重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00915号
上诉人（原审原告）：秀山县恒旺贸易有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县官庄镇望高村。
法定代表人：邹政列，该公司董事长。
委托代理人：邹勇，男，1963年9月19日出生，汉族，该公司生产后勤经理，住秀山土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：文士林，男，汉族，1971年9月14日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：何九江，重庆市秀山县城关法律服务所法律工作者。
上诉人秀山县恒旺贸易有限公司（以下简称恒旺贸易公司）因与被上诉人文士林劳动争议一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02033号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒旺贸易公司的委托代理人邹勇、被上诉人文士林及其委托代理人何九江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，文士林系恒旺贸易公司公司职工，2010年8月1日、2012年7月3日文士林两次与秀山恒丰锰业有限公司签订劳动合同书，但从2010年8月1日起至2014年8月24日期间文士林一直在恒旺锰业公司上班。2014年8月25日恒旺贸易公司作出处理决定，给予文士林经济处罚200元，并作辞退处理，解除双方劳动合同。工作期间恒旺贸易公司未给文士林缴纳社会保险。文士林离职前12个月月平均工资为1499元，2012年至2014年8月法定节假日加班时间为22天。2015年1月5日，文士林向秀山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定：一、恒旺贸易公司支付违法解除劳动关系赔偿金27000元；二、恒旺贸易公司支付文士林2010年8月1日至2014年8月24日法定节假日加班工资88天×138元×2倍=24288元；三、恒旺贸易公司给文士林缴纳社会保险费。2015年2月12日秀山县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，恒旺贸易公司不服该裁决诉至法院。
恒旺贸易公司一审诉称，文士林系恒旺贸易公司工人，签有劳动合同。该员工进厂以来表现极差。2013年12月24日因违规操作被罚款处理，2014年8月23日又因严重违规造成恒旺贸易公司较大损害，恒旺贸易公司对其再次处理，并作出辞退决定，然而文士林对其错误行为拒不改正，反而向恒旺贸易公司索取解除劳动合同的赔偿金。恒旺贸易公司认为，文士林违反劳动规程多次受到处理，实属屡教不改对其作出辞退处理，解除劳动关系符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，所以不存在任何的补偿与赔偿问题。请求法院判决恒旺贸易公司解除双方的劳动关系合法，文士林不应当享有被解除的任何待遇。
文士林一审辩称，2010年8月1日、2012年7月3日本人与恒旺贸易公司签订了固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同，文士林在恒旺贸易公司二分厂电解车间工作，月薪在3000元以上。文士林在2013年12月24日因违规操作被罚款处理是不属实的，事实是文士林在检修漕面时，按正常操作习惯，将隔膜框抽出，因隔膜框上吸附的电解锰渣过多过重，隔膜框被压坏了。隔膜框是简易木框，本身就是耗材，时间用长了就会自然朽坏，并非违规操作造成的，后来厂里了解实情后作了纠正处理，退还了本人100元。2014年8月23日文士林在上班时，按照操作惯例对电解槽进行检修和更换相关设备，却被公司领导认为是破坏生产，并以“弄虚作假、有意破坏生产”的名义开除。恒旺贸易公司以除名方式解除劳动关系不合法，文士林依法应当享有经济补偿待遇，秀劳人仲案字（2015）第26号仲裁裁决书公正合法，应当予以支持。
一审法院认为，本案的争议焦点是恒旺贸易公司解除与文士林的劳动关系是否合法。一审中，双方均认可存在事实劳动关系，文士林系恒旺贸易公司职工。根据我国《劳动合同法》及相关司法解释规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但应当对此负有举证责任。因此恒旺贸易公司以文士林违反其规章制度，造成公司损失为由解除劳动合同就应该提交相关证据予以证明。但恒旺贸易公司只举示了其单方作出的处理决定，无其他证据证明其解除与文士林的劳动关系所依据的客观事实。故应认定恒旺贸易公司解除与文士林的劳动合同系不合法，恒旺贸易公司应当向文士林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金1499元∕月×4月×2倍=11992元。关于加班工资的问题。根据我国法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。文士林仲裁时申请的是从2010年8月1日至2014年8月24日期间法定节假日加班工资。其中，双方认可2012年至2014年期间法定节假日加班天数为22天，加班费为1499元∕月÷21.75天×22天×3倍=4548.7元；2010年至2012年期间的法定节假日加班事实文士林未提交证据予以证明，故文士林这一期间的加班费主张无事实依据，依法不予支持。虽然恒旺贸易公司提交的证据证明在每年节假日向其单位职工发放了相关补助，职工工资表中也有加班费的项目，但该证据不能证明恒旺贸易公司向文士林支付的是法定节假日加班费，故不应扣减。关于恒旺贸易公司未给文士林缴纳社会保险费的问题，因文士林未明确提出该请求的具体金额及计算依据，故无法支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条判决如下：一、秀山县恒旺贸易有限公司解除与文士林劳动合同违法；二、在本判决生效后十日内秀山县恒旺贸易有限公司向文士林支付经济赔偿金11992元、法定节假日加班工资4548.70元。案件受理费10元，减半收取5元，由秀山县恒旺贸易有限公司负担。
恒旺贸易公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、恒旺贸易公司解除与文士林的劳动关系合法，恒旺贸易公司不应向文士林支付经济赔偿金；二、恒旺贸易公司已按规定向文士林支付了加班工资，应当扣减。综上，请求撤销原判，改判支持恒旺贸易公司的诉讼请求。
文士林二审辩称，恒旺贸易公司的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求，维持原判。
二审查明，本案的事实争点有二：一是文士林是否有违反恒旺贸易公司规章制度和劳动纪律的行为；二是恒旺贸易公司是否向文士林发放了节假日加班工资。
二审中，恒旺贸易公司举示有四个人签名的证词说，文士林严重违反清槽工作的操作规程，造成公司经济损失，公司可以开除他。文士林质证认为，首先，作为证人证言，四个人作同一份证言，形式不合法；其次，证人未依法出庭作证，且所作证言不实，无法证明文士林严重违反清槽工作的操作规程，更不可能证明文士林严重违反公司规章制度，恒旺贸易公司可以开除文士林。本院审查认为，这份证人证言形式不合法，且恒旺贸易公司对证人未出庭作证未作出合理说明，依法不予采信，故无法确认文士林存在严重违反公司规章制度的事实。
恒旺贸易公司在二审中陈述，秀山恒丰锰业有限公司、恒旺锰业公司与恒旺贸易公司是同一个主体，恒旺贸易公司承担以秀山恒丰锰业有限公司或恒旺锰业公司的名义签订的劳动合同的权利义务。对恒旺贸易公司陈述的上述事实，文士林当庭予以认可。即双方均认为，秀山恒丰锰业有限公司与文士林签订的书面劳动合同是确定恒旺贸易公司与文士林权利义务关系的依据。经查，双方签订的劳动合同第四条约定，恒旺贸易公司安排文士林执行标准工时工作制度。恒旺贸易公司举示三份《秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局关于同意秀山县恒旺贸易有限公部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（以下解除《批复》），旨在证明文士林的工作岗位是综合计算工时工作制，不存在支付加班工资。文士林质证认为，这三份证据不能证明文士林的工作是实行综合计算工时工作制，即使是实行综合计算工时工作制，超过法律规定的工作时间也应当支付加班工资。本院认为，确定劳资双方权利义务关系应当以劳动合同约定的为准，故依法应当确认文士林执行的是双方明确约定的标准工时工作制度。
另外，恒旺贸易公司在一审中举示的四份节日补助表，均列明为“补助”。其中，恒旺贸易公司自认2013年国庆补助100元是对全体职工的节日慰问，不是加班补助；2012年双节补助表明确载明为慰问金，“中秋节50元、国庆节50元”。因此，可以确认，恒旺贸易公司向文士林发放的上述款项属节日慰问金，而非法定节假日加班工资。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、恒旺贸易公司解除与文士林的劳动关系是否合法，应否向文士林支付经济赔偿金；二、2012年至2014年期间，恒旺贸易公司是否向文士林支付了法定节假日加班费，应否扣减。
关于焦点一。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。根据立法的旨意，适用这一规定应同时符合以下两个条件：首先，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序制定并公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。在本案中，首先，恒旺贸易公司没有证据证明文士林存在严重违反公司规章制度的事实；其次，恒旺贸易公司没有明确文士林违反了公司的什么规章制度，更没有举示相关的规章制度。综上，恒旺贸易公司没有证据证明文士林的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，故恒旺贸易公司不得单方解除劳动合同。
其二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；工会应当审查用人单位解除劳动合同是否违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，且有权要求用人单位纠正错误；用人单位应当研究工会的意见，并将最终的处理结果通知工会。在本案中，恒旺贸易公司未经上述法定程序辞退文士林，并解除劳动合同。因此，恒旺贸易公司这一解除劳动合同的程序违法。
总之，恒旺贸易公司单方解除与文士林劳动合同违法，应当依法向文士林支付经济赔偿金。
关于焦点二。恒旺贸易公司在2012年至2014年期间，未向文士林支付法定节假日加班工资，其向文士林发放的节日慰问金不能抵扣其依法应当向文士林支付的加班工资，故对其要求扣减的主张不予采纳。双方签订的劳动合同第四条明确约定文士林执行标准工时工作制，双方对2012年至2014年期间文士林法定节假日加班共计22天及文士林的工资标准无异议，故恒旺贸易公司应当向文士林支付法定节假日加班工资4548.70元。
综上所述，恒旺贸易公司上诉理由不成立，其上诉请求不应支持，一审判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人秀山县恒旺贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年九月一日
书 记 员 王东义