山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1737号
上诉人（原审被告）马某甲。
委托代理人刘国庆，山东泰诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马某乙。
委托代理人高玉玲。
委托代理人马耀国。
上诉人马某甲因与被上诉人马某乙法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第7059号民事判决，于2015年4月28日向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理。本案受理后，由审判员尤志春担任审判长、审判员孙向东担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马某乙一审诉称：原、被告系同胞兄弟，其父母生前在青岛市黄岛区滨海街道办事处高峪村××（土地使用证登记地号为：GD-20-0186）拥有平房一处四间。原、被告双方的父亲马某丙于2001年8月8日去世，母亲马某丁于2004年10月21日去世。在父母去世后，被告独自占有上述全部房屋。故请求法院依法判令上述房屋西首两间归原告所有，本案诉讼费由被告承担。
马某甲一审辩称：本案讼争的房屋不是马某丙遗产，该房于1986年就登记在被告马某甲名下，马某丙与马某丁当时还在；本案讼争房屋自1986年办房产证至今已28年，超出了诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求；即使按法定继承区分，被告也应分得3／4，因原、被告父母一直在农村由被告照顾，被告尽到了主要的赡养义务。
原审法院查明和认定的基本事实是：马某丙与马某丁系夫妻，共生育有三子女：马某甲、马某乙、马某丙。马某丙、马某丁分别于2001年8月、2004年10月去世。位于青岛市黄岛区滨海街道办事处高峪村××房屋（土地使用证登记号为GD-20-0186）原属马某丙夫妇所有，于1986年登记在被告马某甲名下。原告提交放弃继承权声明书中，马某丙明确表示自愿放弃对上述房屋的继承权，并经调查核实。因继承马某丙夫妇位于青岛市黄岛区滨海街道办事处高峪村×号房屋，原告于2011年将被告诉至法院，2012年8月7日，法院作出（2012）胶南民初字第825号民事判决书，认定马某甲夫妻与马某丙夫妻在1991年翻建该高峪村×号房屋时为共同生活，该房屋为家庭共有，判决确认其中1／4份额归马某乙所有。原、被告对本案讼争房屋是否系法定继承财产存在争议，原告马某乙主张：本案讼争房屋从原、被告父母老一辈盖了3间房屋，1974年以后规划为4间。被告于××××年结婚，原、被告父母当年又买了一处学校的旧房。马某甲××××年8月15提出分家，原、被告父母搬出去在高峪村×号房屋居住，把本案讼争的房屋留给被告居住。原告接父亲的班在学校工作，为了上班方便在胶南租了房子。1991年翻盖了高峪村×号房屋，还是马某丙的名字。房屋翻盖后，被告提出要住新房，就与马某丙进行了置换，两位老人就住在本案讼争的××房屋内，被告住在×号房屋。上述两处房屋均系原、被告父母所盖，被告办理高峪××房屋的房产证时父母不知道，否则不会提出分房。马某丙去世前的意见是，一套房屋给马某甲，一套房屋给马某甲、马某乙分，具体哪一套没说清楚，但意思是明确的。为证明其主张，原告提交了证明三份。被告马某甲称：村委会的翻盖证明，只证明是生产队统一规划的，但翻盖四间不能证明什么，国家第一次统一办证是1986年，被告于××××年结婚后临时与父亲一起居住，原告在胶南市区。××××年马某丙买了高峪×号房屋，被告住在门牌号××房屋中。1985年4月份原、被告父母分家，当时原、被告的三爷爷、三姑爷、被告夫妻及原告都在场，具体的分家内容是：马某甲拿出800元给马某乙，马某乙接父亲的班，××房子给被告，1986年将房产证办在被告名下，马某丙是知道的。××××年原告婚后，父母出钱为其在原胶南王戈庄四村盖房四间。高峪×号房屋年久失修，马某丙因年老体弱无力翻建，就让原、被告翻建，因原告在原胶南有房子，就由被告出钱翻建。马某丙当时说，谁翻建房子就归谁，被告后来就住了该新翻建的房屋。关于遗嘱，马某丙去世时，说自己名下共三套房屋，把胶南王戈庄四村一套给原告，把高峪×号给被告，把高峪××分了。因被告妻子不同意，当时也没盖章签字，后来马某丙意识到说的不对又说不算数了。为证明其主张，被告提交了集体土地建设用地使用证复印件、房屋产权证明书、民事判决书各一份。
原审法院认为：本案争议的焦点是：讼争房屋是否系法定继承财产，若系法定继承财产应如何区分。根据（2012）胶南民初字第825号民事判决书查明及认定的事实，马某甲夫妻与马某丙夫妻于1991年翻建高峪×号房屋时为共同生活，该房屋为家庭共有财产，并据此进行了区分。本案讼争的高峪××房屋原属马某丙夫妻所有，该房屋于1986年登记在被告名下，而此时系被告与其父母共同生活期间，且被告亦未提交证实该讼争房屋系其个人所有的证据，故该讼争房屋应系马某丙夫妻遗产，应按法定继承区分。原、被告之父母分别于2001年、2004年去世，且该遗产属性为不动产，故对被告本案已超法定时效的主张，不予支持。关于原告主张马某丙生前遗嘱，因其并未提交有效证据证明，且被告不予认可，不予确认。马某丙、马某丁去世后，其法定继承人为原、被告及马某丙，因马某丙自愿放弃对该房屋的继承，故该讼争遗产应由原、被告继承。根据法律规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分，结合原、被告及马某丙夫妇的居住位置，（2012）胶南民初字第825号民事判决书确认的被告与马某丙夫妇共同生活的事实，以及原、被告关于是否分家的陈述，应以原告享有该房屋1／4份额，被告享有3／4份额为宜。据此，原审依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、位于青岛市黄岛区滨海街道办事处高峪村××（土地使用证登记地号为：GD-20-0186）房屋一处，由原告马某乙享有1／4份额，被告马某甲享有3／4份额；2驳回原告马某甲的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告马某乙负担100元，被告马某甲负担50元。因原告已预交，由被告马某甲于判决生效之日起十日内给付原告马某乙50元。宣判后，马某甲不服，上诉至本院。
上诉人马某甲上诉称：一、原审判决认定事实错误，应依法认定诉争房产归上诉人所有。l、本案审理时，被上诉人称父亲马兆瑞生前说有一套住房归上诉人所有，上诉人在黄岛区人民法院（2012）胶南民初字第825号民事判决诉求中，将×号房产作为共有房产进行了分配，那么××房产归上诉人所有，既符合了马兆瑞的遗愿也符合事实真相。现被上诉人又要求对××房产作为遗产进行分配，违背了马兆瑞的遗愿，也不符合事实；2、一审诉讼中，被上诉人主张本案讼争房屋系祖房，上诉人于××××年结婚，被上诉人于××××年结婚。父母马兆瑞、马某丁××××年又买了一处房屋，即高峪村×号房屋（1991年己翻建）。上诉人于××××年8月15日提出分家，父母搬至×号房屋居住，把本案讼争房屋留给上诉人居住。对于被上诉人的这一主张，上诉人予以认可。父母在两个儿子都结婚后从本案讼争房屋中搬出让给上诉人居住，系采用积极作为的事实行为进行意思表示，应当视为一种默示的民事法律行为；3、1986，本案讼争房屋登记在上诉人名下。1991宅基地使用权初始登记在上诉人名下，×号房屋宅基地登记在父母名下，这也符合集体组织成员一户一宅的规定。也说明父母对于本案讼争房屋的所有权属于上诉人也是默认的。原审认为只有分家或遗嘱等才可以改变祖房所有权的归属，没有考虑到中国农村的实际习惯，从而导致认定事实错误。二、一审法院将诉争房产认定为遗产进行继承分割违背事实。根据被上诉人的陈述和原审认定的事实及房屋的居住和登记情况，
足以认定诉争房产属于上诉人。一审法院进行继承分割，属于事实认定错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人马某乙答辩称：一、关于被继承人马兆瑞的遗愿问题：被继承人马兆瑞的遗愿是将××房产平均分配，我方拥有4间房中的2间。而现状是××房未定，×号房中判给我方的l间被上诉人占据。二、上诉人提到的分家问题：××××年并没有分家。我家全部亲戚都认为××房屋为马兆瑞所有。上诉人称儿子长大结婚，父母为儿子准备一处房屋是众所周知的习惯。而马兆瑞并没有为答辩人提供一处房屋，那么为上诉人提供房屋一说也不成立。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持原判。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系继承纠纷。双方当事人讼争的高峪村××房屋虽系其父母建造，但自1986年起该××房屋的土地使用权一直登记在上诉人名下。上诉人马某甲主张该房屋系通过分家所得，虽未能提交书面分家单证明其主张，但马某乙称××××年八月十五，马某甲提出分家，双方父母搬出到高峪村×号房屋居住，把本案讼争的房屋留给马某甲居住，马某乙接父亲的班在学校工作。可见分家的事实是客观存在的，且马某甲在本村并无其他宅基地，也符合我国《土地管理法》农村“一户一宅”的相关法律规定。同时，马某乙称父亲马某丙生前的意思是一套房屋给马某甲，一套房屋由马某甲、马某乙分，但具体哪一套并未说清楚。由此，马某乙曾就×号房屋提起诉讼，认为×号房屋为马某丙遗产，诉求依法分割继承，该诉求也隐含认可本案××房屋归马某甲所有的意思。原胶南市人民法院（2012）胶南民初字第825号民事判决认定×号房屋为马某甲夫妻与马某丙夫妻共同共有，判决马某乙继承其中一间房屋。本案诉讼中，马某乙同意若×号房屋有两间归其所有，则不主张本案争议的××房屋，尽管马某乙现对于两套房屋总的诉求是两间房屋，但对一套房屋主张其中两间与两套房屋各主张其中一间，所涉及的法律关系及房屋权属并不相同。依照父亲的遗愿，马某乙诉求继承×号房屋，就不应再次就××房屋主张权利。马某乙若认为原胶南市人民法院（2012）胶南民初字第825号民事判决对×号房屋的认定及分割有误，亦应通过再审程序解决。本案的诉求应予以驳回。综上，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第7059号民事判决；
二、驳回被上诉人马某乙的诉讼请求。
一审案件受理费300元，减半收取150元，二审案件受理费300元，共计450元，由被上诉人马某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤志春
审判员 孙向东
审判员 冷 杰
二〇一五年十一月四日
书记员 王媛媛