浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1321号
上诉人（原审原告）余钱江。
法定代理人余钱均。
被上诉人（原审被告）谢彩菊。
上诉人余钱江因物权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日、2015年12月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人余钱江的法定代理人余钱均到庭参加诉讼。被上诉人谢彩菊经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案司法鉴定期间为2015年10月26日起至2015年12月6日。本案经过本院院长批准，延长审限1个月。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告余钱江与被告谢彩菊于1987年8月22日在原诸暨县高湖乡人民政府登记结婚。1990年7月前，被告谢彩菊之姐谢彩英与其夫周川福在坐落于本市暨阳街道擂鼓山路16号的宅基地上建成平房两间半，后因经济困难再无力往上建造。1990年7月22日，余钱江与周川福经协商签订协议，协议主要内容如下：一、余钱江交给周川福人民币10150元，由周川福建造两楼费用；二、上层三楼由余钱江建造，包括所有权在内；三、走廊扶梯公用，停车棚外半间交给余钱江使用，厕所公用；四、万一中途三楼不可建造，两楼直接归余钱江所有（包括所有权），余钱江三楼造好万一今后变卖，只须照造价归周川福所有；五、建造三楼如要平方费由余钱江支付，周川福不负任何责任；六、建房期间双方应同心协力，直至完工为止。协议签订后，双方开始建造房屋。同年12月，涉案房屋共建成三层楼房。1991年10月5日，周川福被故意伤害致死。次年9月，参与犯罪的余钱江被浙江省高级人民法院终审判处死刑，缓期两年执行，同案犯谢彩英被判处有期徒刑四年。1992年，涉案房屋的集体土地使用权确权至周川福名下，明确使用权面积为70平方米，家庭人口为三人。余钱江服刑期间，谢彩菊于1996年3月向该院提起诉讼，要求与余钱江离婚。该院审理后判决准予双方离婚，但未对涉案的第三层房屋一并进行处理。余钱江不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院审理后维持原判。余钱江在服刑期间患上精神分裂症，2003年4月经批准保外就医。此后，余钱江回原籍诸暨市浣东街道高湖村居住至今，期间生活由兄弟余钱均照顾。涉案的第三层房屋早期由谢彩菊对外出租，2006年起由其自己居住、使用。2013年12月，余钱江以谢彩菊在离婚诉讼时已经放弃对该第三层房屋的所有权为由诉讼来院，要求其腾退该层房屋，该院于次年8月6日作出（2013）绍诸民初字第2925号民事判决，支持余钱江的诉讼请求。2014年11月，余钱江提起本次诉讼，要求该院判如所请。审理中，原告余钱江陈述到，另案审理中谢彩英曾说过该处房屋的第一、二层由其出租给他人开办羊肉馆，租金达8万元一年，故第三层的租金要求在第一、二层租金的基础上减半予以计算。被告谢彩菊则陈述第一、二层房屋租给他人经营羊肉馆只有两年，这两年租金确实较高，达到每年7-8万元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼主张和事实，有责任提供证据。本案原告余钱江以该院作出的生效判决为据，要求被告谢彩菊支付占有、使用房屋期间相当于租金的经济损失，但其主张的租金损失系按照该房屋的第一、二层特定期间出租给他人作为营业场所时的租金进行推算，而第三层房屋长期以来由被告自住，以此推算第三层的租金损失有失客观、公平，该院难以支持。较为合理的方式是通过经鉴定来确定该第三层房屋某个时期的租金，但原告在提出该方面的鉴定申请后，未缴纳鉴定费，撤回了鉴定申请，亦使得该方式失去无法实行。原告作为负有举证责任的一方当事人，未能提供据以确定其主张的经济损失的客观依据，应当承担举证不能的后果，现原告请求被告谢彩菊赔偿因非法占用涉案的第三层房屋所造成的经济损失375000元，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告余钱江的诉讼请求。本案应收受理费6925元，依法减半收取3462.50元，由原告余钱江负担。
上诉人余钱江不服原审判决，提出上诉称：一、在原审中，上诉人申请有关权威机构对该第三层房屋作出租费和房屋损伤的鉴定，而事实是原审法官签发给司法行政科的对外委托评估机构确定情况表中评估要求是对该房屋的租金进行评估，而经行政科进行摇号后确定鉴定机构为新昌信安达资产评估有限公司和备选评估机构为嵊州大诚联合资产评估事务所，事后一直没有对该房屋的损伤进行鉴定的信息。后上诉人收到诸暨市人民法院委托司法评估费用预交通知书，被告知向绍兴华越资产评估事务所预交评估费2000元，因为事先法院隐瞒了新昌信安达资产评估有限公司和备选评估机构嵊州大诚联合资产评估事务所进行评估鉴定的相关信息资料，上诉人亦从未知悉诸暨人民法院司法行政科重新摇号确定评估机构改变为绍兴华越资产评估事务所，不知道该所是否具备上诉人申请的两项鉴定资质，更不知道该所是否到达诸暨对涉案房屋进行过审核或作出同意接受评估的初审意向。上诉人属司法援助对象，没有经济条件进行评估，在相关信息不透明、甚至违规操作的情况下，上诉人不可能交纳费用，原审判决隐瞒了评估鉴定的事实真相。二、原审第二次庭审程序违法。在尚未查明案件事实的情况下，原审法院以上诉人在评估期间，没有向鉴定评估事务所交纳鉴定费用，视为上诉人撤回评估申请。由于原审法官隐瞒了委托鉴定机构的相关信息，逼使上诉人作出撤回评估意见答复，且上诉人从未到司法行政科摇号确定评估机构为绍兴华越资产评估事务所，故对于法庭作出的视为上诉人撤回评估申请的结论有异议，要求再次按上诉人的申请鉴定。第二次开庭，被上诉人夫妻俩均到庭，在庭审中查明被上诉人夫妻从2002年结婚后一直占据使用涉案房屋至今，并生有一子共同生活。2002年结婚前房屋一直由被上诉人对外出租，收取租费。原审法院应提示并追加被上诉人丈夫顾孝良为被告。请求撤销原判；依法改判或发回重审要求被上诉人支付对该房屋长期占居的租金使用费和房屋的损害赔偿，共计375000元；本案所产生的一切费用由被上诉人承担。
被上诉人谢彩菊未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人余钱江在二审中提交证据如下：1、申请书1份，以证明上诉人向原审法院申请对房屋租金及房屋损伤进行鉴定；2、浙江省诸暨市人民法院对外委托评估机构确定情况表1份，以证明原审法院确定了2个评估机构，但后未实际进行评估。被上诉人谢彩菊未发表质证意见。
本院出示证据如下：3、（1996）绍民终字第135号余钱江与谢彩菊离婚纠纷一案中送达回证2份，以证明（1996）绍民终字第135号民事判决书于1996年10月4日送达谢彩菊，于1996年10月10日送达余钱江；4、发票联1份，以证明评估费为3000元；5、《房地产估价报告》1份，上诉人余钱江在二审中向法院申请委托有关权威机构对涉案第三层房屋的租费进行评估，本院经审查后予以准许，并依法委托绍兴昌业房地产评估事务所对案涉诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号3楼自1996年10月10日起至2015年10月26日止的租金按年进行评估，自2015年10月27日起至评估意见书出具之日止的租金按月进行评估。绍兴昌业房地产评估事务所于2015年11月26日出具绍昌业估字（2015）第179号《房地产估价报告》，确定委托房地产租金的评估价值为：诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号3楼1996年10月10日起至2015年11月26日止的租金评估价值为151760元。上诉人余钱江对证据3、4质证认为没有异议，鉴定费用是上诉人支付的。上诉人余钱江对该房地产估价报告质证认为：1996年开始至今总的评估价格太低，请求法院考虑物价增涨的因素，其他也不申请重新评估了。被上诉人谢彩菊未发表质证意见。
本院认证认为，证据1、2与本案争议事实无关联性，不予认定；证据3系本院依职权调取，本院予以认定；对证据4评估费发票的真实性予以认定；证据5系本院依法对外委托具有相应评估资质的评估机构作出，评估程序合法，评估结论依据充分，上诉人虽认为评估价格太低，要求考虑物价上涨因素，但上诉人未提供足以反驳的相反证据，故本院采信该房地产估价报告作为本案定案依据。
被上诉人谢彩菊在二审中未提交新的证据。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：本院作出的（1996）绍民终字第135号民事判决书于1996年10月4日送达被上诉人谢彩菊，于1996年10月10日送达上诉人余钱江。另查明：绍兴昌业房地产评估事务所于2015年11月26日出具绍昌业估字（2015）第179号《房地产估价报告》，确定委托房地产租金的评估价值为：诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号3楼1996年10月10日起至2015年11月26日止的租金评估价值为151760元。
本院认为，原审法院作出的（2013）绍诸民初字第2925号生效民事判认定，上诉人余钱江对讼争的诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋享有合法的居住使用权，并判决被上诉人谢彩菊应向上诉人余钱江腾退由其占有使用的坐落于诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋。上诉人余钱江以该生效判决为据，要求被上诉人谢彩菊支付占有、使用房屋期间相当于房屋租金的经济损失，理由正当。
关于被上诉人谢彩菊应支付的相当于房屋租金的经济损失应如何认定的问题。根据本院查明的事实，讼争的诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋是上诉人余钱江与周川福经协议约定合作建房所建，经周川福同意，上诉人余钱江取得讼争的诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋的使用权。在上诉人余钱江与周川福合作建房时，其与被上诉人谢彩菊尚处于婚姻关系存续期间，被上诉人谢彩菊作为其妻子可以占有使用该房屋。被上诉人谢彩菊于1996年提起离婚诉讼，经原审法院审理，作出（1996）诸法民初字119号民事判决，判决准许上诉人余钱江与被上诉人谢彩菊离婚，双方所生女儿余嫣由被上诉人谢彩菊抚养教育成人。判决后，余钱江就该案向本院提起上诉，本院经审理作出（1996）绍民终字第135号民事判决，维持了原审判决，同时该民事判决书中明确，座落诸暨市城关镇擂鼓山16号3楼房屋及双方共同承包经营的诸暨浣沙纸箱厂的财产，因上述财产均涉及案外人，依法应另案处理。该民事判决书于1996年10月4日送达被上诉人谢彩菊，于1996年10月10日送达上诉人余钱江，（1996）诸法民初字119号民事判决产生法律效力。因此，经法院判决，上诉人与被上诉人的夫妻关系于1996年10月10日解除。在双方的离婚纠纷中，由于讼争的房屋涉及案外人权利，未进行分割，因此，从双方的夫妻关系解除之日起，上诉人余钱江享有对讼争的诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋50%的使用权益，被上诉人谢彩菊享有对该层房屋50%的使用权益。谢彩菊在1996年离婚诉讼中，明确承诺将其在讼争的诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号第三层房屋可以享有的财产权益归女儿余嫣所有，因此，被上诉人已明确放弃其对涉案房屋的相关权利。而对于上诉人余钱江自1996年10月11日起享有的对讼争房屋50%的使用权益，被上诉人谢彩菊无权享有，由于被上诉人谢彩菊至今一直占有、使用讼争房屋，其应向上诉人余钱江支付自1996年10月11日起至实际腾退日止的相当于房屋租金的经济损失。经本院审核，根据绍兴昌业房地产评估事务所出具的评估意见，涉案房屋1996年10月10日起至1997年10月9日止的房屋租金为600元，故日租金为1.6元（600元÷365天），因此1996年10月11日起至1997年10月9日止的房屋租金为598.4元，从1996年10月11日起至2015年11月26日止的房屋租金为151758.4元，被上诉人谢彩菊应支付该租金价值的50%给上诉人余钱江，为75879.2元。至于2015年11月27日止至被上诉人谢彩菊实际腾退涉案房屋之日应向上诉人余钱江支付的相当于房屋租金的经济损失，根据绍兴昌业房地产评估事务所出具的评估意见，涉案房屋2015年10月27日至2015年11月26日的租金为1560元，故日租金约为50元（1560元÷31天），因此，被上诉人谢彩菊应支付的自2015年11月27日止至实际腾退涉案房屋之日的房屋租金可参照此租金标准按50%确定，为25元／日。
上诉人余钱江在二审中提出请求要求被上诉人谢彩菊赔偿房屋损害造成的损失，经本院审查，上诉人原审诉请为要求被上诉人赔偿因非法占用涉案的第三层房屋给上诉人造成的经济损失375000元（暂定，具体自1996年3月起至实际停止使用之日止，按每年20000元计算），且其在庭审中明确20000元是每年的租金计算标准，故上诉人该诉请超出其一审诉讼请求范围，本院不作审查。上诉人在二审中提出原审法院应追加顾孝良为被告，缺乏事实和法律依据，本院对该上诉意见不予采纳。
综上，由于二审中出现新的证据，导致原审法院认定的事实发生变化，本院依法予以纠正。被上诉人谢彩菊经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实进行判决。上诉人提出的上诉请求，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3463号民事判决；
二、被上诉人谢彩菊支付给上诉人余钱江自1996年10月11日起至2015年11月26日的相当于房屋租金的经济损失75879.2元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人谢彩菊支付给上诉人余钱江自2015年11月27日起至实际腾退房屋之日止按每日25元计算的相当于房屋租金的经济损失，款限于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人余钱江的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6925元，依法减半收取3462.5元，由上诉人余钱江负担2747.5元，由被上诉人谢彩菊负担715元；二审案件受理费6925元，由上诉人余钱江负担5495元，由被上诉人谢彩菊负担1430元；款于本判决生效之日起三十日内向法院交纳。鉴定费3000元（已由上诉人余钱江预交），由被上诉人谢彩菊负担，被上诉人谢彩菊应于本判决生效之日起十日内将该款支付给上诉人余钱江。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一六年一月十二日
书 记 员 叶 婷