山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第424号
上诉人（原审被告）山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。
法定代表人雷印智，总经理。
委托代理人李勇，东平接山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫镇，农民。
委托代理人耿超美，山东成康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东东方腾飞安装工程有限公司，住所地肥城市新区工业一路北星街东。
法定代表人宋吉生，董事长。
委托代理人赵乐园，山东信望律师事务所律师。
上诉人山东益通安装有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民初字第2986号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人李勇，被上诉人闫镇委托代理人耿超美、被上诉人山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称腾飞公司）委托代理人赵乐园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月18日，被告东方腾飞公司京隆项目部与被告益通公司第一项目部签订承包合同，约定将内蒙古京隆发电有限公司1、2号锅炉烟气脱销系统安装工程承包给被告益通公司第一项目部。2013年2月16日，被告益通公司第一工程处授权崔兆民为该项目负责人。原告闫镇等人经崔兆民组织，到该工程进行施工。2013年3月31日下午两点左右，在吊横梁安装施工时，原告闫镇因伸手抓掉落的横梁，右手被挤伤，当天被送至内蒙古丰镇市医院治疗，4月1日转至肥城市骨科医院住院治疗至2013年4月22日，共住院22天，花费医疗费3308.7元，两被告对此无异议。2013年6月30日，经泰安市正合司法鉴定所鉴定原告之损伤致右第二掌骨骨折，应评为九级伤残，后续治疗费约2000元，原告的误工期限为90日，花费鉴定费用1900元。被告腾飞公司对该鉴定系单方委托提出异议，但两被告均未申请重新鉴定。2013年7月6日，肥城市骨科医院出具诊断证明，原告右第二掌骨粉碎性骨折，住院手术治疗期间一人陪护。原告主张由其表弟李彤护理，应按城镇户口计算护理费，被告腾飞公司对此有异议，原告仅提交李彤身份证复印件，未提交其他证据证实。原告主张误工费按照建筑行业标准计算，被告腾飞公司不予认可，原告亦未提交证据证实其近三年平均收入情况。原告主张交通费1000元，提交补充客票若干张，合计金额501元，被告腾飞公司对证据效力不予认可。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动，承担民事责任。崔兆民作为被告益通公司的项目负责人，雇佣原告施工的行为系职务行为，被告益通公司应承担由此产生的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在雇佣活动中受伤，造成损失，应由被告益通公司承担赔偿责任，虽然益通公司辩称该工程是崔兆民又承包给郭建华，郭建华组织原告等人施工，但未提交证据予以证实，原告与被告益通公司形成事实上的雇佣关系。原告主张医疗费3308.7元，鉴定费1900元，两被告均无异议，本院予以认定。对泰安市正合司法鉴定所鉴定意见书，被告腾飞公司虽有异议，但未申请重新鉴定，故本院对鉴定意见书内容予以认可，原告之伤为九级伤残，误工期限为90日。原告主张按建筑行业计算误工费，但未提交充分证据证实原告职业及近三年收入情况，故本院以农村居民人均纯收入计算误工费（9446元（365天（90天=2329元）。原告主张住院伙食补助费按每天30元计算，无法律依据，可按因公外出差旅费每天10元计算。原告主张护理人员为城镇户口，因其提交的护理人员身份证复印件无法证实护理人员户口性质，且被告不予认可，本院不予支持，可按农村居民人均纯收入计算护理费（9446元（365天（22天=569元）。原告主张交通费1000元，但其提交票据金额为501元，且均为补充客票和未标注起止地点及时间的定额票据，不符合证据的形式要件，本院不予支持，但考虑原告为治疗必定有交通费支出，本院酌定为200元。原告另主张精神抚慰金5000元，因被告的侵权行为并未对原告精神损害造成严重后果，故本院不予支持。原告主张被告腾飞公司承担责任，因腾飞公司已将该工程承包给益通公司，对原告遭受人身伤害亦无过错，故对原告不承担赔偿责任。原告主张的后续治疗费，因尚未实际发生，且鉴定结论并未确定为必然发生的费用，本院不予支持。综上，原告损失包括医疗费3308.70元，误工费2329元，护理费569元，交通费200元，鉴定费1900元，住院伙食补助费220元，残疾赔偿金37784元（9446元（20%（20），合计46310.70元。原告作为成年人，应当预见到用手抓掉落的横梁可能产生的后果，仍用手去抓，自身存在过错，亦应承担部分责任。综上，本院酌情认定对原告造成的损失，被告应承担90%，原告自身应承担10%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告山东益通安装有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告闫镇医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费伙食补助费、交通费、鉴定费合计损失共计41679.63元（46310.70元（90%）；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告山东益通安装有限公司负担840元，原告闫镇负担460元。
上诉人山东益通安装有限公司不服原审判决上诉称，上诉人第一工程处作为上诉人的分支机构与被上诉人腾飞公司分支机构京隆项目部签订的工程承包合同无效，被上诉人闫镇是受雇于腾飞公司与上诉人无关，上诉人不应承担责任。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人闫镇辩称，原审判决认定事实清楚，但是应认定腾飞公司与上诉人承担连带责任。请求二审法院对此予以纠正。
被上诉人腾飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本案在审理中，上诉人提交了一份安装工程内部承包合同，其内容为涉案工程由山东益通安装有限公司第一工程处崔兆民转包给山东益同安装有限公司第一工程处郭建华项目部。经质证，被上诉人闫镇认为，该证据是内部承包合同，上诉人认可系内部承包合同，那么上诉人对本案被上诉人受伤应承担责任。被上诉人腾飞公司认为，对这份证据无异议，这份合同是崔兆民与郭建华签订的，而崔兆民是上诉人下设的第一工程处人员，因此本案的被上诉人闫镇的用工主体，为有资质的上诉人。其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。崔兆民作为上诉人的项目负责人，雇佣被上诉人闫镇施工的行为，系职务行为，上诉人应承担由此产生的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被上诉人闫镇在雇佣活动中受伤，造成损失，应由上诉人承担赔偿责任。上诉人辩称该工程是崔兆民承包给郭建华，并提交了一份承包合同复印件，认为郭建华组织闫镇等人施工，上诉人自行所提交证据应视为其对崔兆民与郭建华同为上诉人第一工程处工作人员的自认，该合同显示郭建华亦为上诉人第一工程处人员，该内部承包合同是上诉人第一工程处对施工工程的流转，不影响对外责任的承担。上诉人该主张不影响闫镇与上诉人形成事实上的雇佣关系。原审判决对此认定并无不当，本院予以支持。上诉人称，其单位第一工程处为上诉人分支机构，与被上诉人腾飞公司分支机构京隆项目部签订的工程承包合同无效，被上诉人闫镇是受雇于腾飞公司，与上诉人无关，上诉人不应承担责任的主张，未提供证据证实，即使承包合同无效也不影响本案雇佣关系的认定及侵权责任的承担，上诉人主张不符合法律规定，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人山东益通安装公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 李 腾
审判员 于永刚
二〇一四年六月二十七日
书记员 袁 琳