安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终291号
上诉人（原审原告）：邬茂喜，男，1976年1月27日出生，汉族，无业，住江苏省南京市高新技术开发区。
委托代理人：江海清，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山宏普房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：卞亮璇，该公司执行董事。
委托代理人：顾春雷，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人邬茂喜因与被上诉人马鞍山宏普房地产开发有限公司（以下简称宏普房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2015）花民一初字第03608号
民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人邬茂喜及其委托代理人江海青、被上诉人宏普房地产公司委托代理人顾春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬茂喜在原审中诉称：其于2013年3月12日进入宏普房地产公司工作，双方分别于2013年3月和2014年3月签订期限一年的劳动合同，两份合同约定其工资标准分别为每月15000元和16000元。2015年3月，合同到期后，双方拟续签劳动合同，但当其提出双方应依法签订无固定期限劳动合同时，宏普房地产公司予以拒绝，双方为此多次协商未达成一致意见。2015年7月27日，宏普房地产公司在未提前通知其的情况下，向其下达劳动合同解除（终止）通知函，解除双方劳动关系，其在双方未签订劳动合同的情况下，自2015年3月13日起工作至7月31日。另，在工作期间，宏普房地产公司经常安排其在休息日加班，截至2015年7月，其累计加班81天（双休日73天、法定节假日8天），但宏普房地产公司从未支付加班工资。现其认为，宏普房地产公司的上述行为已经违反了劳动合同法等法律规定，严重损害了其合法权益，请求法院判令宏普房地产公司支付其解除劳动合同经济赔偿金80000元、解除劳动合同通知金16000元、未签订劳动合同双倍工资72000元、加班工资125264.8元，共计293264.8元。
宏普房地产公司在原审中辩称：邬茂喜在诉状中的陈述不是事实。根据劳动合同的约定，邬茂喜的月工资为11200元，不是16000元。其不是违法解除劳动关系，双方的劳动合同期满，劳动合同到期终止。其要求续签劳动合同，但邬茂喜提出提高劳动待遇导致没有续签成功，故其不应该支付经济补偿金。邬茂喜陈述加班81天不属实，邬茂喜的上班时间应该以打卡记录为准。其没有违法解除劳动关系，不存在支付赔偿金的问题。因双方的劳动关系是到期终止，故其也不需要向邬茂喜支付解除劳动合同通知金。
原审经审理查明：邬茂喜于2013年3月12日进入宏普房地产公司工作。双方最后一次签订的劳动合同约定月工资标准为11200元，另外每月有交通费200元、伙食补贴1100元，合同期自2014年3月13日起至2015年3月12日止。劳动合同到期后，邬茂喜仍在宏普房地产公司工作。期间，邬茂喜与宏普房地产公司就续签劳动合同问题多次进行协商，但因合同期限、工资待遇等问题未能协商一致。2015年7月21日，宏普房地产公司向邬茂喜送达劳动合同续签通知书，告知邬茂喜公司决定续订劳动合同，并要求邬茂喜于2015年7月24日到人事行政部办理续订劳动合同手续。但邬茂喜未按通知内容续签合同。2015年7月27日，宏普房地产公司向邬茂喜送达劳动合同解除（终止）通知函，告知邬茂喜因其未及时与公司签订劳动合同，公司决定不再续签劳动合同，并确认邬茂喜最后工作日为2015年7月31日，工资支付至2015年7月31日，社会保险费及住房公积金缴纳至2015年8月。2015年7月31日，宏普房地产公司出具解除（终止）劳动合同证明书，以“邬茂喜未及时与公司签订劳动合同，公司决定不再续签劳动合同”为由，于2015年7月31日解除（终止）劳动合同。2015年8月5日，因解除（终止）劳动合同证明书上载明的解除理由不符合领取失业金的条件，邬茂喜、周万科两人找到宏普房地产公司相关人员，要求变更该理由，公司以要向律师咨询为由未置可否。后邬茂喜向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏普房地产公司向其支付解除合同经济赔偿金87500元、2015年3月12日至2015年7月30日未签订劳动合同的双倍工资67500元、社保和住房公积金未按工资基数足额缴纳181860元、工作奖励金805750元、加班工资228816元。该委于2015年9月18日裁决宏普房地产公司向邬茂喜支付未签订劳动合同双倍工资差额40464.5元。邬茂喜对该裁决不服，以致成讼。
原审另查明：2014年8月至2015年7月，邬茂喜在法定节假日加班1天，休息日加班12天，其月均实发工资为15928元。
原审认为：劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当依法行使权利和履行各自的义务。一、关于双倍工资。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照法律的规定向劳动者每月支付两倍的工资。由于书面劳动合同约定的福利报酬、工作岗位明确了劳动者的权利，故签订劳动合同，可以保障劳动者的合法权益。我国法律对用人单位设置双倍工资罚则，实质是对用人单位故意逃避法律责任、不与劳动者签订书面劳动合同的行为进行惩罚，从而促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务。本案中，邬茂喜在劳动合同到期后继续在宏普房地产公司工作，双方形成事实劳动关系，按照法律规定，双方应当续签书面劳动合同。在劳动合同到期后，宏普房地产公司多次与邬茂喜就续签合同问题进行协商，且主动书面通知邬茂喜续签劳动合同，据此可以认定，宏普房地产公司具有续签劳动合同的主观意愿，且已尽到诚信协商的义务。因合同的签订需要双方的合意，故本案中未能续签劳动合同不是宏普房地产公司的单方原因，而是双方就合同内容协商不成的结果。邬茂喜要求宏普房地产公司支付双倍工资，显然违背了立法本意，不予支持。二、关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邬茂喜提供的项目部周末值班表显示其存在休息日加班，但该值班表仅仅是工作安排表，是否存在加班还应有值班记录表及考勤记录相印证。邬茂喜提供的现场日报及值班记录表系复印件，该证据的保管者应为宏普房地产公司，宏普房地产公司虽对该证据不予认可，但未提供证据证明其主张，故依法作出对宏普房地产公司不利的推定。根据现场日报、值班记录表及宏普房地产公司提供的员工打卡记录，可以证实邬茂喜的工作情况。根据我国关于工资总额组成的规定，工资总额中包含加班加点的工资。因邬茂喜每月实发工资高于合同约定的工资及补贴，故超出部分可认定为加班费。根据邬茂喜的加班情况，其加班费已经足额支付，现其再主张加班费，没有事实和法律依据，不予支持。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。宏普房地产公司与邬茂喜在合同期限、工资待遇等问题上无法达成一致意见，导致劳动合同无法续签，此时，宏普房地产公司提出解除劳动关系，以结束双方权利义务不明确的状态，该行为系宏普房地产公司行使了其用工自主权，而非单方违法解除劳动关系，这一结果由宏普房地产公司与邬茂喜共同造成，故可视为双方协商一致解除劳动关系。法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故宏普房地产公司应当向邬茂喜支付经济补偿金39820元（15928元／月×2.5）。四、关于代通知金。因宏普房地产公司与邬茂喜解除劳动关系的情形并不符合法律规定的需要支付代通知金的条件，故邬茂喜的该项诉请于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年12月12日作出如下判决，一、被告马鞍山宏普房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告邬茂喜解除劳动合同的经济补偿金39820元；二、驳回原告邬茂喜的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告马鞍山宏普房地产开发有限公司负担。
宣判后，邬茂喜不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审民事判决并改判支持其一审全部诉讼请求。理由如下：1.其符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的条件，而宏普房地产公司不同意与其续签且单方面解除劳动合同，并且在双方劳动合同2015年3月12日到期后，未续签劳动合同的情况下，继续让其工作至2015年7月31日。宏普房地产公司的上述行为已经违反劳动合同法的相关规定，应依法承担相应的法律责任，支付其未续签劳动合同的双倍工资，违法解除劳动合同经济赔偿金及代通知金。而一审法院认为双方未续签劳动合同，是双方就合同内容协商不成的结果，解除劳动合同系双方协商一致的结果，继而不支持其相关诉讼请求错误，请二审法院依法予以纠正。2.其在一审时，提交了项目部周末值班表、现场日报及值班记录表，证明其在工作期间累计加班81天，其中双休日加班73天、法定节假日加班8天，但一审法院仅凭宏普房地产公司提供的真伪不明的员工打卡记录，又以其每月实发工资高于合同约定的工资及补贴为由，认定其超出部分为加班费，从而认定宏普房地产公司已经足额支付了加班费，显属认定事实错误。首先，在宏普房地产公司处，认定职工是否加班是以现场日报和值班记录表为准的，而休息日加班需打卡的要求是在2015年6月24日才开始的，此前是不需要打卡的，因此该打卡记录即使是真实的，也不能完整反映其加班情况。其次，其每月领取的工资，仅仅是双方协商确定的合同工资及交通、餐补等补贴，不包括加班工资。2014年3月双方在第二次签订劳动合同时，谈好的工资为每月16000元，但宏普房地产公司要求在合同上写11200元并承诺按照16000元每月的标准发放工资，此次双方没有续签合同的原因之一也是因为其要求在合同上如实载明工资标准，而宏普房地产公司不同意导致续签不成。最后，一审法院认定其只加班13天，那其每月工资16000元应如何解释，加班和不加班工资都一样有悖常理，故其关于加班工资的诉讼请求应当得到支持。
宏普房地产公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但一审判决经济补偿金数额为15000多元超过了马鞍山职工平均工资的3倍，经济补偿金数额过高，但我方没有上诉。2.关于双方未续签劳动合同的责任问题，在劳动仲裁和一审过程中我方向法庭提交了相应的证据，尤其是邬茂喜申请劳动仲裁的申请书中已经承认当时未与宏普房地产公司签订劳动合同的原因是邬茂喜要求增加工资报酬。所以，我方认为未续签劳动合同的责任在于邬茂喜本人。3.关于加班费的问题，在一审时以及在劳动仲裁时我方向法庭提交了指纹打卡的打卡记录，在一审时邬茂喜对打卡记录的真实性也不持异议，从打卡记录上来看邬茂喜基本上没有加班，邬茂喜每周的上班时间实际上不到五天，所以他有充分的调休时间，即使特殊情况需要加班两三天，但他的调休时间足够抵偿相应的加班天数，所以不应支付加班费，同时双方也约定了工资中含有相应加班费用。4.关于工资待遇问题，无论认定每月11200元，还是每月15000多元都过高。每月11000多元符合马鞍山职工平均工资的3倍标准，如果按照每月15000元计算经济补偿金超过马鞍山职工平均工资3倍，所以一审判决实际上是对邬茂喜有利的判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为邬茂喜在原审当中的各项诉讼请求，有无事实和法律依据，应否得到支持。
本院认为：一、关于未签订书面劳动合同双倍工资。2015年3月合同到期后，邬茂喜与宏普房地产公司就续签劳动合同协商未果导致合同未能续签，且2015年7月宏普房地产公司已经书面通知邬茂喜续签劳动合同，但邬茂喜不同意续签，故原审认定未能续签劳动合同的原因不在于宏普房地产公司一方，并无不当。法律规定用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，其立法本意应为对用人单位逃避法律责任，不与劳动者签订书面劳动合同的行为进行惩罚，而本案显然不属于该种情形，故原审未支持双倍工资并无不妥。二、关于双休日、节假日加班工资。本案中，双方最后一次劳动合同约定邬茂喜月工资为11200元，另外每月有交通费200元、伙食补贴1100元共计12500元，邬茂喜月均实发工资为15928元。原审根据工资总额中包含加班加点的工资，而邬茂喜每月实发工资高于合同约定的工资及补贴，认定超出部分为加班费，并无不当。邬茂喜认为其工资为每月16000元，所发工资不包含加班工资，无证据证明，本院不予采纳。根据邬茂喜的加班情况，其加班费已经足额支付，故其再主张加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，邬茂喜的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人邬茂喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
审 判 员 方 芳
代理审判员 张茂进
二〇一六年四月十一日
书 记 员 王先平
本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。