绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍商初字第298号
原告：绍兴县宏舟纺织品有限公司。
法定代表人：林国军。
委托代理人：沈利。
委托代理人：黄龙辉。
被告：绍兴县思勤进出口有限公司。
法定代表人：丁福妹。
委托代理人：吴刚。
委托代理人：葛逊轲。
原告绍兴县宏舟纺织品有限公司为与被告绍兴县思勤进出口有限公司买卖合同纠纷一案，于2014年1月9日起诉至本院，本院于同日立案受理后，根据原告的申请依法作出（2014）绍商初字第298号财产保全的民事裁定并已执行。本案依法由审判员郭栋佳适用简易程序独任审判，于2014年3月5日、4月2日二次公开开庭进行了审理。原告绍兴县宏舟纺织品有限公司的法定代表人林国军及其委托代理人沈利、被告绍兴县思勤进出口有限公司的委托代理人吴刚到庭参加诉讼。案件审理过程中，原、被告要求本院给予双方一个月的时间进行庭外调解，后双方未能达成一致调解协议。本案现已审理终结。
原告绍兴县宏舟纺织品有限公司起诉称：2013年10月7日，原、被告签订产品购销合同一份，约定由原告向被告购买全棉巴厘纱棉布，事后，原告向被告支付预付款50万元，被告于2013年10月16日向原告交付全棉巴厘纱棉布30，490.5米（标注米数），原告经检验后发现，被告所供货物存在标注米数不足、品质差等瑕疵，实际仅为29，791.9米，原告即与被告联系，要求被告及时处理，但被告一直未予处理。2013年11月9日，原告发函催告被告对所供货物的瑕疵作出处理意见，但被告至今未予回复。同时，被告也未按合同约定履行交货义务，致原告未能向客户交付货物。故起诉要求：1、要求解除原被告于2013年10月7日订立的购销合同；2、判令被告返还给原告预付款50万元人民币；3、要求将被告交付给原告的全棉巴厘纱棉布29，791.9米返还给被告；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告绍兴县思勤进出口有限公司在庭审中辩称，1、根据本案双方所签订的产品购销合同，关于原告已支付被告定金50万元，合同约定原告应该交付的是定金，并非原告诉状中所称的预付款，被告也已经按约于2013年10月16日将价值146，354.40元的面料交付给原告，后续应交付的面料，被告已经备妥。2、根据本案的产品购销合同，原告应该于2013年10月30日前支付第二笔定金65万元，但经被告多次催促，原告却一直没有交付，鉴于上述情况，被告为了减少损失，于2013年11月7日函告原告解除了上述合同。综上所述，原告没有履行上述合同义务，已属于违约，原告的违约行为使被告不能达到合同目的，双方的合同应确认为于2013年11月7日解除。因原告违约，所以原告无权要求返还定金，且原告应支付货款146，354.40元。
为证明其诉讼主张，原告向本院提供了以下证据材料：
证据1、产品购销合同一份，以证明原被告双方在13年10月7日订立合同并对货物名称、数量、价款、交付定金期限等事项作了约定的事实。
证据2、银行扣款通知书一份，以证明原告于2013年10月8日向被告支付货款50万元的事实。
证据3、催告函两份，以证明原告向被告催告，要求被告履行交货义务，同时证明被告于2013年10月16日所提供的货物存在品质差、短码等瑕疵的事实。原告补充说明：其中2013年11月9日的催告函原告是通过电报的形式发送，2013年11月25日的催告函原告是通过传真即号码85688619发送至号码85649059之后，又当场送达给被告。
证据4、电报（复印件）及相应收据各一份，以证明原告以电报的形式告知被告所提供的货物存在尺码短缺等问题的事实。
证据5、短信记录一组（是被告法定代表人林国军以手机号码138××××6472、138××××6223发送至被告员工丁卫峰的手机号码159××××2951）、移动通讯客户清单打印件一份，以证明原告通知被告货物存在质量问题，同时证明原告要求被告按照合同约定履行交付货物的事实。同时补充说明：其中手机号码138××××6223的实际使用人是原告法定代表人妻子许水芬。
证据6、话费充值发票一份，以证明159××××2951号码的户主是马欧园，马欧园与丁卫峰系夫妻关系，号码是被告公司的实际负责人丁卫峰在使用的事实。
证据7、录音资料二份（其中一份是原告法定代表人林国军以手机号码138××××6472打给被告员工马国民186××××4599的电话通话记录、另一份是原告法定代表人林国军与飞越印花有限公司原告谢松强的现场录音），以证明被告提供的货物存在短码的事实。
对于原告提供的上述证据，被告当庭质证认为：
1、对证据1的真实性无异议。但合同的第四条约定50万元是定金，而不是预付款。
2、对证据2本身的真实性无异议，但是该50万元是定金，不是预付款。
3、证据3、4中的电报看不出是通过电信部门发送的电报，对于该份电报被告没有收到过。而且即使该电报存在，也是在原告于2013年11月8日之后发出，这是原告为了推卸责任，针对被告的解除函所做的针对性行为，并非法律意义上的质量异议。2013年11月25日的函被告也没有收到过，原告所说号码只是普通的电话线，不是传真，而且原告说当天送达至被告公司也没有事实依据。两份函件的内容被告也认为与事实不符，没有其他证据来佐证。
4、对证据5，丁卫峰是被告公司的实际负责人之一，手机号码159××××2951确实是丁卫峰在使用，马欧园和丁卫峰系夫妻关系也是事实。2013年11月9日短信是收到过，但是内容不实而且没有针对性。况且被告已于2013年11月8日去函要求解除合同，被告认为无需继续发货，原告知道合同已解除，要求继续发货也没有事实和法律依据。对于手机号码138××××6472和159××××2951之间的短信记录，被告认为其是针对被告的解除合同函所提出的。对于手机号码138××××6223和159××××2951之间的记录，手机号码138××××6223是原告法定代表人妻子在使用，该短信丁卫峰是收到的，但因不知道是谁发送的，就没有去理会。所有原、被告的业务往来中电话联系都是通过138××××6472和159××××2951进行的。被告也收集了从2013年10月到12月通话清单，138××××6472和159××××2951之间的通话总共是16次，而138××××6223只出现一次，所以作为丁卫峰并不清楚是谁的号码，故该以短信方式提出的质量异议对被告没有法律意义，手机号码138××××6223发送的短信不能作为证据。
5、对证据6无异议。
6、对证据7，其中飞跃印染有限公司业务员与原告法定代表人的通话录音，谈话人的身份无法确认，而且被告提供给原告的面料来源于绍兴县无限纺织品有限公司，而非来源于或加工于飞跃印染有限公司。对马国民的通话录音，被告认为被告公司并无该名员工，且通话内容也无法证明原告的待证事实。同时上述两份录音材料均为证人证言，证人未出庭作证，录音证据无效。
被告为证明其辩称主张，向本院提交了以下证据材料：
证据8、工作联系函一份（复印件，原件已送达给原告）、邮件查询申请书一份（复印件加盖绍兴市邮政速递物流公司查询章）、EMS的快递回单一份，以证明因原告没有按期支付第二笔定金65万元，被告于2013年11月7日向原告发函，要求解除产品购销合同，该函件被告已通过快递的形式向原告送达的事实；
证据9、通话清单一组，以证明原、被告之间的工作联系主要是通过138××××6472和159××××2951进行的事实；
证据10、购销合同三份、付款凭证19页（复印件）、说明一份、未按约付款说明一份，以证明原、被告是从2012年11月20日开始发生布匹买卖业务往来，在双方买卖合同履行过程中原告有多次未按约付款的事实；
证据11、证明一份，购销合同二份、码单三十四页，以证明被告为了履行案涉买卖合同，向绍兴县无限纺织品公司采购相应货物的事实；
证据12、情况说明一份、码单五十一份，以证明被告因原告未按约支付定金，将为原告备妥的面料卖给案外人李春风的事实。
对于被告提供的证据，原告质证认为；
1、对证据8中快递单号查询的事实无异议，但是对查询的结果有异议，原告并没有收到过该函件，因为该签名不是原告法定代表人或者公司员工所签写。因为函件没收到，所以对其真实性无法发表意见。
2、对证据9，原告就工作事项经常以手机号码138××××6472与丁卫峰联系是事实，但是手机号码138××××6223和丁卫峰的通话不止一次，2013年4月也发送过类似的信息，在2013年至少超过两次。
3、对证据10的真实性予以认可，但原告不存在未按期付款的情形，原告都是按照合同的约定，按约履行付款义务。
4、证据11都是被告虚构的，原告对该组证据的真实性有异议。首先，被告提供的码单不符合常规，一般的码单大部分都是手写，而被告提供的都是打印件，原告认为这是因为被告为防止鉴定时间差而虚构的。其次，码单应是被告签收，而不是由绍兴县无限纺织品有限公司来盖章确认。再次，被告提供的合同中有一份时间是2013年7月5日，是在本案诉讼发生之前，和本案是没有关联的。最后，该组证据没有收款、付款依据，被告应提供其他证据证明，比如货物的存放情况、发票等证据。
5、证据12中的情况说明属证人证言，证人未到庭，不能作为有效证据使用，该组证据中的码单与常规码单形式不符。
针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方在庭审时的陈述，本院认证如下：被告对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认。可以认定原、被告于2013年10月7日签订《产品购销合同》一份，并对双方的相关权利义务进行了约定，原告亦按合同约定于2013年10月8日向被告支付定金50万元的事实。证据3、4，本院对电报费发票的真实性予以确认，但因仅从电报费发票中无法看出电报是发送给谁的，且被告亦否认收到电报以及函件，原告也无法证明被告确已收到该份电报，故本院对证据3、4与本案的关联性不予确认。证据5、6、9的真实性，原、被告均无异议，本院予以确认。但就原、被告之间所发送的短信内容而言，原告在以短信向被告发送催告函之后，仍旧要求被告继续履行交货义务，且原告亦确认被告所提供的货物问题在于尺码短缺，而非品质差、匹差、缸差等质量问题，故本院对证据5、6、9与本案的关联性不予确认。证据7，被告不予认可，且该两份录音资料系证人证言，证人应当参加庭审接受询问，故本院对证据7三性均不予确认。证据8，原告对邮件查询申请书无异议，但认为未收到该份工作联系函，本院认为，邮件查询申请书明确载明该份工作联系函已于2013年11月8日由同事签收，应当视为原告已收到相应的函件。证据10，原告对其真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据与案涉《产品销售合同》无关，故本院对该组证据的关联性不予确认。证据11、12，原告不予确认，且该两组证据中的码单确与常规码单不符；案外人绍兴县无限纺织品有限公司所出具的证明以及案外人李春风所出具的情况说明，都属证人证言，应当出庭；被告也未能提供进货、销货过程中的款项支付以及收取情况的证据，故本院对证据11、12均不予确认。
综上，本院对本案事实作如下认定：
2013年10月7日，原、被告签订《产品购销合同》一份，合同编号为HZ131008，合同约定由原告向被告购买全棉巴厘纱平漂（加软），双方对产品的规格型号、单价、数量、质量要求、交货地点、交货方式等事项作出了明确约定，并约定第一个柜265，000米布匹应于2013年11月10日完成，第二个柜265，000米布匹应于2013年12月10日完成，第三个柜265，000米布匹应于2014年1月10日完成。同时，合同约定货送仓库后，原告应当于2013年10月8日支付定金50万元，2013年10月30日前再付定金65万元。
2013年10月8日，原告按约向被告支付定金50万元。2013年10月16日，被告交付给原告布匹30，490.5米，原告则认为布匹实际尺码仅为29，791.9米，并于2013年10月17日用手机号码138××××6223以短信的方式告知被告。
2013年11月7日，因原告未于2013年10月30日前支付第二笔定金65万元，被告认为原告的行为构成违约，遂以特快专递的方式发函给原告要求解除双方于2013年10月7日签订的《产品购销合同》。原告于2013年10月8日收到该份工作联系函后，于2013年11月9日以短信的方式向被告发送了催告函，要求被告处理《产品购销合同》的相关事宜，并于2013年11月19日以短信的方式要求被告继续履行供货义务。现原告因被告未能继续履行合同义务，遂诉至本院。
本院认为，本案争议焦点有以下三点：
第一，《产品购销合同》应是全部解除还是部分解除。在案涉的《产品购销合同》履行过程中，原告认为被告未按约履行交货义务且所交付的布匹存在尺码短缺的情形，故要求解除全部合同，并将被告已交付的布匹按29，791.9米返还给被告，被告则认为原告未按约支付第二笔定金65万元，在合同履行中存在违约情形，且被告现已交付布匹30，490.5米，对此已履行部分的合同不应当解除，仅同意对合同未履行部分予以解除。本院认为，原告虽以短信的方式向被告主张了尺码短缺，但其并无法举证证明尺码短缺的具体数量，且原告亦认可被告所交付的货物并不存在质量问题，故本院认定对被告已履行部分的合同不予解除，原、被告双方应当继续履行，根据双方确认的合同单价，原告应支付被告该部分货款146，354.40元。对于合同未履行部分，因原、被告一致要求解除，故本院对此予以确认。
第二，对原告已支付的款项50万元性质的认定。原告认为因其于2013年10月8日向被告支付款项时，在附言处标注了“货款”，应当视为对该款项的性质重新进行了约定。本院认为，对款项性质的变更应由双方一致确认，现原告仅单方在汇款时在附言处备注了货款，并未得到被告的认可，故本院依法认定原告于2013年10月8日向被告支付的款项50万元应依双方合同的约定，确认为定金。
第三，已付款项50万元如何处理的问题。首先，在原、被告双方订立案涉《产品购销合同》时，约定了原告应当于2013年10月8日支付定金50万元，2013年10月30日前再付定金65万元，原告仅于2013年10月8日支付定金50万元，确有违反合同约定的情形，但截止2013年11月10日，被告也仅交付布匹30，490.5米，仅为合同约定的第一批交货数量的11.51%。其次，原告已于2013年10月8日支付了原告定金50万元，作为《产品购销合同》履行过程中的一种担保，被告应当至少交付与定金等价的货物，即应当向原告交付布匹104，166.66米，而被告仅交付布匹30，490.5米，其在履行合同过程中也未遵循公平原则与诚实信用原则。本院基于公平与诚实信用原则，依法认定对于原告已支付的款项50万元，扣除其应当支付给被告的货款146，354.40元，被告尚应返还原告款项353，645.60元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告绍兴县宏舟纺织品有限公司与被告绍兴县思勤进出口有限公司于2013年10月7日签订的编号为HZ131008号《产品购销合同》未履行部分；
二、被告绍兴县思勤进出口有限公司应当返还原告绍兴县宏舟纺织品有限公司款项353，645.60元，款限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告绍兴县宏舟纺织品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，800元，减半收取4，400元，财产保全申请费3，020元，合计7，420元，由原告负担2，172元、被告负担5，248元，被告应负担部分限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费8，800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 郭栋佳
二〇一四年四月二十八日
书记员 薛 琦