北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2959号
上诉人（原审原告）南昌弘益科技有限公司，住所地江西省南昌市高新区起步区内火炬大街789号。
法定代表人朱丹，董事长。
委托代理人邓建明，江西赣翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人房宝盛。
原审第三人浙江亚峰药厂有限公司，住所地浙江省金华市金衢路68号。
法定代表人楼金，董事长。
委托代理人范志平，男，1979年12月1日出生，北京信远达知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
上诉人南昌弘益科技有限公司（简称弘益公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1565号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年10月21日，上诉人弘益公司的委托代理人邓建明，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人房宝盛，原审第三人浙江亚峰药厂有限公司（简称亚峰公司）的委托代理人范志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：本专利为第200620112755.1号，名称为“药品包装袋”的实用新型专利，申请日为2006年4月13日，授权公告日为2007年10月10日，专利权人为弘益公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.一种药品包装袋，其特征在于它是一种包装粉末状或颗粒状药物的方形双联式二个半袋形式或三联式三个三分之一袋形式的药品包装袋。
2.权利要求1所述的药品包装袋，其特征在于它是由易拉封口（1），纵热合封口（2），横热合封口（3），介于易拉封口（1）和横热合封口（3）之间的半袋纵热合封口（4）或介于易拉封口（1）和横热合封口（3）之间的三分之一袋纵热合封口制成。”
针对上述权利要求，亚峰公司于2014年3月6日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-2无效，其理由是权利要求1-2不具备2001年《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性，同时提交了如下证据：
证据1：日本专利文献JP2004-26173A及其中文译文，其公开日期为2004年1月29日。证据1与本专利技术领域相同，也公开了（参见其说明书第［04］-［19］段、附图1-2）一种药剂等的分割式包装袋（相当于本专利中的“药品包装袋”），其具有4个宽度相同长度不同但用来容纳相同剂量药剂的独立收纳室3（对应于本专利中的“半袋”或“三分之一袋”），包装袋用来包装药剂等，例如粉末状的口服肠道清洗剂，包装袋的周缘具有长度方向和宽度方向上的周缘密封部11（对应于本专利中的“横热合封口”和“纵热合封口”），独立收纳室3之间还具有平行的分隔密封部9（对应于本专利中的“半袋纵热合封口”和“三分之一袋纵热合封口”），分隔密封部9位于周缘密封部11之间，包装袋由周缘密封部11、分隔密封部9制成。在周缘密封部形成有显示假想切开线的位置的切入部15。使用者可以选择假想切开线，从切入部15沿宽度方向撕开，由此将独立收纳室单独开封。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，于2014年3月6日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书。
弘益公司针对上述无效宣告请求于2014年4月2日提交了意见陈述书，并修改了权利要求书，将权利要求1删除，认为修改后的权利要求1具备创造性。修改后的权利要求书为：
“1.一种药品包装袋，其特征在于它是一种包装粉末状或颗粒状药物的方形双联式二个半袋形式或三联式三个三分之一袋形式的药品包装袋；该包装袋由易拉封口（1），纵热合封口（2），横热合封口（3），介于易拉封口（1）和横热合封口（3）之间的半袋纵热合封口（4）或介于易拉封口（1）和横热合封口（3）之间的三分之一袋纵热合封口制成。”
专利复审委员会于2014年7月4日向双方当事人发出转文通知书，将亚峰公司提出无效请求时的无效宣告请求书及附件清单中所列附件副本转给弘益公司，将弘益公司于2014年4月2日所提交的意见陈述书副本转给亚峰公司。
2014年8月1日，口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，确认并记录了以下事项：
亚峰公司明确无效宣告请求的理由是修改后的权利要求1相对于证据1和本领域公知常识的结合不具备创造性，具体而言，权利要求1与证据1相比区别在于易拉封口的数量不同，而这是本领域可以根据需要进行调整的，并认为本专利权利要求1没有限定横、纵热合封口的数量，说明书没有具体解释易拉封口，易拉封口是指设有易拉扣的封口。
弘益公司认为权利要求1具备创造性，具体而言，证据1各个独立分包单元7所对应的密封长度a不同，从而使得相应地各个独立分包单元7（7A、7B、7C、7D）长度方向上不等长，进而不能实现对药剂的等分；其次，证据1中的附图标记15不等同于本专利的易拉封口；证据1的假想切开线是虚拟的；另外，证据1的横、纵热合封口数量与本专利不同；并且，本专利不具有证据1中为必要技术特征的调整密封部，也不需要配合假想切开线来实现分组开启，从而设计和工艺更简单；证据1强调如何通过调整密封部和假想切开线来实现数个给药组合，而本专利只是解决分别撕开后实现不同剂量给药；本专利所属药品包装袋领域，本身作为包装袋在技术上缺少改进空间，并且本专利为实用新型，不应苛以过严的创造性标准。
弘益公司认为切口不等同于易拉封口，易拉封口具有具体结构。亚峰公司认为本专利说明书及附图没有具体解释易拉封口。易拉封口是设有易拉扣的封口。
专利复审委员会允许双方口审后7天内可以补充提交关于易拉封口的含义解释方面的材料。
口头审理结束后，亚峰公司于2014年8月5日提交了8篇与易拉封口相关的专利文献，其认为易拉封口不是特定专业术语，而应当理解为具有易拉开启功能的封口的一种上位概念，且属于本领域技术人员的常规技术手段，属于公知常识；弘益公司于2014年8月8日提交了1篇与易拉封口相关的专利文献，其认为本专利现有技术中存在“易拉封口”的结构。
2014年12月12日，专利复审委员会作出第24607号专利无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
一、审查的基础
被诉决定审查依据文本为弘益公司于2014年4月2日所提交的权利要求书，以及授权公告时的说明书第1、2页、说明书附图第1页、说明书摘要及摘要附图。
二、证据认定
证据1为日本专利文献，弘益公司对其真实性无异议，专利复审委员会经审查依法确认其真实性，其中文译文在法定期限内提交，弘益公司对其准确性无异议，专利复审委员会经审查依法确认其准确性。证据1的公开日期早于本专利的申请日，可以用作本专利的现有技术，其公开内容以亚峰公司所提交的中文译文为准。
三、关于2001年《专利法》第二十二条第三款
权利要求1与证据1所公开技术方案相比，区别在于：（1）权利要求1中的药品包装袋被等分，数量是二个或三个，证据1中独立收纳室自身空间存在细小差异，数量是四个；（2）权利要求1中易拉封口之外的其它封口均为热合封口，证据1中各封口未明确记载热合；（3）权利要求1中具有易拉封口，并且半袋纵热合封口或三分之一袋纵热合封口位于该易拉封口和横热合封口之间，证据1中没有易拉封口。
专利复审委员会认为，对于区别特征（1），药品包装袋被划分成的数量是本领域常规选择，证据1中被划分成的独立收纳室自身空间存在细小差异，但如前所述其所用于容纳的药剂剂量是相同的，即总体而言也是对整个包装袋的等分；对于区别特征（2），热合是封口的一种常规食品药品包装的封闭方式；对于区别特征（3），打开药品包装袋通常是使用用外力直接撕开的方式、而药品包装袋收纳室外部通常都是封口，因而设置易拉封口来撕开药品包装袋是一种常规技术选择，在此基础上，由于证据1中各个独立分包单元（7A、7B、7C和7D）之间具有封口，该封口对应于本专利中的半袋纵热合封口或三分之一袋纵热合封口，而在证据1中还公开了各个独立分包单元可以通过垂直于独立分包单元长度方向上的切入部15来将独立分包单元打开的，从而本领域技术人员在看到证据1中切入部15的位置后容易想到在该切入部15相应的位置处设置前述用来撕开药品包装袋的易拉封口，而独立分包单元的数量是4个还是3个、2个等其它数量是常规选择，由此，本领域技术人员在证据1公开内容基础上，容易想到上述区别特征并将其应用到证据1的技术方案中。由此可见，本领域技术人员在证据1所公开内容基础上容易结合本领域公知常识得到权利要求1的技术方案，从而权利要求1不具有实质性特点和进步，不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
根据以上事实和理由，专利复审委员会作出如下决定：宣告本专利权无效。
弘益公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审庭审中，弘益公司陈述以下意见：
1、对于被诉决定案由部分和审查基础部分内容均无异议，认可被诉决定关于本专利权利要求1与证据1区别技术特征的认定以及区别技术特征（1）、（2）的评述，仅对区别技术特征（3）的评述有异议。
2、其诉称专利复审委员会作出被诉决定存在程序瑕疵具体是指，弘益公司与亚峰公司在口审程序后各自补充了关于易拉封口的含义的材料，但专利复审委员会未在口审程序后组织交换双方补充提交的材料。
3、认可易拉封口是现有技术，且认可易拉封口放置的位置与自身结构无关。
4、本专利的易拉封口的设置位置，简化了证据1中的三个结构，即位于上部的周缘密封部、调整密封部、假想切开线，本专利的创造性就是通过结构简化来实现技术效果，降低成本。
专利复审委员会表示弘益公司、亚峰公司在口头审理结束后提交的材料均仅供参考，故没有给双方交换。
弘益公司、亚峰公司均表示对于被诉决定中载明的本专利权利要求书的修改内容无异议。
北京知识产权法院认为，
一、关于法律适用
于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。如无特别注明本判决中所指《专利法》均为2001年《专利法》。
二、关于程序问题
弘益公司认为专利复审委员会在口审结束后接收了双方关于解释“易拉封口”含义的材料，没有进一步听取双方的意见，双方没有对所认定的事实在口审过程中进行阐述，专利复审委员会在作出被诉决定时，程序上存在瑕疵。根据查明事实，弘益公司、亚峰公司已经在口审过程中针对“易拉封口”陈述过意见，且专利复审委员会虽然允许双方于口头审理后进一步提供“易拉封口”含义的相关资料，但因口头审理已经结束，该材料仅能视为参考材料，故专利复审委员会未将双方当事人提交的材料进行交换并无不当。弘益公司有关专利复审委员会审查程序存在瑕疵的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
三、关于创造性问题
根据2001年《专利法》第二十二条第三款的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
根据查明事实，弘益公司认可被诉决定关于本专利权利要求1与证据1区别技术特征的认定以及区别技术特征（1）、（2）的评述，仅对区别技术特征（3）的评述有异议。对于被诉决定关于本专利权利要求1与证据1区别技术特征的认定及区别技术特征（1）、（2）的评述，予以确认。
对于区别技术特征（3），弘益公司认为，被诉决定第5页第3段对区别技术特征（3）的认定和判断有误。1、“本领域技术人员在看到证据1中切入部15的位置后容易想到在该切入部15相应的位置处设置前述用来撕开药品包装袋的易拉封口”是不合理的推断。2、本专利的技术方案省略了证据1中的三个结构，及“周缘密封部、调整密封部和假想切开线”进行省略，该简化具有创造性，但被诉决定并未对此予以认定。
使用外力直接撕开是打开药品包装袋最常见的一种方式，而药品包装袋收纳室外部通常都是封口，因而设置易拉封口来撕开药品包装袋是一种常规技术选择，且根据查明事实弘益公司亦认可“易拉封口”属于现有技术。由于证据1中各个独立分包单元之间具有封口，该封口对应于本专利中的半袋纵热合封口或三分之一袋纵热合封口，且在证据1中还公开了各个独立分包单元可以通过垂直于独立分包单元长度方向上的切入部15来将独立分包单元打开，从而本领域技术人员在看到证据1中切入部15的位置后容易想到在该切入部15相应的位置处设置前述用来撕开药品包装袋的易拉封口。至于弘益公司所述的结构简化，亦未带来预料不到的技术效果。由此可见，本领域技术人员在证据1所公开内容基础上容易结合本领域公知常识得到权利要求1的技术方案，因而权利要求1不具有实质性特点和进步，不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，符合法定程序，弘益公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回弘益公司的诉讼请求。
弘益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由为：一、专利复审委员会在口审结束后接收了双方关于解释“易拉封口”含义的材料，没有进一步听取双方的意见，径行作出被诉决定，程序违法。二、本专利具备创造性。
专利复审委员会及亚峰公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、证据1、本专利授权公告文本、口头审理记录表及庭审笔录等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，本院诉讼中，弘益公司代理人确认不主张省略发明。该事实有笔录在案佐证。
本院认为：根据本院查明的事实，弘益公司、亚峰公司已经在口审过程中针对“易拉封口”陈述过意见，且专利复审委员会虽然允许双方于口头审理后进一步提供“易拉封口”含义的相关资料，但因口头审理已经结束，该材料仅能视为参考材料，故专利复审委员会未将双方当事人提交的材料进行交换并无不当。弘益公司有关专利复审委员会审查程序违法的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年《专利法》第二十二条第三款的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术方案。
鉴于原审诉讼中，弘益公司认可被诉决定关于本专利权利要求1与证据1区别技术特征的认定以及区别技术特征（1）、（2）的评述，仅对区别技术特征（3）的评述有异议，故本院仅对区别技术特征（3）进行评述。
本专利权利要求1与证据1所公开技术方案相比，区别技术特征（3）为：权利要求1中具有易拉封口，并且半袋纵热合封口或三分之一袋纵热合封口位于该易拉封口和横热合封口之间，而证据1中没有易拉封口。
使用外力直接撕开是打开药品包装袋最常见的一种方式，而药品包装袋收纳室外部通常都是封口，因而设置易拉封口来撕开药品包装袋是一种常规技术选择。由于证据1中各个独立分包单元之间具有封口，该封口对应于本专利中的半袋纵热合封口或三分之一袋纵热合封口，且在证据1中还公开了各个独立分包单元可以通过垂直于独立分包单元长度方向上的切入部15来将独立分包单元打开，从而本领域技术人员在看到证据1中切入部15的位置后容易想到在该切入部15相应的位置处设置前述用来撕开药品包装袋的易拉封口。因此，本领域技术人员在证据1所公开内容基础上容易结合本领域公知常识得到权利要求1的技术方案，本专利权利要求1不具有实质性特点和进步，不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。弘益公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。弘益公司的上诉主张均因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由南昌弘益科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王译平