山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终82号
抗诉机关临猗县人民检察院。
被害人李某某，男，1949年5月9日出生，汉族，临猗县马营村。
委托诉讼代理人郭新明，山西南风律师事务所律师。
原审被告人荆某某，又名荆银虎，男，1967年4月20日出生，汉族，初中文化，中共党员，临猗县猗氏镇人。2014年8月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月9日被依法取保候审。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人荆某某犯故意伤害罪一案，于2016年1月21日作出（2015）临刑初字第176号刑事判决。宣判后，临猗县人民检察院以原判量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员范晓霞、王跃出庭履行职务，被害人李某某及委托诉讼代理人郭新明、原审被告人荆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月29日13时许，马营村村民李某某因怀疑被告人荆某某在其宅基地上倒了垃圾，便来到本村麻将馆找到荆某某、冯某某夫妇询问时，双方发生争吵撕扯，被人拉开后，闻讯而来的李某某家人王某某、李某、张某成来到现场，双方再次发生争吵厮打，荆某某用拳头将李某某的两颗前门牙打掉。案发后，经山西省临猗县公安局司法鉴定中心鉴定李某某所受损伤达轻伤二级。
案发后，被告人及其家人多次找人向被害人赔礼道歉，并自愿向临猗县人民检察院交纳30000元，向本院交纳10000元，作为对被害人的赔偿预付款。被害人明确表示不接受被告人的赔偿，也不谅解被告人的伤害行为。
庭审中，被告人当庭表明确实对被害人造成了伤害，愿意对其进行赔偿，希望取得被害人的谅解。
原判采信的证据有：受案登记表，被害人的陈述，证人张某某、王某某、李某、张某某、王某某、冯某某的证言，鉴定意见，被告人的供述，户籍证明，汇款单据等。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人荆某某故意致人轻伤的行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人荆某某在案发后自愿赔偿被害人四万元损失，并将赔偿款交至检察院及法院，且当庭认罪态度较好并向被害人赔礼道歉，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪动机、事实、性质、情节及认罪悔罪表现，经审判委员会讨论后决定，对被告人荆某某判处管制足以达到预防犯罪的目的。故判决被告人荆某某犯故意伤害罪，判处管制一年。
抗诉机关提出：被告人荆某某的犯罪对象是老年人，属酌定从重情节，被告人荆某某与被害人未达成民事赔偿协议，矛盾尚未化解，原审仅考虑被告人的酌定从轻情节而判处被告人管制刑罚，量刑明显不当，特提起抗诉。
被害人李某某明确表示不接受被告人的赔偿，也不谅解被告人的伤害行为，强烈要求对被告人依法判处实刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚。证明事实的证据有：
1、受案登记表，主要内容：临猗县公安局猗氏派出所2014年6月29日15时46分接李某某的报案称，在马营村荆银虎家门口有人打架。于7月4日予以受理。
2、被害人李某某的陈述，主要内容：2014年6月29日中午1点多，我见大儿子的院基上有人倒垃圾，他与荆某某对门，我就敲门，没人，路过王某某麻将馆时看了下，见荆某某在打麻将，他媳妇在里面看孩子，我就问他倒垃圾了吗，他说没有，我说没有我就骂呀，刚骂了一句，他媳妇就拿什么东西在我头上打了一下，荆某某在我大腿上踢了两脚，王某某将我推到大巷，我站在外面骂，他夫妻出来骂我，我女儿来了问什么事，艮虎媳妇说我不是人，是畜牲，还将我女儿手机和眼镜打掉，将我老婆推倒压在身下，王某某拉着我的胳膊，荆某某用拳头在我的嘴上和胸前打，将我的两个门牙打掉，后被人拉开了，当时还有两个牙松动，头晕，左脸被打肿，胸闷气短，胳膊被抓伤。
3、证人张某某的证言，主要内容：2014年6月29日13时许，我路过王某某麻将馆时看见村长妈被荆某某媳妇压在地上，再次返回路过时看见有个高个子女人拽荆某某媳妇走，走的时候听见她骂“打死你，叫你再坏，叫你再张”，我就走了。
4、证人王中生的证言，主要内容：2014年6月29日下午1点多，李某某到我的麻将馆问荆某某是不是把垃圾倒他院基上，荆某某夫妇俩说没有倒，可能是下雨冲的，李说不可能，不是你倒我就骂呀，然后就开始骂，骂的话很难听，双方开始争吵，小草拿空水瓶子砸向李某某，李就冲着往小草跟前走，我赶紧把他推到大巷，他一直骂，小草就出来了，两个人在大巷吵，李某某老婆、女儿、外孙都出来了，我一直挡李某某，没在意她女儿老婆与小草怎么撕扯的，荆某某也出来了，李还想往他们跟前冲，我将他往大队里面推，不知谁从我后面过来在李某某的嘴上打了一拳，他的嘴就流血了，双方被人拉开了。
5、证人李某的证言，主要内容：我是被害人李某某女儿。事发当日，我和儿子张某成到我母亲家。中午1时许，听到吵架好象是父亲，就出来看到大队北边的麻将馆门口我父亲与艮虎老婆小草在吵架，我就拉我父亲回去，小草还在骂我爸不是人，是畜牲，骂中间，艮虎也和我父亲吵开了，小草将我的眼镜和手机都打掉了，又将我母亲推倒在地并坐在身上，我和儿子还有其他人就拉她起来后，看见我父亲嘴上全是血，麻将馆中生拽着我父亲，荆某某还在用拳头打，我儿子过去把艮虎抱住，我招呼我父亲回大队，我大哥来把我父母一起送到医院。
6、证人张某某的证言，主要内容：我是被害人李某某外孙。2014年6月29日中午，我和母亲在外婆家坐着时，听见外公和人吵架，我妈先出去外婆也跟出去，过了几分钟我也出去，在麻将馆门口，看见一个女人将我妈的眼镜和手机打掉，在她拣拾时，那个女人又将我奶推倒坐在她身上打，我和我妈将那个女人拽起来，回头一看有个人将我爷的手拽住，另一个人用拳头在我爷嘴上打了几下，还打了胸前，我过去把那个人抱住就停手了，那个女人被别人拉走，打我爷的人和我爷说了几句话也走了，我们就回家了。我爷当时牙被打掉，嘴上还流着血。
7、证人王某某的证言，主要内容：我是被害人李某某妻子。2014年6月29日中午1点多，我女儿李某听见外面好象是我丈夫李某某和谁吵架，我们便出去看，在大队门口王中生麻将馆门口，我丈夫和我村的荆某某因为倒垃圾的事争吵，我和女儿正劝说，小草给我女儿说你爸不是人，是畜牲，我女儿正说你怎么说话，她就将我女儿的眼镜和手机打掉，又将我推倒坐在我身上，后来发生的事记不清了，当时我后脑部受伤，两个大腿有瘀青。
8、证人冯某某的证言，主要内容：我是被告人荆某某妻子。事发当天中午1点多，我和丈夫荆某某在王中生麻将馆，李某某来到麻将馆用手指着我丈夫问为什么将垃圾倒在他院基上，我丈夫说不是我倒的，我也说不是我们倒的，他就开始骂，骂的话很难听，我用手上拿的水瓶扩了他一下，他就打我，我丈夫和别人将他推出，我过了一会抱孩子准备回家，李某某媳妇、女儿、外孙都过来和艮虎争吵，我过去说时就和他们吵起来，后来我和李某某媳妇都倒地了，李某和我撕打，我挣脱后他媳妇和女儿还在骂，李在打电话，我和艮虎就回家了。
9、临猗县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某某所受损伤已达轻伤二级。
10、被告人荆某某的供述，主要内容：事发当日，因为被害人骂我妻子话太难听，我们才与被害人及其家人发生争执撕扯，当时李某某的外孙从后面把我抱住，李某某上前用手抓我的头发，我就用左手握成拳头朝上去掴了一下李某某，造成被害人李某某受伤。
11、被告人户籍证明，证实荆某某，男，1967年4月20日出生，汉族，山西省临猗县猗氏镇马营村七组农民。
12、山西省2014年行政事业单位收款收据及中国建设银行现金交款单，证实被告人荆某某向临猗县人民检察院交款30000元、向临猗县人民法院交款10000元。
13、被害人李某某提交的证据：（1）、证人宋某某的证言，主要内容：2014年6月29日中午大约1时许，我在王中生家打麻将，李某某进来问荆某某有没有给他家院基上倒垃圾，荆某某说没有，李某某说你没倒我就骂了，李某某还没有骂，小草就出来先拿水瓶子砸李某某，两个人就打到一块。我把李某某拉开后，我就回家了。李某某和荆某某打架我不在场。（2）、证人刘某某的证言，主要内容：2014年6月29日中午1时，我在王中生家打麻将，李某某进来后问荆某某有没有在他家院基上倒垃圾，荆某某说没有倒，后来荆某某老婆某某就和李某某厮打在一块，李某某没有骂荆某某。他们打的时候我上厕所了，也没有看见李某某和荆某某打架。（3）、证人葛某某的证言，主要内容：2014年6月29日，李某某与荆某某因为倒垃圾的事发生争执，荆某某老婆小草拿空水瓶子砸了李某某，两人便厮打到一块。后来被在场人拉开，我就回家了。听人说李某某的牙让荆某某打掉了。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人荆某某故意致被害人为轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。虽然原审被告人荆某某在案发后自愿赔偿被害人四万元损失，并将赔偿款交至检察院及法院，且当庭认罪态度较好并向被害人赔礼道歉。但原审被告人荆某某的犯罪对象是老年人，属酌定从重情节，被告人荆某某与被害人未达成民事赔偿协议，矛盾尚未化解，被害人李某某明确表示不接受被告人的赔偿，也不谅解被告人的伤害行为，且司法机关认为被告人荆某某不适用社区矫正，原审仅考虑被告人的酌定从轻情节而未考虑从重处罚情节及矛盾未得到化解即判处被告人荆某某管制刑罚，不符合本案案情。抗诉机关所提抗诉理由，符合法律规定，与本案案情相符，抗诉意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销临猗县人民法院（2015）临刑初字第176号刑事判决，即：“被告人荆某某犯故意伤害罪，判处管制一年”；
二、被告人荆某某犯故意伤害罪，判处拘役一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周力军
审 判 员 宁俊龙
代理审判员 张雅玲
二〇一六年七月四日
书 记 员 谢梦莹