河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第01022号
上诉人（原审原告）金巧灵，女。
委托代理人党泽奇，河南近东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淅川县金河镇第一初级中学。
委托代理人刘翔河南大为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南阳鼎鑫餐饮管理有限公司。
住所地南阳市卧龙区汉画路***号。
委托代理人刘翔河南大为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭国富，男。
上诉人金巧灵、淅川县金河镇第一初级中学、南阳鼎鑫餐饮管理有限公司与被上诉人郭国富为提供劳务者受害责任纠纷一案，金巧灵于2014年4月24日向淅川县人民法院提起诉讼。淅川县人民法院于2015年7月16日作出（2014）淅金民初字第62号民事判决，金巧灵、淅川县金河镇第一初级中学、南阳鼎鑫餐饮管理有限公司均不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金巧灵及委托代理人党泽奇，上诉人淅川县金河镇第一初级中学的委托代理人刘翔，上诉人南阳鼎鑫餐饮管理有限公司的委托代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月15日，被告淅川县金河镇第一初级中学与被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司签订了淅川金河初中后勤服务管理协议，被告淅川县金河镇第一初级中学将校内所有饮食供应项目、超市、开水房的经营权发包给被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司经营，期限（2011.7.15
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2021.7.15）南阳鼎鑫餐饮管理有限公司的经营范围为餐饮管理咨询服务、商务策划、工艺礼品、电子产品销售。被告郭国富系被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司委派驻校的管理负责人。原告于2012年底自行到被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司所承包被告淅川县金河镇第一初级中学校内食堂打工，从事和面工作。期间工资先由每月900元后涨至每月1200元。2013年4月17日14时，原告金巧灵在金河镇一初中食堂和面时被和面机挤伤右臂，随即被送至淅川县人民医院住院治疗19天（2013.4.17-2013.5.6），花医疗费用11132.72元，原告出院后该费用由被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司向医院支付，并付给原告住院生活补助费600元。根据原告的申请，该院委托南阳丹阳法医临床司法鉴定所，该所于2014年6月4日对原告金巧灵的伤情及后续治疗费用作出了鉴定，鉴定意见为金巧灵右肱骨内髁骨折切开复位螺钉内固定术属于伤残九级，咨询意见书为金巧灵后续治疗费用约为5653元。另查明，原告金巧灵于2008年在淅川县金河镇金河社区德源小区生活居住至今。长子桂某出生于2000年7月28日，父亲金怀强，生于1944年5月1日，住淅川县西簧乡卧龙岗村下庄组363号。原告金巧灵姐弟二人。2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元，农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年，居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元。
原审法院认为：原告金巧灵经被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司委派驻校的管理负责人郭国富的同意为其公司提供劳务，但原告与被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司未签订劳动合同，原告金巧灵与被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司只存在财产关系，不存在行政隶属关系。即原告只是工作时间在工作场所临时参加该项工作的劳动服务提供者，被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司也仅是支付给原告劳务报酬，不享受保险、福利待遇等。故原告金巧灵与被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司之间形成了劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方，因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告金巧灵在和面作业过程中未尽到安全注意义务，导致自己受伤致残，负有一定的过错责任。被告郭国富系被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司委派的驻校管理负责人，而并非承包人，原告受伤造成的损失不应当由被告郭国富承担。原告主张被告郭国富承担赔偿责任的请求，不予支持。被告淅川县金河镇第一初级中学在发包时未尽到审查义务，将校内饮食供应项目、超市、开水房的经营权发包给没有经营资格的被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司经营，对原告金巧灵受伤应承担一定的赔偿责任。被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司没有相应经营资格，超经营范围承揽业务，且对作业过程未尽到安全保障及提示义务，对原告金巧灵受到的伤害亦应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，事故责任以原告自行负担40%，被告淅川县金河镇第一初级中学负担20%，被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司负担40%较为适宜，根据本案庭审查明的事实，原告金巧灵的损失确认如下：1、医疗费11132.72元。2、后续治疗费5653元。3、误工费25588.98元（22398.03元×417天÷365天），应以原告请求的412天，25282.13元支持。4、护理费1511.72元（29041元×19天÷365天），应以原告请求1165.92元支持。5、住院伙食补助费、营养费1140元（19天×60元，应以原告请求的855元支持。6、残疾赔偿金101148.64元。（1）、残疾赔偿金89592.12元（22398.03元／年×20%×20年）；（2）、被扶养人金怀强5627.73元（5627.73元×10年÷2人×20%）；（3）、被抚养人桂某5928.79元（14821.98元×4年÷2人×20%）。7、交通费酌定500元。8、鉴定检查费120元。以上损失合计为145857.41元。原告金巧灵自行负担58342.96元（145857.41元×40%）；被告淅川县金河镇第一初级中学赔偿原告金巧灵29171.48元（145857.41元×20%）；被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司赔偿原告金巧灵58342.96元（145857.41元×40%），扣除其已支付给原告金巧灵的11732.72元，（医疗费11132.72元、生活补助费600元），被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司实际应赔偿原告金巧灵46610.24元（58342.96元-11732.72元），此次事故致原告金巧灵九级伤残，给其精神造成一定的痛苦，精神抚慰金酌定为6000元，以由被告淅川县金河镇第一初级中学、南阳鼎鑫餐饮管理有限公司各赔偿2000元和4000元为宜。
原审法院判决：一、被告淅川县金河镇第一初级中学在本判决生效后十日内赔偿原告金巧灵各项损失共计31171.48元。二、被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告金巧灵各项损失共计50610.24元。三、被告郭国富不承担赔偿责任。四、驳回原告金巧灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3525元、鉴定费1300元，原告负担2225元，被告淅川县金河镇第一初级中学负担750元，被告南阳鼎鑫餐饮管理有限公司负担1850元。
上诉人金巧灵向本院上诉称：1、事故原因是和面机缺乏安全防护配套设施，原判让其承担40%赔偿责任于法无据，应该判其不承担责任。2、在出院后继续治疗的医疗费用2282元，原审未认定和处理不公。
上诉人金河镇一初中、南阳鼎鑫公司向本院上诉称：1、本案属《工伤保险条例》调整范围，不属于法院受案范围。2、南阳鼎鑫公司是用人单位，与金巧灵之间已建立事实劳动关系，金巧灵在工作时间及场所内受到事故伤害，应认定为工伤，应走工伤认定程序解决。3、原审将金巧灵与南阳鼎鑫公司之间的劳动关系认定为劳务关系，适用法律错误。
被上诉人郭国富答辩称：服从原审法院判决。
经审理查明：2014年7月12日，金巧灵向淅川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁因工伤造成的经济损失。2014年7月29日，淅川县劳动人事争议仲裁委员会作出淅劳人仲案字第（2014）3号不予受理通知书，以超过仲裁时效为由，认为不符合受理条件，决定不予受理。本院经审理查明的其它事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为：金巧灵经南阳鼎鑫公司委派驻校的管理负责人郭国富同意为其公司提供劳务，双方没有签订书面劳务合同，金巧灵也未享受保险、福利等待遇。原审认为金巧灵与南阳鼎鑫公司之间已形成劳务合同关系，是符合相关法律规定的。金巧灵在和面作业过程中未尽到安全注意义务，导致其受伤致残事故的发生，应负一定过错责任。金河镇一初中在发包时未尽到审查义务，将学校内饮食供应项目、超市、开水房的经营权发包给不具有经营资质的南阳鼎鑫公司经营，对本案事故的发生应承担一定赔偿责任。而南阳鼎鑫公司没有相应经营资格，超经营范围承揽业务，且对金巧灵的作业过程未尽到安全保障及提示义务，对金巧灵的伤害应承担相应赔偿责任。原审结合本案实际所划分的事故责任承担比例适当。金巧灵另上诉称和面机存在防护缺陷，但缺乏相应证据证实。金巧灵在出院后所花医疗费用，没有医疗单位证明系必须费用，原审未作认定和处理并无不当。金巧灵曾申请过工伤仲裁，但劳动人事仲裁委员会未予受理。原审依据金巧灵的诉请，判令赔偿相关经济损失适用法律正确。属于法院受案范围。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2960元，由上诉人金巧灵负担1315元，上诉人金河镇一初中负担580元，上诉人南阳鼎鑫公司负担1065元。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 薛庆玺
审判员 田晓凯
二〇一五年十一月二十五日
书记员 娄 理