贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第989号
上诉人（原审原告）贵阳市工业矿业物资总公司,住所地贵州省贵阳市南明区营盘路40号。
法定代表人帅远征，该公司总经理。
委托代理人崔玉明，贵州济仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告），清镇市渣灰综合利用经营部，系个体工商户，住址地贵州省清镇市东门桥村上午组。
经营者陈亚晖。
被上诉人（原审被告）谭静。
被上诉人（原审被告）陈新发。
上列三被上诉人共同委托代理人李明铖，贵州红枫律师事务所律师。
上诉人贵阳市工业矿业物资总公司与被上诉人清镇市渣灰综合利用经营部、谭静、陈新发合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2015)清民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明：渣灰经营部系个体工商户，业主陈亚晖。贵阳市工业矿业物资总公司南明分公司（以下简称工业矿业公司南明分公司）系工业矿业公司下属分支机构，无独立法人资格。
2013年11月11日，工业矿业公司南明分公司（甲方）与渣灰经营部签订《协议书》，约定双方共同开展煤炭经营业务，甲方负责出资金20万元以上，乙方负责落实销售等有关经营事宜；协议期限为半年，第一个月为试运作阶段；协议签订后，甲方不参与任何经营活动，在经营过程中，除本金、运费、铲车费用外，如产生其他费用，均由乙方独自承担；乙方每天应将当天进销的明细发送给甲方，不得弄虚作假，在试运行阶段中如发生扯皮等协商无果的情况，乙方应无条件退还甲方本金，甲方不承担任何费用；乙方应及时缴纳因煤炭业务产生的增值税及附加税等税收，如有违反，甲方有权终止协议，一切责任由乙方承担；如甲方违约按影响供货量的多少乘以合同价值赔偿乙方，如乙方违约，则按本结算期限资金占用总额的10%支付甲方资金占用费；结算费用期限为30天，即每月月底结算，利润由甲乙双方平均分配，因甲方不能控制乙方的经营活动，且甲方的经营成本过高，所以乙方每月利润不得少于总投资款的5%支付给甲方。谭静、陈新发作为渣灰经营部代表在《协议书》上签字。2013年11月12日、11月15日、11月20日，工业矿业公司南明分公司分三次向渣灰经营部汇款共计200000元。此后，渣灰经营部未按《协议书》约定将每天进销明细发送给工业矿业公司南明分公司，亦未与其按月结算，工业矿业公司遂诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《协议书》；2、被告连带返还原告200000元；3、被告赔偿原告资金占用费120000元（计算公式为200000元×10%×6个月）；4、被告按同期银行贷款利息的四倍连带赔偿原告25775.3元（计算公式为200000元×月利率5.6%×210天÷365天×4）；5、被告承担本案诉讼费。另查明，渣灰经营部在与工业矿业公司南明分公司于2013年11月11日签订《协议书》后，多次向“大沙坡煤矿”购买煤炭，并向贵州水晶有机化工股份有限公司热电事业部出售混合煤及购买炉灰、炉渣。
原判认为，2013年11月11日，工业矿业公司南明分公司与渣灰经营部签订《协议书》，约定双方共同开展煤炭经营业务，工业矿业公司南明分公司出资200000元以上；渣灰经营部应送交当天进销的明细；每月月底结算；如渣灰经营部违约，则按本结算期限资金占用总额的10%支付资金占用费。合同签订后，工业矿业公司南明分公司按约交付出资款200000元。渣灰经营部虽开展经营，但未按日送交当天进销的明细，亦未按月结算，致使工业矿业公司南明分公司获取利润的合同目的未能实现，属违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，工业矿业公司南明分公司对《协议书》具有法定解除权。因工业矿业公司南明分公司系工业矿业公司下属分支机构，无独立法人资格，其诉讼权利应由工业矿业公司享有，故对工业矿业公司要求解除《协议书》的诉讼请求予以支持。协议解除后，渣灰经营部作为违约方，本应向工业矿业公司支付相应违约金120000元（投资金额200000元×10%×6个月），但因工业矿业公司未及时主张权利，对损失的扩大亦具有一定责任，故酌情由渣灰经营部向工业矿业公司支付违约金60000元。谭静、陈新发不是合同当事人，不应承担连带付款的民事责任。
关于工业矿业公司要求退还资金200000元的诉讼请求，因渣灰经营部与工业矿业公司并未就煤炭经营业务进行结算，盈亏情况未能明确。在此情况下，工业矿业公司要求渣灰经营部退还200000元，于法无据，不予支持。工业矿业公司与渣灰经营部可在结算后，另行解决。关于工业矿业公司要求渣灰经营部赔偿同期银行贷款利息的诉讼请求，因双方并无书面或口头约定，故其此项诉请缺乏事实及法律依据，应承担举证不能的不利后果，故对其此项诉请亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、解除原告贵阳市工业矿业物资总公司与被告清镇市渣灰综合利用经营部于2013年11月11日签订的《协议书》；二、被告清镇市渣灰综合利用经营部于本判决生效之日起15日内支付原告贵阳市工业矿业物资总公司违约金60000元；三、驳回原告贵阳市工业矿业物资总公司的其余诉讼请求。案件受理费6487元，由原告贵阳市工业矿业物资总公司承担5361元，由被告清镇市渣灰综合利用经营部承担1126元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原判宣判后，工业矿业公司不服，向本院提起上诉，请求：1、维持解除协议；2、判决被上诉人返还上诉人200000元；3、判决被上诉人按200000元×6个月×年利率5.6%的标准四倍赔偿上诉人损失人民币22400元；4、判决被上诉人按200000元×6个月×5%的标准支付结算款6万元给上诉人；5、诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、被上诉人按与被上诉人签订的《协议书》内容支付给被上诉人20万元，但被上诉人收到20万元后至今未按《协议书》第二条约定每天将当天与《协议书》有关的煤炭经营进销的明细给上诉人，被上诉人也未按照《协议书》第六条约定每月月底进行结算，更未按照《协议书》约定每月履行最少支付总投资5%的利润给上诉人，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的规定，被上诉人不提供《协议书》约定的煤炭进销明细，且不进行每月结算的行为表明被上诉人不履行《协议书》，所以上诉人有权解除合同。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，《协议书》被解除后，被上诉人应返还上诉人20万元人民币，并赔偿上诉人200000元×6个月×5.6%×4=22400元资金占用的利息损失。3、被上诉人应该按《协议书》结算条款支付6万元给上诉人。根据前述合同法第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《协议书》中的结算条款对双方当事人有约束力，被上诉人应按照结算条款支付60000元（200000元×6个月×5%）给上诉人。
被上诉人答辩认为，同意解除《协议书》。对于上诉人投资的200000元，被上诉人也按合同约定购买了煤渣，由于市场原因尚未销售出去，现仍存放在清镇一个煤场内。所以不存在返还200000元的事实。对于新增第三项、第四项上诉请求，不应在二审中进行审理；协议不是与总公司签订的，而是与其下属的分公司签订。分公司负责人是张旭光，被上诉人收到钱后用于购买煤灰销售，卖给贵州水晶有限公司，又从该公司买出煤渣卖向市场，另把煤炭卖给清镇市发电厂后又从该厂买出煤灰，销售给砖厂。在整个销售过程中，被上诉人经常与张旭光沟通，张旭光也到现场观看。滞销时也及时向张旭光汇报，我们在一审中提供了买卖煤灰、煤渣的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2013年11月11日工业矿业公司南明分公司（甲方）与渣灰经营部（乙方）签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的规定，该协议合法有效，双方当事人应当按照协议的约定履行各自的义务。工业矿业公司按约向灰渣经营部支付了200000元，而灰渣经营部却未按照协议约定向工业矿业公司送交当日进销的明细，按照协议第二条“本协议期限为半年，第一个月为试运行阶段。……乙方每天应将当天进销的明细发送给甲方，在试运行阶段中如发送扯皮等协商无果的情况，乙方应无条件退还甲方本金，……”以及第四条……不得违约，单方违约时，……，如乙方违约按本结算期限资金占用总额的10%支付给甲方资金占用费的约定，灰渣经营部构成违约，其应返还工业矿业公司200000元。并应按照协议约定赔偿工业矿业公司一个月的资金占用损失20000元（200000元×10%×1个月）。对于工业矿业公司上诉提出按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算损失的上诉主张，因双方并无约定，该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于工业矿业公司上诉提出支付结算款60000元的上诉主张，因该请求系二审中新增加的请求，被上诉人不愿对此请求进行调解，故上诉人的该项请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原判适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十四条第（四）项、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第78号民事判决第一项：即解除贵阳市工业矿业物资总公司与清镇市渣灰综合利用经营部于2013年11月11日签订的《协议书》：第三项：即驳回贵阳市工业矿业物资总公司的其余诉讼请求；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2015）请民初字第78号民事判决第二项为：清镇市渣灰综合利用经营部于本判决生效之日起十日内返还贵阳市工业矿业物资总公司200000元，并赔偿贵阳市工业矿业物资总公司资金占用费20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6487元，二审案件受理费6487元，共计12947元，由贵阳市工业矿业物资总公司负担4661元，清镇市渣灰综合利用经营部负担8286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周俊
代理审判员 庞敏
代理审判员 彭攀
二〇一五年八月十九日
书 记 员 田婷