贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黔六中刑三终字第13号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏海江，男，1964年11月25日出生于山东省青岛市，汉族，中共党员，大专文化，原系贵州省松河煤业发展有限责任公司供应部副经理。因本案于2012年3月14日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
辩护人陈桦，云南德和政律师事务所律师。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人苏海江犯受贿罪一案，于2012年12月10日作出（2012）黔盘刑初字第725号刑事判决，原审被告人苏海江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员韩琪出庭支持公诉，上诉人苏海江及其辩护人陈桦到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，贵州松河煤业发展有限责任公司（以下简称松河公司）于2005年成立，由贵州盘江精煤股份有限公司（以下简称盘江精煤公司）投资人民币18987.5万元、贵州省开发投资公司投资人民币5425万元、贵州黔桂发电有限责任公司投资人民币5425万元、南京钢铁联合有限公司投资人民币5425万元组建而成。2007年6月，贵州首钢产业投资有限公司投资人民币18987万元，成为公司股东。
被告人苏海江1985年9月到原盘江矿务局山脚树矿机电科工作，1998年2月到盘江精煤公司后勤服务中心、供应部工作，2006年4月调到松河公司工作，先后任采煤筹备组副组长、工农关系办主任、技术经济部副经理、供应部副经理等职务。
2008年至2009年，被告人苏海江在任松河公司供应部副经理期间，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币19.3万元，为他人谋取利益。案发后，被告人家属已退交赃款人民币26.3万元。
具体犯罪事实如下：
一、2008年下半年至2009年上半年期间，被告人苏海江分三次收受贵阳海鑫物资贸易有限公司业务员罗某某贿赂款共计人民币5万元。
二、2008年，被告人苏海江收受贵州重誉物资贸易有限公司业务员张某（甲）贿赂款人民币2万元。
三、2008年，被告人苏海江收受贵州迪可鑫机电有限责任公司业务员宁某某贿赂款人民币2万元。
四、2008年，被告人苏海江分两次收受安徽攀登机械股份有限公司业务员金某某贿赂款人民币2.5万元。
五、2008年，被告人苏海江收受六盘水市毅辉机电设备有限公司业务员郭某某存有人民币8000元的银行卡一张。
六、2008年，被告人苏海江收受安徽盛运机械股份有限公司业务员桂某贿赂款人民币1.5万元。
七、2008年，被告人苏海江收受河南环宇矿山机械有限公司业务员张某（乙）贿赂款人民币1万元。
八、2008年，被告人苏海江分两次收受安徽潜山县八一机电配套厂业务员范某贿赂款人民币1万元。
九、2008年至2009年期间，被告人苏海江分两次收受电光防爆电气有限公司昆明分公司业务员陈某某贿赂款人民币3.5万元。
原判根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十三条第一款第一项，第三百八十六条，第九十三条第二款，第六十四条之规定，以被告人苏海江犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币2万元；对被告人苏海江违法所得人民币19.3万元，依法没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人苏海江不服，以“不是国家工作人员；在庭前供述属于非法取得的证据，其未获得与行贿人进行对质的权利；一审判决认定事实除第二桩、第八桩是事实，其余均不是事实”为由，提出上诉。其辩护人陈桦提出“苏海江的身份是公司员工而非国家工作人员，不属于国家工作人员身份犯的主体，一审判决定性错误，请二审法院予以纠正；关于收受金某某和桂某的贿赂的事实，苏海江对成套设备的采购没有决定权的，双方对应的受贿是否成立，请法庭决定；根据相关法律规定，有几笔收的钱是过节期间，应为送礼，只能说明是不正之风，但没有反映出相应的请托事项的存在，因此不能作为受贿”的辩护意见。
经审理查明，松河公司于2005年成立，由盘江精煤公司投资人民币18987.5万元、贵州省开发投资公司投资人民币5425万元、贵州黔桂发电有限责任公司投资人民币5425万元、南京钢铁联合有限公司投资人民币5425万元组建而成。2007年6月，贵州首钢产业投资有限公司投资人民币18987万元，成为公司股东。
被告人苏海江1985年9月到原盘江矿务局山脚树矿机电科工作，1998年2月到盘江精煤公司后勤服务中心、供应部工作，2006年4月调到松河公司工作，先后任采煤筹备组副组长、工农关系办主任、技术经济部副经理、供应部副经理等职务。2008年至2009年，上诉人苏海江身为松河公司供应部副经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物15.8万元，为他人谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪，且属于数额巨大。案发后，上诉人家属已退交赃款人民币26.3万元。
具体犯罪事实如下：
一、2008年下半年至2009年上半年期间，上诉人苏海江分三次收受贵阳海鑫物资贸易有限公司业务员罗某某贿赂款共计人民币5万元；
二、2008年，上诉人苏海江收受贵州重誉物资贸易有限公司业务员张某（甲）贿赂款人民币2万元；
三、2008年，上诉人苏海江收受贵州迪可鑫机电有限责任公司业务员宁某某贿赂款人民币2万元；
四、2008年，上诉人苏海江分两次收受安徽攀登机械股份有限公司业务员金某某贿赂款人民币2.5万元；
五、2008年，上诉人苏海江收受六盘水市毅辉机电设备有限公司业务员郭某某存有人民币8000元的银行卡一张；
六、2008年，上诉人苏海江收受安徽盛运机械股份有限公司业务员桂某贿赂款人民币1.5万元；
七、2008年，上诉人苏海江收受河南环宇矿山机械有限公司业务员张某（乙）贿赂款人民币1万元；
八、2008年，上诉人苏海江分两次收受安徽潜山县八一机电配套厂业务员范某贿赂款人民币1万元。
一审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据均经一审庭审质证，查证属实。本院对一审判决列举的证据予以确认。
本院二审期间有如下新的证据：
1、六盘水市人民检察院提交的中共盘江精煤公司纪律检查委员会于2012年12月10日出具的办案情况说明证实，2012年根据群众举报，苏海江被盘县人民检察院查处。在盘县人民检察院立案前的调查期间，中共盘江精煤公司纪律检查委员会在整个办案过程中积极配合盘县人民检察院进行调查。
2、六盘水市人民检察院提交的盘县人民检察院反贪污贿赂局于2013年3月4日出具的情况说明证实，该局在查办贵州松河煤业原供应部副经理刘欣涉嫌受贿犯罪一案时，刘欣交代了收受罗某某贿赂的事实，罗某某在接受调查过程中，不仅交代了向刘欣行贿的事实，同时也交代了向苏海江行贿的事实。因证人郭某某、宁某某主动要求到宾馆接受调查，该局派出工作人员到宾馆对以上二人进行询问。
3、六盘水市人民检察院提交的盘县看守所健康检查笔录证实，2012年3月14日23时50分苏海江接受该所狱医体表检查无外伤。
4、六盘水市人民检察院提交的盘县第二人民医院被监管人员体检表证实，2012年3月14日苏海江在盘县第二人民医院接受血常规、胸部、腹部等检查，均正常。
5、六盘水市人民检察院提交的上诉人苏海江供述以及证人罗某某、张某（甲）、张某（乙）作证的同步录音录像光盘四张证实，苏海江及证人罗某某、张某（甲）、张某（乙）在盘县检察院反贪污贿赂局的供述和作证情况。
6、辩护人提交的谈话笔录及吕某某（苏海江之妻）出具的情况说明证实，其替苏海江交的赃款26.3万元（有25万元是借的），是在不知情的情况下上缴的，不是作为赃款来上缴的。苏海江在供应科期间通过工作关系认识的朋友张某（甲）送的1万元、范某送的5000元，均给他们打电话叫他们把钱拿回去，但是后来一直没来拿去。宁某某送的一万元，其叫苏海江把钱带回单位，打电话叫宁某某把钱拿回去。
以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人苏海江是否为国家工作人员的问题，经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第一百六十三条第三款规定：“国有公司、企业从事公务的人和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、三百八十六条的规定定罪处罚。”《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员…”故在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，可以为国家工作人员，也可以为非国家工作人员。判定是否为国家工作人员，要看是否为国有单位委派从事公务。而认定行为人是否属于受委派从事公务的人员，需从三个方面来界定：一、委派单位的性质。如果委派单位是国有单位即国家机关、国有公司、企业、事业单位，不论受委派人员以前的身份是否是国家工作人员，是否是委派单位或被委派单位的原职工，还是临时人员，均可以成为国有单位的委派人员；二、是否为委派。委派是委任、派遣，其形式既可以是事前、事中的提名、建议、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准；三、受委派必须代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责的工作。主要是指在国有控股、参股公司的有限公司中对国有资本负有监督、管理等职责的人员，通常任公司董事长、副董事长、董事、总经理、监事、财务负责人等职。本案上诉人苏海江于2006年4月27日经盘江煤电﹤集团﹥有限公司劳动和社会保险处出具的劳动合同制工人调动介绍信介绍到松河公司工作，根据本案证据盘江煤电﹤集团﹥有限公司不是松河公司实际股东，苏海江原所在盘江精煤公司也不是国有公司、企业、事业单位，苏海江到松河公司后也不是从事组织、领导、监督、管理等职责的工作。2008年1月30日经松河公司经理办公会研究决定，聘任苏海江为供应部副经理，盘江煤电﹤集团﹥有限公司劳动和社会保险处出具的劳动合同制工人调动介绍信和松河公司经理办公会决定不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“委派”，故上诉人苏海江不应视为国家工作人员。上诉人苏海江所提“其不是国家工作人员”的上诉理由及其辩护人所提“苏海江的身份是公司员工而非国家工作人员，不属于国家工作人员身份犯的主体，一审判决定性错误，请二审法院予以纠正”的辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人苏海江所提“一审判决认定事实除第二桩、第八桩是事实，其余均不是事实”的上诉理由，经查，一审判决认定的第一桩至第八桩犯罪事实，有被告人的供述、证人证言相互印证，一审判决认定的第九桩犯罪事实，被告人供述的行贿人与本案收集在案的行贿人的证人不是同一人，被告人供述与行贿人证言不一致，不予认定。故上诉人苏海江关于一审判决认定第九桩犯罪不属实的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏海江的辩护人所提“收受金某某和桂某的贿赂的事实，苏海江对成套设备的采购没有决定权，双方对应的受贿是否成立，请法庭决定”的辩护意见，经查，虽苏海江对成套设备的采购没有决定权，但在与金某某、桂某的业务往来中苏海江有一定的职权，如补充协议的签订等证实苏海江在与上述二人公司签订合同时起一定的作用，金某某、桂某所在的公司与苏海江所在的公司存在业务往来。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏海江的辩护人所提“根据相关法律规定，有几笔收的钱是过节期间，应为送礼，只能说明是不正之风，但没有反映出相应的请托事项的存在，因此不能作为受贿”的辩护意见，经查，苏海江在与相关公司业务往来的过程中收受相关人员的贿赂，虽有部分是在春节、中秋节期间，但行贿人所谓的“送礼”行为均是在双方业务往来期间，双方并非亲戚、朋友，苏海江也未以礼金等形式退还。故此辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏海江所提“其在庭前供述属于非法取得的证据，其未获得与行贿人进行对质的权利”的上诉理由，经查，本案证人郭某某、宁某某的证言询问地点不符合规定，盘县人民检察院反贪污贿赂局已依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十七条的规定作出合理解释，本院对二人的证言予以确认。本案中被告人的供述、证人证言等证据的取得符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，且二审庭审期间贵州省六盘水市人民检察院出具了中共盘江精煤公司纪律检查委员会于2012年12月10日出具的办案情况说明、盘县第二人民医院、看守所出具的体检表，当庭出示并播放了苏海江在贵州省盘县人民检察院反贪污贿赂局供述时以及证人罗某某、张某（乙）、张某（甲）作证时的同步录音录像。综合以上证据及原有证据，本院当庭作出不启动排除非法证据程序和通知证人到庭的决定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏海江身为松河煤业有限责任公司供应部副经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物15.8万元，为他人谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪，且属于数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。一审法院认定部分事实不清、定罪和量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2012）黔盘刑初字第725号刑事判决，即，被告人苏海江犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币2万元；对被告人苏海江违法所得人民币19.3万元，依法没收，由扣押机关上缴国库；
二、上诉人（原审被告人）苏海江犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币2万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月14日起至2018年3月13日止。）
三、上诉人苏海江受贿所得赃款人民币15.8万元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴含勇
审 判 员 林 波
代理审判员 郭 勇
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 李炳兰