湖南省常德市鼎城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常鼎民初字第864号
原告涂兴平，男。
委托代理人周碧，湖南省常德市鼎城区金城法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
被告肖子昌，男。
委托代理人聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。
原告涂兴平与被告肖子昌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年6月23日立案受理后，依法由审判员贾建林独任审判，于2014年9月30日公开开庭进行了审理。书记员陈敏爱担任庭审记录。原告涂兴平及委托代理人周碧、被告肖子昌及委托代理人聂景茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告涂兴平诉称：2013年7月5日下午3时许，原告涂兴平在被告肖子昌开办的大米厂背谷包的过程中，被垮塌的谷包砸伤右腿。随后被告把原告送往常德市第一中医院治疗，入院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。2013年7月24日出院，出院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。此后原告因右腿感染，四次住院治疗。2014年5月28日，常德市政弘司法鉴定所依法对原告的伤情进行了鉴定，原告的伤情已构成九级伤残和十级伤残，误工损失日评定为360日，陪护1人120日，医疗费按实际支付，后期治疗费3000元左右。事故发生后，对原告的损失，作为雇主的被告负有赔偿责任，但被告仅支付了部分医疗费用，对原告的后续治疗费及伤残费等其余损失，则未予赔偿。故诉至贵院，请求法院依法判决被告赔偿原告各类经济损失174020元，并由被告承担本案诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告涂兴平在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证复印件一份，拟证明原告的身份信息和诉讼主体资格；
2、证人胡彐清、陈德孝各自出具的证明二份，拟证明原告受伤的具体情况以及被告应承担全部赔偿责任的事实；
3、常德市鼎城区港二口镇广嗣阁村民委员会的证明一份，拟证明原告受伤的具体情况以及被告应承担全部赔偿责任的事实；
4、原告涂兴平在常德市第一中医院、常德市第一人民医院、中南大学湘雅医院进行治疗的病历资料、诊断证明、住院费用清单，拟证明原告受伤后住院治疗的事实；
5、常德市政弘司法鉴定所常政司鉴（2014）临鉴字第0005号司法鉴定意见书，拟证明原告在雇佣工作中受伤后的伤情及损失情况；
6、门诊医药票据18张，鉴定费票据1张，拟证明原告受伤后支付门诊费用559.64元、支付鉴定费700元的事实；
7、常德市鼎城区港二口镇广嗣阁村民委员会的证明一份、常住人口登记卡二份、残疾证二份，拟证明原告的家庭情况以及原告和兄弟均为残疾人的事实。
被告肖子昌辩称：一、本案原、被告之间不是雇佣关系，是承揽合同关系，被告依法不应承担法律责任。原告在其民事起诉状中诉称：“原告给被告开办的大米厂背谷包过程中被垮塌的谷包砸伤右腿，原告受伤致残是受被告雇佣过程中造成的，被告身为雇主具有不可推卸的责任。”显然其诉称严重不属实。第一，被告没有雇佣原告背谷包的事实，2013年7月5日上午，案外人胡彐青在被告开办的大米厂卖稻谷，被告对胡彐青讲：“下午我有9吨左右稻谷包装上车，通过运输带传动上车，200元包给你，你搞不搞。”胡彐青当场答应接受承包业务，因此被告没有雇佣原告。第二，是胡彐青给原告打电话邀请原告一起承包将9吨左右稻谷包装上车的业务，胡彐青给原告打了二次电话，原告没有接电话，胡彐青再邀请陈德孝一起承包这笔上车业务，在等货车的时候是原告主动给胡彐青打电话过来了，胡彐青在电话里对原告讲，有大约9吨左右稻谷包在肖子昌的大米厂装上车的业务，承包价200元，你搞不搞，原告在电话中讲搞，这样原告就来了，货车也来了，胡彐青、陈德孝、涂兴平三个人就开始将稻谷包装上车，胡彐青和陈德孝在货车上负责将稻谷包堆放好，原告涂兴平在屋内堆放稻谷堆旁边负责将稻谷包拖上装卸运输皮带上，由运输带将稻谷包送上货车，并非是“原告背谷包”，由于原告拖稻谷包时违反操作规程，没有从上至下一层层的拖稻谷包，而是从中间抽拖稻谷包，导致上层稻谷包垮塌砸伤原告自己。胡彐青将200元分配陈德孝67元，原告67元，他自己66元。由此可见，原告不是被告所雇佣，被告与胡彐青之间是承揽关系，原告和胡彐青、陈德孝是合伙关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案被告没有指示选任原告，没有过失，因此依法不应承担原告的损害赔偿责任。
二、原告请求赔偿174020元严重偏高，而且部分项目缺乏事实依据和法律依据。原告请求医疗费25747元及后期治疗费3000元不适当。被告已经垫付医药费40014.77元，而且原告在农合医疗报销了大部分，并且这些医疗费中有部分是治疗原告自己原发病、支气管肺炎、肺栓塞所支付的医疗费。因此，原告的医疗费总额应减去农合报销部分和治疗原发病部分。误工费28800元缺乏事实依据，误工标准应以农业行业标准60元／天计算，误工天数因减去治疗原发病的误工天数只有52天。住院伙食补助费5040元偏高，每天只按30元／天计算只有1560元，而且治疗原发病的住院天数不应计算在内。营养费没有医嘱，也没有发生营养费支付的损失证据，不应计算。交通费3000元，被告已经支付1120元，原告没有支付3000元的依据。护理费9600元偏高，每天只能按80元／天计算只有4160元，而且治疗原发病所护理天数应减少。抚养费30401元、赡养费15201元均无事实依据和法律依据。精神抚慰金11500元缺乏事实依据和法律依据，原告自己的过错造成的损伤要别人承担精神抚慰金严重缺乏法律依据。总之原告的损失，只能依据事实依据和法律依据依法计算，原告请求174020元严重偏高，即使有损失，也应由原告自己承担。
综上所述，鉴于原告诉称严重不属实，原告不是被告所雇请的员工，本案不是提供劳务者受害责任纠纷，本案是承揽合同关系，被告是定作人，在指示选任上没有过失，依法不应承担原告的赔偿责任，原告的损失不客观，严重偏高，而且被告已经垫付医疗费、交通费、伤残补助费等59120元，原告的损失是他自己的过错造成的，依法应由原告自己承担。恳请人民法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。
为支持其辩称，被告肖子昌在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、被告代理人对胡彐青的调查笔录1份及申请证人出庭申请书，拟证明被告将稻谷包上车业务承包给胡彐青等三人，承包价为200元，系承包合同关系，与原告并非是雇佣关系的事实。同时证明原告自己有重大过错的事实。
2、被告支付原告第一、二、三次住院费用清单3张，拟证明被告为原告支付医疗费第一次即2013年7月24日19543.13元；第二次即2013年10月15日6502.89元；第三次即2013年12月20日13968.75元，共计40014.77元的事实。
3、被告支付车费证明6张及领条和证明各1张，拟证明被告已支付原告交通费1120元，支付伤残补助费5000元，医药费、车费、检查费53000元的事实；
4、被告申请司法鉴定书1份及鉴定发票1张，拟证明原告所用医药费中有部分是用于原告自己原发病的事实，同时证明被告支付鉴定费1300元的事实。
经庭审质证，本院对双方提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1，被告无异议，本院予以认定；对原告提供的证据2、3，其中证人胡彐清、陈德孝的证言，与被告申请证人胡彐清当庭作证的证言基本一致，对证人胡彐清所陈述的原告受伤的经过及报酬给付情况双方均无异议，同时与证据3形成锁链，互相印证，本院对证据2、3予以认定；对证据4、5、6，被告对其真实性、合法性均无异议，本院予以认定，证据7，其中原告弟弟涂新建的残疾证与本案没有关联，本院不予认定，其余证明材料被告无异议，予以认定。
对被告提供的证据1，与原告提供证据2一致，本院已作出认证，证据2、3、4，原告无异议，予以认定。
根据对证据的认证以及原、被告的陈述，本院查明本案事实如下：
2013年7月5日上午，案外人胡彐清在被告肖子昌开办的大米厂卖谷时，被告肖子昌告知胡彐清约有9吨的稻谷包需要装车，要三个人手，报酬共计为200元一车。胡彐清表示喊人共同完成，随后便联系了原告涂兴平、证人陈德孝。当天下午3时许，涂兴平、陈德孝、胡彐清三人开始装车。陈德孝、胡彐清在货车上负责将稻谷包堆放整齐，原告涂兴平在屋内堆放稻谷包的旁边，负责将稻谷包拖至装卸运输皮带上，然后由运输带将稻谷包送上货车。原告涂兴平在拖稻谷包时，由于没有从上至下一层层的拖稻谷包，而是从中间抽拖稻谷包，导致上层稻谷包垮塌将原告涂兴平砸伤。随后被告肖子昌把原告涂兴平送往常德市第一中医院治疗，入院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。2013年7月24日出院，出院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。此后原告因右腿感染，于2013年9月30日第二次在常德市第一中医院治疗，2013年10月15日出院。2013年11月30日第三次在常德市第一中医院治疗，2013年12月20日出院，三次共计支付医疗费40014.77元。2014年1月16日，原告第四次住院治疗，2014年1月27日出院，支付医疗费11264.19元，常德市第一人民医院的出院诊断为：1、急性肺栓塞，2、右下肢深静脉血栓形成，3右胫腓骨骨折术后，4、上呼吸道感染。2014年1月27日原告第五次住院治疗，2014年2月15日出院，支付医疗费24958.22元，中南大学湘雅医院的诊断结论为：肺血栓栓塞症（双侧肺动脉）、下肢深静脉血栓形成、胫腓骨干骨折、病毒性肝炎急性甲型。2014年5月28日，常德市政弘司法鉴定所依法对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：意外事故致：1、右胫骨开放性粉碎性骨折内固定术后；2、右腓骨开放性粉碎性骨折；3、肺血栓栓塞症（双侧肺动脉）；4、下肢深静脉血栓形成。原告的伤情已构成九级伤残和十级伤残，误工损失日评定为360日，陪护1人120日，医疗费按实际支付，后期治疗费3000元左右。事故发生后，被告肖子昌向原告支付了53000元，对原告的其余损失，双方协调未果，故原告于2014年6月23日诉至本院，请求法院依法判决被告赔偿原告各类经济损失174020元，并由被告承担本案诉讼费。
本案在审理过程中，被告肖子昌于2014年7月23日向本院提出申请，请求对原告涂兴平检查、治疗支气管炎、肺栓塞所支付的医疗费、住院天数、护理天数等进行司法鉴定。2014年9月2日，常德市司法鉴定中心作出常司鉴（2014）书审字第520号关于涂兴平的书证审查意见书，审查意见为：1、被鉴定人涂兴平因右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右下肢开放性骨折手术等治疗及术后感染费用为40014.77元；抗感染药费及辅助检查费用为8764.96元；急性肺栓塞、肺血栓栓塞症（双侧肺动脉）、下肢深静脉血栓形成费用药费及辅助检查费用为16035.50元，常德市第一人民医院、中南大学湘雅医院住院常规产生费用为6525.41元。2、被鉴定人住院及护理天数为：被鉴定人涂兴平因右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右下肢开放性骨折术后感染住院52天，护理52天；急性肺栓塞、右下肢深静脉血栓及肺动脉栓塞住院30天，护理30天。审查意见同时指出，原告在中南大学湘雅医院治疗时，护胃所产生药费及辅助检查费用为1075.74元，病毒性肝炎急性甲型药费及辅助检查费用为3820.8元
另查明：原告涂兴平的妻子为陈晚霞，婚后生有一子，已成年，母亲梁润枝，现年78岁，父亲已去世；原告共有兄弟三人。
本院认为：本案的争执焦点为：一、原告涂兴平与被告肖子昌之间系何种法律关系？二、原告涂兴平的损失如何计算？责任如何划分？
一、原告涂兴平与被告肖子昌之间系何种法律关系？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是指是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，雇佣人为雇主，受雇人为雇工。正确区分雇佣关系和承揽关系是本案处理的关键，两者的本质区别为双方之间是否存在身份上的支配和从属关系，提供劳务者能否按自己的意志独立完成交付的工作。有支配关系的是雇佣关系，没有支配关系的则是承揽。支配关系表现在劳动内容、劳动时间、劳动地点、劳动方式等的确定上，主要体现在劳务提供者能否按照自己的技能独立地完成工作。雇佣关系中雇员在雇主的监督下从事雇佣活动，而承揽关系中承揽人则独立完成工作任务，不受定作人的具体指派与监督。本案中，原告涂兴平受案外人胡彐清之邀，与陈德孝三人一起为被告肖子昌将稻谷包装运上车，其劳动内容、劳动时间、劳动地点、劳动方式均受被告肖子昌的支配，工资报酬由肖子昌支付，原告涂兴平与被告肖子昌之间具有支配与从属关系，符合雇佣关系的特征，两者之间的法律关系应认定为雇佣关系。
二、原告涂兴平的损失如何计算？责任如何划分？
原告涂兴平主张的损失本院经审核，认定如下：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，原告五次住院支付的医疗费为76237.18元，门诊治疗费649.47元以及所需后期治疗费3000元，总计为79886.65元，被告庭审中认为原告治疗急性肺栓塞、肺血栓栓塞症（双侧肺动脉）、下肢深静脉血栓形成费用药费及辅助检查费用16035.50元，常德市第一人民医院、中南大学湘雅医院住院常规产生费用6525.41元（二项共计22560.91元），为原告治疗自身的原发疾病所支出，与原告腿部受伤没有关系，应予以扣除；本院审查认为：被告未向本院提供证据证明上述疾病系原告原发疾病，且常德市政弘司法鉴定所常政司鉴（2014）临鉴字第0005号司法鉴定意见书的鉴定结论为：意外事故致：1、右胫骨开放性粉碎性骨折内固定术后；2、右腓骨开放性粉碎性骨折；3、肺血栓栓塞症（双侧肺动脉）；4、下肢深静脉血栓形成。原告的伤情已构成九级伤残和十级伤残。鉴定结论能够证明上述被告所提异议的损失系原告意外受伤所致，故上述疾病不是原告的原发疾病，其治疗费用被告应予承担。但原告在中南大学湘雅医院治疗时，护胃所产生药费及辅助检查费用1075.74元，治疗病毒性肝炎急性甲型药费及辅助检查费用3820.8元，共计4896.54元，与本案无因果关系，应予扣除，故原告的医疗费损失金额为74990.11元，原告涂兴平受伤住院治疗后，已经通过新型农村合作医疗报销医疗费23944.3元，亦应予以扣除，被告肖子昌实际应承担赔偿责任的医药费金额为51045.81元；对其余损失，本院审查如下：误工费：80元／天×323天=25840元，护理费：80元／天×82天=6560元，鉴定费：700元，残疾赔偿金：8372元／年×20年×0.23=38511元，被扶养人生活费：6609元×0.23×5年÷3=2533.45元，住院伙食补助费：30元／天×82天×2=4920元，营养费：30元／天×82天=2460元，精神抚慰金：10000元，交通费原告未提供相关票据，本院酌情认定2000元，以上共计为144520.26元。对于上述损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告涂兴平在从事雇用活动中受伤，被告肖子昌作为雇主，应当承担赔偿责任。原告涂兴平在从事雇佣活动中，自己亦未完全尽到安全防护义务，导至损害结果发生，自身存在过错，对事故的发生应负相应的责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
原告涂兴平的各类经济损失共计144520.26元，由被告肖子昌赔偿93938.17元（已付53000元可予以扣减），其余损失50582.09元原告涂兴平由自已负担。上述给付款项限本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
案件受理费3780元，减半收取1890元，由被告肖子昌负担1323元，原告涂兴平负担567元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。
审判员 贾建林
二〇一四年十月八日
书记员 陈敏爱
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。