河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洛行终字第136号
上诉人（原审原告）徐小强，男，汉族，1979年8月1日出生，住河南省孟津县。
被上诉人（原审被告）孟津县工商行政管理局。
法定代表人张灿峰，局长。
委托代理人李建宇，孟津县工商行政管理局工作人员。特别授权。
委托代理人焦绍军，河南律翔律师事务所律师。一般代理。
上诉人徐小强因工商行政管理一案，不服栾川县人民法院作出的（2014）栾行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐小强，被上诉人孟津县工商行政管理局的委托代理人李建宇、焦绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月中旬，原告徐小强从偃师城关镇全喜副食销售部吉向伟处购进标注厂名为广东健力宝集团有限公司生产的“健力宝”牌饮料（330ml×24瓶）30箱，购进价47元／箱，销售价50元／箱，已销售21箱，“健力宝”牌饮料（560ml×12瓶）50件，购进价27元／件，销售价36元／件，已销售40件，“健力宝”牌饮料（2000ml×6瓶）30件，购进价32元／件，销售价36元／件，已销售15件。原告徐小强还从河北中社新旭食品科技有限公司山东分公司处购进标注厂名为：“北京汇源食品饮料有限公司”委托生产的“中社旭日”牌饮料（250ml×20盒）1024箱（其中核桃花生饮料400箱，枸杞阿胶饮料624箱），购进价21元／箱，销售价30元／箱，已销售899箱，另促销赠送90箱。分别又购进“汇源”牌珍果饮蜜桃汁饮料（200ml×18包）500箱，购进价17元／箱，销售价20元／箱，已销售440箱，另促销赠送46箱。截止2013年2月26日，原告徐小强被依法查获时，已获违法所得7214元，违法经营商品货值金额共计人民币40960元。2013年5月13日，被告孟津县工商局向原告徐小强送达了孟工商听告字（2013）48-2号行政处罚听证告知书，原告徐小强在法定期限内未提出陈述、申辩和听证申请。于2013年5月17日，以原告徐小强的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第八十四条：未经许可从事食品生产经营活动，已构成未经许可从事食品生产经营活动的行为，对原告徐小强作出如下行政处罚：一、没收违法所得7214元；二、没收旭日核桃露（250ml×20盒）12箱，枸杞阿胶（250ml×20盒）23箱，汇源珍果饮（200ml×18包）14箱，健力宝橙蜜味（330ml×24瓶）9箱，健力宝橙蜜味（560ml×12瓶）10件，健力宝柠檬味（2000ml×6瓶）7件，健力宝橙蜜味（2000ml×6瓶）8件；三、罚款204800元。原告徐小强不服行政处罚决定，于2013年7月16日向洛阳市工商行政管理局申请复议，洛阳市工商行政管理局于2013年9月2日作出洛工商复字（2013）13-3号行政复议决定，维持被告孟津县工商局作出的孟工商处字（2013）58号行政处罚决定，后原告徐小强提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》所指的食品经营活动，其范围包含食品生产和加工、食品流通和餐饮服务，食品安全关系公众身体健康和生命安全，因此，国家对食品生产经营实行许可制度。原告徐小强未办理《食品流通许可证》，从事食品销售活动，其行为已构成未经许可从事食品生产经营活动。原告徐小强以自己从事的是无证销售食品行为，而非未经许可从事食品生产经营活动的诉讼理由不能成立。被告孟津县工商局依法定职权对原告徐小强未经许可从事食品购售活动的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条和《河南省工商行政机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》第六十五条第二款第一项的规定作出的行政处罚并无不当。故依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第四项之规定，判决驳回原告徐小强要求撤销孟工商处字（2013）58号行政处罚决定的诉讼请求。判决书送达后，徐小强不服，提起上诉。
上诉人徐小强上诉称，2013年2月26日被上诉人以上诉人无证经营为由，在上诉人不在现场的情况下扒墙而入将上诉人家中存放的乳制品拉走，上诉人闻讯赶到家中后，被上诉人给了上诉人一份强制措施通知书，相隔一个多月下发一个行政处罚告知书罚款222350元，上诉人于2013年5月3日向洛阳市工商局申请复议，2013年6月8日洛阳市工商行政管理局作出的决定确认被上诉人作出的（2013）010号行政措施违法，由此可见被上诉人的做法上级单位也不认可，首先被告没有遵守《中华人民共和国行政处罚法》第一章第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，对别人有下发责令改正通知书，而上诉人没有，属于一法两依，其一：在市工商局认定被上诉人做出的行政强制措施行为违法的情况下，第一没有改正自己的违法行为，属于知法犯法，完全无视于法律，第二为何做出222350元和204800元两种处罚告知书，没有解释，第三根据《工商行政管理机构行政处罚程序规定》第三十九条查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。对容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经工商行政管理机关主要负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。被查封的物品，应当加贴工商行政管理机关封条，任何人不得随意动用。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第二款的规定，被申请人未在法定期限内对扣押申请人涉嫌违法销售的食品做出处理，办理延长扣押期限审批手续后，未将延长扣押的决定告知申请人，并说明理由，属违反法定程序。一审判决在没有查清案件事实的前提下，驳回上诉人的一审诉讼请求明显不当。故此根据行政诉讼法的有关规定，上诉人特提起上诉，请求二审法院行使审判监督职权，依法查明案件事实，正确使用法律，撤销一审错误判决。依法撤销被上诉人孟津县工商行政管理局做出的孟工商处（2013）58号行政处罚决定书。
被上诉人孟津县工商行政管理局答辩称，一，答辩人对被答辩人做出的行政处罚决定书，清楚的载明了被处罚人徐小强在2012年12月中旬开始，在不同地方购进大量饮料食品，在未经许可的情况下，擅自从事食品（饮料）的经营活动。2013年2月26日，我局执法人员对被处罚人的经营场所进行监督检查时，查获了大量的未销售的饮料食品。根据被处罚人徐小强的陈述和对证人的询问，认定了被处罚人已获违法所得7214元，涉案商品货值共计40960元。我局在查办此案中，严格依据《行政处罚法》及国家工商总局的规定，办案程序依法有据，对被处罚人的违法事实有据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，做出了行政处罚决定书。一审法院依法对我局的行政处罚行为和处罚决定，进行了全面审查、审理，在认定上诉人具有行政违法的事实基础上，认定我局行政处罚案件合法，适用法律、法规正确，做出了公正的判决。二，上诉人的上诉理由依法不能成立。1、上诉人二审上诉中提出，我局在处理上诉人案件过程中，在2013年2月26日给上诉人下发的《孟津县工商行政管理局实施行政强制措施通知书》孟工商强字（2013）010号被上级机关认定违法一事，首先，我局给上诉人的《通知书》，在2013年3月22日已做出《解除行政强制措施决定书》并送达给了上诉人；其次，上诉人在一审中是对我局对其做出的孟工商处字（2013）58号行政处罚决定书提出的行政诉讼。故上诉人以我局孟工商强字（2013）010号被上级机关认定违法，来以新的理由要求二审法院撤销一审判决的理由不能成立。2、关于我局《处罚决定书》罚款204800元事实的认定。我局在2013年4月3日，对上诉人的违法事实做出了初步认定，并给其送达了《孟津县工商行政管理局行政处罚听证告知书》孟工商听告字（2013）48号，拟对其罚款222350元。上诉人在听证权限内，没有要求听证。在2013年5月13日再次通知上诉人询问时，上诉人对（2013）48号《告知书》拟处罚的数额，提出送人的不应该计入非法销售的范围内，我局根据上诉人提出的理由，在2013年5月13日再次给上诉人送达了《孟津县工商行政管理局行政处罚听证告知书》孟工商听告字（2013）48／2号，将拟处罚的数额变更为204800元。我局认为，这一行为并没有错误，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，孟工商处字（2013）58号行政处罚决定书认定的事实包括徐小强购进“汇源”牌珍果饮蜜桃汁饮料（200ml×18包）500箱，购进价17元／箱，销售价20元／箱，已销售440箱，另促销赠送46箱，按照孟津县工商行政管理局依据2008年11月21日国家工商行政管理总局第37号令《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定计算徐小强对该种饮料的销售利润和货值金额，应分别是538元和9038元，而不是孟津县工商行政管理局计算出的530元和9052元。总销售利润和货值金额应分别是7222元和40946元，而不是7214元和40960元。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据中央编委办公室中央编办发（2004）35号《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》“对食品流通环节的质量监督，由工商部门负责”的规定，孟津县工商行政管理局具有对本辖区内食品流通环节的质量进行监督的职责。徐小强在未办理《食品流通许可证》的情况下，从事食品销售活动，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”的规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条“未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”的规定，应当受到相应的处罚。但由于孟津县工商行政管理局计算“汇源珍果”饮料的销售利润和货值金额错误，导致其计算出总的销售利润和货值金额错误，以此为基数作出的没收违法所得及罚款数额均是错误，该处罚决定应予撤销。原审判决错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第二项第1目之规定，判决如下：
一、撤销栾川县人民法院作出的（2014）栾行初字第15号行政判决书；
二、撤销孟津县工商行政管理局的孟工商处字（2013）58号行政处罚决定书。
一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人孟津县工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 张艳红
审判员 叶乃君
审判员 王 鹏
二〇一五年二月九日
书记员 冀雅娇