吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）白山民二再终字第6号上诉人（原审原告）：姜忠秀，男，1953年2月1日生，汉族，无职业，住白山市。委托代理人：徐公市，吉林长白山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区方家栏路60号。法定代表人：王德志，系董事长。委托代理人：张辰，男，1988年8月24日生，汉族，中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司职员，住辽宁省沈阳市和平区。原审原告姜忠秀因与原审被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（原名为中铁十三局集团第三工程有限公司，以下简称中铁三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2010）抚民一初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月27日作出（2011）白山民二终字第97号民事裁定，将本案发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院于2011年11月22日作出（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决。姜中秀不服，向检察机关申诉。白山市人民检察院作出白山检民行抗字（2012）第42号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月6日作出（2013）白山民抗字第3号民事裁定，指令抚松县人民法院再审本案。抚松县人民法院于2013年8月26日作出（2013）抚民二再字第1号民事判决，姜忠秀与中铁三公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日作出（2013）白山民二再终字第13号民事裁定，将本案发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院于2015年4月2日作出（2014）抚民二再字第2号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院依法成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜忠秀及其委托代理人徐公市、中铁三公司的委托代理人张辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年4月14日，姜忠秀诉至抚松县人民法院称，2003年，中铁三公司下设的鹤大公路项目部将“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段”工程发包给姜忠秀施工，姜忠秀交纳了履约保证金100万元后进行了施工。工程竣工后，中铁三公司进行了验收。经双方决算，工程价款为7，424，570.31元。中铁三公司除给付部分款项外，尚欠工程款160万元及履约保证金100万元。姜忠秀要求中铁三公司支付工程款160万元、返还履约保证金100万元及利息。诉讼中，姜忠秀将工程款及履约保证金增加至290万元。中铁三公司辩称：姜忠秀承包的工程已经由双方确认并决算。其尚欠姜忠秀工程款项为1，881，898.90元。其中：工程款为653，206.90元，质保金为748，692.00元，履约保证金为48万元。根据合同的相对性原则，本案当事人应为白山市电信经营局线路管道经营处，并非姜忠秀。《劳务协作合同书》第十九条规定，双方选择了管辖地为原沈阳市东陵区法院，即现在沈河区法院管辖。姜忠秀增加诉讼请求部分已超过举证期限。姜忠秀主张欠款的金额不对，其欠款金额应为1，881，898.90元。本案未到履行期限，根据《劳务协作合同书》第五条规定，其视业主拨款情况向乙方即白山市电信经营局线路管道经营处拨付价款，现业主抚松县公路建设管理处尚欠付工程款900余万元，而且中铁三公司也委托姜忠秀向业主索要工程款200万元，票据仍在姜忠秀处，姜忠秀亦同意向业主要款，是否要到款项其不清楚。姜忠秀应提供工程总价款的发票。抚松县人民法院一审查明：2003年，中铁三公司下设的鹤大公路项目部将其承建的“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路04合同段”路基土石方工程发包给姜忠秀。施工前，姜忠秀按项目部的要求，交纳履约保证金100万元（含其替桦甸涵洞队杨德志垫付的履约保证金48万元）。2003年9月，姜忠秀组织人员依约进行施工。2004年，中铁三公司为了应付有关部门进行工程项目检查，要求姜忠秀找一具有施工资质的单位补签一份工程承包合同，姜忠秀遂找到白山市电信经营局管道线路通信工程处（法定代表人为苏某某），让该工程处在中铁三公司拟好的合同上加盖了公章，合同落款时间写为2004年7月11日。2004年5月6日，姜忠秀向中铁三公司项目部出具授权书一份。载明：授权人为姜忠秀，被授权人为案外人佟某某，授权人单位为白山市电信经营局管道线路通信工程处，授权人单位法人代表为苏某某。主要授权内容为1、授权给我单位施工队队长佟某某，其权利范围为：在由贵单位承包的鹤大公路沿江至万良段路基改建工程第04合同段中由我单位负责的劳务协作的（工程名称）中，完全合法的代表我签署与贵单位及贵单位各部门的意向文件、财务、物资、设备往来结算、劳务计价等一切往来事项；2、被授权人无权利向第三人授权；3、本授权书与劳务合同具有相同的法律效力”。该授权书最下方打印有“创建时间：2004-5-68时36分”字样，加盖有“白山市电信经营局管道线路通信工程处”公章，并有苏某某、姜忠秀及佟某某的签字。2004年7月10日，案外人白山市电信经营局管道线路通信工程处法定代表人苏某某为中铁三公司鹤大公路项目部出具授权书一份。载明：“授权单位为白山市电信经营局管道线路通信工程处，授权人为苏某某，被授权的代理人为姜忠秀。授权内容为白山市电信经营局管道线路通信工程处负责人苏某某合法地代表我单位，授权姜忠秀在承建贵单位鹤大公路04合同段的路基土石方工程活动中，以我单位的名义签订劳务协作合同书、办理付款、结算及一切与此有关的事项”。次日，姜忠秀以原白山市电信经营局管道线路通信工程处的名义与中铁三公司项目部签订《劳务协作合同书》。合同书约定：“……二、劳务协作内容概况：1、名称：国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段。2、地点：吉林省抚松县露水河镇。3、范围：K16＋000～K21＋357.426，K26＋600～K28＋000。4、内容：04合同段路基土石方工程。三、劳务协作期限：1、开工日期：2003年9月10日。2、交工日期：2005年6月30日。……五、合同价款：1、合同价款：伍佰贰拾玖万肆仟捌佰零柒元（￥5，294，807.00元）。此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为最后结算依据。……3、合同价款支付：甲方（指中铁三公司项目部）按照本合同文件规定的时间和方式，并且根据业主对甲方支付的工程进度款或合同价款到位情况向乙方支付……七、乙方的权利和义务（二十一）根据公路工程质量检验评定标准及业主的检测频率，乙方应承担本合同工程52，948.00元的检验、试验费用。本工程各种检验、试验的材料费、试件加工费以及运输费用均由乙方承担……”。该合同“乙方”一栏“法定代表人”处，加盖了原“白山市电信经营局管道线路通信工程处”公章，并有“姜忠秀”签字。该工程施工过程中，相关的监理单位、设计单位及吉林省公路管理局共同对“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路建设项目”中的部分“桩号”进行了《设计变更报审表》和《变更设计报审表》的审批。2007年1月30日，姜忠秀与为中铁三公司出具40万元工程款借据一份，次日，中铁三公司通过银行汇款方式予以支付。2007年6月4日，中铁三公司项目部下发转帐通知书，7月18日，以付履约保证金名义载入记帐凭证，即将所借40万元工程款调整为履约保证金返还姜忠秀。同年7月25日，姜忠秀向中铁三公司出具借保证金12万元、工程款10万元的借据一份，中铁三公司支付后，记入同年7月28日记帐凭证，即中铁三公司又返还姜忠秀履约保证金12万元。2007年4月6日，姜忠秀与中铁三公司项目部协商，购买项目部试验设备一套，价款14万元，双方协商此款在工程款中扣除。综上，2007年度，中铁三公司共向姜忠秀支付工程款24万元，返还履约保证金52万元。返还的履约保证金52万元不在中铁三公司所述已付总工程款6，022，671.41元数额之内。至此，中铁三公司除欠姜忠秀部分工程款外，仅欠姜忠秀替桦甸涵洞队杨某某垫付的履约保证金48万元。姜忠秀承包的工程竣工验收后，姜忠秀即找中铁三公司要求结算，因中铁三公司以各种理由推托而未果。2007年7月25日，中铁三公司项目部为姜忠秀出具《承诺书》，载明：“鹤大万良至沿江段04标段路基协作队（姜忠秀），因合同外工程变更业主未批复，待业主批复后，项目部立即与路基队结算”。2009年4月24日，抚松县公路建设管理处与中铁三公司作出“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段”的《工程决算书》。同年4月28日，中铁三公司项目部与姜忠秀签订《白山路基队决算书》。载明：“决算金额总计7，424，570.31元，需入账金额为1，252，636.31元，其中保证金为748，692.00元（以前扣留623，428.00元＋本次扣留125，264.00元），财务账上应付桦甸涵洞队（杨某某）履约保证金48万元为白山路基队（姜忠秀）交纳，决算后应将该款支付给白山路基队”。至诉讼时，姜忠秀无建筑施工企业资质。中铁三公司提供的应付帐款明细帐记载，其先后记帐支付工程款项金额共计6，022，671.41元，其中，2004年支付2，067，192.73元，2005年支付2，536，043.83元，2006年支付229，434.85元，2007年支付24万元，2008年支付15万元，2009年支付70万元，2010年支付10万元。另查明，2005年11月23日，白山市电信经营局管道线路通信工程处被工商部门核准注销，姜忠秀系白山市吉通网络通讯工程有限公司法定代表人。抚松县人民法院一审认为，忠秀与中铁三公司双方就此工程已验收完毕，并进行了实际决算，工程决算总造价为7，424，570.31元，庭审中经双方就工程款项进行了核对，经核对中铁三公司已付给姜忠秀工程款6，022，671.41元，尚欠姜忠秀工程款1，401，898.90元，姜忠秀对此无异议，本院予以确认。但姜忠秀认为李某某领取的工程款及借款1，898，940.00元，2004年12月30日姜忠秀出具借据后未实际支付工程款20万元，扣242吨水泥款84，700.00元，佟某某个人借款26，000.00元不应该算在中铁三公司已给付的工程款中，因姜忠秀根本没收到。对此，中铁三公司存有异议，并向法庭提供了李某某、佟某某的授权书予以证实。李某某所持有的授权书中授权单位是白山市吉通网络通讯工程有限公司，白山市吉通网络通讯工程有限公司的法定代表人是姜忠秀，且李某某系姜忠秀原女婿，授权书上并加盖公章及盖有姜忠秀的个人名章，授权书中已明确标明李某某完全合法的代表我签署与贵单位各部门的意向文件、财务、物资、设备往来结算、劳务计价等一切往来事项，佟某某的授权书具已如此，姜忠秀对李某某、佟某某的授权是概括性的，所产生的后果应由姜忠秀自行承担，故对姜忠秀这一诉称不予采信。姜忠秀对李某某、佟某某的授权合法有效，中铁三公司已支付李某某、佟某某的各项款项应视为已实际支付给姜忠秀。关于2004年12月30日姜忠秀出具借据20万元的款项，中铁三公司是否支付的问题，庭审中，双方对2004年12月30日20万元已支付均无异议，予以确认。关于履约保证金100万元的问题，庭审中，姜忠秀对已收到中铁三公司52万元的事实无异议，予以确认。关于姜忠秀所述决算书中不含其替杨某某挖涵洞的款项10万元的主张，庭审中，中铁三公司虽辩称其已在2004年6月20日凭证号数“转0009”应付帐款明细表中有记载（载明：“转杨某某欠路基队款10万元”），并认为该笔转帐款已经支付姜忠秀，但因其未提供相关付款凭证予以佐证，姜忠秀否认曾经收到此款，鉴于决算时该笔款项未体现在决算书中，且属于另一合同关系，姜忠秀可另行告诉解决。庭审中，关于其中一张转账支票的问题，因双方都无法说明其情况，待双方核对落实后，可另行告诉解决。关于中铁三公司应否承担工程款利息、返还履约保证金利息及本案是否到履行期限问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……；”的规定，对姜忠秀要求中铁三公司承担迟延给付工程款期间的利息和迟延返还履约保证金期间的利息的诉讼请求予以支持。中铁三公司自认姜忠秀承建的国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段路基土石方工程最早的竣工及验收时间为2006年8月，故中铁三公司返还履约保证金48万元的利息宜从2006年9月1日起算，至款项付清时止。本案中，中铁三公司与业主之间决算的日期为2009年4月24日，中铁三公司项目部与姜忠秀签订《白山路基队决算书》的日期为2009年4月28日，考虑姜忠秀承包工程作出决算的具体时间问题，工程款的支付如果从工程竣工交付之日起算，将对中铁三公司显失公平，故中铁三公司尚欠姜忠秀工程款所应支付的迟延履行期间的利息的起算时间从2009年4月29日起算较为合理，至款项付清时止。姜忠秀要求履约保证金的利息从2004年7月份起计算，工程款的利息从2007年7月25日中铁三公司作出承诺时起计算的主张，依据不足，不予采纳。关于中铁三公司主张，姜忠秀应提供全部工程总价款的发票问题。发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。管理发票的主体应为税务机关。是否开具发票不应由人民法院确认，亦不属于民事案件的审理范围。对中铁三公司的该项主张不予支持。关于《劳务协作合同书》的效力问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，因姜忠秀无建筑施工企业资质，故姜忠秀以原白山市电信经营局管道线路通信工程处的名义与中铁三公司项目部签订的《劳务协作合同书》应为无效合同。因该工程已竣工验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对姜忠秀要求中铁三公司给付工程款及保证金的诉讼请求予以支持。依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五十五条、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中铁十三局集团第三工程有限公司（现已更名为中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司）于本判决生效后十日内给付原告姜忠秀工程款1，401，898.90元及自2009年4月29日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中铁十三局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告姜忠秀履约保证金48万元并承担自2006年9月1日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、对原告姜忠秀的其他诉讼请求不予支持。案件受理费33，400.00元，由被告中铁十三局集团第三工程有限公司承担。检察院的抗诉理由为：1、2005年3月31日佟某某支取10万元工程款的现金支票存根以及2004年11月25日姜忠秀支取的20万元工程款的转账支票存根，经查询相关内容没有找到转账支票10887687、现金支票09329567的相关记录，故可证明上述现金支票、转账支票未实际支付。2、姜忠秀代杨某某挖涵洞产生10万元工程款，原判决认为其与本案不属同一法律关系，属认定事实不清。中铁三公司庭审中主张该笔账款已经支付，但未提供付款凭证。根据有关法律规定，姜忠秀的该诉讼请求应予支持。3、根据变更设计报审表，变更设计增加工程量后，工程变更增加数与白山路基队决算书中工程决算增加量中的数额不相符。中铁三公司应当按照变更设计报审表审批的数额支付给姜忠秀。4、姜忠秀在路基队罚款18，000.00元的转账通知书中签字，但是中铁三公司未提供原始凭证，应认定中铁三公司未向业主支付罚款，中铁三公司应当将该罚款返还姜忠秀。5、中铁三公司在记账时将姜忠秀已支付的40万元工程款调整为40万元保证金，造成姜忠秀不能获得2006年9月1日起至2009年4月29日期间的40万元保证金的同期银行贷款利息，显失公平。6、炸药的领取必须有专职人员负责，仅有笔体尚不统一的佟某某的签字的发料单，即可冲抵工程款，属认定事实不清。原审法院重审期间，姜忠秀诉称：其同意检察院抗诉书内容，另外补充三点意见：一、其承包的路基工程在施工过程并不需要使用水泥和石料，而中铁三公司恶意将价值135，100.00元的水泥（380吨）及价值14，040.00元的石料用于抵顶应付的工程款，其对上述款项不予认可；二、其从未向案外人李某某出具过授权委托书，亦未委托李某某与中铁三公司进行工程款的结算，但中铁三公司在其生病期间私自向李某某支付了1，898，940.00元工程款，该部分款项与其无关，不应抵顶应付的工程款；三、要求中铁三公司自2007年7月25日起支付拖欠工程款的相应利息，因其与中铁三公司签订的合同竣工期限为2005年6月30日，而中铁三公司于2007年7月25日向其出具了结算承诺书，故要求从承诺之日起计算欠付工程款的利息；要求自中铁三公司承认的竣工日期即2006年9月1日起计算尚欠的履约保证金88万元的利息。中铁三公司辩称：1、关于两笔共计30万元的款项已实际支付给了姜忠秀。根据财务凭证显示，2004年11月12日和2005年3月31日其分别向姜忠秀支付了20万元和10万元两笔工程款，两笔款项分别有姜忠秀和其合法授权人佟某某亲笔签字的借据作为支付依据。对于白山市检察院提出的两笔付款凭证后所附的票号为10887687和09329567的两张支票存根没有相关记录问题，经与当时项目财务人员核实，该两笔工程款均是以现金形式给付，但因现金量过大，不符合上级财务管理要求，在财务帐上不能以现金形式体现，故在凭证编制上存在一定瑕疵，但并不影响姜忠秀及其授权人签字的借据的法律效力。2、关于变更设计增加工程量争议，姜忠秀已另案诉讼。姜忠秀于2012年7月将此部分问题诉讼至沈阳市沈河区人民法院，故此笔争议不应再在本案中继续审理。3、关于杨某某转入的10万元已列入2006年6月20日财务账借方栏下冲抵10万元，并在之后的付款中陆续支付，不应再重复支付。4、关于18，000.00元罚款，已向业主支付，该罚款的转账通知书有姜忠秀本人签字确认，同时有抚松县公路建设管理处开具的收款收据，证明实际缴纳了罚款24，000.00元，其中包含杨某某罚款6，000.00元。5、关于2007年7月18日将已付给姜忠秀的40万工程款调整为返还履约保证金，是因为2007年1月业主对姜忠秀施工的工程变更尚未批复，后增加的工程款没有计入账面，而此时向姜忠秀支付的工程款已超出了原劳务协作合同的总额，故将超出的部分调整为返还履约保证金。6、佟某某所签字领取的发料单有效，可以冲抵工程款。佟某某作为姜忠秀的合法代理人，其行为完全在授权范围内，可以代表姜忠秀实施以上行为，其签字的发料单合法有效，可以证明其费用实际发生，并可以冲抵工程款。7、姜忠秀称其施工过程不需要水泥及石料的说法与事实不符，因双方所签订的合同中明确约定了水泥单价，且以相关材料款抵顶工程款系双方协商一致的结果，并非其单方下账予以扣除。在发生实际用料后，有姜忠秀授权的代理人对这一事实进行了确认，其扣款行为符合现场实际和法律规定，水泥和石料的对应金额可用于抵顶工程款项；8、李某某系姜忠秀的合法授权人，当时以姜忠秀女婿的身份在现场负责施工，并出具了合法的授权书，其领款和领取材料符合规定。李某某的授权书加盖了姜忠秀的名章，同时加盖了白山市吉通网络通信工程有限公司的公章，该公司的法定代表人为姜忠秀，虽然该公章与双方合同中的公章不是一家单位，但实际指向的授权人都是本案的实际施工人即姜忠秀，该授权可以代表姜忠秀的真实意思表示，如姜忠秀对李某某的行为有异议，并因此造成损失，其索赔的对象应当是李某某，而不是中铁三公司。在（2013）抚民二再字第1号案件的审理中，姜忠秀曾对2005年8月20日之前李某某签字领取炸药的行为予以认可，也证明了姜忠秀承认李某某作为授权人的领款行为。9、关于姜忠秀要求就欠付的工程款及履约保证金向其支付利息的问题，因双方所签订的合同第16条第2款明确约定“甲方根据业主拨付工程款到位情况对乙方支付”，该条款说明双方在合作之初已经预见到业主存在拖欠工程款的可能，姜忠秀同意按照业主实际支付的情况向其付款，也就是认可了与中铁三公司共同承担迟延给付工程款的风险，现该工程的业主仍拖欠中铁三公司200余万元工程款，则其拖欠姜忠秀的部分尾款亦不应支付相应利息。即使出于公平原则，也应按照姜忠秀第一次诉讼时间或最早按照双方结算时间开始起算，所欠质保金的利息也应如此计算；关于履约保证金，双方在合同第17条约定“待业主对甲方正式竣工验收交接后，甲方交给乙方交工证书，履约保证金在交工证书发出后，无息退给乙方”，这一条款说明姜忠秀交纳的保证金，本身就应无息返还，且需要业主对甲方正式竣工验收交接后再予以返还。就本案争议的鹤大公路工程，至今业主也没有正式竣工验收，因此履约保证金的返还不存在支付利息的问题。即使应支付一定的利息，也应当从姜忠秀第一次起诉时计算或者最早也应在双方结算之日起计算。抚松县人民法院重审查明，在姜忠秀提起诉讼以后，中铁三公司于2012年9月11日、2013年1月29日、2013年11月22日分别向姜忠秀支付工程款109，000.00元、200，000.00元、560，000.00元，总计869，000.00元。重审期间，姜忠秀要求将诉讼标的额变更为450万元，并对检察院抗诉理由中，放弃杨某某挖涵洞的10万元工程款、变更设计增加工程量是否应按审批金额全额支付及18，000.00元的罚款问题的请求。抚松县人民法院重审认为，中铁三公司下设的鹤大公路项目部将其承建的“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路04合同段”路基土石方工程转包给姜忠秀，虽然姜忠秀因无建筑施工企业资质被认定双方的合同无效，但其承建的工程已经验收合格并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，姜忠秀要求中铁三公司支付工程款、履约保证金及利息的请求应予支持。关于中铁三公司主张其已于2004年11月25日向姜忠秀支付20万元工程款及2005年3月31日向佟某某支付10万元工程款的问题。庭审中，中铁三公司提供了10887687号转账支票存根用以证明其向姜忠秀支付了20万元工程款，但检察院调取的证据表明，该支票上记载的款项实际被转入了中铁三公司项目部出纳员刘某的×××个人账户内，作为刘某承包便道施工的工程款。刘某在其证词中虽述称该款在存入其个人帐户不足三分钟后便再次转入姜忠秀的帐户，但经调查刘某个人所有的账号为×××的帐户在2004年11月1日至12月30日并无20万元的转款、提款记录。除此以外，中铁三公司再无其他证据证明其已向姜忠秀支付了该20万元工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，中铁三公司在向姜忠秀支付工程款问题上负有举证责任，其未能提供证据证明已将上述工程款支付给姜忠秀，应承担举证不能的法律后果，故对2004年11月25日中铁三公司已向姜忠秀支付20万元工程款这一主张不予支持。关于2005年3月31日中铁三公司是否向佟某某支付了10万元工程款的问题，中铁三公司向法庭提交了佟某某亲笔签名的借据以证明该款已实际支付，姜忠秀对此虽有异议但并未向法庭提交相关证据反驳中铁三公司的这一主张。该笔账目中所附09329567号现金支票所支取的金额为75万元与佟某某领取的款额虽不相符，但佟某某所出具的为现金借据，中铁三公司本不用将支票存根留存于该笔账目之内，系财务人员工作上的失误才如此操作。该错误操作并不导致佟某某的借据失去证据效力，且支票支取的金额远远超出佟某某的借款金额，中铁三公司所述“一笔取出75万元，将其中10万元支付给佟某某”的说法较为符合常理，故应认定中铁三公司已向佟某某支付了该10万元工程款。关于中铁三公司将2007年1月31日支付的40万元工程款调整为返还履约保证金是否侵害了姜忠秀的利益的问题。经查，双方所签订的劳务协作合同所约定的工程款共计5，294，807.00元，从中铁三公司提供的帐目来看，自2004年起至2006年末中铁三公司共向姜忠秀路基队支付了工程款4，932，671.41元，其中2004年支付2，067，192.73元，2005年支付2，536，043.83元，2006年支付329，434.85元。2007年1月30日，中铁三公司再次向姜忠秀支付40万元，至此中铁三公司向姜忠秀支付的款项已达5，332，671.41元，已超出双方合同约定的工程价款5，294，807.00元，虽然姜忠秀在合同外仍然进行了相关变更工程的施工，但此时业主并未针对变更的工程项目进行全部的批复及结算，中铁三公司在发现该问题后，于2007年7月18日将该笔工程款转为履约保证金并无不当，且姜忠秀与中铁三公司所签订的决算书中仅记载尚欠代杨某某垫付的履约保证金48万，说明姜忠秀对中铁三公司已向其返还了履约保证金52万元这一事实已予以认可。综上，中铁三公司尚欠姜忠秀的履约保证金数额应为48万元。关于本案中姜忠秀所施工建设的工程何时竣工及2005年8月20日以后佟某某签字领取的爆破用品应否冲抵工程款的问题。虽然中铁三公司提交的验工计价总表记载2006年8月份其仍对姜忠秀路基队所作出236，469.00元的计价款，但该验工计价表系中铁三公司单方所作，且验工计价总表并非工程量的签单，表中所记载的计价时间与实际施工的时间并无直接联系。在双方所签订的劳务协作合同书内曾约定姜忠秀所施工工程的交工日期为2005年6月30日，如姜忠秀路基队延迟交工，每延迟一天罚款一万元。在案件审理过程中，中铁三公司从未要求对姜忠秀路基队进行处罚，说明姜忠秀路基队没有延误工期的情况出现。因中铁三公司承建的国道鹤大公路沿江至万良段二级公路04合同段至今仍未进行竣工验收，故姜忠秀亦无法提供交工证书证实其已于合同约定的工期内完成了相关工程的施工，但其提交的中铁三公司与业主之间的《工程决算书》及业主所出具的《说明》均记载本案诉争的工程已于2005年8月20日完工，且中铁三公司所提交的其与业主签订的《鹤大公路沿江至万良段路基工程合同书》及《中标通知书》亦记载本案争议的路基工程应于2005年8月20日完工，因此姜忠秀要求按照中铁三公司与业主交工的日期即2005年8月20日作为其路基队完工日期这一主张较为合理，予以支持。虽然中铁三公司提交了2005年8月20日以后佟某某签字领取火工用品的领料单，但其并未提供足够的证据证明该日期以后姜忠秀的路基队仍有工程进行施工，因此该日期以后发生的炸药、雷管等爆破用品款项117，783.19元不应由姜忠秀承担。关于姜忠秀提出路基队在施工过程中没使用水泥，中铁三公司不应将佟某某签字领取的84，700.00元水泥抵顶工程款的问题。虽然双方在签订的劳务协作合同材料供应中列有水泥一项，佟某某亦在领料单上签字确认，但从劳务协作合同及所附的工程量清单来看，姜忠秀承包的工程中仅有“干砌片石、浆砌片石、砂砾垫层”这三项能够用到水泥，这三项工作总价款为27，351.00元。劳务协作合同记载姜忠秀所承包的工程总价款为5，294，807.00元，但双方签订《白山路基队决算书》时却将该价款计为5，267，456.00元，两者的差额恰好为27，351.00元，可见在实际施工过程中，中铁三公司并未将上述三项工作交由姜忠秀进行施工。中铁三公司对此不予认可并辩称该情况仅为数字上的巧合，但其未能提交证据证明姜忠秀路基队所承包的工程项目使用过水泥，因此对其反驳主张不予支持。因路基队在施工过程中并不需要使用水泥，佟某某虽然在水泥的领料单据上签字确认，但该行为显然已超出其授权范围，中铁三公司超出佟某某授权的支付行为明显不当，其后果应由其自行承担。综上，佟某某所签字的水泥款84，700.00元不应抵顶中铁三公司应支付给姜忠秀的工程款。关于中铁三公司向李某某支付的1，898，940.00元工程款能否冲抵应付给姜忠秀的工程款的问题。中铁三公司向李某某支付工程款，依据的仅为李某某向其提交的“授权书”，但该授权书既无落款日期又没有姜忠秀的签字或捺印予以确认，且授权单位处加盖公章的单位名称为“白山市吉通网络通讯工程有限公司”，与姜忠秀所挂靠的施工单位原“白山市电信经营局管道线路通信工程处”并非同一单位。姜忠秀当时虽为白山市吉通网络通讯工程有限公司的法定代表人，但中铁三公司没有相关证据证明该授权书系姜忠秀所出具，其提供的授权书不能证明李某某取得授权的合法性和合理性。2004年5月6日，姜忠秀曾向中铁三公司项目部出具过对佟某某的授权书一份，载明佟某某为施工队队长，在中铁三公司提供的劳务协作合同书附件路基队出场人员名单中，亦仅记载佟某某的名字而并未记载李某某的名字，中铁三公司在未能证实施工期间姜忠秀已免除佟某某施工队队长职务的情况下，又提供出授权李某某为施工队队长的授权书，使佟某某与李某某的职务产生冲突，上述事实均能说明其所提交的针对李向国的授权书缺乏可信度。中铁三公司辩称在工程施工过程中，姜忠秀与李某某系翁婿关系，李某某领取工程款项的行为已构成表见代理，该行为后果应由姜忠秀自行承担。表见代理的构成要件是相对人有理由相信无权代理人有代理权且须相对人主观上善意无过失。本案中，姜忠秀向中铁三公司所出具的授权委托书及承诺书仅记载佟某某有权代表其处理工程中的相关事务，而李某某向中铁三公司提交的授权书存在多处瑕疵，中铁三公司在未对该授权书的真实性进行核实的情况下便向李某某支付了180余万元的工程款应属支付错误，故中铁三公司关于李某某领款行为已构成表见代理的主张不予支持。综上，中铁三公司向李某某支付的1，898，940.00元不应冲抵应付给姜忠秀的工程款，中铁三公司因错误支付所产生的不利后果应由其自行承担，所受损失可向李某某另行主张。关于姜忠秀要求中铁三公司向其支付尚欠工程款、履约保证金的利息应如何计算的问题。2009年4月28日，姜忠秀与中铁三公司签订的《白山路基队决算书》中明确记载“目前我方财务帐上的应付桦甸涵洞队（杨某某）履约保证金48万元整，实际为白山路基（姜忠秀）交纳，在决算后应将此款项转到白山路基队并支付给白山路基队”，可见双方对已返还给姜忠秀履行保证金52万元的事实并无异议，尚欠的履约保证金48万元系姜忠秀代杨某某涵洞队垫付，其利息应从结算书签订的次日起算。关于尚欠工程款的利息问题，因姜忠秀施工完成之后相关变更设计的工程部分正在审批之中，最后一次变更设计的审批是在2007年6月21日，且中铁三公司与业主是在2009年4月24日才进行结算，因此中铁三公司欠付的工程款应在双方签订结算书次日计算利息为宜。综上，中铁三公司已付的工程款为6，022，671.41元（项目部账目）－200，000.00元（项目部账目体现10887687号转账支票存根向姜忠秀支付的20万元）－117，783.19元（工程完工后佟某某签字的爆破用品款）－84，700.00元（佟某某签字的水泥款）－1，898，940.00元（被告支付给案外人李某某的款项）＝3，721，248.22元，姜忠秀第一次提起诉讼之时中铁三公司尚欠工程款为7，424，570.31元－3，721，248.22元＝3，703，322.09元。至本案庭审辩论终结前中铁三公司尚欠工程款为3，703，322.09元－869，000.00元（诉讼期间中铁三公司支付的款项）＝2，834，322.09元。原审判决部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。遂作出判决：“一、维持本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第三项【即：对原告姜忠秀的其他诉讼请求不予支持】；二、撤销本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第一、二项【即：被告中铁三公司集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜忠秀工程款1，401，898.90元及自2009年4月29日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；被告中铁三公司集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告姜忠秀履约保证金48万元并承担自2006年9月1日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）】；三、原审被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告姜忠秀工程款2，834，322.09元及自2009年4月29日起至判决生效之日止所欠工程款的相应利息（从2009年4月29日起至2012年9月11日止，本金为3，703，322.09元；从2012年9月12日起至2013年1月29日止，本金为3，594，322.09元；从2013年1月30日起至2013年11月22日止，本金为3，394，322.09元；从2013年11月23日起至实际给付之日，本金为2，834，322.09元。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、原审被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，返还原审原告姜忠秀代杨德志垫付的履约保证金48万元及自2009年4月29日起至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费42，800.00元，由原审被告中铁三公司集团第三工程有限公司承担40，400.00元，由原审原告姜忠秀承担2，400.00元。”姜忠秀的上诉理由为，1、一审判决中铁三公司已给付佟某某10万元现金错误，因为该10万元现金条没有中铁三公司签字也没有姜忠秀的签字，严重违反财经制度。我们有施工帐户，工程用款都是中铁三公司将工程款转入帐户，根本无需将10万元现金付给个人。另外，佟某某个人借生活费2.6万元纯属个人行为，法院应给予以裁判。2、中铁三公司将40万元工程款私自调整为履约保证金及48万元的保证金时间是单方行为，应给付利息。中铁三公司的上诉理由为，1、检察机关未对水泥款及李向国的授权问题提出抗诉，原审法院超出检察机关抗诉范围对该问题进行审理并改判于法无据。2、姜忠秀原审诉讼请求为工程款及履约保证金人计290万元，本次审理给付数额远远超出当事人的诉讼请求，同时超出一审法院级别管辖的规定，于法无据。3、中铁三公司向姜忠秀支付20万元工程款情况属实，有姜忠秀本人签字的借据予以佐证。再审重审时虽然在付款后一个月内并没有查到将该笔款项转给姜忠秀，但并未查出该笔款项流向其他帐户。4、姜忠秀对佟某某的授权是概括性的，没有授权终结时间，在工程结算前被授权人的授权行为仍然合法有效。一审法院不对佟某某签字的料单法律效力进行审理，仅以合同约定的工程完工时间对炸药款扣除的合理性进行区分于法无据。炸药领料单作为一种给付行为，不因工程是否结束而无效。建设工程中，即使有约定的完工日期，也不可能在完工的第二天就全部撤离现场并完成结算。结算前，双方仍要对应扣或应付款进行核对并补充完善手续。姜忠秀认为2006年完工后对其计量款236，469.00元有效，而其授权人签订的领料单扣款无效，前后逻辑矛盾。如按再审重审判决逻辑，那么在完工后姜忠秀计价的工程款236，469.00元也不应支付给姜忠秀。5、双方的合同及清单单价对水泥单价有明确约定，证明双方合同中有水泥的使用。姜忠秀在诉讼过程中强调其所承包的工程并未使用水泥，但从未就该主张提交任何证据予以佐证，也未曾对其主张提起鉴定申请。本案涉及的水泥领料单均由姜忠秀授权人佟某某的签字，其授权中并未就领料项目予以明确，中铁三公司依据授权委托书向其供料并扣款并无不当。一审法院认为该笔水泥款扣款无效于法无据。6、本案姜忠秀为实际施工人，该工程的所有意思表示及行为均来自姜忠秀本人，其后果也均由姜忠秀本人承担。李某某的授权中虽然加盖的是白山吉通网络通讯工程有限公司，但该公司的法定代表人及出资人均是姜忠秀本人，其出具授权委托书实际上就是姜忠秀的真实意见表示，该授权书中也加盖了姜忠秀的本人名章。姜忠秀认为该名章是虚假的，从未提供任何证据，也未就该公章及名章的真实性申请鉴定。在中铁三公司与姜忠秀所实施的鹤大公路全线工程，中铁三公司从未与白山市吉通网络通讯工程有限公司有过任何合作，李某某作为姜忠秀的授权人，作为其女婿，领取工程款及材料全部用在了姜忠秀的工程上，一审法院仅以授权缺乏可信度、存在瑕疵这种模糊的认定判决该189万余元的支付行为无效是严重不符合实际并且是于法无据的。7、根据双方合同第十六条第四款、第十七条约定，该项目因尚未竣工验收，同时业主所扣留中铁三公司的质量保证金未予返还，因此根据合同约定对姜忠秀的质量保证金、履约保证金均未满足约定返还条件，即使提前返还，根据合同约定，也应当无息返还。综上，一审法院判决与事实不符，适用法律错误，应予以撤销，驳回姜忠秀的诉讼请求。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一、对李某某领取的1，898，940.00元工程款是否应予扣出问题。因本案是再审发回案件，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”的规定，姜忠秀在（2010）抚民二初（重）字第232号案审理期间，姜忠秀曾对李某某领取的1，898，940.00元工程款提出过异议，但该案判决并未对姜忠秀的主张予以支持。姜忠秀向检察机关申诉中对李某某领取工程款问题并未提出申诉请求，检察机关也未对该问题提出抗诉。同时，姜忠秀亦未提供证据证明李某某领取的工程款未用于工程上，或李某某与中铁三公司存在恶意串通的行为，故本院对姜忠秀主张李某某的领款不应予以扣出不予审理，姜忠秀可另诉解决。二、对水泥款84700元应否予以扣除问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第二十六条“人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民事诉讼法HYPERLINK”http：／／135.0.0.30：168／golawdbnm=gjfg&flid=1115022012113426&lknm=%b5%da%d2%bb%b0%d9%b0%cb%ca%ae%b0%cb%cc%f5”l”law_firsthit”t”_blank”第一百八十八条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理佟某某”、第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”的规定，姜忠秀对水泥款在向检察院申诉时已提出该项诉讼请求，且在一审审理期间，姜忠秀亦提出该请求，因此原审法院对此诉求审理并无不当。同时，虽然双方在签订的劳务协作合同材料供应中列有水泥一项，佟庆华亦在领料单上签字确认，但从劳务协作合同及所附的工程量清单来看，姜忠秀主张其所承包的工程中仅有“干砌片石、浆砌片石、砂砾垫层”这三项能够用到水泥，这三项工作总价款为27，351.00元。劳务协作合同记载姜忠秀所承包的工程总价款为5，294，807.00元，但双方签订《白山路基队决算书》时却将该价款计为5，267，456.00元，两者的差额恰好为27，351.00元，可见在实际施工过程中，中铁三公司并未将上述三项工作交由姜忠秀进行施工。中铁三公司对此不予认可并辩称该情况仅为数字上的巧合，但未能提交证据证明姜忠佟某某队所承包的工程项目使用过水泥，因此对中铁三公司的反驳主张不佟某某。三、三佟某某佟庆华佟某某三.09浆砌片石、砂砾垫层）划价格表亦标明了佟某某佟庆华佟某某规格及价格，佟某某佟庆华佟某某对2004年11月25日姜忠秀借款20万元是否支付问题。姜忠秀主张其虽出具借据，但中铁三公司并未支付。中铁三公司称该款经转帐已转给姜忠秀，并提供了10887687号转账支票存根予以证实。经查，该转帐支票的收款人为刘某，且由刘某领取了该款，中铁三公司无其他证据证明该款已付给姜忠秀，因此对中铁三公司主张该款已支付给姜忠秀的主张不予采信。该款不应计入中铁三公司已付姜忠秀的工程款内。四、对2005年3月31日佟某某借款10万元和生活费2.6万元生活费问题，中铁三公司提供了佟某某签字的借据和09329567号现金支票存根证明中铁三公司提取相应现金的行为，虽然09329567号现金支票当时所支取的是75万元现金，但姜忠秀无证据证明中铁三公司未将10万元支付给佟庆华，姜忠秀认为该借据上没有中铁三公司的领导签字，所以不应认定的主张不予支持。原审判决该笔款项应计入已支付的工程款中并无不当。对佟某某领取生活费2.6万元问题，姜忠秀对该问题在一审未提出该主张，一审亦未予以审理，本院不予审理。五、对2005年8月20日之后发生的佟某某领取的爆破用品等是否应支付问题。根据姜忠秀提交的中铁三公司与业主之间的《工程决算书》及业主所出具的《说明》均记载本案诉争的工程已于2005年8月20日完工，且中铁三公司所提交的其与业主签订的《鹤大公路沿江至万良段路基工程合同书》及《中标通知书》亦记载本案争议的路基工程应于2005年8月20日完工，因此原审判决认定2005年8月20日作为路基队完工日期并无不当。中铁三公司提交了2005年8月20日以后佟某某签字领取火工用品的领料单，但并未提供足够的证据证明该日期以后姜忠秀的路基队仍有工程在进行施工，因此该日期以后发生的炸药、雷管等爆破用品款项117，783.19元不应由姜忠秀承担。六、对2007年7月18日中铁三公司将2007年1月30日姜忠秀借的40万元工程款转为履约保证金是否损害了姜忠秀的利益问题。经查，中铁三公司与姜忠秀合同约定工程款共计为5294807元，从2004年至2006年末中铁三公司共支付给姜忠秀工程为4932671.41元（2004年支付2，067，192.73元，2005年支付2，536，043.83元，2006年支付329，434.85元），2007年1月30日姜忠秀借工程款40万元，截止2007年1月30日中铁三公司共支付给姜忠秀工程款5332671.41元（4932671.41元＋40万元），超出双方合同约定的工程款5294807元，中铁三公司在发佟某某题后，于2007年7月18日将该笔工程款转佟某某保证金并无不当。且根据双方合同第十七条“在乙方按照合同要求实施和完成劳务协作内容之后，待业主对甲方（中铁三公司）正式竣工验收交接后，甲方发给乙方交工证书，履行保证金在交工证书发出后无息退还给乙方。”约定，双方于2009年4月28日在结算时，双方对已返还给姜忠秀履行保证金52万元的事实并无异议，因此原审判决中铁三公司于2007年7月18日将姜中秀于2007年1月30日所借的40万元工程款转为履约保证金损害了姜忠秀2006年9月1日起至2009年4月29日期间的银行贷款利息不当，应予纠正。另根据双方的决算书上“目前我方财务帐上的应付桦甸涵洞队（杨德志）履约保证金48万元整，实际为白山路基队（姜忠秀）交纳，在决算后应将此款转到白山路基队并支付给白山路基队”的说明，该48万元应在决算后返还给姜忠秀，原审判决自2009年4月29日开始计算利息并无不当。综上，中铁三公司已支付给姜忠秀工程款为5620188.22元（6022671.41元－20万元（10887687号转账到刘丹帐户20万元－117，783.19元（工程完工后佟庆华签字的爆破用品款）－84，700.00元（佟庆华签字的水泥款）］，后又给工程款869，0000.00元，现应欠工程款7424，570.31元－5620，188.22元－869，000元＝935，382.09元。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持抚松县人民法院（2014）无民二再初字第2号民事判决第一项，即“维持本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第三项【即：对原告姜忠秀的其他诉讼请求不予支持】；”第二项，即“撤销本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第一、二项【即：被告中铁三公司集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜忠秀工程款1，401，898.90元及自2009年4月29日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；被告中铁三公司集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告姜忠秀履约保证金48万元并承担自2006年9月1日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）】”第四项“原审被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，返还原审原告姜忠秀代杨德志垫付的履约保证金48万元及自2009年4月29日起至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）”。二、撤销抚松县人民法院（2014）抚民二再初字第2号民事判决第三项，即“原审被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告姜忠秀工程款2，834，322.09元及自2009年4月29日起至判决生效之日止所欠工程款的相应利息（从2009年4月29日起至2012年9月11日止，本金为3，703，322.012年9月12日起至2013年1月29日止，本金为3，594，322.09元；从2013年1月30日起至2013年11月22日止，本金为3，394，322.09元；从2013年11月23日起至实际给付之日，本金为2，834，322.09元。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率计算；三、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司于本判决生效后三十日内，给付姜忠秀工程款935，382.09元及自2009年4月29日起至判决生效之日止所欠工程款的相应利息（从2009年4月29日起至2012年9月11日止，本金为1601，898.90元；从2012年9月12日起至2013年1月29日止，本金为1492，898.90元；从2013年1月30日起至2013年11月22日止，本金为1292，898.00元；从2013年11月23日起至实际给付之日，本金为935，382.09元。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率计算；一、二审案件受理费人民币85260.00元，由姜忠秀负担42630元、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担42630元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  赵希海审 判 员  迟吉岩代理审判员  李晓光二０一五年十一月十九日代书 记员  杜文广