安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01029号
上诉人（原审原告、原审被告）：徐非，男，1982年6月29日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告、原审原告）：黄山龙裔公墓经营管理有限公司。
法定代表人：吴清江，董事长。
委托代理人：杨静，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：黄山龙裔公墓经营管理有限公司合肥分公司。
负责人：李洪国，经理。
委托代理人：杨静，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所实习律师。
上诉人徐非、上诉人黄山龙裔公墓经营管理有限公司（以下简称龙裔公司）因劳动争议纠纷一案，均不服合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
经审理查明：黄山龙裔公墓经营管理有限公司合肥分公司（以下简称龙裔合肥分公司）是龙裔公司的分支机构。2011年10月25日，龙裔公司法定代表人吴清江与黄慧签订《聘任协议》一份，决定聘任黄慧担任龙裔公司副总经理，好百年旅游公司总经理职务，负责龙裔公司的销售工作。徐非经黄慧招聘担任龙裔公司的销售中心市场部经理职务。2011年11月1日，徐非填写《入职登记表》，入职登记表上载明的单位为龙裔公司，建议工资为5200元／月。徐非入职后具体办公地点在龙裔合肥分公司。
劳动关系存续期间，龙裔公司与徐非未签订劳动合同，也未为徐非缴纳社会保险。2012年6月28日，龙裔公司法定代表人吴清江出具的人事任免通知中决定免去徐非同志龙裔公司的市场部经理职务，并自2012年7月1日起解除与公司的劳动关系。龙裔公司支付给徐非自2011年11月至2012年6月份的平均工资为5115元／月。
2012年8月，徐非以龙裔公司、龙裔合肥分公司作为被申请人向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、两被申请人支付2011年12月1日至2012年6月30日未签订书面劳动合同的二倍工资36400元；2、两被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10400元（5200×2倍）、额外经济补偿金5200元（10400元×50%）；3、两被申请人支付休息日、法定节日加班工资30353元、午餐补助1200元、业务提成6557元；四、两被申请人支付因拒不支付加班费、午餐补助、业务提成、双倍工资等应加发的25%经济补偿金10484元［（30353元＋1200元＋6557元＋36400元）×25%］；五、被申请人为其补缴2011年11月至2012年6月期间的社会保险。
2012年12月18日，该委作出合劳仲裁字（2012）322号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人于本裁决书生效之日起10日内一次性再支付申请人2011年12月1日至2012年6月30日期间未签订书面劳动合同的一倍工资35805元（5115元／月×7个月）；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金10230元（5115元／月×1个月×2倍）；三、第二被申请人于本裁决书生效之日起一个月内为申请人补缴2011年11月至2012年6月期间的社会保险，其中：个人缴费部分由申请人个人承担；四、驳回申请人的第三项、第四项和第二项中的额外经济补偿金请求。
徐非、龙裔公司、龙裔合肥分公司均不服上述裁决，诉至原审法院。徐非请求判令：1、龙裔公司、龙裔合肥分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资36400元（5200元／月×7个月）；2、龙裔公司、龙裔合肥分公司支付违法解除劳动关系赔偿金及额外经济赔偿金共计15600元（5200元／月×1个月×2倍=10400元，10400元×50%=5200元）；3、龙裔公司、龙裔合肥分公司向徐非支付加班费用30353元、午餐补助1200元、业务提成6557元，应加发的经济补偿金（30353＋1200＋6557）×25%=9528元，共计47630元；4、龙裔公司、龙裔合肥分公司为徐非补缴自2011年11月至2012年6月间的社会保险。
龙裔公司、龙裔合肥分公司共同诉请判令：1、不应向徐非支付双倍工资35805元；2、不应支付徐非经济赔偿金10230元；3、徐非返还社保补贴3000元。原审诉讼期间，龙裔公司、龙裔合肥分公司均申请撤回第二项诉讼请求，原审法院裁定予以准许。
原审法院审理后认为，人民法院审理劳动争议案件应就申请仲裁的争议事项进行全面审查。2011年11月1日，徐非进入龙裔公司担任销售中心市场部经理职务，徐非和龙裔公司均认可系龙裔公司招聘徐非和给徐非发放工资报酬，故龙裔公司与徐非之间存在事实劳动关系。徐非称与龙裔公司合肥分公司存在劳动关系但未能提供有效证据证实，故徐非要求龙裔合肥分公司承担未签订书面劳动合同的一倍工资和补偿金、解除劳动关系经济补偿金和额外经济赔偿金、加班工资、午餐补助以及由此产生的补偿金和补交社会保险，均无事实和法律依据，依法不予支持。龙裔合肥分公司主张不支付徐非未签订书面劳动合同的一倍工资35805元、不支付徐非解除劳动关系的经济补偿金10230元的请求，与法有据，应予以支持。
关于龙裔公司与徐非之间未签订书面劳动合同的原因。虽然龙裔公司声称未签订书面劳动合同的原因在徐非，但是龙裔公司并未提交充分有效证据证明，龙裔公司应就双方未能签订书面劳动合同承担相应的责任，故龙裔公司应向徐非支付2011年12月1日至2012年6月30日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额。龙裔公司主张每月发放的工资中包含社保补贴，但是未能提供证据证实徐非知晓和认可工资中包含社保补贴，故应认定徐非在龙裔公司工作期间的工资为5115元／月。鉴此，龙裔公司应向徐非支付2011年12月1日至2012年6月30日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额为：7个月×5115元／月=35805元。
关于离职原因，龙裔公司主张系徐非自动离职，然未提供证据证实，相反龙裔公司法定代表人吴清江出具的免去徐非市场部经理职务和解除劳动关系的人事任免通知可以证实系公司与徐非解除劳动关系，且该解除不符合法律法规规定可以单方解除劳动关系的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，龙裔公司应该支付徐非解除劳动关系经济补偿金5115元／月×2个月=10230元，对于徐非主张的超过部分依法不予支持。徐非主张龙裔公司向其支付违法解除劳动关系的额外经济赔偿金，无事实和法律依据，依法不予支持。
徐非主张龙裔公司支付其加班费，因徐非在龙裔公司担任销售中心市场部经理职务，根据相关法律规定实行不定时工作制，加上其主张加班费的唯一依据考勤表亦不完整，故对加班的事实依法不予采信。徐非要求龙裔公司支付午餐补助、业务提成，无充分证据证实，故对徐非要求龙裔公司支付加班费用、午餐补助费、业务提成费用的主张，不予支持。徐非要求龙裔公司支付因未支付加班费用、午餐补助费、业务提成费用和双倍工资而产生的经济补偿金的主张，无事实和法律依据，亦不予支持。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，徐非和龙裔公司间的劳动关系自2011年11月份建立，于2012年7月1日解除，故对于徐非要求龙裔公司补缴2011年11月至2012年6月期间的社会保险费的请求，应予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条，原劳动部《关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》（劳部发（1994）503号）第四条第（一）项、《工资支付暂行规定》第十三条第四款，《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐非2011年12月1日至2012年6月30日未签订书面劳动合同的双倍工资35805元；二、黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐非因违法解除劳动关系的经济赔偿金10230元；三、黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为徐非缴纳2011年11月至2012年6月的社会保险，所需费用由双方按规定比例共同承担；四、黄山龙裔公墓经营管理有限公司合肥分公司不应支付徐非未签订书面劳动合同的一倍工资35805元、不应支付徐非解除劳动关系的经济补偿金10230元、不应为徐非补缴2011年11月至2012年6月期间的社会保险费；五、驳回徐非的其他诉讼请求；六、驳回黄山龙裔公墓经营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由徐非负担5元，由龙裔公司负担5元。
上诉人徐非上诉称，本人应聘到龙裔公司工作后，被安排至龙裔合肥分公司工作，本人一直是在龙裔合肥分公司工作，原审认定本人与龙裔合肥分公司不存在劳动关系，判令龙裔合肥分公司不承担责任错误。本人提供了工作期间的考勤表，证明本人工作期间存在加班事实，应支付相应加班费，原审判令不给付加班费错误。在龙裔公司薪酬福利管理制度中承诺支付每月150元午餐补助，原审判令龙裔公司无需支付午餐补助属认定事实不清。另本人入职后，龙裔公司承诺按销售金额的1%支付业务提成，但龙裔公司一直未支付该提起款，本人提供了销售提成统计表，黄慧也签字确认，原审判令不给付提成款错误。综上，请求二审法院依法改判支持本人原审全部诉讼请求。
上诉人龙裔公司、被上诉人龙裔合肥分公司针对徐非的上诉共同辩称，徐非是与龙裔公司建立的劳动关系，入职申请表也是龙裔公司的，徐非与龙裔合肥分公司不存在劳动关系。徐非提供的考勤表不真实，与徐非的请假条相互矛盾，徐非要求给付加班工资无事实依据。徐非提供的薪资管理制度无人签字，且是复印件，其依据该制度要求给付午餐补助无依据。因本公司与徐非间对于业务提成从未约定，不存在给付业务提成的问题，徐非要求给付业务提成款无依据。综上，请求二审法院依法驳回徐非的上诉请求。
上诉人龙裔公司上诉称，徐非在劳动关系存续期间，拒绝与本公司签订劳动合同，导致劳动合同不能签订的责任在徐非，且徐非的辞职是因为其所在的黄慧团队集体没有完成任务，黄慧不得不带领整个团队成员集体辞职，故本公司不应给付未签订劳动合同双倍工资及一切补偿责任。另本公司支付给徐非的工资中包含400元社保补贴，现给其补办社保，应将相应社保补贴退还。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回徐非原审全部诉讼请求，支持本公司原审全部诉讼请求。
上诉人徐非辩称，本人进入公司后一直要求签订合同，公司未与本人签订合同，其没有要求本人签订合同而拒签的证据，应承担相应责任。另本人并没有向公司提出辞职，而是公司免去本人的职务，主动解除劳动关系，应给付相应赔偿金。本人工资中不包含有社保补贴，其要求扣除社保补贴无依据。请求二审法院依法驳回龙裔公司上诉，支持本人上诉请求。
被上诉人龙裔合肥分公司述称，同意龙裔公司上诉意见。
本院认为，徐非填写的入职申请表的用人单位是龙裔公司，支付工资的主体也是龙裔公司，其从事的工作内容也是龙裔公司的经营范围，故原审认定徐非是与龙裔公司建立劳动关系正确。徐非仅以其办公场所在龙裔合肥分公司，即主张其与龙裔合肥分公司也建立劳动关系的理由不能成立，本院依法不予采信。龙裔公司与徐非建立劳动关系后，未依法签订劳动合同，应承担相应不利后果，原审判令龙裔公司给付徐非未签订劳动合同双倍工资并无不当。龙裔公司上诉主张是徐非拒绝签订劳动合同，其不应给付双倍工资，但对于徐非拒绝签订合同的事实，龙裔公司未能提供证据证明，故对龙裔公司该项上诉主张依法不予采信。
徐非上诉主张加班费，但对于加班事实未能提供充分证据予以证明，其提供的相关考勤记录，因没有单位加盖公章，该证据在其他生效案件中亦未被采信，徐非仅依据其提供的考勤记录要求给付加班费的上诉请求亦不能成立，本院依法不予支持。徐非上诉主张的午餐补助，其提供的给付依据是福利薪酬管理制度，但该制度没有单位加盖公章，对其真实性无法确定，业务提成费徐非也未能提供充分证据证明应给付的依据，故对徐非上诉主张的午餐补助和业务提成费均不予支持。
因徐非与龙裔公司建立劳动关系时未签订劳动合同，对于劳动期限未行约定，且因徐非进入龙裔公司的工作期间不满一年，尚不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，而认定双方已建立无固定期限劳动合同，因而在该期间内用人单位提出解除事实劳动关系仅需支付解除劳动关系经济补偿金，原审认定龙裔公司构成违法解除，判令给付徐非违法解除劳动关系经济赔偿金错误，应予纠正，龙裔公司应给付徐非解除劳动关系补偿金5115元。
龙裔公司与徐非劳动关系存续期间未为徐非办理相关社会保险，原审判令龙裔公司为徐非补办社会保险正确。因龙裔公司未能提供证据证明其支付给徐非的工资中包含社保补贴，且该项诉讼请求龙裔公司原审已予撤回，现其就社保补贴问题再行提起上诉，显然超过其原审诉讼请求，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但对解除劳动关系的法律性质认定错误，判令给付违法解除劳动关系经济赔偿金不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00501号民事判决第一、三、四、五、六项，即：黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐非2011年12月1日至2012年6月30日未签订书面劳动合同的双倍工资35805元；黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为徐非缴纳2011年11月至2012年6月的社会保险，所需费用由双方按规定比例共同承担；黄山龙裔公墓经营管理有限公司合肥分公司不应支付徐非未签订书面劳动合同的一倍工资35805元、不应支付徐非解除劳动关系的经济补偿金10230元、不应为徐非补缴2011年11月至2012年6月期间的社会保险费；驳回徐非的其他诉讼请求；驳回黄山龙裔公墓经营管理有限公司的诉讼请求；
二、变更合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00501号民事判决第二项为：黄山龙裔公墓经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐非解除劳动关系经济补偿金5115元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由徐非承担10元，龙裔公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 吕爱来
审判员 欧 健
二〇一四年五月十二日
书记员 丁宇琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。