天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民三终字第551号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津教育出版社有限公司，住所地天津市和平区西康路35号康岳大厦14-15层。
法定代表人胡振泰，社长。
委托代理人满志有，天津品诺律师事务所律师。
委托代理人齐东岩，天津品诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）天津市天罡图书发行有限公司，住所地天津市南开区长江道90号图书批发市场五区23号。
法定代表人高春荣，总经理。
委托代理人乐宜东，天津众晓律师事务所律师。
委托代理人张鑫，天津众晓律师事务所律师。
上诉人天津教育出版社有限公司因买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2012）南民三初字第7315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津教育出版社有限公司（以下简称天津教育出版社）委托代理人满志有、齐东岩，被上诉人天津市天罡图书发行有限公司（以下简称天津天罡公司）法定代表人高春荣、委托代理人乐宜东、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年5月28日，天津教育出版社与天津天罡公司签订《图书销售协议书》，双方就合作发行《2007年小学至高三质量检测》系列丛书以及《2007初中总复习》、《2007高中总复习》、《2007小学1-6年级，初中7-8年级，高中1－2年级暑假作业》丛书（�下简称“质量检测系列丛书”）约定如下：天津天罡公司力争以上丛书初高中部分基数为2万套，并保证每年发行实数15%的增长率；天津教育出版社负责该丛书的前期策划、组稿、编辑加工和排版印刷工作，按图书码洋的40%与天津天罡公司结算，并保证该丛书在天津地区的天津天罡公司独家发行权，天津天罡公司图书发行损耗率为千分之三；天津天罡公司自发书之日起4－6个月结清货款；合同在执行期间，其中一方出现违约行为，由此造成的一切损失由违约方负全部责任；合同有效期为三年等等。
2011年8月19日，天津教育出版社与天津天罡公司就2007年秋季至2011年春季的发货及付款情况进行了核对统计，制作了《“质量监测”项目组数据统计表》，双方均签字、盖章确认。经统计，天津天罡公司未付书款总额为4811102.85元。
在双方履行合同期间，天津教育出版社、天津天罡公司就扣除部分书款问题，经协商达成以下一致意见：1.2008年12月6日，天津教育出版社、天津天罡公司在“关于2008年春季初中总复习收款情况的报告”中，天津教育出版社同意在未付书款中扣除517314.40元；2.2009年3月31日，在天津教育出版社提交的“残书说明”中，表明2008年秋季发货过程中，由于图书质量问题，天津教育出版社同意在结算时扣除204049.72元；3.2009年11月15日，天津教育出版社给天津天罡公司开具退货清单，同意扣除76151.04元；4.2009年2月期间，天津教育出版社将以天津天罡公司名义销售给案外人的30629.76元书款，错列入天津天罡公司未付款的部分；5.天津教育出版社收到天津天罡公司退货部分书款127841.32元；6.协议约定千分之三损耗率，合计353602元。以上应扣除部分总计1309588.24元。在上述报告、单据及相关文字材料中签字人员分别为赵志伟、肖占鹏、孙德生、张会义、段金海及韩胜明，天津教育出版社均认可系其工作人员，并认可上述费用未从天津天罡公司欠款4811102.85元中予以扣除，且一审庭审中同意扣除76151.04元。
另查，2011年8月19日，经天津教育出版社与案外人天津市可佳图书发行有限公司就质量检测丛书销售的数据进行核对统计，确认2009年春季至2011年春季期间，天津教育出版社向案外人天津市可佳图书发行有限公司销售质量检测系列丛书，发货实洋总计19890616.26元，除案外人天津市可佳图书发行有限公司支付部分货款外，尚欠款项3125856.92元，天津教育出版社据此曾向天津市南开区人民法院提起民事诉讼，要求案外人天津市可佳图书发行有限公司给付上述全部未付货款。天津市南开区人民法院于2013年6月20日以（2012）南民三初字第7318号民事判决书，支持了天津教育出版社的全部诉请。上述法律文书已�生法律效力。
在审理过程中，根据天津天罡公司的申请，一审法院依法委托天津市中大会计师事务所有限责任公司就天津天罡公司在2007年秋季、2008年春季、2008年秋季销售质量检测系列图书的净利润，及在2009年春季、2009年秋季、2010年春季销售质量检测系列图书的净利润进行审计。天津市中大会计师事务所有限责任公司做出了中大会专审字（2013）第259号审计报告，结论为：天津天罡公司2007年秋季、2008年春季、2008年秋季销售质量检测系列图书的营业利润总和为15765311.02元，2009年春季、2009年秋季、2010年春季销售质量检测系列图书的营业利润为7362007.61元，二者之间差额为8403303.41元。天津天罡公司垫付审计费145000元。
一审法院认为，对于本诉部分，天津教育出版社与天津天罡公司自愿签订的《图书销售协议书》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，且已实际履行，该协议书合法有效，一审法院予以确认。2011年8月19日，双方在《“质量监测”项目组数据统计表》中签字确认天津天罡公司未付款项为4811102.85元（天津教育出版社起诉主张4734951.81元），对此，一审法院予以确认。但该欠款总额未扣除天津教育出版社同意及协议约定应扣除的款项合计1309588.24元。对此，天津教育出版社在一审庭审中认可在相关材料中的签字人系天津教育出版社工作人员，故该款项应从天津天罡公司未付款项中予以扣除。经核算，天津天罡公司实际未付天津教育出版社图书货款总计3501514.61元，对此，天津天罡公司应承担给付责任。
对于反诉部分，一审法院认为，天津教育出版社自2009年春季开始将质量检测系列丛书在天津地区委托案外人天津市可佳图书发行有限公司发行，违反了其保证天津天罡公司在天津地区享有独家发行权的承诺。根据�议约定，一方出现违约行为的，应赔偿对方全部损失。天津教育出版社上述违约行为，导致天津天罡公司发行数量下降、发行价格下降，给其造成直接经济损失。依据天津市中大会计师事务所有限责任公司做出的中大会专审字（2013）第259号审计报告，确认天津天罡公司2007年秋季、2008年春季、2008年秋季，天津教育出版社向其发售涉案图书价值25792628.72元，天津天罡公司销售营业利润为15765311.02元，而2009年春季、2009年秋季、2010年春季，天津教育出版社向其发售涉案图书价值10519544.48元，天津天罡公司销售营业利润7362007.61元，二者差额为8403303.41元，应就此推定为天津教育出版社给天津天罡公司造成的损失数额，天津教育出版社应承担予以赔偿的违约责任。此外，依据天津教育出版社、天津天罡公司签订的《“质量监测”项目组数据统计表》，及天津教育出版社与案外人天津市可佳图书发行有限公司签订的《“质量监测”项目组数据统计表》，可以充分证实2007年秋季、2008年春季、2008年秋季，天津天罡公司实际销售涉案图书实洋价值25792628.72元，2009年春季、2009年秋季、2010年春季天津天罡公司实际销售涉案图书实洋价值10519544.48元，二者实洋价值相差15273084.24元，与案外人天津市可佳图书发行有限公司2009年春季、2009年秋季、2010年春季实际销售天津教育出版社发售给其的涉案图书实洋价值12650064.44元基本相当，就此进一步印证了中大会专审字（2013）第259号审计报告统计结果的科学性。对于天津教育出版社关于给予天津天罡公司天津独家发行权的标的在2007年后发生变化的辩解，一审法院认为其缺乏事实依据，不符合常理，故不予采纳。
天津天罡公司关于本诉与反诉应相互抵销的主张，符合债务抵销的相关法律规定，一审法院予以确认。
综上，一审法院认为，天津教育出版社、天津天罡公司自愿签订涉案协议，双方均应依约履行相关义务。天津天罡公司对于拖欠天津教育出版社的未付货款应予给付，给付数额应依法、依约核算。天津教育出版社违反保证天津天罡公司在天津地区享有独家发行权的承诺，属于违约行为，应依法承担赔偿责任，赔偿标准亦应依法核算。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，被告天津市天罡图书发行有限公司给付原告天津教育出版社有限公司图书�3501514.61元；二、判决生效后十五日内，反诉被告天津教育出版社有限公司赔偿反诉原告天津市天罡图书发行有限公司损失8403303.41元；三、上述一、二两项折抵后，判决生效后十五日内，原告（反诉被告）天津教育出版社有限公司给付被告（反诉原告）天津市天罡图书发行有限公司4901788.80元；四、驳回反诉原告天津市天罡图书发行有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费44680元，原告负担894元，被告负担43786元；反诉案件受理费23394元，审计费用145000元，全部由反诉被告负担。
上诉人天津教育出版社不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院事实认定错误，法律适用错误。上诉人天津教育出版社请求：1.改判被上诉人给付上诉人除一审判决第1项数额外的货款1309588.24元；2.撤销一审判决第2、3项，改判驳回被上诉人的反诉请求；3.本案两审诉讼费用及审计费用由被上诉人承担。
被上诉人天津天罡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人天津教育出版社申请证人张××到庭作证，证明自2007年开始天津天罡公司委托天津市可佳文化科技有限公司销售天津教育出版社质量检测系列图书；经天津天罡公司与天津市可佳文化科技有限公司协商、并经天津教育出版社认可自2009年春开始，由天津市可佳文化科技有限公司直接在天津教育出版社仓库发书、与天津教育出版社结算；自2009年春始，天津天罡公司与天津市可佳文化科技有限公司均在天津教育出版社仓库共同办公，共同发货。上诉人天津教育出版社申请证人刘××到庭作证，证明自2009年开始，天津天罡公司与天津市可佳文化科技有限公司在天津教育出版社仓库共同办公，共同委托刘××送货，分区域销售天津教育出版社出版�质量检测系列图书。上诉人天津教育出版社认为两证人证言可以证实被上诉人天津天罡公司与天津市可佳文化科技有限公司同时销售上诉人天津教育出版社的产品是经过被上诉人认可的。被上诉人天津天罡公司认为，两证人证言与本案无关，不能证明上诉人的主张，可以证明并没有得到被上诉人的许可。
上诉人天津教育出版社提交天津教育出版社批销业务清单四页，制单时间是2010年7月27日，其中发给被上诉人天津天罡公司两页，发给天津市可佳文化科技有限公司两页，购货单位是两个公司，发的是同一批货，被上诉人的法定代表人高春荣在被上诉人公司的单据上签字，货实际上发给了天津市可佳文化科技有限公司。证明在合同期间上诉人将货发给天津市可佳文化科技有限公司是经过被上诉人允许的。被上诉人天津天罡公司质证认为，两个单据是发给两个公司的，提书单编号也不一致，该证据不能证明上诉人的证明目的。
上诉人天津教育出版社提交被上诉人天津天罡公司的进销回款汇总，证明在2010年5月份双方就合同期内的所有货款已经结清，没有争议。被上诉人天津天罡公司认可双方出具的统计表上的数额，不认可上诉人的证明目的。
本院对于二审期间上诉人所提交证据分析如下：上诉人天津教育出版社所提交证据总的证明目的可概括为上诉人在合同期内将约定图书发给天津市可佳文化科技有限公司是经过被上诉人同意的，双方对于合同履行并无争议。首先，两证人证言内容并未涉及该焦点；其次，批销业务清单上显示的提书单编号不同，被上诉人亦只在其公司的清单上签字确认；再次，进销回款汇总由上诉人单方做成，该证据也未涉及双方对合同履行情况的任何意思表示。综上，上诉人天津教育出版社所提交的上述�据不能实现其证明目的，对于上述证据，本院不予采信。
二审另查明，天津市南开区人民法院（2012）南民三初字第7318号民事判决书中显示，天津教育出版社有限公司向天津市可佳文化科技有限公司主张权利。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，上诉人天津教育出版社与被上诉人天津天罡公司签订关于图书销售的协议书，约定了双方关于图书发行事宜的权利义务，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人天津天罡公司主张在欠款中扣除相应款项，符合合同约定，应予扣除。上诉人天津教育出版社在合同履行过程中，将约定的图书交由案外人销售，违反了双方关于“乙方（天津教育出版社）……保证该丛书在天津地区的甲方（天津天罡公司）独家发行权”的约定。被上诉人天津天罡公司有权依照合同约定要求上诉人天津教育出版社赔偿相应�损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人天津教育出版社在二审期间所提交的证据均不能证明其交由案外人销售约定图书的行为得到被上诉人天津天罡公司的事先许可或事后追认。综上，上诉人天津教育出版社的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87209元，由上诉人天津教育出版社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
审 判 员 郭 捷
代理审判员 张振超
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；