广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1521刑初659号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人廖余举，男，1985年8月21日出生于山东省临沂市，汉族，山东省临沂市人，初中文化，无固定职业，户籍所在地山东省临沂市罗庄区，案发前住广东省海丰县公平镇老布街附近出租屋。因本案于2016年7月6日被海丰县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕，现羁押于海丰县看守所。
辩护人黄汉真，广东文宗律师事务所律师。
海丰县人民检察院以海检公刑诉[2017]166号起诉书指控被告人廖余举犯盗窃罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院于2017年9月30日作出（2017）粤1521刑初170号刑事判决，被告人廖余举不服原审判决，上诉于汕尾市中级人民法院。汕尾市中级人民法院于2017年11月7日作出(2017)粤15刑终266号刑事裁定，以原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销本院作出的（2017）粤1521刑初170号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭重新审理了本案，海丰县人民检察院指派检察员林世迪出庭支持公诉，被告人廖余举及其辩护人黄汉真到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控，2016年6月24日凌晨3时许，被告人廖余举伙同他人驾驶一艘拖船到海丰县公平镇平富寮达塘仔水库边，将海丰县公平水库管理局扣押的二艘非法采砂船(价值200000元)盗走。2016年7月6日18时许，被告人廖余举在海丰县公平镇平富寮达塘仔被公安机关抓获归案。
在法庭审理过程中，公诉人出示了现场照片，宣读了抓获经过、证明材料等物证、书证以及鉴定意见，勘验、辨认笔录，证人证言，被告人供述和辩解等证据。海丰县人民检察院认为，被告人廖余举无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。同时，以海检公量建〔2017〕139量刑建议书向本院建议判处被告人廖余举五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人廖余举辩解其没有盗走二艘采砂船。
被告人廖余举的辩护人提出：一、本案原审一审判决经汕尾市中级人民法院依法撤销，原审一审判决据以定罪量刑的起诉书已依法丧失法律效力，该起诉书及其所依据的证据不得作为本案重审对被告人廖余举的有罪指控的证据；二原有证据无法达到证据确实充分的定罪量刑的法定要求，且本案主要证人徐某1、黄某1的证言存在大量疑点以及与其他证据矛盾之处，本案指控被告人廖余举盗窃的事实不清、证据不足，应当认定被告人廖余举不构成盗窃罪。
经审理查明，2016年6月23日16时许，海丰县公平水库管理局在公平水库水面巡查过程中扣押一大一小两艘涉嫌非法采砂的船（大的采砂船价值人民币180000元，小的采砂船价值人民币20000元），其后将两艘采砂船停放在海丰县公平镇平富寮达塘仔公平水库边（又称为“船厂”）。2016年6月24日凌晨3时许，被告人廖余举伙同他人驾驶一艘拖船到海丰县公平镇平富寮达塘仔公平水库边，将其中一艘大的采砂船盗走。2016年7月6日18时许，海丰县公安局红岭派出所在海丰县公平镇平富寮达塘仔将被告人廖余举抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.海丰县公安局红岭派出所出具的《抓获经过》，证明：2016年6月23日下午，海丰县公平水库管理局工作人员及派出所民警在海丰县公平水库巡逻时查获二艘非法采砂船，然后扣留于海丰县公平镇平富寮达塘仔停放处；同年6月24日凌晨3时许，查获的采砂船被人偷走，经侦查，海丰县公安局红岭派出所发现在海丰县公平水库一砂场做工的廖余举有重大作案嫌疑，于同年7月6日下午6时许在海丰县公平镇平富寮达塘仔将廖余举抓获。
2.山东省临沂市公安局罗庄分局褚墩派出所出具的《户籍证明》《无刑事犯罪（违法）记录检验鉴定通知单》，证明：被告人廖余举的出生日期为1985年8月21日，身份证号码为，户籍住址为山东省临沂市罗庄区褚墩镇廖屯村813号；经查询检验，被告人廖余举在本案发生之前没有违法犯罪记录。
3.海丰县公平水库管理局出具的《关于公平水库查扣涉嫌非法采砂船被盗的情况说明》，证明：海丰县公平水库管理局水政管理人员与海丰县公安局红岭派出所干警于2016年6月23日16时对水库水面进行巡查，当水政执法船巡查到库内海丰县平东镇大溪头水库边时，巡查人员上岸检查堆放河砂点，现场检查发现该河砂堆放点有新生产迹象；接着，巡查人员前往海丰县平东镇鸭湖、社背村方向继续巡查，在社背村方向没有发现船只，于16时30分左右在鸭湖方向进库河直入转弯处发现一大一小两艘船只，其中大船属铁船，长约22米(棕红色)，宽约5.5米，重量25吨，小船长约6米，宽约2.5米，重量1.5吨，均属采砂船只；该局水政管理人员及海丰县公安局红岭派出所干警上船进行检查，但现场未发现船只的船主，该局水政管理人员马上将该一大一小两艘涉嫌非法采砂的船只开回该局平时扣押非法采砂船停放点的海丰县公平镇平富寮达唐仔处停放。
4.海丰县公平水库管理局出具的《公平水库查扣涉嫌非法采砂船清单》，证明：海丰县公平水库管理局于2016年6月23日下午在进行水库水面巡查时，扣押的涉嫌非法采砂的船只2艘，其中大船属铁壳船，长约22米(棕红色)，宽约5.5米，重量25吨；小船属铁壳船，长约6米，宽约2.5米，重量1.5吨。
5.海丰县公安局刑事侦查大队三中队出具的《现场勘验笔录》《现场图》以及现场照片，证明：海丰县公安局刑事侦查大队三中队民警于2016年7月7日12时4分至7日13时4分对位于海丰县公平镇公平水库“船厂”（即海丰县公平镇平富寮达塘仔公平水库边）案发现场进行勘查、拍照并绘制现场图，该船厂坐西向东，西侧为公平水库，东侧为道路，三艘船停靠水库旁；该船厂大门（处于开着状态）位于东侧墙门，为双扇门，门及锁没有新痕迹。
6.海丰县公平水库管理局出具的与被盗船只（大船、小船）大小相等的船只照片。
7.方位示意图,证明：被盗船只的案发现场位于海丰县公平镇彭厝寮村达塘。
8.《通话记录清单》,证明：被告人廖余举持有的号码为155××××7668的手机与证人许某1持有的号码为139××××4222手机在2016年6月24日3时41分至4时9分有多次通话联系。
9.海丰县公安局红岭派出所、刑事侦查大队一中队分别出具的《证明》《情况说明》，证明：海丰县公平水库水政执法队于2016年6月23日在海丰县公平水库例行执法中扣押两艘非法采砂船，停放于海丰县公平水库平富寮后“船厂”，至24日凌晨被盗；案发后，海丰县公安局红岭派出所、刑事侦查大队一中队多次出警前往公平水库及周边寻找，至现未能找到两艘被盗采砂船只及船主。
10．海丰县公安局刑事侦查大队一中队出具的《情况说明》（3份），证明：证人叶某于2016年7月12日出证案发现场装有监控，海丰县公安局刑事侦查大队一中队前往案发现场调取监控时发现现场监控已发生故障，未保存案发时监控视频，故无法调取；证人叶某出证案发前许某2曾打电话称当天管理处扣押船是其向他人借的，晚上要将沙船偷开走，该中队多次传讯许某2未果，派员前往其户籍所在地传讯亦未果，故无法向许某2取证。
11.海丰县价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》，证明：海丰县价格认证中心受海丰县公安局红岭派出所的委托，以2016年6月24日为鉴定基准日，于2016年6月24日对涉案两艘采砂船（铁船）的价值进行鉴定，经鉴定，大铁船（长22米，宽5.5米）的鉴定单价为人民币180000元，小铁船（长6米，宽2.5米）的鉴定单价为人民币20000元，鉴定价格合计人民币20000元。
海丰县公安局出具的《鉴定意见通知书》,证明：海丰县公安局于2016年7月8日将上述鉴定意见分别告知海丰县公平水库管理局和被告人廖余举。
12.证人徐某1证言：当时我看到的是廖余举开的是一艘比较小的铁船在拖那艘被查扣的铁船，因为查扣的沙船一扣回来，（海丰县公平水库管理局）就把动力破坏了，是不能开的，只能用船来拖，并不是指廖余举驾驶被查扣的抽砂船走的；还有一个我们清淤队请的保安“阿友”跟在我后面过去码头，他也是现场的目击者，当时他还问我，说那个开船的是不是我们清淤队的工人，我的山东老乡，我跟“阿友”说，就是这个人，然后“阿友”还叫我回去报告管工叶某；“阿友”是湖南的，约四十多岁，他是我们清淤队请来当保安的，主要是看管停放点的大门和我们清淤队的船只，他来当保安大概有二个月时间。
经过混合照片辨认，证人徐某1辨认出2号照片（廖余举）的人就是于2016年6月24日凌晨偷船的人之一老乡廖余举。
13.证人黄某1证言：我是公平水库库区清淤工程队的保安，在那里当保安有两个月了，清淤的船只和工人在平富寮达塘仔公平水库管理局查扣非法砂船停放点内，我和清淤的工人住在水库管理局查扣非法砂船停放点内的平房里；我的老板叫叶佐武，本地人；2016年6月24日凌晨发生采砂船被盗，当晚我在值班，当晚船只被盗是我亲眼看到的；2016年6月23日23时左右，我把公平水库管理局查扣非法砂船停放点的大门关了之后就回平房睡觉，睡到半夜，我突然被狗叫声和马达声吵醒，我起床出来查看，看到我清淤工程队的徐某1往停船的方向跑去，我怀疑有人来偷开我们清淤的船，我也跟着徐某1跑过去，到码头后看到一艘约10米长的铁船正在拉一艘大的抽砂船，这艘大的抽砂船是公平水库管理局昨天（6月23日）下午刚扣回来的非法抽砂船；小船已经启动了，他们慢慢把船拖出码头，在开出10多米的时候，大的抽砂船撞到了旁边的清淤船的船尾；我看到开小船的是我们清淤队的工人，然后我就问徐某1，我说“这开船的不是我们清淤队的那个人吗？”徐某1就跟我说“对啊，就是那个胖胖的山东老乡”，当时徐某1没有说出他的名字，我就叫徐某1回去报告管工“阿某1”，我就站在码头看着，不一会被盗的砂船已经慢慢的拖进了水库，直到看不到船影我就回平房了；我确定这个开船的就是我们清淤队的工人是当时我跑到码头的时候，这艘船在掉头，距离码头约20米，码头上有两盏很亮的灯，可以看的很清楚站在船尾开船的就是我们清淤队的工人；当时在码头的时候我也跟徐某1讲过，徐某1也确定这个人就是我们清淤队的工人；我回去平房后，管工“阿某1”和其他的工人都起来了，大家都在议论这个事；我起床去码头时没有看钟点，我估计是凌晨二时多至三时；水库管理局查扣这艘非法抽砂船到停放点时我有看到，这艘船长约二三十米，铁质的，船身涂有红色防锈漆；来偷船的人我看到船上约有十来个人，我认识一个开船的，其他的不认识，这个开船的人就是我们清淤队的工人，具体叫什么我不知道，他是山东人，约二十多岁，胖胖的，约一米七，他在我们清淤队做了有一个多月；第二天下午约二三点钟，那个开船的山东人开着摩托车到公平水库管理局查扣非法砂船停放点来，我问他“你看起来很累的样子，昨晚做什么去了”，他笑着跟我说“昨晚赚了点小钱”，后来他就跟他的老乡聊天了；我是水库清淤队请来的，主要是看管大门和我们清淤队的船只，公平水库管理局查扣回来的船不属于我看管，船查扣回来后，就交给废品公司的人在看管，当晚在看管船只的有三个人在。
经过混合照片辨认，证人黄某1辨认出3号照片（廖余举）的人就是其清淤队的工人，即是去偷船时开小船拖走抽砂船的那个人。
14.证人叶某证言：我是公平镇晖业建筑有限公司公平水库清污队主管；2016年6月23日约17时许，我在公平水库清污队所在办公地点（公平镇平富寮达塘仔）办公时，见到水库管理处工作人员扣了涉嫌偷抽水库砂的船到我所在办公地点停放在那里（公平水库经常扣押船只停放在那里），之后我见到废品公司的陈某1在那里看守船；据我了解，该船是铁壳船，长约30米，宽5米多，30多吨，还带有一条长约10米，宽约3米的小铁壳船；当晚20时许，我在办公室坐时接到许某2的电话，他跟我说当天下午公平水库管理局扣押的2条停放在我办公地点那里的铁壳船是他的，该船是他找一个山东老板借过来偷抽水库砂去卖来赚点钱的，现刚偷抽没几天就被扣了，没钱赔人家船钱，今晚半夜他要找一帮人将船偷开走，叫我如果有见到就装作没见到，不要出声，让他将船开走，事成之后，再拿几千元给我作好处费；我听后跟许某2讲不要做这事，可以找他大哥许炳森想办法；许某2听我这样讲就叫我不要多事，不要管这事；我说这事我不知也管不了，是水库管理局的事，水库管理局有叫人在看管这船，你最好不要这样做；许某2见我这样说就叫我不要理这事，就把电话挂掉了；我不知许某2讲的是不是真话，想他胆子应该没那么大吧，所以就没向水库管理局有关人员反映此事，但我有跟保安“阿友”和徐某1说晚上要看好我们自己的船，可能有人要偷走船；至24日凌晨3时许，我清污队员工徐某1跑来叫醒我，说有人将水库管理局扣押的船偷开走了，我听后起来，叫徐某1去告诉看管船只的陈某1，我出来外边看没看到船，但有听到船的马达声向水库处开去；至天亮时，管理局有人开着船来找，后找了几天都没有找到；我清污队有2条船是和那扣押的船停放在一起的，第二天，我看到2条船“推进器”有损坏，应该是被偷开的船撞坏的；许某2，男，约40岁，海丰县平东镇双墩村人。
经过混合照片辨认，证人叶某辨认出2号照片（许某2）的人就是许某2。
15.证人张某证言：我来海丰县公平镇平富寮达塘仔做抽砂工有一个多月时间，是老乡徐某1介绍来做工的，老板姓叶；2016年6月23日下午，公安和水库管理人员扣了一大一小2条船，放在公平镇平富寮达塘仔停船点，就在我抽砂地方的旁边；至18时许，我看到跟我们一起做抽砂工的一个工友（约三十二岁，山东临沂市人）他上了这艘船转来转去看了一段时间，然后就下来；到了晚上20时许，我上班干活抽砂，听一个身体较胖的工友说，他有一个朋友给2000元工钱要请他帮忙干活开走这条被扣的抽砂船，我这个工友说给多少钱也不敢干，他的朋友说不敢干就帮他倒2桶柴油，拿到船上去，我工友说倒2桶柴油可以，但只能放在岸边；后他就倒了2桶柴油放在岸边，赚了2000元；凌晨2时许，我们在吃宵夜时突然听到有开船的声音，我工友徐某1就跑出去看，当时我有出去但没走上前去看，不一会，6月23日下午扣的2条抽砂船就被人偷开走了；于6月23日18时许上那2条被扣的抽砂船、行动异常的工友是跟我们一起做抽砂工的，和我同是山东人，但不是同一个市的，具体姓名不清楚，约32岁，徐某1认识他，且跟他是老乡；当晚这个工友是要开工的，但没去开工；帮人倒柴油的工友是瘦个子，是山东人，跟我们做了一个多月时间，第二天，我这个工友就回老家了，到现在还没回来。
经过混合照片辨认，证人张某辨认出4号照片（廖余举）的人就是在那条被扣抽砂船上行动异常的工友。
16.证人陈某1证言：我是海丰县辉煌联合再生资源有限公司总经理，负责公司对外业务；我负责公司在公平镇平富寮达塘仔停船点的工作，该停船点是水某局管辖的停放扣押船的地点，我公司经过合法投标中标，负责收购、拆除船的全部废铁，并看管由水某局扣押的非法铁船（待拆除的铁船）；我有派陈某2、罗某、郑某三名员工看管库区停船点；2016年6月24日凌晨3时32分，我接到陈某2的电话，说有人来盗砂船（6月23日下午查扣的非法采砂船），接到电话后，我马上组织人员跟踪，并打电话向水某局曾队长报告，曾队长叫我先报警，我就打电话向派出所报警；我们的员工发现时船已被开至离“船厂”一段距离了，而我们没有船就从陆上跟踪；在公平镇平富寮达塘仔停船点被偷走的2条铁船，大的铁船长约22米，宽约6米，深约2米；小的铁船长约6米，宽约3米，深约1米；这2条铁船是2016年6月23日下午，公平水库管理局和派出所扣押停放在库区停船点的，该2条铁船是在库区非法作业抽砂的抽砂船，船内设施齐全；这2条铁船是新的，全新做要40多万元，二手转让要15万多元；在2015年年中和年底也各发生过一次盗窃船的事，但后来船被找回。
17.证人郑某证言：2016年6月23日18时许，公平水库管理局在公平水库扣押了一大一小2艘抽砂船，然后开到公平镇平富寮达塘仔水库边，聘请我和陈某1、陈某2、罗某等几人看守；当天19时许，我们几个人出去吃晚饭后于20时许返回来，留下陈某1看守，我们3人回家冲凉后于21时许返回来替换陈某1，然后我和陈某2、罗某在我开去的一辆小车上休息，我的小车就停在扣押2艘抽砂船的旁边岸边上；至次日凌晨2时多，因车上蚊子多，我们3人就离开小车到附近约100米外的房子休息，该房子是库区的办公室；至次日凌晨3时20分左右，有一名40多岁的男子来喊我们，说船被人偷走了，我们就赶到现场，只听见船的马达声，但不见船的影子，我就和陈某2、罗某就开我的小车循着船的马达声一路追去，追了半个小时已听不到船的马达声，我们又沿着库区各个可能停靠的地方寻找，一直找到6月24日下午都没有找到；陈某1已于当天上午向派出所报警了；被偷走的2条抽砂船一大一小，大船长约23米，宽约5米；小船长约6米，宽约2米多，都是棕红色的；大船是负责到库区抽砂后卸在岸边的浅水区，由小船再抽上岸边；听说大的抽砂船要10多万元，小的抽砂船要几万元，但具体能值多少钱不清楚。
18.证人罗某证言：2016年6月23日晚9时许，老板陈某1叫我和陈某2、郑某到公平镇平富寮达塘仔水库边现场看管公平水库管理局扣押的2条铁船，当晚我和陈某2、郑某三人开一辆小车到现场在车上看守；11时许，我们三人到水库宵夜，约12时回去现场看守船，我们没有发现异常，船只还在现场，我们看守至凌晨2时许，我们三人到了办公室，至3时多，在现场做工的工人到办公室叫我们，说2条铁船被人开走了，我们就赶到现场，发现船没有在现场已被开走，因天太暗看不到船只，但有听到发动机的声音，我们就马上报告陈某1，陈某1到现场后我们在陆地去找，找不到就报警；我们办公室距离看船的现场大约100米；被偷走的2条铁船一大一小，大的铁船长约20米，宽约5至6米；小的铁船长约5至6米，宽约2至3米，都是当地抽砂船。
19.证人陈某2证言与证人罗某所述基本一致。
20.证人吴某证言：我是公平水库管理局工作人员；2016年6月23日16时许，曾某局长对我讲有群众举报有人开船在库区内非法抽砂，我就和黄某2、林某2、谢某及派出所的黄某2一起开快艇到库区巡查，后在平东镇鸭湖村边库区内发现停泊有一大一小2条抽砂铁船，船内设施齐全，但铁船上无人，曾某就指令我几人将这2条铁船扣押开走，停放在平富寮村达塘仔库区内停船点；这2条铁船一大一小，大的长约22米，宽约5.5米，船深约2米，约23吨重；小的长约6.5米，宽约3米，船深约60公分，重约4吨，都是自制的铁船；2016年6月24日上午9时，我接到刘海祥副局长的通知，要我配合海丰县水某局执法人员到公平水库库区巡查寻找当晚停放在平富寮达塘仔停船点被盗的2条铁船；随后我们水库管理局、水某执法大队、割船工共7人开一艘快艇到公平水库区内查找，但没有找到失窃船只；公平水库管理局将在库区内非法抽砂的铁船扣押后移交给海丰县水某局指定的专人看管，停放在平富寮村达塘仔库区内停船点，这2条铁船都没有合法手续；大铁船用来抽砂、堆放砂，小铁船装有机头，将大船在库区内抽的砂驳到库岸的堆放点。
21.证人许某1证言：我认识廖余举，他是在公平水库抽砂的；2016年6月23日下午，刘某跟我借一条快艇，至6月24日凌晨1时多，廖余举跟我拿快艇钥匙，我于凌晨1时多拿了快艇的钥匙给廖余举，他就将快艇开走了，后我一直打廖余举的电话找他还船，我打电话给他的时候，他跟我讲在公平水库，具体位置我就不清楚；至24日早上8时多，廖余举才将快艇还给我；廖余举他当天在电话中跟我讲是因为抽砂船坏掉了，要开快艇去维修；刘某找我借快艇，廖余举找我开走快艇是因为他俩是合伙抽砂的伙计；后来我听说6月23日下午公平水库管理局扣押了2条船，后于24日凌晨被人偷走；我跟人合伙在惠州养殖沙白，我的快艇现在那边作养殖用；我的电话号码是139××××4222。
22.证人刘某证言：我是在海丰县公平镇公平水库做清淤和抽砂工作的，我有三名工人，分别是廖某、廖余举两兄弟和另外一名叫“阿某2”的山东人；我知道公平水库有2艘抽砂船被偷走。
23.被告人廖余举供述和辩解：我是于2014年下半年来海丰打工的，有时去陆丰做，有时回老家做，没有固定地点，一个半月前（2016年5月）经朋友刘刚林介绍又从陆丰回到海丰公平水库做库区清淤工作，就是抽公平水库里的砂、泥土等，地点就在公平镇平富寮，老板叶祖武，一般安排我做事的是一个叫陈某3的本地人；我做的工作就是开清淤船去水库区清淤，我是七八年前在山东老家学的，当时是干抽砂的工作时学会的，和我一起做的有我哥廖某，还有“小刘”等两三个老乡；在平富寮做清淤工作的还有我山东的老乡，也是跟我同一个老板的，他们是山东莒县那边的，大概有十多人，他们就住在平富寮公平水库管理局查扣砂船停放点内的平房里，我只认识一个叫徐某1的老乡，其他的不是很熟，因为徐某1也是帮叶老板打工的，我刚做时，清淤船要加油都是管工“阿某1”在帮忙加的，过了几天“阿某1”说他忙，以后要加油就找徐某1帮忙加就行，然后我和徐某1互留电话，我们就认识了，大概有二十多天的时间；2016年6月23日傍晚约5时，我刚要从平富寮开清淤船去开工，看见公平水库管理局的工作人员查扣了一大一小二艘非法抽砂船到平富寮的停放点来，查扣回来的抽砂船大船是尖头的，长约20多米，宽约5米；小船长约6米，宽约3米，都是铁质的，船身涂红色的防锈漆；我租住在公平镇老电影院附近出租屋，距离公平水库大约六七公里；我所使用的电话号码是155××××7668，是山东临沂卡；2016年6月24日凌晨，我的电话号码多次与一个139××××4222的电话号码通话，使用该电话号码的是许老板，我叫他许总。
上列证据均由公诉机关当庭出示，经庭审质证，本院予以认证。
针对被告人廖余举及其辩护人提出的辩解、辩护意见以及辩护人在庭审中向本院提供的证据材料、提出非法证据排除的申请，本院综合评判如下：
关于被告人廖余举及其辩护人提出被告人廖余举没有盗窃两艘采砂船，其不构成盗窃罪的辩解、辩护意见；经查，有证人徐某1的证言证实其目击被告人廖余举驾驶一艘比较小的铁船在拖拉一艘被查扣的铁船，证人黄某1的证言证实其目击被告人廖余举伙同他人驾驶船只拖拉盗走海丰县公平水库管理局扣押的那艘大的采砂船并证实该被拖拉的采砂船长度为二三十米，证人徐某1、黄某1的证言能相互印证，且有叶某、张某、许某1等证人的证言，辨认笔录，通话记录，海丰县价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》等证据予以佐证，足以认定被告人廖余举伙同他人于2016年6月24日凌晨3时许盗走海丰县公平水库管理局停放在海丰县公平镇平富寮达塘仔公平水库边一艘大的采砂船的事实，且被盗走的采砂船价值为人民币180000元，对被告人廖余举应以盗窃罪定罪处罚。
关于被告人廖余举的辩护人在庭审中向本院提供被告人廖余举的家属廖某声称其与证人徐某1、张某的对话录像，并以此为由向本院申请非法证据排除；经审查，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条和第五十条的规定，在刑事诉讼中只有侦查人员、检察人员、审判人员及辩护律师享有调查取证权，其他人包括被告人的家属不享有调查取证权，不可自行收集证据。因此，被告人廖余举家属取证主体不适格，且对话录像的内容与证人徐某1、张某在案发后向侦查机关反映的情况明显矛盾，不能排除被告人廖余举家属对证人进行不当干扰，上述录像不具有合法性和证明力，不能作为刑事诉讼证据使用。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，被告人廖余举的辩护人申请本院排除以非法方法收集的证人徐某1、黄某1、张某的证言，但其未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，而其提供被告人廖余举的家属与证人徐某1、张某的对话录像因取证主体不符合法律规定，不具有合法性和证明力。故被告人廖余举的辩护人提出非法证据排除的申请，不符合法定条件，不予准许。
本院认为，被告人廖余举无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物价值人民币180000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人廖余举所犯罪名成立，本院予以支持；但公诉机关指控被告人廖余举盗窃走海丰县公平水库管理局停放在海丰县公平镇平富寮达塘仔公平水库边一艘小的采砂船，证据不足，本院不予支持。关于被告人廖余举及其辩护人提出被告人廖余举没有盗走一艘大的采砂船，不构成盗窃罪的辩解意见、辩护意见，经查不成立，本院不予采纳。根据被告人廖余举犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
被告人廖余举犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2021年7月5日止。罚金在本判决发生法律效力后第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小娟
代理审判员 李永辉
人民陪审员 陈锦标
二〇一八年二月五日
书 记 员 彭禹帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。