上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2161号
上诉人（原审原告、反诉被告）滕丽丽。
委托代理人沈玉龙，浙江东方正大律师事务所律师。
委托代理人顾婷婷，浙江东方正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）龚锦峰。
委托代理人曹洪洲。
上诉人滕丽丽因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第6445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月4日，滕丽丽丈夫马益灿代表滕丽丽与龚锦峰签订了《苗木采购施工合同》，该合同一式两份，双方各执一份。双方就无锡百联奥特莱斯广场工程项目苗木供应、种植施工、养护进行了约定，苗木款为人民币1，500，000元（以下币种均为人民币）、人工种植费为300，000元、养护费为300，000元。同日，滕丽丽方工作人员傅志伟在龚锦峰所执的合同上进行备注，本项目安全文明施工由滕丽丽负责，养护苗木确保100%成活（香樟、银杏由龚锦峰自行负责），马益灿对此也知情。2013年6月28日，龚锦峰及其父亲龚华军向马益灿出具欠条1份，明确至2013年6月28日止，共欠滕丽丽苗木款1，920，000元，已支付900，000元，尚欠苗木款1，020，000元于2013年7月20日前一次性付清。同日，马益灿又代表滕丽丽与龚锦峰签订了《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》1份，协议约定，由滕丽丽负责无锡奥特莱斯工程苗木养护，养护期自2013年7月2日至2014年7月1日，养护费为380，000元。除龚锦峰自购的苗木（即香樟、银杏）外其余苗木100%，另除盆栽的苗木不包成活，但包养护等。因滕丽丽未及时履行养护义务，龚锦峰雇佣案外人蒋某某工程队对工程苗木进行养护。蒋某某工程队自2013年7月12日起开始养护至今，因滕丽丽所种植的苗木大量死亡，需进行补种。龚锦峰又支付了相应的补种人工费。2013年8月23日，无锡市新区绿化委员会办公室发出通知，苗木的总体成活率约为80%左右：法青绿篱几乎全部死亡，香樟、中山杉也有部分苗木死亡……，要求整改并完善。2013年9月12日，无锡市人民政府新区管理委员会发出绿化建设工程退件通知书，无锡百联奥特莱斯商业有限公司绿化存在问题：1、苗木大部分死亡，其中死亡的苗木有：中山杉304棵，早樱35棵，广玉兰17棵，香樟18棵，金桂26棵，红枫31棵，无患子2棵，黄山栾树4棵，合欢27棵，美国红枫5棵，山茶死亡近三分之一，西府海棠死亡近三分之二；小苗部分，除靠锡勤路侧1号门至4号门以外，其余小苗全部死亡……。无锡百联奥特莱斯商业有限公司确认的死亡苗木为：中山杉304棵、早樱35棵、广玉兰17棵、金桂26棵、红枫31棵、无患子2棵、黄山栾树4棵、合欢27棵、美国红枫5棵、山茶1613棵，西府海棠220棵、红花槭5棵、垂丝海棠9棵、珊瑚8870株、花叶蔓长春89700株、红花石楠55044株、彩叶络石20000株、瓜子黄杨35500株、金丝桃5500株、金色女贞58500株、栀子花19475株、丰花月季7000株、千鸟花4180株、连翘5630株、重瓣石竹5080株、美丽月见草6844株、龟甲冬青150**株、大吴风草7300株、毛鹃22650株、黄金菊8225株、花叶锦带1700株、金边黄杨21100株、小叶栀子7400株、金鸡菊5984株、茶梅9800株、八仙花1100株、金边阔叶麦冬8500株、大叶栀子4650株、桃叶珊瑚1200株、栀子花篱6500株、南天竹9150株、细叶芒40株、金叶女贞6500株，上述死亡苗木（已扣除龚锦峰自行提供的香樟、银杏，也不属于盆栽植物）参照滕丽丽苗木售价为904，867.70元。截止目前，龚锦峰已向滕丽丽支付苗木款1，380，000元、人工种植费150，000元、江苏银行支票支付380，000元（该款双方存在争议。滕丽丽认为该款系支付人工种植费，龚锦峰则认为该款用于支付养护费）。滕丽丽表示双方于2013年6月28日签订的《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已经双方口头协商解除，龚锦峰则认为其已按上述协议支付了养护费，滕丽丽却不履行养护义务，导致龚锦峰经济损失。双方就合同的履行存有争议。故滕丽丽诉至原审法院，要求判令龚锦峰支付苗木款540，000元并支付相应的利息（利息计算方式：以540，000元为本金，自2013年7月21日起至苗木款付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率为准）。
原审中龚锦峰辩称，双方于2013年5月4日签订《苗木采购施工合同》1份属实，但该合同最后有备注，即滕丽丽负责施工、养护，保证苗木百分之百成活（香樟、银杏除外），合同约定种植的黑麦草，滕丽丽实际并未种植。2013年6月28日，龚锦峰系在滕丽丽丈夫马益灿等人的胁迫之下出具了欠条1份。同日，双方又签订了《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》1份，由滕丽丽负责苗木养护，养护费为380，000元，养护期自2013年7月2日起至2014年7月1日止。龚锦峰已向滕丽丽支付了苗木款1，380，000元，人工费150，000元，养护费380，000元，共计1，910，000元。但滕丽丽收取380，000元养护费（以江苏银行支票方式支付）后却未履行养护义务，致使苗木大量死亡，造成龚锦峰经济损失，且龚锦峰被迫聘请案外人蒋某某等人对苗木进行补栽，又导致人工费损失。故龚锦峰不同意滕丽丽的诉讼请求。同时龚锦峰提出反诉，请求判令：1、滕丽丽赔偿苗木死亡经济损失904，867.70元、人工费损失262，543元；2、滕丽丽退还未种植的黑麦草款180，775元。
原审审理中，证人潘伟忠称，双方于2013年6月28日结算时，因为工程量增加，滕丽丽要求人工种植费增加至53余元，龚锦峰则表示异议，愿意适当增加人工种植费。2013年7月2日，江苏银行380，000元支票用于支付补充协议所约定的养护费。证人赵文才称，双方之间签署的《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已口头解除，除苗木款以外的其余费用已结清。证人蒋某某称，其受龚锦峰的雇佣，于2013年7月12日起至今一直在负责无锡百联奥特莱斯工程绿化养护，并负责死亡苗木的补栽，苗木的死亡率在70%-80%。
原审法院认为，本案的争议焦点：1、《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》是否解除。滕丽丽认为，在双方的友好协商之下，双方于2013年6月28日签订《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已口头解除。龚锦峰则认为，上述协议并未口头解除。原审法院认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，滕丽丽对双方已口头解除《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》未提供确凿的证据予以证明，故原审法院对滕丽丽主张的《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已口头解除，不予采信。2、江苏银行支票支付的380，000元用于支付何项费用。滕丽丽认为，因工程施工量增加，经双方结算，人工种植费增加至533，711元。扣除先前龚锦峰支付的150，000元，余款383，711元，江苏银行支票支付的380，000元系人工种植费余款。龚锦峰则认为，江苏银行支票支付的380，000元系养护费，支付的时间是养护补充协议约定的养护期开始的当天（即2013年7月2日）。人工种植费虽有增加，但滕丽丽要求533，711元，龚锦峰不予认可。原审法院认为，虽绿化工程量有所增加，但双方对人工种植费的具体数额未达成一致。2013年5月4日，双方签订的《苗木采购施工合同》中约定养护费为300，000元，且双方在《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》又将养护费增加至380，000元，龚锦峰于养护期开始的当天以江苏银行支票的方式支付的380，000元，支付的数额及付款的时间均未违背上述协议的约定。滕丽丽在人工种植费数额未确定的情况下，擅自认为以江苏银行支票方式支付的380，000元为人工种植费显然不妥。综上，原审法院认定，龚锦峰以江苏银行支票方式支付的380，000元为养护费。
另在原审审理中，滕丽丽表示，如法院将江苏银行支票方式支付的380，000元认定为养护费，则其要求龚锦峰支付剩余的人工种植费，数额按照苗木款增量的比例计算。对此，龚锦峰表示无异议。按照上述计算方式，涉案绿化工程人工种植费应为384，000元，扣除已支付的150，000元，龚锦峰还应支付人工种植费234，000元。滕丽丽表示未种植的黑麦草款为50，000元。愿意在苗木款中予以扣除，龚锦峰表示无异议。滕丽丽表示如死亡苗木的数量能够得到确认，则对于龚锦峰主张的苗木死亡经济损失为904，867.70元没有异议。龚锦峰表示补栽的人工费损失不要求在本案中处理，但保留诉权。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，滕丽丽与龚锦峰之间签订的《苗木采购施工合同》、《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》均为双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均为有效合同，合同双方均应恪守履行。龚锦峰向滕丽丽购买价值1，920，000元的苗木，仅支付了1，380，000元，扣除未种植的黑麦草款50，000元，余款490，000元应予支付。对于尚未支付的人工费234，000元，龚锦峰也应予以支付。滕丽丽在《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》未解除的情况下，未尽到养护的义务，导致苗木大量死亡，造成龚锦峰经济损失，理应予以赔偿。死亡苗木的数量有无锡市人民政府新区管理委员会出具绿化建设工程退件通知书、无锡百联奥特莱斯商业有限公司出具的死亡苗木清单、证人蒋某某的证言为证，法院予以确认。故龚锦峰要求滕丽丽赔偿苗木死亡经济损失904，867.70元，法院依法予以支持。龚锦峰不要求本案中处理人工费损失，故本案中对龚锦峰主张的人工费不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、龚锦峰于判决生效之日起十日内支付滕丽丽苗木款490，000元并支付相应的利息（利息计算方式：以490，000元为本金，自2013年7月21日起至付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率为准）；二、龚锦峰于判决生效之日起十日内支付滕丽丽人工种植费234，000元；三、滕丽丽于判决生效之日起十日内赔偿龚锦峰苗木死亡经济损失904，867.70元。
原审法院判决后滕丽丽不服，向本院提起上诉称：1、双方当事人已于2013年6月28日经友好协商口头解除了《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》，同时被上诉人于2013年7月起另行请人对无锡奥特莱斯绿化工程进行养护；2、由于工程量增加，经双方结算人工种植费增加至533，711元，扣除先前被上诉人支付的150，000元，余款为383，711元，江苏银行支票支付的380，000元即是上诉人种植费的余款，原审认定该支票支付的是养护费错误；3、原审对于“滕丽丽在《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》未解除情况下，未尽到养护义务，导致苗木大量死亡。”的认定错误。2013年7月起，被上诉人即请蒋某某对工程进行养护。原审仅凭无锡市人民政府新区管委会出具的绿化建设工程退件通知书和无锡百联奥特莱斯商业有限公司出具的死亡苗木清单证明死亡苗木数量的依据不足。如果确有苗木死亡，应由双方当事人及有关单位共同进行检验，以确定死亡苗木的种类及数量。被上诉人所称另购苗木也应有购买合同予以证实。综上，滕丽丽请求二审法院撤销原审民事判决第二、第三项主文，依法改判。
被上诉人龚锦峰辩称：1、《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》并未口头解除，如果双方协商解除合同应有书面的协议；2、双方签订养护补充协议后，被上诉人支付380，000元养护费。上诉人收到钱款后不作为。被上诉人为了避免损失进一步扩大，迫于无奈只能请蒋某某进行养护；3、双方签订养护协议约定养护费为380，000元，因此被上诉人通过支票支付的380，000元是养护费。补种苗木是从农户手上直接购买，故无书面合同，也是请蒋某某带民工清理补种的。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中上诉人虽仍坚持认为，双方签订的《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已经双方协商口头解除，但在被上诉人并不认可该事实的情况下，上诉人也无充分证据证明该主张，故应由上诉人承担不利后果。况被上诉人又举证证明其之后为履行该协议，用支票形式支付了协议约定的380，000元养护费。故本院难以认定上诉人所主张的《无锡奥特莱斯绿化养护补充协议》已经口头解除这一事实。同理，滕丽丽还上诉认为，由于工程量增加，经双方结算人工种植费增加至533，711元这一事实也无法得到法院的确认。双方在合同履行过程中产生争议，被上诉人另请人进行养护，由双方确认苗木死亡种类及数量几无可能。原审根据无锡市人民政府新区管委会出具的绿化建设工程退件通知书、无锡百联奥特莱斯商业有限公司出具的死亡苗木清单和证人证言认定苗木死亡种类和数量尚属合理，本院予以确认。现上诉人对以此苗木种类和数量计算的苗木款金额并无异议，故原审法院计算的苗木死亡经济损失904，867.70元并无不当，本院予以认可。该损失基于滕丽丽未依约履行养护义务造成，其应承担相应赔偿责任。综上，滕丽丽的上诉请求依据均不充分，本院不予支持。原审法院根据查明的事实和证据规则所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，049.80元，由上诉人滕丽丽承担。
本判决系终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 成 皿
代理审判员 邬海蓉
二〇一五年一月十三日
书 记 员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……