江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02567号
上诉人（原审原告）李跟喜，居民。
委托代理人朱洪兵、季锐（实习），江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶广国，居民。
被上诉人（原审被告）南通丰汇建设有限公司。
法定代表人曹兆军，该公司董事长。
两被上诉人共同委托代理人阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。
上诉人李跟喜与被上诉人叶广国、南通丰汇建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年10月23日作出（2015）淮小民初字第00348号民事判决，李跟喜不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年12月18日，被告南通丰汇建设有限公司承包了位于淮安市淮阴区瑞安花园7-9号、11号楼、15号西侧商业楼9轴-18轴及地下室施工图内全部土建及安装工程。后被告南通丰汇建设有限公司将工程的木工项目分包给被告叶广国。叶广国叫方兆军召集木工，按照21元／平方，年底按照平方数结算工钱，方兆军召集了包括原告在内的9名工人在工地做木工，原告从事立模工作。
2015年5月6日，原告站在十楼脚手架上搭台架子（佩戴了安全帽），操作时从脚手架上滑下，摔在十楼的平台上，摔落高度约两米，摔落时，被遗留在脚手架上多余的扣件垫到。原告随即被送往淮安市淮阴医院住院治疗。诊断为：L1、2椎体压缩性骨折、L5椎弓峡部裂并L5椎体滑脱、高血压。住院治疗19天，发生住院医疗费25596.38元，护理费（有票据）700元，出院诊断证明书载明：1、卧床休息三月，加强护理，加强营养，积极预防卧床并发症。2、门诊随诊。3、每半月复诊，在骨科医师指导下功能锻炼。4、不适随诊，二次手术费约需8000元。原告于2015年6月11日、2015年8月13日两次前往淮安市淮阴医院门诊治疗，共实际支出医疗费258.04元。庭审中，原告陈述事故发生后，被告南通丰汇建设有限公司支付了24000元医疗费，被告叶广国支付了4000元医疗费、700元护理费、1000元现金，被告叶广国陈述其支付了医疗费28000元、护理费700元、现金1000元，被告南通丰汇建设有限公司认可被告叶广国的陈述。
一审中李跟喜诉称，原告李跟喜受被告叶广国雇佣，在淮安市淮阴区瑞安花园工地做木工。2015年5月6日下午，原告从二米多的工地脚手架上摔落，且被平台上遗落的扣件垫到，造成L1、2椎体压缩性骨折、L5椎弓，随后被告叶广国将其送往淮安市淮阴医院进行抢救治疗，住院19天后出院。原告在从事劳务期间受伤，被告叶广国应当承担责任，被告南通丰汇建设有限公司作为发包方，将工程发包给没有资质的叶广国，应承担连带责任。原告出院后就人身损害赔偿相关事宜向被告主张未果，故诉至法院，请求两被告赔偿：1、医疗费257.5元，2、住院伙食补助费380元（20元／天×19天），3、营养费3473元（23476元÷365天×90天×60％），4、误工费60000元（500元／天×120天），5、护理费1900元（3000元÷30天×19天），6、交通费300元，7、二次手术费用8000元。共计74310.5元。
一审中叶广国辩称，原告受伤属实。事故发生后，被告叶广国为其支付了住院医疗费28000元，并支付了700元护理费，在原告出院时，支付原告现金1000元，上述费用应在本案中予以扣除。本案所涉工程系被告南通丰汇建设有限公司总承包，被告叶广国承包了其中的木工项目，后将木工班组转包给案外人方兆军，原告系方兆军雇员，与被告叶广国无任何法律关系。原告受伤是其自己不小心所致，且木工班组支模板的内排架也是原告参与搭建的，多余的扣件应放到安全位置。请求驳回原告诉讼请求。
一审中南通丰汇建设有限公司辩称，同叶广国辩论意见。原告系受雇于方兆军，与南通丰汇建设有限公司无法律关系。请求驳回原告诉讼请求。
一审判决认为，原告主张其在被告叶广国承包的工程中从事劳动，为被告叶广国提供劳务，口头约定了报酬，双方之间形成雇佣关系，但是根据庭审中原告的陈述“工资按平方计算”、工人人数叶广国“没有规定，是方兆军决定的”、在现场施工时“没有人”进行管理或指挥。一审法院认为，原告李跟喜与被告叶广国之间形成的是承揽关系，而非雇佣关系。理由是，雇佣关系与承揽关系的区别在于，雇佣关系是提供劳务的合同、雇员的工作受雇主的指挥和管理、具有一定隶属关系，而承揽关系是提供工作成果的合同、承揽人完成工作具有一定的独立性、不受定作人的控制、支配。本案中，包括原告在内的九名木工承接了木工工程，系以“平方数”为结算标准，向被告叶广国交付工作成果，且不受叶广国的指挥和管理，因此，原告李跟喜与被告叶广国之间形成承揽关系，被告叶广国与被告南通丰汇建设有限公司之间系承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告南通丰汇建设有限公司将木工工程发包给没有资质的被告叶广国，存在选任的过失，应当对本案原告李跟喜受伤一事承担责任。被告叶广国将其中部分木工工程发包给包括无相应资质的原告在内的九名木工，又未加强工地的安全管理和教育，亦存在选任过失。原告李跟喜明知自己无相应资质，仍然承接该项目，且其施工时疏忽大意，未妥善放置多余的扣件，致使摔落时垫到扣件，其自身存在较大过错，应承担主要责任。综合双方的过错程度及本案的实际情况，酌定被告叶广国对原告的损失承担20％的赔偿责任，被告南通丰汇建设有限公司对原告的损失承担20％的赔偿责任。
损失认定如下：
1、医疗费，原告住院医疗费25596.38元，门诊医疗费258.41元，合计25854.79元。
2、误工费，原告主张120天×500元／天，合计60000元，被告认为应按照农村标准计算。一审法院认为，原告虽为农村户口，但不以务农为其主要生活来源，故被告的这一辩称不予认可。原告主张误工费按照500元一天计算没有依据，结合原告的工作内容、月工作天数以及当地的实际情况，误工费按照120元／天计算为宜。原告住院19天，医嘱建议休息3个月，故误工天数以109日计算为宜，误工费合计13080元。
3、护理费，原告主张19天×100元／天。结合当地护工标准，认可19天×80元／天，计1520元。
4、住院伙食补助费，原告主张20元／天×19天，计380元，依法予以认可。
5、营养费，原告主张23476天／365×0.6×90天，计3473元，符合法律规定，依法予以支持。
6、二次手术费，原告主张二次手术费用8000元，被告不予认可。一审法院认为，因该费用未实际发生，原告可待二次手术后另行主张。
7、交通费，原告主张300元，被告认可，依法予以确认。
上述费用合计44607.79元。被告叶广国、南通丰汇建设有限公司各承担20％的赔偿责任，即各支付8921.56元。一审庭审中，原告陈述被告叶广国支付了5700元，被告南通丰汇建设有限公司支付了24000元，但对南通丰汇建设有限公司支付的24000元的实际来源表示不清楚，而两被告均陈述被告叶广国支付了29700元，故认定被告叶广国支付了29700元。考虑到原告还存在二次手术，故被告叶广国多支付的部分本案暂不予返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、被告南通丰汇建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李跟喜8921.56元；二、驳回原告李跟喜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费776元，减半收取388元，由原告李跟喜负担232元，被告叶广国承担78元，被告南通丰汇建设有限公司承担78元。
一审判决后，李跟喜不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。叶广国雇佣上诉人在内的九名工人做事，上诉人在庭审中说明其是木工，从事立模工作，受雇于叶广国，工资都是叶广国发放，因而一审判决认定承揽关系错误。上诉人在被上诉人指定的工地上完成其规定的事情，并遵从其纪律，在雇佣关系中也是可以用计量来计算劳动报酬。且上诉人工资是由被上诉人按时按月发放，应当认定双方之间存在雇佣关系；2、一审判决对责任划分有误。上诉人的责任承担过高。工地上的脚手架没有按照相关规范搭设，被上诉人没有提供安全设施，正是由于工地管理不规范才导致上诉人摔落受伤，责任应当由被上诉人承担。请求二审依法改判。
叶广国答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
南通丰汇建设有限公司未发表答辩意见。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本案争议焦点为：1、当事人之间用工法律关系的确认；2、各当事人之间责任如何分担。
本院认为：一、关于当事人之间法律关系的确认。
上诉人主张其与叶广国之间形成雇佣关系，而叶广国却认为其与上诉人之间形成的是一种承揽关系。本院认为，双方之间形成何种法律关系，应当根据雇佣与承揽的特征，结合双方在工程活动中的实际情况加以认定。雇佣是指当事人约定一方在一定或不定期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责；承揽是当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付一定报酬之契约。承揽是以交付劳动成果为标的的合同关系；雇佣关系中雇主与雇员之间具有不平等性，而承揽人虽然在承揽合同中也提供有劳务，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人而言，处于平等地位。判断行为人是雇员还是承揽人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的内容则应当为承揽人，否则即应为雇员。本案中，方兆军在与叶广国签订木工班组承包协议后，组织由上诉人在内的九名从事木工人员具体承包施工，报酬以模板接触面21元／平方米结算，且承包结算后的工程款由班组自行分配。同时，承包人自己提供小型工具及焊定位筋，包括电梯井按钮、开关盒、烟道、放线洞、涉及到泵管洞制作与拆除所需要的铁钉。上述事实说明，叶广国对于上诉人在内的施工人员的工作报酬无权决定，也不能对施工人员的工作内容进行指挥和安排，上诉人每天工作的内容亦不受叶广国调遣。同时，上诉人在内的木工人员在施工过程中，不仅提供劳务，还要提供与工程建设相关的材料，提供小型工具等，这与雇员在从事劳务活动中只提供单纯性劳务的法律特征完全不同，故上诉人等九名木工所从事的工作具有承揽关系的性质，而不具有雇佣的特征。
二、各当事人之间责任如何分担。
本院认为，上诉人李跟喜作为承揽人，在从事承揽过程中，因自身过失而受伤，一般情形下，定作人不应当承担赔偿责任，除非定作人在定作过程中在指示或选任承揽人过程中有过错。本案中，南通丰汇建设有限公司将木工工程发包给无资质的叶广国，叶广国又将其分包给无任何资质的上诉人等人施工，南通丰汇建设有限公司、叶广国均存在过错，应当对其选任过错承担一定的责任。至于工地上的安全管理等问题，作为承揽人的上诉人等施工人员，对施工场地放置材料不合规范首先应当负有责任，一审判决两被上诉人各承担20%的责任，已经考虑到被上诉人各方面可能存在的过错，该责任承担比例恰当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决所确定的法律关系明确，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费776元，由李跟喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王 敏