包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民三终字第120号
上诉人（原审原告）刘杰，女，1965年9月5日出生，汉族，中国二冶集团钢结构公司职工，住包头市。
上诉人（原审原告）刘鲁，男，1965年10月14日出生，汉族，中国二冶集团钢结构公司干部，住包头市。
上诉人（原审原告）刘敏，女，1969年9月5日出生，汉族，包头医学院第一附属医院保健科护士，住包头市。
上诉人（原审原告）刘涛，男，1970年6月29日出生，汉族，中国二冶集团二公司工程师，住包头市。
上诉人刘杰、刘涛的委托代理人刘敏，女，1969年9月5日出生，汉族，包头医学院第一附属医院保健科护士，住包头市。
被上诉人（原审被告）包头市昆区夕阳红养老院，住所地包头市昆区。
负责人张美杰，该养老院院长。
委托代理人赵桂梅，该养老院副院长。
上诉人刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛因侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）昆民初字第777号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘鲁、刘敏及上诉人刘杰、刘涛的委托代理人刘敏，被上诉人包头市昆区夕阳红养老院的委托代理人赵桂梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月20日起，高芙英入住被告包头市昆区夕阳红养老院。养老院为提供包括大小便处理、喂饭、翻身、喂药在内的一级护理，一个月的入住费和取暖费共计为1020元。2013年10月16日，养老院护理人员为高芙英翻身时发现腿部有点肿，通知养老院后，养老院于次日通知了高芙英家属，家属查看伤情后未及时送医治疗，2013年10月26日，养老院工作人员协助高芙英家属将高芙英送往包头医学院第一附属医院治疗，诊断为左股骨干骨折，高芙英于2013年12月31日出院，住院67天，共产生医疗费51770.66元。被告养老院垫付医疗费22800元。被告养老院为高芙英护理53天。2014年1月6日，高芙英家属自行委托内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所对高芙英的伤残程度进行鉴定。该司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认为高芙英损伤构成七级伤残。
在诉讼过程中，被告提出申请，要求对高芙英的伤残等级进行重新鉴定，包头市昆都仑区人民法院于2014年6月16日，委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对被告申请事项进行鉴定。2014年6月19日，鉴定机构指派鉴定人员在位于包头市昆都仑区青年路18号街坊高芙英家中进行鉴定，经过检查、阅片、会诊，结合高芙英家属提供的2013年12月31日影像片，依据GB/T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》标准第j)十级14）条之规定，出具司法鉴定意见书，认为该损伤构成十级伤残。
另查明，高芙英于2014年8月9日因各种疾病去世。高芙英的配偶刘承宽已于1997年11月27日去世。高芙英的法定继承人有子女刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛。
上述事实，有原告提供的收据、会诊明细、住院病历、医嘱、司法鉴定意见书、交通费票据、居委会证明、死亡证明，被告提供的司法鉴定意见书，当事人陈述及庭审笔录，在案佐证，足以认定。
原审法院认为，被告养老院对高芙英负有照顾、看护和护理责任，养老院未能举证证明高芙英入住前已患有腿疾，故养老院对高芙英的受伤具有过错，负有主要责任。高芙英年老体衰且高芙英受伤后养老院及时通知了高芙英子女，其子女未及时送医救治，故原告方亦具有责任，应承担次要责任。
关于高芙英伤残等级问题，经原告申请，两次鉴定的相关鉴定人员均出庭接受了质询。经质询，高芙英2013年12月31日出院，2014年1月20日内蒙古科技大学包头医学院司法鉴定所为其进行了首次鉴定。第二次呼和浩特市第一医院于2014年6月19日进行了重新鉴定。两次鉴定相隔六个月，呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、依据明确、适用标准正确。高芙英损伤构成十级伤残的鉴定意见本院予以采信。
原告关于医疗费的主张，结合原告提交的票据，扣除被告已经垫付的22800元，依法予以支持；关于护理费的主张，按照自治区上一年度居民服务业职工平均工资标准计算，结合原告提供的医疗机构的病历等证据，护理人员人数以一人计，结合高芙英的伤情及住院时间，扣除养老院派员护理天数53天，其余时间的护理费依法予以支持；关于营养费及住院伙食补助费的主张，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，结合原告住院天数及伤情，依法予以支持；关于交通费的主张，酌情予以支持。关于精神抚慰金的主张，结合伤残等级，酌情予以支持。关于残疾赔偿金的主张，按照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合高芙英年龄及伤残等级，自定残之日起按照5年计算，予以支持。上述各项费用结合双方责任比例，由被告一次性向原告进行赔偿。关于鉴定费的主张，因原告方自行委托所作的鉴定意见本院未予采纳，故该鉴定费用由原告承担。被告称高芙英在诉讼中因其他原因死亡，残疾赔偿金、精神抚慰金因死亡而丧失的抗辩意见，本院不予采信，理由如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条之规定，精神损害赔偿请求权行使上具有专属性，但高芙英生前已经向本院提起诉讼，该请求权即由人格化的专属权利转化为一般金钱债权，从而具有可移转性，能够继承；高芙英实际能生存多长时间不影响其残疾赔偿金的获得，高芙英因残疾所造成的损害后果，其近亲属有权获得赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛医疗费36239.46元；二、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛护理费992.15元；三、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛营养费1876元；四、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛住院伙食补助费1876元；五、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛残疾赔偿金8923.95元；六、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛精神抚慰金2100元；七、被告包头市昆区夕阳红养老院赔偿原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛交通费300元；以上合计52307.56元，扣除被告包头市昆区夕阳红养老院已支付22800元，余款29507.56元，由被告包头市昆区夕阳红养老院于本判决生效后30日内付清；八、驳回原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226元（原告已预交），由被告包头市昆区夕阳红养老院负担670元，原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛负担1556元。
宣判后，原审原告刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛不服判决上诉称，原审判决认定事实及适用法律存在着错误。上诉人将高芙英全交付被上诉人全费拖付，由于被上诉人的看管不善造成高芙英受伤，因此被上诉人应对高芙英的受伤承担全部赔偿责任，原审法院认定被上诉人承担主要民事责任，上诉人负有次要责任，该认定错误。对于上诉人委托的鉴定原审不予认定也是错误的，因该鉴定机构是国家指定的合法鉴定机构，原审法院不予采信，该认定损害了上诉人的合法民事权益。原审对于诉讼费认定违反了诉讼费缴纳办法计算有误。请求二审法院查清事实依法改判，以维护上诉人的合法民事权益。
被上诉人包头市昆区夕阳红养老院书面答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
经本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人包头市昆区夕阳红养老院对高芙英负有照顾、看护和护理责任，高芙英在其看护期间发现腿疾，故被上诉人包头市昆区夕阳红养老院负有举证证明高芙英该病与其无关的证据，对此被上诉人包头市昆区夕阳红养老院未能举证证明高芙英入住前已患有腿疾，故其对高芙英的受伤具有过错，应承担民事赔偿责任。原审判决认定高芙英经诊断左股骨干骨折，因上诉人未能及时送医院就诊具有责任，该认定缺乏法律依据，原审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。对于原审人民法院依法委托鉴定机构的鉴定，该鉴定是在高芙英治疗终结后进行，该鉴定程序合法，依据明确，原审采信该鉴定正确，本院依法予以维持。上诉人刘涛、刘杰、刘敏、刘涛主张按伤残等级七级的鉴定，理由不能成立，因该鉴定时高芙英的治疗还没有终结，本院依法不予支持。原审判决认定的医疗费51770.66元、护理费1417.36元、营养费2680元、住院伙食补助费2680元、残疾赔偿金12748.5元、精神抚慰金3000元、交通费300元的数额，符合法律规定，本院依法予以确认。原审法院对于责任划分有误，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）昆民初字第777号民事判决；
二、被上诉人包头市夕阳红养老院赔偿上诉人刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛医疗费51770.66元、护理费1417.36元、营养费2680元、住院伙食补助费2680元、残疾赔偿金12748.5元、精神抚慰金3000元、交通费300元，共计74596.52元，扣除被上诉人包头市夕阳红养老院已支付22800元，余款51796.52元，由被上诉人包头市夕阳红养老院于本判决生效后30日内付清。
三、驳回上诉人刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4452元，由上诉人包头市夕阳红养老院负担2375元，由上诉人刘杰、刘鲁、刘敏、刘涛负担2077元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 萍
审判员 刘 纲
审判员 刘程燕
二〇一五年五月十五日
书记员 李雅滨
附本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。