安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：华信博伟（安徽）车辆部件有限公司。
法定代表人：李凌飞，该公司董事长。
委托代理人：王冬兵，安徽振风律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆市老峰建筑安装工程公司。
法定代表人：潘春平，该公司总经理。
委托代理人：潘家长。
委托代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。
上诉人华信博伟（安徽）车辆部件有限公司（以下简称华信博伟公司）与上诉人安庆市老峰建筑安装工程公司（以下简称老峰建司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省怀宁县人民法院于2014年8月14日作出的（2012）怀民一初字第00905号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员章伏虎担任审判长并主审本案，审判员胡毅、代理审判员潘红参加评议，于2014年10月29日公开开庭审理了此案。上诉人华信博伟公司的委托代理人王冬兵及老峰建司的委托代理人潘家长、刘和文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）2007年8月8日，怀宁县房地产建筑安装有限公司承包建设安徽华信博伟汽车内饰件制造有限公司（于2007年11月9日变更为华信博伟公司）1号-5号厂房工程，投标总报价为280万元，标底价为3054373.20元，实际下浮比例为8%。2007年8月11日，华信博伟公司又与老峰建司签订《建筑工程施工合同》，于2007年10月15日签订《建筑工程施工合同补充协议》，合同约定华信博伟公司将该公司厂房工程中的1号、3号厂房工程发包给老峰建司施工，合同工期为2007年8月16日至2007年11月15日，总计90天，工程造价按120万元固定包干，本工程经邀标定标后，除设计变更原因，发包人以书面形式提出工程量增、减项目外，总造价一次性包干。在施工过程中，无论发生政策调整或人工材料价格、机械台班变化以及其他因素，均一律不予调整。设计变更及发包方以书面形式提出的工程量增减项目其单价按投标文件中相应项目单价予以调整，参照投标时下浮的比例进行结算。同时在合同第三部分专用条款第26条约定，本工程基础施工完毕，付工程款20%。工程按期竣工验收后，工程款付至95%，余款5%作为工程质保金，保修期满后付清。第35.2条中约定因承包人原因，不能按照协议书约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，工期每延误1天按工程总造价的4‰支付违约金，工程质量达不到约定的标准按工程总造价的5‰承担违约金。承包人在合同签订前一天将工程履约保证金缴至发包人指定账户，承包人按照发包人规定的时间签订合同，工程开工，工程进度施工。发包人于基础开挖完毕，基础砼开始浇筑时，将履约保证金退还于承包人，如承包人未能按照发包人要求，则发包人有权不予退还履约保证金，并中止合同。合同签订后，2007年8月13日，老峰建司支付履约保证金10万元。另外，华信博伟公司与安庆市高朋建设监理有限责任公司签订建设委托监理合同，由其负责工程现场监理工作。总监理工程师为查名全，现场监理员有董玉国、闻五九、陈友林、陈延海。（二）2008年3月31日，老峰建司向华信博伟公司提出工程延期申请，理由为：由于施工条件不具备，主体砼结构已完工，钢结构层面安装影响屋面栏板施工约50天，影响3号厂房内外墙粉刷及地坪施工。1号厂房主体施工于2008年1月9日已完成，一直要求钢结构层面安装到目前未有施工，影响屋面栏板、砼浇捣，更影响内外墙粉刷工作。综上，故申请延期4个月。2008年11月13日，华信博伟公司致函老峰建司，认为老峰建司擅自于2008年11月9日停工，且早已超越了工期，要求老峰建司尽快复工。因当时老峰建司工作人员拒绝签收函件，华信博伟公司向安徽省安庆市宜城公证处申请保全送达公证。2008年11月22日，老峰建司致函华信博伟公司，提出其于2007年8月16日进场时，华信博伟公司三通一平工作不到位，并不具备施工条件，再加上怀宁县房产建司施工时2号、4号、5号厂房土方全部堆放在施工现场，造成无法开工，施工时土方超深又出现流沙，超深部位最深达到7米以上。2008年3月20日主体验收后由于钢构不及时施工造成无法进行下道工序施工，因此停工达6个月之久造成水泥过期不能使用、机械租赁费用及人员工资费用日益增加，各施工班组开支增加，以上情况多次书面报告华信博伟公司，华信博伟公司未予以答复。现华信博伟公司又另行组织人员施工。老峰公司要求立即停止违法施工。如果继续由老峰建司施工，双方应签订补充协议。之后，双方未协商一致。（三）2008年12月15日，华信博伟公司起诉老峰建司，要求解除双方的《建设工程施工合同》及《补充协议》；要求老峰建司承担违约金60万元并不再退还保证金。2009年4月27日，华信博伟公司自愿撤回起诉。（四）依据开工报告记载，上述工程实际开工时间为2007年8月18日。2008年11月9日，老峰建司以现场施工条件不具备，建设方未及时支付工程进度款等原因予以停工，华信博伟公司要求其复工，双方一直未签订补充协议，故实际1号，3号厂房部分工程未施工。2009年7月11日，华信博伟公司通知老峰建司工程进入决算阶段，老峰建司于7月20日提供了决算资料，华信博伟公司代表焦贤所向老峰建司出具收条一张，载明“收到老峰建司1号、3号厂房决算书壹本其中已签字拾张，未签字贰张（隐蔽工程验收记录），决算表共计伍拾伍张。华信博伟公司提出未持有拾张隐蔽工程验收记录原件，经办人焦贤所已去世。2009年10月26日，老峰建司再次提交决算资料，华信博伟公司于11月9日提出书面异议。（五）2013年8月22日，依老峰建司的申请，法院依法委托安徽独秀工程咨询有限公司对华信博伟公司1号、3号厂房工程价款进行了鉴定，鉴定结论为：包括原合同价120万元，扣除未施工部分401067元，签证增加部分316465元，1号厂房檐口增高部分203858元，停工补偿费用为55287元，安全防护文明施工费24362元，门窗工程施工配合服务费6722元，总造价为1405627元。其中工程量增加项目参照投标时下浮的比例23.15%进行结算。鉴定机构在鉴定报告中说明，由于鉴定结果所采用的合同价120万元是依据华信博伟公司与安庆老峰公司签订的施工合同确认的（该合同价未经建设行政主管部门登记备案），该总价合同实际下浮比例为23.15%，下浮的工程造价金额超过了该项目的综合费（20.97%），即该工程的税金、间接费、企业利润、定额测定费、其他直接费、现场经费均已全部下浮掉了，直接费也有小幅度下浮。截至目前，华信博伟已付工程款856880元，已退保证金6万元。代老峰建司支付其他费用（含3号车间贴砖30852元，1号车间点工6200元，1号车间墙砖柱石工3464元，1号车间粉外墙面柱点工3440元，代付水电费6263元，1号车间拆架费1000元，用水泥2460元，801胶水105元，报建费10500元）64284元，以上合计921164元。庭审过程中，就双方当事人争议较大的老峰建司提供的两张隐蔽工程验收记录，华信博伟公司对现场监理员董玉国签名真实性提出异议，经通知董玉国接受法庭质询，其陈述隐蔽工程验收记录所记载施工内容属实，具体施工工程量及价格不清楚，两份签证系由监理公司另一工作人员操吉挺代签其名字确认，但操吉挺非该工程现场监理员。另外，老峰建司陈述该两份签证原件因第一次做决算时交付给华信博伟公司，其拒收，故一直由其持有。在由老峰建司制作的2009年7月20日、10月26日决算资料中未包含该两份签证所记载工程量。经鉴定机构列明，该两份签证所记载工程量分别为1号厂房檐口增高部分203858元和土方外运、回运及施工道路压实部分52552元，合计256410元。另外，老峰建司就其所主张的脚手架配套费、水电费用6万元提交书面协议一份，用以证明已经三方协商由华信博伟公司承担，但在书面协议中仅有安徽省皖江钢构有限公司和老峰公司代表签字确认，华信博伟公司代表焦贤所未签字。
原审法院认定上述事实的证据有：当事人陈述；华信博伟公司提供的《建设工程施工合同》及《补充协议》，建设工程委托监理合同，投标文件，付款收据，决算通知，复函；老峰建司提供的建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，收条，隐蔽工程验收记录，工程临时延期申请表、书面函件、工程开工报告，工程造价鉴定报告，监理公司证明、董玉国及鉴定人员出庭证言。
原审法院认为：华信博伟公司与老峰建司之间签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家禁止性的法律规定，应认定为合法有效。安徽独秀鉴定咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》中所评估的七个月停工补偿费用因缺少有力证据支持，且与老峰建司自述的停工六个月相矛盾，考虑到因诸多因素造成老峰建司停工、窝工事实存在，对其主张的施工机械租赁费、必要的现场管理人员工资补偿及施工班组工人窝工损失等酌情认定为6万元。对鉴定报告中其他评估项目及金额予以采纳。华信博伟公司代表焦贤所向老峰建司出具收条一张，载明收到隐蔽工程验收记录签字10张、未签字2张，即认定华信博伟公司应实际持有隐蔽工程验收记录原件，其拒不交出，故对其关于签证均系复印件对其真实性有异议的抗辩不予采纳。双方争议较大的现由老峰建司持有的两张签证原件，经通知现场监理员董玉国接受法庭质询，其陈述两份签证系由监理公司另一工作人员操吉挺代签其名字确认，签证所记载施工内容属实，只是具体施工工程量及价格不清楚，故对老峰公司提交的两张签证原件予以采信。华信博伟公司支付工程款之时，其要求老峰建司按规定出具税务发票符合法律规定，对其该项请求予以支持。因诸多因素造成施工工程未施工结束即停工，双方又未签订补充协议，且一直工程款未予以结算，造成目前现状双方均由责任，老峰建司要求退还履约保证金的请求予以支持。因双方就工程量决算存有争议，且华信博伟公司已按约支付款项921164元，故对老峰建司要求支付工程款利息的请求不予支持。老峰建司关于脚手架配套费及水电费6万元的请求，因租赁协议无建设方代表的签字确认，故不予采信。据此，原审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、华信博伟（安徽）车辆部件有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安庆市老峰建筑安装工程公司工程款429176元（1405627-921164-55287），在其支付工程款同时安庆市老峰建筑安装工程公司应按相关规定开具全部工程款的税务发票；二、华信博伟（安徽）车辆部件有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安庆市老峰建筑安装工程公司停工损失6万元；三、华信博伟（安徽）车辆部件有限公司于本判决生效之日起十日内退还安庆市老峰建筑安装工程公司履约保证金4万元；四、驳回华信博伟（安徽）车辆部件有限公司及安庆市老峰建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18300元和反诉案件受理费11344元依法减半收取14822元，鉴定费26000元，合计40822元，由华信博伟（安徽）车辆部件有限公司、安庆市老峰建筑安装工程公司各负担20411元。
华信博伟公司上诉称：1、老峰建司违约。双方在合同中约定的工期为2007年8月16日至2007年11月15日，老峰建司不能按期竣工每延误1天应按工程总造价的4‰支付违约金，且履约保证金不予退还。老峰建司未能将工程施工完毕就离开了施工现场，已构成严重违约。故华信博伟公司主张老峰建司应支付违约金且履约保证金不予退还，应当得到支持。2、涉案工程造价应当重新鉴定。原审法院就工程造价委托安徽独秀工程咨询有限公司作出了鉴定结论，该结论存在诸多问题，华信博伟公司对该鉴定结论提出了书面异议，并申请重新鉴定，原审法院也同意重新鉴定，并委托安庆诚信工程咨询有限责任公司重新鉴定。后原审法院以该公司出函称因申请方提供材料不完整，又未提供原件，鉴定无法进行，决定不再重新鉴定，明显不公。为了查清事实，公正地解决问题，本案工程造价必须重新进行鉴定。故上诉请求：撤销原判，依法改判老峰建司向华信博伟公司支付违约金20万元，老峰建司所缴纳的履约保证金不再退还；对本案所涉工程造价予以重新鉴定，以确认实际造价；或将本案发回重审。
老峰建司的委托代理人在二审庭审中辩称：1、华信博伟公司关于老峰建司违约的主张，不能成立的。实际的违约方应当是华信博伟公司。老峰建司收到华信博伟公司提交的建筑工程施工许可证是在2008年12月后，而施工许可证上记载的开工时间是2007年8月28日、竣工日期是2008年11月7日，老峰建司不可能是在之前完成。工程延误的主要原因有：合同约定的开工时间早于行政许可的开工时间；另一施工单位将大量土方堆放在老峰建司工地上；施工中发现工程基础与勘查不一致，施工中发现流沙河；当年发生雪灾等。2、由于老峰建司并未违约，华信博伟公司应当返还保证金。3、关于重新鉴定问题，华信博伟公司在原审虽申请重新鉴定，但未在法庭限定的时间内提交鉴定材料，致鉴定未果，华信博伟公司应承担举证不能的责任。请求驳回华信博伟公司上诉请求。
老峰建司上诉称：1、原判确定老峰建司承担涉案工程款的税金，显然不当。根据鉴定报告特别说明事项记载，该工程合同造价下浮幅度大于项目综合费，税金已被下浮金额所涵盖，该项税金应由华信博伟公司承担。2、脚手架配套费及水电费6万元应由华信博伟公司承担。该项费用系建设工程价款以外的费用。由于脚手架由皖江钢构公司实际使用，且该脚手架使用费用是钢构工程施工中必须发生的费用，华信博伟公司未将该项费用支付老峰建司或皖江钢构公司，故应由华信博伟公司承担该费用。3、华信博伟公司应当给付老峰建司施工人员停工补偿费72800元，原审对此仅支持6万元显然不当。4、华信博伟公司应当按同期银行贷款利率给付涉案工程款自2009年12月1日后利息。根据合同通用条款24，26.2条款，专用条款35.1等条款的约定，发包方应及时付款，否则按银行同期贷款利率给付利息。因此，老峰建司主张涉案工程款自2009年12月1日计算利息是适当的。故上诉请求撤销原判，依法改判：1、华信博伟公司承担建设工程价款的税收；2、华信博伟公司给付老峰建司施工人员停工补偿费72800元；3、华信博伟公司给付老峰建司脚手架配套费及水电费6万元；4、华信博伟公司按同期银行同类贷款利率支付涉案工程款的利息（自2009年12月1日计至实际付款之日）。
华信博伟公司的委托代理人在二审庭审中答辩称：1、关于税收问题，原判确定老峰公司开具发票，这是施工单位法定的附随义务；2、关于停工费，鉴定中按7个月计算，是55000余元，原判按6个月酌定6万元，明显多算了；3、关于脚手架费用没有依据；4、关于利息，因双方未形成决算，故老峰建司主张工程款利息没有依据。请求驳回老峰建司的上诉请求。
双方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故对原判查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是，1、华信公司主张老峰公司未能按期完成涉案工程构成违约，应支付违约金且不退还履约保证金，理由能否成立；2、华信公司主张原审鉴定存在问题，本案工程造价应当重新鉴定，理由能否成立；3、老峰公司主张其不应承担工程款的税金，理由能否成立；4、老峰公司主张华信公司应支付其施工人员停工费72800元，理由能否成立；5、老峰公司主张华信公司应支付其脚手架配套费、水电费6万元，有无事实依据；6、老峰公司主张华信公司应支付涉案工程款的利息，是否有事实和法律依据。
（一）关于老峰建司是否违约问题。本案中，尽管双方在合同中约定，合同工期为2007年8月16日至2007年11月15日，但在合同履行过程中，涉案工程的建设工程规划许可证、建筑施工合同许可证分别至为2008年6月26日和2008年12月19日才颁发，该责任应由华信博伟公司承担。且在实际开工时，因现场施工条件、基础与勘查不一致、天气情况以及华信博伟公司未及时支付工程进度款等原因，老峰建司多次申请延期并停工，华信博伟公司对相关原因未予答复、解决，双方又未能就此签订补充协议，双方均有责任。因此，华信博伟公司主张老峰建司未按期完成涉案工程构成违约，明显与事实不符。原判对华信博伟公司要求老峰建司支付违约金的诉讼请求予以驳回、对老峰建司要求返还履约保证金的请求予以支持，处理正确。华信博伟公司的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
（二）关于重新鉴定问题。本案中，在安徽独秀鉴定咨询有限公司出具鉴定意见后，华信博伟公司于2013年9月16日及12月12日两次申请重新鉴定，原审法院予以准许并2013年12月13日委托安庆诚信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并于2014年6月21日书面通知华信博伟公司提交鉴定所需要的相关材料。2014年7月28日，安庆诚信工程咨询有限公司以鉴定资料不完整、不清楚为由，回复原审法院中止鉴定。2014年7月2日，华信博伟公司向原审法院出具书面《说明》，同意按第一次鉴定报告中所涉的工程量进行审核，对于工程量中有争议的部分由法院裁判。因此，原审法院对涉案工程造价未予重新鉴定，并无不当。华信博伟公司的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
（三）关于工程款税金问题。根据相关规定，施工单位要求建设支付工程款，应当提交税务发票。因此，原判对华信博伟公司要求老峰建司按规定出具税务发票的请求予以支持，于法有据。老峰建司的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
（四）关于停工损失问题。因安徽独秀鉴定咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》中所评估的七个月停工补偿费用缺少有力证据支持，且与老峰建司自述的停工六个月相矛盾，原判对鉴定意见中该部分意见，未予采纳，是适当的。原判对老峰建司主张的施工机械租赁费、必要的现场管理人员工资补偿及施工班组工人窝工损失等酌情认定为6万元，已充分考虑诸多因素造成老峰建司停工、窝工的事实，并无不当。老峰建司的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
（五）关于脚手架配套费、水电费问题。老峰建司为支持其该项请求，提供的租赁协议，仅有安徽省皖江钢构有限公司和老峰建司的代表签字确认，未得到华信博伟公司代表的签字确认。原判对此未予采信，处理正确。老峰建司的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
（六）关于利息问题。本案中，涉案工程属未完工工程，华信博伟公司已按约支付了大部分工程款，后因双方对工程量及工程款的决算存有争议，未能就剩余工程款达成一致意见，致使涉案工程款未能及时清结。因此，老峰建司就涉案工程的剩余工程款主张逾期利息，没有法律依据，其该项上诉理由不能成立，应不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9092元，由上诉人华信博伟（安徽）车辆部件有限公司负担6016元，由上诉人安庆市老峰建筑安装工程公司负担3076元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 胡 毅
代理审判员 潘 红
二〇一四年十一月三日
书 记 员 严 正
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。