广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第280号
原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某山，男。因涉嫌犯抢劫罪于2012年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于盐田区看守所。
上诉人（原审被告人）余某芝，男。因涉嫌犯抢劫罪于2012年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于盐田区看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男。曾因犯开设赌场罪于2012年4月17日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯抢劫罪于2012年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于盐田区看守所。
原审被告人吴某强，男。因涉嫌犯抢劫罪于2012年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于盐田区看守所。
原审被告人祝某燕，男。因涉嫌犯抢劫罪于2012年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于盐田区看守所。
深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人余某芝、吴某山、张某、吴某强、祝某燕犯抢劫罪一案，于二〇一三年一月三十日作出（2013）深盐法刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人余某芝、吴某山、张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明，2012年5月底，被告人余某芝与被告人吴某山共谋抢劫被害人郑某楷为他人携带的手机，二人约定由余某芝指认被害人郑泽楷，并告知郑某楷出发的时间和路线；吴某山则找人实施抢劫；事后余某芝和吴某山共同分一半手机，另一半手机分给其他参与抢劫的人。之后，吴某山将此事告知被告人张某，并让张某负责找人，张某表示同意，二人约定事后张某等人分一半的手机。随后，张某联系了被告人吴某强和祝某燕一同参与。6月初的一天，余某芝事先带领吴某山对郑某楷进行了指认，并告知郑某楷携带手机时的行走路线。之后，吴某山带着张某对该路线进行实地察看。6月7日晚上，余某芝在得知其和郑某楷将于次日早上携带手机到华强北的消息后，遂打电话告知吴某山，让吴某山做好准备。吴某山随即告知张某，商定第二天实施抢劫。
6月8日早上，张某驾车搭载吴某山、祝某燕和吴某强来到盐田区沙头角，伺机作案。9时许，郑某楷经过沙盐路上东湾和顺堂中药店门前时，经吴某山指认，在路边守候的吴某强和祝某燕一左一右将郑某楷挟持到张某的车上，然后迅速往深圳市区方向逃离。在车上，吴某强和祝某燕对郑某楷进行搜身，拿走了郑某楷捆绑在身上的25部iphone4S16GB（港版）手机和郑某楷个人使用的2部手机，其中1部为诺基亚5233型、另1部为诺基亚1010型。抢劫得手后，郑某楷在深圳市南山区一路边被放下车。事后，吴某山、张某、吴某强、祝某燕各分得1部iphone4s手机，吴某山拿走10部iphone4s手机准备分给余某芝，张某则拿走剩余的11部iphone4s手机自行处理。后张某卖掉8部iphone4s手机，获得赃款人民币25000余元。6月9日，被告人吴某强、祝某燕、张某、吴某山、余某芝先后被抓获归案，涉案手机全部被缴回。
经鉴定，涉案被抢的iphone4s16GB（港版）手机25部共计价值人民币96750元；诺基亚5233型手机1部价值人民币503元；诺基亚1010型手机1部价值人民币170元，上述物品总计价值人民币97423元。
另查明，2012年6月9日16时许，民警在南山区某酒店12＊＊房将张某抓获，张某主动打电话约吴某强、祝某燕二人到酒店见面，民警随后将前来酒店的吴某强抓获。张某在归案后主动退缴由其处理的11部iphone4s手机。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证明：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明本案报、立案的经过。
2、扣押、发还物品和文件清单，证明民警已将涉案被抢手机以及涉案赃款人民币21800元扣押，其中被害人郑某楷的两部诺基亚手机已发还其本人。
3、被告人身份证明材料，证明本案五名被告人的基本身份情况。
4、抓获经过、关于张某立功表现的情况说明，证明本案五名被告人被抓获归案的经过以及被告人张某协助公安机关抓获同案犯的情况。
5、（2012）深南法刑初字第508号刑事判决书，证明被告人张某曾因犯开设赌场罪于2012年4月17日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
6、情况说明，证明被告人张某归案后主动交代被害人郑某楷自己使用的两部手机放在南山区某宾馆3607房，民警随后在该房的桌子抽屉里将1部直板黑色诺基亚5233型手机、1部直板红色诺基亚1010型手机扣押的情况。
7、手机通话清单，证明本案五名被告人在6月8日案发前后以及案发时间段有相互通话的情况。
（二）证人证言
1、证人刘某茂的证言，证明2012年6月8日晚上，张某给其打电话说收账时收了十几部苹果手机，让其帮忙卖掉。其就以每部3200元的价格卖给了华强北的“小陈”，过了两天，张某打电话说之前的苹果手机是偷来的，其知道这个情况后就立即将手机要回来，并送到沙头角派出所。
2、证人陈某坚的证言，证明2012年6月8日9时许，其打电话给郑某楷，他的电话打不通。约30分钟后，郑某楷打电话给其说他绑在腰间的25部苹果4S手机被自称是缉私局的人拿走了。其听完郑某楷的话后，就让他去沙头角派出所报案。
3、证人赵某的证言，证明2012年6月8日12时许，一个姓张的老乡打电话问其要不要手机，其表示不要，对方硬是要送给其一部黑色iphone4s手机，其觉得不好意思，就顺手将钱包里的人民币2200元给了他。公安机关后来给其打电话，其才知道该部手机是张姓老乡抢劫的赃物。
4、证人王某武的证言，证明张某被抓获归案后，打电话给其另一老乡“老刘”，让“老刘”帮忙退缴11部iphone4s手机到沙头角派出所。因“老刘”没空，所以就委托其将11部手机送到沙头角派出所。
（三）被害人郑某楷的陈述及辨认笔录，证明2012年6月8日早上8点多钟，其身上带了25部苹果手机准备到华强北去。在盐田区沙头角深沙路与沙盐路交界处十字路口的和顺堂中药店门口突然被两名男子拦住。该两名男子一左一右抓住其两只手臂，这时一辆面包车也开到其身边，那两名男子打开后面车门迅速将其推上车。上车后那两名男子一左一右坐在其旁边，其坐在后排座中间。其左边的男子将其头按下去，坐在其右边的男子蒙住其头部。对方搜其身，用剪刀剪下绑在其身上的25部手机，同时搜走其钱包和其本人的2部手机。车子开了大概半个多小时，对方让其在路边下车，并迅速开车跑掉了。其下车后便立刻借了朋友的手机，打电话给陈伦坚，陈伦坚让其报警。其辨认出吴某强、祝某燕是6月8日9时许将其拉上车，并抢劫其手机的人。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人余某芝的供述和辩解，证明其与吴某山商议抢郑某楷帮别人带的手机，其负责告诉吴某山被害人郑某楷带手机的时间、路线，并给吴某山指认郑泽楷，吴某山负责找人。吴某山与其商量事成之后，其与吴某山会分一半手机，另外一半手机给吴某山找来的抢手机的人。其事先给吴某山指认了郑某楷，并于6月7日晚告知吴某山，郑某楷第二天携带手机的出发时间和路线。6月8日下午吴某山给其打电话说已经抢到手机，但其没分到手机。
2、被告人吴某山的供述及辨认笔录，证明2012年5月底，余某芝与其商量去抢他同事的手机，事后其与余某芝分一半手机，另一半给其找的抢手机的人。其将此事告诉张某，张某同意一起做这件事，张某又叫了两个人。6月初，余某芝事先带其指认了带手机的男子，并告诉其行走路线。6月7日晚上，余某芝告诉其第二天要带货，让其准备。6月8日早上，其和吴某强、祝某燕乘坐张某驾驶的一辆小车来到沙头角。其和祝某燕、吴某强先下车，其负责去盯梢，看到目标后其告诉张某，随后吴某强、祝某燕将带货的人拉上张某驾驶的小车上实施抢劫。当天中午，其在蛇口名兰苑酒店1203房与张某等人汇合，其分到11部Iphone4S手机，其中10部准备拿给余某芝。当天下午其就被民警抓获了。其辨认出余某芝是与其商议抢劫手机并带其去踩点的人。
3、被告人张某的供述和辨认笔录，证明案发前三四天，吴某山对其说，他有个朋友帮老板带走私手机，想找人吃老板的货，事后要分一半手机给他的那个朋友，吴某山让其找人一起去做这件事，其同意了。之后，其找了吴某强、祝某燕。案发前，吴某山带其到沙头角查看路线。案发当天其驾驶一辆借来的黑色吉利牌小车载着吴某山、祝某燕、吴某强一起从南山到沙头角。之后，吴某山到被害人必经之路守候，等被害人出来后就打电话告诉其抢劫的对象，其就告诉吴某强和祝某燕，由吴某强、祝某燕将被害人拉上车。其几人一共抢到25部苹果手机，还拿了被害人自己的2部手机。25部苹果手机中，其与吴某山、祝某燕、吴某强每人分得1部，吴某山又拿走了10部，剩余的11部手机，其送给朋友3部，剩下的卖了25000余元。其辨认出吴某强、祝某燕、吴某山是与其一起抢劫的人。
4、被告人吴某强的供述和辨认笔录，证明张某和其说有个走私团伙起内讧，让其去把另一个人的货抢走。具体分工是，余某芝是内线，吴某山和余某芝联系，其和祝某燕听张某指挥。案发当时，被害人出现后，吴某山在被害人后面指认被害人就是作案目标，然后其和祝某燕就按照张某的指挥，下车后一左一右夹住被害人，并将被害人带上张某开的车。在车上，其与祝某燕抢走被害人的25部iphone4s手机，并拿走被害人自己的2部手机。事后张某负责分赃，分给其和祝某燕、吴某山每人1部iphone4s手机，剩下的由张某去处理的。其辨认出吴某山、张某、祝某燕是与其一起实施抢劫的人。
5、被告人祝某燕的供述和辨认笔录，证明其伙同张某、吴某山、吴某强抢劫一个男子的手机，其与吴某强将那名男子拉上车，并将其身上的25部苹果手机拿走。其辨认出张某、吴某强、吴某山是与其一起实施抢劫的人。
（五）深价鉴字（2012）20487号涉案财产价格鉴证结论书，证明涉案被抢的iphone4s16GB（港版）手机25部共计价值人民币96750元；诺基亚5233型手机1部价值人民币503元；诺基亚1010型手机1部价值人民币170元，上述物品总计价值人民币97423元。
（六）监控录像光盘，证明五被告人实施抢劫的经过。
（七）现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发现场的基本情况。
原审认为，被告人吴某山、余某芝、张某、吴某强、祝某燕以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为应以抢劫罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，余某芝与被告人吴某山共同预谋实施抢劫犯罪，并事先向吴某山指认被害人，提供被害人的具体行走路线，并在案发前向吴某山提供被害人出发的具体时间；被告人吴某山参与共谋、组织策划、纠集他人、主持分赃；被告人张某参与共谋、纠集他人、具体指挥、主持分赃，三被告人对犯罪的完成均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，但张某所起作用相对吴某山较小，该情节应在量刑时酌情予以考虑。被告人吴某强、祝某燕在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法对二被告人予以减轻处罚。被告人张某在归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，依法对被告人张某予以减轻处罚。鉴于被告人张某归案后主动退缴部分赃物，酌情对被告人张某予以从轻处罚。被告人张某在缓刑执行期间再犯新罪，应对其撤销缓刑，并依法予以数罪并罚。五被告人均自愿认罪，并如实供述基本犯罪事实，依法对五被告人予以从轻处罚。综合考量五被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法刑初字第508号刑事判决中对被告人张某宣告缓刑一年六个月的执行部分。
二、被告人吴某山犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人余某芝犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
四、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张某曾犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币15000元。
五、被告人吴某强犯抢劫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元。
六、被告人祝某燕犯抢劫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元。
七、扣押在案的赃款人民币21800元，予以没收，上缴国库。
八、扣押在案的赃物25部iphone4S16GB（港版）手机，由扣押机关依法处理。
原审宣判后，吴某山向本院提出上诉，称本案是余某芝提议抢劫，其按余某芝的指示行事，没去参加抢劫行动，起辅助作用，原审量刑过重，请求轻判。
张某提出上诉称，本案中其等没有对当事人实施暴力；其有立功表现并主动退赃的，原判均未体现。请求从轻处罚。
余某芝上诉认为，其在本案中起通风报信的辅助作用，是从犯；涉案赃物已追回、未造成被害人损失。原审量刑过重，请求减轻、从轻判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人吴某山、余某芝、张某和原审被告人吴某强、祝某燕以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。
关于本案共同犯罪参与人的地位和作用，原审判决依据事实已作明确、具体的阐述，对主、从犯的区分和认定说理充分，本院予以确认，吴某山、余某芝分别提出是从犯的意见，本院不予采纳。至于张某有立功表现及涉案赃物已追回等事实、情节，原审判决均已查明、认定，并在量刑时予以体现，据上述情节要求再予从轻、减轻处罚的相关上诉意见，本院均不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阮 玮
审判员 许瑞韩
审判员 钟 华
二〇一三年三月十九日
书记员 胡 伟