河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民再终字第24号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：郭建英，男，汉族，××年××月××日出生，个体。
委托代理人：于海忠，河北思洋律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：梁志平，男，汉族，××年××月××日出生，个体。
委托代理人：张明，河北鸿义律师事务所律师。
原审被告：郭建国，男，汉族，××年××月××日出生。
原审被告：张家口市宏昊房地产开发有限公司。
法定代表人：郭洪文，该公司总经理。
委托代理人：袁铸，河北震河律师事务所律师。
郭建英与梁志平、郭建国、张家口市宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊公司）建设工程分包合同纠纷一案，张北县人民法院于2012年3月5日作出（2012）北商初字第7号民事判决，梁志平不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月16日作出（2012）张商终字第139号民事判决，已经发生法律效力。郭建英不服，于2013年6月15日向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院退回本院审查。本院于2014年4月15日作出（2014）张民申字第7号民事裁定，由本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭建英及其委托代理人于海忠、被申请人梁志平的委托代理人张明、原审被告郭建国、原审被告宏昊公司的委托代理人袁铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月24日，郭建英向张北县人民法院起诉称，2009年5月梁志平将其挂靠张家口市第一建筑工程有限公司孔祥玮项目部承揽的被告宏昊房开公司开发建设的张北县宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼工程的劳务部分分包给我施工，并口头约定，工程价款以施工面积每平方米156元计算。协议达成后，我依被告梁志平提供的图纸施工，于2010年6月施工完毕并交付使用，实际施工面积共计11399.76平方米，工程价款共计1778362.56元，扣除被告已付工程款1300300元、垫付维修金20150元及我应负担的罚款6550元，被告尚欠我工程款451362元。现请求判令被告连带给付尚欠工程款451362元，并承担本案诉讼费用。
梁志平辩称，对原告所诉的工程承包经过、工程总价款的计算方法、计算单价无异议。但实际施工面积应以被告宏昊房开公司的结算面积为准，即10810.64平方米。原告于2010年8月施工完毕并交付使用，但该工程至今未经竣工验收。被告宏昊房开公司至今未与我方结算，尚欠我方工程价款大约二、三百万元。我方已支付原告工程款1496100元（含通过被告郭建国给付原告工程款200000元）、为原告垫付维修金等费用48440元、雇员损害赔偿款70903.75元，原告应预留工程总价款5%的质保金即84322.992元。综上，我方已不欠原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
郭建国辩称，我与梁志平、案外人王利东、安东合伙承包被告宏昊房开公司开发建设的张北县宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼工程建设，并将工程的劳务部分分包于原告施工，但支付原告工程款由被告梁志平负责，故我对已支付原告工程款数额及尚欠数额不清楚；对于安东给付我的830000元，其中的580000余元用于支付木料等材料款，剩余部分属于我的投资款，未用于支付原告工程价款。
宏昊公司未答辩。
张北县人民法院一审查明，2009年被告梁志平、郭建国与案外人王利东、安东合伙挂靠张家口市第一建筑工程有限公司承包了被告宏昊房开公司开发建设的张北县宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼的工程建设，同年5月，被告梁志平与原告郭建英达成口头协议，约定由原告分包其承建的宏怡嘉苑13号、16号住宅楼工程的劳务部分，工程价款以施工面积每平方米156元计算。协议达成后，原告依被告梁志平提供的图纸施工，于2010年下半年施工完毕并交付被告宏昊房开公司使用，但至今未经竣工验收。原告所分包13号、16号住宅楼工程的实际施工面积分别为4991.72平方米、6407.76平方米，共计11399.48平方米，劳务分包工程价款共计1778318.88元。被告梁志平已支付原告劳务分包工程价款1300300元、为原告垫付房屋维修费20150元、酒款2240元、温春云装卸费3400元、拆临建房劳务费4600元，原告郭建英应负担罚款10000元、电线赔偿款1550元。另查明，原告郭建英、被告梁志平、郭建国均无建筑施工资质；被告宏昊房开公司尚未全部支付被告梁志平、郭建国工程款，但具体数额因双方未结算不能确定。上述事实有原、被告的陈述，原告提供的张家口市华宇建筑设计有限公司关于张北宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼建筑面积图、支取工程价款收条、房屋维修费收条，被告提供的电线款收据、温春云收条、代付酒款证明、罚款证明等证据，并经庭审质证予以证实。
张北县人民法院一审认为，被告梁志平、郭建国作为承包人无建筑施工资质，挂靠有资质的建筑施工企业从事建筑施工活动，且违法分包建设工程于无建筑施工资质的原告施工，其行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项、第四条之规定，故被告梁志平、郭建国与原告郭建英所达成的建设工程劳务分包口头协议无效，但原告作为实际施工人依法有权要求被告支付尚欠劳务分包工程价款。庭审中，被告梁志平主张其与原告口头约定以被告宏昊房开公司的结算面积10810.64平方米为原告计算劳务分包工程价款，但无证据证实，且对原告郭建英提供的13号、16号住宅楼建筑面积图无异议，故本院依法确认原告所分包工程的实际施工面积为11399.48平方米，劳务分包工程总价款为1778318.88元。扣除被告梁志平已支付原告劳务分包工程价款1300300元，代原告垫付房屋维修费、酒款、温春云装卸费、拆临建房劳务费计30390元及原告应负担的罚款、电线赔偿款计11550元，共计1342240元，被告梁志平、郭建国尚欠原告劳务分包工程价款为436078.88元，依法应予支付；《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现虽无法确定作为发包人的被告宏昊房开公司尚欠被告梁志平、郭建国工程价款的数额，但有证据证实宏昊房开公司至今未全部支付梁志平、郭建国工程价款，故被告宏昊房开公司依法应在欠付工程价款范围内对被告梁志平、郭建国所欠原告劳务分包工程价款承担连带责任。原告主张被告梁志平所提供“2009年8月24日电线款1550元”及“2010年5月12日郭毅支取500元”证据，与其所提供证据相重合，经查证属实，本院予以确认；原告主张被告梁志平为其垫付的酒款2240元、装卸费3400元、拆临建房劳务费4600元及其应负担的2009年8月26日罚款5000元已全部与梁志平抵销，不能提供证据证实，本院不予支持。被告梁志平主张已支付原告郭建英劳务分包工程价款1496100元、为原告垫付维修金等各项费用48440元，无证据证实，本院不予支持；被告梁志平主张其为原告垫付雇员损害赔偿款70903.75元，并提供本院作出的（2010）北民初字第162号民事判决书予以证实，但该证据不能充分证实梁志平确已垫付该赔偿款，且该判决确定由案外人许万强承担赔偿责任，本案原告郭建英、被告梁志平、宏昊房开公司承担连带责任，即使梁志平确已垫付，依法也应首先向案外人许万强追偿，故被告的主张不能成立，本院不予支持；被告梁志平要求原告预留工程总价款5%的质保金，并以被告宏昊房开公司已在应付其工程价款中预留质保金为由，但因双方事先无约定，梁志平的主张及理由不符合《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，故本院不予支持；被告梁志平请求驳回原告的诉讼请求，并以其不欠原告劳务分包工程价款为由，与庭审查明的事实不符，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第二十六条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款、第七十二条第一款之规定，遂判决：被告梁志平、郭建国于判决生效之日起五日内给付原告郭建英劳务分包工程价款436078.88元；被告张家口市宏昊房地产开发有限公司在欠付郭建英劳务分包工程价款范围内承担连带责任；如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，被告梁志平、郭建国、张家口市宏昊房地产开发有限公司负担7841元，原告郭建英负担229元。
梁志平上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，定性不正确。一、上诉人与被上诉人口头约定实际施工面积以宏昊公司的结算面积为准，并不是被上诉人所说的以图纸面积为准。二、上诉人为被上诉人垫付的雇员损害赔偿款，张北县人民法院已从宏昊公司扣划该笔赔偿款，并在欠上诉人工程款中减除。三、上诉人与被上诉人约定预留5%的质保金。故请求二审法院撤销原判，依法改判。郭建英、郭建国、宏昊公司服判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，二审中上诉人梁志平提供了其与张家口市宏昊房地产开发有限公司签订的《施工补充协议书》，张家口市宏昊房地产开发有限公司出具的证明证实13号、16号住宅楼实际建筑面积为10810.64平方米及河北方舟工程项目管理有限公司出具的证明证实13号、16号住宅楼实际建筑面积为10810.64平方米。张北县人民法院出具的关于张家口市宏昊房地产开发有限公司已将申请人李进元的赔偿款全部履行的证明。其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院二审认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。上诉人梁志平与被上诉人郭建英口头达成的建设工程劳务分包口头协议，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定为无效合同。但被上诉人郭建英作为施工方完成了其分包的工程，上诉人梁志平应承担给付工程价款的义务。二审中上诉人梁志平提供的张家口市宏昊房地产开发有限公司出具的证明及河北方舟工程项目管理有限公司出具的证明均证实13号、16号住宅楼实际建筑面积为10810.64平方米，本院予以采信。依据公平原则，该项工程的总价款应按实际建筑面积计算，即10810.64×156元：1686459.84元。扣除已付工程价款及代付的费用1342240元，梁志平、郭建国尚欠郭建英劳务分包工程价款为344219.84元，本院予以支持。关于上诉人梁志平主张其为被上诉人郭建英垫付雇员损害赔偿款，其与郭建英、张家口市宏昊房地产开发有限公司共同承担连带责任，在其垫付完该赔偿款后，应向案外人许万强追偿，故该主张不成立，本院不予支持。关于上诉人粱志平主张其与被上诉人郭建英预留工程质保金的主张，因其未能提供相关证据证实，且被上诉人郭建英亦不认可，本院不予支持。综上，依照《华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第二十六条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，遂判决：变更河北省张北县人民法院（2012）北商初字第7号民事判决为上诉人梁志平、原审被告郭建国于判决生效之日起五日内给付被上诉人郭建英劳务分包工程价款344219.84元，原审被告张家口市宏昊房地产开发有限公司在欠付郭建英劳务分包工程款范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费16140元，上诉人梁志平、原审被告郭建国、张家口市宏昊房地产开发有限公司负担12309元，被上诉人郭建英负担3831元。
郭建英再审称，请求撤销二审判决，改判被申请人梁志平、原审被告郭建国给付申请再审人工程款436078.88元。
梁志平辩称，二审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，应维持二审判决，驳回申请再审人的再审请求。
郭建国辩称，本案和我无关，郭建英应向梁志平要钱。
宏昊公司辩称，我公司已经将全部工程款结清，结算是对梁志平和安东等人，本案诉争的工程款问题与我公司无关。
本院再审查明的事实与一审一致。另查明，张北县宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼在交付使用后，办理产权过程中经张北县佳绘房产测绘有限公司测绘，两栋楼的建筑面积分别为4968.78平方米和6374.77平方米，合计11343.55平方米。宏昊公司与梁志平已结清张北县宏怡嘉苑小区13号、16号住宅楼的工程款。本案二审判决生效后，梁志平已给付郭建英工程款344219.84元。
本院再审认为，张北县佳绘房产测绘有限公司是确认房屋建筑面积的职能部门，郭建英在本案再审时提交的该公司对13、16号楼建筑测绘面积，可以作为确认郭建英承包该两栋楼建筑面积的新证据。对此，郭建英承包13、16号楼工程价款应为1769593.8元（11343.55平方米×156元＝1769593.8元），扣除本案诉讼之前梁志平先行给付郭建英的1342240元（其中1300300元为工程款、其它款项为41940元），梁志平、郭建国尚欠郭建英工程款427353.8元。本案原二审判决生效后，梁志平依据该生效判决确定的给付义务已给付郭建英工程款344219.84元，该款并没有超出梁志平应给付郭建英工程款的数额，对此，该款不再执行回转，应视为梁志平履行给付欠郭建英部分工程款的义务。故，梁志平、郭建国应给付郭建英工程欠款83133.96元（427353.8元-344219.84元＝83133.96元）。郭建英虽向梁志平、郭建国主张应按其提交的施工图纸面积结算工程款，但没有提交相关证据佐证，负举证不能的法律责任。梁志平主张以宏昊公司确认13、16号楼的建筑面积与郭建英结算工程款，但该工程结算的相对人是宏昊公司与梁志平，与郭建英无关，不能作为梁志平与郭建英结算工程款的依据。鉴于宏昊公司与梁志平已结清13、16号楼的工程款，对此，梁志平、郭建国尚欠郭建英承包该工程的工程款，宏昊公司不承担连带责任。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）张商终字第139号民事判决和张北县人民法院（2012）北商初字第7号民事判决；
二、梁志平、郭建国于本判决生效之日起十日内给付郭建英工程欠款83133.96元，梁志平、郭建国互负连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8070元，梁志平、郭建国连带负担7841元，郭建英负担229元。二审案件受理费7841元，由梁志平负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 瑛
审判员 薛团梅
审判员 刘 巍
二〇一四年七月十四日
书记员 吴 昊
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。