广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第18号
上诉人（原审被告，反诉原告）：温伟欣。
委托代理人：唐以明，埔穗律师事务所律师。
委托代理人：龙丽娟，埔穗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：伍宝荣。
委托代理人：陈志勇，广东合誉律师事务所律师。
原审被告：陈月明。
上诉人温伟欣因与被上诉人伍宝荣、原审被告陈月明承包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月24日，伍宝荣（乙方）与温伟欣（甲方）签订《协议》。主要内容如下“经双方协商同意，本着互利互惠的原则，合作经营位于花都区宝华路16-5号世纪王美食店，合作条件如下：一、合作期限：由2012年十一月一日起至2018年十月三十一日止，时间暂定为陆年（以出租方续约期限为准），经营项目：中餐、烧烤。二、经营期间甲方提供现有的设备，包括餐具、电器、空调、冰柜、两套抽风机设备等，附明细表一份及照片，乙方经营期间应负责维护及保养。三、甲方提供现有的牌照由乙方经营，但甲方需处理好工商、环保、卫生等部门的工作以及与该店出租方的联络工作，甲方负责合约期内该店证照的年审工作，但费用由乙方交付。四、双方协商同意自2012年11月至2013年10月止，乙方需每月支付甲方人民币肆仟元作为甲方投资该店的装修和设备的折旧费，2013年十一月至2018年十月（以场地出租方续约的期限为准）每月支付甲方人民币伍仟元的折旧费，如甲方不能续约，乙方停止支付此项费用，双方终止合同，不得有议。……六、乙方在每月的1-5日前将房租、水电费和折旧费按时支付给甲方，不得拖欠，拖欠当违约处理。七、双方协商同意，合约期内经营所产生的一切费用（包括税收、卫生费等）均由乙方自行负责交纳，甲方不负此责。合约前的债权债务甲方自行处理，如因甲方原因导致乙方不得正常经营的，甲方负违约责任。……十、双方合约签定之日，乙方需支付甲方人民币叁万元作为设备使用的保证金，甲方需出示收据，此项保证金在合同终止时无条件退回乙方。十一、合约签订之日，双方盘点物品并做好移交手续，合约终止时，乙方须将甲方交付使用的物品按表（甲方财物清单）交付甲方，乙方投资的可移动部分由乙方自行处理。……十三、违约责任：甲方、乙方单独终止合约或违约的，需支付对方人民币十万元作为补偿费。……十五、乙方应找一位担保人担保。”温伟欣在甲方处签字确认、伍宝荣在乙方处签字确认、饶某甲在担保人处签字确认。2012年10月25日，双方对温伟欣的设备进行清点，并签订《甲方设备清单别》。
合同签订后，伍宝荣开始经营。2013年5月开始，伍宝荣因温伟欣没有提供营业执照，不支付租金及承包费，双方产生矛盾。2013年6月27日，双方在经营店内发生冲突，伍宝荣报警处理，双方在公安部门工作人员的协调下，关闭经营场地，各上一把锁。2013年8月1日，温伟欣将经营场所门锁打开，对店内物品进行处理并将该店交付出租方。伍宝荣16时左右发现门锁打开，经营场所内部分财产丢失，以盗窃为由向公安部门报警。公安部门认为是经济纠纷，没有立案处理。
关于温伟欣持有营业执照及餐饮服务许可证的基本情况。温伟欣在2009年取得涉案场地的个体工商户营业执照（名称为“广州市花都区新华蛮牛烧烤店”），于2011年9月30日注销。2013年6月24日，温伟欣再次取得涉案场地的个体工商户营业执照，名称为“广州市花都区新华蛮牛美食店”，经营范围为“其他风味食品制售（烧烤，不合凉菜、裱花蛋糕、生食海产品），该营业执照上注明涉案场地为临时经营场所，有效期至2013年12月31日。
2012年3月7日，广州市花都区食品药品监督管理局向温伟欣颁发“广州市花都区新华世纪王美食馆”餐饮服务许可证［编号：粤餐证字（2009）440114第000257号］，有效期限为2009年9月1日至2012年8月31日。2013年6月9日，广州市花都区食品药品监督管理局向温伟欣补发上述编号的餐饮服务许可证（名称为“广州市花都区新华蛮牛美食店”），有效期至2015年8月31日。上述许可证的经营范围为“其他风味食品制售（烧烤，不含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品）”。
关于合同签订后证照的交付情况。合同签订后，对营业执照及餐饮服务许可证，双方没有书面交接手续。伍宝荣陈述：双方2012年9月份洽淡时，温伟欣出示了名称为“广州市花都区新华世纪王美食馆”营业执照及餐饮许可证；营业执照的经营范围包括中餐、烧烤，餐饮许可证有效期是2009年9月1日至2012年8月31日，伍宝荣因此向温伟欣提出该许可证已过期，但温伟欣表示正在补办，很快可以办好。温伟欣陈述：当时签订合同时其提供给伍宝荣只有（2009）440114第000257号餐饮许可证，没有提供营业执照，当时告诉伍宝荣营业执照正在办理。
关于伍宝荣支付租金及相关费用情况。双方确认合同约定的折旧费就是承包款，租金已支付到2013年5月，承包款已支付到2013年4月，水电费已支付到4月。温伟欣为证明其向出租方支付租金及水电费，提供《证明》一份。内容为：“我温伟欣于2013年6月份向出租方方王志文交纳宝华路16号4-6铺租金8500元，5月份水电费3080元，7月份租金8500元，6月份水电费2945.5元，7月份电费1805元，三月合共24830元。”王某乙于2013年12月1日在该证明左下面注明“情况属实”并签名确认。
关于温伟欣支付工人工资情况。2013年11月15日，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会对申请人全志敏诉被申请人广州市花都区新华蛮牛美食店劳动争议一案作出穗花劳人仲案（2013）3015号仲裁裁决书，裁定如下：“一、被申请人自本裁决书生效之日起五个工作日内一次性支付申请人2013年6月24日至2013年7月7日的工资共1609元；二、驳回申请人其它仲裁请求。”
关于伍宝荣的财产损失。伍宝荣为证明其损失成立，提供了2012年11月2013年6月的购物收据。大部分物品是消费食品，如烟、酒、鲜肉等及小件用具如灯、管、刀、塑料桌椅等，较大件物品包括2012年11月20850元的冰柜一台，2012年12月30日800元的蒸炉车一个、2012年12月18日1300元的施乐华双门冰箱一台。公安部门对伍宝荣2013年8月1日的报案，分别对伍宝荣、温伟欣进行询问并制作了询问笔录。温伟欣在笔录中陈述伍宝荣欠其货款约3000元，经温伟欣通知，其从涉案店内拉走约847元的酒水、饮料及双门冰箱一个、旧煤气瓶两个；温伟欣在笔录中陈述其将剩余物品作废品处理，收到约400元。伍宝荣对温伟欣陈述欠货款3000元予以确认。
原审另查明，温伟欣与陈月明是夫妻关系，伍宝荣与温伟欣的承包合同关系发生在温伟欣、陈月明夫妻关系存续期间。
伍宝荣向原审法院提供以下证据：1、协议，证明伍宝荣与温伟欣双方签订《协议》及约定双方合作的权利义务。2、收据一组，证明温伟欣强行变卖伍宝荣的设备及材料的损失；3、报警材料及报警回执，证明第一次报警，是因温伟欣合同诈骗，温伟欣向城西派出所报警的情况。第二次报警是2013年8月1日，温伟欣单方强行进入店内，将东西变卖，以温伟欣盗窃的行为进行报警。4、证明，证明温伟欣提供的“广州市花都区新华世纪王美食店”工商营业执照是伪造的，温伟欣根本性违约。
温伟欣向原审法院提供以下证据：1、广州市花都区新华蛮牛烧烤店、广州市花都区新华蛮牛美食店工商营业执照原件、广州市花都区新华世纪王美食馆餐饮服务许可证原件、广州市花都区新华蛮牛美食店餐饮服务许可证复印件，证明涉案商铺的合法经营情况；2、证明、广州铁道车辆厂营业执照、租赁合同，共同证明出租房的情况；3、证明、告示、终止协议，共同证明伍宝荣违约，出租方收回商铺的情况，温伟欣已经向业主方缴清租金和水电费；4、仲裁裁决书、华南商店送货单（复印件），证明伍宝荣拖欠货款以及工人工资的情况。
伍宝荣向原审法院起诉请求：1.解除2012年10月24日签订的《协议》；2.返还设备保证金30000元；3.赔偿伍宝荣因温伟欣强行变卖伍宝荣的设备、存货导致的损失合计26295.85元；4.支付违约金100000元；5.本案诉讼费由温伟欣和陈月明承担。
温伟欣向原审法院提起反诉，请求：1.确认伍宝荣与温伟欣2012年10月24日签订的《协议》已于2013年8月1日解除；2.伍宝荣温伟欣支付2013年5月到2013年7月的承包款12000元、租金17000元、水电费6025.5元、工人工资费1609元和啤酒货款3568元，上述合计共40202.5元；3.伍宝荣向某欣支付违约金100000元；4.本案的反诉费用由伍宝荣承担。
原审法院认为：伍宝荣与温伟欣于2012年10月24日签订的《协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。虽然合同约定双方合作经营位于花都区宝华路16-5号世纪王美食店，但从合同的内容看，该合同实质为承包合同，温伟欣的主要义务是提供位于花都区宝华路16-5号世纪王美食店给伍宝荣经营，伍宝荣的主要义务是向温伟欣支付承包款及租金等相关费用。虽然合同只概括约定温伟欣“提供现有的牌照”给伍宝荣经营，没有具体列明证照的具体名称，但是温伟欣是将世纪王美食店发包给伍宝荣经营，合同也约定温伟欣需要提供证照，且证照的年审工作也由温伟欣负责，因此，该店具有相关的营业执照及许可证是其内在要求，也是伍宝荣能够经营的前提。温伟欣没有向伍宝荣提供有效的营业执照，违反合同约定。另外，从温伟欣提供的两份许可证的颁布时间及有效期限来看，在签订合同时，原有的许可证已过期，新的许可证还没颁发（于2013年6月9日才补发），由此可知，签订合同时温伟欣也没有提供有效的许可证给伍宝荣。温伟欣主张合同约定提供的证照只包括许可证及签订后其有向伍宝荣交付有效餐饮许可证，证据不足，原审法院不予采信。温伟欣没有向伍宝荣提供营业执照及许可证，没有履行合同主要义务，已构成根本违约，应按约定向伍宝荣支付违约金100000元，伍宝荣诉求温伟欣支付违约金100000元，理由成立，原审法院予以支持。
温伟欣已处分了其自有设备，故对伍宝荣设备保证金30000元应当退还。
温伟欣在未通知伍宝荣的情况下，打开门锁，对店内伍宝荣物品进行处理及通知案外人取走，存在过错。由于温伟欣拿走部分物品是基于与伍宝荣之间的债务纠纷，因此，对温伟欣确认拿走的物品，伍宝荣应找温伟欣处理。对于其他物品的损失应由温伟欣赔偿。考虑到食品在双方锁上店门之前可能已消费一部分，部分用具在使用一段时间后已无价值或有贬值，原审法院酌情判令温伟欣赔偿伍宝荣财物损失5OOO元。
涉案承包合同关系发生在温伟欣、陈月明夫妻关系存续期间，温伟欣、陈月明也未提供证据证明伍宝荣与温伟欣约定本案债务为温伟欣的个人债务，也未提供证据证明存在婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，本案债务应当按夫妻共同债务处理。温伟欣陈月明对本案温伟欣的债务应承担共同清偿责任。
温伟欣主张双方签订的协议于2013年8月1日解除，伍宝荣对此无异议，故对温伟欣该项诉求，原审法院予以支持。双方发生纠纷，没有妥善处理，而是于2013年6月27日将涉案商铺各锁一把锁，导致伍宝荣不能经营，温伟欣也不能接管涉案商铺，对此期间造成的损失，双方均有责任。因此，对此期间发生的租金、承包费损失应由原、温伟欣平均承担。即伍宝荣应支付7月份一半承包费2000元、一半租金4250元，支付6月28日、29日、30日一半承包费为200元（4000元÷30天×3天÷2人），一半租金为425元（8500元÷30天×3天÷2人）。2013年6月27日之前涉案商铺一直由伍宝荣经营，伍宝荣对该日前的租金及承包费应当全额支付。即伍宝荣应支付2013年5月承包费4000元、6月1日至6月27日的承包费3600元（4000元÷30天×27天）及租金7650元（8500元÷30天×27天）。以上伍宝荣应支付的租金共计12325元（4250元＋425元＋7650元），承包费其计9800元（2000元＋200元＋4000元＋3600元）。水电费7830.5元（包括5月份3080元、6月份2945.5元、7月份1805元），是伍宝荣经营期间产生，理应由伍宝荣承担。温伟欣代伍宝荣向案外人王某乙文支付后，有权要求伍宝荣支付。温伟欣反诉请求伍宝荣支付水电费6025.5元，低于实际水电费用，原审法院予以支持。伍宝荣经营期间拖欠的工人工资，温伟欣在垫付后，有权向伍宝荣追偿。由于温伟欣没有提供证据证明穗花劳人仲案（2013）xxx号仲裁裁决已发生法律效力及温伟欣已向该裁决的申请人全志敏支付了工人工资1609元。故对温伟欣的该项主张，原审法院不予支持。
合同解除的原因是温伟欣没有提供有效的营业执照给伍宝荣经营，因此，对温伟欣违约金的反诉请求，原审法院不予支持。温伟欣主张伍宝荣欠其货款3568元，是买卖合同纠纷，与本案属于不同的法律关系，也不是因本案承包合同关系引起，因此，在本案中不予处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条的规定，于2014年8月26日判决：一、伍宝荣与温伟欣签订的《协议》于2013年8月1日解除；二、温伟欣在判决发生法律效力之日起十日内返还设备保证金3万元给伍宝荣；三、温伟欣在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金10万给伍宝荣；四、温伟欣在判决发生法律效力之日起十日内赔偿财物损失5000元给伍宝荣；五、陈月明对温伟欣的上述第二、三、四项欠款承担共同清偿责任；六、伍宝荣在判决发生法律效力之日起十日内支付租金12325元、承包款9800元，水电费6025.5元给温伟欣；七、驳回伍宝荣的其他诉讼请求；八、驳回温伟欣的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费3426元、由伍宝荣负担489元，由温伟欣负担2937元，反诉部分案件受理费1552元，由伍宝荣负担312元，由温伟欣负担1240元。
上诉人温伟欣不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《协议》性质是无规划许可证房屋的租赁协议及《个体工商户营业执照》的出租协议，违反了法律法规的禁止性规定，为无效协议。1.根据《协议》第3条“甲方提供现有的牌照由乙方经营负责合约期内该店证照的年审工作”的约定，《协议》签订前，涉案场地仅办理过注册号为44××296、经营者为温伟欣的《个体工商户营业执照》，可见，温伟欣的饮食店为个体工商户，涉案《协议》不是承包协议，实为房屋出租兼《个体工商户营业执照》的出租行为。2.涉案场地花都区宝华路16-5号房屋未取得《建设工程规划许可证》，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，涉案《协议》为无效协议。3.《中华人民共和国个体工商户条例》第二十一条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，撤销注册登记或者吊销营业执照，《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。我国现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能获得经营，此经营权依法不能转让。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案《协议》损害公共利益、违反法律法规的强制性规定，应属无效。（二）退一步讲，假设涉案《协议》有效，根据《协议》第3条的约定，温伟欣仅负责年审工作，并不负责重新办证工作。新牌照办理工作理应由经营者伍宝荣负责，原审判决认定温伟欣构成根本违约是事实认定错误。（三）办理《个体工商户营业执照》，需要先办理《餐饮服务许可证》，而办理《餐饮服务许可证》则需要提供从业人员的《健康证》；虽然办证义务应由伍宝荣承担，但在伍宝荣要求下，温伟欣还是帮忙重新办理了牌照。而本案直到2013年6月才重新办得牌照，一方面在于伍宝荣未能及时提供其雇佣员工的《健康证》，故无法办理《餐饮服务许可证》，继而无法办理《个体工商户营业执照》；另一方面在于无证经营，经营者就可以免交每月近1000元的税费，免交税费的得益者是伍宝荣，故其不想办理相关牌照。（四）2012年5月时，温伟欣正在经营涉案店铺，伍宝荣当时在店铺中从事管理工作，其直到2012年8月才离职，据此可知，伍宝荣对涉案店铺的证照情况非常了解，因此，伍宝荣是明知没有证照而与温伟欣签订《协议》的，伍宝荣也有过错。（五）即使重新办证的责任在于温伟欣，也因温伟欣的责任未能及时办好证件，基于保护商事交易安全的原则，伍宝荣也应给予温伟欣一定催告时间，但伍宝荣在《协议》签订起到纠纷发生时近6个月都没有就证件不齐一事提出过异议，更没有提出过解除《协议》，反而在证件办齐5个月后的2013年11月25日才向法院提出解除《协议》诉求，可见，伍宝荣解除《协议》的事由在于经营不善，而非因证件不齐。（六）再退一万步讲，即使温伟欣构成根本违约，根据《协议》约定，伍宝荣每月只需支付4000元折旧费给温伟欣，温伟欣从出租美食店给伍宝荣到发生纠纷，仅收取过伍宝荣6个月折旧费24000元，但温伟欣为了履行该《协议》，投资了40多万元装修费、设备费。双方发生纠纷后，温伟欣还替伍宝荣偿清了其所欠的房租17000元、水电费6025.5元、员工欠薪1609元和啤酒货款3568元共28202.5元，由此可见，因美食店是个体户，温伟欣夫妇对外还必须为伍宝荣的经营行为承担经济责任、安全管理责任、行政责任、乃至刑事责任，因此，温伟欣在《协议》的义务，并不仅仅是年审办证义务。相比之下，伍宝荣没有任何责任，其投入财物也仅有原审法院酌定的5000元，伍宝荣在履行本案合同过程中根本不存在损失，原审判决温伟欣向伍宝荣支付100000元违约金显失公平。（七）原审案件是因伍宝荣不按《协议》约定交纳房租、水电费、员工工资和货款引起的，因此还给温伟欣带来了无法续租16-5房屋、损失巨额装修费等惨重后果，伍宝荣理应赔偿温伟欣相应的损失。综上，温伟欣上诉请求：1.撤销原审判决的第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判伍宝荣与温伟欣签订的《协议》自始无效；3.改判温伟欣无需返还设备保证金30000元、无需支付违约金100000元、无需赔偿财物损失5000元给伍宝荣；4.原审、二审诉讼费用由伍宝荣承担。
伍宝荣答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回温伟欣全部上诉请求，维持原判。首先，本案为承包合同，伍宝荣支付承包款，温伟欣提供场地和营业执照，双方不存在租赁关系，租赁关系是温伟欣和案外人的关系。温伟欣提出的营业执照问题，2011年9月30日已注销。其次，温伟欣原审时也提出反诉，主张协议有效并已解除，该观点已被原审法院采纳，但二审中，温伟欣提出相反的观点，主张合同无效，有悖于民事诉讼法规定的程序，二审法院不应采纳。再次，温伟欣引用的个体工商户条例，已被国务院决定所修改，温伟欣属于错误引用失效法律。本案合同的履行基础条件是温伟欣提供牌照给伍宝荣经营，由于温伟欣一开始使用虚假营业执照欺骗伍宝荣，当伍宝荣发现牌照是伪造时，出于息事宁人的角度考虑，仅要求温伟欣补充办理真实有效的牌照，但温伟欣收回假照后却迟迟未能办理新照，温伟欣最后补办的营业执照内容也是明显与合同约定不符的，不包括中餐经营范围，因此，温伟欣的行为不符合合同目的。最终导致合同解除的原因不是租户不能续约，而是因为双方因为牌照问题产生纠纷，导致合同根本目的无法实现，租户遂不再续租给我们。其次，温伟欣的第二点上诉理由不能成立，协议的基础前提是温伟欣具备了合法有效的牌照给伍宝荣经营，这是合同的前提和基础，正是由于温伟欣提供虚假营业执照，伍宝荣信以为真才签约，如果温伟欣如实告知这一情况，伍宝荣是根本不可能签订合同并投入巨额资金改造场地，因此，温伟欣没有向伍宝荣提供执照已构成根本违约，温伟欣的上诉不能成立。再次，温伟欣所提到的健康证问题，温伟欣至今未向伍宝荣提出任何要求，也没有提供证据证实其主张，因此这一理由纯属借口，关键问题在于温伟欣没有提供合法牌照。最后，当伍宝荣2013年2月得知温伟欣提供假牌照后，温伟欣把假牌照拿走，伍宝荣自该时间开始就一直要求温伟欣补办，温伟欣却一再拖延，伍宝荣无奈之下才拒交承包款，办理得到的牌照仅有烧烤一项，对于伍宝荣而言根本没有任何意义。经营后期，温伟欣派人到涉案场地闹事，最终导致了双方合作的破裂。伍宝荣投入了巨大的款项，伍宝荣的损失和可期待利益因温伟欣的违约行为受损，100000元的违约金本不足以覆盖伍宝荣的全部损失。原审法院已对双方关于违约金的数额问题进行过释明，温伟欣明确表示100000元的违约金数额不高，坚持无需调整，因此，原审法院判决温伟欣承担100000元违约金合理合法，不存在违约金约定过高的问题，不需要调整。由于温伟欣不能为伍宝荣办理协议约定的有中餐经营范围的新世纪王餐馆的营业执照，导致伍宝荣每月都有亏损，已给伍宝荣造成了损失。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回温伟欣全部上诉请求，维持原判。
经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。
本院二审另查明以下事实：
温伟欣二审向本院提交如下证据：1.饶某甲、江启荣于2013.4.9办理的《健康证明》、《体检报告书》，证明不是温伟欣故意不为伍宝荣办理营业执照，是温伟欣及时没有要求其工作人员去体检。2.工商局调档文件、《营业执照》；3.政府信息公开告知书（关于温伟欣办理《餐饮服务许可证》的情况说明）、《餐饮服务许可证》，两份证据证明内容是有连续性的。证据2、3证明以下事实：（1）证明2009年8月21日温伟欣申请广州市花都区新华蛮牛烧烤店《营业执照》，同时存在有效期到2012年8月31日的广州市花都区新华蛮牛烧烤店《餐饮服务许可证》；（2）2011年9月28日，申请注销广州市花都区新华蛮牛烧烤店《营业执照》，但广州市花都区新华蛮牛烧烤店《餐饮服务许可证》没有注销；（3）2012年3月7日，将广州市花都区新华蛮牛烧烤店《餐饮服务许可证》名称变更为广州市花都区新华世纪王美食馆，有效期到2012年8月31日，2012年2月10日获得广州市花都区新华世纪王美食馆的个体工商户名称预先核准通知书，有效期到2012年8月8日，后因店名中不能存在“王”字而未获批准正式工商登记；（4）2013年6月9日《餐饮服务许可证》获准延续有效期、变更名称为广州市花都区新华蛮牛美食店，有效期2012年9月1日至2015年8月31日，2013年6月24日获批广州市花都区新华蛮牛美食店《营业执照》；（5）反映涉案场地《营业执照》的名称变更历程，证明温伟欣积极办理涉案场地的牌照，并于2013年6月24日就办齐了证照，伍宝荣主张解除《协议》与牌照无关；（6）反映涉案场地《餐饮服务许可证》的名称变更历程，证明签订《协议》前“现有证照”仅有于2012年8月31日已过期的广州市花都区新华世纪王美食馆《餐饮服务许可证》，经营范围与2013年6月9核发的广州市花都区新华蛮牛美食店《餐饮服务许可证》一致，伍宝荣对经营范围知情；（7）历年来所有《餐饮服务许可证》《营业执照》经营范围都是其他风味食品制售（烧烤）。二审审理期间，温伟欣向本院递交申请，申请本院调取：1.公安机关的询问笔录（何某甲、王某乙、饶某甲）；2.温伟欣2013.8.1的通话清单截图；3.广州市花都区新华世纪王美食馆开业登记资料；4.饶某甲的健康证明办理情况，以证明：1.温伟欣和伍宝荣荣合作前伍宝荣曾经在涉案场地打过工，对方明知现有牌照仅有卫生许可证，而且是过期的，而且许可证中经营范围也没有包括中餐，后来办理的牌照的经营范围与已有的许可证经营范围是一致的。因此温伟欣无过错。2.王某乙是涉案场地的房东，根据王某乙的证言，证明租赁合同过期后，按照双方当事人的协议约定，是应该由两人一起去王某乙处协商租赁场地事宜，说明伍宝荣在租赁合同过期后，伍宝荣在明知牌照有问题的情况下，还依然向王某乙续租涉案场地。也证明王某乙明确告知双方要撤离场地，伍宝荣把财务放置场地，故意拖延清场。3.饶某甲是伍宝荣的担保人，证明饶某甲到2013.4.9才办理健康证，工商营业执照办理前，所有店里的从业人员都要办理健康证明，然后才能办理卫生许可证，办理卫生许可证后才能办理工商执照。4.通话截图，证明温伟欣在王某乙通知要将租赁场地财物搬走的情况下温伟欣多次拨打伍宝荣电话，但伍宝荣拒绝接听电话，因此原审法院认定我方没有通知伍宝荣的情况下搬走财物，不符合事实。5.美食店的登记情况问题，根据工商局花都分局的情况说明可知，温伟欣已履行其合同义务。为查明本案事实，本院依法向广州市公安局花都区分局城西派出所、广州市花都区疾病预防控制中心调取了上述资料。
针对温伟欣上述证据，伍宝荣质证意见如下：1.对于第一份证据工商设立登记申请书，真实性无异议，对关联性有异议。首先证据当中经营范围和方式是室内烧烤连锁，而且该工商执照也于2011.9.28办理了注销登记，因此在温伟欣与伍宝荣签订协议知道2013.6.27这段时间，涉案商铺是一直处于无照经营状态，温伟欣严重违反协议书约定，没有提供符合协议约定的营业牌照。温伟欣构成严重违约。2.温伟欣身份证没有异议。3.个体工商户的名称预先核准通知书，也只能证明在2009.9.13只能证明工商局是核准了该名称的准许。4.对于蛮牛烧烤店的餐饮服务许可证，温伟欣方从未向伍宝荣出示过，但从证据内容可以反映经营范围只是其他风味食品制售、烧烤，并不包含中餐售卖的内容，而且有效期是到2012.8.31为止。温伟欣恰恰证明了其与伍宝荣签订协议时该服务许可证是已经过期，而且经营范围不符合协议书的包含中餐的重要约定。5.对个体工商户注销申请书无异议，这也反映了该烧烤店已经在2011.9.30注销了。温伟欣将涉案店铺给伍宝荣承包一直是处于没有证照的状态。6.税务事项通知书，也是反映工商执照的注销情况。7.工商营业执照，反映涉案商铺经营范围只是其他风味食品制售、烧烤，并不包含中餐售卖的内容。8.个体工商户开业申请书，日期是2013.6.20，经营范围小吃、烧烤，这也证明温伟欣与伍宝荣签约接近9个月之后才向工商局申请办理营业执照，并且其申请的范围也仅限于小吃、烧烤，经营范围不符合协议书的包含中餐的重要约定。9.个体工商户名称预先核准通知书，日期是2013.5.2，也仅证明了温伟欣在签约后的接近8个月才到工商局进行核准名称登记，申请办理营业执照，温伟欣严重违约。10.涉案商铺的餐饮服务许可证，备准内容是其他风味食品制售（不含烧烤、生产海产品等）有效期是2013.6.9-2015.8.31。该证据反映温伟欣与伍宝荣签约接近9个月之后才向食品药品监督管理局对原有的服务许可证进行延期，而且经营范围不符合协议书的包含中餐的重要约定。温伟欣严重违约。11.食品药品监督管理局信息公开说明，在情况说明中的第2页倒数第二段，2012.2.13温伟欣向我局申请变更名称变更，2012.3.7我局同意温伟欣的变更，有效期是到2009.9.1-2012.8.31，也证明餐饮服务许可证在签约当时是过期的。一直到2013.5.7，温伟欣才去延期，2013.6.9食品药品监督管理局才核准餐饮服务许可证，但是经营范围依然只是烧烤，经营范围不符合协议书的包含中餐的重要约定。12.个体工商户名称核准通知书。综合来看，温伟欣与伍宝荣签订合同后8个月内，涉案铺面一直没有合法营业执照和餐饮服务许可证，证明温伟欣违约，未能提供合法证照店铺给伍宝荣方。
温伟欣提交的广州市花都区新华世纪王美食馆《餐饮服务许可证》【粤餐证字（2009）440114第000257号】载明法定代表人为温伟欣、类别为小吃店、备注为其他风味食品制售（烧烤、不含凉菜、生食海产品、裱花蛋糕），有效期限为2009年9月1日至2012年8月31日。
本院认为：根据温伟欣的上诉请求及理由来看，温伟欣对于原审法院驳回其部分反诉请求无提起上诉，故本院对于原审判决该部分予以维持。关于本案合同的效力问题，从温伟欣提交的证据来看，温伟欣、伍宝荣协议中约定的“新世界王美食店”，虽然名称不同，但从2009年9月起该店都已被当地相关部门核准同意经营，因此，温伟欣、伍宝荣之间协议约定的牌照问题并非出借证照关系，而是承发包关系。原审法院根据查明的事实认定温伟欣、伍宝荣之间的关系为承包关系，且合法有效正确，本院予以维持。
根据温伟欣的上诉及伍宝荣的答辩意见来看，现本案的争议焦点问题为：一、温伟欣是否违约；二、温伟欣是否应退回3000元保证金及赔偿伍宝荣的损失。
关于第一个争议焦点问题，从本案伍宝荣的诉因来看，伍宝荣主张温伟欣违约的事由是认为温伟欣向其提供了虚假的“广州市花都区新华世纪王美食店”营业执照，导致其不能正常经营。而温伟欣对于伍宝荣的主张则予以否认。对此，本院认为，首先，伍宝荣作为实际经营者在该餐厅经营10个月，从常理上来讲，温伟欣如确实提供了虚假的营业执照给伍宝荣，伍宝荣提供该虚假的营业执照给法院作为证据使用并不困难，但诉讼中伍宝荣却并未提供。故本院对于伍宝荣称温伟欣与其签约时向其提供了伪造的“广州市花都区新华世纪王美食店”营业执照不予采信。其次，根据双方所签订的《协议》中约定的：“甲方提供现有的牌照由乙方经营”的内容来看，当时签约时双方约定的温伟欣提供给伍宝荣的牌照为“现有牌照”，而根据温伟欣、伍宝荣提供的证据来看，当时协议中所约定的餐厅仅有“广州市花都区新华世纪王美食馆”的餐饮服务许可证，没有其他证照。故由此可认定协议中所约定的“现有牌照”即为该饮服务许可证。况且，从本案查明的事实来看，伍宝荣在与温伟欣签订协议之前曾经在该餐厅工作过两个月，故对于该餐厅持有何种证照应该是非常清楚的。第三，在温伟欣、伍宝荣对于协议所约定餐厅的营业执照应由温伟欣办理，还是由伍宝荣办理存在分歧的情况下，温伟欣仍于2013年6月17日为该店办理了营业执照。第四，关于伍宝荣主张温伟欣办理的营业执照中无“中餐”经营范围的问题，根据温伟欣、伍宝荣签订协议时该店的餐饮服务许可证来看，该证照的类别为小型餐馆，备注为其它风味食品制售（烧烤），其中并无“中餐”的经营范围。因此伍宝荣要求温伟欣提供有“中餐”的营业执照缺乏依据。况且，从常理来讲，如果温伟欣在与伍宝荣签订协议时，其提供的证照有“中餐”的经营范围，而且证照齐全，温伟欣也不可能仅收取伍宝荣每月的装修和设备折旧费4000元，而且还要在协议中约定温伟欣为伍宝荣协调处理好“工商、环保、卫生部门的工作以及与该店出租房的联络工作”。第五，餐厅经营证照不齐全，从客观上来讲对于正常经营的影响确实存在，但伍宝荣在明知温伟欣的餐厅不具备相应合法证照的情况下还接手该餐厅经营，因此伍宝荣将该餐厅不能正常经营的责任归责于温伟欣，本院不予支持。第六，伍宝荣没有提供证据证明其在2013年8月1日之后没有继续经营协议约定的餐厅是由于温伟欣的原因而导致的。故基于上述原因，本院对于伍宝荣以温伟欣向其提供的证照为虚假证照为由，要求温伟欣承担违约责任，本院不予支持。由于伍宝荣主张温伟欣违约事由缺乏依据，故本院对于伍宝荣要求温伟欣支付其10万元违约金不予支持。原审法院认定温伟欣违约属于事实认定错误，故本院不予支持。
关于温伟欣是否应退回30000元保证金及赔偿伍宝荣的损失的问题。首先，关于保证金，由于双方当事人均确认《协议》已于2013年8月1日解除，故原审法院依照约定认定温伟欣应退回30000保证军给伍宝荣并无不当，温伟欣对此提起上诉无理，本院不予支持。其次，关于赔偿金，温伟欣二审没有提交证据证明伍宝荣的损失低于原审法院所认定的5000元，故本院对于原审法院认定温伟欣应赔偿伍宝荣5000元损失予以维持。
综上所述，原审法院关于温伟欣违约的事实认定错误，本院在查明事实的基础上予以纠正。温伟欣上诉部分有理，本院予以支持；对于其他理由，由于依据不足，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1273号民事判决主文第三、七项；
二、维持广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1273号民事判决主文第一、二、四、六项；
三、变更广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1273号民事判决主文第五项为：陈月明对温伟欣第二、四项所确定的保证金和赔偿款项承担共同清偿责任；
四、驳回伍宝荣的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3426元、由伍宝荣负担2789元，由温伟欣负担637元，反诉部分案件受理费1552元，由伍宝荣负担312元，由温伟欣负担1240元。
二审案件受理费2400元，由温伟欣负担100元，由伍宝荣负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 张纯金
二〇一五年六月××日
书记员 何海涛
刘稀彧