山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终795号上诉人（原审被告）：兰陵县创新城置业开发有限公司。住所地：兰陵县卞庄镇前埝头村居委爱国街**号。法定代表人：张莉莉，董事长。委托诉讼代理人：张园园，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘习建，男，1976年11月6日出生，汉族，住山东省临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：夏建三，北京市汉衡律师事务所律师。原审被告：王保超，男，1974年3月7日出生，汉族，住山东处临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：杨静，山东舜翔律师事务所律师。原审第三人：陈坚，男，1968年11月30日出生，住广东省紫金县。原审第三人：吴士祥，男，1971年3月11日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人兰陵县创新城置业开发有限公司（以下简称：创新城公司）因与被上诉人刘习建、原审被告王保超、原审第三人陈坚、吴士祥被告王保超股东资格确认纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临商初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人创新城公司的委托诉讼代理人张园园，被上诉人刘习建及委托诉讼代理人夏建三，原审被告王保超的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创新城公司上诉请求:1、请求撤销临沂市中级人民法院（2014）临商初字第182号判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用全部由刘习建承担。事实与理由：一、刘习建诉状中错列王保超为被告，一审法院所列当事人诉讼主体地位错误。二、《股权持有证明》的真实性是认定本案事实的直接证据，也是关键证据，一审法院不直接对《股权持有证明》的真实性进行鉴定，仅依据创新城公司多次提出异议的其他间接证据便推定其真实性，对此认定事实不清，应当发回重审。一审法院只采纳了《询问笔录》的前半部分，忽略创新城公司持否定态度的最后部分。并且，派出所对王保超所作的《询问笔录》是对其他刑事案件的调查，与本案不是同一案件，也没有直接的联系。一审法院在当事人都对此有异议的情况下，据此认定《股权持有证明》的真实性有失偏颇。三、刘习建不是以股东身份参与公司的经营管理，一审法院认定事实不清。1、2011年11月19日，甲方：陈正杰、陈坚（原审第三人），乙方：王保超（原审被告），丙方：张莉莉就原苍山县前埝头居委的旧城改造项目签订了“三方合作协议”，协议各方及协议内容均不涉及刘习建。之后，因刘习建是公司开发项目所在地的本村村民，其父亲在村里所任职务也有利于项目进度的开展，因此，创新城公司同意刘习建参与到公司的经营管理中，曾担任公司董事职务，具体负责与村里协商、安置、拆迁等事宜，其参与公司的经营、管理和决策，是履行公司高管职务的行为。2、股东之间所发邮件《公证书》，证据保全过程中网络连接方式没有表述，存在重大瑕疵，其真实性有待确认，所示内容不符合股东会召开的程序，且都没有参会人员的签字，因此，不能作为认定刘习建股东资格的依据。3、刘习建即使存在所谓的出资行为，亦应属于无效。四、一审法院关于刘习建614.1万元的出资额认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审。五、创新城公司认为，一审法院的财产保全措施有以下几点不当之处：1、刘习建要求确认23%的股权，一审法院冻结了股东王保超的38.5%的股权，属于超标的查封；2、本案为股东确认在公司股权之诉，并非给付之诉，刘习建没有要求转让股份或退股，即便是可以查封相应的财产，相对方也应当是公司财产，而非公司股东个人财产，然而一审法院在冻结了王保超38.5%股权，没在王保超同意的情况下，查封了其名下1000多平米的房产，创新城公司认为，一审法院的保全行为错误，也超出了诉请范围，又严重超标的查封。六、一审法院判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第（一）款，系适用法律错误。刘习建辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求二审法院依法维持临沂市中级人民法院（2014）临商初字第182号判决，驳回创新城公司的上诉，维持原判。二、创新城公司上诉目的是继续拖延一审判决书的生效，将民事诉讼所有的程序进行到底。从刘习建到法院立案，查封，提出异议，到管辖权提出异议被驳回，又上诉，又被驳回，再到一审开庭在程序上就占用了长达7个多月的时间。在一审开庭时，创新城公司对合法的证据拒不认可，致使庭审后又一拖再拖，快一年判决才下来，而创新城公司及王保超又因诈骗、职务侵占和伪造会计账目等罪被公安机关传讯，此次上诉其目的还是继续拖延时间，是浪费司法资源，乱用诉权的表现。三、一审法院程序合法，刘习建告的就是创新城公司和王保超。1、一审列王保超为被告，符合法律规定，创新城公司无可质疑。2、对《股权持有证明》不鉴定，是创新城公司代理人同意，并有大量证据证明，且有王保超在公安机关的证言证明，该证据系自己所写，无需浪费司法资源，事实清楚，证据充分，一审法院直接认定，符合法律规定。3、刘习建只是普通公民，不是公务员，也不是事业单位的在编人员，刘习建在参与该公司工作时就已辞去公职，创新城公司分明是在搬弄是非。对于其他事实和证据一审法院认定正确，请求二审法院依法维持一审法院判决，对于查封，不属于实体审理问题，不予答辩。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判，保护刘习建的合法权益。王保超述称，同意创新城公司的上诉请求及事实、理由。1、王保超与刘习建之间是否存在代持的股份，应该以股权为准，一审法院对于持有证明进行鉴定而是结合另外的三份证据认定其真实性，我方认为一审法院认定事实不清。2、我方认为刘习建是否实际出资及数额一审法院认定不清。3、刘习建是以股东身份参与公司管理，是以董事身份参与公司的管理，其履行的行为是职务行为，因此，原审王保超认为一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判或者发回重审。刘习建向一审法院起诉请求：1、依法确认刘习建与王保超签订的股权代持协议有效；2、依法确认刘习建在创新城公司出资额为634.5万元，是持有23％股权的股东；3、本案诉讼费用由创新城公司、王保超负担。一审法院认定事实：2011年12月19日，甲方：陈正杰、陈坚，乙方：王保超，丙方：张莉莉就原苍山县前埝头居委的旧城改造项目签订了《三方合作协议》，协议约定三方共同出资组建新的投资开发公司，并约定：甲方出资1000万元，占总股本的50％；乙方出资660万元，占总股本的33％；丙方出资340万元，占总股本的17％。2012年3月7日，公司召开董事会第一次会议，参加人员有：陈正杰、陈坚，李福华、张莉莉、刘习建，会议决定：1、公司名称为“苍山福泰置业开发有限公司”；2、陈坚为公司董事长兼法人，王保超任总经理；3、公司注册资金为1000万元，各股东均保证将注册资本金按股份比例在当月16日打入指定账户，资金到位时间为：刘习建7天之内到位、陈正杰7天之内到位、张莉莉14天之内到位。2012年4月20日成立了福泰公司，注册资本1000万元，其中陈坚出资500万元，王保超出资330万元，吴士祥出资170万元，法定代表人为陈坚，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围是房地产开发与销售、物业管理。2014年4月3日，兰陵县工商行政管理局作出《企业名称变更核准通知书》、2014年4月14日作出《准予变更登记通知书》，福泰公司变更为创新城公司，营业期限为2012年4月20日至2042年4月20日，法定代表人变更为张莉莉，其他事项未有变化。2012年5月15日，公司各股东在深圳市召开了一次股东会议，会后，陈正杰就会议内容向各股东发了一份电子邮件，其在“非在职股东的权力与义务”一项中说明“本人因香港人身份无法出任以内资企业身份出现的福泰公司的任何职务，（但本人已经授权胞弟陈坚在福泰公司代表本人的总投资利益）而另一股东刘习建也因为某些因素无法出面（也已经授权王保超先生代表其投资利益），未来非在职股东们将会在股东会层面上，参与对公司发展的策略制定和重大关注问题议定，和在股东对公司的人事任免提出建议和拥有授权投票”。2012年6月1日，公司召开第二次全体股东大会，董事会研究决定成立董事局，成员为：陈正杰、陈坚、李福华、张莉莉、刘习建、王保超，其中陈正杰为董事局主席，并形成了“福泰任字（2012）2号《关于成立公司董事局的决定》”的文件，在该次会议上，陈正杰明确其在公司的股份放在陈坚身上，并推荐陈坚为董事长，王保超任总经理，张莉莉负责行政财务工作，会议还确定了全职和非全职股东的月薪及车马费数额，其中：陈坚15000元、王保超8000元、张莉莉8000元、李福华15000元、刘习建6000元、陈正杰6000元。2012年6月2日，李福华制定了周工作计划，并用电子邮件的形式发往各股东，其中在第一项中载明“参加人员：王保超总经理、刘习建股东、律师、张莉和我本人”。2012年7月23日，陈正杰在深圳主持召开了福泰公司第三次股东会议，参加会议的人员有：陈正杰、陈坚、李福华、张莉莉、刘习建、王保超，会议决定公司增资1000万元。2013年1月3日，陈正杰在深圳主持召开公司第四次股东会议，与会股东为：陈正杰、陈坚、李福华、张莉莉、刘习建、王保超。会议就拆迁、增资到位问题、2012年公司财务等问题进行了研究。2013年5月24日，陈正杰在深圳机场大酒店主持召开了福泰公司第五次全体股东会议，开会的前一天，陈坚向李福华、张莉莉发了一份电子邮件，就本次会议的议题进行了通知，第三项载明：“通报股东刘习建、王保超先生决定购入另一位股东股份的重大事项呈请，提请董事股东会议讨论和议决。”第四项载明：“通报和讨论股东刘习建、王保超先生提出派出代表加入公司财务部的重大事项呈请，提请董事股东会议讨论和议决。”本次会议结束后，于2013年5月30日对会议内容进行了整理并发给各股东，内容：与会股东为陈正杰、陈坚、李福华、张莉莉、刘习建、王保超；其中会议达成的协议第１项是“刘总明确表示，不出售自己持有的股份，也不购买其他股东的股份。”2013年7月17日，陈坚与王保超签订《股权转让协议》，将其在福泰公司的股份55万元转让给了王保超；同日，陈坚与吴士祥签订《股权转让协议》，将其在福泰公司的股份305万元转让给了吴士祥。至此，福泰公司股东持股比例变更为：陈坚占14％、王保超占38.5％、吴士祥占47.5％，并在工商局进行了股权变更登记。2013年7月25日，陈正杰发给公司各位股东的电子邮件，其在该电子邮件中对刘习建在公司股份问题建议“刘总委托王总保超代持有的福泰股份，可以通过一种具备法律效力的‘股份委托信托协议书’间接持有”。2013年8月5日，李福华发给各股东（含刘习建）的电子邮件中载明“股东6次合计应投入3170万（20+500+1000+150+1000+500），现已到账3055万元，还差115万元，特告知。”2012年3月27日，刘习建将30万元打入原福泰公司账户内；2012年4月13日，刘习建将300万元打入案外人左汉东在工商银行兰陵支行的账户内，同日，左汉东将该款打入王保超在苍山村镇银行的账户内；2013年2月4日，刘习建通过工商银行兰陵支行将29.5万元打入原福泰公司在建设银行兰陵支行的账户内；同日，刘习建又通过工商银行兰陵支行向原福泰公司在建设银行兰陵支行的账户内打入5万元；2013年2月6日，刘习建通过工商银行兰陵支行向原福泰公司在建设银行兰陵支行的账户内打入5万元；2013年3月5日，刘习建通过工商银行兰陵支行向原福泰公司账户内打入25万元；2012年9月21日，刘习建通过工商银行兰陵支行转至原福泰公司在建设银行兰陵支行的账户内200万元。（以上共计594.5万元）一审法院认为，根据刘习建的诉讼请求，本案争议的焦点问题有如下二个方面：一、刘习建是否具有创新城公司股东资格及占公司股份的比例问题。原审法院认为，应从以下两个方面认定。1、有王保超签字、捺指印的《股权持有证明》真实性、有效性的认定问题。王保超认为该《股权持有证明》不具真实性，上面的签字不是其本人所签，并要求对其签字及指纹进行司法鉴定。该院调取了王保超于2014年11月2日在原苍山县公安局北关派出所的笔录，在该笔录中，王保超称“我当时持的33％的股份中从2012年2月16日至2013年3月15日止有刘习建的23％的股份，当时的持股比例是按当时投资的比例计算的”、“当时刘习建和我都出席了福泰置业开发有限公司股东会议，当时我是以股东的身份出席的公司董事会，刘习建是以股权持有人的身份出席的公司董事会，当时刘习建不在福泰置业开发有限公司股东名录中”，并对该《股权持有证明》的签订过程进行了详细的说明，其称“2013年3月15日刘习建让张艳文拿了一份股权持有证明去找到我，我在证明上签字，并且按了手印”，该陈述与该院调查张艳文的内容一致，王保超虽称对该询问笔录内容因时间太久记不清楚了，但也未对此予以否认。结合以下证据：2012年5月15日，原公司董事局主席陈正杰发给各股东的电子邮件中明确说明“股东刘习建也因为某些因素无法出面（也已经授权王保超先生代表其投资利益）”；2013年7月25日，陈正杰在发给各股东的电子邮件中明确说明刘习建在公司的股份由王保超代持，且以上两份该电子邮件在陈坚电子邮箱中仍有留存，该电子邮件经过了兰陵县公证处的公正。综合以上分析，以上证据能形成完整的证据链能够认定该《股权持有证明》的真实性，且被告未举证证明该《股权持有证明》有违反国家法律法规强制性规定的情形，因此，对《股权持有证明》的真实性、有效性该院予以认定，对王保超及创新城公司要求对《股权持有证明》上的签字及指纹进行司法鉴定的请求，该院不予支持。对王保超在公司持股比例的问题，两被告没有异议，且两被告未提供刘习建在《股权持有证明》签订后转让其股权的证据，因此，依据对《股权持有证明》真实性、有效性的认定，该院认定刘习建持有创新城公司23％的股权。２、刘习建是否参与了公司的经营、管理的问题。以下四个方面能够证明刘习建参与了公司的经营、管理：（1）2012年6月1日，福泰公司第二次股东大会作出的“福泰任字（2012）2号《关于成立公司董事局的决定》”中任命刘习建为董事局成员；（2）从公司5次股东大会的记录内容看，刘习建作为公司的股东均参加并进行了发言，对公司的经营、管理提出建议。（3）从公司的工作计划及各股东之间的往来电子邮件内容看，刘习建在公司的工作范围是：与村里协商、确定建售楼处地点的民居拆除时间……联系钢结构公司，对临时售楼处进行报价和确认、负责村内的折迁等。（4）各位股东在公司均有月薪及车马费，其中刘习建在公司的月薪及车马费数额为6000元。综合以上分析，结合对刘习建提供的相关证据及调取的相关证据的认定，对刘习建以股东身份参与公司管理、经营该院予以认定。同时还能够证明刘习建是其股权的实际控制人。二、刘习建投资数额的认定问题。刘习建诉称，其共向公司投资634.5万元，经该院审理查明共包括以下三个部分：1、刘习建通过自己的账户打入原福泰公司294.5万元。2、刘习建通过左汉东转给王保超的300万元，王保超把该款作为投资款转给原福泰公司。3、刘习建称2012年1月，其与王保超通过案外人张艳飞在临沂招商银行的帐户汇到托玛斯特（中国）资产管理有限公司在深圳招商银行账户165万元作为与兰陵县卞庄镇前埝头村开发诚意定金，该款项中王保超130万元、刘习建35万元；另，还有5万元是通过案外人张艳飞于2013年春节交给原福泰公司的。结合对相关证据的认定，对第1、2项款项共计594.5万元，能够认定是刘习建向公司的投资款；对第3项款项40万元，因刘习建未提供有效证据予以证实，被告对此也予以否认，该院对刘习建称该40万元是其投资款的主张不予支持，但结合对刘习建在公司占有23％的股权及各股东在公司共应投资3170万元（已到账3055万元，刘习建有115万元未到账）事实的认定该院对刘习建在公司的投资总额为614.1万元（3170×23％-115）予以认定，对剩余款项20.4万元（634.5-614.1）刘习建有新证据后可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第（一）款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条第（一）款、第二十五条第（一）款、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第（一）款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、刘习建与王保超签订的《股权持有证明》合法有效。二、刘习建具有兰陵县创新城置业开发有限公司的股东资格，并持有公司23％的股权。三、确认刘习建共向兰陵县创新城置业开发有限公司投资614.1万元。四、驳回刘习建的其他诉讼请求。案件受理费56215元、诉讼保全费5000元，共计61215元，由刘习建负担1968元,由王保超、兰陵县创新城置业开发有限公司负担59247元。二审中,创新城公司提交吴士祥声明一份，主张吴士祥不认可刘习建对公司有出资行为，不同意刘习建成为显名股东。刘习建质证认为：该证据不具有真实性，吴士祥是公司的法定代表人张莉莉私人司机，原来吴士祥不是公司的股东，张莉莉将股权放到吴的名下持有。该声明不具有法律性，因吴从未参与过股东会议，原始股东、会议纪要均没有吴的签字，该证明是20年16年8月10日出具，吴应当知道刘习建是公司的发起人之一，且任董事职务。王保超质证认为：对创新城公司的观点及证据均无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是刘习建是否系持有创新城公司23％股权的股东，是否以股东的身份参与创新城公司的经营管理；二是刘习建的出资数额是多少；三是一审法院程序是否违法。关于第一个焦点刘习建是否系持有创新城公司23％股权的股东问题，本院认为，一审法院查明王保超于2014年11月2日在原苍山县公安局北关派出所的笔录中，承认其“当时持的33％的股份中从2012年2月16日至2013年3月15日止有刘习建的23％的股份”、“当时刘习建是以股权持有人的身份出席的公司董事会，当时刘习建不在福泰置业开发有限公司股东名录中”。虽然王保超否认《股权持有证明》真实性，认为上面的签字不是其本人所签，但在该笔录中王保超对该《股权持有证明》的签订过程进行了详细的说明，其陈述与一审法院调查张艳文的内容一致。2012年5月15日，原公司董事局主席陈正杰发给各股东的电子邮件中明确说明“股东刘习建因为某些因素无法出面”；2013年7月25日，陈正杰在发给各股东的电子邮件中也明确说明刘习建在公司的股份由王保超代持。从公司5次股东大会的记录内容看，刘习建作为公司的股东均参加，同时，一审法院查明，刘习建直接或通过王保超向原福泰公司打款594.5万，以上证据能互相印证，证明刘习建系持有创新城公司股权的股东，能够认定《股权持有证明》的真实性，因此一审法院对王保超及创新城公司要求对《股权持有证明》上的签字及指纹进行司法鉴定的请求不予支持并且认定刘习建持有创新城公司23％的股权并无不当。关于刘习建是否以股东的身份参与创新城公司的经营管理问题，一审法院根据“福泰任字（2012）2号《关于成立公司董事局的决定》”、公司5次股东大会的记录内容、公司的工作计划及各股东之间的往来电子邮件内容、各位股东在公司均有月薪及车马费，综合分析认定刘习建以股东身份参与公司管理。创新城公司在二审期间没有提交证据否认上述认定，因此创新城公司关于刘习建不是以股东身份参与公司管理的主张本院不予支持。关于第二个焦点刘习建的出资数额是多少的问题。本院认为，如上所述，一审法院查明，刘习建直接或通过王保超向原福泰公司打款594.5万。2013年8月5日，李福华发给各股东（含刘习建）的电子邮件中载明“股东6次合计应投入3170万（20+500+1000+150+1000+500），现已到账3055万元，还差115万元，特告知。”各股东对该事实没有异议，因此一审法院根据各个股东出资总额及已经到位的出资额，结合刘习建持有创新城公司23％的股权的事实，认定刘习建在公司的投资总额为614.1万元并无不当，创新城公司在二审中没有证据证明一审认定错误，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点一审法院程序是否违法问题，创新城公司没有证据证明一审法院错列诉讼主体及保全措施不当，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，创新城公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56215元，由上诉人兰陵县创新城置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  左玉勇审 判 员  安景黎代理审判员  尹哲璇二〇一六年九月五日书 记 员  石 磊