重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00320号
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：朱万彪，重庆豪泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆光大典当有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号，组织机构代码73657546-4。
法定代表人：税凌燕，总经理。
委托代理人：董欣栗，重庆中联世通律师事务所律师。
原审被告：李晶。
上诉人ＸＸ与被上诉人重庆光大典当有限责任公司（以下简称光大典当公司）、原审被告李晶借款合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2013年10月10日作出（2013）中区民初字第02653号民事判决，ＸＸ对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，光大典当公司的性质为典当行。
2××1年9月6日，光大典当公司与李晶签订《典当合同》一份，其中约定李晶用房地产作为抵押物向光大典当公司申请典当贷款，典当金额为400000元；综合费率为2.7%／月，利率为0.5%／月，综合息费合计为3.2%／月；典当期限为2个月，即自2××1年9月5日至2××1年11月4日止；李晶应按期归还当金给光大典当公司，应向光大典当公司支付利息和综合费用，利息和综合费用按月计付；当金实际发放时间、支付相应息费时间、到期日及金额均以双方出据的收据（收条）为准；抵押物为位于重庆市渝北区龙溪街道民安大道1000号巴蜀丽景X幢x-
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x号的住宅房屋，房地产权证号为2××房地证2008字第23xxx号；李晶必须在典当期限截止日或以前足额还款；李晶未按本合同约定支付利息和综合费用、未按约定归还本金等均构成违约；李晶违约时，光大典当公司可以向李晶收取违约金和滞纳金，滞纳金按日计算，每日按应还款额的0.6%进行累计，计算期从李晶应付款之日起开始计算，直至李晶还清本金、利息和综合费用等所有款项之日为止；双方因缔结和履行本合同所产生的全部费用，包括公证费、登记费、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等光大典当公司实现债权的一切费用均由李晶承担；本合同发生争议，协议不成的，双方同意在渝中区人民法院提起诉讼。
同日，光大典当公司与李伟、ＸＸ签订《担保合同》一份，其中约定：根据光大典当公司与李晶签订的《典当合同》，李晶向光大典当公司借款400000元。为保障光大典当公司权益，李伟、ＸＸ同意《典当合同》条款，并向光大典当公司保证李晶能够按照《典当合同》的约定履行自己义务，若李晶没有履行或没有完全履行该合同义务，李伟、ＸＸ中任一人对上述借款均负有连带担保责任，承担连带担保责任时李伟、ＸＸ的任一人不分先后，由光大典当公司自行选择先向谁追偿。担保期间为李晶归还光大典当公司借款全部款项（包括﹤典当合同﹥中约定的借款、利息、滞纳金、损害赔偿金等）为止。
同日，光大典当公司向李晶支付了借款400000元，李晶出具《借条》一份予以确认。
2××3年1月25日，光大典当公司与重庆中联世通律师事务所签订《民事委托合同》一份，其中约定：重庆中联世通律师事务所接受光大典当公司委托，指派董欣栗律师为光大典当公司与李晶、李伟、ＸＸ典当借款合同纠纷审理阶段的代理人；光大典当公司应向重庆中联世通律师事务所支付律师服务费30000元，于合同签订后案件一审开庭前向重庆中联世通律师事务所支付25000元，领取案件生效判决书后五日内支付5000元。
因李晶未归还借款，光大典当公司于2××3年2月19日向一审法院提起本案诉讼。
2××3年4月2日，重庆中联世通律师事务所向光大典当公司出具发票一份，载明收到光大典当公司法律服务费25000元。
另查明，位于重庆市渝北区龙溪街道民安大道1000号巴蜀丽景X幢x-x-
x号的房屋（2××房地证2008字第23xxx号）的所有权人为李晶，该房屋于2008年6月19日抵押给农行重庆渝中支行，抵押期限至2028年6月18日。就前述《典当合同》所涉借款400000元，光大典当公司和李晶未到土地房屋权属登记部门办理抵押手续。
审理中，一审法院依法向光大典当公司释明，向典当行借款应当依法办理房地产抵押、动产质押等手续，典当行在未依法办理抵押、质押等手续的情况下提供借款的，其行为违反了典当行不得从事信用贷款的规定，应认定合同无效，故本案所涉《典当合同》应属无效，因担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦应无效。释明后，光大典当公司对主合同和担保合同属无效没有异议。光大典当公司遂基于合同无效提起本案诉讼，并将诉讼请求变更为：1、李晶立即向光大典当公司偿还借款400000元，并支付以借款400000元为基数从2××1年11月5日起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的资金占用损失；2、李晶向光大典当公司支付律师服务费30000元；3、ＸＸ在李晶上述债务不能清偿部分的三分之一范围内向光大典当公司承担赔偿责任。
光大典当公司一审诉称：2××1年9月6日，李晶与光大典当公司签订《典当合同》一份，双方约定李晶以其所有的位于重庆市渝北区龙溪街道民安大道1000号巴蜀丽景X幢x-
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x号的房屋作为抵押物，向光大典当公司典当借款400000元；典当期限为两个月，自2××1年9月5日至2××1年11月4日；综合费率为每月2.7%，利率为每月0.5%，综合息费合计每月3.2%；如李晶未按约定还款，每日按应还款额的0.6%累计支付滞纳金（即逾期资金占用损失），直至李晶还清本金、利息和综合费用等所有款项之日为止；双方因缔结和履行本合同所产生的全部费用，包括公证费或见证费、登记费、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等光大典当公司实现债权的一切费用均由李晶承担。同日，李伟、ＸＸ作为担保人与光大典当公司签订《担保合同》一份，约定李伟、ＸＸ对李晶就上述《典当合同》所涉合同义务承担连带保证责任。上述合同签订后，光大典当公司按约将借款400000元支付给了李晶。之后，李晶仅支付了《典当合同》约定的两个月典当期限的息费共计25600元。至今，李晶未偿还借款400000元，李伟和ＸＸ亦未承担连带清偿责任。光大典当公司现诉至一审法院，请求判令：1、李晶立即向光大典当公司偿还借款400000元；2、李晶立即向光大典当公司支付资金占用损失200000元；3、李晶向光大典当公司支付律师服务费30000元；4、ＸＸ对李晶的上述全部债务承担连带清偿责任。审理中，一审法院对合同效力释明后，光大典当公司确认其基于《典当合同》和《担保合同》无效提起本案诉讼，并将诉讼请求变更为：1、李晶立即向光大典当公司偿还借款400000元，并支付以借款400000元为基数从2××1年11月5日起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的资金占用损失；2、李晶向光大典当公司支付律师服务费30000元；3、ＸＸ在李晶上述债务不能清偿部分的三分之一范围内向光大典当公司承担赔偿责任。
李晶一审答辩称：李晶与光大典当公司间签订《典当合同》属实，李晶收到了光大典当公司支付的借款400000元。收到借款后，李晶本人没有向光大典当公司还过款。李伟和ＸＸ与光大典当公司签订《担保合同》属实。
ＸＸ一审答辩称：光大典当公司陈述的事实和理由属实。李晶与光大典当公司签订《典当合同》属实，李晶收到了光大典当公司支付的借款400000元。ＸＸ为李晶上述借款提供担保属实。ＸＸ以李晶的名义向光大典当公司支付了一些息费，金额大概为140000元。对《典当合同》和《担保合同》无效无异议。
原审法院认为：光大典当公司的性质为典当行。根据《典当管理办法》第二十六条规定，典当行不得经营发放信用贷款业务。因此，信用贷款业务是国家禁止典当行经营的业务。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，光大典当公司和李晶虽然约定了李晶提供其所有的位于重庆市渝北区龙溪街道民安大道1000号巴蜀丽景X幢x-
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x号的房屋作为抵押物，但双方未办理抵押登记手续，光大典当公司对该房屋并不具有抵押权，并且根据本案查明的事实，光大典当公司未取得抵押权亦不属于登记机构未及时办理登记等非当事人原因造成，故本案所涉借款实质上是光大典当公司向李晶发放信用贷款，其行为超越了其特许经营范围，亦违反了《典当管理办法》关于典当行不得经营发放信用贷款业务的禁止性规定。同时，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这就要求典当行在经营活动中，必须严格遵守国家有关部门基于市场监管目的而制定的规章制度，否则，就扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。综上，光大典当公司对李晶发放信用贷款的行为违反了《典当管理办法》的禁止性规定，同时损害社会公共利益，故本案所涉《典当合同》应属无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李晶至今未返还光大典当公司借款400000元借款。因此，本院依法支持李晶向光大典当公司偿还借款400000元。对本案《典当合同》无效，光大典当公司与李晶均存在过错，李晶亦实际占用该借款400000元。因此，根据本案实际情况和当事人的过错程度，一审法院依法支持李晶支付光大典当公司以借款400000元为基数从2××1年11月5日起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的资金占用损失。
因《典当合同》无效，光大典当公司基于合同约定要求李晶承担律师服务费30000元的诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。审理中，ＸＸ辩称其以李晶的名义向光大典当公司支付了息费金额大概140000元，但其未举示相应的证据予以证明，故对其该辩解意见，一审法院不予采纳。本案中，光大典当公司认可李晶已支付了息费共计25600元。因此，在现有证据条件下，一审法院认定李晶向光大典当公司支付了息费共计25600元。该息费已经支付，且李晶对于已支付给光大典当公司的该息费未在本案予以主张，本案亦不作处理。
本案中，ＸＸ、李伟与光大典当公司签订《担保合同》约定ＸＸ、李伟对李晶借款承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因本案主合同《典当合同》无效，故该从合同《担保合同》亦应属无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，《典当合同》无效系因违反法律的相关规定，ＸＸ应当知道我国法律关于典当行不能进行信用贷款等禁止性规定，故其作为连带保证人对《担保合同》无效负有过错。综上，一审法院酌定支持ＸＸ在李晶上述债务不能清偿部分的三分之一范围内向光大典当公司承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：1、李晶在原审判决生效之日起十日内偿还光大典当公司借款400000元，并支付以借款400000元为基数从2××1年11月5日起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的资金占用损失；2、ＸＸ在李晶上述第一项判项确定的债务不能清偿部分的三分之一范围内向光大典当公司承担赔偿责任；3、驳回光大典当公司的其他诉讼请求。案件受理费8520元，财产保全费3670元，共计12190元，由光大典当公司负担190元，由李晶、ＸＸ负担12000元。
ＸＸ不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判。其主要事实和理由如下：1.一审法院认定事实不清，ＸＸ通过光大典当公司的工作人员还款9万元，一审法院未予认定；2、一审法院适用法律不当，《典当合同》无效，合同约定的资费应从欠款中扣除；3、主合同无效，从合同无效，一审法院判决ＸＸ承担三分之一的赔偿责任没有任何法律依据。
被上诉人光大典当公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ一审未举示任何还款依据，其作为担保人有过错，应当承担三分之一的赔偿责任。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：其一、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”ＸＸ关于其通过光大典当公司的工作人员还款9万元的主张，没有提供任何证据，该上诉理由不能成立。其二、李晶对其已支付的息费并未要求在本案中扣除，一审法院基于当事人的意思自治，对息费未作处理并无不妥。ＸＸ关于息费应予扣减的上诉理由亦不成立。其三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”诚如一审法院认定，本案主合同因违反法律的相关规定而无效，ＸＸ应当知道关于典当行不能进行信用贷款等禁止性规定。一审法院认定ＸＸ作为连带保证人对《担保合同》无效负有过错符合上述法律规定。综上所述，ＸＸ的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8520元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 夏东鹏
二〇一四年二月二十日
书 记 员 陈黎黎