江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终479号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院
上诉人（原审被告人）马博，男，1981年10月13日生，汉族，高中文化，无职业，住浙江省台州市黄岩区。因犯诈骗罪，于2015年10月14日被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，2015年11月18日被执行逮捕，2016年5月10日被台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；因涉嫌诈骗罪于2015年1月8日被抓获，同日寄押于台州市黄岩区看守所，同年1月10日被响水县公安局刑事拘留，同年1月14日被该局取保候审，2016年1月14日被该局解除取保候审，于2017年2月9日被响水县公安局自浙江省金华监狱解回。现羁押于响水县看守所。
辩护人蔡伯生，江苏阳晨律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控被告人马博犯诈骗罪一案，于2017年9月26日作出（2017）苏0921刑初127号刑事判决。原审被告人马博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省盐城市人民检察院指派检察员陈娟出庭履行职务，上诉人马博及其辩护人蔡伯生，证人胡某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，浙江万诺建设有限公司系江苏联化科技有限公司厂房、综合楼工程项目承建商。2004年8月至2012年5月间，被告人马博系浙江万诺建设有限公司派驻江苏联化科技有限公司（以下简称联化科技公司）厂房工程的一般工作人员。
2012年1月份，被告人马博在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构联化科技公司欠其工程款尚未支付的事实，以需要资金周转为由向孙某2借款，后孙某2让其妹�孙某1分别于2012年1月16日、1月17日转款人民币200000元、80000元至被告人马博名下账户，后被告人马博向孙某1出具借条，由担保人龚某签名担保。该款被被告人马博用于归还贷款、消费等。2012年5月11日、6月15日、8月17日，被告人马博三次合计向孙某1归还人民币44000元，实际骗得人民币236000元。后被告人马博在未通知被害人的情况下，回到浙江并更换手机号码，致被害人与其无法联系。
案发后，被告人马博近亲属向响水县公安局退出人民币316000元，以及退还的保证金15000元，均暂扣于响水县公安局。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.抓获经过、发破案经过、受案登记表、立案决定书：证实本案案发以及被告人归案情况。
2.常驻人口基本信息、人口信息查询：证实被告人马博的身份信息。
3.台州市黄岩区人民法院（2016）浙1003刑初384号刑事判决书：被告人马博因为犯诈骗罪被判处的相关情况。
4.浙江万诺建设有限公司2014年2月28日出具的情况说明：马博系该公司派驻江苏联化科技有限公司厂房工程的一般人员，非该项目负责人（其在该司工作时间为2004年8月至2012年5月止），也非该司股东。
5.江苏联化科技有限公司于2015年5月13日出具的证明：浙江万诺建设工程有限公司是该公司厂房、综合楼等工程项目的承包商。几年来，该公司所有工程款项由万诺建设工程有限公司直接结算。马博是浙江万诺建设工程有限公司的一般员工，工程款项与马博均无任何关系。
6.借条：借款人马博，担保人龚某，借款金额316000元，还款时间2012年5月10日，借款时间2012年2月9日。
7.交易记录：2012年1月16日，孙某1转入马博名下尾号2979农行账户20万元，次日，孙某1转入该账户8万元。
8.交易明细查询：被告人马博尾号4117农行卡的交易详情，2012年1月16日转入20万元、1月17日转入8万元，以及之后的收支情况。
9.银行卡转入转出查询：被告人马博名下尾号为4117的银行卡的收支情况，2012年1月16日收到孙某120万元，次日收到孙某18万元，2012年5月11日转给孙某19000元，2012年6月15日转给孙某126000元，2012年8月17日转给孙某19000元。
10.孙某1银行卡交易记录：�某1银行卡的收支情况，其中收到了马博转入的三笔钱。
11.银行卡交易明细清单、交易记录：王某伟、张某名下账户交易情况。
12.扣押物品、文件清单、暂扣款收据：响水县公安局依法扣押被告人马博近亲属退出的316000元、扣押被告人马博15000元。
（二）证人证言
1.证人孙某2的证言:2011年6月份左右，我通过朋友介绍认识了马博，马博自称是响水联化科技有限公司土建工程的承包，后来一起吃过几次饭，2012年1月份，他打我电话说他在联化科技做工程，联化科技欠他工程款，让我借点钱给他发工人工资，到5月份，联化科技就付工程款了，他还说要借50万元左右，我说我这边没钱，我帮他找别人借，但他要找个人担保，他就提到找到响水财政局副局长龚某做担保人，我说找人问问看，我就问我妹妹孙某1有没有钱借给马博，孙某1说凑凑看，后来她说能凑到钱，她就同意借给马博，一共凑了28万元，我就问马博只凑了28万元，马博同意了，2012年1月16日，马博找到我说要借那28万元钱，他写了一张金额为28万元的借条给我，因为龚某当天有事就没有找龚某签字担保，马博承诺以后再找龚某补办担保手续，马博把他名下一张农行卡号发到我手机上，当天，我叫孙某1把28万元打到马博名下的这张农行卡上，后来孙某1两天转了28万元。2012年2月9日，马博与我联系说叫补办手续，我就叫孙某1联系上马博，他与孙某1就一起去办借款手续、担保手续的。这笔钱到期后，孙某1向他要钱，他说暂时没有钱，等联化科技付工程款给他，他就有钱还了。孙某1一直盯着他要钱，但他只付过几千元利息，后来孙某1打他电话，他就不接电话了。从2012年7、8月份起，他就不知去向，孙某1一直没有联系上他，后来我与他联系，他一直说联化科技工程款没有到账，不行的话，等到他在灌云县城工程开工，钱就可以到位还给我，再后来我也联系不上他，也不知道他去哪了。
辨认笔录：孙某2辨认出马博。
2.证人龚某的证言：2011年，我通过朋友介绍认识了为联化科技盖厂房的马博，马博与我交往一段时间，我就与他熟悉了。2012年初，马博对我说联化科技欠他好多工程款钱，要两三个月后才能拿到，他向孙某2借30万元钱，请我担保，两三个月后等他拿到联化科技工程款，他就把这笔钱还掉。2012年2月9日，马博带一个女的到响水县财政局我办公室里，孙某1把一张填好内容的借条拿给我，我看到这张借条的金额是316000元，约定还款时间为2012年5月10日，孙某1叫我在担保人一栏签字，我就在这张借条上写了我的名字。2012年5月10日，马博没有还这笔钱，我和孙某2先后多次催他还这笔钱，马博一直以联化科技还没有付工程款，一拖再拖，到2012年11月份左右，我和孙某2再打他手机，他这个手机号已经被其他人使用了。后来我通过其他人知道了马博的新号码，我打电话向他要钱，他始终以各种理由搪塞，始终没有还钱。后来，我打他电话，他一直不肯接我电话。
3.证人卢某的证言：三四年前，当时马博在响水那边联化科技公司厂区搞土建工程，他打电话跟我借20多万元钱，约好利息是一万元每天30元的标准算利息，每十天付我一次利息，我记不清他付我多少利息钱了，后来又向我借过几万元钱，目前还欠我28万元本金，因为向他要债的人太多，他就经常更换手机号。
4.证人阮某的证言：2013年5、6月份认识马博的，他当时通过人介绍向我借钱的，我当时借给他6万多元钱，都是以现金形式借给他，我借钱给他，他一个月内按日还本付息给我，一个月内把本金、利息全部付清，然后，他再需要借钱，我再重新借给他，还是在一个月内按月还本付息给我，我借钱给马博都是按照月息9%的标准向马博收利息的，我借钱给马博时我对马博说这钱是我从土行孙那边拿来借给他的，实际上这都是我自己的钱。到现在马博还欠我1万多本金钱。
5.证人汪某的证言：2011年10月份，马博与我家老丈人林怀某联系，说是联化科技公司的工地购买一批钢材，我老丈人就叫我安排人按马博要求的型号送了一车钢材给马博，这批钢材价值170473.5元，我就安排驾驶员朱瑞华开货车把�批钢材送给马博，朱瑞华回来后带回一张收据存根联，客户名称是响水联化小马，签收人是薛某，我拿这张收据到联化科技工地上去结账，工地上的会计说他们联化科技没有收到这批钢材，我就问朱瑞华把钢材送到哪里去了，他说当时马博叫他把这批钢材送到位于小尖供电所旁边的一个场地上了。我就打马博电话向他要钱，他分两次给过我13万元钢材款，是打到我名下的农行卡上的。
6.证人桑某的证言：马博是2004年到响水来的，他是到位于响水陈家港化工园区的联化科技工地上工作的，听说这个工地的承包单位是马博老婆舅舅的公司，因为我做沙石生意，我经常到联化科技工地上推销沙石，所以马博刚到响水时间不长，我就在这个工地上与他认识并逐渐熟悉了。他在这个工地上跑腿，为这个工地购买一些东西。马博的家属张丹是工地上的会计。2009年或者2010年年初，马博对我说他需要钱，让我帮他拿些贷款，他当时告诉我说陈港农行放一种三户联保的信用贷款，后我找了两个人到陈港农行拿这种三户联保的贷款，每笔5万元，三个人互相担保，贷款拿到后，我以我自己名义拿来的那5万元贷款，我自己用了，桑树凯及另外那个人拿的钱，马博与他们一人一半用的，这三笔贷款期限都是1年，到期后都按时还本付息了。2011年年初，马博又说他需要钱，又叫我找人到陈港农行去拿贷款给他用，我就找了陈某1、陈某2、刘某、高某、张某以及一个姓王的人共六个人到陈港农行拿了3户联保贷款，每人都是拿5万元，贷款期限都是1年。这六个人拿到贷款后，马博与他们每个人都是一人一半用这贷款钱的，我记得这6笔贷款到期后，拿贷款的人中有人没有钱还，马博就叫我一起去找这些人还贷款的，后来我�为与人打架被关进响水看守所了，他们具体怎么还这些贷款的我就不清楚了。
（三）被害人陈述
被害人孙某1的陈述：2012年1月份，我哥哥孙某2打我电话说他有个朋友叫马博，他在联化科技做土建工程，联化科技欠他工程款，他想借钱临时周转一下，等春节后联化科技付他工程款，他就把钱还给我了。他跟财政局龚局长是朋友，他说找龚局长担保，我就说我凑看看，能凑多少就借多少。后来我告诉孙某2我凑了28万元，2012年1月16日，孙某2把马博名下的农行卡号告诉我，他说马博这张农行卡上打款28万元，我就到响水农行营业部，用ATM机从我的农行卡上转钱到马博名下的农行卡上的，分了两天转了28万元。2012年2月9日，孙某2通知我跟马博办一下借款手续、担保手续，我打印好一张借条，跟马博讲好我借给他316000元，我跟马博一起到县财政局找龚某局长签字做担保人的，在龚某办公室里，我把借条交给马博让他填写好内容，他填写的借条上的金额是316000元，签字的日期是2012年2月9日，龚某在马博签过字的这张借条签字做了担保人。到期后我向他要钱，他一直说联化科技欠的工程款还没有付，等联化科技付他工程款，他就把钱还给我，在我不断催要下，他还过三次利息，合计44000元。后来他就不接电话，也不知去向了。
（四）被告人供述
被告人马博的供述：2012年1月份，我因为需要钱偿还我借外面的高利贷利息，我向孙某2借款，我对孙某2说“联化公司欠我工程款，我需要周转资金，你借给我30万元钱，过3个月联化公司就把欠我的工程款结给我了，我用联化付我的工程款还你钱�”我问他利息多少，他说月息三分，我同意了，孙某2叫我找一个担保人，说要找公务员担保，我就问财政局副局长龚某行不行，他说行，后来我就到龚某办公室对他说需要资金周转，向孙某2借30万元钱，让他帮我担保。龚某问我还款计划，我说联化科技欠我工程款，三个月后联化付我工程款，我用联化付我的工程款把这30万元还掉，龚某说他考虑考虑，过了几天，我又去找他让他为我担保，他最后同意为我担保了。我就打电话告诉孙某2说龚某同意为我担保了，后来孙某2的妹妹孙某1就分两笔转给了28万元到我名下的农行卡，我签给孙某1的借条上的316000元是包含了4个月的利息，我一共只收到28万元钱。联化建筑工程的工程款是由联化公司直接打到浙江万诺建设有限公司账户上的，我根本拿不到联化公司付的工程款，我对孙某2说假话，目的就是为了能向他借到钱，去还我之前借的高利贷的利息。我没有偿还能力，我只有再向人借高利贷，用新借来的高利贷钱去还我以前欠的高利贷的利息钱。
认为，被告人马博以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。被告人马博近亲属代其退出全部赃款，可以对其酌情从轻处罚。被告人马博在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马博犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，与其之前所犯诈骗罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。二、�押款项中退赔被害人孙某孙某1人民币二十三万六千元，冲抵罚金人民币七万元，余款由扣押机关依法发还。
上诉人马博的上诉理由为：向孙某1借款28万元，性质上不属于诈骗，其出具了借条，约定了利息，并由担保人担保，属于民间借贷，并已按照约定利息分三次共偿还44000元，进一步证明这笔借款的性质属于民间借贷；一审认定其无力偿还债务没有事实根据，其对外有债权，胡某等人借其100多万元，亲属代为偿还债务，也应视为有偿还能力；即使构成犯罪，量刑也过重。请求撤销一审判决，宣告无罪。
其辩护人的辩护意见为：1.认定马博具有非法占有目的证据不足。马博主动偿还债务的行为表明其主观上不存在非法占有的目的，马博回到浙江后更换了电话号码，但并没有中断和债权人方面的联系，证人龚某、孙某2的证言都证明马博回浙江后仍联系过还款问题；马博虽然还欠孙某1236000元，到案发前尚未归还，但未能全部归还不能一概认定为非法占有为目的。2.认定马博没有偿还债务能力的证据不足。一审认定了马博对外欠债的情况，但对马博对外享有的债权没有查明认定。3.一审适用法律不当，应对马博数罪并罚。因为马博在响水借款发生于2012年2月，在浙江台州作案发生于2015年10月，且性质上都涉嫌诈骗，系同一罪名，且在响水涉嫌诈骗的罪名不是在浙江台州黄岩区法院判决生效后才发现的，不应数罪并罚，而是应按一罪处理。
出庭检察员的出庭意见为：马博具有非法占有的目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式取得财物，其行为构成诈骗罪；上诉人辩解对外具有100多万元的债权，未能证实真实性且与本案无关联�一审法院量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。相关证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人马博的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1．马博具有非法占有的目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式取得财物，其行为构成诈骗罪。
（1）马博实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。马博供述、被害人陈述、证人证言证实，马博在向孙某2借钱、要求龚某提供担保时，实施了以下虚构事实、隐瞒真相的行为：一是虚构其在联化工地有股份，且联化公司欠其30万元工程款的事实；二是隐瞒其欠社会上巨额高利贷的事实。
（2）被害人基于错误认识向马博出借款项，担保人基于错误认识提供担保。马博没有告诉被害人、担保人其负有巨额债务的真相，也未告知被害人、担保人款项真实的用途。被害人、担保人正是因为对上述情况不知情，以为双方只是履行还借款义务、各自谋取一定利益，因受到欺骗而出借资金、提供担保。
（3）马博明知自己不具有偿还能力。马博供述其在借款时没有偿还能力，当时欠外面200多万元高利贷，每月要还10多万的高利贷利息，其供述得到证人阮某、卢某等证言的证实。同时，马博供述其在江苏响水其每月收入一万多，在浙江没有工作，不足以偿还如此多的高利贷本息；最后，马博在外面并非仅此一笔借款，其供述“拆东墙，补西墙”，�过新借高利贷偿还之前的利息，可以证实其不具有偿还能力。马博辩称对胡某具有100多万元债权，即使该债权属实，但证人胡某也证实其从负债至今除归还几万元外，没有偿还能力，对此，马博也是明知的，故不能以此证实马博具有偿还能力。
（4）马博具有非法占有的目的。马博供述“没有偿还能力，变更联系方式是不想债权人找到还钱”、“我早就没有想过还钱的事了，我也没有钱还”等，反映出其明知自己没有偿还能力，而故意虚构事实大量借高利贷，实质上体现了其具有非法占有的目的；从客观来看，马博只是此初归还被害人4.4万元，之后一直跟被害人、担保人拖延，直至变更联系方式、逃匿回浙江，致使被害人无法联系；根据证人龚某证言，其通过其他人知道了马博的新号码，并打电话向马博要钱，马博始终以各种理由搪塞。后来，则不再接电话。敷衍、逃避意图明确。从款项用途上，主要用于还债消费，并未有可增益的用途；从还款计划上，其在侦查阶段供述没有考虑过还钱、也没有钱还，或者供述只能借新的高利贷还旧的高利贷利息，其根本没有切实可行的偿还计划，也不具备偿还能力。
2.浙江省台州市黄岩区人民法院对马博在浙江涉嫌诈骗一案，于2016年5月作出一审判决，并于上诉期满后发生法律效力。而响水公安局对于马博在响水涉嫌诈骗一案，于2017年4月之后才移送公诉机关审查起诉。根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现�判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚”。原判对马博实行数罪并罚是正确的。
3.关于量刑的问题。一审判决对诈骗数额的认定已经扣除了归还被害人4.4万元的款项，并适用了全部退赃的从轻情节，综合本案的犯罪事实、情节、以及对于社会的危害程度，量刑恰当。
本院认为，上诉人马博以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。马博近亲属代其退出全部赃款，可以对其酌情从轻处罚。马博在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。马博的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。�判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一八年三月二十六日
书记员 成 芳