云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终460号
上诉人（原审被告）：云南龙都置业有限公司。
法定代表人董跃龙。
委托代理人柏建周。
被上诉人（原审原告）：夏昕。
委托代理人何晓微、雷艳泉。
上诉人云南龙都置业有限公司（简称龙都公司）因与被上诉人夏昕商品房预约合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2016)云2901民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙都公司的委托代理人柏建周，被上诉人夏昕及其委托代理人雷艳泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龙都公司上诉请求：1.依法撤销大理市人民法院(2016)云2901民初361号民事判决；2.依法判决上诉人与被上诉人于2015年3月29日签订的《大理“龙都春天”商品房认购协议书》（以下简称认购协议书）合法有效；3.驳回被上诉人的其他诉讼请求；4.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.双方签订的认购协议书合法有效，应认定为有效合同。2.签订认购协议书时已明确告知暂未取得该项目的商品房预售许可证，上诉人取得预售许可证10日内双方签订正式的商品房购销合同。认购协议书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同，其效力仅在于协议中债权人请求对方履行义务和协议本身约定的违约责任；现协议约定的条件已成就，应当依约签订正式的《商品房购销合同》；上诉人也不存在协议约定的将房屋向第三方出售的违约情形，被上诉人无权要求上诉人承担违约责任，也不应当承担首付款及定金的同期银行贷款利息；3、上诉人按约定通过电话、短信、微信等方式通知被上诉人签订正式的《商品房购销合同》，但被上诉人未履行该义务，是其违约，而非上诉人违约。二、原审适用法律错误。认购协议书的内容具备商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，应当依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定判决双方签订的《认购协议书》合法有效。
被上诉人夏昕答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：一、双方签订的认购协议书形式上认购协议，但根据客观事实，被上诉人支付了定金和购房首付款，该行为是商品房预售的民事行为，借认购协议的合同形式实则进行商品房预售的民事行为，达到预售商品房的目的。上诉人在未取得《建筑工程施工许可证》情况下未批先建，同时未取得《商品房预售许可证》，不具备商品房预售的法定条件。二、原审认定双方签订的认购协议书无效，根据合同法第五十八条之规定，上诉人应当返还被上诉人已经支付的定金和购房款118331元以及该款项从2015年4月3日至2016年2月22日止同期银行贷款利息。
原审原告的诉讼请求：一、确认原、被告签署的《大理“龙都春天”商品房认购协议书》无效；二、判令被告返还原告龙都春天购房款首付108331元并双倍返还原告10000元购房定金，共计128331元；三、请求判令被告向原告支付自2015年4月3日至2016年2月22日（319天）期间的同期银行的贷款利息3361.08元作为资金占用费；四、请求判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《大理“龙都春天”商品房认购协议书》，约定：乙方认购甲方“龙都春天”11幢25层03号商品房，房屋的建筑面积暂定为83.11平方米，房屋单价为4817元/平方米，房屋总价为400341元；乙方应在甲方取得《商品房预售许可证》10日内，携带本协议、定金收据及身份证原件到甲方售楼部，按照本协议所约定的房屋价格与与甲方签订正式的《商品房销售合同》及其补充协议；乙方应于签订本协议之日内，向甲方支付定金10000元，双方正式签订《商品房购销合同》后，该定金转为乙方应向甲方支付的房屋价款；在本协议约定的期限内，甲方不得将本协议约定的房屋向第三方出售，否则甲方应双倍返还乙方支付的定金，乙方放弃认购权利或未能与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议，乙方无权要求甲方退还定金，且甲方有权另行处置所约定的房屋。2015年3月29日，原告向被告支付了10000元定金，2015年4月3日，原告又向被告支付了购房首付款108331元。2015年12月22日，由于被告未办理施工许可证擅自开工，被大理市住房和城乡建设局罚款处罚，2016年2月24日，被告办理了《建筑工程施工许可证》；2016年2月29日，被告办理商品房预售许可证，编号为：预许大市字（2016-06号）。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，商品房的预售必须具有预售许可证，被告在未取得商品房预售许可的情况下，与原告签订的认购协议书具有商品房预售合同的性质，违反了法律强制性规定，属无效协议；在协议确认无效后，原告支付给被告的首付款108331元以及定金10000元，被告应当予以返还；原、被告签订的认购协议书无效，则自始无效，认购协议书所约定的定金条款亦属于无效，原告要求被告双倍返还定金的请求不予支持；由于被告在未取得商品房预售许可证，擅自预售商品房，被告有过错，原告要求被告承担其收取购房款项利息的请求有事实以及法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、原告夏昕与被告云南龙都置业有限公司于2015年3月29日签订的大理“龙都春天”商品房认购协议书无效；二、被告云南龙都置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还给原告夏昕购房首付款108331元、定金10000元合计118331元以及该款自2015年4月3日至2016年2月22日止同期银行贷款利息；三、驳回原告夏昕的其他诉讼请求。案件受理费人民币2932元，减半收取1466元由被告云南龙都置业有限公司承担。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理查明，被上诉人在签订认购协议书并支付定金后,为在将来的购房合同中获得一定的优惠便交纳了“首付款”；其余事实与原审认定的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示。从该协议约定的内容看，双方旨在上诉人取得预售许可证后，被上诉人可以上述协议约定的单价购买特定的房屋并签订购房合同，协议中并未约定付款方式、付款时间、交房条件等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同必备的要素。虽然被上诉人在《认购协议书》签订后交纳了“首付款”，但该行为并非《认购协议书》约定的义务，被上诉人为获取价格优惠，自愿交纳的行为不影响《认购协议书》的效力。所以无论从形式上还是实质上看，上述《认购协议书》都不是商品房买卖合同，仅是签订正式合同之前的一个缔约过程和准备行为，是预约合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并对双方当事人具有法律约束力。一审法院将其认定为商品房预售合同，并以上诉人未取得预售许可为由判决协议无效、返还相应款项和赔偿利息错误，本院予以纠正。
对于上诉人在未取得预售许可的情况下收取“首付款”及未批先建的行为系行政审查而非本案民事诉讼评价的范畴。
综上，上诉人龙都公司的上诉请求成立，予以支持。被上诉人的原审诉请不成立，予以驳回。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《商品房销售管理办法》第十六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大理市人民法院(2016)云2901民初361号民事判决；
二、驳回原审原告夏昕的诉讼请求。
一审案件受理费2932元，减半收取1466元，二审案件受理费2932元，均由被上诉人夏昕负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 杨剑丽
二〇一六年八月十六日
书记员 段杰润