湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00201号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2015年3月25日被恩施市公安局取保候审，经恩施市人民法院决定，同年9月9日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人李兴国，湖北信旦律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控被告人樊某犯盗窃罪一案，于2015年9月11日作出（2015）鄂恩施刑初字第00350号刑事判决。一审宣判后，原审被告人樊某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人樊某系恩施市“皇马会”娱乐会所的工作人员。2015年3月12日22时许，樊某上班期间在该会所的更衣室休息时，趁无人注意，将安某的一个橘黄色钱包拿走并存放于自己的储物柜内，包内有金色苹果6puls手机一部、人民币1350元。当日23时下班后，樊某将钱包、手机及现金带回家。次日，樊某为了使用该手机，让其丈夫李某甲解锁，并购买了手机卡。当日18时许上班时，该娱乐会所经理集合工作人员告知有人手机丢失，让拾到者归还，但樊某未将手机及现金归还，安某于3月14日报警。后樊某一直持有该手机，并将现金用于交纳房租。3月24日，樊某被公安机关抓获。经鉴定，被盗手机价值人民币5684元。破案后，公安机关追回被盗手机和人民币1350元，已发还被害人。
上述查明的事实，经庭审举证质证、认证，有如下证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实樊某的身份信息。
2、抓获经过，证实樊某在“皇马会”娱乐会所被公安机关抓获的情况。
3、扣押及发还物品清单，证实从樊某处扣押金色苹果6puls手机一部、现金人民币1350元、钱包一个，并已发还给安某。
4、销售单，证实安某购买手机的情况。
5、受案登记表及立案决定书，证实恩施市公安局小渡船派出所于2015年3月14日接安某报警，于同日对其手机及现金被盗案立案侦查。
（二）证人证言
1、证人李某乙（皇马会商务部经理）2015年3月24日证实，2015年3月12日晚上，公关小姐“小玉”（安某）下班时发现苹果手机和钱包被盗了，第二天下午6点半上班时，我给所有的公关小姐讲，哪个拿了“小玉”的手机和钱的交给我们解决，否则就要报警，到晚上10点多还没人找我们，我们查监控查不出来，就报警了。“小玉”的手机和钱包是放在更衣室的，更衣室是我在负责管理，除了公关，其他人不许进去。
2、证人谭某（皇马会工作人员）2015年3月24日证实，更衣室都是我们皇马会KTV上班的工作人员进出，每个人在更衣室有个柜子，柜子钥匙是自己保管的。
3、证人宋某（皇马会工作人员）2015年3月24日证实，进出更衣室的都是我们公司的员工，每个人在更衣室都有一个储物柜，平时都是自己管自己的。我听说有人拿自己的钥匙套开过其他人的柜子。我进入更衣室时，没见凳子上有东西。我见过有人把手机放在更衣室的凳子上充电，也没人在旁边等候。
4、证人张某（皇马会销售经理）2015年3月24日证实，我听说一个叫“灵儿”的手机在更衣室内被偷了，公司更衣室除公司员工之外没有外来人员进出。公司规定捡到财物都要上交到相关负责人，或者交到收银台。我见过有人把手机放在更衣室的凳子上充电，没有遮掩，也没人守。
5、证人雷某（皇马会工作人员）2015年3月24日证实，一个星期前的一天晚上，我和安某在皇马会KTV上班之前到更衣室吃零食，当时宋某也在。安某说她买了一个苹果6puls手机不会玩，之后她从她柜子里拿出钱夹，拿出了一个金色的苹果6puls手机解锁后滑动了几下屏幕，然后放在钱夹里锁在柜子里了。然后我们就上班了，她没拿钱包和手机。上班中途我和安某到更衣室抽烟，她也没拿出她的钱夹。之后就没再进过更衣室，第二天我才听说安某的手机和钱包不见了。我们每个人在更衣室都有柜子，柜子锁是自己保管的，平时都是我们皇马会KTV上班的工作人员进出。
6、证人李某甲（樊某丈夫）2015年3月24日证实，樊某一周前从皇马会KTV下班后带回家一个橘黄色钱包，里面放的一部苹果手机和200多元现金。我当时说手机没卡，也打不进来电话，失主也找不到。第二天樊某把手机给我解锁，因为要手机卡，樊某就出去办了一张手机卡。解锁后还要注册IP地址，我也没搞好，后来也没问这个事情。又过了几天，樊某说掉手机的人报警了，说是偷的，她不敢还了。
（三）被害人安某的陈述
2015年3月12日下午6时左右，我到皇马会上班，在更衣室换衣服时顺便将我的手提包放在我更衣室的储物柜里。晚上8点左右，我和雷某一起进入更衣室抽烟和吃零食时，我给雷某讲我新买了一部手机，并拿出来给她看了，之后放回储物柜继续吃零食，过了十几分钟后我们就上班去了。又过了20几分钟，雷某、唐雨辉和我一起又到更衣室吃零食，我从储物柜拿零食时看见我的黑色背包在储物柜。晚上9点至10点期间，我到更衣室换便服时背包也还在。次日1点半左右，我去换衣服下班时，发现我手提包里的手机和钱不见了，手机是金色的苹果6puls（串号354380069766317），现金是1350元，其中13张100面额的，1张50面额的。当时储物柜的门是关着的，柜门和锁没有明显被破坏的痕迹。
（四）被告人樊某的供述
樊某于2015年3月24日供述，在一个星期之前的一个晚上，我在皇马会KTV上班，晚上9、10点钟，我到更衣室拿烟时，看见凳子上有一个橘黄色的钱包，我当时看旁边没人，就拉开拉链看了下，里面有个白色手机，还有些百元面值的人民币共1250元（其中12张100元面额的），我不知道这个钱包是谁的，当时也没多想，于是就把这个钱包藏了起来，等有人找这个钱包的时候再还给他。之后我就到大休息室，后来有4个公关问我要烟，我又去了更衣室拿烟上来给这些人。大概在晚上10点50分左右，我就到更衣室换衣服下班了。回家后，我拿手机出来看，发现是白色的苹果6puls，我打开时发现有密码锁。当时我想自己用这部手机，就给我老公李某甲说我捡了一部手机，手机有密码锁，让他帮我看一下。第二天上午，李某甲问我手机怎么办，我说晚上去问问是谁掉的，还给她算了。中午吃完饭后，李某甲说手机要有电话卡才能使用，我就到湖北民族学院门前的移动营业厅办了一张电话卡。回家装上电话卡后发现手机还是无法使用。下午快6点的时候，我去皇马会上班就没带这部手机，在大休息室听说我们一起上班的一名叫“灵儿”的手机放在柜子里被偷了。当时我想手机明明是在更衣室凳子上的，我就准备去把手机还给她，没找到人就没还。晚上7、8点时，我看见警察来了，就知道因为手机的事报警了。我怕误会是我偷了手机，就没准备还了，之后几天我也一直没去找灵儿提起还手机的事。直到昨天晚上你们警察找到我，手机我一直放在我租住的房屋里，钱我用于交房租了。我在更衣室内给手机充过电，我不需要守着，只是过一会去看下有无短信和电话。我知道手机是公司员工的，但不知道具体是哪个人的。我捡到手机时起了私心，准备拿走自己用。我就是先偷偷藏起来，然后带回家，再解锁后自己使用。
（五）鉴定意见
恩施市价格认证中心恩市价刑物鉴证字（2015）45号价格鉴定意见书，证实串号为354380069766317的金色苹果6plus手机价值人民币5684元。
（六）勘验、检查笔录
恩施市小渡船派出所于2015年3月14日对案发现场即皇马会KTV员工更衣室进行了现场勘验，未提取到有价值的物证，并制作了现场方位图一张、平面示意图一张、现场照片一组。
（七）视听资料
讯问被告人樊某时的录音录像光盘一张。
一审法院认为，被告人樊某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，被告人应当承担刑事责任。对违法所得的一切财物，依法应当追缴或责令退赔。鉴于被告人樊某盗窃的手机及现金已经退还给失主，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；二、依法追缴被告人樊某盗窃的金色苹果6plus手机一部、人民币1350元，发还给被害人安某（已发还）。
一审宣判后，原审被告人樊某上诉称，1、认定樊某犯盗窃罪的证据不足。2、上诉人的行为是侵占行为而非盗窃行为。请求二审法院依法判决。
上诉人樊某的辩护人向本院提交书面辩护意见如下：上诉人樊某在主观上完全是一时产生贪念，不是有预谋的盗窃活动，主观恶性不深，实施的盗窃行为具有被动性；从盗窃手段来看，没有采取破坏性盗窃方式，其社会危害性较小；上诉后，樊某认识到自己的行为构成盗窃罪，并已获得受害人的谅解，符合酌定从轻处罚情节。樊某一家生活困难，其夫李某甲无固定职业，且有一小孩正在上幼儿园，李某甲既要维持基本生活，又要照顾小孩，请求二审法院对上诉人改判较轻的刑罚并适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判据以认定事实的证据均经庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，应当予以确认。
本院二审期间，辩护人向本院提交了赔偿协议书一份、谅解书一份、船儿岛社区证明一份、建始县长梁乡龙潭村村民委员会意见一份。内容如下：
1、上诉人樊某之夫李某甲（甲方）与安某（乙方）于2015年11月1日签订的《赔偿协议书》，载明：双方就赔偿事宜自愿达成如下协议：⑴因乙方手机和现金甲方已通过公安机关退还给乙方，甲方愿意主动另行赔偿乙方损失人民币伍佰元整；⑵鉴于甲方主动赔偿乙方损失，并取得了乙方的谅解，乙方同意向司法机关提出从轻、减轻追究甲方刑事责任的意见。
2、受害人安某于2015年11月1日出具谅解书一份，表示樊某及其家人已向自己真诚认错，自己愿意谅解樊某，并请求法院对其从轻处罚。
3、李某甲户籍所在地建始县业州镇船儿岛社区出具证明一份，证明其社区李某甲夫妇均打临工，无正式职业，孩子还小，家庭生活困难。
4、樊某户籍所在地建始县长梁乡龙潭村村民委员会出具《关于对樊某判处缓刑的意见》一份，载明：樊某一贯表现较好，本次犯罪是一时糊涂，也是初犯，其主观恶性不深。认罪态度较好，能够积极对被害方进行赔偿，取得了谅解。日常社会表现评价较好，社会危害性较小，近亲属及所在村委会愿意接收并配合监管，故建议法院对其判处缓刑，依法实施社区矫正。
2015年12月2日，本院组织上诉人樊某及其丈夫李某甲、其母樊远珍、辩护人李兴国、受害人安某进行质证，并通知州人民检察院检察员袁晨、李明桥参与质证活动。质证过程中，上诉人樊某当场表示认罪；受害人安某表示谅解是其真实意思，同意对上诉人从轻、减轻处罚或判处缓刑；检察人员对谅解的真实性和上述材料的真实性无异议。
本院认为，上诉人樊某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原判根据被盗手机及现金已经退还给失主的情节，决定对上诉人樊某从轻处罚，并由此裁量的刑罚是适当的。上诉人樊某上诉所称不构成盗窃罪的上诉理由及其辩护人提出改判较轻刑罚的理由不能成立。
二审期间，上诉人樊某及其亲属向被害人承认错误，并赔偿其经济损失，取得了被害人的谅解。鉴于上诉人无前科，系初犯，其户籍地村委会也出具意见，表示对上诉人判处缓刑期间愿意接收并配合监管，加之上诉人本人有悔罪表现，判处其缓刑没有再犯罪的危险，同时综合考虑其家庭状况，故可以对上诉人樊某适用缓刑，依法实行社区矫正。上诉人樊某的辩护人提出对上诉人樊某适用缓刑的请求符合法律规定，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2015）鄂恩施刑初字第00350号刑事判决的第二项，即：依法追缴被告人樊某盗窃的金色苹果6plus手机一部、人民币1350元，发还给被害人安艳连（已发还）；
二、撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施刑初字第00350号刑事判决的第一项，即：被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；
三、上诉人（原审被告人）樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。判处的罚金，限判决生效后30日内缴纳）”。
本判决为终审判决。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 滕 辉
二〇一五年十二月三日
书记员 李 敏