内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第205号
上诉人（原审原告）赤峰市红山区西城街道新地村民委员会第五村民组，住所地赤峰市红山区西城街道办事处新地村。
代表人韩凌强，组长。
委托代理人郭广平，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人郝占清，1960年9月2日出生，蒙古族，农民。
被上诉人（原审被告）温井山，男，1950年10月10日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）温彦雷，男，1977年8月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）温艳慧，女，1978年4月15日出生，汉族。
三被上诉人委托代理人李佩然，内蒙古善正律师事务所律师。
三被上诉人委托代理人孙久合，男，1974年12月7日出生，汉族。
原审第三人赤峰市红山区西城街道新地村民委员会，住所地赤峰市红山区钢铁街西段。
代表人宋振全，主任。
委托代理人张晓杰，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人赤峰市红山区西城街道办事处新地村第五村民组（以下简称第五村民组）与被上诉人温井山、温彦雷、温艳慧，原审第三人赤峰市红山区西城街道办事处新地村民委员会（以下简称新地村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第2885号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人第五村民组组长韩凌强、委托代理人郝占清、郭广平，三被上诉人委托代理人孙久合、李佩然，原审第三人新地村委会委托代理人张晓杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，新地村第一轮土地承包时，温井山户有7口人，分别是温井山之母温宋氏、温井山、温井山之妻卞素云及子女温艳明、温艳玲、温彦雷、温艳慧，当时7人均为农业户口，户主是温井山，此轮土地承包温井山户取得了7口人土地承包权。1986年温井山户口由农业转为非农业，1993年温艳玲出嫁户口转出，1994年温艳明大学毕业后参加工作。1994年9月温彦雷进入内蒙古体育运动学校学习，1997年7月毕业，1995年9月温艳慧进入内蒙古体育运动学校学习，1997年7月毕业参加工作。1996年新地村进行了二轮土地延包调整，按承包合同记载，2000年温井山代表温井山户与第三人新地村委会签订了《土地承包合同》，合同约定了承包户人口4人、承包土地面积计7.76亩，分布在河西园子和二顷五三处四至情况，该合同中有第三人新地村委会的公章，时任新地村委会主任的郝占义的私章和农经站的公章，温井山的签字。未发放承包证，村委会无台帐。在《红山区计税土地管理台帐》及《新地村粮食补贴、综合直补发放表》中载明该户人口为4人，补贴面积为6.04亩。河西地已于2007年被征占，园子和二顷五已于2012年被征占。河西地温井山户名下的1.18亩征地补偿款已被温井山领取。关于温井山户实际耕种情况，温井山户在园子和二顷五地块实际耕种6.58亩，三方无争议。就河西地1.18亩是否实际耕种，第五村民组提供1996年新地村五组人口分地底册证明该地块无温井山户土地也未实际耕种，温井山等提供土地补偿明细单证明实际耕种并已领取了补偿款。现第五村民组起诉，要求确认温井山与新地村民委员会签订的《土地承包合同》无效；温彦雷、温艳慧二人不享有土地承包经营权，也不享有承包土地范围之内的土地收益权。
原审法院认为，新地村在第二轮土地承包过程中，村委会及第五村民组于1996年先行对土地进行了实际调整和发包，2000年，补签了土地承包合同。温井山代表温井山户与村委会签订的土地承包合同不存在合同法规定的无效情形。第五村民组没有证据否定合同效力，仅以承包人口四人中温彦雷、温艳慧已考入大学户口已迁出、二人不应享有土地承包权为由主张合同无效，该主张没有法律依据，不能成立。关于承包合同履行情况，合同中约定的园子和二顷五地块计6.58亩，温井山已实际承包多年，对此第五村民组及新地村委会无异议，第五村民组提供的证据不足以证明河西地1.18亩温井山户未实际承包，因此新地村委会关于承包合同未实际履行的主张亦不能成立。综上，第五村民组提供的证据不足以支持其诉讼主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赤峰市红山区西城街道新地村民委员会第五村民组的诉讼请求。
宣判后，第五村民组提出上诉，其主要上诉理由为：
一、原审法院认定温井山代表温井山户与新地村委会签订了《土地承包合同》并认定合同有效，与事实不符，且没有正确适用法律。包括温井山户在内的新地村第五村民组所有村民均未签订《土地承包合同》。上诉人在一审开庭提供的证人郝占义、郝子华出庭证言证实，包括温井山户在内的新地村第五村民组所有村民均未签订《土地承包合同》。当时的村委会人员不掌握分地底册，每户的承包亩数与实际不符，又经多次涂改，无法使用，只能作废，没有下发给农户，也没有上报乡政府。2、所谓的温井山户《土地承包合同》，签字人不是温井山，系他人代签。涉案的所谓的温井山户《土地承包合同》，证人郝占义的出庭证言证实，第五村民组所有村民的土地承包合同没有发放，签字也是村委会人员代签。并且从字迹来看，合同中温井山的签名与其本人签名明显不符。3、该《土地承包合同》四至与实际情况不符。1996年新地村五组人口分地底册、郝子华的证言等证实，涉案的所谓温井山户《土地承包合同》中记载的温井山户土地四至与实际不符。4、该《土地承包合同》面积与实际情况不符。1996年新地村五组人口分地底册、郝子华的证言等证实，涉案的所谓温井山户《土地承包合同》中记载的温井山户土地面积与实际不符。5、温井山并非第五村民组集体经济组织成员，没有资格签订《土地承包合同》。《农村土地承包法》规定，有权签订《土地承包合同》的是“集体经济组织成员”。涉案的所谓温井山户《土地承包合同》签订时间是2000年，当时“温井山户”有第五村民组集体经济组织成员资格的只是温宋氏、卞素云，温井山无权签订该土地承包合同。
二、一审法院对于温彦雷、温艳慧是否具有土地承包经营权，没有依据查明的事实正确适用法律。土地承包权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地所享有占有、使用、收益的权利。土地承包经营权的主体可以根据家庭和其他方式的承包两种不同的承包方式，分为两类：（1）家庭承包的土地承包经营权主体。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第15条规定：“家庭承包的承包方是集体经济组织的农户。”据此，家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产的个人或“农户”（家庭），并且是承包地所属的村集体经济组织的成员。（2）以其他方式承包的土地承包经营权主体。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。以其他方式承包的土地，主要指“四荒”土地（“荒山、荒沟、荒丘、荒滩）以及农田水利设施用地等。本案中的情形属于家庭承包，家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产的个人或“农户”，并且是承包地所属的村集体经济组织的成员。一审法院已经查明：1、温彦雷1994年考入大学，转为非农业人口，1997年毕业分配工作；温艳慧1995考入大学，转为非农业户口，1998年毕业分配工作。2、在温井山户2000年签订土地承包合同时，二人不具有农村集体经济组织成员资格，不是从事农业生产的个人或“农户”，不属于家庭承包的合法主体，因此，温彦雷、温艳慧不具有土地承包经营权。遗憾的是，在前述事实如此明确的前提下，一审法院对上述基本的法律依据不予适用，对土地承包经营权的主体资格这一核心问题避而不谈，导致作出错误判决。
三、一审法院混淆了“温井山户”与温井山户内具有土地承包权的人口的区别，做出了错误认定。前已说明，家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产的个人或“农户”。本案中，“温井山户”作为从事农业生产的农户进行土地承包。第一轮土地承包时，温井山之母温宋氏、温井山、卞素云及子女温艳明、温艳玲、温彦雷、温艳慧均为农业人口，取得了7口人的土地承包权。但是1996年进行第二轮土地延包调整时，农业人口仅剩温宋氏、卞素云两人。即使其利用其与亲家郝子有的关系分得4口人的承包地7.76亩，但实际有耕种及承包权的只是温宋氏、卞素云两人。即温井山户二轮延包时具有土地承包权的人口只是温宋氏、卞素云两人。国家的政策“增人不增地，减人不减地”，是针对“温井山户”来说的。但是，“温井山户”二轮延包时的“具有土地承包权的人口”，只是温宋氏、卞素云两人。此两人代表温井山户。本案中，依据1995年12月19日下发的城郊乡土地调整实施方案第七条第八项“考入大中专院校的学生在校期间保留口粮田收回承包田，毕业分配工作后收回口粮田”，这一方案与当时的国家法律及土地承包政策是一致的。据此方案，即使温彦雷、温艳慧在校期间保留其承包权，但二人毕业分配工作成为国家公职人员后，显然已经丧失了土地承包资格。即使发包方没有实际收回承包地，但其法律上的承包资格已经丧失。即使温宋氏、卞素云代其耕种未收回的承包土地，不代表二人依然享有土地承包权。况且，涉案的所谓土地承包合同签订时间是2000年，当时，温彦雷、温艳慧早已分配工作，成为国家公职人员，难道仍然有土地承包权？
四、一审法院混淆了合同的实际履行与合同是否有效的区别，作出了错误判决。合同的履行，指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为。合同是否有效是合同的效力问题，无效合同也有可能被实际履行。但是，无效合同是相对于有效合同而言，凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，都属于无效合同。无效合同违反了法律的规定，国家不予承认和保护。一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。本案中，一审法院仅仅依据被上诉人提供的《红山区计税土地管理台账》、《新地村粮食补贴、综合直补发放表》等证据，查明了涉案7.76亩土地被温宋氏、卞素云实际耕种情况，对于土地承包合同是否有效则根本没有查清。前已论述，涉案的土地承包合同，系他人代签、多处涂改、与实际情况不符、早已作废，温井山所在的第五村民组没有任何一户签订过。上诉人提供的新地村五组分地底册、郝占义、郝子华的出庭证言都明确证明了上述问题。遗憾的是，一审法院对此事实和证据置之不理，也不正确适用相关法律，导致作出错误判决。
综上所述，一审判决对本案基本事实认定不清，适用法律错误，依法应予撤销。
三被上诉人二审答辩表示服判。
原审第三人新地村委会二审答辩与上诉人第五村民组意见一致。
双方二审均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人第五村民组原审起诉要求确认温井山与新地村民委员会签订的《土地承包合同》无效；温彦雷、温艳慧二人不享有土地承包经营权，也不享有承包土地范围之内的土地收益权。上诉人应就合同无效的情形以及温彦雷、温艳慧在二轮土地承包时不享有承包权的事实负有举证责任。关于合同效力方面，上诉人提供的证据不足以证明涉案土地承包合同并非温井山本人签字，而温井山辩称系其本人所签，更为重要的是，是否为本人签字涉及合同意思表示问题，而合同意思表示问题并非导致合同无效的情形，而是意思表示方据以获得合同撤销权的依据，由此上诉人提出涉案土地承包合同并非温井山本人签字，温井山无权签字，据此主张合同无效的上诉理由，并无法律依据，不能成立。上诉人提出涉案土地承包合同的四至、面积与实际不符由此合同无效的上诉理由，因合同实际履行情况与合同约定情况不完全一致，并非导致合同无效的情形，上诉人据此主张合同无效，与法无据，不能成立。关于温彦雷、温艳慧在二轮土地承包时是否具有土地承包经营权的问题，新地村在第二轮土地承包过程中，村委会及第五村民组于1996年先行对土地进行了实际调整和发包，1996年时温彦雷、温艳慧均为在校学生，对此双方均无异议。依据上诉人第五村民组提举的红山区城郊乡人民政府文件城政发（1995）第67号第8条：“考入大、中专院校的学生（包括技校）在校就读期间保留其口粮田，收回其承包田至毕业分配后收回其口粮田”的规定，也就是说，在1996年新地村二轮土地承包时，温彦雷、温艳慧具有分得土地资格，正是基于上述规定和事实，温彦雷、温艳慧实际分得了土地，2000年补签涉案土地承包合同时温井山承包户人口记载数才为4人。由此，上诉人第五村民组依据二轮土地承包完成后温彦雷、温艳慧的户口变更情况，主张温彦雷、温艳慧无土地承包经营权、涉案土地承包合同无效，法律依据不足，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赤峰市红山区西城街道新地村民委员会第五村民组承担。邮寄送达费80元，由上诉人、三被上诉人、原审第三人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 崔明明
代理审判员 苏力德
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 郭 宇