甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终221号
原公诉机关甘肃省武威市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯光敏，男，1968年3月13日出生于甘肃省庆城县，汉族，研究生学历，甘肃省庆阳市西峰区原正县级干部，曾任庆阳市西峰区人民政府区长，住甘肃省庆阳市。因本案于2014年2月20日被监视居住，同年4月24日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
甘肃省武威市中级人民法院审理甘肃省武威市人民检察院指控原审被告人冯光敏犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2016年10月14日作出（2015）武中刑初字第3号刑事判决。宣判后，武威市人民检察院提出抗诉；原审被告人冯光敏亦不服，提出上诉。经甘肃省人民检察院阅卷、审查，认为武威市人民检察院抗诉不当，于2017年3月2日作出甘检公一撤抗（2017）3号撤回抗诉决定书。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察院夏纪红、李庆出庭履行职务，上诉人冯光敏及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冯光敏于2010年4月，在担任甘肃省庆阳市西峰区区长期间，利用职务上的便利，在工程款支付的公务活动中，非法收受其辖区承包商杨某1给予的现金人民币400万元。
被告人冯光敏对其折合价值为18961427.55元人民币的财产及859美元、80欧元不能说明来源。
原审判决列举了冯光敏任职的文件，庆阳市有关工程承包文件，证人证言；扣押银行存折、现金清单，房产证及购房合同，冯光敏家庭合法收入、日常支出的证明等证据，以证明上述事实。
原审法院认为，被告人冯光敏身为国家工作人员，利用其担任庆阳市西峰区区长的职务便利，非法收受杨某1贿赂款400万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人冯光敏的财产和支出明显超过合法收入，其中差额部分为人民币18961427.55元，另有美元859元、欧元80元，被告人冯光敏不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。被告人冯光敏犯数罪，依法应数罪并罚，非法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十五条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条的规定，以被告人冯光敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产50万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产人民币50万元。被告人冯光敏非法所得受贿400万元、巨额财产来源不明的人民币18961427.55元，美元859元、欧元80元，依法没收，上缴国库（检察机关已追缴人民币1549362.11、美元859元、欧元80元；对尚未追缴到案的非法所得21412065.44元，继续予以追缴）。
上诉人冯光敏及其辩护人均提出，一审认定冯光敏收受杨某1400万构成受贿罪，没有事实及法律依据，且现有证据存在重大缺陷。不存在冯光敏为杨某1谋取利益这一构罪的法定要件；杨某1承揽工程及工程款的拨付与冯光敏无关；杨某1无其它任何受制于冯光敏职务影响力范围或与冯光敏相关联的其它请托事项、利益关系。巨额财产来源不明犯罪的认定上存在证据欠缺及矛盾，不能排除合理怀疑。以房产购买在冯光敏亲属名下就认定为冯光敏的财产过于牵强；李某1、李某2购买房产所需款项来源不清；田某、杨某2证言无法印证李某2证言；将李京交给侦查机关的30万认定为冯光敏的财产缺乏证据支持；存在漏算冯光敏工资外补助性收入及其他经营性等合法收入的情形。综上，请求二审改判冯光敏无罪。
出庭履行职务的检察人员提出，一审认定冯光敏受贿400万元、巨额财产来源不明18961427.55元，事实清楚，证据确实充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人冯光敏犯有受贿罪、巨额财产来源不明罪，具体犯罪事实如下：
一、受贿事实
上诉人冯光敏任庆阳市西峰区区长期间，与承包建设该区教育系统工程的承包商杨某1相识。杨某1因其工程款尚未结清，遂于2010年4月12日自筹人民币170万元，向祁某借人民币230万元，共凑得人民币400万元，通过杨某3账户转入由冯光敏提供的李某1银行账户，送给冯光敏。李某1将该款转入陕西“金地佳和”置业有限公司，用于支付了冯光敏在该公司的购房款。
认定上述事实的证据有：
1、施工、承包合同及西峰区财政局向教育局拨付建设资金文件等材料证实，2008年至2011年，甘肃省第二建筑工程公司在西峰区的相关工程由杨某1承包经营，杨某1负责承建西峰区教育系统工程。杨某1部分工程款拨付文件上有冯光敏同意拨付的签字。
2、银行账户交易记录及相关凭证证实，2010年4月12日，杨某1中国银行尾号0018账户向杨某3中国银行尾号0637账户转入人民币170万元，后杨某3该账户向李某1交通银行尾号1939账户转入人民币170万元。当日祁某工商银行尾号0677卡内存入人民币230万元后又转入杨某3工商银行尾号3577卡内，杨某3用该卡向李某1交通银行尾号1939账户内转入人民币230万元。2010年4月12日，李某1交通银行尾号1939账户转入230万元、170万元后，于次日又将上述款项转汇陕西金地佳和置业有限公司。
3、证人杨某1证言证明，其在承建西峰区教育系统工程时认识了冯光敏。2010年3、4月，冯光敏以同学资金周转不开为由让其凑400万急用。当时考虑到工程款未结清，要工程款须冯光敏批，其就答应了。冯光敏将李某1的银行账号给了其，自己凑了170万元，从祁某处借了230万元，通过杨某3的卡转到李某1的卡上。2011年底，冯光敏打电话到西安见面，其叫上吴某去见面。冯光敏带着张某。冯光敏说如果有人调查此事，就说这400万元是吴某借给张某的钱，与自己无关。
4、证人祁某证言证明，杨某1于2010向其借230万元，其通过工商银行尾号0677卡转给了杨某3。
5、证人杨某3证言，2010年4月12日杨某1将170万元转入其中国银行尾号0637银行卡，同日祁某转入其工商银行尾号3577卡230万元，这两笔款同日转入了杨某1提供的李某1交通银行尾号1939银行卡上。
6、证人李某1证言证明，冯光敏是其同学，其将交通银行尾号1939银行卡号告诉冯光敏。冯光敏于2010年4月12日汇入此卡400万元。次日其将400万元转入金地佳和房产开发公司，付了冯光敏购买3套房子的房款。
7、证人张某证言证明，冯光敏是其同学。2012年初，其从太原到西安将冯光敏所购的房子转在自己名下期间，冯光敏说李某1帮他买房子时，从银行卡上有笔钱400万的走账，因银行有痕迹，有人查是个麻烦。冯光敏就让其说房子是自己买的，这笔钱也是自己借的。冯光敏带其去见付这笔钱的女人时说如果有人问，就说自己和这女的以前就认识，自己在西安买房子钱不够，向这个女借的钱，然后用现金还了。期间来了一个男人，这个女人说400万元这个男人出的。
8、证人吴某证言证明，2012年初的一天，杨某1叫其到西安大唐不夜城附近，见到一男一女。女的姓张，杨某1给介绍说是西峰区区长冯光敏的同学。那女的说，钱的事情是她和其之间的事，要钱就向她要。自己感觉莫名其妙。
二、巨额财产来源不明事实
上诉人冯光敏案发时的实际财产折合人民币23599387.82元、美元859元、欧元80元。家庭日常消费性支出为364019.40元。被告人冯光敏本人及其家庭合法收入为1001979.67元。冯光敏不能说明来源的财产折合人民币18961427.55元、美元859元、欧元80元。
认定上述事实的证据有：
扣押的房屋产权证、房屋买卖合同、收款收据、发票等文件清单；扣押的人民币、外币、银行存折、银行卡等物品清单，笔记同一性鉴定意见、查询储蓄存款通知书及银行交易凭证，冯光敏及其配偶家庭收入证明材料、国家统计局庆阳调查大队统计数据及相关证人证言等。
以上证据在一、二审公开开庭审理时当庭举证、质证、辩论，证据来源合法，内容客观、真实，应予以确认。
针对上诉人冯光敏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及法律规定，综合评判如下：
1、对于上诉人冯光敏及其辩护人所提“一审认定冯光敏收受杨某1400万构成受贿罪，没有事实及法律依据，且现有证据存在重大缺陷。不存在冯光敏为杨某1谋取利益这一构罪的法定要件；杨某1承揽工程及工程款的拨付与冯光敏无关；杨某1无其它任何受制于冯光敏职务影响力范围或与冯光敏相关联的其它请托事项、利益关系”的上诉理由及辩护意见。
经查，银行账户交易明细证实，杨某1银行账户及与之关联的祁某、杨某3银行账户汇集的400万元流向李某1银行账户，次日该笔资金流向陕西金地佳和置业有限公司银行账户，结合杨某1、祁某、杨某3及李某1证人证言，足以认定杨某1给冯光敏指定的李某1银行账户打款用于购置房产。杨某1与李某1并不相识，而杨某1在西峰区教育系统项目建设过程中与冯光敏又有交集，同时李某1又系冯光敏同学，其对冯光敏交办的事情亲力亲为，虽冯光敏拒不供述，但银行账户资金流转明细能够证实杨某1给李某1汇款的目的即为冯光敏受贿提供资金。受贿罪犯罪构成中的“利益”，不仅包括既得利益，也包括可期待利益。非法收受他人财物后，只要承诺为他人谋取利益，或明知他人有请托事项而收受其财物的，即构成“为他人谋取利益”，并且并不要求利益立即实现。在本案中，冯光敏时任西峰区区长，在其明知杨某1承建其辖区内有关工程，且双方具有公务联系及制约关系的情况下，获取杨某1提供的400万元用于购置房产，杨某1作为其辖区承建工程的商人，深谙其中缘由，不管出于何种原因，杨某1拿出400万归冯光敏使用，本身就已经促使双方形成将来谋取期待利益可能性的合意。冯光敏正是利用了其作为区长的职权及其形成的便利条件，杨某1作为西峰区内政府工程项目的承包商也正是看中冯光敏这种职权及形成的便利条件和隐射利益，双方的需求在400万元的送与收上达到重合。故上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人冯光敏及其辩护人所提“巨额财产来源不明犯罪的认定上存在证据欠缺及矛盾，不能排除合理怀疑；以房产购买在冯光敏亲属名下就认定为冯光敏的财产过于牵强；李某1、李某2购买房产所需款项来源不清；田某、杨某2证言无法印证李某2证言；将李京交给侦查机关的30万认定为冯光敏的财产缺乏证据支持；存在漏算冯光敏工资外补助性收入及其他经营性等合法收入的情形”上诉理由及辩护意见。
经查，冯光敏亲属的证言证明，其均无在西安等地购置房产的情况。证人李某1和李某2证言均证明了冯光敏将其亲属身份证和款项交由他们用于购置房产的事实。证人张某就冯光敏要求虚假过户房产而将其身份证交由李某1的证言，对冯光敏购置房产并为逃避调查进行虚假过户的事实予以部分印证。尽管杨某2有关其将田某身份证交由冯光敏使用的证言出现反复，但是田某证言证明其身份证由杨某2使用过。那么结合证人李某2、田某、杨某2证言可以证明，李某2与田某、杨某2并不认识，只有冯光敏认识李某2和杨某2，在现有证据条件下能够证明田某身份证流转到李某2手中系冯光敏转交。同时，鉴定意见证实，商品房买卖合同上“冯瑛”、“冯光宇”的签字书写习惯与冯光敏书写习惯同一的事实对上述证人证言的客观性予以印证。本案中不管是登记在别人名下的房产，还是李京主动退缴的30万，虽然冯光敏拒供，但结合人际交往和社会生活规律，作为以合法手段获取的个人财产，无人愿意作为赃款主动退赔上缴，否则既不符合常理，也不符合情理，更不符合法律规定，对此在无反证的情况，应以现有证据认定。冯光敏及其辩护人虽提出冯光敏存在其他合法收入的问题，但提供的只是较为模糊的说辞，没有具体的证据或证据线索予以核实。故上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。
二审期间，检查机关已将相关涉案财产的查扣手续移交原审法院，应由原审法院对上述涉案财产依法没收，上缴国库。
本院认为，原判认定上诉人冯光敏犯受贿罪、巨额财产来源不明罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。对尚未追缴到案的犯罪所得，由查封、扣押机关依法处置变现后，上缴国库。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一），第二百三十三条，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
准许甘肃省人民检察院撤回抗诉。
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
审 判 员 陈 莉
代理审判员 田 亮
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 漆绪魁