广西壮族自治区田阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民二初字第50号
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司。
法定代表人周敏芬，该公司总经理。
委托代理人梁秋慧，广西桂三力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告（反诉原告）广西地大集团有限公司。
法定代表人林伟，该公司董事长。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人苏俊峰，广西中名律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）广西地大集团有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年8月21日立案受理，依法由审判员潘少勇适用简易程序于2015年9月29日公开开庭进行了审理。书记员梁芳萍担任法庭记录。原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司的委托代理人周敏芬、被告（反诉原告）广西地大集团有限公司的委托代理人黄伟旗、苏俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司诉称，原告于2013年9月10日与被告签订一份《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》，合同第一条约定，由原告负责该楼盘的全程营销策划及销售代理，被告承担市场推广费。合同第六条、第七条约定了销售代理费的计算和支付。合同签订后，原告于2013年9月份派遣营销团队进驻被告开发百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目。双方确定第一批2#3#楼第一层53套铺面（建筑面积合计2196.62平方米）由原告负责代理销售。经过原告努力，截至2014年5月底，已经销售32套（建筑面积共1400.81平方米），应计提销售代理费167273元。原告为创业服务中心项目共支出特聘员工工资、房租等市场推广费用计183508.02元。但原告多次催促，被告既未按合同支付销售代理费，也未支付市场推广费。2014年6月，原告得到确切消息，被告要求原告代理销售的楼盘均早已经抵押过，实际上原告代理销售的楼盘根本无法备案。被告不但违约未按期支付代理费，更对原告隐瞒所代理楼盘的重要信息，被告明显属于欺诈，原告的代理销售工作已经完全无法进行。因此，原告于2014年7月3日提前告知被告将于2014年8月1日撤出销售场地，并要求被告支付代理费167273元和市场推广费用计183508.02元。在合同履行中，被告未如实告知该楼盘已经抵押的事实，属于重大欺诈，根本性违约，被告未按约定支付代理费，属于违约。为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》规定，特向人民法院起诉，请求：1、判决解除双方签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》；2、判决被告向原告支付代理服务费350781元；3、判决被告向原告支付违约金，以应支付代理服务费为基数，按每日2‰计算，从2014年8月1日计算至本案生效判决确定的履行期限最后之日止；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）广西地大集团有限公司辩称，1、被告的楼盘各种证照办理完毕，证照齐全；2、原告从未完成任何业绩，所以不存在任何业绩费的问题；3、原告提出支付的销售费用没有合同依据，不应当支持，所以原告的诉请没有事实和法律依据；4、导致原告撤场的原因是原告以低首付的手段进行销售，该销售行为无法通过银行审核，无法办理按揭，被告要求原告承担违约责任，并且支付违约金。
被告（反诉原告）广西地大集团有限公司同时诉称，双方签订的合同约定，由反诉被告负责楼盘营销策划及销售代理，对于反诉被告的各项费用也在合同中明确约定了种类及计算方法，并在合同第10条第一款约定了如一方在未征得对方书面同意，单方解除合同的，违约方需向守约方支付300000元的违约金。合同签订后，反诉原告如约支付先期费用20000元，楼盘也取得了各种许可证，按期开盘销售。但因反诉被告采取营销方案不利，通过低首付方案拉动销售额，不仅没有拉动销售，反而导致反诉原告为虚高的税费埋单。由于低首付方案无法通过银行审批房贷，无法收回房款，同时使得反诉原告还需要面临承担购房者的违约责任中，两相其害，跌入恶性循环。反诉被告在此情况没有作出任何改进方案和措施，相反其单方面提出撤场，未与反诉原告进行协商，单方面将客户资料、合同及销售人员撤出售楼部，单方撕毁合同，进一步让反诉原告蒙受更大的经济损失。反诉被告单方撤场的行为已构成违约，依合同约定应承担违约责任。为此，特提起反诉，请求：1、反诉被告向反诉原告支付违约金300000元；2、反诉费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司辩称，本案是被告违约在先，应该驳回被告的反诉请求。
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司举证如下：1、创业中心营销策划代理服务合同，证明原告与被告系委托关系及代理费的计算和支付；2、撤场告知书，证明原告已经书面要求解除合同并要求被告支付代理费；3、函，证明被告已经收到原告的撤场通知；4、房屋他项权证，证明被告已经将创业中心一期在建工程抵押；5、聘用协议，证明原告为两个项目聘用服务人员及聘用工资；6、创业中心费用汇总及明细表，证明原告代理活动实际开支的各项费用；7、创业中心销售价格及销售提成表，证明创业中心销售数据及应计代理提成；8、银行流水单，证明原告为代理活动实际开支的各项费用；9、创业中心购房客户购房资料一套，证明原告部分完成销售代理工作；10、创业中心工资表，证明原告为创业中心项目实际支付工资；11、创业中心差旅费报销及就餐补助表，证明原告为创业中心项目实际支付的差旅费及就餐补助等；12、银行电子交易回单，证明原告支付创业中心项目工资、差旅、补助凭证；13、房屋租赁合同，证明原告为创业中心项目员工租赁住所；14、银行电子交易回单，证明原告为创业中心项目的员工租赁住所支付租金和押金；15、原告代理销售签订的所有合同，证明原告全部完成销售代理工作；16、被告出具的收款收据，证明原告全部完成销售代理工作。
被告（反诉原告）广西地大集团有限公司举证如下：1、土地使用证；2、商品房销售许可证；3、建设用地规划许可证；4、建筑工程施工许可证；5、建设工程规划许可证，上述1至4号证据均证明被告的楼盘证照齐全可以正常销售；6、会议记录，证明是原告提出低首付的销售方案；7、函，证明被告对原告的撤场行为的回复；8、转账单，证明被告已经向原告支付前期费用20000元；9、购房合同，证明原告撤场后被告自行销售的房屋能正常备案。
本案争议的焦点是：1、在履行合同中哪方先违约？应如何承担违约责任？2、原告请求解除合同的条件是否成就？3、被告是否应该向原告支付代理服务费350781元及违约金？4、原告是否应该向被告支付违约金300000元？
经过开庭质证，被告（反诉原告）广西地大集团有限公司对原告提供的第1、2、3号证据的三性没有异议；对第4号证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为只是部分抵押，不影响原告代理销售商铺的备案、销售；对第5、6、7、8、10、11、12、13、14号证据的三性有异议，合同没有约定被告需支付上述费用，被告需支付费用的组成由前期费用加销售提成；对第9、15、16号证据的三性有异议，因没有被告的盖章、也没有办理合同交接手续，被告也没有收到业主的首付款，不是真实的合同，对证据当中收款收据三性没有异议，收到的款项只是意向金。
原告（反诉被告）南宁圣美房地产经纪有限公司对被告提供的第1、2、3、4、5号证据的三性没有异议；对第6号证据的真实性没有异议，但是这份证据不能证明方案是原告提出的，被告是楼盘销售的委托人，原告是楼盘销售的代理人；对第7号证据的三性没有异议，函是证明被告违约在先；对第8号证据真实性没有异议，对其关联性有异议，认为该证据在百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1500号案件已经出示过了，在本案就不能重新出示；对第9号证据三性没有异议，认为被告没有告知客户在建工程已经抵押，是属于欺诈行为，原告发现被告这一行为后就撤场。
本院结合双方的举证和质证，认证如下：对原告提供的1至4号证据，被告对其真实性没有异议，本院予以采信；对原告提供的第5、6、7、8、10、11、12、13、14号证据，被告有异议，合同没有约定被告须支付销售人员的工资和房租费，故本院不予采信；对原告提供的第9、15、16号证据，被告有异议，原告没有提供证据原件，本院不予采信。对被告提供的第1至第9号证据，原告没有异议，本院予以采信。
综合全案证据，本院确认案件法律事实如下：原告的经营范围为：房地产信息咨询，房地产交易居间、行纪、代理等。被告于2013年3月3日取得《建设用地规划许可证》，于2013年3月22日取得《土地使用权证》，于2013年5月31日取得《建设工程规划许可证》，于2013年9月30日取得《建筑工程施工许可证》，于2013年12月13日取得《商品房预售许可证》，预售房屋总建筑面积为：35202.36㎡，其中住宅共196套，面积11030.86㎡，商铺面积共20916.30㎡，其他面积3255.20㎡；栋号：商铺1#、2#、3#楼、前楼、1#商住楼。
2013年9月10日，原告与被告签订了一份《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》，合同主要约定：由原告负责被告开发的位于田阳县百育镇的“广西百色国家农业科技园区创业服务中心”一期项目的营销策划推广和销售代理。第一条、名词释义，全程策划销售代理费包含策划和销售代理费及特别提成奖励两项费用；第二条、项目概况：被告所开发的位于田阳县百育镇的“广西百色国家农业科技园区创业服务中心”一期项目，项目总建筑面积40061.04㎡：其中商业1#2#3#楼建筑面积17049㎡、前楼1664.04㎡、商住1#（层数11＋1）建筑面积21348㎡（其中地下室面积2654.56㎡），项目产品涵盖住宅、写字楼、商铺、酒店式公寓等。第三条、委托内容：1、被告委托原告对本项目进行全程营销策划代理和销售招商（具体工作内容见附件一）；2、凡经原告介绍客户与被告进行购买及租赁（包括意向签约）或者其他合作的，确认本合同期满后两个月内甲方与该客户达成合作关系，被告均承认原告的成绩，并向原告支付相应佣金。第四条、委托期限：自本合同签订之日起至项目正式开盘后两年止或被告委托销售总建筑面积达到85%止，且被告结清应支付给原告的全程策划销售代理费后终止。第五条、销售目标以销售率来设定，推盘均价的确定由双方根据市场情况于该次推售物业开盘前十五日预先约定。第六条、支付策划和销售代理费的计算，按每批次物业取得预售证之日起6个月内计算比率为：1、每批次销售套数占本次所推物业的总套数85%，策划和销售代理费按销售成交总价的1.5%提取；2、每批次销售套数占本次所推物业的总套数80%，策划和销售代理费按销售成交总价的1.3%提取；3、每批次销售套数占本次所推物业的总套数70%，策划和销售代理费按销售成交总价的1.2%提取；4、每批次销售套数占本次所推物业的总套数小于60%，策划和销售代理费按销售成交总价的1%提取。第七条、支付办法：1、本合同签订后被告7日内向原告支付人民币20000元，作为原告开展前期启动费用，该费用在被告支付原告的策划和销售代理费中进行冲抵；2、策划和销售代理费的支付办法：在原告达到一期每批次物业双方确定可计算销售率面积的60%的销售率后，销售代理费根据回笼资金计算，10日内向原告支付首笔策划和销售代理费，此后，原告每月最后一天结算报给被告，被告审核无误后于每月十五日前向原告支付各期策划和销售代理费用，原告在收到策划和销售代理费后3个工作日内开具正式税务发票给被告；3、销售实现认定标准：（1）、一次性付款的客户签订《商品房买卖合同》，并且客户向被告支付的房款达到合同总价款；（2）、办理按揭的客户签订《商品房买卖合同》，并且合同备案、银行按揭等所需资料齐全合格，向被告支付的房款达到银行认可的首付款。第八条、权利和义务：1、被告应根据合同约定，按阶段按时支付原告的全程营销策划费用；2、被告应及时提供原告工作所需的相关资料，若被告不能按时提供相关资料，导致原告工作无法按时完成，由此造成的一切损失由被告自行承担；3、被告负责签订全程营销策划代理阶段的一切文件，与认购者签订房屋买卖过程中的认购书及合同，办理合同备案及银行贷款手续，并收取与购房相关的款项；4、原告负责与购房客户签订《认购书》、《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》后，将合同等资料交由被告负责办理审核、盖章、备案、预告登记、按揭等其他手续。第九条、违约责任：1、未征得对方的书面同意，任何一方单方解除合同的，违约方须向守约方支付人民币300000元违约金，且违约方已支付的费用，守约方不予退还；2、被告逾期支付原告的全程策划销售代理费的，每逾期一日，按应付款的千分之二向原告支付违约金，逾期超过10个工作日的，原告有权索取违约金外，还有权解除合同；3、如被告工程进度明显滞后（超过常规工程施工以及常规工作进度三个月以上），原告有权终止合同。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告于2013年9月份派遣营销团队进驻被告开发百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目进行营销。
2014年5月6日，双方对该中心项目的开盘销售、招商方案形成了会议记录。2014年6月28日，被告向原告发出了一份《函》，称原告无视双方签订的合同，单方擅自违反约定停止代理营销策划等活动，属于单方违约行为，建议原告最好不要擅自违约，否则将追究原告的违约责任。2014年7月3日，原告向被告发出一份《撤场告知书》，称被告工程进度明显滞后，决定终止双方于2013年9月10日签订的《项目营销代理服务合同》，并决定于2014年7月30日撤出销售场地。要求被告结清销售代理费用167273元和因该项目实际支出的工资、房租等费用183508.02元。2014年7月3日，被告向原告发出了一份《函》，函件内容与2014年6月28日内容一样。2014年7月8日，被告向原告发出了一份《函告》（第二次），函告内容除与2014年7月3日内容一样外，还要求原告必须在3个工作日内继续履行合同。2014年7月14日，被告向原告作出了一份《关于圣美策划撤场告知书答复》，主要内容为：2014年7月4日原告通过邮箱发来的撤场告知书、销售提成表，经被告初步审核，现存在如下问题：1、销售提成报表里的价格与实际成交价不符合；2、关于撤场时间，所有资料核对清楚移交后，双方协商同意撤场；关于结算销售代理费用，根据合同，由双方审核成交数据确定后；3、因原告销售经理离场带走了与客户签约的商品房买卖合同，被告无法进行合同、成交价格审核，请尽快安排人与被告核对。2014年11月4日，被告向原告发出了一份《函》，主要内容为：由于原告单方严重违约已于2014年8月1日擅自撤场，造成被告的房产销售严重受影响，造成被告严重损失，按照合同的约定，被告有权函告与原告签订的合同即日起即时终止，另外保持追究原告单方严重违约行为的法律责任。
另查明，原告于2014年8月1日撤出被告销售场地。
因双方协商未果，2015年7月22日，原告以在合同履行中，被告未如实告知该楼盘已经抵押的事实，属于重大欺诈，根本性违约和被告未按约定支付代理费，属于违约为由，向本院起诉，请求：1、判决解除双方签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》；2、判决被告向原告支付代理服务费350781元；3、判决被告向原告支付违约金，以应支付代理服务费为基数，按每日2‰计算，从2014年8月1日计算至本案生效判决确定的履行期限最后之日止；4、本案的诉讼费用由被告承担。在诉讼中，被告以原告单方解除合同为由提出反诉，请求：1、原告向被告支付违约金300000元；2、反诉费用由原告承担。
本院认为，原告与被告于2013年9月10日签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》，主体合格，内容未违反法律、法规的禁止性规定，双方意思表示真实一致，应当确认为有效合同，双方应诚信履行各自的合同义务。
一、关于在履行合同中哪方先违约？应如何承担违约责任问题。根据双方在合同约定的销售率和策划销售代理费支付比率表中可以看出，从被告取得《商品房预售许可证》之日起6个月内，原告可以按双方确定可计算的面积的一定比率提取每批次相应比率的策划和销售代理费，也就是说，从被告取得《商品房预售许可证》之日起6个月内，被告要按双方确定计算面积的一定比率向原告支付每批次的策划和销售代理费，否则视为违约。本案中，被告于2013年12月13日取得了《商品房预售许可证》，被告应于2014年6月13日前向原告支付每批次的策划和销售代理费，但被告没有按期支付，已构成违约。
二、关于原告请求解除合同的条件是否成就问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或受托人可以随时解除委托合同。依据该条规定，任何一方合同当事人均有随时解除委托合同的权利。然而本案当事人在合同中约定了未征得对方书面同意，任何一方不得单方解除合同，又约定了被告逾期向原告支付全程策划销售代理费超过10个工作日的，原告除有权索取违约金外还有权解除合同。该约定属于对涉案合同任意解除权的一种特约放弃。在当事人已对任意解除权进行特约放弃的情形下，任何一方不得再依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条主张解除合同，但当事人依据该法第九十三条、第九十四条法定解除权的规定解除合同的权利仍然存在，当事人仍然可以在符合上述条文规定的条件下解除合同。本案中，2014年7月3日，原告向被告发出了《撤场告知书》，通知被告终止双方签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》，并要求结清销售代理费用。被告于2014年11月4日发《函》中，同意于即日起终止该合同。原告的这一行为符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定。本院确认双方于2013年9月10日签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》于2014年11月4日解除。
三、关于被告是否应该向原告支付代理服务费及违约金问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案原告应得的报酬即策划和销售代理费是根据合同第六条规定的比率并按合同第七条第三点的销售实现认定标准进行计算。原告主张要求被告支付策划和销售代理费167273元，提供了只有客户签字的《商品房买卖合同》、《收款收据》复印件，被告方对此不予认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果和第十条：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物的规定，原告提供的《商品房买卖合同》、《收款收据》复印件不符合法律规定。因此，原告请求被告支付策划和销售代理费167273元，本院不予支持。合同没有约定被告须向原告支付销售人员工资和房租费，原告请求被告支付销售人员工资和房租费等市场推广费用183508.02元，本院亦不予支持。
四、关于原告是否应当向被告支付违约金300000元问题。因被告逾期支付策划和销售代理费，构成违约，原告提出解除合同，符合合同第十条第3点：“被告逾期支付原告的全程策划销售代理费的，每逾期一日，按应付款的千分之二向原告支付违约金，逾期超过10个工作日的，原告有权索取违约金外，还有权解除合同”的约定。被告提出原告单方解除合同，应承担违约责任，并反诉请求原告支付违约金300000元，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、解除原告南宁圣美房地产经纪有限公司与被告广西地大集团有限公司于2013年9月10日签订的《广西百色国家农业科技园区创业服务中心一期项目营销策划代理服务合同书》；
二、驳回原告南宁圣美房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告广西地大集团有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费6562元，简易程序审理，减半收取3281元（原告已预交），由原告南宁圣美房地产经纪有限公司负担；反诉受理费5800元，2900元（被告已预交），由被告广西地大集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并按上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）。（收款单位：百色市财政局，户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，帐号：60×××97开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的按自动撤回上诉处理。
审判员 潘少勇
二〇一五年十月二十三日
书记员 梁芳萍