广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）城中刑初字第245号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人颜XX，男，197X年X月X日出生于XXX，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：XXX，现住XXX。因涉嫌诈骗罪，于2012年10月10日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。
柳州市城中区人民检察院以柳市城检刑诉（2013）248号起诉书指控被告人颜XX犯诈骗罪，于2013年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员袁秀清出庭支持公诉，被告人颜XX及其辩护人余仕继到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：
一、故意伤害罪。
2012年3月30日晚上，蒙XX（已判刑）在XXX娱乐时，因抢接酒吧抛发的礼物与李XX发生冲突。蒙XX不满李XX持刀相威胁，遂打电话叫蒙勇X（已判刑）找人过来教训对方。被告人颜XX和钟XX、龚XX、龚某某、左祖X（均已判刑）等人接到蒙勇X的纠集电话后，即赶到“XX吧”，在要求对方道歉未果后，即与对方打斗起来。被告人颜XX和蒙勇X、钟XX、龚XX、龚某某、左祖X等人用凳子、酒瓶打砸被害人李XX，蒙XX持刀捅伤被害人李XX的左腹部，后被酒吧保安劝开，被告人颜XX等人各自离开现场。被害人李XX经医院抢救无效后死亡。经法医鉴定，被害人李XX系被单刃锐器刺伤腹部致肠系膜上动脉断裂大失血死亡。
二、诈骗罪
2012年5月17日，被告人颜XX的朋友龚某某（另处理）向陈X介绍，可以从被告人颜XX那获取网络赌球的账号和密码参与网络赌博。据此，陈X电话联系了被告人颜XX，被告人颜XX谎称参与网络赌球需提供20万元的保证金，让被害人陈X信以为真。被害人陈X于同月19日按照被告人颜XX的要求，通过网上银行将20万元人民币存入被告人颜XX提供的户名为：周XX，账号为：XXX的工商银行卡内。当晚，被告人颜XX在自动取款机提取现金2万元、转账5万元；同月21日，被告人颜XX再次从自动取款机提取现金2万元，从银行柜台提取现金112400元。事后，被告人颜XX将银行卡中原有的余额2400元现金给了周XX后，将骗取的人民币20万元全部挥霍用光。
公诉机关认为：被告人颜XX的行为分别构成了故意伤害罪和诈骗罪，在故意伤害罪一案中系从犯。被告人颜XX一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人颜XX对指控其故意伤害的事实及罪名无异议。对指控的诈骗犯罪，辩称：自己和陈总是在网上合伙赌博，未虚构事实，被害人交的保证金的一部分款项已按陈X的要求转给上家阿X，自己只是违约将保证金使用了，不构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见是：1、颜XX在故意伤害罪中系从犯，且自愿认罪，应当从轻或者减轻处罚。2、指控的诈骗罪事实不清、证据不足。只有被害人陈述和证人龚某某的证言及被告人的供述，不能形成完整证据链。赌球需要交保证金并非虚构，被告人也提供了赌球的网址、账号、密码，陈X也使用了网址进行赌博，赌球事实存在。即使构成诈骗罪，也是受人指使，可以从轻处罚。
经审理查明：
一、故意伤害罪
2012年3月30日晚上，蒙XX（已判刑）在XXX娱乐时，因抢接酒吧抛发的礼物与李XX发生冲突。被保安劝开后，蒙XX遂打电话给蒙勇X（已判刑），将发生冲突之事告知蒙勇X并称被人持刀威胁，让蒙勇X找人过来教训对方。被告人颜XX和钟XX、龚XX、龚某某、左祖X（均已判刑）等人接到蒙勇X的纠集电话后，即赶到“XX吧”，在要求对方出来道歉被保安及工作人员劝阻未果后，被告人颜XX与蒙XX、蒙勇X带头，与钟XX、龚XX、龚某某、左祖X等人冲入酒吧内，用凳子、酒瓶打砸被害人李XX，蒙XX持刀捅伤被害人李XX的左腹部，后被酒吧保安劝开，被告人颜XX等人各自离开现场。被害人李XX经医院抢救无效后死亡。经法医鉴定，被害人李XX系被单刃锐器刺伤腹部致肠系膜上动脉断裂大失血死亡。
上述事实，有下列证据所证实：1、辨认笔录及照片，证实证人汪雄宝辨认出颜XX参与了殴打被害人李XX。2、同案犯蒙勇X的供述，证实颜XX和蒙XX等人殴打了被害人，颜XX还问谁拿刀捅了人家，蒙XX承认自己拿刀捅了被害人。3、同案犯龚某某的供述，证实颜XX与小蒙商量提出进去叫那人出来讲清楚，之后便冲进“XX吧”殴打了被害人。4、同案犯钟XX的供述，证实颜XX与劝阻其冲入酒吧的保安发生争执，并带头进入酒吧，用椅子打了被害人。5、同案犯龚XX的供述，证实：颜XX与小蒙的哥哥带头冲入酒吧，用椅子砸一男子。6、同案犯左祖X的供述：证实案发时颜XX在场。7、南宁铁路运输中级法院（2013）宁铁中刑初字第1号刑事判决书，证实颜XX一同参与故意伤害的蒙XX、蒙勇X、钟XX、龚XX、龚某某、左祖X均因故意伤害罪被判处刑罚。9、被告人颜XX在公安机关的供述，证实其使用圆凳殴打了被害人，但是否打中不清楚。
二、诈骗罪
2012年5月17日，被害人陈X向被告人颜XX的朋友龚某某（另处理）网络赌球的账号和密码以进行网络赌博。龚某某向被害人陈X介绍可从被告人颜XX处获取网络赌球网址、账号和密码。为此，陈X打电话与被告人颜XX联系，被告人颜XX谎称参与网络赌球需提供200000元的保证金，并用短信发送了一个网络赌球网址、账号和密码给被害人，被害人陈X信以为真，于同月19日8时32分许按照被告人颜XX的要求，通过网上银行将200000元人民币存入被告人颜XX提供的户名为：周XX，账号为：XXX的工商银行卡内。当晚9时20分许，被告人颜XX即在自动取款机提取现金20000元、转账50000元。被害人陈X发现保证金被被告人颜XX提取后，向被告人颜XX要求退回，被告人颜XX口头答应，却于同月21日9时30分许从自动取款机提取现金20000元，从银行柜台提取现金112400元，除将银行卡中原有的余额2400元现金给了周XX，持余款逃到外地，将骗取的款项全部挥霍用光。
2012年10月10日1时许，被告人颜XX在柳州市鱼峰区柳石路贵人山庄被公安人员抓获归案。
上述事实，有下列证据所证实：1、被害人陈X的陈述：我想要一个赌球网站的网址和帐户，龚某某讲他的朋友颜XX可以弄到，还帮我联系了颜XX。我和颜XX联系后他告诉我他可以弄到赌球网站的网址和帐户，帐户里有100000元，要我汇200000元到他指定的帐户作为保证金，证明我有钱赌，他不会动用。于是我找朋友姜某某借200000元，让他直接转入颜XX给的银行帐户，他于2012年5月19日20时30分许将钱转入了颜XX给的帐户。汇完钱后颜XX发给我一个网址和帐户、密码，当晚我用他给的网址、帐户、密码没办法进入网站，就打电话给他，他没有接。第二天我查了银行帐户，发现里面的200000元被取走了。我马上打电话给颜XX，讲不赌了让他还钱，他讲第二天还但没有还，我打电话找不到他，去找他也找不见，所以报了案。2、证人龚某某的证言，证实：朋友陈涛问我认不认识赌球的人，我就将颜XX的电话告诉陈涛让他自己联系，陈涛又叫一个阿X的朋友和颜XX联系，具体如何联系不清楚。过了一个星期左右，陈涛打电话给我说出了事，叫我和他一起去五哥那里，我和他到了文源华都的一个茶庄，五哥告诉陈涛说颜XX拿了五哥的200000元跑了，我才知道颜XX骗钱的事情。3、帐户历史清单，证实被告人颜XX收取保证金的时间、数额及其后历次取款情况。4、被告人颜XX在公安机关的供述：我没有见过陈总（陈X），是朋友龚某某将我的电话号码给陈总，陈总就和我联系，当我知道陈总想要赌球的网址时，我就找阿X要，阿X就给了我一个网址，并叫我要陈总存入保证金，我就知道我们要骗陈总的钱了，因为赌球不用交保证金的。我就将阿X给的一个赌球网址通过短信给了陈总，然后叫陈总存200000元赌球用的保证金进入我们指定的一个帐户，而后分多次将200000元取出来使用。我和阿X第一次取的20000元，用来开房、吃饭消费用了，又按照阿X的要求，转了50000元进他给的一个帐户，后又取现20000元，将其中9000元给他还给他的朋友，其余的钱都是我拿，怕被发现就拿着去广东清远、佛山，把钱用于游玩、开房、赌钱用完了。4、抓获经过，证实被告人颜XX的归案过程。5、户籍证明，证实被告人的基本身份情况。
本院认为，被告人颜XX故意伤害他人身体，致一人死亡。其行为已触犯我国刑律，构成故意伤害罪。其以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为还触犯了我国刑律，构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关的指控成立。被告人颜XX一人犯数罪，应当数罪并罚。在故意伤害共同犯罪中，被告人颜XX起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。其对故意伤害罪自愿认罪，可以从轻处罚。对被告人颜XX及其辩护人关于不构成诈骗罪的意见，本院认为，被告人颜XX虚构了赌球需交保证金的事实，在被害人转款到帐后即提取消费、自行处置，对被害人还款要求故意推诿，持款逃到外地将款全部挥霍，非法占有他人财物的故意非常明显，且没有证据能证实其与被害人合伙赌博和被害人实际进行了赌博，所辩称与审理查明的事实不符，本院不予采信。辩护人提出的第1点意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人颜XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月10日起至2019年10月9日止，罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁广辉
人民陪审员 王燕芬
人民陪审员 胡超珍
二〇一三年九月十六日
书 记 员 许兰珍
量刑方式：故意伤害致人死亡，基准刑十年，从犯，减少40%，因民间纠纷引起减少20%，自愿认罪减少8%，宣告刑三年。
诈骗20万，起点刑三年，增加刑（20-3）／2＊2＝17个月，基准刑及拟宣告刑四年五个月，宣告刑四年六个月。并罚决定执行有期徒刑七年。