江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终995号
上诉人（原审被告）：彭飞，男，1954年2月18日出生，汉族，安福县林科所退休职工，住安福县。
委托诉讼代理人：王劲松，江西荆龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈匀玖，男，1970年9月21日出生，汉族，安福县供电公司职工，住安福县。
上诉人彭飞因与被上诉人陈匀玖合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2017）赣0829民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
彭飞上诉请求：改判上诉人彭飞支付被上诉人陈匀玖合伙款26639.6元。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人合伙开支为797338.55元与事实不符，双方合伙开支应为861358.55元。2015年2月16日，上诉人与被上诉人对各自支出进行了签字确认，其中上诉人支出492360元，被上诉人支出213900元。除此之外，上诉人还有四笔开支一审法院未予认定，具体为：1.2015年5月至2016年7月的零星开支14220元；2.2016年1月26日餐费支出1.9万元；3.水泥款支出2.8万元；4.工程造价人员彭飞龙工资2800元。
陈匀玖辩称，案涉工程早在2014年12月竣工，被上诉人与上诉人于2015年2月16日就该工程开支予以确认，上诉人彭飞提出的这四笔开支都是不正常的开支，不应当纳入工程开支。
陈匀玖向一审法院起诉请求：1.判令彭飞返还所欠工程款111265元；2.诉讼费及其他费用由彭飞承担。事实和理由：彭飞与陈匀玖合伙投资参与江西省丰溪市政园林建设有限公司中标的安福县蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程。施工中，陈匀玖与彭飞口头协议，两人股份平等。彭飞负责工程结账，陈匀玖负责安装水电及现场施工，两人都不计工资。2014年12月底工程基本结束，2015年2月2日，彭飞预结账37.8万元用于支付工程开支。2016年5月9日，经安福县审计局审计工程总造价为1163717.75元，减去陈匀玖开支214580元，彭飞开支476887元，余额472250元，两人各应分得236125元（472250元÷2）。因彭飞负责结账，所有工程款均由彭飞收取。彭飞应支付陈匀玖450705元（214580元+236125元），彭飞分别于2016年10月18日和11月4日向原告转账支付10万元和18万元，扣除彭飞里湖修路中应得款项58440元，彭飞还应支付陈匀玖111265元，但彭飞一直未支付。
一审法院认定事实：2014年5月30日，安福县住房和城乡建设局（发包人）与江西省丰溪市政园林建设有限公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》：由江西省丰溪市政园林建设有限公司承包蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程。2014年5月4日，江西省丰溪市政园林建设有限公司（甲方）与彭飞（乙方）签订了一份《施工项目承包合同书》：甲方委托乙方为蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程的代理人，乙方对工程项目自主经营、单独核算，自负盈亏，包质量、包工期、包安全、包上交、包回访；开工日期为2014年5月30日，竣工日期为2014年8月29日；乙方保证交纳工程的所有税金及签订工程合同所需一切费用，并按决算总造价的百分之二上交甲方的管理费；乙方在使用甲方建造师、五大员证书的押证费按每月1300元计取，超出工期按每月2000元计取。2014年5月28日，江西省丰溪市政园林建设有限公司(甲方)与彭飞(乙方)签订了一份《企业内部工程承包施工责任协议书》:甲方将已获得蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程的施工承包权委托乙方施工管理；本工程项目预付款、工程进度款、结算款、保修金必须由发包方全部直接汇入甲方账户中；甲方收到工程款项，在3个工作日内（法定假除外）扣除管理费和应代缴税费后，全部转给乙方，乙方对此工程款必须做到专款专用，按时发放农民工工资、支付工程材料款及应付款项。2016年5月9日，安福县审计局出具审计报告：蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程竣工决算金额为1266808.60元，安福县政府投资项目评审中心未对决算进行评审，江西鹭洲工程造价咨询有限公司审定的工程造价为1163717.75元，审减103090.85元，核减率为8.14%，审定结果得到建设单位及施工单位签章认可。蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程实际由彭飞、陈匀玖合伙承建，双方未签订书面合伙协议，当时双方未约定出资比例、盈余分配比例。诉讼过程中，彭飞陈述：在工程完工时双方在一起商量，彭飞对陈匀玖说虽然工程已完工但还有许多后续工作需要办理，陈匀玖说他不懂要彭飞办理，彭飞表示同意办理，但提出要多得一点股份，应按60%分配盈利，陈匀玖对此虽然未表态，但说事情总要办，并要彭飞去办理后续工作，所以彭飞就去办理工程的后续工作。陈匀玖否认在工程完工时双方达成了彭飞多得一点股份的协议。工程施工过程中，陈匀玖、彭飞均经手支付了工程开支。2015年2月16日，经双方确认，陈匀玖共支付开支213900元，彭飞共支付开支492360元。双方确认对方支付的工程开支后，彭飞还陆续支付开支60978.55元，具体如下：2016年1月26日支付安福县赣湘源土特产店货款3800元，2016年1月26日支付铲车工时费2600元，2016年5月23日支付企业所得税11785.76元，2016年5月26日支付增值税22884.98元，2016年5月30日支付税费8009.75元，2016年6月21日支付税费3597.09元，2016年6月21日支付增值税8300.97元。江西省丰溪市政园林建设有限公司于2015年2月2日向彭飞支付了工程款347900元，于2016年8月8日向彭飞支付工程款785617.75元，共计1133517.75元。2016年10月28日江西省丰溪市政园林建设有限公司出具收据，代扣蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程款、押证费、转账费等30100元。彭飞于2016年10月28日支付了陈匀玖10万元，于2016年11月4日支付了陈匀玖18万元。
一审法院认为，本案争议焦点是：陈匀玖与彭飞之间是否系合伙关系；合伙收支各为多少，陈匀玖、彭飞各支出了多少开支；如何分配合伙盈余。一、关于陈匀玖与彭飞之间是否存在合伙关系。蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程由江西丰溪市政园林建设有限公司承建，江西丰溪市政园林建设有限公司委托彭飞为该工程的代理人，并由彭飞对工程项目自主经营、单独核算，自负盈亏，虽然陈匀玖与彭飞未签订书面合伙协议，但陈匀玖实际经营管理了该工程并在工程施工中垫付工程开支，证人熊某、朱某、周某的证言也证实了陈匀玖在工程中有一半股份，应认定蒙岗岭拆迁安置区排水渠工程为彭飞、陈匀玖合伙经营。二、关于合伙收支情况及陈匀玖、彭飞各自支付的开支情况。工程总造价经审定为1163717.75元，江西省丰溪市政园林建设有限公司代扣工程款、押证费、转账费30100元，实际向彭飞支付工程款1133517.75元，故合伙总收入为1163617.75元。2015年2月16日，双方确认陈匀玖共支付合伙开支213900元，彭飞共支付合伙开支492360元，2015年2月16日之后彭飞还支付了合伙开支60978.55元，江西省丰溪市政园林建设有限公司代扣了工程款、押证费、转账费30100元，故合伙总开支797338.55元（其中陈匀玖支付开支213900元）。陈匀玖主张其支付的合伙开支为214580元，与事实不符，本院不予采纳。彭飞主张还支付了其他合伙开支，证据不足，本院不予认定。三、关于合伙盈余如何分配。合伙时双方对出资比例、盈余分配比例、债务承担比例均未作约定，但证人熊某、朱某、周某的证言证实，在合伙过程中彭飞认可陈匀玖有一半的股份，故陈匀玖、彭飞应平均分配合伙盈余。2015年2月16日经双方确认，陈匀玖共支出213900元，彭飞共支出492360元。彭飞辩称以上支出为双方的出资，应按该出资比例分配盈余。对此本院认为，原、被告并未约定出资比例，双方以上支出并非各自的出资，仅为各自垫付的合伙开支。此外，在2015年2月16日之前，江西省丰溪市政园林建设有限公司于2015年2月2日向彭飞支付了工程款347900元，而陈匀玖确认的彭飞的492360元支出中，2015年2月2日之前的支出有多少也无法查明。因此，彭飞辩称应按2015年2月16日双方确认的支出比例来分配盈余，本院不予采纳。合伙总收入1163617.75元，总支出797338.55元，合伙盈余为366279.20元（1163617.75元-797338.55元），陈匀玖、彭飞各应分得盈余183139.60元（366279.20元÷2）。根据陈匀玖在合伙中的支出及应分得的盈余，彭飞应支付陈匀玖397039.60元（213900元+183139.60元），彭飞已支付陈匀玖280000元，并扣除陈匀玖自认的彭飞里湖修路中应得款项58440元，彭飞还应支付陈匀玖58599.60元（397039.60元-280000元-58440元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：彭飞在本判决生效之日起十日内支付陈匀玖58599.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元（陈匀玖已预交），由陈匀玖负担1260元，彭飞负担1265元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，上诉人彭飞对与陈匀玖之间属于合伙关系、如何分配合伙盈余以及陈匀玖开支均无异议，只提出2015年5月后还有四笔开支应纳入核算范围。因此，争议焦点为2015年5月至2016年7月的零星开支14220元、餐费支出1.9万元、水泥款支出2.8万元和工程造价人员彭飞龙工资2800元该四笔费用应否纳入案涉工程开支。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，彭飞所提出的该四笔开支中，2015年5月至2016年7月的零星开支14220元，所提出的证据为彭飞自己记载的其在2015年5月至2016年7月的支出账本。2016年1月26日餐费支出1.9万元，彭飞提供的证据为收款收据、记账本和证人刘某出庭作证证言。水泥款支出2.8万元，彭飞提供的证据为水泥款发票。工程造价人员彭飞龙工资2800元，彭飞提供的证据为2016年9月16日领条。该四笔费用均产生于2015年2月16日双方确认开支之后，被上诉人陈匀玖均未签字确认，事后也未予以认可。其中，零星开支14220元，系上诉人彭飞自己记载，没有其他证据可以证实确属案涉工程必需开支；餐费支出1.9万元的收款收据上“在场人：彭飞、陈匀玖的字样”及记账凭证为该餐馆自行书写，而该餐馆的经营者与彭飞有利害关系，一审法院未予认定，符合法律规定；2.8万元的水泥款发票注明购买方为江西省丰溪市政园林建设有限公司，开票日期为2016年6月3日，上诉人彭飞在二审期间称工程所需水泥款大部分是开具的收款收据，剩余这2.8万元才开具的发票。被上诉人陈匀玖认为，是因为费改税后江西省丰溪市政园林建设有限公司做账要求，上诉人彭飞才找到水泥厂开具该2.8万元发票，工程早已竣工，该水泥款也早已与水泥厂结算。上诉人彭飞未提供案涉工程所需全部水泥结算、支付情况，未能进一步提供证据证实该水泥款确为案涉工程所必需且确系工程竣工后才支付给出票单位；工程造价人员彭飞龙工资2800元仅凭领条不能反映该工资是用于该工程，也不能反映确为案涉工程所必需。因此，上诉人彭飞要求该四笔费用应当纳入开支范围的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上，上诉人彭飞上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费599元，由上诉人彭飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖幼新
审判员 陈 麒
审判员 李 娟
二〇一八年四月二十七日
书记员 陈 婕