重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00101号
上诉人（原审被告）：曹红阳，男，汉族，1969年2月15日出生。
委托代理人：刘晓东，重庆商坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许才兴，男，汉族，1947年7月17日出生。
委托代理人：张德海，重庆月印律师事务所律师。
原审第三人：许光达，男，汉族，1976年1月21日出生。
委托代理人：张德海，重庆月印律师事务所律师。
上诉人曹红阳与被上诉人许才兴、原审第三人许光达合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年11月6日作出（2013）渝五中法民初字第333号民事判决，曹红阳对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案，曹红阳的委托代理人刘晓东，许才兴及其委托代理人张德海，许光达的委托代理人张德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年5月28日，许光达在重庆农村商业银行垫江支行（以下简称农商行垫江支行）填写了一张《开立个人银行结算账户申请书》，该申请书在银行填写栏中用计算机打印填写的信息为：“客户姓名许光达；一本通账号402×××××××××××××129；银行卡卡号622×××××××××××240；支付条件凭密码”。同年6月7日，许光达向账号为402×××××××××××××129存折内存入3000万元活期存款。同年6月27日至6月28日，农商行垫江支行工作人员伙同他人通过许光达卡号为622×××××××××××240的银行卡以转帐或转账通兑形式将3000万元存款全部取走。2010年6月30日，许才兴在农商行垫江支行填写了一张《开立个人银行结算账户申请书》，该申请书在银行填写栏中用计算机打印填写的信息为：“客户姓名许才兴；一本通账号402×××××××××××××959；银行卡卡号622×××××××××××432；支付条件凭密码”。同年7月1日，许才兴向账号为402×××××××××××××959存折内存入2000万元活期存款。同年7月5日至7月8日，农商行垫江支行工作人员伙同他人通过许才兴卡号为622×××××××××××432的银行卡以转账或转账通兑形式将2000万元存款全部取走。
2010年8月13日，重庆市公安局以渝公经立字（2010）74号《立案决定书》决定对彭永清、刁丽、余群红涉嫌挪用资金案立案侦查。
2010年10月9日，曹红阳与许才兴签订《债务确认协议书》。其中第五条约定：曹红阳让许才兴存入农商行垫江支行的5000万元，由于曹红阳的过失，导致许才兴暂不能支取且不能得到应有的回报，所以曹红阳同意承担该笔5000万元存款滞留银行期间的资金损失，按每月2%资金损失费支付给许才兴，曹红阳同意按如下时间和额度支付给许才兴：从2010年6月7日起按2400万元计算（实际存入3000万元减去6月14日收到现金600万元）；从2010年7月1日起按1600万元计算（实际存入2000万元减去7月16日收到现金400万元）；从2010年10月1日起按1000万元计算（前两次合计收到现金1000万元于9月30日一次性冲抵）。以上三笔合计5000万元，由曹红阳按上述存入银行时间按月支付2%资金损失补偿费给许才兴，直到该笔存款许才兴全部收回为止。“同时曹红阳应负责给许才兴收回该笔存款，曹红阳对该笔存款承担无限连带责任”。
2011年5月19日，农商行垫江支行分两笔将3000万元和利息88948.96元划入许光达账户。同日，农商行垫江支行分两笔将2000万元和利息53520元划入许才兴账户。
2011年7月11日，许才兴从许光达在农商行垫江支行的账户收回存款3000万元，同年7月12日，许才兴从其在农商行垫江支行的账户收回存款2000万元。
许才兴向一审法院起诉，请求判令：1.曹红阳向许才兴赔偿资金损失1230万元（按每月2%的标准计算，2400万元从2010年6月7日起计算至2011年7月13日止共计640万元，1600万元从2010年7月1日起计算至2011年7月13日止共计400万元，1000万元从2010年10月1日起计算至2011年7月13日止共计190万元）；2.判令曹红阳承担迟延支付资金损失的违约金（按银行同期贷款利率从2011年7月14日起计算至付清时止，其中计算至起诉之日为144万元）；3.判令曹红阳承担本案的诉讼费。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.《债务确认协议书》的性质；2.曹红阳是否应当依照《债务确认协议书》的约定向许才兴支付资金损失费；3.曹红阳应否向许才兴支付违约金。
关于焦点一，《债务确认协议书》的性质问题。曹红阳认为《债务确认协议书》系一份无偿赠与性质的约定，曹红阳对于许才兴无法支取5000万存款并无责任，所以其可以撤销该协议，不向许才兴支付资金损失费。一审法院认为，第一，《债务确认协议书》是双方真实意思表示，对此曹红阳和许才兴均无异议。第二，《债务确认协议书》中有明确的责任归属表述，即曹红阳的过失导致许才兴无法支取5000万元，在此前提下进行了资金损失费的约定。这与赠与合同的法律特征不相符。而根据本案庭审查明的事实，曹红阳认为对许才兴存款无法支取确实存在过失而通过签订协议自愿承担责任。故《债务确认协议书》并非曹红阳抗辩的无偿赠与合同。
关于焦点二，曹红阳是否应当依照《债务确认协议书》的约定向许才兴支付资金损失费的问题。一审法院认为，曹红阳在协议中表示自己有过错，愿意为许才兴在一段时间里不能支配其合法财产而产生的损失承担主要责任。《债务确认协议书》作为双方当事人对于责任的承担约定，其既要遵循意思自治的原则，也不能超出法律规定的界限进行无限制责任承担。《债务确认协议书》中所约定的资金损失费标准为每月2%，许才兴并未举证证明其损失金额，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率四倍确定资金损失的标准。农商行垫江支行已经于2011年5月19日将存款5000万元和相应的活期利息划至许才兴账上。根据双方在协议中的约定，上述5000万元的资金损失分段进行计算，即2400万元本金部分从2010年6月7日起计算至2011年5月19日止，1600万元本金部分从2010年7月1日起计算至2011年5月19日止，1000万元本金部分从2010年10月1日起计算至2011年5月19日止，扣减掉银行已经支付的部分利息，对于超出部分一审法院不予支持。
关于焦点三，曹红阳应否向许才兴支付违约金的问题。一审法院认为，双方并未在《债务确认协议书》中约定延迟支付违约金，也没有约定还款期限，上述资金占用损失已足以弥补许才兴的损失，故对许才兴的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为许才兴的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、曹红阳在判决生效之日起十日内向许才兴支付资金损失费（计算方式为：以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准，2400万元本金部分从2010年6月7日起计算至2011年5月19日止，1600万元本金部分从2010年7月1日起计算至2011年5月19日止，1000万元本金部分从2010年10月1日起计算至2011年5月19日止，并扣减142468.96元）；二、驳回许才兴的其他诉讼请求。一审案件受理费104240元，由曹红阳承担72968元，许才兴承担31272元。
曹红阳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回许才兴的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院按5000万元为基数主张资金损失错误，当事人之间约定的第三笔进度款1000万元已经超出了5000万元存款的范畴，应当以4000万元为基数；2.一审法院认定许才兴取得的收益错误，许才兴除了收到银行的利息外，还收到了1000万元的收益；3.一审法院按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张资金损失不当；（1）曹红阳与许才兴之间并不存在民间借贷关系，曹红阳是介绍许才兴存款，并未实际使用该笔资金，也未牟利；（2）曹红阳和许才兴约定的2%的资金占用费的性质类似于一般合同中的违约金条款，从公平的角度衡量，可比照银行同期贷款利率一倍的标准主张资金占用损失；（3）中国人民银行2011年2月的年息是6.06%，2011年4月的年息为6.03%，一审判决的同期中国人民银行贷款利率的四倍已经超过当事人约定的每月2%的资金占用损失。
许才兴答辩称：许才兴存入银行5000万元是事实，但许才兴并没有收到1000万元收益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
许光达陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明：1.本院（2012）渝高法民终字第00225号民事判决中查明，重庆市公安局经济犯罪侦查总队渝公经立字（2010）74号案中曹红阳的询问笔录记载：重庆腾发典当有限公司（以下简称腾发典当公司）副总董亚军给其说在重庆农商行存款回报为23%，且在存款后三日就给回报，但一年内不能支取和挂失。之后其将此事告诉许才兴，许才兴就叫其儿子许光达在农商行垫江支行开户并存入3000万元。许才兴之后又以自己的名义开立了账户并存入2000万元。许光达的3000万元是按照年回报23%给的，其中许光达得20%，即600万元，董亚军得3%，即90万元。曹红阳存入的1000万元、许才兴的2000万元是按照年回报30%给的，曹红阳和许才兴得20%，即曹红阳得200万元，许才兴得400万元，给了董亚军10%，即300万元。这些回报1100万元是董亚军划到曹红阳账户，之后曹红阳安排腾发典当公司会计转给了许才兴该1000万元回报。后许才兴又将800万元划到曹红阳账上，作为曹红阳向许才兴的借款。
2.本院（2012）渝高法民终字第00225号民事判决中查明，重庆市公安局经济犯罪侦查总队渝公经立字（2010）74号案中许才兴的询问笔录记载：许才兴实际控制重庆市江大建设开发（集团）有限公司和腾发典当公司；在收购腾发典当公司时认识曹红阳，曹红阳给其说去农商行垫江支行开立活期存折，将钱存入后承诺一年不支取和挂失，三个工作日由银行向其以现金的方式支付年回报20%，并叫许才兴不用管这些事情。2010年5月28日，许才兴叫儿子许光达到农商行垫江支行以许光达名义开了一个活期存折户，并按曹红阳的说法不办卡只办存折，于是许光达就只拿了存折回来，之后将3000万元划到账上。同年6月4日，曹红阳从其卡上将3000万元资金的年回报600万元划到腾发典当公司的会计姚轼俊的卡上，具体是会计去办的。之前曹红阳说该笔业务是他介绍，故回报要放在公司作为流动资金。后来又将该款借给了曹红阳的妹夫。还有一笔2000万元是2010年6月30日也是按照上述的方法办理，是以许才兴本人名义办的存折。之后许才兴将2000万元划到农商行垫江支行，回报400万元和上述600万元一样由曹红阳划到腾发典当公司会计账上，其中240万元又借给了曹红阳的妹夫。
3.一审中，许才兴举示了重庆市公安局经济犯罪侦查总队出具的《重庆市扣押物品、文件（资料）清单》，显示扣押曹红阳现金1440万元，拟证明许才兴得到的“好处费”已经被公安机关追回。曹红阳对该证据的质证意见是真实性没有异议。
二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案中许才兴和曹红阳签订的《债务确认协议书》第五条的目的是以扰乱金融秩序的行为获得高额的资金利润回报，因此该协议第五条的约定实质上扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益，应当认定无效。
首先，双方之间《债务确认协议书》第五条约定的起因是基于之前的违法协议。根据许才兴和曹红阳的陈述，曹红阳介绍许才兴在农商行垫江支行存款5000万元并许诺在三个工作日内得到20%的年回报，后许才兴和许光达先后在农商行垫江支行存入了5000万元，并按约定得到了20%的资金回报。之后不久公安机关就对彭永清、刁丽、余群红涉嫌挪用资金案进行了立案侦查，并收缴了相关的非法所得。许才兴和曹红阳作为长期从事商事活动的商人，应当明知在正常情况下资金存入银行是不可能得到如此高额的资金回报，更不可能在三个工作日内就支付。因此，曹红阳与许才兴之间关于介绍存款并给予高额回报的约定明显违反法律、行政法规，且其获得的高额资金回报也已被公安机关收缴，因此该约定应为无效。
其次，许才兴和曹红阳之后签订的《债务确认协议书》中第五条的约定实质上就是曹红阳补偿许才兴在上述违法约定中未如期获得的高额资金回报，其性质就是上述违法约定的延续和补充，因此该条约定的目的就是以扰乱金融秩序的行为获得高额的资金利润回报，该约定实质上扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益，应当认定无效。
最后，从结果上看，如果按照许才兴和曹红阳的约定履行，许才兴不仅已经得到了银行返还的本金和活期利息，还将得到较高的资金占用费的补偿（月2%的资金占用费实际上还高于年20%的回报），即在许才兴应当明知曹红阳介绍存款并给予高额回报明显违反法律、行政法规且公安机关已收缴相关违法所得的情况下，许才兴仍能通过《债务确认协议书》中第五条约定的履行获得违法约定中的高额回报，故对该约定应予以否定性的价值评判。
综上，本院认为，许才兴和曹红阳签订的《债务确认协议书》的第五条的效力应当确认为无效，许才兴的诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第333号民事判决；
二、驳回许才兴的诉讼请求。
一审案件诉讼费104240元，二审案件诉讼费81800元，共计186040元，由许才兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李季宁
代理审判员 谭 铮
代理审判员 达 燕
二〇一四年七月十六日
书 记 员 苏秋丹