江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1528号
上诉人（原审被告）杭州非诚勿扰装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区绍兴路353号135室。
法定代表人许建，该公司总经理。
委托代理人张峰，浙江泰杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泗洪县金陵宾馆，住所地江苏省泗洪县青阳镇阳光花园商业中心。
投资人田金林，该公司总经理。
委托代理人徐海。
原审被告许建。
委托代理人张峰，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人杭州非诚勿扰装饰工程有限公司（以下简称非诚勿扰公司）因与被上诉人泗洪县金陵宾馆（以下简称金陵宾馆）装饰装修合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第2028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金陵宾馆一审诉称，2013年4月15日，金陵宾馆与非诚勿扰公司经协商，由非诚勿扰公司为金陵宾馆进行装修，金陵宾馆于当日通过银行汇款方式向非诚勿扰公司支付20×××00元。2013年5月2日，双方签订建筑装饰合同。2013年5月9日，金陵宾馆再次通过银行汇款方式支付非诚勿扰公司首期装修款28×××00元，两次合计支付300000元。非诚勿扰公司收到款项后于2013年5月10日进场装修。由于使用不合格材料，加之人力投入不足，非诚勿扰公司于2013年7月中旬停止施工，擅自离场。金陵宾馆与非诚勿扰公司协商未果，于2013年8月7日向非诚勿扰公司发出解除合同通知，要求非诚勿扰公司退还已付装修款。后金陵宾馆自行购买材料、聘请专业管理人员将宾馆装修完毕，花费装修款1400000余元。现请求判令非诚勿扰公司、许建返还装修款250000元、赔偿合同总价款20%的违约金229780元，并承担本案的诉讼费用。
非诚勿扰公司一审辩称，与非诚勿扰公司签订合同的是田金林个人而非金陵宾馆，金陵宾馆主体不适格。非诚勿扰公司实际施工量已经达到500000元以上，远远超过金陵宾馆支付的工程款。金陵宾馆在施工过程中存在拒签工程资料、擅自购买材料、不按照工程进度支付装修款、增加8个房间工程量不签字确认等违约行为。非诚勿扰公司离场系行使不安抗辩权，故请求驳回金陵宾馆的诉讼请求。
许建一审辩称，许建仅是非诚勿扰公司的法定代表人，不是合同相对人，请求驳回金陵宾馆对许建的诉讼请求。
金陵宾馆为证明自己的主张在一审中提供以下证据：
1、金陵宾馆与非诚勿扰公司签订的装饰装修合同一份，以证明金陵宾馆将装修工程以包工包料形式承包给非诚勿扰公司施工，工期为2013年5月10日至2013年7月10日，合同价款为1148900元，如工期违约，非诚勿扰公司支付金陵宾馆100元／天的违约金。
2、邮政特快专递单及其回执复印件一份，以证明金陵宾馆于2013年8月7日向非诚勿扰公司邮寄解除合同通知书一份，该邮件于2013年8月8日由许建签收。
3、解除合同通知书一份，以证明金陵宾馆已经与非诚勿扰公司解除合同。
4、银行转账凭证两份，以证明金陵宾馆于2013年4月15日、2013年5月9日向许建账户汇款20×××00、28×××00，合计300000元。
5、金陵宾馆与杭州鼎豪装饰工程有限公司泗洪分公司（以下简称鼎豪公司）签订的施工管理协议一份，以证明金陵宾馆委托鼎豪公司管理装修工程，且后期工程由金陵宾馆自己组织施工。
6、鼎豪公司出具的收据一份，以证明金陵宾馆于2013年9月23日支付给鼎豪公司50000元工程管理费。
7、鼎豪公司负责人周某证言，主要内容为金陵宾馆聘请鼎豪公司管理宾馆装修工程，负责质量监督和技术把关，金陵宾馆自己买材料、聘请工人将宾馆装修工程完工，金陵宾馆支付了80000元的装修管理费。
8、装修款支付凭证22张，以证明金陵宾馆后期装修花费1400000元。
9、2013年1-4月份会计凭证4册，以证明1-4月份宾馆营业额分别为121766元、101252元、114595元、110196元，金陵宾馆因非诚勿扰公司工程延期造成的两个月的损失为20×××000余元，以此主张20%的违约金。
对金陵宾馆提供的证据，非诚勿扰公司、许建质证称：对证据1真实性无异议，但该合同有两个版本。对证据2、3的真实性有异议，因回执是复印件，不能证明金陵宾馆已经将解除合同通知书寄给非诚勿扰公司。对证据4的真实性无异议。对证据5、6、7、8、9的真实性均不予认可；证人出庭作证未事先通知非诚勿扰公司，不符合证据规则，其证言不能作为证据使用；会计凭证系金陵宾馆单方制作，且金陵宾馆经营依赖于“泗洪石油公司”，应向该公司调查核实；装修支付凭证无其他证据予以佐证，真实性无法核实。
非诚勿扰公司为证明自己的主张在一审中提供以下证据：
10、金陵宾馆负责人田金林与非诚勿扰公司签订的装修合同一份，以证明合同签订主体是田金林而非金陵宾馆。
11、金陵宾馆装修工程预算报告两份，以证明2013年4月2日的原始预算为1219911元，2013年5月23日变更为1787351元。
12、施工图纸4张，以证明金陵宾馆在施工过程中要求增加8个房间工程量。
13、泗洪金陵宾馆工程量清单一份，以证明非诚勿扰公司完成工程量为515356.81元。
对非诚勿扰公司提供的证据，金陵宾馆质证称：对证据10的真实性予以认可，但合同约定的工程名称为金陵宾馆装修项目，金陵宾馆负责人田金林签字的位置在甲方法定代表人处，而非甲方处，故合同签订的主体是泗洪县金陵宾馆。对证据11、12、13的真实性不予认可，该三份证据均为非诚勿扰公司单方制作，未经金陵宾馆确认，对非诚勿扰公司关于增加8个房间工程量以及完成工程量达515356.81元的主张不予认可。
许建在一审中未提供证据。
一审法院对上述证据认证如下：
证据1、10，双方当事人对真实性无异议，予以确认。虽然金陵宾馆提供的合同中发包人为泗洪县金陵宾馆，非诚勿扰公司提供的合同中发包人为田金林，但两份合同关于工程内容、装修款数额、付款进度、违约金条款等约定一致，故对合同中一致的内容予以确认。关于合同的主体，非诚勿扰公司认为发包人应为田金林，但田金林仅在甲方法定代表人处签字，且田金林系金陵宾馆的负责人，有权代表金陵宾馆签订合同，故该合同的签订主体应认定为金陵宾馆。
证据2中邮寄存根系原件，对其真实性予以确认。证据2中的邮件回执虽然为复印件，但其与邮件存根、证据3相互印证，可以证实金陵宾馆向非诚勿扰公司邮寄了解除合同通知书，结合庭审中非诚勿扰公司称其在6月底退场的事实，可以认定金陵宾馆与非诚勿扰公司的装修合同已经解除。
证据4，非诚勿扰公司对真实性无异议，予以确认。
证据5、6加盖了鼎豪公司印章，两者相互印证，可以证实金陵宾馆自行装修并聘请鼎豪公司管理工程的事实。
证据7周某证言，虽然庭前金陵宾馆未申请证人出庭作证，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定，当事人在法庭上可以提交新的证据，故其可以作为证据使用，对证人周某陈述为金陵宾馆管理工程的事实予以确认。
证据8、9，无其他证据予以印证，对其载明的数额不予采信。
证据11、12、13均为非诚勿扰公司单方制作，无其他证据予以佐证，不予采信。
据此，一审法院认定事实如下：2013年5月2日，金陵宾馆与非诚勿扰公司签订建筑装饰合同一份，约定金陵宾馆将金陵宾馆装修工程以包工包料形式承包给非诚勿扰公司承建，工期为2013年5月10日至2013年7月10日，合同价款为1148900元，如工期违约，非诚勿扰公司支付金陵宾馆100元／天的违约金。同时将许建在中国农业银行、中国工商银行的两个账户约定为非诚勿扰公司收款账户。金陵宾馆于2013年4月15日、2013年5月9日向许建账户汇款20×××00、28×××00，合计300000元。
在施工过程中，双方发生纠纷。2013年6月底，非诚勿扰公司在工程未完工且未经金陵宾馆同意的情况下退场。2013年8月7日，金陵宾馆向非诚勿扰公司邮寄解除合同通知书一份，要求非诚勿扰公司进行结算，退还工程款，非诚勿扰公司未予回应。金陵宾馆为完成工程，自行购买材料、雇用工人进行装修，并聘请鼎豪公司管理该装修工程，支付了管理费用80000元。2014年1月初，该装修工程完工。
一审法院另查明，2013年5月9日，中国人民银行同期同类贷款基准利率为年利率5.6%（6个月）。
一审法院认为，非诚勿扰公司在施工过程中擅自离场，系以其行为表明不履行合同主要义务，金陵宾馆可以解除装修合同。金陵宾馆已向非诚勿扰公司发送解除合同通知书，故该合同已经依金陵宾馆通知解除。合同解除后，非诚勿扰公司已经完成的装修工程，金陵宾馆应支付装修款。非诚勿扰公司已经收到的300000元的装修款在扣除金陵宾馆应支付的款项后应予以返还。对于已经完成的工程量，从金陵宾馆提供的证据以及非诚勿扰公司当庭陈述退场的事实可以证实，非诚勿扰公司在未完成工程的情况下擅自退场，金陵宾馆自行完成剩余工程量。非诚勿扰公司辩称其完成工程量已到515356.81元，根据“谁主张、谁举证”的民事证据举证规则，非诚勿扰公司应负担对已完成工程量的举证责任。而非诚勿扰公司当庭提供的证据均系单方制作，故对非诚勿扰公司已经完成515356.81元工程量的抗辩主张不予采信。金陵宾馆自认非诚勿扰公司完成价值50000元的工程量，依法予以确认。故非诚勿扰公司应返还金陵宾馆250000元装修款。
对于金陵宾馆请求非诚勿扰公司支付合同价款20%的违约金的诉讼请求。一审法院认为，金陵宾馆与非诚勿扰公司在合同中约定了100元／天的工期违约金，该违约金低于金陵宾馆损失的，金陵宾馆可以要求予以增加，但违约金数额不能超过实际损失。金陵宾馆提供的营业额账册系单方制作，无其他证据予以证实，故金陵宾馆不能证明其损失为229780元。但结合非诚勿扰公司存在未完工擅自退场的违约行为以及金陵宾馆确实存在一定的营业损失，酌定金陵宾馆已经支付的250000元装修款法定利息为金陵宾馆的损失，该利息可以依照法律规定的合理范围，即从2013年5月9日按照中国人民银行同期同类贷款基准利息的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止。
许建系非诚勿扰公司的法定代表人，双方将许建账号约定为付款账号，其签订合同、接受装修款系履行职务行为，其行为后果应由非诚勿扰公司承担，故对金陵宾馆请求许建承担连带责任的诉讼请求不予支持。双方在庭审中称金陵宾馆存在拒签工程资料、不按照工程进度付款以及非诚勿扰公司存在使用材料质量不合格等违约行为，因未提供证据证实，对双方的主张不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条第一款之规定，一审法院判决：一、杭州非诚勿扰装饰工程有限公司返还泗洪县金陵宾馆装修款250000元及利息（从2013年5月9日起按年利率22.4%计算至判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回泗洪县金陵宾馆的其他诉讼请求。案件受理费8820元，由杭州非诚勿扰装饰工程有限公司负担。
非诚勿扰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、非诚勿扰公司与金陵宾馆签订的装饰装修合同约定，金陵宾馆以包工包料方式将工程发包给非诚勿扰公司。但是在履行过程中，金陵宾馆擅自购买材料，拒签工程资料，不按工程进度支付装修款，增加工程量不签字，严重违反合同约定。双方约定工期为2013年5月10日至2013年7月10日，非诚勿扰公司于2013年6月底退场，距工期结束已近，金陵宾馆不按照工程进度支付工程款，非诚勿扰公司行使不安抗辩权而退场。2、非诚勿扰公司开始装修后，工期持续近2个月。虽然金陵宾馆的违约行为严重阻碍了非诚勿扰公司的工程进度，但根据实际的用工用料情况，非诚勿扰公司实际工程量已经达到500000元。一审判决认定的已完工程量错误。3、一审法院第一次开庭合议庭组成人员系临时通知非诚勿扰公司，追加许建作为一审被告的法律文书系当庭送达，金陵宾馆的证人出庭作证未提前申请，程序违法。综上，一审判决认定事实错误，审理程序存在瑕疵。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回金陵宾馆的一审诉讼请求。
金陵宾馆答辩称：1、非诚勿扰公司主张金陵宾馆存在擅自购买材料、拒签工程资料、不按工程进度支付工程款、增加8个房间工程量不签字等行为均无事实依据。双方订立的合同约定的是包工包料，而且是整个宾馆的内装饰，同时根据合同第七条关于材料供应的约定，金陵宾馆可以根据情况自己购买材料。2、非诚勿扰公司主张所完成的工程量达50余万元没有事实依据，根据其现场管理人员陈述以及现场情况，非诚勿扰公司在前期的施工中对宾馆装修的水电完成了大约2万余元，木工有十几个房间进行了吊顶，总计完成的工程量约为5万元。非诚勿扰公司关于金陵宾馆严重违约、阻碍工程进度的理由均不能成立。在非诚勿扰公司离开施工现场一段时间后，金陵宾馆于2013年8月初向非诚勿扰公司发出了书面通知，要求进行结算，但非诚勿扰公司置之不理。3、一审法院对合议庭组成人员的变更是根据工作需要进行的，并且当庭征求了非诚勿扰公司的意见，在非诚勿扰公司对合议庭的组成人员无异议的情况下进行开庭审理，一审程序并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告许建陈述称，与非诚勿扰公司意见一致。
非诚勿扰公司在二审中提交以下证据：
1、江腮军签字的金陵宾馆至2013年7月25日已完成给排水管、线路布线80%、支付人工费30000元的说明。
2、金额为31738元的水电材料清单。
3、加盖“泗洪县谢全好板材店”印章的20340元的木工材料清单。
4、戴兴东、秦怀练签字的至2013年7月28日金陵宾馆已完成木工工程量70%，支付人工费18500元的说明。
5、王闯签字的19470元的加气砖清单。
6、许尔选签字的至2013年7月29日金陵宾馆泥工已完成90%、支付泥工人工费28500元、电焊工人工费4800元的说明和黄沙、水泥、红砖等材料及搬运费共计33525元的清单。
7、占辉建签字的至2013年8月15日支付金陵宾馆工程管理费15000元的说明。
8、5749元的钢材清单和无人签名、也未加盖印章的5749元的泗洪恒丰钢材经营部钢材销售清单。
9、加气砖人工费13800元的清单和赵春香签字的加气砖人工费清单和领款凭证。
10、非诚勿扰公司在涉案工程的施工负责人占辉建、水电班组组长江腮军的证言。占辉建作证称，其系非诚勿扰公司工作人员，在金陵宾馆负责水电、泥工、木工。金陵宾馆对增加的工程量和施工进度不签字确认，未足额支付进度款。江腮军作证称，其系非诚勿扰公司工作人员，金陵宾馆水电工程其已施工80%，金陵宾馆对已完成工程量和隐蔽工程不签字确认，导致后续工程无法施工。
非诚勿扰公司提供上述证据旨在证明非诚勿扰公司为涉案工程已经支付成本256422元、设计费10万元，合计为356422元，金陵宾馆拒不签署施工文件、不提供基本施工条件、拒绝签署工程增加项目、拒不支付工程进度款，导致工程无法继续进行，故而非诚勿扰公司中途退场。
金陵宾馆对上述证据质证称，非诚勿扰公司提供的证据均不属新证据，材料和费用的支付凭证应当反映在财务账册上，证人与非诚勿扰公司存在利害关系，非诚勿扰公司提供的证据不具有真实性、合法性、关联性。
金陵宾馆在二审中未提供新的证据。
本院对上述证据的认证意见为：非诚勿扰公司提供的支出费用说明、材料清单，多数无相应的已实际支付相应款项的证据，且江腮军、戴兴东、秦怀练、许尔选、占辉建出具的说明称停止施工时间为2013年7月底8月初，与非诚勿扰公司一审陈述2013年7月初即退场相矛盾，其内容的真实性无法确定。占辉建、江腮军系非诚勿扰公司工作人员，与非诚勿扰公司存在利害关系，其证言无相应的证据印证，真实性无法确定。故上述证据不足以证明非诚勿扰公司实际完成的工程量为20余万元，也不能证明金陵宾馆在履行合同过程中存在违约行为。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、非诚勿扰公司已完成的涉案工程价款数额是多少，非诚勿扰公司是否应返还金陵宾馆工程款并支付违约金。2、一审程序是否合法。
本院认为，本案双方当事人订立的合同约定，在施工过程中分三次分别支付300000元、500000元、20×××000元的工程进度款，但未明确约定每次付款的条件或时间。金陵宾馆在合同订立后，非诚勿扰公司开始施工前，即支付了300000元工程款。根据非诚勿扰公司二审提供的清单内容，非诚勿扰公司主张的其退场前实际支出的费用仅为20余万元，故非诚勿扰公司主张金陵宾馆未按约定支付工程进度款，非诚勿扰公司行使不安抗辩权而退场，没有事实和法律依据。非诚勿扰公司主张金陵宾馆拒签工程资料、增加工程量不签字确认、擅自购买材料，亦未提供充分的证据予以证实，应认定系非诚勿扰公司擅自终止履行合同。非诚勿扰公司在接到金陵宾馆解除合同及对已施工工程进行结算的通知后未到场进行结算，非诚勿扰公司主张已完成的工程量为500000元，但未能提供充分的证据证实。结合金陵宾馆一审提供的证据，可初步证明金陵宾馆完成后续工程支出的费用已超出本案合同约定的价款，一审法院根据金陵宾馆的自认，认定非诚勿扰公司已施工工程价款为50000元并无不当。因非诚勿扰公司未完成约定工程即退场，非诚勿扰公司对金陵宾馆解除合同的通知也未提出异议，双方之间的合同已依法解除。根据法律规定，扣除已完成工程价款50000元，非诚勿扰公司应将金陵宾馆多支付的250000元工程款返还给金陵宾馆。
金陵宾馆系在经营过程中进行装修，非诚勿扰公司未能在合同约定期限内完成施工并终止履行合同，金陵宾馆自行组织人员完成施工，非诚勿扰公司的违约行为导致金陵宾馆无法及时营业而产生相应的收入损失并且增加了相关的费用支出。一审法院判决以应返还的已付款数额为基数，从付款之日起至还清款之日止按同期银行贷款利率的4倍计算的利息作为非诚勿扰公司应支付的违约金并无不当。
一审过程中虽然存在未提前告知合议庭组成人员等程序瑕疵，但并不影响案件的正确裁判，也未影响非诚勿扰公司诉讼权利的行使。
综上，非诚勿扰公司的上诉请求依据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人杭州非诚勿扰装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年二月九日
书 记 员 刘 倩
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