广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第863号
上诉人（原审被告、反诉原告）：庞茂辉，男。
委托代理人：王兆山，广东可园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市利浩德电子有限公司。住所地：广东省东莞市东城区温塘温周路温塘北路***号。
法定代表人：储浩，该公司董事长。
委托代理人：申文厚，广东海联泰达律师事务所律师。
委托代理人：黄国鑫，广东海联泰达律师事务所辅助人员。
上诉人庞茂辉因与被上诉人东莞市利浩德电子有限公司（以下简称为利浩德公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
利浩德公司向原审法院起诉称：2013年3月28日，利浩德公司与庞茂辉签订一份《模具制作合同》，由庞茂辉为利浩德公司制作DP353模具；双方约定制造费用总计108000元；甲方（利浩德公司）在图纸确认后，首期预付40%定金，即43200元，经试模合格后，交OK（合格）样板中期付32400元；交模一个月内付清余款等条款。合同签订后，利浩德公司支付首期款40000元（后补足43200元）。但庞茂辉制作之模具样板一直不能合格，虽多次改模仍不能交模。于是，2013年7月1日双方又签订一份《补充协议》，约定如果改模超出15天无法修好，利浩德公司有权拒收模具，并要庞茂辉按《补充协议》之第3条执行，赔偿利浩德公司的模具设计费30000元，双倍退回加工预收费。然而，时至今日，庞茂辉一直未能将合格的模具交付利浩德公司。利浩德公司据此诉至法院，请求：一、判令与庞茂辉解除《模具制作合同》；二、判令庞茂辉双倍退还已收利浩德公司的合同首期款86400元；三、判令庞茂辉赔偿利浩德公司模具设计费30000元；四、庞茂辉承担诉讼费用。
庞茂辉向原审法院答辩并反诉称：利浩德公司诉请与事实完全不符。庞茂辉与利浩德公司于2013年3月28日签订《模具制作合同》，合同约定“合同签订后，图纸确认后，首期预付40%定金，即43200元，交OK样板中期预付中款金额30%，即32400元，交模一个月内付清余额，”但利浩德公司在合同签订并确认图纸当日并未给付定金，而是拖延至2013年5月3日才支付定金40000元。2013年7月1日签订补充协议时，是利浩德公司威胁庞茂辉，以庞茂辉先前已经制作合格并生产使用数月后的LT250模具余款扣押住18000元为条件，要挟庞茂辉签订补充协议才愿意支付余款，所以补充协议中签订的对案涉模具约定的改模时间为10天，延误一天扣款1500元，超过15天无法改好则拒收模具，并且赔偿模具设计费30000元，双倍退回模具加工预付费等苛刻条款，以上条款均是庞茂辉受利浩德公司胁迫所签。在签订上述补充协议次日，利浩德公司才支付了先前的LT-250模具费余款18000元，并补充案涉模具制作费的定金43200元。庞茂辉在与利浩德公司签订模具制作合同后，于2013年5月3日支付定金之日起即开始了模具的制作，根据合同试模期为35天的约定，庞茂辉于2013年6月7日完成第一次试模工作，2013年7月1日签订补充协议后，庞茂辉依利浩德公司之要求赶工，于2013年7月11日完成改模工作。至此，庞茂辉已经依约完成了模具的制作工作。依据补充协议约定，试产没有问题的情况下，利浩德公司应支付模具加工中期款32400元，但利浩德公司至今未付，也拒不验收模具，利浩德公司还在合同外另要求增加模具抛光，庞茂辉亦按利浩德公司要求外发给东莞市东城星光模具抛光厂进行抛光处理，并垫付模具抛光费1800元。利浩德公司已经承认派人前来验收模具，并答应庞茂辉先付50000元，然后交付模具，余款一个月付清，后也未付清，亦未派人验收。庞茂辉认为，其已经按照合同约定完成全部模具制作工作，利浩德公司歪曲事实，是利浩德公司的违约行为导致庞茂辉模具制品厂濒临倒闭。庞茂辉据此提起反诉，请求：一、判令利浩德公司支付庞茂辉模具加工损失108000元，模具抛光费1800元，合计109800元（利浩德公司支付给庞茂辉的定金43200元按罚金法则不应计算在内），以及从庞茂辉提起反诉之日（2014年2月12日）起以109800元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息至实际付清之日止；二、解除案涉模具制作合同，且庞茂辉不依约付款并验收，应视为庞茂辉自动放弃模具；三、本案诉讼费用由利浩德公司承担。
利浩德公司针对庞茂辉的反诉向原审法院答辩称：庞茂辉反诉的事实和理由不能成立，因为案涉合同的解除原因在于庞茂辉违约，且实际履行过程中庞茂辉没有提供任何加工后的实物交付给利浩德公司，无权请求任何加工费用。
原审法院经审理查明：2013年3月28日，利浩德公司与庞茂辉双方签订一份《模具制作合同》，约定庞茂辉按照利浩德公司提供的模具样品、规格、图纸资料加工6套DP353模具，模具制造费用108000元；在合同签订并确认图纸后，利浩德公司首期预付40%定金即43200元；经试模合格交OK（合格）样板中期款付30%即32400元；交模一个月内付清余款即末期的30%为32400元。合同签订后，利浩德公司于2013年5月3日支付首期预付款40000元，7月2日再付首期余款3200元。2013年7月1日，双方签订《补充协议》，约定庞茂辉根据利浩德公司开发部提供的原始资料和改模资料对DP353改模，时间为10个工作日，以开发部提供的原始资料和改模资料为验收标准，验收不合格延误一天扣款1500元，超过15日利浩德公司可拒收模具，且庞茂辉应赔偿利浩德公司开发的模具设计费30000元，双倍退回模具加工预付款。改模后的验收：1.由利浩德公司开发部结构工程师签收样板；2.由庞茂辉试啤30套给利浩德公司试产，若试产没有问题，则付模具中期款，模具在送利浩德公司公司量产一批（一个月）后再付余款。一审庭审中，利浩德公司与庞茂辉双方同意解除案涉模具制作合同。
另，利浩德公司针对庞茂辉提供的录音证据、模具制作过程及质量问题，申请证人蒋某某出庭作证，据证人蒋某某陈述：证人于2013年初至9月份在利浩德公司任开发部经理，而之前大约从1995年至2000年与庞茂辉有六、七年的同事关系。庞茂辉提供的录音资料，其内容并没有明确模具是合格的，只是证人附和庞茂辉电话中所说的话。对于模具是否验收合格：一是看样板是否合格，二是看模具正常使用时能否满足批量化生产的要求。案涉DP353模具存在的质量问题，有和庞茂辉联系，通常情况下是不合格才改模，本案模具第一次改模是因庞茂辉提供的模具完全不符合要求而进行的。
以上事实，有利浩德公司提交模具制作合同、改模补充协议、改模通知书、现金支出证明单、收据、2013年6月7日送货单及2013年7月11日的送货单、录音资料以及原审法院庭审笔录等证据附卷为据。
原审法院认为：根据利浩德公司与庞茂辉签订的模具制作合同、改模补充协议等合同内容及履行事实，可认定双方成立模具加工承揽合同关系。因利浩德公司要求解除合同，而庞茂辉亦表示同意解除合同，故对利浩德公司与庞茂辉双方解除合同之诉求，原审法院予以认定。本案诉争点主要在于，导致合同解除的责任应如何认定。
模具制作合同约定，在合同签订并确认图纸后，利浩德公司首期预付40%定金即43200元，利浩德公司于2013年5月3日支付首期预付款40000元，7月2日再付首期余款3200元。此付款与合同约定付款时间明显不符，利浩德公司逾期付款依法构成违约。但同样的是，庞茂辉在加工模具过程中，因加工模具不符合利浩德公司要求而被要求改模，此有庞茂辉确认的改模通知书及改模补充协议及证人蒋某某之陈述予以印证。而根据改模补充协议，改模的模具验收要经过两个程序，即由利浩德公司结构工程师签收样板和试啤30套给利浩德公司试产且并不存在质量问题，庞茂辉提供的由利浩德公司签收模具样板的送货单，仅能证明庞茂辉完成了第一个程序，对于签收的模具样板试啤试产能否合格并没有提供证据进一步予以证实，庞茂辉应承担相应举证不力之后果。因此，庞茂辉认为利浩德公司工程师签收样板即视为模具合格，并以利浩德公司应先付中期款而后交模具抗辩，该主张与合同约定不符，理据不足，原审法院不予采纳。2013年7月1日的《补充协议》约定，改模验收不合格超过15日利浩德公司可拒收模具，且庞茂辉应赔偿利浩德公司开发的模具设计费30000元，双倍退回模具加工预付款。而此处预付款指向的是双方在模具制作合同中的首期预付40%定金即43200元，显然，《补充协议》约定的双倍退回加工预付款，具有违约定金的性质，而利浩德公司根据《补充协议》提出的赔偿模具开发设计费和双倍返还预付款诉求，实际为同时选择违约赔偿与定金罚则，在庞茂辉同一违约行为的前提下，利浩德公司要求同时适用定金和违约赔偿违背了我国《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，应归于无效。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《补充协议》约定预付40%定金43200元内容与法相悖，超过部分视为预付款。因此，利浩德公司双倍返还的预付定金，原审法院在（108000元×20%）×2即43200元范围内予以支持，庞茂辉收取的超出约定定金部分的预付款（43200元-（108000元×20%）】即21600元在合同解除后应予返还利浩德公司。利浩德公司要求庞茂辉赔偿利浩德公司开发的模具设计费30000元，与定金罚则同时适用于法无据，原审法院不予支持。如前文所述，利浩德公司逾期支付首期款，亦构成违约，应向庞茂辉承担被没收部分定金即21600元的违约责任。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民诉讼诉法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及前述援引法律的规定，判决：一、确认利浩德公司与庞茂辉签订的案涉《模具制作合同》解除；二、庞茂辉于判决生效之日起七日内双倍退还利浩德公司模具定金43200元；三、庞茂辉于判决生效之日起七日内退还已收利浩德公司超出首期定金部分的预付款21600元；四、利浩德公司于判决生效之日起七日内向庞茂辉支付违约定金21600元；五、上列（二）（三）（四）项双方债权债务相互抵消后，庞茂辉应于判决生效之日起七日内支付利浩德公司款项43200元；六、驳回利浩德公司本诉的其他诉讼请求；七、驳回庞茂辉反诉的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1314元、反诉受理费1248元，合计2562元，由利浩德公司承担950元、庞茂辉承担1612元。
上诉人庞茂辉不服原审判决，向本院上诉称：一审判决在导致合同解除的责任问题上认定错误。一、案涉模具加工是按照利浩德公司提供的图纸进行的，模具的加工具有一定的研发性质，图纸设计的合理性需要在制模过程中不断进行改进和完善，所以才有第一次签订的模具制作合同。庞茂辉按图纸作出模具后进行试啤，利浩德公司又改进图纸（利浩德公司的结构工程师在一审质证时已承认对图纸的变更改进），后在此基础上才签订了改模补充协议，该协议的条件在时间和技术上均有相当高的难度，且增加了合同以外的配件，庞茂辉加班准时完成改模，并由利浩德公司的结构工程师签收了样板，且由庞茂辉试啤30套送给利浩德公司，利浩德公司并无任何不合格的口头或书面告知，原审法院却要庞茂辉承担是否合格的证明责任显然不公平。二、即使按原审法院认定的试啤出来的产品送达给利浩德公司后，由庞茂辉承担利浩德公司试产有无质量问题的不公平的举证责任，但庞茂辉举证了利浩德公司的法定代表人的通话录音，利浩德公司反复声明要赶快抛光，而合同中并无抛光要求，庞茂辉按利浩德公司的要求进行了抛光并增加1800元的抛光费，若模具不合格，则不会要求进行抛光。且，利浩德公司除了要求抛光外，并未说明还要改模，这至少证明了庞茂辉已全部履行了改模补充协议中的义务，原审法院对此认定错误。三、庞茂辉已提交完成模具的照片，利浩德公司认为模具不合格，但未能提交任何证据证明，亦未申请司法鉴定，应承担举证不能的不利责任，原审法院认定是庞茂辉的责任显然不当。本案最根本原因是利浩德公司的订单取消，案涉合格模具不想要而要求解除合同，但庞茂辉在无任何过错的情况下，已按利浩德公司要求完成模具，无法卖给他人，要求庞茂辉承担责任有违公理。综上，请求：1.改判利浩德公司应支付模具加工损失费108000元，扣减超出定金部分款21600元（43200元-108000元×20%）、新增模具抛光费1800元，合计88200元，庞茂辉不应支付利浩德公司任何费用；2.本案诉讼费由利浩德公司全部承担。
被上诉人利浩德公司答辩称：庞茂辉的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求。一、证明案涉模具是否符合双方合同约定的举证义务理应在承揽方。二、利浩德公司已经履行了合同义务，对于庞茂辉的违约行为，利浩德公司依法可以行使合同解除权。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉2013年7月11日送货单显示利浩德公司的工程师蒋某某签收了庞茂辉案涉DP353播放器模具样板30套。庞茂辉主张该30套样板就是对应补充协议约定的改模后试啤30套。利浩德公司确认收到该30套样板，但表示无法确认是否对应补充协议上约定的模具样板。
以上另查事实，有本院调查笔录附卷为证。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。双方签订的《模具制作合同》及《补充协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。双方均诉请解除合同，原审法院确认双方签订的案涉合同已经解除，双方均未提出异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、利浩德公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；二、庞茂辉是否存在违约行为，应否承担违约责任。
关于焦点一。案涉《模具制作合同》约定，合同签订并确认图纸后，利浩德公司应支付首期预付款40%定金即43200元。《补充协议》约定庞茂辉改模后由利浩德公司开发部结构工程师签样板，由庞茂辉试啤30套给利浩德公司试产，如果试产没有问题，则付模具加工中期款。利浩德公司依约支付了首期款。《模具制作合同》没有约定支付首期款的具体时间，利浩德公司先支付40000元，在签订《补充协议》的次日再支付3200元，不能认定违反约定，原审法院认为利浩德公司的付款与合同约定的付款时间明显不符构成违约，缺乏依据，本院予以纠正。案涉2013年7月11日送货单显示利浩德公司的工程师蒋某某签收了庞茂辉案涉DP353播放器模具样板30套。庞茂辉主张该30套样板就是对应补充协议约定的改模后试啤30套。利浩德公司确认收到该30套样板，但表示无法确认是否对应补充协议上约定的模具样板。对此，本院认为，该送货单日期在补充协议签订之后，样板数量亦与补充协议约定的样板一致，且注明是DP353模具样板，利浩德公司确认已经收到该30套样板，但未能提交充分的证据推翻该样板并非对应补充协议约定的试啤30套样板，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院认定该送货单载明的30套样板即为补充协议约定的试啤30套样板。据此可以认定庞茂辉依约履行了交付试啤30套的义务，现并无证据显示利浩德公司签收样板后曾主动向庞茂辉提出过样板存在质量问题。虽然利浩德公司提出证人蒋某某的证言可以证明样板存在质量问题的主张，但蒋某某系利浩德公司的员工，与利浩德公司存在利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，利浩德公司据此主张案涉样板存在质量问题依据不充分，本院不予采纳。据此，利浩德公司签收样板后无正当理由拒不支付中期款亦构成违约。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。利浩德公司的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。庞茂辉制作案涉模具及改模必然需要支出一定的成本费用，庞茂辉诉请按照合同约定的模具制造费用108000元计算损失，但案涉模具事实上必然存在一定的残值，在庞茂辉未能举证证实残值具体数额的情况下，本院酌定庞茂辉的模具制作损失为108000元的80%即86400元。另，庞茂辉主张模具抛光费1800元，有相应的证据予以证实，且案涉通话录音亦显示利浩德公司确实要求庞茂辉对模具进行抛光，本院对庞茂辉主张的该笔费用予以支持。据此，利浩德公司应当赔偿庞茂辉损失88200元。庞茂辉还根据定金罚则诉请利浩德公司承担定金21600元的责任，因定金罚则与损失赔偿只能择一主张，本院对此不予支持。庞茂辉诉请超出前述范围部分，本院予以驳回。扣减利浩德公司已经支付的预付款43200元，利浩德公司还应支付庞茂辉45000元。
关于焦点二。庞茂辉已经依约完成了模具的制作，并按照补充协议的约定进行了改模和制作试啤30套的样板，利浩德公司亦确认已经签收了30套样板，如上论述，因利浩德公司未能举证推翻庞茂辉关于交付30套样板即为补充协议约定的试啤30套样板的主张，本院认定利浩德公司签收的30套样板即为试啤30套样板，而利浩德公司亦未能充分举证证明案涉样品及模具存在质量问题，故利浩德公司主张庞茂辉违约缺乏充分的依据，本院对此不予采纳。利浩德公司诉请庞茂辉承担违约责任亦不能成立，本院对此不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人庞茂辉的上诉理由成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持，其他部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民二初字第104号民事判决第一项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民二初字第104号民事判决第二、三、四、五、六、七项；
三、东莞市利浩德电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向庞茂辉支付45000元；
四、驳回东莞市利浩德电子有限公司的全部诉讼请求；
五、驳回庞茂辉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费1314元，由东莞市利浩德电子有限公司承担，反诉受理费1248元，由东莞市利浩德电子有限公司承担511元，由庞茂辉承担737元；二审受理费2928元，由东莞市利浩德电子有限公司承担1003元，由庞茂辉承担1925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。