江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2490号
上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐爱军，江苏预原律师事务所律师。
被上诉人（原审原审）：朱士元，男，1959年10月28日出生，汉族，无业，住江苏省淮安经济技术开发区马庄村*组**号。
被上诉人（原审被告）倪朋邱（曾用名邱海龙），男，1972年2月4日出生，汉族，无业，住江苏省淮安市淮安区平桥镇拾洞村马兴组**号。
原审被告刘斌，男，1972年12月11日出生，汉族，无业，住福建省闽清县梅城镇解放大街***号*座***室。
上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下至本判决主文前简称九鼎公司）因与被上诉人朱士元、倪朋邱、原审被告刘斌建设工程施工合同纠纷一案，不服淮淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九鼎公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院遗漏重要案件事实。刘斌一审期间已经举证其与倪朋邱的账目往来明细、银行往来清单。账目往来明细载明倪朋邱所聘用的会计何宝生对于涉案河畔花城三期等工程与刘斌所聘用会计詹晶友的对账情况，银行往来清单则显示刘斌与倪朋邱的资金往来情况。上述证据足以证明涉案工程是刘斌与倪朋邱挂靠九鼎公司实际施工。一审对此未作认定，一审判决书对此也没有相应表述，导致本案重要事实没有查明。2.一审法院认定责任主体错误。倪朋邱与刘斌系合伙关系，应当承担连带责任。3.结算下浮比例问题。九鼎公司与朱士元签订的承包协议中，约定按照与建设单位的结算审计总价下浮23%，该协议同时确认九鼎公司与建设单位签订的合同作为本协议的副本，表明朱士元对九鼎公司与建设单位结算下浮10%也是明知的。因此，九鼎公司与朱士元的承包协议约定的结算下浮比例是具体、清晰的，没有理解歧义。一审法院认定倪朋邱手写备注视为协商一致对协议条款的变更，该认定没有事实依据。倪朋邱的备注内容，是在九鼎公司不知情的情况下所写，恶意损害九鼎公司利益，对九鼎公司不具有约束力。承包协议盖有九鼎公司淮安分公司的印章，如协议条款变更，同样需要加盖九鼎公司淮安分公司的公章才能变更。九鼎公司出具委托书委托刘斌、倪朋邱全权代表负责河畔花城E组团项目，该委托书是出具给建设单位的，具有特定用途，并非出具给朱士元的，不能据此认定倪朋邱手写备注内容得到九鼎公司的授权。倪朋邱手写备注只能约束其个人，不能约束九鼎公司和刘斌。
朱士元辩称：1.倪朋邱与刘斌是合伙关系，倪朋邱对工程欠款应承担责任；2.承包协议原先的确原定下浮23%，朱士元交100万元保证金，但朱士元看九鼎公司与建设单位的合同中约定下浮10%，如果在此基础上再下浮23%，朱士元无法承受，所以后来又找倪朋邱商谈变更。请求法院依法公正判决。
刘斌、倪朋邱未作答辩。
朱士元向一审法院起诉请求：判令被告给付所欠工程款6169698.51元及工程竣工五个月后至付清之日银行同期贷款利息，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：淮安河畔花城E组团工程由案外人淮安金太阳房地产开发有限公司（以下简称金太阳公司）投资开发，由九鼎公司承包建设。2011年9月21日，九鼎公司出具委托书，委托刘斌、邱海龙全权代表负责河畔花城E组团工程项目。同年11月22日，九鼎公司与金太阳公司签订工程补充协议，协议约定了承包范围、结算方式及支付方式等条款。其中结算方式约定本工程执行江苏省2004定额、2003清单及淮安市的相关补充定额。合同让利约定：按工程总价下浮10%作为给金太阳公司优惠让利；全部工程竣工五个月内，支付至工程结算总价95%，余5%作为保修金。被告刘斌及邱海龙代表九鼎公司签订上述协议。
2011年11月30日，邱海龙代表淮安分公司与原告签订安装工程承包协议，约定淮安分公司将上述工程中58#、60#、61#、53#、55#楼工程中水电部分发包给原告施工，建筑面积约1万平方。承包方式为包工包料（资料由九鼎公司做，按每平方1元扣除）。合同价款约定：1.结算方式按九鼎公司与金太阳所订合同进行计算；2.按照建设方结算审计总价（包含投标预算价及设计变更价）下浮23%（包含税收及管理费）。付款方式：出正负之后，主体每完成六层支付已完工程量60%，主体验收后支付工程量70%，以后付款同九鼎公司与金太阳所订合同约定。以上协议签订后，原告即组织人员进场施工。
2012年10月30日，邱海龙在其与原告所订承包协议并由原告保存的上述协议有关结算条款下方空白处，注明“如甲方审计价下浮10%，那么与我方则下浮13%，邱海龙，2012年10月30日”。2014年11月，上述涉案工程通过了建设、监理、施工和设计单位的竣工验收，综合验收结论为合格。
2015年5月，淮安宏宇建设项目管理有限公司（后更名为江苏中辉工程咨询管理有限公司）受金太阳公司的委托，对包括涉案工程在内的项目进行审核并出具审核报告。该报告核定的价款，已依相关合同的约定下浮10%。其中原告施工的58#、60#、61#、53#、55#楼工程总价为15434595.82元。另人防工程的安装费用为3438697.4元，安装签证部分的价款为1616968.84元。
九鼎公司先后向原告支付工程款7464158元，另九鼎公司依与金太阳公司的约定，以53号楼49号门面房抵充应向原告支付的工程款2053600元。因九鼎公司后未向原告支付剩余工程款，原告诉至一审法院。
原告主张工程款的构成：1.原告自行施工的58#、60#、61#、53#、55#楼水电安装工程审计总价15434595.82元；2.人防工程安装及安装签证部分，为原告与案外人邱开军共同施工，2015年6月15日原告与邱开军就共同施工部分进行分别结算，确认原告以上施工工程价款为18894673.78元，邱开军工程价款为9490000元；3.原告施工的雨水管及空调洞施工项目价款为206907元。原告主张施工工程总价款合计为19101580.78元，扣除未到期5%保修金955079.04元、上交13%管理费2359045.23元、扣除资料费10万元、以房抵款2053600元、已领工程款7464158元，被告还应支付6169698.51元。原告就其上述主张，向本院提交工程承包协议、九鼎公司与金太阳公司所签补充协议、工程竣工验收记录、工程量结算单、工程审计明细、汇总表、九鼎公司委托函、承诺书、房屋定购书、收款凭据。被告九鼎公司对工程承包协议中由邱海龙手签附注的“如甲方审计价下浮10%，那么与我方结算下浮13%，邱海龙，2012年10月30日”不认可，其余无异议；对补充协议、验收记录无异议；对工程量结算单不认可；对审计明细无异议；对汇总表不认可；对九鼎公司委托函、承诺书、房屋定购书、已付款数额无异议。被告刘斌同九鼎公司质证意见。被告倪朋邱对原告提交的工程承包协议无异议，手签的附录部分是本人所写，为何写记不清；对补充协议、验收记录无异议；对工程结算单、汇总表不认可；对审计明细认可；对九鼎公司委托函、承诺书、房屋定购书、已付款数额无异议。
被告九鼎公司为支持其抗辩，向一审法院提交淮安分公司与原告签订的协议，证明原告举证协议的内容与实际签订协议的内容存在重大差异，邱海龙在协议中手写部分是在协议已经签订一年后所写，书写的内容损害了九鼎公司及刘斌的利益，该手写部分对刘斌及九鼎公司均不产生约束力；提交扣工单、临时派工单、照片等，证明在工程施工期间，原告因建筑垃圾未清理，施工零星工程未结束，九鼎公司安排其他人施工产生费用25470元，该费用应当从原告结算工程款中扣除；提交涉案工程的审计报告，证明报告是否已经下浮10%没有明确表述，同时审计结论由邱海龙九鼎公司加盖印章，表明倪朋邱是涉案工程的实际施工人。原告质证意见为：对承包协议无异议，但认为协议签订后，原告又仔细看了九鼎公司和金太阳公司签订合同是审计后下浮10%，原告与九鼎公司结算时再下浮23%，达到33%，原告是不能接受下浮比例的。之后原告就去找倪朋邱协商，倪朋邱就在原告带过去的协议上加了手写的内容。对扣工单、临时派工单、照片等，九鼎公司从未告知原告。对其中2013年6、7月份费用560元及3月12日480元，合计1040元认可，有原告手下领班签字，其他不认可。照片不认可。对审计报告无异议，总价让利10%是存在的。被告刘斌对九鼎公司提交的证据无异议。被告倪朋邱对协议无异议，对扣工单，有些发生时，原告拒绝签收，对真实性无异议。对审计报告无异议。
原告提交的工程量结算单中，载明原告施工的范围并明确价款为19101580.78元；汇总表中载明原告及邱开军的施工工程总价，上述清单及汇总表由“王成德”签名，原告称王成德为九鼎公司的预算员。刘斌及倪朋邱称王成德为涉案项目核算员。另原告施工的雨水管及空调洞施工项目价款206907元，倪朋邱表示该项目是后增加的，数额无异议。刘斌表示确是原告施工的，数额不清楚。
一审法院审理中，被告九鼎公司主张涉案工程由刘斌、倪朋邱挂靠施工，并询问原告是否要求三名被告共同承担还款责任。原告表示认可涉案工程由刘斌、倪朋邱挂靠施工，并变更诉请要求三名被告承担共同还款责任。刘斌表示涉案工程由九鼎公司承接，由投资人刘斌、倪朋邱挂靠施工，两人既是朋友也是合伙关系。倪朋邱表示其与刘斌是朋友关系，与九鼎公司无任何关系，对涉案工程只负责现场项目生产。
关于利息，原告主张涉案工程于2014年11月27日竣工，金太阳公司与九鼎公司所订合同约定，工程竣工五个月内应支付工程款95%，原告与九鼎公司所订合同约定未尽事宜执行与金太阳公司所订合同。故自竣工五个月后主张银行同期贷款利息。被告九鼎公司、倪朋邱表示利息可自原告起诉时计算；刘斌表示不同意承担利息。
一审审理中，就审计报告审核的价款有关下浮事宜，一审法院对审计报告的出具单位进行了调查，该单位称其所出具的审计报告核定的价款，已依相关合同的约定，下浮10%。
一审法院认为，被告九鼎公司将承包的涉案工程，以挂靠方式交由刘斌承建，刘斌又将其中的水电安装工程分包给并不具有施工资质的原告承包施工。上述行为违反了有关法律规定。原告与被告九鼎公司所签订的承包协议无效。因涉案工程经验收合格，原告作为实际施工人，有权依据有关法律规定，参照所订协议主张工程价款。本案存在以下主要争议焦点：一、关于责任主体的认定；二、涉案工程价款的下浮比例及应结算价款的确认。
一、关于责任主体的认定。涉案工程由被告刘斌违法挂靠承建，被告九鼎公司作为被挂靠单位，依法应当与刘斌承担连带清偿责任。关于九鼎公司辩称涉案工程由刘斌与倪朋邱共同投资建设以及原告诉请三名被告共同承担还款责任，被告倪朋邱并没有认可其与刘斌共同投资涉案工程，且九鼎公司及原告所提交的相关证据也不足证明其主张，原告要求被告倪朋邱承担责任依据不足，一审法院不予支持。
二、关于涉案工程价款的下浮比例及应结算价款的确认。
1.关于下浮比例的确认。原告与被告九鼎公司于2011年11月30日签订的承包协议中，关于结算价款约定“按照与建设方的结算审计总价（包含投标预算价及设计变更）下浮23%（包含税收及管理费）”。之后，被告倪朋邱于2012年10月30日在上述协议注明“如甲方审计价下浮10%，那么与我方则下浮13%”。倪朋邱作为经被告九鼎公司授权的代理人以及与原告签订承包协议的代表，具有相应的代理资格及权限，其对上述约定条款所作的手写备注，应视为双方协商一致对协议条款的变更。所变更的条款对当事人具有约束力。因涉案工程审计报告核定的价款已作10%的下浮，上述协议变更后约定的下浮条件成就，当事人应当按变更后约定的下浮比例结算工程价款。九鼎公司对此所作抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
2.关于应结算价款的确认。原告主张被告还应支付工程款6169698.51元，其中58#、60#、61#、53#、55#楼水电安装、安装签证部分、人防工程安装及雨水管、空调洞施工的相应工程价款，有涉案工程审计报告、经项目核算员签名确认的工程量结算单、汇总表及当事人陈述佐证，以上证据能够证明原告实际完成工程量的价款为19101580.78元。该价款中，扣除已付款7464158元、以房抵款2053600元、未到期保修金955079.04元、13%管理费2359045.23元、协议约定的资料费10万元，原告应得的工程款应为6169698.51元。关于九鼎公司辩称的原告部分工程未施工，产生费用25470元，该费用中除原告认可的1040元外，九鼎公司提交的相关凭据原告既未认可，也无原告或其认可的相关人员的签名，九鼎公司该项主张依据不足，一审法院不予支持。原告认可的1040元可在上述结算款中予以扣除。关于原告主张的利息，在原告与被告九鼎公司及九鼎公司与金太阳公司所订合同有关付款已作约定明确，原告对此提的主张，具有事实依据，一审法院依法应予支持。被告对此所提异议，不能成立，一审法院不予采纳。
故判决：一、被告九鼎公司、刘斌于本判决生效后十日内，向原告朱士元支付工程款6168658.51元及并承担利息（以6168658.51元为基数，自2015年4月28日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至判决生效之日止），以上两被告承担连带责任；二、驳回原告朱士元其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54988元，由被告九鼎公司、刘斌共同负担。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，邱建诉九鼎公司、刘斌、倪朋邱建设工程施工合同纠纷一案，淮安经济开发区人民法院于2016年5月11日作出（2015）淮开民初字第03402号民事判决：一、刘斌、倪朋邱于本判决生效之日起十日内向邱建支付1237389.5元，两被告承担连带责任；二、九鼎公司就上述债务承担连带责任；三、驳回邱建其他诉讼请求。该判决作出后，各方均未上诉，判决已生效。该生效判决认定“关于三被告在河畔花城三期工程中的关系。原告、九鼎公司及刘斌一致陈述，案涉工程系刘斌、倪朋邱挂靠九鼎公司承建，倪朋邱则表示其仅是受九鼎公司委托进行项目管理。刘斌就双方合伙挂靠事实，提供了其与倪朋邱的账目往来明细、银行往来清单，该明细载明其所聘用的会计何宝生对于河畔花城三期等工程与刘斌所聘用会计詹晶友的对账情况，银行往来清单载明则显示刘斌与倪朋邱的资金往来情况，结合庭审查实的倪朋邱、刘斌签字发放工程款、倪朋邱签字确认工程审计报告等相关事实，本院确认原告、九鼎公司及刘斌的陈述较为客观，即刘斌、倪朋邱二人合伙挂靠九鼎公司承建案涉工程应属客观事实。庭审中，倪朋邱坚持主张其仅系九鼎公司委托管理人员，但经本院询问，其就委托报酬金额、报酬领取等基本事实均无法清楚陈述，作为在案涉工地管理时间长达两年多的工作人员，倪朋邱的相关陈述缺乏基本的客观性，故，本院对于其相关主张，依法不予采信”。
二审还查明，邱开军诉九鼎公司、刘斌、倪朋邱建设工程施工合同纠纷一案，淮安经济开发区人民法院于2016年6月11日作出（2015）淮开民初字第03404号民事判决：一、刘斌、倪朋邱于本判决生效之日起十日内向邱开军支付2027287.76元，两被告承担连带责任；二、九鼎公司就上述债务承担连带责任；三、驳回邱开军其他诉讼请求。该判决作出后，九鼎公司向本院提起上诉，目前正在审理中。该一审判决亦认定刘斌与倪朋邱系合伙关系并判令刘斌、倪朋邱就工程欠款承担连带责任，刘斌、倪朋邱并未就此提起上诉。
本案二审争议焦点为：一、涉案工程中倪朋邱与刘斌是何关系，倪朋邱应对工程欠款承担何种责任；二、结算下浮比例应如何认定。
本院认为，关于争议焦点一，涉案工程中倪朋邱与刘斌是何关系，倪朋邱应对工程欠款承担何种责任的问题。生效的淮安经济开发区人民法院（2015）淮开民初字第03402号民事判决已认定倪朋邱与刘斌系合伙关系且倪朋邱应对工程欠款承担连带责任；淮安经济开发区人民法院（2015）淮开民初字第03402号民事判决虽未生效，但该判决认定倪朋邱与刘斌系合伙关系且倪朋邱应对工程欠款承担连带责任，倪朋邱并未就此提起上诉；本案所涉工程与前述两案系同一工程项目，且在本案中当事人亦未提供任何相反证据，故本院认为倪朋邱与刘斌在涉案工程项目中应为合伙关系，基于合伙关系，倪朋邱应就本案工程欠款与刘斌承担连带责任。一审法院认定倪朋邱与刘斌并非合伙关系故倪朋邱对工程欠款不应承担责任错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，结算下浮比例应如何认定问题。该问题的实质是倪朋邱个人手写备注调整结算下浮比例能否对九鼎公司和刘斌产生约束力的问题。本院认为，首先，九鼎公司仅系涉案工程的被挂靠人，其出具的委托书中已全权委托刘斌、倪朋邱负责涉案工程的相关事务，承包协议签订时倪朋邱也是作为九鼎公司淮安分公司的代表签名，故倪朋邱的个人手写备注虽未加盖九鼎公司淮安分公司的公章，仍对九鼎公司淮安分公司产生约束力。其次，倪朋邱与刘斌系合伙关系，朱士元也陈述“工地上的所有人都知道倪朋邱和刘斌是合伙关系”，故朱士元基于倪朋邱的个人手写备注要求刘斌按相应下浮比例结算并无不可。至于倪朋邱与刘斌之间如就倪朋邱个人手写备注调整结算下浮比例能否约束所有合伙人产生争议，可内部协商或另案解决，不影响对外承担责任。综上，一审法院按照倪朋邱个人手写备注调整后的结算下浮比例计算朱士元施工工程的造价并无不但，本院予以确认。
另，朱士元的一审诉讼请求中主张的利息计算截止时点为工程欠款履行完毕止，而一审法院对于利息的计算截止时点为判决生效之日止，本院一并予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院对倪朋邱与刘斌之间的合伙关系未作认定，属认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第3585号民事判决；
二、被上诉人刘斌、倪朋邱于本判决生效之日起十日内向被上诉人朱士元支付工程欠款6168658.51元及利息（以6168658.51元为基数，自2015年4月28日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至实际付清之日），刘斌、倪朋邱承担连带责任；
三、上诉人福建九鼎建设集团有限公司就上述债务承担连带责任。
如果各方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54988元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司、被上诉人朱士元、被上诉人倪朋邱、原审被告刘斌共同负担；二审案件受理费54988元，由被上诉人倪朋邱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 王 倩