陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终1690号
上诉人（原审被告）：中国农业发展银行韩城市支行。
法定代表人：赵东波，系该行行长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王娜，陕西恒济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：渭南市劳务派遣中心。
法定代表人：李培武，系该中心主任。
委托诉讼代理人：李彤茹，陕西渭临律师事务所律师。
被上诉人：李飞，男，汉族，1982年8月29日出生，汉族。
上诉人中国农业发展银行韩城市支行（以下简称韩城支行）因与被上诉人渭南市劳务派遣中心（以下简称渭南派遣中心）、李飞工伤保险待遇纠纷一案，不服临渭区人民法院（2017）陕0502民初4825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩城支行的委托诉讼代理人ＸＸ、王娜，被上诉人渭南派遣中心的委托诉讼代理人李彤茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
韩城支行上诉请求：一、请求依法撤销临渭区人民法院于2017年6月15日作出的（2016）陕0502民初4825号民事判决书第三项；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人对李飞发生工伤不存在过错，不应承担连带责任。根据劳动合同法第九十二条、劳动合同法实施条例第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同法和有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位承担连带赔偿责任的前提是其在劳务派遣中存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。本案中，李飞发生交通事故时由于自己驾驶不当造成的，上诉人在履行管理职责中不存在过错或者疏于管理的情况，也未违反合同法和有关劳务派遣的规定，对李飞发生工伤不应承担连带赔偿责任。二、被上诉人应退还垫付的医疗费及护理费。一审法院认为“……依据原、被告陈述以及原、被告各方提供的医疗费票据能够确认原告住院共计花费131869.23元，被告中国农业发展银行韩城市支行已支付医疗费80000元，另支付保险公司赔偿款5000元，故本案工伤保险待遇纠纷中李飞因赔偿的医疗费数额应为51869.23元，原告诉请支付医疗费47239元不违反相关法律的规定，本院予以支持。”上诉人在一审中已为李飞垫付医疗费80000元，5000元是保险赔偿款属于认定事实不清。根据《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”李飞发生工伤后，渭南派遣中心并未对李飞申请工伤认定，因此李飞在2015年2月15日申请工伤认定等发生的医疗费应由渭南派遣中心负担。渭南派遣中心应将上诉人前期为李飞垫付的医疗费及护理费予以退还。
渭南派遣中心辩称，一、上诉人的上诉理由不完全正确，被上诉人李飞的相关损失应由上诉人直接承担赔偿责任。理由为：1、上诉人是李飞真正的用人单位，而不是用工单位，李飞在渭南派遣中心派遣行为之前已经在上诉人处上班，渭南派遣中心只是在形式上和李飞建立劳动关系，为李飞办理了社会保险，并且支付了工资，在这个过程中，渭南派遣中心每个月只是收取35元的管理费，其实质只是为上诉人用工单位提供一定的服务；2、渭南派遣中心和上诉人之间不存在劳务派遣合同，渭南派遣中心是和渭南市农发分行签订的劳务派遣协议，但渭南市农发分行没有直接用工，而是将李飞再次派往韩城支行，该分派行为不符合法律规定，李飞的实际用人单位应是韩城支行；3、渭南派遣中心和渭南农发分行劳务派遣是协议约定由分行对员工进行日常教育和岗位必要的培训，但李飞的工伤其主要原因是天气和高速驾车，应该说渭南农发分行或韩城支行没有尽到日常教育和岗位培训的责任，导致李飞安全意识淡薄，最终发生事故，韩城支行是存在一定过错的；4、在李飞发生事故后，上诉人及李飞均未及时向派遣中心告知，没有及时落实工伤保险的赔偿，导致其部分医疗费用没有落实。二、一审判令上诉人承担连带赔偿责任是正确的，依据劳动合同法第九十二条、劳动合同法实施条例第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同和劳务派遣规定，对劳动者造成损害，就要承担连带责任。在李飞发生事故造成工伤中，上诉人存在教育和培训不到的过错，并且造成了劳动者的身体及经济的伤害和损失。三、渭南派遣中心和渭南农发分行签订的劳务派遣协议第五项约定：“可与甲方协商更换因工负伤且不能从事原岗位的派遣员工，但应支付甲方该员工按工伤保险条例规定支付的费用”，约定是由农发行支付的，是符合劳务派遣暂行规定精神的，应由上诉人承担工伤保险赔偿以外应当赔偿的损失。四、上诉人要求渭南派遣中心退还已经垫付的费用，不符合相关法律规定及协议中的约定，且垫付的费用已经在保险赔偿中获得赔偿。
李飞向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告立即支付原告李飞50371.77元，护理费13800元、伙食补助费5520元，营养费4140元、一次性伤残补助金61066元、一次性医疗补助金61066元、一次性就业补助金61066元、交通费3000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李飞2012年11月1日与被告渭南市劳务派遣中心签订劳动合同书，被派遣至被告中国农业发展银行韩城市支行担任司机，劳动合同期限自2012年11月1日起至2014年11月1日止，2014年9月28日在出差途中发生交通事故，后原告李飞向渭南市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2015年3月31日，渭南市人力资源和社会保障局作出编号为35的认定工伤申请书，认为原告李飞是由于工作原因受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（五）项之规定，予以认定为工伤，2015年6月12日，渭南市劳动鉴定委员会作出渭劳鉴[2015]156号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论显示李飞的劳动功能障碍程度为柒级。后原告李飞因工伤保险待遇与二被告产生纠纷向渭南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法解除与渭南市劳务派遣中心签订的劳动合同；2、裁决中国农业发展银行韩城市支行、渭南市劳务派遣中心支付李飞医疗费50371.77元、护理费13800元、伙食补助费5520元、营养费4140元、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金三项共计183198元、后续治疗费（以鉴定为准）、鉴定费、交通费3000元。2016年9月18日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会作出渭劳人仲裁字（2016）第36号裁决书，原告李飞不服，提起诉讼。庭审中，原告李飞放弃对后续治疗费、鉴定费的诉讼请求。渭南市2013年度在岗职工平均工资为40337元。原告李飞受伤前12个月的月平均工资为1684元。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因工伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案原告李飞在工作中受伤致残，经渭南市人力资源和社会保障局认定为工伤，二被告在法定期限内均未对原告的工伤认定向法院提起诉讼，视为其对李飞因工受伤被认定为工伤的事实无异议。原告李飞向法院提起诉讼涉及的诉讼请求主要包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费。其具体数额本院逐项认定如下：1、一次性伤残补助金依据《工伤保险条例》第三十七条规定七级伤残的标准为13个月的本人工资即1684×13=21892元；2、一次性医疗补助金和伤残就业补助金依据陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数七级伤残的标准各为15个月即40337÷12×15=50421元；3、关于原告诉请的护理费，伙食补助费、营养费，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，原告李飞提供的劳动能力鉴定书中并未对李飞的护理等级进行确认，故对李飞要求支付护理费的请求不予支持，其次李飞提供的病历上并无医嘱注明需要加强营养，故对李飞诉请的伙食补助费，李飞住院109天，参照人身损害赔偿标准，法院酌情认定为109×30=3270元；4、关于原告诉请的医疗费47239元，依据原、被告陈述以及原、被告各方提供的医疗费票据能够确认原告住院共计花费131869.23元、被告中国农业发展银行韩城市支行已支付医疗费80000元，另支付保险公司赔偿款5000元，保险公司赔偿款与本案李飞工伤保险待遇不属于同一法律关系，本案不予涉及。故本案工伤保险待遇纠纷中李飞应赔偿的医疗费数额应为51869.23元，原告诉请支付医疗费47239元不违反相关法律的规定，法院予以支持。被告渭南市劳务派遣中心主张其与中国农业发展一行渭南市分行签订的劳务派遣协议书上明确约定由用工单位中国农业发展银行韩城市支行按标准支付李飞部分费用的主张，因明显违反《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定，不予支持。此外，被告中国农业发展银行韩城市支行在用工过程中未尽到管理职责，对李飞的受伤存在过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，应对李飞受伤造成的损害承担连带责任。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、三十四条、三十七条、陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决：一、原告李飞与被告渭南市劳务派遣中心解除劳动关系；二、被告渭南市劳务派遣中心于本判决生效后30日内支付原告李飞一次性伤残补助金21892、一次性医疗补助金50421、一次性伤残就业补助金50421、医疗费17239元、伙食补助费3270元，上述合计173243元；三、被告中国农业发展银行韩城市支行对上述款项承担连带责任；四、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告渭南市劳务派遣中心和被告中国农业发展银行韩城市支行各半承担。
二审审理期间，查明事实与原审基本一致。
本院认为，被上诉人李飞在与被上诉人渭南派遣中心签订劳动合同期间，担任上诉人韩城支行的司机时，出差发生交通事故，致其本人伤残，后经渭南市人力资源和社会保障局认定为工伤。对此，应当依法享受劳动者在因工伤残时的社会保险待遇。上诉人韩城支行上诉请求的关于自身不存在过错、不应承担连带责任的问题，因劳动合同法第九十二条及劳动合同法实施条例第三十五条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”上诉人作为用人单位，虽履行了自身的管理责任，但李飞的受伤是在劳动合同期间发生的，同时又确立为工伤，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人渭南派遣中心辩称不应由其承担李飞受伤全部赔偿责任的问题，依据劳动合同法以及劳务派遣暂行条例的规定：“劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”。同时依据派遣单位与用工单位签订的协议，劳务派遣单位也应承担相应的赔偿责任。关于李飞工伤赔偿责任问题虽经双方单位协商，但并不能达成一致意见，故应在工伤保险赔偿标准份额外，由派遣单位与用工单位共同承担。
综上所述，韩城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国农业发展银行韩城市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建国
审判员 安维科
审判员 张战武
二〇一七年十一月一日
书记员 邢当当