福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3476号
上诉人（原审原告、反诉被告）卢忻，男，1967年11月9日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人陈炳庚、叶燕芳，国浩律师（福州）事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）融侨（福州）置业有限公司，住所地福州市仓山区金山街道浦上大道410号天鹅湾商业楼。
法定代表人林定强，董事长。
委托代理人陈立新、傅程，福建谨而信律师事务所律师。
上诉人卢忻、融侨（福州）置业有限公司（以下简称融侨公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2011年10月4日签订《金辉·淮安半岛（一期）商品房定购协议》（以下简称《定购协议》），协议约定：原告向被告定购位于仓山区建新镇的金辉·淮安半岛1期项目136幢101单元，购房款总价为14176588元；协议第四条约定“乙方（即原告）应按本协议第三条约定期限缴清首付款，同时，乙方应从甲方（即被告）发出通知之日起三日内，携带本人或夫妻双方有效身份证件原件等有效证件、本定购协议书、定金发票（原件）及首期房款，按时前来签订电子版《商品房买卖合同》。《定购协议》签订后，原告于当日向被告交纳定金100000元，并于2011年10月14日支付1386588元（含定金900000元）。讼争房屋至2013年5月2日尚处于抵押状态，原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。原告在签订《定购协议》前名下已有两套住宅。2013年5月2日原告通知被告解除《定购协议》，该解除通知于2013年5月3日送达被告。
另查，2011年2月28日，福州市人民政府颁布《福州市人民政府办公厅贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作的实施意见》（以下简称《实施意见》），其中第五条规定：“合理引导住房需求。对已拥有1套住房的本市行政区域内户籍居民家庭、能够提供在本市行政区域内1年以上个人所得税纳税(?http:?/??/?www.chinaacc.com?/?shuishou?/??)证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，在五城区内限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）。对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供在本市1年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在五城区内向其出售住房。”
原审法院认为：原、被告签订的《定购协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。2011年2月28日，福州市人民政府出台《实施意见》，规定对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭，……暂停在五城区内向其出售住房。原告在购买本案讼争房时已在福州市区拥有二套住房，属于暂停在五城区内向其出售住房的对象。原、被告双方虽然已签订《定购协议》，但由于政府出台的政策致使原告不能实现合同目的，原告可以解除合同。原告解除《定购协议》的通知于2013年5月3日送达被告，该《定购协议》于该日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请被告返还购房款1486588元，原审法院予以支持。原、被告系因不可抗力无法实现购房目的而解除《定购协议》，导致合同解除双方均无过错，故原告诉请被告支付自2011年10月14日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费，原审法院不予支持。反诉原告诉请不予退还原告已付购房款1486588元（含定金1000000元），原审法院不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、原告卢忻与被告融侨（福州）置业有限公司签订的《金辉·淮安半岛（一期）商品房定购协议》于2013年5月3日解除；二、被告融侨（福州）置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告购房款1486588元；三、驳回原告卢忻的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告融侨（福州）置业有限公司的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费19560元，由原告卢忻负担1833元，被告融侨（福州）置业有限公司负担17727元。反诉案件受理费9090元，由被告融侨（福州）置业有限公司负担。被告应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审宣判后，原审原告卢忻、原审被告融侨公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人卢忻上诉称：原审认定事实有误，判决结果严重损害卢忻合法权益。首先，《合同法》第117条对不可抗力作出规定，《实施意见》系地方性政策，且在双方签订《定购协议》前就已经出台，不符合不可抗力的法定构成条件。原审认为该《实施意见》系不可抗力属于认定事实有误。其次，导致卢忻不能实现合同目的的过错在融侨公司。《实施意见》第五条规定“暂停出售住房”等措辞是对卖方的限售措施。融侨公司作为房地产开发企业，对于政府限售的规定应当充分知晓，且有义务提醒卢忻，但融侨公司非但未尽告知义务，反而促成双方订立《定购协议》。在收到首付款后未依约通知卢忻签订《商品房买卖合同》，且讼争房屋至今仍处于抵押状态，依法不能交易。由此，融侨公司对《定购协议》无法履行、合同目的无法实现负有不可推卸的过错责任。第三，基于《定购协议》，融侨公司占有并使用了卢忻所支付的1486588元购房款，因此产生的资金占用费，属于融侨公司获益、卢忻受损的范畴。即使双方对合同的解除均无过错，根据《合同法》第九十七条规定和公平原则，融侨公司在返还购房款时，也应将使用该购房款期间的资金占用费（即以1486588元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年10月14日起至实际还款之日止），一并返还给卢忻。综上，原审无视融侨公司的过错行为，以不可抗力为其免责，且不予支持卢忻的资金占用费诉求，损害卢忻合法权益。综上，卢忻提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）仓民初字第2274号《民事判决书》第三项，改判融侨公司以应返还的购房款1486588元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年10月14日起至实际还款之日止的资金占用费，暂计至2013年5月2日止为人民币153779元；二、本案诉讼费用由融侨公司承担。
融侨公司答辩称：一、《实施意见》在讼争《定购协议》签订之前就已颁布，本案仅涉及《定购协议》的效力、违约主体以及承担违约责任的问题，而与《实施意见》是否属于不可抗力无关。二、《实施意见》发给各县（市）区人民政府，市直各委、办、局（公司）的，而非给包括融侨公司在内的各个开发商的。2011年3月3日，包括《福州日报》在内的福州各大媒体均已对“限购令”的全文内容及可能产生的社会影响等进行了广泛宣传的事实，包括卢忻在内的所有人应对限购政策是知晓的。卢忻在明知其属于限购对象的情况下，隐瞒该事实与融侨公司签订《定购协议》。在此情况下，若卢忻履约，则应自行承担商品房无法备案登记的法律后果；若其恶意违约，则应依约承担不履行协议将无权要求返还定金等的法律后果。即使卢忻在签订《定购协议》之后属于限购对象，也不存在不能实现合同目的的问题，卢忻仍可以与融侨公司签订纸质版《商品房买卖合同》、对讼争商品房占有使用等权利。而且从2014年8月1日开始，已经不存在限购政策的问题。可见，卢忻所谓的不能实现合同目的与限购政策没有因果关系。三、不签订《商品房买卖合同》的过错在于卢忻，融侨公司依法有权不予退还卢忻已付购房款1486588元（包括定金100万元）。因此，卢忻以融侨公司获益、卢忻受损为由，主张资金占用费缺乏依据。综上，融侨公司恳请二审法院驳回卢忻的上诉请求，支持融侨公司的上诉请求。
上诉人融侨公司上诉称：一、一审法院对融侨公司证据八的认证存在错误。融侨公司在一审诉讼过程中所举的证据八即融侨公司于2013年5月20日向卢忻发出的《解除定购协议通知书》，附有卢忻三次拒签后由邮局退回的原信封以及三张改退批条。该事实说明融侨公司已向卢忻送达该《解除定购协议通知书》，一审法院却以融侨公司未提交证据证明其已向卢忻送达上述材料为由不予采信该证据，是对该证据的错误认证。
二、一审法院遗漏或未予以查清如下重要事实：1、《定购协议》第三条约定了卢忻采用分期付款的付款方式及期限，并约定若卢忻任何一期全部或部分逾期付款的，则每逾期一日卢忻应按照应付而未付款项的日万分之三向融侨公司支付违约金，且若融侨公司选择单方面直接解除本协议的，则本协议解除日为融侨公司发出解除通知书的第三日，除卢忻应支付违约金外，融侨公司还有权不予退还卢忻已付购房款（包括定金），并将上述商品房另售他人等。2、《定购协议》第四条约定若卢忻未能按本协议约定的期限缴清首付款或签订《商品房买卖合同》或未能按期履行本协议约定的其他任一事项，则融侨公司有权单方面直接解除本协议并将上述商品房另售他人，且不予返还卢忻所交购房定金等。3、《定购协议》第七条明确约定在签署本协议前，融侨公司已向卢忻告知并解释本协议相关条款并提请卢忻注意。在卢忻理解并确定的前提下，卢忻自愿定购上述商品房并承诺不退房、不换房，如卢忻不履行本协议，无权要求返还定金，融侨公司有权将上述商品房另行销售。4、《定购协议》第十条明确约定融侨公司按照卢忻预留地址寄送的文书视为已有效送达，因卢忻原因造成融侨公司无法及时准确通知卢忻所造成的一切后果由卢忻自行负责。5、双方未签订《商品房买卖合同》的原因在于卢忻。在融侨公司多次通知签约的情况下，卢忻却迟迟不来签订《商品房买卖合同》，反而以融侨公司未告知限购政策、其在签订《定购协议》前名下已有两套住宅以及合同目的最终无法实现为由要求退款。6、卢忻故意隐瞒其在签订《定购协议》前名下已有两套住宅的事实。7、卢忻未按照《定购协议》第三条的约定支付第二期到第六期的购房款，也未按照《定购协议》第四条的约定前来签订《商品房买卖合同》，其行为已构成严重违约。而融侨公司不存在任何违约的事实。8、在卢忻未依约支付各期购房款之后，融侨公司多次向卢忻发出通知催缴从第二期至第五期应支付的购房款。卢忻系在融侨公司多次催款，且《定购协议》签订近两年后即最后一期付款期限即将届满之时，才发出所谓的解除《定购协议》。9、由于一审法院对融侨公司证据八的认证错误，导致融侨公司于2013年5月20日向卢忻发出《解除定购协议通知书》，卢忻三次拒签后由邮局退回的事实未予以查清。10、一审法院虽已查明2011年2月28日福州市限购政策的内容，但却故意回避该限购政策系颁发在双方签订《定购协议》之前近一年的事实。
三、一审法院以政府出台的政策致使卢忻不能实现合同目的为由、认定卢忻有权解除合同，是错误的。1、本案的事实是限购政策出台在先，《定购协议》签订在后。卢忻在明知其属于限购对象的情况下，隐瞒事实与融侨公司签订《定购协议》，应自行承担商品房无法备案登记或者无权要求返还定金等法律后果。2、即使卢忻在签订《定购协议》之后属于限购对象，卢忻仍可以与融侨公司签订纸质版《商品房买卖合同》、对讼争商品房享有占有使用等权利。3、卢忻迟延履行主要债务，经融侨公司催告后在合理期限内仍未履行分期付款义务，根据《定购协议》的约定以及《合同法》第九十四条第（三）项的规定，有权行使解除权的是融侨公司而非卢忻。
四、一审法院判非所请，程序违法且适用法律错误。1、卢忻未提出关于确认《定购协议》已于2013年5月3日解除的诉讼请求，且卢忻依约依法均无权解除合同。一审法院却擅自作出该项判决，显属判非所请。2、融侨公司提出关于解除《定购协议》等反诉请求具有相应的事实和法律依据，一审法院却没有作出任何的认定和分析，就直接作出驳回融侨公司关于解除协议以及不予退还卢忻已付款项（含定金100万元）的反诉请求，是错误的。3、既然《定购协议》定性为预约合同，由于卢忻不履行订立买卖合同的义务，融侨公司请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同，应适用《合同法》第九十四条第（三）项、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，支持融侨公司的诉请。一审法院适用《合同法》第九十四条第（一）项及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定作出判决，是错误的。
综上，融侨公司认为原审事实不清，适用法律错误，且程序违法，提起上诉，请求：一、依法撤销福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2274号民事判决；二、依法将本案发回重审或者直接改判驳回卢忻的诉讼请求，支持融侨公司的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费、反诉费均由卢忻承担。
卢忻答辩称：一、原审对融侨公司证据八的认定，符合证据采信规则。融侨公司诉称原审未查清卢忻三次拒收后由邮局退回的事实，没有依据。原审对此认定符合客观事实，对该证据不予采信，是正确的。
二、原审未查明认定融侨公司上诉所称的所谓遗漏事实，并无不妥。1、融侨公司关于卢忻应当按照《定购协议》第三条无条件支付第二期至第六期购房款的上诉理由依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《定购协议》性质上属于预约合同，目的是在“约定在将来一定期限内订立《商品房买卖合同》”，根据《定购协议》第四条约定，融侨公司应在卢忻付清首付款后通知卢忻签约。支付购房款是《商品房买卖合同》项下买受人的合同义务，在融侨公司与卢忻签约前，卢忻有权拒绝支付第二期至第六期的购房款。融侨公司主张卢忻应无条件支付第二期至第六期购房款，违反合同约定和诚信原则。2、卢忻未支付第二期至第六期购房款的责任在于融侨公司未与卢忻签约，融侨公司无权根据《定购协议》第四条约定行使合同解除权。（1）根据《实施意见》第五条规定，融侨公司不得向卢忻出售讼争房屋。卢忻虽然知晓自己拥有几套房屋，但作为普通市民对限售规定并不必然清楚；而融侨公司作为房地产开发企业，对于限售规定应当充分知晓，且有义务在营销时告知卢忻，审查卢忻是否具备购房条件，但融侨公司未提供任何证据证明其尽到了告知义务。融侨公司提供的《定购协议》格式条款没有任何关于“买受人不属于限购对象”的声明和承诺，是刻意回避了限购问题。（2）按照生活常理，卢忻不可能也没有必要故意隐瞒自己属于限购对象。融侨公司在收到卢忻首付款后依约应办理讼争屋的解押手续并通知卢忻签约，但融侨公司从未通知卢忻签约，且讼争屋至今处于抵押状态，依法不能交易。（3）卢忻的预留地址可以有效送达，融侨公司无任何证据证明其向卢忻发出过签约通知，更无证据证明签约通知无法及时准确送达的原因和责任在卢忻。3、基于限购政策和融侨公司的违约行为，卢忻有权解除《定购协议》。卢忻于2013年5月2日通知融侨公司解除《定购协议》，该解除通知于2013年5月3日送达融侨公司。根据《合同法》第九十六条规定，《定购协议》已经于2013年5月3日依法解除。融侨公司在《定购协议》解除后于2013年5月20日做出的所谓《解除定购协议通知书》，无论是否送达卢忻均不产生解除《定购协议》的效力。
三、原审没有故意回避限购政策在《定购协议》签订之前已经出台的事实，而是认为限购政策致使卢忻不能实现合同目的，卢忻可以解除合同，该认定符合客观事实与法律规定。1、《定购协议》是融侨公司提供的格式合同，刻意回避了限购问题。2、融侨公司诉称即使卢忻属于限购对象，可通过签订纸质版《商品房买卖合同》实现对讼争屋的占有等权利，无视双方关于签订电子版《商品房买卖合同》的约定和现行法律关于房屋预售登记、预告登记、物权登记的有关规定。购房目的除了占有使用房屋外，还要依法取得对该房屋的完整所有权，而限售规定将直接导致《商品房买卖合同》无法办理备案或预告登记。在此情况下，卢忻即使持有纸质版《商品房买卖合同》，也无法办理房屋所有权证，而且还可能面临讼争屋被抵押、查封、甚至易主等重大风险，其购房合同目的显然无法实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，卢忻有权解除合同。
四、原审对《定购协议》的解除认定具有裁判权，融侨公司的反诉请求缺乏事实与法律依据。1、卢忻虽然未明确诉请判决《定购协议》于2013年5月3日解除，但要求融侨公司返还购房款本息的诉请是以《定购协议》已解除为基础和前提。原审经审查认为卢忻解除《定购协议》有效并判决支持，并无不当。即使撤销该项判决内容，也不影响原审第三项判决结果。2、融侨公司的反诉请求缺乏事实与法律依据，原审对双方主张的综合分析认定，不存在未对融侨公司主张做任何认定和分析情形。
综上，融侨公司对未与卢忻签订电子版《商品房买卖合同》负有过错，上诉请求依法不能成立，请求予以驳回。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。
另查明，融侨公司在于2013年5月20日作出《解除定购协议通知书》，该通知书寄往卢忻在《定购协议》注明的送达地址，但是卢忻未予以签收。
又查明，《定购协议》载明，融侨公司已明确告知卢忻所售商品房尚处于银行抵押状态，融侨公司对外销售之前已征得抵押权人的同意。融侨公司承诺在卢忻按照本协议的约定如期前来签订《商品房买卖合同》时办妥相关解押手续。第三条约定，卢忻除了应于2011年10月11日前支付10%总购房款之外，还应分别于2011年12月30日、2012年3月30日、6月30日、12月30日以及2013年5月30日前支付相应的购房款。第四条约定若卢忻未能按本协议约定的期限缴清首付款或签订《商品房买卖合同》或未能按期履行本协议约定的其他任一事项，则融侨公司有权单方面直接解除本协议并将上述商品房另售他人，且不予返还卢忻所交购房定金。若因此造成融侨公司另售他人的差价损失，卢忻还应当据实赔偿，融侨公司有权从应退还卢忻的购房款中先行扣减。
本院认为，双方当事人于2011年10月4日签订《定购协议》，此前卢忻名下已有两套住宅，依据政府颁布的《实施意见》，卢忻属于限购对象，并不符合购买条件。签订《定购协议》后，卢忻仅支付1486588元，未再支付剩余二至六期购房款；融侨公司未向卢忻发出与其签订电子版《商品房买卖合同》的通知、未办理相关解押手续。此后双方均提出解除《定购协议》。鉴于政府《实施意见》出台在前、卢忻与融侨公司订立《定购协议》在后，卢忻对自己的财产状况和政策应当知悉；融侨公司作为房地产开发企业，对于限售规定应当充分知晓并对购房者尽到相应的审查、告知义务，故双方均应当知道卢忻属于限购对象，因此对《定购协议》自签订之日起至解除之日双方无法签订电子版《商品房买卖合同》的后果双方均负有责任。
针对融侨公司主张卢忻违约所提出的卢忻可以与融侨公司签订纸质版《商品房买卖合同》并对讼争商品房享有占有使用等权利的观点，本院认为，不动产物权的取得应当依法登记。购买房产的目的在于居住使用，亦在于取得房产的所有权。签订纸质版《商品房买卖合同》并占有使用讼争商品房并不能完全实现购房目的，而且双方也从未约定可以以签订纸质版《商品房买卖合同》方式代替签订电子版《商品房买卖合同》。融侨公司的该主张不符合法律规定和合同约定，本院不予采信。因此，双方无法签订电子版《商品房买卖合同》，该情形虽不符合原审所述的“不可抗力”的法定条件，然该《定购协议》确因无法实现合同目的而无法继续履行。卢忻于2013年5月2日通知融侨公司解除《定购协议》，该解除通知于2013年5月3日送达融侨公司，解除行为有效。融侨公司在本案中不能适用《定购协议》关于卢忻应当支付第二期至第六期购房款的时间和金额的约定主张卢忻违约。同时鉴于该合同已经被卢忻于2013年5月3日解除，因此融侨公司的通知解除行为并不产生解除《定购协议》的效力。从诉讼过程看，卢忻提出返还购房款主张的前提是双方解除合同，融侨公司提出反诉主张解除《定购协议》并不予返还购房款。原审综合双方诉请，结合本案实际情况，确认卢忻的解除行为有效并将2013年5月3日确认为双方所签订《定购协议》的解除日期并无不妥，本院予以维持。
针对融侨公司是否应当返还1486588元购房款，本院认为，1486588元包括100万元定金和486588元购房款两部分。因对《定购协议》的瑕疵双方均有过错，融侨公司无权适用《定购协议》的约定没收卢忻缴纳的100万元定金(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=54&Gid;=120105730&ShowLink;=false&PreSelectId;=193300064&Page;=2&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_32#m_font_32?)。而剩余486588元系购房款，因卢忻的解除行为合法，融侨公司应当返还购房款，故融侨公司主张继续留有购房款缺乏依据。综上，融侨公司要求不予返还购房款1486588元上诉请求，本院不予支持。
针对卢忻要求融侨公司返还2011年10月14日起至退款之日止资金占用费的上诉请求，本院认为，卢忻系按约定向融侨公司缴纳1486588元，在双方主张解除之前，融侨公司占有该款项有合同依据。此后因《定购协议》解除，双方发生争议并诉至法院，卢忻对于《定购协议》被解除亦有过错，而融侨公司自双方签订《定购协议》至今一直为卢忻保留讼争房产，可见融侨公司非因主观原因恶意占有前述款项，故卢忻主张利息损失的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求均应驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人卢忻和上诉人融侨（福州）置业有限公司的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币28650元由上诉人卢忻负担1833元，由上诉人融侨（福州）置业有限公司负担26817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 缪 羽
代理审判员 符海燕
二〇一五年二月三日
书 记 员 卢灵真
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