湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00998号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤牛（化名何顺），农民。2011年11月因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；2014年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年10月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月18日被刑事拘留，2014年12月19日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人金啟文，湖北扬子律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人汤牛犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月29日作出（2015）鄂青山刑初字第00274号刑事判决。原审被告人汤牛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汤牛及辩护人金啟文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人汤牛于2014年11月17日16时许，在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，以人民币100元的价格，将甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋贩卖给蔡创后，被公安民警当场抓获。公安民警从蔡创处查获了甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，从被告人汤牛处查获人民币100元，并从其身上查获甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋。
经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，被告人汤牛贩卖给蔡创的毒品甲基苯丙胺片剂2片及甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，共重0.30克；从被告人汤牛身上查获的毒品甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋，共重12.34克。
原审认定上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）白玉山派出所出具的抓获、破案经过及办案说明。证实被告人汤牛（化名何顺）于2014年11月17日16时许，在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，以人民币100元的价格，将甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋贩卖给蔡创后，被该所民警当场抓获，并从其身上查获甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋。在审讯中，被告人汤牛谎称其姓名为何顺，并交代其贩卖的甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋和从其身上搜出的甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋是一个叫“刘老板”的男子提供的，但其不能提供“刘老板”的姓名、住址等身份情况，致使公安机关无法查找到“刘老板”。
2、搜查笔录。证实侦查人员于2014年11月17日17时05分至17时10分，在见证人殷某的见证下，对被告人汤牛（化名何顺）的人身进行了搜查：1、从汤牛所穿的黑色夹克上衣左边内口袋内搜出了用白色封口透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺颗粒物3袋（共计20小袋）。其中，1袋中装有白色封口透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺颗粒物3小袋；1袋中装有用白色封口透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺颗粒物4小袋；1袋中装有用白色封口透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺颗粒物8小袋。一个四方小铁盒内有用白色封口透明塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺颗粒物5小袋。2、从汤牛的黑色夹克上衣的右边内口袋搜出了一个长方形的小铁盒，内有9小袋用白色封口透明袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂共34颗。3、从汤牛的蓝色外套工作服右外口袋搜出人民币100元。被告人汤牛对搜查情况签名（何顺）按指印确认。
3、扣押清单及公安机关上交毒品入库登记单。证实公安机关从被告人汤牛身上搜出的毒品甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋及人民币100元已被扣押；从蔡创处搜出的毒品甲基苯丙胺片剂2片及甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋已被扣押。上述扣押的毒品，均已上交入库。
4、物证照片。证实公安机关扣押的上述甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺晶体颗粒物的原始形态已拍照固定。
5、辨认笔录。
（1）被告人汤牛（化名何顺）的辨认笔录。证实其于2014年11月17日在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，以人民币100元的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋的买方人员为蔡创。
（2）蔡创的辨认笔录。证实其于2014年11月17日在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，以人民币100元的价格，购买了毒品甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，当时的贩毒人员为被告人汤牛。
6、视听资料。证实公安机关将被告人汤牛抓获后，对其人身进行搜查及审讯的全过程。
7、毒品检验鉴定书及鉴定结论通知书。证实被告人汤牛贩卖给蔡创的毒品甲基苯丙胺片剂2片及甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，共重0.30克；从被告人汤牛身上查获的毒品甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋，共重12.34克。该鉴定意见已告知被告人汤牛，汤牛亦签名按指印确认。
8、通话记录详单等相关书证。证实蔡创通过电话（159××××7808）与“燕子”的电话（188××××3902、136××××4707）在2014年11月17日案发前后通话的情况。
9、证人证言。
（1）蔡创的证言。证实2014年11月17日其通过电话（159××××7808）与“燕子”的电话（188××××3902、136××××4707）约定购买人民币100元的毒品（“麻果”）后，于当日16时许，在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近与一个身高1米7左右、短发、较瘦、穿一身蓝色工作服的男子（被告人汤牛）按约定进行了毒品买卖交易，随后被公安民警抓获，民警从其身上搜出了购买的毒品甲基苯丙胺片剂2片及甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋。同时还证实其在此之前还多次找“燕子”购买过毒品，送毒品的人均是这个男子（被告人汤牛）。
（2）蔡某［抓获人，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）白玉山派出所刑侦民警］的证言。证实2014年11月17日16时许，其与同事万某等人在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，将进行毒品交易后的被告人汤牛及蔡创抓获。在审查中，依法对涉嫌贩卖毒品的被告人汤牛进行了人身搜查和讯问，从其身上搜出了大量毒品。讯问时，被告人汤牛谎称自己的名字为何顺。整个搜查和讯问过程均进行了同步录音录像。抓获被告人汤牛时，其当时穿了一身蓝色工作服，里面穿了一件黑色夹克类衣服，现场没有人为被告人汤牛另外穿衣服。
（3）万某［抓获人，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）白玉山派出所刑侦民警］的证言。证实2014年11月17日16时许，其与同事蔡某等人在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，将进行毒品交易后的被告人汤牛及蔡创抓获。在审查中，依法对涉嫌贩卖毒品的被告人汤牛进行了人身搜查和讯问，从其身上搜出了大量毒品。讯问时，被告人汤牛最初谎称自己的名字为何顺。整个搜查和讯问过程均进行了同步录音录像。抓获被告人汤牛时，其当时穿了一身蓝色工作服，里面穿了一件黑色夹克类衣服，现场没有人为被告人汤牛另外穿衣服。
10、湖北省鄂州市华容区人民法院（2014）鄂华容刑初字第00083号刑事判决书。证实被告人汤牛于2011年11月因犯盗窃罪被北京市丰台区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；2014年10月因犯盗窃罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
11、被告人汤牛的多次供述和辩解。证实被告人汤牛谎称自己姓名为何顺。2014年11月17日下午4点左右，其干姐姐外号叫“燕子”给其打电话，叫其到白玉山“18宾馆”门口送东西去，有人要100元的东西，其就去了，看见一个男的站在“18宾馆”的门口，就和他碰了面，那个男的给其100元钱，其就把事先准备好的2颗红色东西和1小袋白色晶体固体颗粒的东西给他了，正准备离开时，就被民警抓住了。其被带到派出所后，民警从其的黑色夹克上衣左内口袋内搜出了用白色封口透明塑料袋包装白色固体晶体颗粒的东西3袋，其中1袋内有用白色封口透明塑料袋包装白色固体晶体颗粒的东西4小袋，1袋内有用白色封口透明塑料袋包装白色固体晶体颗粒3小袋，1袋内有8个小袋的白色固体晶体颗粒；一个四方小铁盒，内有5小袋白色固体晶体颗粒。民警从其的黑色夹克上衣内的右边内口袋搜出了一个长方形的小铁盒，内有9小袋用白色封口透明塑料袋包装的红色颗粒共34颗，其中1袋有6颗红色的颗粒，1袋有7颗红色的颗粒，1袋有3颗红色的颗粒，1袋有4颗红色的颗粒，1袋有7颗红色的颗粒，1袋有2颗红色的颗粒，1袋有1颗红色的颗粒，1袋有1颗红色的颗粒，1袋有3颗红色的颗粒（甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋、甲基苯丙胺片剂34片）。民警还从其的蓝色外套工作服右边口袋搜出了其刚卖红色东西收的100元钱。其当天穿了一件蓝色工作服外套，里面穿了一件黑色夹克，下穿一件蓝色工作裤。被告人汤牛还供述，其贩卖的毒品和身上搜出来的毒品均是一个叫“刘老板”的男子给的，但其不知道“刘老板”的真实姓名、住址等情况，也不知道“燕子”的真实姓名等情况。
原审认为，被告人汤牛违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.64克，破坏了国家对毒品的管理制度，侵犯了公民的身体健康权利，妨害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汤牛系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人汤牛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人汤牛的上诉理由：原审判决认定公安民警从其身上查获毒品12.34克不属实，原审量刑过重。
辩护人的辩护意见认为，公安机关违反法定程序采取侦查措施，收集到的证据都不具有合法性，因此认定上诉人汤牛犯贩卖毒品罪依法不能成立。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，一审判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人汤牛于2014年11月17日16时许，在武汉市青山区白玉山街“18宾馆”附近，以人民币100元的价格，将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物（俗称冰毒）1袋贩卖给蔡创后，被公安民警当场抓获。公安民警从蔡创处查获了甲基苯丙胺片剂2片和甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，从汤牛身上查获毒资人民币100元和甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋。经鉴定，上诉人汤牛贩卖给蔡创的毒品甲基苯丙胺片剂2片及甲基苯丙胺晶体颗粒物1袋，共重0.30克；从汤牛身上查获的毒品甲基苯丙胺片剂34片、甲基苯丙胺晶体颗粒物20袋，共重12.34克。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的书证、证人证言、上诉人汤牛的供述及辩解、毒品鉴定意见等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人汤牛提出原审判决认定公安民警从其身上查获毒品12.34克不属实，原审量刑过重的上诉理由。经查，原审判决认定2014年11月17日16时许，汤牛向蔡创贩卖毒品被抓获后，公安人员从汤牛身上查获毒品12.34克的事实，有公安机关出具的抓获、破案经过、证人蔡某、万某的证言、上诉人汤牛在公安机关的供述（视频资料）、搜查笔录、毒品检验鉴定书及鉴定结论通知书等证据证实。原审根据汤牛的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其裁量刑罚并无不当。故上诉人汤牛的上诉理由，与查明的事实和证据不符，且无其他证据支持，不能成立。
本院认为，上诉人汤牛违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.64克，其行为构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出公安机关违反法定程序采取侦查措施，收集到的证据都不具有合法性，因此认定上诉人汤牛犯贩卖毒品罪依法不能成立的辩护意见，经审查认为，公安机关按照法定程序向上级机关报告，经相关领导批准后，依法采取侦查措施。因此，公安机关是依法采取的侦查措施，收集的证据亦是合法有效的，原审法院根据当庭审查属实的证据认定汤牛构成贩卖毒品罪正确。上诉人汤牛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故上诉人汤牛提出原审判决认定公安民警从其身上查获毒品12.34克不属实，原审量刑过重的上诉理由及其辩护人提出公安机关违反程序采取侦查措施，由此收集的证据不具合法性，认定上诉人汤牛犯贩卖毒品罪依法不能成立的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈丽敏
审 判 员 刘永祥
代理审判员 孔 磊
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 王娅迪