湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终20号
上诉人（原审被告）邓伟。
上诉人（原审被告）李四红。
上诉人（原审被告）邓小伟。
三上诉人共同委托代理人周伟，岳阳市君山区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）岳阳市君山水利工程建筑安装公司，住所地岳阳市君山区君山大道。
法定代表人余泽华，总经理。
委托代理人焦中文，湖南天朋律师事务所律师。
委托代理人陈聪，湖南天朋律师事务所律师。
上诉人邓伟、李四红、邓小伟因与被上诉人岳阳市君山水利工程建筑安装公司（以下简称君安公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君民初字第338号民事判决，于2015年12月25日向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，湖南省洞庭湖区君山蓄洪垸提防加固工程系由湖南省洞庭湖工程管理局发包给君安公司，2014年10月11日，君安公司副经理余其君代表公司以君山垸堤加固工程项目部名义与胡兆兵签订《君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务承包责任书》，由胡兆兵对项目工程穿堤建筑物挖废部分（桩号6＋913、6＋835、6＋019段）实行劳务承包，工期为2014年10月20日至2015年3月30日。合同签订后，胡兆兵又将穿堤建筑物挖废部分工程劳务以口头约定的形式分包给李某甲。劳务承包人李某甲于2015年3月12日雇请邓锡昌（男，汉族，1962年5月9日出生，住君山区采桑湖镇烟墩村八组23号）在内的12人到君山蓄洪垸堤防加固工程工地从事劳务工作，李某甲与邓锡昌口头约定报酬为150元／天，由李某甲发放，报酬可以随时结算，其报酬至今还未进行结算。2015年3月21日，邓锡昌乘坐无号牌两轮摩托车（发：D3A10917）在建新一大队路段发生单方交通事故身亡。邓伟、李四红、邓小伟于2015年4月8日向岳阳市君山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认邓锡昌与君安公司之间存在事实劳动关系，岳阳市君山区劳动争议仲裁委员会作出君劳仲案字（2015）18号仲裁裁决，确认邓锡昌与君安公司存在事实劳动关系。君安公司对该仲裁裁决不服，遂起诉至法院：请求依法确认君安公司与邓锡昌之间不存在事实劳动关系。
原审法院认为，本案争议的焦点是邓锡昌、君安公司之间是否存在事实劳动关系，事实劳动关系本来也是一种劳动关系。1.根据原劳社部在2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，邓伟、李四红、邓小伟虽然提交了君安公司注册登记资料、《君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务承包责任书》、并申请证人李某甲、李某乙、李某丙出庭作证，主张邓锡昌与君安公司形成劳动关系，但上述证据并未形成足以证明劳动关系存在的证据链，无证据显示君安公司的各项劳动规章制度适用于邓锡昌，邓伟、李四红、邓小伟提供的《君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务承包责任书》表明君安公司已将君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务部分承包给了胡兆兵，证人李某甲、李某乙、李某丙的证言表明胡兆兵将承包的君山蓄洪垸堤防加固工程项目的部分劳务分包给了李某甲，邓锡昌为李某甲雇请，且三证人都认可邓锡昌休息的时间具有自主性和随意性，报酬由李某甲发放，结合邓锡昌按天计算报酬的特点，并不能认定君安公司与邓锡昌之间建立了管理与被管理的关系，可见双方之间不具备劳动关系的基本特征。2.邓伟、李四红、邓小伟虽主张应适用原劳社部在2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但该规定是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系成立的依据。而劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以是否具备劳动关系的法律特征为标准。而本案中君安公司作为君山蓄洪垸堤防加固工程项目的施工方，其承包后将君山蓄洪垸堤防加固工程劳务分包给胡兆兵，胡兆兵又将施工劳务分包给李某甲，邓锡昌为李某甲雇请，报酬由李某甲发放，且邓锡昌休息的时间具有自主性和随意性，可见并不符合具备劳动关系的法律特征，且劳务分包并不违反法律禁止性规定，故不应适用该规定。综上，对邓伟、李四红、邓小伟提出适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的主张，法院依法不予支持。对君安公司提出的其与邓锡昌之间不构成事实劳动关系的主张，法院依法予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：岳阳市君山水利工程建筑安装公司与邓锡昌不构成事实劳动关系。免收案件受理费。
上诉人邓伟、李四红、邓小伟对原审判决不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定君安公司仅将君山蓄洪垸堤防加固工程劳务部分发包给与胡兆兵，是错误的，双方之间系建设工程施工合同关系。2、原审判决认定胡兆兵将承包的君山蓄洪垸堤防加固工程项目的部分劳务分包给了李某甲，由李某甲发放民工工资，是错误的。事实上李某甲只是应胡兆国兵请求负责召集包括邓锡昌在内的12个民工，并从胡兆兵处拿钱后转发给民工。3、邓锡昌等民工到本案工地施工具有连续性，除受下雨天气影响不能施工外，邓锡昌从未旷工或请假。邓锡昌受君安公司的劳动管理，从事公司安排的有报酬的劳动，本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定邓锡昌与君安公司之间存在事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，认定邓锡昌与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人君安公司答辩称，一审认定事实准确。1、原审认定君安公司与胡兆兵之间系劳务发包关系准确。双方合同的名字就是《君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务承包责任书》，通过合同的名称即可以看出，合同双方当事人的本意就是实行劳务承包。2、原审认定胡兆兵将涉案工程的劳务发包给李某甲，再由李向邓锡昌发放劳务报酬完全符合客观事实。上诉人在其向君山劳动争议仲裁委的仲裁申请书中自认，“胡兆兵将护坡工程劳务转包给李某甲，李某甲于2015年3月12日雇请申请人父亲邓锡昌在被申请人单位从事护坡工作。”3、原审认定邓锡昌休息时间具有自主性和随意性，邓锡昌与君安公司之间未建立管理与被管理的关系符合本案事实。首先，上诉人对其亲属邓锡昌与君安公司之间是否建立了管理与被管理的关系负有举证责任，但本案无论是仲裁还是审判阶段，上诉人对此都没有提供任何有效的证据来证明双方存在管理与被管理的关系，故上诉人未就其主张完成举证责任。另外，通过原审调查查明的事实亦表明了双方之间事实上的确不存在管理与被管理的关系。4、本案适用法律完全正确。本案中，上诉人的亲属邓锡昌既不受君安公司劳动纪律的约束，亦不从君安公司处领取任何工资报酬，更不接受君安公司的组织、指挥和管理，故双方之间不具备劳动关系成立的任何要件，原审据此认定双方之间不存在事实劳动关系完全符合法律的规定。另外，上诉人强调应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确认双方之间存在事实劳动关系。对此问题，原审法院已经作出了明确阐述，劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以是否具备劳动关系的法律特征为标准。而本案中邓锡昌与君安公司之间并不符合劳动关系成立的法律特征，故不应适用上述规定确认双方之间存在事实劳动关系。综上，原审判决认定事实准确，适用法律得当，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人没有向法庭提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为邓锡昌与被上诉人君安公司之间是否存在劳动关系。该焦点应从以下两个方面进行分析：第一、邓锡昌与君安公司之间是否形成符合原国家劳动和社会保障部在2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系。该条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”经审查认为，上诉人提交的证据只能证明邓锡昌从事了被上诉人发包的工程施工，且被上诉人负责工程质量监督及验收等内容，而这些内容的确立，并不足以认定发包方即与劳动者形成劳动关系。劳动关系中的劳动者与用人单位的隶属关系要高于一般的雇佣或承揽关系。劳动者不但需遵守用人单位工作指示，同时应遵守单位的内部规章和要求，即该规定中第二项所具情形。具体到本案中，被上诉人并未直接雇请邓锡昌，而是将君山蓄洪垸堤防加固工程项目劳务部分发包于胡兆兵，邓锡昌则为李某甲邀约从事本案工程施工，邓锡昌提供的劳务具有临时性，按天计酬，上诉人也没有提交证据证实被上诉人有招用邓锡昌作为员工的意思表示及行为。双方之间未达成建立劳动关系的合意，未产生邓锡昌是被上诉人公司内部成员和应遵守内部规章的事实，上诉人主张邓锡昌与被上诉人之间的法律关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，应认定为事实上的劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
第二、上诉人引据原国家劳动和社会保障部在2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，要求确认邓锡昌与被上诉人之间存在劳动关系的理由是否成立。经审查认为，用工主体责任并不能等同于劳动关系的确立。该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定。本意并非是要突破合同的相对性，在无直接劳动法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。故此，上诉人以该条规定要求确认邓锡昌与被上诉人之间存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人邓伟、李四红、邓小伟的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案免收诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一六年三月三十日
书 记 员 孔灿文