浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1719号
上诉人（原审被告）：徐俊迪。
委托代理人：金涛。
被上诉人（原审原告）：徐鑫生。
委托代理人：吴宝宝。
被上诉人（原审被告）：王卫忠，
被上诉人（原审被告）王伟菊。
上诉人徐俊迪因与被上诉人徐鑫生、王卫忠、王伟菊民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月15日，徐某乙与王卫忠、王伟菊、徐某甲签订《借款合同》约定：王卫忠、王伟菊因资金周转困难向徐某乙借款60万元，借款期限为2个月，自2012年6月15日至2012年8月14日；借款利率为月息2%；若逾期还款，逾期还款期间的利息按照未还借款总额以银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日；保证人徐某甲提供连带责任保证，保证期间为自借款限届满之日起两年，保证担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费；本合同债权如另有人的担保或物的担保，无论物的担保是由王卫忠、王伟菊提供还是由第三人提供的，当徐某乙主张债权时，徐某乙可以就物的担保实现债权或要求担保人承担连带保证责任，也可以同时要某证人和物的担保承担担保责任，两者居于同一清偿顺序，保证人同意对全部债权承担连带保证责任；借款人与出借人签订的《房地产抵押合同》为本合同不可分割的组成部分之一，王卫忠、王伟菊承诺自《房地产抵押合同》签订之日起三日内完成相关抵押登记手续，否则，徐某乙可以要求王卫忠、王伟菊承担违约责任。当日，徐某乙通过银行转账方式向王卫忠交付借款60万元，王卫忠、王伟菊出具收条，对该笔借款予以确认，并承诺南肖埠文景苑房产于2012年6月18日办理抵押手续。借款期限届满后，被告王卫忠、王伟菊并未按约归还借款，被告徐某甲并未履行担保责任，故原告于2012年11月20日诉至法院。另查明，王卫忠、王伟菊共同共有的坐落于杭州市江干区南萧埠文景苑3幢1单元101室的房产于2011年3月1日设有最高额抵押，抵押权人为杭州银行股份有限公司西城支行；该房产于2012年5月8日被天台县人民法院查封，查封期限为2012年5月8日至2014年5月7日；此后陆续被江干区人民法院、绍兴县人民法院、西湖区人民法院查封。
原审法院认为：《借款合同》中王卫忠、王伟菊与徐某乙形成借贷合意，同时徐某甲为该笔借款提供连带责任保证系其真实意思表示，合法有效。依法订立的合同，当事人均应全面履行合同约定的义务。徐某乙按约将借款交付给王卫忠、王伟菊，王卫忠、王伟菊理应在借款期限届满后按约归还借款。故关于徐某乙要求王卫忠、王伟菊承担还款责任的诉请，符合法律规定，原审法院依法予以支持。徐某甲作为借款的连带责任保证人，当借款人未履行债务时，债权人徐某乙可要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故关于徐某乙要求徐某甲承担连带保证责任的诉请，于法有据。徐某甲提出其作为涉案借款保证人以及徐某乙交付借款的前提条件均是王卫忠、王伟菊提供房产抵押担保，而徐某乙在并未办理房产抵押登记手续前即将借款交付给借款人，故徐某甲不需承担连带清偿责任。关于该抗辩，原审法院认为，当事人签署的《借款合同》中并未写明抵押物的具体坐落位置，并无生效的抵押担保条款。而王卫忠在收条中承诺设置抵押的坐落于杭州市江干区南萧埠文景苑3幢1单元101室的房产，在签署借款合同时就已经处于被法院查封状态，按照法律规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，故本案中房产抵押登记客观上无法办理，抵押担保并未生效。根据《借款合同》第四条第四款约定，无论物的担保是借款人提供还是第三人提供，出借人主张债权时，即可就物的担保实现债权也可要求保证人承担连带保证责任，两者居于同一清偿顺序，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。该约定并未违反法律规定，应认定合法有效。本案中，无论物的担保有无生效，保证人徐俊某对全部债权承担连带保证责任，故关于徐某甲的该抗辩，原审法院依法不予采纳。双方《借款合同》中约定借款期限为2个月，借款期限内利息为月息2%，该利息高于按同期银行贷款利率的四倍标准计算的利息，故原审法院依法予以调整。关于逾期利息，原审法院也按照同期银行贷款利率四倍标准予以计算。据此，根据本案的实际情况，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条之第二款，以及《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、王卫忠、王伟菊于本判决生效后十日内归还原告徐某乙借款人民币600000元。二、王卫忠、王伟菊于本判决生效后十日内支付原告徐某乙借款期限内利息、逾期利息人民币59336.67元（自2012年6月15日暂算至2012年11月20日，此后按照银行同期贷款利率四倍标准计算至本判决确定履行之日止）。三、徐某甲对上述款项承担连带清偿责任。
宣判后，徐某甲不服，向本院提出上诉称：一、关于三方签订《借款合同》第九条第四款的说明：1、原审判决在确认徐某甲以及徐某乙、王卫忠、王伟菊《借款合同》合法有效的基础上，对该《借款合同》几乎所有条款进行了摘抄，但是却遗漏了《借款合同》中对本案争议有重要关联的条款，即《借款合同》第九条第四款：抵押完毕后由出借方支付至借款方指定账号。结合《借款合同》第九条其他条款，可以确认：三方（出借人、借款人、担保人）签订《借款合同》时，要求借款人以其自有房产进行抵押，并在抵押手续完毕后，出借方才将款项支付给借款方。该条款支付条件明确，亦在原审庭审中被各方所确认。而原审判决对以上条款的遗漏导致事实认定错误。2、原审判决认定《借款合同》中并未写明抵押物的坐落位置，并无生效的抵押担保条款。似乎以此认定上述第九条第四款可有可无。既然《借款合同》合法有效，就对出借人、借款人、保证人具有普遍和平等的约束力。各方都应该严格按照合同的条款履行义务，承担责任。出借人支付出借款项给借款人的支付条件为双方在房管局备案抵押借款合同，并办理完毕房产抵押手续后，出借方才将借款支付给借款人。换言之，在双方未办理完成房产抵押手续以前，徐某乙不应该也不可能支付借款给借款人。以上为出借人支付借款给借款人的有效、明确的支付条件。不仅保障债权人的权益，同样和保证人的合法权益息息相关，徐某乙具有严格遵守的义务。原审判决既已认定房产抵押担保没有生效，根据《借款合同》第九条第四款约定：抵押完毕后由出借方支付至借款方指定账号之规定，徐某乙就不应该支付款项给王卫忠。徐某乙在履行《借款合同》中存在重大过错，构成违约。原审判决在明知徐某乙过错违约在先，却对《借款合同》第九条第四款视而不见，判决徐某甲承担担保责任，无法令人信服。二、关于第三方签订的《借款合同》第四条第四款的说明：1、《借款合同》第九条第四款约定：本合同如另有人的担保或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当债权人主张债权时，可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以要求保证人和物的担保承担担保责任，两者居于同一清偿顺序的，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。该条款明显是一个假设性格式条款，即在假设有物的担保情况下，保证人如何承担责任的问题。协议非常明确：两者居于同一清偿顺序的，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。即只有在物的担保和人的保证处于同一清偿顺序的情况下，保证人才对全部债权承担连带保证责任。该条款明确说明了三方并未约定物的担保和人的保证在同一清偿顺序，是否处于同一清偿顺序的情况下（即法定有先后），保证人不应承担全部清偿责任（在物的担保范围以外承担相应责任）。2、原审判决任意改变《借款合同》条款约定，将原条款“两者居于同一清偿顺序的，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任”错误认定为“两者居于同一清偿顺序，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任”。以此认定徐某甲同意物的担保和人的保证居于同一清偿顺序，同意对本合同全部债权承担连带保证责任。原审判决因此得出了无论物的担保有无生效，保证人都应对全部债权承担连带责任的错误结论。三、关于本案过错责任：1、在签订《借款合同》后，徐某乙置经三方确认的办理完毕抵押手续后方付款给借款方这一重要支付条件于不顾，在未取得债务人物的担保情况下，先行支付了60万元借款给借款人。2、徐某乙和王卫忠将原《借款合同》第九条第四款：抵押完毕后由出借方支付至借款方指定帐号（以银行打款凭条为准），改变为先支付出借款，再去办理房产抵押手续。以上《借款合同》重要条款的变更不仅未得到徐某甲的同意确认，甚至连起码的告知义务都未履行。3、正是因为徐某乙过错在先，在未能取得三方约定的债务人物的担保情况下，先行支付出借款给债务人，才最终造成至今没有任何房产抵押担保生效的后果。徐某乙在履行借款合同中存在重大过错，四、原审判决适用法律错误：1、根据《担保法》第二十四条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。再根据《担保法》司法解释第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。2、三方签订了《借款合同》后，徐某乙与王卫忠对借款的支付条件进行了重大调整和变更。在原合同支付条件并未成就（房产抵押手续未办理完成）情况下，径直先行支付出借款给借款人。以上变更和实际支付行为不仅未取得徐某甲的同意，甚至连基本的告知都没有履行。而以上合同条款的重大调整和变更直接扩大和加重了保证人的保证责任和保证风险。因此，根据《担保法》第二十四条之规定，保证人即徐某甲不再承担保证责任。3、因徐某乙的过错，其在履行《借款合同》过程中，实质上放弃了原先约定的由债务人提供的物的担保。由于债务人的物的担保和保证责任清偿顺序法定有先后（《借款合同》约定保证人仅在物的担保和人的保证居于同一清偿顺序的，才同意对全部债务承担连带责任）。根据《担保法》第二十八条第二款规定：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此本案保证人不再承担保证责任。综上，徐某甲认为，原审判决事实认定错误，请求二审法院查明事实，依法改判如下：1.撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第1552号民事判决书。2.驳回徐某乙对徐某甲的所有诉讼请求。3.徐某乙承担本案二审的诉讼费用，并对原审判决诉讼费用予以调整（即徐某甲无需承担诉讼费用）。
被上诉人徐某乙答辩称：一、合法的借贷关系受法律保护。
本案中，《借款合同》中王卫忠、王伟菊与徐某乙形成借贷合意，同时徐某甲为该笔借款提供连带责任保证系其真实意思表示，合法有效。依法订立的合同，当事人均应全面履行合同约定的义务。徐某乙按约将借款交付给王卫忠、王伟菊，王卫忠、王伟菊理应在借款期限届满后按约归还借款。故徐某乙的合法债权应受法律保护。二、徐某甲应当承担连带保证责任。徐某甲作为借款的连带责任保证人，当借款人未履行债务时，债权人徐某乙有权要求保证人在其保证范围内承担保证责任，徐某乙要求徐某甲承担连带保证责任，具有合同依据和法律依据。徐某甲提出其作为涉案借款保证人以及徐某乙交付借款的前提条件均是王卫忠、王伟菊提供房产抵押担保，而徐某乙在并未办理房产抵押登记手续前即将借款交付给借款人，故徐某甲不需要承担连带清偿责任。关于该上诉理由，徐某乙认为，当事人签署的《借款合同》中并未写明抵押物的具体坐落位置，并无生效的抵押担保条款。而王卫忠在收条中承诺设置抵押的坐落于杭州市江干区南萧阜文景苑3幢1单元101室的房产，在签署借款合同时就已经处于被法院查封状态，按照法律规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，故本案中房产抵押登记客观上无法办理，抵押担保并未生效。根据《借款合同》第四条第四款约定，无论物的担保是借款人提供还是第三人提供，出借人主张债权时，即可就物的担保实现债权也可要求保证人承担连带保证责任，两者居于同一清偿顺序，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。该约定并未违反法律规定，应认定合法有效。故无论物的担保有无生效，保证人徐俊某对全部债权承担连带保证责任。综上，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。徐某甲的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
被上诉人王卫忠、王伟菊未答辩。
二审期间，上诉人徐某甲和被上诉人徐某乙、王卫忠、王伟菊均未向本院提交证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，徐某乙与王卫忠、王伟菊形成借贷合意，并签订借款合同，同时徐某甲作为保证人为该笔款项提供保证系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。王卫忠、王伟菊应在借款期限届满后依约归还借款，徐某乙在借贷关系中作为债权人的权利理应得到维护，其合法债权应受法律保护。本案二审的争议焦点在于徐某甲作为保证人是否应承担连带清偿责任。根据《借款合同》第四条第（一）款约定：保证人自愿为甲方（徐某乙）的债权提供连带责任担保，保证期间自借款期限届满之日起二年。故徐某甲在上述借款合同关系中承担的保证方式明确为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。徐某甲上诉称其承担保证责任及徐某乙交付借款的前提条件为王卫忠、王伟菊提供房产抵押担保，否则徐某甲不承担连带清偿责任。对此，本院认为，《借款合同》第三条明确约定：在本合同签订之日，上述借款应由甲方（徐某乙）一次性支付给乙方（王卫忠、王伟菊），乙方同时出具《借款收条》给甲方；《借款合同》第四条第（四）款还约定：本合同债权如另有人的担保或物的担保，无论物的担保是由乙方（王卫忠、王伟菊）提供还是由第三人提供，当甲方（徐某乙）主张债权时，甲方（徐某乙）可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要某证人和物的担保承担担保责任，两者居于同一清偿顺序，保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任。上述约定清楚、明确，无论是否有物的担保，徐某甲作为连带责任保证人均应承担连带清偿责任。况且借款合同中并无生效的抵押担保条款，亦无合法有效的抵押物，徐某甲在签订上述《借款合同》时亦未对债务人所称欲办理抵押的房产予以审查、核实，未尽到一定的注意义务。债务人王卫忠、王伟菊在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人徐某乙可以要求保证人徐某甲承担连带保证责任。故徐某甲的上诉理由缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当。徐某甲就原审判决提出的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原审判决对借款利息超出部分未予支持，应予以驳回，但在原审判决书中未予评判，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10432元，由徐俊迪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 申正权
代理审判员 王 昭
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 张 帆