新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民二初字第80号
原告孟显道，男，汉族，1968年2月10日出生，阿克苏华同祥建材有限责任公司股东兼任监事，住乌什县。
委托代理人赵云峰，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人陈新华，新疆白水河律师事务所律师。
被告阿克苏华同祥建材有限责任公司。住所地：乌什县乌什镇衢州大道轻工业园。
法定代表人华道如，该公司执行董事。
委托代理人龙璟，新疆景广谦律师事务所律师。
委托代理人秦霞，该公司财务顾问。
原告孟显道诉被告阿克苏华同祥建材有限责任公司（以下简称华同祥公司）侵害企业出资人权益纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孟显道及其委托代理人赵云峰、陈新华，被告华同祥法定代表人华道如及其委托代理人龙璟、秦霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孟显道诉称：2012年3月23日，我和华道如、张吉凯三人共同发起设立华同祥公司，公司注册资本为300万元，其中我出资120万元，占公司注册资本的40%，华道如出资150万元，占公司注册资本的50%，张吉凯出资30万元，占公司注册资本的10%。公司的经营范围为水泥石棉瓦及水泥制造，屋面架构安装。华道如任公司执行董事为公司的法定代表人。公司从2012年3月23日注册之日至2013年年底，作为公司的执行董事法定代表人华道如未按照公司法规定和公司章程约定召开股东会，也未将公司经营状况等告知我。同时拒绝我查阅公司财务账目，也不配合我履行监事职责。经查，被告华同祥公司在2012年度产生利润15022048.71元，按照我的出资比例应当分得红利6008819.5元。现请求：一、依法判令被告华同祥公司按照《公司法》和《公司章程》规定支付我2012年度的分红款6008819.5元；二、案件的审计费、保全费及诉讼费等费用均由被告承担。
被告华同祥公司辩称：根据公司法应首先确认原告的入股是否达到注册资本40%。我公司2012年并未盈利，原告主张的分红款不属实，原告据以起诉的审计报告存在超越权限违法委托、违反会计审计操作规程等问题，不能作为定案的依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
诉讼中，原告孟显道为证明自己的诉讼主张，提交以下证据：
第一组证据：1、2011年12月29日，华同祥公司章程；2、2011年12月29日，华同祥公司股东会纪要；3、华同祥公司股东会决议；4、华同祥公司企业名称核准通知书一份；5、董事、监事、经理信息一份，收据三张；6、企业法人营业执照一份。用以证明原告系被告公司股东，原告出资额120万元占公司出资比例40%，该出资已经到位，有公司会计确认。被告华同祥公司认为公司章程和决议系复印件不予认可。经审查，被告华同祥公司对该组证据的真实性有异议，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
第二组证据：1、2014年6月26日，新疆天恒有限公司责任会计师事务所报告书一份，用以证明三名股东在2012年3月22日之前出资额均以完全到账。公司的资金状况出资额、人员配置、经营状况、利润。华道如作为公司的执行董事有侵吞公司财产的嫌疑。原告占有公司出资40%应享有6008819.5元的分红。被告华同祥公司对鉴定结论不认可，乌什县法院委托审计范围为2012年年度，实际在收入部分已扩张到2013年（审计报告7-8页可以看到已经扩到2013年6月份），公司只生产石棉瓦，但在审计时将收入部分、安装费用等没有扣减，只是将收入进行审计，根据会计法审计应与收入成本配比原则，审计报告完全违背了该原则。经审查，双方对该证据的分歧较大，本院将结合其他证据综合认定。
第三组证据：2012年6份货物运单合同，价值128万元，用以证明材料款是原告购买并先行支付款项。被告华同祥公司对该证据的真实性无异议，但认为审计报告的调账目录已经将该款项做进了应付款作为成本支出，钱款已付给原告。经审查，双方对该证据的分歧较大，本院将结合其他证据综合认定。
被告华同祥公司为证实自己的诉讼主张，在诉讼中提交以下证据：
证据一：1、2012年7月8日，乌什县各乡镇与被告公司签订的中标通知书一份；2、2012年7月11日，工程承包合同一份，用以证明我公司所生产的石棉瓦用于此项工程，就是在鉴定报告中所涉及主要收入的来源。原告孟显道对中标通知书予以认可，认为这两份证据与46号审计报告内容相匹配。经审查，本院对该证据的真正性及证明力依法予以确认。
证据二：2012年6月7日，屋面安装承包合同一份，用以证明我公司所生产的石棉瓦交给张保东安装完成。原告孟显道对该证据不予认可，认为是与个人签订的，该内容是否真实，又是复印件不具有效力，张保东应出庭作证。经审查，原告孟显道对该组证据的真实性有异议，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
证据三：石棉瓦材料工业品买卖协议等12份合同，金额总计3854万元。用以证明公司2012年度成本已达到3854万元。原告孟显道认为该证据与审计报告重复，请求直接传唤鉴定人质证。经审查，原告孟显道对该组证据的真实性有分歧，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
证据四：2012年10月18日，付款凭据一张，用以证明公司在2012年10月份将原告的30万元退还。原告孟显道对该证据不予认可，认为不能证明退还股金的事实。经审查，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
证据五：2013年3月22日，股东会议纪要一份，用以证明在原告起诉前，股东会讨论公司2013年的财务状况、准备分配红利时，原告孟显道起诉了。原告孟显道对该证据不认可，认为没有其本人签名，股东会应提前通知，其未见通知，程序违法。经审查，原告孟显道对该证据的真实性持有异议，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
证据六：2012年合同汇总一份，2012年-2013年7月华道如支付购材料安装工资付款明细表一组，金额共计3794074元，用以证明该材料款是从华道如账上支付的。原告孟显道认为该款项公司账目没有显示，对真实性无法确认，对证明力亦不认可。经审查，本院将结合其他证据对该证据的证明力综合认定。
经审理查明：2011年，孟显道、王顺祥、华道如三人商议合伙发起设立公司。2011年10月10日，乌什县工商行政管理局同意预先核准三出资人出资注册资本300万元，住所设在乌市县乌什镇衢州大道的企业名称为华同祥公司。同年10月31日，华同祥公司召开第一次股东会，于2011年12月29日召开第二次股东会议，会议研究制定并表决通过了公司章程，确定公司的经营范围为水泥石棉瓦及水泥制造，屋面架构安装；确定公司股金总额300万元，其中：华道如出资150万元，占50%股份；孟显道出资120万元，占40%股份；王顺祥出资30万元，占10%股份。各股东所占份额股金应在2012年1月15前上交公司，由华道如收取保管。股东违约不交股金，按违约股金金额双倍收取违约金。会议选举华道如任公司执行董事兼法定代表人，孟显道为该公司监事，任期三年；全体股东共同委托孔令英向登记机关办理公司设立登记申请业务。同时还决议生产设备春节前拉运到厂区进行安装，此项工作由孟显道负责。2012年3月23日，华同祥公司注册成立。2012年3月27日，华同祥公司召开第三次股东会议，会议决议“同意王顺祥退出股东会，不入股，不参与经营管理。新股东成员及新占股份为：华道如出资150万元，占50%股份；孟显道出资120万元，占40%股份；张吉凯出资30万元，占10%股份。确认除孟显道近期购原料10万元抵股金外，其余股金全部交到公司，由华道如经手签收保管。”2012年4月8日，华同祥公司正式开业。华道如作为公司的执行董事兼法定代表人负责公司的经营管理。孟显道先后以现金方式出资20万元，以购原料方式出资10万元，并出资购置了一整套生产设备用以生产。后经营管理中，孟显道与华道如发生分歧。2013年6月17日，孟显道以华同祥公司为被告，向乌什县人民法院提起诉讼，要求确认华同祥公司2012年度财务收支情况，依法确认其应得分红额或亏损额。同年9月11日，孟显道变更诉状，以华同祥公司为被告，张吉凯为第三人，请求确认“一、华同祥公司2012年度盈亏状况；二、华同祥公司股东是否存在挪用公司资金，损害股东权益；三、华同祥公司是否存在违规报销票据”。2014年4月14日，孟显道变更诉状，以华同祥公司为被告，华道如、张吉凯为第三人，请求“一、查阅被告财务收支情况；二、确认并偿付原告2012年、2013年应得分红1600万元；三、确认并追究华道如违规、违法行为”。2013年6月27日，孟显道提出对华同祥公司2012年3月至2013年6月的财务账簿、凭证等财务手续采取证据保全、对华同祥公司2012年度的财务收支盈亏情况进行司法审计的申请。2013年7月1日，乌什县人民法院作出（2013）乌民初字第461号民事裁定书，裁定扣押华同祥公司2012年3月至2013年6月的财务账簿、凭证等财务手续。后于2013年8月1日，乌什县人民法院委托新疆天恒有限责任会计事务所对华同祥公司自2012年3月至12月31日的盈亏状况、是否存在挪用公司资金、违规报销票据等进行审计。孟显道为此支付鉴定费12万元。2014年6月26日，新疆天恒有限责任会计事务所出具新天恒鉴字（2014）46号审计鉴定报告书，鉴定结论为“2012年12月31日，华同祥公司资产总额50377340.59元，负债总额32355291.86元，所有者权益总额18022048.73元，利润总额15022048.73元，据此孟显道请求确认其红利为6008819.50元。乌什县人民法院以诉讼标的超过基层法院管辖范围，请求移送。本院经审查，于2014年8月29日立案受理。诉讼中，华同祥公司对新疆天恒有限责任会计事务所鉴定报告书提出质疑，鉴定人到庭接受了质询，支出费用3520元（华同祥公司预付）。
本案争议焦点：一、原告孟显道是否具有股东身份和实际出资额及所占公司注册资本比例；二、原告孟显道作为股东请求进行公司盈余分配，分得红利6008819.5元的依据是否充分。
一、关于原告孟显道是否具有股东身份和实际出资额及所占公司注册资本比例的问题。本院认为，2012年3月间，原告孟显道与华道如、张吉凯三人发起设立了华同祥公司，该公司于2012年3月23日经工商管理部门核准成立。原告孟显道作为股东履行了部分出资义务，并担任公司监事履行管理职责。被告华同祥公司对原告孟显道具有股东身份不持异议，双方对原告孟显道实际出资额及所占公司注册资本比例产生争议，原告孟显道认为其已履行全部出资义务，即实际出资120万元，占公司注册资本的40%，其出资120万元由现金30万元、机器设备658500元和原材料24万元三部分组成，被告华同祥公司则只认可原告孟显道实际出资30万元，并于2012年10月18日将其出资退还。经审查，华同祥公司公司章程决议由原告孟显道出资120万元，在公司发起设立中，原告孟显道实际现金出资20万元（以其妻董小兰向公司设立账户交纳）及10万元材料款（华同祥公司股东会确认）和一套机器设备，该机器设备由原告孟显道出资购置，并用于华同祥公司生产至今。《公司法》规定“股东应按期足额缴纳公司章程中各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资额足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”、“有限责任公司成立后，应当向股东签发出出资证明书。出资证明书应当载明股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期。出资证明书由公司盖章”。被告华同祥公司对该机器设备的价值未经评估，亦未经公司股东确认其价值计入公司经营成本。原告孟显道出资后被告华同祥公司亦未按法律规定给股东出具出资证明书。诉讼中，被告华同祥公司、其他股东亦未请求认定出资人未履行出资义务，故对该机器设备作为出资的价值不宜作认定。故原告孟显道现有的证据不足以证实其出资120万元，达到公司注册资本的40%。
二、关于原告孟显道作为股东请求进行公司盈余分配，分得红利6008819.5元的依据是否充分的问题。（一）、法律依据是否充分的分析认定。我国《公司法》规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”即法律明确规定公司进行盈余分配须符合法定条件，在公司弥补亏损和提取法定公积金前进行盈余分配是法律明文禁止的，现被告华同祥公司2012年因管理不当、股东产生权利争议，尚未提取法定公积金，故原告孟显道请求进行盈余分配尚不符合法定条件。同时《公司法》还规定：“公司弥补亏损和提取公积金所余税后公司利润的分配方案由董事会制订，由股东会决定。”本案中，被告华同祥公司对公司2012年度分红列入股东会议题，但最终未形成决议。公司进行盈余分配系股东会决议事项，为公司内部纠纷，股东会未形成决议，人民法院不宜强制进行股利分配。
（二）、事实依据是否充分的分析认定。本院认为，原告孟显道据以起诉并主张被告华同祥公司支付2012年度分红的主要依据是新疆天恒有限责任会计事务所新天恒鉴字（2014）46号审计鉴定报告书，被告华同祥公司以该鉴定报告书不具有客观性、关联性和合法性为由不予认可。经综合全案证据及鉴定人出庭接受质询情况，本院依法采纳被告华同祥公司意见，理由如下：（1）、委托鉴定事项超出申请鉴定人的申请，导致鉴定结论作为证据的关联性有瑕疵。原告孟显道于2013年6月27日申请鉴定的请求事项是“对华同祥公司2012年度的财务收支盈余情况进行司法审计”，在2013年8月1日对外委托中，委托事项为“对企业2012年度盈亏状况、是否存在挪用公司资金、违规报销票据等进行审计”，该委托事项超出了原告孟显道的申请，也超出了原告孟显道的诉讼请求，使鉴定结论缺乏客观公正的基础，导致当事人产生合理质疑。（2）、该鉴定结论所依据的财务凭证缺乏完整性、连贯性，导致鉴定结论缺乏作为证据的客观性、合法性。该鉴定报告书第14页载明“鉴于华同祥公司财务管理混乱，账目不清，资金收支手续不全，付款票据虚假，债权、债务长期为进行清理，人为将账面欠款金额调平，造成公司资产不实”，诉讼双方均认可，证据保全保全了部分财务凭证，鉴定机构以缺乏连贯性和延续性的部分财务凭证作为鉴定依据，必然导致缺乏合法性、准确性，不宜作为定案的依据。（3）、鉴定结论对法律明确规定应予保留的款项未予保留，缺乏作为证据的合法性。《公司法》规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。鉴定报告书未依法预提利润的百分之十作为法定公积金，原告孟显道据以鉴定结论书利润总额15022048.71元分得红利40%不合法。综上，原告孟显道作为股东请求分得红利6008819.5元的依据不足，其诉讼请求依法不能成立。依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第四十七条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告孟显道的诉讼请求。
一审案件受理费53861.47元，鉴定费12万元，鉴定人出庭费3520元，由原告孟显道负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 徐建如
代理审判员 陈 艳
人民陪审员 魏 萍
二〇一五年三月十一日
书 记 员 马 妮