宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终850号
上诉人（原审原告）宁夏惠顾小额贷款有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人顾明，公司董事长。
委托代理人李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。
委托代理人韩静，宁夏灵州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马军林，男，汉族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审被告）杨林林，女，汉族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审被告）龙凤玲，女，汉族，银行职员，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人张海琰，宁夏言凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏佳信，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审被告）胡荣，男，汉族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人宁夏惠顾小额贷款有限公司（以下简称惠顾小贷）与被上诉人马军林、杨林林、龙凤玲、苏佳信、胡荣小额借款合同纠纷一案，因不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民商初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人惠顾小贷委托代理人李爱华、被上诉人龙凤玲的委托代理人张海琰到庭参加诉讼；被上诉人马军林、杨林林、苏佳信、胡荣经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月14日，被告马军林向原告借款50万元，借款期限2013年5月14日至2013年8月14日，借款月利率为1.2％。被告马军林清息至2013年10月9日，本金及下剩利息未予清偿。被告马军林与杨林林系夫妻关系。原告提起诉讼，请求判令：一、被告马军林、杨林林向原告偿还借款本金50万元，利息221000元（按借款月利率2%计算自2013年10月10日至2015年8月13日），合计721000元；按借款月利率2%计算，支付2015年8月14日至判决确定给付之日的利息和罚息；二、被告苏佳信、胡荣、龙凤玲对上述借款本息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告与被告马军林达成的借款约定是双方的真实意思表示，原告为被告马军林发放了借款，被告应当按约偿还本金、支付利息。被告杨林林系被告马军林的妻子，被告马军林向原告借款50万元是在二被告婚姻关系存续期间产生，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，借款50万元系被告马军林、杨林林的共同债务，被告杨林林应当承担还款责任。故对原告主张被告马军林、杨林林偿还借款50万元的诉讼请求，予以支持。由于借款合同没有原告的签字盖章，借款合同不成立，合同中关于罚息及担保人保证责任的约定均未生效，故对原告主张按月利率2%计算，支付2013年10月10至判决确定的给付之日的利息，以借款凭证上约定的月利率1.2%计算予以支持。2013年10月10至2015年8月13日，利息为132756元（1.2%×12个月÷365天×673天×50万元）；之后的利息支持至判决确定的给付之日；对原告主张被告苏佳信、胡荣、龙凤玲对上述借款及利息承担连带清偿责任，不予支持。被告马军林、杨林林、苏佳信、胡荣经传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马军林、杨林林于判决生效后十日内偿还原告惠顾小贷借款本金50万元，支付利息132756元，本息合计632756元；按月利率1.2%计算，支付2015年8月14日至本判决确定的给付之日期间的利息；二、驳回原告惠顾小贷其他诉讼请求。案件受理费11010元，由被告马军林、杨林林负担9660元，原告惠顾小贷负担1350元。
宣判后，惠顾小贷不服，上诉称，一审法院未查明事实，适用法律错误，作出错误判断。一审法院认为由于借款合同没有上诉人的签字盖章，借款合同不成立。合同中关于罚息及担保人保证责任的约定均未生效，故认定苏佳信、胡荣、龙凤玲不对借款本金和利息承担连带清偿责任。一审法院适用法律错误，自然人之间的借款合同与金融机构作为主体的借款合同有所区别，自然人之间的借款合同为实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际交付，即合同是在借款人提供借款时生效。金融机构借款时，贷款人与借款人达成合意时，借款合同即成立。本案中，上诉人与被上诉人已就借款金额、期限，担保期限、责任等达成合意，且被上诉人龙凤玲在一审庭审时当庭对基本事实表示，自己在借款合同签字就是为被上诉人马军林向上诉人借款进行担保，上诉人也依约提供了借款，借款合同已经成立，被上诉人苏佳信、胡荣、龙凤玲就应当承担担保责任。故请求二审法院：依法撤销灵武市人民法院（2015）灵初字第280号民事判决书，改判被上诉人马军林、杨林林偿还借款本金50万元，利息、罚息按每月2%计算至判决确定给付之日止，被上诉人龙凤玲、苏佳信、胡荣对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；本院二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人龙凤玲辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、借款合同因合同载明的条件未成就，借款合同未成立。涉案借款合同约定本合同签字、盖章之日起生效，但该合同上无上诉人任何签字、盖章，《中华人民共和国合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故应当认定该借款合同未成立。二、保证条款不适用于被上诉人龙凤玲，被上诉人龙凤玲不承担责任。保证债务具有从属性，成立上具有从属性。主合同未成立则保证合同未成立。由于上诉人与借款人马军林、杨林林的借款合同未成立，故龙凤玲与惠顾小贷的保证合同未成立。三、本案即使上诉人向被上诉人发放借款，保证合同也并不当然成立，被上诉人龙凤玲不承担保证责任。事实上，上诉人并未按书面合同履行义务，贷款发放、具体数额、款项的汇入、利息提前扣除均和书面合同有出入，既然借款主要事宜发生变化，未经担保人书面确认，担保人不承担任何责任。四、本案涉及的借款应当属于实践性合同，不属于诺成性合同，即使存在借贷关系，因为上诉人不属于法律规定的金融机构，借贷关系自上诉人实际发放之日成立，上诉人上诉理由不能成立。五、上诉人作为合同中专业、强势和提供制式合同的一方，应对其不当行为承担不利法律后果。本案中上诉人无论出于什么原因未在合同上签字、盖章，作为合同强势、专业一方，都应当能够预见其行为产生的法律后果，被上诉人无任何过错。合同不成立系上诉人的不当行为造成，故上诉人应当承担不利后果。
被上诉人马军林、杨林林、苏佳信、胡荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见，视为放弃相应的诉讼权利。
二审庭审中，上诉人惠顾小贷向本院提交如下证据：
《借款申请书》、《证明》原件各一份，证明龙凤玲、苏佳信、胡荣为马军林担保向上诉人借款50万元事实及上诉人委托张萍向马军林转款50万元的事实。
龙凤玲对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为从《借款申请书》的提交的时间来看，不属于新证据，证据本身举证有瑕疵，本案当事人龙凤玲及其他当事人未到庭，之前从未见过该申请书，代理人无法确认该申请是否为龙凤玲本人签字。从文字表述来看，描述为龙凤玲愿意提供汽配城商品房一套以及龙辰苑住房一套7-2-302室总共价值为118万元的财产提供担保，本案未做抵押手续，未体现出龙凤玲愿意提供担保的措辞。从《证明》的提交时间来看，不属于新证据，证据本身举证有瑕疵，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，如果没有证人当庭陈述及其他证据的综合佐证，无法证明委托转款的事实。即使该证明属实，更进一步证明本案上诉人在发放贷款时违规操作，没有按照各方签订的借款合同履行义务。
经审查，上诉人提交的《借款申请书》、《证明》，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
二审经审理查明，《个人借款合同》（合同编号:20139139）第十三条“合同的生效及份数”约定：本合同自各方签字或盖章之日生效。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，从一审上诉人提供的《个人借款合同》（编号：20139139）来看，该合同只有借款人马军林及担保人胡凤玲、胡荣、苏佳信签字，并无上诉人惠顾小贷签字或盖章。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，涉案借款合同第十三条约定：本合同自各方签字或盖章之日生效。故从法律规定与合同约定来看，涉案借款合同并未成立，对双方当事人不具有约束力。尽管在二审庭审中上诉人提供《借款申请书》证明，马军林向上诉人申请贷款50万元，并有龙凤玲、苏佳信、胡荣自愿提供连带担保，但不能证明双方就保证期间作过约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”上诉人无证据证明其在上述保证期间要求保证人承担保证责任，故胡凤玲、胡荣、苏佳信的保证责任免除。
其次，从上诉人一审提供的《宁夏小额贷款公司借款凭证》及二审提供的《证明》显示，惠顾小贷于2013年5月14日已向马军林发放50万元借款，马军林与惠顾小贷形成事实的借款关系。故马军林应承担向惠顾小贷返回借款本金并应按借款凭证约定的月利息1.2%支付利息的义务，一审法院对此处理并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11010元，由上诉人宁夏惠顾小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 倪新秀
代理审判员 王 刚
二〇一六年六月十四日
书 记 员 马丽媛
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。