福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终226号
上诉人（原审原告）任我游（厦门）科技发展有限公司，住所地福建省厦门市望海路63号401-D单元。
法定代表人林绍青，该公司董事长。
委托代理人万昶，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托代理人闫俊宇，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门芝麻游软件科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头台湾街291号之一B幢117室。
法定代表人张清江。
委托代理人王余芳，福建理则达律师事务所律师。
委托代理人吴枝莲，福建理则达律师事务所律师。
上诉人任我游（厦门）科技发展有限公司（下称任我游公司）因与被上诉人厦门芝麻游软件科技有限公司（下称芝麻游公司）不正当竞争纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。任我游公司的委托代理人万昶和芝麻游公司的委托代理人王余芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
任我游公司起诉请求：一、芝麻游公司立即停止使用“芝麻游”字号；二、向任我游公司公开道歉；三、向任我游公司支付赔偿金人民币3万元，包括任我游公司为此次维权而支付的公证费、调档费、律师费、差旅费、通讯费以及任我游公司遭受的其他损失；四、承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明：
2010年9月25日，任我游公司经厦门市工商行政管理局核准注册成立。公司经营范围：1、网络工程、信息系统工程、计算机软件及电子产品的技术开发、技术服务、技术咨询及技术转让；2、批发零售计算机软件、硬件、电子设备、办公设备；3、计算机软件的研发；4、射频识别产品研发、设计及销售；5、票务代理；6、兼业代理人身意外伤害保险（有效期至2013年12月31日）。2011年10月9日，任我游公司在42类上申请注册商标，并于2013年2月7日被国家工商行政管理总局商标局核准，注册号：10××976，核定服务范围：提供互联网搜索引擎、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、网络服务器的出租、研究与开发（替他人）、工业品外观设计、建筑学咨询、书画刻印艺术设计、气象信息。有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。2011年10月9日，任我游公司在39类上申请注册商标，并于2013年2月7日被国家工商行政管理总局商标局核准，注册号：10××947，核定服务范围：旅游安排、快递（信件或商品）、旅行预订、运送旅客、汽车运输、汇藏信息、旅行社（不包括预定旅馆）、车辆租赁、游艇运输、船只出租。有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。自2011年始，任我游公司使用注册商标进行经营活动。2011年2月16日与厦门航空国际旅行社有限公司签订《产品代理销售协议》，2011年5月21日与厦门日月谷温泉度假村有限公司签订《合作协议》等。2011年10月22日在厦门举办“1元任我游快乐打通关”大型外场宣传活动。2011年10月24日在百度贴吧开设“芝麻游吧”。2012年10月16日在百度百科创建“芝麻游”词条。
2012年12月24日，芝麻游公司经厦门市工商行政管理局核准注册，公司登记经营范围：1、计算机软件系统的开发、销售；2、旅游景区的经营管理；3、旅游信息咨询。芝麻游公司注册登记后未实际开展经营活动。
原审法院认为：
任我游公司于2011年10月9日分别在第42类、第39类上申请注册第10××976号和第10××947号服务商标，上述两商标于2013年2月7日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，至今有效，其商标专用权依法受法律保护。2012年12月24日，芝麻游公司经核准注册，其企业名称中的字号“芝麻游”与任我游公司申请注册的上述两商标中的“芝麻游”文字相同，且芝麻游公司的经营范围与任我游公司申请注册的上述商标的核准使用范围相似。本案芝麻游公司注册登记的时间晚于任我游公司申请第10××976号和第10××947号注册商标的时间。芝麻游公司注册登记时，任我游公司虽然已在相关领域使用上述两商标，但未获国家工商行政管理总局商标局核准，尚未取得注册商标专用权，任我游公司未提供充分证据证明芝麻游公司注册登记时上述两商标已具备相当的知名度或驰名，且芝麻游公司注册登记后未实际开展经营活动。因此，芝麻游公司注册登记企业名称的行为不构成对任我游公司的不正当竞争。任我游公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。如果任我游公司发现芝麻游公司今后在经营活动中有侵权事实，届时任我游公司可另行提起诉讼。
综上，原审法院判决：驳回原告任我游（厦门）科技发展有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币550元，由原告任我游（厦门）科技发展有限公司负担。
原审法院宣判后，任我游公司不服，向本院提起上诉。
任我游公司上诉称：
一、任我游公司“芝麻游”商标在本案中的知名度要求应当结合本案实际情况判决。一审法院认为芝麻游公司注册时任我游公司商标尚未被核准注册，任我游公司未提供充分证据证明在注册登记时“芝麻游”商标已取得相当的知名度或驰名。但是，本案中任我游公司与芝麻游公司构成同区域的同行业竞争关系，任我游商标即使不具备相当的知名度也非常容易被同行业的芝麻游公司知悉并不当利用，因此即使任我游公司的商标不具备相当的知名度，芝麻游公司的行为也容易构成同行业不正当竞争行为。
二、芝麻游公司的字号使用行为构成不正当竞争。一审法院认为芝麻游公司注册后未开展实际经营活动，字号注册行为不构成对任我游公司的不正当竞争。但是，任我游公司认为，芝麻游公司未出庭参加庭审和法律文书公告未送达芝麻游公司的事实，并不能证明芝麻游公司未开展实际经营活动。相反，在芝麻游公司工商登记信息未显示异常的事实可以证明，芝麻游公司正在正常实际经营，而且正在使用“芝麻游”字号实际经营与任我游公司所在的同行业。出于合理判断，必然将其注册字号“芝麻游”用于其商业经营过程中，而芝麻游公司的“芝麻游”字号使用行为会在同行业中，使得相关公众产生混淆。
因此，芝麻游公司对“芝麻游”字号的使用行为在整体上对任我游公司构成不正当竞争。芝麻游公司“芝麻游”字号注册行为是芝麻游公司对“芝麻游”文字的使用行为的一部分。注册行为符合行政法规而获批准，并不意味着该行为不侵犯第三人的民事权利，字号注册行为在本案也应当认定为不正当竞争行为的一部分。
综上，一、请求撤销（2015）厦民初字第309号民事判决并将本案发回重审；二、如果第一项上诉请求不被支持，请求撤销（2015）厦民初字第309号民事判决并依法改判，判令芝麻游公司立即停止使用“芝麻游”字号，包括但不限于停止使用在工商登记注册中的“芝麻游”字号；三、本案一、二审费用由芝麻游公司承担。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院另查明：
任我游公司在一审起诉状中称“且至提起本诉请为止，被告未开展经营活动”；一审庭审时法庭询问“除了在企业名称上用芝麻游字样外，被告有没有其他侵权事实”，任我游公司回答“只是用在企业名称上，被告并没有实际经营”；二审庭审中任我游公司明确，其所主张的芝麻游公司的侵权行为是指芝麻游公司将“芝麻游”注册为企业字号的行为。
上述事实，有起诉状、一审庭审笔录、二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，未注册商标欲获本条规定的反不正当竞争法保护，需达到驰名的程度，且有误导公众的法律后果。任我游公司一审提供的证据虽然能证明在芝麻游公司注册之前，任我游公司已经使用商标从事经营活动，但至芝麻游公司注册时，商标持续使用时间不到两年，2011年10月22日举办的“一元任我游快乐打通关”的户外宣传活动，受众及持续时间均有限。任我游公司也未提供其他对商标进行持续宣传、该商标受保护的记录等证明知名度的证据，现有证据尚不足以证明商标已经具备相当的知名度。任我游公司也未举证证明芝麻游公司的注册行为误导了相关公众，原审认定芝麻游公司将“芝麻游”注册为企业名称的行为不构成对任我游公司的不正当竞争，并无不当。任我游公司有关两公司同处厦门、即使不具备知名度也构成不正当竞争的上诉意见，法律依据不足，不予支持。
任我游公司在二审中明确其所诉称的侵权行为是指芝麻游公司将“芝麻游”注册为企业字号的行为。任我游公司是否在实际经营中使用“芝麻游”字号，不在本案审查范围中。但是，商标是合法有效的注册商标，为保护权利人的注册商标专用权，规范市场秩序，芝麻游公司在市场经营活动中，应合理避让任我游公司的注册商标专用权，不得突出使用“芝麻游”字号，造成消费者的误认。
综上，任我游公司的上诉请求，事实和法律依据不足，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币500元，由任我游（厦门）科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年六月十二日
书 记 员 陈美婷
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。