上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民二（商）初字第1589号原告上海大康度假城。法定代表人曹文龙。委托代理人王信德，上海源孟律师事务所律师。被告陈兵。委托代理人何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。原告上海大康度假城与被告陈兵企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员俞翔海独任审判，并于同年8月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王信德、被告委托代理人何光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海大康度假城诉称：2007年8月16日，原、被告签订《协议书（3）》，约定由被告承包原告1号辅楼2F餐饮项目，承包期限10年，从2007年11月16日至2017年11月15日止，承包费按年递增等。合同签订后，原告按约将1号辅楼2F餐饮项目交由被告承包。2008年10月起，被告拖欠原告承包经营费等费用。2009年4月，原告向本院起诉要求解除涉案协议并支付相应承包经营费等。该案最终由上海市第二中级人民法院于2013年12月17日作出的（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决为终审判决，维持本院于2013年8月26日作出的（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，即解除涉案协议、被告将经营场所退还原告并支付截止2013年1月31日的承包费等。在上述案件审理时，被告在同意解除涉案协议的情况下仍恶意拒不退还经营场所，并造成原告重大经济损失。上述法律文书生效后，因被告拒不履行，原告申请执行。直至2014年3月18日，原告才收回涉案经营场所。故原告诉至本院，请求判令：1、被告支付原告价款人民币817，000元（2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费635，777元和2013年12月18日至2014年3月15日的实际使用费181，223元）；2、被告偿付原告以817，000元为基数，从2014年3月16日起至本判决生效之日止，按每日千分之五计算的违约金。审理中，原告将其诉请变更为：被告支付原告价款817，000元（2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费635，777元和2013年12月18日至2014年3月15日的实际使用费181，223元）。被告陈兵辩称：1、（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决生效后，原告应当申请执行，并由执行法院处理法律文书生效之后的场地使用费，而不应当再行起诉；2、原告在2011年7月6日对涉案经营场所进行了停电停水，造成被告无法使用且被告也实际未使用，不应当支付承包费；3、依据已生效的法律文书，2011年7月6日后的承包经营费是鉴于原告本身的违约行为而计算为原定费用标准的80%的一半，故即使原告诉请时间段内的承包费、使用费应由被告负担，但也应当仅为326，800元。故请求法院驳回原告的诉请。原告为证明其主张向本院提交了以下证据，被告予以了质证：1、原、被告于2007年8月16日签订的《协议书（3）》，证明原、被告间存在企业承包经营合同关系及相互间权利、义务。被告对真实性无异议。2、（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决书、（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决书，证明原告已向被告主张的承包经营费是到2013年1月31日止；涉案合同解除的时间为2013年12月17日。被告对真实性均无异议，但表示其对判决内容有异议，已向上海市高级人民法院申请再审。3、2013年2月27日的谈话笔录，证明法院已向被告释明被告应退还经营场所，如被告不退还经营场所，则之后产生的费用均由被告承担。被告对真实性均无异议，但表示其当时代理人对情况不了解，被告实际从2011年8月7日起就已不使用经营场所。4、2014年3月10日的（2014）宝执字1306号公告，证明因被告拒不履行生效判决，法院作出强迁公告，责令被告于2014年3月17日前自行迁出上海市宝山区共康﹤fontclass=changeyuanw='&路&X&X&X&号&'﹥路XXX号XXX号﹤／font﹥辅楼2F经营场所。被告对真实性均无异议，但表示其实际从2011年8月7日起就已不使用经营场所，且其也不清楚强制执行时间。被告未能向本院提交证据。经审理查明：一、2013年8月26日，本院作出（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，该判决确认查明以下法律事实：1、2009年4月29日，因原、被告在承包经营合同中产生纠纷，原告将被告诉至本院，案号为（2009）宝民二（商）初字第687号。本院于2010年5月26日依法作出（2009）宝民二（商）初字第687号判决，本院在该判决中认定如下事实：本区共康路XXX号大康度假城1号辅楼二楼建筑面积为1545.6平方米（含电梯及消防楼梯），一楼大厅（包含消防通道及电梯）的建筑面积为126平方米左右。2007年8月16日，原告（甲方）与被告（乙方）先后签订协议书（1）、（2）、（3），《协议书（3）》为双方最后签订并履行的协议。《协议书（3）》约定：乙方承包经营共康路XXX号大康度假城1号辅楼约1700平方米场所经营餐饮服务，一楼的“电梯、厅及楼梯供乙方迎宾、服务”；承包期限为10年，自2007年11月16日起至2017年11月15日止；开始两年的承包费为每年60万元，从第三年开始逐年递增，2009年11月16日至2010年11月15日全年承包费为64万元，2010年11月16日至2011年11月15日全年承包费为67万元；承包费的支付方式为先付后用，每月25日支付下一个月的承包费，每迟延一天，乙方应支付千分之五的滞纳金；每月5日双方对上一月度的水费、电费、煤气费、税金等费用进行对帐，并在对帐后5日内结清款项；水、电、煤、热气、蒸气的费用由乙方自理，不包括在承包费用内，计量表具自甲方安装始计费；广告牌、停车位由甲方统一安排，费用由乙方自理；甲方在交房时留存的设备设施由乙方处置，乙方无须对甲方进行补偿；乙方不能按时支付承包费的，按违约处理，甲方有权终止合同，收回场所，乙方还需向甲方支付违约金15万元。2008年7月，原告向被告下达书面通知，要求被告承担垃圾清理费每月400元，被告在书面通知落款处签字。本院在该判决中认为：按《协议书（3）》的约定，原告除应向被告交付1号辅楼二楼（含电梯及消防楼梯）作为经营场所外，还应提供一楼大厅（包括消防通道及电梯）作为被告迎宾及服务区域，但原告不得影响其他经营单位的通行使用，而原告也应保证其他经营单位不对被告在一楼大厅（含消防通道及电梯）的迎宾、服务造成影响。一楼大厅为1号辅楼二楼至四楼的主要通道，谭火锅（楠华饭店）将其一个大门开在该大厅里，因谭火锅（楠华饭店）在一楼大厅的经营活动，一定程度上影响被告酒楼的迎宾及服务，对此原告存在一定的违约，承包费应予以适当酌减，并以20%为宜。在原告消除一楼大厅影响被告酒楼迎宾、服务的客观因素前，被告按原定费用标准的80%支付承包费。《协议书（3）》约定计量表具自原告安装始计费，因原告未按协议约定在被告二楼承包场所内安装独立的电表，被告拒付电费具有一定合理性。2、（2009）宝民二（商）初字第687号判决后，原、被告均不服判决而上诉，上海市第二中级人民法院于2011年1月13日作出（2010）沪二中民四（商）终字第902号二审判决。上海市第二中级人民法院在该判决中认定原审查明事实属实，另查明以下事实：2002年10月22日，原告与吴某某签订租赁合同，约定原告将共康路XXX号水晶宫酒楼底层建筑面积1560平方米场地出租给吴某某使用，租赁期限自2002年12月15日起至2007年11月30日止；原告提供租赁物业共康路正大门、物业东侧广场大门及厨房后侧人流、物流的进出通道；共康路正大门至餐厅二道门间的场地免费提供给吴某某作为餐厅顾客等候区，等等。吴某某租赁该场地用作开设火锅店。2007年9月19日，原告与吴某某、梁某某、李某签订协议书，协议约定上述三人承包现有场所经营餐饮服务，承包期限自2007年12月1日至2012年11月30日止，等等。该《协议书》所指“现有场所”即为上述《租赁合同》所涉“共康路XXX号水晶宫酒楼底层建筑面积1560平方米场地”。吴某某、梁某某、李某使用该场所继续开设火锅店。上海市第二中级人民法院在该判决中认为：原、被告对于火锅店可否使用该大厅以及可否从一楼大厅通行存在争议。从双方协议书的签订过程看，被告承包场所应当不限于二楼1500多平方米。《协议书（3）》约定一楼电梯、厅及楼梯供被告迎宾、服务，但是，一楼早在2002年即由吴某某等人租赁开设火锅店，一楼大厅原由原告免费提供给吴某某等人作为顾客等候区，虽然火锅店在他处另有出入口，但吴某某等人一直使用与一楼大厅相通的大门进出通行，原、被告签订的《协议书（3）》并未明确约定一楼大厅由被告单独使用，吴某某等人与原告续签的《协议书》也未约定吴某某等人不得使用一楼大厅或者大门通行，因此被告认为火锅店不得从一楼大厅通行依据不足。被告现已实际在一楼大厅靠近电梯处设置接待人员作迎宾服务，但由于一楼火锅店的经营客观上给被告对于一楼大厅的使用带来一定程度的影响，故酌情对被告应当支付的承包费予以减少并无不当。鉴于《协议书（3）》约定计量表具自原告安装始计费，而原告未按协议约定重新为被告安装电表，故被告按其同意的以双方确认金额的一半支付电费尚属合理。3、自2009年9月份开始，原告陆续将一楼大厅西南角及东南角两个区域对外出租；2011年1月28日，原告向被告发出一份律师函，要求被告履行生效判决并支付2010年1月起的承包费及其他费用，否则原告有权解除《协议书（3）》。2011年2月16日，被告书面通知原告称其已将承包场所转租给（大宅院酒楼管理公司）霍峰经营。2011年5月份左右，一楼原系谭火锅的经营场所被分割成两块区域，分别经营粥店和网鱼网咖，粥店使用谭火锅原大门，网鱼网咖则在大厅靠电梯一侧又另开一扇面对大厅的门。2011年7月6日，共康路XXX号东辅楼三楼发生火灾。4、2011年2月，被告将承包经营的场所转包给肖某经营，并于2月10日与肖某签订了一份转让协议，承包期间自2011年6月1日至2017年11月15日，同年3月，肖某因装修及场地使用与一楼商户发生纠纷，同年7月中旬，肖某派工程人员拆除了承包场所内的原装修，并准备开始对承包场所进行重新装修，此时，原告以共康路XXX号东辅楼三楼发生火灾，为安全考虑，切断了肖某承包场所内的能源，致使重新装修的工程无法进行。随后，肖某与被告终止了承包协议。5、2011年11月16日，本院至本区共康路XXX号现场查看，发现1号辅楼正门上方的水晶宫酒楼广告牌被拆除，辅楼东南角上则保留有大宅院酒楼的广告牌，另外，二楼承包场所通往电梯处加装有门并上锁，二楼的消防门也上锁。6、2012年2月20日，本院就原告所称2011年7月6日火灾向消防部门进行核实，消防部门确认7月6日大康度假城三楼发生火灾，消防人员接警后到场，为利于灭火且避免损失扩大，消防人员要求原告切断度假城的水、电、煤，灭火后未要求原告切断所有无人看管区域的能源供应，而是由原告自行恢复水、电、煤。7、2012年2月29日，原告向被告书面发函，通知被告原告已于2012年3月1日恢复了被告承包场所的能源供应。8、原审在二审期间，主审法官与原、被告于2012年7月5日再次来到被告承包经营的场所，该经营场所仍保持着2011年7月被切断能源后的状态。原、被告均同意从安全角度考虑，从即日起再次切断二楼电源，如被告日后需要，可随时开启。9、该案审理中，主审法官于2013年2月27日又来到被告经营的场所进行查看，被告承包的场所仍处在停业状态，原承包场所内的装潢已全部拆除，拆除下来的拉圾仍堆放在经营场所内。10、审理中，原告根据已查明的事实，变更诉讼请求为判令：解除原、被告于2007年8月16日签订的承包经营合同（3），并要求返还承包经营场所；被告支付2010年1月1日至2011年10月30日承包经营费961，666.62元、2011年11月1日至2013年1月31日承包经营费702，333.28元，合计1，663，999.9元；支付2010年1月至2011年10月30日逾期付款违约金931，926.29元；被告支付2009年12月1日至2011年9月23日水费20，482.8元，电费107，262.1元，煤气费96，774.3元；2009年12月1日至2011年5月底垃圾清运费7，200元；诉讼费由被告承担。该案的判决主文为：1、解除原、被告于2007年8月16日签订的关于大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F餐饮项目的承包经营合同。被告陈兵在本判决生效之日起十日内将上述经营场所退还给原告上海大康度假城。2、被告陈兵于本判决生效之日起十日内向原告上海大康度假城支付自2010年1月1日至2011年7月5日承包经营费784，000元，自2011年7月6日至2013年1月31日承包经营费402，000元。3、被告陈兵于本判决生效之日起十日内向原告上海大康度假城支付自2009年12月1日起至2011年9月23日的水费20，482.8元、煤气费96，774.3元、电费107，262.1元，支付自2009年12月1日至2011年5月底的垃圾清理费7，200元。4、原告上海大康度假城的其余诉讼请求，不予支持。5、被告陈兵的反诉请求，不予支持。二、被告陈兵对上述判决不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决，确认原审查明属实，判决主文为：1、驳回上诉，维持原判；2、上海大康度假城应于本判决生效之日起十日内返还陈兵押金150，000元。三、在上述法律文书生效后，原告于2014年2月12日向本院申请执行，要求陈兵将上海大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F经营场所退还给原告。本院受理后，依法向陈兵发出执行通知，责令其限期履行，但陈兵未能自觉履行。故本院于2014年3月10日作出（2014）宝执字第1306号公告，公告内容为：1、陈兵应于2014年3月17日前自行迁出上海大康度假城（共康路XXX号）1号辅楼2F经营场所。如届时仍未履行，本院将依法强制执行，该房屋内的财产因强制执行而遇到损坏、灭失，后果自负；2、上述房屋内的其它财产所有人应于2014年3月17日前将属于自己的财产自行搬出。逾期不搬，致使该财产因强制执行遇到损坏、灭失，后果自负。2014年3月18日，原告收回上述经营场所。四、2007年8月16日，原、被告所签订的《协议书（3）》中还约定：2011年11月16日至2012年11月15日全年承包费70万元；2012年11月16日至2013年11月15日全年承包费为72万元；2013年11月16日至2014年11月15日全年承包费74万元。本案争议焦点：1、原告的诉请标的是否属前案执行标的；2、2013年2月1日至2014年3月15日的承包经营费、实际使用费金额。针对第1个争议焦点，本院认为：根据已发生法律效力的（2012）宝民二（商）重字第3号、（2013）沪二中民四（商）终字第1348号民事判决可知，原告在上述案件中所主张并获支持的是截止2013年1月31日前的承包经营费，法院的执行部门亦是依据上述生效法律文书确定的标的进行执行，涉及2013年2月1日之后所产生的相关费用，除双方当事人协商达成一致外，显然不宜作为该执行案的执行标的，原告完全有权就2013年2月1日之后所产生的相关费用以诉讼方式向被告主张。故被告的相应辩称理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。针对第2个争议焦点，本院认为：1、关于涉案承包经营合同解除时间。上海市第二中级人民法院于2013年12月17日作出的相关终审判决，维持了本院的（2012）宝民二（商）重字第3号民事判决，结合相应判决主文，本院应当确认涉案承包经营合同解除时间为2013年12月17日。对此，原、被告双方亦不持异议。2、关于2013年2月1日至同年12月17日的费用。该时间段内仍属被告承包经营期间，所产生的费用应为承包经营费。综合涉案合同的履行、纠纷的产生以及数次诉讼的过程可见，涉案合同无法继续履行的首要原因在于被告陈兵未能按时支付承包费及其他费用，有违其合同的主要义务，属根本性违约。原告许可其他商户通行、开店等行为，虽在一定程度上妨碍了被告陈兵的迎宾服务，但被告陈兵对于一楼大厅的使用并非独占性的，且其他商户的通行在被告陈兵承包之前即已存在，陈兵对此也是知晓的，因此，原告的违约程度较轻，尚不构成根本性违约。自2011年7月6日起，原告因发生火灾顾及安全而切断电源，确对被告陈兵的经营有所影响，但被告陈兵亦未积极与之交涉要求恢复电源或退还场地，也应承担一定的责任。故本院酌定由被告陈兵在原定费用标准的80%再减半支付原告上述期间内的承包经营费，即253，856元。3、关于2013年12月18日至2014年3月15日的费用。涉案合同于2013年12月17日解除后，被告理应在相应判决指定的10日期间内将涉案场所退还给原告，但其未能履行，导致原告申请执行并于2014年3月18日收回上述经营场所，故对2013年12月28日至2014年3月15日所产生的实际使用费，理应由被告陈兵承担。综合考虑到前述原告许可其他商户通行、开店行为等因素，故本院酌定由被告陈兵在原定费用标准的80%支付原告实际使用费，即128，888元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告陈兵于本判决生效之日起十日内支付原告上海大康度假城2013年2月1日至同年12月17日的承包经营费253，856元；二、被告陈兵于本判决生效之日起十日内支付原告上海大康度假城2013年12月28日至2014年3月15日的实际使用费128，888元；三、对原告上海大康度假城的其他诉讼请求，不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，970元减半收取为5，985元（原告已预缴），由原告负担2，464.5元，被告负担3，520.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  俞翔海二〇一四年十一月六日书记员  高沈怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。