内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第142号
上诉人（原审原告）额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇胡杨西街加油站西三楼。
法定代表人高国祯，该公司董事长。
委托代理人许永强，宁夏辅德律师事务所律师。
委托代理人赵强，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省中原建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区紫金山路16号1号楼9层。
法定代表人郭志强，该公司董事长。
委托代理人郝君，内蒙古君缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张海金，男，1970年10月9日出生，汉族，河南中原公司鑫胡杨项目负责人，现住陕西省榆林市横山县殿市镇张家湾村74号。
委托代理人郝君，内蒙古君缘律师事务所律师。
上诉人额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司、河南省中原建设有限公司、张海金因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2013）额民一初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司（以下简称鑫胡杨公司）的委托代理人许永强、赵强，上诉人河南省中原建设有限公司（以下简称河南中原公司）的委托代理人郝君，被上诉人张海金及委托代理人郝君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年5月3日，鑫胡杨公司、河南中原公司签订了《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》，约定鑫胡杨公司将位于内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇航天西路新公园南的鑫胡杨商贸城A-1主商场工程承包给河南中原公司，开工日期2013年5月6日，竣工日期2013年9月1日，合同总工期120天，合同价款26068972元。合同签订后，河南中原公司委托张海金负责工程施工。张海金在施工过程中，多次违反施工规范和设计要求。2013年5月19日，鑫胡杨公司出具《罚款通知单》，罚款金额18000元，由河南中原公司管理人员白新峰签收。2013年6月22日，鑫胡杨公司出具《罚款单》，罚款金额30000元，由河南中原公司项目部负责人张海金签收。2013年7月12日，工程监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部出具《罚款单》2份，罚款金额分别为500元和2000元，由河南中原公司项目部负责人张海金签收。2013年7月19日，鑫胡杨公司与监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部共同向河南中原公司下发《额济纳旗鑫胡杨商贸城A-1主商场工程停工意见》，指出张海金违规施工，导致工程质量存在严重隐患，要求河南中原公司尽快制止张海金的违规施工。2013年7月22日，内蒙古自治区额济纳旗建筑工程质量监督站向其下发了《全旗建筑市场安全生产和工程质量检查整改通知单》，明确指出河南中原公司施工的工程存在严重问题，要求河南中原公司限期整改，并将整改结果书面报内蒙古自治区额济纳旗住房和城乡建设局。至此，该工程进入停工。2013年6月24日，鑫胡杨公司向张海金共计支付工程款391万元，同时退还了张海金缴纳的保证金80万元。2013年5月至7月，鑫胡杨公司为张海金垫付工人工资122万元。以上款项经双方核算后确认，该院予以认可。2014年1月23日，鑫胡杨公司通过转账方式垫付防水工人薛国华、李金岩的工资3.9万元。
2013年10月16日，经鑫胡杨公司申请，河南中原公司同意，该院报请阿拉善盟中级人民法院委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对河南中原公司已完成的工程主体结构进行质量鉴定。2013年12月5日，该机构出具《建筑工程司法鉴定书》，确认该工程已完成的主体结构1层5-6轴／A-D轴间共8根有质疑框架柱，现龄期混凝土抗压强度抽检结果不符合设计要求；除此以外其他1-2层1-6轴／A-G轴间混凝土构件，经现场监测现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；该工程框架梁、板钢筋保护层厚度满足设计要求；该工程已建成部分主体现浇结构外观质量存在尺寸偏差、蜂窝、垂直度不满足规范要求等一般缺陷；地下1层外侧未按设计要求做防水找平层，防水层粘贴不密实，存在空鼓现象；该工程已建成部分，1层1-6轴／A-G轴间框架柱根部与锥形基础节点处，未按设计要求增加加强端，存在严重缺陷。鑫胡杨公司支付鉴定费用25万元。2014年3月27日，应鑫胡杨公司要求，原设计单位广东华玺建筑设计有限公司对建筑工程质量鉴定报告中的不合格部分作出整改意见，并出具了整改涉及图纸。鑫胡杨公司支付费用102900元。2014年4月17日，经鑫胡杨公司申请，河南中原公司同意，该院报请阿拉善盟中级人民法院委托内蒙古新广厦项目管理有限公司对鑫胡杨公司已完成的工程项目及整改工程项目造价进行评估。2014年7月22日，该公司出具《工程造价鉴定报告》，确认浇筑完混凝土部分建筑安装及临时建设工程造价为5736706元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元，整改工程造价为447704元。鑫胡杨公司支付评估费用70000元，其中确定浇筑完混凝土部分建筑安装及临时设施工程鉴定费为58800元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程鉴定费为6610元，整改工程造价鉴定费4590元。
另查明，2012年12月17日，鑫胡杨公司通过土地出让方式取得土地使用权并投资建设鑫胡杨商贸城，鑫胡杨公司缴纳土地出让金4837083.2元。2013年7月3日，河南中原公司将公司法定代表人马志刚变更为郭志强。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，鑫胡杨公司、河南中原公司之间签订的《建设工程施工合同》、《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》系涉案工程实际施工人张海金挂靠河南中原公司名义签订的，双方在庭审中对于张海金的挂靠关系均予以认可。因此，鑫胡杨公司、河南中原公司之间签订的合同应属无效合同，该院予以确认。在诉讼中，鑫胡杨公司已多次明确表示不继续履行该合同，鑫胡杨公司、河南中原公司之间的合同已无继续履行的可能性。因此，对于鑫胡杨公司要求确认与河南中原公司签订的合同无效以及河南中原公司交付工程的诉求，该院予以支持。对于鑫胡杨公司主张要求河南中原公司予以维修工程或扣留维修工程款的诉求。通过原设计单位广东华玺建筑设计有限公司对建筑工程质量鉴定报告中的不合格部分作出的整改意见，内蒙古新广厦项目管理有限公司对整改工程项目造价进行评估确认维修工程款为447704元。因此，河南中原公司有义务对已完成的工程进行维修，如河南中原公司不予维修，鑫胡杨公司有权委托其他具有资质的施工单位维修，并从应付工程款中扣付已经确认的维修工程款447704元。
对于鑫胡杨公司要求河南中原公司、张海金赔偿因不能按计划使用商贸城损失的诉讼请求。鑫胡杨公司在庭审中参照同类地段的商铺租赁价格计算鑫胡杨商贸城逾期交付使用的租金损失，但是鑫胡杨公司向法庭提交的商铺租赁合同，不是同类地段的，而且鑫胡杨公司自行计算的租金损失，也无法客观地反映出鑫胡杨公司所主张的可得利益损失，经法庭释明后，鑫胡杨公司放弃了该项主张，并以鑫胡杨公司已实际投入的资金利息来主张损失。对于鑫胡杨公司已交付的土地出让金系由政府部门收取，土地出让金的付出是以鑫胡杨公司取得国有土地的使用权为代价的，并不存在投资损失。对于鑫胡杨公司缴纳的工程整改设计费、鉴定费、评估费等，系鑫胡杨公司为解决双方争议在诉讼程序中预交的必要费用，该案诉讼结果对其承担主体会有明确意见，因此，以上费用也不适用于赔偿利息诉求。对于鑫胡杨公司已支付的工程款及垫付的工人工资，经核实为516.9万元。鑫胡杨公司明知张海金系借用他人资质，在收取了河南中原公司缴纳的保证金后，依然与其签订了施工合同，存在明显过错，理应对自身损失的造成承担过错责任。因此，对于鑫胡杨公司主张的资金利息损失，应当以鑫胡杨公司实际已付的工程款及垫付的工人工资516.9万元为本金，按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算，计算期间自2013年7月27日至2015年2月26日止。因鑫胡杨公司自身存在过错，应当自行承担部分责任，故鑫胡杨公司应当自行承担其损失的40%。516.9万元×579天×6%÷365天×60%=29.52万元，因此河南中原公司应当赔偿鑫胡杨公司的利息损失为29.52万元，该院予以确认。对于鑫胡杨公司已付工程款和未付工程款数额，在法庭多次释明后，河南中原公司并没有就工程款给付提出反诉。故在该案中对涉案工程款的给付不作认定和处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司与河南省中原建设有限公司于2013年5月3日签订的《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》无效。二、河南省中原建设有限公司、张海金于判决生效之日起三十日内对涉案工程不合格部分进行维修。如河南省中原建设有限公司、张海金在限定时限内未予维修，额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司可以委托其他有资质的施工单位进行维修，并有权扣付维修工程款447704元。三、河南省中原建设有限公司、张海金在完成维修工程后五日内撤离施工场地，并向额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司交付涉案工程。四、张海金于判决生效之日起五日内赔偿额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司损失29.52万元。河南省中原建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。五、驳回额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57020元，由额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担50000元，由河南省中原建设有限公司、张海金承担7020元。工程质量鉴定费250000元、图纸修改费用102900元、工程量评估费用70000元，由额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担160000元，由河南省中原建设有限公司、张海金承担262900元。
一审判决送达后，鑫胡杨公司、河南中原公司及张海金均提出上诉，鑫胡杨公司认为一审法院对其经济损失及诉请、工程造价认定错误。因河南中原公司施工质量不合格且逾期，导致工程不能如期投入商业运营，河南中原公司应当承担土地出让金的投资利息损失。鑫胡杨公司保留对河南中原公司追诉租金损失的主张应在判决书中明确。对未浇注混凝土部分钢筋模板的造价644466元应予以认定。一审法院判定公司对导致合同无效承担40%的过错责任有误。审理中一审法院遗漏重要事实，对公司提交的工程相关证照及河南中原公司垫付电费15364.59元没有认定，请求撤销一审判决第四、五项，判令河南中原公司、张海金不能按计划使用商贸城的直接损失1925027元（按商业银行贷款利息年10%计算至2015年2月26日，商贸城租金收入等间接损失暂不主张）。诉讼费、鉴定费由河南中原公司、张海金承担。河南中原公司及张海金认为，一审违反法定程序。一审由简易转换为普通程序，没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释的规定，将合议庭组成人员以书面形式通知当事人。鑫胡杨公司变更诉讼请求后，法院未送达变更诉讼文书，没有进行质证答辩，剥夺诉讼权利。人民法院应当通知鉴定人到庭接受质询。对鑫胡杨公司的诉讼请求未收取诉讼费用作出判决，超出诉讼请求。一审未查清案件事实，对证据认定错误。鉴定结论未附鉴定人资质文件或无签字，鉴定结论不符合程序要求及形式要件，不能作为证据使用。一审法院对合同效力认定不当。判令河南中原公司承担经济损失缺乏事实及法律依据。一审法院对诉讼费的收取和负担错误。请求撤销一审判决，发回重审，本案全部诉讼费由鑫胡杨公司承担。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方均向本院提出上诉，针对各方上诉请求并征询意见，确定案件争议焦点为（一）合同效力问题；（二）鑫胡杨公司主张河南中原公司、张海金承担直接损失是否有事实及法律依据；（三）河南中原公司在合同履行中是否存在过错；（四）一审法院是否违反法定程序。
关于合同效力问题。合同的拘束力源于法律的赋予。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。河南中原公司认为公司系合法主体，属于具备资质条件的建筑企业，涉案合同有效。但在一审审理过程中，双方均认可河南中原公司与张海金系挂靠关系。挂靠与借用系同一概念。允许他人使用自己名义的企业为挂靠企业，相应的适用被挂靠企业名义从事经营活动的自然人为挂靠人。实际施工人张海金没有资质，借用河南中原公司资质与鑫胡杨公司签订涉案合同，违反法律规定，均属无效。一审法院对本案合同效力的认定正确。
关于鑫胡杨公司主张河南中原公司、张海金承担直接损失是否有事实及法律依据的问题。合同被确认无效后，不得依合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。损失应以实际发生的损失为限，无效合同的处理应以恢复原状为原则，不应当赔偿期待利益损失。鑫胡杨公司主张的土地出让金的投资利息损失，是基于合同实际履行情况下获得，属于期待利益损失。对其该项主张不予采纳。鑫胡杨公司主张因已付工程款及垫付工人工资系直接投入的资金，据此产生的利息系直接受到的损失，应当获得赔偿。法院的审理应当根据当事人的诉讼作出，对当事人未提出的请求不得处理。鑫胡杨公司提出在判决书中明确保留对河南中原公司追诉租金损失的主张显属不当，违背民事诉讼的基本原则。鉴定报告虽然载明未浇注混凝土部分钢筋模板的造价644466元，但该内容属于合同未履行部分，不存在返还或补偿。根据合同无效后的处理原则，在对维修、整改工程造价已明确确认的情况下，鑫胡杨公司未提供证据证明未浇注混凝土部分钢筋模板的工程与整体工程合格于否存在关联性。鑫胡杨公司该项主张无事实依据。法庭的审理应当围绕当事人的诉讼请求进行。鑫胡杨公司为河南中原公司垫付电费15364.59元一审并未提出明确的诉讼请求，应另行解决。
关于河南中原公司在合同履行中是否存在过错的问题。人民法院在判断合同相对人有无过错时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务。鑫胡杨公司在与河南中原公司缔结、履行合同过程中，对建筑单位是否参与合同的履行、建筑单位是否知道项目经理的行为等未能尽到审慎义务，对其损失应承担次要责任，河南中原公司、张海金违反建筑市场准入制度，应承担主要责任。
关于一审法院是否违反法定程序的问题。河南中原公司认为鉴定结论未附鉴定人资质文件或无签字，鉴定结论不符合程序要求及形式要件，不能作为证据使用。一审审理过程中，法院针对双方已完成工程的造价、主体结构质量、不合格工程整改项目造价等产生的争议，基于当事人的申请，按照程序分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，并经过一审质证，经过本院审查，上述鉴定机构经有关部门认定具有从事司法鉴定事项的资格，鉴定报告形式瑕疵，但不影响结论的证明效力。对于河南中原公司提出的诸多违反法定程序的问题，经过审查，一审法院在审理过程中虽然存在程序瑕疵，但对案件性质、当事人权利义务的保障均无实质性影响，不属于严重违反法定程序的的情形。关于诉讼费的收取和负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第四十三条第三款规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。故河南中原公司提出的该项上诉理由不属于二审法院审查范畴。
综上，鑫胡杨公司、河南中原公司及张海金的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33354元，由鑫胡杨公司负担22125元，由河南中原公司、张海金负担11229元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卫国
审 判 员 范海锋
代理审判员 任 丽
二〇一五年七月十五日
书 记 员 鲍 扬