山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终209号
原公诉机关山东省平阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1991年7月7日出生于山东省平阴县，汉族，大专文化，农民，住平阴县，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年1月14日被取保候审，2017年2月4日被山东省平阴县人民法院重新取保候审。
山东省平阴县人民法院审理山东省平阴县人民检察院指控原审被告人周某某犯生产、销售假药罪一案，于2017年4月25日作出（2017）鲁0124刑初14号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2014年9月开始，廉某、刘某甲（均已判刑）在没有生产、销售药品资格的情况下，共同投资生产、销售带有OTC标识的药用福牌阿胶。期间，被告人周某某参与实施了包装、打印生产日期等生产环节。后期，周某某在明知廉某生产的福牌阿胶系假药的情况下，仍在互联网上通过QQ聊天等方式联系买家并将买家信息提供给刘某甲，由刘某甲从廉某处购进假药后对外出售，销售货款共计66140元，后因部分被害人发现涉案阿胶系假冒，周某某等人退还13500元。具体事实如下：
1.2015年7月，被告人周某某通过QQ认识了陈某甲，经陈某甲联系，周某某得知被害人梁某某欲购买阿胶，便将信息告知刘某甲，刘某甲自廉某处购买39公斤外包装印有“福”牌字样及“OTC”标识的红色纸质盒装简装阿胶，卖给了梁某某，梁某某向刘某甲付款37440元。同年8月，梁某某通过陈某甲再次联系周某某购买阿胶，周某某、刘某甲以上述同样方式向梁某某销售39公斤药用福牌阿胶，刘某甲雇佣出租车将阿胶送到梁某某处后，梁某某发现购买的阿胶系假阿胶，而未付款，亦未退货。
2.2015年7月，被告人周某某通过互联网QQ群认识了被害人刘某乙并向刘某乙发送了印有“福”字及“OTC”标识的红色袋装福牌阿胶照片，刘某乙决定向周某某购买阿胶，后刘某甲自刘某丙（已判刑）处购买20公斤假福牌阿胶，由刘某丙直接将20公斤假福牌阿胶通过物流公司邮寄给刘某乙，刘某乙付款13500元。约一周后，刘某乙向周某某再次订购阿胶，周某某采取上述同样方式销售给刘某乙20公斤假福牌阿胶。后因刘某乙发现阿胶系假的，双方各自退款、退货。
3.2015年7月10日，山东福胶集团工作人员吕某某通过互联网上的“中国东阿阿胶信息”QQ群，了解到QQ群内周某某低价出售福牌阿胶，吕某某便与周某某商定购买福牌阿胶丁，周某某联系刘某甲，刘某甲自刘某丙处购买了20公斤假冒福牌阿胶丁，销售给吕某某，吕某某向周某某的账户付款15200元。吕某某确认所购买的阿胶系假冒后，向公安机关报案。公安机关先后将刘某甲、廉某、刘某丙等抓获归案，并从廉某、刘某丙住处分别扣押带有OTC标识的福牌阿胶一宗。经济南市食品药品监督管理局认定，扣押的假冒福牌阿胶按假药论处。2016年1月13日周某某自动到公安机关投案。
案发后，被告人周某某向公安机关退缴现金20000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.被害人梁某某的陈述证明：2015年7月，其通过互联网上的陈某甲联系，从周某某处了购买37440元的阿胶，后发现阿胶系假的，就通过陈某甲联系周某某，欲以再次购买的方式要求周某某退钱，并通过前来送货的出租车司机与一名叫刘某甲的男子联系，但最终对方没有退款。
证人陈某甲的证言证明：2015年通过QQ群认识了周某某、梁某某，并帮梁某某联系上了周某某进行阿胶交易，其当时在网上问周某某阿胶质量如实，周某某告知其阿胶系真的，是周某某自己的货。周某某通过QQ给其发过阿胶图片，系红盒包装福牌标识的阿胶，右上角有OTC标识，批号为130815。其告诉周某某每斤450元，其卖给梁某某的是每斤480元，其获利2000元。后梁某某发现阿胶有问题，就以再次购买的行为要回第一次的货款，其帮助梁某某再次向周某某要了约六七十斤阿胶。具体交易是周某某和梁某某联系的。
2.被害人刘某乙的陈述证明：2015年六七月份的一天，其通过互联网认识了周某某，并向周某某购买了20公斤红色袋装阿胶丁，价格共计13500元。数日后，其又向周某某订购了20公斤。后其经使用，发现所购买的十三袋阿胶系假阿胶，便联系周某某退货，周某某让其跟刘某甲联系，经交涉，刘某甲同意退款、退货。其购买的阿胶是红色包装带“福”字，右上角有“OTC”标识。
3.被害人吕某某的陈述及其辨认笔录证明：2015年6月下旬一天，其在工作中发现有人在互联网上通过QQ群低价出售福牌阿胶丁，其向其中一名自称周帅的男子购买了20公斤福牌阿胶丁，同年7月10日，刘某甲在平阴县环秀山庄给其送了货，其向周某某名下中国邮政储蓄银行账号6221884510010197742汇款15200元，经其公司鉴定，发现所购买的阿胶丁均系假冒，遂报警。
4.共同作案人廉某的供述证明：周某某在其生产假阿胶的家中参与过假阿胶的生产，主要在阿胶内袋上打印过日期、包装过散的阿胶块，因周某某见过其生产假阿胶的环节，同时其告诉过周某某其生产的假阿胶的价格有100元每公斤不同的价格，价格远低于市场价格480元每斤，所以周某某应该知道其生产的系假阿胶。
5.共同作案人刘某甲的供述证明：其与周某某在廉某家中包装过散的阿胶块。其卖给吕某某、刘某乙、梁某某的假福牌阿胶都是周某某联系的，周某某知道阿胶系假的，后刘某乙发现阿胶丁有问题便办理了退货，梁某某通过送货的出租车司机告诉其阿胶系假的，要求退款，其没有答应。
证人陈某乙的证言及辨认笔录证明：2015年8月刘某甲租用其出租车去泰安给一男子送阿胶的事实。
6.共同作案人刘某丙的供述证明：2015年7月份，刘某甲打电话向其购买了假的福牌阿胶一箱（20公斤），并付款10400元，又陆续购买了三箱假的福牌阿胶丁，后来刘某甲发现阿胶有问题，就退了两箱零23袋，其退给了刘某甲2万元。
7证人李某某的证言证明：周某某去过廉某家，在廉某家中干过包装、封膜的活。廉某生产的阿胶刘某甲和周某某负责对外销售。
8.平阴县食品药品监督管理局平食药请示（2015）9号、济南市食品药品稽查大济食药稽函（2015）318号、408号、409号、410号批复证明：经鉴定，在廉某、刘某丙处查获的带有OTC标识的阿胶，按假药论处。
9.山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司出具的相关材料证明：福胶集团严禁员工私自将阿胶产品、半成品带出公司，未授予普通公司生产线员工权利出售阿胶产品及半成品；公司不会以发放福利形式将阿胶产品及半成品赠予员工。
10.平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初158号刑事判决书证明：廉某、刘某甲、刘某丙等因犯生产、销售假药罪已分别被判处刑罚的情况。
11.公安机关制作的扣押清单证明：案发后，周某某向公安机关退缴现金2万元。
12.公安机关出具的发破案经过及到案证明材料证明本案的案发及周某某于2016年1月13日主动到公安机关投案的情况。
13.公安机关出具的户籍资料证明了周某某的自然身份情况。
14.被告人周某某在侦查阶段供述：其大学毕业后就和刘某甲一起在网上销售阿胶，其网名为“冷宫”，刘某甲网名为“游侠”。其和刘某甲销售的阿胶中有部分是从廉某处购进的福牌带有OTC标识的红色简装阿胶。2015年5月左右，其通过QQ群联系了平阴县东阿镇的一个客户，然后通过刘某甲销售给该客户20公斤阿胶，后来对方认为是假的，便退款。同年7月，其在网上通过烟台的一个女的（陈某甲）联系了泰安的一个买家（梁某某），并向梁某某销售过两次，其分得了5500元好处费；其还通过QQ群向广东的一个女客户（刘某乙）卖过带有OTC标识的红色阿胶丁两次，其留了一部分好处，具体记不清了；其还通过QQ群联系到平阴的一个客户（吕某某）在平阴县环秀山庄交易，对方转账给其15200，其分得约1000元。
原审法院认为，被告人周某某的行为构成生产、销售假药罪。鉴于其于案发后主动缴纳违法所得，依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，被告人周某某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金五万元；被告人周某某退缴的违法所得二万元发还被害人梁某某七千四百四十元，余款折抵罚金。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人周某某不服判决，以其没有参与生产假药，原判未认定其具有自首情节不当，其案发后积极退赃，量刑重为由，提出上诉，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人周某某明知共同作案人廉某、刘某甲等人生产、销售假药而仍积极参与生产、销售，原判认定其行为构成生产、销售假药罪是正确的。上诉人周某某虽自动投案，但在一审宣判前翻供否认其明知并参与生产、销售假药的犯罪事实，其行为不符合自首的法定要件，亦不符合适用缓刑的条件。鉴于上诉人周某某案发后退缴违法所得，原判对其酌情从轻处罚也是适当的。因此，上诉人周某某提出的其系自首、原判量刑重并请求对其适用缓刑的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 顾广义
二〇一七年六月十六日
书记员 李 飞