江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）余刑二终字第63号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张作明，2013年7月8日因涉嫌犯盗窃罪被分宜县森林公安局取保候审，同年8月6日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2014年2月28日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同年3月5日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
辩护人马红星、邹梅冬，江西李刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，2013年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被分宜县森林公安局刑事拘留，同年3月29日被取保候审，2014年2月28日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同年3月5日执行逮捕。现押于新余市看守所。
辩护人李刚，江西李刚律师事务所律师。
原审被告人陈小拥，曾用名陈敏，绰号“敏敏”，2013年6月18日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被分宜县森林公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审，2014年2月28日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同年3月5日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
江西省分宜县人民法院审理分宜县人民检察院指控的原审被告人张作明、陈小拥、李某犯盗窃罪一案，于2014年8月25日作出（2014）渝刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人张作明、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月4日，被告人张作明、陈小拥与张某某等人雇请民工到分宜县六六四三糖库仓库院内采挖桂花树，被当地村民举报，挖树民工被带至派出所调查，张作明、陈小拥等人离开现场。回到新余后，张作明、陈小拥经商量，决定盗挖桂花树卖给李某。李某同意收购后，三被告人遂于2013年2月24日晚上，由李某联系、陈小拥接送，雇请李某某、刘某某、廖某某、付某某、欧阳某某、欧阳某等人，窜至分宜县六六四三糖库仓库院内，盗挖1株桂花树，并雇请林某某的汽车（自吊车）装运，当晚运至新余市高新区小元村小组狮子口水库李某、刘某等人的苗圃栽培。经鉴定，被盗桂花树价值人民币102000元。
原审法院认为，被告人张作明、陈小拥、李某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，价值人民币102000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。江西省分宜县人民检察院指控罪名成立，予以支持。张作明辩解其行为属于盗伐或者非法采伐犯罪，与事实和法律不符，不予采纳。本案鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，予以采信，作为定案的依据。张作明属自动投案，但得知其要接受检查予以羁押时，吞服刀片以达到不予羁押的目的，且在归案以后，未能如实供述全部犯罪事实。因此，张作明的行为不符合法律规定的自首条件，不属于自首。综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依法判决：一、被告人张作明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈小拥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。四、追缴三被告人所盗窃的桂花树返还给失主。
上诉人张作明上诉及其辩护人辩护提出，1、原判未认定上诉人的自首情节，导致量刑畸重。上诉人对其他共犯犯罪情节的表述与案情是否有出入，不影响其自首情节的认定。2、上诉人系初犯、偶犯，无前科劣迹，应从轻处罚。3、上诉人及其妻子均被判实刑，两个小孩无人抚养。4、桂花树估价应为4万元。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
上诉人李某上诉及其辩护人辩护提出，1、原判未认定上诉人的从犯情节。本案中犯意的提起系同案人张作明、陈小拥，上诉人的本意是去收购桂花树，后得知未办手续被动参与了本案，其系案中从犯。2、上诉人主观恶性小，系初犯、偶犯。3、上诉人及其丈夫均被判实刑，其小孩无人抚养。4、桂花树估价应为4万元。5、李某具有立功情节。李某在取保候审期间，对张作明做了大量工作，后张作明才随李某到公安机关投案自首，节省了抓捕的经费和精力。依法应认定李某带张作明投案的行为构成立功。请求二审法院依法改判李某缓刑。
经审理查明，2013年2月4日，张作明、陈小拥与张某某等人雇请民工到分宜县六六四三糖库仓库院内采挖桂花树，被当地村民举报，张作明、陈小拥等人离开现场。回到新余后，张作明、陈小拥经商量，决定盗挖桂花树卖给李某。李某同意收购后，三被告人遂于2013年2月24日晚上，窜至六六四三糖库仓库院内，盗走1株桂花树。经鉴定，被盗桂花树价值102000元。
认定上述犯罪事实的证据，有经一审庭审质证的证人李某某、林某某、刘某某、廖某某、付某某、李某某、严某某、刘某、陈某、欧阳某某、欧阳某、张某某、杨某某、邱某某、夏侯某、彭某的证言，物证照片，成交确认书，项目合作协议书，通讯记录及证明，现场勘验检查工作记录，现场方位图，扣押清单，收条，婚姻登记材料，接处警登记表，人口信息资料，价格鉴定意见，辨认、指认笔录，归案情况说明以及张作明、陈小拥、李某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人张作明、李某及原审被告人陈小拥以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值人民币102000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，因三被告人共同将该桂花树盗走，故系共同犯罪。关于张作明及其辩护人提出的张作明有自首情节的意见。经查，张作明在李某的陪同下到公安机关投案，但得知要去医院体检时，吞服刀片以逃避羁押，且在归案以后，未能如实供述全部犯罪事实，故依法不应认定张作明具有自首情节。关于张作明、李某及其辩护人提出的桂花树估价应为4万元的意见。经查，分宜县价格认证中心的鉴定意见以及江西省价格复核裁定结论意见均认定涉案桂花树价格为102000元，该鉴定意见合法有效，应作为定案的依据。关于李某及其辩护人提出的李某系从犯的上诉意见。经查，张作明、陈小拥事前商量将盗挖桂花树卖给李某，在盗窃作案过程中，李某雇请了民工，其与张作明、陈小拥作用相当，均系主犯。关于李某的辩护人提出李某具有立功情节的意见。经查，李某到案后，积极配合办案人员劝导张作明归案，并于2013年7月8日陪同张作明到分宜县森林公安局投案。李某的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应认定其具有立功情节，依法可以从轻处罚。故李某的辩护人提出，李某有立功表现的理由，与法律规定相符，本院予以采纳。涉案桂花树被盗后，交由李某的合伙人刘某在其经营的苗圃移栽保管，亦由刘某向分宜县森林公安局交纳了102000元保证金确保该树成活，对受害人未造成实际损失，可以酌情从轻处罚。原审人民法院认定上诉人张作明、李某及原审被告人陈小拥的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对上诉人张作明及原审被告人陈小拥的量刑适当。鉴于李某具有立功表现，且未给被害人造成经济损失，对李某可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十八条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第48号刑事判决第一、二、四项。即被告人张作明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人陈小拥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；追缴三被告人所盗窃的桂花树返还给失主。
二、撤销江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第48号刑事判决第三项。即被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2017年2月9日止。罚金已缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 章丽姣