山西省翼城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）翼刑初字第11号
公诉机关山西省翼城县人民检察院。
被告人谢XX，男，湖北省武汉市汉阳区人。2015年1月4日因涉嫌诈骗罪向翼城县公安局投案被刑事拘留，同年1月6日变更为取保候审。2015年3月9日经本院决定取保候审。
被告人曾XX，男，贵州省金沙县人。2014年7月21日因涉嫌诈骗罪被湖北省凯里铁路公安局民警抓获，临时羁押于凯里市看守所，同年7月27日移送给翼城县公安局，被羁押于翼城县看守所，2014年8月25日变更为取保候审。2015年3月9日经本院决定取保候审。
被告人张XX，女，山西省临汾市尧都区人。2014年12月5日因涉嫌诈骗罪被临汾市铁路公安处侯马派出所民警抓获，临时羁押于临汾市看守所，2014年12月12日移交给翼城县公安局，羁押场所未改变，同年12月18日变更为取保候审。2015年3月9日经本院决定取保候审。
被告人杜XX，女，湖北省荆州市洪湖市人。2014年9月23日因涉嫌诈骗罪被武汉铁路公安处民警抓获，临时羁押于武汉市第一看守所，同年9月30日移交给翼城县公安局，被羁押于临汾市看守所，2014年10月13日变更为取保候审，2015年3月9日经本院决定取保候审。
山西省翼城县人民检察院以翼检公诉刑诉（2015）12号起诉书，指控被告人谢XX、曾XX、张XX、杜XX犯诈骗罪，向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，经被告人同意，依法独任审判，公开开庭进行了审理，翼城县人民检察院指派检察员郑蓉出庭支持公诉，四被告人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省翼城县人民检察院起诉指控：2014年5月14日至16日，被告人谢XX、曾XX、张XX、杜XX在XX大酒店会议厅，打着X集团、中国老年保健协会、山西省老龄委的旗号，由谢XX、张XX提供产品和场所、印制并发放传单，雇佣曾XX进行讲授，以健康讲座的形式开展保健品推销活动。曾XX谎称自己是X集团的副总经理，通过讲授中医知识和现场做实验的方式取得在场老年人的信任，夸大其词宣传销售的“乾坤寿”和“维生素E加锌”的产品功效，并许诺购买产品可以到香港免费旅游七天，包吃包住，日后还将设立办事处，每月15日可免费领取四袋大米，赠送一年。5月17日当尚XX等11位中老年人赶到会场时，四被告人均已离开。经查，现场老人被骗金额为19290元，其中，曾XX分得1200元，杜XX分得200元，其余赃款除开支外均有谢XX、张XX据为己有。侦审中，被告人曾XX的家属退还了11名被害人19590元，被告人谢XX、张XX、杜XX退交赃款16210元，均取得了各被害人的谅解。2015年1月5日，谢XX主动向翼城县公安局投案。四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法惩处。同时提供有受害人的称述、证人证言、书证、现场照片及被告人的供述等证据予以佐证。
被告人谢XX、曾XX、张XX、杜XX对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
经审理查明：2014年5月初，被告人谢XX预谋开展低价购进高价售出保健产品的销售活动。以每盒180元的价格从X医药科技有限公司购进了20盒“乾坤寿”保健品，制作了冠名为X集团、中国老年保健协会、山西省老龄委联合举办讲座的邀请函，在大街上发放，并购买了空气净化器、鸡蛋、洗衣粉、苍蝇拍等小礼品，租用了XX大酒店会议厅作为讲座和销售场所。同时，经X医药科技有限公司推荐谢XX聘请了被告人曾XX进行现场讲座。被告人杜XX受X医药科技有限公司的指派到达现场监督销售。
被告人曾XX到达时自带有价值680元／盒的“维生素E加锌”搭车销售，并带有部分“木犀子”、一斤装大米若干袋作为赠品。
2014年5月14日至16日，收到邀请函的多名中老年人先后到达大酒店会议厅，被告人谢XX现场负责接待和发礼品，被告人张XX以张X的名义负责收钱开票和发放预定卡，被告人杜XX在会场播放了一会音乐。被告人曾XX在现场进行演讲，期间谎称其是X集团的副总经理，通过讲授中医知识和现场做实验的方式，夸大其词宣传所销售的“乾坤寿”和“维生素E加锌”的产品功效，并许诺购买产品的人可以到香港免费旅游七天，包吃包住，日后将设立办事处，每月15日可免费领取四袋大米，赠送一年。
被告人曾XX的演讲取得了在场多名老年人的信任。现场有11位老人先后购买了100元的预定卡，又根据预订卡购买了“乾坤寿”套系产品和“维生素E加硒”套系产品，领取了空气净化器、大米、“木犀子”、苍蝇拍、鸡蛋等赠品。5月17日，当尚XX等11位中老年人赶到会场后发现四被告人均已逃离现场。
现有证据证实，被告人张XX共收取了被害人尚XX4740元、张一X980元、李XX980元、庞XX1980元、郭XX4060元（含预订卡100元）、张二X980元、孙XX980元、张三X980元、袁XX1180元（含预订卡200元）、张四X750元、杜一X1980元，共计19590元。
四被告人共卖出“乾坤寿”产品17盒，价值3060元；“维生素E加锌”8盒，价值为5440元，两项合计8500元。空气净化器、小袋大米和“木犀子”等赠品，数量和价格不明，所有支出无相关证据证明。
最后，曾XX分得1200元路费，杜XX分得200元路费，其余赃款除开支外均有谢XX、张XX据为己有。
另查明，被告人曾XX归案后，其家属退还了11名被害人19590元。2015年1月5日，被告人谢XX主动向翼城县公安局投案，如实供述了参与的犯罪事实，并主动退交公安机关16010元，被告人杜XX退交赃款200元。四被告人均已取得了11名被害人的书面谅解。
经四被告人的居所地社区矫正办公室调查，均符合社区矫正条件。
综上，四被告人涉案金额为11090元。
上述事实，由公诉机关及被告人杜XX提交并经法庭质证的尚XX、张一X、李XX等11名被害人的报案材料、询问笔录、收条及指认笔录；现场及实物照片；手机通话清单；扣押和发还物品清单；谅解书；移交清单；抓获经过及自首书；X医药科技有限公司证明、“乾坤寿”商标及公司相关证明文件；“维生素E加硒”购买单据；四被告人的身份信息、社区调查函等证据予以证实：
上述证据，四被告人及公诉人均不持异议。
本院认为，1、被告人谢XX、曾XX、张XX、杜XX以非法占有为目的，虚构身份，虚假宣传，故意夸大推销的保健品疗效，采取发放小礼品和承诺购买者能到香港免费旅游等诱骗方法，骗取了多名老年人数额较大的财物，事实清楚，证据充分，各被告人亦供认不讳，其行为符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件，翼城县人民检察院指控的罪名成立，应当以诈骗罪追究其相应的刑事责任。
2、各被告人所销售的保健品有证据证实具有合法来源，通过虚假宣传活动将低价商品卖出高价钱，所卖出价款与产品实际价格的差额才能被认定为非法占有的数额。故各被害人购买的产品价款属于被告人的实际投入，不应计算在诈骗数额之内。其他赠品因无相关证据证明其价格、数量，所有支出又没有相关证据证实，均无法认定。
3、四被告人在实施犯罪过程中，相互配合，共同实施，属于一般的共同犯罪。被告人谢XX提供产品和赠品、租用场所、伪造并分发宣传单，在共同犯罪过程中其主要作用，应认定为主犯。被告人曾XX在受雇佣后进行现场宣传，故意夸大产品疗效和虚假宣传，并提供部分产品和赠品，对被害人产生错误判断起关键作用，亦应认定为主犯。被告人谢XX、曾XX均应对全案承担相应的刑事责任。
鉴于被告人谢XX犯罪情节较轻，案发后能够主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，构成自首，庭审中认罪态度较好，确有悔改表现，并主动退交赃款，得到各被害人的谅解，可从轻处罚。被告人曾XX犯罪情节较轻，庭审中认罪态度较好，确有悔改表现，其家属主动向被害人退赃，得到各被害人的谅解，可从轻处罚。二被告人经其户籍地或住所地社区矫正办公室调查，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所在社区不会造成重大不良影响，符合适用缓刑条件。
被告人张XX在共同犯罪过程中起到帮助作用，相对作用较小，应认定为从犯，庭审中认罪态度较好，确有悔改表现，得到各被害人的谅解，应从轻处罚。
被告人杜XX受公司指派到达现场后，明知其他被告人进行诈骗活动，仍参与其中，与被告人谢XX、曾XX、张XX构成共犯，但在犯罪过程中情节轻微，作用较小，庭审中认罪态度较好，确有悔改表现，并主动退赃，得到各被害人的谅解，可免予刑事处罚。
故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人谢XX犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内交纳。）
被告人曾XX犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内交纳。）
被告人张XX犯诈骗罪，单处罚金2000元。（罚金于判决生效后三十日内交纳。）
被告人杜XX犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本五份。
审判员 晋建林
二〇一五年三月二十五日
书记员 闫晓霞