江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1274号
上诉人（原审原告）严岳良，男，1970年11月11日生。
委托代理人邱葆华，男，1968年8月20日生。
被上诉人（原审被告）广东金东海集团有限公司江苏分公司，住所地在江苏省南京市玄武区中山东路311-1号东宫大厦三层。
负责人单国成，该分公司总经理。
委托代理人潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。
委托代理人肖鸿瑜，江苏朗宁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）广东金东海集团有限公司，住所地在广东省汕头市金环南路22号华乾大厦。
法定代表人周壬旭，该公司董事长。
委托代理人单国成，男，广东金东海集团有限公司江苏分公司总经理，住所地在广州市海珠区滨江西路42号之五701房。
上诉人严岳良因与被上诉人广东金东海集团有限公司江苏分公司（以下简称金东海江苏分公司）、广东金东海集团有限公司（以下简称金东海公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人严岳良及其委托代理人邱葆华，被上诉人金东海江苏分公司的总经理单国成及其委托代理人潘云春、肖鸿瑜，金东海公司委托代理人单国成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
严岳良一审诉称：2012年11月份，严岳良得知，温岭市招投标管理委员会将就温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）发布招标公告。严岳良经人介绍，拟以具有工程承包资质的金东海公司的名义，参加上述工程的投标，金东海江苏分公司表示同意，并口头要求严岳良除交付挂靠费及负责标的开支费用外，还要交付80万元保证金。根据金东海江苏分公司要求，严岳良于2012年11月26日汇入金东海江苏分公司账户80万元，作为严岳良挂靠金东海公司名义参加上述工程投标的保证金。后来金东海公司并未中标，金东海江苏分公司以各种理由拒绝返还。2013年11月间，严岳良委托律师与金东海江苏分公司交涉，金东海江苏分公司只同意归还40万元，无奈，严岳良只得起诉。现请求法院判令金东海江苏分公司退还投标保证金80万元，金东海公司承担连带责任，本案的诉讼费由金东海江苏分公司承担。
金东海江苏分公司一审辩称：双方是采用联合投标的方式进行的合作，而不是采用挂靠的方式。对严岳良于2012年11月26日以个人名义汇入其账户80万元投标保证金没有异议。由于严岳良在当地具有一定的资源，金东海江苏分公司具有相应的资质，双方口头约定联合投标。未中标之后，双方进行过协商，金东海江苏分公司同意退还严岳良20万元。因为当时口头约定，严岳良先行支付80万元保证金，投标成本为45万元，如果不中标，45万元成本在80万元保证金中扣除。对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）投标未中之后，双方又联合对温岭市钓滨渔港防波堤修复工程进行投标，由天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）汇入金东海江苏分公司50万元保证金，但也未中标，当时约定的投标成本为15万元，由于严岳良承诺用之前80万元保证金中的15万元来冲抵对温岭市钓滨渔港防波堤修复工程进行投标的成本15万元，金东海江苏分公司已将50万元保证金退还天颂公司。后来，双方又对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）进行了二次投标，成本由金东海江苏分公司承担。综上，金东海江苏分公司应退还20万元。
金东海公司一审辩称：严岳良以金东海公司的名义进行投标的行为是一种获取利益的商业行为，金东海公司收取费用符合双方约定。投标失败后，严岳良应领取扣除费用以后的保证金，严岳良认为已支付相应的费用没有相应的证据证明。
原审法院经审理查明：金东海江苏分公司系金东海公司依法设立的分公司，钱文东、陈楚南是金东海江苏分公司的员工，许刚经金东海公司领导介绍与金东海江苏分公司员工、严岳良商谈严岳良以金东海公司的名义参与温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）招标事宜。2012年11月份，严岳良与金东海江苏分公司达成口头协议，严岳良以金东海公司的名义对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）进行投标，具体投标事宜由金东海江苏分公司负责，投标保证金由严岳良缴纳，费用由严岳良承担。
2012年11月26日，严岳良向金东海江苏分公司汇入80万元投标保证金。
2013年1月12日，金东海公司介绍严岳良到招标代理机构办理温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）现场查勘等相关事宜。
由于温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）第一次招标流标，双方按口头约定对该项目进行了第二次投标，第二次投标也未中标。之后双方就80万元投标保证金退还事宜进行了协商，未能达成一致意见，金东海江苏分公司仅同意退还20万元。严岳良遂诉至原审法院。
庭审中金东海江苏分公司认为，双方在投标之前对投标费用进行了约定，温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）第一次投标的费用为45万元，因未中标，该成本应在80万元保证金中予以扣除。双方又约定对温岭市钓滨渔港防波堤修复工程进行投标，该项目投标的费用为15万元，也未中标，由于严岳良承诺该费用在80万元投标保证金中予以扣除，金东海江苏分公司已将天颂公司为该项目投标缴纳的50万元投标保证金予以退还。由于温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）第一次招标流标，且费用应由严岳良承担，故对该工程第二次投标的费用已由金东海江苏分公司承担。
金东海公司同意金东海江苏分公司的意见。
严岳良认为，严岳良没有参与温岭市钓滨渔港防波堤修复工程的投标，天颂公司与其无关。在商谈对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）进行投标时，双方约定投标费用由严岳良承担，中标后由严岳良组织施工，金东海公司收取3%的管理费。由于许刚、钱文东、陈楚南一起与严岳良谈判，且当时许刚被介绍为金东海公司的副总，当时约定的费用为30万元，实际给了35万元，20万元由蔡显良转交，15万元给了许刚。由于第一次流标，第二次投标时，给了许刚8万元辛苦钱。
庭审中，证人许刚称未收到严岳良交付的费用，当时谈的费用是45万元，但收到过蔡显良的款项，具体金额、时间已记不清。证人钱文东称未收到严岳良交付的费用。
另查明：天颂公司于2012年12月10日向金东海江苏分公司交付投标保证金50万元。
以上事实有银行结算业务申请书、介绍信、招标文件、转账回单、谈话笔录以及本院的庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：在对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）进行投标过程中，双方对严岳良以金东海公司的名义进行投标的事实没有异议，但严岳良认为是挂靠行为，金东海江苏分公司、金东海公司认为是联合投标行为。由于双方均未提供充分的证据证明己方的主张，但对于费用的存在均没有异议，鉴于本案的焦点在于费用的承担，而该合作行为不论是挂靠行为还是联合投标行为，对费用的承担均不产生实质性的影响，故原审法院认为该合作关系合法、有效。
对于严岳良以金东海公司名义对温岭市中心渔港二期工程（箬山港区）进行投标过程中的费用，金东海江苏分公司认为双方约定45万元，但其公司提供的证人许刚、钱文东与其公司有利害关系，证言不足以证明该事实的存在，原审法院不予采信。鉴于严岳良承认费用为30万元，原审法院根据严岳良的自认确认费用为30万元。严岳良认为该30万元已经支付，且超额支付，但未提供相应的证据予以证明，原审法院不予采信。
由于金东海江苏分公司对严岳良已交付80万元保证金没有异议，扣除严岳良应支付的30万元费用，金东海江苏分公司仍应返还50万元。金东海江苏分公司作为金东海公司依法设立的分公司，金东海公司对金东海江苏分公司的上述债务应承担补充清偿责任。
对于金东海江苏分公司、金东海公司认为双方对温岭市钓滨渔港防波堤修复工程也进行了联合投标，但其提供的证据不能证明合作的对象为本案的严岳良，严岳良对此也予以否认，故原审法院对该部分辩解不予采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、广东金东海集团有限公司江苏分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向严岳良支付投标保证金50万元。二、广东金东海集团有限公司对广东金东海集团有限公司江苏分公司的上述债务不能偿还部分承担清偿责任。三、驳回严岳良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11800元，由广东金东海集团有限公司江苏分公司负担7375元，其余4425元由严岳良自行负担。
上诉人严岳良不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审认定30万元已由金东海公司支付，既不符合常理，更不符合事实。首先，严岳良是没有资质的自然人，为了拿到工程，必须挂靠在有资质的主体名下，而且要缴纳数目不菲的挂靠费。中标后，全部工程由严岳良组织实施，因此，在本案中严岳良有求于金东海江苏分公司、金东海公司，连投标保证金都要由严岳良交纳，金东海江苏分公司不可能承担本应由严岳良支付的交通、食宿等费用。其次，一审中，金东海江苏分公司申请的两个证人既是金东海江苏分公司的人员，又是涉案工程的中间人和参与者，是本案利害关系人，不可能承认对其不利的事实。但即便是这样，证人许刚作证时认可收到过相关费用款项，只是具体金额、时间记不清了。由此可以证实，为投标所支出的费用是由严岳良支出的。再次，根据谁主张谁举证的举证规则，严岳良已经证明80万元保证金是严岳良所有，金东海江苏分公司如主张其已支出了45万元的成本费用，应该由其举证证明。但金东海江苏分公司、金东海公司没有提供成本支出的任何证据，其主张的事实不能成立。2、一审判决超出诉讼请求，在金东海江苏分公司、金东海公司没有反诉的情况下，扣除30万元费用，明显违反不告不理的基本原则。综上所述，一审认定金东海江苏分公司已支出了30万元费用的事实既无任何证据，也不符合客观事实和基本的常理，且直接在80万元保证金中扣除超出了一审的诉讼请求。请求撤销原判决，改判支持严岳良一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由金东海江苏分公司、金东海公司承担。
被上诉人金东海江苏分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金东海公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，且均未向本院提供新的证据，本院予以确认。
二审中，严岳良陈述：双方约定，如投标成功，严岳良需向金东海江苏分公司交纳3%的挂靠费。在双方合作之前，双方还约定金东海江苏分公司派来考察人员所有的交通费、差旅费、标书费，在30万元以内，均由严岳良承担。该费用系指实际的开支，并不是给金东海江苏分公司的费用。如此，即使投标不成功，金东海江苏分公司、金东海公司也无损失，因费用均是由严岳良承担。严岳良在一审中陈述的先期已经支付的30万元即是指上述费用。
金东海江苏分公司陈述：金东海江苏分公司为严岳良提供招投标服务，严岳良应当向金东海江苏分公司支付相应费用，双方谈好了是30万元，故该30万元是严岳良应付给金东海江苏分公司的服务费。
经双方当事人确认，归纳二审争议焦点为：1、金东海江苏分公司、金东海公司应返还给严岳良的保证金中是否应当扣除投标费用以及数额。2、一审是否存在程序问题。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于第一个争议焦点，即金东海江苏分公司、金东海公司应返还给严岳良的保证金中是否应当扣除投标费用以及数额。本院认为，严岳良向金东海江苏分公司打入保证金，系为了保证中标后工程的顺利实施，现投标未成功，金东海江苏分公司、金东海公司理应向严岳良退还保证金。金东海江苏分公司、金东海公司主张，双方约定严岳良应向金东海江苏分公司、金东海公司支付相应的费用，故应予以扣除，对此，应承担举证证明的责任。现金东海江苏分公司、金东海公司并未能提供证据证明双方曾有由严岳良向金东海江苏分公司、金东海公司支付相应费用的约定，也未提供证据证明其为投标实际支付了费用，故其主张应扣除相应费用，因缺乏证据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即一审是否存在程序问题。本院认为，金东海江苏分公司主张扣除部分费用，并未超出严岳良的诉讼请求，且与本案系同一法律关系，在本案中提出抗辩主张并无不当。严岳良主张一审存在程序问题的上诉理由，本院不予采纳。
综上，严岳良的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实存在不当，致实体处理结果欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1547号民事判决；
二、广东金东海集团有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内向严岳良返还投标保证金80万元；
三、广东金东海集团有限公司对广东金东海集团有限公司江苏分公司的上述债务不能偿还部分承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费11800元，二审案件受理费11800元，均由金东海江苏分公司、金东海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年十一月二日
书 记 员 石晓英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负的证明责任的当事人承担不利的后果。