安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01018号
上诉人（原审被告）：张应松，男，1975年1月2日出生，汉族。
委托代理人：张雪松，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人：黄顺国，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崔继生，男，1973年9月18日出生，汉族，巢湖市银屏雅苑小区工程负责人。
委托代理人：张雪松，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人：黄顺国，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巢湖辉隆置业发展有限责任公司。
法定代表人：陈林，总经理。
委托代理人：秦松，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李廷雨，男，1957年8月15日出生，汉族。
委托代理人：王多平，男，1966年9月出生，汉族，、40。
上诉人张应松、崔继生、巢湖辉隆置业发展有限责任公司（以下简称巢湖辉隆公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张应松与崔继生的共同委托代理人张雪松，上诉人巢湖辉隆公司委托代理人秦松，被上诉人李廷雨及其委托代理人王多平，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李廷雨原审诉称：2010年，巢湖辉隆公司在巢湖市开发建设银屏雅苑小区。2012年初，李廷雨便在该工地上干活。2012年12月起，张应松雇请李廷雨为其做工。2013年3月，巢湖辉隆公司将原银屏雅苑售房中心的改建工程发包给崔继生，崔继生将该工程交给张应松具体负责施工。张应松则安排李廷雨对银屏雅苑小区售楼部进行改造，将售楼中心的室内楼梯拆除等。3月29日上午，李廷雨在拆除楼梯、封堵原楼梯孔洞时不慎从一层屋顶跌落到地面受伤，致胸12椎体骨折等。巢湖市第二人民医院为李廷雨作了手术治疗。李廷雨为维护自身合法权益，请求法院判令：1、张应松赔偿李廷雨住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等计128030元；2、崔继生、巢湖辉隆公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由张应松、崔继生、巢湖辉隆公司承担。
张应松、崔继生原审庭审中辩称：巢湖辉隆公司叫张应松和崔继生负责，拆除过程中，李廷雨以前也在该小区工作过，找到张应松想干活，在拆除过程中是受伤了，我们也积极给予李廷雨治疗。事故发生后，我们积极和李廷雨协商，但李廷雨要求过高，协商不成。李廷雨的诉请没有事实和法律依据，要求过高，请求法院依法判决。
巢湖辉隆公司原审庭审中辩称：由法院依法判决。
原审法院经审理查明：2013年3月，巢湖辉隆公司将其银屏雅苑售房中心的改造工程交由崔继生施工，张应松在崔继生处承包清工。张应松遂请李廷雨等人具体施工，对售楼中心的楼梯进行拆除。2013年3月29日上午，李廷雨在拆除楼梯、封堵原楼梯孔洞时不慎跌落受伤，致胸12椎体等多处骨折。事故发生后，李廷雨于2013年3月29日至2013年4月23日在巢湖市第二人民医院住院治疗，住院25天，用去治疗费28921元，其中崔继生、张应松为李廷雨垫付了治疗费28699元，李廷雨自行支付了222元，出院诊断为：1、胸12压缩性骨折；2、左侧髋臼骨折，左骨支骨折；3、腰5滑落。医嘱：建议休息3个月。后李廷雨自行委托安徽三康司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2013年6月30日，安徽三康司法鉴定所出具皖三康司鉴所（2013）临鉴字第685号《李廷雨法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李廷雨高坠伤致胸12椎体粉碎性骨折评定为九级伤残；后期取内固定需医疗费用8000元。本案在原审审理过程中，崔继生、张应松申请重新鉴定，原审法院依法委托安徽全城司法鉴定中心对李廷雨的伤残进行鉴定。2013年9月11日，安徽全诚司法鉴定中心出具皖全诚司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第1177号《鉴定意见书》，鉴定意见为：李廷雨系高坠伤残致胸部损伤，构成玖级伤残。李廷雨系巢湖市赵柳镇三李村委会三李二队村民，自2012年2月23日至本次事故发生时，在巢湖市区打工，有固定的收入，已连续居住、生活满一年。
原审法院审理后认为：公民的健康权受法律的保护，李廷雨在工作中从高空跌落受伤致残，相关责任人应当对其承担赔偿责任。李廷雨因本起事故造成的各项经济损失认定如下：1、医疗费28921元，有相应的病历及医疗费票据予以证明，依法予以支持；2、后续治疗费8000元，有相应的司法鉴定意见书予以证明，依法予以支持；3、住院伙食补助费，酌定为500元（20元／天×住院25天）；4、营养费500元（20元／天×住院25天）；5、护理费2150元（86元／天×住院25天）；6、误工费10350元［90元／天×（住院25天＋休息90天）］；7、残疾赔偿金84096元（21024元／天×20年×20%）；8、李廷雨主张精神损害抚慰金16000元，根据李廷雨的伤情及本次事故对李廷雨生活、家庭造成的影响，依法予以支持；9、李廷雨主张交通费1200元，李廷雨受伤住院确实需要花费交通费，但是李廷雨的住院时间仅为25天，结合当地交通情况及李廷雨住院时间，酌情确定李廷雨的交通费为500元；10、鉴定费1300元。以上合计152317元（医疗费28921元＋后续治疗费8000元＋住院伙食补助费500元＋营养费500元＋护理费2150元＋误工费10350元＋残疾补偿金84096元＋精神损害抚慰金16000元＋交通费500元＋鉴定费1300元）。巢湖辉隆公司将银屏雅苑售房中心的改造工程交由崔继生施工，巢湖辉隆公司与崔继生形成工程承揽关系，有义务对崔继生是否有从事该高度危险作业的资质进行审查，其应当知道崔继生不具有从事该高度危险作业的资质，却选任崔继生对售楼中心进行改造，存在选任不当的明显过失，现李廷雨在拆除楼梯、封堵原楼梯孔洞时不慎坠落受伤，巢湖辉隆公司应当对李廷雨承担相应的赔偿责任，酌情确定其赔偿李廷雨损失的45%，即赔偿李廷雨68542.65元（152317元×45%）。崔继生在自己不具有改造资格情况下承揽银屏雅苑售房中心的改造工程，又选任张应松承包清工，也存在明显过失，应当对李廷雨承担相应的赔偿责任，酌情确定其赔偿李廷雨损失的25%，即赔偿李廷雨38079.25元（152317元×25%）。同理，张应松亦存在明显过错，应当对李廷雨承担赔偿责任，酌情确定其赔偿李廷雨损失的25%，即赔偿李廷雨38079.25元（152317元×25%）。崔继生、张应松在李廷雨受伤后为李廷雨垫付医药费28699元，故崔继生、张应松尚应支付李廷雨47459.5元。李廷雨明知拆除楼梯是高危作业，对自身的能力估计不足，又未注意自身安全，未采取任何防范措施，以致从高处跌落受伤致残，其自身也应承担相应的责任，酌定承担其损失的5%，即7615.85元（152317元×5%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、张应松尚应赔偿李廷雨23729.75元，崔继生尚应赔偿李廷雨23729.75元，巢湖辉隆置业发展有限责任公司赔偿李廷雨68542.65元；上述款项，均于判决生效后五日内付清；二、张应松、崔继生、巢湖辉隆置业发展有限责任公司相互承担连带责任。案件受理费390元，减半收取195元，张应松负担50元，崔继生负担50元，巢湖辉隆置业发展有限责任公司负担95元。
张应松、崔继生、巢湖辉隆公司分别上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、鉴定费的认定错误。李廷雨在原审起诉前自行委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定，并支付鉴定费用1300元。张应松与崔继生对该鉴定意见不服，向原审法院申请重新鉴定，并支付了鉴定费用。李廷雨没有与张应松、崔继生协商，也没有通过人民法院指定就自行委托鉴定，该部分鉴定费用属于自行扩大的损失，不应计算在赔偿总额中，张应松与崔继生不应当为同一受伤事实支付两次鉴定费用。2、后续治疗费的认定错误。原审法院依据李廷雨自行委托的鉴定机构所作的鉴定意见书认定后续治疗费8000元是错误的。本案在原审审理过程中，张应松与崔继生申请了重新鉴定，原审法院委托的安徽全诚司法鉴定中心也出具了鉴定意见书，原审法院应当依据新作出的鉴定意见书来确定后续治疗费。二、原审判决适用法律错误。张应松从崔继生手中承接银屏雅苑售房中心室内的一些原有设施的拆除工作，并安排李廷雨等人施工。国家法律对室内民用设施的拆除并无资质要求的规定，因此张应松、崔继生及巢湖辉隆公司不存在选任不当的明显过失，原审判决判令张应松、崔继生及巢湖辉隆公司承担赔偿责任，没有法律依据并且责任份额明显过高，属于适用法律错误。三、原审判决程序错误。1、李廷雨的委托代理人王多平系普通市民，其作为代理人参与诉讼不符合法律规定。2、在案件审理过程中，崔继生、张应松申请重新鉴定，但鉴定意见出来后，原审法院不组织双方质证，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判张应松、崔继生与巢湖辉隆公司不承担赔偿责任。
李廷雨二审辩称：一、李廷雨支付的鉴定费1300元是因李廷雨受伤后为确定自己的伤残程度和后续治疗费而支付的。李廷雨受伤经手术治疗出院后依法委托司法鉴定机构对自己的伤情和后续治疗费进行评定，安徽三康司法鉴定所依法进行审查后接受委托作出鉴定结论，程序合法。张应松与崔继生在原审期间申请重新鉴定，安徽全诚司法鉴定所经重新鉴定作出的鉴定结论认定李廷雨仍是伤残九级，与原鉴定结论一致，这恰恰说明初次鉴定机构作出的鉴定结论是合法的、正确的。张应松与崔继生申请重新鉴定并没有足以反驳的证据，其申请重新鉴定的目的只是要拖延案件的审结时间，因此其申请重新鉴定支出鉴定费是自行扩大的损失，应由其自己承担。二、原审判决支持李廷雨的后续治疗费8000元是正确的。李廷雨在原审期间依法委托安徽三康司法鉴定所对受害人李廷雨的伤残程度和后续治疗费进行了评定，且张应松与崔继生在申请重新鉴定时并没有提出对李廷雨的后续治疗费进行重新鉴定，安徽三康司法鉴定所出具的鉴定结论是有事实根据和法律依据的，因此，原审审法院判决张应松、崔继生与巢湖辉隆公司赔偿李廷雨后续治疗费是完全合法的。三、原审法院根据巢湖辉隆公司将其建设的巢湖银屏雅苑小区售房中心的房屋交给崔继生负责施工。崔继生又将接手的工程交给张应松具体负责施工。我国《安全生产法》第二十一条规定：生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设施发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。国务院发布的《建设工程安全生产管理条例》第20条则更明确规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。根据以上规定可见，房屋施工、建造、拆除等建筑活动技术要求严格，不同于普通的承揽关系，国家规定了严格的市场准入制度，就连住宅室内装修，建设部发布的《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条也规定：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑企业资质证书，并在其资质证书许可的范围内承揽工程。第二十三条规定，装修人委托企业承接其装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装修企业，因此，张应松、崔继生作为雇佣李廷雨工作的雇主，应作为接受劳务一方承担侵权责任。原审法院根据崔继生、张应松作为雇主没有从事建筑施工的资质却承揽建筑业务，并且没有对李廷雨进行培训，也未采取任何安全保障措施的事实判令其承担50%的赔偿责任合法有据。巢湖辉隆公司作为商品房开发建设企业将房屋的建设、改建工程交给没有任何施工资质的崔继生、张应松个人，其过错是明显的，原审法院判决其承担45%的赔偿责任既有事实根据，也有法律依据。四、李廷雨的代理人是以公民的身份参与代理的，但李廷雨的代理人是由李廷雨户籍所在地的巢湖市栏杆集镇石门村民委员会推荐的，符合《民事诉讼法》第五十八条规定的代理人的条件。综上，原审判决适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人二审期间所举证据同原审。张应松、崔继生与巢湖辉隆公司认为伤残鉴定的前提是治疗终结，而李廷雨在鉴定时二次手术未做，治疗尚未终结，故安徽全诚司法鉴定所作出李廷雨伤残等级的鉴定意见不合法。李廷雨认为该鉴定意见是根据张应松与崔继生的申请作出的，且该鉴定意见与李廷雨之前委托鉴定机构作出的鉴定意见是一致的。各方当事人的其他质证意见同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：张应松从崔继生处承揽银屏雅苑售房中心改造工程后，由李廷雨等人向其提供工程劳务，在此过程中，张应松作为接受劳务的一方，应当进行现场安全管理，并提供必要的安全施工条件，但在李廷雨拆除楼梯、封堵原楼梯孔洞过程中，现场未搭建脚手架以及采取其他必要的安全防护措施，以致李廷雨从高处跌落受伤，因此，作为接受劳务方的张应松，存在明显过错，应当对李廷雨由此造成的损失承担赔偿责任。李廷雨作为提供劳务的一方，其在提供劳务过程中，自身负有谨慎的安全注意义务，但其明知缺乏必要安全施工的条件，仍然未能提高警惕、谨慎施工，自身亦存在明显过错，应当自行承担部分责任。巢湖辉隆公司作为工程发包人，崔继人作为工程转包人，其在工程发包、转包过程中，应当审查承包人是否具有安全施工资质，其将工程发包、转包给没有安全施工资质的个人，存在选任不当的明显过错，因此，应当对李廷雨由此造成的损失承担赔偿责任。根据李廷雨与张应松、崔继生及巢湖辉隆公司在本起事故中的过错程度及原因力大小，本院酌定各方当事人责任比例分别为15%、35%、25%和25%，张应松、崔继生及巢湖辉隆公司应当相互承担连带责任，原审判决责任划分明显不当，本院依法予以纠正。张应松与崔继生并未就李廷雨的后续治疗费申请重新鉴定，且安徽三康司法鉴定所作出的鉴定意见程序合法，依据充分，张应松与崔继生申请重新鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见仍为九级伤残，并未推翻李廷雨此前单方申请安徽三康司法鉴定所作出的鉴定意见，故安徽三康司法鉴定所作出的鉴定意见可以作为本案的定案依据，李廷雨为此支付的鉴定费，系合理支出，张应松、崔继生与巢湖辉隆公司应当按责任比例予以承担。李廷雨的后续治疗费业经安徽三康司法鉴定所鉴定为8000元，故李廷雨就该损失可以与已经发生的医疗费一并主张，原审判决对李廷雨主张的后续治疗费予以支持，于法有据，应予维持。李廷雨的委托代理人虽系个人，但有相应组织推荐，其作为委托代理人参与本案诉讼，并不违反法律的相关规定。安徽全诚司法鉴定所作出的重新鉴定意见，二审期间已经双方当事人进行质证，且该鉴定意见未推翻原鉴定意见，故原审法院采信原鉴定意见并无不当，原审法院未对重新鉴定意见组织双方当事人进行质证，并不属于严重违反法定程序的情形，故张应松、崔继生与巢湖辉隆公司请求二审法院撤销原判，将本案发回重审，本院不予支持。李廷雨因本起事故造成的物质损失合计为136317元，由张应松、崔继生与巢湖辉隆公司分别按责任比例赔偿李廷雨47710.95元、34079.25元和34079.25元。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、受害人的损害后果及本地的生活水平等因素加以确定，受害人有过错的，应当减轻侵权人的精神损害赔偿责任。根据张应松、崔继生与巢湖辉隆公司在本起事故中的过错程度，由张应松、崔继生与巢湖辉隆公司分别赔偿李廷雨精神损害抚慰金5600元、4000元和4000元。上述合计，张应松、崔继生与巢湖辉隆公司应当分别赔偿李廷雨各项损失53310.95元、38079.25元和38079.25元，扣除张应松与崔继生已支付的28699元，张应松与崔继生还应分别赔偿李廷雨38961.45元、23729.75元。综上，原审判决责任划分错误，判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02114号民事判决第二项；
二、撤销安徽巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02114号民事判决第一项；
三、张应松支付李廷雨赔偿款38961.45元，崔继生支付李廷雨赔偿款23729.75元，巢湖辉隆置业发展有限责任公司支付李廷雨赔偿款38079.25元，均于本判决生效之日起十五日内履行完毕；
四、驳回李廷雨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费390元，减半收取为195元，由李廷雨负担42元，张应松负担59元，崔继生负担36元，巢湖辉隆置业发展有限责任公司负担58元；二审案件受理费2300元，由李廷雨负担303元，张应松负担772元，崔继生负担470元，巢湖辉隆置业发展有限责任公司负担755元。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 张文超
审判员 王养俊
二〇一四年五月六日
书记员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；