重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00720号
上诉人（原审原告）：重庆江通环保塑业有限公司，住所地：重庆市垫江县工业园区规划区内，组织机构代码58019283-7。
法定代表人：简明全，该公司总经理。
委托代理人：程飞鹏，重庆奇策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温玉华，男，1965年2月11日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托代理人：王德文，重庆贤正律师事务所律师。
上诉人重庆江通环保塑业有限公司（以下简称江通公司）与被上诉人温玉华工伤保险待遇纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2015年3月9日作出（2014）垫法民初字第04475号民事判决。江通公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：温玉华从2011年12月8日起在江通公司上班，从事破碎工作，工资实行计件制，双方未签订书面劳动合同。江通公司未为温玉华参加工伤保险。2013年3月6日3时许，温玉华在江通公司上班时受伤。温玉华于受伤当日到垫江县中医院住院治疗，该院诊断温玉华右足第5跖骨基底部骨折，治疗8天后于2013年3月14日出院，医疗费由江通公司支付。温玉华住院期间由其家属护理，江通公司未支付护理费。温玉华受伤后于2014年6月20日回江通公司上班。温玉华受伤后返回江通公司上班前，江通公司另支付温玉华赔偿款3000元。
温玉华受伤前第工资情况为：2012年2月2000元、3月2496元、4月2700元、5月2200元、6月2200元、7月2500元、9月2823元、10月2267元、11月3124元、12月3100元，江通公司未提供温玉华8月工资凭据，温玉华主张该月工资为2752元；2013年1月3050元，2月因春节放假等因素，温玉华该月工资为600元。
2013年11月20日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险认决字（2013）113号《认定工伤决定书》，认定温玉华受伤属工伤。江通公司因不服该工伤认定，遂向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。重庆市人力资源和社会保障局于2014年1月17日决定受理行政复议申请，并于2014年3月7日作出《行政复议决定书》，决定维持垫江县人力资源和社会保障局制发的《认定工伤决定书》认定温玉华受伤性质属于工伤的具体行政行为。江通公司不服该复议决定，于2014年3月27日向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销垫江县人力资源和社会保障局作出的垫人社伤险认决字（2013）113号工伤认定决定，责令该局重新依法认定。一审法院于2014年5月13日判决维持垫江县人力资源和社会保障局对温玉华作出的垫人社伤险认决字（2013）113号工伤认定决定。江通公司不服该判决，遂上诉至本院，本院于2014年7月10日作出“驳回上诉，维持原判决”的判决。
2014年4月11日，垫江县劳动能力鉴定委员会鉴定温玉华的伤残程度为“伤残十级，无护理依赖”，温玉华用去鉴定费及体检费，共计480元。2014年8月1日，温玉华向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与江通公司之间的劳动关系，由江通公司支付其工伤保险待遇85733元。该仲裁委于2014年9月9日开庭审理，2014年9月26日作出垫劳人仲案字（2014）第375号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、解除双方之间的劳动关系；2、由江通公司支付温玉华工伤保险待遇61058元。该仲裁委未支持温玉华的其他仲裁请求。江通公司于2014年10月9日收到该仲裁裁决书后不服仲裁裁决，于2014年10月24日向一审法院邮寄民事诉状。
江通公司向一审法院诉称：温玉华称其于2012年12月8日到我公司上班，2013年3月6日3时许，其在车间上班时从铁梯上摔下致右足受伤。2013年11月20日，垫江县人力资源和社会保障局认定温玉华受伤属工伤。2014年4月11日，垫江县劳动能力鉴定委员会鉴定温玉华的伤残程度为“伤残十级，无护理依赖”。温玉华遂于2014年8月1日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决我公司支付其工伤保险待遇。2014年9月26日，该仲裁委裁决由我公司向温玉华支付工伤保险待遇61058元。我公司认为温玉华提出劳动能力鉴定时的《认定工伤决定书》尚未生效，劳动能力鉴定程序不合法，故仲裁委的裁决不具有合法性，温玉华不应享受工伤保险待遇。特诉至人民法院，请求人民法院判决我公司不支付温玉华工伤保险待遇。
温玉华辩称：我受伤属工伤，劳动能力鉴定的伤残等级属实；我的工伤认定及劳动能力鉴定都是有权机关做出的，具有法律效力。江通公司应依法支付我工伤保险待遇61328元。
一审法院认为：温玉华在江通公司上班时受伤，经认定温玉华受伤属工伤，并经鉴定为十级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中江通公司未为温玉华参加工伤保险，致使温玉华发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，应当由江通公司按照《工伤保险条例》的规定支付温玉华相关费用。
温玉华向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与江通公司之间的劳动关系，江通公司未举示其何时收到仲裁申请书的证据，垫江县劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月9日开庭审理仲裁案件，故认定双方劳动关系于2014年9月9日解除。
根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，企业员工领取工资的相关依据应当是由企业掌握、保存，企业有责任向司法机关提供其单位员工领取工资的相关证据，用以证明其企业员工工资标准等情况。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，江通公司在举证期限内未提供发放温玉华2013年8月工资的凭据，其主张温玉华2012年8月份的工资已经计算在2012年9月份工资之内，温玉华一并领取该两个月的工资，但江通公司对此未提供证据予以证明，故对江通公司的该项主张，不予采纳。温玉华主张2012年8月工资为2752元，结合温玉华其他月份工资情况来看，温玉华主张2013年8月工资2752元系合理主张，2013年2月因春节放假等因素，温玉华该月工资为600元，属于非正常上班的工资，故温玉华受伤前正常上班的12个月平均工资2601元／月，并依此作为计算相关待遇的标准。
一、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，温玉华受伤后的医疗费应由江通公司承担，江通公司已支付医疗费。
二、一次性伤残补助金。温玉华被鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，其应获得7个月工资的一次性伤残补助金18207元（2601元／月×7个月）。
三、停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，温玉华停工留薪期符合3个月标准，停工留薪期间的工资为7803元（2601元／月×3个月）。
四、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第二款以及重庆市人力资源和社会保障局《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，按2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4252元／月计算，一次性工伤医疗补助金为8504元（4252元／月×2个月）。
五、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第三款以及重庆市人力资源和社会保障局《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，按2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4252元／月计算，一次性伤残就业补助金为25512元（4252元／月×6个月）。
六、住院期间的伙食补助费、护理费和交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，温玉华住院治疗8天，其住院期间的伙食补助费为64元（8元／天×8天），护理费为400元（50元／天×8天）。温玉华进行治疗，必然会产生一定的交通费，温玉华主张交通费300元过高，结合温玉华进行治疗的实际情况，酌情支持温玉华交通费120元。
七、鉴定费及检查费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款的规定，温玉华因进行劳动能力鉴定及检查费共用去的480元，应由江通公司承担。
综上，除前述江通公司已支付温玉华医疗费和3000元外，江通公司还应支付温玉华工伤保险待遇58090元（18207元＋7803元＋8504元＋25512元＋64元＋400元＋120元＋480元-3000元）。
垫江县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，系具体行政行为，《认定工伤决定书》至今并未被有关机关撤销，故对江通公司主张温玉华提出劳动能力鉴定时的认定工伤决定书尚未生效、劳动能力鉴定程序不合法的问题，不予采纳。江通公司于2014年10月9日收到垫劳人仲案字（2014）第375号《仲裁裁决书》后不服仲裁裁决，于2014年10月24日向一审法院邮寄民事诉状，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第一款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”和第四款“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”的规定，未超过法定的起诉期限，故对温玉华认为江通公司的起诉超过期限的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十六条第一款、第二款、第三十七条第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十一条、第三十六条第一款、第三款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第一款、第二款、第四款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认解除江通公司与温玉华之间的劳动关系。二、由江通公司于判决发生法律效力后十日内支付温玉华工伤保险待遇58090元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江通公司负担。
江通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。其理由是：1、劳动能力鉴定的程序不合法，导致仲裁和一审程序均不正确。2、一审判决对温玉华的工资计算过高，交通费无相关证据不应支持；温玉华未提供其住院期间必须要护理的依据，护理费不应当计算。
温玉华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于温玉华的劳动能力鉴定结论问题。《工伤保险条例》为保障劳动能力鉴定的客观公正性，特别设置了劳动能力再次鉴定制度。因此，江通公司如认为垫江县劳动能力鉴定委员会的鉴定程序不符合法定条件，应按照《工伤保险条例》规定的救济程序，向有权机关重庆市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请，由该机构重新鉴定温玉华的工伤等级。江通公司在收到垫江县劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论后，并未向重庆市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请，现垫江县劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论已经生效，应当作为计算温玉华工伤保险待遇的依据。法律并未对劳动能力鉴定机构启动劳动能力鉴定程序的必备条件作出明确规定，江通公司以垫江县劳动能力鉴定委员会启动劳动能力鉴定程序不符合法定条件为由，要求人民法院不予采纳业已生效的劳动能力鉴定结论，没有法律依据，本院不予支持。
关于温玉华应当享有的工伤保险待遇问题。1、工资标准，江通公司主张一审判决认定的温玉华本人工资标准过高，温玉华2012年8月的工资在2012年9月一并发放，并提供了工资表佐证。本院认为，按照法律规定，劳动者的工资应当按月造册并发放，江通公司提供的工资表显示，温玉华在2012年9月只领取了一次工资，未领取两次工资，且领取的工资月份也仅为当月工资。江通公司提供的工资表，不能证明其主张的事实，应承担举证不能的不利法律后果。2、交通费，温玉华受伤后因治疗须支出交通费用，其在一审中提供了车票予以作证，一审法院根据温玉华治疗的实际情况酌定认定120元的交通费，系合法行使司法的自由裁量权且并无不当之处，本院应予尊重。3、护理费，温玉华系跖骨骨折并住院治疗，期间共计8天，其住院期间须有人护理，一审法院按照当地的一般标准认定温玉华住院期间的护理费正确，应予维持。江通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江通公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆江通环保塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李 泓