湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00143号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡仁忠，系武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司工作人员。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人胡仁忠犯诈骗罪一案，于2014年7月7日作出（2014）鄂黄石港刑初字第00141刑事判决。原审被告人胡仁忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人胡仁忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年5月10日，武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司在黄石市工商局注册成立，负责人为朱某甲，主要经营范围是各类建筑工程的招标代理，基本账户在中国银行黄石市天桥支行设立，账号为18×××01。2008年3月20日，武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司进行了一次调整，由被告人胡仁忠担任副经理处理公司日常事务，负责人朱某甲平时不在黄石。同年6月26日、7月28日，被告人胡仁忠私刻“武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司财务专用章”和其朋友郭某的私章，分别作为财务印章和财务人员私章，并伪造公司文件，私自以武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司的名义在黄石滨江农村合作银行磁湖支行开设了两个账户，账号分别为20×××12、20×××12。上述账户、印章均由被告人胡仁忠自行保管并在其骗取投标单位交纳投标保证金时使用。2008年7月至2009年1月期间，被告人胡仁忠捏造虚假的工程招投标项目骗取他人工程投标保证金共5笔，合计人民币185万元。具体犯罪事实如下：
1、2008年7月，被告人胡仁忠捏造其代理黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司滨江花园5号、6号楼建筑施工项目招标的事实，先后骗取被害人林某人民币130万元，后被告人胡仁忠退还被害人林某人民币50万元。
2、2008年8月24日，被告人胡仁忠通过捏造其代理大冶市106国道大箕铺段绿化工程招标的事实，骗取被害人陈某甲人民币30万元。
3、2008年11月，被告人胡仁忠在未受到黄石市国泰置业有限公司委托招标的情况下，捏造其代理该公司陈伯臻阳光花园项目招标的事实，先后骗取被害人陈某乙人民币共计40万元。
4、2009年1月，被告人胡仁忠以其可以帮助投标做工程的名义，骗取被害人王某人民币17万元。
5、2009年2月，被告人胡仁忠捏造其代理红磨坊茶楼装修工程招标的事实，骗取被害人胡某人民币18万元。
2009年3月9日，被告人胡仁忠逃匿。
被告人胡仁忠从诈骗所得的赃款中支出50万元用于退还朱某乙的投标保证金（原公司正常业务），其余赃款全部被胡仁忠挪作他用。案发后，郭某将胡仁忠从武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司账户上借出的人民币5万元退还给了武汉千代工程建设招标代理有限公司。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、武汉千代工程建设招标代理有限公司《关于“武千代黄办字（2008）005号文件”的情况说明》、武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司文件（武千代黄办字（2008）005号）、开户申请书、授权委托书，证实该公司没有制发过胡仁忠用于滨江银行磁湖支行开设账户的文件，以及胡仁忠用于银行开户的任命文件、申请书、授权委托书的相关内容。
2、银行交易凭证、武汉中昌达会计师事务有限责任公司报告书，证实胡仁忠在滨江银行磁湖支行所开设的武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司两个账户（20×××12、20×××12）的交易情况。
3、大冶市大箕铺镇人民政府《证明》，证实该镇2008年没有106国道大箕铺段绿化工程。
4、黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司《证明》，证实该公司滨江花园开发项目没有5号楼和6号楼。
5、黄石国泰置业有限公司《证明》，证实该公司开发的陈佰臻社区（阳光花园）楼盘从未委托武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司招投标的相关事宜。
6、武汉千代工程建设招标代理有限公司《收条》，证实该公司于2013年1月8日收到了郭某向武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司偿还的借款5万元。
7、被害人林某的陈述，证实2008年5月份，其经朋友介绍认识了武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司负责人胡仁忠，胡仁忠说他手上有很多建筑项目，重点向其推荐黄石天禄房地产开发有限公司滨江花园5号、6号建筑施工工程（含1-5号地基与基础工程施工）项目，并出示了黄石天禄房地产开发有限公司的相关文件和投标邀请函要求其投标。其于2008年7月、8月间，先后四次转账支付投标保证金共计120万元到黄石千代公司在黄石滨江农村合作银行磁湖支行的账户上。同年7月份，胡仁忠还向其借款10万元要打点黄石天禄公司。后来由于胡仁忠一直不提开标的事，其要求胡仁忠带其找到黄石天禄房地产开发公司老板张总，张总讲有这个项目，但开工建设不是一下子的事，并说他们没有收任何建筑施工单位一分钱。其觉得事情不对，就一直逼胡仁忠还钱，胡仁忠于2008年10月先后还了40万元。2008年底就没有消息了。
8、被害人陈某甲的陈述，证实其于2008年9、10月份经人介绍认识胡仁忠，胡仁忠以106国道绿化工程项目收取其投标保证金共60万元，没有给其看过任何资料及招标文件。第一笔30万元是银行汇款，第二笔30万元是交的现金，是送到胡仁忠办公室的。第二笔保证金是其妻子郭晓兰向一个叫潘姐的人借了20多万，加上其家里还有点钱，凑成30万元。
9、被害人陈某乙的陈述，证实胡仁忠以陈伯臻阳光花园水电工程项目收取了其以三家公司名义交纳的保证金共计30万元，其是2008年11月汇款到滨江银行胡仁忠所在公司账上的，同年12月，胡仁忠又以该工程需要费用为由，找其借了10万元现金。后来，胡仁忠跑了，钱未还，工程也未做。
10、被害人王某的陈述，证实2009年1月，胡仁忠答应帮其投标做工程，要求其交30万元保证金，其实际只交了17万元到胡仁忠指定的账户，其中7万元是在黄石办理转账手续的，10万元是从山东办的银行汇款。
11、被害人胡某的陈述，证实2009年2月初，其通过朋友介绍认识胡仁忠，当时胡仁忠说红磨坊茶楼经营多年，要重新装修，要建成商务宾馆和茶楼，因为其是做家装的，想做这个工程，胡仁忠要其找三家有资质的公司来围标，其于2009年2月分别以三家装饰公司的名义交给胡仁忠现金共计18万元，胡仁忠给其出具了盖有武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司财务专用章的收据。大约一个月后，胡仁忠就找不到了。
12、证人卞某的证言，证实胡仁忠是其女儿的父亲，他在千代公司工作期间，给其5万元作为女儿结婚的费用。这个钱是从千代公司的账上汇到其个人卡上的。
13、证人朱某甲的证言，证实2007年5月，黄石千代公司的执照就办下来了，所有资质全部是由武汉千代工程招标代理公司出具的，其是黄石分公司负责人，公司下了文件的。刚开始，胡仁忠是业务副经理，杨某是财务副经理，日常工作由熊某负责，一般日常开支由他们三人签字，支出金额达到5千到1万元的，要向其汇报并经其同意后，由他们三人签字同意才能支出。当时其还要求他们每月向总公司报一次财务报表，但直到黄石分公司停止运作，财务报表也没有报过。2008年3月19日，其主持召开全体员工大会，宣布改由胡仁忠为常务副经理负责日常工作，杨某还是负责财务，熊某负责办公室工作。公司开始运作时，财务章由杨某负责，2008年5月份，财务章由公司新任会计刘秀萍负责。其只知道公司在中国银行天桥支行设立的基本账户，直到陈某甲为投标保证金的事情打官司，其才知道胡仁忠私自设立了另外的账户。其从未见过胡仁忠用于银行开户的任职文件（武千代黄办字（2008）005号）、申请书、委托书。
14、证人郭某的证言，证实其因为做生意缺少资金，向胡仁忠借了5万元。其从未在黄石千代公司工作，不知道胡仁忠私刻其印章的事。
15、证人熊某的证言，证实2007年5月成立千代黄石分公司时，负责人是朱某甲。日常工作由其负责牵头。2008年3月19日，朱某甲来黄石开了会，宣布由胡仁忠主持日常工作，其负责接待工作，杨某负责财务。2008年9、10月份，胡仁忠与陈某甲谈106国道绿化工程，胡仁忠对其说过，要收陈某甲30万元保证金，陈某甲也对其说过，只要有事做，30万元也不多。2008年12月份，陈某甲逼胡仁忠还钱，胡仁忠找龚某担保这30万元，还签了协议。2009年2月份，其看到陈某甲从胡仁忠租住的房子里出来时，拿了一个塑料袋，陈某甲说他把骗子的东西都收来了，有私刻的章子。胡仁忠跑了以后，陈某甲讲胡仁忠收了60万元。陈某甲为保证金到法院打官司时，打电话要其不要瞎说，之前陈某甲给其看过胡仁忠出具的一份收条和一份收据，其知道陈某甲的意思是要其说60万元，不能说30万元。龚某负责红磨坊茶楼经营期间，曾想将红磨坊重新装修，五楼改造成商务宾馆，六楼改成咖啡座，但后来没有资金，银行也贷不了款，龚某隐瞒了这个情况，胡仁忠也知情，但继续忽悠胡泽安和他叔叔胡某在2009年春节后进场施工，要胡某交纳投标保证金，胡某交了18万元现金，胡仁忠叫人带他们到滨江银行磁湖支行将保证金存入银行。
16、证人朱某乙的证言，证实2008年3月份，其因为富水电厂房屋开发项目交纳了50万元保证金给武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司，项目开标后，保证金一直未退，其找熊某、胡仁忠要钱，一直到2008年7月这笔钱才退回来。
17、证人龚某的证言，证实其经营红磨坊茶楼期间，没有对茶楼进行重新改造装修的计划。其于2008年6月找大地置业公司借11万元用于红磨坊茶楼交水电费，后来还了1万元，还欠10万元，其找胡仁忠借20万元汇给大地置业公司了。胡仁忠曾经叫他交给武汉的一个人10万元现金。
18、证人杨某的证言，证实黄石天禄房地产开发有限公司开发的滨江花园项目是其从阳光招投标公司带到黄石千代公司的，当时，天禄公司与黄石千代公司签订了招标代理合同，是熊某签的字，因有关手续还没有跑下来，还不能对外进行招标，该项目一直在其手上，资料一直由其保管，胡仁忠应该没有该项目的有关资料，胡仁忠只拿走了邀标通知书，其余资料就不知道是从哪里来的。后来天禄公司听说胡仁忠利用该项目在外收钱，就撤销了代理招标合同，滨江花园没有5号楼和6号楼项目。
19、被告人胡仁忠在公安机关的历次供述，证实武汉千代工程建设招标代理有限公司黄石分公司成立时在中国银行天桥支行设立了一个基本账户。其牵头后，想同前任负责人分开，没有向朱某甲汇报，就在黄石滨江农村合作银行磁湖支行先后设立两个账户（账号：20×××12、20×××12），在银行留下的印鉴（公司财务章、郭某私章）都是其找人刻的，没有到公安机关备案，郭某不是其公司工作人员，这两个账户收入和支出没有在公司做账，也没有向公司负责人朱某甲汇报。
2008年7、8月间，其以黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司滨江花园项目的名义，收取林某投标保证金130万元，其中银行转账120万元、现金10万元，后来银行转账退了40万元，2009年初通过龚某还了林某现金10万元。在这个保证金中汇出50万用于支付公司原收取朱某乙为富水宿舍楼所交纳的保证金。其以大箕铺公路改造项目收了陈某甲30万保证金，该工程项目是“大冶市106国道改造工程绿化工程”，陈某甲是汇款到公司账户，其当时因为不在办公室，没有开收据，只是写了一个收条，签了自己的名字，后来过了几天，在公司办公室又补开一个盖有公司印章的收据给陈某甲，原来写的收条也没有收回来，陈某甲绝对没有付过30万现金。其以“阳光花园”工程项目收了陈某乙40万元，其中30万是保证金，私人名义借10万。其还以红磨坊茶楼装修的名义收了大冶胡某18万保证金。其答应山东的王某帮忙介绍工程，并收取王某17万元。
经营红磨坊茶楼的龚某是其远房亲戚，龚某准备对红磨坊茶楼进行改建装修，准备到银行贷款400万元，并答应借给其100万元，其看到红磨坊茶楼的经营很好，所以龚某一找其借钱，其就按要求给钱，其先后借给龚某100万元，事后才知道龚某赌博输了200万元，没办法还钱也跑了。听说2011年也因犯罪被判刑了。2008年7月、8月，其分别从公司账上共计转款40万元给大地置业公司及王金辉帮龚某还债。2008年8月11日、8月26日，其从公司在滨江银行磁湖支行的账户上分别转款5万元给卞某作为其女儿的结婚费用、借给郭某5万元做生意。其用滨江银行磁湖支行两个公司的账号收取保证金，并将保证金全部用了，公司领导朱某甲及武汉千代公司领导都不知道。
原判认为，被告人胡仁忠虚构工程建设项目及委托招标代理事实，多次骗取投标单位的保证金达185万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡仁忠到案后能坦白公安机关未掌握的同类较重罪行，可以从轻处罚。被告人胡仁忠在案发前主动退还部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人胡仁忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人胡仁忠上诉提出原判认定其犯诈骗罪证据不足，请求二审发回重审。具体理由为：一、在黄石滨江农村合作银行磁湖支行开设账号，是因为公司进行调整，由其负责经营，为了与前任负责人的经营分开，其在请示了朱某甲并得到同意后，开设了新账户；二、黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司滨江花园5号、6号楼建筑施工项目、大冶106国道大箕铺段道路改造项目和黄石国泰置业有限公司阳光花园项目、红磨坊改造装修项目均客观存在，且确实委托其公司代理招标；三、其事后归还了林某65万元；四、其已与陈某甲、龚某签订担保协议，将30万元保证金的返还转移给龚某；五、其收取王某保证金17万元，已陆续还给王某的合伙人刘玉华；六、其已退还2万元给胡某；七、其客观上未捏造虚假工程项目招标代理，主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，应以挪用资金罪追究其刑事责任。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人胡仁忠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人胡仁忠提出其在黄石滨江农村合作银行磁湖支行开设账号，是因为公司进行调整，由其负责经营，为了与前任负责人的经营分开，其在请示了朱某甲并得到同意后，开设了新账户的上诉理由，经查认为，根据证人朱某甲、郭某的证言、胡仁忠在黄石滨江农村合作银行磁湖支行开设账号的有关资料以及武汉千代工程建设招标代理有限公司情况说明，以及上诉人胡仁忠在侦查机关的供述，均证实上诉人胡仁忠未经朱某甲批准，伪造有关资料及郭某私章，擅自给公司开设新账户的事实。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人胡仁忠提出黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司滨江花园5号、6号楼建筑施工项目、大冶106国道大箕铺段道路改造项目和黄石国泰置业有限公司阳光花园项目、红磨坊改造装修项目均客观存在，且确实委托其公司代理招标的上诉理由，经查认为，大冶市大箕铺镇人民政府、黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司、黄石国泰置业有限公司出具证明及相关证人证言、被害人陈述，证实上诉人胡仁忠对外宣称其公司代理招标的上述项目或不存在，或未委托其公司招标。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人胡仁忠提出其事后已归还林某65万元的上诉理由，经查认为，根据被害人林某的陈述、证人龚某的证言、银行账目以及上诉人胡仁忠在侦查阶段的供述，证实胡仁忠已归还50万元给林某的事实，原审法院已客观认定。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人胡仁忠提出其已与陈某甲、龚某签订担保协议，将30万元保证金的返还转移给龚某的上诉理由，经查认为，上诉人胡仁忠虚构工程项目骗取被害人陈某甲的钱财，其行为已构成犯罪。直至本案二审，上诉人胡仁忠或龚某并未将该笔资金返还被害人陈某甲。上诉人胡仁忠是否与陈某甲、龚某签订担保协议，仅涉及该笔资金民事责任承担的问题，并不影响对其定罪量刑。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人胡仁忠提出其收取王某保证金17万元，已陆续还给王某的合伙人刘玉华，以及其已退还2万元给胡某的上诉理由，经查认为，无证据证实王某与刘玉华系合伙关系，亦无证据证实胡仁忠曾还款给刘玉华及胡某。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人胡仁忠提出其客观上未捏造虚假工程项目招标代理，主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，应以挪用资金罪追究其刑事责任的上诉理由，经查认为，上诉人胡仁忠虚构工程项目或委托代理事实，骗取多名被害人保证金后挪作他用，主观上具有非法占有的目的，客观上具有虚构事实骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。虽然上诉人胡仁忠作为单位工作人员对外以单位名义骗取他人财物，但所骗资金并未真正进入单位账户，单位无账目记载，单位领导亦不知情，因此，涉案资金不属于单位资金，不符合挪用资金罪的犯罪对象。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘须兴
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一四年八月二十九日
书记员 付 晓