陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民终字第00679号
上诉人（原审被告）深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司陕西分公司。住所地：西安市碑林区文艺北路***号中联颐华苑*****室。组织机构代码证号：69111376-7。
法定代表人吕光明，经理。
委托代理人欧定华，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘俊红，男。
委托代理人沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市四腾工程有限公司。住所地：西安市高新开发区高新三路*号新时代大夏*楼。组织机构代码证号：22063100-7。
法定代表人辛军山，董事长。
委托代理人权雄飞，该公司职员。
委托代理人黄珊，该公司职员。
上诉人深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司陕西分公司（以下简称新国俊陕西分公司）因健康权纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00462号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新国俊公司的委托代理人欧定华、被上诉人刘俊红及其委托代理人沈道广、被上诉人四腾公司的委托代理人权雄飞、黄珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月30日下午15时，刘俊红在为新国俊陕西分公司承包地旬阳县医院大楼外墙保温工程干活时被楼顶坠落的钢筋砸伤其头部，当即被送到旬阳县医院治疗，经诊断为：1、右额部硬膜外血肿；2、额骨骨折；额部皮肤裂伤、血肿，住院100天。2013年3月19日，陕西安康金州司法鉴定中心鉴定刘俊红伤残等级为九级。庭审中，刘俊红变更要求新国俊公司按照雇佣关系承担赔偿责任。另查明，刘俊红因治疗、鉴定开支交通费1000元、住宿费700元、鉴定费840元、打印费200元。还查明，刘俊红父亲刘振华于1952年7月24日出生，其母亲龚杏友于1957年8月12日出生，其长女刘熹2000年7月13日出生，其次女刘冉于2010年10月12日出生。
原审认为，刘俊红系新国俊公司雇请的民工，刘俊红在新国俊公司承包的旬阳县医院大楼外墙保温工程干活时被楼顶坠落的方管砸伤其头部，其雇主新国俊公司依法应当承担民事赔偿责任；新国俊公司欲证明砸伤刘俊红的方管为四腾公司施工工地钢管，虽提供了出庭证人熊岚海、孙贵营的证言，但不足以认定坠落钢管系四腾公司所有，故新国俊公司辩称由四腾公司承当赔偿责任的理由不能成立；刘俊红在施工中未按施工安全规范要求佩戴安全帽，自身存在重大过错，亦应承担一定的责任；刘俊红请求赔偿护理费应以其住院治疗日期，参照陕西省上年度在岗职工日平均工资的标准121.45元计赔；其请求赔偿住院伙食补助费、营养费应按照国家工作人员出差补助标准每天10元计算；刘俊红请求赔偿住宿费、交通费、精神损害抚慰金，明显偏高，原审法院支持其合理部分。综上，原审法院确认刘俊红的合理损失为误工费24000元（120天×200元／天）、护理费12145元（100天×121.45元／天）、住宿费700元、被抚养人生活费54954元，住院伙食补助费1000元（100天×10元／天）、营养费1000元（100×10元／天）、鉴定费840元、伤残赔偿金23048元（5763元×20年×20%）、打印费200元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限判决生效后十日内由深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司陕西分公司赔偿刘俊红经济损失118047.9［误工费24000元、护理费12145元、住宿费700元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、伤残赔偿金78002.9元（其中含被抚养人生活费54954.9元）、文印费200元、交通费1000元］的90%，即106243.11元。二、由深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司陕西分公司赔偿刘俊红鉴定费840元、精神抚慰金5000元，合计5840元。三、驳回刘俊红的其他诉讼请求。案件受理费3589元，由刘俊红承担1000元，深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司陕西分公司承担2589元。
宣判后，新国俊公司陕西分公司不服，上诉至本院，请求发回重审或查明事实后改判，诉讼费用由二被上诉人承担。理由是：1、原审擅自改变案由程序违法。刘俊红起诉时，是以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由提起诉讼的，原审法院给上诉人的应诉通知书和开庭传票确定的案由也是“提供劳务者受害责任纠纷”，法庭审理过程中，法庭并未行使释明权，要求刘俊红改变案由，而判决书突然以“健康权”为案由作出判决。上诉人认为，根据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，如果原审法院认为本案应当重新确定案由，应当行使释明权，并告知各方当事人。上诉人认为原审法院擅自改变案由程序违法。2、原判以“雇主责任”判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实依据。本案中，刘俊红没有举证证明其与上诉人系“雇佣关系”，上诉人亦未举证证明其与刘俊红系“雇佣关系”，法庭调查亦未查明上诉人与刘俊红确系“雇佣关系”。上诉人认为原审法院认定的“雇佣关系”缺乏事实依据，并据此判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实依据。3、原判认为“新国俊公司欲证明砸伤刘俊红的钢管为四腾公司施工工地钢管，虽提供了出庭证人证言，但不足以认定坠落钢管系四腾公司所有”属适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的，除能证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”根据上述法律规定，本案属于物件脱落、坠落损害责任纠纷或不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷，根据侵权责任法第85条、第87条的规定，本案属于举证责任倒置，如果四腾公司不能证明自己没有过错或不是加害人，则应当由四腾公司承担赔偿或者补偿责任。原审法院违法了举证责任倒置的法律规定，判决四腾公司不承担赔偿责任属于适用法律错误。4、原审在法庭辩论结束后，二次开庭过程中让刘俊红继续举证违反了证据规则关于举证期限的规定。刘俊红在第二次开庭过程中就被抚养人生活费继续举证，上诉人及四腾公司明确表示，由于该证据未在原审法院规定的举证期限举证，且该证据不属于新的证据，对该证据不予质证。原审法院置法律规定不顾，就此进行判决并支持了刘俊红的这部分诉讼请求，原审判决适用法律错误。综上，原审判决事实不清，证据不足，且适用法律错误，上诉人请求二审法院将案件发回重审或查明事实后依法改判。
被上诉人刘俊红答辩称：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人是在为新国俊公司干活时受伤，这一事实被旬阳县医院分管工程的张志山、承建工程现场负责人何治明当场证实，新国俊公司提供的情况说明也能证实这一点。原审判决认定新国俊公司承担雇主责任事实清楚，证据确实充分，如果新国俊公司有证据证明致伤刘俊红确系他人，在其赔偿后可向他人追偿。2、原审法院改变案由并无不当，其程序并不违法。原审法院在审理中，要求被上诉人明确对新国俊公司和四腾公司做出选择，被上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，请求雇主（新国俊公司）承担赔偿责任，原审法院以雇主责任判其承担责任并无不当且程序并不违法。3、被上诉人在原审法庭辩论结束后，二次开庭过程中所举证据符合民诉法第65条规定，被上诉人就被抚养人情况举证，出具户籍证明以证明被上诉人所扶养、赡养之人，所举证据客观真实，与本案有直接关联性。因此，原审法院责令被上诉人说明逾期举证的理由并对被上诉人进行训诫、罚款后采纳了该证据，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人四腾公司辩称，砸伤被上诉人刘俊红的钢管不是其公司的，其不应当承担举证责任。刘俊红受伤与其公司无关，请求维持原判。
二审审理过程中，上诉人新国俊公司申请证人何治明出庭作证。何治明系新华公司第二分公司负责旬阳县医院大楼工程的技术总工。证人何治明当庭陈述：事发时，其在现场，砸伤刘俊红的是一根钢制的方管，该方管属于四腾公司。当时四腾公司的人确认方管是他们的，是用来压彩条布的。事发后，方管由其公司保管在库房，后丢失。工程大楼共15层，四腾公司在14、15及屋顶施工，刘俊红在七楼施工，未佩戴安全帽。
被上诉人四腾公司发表质证意见认为：证人所在公司与新国俊公司是总包和分包关系，其也未亲眼看见四腾公司在施工，且当天有几个公司在施工，不能证明掉落钢管属四腾公司所有。证人说钢管弄丢了，其所在的兴华公司也有很大责任，他们是利害关系人，其为了推卸责任而作证。
被上诉人刘俊红质证认为，事发时，刘俊红确是在七楼外墙施工，其他情况不知道。不论砸伤人的钢管的所有人或管理人是谁，刘俊红的损失应得到赔偿。
经调查，旬阳县人民医院原党委书记杨治友（已退休）称：事发时，他被旬阳县人民医院反聘负责旬阳县人民医院综合大楼基建工作，工人（刘俊红）受伤后，他先安排抢救人，该项目的具体负责人张志山给他汇报后，他将四腾公司的项目经理薛经理找来，当时四腾公司承认钢管是该公司的，但说没钱。最后医院给垫付了医疗费，等工程结算后从工程款中扣除，后来他退休了，扣没扣不清楚。刘俊红住院期间，四腾公司还派人前去看望。
对于本院调查笔录，新国俊公司和刘俊红经质证均无异议。四腾公司质证认为，事发时，杨治友已退休，且不在现场，对事情经过并不清楚。他说事发后四腾公司参与协商此事，只能说明四腾公司参与协商，不能代表四腾公司就认可此事。据他所述，本案的关键证据是砸伤刘俊红的钢管，但现在钢管找不到了。何治明出庭时说钢管由他们保管，已丢失。四腾公司认为如果新国俊公司无法找到该钢管，不能证明该钢管是四腾公司的，应由其承担不利后果。
本院认为，由于何治明是兴华公司第二公司负责旬阳县医院大楼工程的技术总工，兴华公司与新国俊公司是总包与分包的关系，故其证言与一审出庭证人熊岚海、孙贵营的证人证言能够印证的部分，本院予以采信，即：刘俊红在为新国俊陕西分公司承包地旬阳县医院大楼外墙保温工程干活时被楼顶坠落的钢筋砸伤其头部。其对四腾公司不利的证言部分，即钢管属四腾公司所有，本院不予采信。本院对旬阳县人民医院党委书记杨治友做的调查笔录，真实客观，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。刘俊红在为新国俊公司承包的旬阳县医院大楼外墙保温工程干活时被坠落的钢制方管砸伤头部，其因此遭受的损失应由谁承担是本案的焦点。
根据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，遭受人身损害的雇员有权利选择雇主或第三人赔偿。本案中，刘俊红请求雇主新国俊公司承担赔偿责任，于法有据，故上诉人关于应由四腾公司承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持。
又根据最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知：三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题，当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故上诉人认为原审法院擅自改变案由违法的上诉理由不能成立。
另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。被上诉人刘俊红提交了逾期提供证据的理由说明，原审法院予以训诫、罚款并采纳该证据，符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3589.00元，由上诉人深圳市新国俊建筑装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 何 波
代理审判员 王 佩
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 李 伟