重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝高法刑终字第00102号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1985年10月14日出生于广东省陆丰市，汉族，文盲，无业，住广东省陆丰市甲子镇。因犯故意伤害罪、盗窃罪于2003年7月24日被判处有期徒刑十六年，2013年10月17日刑满释放。因本案于2014年10月25日被捉获，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人朱长河，广东南日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1985年1月9日出生于重庆市南川区，汉族，初中文化，农民，住南川区冷水关。因本案于2014年9月29日被捉获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人胡朝万，重庆市政远律师事务所律师。
原审被告人罗某，男，1975年11月25日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，无业，住重庆市綦江区安稳镇。因犯绑架罪于2007年6月11日被判处有期徒刑十一年，2013年1月12日刑满释放。因本案于2014年9月29日被捉获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人张宏伟，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪、罗某、曹某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年5月13日作出（2015）渝五中法刑初字第00032号刑事判决。原审被告人刘某某、曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派检察员吴登伟出庭履行职务。本案各上诉人、原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2014年9月初，被告人罗某向刘某某求购甲基苯丙胺，并于同月中旬进行了毒品交易，尔后予以贩卖。同月下旬，罗某邀约曹某租车到广东省东莞市向刘某某购买甲基苯丙胺后，二人轮流驾车返回重庆，途中于9月29日5时许在G65包茂高速公路收费站被公安人员挡获。公安人员当场从罗某、曹某所驾车后备箱内查获甲基苯丙胺冰毒疑似物5包，净重分别为499.8克、500.6克、500.5克、757.7克、725.3克。经检验鉴定，查获的5包毒品冰毒疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，含量分别为72.1%、72.4%、73.2%、72.2%、74.2%。同年10月25日，刘某某在广东省陆丰市甲子镇被公安人员抓获。
原判认定上述事实的证据有：《受案登记表》、《立案决定书》、《移送案件通知书》，《捉获经过》、《在逃人员登记信息表》、《情况说明》，《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，《称量笔录》，《物证检验报告》，《租车单》，车辆GPS运行轨迹光盘，航班信息，手机通话清单，银行交易记录，证人证言，被告人的供词等。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人刘某某贩卖甲基苯丙胺2983.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗某伙同他人为贩卖而购买甲基苯丙胺2983.9克并运输回重庆，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人曹某受人安排参与贩卖、运输甲基苯丙胺2983.9克，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪。被告人罗某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚；在被抓捕时能主动交待藏毒地点，并如实供述购买2983.9克甲基苯丙胺的事实，予以从轻处罚。在共同犯罪中，罗某系主犯，曹某系从犯，对曹某可从轻处罚。检察机关指控被告人刘某某、罗某、曹某于2014年9月中旬贩卖甲基苯丙胺1000克证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人罗某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人曹某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四、对扣押在案的甲基苯丙胺2983.9克以及刘某某、罗某、曹某用于联系毒品犯罪的手机予以没收。
刘某某上诉提出：其在广东汕尾接受讯问和押回重庆途中受到重庆市城口县公安局办案人员刑讯逼供，受他人指使贩卖毒品，原判量刑过重。辩护人提出：（1）刘某某受到了侦查人员的刑讯逼供；（2）一审在认定刘某某等人贩毒数量时，没有根据毒品含量纯度进行折算不当；（3）刘某某因家庭经济困难，受他人指使犯罪，其犯罪情节轻于同案人罗某，请求法院对刘某某从轻处罚。
曹某及其辩护人提出：曹某没有贩卖毒品，其行为构成运输毒品罪，系从犯，原判对曹某量刑过重。
原审被告人罗某提出原判认定他邀约曹某犯罪不当，原判认定他为主犯、曹某系从犯不当。辩护人认为原判划分主从犯和对罗某量刑不当，希望对罗某再予从轻处罚。
经审理查明：上诉人刘某某与原审被告人罗某系在服刑期间相识。2014年9月下旬，刘某某、罗某电话约定：罗某以每千克2.7万元的价格向刘某某购买3千克甲基苯丙胺，后罗某邀约上诉人曹某驾车到广东为其运输毒品回重庆贩卖，并为此租赁了粤B5BV**别克牌轿车。同月28日，刘某某与另一男子携带毒品到达罗某、曹某入住的九樟商务酒店房间，罗某、曹某一起验了货。后，刘某某在酒店门口的轿车内将甲基苯丙胺交给罗某，收取罗某毒资6.8万元，商定余款1.3万元事后再付。随后，罗某将购买的甲基苯丙胺分装后，藏匿于粤B5BV**轿车后备箱两侧夹层内，与曹某轮流驾驶该车返回重庆。同月29日5时许，该车行至G65包茂高速公路湘渝段茶峒收费站时被公安人员挡获。公安人员当场从该车后备箱内查获甲基苯丙胺疑似物2983.9克。经检验鉴定，从查获的5包毒品甲基苯丙胺疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，含量从72.1%至74.2%不等。同年10月25日，刘某某被公安人员抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1．公安机关《受案登记表》《立案决定书》、《移送案件通知书》，证实公安机关对案件立案侦办的经过。
2．公安机关《捉获经过》、《在逃人员登记信息表》、《情况说明》及抓捕录像，证实公安机关于2014年9月29日5时许在G65包茂高速湘渝段茶峒收费站抓获罗某、曹某，于同年10月25日凌晨在广东省陆丰市甲子镇将刘某某抓获。
3．公安机关《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押清单》，证实2014年9月29日晨，民警在G65包茂高速湘渝段茶峒收费站对罗某、曹某所驾驶的车牌号为粤B5V**轿车进行搜查，在该车后备箱夹层搜出甲基苯丙胺疑似物5包并进行扣押。
4．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了罗某手机4部（分别为黑色苹果5、白色苹果4S、黑色三星、黑色诺基亚）、银行卡5张（邮政储蓄6210986002009825022、6217995800010753485，农业银行6228480608223429671，交通银行5218990517553995，平安银行6230580000023910222）、人民币4200元；扣押曹某的手机2部（黑色POLE、黑色索尼爱立信）；扣押刘某某的手机3部。
5．公安机关《称量笔录》、《检材提取笔录》，证实民警对查获的5包甲基苯丙胺疑似物进行拆封称量，净重分别为499.8克、500.6克、500.5克、757.7克、725.3克，并分别提取检材。
6．渝公禁（毒检）[2014]4506号《物证检验报告》，证实从所送检材中均检出甲基苯丙胺成分，净重为499.8克、500.6克、500.5克、757.7克、725.3克的冰毒疑似物中甲基苯丙胺含量分别为72.1%、72.4%、73.2%、72.2%、74.2%。
7．《租车单》、《租车刷卡信息》，证实2014年9月25日，罗某在瑞致（广州）租车有限公司重庆市九龙坡区石桥铺店租赁了牌照为粤B5BV**的凯越轿车，并用卡号为5218990517553955的交通银行卡支付租车费1000元。
8．车辆GPS运行轨迹光盘，证实粤B5BV**的凯越轿车从重庆行驶至广东省东莞市及回重庆的路线。
9．航班信息，证实罗某于2014年9月25日下午从重庆乘机飞往深圳。
10．手机通话清单，证实刘某某使用的号码为1581854****、1324266****的手机与罗某使用的号码1341220****手机有多次通话，其中9月28日11:37分刘某某手机显示通话地点为汕尾，13:11为惠州，14:28至14:41通话地点为东莞，15:56变更为深圳；罗某手机2014年9月26日至28日通话地在深圳。
11．银行交易记录，证实罗某使用6217995800010753485邮政储蓄银行账户于2014年9月26日在东莞市樟木头支行自助银行ATM取款10000元、27日在该行自助银行ATM取款10000元，使用62109860020009825022邮政储蓄银行账户于2014年9月26日在东莞市樟木头支行自助银行ATM取款20000元、27日在东莞市樟木头东城营业所柜面取现36000元、28日汇出2000元。
12．证人毛某某的证词，证实罗某于2014年9月25日在瑞致（广州）租车有限公司重庆分公司租了一辆银白色别克牌轿车，车牌号是粤B5BV**。
13.《入所体检表》、办案人员出具的《情况说明》，证实刘某某入所时双手腕（手铐部位）见环形划痕，左肩胛区有条状皮下出血。办案人员出具《情况说明》，证实刘某某的伤情系在抓捕过程中形成。
14.证人夏某的证词，证实其系城口县看守所驻所医生，刘某某入所体检时发现其双手腕见环形状划痕，左肩胛区有条状皮下出血。手腕伤情明显看得出是带手铐形成的，刘某某说肩伤是警察抓他的时候形成的。
15.证人陈某某（系刘某某同监舍人员）的证词，证实刘某某进入看守所舍房时身上有伤，刘说是因为警察抓他时他反抗，警察就拿棍子打了他。
16．常住人口信息表，证实刘某某、罗某、曹某的身份情况。
17．《刑事判决书》、《释放证明书》，证实刘某某于2003年7月24日因犯故意伤害罪、盗窃罪被广东省汕尾市中级人民法院判处有期徒刑十七年，2013年10月17日刑满释放；罗某于2007年6月11日因犯绑架罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，2013年1月12日刑满释放。
18．上诉人刘某某供述，2014年9月，罗某打电话说以二万七千元一条的价格要三条冰毒，说第二天就要。次日中午11点左右，他按约定找人赊购了三公斤冰毒，然后坐车到了东莞樟木头镇九樟商务酒店。在酒店房间验货时，跟罗某一路的男子抓了点冰毒吸食了一下，然后说这冰毒质量不行，罗某说一条冰毒少一千块钱，他不愿意。罗某拿出一台电子秤将三袋毒品过了一下秤，说总共少了七八克。之后，他和罗某到酒店楼下车内进行了交易，当时罗某给了六万八千元，差的一万三千元等罗卖了之后再给。第二天，他给罗某打电话就打不通了，第三天也打不通。后来，警察在广东省陆丰市甲子镇一KTV门口将他抓获，并带到甲西派出所。在抓获过程中，他左肩受伤。因为家庭条件不好，家人要动手术需要钱，所以他才贩卖毒品赚钱。
19．上诉人曹某供述，2014年9月25日上午，罗某电话约他在大渡口区步行街见面后，带他一路到“瑞卡租车公司”去租车，罗某用自己的证件租了一辆别克车。租好车之后，罗某让他把车开到广东省东莞市樟木头镇，还给了他2000元钱用来加油和吃饭，并说到了之后再联系。第二天早上，他驾驶租来的车到了东莞市樟木头镇，打电话联系罗某，罗某叫他自己先到樟木头镇九樟商务酒店开个房间休息。9月28日，罗某和他在吃午饭时说等会要带对方来验货，不管对方给的毒品质量好坏，都要他说毒品质量很差。回去之后没多久，罗某就带着两名男子来到了他房间。那两名男子进入房间后，其中年轻的一个男子拿了三包毒品出来放在了茶几上，罗某让他用矿泉水瓶子制作一个吸食毒品的“壶儿”，并从茶几上那几包毒品中拿了一点出来试。他吸食了几口毒品之后，就对罗某说质量不好，罗某也说质量不是很好，然后罗某就和那两名男子离开了房间。下午4点左右，罗某打电话说把房间退了回重庆，然后他们二人就开车按照来时的路返回重庆。次日早上5点，他驾车刚开到湖南与重庆交界处的茶桐收费站时就被公安机关民警抓获了，民警从车里搜出了毒品。
19．原审被告人罗某供述，他先向刘某某约购毒品冰毒。2014年9月24日下午，他看到有刘某某的未接来电，然后就回过去，刘说有冰毒了，当时谈好他以每克27元的价格向刘买三公斤，在东莞市樟木头镇九樟商务酒店门口交易。电话后，他让曹某做好准备第二天帮忙开车到广州，接着订了第二天18时的飞机票到深圳。次日早晨，他在重庆市大渡口区新天泽商场门口和曹某碰面了，然后一起到了石桥铺瑞卡租车行租了一辆别克牌轿车，一共租了5天的车，费用是1100元。他叫曹某将车直接开到东莞樟木头镇，还给了2000元作为路费和油钱。他乘坐飞机到了深圳，然后坐出租车到了东莞樟木头镇，电话告诉刘某某他到了，刘某某说还要等两天才拿得到，他就在九章商务酒店开了房住下来了。9月26日早晨大约9点左右，曹某打电话说到了东莞樟木头镇，他就叫曹到九樟商务酒店，并给曹开了一个房间。同日，他在东莞邮政银行取了数万元作为毒资。同月28日上午，刘某某打电话说下午就把东西拿来，还叫他把钱准备好。当时他给曹某说“等会儿有人要送货来，你尝一下品质，不管好坏，你都说质量不好”。当天下午大约3时许，刘某某带了一个年轻人来到酒店。当时房间四个人，与刘某某一同来的男子拿出冰毒放在茶几上，他和曹某试吃了一些冰毒，然后还把刘某某带来的冰毒用电子称称重，3公斤差一点。验货后，他带着刘某某上了停在酒店门口的车。当时他给刘某某说只有六万八千元的现金，剩下的一万三千元等卖了再给，刘某某当时也答应了。刘某某走之后，他将毒品分装为5袋，放在后备箱两边的灯箱里面，就和曹某开着租来的那辆车往重庆方向走，途中二人换着开车。9月29日晨，车辆经过包茂高速湖南和重庆交界的茶峒收费站时被公安机关挡获，公安人员在车后备箱搜出了5袋冰毒，并当场将毒品封存起来。
此外，一审认定“2014年9月初，罗某向刘某某求购甲基苯丙胺，并于中旬进行了毒品交易，尔后予以贩卖”，而上诉人刘某某、曹某及原审被告人罗某均否认该次犯罪。经查，在案证据显示在指控的该笔犯罪期间，罗某租车到了东莞，刘某某的手机亦在东莞漫游，罗某还在银行支取了现金并在回到重庆后将11000元打到刘某某弟弟刘某甲的账户，刘某某、罗某、曹某在侦查阶段对该笔毒品交易曾作过供述，因此，原判认定罗某于2014年9月中旬进行过毒品交易有一定的证据支持。但是，刘某某、罗某针对该次交易的有罪供词在毒品的数量、价格、支付赃款的数额方面存在明显矛盾，在所购毒品的去向上罗某、曹某的供述亦不稳定，并存在矛盾，加之刘某某、罗某、曹某在侦查阶段后期对该笔犯罪均给予否认，目前认定该笔犯罪事实证据尚未达到确实充分。因此，原判相关事实证据不足，本院依法予以纠正。
关于刘某某及其辩护人提出刘某某受到侦查人员刑讯逼供的意见。经查：刘某某进入城口县看守所时体检发现肩胛和手腕有伤，为此，原公诉机关举示了侦查人员的情况说明、证人夏某、陈某某的证词及刘某某在侦查阶段的供词，证实刘某某的伤是在抓捕、押解过程中形成，而刘某某及其辩护人对自己的辩解辩护未能提供进一步的证据或证据线索，故刘某某及其辩护人提出的该意见不成立，不予采纳。
关于刘某某及其辩护人提出刘某某系受人指使贩卖毒品的意见。经查：对于受人指使贩卖毒品的意见，刘某某归案后直至一审期间均未提及，二审庭审中辩解系受“波哥”指使贩毒，称“波哥”还派“阿水”直接出面交易毒品，他仅仅是居中介绍。经联系公安机关查证，目前没有证据证实刘某某及其辩护人提出刘某某系受人指使贩毒，故对刘某某及辩护人提出刘某某受人指使犯罪的意见不予采纳。虽然侦查卷内证据显示，在刘某某、罗某、曹某进行毒品验货时，尚有另一名男子在场，罗某在归案后还指认毒品系从该名男子身上拿出，本案目前证据不能排除有他人参与刘某某共同贩卖毒品犯罪的可能，但刘某某直接参与了犯罪共谋、送货、验货到完成交易、收取毒资的整个毒品交易环节，故刘某某辩解只是居中介绍的意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出一审对刘某某贩毒数量没有根据纯度进行折算的意见。经查：《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款明确规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造和非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。辩护人的该意见与法律规定不符，不予采纳。
关于罗某提出在他与曹某共同犯罪中，系曹某邀约他犯罪的意见。经查：原判认定罗某提出犯意，邀约曹某贩卖、运输毒品，有罗某、曹某的多次供述为据，足以认定。罗某提出的该辩解不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某非法贩卖甲基苯丙胺2983.9克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人曹某及原审被告人罗某非法购买甲基苯丙胺2983.9克运输回重庆贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。在与曹某的共同犯罪中，罗某提出犯意、租赁运毒车辆、联系并出资购买毒品，起主要作用，系主犯，应按照所参与的犯罪处罚；曹某系从犯，依法应从轻处罚。刘某某及原审被告人罗某贩毒数量大，罗某还系累犯，罪行极其严重，依法均应严惩。
关于刘某某及其辩护人提出刘某某系因经济困难犯罪，相较同案人罗某，原判对刘某某量刑过重的意见。经查，家庭经济困难，本身不能成为行为人犯罪并得到从轻处罚的理由。刘某某贩毒数量大，以前具有犯罪前科，罪行极其严重，依法应当判处死刑，但鉴于本案不能排除他人与刘某某共同犯罪的可能性，现有证据也不能认定刘某某系上下家犯罪中最积极的人员，故对刘某某所判死刑可不立即执行。对刘某某及其辩护人提出的从轻处罚意见，本院予以采纳。
关于罗某及其辩护人提出本案不宜区分主从，以及罗某的辩护人提出原判对罗某量刑过重的意见。经查：在与曹某的共同犯罪中，罗某提出犯意，提供犯罪经费，具体租车、完成毒品交易，在共同犯罪中起主要作用明显，原判认定罗某系主犯、曹某系从犯是适当的。罗某贩卖、运输毒品数量大，又系累犯、主犯，罪行确属极其严重，依法应当判处死刑，原判根据其罪行严重程度，结合其认罪悔罪态度，对其判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑适当。罗某及其辩护人提出的前述意见不成立，不予采纳。
关于曹某及其辩护人提出曹某没有参与贩卖毒品，只构成运输毒品罪，原判对曹某量刑过重的意见。经查，在毒品交易过程中，曹某应罗某的要求进行了验货，且罗某供称所购毒品系运回重庆后与曹某共同贩卖，曹某在侦查阶段亦供认其系帮罗某运输毒品，若有下家也帮罗某贩卖，故曹某主观上具有运输、贩卖毒品的犯意，客观上对罗某购买用于贩卖的毒品给予了支持配合，对其行为应定性为贩卖、运输毒品罪。曹某虽然系从犯，但其参与贩卖、运输毒品数量大，原判根据其犯罪的事实、情节和认罪态度，对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，已经充分体现了从轻处罚，量刑适当。对曹某及其辩护人提出的上述意见，不予采纳。
综上，原判审判程序合法，对上诉曹某及原审被告人罗某定罪和适用法律正确，量刑适当，对刘某某定罪正确，但适用法律和量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法刑初字第00032号刑事判决第二、三、四项，即：被告人罗某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人曹某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对扣押在案的甲基苯丙胺2983.9克以及刘某某、罗某、曹某用于联系毒品犯罪的手机予以没收。
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法刑初字第00032号刑事判决第一项，即：被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人刘某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁胜强
代理审判员 王桂荣
代理审判员 乔宇飞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 高 洁
书 记 员 吴华茂