中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3407号
上诉人（原审原告）新美时（香港）有限公司，住所地香港特别行政区新界葵涌葵丰街33-39号华丰工业中心第1期3楼C室。
法定代表人吴长龙，董事。
委托代理人张迎霄，北京市方耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王梓佳。
上诉人新美时（香港）有限公司（简称新美时公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8123号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年10月21日，上诉人新美时公司的委托代理人张迎霄到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系第8760020号“iwatch”文字商标（见本判决后附图），由新美时公司于2010年10月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第14类：贵重金属合金、贵重金属盒、珠宝（首饰）、人造金刚石、银制工艺品、手表、闹钟、玛瑙、翡翠、小饰物（首饰）商品上。
引证商标一未被核准注册。
引证商标二系国际注册号为G506123“swatch”文字商标（见本判决后附图），由SWATCHAG于1986年9月9日申请国际注册，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金以及贵重金属制品或镀有贵重金属的物品（餐具刀，叉和匙除外）、珠宝、宝石、钟表及其他计时器。
引证商标三系国际注册号为G962366“iwatch”文字商标（见本判决后附图），由世界知识产权组织国际局于2008年6月5日向商标局发出通知，注册人为SWATCHAG，基础注册国为瑞士，注册时期为2007年11月28日，核定使用商品为国际分类第14类的贵重金属及其合金、不属别类的贵重金属制品或镀有贵重金属的物品、珠宝制品、首饰制品、宝石、钟表及计时仪器等商品。
2011年5月17日，商标局向新美时公司发出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上初步审定并公告的引证商标一近似、与在类似商品上已国际注册的引证商标二、三近似为由，驳回其商标注册申请。
新美时公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第82955号《关于第8760020号“iwatch”商标驳回复审决定书》（简称第82955号决定），认为：引证商标一经商标局裁定不予注册，该裁定已经生效，引证商标一已不构成申请商标的在先权利障碍。申请商标与引证商标二、引证商标三英文字母组成相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的手表等商品与上述各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
新美时公司不服商标评审委员会作出的第82955号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。诉讼中，新美时公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的事实不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标二、三构成商标近似。
新美时公司无证据证明申请商标经过长期使用，已经建立了较高的市场声誉并逐渐拥有了相对固定的客户群。商标评审应当坚持个案审查的原则，其他商标的获准注册，并不能成为申请商标获准注册的当然理由。综上，商标评审委员会作出的第82955号决定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法。北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第82955号决定。
新美时公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第82955号决定，其主要上诉理由是：申请商标与引证商标二、三不构成近似商标。引证商标三在撤销三年不使用程序中已经无效，现处于效力待定状态，不应成为申请商标注册的障碍。申请商标经过长期使用，已经建立较高的市场声誉并逐渐拥有了相对固定的客户群。商标局对于与本案存在相似情况的商标都进行了核准，而申请商标与引证商标存在明显区别。综上，申请商标应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、第82955号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，经本院向商标评审委员会核实，引证商标三目前仍为有效的注册商标。
本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年11月11日依据2001年修正的《商标法》作出第82955号决定，而2013年修正的《商标法》自2014年5月1日起施行，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，当事人认可申请商标指定使用的贵重金属合金、手表等商品与引证商标二、三核定使用的贵重金属及合金、钟表等商品属于同一种或类似商品，对此本院予以确认。申请商标由字母“iwatch”组成，引证商标二系“swatch”商标，两者仅首字母存在差别；引证商标三系“iswatch”商标，与申请商标比较两者仅字母“s”存在差别。申请商标和引证商标二、三均以固有词汇“watch”为基础臆造而来，虽存在差别，但此微小差别不足以将申请商标与引证商标二、三进行区分，故申请商标与引证商标二、三在字母组合、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标与引证商标二、三若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆和误认。因此，原审法院认定申请商标与引证商标二、三已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院予以确认。新美时公司无证据证明申请商标经过长期使用，已建立了较高的市场声誉并逐渐拥有了相对固定的客户群，故对新美时公司该项上诉主张本院不予支持。其他商标的获准注册，并不能成为本案申请商标获准注册的当然理由，故新美时公司的该项上诉主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新美时公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新美时（香港）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张见秋书记员张倪