广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1号
上诉人（原审原告）佛山市禅城区利南市场服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人陈顺桥，总经理。
委托代理人黄福梅，广东天爵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梁笑兰，女，汉族，1984年1月16日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人龙伟文，广东大润律师事务所律师。
委托代理人黄庆祥，广东大润律师事务所律师。
上诉人佛山市禅城区利南市场服务有限公司（以下简称利南公司）因与上诉人梁笑兰劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：梁笑兰于2005年9月26日入职利南公司工作，从事农产品检测，曾担任出纳工作，双方未签订劳动合同。梁笑兰在职期间，利南公司为其办理了由佛山市禅城区农产品质量安全监督中心发出的安全检测证，有效期自2012年8月16日至2012年12月6日。利南公司为梁笑兰参加了社会保险，保险费缴至2013年1月。
梁笑兰的劳动报酬分两部分：每月工资预支部分当月代扣社保及个人所得税后，剩余部分通过银行转账发放至梁笑兰账户，剩余部分年底以奖金名义通过银行转账一次性发放至梁笑兰账户。梁笑兰2006年的月工资收入为2200元，每月预支1200元，年底一次性发放剩余部分12000元。梁笑兰所签收的工资表所载明：2007年1月至2011年12月，梁笑兰所签收的劳动报酬均按照每月定时发放1200元，年底一次性发放12000元。2012年1月至4月，梁笑兰每月签收工资为1200元，2012年5月至12月按照每月1600元，但2012年12月因梁笑兰出勤问题，利南公司仅发放其6天工资67.34元。另，根据利南公司审批、梁笑兰所签名确认的年底以奖金名义发放的劳动报酬分别为：2006年12000元、2007年12000元、2008年12000元、2009年7520元、2010年12000元、2011年10000元。其中多份工资及奖金表格制作人为梁笑兰，梁笑兰亦无证据证明其曾对利南公司的发放劳动报酬方式提出异议。
另查明，梁笑兰自2012年7月5日起分三次向利南公司提出休病假直至2012年8月15日。2012年8月15日，梁笑兰向利南公司书面提出休产假，期间为2012年8月16日至2012年12月6日。2012年期间，利南公司于2012年1月向梁笑兰支付了1200元预支工资及元旦节加班补贴100元；4月利南公司向梁笑兰支付预支工资1200元及清明节加班补贴100元；5月利南公司向梁笑兰支付预支工资1600元及劳动节加班补贴100元。以上月发工资数额均含社保扣除部分。
2012年12月17日，梁笑兰与利南公司因劳动合同争议纠纷向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委经审理后于2013年2月22日作出佛禅劳人仲案非终字（2012）2266号裁决，裁决如下：一、申请人与被申请人一佛山市禅城区国土局南庄分局不存在劳动关系，申请人与被申请人二佛山市禅城区利南市场服务有限公司自2005年9月26日起至2012年12月6日期间存在劳动关系。二、被申请人二利南公司应自本裁决生效之日支付申请人解除劳动关系经济补偿19555.04元。（2444.38元／月×8个月=19555.04元）三、被申请人二利南公司应自本裁决生效之日支付申请人2011年至2012年工资差额16461.18元。四、被申请人二利南公司应自本裁决生效之日支付申请人2012年节假日加班费1141.38元。五、确认申请人入职后月平均工资分别为：2004年1470.08元／月、2005年1630.17元／月、2006年1836.42元／月、2007年2190元／月、2008年2190元／月、2009年2190元／月、2010年2493.3元／月、2011年2493.3元／月、2012年2493.3元／月。六、驳回申请人的其他仲裁请求。梁笑兰收到该裁决书后，服裁，未起诉。利南公司不服该裁决，提起本案诉讼。
还查明，利南公司自2012年2月始设考勤打卡机对员工出勤进行打卡记录。
原审法院认为：本案为劳动争议纠纷，法律平等保护双方的合法权益。本案的争议焦点是：1、梁笑兰2007年1月-2012年4月以及2012年5月至2012年12月的月工资具体数额；2、利南公司是否须向梁笑兰支付2011年至2012年工资差额；3、利南公司是否须向梁笑兰支付解除劳动关系经济补偿金；4、利南公司是否须向梁笑兰支付2012年节假日加班费。
关于被告梁笑兰在利南公司工作期间2007年1月至2012年12月的月工资数额问题。梁笑兰主张其工资每月为3000元，但并无相应证据予以印证。综合利南公司所举证据有梁笑兰签名确认的2007年1月份至2012年12月份的工资表、支付单以及利南公司相关管理人员签名的《报告》（2007年1月11日）可以认定：2007年1月至2011年12月梁笑兰的劳动报酬分两部分发放，一部分为每月预支工资，一部分为每月预留部分在年底一次性发放。其中2007年、2008年、2010年，利南公司每月应发放梁笑兰工资为2200元，实际每月预支1200元，年底一次性发放12000元，已全部支付完毕。2009年1月至12月，利南公司每月向梁笑兰预支1200元，但年底一次性发放为7520元。2011年1月至12月，利南公司每月向梁笑兰预支1200元，但年底一次性发放为10000元。但利南公司并未对此减少部分举证说明原因，本院认为利南公司不应无故降低员工工资，故本院认定梁笑兰2009年、2011年的月平均工资亦为2200元。2012年1月至4月，证据显示利南公司每月向梁笑兰发放1200元，5月至12月按照每月1600元发放，未体现年终一次性发放的数额。显然利南公司所主张的1-4月每月1200元，5至12月每月1600元，不符合事实。对此，利南公司亦未举证说明梁笑兰的该年度的实际工资数额，故本院参照其上年度工资标准认定梁笑兰每月工资为2200元。
关于利南公司是否须向梁笑兰支付2011年至2012年工资差额的问题。利南公司少发放梁笑兰2009年的工资部分，因其仲裁时已经超过仲裁时效，仲裁委未予支持，梁笑兰亦未起诉，视为服裁，本院不再审查。关于2011年，利南公司少发放的2000元，利南公司应补发给梁笑兰。至于梁笑兰2012年工资，因利南公司尚未完全发放，本院按照每月2200元标准计算。梁笑兰2012年正常出勤6个月，休病假1.5个月，休产假113天，故梁笑兰当年应付工资总额为24457元（参照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条，病假按梁笑兰本人工资2200元／月的90%计算，故病假工资为：2200元／月×1.5个月×90%=2970元；产假工资2200元／月÷30天×113天=8287元；正常出勤工资2200元／月×6个月=13200元）。利南公司当年度已支付梁笑兰工资为15150元，尚欠9307元未支付，应予以支付。以上共计2000元＋9307元=11307元。
关于利南公司是否需向梁笑兰支付解除劳动关系经济补偿金的问题。梁笑兰主张系遭利南公司无故解雇。利南公司则认为一直未与其解除劳动关系，而是梁笑兰经通知无故不去上班。从庭审证据中可以看出，利南公司一直为梁笑兰购买社保至2013年1月份，结合其他证据，梁笑兰的主张无证据予以印证；而利南公司所述更为可信。另因利南公司在仲裁庭审中要求解除与梁笑兰的劳动关系、梁笑兰亦在仲裁庭审中表示不愿继续履行劳动关系。据此，视为双方协商一致，由用人单位提出解除劳动关系的情形。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条规定，利南公司应按照梁笑兰的8年工作年限，按解除劳动关系前月平均工资2200元／月，支付梁笑兰相当于8个月平均工资的经济补偿金17600元（2200元／月×8个月=17600元）。
关于利南公司是否须向梁笑兰支付2012年节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，梁笑兰应就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从利南公司所举证的梁笑兰签字的工资条可以看出，梁笑兰于2012年元旦节、清明节、劳动节均有加班，但利南公司于2012年2月份已设立打卡考勤制度，却未向法庭提供梁笑兰于端午节有无加班之记录，故推定梁笑兰于端午节有加班，合计4天。利南公司应支付梁笑兰4天的节假日加班费1214元（2200元／月÷21.75天×4天×300%=1214元），利南公司已经支付的300元应予以抵扣，抵扣后应支付914元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条之规定，原审法院判决如下：“一、确认被告梁笑兰于原告佛山市禅城区利南市场服务有限公司处工作期间2007年1月至2012年12月的月平均工资为2200元；二、原告佛山市禅城区利南市场服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告梁笑兰2011年至2012年工资差额11307元；三、原告佛山市禅城区利南市场服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告梁笑兰解除劳动关系经济补偿金17600元；四、原告佛山市禅城区利南市场服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告梁笑兰2012年节假日加班费914元；五、驳回原告佛山市禅城区利南市场服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为10元，本院予以免交。”
上诉人利南公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第171号民事判决；2.依法改判支持利南公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由梁笑兰承担。事实和理由是：
一、利南公司已按时足额支付梁笑兰2011年至2012年工资，不存在拖欠其工资报酬的行为，原审判决认定利南公司尚欠梁笑兰9307元工资报酬是认定事实错误。本案中，根据利南公司提交的梁笑兰2011年至2012年员工工资表可充分证实利南公司已向梁笑兰发放了2011年至2012年的每月工资，根本不存在拖欠其工资报酬的行为。
二、梁笑兰在假期期满后，经公司通知，仍拒不回公司上班，其后又在未告知利南公司的情况下到劳动仲裁机关申请劳动仲裁，梁笑兰以其行为明显表示不再回利南公司上班，是梁笑兰擅自离职。劳动者自离依法不属法定应付经济补偿的情形。因此，利南公司不需要向梁笑兰支付任何经济补偿。
三、梁笑兰并不存在加班的事实，而且根据法律有关规定，梁笑兰也应对其主张的加班事实承担举证责任。本案中，梁笑兰根本未提供其有加班事实的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。
四、2011年年终奖已经发放12000元，不是一审认定的10000元。
综上所述，原审判决利南公司向梁笑兰支付的2011年至2012年工资差额及经济补偿、加班费等是认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。请求二审法院改判支持利南公司全部诉讼请求。
上诉人梁笑兰答辩称：利南公司为了规避数额小的劳动案件，隐瞒证据，应支持梁笑兰的上诉请求。
上诉人梁笑兰亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第171号民事判决，支持梁笑兰的仲裁请求，即确认梁笑兰与利南公司在2004年12月1日至2012年12月6日期间存在劳动关系，判决利南公司支付违法解除劳动关系的赔偿金51000元、违法解除劳动关系补偿金25500元、在职8年期间拖欠的工资97000元、节假日加班工资36414元、年假工资16552元，确认梁笑兰入职后历年月工资总金额均为3000元；2.由利南公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由是：佛山市禅城区人民法院作出的（2013）佛城法南民初字第171号民事判决，认定事实不清且缺乏法律依据。
上诉人利南公司答辩称：梁笑兰的上诉请求在一审时都没有起诉，这些请求已经过了诉讼时效。
上诉人利南公司在二审期间提交了2011年年终员工奖金签收表一份（编制日期2012年1月10日），拟证明利南公司已经支付了2011年的年终奖金12000元。上诉人梁笑兰质证后认为，该份证据在一审阶段就应该举证的，不属于新证据，上面的签名也不确认，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。经过双方举证、质证，本院认证如下：该证据有梁笑兰本人签名确认，梁笑兰不能举证证明该签名不是其本人所签，对此也未申请进行鉴定，本院对该证据的真实性予以采信。
上诉人梁笑兰在二审诉讼期间没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的除2011年年终奖金数额10000元以外的事实予以确认。
本院另查明：利南公司以奖金名义向梁笑兰发放的2011年的劳动报酬为12000元（分两笔发放，分别为10000元、2000元）。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。鉴于佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字（2012）2266号仲裁裁决：一、梁笑兰与佛山市禅城区国土局南庄分局不存在劳动关系，梁笑兰与佛山市禅城区利南市场服务有限公司自2005年9月26日起至2012年12月6日期间存在劳动关系；二、利南公司应自本裁决生效之日支付梁笑兰解除劳动关系经济补偿19555.04元。（2444.38元／月×8个月=19555.04元）；三、利南公司应自本裁决生效之日支付梁笑兰2011年至2012年工资差额16461.18元；四、利南公司应自本裁决生效之日支付梁笑兰2012年节假日加班费1141.38元。五、确认梁笑兰入职后月平均工资分别为：2004年1470.08元／月、2005年1630.17元／月、2006年1836.42元／月、2007年2190元／月、2008年2190元／月、2009年2190元／月、2010年2493.3元／月、2011年2493.3元／月、2012年2493.3元／月。六、驳回梁笑兰的其他仲裁请求。梁笑兰收到该裁决书后，未提起诉讼，应视为服裁。上诉人梁笑兰上诉再请求二审法院支持其仲裁全部请求，本院依法不予审查。上诉人利南公司对原审判决的第一项内容无异议，本院对原审判决第一项径行予以维持。综合双方的诉辩主张及所提交的证据，本院对双方的争议焦点作如下分析认定：
一、关于利南公司需向梁笑兰支付2011年至2012年工资差额的问题。梁笑兰工作期间月平均工资2200元／月，梁笑兰2012年正常出勤6个月，休病假1.5个月，休产假113天，参照《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条，病假按梁笑兰本人工资2200元／月的90%计算，故正常出勤6个月工资应为2200元／月×6个月=13200元；病假工资为：2200元／月×1.5个月×90%=2970元；产假工资为：2200元／月÷30天×113天=8287元；故利南公司2012年应付工资总额为24457元，减去当年度已支付梁笑兰工资15150元，尚欠9307元未支付，原审对此核算正确。但根据查明的事实，利南公司以奖金名义向梁笑兰发放的2011年的劳动报酬为12000元，原审认定为10000元、利南公司少发放2000元有误，予以纠正。综上，利南公司应支付梁笑兰2012年工资差额9307元。
二、关于利南公司是否需向梁笑兰支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。对于双方劳动关系解除的原因，利南公司和梁笑兰各执一词，利南公司主张是梁笑兰在假期期满后，经公司通知，仍拒不回公司上班，是梁笑兰自动离职。而梁笑兰主张是遭利南公司无故解雇，但双方均未能提出充分有效的证据予以证明。用人单位有对其员工进行管理的权利和义务，综合案件情况，既然利南公司认为梁笑兰在假期期满后，经公司通知，仍拒不回公司上班，是梁笑兰自动离职，利南公司可以通过通知梁笑兰回公司上班或者依据其规章制度作出解除决定并告知梁笑兰从而完善其作为用人单位应负的管理责任，而本案中利南公司所举证的手机短信内容，梁笑兰并不确认，利南公司亦未能举证证明该手机号码1352898****系梁笑兰所使用的联系电话。且从该短信内容看，仅是询问对方是否应于当日（2012年12月7日）开始上班。因此，利南公司既未举出充分证据证明其通知过梁笑兰回公司上班，也未作出解除劳动关系的决定，未尽到用人单位应尽的管理责任和举证责任。在双方均未对各自的主张完成举证的情况下，原审视为用人单位提出双方协商一致解除劳动关系正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，利南公司应当向梁笑兰支付解除劳动关系的经济补偿金。对经济补偿金的数额，原审计算正确，本院予以维持。
三、关于利南公司是否需向梁笑兰支付2012年节假日加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，利南公司于2012年2月已设立打卡考勤制度，但未能提供梁笑兰在2012年端午节的打卡记录。故原审法院采信梁笑兰2012年端午节存在加班的事实，判决利南公司向梁笑兰支付加班工资914元，认定正确，本院予以维持。上诉人利南公司该上诉理由，于法无据，不予支持。
综上所述，利南公司提出的上诉请求能够成立的部分，本院予以支持；不能成立的部分，予以驳回。梁笑兰的上诉请求不能成立，亦予以驳回。本案系因当事人在二审阶段提供了新的证据改判，原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第171号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第171号民事判决第二项为：上诉人佛山市禅城区利南市场服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人梁笑兰2012年工资差额9307元。
三、驳回上诉人佛山市禅城区利南市场服务有限公司的其它上诉请求。
四、驳回上诉人梁笑兰的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市禅城区利南市场服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 孔庆民
代理审判员 周 嫄
二〇一四年三月十八日
书 记 员 彭梅花