××，还有××，心脏上有个洞。2012年十一二月份，自己托人和中国医学科学院阜外心血管病医院联系好，因自己当时工作忙，便让本单位的梁某、陈某某和妻子岳某丁带着乔某甲去北京看病。自己给穆某打电话说乔某甲去北京做心脏手术，让他给梁某些钱。梁某开着单位的车带着这些人去了北京，他们在北京呆了约一个多月的时间，出院的时候，自己和陈某某、裴某去北京接女儿回到东明。梁某支付了在北京给女儿做手术的医疗费等费用，因自己安排穆某支付梁某钱，梁某回来后拿着发票让自己签字报销。报销的费用包括吃住、加油、过路过桥费用和乔某甲的治疗费，报销时不是医院出具的发票，是梁某找的其他发票代替的。女儿可能花了七八万元的医疗费。2013年5月，“金满仓”公司涉嫌犯罪被检察机关查处，自己在东明六厂医院住院时，觉得××的钱应该自己出钱，不应当让单位报销，安排岳某丁还给梁某约8万元钱。当时单位也急需钱，自己又安排梁某将8万元钱交给裴某，不清楚裴某怎么处理的。女儿在北京看病共支付了十多万元，是梁某经手办理的，这些费用在“金满仓”公司报销。在“金满仓”公司报销发票需要自己和裴某、穆某、经办人梁某签字，否则不能报销。
（2）梁某证言。证明2012年11月，穆某安排自己开车拉着乔某甲去北京看病，并让自己将银行卡号给他，给自己银行卡上先汇10万元，让自己负责安排住宿、吃饭和看病等开支，还说如果钱不够，再打电话联系，他再安排向自己卡上汇款。2012年11月15日，自己开车带着陈某某、岳某丁、乔某甲和一名四十多岁的女子去北京给乔某甲看病，当晚到北京后，在中国医学科学院阜外心血管病医院附近的“万商如一”酒店住宿。次日，一行五人到医院办理住院手续，岳某丁给自己要了5000元钱交给那名女子让她去医院协调关系。约1小时后，那名女子从医院出来说协调好了，可以办理住院手续，自己交了7万元住院押金。乔某甲做手术前，岳某丁给自己要了三四次现金说给医生送红包，自己共支付岳某丁3万元用于给医生送红包，乔某甲看病花了8万元左右，加上住宿、吃饭、日常开支、加油等共花了不到16万元，这笔钱是用袁某某汇给自己的“金满仓”公司的公款支付的。从北京回来后，自己在“金满仓”公司主管会计蔡某那里将16万元予以报账，将发票交给了蔡某，把给袁某某打的欠条抽了回来。报账的发票有住宿费发票（1万多元），乔某甲看病没有要发票。在北京的时候，穆某打电话说乔某甲看病的花费较多，无法报账，让自己想法找点发票报账。自己在北京与代开发票的人联系（从墙上张贴的代开发票的传单上找的联系电话）购买的发票（发票都是机打的北京的发票，每张金额有五六千元的、六七千元不等，有20多张发票），大概购买了13万元左右的发票，仅购买发票就花了好几千元钱，发票用途开的是食品、烟酒、办公用品等，回来以后在蔡某那里报的账，乔某在自己报账的发票上签了字。自己报账的时候，给乔某说是在北京给乔某甲看病的费用，乔某没说什么在发票上签了字，乔某签字后自己才在蔡某那里报的账。经辨认自己在“金满仓”公司账目中报销费用中的2013年2月28日凭证：过路费430元（单据6张，日期2012-11-15-2012-12-7），燃油费1205元（单据4张，日期2012-11-15-2012-12-03三张、2012-12-16一张），其中2012年12月16日中国石油天然气股份有限公司山东菏泽销售分公司金额1万元的发票，是购买加油卡的花费，不是在北京的花费，这份凭证单据中有1635元是北京的花费；2013年2月28日凭证中住宿费单据二张：2012-12-3日北京万商博瀚酒店住宿发票金额8528元，2012-12-3日北京金都假日饭店房费金额1725元，合计10253元是北京的花费；暂没有记账的凭证：餐费2157元，附件单据11张（日期2012-11-16-2012-12-1），北京开州人家、北京月中月等饭店餐费单据，上述三项共计14045元，是去北京给乔某的女儿看病期间的花费。自己在北京购买的13万元的发票没有在这些凭证单据中。2013年五六月份，乔某在东明县油田六厂医院住院期间，岳某丁交给自己8万元现金，说是还自己代乔某甲支付在北京看病的钱。次日，乔某安排自己将8万元交给了裴某。
（3）岳某丁（乔某之妻）证言。证明2012年11月份，梁某开车带着自己与女儿乔某甲到中国医学科学院阜外心血管病医院为乔某甲治疗心脏病，共花费住院费、手术费、医药费等费用8万多元，治疗期间的花费是梁某支付的。2013年5月份，乔某在东明县中原油田六厂医院住院期间，自己在病房里交给梁某8万元现金。
（4）蔡某证言。证明自己担任“金满仓”公司会计期间，梁某在公司报销过费用。梁某因给“金满仓”公司领导穆某、粮食局局长乔某开车，在自己那里报销的费用较多。一般情况下，梁某先从公司现金会计袁某某那里拿钱，月底袁某某将梁某的借条转给自己，梁某把经手的花费整理好后在自己那里报销，再将给袁某某打的借条抽走。2012年底或2013年初，梁某在自己那里报销的费用较多，其中在北京的花费项目有过路费、燃油费、餐饮费、住宿费、还有食品、烟酒、办公用品等。梁某报销的费用单据有：（1）2013年2月28日：过路费430元（单据6张，日期2012-11-15-2012-12-7），燃油费1205元（单据4张，日期2012-11-15-2012-12-03三张、2012-12-16一张）。（2）2013年2月28日凭证：住宿及书报费12529元，其中住宿费单据二张：2012-12-3日北京万商博瀚酒店住宿发票金额8528元，2012-12-3日北京金都假日饭店房费金额1725元，合计10253元。（3）没有记账的凭证：餐费2157元，附件单据11张（日期2012-11-16-2012-12-1），北京开州人家、北京月中月等饭店餐费单据。（4）没有记账的凭证（2013年1月31日1#）：餐费5748元，附件发票13张，发票日期2012-11-8-2013-1-13，北京万商博瀚酒店、东明国际大酒店等酒店发票。（5）没有记账的凭证（2013年1月31日2#）：食品4400元，附件手写发票7张，发票日期2013年1月份，东明门市部。（6）没有记账的凭证（2013年1月31日3#）：食品费用4081元，附件定额发票37张，东明李家香肠老店等东明门市部盖章。（7）没有记账的凭证（2013年1月31日4#）：餐费3295元，附件定额发票47张，济南市中牛肉面馆、东明草原牧歌餐馆等饭店盖章。以上梁某报销的费用单据都有梁某的签名，按照财务制度，穆某、裴某、乔某都有签名。2012年底或2013年初，梁某在报销上述自己从“金满仓”公司账目中找到的费用单据的同时，还报销了十三四万元的费用，有约二十张左右的机打发票，都是食品、烟酒、办公用品等费用，是北京的发票。当时，自己管理着“金满仓”公司和武胜乔粮库的两块账目，事实上“金满仓”公司和武胜桥粮库是一个单位，自己只是把账目分开了。记在“金满仓”公司账目中的费用是一些符合规定的花费，记在武胜乔粮库账目的费用是一些不正规的费用单据，如：收据、领条等。当时，自己见梁某报销的十三四万元北京的食品、烟酒、办公用品等费用单据金额很大（每张金额六七千元），认为记在“金满仓”公司账目中不合适，便记到了武胜桥粮库的账目中。梁某报销的十三四万元北京的食品、烟酒、办公用品等费用单据，梁某和穆某、裴某、乔某都签了名。
（5）袁某某证言。证明自己根据穆某的安排把钱汇给梁某或者将现金交给梁某，大部分通过银行转账把钱支付给梁某，也有给现金的时候。经辨认自己农业银行账户交易明细，于2012年11月15日通过网银转入梁某农行账户内现金10万元；于2012年11月20日通过网银转入梁某账户内现金5万元；于2012年12月1日通过网银转入梁某账户内现金5万元，合计20万元。转账给梁某的钱，梁某事后给自己补打了欠据，交给梁某的现金，梁某出具了欠据。梁某给自己出具的欠据，自己转给了蔡某。
（6）裴某（东明县粮食局副局长）证言。证明2012年11月份，自己和陈某某跟随乔某到北京去接乔某的女儿乔某甲，当时梁某和岳某丁都在北京，梁某支付了乔某甲的治疗花费。从北京回来后，梁某拿着一摞发票让自己签字，说是在北京的花费，当时乔某、穆某都签了字，自己也在发票上签了字，约有10多万元的住宿、餐饮、加油、食品、烟酒、办公用品等发票。2013年5月，“金满仓”公司出事后，乔某安排梁某交给自己8万元，自己偿还了东明县粮食局的欠款。
2、书证
（1）袁某某、梁某的银行账户交易明细。证明袁某某名下的农业银行账户于2012年11月15日通过网银转入梁某农行账户内现金10万元、11月20日通过网银转入梁某账户内现金5万元、12月1日通过网银转入梁某账户内现金5万元，合计20万元。
（2）蔡某提供费用支出凭证及记账凭证。证明梁某将去北京花费的交通费、食宿费14025元在被告人穆某与乔某签字后，在“金满仓”公司账目中予以报销入账。
（3）乔某甲在北京市中国医学科学院阜外心血管病医院住院病历及住院收费单据。证明乔某甲于2012年11月16日至12月3日在该医院住院治疗，花费医疗费77366.27元。
3、被告人穆某供述。供认2012年11月份，乔某说让梁某开车拉着乔某甲去北京看病，并说让梁某带着钱。当时梁某给自己开车，自己让梁某开车拉着乔某甲去北京看病，并让梁某把他的卡号给自己，自己让袁某某使用“金满仓”公司的公款往他卡上汇了10万元，并给梁某说让他负责去北京的开支，如果钱不够，自己再安排给他汇钱。于是，梁某拉着岳某丁、乔某甲、陈某某等人去了北京。过了几天，梁某打来电话说钱不够，自己安排袁某某向梁某的卡上汇了5万元，乔某甲等人回东明前，自己又安排袁某某给梁某汇了5万。乔某甲在北京阜外医院住院约半个多月的时间，花了10多万元。袁某某汇给梁某的钱，梁某从北京回来后给袁某某补打了欠条，拿着发票在蔡某那里报了账。梁某在蔡某那里报账的发票有住宿、餐饮、加油、过路费，还有食品、烟酒、办公用品等发票。因乔某甲在北京阜外医院的花费单据没法报账，我曾给梁某说让他想法多弄点发票报账，不清楚梁某如何弄的发票。在“金满仓”公司报销发票必须有自己和裴某、乔某签字后才能报账。乔某甲在北京看病的钱不应该由“金满仓”公司解决，因乔某是粮食局局长，是“金满仓”公司的领导，乔某给自己安排让梁某带着钱拉着他女儿去看病，所以，自己让梁某用“金满仓”公司的钱支付了乔某甲看病的花费。
综合证据：
1、户籍证明。证明被告人穆某的出生日期及家庭住址等情况。
2、破案经过。证明案发情况及抓获被告人穆某的过程。
关于公诉机关指控被告人穆某的行为构成滥用职权罪。原判认为，被告人穆某系国有企业（“金满仓”公司）的内部员工，不具有国家机关工作人员的身份，中央储备粮曹县直属库与“金满仓”公司签订的委托收购合同及仓储保管合同系民事法律关系，合同约定了双方的权利和义务，“金满仓”公司应按合同约定享有权利、承担义务，被告人穆某代表的是“金满仓”公司，如果其行为违反了合同约定，“金满仓”公司应承担相应的违约责任。“金满仓”公司系合同相对方，亦是受国家粮食行政管理部门监管的相对方，不具有行政管理职权，从另一方面来讲，“金满仓”公司赚钱的仓储保管费，是企业经营行为获取的利益，与国家机关的管理职权有着本质的区别。因此，被告人穆某作为该公司的负责人，不具有国家机关工作人员的主体身份。但公诉机关误将合同约定的“权利”当做“权力”、将合同约定的“义务”当做“职责”，混淆了民事法律关系与行政管理之间的界线，将国有企业的内部员工视为国家机关工作人员，扩大了《刑法》及相关司法解释中所规定的“国家机关工作人员”的范围，从而违背了罪刑法定原则。公诉机关指控被告人穆某犯滥用职权罪不能成立。被告人穆某的辩护人关于“被告人穆某不具备滥用职权罪的主体身份，公诉机关指控被告人穆某犯滥用职权罪不能成立”的辩护意见具有法律依据，予以支持。
原判认为，被告人穆某利用担任东明县“金满仓”公司负责人的职务之便，帮助他人侵吞公共财产16万余元，其行为已构成贪污罪；还挪用公款给他人使用，其中的5万元被用于营利活动，10万元超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。对被告人穆某所犯二罪应依法予以并罚。鉴于被告人穆某在共同贪污犯罪中起辅助作用，系从犯，对其所犯贪污罪予以减轻处罚。根据被告人穆某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人穆某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十年。
上诉人穆某上诉称：其没有贪污公款的主观故意，也没有贪污公款，乔某女儿看病的花费在公司报销自己不知情，也没有在发票上签字，是乔某签字报销的，且公诉机关没有出示报销的发票，其行为不构成贪污罪。上诉人具有立功表现，请求二审法院减轻处罚。
辩护人辩称：1、原判认定“金满仓”公司属国有企业，上诉人穆某系国家工作人员属认定事实错误，其不具备国家工作人员身份，不能构成贪污罪和挪用公款罪。2、原判认定上诉人穆某挪用公款15万元，而对其判处有期徒刑五年，量刑明显不当。3、上诉人穆某没有贪污公款的主观故意，乔某在北京的花费14万余元如何报销的穆某不知情，也没有在有关单据上签字，公诉机关没有提供该14万余元的单据，证据不足。4、穆某检举乔某受贿，具有立功表现。
经二审审理查明，2014年1月16日，侦查人员在乔某家依法搜查时，发现一份菏泽恒泰家具广场大立华家具店购买家具的购货单。同年3月13日在讯问穆某时，穆某提供线索称是刘某丙为乔某支付的家具款共计3万元左右。经侦查，2013年4月，乔某夫妇和刘某丙一起到菏泽恒泰家具广场大立华家具店选购家具，乔某夫妇挑选了价值31900元的家具，刘某丙为了感谢乔某任命自己为东明县金光源粮油购销有限公司负责人，并让乔某继续对自己照顾，送给了乔某这套价值31900元的家具。乔某收受刘某丙31900元家具的事实已经查证属实。
上述事实，有曹县人民检察院反渎职侵权局出具的证明、上诉人穆某的供述在案为证，经庭外征求意见，控辩双方均无异议。
本案经本院二审查明的“金满仓”公司的企业性质、上诉人穆某的身份、上诉人穆某挪用公款的事实、证据与一审相同。
关于辩护人提出的“金满仓”公司不是国有企业、上诉人穆某不属国家工作人员，其身份不符合构成挪用公款罪的主体要件的辩护意见。经查，东明县武胜桥粮库系东明县国家粮食储备库出资和东明县粮食局的部分职工集资组建，“金满仓”公司系东明县粮食局下属企业东明县粮食购销有限公司（国有）出资50万元并接管了武胜桥粮库的固定资产注册成立，成立“金满仓”公司全部由国有单位出资，属国有企业。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”上诉人穆某被东明县粮食局任命为“金满仓”公司的负责人，其身份应以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体要件。原判对上诉人穆某身份的认定并无不当。辩护人提出的“金满仓”公司不是国有企业、上诉人穆某不属国家工作人员，其身份不符合构成挪用公款罪的主体要件的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人穆某提出的其没有贪污公款的主观故意，也没有贪污公款，用公款支出局长乔某之女的看病花费是乔某安排的，在公司报销自己不知情，也没有在发票上签字，是乔某签字报销的，且公诉机关没有出示报销的发票，其行为不构成贪污罪的上诉理由。经查，2012年11月，东明县粮食局局长乔某去北京为其女儿看病，事先安排东明县粮食局下属企业“金满仓”公司的负责人穆某派车、派人、带钱一起去北京，穆某遂根据乔某的指示安排驾驶员梁某驾车并携带现金20万元随乔某一家去北京为乔某的女儿看病，梁某支付了在北京的有关花费，将在北京支出的交通费、食宿费14025元经局长乔某、分管财务的副局长裴某、以及穆某、经办人梁某签字后在“金满仓”公司报销，有关证人证实在北京的其他花费十余万元也在“金满仓”公司报销，但公诉机关没有提供相关书证。从上述事实、证据可以看出：其一、穆某是按照局长乔某的指示派车、并安排梁某用公款支付本应由乔某自己支付的费用。其二、东明县粮食局分管财务的副局长裴某和乔某一起去北京将乔某之女接回，裴某明知是梁某支付的有关费用，该部分费用在“金满仓”公司报销，裴某也签字同意，签字报销的最终决定权在于乔某。其三、穆某本人没有非法占有公款的主观故意且自己没有占有公款。其四、穆某否认在14万余元的发票上签字，并辩称该14万余元报销的事自己不知情，公诉机关没有提供该14万余元的报销凭证。原判认定穆某构成贪污罪，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人穆某提出的其不构成贪污罪的上诉理由成立，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人穆某利用担任东明县“金满仓”粮油购销有限公司负责人的职务便利，安排公司会计挪用公款供他人使用，其中五万元用于营利活动，十万元超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原判对上诉人穆某犯挪用公款罪定罪准确。上诉人穆某在被采取强制措施后，为侦破其他案件提供重要线索，具有立功表现，且认罪态度较好，所挪用的公款均已归还，可以从轻处罚。原判认定上诉人穆某的行为构成贪污罪，事实不清，证据不足，原判对上诉人穆某犯挪用公款罪，量刑不当，均应予以纠正。上诉人穆某的部分上诉理由成立，辩护人提出的部分辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十八条的规定，判决如下：
一、维持曹县人民法院（2014）曹刑初字第173号刑事判决认定穆某犯挪用公款罪的定罪部分，即被告人穆某犯挪用公款罪。
二、撤销曹县人民法院（2014）曹刑初字第173号刑事判决认定穆某犯贪污罪的定罪、量刑部分、犯挪用公款罪的量刑部分和决定执行的刑罚部分，即被告人穆某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年。
三、上诉人穆某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月9日起至2015年8月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一五年七月七日
书记员 邓黎明