陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00196号
上诉人（原审原告）陕西精华建筑工程有限公司，住所地：西安市未央区未央中路113号雅荷花园C12-121，现办公地为西安市未央区凤城一路赛高国际D座22层。
法定代表人武鹏，该公司总经理。
委托代理人刘磊，陕西普迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市渝森建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江津区几江滨江路西段滨江明珠*栋。
法定代表人王达森，系该公司总经理。
委托代理人白学文，男，系该公司法律顾问。
委托代理人邹全奉，男，系该公司项目部负责人。
上诉人陕西精华建筑工程有限公司（以下简称精华公司）因与被上诉人重庆市渝森建筑劳务有限公司（以下简称渝森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精华公司的委托代理人刘磊，被上诉人渝森公司的委托代理人白学文、邹全奉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精华公司向原审法院起诉称，2012年3月8日，因原劳务承包人中途退场，精华公司与渝森公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定将精华公司承包的位于西安市雁展路紫薇·永和坊VIII标段别墅B27、B28、B31号楼及地下车道的劳务工程分包给渝森公司，合同对承包方式、违约责任等进行了约定。渝森公司按约进场施工，后双方于2012年5月15日对渝森公司2012年2月至5月的工程量进行对账，渝森公司施工进度工程款为1047816元。渝森公司在拿走大部分工程款后自行离场，留下大量剩余工程未完成。渝森公司的违约行为给精华公司造成重大经济损失。请求：判令渝森公司退还精华公司多支付的工程款232184元及违约金7万元，并承担本案案件受理费。
原审法院经审理查明，2012年2月16日，渝森公司出具授权委托书，委托邹全奉（又名邹全凤）全权处理其与精华公司紫薇·永和坊VIII标段别墅B27、B28、B31号楼及地下车库相关事宜。同年3月8日，精华公司（甲方）与渝森公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定精华公司将其承包的位于西安市雁展路紫薇·永和坊VIII标段别墅B27、B28、B31号楼及地下车库道的劳务工程分包给渝森公司，合同对劳务分包人资质情况、工程概况、承包方式、工期、价款结算及支付、违约责任等进行了约定。合同第4.1条约定，B27、B28、B31楼号于2012.4.20封顶（封顶时间以项目部安排的具体进度计划为准）；第5.1条约定，合同价款约为3504930元。合同签订后，乙方向甲方缴纳5万元的质保金，待进场开工后一个月退付质保金。按月开支，每月按验收合格的分项工程进度的80%支付，主体工程完工后经建设等单位验收合格后付至工程款的95%，余款一个月内付清。余款没有按约定时间支付，发包方应按10%的利息支付承包方；第9.5条约定，在质量达到发包方要求的前提下，如拖延工期，达不到发包方阶段进度要求的，对承包方处以5000元／天的罚款，若工期提前，按5000元／天进行奖励；第14.2.1条约定，因承包方原因造成发包方工期延误或工程质量严重不符合要求时，发包方可以终止合同，并要求承包方在10日内退出施工现场。但发包方应在要求承包方退出施工现场的时限内，与承包方就结算事宜达成书面协议或由监理公司、发包方、承包方共同对已完成的工程量进行签认。单价按合同单价的20%扣除。合同签订后，渝森公司即进场施工。同年3月15日，双方又签订协议增加工程量，价款为38万元。2012年5月15日，渝森公司对其完成的2012年2月至5月工程内容及进度进行报价，金额为l452444.34元，精华公司审定价为1309770元。2013年1月28日，精华公司与邹全奉签订协议书，载明“渝森劳务于2012年6月主体封顶后离场，其所余留栏板等工程未结束，项目部联系未果，未经项目部验收，无法结算……总付款大约133万元”。2012年6月15日，精华公司与陕西蜀丰建筑劳务有限公司（以下简称“蜀丰公司”）签订《劳务合同》，约定由蜀丰公司完成B27、B28、B31号楼剩余工程。还查明，精华公司与渝森公司未进行结算，精华公司已付渝森公司工程款133万元。庭审中，精华公司称其与渝森公司确认的工程款为1309770元，该工程尚未经过建设单位的验收通过，依照合同第6.3条约定，其仅应支付80%的进度款1047816元；又依据合同第14.2.1条约定，渝森公司施工能力不足，导致工期延误，后自行离场，依约应扣除合同单价的20%，精华公司支付的工程款133万元已超出合同约定，故要求渝森公司退还多支付工程款232184元。原审法院与邹全奉核实，邹全奉对此不予认可，认为其提供的工程量计价款为1453844.34元，该数字计算有错误，具体工程款数额以法院计算为准。经原审法院向紫薇·永和坊项目部调查，该项目B27、B28、B31号楼大约于2012年6月封顶，并于2013年5月6日经西安市曲江新区质量监督检查站主体验收合格，目前还未完成分项验收和竣工验收。
原审法院认为，精华公司与渝森公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。精华公司对渝森公司完成的工程量认价1309770元，渝森公司授权的代理人邹全奉对此不予认可，认为其提供的工程量计价款应为1453844.34元。双方未进行结算，但精华公司已付款133万元亦超出其提交的2012年2-5月份工程进度审核明细表上载明的工程量认价1309770元，故无法确定渝森公司施工的最终工程价款，现精华公司要求退还超过工程进度款的232184元，缺乏事实依据。另，精华公司称渝森公司违反合同第14.2.1条约定，应扣除20%的工程款，但精华公司未提交证据证明工期延误系由渝森公司所致，且工程质量严重不符合要求；精华公司亦未终止合同，并要求渝森公司在10日内退出施工现场，更未与渝森公司进行结算或由监理公司、发包方、承包方共同对已完成的工程量进行签认，故对精华公司要求渝森公司退还工程款232184元的诉请，依法不予支持。关于违约金一节，精华公司未提交证据证明涉案工程未在2012年4月20日前封顶系渝森公司之过错，故对该诉请，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告陕西精华建筑工程有限公司之诉讼请求。本案案件受理费6333元，由原告陕西精华建筑工程有限公司承担。
宣判后，精华公司不服，向本院提起上诉称：《2012年2-5月份工程进度审核明细表》，经过上诉人审定后工程款为1309770元，该份审核明细表有邹全奉签字认可。邹全奉对经双方签字确认的工程价款不予认可，又在开庭时拒绝出庭应诉，自行放弃了其主张工程价款有误这一问题的权利。上诉人在庭审过程中向法院提交了由监理单位签字确认的《工程量划分》，证明被上诉人并未按照合同施工完毕便中途离场以及所遗留工程量的情况。该工程经曲江质检站主体验收合格，但还没有进行分项验收和竣工验收，根据双方合同的约定，工程在没有经过验收的情况下，上诉人只需支付80%的工程进度款。合同明确约定2012年4月20日封顶，但被上诉人提交《2012年2-5月份工程进度审核明细表》时，已经推迟了一个月之久，原审法院认定上诉人并未提交证据证明工期延误系由被上诉人所致，是错误的。请求：1、撤销原判；2、解除双方签订的劳务分包合同；3、判令被上诉人返还多支付的工程款232184元；4、判令被上诉人支付违约金7万元；5、由渝森公司承担本案诉讼费。庭审中上诉人精华公司又撤回其第二项请求。
被上诉人渝森公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。审理中，上诉人精华公司提交一份2012年5月27日监理工程师通知单，称被上诉人渝森公司系自行离场，渝森公司质证认为，其从未见过此通知单，对其证明目的也不予认可。精华公司承认其收到该通知后，未通知渝森公司。对精华公司称已付款133万元，渝森公司未提出异议。
庭审中，渝森公司称《2012年2-5月份工程进度审核明细表》系由渝森公司报送，精华公司核定了其中1-4项工程量金额为1309770元，该金额即为明细表中1-4项相加数额，对5-12项内容未进行核算。精华公司庭审中认可该表中所列5-12项内容为渝森公司施工，但认为1309770元即为渝森公司的所有工程款，依据双方合同第14条的规定，按该数额的80%计算，其仅需支付1047816元，其余部分不应再支付。渝森公司对此不予认可。精华公司提供的“工程量划分”，是由精华公司与监理公司所作，并无渝森公司的认可，精华公司称通知过渝森公司但其拒绝参加，但未提交相关证据。精华公司与蜀丰公司就渝森公司未完工程签订协议，亦未告知渝森公司，据其向原审法院提交的蜀丰公司的合同及收款收据，该协议涉及的剩余工程总体报价为18万元，蜀丰公司的收款收据为15万元。
本案双方争议的焦点问题是：渝森公司施工的工程量及精华公司应付款的数额是否确定；精华公司要求渝森公司返还工程款232184元并支付违约金7万元是否应当支持。
本院认为，上诉人精华公司要求渝森公司返还工程款232184元并支付违约金7万元，其主张能否成立，应当提供证据证明。现双方未就渝森公司退出时的工程量进行确认，也未对应付款进行最终结算，精华公司提交的《2012年2-5月份工程进度审核明细表》中其审核认可的1309770元系该表中的1-4项工程内容，对其余5-12项，精华公司认可系渝森公司施工，但对该部分工程价款未进行审核。精华公司称渝森公司系擅自离场，应当按工程款的80%结算，因其提交的监理工程师通知单渝森公司不予认可，该通知单不能有效证明渝森公司擅自离场；监理公司的“工程量划分”，又无渝森公司参加或认可，故原审法院认为无法确定渝森公司的最终工程价款正确，其请求返还232184元缺乏事实依据，其要求渝森公司支付违约金7万元，亦无充足的证据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原审法院对精华公司要求渝森公司返还多支付的工程款并承担违约金的请求不予支持，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6333元（精华公司已预交），由上诉人精华公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐居文
审判员 岳新文
审判员 罗振中
二〇一四年六月二十三日
书记员 赵 瑞