北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3405号
上诉人（原审原告）山东万佳建材有限公司，住所地山东省临沂市。
法定代表人管国磊，经理。
委托代理人杨超，山东文卓商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市。
法定代表人贾同春，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
上诉人山东万佳建材有限公司（简称万佳公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6326号行政判决,向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月26日，上诉人万佳公司的委托代理人杨超，原审第三人泰山石膏股份有限公司（简称泰山石膏公司）的委托代理人王华到庭接受了询问。本案现已审理终结。
2014年4月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条及2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字[2014]第054906号《关于第9044267号“泰山大帝”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第9044267号“泰山大帝”商标（简称被异议商标）在青铜制品（艺术品）商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。万佳公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标指定使用的除青铜制品（艺术品）以外的商品与第3594832号“泰山西湖及图”商标（简称引证商标二）、第7198932号“TAISHANWANG及图”商标（简称引证商标三）核定使用的商品均为第6类建筑用金属架、金属建筑材料等，使用的商品基本相同或高度类似，被异议商标指定使用的除青铜制品（艺术品）以外的商品与第1063238号“泰山及图”商标（简称引证商标一）核定使用的石膏板均属于建筑用材料，其在销售渠道、消费群体方面相同，功能、用途类似，且国家标准明确记载了纸面石膏板与轻钢龙骨属于配套产品，因此，被异议商标指定使用的除青铜制品（艺术品）以外的复审商品与三引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。被异议商标由中文“泰山大帝”构成，引证商标一由中文“泰山”及图形组合而成，引证商标二由中文“泰山西湖”及图形组合而成，引证商标三由拼音“TAISHANWANG”及图形组合而成，被异议商标与引证商标一、二在文字构成上、与引证商标三在呼叫上相近，且泰山石膏公司提交的在案证据能够证明在被异议商标申请注册之前，其“泰山”系列商标通过宣传和使用，已经在市场上形成了一定的影响力，具有了较高的知名度，被异议商标与三引证商标注册使用在上述相同或类似商品上，易导致相关公众误认为标有被异议商标的商品由泰山石膏公司生产、制造，从而对产源发生混淆，因此，被异议商标在除青铜制品（艺术品）以外的商品上与引证商标一、二、三已经构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会据此不予核准被异议商标在除青铜制品（艺术品）以外复审商品上的注册结论正确，应予维持。万佳公司在本案中提交的证据尚不足以证明被异议商标经过使用，已经能够使相关公众对该商标与三引证商标加以区分，从而不会发生混淆，因此万佳公司的诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
万佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：被诉裁定对类似商品的认定突破《尼斯分类》的行业通用标准，认定被异议商标指定使用除青铜制品（艺术品）以外的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品错误，原审法院认定“泰山”系列商标通过宣传和使用已经在市场上形成了一定的影响力缺乏事实依据，实际情况是被异议商标为万佳公司已注册商标的延伸注册，与各引证商标共存市场多年，不应被禁止注册。
商标评审委员会、泰山石膏公司均服从原审判决。
经审理查明：
2011年1月11日，万佳公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第9044267号“泰山大帝”商标（即被异议商标，见下图），指定使用在第6类金属天花板、金属建筑材料、金属管道配件、五金器具（小）、金属容器、金属铰链、电缆桥架、钢结构建筑、铝塑板商品上，该商标经商标局初步审定，刊登于第1284期商标公告。
被异议商标
泰山石膏公司于1996年3月22日向商标局申请注册第1063238号“泰山及图”商标（即引证商标一、见下图），并于1997年7月28日被核准注册，核定使用在第19类石膏板商品上，该商标专用期限经续展至2017年7月27日止。
引证商标一
泰山石膏公司于2003年6月16日向商标局申请注册第3594832号“泰山西湖及图”商标（即引证商标二、见下图），并于2005年1月14日被核准注册，核定使用在第6类金属建筑材料、建筑用金属框架、金属梁、建筑用金属架商品上，该商标专用期限至2015年1月13日止。
引证商标二
泰山石膏公司于2009年2月13日向商标局申请注册第7198932号“TAISHANWANG及图”商标（即引证商标三、见下图），并于2010年9月14日被核准注册，核定使用在第6类建筑用金属托架、金属建筑构件、建筑用金属附件、金属隔板（建筑）、金属建筑材料、建筑用金属框架、建筑用金属板、钉子商品上，该商标专用期限至2020年9月13日止。
引证商标三
针对被异议商标，泰山石膏公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局于2012年11月20日作出商标异议裁定，裁定对被异议商标予以核准注册。泰山石膏公司不服该裁定，于2012年12月18日向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：引证商标一为驰名商标，被异议商标是对泰山石膏公司驰名商标的复制和摹仿，被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册损害了泰山石膏公司及其关联企业的在先商号权益。综上，泰山石膏公司请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
泰山石膏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标注册、转让、续展等证明信息；2、泰山石膏公司各分、子公司工商登记情况；3、泰山石膏公司商标被评为山东省著名商标证书及获奖荣誉；4、齐齐哈尔市中级人民法院民事判决书及最高人民法院（2012）行提字第5号行政判决书；5、相关商标异议、争议裁定书；6、《住宅装饰装修工程施工规范》；7、企业设立及名称变更资料；8、泰山石膏公司产品销售发票及历年轻钢龙骨销售统计；9、审计报告；10、中国建筑装饰装修材料协会及中国建材数量经济监理学会证明文件；11、法院行政判决书。
万佳公司答辩的主要理由为：被异议商标并非复制、摹仿或者翻译他人已经注册驰名商标的恶意注册，并未侵害他人权利。被异议商标与引证商标一不构成使用在类似商品上的近似商标，泰山石膏公司认为被异议商标侵犯其在先商号权益的主张缺乏法律依据。故万佳公司请求商标评审委员会核准被异议商标的注册申请，并提交了以下主要证据：1、商标注册信息；2、泰山大帝阐释；3、省著名商标证书；4、相关争议裁定书；5、行政起诉状等材料。
2014年4月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标为汉字“泰山大帝”，引证商标一由汉字“泰山”及图组成，引证商标二由汉字“泰山西湖”及图组成，引证商标三由拼音“TAISHANWANG”及图组成。被异议商标与引证商标一、二均包含有汉字“泰山”，与引证商标三呼叫相近，且泰山石膏公司提交的证据可以证明引证商标一在具有较高知名度。被异议商标指定使用的金属建筑材料、金属天花板等商品与引证商标一核定使用的石膏板商品、引证商标二核定使用的建筑用金属架等商品、引证商标三核定使用的金属建筑构件等商品均属于建筑用材料，在功能、用途、销售渠道、消费对象上关联密切，属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三共存于市场，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认。被异议商标与上述引证商标构成《商标法》第二十八条所指情形。被异议商标指定使用的青铜制品（艺术品）商品与上述引证商标核定使用的商品不属于类似商品，亦不存在密切关联性，被异议商标在该项商品上未违反《商标法》第二十八条之规定。被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款及第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标在青铜制品（艺术品）商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。
在原审诉讼程序中，泰山石膏公司提交了其在商标评审过程中未向商标评审委员会提交的行政判决书、商标异议裁定书及商标争议裁定书作为证据，用以证明其“泰山”商标具有较高的知名度，被异议商标与三引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
在二审诉讼程序中，万佳公司提交了2004年商标许可使用合同，商标转让、备案受理通知书，山东省工业协会证明，著名商标证书，广告、销售合同、相关商标裁定等证据材料，用以证明被异议商标具有在先注册基础，并经过使用已产生一定的市场知名度。
上述事实，有被异议商标档案、三引证商标档案、异议复审申请书、答辩通知书、答辩书、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品的通常认知和一般交易观念，对商品是否存在特定关联进行认定。被异议商标指定使用的除青铜制品（艺术品）以外的商品与引证商标二、三核定使用的商品均为第6类建筑用金属架、金属建筑材料等，与引证商标一核定使用的石膏板均属于建筑用材料，其在销售渠道、消费群体方面相同，功能、用途相近，以相关公众的一般认识标准，被异议商标指定使用的除青铜制品（艺术品）以外的复审商品与三引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标由中文“泰山大帝”构成，引证商标一由中文“泰山”及图形组合而成，引证商标二由中文“泰山西湖”及图形组合而成，引证商标三由拼音“TAISHANWANG”及图形组合而成，被异议商标与引证商标一、二在文字构成上、与引证商标三在呼叫上相近，且引证商标一在被异议商标申请日之前具有一定的知名度，被异议商标与三引证商标注册使用在上述相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆，因此，被异议商标在除青铜制品（艺术品）以外的商品上与引证商标一、二、三构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院及商标评审委员会相关认定，结论正确，应予维持。万佳公司提交的证据尚不足以证明被异议商标经过使用已经能够与三引证商标相区分,其主张被异议商标是其已注册商标的延伸注册，缺乏证据支持。因此，万佳公司的相关上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。万佳公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由山东万佳建材有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 崔馨娜