江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1789号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人徐盼君，男，1987年6月28日出生于河南省卫辉市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河南省卫辉市。2016年2月24日因本案被抓获，同日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人耿佳佳，男，1992年9月17日出生于江苏省沭阳县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省沭阳县。2016年2月25日因本案被抓获，次日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人郭阳，男，1986年3月23日出生于河南省滑县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省滑县。2016年2月24日因本案被抓获，同日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人张凯，江苏常发律师事务所律师。
被告人杨云龙，男，1990年11月21日出生于河南省滑县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省滑县。2016年2月24日因本案被抓获，同日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人李卫斌，河南华昌律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2016）1645号起诉书指控被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙犯诈骗罪，于2016年9月5日向本院提起公诉，并书面建议适用简易程序审理。本院受理后，经审查于同日立案，因本案不宜适用简易程序审理，于同月23日转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员李申出庭支持公诉。被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙及辩护人张凯、李卫斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控,被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙合谋利用伪基站为他人发送“10086”诈骗短信，由被告人耿佳佳提供诈骗短信模板、派发生活费，由被告人徐盼君在网上购买发送短信的伪基站设备并发送诈骗短信，由被告人郭阳提供汽车及发送诈骗短信，由被告人杨云龙负责开车。2016年2月19日下午至2016年2月23日晚上，被告人耿佳佳提供诈骗短信模板后，被告人徐盼君、郭阳、杨云龙驾驶豫Ａ×××××汽车至江苏省泰州市、江阴市、无锡市、浙江省杭州市等地发送诈骗短信共计23584条。其中，被告人徐盼君、郭阳、杨云龙非法获利人民币4700元。被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙参与诈骗1笔，诈骗金额人民币700元。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，有其他严重情节，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙系犯罪未遂、从犯，提请本院分别判处。
被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙均当庭自愿认罪，对被指控的犯罪事实未提出异议。
被告人郭阳的辩护人张凯当庭提出：被告人郭阳因为事先不知情而走上犯罪道路；系犯罪未遂，从犯，归案后如实供述自己的罪行，没有前科劣迹。综上，建议对被告人郭阳从宽处罚并适用缓刑。
被告人杨云龙的辩护人李卫斌当庭提出：被告人杨云龙系犯罪未遂；在本次犯罪中所起所用较小，系从犯；归案后如实供述自己的罪行；没有前科劣迹。综上，建议对被告人杨云龙从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年2月，被告人耿佳佳、徐盼君合谋利用伪基站为他人发送诈骗短信谋取非法利益，被告人耿佳佳提供诈骗短信模板、派发生活费，被告人徐盼君提供发送短信的伪基站设备并纠集被告人郭阳，被告人郭阳提供车辆并纠集被告人杨云龙负责开车。2016年2月19日下午至2016年2月23日晚上，在接收被告人耿佳佳提供的诈骗短信模板后，被告人杨云龙驾驶号牌为豫Ａ×××××的比亚迪汽车，携带伪基站设备，先后至江苏省江阴市、无锡市、浙江省杭州市等地，由被告人徐盼君、郭阳在车上冒充中国移动10086发送内容为“尊敬的用户：您话费积分可兑换397.5元现金即日将过期，请立即登录积分商城******(网址)下载移动客户端领取！【中国移动】”的诈骗短信共计23000余条。被告人徐盼君、郭阳、杨云龙从中非法获利人民币4700元。
期间，被告人徐盼君、耿佳佳、郭阳、杨云龙通过上述方法参与诈骗1笔，诈骗金额人民币700元。具体如下：
2016年2月21日，被害人岳某在无锡新区家中收到被告人徐盼君等人发送的诈骗短信后，点击短信内的链接，并输入自己的银行卡账面、密码等个人信息，被骗人民币700元。
案发后，公安机关从号牌为豫Ａ×××××的比亚迪汽车内扣押立圆牌电源转换器1个、FAST牌路由器1个、银色长方体组机1台、松某笔记本电脑1部、移动硬盘1个、U盘1只、诺基亚频点手机1只，从被告人耿佳佳的暂住处扣押清华同方U盘2只、中国建设银行卡2张、中国农业银行卡2张、江苏沭阳农村商业银行卡1张、华硕笔记本电脑1台、伪基站天线3套、黑色电脑主机1只、中国移动流量卡2张、小米手机1部、“左艳丽”居民身份证1张，从被告人徐盼君处扣押红米手机1部及从被告人耿佳佳处扣押苹果手机2部。
在本院审理期间，被告人郭阳、杨云龙自愿退出违法所得人民币5400元，暂扣于本院。
上述事实，被告人耿佳佳、徐盼君、郭阳、杨云龙多次供述在卷，在开庭审理过程中均未有异议，并有车辆行踪监控信息、银行卡交易明细、扣押决定书、扣押清单、伪基站设备认定书、暂扣款收据，被害人岳某的陈述笔录，证人刘某的证言笔录，江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、电子证物检查工作笔录、检查笔录及照片，刑事案件侦破经过，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人耿佳佳、徐盼君、郭阳、杨云龙以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息5000条以上，属“有其他严重情节”，四被告人的行为均确已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人耿佳佳、徐盼君已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，起次要作用，是从犯；归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，予以减轻处罚。被告人郭阳、杨云龙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，结合退赔情况，予以减轻处罚。公诉机关指控被告人耿佳佳、徐盼君、郭阳、杨云龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于被告人郭阳的辩护人张凯当庭提出“被告人郭阳因为不知情而走上犯罪道路”的辩护意见，经查，被告人郭阳在明确知晓被告人徐盼君利用伪基站发送诈骗短信的情况下，仍提供车辆参与发送短信，故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人张凯及李卫斌分别提出对被告人郭阳、杨云龙从宽处罚的其他理由和意见，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。根据被告人郭阳、杨云龙的犯罪情节和社会危害，依法不适用缓刑，故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人徐盼君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2017年2月23日止），并处罚金人民币五千元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
二、被告人耿佳佳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2017年2月24日止），并处罚金人民币五千元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
三、被告人郭阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2016年12月23日止），并处罚金人民币三千元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
四、被告人杨云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2016年12月23日止），并处罚金人民币三千元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
五、扣押在案的作案工具予以没收。扣押在案的违法所得人民币5400元，其中人民币4700予以没收，上缴国库，余款人民币700元发还被害人岳天琪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 夏 瑾
代理审判员 方燕燕
人民陪审员 汤 琦
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 黄雨婷
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。