贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第01018号
上诉人（原审被告）国电贵州电力有限公司。
法定代表人汪金元。
上诉人（原审被告）国电贵州安家寨四新煤业有限公司。
法定代表人杨顺成。
二上诉人的特别授权委托代理人刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张万国，。
特别授权委托代理人倪卫阳，贵州中工律师事务所律师。
上诉人国电贵州电力有限公司（下称“国电公司”）、国电贵州安家寨四新煤业有限公司（下称“四新煤业公司”）因与张万国劳动争议纠纷一案，不服六盘水市六枝特区人民法院作出的（2014）黔六特民重字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2011年6月，国电公司的下属子公司贵州六枝安家寨煤业有限公司收购了六盘水市六枝特区落别乡四新煤矿，成立四新煤业公司。2011年7月，国电公司通过招聘形式录用原告，并委派原告到四新煤业公司任安全矿长。2012年4月9日，国电公司下发国电黔人（2012）25号《关于朱春泉等同志的任职通知》文件，任原告为四新煤业公司安全副总经理兼安全副矿长，期间，二被告未给原告交纳养老保险，亦未签订书面劳动合同。原告2011年11月工资为7300元，2011年12月至2012年3月期间，月工资为7000元，2012年4月至2013年4月期间，月工资为21000元。国电公司《关于煤矿企业薪酬待遇管理工作的指导意见》规定，地方选聘矿级领导人员的薪酬按照80%进行预控和发放，其余20%根据年度考核情况兑现，原告每月预控工资为4200元，实发工资为16680元。国电公司《领导班子和领导人员2012年度考核实施方案》规定，考核结果为“不称职的”，视情节予以降职或免职。在2012年度煤矿领导人员考核中，原告的评定等级为不称职。2013年4月26日，原告降职为安全员后离开四新煤业公司，并向六枝特区劳动人事仲裁争议委员会申请仲裁，2013年6月28日，仲裁委作出六特劳人仲案字（2013）第20号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人国电贵州安家寨四新煤业有限公司之间的劳动关系；二、被申请人国电贵州电力有限公司、国电贵州安家寨四新煤业有限公司连带向申请人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资（补差）壹拾贰万零贰佰元整（120200元）；三、被申请人国电贵州电力有限公司、国电贵州安家寨四新煤业有限公司连带向申请人支付预存绩效所扣工资共计伍万零肆佰元整（50400元）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。
原判认为，本案涉及以下问题。一、劳动关系主体问题。四新煤业公司系国电公司的子公司，原告于2011年7月任四新煤业公司安全矿长，2012年4月9日，任安全副总经理兼安全副矿长。原告工作期间，系接受四新煤业公司的领导与管理，并由四新煤业公司支付劳动报酬，原告与四新煤业公司存在劳动关系，与国电公司不存在劳动关系。二、劳动合同的订立。自2011年7月至2012年7月，四新煤业公司未与原告订立书面劳动合同，应视为原告与四新煤业公司已订立无固定期限劳动合同。三、原告与四新煤业公司的劳动合同是否予以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告任职期间，四新煤业公司未给原告交纳社会保险费，原告主张解除劳动合同之诉请，本院予以支持。四、未订立书面劳动合同期间两倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，四新煤业公司自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资。结合原、被告双方提供工资发放明细表，确定原告2011年7月至11月的工资每月为7300元，2011年12月至2012年3月每月工资为7000元，2012年4月至6月每月工资为21000元。原告主张的两倍工资从2011年8月至2012年6月计算11个月，由四新煤业公司补足差额给付原告，共计120200元。五、关于原告主张2011年7月至2013年5月加班工资296559元及经济补偿金74139元的诉请，因原告未提供证据证实其在四新煤业公司工作期间存在加班及四新煤业公司发放过加班工资的情形，故对原告此诉请，本院不予支持。六、关于原告主张2011年7月至2012年3月四新煤业公司扣其预存绩效工资9000元之诉请。因原告在此工作期间，工资均是足额发放，四新煤业公司未扣原告工资，故对原告此诉请，本院不予支持。七、关于原告主张2012年4月至2013年4月预扣工资与经济补偿金问题。虽然原告在2012年度的考核中为不称职，但国电公司的考核实施方案并未规定考核为不称职的不予发放预控工资，故原告主张2012年4月至2013年4月预扣工资50400元之诉请，本院予以支持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告工资已高于所在地区职工工资三倍，原告主张的经济补偿参照贵州省2012年度职工平均工资，按三倍计算两个半月，为33128÷12×3×2.5元=20705元。对二被告称原告要求两倍工资已过诉讼时效之辩解，本院认为，因原、被告未订立劳动合同的行为处于持续状态，时效可从原告主张权利之日起向前计算一年。原告于2013年6月向仲裁委员会主张权利，其要求两倍工资的诉请未超过诉讼时效，故对二被告此辩解，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告张万国与被告四新煤业公司之间的劳动关系。二、被告国电公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张万国因未订立书面劳动合同的两倍工资120200元，工资50400元，经济补偿金20705元。三、驳回原告张万国的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告国电公司、四新煤业公司负担（于本判决生效之日起十五日内给付原告）。
国电公司和四新煤业公司不服，向本院提出上诉认为：首先，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条、贵州省高级人民法院和贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第25条之规定，双倍工资的诉讼时效为一年，超过一年的部分不予保护。本案若存在双倍工资，计算时间应为2011年7月至2012年6月，二被上诉人申请仲裁的时间为2013年5月，故2012年5月之前的双倍工资已过诉讼时效，被上诉人丧失了胜诉权，应不予支持。双倍工资也仅能计算2012年5月和6月。计算方式为16800元×2个月=33600元，不是120200元。原判没有适用诉讼时效的规定，应予纠正。其次，上诉人与被上诉人之间的不是事实劳动关系，双方有劳动合同，且上诉人国电公司于2010年4月9日下发《关于朱春泉等同志任职的通知》，任命被上诉人为副总经理兼安全副矿长，并大幅度提高被上诉人的工资待遇，被上诉人完全是上诉人的正式职工而非聘用制，任命书或任命文件作为劳动权益保护的重要依据，也是劳动合同书面形式的重要体现。故被上诉人诉称没有签订书面劳动合同应支付双倍工资的请求没有事实和法律依据。最后，2012年4月至2013年4月期间，上诉人按照公司的规定对被上诉人薪酬按80%进行预控和发放，其余20%根据年度考核情况兑现，此期间每月4200元预存绩效符合管理规定，克扣工资问题并不存在。本案不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，但一审法院却以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，判决上诉人支付经济补偿金16564元没有事实和法律依据。故请求二审法院维持原判第一、三项，撤销第二项，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张万国辩称，上诉人与被上诉人建立劳动关系超过12个月，又没有与被上诉人签订书面劳动合同，视为无固定期限的劳动关系，就应支付双倍的工资。由于劳动关系属于持续状态，不适用一年的诉讼时效规定。故上诉人的上诉请求不能成立。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。
对二审查明的事实，本院予以确认。
另查明，在2012年12月26日国电公司制定的《国电贵州电力有限公司领导班子和领导人员2012年度考核实施方案》规定，对考核评价结果的运用中考核结果为“不称职”的，视情节予以降职或免职。但对预扣20%的预控和绩效工资如何兑现没有明确规定。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、上诉人四新煤业公司与被上诉人张万国之间是否订立书面的劳动合同？2、被上诉人张万国的双倍工资是否应支持？3、被上诉人张万国的预控和绩效工资是否应予发放？4、被上诉人张万国的经济补偿金是否支持？
关于上诉人四新煤业公司与被上诉人张万国之间是否订立书面的劳动合同的问题。首先，上诉人国电公司、四新煤业公司认为与被上诉人张万国存在书面劳动合同，但其始终没有向人民法院提供与被上诉人张万国签订劳动合同的证据材料；其次，上诉人认为任命书应作为签订劳动合同的依据没有法律依据，故二上诉人认为与被上诉人签订书面劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于双倍工资应否支持的问题。上诉人国电公司2011年7月委派被上诉人张万国为上诉人四新煤业公司安全矿长，上诉人一直没有为被上诉人签订书面的劳动合同，至2013年5月被上诉人申请仲裁时止与上诉人四新煤业公司一直存在劳动关系，由于上诉人一直没有与被上诉人签订书面的劳动合同，被上诉人有权依法要求上诉人支付双倍工资，故上诉人国电公司、四新煤业公司认为本案被上诉人请求支付双倍工资超过诉讼时效以及只应支付二个月双倍工资的上诉理由于法无据，本院不予支持。原判判决上诉人四新煤业公司支付被上诉人11个月的双倍工资并无不当。
关于被上诉人张万国的预控和绩效工资是否应予发放的问题。庭审中，各方当事人均认可预扣了被上诉人每月的预控和绩效工资4200元，由于上诉人没有提供证据和依据证实被上诉人在2012年度考核不合格就不兑现被上诉人每月预扣的预控和绩效工资，故上诉人认为不应发放预控和绩效工资的上诉请求，本院不予支持。
关于被上诉人张万国的经济补偿金是否支持的问题。由于上诉人并未给被上诉人缴纳社会保险和足额支付劳动报酬，被上诉人解除劳动合同后依法有权要求上诉人支付经济补偿金，被上诉人在上诉人四新煤业公司工作近二年，原判判决上诉人四新煤业公司支付被上诉人二个月的经济补偿金16564元于法有据，上诉人认为不应支付被上诉人经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人国电贵州电力有限公司、国电贵州安家寨四新煤业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付振义
代理审判员 罗先勇
代理审判员 敖 江
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 刘 恋