宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑柴民初字第21号
原告：王世斌。
法定代理人：李成英。
委托代理人：贺芬，受宁波市北仑区法律援助中心指派。
被告：曹银伟，学校用名曹杨伟）。
被告：曹昌云，系被告曹银伟的父亲）。
上述两被告共同委托代理人：饶进平。
上述两被告共同委托代理人：周玲。
被告：宁波市北仑区芦渎中学
法定代表人：张惠凯。
委托代理人：史永宏。
原告王世斌与被告曹银伟、宁波市北仑区芦渎中学（以下简称芦渎中学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理。审理中，本院依法追加曹昌云为本案共同被告参加诉讼。依法由审判员朱宗游适用简易程序于2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告法定代理人李成英、委托代理人贺芬，被告曹银伟和曹昌云的委托代理人饶进平、周玲，被告芦渎中学委托代理人史永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王世斌起诉称：原告是被告芦渎中学初二年级学生。2013年4月2日上午，原告在上体育课打篮球时被被告曹银伟撞倒受伤，后被送到北仑区第二人民医院住院治疗2天，诊断为右锁骨骨折。后转宁波市第六医院住院治疗10天。2014年1月23日，原告在宁波市第六医院二次住院治疗4天。2014年7月17日，宁波三益司法鉴定所鉴定原告因外伤致右锁骨骨折伴右袖损伤后，遗留右肩关节活动功能丧失25%以上的伤残程度为十级残疾（人标），并建议原告护理期限累计为90日，营养期限累计为60日。原告认为，被告曹银伟撞倒原告并致使原告受伤的行为系侵权行为，理应承担赔偿责任。原告的损害发生在校内，被告芦渎中学作为学校，也应承担赔偿责任。现原、被告双方就赔偿数额无法达成一致意见。故依法起诉要求判令被告曹银伟、芦渎中学赔偿原告医疗费28273.90元、住院伙食补助费480元、营养费2000元、护理费8094.40元、残疾赔偿金83458元、鉴定费1600元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元等合计128406.30元。审理中，原告变更诉讼请求医疗费为24363.20元，合计为124495.60元。
原告王世斌提供出院记录、诊断证明书、医疗费票据、医疗费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口本等证据以证所诉事实。
被告曹银伟、曹昌云答辩称：一、本被告的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任，原告的诉讼请求无事实和法律依据。⒈体育运动特别是篮球运动本身就是一种激烈运动，存在着合理的身体接触。犯规即使是故意犯规造成人身损害也是其中之一，参加篮球运动相当于默认了这种伤害存在的可能性，只要行为人没有侵害的恶意或违反规则，其对引起的损害后果就没有过错，不构成侵权，受害人受到损害应当损失自担。本案中，原告已满15周岁，作为一名限制民事行为能力人，对篮球运动中存在的危险应当有一定的认识和判断能力，其参加篮球运动也就对可能发生的危险甘冒风险。且原告没有证据证明本被告具有伤害其身体的恶意或严重违反规则的行为。因此，本被告的行为不构成侵权，原告应当自行承担其所受损失。⒉民法通则第一百三十二规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。侵权责任法第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。侵权责任法是新法、特别法，其效力优于民法通则。联系到侵权责任法第二十四条之规定，其中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，首先考虑能否适用过错责任。过错是行为人主观心理状态的描述，体现为故意和过失。本被告的行为不是故意，也不是过失，因此不能适用该条款。其次，审查行为人的加害行为有无推定过错责任。很明显本案不符合过错推定原则的特点和适用规则。再次，是否适用无过错责任原则。无过错责任原则是法律明文规定的不考虑行为人过错的特殊侵权行为。本案中打篮球碰撞造成的损害不是法律明文规定的范畴。最后，考虑行为人的行为与损害是否有因果关系。本条规定了行为人分担损失的前提是损害与其行为有某种联系，即损害是由行为人导致的。本案原告是在体育课打篮球时受伤。众所周知，篮球运动是一种高风险的对抗性体育活动，这种对抗性必须存在冲撞、抢夺、进攻等基本运动行为，在强烈的身体对抗中发生人身损害是极有可能的。原告自愿参与篮球运动，这种自冒风险的行为开启与维持了风险的存在性，提高了风险发生的可能性，也提升了损害发生的可能性。至此，原告的行为已经切断了本被告的行为与损害后果之间的紧密联系。且原告也未提供证据证明原告受伤的结果是由本被告的行为所引起。因此，本案不应当按照侵权责任法第二十四条的规定分担损失。二、原告请求的赔偿金额不合理。出院后护理费80元／天过高。交通费未提供发票不认可。精神损害抚慰金过高，未造成严重后果，一般不予支持。三、原告无证据证明其受伤是被告曹银伟撞倒所致，可能是原告在运动中身体失去平衡摔倒，也可能是其他同学撞倒。四、保险公司理赔属于人身意外险理赔，本案事故即使是被告曹银伟撞倒原告也是意外，保险公司对原告的部分医疗费进行了理赔，该部分应当扣除。综上所述，本被告的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告曹银伟、曹昌云未向本院提供证据。
被告芦渎中学答辩称：被告曹银伟与原告之间的碰撞是篮球运动中不可避免的合理碰撞。本节体育课内容是安排学生三步上篮，学生自己组织6人篮球赛就是默认了碰撞后果。原告身体素质也不是很好。原告认为学校管理责任不到位、安全教育未落实，但应当考虑体育课场地的特殊性，一名老师管理三、四十个学生，本节课的内容是六、七个人一组的三步上篮，无法对五、六个场地同时监管，且安全教育在平时也在及时教育。其他与被告曹银伟和曹昌云的答辩意见一致。本被告认为学校无责任。
被告芦渎中学向本院提供保险理赔计算说明书1份用以证明原告保险理赔情况。
经开庭审理，原、被告双方举证、质证，被告对原告提供的证据均无异议。经审核，原告提供的上述证据来源合法，具有真实性，与本案具有关联性，本院均予以认定。原告对被告芦渎中学提供的证据的真实性也无异议，本院予以认定。
根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：
原告和被告曹银伟均系被告芦渎中学学生。2013年4月2日上午，原告与被告曹银伟在上体育课打篮球时发生碰撞致原告受伤。当日，原告至北仑区第二人民医院住院治疗至同月4日出院，入、出院诊断均为右锁骨骨折。出院当日，原告转宁波市第六医院住院治疗至同月14日出院，住院期间行右锁骨切复内固定术，入、出院诊断均为右锁骨骨折。2014年1月23日，原告再次至宁波市第六医院住院治疗至同月27日出院，住院期间行右锁骨骨折术后拆内固定。原告先后住院合计16天。2014年7月17日，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴（2014）临鉴字第1134号司法鉴定意见书，鉴定意见：王世斌因外伤致右锁骨骨折伴右肩袖损伤经手术治疗后，遗留右肩关节活动功能丧失25%以上（未达50%）的残疾程度为十级残疾（人标）；评估意见：建议王世斌的护理期限累计为90日，营养期限累计为60日。
关于原告主张的赔偿数额，本院分别分析认定如下：
⒈关于医疗费24363.20元、住院伙食补助费480元（30元／天×16天）、残疾赔偿金83458元（41729元／年×20年×10%）和鉴定费1600元。根据原告提供的相关证据及原告的残疾程度并参照相关标准，经核算，原告主张合理，本院予以认定。
⒉关于营养费2000元（1000元／月×2个月）。根据鉴定机构的鉴定意见并参照相关标准，本院确定营养费为1800元（30元／天×60天）。
⒊关于护理费8094.40元（住院期间4077元／月÷30天×16天＋出院后80元／天×74天）。参照鉴定机构的鉴定意见并根据原告住院时间，本院对原告主张的计算时间予以认定。关于计算标准，本院确定住院期间参照2013年度宁波市社会职工平均工资标准计算，出院后参照该标准的30%计算。综上，本院确定护理费为5120.60元（住院期间48927元／年÷365天×16天＋出院后48927元／年÷365天×30%×74天）。
⒋关于交通费500元。根据原告的治疗情况等，本院酌情确定300元。
本院认为，限制民事行为能力人在学校学习生活期间受到人身损害，学校未尽到教育和管理职责的，应当承担责任。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。篮球运动属于对抗性和风险性的体育活动，从事运动的人应自觉承担身体可能受到伤害的风险。原告参与具有对抗性的篮球运动活动，应自行承担身体可能受到伤害的风险。原告在上体育课打篮球时受伤，被告芦渎中学未尽到教育和管理职责，应承担相应的过错赔偿责任。被告曹银伟在上体育课打篮球时造成原告受伤，在主观上并无故意，即对原告损害结果的发生没有过错，但其客观行为造成了原告的受伤结果，应根据本案实际情况，适当分担部分损失。被告曹银伟和曹昌云辩称原告参与篮球运动即默认了伤害存在的可能性，也切断了其行为与原告损害后果之间的紧密联系，且未提供证据证明原告受伤的结果是由其行为所引起，故既不构成侵权也不应分担损失，本院不予采信。根据被告芦渎中学的过错程度和本案的实际情况等，本院确定被告芦渎中学承担30%的责任，被告曹银伟承担30%的责任，原告自行承担40%的责任。被告曹银伟系限制民事行为能力人，其赔偿责任应由其监护人即被告曹昌云承担。关于原告主张的赔偿数额，以本院确定为准，不合理部分应予剔除。关于原告主张精神损害抚慰金4000元，根据侵害的场合、侵权行为方式及当事人的过错程度等因素，本院不予认定。被告主张原告保险已理赔部分金额应当予以扣除，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十二条第一款、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：
一、被告曹昌云应赔偿原告王世斌医疗费24363.20元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费5120.60元、残疾赔偿金83458元、鉴定费1600元、交通费300元等合计117121.80元中的30%计35136.50元，该款应于本判决生效后十日内付清；
二、被告宁波市北仑区芦渎中学应赔偿原告王世斌上述第一项款项中的30%计35136.50元，该款应于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告王世斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费2790元，减半收取1395元，由原告王世斌负担607元，被告曹昌云负担394元，被告宁波市北仑区芦渎中学负担394元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒绝履行，权利人可在本判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 朱宗游
二〇一五年三月十三日
代书记员 舒晓燕