上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第1344号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛小锚。
辩护人邬青莲，上海政明律师事务所律师。
辩护人黄绮，上海市尚伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱某某。
辩护人仝宁，北京长安（上海）律师事务所律师。
原审被告人杨某某。
原审被告人卢某某。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某犯贪污罪一案，于2014年10月30日作出（2013）杨刑初字第833号刑事判决。原审被告人葛小锚、钱某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务。上诉人葛小锚、钱某某、原审被告人杨某某、卢某某及葛小锚、钱某某的辩护人邬青莲、黄绮、仝宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院根据杨浦区卫生局出具的主体证明、干部履历表及任免材料、杨卫（2000）130号《关于加强区卫生系统内医疗机构职工工资性支出管理的若干意见的通知》（以下简称“130号文”）、杨卫（2000）139号《关于实行分配制度改革的指导意见（试行）》（以下简称“139号文”），沪东老年护理院出具和提供的中华人民共和国组织机构代码证、《内部分配方案》、《关于进一步健全完善沪东老年护理院“三重一大”议事决策制度的意见》、部分“三重一大”会议记录、《报销单》、《付款凭证》、《应付职工薪酬明细帐》、《绩效工资发放名单》、《工作量月贴2》，证人金甲、陆某某、夏某、凌某、金乙、吴某某、苏甲等人的证言，中共上海市杨浦区卫生局纪律检查委员会出具的关于沪东老年护理院葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某同志主动交待有关问题的情况说明、关于沪东老年护理院涉案人员主动上交款项的证明以及原审被告人葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某的供述等证据判决认定：
原审被告人葛小锚自2011年9月起担任沪东老年护理院院长，全面负责医疗、行政管理等。原审被告人杨某某自2005年2月起任该院党支部书记，协助院长管理日常工作。原审被告人卢某某自2010年5月起任该院副院长，负责医疗业务工作。原审被告人钱某某自1999年11月起任该院工会主席，自2006年2月起兼任办公室主任，负责职工维权、帮困、培训等工作。该院《关于进一步健全完善沪东老年护理院“三重一大”议事决策制度的意见》规定，党、政班子成员及工会主席为“三重一大”会议成员。
2000年11月8日，杨浦区卫生局下发139号文规定：本区卫生系统各基层医疗卫生单位的工资由基础工资、上岗工资、效益工资、一次性奖励四部分组成，其中，各基层党政领导（正职）的效益工资原则上不低于本单位最高水平（主持工作的副职效益工资可参照正职执行），党政领导副职的效益工资比党政领导正职递减10%至15%，单位内最高收入者与最低一类人员（不包括见习期职工及长病假职工等）收入之比宜掌握在5：1左右；各单位可根据本指导意见，结合各自单位实际，制定本单位分配改革方案，经职工（代表）大会讨论通过后实施，并报区卫生局备案。
2001年12月11日，沪东老年护理院第三届二次职代会讨论通过该院《内部分配方案》规定：该院基础工资由现行的职务工资、津贴、职务（岗位）津贴、地方生活津贴四项之和的70%作为基数，加上八类地区补贴、物价补贴、护龄津贴、独生子女补贴、少数民族补贴、卫生津贴、车贴、特殊津贴、医保津贴；效益工资主要由个人的基础系数、质量考核系数、精神文明考核系数结合工作量形成个人应得实绩效益系数、乘以当月单位系数折合金额，再去除其他各种原因的扣奖确定，具体运算公式为实得效益工资=（基础系数＋（工作量完成率-1）＋（质量考核系数-1）＋（精神文明考核系数-1））×当月系数折合金额-
其他因素扣减数；党政领导干部正职的效益工资原则上不低于本单位最高水平，党政领导副职的效益工资比党政正职递减10%，工会主席的效益工资比党政正职递减15%，有专业技术职称者就高执行。
2011年11月11日，葛小锚主持召开该院“三重一大”会议，杨某某、卢某某作为党政班子成员、钱某某作为工会主席均参加会议。会上，葛小锚违反139号文及该院《内部分配方案》对收入确定方式的规定，提议院长、书记的收入要达到职工年平均收入的2.5倍，并以“管理津贴”的名义领取与效益工资的差额部分，院长、书记每月测算后确定补差金额，卢某某、钱某某分别以受聘“内科主任”、“综合办公室主任”的名义每月领取“风险津贴”人民币5，000元（以下币种均为“人民币”），杨某某、卢某某、钱某某均从该年度1月起补发。杨某某、卢某某、钱某某均予同意。杨某某问葛小锚是否还需经职代会讨论，葛当即表示不需要。上述内容，除分别聘卢某某、钱某某“内科主任”、“综合办公室主任”，每月领取“风险津贴”5，000元有记录外，其余内容根据葛小锚的要求未予记录。检察机关介入调查后，钱某某在会议内容摘要及决议中增加“3、卢某某、钱某某设风险管理津贴”的内容。
同年11月至2012年6月，葛小锚以“管理津贴”的名义领取现金计12.98万元，并以“管理津贴”的名义向杨某某、卢某某、钱某某分别发放现金计21.08万元、9.3万元、9.3万元。2012年7月后，区卫生局规定各基层医疗卫生单位不能发放现金，葛小锚又利用在该院发放的绩效工资的工作量2“其他”栏中违规为四人增加收入延续前述“管理津贴”，同年8月至12月，葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某分别得款计4万元、4万元、2万元、2万元。综上，葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某共同侵吞64.66万元，其中葛小锚得款16.98万元、杨某某得款25.08万元、卢某某得款11.3万元、钱某某得款11.3万元。
2013年3月至8月间，葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某先后向上级单位纪委投案，在纪委人员陪同下向杨浦区人民检察院投案，对上述犯罪事实均予供认，并向纪委退出全部赃款。
上海市杨浦区人民法院认为，原审被告人葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某身为事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。原审被告人葛小锚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；杨某某、卢某某、钱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。葛小锚、杨某某、卢某某、钱某某自首并自愿认罪，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，以贪污罪分别判处被告人葛小锚有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；杨某某有期徒刑三年，缓刑三年；卢某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；钱某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
葛小锚等四名原审被告人及辩护人对原判认定四名被告人获取钱款的数额均无异议，但认为四名原审被告人经由“三重一大”会议讨论确定的绩效工资方案领取的工资，未违反139号文及《内部分配方案》的相关规定，在领取过程中手续完备、财务公开，且相关凭证均记载于会计账册中，不具有非法占有的主观故意，故四名原审被告人的行为不构成贪污罪。
葛小锚的辩护人提出，原判认定葛小锚为主犯不当。
上诉人钱某某及其辩护人还提出，钱某某不属于领导班子成员，对“三重一大”事项无表决权，故钱某某领取“风险津贴”，不存在利用职务上的便利；此外，由于前任院长胡冬根未落实其工会主席应享受副职领导的待遇，故其所领取的钱款中包含了原来应享受的待遇，故不构成犯罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定四名原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，建议本院驳回葛小锚、钱某某上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
现就控辩双方意见评判如下：
一、葛小锚、钱某某等四名原审被告人是否构成犯罪。
经查，葛小锚、钱某某等四名原审被告人长期在医疗卫生单位任职，熟悉杨浦区卫生局的139号文及沪东老年护理院《内部分配方案》相关规定，仍利用“三重一大”会议形式决定，以“管理津贴”、“风险津贴”等名义在绩效工资外以现金的方式领取奖金，经葛小锚授意后，相关会议内容又未予完整记录，且葛小锚决定不须职代会讨论时，其余三人亦未再坚持或者表示反对，表明四名原审被告人均具有非法占有单位财物的主观故意。此外，在每月绩效工资总额确定的情况下，葛小锚、钱某某等四名原审被告人私自增加收入，损害了其他职工的经济利益，四名原审被告人无权私自增加收入，其行为无论是虚设“管理津贴”、“风险津贴”，还是在“其他”栏目中增加收入，其实质均系在《内部分配方案》规定的工资科目之外，巧立名目，侵吞单位钱款的行为，依法应以贪污罪论处。因此，四名原审被告人及其辩护人认为四名原审被告人不构成犯罪的意见，不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人钱某某是否具有职务便利及其所贪污的钱款中是否包含其作为工会主席应享受待遇。
经查，根据沪委组（86）字第16号《中共上海市委组织部关于加强工会干部配备和管理的通知》的相关规定及杨浦卫生局的任命文件证实，钱某某系沪东护理院的工会主席，系该院领导干部，且其一直参与“三重一大”会议，且发表过相关意见，在葛小锚提议为四人增加收入时，钱也表示同意，因此，钱某某在本案中具有相应的职务便利。此外，根据胡冬根的证言证实，自2011年4月开始，钱某某的奖金收入就开始享受副职待遇了，每月的奖金和副院长卢某某相差无几。现无其他证据证明钱某某领取的“风险津贴”包含了补偿其作为工会主席未享受的待遇。综上，钱某某及其辩护人相关的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予以采纳。
三、葛小锚是否系本案主犯。
经查，上诉人葛小锚在共同犯罪中，系葛小锚提出为四名原审被告人增加收入的方案，并决定不经职代会讨论而直接实施，且其虚设“管理津贴”、“风险津贴”等科目，直接组织实施犯罪，其作用明显大于另三名原审被告人，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故葛小锚及其辩护人认为葛小锚不是主犯的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人葛小锚、钱某某及原审被告人杨某某、卢桂芬身为事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。原判根据四名原审被告人的犯罪事实、性质及四名原审被告人均系自首、葛小锚系主犯、杨某某、卢某某、钱某某系从犯以及全额退赔赃款等情节，定罪量刑并无不当。上海市人民检察院第二分院的意见正确。原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏稷栋
代理审判员 彭卫东
代理审判员 张莺姿
二〇一五年四月十四日
书 记 员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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