广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂13刑终142号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江耀龙，农民。因犯盗窃罪，2007年6月20日被判处有期徒刑四年，2010年6月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年7月7日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2016年6月16日被逮捕。
上诉人（原审被告人）韦某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年7月10日被刑事拘留，同月28日被取保候审，2016年7月13日被逮捕。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人江耀龙、韦某犯开设赌场罪一案，于2016年7月19日作出（2016）桂1302刑初196号刑事判决。原审被告人江耀龙、韦某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员罗某出庭履行职务，上诉人江耀龙、韦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人江耀龙、韦某共谋后，从2015年1月初开始由江耀龙承租韦某位于来宾市兴宾区良塘乡的门面用于开设赌场，由韦某负责管理。4月27日，该赌场被公安机关查处。经营期间共获利19300元，其中韦某获房租4000元、工资6000元，江耀龙获利8500元，剩余800元未作分配由韦某保管。案发后，韦某向公安机关上缴非法所得10000元。江耀龙、韦某分别于2015年7月7日、5月15日到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2015年4月27日，公安民警在来宾市兴宾区良塘乡抓获涉赌人员张某等五人、扣押电子游戏设备一批。同年5月18日，经鉴定查获的电子游戏设备具有赌博功能，遂立案侦查。
（2）户籍证明，证实江耀龙出生于1982年3月8日，韦某出生于1965年8月15日。二被告人作案时已达完全刑事责任年龄。
（3）到案经过，证实江耀龙、韦某分别于2015年7月7日、5月15日到公安机关投案。
（4）广西壮族自治区罚没款收据，证实2016年5月11日，公安机关追缴了韦某非法所得10000元。
（5）释放证明书，证实江耀龙因犯盗窃罪，2007年6月20日被判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，2010年6月15日刑满释放。
2.证人证言
（1）张某证实，2015年3月左右，他发现良塘街一街3号对面一家电子游戏室里有“捕鱼机”和“六合彩”赌博机供人赌博。同年4月27日13时许，他来到该电子游戏室玩“六合彩”赌博机，上了20元的分，便开始下注赌博。15时许公安民警对该电子游戏室进行查处，当场查获了10台左右“六合彩”赌博机和2台“捕鱼机”。
（2）覃某甲证实，2015年4月27日下午，他到良塘街一街的电子室找谭某，见谭在“六合彩”赌博机上赌博。谭某先上50元的分，不久便输光了，谭又上50元的分。谭某有事外出便叫他帮赌，不久被公安民警查处。当场查获10台左右“六合彩”赌博机和2台“捕鱼机”。
（3）覃某乙证实，2015年4月27日15时许，他到良塘街一街3号对面一家电子室内看人赌博，不久公安民警过来查处。
（4）黄某证实，2015年4月27日14时许，他到良塘街一街3号对面的电子室用“捕鱼机”赌博，赌输了200元。
（5）何某乙证实，2015年4月27日14时许，他到良塘街一街3号对面的电子室赌博，室内有10台左右“六合彩”赌博机和2台“捕鱼机”。他用“六合彩”赌博机赌博，到公安民警查处时，赌输了30元。
（7）覃某丙证实，2015年元月，老公韦某将位于良塘街门面租给江耀龙做电子赌博室，约定房租为1000元／月，韦某管理赌博机的工资为1500元／月，电费由江负责。后江耀龙在屋内安装了10台“六合彩”机（其中1台是主机、用于上分；9台给赌客赌博。）和2台“捕鱼机”（每台“捕鱼机”由8台机子组成）。室内所有机器都可以正常运行，电子室多由其丈夫韦某管理，有时候她也来帮忙。被查处时，该电子室已营业了三个多月。韦某讲营业期间，房租、工资加经营利润共有约20000元。
3.被告人供述和辩解
（1）江耀龙供述，2015年元月，他开始租用韦某房屋开设赌场。室内共有10台“六合彩”和2台“捕鱼机”赌博机。经营期间，他分得8500元，另支付了韦某工资8000元、房租7200元、水电费4000元。
（2）韦某供述，2015年1月6日，江耀龙和他商量租用他位于良塘乡的门面开设电子赌场，房租为1000元／月，他负责管理赌博机的工资为1500元／月，水电费由江负责，每月一结账。不久，江耀龙雇人安装了10台“六合彩”机、2台“捕鱼机”，事先给了他3000元赌资。开张后他负责电子室的日常管理，有时他老婆覃某丙也过来帮忙。被查处时，他们共获利约19300元，其中他获利房租4000元、工资6000元；江耀龙获利8500元；还剩有800元在他手上。
4.电子游戏设施设备鉴定书及情况说明，证实公安机关查获的12台电子游戏设备均为具有博彩赌博功能的电子游戏设备。
5.勘验、检查、辨认笔录
（1）现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于来宾市兴宾区良塘乡良塘街韦某的私宅搂一楼大厅。
（2）辨认笔录及照片，证实韦某、江耀龙相互辨认出对方。
原判认为，被告人江耀龙以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具；被告人韦某明知江耀龙开设赌场，仍为其租用场地提供帮助，并代为管理赌场，二被告人的行为均构成开设赌场罪。江耀龙、韦某在开设赌场过程中非法获利19300元，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。江耀龙、韦某自动投案后如实供认主要犯罪事实，系自首，可从轻或者减轻处罚。在共同犯罪过程中，江耀龙为了获取非法利益积极实施犯罪，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦某为江耀龙开设赌场提供帮助，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。江耀龙因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。归案后，韦某向公安机关退出非法所得10000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款之定，认定被告人江耀龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人韦某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。被告人韦某非法所得10000元，予以没收。追缴被告人江耀龙违法所得8500元，上缴国库。江耀龙上诉提出，其和韦某合伙开设赌场，一审判决量刑过重，请求减轻处罚。
韦某上诉提出，其构成自首；在共同犯罪中作用较小，系从犯，请求减轻处罚。
经审理查明，二审认定的事实和证据与一审认定的一致，一审认定的证据经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人江耀龙以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具；韦某明知江耀龙开设赌场，仍为其租用场地提供帮助，并代为管理赌场，二上诉人的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。开设赌场的，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，韦某只是获得房租、工资和水电费，而江耀龙则获利8500元，二人不构成合伙关系，该事实亦得到韦某供述和覃某丙证言印证。江耀龙的辩解二人合伙经营除其供述无任何证据证实。在共同犯罪过程中，江耀龙为了获取非法利益积极实施犯罪，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦某为江耀龙开设赌场提供帮助并进行日常管理，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。江耀龙、韦某系自首，可从轻或者减轻处罚。江耀龙系累犯，应当从重处罚。归案后，韦某向公安机关退出非法所得10000元，可酌情从轻处罚。原判基于江耀龙系主犯和累犯，韦某系从犯以及二上诉人构成自首的量刑情节，已给予其从轻处罚，量刑并无不当。二上诉人提出原判量刑过重，请求再予从轻判处的理由亦不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 韦文雷
审 判 员 覃 促
代理审判员 李红恩
二〇一六年十月十二日
书 记 员 何艳李