云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）祥民初字第830号
原告杨学富，男，1977年12月18日生，汉族，初中文化，农民.
委托代理人李志祥，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。
被告大理白族自治州全成建筑安装有限责任公司。
委托代理人曹国彬，男，1970年4月12日生，汉族，，大学文化，系被告公司员工，特别授权代理。
委托代理人李天明，云南欣晨光律师事务所律师。特别授权代理。
原告杨学富诉被告大理白族自治州全成建筑安装有限责任公司（以下称全成建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理后，于2014年8月27日适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告系经工商行政管理部门核准登记从事房屋建筑工程施工的有限责任公司。2011年底被告承建了大理正泰房地产开发有限公司祥云县景泰佳苑的建筑工程。2012年1月1日被告与廖建涛签订《劳动作业协议》，被告把承建的景泰佳苑工程1#栋-6#栋的大小构建模板工程按82元／平方米的单价发包给不具有建筑工程施工资质的自然人廖建涛，廖建涛又将所承包的部分木工工程分包给自然人李元成。2012年1月6日李元成雇请了原告参与施工。在施工过程中，被告派有安全员、施工员对整个工程进行监管，施工人员受相应规章制度的约束。2012年5月16日，原告在做工过程中被锯伤左手拇指。原告受伤后，经工地负责人将其送到大理市第一人民医院住院治疗至2012年5月26日出院，诊断为左拇指末节离断缺损。因被告不同意进行工伤认定，加之原告与被告未签订书面劳动合同，原告出院后向祥云县人民法院申请确认双方的事实劳动关系，经该院确认双方存在事实劳动关系后，被告提起上诉，二审法院因证据不充分等原因，撤销了一审判决，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，被告系具备用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定将承包的景泰佳苑部分建筑工程分包给不具备用工主体资格的自然人，原告受自然人李元成招用参与工程施工，原告在从事承包业务时因工造成左拇指离断缺损的伤害。依据人社部发（2013）34号“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，应由被告承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。因双方对赔偿数额未达成一致意见，原告于2014年4月2日向祥云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月8日将申请材料退回原告，不予受理。原告认为，依据《劳动争议调解仲裁法》第29条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第12条的规定，人民法院应当受理。请求依法判令被告支付原告各项工伤保险待遇共计163597元，包括：1、护理费：63元／天×10天=630元；2、住院伙食补助费：35元／天×10天=350元；3、交通费：300元；4、鉴定费：300元；5、一次性伤残补助金：2843元／月×13个月=36959元；6、一次性工伤医疗补助金：3600元／月×8个月=28800元；7、一次性伤残就业补助金：3600元／月×22个月=79200元；8、停工留薪期工资：2843元／月×6个月=17058元。
被告辩称：一、原告不是被告公司职工，与被告之间没有劳动关系，原告不具备享受工伤保险待遇的基础和前提条件，不可能享受工伤保险待遇。工伤保险待遇是职工在受到事故伤害和患职业病时获得的医疗救治和经济补偿。由此可以看出，只有用人单位与劳动者之间建立了劳动关系，在劳动者受到事故伤害和患职业病时才能申请工伤认定。享受工伤保险待遇有一定的条件，一是必须由社会保险行政部门认定为工伤，二是享受伤残待遇必须由鉴定机构进行伤残等级鉴定。条件不成就就不可能享受工伤保险待遇。原告于2012年8月向祥云县劳动人事争议仲裁委员会提出申请请求确认原、被告存在劳动关系，仲裁委裁决驳回原告仲裁申请，后原告向法院起诉，法院判决原告与被告存在劳动关系，宣判后被告提出上诉，经二审审理判决驳回原告的诉讼请求，确认原、被告之间不存在劳动关系，判决已经产生法律效力。由于被告与原告之间不存在劳动关系，原告受到的意外伤害当然也不能认定为工伤，不具备享受工伤保险待遇的基础和条件。二审终审后，原告申请再审，现云南省高级人民法院申诉审查庭正在审查中，在案件被改判前，大理州中院的判决是生效判决。二、原告就工伤保险待遇纠纷直接向法院提起民事诉讼，属诉讼错误，请求法院依法驳回。依据《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律规定，工伤保险待遇纠纷属劳动争议案件，必须以劳动仲裁为前置程序。工伤认定以及劳动能力鉴定是申请工伤待遇的前提条件。依照《工伤保险条例》第五十五条的规定，工伤认定是一种依申请的行政行为，对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，原告将行政案件以民事案件起诉，属诉讼错误。三、原告的劳动仲裁申请已经超过法定时效，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本案原告是2012年5月16日受到伤害，2014年4月2日原告才提出仲裁申请，其已经超过仲裁时效，同时依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。四、原告的诉讼主张没有任何依据，完全是凭自己主观计算得出，依法不能成立。劳动能力鉴定是工伤职工享受工伤保险待遇的依据，未经工伤认定的，不可能进行劳动能力鉴定，没有劳动能力鉴定也就没有享受工伤保险待遇的依据。原告没有经过工伤认定，也没有工伤医疗的有关资料，不可能作出劳动能力鉴定，其计算的工伤保险待遇数额没有任何依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
归纳原、被告的诉辩观点，本案存在的争议焦点是：一、原告是否有权向被告主张工伤保险待遇？二、如果有权主张原告的诉讼请求是否应该支持？
为支持诉讼主张，原告提供以下证据：A1、身份证复印件一份，欲证实原告的身份情况；A2、（2012）祥民初字第941号及（2013）大中民终字第172号民事判决书各一份，欲证实原告做工及受伤的事实；A3、投保单复印件一份，欲证实被告为建筑工人投保意外伤害保险情况；A4、住院证明及住院费收据各一份，欲证实原告受伤后的治疗情况及原告住院10天、支出住院费6192.44元的情况；A5、劳动能力鉴定结论的通知及鉴定费发票各一份，欲证实原告伤残等级为柒级及支出鉴定费300元的事实；A6、（2014）云高民申字第466号民事裁定书一份，欲证实本案所涉劳动关系的再审已经结束，该裁定对在劳动关系案件中不适用《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》作了说明。
为支持答辩主张，被告提供以下证据：B1、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明各一份，欲证实被告的主体资格情况；B2、（2012）祥人劳裁字14号裁决书复印件、（2012）祥民初字第941号判决书、（2013）大中民终字第172号判决书各一份，欲证实2012年11月6日祥云县仲裁委对原告提起的确认劳动关系仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求，原告提起的确认劳动关系诉讼经过人民法院二审终审，驳回了原告的诉讼请求；B3、民事再审申请书及（2014）云高民申字第466号应诉通知书复印件各一份，欲证实原告的再审申请正在审查之中。
上述证据经质证，被告对原告提供的证据A1、A2、A6无异议，但对A2的证明方向有异议，认为该判决是针对劳动关系的判决，不能证明原告做工及受伤的事实，只能证明双方无劳动关系；对证据A3认为系复印件，不符合证据的形式要件；对证据A4认为来源不合法，不予认可，不符合证据形式要件，达不到原告举证目的；对证据A5认为缺少鉴定的相关依据，不具备鉴定的任何形式要件，对鉴定费发票不予认可；对证据A6的三性无异议，对证明方形有异议，原、被告不存在劳动关系，不可能做工伤认定，不应当享受工伤保险待遇。原告对被告提交的证据B1无异议；对证据B2无异议，但认为经过三次庭审，查明了本案原告做工受伤的事实，另对中院判决驳回原告的申请请求的事实无异议；对证据B3认为与本案无关联性。
经审核，本院认为，证据A1、A2、A4、A5、A6、B1、B2、B3来源合法、内容客观真实、与本案有关联，依法予以确认；证据A3与本案无关联性，依法不予确认。
根据当事人陈述和确认的证据，本院认定以下案件事实：被告系经工商行政管理部门核准登记从事房屋建筑工程施工的有限责任公司。2011年底被告承建了大理正泰房地产开发有限公司祥云县景泰佳苑的建筑工程。2012年1月1日被告与廖建涛签订《劳务作业协议》，被告把承建的景泰佳苑工程1#栋-6#栋的大小构建模板工程按82元／平方米的单价发包给不具有建筑工程施工资质的自然人廖建涛，廖建涛又将所承包的部分木工工程分包给自然人李元成。2012年1月6日李元成雇请了原告参与施工，工资由李元成发放。2012年5月16日原告在做工过程中被锯伤左手拇指，原告受伤后，到大理市第一人民医院住院治疗10天，诊断为左拇指末节离断、缺损，开支医疗费6192.44元。因对原、被告之间是否存在劳动关系意见分歧，原告于2012年8月14日向祥云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经祥云县仲裁委裁决后原告不服，起诉至本院，本院一审判决双方存在劳动关系，被告不服上诉，经二审法院驳回原告的诉讼请求，确认原、被告之间不存在劳动关系，原告不服终审判决，向云南省高级人民法院申请再审，2014年7月23日云南省高级人民法院以（2014）云高民申字第466号民事裁定书驳回原告的再审申请。2014年4月2日原告向祥云县仲裁委申请仲裁工伤保险待遇未果后，于2014年5月4日以工伤保险待遇纠纷向本院起诉，要求判令被告支付原告各项工伤保险待遇。经审查，本院以（2014）祥民初字第710号裁定驳回原告的起诉，原告对该裁定不服提出上诉，大理州中级人民法院以（2014）大中民终字第241号裁定撤销一审裁定，指令本院受理该案。
另查明，原告未进行过工伤认定，后原告以祥城镇禾大村委会名义向大理白族自治州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年3月4日鉴定委员会向原告下发大劳鉴（2014）79号关于杨学富同志劳动能力鉴定结论的通知，认定原告因伤柒级，医疗依赖及护理依赖程度均为达不到。
本院认为：人力资源和社会保障部于2013年4月25日发布的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应当支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。本案中，被告全成建筑公司系经工商行政管理部门核准登记从事房屋建筑工程施工等的有限责任公司，具备用工主体资格。被告将其承包的建筑工程中的模板工程分包给不具备用工主体资格和不具有相应施工资质等级的自然人廖建涛，廖建涛又将部分工程再次分包给李元成，李元成雇请了原告，原告作为劳动者，在被告工地从事模板工程的过程中受伤，依据上述规定，被告应承担原告的工伤保险责任。
对被告应承担原告的工伤保险责任，本院逐项认定如下：原告主张住院10天的护理费630元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三项规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院治疗期间应予以护理，护理费用应由被告承担，参照2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准：……（一）农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23018元。……。原告主张每天63元的护理费符合法律规定，对原告的该项主张本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费350元的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四项规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费……由统筹地区人民政府规定。大理白族自治州人力资源和社会保障局大人社（2011）60号文件规定，工伤职工在统筹地住院治疗的，伙食补助费为每人每天35元。原告住院治疗10天，其住院伙食补助费应为350元（10天×35元／天），对原告的该项主张本院予以支持。原告主张的交通费300元，原告没有提供证据证明，对该费用本院不予支持。原告主张的劳动能力鉴定费300元，该款属于原告做劳动能力鉴定实际支出的费用，该费用应由被告承担。关于原告的工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指职工受伤前12个月的缴费工资……。因原告与被告不存在劳动关系，无法核定其缴费工资。根据〈云南省实施《工伤保险条例》办法〉第五条规定，全省工伤保险基金实行州（市）级统筹管理，……统筹地区应当统一待遇给付水平，……。所以原告的工资，应参照其受伤时上一年即2011年大理州职工月平均工资2843元计付。原告主张的一次性伤残补助金36959元、一次性伤残就业补助金79200元、一次性工伤医疗补助金28800元的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资。原告属七级伤残，其一次性伤残补助金为36959元（2843元／月×13个月），对原告的该项主张本院予以支持；（二）经工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。﹤云南省实施《工伤保险条例》办法﹥第三十九条规定，七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系，由用人单位和工伤保险基金按统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，七级伤残一次性伤残就业补助金为22个月，一次性工伤医疗补助金为8个月。因原、被告不存在劳动关系，不存在解除劳动关系，但一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金属于工伤保险待遇的赔偿项目，被告仍应支付，其标准应以原告受伤、离开工地的上年度即2011年大理州职工月平均工资2843元／月计算，故原告应享受七级伤残的一次性伤残就业补助金为62546元（2843元／月×22个月），一次性工伤医疗补助金为22744元（2843元／月×8个月），对原告的上述两项主张，本院予以部分支持。对原告主张的停工留薪期工资17058元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇……。本案中，原告出院后未回被告工地上班，结合原告伤情，对原告的停工留薪期认定为2个月，其停工留薪期工资为5686元（2843元／月×2个月），对原告的该项主张本院予以部分支持。对被告认为原、被告不存在劳动关系、原告未经工伤认定被告不应承担工伤保险责任及原告诉讼错误的答辩主张，与法律规定不符，本院不予采信。对被告认为原告申请已超过仲裁时效的答辩主张，因原告于2012年5月16日受伤后，于2012年8月14日申请劳动关系仲裁，其主张权利一直至于持续状态，仲裁时效已中断，所以被告认为原告申请已超过仲裁时效的答辩主张与本案查明的事实不符，本院不予采信。综上，被告应承担原告的工伤保险责任为：住院伙食补助费350元、护理费630元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金36959元、一次性伤残就业补助金62546元、一次性工伤医疗补助金22744元、停工留薪期工资5686元，共计129215元。据此，案经合议庭评议，依照人力资源和社会保障部2013年4月25日发布的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、《工伤保险条例》第三十条第四项、第三十三条、第三十七条、第六十四条、＜云南省实施《工伤保险条例》办法〉第五条、第三十九条之规定，判决如下：
一、被告大理白族自治州全成建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨学富工伤保险赔偿款人民币129215元。
二、驳回原告杨学富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费10元，由被告大理白族自治州全成建筑安装有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 朱 琼
审 判 员 王瑞萍
人民陪审员 刘云丽
二〇一四年十二月九日
书 记 员 童思庆