广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠博法刑二初字第76号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人杨某某，男，1981年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省常德市。因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年11月27日被博罗县公安局抓获。经博罗县公安局决定，于2014同年11月28日被博罗县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有侵犯著作权罪，经博罗县人民检察院批准，于同年12月12日被博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人刘厚顺、卢海兰，广东尚宏律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉（2015）181号起诉书指控被告人杨某某犯侵犯著作权罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员郭珍出庭支持公诉，被告人杨某某及其委托辩护人刘厚顺、卢海兰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2013年3月份开始，被告人杨某某在博罗县龙溪镇环胜工业区旁经营一小摊档，期间，杨某某在该摊档以每张4元或3张10元的价格销售盗版光碟牟利。2014年11月28日，公安机关在上述摊档将杨某某抓获，并当场缴获2820张光碟，经鉴定，上述2820张音像制品属于非法音像制品。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人杨某某的行为构成侵犯著作权罪，有其他特别严重情节。因其具有以下量刑情节：1、法定从轻、减轻处罚情节：认罪态度较好，有一定悔罪表现；2、酌定从轻处罚情节：犯罪情节较轻，获利较少，其在小摊上贩卖盗版光碟，未对社会造成严重危害。建议判处被告人杨某某三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人杨某某对公诉机关指控的事实无异议，辩称，其行为不构成侵犯著作权罪。被缴光碟数量其没有在场清点，民警说是2820张及涉黄光碟23张，其就在扣押清单上签了名。其没有复制、发行光碟，只是贩卖，起诉书认定其贩卖光碟的事实，但又指控其复制发行光碟系与自相矛盾。庭审后，被告人出具了书面认罪书，表示如果其行为构成侵犯著作权罪，其自愿认罪。
辩护人刘厚顺、卢海兰的辩护意见是：检察机关指控被告人杨某某构成侵犯著作权罪的事实不清、证据不足、定性不准，请依法宣告被告人杨某某无罪。1、《刑法》第二百一十七条规定的是侵犯著作权，但现有证据无法证实杨某某侵犯了何人的著作权；2、根据《著作权法实施条例》对复制发行的规定，结合刑法法条的规定，复制发行是整体行为，应同时具备或复制者与发行者成立共犯才构成本罪，而杨某某仅零售几张盗版光碟，未实施复制行为亦未与复制盗版光碟的行为人达成共同犯意，不构成本罪。因此，应宣告杨某某无罪。如果认定杨某某构成本罪，应予认定犯罪未遂、减轻处罚并适用非监禁刑。
经审理查明，自2013年3月份开始，被告人杨某某在博罗县龙溪镇环胜工业区商业街路段经营“湖南小百货”。期间，杨某某在该摊档以4元一张或10元三张的价格销售侵权音像制品（盗版光碟）牟利。2014年11月27日20时30分许，博罗县公安局九潭派出所在上述摊档将杨某某抓获，并当场缴获涉嫌侵权音像制品盗版光碟2820张及涉嫌淫秽音像制品光碟23张。经鉴定，上述2820张音像制品属于非法音像制品，23张涉嫌淫秽音像制品光碟中有5张内含的27个影音文件属于淫秽物品。
上述事实，被告人杨某某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实博罗县公安局九潭派出所查获涉案音像制品后，以杨某某涉嫌贩卖盗版光碟及淫秽物品牟利立案侦查。
2、现场勘验笔录、照片及方位图，证实查获涉嫌盗版光碟的现场在博罗县龙溪镇龙桥大道证实公安机关查获涉嫌侵权音像制品的现场在博罗县龙溪镇龙桥大道（旁）环胜工业区商业街路段杨某某经营的“湖南小百货”摊档，现场查获并提取涉嫌侵权音像制品盗版光碟2820张、涉嫌淫秽音像制品光碟23张。
3、到案经过，证实公安机关于2014年11月27日20时30分许在现场抓获杨某某。
4、扣押清单，证实公安机关将现场提取的涉嫌盗版光碟证实公安机关将现场提取的涉嫌侵权音像制品2820张、涉嫌淫秽音像制品光碟23张予以扣押。
5、被告人供述及辩解，杨某某稳定供认，2013年3月，其以2万元的价格从他人处受让经营“湖南小百货”，销售家用电器及影音影像光碟，受让时店内约有1000张光碟。同年6月起，其从东莞石排或福田市场购进正版光碟或盗版光碟、色情光碟进行销售，盗版、色情光碟购进价格是每张1.2元至1.4元，卖出价格是4元一张或10元三张。其摊档无取得经营许可。
6、鉴定意见，惠州市出版物鉴定委员会对本案移送的2820张音像制品光碟送审样品进行鉴定后作出鉴定意见，鉴定结论为：在杨某某非法经营案中查获的2820张音像制品属于非法音像制品；惠州市公安局对收缴的涉嫌淫秽物品音像制品光碟23张作出淫秽物品审查鉴定书，认定其中的5张音像制品光碟内含的27个影音文件属于淫秽物品。
7、常住人口基本信息，证实杨某某于1981年2月15日出生，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人杨某某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可而发行其录录像作品，被缴获数量达到2500张以上，其行为构成侵犯著作权罪（未遂），属于“有其他特别严重情节”。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关认定本案属犯罪既遂不当，予以纠正。根据司法解释的规定，刑法第二百一十七条规定的复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，故对被告人及其辩护人提出不构成侵犯著作权罪的辩护意见不予采纳。被告人已销售的数量，仅有其口供而没有其他证据印证，且公诉机关未作指控，故对被告人提出的销售数量不确定的辩解予以采纳。被告人正在实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故对辩护人提出的该辩护意见予以采纳，对被告人依法比照既遂犯减轻处罚。被告人的行为属于犯罪未遂，且书面认罪，予以从轻处罚。综上，本院根据上述量刑事实和情节，结合被告人的认罪态度，对被告人予以减轻处罚并适用缓刑，故对公诉机关以本案犯罪既遂提出判处被告人三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议不予采纳，对辩护人提出减轻处罚并适用非监禁刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条、第十六条的规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯侵犯著作权罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库已缴纳）；
二、公安机关因本案扣押被告人杨某某的音像制品共光碟2843张，依法没收销毁，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄金生
审 判 员 王 敏
人民陪审员 李婵清
二〇一五年四月八日
书 记 员 钟建文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二十三条第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”“有其他严重情节””；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”“有其他特别严重情节””。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“”复制发行””，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的”“发行”发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题
行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。