宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第5号
上诉人（原审被告）马军，男，1975年5月3日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏彭阳县。
委托代理人张慧武，宁夏大光明律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）杨国胜，男，1964年1月19日出生，回族，大学文化，公务员，住宁夏固原市。
被上诉人（原审原告）杨少兵，男，1960年7月4日出生，回族，初中文化，工人，住宁夏固原市。
二被上诉人的委托代理人张爱国，宁夏信用律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人马军因合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2014）彭民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人马军及其委托代理人张慧武，被上诉人杨国胜、杨少兵及其委托代理人张爱国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月1日，原告杨国胜、杨少兵与被告马军签订协议，约定在被告承包的17亩土地内合伙种植云杉、油松树苗，原告杨国胜投入50000元、原告杨少兵投入50000元、被告马军投入5000元及水井1眼，协议期限自2009年5月1日至2029年4月30日。树苗成长期间，二原告负责树苗技术支持费，被告负责对树苗施肥、适时浇水、看管、除草等费。树苗出售时由三方共同完成，任何一方不得私自出售，出售产生的费用计入出售成本，盈余按照原告杨国胜34%、原告杨少兵33%、被告马军33%的比例分割，并按该比例承担风险责任。协议履行期间，种植树苗的土地因国家公路项目被征用8亩，被告马军获得树苗移植费56000元，但被告马军并未将树苗移植，而是将该土地内全部树苗及其他未被征用土地内部分树苗出售，出售给彭阳县林业局获得价款156968元、出售给党孝宏获得价款50000元、出售给海原县某客户获得价款8000元，出售给彭阳县红河乡、小岔乡、交岔乡人民政府获得价款150000元，上述款项除彭阳县林业局支付的119753元被本院依法冻结外，其他均已支付给被告马军，另有以党孝宏名义出售给彭阳县林业局的树苗款14490元尚未支付。原告单独出售树苗获得价款27000元。为出售树苗，原告支出费用20000元，被告支出费用30000元。原、被告种植的树苗现有油松种植面积2300平方米约10120棵、云杉种植面积8117平方米约28328棵。
原审认为：原、被告三方以协议形式约定分别以提供资金和实物完成出资，共同经营、共负盈亏，构成个人合伙。合伙期间积累的财产，应归合伙人共有，合伙人约定了盈余分配比例，应从其约定。合伙期间合伙人要求退伙的，书面协议虽无约定，但原则上应予准许，合伙财产在退伙时应予清算并分割。原告杨国胜、杨少兵要求对其各自应有的合伙财产合并处理，本院予以准许。被告马军获得的树苗移植费56000元，因被告马军将树苗出售而并未实际移植树苗，该款应认定为出售所得价款。故原告要求解除合伙协议、分割树苗出售款和移植费、并分割现有树苗的诉讼请求本院予以支持，但对出售成本50000元应予扣除，原告已支出的20000元被告应予返还。原告出售树苗所得价款27000元应一并计入共同经营所得予以分割。对于被告马军关于乡政府购买树苗的款项大部尚未领取的抗辩理由，多名证人证言均证实乡政府购买的树苗款已经全部支付，且证人证言能够相互印证，故对于被告马军的这一抗辩理由本院不予支持。综上，原、被告合伙期间出售树苗获得价款共计462458元，扣除出售成本50000元后实际出售树苗收入412458元，按照协议约定，原告杨国胜、杨少兵应分得收入额的67%即276346.86元，扣除原告单独出售树苗所得27000元并在总价款中补还原告支出的成本20000元，原告杨国胜、杨少兵实际分得269346.86元，被告马军应分得收入额的33%即136111.14元，在总价款中补还被告支出的成本30000元，被告马军实际分得166111.14元；原、被告种植的树苗现有油松约2300平方米10120棵、云杉约8117平方米28328棵，原告应分得67%，被告应分得33%。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条之规定，判决：1、解除原告杨国胜、杨少兵与被告马军于2009年5月1日签订的关于合伙种植树苗的协议；2、被告马军支付原告杨国胜、杨少兵出售树苗所得价款269346.86元，于判决发生法律效力后一个月内付清；3、被告马军分割给原告杨国胜、杨少兵油松树苗种植面积1541平方米约6780棵、云杉树苗种植面积5438平方米约18979棵，原告杨国胜、杨少兵于2015年6月1日前全部移出被告马军土地。保全费1124元由被告马军负担。案件受理费6378元，减半交纳3189元，原告杨国胜、杨少兵负担1053元，被告马军负担2136元。
宣判后，原审被告马军不服原审判决向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者依法改判。上诉理由：一、原审认定案件部分事实错误。1、一审认定“协议履行期间，种植树苗的土地因国家公路项目被征用8亩，被告马军获得树苗移植费56000元”错误，国家征用8亩，但在给付土地补偿款时，仅给上诉人给付了1.99亩的补偿款13930元，而不是56000元，一审认定上诉人获得56000元没有事实根据。2、一审认定“被告马军将树苗出售给彭阳县红河乡、小岔乡、交岔乡人民政府获得价款150000元”错误，上诉人将征用土地的树苗出售给乡政府，乡政府支付树苗款共计为80000元，而不是150000元，一审认定150000元不是事实，也没有依据。3、一审认定“除冻结的款外，其他均已支付给被告马军”错误，如前所述第1、2项就没有给上诉人支付。4、一审认定“原、被告种植的树苗现有油松种植面积2300平方米约10120棵、云杉种植面积8117平方米约28328棵”错误，根据双方签订的协议，合伙种植面积共计为17亩，被政府征收8亩，合伙种植面积应当剩余为9亩，而一审却将上诉人另种植的土地全部都计入合伙种植面积，合伙种植面积被认定为10417平方米为15.6亩，超过合伙种植面积6.6亩，该6.6亩为上诉人个人种植面积，而不是合伙种植面积，一审认定错误，依法应当予以纠正。二、一审适用法律错误。1、合伙人对合伙种植树苗是按比例享受权益，应当按比例承担支出，而一审对上诉人支出的购买肥料、施肥、除草、浇水、管理等费用的承担没有查明，而且拉运树苗的运费等都是上诉人支付的，上诉人在要求举证证明时，一审称与本案无关而不让上诉人举证，六年管理期间，上诉人共支出费用达48万元，所以在适用法律时对支出也应当由各合伙人按比例分担。2、对于认定事实错误的部分，上诉人并未获得一审所认定的乡政府支付的树苗款以及移植款，同时乡政府款项还没有算清，即便欠付也是债权，对于党孝宏的树苗款也是如此，这些债权是属于各合伙人的共同债权，根据法律规定，是由各合伙人共担风险，共担责任，不能由上诉人先行垫付，一审判决明显错误。3、本案在审理中，没有考虑树木成长的长期性和管理费用的支出，协议约定了合伙期限，判决解除合伙既不符合协议约定，也不符合法律规定，不能被上诉人要求解除就解除，解除也直接损害了上诉人的合法权益，按照协议履行，上诉人此后能够按照比例获得比现在更大的预期利益，解除就损害了上诉人的权益，被上诉人要求解除就应赔偿上诉人的该损失，同时承担种植期间的全部支出费用。三、一审程序违法，本案属于较为复杂的案件，而一审适用简易程序审理，违背了民事诉讼法的规定，同时一审不同意上诉人举证证明支出事实，违反了诉讼程序。
被上诉人杨国胜、杨少兵以原判认定事实清楚，处理正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判作了答辩。
二审中上诉人马军提供证明两份，证明上诉人在种植树苗期间支付的化肥款85000元及给买去马成杰云杉树苗款10000元事实；清单二份，证明上诉人支付的看管费、电费、化肥款共390970元及在2009年至2014年期间每年支付的人工费、拉运费共计138470元的事实。
被上诉人质证认为，证明两份不具有真实性，这两份证据系同一个笔体、同一个笔记本、同一个书写人书写形成的，但两份证明表明的时间相差4年多，因此该两份证据不具有真实性。清单两份是上诉人自己书写的，没有其他证据证实。上诉人和被上诉人在协议第三条中有明确的约定这些支出由上诉人承担。
上诉人马军在二审中申请证人马守龙、马文霞、马和清、马兆兰出庭作证。
证人马守龙证实，2009年-2014年期间其受上诉人马军所雇看管树苗，共计收取看管费用9万多元。
证人马文霞证实，2009年-2014年期间其为上诉人马军栽种的树苗锄草，第一年，每人每天50元，第二年、第三年工资逐年上涨，2014年每人每天100元，每年锄草4-5次，共收了上诉人多少钱记不清楚了。
证人马和清证实，从2009年开始就一直为上诉人马军种植的树苗浇水，每次浇水都是3-4天，昼夜不分，刚开始收费白天70元，晚上80元，后来费用上涨，2014年每天220元，每年浇水7-8次。
证人马兆兰证实，我给马军种植的树苗锄草，每年锄草4-5次，刚开始每天50元，每次锄草十几天，具体收了多少钱记不清楚了。
被上诉人质证认为：四位证人的证言不属于新的证据，且证言都是不真实的。
本院认为，上诉人所举证明、清单及申请证人出庭作证，证明上诉人在合伙期间支出的各项费用，经被上诉人质证对上述证据均不予认可，上诉人提供的证明及清单没有被上诉人的签字认可，本院不予认定。上诉人申请证人所证实的各项费用，被上诉人不予认可，且双方当事人在合伙协议中明确约定该项支出由上诉人承担，故对证人证言本院不予采信。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人马军与被上诉人杨国胜、杨少兵签订合伙协议种植树苗。在合伙期间因双方发生纠纷，被上诉人杨国胜、杨少兵要求解除合伙协议，分割合伙期间的财产，原审确定解除双方的合伙协议并无不当，本院予以确认。上诉人认为原判分割双方合伙期间财产不当，本院经审查认为，上诉人认为合伙期间种植土地获得的补偿款是13930元，而不是树苗移植费56000元，对此问题上诉人在原审中自认树苗移植费56000元，故原审确认树苗移植费56000元正确。对于上诉人出售给红河乡、小岔乡、交岔乡人民政府树苗款的问题，上诉人在原审中自认出售给三个乡人民政府树苗款大约是150000元，原审据此确认为150000元并无不当。对于双方种植树苗的亩数及树苗的数量，原审法院经过现场勘测，双方当事人签字确认后原审据此予以确定，上诉人对此提出异议，本院不予支持。
对于上诉人提出双方在合伙期间上诉人支出的各项费用应由双方按照合伙协议确定的比例进行分担的上诉请求，本院认为，双方当事人签订的合伙协议中约定由上诉人负责每年一到二次对树苗施肥、适时浇水、看管、除草等费，确保树苗的成长，依照合伙协议约定对树苗施肥、适时浇水、看管、除草等费用应由上诉人承担。故上诉人要求被上诉人承担以上费用的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6377元，由上诉人马军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 马晓红
审判员 苟改莉
二〇一五年二月四日
书记员 张银银