上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第415号
上诉人（原审被告）上海七来七去实业有限公司。
法定代表人陈琦。
委托代理人吴昊，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张祥军。
委托代理人季洪根。
上诉人上海七来七去实业有限公司（以下简称“七来七去公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第7806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人七来七去公司的委托代理人吴昊、被上诉人张祥军及其委托代理人季洪根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，七来七去公司原名上海哈豆实业有限公司，2013年12月经核准更名上海七来七去实业有限公司，主要经营范围是：服装、化妆品、箱包、日用百货、建筑装潢材料、化工原料及产品（不含危险品）、电脑及配件、通讯器材、珠宝饰品及工艺品销售、投资管理、投资咨询（不得从事经纪）、企业形象策划、会展服务、网络领域内的技术服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。七来七去公司法定代表人是陈琦，七来七去公司股东是陈琦及其配偶徐杰。
2013年期间，陈琦在位于本市海伦路的家中批量制作食品，并在大众点评网上发布信息、对外销售，在网络上销售的店名、品名有“七七的手工作坊”、“七来七去”等。本案审理中，上海汉涛信息咨询有限公司向原审法院出具函件，称：大众点评网提供各项服务的所有权与运作权归本公司所有，商户“七来七去”（链接地址http：／／www.dianping.com／shop／XXXXXXXX）曾在大众点评网平台上销售团购产品，期间向本司提供上海七来七去实业有限公司营业执照、税务登记证、开户许可证各一份。2014年期间，陈琦租赁上海市物华路XXX号XXX、XXX、XXX室房屋（其中8113室及8115室于2014年9月30日终止租赁），于该处继续制作食品，并在网络及该租赁处销售，悬挂的店招具名“七来七去”，经营持续至2014年10月中下旬，后在大门处张贴告示称“内部装修”。期间，上海电视台新娱乐频道和星尚酷频道“淘最上海”节目组曾至物华路租赁地采访，并在电视中播出，节目中出现悬挂的店招“七来七去”、网店名“七七的手工作坊”、销售商品的LOGO标牌“七来七去”，及相关工作人员等镜头，工作人员穿着统一服装，有的是白色厨师服，有的是深青色带条纹镶边点缀的衣裙、衣裤，衣服上标有“七来七去”字样。事实上，为上述食品的制作，陈琦聘用了十数位工作人员，现涉讼的有七位，分别是梁洁华、张祥军、张祥懿、张倩倩、杨长领、陆凤敏、余海林，其在“淘最上海”节目视频中均有出镜，七位当事人并向法院实际展示视频中穿着的服装。
张祥军系于2014年7月10日入职，从事食品加工制作，每月基本工资人民币（以下币种均为人民币）7，500元。张祥军名下中国工商银行卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX交易明细显示：2013年8月至2014年10月期间每月10日左右均有自徐杰账户转入的钱款，分别是7，000元共7笔、14，000元、4，867元、7，200元共2笔、10，000元、2，200元共2笔、7，500元、9，375元。2014年10月17日张祥军签署字据一张，主要内容：陈琦支付张祥军9月劳务费721.15元，双方终止合作，无任何争议。另查，陈琦系不定期与梁洁华核收营业款报销款等账目，持续至2014年10月中下旬。另，张祥军认为如上字据“双方终止……”系事后添加，七来七去公司则予否认。
原审审理中，张祥军另行提供若干证据，主要有：1、货单两张，有的货单具明收货单位是“七七”，单据上罗列食品原料名称，落款并有张祥军的签字。2、《上海市餐饮服务从业人员食品安全知识培训合格证》一张，合格证具明张祥军姓名、性别、身份证号码及照片，并具明：工作单位为上海七来七去实业有限公司虹口餐饮管理分公司）、证号为沪食培XXXXXXXXXX、培训类别B类、发证日期是2014年9月24日、考核机构是虹口区益知进修学校等内容。张祥军并称培训系受七来七去公司指派，七来七去公司承担培训费，没有工作单位个人无法单独参加培训。3、“七来七去门店员工2014年9月工资明细表”，明细表具明张祥军基本工资7，500元，加班费721.15元，实发721.15元。4、张祥军与陈琦于2014年9月至10月期间的微信截图，主要是制作食品的相关事宜。对于以上证据，七来七去公司认为均与己无关，亦与所谓的“七七”没有关联，并称：陈琦曾打算在物华路XXX号租赁处设立七来七去公司分公司，曾核准用名为上海七来七去实业有限公司虹口餐饮管理有限公司、上海七来七去实业有限公司虹口餐饮分公司，因故分公司后未成立，相关事宜全部交梁洁华办理，七来七去公司印章、部分资金亦交于梁洁华，陈琦对细节及过程均不知情，事实上陈琦雇佣员工的日常考勤、账目亦交梁洁华管理，陈琦无从得知，对工资明细表的相关数据，陈琦则予认可，至于微信往来还须核实内容（后未说明核实结果，亦未提供相反的微信内容）。
七来七去公司于庭审辩论终结之后至上海汉涛信息咨询有限公司调查，该公司再次向原审法院出具函件，称：一般情况下，本公司与商户合作团购前均要求提供营业执照、产品图片等，2014年7月下旬商户“七来七去”向本公司提供营业执照、税务登记证、开户许可证各一份，该商户团购信息包括羊角包、鲜肉大酥。七来七去公司另交书面意见称，大众点评网商户“七来七去”并非七来七去公司设立，陈琦个人系出于与淘宝商户“七七的手工作坊”的合作目的，故才应要求提交上述三份材料。
原审法院另查，2014年10月张祥军向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作确认劳动关系、经济补偿、双倍工资、加班工资等主张。2014年12月3日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1074号裁决书，裁决不支持张祥军的全部仲裁请求，张祥军遂诉至法院，要求：1、确认张祥军、七来七去公司于2013年7月10日至2014年10月18日期间形成劳动关系；2、七来七去公司支付解除劳动合同经济补偿金7，500元；3、七来七去公司支付未签合同双倍工资76，342元（2014年10月前12个月平均工资＊2013年10月至2014年9月共11个月）；4、张祥军每天延时加班的加班工资5，000元（估算）。
原审法院认为，如查明中所述，法院同期在审张祥军等诉七来七去公司劳动合同纠纷共七案，现结合七案的举证质证一并认定。
张祥军是年满十六周岁具有劳动能力的人，七来七去公司是依法成立的企业，张祥军与七来七去公司系适格劳动关系主体。没有劳动合同，张祥军现具状来院作事实劳动关系主张，七来七去公司则予否认，虽对张祥军等就此争议提供的大部分证据真实性未持异议，亦不否认张祥军等为食品制作付出了劳作，但认为食品加工并非七来七去公司经营范围、报酬发放、房屋租赁及网上销售均系陈琦个人行为，故系陈琦个人与张祥军等形成雇佣关系，与七来七去公司无关。
然张祥军等列举的“淘最上海”节目视频、网上下载的广告信息、大众点评网经营单位出具的证明、工作制服、银行转账凭证、标明“七来七去门店员工”的工资明细表等证据，能够证明：向大众点评网递交营业执照、税务登记、开户许可的是七来七去公司，即便如七来七去公司所述淘宝网店系以“徐文俊”个人之名注册，但应认定经营类型系公司开店，故系七来七去公司以“七七的手工作坊”、“七来七去”为网名出售食品；七来七去公司不仅在网络上出售，也在物华路租赁地同样以“七来七去”为店招销售，故应认定该处系七来七去公司的实际经营地；最重要的是，出售的食品来自于张祥军等人，着标有“七来七去”标识的统一服装，在规定的地点，即陈琦海伦路家中或物华路租赁地，共同付出劳动制作而成，故应认定张祥军等系将人身在一定程度上交于七来七去公司，由七来七去公司提供劳动场所及食品原料，由七来七去公司对劳动时间、劳动内容、劳动成果提出要求，故张祥军等劳动过程体现劳动者与生产资料的结合，具备劳动关系的人身隶属性；而徐杰作为七来七去公司股东，向张祥军等转账支付了报酬，故应认定张祥军等以提供劳动换取劳动报酬，符合劳动关系的财产性。综上，张祥军等劳动者事实上已成为七来七去公司成员，为其提供有偿劳动，故应适用劳动法，张祥军、七来七去公司之间形成事实劳动关系。须说明的是，物华路房屋承租人是谁不是劳动关系的认定因素，而食品经营虽非七来七去公司核准备案的经营范围，但实际已成为七来七去公司业务的组成部分，七来七去公司超范围经营，以及实际存在的多处规避法规的行为，不得对抗其应承担的用人单位之责。至于张祥军等另行提供的账目签收、货单、培训证、考勤表、微信往来、安全消防燃气许可等证据，以及张祥军等作为同事的互相证明，均能作为补强证据，证明张祥军、七来七去公司之间事实劳动关系的成立，七来七去公司就部分证据辩称不知情、无从得知有违常情，不采信。
关于张祥军、七来七去公司劳动关系期限。张祥军主张起始于2013年7月10日，七来七去公司辩称陈琦系自2013年8月8日起雇佣张祥军，参考银行转账记录2013年8月12日张祥军入账7，000元工资，则推断张祥军入职时间不应是七来七去公司所称的日期，张祥军主张2013年7月10日成立。陈琦分期核收账目的行为延续至2014年10月中下旬，证明七来七去公司加工销售食品至该时仍持续经营，且七来七去公司没有证据证明此前已与张祥军解除劳动关系，而此后大门处有“内部装修”告示且张祥军未再上班，结合相关事实，确定劳动关系止于2014年10月17日，张祥军关于2014年10月18日，及七来七去公司关于2014年9月30日的意见，均不采纳。顺而一提，2014年10月17日字据末尾“双方终止合作……”是否系事后添加无须考证，即便不是添加亦不能以此约束张祥军等主张合法权益之权。
用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，非因劳动者之故，自用工之日起超过一年未签合同的，应自用工之日起满一个月的次日支付劳动者11个月每月两倍工资，此处的工资系指扣除加班费的应得工资。七来七去公司否认与张祥军建立劳动关系，故未签合同之责在于七来七去公司，应自2013年8月10日起偿付张祥军两倍工资，付至2014年7月9日。关于工资数额，张祥军等提供了2014年8月、9月工资明细表，七来七去公司对此虽称不清楚细节，但认可其上数据，并且该明细表具明的实发工资数额与七来七去公司提供的2014年10月17日字据所示相符，故采纳该份证据，并以此作为张祥军等工资数额的确认依据。七来七去公司作为用人单位负有限期保存工资支付凭证的义务，现未能提供相应证据，则不利后果由其承担，故没有证据证明张祥军等工资中包含加班费，以及加班费具体数额的，则以实际发放数计算双倍工资。经核算，七来七去公司应付2013年8月10日至2014年7月9日未签合同双倍工资差额82，908.38元。张祥军主张11个月的期间与数额均有偏误，应予调整。
根椐现已查明的事实，张祥军、七来七去公司劳动关系未得继续系因七来七去公司要求终止，现张祥军以此为由主张解除合同经济补偿金，于法不悖。经济补偿金的计算按劳动者在本单位工作年限，每满一年补偿一个月工资，未满一年超过六个月的按一年计算，不满六个月的补偿半个月工资，此处的工资系指扣除加班费、解除合同前12个月的平均工资，不满12个月的按实计算。经核算，张祥军以7，500元作为经济补偿金的工资计数，未逾法定范畴，但其主张的补偿月数有误，系对法规的误解，应予调整，七来七去公司应付的经济补偿金为11，250元。
按照法律规定，劳动者主张加班费的，应首先举证加班事实的存在，且此处的加班须以劳动者申请、用人单位核准同意为前提，张祥军认为工作期间每天延时工作，并估算5，000元加班费，显然与规定不符，故相关诉请不予支持。据此，判决如下：一、确认张祥军与上海七来七去实业有限公司于2013年7月10日至2014年10月17日期间形成劳动关系；二、上海七来七去实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张祥军2013年8月1日至2014年7月9日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币82，908.38元；三、上海七来七去实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付张祥军解除劳动合同经济补偿金人民币11，250元；四、张祥军的其余诉讼请求，不予支持。
上诉人七来七去公司不服原审判决，向本院提起上诉称，“七七的手工作坊”开设于淘宝网，非大众点评网，注册人为徐文俊。大众点评网商户“七来七去”系2014年1月5日由个人用户“我是可可”添加，该用户非陈琦开设。大众点评网可根据见闻添加，不具备销售功能，相关团购业务直至2014年8月方始开设。原审法院查明张祥军于2014年7月10日入职，却认定其于2013年7月10日形成劳动关系，前后矛盾。原审法院查明双方劳动关系“终止”，且未签订劳动合同，同时判决七来七去公司支付解除劳动合同经济补偿金，前后矛盾。因大众点评网开设团购业务必须提交营业执照、税务登记证等，而淘宝店为徐文俊个人开设，没有相关证照，七来七去公司考虑双方的合作关系，代为递交上述材料。陈琦受朋友委托租赁物华路房屋用于经营淘宝业务，与七来七去公司无关。七来七去公司提供了张祥懿、张倩倩等人确认“雇佣关系已解除”的书证，以证明张祥军与七来七去没有劳动关系，原审对此没有认定，错误。七来七去公司请求撤销原审判决，改判驳回张祥军的原审诉讼请求。
被上诉人张祥军辩称，其入职七来七去公司工作，双方没有签订劳动合同，之后七来七去公司以装修为由暂停营业、解除合同，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，张祥军系于2013年7月10日入职，原审误写为2014年7月10日入职。原审法院判决查明的其余事实无误，本院予以确认。
二审审理中，七来七去公司表示其在原审中提供的上海汉涛信息咨询有限公司的函件未经质证。张祥军表示，对该函件真实性没有异议，但是函件内容与张祥军的原审主张相吻合。
本院认为，七来七去公司向大众点评网经营单位提供了营业执照、税务登记证、开户许可证各一份，用于在大众点评网平台上销售团购产品。七来七去公司上诉称，其为了与淘宝店“徐文俊”合作递交相关材料，即便如其所言，亦难以否定七来七去公司以“七七的手工作坊”、“七来七去”为网名销售食品。且“淘最上海”节目视频、工作制服等均印证了张祥军等人着标有“七来七去”标识的统一服装，在陈琦海伦路家中和物华路租赁场地制作食品，用以销售。张祥军提供有偿劳动，七来七去公司的股东徐杰通过银行转账，支付了报酬，双方形成事实的劳动关系，应当适用劳动法。原审法院对于双方劳动关系的成立及补偿问题等均已作充分阐述，本院认同，不再赘述。七来七去公司上诉认为双方不存在劳动关系的辩解，理由牵强，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海七来七去实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 顾继红
审判员 张 松
审判员 邵美琳
二〇一五年四月二十四日
书记员 王 磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。