广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第264号
上诉人（原审原告）：杨云翔，男，汉族，1969年8月1日出生，住广东省电白县。
委托代理人：万达龙，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区荣泰小学，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：宋曲云，校长。
委托代理人：黄琦，广东德赛律师事务所律师。
上诉人杨云翔因与被上诉人珠海市香洲区荣泰小学（以下简称“荣泰小学”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，杨云翔于2005年11月20日至荣泰小学处担任门卫工作。2010年7月16日双方签订最后一份《劳动合同书》，约定固定合同期限为2010年7月16日至2011年7月16日止。杨云翔的工作岗位是门卫，负责学校安全防盗工作，每日工作八小时，每周工作6天。每月工资1200元，包括个人付社保个人部分。杨云翔工作期间的工作场所为学校门卫室，杨云翔与其妻子居住在门卫室中的房间内。荣泰小学要求杨云翔在平时和节假日保证24小时在岗及24小时值班电话通畅。杨云翔自2010年1月至2011年1月工资为1456元，2011年2月工资1546元，从2011年3月起至6月工资为1525元。2011年6月16日，杨云翔向荣泰小学提出申请，要求于劳动合同期满后劳动关系终止。2011年7月15日，荣泰小学向杨云翔发出《终止合同通知书》，称与杨云翔的劳动合同于2011年7月16日到期，双方于2011年7月16日起终止劳动关系。2011年7月，荣泰小学向杨云翔支付7月10-16日工资1129.80元。
原审法院认为，双方于2011年7月16日劳动合同期满，此前杨云翔已向荣泰小学提出不再续订、终止劳动关系的申请。劳动者在合同期满后提出终止劳动关系的，不符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，因此，杨云翔诉请要求荣泰小学支付解除劳动关系经济补偿金5612元，没有合法依据，原审法院不予支持。劳动合同约定杨云翔的工作时间为每周6天制，每日工作8小时。杨云翔工作性质与工作地点特殊，工作岗位为门卫，同时兼顾保安与平常值班工作，工作地点与其生活起居地点相同。在正常的学校工作时间，杨云翔工作时间可以清晰认定，而在学校放学、放假及休息日时间内，杨云翔是否仍然在岗工作，工作时间多少则难以界定。杨云翔称其24小时在岗上班，显然不为常人所能负担，也与事实不符。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在举证责任。因上述所称之特殊情形，加之学校虽有杨云翔24小时值班之要求，但没有对加班时间作出考勤登记之事实，原审法院认为，要求杨云翔就其加班时间提供具体的依据，显然强人所难，但无可否认，杨云翔在正常工作时间之余，确实存在在岗值班，临时处置保安事宜之事实。杨云翔自2005年11月至2011年7月在荣泰小学处工作，期间为5年又8个月。以每月30日计算为2040天，原审法院本着事实求是，综合考虑各种因素作出如下酌情认定：杨云翔每天加班工作2小时，即4080小时，共170天，以杨云翔每月平均工资1600元计算，每天工资为53元，即杨云翔加班工资为18020元（53天×170天×2），荣泰小学应予支付。关于年休假的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，杨云翔可享受每年5天的年休假待遇。荣泰小学没有安排杨云翔年休假，应依法向杨云翔支付年休假工资。根据劳动争议申请仲裁时效期间为1年的规定，杨云翔于2012年3月提出劳动争议仲裁，故原审法院仅支持其2011年的年休假请求，计为1600元÷21.75天×5天×2=735.60元。同理，荣泰小学应支付杨云翔1年高温津贴500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：一、荣泰小学于判决生效之日起支付杨云翔加班工资18020元；二、荣泰小学于判决生效之日起支付杨云翔年休假工资735.60元；三、荣泰小学于判决生效之日起支付杨云翔高温津贴500元；四、驳回杨云翔其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由荣泰小学负担。
一审判决后，杨云翔不服，向本院提起上诉，请求：一、判决荣泰小学向杨云翔支付工作日加班工资251742.9元、周日休息日加班工资63965.04元以及法定节假日加班工资27331.2元；二、判决荣泰小学向杨云翔支付未休年休假工资3401.3元；三、判决荣泰小学向杨云翔支付高温津贴2700元；四、判决荣泰小学向杨云翔支付经济补偿金5612元；五、判决荣泰小学承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、杨云翔在一审中已充分证明每天上班24小时的事实，但原审判决还是仅认定“杨云翔每天加班工作2小时”，属于认定事实错误。杨云翔于2005年11月20日到荣泰小学处从事门卫工作至2011年7月16日，除了2010年5月4日至2011年5月29日期间荣泰小学再聘请一人从事门卫工作之外，荣泰小学处仅有杨云翔一个门卫，应荣泰小学要求杨云翔每天上班24小时。诚如原审判决所称“原告称其24小时在岗上班，显然不能为常人所能负担”，但本案中恰好杨云翔的妻子刘益娣也在荣泰小学处从事清洁工工作，每天上班8小时，所以杨云翔的妻子每天下班后都替杨云翔上班部分时间以便杨云翔得以休息，杨云翔正是因为为完成荣泰小学提出的24小时上班的要求，杨云翔夫妻俩才迫不得已住在门卫室旁一间不足几平方米的小房内。但是，原审判决忽视了这一重要事实。原审判决称“学校虽有24小时值班之要求，但没有对加班时间作出考勤登记之事实”，属于自相矛盾，逻辑错误。综观劳动法，根本就没有“值班”的概念，对所有劳动者而言。尤其对于从事门卫工作的杨云翔来说，无论用“值班”还是“上班”的表述，杨云翔都是正常提供荣泰小学需要的劳动，不能擅离工作岗位，受荣泰小学管理与指挥，不能自由支配自己的时间。荣泰小学处安装有视频监控和红外线监控设备，如果没有杨云翔时刻坚守岗位，这些设备将形同虚设，尤其是紫外线监控，很容易地就发出警报，必须由杨云翔输入密码才能消除警报，杨云翔还需要不定时巡逻，确保学校的安全。试问这样的“值班”不是工作吗？这样的“值班”不需要支付报酬吗？明显地，杨云翔24小时在岗工作（在其妻子的帮助下完成），超过正常工作时间提供的劳动即为加班，原审判决因荣泰小学没有设立考勤登记而否定杨云翔的实际加班时间没有依据？事实上，一般对于保安而言，在岗位已是提供工作，杨云翔24小时在岗不是在工作吗？这明显属于事实认定错误。杨云翔自进入荣泰小学处工作起仅有自己一个门卫24小时在岗工作（在其妻子的帮助下完成），长年累月杨云翔身体实在不堪重负，杨云翔多次要求荣泰小学再聘请多一个门卫，荣泰小学于2010年5月4日再聘请多一个门卫梁瑞明，每人每天工作12小时。该事实在一审中有梁瑞明的证人证言证实，但一审法院根本没有审查该证据。退一万步而言，按每天上班12小时计算，杨云翔每天加班至少也有4个小时，原审判决酌情认定杨云翔每天仅加班2小时明显属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决计算加班费统一按照正常工作时间工资的2倍计算是错误的。根据相关法律规定，工作日加班费为不低于正常工作时间工资的150%，休息日加班费为不低于正常工作时间劳动工资的200%，法定节假日加班费不低于正常工作时间劳动工资的300%。2、原审判决计算杨云翔每天的工资按照每月工资1600元÷30天／月计算为53元是错误的。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数应当为21.75天而非30天，杨云翔每天的工资应当为74元。3、原审判决认定杨云翔要求2008年1月1日至2011年7月16日期间的年休假工资，其中2008年-2010年的申请仲裁时效已过属于适用法律错误。杨云翔在应休的年休假时间内仍提供正常提供劳动，年休假工资属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，杨云翔与荣泰小学双方的劳动关系于2011年7月16日期终止，而杨云翔于2012年3月提出劳动争议仲裁，因此2008年1月1日至2011年7月16日期间的年休假工资荣泰小学均应当支付。4、原审判决认为荣泰小学无需支付经济补偿金属于适用法律错误。杨云翔因荣泰小学的规章制度违反法律、法规的规定，损害杨云翔的合法权益而被迫决定合同期满后不再续约，荣泰小学应当依法给予经济补偿金。自2005年11月20日起至2011年7月16日，虽然双方约定工作时间为6天8小时，但荣泰小学利用单位规章制度事实上变更了劳动合同的约定。杨云翔每天都在超负荷工作，在现行的劳动合同期限届满前，杨云翔多次询问被告如续签合同能否严格按照劳动合同约定的条件履行义务，但荣泰小学明确拒绝，还是要求杨云翔必须24小时在岗作业。杨云翔经再三考虑，为了自已的身体着想，被迫于2011年6月16日向荣泰小学提出在2011年7月16日劳动合同期满后不再续约。因此，由于荣泰小学要求杨云翔必须每天24小时上班的制度已事实上降低了劳动合同约定的条件，现双方的劳动关系期满终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，荣泰小学应当支付自2008年1月1日起至2011年7月16日止的经济补偿金。综上所述，请求二审法院依法支持杨云翔的全部诉讼请求，依法维护杨云翔的合法权益。
被上诉人荣泰小学答辩称，一审判决认定事实清楚，对有关问题的认定基本符合法律规定，程序正当，应当予以维持；杨云翔的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，杨云翔向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申诉时仅诉请加班工资与经济补偿金，并未主张未休年休假工资及高温津贴。原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
另查明，杨云翔为证明其每天24小时上班，天天上班的主张，提交的证据主要是《学校（园）开学情况及安全工作检查登记表》以及杨云翔曾经的同事杨瑞明和杨云翔的妻子刘益娣的证言。上述该登记表显示门卫24小时有人值班；证人杨瑞明、刘益娣亦称杨云翔24小时上班。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除该法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。可见劳动仲裁程序是劳动争议诉讼程序的前置程序，对于当事人未经劳动仲裁裁决的诉请，人民法院不应直接审处。本案中，杨云翔在仲裁申诉时并未主张未休年休假工资及高温津贴，因此其在一审中提起该两项诉请超出仲裁裁决的范围，依法不应审处，原审法院本应驳回杨云翔的该两项诉请。但鉴于原审法院对此两项诉请判决后，荣泰小学并无异议，是荣泰小学对自身权利的处分，本院照准，故对此两项径行予以维持。本案二审的争议焦点有两个，本院分析认定如下：
一、关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨云翔主张加班工资，依法则应举证证明其存在加班的事实。综观杨云翔的证据，本院认为，首先杨云翔的证人虽出庭作证杨云翔每天24小时上班，但是证人与杨云翔均是利害关系人，其证明力较低。其次，《学校（园）开学情况及安全工作检查登记表》虽显示门卫24小时有人值班，但是并未显示值班的均为杨云翔一人。加之，荣泰小学作为学校，其每日放学后，休息日、法定节假日及寒暑假期，学生均无需上学，进入学校的人员不多，从常理而言，在上述时间内门卫工作任务并不繁重，值班状态不能等同于上班状态。再者，杨云翔与其家人吃住均在门卫室，其即便处于值班状态也同时能兼顾自己的私人事务，在此状态下，难以区分其是属于上班抑或休息。况且，杨云翔所主张的每天24小时上班与常理不符，杨云翔关于由妻子顶替其上班的主张亦无证据佐证。综上，本院认为杨云翔关于24小时上班、天天都上班的主张理据不足，其关于加班工资的主张不能成立，应予驳回。但鉴于原审法院判定荣泰小学支付杨云翔加班工资18020元后，荣泰小学并无异议，视为其对自身权利的处分，本院对该项判决予以维持。
二、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）款的规定，劳动合同终止的，用人单位应当支付经济补偿金，但用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外。本案中，双方劳动合同期间将届满时，杨云翔向荣泰小学提出申请，表明杨云翔不同意续订劳动合同，但是并无证据证明杨云翔是在荣泰小学降低了劳动合同条件续订劳动合同的情况下要求不续签劳动合同的，因此杨云翔关于经济补偿金的主张于法无据，本院对其这一诉请予以驳回。
综上所述，杨云翔的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，在未休年休假、高温补贴、加班工资的处理上虽欠妥，但鉴于荣泰小学对判决结果并无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨云翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 诸葛亭
二〇一三年××月××日
书 记 员 叶洁莹