上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第40243号
原告褚延华。
委托代理人张滔，上海市嘉诚律师事务所律师。
委托代理人陈雁华，上海市嘉诚律师事务所律师。
被告上海丰华（集团）股份有限公司。
法定代表人程健。
委托代理人张明忠。
委托代理人张国丰。
原告褚延华与被告上海丰华（集团）股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年11月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告褚延华的委托代理人张滔，被告上海丰华（集团）股份有限公司的委托代理人张明忠、张国丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告褚延华诉称，2012年10月15日，原告进入被告处从事行政工作，具体从事会务安排、接待、酒店预订、机票预订、车辆维修及接送领导等工作，每月工资税前人民币15，000元，月底发放当月工资，双方未签订书面劳动合同。2013年7月起，原告的每月工资被降至5，036元，被告单方面对原告变岗变薪，缺乏法律依据，被告应当按照原来的约定向原告支付工资差额。2013年7月31日，被告口头通知解除与原告的劳动合同。原告2012年11月11日双休日加班8小时、11月23日超时加班4小时、11月26日超时加班5小时、12月3日超时加班3小时、12月12日超时加班3小时、2013年1月6日双休日加班8小时、3月7日超时加班4小时、3月9日双休日加班3小时、5月13日超时加班12小时，但被告没有支付加班工资。原告工作超过20年，被告给予了原告15天的年休假，故原告可以享受15天的年休假，但原告在被告处工作期间只休了5天年休假，故被告应当支付原告10天未休年休假工资。原、被告双方未签订书面劳动合同，签订的劳务协议是限制、剥夺了原告的权益，被告应当支付未签订劳动合同双倍工资差额。被告单方面无故解除与原告的劳动关系，属于违法解除，被告应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原告现不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令被告支付原告：1、2013年7月1日至7月31日期间工资差额9，964元；2、2013年8月1日至8月2日期间工资差额919.54元；3、2012年11月5日至2013年5月31日期间平时延时加班工资4，008.62元、休息日加班工资3，275.86元；4、2013年1月1日至2013年5月31日期间未休年假折薪13，793.10元；5、2012年11月5日至2013年8月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额143，910.34元；6、违法解除劳动合同赔偿金28，152元。
被告上海丰华（集团）股份有限公司辩称，原告于2012年10月16日进入被告处从事行政后勤工作。鉴于原告所担任的行政岗位工作量不足、工作失误不时发生，并存在公车私用等违纪情况，同时其工资远高于被告公司其他行政岗位人员工资，被告于2013年6月与原告口头协商，将原告的工作转岗为业务发展，每月工资由原来的税前15，000元调整为基本工资5，000元加绩效工资。转岗后，原告至2013年7月底未能提交可行的业务发展计划，业务无任何实质性进展。被告决定原告2013年7月的工资按基本工资5，000元发放并无不当。被告于2013年7月底向原告发放了转岗后的工资5，036元，原告没有提出异议，可以视为原告对变薪是认可的。2013年7月31日，被告向原告提出终止双方的劳务关系，原告于2013年8月1日至8月2日继续到被告处上班，与被告协商终止劳务关系事宜。2013年8月3日起，原告不再上班，被告按其基本工资5，000元发放原告2013年8月1日至8月2日两天的工资并无不当。被告处的加班需事先申请，并有相应的核准程序，原告在工作期间没有向被告提交过加班申请，被告也没有安排过原告加班，故原告要求加班工资没有依据。被告给予本企业工龄未满一年的员工年休假是一种额外的福利，并不表示被告同意对未休年休假可以折薪。原告在被告处工作未满一年，且原告已经享受了5天的年休假，故不同意支付原告要求的未休年休假折薪。原、被告之间签订了劳务协议，原告的劳动关系实际在案外单位上海铁路局，原告的社保也是上海铁路局为其缴纳的。原告是劳务工，被告只需通知就能解除与原告的劳务关系，且原告工作期间严重违纪、公车私用，变岗后也没有任何业绩，被告无需支付赔偿金。不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，根据被告《职工登记表》载明，原告报到日期为2012年10月15日。原告在该登记表落款处签名，并在“我已详细了解了上海丰华（集团）股份有限公司各项规章制度，并自愿遵守所规定各事项”处签写日期。2012年10月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定，甲方的社保及公积金由甲方劳动关系所在单位上海铁路局缴纳，甲方与乙方自2012年10月起为劳务关系，乙方按月支付甲方劳务工资，并按相关规定代扣代缴个人所得税；甲方劳动关系所在单位应当按月足额为甲方办理缴纳社保及公积金等费用，如出现异常情况，甲方应及时通知乙方，如因甲方没有履行及时通知的义务，由此造成的一切后果及责任均有甲方及甲方劳动关系所在单位承担。原告在被告处从事行政工作，具体从事会务安排、接待、酒店预订、机票预订、车辆维修及接送领导等工作，工资为15，000元／月。2013年6月27日，原告就其所使用的车辆与被告进行交接。2013年7月起，被告将原告的岗位调整为业务发展，工资调整为基本工资5，000元／月加绩效工资。被告确认，其于2013年7月31日通知原告终止双方的劳务关系。2013年7月30日，被告向原告支付了2013年7月工资5，036元；2013年8月，被告向原告支付了2013年8月1日至8月2日工资459.77元。原告在被告处实际工作至2013年8月2日。原告在被告处工作期间的社保由案外人上海铁路局缴纳。原告确认，到被告处工作之前，其上一份工作实际工作至2012年9月底。原告称，无法提供其在职期间延时加班及双休日加班的依据。
2013年9月10日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资及工资差额、超时加班及休息日加班工资、未休年休假工资、未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金，该会裁决对原告的请求不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。
另查明，2013年6月23日（周日），原告驾驶被告的车辆（车牌号为MP38**）在浙江省G15W常台高速江苏方向308KM600M路违法超速行驶。对此，原告称此次出车系接到被告处的工作安排，但无法提供相应证据。
审理中，原告为证明己方主张，提供下列证据：1、由案外人上海东铁货运代理有限公司杨行分公司于2012年7月6日出具的证明，证明原告是停薪留职人员。原告称该公司被上海铁路局吸收合并，现在已不存在；2、电话录音及录音整理笔录，证明原、被告存在劳动关系，以及被告单方面违法解除劳动关系的事实。被告对证据1的真实性无异议，但内容与原告入职时其向被告提供的信息有差异，且原告在职期间从未向被告提交过该份证明；被告对证据2不予认可，录音中原告的声音很清楚，但被告方的声音不清楚，但其中原告所说：“你转岗叫我去开拓业务，我不是在开拓吗？到我网上来看看，我都挂在网上了”可以证明，原告在2013年7月份以后，已经开始从事业务发展的工作。
被告为证明己方主张，提供一份原告在职期间工资发放明细表。原告对该明细表的真实性不予认可，但确认收到了明细表中列明的实发工资数额。
以上事实，由原告提供的仲裁裁决书、参保个人城镇基本养老保险缴费情况清单、证明、银行卡明细、被告提供的《职工登记表》、《协议书》、道路交通安全违法行为处理告知单，及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位对劳动者变岗变薪，应当经双方协商一致。被告没有证据证明其与原告就工资调整达成了一致，故被告对原告的工资进行调整缺乏依据，被告应当补足变岗后的工资差额。原告要求被告支付2013年7月1日至8月2日工资差额的诉讼请求，本院予以准许。经本院核算，被告应当支付原告2013年7月1日至7月31日期间工资差额9，964元及2013年8月1日至8月2日期间工资差额919.54元。
根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张其在2012年11月5日至2013年5月31日期间存在延时加班及双休日加班，但原告未能提供证据证明其在上述期间加班的事实，且被告对原告的主张予以否认，故原告的意见，本院不予采信。原告要求被告支付2012年11月5日至2013年5月31日期间平时延时加班工资4，008.62元、休息日加班工资3，275.86元的诉讼请求，本院不予准许。
根据相关规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。原告在被告处工作未满一年，不符合上述可以享受年休假的情形，且原告已经在被告处享受了5天的年休假，故原告要求被告支付2013年1月1日至2013年5月31日期间未休年假折薪13，793.10元的诉讼请求，本院不予准许。
原告在被告处工作期间，双方对原告的工作岗位、工作内容、劳动报酬等进行了约定，原告接受被告的直接指挥和监督管理，可以认定，原、被告之间存在劳动关系。被告主张原、被告之间系劳务关系的意见，无事实依据，本院不予采信。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。双方的争议焦点是，原、被告虽然签订了《协议书》，该协议没有就劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等事项进行约定，被告应否向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额。本院认为，应结合《劳动合同法》未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析。《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，结合原告在入职时与被告签订的《协议书》分析，被告基于对原告是劳务工身份的认识，与原告签订了《协议书》，而非劳动合同，被告没有与原告不签订劳动合同的故意，原告在签订《协议书》时没有就此提出过异议，其在职期间亦没有再向被告提出签订劳动合同的要求，故无法苛求被告再与原告签订劳动合同。故原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额143，910.34元的诉讼请求，本院不予准许。被告以原告是劳务工，只需通知就能解除与其的劳务关系为由，解除与原告的劳动关系，被告的行为应属违法解除劳动关系，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告主张变岗后原告没有任何业绩，无需支付赔偿金的意见，无事实依据，本院不予采信。原告在被告处的工作时间不满一年，经本院核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金28，152元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告上海丰华（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告褚延华2013年7月1日至7月31日期间工资差额9，964元及2013年8月1日至8月2日期间工资差额919.54元；
二、被告上海丰华（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告褚延华违法解除劳动合同赔偿金28，152元；
三、驳回原告褚延华的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 姜 南
二〇一四年二月十八日
书 记 员 秦晨曦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
……
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。