浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第408号
上诉人（原审被告）：浙江天众建设有限公司。
法定代表人：朱维新。
委托代理人：应顺标。
委托代理人：王亚宾。
被上诉人（原审原告）：许成龙。
委托代理人：包章生。
委托代理人：许俊君。
上诉人浙江天众建设有限公司（以下简称天众公司）为与被上诉人许成龙建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告许成龙起诉称，天众公司在2010年承建衡水九派香邻项目1#、2#、3#楼和B区地下车库以及A区部分车库工程。2011年1月15日，天众公司与许成龙签订《水电安装工程承包合同》，约定由许成龙承包施工水电安装分项工程。2012年1月18日，因天众公司原因，双方达成《协议书》，明确许成龙施工部分工程质量符合要求，天众公司在2012年3月31日前结算并按结算款的100%支付，逾期按照日息千分之三的违约金支付；未按时支付工程款，违约金按决算价5%计算；天众公司付款同时许成龙退场。由于天众公司违约，在2012年6月13日，双方再次签署《补充协议》，确定许成龙工程量造价190万元，天众公司承诺在2012年7月20日前将工程款及转让的材料款18000元一并全部支付给许成龙，天众公司按承诺期限付款时，许成龙自愿放弃《协议书》约定的违约金。然而天众公司再次违约，许成龙多次去天众公司催讨并书面函告，直至2013年1月21日才付清工程款，对未按时支付工程款的违约金以及天众公司原因导致的误工损失却始终回避，不予赔偿。请求判令天众公司：1.赔偿误工损失194220元；2.支付违约金95000元；3.承担本案诉讼费。
天众公司在原审中答辩称，1.对误工损失赔偿，依据双方签订的协议书及补充协议内容记载，许成龙没有权利主张误工损失的赔偿，尤其是对已经达成合意并履行完毕的款项重复要求支付。从2012年1月18日和2012年6月13日签订的两份协议来看，许成龙在与天众公司重新达成协议书及补充协议时，没有主张过误工损失的赔偿，并且双方就结算事宜重新达成了协议，说明许成龙已经自动放弃主张该赔偿的权利。2.结合协议书第二条第一款的内容，该条款明确约定了双方工程量的结算事宜，表明许成龙同意了包含施工任务结算单在内确定总工程造价的结算方式，既然许成龙所谓的误工损失赔偿包含在工程结算中，双方已经确定工程造价，并且天众公司已经于2013年1月21日付清所有工程款，许成龙又以三张施工任务结算单来主张误工损失的行为显然违背了双方达成的协议书及补充协议的内容，许成龙完全是对已经达成合意并支付完毕的款项再重复要求支付。3.天众公司逾期支付工程款并非故意违约，而是因许成龙违约在先才造成延迟付款，因此许成龙无权要求天众公司支付违约金95000元。在补充协议中，许成龙承诺天众公司在2012年7月20日前支付款项时，许成龙自愿放弃协议书约定的违约金，但是补充协议第六条也明确规定了甲方在给乙方结算清欠款前，乙方应将所有技术资料及变更签证原件移交甲方，说明天众公司按期支付工程款是有条件的，天众公司必须在接受许成龙移交的所有技术资料及变更签证原件之后，才能给许成龙结清工程款，而许成龙只移交了一小部分的相关文件，在天众公司的催促下至今还有部分文件没有移交，因此并非天众公司逾期支付工程款，而是许成龙迟迟不肯移交剩余的技术资料及相关变更签证原件在先，天众公司是因为支付工程款的前提条件没有达到，所以才没有按期支付工程款。现天众公司已做出让步，完全支付了工程款，许成龙至今没有将剩余相关原件移交给天众公司。
原审法院经审理查明，2010年11月2日�天众公司（乙方）与衡水九派房地产开发有限责任公司（甲方）签订一份补充协议书，约定：由天众公司承建衡水九派香邻项目1#、2#、3#楼和B区地下车库以及A区部分车库工程。承包形式为包工包料（甲方指定材料设备除外）。以双方认可的中标价86658362元作为暂定价；结算价格以经甲方审计完成后的竣工决算总价下浮7%作为双方最终的合同结算造价等内容。2011年1月23日，天众公司衡水九派香邻工程项目部与许成龙签订《水电安装工程承包合同》，约定由许成龙承包工程施工图纸与设计变更中的所有水电施工项目。承包方式为包机械、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理等内容。2012年1月18日，天众公司衡水九派香邻工程项目部（甲方）与许成龙（乙方）达成一份协议书，就许成龙分包已经施工完成的衡水九派香邻工程项目水电安装部分工程，经验收合格�对相关结算支付达成一致意见，约定甲方于2012年1月18日前退还保证金152万元整代甲方搭设临时设施的工资61384元、工程进度款268616元，合计应付乙方1850000元。逾期按照月息2%自2012年1月18日起计付利息。2.甲方支付以上款项后甲乙双方签订的施工协议自动解除。乙方完成工程量，甲方承诺在2012年3月31日前双方按图纸进行结算，甲方按结算款的100%支付，逾期按照日息千分之三的违约金支付；未按时支付工程款违约金按决算价5%计算；甲方依约足额支付后，乙方应当在付款同时将所有人员和设备清出现场；今后甲方另行分包及质量保修与乙方无关，乙方不得干涉等内容。2012年6月13日，天众公司衡水九派香邻工程项目部（甲方）与许成龙（乙方）又达成一份补充协议，约定：经结算，双方在解除合同时，乙方退场前实际完成工程量造价确定为1900000元，截止本补充协议签�日，甲方已支付乙方工程款共计1345992元，余款554008元甲方承诺在2012年7月20日前连同乙方退出场时转让给甲方的材料款18000元一并支付给乙方。支付完本条约定的款项后，该项目水电工程款全部结清。甲方按本协议第一条承诺期限付款时，乙方自愿放弃2012年1月18日《协议书》约定的违约金。乙方确认2011年1月15日双方《水电安装工程承包合同》约定乙方缴纳的200万元保证金，甲方已经全部退还乙方。甲方在给乙方结算清欠款前，乙方应将所有技术资料及变更签证原件移交甲方等内容。协议签订后，天众公司仅支付了部分工程款。经许成龙多次催讨，天众公司于2013年1月21日付清了剩余的工程款100000元。
原审法院认为，天众公司将其水电工程分包给许成龙施工，双方应按约履行合同。双方在2012年6月13日签订的协议中约定，工程造价确定为1900000元，天众公司承诺在2012年7月20日前将工程款及材料款18000元一并支付给许成龙，若天众公司按承诺期限付款，许成龙自愿放弃《协议书》约定的违约金。但天众公司未在约定的2012年7月20日前付清工程款，故天众公司应按双方于2012年1月18日签订的《协议书》约定支付违约金，违约金按决算价5%计算。故许成龙要求天众公司支付违约金95000元的请求，该院予以支持。天众公司辩称没有按期支付工程款的原因系许成龙没有将剩余相关资料移交，结合庭审中双方提供的证据，该理由不成立，该院不予支持。关于误工损失，因双方对工程造价进行了结算，且在2012年1月18日、2012年6月13日两份协议中均未提及误工损失，故该项请求该院不予支持。据此，对许成龙之诉请与天众公司抗辩中合法有据部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，该院作出判决：一、浙江天众建设有限公司于判决生效之日起10日内支付许成龙违约金95000元。二、驳回许成龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2819元（已减半收取，许成龙已预交），由许成龙负担1879元，浙江天众建设有限公司负担940元（浙江天众建设有限公司在履行时加付此款给许成龙）。
宣判后，原审被告天众公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定天众公司违约错误。《补充协议》中双方约定“甲方在2012年7月20日前支付款项时乙方自愿放弃2012年1月18日《协议书》约定的违约金”。天众公司按期支付工程款是有条件的。《补充协议》第六条明确约定“甲方在给乙方结算清欠款前，乙方应将所有技术资料及变更签证原件移交甲方”，但许成龙仅移交了部份原件，在其催促下至今还有很多原件未移交，故系许成龙违约在先，原审认定系天众公司逾期支付显然证据不足。原审认定事实错误，请求二审依法撤销原审判决，依法改判驳回许成龙的诉讼请求，诉讼费用由许成龙负担。
许成龙答辩称，一审认定上诉人违约事实清楚，证据充分。其已将全部资料移交给天众公司，该事实由天众公司总经理出具收条为证。且根据住建部房屋建设和市政基础设施工程竣工验收规定第5条的规定，现涉案工程已通过竣工验收备案，足以证明其提交了完整的竣工验收资料。一审仅以协议书和补充协议，没有提到误工损失就认为是权利的放弃错误。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理中，上诉人天�公司向本院申请证人祝某到庭作证，证明涉案工程的技术资料未移交完毕。证人祝某陈述，其原系天众公司副总经理，许成龙交给其九派香邻1#、2#、3#楼的工作联系单、工程签证单、洽商记录、变更单共43张，当时其出具过收条，其他如施工图纸、检验批验收单等资料未收到。对该证言许成龙认为：证人祝某原系天众公司副总经理，与本案有利害关系。补充协议没有具体规定移交哪些资料，其已把全部的技术资料、变更资料等原件移交。验收主体是天众公司，天众公司应当把材料整理好后让我方签字。根据规定全部资料交齐后才能验收合格，一审中双方都已经明确工程已验收，说明验收资料都已交齐。本院认为，许成龙的异议成立，对该证据本院不予确认。
许成龙未向本院提交证据。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议主要在于许成龙是否存在违约行为。根据双方于2012年6月13日签订的《补充协议》，天众公司承诺在2012年7月20日前付清工程款，许成龙在结算清欠款前应将所有技术资料及变更签证原件移交给天众公司。许成龙已于2012年5月31日向天众公司交付相关的技术资料，天众公司副总经理祝某出具了收条。现天众公司提出许成龙未移交完整的资料，经查，因双方未在《补充协议》中明确约定需移交的资料具体系哪些资料，许成龙于2012年5月31日向天众公司移交资料后，天众公司也未有书面向许成龙提出提交的资料不完整，且涉案工程已竣工验收，应可视为涉案的资料已满足验收要求，因此天众公司主张许成龙未移交完整的资料系违约在先的上诉请求理由不足，本院不予采信。因天众公司未按约付清工程款，原审按双方约定判决由天众公司支付违约金95000元并无不当。
综上，上诉人天众�司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由浙江天众建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年四月十七日
代书 记员 王 璐