山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第140号
原公诉机关古交市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雪红，河南省洛阳市人，汉族，初中文化，山西顺英达投资有限公司法人代表，住河南省洛阳市宜川县。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2013年12月18日被古交市公安局刑事拘留，经古交市人民检察院批准于2014年1月23日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
古交市人民法院审理古交市人民检察院起诉指控原审被告人张雪红犯抽逃出资罪、集资诈骗罪一案，于2014年12月8日作出（2014）古刑初字第109号刑事判决。原审被告人张雪红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实基本清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年10月，被告人张雪红在王某乙的提议下，欲在古交市成立一家投资有限公司。张雪红支付王某丙20万元费用，让王某丙给张雪红办理公司成立的相关手续。王某丙通过苏某办理此事。张雪红在古交市马兰滩承租了一套门面房作为公司的办公场所，并提供了本人和郭某乙（挂名股东）的身份证件后作为公司的股东。苏某向郭某甲借款3000万元通过验资认证，2013年10月14日在古交市工商局登记注册了山西顺英达投资有限公司，法定代表人张雪红，并办理了相关手续。2013年10月15日，将通过验资认证的3000万元转往郭某甲提供的王某甲个人账户内。王某丙把办理好的山西顺英达投资有限公司的营业执照等相关手续交给了王某乙。
山西顺英达投资有限公司营业执照，核发的经营项目和范围主要是：以自有资金对企业项目投资管理（不含金融业务）等。但是被告人张雪红明知其经营范围和无投资资金的情况下，聘用完某甲为公司总经理，招募员工，印制宣传品，以月息1.2%-1.5%高利为诱饵，公开向社会不特定人员发放宣传品，募集资金。并谎称公司资金雄厚，在阳曲县投资山西龙池山庄旅游有限公司，并用山西龙池山庄旅游有限公司作为借款人，山西顺英达投资有限公司作为担保人，与受害人签订“投资理财协议”合同，并承诺借款由山西顺英达投资有限公司进行理财，借款由山西顺英达投资有限公司负责偿还。骗取了受害人武某甲、完某乙、王某丁等社会不特定十六人的人民币共计377万元。后张雪红将骗取的款大部分用于拆借给他人和用于个人购买豪华车辆等挥霍。案发后，被告人张雪红的近亲属退还了十五名受害人57万元。
以上事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
1、被告人张雪红的供述，证人王某乙、王某丙、郭某甲、郭某乙的证言，山西顺英达投资有限公司企业档案信息卡、验资证明、营业执照，证实2013年10月，被告人张雪红在王某乙的提议下，欲在古交市成立一家投资有限公司。张雪红支付王某丙20万元费用，让王某丙给张雪红办理公司成立的相关手续。王某丙通过苏某办理此事。张雪红在古交市马兰滩承租了一套门面房作为公司的办公场所，并提供了本人和郭某乙（挂名股东）的身份证件后作为公司的股东。苏某向郭某甲借款3000万元通过验资认证，2013年10月14日在古交市工商局登记注册了山西顺英达投资有限公司，法定代表人张雪红，并办理了相关手续。2013年10月15日，将通过验资认证的3000万元转往郭某甲提供的王某甲个人账户内。王某丙把办理好的山西顺英达投资有限公司的营业执照等相关手续交给了王某乙。山西顺英达投资有限公司营业执照，核发的经营项目和范围主要是：以自有资金对企业项目投资管理（不含金融业务）等。
2、山西顺英达投资有限公司宣传资料，被告人张雪红的供述，证人完某甲、武某甲、郝某、张某甲、刘某甲、王某丁、樊某、李某甲、任某、薛某、武某乙、刘某乙、王某戊、武某丙、温某、张某乙、范某、曹某、张某丙、张某丁的证言。证实被告人张雪红明知其经营范围的情况下，聘用完某甲为公司总经理，招募员工，印制宣传品，以月息1.2%--1.5%高利为诱饵，公开向社会不特定人员发放宣传品，募集资金。并谎称公司资金雄厚，在阳曲县投资山西龙池山庄旅游有限公司。
3、山西顺英达投资有限公司客户明细表和记账凭证、投资理财合同、借据、担保承诺函，被告人张雪红的供述，证人武某甲、武某乙、武某丙、马某某、薛某、完某乙、寇某、刘某甲、王某丁、李某甲、樊某的证言。证实张雪红用阳曲县投资山西龙池山庄旅游有限公司公司作为借款人，山西顺英达投资有限公司作为担保人，与受害人签订“投资理财协议”合同，并承诺借款由山西顺英达投资有限公司进行理财，借款由山西顺英达投资有限公司负责偿还。骗取受害人武某甲、完某乙、王某丁等社会不特定十六人的人民币共计377万元。后张雪红将骗取款的大部分用于拆借给他人和用于个人购买豪华车辆等挥霍（张雪红的供述用武某甲的款购买了一辆奔驰车）。
4、收条，证实案发后，被告人张雪红的近亲属退还了十五名受害人57万元。
5、户籍证明，证实被告人张雪红系完全刑事责任年龄人。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人张雪红以非法占有为目的，本无投资资金，让他人给自己注册成立注册资金3000万元的投资有限公司，使受害人产生错误认识，又虚构公司资金雄厚，投资旅游渡假有限公司，并印制宣传品以高利息作为回报，对不特定的人进行诈骗，骗取他人377万元，数额特别巨大，并将诈骗来的款项大部分用于拆借给他人和用于个人购置豪华车辆等挥霍。其行为已构成集资诈骗罪，公诉机关指控被告人张雪红犯集资诈骗罪的罪名成立，予以确认。关于公诉机关指控被告人张雪红犯抽逃出资罪罪名不能成立。理由是依据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，抽逃出资罪只适用于依法实行实缴登记制的公司，根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》和《暂不实行注册资本认缴登记制的行业》的规定，投资有限公司是不实行实缴制的公司。故被告人张雪红的辩解和辩护人的辩护意见“被告人张雪红不构成抽逃出资罪”，予以采信。被告人张雪红的辩解“不构成集资诈骗罪”和辩护人认为“被告人张雪红不构成集资诈骗罪，应按非法吸收公众存款罪追究刑事责任”，与本案查清事实不符，不予支持。被告人张雪红如实供述了自己的犯罪事实并退还了受害人被骗的部分款项，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、告人张雪红犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200000元；二、已追回的赃款、赃物和作案工具，未移送我院的由原侦查机关古交市公安局依法处理，未追回的赃款、赃物及其孳息由原侦查机关古交市公安局继续追缴。
上诉人张雪红的上诉意见是：其主观上没有非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张雪红以非法占有为目的，虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，非法集资377万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人张雪红如实供述了自己的犯罪事实并退还了受害人被骗的部分款项，依法可从轻处罚。关于上诉人张雪红提出的“其主观上没有非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人张雪红谎称公司资金雄厚，在阳曲县投资山西龙池山庄旅游有限公司，并用山西龙池山庄旅游有限公司作为借款人，山西顺英达投资有限公司作为担保人，与受害人签订“投资理财协议”合同，并承诺借款由山西顺英达投资有限公司进行理财，并负责偿还，但上诉人张雪红并未将该笔款项用于投资山西龙池山庄旅游度假村，而是用于拆借给他人和用于个人购置豪华车辆，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 李 哲
代理审判员 黄正杰
二〇一五年一月三十日
书 记 员 郭丽婷