沈阳市东陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东陵民二初字第13号
原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人刘培华，系该公司总经理。
委托代理人常红梅，系辽宁正时律师事务所律师。
委托代理人齐爱华，女，住沈阳市沈河区。
被告（反诉原告）侯百一，男，住沈阳市东陵区。
委托代理人赵兵，系辽宁事成律师事务所律师。
原告沈阳山盟建设集团有限公司与被告侯百一建设工程合同纠纷一案，本院于2011年12月19日受理后，依法由本院审判员徐宁担任审判长，与审判员朱波、人民陪审员田雅娟组成合议庭进行审判，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，被告侯百一提起反诉，依照法律规定，本院决定合并审理。原告沈阳山盟建设集团有限公司委托代理人齐爱华、常红梅到庭参加诉讼，被告侯百一委托代理人赵兵到庭参加第一次庭审，第二次、第三次开庭经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年4月20日，原、被告签订香格蔚蓝F区工程施工合同，约定建筑面积40500平方米，被告一次性大包干，框架结构部分是840元／平方米，砖混结构是740元／平方米。2008年5月1日，原、被告又签订42000平方米的建筑工程施工合同，约定工程款由双方确定的预算部门依据2008年辽宁省建筑工程预算定额的书面文件规定3类取费标准进行计算。工程竣工后，原告依据双方签订的合同核算工程款发现，原告多付工程款13129420元，原告多次找被告要求结算工程款，退回多付款项，但被告拒绝在结算书上签字。现原告来院起诉，要求法院判令被告退还部分多付款项5887087元，对剩余多付款项保留诉讼权利，诉讼费用由被告承担。
被告辩称：对原告起诉的标的额有异议，具体在反诉状当中提出。
反诉原告诉称：原、被告于2007年4月20日签订了香格蔚蓝Ｆ区工程施工合同，合同约定建筑面积为40500平方米，但实际工程施工量为52000平方米。2008年5月1日，原、被告又签订了42000平方米的建筑工程施工合同，双方约定总工程款由双方确定的预算为准，但经双方预算，被告按实际面积进行预算，原告却按合同面积预算，导致双方预算金额相差过大。且原告未按合同约定时间支付工程款，还以房屋抵顶部分工程款，当时约定以房屋销售价格下浮200元计算房屋价值，但原告却以种种理由提高房价，缩小工程量。我方认为该案应追加香格蔚蓝开发公司为被告，因为我方从未与原告有过业务往来，均是与香格蔚蓝公司进行业务往来的。综上，请求法院判令原告支付拖欠的工程款10800000元及滞纳金，并由原告承担本案反诉费用。
反诉被告答辩：2007年被告建筑的商品房经由沈阳市房产局商品房销售面积审核大队测绘总建筑面积为39845.8平方米，2008年被告建筑的商品房经测绘总建筑面积为41477.84平方米，而反诉人所诉的2007年施工面积超出合同面积11500平方米没有事实依据。被告作为独立施工人，其外欠多人材料款及工程款，曾有多人到原告公司索要相关款项，并有公安机关经侦部门到原告公司取证被告的诈骗行为，而原告考虑到被告为原告公司施工并未结算，并未对其行为给公安机关任何说明，被告提出反诉请求没有事实和法律依据，对于被告其它反诉理由与本案无关，我方不予答辩。
原告为了证明其主张，向本院提供如下证据：
1、2007年香格蔚蓝F区工程施工合同、2008香格蔚蓝F区工程施工合同、会议纪要（2007年、2008年）工程、2007和2008年工程结算汇总表各1份，用以证明原、被告双方于2007年、2008年签订的施工合同是双方真实意思表示，并已实际履行；汇总表证明原、被告之间就2007年和2008年的工程结算情况。
被告对二份合同没有异议，确实已履行；会议纪要没有实际施工人侯百一的签字，因此对此份证据真实性和合法性有异议；对汇总表有异议，均没有双方签字。
2、F区2008年工程预（结）算定案书2和8#楼土水电，工程（预）结算定案书编制说明、2#楼工程预（结）算定案书、香格蔚蓝F区2#楼外委工程费用明细表、土建工程预算书、给排水暖工程预算书、电气工程预算书，8#楼工程预（结）算定案书、香格蔚蓝F区8#楼外委工程费用明细表、土建工程预算书、给排暖工程预算书、电气工程预算书各1份，用以证明依据2008年双方签订施工合同及施工过程中双方确定的材料、工期及工程造价，双方预算员预算确认签字，确定双方2008年最终结算数额。
被告对此有异议，因为没有经过实际施工人认可。
3、F区2007年工程预（结）算资料，2007年F区7、9、10、15、16、17、18、19、20#楼工程结算编制说明、工程款结算汇总表、工程款结算明细表、外委工程费明细表、工程结算工程扣款、甲供材料人工费明细表、图纸变更及签证取消项目土建工程预算书、图纸变更及签证增加项目土建工程预算书，香格蔚蓝F区16#楼外委工程费用明细表各1份，用以证明原告按照2007年的合同，单价包干计算出来的各项数据。
被告对该证据有异议，没有经过被告认可，只是单方进行预算。
4、香格蔚蓝F区2008年工程预（结）算资料，2008年F区1、2、3、4、5、6、8、11、14#楼工程款明细表预（结）算定案书、给排水、电气工程费明细表、外委工程费明细表、工程结算扣甲供材料表、未完工程扣款明细表、未完工程扣款明细表外委工程及水电部分材料表、未完工程扣款明细表剩余未完工程款土水电、香格蔚蓝F区2#楼土建（未完）工程预算书、室内给排水采暖（已完）工程预算书、电气（已完）工程预算书、8#楼土建（未完）工程预算书、8#楼室内给排水采暖（已完）工程预算书、8#楼电气（已完）工程预算书、土建（未完）外委工程预算书、8#楼土建（未完）外委工程预算书各1份，用以证明双方在当时施工现场确认未完成工程部位，经确认后双方在2008年12月7日会议确定对未完成工程进行预算，2008年总工程款已扣除未完成工程施工造价。
被告对该组证据有异议，未经过被告认可。
5、2007年和2008年付款明细、房屋抵顶工程款明细、原告替被告支付外借款、原告用车辆抵顶工程款明细各1份，用以证明已给付被告工程数额2007年为16434380元和2008年为14466878.06元；原告用房屋抵顶被告工程款共计9264570.87元；原告替被告支付外借款及用车辆抵顶工程款共计900000元。
被告对该组证据有异议，未经过被告认可。抵顶房屋的时候原、被告曾达成协议，原告抵顶房屋的价按售楼价抵顶，被告再次抵顶的价格与原告无关，因此，按照原告所提供的价格表数过高。
6、商品房销售面积（预测变更）报告书和核定通知书，共计3页，证明工程总面积：2007年总面积为39845.80平方米和2008年总面积为41477.84平方米。
被告认为该证据只是对销售商的实际销售面积进行测绘，并且这份测绘单办理产权证时要求备案，实际与诉争面积不符，原告所实际面积和房产证的产权面积不符，所以该份证据不能证实际工程量的面积。
7、辽东联造价字（2013）第212号鉴定报告及异议答复各1份，用以证明被告提出的施工面积情况，被告实际施工面积与图纸面积基本上吻合，即实际施工面积82985.17平方米，图纸面积是82500平方米。
8、收款收据进账单、转账支票、收条共计57份，用以证明原告已经付给被告工程款现金及转账30631258元。
9、顶房协议12份，用以证明以房抵顶工程款是6617613元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
10、以车抵顶工程款的协议2份，用以证明以车抵顶工程款的金额是1700000元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
11、房屋抵押借款合同、补充协议、借款合同、抵押合同共计6份、收条8份，用以证明我方替被告偿还借款5000000元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
12、收条、确认单、出库单、明细表、情况说明等共计28份、证明3份，用以证明原告替被告支付的材料款金额是7877833元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
13、出库单、结算书、抵房协议共计97份，用以证明甲供材料款为6631785元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
14、明细表2份，用以证明门窗工程款价款合计为4791078元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
15、结算定案书、明细表、合同等共计12份，用以证明2008年项目中地热工程、保温工程、给排水、排气等实际发生工程款4327687元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
16、会议纪要一份，工程领料单209页，合同、工程结算单、协议书、增项单、明细单、收条、请款单共计40页，用以证明应该由被告施工完，但是被告没有施工的部分工程由我方完成，工程款总计4291757元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
17、会议纪要7份、收条19份，用以证明原告替被告支付的人工费986316元。
18、判决书2份，调解书、收条各1份，用以证明因本案建设工程合同关系我方连带承担被告欠款1661169元，我方已实际履行350000元，应在支付给被告的工程款中抵扣。
以上7-18组证据因被告未到庭参加诉讼，未予以质证。
被告为了证明其主张，有向法院提供如下证据：
合同2份，用以证明双方按实际履行合同的权利义务。
原告对此证据没有异议。
经审理查明，香格蔚蓝F区住宅项目系由辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司开发建设的。2007年，辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司将该项目发包给原告进行施工。2007年4月20日，原告与沈阳绪昌建筑工程有限公司（以下简称：绪昌公司）签订《香格蔚蓝F区工程施工合同》1份，将其承包的香格蔚蓝F区F7#、F9#、F10#、F15#-F20#9栋住宅楼转包给绪昌公司建设，建筑面积为40500平方米，承包方式为包工包料一次性大包干，双方约定框架结构18#、19#、20#楼面积为11314平方米，包死单价为840元／平方米，砖混结构7#、9#、10#、15#、16#、17#楼面积为29186平方米，包死单价为740元／平方米，合同总造价为31101400元，但工程最终结算时应以核定的施工图建筑面积进行结算；合同同时约定建筑营业税、企业所得税、河道税及总承包管理费占造价的6.1%，由原告直接办理支付，在工程款中扣除；合同还约定上述单价中的单元门、分户门、车库门、窗、铁艺围栏等由原告另行外委施工，该笔费用由原告直接支付，不再另行支付配合费，工程结算时从总造价中扣除，其中扣除的执行单价为单元门5000元／樘、分户门1000元／樘、车库门300元／平方米、塑钢窗240元／平方米，铁艺围栏单价双方另行协商，另外，屋面瓦、外墙面砖等装饰材料原则上由承包方负责采购及施工，原告同意给予承包方增加按实际施工面积10元／平方米的外墙砖施工人工费补贴。该合同由原告、绪昌公司盖章，并由被告侯百一签字确认。原、被告均承认该项目的实际施工人是被告侯百一，绪昌公司没有进行任何施工事实，也没有财务往来。经原告核实，2007年项目的外墙面砖及屋面瓦工程为6521.04平方米。
2008年5月1日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》1份，又将原告承包的香格蔚蓝F区42000平方米的住宅楼建筑工程施工项目转包给被告侯百一，该工程建筑为砖混结构，包含底层带车库的住宅建筑和底层不带车库的住宅建筑，双方约定本合同的总工程款由双方确定的预算部门依据2008年辽宁省建筑工程预算定额的书面文件规定3类取费标准进行计算（双方约定的除外）；上述单价中包含了工程的人工费、机械费、材料费、税金等一切费用，原告除了支付总工程款外，不再向被告支付任何费用。经被告同意，本合同总工程款中的6.1%（含建筑营业税、企业所得税、河道税及总承包管理费等），由原告直接扣除，不向被告支付。合同还约定上述工程款中的单元门、分户门、车库门、窗、铁艺围栏、管道井门、屋面窗等由原告另行外委施工，该笔费用由原告直接支付，工程结算时从总工程款中扣除，另行委托工程项目的单价为单元门5000元／樘、进户门1000元／樘、管道井门270元／樘、屋面威卢克斯窗1238元／樘、车库门300元／平方米、窗240元／平方米、铁艺围栏130元／平方米；另外，屋面瓦、外墙面砖等装饰材料由原告直接采购，双方在结算时该费用按实际施工面积30元／平方米计算，在总工程款中扣除。经双方协商，上述总工程款中的一层外墙保温、楼梯间保温、地热、地热混凝土保护层、地热混凝土保护层上的找平层由原告直接委托他方进行施工，相应工程款由原告直接支付，该款项在结算时从总工程款中扣除，单价为一层外墙保温、楼梯间保温20元／平方米、地热24元／平方米、地热混凝土保护层15元／平方米、地热混凝土保护层上的找平层5元／平方米。2008年双方确认底层带车库的住宅即5#、8#楼单价为894.44元／平方米、底层不带车库的住宅即1#、2#、3#、4#、6#、11#、14#楼单价为886.56元／平方米。
辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2013年6月25日出具的沈阳香格蔚蓝F区2007年、2008年被告侯百一施工工程建筑面积鉴定报告认定，建筑总面积为82982.17平方米，其中2007年一期项目中F7#楼建筑面积3644.78平方米、F9#楼建筑面积5337.54平方米、F10#楼建筑面积3598.20平方米、F15#楼建筑面积3598.20平方米、F16#楼建筑面积6407.36平方米、F17#楼建筑面积6407.36平方米、F18#楼建筑面积4453.20平方米、F19#楼建筑面积3543.84平方米、F20#楼建筑面积2826.68平方米；2008年二期项目中F1#楼建筑面积4399.39平方米、F2#楼建筑面积5531.75平方米、F3#楼建筑面积5531.75平方米、F4#楼建筑面积4399.39平方米、F5#楼建筑面积5508.98平方米、F6#楼建筑面积4104.26平方米、F8#楼建筑面积5598.67平方米、F11#楼建筑面积4046.91平方米、F14#楼建筑面积4046.91平方米。根据该鉴定报告可以计算出，2007年项目的工程总价款为30547070元；2008年项目的工程总价款为38358559元，加上2007年项目外墙面砖及屋面瓦工程人工费10元×6521.04平方米=65210元，故被告侯百一承包的两个项目的工程总价款为68970839元。鉴定费用为60000元，由原告先行垫付。
根据原告提供的证据，可以认定截止目前原告支付的工程款为：现金及转账共计人民币24821258元、代付农民工工资2520000元、以房顶工程款6614232元、以车抵顶工程款1700000元。依据合同及其他协议可以从工程款中扣除的有：税金及管理费4203243元、水电费497893元、代付材料款及人工费7332388元、原告提供材料价款6631785元、原告外委工程价款9118765元、未完工工程实际支付费用4258726元、原告代为支付的工人撤场费986316元、原告履行的（2009）皇民初字第436号调解书支付的350000元，以上合计为69034606元。
另查明，以上两个项目均已验收合格且实际使用。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告侯百一经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案原告作为香格蔚蓝F区项目的承包方，违法将其承包的项目工程转包给绪昌公司、侯百一，故原告与绪昌公司签订的施工合同、原告与被告签订的施工合同应属无效。前述两个施工合同，均由被告侯百一进行建设施工，并收取工程款，虽然合同无效，但被告侯百一已按约完成建设工程项目，且上述两个项目已经竣工验收合格并实际使用，故原告应参照合同约定向被告支付工程价款。经核算，前述两个项目原告应付工程款总计为68970839元，而原告已支付工程款金额为69034606元，故原告要求被告退还多付工程款5887087元的诉讼请求，本院仅对其中认定部分63767元予以支持。原告提供的工程款支付明细中，现金支付项目中有500000元系以2张面值分别为300000元、200000元支票的形式支付给沈阳市铁西区张士村民委员会、沈河区华尔士珠宝首饰行的，因原告并未提供证据证明该收款单位系经被告侯百一的授权或该支票由侯百一领取，故对这两张支票的支付性质本院无法确认；2007年11月28日通过备忘确认的2600000元工程款，虽有被告签字，但备忘上明确注明“今明两天给付侯百一工程款2600000元”，因原告未提供其支付或被告收款凭证，仅凭备忘本院无法确认该笔款项已实际支付的事实；2007年12月14日由侯百一签字的借条中，仅确认侯百一承担200000元借款及利息，因原告并未提供其代为偿还该笔借款及利息的相关证据，故本院对该笔款项无法确认；关于原告提出其代为被告偿还5000000元对外借款的主张，因仅凭取得借款合同并不必然证明原告替被告偿还对外借款的事实，故对该主张本院无法支持；关于原告代为被告履行生效法律文书的款项，因目前仅实际履行350000元，故本院仅对已履行的金额予以确认。前述本次诉讼中法院未能确认事项，待原告取得相关证据后，可另行主张权利。被告侯百一要求原告支付拖欠工程款10800000元及滞纳金的反诉请求，因未能提供有效证据加以证明，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）侯百一于本判决生效后三日内返还原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司多付的工程款63767元；
二、驳回原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司其他诉讼请求、被告（反诉原告）侯百一的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53010元，原告（反诉被告）沈阳山盟建设集团有限公司负担51616元、被告（反诉原告）侯百一负担1394元；反诉费43300元、公告费1200元、鉴定费60000元，均由被告（反诉原告）侯百一负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 朱 波
人民陪审员 田雅娟
二〇一四年九月十一日
书 记 员 段可心
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。