广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1031号
上诉人（一审被告）广西平果飞虎投资集团有限公司，住所地广西平果县马头镇兴平路244号丽景雅乐居小区T1单元。
法定代表人林大富，该公司董事长。
委托代理人李丽新，广西中名律师事务所平果分所律师。
被上诉人（一审原告）广西天厦建筑工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。
法定代表人黄忠春，该公司董事长。
委托代理人黎德周，广西创和律师事务所律师。
委托代理人黄建标，广西平果工业区法律服务所法律工作者。
一审第三人黄雅宏，男，1968年12月5日生，壮族，个体户，住广西平果县。
上诉人广西平果飞虎投资集团有限公司（以下简称飞虎公司）因与被上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦建筑公司）、一审第三人黄雅宏建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人飞虎公司的委托代理人李丽新，被上诉人天厦建筑公司的委托代理人黎德周、黄建标到庭参加诉讼。一审第三人黄雅宏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼活动，本院缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月1日，原、被告签订《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》，约定的主要内容为：由原告承建被告开发的平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）工程；开工日期为2012年3月1日；竣工日期为2012年9月30日；承包范围为按设计公司提供的施工图纸中双方明确的土建、装修，不含水电、防雷、消防、化粪池等，实际施工需进行地基处理超深、放爆等及图纸变更所增减的工程量按合同约定另行计价；合同暂定金额31，528，000元；承包方式为包工包料；工程款（进度款）支付方式为发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内，当承包方将所承包全部工程的所有楼栋施工至主体结构封顶屋面混凝土浇捣完毕之日起7日内，发包方按合同总价（含设计变更和签证增加的工程价款）的50%给承包方支付工程款，此后进度款（含设计变更和签证增加的工程价款）待工程竣工验收（五方验收）合格签字之日起壹个月内一次性支付至总合同价（含设计变更和签证增加的工程价款）的98%，扣除工程结算总价的2%作为工程质量保修金；发包人违约的，从违约之日起每天按延付金额的万分之一向承包人支付违约金，该违约金最高限额为该延误部分的合同价款的5‰。双方还就其他权利义务进行了约定。原、被告分别在“承包人”、“发包人”处盖章，第三人黄雅宏在承包人的“委托代理人”处签名。合同签订后，第三人黄雅宏对该工程进行实际施工和管理，该工程于2012年9月25日主体结构封顶，2012年10月30日竣工。2014年12月12日，经双方结算，制作《平果恒通物流中心工程工程量结算表》，确认该工程的总造价为33，198，871.34元。2012年12月14日，该工程通过竣工验收合格，并交付使用。2012年9月19日至2014年1月28日期间，被告直接向原告转账支付9，800，000元。2015年2月10日，被告作为甲方，原告作为乙方，第三人作为丙方，签订一份《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》，约定的主要内容为：甲方于2015年2月15日前将本项目剩余工程款4，117，420.84元（含所有工程款税费）拨付至甲乙双方所签订建设工程施工合同中乙方指定的银行账户，由乙方专款支付本工程拖欠的农民工工资，如本次甲方所支付的工程余款不足以支付农民工工资，或未知的欠款等均由丙方承担（甲方作为担保，注：本项目因甲方将部分工程款直接支付至丙方抵付19，281，450.50元，因此，由丙方承担本项目所引起的债务及其他拖欠的农民工工资）；乙方按过账金额向地税局足额缴纳应缴的建安税款；因该工程引起的支付的材料款、诉讼费、律师费、农民工工资、税费、管理费等约5，000，000元（以实际产生的为准），由丙方按以下计划支付给乙方，如丙方不能按时支付，由甲方担保并从丙方承包的雅乐居二级工程和其他工程款中扣出代为支付）；从2015年8月起，丙方每月支付总欠款额的20%即1，000，000元支付给乙方，从2015年12月30日前全部结清；本协议是甲、乙、丙三方的真心实意，具有法律约束力。任何一方违约应负相应的法律责任。甲方法定代表人林大富、乙方法定代表人黄忠春、丙方黄雅宏及见证方平果县住房和城乡规划建设局代表人分别在该协议书上签名。2015年4月24日，原告委托广西欧亚嘉华律师事务所向被告发出《律师函》要求被告按上述协议向原告支付工程款。后因被告未能依约付款，原告遂至该院。庭审中，被告与第三人黄雅宏表示黄雅宏不具备建设工程施工资质，其借用原告的资质，实际施工本案工程建设。对被告与第三人抵付的工程款19，281，450.50元，被告与第三人没有异议，但原告只认可分别于2013年10月14日、2014年3月11日代付柳州市盈桥商贸有限公司的钢材款共810，000元；分别于2014年4月18日、9月22日代付天厦混凝土有限公司混凝土款共1，800，000元；以及直接向第三人黄雅宏支付的款项共1，150，000元（即2012年9月29日付100，000元，2012年12月31日付50，000元，2013年3月8日付100，000元，2013年4月3日付10，000元，2013年4月19日付10，000元，2013年8月30日付50，000元，2013年9月23日付800，000元，2013年12月20日付30，000元）；合计3，760，000元。一审法院认为，原告天厦建筑公司与第三人黄雅宏之间的关系是认定本案《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》效力的关键所在。庭审中，被告和第三人黄雅宏均表示黄雅宏与原告系挂靠关系，虽然原告不予认可，主张黄雅宏是其职工，但未举证证实，且从原告认可的被告直接向黄雅宏支付的款项的情况和第三人黄雅宏作为独立的一方当事人与原、被告签订的《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》情况，以及第三人黄雅宏对本案工程的实际管理和施工情况看，黄雅宏在该工程中的地位并非原告的工作人员。因此，对于原告的主张，该院不予采纳。本案中，原告与第三人黄雅宏实为挂靠关系，是黄雅宏借用原告的资质承建本案工程。因第三人黄雅宏不具备本案工程施工资质，其借用原告的资质与被告签订的《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》应属无效合同。虽然本案合同无效，但该工程已经竣工验收合格，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人有权依照合同的约定要求发包人支付工程款。庭审中，各方对本案合同项下工程总造价为33，198，871.34元均无异议，该院予以确认。综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：一是被告尚欠本案工程款数额是多少；二是被告是否应当向原告支付违约金及其数额是多少。关于焦点一。对于被告已经支付的工程款，原告没有异议的13，560，000元（9，800，000元＋3，760，000元），该院予以确认。对于双方争议的部分，即被告与第三人黄雅宏抵扣的工程款15，521，450.5元（19，281，450.50元-3，760，000元），该抵扣行为是否构成本案工程款的有效支付问题。第一，根据合同相对性原则，虽然第三人黄雅宏是实际施工人，但原告仍然是本案合同的当事人，工程款的结算和支付应当在合同当事人之间进行，第三人黄雅宏在未取得原告的授权或追认的情况下，其抵扣行为不构成表见代理。第二，双方在《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》中明确约定发包人必须以银行转账的方式将所有工程款转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内，而被告与第三人抵扣工程款的行为与合同约定的工程款支付方式不符。第三，被告与第三人黄雅宏的抵扣行为侵害了涉案农民工的合法权益，从被告提供的证据上看，该抵扣行为涉及的款项与本案工程无关，庭审中，被告和第三人均表示抵扣的工程款并未实际支付，且从原、被告及第三人签订的《平果恒通物流仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》中可见，涉案工程存在拖欠农民工工资的事实。第四，虽然原、被告及第三人签订的《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》中具有被告向第三人抵付工程款及剩余工程款的具体数额的内容，但民事行为的合法性不能由当事人的意思自治来确定，因此，该《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》不能作为认定该抵扣行为合法性的依据，也不能作为本案工程款结算的定案依据。依前所述，被告与第三人抵扣15，521，450.5元工程款行为不构成本案工程款的有效支付，被告实际尚欠本案的工程款数额应为19，638，871.34元（33，198，871.34元-1，356，0000元），因此，原告请求被告支付尚欠的工程款，该院予以支持。关于焦点二。因原、被告及第三人均明知第三人黄雅宏不具备相应资质而借用原告的资质对被告发包的工程进行实际施工，各方对于合同的无效均存在过错，应各自承担过错责任，因此，原告请求被告支付违约金，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决：一、由被告广西平果飞虎投资集团有限公司支付工程款19，638，871.34元给原告广西天厦建筑工程有限公司；二、驳回原告广西天厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费139，640元，由被告广西平果飞虎投资集团有限公司负担。上诉人飞虎公司上诉称，1、一审认为实际施工人借用资质签订合同，而认为上诉人与被上诉人之间签订的合同是无效合同，在此情况下，实际施工人与发包人、挂靠人之间均不存在合同关系，也就不存在合同相对性问题，所以一审根据合同相对性确定上诉人支付工程款不恰当。2、一审仅依据被上诉人确认的工程款来确定上诉人支付工程款的数额，上诉人将工程款支付给黄雅宏而一审法院不予确认是错误的。3本案是上诉人与被上诉人及第三人之间的工程款纠纷，并未涉及农民工问题，如涉案工程确实存在拖欠农民工工资的事实也应由农民工申请而另案处理。4、本案工程是黄雅宏借用原告资质进行施工，黄雅宏是实际施工人，被上诉人并未实际施工，也未投入资金，黄雅宏以融资款进行工程建设，因上诉人无工程款支付给黄雅宏，平果吉昌房地产开发公司是上诉人的关联公司用其所卖的房款代上诉人支付给黄雅宏，以及上诉人的法定代表人林大富代上诉人支付现金给黄雅宏，有证据证实上诉人已经实际支付了抵扣部分的工程款。5、一审法院对《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》对其效力不予确认，却对内容存在选择性确认是错误的。6、《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》是三方的真实意思表示，并经行政主管部门见证，是具有法律约束力。综合上诉人提供的证据也可以证实《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》能够作为本案工程款结算的定案依据，上诉人尚欠工程款为4117420.84元包含所有工程税费。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人天厦建筑公司答辩称，本案涉案工程已经竣工验收合格，一审判决上诉人参照施工合同约定支付工程价款是正确的；2、一审确认被上诉人收到工程款的数额为上诉人支付工程款的数额是正确的，上诉人支付给黄雅宏的款项事后也得到被上诉人的追认。而上诉人称已经抵扣19281450.50元不符合法律规定，该款项中只有3760000元是通过银行转账给黄雅宏或代支付材料款，其他都是黄雅宏写的白条且上诉人也没有证据证明这些款项是用在该项目建设上，所以上诉人与黄雅宏之间的白条支付没有得到被上诉人的追认部分不能作为有效支付。3、《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》约定由上诉人将部分工程款直接支付至黄雅宏抵付19281450.50元，由黄雅宏承担本项目引起的债务及其他拖欠农民工工资，这个约定违反行政法规而无效。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定严禁将农民工工资发放给不具备用工主体的组织和个人，所以该协议不能作为工程结算依据是正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
一审第三人黄雅宏未做答辩。
二审期间，上诉人提交一组三份证据《黄世庆、蓝政辉、黄宇调书面证人证言》证实实际施工人黄雅宏向黄世庆、蓝政辉、黄宇调融资借款，用于建设平果恒通物流仓库，后来由于上诉人未及时支付工程款，用相关联的吉昌房地产的房产抵扣工程款的事实。被上诉人提交一组证据《黄瑞星民事起诉状》证实民工向黄雅宏和被上诉人主张支付民工工资。经质证，对上诉人提交的证据《黄世庆、蓝政辉、黄宇调书面证人证言》被上诉人有异议，对真实性除了有证人证言外无其他证据佐证，证人也未出庭接受质证，对关联性这些款项未用于本案工程款中应付的农民工工资及材料款，与本案无关，对合法性本案在一审适用普通程序，有充足时间，但对方未提交，二审才提交，不属于新证据，以及证人证言中的黄世庆所述款项前后不符。黄宇调所述购房款抵扣说明与其他证言相互矛盾。对被上诉人提交的证据《黄瑞星民事起诉状》上诉人对真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，上诉人提交的该组证据与一审提交的其他证据相互佐证可以证实上诉人需要证实的内容，故对该证据本院予以采信；对被上诉人提交的该组证据可以证实被上诉人需要证实的内容，故对该证据本院亦予以采信。
二审经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
在二审期间，被上诉人天厦建筑公司向本院申请诉讼财产保全，本院于2016年8月24日作出财产保全的裁定。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：双方当事人就本案工程是否已结算完毕？上诉人欠付被上诉人工程款数额为多少？
关于焦点。上诉人与一审第三人于2012年3月1日签订《平果恒通物流中心仓储（2#-8#楼）建设工程施工合同》，该合同是一审第三人以被上诉人委托代理人的身份签订，该合同签订后，也得到被上诉人的追认且被上诉人具有相应的施工资质，故本院确认该合同是合法有效合同。本案工程项目已经竣工并验收合格且已经交付使用，施工人有权依照合同的约定要求支付工程款。上诉人、被上诉人和一审第三人于2015年2月10日在平果县住房和城乡规划建设局的见证下签订《平果恒通物流中心仓库（1#-8#楼）工程款支付协议书》，该协议约定“上诉人于2015年2月15日前将本项目剩余工程款4117420.84元（含所有工程款税费）拨付至上诉人与被上诉人双方所签订建设工程施工合同中被上诉人指定的银行账户，由被上诉人专款支付本工程拖欠的农民工工资，如本次上诉人所支付的工程余款不足以支付农民工工资，或未知的欠款等均由一审第三人承担（上诉人作为担保，注：本项目因上诉人将部分工程款直接支付至一审第三人抵付19281450.50元，因此，由一审第三人承担本项目所引起的债务及其他拖欠的农民工工资）”，该协议是当事人对剩余工程款结算、支付以及抵扣工程款等内容的确认，是当事人的真实意思表示，各方当事人已就本案工程结算完毕，当事人应当按照该协议书达成的内容履行。根据该协议本院确认上诉人尚有工程款4117420.84元未支付，上诉人应支付该款项及自协议达成约定付款第二日起的银行同期贷款利率的利息。被上诉人诉请超过已达成协议部分的请求于法无据，本院不予支持，一审判决对该部分判决错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2015）平民二初字第307号民事判决第二项；
二、撤销平果县人民法院（2015）平民二初字第307号民事判决第一项；
三、由上诉人广西平果飞虎投资集团有限公司向被上诉人广西天厦建筑工程有限公司支付工程欠款4117420.84元及利息（利息计算：以工程款4117420.84元为基数，自2015年2月16日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的银行同期贷款利率为准分段交付利息）。
一审案件受理费139640元，二审案件受理费114928.7元，财产保全费5000元，共计259568.7元，由上诉人广西平果飞虎投资集团有限公司负担51914元，被上诉人广西天厦建筑工程有限公司负担207654.7元。
上述付款义务，义务人应按本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 钟牧成