吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第112号
上诉人（原审被告）吉林省万美房地产开发有限公司，住所地榆树市西种榆路75号。
法定代表人李彬博，该公司经理。
委托代理人张盛，吉林法序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林省兴旺建筑安装有限公司，住所地绿园区安居小区2-10栋。
法定代表人苏凤贤，该公司经理。
委托代理人于冷娇，榆树市区法律服务所法律工作者。
委托代理人陈明，该公司职员。
上诉人吉林省万美房地产开发有限公司（以下简称万美公司）因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2012）榆民初字第3326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万美公司的委托代理人张盛，被上诉人吉林省兴旺建筑安装有限公司（以下简称兴旺公司）的委托代理人于冷娇、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴旺公司原审诉称：2010年被告开发榆树市泗河镇和风花园小区工程，原告承建该开发小区土建、水暖、电器及图纸内的全部工程项目。双方签订了工程承包合同，工程期470天，原告按合同约定按期完工。施工完毕后，被告已接收原告所建筑楼房并出售，部分购楼人员已入住。被告共欠我方工程款约780万元。起诉后，经与被告结算该项3、4、5号楼工程总造价为12825000元，2012年我方与被告经结算被告共扣除我方“付施工营业税等十七项”合计8418690.30元，被告尚欠我4406309.70元。其中付施工营业税等十七项项目中的三项“1、质保金642500元；2、电料工时812250元；3、扣后期维修费50000元”合计1504750元。被告虽与我方结算但与事实不符我方有异议，现我方决定对有争议的三项数额1504750元，提出撤回起诉，另案处理。请求判令：一、被告万美公司立即给付工程款780万元及利息；二、诉讼费、保全费由被告承担。
万美公司原审辩称：我公司与原告签订建设工程施工合同无异议，本公司承认欠原告公司工程款，但原、被告双方在主合同签订后又签订了补充合同，拒付工程款是原告未完全履行补充合同义务。我方确已出售部分楼房，但我公司已取得五证，预售不等于接收。是原告没有按补充合同约定履行，该工程没有验收，无法保证工程质量是否合格，所以延迟结算，我方与原告结算后已支付原告部分欠款，此部分应从欠款中减除，现无法确定原告所建工程是否合格，所以请求法庭延期或中止审理。
原审法院经审理查明：2010年7月8日，发包方吉林省亿源房地产开发有限公司（以下简称亿源公司）与承包方兴旺公司签订了《建设工程施工合同》一份。工程名称泗河和风花园。地点榆树市泗河街道。工程内容1号-11号楼水暖、电器及施工图纸全部工作内容。开工2010年7月15日，竣工2011年8月1日。合同总期限470天。
2011年4月15日原告方项目代表尚志平与被告亿源公司又签订了一项《建筑施工补充合同书》，合同项目为榆树市泗河镇和风花园小区工程二期，施工项目3、4、5号住宅楼。合同期限为2011年4月15日起至2011年11月30日止。合同签订后原告按合同要求进行全面施工。该项工程结束后被告对原告所建住宅楼进行出售和使用。2012年8月24日原告以被告欠其工程款为由对被告起诉，因该工程未结算原告提出中止审理。后双方于2012年11月6日对3、4、5号工程进行结算，原告所建筑住宅楼工程总面积为14250平方米，每平方米单价900元，总价款为12825000元，扣除甲方提供的各项“付施工营业税等十七项”合计8418690.30元，尚欠原告工程款4406309.70元未付。庭审中，原告提出被告扣除甲方材料等项款中“质保金、电料工时、扣后期维修费”合计1504750元，与事实不符有异议，要求对有争议的三项数额从8418690.30减除后另案处理。又查明，原、被告对工程结算后被告又给付原告工程款210860元。2011年7月25日被告吉林省亿源公司变更为万美公司。
原审法院认为：原、被告签订的《建筑工程施工合同》是有效合同，本院予以确认。庭审中，被告辩称该工程未验收所售楼房无法确定楼房质量是否合格。本院认为，该建设工程虽未经竣工验收。但该工程被告接收后已使用并出售且已有用户居住，现仍以该楼房质量有问题主张权利拒付尚欠建筑楼款，此抗辩不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。故对被告抗辩理由本院不予采信。被告应承担起给付原告工程款义务。诉讼中，原告主张被告应支付欠款利息，因双方签订合同时对欠工程款利息计付标准未有明确约定，对原告请求工程款利息保护应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。关于原告主张利息给付时间，因该工程虽完工，但该项工程款尚未结算，所以应按法律的规定从原告起诉之日起计息。庭审中，原告提出对被告扣除甲方材料款中“质保金、电料工时、扣后期维修费”合计1504750元与事实不符有异议，要求另案处理的请求不违反法律规定，应予准许。诉讼中，被告提出双方工程结算后付给原告工程款210860元，应从被告所欠原告工程余款4406309.70元中减除的要求。符合法律规定应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条三款之规定。判决如下：被告吉林省万美房地产开发有限公司自本判决生效后给付原告吉林省兴旺建筑安装有限公司工程款4195449.7元【（4406309.70元（结算后尚欠原告工程款）-210860元（结算后已付工程款）】，利息371297.3元{278997.4元（4195449.7元X1年（2012年8月24日-2013年8月24日）X6.65%（人民银行利率年息）】＋92299.9元（4195449.7元X4个月（2013年8月24日-2013年12月24日）x0.0055月息（6.65%除以12个月）】合计：4566747元。案件受理费41333元、保全费5000元、合计46333元，由被告承担。
宣判后，万美公司不服，向本院提起上诉，理由为：1、被上诉人无民事诉讼主体资格。被上诉人一审起诉书上用的印章与其备案印章不一致，此事实一审判决没有被认定和体现，一审法院应据此驳回兴旺公司的起诉。2、工程款应按《建筑施工补充合同》支付。被上诉人项目代表尚志平与上诉人签订的《建筑施工补充合同》是双方实际履行的合同，这一事实原判决已查明，就应根据这份补充合同约定的内容查清双方的履约情况。原判对此补充合同中双方约定的付款方式、工程质量及验收标准等条款视而不见，直接导致了上诉人的合法权益得不到法律保护。3、原审判决程序违法。本案一审的案号是（2012）榆民初字第3336号，最后却变成了（2012）榆民初字第3326号，程序违法；原审判决从立案至今一年半多，远远超过审限。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2驳回被上诉人的起诉；3、诉讼费由被上诉人承担。
庭审中，万美公司委托代理人补充意见，认为依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，此工程建设项目属于必须进行招标的项目，但此工程未招标，故相关合同均是无效合同。
兴旺公司二审辩称：1、起诉书上的印章与备案合同中的印章是否一致不影响被上诉人的诉讼主体资格。原审时兴旺公司已出过情况说明，起诉状上的是公司的另一枚印章，两个印章具有同等的效力，不存在虚假诉讼的问题，其起诉是兴旺公司的真实意思表示。2、原审建筑施工补充合同中，工程款给付条款的约定属于霸王条款，其约定当房屋销售达60%才拨付总价款，该条款显失公平，适用于《合同法》第四十条有关格式条款的规定，应为无效条款。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”上诉人让住户入住的行为表明了该工程已经转移给被告使用了，应视为工程竣工，发包方已经接受。该解释的十三条也规定了，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故原审认定事实正确。3、原审判决程序无违法之处。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审时，兴旺公司向本院提交以下证据用以证明涉案的3、4、5号楼已出售超过60%：证据1、榆树市供电有限公司出具的涉案的3、4、5号楼住户用电清单；证据2、小区住户装修、入住情况的录像。万美公司对此组证据质证意见：真实性没有异议，但不能证明销售情况。
万美公司提交以下证据用以证明为证明涉案的3、4、5号楼销售合法，且未超过60%：证据1、商品房预售许可证；证据2、销售说明。兴旺公司对此组证据质证意见：真实性没有异议，但不能证明销售未超过60%。
兴旺公司提交的证据1来源于榆树市供电公司，万美公司对真实性没有异议，该份证据客观的显示出涉案房屋居住使用情况，间接证明了销售的房屋已超过60%，此证据本院予以采信；证据2由于拍摄于楼体外，对室内情况反映不清晰，不能真实准确证明房屋使用情况，故本院不予采信。万美公司提交的证据1兴旺公司对真实性没有异议，可证明万美公司房屋销售合法，本院予以采信；证据2由于是万美公司单方面提供对其有利的情况说明，本院不予采信。
除一审查明的事实外，本院另查明，此工程建设项目未进行招投标。万美公司于2011年7月22日取得涉案房屋预售许可证，现已将3、4、5栋房屋销售超过60%。
又查明，榆树市人民法院于2012年10月11日作出（2012）榆民初字第3326号民事裁定，裁定中止诉讼；于（2012）榆民初字第3326-2号民事裁定，对案号的文书错误予以更正。
本院认为：（一）关于双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2010年7月8日、2011年4月15日签订《建设工程施工合同》和《建设施工补充合同书》，根据两份协议，被上诉人兴旺公司为上诉人万美公司的泗河和风花园工程建设项目进行施工。涉案工程为商品房项目，符合必须进行招投标工程的范围，但双方当事人均未提交中标通知书及投标邀请书等可以证明涉案工程经过招标程序的证据，故上诉人万美公司主张合同因未经过招投标程序而无效的理由成立，该两份建设工程合同应认定为无效合同。（二）关于剩余工程款及利息支付的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程合同无效，涉案工程虽未经发包人竣工验收，但发包人已对涉案工程投入使用，应视为工程已实际竣工验收，故依据此司法解释，工程款可以参照合同约定支付。上诉人对原审欠付工程款数额没有异议，但主张依据《建设施工补充合同书》有关工程款支付的约定执行，合同约定“主体封闭时拨付合同总价40%，合同标的房屋销售达到60%时拨付合同总价55%资金”，现房屋销售未达到60%，工程款也就不应该现在支付，所以上诉人未违约，也就不应支付利息。被上诉人兴旺公司提交的涉案房屋居民用电的证据显示，涉案房屋超过60%业户有明显的生活用电量，此证据可证明，合同标的房屋销售已达到60%，上诉人万美公司应依据合同条款支付工程款。关于欠付工程款利息，由于对此合同没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，利息应从当事人起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（三）关于被上诉人是否具有诉讼主体资格的问题。上诉人主张，被上诉人在原审起诉时使用的印章与其备案印章不一致，不具有诉讼主体资格。本院认为，兴旺公司原审起诉时使用的印章虽与其备案印章不一致，但兴旺公司认可该印章为其所有，起诉行为是其真实意思表示，故上诉人的该上诉理由不成立。（四）关于原审程序是否违法的问题。由于原审已作出裁定中止诉讼并更正案号错误，故此上诉主张不予支持。
综上，原判决对合同效力认定不当，但不影响本案实体处理结果，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43334元由上诉人吉林省万美房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年五月八日
书 记 员 胡 亮