江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终752号
上诉人（原审原告）：俞小平，男，汉族，1971年3月8日生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：程晓鹏，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金坛市金城镇城南经济合作社，住所地常州市金坛区东下坵118号，组织机构代码证：50974227-7。
负责人：虞忠平，该经济合作社社长。
委托诉讼代理人：孙秦霞，江苏常金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗一慧，江苏常金律师事务所律师。
上诉人俞小平因与被上诉人金坛市金城镇城南经济合作社（以下简称城南合作社）确认合同无效纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初1827号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
俞小平上诉请求：1、撤销原审法院判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失2277.2793万元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有过错，一审判决让上诉人承担40%责任是错误且不公平的。上诉人当年是由被上诉人招商引资进来的，关于房屋手续被上诉人承诺能够办好，双方在协议上明确写明“如因房屋的建造手续不完备而造成本协议不能履行，则被上诉人应全额赔偿原告的装潢及相关设施的损失。”故合同无效的过错完全在被上诉人，上诉人没有过错，且被上诉人也自愿承担全部损失。一审判决上诉人承担40%的责任是错误的。二、无效合同自始无效，损失应以总价2688.219059万元为计算基础。涉案房屋建造及装修2011年1月1日总价为2699.219059万元，2014年10月18日评估基准日价值1846.339059元。《合同法》规定无效合同自始无效，一审以2014年10月18日的价值计算损失，而不是以起始的2011年1月1日起算，是违反《合同法》的。三、一审判决要求上诉人搬走上诉人价值3196961元物品错误。1、一审判决书并没有说明为什么这3196961元属于应搬走，其它不应搬走，即无判断标准与依据，也没有专业鉴定机构意见。2、这些物品不是普通的可移动物品，是浴室专用的特殊物品，是上诉人为了合同目的专门购买的，别无他用。一审让上诉人搬走，实际是让上诉人承担全部损失。四、一审判决结果实际被上诉人只承担了34.074%的责任。移交后，被上诉人没有承担任何损失，反而赚了930.353284万元。工程总价2688.219059万元，被上诉人承担915.985775万元，即实际承担了34.074%的责任。工程现值1846.339059万元，被上诉人出款915.985775万元后就成为这些财产的主人，实际上不仅没有一分钱损失，还赚了930.353284万元。综上，本案判决结果实际上让上诉人承担了全部损失，被上诉人作为过错方反倒赚930.353284万元，既错误又失公平，故依法上诉。
城南合作社辩称，虽然我方未交上诉费而撤回上诉，但是我们仍然坚持上诉理由：一、本案中的租赁合同合法有效，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》之规定出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋的，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前，取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效，涉案房屋于一审辩论终结前已经取得土地证，金坛区人民政府也通过会议纪要的形式批准房屋进行建设，属于一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的情形，也就是该房屋经金坛区人民政府以会议纪要的形式批准为合法建筑，而非非法建筑，因此租赁合同应当为有效合同。二、本案中涉及的中天事务所和城誉公司的多份评估报告中，涉及对同一种型号的瓷砖评估价格差距较大，其中城与公司评估600乘以600的地砖，评估价为每片30元，47.97元，25.88元，而中天的评估价为120元，诸如此类相差如此大的单价在评估书中出现很多，涉及面很广，涉及瓷砖卫浴等相关主材及辅材，被上诉人认为，不应当认定城誉公司003号评估书的效力，不应当认定城誉公司相关评估报告的法律效力。三、双方合同约定，因房屋建造手续不齐，而造成本协议不能履行，则甲方应全额赔偿上诉人的装潢及相关设施的损失，何为不能履行？在协议签订后，上诉人从2011年1月18日开始经营金坛市上善若水大酒店，一直到2013年4月，2013年6月14日，被上诉人将涉案的部分房屋转租给陈长生、李国民、潘荣粉，依法设立金坛市上善若水大酒店有限公司，由此可以证明合同签订后，涉案房屋不仅可以领取营业执照，还可以实际经营，不存在合同约定的不能履行的情况，故被上诉人不应当承担赔偿责任。四、对于上诉人提出3196961元物品应当搬走，被上诉人认为上诉人和被上诉人在法官的主持下到现场进行核对，最终确定价值3196961元的物品属于法律规定的未形成附合装饰装修无，出租人不同意利用的，承租人应当拆除。五、被上诉人并未因本案而获利，事实上自上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人一直未支付租金，被上诉人认为即使要判被上诉人承担赔偿责任，也应当扣除上诉人应当支付的租金或占有占用建筑物的相关费用，直到建筑物实际交还给被上诉人为止。
一审法院认定事实：2010年5月20日，俞小平（乙方）与城南合作社（甲方）签订租赁合同1份，由城南合作社将坐落于金坛市南洲公园内的营业用房、相关设施及场地租赁给俞小平。租赁合同主要约定：“租赁物的用途为经营休闲娱乐、餐饮、旅馆业务等服务行业，甲方于2010年7月1日前将租赁物交付给乙方，2010年7月1日至2010年12月31日作为乙方免租金装修期限；租赁期10年（自2010年7月1日起至2020年6月30日止），自2011年1月1日起至2016年12月30日止的房租为每年30万元，场地及绿化地租赁费为每年20万元，自2017年1月1日起的房租为每年60万元，场地及绿化地租赁费为每年40万元，租金支付采用先付租金后使用的方式，一年度一支付；乙方在本合同签订时向甲方一次性缴纳履约保证金10万元；乙方装修必须符合国家有关部门装修的有关规定，不得破坏房屋的主体结构及建筑原状；如因房屋的建造手续不齐全而造成本协议不能履行，则甲方应全额赔偿俞小平的装潢及相关设施的损失。”2010年7月1日，城南合作社向俞小平交付了租赁物。2010年7月中旬，俞小平对租赁物进行了装修，并于2011年1月18日装修结束。2010年12月8日，俞小平（乙方）与城南合作社（甲方）签订租赁合同的补充协议1份，主要约定：“因乙方要求增加租赁售票房及室外池地，甲方同意租金每年1万元；由于种种原因甲方未能及时交付租赁物，经双方协商，甲方同意将租赁物的租用期限向后顺延半年，费用不变。”2011年1月18日，俞小平以金坛市上善若水大酒店名义试营业，经营到2013年4月。2013年4月22日，金坛市金城镇城南村村民委员会（与城南合作社是两块牌子一套班子）将坐落于金坛市金城镇南洲里1号的房屋租赁给陈长生、李国民、潘荣粉三人，并签订租房协议1份，主要载明：“租用期自2013年4月22日起至2018年4月21日止，租金为10000元整。”2013年5月15日，城南合作社向俞小平发出通知1份，载明：“根据双方签订的租赁合同，至今未按约定支付租金，经多次催告并书面通知，你方仍未履行义务，我方依法解除合同，特此通知。”该份通知由俞小平妻子杨敏收到。2013年6月14日，陈长生、李国民、潘荣粉作为股东设立金坛市上善若水大酒店有限公司（以下简称上善若水公司）进行餐饮业经营，住所地为金坛市金城镇南洲里1号。该公司设立后经营至2014年3月。2014年7月，俞小平将城南合作社诉至法院。在本次诉讼过程中，城南合作社表示对与租赁物形成附合和未形成附合的，均不同意利用；城南合作社还表示涉案的房屋无建设工程规划许可证。
法院依俞小平申请委托江苏中天资产评估事务所（以下简称中天事务所）对金坛市金城镇南洲里1号楼及售货亭、温泉区等装潢装饰、设施资产进行评估，该所于2015年1月26日出具苏中资评报字（2015）第C4002号评估报告书（以下简称C4002号报告），该报告根据委估资产的实际情况、现行市场价格标准，以2014年10月18日为评估基准日对委估资产采用重置成本法进行评估，评估的价值类型为市场价格，评估结论：委估资产的重置全价为2412.22万元，评估价值为1570.34万元。俞小平支付了本次鉴定费用20万元。俞小平对C4002号报告予以认可；城南合作社对该报告不予认可，认为：1、该报告与江苏城东建设工程有限公司（以下简称城东公司）诉上善若水公司、俞小平建设工程施工合同纠纷中的报告书中的同一施工项目的相关数据差距太大，故C4002号报告的评估价格过高，不予认可；2、能够从建筑物中移除的设施、设备不应当列入评估范围内。城南合作社于2016年10月10日提交1份说明，该说明列举了可以搬离建筑物的物品名称、数量、评估价，合计为3470024元。俞小平对此认为：吊顶部分，C4002号报告只评了707200元，而城东公司诉上善若水公司、俞小平建设工程施工合同纠纷中的报告书评了124万元，所谓的数值差异是评估方法及行业准则问题。故应当采信该报告。俞小平对说明的意见为：说明中的物品都没有搬离，装饰画、空调、衣柜、风机、保温水箱、LED显示屏都是固定在建筑物上的，是不能够搬离的；城南合作社说的可以移走的低值易耗品（浴巾、浴袍）是为了合同目的购买，是投入的资产，不应当从评估价中扣除。
C4002号报告中表5-1-2第3页“健身区私教室”序号5：镜子，评估价值756元；第9页“走道”序号4、5、6：方镜子、长镜子、圆镜子，评估价值1386元、567元、441元；第53页“后增项目”序号13、14、15：广告牌，评估价值2205元、1071元、882元；表4-6-4第1页序号18：三层五门衣柜，评估价值5184元；第3页序号52：电影屏幕，评估价值5670元；第3页序号56：显示屏LED，评估价值19278元；第4页序号94：不锈钢保温水箱，评估价值68288元；第4页序号104：双开门木衣柜，评估价值567元；第4页序号105:6门木衣柜，评估价值567元；第11页序号299：迷你汗蒸，评估价值25920元；第11页序号308、309、310、311：衣柜，评估价值32697元、9720元、648元、486元；第13页序号347、348：衣柜，评估价值18900元、5400元；第17页序号485：书柜，评估价值270元；第19页序号529、530：保温水罐，评估价值36960元、35200元。以上物品评估价值总计273063元。
法院依俞小平申请委托常州诚誉工程咨询有限公司（以下简称诚誉公司）对金坛市金城镇南洲里1号楼及售货亭、温泉区等部分施工工程造价进行了鉴定，该公司于2015年1月15日出具常诚咨（鉴）〔2015〕第002号报告书（以下简称2号报告），鉴定结果：工程总预算价为2759990.59元。俞小平支付了本次鉴定费用10万元。双方对该报告均予以认可。
一审另查明，2010年6月，城东公司与俞小平签订建设工程施工合同1份，约定由城东公司承接俞小平承租的位于金坛市湿地公园内上善若水大酒店的装修装饰工程。2011年12月，该工程完工后交付俞小平使用。2014年6月23日，城东公司诉至法院【案号：（2014）坛民初字第1759号】，要求上善若水公司、俞小平支付工程装修款576万元及承担违约金100万元。2014年10月，经城东公司申请，法院委托诚誉公司对上善若水温泉会所装饰工程造价进行了鉴定，该公司于2015年2月3日出具了常诚咨（鉴）〔2015〕第003号报告书（以下简称3号报告），鉴定结果：工程总预算价为7564377.68元，争议部分预算价为641090.99元。
在本次诉讼过程中，城南合作社对C4002号报告提出异议并申请该报告和3号报告的相关鉴定人员出庭接受质询，法院依法通知上述报告的鉴定人员于2016年12月6日到庭接受了质询。
一审法院认为，本案争议焦点为：第一、双方签订的相关合同的效力问题。第二、涉案鉴定报告是否采信的问题。第三、损失如何确定的问题。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，城南合作社就涉案租赁物未取得建设工程规划许可证，故双方于2010年5月20日签订的租赁合同及于2010年12月8日签订的租赁合同的补充协议违反法律的效力性强制性规定均无效。
关于第二个争议焦点。俞小平为证明其损失，向法院申请鉴定。法院分别委托中天事务所、诚誉公司进行了司法鉴定，中天事务所出具了C4002号报告，诚誉公司出具了2号报告。双方对2号报告均予以认可，法院予以采信。城南合作社对C4002号报告提出异议，认为C4002号报告与3号报告关于同一施工项目的相关数据差距太大，故评估过高，不予认可。对此，法院认为，城南合作社的异议不能成立，该报告应予以采信。理由如下：一、C4002号报告系资产评估报告，3号报告系工程造价报告，两者存在众多不同点。1、鉴定对象不同。工程造价的鉴定对象一般限于在建工程（未完工工程）和竣工工程，而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。2、鉴定目的不同。工程造价鉴定是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算，而资产评估是以确定资产的市场现值为目的，根据市场行情，与同类资产相比较后估算的市场价值。故某时期就同一工程，资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。3、鉴定时间不同。工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系，无论何时进行工程造价鉴定，按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值，体现的是时间价值，即与鉴定的时间存在对应关系，不同的时间进行的资产评估，因市场行情发生变化，鉴定结论往往不同。4、鉴定现状不同。工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定，不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状，要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”等概念。综上，城南合作社就C4002号报告与3号报告进行价格对比，缺乏依据。二、城南合作社未能就异议内容提供充分的证据加以证明。三、相关鉴定系法院依申请委托进行，鉴定程序符合规定，鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格。且依城南合作社申请，相关鉴定人员亦出庭接受双方及法庭的质询。故鉴定内容客观真实，作出的鉴定结论具体明确。
关于第三个争议焦点。首先是俞小平要求城南合作社返还履约保证金的问题。对此，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。俞小平未提供证据证明其向城南合作社交付履约保证金10万元，应承担举证不能的法律后果，故俞小平要求城南合作社返还履约保证金的诉请，法院不予支持。
其次是俞小平要求城南合作社支付室内装修现值1570.34万元、室外工程造价款2759990.59元的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人不同意利用的，可由承租人拆除；已形成附合的装饰装修物，出租人不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。城南合作社认为1570.34万元中有3470024元的物品应由俞小平搬离。俞小平对此认为：这些物品中的装饰画、空调、衣柜、风机、保温水箱、LED显示屏都是固定在建筑物上的，是不能够搬离的；其他低值易耗品（浴巾、浴袍）是为了合同目的购买，是投入的资产，不应当从评估价中扣除。对此，法院认为，根据法律规定，未形成附合的装饰装修物，城南合作社不同意利用的，应由俞小平拆除搬离。城南合作社主张的3470024元的物品中有价值273063元的物品（已在查明部分列明）不宜拆除，应纳入损失计算范围，按双方过错分担损失。3470024元中其余价值3196961元的物品均由俞小平在合理期限内拆除搬离，城南合作社对此应予以协助。对1570.34万元中剩余的12233376元（15703400元-3470024元）和室外工程造价款2759990.59元的问题。对此，法院认为，该14993366.59元（12233376元+2759990.59元）亦应由双方各自按照导致合同无效的过错分担损失。对于城南合作社来讲，其系出租人，有无建设工程规划许可证等手续是明知的，也有义务保证出租房屋系其合法有权出租的房屋。故现因无建设工程规划许可证导致房屋租赁合同无效，城南合作社存在较大过错。对于俞小平来讲，其系承租人，亦应尽到相应的审慎义务，要求出租人出示房屋的相关审批手续。在双方签订的合同中提到“如因房屋的建造手续不齐全而造成本协议不能履行”的情况下，俞小平仍然未对房屋相关审批手续加以注意、进行审查，其亦存在过错。故根据双方的过错程度，法院酌定由城南合作社承担60%的责任为宜，俞小平自行承担40%。综上所述，城南合作社应向俞小平补偿9159857.75元【（273063元+14993366.59元）*60%】。
最后是俞小平要求城南合作社赔偿损失420.94万元【（重置全价2412.22万元－评估价值1570.34万）×50%】。对此，法院认为，合同无效情形下，当事人对合同无效存在过错，且当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任。具体到本案中，俞小平的损失是指装修、添置物品等产生的损失，该部分损失已作认定。故俞小平该项诉请，应不予支持。
另外，城南合作社辩称，即使城南合作社需承担赔偿责任，也应当扣除俞小平应当支付给城南合作社的租金。对此，法院认为，城南合作社对此并未提出反诉，而俞小平亦不同意在本案中处理。故对该主张法院不予理涉，城南合作社可另行主张。
综上，俞小平的部分诉请于法有据，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定并经法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
一、俞小平与金坛市金城镇城南经济合作社于2010年5月20日签订的租赁合同以及于2010年12月8日签订的租赁合同的补充协议无效；二、金坛市金城镇城南经济合作社于本判决生效之日起三个月内补偿俞小平9159857.75元；三、俞小平于本判决生效之日起两个月内将2016年10月10日说明中载明的价值3196961元的物品自行拆除并搬离，金坛市金城镇城南经济合作社对此应予以协助；四、驳回俞小平的其他诉讼请求。如果城南合作社未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155664元、鉴定费300000元，合计455664元，由俞小平负担272383元，金坛市金城镇城南经济合作社负担183281元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。
本院认为：一、本案所涉房屋虽然已经领取了土地使用权证，但未依法取得建设工程规划许可证，故一审法院据此认定本案所涉租赁合同无效符合法律规定。根据合同法的相关规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人对本案所涉租赁合同的租赁标的物房屋的建造手续不全造成本协议不能履行的风险是明知，故在合同中对该项风险进行了明确提示，上诉人明知该项风险，仍在被上诉人未提供所租赁房屋的建造手续的情况下与被上诉人签订了租赁合同，对合同无效存在一定的过错，被上诉人明知所出租的房屋没有取得建造手续仍将本案所涉房屋出租给上诉人，应承担合同无效的主要过错责任。虽然一审法院认定上诉人承担40%的过错责任偏高，但此项认定系一审法院行使自由裁量权所致，二审进行调整缺乏明确的法律依据，故本院不再予以调整。上诉人提出双方当事人在合同中约定由被上诉人赔偿上诉人的装潢及相关设施的损失，但该约定与合同法规定的无效合同的法律后果的处理原则不符，故对上诉人的该项主张本院不予采信。被上诉人认为本案所涉相关租赁房屋经过常州市金坛区人民政府以会议纪要的形式批准房屋建设，本案所涉租赁合同应为有效，该主张违反了相关行政许可法律法规的规定，故对被上诉人的上述意见本院不予采信。二、上诉人对涉案房屋设施进行装修装饰后，已经实际经营使用了二年多的时间，相关装潢及设施的实际价值根据会计准则应当予以折旧，上诉人主张以其在合同签订时实际装饰装修的工程价款计算损失缺乏法律依据，一审法院根据双方当事人发生纠纷时装饰装修及设施的实际价值计算因本案合同无效导致的损失并无不当。三、对于一审判决认定的需要上诉人搬离的价值3196961元的物品，该物品清单已经过一审庭审质证，上诉人虽提出异议，但并未提出反证证明上述物品与所租赁房屋形成附和，一审据此判决并无不当。综上所述，上诉人俞小平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155664元，由上诉人俞小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年八月十一日
书记员 刘玉宇