内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第198号
上诉人（原审被告）赤峰通七洲经贸有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区。
法定代表人吕子军，经理。
委托代理人张丕洪，赤峰市“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张立华，女，1952年12月25日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人汪屹，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
上诉人赤峰通七洲经贸有限公司因与被上诉人张立华保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第5393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰通七洲经贸有限公司的委托代理人张丕洪，被上诉人张立华及其委托代理人汪屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司于2013年4月19日向张立华借款人民币6000000元。并由借款人于同日为张立华出具等额借条一枚，借条上加盖有借款人公司公章，由该公司法定代表人任国富签字。赤峰通七洲经贸有限公司作为保证人在该借条上亦加盖公章，该公司法定代表人吕子军亦在借条上签字。同日，张立华以自己的名义通过中国建设银行汇入任国富账户400000元人民币，以王建霖名义通过包商银行汇入任国富账户内2600000元人民币，以施春惠名义通过包商银行汇入任国富账户3000000元人民币。后借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司未偿还上述借款，赤峰通七洲经贸有限公司亦未履行保证责任。张立华诉至法院，要求赤峰通七洲经贸有限公司承担保证责任，偿还借款6000000元，按银行同期贷款利率支付6000000元借款自2013年4月24日至借款还清时止的利息。
原审法院认为，（一）关于合同效力问题，张立华与借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。因其法定代表人任国富涉嫌犯罪，张立华实现债权受到制约，张立华在债务人与保证人之间有选择诉讼主体的权利。根据担保法有关规定，作为本案被告如其不能提供证据佐证张立华与债务人赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明张立华知道或应当知道借款人采取欺诈手段骗取赤峰通七洲经贸有限公司提供保证担保，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同的各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认为有效，最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案中，债务人赤峰金都汽车贸易有限责任公司的法定代表人任国富涉嫌触犯刑事的行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规关于效力性强制性的规定。（二）关于赤峰通七洲经贸有限公司要求追加任国富为本案被告参加诉讼及要求中止审理的问题。本案双方均认可赤峰通七洲经贸有限公司在本案中为保证人，该保证未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应认定为连带责任保证。同时，根据该法第十八条第二款，连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时，该借款加盖了赤峰金都汽车贸易有限责任公司的公章，其债务人也并非为任国富。因此，赤峰通七洲经贸有限公司要求追加任国富为本案被告理由不充分，法院不予准许。关于赤峰通七洲经贸有限公司要求中止审理的请求，法院认为判定一个合同的效力问题，应从民事法律角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1、行为人是否具有相应的民事行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是骗取贷款罪、票据承兑罪、合同诈骗罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”，不符合一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对赤峰通七洲经贸有限公司要求中止审理的诉讼主张，法院不予支持。（三）关于合同履行问题。本案中，张立华通过转账方式向借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司法定代表人任国富账户划出人民币6000000元，虽然其中5600000元系张立华从案外人施春惠、王建霖处拆借予借款人，但张立华与借款人已经形成了债务关系。张立华与施春惠、王建霖形成了借贷关系。此借贷并不违反法律、行政法规的强制性规定，张立华与施春惠、王建霖之间的借贷是另一法律关系，同时，通过张宏峰与赤峰通七洲经贸有限公司法定代表人的通话录音也足以证明，赤峰通七洲经贸有限公司的法定代表人对此6000000元已全部履行并不否认。赤峰通七洲经贸有限公司以5600000元不是出自张立华本人款项而否认张立华与借款人之间的借贷关系存在，因两位证人陈述并不认识借款人，他们只是将款项出借给张立华，与张立华之间存在借贷关系，与借款人之间不存在任何法律关系，且6000000元借款已经由借款人出具借条确认，应认定张立华已经履行了6000000元款项的出借义务，至于张立华所出借上述款项的来源不应成为张立华与借款人之间存在真实的借贷关系的抗辩理由。且通过2013年4月19日包商银行的两枚进账单证实张立华已经履行了出借义务。赤峰通七洲经贸有限公司称在实际履行中张立华没有实际履行出借义务而使赤峰通七洲经贸有限公司担保发生变更，不应承担保证责任的抗辩主张不能成立。因此，对张立华要求赤峰通七洲经贸有限公司承担连带保证责任偿还借款的诉讼请求，法院予以支持。赤峰通七洲经贸有限公司承担保证责任后有向债务人赤峰金都汽车贸易有限责任公司追偿的权利。张立华要求赤峰通七洲经贸有限公司给付利息的诉讼请求，因张立华与借款人之间既未约定利息，应视为不支付利息。亦未约定还款期限，张立华亦无证据证明其向赤峰通七洲经贸有限公司主张过权利，故对张立华该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条二款、第十九条之规定，原审法院判决：一、赤峰通七洲经贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还张立华借款人民币6000000元。二、驳回张立华的其他诉讼请求。
上诉人赤峰通七洲经贸有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审法院认定，2013年4月19日被上诉人张立华以王建霖的名义通过包商银行汇入任国富帐户内2600000元人民币，以施春惠名义通过包商银行汇入任国富3000000元人民币。上述认定没有事实依据，更没有证据支持。本案原审庭审中，上诉人所举的证据即包商银行的进账单两份，明确记载王建霖以转账方式转入任国富账户2600000元人民币。施春惠以转账方式转入任国富账户3000000元人民币。从而证明王建霖与任国富之间形成了2600000元的法律关系，施春惠与任国富之间形成了3000000元的法律关系。这两笔款项与被上诉人没有任何关系，与上诉人也没有任何关系。上述两份包商银行进账单对出票人、收款人记载明确，其效力大于王建霖、施春惠的证人证言。由此可见，原审法院将王建霖、施春惠通过包商银行汇入任国富帐户的两笔款项，认定为是本案被上诉人张立华以王建霖、施春惠的名义汇入的，从而确认被上诉人张立华履行了向任国富出借6000000元人民币的事实是错误的，没有充分的证据支持。从本案被上诉人提供的证据看，被上诉人张立华通过建设银行转账的方式，只向任国富出借了人民币400000元。二、原审法院适用法律错误。（一）、关于合同效力问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人的义务之一是必须足额、按期提供贷款。本案借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司虽然于2013年4月19日为本案被上诉人张立华出具了6000000元人民币借条一枚，上诉人在该借条上盖章担保。但贷款人张立华并未按约定向借款人提供足额贷款。只是履行了400000元的出借义务。为此，本案被上诉人张立华与赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间的借贷关系并未依法成立，更谈不上合法有效。从而上诉人与被上诉人之间的担保合同并未成立且无效。原审法院在被上诉人张立华没有提供充分有效证据证明其足额、按期履行了出借义务的情况下，妄断认定借、贷双方借贷关系成立且合法有效是错误的。至于原审法院论述的合同效力意思自治原则，不得违反法律的强制性规定等均不是本案争议的焦点。（二）、关于追加任国富为本案被告参加诉讼及中止审理的问题。本案查明的借款人为赤峰金都汽车贸易有限责任公司，但此款被上诉人张立华转账凭证显示，其将此款400000元转到了任国富的个人账户，并未转到公司账户。所以任国富与本案有利害关系，另外王建霖、施春惠的两笔钱也转账到任国富账上，并未转到公司账户。既然本案的债务人并非任国富，那么被上诉人为什么将借款转到任国富的账户上呢？所以本案追加任国富为被告参加诉讼有事实和法律依据。上诉人要求对本案中止审理，将本案移送公安机关是因为任国富已涉嫌犯罪被立案侦查。本案中，任国富以公司名义向被上诉人借款6000000元，被上诉人却将借款转到了任国富个人账户，并且只出借了400000元，被上诉人、任国富均对上诉人隐瞒了这一事实，更重要的是本案案外人王建霖、施春惠转账到任国富账户上的5600000元。到账的第二天任国富便将此款转账到了王英账上，本案的被上诉人、王建霖、施春惠、任国富、王英他们的关系以及这笔款项最终的去处只能交由公安机关方能查清。所以，上诉人要求本案移送公安机关，中止审理有事实和法律依据。（三）、关于合同履行问题。本案合同是否履行或者全部履行，应当以本案的证据来认定。1、被上诉人所示的中国建设银行转账凭条，明确记载被上诉人张立华于2013年4月19日转账到任国富账户人民币400000元人民币。2、上诉人申请原审法院调取的包商银行进账单两枚，明确记载王建霖于2013年4月19日转账到任国富账户人民币2600000元，施春惠于2013年4月19日转账到任国富账户人民币3000000元。上述三份书证充分证明了被上诉人张立华向赤峰金都贸易有限责任公司法定代表人任国富履行了400000元人民币的出借义务，如果说本案上诉人应当承担担保责任的话，也仅在此限。3、施春惠、王建霖的证人证言不能作为本案的定案依据，因其证人证言是间接证据，其效力不能对抗包商银行进账单两份书证。4、关于张宏峰电话录音。本案原审中，该证据并未作为定案证据予以采信。该录音内容也不能证明被上诉人履行了出借6000000元的义务。原审法院却以此录音作为定案依据违反法律规定。综上，原审法院认定被上诉人出借给赤峰金都汽车贸易有限责任公司6000000元，其中5600000元系被上诉人从案外人施春惠、王建霖处拆借。被上诉人与借款人已形成了债务关系，被上诉人与施春惠、王建霖形成了借贷关系是错误的，其没有事实和法律依据。5、关于本案的法律关系。从原审双方当事人所举证据可以看出（1）、两位证人施春惠、王建霖与贷款人之间形成了借贷关系，而与被上诉人之间不存在任何关系，这与是否认识借款人无关。（2）、施春惠、王建霖与上诉人之间没有任何关系，上诉人并未给此二人借款进行担保，上诉人不承担该项借款的担保责任。（3）、借款人出具借条，并不能以此得出出借人就足额提供了贷款的结论。本案所涉借款数额巨大，更重要的是借款人涉嫌犯罪，仅凭借条不足以认定被上诉人就履行了全部的出借义务。应结合转账凭证，才能得出被上诉人是否履行了全部出借义务的结论。6、关于担保主体变更问题。本案上诉人只是为被上诉人与赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间的借贷关系提供担保，并没有给施春惠、王建霖与赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间的借贷关系提供担保。为此，上诉人不承担该两笔借款的担保责任。综上，请求二审人民法院对本案严查细审，作出公平公正的裁决。支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张立华辩称，1、一审法院通过开庭审理，查明了本案的事实，依法判令上诉人偿还被上诉人借款人民币6000000元，符合法律的规定，依法维护了被上诉人的合法权益。请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。2、依据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。本案中上诉人作为借款的连带担保人，在债务人不履行还款义务时，应依法承担连带担保责任。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。从该条规定可以看出，如果保证合同为连带保证时，债权人可以对债务人或保证人单独提起诉讼，这有利于债权人实现债权。本案债权人即被上诉人有权依照法律的规定起诉连带担保人也就是本案的上诉人，是完全符合法律规定的，不存在依法追加任国富作为本案被告参加诉讼的情形。3、本案并不属于“先刑后民”情形，我国法律也没有明文规定“先刑后民”这一原则。本案中，债务人任国富虽然涉嫌刑事犯罪，但经一审人民法院依法查明，任国富涉嫌犯罪的罪名是骗取贷款罪、票据承兑罪、合同诈骗罪，而其单个的借款行为不构成犯罪。为此，人民法院审理该起民间借贷案件也是符合法律规定的。4、本案借款的金额为人民币6000000元，被上诉人通过转账的方式向任国富支付了借款金额，履行了向债务人借款的义务。虽然其中的5600000元系被上诉人从案外人施春惠、王建霖处拆借予借款人，但被上诉人与借款人已经形成了债务关系，此借贷并不违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人称在实际履行中被上诉人没有实际履行出借义务而使上诉人担保发生变更，不应承担担保责任的理由也依法不能成立。综上，请二审人民法院依法维护被上诉人合法权益，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应追加任国富为当事人参加诉讼及本案是否应中止审理。2、本案的被上诉人是否履行了出借借款6000000元的义务？3、本案担保合同是否有效？借款主体是否变更？上诉人是否应当承担连带保证责任？
关于第一个焦点问题。因涉案借款的借款人系赤峰金都汽车贸易有限责任公司，在借条上亦加盖了该公司的公章，任国富是该公司的法定代表人，其在借条上签字系履行其作为法定代表人的职务行为。故本案不应追加任国富为当事人参加诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立。因涉案借款的借款人是赤峰金都汽车贸易有限责任公司，其法定代表人任国富虽因涉嫌骗取贷款、票据承兑、合同诈骗、诈骗罪被检察机关提起公诉，但与本案并非同一法律关系，故本案不符合中止审理的情形，上诉人关于本案中止审理的上诉请求亦不能成立。
关于第二个焦点问题。本案中的借款人是赤峰金都汽车贸易有限责任公司，有该公司为被上诉人张立华出具的借条为证，借条上加盖了该公司的公章，亦有其法定代表人任国富的签字。借款金额为6000000元，该6000000元系由被上诉人张立华账户于2013年4月19日转账到任国富账户人民币400000元，王建霖账户于2013年4月19日转账到任国富账户人民币2600000元，施春惠账户于2013年4月19日转账到任国富账户人民币3000000元，虽然这其中有两笔共5600000元系案外人施春惠、王建霖账户汇至任国富账户，但因一审时，案外人施春惠、王建霖作为证人出庭证实被上诉人张立华自其二人处分别借款3000000元、2600000元，而张立华所出借资金的来源并不能成为否认张立华与赤峰金都汽车贸易有限责任公司之间存在借贷关系的理由，故被上诉人已经向借款人履行了出借人民币6000000元的义务，借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司亦为被上诉人出具6000000元借条，上诉人赤峰通七洲经贸有限公司关于被上诉人张立华只向借款人出借400000元的上诉主张不能成立。
关于第三个焦点问题。因上诉人主张涉案借款合同无效的理由为被上诉人张立华未全额履行出借义务，但因该上诉理由不能成立，故本案被上诉人张立华与借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司的借贷关系成立且合法有效，上诉人在涉案借条上盖章，承担担保义务，该担保关系亦成立且合法有效。虽然涉案借款经被上诉人张立华及案外人施春惠、王建霖账户汇至任国富个人账户，但因涉案借条上有借款人赤峰金都汽车贸易有限责任公司的公章，任国富又是该公司的法定代表人，所以该借款系公司借款，而非任国富个人行为，故上诉人关于借款主体变更的上诉请求亦不能成立。因双方当事人均认可上诉人为涉案借款的保证人，而该保证未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，应认定上诉人承担的是连带责任保证。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54850元，由上诉人赤峰通七洲经贸有限公司负担，邮寄送达费40元，由上诉人赤峰通七洲经贸有限公司，被上诉人张立华各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一五年四月二十四日
书记员 刘 月