四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1231号
上诉人（原审原告）：黄万淑，女，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县长卿镇。
委托代理人：高勇智，男，汉族，住四川省梓潼县文昌镇。
上诉人（原审被告）：梓潼县中医院。
法定代表人：李建斌，院长。
委托代理人：曹体林，四川翠云律师事务所律师。
委托代理人：邓玉斌，梓潼县中医院职工。
上诉人黄万淑因与被上诉人梓潼县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2013）梓民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月13日受理后，依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄万淑及其委托代理人高勇智，被上诉人梓潼县中医院的委托代理人曹体林、邓玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年5月7日6时许，原告黄万淑因摔伤在梓潼县中医院住院治疗，至同月28日出院，中医诊断：脊柱骨折；骨断筋伤。西医诊断：1.T12、L1椎体爆裂性骨折；2.骶脊髓损伤。出院医嘱：1.绝对卧床休息贰月；2.2、3、4、5、6、8、12月分别来我科复诊；3.终生禁止重体力劳动；4.半年内需一人护理；5.饮清淡饮食，保持二便通畅。出院后，原告于2011年8月8日在中医院检查，结论是3个月复查，未见异常改变。2011年8月16日，原告在县医院检查，结论为：胸12、腰1椎体高度尚可，其内折线显示不清，胸12腰1椎间隙变窄，内固定下端螺钉似有松动改变，请结合临床及旧片对比。2011年9月5日原告又在中医院检查，结论为：腰1椎压缩性骨折内固定术后4月复查，骨折愈合好，内固定钢板下端螺钉断裂，向外移位。2011年9月21日，原告在县医院检查结论为：1.胸12、腰1椎体楔形改变，相应节段脊柱略后凸畸形，胸12、腰1椎体骨折线部分模糊，相应层面骨性椎管未见狭窄。内固定器下端两枚螺钉其中下端一枚断裂，上端一枚松动，余内固定器未见异常；2.腰1左侧椎板陈旧性骨折。2011年11月8日，原告在县医院检查，结论为：胸12、腰1椎体高度基本恢复，相应阶段脊柱未见明显后突畸形，部分折线显示不清，植入骨折片未见异常改变，椎管内未见异常密度影，内固定器下端两枚螺钉其中一枚断裂，一枚有松动现象，余内固定器未见异常。2012年1月14日，原告在县医院检查，结论为：1.胸12、腰1椎体高度基本恢复，相应节段脊柱未见明显后凸畸形，胸12、腰1及腰1、腰2椎间隙显示狭窄。部分折线略显模糊，部分尚清晰。植入骨片未见明显死骨影，内固定器下端两枚螺钉其中一枚欠连续，另一枚有松动征象，请结合临床及X光片。2012年5月16日原告在县医院检查结论为：腰1椎体高度基本恢复，腰1椎体骨碎片及植入骨片未见吸收及死骨形成，腰椎未见明显后突畸形，内固定器未见异常。共用去检查费3009.6元。原告于2012年5月23日10时入住绵阳市中心医院，2012年6月9日出院，住院18日，用去医药费33062.08元，该费用全部由中医院支付，出院医嘱：1.1年内避免剧烈活动及重体力劳动；2.出院后3月、6月、12月来院复查X线片或CT；3.指导下行功能锻炼；4.脊柱专科门诊随访；并出具证明还须续医费10000元。2012年6月9日原告在梓潼县中医院康复治疗，于2012年6月30日出院，出院医嘱：1.继续院外对症治疗；2.口服药物；3.卧床休息2月。原告于2012年8月15日委托四川民生法医学司法鉴定所鉴定，该所于2013年1月22日作出鉴定，结论为：1.院方在对黄万淑的医疗行为中有违规行为，存在医疗过错；2.院方医疗过错致黄万淑的伤残程度为九级伤残；3.黄万淑的误工时间为受伤第五月开始计算至伤残评定结束之时为止。庭审中，被告对此不服，要求本院进行重新鉴定，本院经双方选择，重新委托四川华西法医学鉴定中心进行了鉴定（法会2013-110），结论为：黄万淑腰部损伤属九级伤残；黄万淑误工时间为受伤时至评残日；梓潼县中医院在黄万淑的诊疗过程中存在过错，该过错与黄万淑的损害存在因果关系，梓潼县中医院对黄万淑的第1次手术失败应承担主要责任，参与度70%。该鉴定结论形成后，黄万淑认为民生、华西两个机构鉴定为九级，而两个机构在叙述中所指部位不同，从而证明她受伤部位有两处九级伤残，应当晋升为八级，并申请了专家出庭接受质询，两专家未对黄万淑提出的晋升八级作出肯定性意见，经双方协商，再次委托华西法医学鉴定中心进行了再次鉴定（法会2013-110-1），结论为：黄万淑腰部损伤属八级伤残；黄万淑误工时间为300日；梓潼县中医院在黄万淑的诊疗过程中存在过错，该过错与黄万淑的损害存在因果关系，梓潼县中医院对黄万淑第1次手术失败应承担责任，参与度50%。
另查明：黄万淑受伤前在重庆巨能建设（集团）有限责任公司务工，黄万淑的扶养人有父亲黄开祥（住东石乡柴坝村八组，1944年1月24日生），黄万淑受伤时67岁，母亲史正蓉（住东石乡柴坝村八组，1946年8月28日生），黄万淑受伤时64岁，黄开祥夫妻共生育二女一子。长子黄万荣长期在新疆务工；长女黄万淑受伤前在外务工；次女黄娟已出嫁许州镇南江村三社，在家带小孩。抚养人有其女黄思佳（住东石乡柴坝村八组，2005年6月25日生），黄万淑受伤时5岁，黄思佳的生活来源全部由黄万淑在给付，黄思佳的计算标准可按城镇人口标准计算。黄万淑于2006年1月17日由东石乡柴坝八组转到长卿镇南桥村十三组，长卿南桥为失地农民，应按城镇人口计算残疾赔偿金。
二审查明：黄万淑2011年5月7日至5月28日第一次在梓潼县中医院住院治疗用去医疗费26468.71元（未提供收据原件）；黄万淑第二次在绵阳市中心医院治疗发生的医药费33062.08元及之后在梓潼县中医院治疗的医疗费2543.12元均由梓潼县中医院支付（均无收据原件），经新农合报销，绵阳市中心医院的医疗费报销23270.80元，梓潼县中医院的医疗费报销1229.90元，余额11104.50元由梓潼县中医院垫付；黄万淑委托四川民生法医学司法鉴定所鉴定支付鉴定费5600元；因委托四川华西法医学鉴定中心鉴定，梓潼县中医院支付鉴定费8000元。
上述事实，有双方当事人的陈述、梓潼县中医院住院病人出院病情证明书、病历、绵阳市中心医院出院证明书、病历、四川民生法医学司法鉴定所川民司（2012）临鉴字第433号法医学鉴定意见书、四川华西法医学鉴定中心法会2013-110、2013-110-1号法医学鉴定书、黄万淑的门诊票据、重庆巨能建设（集团）有限公司证明等证据在卷佐证。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损伤，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告中医院在对原告黄万淑摔伤治疗过程中，因内固定手术失败造成原告精神和肉体上的痛苦，经华西法医学鉴定中心鉴定，被告中医院存在过错，原审法院以双方协商后再次鉴定结论作为本案的定案依据。根据鉴定结论，黄万淑的腰部损伤属八级伤残，黄万淑误工时间为300日，梓潼县中医院在黄万淑的诊疗过程中存在过错，该过错与黄万淑的损害存在因果关系，梓潼县中医院对黄万淑第1次手术失败应承担责任，参与度为50%。原告第1次手术是摔伤，故在中医院所发生的费用应由其自行承担，不应计算入损失范围内。黄万淑在绵阳中心医院治疗的费用和在梓潼县中医院康复治疗的费用是由中医院支付的，本案审查的是黄万淑的损失，故被告支付的费用也不能作为黄万淑的损失计算。原告的损失结合诉讼请求界定为：1.医疗费：（后续费）10000元，检查费3009.60元，合计13009.60元；2.护理费：60元／天×39天＝2340元；3.营养费：（住院期间）绵阳中心医院18天×20元／天＝360元；梓潼县中医院21天×10元／天＝210元，合计570元；4.住院伙食补助费：绵阳中心医院住院18天×20元／天＝360元，梓潼县中医院康复治疗21天×10元／天＝210元，合计570元；5.交通费酌定230元；6.被扶养人生活费：父：黄开祥应计算13年，5367×13÷3＝23257元；母：史正蓉应计算16年，5367×16÷3＝28624元；女儿：黄思佳应计算13年，15050×13÷2＝97825元，合计149706×30%＝44911.8元；7.误工费300日，折合为10个月，因黄万淑受伤前在外务工，可比照有固定收入2500元／月计算为2.5万元；8.残疾赔偿金：20307元×20年×30%＝121842元；9.精神抚慰金酌情计算10000元；10.鉴定费5600元；11.专家接受质询误工费1500元。总共计225573.4元，按华西第一次鉴定结论参与度为70%再次鉴定参与度为50%，原审法院综合酌情认定被告赔偿原告损失为60%。225573.4×60%＝135344.04元。为此，判决：一、限被告梓潼县中医院在本判决书生效后十日内赔偿原告黄万淑医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人、被抚养人生活费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、专家出庭费等共计135344.04元；二、驳回原告黄万淑的其它诉讼请求。案件受理费5528元，原告黄万淑承担2000元，被告梓潼县中医院承担3528元。
宣判后，原审原告黄万淑、原审被告梓潼县中医院均不服，向本院提起上诉。
黄万淑上诉称：
1.原审判决对上诉人两次损伤的事实混淆为一体是事实认定不清。第一次损伤：上诉人2011年5月7日不慎摔倒入院，5月8日行手术，手术中由于医方的医疗过错致第一次手术失败，经华西司法鉴定机构鉴定为九级伤残，绝对卧床休息近13个月，也就是2012年5月22日止。第二次损伤：2012年5月23日到绵阳市中心医院治疗，5月28日第二次经前路经腹腔胸壁入路取除钢板，由后路植入固定器，重新植骨，对人体组织造成第二次重大创伤，经四川民生司法鉴定所鉴定为九级伤残，休息至2013年5月15日评残之日。由于一审法院对县中医院第l次手术失败给患者造成的伤害与第二次治疗第一次手术失败而再次手术造成的伤害混淆为一体，故对患者第一次入院治疗的医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费等未判被上诉人给上诉人赔偿是错误的。上诉人在绵阳市中心医院实施的第二次手术是第一次手术的过错所致，第二次手术医院应承担全部责任，其参与度为100％；
2.原审判决适用法律错误，《中华人民共和国国家标准、劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》总则4、5晋级原则规定：“对于同一器官或系统多处损伤或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级，如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”。上诉人的四川民生法医学司法鉴定所川民司（2012）临鉴字第433号《法医学鉴定意见书》，伤残等级论证：黄万淑因院方的过错致第二次经前路经腹腔胸壁入路取除钢板，由后路植入固定器，重新植骨，对人体组织造成第二次重大创伤，参照本标准九级伤残46项之规定，鉴定黄万淑经腹腔行第二椎体手术为九级伤残。责任参与度，黄万淑在绵阳市中心医院实施的第二次手术，是第一次手术的过错所致。上诉人的法会2013-110四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定书：“梓潼县中医院在对黄万淑的诊疗过程中，因术者操作技术不当造成第l次手术后出现内固定器械松动，螺钉断裂，另外院方在病历管理中欠完善。鉴定意见：黄万淑腰部损伤属九级伤残。责任参与度为：梓潼县中医院对黄万淑第l次手术失败应承担主要责任。参与度70%。”依照《标准》总则4、5患者黄万淑的伤残等级应晋升为八级；
3.本案的责任参与度应按华西第一次司法鉴定的责任参与度70％＋民生出庭接受咨询确认的责任参与度100％÷2=85％确定并依据四川华西法医学鉴定中心法会2013—110《四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定书》的鉴定意见：“医院对第一次手术失败应承担主要责任的鉴定结论”对上诉人第一次住院的治疗费、误工费、护理费、营养费等费用计
44248.70元×85％=37611.39元，纳入赔偿范围计赔。
4.一审法院对被抚养人生活费合计149706.00元乘以伤残等级八级（30%）是对《侵权法》第十六条的条文理解错误。因为被抚养人生活费合计149706.00元是不能用伤残等级来相乘而降低被上诉人对上诉人的被抚养人生活费的赔偿责任。在《侵权责任法》第十六条中，关于被抚养人的生活费的赔偿是按《触电人身损害赔偿解释》第四条（九）项的规定的标准计赔，而并未使用《人身损害赔偿解释》第28条的规定来计赔。
5.原判计算护理期限错误，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。梓潼县中医院2011年5月28日8：00时的《出院记录》医嘱载明：（l）.绝对卧床休息贰月（实际绝对卧床休息近13个月）；（4）.半年内需1人护理，实际上到2012年5月22日止都请人护理，护理时间为13个月。2012年5月23日至6月9日请护理一人，一审法院不顾医嘱和案件的客观事实，只判决护理39天不当。
6.梓潼县人民法院委托华西法医学鉴定中心进行司法鉴定，其委托鉴定事项：1.梓潼县中医院的诊疗行为与黄万淑的损害后果有无因果关系及参与度；2.黄万淑的伤残等级及误工时间进行法医学鉴定。该法会2013-110鉴定意见：黄万淑误工时间为受伤时至评残日，即为25个月750日。一审法院否决这个鉴定及专家出庭接受咨询的意见，又叫医患双方再次委托华西作补充鉴定并采信2013-110-1鉴定意见，认定黄万淑误工时间为300日，明显违背了《侵权责任法》“残疾的，误工时间计算到定残日前一天”的规定，从而减少误工天数450天；《中华人民共和国侵权责任法》明确规定：残疾的误工时间计算到定残日前一天。本案中“患者2011年5月7日入院，5月8日手术，由于医生的医疗过错致第1次手术失败，致患者卧床休息近13个月。2012年5月23日到绵阳市中心医院实施的第二次手术，完全是县中医院第一次手术的过错所致”。这一过错使上诉人的误工延长到2013年5月15日。
7.赔偿费用的计算标准应按2013年统计数据计算。
综上，请求增判上诉人的各项损失215501.35元并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。
梓潼县中医院上诉称：原审按华西第二次鉴定结论作为定案依据，确按60%计算参与度不当；黄万淑及其女儿黄思佳均系农业户口，应按农村标准计算相关费用；被上诉人2012年5月23日至2012年6月9日在绵阳中心医院住院治疗及2012年6月9日至2012年6月30日转回到上诉人医院住院治疗的全部医疗费用均由上诉人垫支，后通过新农合报销24500.70元，剩余11104.50元应纳入本案处理并由被上诉人承担50%；原审确定精神抚慰金不当，应按6000元计算。综上，请求减少赔偿费用6万余元。
本院认为：本案双方当事人对患者黄万淑在梓潼县中医院对其进行的诊疗活动中受到损害无异议，本院予以确认。针对双方的争议焦点，分述如下：1.关于鉴定意见。本案涉及三个鉴定意见，其中四川民生法医学司法鉴定所所作的鉴定系黄万淑单方委托的，本院不予认定；四川华西法医学鉴定中心法会2013-110、2013-110-1号法医学鉴定意见系双方当事人共同委托，应作为本案的定案依据，原审综合该两份鉴定意见确定参与度为60%并无不当，本院予以确认；上述鉴定意见确定的误工时间与黄万淑实际误工时间不符，应以黄万淑主张的实际误工时间为准即2011年5月7日至2013年5月15日（定残日前一天）计739天；2.关于统计数据的适用。本案第一次法庭辩论终结的时间是2013年8月7日，应适用2012年度统计数据；3.关于医疗费的问题。对双方垫付但未提交收据原件的费用，本案不予处理；4.关于住院天数。黄万淑的实际住院天数为：梓潼县中医院2011年5月7日至28日22天；绵阳市中心医院2012年5月23日至6月9日18天；梓潼县中医院2012年6月9日至6月30日21天；5.关于黄万淑及其女儿的费用计算标准。黄万淑一审提供的证据证明其为失地农民且长期在外务工，故应按城镇人口计算相关费用，同理，其女黄思佳亦应按城镇人口对待；6.关于被抚养人生活费的计算方式。原审按被抚养费总额×伤残等级×参与度的计算方式正确，本院予以确认；7.关于护理费的计算。黄万淑在一审主张计算180天的护理时间符合本案实际，应予支持；8.关于精神损害抚慰金。黄万淑的伤残等级为8级，精神损害抚慰金应为6000元。黄万淑的各项损失计算为：1.医疗费：后续治疗费10000元，检查费3009.60元，合计13009.60元；2.护理费：60元／天×180天＝10800元（按黄万淑一审主张计算）；3.营养费：绵阳中心医院18天×20元／天＝360元；梓潼县中医院21天×10元／天＝210元，合计570元（按黄万淑一审主张计算）；4.住院伙食补助费：绵阳中心医院住院18天×20元／天＝360元，梓潼县中医院康复治疗21天×10元／天＝210元，合计570元（按黄万淑一审主张计算）；5.交通费酌定230元；6.被扶养人生活费：父：黄开祥应计算13年，5367×13÷3＝23257元；母：史正蓉应计算16年，5367×16÷3＝28624元；女儿：黄思佳应计算13年，15050×13÷2＝97825元，合计149706×30%＝44911.8元；7.误工费739天×（2500／月÷30天）＝61583元；8.残疾赔偿金：20307元×20年×30%＝121842元；9.精神抚慰金酌情计算6000元；10.鉴定费5600元；11.专家接受质询误工费1500元，共计266616.4元。梓潼县中医院应赔偿黄万淑的费用为266616.4元×60%＝159969.84元。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正；上诉人黄万淑、梓潼县中医院的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持梓潼县人民法院（2013）梓民初字第440号民事判决第二项，即：驳回原告黄万淑的其它诉讼请求；
二、撤销梓潼县人民法院（2013）梓民初字第440号民事判决第一项，即：限被告梓潼县中医院在本判决书生效后十日内赔偿原告黄万淑医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人、被抚养人生活费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、专家出庭费等共计135344.04元；
三、梓潼县中医院在本判决生效后十日内赔偿黄万淑各项损失共计159969.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5528元，由黄万淑负担2000元，梓潼县中医院负担3528元；
二审案件受理费5833元，由黄万淑负担3833元，梓潼县中医院负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 兰大波
审判员 陈 谦
二〇一五年二月二十六日
书记员 毛玉红