江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0678号
上诉人（一审被告）张沭兵。
委托代理人宋华波、戴号，江苏名典律师事务所律师。
上诉人（一审原告）李保平。
委托代理人王咏，江苏衡上律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）徐勇。
被上诉人（一审被告）沭阳新好景酒店管理有限公司，住所地沭阳县沭城镇北京中路东侧。
上诉人张沭兵、李保平因与被上诉人徐勇、沭阳新好景酒店管理有限公司（下简称新好景公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第2466号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月10日，徐勇向李保平借款，并出具借条一张，借条内容为：“借条今借到李保平人民币100万元借款人徐勇2011年12月10日”。新好景公司、张沭兵为上述借款提供保证担保，并分别在上述借条上加盖公司印章和签名。李保平于2011年12月9日、2011年12月10日通过银行转账和向徐勇的账户存款的方式分四次向徐勇提供借款54万元。
一审法院另查明，2011年7月17日，徐勇向李保平出具借条一张，金额为150万元，约定同年8月17日还款；2011年10月11日，徐勇向李保平出具借条一张，金额为150万元。2011年6月16日至同年11月11日，李保平通过银行转账向徐勇提供借款322.7万元。2011年12月14日至2013年1月21日，徐勇通过银行转账向李保平还款320.69万元。双方对上述300万元借款未进行结算。
后李保平诉讼到一审法院，请求判决徐勇归还借款100万元及自起诉之日起的利息，由新好景公司、张沭兵承担连带责任，徐勇、新好景公司、张沭兵承担本案诉讼费用。
一审法院认为：李保平持徐勇出具的金额为100万元的借条主张权利，徐勇辩称该100万元是之前借款结算的利息，结合李保平与徐勇在发生本案借款关系之前确实存在大额的借款，且借条上未约定借款利息，在双方就本案中的100万元借款存在较大争议的情况下，李保平应对实际借款数额的来源及交付情况承担举证责任。经一审法院查明，李保平实际交付的借款数额仅为54万元，故依法应认定徐勇向李保平借款数额为54万元。徐勇应归还李保平借款54万元及从起诉之日起的利息。新好景公司、张沭兵作为上述54万元借款的担保人，在徐勇出具给李保平的借条上签名、盖章，应认定担保关系成立。徐勇应归还李保平借款54万元及自起诉之日起的利息，新好景公司、张沭兵对徐勇的上述借款提供保证担保，未明确约定保证方式及保证份额，应按连带共同保证承担保证责任。徐勇关于借款已还清的主张无事实依据，不予采纳。因借款未约定还款日期，李保平主张是在2013年4、5月份才要求徐勇还款的，故对张沭兵关于其已免除担保责任的辩解意见，亦不予采纳。新好景公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。遂判决：一、徐勇于判决生效后十日内归还李保平借款54万元及利息（利息从2013年8月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算本判决确定的给付之日止）；二、沭阳新好景酒店管理有限公司、张沭兵对徐勇的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李保平的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由李保平负担4600元，由徐勇、张沭兵、沭阳新好景酒店管理有限公司负担9200元。
一审法院判决后，张沭兵、李保平不服，向本院提起上诉，张沭兵主要上诉理由为：1、本案借款不实，张沭兵担保无效。徐勇向李保平出具100万元借条，但实际交付只有54万元，故存在李保平与徐勇恶意串通，虚构保证金额情形，张沭兵不应承担担保责任。另外，李保平称徐勇之前向其借款的300万元尚未还清，依据常理，李保平不应在该300万元未还款的情况下再出借100万元给徐勇。李保平持有的本案借条实为之前徐勇借款利息的结算。2、本案借款已经还清。依据现有证据，徐勇已经向李保平汇付大量款项，而事实上由于徐勇下落不明，无法核实徐勇实际还款数额，可能徐勇还款的实际数额比一审认定的要多。另外李保平在长达三年的时间未向张沭兵主张权利，足以认定本案借款已经还清。3、李保平未在保证期间内向张沭兵主张权利，张沭兵保证责任已经免除。一审已经查明，徐勇自2011年12月14日至2013年1月21日共向李保平支付款项3206900元，扣除2011年7月17日还款150万元、2011年11月11日还款150万元，尚余206900元为归还本案的借款，据此本案借款应以2013年1月21日作为还款期，张沭兵的保证期间至2013年7月20日届满，李保平在2013年7月20日前未向张沭兵主张权利，故应免除张沭兵本案借款保证责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回李保平对张沭兵的诉讼请求。
李保平主要上诉理由为：徐勇于2011年12月10日向李保平出具100万元借条，张沭兵担保该笔借款。为证明该笔款项交付事实，李保平提供了2011年6月16日至2011年12月10日银行业务凭证8张，虽然借条出具时间与款项交付时间有一定出入，但结合李保平与徐勇存在数次大额借贷关系的事实，李保平提供的仅三张借条显示借款总额为400万元，李保平在此期间通过银行转账和向徐勇账户存款的方式提供的借款达到3767000元；再结合李保平提供的录音证据，在该录音中，徐勇对款项交付和欠款100多万元没有异议，故一审应该认定本案借款数额为100万元。退一步，即便100万元借款中含有之前借款结算的利息，当合法的利息转变为借款时，同样应认定本案借款为100万元。而一审忽视以上事实和证据，仅凭徐勇抗辩借条上100万元系之前借款利息的结算，就错误认定本案借款为54万元。综上，请求二审法院重新认定事实，认定本案借款数额为100万元。
对张沭兵的上诉理由，李保平答辩称：本案借款及保证真实，徐勇未还清李保平借款，张沭兵的保证责任不能免除。本案借款未约定还款期限，李保平自2013年4、5月向张沭兵主张权利，保证期间开始时间自此计算，故张沭兵保证责任不应免除。综上，请求二审法院驳回张沭兵上诉请求。
对李保平的上诉理由，张沭兵答辩称：李保平以借条主张借款关系仍然存在，以此要求张沭兵承担法律责任没有基础法律关系；且本案中的借款都是银行转账零星交付，但借条却均是整数，故本案借条是否真实不能确定，本案应以真实的款项交付作为借款认定证据。综上，请求二审法院驳回李保平的上诉请求。
二审中，张沭兵提供中国农业银行江苏省分行三元支行的银行转账凭证明细一份，该凭证载明2011年7月16日徐勇转账给李保平90万元、2011年9月23日徐勇转账给李保平302000元。旨在证明：在2011年6月16日至2011年12月10日期间，徐勇共支付李保平4408900元，双方已经就借款进行结算，其后李保平未向张沭兵主张还款责任。
二审中，李保平为支持其上诉理由，申请证人章某、薛某、李某到庭作证。章某证言主要内容为：2013年5月，李保平让我跟他一起去找徐勇要款，当时去的还有薛某，徐勇说等房子封顶给几十万元，谈话时谈到担保人叫张沭兵。薛某证言主要内容为：2013年4、5月，我陪同李保平去找张沭兵要钱，去问担保人这事情怎么办；2013年5月，我和李保平去找徐勇要款，徐勇开始说把苗子给我们，后来又不给了，说等房子封顶再给钱。李某证言主要内容为：我与李保平是邻居，与张沭兵、徐勇认识，2011年12月10日徐勇、张沭兵、李保平去我门市拿30万元，钱是交给李保平的，李保平打了30万元条子给我，李保平把钱给了徐勇，之后他们三人走了，过了五、六天，李保平又从我处拿了15万元，之后我找李保平要钱，还了几万元，李保平又带我去找徐勇和张沭兵要钱，找徐勇要钱最早是在2012年8、9月，徐勇在汤涧的厂里，是在体育中心找张沭兵要款的，去过几次。
李保平为支持其上诉请求，二审申请本院调查证人霍某、邱某，据此本院与霍某、邱某谈话形成调查笔录两份。霍某在调查笔录中称：我和李保平在健身房认识的，2012年12月份至2013年元月份期间，我曾经一次与李保平、一邱姓老板一起找张沭兵要钱，找到张沭兵，张沭兵给我印象最深的一句话“你现在找我要什么钱，借钱人又没死，等借钱人死了再找我要钱；过了元旦又去了一次，没见到张沭兵。”邱某在调查笔录中称“我和李保平在健身房认识的。我在2012年12月至2013年元月期间与李保平一起去找张沭兵要钱一次，我记得张沭兵当时说徐勇还没有死，等徐勇死了后再找我要钱；过了几天又去了第二次，第二次没有见到人。
对银行转账凭证明细，李保平质证意见为：该两笔汇款发生在李保平本案提供的三张借条之前，与本案无关联性。徐勇、沭阳新好景酒店管理有限公司未发表质证意见。
对证人章某、薛某、李某证言，李保平质证意见为：章某、薛某证言真实，能证实涉案借款款项的交付及徐勇欠李保平100多万元借款；李某的证言，可以证明借款及要款的事实。张沭兵质证意见为：章某、薛某的证言仅能反映要款事实，对其借款细节等数额进行概括性陈述不具有证明效力；对李某证言真实性没有异议，能够证明李保平陈述的第一次要款时间错误，应当认定张沭兵已过保证期间。徐勇、沭阳新好景酒店管理有限公司未发表质证意见。
对两份调查笔录，李保平质证意见为：霍某、邱某陈述真实，予以认可。张沭兵质证意见为：对调查笔录来源真实性没有异议，但其内容真实性值得怀疑。徐勇、沭阳新好景酒店管理有限公司未发表质证意见。
本院认证意见为：银行汇款凭证明细中的900000元，发生在2011年7月17日之前，而本案中李保平提供的徐勇出具给其的借条最早时间为2011年7月17日，故该笔汇款与本案无关；对另一笔302000元汇款发生在2011年9月23日，因该笔汇款李保平认可其真实性，故本院予以采信。证人章某、薛某证言，张沭兵未否认其真实性，对章某、薛某证言的真实性本院予以采信；李某证言，张沭兵认可其真实性，本院予以采信。霍某、邱某证言，张沭兵怀疑其真实性，因张沭兵未否认该证言真实性，只是猜测可能不真实，故本院对两份调查笔录予以采信。
据此本院二审查明下列事实：2011年9月23日，徐勇通过农业银行向李保平汇款302000元。
关于一审查明事实部分，李保平无异议，张沭兵对“双方对上述300万元借款未进行结算”有异议。本院对李保平、张沭兵均无异议的事实部分予以确认。
本案争议焦点为：1、本案借款数额及还款数额如何确定。2、李保平是否在保证期间内向张沭兵主张权利。
关于第一争议焦点。本院认为，李保平本案中提供了四张借条，其中2013年3月25日借条系利息结算，加之李保平陈述其与徐勇除了借款无其它经济往来，故可以认定徐勇向李保平借款，而无李保平向徐勇借款的事实。徐勇于2011年12月10日向李保平出具1000000元借条后，李保平之后即汇给徐勇共计540000元，因李保平该汇款不是还款也不是经济往来款，故该540000元系李保平对2011年12月10日借条给付的款项，可以认定本案借款为540000元。
关于对本案借款的还款。李保平本案中提供了另两张借条，分别为2011年7月17日1500000元，2011年10月11日1500000元，因徐勇称借款为高利，李保平也认可借款约定利息，故可以认定该借款约定了利息，且是高利。就现有证据可以认定徐勇在2011年7月17日借条出具之后还款数额为3508900元（3206900＋302000元），而徐勇欠李保平的款为300万元借款及利息以及本案的借款540000元，徐勇的欠款数额大于还款数额；另外徐勇在录音中认可欠李保平100多万元；此外2011年7月17借条、2011年10月11日借条均由李保平持有，该事实也表明徐勇、李保平未就该两张借条结算。再加之李保平陈述“在这之前还有两笔，一笔是1000000元，还有一笔是1200000元的，这两笔已经还了，欠条被徐勇收回了”、“1200000元是一个月就还给我了，这两笔钱借的时间是2011年6月到8月，1200000元是先借的，1000000元还款时间是断断续续还的，还到2011年年底时间还清了”，由于李保平该陈述与徐勇在2011年7月17日确有汇款给李保平的证据相印证，且李保平的陈述也较为合理，故本院有理由相信徐勇欠李保平款超过1000000元。李保平主张徐勇的还款系还2011年12月10日借条之前的借款，张沭兵主张徐勇已经还清2011年12月10日借条上的借款。关于徐勇的还款系归还哪笔借款问题。三张借条中，2011年7月17日借条有张沭兵签名担保，本案的2011年12月10日借条有沭阳新好景酒店管理有限公司、张沭兵提供担保，因现有证据也无法证明徐勇的汇款是针对哪笔借款还款，故若徐勇上述汇款系还该三张借条借款，应首先还2011年10月11日借条的借款，其次还2011年7月17日借条的借款。因徐勇尚欠李保平款超过100万元，且李保平提供的2013年3月25日借条也表明徐勇仍欠李保平约定的利息，故可以认定本案借款徐勇未还款。
关于第二争议焦点。本院认为，主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案的借款未约定还款期限，李保平向徐勇要款，徐勇称到房子封顶就还款，故本案借款的保证期间自房子封顶时间开始计算。霍某、邱某均证明2012年12月份至2013年元旦随李保平找张沭兵要钱，李保平认可该事实，并称自己一直在找张沭兵主张权利，故张沭兵本案中称李保平未在保证期间内向其主张权利本院不予支持，张沭兵仍应承担本案借款的保证责任。
综上，上诉人张沭兵、李保平的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张沭兵负担9200元，由上诉人李保平负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 雷
二〇一四年十一月六日
书 记 员 袁海燕
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