河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终字第1057号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行，住所地许昌市。
负责人冯敬伟，系该行行长。
委托代理人王自阳，系该行员工。
委托代理人马忠良，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯志强，男，汉族，1970年4月26日出生。
上诉人中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行因银行卡纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏民一小字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行的委托代理人王自阳、马忠良等到庭参加诉讼。原审原告侯志强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：原告在被告处办理中国农业银行金穗借记卡一张，并办理了手机银行短信业务。2015年8月15日原告手机收到短信，其卡于2015年8月15日3时43分在江西省烟草公司南昌市公司（好易联）消费2746.67元，但原告并未查看注意。后于2015年8月24日原告又收到短信提醒，其卡于2015年8月24日13时28分在湖南常德灃县北建材城张水清处消费9300元。以上合计金额12046.67元。随后原告立即向银行拨打电话要求冻结银行卡并立即持卡于17：00时左右赶到禹州市农行建设路分理处，因银行系统已经关闭，原告只能先在ATM机进行查询，卡内余额仅剩23.28元。原告随即赶往禹州市公安局城东新区派出所报警立案，警官详细了解了情况并制作询问笔录，但尚未立案。原告认为其银行卡一直随身携带，被告发行的银行卡存在安全漏洞导致原告经济受到损失，被告应赔偿原告的损失，为此原告起诉来院，要求被告赔偿其卡被刷的损失12046.67元。
原审认为：本案中有两个争议焦点。对于第一个焦点，原告在被告处办理了农行金穗借记卡，双方建立了储蓄存款合同关系。原告使用该银行卡存储消费，银行有义务对储蓄的资金严格管理，防范资金被违规支付导致流失的风险。本案中，原告在发现持有借记卡的资金流失时已及时冻结银行卡并向公安机关报案，在没有证据证明是原告主动或客观上帮助他人实施了取款行为并报假案的情况下，应认定是他人盗取了银行卡账户上的资金。银行卡作为一种支付工具，其需要密码与卡内相关磁条信息相吻合方能实现支付，虽然交易密码应由储户妥善保管，但是银行作为发卡机构，有义务实现对银行卡信息防盗技术保护以及承担识别伪卡技术的责任。原告作为储户举证能力有限，被告应当承担该义务，而在本案中，被告未能尽到该义务，应当承担违约责任，原告作为银行卡的持有人，未尽到妥善、谨慎保管该卡的支付密码义务，对造成该卡盗刷，也负有一定过错。因此，被告农业银行许昌支行应对原告的损失承担本案70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。对于第二个焦点，原、被告之间的储蓄存款合同可类比于借款合同，银行的存款利率相当于借款合同中的借款利率，储户在存款时知道或应当知道存款利率的大小，可视为双方约定了借款利率，即为存款利率，故原告主张的利息损失应以银行同期活期存款利率计算。对于第三个焦点，本案原告与被告之间已经建立了储蓄存款合同的关系，对原告存入的款项被告有妥善保管的义务，原告在持卡支取时银行有全额及时支付的义务，不能以第三人涉嫌犯罪来免除自己与原告之间储蓄存款合同的民事责任，故被告要求中止本案的审理，理由不能成立，本院不予支持。综上，被告应赔偿原告存款损失8432.67元及利息，驳回原告其他过高的诉讼请求。故依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条之规定的规定，判决如下：本判决生效之日起十日内，被告中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行赔偿原告侯志强损失8432.67元及利息，利息按照中国农业银行同期活期存款利率自2015年9月8日计算至赔偿完毕之日止。案件受理费102元，原告侯志强负担30元，被告中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行负担72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行上诉称：1.本案所渉银行卡被盗刷是否系伪卡不能确定，因POS机有漫游功能，发生交易的地点并不必然在江西南昌和湖南常德；2.被上诉人未尽到妥善保管密码的义务，造成损失应有其自行承担；3.银行卡被盗刷已经涉及刑事犯罪，应等刑事程序终结后再审理，故应中止本案审理。请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任。
被上诉人侯志强缺席无答辩。
二审中上诉人向本院提供证据有：被上诉人借记卡消费明细两份；证明被上诉人曾经出现过凌晨进行刷卡交易的情况。第一笔是2000多元，发生在凌晨三点四十三分；在这个盗刷后被上诉人没有及时去挂失，几天后又发生了一笔九千多的刷卡记录，这到底是使用伪卡所导致，还是被上诉人使用银行发放真卡所为是无法认定的。本院经审查认为，该证据与本案无关，对上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明事实与原审一致。
本院认为：本案审理的焦点为：1.本案是否应当中止审理；2.本案所涉及银行卡盗刷是否因为伪卡导致；3.被上诉人是否尽到了妥善保管银行卡密码的义务。
关于本案是否应当中止审理的问题。本院认为，当发生盗刷银行卡时，利用银行卡骗取银行资金的行为是针对银行的犯罪行为，而不是针对存款人的犯罪行为，因为银行支付的对象不是真正的存款人，故银行向犯罪嫌疑人的支付行为属于民法上的不适当履行行为。因此，在存款人以存款合同为基础请求银行支付存款时，根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”，存款被骗取只是银行对抗存款人支付请求的一种事由，银行不得以犯罪分子即第三人的侵权行为而主张拒绝支付给储户相应存款。其次，存款合同是存款人与银行签订的民事合同，并不因刑事犯罪的存在而消灭。第三，根据法释（2005）7号《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”之规定，犯罪分子如何盗刷、在哪里盗刷、犯罪手段、结果是犯罪分子与银行之间的侵权关系，银行与储户之间的储蓄合同纠纷与该侵权关系仅有牵连关系，不需等刑事案件的审理结果为依据，本案的审理不需中止，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
关于本案所涉及银行卡盗刷是否因为伪卡导致的问题。本院认为，本案中所渉交易共两笔：一笔是2015年8月15日的2746.67元，一笔是2015年8月24日13时28分在湖南常德澧县消费的9300元。上述两笔中8月15日一笔2746.67元交易后，侯志强并未报警，其后，8月24日侯志强在禹州又有三笔交易。对8月15日交易，根据侯志强提供的证据，本院无法确认为伪卡交易，对上诉人的该上诉理由，本院予以支持。2015年8月24日的交易，交易时间为13时28分，交易地点为湖南常德澧县北建材城张水清处，侯志强在17时26分向派出所报警，根据常理，在短时间内，侯志强不可能在湖南常德澧县消费后又赶回禹州报警，故对该笔交易，应当确认为伪卡交易。上诉人称被上诉人卡上的该笔交易所使用的POS机可能是移动POS机，交易地点不在湖南常德澧县，但上诉人未提供任何证据予以证明自己的主张，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
关于被上诉人是否尽到妥善保管银行卡密码义务的问题。银行卡密码虽由储户设定，但是，并非只有储户自己才知道该密码，储户在使用POS机、ATM机时，ATM机、POS机可以收到储户密码，在进行信息传输时如使用移动POS机可能造成密码泄露，目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不能排除犯罪嫌疑人通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下犯罪分子仍然可以通过测录器、摄像头等设备获悉密码）获取密码的可能性。因此，只要密码外泄，就推定储户承担保管密码不当的责任是不妥当的。根据谁主张、谁举证的原则，本案中，上诉人没有证据证明是因被上诉人对密码保管不当造成密码外泄，因此对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
变更魏都区人民法院（2015）魏民一小字第72号民事判决“本判决生效之日起十日内，被告中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行赔偿原告侯志强损失8432.67元及利息，利息按照中国农业银行同期活期存款利率自2015年9月8日计算至赔偿完毕之日止。”为“本判决生效之日起十日内，被告中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行赔偿原告侯志强损失6510元及利息，利息按照中国农业银行同期活期存款利率自2015年9月8日计算至赔偿完毕之日止。
二审案件受理费共计152元，被上诉人侯志强负担52元，上诉人中国农业银行股份有限公司许昌魏都支行负担100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 时 颖
审判员 吴 涛
审判员 朱雅乐
二〇一六年五月二十六日
书记员 侯伟丽