河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫13刑终17号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙彤，男，1960年12月28日出生，汉族，大专毕业，无业，捕前住河南省方城县。1999年4月29日因犯非法买卖制毒物品罪，被内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑六年，2003年7月21日刑满释放。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2015年1月24日被重庆市公安局渝北区分局刑事侦查支队抓获，因涉嫌合同诈骗犯罪，于2015年1月29日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪，2015年2月10日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2015年2月11�由南阳市公安局梅溪分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人崔建国，广东仁基律师事务所律师。
南阳市卧龙区人民法院审理卧龙区人民检察院指控原审被告人孙彤犯合同诈骗一案，于二〇一五年十一月十八日作出（2015）宛龙刑初字第340号刑事判决。宣判后，原审被告人孙彤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月30日，被告人孙彤以在内乡县衙附近有工程急需用钱为由，通过马某某在南阳市工业路新华城市广场被害人白某某办公室，隐瞒其位于南阳市卧龙路卧龙观邸3号楼1单元801室的商品房（商品房买卖合同编号GF—200—0171，买受人李云杰）已抵押（该房产已于2009年抵押给河南省安信投资有�公司南阳分公司）的事实，伪造该商品房买卖合同抵押给白某某，并与白某某签订了《借款合同》，借款40万元，月利息5分，借款期限从2012年11月30日到2013年2月28日。合同到期后，孙彤一直未还款，白某某向孙彤索要欠款时，发现联系不上孙彤，且其提供的商品房买卖合同也系伪造，遂于2013年10月l4日向公安机关报案。经南阳市公安局物证鉴定所（宛）公（刑）鉴（文）字（2014）031号文捡鉴定书鉴定，白某某所提供位于南阳市卧龙路卧龙观邸3号楼1单元801室的商品房买卖合同系伪造。另查明，孙彤与南阳市卧龙路卧龙观邸3号楼1单元801室商品房买受人李云杰，于1984年4月4日在民政部门登记结婚，双方于2012年12月9日在河南省方城县民政局协议离婚。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人孙彤供述：2012年11月份左右我通过马某某作担保向白某�借款40万元。我当时在包头的煤矿急需用钱，我就通过朋友介绍认识马某某，想通过他贷些款，马某某就给我联系的白某某，白某某说借款可以但必须用房产证做抵押，我对他说我在卧龙观邸有房子但房产证没办出来，手里只有商品房买卖合同，白某某说不行，我当时想着不行就走了。第二天我那个朋友给我打电话说白某某同意用商品房买卖合同做抵押借给我钱，但必须再找个担保人。又隔一天我和我朋友及马某某一块到白某某在南阳市新华广场办公点。我朋友给我说让马某某作担保，开始马某某说不认识我，给我担保找不到我人咋办，我说我有根有底有房产证，还领他到我家认认门，后来他就同意了，但是说他给我担保钱拿出来后先借给他两万元，我说行。说好后我们又去见白某某，说让马某某作担保，白某某说还得用商品房买卖合同做抵押，签订借款合同、借款承诺书，并且由房主签字画押，我说行，后来我把我妻子叫来一块办理了手续（因为房主写的是我妻子李云杰的名字），手续办完后白某某就借给我40万元。我向白某某借款时没说啥理由，对马某某说是在内乡搞工程的。马某某不知道我在包头煤矿的事，当时内乡我去竞标了也领到竟标资格了，但没中标。借款合同及借款承诺书是我本人签字画押的，这是白某某要求的。
用商品房买卖合同做抵押，李云杰开始不同意，为了能用到钱我就做她工作，经过我工作以后她同意了。我用于借款做抵押的商品房买卖合同是伪造的。当时真的商品房买卖合同不在我那里，之前我背着妻子已经把它抵押给我的同学刘某某了，为了用到钱我就拿卧龙观邸物业上留的那份存根看看，然后就到复印店伪造了一份。我和李云杰是2012年七八月份我俩办的离婚证。我借白某某钱时�房屋已经抵押给我同学刘某某了。我把房屋抵押给他人我妻子不知道，是2011年左右抵押给刘某某的。刘某某在南阳开公司，我抵押给刘某某的购房合同是原件。
2、被害人白某某陈述：2012年11月份，孙彤通过我朋友马某某向我借款，孙彤说做工程需要借款40万元，2012年11月30日，我和孙彤签订借款合同，孙彤借款40万元，期限三个月，2013年2月28日之前还款，借款担保人为马某某。我和孙彤签订借款承诺书，约定孙彤以他在卧龙观邸一处房产作抵押，房产为卧龙路卧龙名家3号楼1单元801室，房权证号为GF—2O00—01**，建筑面积为136.05平方米。另外孙彤给我写有承诺书，说明在2013年5月10日前归还本金，到期不能归还由马某某全权处理该处房产。孙彤还向我提供了该房产的商品房买卖合同。但到期后孙彤一直未还款，联系不上孙彤，找不到孙彤。后来马某某拿着商品房买卖合同到卧龙路鑫东海置业有限公司查询，公司称这商品房买卖合同是假的，上面所盖南阳鑫东海职业有限公司的印章及郑时灯的签章都是伪造的。所以我来报案了。
借款时我们协商好的，如果孙彤到期还不上钱，就把自己价值58万元的房产抵押给我，权当还这40万元了，孙彤还提前给我写了个58万元的收条，这些东西我们都经过公证处的公证。孙彤借钱时李云杰应该在场，因为他们抵押房子给我，李云杰是所有人，她不在场签字办不成手续。李云杰整个过程应该都在场，借款协议上有李云杰的签名。40万元通过银行一次性给他银行卡上转账40万元。
3、证人证言
（1）证人刘某某证言：孙彤的确把卧龙观邸一套房子置押给了我们分公司了。他是以购房协议书及购房交款收据作为置押的。2009年孙彤到我们分公司借款置押的，到2011年�公司被撤销，我们又并入南阳市永亨投资担保公司，孙彤又给我们重新换的置押，还是置押的卧龙观邸这套房子，同时他还给我们置押的还有方城的一套小的房子。卧龙观邸的房子具体是哪一套我忘了，我记得是在八楼。置押时签的有借款合同，如果借款期限到他还不上我们可以自由处置房子。从2009年借款到现在还欠70万左右（当时借款92万元，不带利息还有70万左右没还），我们多次催要都没还，他总是以各种理由推拖。
（2）证人马某某证言：2012年11月份孙彤找到我想让我帮忙借些钱，说是急用，后来我就帮他联系了白某某，白某某同意借些钱，但必须得找担保人，孙彤就求我作为他的担保人，向白某某借款40万元，约定还款时间为2013年2月28日。当时孙彤对我说如果借款还不上愿意用他卧龙观邸的房产作抵押，他们出借双方也都同意，考虑双方我都认�及孙彤把他卧龙官邸的房产手续交给了我，我就同意做了孙彤的担保人。2012年11月30日，孙彤就和白某某签订了借款合同及借款承诺书，我作为担保人也在借款合同上签字，白某某就借给孙彤40万元，孙彤借过钱至今未还，致使我被迫向白某某支付利息目前已达18万元。这期间我多次找孙彤均无果，打电话开始是不接后来就是打不通了。我去查他卧龙官邸房产准备按约定处理他的房子，发现这次借款之前他已将房产手续给了别的债主，而给我的房产手续系伪造，我感觉到孙彤的行为构成诈骗，所以来公安机关报案。
4、鉴定意见
南阳市公安局物证鉴定所（宛）公（刑）鉴（文）字（2014）031号文捡鉴定书
证实（1）检材上的“南阳鑫东海置业有限公司”印文与样本上的“南阳鑫东海置业有限公司”印文不是同一印章所盖印。（2）检材上的�郑时灯印’’印文与样本上的“郑时灯印”
印文不是同一印章所盖印。
5、书证．
（1）户籍证明
证实被告人孙彤具备刑事责任能力。
（2）内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（1999）红刑
初字第41号刑事判决书及释放证明
证实被告人孙彤因犯非法买卖制毒物品罪于1999年4月29日被内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，并于2003年7月21日刑满释放。
（3）借据
证实被告人孙彤于2012年11月30日借白某某现金40万元。
（4）借款承诺书
证实被告人孙彤承诺2013年5月10日前归还本金，若不能归还，由马某某全权处理卧龙官邸3号楼801室房产。
（5）借款合同
证实被告人孙彤2012年儿月30日与白某某签署借款合同。
（6）结婚证
证实孙彤与李云杰于1984年4月4日登记结婚。
（7）离婚登记审查处理表
证实孙彤与李云杰于2012年12月19日在方城县民政局办理离婚手续。
（8）情况说明
证实公安机关在南阳市行政服务大厅南阳市产权产籍管理处，经查询电脑显示卧龙路卧龙官邸3号楼1单元801室所有人为李云杰，但未办理房产证。
（9）到案经过
证明2015年1月24日17时许，孙彤在重庆江北机场被重庆市公安局渝北区分局刑事侦查支队民警抓获。
（10）南阳市卧龙路卧龙观邸3号楼1单元801室的商品房（商品房买卖合同编号GF—2O0—0171（伪造）
上述证据经庭审出示、质证，能互相印证，且被告人孙彤均无异议，予以确认。
据此，原审法院认为，被告人孙彤以非法占有为目的，在签订、履行合�过程中，虚梅事实、隐瞒真相，骗取公民人民币40万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控孙彤犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分，指控的罪名成立，予以支持。综合考虑孙彤的犯罪性质、犯罪数额、认罪态度及给被害人造成的损失等量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（第二项）、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙彤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人孙彤退赔被害人白某某人民币40万元。
上诉人（原审被告人）孙彤上诉称：1、其与原告人属于民间借贷关系。2、上诉人被刑拘前已和担保人分别归还借款85%以上。3、剩余部分上诉人已经筹借到位，随时准备归还。
其辩护人辩称：1、上诉人伪造合同做担保目的是借款，后因投资失败未能偿还借款，主观恶性不大。2、上诉人及保证人马某某已经支付白某某26万元，应予以扣除。请求二审法院从轻判决。
经二审审理查明的其他事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙彤在签订借款合同的过程中，伪造商品房买卖合同，隐瞒商品房已被抵押的事实，骗取他人现金40万元，其行为已构成合同诈骗罪。关于孙彤的上诉及辩护人的辩护理由，经查，保证人马某某在被害人白某某联系不上孙彤的情况下，才被迫向白某某支付部分款项，显然不能扣减孙彤的诈骗数额。而孙彤辩称其偿还白某某的款项没有证据支持，不予采纳。故其上诉及辩护理由均不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑�当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 刘 乐
二〇一六年二月二十五日
书记员 宋梦楠