黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第61号上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江鼎钧房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区爱建路7号。法定代表人丁耀忠，该公司经理。委托代理人潘庆龙，该公司副总经理。委托代理人周广宇，黑龙江五恒律师事务所律师。被上诉人王广臣（原审原告、反诉被告），男，1967年1月15日出生。委托代理人于洪文，黑龙江省九三法律服务所法律工作者。上诉人黑龙江鼎钧房地产开发有限公司（以下简称鼎钧公司）与被上诉人王广臣建设工程施工合同纠纷一案，农垦中级法院于2014年3月21日作出（2013）垦民初字第4号民事判决，鼎钧公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年8月5日、8月14日和9月25日公开开庭审理了本案。上诉人鼎钧公司的委托代理人潘庆龙、周广宇，被上诉人王广臣及其委托代理人于洪文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2011年7月6日，鼎钧公司与哈尔滨市南岗建筑工程公司（以下简称南岗建筑公司）、王广臣分别签订《工程承包协议书》、《工程承包补充协议书》，南岗建筑公司与王广臣签订《内部承包经营合同》。《工程承包协议书》约定：南岗建筑公司承建黑龙江省农垦总局九三分局鼎钧花园小区7号楼、10号楼工程，工程建筑面积以施工图纸为准，按产权部门测算实际面积为工程量计算标准；工程承包形式为包工包料；工程造价为固定价格，按建筑面积1，250.00元／平方米，其中阳台按全面积计算（含应向有关部门缴纳的各项施工税费、规费）。商服按实际建筑面积每平方米增加250.00元，车库每平方米增加50.00元；乙方（南岗建筑公司）垫付每栋楼二层主体以下部分，二层现浇板完成付工程总造价15%，以上每层平口支付工程总造价8%的工程款。主体完成后支付工程总造价的50%，进入抹灰装修阶段，按形象进度拨付工程款，装完塑钢抹灰人员到位，抹完一层付工程总造价的10%，室内抹灰完成付总造价的10%，外墙全部完成，付总造价的10%，水暖电工程达到验收时款项拨付至总造价的90%。验收合格后30天内必须完成工程结算，结算完成支付工程总造价的95%，如不按时结算，从验收合格之日起，甲方（鼎钧公司）按每日余下工程款的1%赔付给乙方（王广臣）作为滞纳金。余5%为工程质量保证金；遇到施工图纸设计问题，由甲方组织图纸会审，乙方提出问题，否则造成停工等经济损失由乙方负责。遇以上问题及需要的设计变更，由设计单位出图，甲方住工地总指挥签字，总监理工程师认定后方可施工，现场签证一律不进入结算，如遇有工料费一次变更大于2，000.00元以上的，双方现场协商（计取10%的税费）。10号楼自2011年7月8日开工至2011年11月30日竣工。鼎钧公司及南岗建筑公司在该合同上加盖单位公章及法定代表人名章。鼎钧公司与王广臣签订的《工程承包补充协议书》除工程造价内容（含应向有关部门缴纳的各项施工税费、规费，乙方只负责工程总造价款的7.6%）外，其余内容与《工程承包协议书》内容一致。该合同由鼎钧公司加盖公章及法定代表人名章，王广臣本人签字。南岗建筑公司与王广臣签订《内部承包经营合同》约定：根据哈南建字（2011）第6号文件《南岗建筑公司建设工程内部管理办法》中内部承包经营管理办法规定，王广臣接受南岗建筑公司与鼎钧公司签订的《工程承包协议书》中的各项条款，南岗建筑公司同意将鼎钧花园小区7号楼、10号楼的工程项目部交由王广臣承包经营，由南岗建筑公司任命王广臣为此工程项目负责人，并在平等、互利的基础上签订此承包经营合同，双方共同遵守。工程名称为黑龙江省农垦总局九三分局鼎钧花园小区7号楼、10号楼，单位工程面积及总面积为：7号楼建筑面积8711.16平方米，10号楼建筑面积6884.75平方米，合计面积15595.91平方米。实际面积以工程结算为准；承包经营方式为个人承包经营。合同价款、结算方式、工程款拨付工期均按《工程承包协议书》内容执行，此外双方约定南岗建筑公司应扣缴的费用为营业税、所得税、各种规费、企业管理费合计为工程总造价的9.91%，扣缴时间为建设单位拨付工程款的同等时间；履约保证金金额为工程总价款的1%，履行财务手续。合同签订后，王广臣及鼎钧公司按约履行，王广臣施工10号楼，并委托薛以祥为10号楼施工负责人。2011年7月27日，鼎钧公司召开由施工单位、监理单位参加的会议决定：10号楼在施工中每平方米钢筋含量为32公斤以内，超过的钢筋及费用款由建设单位补偿给施工单位。按照双方认可一层面积1430.99平方米，二至五层面积5698.7平方米计算钢筋重量应为228.15吨，变更后10号楼钢筋总重为270.89吨，损耗重为5.418吨；在施工中，10号楼楼层高度由图纸设计的2.8米层高，变更为3米层高；10号楼二至五层的墙体、五层挑梁、阳台门、外墙窗均有所变更。基于上述变更层高增加20厘米增加费用为144，184.95元，墙体改动增加费用为119，417.00元，钢筋量增加费用为295，691.00元。在合同履行中，鼎钧公司以通知单形式对王广臣施工进行监督，以会议形式对不同阶段工作进行总结、安排。王广臣向鼎钧公司出具保证书、承诺书等形式承诺及时解决施工问题。2012年6月16日，鼎钧公司与王广臣签订一份协议书，约定：按照目前的进度，甲方（鼎钧公司）在（拨款及时到位）不差钱的情况下，乙方（王广臣）保证在一个月内（7月16日）达到竣工验收状态（完工拨款按原合同执行），经双方共同认可，钢筋若超量200，000元以上，甲方在10日内先行拨付100，000.00元钢筋超量款，余款在验收合格后10天内结清。甲方同意支付乙方50，000.00元的场地清理赔偿款（暂设、办公室、库房等），乙方在两日内搬清，将场地交给甲方，否则双倍返还赔偿款。在此期间不得影响7号楼的正常施工，同时甲方保证不得影响10号楼正常施工。该协议后未实际履行。2012年8月20日，双方在黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局进行对账，双方对房屋总造价、开发单位拨款、施工中取消项目、工程变更等内容进行协商，但未形成一致意见。因拖欠工人工资，工人向黑龙江省农垦九三管理局上访，2012年12月9日，在黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局、人力资源和社会保障局、信访办、公安局等部门的协调下，双方签订一份确认书，确认至12月9日应付工人工资为457，372.00元。同时双方就10号楼施工建设中拖欠农民工工资问题达成协议。约定：1、乙方（王广臣）先行将鼎钧花园小区10号楼工程内业资料交由黑龙江省九三管理局住房和城乡建设局保管；2、由黑龙江省九三管理局人力资源和社会保障局启动农民工工资保障金140，000.00元。此款原由甲方向人社局缴纳，已由双方确认折抵应付工程款；3、剩余部分317，732.00元，从建设局支取替甲方向人社局缴纳的工资准备金，此款支取后折抵甲方向乙方应付工程款。至此乙方施工队的农民工工资全部结清。甲方不再承担10号楼任何人工费。该协议签订后，王广臣将10号楼内业资料交给建设局，该局黄桂洲局长出具一份保证书，保证在双方10号楼工程款账目算清之前，不向鼎钧公司交付内业资料。同年12月15日，王广臣出具两份收条，认可收到的460，000.00元为鼎钧公司支付的工程款，用于支付工人工资。诉讼中，经原审法院组织双方对账，王广臣主张涉案工程总造价为9，002，424.00元，鼎钧公司主张工程总造价按照图纸计算为8，964，049.50元（其中车库1430.99平方米，造价1，860，287.00元，住宅二至五层5683.01平方米，造价7，103，762.50元）。王广臣认可鼎钧公司拨款7，214，415.00元，工程款中应扣除质量保证金及税金为789，525.00元（质保金430，885.00元＋税金358，640.00元）。双方同意二至五层面积按照5698.7平方米计算。2013年11月20日庭审结束后，根据案件情况，原审法院责令王广臣提供工程资料，对其主张的工程变更内容进行核实。王广臣提供了工程资料（第一册），2014年3月6日庭审中，王广臣举示其中的技术联系（通知）单及设计变更通知。鼎钧公司对工程资料中两份变更通知及一份技术联系单的真实性予以认可，并作出说明。另原审法院还查明，鼎钧公司已经将10号楼房屋对外出售。王广臣诉称：2011年鼎钧公司在黑龙江省农垦九三管理局局直开发鼎钧小区7号、10号楼，要求其施工队挂靠南岗建筑公司进行施工，其按照鼎钧公司要求以南岗建筑公司的名义与鼎钧公司签订了《工程承包合同》。2011年7月6日，为了进一步明确双方之间的权利义务，其以个人名义与鼎钧公司签订了《工程承包补充协议书》，约定：王广臣大包7号、10号楼，承包价格为：住宅（二楼以上）1，250.00元／平方米，一层（车库）1，300.00元／平方米。王广臣进入工地后，鼎钧公司违反约定，将7号楼收回自行施工，将10号楼交由王广臣施工。10号楼总建筑面积为7144.7平方米。其中1层1430.99平方米，2-5层5713.71平方米，工程费用应为9，002，774元。因鼎钧公司未按工程进度按时拨款，导致工期延误，跨年度施工。10号楼在2012年8月末竣工，工程没有经过验收，鼎钧公司强行让回迁户和购楼户入住。10号楼工程在施工过程中，按照鼎钧公司要求增加钢筋47.7吨，额外增加的钢筋材料款为249，327.00元，人工费46，364.00元，合计295，691.00元；原120墙改为240墙，3-5楼层增加构造柱，5层增加挑梁后尾，以上额外增加工程款（含人工费）119，417.00元；10号楼图纸标高2.8米，施工时按照鼎钧公司丁总经理要求层高增加到3米，导致额外增加工程款（含人工费）144，184.00元。10号楼竣工时，实际工程款为9，562，066.00元，鼎钧公司共拨付工程款7，014，245.00元，尚欠工程款2，547，821.00元，扣除5%质量保证金450，000.00元，7.6%的税金396，396.00元，尚欠王广臣工程款1，701，425.00元。因鼎钧公司不能按时拨款，导致工程跨年度施工，给其造成直接损失522，590.00元。包括：1、楼房周围填土越冬保护，雇佣机械16，000.00元，人工费12，000.00元；2、珍珠岩材料费68，500.00元；3、2012年人工清理土及珍珠岩费用10，000.00元；4、塔吊及机械费用250，000.00元（塔吊两个，每个塔吊每年租金75，000.00元，合计150，000元，搅拌机及各种施工机械费用100，000.00元）；5、冬季打更人工费30，000.00元（2人×3，000.00元／月×5个月）；6、施工管理人员费107，100.00元（建筑面积15.00元／平方米×7140平方米）；7、外架钢管租金28，990.00元（322元／天×3个月）。鼎钧公司拖欠工程款，至今不予结算。请求判令鼎钧公司给付拖欠的工程款1，701，425.00元，跨年度施工直接损失522，590.00元，合计2，224，015.00元。鼎钧公司答辩并反诉称：2011年7月6日，王广臣通过挂靠南岗建筑公司与其于签订《工程承包补充协议书》，对承包形式、工程造价、结算付款方式、开竣工日期及违约责任等相关内容进行约定。协议签订后，王广臣向其出具了《施工进度计划表》，再次明确了工程的开工时间为2011年7月8日，竣工时间为2011年11月24日。双方协议约定承包方式为包工包料，工程款按进度拨付。因王广臣在实际施工中存在施工人员紧缺，施工质量存在严重缺陷等现象导致工期延误，至今工程尚未竣工验收，违反双方协议约定，给其造成重大经济损失。按照协议约定第一批工程款于2011年8月24日二层现浇板完成时支付工程总造价的15%，但由于王广臣的施工人员紧缺，导致2011年9月5日完工，造成工期延误；第二批工程款应在2011年9月2日三层平口时支付工程总造价的8%，但由于王广臣的管理人员不到位，施工现场混乱，导致2011年9月18日完工，造成工期延误；此外，王广臣还存在擅自变更基础柱钢筋影响工程质量，后续施工存在质量问题，拖欠农民工工资，因农民工上访导致施工中断等违约行为，导致工程尚未完工，未竣工验收，已经造成鼎钧公司支付回迁户、购房人进户延期补偿款166，800.00元。因王广臣中途停止施工，其为保证工程完工，又委托第三方施工支出工程款1，063，400.00元。鼎钧公司按照协议约定计算工程款总造价为8，964，049.50元，其中已经支付给王广臣工程款7，900，000.00余元，其他费用2，227，100.00元（支付第三方工程款1，063，400.00元，扣留质保金448，200.00元，税金404，900.00元，进户延期补偿款166，800.00元，设备、材料款75，500.00元，相关部门未交费用68，300.00元）。综上，鼎钧公司已经支付工程款加上应扣留的质保金已经接近协议约定的工程总价款，加上其余费用已经超过约定的工程总价款，多出的工程款项是由于王广臣违约行为造成的，应当由王广臣赔偿给鼎钧公司。王广臣的本诉请求无事实与法律依据，鼎钧公司的反诉请求：1、判令王广臣支付合同违约金200，000.00元；2、判令王广臣继续履行合同义务，提交工程竣工验收相关材料，对工程施工不合格处履行维修义务；3、由王广臣承担反诉费用。原审法院判决认定，王广臣与鼎钧公司是涉案10号楼工程的履行主体，因王广臣不具有建筑施工企业资质，故其与鼎钧公司签订的《工程承包补充协议书》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定："建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《关于审理建设工程施工合同解释》）第二条规定："建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"虽然本案工程尚未竣工结算，但鼎钧公司在工程未经竣工验收合格前就使用，应以交付使用的时间作为竣工日期。王广臣主张按照合同约定支付工程款，应予支持。关于工程款数额问题，根据双方认可的车库1430.99平方米，二至五层5698.7平方米，按照双方合同确定的价格，计算10号楼房工程款为8，983，662.00元。鼎钧公司反驳称其提供的付款明细中包含王广臣未施工部分工程款，因鼎钧公司对此反驳主张未提供充足证据证明，故不能将该款计入支付王广臣工程款项，对于其提供的付款明细数额中王广臣认可拨付的7，214，415.00元予以确认，鼎钧公司实际欠付王广臣工程款为1，769，247.00元（8，983，662.00元-7，214，415.00元）；王广臣在10号楼施工过程中，层高、墙体、钢筋量均有变更，王广臣因此主张增加的费用，亦属合理。对王广臣主张的变更层高增加费用144，184.95元，墙体改动增加费用119，417.00元，钢筋量增加费用295，691.00元予以确认；王广臣认可应扣除质量保证金及税金为789，525.00元（质保金430，885.00元＋税金358，640.00元）。王广臣主张的跨年度施工损失，因其未提供充足证据证明该损失是由于鼎钧公司未足额拨款所致，故该项损失不能成立。综上，鼎钧公司应当给付王广臣工程款为1，539，014.95元（1，769，247.00元＋144，184.95元＋119，417.00元＋295，691.00元-789，525.00元）。关于鼎钧公司的反诉请求问题，因本案合同为无效合同，故其关于违约金的主张不成立，原审法院不予支持；双方发生争议后，王广臣已经将工程内业资料交给黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局保管，鼎钧公司可向该局索取。王广臣作为施工人对工程的质量缺陷负有保修义务，因王广臣在诉讼主张中已将质量保证金予以扣除，如王广臣在质保期内未履行保修义务，可从质量保证金中支付维修费用，不足部分鼎钧公司可另行主张权利。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条的规定，判决：一、鼎钧公司给付王广臣工程款1，539，014.95元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回王广臣的其他诉讼请求；三、驳回鼎钧公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，616.00元，由王广臣负担7，631.00元，鼎钧公司负担16，985.00元。反诉费2，150.00元，由鼎钧公司负担。鼎钧公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判鼎钧公司不支付工程款；由王广臣承担一、二审诉讼费。主要理由如下：1.原审认定事实不清：（1）王广臣是否完成全部涉案工程，原审对其实际完成的施工范围没有查清；（2）涉案工程是否存在设计变更，设计变更涉及的工程款数额未查明；（3）诉讼前鼎钧公司已付的工程款数额未查清；（4）涉案工程未确认返修事实，也未确认返修的工程款数额。2.原审适用法律错误：（1）由鼎钧公司对王广臣已完成的工程量承担举证责任不正确；（2）对设计变更的采信仅依据未到庭的证人证言及与王广臣存在利害关系的证人证言予以认定不当，对工程设计变更及钢筋用量变化导致的工程款数额变更的确定，应以司法鉴定为准，不应以王广臣的单方主张为准；（3）原审法院遗漏了诉讼主体，应追加南岗建筑公司为本案被告，王广臣实为挂靠南岗建筑公司，施工过程中鼎钧公司将部分工程款拨付给南岗建筑公司，南岗建筑公司收取了一定管理费用，因此南岗建筑公司属于必要共同诉讼参加人，应承担付款和维修义务，请求将本案发回重审。王广臣答辩称：鼎钧公司的上诉理由不能成立。1.其拖欠工程款是事实，涉案工程实际施工人仅是王广臣，南岗建筑公司仅是形式上的施工方，没有实际参与施工，工程款的拨付和工程的接洽协商是由鼎钧公司与王广臣直接进行；2.工程施工完毕后购房人已经入住房屋，工程不存在质量问题，属于正常的维修，在工程质保金范围内可以解决，原审判决中已经扣除质量保证金。因此，原审判决正确，请求二审法院予以维持。二审中，鼎钧公司为证明其主张，向本院提供了九组证据：第一组证据：鼎钧花园小区10号楼施工图14张。意在证明按照合同约定应由王广臣完成的工程范围及标准，但其没有完成及擅自变更工程量，应减少支付工程款。结合鼎钧公司提交的其它证据及工程现状，王广臣未完工的工程为：1.散水坡及坡道工程（建施14）；2，外墙涂料工程（建施7、8、9）；3.防盗门（建施15）；4.给排水采暖、地沟保温及调试（建施11、水施1、8、暖施1、6）。王广臣擅自变更的工程为：1.混凝土窗台板变红砖窗台板（建施13、结施1）；2.平屋面、一层屋面及厨房卫生间地面变更工程（建施1、13、14）；3.顶层檐沟变更（结施1）；4.混凝土地沟改为砖地沟（结施2）；5.多孔砖变为粘土实心砖（建施1）；6.外墙岩棉板改为苯板（建施1）；7.彩钢板屋面、老虎窗及屋面三角造型改变（建施7、8、14）。王广臣质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。图纸设计上的工程量在施工中发生了相应变化，工程最后交工的标准不完全是按照施工图纸进行施工的。图纸只能证明楼房的最初设计，并不能证明实际施工的全部情况。同时，施工图纸不属于新的证据，在施工时就存在，也在本案诉讼前就存在，因此该份证据不能作为支持鼎钧公司主张的依据。涉案工程在2012年8月即已完工，鼎钧公司在原审时没有提出涉案工程没有完工的主张，因此其对鼎钧公司所要证明的问题不予认可。本院经审查认为：王广臣对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该组证据系涉案工程的部分施工图纸，制作日期是2011年7月，即合同签订当月，该组图纸系施工前设计方出具的工程图纸，无法单独作为证据证明工程是否未完工或存在擅自变更情形，对拟证明的事实本院将结合其他证据综合予以认定。第二组证据：图纸会审记录一份，涉案工程照片4张。意在证明鼎钧公司主张的王广臣擅自变更的第4项、第5项和第6项即混凝土地沟改为砖地沟、多孔砖改为实心砖、外墙岩棉板改为苯板，即便王广臣没有擅自变更，但仍然会降低工程造价，应减少支付工程款；第7项即彩钢板屋面、老虎窗及屋面三角造型能够从照片中体现出确实发生改变，此部分王广臣未按照图纸进行施工。王广臣质证意见为：不否认工程存在变更，但是是在双方协商后变更的，不存在擅自变更，亦不涉及到工程降低造价的问题，因为工程是固定价按平方米造价计算的，并不是按照工程量大小计算的。王广臣为反驳鼎钧公司主张其擅自变更工程，提交了一组证据，即涉案工程的内页资料，共计12张。意在证明鼎钧公司提到的混凝土地沟改为砖地沟，外墙岩棉板改为苯板是对原图纸的变更，均得到甲方监理的确认和同意，不存在降低工程造价的问题。本院经审查认为：由于鼎钧公司在原审反诉及答辩中均未提出过涉案工程存在王广臣擅自变更导致降低工程造价，应减少支付工程款的主张。其在原审时仅主张王广臣有未完工程，导致其自行或委托第三方施工多支付工程款1，063，400.00元。其二审提出王广臣擅自变更工程共计7项的请求超出原审反诉请求范围，故本院对此不予审查。第三组证据：九三农垦天诚建设监理有限责任公司监理日志72页及鼎钧花园小区10号楼施工证明一份。意在证明王广臣于2012年8月20日撤离施工现场，撤离施工现场时工程未完工。在施工过程中，鼎钧公司组织监理单位对工程进行检查，发现王广臣施工工程存在不合格情况，要求王广臣返工，但王广臣拒不返工，鼎钧公司组织人员对不合格工程进行了返修。王广臣施工不合格及鼎钧公司组织返修工程为：三角造型防水（8月15日日志）、檐沟及一层防水（8月6日-8月13日、9月9日、9月29日日志）、漏雨后墙面长毛（8月29日日志）、排水管更换（9月14日日志）、外墙苯板返修（7月31日日志）、阳台侧面苯板找补和修复（9月2日-9月10日日志）、外墙苯板施工质量隐患及修理（质量隐患见6月2日、6月23日、6月24日、6月27-29日日志，返工修理见7月8日-11日日志）、楼梯间踢脚线修理（8月11日、9月2日日志）、室内地面墙面维修（7月25日、8月3日-8月6日、9月9日、9月17日日志）、屋面上人口盖处理（10月2日）、塑钢窗处理水泥灰和撕膜（8月18-8月29日日志）、楼递间理石修理和楼道清理（7月29日、8月14日、8月22-29日、9月7-9月9日）、塑钢窗打密封胶（9月1日、9月2日、9月14日、9月17日日志）、阳台窗发泡处理（8月31日日志），屋面瓦加长、老虎窗窗户、外墙砖修复、地热漏水、楼梯踢脚线、滴水线刨除重做、一层车库门口处理、出户排水管修理、自来水采暖调试、分水器安装跑风、楼递间入户管道处理。王广臣质证意见为：1.对该组证据的真实性有异议，由于监理没有出庭，是否是监理日志无法确定。2.日志表述不清晰，用词含糊，没有明确指明哪些工程完工哪些未完工，该组证据不符合证据要求。3.关于工程返修，是交工后质量维修问题，与本案不是一个法律关系，并且鼎钧公司已经扣留430，885.00元的质保金，其所产生的相关维修费用不能冲抵本案中已经确认的工程款。4.该份证据不属于新证据。因此，该组证据不能作为本案定案依据。本院经审查认为：虽然监理没有出庭作证，但经与监理日志原件核对，与原件记录一致，因此，本院对该组证据的真实性予以确认。对鼎钧公司意在证明的问题，本院将结合第七组证据予以认定。第四组证据：2012年8月20日王广臣与鼎钧公司付款明细及凭证、2012年8月21日-2012年10月10日付款明细及凭证和王广臣未按图纸施工造成工程造价变更汇总及说明共243页。意在证明：1.涉案工程在基础价格8，983，662.00元基础上，加上增加的设计变更项目196，030.23元，减去应减少支付的工程款2，029，516.88元（王广臣未完工程319，367.41元＋变更降低造价工程1，283，799.47元＋返工维修工程及施工单位使用设备未返还的费用426，350.00元），鼎钧公司应支付的工程款为7，150，175.35元；已支付工程款7，058，817.90元，加上税金680，519.27元、质保金451，000.00元、罚款47，250.00元（以上三项合计1，178，769.27元），共计8，237，587.17元，鼎钧公司已超付王广臣工程款。2.鼎钧公司通过南岗建筑公司拨付部分工程款给王广臣，共计4，210，865.00元。王广臣质证意见为：对该组证据中有王广臣签字的收据认可，对鼎钧公司单方作出的罚款记录有异议。由于涉案工程的总价款是用施工面积乘以面积单价，以施工进度和比例拨付工程款，鼎钧公司单方扣款和单方作证没有得到王广臣的确认，不具有法律效力。因此，该组证据无法证明鼎钧公司不欠王广臣的工程款，更不存在超额给付工程款。另外，在原审时双方已经就工程款多次对账，所有账目均有体现和确认。对于南岗建筑公司拨付给王广臣的工程款，在原审卷宗中2013年6月26日开庭笔录第3页中有体现，即拨款数额为3，210，865.00元。本院经审查认为：该组证据中2012年8月20日王广臣与鼎钧公司对账明细及凭证、2012年8月21日-2012年10月10日付款明细及凭证系鼎钧公司在原审时曾经举示的证据8，这些付款明细及凭证不属于新的证据。该组证据中王广臣未按图纸施工造成工程造价变更汇总及说明系鼎钧公司单方作出的工程（预结）算书，因王广臣不认可，亦没有王广臣和监理公司的签字确认，故无法证明鼎钧公司意在证明的问题，本院不予采信。第五组证据：农垦九三管理局人力资源和社会保障局于2014年7月31日出具的证明及2011年12月29日九三管理局劳动保障监察大队出具的《黑龙江省建筑领域农民工工资保障金启动支付意见书》和存款回单各一份。意在证明鼎钧公司通过劳动部门于2011年12月16日将600，000.00元农民工工资发放给王广臣。王广臣质证意见为：对该组证据的真实性没有异议，但该笔款项在对账中已经计入到鼎钧公司已支付的工程款中，不存在此款没有计入工程款的问题。本院经审查认为：王广臣对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审查，此笔款项在原审对账中已经计入鼎钧公司已给付的款项，不存在没有计算在已付工程款的问题。故该组证据不能证明鼎钧公司意在证明的问题，本院不予采信。第六组证据：2012年10月12日，业主入住手续书及楼宇验收记录认可表各一份。意在证明涉案工程于2012年10月13日交付使用，在此日前返工价款应减少支付给王广臣。王广臣质证意见为：对该组证据的真实性有异议，并认为与本案没有关联性，业主入住时间的早晚与鼎钧公司楼房销售的时间有关，不能单凭此入住时间认定返修款由谁承担。同时，楼房返修属于工程维修问题，与本案无关，本案已将质保金扣除。并且这份证据恰恰证明涉案楼房虽然没有经过竣工验收，但已全部入住，实际已经交工使用。本院经审查认为：王广臣对该组证据的真实性有异议，且该组证据仅能证明涉案工程业主入住的时间及房屋验收后办理了交接手续，无法证明房屋的竣工时间及房屋是否存在质量问题，故本院对该组证据拟证明的问题不予采信。第七组证据：涉案工程的照片173张。意在证明经鼎钧公司与监理单位检查，发现王广臣施工的工程存在施工质量问题，应进行返工维修。王广臣质证意见为：对该组照片的真实性有异议，是否是10号楼的不清楚，即便是真实的，也属于工程维修问题，原审判决中已经扣除质保金。本院经审查认为：结合第三组和第七组证据，王广臣虽对两组证据的真实性有异议，但第三组证据系监理公司作出的监理日志，结合第七组证据的相关照片，能够体现涉案工程确实存在一定的质量问题。故本院对第三组证据和第七组证据予以采信。第八组证据：票据及照片三组。第一组为照片一张，委托李田文施工的结算收据两张，共支付李田文306，600.00元，其中支付的款项中除涉案工程外还包含李田文施工的其他工程；第二组为10号楼外墙面积及清单，共支付给林国昌135，000.00元；第三组为防盗门（入户门＋可视对讲门铃＋单元门）的票据两张，分别是2012年11月1日支付防盗门64，600.00元和2012年7月23日安装可视门铃款25，130.00元。意在证明散水坡及坡道工程、外墙涂料工程、防盗门工程均不是由王广臣施工完成。王广臣的质证意见为：该单据均是鼎钧公司单方制作的单据，对真实性有异议。对于鼎钧公司主张的三项未完部分工程在原审对账时，王广臣已经予以认可部分散水坡工程13，500.00元、外墙涂料工程75，500.00元、防盗门53，200.00元、单元门16，000.00元是其未实际施工的项目，各单项价格均是按照当地的市场价核算，且已经在工程造价中扣除。本院经审查认为：鼎钧公司主张王广臣未施工的三项工程系王广臣在原审对账时自认未进行施工部分，虽双方对实际核算的数额有差异，鼎钧公司主张外墙涂料实际支出的费用高于当地的市场价格是由于王广臣外墙施工质量有问题，导致粉刷外墙时多支出了相关费用，但该工程系鼎钧公司未经竣工验收即擅自使用，其无权就工程质量问题导致额外支付的工程款再行主张权利。原审对账时，王广臣已就其未施工的工程款予以扣除，故该组证据不能证明鼎钧公司拟证明的问题，本院不予采信。第九组证据：鼎钧公司就其主张王广臣未完工程第4项即给排水采暖、地沟保温及调试，提供照片4张，李金权与鼎钧公司的确认单1份。意在证明该给排水工程至今为止仍与施工图纸不符。王广臣质证意见为：对其真实性有异议。照片不能证明当时工程完工的现状，因为此工程在完工后已经交给住户使用两年，现在的照片不能反映当时的真实情况。确认单系鼎钧公司单方作出，没有合法性和证明力。王广臣为反驳鼎钧公司此项主张，举示了工程内页资料一本。意在证明其按照合同约定完成了上述工程，有总监理工程师王秀清和甲方总工张有贵签字，不存在未完工情况。鼎钧公司质证意见为：对该份证据的真实性和关联性均有异议，内页资料防水验收记录表中，项目负责人张有贵签名不是本人签字，且没有建设监理盖章。王广臣对给排水工程仅做了一部分，鼎钧公司于2012年10月又委托李金权对未完部分进行了完善。本院经审查认为：关于鼎钧公司和王广臣就鼎钧公司主张的未完工程第四项分别提交的证据，鼎钧公司提交的照片是涉案工程的现状，该工程已经交付使用长达两年之久，且为鼎钧公司擅自使用工程，无法证明给排水工程完工时的情况。鼎钧公司提交的确认单由于王广臣对其真实性不予认可，且该确认单系鼎钧公司与案外人施工结算确认单，无法证明施工的内容及真实性，故本院对鼎钧公司提交的该组证据不予采信。王广臣提交的内页资料系工程施工过程中施工情况记载，虽没有建设监理盖章，但有监理和项目负责人的签字，能够证明其完成了给排水采暖、地沟保温及调试工程。故本院对该份证据予以采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明，鼎钧公司与王广臣于2011年7月6日签订的《工程承包补充协议书》在第二项结算拨款方式中约定："余工程总造价的5%为工程质量保证金。保证金为土建、采暖、电照占保修金的3%，为一年；屋面防水占保修金1%，为三年；外墙涂料占保修金的1%，为三年。"在2012年8月20日，王广臣撤离施工现场后，鼎钧公司对涉案工程中质量不合格部分进行了返修。王广臣撤离施工现场时，尚有部分散水坡、外墙涂料、防盗门工程未完成。本院认为，因王广臣系自然人，不具备建设工程施工资质，故其与鼎钧公司签订的《工程承包补充协议书》为无效合同。王广臣虽以南岗建筑公司的名义承揽涉案工程，但实为挂靠行为，其作为实际施工人，有权向发包方即鼎钧公司主张工程款。关于王广臣是否实际施工了涉案全部工程的问题。本案中，鼎钧公司与王广臣签订的《工程承包补充协议书》约定的施工范围即为涉案工程的施工范围，鼎钧公司主张涉案工程有部分工程王广臣未进行施工，系其委托第三方施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，依据"谁主张、谁举证"的原则，对合同约定范围内的工程，鼎钧公司应承担相应的举证责任，原审将该举证责任分配给鼎钧公司并无不当，鼎钧公司该上诉理由不能成立。鼎钧公司主张的王广臣未完工程共计四项，即散水坡及坡道工程，外墙涂料工程，防盗门，给排水采暖、地沟保温及调试。对于前三项工程，王广臣自认确实未完工，并在原审对账中扣除了相应的款项，第四项工程因王广臣举示了内页资料足以证明其按照合同约定完成了该项工程。因此，原审对账中就王广臣未完工程部分的相应价款予以扣除，据实认定工程价款并无不当。关于鼎钧公司是否尚欠工程款的问题。双方对涉案工程总价款8，983，662.00元没有异议，争议的焦点是鼎钧公司已付工程款数额，工程是否存在设计变更导致的工程价款增、减，是否有未完工程，是否应扣除维修费用。对此认定如下：首先对于鼎钧公司已付工程款数额的问题。鼎钧公司虽主张双方于2012年8月20日《第二次双方对账情况会议纪要》中王广臣承认已收到涉案工程款7，900，000.00元，但此会议纪要仅是双方对工程的陈述记录，后由于双方对涉案工程总造价、已付工程款、工程增减量等均有异议，原审组织双方当事人就已付工程款进行对账，王广臣自认收到鼎钧公司已付工程款为7，214，415.00元，二审中鼎钧公司提交的证据3中认可已付工程款数额为7，058，817.90元，少于王广臣自认的已付工程款数额，其未提供其他证据证明其已付工程款高于王广臣自认的数额。故原审以王广臣自认的数额认定并无不当。其次对于工程是否存在设计变更导致工程价款增、减的问题。双方在《工程承包补充协议书》中就结算拨款方式约定："遇到施工图纸设计问题，由甲方组织图纸会审，乙方提出问题，否则造成停工等经济损失由乙方负责。遇以上问题及需要的设计变更，由设计单位出图，甲方驻工地总指挥签字，总监理工程师认定后方可施工，现场签证一律不进入结算，如遇有工料费一次变更大于2000.00元以上的，双方现场协商。"因此，双方施工合同虽约定了平方米固定单价，但《工程承包补充协议书》对设计变更部分导致的工料费变更又约定应由双方协商确定。鼎钧公司主张原审认定涉案工程存在设计变更增量，仅仅依据未到庭的工程监理王秀清、施工现场负责人郑金增的证人证言和与王广臣有利害关系的证人证言，系认定事实错误。经查，王广臣原审中提供了技术联系（通知）单及设计变更通知单等涉案工程的内页资料，其中有监理王秀清和鼎钧公司技术负责人张有贵的签字，体现了存在设计变更增量的事实。因此，原审据此认定涉案工程存在设计变更增量并无不当。对于鼎钧公司主张应通过鉴定方式确定工程增量价款，原审不应依据王广臣单方提供的造价鉴定认定工程增量的问题。因鼎钧公司在原审时仅对设计变更导致的工程增量的事实否认，未提出相反证据，亦未申请鉴定，二审时对部分工程量增加予以承认，故原审法院依据王广臣单方作出的工程增量造价鉴定，认定增加的工程价款并无不当。鼎钧公司此点上诉理由本院不予支持。鼎钧公司还主张涉案工程存在降低工程造价的问题，因其在原审反诉及答辩中均未提出过此项主张，其二审时提出该项主张超出其反诉请求，本院不予审理。第三对于未完工程的问题。如前所述，原审对账中已经就王广臣未完工程部分的相应价款予以扣除，据实认定工程价款。第四对于应否扣除返工维修款的问题。依据最高法院《关于审理建设工程施工合同解释》第十三条的规定"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"因涉案工程未经竣工验收鼎钧公司即擅自使用，并已对外出售，其主张的质量不合格部分亦不包括地基基础工程和主体结构，故其无权就使用部分质量不符合约定再行主张权利。鼎钧公司主张王广臣使用设备至今未归还，设备折合价款200，000.00元，但其未举示充分证据予以证实，因此，鼎钧公司此项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定鼎钧公司尚欠工程款数额并无不当。关于本案是否应追加南岗建筑公司为诉讼主体的问题。鼎钧公司在同一时间分别与南岗建筑公司、王广臣签订了《工程承包协议书》、《工程承包补充协议书》，同一天南岗建筑公司与王广臣签订了《内部承包经营合同》。从各合同签订的内容和履约情况看，南岗建筑公司虽与王广臣签订的是内部承包合同，但实际上王广臣不是其公司的项目经理，在整个施工过程中，南岗建筑公司也没有对施工过程及质量进行管理。并且，鼎钧公司在原审答辩时自认王广臣是通过挂靠南岗建筑公司与其签订的《工程承包补充协议书》。因此，鼎钧公司从签订合同之时即明知该工程的实际施工人为王广臣，而王广臣作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，以南岗建筑公司的名义承揽涉案工程，其实质上是挂靠行为。因此，鼎钧公司与王广臣作为涉案工程的实际履行者，应全面履行合同权利义务，由鼎钧公司和王广臣就工程款进行结算。鼎钧公司虽主张其拨付给南岗建筑公司的工程款为4，210，865.00元，与王广臣自认收到南岗建筑公司的工程款数额有差异，以此为由追加南岗建筑公司为诉讼主体。原审中，王广臣认可通过南岗建筑公司转账的工程款为3，210，865.00元。鼎钧公司二审中提供的《南建公司已出账票据的款项明细》中，有南岗建筑公司盖章，显示收取涉案工程款的单位往来资金结算票据共4张，总计2，990，000.00元。其余票据均是直接拨付给王广臣委托施工现场的项目经理薛以祥，并有薛以祥签字的拨付红砖款、珍珠岩款、人工费等工程款和鼎钧公司支付的电费、环评费等相关费用的票据。因此，王广臣认可通过南岗建筑公司转账得到的工程款数多于鼎钧公司举证证明拨给南岗建筑公司的工程款数，亦无追加南岗建筑公司的必要。关于南岗建筑公司应否承担返修义务问题。如前所述，王广臣作为实际施工人应对涉案工程承担保修责任，南岗建筑公司对涉案工程不承担返修义务。故鼎钧公司此点上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18，651.13元，由黑龙江鼎钧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王 洋代理审判员  王景波二〇一四年十月十六日书 记 员  苑晓姗