河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民一初字第103号
原告：安阳华盛恒信商贸有限公司。住所地：安阳市龙安区祥和苑*号楼*单元*层*户。
法定代表人：曾群琼，该公司董事长。
被告：郑州手拉手集团有限公司。住所地：郑州市京广南路南段。
法定代表人：贾召伟，董事长。
原告安阳华盛恒信商贸有限公司（以下简称安阳华盛公司）诉被告郑州手拉手集团有限公司（以下简称郑州手拉手公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安阳华盛公司委托代理人李海红、徐春盛、被告郑州手拉手公司委托代理人尚建中、凌兴高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安阳华盛公司起诉称：2012年10月起河南广磊建设工程有限公司（以下简称广磊建设公司）因建设工程需要，开始购买原告钢材，并于同年10月30日由广磊建设公司（甲方、需方）、被告郑州手拉手公司（担保方）与原告（乙方、供方）签订钢材买卖合同，合同签订后，广磊建设公司陆续购买原告钢材，直至2012年12月21日止，共计购买钢材数量为2099.097吨，产生运费41981.94元，货物价款合计为9233343.48元。广磊建设公司陆续偿付原告共计225万元，下欠货款6983343.48元未付。根据合同约定，广磊建设公司逾期付款的行为已构成违约，应依法承担偿付货款及按约支付违约赔偿的法律责任。同时，被告郑州手拉手公司作为担保人，应当依法承担连带清偿的法律责任，原告有权选择起诉由被告郑州手拉手公司承担偿付货款及违约金的法律责任。为此提起诉讼，要求被告承担上述付款义务，诉讼请求为：1、判令被告郑州手拉手公司偿付原告货款6983343.48元及按约承担违约金（即自2013年元月4日起直至付清货款之日止按每吨每天增补10元计付违约金）；2、本案诉讼费用由被告负担。
被告郑州手拉手公司答辩称：1、广磊建设公司是本案争议合同的实际履行人和债务人，案件处理结果与其有利害关系，本案应追加广磊建设公司作为本案被告或第三人；2、本案争议事实里有关买卖合同是否实际履行双方有无结算真正的债务人向原告支付过多少货款是本案的基本事实，在债务人不参加诉讼的情况下，这些事实无法查清；本案争议的纠纷包括买卖纠纷和担保纠纷，原告此前起诉到法院，法院已经做出生效的调解书，在该案中原告起诉了真正的债务人和本案的被告，但放弃追究我方的责任，此案已经由另案做出处理，如果再对本案进行处理，就违反了一事不再理的原则。2、我方不是买卖合同的实际履行人，对本案的争议事实不太清楚，我方只能从形式上发表一些答辩意见。第一，本案应当根据合同的约定确定被告的主体身份，因为在买卖合同中被告虽在合同落款处加盖了公章，且合同落款处也是担保方，但在合同中对被告的义务有具体约定，被告的义务就是代债务人直接付款，从约定的本意看，被告并不是担保人，故应依据合同约定来确定被告的身份；第二，即使被告应当作为担保人，原告的起诉也已经超出了法定的保证期间，因为我方收到原告的第一次起诉的诉状的时间是2013年10月14号，双方合同约定的最终履行期间是2013年3月21号，根据法律规定，如果被告是保证人的话，原告应在6个月内主张我方承担担保责任，故无论原告在前一个案件的起诉还是本案的起诉均已经超出法定期间；第三，被告在本案中主张供货的证据不符合买卖合同约定的验收和结算的规定形式，没有提供原始的供货凭证，在证据形式上存在重大瑕疵，比如票号时间倒开，不同时间供货连开票号，关于证据的真实性我方无法做出判断；第四、即使根据原告提供的销货清单计算所得出的数字与原告诉请的数字也存在较大差距，故原告的诉请证据明显不足，综上，我方认为本案在实体上和程序上均存在较大瑕疵，请求法院依法公正裁决。
本院经审理查明，2012年9月19日，被告郑州手拉手公司作为发包方与承包方广磊建设公司签订建设工程施工合同，约定由广磊建设公司负责位于郑州市南四环南、机场高速西的郑州农产品交易中心商业公寓9号楼工程的全面施工。为购买施工所用钢材，2012年10月30日，广磊建设公司作为合同甲方（需方）与原告安阳华盛公司（乙方、供方）、被告郑州手拉手公司（担保方）签订钢材买卖合同，合同主要内容为：“一、工程概况：1、工程名称：郑州（国际）农产品批发市场职工公寓。2、工程地点：郑州市南四环与机场高速交叉口500米路南；二、物资名称规格、型号、数量、产家……建筑螺纹钢、圆钢、盘圆、钢板、型钢、带肋钢筋等……钢材数量暂定为4000吨（以实际数量为准）……；三、钢材的结算价：1、钢材的拟定价：由甲方提出供货计划后，按当日进货的《我的钢铁》网上价格每吨加价360元，经甲、乙双方确认价格后，乙方开始供货（以上价格不含税，税金由甲方自付）。2、钢材的运费由甲方负责，卸车责任由甲方负责；……五、验收标准方法与提出异议期限……。甲方指定ＸＸ同志为甲方的货物验收、结算人，并在送货单上签字生效，作为双方的结算依据。甲方收到钢材后应先检测后使用，否则一切后果由甲方自负。……；六、结算方式和付款方式：1、结算方式乙方为甲方垫资钢材款约为2000吨，超出由甲方先付款后供货；2、付款方式：（1）甲方所支付乙方的钢材款必须是以电汇形式支付对公户，若付承兑汇票贴息由甲方承担；（2）垫资时间为60天，从送货单确认之日起60日内付货款70％-80％，余款在30天之内付清，逾期未付款由甲方按每吨每天10元作为垫资费用补偿给乙方。超过规定时限10天内未付款，甲乙双方协商违约如超过1个月赔偿金加倍计算；（3）甲方付给乙方货款按收货时间顺序结算；（4）到甲方给乙方付款节点时，甲方应提供付款金额凭证给担保方，支付款由担保方郑州手拉手公司直接付款给乙方；甲方确保乙方按上述约定得到款项；七、甲乙双方责任……若甲方有任何一期货款未按合同定期向乙方支付，则乙方有权停止供货，同时逾期未付款甲方按每天每吨10元赔付乙方损失，直至还清所有结算款；八、解决争议的方式……”。
合同签订后，原告安阳华盛公司陆续向广磊建设公司供应钢材，每次供货均由广磊建设公司指定的货物验收、结算人ＸＸ在销货清单上签字确认，截至2012年12月21日止，广磊建设公司共计购买钢材2099.097吨，产生运费41981.94元，货物价款合计9233343.48元。广磊建设公司于2013年3月至6月间分三次支付原告1250000元，下欠货款7983343.48元。
2013年9月12日，安阳华盛公司向本院起诉，要求判令被告广磊建设公司偿付上述所欠货款、运费，并由郑州手拉手公司对上述债务承担连带清偿责任。本院经审查于2013年9月17日受理本案。后经本院调解，原告安阳华盛公司与被告广磊建设公司就分期还款事项达成调解协议。2013年10月27日，安阳华盛公司向本院提出撤诉申请，申请撤回对被告郑州手拉手公司的起诉。本院经审查于2013年10月28日作出（2013）安中民三初字第51-1号民事裁定，准许原告安阳华盛公司撤回对被告郑州手拉手公司的起诉。同日，本院作出（2013）安中民三初字第51号民事调解书对原告安阳华盛公司与债务人广磊建设公司达成的分期还款协议予以确认，主要内容为：“经本院调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、广磊建设公司给付安阳华盛公司货款7983343.48元、违约金1500000元，共计9483343.48元。分三期支付，分别于2013年11月5日前支付2500000元，2013年12月20日前支付3500000元，余款于2014年1月28日前付清。其中任一期逾期未支付的，原告安阳华盛公司有权申请人民法院强制执行下欠余额，广磊建设公司支付下欠余额的同时，一并支付自逾期之次日起按中国人民银行同期贷款利率四倍的利息，至付清欠款之日止。二、其他双方互不追究。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。”该调解书经当事人签字生效后，广磊建设公司在向原告安阳华盛公司支付1000000元货款后未按调解协议内容履行还款义务。
因广磊建设公司仍拖欠原告安阳华盛公司货款6983343.48元及违约金未支付，2014年10月8日，安阳华盛公司向本院提起诉讼，要求被告郑州手拉手公司承担担保责任，偿付原告货款6983343.48元及按约承担违约金（即自2013年元月4日起直至付清货款之日止按每吨每天增补10元计付违约金）。
上述事实，有原告安阳华盛公司提供的证据：1、钢材买卖合同；2、供货单据；3、转账单据；4、录音资料；被告郑州手拉手公司提供的证据：1、（2013）安中民三初字第51号民事调解书；2、（2013）安中民三初字第51、51-1、51-2号民事裁定书；3、2013年9月4日起诉状；4、开庭传票；5、调解笔录、6、工程施工合同及当事人陈述等证据证实，上述证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据原告安阳华盛公司与广磊建设公司、被告郑州手拉手公司三方签订的钢材买卖合同约定，广磊建设公司在收到原告提供的钢材后应在三个月内付清货款。因该合同未对保证的方式和期间进行约定，根据担保法的相关规定，安阳华盛公司作为债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人郑州手拉手公司按照连带责任保证承担保证责任。
原告安阳华盛公司提供的销货清单显示其最后一次供货时间为2012年12月21日，截至2013年3月21日本案中的主债务履行期已经届满，安阳华盛公司应于2013年9月21日之前向保证人主张权利，要求保证人郑州手拉手公司承担保证责任。在2013年9月17日，本院已受理安阳华盛公司针对被告郑州手拉手公司的起诉，即安阳华盛公司已在保证期间向被告郑州手拉手公司主张过权利，本案中原告安阳华盛公司的起诉并不超诉讼时效。
原告安阳华盛公司每次向广磊建设公司供应钢材时，均由广磊建设公司指定的货物验收、结算人ＸＸ在销货清单上签字确认。截至2012年12月21日止，广磊建设公司共计购买原告安阳华盛公司钢材2099.097吨，价款合计9233343.48元，对此事实有安阳华盛公司提供的销货清单等证据予以证明，本院予以认定。广磊建设公司仅支付原告2250000元货款，下欠7983343.48元未支付，安阳华盛公司作为债权人可以要求债务人广磊建设公司履行债务，也可以要求保证人郑州手拉手公司在其保证范围内承担保证责任。因广磊建设公司未偿清所欠货款，被告郑州手拉手公司作为保证人应对未偿付款项承担保证责任，就广磊建设公司已偿付部分，免除被告郑州手拉手公司的保证责任，故被告郑州手拉手公司答辩称本案应追加广磊建设公司为被告或第三人的理由不能成立。被告郑州手拉手公司在实际支付原告货款后，可向广磊建设公司行使追偿权。对于安阳华盛公司要求被告郑州手拉手公司承担的违约金，因合同中约定按每吨每天增补10元计付违约金，安阳华盛公司与广磊建设公司在调解时对此予以减少，确定为1500000元。被告郑州手拉手公司应当承担向原告安阳华盛公司支付该1500000元违约金的保证责任。被告郑州手拉手公司实际偿付后，可向广磊建设公司行使追偿权。因本院于2013年10月28日作出的（2013）安中民三初字第51号民事调解书现仍在执行中，原告安阳华盛公司在依据上述民事调解书及本案判决申请执行时所获取的的款项总和不应超过广磊建设公司拖欠原告的钢材货款6983343.48元及应付违约金1500000元之和。综上，对原告安阳华盛公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告郑州手拉手集团有限公司作为担保人对河南广磊建设工程有限公司现仍拖欠原告安阳华盛恒信商贸有限公司的货款6983343.48元和违约金1500000元向原告安阳华盛恒信商贸有限公司承担连带清偿责任。被告郑州手拉手集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告安阳华盛恒信商贸有限公司支付上述款项。（原告安阳华盛恒信商贸有限公司依据本案判决及本院（2013）安中民三初字第51号民事调解书内容申请执行时所获取的款项总和不应超过河南广磊建设工程有限公司所欠原告安阳华盛恒信商贸有限公司的钢材货款6983343.48元及1500000元应付违约金之和。待被告郑州手拉手集团有限公司实际偿付后，可向河南广磊建设工程有限公司行使追偿权。）
二、驳回原告安阳华盛恒信商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74683.4元，由原告安阳华盛恒信商贸有限公司负担14683.4元，被告郑州手拉手集团有限公司负担60000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陈新友
审判员 赵锐平
审判员 闫 海
二〇一五年七月三日
书记员 王改娇