广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1116号
上诉人（原审原告）：曾富荣，男，汉族，住广东省韶关市武江区朝阳。
委托诉讼代理人：梁子龙，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市武江区。
负责人：彭高华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖成洲。
委托诉讼代理人：吴玉梅。
上诉人曾富荣与上诉人深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司（以下简称长城网络公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人曾富荣及其委托诉讼代理人梁子龙、上诉人长城网络公司的委托诉讼代理人赖成洲、吴玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾富荣上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判长城网络公司支付曾富荣违法解除劳动合同经济赔偿金37643.92元÷l2个月×3.5个月×2≈21959元。2、请求撤销一审判决第二项，依法改判长城网络公司支付曾富荣节假日加班费11191.6元。3、一审、二审的诉讼费用全部由长城网络公司负担。事实和理由：长城网络公司无故解除与曾富荣的劳动关系，属于非法解除劳动合同，依法应当向曾富荣支付经济赔偿金。1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。2、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3、第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，且应该是曾富荣的应发工资。因此，根据长城网络公司违法解除劳动合同前l2个月（2015年8月至2016年8月，共37643．92元）的平均工资计算被长城网络公司应支付曾富荣违法解除劳动合同经济赔偿金21959元。另外，曾富荣有证据证明存在节假日加班，长城网络公司应向曾富荣支付节假日加班费11191.6元。因此，曾富荣认为，长城网络公司非法解除劳动合同的行为已严重侵犯曾富荣的权益。
上诉人长城网络公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或者判决支持长城网络公司的诉讼请求，即判决长城网络公司解除劳动合同是合法的。3、判令曾富荣承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：曾富荣自2012年7月25日入职长城网络公司后，在开始的一年时间里，能够自觉遵守公司的相关规章制度，工作态度也较好。但自2013年5月份开始，由于其本人受外界因素的影响，开始慢慢的散慢起来了，按公司《员工考勤管理制度》要求，后台部门的上班时间是：早上9：00—12：00，下午14：30—18：00，必须要打卡上下班的，虽然曾富荣平时上班早上回公司准时打考勤，但经常打完卡后人就不在公司待命，不知去向，也经常不服从所在部门的工作安排，造成其部门的工作有时不能按时完成，而且下午也从没回公司打卡上下班，曾富荣在公司工作了三年，只有13个月是全勤的，其他23个月都不是全勤。此种现象公司综合部已口头要求其改正，但其却不理不睬，我行我素。公司是一直在给机会曾富荣改正，也调了几次工作岗位，曾富荣调岗后开始会改点，但最终还是越变越差，并受到公司多次的全员通报处罚。在2013年的5月、6月、7月、l2月份就有5次被公司进行全员通报批评，从通报就可以证实这点。而且是属于多次严重地违反了公司的相关规章制度，并且公司一而再，再而三的给他机会改过，但曾富荣却不珍惜，屡教不改。直到2015年的5月份，经过其所在部门的主管及经理多次跟他本人沟通，在5月18日曾富荣同意辞职，故其部门经理向公司各部门经理及公司领导发了“曾富荣办理离职通知”的邮件，告知各部门做好相关交接工作。各部门也都在等曾富荣来办理离职手续，但曾富荣却迟迟不办理，后问其原因，原来是曾富荣又变卦了，曾富荣说“我不辞职了，要就公司开除我，到时我要告公司违法解除劳动合同，并且要赔偿我经济损失。”在这样的情况下，既然他不愿意辞职，那公司还是给他机会改正，还是叫他好好工作，责任心要强些，工作态度要端正，要服从部门领导的工作安排。就算这样，曾富荣还是好不了二、三个月又打回原型，认为公司拿他没办法。公司为了进一步完善管理制度，在2015年8月1日，由工程运维部全体人员开会制订了新的《工程运维工作职能范围及考核（试行）》文件，并上报公司领导，由公司领导召集各部门经理及公司工会代表进行对考核文件的审核并表决通过可以下发试行。而且此考核文件是经曾富荣本人签名确认同意实施的。但就在考核文件下发的当月（2015年8月份），曾富荣还是怀着那种公司是奈何不了他的心态，不服从其部门主管的工作安排，或者接受了工作安排也是完成得很差或不及时完成，从部门主管向部门经理微信汇报工作截图就证明了曾富荣的工作完成得很差。另外，在当月的10号、l2号、l5号，由于曾富荣不按集团工程管理中心微信群里所通知“各分子公司工程运维部全体员工必须每天的22：00前按时提交当天的工作日报”的要求，而不按时提交工作日报受到公司连续三次的批评处罚通报，以及在2015年8月12日下午14：30到17：30在公司暂无工作安排的情况下（上班时间），无故不在公司待命，其本人不知去向，而受到公司的通报处罚。并且在8月26日没有跟部门经理请假的情况下，无故旷工一天【注：曾富荣是从8月26日
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29日没上班，后补回一张请假条是27—29日的，但都是没经公司领导签字批准的】。而对于一个无组织纪律、不遵守公司规章制度、不服从公司工作安排的员工，一审法院却认为“从曾富荣2015年8月违纪的情形看，公司对曾富荣8月10日、l2日、l5日未提交工作日报的行为作出警告处分，而工作日报系工作人员对自己当日工作的一个记录，未提交日报对工作影响并不大，公司仅因曾富荣当日未提作日报即给予警告处分，且进行了绩效扣减，属不合理”。这样的认定对公司是很不公平的，国有国法，公司有公司法，每个公司也有自身的工作管理制度及考核制度【注：长城网络公司的相关规章制度的制订都是由各自部门全体人员开会草拟出来后，报给公司领导，并由公司领导组织各部门负责人以及公司员工工会代表开会讨论并表决通过后才下发实施的】，如果公司的其他员工个个都像曾富荣一样，不遵守公司的规章制度，不服从公司的工作安排，而且经常违反公司的规章制度，公司在对违反公司规章制度的员工进行了警告处分和绩效扣减都属于不合理的话，想想还有哪个公司敢聘请员工做事了公司的经营管理制度还能执行下去吗企业的经济发展还有保障吗所以公司为了严格管理制度，强化公司规章制度的执行力度，保证公司业务的正常运作，稳定公司的健康发展，以及维护公司其他劳动者的合法权益，公司最后根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定合法开除了曾富荣。现根据《中华人民共和国劳动法》及前述相关公司制度的约定，向法院提起诉讼，恳求法院查明事实真相后判如所请，维护长城网络公司的合法权益以及社会主义市场经济秩序，彰显法律的公平正义。
针对曾富荣的上诉，长城网络公司的答辩意见与其上诉状的理由一致。
针对长城网络公司的上诉，曾富荣认为一审判决在认定事实方面是比较清晰的，在曾富荣的加班费的计算上有误差，长城网络公司的上诉理由不够充分，应予以驳回。
本院二审期间，曾富荣围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、《工程运维工作职能范围及考核（试行）》文件签名照片，拟证实曾富荣在该文件上签名的时间是在8月10日之后。2、2015年8月12日的微信截图，拟证实曾富荣当天不在公司的原因是当时正在出外勤。3、对公司提交的工资表的说明，拟证实公司提交的工资条下面备注的休息时间是伪造的。4、曾富荣与考勤人员的考勤核销聊天记录，拟证实曾富荣是按时上班，没有休息。长城网络公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、曾富荣办理离职通知邮件截图，拟证实曾富荣与长城网络公司沟通协商后，曾富荣同意辞职，其部门经理通知公司各部门做好交接工作。2、部门主管向部门经理微信汇报工作信息截图，拟证实公司在8月1日出了曾富荣原所在部门的日常工作考核制度后，曾富荣的工作表现还是没有变好。3、曾富荣在2015年8月12日下午无故不在公司待命的违规通报，拟证明目的与证据2一致。4、《工程部运维工作职能范围及考核》邮件，拟证实邮件从起草到部门同意、下发执行的一个过程。显示发邮件通知，再书面确认，其中有些人的签名可能会有些延迟，但是全部员工都已经签名同意，真正实际执行的时间就是8月1日。5、《关于工程部运维人员曾富荣的工作表现说明》邮件，是公司经理对曾富荣工作表现的一个反馈说明。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城网络公司对于曾富荣提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性表示不清楚，并认为《工程部运维工作职能范围及考核（试行）》是8月1日开始执行，曾富荣已经签名同意了，但是不知道曾富荣具体是什么时候签名的，但是该方案早已经发给各员工讨论了。对证据2的真实性不清楚，需要考证，按照公司规定，就算出去工作也要先回公司上班打卡，下班时如果在办公室也要打卡，在外面工作的话，客服也会下单确认的。对证据3、4，长城网络公司认为其公司是按照公司的考勤制度执行的，对于员工没有打卡、没有假条的，先做汇总扣除假期后才核算考勤，再达不到要求才按实际考勤天数扣工资。曾富荣对于长城网络公司提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性、关联性有异议，按照该截图反映的时间是2015年5月18日，从一审的证据反映在2015年5月18日之后曾富荣仍然在公司工作，公司也安排了工作给曾富荣。对于证据2，当天曾富荣的工作任务是从公司机柜放光到419，这里有很多节点，所以需要其他人配合，但是由于没人配合，所以无法完成。对于证据3，曾富荣在2015年8月12日当天是受公司的安排去曲江区政府宿舍做机柜割接方案，而且回来之后去仓库领取相应的工具和材料。对于证据4这些邮件除了2015年7月30日的邮件是发给曾富荣的，其他的都不是发给曾富荣的，与曾富荣无关。当时曾富荣就是不同意该方案，所以没有签名。2015年8月7日的发的这个邮件，曾富荣也没有签名。对于证据5这个材料的内容与长城网络公司出具的《关于解除曾富荣劳动合同关系的通报》的内容是一致的，是长城网络公司单方出具的，不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合曾富荣提交的证据1以及长城网络公司提交的证据4，曾富荣主张其在《工程部运维工作职能范围及考核（试行）》开始执行的2015年8月1日时，尚未在该文件上签名同意，其是在8月10日之后才签名同意的，而长城网络公司提交的证据4虽然显示在2015年7月30日已将上述文件通过邮件形式发给曾富荣，但其公司在2015年8月3日的邮件显示曾富荣仍未在上述文件中签名同意，因此长城网络公司主张在2015年8月1日时曾富荣所在部门员工均已签名同意上述文件与事实不符，本院采信曾富荣的主张。对于曾富荣主张其2015年8月12日是在出外勤工作，并提交了证据2予以证实，长城网络公司对此无法提供证据反驳，故本院采信曾富荣的主张。对于曾富荣提交的证据3、4，曾富荣认为长城网络公司在工资表中备注“冲减调休7天”是伪造的，因本案争议的是节假日加班工资，该证据与待证事实关联不大，且长城网络公司不予认可，故本院不予确认。对于长城公司提交的证据1，由于2015年5月18日曾富荣并未实际办理离职手续，故该证据与本案待证事实无关，本院不予确认。对于长城网络公司提交的证据2、3，由于是长城网络公司内部资料，且与曾富荣提交的证据相冲突，不足以证实长城网络公司的主张，故本院不予采信。长城网络公司提交的证据5，亦是其自行制作，本院不予采信。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据曾富荣、长城网络公司在二审中的上诉，本案争议焦点是：一、长城网络公司解除与曾富荣的劳动关系是否合法，长城网络公司是否应支付经济赔偿金给曾富荣以及经济赔偿金的具体数额。二、曾富荣主张的节假日加班工资应否支持。
一、关于长城网络公司解除与曾富荣的劳动关系是否合法，长城网络公司是否应支付经济赔偿金给曾富荣以及经济赔偿金的具体数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一、二款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，长城网络公司制作的《工程运维工作职能范围及考核（试行）》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，有违上述规定，存在制定程序的不足。虽然曾富荣在该文件上签名确认，可以视为其同意该文件内容，但应从其实际签名同意之日起适用。从双方提交的证据显示，曾富荣并不是在2015年8月1日签名同意的，故长城网络公司主张从2015年8月1日开始适用该规定理由不充分，本院采信曾富荣的主张，即2015年8月11日曾富荣在上述文件签名确认，从该日起即应遵守该文件规定。而从文件规定的内容看，该文件只是对各种违反规定的行为如何扣减绩效进行了详细的规定，但未规定在什么情况下应进行警告处分。因此，虽然曾富荣在8月11日之后存在两次未按规定提交工作日报的情形，但是按照上述文件规定，其对应的惩罚应是扣减绩效，而没有警告处分的依据。对于8月12日的工作情况，曾富荣也提交了证据予以证实，故亦不存在旷工的情形。至于8月26日旷工的情形，曾富荣提供了8月27日至8月29日的病假单，说明其在该期间身体不适，且按照长城网络公司的《员工考勤管理制度》的规定，即使曾富荣旷工一天，也只是按三倍日工资扣款。综合上述情形，一审法院认为曾富荣的违规行为未达到应予辞退的情形，故认定长城网络公司辞退曾富荣属违法解除的理由充分，本院予以认同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，应按照曾富荣的实际工作年限以及解除劳动合同前十二个月的平均工资计算经济赔偿金，其中曾富荣的工作年限为3年零1个月，平均工资应按应发工资计算，即（3361.6＋3270.46＋3143.76＋3131.1＋3096.5＋3346.5＋3325＋3275＋2762.5＋3515＋3000＋2417）元÷12个月×3.5个月×2≈21959元，曾富荣的该项请求理由充分，本院予以支持。一审法院按照曾富荣的基本工资计算经济赔偿金不当，本院予以纠正。
二、关于曾富荣主张的节假日加班工资应否支持的问题。从双方提交的证据看，曾富荣确实存在节假日加班的行为，因此，一审法院按照曾富荣主张的节假日加班的日期，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”的规定，计算曾富荣的加班费并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，曾富荣的上诉请求部分成立，予以支持。长城网络公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初516号民事判决第二项；
二、撤销韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初516号民事判决第三项；
三、变更韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初516号民事判决第一项为：深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司应支付给曾富荣违法解除劳动合同经济赔偿金21959元。
四、驳回曾富荣的其他诉讼请求。
上述第二、三项，限深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司负担。
二审案件受理费20元，由曾富荣负担10元，深圳市长城宽带网络服务有限公司韶关分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年十月八日
书 记 员 何海祥