河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第00094号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁亚茹，女。
辩护人荆小平、王玉君，河南东方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）候志强，男。
辩护人侯宝亮，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人梁亚茹、候志强犯诈骗罪一案，于2015年3月12日作出（2015）灵刑初字第23号刑事判决。原审被告人梁亚茹、候志强均不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员李利君、陈丽霞出庭履行职务，上诉人梁亚茹及其辩护人荆小平、王玉君，上诉人候志强及其辩护人侯宝亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年6月18日，被告人梁亚茹和寇某山（另案处理）预谋后，被告人梁亚茹用事先以寇某山名义办理好的假房产证作抵押，借口寇某山在西安市开服装店急需用钱，以借款并支付高息的方式骗取程某某现金95000元。后被告人梁亚茹以每月支付5000元利息的方式共归还程某某40000元。
2、2013年11月4日，被告人梁亚茹、候志强预谋后，用候志强事先以其名义办理的假房产证为抵押，由赵康（另案处理）做担保人，并提供事先伪造好的身份证复印件、收入证明等材料，以借款并支付高息的方式骗取程某某现金142500元。后被告人梁亚茹、候志强以每月支付7500元利息的方式共归还程某某22500元。
3、2013年11月13日，被告人梁亚茹以三门峡德益担保有限公司融资为借口，用事先伪造的盖有三门峡德益担保公司红章的“融资企划书”，以担保公司用钱为由，以借款并支付高息的方式骗取程某某190000元。后被告人梁亚茹以每月支付10000元利息的方式共归还程某某30000元。
4、2014年3月29日，被告人梁亚茹用事先伪造好的户名为“樊红梨”的房产手续、收入证明、身份证复印件等材料，以借款并支付高息的方式骗取程某某现金126000元。
综上，被告人梁亚茹共诈骗被害人程某某现金55.35万元，归还9.25万元。其中，与被告人候志强共同诈骗被害人程某某14.25万元，归还2.25万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：户籍证明；被害人程某某的陈述，证人寇某山、寇某海、来某拉的证言，辨认笔录及照片，物证假房产证，书证抓获证明、随案移交物品清单、证明、借款担保书、收入证明、“融资企划书”、合伙协议、房屋买卖协议、借条、灵宝市房产管理产权科证明、房产档案查阅证明、银行账户交易记录等；被告人梁亚茹、候志强的供述。
根据上述事实和证据，原判认定被告人梁亚茹、候志强构成诈骗罪，依法判决：一、被告人梁亚茹犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15万元；二、被告人候志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；三、被告人梁亚茹违法所得46.1万元追退被害人程某某，其中12万元系被告人梁亚茹、候志强共同违法所得，由被告人梁亚茹、候志强共同追退被害人程某某。
原审被告人梁亚茹上诉称：1、原判定性错误，自己不构成诈骗罪。上诉人2013年11月以“融资企划书”担保的19万元是让朋友帮忙投资纸黄金生意了；2、原判认定部分事实错误，除一审认定的还款金额外，上诉人曾让其父亲转交给程某某1万元，候志强还了3万元，候志强的汽车抵债6.5万元，还有帮程某某追回欠款报酬16500元，原判未认定，应从诈骗数额中扣除或认定退赔数额。请求二审依法改判。
梁亚茹的辩护人庭审中辩称，1、梁亚茹不构成诈骗罪，没有非法占有他人财物的主观目的，尤其是投资纸黄金生意，梁亚茹也是受害人；2、程某某本人存在过错；3、梁亚茹父亲转交的1万元及候志强偿还的3万元应从有利于被告人角度，认定为退还本案四笔款项；4、候志强的汽车抵顶的6.5万元应认定为退赔，并对上诉人予以从轻处罚；5、梁亚茹有自首情节，应予从轻或减轻处罚。并提交了程某某2014年8月5日收到梁亚茹还款1万元收据一张。
原审被告人候志强上诉称，原判认定事实错误，定性错误。1、上诉人和程某某之间是正常的民间借贷关系，没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪；2、上诉人曾还程某某3万元，将自己的汽车抵顶6.5万元给了程某某并办理了过户手续，从借款当月开始每个月还7500元，还了5个月，原判只认定了两个月；3、原判判决退赔程某某错误，程某某以民间借贷吃高息的方式放款给上诉人不受法律保护，应当依法予以收缴，上缴国库。请求二审依法改判。
候志强的辩护人庭审中辩称，上诉人候志强没有非法占有的主观目的，与程某某之间是正常的民间借贷关系，候志强还程某某的3万元及汽车抵顶的6.5万元应当认定为是归还本案第三场的钱款；候志强有自首行为，系初犯、偶犯，建议对其从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为：本案上诉人以非法占有为目的，伪造假身份证、房产证骗取被害人钱款，其行为已经构成诈骗罪。原判定性准确，量刑适当，应予维持。
二审期间检察机关补充提交了以下证据：1、2015年5月12日询问程某某的笔录一份；2、2015年5月14日询问茹某某的笔录一份；3、2015年5月13日询问梁某某的笔录一份；4、接受证据材料清单一份，梁亚茹父亲提交的收据复印件一份；5、程某某2014年6月8日出具的“侯自强车北京吉普买给刘某芳，作价为6.5万整，实为程某某所有”便条一张。北京牌BJ2023CDB1小型越野车二手车销售统一发票复印件一张，河南省二手车买卖合同复印件一份；6、灵宝市公安局刑警大队2015年5月13日出具的情况说明两份，对卷宗中的文字错误予以说明。
经庭审质证，辩护人、检察机关提供的上述证据以及原一审期间提供的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
根据上述证据，二审查明原审被告人梁亚茹、候志强诈骗的事实与一审一致。
另查明：梁亚茹曾向程某某借款，偿还部分款项后尚有4.5万元未偿还，梁亚茹于2013年5月13日向程某某出具4.5万元借条一张，并约定以其所有的豫MY67**车辆手续作为抵押，一个月还清，但到期后梁亚茹未偿还该债务。2013年12月8日，梁亚茹向程某某借款，并出具10万元借条一张，程某某扣除当月利息后给付梁亚茹9.5万元。此后，梁亚茹再次向程某某借款，程某某通过农业银行于2013年12月底分三次给梁亚茹转账5.3万元，于2014年1月24日给梁亚茹转账9.4万元。以上共计28.7万元。
2013年3月份以后梁亚茹、候志强均停止向程某某支付所有款项的约定利息，程某某遂向梁亚茹、候志强索要上述借款、利息以及被骗钱款。候志强称与梁亚茹共同生活，愿意偿还梁亚茹所有债务，并于2013年5月31日偿还程某某3万元，同时收回了梁亚茹曾出具的5万元借条一张，由候志强重新给程某某出具2万元的借条。之后程某某再次索要债务时，候志强将其所有的北京牌BJ2023CDB1小型越野车一辆以6.5万元抵顶给程某某，并按照程某某要求将车辆过户到刘某芳名下。2013年8月5日，梁亚茹委托其父亲偿还程某某现金1万元。
关于上诉人梁亚茹及其辩护人提出梁亚茹以“融资企划书”担保的19万元是为了投资生意的上诉理由及辩护意见，经查，关于梁亚茹投资生意仅有梁亚茹本人供述，且其供述前后矛盾，亦无其他证据证实，该辩解及辩护意见不予采信。
关于梁亚茹及其辩护人提出梁亚茹主观上没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，梁亚茹在没有收入来源，无力支付正常借贷利息、归还本金的情况下，编造虚假理由，用伪造的房产证等作担保，以借款并支付高息的形式骗取程某某的钱款，用以维持生活、归还债务，并且用骗取的钱款向程某某支付所谓的高息而进一步实施诈骗行为，不能归还钱款是其行为的必然结果，而坚持主客观相统一是我国刑法的基本原则之一，客观行为反应主观目的，主观目的由客观行为所体现，梁亚茹的一系列客观行为反映了其主观上具有非法占有的目的，且其客观上实施了诈骗之行为，原判以诈骗罪对其定罪处罚符合法律规定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人候志强及其辩护人提出候志强不具有非法占有的主观目的，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，梁亚茹、候志强的母亲均证实候志强所经营的饭店、家政公司等生意不景气、赔钱，候志强本人亦供述在向程某某提出“借钱”时自己尚有外债20万左右，开饭店每年的运转都是向朋友借的钱，向程某某“借款”的目的是为了还朋友的钱，然后再向朋友借款还程某某的钱，因此候志强在编造虚假理由向程某某“借钱”时没有还款能力，只是为了借新还旧，在主观上具有非法占有的目的，客观上实施了伪造房产证、编造虚假理由的欺骗行为，其行为已构成诈骗罪，该上诉理由及辩护意见不予采信。
关于梁亚茹及其辩护人称梁亚茹父亲及候志强归还的10.5万元应从诈骗数额中扣除或者认定为退赔情节并从轻处罚的上诉理由及辩护意见，以及候志强及其辩护人提出9.5万元应认定为退赔情节的上诉理由和辩护意见，经查，自被害人将财产交付给上诉人时，上诉人的犯罪行为已实施完毕且属犯罪既遂，犯罪数额应当以被害人实际交付的财产数额认定。上诉人梁亚茹、候志强除应将剩余未退还的诈骗钱款予以退还外，上诉人梁亚茹还应偿还与程某某之间正常借贷所产生的债务。候志强在程某某向其及梁亚茹索要债务时自愿承担梁亚茹的债务，并在此后清偿债务9.5万元，以及梁亚茹委托其父亲偿还1万元的事实本院已予以确认。此外，原判对上诉人退还部分赃款的行为已予以认定并予以从轻处罚，量刑并无不当，故二上诉人该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采信。
关于上诉人的其他上诉理由及辩护人的其他辩护意见无事实和法律依据，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁亚茹、候志强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕芳芳
代理审判员 王建光
代理审判员 王 博
二〇一五年七月一日
书 记 员 兀晓庆