江苏省如东县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第00245号
原告陶秀龙。
委托代理人朱国庆，江苏中远大律师事务所律师。
被告南通市通州区张芝山镇人民政府。
法定代表人曹锐，镇长。
委托代理人朱建新。
第三人南通通州区长丰禽蛋加工有限公司。
法定代表人陶秀龙，经理。
原告陶秀龙诉被告南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称“张芝山镇政府”）及第三人南通通州区长丰禽蛋加工有限公司（以下简称“长丰公司”）城乡规划行政处罚一案，本院于2015年5月11日立案受理后，依法向被告张芝山镇政府邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书等。因长丰公司与被诉行政行为具有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告陶秀龙的委托代理人朱国庆，被告张芝山镇政府副镇长倪梓程作为其行政负责人及被告张芝山镇政府的委托代理人朱建新到庭参加了诉讼。原告暨第三人长丰公司的法定代表人陶秀龙参加了该案上午的庭审，下午未到庭参加诉讼。因长丰公司诉张芝山镇政府行政强制拆除并赔偿案一案的审理结果与本案相关，本院于2015年9月25日作出（2015）东行初字第00245-00250号行政裁定书，裁定中止本案审理。现长丰公司诉张芝山镇政府行政强制拆除并赔偿案一案已审理终结，故恢复本案审理。本案现已审理终结。
2015年4月24日，被告张芝山镇政府作出张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书。被告张芝山镇政府认定原告陶秀龙于2012年6月在塘坊村北工业园地段违反规划管理，未按照规划审批程序批准，擅自建设违章厂房的行为，违反了《江苏省村镇规划建设管理条例》第八、十一、十五条和《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定，依据《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告陶秀龙于2015年4月27日前自行拆除上述违法建筑。同时，被告张芝山镇政府告知原告陶秀龙若其逾期不拆除，被告张芝山镇政府将依法帮助拆除。
原告陶秀龙诉称，2015年4月20日，原告收到被告送达的张政责拆告字[2015]026号责令限期拆除违法建筑事先告知书。同年4月24日，被告向原告送达了张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书，责令原告于2015年4月27日前自行拆除塘坊村北园区厂房，并称逾期不拆除的，被告将依法帮助拆除。原告认为案涉厂房所地块系第三人承租、建造、使用，租金及费用由公司交纳，被告所作案涉限期拆除违法建筑决定书以原告作为行政相对人错误。故原告起诉至法院，请求确认限期拆除违法建筑决定书违法并予以撤销。
原告陶秀龙提供的证据：
1.张政责拆告字[2015]026号责令限期拆除违法建筑事先告知书；
2.张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书。
证据1-2，证明原告提起该诉讼符合行政诉讼起诉条件。
3.协议书；
4.南通市非税收入一般缴款书；
5.企业法人营业执照。
证据3-5，证明：（1）第三人系依法成立企业法人；（2）租用土地、建设厂房等行为均由第三人实施。
被告张芝山镇政府辩称：1.涉案建筑系违法建筑，原告对此事实亦无异议。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告有权对案涉违法建筑作出行政处罚；2.涉案建筑系由原告建设；3.被告在执法过程中已事先告知原告拟作出行政处罚决定的内容，并告知其享有陈述、申辩的权利，但原告未提出陈述、申辩。被告依法作出案涉责令限期拆除违法建筑的决定程序合法。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告张芝山镇政府提供的证据、依据：
一、事实、程序方面证据：
1、南通市通州区人民政府下发的土地例行督察自查问题图斑拆除复耕交办通知书；
2.土地例行督察自查图斑整改方案确认表。
证据1-2，证明被告根据上级机关下发的交办通知书对案涉违法建筑进行处理。
3.对陶秀龙的调查询问笔录，证明通过对原告询问，被告明确了建筑时间、建筑面积以及该建筑未取得合法手续。
4.张政责拆告字[2015]026号责令限期拆除违法建筑事先告知书、送达回执，证明被告在作出案涉行政处罚决定前已经履行事先告知的程序。
5.张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书、送达回执，证明被告作出案涉行政处罚决定后已依法向原告送达。
6.南通市通州区张芝山镇（锡通科技产业园南区）总体规划（2011-2030），证明案涉违法建筑位于乡、村庄规划区内。（该证据系经本院要求，被告补充提交）
二、法律、法规等规范性文件依据：
《中华人民共和国城乡规划法》。
第三人长丰公司述称，涉案建设系第三人所建，第三人已到被告处找镇长进行了陈述、申辩。
第三人长丰公司未向本院提交证据。
对原告陶秀龙提供的证据，被告张芝山镇政府质证认为，对证据1-5的真实性无异议，但认为证据3、4与本案无关，并认为在长丰公司250万元的资本中，陶秀龙个人占有245万元。
对被告张芝山镇政府提供的证据，原告陶秀龙提出质证意见如下：1.证据1与本案无关联；2.对证据2的真实性无异议，但认为该整改方案确认表对于南通锡通科技产业有限公司及沈欣采取的整改方案为报批征收，而对第三人采取的整改方案为拆除复耕；3.对证据3的真实性无异议，但认为该证据不合法。理由：（1）被告未提供制作该询问笔录工作人员的行政执法证，对两位工作人员的执法资格有异议；（2）调查人员明知案涉厂房系第三人所有却仍将原告作为行政处罚决定的相对人；4.对证据4的真实性无异议，但第三人已向被告提出了陈述、申辩；5.对证据5的真实性无异议，但认为该证据不合法。理由：（1）该决定已认定建房时间为2012年6月，故该违法建设行为已经超过了行政处罚法规定的两年时效；（2）第三人系经被告同意后建设案涉厂房而非擅自建设；（3）被告适用法律错误，《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条系对村民建设住宅的规定，而根据《中华人民共和国城乡规划法》六十五条的规定，被告仅能责令第三人限期改正；（4）被告设定三天拆除期限不合理；（5）被告在该处罚决定书告知其将帮助拆除于法无据；6.证据6系2011-2030年的规划图，该规划与2003年时相比已经作出调整。第三人等6家企业系在2007年左右招商引资成立的，案涉厂房的建设符合当时的规划。
经庭审质证，本院对各方提交的证据作如下确认：
原告陶秀龙提交的证据能够证明：（1）原告陶秀龙提起该诉讼符合行政诉讼的起诉条件；（2）第三人成立于2007年6月7日；（3）被告张芝山镇政府(甲方)与原告长丰公司(乙方)于2007年5月25日签订用地协议书一份。对证据证明的上述事实，本院予以确认。
被告张芝山镇政府提交的证据能够证明：（1）南通市通州区人民政府发文向锡通科技产业园交办其自查问题图斑拆除复耕事项，其中包括第三人所在图斑；（2）被告对原告进行了调查询问；（3）被告在作出涉诉行政处罚决定前向原告书面告知作出行政处罚决定事实、理由和依据并告知其享有陈述、申辩的权利；（4）案涉违法建筑位于南通市通州区张芝山镇所属乡、村庄规划区内。对证据证明的上述事实，本院予以确认。
经审理查明，2015年4月20日，被告张芝山镇政府的工作人员对原告陶秀龙进行调查询问并形成调查笔录一份，该笔录内容反映：1.原告陶秀龙系代表其单位接受被告张芝山镇政府的调查询问；2.原告陶秀龙称案涉建筑在2012年建设，砖混结构二层，面积为1180.8㎡，用于存放货物的仓库，建筑费用为350万元左右；3.案涉建筑未办理合法手续。同日，被告张芝山镇政府作出张政责拆告字[2015]026号责令限期拆除违法建筑事先告知书，告知原告，根据上级交办的要求拆除复耕的卫片监测图斑，原告于2012年6月在张芝山镇塘坊北工业园地段违反规划管理，未按照规划审批程序批准，擅自建设违章厂房二层（48×24.6=1180.8㎡）的行为，违反了《江苏省村镇规划建设管理条例》第八、十一、十五条和《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定。依据《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告拟作出责令限期拆除违法建设的决定。原告须于接该通知书之日起三日内将上述违法建设内的物品搬离。如原告对上述告知内容有异议，应在收到该通知书之日起三日内到锡通科技产业园综合执法局进行陈述和申辩(携带相关建设许可审批手续等证据材料)，逾期视为放弃陈述、申辩。2015年4月24日，被告张芝山镇政府作出张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书，认为原告于2012年6月在塘坊村北工业园地段违反规划管理，未按照规划审批程序批准，擅自建设违章厂房二层（48×24.6=1180.8㎡）的行为，违反了《江苏省村镇规划建设管理条例》第八、十一、十五条和《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定，依据《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告于2015年4月27日前自行拆除上述违法建筑。同时，被告告知原告若其逾期不拆除，被告将依法帮助拆除。原告不服该决定，向本院提起行政诉讼。
另查明，2015年4月9日，南通市通州区人民政府对锡通科技产业园作出土地例行督察自查问题图斑拆除复耕交办通知书，要求锡通科技产业园拆除复耕图斑47宗，须在2015年5月20日前以锡通科技产业园上报的落实拆除复耕时间节点拆除复耕到位等。案涉责令限期拆除违法建筑决定所涉建筑物在上述图斑范围。
还查明，案涉责令限期拆除违法建筑决定所涉建筑物位于南通市通州区张芝山镇乡、村庄规划区内。此外，本院在审理（2015）东行初字第00388号原告长丰公司诉被告张芝山镇政府、第三人陶秀龙确认行政行为违法并赔偿一案中查明，被告张芝山镇政府已于2015年5月15日对案涉建筑组织实施拆除且已全部拆除完毕。
再查明，被告张芝山镇政府(甲方)与长丰公司(乙方)于2007年5月25日签订协议书一份，内容为，“1、甲方在张芝山镇范围内，向乙方提供土地10亩左右建办禽蛋加工项目，具体按实际测量面积为准；2、……5、该宗土地目前由乙方向甲方租赁，租赁费暂定每年每亩1200元，具体按政策规定的统一标准执行；甲方积极为乙方争取土地计划，等有土地计划时乙方征用该宗地块，征地费用由乙方按照有关规定支付，乙方向甲方租赁期至办理征在手续为止。……”第三人长丰公司于2007年6月7日成立，经营范围为“禽蛋制品加工、销售；家禽养殖、销售；普通货运；山珍菇销售。”
又查明，2012年12月7日，南通市国土资源局作出通土资罚（张）[2012]02190101号行政处罚决定书，查明：2012年8月起，第三人长丰公司未经批准，非法占用张芝山镇塘坊村19组集体土地1696.11平方米进行非农建设，用地位置不符合土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定处罚如下：责令第三人长丰公司退还非法占用的土地，限其在收到本处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处非法占用土地每平方米10元的罚款，罚款额合计16961.1元。第三人长丰公司未对该行政处罚决定书申请行政复议或提起行政诉讼，并于同年12月18日缴纳了罚款。
2016年2月29日，本院在现场勘察过程中，经原告陶秀龙、被告张芝山镇人民政府工作人员以及南通市国土资源局通州分局工作人员现场指认，案涉责令限期拆除违法建筑决定所涉建筑与通土资罚（张）[2012]02190101号行政处罚决定书所涉建筑系同一建筑。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告张芝山镇政府作为乡镇级人民政府，对其辖区乡、村庄规划区内发生的违反城乡规划管理的建设行为具有作出行政处罚的职权。
本案的争议焦点：被告作出的涉诉责令限期拆除违法建筑决定是否合法。
关于被告作出的涉诉责令限期拆除违法建筑决定是否合法的问题，本院将从以下几个方面进行分析：第一，被告作出涉诉责令限期拆除违法建筑决定的程序是否合法。本院认为，根据行政行为程序法定的原则，行政机关在履行行政管理事务时，必须遵循的特定的方式、步骤、顺序、时限及形式要素。依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规范性文件的规定精神，乡镇人民政府对辖区乡、村庄规划区内涉嫌违法建设行为的处理，应按照立案受理、调查核实、处理、送达等程序进行。受理则是国家追究活动的开始。任何一个国家追究活动都必须从受理这一环节开始，它标志着社会纠纷或违法行为已进入国家追究的程序，同时也是国家对涉嫌违法的行为进行调查开端，未经受理就谈不上行政机关对涉嫌违法行为进行证据的收集和事实的调查。本案中，被告在对原告涉嫌违法建设案未依法立案受理的情况下，即直接进入调查程序，且调查的唯一对象仅涉及原告。而在调查过程中，对原告提出的事实、理由均未依法进行核实。被告仅凭一份对原告所作的调查笔录，即作出涉诉责令限期拆除违法建筑决定，确认了原告的建设行为涉嫌违法，并限期要求原告自行拆除。被告在作出涉诉行政处罚决定过程中行为极不严谨，其程序显然违反了行政机关在行政管理活动中所应遵循的程序法定的基本原则和要求。第二，被告作出的涉诉责令限期拆除违法建筑决定认定事实是否清楚，证据是否充分。本院认为，行政行为所认定的事实是指在行政行为中用文字记载的事实，或向行政相对人口头宣告行政行为时宣读的事实。口头宣告的事实必须以符合规定要求的记录反映出来。行政机关对于其所做行政行为确定的有关定性和处理结果及其他有关被处理人权利义务的基本事实，其举出的证据需达到此类行政行为所要求的证明标准。如果有关被处理人的权利义务的基本事实，行政机关所举证据不能达到此类行政行为的证明标准，即属于主要证据不足。行政行为主要证据不足的表现形式主要有：一、行政行为认定的事实不清或者没有认定事实；二、行政行为认定的事实没有足够的证据证实；三、行政行为认定的责任主体错误或证据不足；四、对行政相对人的身份、责任能力认定错误或未查清，导致行政相对人承受不应承受的责任。本案中，如前所述，被告在作出案涉责令限期拆除违法建筑决定前的调查活动仅为对原告进行询问。被告在询问过程中曾向原告核实其能否代表单位处理相关事务，由此可见被告在询问过程中认为违法建设行为主体系原告所在单位。此外，案涉违法建筑均为厂房，用于企业的日常生产经营，被告认定原告系违法建筑的建设主体缺乏事实依据。同时，被告在作出涉诉责令限期拆除违法建筑决定前未对违法建筑予以勘察、测量，仅凭原告接受询问时的陈述即认定了违法建筑的建设时间及建筑面积。因此，被告所作责令限期拆除违法建筑决定对违法建筑相关事实及责任主体的认定证据不足。第三，被告作出的责令限期拆除违法建筑决定适用法律是否正确。本院认为，法律是一种规范，它规定了人们可以这样行为、应该这样行为或不应该这样行为，从而为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。行政机关根据法律赋予的职责，依法对行政相对人违反其行政管理职责范围内的行为予以处罚、处理。行政机关对行政相对人进行相应的处理或处罚时需适用有效的法律规范，该有效性包括以下几个方面，一、行政机关适用的法律规范是否具有时间效力，即是否生效，并考虑是否具有溯及力；二、法律规范在哪些地域范围内发生空间效力；三、法律规范适用的具体对象和事项；四、行政机关适用的法律规范在内容上是否具有法律效力。本案中：1.被告认为原告违反规划管理，未按照规划审批程序批准，擅自建设的行为“违反了《江苏省村镇规划建设管理条例》第八、十一、十五条和《中华人民共和国城乡规划法》第九条的规定”。对此，本院认为：①《中华人民共和国城乡规划法》第九条、《江苏省村镇规划建设管理条例》第八条系就单位和个人应当遵守城乡规划，服从规划管理的原则性规定；②《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条系对村民建住宅及城镇非农业户口居民、回原籍落户的职工、退伍军人等人员在村镇范围内使用集体土地建设住宅申请、审批程序的规定。案涉建筑属于厂房并非住宅，与该条的规定毫无关联；③《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条的内容与《江苏省城乡规划条例》第四十一条的内容不一致。根据《江苏省城乡规划条例》第六十六条的规定，《江苏省城乡规划条例》于2010年7月1日起施行，《江苏省村镇规划建设管理条例》的规定与《江苏省城乡规划条例》不一致的，依照《江苏省城乡规划条例》执行。故被告在作出涉诉行政处罚决定时不应适用《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条的规定。2.被告依据《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条、《中华人民共和国城乡规划法》六十五条的规定，责令原告自行拆除。《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条规定的是由县级人民政府建设行政主管部门对未按照规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，影响村镇规划的行为予以查处。由此可见被告作为乡镇人民政府并不具有条文赋予的对该类违法行为进行查处的职权。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，应申请领取乡村建设规划许可证。未依法取得乡村建设规划许可证的或者未按照乡村规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责依法进行查处。本案经庭审中查明，本案所涉违法建筑位于南通市通州区张芝山镇乡、村庄规划区内，违法行为人未取得乡村建设规划许可证即进行建设，故被告应依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定对案涉违法建设行为依法作出处置。4.“一事不再罚原则”是行政处罚的基本原则之一，是指行政机关对违法行为的一个违法行为不得以同一事实和同一依据给予两次以上的行政处罚。该原则的目的是防止行政机关重复处罚，体现过罚相当，保护行政相对人的合法权益。在判断是否违反“一事不再罚原则”的问题时，存在一种特殊情况即一违法行为同时触犯了两个或两个以上的行政法律规范，不同的行政法律规范规定的行政处罚种类相同，但将行政处罚权分别授予不同部门的行政机关。在这种情况下，有处罚权的行政机关只能给予一次行政处罚，给予两次以上行政处罚的，后作出的行政处罚应认定违法。如果不同的行政法律规范规定的行政处罚种类不同，后作出行政处罚的行政机关认为前一个行政处罚未最终消除危害后果的，可以在作出与前一行政处罚种类不同的行政处罚。本案中，因案涉违法建筑的建设行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款的规定，故南通市国土资源局于2012年12月7日根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定作出限期拆除案涉违法建筑等处罚决定。而被告于2015年4月24日就案涉违法建筑的建设行为同样作出责令限期拆除案涉违法建筑的处罚决定。作为后作出的行政处罚决定就同一违法行为采取了与前一处罚决定相同种类的处罚，违反了“一事不再罚原则”。综上，被告所作涉诉责令限期拆除违法建筑决定适用法律错误。
综上，被告作出的涉诉行政行为违反行政程序的基本原则，认定事实的主要证据不足，适用法律错误，足以影响到涉案行政行为的合法性、公正性，依法应予撤销。考虑到涉诉建筑已被拆除，责令其重新作出相应的处理已无实际意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
撤销被告南通市通州区张芝山镇人民政府作出的张政责拆决字[2015]026号责令限期拆除违法建筑决定书。
案件受理费人民币50元，由被告南通市通州区张芝山镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。
审 判 长 吴云霞
审 判 员 陆身梅
人民陪审员 王咸华
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 金臻毓
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。