陕西省宁陕县人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0923民初27号原告：董华成，住石泉县。委托诉讼代理人：杨福田，住石泉县。系原告董华成的妻子。委托诉讼代理人：叶友楠，石泉县“148”法律服务所法律工作者。被告：董华明，住石泉县。委托诉讼代理人：曹汉军，陕西奇声律师事务所律师。原告董华成诉被告董华明遗嘱继承纠纷一案，陕西省安康市中级人民法院2017年12月21日以（2017）陕09民辖25号民事裁定指定我院审理，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董华成及其委托诉讼代理人杨福田、叶友楠，被告董华明及其委托诉讼代理人曹汉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董华成向本院提出诉讼请求：1、被告依照陈和祥的生前遗嘱给付原告属于陈和祥个人所有的房产两套（住房）；2、本案诉讼费等一切由被告承担。事实和理由:原告和被告系亲兄弟关系，其父亲董盛茂，母亲陈和祥。大哥董华强，二姐董华芝，董华成、董华明分别排行老三、老四，还有一个妹妹董华清。董盛茂2001年去世，陈和祥2015年10月6日（农历8月24日）去世，大儿子董华强英年早逝，二女儿董华芝1952年出生，早已经远嫁他乡，五女儿董华清1961年出生也早已出嫁。原这个大家庭留有共同财产：老祖业四间土墙房屋，董盛茂和儿女分家后又在位于土地名为“凉水井”的地方修建7间房屋（四间砖房，三间土墙房屋），大儿子董华强大约七几年与父母分家后修建三间土墙房，董华强所得两间，董华强去世后房屋两间由子女继承，原告董华成所得一间，被告一直和父母居住未分家，董盛茂去世后“老祖业”四间土墙房屋和随后“凉水井”的房屋7间现全部由被告董华明占有。原告与父母分家后，1981年自己修建了土墙房屋两间。董华芝、董华清均已出嫁，董华成、董华明各娶妻后的财产与本案共有财产无关。现被告董华明占有共有房屋11间（包括“老祖业4间、“凉水井”处7间），原告董华成占有共有房屋一间以及随后自己修建的房屋两间。董盛茂去世后，于2001年5月6日经过亲戚和基础组织的见证，陈和祥由董华明赡养。2012年原被告所在地，进行石泉县一四村二组棚户区改造项目，被告于2012年7月5日与陈前广签订了《土地房屋产权置换协议》，同年12月5日与严云峰签订了《石泉县一四村二组棚户区改造项目房屋产权置换协议》，两份协议含有陈和祥的所有的合法财产。母亲陈和祥考虑到原、被告两人均是自己的儿子，董华成又身患残疾，为了达到相对公平，于2013年3月19日找到石泉县148法律服务所的高兴安，要求立下遗嘱将土地置换所得的属于自己的部分财产给予董华成所有，其他大部分财产还是董华明所有，并由高兴安代书为证。2015年10月6日，陈和祥去世后，原告多次找到被告，要求被告按照母亲陈和祥的遗嘱将母亲的部分房屋财产桂原告所有，双方协商均无结果，使原告无法实现继承权。故此依照《继承法》等相关规定特向贵院提起诉讼，望贵院查清事实后，判如所请。被告董华明辩称，原告所诉的母亲陈和祥的遗嘱没有依据，老房子依然还在，没有进行置换；根据现行的状况，不存在被告与严云峰签订的合同，老房子至今还在；请求法院驳回原告诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的集体土地使用证、登记卡，被告提交的房子现状的空中照片、原告于1992年12月20日办理的集体土地建设用地使用证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的代书遗嘱1份、录音1份及现场立遗嘱照片1份，用于证明原被告之母陈和祥代书遗嘱是她本人的真实意思表示，被告董华明认为按照继承法，代书遗嘱，应当有你两人以上见证，陈和祥没有文化，尽管提供的录音与照片，不符合代书遗嘱的要求，要有代书人及见证人的签字，同时本人也要签字。本院认为陈和祥代书遗嘱有两个见证人在场，其中一人代书，陈和祥在不会写字的情况下捺印视为本人签名，该代书遗嘱符合法律的规定，对该组证据予以认定。2、原告提交的棚户区改造协议1份、土地置换协议1份、现场场地的照片1份，用于证明继承董系文四间土墙房及场地，继承土地使用证土坯放3间、砖房四间，用地面积550.61平方米，建筑面积158.74平方米，被告董华明对协议真实性无异议，但认为棚户区改造协议是董华明自己的所有，与父母财产无关，置换协议是陈前广签订的，目前还没有置换。本院认为被告董华明对协议真实性无异议，仅对证明的目的提出异议，对该组证据予以认定。3、原告提交的残疾证，用于证明董华成是残疾人，因为考虑董华成是残疾，被告董华明认为残疾是事实，但与本案无关。本院认为该份证据与本案无关，不予认定。4、原告提交的陈和祥的墓碑，证明本案遗嘱继承是在合法期限内，被告董华明认为墓碑是真实性，但对证明目的不予认可。本院认为该证据与本案无关联性，不予认定。5、原告提交的调查笔录1份，用于证明陈祥和立遗嘱是其真实意思的表示，原、被告都是陈祥和的儿子，且都尽到了赡养的义务，只不过是原告尽的少，被告尽的多，遗产要给原告进行分割，被告董华明认为证人应该出庭作证，要接受当庭的质问，不具有真实性。本院认为证人没有当庭作证，本庭不予认可。6、被告董华明提交的社区证明及陈前广自己书写的证明，用于证明与陈前广签订的协议没有实施，陈前广自己书写没有实施置换，原告董华成认为没有置换不代表陈和祥的遗嘱是失效的。本院认为原告董华成对被告与陈前广签订的协议没有实施没有异议，对该证据予以认定。7、被告董华明提交的2005年达成协议，陈和祥老人后事的安排，用于证明赡养义务的演变过程，原告董华成认为与本案无关，对真实性无异议，但是协议没有实现。本院认为原告对真实性无异议,只是对证明目的有异议，对该证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告和被告系亲兄弟关系，其父亲董盛茂，母亲陈和祥，共生育5个子女，大哥董华强(已去世），二姐董华芝，老三原告董华成，老四被告董华明，小女董华清。董盛茂继承董系文四间土墙房及场地，1992年12月20日，被告董华明将该房屋及土地办理了集体土地建设用地使用证，用地面积172.50平方米，建筑面积120.24平方米。1992年12月24日，董盛茂将位于土地名为“凉水井”的地方修建7间房屋（四间砖房，三间土墙房屋）办理了集体土地建设用地使用证，用地面积550.61平方米，建筑面积158.74平方米。2001年董盛茂去世后，于2001年5月6日经过亲戚和基础组织的见证，陈和祥由董华明赡养。2012年原被告董华明所在地，进行石泉县一四村二组棚户区改造项目，被告董华明于2012年7月5日与陈前广签订了《土地房屋产权置换协议》，协议约定，被告董华明用自己一宗集体性质房屋宅基地（董盛茂集体土地建设用地使用证，用地面积550.61平方米，建筑面积158.74平方米），置换陈前广门面房四间（门面房开间14米左右，进深13米左右），住房三套，面积100-105平方米。同年12月5日，被告董华明与严云峰签订了《石泉县一四村二组棚户区改造项目房屋产权置换协议》，协议约定，被告董华明用自己原房屋及空场地250平方米（董华明集体土地建设用地使用证，用地面积172.50平方米，建筑面积120.24平方米），置换严云峰原位置住房三套（面积315-330平方米），门面房三间（面积150-165平方米）。协议签订后，陈前广一直未进行开发，未进行置换，房屋和土地还保持原状，被告董华明并未取得四间门面房和住房三套。严云峰进行了开发，被告董华明按置换协议取得了住房三套，门面房三间。2013年3月19日，陈和祥在石泉县148法律服务所，由高兴安，安世雄作为见证人，高兴安代书遗嘱，立下遗嘱将房地产开发置换的住房两套给原告董华成所有，其余门面房四间、住房两套给被告董华明所有，高兴安，安世雄在代书遗嘱上签字，陈和祥由于不会写字在代书遗嘱上捺印，石泉县148法律服务所对遗嘱代书过程进行了录音。2015年10月6日，陈和祥去世后，原告与被告多次协商无果后，遂起诉到法院。庭审中调解未果。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈和祥有哪些遗产；二、代书遗嘱是否有效。关于争议焦点一，原被告的父亲董盛茂生前有两处房产，一处是董盛茂继承董系文四间土墙房及场地；另一处是“凉水井”的地方修建7间房屋。第一处董盛茂继承董系文四间土墙房及场地，由于1992年12月20日，被告董华明将该房屋及土地办理了集体土地建设用地使用证，该房屋及土地所有权已变更为被告董华明所有，不再属于董盛茂的财产。第二处在“凉水井”修建7间房屋属于董盛茂和陈和祥的夫妻共同财产，有二分之一属于陈和祥所有，董盛茂去世后，另外二分之一由陈和祥和五个子女共同继承。陈和祥的遗产应当是董盛茂在“凉水井”修建7间房屋的二分之一再加上继承董盛茂遗产的十二分之一。关于争议焦点二，原告董华成提交的陈和祥代书遗嘱，有高兴安，安世雄两个见证人在场，由高兴安代书，注明了立下遗嘱的日期，并由见证人安世雄和代书人高兴安在代书遗嘱上签字，陈和祥由于不会写字其捺印视为本人签名，该代书遗嘱形式上符合法律的规定。虽然陈和祥立下了遗嘱，将房地产开发置换的住房两套给原告董华成所有，其余门面房四间、住房两套给被告董华明所有。但由于被告董华明与严云峰签订的协议用自己原房屋及空场地置换严云峰原位置住房三套和门面房三间，严云峰进行了开发，被告董华明按置换协议取得了房屋，该房屋及空场地被告董华明办理了集体土地建设用地使用证，属于被告董华明所有，不属于陈和祥的遗产。陈和祥的遗嘱处分了不属于自己的财产，遗嘱的这部分应当认定无效。被告董华明与陈前广签订的协议用董盛茂房屋宅基地置换四间门面房和住房三套，陈前广一直未进行开发，被告董华明并未取得四间门面房和住房三套，陈和祥遗嘱处分的财产不存在，遗嘱内容无法实现;同时，董盛茂去世后，其房屋宅基地由陈和祥和五个子女共同继承，该房产属于陈和祥和五个子女的共有财产，并不全部属于陈和祥所有，陈和祥无权全部处分，陈和祥的遗嘱处分了不属于自己的财产，应当认定遗嘱无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。原告董华成提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的不利后果。原告董华成的诉讼请求，不符合法律规定，其理由不能成立，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告董华成的诉讼请求。本案依法收取案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告董华成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审判员  柯秋海二〇一八年二月二十二日书记员  马晓芳