广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第20号
上诉人（原审被告）佛山市巨隆金属制品有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人陈巨添。
委托代理人何达文，广东沧江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈亚连，女，汉族，1983年10月4日出生，住广东省云浮市云安县。
委托代理人杜新华，广东共明律师事务所律师。
上诉人佛山市巨隆金属制品有限公司（以下简称巨隆公司）因与被上诉人陈亚连劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审�后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十九条的规定，判决如下：“一、被告佛山市巨隆金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈亚连支付经济补偿金4950元；二、被告佛山市巨隆金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈亚连补发产假工资3063.55元；三、被告佛山市巨隆金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈亚连支付二倍工资差额24090元；四、驳回原告陈亚连的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，本院免予收取。”
巨隆公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决巨隆公司向陈亚连支付4950元经济补偿金无事实依据。在原审审理�程中，陈亚连编造巨隆公司口头解除劳动合同，巨隆公司在庭上明确予以否定，巨隆公司从来没有口头上或书面上解除与陈亚连之间的劳动关系，并请求驳回陈亚连主张的“违法解除劳动合同的赔偿金”。至于双方是否协商解除劳动合同，这是应该用证据证明的事实，但原审判决却违背谁主张谁举证的原则，以没有证据证明陈亚连离职的原因，视为双方协商解除劳动合同。原审判决在没有任何事实依据的情况下，作出“视为被告提出且经双方协商一致解除劳动关系”的认定显属错误，巨隆公司无须支付经济补偿金。
陈亚连在巨隆公司主管人事，管控公司大量人事资料，是公司的一个重要职位，且至今没有向公司交还任何材料。虽然陈亚连产假期满没有再回公司上班，但巨隆公司还为其购买2013年12月份和2014年1月份的社会保险，以上事实足以证明巨隆公司�有任何将其解雇的意思表示。巨隆公司在收取社保转来的生育津贴后，因陈亚连长期未回公司工作，巨隆公司认为其已自动离职，巨隆公司在扣除其部分应承担的费用后，将津贴转入陈亚连账户。
由于陈亚连在产假期满后自动离职，没再为巨隆公司提供劳动，原审认定陈亚连至2013年11月27日产假期满离职并无不当，按原审的该项认定，陈亚连还应承担2013年12月份单位为其缴付的441.2元社保费。
陈亚连原审的第二项诉讼请求明确要求解除劳动关系，但原审判决予以驳回，既然双方不存在解除劳动关系的问题，就不存在支持经济补偿金的问题。
二、关于陈亚连产假期间的工资。原审双方均确认陈亚连每周工作六天，月工资为3300元，结合周六加班应为双倍工资，正常工作时间的工资与加班工资的比例为5：2，即正常工作时间工资与加班工资�别为2357.14元和942.86元，因此，陈亚连月工资标准为2357.14元。根据《佛山市职工生育保险试行办法》第二十一条的规定：生育津贴标准低于女职工本人正常工作时间工资的，由用人单位按女职工本人正常工作时间工资发放，高于其正常工作时间工资的，按生育津贴标准发放，用人单位不得截留。上述规定的正常工作时间工资显然不包括加班工资，因此，陈亚连产假期间的足额工资为9631.894元，巨隆公司已支付了其中的7542.4元，扣除由个人应负的社会保险费以及2014年1月份陈亚连没有提供劳动（自动离职）单位缴纳的社会保险费，巨隆公司只应补发陈亚连产假期间的工资265.444元。若按原审认定陈亚连离职的时间2013年11月27日，巨隆公司为其缴纳2013年12月份的社保费（单位缴纳部分）441.2元亦应扣除，巨隆公司无需再补发陈亚连产假工资。
三、虽然陈亚连隐匿�方所签订的劳动合同，但根据《劳动合同法》第十四条规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，巨隆公司与陈亚连之间的劳动关系已存续超过一年，双方巳视为无固定期限劳动合同，巨隆公司无须支付陈亚连二倍工资差额。况且，原审认定陈亚连的产假工资有误，相应的二倍工资差额也不准确。
陈亚连主管巨隆公司的人事工作，劳动合同的签订和保管由其负责，巨隆公司与陈亚连是签订了劳动合同的，但陈亚连没有移交回任何资料，导致巨隆公司无法提交与其签订的劳动合同，也导致巨隆公司与其他相当数量员工的劳动合同灭失。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故请求：一、撤销原审判决第一项、第二项和第三项；二、二审诉讼费由陈亚�承担。
针对巨隆公司上诉，陈亚连称：一、原审判决认定事实错误。在陈亚连休产假期间，巨隆公司已经安排他人代替陈亚连的工作，2013年11月25日回厂申请增加产假15天时，巨隆公司除不同意再请假外，同时提出已有人代替陈亚连，不用陈亚连回公司上班。巨隆公司在产假和哺乳期间强行解除劳动关系这一事实可以从：（1）巨隆公司己找人顶替陈亚连职位；（2）巨隆公司经过陈亚连的激烈争取并向劳动部门投诉才于2014年1月27日将生育津贴发放给陈亚连；（3）发放生育津贴时强扣陈亚连1月份应由单位支付的社保缴费和9-12月未发放过任何工资的情况下仍扣社保个人缴费部分；（4）在没有书面辞退通书的情况下于2014年2月停止为陈亚连购买社保等，这些事实足以证明是巨隆公司单方违法解除劳动关系，但原审未作认定。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故本案应由巨隆公司承担举证不能的责任，认定是巨隆公司单方解除劳动关系。
二、原审判决适用法律错误。（1）《广东省工资支付条例》第十九条规定：劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。巨隆公司在陈亚连产假期间，没有发放过工资给陈亚连，己经明显严重违反相关规定。生育津贴等于是陈亚连自己在外买的保险（可以视为商业保险），是购买保险人应该享受的保险待遇，与单位应发工资没有关系，故巨隆公司除应将全部的生育津贴全部返还给陈亚连外，还应当另外向陈亚连支付工资。原审判决将产假应发工资扣减生育津贴的做法，违反《劳动合同法》和《广东省工资支付条例》的规定。
（2）巨隆公司违反规定单方解除与陈亚连的劳动关系，该行为无效，除应补发工资11456.25元外，还应双倍支付解除劳动合同的一次性经济补偿金9900元。
（3）巨隆公司以前与全部员工都没有签订过劳动合同，只有入职表。陈亚连在休产假时，根本不可能会预见到产假期间会被辞退，不可能当时不办理掌管资料的移交（否则巨隆公司也不会批准陈亚连的产假）。故巨隆公司没有与陈亚连签订劳动合同是事实，无签书面劳动合同的二倍工资补偿应及于巨隆公司无效解除劳动合同期间（即至2014年4月）。
综上，陈亚连虽不服原判，但未上诉，请求二审驳回巨隆公司的上诉请求，保护劳动者的合法权益。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：原审庭审中，巨隆公司确认2013年11月25日陈亚连产假期满前回公司发现其工作已经由他人接手，与巨隆公司发生矛盾。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。针对双方诉辩及举证质证意见，本案二审期间的争论焦点是：1.巨隆公司是否应向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金；2.陈亚连产假工资的具体金额；3.巨隆公司是否应向陈亚连支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
一、关于巨隆公司是否应向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。陈亚连主张其产假期满欲续假未获批准并被辞退，而巨隆公司主张陈亚连产假期满未回公司上班而离职。但陈亚连和巨隆公司对其主张均未能�证证明。结合本案事实，陈亚连产假期满时，其工作岗位已由他人接替，而巨隆公司并未举证证明其为陈亚连安排了新的工作岗位并通知陈亚连上岗工作，而陈亚连在其产假期满后本欲续假，在未获批准的情况下亦未回公司上班，可见双方对劳动关系的继续履行均持消极态度，亦均未完成对各自主张的举证，故本案应视为经巨隆公司提出双方协商一致于2013年11月27日解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，巨隆公司应当向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金。双方均确认陈亚连于2012年12月13日入职，于2013年11月27日离职，其月均工资为3300元，故巨隆公司应向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金4950元。原审判决对此认定和处理正确，本院予以维持。
二、关于陈亚连产假工资的具体金额的问题。依照《广东省职工生育保险规定�第十五条第（二）项的规定，女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数，按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足。也即生育津贴的参照标准是生育职工的工资标准，而非正常工作时间工资标准。陈亚连在职期间的月工资为3300元，故巨隆公司应向其支付的产假工资为12430元，扣减陈亚连已收取的生育津贴7542.4元及陈亚连应承担的社会保险个人负担部分1824.05元，巨隆公司还应向陈亚连补发产假工资3063.55元。原审处理正确，本院予以维持。
三、关于巨隆公司是否应向陈亚连支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。巨隆公司主张双方已经签订了书面劳动合同，但陈亚连隐匿了劳动合同。首先，巨隆公司作为用人单位，应当持有和保管双方签订的劳动合同；其次，巨隆公司�张陈亚连未移交劳动合同导致合同文本灭失，但无证据证明；第三、诉讼中巨隆公司提交了有陈亚连签名的《人事部工作及物品交接》，说明巨隆公司存在工作及物品交接的惯例，而本案中陈亚连休产假113天，且其工作已经由他人接手，如未进行工作及物品的交接，接替陈亚连工作的人员难以开展工作，而在长达113天的时间里，巨隆公司亦未就此提出异议或者寻求解决，该做法不符合常理。故对巨隆公司有关于陈亚连利用职务隐匿劳动合同的主张，本院不予采信。陈亚连于2012年11月13日入职，至2013年11月13日应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，但对于视为双方已订立了无固定期限劳动合同之前的合同期间，巨隆公司仍负有向陈亚连支付二倍工资差额的义务。陈亚连于2013年4月8日提起劳动仲裁，于该日之前的二倍工资差额的请求已经超过一年的仲裁时效，同时�陈亚连于2013年8月7日起休产假至其离职，在此期间，陈亚连处于休假状态，未回巨隆公司上班，主观上用人单位往往并不存在拒不签订书面劳动合同的过错，客观上双方也难于签订劳动合同，故对产假期间的二倍工资差额的请求，不予支持。综上，本案中巨隆公司应向陈亚连支付二倍工资的期间为2013年4月8日至2013年8月7日，巨隆公司应支付的金额为13200元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第591号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第591号民事判决第三项为：佛山�巨隆金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈亚连支付二倍工资差额13200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审受理费10元，合共15元，由上诉人佛山市巨隆金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年三月十三日
书 记 员 郅 红