甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）甘民二初字第35号
原告中铁物资集团兰州有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区福利东路**号。
法定代表人李景光，该公司董事长。
委托代理人周冰，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人张春雷，北京德恒律师事务所律师。
被告上海安炫实业发展有限公司。住所地：上海市宝山区河曲路***号***室。
法定代表人郑碧秀，该公司总经理。
委托代理人刘锟，上海凯正律师事务所律师。
被告徐州宏力置业有限公司。住所地：江苏省邳州市官湖镇华南村。
法定代表人吴金丽，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人朱志增，江苏大河律师事务所律师。
被告郑碧秀。
委托代理人刘锟，上海凯正律师事务所律师。
原告中铁物资集团兰州有限公司（以下简称中铁公司）为与被告上海安炫实业发展有限公司（以下简称安炫公司）、徐州宏力置业有限公司（以下简称宏力公司）、郑碧秀买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，中铁公司委托代理人周冰、张春雷，安炫公司及郑碧秀委托代理人刘锟，宏力公司委托代理人朱志增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁公司起诉称：中铁公司、安炫公司、上海帝尊金属材料有限公司（以下简称帝尊公司）三方签订《最高额采购协议》（合同号：CRMGLZ-XMB-
XY-20130415），约定：中铁公司自2013年4月15日起以全额预付款的方式向安炫公司采购不超过人民币2亿元的钢材，并将其销售给帝尊公司。协议有效期至2016年4月15日。同日，中铁公司、宏力公司、安炫公司及帝尊公司四方签订《抵押担保合同》（合同编号：CRMGLZ-
XMB-
DY-20130415）。合同约定，由宏力公司以其自有房产（产权证号：邳房权证官湖字第邳公房l21309号，面积41166．5平方米）为《最高额采购协议》的履行提供抵押担保。同年4月25日，依据该《抵押担保合同》，宏力公司办理了抵押登记，中铁公司领取了该房屋的他项权证。同日，郑碧秀向中铁公司出具一份《担保函》，承诺以其个人全部资产为安炫公司、帝尊公司2013年4月15日至2016年4月15日间与中铁公司所签订的全部合同项下的义务提供连带责任保证，保证期间为每期债务履行期限届满之日起两年。
在上述《最高额采购协议》框架下，中铁公司分别与安炫公司签订四笔采购合同：第一笔：20l3年4月22日，中铁公司与安炫公司签订编号为CRMGLZ-
XMB-20130422-01的《采购合同》，采购螺纹钢及高线14600吨，金额5000万元。第二笔：2013年6月8日，中铁公司与安炫公司签订编号为CRMGLZ-
XMB-0130524-01的《钢材采购合同》，采购螺纹钢及高线14600吨，金额4800万元。上述两笔业务现已清结，中铁公司、安炫公司均实际履行了各自的合同义务。第三笔：2013年10月15日，中铁公司与安炫公司签订了编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131011-01的《采购合同》，采购螺纹钢及高线13714.3吨，金额48000050元。2013年10月23日，中铁公司以六个月期银行承兑汇票（到期日为2014年4月23日）方式向安炫公司支付了4800万元预付货款。安炫公司的交货时间截止日期为2014年4月1日，如安炫公司逾期交货，应按日千分之一支付逾期交货违约金，逾期交货超过15日，中铁公司有权单方解除合同并要求安炫公司赔偿损失。但安炫公司迄今未履行合同义务。第四笔：2013年12月4日，中铁公司与安炫公司签订编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131204-01的《采购合同》，采购螺纹钢及高线13714.3吨，金额480000l2元。2013年12月6日，中铁公司以六个月期银行承兑汇票（到期日为2014年6月6日）方式向安炫公司支付了4800万元预付货款。安炫公司的交货时间截止日期为2014年6月3日，如安炫公司逾期交货，应按日千分之一支付逾期交货违约金，逾期交货超过15日，中铁公司有权单方解除合同并要求安炫公司赔偿损失。但安炫公司迄今未履行合同义务。综上，依据我国相关法律提起诉讼，请求：1、解除中铁公司与安炫公司之间合同编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131011-01和CRMGLZ-
YCLSYB-20131204-01的两份《采购合同》；2、判令安炫公司向中铁公司返还上述两份合同的预付货款共计人民币9600万元；3、判令安炫公司按照CRMGLZ-
YCLSYB-20131011-01和CRMGLZ-
YCLSYB-20131204-01两份《采购合同》约定，向中铁公司支付日千分之一的逾期交货违约金至实际给付之日止（暂计算至2015年6月30日为人民币4065.6万元）；4、判令宏力公司对安炫公司上述返还货款及支付违约金的义务承担连带担保责任，将其提供的抵押物（产权证号：邳房权证官湖字第邳公房121309号，面积41166．5平方米）折价或拍卖、变卖，所得价款由中铁公司优先受偿；5、郑碧秀对安炫公司上述返还货款及支付违约金的义务承担连带保证责任；6、本案诉讼费由安炫公司、宏力公司、郑碧秀承担。
安炫公司与郑碧秀共同答辩称：1、中铁公司与安炫公司、帝尊公司之间的钢贸合同，郑碧秀与宏力置业公司的借款合同，中铁公司与郑碧秀的担保合同、与宏力置业公司的抵押合同，应合并认定为一个名为钢贸、实为借贷的合同，而该合同违反了当时国家禁止企业间借贷的强行性规定，应属无效合同而不是中铁公司主张的可解除的合同；2、中铁公司主张的9600万元，已于当时就已经返还回去，再要求返还没有事实和法律依据；3、中铁公司主张的违约金，因其主张的返还货款事实不成立、合同无效、加上约定的违约金过高，无事实和法律依据；4、中铁公司主张郑碧秀个人承担保证责任，由于其主张的货款当时就返还，主合同无效，加上郑碧秀在整个借贷事件中，始终处于中铁公司代理人地位，郑碧秀不应承担保证责任。
宏力公司答辩称：中铁公司要求宏力公司承担担保责任没有事实及法律依据：1、中铁公司与安炫公司之间没有真实的货物买卖关系，实际是融资借贷。因此，其所签的诸份《采购合同》均为无效合同，从而宏力公司所签的担保合同作为从合同也为无效合同。2、中铁公司起诉的二笔《采购合同》，其所谓的以汇票形式支付的预付款，在安炫公司贴现后即以银行转账的形式返还给中铁公司，不存在再要求返还的事实。3、中铁公司主张的违约金不适用于无效合同。退一步讲，中铁公司所选择的合同中的违约条款也是错误的，即本案是不能交货，并非逾期交货，应选择《采购合同》第九条第一款，而不能适用该条第三款，且均约定过高，法院应在考量中铁公司损失的基础上合理调减。
经审理查明：2013年4月15日，中铁公司（甲方）、安炫公司（乙方）、帝尊公司（丙方）签订了合同编号为CRMGLZ-XMB-
XY-20130415的《最高额采购协议》一份，该协议约定：“第一条：甲方同意自2013年4月15日起，向乙方采购价值不超过敞口2亿元人民币的钢材，并将所采购的钢材销售给丙方。每笔具体业务的数额和单价，甲方与乙、丙两方另行签署具体合同予以明确。第三条：甲方以全额预付款（承兑汇票支付）的方式，向乙方分批采购货物。第五条：各方应当严格按照合同约定履行相应义务，互利互赢。否则，合同相对方有权单方终止合同，并要求违约方承担相应损失。违约损失承担方式，另行签订合同约定。第九条：本合同经三方签字盖章后生效，至2016年4月15日止。”
同日，中铁公司（抵押权人、甲方）、宏力公司（抵押人、乙方）、安炫公司（债务人、丙方）、帝尊公司（债务人、丁方）签订了合同编号为CRMGLZ-XMB-
DY-20130415的《抵押担保合同》一份，该合同约定：“第一条乙方担保的主债务为2013年4月15日至2016年4月15日期间，甲方与丙方、丁方签订的合同项下丙方、丁方的债务。第二条双方约定乙方担保的范围包含：⒈主债权⒉住债权利息⒊乙方/丙方/丁方违约计收的复利和加收的利息⒋乙方/丙方/丁方违约金⒌实现抵押权的费用⒍乙方/丙方/丁方对甲方的损害赔偿金。第三条乙方以其拥有的位于徐州市官湖镇邳州市323省道北侧建设北路东侧南展厅自有房产提供抵押担保。房屋产权证号：邳房权证官湖字第邳公房l21309号，房屋面积41166.5平方米，房屋总层数为3层。”该合同签订后，2013年4月25日，在邳州市房地产交易管理局办理了抵押登记，中铁公司取得邳房他证2013字第3**号房屋他项权证，该证上记载债权数额为2亿元。
2013年4月25日，郑碧秀向中铁公司出具《担保函》一份，载明：“第一条本担保函所担保的主债权为：上海安炫实业发展有限公司、上海帝尊金属材料有限公司与中铁物资集团兰州有限公司自2013年4月15日至2016年4月15日期间所签订的全部合同项下的义务。担保范围为上海安炫实业发展有限公司、上海帝尊金属材料有限公司在上述期间内所签订的全部合同项下的全部义务、责任、陈述、保证及承诺事项，及由此产生的违约金、损害赔偿金和为实现主债权和保证担保而发生的律师费、诉讼费及其他相关费用。第二条本保证为连带责任保证，债务人上海安炫实业发展有限公司、上海帝尊金属材料有限公司在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人中铁物资集团兰州有限公司可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担连带责任。第三条保证人承诺，保证期间为两年，自主合同项下债务履行期限届满之日起计算，如果主合同项下债务人分期履行，则对每期债务而言，保证期间均为自每期债务履行期限届满之日起两年。第六条保证人自愿放弃一切其自身或债务人的抗辩，愿与其他保证人共同为债权人承担无限连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”
2013年10月15日，安炫公司（出卖人、甲方）与中铁公司（买受人、乙方）签订了编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131011-01的《采购合同》，该合同约定：第一条安炫公司供给中铁公司螺纹钢5005.8吨、高线8708.5吨，数量总计13714.3吨，金额总计48000050元。第三条计量单位、方法：以甲乙双方签字认可的磅单及交接单为准。第四条付款方式为6个月银行承兑汇票金额预付货款。第五条⒈交货单位：安炫公司⒉交货地点：上海市江心沙路，上海海太仓储有限公司。⒊交货时间为2014年4月1日前交货完毕。第六条运输方式：汽运自提。装卸费、运杂费、仓储费、监管费等中间物流费用由乙方承担。第八条宏力公司以其所拥有的房产为本合同进行抵押担保（抵押合同编号CRMGLZ-
XMB-
DY-20130415）。第九条违约责任“⒈甲方不能按本合同约定交货的，须向乙方支付未能交货货款20%的违约金。⒊甲方逾期交货的，应按照逾期交货金额日千分之一计算，向乙方支付逾期交货的违约金；如逾期超过15日，除要求甲方支付逾期交货的违约金之外，乙方有权单方终止合同和索赔由此遭受的损失。”2013年10月23日，中铁公司作为出票人分别开具了以安炫公司为收款人的银行承兑汇票5张，金额为1000万元、1000万元、700万元、1100万元、1000万元，共计4800万元。10月24日，安炫公司分别向中铁公司出具收到上述金额的5张收据。
2013年12月4日，安炫公司（出卖人、甲方）与中铁公司（买受人、乙方）签订了编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131204-01的《采购合同》，该合同约定：第一条安炫公司供给中铁公司螺纹钢5014.3吨、高线3300吨，数量总计13714.3吨，金额总计48000012元。第五条交货时间为2014年6月3日前交货完毕。其余条款内容同上述《采购合同》一致。2013年12月6日，中铁公司作为出票人分别开具了以安炫公司为收款人的银行承兑汇票5张，金额为1000万元、800万元、1000万元、1000万元、1000万元，共计4800万元。12月9日，安炫公司分别向中铁公司出具收到上述金额的5张收据。
另查明：2013年4月22日，安炫公司（供方、甲方）与中铁公司（需方、乙方）签订了编号为CRMGLZ-
XMB-20130422-01的《采购合同》，该合同约定：第一条安炫公司供给中铁公司螺纹钢及高线14600吨，金额5000万元。第五条交货时间为2013年10月15日前交货完毕。其余条款内容同前述《采购合同》一致。同日，中铁公司（供方、甲方）、帝尊公司（需方、乙方）、安炫公司（供货厂商、丙方）签订了编号为CRMGZ-
XMB-20130422-2号《销售合同》，该合同约定：第一条中铁公司供给帝尊公司螺纹钢及高线14600吨，金额5195万元。第四条乙方应于合同签订3日内交付人民币壹仟万元整作为定金给甲方，甲方收到定金后以承兑汇票向供货厂商订货。第五条提货时间为2013年10月31日前提货完毕。
同年6月8日，中铁公司（买受人、甲方）与安炫公司（出卖人、乙方）签订了编号为CRMGLZ-
XMB-0130524-01的《钢材采购合同》，该合同约定：第一条安炫公司供给中铁公司螺纹钢及高线14600吨，金额4800万元。第二条交货时间为2013年12月15日前，上海市交货。同日，中铁公司（甲方）与帝尊公司（乙方）签订了编号为CRMGLZ-
XMB-20130524-02号《钢材销售合同》，该合同约定：第一条安炫公司供给中铁公司螺纹钢及高线14600吨，金额4920万元。第四条本合同签订后两个工作日内，乙方支付给甲方人民币800万元作为履约保证金。第五条本合同签订后170天内，乙方付款后提取全部货物。
同年10月15日，中铁公司（甲方）与帝尊公司（乙方）签订了编号为CRMGLZ-
YCSYB-20131011-02号《钢材销售合同》，该合同约定：第一条中铁公司供给帝尊公司钢材数量总计13714.3吨，金额总计49200051.25元。第四条本合同签订后两个工作日内，乙方支付给甲方人民币800万元作为履约保证金。第五条本合同签订后170天内，乙方付款后提取全部货物。
同年12月4日，中铁公司（甲方）与帝尊公司（乙方）签订了编号为CRMGLZ-
YCLSYB-20131204-02号《钢材销售合同》，该合同约定：第一条中铁公司供给帝尊公司钢材数量总计13714.3吨，金额总计49200012.4元。第四条本合同签订后两个工作日内，乙方支付给甲方人民币800万元作为履约保证金。第五条本合同签订后170天内，乙方付款后提取全部货物。
还查明：2013年4月12日，郑碧秀（甲方、出借方）与宏力公司（乙方、借款人）签订《借款合同》一份，约定：借款金额1.5亿元，由郑碧秀分三次汇入宏力公司账户，借款期限从2013年4月16日起至2016年4月15日止。借款利息第一年为28%、第二年第三年为20%、利息支付周期为半年。2013年4月24日，双方又签订《借款合同之补充协议》变更宏力公司收款账户信息为：邳州市亿丰商贸有限公司，开户行睢宁农村合作银行魏集支行。
华夏银行上海分行补发入账证明申请书显示：2013年4月27日，安炫公司向中铁公司开立于交通银行兰州高新支行账户汇入836万元。同日兴业银行客户收款回单显示：安炫公司从其东丰县农村信用合作社联合社营业部账户向其兴业银行账户转入4887.135665万元。同日，兴业银行网上汇款往账清单2张显示：帝尊公司向邳州市亿丰商贸有限公司开立于睢宁农村合作银行魏集支行账户汇入2500万元。同年4月28日，宏力公司出具《收条》载明：“我司确认出借人郑碧秀已根据2013年4月12日签订的‘徐州宏力置业有限公司与郑碧秀之借款合同’及2013年4月24日签订‘借款合同之补充协议’之约定，将款项贰仟伍佰万元（￥25000000）汇入我方指定账户，我司业已收到上述款项。”
2013年6月13日，帝尊公司向兴业银行开立于中信银行兰州分行营业部账户汇入800万元。同年6月18日兴业银行客户收款回单显示：安炫公司收到965.992333万元。同日，兴业银行网上汇款往账清单2张显示：帝尊公司向邳州市亿丰商贸有限公司开立于睢宁农村合作银行魏集支行账户汇入800万元、200万元，共1000万元。2013年7月3日兴业银行客户收款回单显示：安炫公司收到1744.486万元。同日，兴业银行网上汇款往账清单显示：帝尊公司向邳州市亿丰商贸有限公司开立于睢宁农村合作银行魏集支行账户汇入1500万元、500万元，共2000万元。同年7月4日信阳银行电汇凭证1张显示：安炫公司收到1941.286万元。同年7月12日兴业银行网上汇款往账清单4张显示：帝尊公司向邳州市亿丰商贸有限公司开立于睢宁农村合作银行魏集支行账户汇入800万元、200万元、200万元、600万元，共1800万元。2013年6月18日、7月2日、7月12日，宏力公司分别出具《收条》三张，确认收到借款4800万元。
2013年10月24日兴业银行客户收款回单显示：安炫公司收到4638.054万元。2013年10月25日建设银行回单显示：帝尊公司向中铁公司开立于兴业银行兰州分行营业部账户汇入2630万元。2014年1月7日建设银行回单显示：帝尊公司向中铁公司汇入2000万元，共计4630万元。
2013年12月9日兴业银行客户收款回单显示：安炫公司收到4623.2006万元。2013年12月10日建设银行回单2张显示：帝尊公司向中铁公司开立于兴业银行兰州分行营业部账户汇入2313万元、2300万元，共计4613万元。
再查明：安炫公司是一人公司，法定代表人是郑碧秀；其与帝尊公司法定代表人郑培旭是姐弟关系。
以上事实，有双方签订的《采购合同》、银行承兑汇票、银行凭证、工商营业执照等证据经质证后在卷佐证。
本院认为：根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为诉争合同的性质为买卖合同关系还是民间借贷关系。对此焦点，本院认为，本案中，中铁公司与安炫公司、宏力公司、郑碧秀及案外人帝尊公司之间订立的数份合同，在内容形式上虽表现为买卖合同及担保法律关系，但考量上述合同的订立目的及实际履行情况并结合其他证据可知，本案诉争法律关系实质为民间借贷关系，理由为：
首先，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，中铁公司诉称其与安炫公司在2013年4月22日至12月4日期间共签订四份以钢材为标的的买卖合同，其中于4月22日和6月8日签订的合同已履行完毕，而中铁公司与安炫公司在已履行完毕的《采购合同》第三条中约定货物计量以双方签字认可的磅单及交接单为准，在第六条中约定运杂费、仓储费、监管费等中间物流费用由中铁公司承担。上述合同如已真实履行完毕的话，中铁公司应当能够在本院限定期间内提供磅单、支付了中间物流费用的相关直接证据，以证明其与安炫公司实际履行了合同的事实，但中铁公司至本案审理终结仍未能举证。虽然中铁公司提供了增值税发票及收货确认单作为已履行了合同的证据，但该两组证据均非能够证明合同已履行的直接证据，且安炫公司并不认可其证明目的。此外，根据现有证据查明的事实，在中铁公司与安炫公司签订采购合同的同时，中铁公司又作为出卖方与案外人帝尊公司签订了加价销售相同型号、规格、数量钢材的合同，但中铁公司亦未能举证证明已向帝尊公司履行了交付货物义务的事实。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中铁公司关于其与安炫公司之间买卖合同部分已履行完毕的主张不予支持。
其次，中铁公司虽辩称与安炫公司、案外人帝尊公司之间的买卖合同属于大宗商品贸易中的“托盘交易”方式，但“托盘交易”本质上仍为商品贸易，最终会表现为有货物的实际交付行为发生。如中铁公司与安炫公司、案外人帝尊公司之间存在真实的“托盘交易”，中铁公司作为有闲余资金一方除了已举证其履行了付款义务外，还应举证证明存在先由安炫公司向其交付钢材，然后其再向案外人帝尊公司交付了钢材的事实。而本案中，在仅有证据证明中铁公司以银行承兑汇票方式支付的资金在三方间流转外，中铁公司、安炫公司均无证据证明各自已经履行或准备履行交货义务的事实。故中铁公司与安炫公司、中铁公司与案外人帝尊公司之间分别订立的以钢材为标的的合同虽在形式上属买卖合同，但其履行行为并不符合买卖合同的基本特征，借买卖合同之名通过申请银行承兑汇票以出借资金并同时虚增经营业绩才是上述各方订立合同的真实目的。
第三，由于安炫公司法定代表人郑碧秀与帝尊公司法定代表人郑培旭是姐弟关系，二公司之间存在关联关系，如案外人帝尊公司需采购钢材直接与安炫公司交易即可，完全不必采取通过中铁公司并由其赚取中间差价的交易方式。如在近年来钢贸生意不景气情况下采取此种交易方式则明显与市场规律相悖。另外，由于采购合同标的螺纹钢及线材并非受管制或紧俏商品，而中铁公司与安炫公司签订的采购合同中，付款方式却均约定由中铁公司以6个月银行承兑汇票全额预付货款，在无证据证明中铁公司与安炫公司真实履行了案涉买卖合同的情况下，以买卖合同为名行借贷之实才是其行为合理性的唯一解释。
综上，由于本案诉争法律关系并非中铁公司主张的买卖合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，在本案庭审中，曾明确询问中铁公司是否变更诉讼请求，鉴于中铁公司出庭委托代理人委托权限均为一般代理，故限期于庭审结束后七日内书面答复，但中铁公司并未于限期内向本院提出变更诉讼请求的申请。故为维护安炫公司、宏力公司、郑碧秀依法享有的抗辩权利，法院不宜径行对中铁公司未予主张的法律关系作出裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第㈠项、第㈢项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
驳回中铁物资集团兰州有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 关维德
代理审判员 杨 波
代理审判员 唐志明
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 王红娟