云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终550号
上诉人（原审被告）：某某建设有限公司某某分公司。
委托诉讼代理人：吕常国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：唐某某,男,汉族。
委托诉讼代理人：张玉梅，兴民法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审被告：某某建设有限公司某某分公司。
委托诉讼代理人：周云杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人某某建设有限公司某某分公司（以下简称某某分公司）因与被上诉人唐某某、原审被告某某建设有限公司某某分公司（以下简称某某乙分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某分公司的委托诉讼代理人吕常国、被上诉人唐某某的委托诉讼代理人张玉梅到庭参加诉讼，原审被告某某建设有限公司某某分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某某分公司上诉请求：撤销景洪市人民法院（2015)景民一初字第1043号民事判决，依法改判为驳回被上诉人诉请；一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认定被上诉人系上诉人的雇员，被上诉人是在来工地上班途中摔伤。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但这条法律仅适用于雇员在雇佣活动中遭受人身损害，并不适用于雇员在上班途中遭受人身损害的情形，而雇员在上下班途中受伤是否由雇主承担责任，法律并没有明确规定。被上诉人如果正常回工地上班期间发生摔伤，即便与上诉人系劳动关系，此种情形也不能被认定为工伤，无法得到赔偿。更何况被上诉人系脱岗后回来上班途中，因本人的重大过失摔伤。而我国对于劳动关系的保护更胜于劳务关系，根据举重而明轻原则可知，在本案中，上诉人不应对被上诉人受损行为承担责任。二、一审法院对被上诉人损失认定错误。上诉人本身系农业户口，从庭审中，被上诉人自己自认系春节后来到上诉人处提供劳务。计算到被上诉人受伤时（2014年9月15曰）不满一年，在被上诉人没有提供其他证据情况下，被上诉人的残疾赔偿金不能参照城镇居民相关标准计算。另被上诉人在遭受人身损害过程中自身具有重大过错，不能支持精神抚慰金。
唐某某辩称，一、一审法院认定事实清楚。工作时间、工作场所应当做广义的理解。上班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，况且被上诉人的行为是在雇主的指示内（一审庭审记录可证实上诉人认可是其公司的项目经理催促被上诉人尽快赶到工地），被上诉人为了雇主的利益而履行的职务行为，属于雇佣活动的自然延伸。因此，被上诉人途中受伤，雇主应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇主对雇员受到的损害承担的是无过错责任。被上诉人的行为是否属于雇佣活动或职务行为，还应看该行为与雇佣目的之间有没有存在联系，它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，显然被上诉人的行为并没有超出雇主授权或指令范围，被上诉人前往工地是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职务是密切相关的，应当认定为从事雇佣活动。二、被上诉人长期从事建筑行业，一审法院参照城镇居民相关标准计算残疾赔偿金并无不当。上诉人称被上诉人自认春节后才来到上诉人处提供劳务不是事实，事实上被上诉人为上诉人提供劳务已近三四年的时间，且有被上诉人向上诉人发放劳务费的银行流水可以证明。三、被上诉人不存在任何过错。被上诉人是因为上诉人的项目经理催促其尽快赶到工地，被上诉人才会在深夜骑电瓶车导致受伤，如果要追究过错，应当归咎于上诉人的指令不当，不该在深夜指令被上诉人赶到工地。被上诉人为了赶时间只能乘坐自己的交通工具电瓶车赶赴工地。被上诉人不存在任何过错。综上，请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求。
某某乙分公司未向本院提交书面答辩。
唐某某向一审法院起诉请求：1、某某分公司、某某乙分公司共同赔偿唐某某各项经济损失209507.91元。即医疗费24897.01元、住院伙食补助费100元/天×22天=2200元、护理费：按照其他服务业111.79元/天×150天=16768.5元、营养费30元×90天=2700元、误工费：按照建筑业158.32/天×270天=42746.4元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金：按城镇居民标准计算24299×20×20％=97196元、鉴定费2400元、交通费3000元、购买拐杖280元、购买坐便椅320元、精神抚慰金10000元，合计209507.91元。2.由某某分公司、某某乙分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:唐某某系某某分公司的雇员。2014年9月15日22时许，唐某某在上班时回家又返回工地上班途中骑电瓶车摔倒致伤。唐某某受伤后到景洪市人民医院住院治疗22天后出院，花费住院医疗费24897.01元。2014年10月21日经西双版纳明信司法鉴定中心【2014】法临鉴字第859号司法鉴定意见书鉴定，唐某某损伤程度构成轻伤一级；伤残程度构成九级；唐某某行左股骨粗隆间粉碎性骨折内固定取出术的全过程，需费用7000元。休息期为270日、营养期为90日、护理期为150日。花费鉴定费2400元。唐某某住院期间的住院医疗费已由某某分公司垫付。一审法院认为，某某分公司雇请唐某某为其工作，双方形成了劳务关系，某某分公司是接受劳务一方，是雇主，唐某某是提供劳务一方，是雇员。2014年9月15日22时许，唐某某在前往工地上班途中摔伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。某某分公司作为雇主应对唐某某的损失承担赔偿责任。但作为具有完全民事行为能力的唐某某应当知道，晚上22时许，外面光线已很暗，且去工地的路况差，骑电瓶车可能有危险。因此，唐某某对其自身受伤未尽到安全注意义务，存在过失，可以减轻雇主某某分公司的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故一审法院酌定某某分公司对唐某某摔伤造成的损失承担60％的赔偿责任，唐某某自行负担40％的责任。
关于唐某某的损失金额如何计算问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合唐某某的诉讼请求，一审法院确定该次事故导致唐某某受伤产生的损失如下：（1）医疗费24897.01元。唐某某诉请赔偿的医疗费符合法律规定，予以支持。（2）住院伙食补助费2200元。唐某某提出的住院伙食补助费22天×100元=2200元，符合法律规定，予以支持。（3）护理费16768.5元。唐某某提出的护理费111.79元/天×150天=16768.5元，符合法律规定，予以支持。（4）营养费2700元。唐某某提出的营养费30元×90天=2700元，符合法律规定，予以支持。（5）误工费42746.4元。唐某某提出的误工费：按建筑业在岗职工平均工资：158.32元/天×270天=42746.4元，符合法律规定，予以支持。（6）后续治疗费7000元，符合法律规定，予以支持。（7）残疾赔偿金97196元，符合法律规定，予以支持。（8）鉴定费2400元，符合法律规定，予以支持。（9）交通费因唐某某未能提交证据证实，不予支持。（10）购买拐杖因唐某某未能提交证据证实，不予支持。（11）购买坐便椅因唐某某未能提交证据证实，不予支持。（12）精神抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持。以上1至12项共计205907.91元。某某分公司应承担的赔偿数额为123544.75元（205907.91元×60％），扣除某某分公司已垫付的医疗费24897.01元，某某分公司还应赔偿唐某某各项经济损失98647.74元。
该案中，某某乙分公司与某某分公司是二个独立的法人单位，不是隶属关系，某某乙分公司与唐某某之间不存在雇佣关系，故唐某某要求某某乙分公司承担赔偿责任无事实和法律依据，某某乙分公司对唐某某的损失不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、某某建设有限公司某某分公司于判决生效之日起十日内赔偿唐某某各项经济损失98647.74元。二、驳回唐某某的其他诉讼请求。案件受理费4443元，由唐某某负担1777元，某某建设有限公司某某分公司负担2666元。
本院二审期间，被上诉人唐某某提交证据：《银行流水》（复印件）1份，欲证明上诉人向被上诉人发放的工资，被上诉人长期从事建筑行业，应该按城镇居民标准计算赔偿。
经质证，某某分公司认为如果被上诉人庭后补盖了银行的公章，《银行流水》真实性就认可，但关联性和证明目的不能成立，不能证明上诉人给被上诉人发放工资。
本院认为，被上诉人唐某某提交《银行流水》，无相关银行的公章，证据形式不合法，本院不予采信。
上诉人某某分公司未向本院提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院根据庭审查明的事实如下：唐某某从事建筑业，2013年已在工地打工，唐某某摔伤时是上诉人某某分公司的工地管理人员。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、上诉人某某分公司是否应对被上诉人唐某某返回工地上班受伤承担民事赔偿责任？2、被上诉人唐某某受伤自身是否有过错及上诉人某某分公司应赔偿被上诉人唐某某多少经济损失？
（一）关于上诉人某某分公司是否应对被上诉人唐某某返回工地上班受伤承担民事赔偿责任的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。上诉人某某分公司与被上诉人唐某某系劳务关系，被上诉人唐某某作为雇员返回工地上班是雇佣活动的组成部分，与履行职务存在关联性，应认定返回工地上班途中属于从事雇佣活动的延伸，因此，上诉人某某分公司应对被上诉人唐某某返回工地上班受伤承担民事赔偿责任。
（二）关于被上诉人唐某某受伤自身是否有过错及上诉人某某分公司应赔偿被上诉人唐某某多少经济损失的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，雇主对雇员人身受到的损害，适用的是过错责任原则，被上诉人唐某某是在上班时间未请假不在工地而被通知返回工地，而且被上诉人摔伤的直接原因是自己疏忽大意造成的，所以，被上诉人受伤自身的过错较大，应承担60％的责任，上诉人某某分公司在安全管理教育等方面也有一定过错应承担40％的责任，一审判决确定当事人各自应承担的责任比例不当。
双方当事人就被上诉人唐某某的经济损失主要争议是残疾赔偿金能否按城镇居民相关标准计算及精神损害抚慰金是否支持。二审庭审中，被上诉人唐某某主张2013年就在帮上诉人某某分公司管理工地，上诉人则认可2013年被上诉人偶尓在工地打短工，说明双方当事人认可唐某某2013年就在工地打工，但上诉人认为被上诉人只是偶尓在工地打短工的抗辩主张，并无证据证明，因此，一审判决按城镇居民相关标准计算上诉人的残疾赔偿金更为客观，本院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。对被上诉人精神损害抚慰金的赔偿应按双方当事人应承担的过错责任比例进行的处理。一审判决认定被上诉人唐某某因受伤产生的经济损失为205907.91元并无不当，上诉人某某分公司应承担的赔偿数额为82363.16元（205907.91元×40％），扣除某某分公司已垫付的医疗费24897.01元，某某分公司还应赔偿唐某某各项经济损失57466.15元。
综上所述，某某分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第1043号民事判决第二项，即驳回唐某某的其他诉讼请求；
二、撤销云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第1043号民事判决第二项，即某某建设有限公司某某分公司于判决生效之日起十日内赔偿唐某某各项经济损失98647.74元；
三、某某建设有限公司某某分公司于本判决生效之日起十日内赔偿唐某某的经济损失57466.15元。
如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三
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条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4443元，由唐某某负担3224.32元，某某建设有限公司某某分公司负担1218.68元。二审案件受理费4443元，由唐某某负担3224.32元，某某建设有限公司某某分公司负担1218.68元。某某建设有限公司某某分公司预交的案件受理费本院不再清退，由唐某某迳付某某建设有限公司某某分公司。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效之日起二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 陈 芳
审判员 谢建军
二〇一六年十月二十日
书记员 王慧梅