甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终593号
上诉人（原审被告）：秦安县云山广汇建材物流中心，住所地秦安县。
负责人：褚育春，该中心总经理。
被上诉人（原审原告）：汪玉成，男，生于1962年1月16日，汉族，农民，住清水县。
委托诉讼代理人：刘满湘，天水都茂律师事务所律师。
上诉人秦安县云山广汇建材物流中心（以下简称云山物流）因与被上诉人汪玉成承揽合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云山物流的委托诉讼代理人刘平、被上诉人汪玉成及其委托诉讼代理人刘满湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云山物流上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人劳务费；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定云山物流与汪玉成存在承揽合同关系缺少证据支持，对此汪玉成亦没有提供证据证明。2.一审法院认定汪玉成承建的房屋面积为448㎡错误。理由一是双方不存在任何合同关系，二是汪玉成面对法院的涉案工程绘图时，无法明确施工房屋，三是双方没有进行过任何结算，一审法院仅凭自己调取的证据予以认定面积既�符合法律规定，也缺少事实依据。二、一审法院审理程序错误。1.一审法院取证程序违法。本案在汪玉成没有任何证据的情况下，一审法院主动调取非法院依职权调取的证据，导致裁判错误。一是在立案第二天，法院即对云山物流的负责人进行询问，主动替汪玉成搜集证据；二是在汪玉成未申请的情况下，一审法院主动到涉案工地取证，此事亦未通知云山物流。三、在一审判决下发后，云山物流发现新证据可以证明云山物流分15次给汪玉成支付了140850元，请求二审法院查清该笔费用。四、汪玉成一审是以建设施工合同纠纷起诉的，诉请的是工程款，但一审判决裁判的却是劳务费，故一审判决存在判非所请。
汪玉成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
汪玉成向一审法院提起诉讼请求：1.判令云山物�支付工程款214880元；2.本案诉讼费用由云山物流负担。汪玉成当庭将第一项诉讼请求变更为：判令云山物流支付工程款195378元。
一审法院认定事实：2013年3月18日，云山物流与甘肃兰州伟丽建筑劳务承包有限责任公司（以下简称兰州伟丽公司）签订建筑合同，合同约定兰州伟丽公司承包云山物流位于天水市秦安县云山乡新镇建材市场的二层砖混结构商铺共九栋，其中1-5栋为一层，6-9栋为2层砖混结构。汪玉成在兰州伟丽公司打工，从该工程施工时其就在云山物流的工地干活。施工期间，因云山物流与兰州伟丽公司发生矛盾，兰州伟丽公司停止了工程的修建并离开工地。2013年4月份，本案当事人双方协商口头约定：由汪玉成独立承建云山物流商铺中的二层楼房一栋，包工不包料，价格为每平方米300元，建筑面积448㎡。工程已完工交付。施工期间，云山物流给汪�成支付劳务费23582元。一审法院认为，在兰州伟丽公司停止施工后，汪玉成与云山物流口头约定：由汪玉成独立包工不包料承揽修建云山物流的一栋二层商铺，劳务费为每平方米300元，是双方当事人的真实意思表示，而且工程已完工交付。故汪玉成与云山物流之间形成承揽合同关系，双方应全面履行各自的义务。在汪玉成交付工程后，云山物流应当按照约定支付劳务费，而其未完全支付劳务费的行为属于违约，应当承担违约责任。汪玉成修建的商铺的建筑面积为448㎡，每平方米单价300元，共计134400元。除已付的23582元，还应付110818元，故汪玉成要求云山物流支付劳务费110818元的诉讼请求应予支持，对于其过高的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法�关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：秦安县云山广汇建材物流中心在本判决生效之日起十日内，一次性支付汪玉成劳务费110818元。案件受理费4523元，汪玉成承担1523元，秦安县云山广汇建材物流中心承担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
云山物流向本院提交如下证据：1.借条15张（2012年12月8日、2013年2月22日、2013年4月19日、2013年7月10日、2013年7月23日、2014年4月26日、2014年5月7日、2014年5月8日、2014年5月26日、2014年5月29日、2014年6月11日、2014年7月3日、2014年8月15日、2014年10月18日、2014年12月13日），拟证明云山物流已向汪玉成支付了15笔款项，共计140850元，若本案为承揽合同纠纷，则该款是云山物流支付给汪玉成的劳务费，而且已经超额支付；2.协议一份，拟证明汪玉成的工程存在重大质量问题，双方就修补费用协商预算为63180元。
经质证，汪玉成认可证据1的真实性，但是认为该借条是云山物流支付的部分款项，数额为137000元，而不是云山物流主张的140850元；关于证据2，汪玉成对其真实性不予认可，认为该证据是云山物流单方形成的，且该协议涉及的是西1号楼，而不是本案诉争的四号楼。
汪玉成向本院提交如下证据：3.付款清单一份，拟证明自2012年10月27日起至2014年12月13日止，汪玉成从云山物流处领款137000元的事实，该笔费用是1、2、3号楼的收尾工程款，其中23582元是支付的4号楼的款项。4.证人汪建明证言，汪建明当庭陈述其受汪玉成的雇佣，参与了涉案4号楼的工程建设，且因云山物流未向汪玉成支付费用，导致汪玉成拖欠施工人员的工资。
经质证，关于证据3，云山物流不认可该证据的真实性及证明目的，认为该清单是其单方制作，且与云山物流出具的借条时间不符。关于证据4，云山物流不认可汪建明的证人证言，认为汪建明与汪玉成是同村，存在利害关系，其所陈述的并非客观事实。
经审核，关于云山物流提交的证据1，经本院核对，该15张欠条总计金额为139000元，因汪玉成认可该证据的真实性，故本院对该证据予以采纳。关于证据2，因汪玉成不认可该协议的真实性，且该协议上并无汪玉成的签字确认，故本院对该证据不予采信。关于证据3，因该付款清单是汪玉成单方形成，且云山物流对该证据不予认可，故本院对该证据不予采信。关于证据4，结合一、二审庭审调查情况可以认定汪玉成承建了涉案的四号楼工程。
二审经审理查明，云山物流共向汪玉成支付劳务费139000元，其中包含涉案的4号楼工程劳务费为25582.36元。
二审查明其余事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.云山物流是否拖欠汪玉成劳务费，数额如何确定。
关于本案一审程序是否违法的问题。云山物流主张一审法院在没有当事人申请的情况下主动调取证据不符合民事诉讼法的规定，属于程序违法。对此，本院认为，首先云山物流作为本案的当事人，其应当积极参与并配合法院的审理，故一审法院在庭前向其法定代表人褚育春就本案事实方面进行询问，符合法律规定。其次，在云山物流法定代表人褚育春认可涉案四号楼是汪玉成承建，但对工程完成情况存在异议的情况下，一审法院在要求双方当事人到场的情况下，对现场进行勘验，以便查明本案事实，亦符合法律规定。故一审法院审理程序合法，上诉人关于�序违法的主张本院不予支持。
关于云山物流是否拖欠汪玉成劳务费，及数额如何确定的问题。上诉人主张，汪玉成与其并不存在任何合同关系，其不应向其支付任何费用。首先，关于云山物流与汪玉成之间是否存在合同关系的问题，一是云山物流的法定代表人褚育春在一审中认可汪玉成以包工不包料的形式承建了涉案的四号楼，二是云山物流在二审中陈述其向汪玉成支付过款项，且该款项包含汪玉成所干的四号楼工程的费用。故结合以上两点，应当认定云山物流与汪玉成之间形成了事实上的承揽合同关系。其次，关于云山物流是否拖欠汪玉成劳务费的问题，褚育春在一审中陈述汪玉成通过褚平承揽了涉案4号楼的建设及其余四栋楼的收尾工程，且褚育春亦表示同意由汪玉成承揽上述工程，该陈述与汪玉成提交的有褚平签字的结算单相印证。虽然云山物流�一审中对褚平出具的结算单不予认可，但结合云山物流在二审提交的其向汪玉成支付了139000元的劳务费的证据，在其不能明确该139000元的具体支付内容且又无其他证据推翻汪玉成提交的结算单的情况下，本院对该结算单予以采纳。该结算单显示云山物流向汪玉成支付了除4号楼以外的劳务费113417.64元，在云山物流支付的139000元中将该部分费用扣除，即为云山物流已支付的涉案4号楼的劳务费25582.36元。故云山物流还应向汪玉成支付108817.64元（448㎡×300元/㎡-25582.36元=108817.64元）。汪玉成在一审的诉讼请求数额为195378元，一审判决支持110818元，一审法院虽在判决论理部分对汪玉成所诉剩余部分不予支持，但未在判决主文中进行表述不当，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定劳务费数额错误，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初198号民事判决；
二、由上诉人秦安县云山广汇建材物流中心于本判决生效之日起十日内向汪玉成支付劳务费108817.64元。
三、驳回汪玉成的其他诉讼请求。
在本判决生效后，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4523元，由秦安县云山广汇建材物流中心承担2523元，汪玉成承担2000元；二审案件受理费4523元，由秦安县云山广汇建材物流中心承担2523元，汪玉成承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
代理审判员 雒 璇
代理审判员 郭子菲
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 丹