湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终882号
上诉人（原审原告）汤乐鑫。
委托代理人陈莉花，湖南理威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南广晟建设有限公司，住所地长沙市远大一路649号001栋。
法定代表人孙晓峰，该公司总经理。
委托代理人赵民，湖南金骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡迎春。
被上诉人（原审被告）何祥。
委托代理人何天强。
被上诉人（原审被告）岳阳市卿发运输有限公司，住所地岳阳市云梦路太子园。
法定代表人周卫东，该公司总经理。
委托代理人刘光格，湖南湘北律师事务所律师。
（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市岳阳大道经济技术开发区管委会后勤综合服务楼。
负责人伍晖，该公司经理。
委托代理人谢小兵，系该公司职员。
上诉人汤乐鑫、湖南广晟建设有限公司（以下简称“广晟公司”）因与被上诉人胡迎春、何祥、岳阳市卿发运输有限公司（以下简称“卿发公司”）、原审被告中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称中华财险岳阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2013)楼民三初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤乐鑫及其委托代理人陈莉花，上诉人广晟公司的委托代理人赵民，被上诉人胡迎春、何祥的委托代理人何天强、卿发公司的委托代理人刘光格，原审被告中华财险岳阳中心支公司的委托代理人谢小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，汤乐鑫系广晟公司员工，职务为施工计量员，月工资为3000元。广晟公司承包位于岳阳市××路的“城东南路排水箱涵及配套设施工程”，并于2011年2月1日将该工程中的挖土外运、土方回填及工程机械等部分工程分包给胡迎春，双方签订有书面施工承包合同，汤乐鑫在该工程项目部负责施工计量。胡迎春并没有施工资质，其在诉讼中称所承接的工程主要是提供土方及机械设备，所需机械设备由其租赁。土方回填运输是由其与谢阳春联系，由谢阳春联系卿发公司，卿发公司则安排运输车辆提供土方。事故车辆为湘F×××××（后号牌变更为湘F×××××）重型自卸货车，该车实际所有权人为何祥，但登记在卿发公司名下。何祥雇请任雄辉驾驶该车进行土方运输，并对任支付劳务报酬。2011年5月26日晚上11时许，任雄辉驾驶湘F×××××号重型自卸货车载土方进入施工场地。汤乐鑫则在施工场地负责运输车辆的土方计量，事发时坐在施工场中的尘井盖上。因施工现场无照明设施，能见度较低，加之无人指挥，致使任雄辉在倒车时，不慎将汤乐鑫撞倒受伤。汤乐鑫受伤后被送往岳阳市一人民医院接受治疗，医疗费297743.54元，均由广晟公司支付。2013年3月9日，汤乐鑫在中南大学湘雅三医院住院检查，共支付医疗费1379.53元。2013年3月5日，湖南省湘雅司法鉴定中心就汤乐鑫伤情作出鉴定，鉴定意见为一处四级伤残、一处九级伤残和一处十级伤残。支付鉴定费1510元。经法院委托，2015年3月12日，岳阳市金盾司法鉴定所对汤乐鑫伤残等级及后续医疗费等进行鉴定，鉴定意见为汤乐鑫一个五级伤残、两个十级伤残。后期取内固定费用10000元。鉴定费1500元由汤乐鑫支付。湖南省假肢矫形司法鉴定中心于对汤乐鑫的假肢装配费用和赔偿期限进行鉴定，鉴定意见为：汤乐鑫左残肢适合安装国产普通型假肢，价格为38000元/具，使用寿命为4年，维修费为单价的20%，软性残肢护套接受腔7000元/具，使用寿命为2年；右下肢配置的膝矫形器2300元/只，使用寿命为3年；右手无名指配置假手指450元/只，使用寿命为1年；首次安装假肢期间需住院康复40天，陪护1名，以后维修及安装时住院康复20天，食宿费另外支付。汤乐鑫因此次鉴定发生交通费340元、鉴定费2200元。汤乐鑫于2012年9月6日在湖南省假肢矫形康复中心安装一只大腿假肢，支付费用83000元。湘F×××××号重型自卸货车在中华财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和包括第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）在内的其他商业保险，保险期间自2011年4月30日0时至2012年4月29日24时止。被保险人为卿发公司。交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险责任限额为300000元，但未投不计免赔特约险。机动车第三者责任保险条款第九条约定，负主要事故责任的免赔率为15%；本车每案另绝对免赔额500元。驾驶人任雄辉具有A2型驾驶证和道路货物运输驾驶证。另查明：1、父亲汤政德，出生于1954年6月19日；母亲彭春香，出生于1953年11月14日，均居住在岳阳县筻口镇××村，生育有三名子女。2、广晟公司在事故发生后共支付481743.54元。
原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护,侵害公民上述权利的，应依法承担侵权责任。汤乐鑫以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，经法院释明后，其申请变更为机动车交通事故责任纠纷，法院予对此以确认，并据此进行法律适用。结合本案案情，汤乐鑫受伤的直接原因是任雄辉驾驶湘F×××××号重型自卸货车在施工场地内倒车过程中未注意观察车辆周围行人及环境，未尽谨慎驾驶义务而将汤乐鑫撞伤，其行为具有主观过错，应对汤乐鑫承担侵权责任。因其系受何祥雇佣而从事运输劳务，故何祥作为劳务接受者应当对任雄辉的侵权行为承担责任。卿发公司作为肇事车辆的被挂靠单位，应与挂靠人何祥承担连带责任。广晟公司为“岳阳市××路排水箱涵及配套设施工程”的承建方，其对施工现场负有管理义务。而本案事故发生时间为晚上11时许，夜间作业时施工现场无照明设施和现场指挥人员，管理较为混乱，也是事故发生的重要原因之一，且广晟公司在明知胡迎春未有相应施工资质而将工程中的挖土外运、土方回填及工程机械等部分工程分包给胡迎春，存在选任上过错，故也应当承担侵权责任。胡迎春作为工程土方回填的实施者也未尽到安全施工的义务，同样也应承担侵权责任。此外，汤乐鑫在施工时未能及时避施工车辆，对自身安全未尽到必要的注意义务，亦对本案事故的发生负有一定责任。综上，汤乐鑫在施工中遭受损害，系由数个原因所共同造成的结果，其中广晟公司疏于管理何祥所雇司机未履行安全驾驶义务是造成本案事故的主要原因。法院酌情认定广晟公司负45%的赔偿责任，何祥负35%的赔偿责任，卿发公司负连带赔偿责任，胡迎春负10%的赔偿责任，汤乐鑫自负的赔偿责任比例为10%。中华财险岳阳中心支公司为湘F×××××号重型自卸货车承保投交强险和商业三者险，现被保险车辆在保险期间之内发生事故致他人损害，虽事故发生在施工场地，但其仍应在施工车辆所投交强险和商业三者险的赔偿限额内承担保险责任。诉讼中，中华财险岳阳中心支公司虽主张被保险车辆车厢在举升状态下造成损害应予免责，但其并未就此提供相应的证据证实，法院对其抗辩主张不予采纳。汤乐鑫可获得赔偿的范围和标准如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历等证据确定。汤乐鑫医疗费用总额为309123.07元。2、护理费，参照上年度居民服务和其他服务行业平均收入标准和实际住院时间、医疗建议计算。前期住院515天按2人护理，后期住院、安装假肢及取内固定95天按1人护理。即111150元［36067元/年÷365天×（515天×2+95天）］。3、住院伙食补助费，按30元/天标准和实际住院时间计算，即18300元（30元/天×610天）。4、误工费，参照汤乐鑫收入情况，自受伤之日起计算至定残前一日（2013年3月4日），即64200元（3000元/月÷30天×642天）。5、交通费，按4元/天的标准和实际住院时间以及实际票据计算，即2780元（4元/天×610天+340元）。6、残疾赔偿金，按伤残等级和上年度城镇居民人均可支配收入标准（21319元/年）计算20年，即264355.60元（21319元/年×20年×62%=264355.60元）。7、残疾辅助器具费，参照司法鉴定意见和汤乐鑫年龄计算至80周岁，汤乐鑫首次安装假肢时为27周岁，则其残疾辅助器具费为：（80-27）×［38000元×（1+20%）÷4+7000元÷2+2300元÷3+450元］=854183.51元。8、被扶养人生活费，因汤乐鑫未能提供其父母丧失劳动能力和无其他生活来源的证据，故法院对其该项请求不予支持。9、精神损害抚慰金，汤乐鑫主张50000元，法院酌情认定为25000元。10、鉴定费，汤乐鑫先后支付三次鉴定费用，共计5210元，法院予以认可。上述第1-10项损失共计1654302.18元，应由各被告按赔偿责任比例予以赔偿。即广晟公司赔偿744435.98元、何祥赔偿579005.76元、胡迎春赔偿165430.22元。其中何祥应当赔偿的部分由中华财险岳阳中心支公司在交强险赔偿限额内支付120000元，在商业三者险赔偿限额内支付254500元（300000元×85%-500元），合计374500元。超出保险赔偿限额的部分204505.76元，由何祥负责赔偿，卿发公司承担连带责任。广晟公司已经支付的医疗费等费用，可以折抵其应当赔偿的数额。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由湖南广晟建设有限公司赔偿汤乐鑫损失744435.98元，扣减其已经支付的481743.54元，还应赔偿262692.44元；二、由中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在湘F×××××号重型自卸货车所投交强险赔偿限额内支付汤乐鑫保险金120000元，商业三者险责任限额内支付保险金254500元，合计374500元；三、由何祥赔偿原告汤乐鑫损失204505.76元，由岳阳市卿发运输有限公司承担连带赔偿责任；四、由胡迎春赔偿汤乐鑫损失165430.22元。五、驳回汤乐鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费19600元，由汤乐鑫负担1960元，湖南广晟建设有限公司负担8820元，何祥负担6860元，胡迎春负担1960元。
汤乐鑫上诉称：1、汤乐鑫无过错，不应承担10%的民事责任；2、误工费应以受伤之日计算至定残前一日。定残之日应以岳阳市金盾司法鉴定所（第二次鉴定）于2015年3月12日作出之日计算；3、残疾赔偿金应当以一审辩论终结前的上一统计年度即2014年的统计数据计算；4、汤乐鑫父母已年满60周岁，都在农村，无劳动能力且无其他生活来源，应计算被抚养人生活费；5、精损损害抚慰金应计算为5万元。
广晟公司上诉称：1、广晟公司与汤乐鑫是劳动合同关系，不是侵权赔偿义务主体，不是本案适格被告，不应承担赔偿责任；2、原审法院适用法律错误，汤乐鑫如向广晟公司主张权利，只能按照《工伤保险条例》的规定提出赔偿请求。
胡迎春辩称：1、事故发生时，广晟公司未提供照明设施和反光服，汤乐鑫坐在倒车区域内未集中注意力，广晟公司和汤乐鑫均有过错，应承担民事责任。2、广晟公司向答辩人承诺：只要汤乐鑫的损失在200万以内，就不要求答辩人承担责任；3、答辩人将工程转包给了谢阳春，应当追加谢阳春为被告。
卿发公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
何祥的答辩意见与卿发公司的一致。
中华财险岳阳中心支公司辩称：1、汤乐鑫自身未尽到安全注意义务，未提高安全防范意识，应承担责任；2、残疾赔偿金应以原审法院第一次开庭辩论终结时的上一统计年度的数据进行计算；3、被抚养人生活费应提供被抚养人无劳动能力和其他收入来源的证据；4、精神损害抚慰金由法院酌情认定。
上诉人汤乐鑫在二审中向本院提交了岳阳市筻口镇中湖村村委会的证明及汤政德的住院病历资料，用以证明汤乐鑫之父汤政德患直肠癌，母亲彭春香患高血压、老中风，无劳动能力和生活来源，应支付被抚养人生活费。被上诉人胡迎春对该证据的真实性有异议。广晟公司对该证据的真实性无异议，对汤乐鑫父亲的被抚养人生活费无异议，对其母亲因无其他证据不应支持。卿发公司对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，其认为该证据超过了举证期限，且汤乐鑫父母在农村有田地，有收入来源。何祥对该证据的质证意见与卿发公司一致。中华财险岳阳中心支公司对住院病历资料的真实性无异议，但认为该组证据达不到证实汤乐鑫父母无劳动能力和收入来源的证明目的。本院认证如下：该证据均系原件，真实性予以采信。因村委会证明和住院病历资料均证实汤政德患有直肠癌，且汤政德已年满六十周岁，其被抚养人生活费应予支持。彭春香仅有村委会证明无其他证据予以佐证，其被抚养人生活费不予支持。
被上诉人胡迎春、岳阳市卿发运输有限公司（以下简称“卿发公司”）、何祥、原审被告中华财险岳阳中心支公司在二审中未向法院提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：本案的争议焦点为以下两点：本案的民事责任如何划分？二、汤乐鑫的损失如何认定？
关于焦点一，上诉人汤乐鑫认为驾驶人在驾驶时打电话，未谨慎驾驶才造成事故，汤乐鑫自身无过错，不应承担责任。上诉人广晟公司认为其与汤乐鑫是劳动合同关系，不是侵权赔偿义务主体，不应承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，无意思联络的数人共同侵权，在竞合因果关系的情形下，应当确定各自的责任份额。责任的份额应综合数个侵权人的主观过错及原因力大小进行认定。同时，被侵权人对损害发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，首先，任雄辉在驾驶重型自卸货车倒车时未注意观察周围行人及环境，未尽谨慎驾驶义务将汤乐鑫撞伤，是事故发生的主要原因和直接原因，应承担主要的民事责任。因任雄辉系为何祥提供劳务过程中致伤他人，何祥作为接受劳务方须承担任雄辉应负的责任，本院认定何祥承担50%的民事责任。因何祥所有的肇事车辆挂靠在卿发公司名下，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，卿发公司应与何祥承担连带责任。其次，广晟公司作为承建方，其对施工现场负有管理责任，应提供安全的作业环境。但广晟公司在夜间作业的施工现场未提供照明设施、未配备反光防护服装、未采取安全技术保障措施，致使施工现场昏暗、管理混乱。且其将挖土外运、土方回填等工程分包给不具备施工资质的胡迎春，其存在选任过失，本院认为广晟公司管理和选任不当也是事故发生的重要原因之一，应承担30%的民事责任。至于广晟公司提出其与汤乐鑫构成劳动合同关系，汤乐鑫只能按《工伤保险条例》的规定主张赔偿的意见。本院对广晟公司的该项上诉意见不予采纳，理由如下：其一，汤乐鑫能否向广晟公司主张工伤保险请求权，不是本案审查的范围。其二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，在第三人加害行为的场合，即使广晟公司与汤乐鑫构成劳动关系，汤乐鑫也可以主张人身损害赔偿请求权。因广晟公司在侵权行为中存在重大的过错，其应承担相应的民事赔偿责任。再次，胡迎春作为工程土方回填的实施者未尽到安全施工的义务，原审认定其承担10%的民事责任并无不当。至于胡迎春提出将工程转包给谢阳春，应增加谢阳春为本案被告的抗辩意见，因其未提供相应的证据，本院对其该项抗辩意见不予采纳。最后，汤乐鑫未及时避让施工车辆、未尽到安全注意义务，其自身应承担部分责任，原审认定其承担10%的民事责任并无不当。
焦点二，因当事人对原审认定的医疗费309123.07元、住院伙食补助费18300元、护理费111150元、交通费2780元、残疾辅助器具费854183.51元、鉴定费5210元未提出异议，上述费用合计为1300746.58元，本院予以确认。上诉人汤乐鑫对以下赔偿项目提出异议，具体如下：误工费应以受伤之日计算至定残前一日。定残之日应以岳阳市金盾司法鉴定所（第二次鉴定）于2015年3月12日作出之日计算；残疾赔偿金应当以一审辩论终结前的上一统计年度即2014年的统计数据计算；汤乐鑫父母已年满60周岁，都在农村，无其他生活来源，应计算被抚养人生活费；精损损害抚慰金应计算为5万元。本院认定如下：1、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。本案先后作了两次司法鉴定，当事人对定残之日究竟以第一次司法鉴定还是第二次司法鉴定出具之日为准产生分歧。本院认为应以第二次司法鉴定出具之日作为定残之日，理由如下：其一，从文义解释来看，“定残之日”按照文义解释应理解为在法律意义上能够确认伤残等级之日，在第一次鉴定未被法院采信的前提下，第一次鉴定对伤残等级并未形成法律意义上的“定残”结论，不具备法律效力；其二，从误工费和残疾赔偿金的性质上讲，误工费是对实际收入损失的补偿，因伤致残持续误工的可以计算至定残日前一天；残疾赔偿金则是对未来损失的赔偿，是在伤残等级被确定后，自定残之日起赔付计算。定残日是误工费和残疾赔偿金的分界点。若采用第一次鉴定为定残日，则第一次鉴定与第二次鉴定期间的误工损失实际上计入了残疾赔偿金；其三，从侵权损害赔偿的基本规则来看，理论上我国采用的是完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。故汤乐鑫定残前一日为2015年3月11日，距事故发生之日2011年5月26日共计1384天，其工资收入为3000元/月，误工费应为138400元（3000元/月÷30天×1384天）。因汤乐鑫在一审中主张的误工费为135000元（诉状中主张66000元+庭审增加69000元），根据“不告不理”的原则，以其诉求的金额为限，本院认定误工费为135000元。2、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及第三十五条之规定，汤乐鑫的残疾赔偿金应按伤残等级和上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。”上一年度”，应以一审最后一次开庭的辩论终结之日的上一统计年度的数据，即以2014统计年度的数据计算。残疾赔偿金应为329468元（26570元/年×20年×62%），因汤乐鑫在一审中变更残疾赔偿金为309064.8元，本院以其主张为限。3、被抚养人生活费，汤乐鑫在二审中已提交了村委会证明、住院病历资料，证实其父亲汤政德已年满61周岁，且患直肠癌。汤政德的抚养年限为19年，抚养义务人为3人（生育三个子女），汤政德的被抚养人生活费应计算为71995.43元（18335元/年×19年×62%÷3人）。其母亲的被抚养人生活费因无相应的证据，不予支持。4、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，应综合受诉法院的经济水平、当事人的过错程度、损害后果等因素进行认定，原审法院认定为25000元并无不当。综上，汤乐鑫的损失应为1720306.81元（1300746.58元+13500元+309064.8元+71995.43元+25000元）。因何祥、广晟公司、胡迎春、汤乐鑫分别承担50%、30%、10%、10%的民事责任，故何祥、广晟公司、胡迎春应分别赔偿汤乐鑫860153.41元（1720306.81元×50%）、516092.04元（1720306.81元×30%）、172030.68元（1720306.81元×10%）。因何祥所有的车辆已在中华财险岳阳中心支公司购买了交强险和商业三者险、未投保不计免赔险，故何祥应当赔偿的部分由中华财险岳阳中心支公司在交强险赔偿限额内支付120000元，在商业三者险赔偿限额内支付254500元（300000元×85%-500元），合计374500元。超出保险赔偿限额的部分485653.41元（860153.41元-374500元），由何祥负责赔偿。因何祥所有的车辆挂靠在卿发公司名下，卿发公司应承担连带责任。广晟公司已经支付的医疗费等费用，在其应当赔偿的数额中予以折抵。
综上，上诉人汤乐鑫和广晟公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理欠妥，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2013)楼民三初字第421号民事判决第二项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2013)楼民三初字第421号民事判决第一、三、四、五、六项；
三、由何祥赔偿汤乐鑫损失485653.41元，由岳阳市卿发运输有限公司承担连带赔偿责任；
四、由湖南广晟建设有限公司赔偿汤乐鑫损失516092.04元，扣减其已经支付的481743.54元，还应赔偿34348.5元；
五、由胡迎春赔偿汤乐鑫损失172030.68元；
六、驳回汤乐鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费19600元，由汤乐鑫负担1960元，湖南广晟建设有限公司负担8820元，何祥负担6860元，胡迎春负担1960元。二审案件受理费19734元，由汤乐鑫负担7000元，由广晟公司负担10000元，由何祥负担2734元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年八月十二日
书记员 荣晴瑶