辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第629号
原公诉机关沈阳市大东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈晓黎，男，1953年10月25日出生于辽宁省沈阳市，满族，大专文化，原系辽宁盛大房地产开发有限公司法定代表人、沈阳东隆房地产开发有限公司及沈阳广播电视有限公司法定代表人，住沈阳市和平区文安路。曾于2011年10月14日因犯虚报注册资本罪、非法处置查封的财产罪被判处有期徒刑一年六个月，2012年5月5日刑满释放。因涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告犯罪于2012年5月5日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于沈阳市第二看守所。
辩护人高习智，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
辩护人金文权，辽宁同格律师事务所律师。
沈阳市大东区人民法院审理沈阳市大东区人民检察院指控原审被告人沈晓黎犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、职务侵占罪一案，于2013年12月26日作出（2012）大东刑初字第556号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市大东区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。原审被告人沈晓黎不服原判，提出上诉。本院于2014年6月5日作出（2014）沈中刑二终字第222号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回沈阳市大东区人民法院重新审判。沈阳市大东区人民法院重审后，于2015年8月18日作出（2014）大东刑初字第667号刑事判决。宣判后，原审被告人沈晓黎不服原判，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务，上诉人沈晓黎、辩护人高习智、金文权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪
2007年11月，被告人沈晓黎指使辽宁盛大房地产开发有限公司（以下简称“盛大公司”）副总经理戢某某（已判刑），将盛大公司2001年度至2007年度的会计账簿、会计凭证、财务会计报告送至沈阳市浑南新区通达新村其家中藏匿。嗣后，戢某某又先后将上述会计资料移至其本人及亲属家中藏匿。2011年11月5日，公安机关在沈阳市于洪区沙岭镇园东小区戢某某亲属家中将上述会计资料查获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人的戢某某、赵某某、张某某、戢某乙、安某甲、安某乙的证言，扣押物品清单、收条、刑事判决书，物证照片以及被告人沈晓黎的供述等证据证实，足以认定。
二、职务侵占罪
2000年2月，被告人沈晓黎接受盛大公司股东沈阳与丰实业发展公司（以下简称“与丰公司”）委派，担任盛大公司法定代表人、董事长。2002年9月，沈晓黎用盛大公司两套房产作为实物投资（该实物未更名过户）入股东隆公司，占55%股权，担任法定代表人。并以东隆公司名义与沈阳富通房地产开发有限公司（以下简称“富通公司”）联合开发金苑华城项目，2003年金苑华城项目建成，东隆公司用金苑华城房产做担保抵押，为盛大公司土地解封。2003年9月沈晓黎与辽宁李世房产开发有限公司（以下简称“李世集团”）签订协议，联合开发北市小区二期工程（即平和苑项目），该项目于2005年年底基本结束，但该项目土地证等相关手续未办。
2006年9月，与丰公司决定不再委派沈晓黎担任盛大公司董事，同年10月，盛大公司股东会作出决议，沈晓黎不再担任盛大公司法定代表人职务。2006年11月，因沈晓黎没有履行股东会决议，盛大公司股东与丰公司、谢某某向沈阳市中级人民法院（以下简称“市法院”）提起诉讼。在案件审理过程中，市法院于2006年12月裁定查封盛大公司的房产、土地及在沈阳东隆房地产开发有限公司（以下简称“东隆公司”）的股权等全部资产以及印章、财务账册、合同文本、管理文本、法律文件，向盛大公司、沈晓黎及相关单位送达，并进行公告。2007年3月14日，市法院判决沈晓黎向原告与丰公司的法定代表人王某某交付盛大公司的法律文件、财务账册、各种印章、合同文本和管理文本。沈晓黎未执行法院判决，继续行使盛大公司法定代表人的职责。
2007年1月沈晓黎向李某某借款人民币600万元用于办理平和苑项目土地证，李某某找到李某乙，由李某乙出资（李某某与李某乙之间约定，算李某某出资300万元）借给沈晓黎，借期两个月。沈晓黎将盛大公司印章、经营权抵押给李某某作为保证。借款到期后，沈晓黎未归还借款，李某某与李某乙为防止借款损失，决定购买平和苑网点一层。沈晓黎认为平和苑网点有三层，如出售要一并出售，双方经协商达成买卖协议：盛大公司作为一层出卖方，出售价格1500万元，东隆公司作为二、三层出卖方，出售价格2400万元，李某乙将600万元借款转为平和苑网点一层购房款。李某乙在付盛大公司900万元购房款时提出将该款借回作为网点装修改造用款。沈晓黎在收到李某乙900万元支票后，背书给东隆公司，以东隆公司名义借回给李某乙。2007年9月李某乙向市法院提起诉讼，要求确认平和苑网点买卖协议有效，由出售方为其办理房屋产权手续。市法院于2007年10月做出（2007）沈中民（2）房初字第213号调解书：由盛大公司于2007年12月1日前向房产管理部门办理产权登记备案手续；于2008年1月1日前将房产证办理完毕交付给李某乙；如盛大公司不能按期履行上述内容，则还应给付李某乙违约金4000万元；案件受理费111800元，盛大公司自愿承担。2008年2月李某乙给沈晓黎出具一张4000万元购房款欠条，2008年12月李某乙以沈阳鑫达实业有限公司名义、沈晓黎以东隆公司名义形成一份3912.40万元的对账单。2009年1月，沈晓黎借政府给平和苑购房者办理产权证的机会，给李某乙等人出具了购房款收据、购房协议等，使李某乙等人办理了产权证（李某乙占37%产权，李某某占33%产权，钱某某占30%产权）。2008年至2011年期间李某乙陆续以车辆顶账及现金形式给付沈晓黎合计人民币330万元。
2007年5月沈晓黎取得沈阳广播电视有限公司50%的股权，担任法定代表人，同时11月以盛大公司名义将盛大公司在东隆公司的55%股权转让给沈阳广播电视有限公司，2007年11月沈晓黎利用从非法途径获取伪造的落款日期为2007年11月19日的市法院解封保全裁定书，通过赵某某等人将盛大公司持有的东隆公司55%的股权转让给沈阳市广播电视有限公司，沈阳市工商行政管理局于2008年3月作出变更登记。经鉴定，平和苑网点价值人民币7331.88万元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人谢某某、董某某、李某乙、李某某、赵某某、李某丙、张某某、李某丁、金某某、李某戊、刘某某的证言，法人交接协议书、国有土地使用证、盛大公司建筑工程承包合同书、盛大公司股东会决议、市法院（2006）沈中民三权初字第78号判决书及市法院公告、盛大公司于2007年4月27日向市法院执行局出具的说明、2004年8月18日执行和解协议及2005年5月31日协议书、2003年12月27日及2005年1月8日抵顶协议、沈晓黎与李某某就借600万元签订的协议书、投资合作经营协议、补充协议、李某乙、李某某签订的合作协议、房屋买卖协议、900万元转账支票、买卖协议、李某乙于2008年2月18日给沈晓黎出具的4000万元购房款的欠据、沈晓黎确认的李某乙以车辆顶账和借款形式付给沈晓黎的购房款统计表以及闻新艳提供的车辆抹帐协议书、收条、借条等、房产股份转让协议、交款收据及平和苑网点产权登记资料、市法院沈中民（2）房初字第213号民事调解书及相关案件材料、辽宁省高级人民法院（2009）辽立二民申字第00456号民事裁定书、市法院（2009）沈中民初再字第6-1及（2009）沈民初再字第6号民事裁定书、沈阳广播电视有限公司工商登记材料、盛大公司在东隆公司股份转让给沈阳广播电视有限公司相关材料、刑事判决书、盛大公司营业执照及工商登记资料、刘某某等人出具的事情经过，沈阳市价格认证中心价格鉴定结论书、盛大公司专项审计报告、审核报告以及被告人沈晓黎的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人沈晓黎指使他人隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；在盛大公司股东会议决议撤销沈晓黎法定代表人职务及法院判决其交出公司账册等，被告人沈晓黎拒不履行，仍行使法定代表人职权，并实际控制盛大公司，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十二条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人沈晓黎犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；追缴涉案平和苑商业网点8581平方米房产（位于沈阳市和平区营口西路76号5门），发还被害单位辽宁盛大房地产开发有限公司。
上诉人沈晓黎的上诉理由是：1.其没有指使戢某某藏匿会计账簿，其不构成犯罪；2.盛大公司股东同意将股份转让给上诉人，其以盛大公司门市房抵偿行为属自力救济，主观上不具有侵占的目的，故其不构成职务侵占罪。
辩护人高习智的辩护意见是：一、上诉人被控之行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法不构成职务侵占罪。理由是：1.沈晓黎被控行为发生之时，其已经不再是盛大公司法定代表人；2.沈晓黎被控行为发生之时，其同样不是盛大公司工作人员。沈晓黎与盛大公司之间没有建立正式的书面劳动合同关系，也不存在事实劳动关系；二、上诉人沈晓黎被控之行为同样不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件；三、即便上诉人沈晓黎被控之行为构成犯罪，也应当以侵占罪定罪，而非职务侵占罪；四、重审一审判决未将漏罪数罪并罚而另行判决，适用法律错误。
辩护人金文权的辩护意见是：1.上诉人的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，其不构成职务侵占罪；2.即使上诉人构成犯罪，其他犯罪行为也应被职务侵占罪吸收，应按职务侵占罪一罪定罪处罚。
出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持原判。
经审理查明，上诉人沈晓黎隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告、职务侵占犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以认定。同时，上诉人沈晓黎及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。
本院认为，上诉人沈晓黎指使他人隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；在盛大公司股东会议决议撤销沈晓黎法定代表人职务及法院判决其交出公司账册等后，上诉人沈晓黎拒不履行，仍行使法定代表人职权，并实际控制盛大公司，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人所提其没有指使戢某某藏匿会计账簿，其不构成犯罪的上诉理由，经查，卷中戢某某、赵某某等证人的证言相互印证，且有扣押物品清单、收条、物证照片、刑事判决书等证据相佐证，可证实上诉人沈晓黎与戢某某经预谋，并由戢某某具体实施将会计凭证、会计账簿、财务会计报告进行藏匿的行为，上诉人的行为符合隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的犯罪构成要件，故对该上诉理由本院不予支持；关于上诉人所提盛大公司股东同意将股份转让给上诉人，其以盛大公司门市房抵偿行为属自力救济，主观上不具有侵占的目的，故其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护人所提上诉人的行为不构成职务侵占罪，亦不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应按侵占罪定罪处罚的辩护意见，经查，证人谢某某、董某某、李某乙、李某某等人的证言相互印证，且有民事裁判文书、产权登记材料、买卖协议、收据等书证、价格鉴定结论书、审计报告等鉴定意见以及上诉人沈晓黎的供述相佐证，可证实上诉人沈晓黎在盛大公司股东会决议罢免其法定代表人资格，法院判决其交出公司账册、管理文件后，拒不执行股东会决议和法院判决，继续利用职务便利，将盛大公司房产私自出售给他人，且授意买受人向其个人出具购房款欠据，并通过非法手段将涉案房产过户到他人名下，上诉人沈晓黎的上述行为过程表明其仍然对盛大公司具有控制力，所实施的上述行为仍是实际履行公司法定代表人的职责，上诉人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持；关于辩护人所提重审一审判决未将漏罪数罪并罚而另行判决，适用法律错误的辩护意见，经查，上诉人因犯虚报注册资本罪、非法处置查封的财产罪被判处有期徒刑一年六个月，并于2012年5月5日刑满释放。在其被释放之前，公安机关对其涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告犯罪的侦查工作并没有终结，不涉及将漏罪数罪并罚问题，故对该辩护意见本院不予支持；关于辩护人所提即使上诉人构成犯罪，其他犯罪行为也应被职务侵占罪吸收，应按职务侵占罪一罪定罪处罚的辩护意见，经查，上诉人沈晓黎与戢某某预谋，将会计凭证、会计账簿、财务会计报告进行藏匿的犯罪行为与上诉人实施的职务侵占犯罪行为系两个犯罪行为，相互独立，不具有刑法理论意义上的牵连犯特征，亦不具有吸收犯所要求的两个犯罪行为具有的从属性或阶段性关系，故上述犯罪行为不能被职务侵占行为所吸收，故对该辩护意见本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘大勇
审 判 员 金玉芹
代理审判员 张立伟
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 贾天月