新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新43民终309号上诉人（原审原告）：新疆辰源制冷工程技术有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区长江路1号化工大楼1楼。法定代表人：张峻，该公司经理。委托诉讼代理人：陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任治国，男，1963年10月22日出生，住张掖市。委托诉讼代理人：胡永刚，新疆冰松律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：林启炎，男，1972年11月13日出生，住武穴市。委托诉讼代理人：高峰，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。上诉人新疆辰源制冷工程技术有限公司（以下简称辰源公司）与被上诉人任治国、被上诉人林启炎确认劳动关系纠纷一案，不服福海县人民法院（2016）新4323民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辰源公司的委托诉讼代理人陈新兵、被上诉人任治国的委托诉讼代理人胡永刚、被上诉人林启炎的委托诉讼代理人高峰、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰源公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判辰源公司与任治国之间不存在劳动关系；二、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审判决存在法律适用和理解上的错误，理由如下：一、在司法实践中，不宜对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定扩大化解释或过度解读，不能认为用工主体责任就等同于用人单位责任，不能依此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系，不能将用工主体责任等同于劳动关系。一审判决引用该规定，以所谓的用工主体责任直接推导出劳动用工责任再导出事实劳动关系，存在法律概念及法律逻辑的错误；二、对于本案事实的认定，辰源公司没有意见，但是基于本案的事实情况，辰源公司认为自己与任治国之间不存在劳动关系。《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条规定：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：”《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。本案发生在2015年10月，依据最高人民法院的会议纪要和答复，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不应继续适用，也不能据此认定本案存在劳动关系。最高人民法院有明确指示精神，一审法院却依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》定案，判决错误；三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也明确表达了像本案这种情况，是按照雇佣关系而非劳动关系来处理。任治国辩称，我方不认可辰源公司将工程转包给林启炎。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任等同于事实劳动关系。在现实中，建筑施工劳动者多数情况下只知道去施工及谁叫自己去施工，到底给什么企业施工，在不看施工牌的情况下，几乎没有几个人员清楚。假设林启炎存在承包行为，我方认为系与辰源公司的内部承包行为，林启炎长期为辰源公司服务，其施工行为对外也代表辰源公司的行为，视为辰源公司的项目经理，施工工地是辰源公司的施工项目，辰源公司安排任何第三人指派他人到现场提供劳动，都应当认定是辰源公司的行为，除非辰源公司将工程合法转包给第三人，如存在非法转包，法律禁止为无效，无效即不存在合法的法律关系，合法的法律关系就是任治国与辰源公司建立的，这种非法转包也推定第三人被授权招用劳动者，综上，应驳回上诉，维持原判。林启炎辩称，1、林启炎与任治国既无劳动关系也无雇佣关系，任治国系经案外人黑留群介绍在工地工作，在事故发生前林启炎并不认识任治国，亦不知其在工地工作；2、林启炎与辰源公司为委托关系，并非工程分包关系，林启炎介绍案外人黑留群到工地工作，而任治国在施工工地工作期间一直受辰源公司相关工作人员管理及安排，按照辰源公司的要求上下班，工资亦是辰源公司发放，这点在一审期间黑留群的证人证言可以充分反映，所以辰源公司与任治国存在劳动关系。辰源公司称与林启炎之间为工程分包关系，但其未提供工程分包协议；3、一审法院适用法律正确，辰源公司应承担用工主体责任。工程承包或分包的主体应为具备资质的单位，林启炎为自然人，并不具备相应资质，若分包，辰源公司应对违法分包造成的后果承担责任，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，辰源公司违法分包后，由其承担用工主体责任，这点在《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项中也予以确认；4、《全国民事审判工作会议纪要》及《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第五十九条作出进一步释明的答复》均为最高人民法院内部会议纪要，并不能对抗部门规章及司法解释的法律效力；5、如人民法院直接认定林启炎与任治国为雇佣关系，必将导致建设工程违法分包现象频现，工程质量无法得到保证，劳动者的财产及人身权益无法得到保障，综上，请求依法驳回上诉，维持原判。辰源公司向一审法院起诉请求：请求依法判令辰源公司与任治国之间不存在事实劳动关系，并由任治国承担该案的诉讼费、送达费。一审法院认定事实：福海县新合公司将位于福海县工业园区冷库物流园一期制冷和保温项目发包给辰源公司承建，辰源公司将部分工程转包给第三人林启炎施工。2015年8月20日林启炎雇佣任治国、黑留群等人为上述工程从事电焊等劳务。2015年9月4日凌晨5点，任治国被大风刮倒的板墙砸伤，造成任治国胸12椎体爆裂骨折截瘫。2016年8月10日，经福海县劳动仲裁委员会仲裁，确认辰源公司与任治国存在事实劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和逾期配套的线路、管道，设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位······，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业的法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。据此，辰源公司将其承包的工程分包给不具备相应资质条件的自然人林启炎施工，违反了法律强制性规定，林启炎不属于建筑工程合同法律关系中合法的分包主体，也并非作为建筑工程分包人具备招用劳动者的用工主体。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此对于林启炎雇佣任治国而产生的用工主体责任属于劳动用工责任，辰源公司应当承担用工主体责任。故对辰源公司要求确认其与任治国之间不存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、驳回原告新疆辰源制冷工程技术有限公司的诉讼请求；二、原告新疆辰源制冷工程技术有限公司与被告任治国存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告新疆辰源制冷工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人辰源公司出示福海县劳动仲裁委员会福劳人仲字（2016）3号仲裁裁决书，证明本案作为劳动争议案件，劳动仲裁已经裁决。被上诉人任治国对该证据的质证意见为，认可该证据。被上诉人林启炎对该证据的质证意见为，认可该证据。本院对该证据的认证意见为，本案为劳动争议案件，经过仲裁程序，仲裁机关已作出仲裁裁决，双方当事人均认可该证据，本院对该证据予以确认。被上诉人任治国、被上诉人林启炎二审中均未出示证据。一审查明的案件事实，与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。本案争议焦点是，辰源公司与任治国之间是否存在事实劳动关系。本院认为，辰源公司将其承建的冷库建设工程承包给了自然人林启炎，林启炎雇佣任治国从事电焊工作，而自然人林启炎无用工主体资格，在此情况下，任治国与辰源公司是否形成事实上的劳动关系。针对此情况，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定了由用工主体资格的发包方承担用工主体责任，通过该条的规定，在建筑企业与劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，即非典型的劳动关系，目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。对于用工主体责任的承担问题，最高人民法院、人力资源社会保障部针对无用工主体资格的组织和自然人招用的劳动者出现工伤的，作出了明确规定。人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部法【2013】34号）第七条规定由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第（四）项也规定了用工单位为承担工伤保险责任的单位，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）第九条规定由发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。从上述规定可以看出，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定是就法律责任承担而非法律关系的建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人社部和最高人民法院的各项规定，是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述规定的本意不是在无直接法律关系的劳动者与发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者的一种特殊救济。因此，拟制劳动关系或者非典型劳动关系并非事实上的劳动关系。在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据仍然应是同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即：”（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，任治国是由林启炎雇佣到工地从事电焊工作，在工作中并不受辰源公司的劳动管理、指挥与监督，辰源公司亦不向任治国支付劳动报酬，不符合该规定的第二个要件，任治国与辰源公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不符合劳动关系的基本特征，双方之间不存在劳动关系。综上所述，上诉人新疆辰源制冷工程技术有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福海县人民法院（2016）新4323民初943号民事判决；二、上诉人新疆辰源制冷工程技术有限公司与被上诉人任治国之间不存在事实劳动关系。本案一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元。一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人任治国负担。本判决为终审判决。审 判 长 马  维  红审 判 员 亚里坤吾斯曼代理审判员 王    鹏二〇一七年九月二十三日书 记 员 汪    丹