河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民一终字第197号
上诉人（原审被告）：付某，女，1977年10月8日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1975年7月18日出生，汉族，农民。
上诉人付某因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院（2013）衡桃沼民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于1998年11月11日登记结婚，婚后于1999年10月2日（农历）生一男孩取名张某，现随原告张某生活。婚后因双方经营生意就开始经常因琐事发生争吵，原告于2011年4月12日提起离婚诉讼，法院判决不予准许。原、被告共同财产有：电脑主机（新）一台、19寸液晶显示器一台、17寸纯平显示器一台、音箱一对、漫步者低音炮一组、传真打印机一台、大圆凳30个（新）、小圆凳10个（新）。被告称，原告在衡水购买房屋但未提交证据。桥头村二区的房屋系婚后建造，但原告提交证据证明该房屋系其父张长法出资建造，被告未提交相反证据证实该房屋的出资情况。
原审法院认为：原、被告经人介绍认识结婚，婚后在共同生活中因经营生意为琐事开始争吵，原告于2011年4月12日曾起诉离婚，被判不准离婚后，双方未和好，导致夫妻感情彻底破裂，现原告要求与被告离婚，应予准许。婚生男孩张某一直跟随原告生活，改变孩子的生活环境，对于孩子的健康成长不利，且根据法院所作询问笔录，孩子要求与原告生活，所以应判决孩子继续由原告抚养为宜。根据法院调取被告付某的工资表，被告平均每月工资1300元左右，故每月承担抚养费350元为宜。财产部分关于桥头村二区房屋系婚后建造，但原告提交桥头村委会证明系张长法投资建造，被告虽提出异议，但未提交相反证据，不应作为共同财产予以分割；关于门店财产货款双方均不认可掌握该款项，不应再行分割；被告付某称使用的保健品，系夫妻关系存续期间的消费，故不予追究；关于被告付某提交财产清单，因原告不予认可，被告未提交证据支持其主张，本院不予采信。原、被告夫妻共同财产依据有利于分割及分割后价值大致相当原则，将其中电脑主机（新）一台、19寸液晶显示器一台、17寸纯平显示器一台归原告张某所有，音箱一对、漫步者低音炮一组、传真打印机一台、大圆凳30个（新）、小圆凳10个（新）归被告付某所有。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告张某与被告付某离婚；二、婚生男孩张某由原告张某抚养，被告付某于本判决生效之日起至张某年满十八周岁止每月给付张某抚养费350元。该抚养费每月5日前给付；三、夫妻共同财产中电脑主机（新）一台、19寸液晶显示器一台、17寸纯平显示器一台归原告张某所有，音箱一对、漫步者低音炮一组、传真打印机一台、大圆凳30个（新）、小圆凳10个（新）归被告付某所有。诉讼费用200元，由原、被告均担。
上诉人付某不服上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉请求及理由是：请求撤销原判，在查清事实的基础上依法改判，或发还重审。一、原审法院认定事实不清，证据不足。（一）双方结婚已15年之久，并育有一子，已建立深厚了夫妻感情，被上诉人只提交了法院2011年的开庭传票及判决，未提交其他证明夫妻感情破裂的证据，双方不符合法定离婚的情形，原审法院判决离婚于法无据。双方现在居住的房屋不是被上诉人的父亲所建，该房屋系2003年至2004年双方修建，村委会出具了相关证明，系双方婚后所建。后村委会又给被上诉人出具证明，证明现所居住房屋系上诉人父亲出资，对相互矛盾的证据，原审法院予以采信，以上诉人未提交证据为由未认定该房屋系夫妻共同财产，属认定事实不清。（二）原审法院对其他夫妻共同财产认定不全。上诉人提交了财产清单，原审法院只认定被上诉人认可的财产，遗漏了2011年庭审时的大部分共同财产。（三）被上诉人提交的孩子张某的证明已超过举证期限，不应采信。原审法院确定的举证期限为2013年4月7日至5月6日，被上诉人于2013年8月30日提交的该证据，该证据不能作为判决由被上诉人抚养的依据。事实上孩子一出生就随上诉人生活，与上诉人感情深厚，孩子应由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费。一审法院做询问笔录时，未通知上诉人到场。上诉人提交了孩子亲笔书写的愿意与上诉人生活的证明后，一审法院就相互矛盾的证据依职权征求孩子的意见，盲目作出判决，违背孩子意愿。二、原审法院适用法律不当。从上诉人原审中申请法院调取的证据看，被上诉人起诉前将共同财产转移，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，不应分给被上诉人共同财产。上诉人系农民，仅限于2亩薄田，而该地一直由其公婆收获。这些年来上诉人为家庭付出太多，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条及相关司法解释的规定，原审判决分给上诉人的财产不足以维持基本生活水平，致其居无处所，无家可归，不符合《婚姻法》的立法本意，双方现住房屋应分给上诉人。
被上诉人张某未提交书面答辩状，其二审庭审时口头答辩称：从2011年2月20日开始上诉人离开家双方分居至今，对此一审中已经提交证据，分居时间完全已经超过了法定的时间，所以可以判决离婚，法院应予以考虑。双方诉争的位于桥头村的房屋大约是在婚后第二年，即2000年盖的，因为刚结婚我们没有财产也没有资金，该房屋是被上诉人的父亲出资盖的，我们只有居住权没有所有权。我们的共同财产就是一审判决认定的财产。一审判决孩子由被上诉人抚养是有依据的，上诉人称被上诉人举证超期的原因是一审法院开庭晚。从2010年9月份至今上诉人对于孩子的抚养费一分钱都没有出过。被上诉人没有转移共同财产，而且上诉人从门市把共同财产转移到其娘家大柳林村。上诉人有工作，也有收入，她生活不困难。上诉人从2010年9月一直离家至今，一直没有对孩子及老人尽义务。
二审审理中，合议庭根据阅卷和双方当事人的上诉、答辩理由，确定本案的无争议事实为：双方于1998年11月11日登记结婚，婚后于1999年10月2日（农历）生一男孩取名张某，孩子现随被上诉人张某生活。婚后双方经营生意，经常因琐事发生争吵，被上诉人张某于2011年4月12日向原审法院提起离婚诉讼，原审法院作出（2011）衡桃沼民一初字第61号民事判决，判决不予准许离婚。现存放于上诉人娘家的双方共同财产有：电脑主机一台（新的）、19寸液晶显示器一台、17寸纯平显示器一台、音箱一对、漫步者低音炮一组、传真打印机一台、大圆凳30个（新的）、小圆凳10个（新的）。双方自2011年2月20日分居至今。经询问，双方均表示对上述事实无异议，已当庭确认。
经征得双方同意，合议庭确认双方的争议焦点是：1、双方夫妻感情是否确已破裂，应否准予离婚；2、孩子张某随谁共同生活更有利于其健康成长，抚养费如何承担；3、除双方无争议的夫妻共同财产，双方还有无其他共同财产，如何处理。
围绕第一个争议焦点，上诉人付某称：双方夫妻感情没有破裂，2012年被上诉人叫上诉人回去过。二审没有新的证据提交。
针对第一个争议焦点，被上诉人张某称：双方的夫妻感情已经破裂。被上诉人意识到自己有不足，从2010年至今被上诉人做了很多挽回的工作，从2010年到2013年10月1日，被上诉人通过上诉人的姨夫和上诉人的老乡做调解工作，但失败了，这期间还做了很多其他和好工作，这五年来被上诉人一直在想办法挽回，但是都没有结果。孩子今年16岁了，从孩子10岁开始双方就分居，这几年对孩子的抚养及对老人的赡养，上诉人都没有尽过义务，所以夫妻感情已经破裂，现上诉人如果无条件跟被上诉人回家，被上诉人也不同意。二审没有新的证据提交。
针对第二个争议焦点，上诉人付某称：孩子是从小跟上诉人长大的，因为双方闹矛盾，被上诉人才把孩子弄走的，上诉人现在有工作，每个月有时是几百的收入，有时是一千多的收入，所以上诉人有能力抚养孩子，孩子应跟上诉人共同生活，被上诉人每月给付1000元的抚养费，因为被上诉人每月的收入是2000-3000元。孩子从2011年转学了，后来上诉人知道转到英才学校，去看孩子，学校不让见，不是上诉人不管孩子。二审没有新的证据提交。
针对第二个争议焦点，被上诉人张某称：孩子一直随被上诉人生活，且还是个男孩，上诉人一直没有履行抚养义务，为了孩子的健康成长，孩子应随被上诉人共同生活，而且这是孩子的意愿，抚养费被上诉人自行承担，一审中被上诉人也是这么说的，但是一审没有这么判。
针对第二个争议焦点，被上诉人张某二审中提交了其子张某书写，落款日期为2014年3月10日一份材料，证实孩子愿意跟随被上诉人共同生活。
经质证，上诉人付某称：对证据的真实性认可，但是对内容不认可。而且该证据不能证明孩子应跟随被上诉人生活，孩子给被上诉人写了证明，但也给上诉人写了证明，上诉人在一审庭审后已向一审法院提交。
本院的认证意见为：上诉人付某对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
针对第三个争议焦点，上诉人付某称：除了双方无争议的共同财产外，还有上诉人提交的原审卷第32页中（落款日期为2013年8月16日）列明的财产，其中楼房一套上诉人不知道在哪里，是被上诉人去年买的。还有被上诉人村里的宅院一套，其他的财产都存放于被上诉人家，夫妻共同财产归被上诉人所有，被上诉人按照上诉人所写的价值给折价款。二审没有新的证据提交。
针对争议焦点，被上诉人张某称：除了一审法院已经认定的共同财产外，还有存放于被上诉人现在居住的南院的共同财产：中科牌太阳能一台、吊玉米机一个、电视锅架一个、家具一套、白色柜两个、自行车一辆、电磁炉一个、多功能锅一个、椅子四把（这四把椅子是上诉人婚前的陪嫁品，不是共同财产）、不锈钢豆浆机一个、小太阳暖风一台、三轮车一辆。楼房一套没有。宅院是有，可宅院没有宅基使用证，是被上诉人父亲出资盖的，不是夫妻共同财产，被上诉人不认可上诉人说的共同财产价格，如果上诉人认为这些东西值这些钱，那么上诉人可以把东西拉走，按照其认可的价格给被上诉人折价款。
经询问，针对双方共同财产的分割，被上诉人张某称：无争议的事实中载明的共同财产和其二审中认可的夫妻共同财产以及上诉人放在其住处的陪嫁品缝纫机一台、电视机一台、方桌两张、沙发一套（三件）都可以归上诉人所有。被上诉人所在村苹果园地的二亩承包地（该地四至为：东邻张学飞，北邻王村的地，南邻道，西邻张东周。），现在种着小麦，等小麦收割完之后，上诉人可以耕种。上诉人付某称：同意被上诉人上述东西都归上诉人及二亩承包地归上诉人耕种的意见，财产清单中列明的四把椅子是共同财产，是婚后购置的，但还有上诉人娘家陪嫁的四把椅子。被上诉人所说苹果园二亩承包地的四至情况是对的。
本院经审理查明的事实，除认定双方均无争议的事实外，另根据双方的陈述查明：存放于被上诉人张某居住的南院的共同财产有：中科牌太阳能一台、吊玉米机一个、电视锅架一个、家具一套、白色柜两个、自行车一辆、电磁炉一个、多功能锅一个、不锈钢豆浆机一个、小太阳暖风一台、三轮车一辆；上诉人付某的个人陪嫁品有：缝纫机一台、电视机一台、方桌两张、沙发一套（三件）、椅子四把。双方在衡水市桃城区赵圈镇桥头村承包经营二亩苹果园地，该地四至为：东邻张学飞，北邻王村的地，南邻道，西邻张东周。
本院认为：夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。本案中，双方婚后虽然建立了一定的夫妻感情，但感情的维系需要夫妻双方共同努力。双方近几年发生矛盾后，虽做出过修补夫妻感情的努力，但自2011年2月20日双方分居至今已有三年多，最终夫妻感情未能和好。从2011年被上诉人张某起诉离婚未果，2013年第二次提起离婚诉讼的态度看，夫妻已难以和好，感情确已破裂，故原审法院对被上诉人张某的离婚请求予以准许，并无不当。关于婚生儿子张某应随谁共同生活的问题，从年龄已近15周岁的张某两次给父亲写证明愿随父亲生活，一次给母亲写证明愿随母亲生活的情况看，孩子张某处于两难的境地，对该问题应从有利于孩子身心健康，保障孩子的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。考虑孩子现随被上诉人张某生活的现状，且根据上诉人付某自述的双方收入的情况，原审法院判决孩子张某随被上诉人张某共同生活并无不当。被上诉人张某主张抚养费可自理，与法不悖，应予准许。关于共同财产，双方均同意归上诉人付某所有，予以确认。上诉人付某主张位于衡水市桃城区赵圈镇桥头村苹果园地的二亩承包地，应由其耕种，被上诉人张某认可，并同意归上诉人付某耕种经营，本院予以准许。上诉人付某的个人婚前陪嫁物品归上诉人付某所有。关于双方诉争的位于桥头村的房屋，上诉人付某主张属于夫妻共同财产，被上诉人张某主张是其父张长法出资修建，不属夫妻共同财产，一审中，双方均提交了衡水市桃城区赵家圈镇桥头村民委员会的证明，被上诉人提交的证明主要内容为：“我村村民张长法位于桥头村二区的南北18米东西16米房院一所是张长法投资于2000年3月一手建造”；上诉人付某提交的证明主要内容为：“我村村民张长法、张保明位于桥头村二区南北18米东西16米房屋一所是张保明婚后建造”。上述两份证明，不能足以证明该房屋所有权归属，且二审庭审中双方均认可婚后未与父母分家，该房产有可能涉及其他家庭成员的财产，故本院不予理涉，双方可另行处理。对于上诉人付某主张的其他财产，其未提交充分证据佐证，被上诉人张某不予认可，本院不予确认，对其主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持衡水市桃城区人民法院（2013）衡桃沼民一初字第43号民事判决第一项；
二、撤销衡水市桃城区人民法院（2013）衡桃沼民一初字第43号民事判决第二、三项；
三、双方婚生男孩张某随被上诉人张某生活，抚养费由被上诉人张某自行负担；
四、存放于上诉人付某娘家的共同财产电脑主机一台（新的）、19寸液晶显示器一台、17寸纯平显示器一台、音箱一对、漫步者低音炮一组、传真打印机一台、大圆凳30个（新的）、小圆凳10个（新的）和存放于被上诉人张某居住的南院的共同财产中科牌太阳能一台、吊玉米机一个、电视锅架一个、家具一套、白色柜两个、自行车一辆、电磁炉一个、多功能锅一个、不锈钢豆浆机一个、小太阳暖风一台、三轮车一辆及上诉人付某的个人陪嫁物品缝纫机一台、电视机一台、方桌两张、沙发一套（三件）、椅子四把均归上诉人付某所有。上述存放于被上诉人张某居住南院的共同财产及个人陪嫁物品，由上诉人付某收到本判决后三日内自行取回。
五、被上诉人张某将位于衡水市桃城区赵圈镇桥头村苹果园地的二亩承包地（该地四至为：东邻张学飞，北邻王村的地，南邻道，西邻张东周。）交付给上诉人付某耕种经营，于接本判决时上述地块中的当季作物收获后交付。
一、二审案件受理费各200元，由双方均担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓芬
审判员 刘万斌
审判员 崔清海
二〇一四年六月二十六日
书记员 广永宁