江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第113号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）江西省万通建设有限公司，住所地：南昌市东湖区洪都北大道636号1501-1507室。
法定代表人王炳星，该公司董事长。
委托代理人陈建勇，北京大成（南昌）律师事务所律师。
委托代理人彭丁带，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司。住所地：赣州市章贡区阳明路**号。
法定代表人刘传海，该公司董事长。
委托代理人范卫权，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人曾旭岚，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西省万通建设有限公司（下称万通公司）因与上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司（下称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第238号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月2日，万通公司与城投公司签订《土石方工程承包合同》（下称诉争合同），约定城投公司将赣州市章贡区章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程交由万通公司施工。合同主要内容为：工期为2011年11月2日起至2011年11月29日止，综合单价为10.35元／m3，全部工程造价暂定为人民币3052820.47元，双方不得擅自改变合同价款。工程量完成一半时，支付所完成工程量的80%进度款，工程量全部完成经验收合格支付到合同总价的80%，待结算审核后支付到合同总价的90%，剩下10%在审计结束之日起满一年后付清（无息）。不允许挂靠、转包、擅自分包，否则招标人有权终止合同，并没收履约保证金，另择施工队伍，中标人无条件在10天内退场，已完合格工程量按80%计价进行结算，同时，招标人另选施工队伍完成剩余工程量。所造成的工程直接与间接损失由原中标人承担。同时，合同对工期要求进行了约定：如果由于招标人认可的非中标人原因造成竣工日期延误，中标人应同招标人协商决定延长竣工时间的期限；非上述原因，中标人不能按合同工期完成，应承担违约责任，并向招标人支付赔偿费。赔偿费支付按合同工期每延误一天罚1000元整，此赔偿费的支付并不能解除中标人如期完成工程的责任或合同规定的其他责任。万通公司须按合同约定，自行寻找弃土点弃土，城投公司不提供弃土点。合同签订后，万通公司按照合同约定向城投公司缴纳了施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元。本案争议的工程因征地问题推迟至2011年12月19日开工。2011年12月29日，城投公司向万通公司发出通知，告知根据赣州市、区两级政府紧急通知，章贡区及老机杨板块范围内不允许倾倒弃土，要求万通公司检查B5地块土方弃土点是否为上述范围，如是则立即停止施工另行选择弃土点。万通公司接到该通知后停止施工，于2012年2月20日办理了《城市建筑垃圾车辆准运证》，弃土运输路线为：赞贤路（章江新区B5地块）-东江源-
迎宾大道-杨梅渡大桥-杨公路-
红旗村。因弃土点调整后弃土运输距离增加导致成本上升等原因，万通公司要求调高工程单价，城投公司与万通公司为此召开过协调会议。万通公司在此期间一直未能完工。2012年9月5日，根据万通公司的申请，城投公司向万通公司支付工程进度款100万元。2012年10月22日，城投公司向万通公司发出通知，以万通公司未按合同约定期限完工，要求其从赣州市章贡区章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程退场。2012年11月2日，赣州市水星测绘有限公司对万通公司已完工工程量进行测量，工程量为191509.8m3，双方对该事实没有异议。由于万通公司对合同工程单价有异议，双方至今尚未进行工程结算。
另查明：万通公司承建的赣州市章江新区B5地块预算总方量为282416m3，该地块划分成A、B两块区域分别交由案外人曾某及刘某某实际施工。案外人曾某及刘某某于2012年11月30日将万通公司及城投公司诉至法院，经过法院及赣州市中级人民法院的审理，判决万通公司向实际施工人曾某及刘某某承担支付工程款及逾期付款利息的义务并由城投公司承担部分连带清偿责任。上述判决内容，通过执行万通公司，已执行完毕。
再查明，万通公司在本案合同中标后，自行选择了弃土点，但万通公司未能提供证据证明该弃土点的具体位置以及向相关部门办理了审批手续。万通公司将本案争议的工程转包给无资质的实际施工人曾某及刘某某实际施工，除了应支付给实际施工人曾某及刘某某的工程款以外，万通公司认可并无其他实际支出。
原审审理过程中，万通公司向原审法院申请对本案争议以下事项进行了司法鉴定：1、“赞贤路（章江新区B5地块）-东江源-迎宾大道-杨梅渡大桥-杨公路-
红旗村”线路的实际距离；2、依据土石方工程承包合同约定的施工条件不变的情况下，章贡区章江新区B5地块土石方工程中弃土地点从距离项目所在地1公里的距离变更为红旗村，每立方米土石方的工程造价额。赣州东升工程造价咨询有限公司公司根据原审法院的委托，对以上两项事项出具了司法技术鉴定书，认定“赞贤路（章江新区B5地块）-东江源-
迎宾大道-杨梅渡大桥-杨公路-红旗村”线路的实际距离为7KM，涉及赣州市章贡区章江新区B5地块土石方工程所增加的工程造价为2455233.40元。
原告万通公司的诉讼请求为：1、城投公司向万通公司支付工程款1139284.57元人民币（计算依据为：万通公司已经完成的工程量191509.8m3，每立方米单价14.6元，总款项为2796043.08元；扣减城投公司已支付的1000000元，已决案件判决城投公司应承担的656758.51元）；2、城投公司返回施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元人民币；3、诉讼费用由城投公司承担。在庭审前，原告万通公司向原审法院申请变更诉讼请求为：1、判令城投公司支付工程款计人民币3437359.83元（191509.8m3×10.35元／m3＋经鉴定成本增加额2455233.40元-已支付的1000000元）；2、城投公司返还施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元；3、城投公司承担诉讼费用和鉴定费用。
城投公司的反诉请求为：1、万通公司向城投公司支付延误工期赔偿费计人民币281000元（自2012年1月15日起至2012年10月22日止共计281天，按每天1000元计算）；2、万通公司赔偿城投公司B5地块安置房延期交付产生的房屋安置过渡生活费共计人民币6469200元（自2012年1月起至2012年10月止共计9个月，B5地块共安置1198户，按每户600元计算）；3、本案诉讼费用由万通公司承担。
原审法院认为：万通公司与城投公司之间签订的《土石方工程承包合同》合法有效，系双方当事人的真实意思表示，对合同双方均具有约束力。本案的本诉争议焦点为万通公司主张的弃土点变更是否构成了合同法中规定的“情势变更”进而可以变更本案争议合同的工程款价格。根据万通公司与城投公司之间的合同约定，万通公司须按合同约定，自行寻找弃土点弃土，城投公司不提供弃土点，且万通公司应遵守地方政府和有关部门对施工中的公共交通安全、环保管理和安全生产固定，按规定办理有关手续，并承担由此发生的费用。弃土点的位置以及运距是本案争议的土石方工程的最关键因素，即万通公司据此制定中标价格的核心要素为选定合格的弃土点。万通公司作为专业的建设工程公司，对此应有充分的认识及商业风险预计。本案中，万通公司在第一次弃土点的选择上，未经过有关部门的审批，也未提供选定该弃土点的合法性和可行性的证据，故对万通公司认为弃土点的变更属于“情势变更”的主张，不予支持。关于万通公司认为弃土点的变更属于政策变化造成的不可预见因素的主张，原审法院认为，万通公司的该项主张成立的前提为第一次选定的弃土点是政策或经过相关政府部门审核可以进行建筑垃圾倾倒的合格地点，万通公司为此未能提供任何证据给予证明，应承担举证不能的责任，故对万通公司的该项主张，不予支持。因此，万通公司主张按鉴定结论中得出的工程款价格计算本案争议工程的工程款，没有事实和法律依据，即使万通公司在本案争议工程中有亏损，亦属于其从事商业活动中应承担的商业风险损失，应由万通公司承担。综上，本案争议的土石方工程的总工程款应按双方合同约定的10.35元／m3的固定综合单价包干计算。经城投公司根据测量已完成工程量，确认已完工程结算总价为人民币2070948.14元。
关于万通公司要求城投公司返还施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元的诉讼主张以及城投公司辩称由于万通公司违法转包给无资质案外人，根据合同约定，应当按已完成工程量80%结算工程款的问题，本案双方已实际解除了土石方工程承包合同并通过了专业的机构进行了工程量的测量，该行为应视为本案双方合意解除合同的意思表示，故万通公司可以据此要求城投公司返还施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元。但是由于万通公司存在违法转包行为，根据双方的合同约定，城投公司有权没收施工履约保证金和工程质量保证金，同时按已完成工程量80%结算工程款。原审法院认为，万通公司明知合同有“不允许挂靠、转包、擅自分包”的约定，将本案争议的工程违法全部转包给没有资质的第三人，具有违约行为，应当承担相应的违约责任。由于本案争议的合同对这一个违约情形同时约定了两个违约责任，在城投公司未提供证据证明万通公司的这一违约情形给城投公司造成的实际损失数额的情况下，一个违约行为同时适用两个违约责任，违背了合同法的公平正义原则。根据《中华人民共和国合同法》强调违约金的补偿性，同时有限地承认违约金的惩罚性的理念，原审法院酌定对城投公司要求没收施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元的主张给予认可，对要求按已完成工程量80%结算工程款的主张不予认可。故原审法院对万通公司的要求返还施工履约保证金和工程质量保证金305282.05元诉讼主张不予支持。
关于反诉部分，双方对本案争议的工程实际开工日期为2011年12月19日的事实并无异议，该行为应视为对合同约定的施工工期的变更，完工时间应给予相应的顺延。之后由于重新选择弃土点以及因弃土点变更导致万通公司对工程单价有异议等原因，万通公司怠于履行工程施工进度，导致工期延长。双方也为此召开过协调会议。但城投公司在万通公司逾期施工事实明显的情况下，一直未向万通公司提出解除合同的主张，且于2012年9月5日，根据万通公司的申请，城投公司仍向万通公司支付工程进度款100万元，该行为应视为对万通公司逾期施工事实的认可。直至2012年10月22日，城投公司向万通公司发出通知，以万通公司未按合同约定期限完工，要求其从赣州市章贡区章江新区B5地块返迁安置小区土石方工程退场。该行为应视为城投公司行使合同约定的合同解除权，万通公司派人与城投公司进行了工程量的确认，应视为对解除合同无异议。综上，万通公司具有逾期完工的违约行为，应承担违约责任，城投公司在万通公司违约行为明确的情况下，怠于行使合同解除权，应承担其怠于行使权利导致损失扩大的责任。综合本案的实际情况以及双方的主张，原审法院认定应从2012年9月5日至2012年10月22日期间视为万通公司逾期完工的违约时间段。关于违约责任的计算标准问题，城投公司主张按合同约定的工期延误违约金每日1000元计算违约金，同时又按工期延误9个月的实际损失计算违约金。原审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，对同一违约事实，在约定违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，换言之，对同一违约事实不能同时适用约定违约金和损失赔偿，当事人只能根据该违约事实给自身造成的实际损失为标准，要求人民法院增加违约金主张。本案中，城投公司主张的实际违约金损失，系以本案争议的土地属于政府拆迁安置用房用地为由，以该宗土地实际需要安置的拆迁户的过渡生活费来计算。原审法院认为，该宗土地的实际用途以及政府拆迁安置工作与本案的建设工程施工合同的法律关系并无直接关系，政府拆迁安置工作中对拆迁户支付过渡生活费属于政府应承担的权利义务，并不是本案中城投公司应承担的义务，更不是本案争议的建设工程施工合同的法律关系中城投公司因工期延误而实际支付的损失，故对城投公司以拆迁户的过渡生活费来计算实际损失的主张，不予认可。综上，在城投公司无法证明逾期完工给其造成实际损失的情况下，应适用双方合同约定的违约金标准来计算违约责任，即按每日1000元计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司于判决生效之日起七日内向江西省万通建设有限公司支付工程款计人民币1070948.14元（2070948.14元-已支付的1000000元）。二、江西省万通建设有限公司于判决生效之日起七日内向赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司支付逾期完工违约金47000元（2012年9月5日至2012年10月22日共计47天，按每天1000元计算）。三、驳回江西省万通建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20748元（已减半收取），反诉费29526元（已减半收取），鉴定费30000元，共计80274元，由江西省万通建设有限公司承担45027.5元，赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司承担35246.5元。
上诉人万通公司不服该判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判诚投公司向万通公司支付工程款3437359.83元及返还履约保证金305282.05元；2、撤销原审判决第二项；3、撤销原审判决第三项；4、判令城投公司承担一、二审全部诉讼费用。其上诉主要理由如下：一、万通公司不存在违约情形，改变弃土点及工期延误并非万通公司的原因造成的。城投公司应当按照改变弃土点后增加的成本额支付工程款。城投公司按照签订合同时无法预见的新的政策向万通公司发出通知，使得万通公司履行合同的条件发生实质性的重大变化后，城投公司有义务就此重大情势变更与万通公司商谈变更合同条款。事实上，城投公司也确实与万通公司多次商谈调价事宜。因上述原因导致万通公司不得不改变原来约一公里处的弃土点，选择距离约十公里的弃土点，导致成本剧增，故城投公司应当支付该部分的成本增加额。造成工程延期的原因为：1、诚投公司确定的开工时间拖延。2、政府的政策变化。3、城投公司根据政府的政策变化而发给万通公司通知。3、万通公司不得不寻找新的弃土点。二、城投公司确定了总工程量及总价，并支付了前期100万元工程款，视为其对施工队伍的认可，故应当退还履约保证金305282.05元。城投公司除支付本案鉴定费和诉讼费外，其还应当承担逾期支付工程款利息，利息计算应从其应当支付之日起按央行标准贷款利率确定。三、如前所述，工程逾期并非万通公司的原因造成的，故不存在由万通公司支付逾期完工违约金47000元的前提条件。
针对万通公司的上诉，城投公司答辩称：一、万通公司违反合同约定将工程转包，该违约行为已经生效的二审判决书确认，是不争的事实。同时，万通公司延误工期281天，其主张的“弃土点改变导致成本增加”，是由于万通公司违反合同约定和法律规定不办理建筑垃圾处置许可手续所致。根据过错责任原则，应当由有过错的万通公司承担责任，其主张城投公司按照“改变弃土点后增加的成本额支付工程款”于法无据。二、城投公司向万通公司支付100万元是按合同约定履行支付工程款义务，并非对万通公司施工队伍的认可。万通公司违约转包且延误工期，城投公司有权根据合同约定没收履约保证金。
上诉人城投公司也不服该判决，上诉请求：1、改判原审判决第一项为：城投公司向万通公司支付工程款656758.51元（1656758.51-已支付的1000000元）；2、改判原审判决第二项为：万通公司向城投公司支付延误工期赔偿281000元（自2012年1月15日起至2012年10月22日止共计281天，按每天1000元计算）；3、判令万通公司赔偿城投公司安置房延期交付产生的房屋过渡生活费共计6469200元（自2012年1月起至2012年10月止共计9个月，B5地块共安置1198户，按每户600元计算）；4、判决城投公司没收万通公司交纳的保证金计305282.05元；5、本案诉讼费用、鉴定费用全部由万通公司承担。其上诉主要理由如下：一、万通公司违反诉争合同约定，将工程转包给曾某、刘某某施工，且延误工期，根据合同约定，城投公司有权终止合同，并没收履约保证金，已完合格工程量按80%结算。二、万通公司延误工期281天，应当按照诉争合同约定向城投公司支付延误工期赔偿费计281000元，并赔偿因延误工期造成城投公司的损失6469200元。原审法院认为城投公司于2012年9月5日向万通公司支付进度款100万元，视为城投公司对万通公司逾期施工事实的认可，无事实和法律依据。三、原审判决在判决书主文中支持了城投公司没收万通公司交纳的履约保证金305282.05元，但没有在判决里面写明，应予纠正。
针对城投公司的上诉，万通公司答辩称：1、万通公司不存在违约行为；2、城投公司确定了万通公司的总工程量及总价并支付了前期100万元工程款，应当视为对万通公司施工队伍的认可。3、城投公司提出的这些诉讼请求包括延误工期的赔偿以及延期交房产生的过度安置费的原因都城投公司造成的。
二审审理中，上诉人万通公司未向法庭提交新的证据。
二审审理中，上诉人城投公司向法庭提交以下证据：1、赣市重招字（2011）第98号招标文件（B5地块招标投标格式文本八）第一部分“招标文件专用要约条款”以及附件一“第一部分招标文件专用要约条款12.1.1说明事项”；2、B5地块万通公司的投标文件（技术标专用格式，招标投标格式文本九正本）；3、B5地块万通公司的投标文件（商务标专用格式，招标投标格式文本十正本）；4、B5地块万通公司的投标总价、投标报价汇总表及各分项价目构成表。万通公司对此质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议。
二审审理中，本院向B5地块的招标代理机构江西瑞林投资咨询有限公司调取了以下材料：B5地块经过赣州市章贡区财政局审核的《工程项目招标控制价》清单、《预算编制说明》、《工程量清单编制说明》、招标文件第二部分（格式文本）、第一部分招标文件专用要约条款12.1.1说明事项。双方对此质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议。
万通公司对城投公司二审审理中提交的证据以及本院调取的证据真实性均无异议，但其认为：这些招投标文件中的土石方工程综合单价，均是根据国家建设工程量清单计价规范以及2006年《江西省市政工程及园林工程费用定额》规定，并套取2011年9月的价差计算得出来的。虽然上述招投标文件中没有明确说明相关综合单价为1公里运距的综合单价，但是，根据上述规范和标准，可以推算出本工程的运距是在1公里之内。换言之，相关的招投标文件均隐含了一个条件即土石方工程的运输距离是在1公里之内。根据上述规范和标准，土石方一公里内挖运工程量的综合单价应为12.8元／m3，招标控制价为12元／m3即已下浮，万通公司在控制价的基础上又下浮了13.75%为10.35元／m3。根据上述规范和标准，2011年9月，10公里以内各运距土石方的综合单价应为：1公里为12.8元／m3、2公里为13.3元／m3、3公里为14.1元／m3、4公里为15.27元／m3、5公里为16.86元／m3、6公里为18.46元／m3、7公里为20.05元／m3、8公里为21.66元／m3、9公里为23.27元／m3、10公里为24.87元／m3。
二审确认一审查明的事实。
二审另查明：一、实际施工人之一的刘某某起诉万通公司、城投公司以及案外人钟某某、曾某某、肖某、曾某某乙、李某某一案即（2012）章民一初字第2177号民事案件中，案外人钟某某、曾某某、肖某、曾某某乙、李某某系施工项目部管理人员，该5名项目部管理人员进行了以下答辩：“因业主要求不能在章贡区范围内弃土，导致充土点距离明显大于招标文书中约定的1公里的弃土运距，工程造价增高”。二、诉争合同约定了工程内容为挖填土石方，所有土石方全部外运、场地平整，并约定合同附件为：中标通知单、投标书及其附件、工程图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。三、该B5地块土石方工程的招标文件第一部分专用要约条款载明：投标报价方式采用固定价格报价，投标报价的计价方法为工程量清单计价，招标控制价采用工程量清单计单，计价采用的费用定额为2006年江西省市政工程及园林工程《费用定额》，控制投标报价的方法为招标控制价。四、该B5地块土石方工程为财政支付项目，赣州市章贡区财政局2011年9月审核确认的《工程项目招标控制价》的分部分项工程量清单与计价表中载明，项目名称为挖一般土方，项目编码为040101001001，项目特征为土、石方开挖、外运、清理、平整度在30㎝以内，工程量282416.4m3，综合单价为12元／m3，合价为3388996.80元。五、该B5地块土石方工程的招标文件《预算编制说明》中载明，土石方单价根据市场价进行组价（包括土石方的挖、运、清理等。施工现场、交通运输情况及自然地理条件由招标人指引投标人自行勘察）。《工程量清单编制说明》载明，编制依据为：1、《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（下称2008年《计价规范》）；2、《江西省建设工程计价办法》（试行）；3、《江西省市政、园林工程量清单计价指引》（2006年）；4、施工图纸；5、土方单价根据章江新区土石方工程市场价进行组价。该编制说明载明，投标单位报价时综合考虑报价（土、石方类别、运距自行考虑在综合报价内）及其它详见招标文件具体规定。六、2008年《计价规范》第4.1.9条载明“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”。第4.2.1条载明“国有资金投资的工程建设项目应实行工程量清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准的概算时，招标人应将其报原概算审批部门审核”。第4.3.4条载明“分部分项工程费应依据本规范第2.0.4条综合单价的组成内容，按招标文件中分部分项工程量清单项目的特征描述确定综合单价计算。综合单价中应考虑招标文件中要求投标人承担的风险费用”。第4.7.2条载明“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价”。第4.7.5条载明“因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整”。该2008年《计价规范》附录A“建筑工程工程量清单项目及计算规则”中载明，土石方工程的工程量清单项目设置及工程量计算规则应按表A.1.1的规定执行。而表A.1.1第一栏载明：项目编码为010101001，项目名称为平整场地，项目特征为：①土壤类别；②弃土运距；③取土运距。工程内容为：①土方挖填；②场地找平；③运输。表A.1.1第二栏载明：项目编码为010101002，项目名称为挖土方，项目特征为：①土壤类别；②挖土平均厚度；③弃土运距。表A.1.1第三栏载明：项目编码为010101003，项目名称为挖基础土方，项目特征为：①土壤类别；②基础类型；③垫层底宽、底面积；④挖土深度；⑤弃土运距。
本院认为：诉争合同系经过招投标程序签订的，是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应合法有效。双方争议的主要焦点问题在于因弃土点距离增加所引发的是否应当调增承包价格的问题。城投公司认为，双方合同约定的是固定单价10.35元／m3，所有的风险均包括在内，不应再调价。而万通公司认为应当调价，理由是合同履行过程中出现了无法预见的政府政策，使得万通公司履行合同的条件发生实质性的重大变化后，有权依情势变更原则进行调价。对此，本院认为，解决该争议应当厘清该固定单价10.35元／m3所涵盖的包干风险范围有哪些，也就是要细化该包干单价的包干条件。首先，案涉土石方工程的主要内容为挖填土石方，所有土石方全部外运、场地平整，该施工内容中，土石方外运是一项主要工作。而外运距离则是影响承包价格的一项很重要的参数，故运距应当成为土石方工程招标投标过程中不可或缺的条件之一。其次，根据招标文件的工程量清单说明，该工程量清单的编制依据为2008年《计价规范》，该2008年《计价规范》附录A的表A.1.1前三栏中与土石方有关的项目中项目特征中均明确包括了“弃土运距”，也就是说，双方合同所引用的计价国家标准中明确载明，土石方工程项目计价时应当涵盖“弃土运距”这一参数。第三，城投公司是国有公司，本案工程为政府财政承担资金的项目，工程量清单的招标控制价也经过了财政部门的审核确认。故政府对于影响“弃土运距”方面的要求也成为合同隐含的内容之一。本案B5地块的土石方工程从2011年9月开始编制招标文件，到2011年11月2日签订诉争合同，期间政府并没有要求在章贡区及老机场板块范围内不允许倾倒弃土，招标文件以及诉争合同也没有这一要求。从2011年12月29日城投公司的通知内容来看，该要求系诉争合同签订以后，市、区两级政府的紧急要求。第四，从本案招投标文件以及诉争合同内容来看，明确载明了万通公司自行寻找弃土点，城投公司不提供弃土点。也就是说，双方合同并没有明确“弃土运距”是多少公里以外。也就是说，双方合同对于弃土点以及“弃土运距”是不设限制的，这个“弃土运距”可以是0公里以上的任何距离。只要万通公司能够在施工场地之外找到合适的弃土点就可。事实上，正是由于没有设定“弃土运距”这一参数，故财政审核的招标控制价控制得比较低。万通公司也正是在没有“政府要求在章贡区及老机场板块范围内不允许倾倒弃土”这一隐含的合同内容条件之下进行的投标报价，根据万通公司的陈述，其投标报价的“弃土运距”是控制在1公里以内的。第五，2011年12月29日，城投公司根据市、区两级政府的紧急通知，要求万通公司“不得在章贡区及老机场板块范围内倾倒弃土”，这一行为实际上是变更了原来合同约定的施工包干条件，即增加了“弃土运距”。该增加的“弃土运距”不属于10.35元／m3这一包干单价所涵盖的风险范围，而属于包干风险范围之外的工程量变化，应当根据2008年《计价规范》第4.7.5条“因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整”之规定进行调整。
综上几个方面的因素，万通公司在选定了弃土点后，由于城投公司根据市、区两级政府的通知要求，增加了“弃土运距”，属于工程量的增加，应当相应增加工程款。对于该增加的工程款，原审法院已经委托赣州东升工程造价咨询有限公司作出了赣东升基字（2015）2号鉴定书，认为增加运距所增加的工程款为2455233.40元，该鉴定结论应予以采信。情势变更原则不是合同法规定的合同变更的法定依据，万通公司引用的该理由不成立，但其要求增加工程款的上诉请求成立。
关于万通公司转包的违约责任问题。诉争合同约定了不允许挂靠、转包、擅自分包，否则招标人有权终止合同，并没收履约保证金，中标人退场，已完合格工程量按80%计价。本案中，万通公司将承包的土石方工程分包给曾某、刘某某，这一分包事实已经生效民事判决确定。万通公司将承包工程分成两块，分别分包给曾某、刘某某，这一行为系擅自分包行为，属诉争合同约定的违约行为。原审法院考虑到这一行为同时约定了两个违约责任，违约责任约定明显偏高，故支付了将施工履约保证金305282.05元作为违约金不予返还，但并未支持工程款按80%计价，原审法院该项处理是妥当的。
关于延误工期的违约责任问题。诉争工程于2011年12月19日开工，按合同工期应在2012年1月15日竣工。由于施工过程中，发生了由于市、区两级政府的通知要求而增加了“弃土运距”的事实，双方对于这一事实是否应当增加工程承包价格进行了多次协商未果。原审判决将城投公司在万通公司逾期完工的情况下仍于2012年9月5日向万通公司支付100万元工程进度款，视为城投公司对此前逾期完工行为的认可，这一处理认定欠妥。对于工期延误问题，诉争合同约定了“由于招标人认可的非中标人原因造成的竣工日期延误，中标人应同招标人协商决定延长竣工时间的期限”。在要求“不得在章贡区及老机场板块范围内倾倒弃土”后，双方在是否增加了工程量，是否应调价的问题上发生了争议，故对于“是否非中标人的原因造成竣工日期延误”的判断主体就不再是城投公司，而应由法院进行判断。如上所述，城投公司根据市、区两级政府的通知，要求万通公司“不得在章贡区及老机场板块范围内倾倒弃土”，该行为实际上属于风险范围外的工程量的增加，按2008年《计价规范》第4.7.5条的规定，应当调整价款。由于城投公司增加工程量，又怠于调整价款，导致双方多次协商未果，这在一定程度上影响了施工工期。从2012年1月15日至2012年10月22日实际逾期279天，考虑到城投公司怠于调整价款，对于施工有一定影响，故本院酌情确定万通公司的逾期天数为实际天数279天的一半即140天，计算逾期竣工违约金为140天×1000元／天=140000元。
上诉人城投公司上诉请求赔偿逾期竣工所造成的其他损失，因这些损失与城投公司逾期竣工之间没有直接的关联性，且施工逾期也不完全是万通公司的原因，故对这些损失本院不予支持。原审判决在本院认为部分已经认定将履约保证金305282.05元作为擅自分包的违约责任不以退还给万通公司，但在判决主文中并没有体现，故本院对此一并纠正。
综上，上诉人万通公司及上诉人城投公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。原审判决在认定包干价所涵盖的风险范围上事实不清，将城投公司支付100万元工程进度款视为其对此前逾期完工行为的认可，处理欠妥，本院查清事实后予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第238号民事判决第三、四项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第238号民事判决第一项为：由上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司于判决生效之日起七日内支付上诉人江西省万通建设有限公司工程余款计人民币3526181.54元（合同内工程款2070948.14元＋运距增加工程款2455233.40元－已付工程款1000000元）；
三、变更赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第238号民事判决第一项为：由上诉人江西省万通建设有限公司于判决生效之日起七日内给付上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司逾期完工违约金计人民币140000元；
四、由上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司于判决生效之日起七日内返还上诉人江西省万通建设有限公司履约保证金305282.05元；
五、由上诉人江西省万通建设有限公司于判决生效之日起七日内给付上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司擅自分包违约金计人民币305282.05元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20748元（已减半收取，万通公司已预交），一审反诉费29526元（已减半收取，城投公司已预交），一审鉴定费30000元，二审案件受理费84507元（万通公司已预交20748元、城投公司已预交63759元），合计164781元，由上诉人江西省万通建设有限公司负担65912元，上诉人赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司负担98869元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王 佳
书 记 员 管燕梅