江苏省南�市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00143号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）景国强。因涉嫌犯徇私舞弊少征税款罪，于2013年10月9日被刑事拘留；因涉嫌犯滥用职权罪，于2013年11月26日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人王舒，江苏苏源律师事务所律师。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人景国强犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年9月10日作出（2014）通刑二初字第0055号刑事判决。原审被告人景国强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日、2015年6月8日公开开庭审理。南通市人民检察院指派检察员马晓霞出庭履行职务，上诉人景国强及其辩护人王舒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、主体身份
被告人景国强于2007年3月至2011年10月任原通州市国家税务局第一税务分局车购办科员；于2011年11月至2012年8月任南通市国家税务局办税服务厅车购办税员；于2012年8月至案发前任南通市国家税务局第五税务分局税源管理四股（车购办）科员。
二、贪污
2009年2月至2012年12月，被告人景国强利用其负责征收车辆购置税的职务之便，伙同摩托车上牌、办证代理中介业务的庄某（另案处理），在对南通东海车辆销售有限公司（以下简称：东海公司）销售的摩托车办理征收车辆购置税时，采取直接降低车辆计税价格，或更改车辆型号降低车辆计税价格等方法，截留车辆购置税计人民币393330元进行私分。其中，被告人景国强自认实得人民币20余万元。
三、滥用职权
2009年1月至2012年12月，被告人景国强在对南通市沙俊南摩托车销售有限公司、南通市通州区思明摩托车销售有限公司等单位销售的摩托车，履行征收车辆购置税职责过程中，违反《中华人民共和国车辆购置税暂行条例》、《车辆购置税征收管理办法》、《南通市车辆购置税征收管理业务操作规程（试行）》等规定，在将车辆购置税纳税申报信息录入车辆购置税征收管理系统时，采取直接降低车辆计税价格，或更改车辆型号降低车辆计税价格等方法，少征车辆购置税，造成国家损失计人民币408739元未能挽回。
2013年10月9日，被告人景国强被抓获归案，其到案后如实供述了本案的主要犯罪事实。案发后，南通市通州区人民检察院依法冻结被告人景国强用其女儿景某名义设立银行帐户内的人民币360829.95元（截止至2014年4月23日），其当庭表示愿意将此款作为本案的退赃款。南通市通州区人民检察院依法扣押另案处理的同案人庄某人民币50000元，暂存于南通市通州区人民检察院财政专户。
案发前，被告人景国强�毁了其保管的车辆购置税征收档案2000余份。
另查明，被告人景国强经南京脑科医院司法鉴定所鉴定，其作案时无××，具有完全刑事责任能力；目前系心境障碍（基本缓解），有受审能力。
原审法院认为：被告人景国强身为国家机关工作人员，利用职务之便，在代表国家履行征收车辆购置税的职责过程中，伙同他人采取隐瞒、造假的手段将收入不入账，非法侵吞国家税款共计人民币393330元，占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人景国强身为国家机关工作人员，在代表国家履行征收车辆购置税的职责过程中，违反相关规定，少征国家税款共计人民币408739元，致使国家税收遭受重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪，本案的贪污罪部分属共同犯罪，被告人景国强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人景国强归案后如实供述了本案的主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人景国强一人犯数罪，应当数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人景国强犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑十一年，并处没收财产十万元，继续追缴涉案赃款人民币343330元，予以没收，上缴国库。
上诉人景国强提出如下上诉理由：1.其有××，不能控制自己的行为，不应当负刑事责任。2.其在侦查机关的有罪供述是在其精神不正常时作出，不应采信，其实际上未从庄某处得到钱款，不构成共同贪污。3.�查机关冻结其女儿账户内财产不当，该钱款为其女儿所有。
辩护人提出如下辩护意见：
1.原审认定上诉人景国强构成贪污证据不足、定性不当。（1）在卷书证只能证明上诉人景国强帮助庄某少开了税款，并没有证据证明上诉人景国强从庄某处取得钱款，故原审认定上诉人景国强与庄某共同贪污证据不足。（2）原审判决认定贪污定性不当。上诉人景国强非法占有的对象是纳税人的应缴税款，该款系纳税人缴给代办人庄某并在代办人手中被截留，并未实际缴到税务机关或上诉人景国强手中，不具有公共财产性质，因而上诉人非法占有上述款项不构成贪污罪。
2.原审认定贪污数额有误。（1）李某、齐某等35人所涉贪污款计12295元在卷无相关书证予以证实。（2）徐某、徐某甲等2人所涉贪污款计941元，在国税局统计表中没有统计，却在起诉书中起诉，并经原审认定，有�不诉不理原则。以上37笔应从贪污数额中剔除。
3.原审认定上诉人景强国具有刑事责任能力所依据的司法鉴定意见系办案机构直接向鉴定机构委托，程序违法，故申请重新鉴定。
4.侦查机关冻结景国强女儿景某帐户人民币360829.95元不合法，该款属景某个人财产，并非案涉赃款，原审判决予以追缴不当。
出庭检察员的检察意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
为了支持以上检察意见，出庭检察员补充提供对庄某调查笔录及书证李某、刘新文、徐某甲、徐某等9人购置车辆《机动车注册、转移、注销登记／转入申请表》、《机动车销售统一发票》、《车辆购置税完税证明》，以证明：辩护人所提李某等人所涉款项有相应的书证证实，并进一步补充了相应书证，原判认定�污数额证据确实、充分。
本院二审经审理查明的事实与原审查明事实相同。认定上述上诉人景国强涉案事实的证据，有在原审开庭时公诉人及二审庭审中检察员所举证据予以证实，各证据互为印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人景国强身为国家机关工作人员，利用职务之便，在代表国家履行征收车辆购置税的职责过程中，伙同庄某，内外勾结，采取隐瞒、造假的手段，将收入不入账，共同侵吞国家税款共计人民币393330元，其行为已构成贪污罪；上诉人景国强身为国家机关工作人员，在代表国家履行征收车辆购置税的职责过程中，违反相关规定，少征国家税款共计人民币408739元，致使国家税收遭受重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。
对于上诉人景国强及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于原审认定上诉人景国强所涉贪污罪证据是否充分及定性是否正确问题。经查：（1）上诉人景国强在侦查阶段多次作出有罪供述，其供述得到另案处理的共同作案人庄某供述的印证，亦有书证《车辆购置税征收管理系统截图》，《机动车销售统一发票》、《税收通用完税证》、《机动车注册、转移、注销登记／转入申请表》、《车辆购置税完税证明》等书证在卷佐证。现上诉人景国强以其有××为由推翻其有罪供述，本院认为，上诉人景国强在二审庭审中陈述上诉理由及回答问题思维连贯，思路清晰，对答应对切题，表现出较强的自我保护意识，不存在有××的症状，且原审对上诉人景国强在作案过程中是否有××委托有鉴定资质的鉴定部门作出司法鉴定，鉴定意见认为上诉人景国强作案时无××，具有完�刑事责任能力；目前系心境障碍（基本缓解），有受审能力。该结论与上诉人景国强在庭审中表现吻合。故上诉人景国强以其有××推翻其有罪供述并主张其无刑事责任能力的上诉理由与查证事实不符，本院不予采纳。（2）本案系上诉人景国强与另案处理的共同作案人庄某事先共同预谋，利用上诉人景国强的职务之便，共同截留车辆购置税并私分，属共同犯罪。上诉人景国强在共同犯罪中实得多少数额，仅系共同贪污既遂后的分赃问题。即便是上诉人景国强没有从庄某处取得钱款，亦应对其与庄某共同贪污393330元数额共同承担刑事责任。故上诉人景国强提出的其没有从庄某处分得钱款、因而不构成贪污的上诉理由，与本案系共同犯罪应共同对贪污总额承担刑事责任的法律规定相悖，本院不予采纳。辩护人提出的因未有证据证明上诉人景国强从庄某处取得钱款因而认为原审认定贪污证据不足的辩护意见，本院亦不予采纳。（3）上诉人景国强与另案处理的共同作案人庄某事先预谋共同贪污，故无论上诉人景国强是在庄某将应缴税款缴财政账户之前还是缴至财政账户之时被侵占，因该款始终处于上诉人景国强与庄某控制和监管之中，故侵占税款的时间节点不影响该款为公共财产的性质及贪污罪的认定。辩护人提出的原判定性不当的辩护意见，本院不予采纳。
2.关于原判部分贪污数额应否剔除问题。经查：（1）辩护人所指无书证证实的35笔，经查在卷证据，实有《车辆购置税征收管理系统截图》，《机动车销售统一发票》、《税收通用完税证》等书证证实。二审期间，检察员亦补充了《机动车注册、转移、注销登记／转入申请表》、《车辆购置税完税证明》等书证，认定争议事实的证据得到进一步补强。故辩护人提出的该35笔无相应书证证实的辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。（2）辩护人主张有2笔国税机关未统计在内，而原判认定违反不诉不理原则的辩护意见，本院认为只要在起诉书指控范围之内，原判依法认定不违反不诉不理原则。综上，辩护人提出应剔除部分贪污数额的意见，本院不予采纳。
3.关于认定上诉人景国强具有刑事责任能力的鉴定意见是否合法问题。经查：南京脑科医院司法鉴定所出具有鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构依法作出，应予采纳。辩护人提出的应根据《××司法鉴定管理办法》由侦查机关向省、自治区、直辖市××司法鉴定委员会提出委托或申请，而不是侦查机关直接向鉴定机构委托的辩护意见，本院认为，本案司法鉴定意见虽由南京脑科医院司法鉴定所作出，但该鉴定意见最后附有××司法鉴定委员会出具的意见，指定该案××司法鉴定委员会刘某、吕某参加并有两位委员亲笔签名，已说明该鉴定意见××司法鉴定委员会委托并参与了鉴定过程，完全符合《××司法鉴定管理办法》的规定，故辩护人提出委托违反程序的意见与查证事实不符，据此提出重新鉴定的申请，本院不予采纳。
4.关于扣押财产是否属上诉人景国强钱款问题，经查：冻结款项虽在上诉人景国强女儿景某名下银行卡内，但上诉人景国强在原审庭审中表示该款为其所有，自愿将此款作为退赃款。且侦查机关冻结上诉人景国强女儿景某名下银行卡内360829.95元时，景某尚在高中求学，并无固定工作和稳定的经济来源，不具备拥有如此巨额钱款的能力，故上诉人景国强及其辩护人认为追缴上诉人女儿景某名下财产不当的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采�。出庭检察员关于本案应驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 顾峰峰
二〇一五年六月十二日
书记员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人�法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。