湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1462号
上诉人(原审被告)：杨荣德，男，1959年5月19日出生，汉族，住湖北省恩施市，
委托诉讼代理人：夏红亚，湖北联信律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱礼，湖北联信律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：赖昌兴，男，1954年9月24日出生，汉族，住湖北省恩施市，
委托诉讼代理人：郭天一，湖北夷水律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵菊花，湖北夷水律师事务所实习律师。特别授权代理。
上诉人杨荣德因与被上诉人赖昌兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨荣德上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定上诉人承担60%的责任，证据不足，与事实不符。上诉人在一审开庭前对交警部门作出的《道路交通事故认定书》完全不知情，交警部门在未征求上诉人意见的前提下作出责任认定，且未依法向上诉人送达，其作出的《道路交通事故认定书》程序严重违法。一审依据违法的“认定书”认定上诉人承担60%的责任属于草率认定。2、一审判决对于残疾赔偿金的计算存在错误。根据“人身损害赔偿司法解释”第二十五条的规定，上诉人今年为63岁，其残疾赔偿金不能按照20年计算。3、一审判决对于误工费的计算存在错误。根据“人身损害赔偿司法解释”第二十条第二款的规定，被上诉人的误工期应当为91天，而非一审判决认定的94天。4、一审判决认定的后期治疗费、营养费、交通费、精神损害抚慰金均没有足够的证据予以支持。后期治疗费应当在实际发生后另行主张，据实结算。医院并未提出需要加强营养的医嘱，上诉人也未提出产生营养支出的证据，一审认定营养费不当。被上诉人属于本地就医，且其在一审中未提交关于交通费支出的证据，一审判决认定交通费不当。被上诉人在一审时未提交其受到精神损害的证据，一审判决认定精神损失费不当。
赖昌兴辩称，1、本案事实清楚，上诉人在本次交通事故中负主要责任，赔偿责任明确。2、被上诉人的请求赔偿范围符合法律规定，一审判决合情合理。
赖昌兴向一审法院起诉请求：判令被告杨荣德向原告一次性支付医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计88495.6元,并由被告承担本案的诉讼费用。一审审理中变更为请求判令被告在交强险范围内赔偿原告各项损失费用共计126422.29元。
一审法院认定事实：2016年7月23日5时20分许，被告杨荣德驾驶无号牌电动三轮车（经鉴定系机动车）沿恩鹤路从七里坪方向往恩施城区方向行驶，当车行驶至七里村委会马家坡路段时与原告赖昌兴驾驶的无号牌电动三轮车（经鉴定系机动车）相撞，导致赖昌兴驾驶的无号牌电动三轮车失控与路旁行人易继春相撞，造成两车受损、原、被告及路人易继春受伤的交通事故。原告赖昌兴伤后当天被送往湖北民族学院附属民大医院住院治疗，入院诊断为：右侧股骨转子间骨折、右侧髋臼骨折、浅表性胃炎。原告在该院住院治疗19天，出院诊断为：右侧股骨转子间粉碎性骨折、浅表性胃炎。出院医嘱：1、出院后注意保护患肢。继续卧床休息2月，在床上可行腕关节活动以及下肢肌肉收缩锻炼；2、继续口服促进骨折愈合药物治疗；3、定期来院复查X线，根据复查情况决定下床活动时间，骨折愈合后行内固定取出术。2016年8月29日，恩施市公安局交警大队事故中队出具恩公交认字[2016]第00153号《道路交通事故认定书》，认定被告杨荣德承担此次交通事故的主要责任，原告赖昌兴承担次要责任。2016年11月10日，恩施施南法医司法鉴定所出具恩施南法司鉴[2016]临鉴字第1152号《鉴定意见书》，鉴定：原告赖昌兴伤残程度IX（九）级；出院后误工期休息期为75日（自2016年8月11日开始计算）；出院后护理期为75日（自2016年8月11日开始计算）；出院后营养期为75日（自2016年8月11日开始计算）；后期治疗费15000元，后续预计再次住院治疗30日。原、被告双方因赔偿事宜未达成协议，致原告提起诉讼，请求判准前述诉请。一审法院认为，因侵权行为致使他人人身或者财产受到损害，应当依法承担损害赔偿责任。就本案涉诉交通事故发生的事实和责任划分，交警派员现场进行了勘查处理，并作出了交通事故责任认定，该认定事实清楚、适用法律准确，应予以确认并作为处理本案民事赔偿的依据。被告认为事故认定与客观事实不符，所提交的证据来源于本案事故处理的交警部门出示的有关本案的事故现场图和照片，亦系交警部门作出事故责任认定的直接证据，就该证据证明的现场情况并不能否定交警部门对事故责任的认定错误或有程序违法，双方对向行驶若均遵守右侧通行的原则，可避免事故发生，从被告提交的现场图和照片可以发现，被告偏离自己的合理行使道路的程度明显超过原告，交警部门的判定并无不当，被告应对本案事故的发生承担主要责任，被告的抗辩意见不予采纳。鉴于双方均系无证驾驶，且车型相同，虽然交通警察大队经鉴定确定为机动车，但现实生活中，电动车一般无法投保交强险，不具备当然的投保交强险的条件，在相关法律法规并不完备的情况下，期待普通公民个人积极投保规避风险并不现实，且原、被告在此现实面前均面临障碍和困难，故本案不宜按机动车交通事故的赔偿规则予以赔偿，原告虽然有权主张，但对被告显然并不公平，因此，酌情对本案按一般侵权损害赔偿规则进行处理，由原、被告按各自过错比例承担相应责任。综合本案情况，酌定由被告承担60%的责任，原告自己承担40%的责任。原告主张的赔偿项目中后期治疗期间的误工费，因已评定了伤残，不再支持；营养费按每天20元计算75天应为1500元；交通费酌情支持200元；精神损害抚慰金酌情支持2000元。原告其他项目的主张，符合法定标准并有相应证据证明，予以支持，包括：医疗费31901.95元、住院伙食补助费2450元（含后期部分）、护理费10578.39元（含后期部分）、误工费7289.51元、残疾赔偿金47376元、后期治疗费15000元、鉴定费3000元。以上，原告的各项损失共计121295.85元。由被告承担60%即72777.51元，其他损失由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨荣德于判决生效之日起三十日内，一次性赔偿原告赖昌兴因本案交通事故造成的经济损失共计72777.51元。二、驳回原告赖昌兴的其他诉讼请求。案件受理费2012元，减半交纳1006元，由被告杨荣德负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。现查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，恩施市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》是公安机关依职权对交通事故的基本事实、成因及当事人的责任作出的技术性结论。上诉人杨荣德称本案中的《道路交通事故认定书》程序违法，不应作为认定本案责任的依据，但是其并未提交充分的证据证明该事故认定书对本案交通事故的认定存在错误。因此，一审法院采信该交通事故认定书认定杨荣德在本案中承担60%的责任并无不当且符合本案实际，本院予以确认。
关于残疾赔偿金的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，被上诉人赖昌兴在定残日时已年满62周岁，因此，其残疾赔偿金应当计算十八年，即：11844元×18年×20%=42638.4元。一审法院按照二十年的标准计算赖昌兴的残疾赔偿金与法律规定不符，本院予以更正，上诉人杨荣德关于一审判决对残疾赔偿金的计算存在错误的上诉理由于法有据，本院予以支持。
关于本案误工费的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，被上诉人赖昌兴因本次事故受伤在住院治疗期间，误工损失必然发生，一审法院依据被上诉人赖昌兴的诉讼请求并结合湖北民族学院附属民大医院《诊断证明书》及《恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书》认定赖昌兴的误工时间为94天不违反法律规定，上诉人杨荣德认为被上诉人赖昌兴的误工时间应当从其出院之日起计算与前述法律规定不符，该上诉理由不能成立。
关于本案后期治疗费的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，被上诉人赖昌兴因本次事故造成右侧股骨转子间粉碎性骨折，《恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书》认为其后期需要行手术拆除右股骨骨折钢板内固定符合本案实际，一审法院据此认定并支持赖昌兴的后期治疗费为15000元符合法律规定，上诉人杨荣德称该费用应当在实际发生后另行主张、据实结算没有法律依据，对该上诉理由不予支持。
关于营养费的计算问题。一审法院依据赖昌兴的伤残情况，结合《恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书》对赖昌兴的营养费作出认定，不违反法律规定。上诉人杨荣德关于一审判决认定营养费缺乏依据的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。
关于交通费的计算问题。被上诉人赖昌兴受伤后需要赴医院治疗，交通费属于必然发生的费用，一审法院结合本案实际认定被上诉人赖昌兴的交通费为200元并无不妥，对上诉人杨荣德关于不应支持被上诉人赖昌兴交通费的上诉理由不予采纳。
关于精神损害抚慰金的计算问题。上诉人杨荣德对本次交通事故的发生承担主要责任，被上诉人赖昌兴因本次交通事故遭受身体损伤且已构成九级伤残，一审法院酌情支持赖昌兴精神抚慰金2000元符合法律规定及本案实际，本院予以确认，上诉人杨荣德称不应支持被上诉人赖昌兴精神抚慰金的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
以上被上诉人赖昌兴的各项损失共计116558.25元，由上诉人杨荣德承担60%即69934.95元，其他损失由被上诉人赖昌兴承担。
综上所述，杨荣德的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初563号民事判决第二项；
二、变更湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初563号民事判决第一项为杨荣德于本判决生效之日起三十日内，一次性赔偿赖昌兴因本案交通事故造成的经济损失共计69934.95元；
三、驳回赖昌兴的其他诉讼请求。
恩施市人民法院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号73×××44。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费528元，由上诉人杨荣德负担470元，由被上诉人赖昌兴负担58元。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 王颖异
二〇一七年九月二十一日
书记员 杨艳云