广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13785号
上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井星城休闲会所。住所地：深圳市宝安区沙井街道新沙路上星路段星城大厦***层的***层。
经营者：何兆雄。
委托代理人：何定，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托代理人：冉华才，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市爱奥尼装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇井巷建新路**号。
法定代表人：伍元宏，经理。
委托代理人：胡正东，广东泰旭律师事务所律师。
原审被告：何兆雄，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：何定，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托代理人：冉华才，广东深宝律师事务所律师。
上诉人深圳市宝安区沙井星城休闲会所（以下简称沙井星城休闲会所）因与被上诉人东莞市爱奥尼装饰工程有限公司（以下简称爱奥尼公司）及原审被告何兆雄建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沙井星城休闲会所的上诉请求：1、判令沙井星城休闲会所无须支付爱奥尼公司工程款145124元：2、判令爱奥尼公司赔偿质量不合格工程拆除和修复的损失15万元；3、判令爱奥尼公司赔偿迟延完工造成的沙井星城休闲会所租金损失381600元，停业期间员工工资损失388800元；4、判令爱奥尼公司承担全部诉讼费用。
上诉理由：一、本案基本事实。2012年3月17日，沙井星城休闲会所与爱奥尼公司签订《制作安装供工程合同》，约定：爱奥尼公司负责沙井星城休闲会所三号楼外墙装修工程。双方约定2012年3月25日进场，工期50天。承包方式为单价包干，最终结算以现场实际数量为准。工程安装完毕后，爱奥尼公司应申请验收，沙井星城休闲会所收到验收申请后组织验收。双方约定15%的合同总价款为质量保证金。爱奥尼公司本应在2012年5月25日完工，但至今爱奥尼公司仍未能完工，包括：1、C型圆柱及安装未做；2、圆柱构件及安装未做；3、浮雕及安装未做；4、加州金麻大理石踏步未做（即大门台阶）；5、金丝麻大理石墙身；6、墙裙面贴黄麻石火烧面等工程未做。并且至今都没有做，大门台阶都没有做，导致酒楼无法开业，在其逾期七个月并且停工后，沙井星城休闲会所不得不自己另做了台阶。爱奥尼公司至今仍未向沙井星城休闲会所提出验收，双方没有对工程验收和结算。一审中，爱奥尼公司自己确认存在至少半年以上的延期，主动提出自我处罚，一审也已经查明工程未验收。沙井星城休闲会所的房产是租赁用于商业，具体用途是海鲜酒楼，每月租金63600元，爱奥尼公司施工时，酒楼无法开业。爱奥尼公司在2012年2月停工后，沙井星城休闲会所开业。该装修工程迟延完工至今且未验收，并存在质量问题，造成沙井星城休闲会所巨大的损失。沙井星城休闲会所在一审中申请质量鉴定并主张损失赔偿，一审法院不予理会，造成本案错误判决。二、工程款的金额应当经过质量鉴定后予以确定。1、沙井星城休闲会所提交的装修工程核实表是不考虑质量问题情况下的价格，要结合质量鉴定确认，不能单独作为确定造价的依据。一审法院认定双方的《制作安装工程合同》无效，按照沙井星城休闲会所统计的工程量确定了工程款，这是错误的。一审法院已经明确，沙井星城休闲会所提交的统计表是在不考虑是否完工、是否存在质量问题情况下的统计，沙井星城休闲会所同时还提交了质量鉴定申请，并在庭审中多次要求进行质量鉴定。不经质量鉴定，就按该数字确定工程款是错误的。2、沙井星城休闲会所一再要求质量鉴定，法院却不予理会。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定了合同无效情况下，工程款如何给付的问题，其前提条件是经竣工验收合格，或者经修复后验收合格，否则，不应支付工程款。本案工程没有竣工验收，对于质量存在异议，工程是否合格，能否修复，修复需要花费多少费用，都需要鉴定才能确定，一审法院却不予鉴定，是明显错误的。并且，在不进行鉴定的情况下，应由爱奥尼公司对工程是否合格承担举证责任，没有鉴定，应由爱奥尼公司承担举证不能的不利后果。一审法院委托了评估，却置评估机构的结论于不顾，是错误的。并且，一审法院也委托了评估造价机构，做出了部分鉴定报告，其中一项：1-2楼铝合金框8厘钢化玻璃固定窗测量结果是140.33平方米。这里应减少造价262.72×(173.4-140.33)=8699.15元，一审法院却未减少，是错误的。三、外墙装修未完成，影响沙井星城休闲会所使用，但是为了避免损失扩大，沙井星城休闲会所置外墙影响于不顾，使用了室内部分，这并不是对外墙施工的认可。1、外墙装修可以和房产的使用分开。一审法院认为，“被告对建筑物整体的使用与外墙装修部分是无法分割的，被告在涉案工程未经竣工验收的情况下即对工程投入使用，应视为其对原告施工工程的认可”，这是错误的。外墙装修对建筑物的整体使用是有影响的，在大面积施工进行时建筑物无法使用。但在施工停止时，建筑物可在降低使用价值的情况下使用，现实中也常能见到外墙边装修边营业，虽有影响营业，但仍可使用的情况。2、沙井星城休闲会所不理会外墙装修情况，使用房产，是依据合同法减少损失。在爱奥尼公司拒不履约的情况下，沙井星城休闲会所恪守诚信，及时采取补救措施，修建了台阶，及时开业，以减少损失，也减轻爱奥尼公司的赔偿责任。如果当事人仅因外墙装修不合格，就拒不营业，一定要把整栋建筑物都空置起来，既不合常理和经济规律，也不符合诚信与减损原则。3、本案根本就没有完工和验收，验收前不需要提质量异议，工程中沙井星城休闲会所也是不断提出质量异议的。一审法院又认为沙井星城休闲会所没有及时提出质量问题的异议，导致缺乏拒付工程款的依据。这也是错误的。首先，该工程是没有完工，沙井星城休闲会所不可能置未完成工程于不顾。沙井星城休闲会所事实上也曾多次要求爱奥尼公司继续施工和维修，是爱奥尼公司置之不理。其次，无论合同有效还是无效，工程都需要验收，验收后才涉及如何解决质量问题和工程款的付款问题。双方在《制作安装工程合同》中也约定剩余15%的工程款作为质量保证金。工程至今未验收，沙井星城休闲会所什么时候提质量异议都是合理的。四、爱奥尼公司迟延完工事实非常明确，无论合同有效还是无效，爱奥尼公司都应对其迟延完工给沙井星城休闲会所造成的损失承担赔偿责任。1、爱奥尼公司作为装修公司无资质，是完全过错方。爱奥尼公司的公司名称是装饰工程公司，取得施工资质是爱奥尼公司份内的事情，沙井星城休闲会所的装饰工程也是很小的工程，沙井星城休闲会所有理由相信爱奥尼公司有资质施工。如果爱奥尼公司无资质导致合同无效，爱奥尼公司也是完全的过错方。2、爱奥尼公司迟延完工是爱奥尼公司自己确认，一审法院也确认的，迟延完工必然造成租金和员工工资损失。由于爱奥尼公司迟延完工，直至2013年2月，沙井星城休闲会所的餐厅才开始营业，且该开业也是沙井星城休闲会所为了避免损失的继续扩大，在装修未完成时即勉强开业。在2012年6月至2013年1月，长达7个月的时间里沙井星城休闲会所无法开业，造成经营场所的租金损失和员工工资损失。对于迟延完工至少半年，爱奥尼公司也是确认的，造成租金等损失是确定存在且显而易见的，并且是由于爱奥尼公司过错直接造成的。租金损失按照每月63600元的租金标准计算6个月，数额为381600元。沙井星城休闲会所提供了租赁合同和租金支付的转账凭据，足以证实。沙井星城休闲会所为营业招聘员工，最少的时候也有80人，按照最低工资标准1620元／人计算，6个月的工资损失为777600元。沙井星城休闲会所主张爱奥尼公司至少应承担其中的一半388800元。这种计算方法也完全合理。3、无论合同是否有效，爱奥尼公司均应赔偿迟延完工损失。如合同有效，爱奥尼公司对迟延完工损失应予赔偿，这是依法应当承担的；如合同无效，无效的过错方完全是爱奥尼公司，根据《合同法》第五十八条，迟延完工的损失仍应由其赔偿。一审法院已经认定了爱奥尼公司迟延完工的事实，但对租金损失和员工工资损失不予支持，违背了合同法的规定。
爱奥尼公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，沙井星城休闲会所的上诉没有事实和法律依据，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
何兆雄在二审的意见与沙井星城休闲会所的上诉意见一致。
爱奥尼公司的一审诉讼请求：1、沙井星城休闲会所、何兆雄立即向爱奥尼公司清偿工程款204245.76元；2、沙井星城休闲会所、何兆雄以中国人民银行同期贷款利率5.6％标准向爱奥尼公司支付上述欠款自2014年3月18日至上述欠款完全清偿为止的利息；3、沙井星城休闲会所、何兆雄承担本案的诉讼费及保全费。
沙井星城休闲会所、何兆雄的一审反诉请求：1、爱奥尼公司赔偿迟延完工造成的沙井星城休闲会所、何兆雄租金损失36万元，推迟开业期间员工工资损失388800元；2、爱奥尼公司赔偿质量不合格工程拆除和修复的损失15万元；3、爱奥尼公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明：何兆雄是沙井星城休闲会所的经营者。
2012年3月17日，爱奥尼公司（乙方）与沙井星城休闲会所（甲方）签订《制作安装工程合同》，甲方的代理人何定签署了上述合同。双方约定，甲方将位于深圳市宝安区沙井街道新沙路135、137、141、143号的深圳沙井星城休闲会所三号楼外墙装饰工程发包给乙方施工。工程内容为：爱奥尼仿真石建筑装饰构件制作与安装，包括原材料的采购、加工制作、运输、现场协调、现场安装、因质量问题引起的维修和更换等。暂定2012年3月25日开始进场安装，具体以甲方通知进场时间为准，安装总工期共50天。承包方式为：以单价包干形式进行安装，即包人工、材料、工期、质量、安全文明施工等。合同数量为暂定数量，最终结算以现场实际数量为准。甲方负责对乙方工程进行验收并在验收合格后审定乙方的竣工决算。乙方工程安装完毕后，甲方应在接到验收申请三日内组织验收，并办理移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应书面认可乙方的竣工日期，并承担乙方的费用。合同总造价为418680元。合同后附《爱奥尼（深圳沙井星城休闲会所三号楼外墙装修预算表）》，各项总合计为42860.35元，折后价为418680元。
2012年3月22日，沙井星城休闲会所向爱奥尼公司支付了定金62802元。
2012年4月10日，爱奥尼公司与沙井星城休闲会所签订《爱奥尼（深圳沙井星城休闲会所三号楼外墙装修增加工程预算表）》，确定在上述合同附表第三项“窗户”项下增加工程，总合计价格为99690元，折后价合计为89690元。
同日，沙井星城休闲会所向爱奥尼公司发出《关于三号楼外墙颜色的通知》，内容为：沙井星城休闲会所决定大面积的外墙和三条大线条，即一楼顶标出的线条，二楼顶窗上标出的线条，最高顶标出的线条，以及地面一楼的全部罗马柱，三楼至六楼尖角处的最长的罗马柱均采用比较深色的814色板；二楼窗上面的拱和两边的罗马柱，以及三至六楼，那边三至五楼的窗四边的线条和花板，都用比较浅色的811色板。
2013年1月11日，爱奥尼公司向沙井星城休闲会所发出《工作联系函》，内容为：爱奥尼公司承接的沙井星城休闲会所三号楼外增装饰工程，原计划在5月25日之前完成本工程，但是由于各种原因导致工期延到2013年元月份才基本完成。施工过程中沙井星城休闲会所也有增加工程和修改方案，爱奥尼公司在管理上也存在一定问题，导致工期的延期。爱奥尼公司愿意支付沙井星城休闲会所1万元，表示对此工程所导致的问题进行自我处罚（本来爱奥尼公司在此工程上是亏本项目，原本两个月的工程用了一年多的时间，花费的人力物力远远超出成本）。
爱奥尼公司主张涉案工程于2012年6月30日竣工，并自制了《深圳沙井星城休闲会所三号楼外墙装修结算表》，结算金额为521047.76元。沙井星城休闲会所对该份结算表不予认可，并自制了《星城会所三号楼外墙装修工程核实表》，主张该份核实表系其在不考虑是否完工、是否存在质量问题的情况下，对爱奥尼公司工程的统计，经统计得出爱奥尼公司所涉及的施工造价为471926.35元。
依据沙井星城休闲会所、何兆雄申请，一审法院依法委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司（以下简称欣广拓公司）对涉案工程已完工程量进行评估。由于涉案工程建筑物属于小高层，在测量过程中只对能测量到的实物进行测量，测量到的实物包括1-2楼铝合金框8厘钢化玻璃固定窗、A型构件及安装（顶楼屋檐线）、浮雕构件及安装、柱墩面贴黄麻石火烧面大理石（这些都有现场核查记录但记录，几方代表都已签字），其余部分实物如外墙立面刷涂料等项目因楼层太高无法测量到，如果要测量必须具备相关的专业仪器和测绘资质单位，由于欣广拓公司不具备这两个条件，所以无法完成此项测绘工作，一审法院委托该公司寻找测绘机构，须缴纳测绘费16000元。沙井星城休闲会所、何兆雄明确表示不预缴测绘费。爱奥尼公司亦明确表示不对涉案工程的工程量进行鉴定。欣广拓公司只对测量到的实物进行造价鉴定，并于2015年6月11日出具《星城休闲会所三号楼外墙装修工程现场实测工程量鉴定报告》[编号：深欣价（鉴）字2015第01号]，鉴定结论为：已测量完工程造价为99975.69元（其中单价是双方确认单价），另增加工程造价102367.76元（此造价为双方确认的项目及造价）。
一审法院另查：1、涉案的沙井星城休闲会所三号楼已于2013年2月开业。2、爱奥尼公司主张以口头方式向沙井星城休闲会所提出过验收申请，但未能提交证据证明。3、爱奥尼公司承认其未取得承包建设工程相关资质证书。
一审法院认为，爱奥尼公司不具有承包建设工程的法定资质，其与沙井星城休闲会所就涉案工程签订的《制作安装工程合同》违反了法律法规的禁止性规定，应认定无效。合同虽无效，但爱奥尼公司对涉案工程进行了施工，沙井星城休闲会所应向其支付相应的工程款。
本案的争议焦点在于应付工程款的金额是多少。爱奥尼公司主张其已完成了合同约定的工程（造价为418680元）及增加工程金额，工程总造价为521047.76元。沙井星城休闲会所主张在不考虑工程是否完工、是否存在质量问题的情况下，爱奥尼公司所涉及的施工造价为471926.35元。爱奥尼公司作为承包方，其主张沙井星城休闲会所仍拖欠其工程款，负有举证证明已完工程造价及应付工程款数额的责任。对于爱奥尼公司已完成的工程量，双方均各自列表计算，但未经对方确认。一审法院依据沙井星城休闲会所、何兆雄的申请，对已完工程造价进行评估，但因评估公司不具备测绘资质，无法对工程进行完全测量，只对部分可测量工程出具了评估报告，一审法院无法依据评估结果认定沙井星城休闲会所应付工程款数额。爱奥尼公司明确表示不申请对已完工程量进行评估。根据谁主张谁举证的原则，一审法院对爱奥尼公司主张的应付工程款的数额不予认可。但本案中，沙井星城休闲会所对爱奥尼公司已完工程进行了核对，明确列明了爱奥尼公司已施工部分的工程量，计算出相应的工程造价为471926.35元，属于对其不利的自认，故一审法院认定沙井星城休闲会所、何兆雄应付工程款金额为471926.35元。现双方均确认沙井星城休闲会所已支付了工程款316802元，沙井星城休闲会所尚欠工程款155124元未付。
关于沙井星城休闲会所、何兆雄主张涉案工程存在质量问题。从查明的事实可知，爱奥尼公司施工的内容为沙井星城休闲会所三号楼的外墙装修，该建筑在爱奥尼公司施工前并未使用，后于2013年开业并投入使用。一审法院认为，爱奥尼公司施工的内容虽为建筑物的外墙装修，但沙井星城休闲会所对建筑物整体的使用与外墙装修部分是无法分割的，沙井星城休闲会所在涉案工程未经竣工验收的情况下即对工程投入使用，应视为其对爱奥尼公司施工工程的认可。沙井星城休闲会所无证据证明其在上述建筑投入使用的近两年时间内，向爱奥尼公司就工程质量问题提出异议，或曾要求爱奥尼公司整改，沙井星城休闲会所现以爱奥尼公司施工的工程存在质量问题为由拒付工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，沙井星城休闲会所应当向爱奥尼公司支付剩余的工程款及利息。由于爱奥尼公司在2013年1月11日向沙井星城休闲会所出具的《工作联系函》中表示自愿就工程延期完工向被告支付1万元作为自我处罚，故该部分款项应从沙井星城休闲会所应付工程款数额中扣除，即沙井星城休闲会所仍应向爱奥尼公司支付工程款145124元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。爱奥尼公司诉请被告应自起诉之日即2014年3月18日起计付利息，属于其自行处分权利的范畴，一审法院予以准许。
由于爱奥尼公司、沙井星城休闲会所签署的《制作安装工程合同》系无效合同，沙井星城休闲会所、何兆雄反诉请求爱奥尼公司赔偿迟延完工造成的租金损失及员工工资损失，缺乏合同依据，一审法院不予支持；对其诉请爱奥尼公司赔偿质量不合格工程拆除和修复的损失，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、沙井星城休闲会所于判决生效之日起五日内向爱奥尼公司支付剩余工程款145124元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2014年3月18日起计至判决指定支付之日止）；二、驳回爱奥尼公司的其他诉讼请求；三、驳回沙井星城休闲会所、何兆雄的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费4364元，由爱奥尼公司承担1264元，沙井星城休闲会所、何兆雄承担3100元；反诉案件受理费6394元，由沙井星城休闲会所、何兆雄自行承担；评估费11053元，由爱奥尼公司承担3200元，沙井星城休闲会所、何兆雄承担7853元。本诉案件受理费爱奥尼公司已预交，反诉案件受理费及评估费沙井星城休闲会所、何兆雄已预交。
二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。涉案合同的承包人爱奥尼公司未取得建筑施工企业资质，一审法院认定双方签订的《制作安装工程合同》无效，认定正确。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在本案中，沙井星城休闲会所已将涉案工程投入使用，其在本案中又主张工程质量不符合约定，一审法院未准许沙井星城休闲会所的工程质量鉴定申请，不予采纳其有关工程质量问题的抗辩主张，推定涉案工程质量符合约定，符合上述规定。在工程质量符合约定的情况下，爱奥尼公司有权就实际完成的工程要求沙井星城休闲会所参照合同约定支付工程款。
在本案中，双方对爱奥尼公司实际完成的工程量存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在本案一审过程中，一审法院委托欣广拓公司对涉案工程已完工工程量进行评估，因欣广拓公司无法对外墙立面刷涂料等项目进行测量，委托测绘机构测绘需要支付较高测绘费，在双方均不愿意预交测绘费的情况下，一审法院未再委托测绘机构进行测绘，欣广拓公司仅就测量到的部分工程出具了鉴定意见。在此情况下，一审法院未采用欣广拓公司的鉴定意见，而根据沙井星城休闲会所制作的《星城休闲会所三号楼外墙装修工程核实表》认定工程价款，并无不当。
沙井星城休闲会所上诉称《星城休闲会所三号楼外墙装修工程核实表》所统计的工程造价471926.35元是在不考虑是否完工、工程质量是否合格的情况下作出的，不能作为认定工程款的依据。本院认为，首先，如前所述，沙井星城休闲会所已将涉案工程投入使用，涉案工程质量应当推定为符合约定。其次，关于工程量，沙井星城休闲会所所主张的未完工部分如C型圆柱4条、浮雕14个、雕塑1个等项目在其制作的《星城休闲会所三号楼外墙装修工程核实表》中已经作了相应扣减。对沙井星城休闲会所的上述上诉主张，本院不予采纳。
综上，上诉人沙井星城休闲会所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14389.72元，由上诉人深圳市宝安区沙井星城休闲会所负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十月二十六日
书记员 张东阳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。