上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第2348号
上诉人（原审被告）上海奔象环保科技有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人周学瑜，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨忠响。
委托代理人饶元荣，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人陈卫婷，上海市朝华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）户炉生。
委托代理人饶元荣，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人陈卫婷，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人上海奔象环保科技有限公司（以下简称奔象公司）因其他合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第7494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月29日，杨忠响、户炉生至奔象公司实地考察奔象公司产品后作为乙方与奔象公司作为甲方签订《产品代理合同》一份（以下简称合同）。双方在合同中约定的主要条款为：合同1.1条约定，甲、乙双方都是独立自主、互惠互利的合法经营事业者，双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包关系，乙方其员工不是甲方的员工，甲方对其劳动关系及行为不承担任何责任；1.2条约定，乙方向甲方交纳的代理费，是指乙方取得本合同约定期限内和约定区域范围内的独家代理经营资格权益的对价。甲方就该地板产品对国内市场的开发、推广、广告宣传投入以及甲方自有的或经他方合法授权的相关经营技术资产是甲方收取乙方代理费的对价……；1.3条约定，乙方为独立经济实体，自负盈亏，独立核算，自觉维护甲方利益，服从甲方的统一布局和管理，切实强化区域市场建设与管理，业务上接受甲方督察和指导；2.1条约定，乙方代理的产品是“奔象”系列产品，乙方代理经营区域范围是江西省九江市（地级市代理）……；2.2条约定，乙方取得指定地区的独家经销市场代理权益，须向甲方交纳代理费人民币20万元整，此款须一次性付清，为扶持乙方及时正常经营，促进乙方的业务拓展，甲方按指导价免费赠送15万元现货铺垫，合同履行期间，乙方累计销售1平米的产品返25元作为甲方返还乙方代理费的形式，此约定为代理费返还乙方的唯一方式，代理费返完为止；2.3条约定，乙方后续进货由甲方按全国统一供货价（特殊产品以甲方供货单价为准详见甲方网站）；2.4条约定，乙方年度销售不得低于800平米；2.6条约定，本合同期限为一年，自2013年3月29日到2014年3月28日为止；4.2条约定，（甲方）同意乙方基于履行本合同的需要，无偿使用甲方提供的经营技术资料；4.3条约定，（甲方）负责按时、按量根据乙方订单供应产品；按进货比例免费提供相关海报、光碟等宣传资料；5.2条约定，乙方可根据地方消费水平、经济状况有权自定价格销售。乙方自行评估并承担其经营风险；6.1条约定，乙方应提前十天将购货计划书面签字确认后以传真或电子邮件方式告知甲方，以便甲方确认，甲方在收到乙方货款后，负责将货物发出，如乙方订货时无书面特别声明的，方式为甲方代办托运，货交承运人视为产品交付，款到后安排发货。乙方须在订单中指定交货地点，包括乙方指定将产品发往乙方发展的下级代理商指定地点；6.2条约定，乙方必须在收到产品当天进行数量、质量验收，就货损以及数量进行验收，验收情况应当在签收单上及时注明。……。由于质量问题必须于验货七日内退回更换或提前通知甲方质检部备案，逾期不予更换；7.1条约定，在合同履行过程中任何一方违约，违约方应向守约方赔偿代理费的30%作为违约金付给守约方，并且守约方有权解除合同；7.5条约定，在合同有效期内，如乙方连续三个月没有补进货物，且无任何书面说明，则视为乙方主动放弃经营，本合同自动终止；8.4条约定，本合同期满后如乙方无违约行为，则甲方必须与乙方续签，且乙方无需再缴纳任何费用，原合同继续生效。
合同签订当天，杨忠响、户炉生向奔象公司支付9万元代理费，又于2013年4月2日支付代理费11万元。自2013年4月12日至2013年8月27日期间，奔象公司依杨忠响、户炉生要求向杨忠响、户炉生新开设在江西省九江市自发ＸＸ板的经营场所发出各种规格的自ＸＸ板、瓷砖及普通地板，按奔象公司网上公布的产品指导价共计15万元，此后至2013年11月19日又应杨忠响、户炉生订货陆续发货数批。上述地板等材料均已由杨忠响、户炉生安装于客户房屋中。
2014年3月17日，杨忠响、户炉生委托律师向奔象公司发函认为奔象公司提供的自ＸＸ板的节能及升热标准达不到奔象公司宣传的标准，致使杨忠响、户炉生签订合同的目的达不到，奔象公司的行为构成根本违约，要求解除合同，退还代理费并要求赔偿违约金、装修损失、客户赔偿款及预期利益损失等。奔象公司于次日收到该函。
2014年4月，杨忠响、户炉生以奔象公司根本违约为由，诉至原审法院，要求：一、判令确认杨忠响、户炉生与奔象公司于2013年3月29日签订的《产品代理合同》已于2014年3月18日解除；二、判令奔象公司退还杨忠响、户炉生缴纳的代理费20万元；三、判令奔象公司向杨忠响、户炉生赔偿违约金6万元；四、判令奔象公司向杨忠响、户炉生赔偿损失24万元（包括店面装修费157，196元、杨忠响、户炉生赔偿客户的8，000元以及可预见的利益损失74，804元）。
原审另查明，奔象公司在其公司网站上对其自ＸＸ板进行介绍，其中节能一节有如下表述：“使用成本十分低廉，每平米／小时耗电只有0.0575度（正常工作状态），而且，温控技术可以实现分时段／分区域随时开关，十分节能省电”；高效一节有如下表述“地板中间复合了发热芯层，热量直接从地板表层2-5毫米处向采暖区发散，大大缩减热量传递距离，电热转换率超过95%，即开即热，通电15分钟，地板上表面温度即达到30度左右”。
原审再查明，合同签订后，奔象公司向杨忠响、户炉生交付了光盘两张，其中一张为形象设计光盘（主要是奔象自ＸＸ板的宣传设计图稿件）；另一张为安装视频，该光盘载有自ＸＸ板的安装视频，奔象地板安装与使用手册，奔象营销手册，其中奔象地板安装与使用手册详细介绍了自ＸＸ板的具体安装使用规范，列明了房屋铺设自ＸＸ板的总功率为铺装面积＊165W±8%。
原审诉讼中，杨忠响、户炉生申请对奔象自ＸＸ板在普通居民住宅房屋条件下，按照室内外温度低于10度的标准，对“奔象”自ＸＸ板的耗电量及地板加热到30度的时间进行司法鉴定。原审法院委托鉴定单位后，因杨忠响、户炉生未交纳鉴定费，鉴定未进行。奔象公司认为其自ＸＸ板在国家一级保温房条件，室外气温平均在12度左右，室内气温平均在15度左右，地表温度平均在8度左右，温控器离地面在40厘米左右、室内面积10平方米、室内空间高度为2.2米的条件下可以达到每平方米每小时耗电0.0575度。电热辐射转换率大于等于60%，远红外热辐射大于等于36%，两项相加即为电热转化率，大于等于96%。
原审认为，产品代理合同系杨忠响、户炉生与奔象公司真实意思表示，真实有效，应予确认。奔象公司在其网站以及相关宣传资料中所称自ＸＸ板的耗电量以及电热转化率是否为奔象公司在履行产品代理合同中应当履行的条款为本案争议的焦点。对此应认为，首先，奔象公司出售的自ＸＸ板的耗电量及电热转化率技术指标未纳入合同约定的条款，杨忠响、户炉生与奔象公司间就此并未有合意的意思表示；其次，虽然奔象公司在其网站及宣传资料中对自ＸＸ板的耗电量等信息作了宣传，但按正常的物理理论以及常识，自ＸＸ板的耗电量、电热转化率与地板所处的环境，包括室内温度、室内外温差、房屋结构、房屋密闭程度以及房屋使用情况等因素有着密切的关系，但在奔象公司的宣传资料中并未对自ＸＸ板耗电量等指标设定使用的条件，因此难以将其宣传资料中的耗电量等指标作为其应履行的合同义务；再次，杨忠响、户炉生作为奔象公司自ＸＸ板等产品的代理商，应区别于普通的消费者，况且依照已查明的事实，在双方签订合同前杨忠响、户炉生也对其欲代理经销的产品进行了考察，应该讲产品代理合同签订的过程也是杨忠响、户炉生对产品较为详细了解以及审慎判断的过程；另外，在奔象公司向杨忠响、户炉生提供光盘中的奔象地板安装与使用手册，也较为详细地说明了地板的实际使用功率；最后，杨忠响、户炉生现提供的证据也较难以认定造成客户提出质量异议的原因与耗电量有关。故对杨忠响、户炉生以奔象公司网站及宣传资料上有关自ＸＸ板的耗电量等表述而要求作为奔象公司履行合同的义务的意见难以采纳。由此，杨忠响、户炉生书面发函以奔象公司根本违约为由要求解除合同的意见，难以采信。现该份产品代理合同，因履行期限届满已终止履行。
但是结合本案，奔象公司作为一名专业的销售商，其对于自ＸＸ板的重要指标之一的耗电量等未在产品代理合同中进行约定及提示，合同履行时所提供的销售宣传资料中，对于自ＸＸ板的实际耗电量含糊其词，较易使合同相对方引起误解，因此奔象公司在合同签订及合同履行中存在瑕疵，鉴于奔象公司已向杨忠响、户炉生提供了合同约定的自ＸＸ板、瓷砖、普通地板，上述产品也由杨忠响、户炉生实际使用以及双方当事人在产品代理合同中有关违约条款的约定，故酌情确定奔象公司应退还杨忠响、户炉生代理费4万元，杨忠响、户炉生已收取的产品无需再返还。基于上述阐述的理由，杨忠响、户炉生主张的违约金，依据不足，杨忠响、户炉生主张的相关损失赔偿的请求，缺乏合同依据，故难以支持。
原审法院审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，于2015年5月19日作出判决：一、上海奔象环保科技有限公司于判决生效之日起十日内退还杨忠响、户炉生代理费人民币4万元；二、驳回杨忠响、户炉生的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8，800元，由杨忠响、户炉生负担人民币7，800元，上海奔象环保科技有限公司负担人民币1，000元。
奔象公司不服原判，上诉至本院，请求：撤销原判，改判驳回杨忠响、户炉生的原审诉讼请求。奔象公司上诉称，杨忠响、户炉生在收货之后从没有提出过产品质量问题，其在诉讼中也未提供证据证明。杨忠响、户炉生在签订合同之前对产品进行了详细考察，奔象公司也就能耗问题切尽了口头告知义务：0.0575度的耗电量只是在一定条件下的理想值，真实耗电量还是会根据实际环境浮动。杨忠响、户炉生完全了解产品真实能耗，也没有提出过异议，现其只是事后找各种理由不愿意继续履行合同。
被上诉人杨忠响、户炉生辩称，奔象公司在其销售宣传资料中对产品的性能进行了夸大宣传，使杨忠响、户炉生相信通常使用条件下都能够达到其所称的0.0575度的效果，但是实际使用后发现并非如奔象公司宣传所称，杨忠响、户炉生不断接到客户投诉和退货后与奔象公司联系，但未获解决。奔象公司没有告知过“0.0575度只是理想值，真实能耗根据实际环境浮动”等内容。原审法院关于奔象公司在履行合同过程中存在瑕疵的认定意见正确。杨忠响、户炉生不同意奔象公司的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，奔象公司销售的自ＸＸ板对外宣传表明该产品的能耗低，显然该指标是作为产品的主要卖点来吸引更多代理商。奔象公司称其将“0.0575度的能耗值仅属于特点条件下理想值、真实能耗还要根据客观环境确定”等情况口头告知了杨忠响、户炉生，但杨忠响、户炉生不予认可，奔象公司对其所述也无证据证明。奔象公司在合同中未明确提示耗电量这一重要指标，实际耗电量又与其宣传有不同，故可以认定奔象公司在合同签订和履行过程中存在瑕疵。考虑到杨忠响、户炉生实际履行了产品代理合同，原审法院结合代理合同中有关违约条款的约定，酌情确定奔象公司退还杨忠响、户炉生代理费4万元，无不当，本院予以认可。奔象公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海奔象环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理审判员 潘春霞
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……