山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终18号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭金旺，男，1964年11月27日出生于山西省晋中市太谷县，汉族，大专文化，原系太谷县郭堡水库主任，住太谷县。2014年4月26日因涉嫌犯受贿罪被榆次区人民检察院取保候审。2015年4月26日经榆次区人民法院决定被取保候审，2016年4月26日经榆次区人民法院决定被取保候审。
辩护人徐琦泉，女，山西正名律师事务所律师。
原审被告人郭凤利，男，1968年1月14日出生于山西省晋中市太谷县，汉族，大学文化，原系太谷县庞庄水库主任，住太谷县。2014年4月26日因涉嫌犯受贿罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2016年11月25日经榆次区人民法院决定被取保候审。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人郭凤利、郭金旺犯受贿罪一案，曾于2015年6月17日作出（2014）榆刑初字第431号刑事判决书，原审被告人郭凤利、郭金旺不服，提出上诉。本院于2015年11月27日作出（2015）晋中中法刑终字第240号刑事裁定书，将本案发回重审。榆次区人民法院于2016年11月9日作出（2014）榆刑初字第431-1号刑事判决书，原审被告人郭金旺不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，晋中市人民检察院指派检察员宋玉海出庭履行职务，原审被告人郭凤利、郭金旺，辩护人徐琦泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
榆次区人民法院认定：2009年1月太谷县政府成立了郭堡水库除险加固工程项目部,任命郭堡水库管理处主任被告人郭金旺为项目部副主任,庞庄水库管理处主任被告人郭凤利为技术负责人。同年9月,晋中市水利建筑工程总公司通过招投标承揽了山西省太谷县郭堡水库除险加固工程土建01标工程,10月公司任命贺某为郭堡水库项目经理。为了得到二被告人的工作支持,2010年春季的一天,贺某向二被告人许诺,等工程完工后他会按照一定的比例,给二人一些好处费。对此,二被告人也没有表示拒绝。2011年5月上旬,工程即将完工的时候,贺某提出,他负责的这一项目土建工程价款大约是六百余万元,可以分别按照土建工程款的1%给二被告人钱,也就是每人60000元。被告人郭凤利、郭金旺都没有提出不同意见。之后，被告人郭凤利又以要买车钱不够为由，向贺某索要80000元，贺某表示同意。之后，贺某将200000元打入被告人郭凤利妻子石某的银行账号，郭凤利将其中的60000元分两次给了被告人郭金旺。其余140000元中的139500元用于个人购车，另外，被告人郭凤利安排妻子石某给贺某打了一张140000元的借条。案发后纪检监察机关已暂予扣留被告人郭凤利的晋Ｋ×××××轿车一辆，行车证一本、登记证书一本、钥匙二把、建行储蓄卡一张；暂予扣留被告人郭金旺的赃款60000元。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1、证人贺某（原任太谷县郭堡水库除险加固工程01标段晋中水总项目经理）的证言，称：2009年9月，晋中水总委派该任郭堡水库除险加固工程01标段项目经理，在工程刚开始施工时，郭金旺、郭凤利某对该等的施工经常提出比较苛刻的要求，该二人不但负责现场监督施工，在工程款支付时，他们也要签字，为了缓和工作气氛，也为了方便该今后的工作，有一次该在工地和他二人闲聊时，提出让他们在施工和结算时多给关照，等工程结束，该会给他们一些指导费，实际就是好处费，当时他俩没有拒绝。2010年5月，郭凤利出了车祸，事后，该去看望郭凤利时，郭凤利提出伤好后想买车，其妻石某希望该能资助一部分钱，该当时认为是开玩笑，就答应了。2011年5月的一天，工程快结束时，该、郭凤利、郭金旺在工地上又谈起好处费的事情，该对他们说，好处费按照土建工程造价（约六百万元）的1%，即每人60000元的好处费，郭凤利和郭金旺都表示同意。几天后，在工地上该碰到郭凤利，郭凤利对该说是他想买车，并说该和他妻子说过等他买车时要资助些钱，现在他准备买辆车，想向该借钱，该说该也刚好买了一辆桑塔纳轿车，买下来也就80000多，该就答应再多给郭凤利80000元的买车钱。当时说的是借，但该二人实际彼此都心照不宣，郭凤利在太谷县算是一个水利方面权威，许多水利工程都由他技术上负责管理，而该是一个施工方，会和他常打交道，需要让他给予关照，所以该认为当时他是以借的名义向该要，该也是借此名义多给他些钱。又过了几天，该让郭凤利发回银行卡号，随后几天，该分四次给郭凤利提供的银行账户（户名为石某）上打入200000元，并电话通知他钱已到帐，让他把60000元转给郭金旺。事后，郭凤利交给该一张140000元的借条，当时郭凤利没有和该说原因，该也没好意思问，该估计他是预防被纪检部门调查，到时好有个应对的东西，到目前为止，郭凤利没有表示过要还这140000元，该也从来没打算要过，因为这其实也是该给郭凤利的好处费。在该答应给郭凤利、郭金旺好处费后，他们在工地施工和工程款结算中就没有卡过该。
2、借条一张，证实：2011年6月8日由郭凤利之妻石某为贺某出具了一张140000元的借条。
3、证人党某（贺某之妻弟）的证言，称：以该的名义与贺某一起办了银行卡，用于郭堡水库工程结算。该卡由该和贺某共同使用。该不认识石某，也未给其转过帐。
4、证人石某（郭凤利之妻）的证言，称：2011年5月，该与郭凤利一起去办过一张建行卡。开户后，该卡一直由郭凤利保管和使用。几天后，手机短信提示该，有200000元进账。该就询问郭凤利，其对该说是贺某打来的款，140000元给咱，60000元给郭金旺，但未说明打款的原因。署名为石某的140000元借条是该老公郭凤利让该写的，郭凤利没有说写借条的原因，该也未问过其原因，借条写好后就给了郭凤利。郭凤利出车祸后，贺某来看望他，郭凤利说想买车，该就和贺某开玩笑说，资助我们点钱的事。2013年秋，贺某出了车祸，该和郭凤利送到医院20000元。事后，郭凤利告诉该20000元已经归还。
5、证人段某（郭堡水库管理处支部书记）书写的情况说明，称：2013年7月，在太原气象宾馆开灌区节水改造工程评委会时，郭金旺垫付10000元评审费、买了两条芙蓉王、垫付房间费；2014年3月，在太原气象宾馆开应急除险加固工程评审会，郭金旺垫付评审费和会议费，开支钱数与报销情况该不清楚。
6、证人穆某（原任太谷县水利局局长）书写的情况说明，称：郭凤利和郭金旺未向其说过向施工单位收取过好处费的事情。
7、证人杨某（太谷县郭堡水库报账员）书写的情况说明，称：郭金旺未向财务借钱，也未给财务交过现金。
8、证人孔某1（太谷县郭堡水库管理处办公室主任）书写的情况说明，称：郭金旺未向该借钱，也未给过该任何款项。
9、证人王某（继任太谷县水利局局长）书写的情况说明，称：郭金旺未向该说过向施工方收取好处费的事情。
10、证人毕某（任太谷县水利局副局长）书写的情况说明，称：郭金旺未向该说过工程申报和评审费用问题，也未向该说过向施工方收取好处费的事情。
11、证人武某（现任太谷县水利局局长）书写的情况说明，称：郭金旺未向该汇报过项目产生的费用情况，也未向该说过向施工方收取好处费的事情。
12、证人胡某（原任太谷县庞庄水库管理处分管领导）书写的情况说明，称：郭凤利未向庞庄水库上交过任何钱物，也未向该说过向外单位收取钱物的事情。
13、证人韩某（原任太谷县庞庄水库会计）书写的情况说明，称：该未收到郭凤利向外单位或施工单位收受的钱物。
14、被告人郭凤利的供述，称：2009年9月，晋中水总通过招标承揽了太谷县郭堡水库除险加固改造01标段工程项目，贺某担任项目部负责人，该担任项目技术负责人。2010年春季的一天，贺某向该和郭金旺许诺，等工程完工后，他会按工程造价的一定比例给该和郭金旺好处费，该和郭金旺都没有拒绝。工程快结束时，该与郭金旺、贺某又谈起好处费的事情，谁先提起的该记不清。贺某答应给该和郭金旺土建工程价款（约六百万元）的1%，也就是每人给60000元。2011年5月上旬，该以买车为由，要求贺某赞助点钱，贺某在60000元好处费的基础上，又答应多给该80000元。以该妻子石某的名义办了一张建行的银行卡，贺某将200000元打到卡上，让该把其中的60000元交给郭金旺。该收到贺某的200000元后，该和石某的心里一直不踏实，怕将来出事，为了将来应对调查，大概在2011年6月中旬的一天，该让石某以她的名义给贺某打了一张140000元的借条，意思就是石某向贺某借了140000元，借条打好后该在郭堡水库工地上将这张借条给了贺某，贺某看到后对该说，打什么条子，不会有事的，该说还是打一个吧，万一有什么事也好说，该把打好的借条放下后就借故离开了。这200000元实际上就是贺某答应给该和郭金旺的好处费，其中该140000元，郭金旺60000元，贺某许诺给该和郭金旺好处费也是为了让该二人在以后的施工中能够多招呼他，在工程施工和工程款结算上少卡他，为此在施工过程中，该和郭金旺无论在工程进度还是在工程款支付中，都没有卡过贺某，即使施工中出现技术问题，该不仅没有为难过他，反而还帮他想办法解决，所以贺某为表示感谢，在工程快结束时，给该打款200000元，作为给该和郭金旺的好处费。该让石某打借条，想的就是今后万一出事，有个应对的东西，三年来该没有想过要归还贺某这10000万元钱，而贺某也不会拿上这张借条问该要钱，当年该买车时，也不缺这几个钱，只是借此机会问贺某多要了80000元钱。该将139500元买了轿车，剩余的500元用于生活开支。过了一段时间，该先交给郭金旺40000元。2013年9月，贺某出车祸撞了人，向该借了20000元，当年中秋节前，贺某还了该20200元，多出的200元是贺某给该的过节费。该取出20000元给了郭金旺。该妻子石某不知道这200000元是贺某给该和郭金旺的好处费。她不知道200000元的来源，郭金旺不知道贺某多给该80000元。
15、被告人郭金旺的供述，称：2010年初，贺某在工地上向该和郭凤利许诺，等工程完工后，他会按工程造价的一定比例给该和郭凤利好处费，该和郭凤利都没有拒绝。2011年5、6月，工程快结束时，该与郭凤利、贺某又谈起好处费的事情，谁先提起的该记不清。贺某答应给该和郭凤利土建工程价款（约六百万元）的1%，也就是每人给60000元。过了一段时间，该一直没有收到贺某给的钱。期间的一天，该碰到郭凤利说起此事，郭凤利对该说，“贺某给你的60000元我已经用了，随后我把钱还你”。2013年8、9月，郭凤利给该打电话，约该在郭凤利小区（金泰小区）门口见面。见面后，郭凤利在该车上给了该40000元，说是贺某给的好处费，余下的20000元过段时间再给该。2014年春节后的一天，郭凤利约该在太谷西环中路见面，郭凤利在该车上给了该20000元，说是贺某给该60000元好处费中的钱。该未给贺某出具过收款手续。该收取的60000元，其中39122元用于个人日常生活开支，余款20878元用于单位公务开支。从贺某答应给该二人好处费那时起，该作为项目部的副主任，无论是工程质量方面，还是在工程进度款结算方面，该都没有有意为难过他，没有找过他的麻烦，贺某之所以送给该60000元的好处费，主要是为了表示对该和郭凤利的感谢。
16、机动车销售统一发票，证实：被告人郭凤利用受贿款中的139500元购买了一辆明锐牌轿车。
17、太谷县纪检监察扣押登记表及相关移送资料、郭堡水库除险加固工程土建01标施工合同书和中标书、晋中水总关于贺某任项目部经理文件、被告人郭凤利和郭金旺相关任免文件、履历及太谷郭堡水库和庞庄水库法人证书及机构代码证，证实：涉案赃款、赃物已被扣押、涉案工程情况及二被告人任免情况和基本情况及太谷郭堡水库和庞庄水库基本情况。
18、户籍证明，证实：二被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人郭凤利、郭金旺作为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂，其中，被告人郭凤利受贿数额140000元，被告人郭金旺受贿数额60000元，均属数额较大，二被告人的行为均已构成受贿罪。鉴于二被告人在审理期间，选择自愿认罪，案发后主动退赃，酌情对二被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，原审法院判决：1、被告人郭凤利犯受贿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。2、被告人郭金旺犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已交纳）。3、扣押在案的被告人郭凤利的违法所得明锐牌轿车一辆（晋Ｋ×××××）、被告人郭金旺的违法所得人民币六万元，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库，被告人郭凤利的剩余受贿款人民币500元（已交纳）。
原审被告人郭金旺的主要上诉理由是：1、其有自首情节。2、其将多数受贿款用于单位公务开支，原判对其量刑过重。请求对其免予刑事处罚。
郭金旺的辩护人于本次二审中提出的主要辩护意见是：1、郭金旺主动接受调查、如实供述其受贿事实，应认定为自首。2、郭金旺收受贿赂之款大多数直接、间接用于公务费用，应作为本案的特殊情节予以考虑。3、郭金旺受贿行为造成的社会危害性较小。建议对郭金旺免予刑事处罚。
郭金旺的辩护人于本次二审中提供了落款署名为晋中市纪检委的《关于办理太谷县水利局案件情况的补充说明》一份。
原审被告人郭凤利于本次二审中提出的主要意见是：1、其有自首情节。2、其收受的14万元款中有8万元属借款。3、其将收受的部分款用于公务支出。
晋中市人民检察院出庭履行职务的检察员于二审当庭发表的主要意见是：郭金旺提供的署名为晋中市纪检委的材料不应作为证据使用，且郭金旺、郭凤利所称受贿款的去向并不影响定罪，建议二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致。
本院认为：（一）上诉人郭金旺、原审被告人郭凤利作为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂，数额较大，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。（二）关于上诉人郭金旺及其辩护人所提郭金旺有自首情节的意见，经查，郭金旺于本次二审中提供的落款署名为晋中市纪检委的材料，无接受人员签名，材料中也未对郭金旺到案的时间、地点、方式等进行具体说明，且郭金旺于本次二审中述称的取证程序也不合乎法律规定，故该署名为晋中市纪检委的材料在证据形式、内容及取证程序方面均存在问题，不符合证据的合法性要件，不能作为证据使用。现并无充分证据证明郭金旺系主动投案，故不能认定郭金旺有自首情节。（三）关于上诉人郭金旺及其辩护人所提郭金旺将多数受贿款用于单位公务支出、应作为特殊情节考虑的意见，经查，现无充分证据证明郭金旺收受的6万元款与其为单位支出的相关款项有必然关联，故对郭金旺此项意见不予采纳。（四）关于原审被告人郭凤利所提其有自首情节的辩解，经查，现无符合证据形式要件的相关证据证明其系自动投案，且其在原审法院一审（重审）期间否认此前供认的主要犯罪事实，故不能认定郭凤利有自首情节。（五）关于原审被告人郭凤利所提其收受的14万元款中有8万元属借款的辩解，经查，其此项辩解不仅与其在侦查阶段及第一次一审当庭的供述相悖，且与其他证人证言矛盾，故对郭凤利此项辩解不予采纳。（六）关于原审被告人郭凤利所提其将收受的部分款用于公务支出的辩解，经查，此说法与其在侦查阶段的供述相矛盾，且也无充分证据证明其所称的公务支出与本案受贿款有关联，故对郭凤利此项辩解不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕致华
审判员 范 波
审判员 张 晖
二〇一七年三月十五日
书记员 刘 婧