江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终556号
上诉人（原审被告）：沛县恒盛房地产开发有限公司，住所地江苏省沛县新城区汉邦路汉邦景城售房部二楼。
法定代表人：孙成群，董事长。
委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘照鹏，男，1955年12月16日出生，汉族，该公司经理，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审原告）：江苏亚投节能环保科技有限公司，住所地江苏省徐州市德政路北200米黄山垅居委会黄山综合楼一楼。
法定代表人：孙冰，董事长。
委托诉讼代理人：杨迈，男，1954年7月24日出生，汉族，该公司总经理，住江苏省徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：杨进，男，1954年7月24日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市鼓楼区。
上诉人沛县恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人江苏亚投节能环保科技有限公司（以下简称亚投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒盛公司的委托诉讼代理人朱志增、刘照鹏，被上诉人亚投公司的委托诉讼代理人杨迈、杨进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒盛公司上诉称：请求：1、撤销原审判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误。1、双方在《地源热泵合同》第四条第四项明确约定：乙方应负责合同范围内的工程设计、安装、施工，并保质保量按时完成工程，保证工程各项技术指标符合国家相关标准及工程方案的要求。该工程尚未经过验收，被上诉人施工的工程是否合格尚无定论，一审判决不妥。2、合同第四条第一项明确约定：合同签订后，本项目所需部分资金由乙方自筹或融资解决。在该项工程中，被上诉人实际相当于中介公司，揽来工程分包施工。因乙方拖欠实际施工队伍盐城市富尔达冷暖设备工程有限公司的工程款，致使工程进展缓慢且多次停工，所以上诉人只好直接和实际施工方重新签订施工合同，由上诉人直接拨款给施工方。一审应根据实际情况判决剩余工程款应归实际施工方所有。3、一审中上诉人申请追加实际施工人盐城市富尔达冷暖设备工程有限公司（以下简称富尔达公司）作为第三人参与诉讼，但是一审法院没有允许，故一审法院审理程序违法，应该予以追加。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
亚投公司辩称，1、上诉人认为该工程质量是否合格尚未定论，故不应支付工程款，这个理由是不成立的。上诉人与被上诉人签订了工程合同后正在施工中，上诉人擅自终止合同，并与被上诉人原施工单位另行签订了施工合同，造成被上诉人无法继续施工，这一点在一审中已经查明认定，所以工程不存在是否合格问题。一审中双方均同意按照双方原签订的工程节点进行工程已施工完成项目审计，所以一审法院判决按照审计确定的被上诉人完成的工程量支付工程款是合法的。2、上诉人认为工程是上诉人与被上诉人原施工队签订的工程合同，不应该向被上诉人支付工程款是没有事实和法律依据的。因为被上诉人与原施工队签订了工程施工合同，权利义务是被上诉人与工程队的合同关系，后上诉人撇开被上诉人又与原施工队签订了合同，现既然双方同意解除原施工合同，那么被上诉人与原施工队完成的工程量上诉人理应支付给被上诉人，不存在上诉人全部支付给施工队的问题。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院审理后驳回上诉人的上诉请求。
亚投公司向一审法院起诉请求判令：1、解除双方签订的地源热泵合同；2、按亚投公司已经完成的设备安装量据实结算，工程价款为3357076.97元；3、诉讼费用由恒盛公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月6日，恒盛公司作为甲方、徐州美一金空调设备有限公司（现亚投公司）作为乙方签订《地源热泵合同》，双方约定：“一、合作方式及期限：1.甲方同意将汉邦景城项目的地源热泵中央空调和生活热水系统配套建设项目交由乙方实施，乙方负责投资建设、进行管理、服务收费。该小区总建筑面积约22万㎡，根据工程开工进度拨款。2.乙方投资部分的建设资金，作为回报，乙方拥有该项目中央空调、生活热水系统在建设期和10年收费期所有权（业主套内部分除外）和管理权、收费权。10年后，乙方将完好的设备无偿移交给该小区业主委员会，乙方将该系统设备的所有权交给全体业主。……三、付款方式一期1-7号楼住宅建筑面积暂定约7万㎡（按房管部门测量的建筑面积计算，最终以产权登记的建筑面积为准进行结算。自行车库和汽车库等不使用空调的不计入），甲方支付乙方100元/平方米的设备初装费。根据以下工程进度分批支付（甲方不得以房产抵扣设备初装费）：1.乙方将降给水井和入户主管道施工结束，甲方支付初装费150万元；2.乙方将主机安装好，甲方支付初装费300万元；3.乙方将各户管道和风机施工结束，甲方支付初装费200万元；4.调试验收合格，甲方支付剩余初装费50万元……”。2014年11月18日，亚投公司向恒盛公司及邳州建正监理有限公司出具工程量进度报告一份，内容：“工程量进度报告徐州市恒盛房地产开发有限公司：邳州建正监理有限公司：由我单位组织施工的沛县“汉邦景城”小区1-7号楼中央空调及生活热水工程，现已完成设计图纸的出具、进场材料的资料报验、施工用钢管的抽样送检等资料工作的整理完善。工程现场的施工进度已完成地下室从空调机房至各楼分支管道的所有空调管道（具体数量为DN150*4.0管道1860米）及所有热水供水管道（具体数量为DN50*3.25管道2600米）的施工、打压、防锈处理、管道保温等工程。空调机房内所有管道、分集水器的施工、空调泵组的安装连接等工作。室内末端施工工程已完成1-6号楼全部管道施工，7号楼管道工程已完成30%，风机盘管已经安装完成230台。管道井内空调立管已经全部施工完成（工作量为管道总量2310米），1-6号楼已经打压、保温完成，7号楼正在打压。江苏亚投节能环保科技有限公司（印章）2014年11月18日情况属实刘照鹏11月19日情况属实颜红军2014.11.19”。亚投公司委托案外人赵国发、章东的委托书一份，内容：“委托书沛县恒盛房地产开发有限公司汉邦景城住宅小区一期中央空调立管已完成部分工程款壹佰零壹万元整（101万元）陆拾贰万元整（62万元），委托赵国发、章东二人前往催讨，速与江苏亚投节能环保科技有限公司结算。特此委托江苏亚投节能环保科技有限公司（印章）杨迈2015年5月11日”。恒盛公司与案外人赵国发签订协议书一份，内容：“协议书甲方沛县恒盛房地产开发有限公司（印章）乙方赵国发汉邦景城一期工程中的地源热泵工程的分部工程管道井立管工程由赵国发实际施工，经沛县清欠办董主任协调达成如下协议：1、所有工程总价为陆拾贰万整￥620000.00。2、自今日起甲方和乙方再无经济纠纷。3、自合同生效后，工程款一次性付清。4、本合同自双方签字盖章生效。甲方：沛县恒盛房地产开发有限公司（印章）刘照鹏乙方：赵国发2015.7.10见证人：沛县清理建设领域拖欠农民工工资办公室（印章）董良静同意此款转入清欠办沛县清理建设领域拖欠农民工工资办公室（印章）2015.7.10”。案外人赵国发出具的收条一份，内容：“今收汉邦景城1-7号楼空调立管工程款，杨迈授权委托共计金额人民币陆拾贰万元整。甲方将一次付清，付清日期2015.7.14日。收款人：赵国发（捺印）2015.7.14日刘照鹏15.7.17号”。一审审理中，经亚投公司申请，一审法院于2016年1月4日依法委托江苏建淮工程造价咨询有限公司（以下简称建淮公司）对沛县汉邦景城地源热泵中央空调工程已施工部分进行工程造价鉴定。2016年6月3日，建淮公司作出苏建淮【2016】造价鉴字第002号工程造价咨询报告书，经双方质证后，于2016年9月19日作出关于对《关于亚投公司与恒盛公司建设工程施工合同纠纷案的鉴定报告》补充说明，于2016年11月14日作出苏建淮【2016】造价鉴字第002号工程造价咨询报告书，认定沛县汉邦景城一期中央空调工程的鉴定价格为2602047.62元，其中不包含（误工费、图纸设计费、地质勘探报告费）。争议部分价格为685259.56元，分别为管道试压248491.59元，低压铜管DN50:70971.00元，软管、过滤器、法兰阀门365796.97元。原审法院另查明，徐州美一金空调设备有限公司经核准变更企业名称为江苏亚投节能环保科技有限公司。
一审法院判决：2013年5月6日，双方签订地源热泵合同，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该地源热泵合同合法有效。一、关于双方之间的《地源热泵合同》的解除问题。庭审中，因涉案工程被告已转交由他人施工，亚投公司主张解除与恒盛公司于2013年5月6日签订的《地源热泵合同》，恒盛公司同意解除。2015年12月9日的庭审中，双方均同意双方签订的《地源热泵合同》于2015年12月9日解除，一审法院予以确认。二、关于涉案工程的工程价款的认定问题。合同解除后，对于亚投公司已施工的部分，恒盛公司应当支付工程款项。1、双方签订的《地源热泵合同》是以经营权作为投资回报，并未对工程款的计价方式进行约定，依法应按市场价格确定工程价款，对此双方亦均无异议。根据建淮公司作出苏建淮【2016】造价鉴字第002号工程造价咨询报告书，认定沛县汉邦景城一期中央空调工程的鉴定价格为2602047.62元（其中不包含误工费、图纸设计费、地质勘探报告费）；争议部分价格为685259.56元（分别为管道试压248491.59元，低压铜管DN50:70971.00元，软管、过滤器、法兰阀门365796.97元）。2、双方对建淮公司作出苏建淮【2016】造价鉴字第002号工程造价咨询报告书的真实性无异议，但对报告内容均提出了部分异议。亚投公司认为少计了部分工程量，但其未提供证据加以证实，一审法院不予支持。恒盛公司认为该鉴定报告依据图纸作出，与现场不符，对超出双方认可的工程量进度报告以外的均不认可。一审法院认为，建淮公司作出的苏建淮【2016】造价鉴字第002号工程造价咨询报告书，是经法院依法委托，并经双方依据法定程序选定，委托后，淮建公司具有鉴定资质的人员到现场进行勘察后作出的工程造价咨询报告书合法有效，能够作为认定本案事实的依据。3、双方出具的工程量进度报告仅是对实际工程施工过程中部分工程量的节点统计，恒盛公司认为现场有部分工程是亚投公司退场后后期施工，但恒盛公司在亚投公司退场时并未对亚投公司施工的工程节点进行固定，而且在未确定工程施工节点的情况下将工程转交由他人施工，由此造成的不利后果，应当由恒盛公司承担。故除亚投公司认可的未施工部分外，鉴定机构根据工地现场情况作出的工程造价咨询报告书，能够反映亚投公司施工的工程量，一审法院予以确认，现场存在的低压铜管，软管、过滤器、法兰阀门应当认定为亚投公司施工，该部分工程造价436767.97元应当作为亚投公司施工的工程量。4、在淮建公司第三次到现场时，亚投公司认可《鉴定报告补充说明》中空调立管部分第29、33、38项其未施工，作为亚投公司的自认，一审法院予以确认。虽然之后亚投公司否认这一自认，认为系其施工，但未提供证据推翻其自认，一审法院不予支持。另外，根据亚投公司的自述，“如果不装阀门，则无法对整个管道进行冲洗、打压”，进而可以认定亚投公司未进行管道冲洗试压，亚投公司亦未提供任何证据证实其进行过管道冲洗试压，故对鉴定报告中争议部分的“管道试压248491.59元”，不能认定为亚投公司施工的工程量。5、本次鉴定的鉴定费用，亚投公司未提供鉴定费发票，仅凭淮建公司工作人员出具的收条不足以认定本次鉴定的鉴定费数额。亚投公司可在鉴定费确定后，另行主张权利。6、亚投公司主张的图纸设计费不在该案诉讼请求范围内，且亚投公司仅提供安徽环宇建筑设计院出具的交款收据，无合同或其他证据相印证，不足以证实其图纸设计费的具体数额，且恒盛公司不予认可。亚投公司可在补充证据后，另行主张权利。综上，亚投公司施工的工程造价为3038815.59元（2602047.62元+70971元+365796.97元）。三、对于已付工程款数额的认定问题。一审庭审中，亚投公司自认收到恒盛公司支付工程款110万元，恒盛公司无异议，一审法院予以确认。另外，恒盛公司主张支付案外人赵国发工程款62万元，亚投公司不予认可，恒盛公司提供亚投公司授权赵国发的委托书及赵国发领取工程款的相关证据，能够认定恒盛公司已通过沛县清理建设领域拖欠农民工工资办公室支付工程款62万元，一审法院予以确认。综上，恒盛公司已支付亚投公司工程款的数额为172万元。综合以上事实及分析意见，恒盛公司应当支付亚投公司沛县汉邦景城一期中央空调工程的工程款1318815.59元（3038815.59元-1720000元）。对超出该数额的部分，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条规定，判决：一、江苏亚投节能环保科技有限公司与沛县恒盛房地产开发有限公司2013年5月6日签订的《地源热泵合同》于2015年12月9日解除；二、沛县恒盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付江苏亚投节能环保科技有限公司工程款1318815.59元；三、驳回江苏亚投节能环保科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费33657元，由江苏亚投节能环保科技有限公司负担16988元，沛县恒盛房地产开发有限公司负担16669元。
二审中，双方均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。
二审中双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款及其金额如何确定；2、一审审理程序是否合法。
本院认为，一、关于上诉人是否应当向被上诉人支付剩余工程款及其金额如何确定的问题。上诉人恒盛公司与被上诉人亚投公司签订《地源热泵合同》，约定涉案项目由亚投公司负责投资建设并在十年内拥有管理权和收费权。亚投公司施工部分工程后，恒盛公司又与亚投公司找来的负责部分工程具体施工的案外人富尔达公司另行签订施工合同，由该公司继续施工，而亚投公司退出涉案工程的施工。由于双方在诉讼过程中均主张解除涉案《地源热泵合同》，故一审法院认定双方合同自2015年12月9日解除并无不当，本院予以确认。双方合同解除后，亚投公司主张恒盛公司应按照其已经完成的工程量据实结算，并提供2014年11月18日《工程量进度报告》一份，因恒盛公司对该报告的真实性无异议，故一审法院委托鉴定机构依据该报告的内容鉴定涉案工程价格，并在扣除已付款的基础上判决恒盛公司向亚投公司支付工程款1318815.59元并无不当，本院予以确认。虽然恒盛公司主张亚投公司的施工质量未经验收、尚无定论，但是恒盛公司与富尔达公司另行签订合同，在亚投公司已完成工程量的基础上继续施工，应当视为其对于亚投公司已施工部分的认可，故对于恒盛公司的该主张本院不予支持。对于恒盛公司提出的法院应根据实际情况判决剩余工程款归富尔达公司所有的主张，因鉴定机构是依据2014年11月18日双方确认的《工程量进度报告》来确认工程量，而恒盛公司自认于2015年4月与富尔达公司才另行签订施工合同，故一审法院判决恒盛公司将剩余工程款全部支付给亚投公司亦无不当。虽然恒盛公司认为《工程量进度报告》仅是对实际工程施工过程中部分工程量的节点统计，有部分工程是亚投公司退场后由富尔达公司实际施工的，但因恒盛公司在亚投公司退场时并未对亚投公司施工的工程节点进行固定即交由他人施工，由此造成的不利后果应由恒盛公司自行承担。
二、关于一审审理程序是否合法的问题。恒盛公司主张其在一审中要求追加富尔达公司作为第三人参加诉讼，而一审法院未予同意故审理程序违法，但因《工程量进度报告》系在亚投公司与恒盛公司之间形成，此时富尔达公司仍系亚投公司找来负责部分具体施工的实际施工人，其与恒盛公司直至2015年4月才另行签订合同，故在本案工程款的给付纠纷中无需追加富尔达公司参加诉讼，一审法院审理程序并无不当，本院予以确认。富尔达公司在二审中亦向本院提出申请，请求作为本案第三人参加诉讼，本院亦不予准许。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33657元，由上诉人沛县恒盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年三月二十日
书 记 员 汤璐菲