天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终2317号上诉人（原审原告）罗琦。委托代理人樊万明，天津四友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市美朗特通讯设备有限公司，住所地天津市静海区胜利南路生产资料底商。法定代表人邵万山，总经理。委托代理人李福锁，天津致信律师事务所律师。上诉人罗琦因不当得利纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青重字第0044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院审理查明，原告于2011年11月入职被告处任出纳，后于2012年6月20日离职，刘立敏系被告公司会计。2012年6月20日，原告之夫鲁鹏分别为被告法定代表人邵万山账户打款140000元、100000元、70000元；2012年6月21日，原告之夫鲁鹏分别为被告法定代表人邵万山账户打款20000元、10000元，鲁鹏共计打款340000元。2012年6月20日，原告罗琦为被告法定代表人邵万山账户分别打款194315元、29385元，原告罗琦共计打款223700元，原告罗琦与其丈夫鲁鹏共计打款563700元。原、被告双方均认可563700元系付给被告公司，而非邵万山个人。原告罗琦在原审中称：其系在被告公司会计刘立敏的要求下打的款，会计说如果让被告法定代表人邵万山知道原告挪用了公司巨额资金，肯定对原告家不利，要求原告先还钱，如核账后没有问题，再退回原告。原告罗琦在重审中称：被告以原告涉嫌挪用资金为由要求原告退钱，否则就报案让原告坐牢，甚至还威胁原告父亲，原告考虑到被告说查清后本金与利息全部退回，就为被告打款563700元。被告对原告的说法不予认可，认为原告挪用或侵占了公司的资金，原告主动归还挪用资金而付款。被告提交了原告罗琦与被告公司会计刘立敏在2012年6月的手机往来短信，以证原告自认挪用公司资金购买银行理财产品，后原告归还该款项。原告罗琦的质证意见为：与刘立敏当时确有短信往来，但不认可被告提交的短信内容，认为这是被告作假编造的短信。原告未就其主张提供相反的证据予以证实。被告提交了其自行委托天津正华会计师事务所对2012年4月1日-2012年6月20日期间零售部门（不包括红街零售部）现金、银行存款各账户（重点是网银账户）记账的真实性进行审计，该会计师事务所出具了审计报告，得出了审计结论。原告对审计报告的真实性不予认可，认为审计结论不客观。在天津市静海区人民法院审理该案期间，原告罗琦提出对被告公司涉及2011年11月27日至2012年6月21日的账目进行审计的鉴定申请，以确定“出纳任职期间是否存在个人挪用公司货币资金行为”。后该院委托中鹏会计事务所有限公司天津分所进行审计，该所于2014年9月3日出具的中鹏津会所专审字［2014］第007号《司法鉴定报告》载明：鉴定过程中，被告未提供鉴定期间每月末现金盘点表，由于现金盘点表反映每月末实存情况，导致无法确认现金的账实差异。被告除使用企业银行账户外，频繁使用个人银行卡转入转出公司资金。鉴定结论：（一）现金，企业2011年11月27日至2011年11月30日期间未提供会计凭证，我们无法进行该期间账证核对。由于鉴定期间企业现金日记账有漏记现象（有凭证但未入账），同时又有多记现象（无凭证已入账），企业编制现金日记账所提供的信息已经失真。除几笔记账凭证无法解释外，我们无法确定个人挪用公司现金。（二）银行存款，我们计算的期末应有余额同银行对账单余额之间出现巨大差异，原因在于企业财务制度不完善及内部控制失控。（三）个人银行卡，我们认为，四个个人银行卡，都有企业资金流入，企业未对这些银行卡建立账簿，我们无法从上述银行卡的对账单看出个人银行卡资金的流向，企业会计核算违背了会计主体假设。2016年1月13日，原审人民法院依法向中国农业银行股份有限公司天津杨柳青支行调取了原告卡号为62×××17和62×××18账户自2011年11月1日至2012年12月31日的个人活期交易明细，卡号为62×××17账户的交易日期自2012年5月29日至2012年6月21日，转存、现存及转支基本持平；卡号为62×××18账户的交易日期自2012年2月24日至2012年6月21日，该账户包括网银转账、消费支出、现存、转支等项目，2012年6月11日，原告通过网银为其丈夫鲁鹏转账520000元，2012年6月20日，鲁鹏向原告卡内还款230000元，原告的解释为：62×××18账户中的现存均为原告个人存款，与公司无关，因为原告丈夫家开超市，所以转给鲁鹏的钱都是夫妻间的交往，原告在任职被告公司六个月的时间中，与公司的资金交往都是通过网银，没有现金交易。被告的解释为：62×××18账户中的现存均系被告公司的销售款及现金支票提出的现金，均集中在2012年4、5、6月份，且都是10000元，如果是原告家开超市的收入，为什么4月份之前没有。原告主张其曾于2012年5月24日借给公司100000元，转支给被告法定代表人之妻徐洪梅，2012年5月25日转存的被告公司的250000元，于当日转支给邵万山150000元，账款是平的。被告对原告关于借款的主张不予认可，原告亦未提供证据证实被告公司曾向其借款的事实。原告起诉至原审人民法院，请求：1.被告返还原告563700元并支付原告自2012年6月21日至今的利息；2.诉讼费用由被告承担。原审人民法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告提供了原告与被告公司会计刘立敏的短信往来记录，虽然原告罗琦对短信内容以被告公司作假为由予以否认，但其并未提供相反的证据证实，且原告关于被告公司法定代表人及会计打电话要求其先还上，如核账后没有问题，再退回，所以向被告公司付款的主张有悖常理，原告罗琦对该项主张亦未提供证据予以证明。原审人民法院依法调取的原告个人账户的交易明细明确记载了原告曾为其丈夫鲁鹏转账520000元，鲁鹏于2012年6月20日还款230000元的记录，原告关于收入均为其丈夫家开超市的收入，为鲁鹏转账为夫妻间资金往来，与被告公司无关的的解释，明显缺乏说服力，其亦未提供其他相应的证据佐证。被告提供的天津正华会计事务所的审计报告系被告公司自行委托而出具的，故对该审计报告的真实性，不能作为认定事实的依据，故对该证据，不予确认。中鹏会计事务所有限公司天津分所受天津市静海区人民法院委托作出的审计报告，未作出“出纳任职期间是否存在个人挪用公司货币资金行为”的明确意见。因此，该份审计报告不具备相应的证明效力，不能作为认定原告要求被告返还不当得利的依据。不当得利是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实，本案的争议焦点在于被告公司取得原告罗琦563700元款项是否具有合法根据，原告罗琦是否受损失，即被告取得563700元款项是否构成不当得利。根据被告提供的原告与被告会计刘立敏的短信往来记录、原审人民法院调取的原告银行卡的交易明细，以及原告罗琦为被告公司打款563700元的事实，可以认定原告罗琦为被告公司所打款项563700元，并不构成不当得利，即原告并没有举证证实为被告公司打款563700元而使其受损失，被告公司取得该563700元是否不具有合法根据，故原告罗琦要求被告公司返还563700元并支付自2012年6月21日至今利息的诉讼请求，不予支持。原审人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：驳回原告罗琦的全部诉讼请求。案件受理费9437元，鉴定费28000元，由原告罗琦负担。原审人民法院判决后，上诉人罗琦不服，以原审判决认定中鹏会计事务所有限公司天津分所受天津市静海区人民法院委托作出的审计报告不具备相应的证明效力属于认定事实不清，上诉人起诉被上诉人不当得利返还，被上诉人未提供上诉人占有或者挪用被上诉人资金的证据，而原审人民法院故意偏袒被上诉人采信被上诉人提供的手机短信，适用日常经验法则进行裁判，适用法律错误等为由向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人天津市美朗特通讯设备有限公司答辩称，同意原审判决，上诉人申请审计的目的是确认上诉人在出纳任职期间是否挪用被上诉人资金，而中鹏会计事务所有限公司天津分所作出的审计报告结论未能支持上诉人之主张，故而该份审计报告不具有证明力；被上诉人提供的手机短信往来记录中上诉人自认侵占被上诉人公司资金的数额、承诺的还款数额、时间与上诉人还款的情况相吻合，上诉人的手机卡一直在使用即说明被上诉人并未伪造其手机卡；上诉人将公司财产私自通过银行转账转移给其丈夫，侵占被上诉人公司财产，现上诉人退还被上诉人后又主张不当得利，其应当提供证据证实，上诉人未能提供证据证实其主张，故而应当承担举证不能的法律后果，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审人民法院所查事实正确，有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为,根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人主张被上诉人取得上诉人交付的563700元款项构成不当得利，应予返还，但上诉人未能提供充足证据予以证实。原审人民法院综合上诉人为被上诉人打款的实际情况、上诉人与被上诉人会计刘立敏的短信往来记录，结合原审人民法院调取的上诉人银行卡交易明细等情况，所作认定并无不当。上诉人虽主张短信往来记录系被上诉人作假，但上诉人未能提供充足证据予以证实，故此本院无法支持。另外上诉人虽然申请进行审计，但因中鹏会计事务所有限公司天津分所作出的审计报告未作出“出纳任职期间是否存在个人挪用公司货币资金行为”的明确意见，原审人民法院据此认定该份审计报告不具备相应的证明效力亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费9437元，由上诉人罗琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 邵 丹代理审判员 豆 艳二〇一六年五月十九日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……