景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书(2015)珠民一初字第565号原告景德镇市宏祥新型建材有限公司，住所地：江西省景德镇市青塘发电厂内，组织机构代码74853419-2。法定代表人孙玉亭，该公司董事长。委托代理人曹永安，江西三人行律师事务所律师。被告欧阳新亮，男，汉族，住江西省。委托代理人王翔，景德镇夕阳红法律服务所法律工作者。原告景德镇市宏祥新型建材有限公司诉被告欧阳新亮劳动争议纠纷一案,本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告景德镇市宏祥新型建材有限公司法定代表人孙玉亭和委托代理人曹永安、被告欧阳新亮及其委托代理人王翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告景德镇市宏祥新型建材有限公司诉称，被告系原告公司锅炉辅工。2014年5月5日上午，被告违反公司管理制度和职责，在无锅炉压力容器操作资质的情况下违规擅自操作锅炉压力开关，造成高压蒸汽阀门损坏和蒸汽大量外泄。经统计，被告行为造成原告各项损失达9.8万元，被告跌倒受伤后在景德镇市第二人民医院住院治疗期间，拒绝医院手术治疗方案，自行出院导致伤情变化，经江西省劳动能力鉴定委员会复查鉴定为伤残十级。出院后，原告多次通知被告上班，并于2014年12月23日在景德镇日报登报通知其一星期内来公司复职上班，否则按自行退职处理。但被告无故旷工，原告单位根据公司员工手册相关规定于2015年1月9日对被告作出开除出厂决定，并保留其对公司造成的巨大经济损失进行追讨的权利。但被告拒不接受处理，反而于2015年1月20日申请劳动仲裁要求获取经济补偿。2015年4月23日上午，原告与被告劳动争议开庭审理过程中，原告当庭提出被告因无故旷工违反公司管理制度，已被公司开除出厂，被告无权要求支付解除劳动关系补偿金等经济补偿，并按仲裁庭要求于2015年4月29日向首席仲裁员徐婧提交景德镇市宏祥新型建材有限公司员工手册和关于开除欧阳新亮的处理决定各一份，但仲裁庭未按仲裁法规定对二份证据组织双方进行质证和辩论，也未在仲裁裁决书当中进行任何说明和认定，导致错误支持认定被告提出的主张，严重损害原告的权利。原告单位实行浮动工资制，工资每月16号领取均为上月结算工资，原告已提供被告受伤前的4个月的工资表，被告2月份工资为3132元、3月份工资为3077元、4月份工资为2560元、5月份工资为1183元，平均月工资为2200元，依法应认定为被告平均工资基数，并计算被告停工留薪期间工资（2200元?6个月=13200元）、一次性伤残补助金（2200元?7个月=15400元），仲裁裁决书以被告是2014年5月份发生的工伤事故、5月份工资不是满勤工资为由，认定被告平均月工资为2970元是错误的。原告不服景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决书，故诉至法院，要求法院：1、认定被告旷工违反公司管理制度，原告对被告作出开除处理决定合法有效，被告无权要求原告支付解除劳动关系经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2、认定被告月平均工资为2200元、被告停工留薪期间工资为：2200元?6个月=13200元、一次性伤残补助金为2200元?7个月=15400元；3、驳回被告在仲裁中的其它申请请求；4、判令被告赔偿原告各项经济损失9.8万元。原告向本院提供如下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明各一份，证明原告主体资格；2、景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决书一份，证明裁决认定事实不清，程序错误；3、住院收据一张、门诊收据三张，证明原告已支付被告住院治疗费8269.30元、门诊开药及检查费731.02元，共计9000.32元；4、工伤认定决定书、再次鉴定结论通知书各一份，证明被告因工受伤，经鉴定后伤情符合伤残十级；5、出院记录、景德镇日报通知各一份，证明被告于2014年5月24日住院治疗结束；原告于2014年12月24日在景德镇市日报通知被告一星期内来公司上班复职，否则按自行退职处理；6、事故报告一份，证明被告违规操作造成原告重大损失达9.8万元；7、员工手册一份、开除处理决定一份，证明原告根据公司人事管理制度对被告作出开除处理决定；8、特种设备作业人员证一份、工作范围标准与考核细则一份，证明被告不是锅炉操作人员，是锅炉辅助工，锅炉操作作业人员必须持景德镇市质量技术监督局颁发的特种设备作业人员证书，否则不能上岗；9、税务发票六张，证明2014年5月份原告单位生产的加气砌块市场销售单价为210元每立方；10、生产计算方式证明一份、管理部经理周国良身份证一份，证明每釜加气砌块为34.56每立方米，损失9釜产量报费损失为65318.40元；11、工资表六张，证明被告在原告单位工资是计件工资，从每月842元至2775元不等，平均工资为2200元每月，且保险费用含在工资单中发放给员工；10、职工录用登记表一份、工资表十三张（2013年5月至2014年5月），证明被告的入职时间和工资。被告欧阳新亮辩称，一、景劳人仲案字（2015）第19号裁决合法有据，请求依法维持景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决，驳回原告所有诉讼请求。二、原告在诉状中所述不属实。1、答辩人是从事锅炉工一职，工作场地在锅炉车间内，在工作时发现锅炉阀门漏气，为尽工作岗位责任，不顾危险，爬上去关闭漏气阀门，因阀门老化，被气体冲爆，导致答辩人从高处摔下致右脚跟骨粉碎性骨折；有图片可以证实阀门在屋顶高处，答辩人爬到高处去违规擅自操作锅炉压力开关，明显是违背常理的行为，试问谁会好好的爬到高处玩阀门开关？由此可见，答辩人不是原告所说的违反公司管理制度和职责，擅自串岗翻爬高压锅炉跌倒，而是在履行工作责任、避免公司损失、排除安全隐患中受伤，且事发后原告及时更换了新的阀门，答辩人未造成公司的损失；2、事发后，答辩人被送往景德镇市第四人民医院骨科随便包扎了一下，便被原告送回家中，是原告不同意答辩人住院治疗，后答辩人发现伤势严重，再到景德镇市第二人民医院治疗；3、原告诉称多次通知答辩人上班没有事实依据，其一，答辩人并没有接到电话或者书面通知，其二，答辩人正在休养期间根本无法上班工作；其三，申请人诉称登报催促答辩人复职上班，纯粹是故意为之，申请人明知答辩人住所地（发生工伤事故时是申请人送答辩人回家去的），并有电话可以联系，何须登报；其四，停工留薪期是指法律根据工伤职工的受伤情况而规定的在此期间工资和福利待遇不变的休养期限，没有停工留薪期上班这样的规定。三、仲裁委员会根据答辩人提交的3个月工资表作为基数计算出的工资基数是合法有据的。四、诉讼费由原告承担。被告向本院提供如下证据：1、被告身份证一份，证明被告主体资格；2、事发现场照片三张，证明被告不存在擅自操作；3、工伤认定决定书一份，证明被告被认定工伤；4、再次鉴定结论通知书一份，证明被告被鉴定为工伤十级；5、工资表三张（2014年3月至5月），证明被告是锅炉工，仲裁委员会根据该工资表计算工资基数合法有据；6、景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决书一份，证明仲裁委员会作出的裁决合法有据；7、被告工资卡流水清单一份（景德镇商业银行账号为XXXXXXXXXX，起始时间为2013年8月11日至2015年3月21日），证明被告的工资基数。经审理查明，2012年2月20日，被告欧阳新亮就职于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司锅炉班副司炉岗位，并被原告同意录用为锅炉辅助工。2014年5月5日，被告在工作中，不慎从高处跌下受伤。被告受伤后，被送往景德镇市第四人民医院进行门诊治疗。2014年5月6日，被告进入景德镇市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：右跟骨骨折。后被告于2014年5月24日出院，出院医嘱为：1、建议手术治疗，继续石膏外固定，抬高患肢，消肿对症治疗，预防骨质疏松及静脉血栓，定期复查X线，伤后3周、6周、2月、3月、半年等复查，根据复查情况进行下一步治疗；2、定期复查，不适随诊。上述门诊和住院期间被告医疗费用共计9000.32元，由原告支付。2014年7月22日，经景德镇市人力资源和社会保障局认定，被告在这次事故中造成的伤害(右跟骨粉碎性骨折)，系因工受伤。2015年1月8日，经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤情符合伤残十级。2015年1月20日，申请人欧阳新亮（即被告）向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:要求双方解除劳动关系并且被申请人（即原告）支付经济补偿金12152元、停工留薪期工资18228元、住院伙食费360元、交通费180元、护理费1800元、一次性伤残补助金21266元、一次性工伤医疗补助金12152元、一次性工伤就业补助金39494元、食宿费900元、再次鉴定费688元。2015年6月12日，该仲裁委员会作出景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方解除劳动关系，并且被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金11680元；二、被申请人支付申请人住院伙食补助费180元;三、驳回申请人要求被申请人支付交通费180元的仲裁请求；四、被申请人支付申请人护理费1301元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资17520元；六、被申请人支付申请人一次性伤残补助金20440元；七、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金10240元、一次性工伤就业补助金33280元；八、驳回申请人要求被申请人支付食宿费900元的仲裁请求；九、被申请人支付申请人第一次劳动能力鉴定费260元，驳回申请人要求被申请人支付因再次鉴定导致的交通费186元和住宿费242元的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，被告受伤前一年的的工资分别为：2013年5月2519元，2013年6月2984.3元，2013年7月1936元，2013年8月2815元，2013年9月3347元，2013年10月2933元，2013年11月3698元，2013年12月3778元，2014年1月3123元，2014年2月294元，2014年3月3077元，2014年4月2560元，2014年5月1183元。鉴于被告于2014年5月6日受伤，2014年5月非满勤工资，被告受伤前一年的月平均工资（从2013年5月至2014年4月）计算为2755.36元。又查明，被告自发生工伤后就未到原告处上班。2014年12月24日，原告在景德镇日报刊登《通知》，通知被告在登报之日起一个星期内来公司复职上班，否则按自行退职处理。2015年1月9日，原告作出《关于开除欧阳新亮的处理决定》，对被告欧阳新亮予以开除出厂。还查明，原告公司未成立工会组织，且原告未为被告缴纳工伤保险、养老保险等社会保险；被告欧阳新亮没有景德镇市质量技术监督局颁发的锅炉作业人员证。再查明，根据原告公司《锅炉工、锅炉辅助及蒸养工作范围、标准与考核细则》规定，锅炉辅助工的工作范围、标准与考核规定如下：1、对进厂的燃煤进行合理搭配，对大块燃煤进行分捡、进行破碎，以确保燃煤的充分燃烧；2、保持煤场、锅炉房卫生清洁，及时清理散落的燃煤以免造成不必要的浪费；3、协助蒸养工做好制品的进出釜工作；4、不得操作只有持有锅炉操作许可证才能操作的设备；5、对生产部临时指派和安排的工作积极协助完成。原告公司上述关于安全职责的规定是上墙挂在操作间里。因原、被告分歧意见较大，故本案调解无效。以上查明的事实，有双方当事人的陈述以及以下证据予以证明：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明各一份；2、景劳人仲案字（2015）第19号仲裁裁决书一份；3、住院收据一张、门诊收据三张；4、工伤认定决定书、再次鉴定结论通知书各一份；5、出院记录、景德镇日报通知各一份；6、事故报告一份；7、员工手册一份、开除处理决定一份；8、特种设备作业人员证一份、工作范围标准与考核细则一份；9、税务发票六张；10、工资表六张；11、被告身份证一份；12、事发现场照片三张；13、被告工资卡流水清单一份（景德镇商业银行账号为XXXXXXXXX，起始时间为2013年8月11日至2015年3月21日）；14、职工录用登记表一份、工资表十三张（2013年5月至2014年5月）。以上证据经过质证，本庭审核予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，原告景德镇市宏祥新型建材有限公司未及时足额支付被告欧阳新亮停工留薪期工资，也未为被告欧阳新亮缴纳社会保险，而被告欧阳新亮于2015年1月20日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决双方解除劳动关系，故原、被告双方解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；……”以及第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，被告欧阳新亮于2012年2月20日起就职于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司锅炉班副司炉岗位，其受伤前一年的月平均工资（从2013年5月至2014年4月）为2755.36元，故原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金8266.08元（即：2755.36元/月×3个月=8266.08元）。被告欧阳新亮在2014年5月5日事故中造成的伤害，于2014年7月22日经景德镇市人力资源和社会保障局认定为系因工受伤，后经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤情符合伤残十级，而原告景德镇市宏祥新型建材有限公司未为被告欧阳新亮缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故原告作为用人单位应支付被告伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。依据《工伤保险条例》第三十条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”，以及第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发【2011】530号）第四条规定，“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元”，以及《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发【2012】49号）中江西省工伤职工停工留薪期分类目录S92.0规定“跟骨骨折，停工留薪期为6个月”，以及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，原告景德镇市宏祥新型建材有限公司应支付被告欧阳新亮伙食补助费200元（自2014年5月5日受伤至2014年5月24日出院期间共计20天，按10元/天计算，即：10元/天×20天=200元）、停工留薪期工资16532.16元（被告欧阳新亮受伤前一年的月平均工资为2755.36元，停工留薪期为6个月，即：2755.36元/月×6个月=16532.16元）、护理费1142.44元（参照江西省统计局官网统计数据确定2013年度景德镇市私营单位就业人员年平均工资为29377元，自2014年5月5日受伤至2014年5月24日出院期间共计20天，按70%的标准计算护理费，即：29377元/年÷12个月÷30天×20天×70%=1142.44元）。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，以及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：……、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：……、十级13个月的本人工资”，原告景德镇市宏祥新型建材有限公司应支付被告欧阳新亮一次性伤残补助金19287.52元（即：2755.36元/月×7个月=19287.52元）、一次性工伤医疗补助金11021.44元（即：2755.36元/月×4个月=11021.44元）、一次性伤残就业补助金35819.68元（即：2755.36元/月×13个月=35819.68元）。关于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司要求认定被告欧阳新亮旷工违反公司管理制度，原告对被告作出开除处理决定合法有效，被告无权要求原告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，因依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，而原告未能证明其所发出的复工通知已经电话通知被告或书面送达被告住址，即登报公告，并依据该复工通知作出开除处理决定，且原告所作出的开除处理决定未通知工会，故原告单方解除劳动合同行为不符合法律规定，对原告该诉请亦不予支持。关于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司要求被告欧阳新亮无权要求原告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，没有依据，不予支持。关于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司要求驳回被告欧阳新亮在仲裁中的其它申请请求（食宿费900元、因再次鉴定导致的交通费180元、住宿费242元）的诉讼请求，因《工伤保险条例》未明确规定交通费、住宿费由用人单位支付，故本院予以支持，原告景德镇市宏祥新型建材有限公司不予支付被告欧阳新亮食宿费900元以及因再次鉴定导致的交通费180元、住宿费242元。关于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司要求认定被告欧阳新亮月平均工资为2200元、被告停工留薪期间工资为13200元、一次性伤残补助金为15400元的诉讼请求，没有依据，不予支持。关于原告景德镇市宏祥新型建材有限公司要求被告欧阳新亮赔偿原告各项经济损失9.8万元的诉讼请求，因该诉讼请求在劳动争议仲裁中未经审理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，原告增加上述诉讼请求，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼，故对原告上述新增诉讼请求本案不予审查。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十三条、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发【2011】530号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告景德镇市宏祥新型建材有限公司和被告欧阳新亮解除劳动关系，原告景德镇市宏祥新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付被告解除劳动关系经济补偿金8266.08元。二、原告景德镇市宏祥新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付被告欧阳新亮伙食补助费200元、停工留薪期工资16532.16元、护理费1142.44元、一次性伤残补助金19287.52元、一次性工伤医疗补助金11021.44元、一次性伤残就业补助金35819.68元。三、确认劳动仲裁裁决中驳回被告欧阳新亮要求原告景德镇市宏祥新型建材有限公司支付食宿费900元以及因再次鉴定导致的交通费180元、住宿费242元的裁决事项。四、驳回原告景德镇市宏祥新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告景德镇市宏祥新型建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长 龙            飞人民陪审员 付      有      松人民陪审员 程园发二0一六年四月二十八日书 记 员 靳      晓      琳