湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终586号
上诉人(原审被告)：李凯，。
委托诉讼代理人：李满成。
被上诉人（原审原告）：李安娜。
委托诉讼代理人：曾小凤。
上诉人李凯因与被上诉人李安娜民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人李凯的委托诉讼代理人李满成、被上诉人李安娜的委托诉讼代理人曾小凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李凯上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审遗漏必要共同诉讼人李思燕，将夫妻共同债务判决由上诉人一人承担，程序违法；2、本案基本事实认定错误。第一，借款事实认定错误，一审认定李思燕的卡是由李安娜在使用的证据不足，认定2012年3月5日10万元与2013年6月23日20万元借款是错误的。2013年6月23日的借款300000元实为27万元。第二，还款事实认定错误。上诉人代李安娜支付工程款，已归还了所有的借款；3、本案已过诉讼时效；4、借条约定利息2分为年利率，不是月利率，一审认定为月利率是错误的。一审认定事实错误，适用法律错误，请判如所请。
李安娜向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款本金70万元，利息53.6万元。
一审法院认定事实：1、双方无争议的事实。李安娜与案外人李思燕系母女关系，李凯与李思燕于2011年9月9日登记结婚，于2015年3月协议离婚。2012年3月5日，李凯向李安娜出具10万元借款借条一张，未约定利息、借款期限。2013年6月23日，李凯向李安娜出具借条：“今借到李安娜人民币30万元，计息两分和20万元，计息4分，共计50万元，7年内还清。利息月月付。”但借条内“7”的字迹与其他的字迹不一样，有明显改动痕迹。2015年3月19日，李凯与李思燕签订《离婚协议书》中第二条约定：“男方欠女方母亲十万元整，由男方于2015年12月30日之前偿还清。利息3分。”但“利息3分”系人为书写，其余字迹系打印。2、双方当事人有争议的事实。①2012年3月5日的10万元借款是否实际支付。李安娜认为，因李思燕的中国工商银行耒阳支行储蓄卡（卡号622*389）一直是李安娜在使用，当时是从李思燕的中国工商银行耒阳支行储蓄卡（卡号622*389）里取10万元交给李凯，借款已实际支付，并提供了该卡的银行取款记录、证人谢美英的证言予以证明。李凯认为，该存折开户名是李思燕，与本案无关，且该卡的银行取款记录不能达到李安娜的证明目的。一审法院认为，证人谢美英证实2012年1月份向李安娜还款43万元，李凯对这一事实予以认可，李思燕的储蓄卡（卡号622*389）银行流水显示，2012年1月21日存款43万元，2012年3月5日取款10万元，对李安娜主张李思燕的储蓄卡（卡号622*389）系李安娜在使用的事实予以认可，结合借条和2012年3月5日取款10万元的银行取款记录，李安娜已完成支付10万元借款的初步举证责任，认定李安娜已支付2012年3月5日的10万元借款。②2013年6月23日的50万元借款是否已实际支付。李安娜认为，借款已经支付，其中30万元系转账支付，20万元系现金支付，并提供了李安娜向李凯转账30万元的凭证、李思燕的储蓄卡（卡号622*389）20万元的取款记录予以证明；李凯认为，转账30万元中有3万元被李思燕用于购物了，不是李凯的借款，李安娜提供的证据是复印件，无法确认其真实性；李凯认可李安娜向其转账30万元，但主张其中3万元被李思燕用于购物了，因李凯未提供证据证实，对李凯该主张不予支持。李思燕的储蓄卡（卡号622*389）20万元的取款记录已经当庭核对，并已认可该卡李安娜在使用，结合借条，李安娜已完成支付20万元借款的初步举证责任。一审法院认定李安娜已支付2013年6月23日的50万元借款。③2015年3月19日李凯与李思燕签订《离婚协议书》中的10万元是否已实际支付。李安娜认为，该10万元是为李凯支付的租赁房屋的押金，并提供了《房屋租赁合同》、李思燕的中国邮政储蓄银行耒阳支行储蓄卡（卡号621*660）交易明细、证人李思燕的证言予以证明；李凯认为，签订《房屋租赁合同》时被告李凯和李思燕系夫妻，李思燕的储蓄卡（卡号621*660）交易明细不能证实已实际支付借款；本院认为，签订《房屋租赁合同》时被告李凯和李思燕系夫妻，没有证据证明李思燕的储蓄卡（卡号621*660）是李安娜在使用，李安娜提供的证据不能证实已支付该10万元借款，一审法院认定李安娜未支付该10万元借款。④2013年6月23日的50万元借条“7年内还清”中改动的数字“7”该如何认定。李安娜认为，是李凯出具借条时涂改的，应该认定为“7年内还清”；李凯认为，“7”是涂改的，当时约定是“年内还清”，并非7年；一审认为，原告李安娜作为借条持有人，应该对持有的借条涂改现象进行举证，现李安娜举证不能，一审法院认定该“7”字系原告李安娜涂改，因涂改的“7”字从借条上看明显占有一个字的位子，不是添加进来的，是另一数字改动而来，另，双方对该处“7”字的改动主要针对诉讼时效，且李凯在第三次开庭时认可借款期限是1年，一审法院认定为“1年内还清”。⑤本案借款李凯是否清偿完毕。李安娜认为，被告李凯未偿还借款及支付利息；被告李凯认为，其已经代李安娜向谢华志支付工程款116.4万元，实际已清偿完毕李安娜的借款，并提供了工程完工后验收协议、证人谢华志的证言予以证实；一审法院认为，李凯代李安娜支付的工程款与本案不是同一法律关系，可另案处理，一审法院认定李凯未偿还本案借款、支付利息。⑥2013年6月23日的50万元借条中约定的“计息2分”、“计息4分”是月利率还是年利率。李安娜认为，约定的是月利率；李凯认为，借条上没有注明是月利率还是年利率，应该认定为年利率，或者属于约定不明，不支付利息；一审法院认为，根据本地民间借贷的习惯，在借条上一般约定的是月利率，月息2分至4分也符合本地民间借贷的利率水平，结合借条上的约定“利息月月付”，一审认定“计息2分”、“计息4分”是指月利率。⑦关于诉讼时效问题。一审法院认为，在原、被告之间发生争执的情况下，李安娜提供的证人李康飞、李志斌、李检华的证言未能指明具体催讨哪一笔借款，根据生活常识，李安娜既然向被告李凯催讨借款，不可能单独催讨某一笔借款，应该会催讨所有借款，故对证人李康飞、李志斌、李检华的证言予以采信；因证人邓新飞并未听清争吵的内容，其证言不能证实李安娜未向李凯催讨借款，对证人邓新飞证实原、被告之间争吵部分的证言予以采信，其他部分不予采信。一审法院认定李安娜于2014年7月份向李凯催讨过借款。李凯对2015年1月份李安娜、证人伍秀芳、谢美英与其通过电话的事实予以认可，对催讨借款的事实不予认可，但李凯在第二次开庭中陈述其与证人伍秀芳通话中说“钱我已经还给李安娜，只是借条没有拿回来”，李凯该句话属于明确认可李安娜在电话中催讨过借款，但借款已经返还，借条未拿回。故认定2015年1月份李安娜向李凯催讨过借款。李凯于2012年3月5日出具10万元借款的借条、于2013年6月23日出具50万元借款的借条，李安娜于2014年7月份、2015年1月份向李凯催讨过借款，分别引起诉讼时效的中断，至李安娜于2016年8月2日向本院提起诉讼，未超过2年的诉讼时效。即使李安娜从未向被告李凯催讨过借款，对于2012年3月5日的10万元借款，双方未约定借款期限，原告李安娜也可以随时催讨。对于2015年3月19日李凯与李思燕签订《离婚协议书》中的10万元，认定李安娜未实际支付借款，不存在诉讼时效问题。故李安娜的诉讼请求未超过2年的诉讼时效。本案中，李安娜已向李凯支付借款60万元，双方民间借贷合同成立并生效。双方对其中10万元借款未约定借款期限，但李凯在李安娜催讨借款后仍未在合理期限内返还借款，构成违约。双方对其中50万元约定了借款期限，李凯未在约定期限内返还借款，亦构成违约。李凯应承担继续履行、支付利息的违约责任。李安娜请求李凯返还借款60万元，符合法律规定，予以支持。李安娜请求李凯返还2015年3月19日李凯与李思燕签订《离婚协议书》中的10万元借款，因李安娜未实际支付借款，该10万元民间借贷合同未生效，不符合法律规定，不予支持。至于利息，对于2012年3月5日的10万元借款，因双方未约定利息，视为不支付利息，但李凯在原告李安娜于2014年7月份催告后，应在合理期限内返还借款，如未在该合理期限内返还，则视为逾期，李凯应自借款逾期之日起支付逾期利息。一审法院酌情确定该合理期限为3个月。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因李凯未返还借款，李凯应按月利率5‰自2014年11月1日起支付逾期利息。李凯自2014年11月1日起至起诉之日2016年8月2日止欠付的利息为10666.67元（10万元×5‰÷30天×640天=10666.67元）；2.对于2013年6月23日的50万元借款，其中30万元约定月利率20‰，其中20万元约定月利率40‰，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”一审法院予以核减均按月利率20‰计算利息。李凯自2013年6月23日起至起诉之日2016年8月2日止欠付的利息为378666.67元（50万元×20‰÷30天×1136天=378666.67元）。截至2016年8月2日，李凯共计欠付利息389333.34元。李安娜请求李凯支付截至起诉之日2016年8月2日止的欠付利息389333.34元，符合法律规定，予以支持；超过部分，不符合法律规定，不予支持。李安娜请求李凯支付2013年6月23日的50万元借款自支付借款之日起至出具借条之日前的利息，因支付借款后至出具借条前双方未约定利息，对李安娜的该部分请求，不予支持。本案债务即使系夫妻共同债务，李安娜也可以向李凯主张清偿债务。被告李凯认为财产保全错误，可在法定期间内向一审法院提出复议，如果李安娜申请财产保全错误给李凯造成损失，可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李凯于本判决生效之日起15日内返还原告李安娜借款60万元；二、被告李凯于本判决生效之日起15日内支付原告李安娜截至起诉之日2016年8月2日止的欠付利息389333.34元；三、驳回原告李安娜过多部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15924元，财产保全申请费1500元，共计17424元，原告李安娜负担2231元，由被告李凯负担15193元。原告李安娜已垫付15193元，被告李凯应在执行中清偿。
本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，李凯依法提交证人邓铭辉的证言，邓铭辉出庭接受了双方当事人的质询。用以证明本案诉讼时效已过。李安娜质证认为，证人所述只能证明李安娜与李思燕于2014年5月到广东省中山市邓新辉经营的宾馆找其还钱，与本案无关联，不能达到李凯的证明目的。
本院认为，本案二审争议的焦点：(1)一审判决是否违反法定程序；(2)借款相关事实认定问题；(3)本案诉讼时效问题。
(一)关于一审判决是否违反法定程序问题
李安娜依据欠条、借条及李凯与李思燕签订的离婚协议书提起本案诉讼，请求判令李凯向李安娜归还相应借款。欠条与借条的出具人及借款署名人均为李凯，李凯与李思燕的离婚协议书约定：男方(李凯)欠女方(李思燕)母亲十万元整，由男方于2015年12月30日之前还清。李安娜系李思燕的母亲。故李安娜以李凯为被告提起本案诉讼符合法律规定。本案涉案借款可能涉及到李凯与李思燕夫妻共同债务的问题，但由于本案不是法律规定的必要共同诉讼，李安娜选择李凯一人作为本案被告，应视为李安娜对其合法权利的处分行为，该行为未侵害第三人的合法权益，亦未违反法律强制性规定，根据“不告不理”的民事诉讼原则，一审法院不主动追加李思燕为被告符合法律规定，李凯主张一审遗漏共同被告李思燕，属程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于借款相关事实认定问题
1、借款金额的问题。李凯于2012年3月5日出具给李安娜的欠条证明，李凯向李安娜借款金额为10万元。李凯于2013年6月23日出具给李安娜的借条证明，李凯向李安娜借款的金额为50万元。上述借款总额为60万元。欠条与借条是证明李安娜与李凯之间民间借贷关系成立的直接证据。李凯自认其向李安娜借款的金额为27万元，但李凯作为一个完全民事行为能力人，应当知道其向李安娜出具欠条与借条的法律后果。李凯并未就其27万元的借款却出具金额共计60万元的欠条与借条的行为作出合理说明。一审法院采信上述证据，认定本案借款金额为60万元并无不当。户名为李思燕，卡号为621*660储蓄卡，于2012年1月21日开户的当天就存入43万元现金，证人谢美英的证言证明以下事实，谢美英于2012年1月份向李安娜归还现金43万元，是李凯与李安娜一起到谢美英处拿的钱，李安娜说要李凯存银行的事实。该卡开户的时间与谢美英证言所述的还款时间相近，开户当日存入的现金金额与谢美英所述的还款金额相同。李凯虽否认谢美英还款的数额，但自认其曾帮李安娜从谢美英处拿钱的事实。从生活常识上分析，李思燕系李安娜的独生女儿，李安娜以李思燕的名义办银行卡归自己使用的可能性很大。综上，一审法院认定该卡由李安娜使用并无不妥。本案的借条、欠条与银行的转账凭证、取款凭证相互印证，足以证明李安娜已向李凯支付了60万元的事实。
2、还款事实问题。李凯主张其代李安娜支付工程款100万余元，李安娜表示抵扣本案的借款27万元。但李凯对李安娜同意其代为清偿债务的事实未提交相关证据证明，李安娜亦予以否认，故一审法院认定其未归还本案诉争款项符合法律规定。
3、利息问题。2013年6月23日李凯出具给李安娜的借条关于利息支付方式的约定为“利息月月付”，即按月支付利息。从借条载明利息支付方式上分析，双方约定按月支付利息，则约定月息的可能性要大于年息。况且，在本地民间借款中，对利率的约定一般为月息。综上，一审法院认定借条载明的“计算两分“、”“计算4分”为月息的约定并无不妥。
综上，李凯主张一审法院借款事实认定错误的上诉理由均不成立，本院不予支持。
(三)关于诉讼时效问题
2013年6月23日李凯出具给李安娜的借条所载明的50万元借款，实际支付借款的时间为2011年至2012年期间，李安娜分多次支付给李凯。在支付借款与出具借条时，李凯尚系李安娜的女婿。从2011年至2012年的借款，李凯于2013年才给李安娜补写借条的事实分析，李安娜针对该50万元的债权，是在积极维护自己的权利，不曾因李凯系其女婿而放弃对该50万元借款所享有的权益。可见，李凯与李安娜的女儿李思燕于2015年3月19日离婚后，李安娜不向李凯催讨诉争借款的可能性不大。邓铭辉的证言不足以证明李安娜未向李凯催讨借款的事实。一审法院依据采信的证据认定本案借款未过诉讼时效并无不妥。
综上所述，李凯的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15924元，由李凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 玲
审判员 廖鸣平
审判员 伍文振
二〇一七年七月十一日
书记员 宋耀芳