广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第551号
上诉人（原审原告）：冯思远，女，1989年11月10日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：谢志标，系广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市港口镇民主社区居民委员会，住所地广东省中山市。
负责人：冯北华，主任。
委托代理人：田肖、朱文萍，均系广东邦仁律师事务所律师。
上诉人冯思远与被上诉人中山市港口镇民主社区居民委员会（以下简称为民主居委会）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法五初字第791号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：民主居委会与中山市港口镇民主村工会联合委员会（以下简称为民主村工联会）系两个牌子一套人马，民主居委会与民主村工联会在同一办公楼办公，民主村工联会主席由民主居委会副书记梁某某担任。2011年，民主居委会因工作需要，由负责就业工作的工作人员根据登记的居民就业情况，从往届毕业或应届毕业生中挑选了4个本村居民进入居委会工作，冯思远就是其中之一。冯思远于2011年7月30日入职民主居委会，先在民主村工联会从事临时组建工作，后于2011年10月在民主居委会计生办协助计生工作。冯思远每月工作报酬由中山市港口民主经济联合社（以下简称为民主经联社）支付，每月实收均为1500元，冯思远2013年3月前的工作报酬已发放。冯思远出勤时间和民主居委会正式编制的工作人员一致，协助计生工作期间受民主居委会计生办主任管理。民主居委会和民主村工联会均未与冯思远签订书面劳动合同，未为冯思远参加社会保险。冯思远在民主居委会工作至2013年4月底。2013年8月28日，冯思远向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决民主居委会向其支付：1.2012年8月30日至2013年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额16500元（1500元／月×11个月）；2.2013年4月至7月工资6000元（1500元／月×4个月）；3.违法解除劳动合同的赔偿金3000元（1500元／月×1个月×2倍）；4.未参加失业保险的赔偿金1244.5元；5.未及时足额支付劳动报酬的赔偿金6000元（1500元／月×4个月）。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）3478号仲裁裁决，驳回冯思远全部的仲裁请求。冯思远不服上述仲裁裁决结果，于2013年12月19日诉至原审法院，请求判决：1.民主居委会向其支付2012年8月30日至2013年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额16500元（1500元／月×11个月）；2.拖欠的2013年4月至7月工资6000元（1500元／月×4个月）；3.未及时足额支付劳动报酬赔偿金6000元（1500元／月×4个月）；4.违法解除劳动合同赔偿金3000元（1500元／月×2个月）；5.民主居委会承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：民主居委会与冯思远对于冯思远的离职原因存在争议。民主居委会主张其方于2013年春节前已经通知冯思远不用再回来上班，但春节过后冯思远仍然回到原岗位工作，民主居委会就照常给她发工资，后于2013年4月拟将冯思远调岗到监控岗位，但冯思远不同意。冯思远对民主居委会的主张不予确认，并主张民主居委会让其2013年4月底回家休息，到了2013年7月份正式将其解雇。经查，2013年4月6日，冯思远通过电子邮件向中山市人民政府投诉中心发送一份投诉信，冯思远在信中陈述：其毕业于深圳职业技术学院，于2011年7月份开始在港口镇民主社区工作，开始是在工会工作，2011年9月至2013年4月6日期间担任社区计生信息员，社区未与其签订劳动合同，未为其参加社会保险，工资每月为1500元，没有其他福利待遇，社区因为要换届，就安排了另一个人来接替其本人的工作，其认为社区的做法违反了劳动法，要求社区给予一年多的劳动补偿并购买社保。中山市港口镇组织人事办对冯思远的投诉进行过调查，并和冯思远本人进行协商，因冯思远与民主居委会之间的意见分歧较大，未达成调处方案。冯思远确认其投诉信及内容的真实性。
原审法院又查明：民主居委会未提交冯思远的考勤情况，但提交了冯思远2011年10月17日至11月30日、2012年6月至2013年3月的工作报酬发放情况。冯思远主张其2011年7月30日入职时是以实习生的身份入职的，并向原审法院提交了一份毕业证书为证，该证书显示冯思远2012年7月10日毕业于中山市技师学院。但冯思远在庭审中陈述，其从2011年7月至2013年4月一直在民主居委会工作。
原审法院经审理认为：本案属于劳动合同纠纷。关于冯思远与民主居委会之间是否形成劳动法律关系问题。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，冯思远经民主居委会的工作人员选拔录用，先在民主村工联会工作了近三个月时间，后在民主居委会计生办协助计生工作至其离职，每月工作报酬由民主经联社支付，工作期间出勤时间与民主居委会正式编制的工作人员一致，并受民主居委会管理。因民主居委会与民主村工联会、民主经联社均系关联单位，且民主居委会具有用工主体资格，根据上述规定，民主居委会与冯思远形成事实劳动关系。
关于冯思远与民主居委会之间何时建立劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，冯思远主张其2011年7月是以实习生的身份入职，并向原审法院提交毕业证书为证。但冯思远在庭审中陈述其2011年7月30日入职以来一直连续在民主居委会工作，工作待遇固定为1500元／月。且其提交的毕业证书显示其毕业院校为中山市技师学院，而冯思远在2013年4月6日向中山市人民政府投诉中心发送的投诉信中陈述其毕业于深圳职业技术学院，于2011年7月份开始在港口镇民主社区工作。原审法院对冯思远以实习生身份入职的主张不予采信，并认定冯思远与民主居委会于2011年7月30日建立劳动关系。
关于冯思远与民主居委会何时解除劳动关系。民主居委会在2013年4月6日前已经安排另一个工作人员接替冯思远的工作，冯思远与民主居委会均确认冯思远在民主居委会工作至2013年4月底，之后未回去上班。鉴此，原审法院认定冯思远与民主居委会于2013年4月30日解除劳动关系。
关于冯思远要求民主居委会支付2013年4月至7月工资6000元的诉讼请求。根据原审法院上述认定，民主居委会应支付冯思远2013年4月份工资1500元。关于冯思远2013年5月至7月工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于冯思远要求民主居委会支付未及时足额支付劳动报酬赔偿金6000元的诉讼请求。冯思远必须就民主居委会拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令民主居委会限期支付后，民主居委会仍未支付的情况下主张加付赔偿金。现冯思远未经过这一前提程序，直接主张加付赔偿金，原审法院对此不予支持。
关于冯思远要求民主居委会支付2012年8月30日至2013年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额16500元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。原审法院已认定冯思远入职民主居委会的时间为2011年7月30日，根据上述法律法规的规定，原审法院对冯思远要求民主居委会支付2012年8月30日至2013年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额16500元的诉讼请求不予支持。
关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，民主居委会未提交证据证明冯思远不服从其合理调岗安排，而民主居委会于2013年4月6日前已安排另一个工作人员接替冯思远的工作是事实，根据上述法律规定，民主居委会应承担举证不能的不利后果，民主居委会与冯思远解除劳动关系的行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，民主居委会应向冯思远支付赔偿金6000元（1500元×2个月×2倍），鉴于冯思远仅要求民主居委会支付违法解除劳动合同赔偿金3000元，与法无悖，原审法院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、民主居委会于判决发生法律效力之日起七日内向冯思远支付2013年4月工资1500元、违法解除劳动合同赔偿金3000元；以上合计4500元。二、驳回冯思远的其他诉讼请求。案件受理费10元，由民主居委会负担。
上诉人冯思远不服原审判决，向本院上诉称：原审法院对其入职时间的认定错误，根据其提交的毕业证书可证明，其于2012年7月10日才毕业，2012年7月30日正式入职之前，其身份是全日制在校学生，不存在辍学或者被学校开除的情形，其在民主居委会担任临时性工作也是学校教学实践的一部分，但一审不考虑实际情况，也不考虑其在2012年7月份才毕业的事实，认定双方于2011年7月30日建立劳动关系是错误的；虽然其曾向中山市人民政府投诉中心发送投诉信，该信的书写时间是2013年4月6日，其在中山市技师学校读书时，中山市技师学校与深圳职业技术学院合作教学，两毕业证的毕业时间都是2012年7月10日，其于7月30日正式入职前的工作是临时及实习性质。故请求：撤销（2013）中一法民五初字第791号民事判决第二项；判令民主居委会向其支付2012年8月30日至2013年7月16日未签订劳动合同的二倍工资差额16500元（1500元／月×11个月）。
被上诉人民主居委会答辩称：上诉人主张的入职时间不成立，我国没有限制大学生与用人单位建立劳动关系的相关规定。上诉人2011年7月以毕业生的身份到民主居委会工作，其入职以来都在工联会及村委会工作，民主居委会认为双方劳动关系应当以2011年7月开始建立。故请求：驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人冯思远向本院提交如下证据：《广东省成人高等教育毕业生登记表》、《成人高等学校新生入学通知书》、《广东省2009年成人高考深圳职业技术学院考生信息表》、《深圳职业技术学院继续教育与培训学院学生学籍表》、《深圳职业技术学院成人高等教育优秀毕业生登记表》、《技师学院毕业证书》、《成人高等学校毕业证书》、《技工学校毕业生登记表》、《广东省技工学校学生学籍表》、《技工学校学生录取登记表》。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《广东省高等学校学生实习和毕业就业见习条例》第二条规定：“本省行政区域内的高等学校学生实习与本省常住户口的高等学校毕业生就业见习，适用本条例。本条例所称实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。本条例所称毕业生就业见习，是指各级人民政府或者人民团体组织毕业后一年内尚未就业的毕业生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行的就业适用性训练。本省行政区域内的中等职业学校、技工学校的学历教育学生实习与本省常住户口的中等职业学校、技工学校的学历教育毕业生就业见习，依照本条例执行。”冯思远《技师学院毕业证书》（2012年7月10日）显示：“学生冯思远，性别女，出生于1989年11月10日。于2009年09月至2012年07月在本校高级技工班人力资源与社会保障专业学习，修业三年，完成教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。”
本院认为：本案是劳动合同纠纷案。结合冯思远的上诉理由、民主居委会的答辩理由，以及双方的庭审陈述，归纳本案争议焦点为：民主居委会是否应向冯思远支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院分析如下：
首先，关于冯思远入职时间的问题。冯思远于2009年9月至2012年7月就读于中山市技师学院，于2011年7月30日至2013年4月民主居委会工作。《技师学院毕业证书》显示，冯思远于2009年9月至2012年7月在校专业学习，根据《广东省高等学校学生实习和毕业就业见习条例》第二条的规定，本院认定冯思远于2011年7月30日至2012年7月10日期间为实习期间，据此认定冯思远与民主居委会于2012年7月11日建立劳动合同关系。民主居委会主张双方于2011年7月建立劳动关系，理据不足，且不符合上述规定，对此，本院不予采纳。原审判决对此认定有误，本院予以纠正；
其次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方对冯思远于2013年4月30日离职均不持异议，本院予以照准，即确认冯思远于民主居委会工作至2013年4月30日。冯思远于2012年7月11日入职民主居委会，但至2013年4月30日止，双方未订立书面劳动合同，民主居委会应向冯思远支付2012年8月11日起至2013年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额；但冯思远明确主张该未订立书面劳动合同二倍工资差额自2012年8月30日始计算，是其对诉讼权利和处分，该行为无损国家、集体与第三人利益，本院依法准许。因此，民主居委会应向冯思远支付2012年8月30日至2013年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额；
再次，双方均确认冯思远的月工资为1500元，因此，民主居委会应向冯思远支付2012年8月30日起至2013年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12000元（1500元／月×8个月=12000元）。
另外，原审判决认定民主居委会应向冯思远支付2013年4月工资1500元、违法解除劳动合同赔偿金3000元，双方均无异议。本院依法予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对冯思远与民主居委会建立劳动合同关系的时间认定有误，应予纠正。本院对冯思远上诉意见的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第791号民事判决第二项，即驳回冯思远的其他诉讼请求；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第791号民事判决第一项为：中山市港口镇民主社区居民委员会于本判决发生法律效力之日起七日内向冯思远支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额12000元、2013年4月工资1500元、违法解除劳动合同赔偿金3000元；以上合计16500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人中山市港口镇民主社区居民委员负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 彭思维