北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第17652号
原告钱程，男，1962年2月16日出生。
委托代理人王连清，北京市天济律师事务所律师。
委托代理人邹鑫，北京市天济律师事务所律师。
被告北京音乐厅，住所地北京市西城区北新华街1号。
法定代表人关峡，负责人。
委托代理人仝东林，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人靳鹏，北京市鑫诺律师事务所律师。
原告钱程与被告北京音乐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。原告钱程的委托代理人王连清、邹鑫，被告北京音乐厅的委托代理人靳鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱程起诉称：原告系第5742496号、5742497号“打开音乐之门”文字注册商标持有人，原告认为被告在《法制晚报》上刊登“打开音乐之门”广告、在其公告栏和展示栏及地铁广告栏展示“打开音乐之门”系列节目海报以及向公众发放宣传册、节目单的行为，非法使用了原告的注册商标，现原告诉至法院，请求判令：1、被告停止在《法制日报》等报纸上使用原告享有“打开音乐之门”商标专用权进行的宣传；2、被告停止在公告栏、展示栏上使用原告享有“打开音乐之门“商标专用权进行的宣传；3、被告停止在各种宣传册、节目册上使用原告享有的“打开音乐之门”商标专用权进行的宣传；4、停止以“打开音乐之门”的名义举办演出；5、被告赔偿因侵权行为给原告造成的实际损失，包括调查取证费、交通费、律师代理费等约计4万元；6、被告在国内主要报刊刊登道歉声明、消除影响。
被告北京音乐厅辩称：一、“打开音乐之门”这一语言符号在音乐、艺术、文化的传播、推广领域被社会公众普遍使用，被告使用该通用宣传语，不构成对原告侵权；二、原告所持有的“打开音乐之门”注册商标不具有显著性，与被告使用的“打开音乐之门”具有明显区别，被告不构成侵权；三、被告在北京地区在先持续使用“打开音乐之门”举办暑期公益性质音乐会，在广大音乐爱好者和社会公众中具有极高的知名度，被告依法享有“打开音乐之门”的在先使用权，不应受原告恶意诉讼侵害。综上，被告不同意原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
北京音乐厅系中央乐团（现中国交响乐团）所属事业单位。1993年10月15日，中央乐团作为甲方与作为乙方的北京塞洛艺术品有限公司（以下简称塞洛公司）签订《承包经营合同书》。该合同书载明：“第一条，甲方将其所属的北京音乐厅及其附属设施承包给乙方经营管理。乙方承包经营期间音乐厅隶属关系不变，音乐厅及附属设施的所有权仍属于甲方所有，未经甲方同意，乙方不得擅自转包、处理。第三条，承包期限为十年，自1993年11月1日起至2003年10月30日止。第五条，承包经营期间由乙方派员出任音乐厅的法定代表人，甲方协助乙方办理法定代表人变更手续。第八条，乙方每年向甲方上缴承包费，承包费自合同生效后的第一年为每年45万元人民币。自第二年起每年在45万元的基数上增加5%（即第二年为47.25万元，第三年未49.5万元，以此类推）。第十三条，甲方负责于本年内向有关管理部门申请取得音乐厅的演出经营权。第十六条，甲、乙双方均有义务利用各种渠道争取多方的财政资助。对政府或其它机构可能提供的专项拨款及赞助，甲、乙双方必须如数用于指定项目。第十九条，本合同不因双方的名称变更或法定代表人的变更而中止或解除。”原告钱程作为乙方塞洛公司的代表在上述《承包经营合同书》上签字，后乙方依据上述合同约定，派原告钱程出任被告北京音乐厅总经理，并担任法定代表人。钱程在担任北京音乐厅总经理期间，以该音乐厅名义先后组织策划了包括“打开音乐之门”在内的一系列音乐演出活动，并取得了一定影响。对此，北京音乐厅曾于2008年1月10日出具一份《证明》，称“钱程在1994年3月-2002年2月承包经营北京音乐厅期间，先后策划并精心组织实施了‘打开音乐之门’、‘千古名篇音乐朗诵会’等系列演出项目”，并认为上述演出活动“引起社会巨大反响和广泛好评。之后，作为优秀的固定演出项目延续至今，从未间断。”
1999年11月24日，钱程作为乙方与作为甲方的中山公园音乐堂签订《承包经营合同书》，由甲方聘请乙方担任中山公园音乐堂总经理，将音乐堂所属经营场地交乙方承包经营。承包经营期从1999年12月1日开始至2003年12月31日止。中山公园音乐堂曾于2006年11月13日出具《证明》，证明在承包音乐堂期间，“钱程策划了‘千古名篇音乐朗诵会’、‘高原如歌系列音乐会’、‘打开音乐之门’等众多演出，取得了较好的社会效益。”
1998年8月1日-8月31日，“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅举办；1999年，“打开音乐之门”周末普及音乐会在北京音乐厅举办；2000年7月15日-8月31日，“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅、中山公园音乐堂举办；2001年，“打开音乐之门”周末普及音乐会在北京音乐厅、中山公园音乐堂举办。对于上述“打开音乐之门”演出活动的举办情况，原被告双方均认可，但其均认为上述活动是自己对“打开音乐之门”的使用。
2006年11月23日，钱程向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在第16类、第41类注册“打开音乐之门”文字商标。2009年12月28日，原告钱程就该商标取得注册号为第5742497号的商标注册证，核定使用商品为第16类，杂志（期刊）（截止）。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2011年10月7日，原告钱程就该商标取得注册号为第5742496号的商标注册证，核定服务项目为第41类，包括：培训；组织竞赛（教育或娱乐）；图书出版（广告宣传册除外）；演出；健身俱乐部；电视文娱节目；节目制作；为艺术家提供模特；娱乐；提供在线电子出版物（非下载的）（截止）。
2009年北京音乐厅开始再次举办“打开音乐之门”系列演出活动，包括：2009年北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会；2010年11月-12月，北京音乐厅主办“打开音乐之门”肖邦与舒曼诞辰200周年钢琴系列音乐会；2011年北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会；2012年7月-8月，北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会。
2013年“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅举办，活动时间为7月12日至8月30日。北京音乐厅于2013年6月18日、19日、26日在《法制晚报》上刊登宣传广告，并在其场所公告栏、展示栏张贴、摆放该活动宣传海报，印制宣传册、节目单等向公众发放。
2013年8月12日，原告钱程委托律师向北京音乐厅发出《律师函》，要求被告停止使用“打开音乐之门”商标，在相关媒体上致歉。
2014年“打开音乐之门”北京音乐厅暑期系列音乐会在北京音乐厅举办，活动时间：7月11日至8月31日。北京音乐厅在地铁广告栏对该活动进行了宣传，并印制宣传册、节目单等向公众发放。
2014年8月，中国交响乐团出具证明，载明：“‘打开音乐之门’普及和公益系列音乐会是由我单位发起，部分使用财政拨款的公益性质演出项目，北京音乐厅作为我单位下属事业单位，自上世纪九十年代以来，一直具体负责该项目的申报和执行。北京音乐厅近十二年来持续使用“打开音乐之门”这一品牌，在北京地区进行古典音乐普及和公益演出活动，获得了社会各界的高度赞扬。”
原被告双方均认可“打开音乐之门”活动自创办以来一直坚持低票价、具有公益性质，旨在向广大青少年及社会大众普及音乐艺术。
诉讼中，原告提交了2002年、2008年、2009年、2014年在南京、天津、石家庄等地的“打开音乐之门”活动宣传页，以证明原告对“打开音乐之门”的使用情况，但其未提交证据证明原告本人与上述活动之间的关联性，亦未提交证据证明上述活动真实举办，故对上述相关活动宣传页本院不予采信。原告还提交了报纸杂志报道，以证明原告在担任北京音乐厅总经理期间对“打开音乐之门”商标的在先使用情况。原告另提交了交通、住宿、餐饮费等发票以证明其合理开支。其虽主张了律师代理费，但并未提供相应票据。
被告在诉讼中还提交了：1、《文化部关于批复预算单位2011年部门预算的通知》，用以证明“打开音乐之门”系列音乐会是财政部拨款的公益性质音乐会，并且该项目系由被告执行；2、网络检索资料公证书，用以证明“打开音乐之门”是一种通用语句，不具有显著性；3、广告合同、媒体投放协议等，用以证明北京音乐厅持续投入资金对“打开音乐之门”活动进行广告投放和媒体宣传。
以上事实，有第5742496、5742497号注册商标证、法制晚报、相片、宣传册、节目册、律师函、《承包经营合同》、《证明》、《公证书》、《广告合同》、《媒体投放协议》、《文化部关于批复单位2011年度预算的通知》及证明、历年媒体报道、交通费、餐饮费、住宿费票据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的《商标注册证》所载明的内容，可以证明钱程系第5742496、5742497号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。
原告钱程主张被告北京音乐厅的侵权行为有：2013年7月12日至8月30日以“打开音乐之门”之名举办音乐演出并于2013年6月18日、19日、26日在《法制晚报》上刊登宣传广告；在其场所公告栏、展示栏张贴、摆放该活动宣传海报；印制宣传册、节目单等向公众发放；2014年7月11日至8月31日以“打开音乐之门”之名举办音乐演出；在地铁广告栏对该活动进行了宣传，并印制宣传册、节目单等向公众发放等。
上述被控侵权行为部分发生在2013年8月30日《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）修改前，部分发生于《商标法》修改后。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，被控侵权行为应分别适用修改前与修改后的《商标法》，以下称《商标法》（2001年修正）与《商标法》（2013年修正）。
《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。故判断商标侵权，首先要判定是否属于同一种或类似商品或服务以及是否属于商标意义上的使用。
首先，关于是否属于同一种或类似商品或服务，本院认为，被告以“打开音乐之门”为名举办2013年和2014年暑期系列音乐会的行为与原告拥有的第5742496号注册商标核定服务项目中“演出”一项应属同一服务。其次，关于是否属于商标意义上的使用，本院认为，商标的实质是一种来源标志，指示商业来源即商品或服务与商标所有人在经营过程中的一种联系。本案中，北京音乐厅使用“打开音乐之门”标题举办暑期系列音乐会，普通消费者可以将“打开音乐之门”与暑期系列音乐会以及举办者建立联系，即“打开音乐之门”可以指向音乐会演出这一形式以及这项服务的来源，故应当属于商标意义上的使用。
对于被告北京音乐厅的三项抗辩意见，本院认为：
第一，北京音乐厅认为“打开音乐之门”系音乐艺术领域社会公众习惯使用的语言，体现中华民族语言文字使用特点和社会风俗习惯，被告对其的使用是通用的宣传语，故不构成侵权。根据相关法律规定，注册商标中含有本商品通用名称、图形、型号或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，第一，“打开音乐之门”不是普通的宣传语，系商标性使用；第二，“打开音乐之门”并不是音乐会等演出的通用名称，不符合相关法律规定。故本院对北京音乐厅的该项抗辩意见不予采纳。
第二，北京音乐厅认为钱程所持有的“打开音乐之门”注册商标不具有显著性，与被告使用的“打开音乐之门”具有明显区别，故被告不构成侵权。原告钱程注册的“打开音乐之门”为文字商标，字体统一无变形。被告北京音乐厅使用的“打开音乐之门”，对“音乐”二字进行了艺术变形，与原告注册商标相比，二者在视觉上有差别。但二者读音、含义相同，整体结构相似，易使相关公众造成混淆，属于近似商标，不能因此否定侵权。故对北京音乐厅的此项抗辩意见，本院不予认可。
第三，北京音乐厅认为其在北京地区在先持续使用“打开音乐之门”举办公益性质音乐会，并在广大音乐爱好者和社会公众中具有极高的知名度，北京音乐厅依法享有“打开音乐之门”的在先使用权，不构成侵权。《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。
故本案的争议焦点在于，被告北京音乐厅是否对“打开音乐之门”商标有在先使用情形，并且形成一定影响。
对于1998年至2001年期间，“打开音乐之门”系列音乐会在北京音乐厅连年举办的事实，原被告双方有不同的认识。原告钱程认为，上述活动的举办均在钱程承包经营北京音乐厅期间，且“打开音乐之门”系由钱程创意、策划并实施，北京音乐厅只是作为场地提供给了钱程，钱程每年向中央乐团（现中国交响乐团）支付承包费用，故“打开音乐之门”的最先使用人应为原告钱程。
对此本院认为，第一，1993年与中央乐团（现中国交响乐团）签订《承包经营合同书》的是塞洛公司，而不是钱程个人。第二，钱程出任北京音乐厅的总经理，同时亦担任法定代表人，其对外代表的是北京音乐厅。无论是依承包经营合同约定，还是履行总经理的职责，钱程均有义务使北京音乐厅在演出质量、经济效益以及经营管理等方面进入更高的层面。而策划、实施“打开音乐之门”等项目正是实现北京音乐厅经营宗旨的手段之一，该项目旨在为广大普通音乐爱好者，特别是青少年，普及高雅音乐艺术，同时也为北京音乐厅带来了良好的社会效果与知名度。对此，原告作为北京音乐厅的总经理，具有积极的贡献，但其行为终究是履行职责的职务行为。因此，钱程认为系其个人在先使用“打开音乐之门”商标的观点，本院不予认可。
故，依据现有证据，本院认可北京音乐厅自1998年至2001年间连续使用了“打开音乐之门”商标，其时间早于钱程于2006年申请注册“打开音乐之门”商标之时，符合在先使用的情形。并且从原被告双方提交的各类媒体报道看，本院可以认定北京音乐厅“打开音乐之门”系列音乐会在北京地区具有一定知名度与社会影响力。
综上，被告北京音乐厅在原告钱程申请商标注册之前，已在同一种商品上先于商标注册人使用与注册商标近似并有一定影响的商标，钱程作为注册商标专用权人，无权禁止北京音乐厅在原使用范围内继续使用涉案商标，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条、第五十二条第（一）项；《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十二条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款之规定判决如下：
驳回原告钱程的诉讼请求。
案件受理费八百元，由原告钱程负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 夏 旭
人民陪审员 ＸＸ昌
人民陪审员 张丽荣
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 付莎莎