山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第204号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张嘎，男，1977年5月23日出生，山西省泽州县人，汉族，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年4月15日被沁水县公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）马XX，女，1973年2月27日生，山西省沁水县人，汉族，小学文化，个体经营者。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年1月6日被沁水县公安局取保候审，2014年11月6日被沁水县人民法院决定逮捕。
辩护人李国政，山西衡玛律师事务所律师。
原审被告人关XX，男，1967年11月13日出生，山西省沁水县人，汉族，小学文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年1月4日被沁水县公安局取保候审，2015年2月27日被沁水县人民法院决定取保侯审。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人张嘎、马XX、关XX犯开设赌场罪一案，于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第90号刑事判决。判后，被告人张嘎、马XX不服，提起上诉。晋城市中级人民法院于2015年2月10日作出（2015）晋市法刑终字第33号刑事裁定，撤销沁水县人民法院（2014）沁刑初字第90号刑事判决，发回沁水县人民法院重审。沁水县人民法院2015年5月15日作出作出（2015）沁刑重字第4号刑事判决。宣判后，被告人张嘎、马XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年11月至2013年11月期间，被告人张嘎从“建华”（个人情况不详）处取得“阳光在线”（之前称为“蓝盾在线”、“诚信在线”）赌博网站的代理权，以返点5％（抽取赌客所输赌资的5％）和赚取8‰洗码费的方式进行营利。被告人张嘎招募马XX、关XX为其下级代理，由下级代理发展赌客接受投注，马XX、关XX以赚取8‰洗码费的方式从张嘎处分配利润。在被告人张嘎担任代理期间，马XX为其接受投注53000元，关XX为其接受投注3300元，张嘎本人接受赌客投注分别为：翟XX40000元、申XX700000元、陈XX10000元、原XX2000元、樊XX200000元、关XX10000元、丁XX36000元、张XX2000元，计1000000元。综上，被告人张嘎接受他人投注共计1056300元。
2012年夏季至2012年12月期间，被告人马XX从“小三”（个人情况不详）处取得“阳光在线”（之前称为“蓝盾在线”、“诚信在线”）赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式进行营利，相互之间采取现金交易的方式进行赌资结算。被告人马XX担任赌博网站代理后接受赌客投注分别为：申XX300000元、崔XX50000元、申XA70000元、樊XA70000元、王XX60000元、郭XX30000元、丁XX6800元、张XX3500元、丁X3000元、梁XX1300元、吴X700元，共计595300元。
2013年4月至2013年9月期间，被告人马XX从张嘎处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式从张嘎处分配利润，相互之间采取现金交易的方式进行赌资结算。被告人马XX担任该代理后接受赌客投注分别为：翟XX20000元、任XX12000元、孔XX10000元、闫XX5000元、郭XA3000元、郭XB3000元，共计53000元。
2012年2月至2012年6月期间，被告人关XX从王XA（因犯开设赌场罪已被判刑）处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式进行营利。被告人关XX担任该代理后接受丁XX投注15000元、张XX投注3000元，共计18000元。
2012年11月至2013年4月期间，被告人关XX从张嘎处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式从张嘎处分配利润，相互之间采取现金交易的方式进行赌资结算。被告人关XX担任该代理后接受张XA投注3000元、柴X投注300元，共计3300元。
综上，被告人张嘎招募下级代理2人，本人及通过下级代理共接受15人投注，涉案赌资共计1056300元；马XX担任代理接受17人投注，涉案赌资共计648300元；关XX担任代理接受4人投注，涉案赌资共计21300元。
2014年1月4日，被告人关XX到沁水县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
被告人张嘎的供述，证明其于2012年11月份，从一个叫“建华”的人处获得“阳光在线”（之前称为“蓝盾在线”、“诚信在线”）赌博网站的代理权，并发展下级代理招揽赌客，其以返点5%和赚取8‰洗码费的方式营利，下级代理通过赚取8‰洗码费的方式营利；2012年11月，其招揽关XX为其下级代理；2013年5月，其招揽马XX为其下级代理；其与马XX、关XX采取现金方式结算赌资；关XX、翟XX、陈XX和申XX等人曾在其处以赌客身份参与网络赌博。
被告人马XX的供述，证明2012年夏季至2012年12月期间，其从“小三”（个人情况不详）处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，接受丁X、郭XX、崔XX等人的投注，以赚取8‰洗码费的方式营利；2013年4月到9月，其从张嘎处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，接受翟XX等人的投注，以赚取8‰洗码费的方式营利；其与“小三”、张嘎均以现金方式结算赌资。
3、被告人关XX的供述、沁水县公安局投案登记表，证明2012年2月至2012年6月期间，其从王XA处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，接受丁XX、张XX二人投注，以赚取8‰洗码费的方式营利；2012年11月至2013年4月期间，其从张嘎处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，接受张XA、柴X二人投注，以赚取8‰洗码费的方式营利。2014年1月4日，其到沁水县公安局投案。
4、证人樊XA的证言，证明2012年7、8月份，其在马XX处投注参与赌博输了7万元，2013年年初，其在张嘎处赌博输了20多万元。
5、证人申XX的证言，证明其从2012年10月份至2013年9月份在马XX处赌博40多次，累计输了30万元左右；从2013年年初至2013年9月份，其在张嘎处投注参与网络赌博40多次，输了70多万元。
6、证人郭XX的证言，证明2012年8月至2012年11月份，其在马XX处投注参与网络赌博5、6次，输了3万余元。
7、证人翟XX的证言，证明2013年正月开始，其开始在张嘎、马XX处投注参与网络赌博，在张嘎处输了4万元，在马XX处输了2万元。
8、证人丁X的证言，证明2012年，其在马XX处投注参与网络赌博，输了3000余元。
9、证人闫XX的证言，证明2013年夏季，其在马XX处投注参与网络赌博一次，输了5000元。
10、证人任XX的证言，证明其于2013年夏季在马XX处投注参与网络赌博，输了12000元。
11、证人郭XB的证言，证明2013年，其在马XX处投注参与网络赌博，输了3000元。
12、证人丁XX的证言，证明其曾参与“阳光在线”网络赌博，在张嘎处输了36000元，在马XX处输了6800元，在关XX处输了15000元。
13、证人张XX的证言，证明2012年3月，其在张嘎处参与“阳光在线”赌博一次，输了2000元；2012年7月份，其在关XX处投注参与网络赌博，输了3000元；2012年10月份，其在马XX处投注参与网络赌博，输了3500元。
14、证人王XX的证言，证明2012年8、9月份，其在马XX处投注参与网络赌博，输了6万元。
15、证人梁XX的证言，证明2012年开始，其知道马XX处可以参与网络赌博，开始在马XX处投注参与赌博，输了1300元，以现金方式结账。
16、证人孔XA的证言，证明2013年夏季，其开始在马XX处投注参与网络赌博，输了10000余元，全部采取现金方式结账。
17、证人郭XA的证言，证明2013年8月份，其开始在马XX处投注参与网络赌博，输了3000元，全部采取现金方式结账。
18、证人申XA的证言，证明2012年5、6月份，其开始参与网络赌博，后在马XX处投注赌博输了7万余元。
19、证人吴X的证言，证明2012年后半年，其在马XX处投注参与网络赌博，输了700元。
20、证人崔XX的证言，证明2012年6月至10月份左右，其在马XX处投注参与网络赌博，输了50000元左右。
21、证人张XA的证言，证明其从2012年冬天开始在关XX处参与“阳光在线”网络赌博，输了3000多元，采取现金方式结账。
22、证人柴X的证言，证明2012年腊月至2013年4月期间，在关XX处参与“阳光在线”网络赌博，输了300元。
23、证人陈XX的证言，证明2013年，其在张嘎处参与网络赌博，输了10000元左右，采取现金方式结账。
24、证人原XX的证言，证明2013年5、6月，其在张嘎处参与“阳光在线”网络赌博，输了2000多元。
25、沁水县公安局辨认笔录，证明马XX、关XX、原XX、樊XA、张XX对张嘎的指认情况；梁XX、吴X对马XX指认的情况。
26、被告人张嘎、马XX、关XX的户籍证明，证明三被告人的基本情况。
证明本案事实的上述证据，均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
2015年4月30日，本院委托沁水县司法局对被告人关XX进行调查了解。沁水县司法局于2015年5月8日作出（2015）沁司矫调字25号《调查评估意见书》，同意被告人关XX适用社区矫正。
原审法院认为，被告人张嘎以营利为目的，为赌博网站担任代理招揽赌客投注，并招募下级代理接受投注，赌资累计1056300元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人马XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，赌资累计648300元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人关XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，赌资累计21300元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控被告人张嘎、马XX、关XX开设赌场的非法获利数额，仅有三被告人的供述，无其他证据相互印证，现有证据不足，不予认定。
被告人张嘎、马XX及其辩护人对涉案赌资的辩解、辩护意见，二被告人虽当庭供述部分证人赌资数额较少，但没有事实证据支持，本院根据较为详细、客观的证人证言，结合被告人供述及公诉机关提供的其他书证，可以确定该二被告人的赌资数额分别为1056300元、648300元。故对上述辩解、辩护意见，不予采纳。被告人张嘎的辩护人提出证人申XX与张嘎之间的房屋买卖系正常交易行为，25万元购房款及15万元的民间借贷不应认定为赌资的辩护意见，虽其提供了购房协议及转帐凭证，但结合被告人张嘎供述及证人申XX、翟XX、关XX证言，不能证明购房协议的合理、正当性，该组证据不能达到其欲证明的目的；被告人张嘎对15万元欠款形成的过程在公安机关与本次庭审中的供述不一致，且不能提供欠条原件。故对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人马XX的辩护人提出马XX在2013年12月11日第一次接受侦查机关询问时，就如实供述了自己参与赌博和为张嘎担任下级代理的事实，应认定为自首的辩护意见，因其系经侦查机关传唤接受询问，没有主动、直接向侦查机关投案的情节；在接受询问时，其虽如实交待了自己赌博和担任下级代理的事实，但未如实交待犯罪金额，且犯罪金额与定罪量刑有直接关系，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案，如实供述自己的罪行”的规定，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出被告人马XX应认定为从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，因马XX为赌博网站担任代理接受赌客投注的事实客观存在，其在开设赌场中不是起次要或辅助作用，而是公然、直接经营赌场的行为，不符合我国《刑法》关于从犯的立法本意，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人关XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。根据被告人关XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人张嘎、马XX、关XX均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张嘎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2017年6月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人马XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人关XX犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金5000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
被告人张嘎的上诉请求及理由：请求撤销原判，依法改判。理由：1、一审认定上诉人本人及通过招募下级代理接受投注，涉案赌资流转共计1056300元。事实不清，证据不足，崔XA自称投注4万元，樊XX自称投注20万元，申XX自称投注70万元（包括房款25万元，欠条15万元），对此上诉人自始提出异议，该三人与本案有利害关系，其证言无其他证据佐证。2、上诉人如实供述，自愿认罪，态度较好，系初犯，无前科，量刑过重。
被告人马XX的上诉请求及理由：请求撤销原判，改判免予刑事处罚或适用缓刑。理由：1、认定事实错误，原判认定上诉人从“小三”处取得赌博网站代理权后，接受投注赌资595300元，没有事实依据，几个赌客在上诉人家玩，都用的是“小三”给上诉人的账号，上诉人没给这几个人开过新账户，也没这个权利。上诉人仅是一个玩家，更没赚取过洗码费。庭审中，公诉机关除出示申XX、崔XX、申XA、樊XX、王XX、郭XX、丁XX、张XX、丁X、梁江会、吴X的询问笔录外，无其他证据印证；2、上诉人具有自首情节，原判未予认定，上诉人在第一次接受询问时，就如实供述了自己参与网络赌博和替张嘎接受他人投注事实，依法应认定为自首；3、上诉人属从犯未认定，上诉人不能给别人开设投注账号，收上钱就交给张嘎，无权发展下一级代理，张嘎只是答应给上诉人洗码费，但上诉人根本没拿到过，洗码费应是张嘎给上诉人的报酬。
被告人马XX的辩护人的辩护意见：1、认定上诉人马XX构成开设赌场罪证据不充分，从在案证据的客观性看，认定马XX从“小三”处取得代理权后，接受申XX等赌客投注赌资645300元，来源于赌客陈述，其客观性值得怀疑，尤其是大额赌资，在无其他证据印证情况下不能作为定案依据。从证据关联性看，申XX等11人陈述其赌博用的账号是从马XX的6位数的账号分出来的，上诉人马XX称这些赌客和自己用的是同一个8位数账号，其并未见到过后台，且“小三”答应给其4‰洗码费，不符合涉案赌博网站的“行规”。从证据的合法性看，侦查机关并未收集、提取、复制网站页面的上网记录，电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等，完全以言词证据指控犯罪嫌疑人，与法相悖。2、上诉人马XX具有自首情节应予认定。3、上诉人马XX在本案中应认定为从犯。4、上诉人马XX具有多种酌定量刑情节。5、市中院的生效判决可作为本案参照。
二审经审理查明事实及证据与一审基本一致。另查明，在被告人张嘎处参与赌博的赌客申XX与其妻子曾共同立卖房协议，将己的一处房屋以25万元出卖给被告人张嘎；另申XX还向被告人张嘎借过15万元钱，综合申XX的陈述，被告人张嘎的供述，以及双方的买卖房屋协议，该40万元钱被告人张嘎确已支付给申XX，但申XX是否将该40万元钱投注到被告人张嘎的赌博网站，缺乏相关证据佐证，不能认定。故对被告人张嘎的赌博网站赌资累计应认定为656300元，综合本案在被告人马XX所代理的网站进行投注赌博的申XX等赌客的陈述和被告人马XX的供述等相关证据，申XX陈述其在该处赌博投注30万元左右，被告人马XX供述申XX在该网站输了4万元，该二人说法不一，差距较大，对于该宗大额投注赌博问题，在无其他证据佐证情况下，应以被告人马XX的供述为准认定为宜。据此，被告人马XX担任赌博网站代理期间，接受赌客投注赌博的赌资累计应为388300元。二审期间，被告人马XX的亲属主动代其交纳罚金3万元。
本院认为，被告人张嘎以营利为目的，为赌博网站担任代理招揽赌客投注进行赌博活动，并招募下级代理二名为该网站接受赌客投注进行赌博活动，并起主要作用，其赌资累计656300元，情节严重，其行为构成开设赌场犯罪，应予刑罚惩处。被告人马XX以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受赌客投注进行赌博活动，在本案中起次要作用，其赌资累计388300元，情节严重，其行为构成开设赌场犯罪，应予刑罚惩处，鉴于被告人马XX在本案中其次要作用，认罪悔罪如实供述其犯罪活动，并主动交纳罚金，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。被告人关XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注进行赌博，赌资累计21300元，其行为构成开设赌场犯罪，应予刑罚惩处，鉴于其在本案中起次要作用，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判认定部分事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律准确，对被告人关XX的判处正确，应予维护，对被告人张嘎、马XX的累计赌资认定不准确，判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
维持山西省沁水县人民法院（2015）沁刑重字第4号刑事判决第三项，即被告人关XX犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金5000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销山西省沁水县人民法院（2015）沁刑重字第4号刑事判决第一、二项，即被告人张嘎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2017年6月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）被告人马XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张嘎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2017年5月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人马XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元（已缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一五年七月二十八日
书记员 冯雯雯