甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第43号
上诉人（原审被告）张掖市春光种业有限责任公司（以下简称春光种业公司），住所地张掖市甘州区南关饮马桥。
法定代表人刘文义，该公司经理。
委托代理人李云，甘肃雪山律师事务所律师。
委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安徽隆平高科种业有限责任公司（以下简称隆平高科种业公司），住所地安徽省合肥市高新开发区望江西路533号。
法定代表人彭光剑，该公司董事长。
委托代理人胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。
原审被告彭万胜。
委托代理人ＸＸＸ，系彭万胜之妻。
原审被告刘自海。
上诉人春光种业公司因与被上诉人隆平高科种业公司、原审被告彭万胜、刘自海侵犯植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人春光种业公司的委托代理人李云、鲍克源、被上诉人隆平高科种业公司的委托代理人胡学斌、原审被告彭万胜的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。原审被告刘自海因羁押于看守所并明确表示不再委托代理人，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：玉米品种“隆平206”于2012年3月1日获得植物新品种权，品种权号CNA20080005.1。其母本“L239”于2014年1月1日获得植物新品种权，品种权号CNA20100255.6。上述二品种品种权人均为隆平高科种业公司。
2013年，彭万胜和刘自海持张掖市明阳种业有限责任公司资质经甘州区靖安乡上堡村村委会同意在该村制种，合作未果后，彭万胜遂与春光种业公司法定代表人刘文义协商制种事宜。双方到制种地块查看并口头协议部分地块由春光种业公司制种，部分由彭万胜制种，亲本种子各自提供。后春光种业公司提供了该公司的《农作物种子经营许可证》、《主要农作物种子生产许可证》及《企业法人营业执照》。2013年7月26日，上堡村村委会与春光种业公司、彭万胜共同补签《甘肃省农作物种子生产合同》。彭万胜、刘自海在上堡村一、二、三、七、十社制种，春光种业公司介绍案外人任海峰在该村四、五社制种。后任海峰退出，四、五社的种植管理由彭万胜、刘自海接管。种子成熟后，上堡村一、二、三、四、五、七、十社制种由刘自海及彭万胜之妻ＸＸＸ负责收购（彭万胜于2013年9月9日因非法经营罪被辽宁省铁岭市昌图县人民法院判刑，在辽宁省抚顺市第二监狱服刑），并同春光种业公司共同联系客户销售。因三被告未能按《农作物种子生产合同》的约定给付种子款，上堡村村委会遂于2014年4月22日向原审法院提起诉讼，要求三被告给付种子款。判决后春光种业公司不服，提起上诉。甘肃省高级人民法院二审判决由三被告连带赔偿原告上堡村村委会经济损失1898235元，尚未销售的130.4吨种子交春光种业公司经销。
2013年，隆平高科种业公司发现他人在上堡村大量种植其享有植物新品种权的玉米品种，遂提起诉讼，并申请对涉案侵权地块种植的玉米品种进行证据保全，但因证明侵权主体的证据不充分而撤回起诉。后在搜集大量证据的基础上，以三被告为商业目的利用其享有新品种权的母本“L239”繁育杂交种“隆平206”为由提起诉讼，要求三被告立即停止侵权、对侵权种子作转商或灭活性处理、赔偿经济损失50万元并承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。
隆平高科种业公司以明阳种业公司为被告起诉后，原审法院依申请于2013年9月12日对涉嫌侵权地块内的玉米果穗进行多点随机抽样提取样品并当场封存，后又依申请于2015年3月30日委托北京玉米种子检测中心进行真实性鉴定，结论为：相同或极近似。鉴定费4000元。
经查证，上堡村四社制种面积为474.4亩，种植同一品种。五社同四社相邻的地块约五、六十亩与四社种植相同品种。两社种植的同一品种面积约500余亩。
另查明，春光种业公司收取彭万胜交付的资质使用管理费11万元。
原审法院对证据的分析与认证如下：
1、原告提交涉案两品种的《植物新品种权证书》、植物新品种年费交纳凭据、《品种权申请受理通知书》及品种权查询公告。该组证据反映农业部依法受理原告申请并在其官网对证书内容予以公示。原告欲证明其是“隆平206”、“L239”玉米品种的品种权人，系本案适格主体。经质证春光种业公司对该组证据关联性持异议。原审法院认为该组证据可证明原告主张，予以认定；
2、原告提供的《甘肃省农作物种子生产合同》复印件。拟证明春光种业公司与彭万胜同上堡村村委会签订制种合同，约定制种面积2000余亩并种植了原告享有新品种权的玉米品种，构成共同侵权，应承担相应的赔偿责任。经质证春光种业公司认为种植行为在前，签订合同在后，其并未参与制种，该证据与本案无关联性。彭万胜认为其代表公司签订合同，但未在指控地点制种，不构成侵权，该证据与本案无关联性。刘自海认为其未在四、五社制种，该证据与本案无关联性，不承担任何责任。原审法院认为该证据具备证据的三性，可证明原告主张，予以认定；
3、原审法院依原告申请调取的相关材料，拟证明三被告共同实施了侵权行为。（1）甘州区公安局靖安乡派出所2014年1月22日对上堡村村委会书记李某某所做的《询问笔录》。该笔录载明：春光种业公司法定代表人刘文义负责该村四、五社的亲本种子，彭万胜负责一、二、三、七、十社的亲本种子。刘文义种植“隆平206”和“浚丹20”两个品系共1000亩，亲本种子4000公斤。甘州区公安局经侦大队2014年1月15日对刘自海所做的《讯问笔录》。刘自海陈述：准备生产“隆平206”，给沙井镇小闸村邹大成卖了28吨，春光种业在上堡村制种900亩；（2）原审法院于2015年6月11日对上堡村四社李某某所做的《调查笔录》。李某某陈述：四社种植一个品种，约三、四百亩，五社同四社相连的地块种植五、六十亩，品种与四社相同。具体什么品种不知道；（3）原审法院于2015年6月11日对上堡村四社李某所做的《调查笔录》。李某陈述：四社种了一个品种，约三、四百亩，其他社种的什么品种、给哪个公司制种不清楚；（4）原审法院于2015年6月11日对上堡村三社陈某某所做的《调查笔录》。陈某某陈述：三社好像种了两个品系，收购时堆放了两堆，四社和三社是否种植同一品系不清楚；（5）原审法院2015年6月11日对上堡村五社张某所做的《调查笔录》。张某陈述：五社种了两个品系，北边一个品系，和三、四社相连的大约五、六十亩，品系与四社相同，但具体是什么品种不知道；（6）原审法院于2015年6月11日对上堡村五社孙某某所做的《调查笔录》。孙某某陈述：五社种了两个品系，大组合470亩，和四社相连的五、六十亩种植品系与四社相同。全村十个社，每社有一个品系；（7）原审法院调取的上堡村村委会诉春光种业公司等人种植回收合同纠纷一案中，由被告提供的《上堡村2013年制种面积核实表》，表中载明四社制种面积474.4亩，五社制种面积380.4亩。经质证，隆平高科种业公司无异议，认为上述证据足以证明被告实施了侵权行为，应负赔偿责任。春光种业公司认为上述证据不能证明其参与种植侵权品种，与本案无关联性。彭万胜认为上述证据不能证明其在四、五社种植侵权品种，与本案无关联性，其不应负赔偿责任。刘自海认为与其无关，不发表质证意见。经审查原审法院认为上述证据可证明春光种业公司、彭万胜、刘自海在上堡村一、二、三、四、五、七、十社以春光种业公司名义制种，该村四社及五社与四社相邻的制种地块种植品种为同一品系，面积500余亩；
4、原审法院调取的前述种植回收合同纠纷一案中（2014）张中民初字第41号民事判决及（2015）甘民二终字第102号民事判决，上述判决认定春光种业公司以其名义同上堡村委会签订制种合同，并收取彭万胜资质使用管理费11万元。合同签订后该村一、二、三、七、十社由彭万胜和刘自海负责制种，四、五社由春光种业公司介绍案外人任海峰制种，任海峰退出后彭万胜、刘自海承继履行上述制种义务，种子收获后由彭万胜之妻ＸＸＸ、刘自海和春光种业公司共同销售。至二审判决时尚有130.47吨种子尚未销售。隆平高科种业公司质证后认为上述判决认定事实清楚，足以证明三被告实施了侵权行为，应承担赔偿责任。春光种业公司认为上述判决未认定其具体参与种植，应由具体种植人任海峰承担责任。被告彭万胜认为应由具体种植人承担责任。被告刘自海认为上述证据不能证明其种植了侵权品种，不承担责任。原审法院认为上述两份判决认定春光种业公司出具制种资质，在任海峰退出后由彭万胜、刘自海承继后期的种植管理和销售工作，春光种业公司一并参与销售；
5、原审法院于2013年9月12日依原告申请在被控侵权地块进行证据保全的全程录像及北京玉米种子检测中心的《鉴定报告》。安徽隆平种业公司质证后无异议，被告春光种业公司认为保全证据时其并未参与，取样地点不明，对鉴材的真实性和唯一性有异议，鉴定意见不能作为定案依据。彭万胜认为其对取样情况不清楚，不发表意见，对鉴定意见无异议。刘自海认为提取样品无管理部门参加不合法，对鉴定结论无异议。原审法院认为该《鉴定报告》符合证据的三性，予以认定。
原审法院认为：原告隆平高科种业公司提交的植物新品种权证书等证明了其对玉米种子“隆平206”和“L239”享有植物新品种权，是本案适格主体，可依法提起诉讼。植物新品种权受法律保护。未经品种权人授权，任何组织或个人不得以商业目的生产或销售该授权品种，否则应依法承担停止侵权、赔偿损失等相关法律责任。被告春光种业公司以其名义同上堡村村委会签订《制种合同》，依据该合同，彭万胜、刘自海、任海峰等在该村一、二、三、四、五、七、十社制种，四、五社虽由案外人任海峰种植，但任海峰仍是以春光种业公司名义制种，且在其退出后该社制种管理和种子销售均由彭万胜、刘自海承继，春光种业公司亦共同参与种子销售。种植回收合同纠纷一案中的两审判决均确认2013年春光种业公司与上堡村签订《制种合同》，在该村因制种引起的制种款给付由三被告共同承担责任，案外人任海峰不承担责任。就本案而言，原告诉请的侵害植物新品种权赔偿请求亦应由三被告承担赔偿责任。原告未向任海峰主张赔偿，任海峰亦未参与收购、销售，未从中获利，故对原告主张应由任海峰承担责任的请求不予支持。对上堡村四社种植的品种，经原审法院证据保全取样并委托鉴定后，结论为相同或极近似。原告提供的证据及原审法院依职权调取的相关证据足以证明被告种植、销售了原告受保护的植物新品种，构成侵权，应承担相应赔偿责任。因侵权品种面积达500余亩，且双方均未提供权利人所受损害及侵权人所获利益的证据，故对侵权赔偿数额依法在法定限额50万元以内予以认定。对原告主张的要求被告停止侵害、对生产种子做灭活性处理的请求，因被告当年生产的种子大部分已经出售，对未出售的种子中涉及的侵权品种应做转商或消灭活性处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第六条第一款、第三款之规定，判决：一、被告彭万胜、刘自海、张掖市春光种业有限责任公司连带赔偿原告安徽隆平高科种业有限公司损失50万元，于判决生效后十五日内付清；二、被告彭万胜、刘自海、张掖市春光种业有限责任公司立即停止侵权，对尚未销售的种子做转商或灭活性等不能作为繁殖材料的处理。案件受理费8800元、鉴定费4000元，由被告彭万胜、刘自海、张掖市春光种业有限责任公司共同承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，春光种业公司不服，提起上诉。
春光种业公司上诉称：原判认定事实不清，证据不足，程序违法，请求发回重审或依法改判。理由为：
一、原审判决认定事实不清。
（2015）甘民二终字第102号民事判决载明“至本案诉讼终结时，所制种子一直处于上堡村村委会看管之下”。上堡村无证据证明上诉人提供了履行合同所需的前期投入、亲本种子、技术支持以及实施了其他管理行为。上诉人仅是在一审诉讼中为减少农户损失联系销售了119吨子种，所售款项由客户直接支付给该村。故原审法院认定上诉人提供亲本种子、共同销售种子的事实错误。
原审法院据以认定“上堡村四社制种面积474.4亩，种植同一品种。五社同四社相邻地块约五、六十亩，制种品种与四社相同”的证据《上堡村2013年制种面积核实表》形成于2014年1月，此时2013年制种已收获，不符合制种玉米在出苗后父本收割前丈量面积的生产惯例，且签字人员均未参与实际丈量；该表之所以在2014年1月签字是因彭万胜、刘自海未按期为农民兑付种子款，村委会为其他用途欺骗刘自海签字；该表所载内容包括四、五社的种植面积，但不包括上诉人在7月26日所签合同的面积；刘自海并非上诉人公司人员，其签字行为不能代表上诉人；四、五社最初制种时任海峰与上堡村是否签订合同约定面积和亲本种子的提供发放事宜，上诉人并不知情；任海峰退出后，彭万胜、刘自海接管制种的行为不能代表春光种业公司，且该村是基于委托、还是基于技术、管理等原因与彭万胜、刘自海产生的接管关系上诉人亦不知情。
二、原审判决采信证据不当。
1、李培山的陈述未经人民法院刑事判决认定，其真实性无法证实，且其陈述与（2015）甘民二终字第102号民事判决相悖，无证据证实上堡村四、五社的亲本种子由上诉人提供。刘自海所陈述“准备生产”和实际生产是两回事，彭万胜、刘自海与上堡村签订的合同约定的是一、二、三、七、十社，这些社均未生产过“隆平206”。
2、原审法院证据保全时随机多点取样的地块不能证明其属于上堡村。首先，该保全笔录仅有被上诉人一方工作人员、李培山和法院工作人员的签字。法院工作人员和原告公司人员如何确定该地块的归属？其次，该保全过程无种子管理站和上堡村三、四、五社社员参与，不能证明保全在该地块完成；再次，原审法院对保全录像既未出示也未当庭播放进行质证。该证据保全在2013年9月13日，为何不提取或保全鲜活种子的果穗进行检验？因提取检材的地块缺乏真实性，检材来源即不真实，涉案检验报告不能作为定案依据；
3、根据（2015）甘民二终字第102号民事判决，上诉人既未参与制种又未提供任何技术支持或管理，只是在种植回收合同纠纷诉讼期间协助法院销售过119吨种子，且所售款项全部交给上堡村，并未因出借资质从中获利。上堡村亦未给彭万胜、刘自海交付种子，且所售种子款全部由该村收取，故该二人亦未获利。原审法院判令三被告连带赔偿50万元明显不当。
4、上诉人与上堡村签订的《种子生产合同》经省高院种子回收合同纠纷生效判决确认为无效。上诉人基于无效合同出借资质与侵权是相互独立的民事行为。且出借资质在后，侵权人使用亲本种子在前，上诉人不能因出借资质而承担借用人或第三人事先因侵权行为产生的侵权责任。
三、一审程序违法。1、追加任海峰可查清在上堡村四、五社种植的制种品系名称、亲本种子来源及侵权事实，一审时上诉人曾提出该申请，但原审法院未明确裁定是否准许，二审应予纠正。2、原审法院证据保全的录像未在庭审中出示亦未质证，不能作为定案依据。
上诉人另当庭补充上诉理由：“L239”在2013年并未获得品种权，上诉人并未侵犯“L239”的植物新品种权。
被上诉人隆平高科种业公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：
原审法院对侵权主体、面积、侵权后果认定清楚，社长的询问笔录证明了侵权面积，至于采样在制种前还是制种后都可以。上诉人为彭万胜、刘自海二人出借资质，导致侵权行为发生。证据保全并不要求被侵权人必须到场。原审法院不存在漏列诉讼主体，且对方在一审时并未提出。一审庭审时法院征询各方当事人的意见，均表示不要求观看证据保全录像；“L239”是“隆平206”的母本，根据最高法院的司法解释，侵犯了“L239”也就侵犯了“隆平206”。
原审被告彭万胜的委托代理人口头答辩称：刘自海和其本人并不知道什么是“隆平206”，未提供亲本，亦未参与销售。其余事实一概不知。
二审时，各方当事人均未提交新证据。上诉人向法庭提交《调取证据申请书》，申请向武威市公安局调取因案外人王喜国2013年在上堡村生产“隆平206”而制作的《讯问笔录》和查扣侵权产品清单。经审查，无论2013年王喜国是否在上堡村有制种行为，均不能当然说明和排除上诉人未在该村实施制种行为。故对该申请本院不予准许。
二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人春光种业公司、彭万胜、刘自海是否应当承担连带赔偿责任，是否对被上诉人隆平高科种业公司的植物新品种权构成侵犯以及原审判决是否程序违法。
本院认为，植物新品种的培育需耗费巨大的财力、智力。植物新品种权依法受到保护。未经品种权人授权，任何组织或个人均应尊重并不得侵犯该权利。关于上诉人春光种业公司是否应与彭万胜、刘自海承担连带责任的问题。根据已生效的（2015）甘民二终字第102号种植回收合同纠纷民事判决，春光种业公司确为彭万胜、刘自海出借了企业资质，且以自身名义同上堡村村委会签订《制种合同》，并向彭万胜收取资质使用管理费11万元。上堡村四、五社制种由春光种业公司介绍案外人任海峰以其名义制种，任海峰退出后，春光种业公司亦参与了种子销售。在2014年1月22日甘州区靖安乡派出所对上堡村村委会书记李某某所做的《询问笔录》中，李某某称：彭万胜挂靠春光种业公司、彭万胜被抓后由刘自海负责制种玉米销售。制种合同签订后，春光种业公司负责四、五社的亲本种子，彭万胜负责一、二、三、七、十社的亲本种子。丈量时参与的人有彭万胜的前2个技术员、刘自海、ＸＸＸ、文书李培举还有社长、社员代表。春光种业公司提供了“隆平206”和“浚丹20”。刘自海在公安机关对其所做的《讯问笔录》中亦称：彭万胜准备在该村种“隆平206”、“浚丹20”等品种。卖种子的时候给沙井镇小闸村邹大成卖了“隆平206”28吨。春光种业公司原在上堡村制种达900亩，但后来不知为何就不种了，由彭万胜接管。收的时候春光种业公司的法定代表人刘文义来过几趟，看了种子收获、晾晒情况。该村四社村民李某某在原审法院所做的《调查笔录》中陈述：2013年上堡村四社的制种玉米就一个品系，面积三、四百亩。五社和四社相连的有五、六十亩，种的是同一个品系。四社村民李某陈述：2013年四社制种三、四百亩，为同一品系。该村三社村民陈某某陈述2013年好像给刘自海制种。五社农户张某陈述：和四社紧邻的种植品系与四社相同，有五、六十亩。在种植回收合同纠纷一案中调取的《上堡村2013年制种面积核实表》载明四社面积474.4亩，五社面积380.4亩。落款处有刘自海及彭万胜、李培山的签名。上述证据可相互印证，形成有效证据链条；上诉人所提其销售行为只是为减少种植农户损失、村委会用其他途径骗刘自海在面积表上签字均无证据支持；因刘自海、彭万胜借用春光种业公司资质，故上诉人所提刘自海非其公司人员，签字行为不能代表其公司的上诉理由不能成立；李培山做为上堡村的村委会书记，配合公安机关调查有关事实，其并非刑事案件当事人，故上诉人所提李培山的陈述未经法院刑事判决认定的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定上诉人春光种业公司、原审被告刘自海、彭万胜承担连带责任并无不当。
关于春光种业公司、彭万胜、刘自海是否对被上诉人的植物新品种权构成侵犯的问题。本案中，用于鉴定的样材是“L239”，“L239”至2014年1月1日获得植物新品种权。本案原审原告于2013年发现被控侵权行为，其时“L239”尚未获得品种权，且被上诉人对于被控侵权地生产的杂交种是否为“隆平206”并未提起鉴定，亦未提交相应证据证明。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条之规定，被上诉人安徽隆平高科种业公司依法对“L239”享有追偿的权利。结合本案的种植面积等因素，本院酌定由上诉人春光种业公司补偿被上诉人隆平高科种业公司25万元为宜。
关于原审法院是否程序违法的问题。根据原审卷宗记载，原审法院在庭审时曾明确要求各方当事人阅看其依申请进行证据保全时制作的全程录像和现场笔录后发表质证意见。各方当事人均发表了质证意见并记录在卷；原审法院在证据保全时有隆平高科公司工作人员、上堡村村委会书记李某某和法院工作人员在场。李某某做为该村村委会书记，其对该村地块归属应当了解。且现行法律法规、司法解释并未规定证据保全时必须要有种子管理站或村社社员在场，故原审法院提取检材来源合法，检验报告可做为定案依据；因任海峰以春光种业公司名义制种，在种子播种后即退出制种，之后的管理及种子去雄、收购等均由三被告完成，任海峰并未从中获利，本案原审原告亦未向任海峰主张权利，且已生效的（2015）甘民二终字第102号民事判决亦判令任海峰不承担责任，故本案可不追加任海峰为被告。上诉人关于原审法院程序违法的上述上诉理由均不能成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第67号民事判决；
二、由上诉人张掖市春光种业有限责任公司与原审被告彭万胜、刘自海连带补偿被上诉人安徽隆平高科种业有限责任公司25万元。
一审案件受理费8800元、鉴定费4000元，二审案件受理费8800元，合计21600元，由上诉人张掖市春光种业有限责任公司、原审被告彭万胜、刘自海负担17200元，由被上诉人安徽隆平高科种业有限责任公司负担4400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 贺 晨