山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第412号
上诉人（原审被告）：威海市远遥房地产开发有限公司。住所地：山东省威海市。
法定代表人：李文潭，董事长。
委托代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海念润投资管理有限公司。住所地：上海市。
法定代表人：乔明初，董事长。
委托代理人：管咏梅，山东鸿源律师事务所律师。
上诉人威海市远遥房地产开发有限公司（以下简称“远遥公司”）因与被上诉人上海念润投资管理有限公司（以下简称“念润公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2011）威民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人远遥公司的委托代理人王海明，被上诉人念润公司的法定代表人乔明初及委托代理人管咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月31日，原、被告签订《合作开发协议书》一份，约定双方合作开发“遥韩家苑D19号住宅楼和G1号公寓楼”项目，两建设项目的建筑总投资额约为1700万元。该协议第三条前五款约定，被告负责该项目的土地使用权、涉案工程的规划审批手续以及现场的“三通一平”，在合同签订后70日内，被告应办理好项目所需的土地手续，并在取得相关土地使用权后一个月内办理招投标所需要的所有手续。在建设过程中工程如有变更，双方协商一致并报有关部门批准后实施；协议第四条第一款约定，原告指定的与被告签订施工合同的施工企业在协议签订后进行施工。该条第七款约定，原告向被告支付50万元履行合同保证金，在施工队进场并经被告认定后，三个月内返还上述保证金；协议第七条第一款约定，被告如果违反该合同第三条前五款约定的，需向原告支付工程造价的10%作为违约金。该条第三款约定，在涉案工程审批或建设工程中由于被告原因导致工程停滞或停止时，被告应当支付原告的所有费用和损失，且每天向原告支付总造价千分之五的误工费。上述协议签订后，原告于2010年4月1日给付被告履行保证金50万元。被告于2010年8月8日向原告出具开工通知，要求涉案工程于2010年8月10日开工。原告分别于2010年7月9日、同年8月9日向被告出具工作联系函，要求赔偿其误工补偿费30万元及返还工程保证金50万元。2011年6月13日，原告诉来法院请求处理。诉讼中，对于合同是否继续履行问题，原告最初同意解除合同，被告亦同意解除合同并表示不同意继续履行合同，但原告不同意增加解除合同的诉讼请求。对于原告主张的损失问题，原告提交了其与案外人江苏登达建设集团有限公司威海分公司（以下简称登达公司）签订的《施工补充合同》一份，载明案外人登达公司承建涉案工程；原告另提交了案外人登达公司向其出具的停工函、待工签证书、工程结算单等证据，拟证实原告依据合同约定安排案外人登达公司入场施工后，因被告原因无法继续施工而产生损失。经质证，被告对上述证据均不予认可，并称案外人登达公司并未实际施工，原告亦不存在损失。另，对于合同未能履行的原因，原告主张系被告单方违约造成，被告则主张双方签订《合作开发协议书》后，因政策原因导致被告至今未能办理涉案项目的土地使用权及相关规划手续，故无法履行合同。另查明，法院调取了涉案土地的登记材料，载明涉案两块土地［土地证号分别为威环国用（××××）出×××号、威环国用（××××）出×××号］于2010年9月29日经威政征出字（××××）×××号政府批复文件出让给被告并登记在被告名下。经现场勘查，威环国用（××××）出×××号土地仍为空地，无人员施工；威环国用（××××）出×××号土地上已建建筑物且已封顶，但未再施工。双方在诉讼过程中均未提供合同约定的“遥韩家苑D19号住宅楼和G1号公寓楼”项目的立项、规划、施工等审批手续。
以上事实，有双方当事人陈述、《合作开发协议书》、收款收据等证据在案证实。
原审法院认为，原、被告于2010年3月31日签订了《合作开发协议书》一份，约定双方合作开发“遥韩家苑D19号住宅楼和G1号公寓楼”项目，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。诉讼中，双方均未能提供“遥韩家苑D19号住宅楼和G1号公寓楼”项目的规划审批手续，且根据现场勘查情况看，原告已经另行委托他人进行了部分施工，原告曾同意解除合同，被告亦明确表示不同意继续履行合同，且涉案合同也无法实际履行，故涉案合作开发协议应当终止履行。合同签订后，原告依约给付被告50万元保证金，并与登达公司签订了建设工程施工合同，但被告仅取得了涉案土地的使用权，未按合同约定办理相关立项、用地、工程规划等审批手续，导致涉案项目无法施工，被告亦未能举证证实原告对于无法施工存在过错，故被告的行为构成违约，根据涉案协议第七条第一款约定，被告未能办理规划审批手续，则需向原告支付工程造价的10%作为违约金，现涉案合同未能实际履行，项目无法施工，故可参照双方约定的投资总额1700万元的10%计算违约金为170万元，原告要求被告给付违约金170万元之诉讼请求合理，予以支持。因合同无法履行，被告应当返还其收取原告所交项目保证金50万元，被告占有使用该款造成原告产生利息损失，属于原告的实际损失，故原告诉请被告返还履约保证金50万元及利息的主张，合法有据，予以支持。原告依据涉案协议第七条第三款的约定要求被告赔偿误工补偿费30万元，但其提供的登达公司相应证据只能证实原告与登达公司之间存在合同关系，无法证实登达公司已经实际施工并产生损失，原告亦未举证证明其已经赔付了登达公司相应损失，故无法认定原告因履行涉案合作开发协议而产生了实际损失，对此被告不承担赔偿责任，原告要求被告赔偿30万元误工补偿费，证据不足，不予支持。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告上海念润投资管理有限公司与被告威海市远遥房地产开发有限公司于2010年3月31日签订的合作开发协议终止履行；二、被告威海市远遥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海念润投资管理有限公司履约保证金50万元并赔偿相应利息（以50万元为本金，自2010年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、被告威海市远遥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海念润投资管理有限公司违约金170万元；四、驳回原告上海念润投资管理有限公司要求被告威海市远遥房地产开发有限公司赔偿其误工补偿30万元的诉讼请求。案件受理费26800元，原告上海念润投资管理有限公司负担3216元，被告威海市远遥房地产开发有限公司负担23584元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
远遥公司不服原审判决提出上诉称，请求依法改判驳回被上诉人念润公司要求其支付违约金170万元的诉讼请求。按照上诉人远遥公司与被上诉人念润公司签订的《合作开发协议书》，上诉人远遥公司应当在合同签订之日起70日内即在2010年6月10日前取得土地开发手续，在2010年7月10日前办理土地招投标手续。后，双方补充条款将土地开发手续的办理日期顺延，现有证据证明2010年11月9日上诉人远遥公司竞得诉争土地的使用权，并于2011年1月7日与政府签订了土地出让合同，于2011年4月11日办理了土地使用权证书。2010年7月9日，被上诉人念润公司致函要求赔偿损失，8月9日致函要求返还保证金并解除合同。双方就合同解除及保证金返还多次协商未果，遂成诉。根据案件事实，上诉人远遥公司认为原审判决上诉人远遥公司支付违约金170万元错误，应予撤销。理由如下：1、2010年8月9日之前，《合作开发协议书》处于效力待定状态。签订《合作开发协议书》时，上诉人远遥公司尚未取得诉争地块的使用权，诉争土地的使用权人尚处于待定状态，根据合同法第51条的规定，双方签订的《合作开发协议书》处于效力待定状态。2、2010年8月9日以后《合作开发协议书》无效。2010年8月9日，被上诉人念润公司致函上诉人远遥公司撤销合同并要求返还保证金50万元，《合作开发协议书》由效力待定归于无效。合同无效的法律后果为互相返还，因此一审法院判决上诉人远遥公司支付违约金170万元没有法律依据。3、即使《合作开发协议书》有效，上诉人远遥公司也不应参照项目总投资约1700万元的10%支付违约金。即使涉案合同有效，但其并未约定工程造价的数额，工程造价与项目总投资是两个截然不同的概念，因此双方约定工程造价的10%作为违约金属约定不清；即使合同有效，因为上诉人远遥公司已经就A1-02地块签署补充条款，因此上诉人远遥公司只是D19楼部分违约，不应承担全部违约责任；即使涉案合同有效，但其尚未实际履行并未造成被上诉念润公司损失，故170万元的违约金数额畸高，应予调整；即使涉案合同有效，因为被上诉人念润公司指定的建筑商无法进入威海建筑市场，被上诉人念润公司对此有过错，应违约责任共担。综上，涉案合同已经归于无效，上诉人远遥公司不应承担违约责任。虽然在事实上，双方已经通过补充条款对A1-02地块达成一致意见，但是因为上诉人远遥公司部分未履行及被上诉人念润公司的过错导致了本案的发生，因此即使涉案合同有效，上诉人远遥公司也不应承担如此高的违约金。
被上诉人念润公司答辩认为，原审判决正确，应当予以维持。1、双方所签订的《合作开发协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当全面履行。上诉人远遥公司违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。2、按照合同的约定，上诉人远遥公司应当在合同签订之日起70日内取得开发土地的土地使用权以及办理相应的开工手续等，但是由于上诉人远遥公司的原因，至被上诉人念润公司一审立案时，上述手续仍未办妥，按照合同的约定上诉人远遥公司应当承担总投资1700万元的10%的违约金。这既是双方的真实意思表示，也是上诉人远遥公司在签订合同时对自己履约能力的预期。在实际操作中上诉人远遥公司违约，应当依法承担违约责任。3、双方约定的违约金只是总投资额的10%，显然不属于约定违约金过高，并且违约金所包含的内容既包括对守约方可得利益损失的赔偿，也包括被上诉人念润公司在合同签订后为履行合同已经付出的实际经济损失的赔偿。4、如上所述，至被上诉人念润公司一审立案之日，上诉人远遥公司仍未按合同约定办理相关的土地出让手续及开工手续，因此被上诉人念润公司所指定的建筑商是否符合威海市的准入机制，并不影响双方《合作开发协议书》的履行。本案诉争的焦点在于上诉人远遥公司的违约行为直接导致了《合作开发协议书》的履行不能，因此应当承担违约责任。
本院二审查明，登达公司就涉案合作项目进行了一定的施工。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，综合上诉人远遥公司的上诉理由和被上诉人念润公司的答辩意见，并结合相关证据和事实，二审中双方当事人争议的焦点为：被上诉人念润公司要求上诉人远遥公司支付违约金170万元有无事实及法律依据。
上诉人远遥公司与被上诉人念润公司签订的《合作开发协议书》系以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。《中华人民共和国合同法》第五十一条系对无处分权的人处分他人财产情形的规定，与本案中双方当事人通过《合作开发协议书》约定，上诉人远遥公司负有办理涉案合作项目所需土地手续的义务而其并未按约办理之情形并不相同，因此《中华人民共和国合同法》第五十一条并不适用于本案。合同解除系合同的权利义务终止的情形之一，并非导致合同无效的原因之一。一般情况下，合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。本案中，上诉人远遥公司与被上诉人念润公司均同意解除《合作开发协议书》，终止履行，不影响《合作开发协议书》解除之前的效力，原审法院认定双方当事人签订的《合作开发协议书》合法有效并无不当。
合同依法成立并生效后，对缔约人均具有法律约束力，缔约人应当严守合同，全面、适当地履行合同义务，缔约人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利；《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，《合作开发协议书》终止履行，并不影响被上诉人念润公司依据《合作开发协议书》要求上诉人远遥公司承担违约责任。上诉人远遥公司称“双方补充条款将土地开发手续的办理日期顺延”，但《合作开发协议书》补充条款并未提及土地手续办理日期顺延的问题。上诉人远遥公司负有按期办理D19号住宅楼和G1公寓楼开发所需土地手续及招投标手续的义务，但其在二审庭审中自认G1公寓楼尚未办理规划、立项手续，在上诉状中自认就D19号楼违约，故其应当按照《合作开发协议书》第七条第一款的规定，承担工程造价10%的违约责任。《合作开发协议书》主要对双方当事人合作开发的D19号住宅楼和G1公寓楼进行了约定，1700万元的投资也仅指D19号住宅楼和G1公寓楼建筑物的投资，并不包括A1-02地块上的建筑物投资。因此，《合作开发协议书》第七条第一款约定的“工程造价”系指D19号住宅楼和G1公寓楼建筑物的投资。因此，原审判决判令上诉人远遥公司支付被上诉人念润公司D19号住宅楼和G1公寓楼工程造价10%的违约金符合合同约定。
上诉人远遥公司主张《合作开发协议书》约定的违约金过分高于其给被上诉人念润公司造成的损失，请求法院予以适当减少，但其并未提供充分证据予以证明其该项主张。《合作开发协议书》签订后，被上诉人念润公司按照合同约定及上诉人远遥公司的要求，安排登达公司对涉案合作项目进行了一定的施工；上诉人远遥公司未能按约履行合同义务造成《合作开发协议书》无法履行，致使被上诉人念润公司合同履行后可以获得的利益无法实现；上诉人远遥公司与被上诉人念润公司均系法人，交涉能力相当；违约金本身具有惩罚性。基于以上，并结合案件的其他相关事实，原审法院根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，未对《合作开发协议书》约定的违约金条款进行干预，自由裁量并无不当，本院亦不宜对违约金予以调减。
另，《合作开发协议书》第七条第三款约定，如本项目在审批或建设中出现由于上诉人远遥公司的原因导致停滞或停止之情形，上诉人远遥公司负有损失赔偿责任。本案系上诉人远遥公司在项目审批中的违约导致，因此，被上诉人念润公司依据该约定所诉误工补偿费与依据《合作开发协议书》第七条第一款所诉违约金类型相同。在被上诉人念润公司的违约金诉求得到支持的情况下，其误工补偿费诉求不应再得到支持。
综上，上诉人远遥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人威海市远遥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 张 磊
代理审判员 秦炳辉
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王晓燕