山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1612号
上诉人（原审被告）吴跃辉，男，汉族，1963年10月15日出生，天津市居民，住榆次区。
委托代理人高建华，山西丰汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊平，男，汉族，1962年11月9日出生，榆次区居民，住榆次区。
委托代理人董巧花，山西鼎正律师事务所律师。
原审被告马素梅，女，汉族，1963年5月25日生，住榆次区。
委托代理人高建华，山西丰汇律师事务所律师。
原审被告吴一夫，男，汉族，1988年8月17日出生，住榆次区。
上诉人吴跃辉因民间借贷纠纷一案，不服榆次区人民法院(2016)晋0702民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴跃辉及其委托代理人高建华，被上诉人刘俊平及其委托代理人董巧花，原审被告马素梅委托代理人高建华到庭参加了诉讼。原审被告吴一夫经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。
原审查明，刘俊平向法庭提交吴跃辉于2016年2月2日给其出具的1965万元的借条原件一份，并提交吴跃辉分别于2015年7月3日、8月24日、11月24日、12月3日、12月24日、2016年1月3日给刘俊平出具的借条6份复印件，共计2675万元，提交5份银行支付情况证明、2份现金证明，共计3260万元，其中400万元是刘俊平的银行卡提起，自己记载是借给吴跃辉的现金。刘俊平陈述吴跃辉于2016年2月2日收回这6份借条原件，才给其出具的1965万元的借条原件一份。庭审中，刘俊平主张上列三原审被告偿还借款1965万元并从2016年3月2日起按每月2%支付利息至还清之日；吴跃辉认可收到刘俊平款项3050万元，刘俊平向法庭提交11份分别于2015年11月3日、7月24日、11月2日、8月3日、10月26日、10月24日、10月1日、9月23日（2笔）、8月24日（2笔）向刘俊平累计还款1830万元，刘俊平对此不予认可，因吴一夫未到庭，双方不能达成一致意见为本案事实。
上述事实，有当事人陈述，借条等证据证实，该证据已经当庭质对和审查，可以采信。吴一夫拒不到庭，推定为对刘俊平主张的认可。
原审认为，吴跃辉欠刘俊平款项的事实，有其给刘俊平出具的借条在案为凭，该不依约还款不仅有违诚信，而且损害了刘俊平的合法权益，因该笔借款发生于吴跃辉、马素梅婚姻关系存续期间，故马素梅应依法承担连带偿还责任，关于刘俊平主张吴一夫还款一节，因于法无据，依法不予支持；关于吴跃辉辩称刘俊平并未将1965万元交付的主张，根据刘俊平与吴跃辉的陈述及提供的证据属于双方陆续借和还对账的结果而出具借条，故对此主张，依法不予支持。关于刘俊平主张利息一节，因双方无约定，依法按年息6%予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、限吴跃辉、马素梅于判决生效后60日内偿还刘俊平借款1965万元并从2016年3月2日起按年息6%支付利息至还清之日止。二、驳回刘俊平的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139700元，专递费280元，共计139980元，由吴跃辉、马素梅共同负担。
一审宣判后，吴跃辉不服，上诉称，上诉人与被上诉人间不存在1965万元借款事实，该笔借款并未实际履行。上诉人前期向被上诉人借款共计3050万元，上诉人提交的证据能够证明已经还款1830万元，仅欠被上诉人1220万元。
（一）2016年2月2日上诉人给被上诉人出具的借条中记载的1965万元并未实际履行。被上诉人所提交的证据也不能证明该1965万元已经交付上诉人。
被上诉人所提交银行支付凭证显示自2015年6月24日至2015年9月2日，其通过银行转账出借给上诉人2860万元。另有两份中国工商银行取款凭证，被上诉人主张出借给上诉人现金300万元，但该取款凭证只能证明被上诉人取款，并不能证明取款后交付给上诉人。
以上被上诉人提交的证据只能证明双方曾经存在过民间借贷关系，并不能证明该笔1965万元借款已经交付上诉人。
（二）被上诉人提交了6份借条复印件，并主张该6份借条记载的借款2675万元全部以现金形式交付给上诉人。被上诉人的该主张明显不符合常理。在证据形式上，该组借条均为复印件，无法与原件核实，并且所记载的金额、借款时间等与被上诉人提交的银行转帐凭证也不能对应，其真实性、关联性存疑。
（三）上诉人前期向被上诉人借款共计3050万元，上诉人提交的11张银行付款凭证能够证明上诉人已经还款1830万元，仅欠被上诉人1220万元。
（四）依据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条之规定，上诉人提供相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但是被上诉人提交的证据并不能证明该1965万元借贷关系成立。
综上，被上诉人主张的1965万元借款，根本没有实际交付上诉人，该笔借款并未履行。双方于2015年6月至9月间的借贷，因上诉人已陆续还款1830万元，现仅欠被上诉人1220万元。一审判决认定事实错误，请二审法院查明案件事实，依法撤销一审认定上诉人多偿还被上诉人745万元的错误判决。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人当庭答辩要求驳回上诉，维持原判。
二原审被告均未书面答辩。
经审理查明，刘俊平、吴跃辉二人为初中同学关系，吴跃辉之母曾为刘俊平的班主任。刘俊平为晋中市鑫洋物资贸易有限公司法定代表人，该公司为自然人投资或控股企业。刘俊平并陈述自己无国家公职身份，自己做的绿化、旅游项目，还有个物资公司，都是自己的控股企业。吴跃辉特别授权代理人陈述吴跃辉也无公职身份，跟别人合伙经营的担保公司，在峪头高速口聘任当的经理，发生这个业务主要是担保公司。刘俊平则称不知道对方的担保公司。
二审期间，吴跃辉称自己与马素梅已经离婚，并提供加盖有天津市河北区民政局婚姻登记专用章的离婚证佐证，该证注明离婚时间为2015年12月30日。刘俊平质证称存在疑问，称债务发生在2015年6月到年底，即便离婚了，也不影响责任承担，况且马素梅没有上诉。
而二审期间，被上诉人刘俊平主张吴跃辉向自己的借款由以下几笔组成：1、2015.6.23的200万元现金（有银行提款凭证）；2、2015.6.24的2000万元，2000万有借据、1920万元有银行转账凭证、80万元为现金；3、2015.6.24的500万元，500万有借据、475万有银行转账凭证、25万为现金；4、2015.6.30的100万元现金（有银行提款凭证）；5、2015.7.2的200万元，有银行转账凭证；6、2015.7.3的75万元，有银行转账凭证；7、2015.7.3的500万元有借据；8、2015.9.2的190万元，有银行转账凭证；9、2015.12.3的15万元，有借据；10、2016.1.3的15万元，有借据。刘俊平主张上述借款在2016年2月2日双方经对借还款对账后，吴跃辉将原来的分借条收回后，给自己出具了金额为1965万元的总借条，但自己留了（分借条）复印件。另，一审中刘俊平提供的借条与二审中不一致的为：2015年11月24日和2015年12月24日的各65万元，以及2016年2月2日的15万元共三笔。刘俊平对此的解释为自己对这几笔借款放弃主张权利。上述案涉借条注明的借款期限均为一个月。
经当庭质证，吴跃辉本人认可相关借据都是自己给刘俊平出具的，小条据原件当场就销毁了，有一部分没找见，找见的都销毁了，对相关条据的真实性均不持异议。自己认可向对方拿过190万元的现金，具体时间是15年6月二十几号，具体是几号记不清了，在对方的办公室，晚上7点的时候他打电话，自己带的人就去拿了190万的现金。但该认可与被上诉人提供的证据对应不起来。刘俊平则不认可自己给过对方190万元现金，就给过一笔190万元是转账。对于刘俊平主张的剩余现金借款，吴跃辉认可条子是自己打的，但是没有拿到钱。吴跃辉并认可1965万元条据的真实性，称当时打这个条子的时候是前面的钱捋下来的，但是好多打的条子是没有执行的。
被上诉人刘俊平二审期间还提供了吴跃辉2016年3月4日（落款均为保证人吴跃辉，其中一份落款时间为二0一六年三月四日）出具的两份保证书及晋中市公安局经济犯罪侦查支队2016年3月16日询问笔录（该笔录的真实性，已经本院核实）一份，以佐证自己的主张。经质证，吴跃辉本人对保证书及公安询问笔录的真实性均无异议。
两份保证书内容一份为：我本人根据自己的实际情况，保证在本保证书之日起半年内归还刘俊平借款贰佰万元整。另一份为：我本人保证在本保证书之日起二十四个月之内归还刘俊平借款剩余本金壹仟伍佰万元整（尽量在一年之内归还借款本金柒佰万元）。
在公安询问笔录中，吴跃辉称自己系太旧高速公路运业有限公司总经理，认可自己系山西恒德昱房地产开发有限公司法人，2014年至2015年间自己参与山西鼎信天成融资担保有限公司（汇通路财富中心写字楼），系股东，现在股权转给别人了，太原鼎信天成工贸有限公司（华炬华西家具城）刚开始运营。在该笔录中，吴跃辉称因为自己与刘俊平系同学，之前互相拆借资金。2015年6月份的时候，他打电话问我用不用钱，我就问他：多少的利息？他说月利率4分至5分。我的意思就是如果长期能用的话我就用，如果是短期的话我就不用了。他说能长期用，所以我从他那里就一共拿了3000万。他就没问自己钱用于何处。当时就是自己给他出了一张借条。自己其实也在社会上放款，所以需要资金。这些钱我就放出去了。2015年9月份的时候，我还了他1500万的本金，之后又还了375万的利息。还了他1875万以后，他又拿出来200万当做本金借给了我，相当于我现在还欠他1700万元的本金。
但在质证时，吴跃辉本人称以为公安局只是随便问问，自己就说大约记得是1700万，当时记错了，拖欠的刘俊平借款本金就是1220万。刘俊平则称，既然对方对3月4日的两个保证书的真实性无异议，3月4日的条子是他打的，询问笔录时间是3月16日，他说记不清1700万本金了，那么还款保证书的金额也是1700万。刘俊平委托代理人称：上诉人写保证书在前，公安局的询问笔录在后，他自己的辩解自相矛盾。刘俊平并称3月4日的保证书他给别人打的，不是给自己打的，自己拿的这个东西找公安局，3月4日后吴跃辉没再给自己出具过承诺书、借据，自己认为欠款金额是1965万。
再查明，原审被告马素梅的特别授权委托代理人二审审理期间称，马素梅认为这钱没有用于家庭生活，而且现在离婚了，不应承担连带责任。刘俊平则称，诉讼期间自己和马素梅多次沟通过，没有和自己说过离婚了。马素梅并没有上诉，就服从原判了，而且法律规定婚姻存续期间的债务就是共同债务，有偿还责任。本案一审立案时间为2016年3月10日。
其余事实与原审查明一致。
二审期间，经多次主持调解，各方不能达成一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点是：上诉人拖欠被上诉人的借款本金的金额是多少。
本案属于自然人之间的民间借贷纠纷，本案中，刘俊平并非仅依据借据提起诉讼，还提供了银行提款凭证、转账凭证、保证书等证据对于自己的诉讼主张予以佐证。诉讼期间，刘俊平、吴跃辉之间对于银行转账借款金额和吴跃辉已还款金额，以及相关借据均系吴跃辉本人给刘俊平出具的真实性均无异议，发生争议的是刘俊平主张的现金出借部分是否实际出借。吴跃辉认可的现金借款金额只为190万元，但此与该认可真实性的相关借条的时间和金额又对应不起来。刘俊平则主张现金借款金额则为915万元，其中300万元有银行提款凭证，其余则有借据、转账凭证相佐证。考虑到双方之间为老同学关系、均为商人、且在本案中均认可发生过大额现金借款的事实，刘俊平所称的还有其他大额现金借款有一定的可信度。
二审时，吴跃辉对于刘俊平提供的2016年3月4日的两份保证书（认可借款本金合计1700万元）及公安机关询问笔录（认可截止2016年3月还拖欠刘俊平借款本金1700万元）的真实性并无异议。虽吴跃辉本人在本院庭审时称公安询问时自己记错了，实际欠付借款本金是1220万元，但考虑到其为完全民事行为能力人、商人，即使该在公安询问时记忆发生差错，也不会在借款金额的记忆上发生如此之大的落差，且该在公安机关询问时认可的拖欠刘俊平借款本金1700万元与其在此之前出具的保证书中体现的借款金额完全一致，故吴跃辉在公安询问笔录中陈述的拖欠刘俊平借款本金1700万元应予采信。而因被上诉人刘俊平二审提供的上述保证书和公安询问笔录（保证书和公安询问笔录所体现的欠付借款本金金额对该不利）的产生时间在2016年2月2日1965万元借据之后，应认定为截止到2016年3月4日，双方陆续借和还对账的结果为吴跃辉尚欠刘俊平借款本金1700万元。
至于马素梅的还款责任，该并未提出上诉，依法视为对原判确定的其与吴跃辉承担连带还款责任并无异议，且即使该与吴跃辉已经离婚，因本案所涉债务发生在其夫妻关系存续期间，也不影响责任承担。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。因二审期间被上诉人提供了新的证据，导致本案二审认定事实与一审发生变化，且原审适用法律确有不妥，依法应予改判。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持榆次区人民法院(2016)晋0702民初785号民事判决第（二）项。
二、撤销榆次区人民法院(2016)晋0702民初785号民事判决第（一）项，改判为：由吴跃辉、马素梅于本判决生效后60日内连带偿还刘俊平借款1700万元并从2016年3月10日起按年息6%支付利息至还清之日。
一审案件受理费139700元，专递费280元，二审案件受理费63950元，共计203930元，由上诉人吴跃辉承担170880元，被上诉人刘俊平承担33050元。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 杨正平
审判员 胡 睿
二〇一六年十月二十六日
书记员 田晶亚