吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民一终字第00294号
上诉人（原审原告）：长春华翔轿车消声器有限责任公司。住所：长春市工业经济开发区。
法定代表人：周晓峰，董事长。
委托代理人：张光剑，吉林名瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市汇隆摩擦片有限公司。住所：长春市高新技术产业开发区。
法定代表人：邓云杰，董事长。
委托代理人：刘君，女，1975年8月12日生，汉族，该公司职员，住长春市朝阳区。
委托代理人：李敏，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车产业开发区人民法院（2011）长汽开民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司的委托代理人张光剑，被上诉人长春市汇隆摩擦片有限公司的委托代理人刘君、李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告长春华翔轿车消声器有限责任公司在原审时诉称：2006年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由原告承包被告厂房轻钢结构制作安装工程，合同总价款为1352470.18元，一次性包死。此后，原告与被告于2007年9月10日又签订了《协议书》，再次对工程范围、工程期限和工程款项等事宜进行了明确。原告已按照双方签订的《建设工程施工合同协议条款》及《协议书》履行了合同义务，在约定的工程期限内完成了工程项目。而被告却没有在合同约定的履约期内支付全部的工程款，只支付700000元，尚有652470.10元的工程欠款没有支付。原告多次向被告索要工程欠款，被告均以各种理由拒绝支付。故原告诉讼来院，请求法院依法判令：被告支付拖欠原告的剩余工程款652470.10元，并承担本案诉讼费。
原审被告长春市汇隆摩擦片有限公司在原审时辩称：1、被答辩人所施工工程中的钢结构工程存在工程质量问题，自2008年7月17日监理公司发出整改通知后，被答辩人一直未进行整改，至今双方并未进行结算，被答辩人主张答辩人支付工程款652470.10元无事实依据，根据监理公司的通知原告已经接受了自动放弃验收结算的意见。2、因被答辩人的过错造成建设工程质量不符合约定，且被答辩人在接到整改通知后拒绝修理、返工和改建。因此，答辩人认为，应当减少支付工程款。
原审法院经审理查明：2006年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由原告为被告承建轻钢结构厂房的制作安装，总价款1352470.18元。合同落款处加盖了原、被告的公章，并由王延顺及刘君签字。王延顺在签订《建设工程施工合同协议条款》时是原告单位的钢结构项目中的一个负责人。合同签订后，原告开始为被告施工。被告共计为原告付款650000元。2007年6月15日，吉林省新诚钢结构安装有限责任公司对被告单位厂房工程出具竣工验收报告。2007年9月10日，原、被告双方再次签订《协议书》一份。根据《协议书》的内容，原、被告双方于2006年11月16日签订的《建设工程施工合同协议条款》已经实际履行。本工程经预算造价为1350000元，被告已付款650000现工程（厂房）的窗户和电动门尚未安装，经双方协商一致达成如下意见：原告保证本协议签订之日起15日内将尚未完成工程全部完工，后经被告验收合格进行决算。该《协议书》加盖有原、被告双方的公章，由王炳祥及刘君签字。《协议书》签订后，被告再次为原告付款50000元。2008年7月17日，作为该工程监理公司的吉林省宏锐工程建设监理有限责任公司给原告出具《监理工程师通知单》一份，要求原告在七日内将工程质量问题整改完毕，报监理单位验收，如七日内不能按要求整改完毕则认为自动放弃验收结算，建设单位可以不予结算。此后，原、被告双方未经过验收，被告对讼争工程进行了使用。另查明，原告在签订讼争工程的合同时的经营范围有“钢结构制作”，没有钢结构安装资质。
原审法院认为：1、关于原、被告签订的《建设工程施工合同协议条款》和《协议书》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”虽然原告主张其与吉林省新诚轻钢结构安装有限公司系合作经营关系且讼争工程的钢结构安装工程系由吉林省新诚轻钢结构安装有限公司施工，但原告并未提供证据证明其与吉林省新诚轻钢结构安装有限公司的关系及被告在签订合同时对这一事实知晓并认可，故本院对原告此项主张不予支持。本案中原告作为承包人并不具有钢结构安装资质，故应认定双方签订的《建设工程施工合同协议条款》和《协议书》无效。2、关于被告是否应向原告支付其主张的工程款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承当相应的民事责任。”原告主张其已经进行了自检，系因被告原因未能进行竣工验收。但原告方形成的自检报告是在2007年6月15日，而原、被告双方在此后的2007年9月10日签订的《协议书》中载明尚有窗户和电动门未进行安装，故不能认为原告在2007年6月15日自检完毕后工程已经完毕且未进行竣工验收的责任在被告。相反，原告无法举证证明其在2007年9月10日后按照《协议书》的约定完成施工工程，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”本案涉及的建设工程合同系无效合同，原告亦不能证明其施工工程是否合格及工程的造价，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：驳回原告长春华翔轿车消声器有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10824元由原告负担。
宣判后，长春华翔轿车消声器有限责任公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销一审民事判决，依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的工程款人民币652470.10元。2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审判决未查清上诉人已经按期完工的事实。本案中，上诉人已经在2007年9月10日签订《协议书》后，在约定期限内完成了工程。被上诉人在协议书签订后付款人民币5万元即可证明上诉人如期完工的事实。如上诉人未完工，被上诉人不会付款。即使按被上诉人提供的2008年7月17日监理公司通知单中所列的七项质量问题而言，其均表明协议书项下的施工内容
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门窗已经安装完毕，其所指的七项问题是针对所有工程提出的整改意见。这个证据充分证明了上诉人已经完成了协议书所述的门窗工程。因此，上诉人已经完成了工程施工是不争的事实，一审法院以上诉人无证据证明完成了本案工程是错误的。二、一审判决未确认被上诉人已经使用工程的法律后果，进而错误适用法律。事实上，被上诉人在2007年工程如约完工后即使用了该工程。退一步讲，上诉人提起诉讼时（2009年4月）提供的工程使用的照片也证明了起诉时工程已经投入使用。再退一步讲，被上诉人在一审庭审中也自认了其于2009年9月使用了涉案工程（见第二次庭审笔录第三页中间部分）。被上诉人已经使用该工程的事实也在一审判决中得到确认（见判决书第3页第一段倒数第三行）。但一审判决却对被上诉人擅自使用该工程的法律后果未作评判，最终导致适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程施工合同时间竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，一审判决既认定了被上诉人擅自使用了该工程，但却又不适用司法解释判决其视为竣工的法律后果。一审判决存在逻辑矛盾。既然工程已经视为竣工，被上诉人当然需要支付工程价款。司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”至于被上诉人的质量抗辩，也因工程视为竣工合格而不能成立。司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”上诉人认为，一审判决应当依法确认上诉人完成工程的实际状态；应当依法确认被上诉人擅自使用工程视为竣工验收的法律后果。进而根据司法解释第二条、第三条、第十三条、第十四条作出公正判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人长春市汇隆摩擦片有限公司二审辩称：1、上诉人因无安装资质，双方签订的合同依法应为无效；2、工程始终未交付验收，属于不合格工程；3、根据监理公司通知单中三方意见，上诉人已经自动放弃验收结算。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另：一、上诉人二审庭审中认可涉案工程监理单位于2008年7月17日向其发出的《监理工程师通知单》（内容为：1、门、窗口上部出现不同程度挠度、变形、个别窗口挠度变形特别明显。2、塑钢窗钢衬不合格，个别部位没有钢衬。3、塑钢窗焊缝不合格，个别部位开裂。4、塑钢窗没有经过检测。5、彩钢板有漏水现象。6、电动门轨道材料偏小，致使电动门不能正常使用。7、彩钢板安装不合格，铆钉有遗漏、丢失现象。）所载的质量问题，根据双方签订协议的报价单，窗户面积为433.26平方米，单价为180元，合计为77986元，上诉人同意按照窗户总价的30%即24000元承担维修费用，至于彩钢板个别漏水、电动门轨道小的维修可以从40000元质保金中抵扣，上诉人认为所有维修项目最多产生费用50000元，但同时称为表示解决问题的诚意，愿意承担最多8-10万元的维修费用。被上诉人称其支付维修费用为大概20-30万元，但未能提供证据予以证明。二、二审中上诉人明确被上诉人欠付的工程款经双方核对应为602470元。
本院认为：1、关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同协议条款》及《协议书》是否有效的问题。上诉人不具备钢结构安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同协议条款》及《协议书》无效。2、关于被上诉人是否应向上诉人支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案上诉人施工的工程虽未经竣工验收，但被上诉人已实际使用多年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有异议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故涉案工程因被上诉人的实际使用而视为竣工交付，被上诉人应自其使用涉案工程之日给付工程欠款。双方约定工程价款为一次性包死价1352470.18元，被上诉人已付工程款750000元，尚欠工程款602470元，在上诉人并未放弃主张工程款权利的情况下，被上诉人应承担向上诉人支付剩余工程款的义务。3、关于上诉人应否承担涉案工程维修费用的问题。鉴于上诉人二审认可涉案工程监理单位向其发出的《监理工程师通知单》中所载的工程质量问题，且上诉人未就通知单所载的工程质量问题进行维修，故应从被上诉人尚欠其的工程款中扣除工程质量维修费用。至于维修费用的具体金额，上诉人同意扣除至多8-10万元的维修费用，被上诉人称其维修费用实际花费20-30万元，但双方均未能对其主张举证予以证明，且工程已由被上诉人维修完毕并投入使用，以上质量问题维修所需费用现已无法通过鉴定予以确认，故本院根据《监理工程师通知单》，考虑质量问题基本集中在门、窗上，故对门窗项目工程款予以暂扣，根据双方签订合同时的《报价单》，门、窗费用合计为125494.80元（窗77986.80元＋门47508元）；至于其他质量问题，可用工程质保金40000元中予以抵扣，综上，应从被上诉人尚欠上诉人工程款总额中扣除的维修费用合计165494.80元。若双方此后就涉案工程质量问题进行结算，可以上述暂扣费用为基础进行多退少补。综上，本院判令被上诉人尚应向上诉人支付工程款436975.20元。被上诉人二审称因上诉人未进行维修导致其产生的损失可与前述工程质量维修费用一并结算。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车产业开发区人民法院（2011）长汽开民重字第16号民事判决；
二、被上诉人长春市汇隆摩擦片有限公司于本判决生效后立即向上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司支付工程款436975.20元；
三、驳回上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费21149元，由上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司负担6984元，由被上诉人长春市汇隆摩擦片有限公司负担14164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 吴东旭
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 梁 芳