江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00084号上诉人（原审被告）徐州博和工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市苏豪时代广场1030室。法定代表人余正军，该公司董事长。委托代理人曹英博，江苏金铎律师事务所律师。委托代理人徐瑾，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴玲。被上诉人（原审原告）孙峥。上述二被上诉人共同委托代理人胡远赞。上诉人徐州博和工程机械有限公司（以下简称博和公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告孙刚在一审诉讼期间死亡。在本院二审审理期间，孙刚之妻吴玲、孙刚之子孙峥提供了经过公证的《继承权公证亲属关系证明信》证明其为孙刚继承人，愿意参加诉讼，并共同委托代理人胡远赞参与诉讼。在本院公开开庭时，博和公司法定代表人余正军、委托代理人曹英博、徐瑾，孙刚法定继承人吴玲及其委托代理人胡远赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙刚一审诉称：孙刚1997年至1999年在北京科技大学博士后流动站学习期间，发明设计了“博后筛”筛分技术，并于2002年12月30日申请发明专利，2007年12月26日该专利授权公告（专利名称“筛分设备”，专利号ZL02159947.5）。孙刚于2003年在徐州成立了“徐州博后选煤机械有限公司”（以下简称徐州博后公司），制造销售“博后筛”专利产品。博和公司的法定代表人余正军曾在徐州博后公司工作。2009年余正军离开徐州博后公司后，成立了“徐州博后工程机械有限公司（现更名为博和公司）。博和公司生产与孙刚专利相同的博后筛产品及配件。博和公司参加了枣矿集团举行的招标会，在招标会上展示BHS50105型号的博后筛。后博和公司生产了该型号产品销售给枣矿集团。博和公司该行为侵犯了孙刚的发明专利权。双方多次协商未果，故诉至法院。请求：1、判令博和公司停止侵权，赔偿经济损失50万元；2、本案诉讼费用由博和公司承担。博和公司一审辩称：1、孙刚诉讼主体不适格。2011年5月17日孙刚与北京博后筛分工程技术有限公司（孙刚为该公司总经理，以下简称北京博后公司）签订了涉案专利独占许可协议，北京博后公司享有该专利的独占实施权，并在国家知识产权局进行了备案。本案中孙刚无诉讼主体资格。2、专利法第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。孙刚在专利申请日之前就已经生产过相关专利产品，故涉案专利技术为现有技术，博和公司不应承担责任。3、被控侵权产品没有落入涉案专利权保护范围。博和公司生产的筛分设备与孙刚专利技术不同，存在5大技术特征的差异，不构成侵权。博和公司产品有自己的实用新型专利权。一审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2、若侵权行为成立，博和公司应如何承担民事责任；3、博和公司以现有技术抗辩为由要求不承担责任的主张是否成立。一审法院查明以下事实：孙刚曾在北京科技大学从事筛分设备相关技术博士后研究工作。2002年12月30日，孙刚向国家知识产权局提出名称为“筛分设备”的发明专利申请，该专利授权公告日为2007年12月26日，专利号为ZL02159947.5，该专利至今有效。2003年左右，孙刚先后成立北京博后公司、徐州博后公司，专业生产、销售上述“博后筛”专利产品，产品主要销往全国各煤矿企业。博和公司法定代表人余正军2008年至2009年曾在徐州博后公司帮助工作。2009年7月，余正军成立徐州博后工程机械有限公司，经营范围为挖掘机械及配件、推土机及配件、输送机、矿石洗选设备制造及销售。2012年，徐州博后工程机械有限公司更名为博和公司。博和公司2011年向枣矿集团销售了涉案BHS50105被控侵权博后筛产品，博和公司主张该设备每台售价100万元左右。本案中，孙刚以涉案专利权利要求1的内容作为其主张的专利权保护范围。涉案专利的权利要求1载明：一种筛分设备，该筛分设备是一种筛面振动而筛箱和机架不振动的筛分设备，其特征为：筛面工作时沿着筛面的法线方向呈直线振动，两个激振器通过两个桥连接成矩形结构，筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上；筛面大小根据现场的安装条件和处理量要求由多段独立振动的单个筛子自由组合，激振力通过弹簧传递给二次减震架，二次减震架再通过减震弹簧传递给地基，降低筛子对地基的动负荷；从入料到排料，多段筛面的振幅和振动强度可以调节；对潮湿细粒级粘性物料的筛分采用振幅为15-30mm、振动强度为5-9和弹性筛面的技术措施。针对上述权利要求1载明的技术特征，博和公司认为被控侵权产品与专利技术存在5项技术特征上的差异：（1）孙刚的专利为“筛面振动而筛箱和机架不振动的筛分设备”；博和公司认为被控侵权产品“筛箱振动，筛体不振动”；（2）孙刚专利：振幅15-30mm；博和公司认为被控侵权产品：振幅7-14mm。（3）孙刚专利：筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上；博和公司认为被控侵权产品：筛面自由摆放在筛箱托架的平面上，筛丝板无固定位置，为防止筛丝板跳动，上面有保护性压条。（4）孙刚专利：振动强度为5-9；博和公司认为被控侵权产品：振动强度10-12；（5）孙刚专利：弹性筛面的技术措施；博和公司认为被控侵权产品：活性振动杆筛面，筛丝横向排列，成单个小方块，筛丝可以跳动、转动和窜动。除上述5项技术特征上的差异外，博和公司认可涉案专利权利要求1中其余技术特征与其被控侵权产品的相应技术特征相同。2012年8月21日，针对双方有争议的5大技术特征，一审法院组织当事人赴枣矿集团就被控侵权BHS50105博后筛相关技术特征进行了勘验。被控侵权产品铭牌内容如下：BHS50105博后筛；出厂编号：11001；筛面尺寸：5000×10500mm；出厂日期2011年3月5日；分级粒度：13mm；筛面面积：52.5平方米；振幅：7－14mm；频率：730r／min；振动强度：10-12；筛分效率：≧90％；筛面倾角：25度；处理能力：600吨／小时；设备重量：5800kg；生产商：徐州博后工程机械有限公司。在2012年8月21日勘验过程中，当事人认可以下事实（当事人签字确认）：（1）博和公司在庭审中主张其设备“筛箱振动，筛体不振动”，其中的筛体包括机架和防护板。也就是说，博和公司主张其设备上的机架和防护板不振动。博和公司设备上的防护板实际就是孙刚专利上的“筛箱”。（2）孙刚专利中筛箱不振动；孙刚专利上的机架与博和公司设备上的机架是相同的，不振动。孙刚专利上的挡料板是振动的，博和公司设备上对应部件叫“筛箱”，是振动的。（3）孙刚主张其弹性筛面是指筛丝与筛丝有弹性变形，区别于刚性筛面。博和公司主张的活动杆筛面指的是：筛丝直径小于筛丝板，筛丝能在筛丝板中转动，筛丝能窜动、跳动。（4）博和公司设备筛面的固定方式为：矩形梁和挡料板之上有一个平面，在该平面上摆放筛面，筛面用保护压条压住。孙刚专利筛面布置在矩形梁和挡料板上。就涉案被控侵权产品的相关技术参数，博和公司曾申请“国家矿山机械质量监督检验中心”进行了现场鉴定，该中心就该BHS50105博后筛18项技术参数出具《检验报告》一份。双方对该《检验报告》真实性、合法性、关联性均无异议。《检验报告》中有如下内容：振幅质量指标为7-14mm，实测11.38mm；筛箱振动，筛面二次振动，筛体不振动；振动强度质量指标5-9g，实测7.54g。就争议的振幅、振动强度等技术特征，法庭释明双方可申请专家证人进行说明或出庭作证。孙刚提供了《工程机械设计手册》中相关材料及署名中国矿业大学教授“解京选”和“刘焕胜”的书面说明，孙刚欲以此证明双振幅是单振幅的两倍。博和公司申请中国矿业大学退休教授陆信作为专家证人出庭作证。就振幅问题，陆信教授陈述：振幅、振动强度符合公式K=A＊ω2／g；ω=2πn／60；K是振动强度，ω是角频率，A是单振幅，π是3.1415926，n是电机的转速。根据“国家矿山机械质量监督检验中心”《检测报告》中测得的K为7.54计算，单振幅A=12.64mm，虽然与《检验报告》中的11.38mm有一定误差，但可以证明《检验报告》中的振幅为单振幅。就弹性筛面问题，陆信教授陈述：弹性筛面国内没有统一称呼，弹性筛面不是行业专业术语，振动杆筛面也是广义的弹性筛面。就振幅和振动强度数值问题，一审法院电话咨询了《鉴定报告》出具人员，其与陆信教授陈述基本一致。2014年5月8日，根据博和公司的申请，一审法院组织双方当事人前往祁南煤矿就博和公司指认的与现有技术抗辩有关的北京博后公司2002年生产的BHS2880型博后筛进行了现场勘验。在祁南煤矿原煤筛分车间，有一台尚能正常使用的北京博后公司生产的博后筛。据车间生产人员介绍，该设备主体框架未改动过，筛框更换过，设备原来安装在其他地方，后移至该车间。该设备上的铭牌已脱落丢失，在车间墙面上悬挂一木制标牌（现场人员称其反映该设备技术特征），木制标牌主要内容为：型号BHS2875，双振幅18-25mm，筛面面积22平方米，筛分量300吨／小时，筛孔尺寸8mm，频率740HZ，电机型号YZ-200L-8，电机功率15KW。孙刚认可该设备技术特征与其2002年供应祁南煤矿的设备技术特征一致。另查明，2011年3月，孙刚因涉案ZL02159947.5专利侵权纠纷，在北京二中院提起诉讼，要求徐州博后工程机械有限公司（博和公司前身）及国家安全生产监督管理总局国际交流合作中心停止侵权、赔偿经济损失100万元。在该案中，孙刚诉称徐州博后工程机械有限公司向平煤十矿销售了“BHS4082型博后筛”。北京二中院进行了现场勘验，最终判决徐州博后工程机械有限公司停止侵权，赔偿损失20万元。该判决经北京高院二审维持原判。2012年10月19日，博和公司作为申请人，向复审委就涉案专利提起无效申请，请求宣告ZL02159947.5专利全部无效。在复审委审查过程中，申请人博和公司提交的相关销售公开的证据与本案部分证据一致：提交了北京博后公司向谢桥煤矿的销售合同复印件及淮南公证处（2012）皖淮正公证字第7534号公证书（附光盘）、淮南公证处（2012）皖淮正公证字第10032号公证书（附光盘），证明北京博后公司在专利申请日之前公开销售过与专利技术相同的筛分设备。孙刚也提交了部分与本案相同的反驳证据，证明销售公开不成立：如差旅费报销单、北京博后公司与谢桥煤矿《样机技术协议》复印件、北京博后公司与谢桥煤矿选煤厂《保密协议》、谢桥煤矿出具的《博后筛运行情况说明》、谢桥煤矿《BHS28120博后强力筛在谢桥煤矿选煤厂的应用》文章等，证明该博后筛处于试验阶段，且双方有《保密协议》，申请人主张的销售公开不成立。复审委经审查认为：由供需双方签订的《保密协议》可知，需方不是公众中的任意人，而是负有保密义务的特定人。在相应协议有效期间，即本专利申请日之前，需方对于该博后筛产品的购买和使用不属于专利法意义上的使用公开，请求人也没有提供其他证据证明在本专利申请日之前该博后筛事实上已经处于能够为公众所知的状态，因此该产品并未成为本专利的现有技术。2013年10月22日，复审委做出第21507号《无效宣告请求审查决定书》，维持ZL02159947.5发明专利有效。博和公司不服该决定，向北京一中院提起行政诉讼，后博和公司撤回起诉。2010年2月9日，河南太行振动机械股份有限公司作为申请人，向复审委提起无效请求，请求宣告孙刚作为专利权人的名称为“筛分设备”专利号为ZL02159946.7的另一发明专利权无效。2013年9月25日，复审委做出第21332号《无效宣告请求审查决定书》，维持ZL02159946.7发明专利权有效。在该无效决定中，复审委员会针对请求人有关北京博后公司在专利申请日之前销售公开的主张作出认定：一项发明创造能否实现其发明目的，能否达到预期的技术效果，在完成研制和设计工作之后，通常需要通过试制、测试、试验或使用等加以检验。这一过程属于完善发明创造步骤，通常在特定范围和特定人之间进行，不构成专利法意义上的公开。孙刚在本案中提供了上述《无效宣告请求审查决定书》，主张其在涉案专利发明过程中也存在类似的试验、试制等情形，且行为发生在特定范围和特定人之间，不构成专利法意义上的公开。一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第六十条规定，对于专利侵权纠纷，专利权人和利害关系人均可以向法院起诉。就本案而言，即使孙刚于2011年将专利使用权独占许可给了北京博后公司，孙刚作为专利权人也享有本案诉权。故博和公司有关孙刚诉讼主体不适格的理由不能成立。（一）关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条之规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。参照孙刚主张的权利要求1的内容，博和公司主张：除5项技术特征的差异外，认可涉案专利权利要求1中其余技术特征与被控侵权产品相应技术特征相同。现就该五项技术特征的差异分析如下：1、涉案专利“筛箱和机架不振动”；博和公司主张被控侵权产品“筛箱振动，筛体不振动”。一审法院认为，根据勘验情况及当事人自认，被控侵权产品“筛体”包括“机架和防护板”，被控侵权产品“筛体”不振动，即“机架和防护板”不振动。被控侵权产品“机架”和专利技术“机架”一样，均不振动。博和公司设备上的“防护板”实际就是孙刚专利上的“筛箱”，也是不振动的。可见，两者对于同样部件，只是称谓不同。故博和公司被控侵权产品符合“筛箱”（即被控侵权产品的“防护板”）和“机架”不振动的专利技术特征，博和公司所主张的技术特征第一大差异不成立。2、孙刚专利：筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上；博和公司认为被控侵权产品：矩形梁和挡料板之上有一个平面，在该平面上摆放筛面，为防止筛丝板跳动，筛面用保护性压条压住。一审法院认为，专利权利要求中的筛面“布置”在矩形梁和挡料板上。被控侵权产品是以“压制”方式将筛丝板（筛丝板系筛面组成部分）置于矩形梁和挡料板平面上。“布置”方式系“压制”方式的上位概念。“压制”方式属于“布置”方式的一种形式。所以，博和公司设备也符合“筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上”的技术特征。3、孙刚专利：弹性筛面的技术措施；博和公司认为被控侵权产品：活性振动杆筛面，筛丝横向排列，成单个小方块，筛丝可以跳动、转动和窜动。弹性筛面在专利说明书中无相关解释，也不是行业内专业说法，弹性筛面系为保证筛分效果而采取的技术措施。专利说明书中亦有“筛丝有二次振动，有自清理筛面的功能”的表述。完全刚性的筛面不符合筛分设备整体设计原理。被控侵权产品采用活性振动杆筛面，筛丝直径小于筛丝板，筛丝能在筛丝板中转动，筛丝与筛丝之间有窜动和扭动，这必然导致筛丝与筛丝之间在筛面工作时有相对位移，这符合弹性筛面的技术特征。振动杆筛面也是广义上的弹性筛面一种。4、孙刚专利：振动强度为5-9；博和公司认为被控侵权产品振动强度为10-12。就涉案被控侵权产品振动强度和振幅的数值而言，博和公司在铭牌、投标文件、说明书等材料中的表述不尽一致。博和公司申请“国家矿山机械质量监督检验中心”赴现场鉴定后出具了《鉴定报告》，该《鉴定报告》中数值为实测数值，可靠度较高，且双方对《鉴定报告》均无异议。故本案可以参考《鉴定报告》中的数值做出判断。根据鉴定结论，振动强度实测为7.54，落入涉案专利振动强度5-9保护范围。5、孙刚专利技术振幅15-30mm；博和公司认为被控侵权产品振幅7-14mm。关于振幅问题，双方各执一词。孙刚认为，被控侵权产品铭牌上标注的振幅7-14mm及《鉴定报告》中的振幅11.38mm均为单振幅，而专利权利要求中的振幅为双振幅15-30mm。如果将单振幅7-14mm或11.38mm乘以2，将落入专利权利要求中振幅15-30mm的保护范围。一审法院认为，本案应认定被控侵权产品振幅落入专利振幅15-30mm保护范围，理由如下：（1）按照当事人认可的振幅、振动强度的计算公式K=A＊ω2／g核算，《鉴定报告》中的振幅A=11.38mm为单振幅。如果将A=11.38mm理解为单振幅，则上述公式中振幅11.38mm和振动强度7.54g数值基本匹配。如果将《鉴定报告》中的振幅11.38mm理解为双振幅，再考虑到振动强度为7.54g，则《鉴定报告》中振幅和振动强度的数据不匹配，不符合上述计算公式。专家证人陆信在出庭作证时也陈述了这一点。（2）就《鉴定报告》中的振幅数值11.38mm，一审法院咨询了报告出具人员，其陈述该振幅为单振幅，双振幅为11.38mm×2=22.76mm。故振幅落入专利权利要求1所设定的振幅范围。（3）北京高院生效的（2011）高民终字第4311号民事判决认定：博和公司余正军在庭审中认可涉案专利权利要求1的振幅为双振幅，侵权产品为单振幅，单振幅为双振幅两倍。（二）博和公司以现有技术抗辩不承担责任的理由不能成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权行为。《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中，博和公司提供了专利申请日以前北京博后公司与河南永成煤电公司、兖矿集团有限公司、淮北矿业集团物资分公司、谢桥煤矿、山西中太设计有限公司等签订的6份筛分设备《供销合同》，以此来证明孙刚在专利申请日之前销售了相关产品，该公开销售的产品构成现有技术，故博和公司在本案中不应承担责任。孙刚认可该合同载明的事实存在，但认为其中一份合同涉及的筛分设备是强力振动筛，与本案专利技术不同；两份合同内容重复。即使合同真实存在，该数份合同载明的合同关系发生在专利申请日之前4个月内，属于试验阶段，发生在特定人之间，不是向社会公开销售，不构成专利法意义上的向社会公众公开销售。此外，孙刚主张其与合同相对方有口头或书面约定，合同相对方有保密义务，相关技术不可能公开，也没有公开，现有技术抗辩不成立。一审法院认为博和公司的现有技术抗辩不能成立，理由如下：1、该数份合同载明的供销合同关系发生在专利申请日之前短期之内，根据相关证据，应认定为属于工业性试验，且合同关系发生在特定人之间，不是向社会公开销售，不构成专利法意义上的向社会公众公开销售。2、孙刚主张其与合同相对方有口头或书面约定，并提供了《保密协议》予以佐证。一审法院认为，不管是口头约定，还是后补的书面《保密协议》，均可以反映合同相对方有一定保密义务，本案中也无证据证明相关技术在专利申请日之前已实际向社会公开，成为现有技术。3、一审法院组织当事人赴祁南煤矿就博和公司指认的体现现有技术特征的设备进行现场勘验，发现该设备型号与北京博后公司2002年生产的BHS2880型博后筛型号并不一致。产品未保持原貌，相关产品部件被更换，导致对设备完整技术特征的勘验存在一定困难。此外，博和公司也否认该设备技术特征与被控侵权产品技术特征一致。一审法院认为，专利法的立法目的之一是鼓励发明创造、促进科技进步。对于需要试制、完善的技术，专利权人在申请日之前合理时间段内、在特定人范围之内进行的试制工作，属于完善发明创造的步骤。在无其他相反证据证明相关技术在申请日之前已实际向社会公众公开，亦无证据证明专利权人有怠于行使专利申请权的故意的情况下，应认定该试制工作不构成专利法意义上的公开。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。根据上述规定，被控侵权人一般情况下只能将被控侵权产品的全部技术特征与单项完整现有技术方案逐个进行“单独对比”，不能将几项现有技术组合起来与被控侵权产品的技术特征进行比对。本案博和公司提供了许多科技文献资料等证据，欲以此分别来证明孙刚专利的振幅、振动强度、弹性筛面等技术特征系公知的现有技术，实际上系将各文献中的公知技术组合起来与专利技术或被控侵权产品反映的技术特征进行对比，该主张不符合上述法律规定。（三）博和公司责任承担问题综上，鉴于博和公司实施了侵犯孙刚涉案专利权的行为，本案应判决博和公司立即停止侵权，并赔偿损失。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，赔偿数额按照权利人因侵权所受到的实际损失来确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中孙刚未提供证据证明其因侵权遭受的实际损失数额及博和公司因侵权获利数额。一审法院根据侵权期间、本地社会经济发展水平、同行业市场利润率、被控侵权产品售价（100万元左右）等因素，通过酌定侵权人侵权获利数额的方式来确定博和公司最终赔偿数额。一审法院酌定博和公司本案中因侵权应予赔偿的数额为20万元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起，博和公司停止侵害ZL02159947.5专利权的BHS50105型筛分设备的生产、销售等侵权行为。二、判决生效之日起十日内，博和公司赔偿孙刚经济损失20万元。案件受理费8800元，由博和公司负担5000元，由孙刚承担3800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。博和公司上诉称：1、博和公司的产品与专利产品之间存在明显差异，没有落入专利权的保护范围。2、孙刚在专利申请日前销售了争议产品，并以出版物提前公开，构成现有技术，博和公司不应该承担责任。保密协议是虚假的，不能作为本案的判决依据。3、一审判决存在着司法不公行为，使用了虚假证据，对方存在着私刻他人公章的犯罪行为。故请求依法改判，对方承担诉讼费用。吴玲、孙峥辩称：1、博和公司所称的防护板和筛箱只是称谓上的不同，并无实质上的差别。不管是防护板还是筛箱，都有安全防护和挡料的作用。2、根据一审庭审，上诉人的产品鉴定报告中已经明确确认振动强度为7.54，落入涉案专利振动强度5-9的保护范围。根据一审庭审和对方专家证言可以确认，涉案产品的振幅为22.76，完全落入专利的保护范围内。3、孙刚的产品销售，不构成专利法意义上的公开。博和公司二审中提供了二份视频对话文字记录及光盘，以证明北京博后筛分工程技术有限公司与兖矿集团北宿煤矿机电科、山西中太设计工程公司签订的《保密协议》及相关的《情况说明》是虚假的，双方所涉产品是合格商品非实验品。吴玲、孙峥质证认为两份证据属于证人证言，证人身份无法确认，证人也称对购买产品的情况不清楚，且博和公司在对话中故意引导证人回答，证人应当出庭接受质询。对上述两份证据的认定意见，本院将在裁判理由中阐述。一审法院认定的事实，有充分的证据支持，本院予以确认。二审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围。2、博和公司实施现有技术不构成侵权的主张是否成立。本院认为：一、被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围博和公司在一审中主张其产品与涉案专利（ZL02159947.5）独立权利要求相比，存在五点差异：1、涉案专利“筛箱和机架不振动”；而被控侵权产品“筛箱振动，筛体不振动”。2、专利的筛面布置在激振器的矩形梁和挡料板上；被控侵权产品的矩形梁和挡料板之上有一个平面，在该平面上摆放筛面，为防止筛丝板跳动，筛面用保护性压条压住。3、专利为弹性筛面的技术措施；被控侵权产品为活性振动杆筛面，筛丝横向排列，成单个小方块，筛丝可以跳动、转动和窜动。4、专利的振动强度为5-9；被控侵权产品振动强度为10-12。5、专利的振幅15-30mm；被控侵权产品振幅7-14mm。一审法院认为上述五点差异不存在，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。博和公司在上诉及二审期间，就一审法院关于第1、3、4、5四点差异作出的认定提出异议。因此，本院将重点围绕该四点争议进行审查，对第2点争议不再进行审查。博和公司曾因其产品侵害本案所涉专利（ZL02159947.5）而被诉至北京地区法院，并在该案中提出了与本案上述第1、3、5相同的三项技术差异。北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院［（2011）高民终字第4311号民事判决书］以及最高人民法院［（2013）民申字第308号民事裁定书］对此进行了详细分析和阐述，均认定三项差异不存在，博和公司的被控侵权产品落入涉案专利（ZL02159947.5）的保护范围。就博和公司二审中提出异议的上述四点技术差异，本院认为：1、关于涉案专利“筛箱和机架不振动”；而被控侵权产品“筛箱振动，筛体不振动”的问题。博和公司上诉认为，涉案专利中的“筛箱不振动”是以功能或者效果表述的技术特征，筛箱是起挡料作用的，而被控侵权产品中的“防护板”是起到密封、安全和环保作用的，两者的功能或效果不同。本院认为，首先，博和公司在一审中明确确认被控侵权产品的“筛体”包括“机架和防护板”，专利中的“筛箱”对应被控侵权产品中的“防护板”，均不振动。因此，在这点上二者技术特征相同，只是称谓不同而已。其次，涉案专利权利要求中“筛箱不振动”的描述只是表达“筛箱”在机器运行过程中是否“运动”、“振动”的特征，并非表达其所实现的“挡料”或者“密封”功能。因此，专利权利要求并非采用功能或效果表述的技术特征，不能适用功能限定规则来解释该权利要求和判定是否侵权，无需考虑该专利中“筛箱”与被控产品中“防护板”的功能或效果来判定被控产品是否侵权，只要被控产品与专利中对应特征符合相同或等同的要求即可构成侵权。如上所述，关于这点技术差异是不存在的，二者技术特征相同。再次，就二者功能或效果而言，也都能起到挡料和安全防护等功能。2、关于专利为弹性筛面，被控侵权产品为活性振动杆筛面，筛丝横向排列，成单个小方块，筛丝可以跳动、转动和窜动的问题。本院认为，被控侵权产品采用活性振动杆筛面，筛丝直径小于筛丝板，筛丝与筛丝板间有转动、窜动和振动，这必然导致筛丝与筛丝之间在筛面工作时有相对位移，这符合涉案专利权利要求1中的“弹性筛面”的技术特征。博和公司一审中的技术专家也作了相同陈述。最高人民法院早在（2013）民申字第308号民事裁定书中就作出了同样认定。3、关于专利的振动强度为5-9，被控侵权产品振动强度为10-12的问题。本院认为，博和公司申请就被控产品申请鉴定检验。鉴定机构出具的《鉴定报告》中明确产品的振动强度为7.54，该强度落入涉案专利独立权利要求关于振动强度5－9的保护范围。4、关于专利振幅15-30mm，被控侵权产品振幅7-14mm的问题。孙刚多年来一直坚持专利独立权利要求中的15－30mm为双振幅。一审判决也认定其为双振幅，被控侵权产品7－14mm的振幅为单振幅。博和公司上诉称振幅是固定不变的，不存在双振幅，其产品振幅是7－14，未落入专利的保护范围。本院认为，博和公司在二审庭审后提交的一份书面材料中称“我们通常所说的振幅就是振动的幅度。它是双向的一下、一上叫振动。定理说的振幅：‘振动物体离开平衡位置最远的距离就是振幅。’这只是指振动的一半。再把返回的力叫回复力（也叫振幅，就是说的2倍振幅），是指振动的一半。这一下、一上才叫振动，但是行程是一样的。我们设定振动筛的振幅为14mm，当振动物体（筛箱）离开平衡位置（起点）达到最远距离14mm时，是完成振动的一半。当振动物体（筛箱）从14mm返回到原来的平衡位置（起点）时是完成了振动。这就是定理说的‘2倍振幅’，但是振幅的行程一下、一上都是14mm，这就是定理说的‘振幅是标量，振幅不变。’所以说无论是振幅、还是2倍振幅都不会变的。”该陈述可以理解为技术上存在2倍振幅或双振幅的原理和概念。博和公司申请的鉴定机构出具的《鉴定报告》中标明被控侵权产品的振幅为11.38mm。该报告的出具人员及博和公司的专家证人一审陈述该振幅为单振幅。因此，根据博和公司鉴定报告中的单振幅值可以计算出被控侵权产品的双振幅为22.76，落入涉案专利独立权利要求15－30mm的保护范围。最高人民法院在（2013）民申字第308号民事裁定书中也认定：“根据本院查明的事实，徐州博和公司在再审阶段亦陈述单振幅可以理解为筛箱振动回程的一半，全振幅或者双振幅是单振幅的两倍，是完成一次全振动。本院认为，由于涉案专利所涉及的领域存在单振幅和双振幅，双振幅是单振幅的两倍，故在徐州博和公司未举出充分证据推翻其不利陈述的情况下，一、二审法院根据徐州博和公司的自认认定被诉侵权产品关于振幅的技术特征落入涉案专利权利要求1的保护范围，并无不当。”综上，博和公司对双方之间存在上述四点差异的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院关于被控侵权产品落入涉案独立权利要求保护范围的认定正确。二、博和公司关于实施现有技术不构成侵权的主张不成立博和公司一、二审中主张孙刚于专利申请日前销售了专利产品，涉案专利技术为现有技术，其实施现有技术未侵害孙刚的专利权。本院认为，该理由亦缺乏事实和法律依据。1、博和公司在本案中提出的关于现有技术的主张，应当通过专利无效程序解决。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”因此，适用现有技术不侵权抗辩的前提是被诉产品的技术特征全部落入涉案专利独立权利要求的保护范围，但与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。如果被诉技术方案未落入专利的保护范围，则不构成对他人专利权的侵害。同时，如果被诉技术方案与一项现有技术方案中的相应技术特征并不相同或者有实质性差异的，也谈不上其实施了现有技术。本案中，博和公司主张孙刚在专利申请日前销售了专利产品，专利技术成为现有技术。而其同时又主张被诉产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的技术特征存在五点差异。因此，博和公司的主张不符合上述专利法及司法解释关于适用现有技术抗辩的条件，并非现有技术抗辩，其实质是在否定涉案专利的新颖性或创造性，属于专利无效范畴。人民法院理当不予理涉。博和公司应当通过专利无效程序向专利复审委员会提出无效请求，而不应该在民事侵权程序中主张。2、即便如此，博和公司关于此方面的上诉理由依据亦不足。博和公司上诉时提供了博和公司董事长余正军及职工张斌、余冠霖、张科学与有关单位的二份视频对话记录，以证明北京博后筛分工程技术有限公司与兖矿集团北宿煤矿机电科、山西中太设计工程公司签订的《保密协议》及相关的《情况说明》是虚假的，双方所涉产品是合格商品非实验品。本院认为，该两份材料不具有法律效力，不能作为定案证据使用。主要理由如下：首先，该两份材料中的谈话者张斌、张科学、余冠霖以及受访者是否为文字记录中标明的当事人本人以及是否为受访单位的工作人员未经证实。其次，博后公司的一些问话带有主观定论，有刻意引导倾向。如在与山西中太设计工程公司（现山西太原设计院）的李树庭对话中，当李树庭问“这博后筛咋、什么意思？”余正军说：“这是使用设备，不存在实验品，对不对？亚美大宁公司又是个美国公司，怎么会用实验品呢？就是商品买卖，对不对？我们实事求是的讲，这怎么会是你出的协议呢？。”当李树庭说：“这个合同没有问题！”余正军说：“合同没有问题，我相信这个是假的（保密协议）。”在与兖矿集团北宿煤矿洗煤厂与王雷厂长的对话中，余正军谈话后不久就说：“王厂长，我想问下，这个设备在你们矿上是实验用的，保密的，销售合同看不是实验，销售合同是正式的买卖，对吧，不是实验品，那个矿上也不买实验品。对吧！”“合同都是真的，怎么就成了实验品了，假的。”张科学说：“咱叫你出明啥，能证明你这个写的这个，就是论文上的。”余正军接着说：“证明这个不是实验品。”张科学又接着说：“咱上你这来都是咨询完的，找个人，他不会卖出去的东西，不会再保密，任何卖出去的东西，不会保密的。你问问这个。”再次，有关受访者在受访过程中也表示对有关情况不清楚、未参与购买产品工作等。如李树庭说：“这个我记不起来了，这个事不知道怎么弄的。”王雷表示：“。因为这一块我没参与。我在干选煤呢，那时候进的设备，具体怎么进的，有什么程序咱也不知道。”最后，博和公司提供的两份材料及光盘应当属于证人证言。证人应当就其身份以及证言内容出庭接受质询，同时在有其他证据相佐证的情况下，证人证言才能作为认定事实的证据使用。本案中，仅有该两份证人证言，证人未出庭接受质询，也未有其他证据相佐证，故不能认定该两份证言内容的真实性。3、孙刚在专利申请日前的销售行为不构成专利法意义上的公开的观点，得到了国家专利复审委员会以及北京地区一、二审法院生效行政判决的认定。孙刚在专利申请日前较短时间内与特定当事人之间发生相关产品的销售法律关系，合同双方明确合同的目的是对产品的试用以及对有关技术的工业性试验和完善，并签订有保密协议。国家专利复审委会以及相关生效行政判决认定：产品的研发过程通常包括设计、试制、测试、鉴定等多个环节。一项发明创造能否实现其发明目的，能否达到预期的技术效果，在完成研制和设计工作后，通常需要通过试制、测试、试验或试用等加以检验。涉案有关产品的销售发生在特定范围的特定人之间，双方签订有保密协议。而且这是在产品研制、开发过程中为了对产品的性能是否达到约定的设计要求而进行的测试、试制过程，不构成专利法意义上的公开使用。综上所述，博和公司被诉产品落入涉案专利的保护范围，其关于实施现有技术的主张不能成立。博和公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人博和公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤茂仁审 判 员  徐美芬代理审判员  宋 峰二〇一五年十一月四日书 记 员  顾正义