广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第84号
上诉人（原审原告）：林素明，男，汉族，1963年6月5日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人林琪宝，广东惠泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市城市管理行政执法局，住所地：惠州市惠城区江北三街南路2-1号。
法定代表人钟朝阳，局长。
委托代理人温少杰，广东广法律师事务所律师。
委托代理人吴建伟，广东广法律师事务所律师。
上诉人林素明因行政纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
原审法院审理查明：惠州市惠城区河南岸河南岸某小区31号小区南岸尚景商住楼是惠州市永富源投资有限公司（下称永富源公司）开发，拥有合法的建设手续，于2012年12月份经竣工验收合格，取得了《建设工程规划验收合格证》，并于当年交付业主使用。2011年9月26日，永富源公司（甲方）与原告林素明（乙方）签订了一份《商品楼隔空层有偿使用协议书》，约定甲方将河南岸河南岸31号小区南岸尚景小区的1单元某小区隔空层整层及阳台空中花园全部转让给乙方有偿使用：1、隔空层整层面积约600平方米，空中花园面积约900平方米，全部转让给乙方使用，使用时间与该楼住宅使用时间同等；2、转让费人民币180万元；3、乙方同时购买该住宅楼第一层整层，约588平方米，5300元／平方米，按惠州市房地产买卖合同签约；4、甲方同意该隔空层及空中花园归乙方全权使用；5、空中花园绿化及装修由乙方负责，但不能违反整体外观；6、隔空层按施工图施工，验收后交予乙方使用；等等。在原告提供的河南岸某小区南岸尚景商住楼的《房产面积测绘成果报告书》中，其“功能”有“架空公共空间”表述。在《报告书》的《房屋其它功能部分明细表》中，注明“2层-架空公共空间-806.26平方米-
规划用途架空公共空间”。河南岸某小区南岸尚景商住楼的《商品房买卖合同》（格式合同）第十七条第4项约定：“本项目的架空层产权属出卖人惠州市永富源投资公司所有。”2013年12月22日上午，根据群众的投诉，被告行政执法人员到河南岸某小区河南岸鸿昌路南岸尚景B栋二楼实地检查，发现原告涉嫌“无规划加建楼梯及违反规划改变规划用途”，被告即对原告做了《现场检查（勘验）笔录》，原告承认：1、现场有6位工人在施工；2、架空层设有房间11间，主体结构基本完工，正在做包间装修，楼梯已完工；3、无法提供规划许可手续等。随即，被告向原告发出《责令停止（改正）违法行为通知书》（惠市执罚（2013）第C-1166号）。当天，被告对涉案现场制作了《现场示意图》，对现场情况进行拍照取证，原告在照片上签名确认。2013年12月22日，原告签收了被告发出的《责令停止（改正）违法行为通知书》、《询问调查通知书》，2013年12月23日，原告在被告的《询问调查笔录》中述称：1、原告在2011年9月26日取得二楼架空层的使用权；2、原告加建（一楼上架空层）楼梯没有规划部门的规划许可手续；3、涉案建设是在2013年10月1日开始施工，在架空层建11个包间，作为一楼信记海鲜XX酒楼的配套设施；4、原告清楚在被告作出处罚之前，原告有权陈述和申辩；5、原告与永富源公司签订的《商品楼隔空层有偿使用协议书》规定了隔空层整层及阳台空中花园全部转让给原告使用，原告只是对架空层装修，在物业备了案等。2014年4月11日，被告向惠州市自来水总公司、广东电网公司惠城供电局发函，要求该两单位暂停对原告在河南岸某小区住楼河南岸31号小区南岸尚景B栋二楼架空层擅自施工行为进行供水、供电。2014年4月15日，被告对案外人万翠娥（李荣光妻子）作了一份《询问调查笔录》，万翠娥在笔录中陈述称：1、其与原告合伙经营信记海鲜XX酒楼；2、对架空层进行建设是与开发商沟通过的；3、不知道有无规划许可手续等。2014年4月25日，被告又对现场情况进行拍照取证，并对现场进行查封。2014年5月4日，被告对现场进行检查，发现涉案场地建设施工基本完工。至此，原告等人将南岸尚景B栋一楼（现为信记海鲜XX酒楼）凿穿楼板基本建成楼梯，二楼架空层被围蔽建成了11间房屋作为信记海鲜XX酒楼的一部分，A、B栋连通道被砌墙阻隔。2014年5月5日，被告对案外人李荣光作了一份调查笔录，李荣光的陈述与万翠娥的陈述基本一致。2014年5月8日，被告对永富源公司资产管理部经理魏子华作了《询问调查笔录》，魏子华在笔录中述称：1、永富源公司与原告在2011年9月26日签订《商品楼隔空层有偿使用协议书》，原告有偿取得架空层约600平方米及空中花园约900平方米范围的使用权；2、河南岸某小区南岸尚景B栋二楼架空层在2012年11月竣工验收，架空层高3.2米，东北面是小区物业用房（200.3平方米），墙体是围蔽好的，东南面楼体内架空层部分没有围墙，其余方位的楼体有墙裙围挡（高1.4米）；3、整个建设工程按图施工，经验收后便把架空层交给原告使用；4、从一楼上二楼架空层的现在楼梯是由原告自行建造的等。魏子华还向被告提供了架空层等相关的经规划主管部门审批的竣工图等图纸，图纸标明架空层的功能是“公共活动”空间，没有从一楼信记海鲜XX酒楼上二楼架空层的楼梯设置。2014年5月9日，被告向原告、万翠娥、李荣光送达了《行政处罚告知书》（惠市执罚（2013）第C-1166号），告知书有原告及万翠娥、李荣光的违法事实、当事人所违反的法律的规定、被告拟作出的具体行政处罚及法律依据、当事人享有申请听证和进行陈述申辩的权利及期限、当事人不行使权利的法律后果等内容。三位当事人在规定期限内向被告提交了申辩书及提供了相关的协议书等证据材料。被告经复核，认为“当事人否认围蔽架空层进行建设并改变架空层使用性质的行为，并不能改变其未批先建的违建性质，申辩的理由不充分”，决定不采纳当事人的申辩意见。2014年5月13日，被告对原告等三人作出了惠市执罚（2013）第C—1166号《行政处罚决定书》，决定给予如下行政处罚：限期于2014年5月14日前自行拆除。处罚决定书还有当事人的违法事实、所违反的法律的具体规定、作出处罚的法律依据、申请行政复议及向人民法院起诉的期限等内容。当日，被告向当事人送达了该《行政处罚决定书》。2014年5月15日，被告向原告等三人送达了《履行行政处罚决定催告书》（惠市执罚（2013）第C-1166号）、《限期拆除公告》。2014年6月5日，被告向原告等三人发出《查封违法建设施工现场决定书》，并对现场张贴了封条。2014年7月1日，被告对现场进行检查，发现封条已被损坏，于是向公安部门报警。2014年7月4日，被告向原告等三人发出《延长查封施工现场期限通知书》，并再次对现场张贴封条。2014年7月16日，被告又对现场进行检查，发现封条又被损坏。原告接到被告的《行政处罚决定书》后，在法定期限内向惠州市人民政府提出行政复议申请。惠州市人民政府受理后，经审查，于2014年8月19日作出《行政复议决定书》（惠府行复（2014）470号），维持了被告2014年5月13日作出的惠市执罚（2013）第C—1166号《行政处罚决定书》。原告于2014年9月5日签收了复议决定。原告不服，向本院提起诉讼，请求判如所请。
原审法院认为：被告具有对惠州市范围内建设工程等的行政处罚主体资格、规划行政主管部门批准的河南岸某小区河南岸31号小区南岸尚景B栋二楼架空层的功能为“公共活动空间”、该楼一楼的“信记海鲜XX酒楼”与二楼架空层之间按规划许可没有楼梯设置、现在的楼梯及二楼架空层的11间房屋等是原告等人未取得规划许可擅自建设等事实，原、被告均无异议，对此，本院予以确认；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”河南岸某小区南岸尚景商住楼建设工程已在2012年12月份经验收合格，取得《建设工程规划验收合格证》，并交付相关业主使用。而按照规划主管部门的规划许可，河南岸某小区南岸尚景B栋二楼是架空层，其功能是“公共活动空间”，一楼的“信记海鲜XX酒楼”与二楼架空层间没有设置楼梯。现在，原告等人未经规划主管部门的许可，却在一楼的“信记海鲜XX酒楼”与二楼架空层间凿穿楼板自行修建楼梯，把二楼架空层予以围蔽建成11个包间从事商业活动，完全改变了规划主管部门对二楼架空层的“公共活动空间”的功能定位许可，改变了建设工程建筑结构，其行为违反了上述法律的规定；被告在作出被诉具体行政行为之前，以书面、口头等形式多次告知了原告等人有进行陈述和申辩等权利，原告也明确表示清楚自己拥有这些权利，事实上原告也向被告进行了陈述和申辩，程序权利得到了保障。所以，原告以被告没有给予原告听证权利为理由而认为被诉具体行政行为违法，与事实不符；原告擅自从一楼凿穿楼板修建楼梯上二楼架空层，把二楼架空层进行围蔽用砖修建成11个房间，砌墙阻隔A、B栋楼连通道，这种行为就是《中华人民共和国城乡规划法》所指的“建设工程”，这是基本的常识；原告等人把二楼架空层的“公共活动空间”规划功能定位改变成为己所用作为从事商业经营场所，当然是上述法律规定的“无法采取措施消除影响的”情形，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出限期自行拆除的行政处罚决定，符合上述法律规定，处罚适当。综上所述，被告被诉具体行政行为，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，是合法的具体行政行为，应依法予以维持。原告的诉请，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项及上述所引用的法律的规定，判决如下：维持被告惠州市城市管理行政执法局2014年5月13日对原告林素明作出的惠市执罚（2013）第C—1166号《行政处罚决定书》。
上诉人林素明上诉称：一、原审判决对关键事实认定错误。原审判决“经审理查明”部分称：“2014年5月9日，被告向原告、万翠娥、李荣光送达了《行政处罚告知书》（惠市执罚（2013）第C-1166号），告知书有原告及万翠娥、李荣光的违法事实、当事人所违反的法律的规定、被告拟作出的具体行政处罚及法律依据、当事人享有申请听证和进行陈述申辩的权利及期限、当事人不行使的法律后果等内容”（见原审判决第15页第2至7行），认定被告向当事人告知了享有申请听证的权利。实际情况是：被告给原告、万翠娥、李荣光的《行政处罚告知书》是这样表述的：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和第四十二条的规定，你（单位）享有以下第1项权利：”，下面接着写明二项权利，第1项是“进行陈述和申辩”的权利，第2项是“提出听证申请”的权利。显然，被告只告知原告、万翠娥、李荣光等人有“进行陈述和申辩”的权利，第2项“提出听证申请”的权利被排除在外。被告的答辩也承认只告知原告“进行陈述和申辩”的权利（被告答辩称：“2014年5月9日，答辩人的执法人员告知被答辩人，拟对其作出限期于2014年5月14日前自行拆除的行政处罚，其享有3日内提出陈诉和申辩的权利”［见原审判决第8页第9至11行］）。无疑原审判决对“被告是否告知原告享有听证的权利”这一关键事实上认定错误。二、被上诉人作出的行政处罚决定违反法定程序，依法应予撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”。按照法条解释的规则，法条中含有“……等”字样的法条，是立法者在立法时对当时无法预见的情形留下的空间，只要符合法条规定的立法原意和精神的未列举事项，都应该归纳在法条之中。因此，凡与“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚，都应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，上诉人对所涉及场所投入巨资（约480万元）进行装饰装修，用作酒楼包间，如拆除，损失不低于480万元。被上诉人作出“限期拆除”行政处罚，无疑将对作为相对人的上诉人的权益产生重大影响，当然被上诉人应当告知上诉人有要求举行听证的权利，但实际上被上诉人在《行政处罚告知书》中只告知上诉人有“进行陈述和申辩”的权利，未告知上诉人有“要求举行听证的权利”，明显违法反定程序，根据《行政诉讼法》第五十四第（二）项第3点的规定，应当撤销被上诉人作出的“惠府执罚（2013）第C-1166号”《行政处罚决定书》。三、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销。1.河南岸某小区南岸尚景商住楼《房产面积测绘成果（实测）报告书》（原告提交证据9）之《房屋共有建筑面积统计表》（见《报告书》第18至21页）表明二楼架空层不在共有面积分摊的范围，不属于业主共有。购房者（业主）与开发商惠州市永富源投资有限公司签订的《商品房买卖合同》，其第17条第4项均规定“本项目的架空层产权属出卖人惠州市永富源投资有限公司所有”，作为《商品房买卖合同》组成部分的《合同补充协议》第6条更是明确规定“买受人同意本小区的地下室车位、架空层及配套设施的权属归出卖人所有。出卖人拥有收益、处分、转让、租赁等权利”。很明显，该小区业主已放弃了其对架空层应有的使用权利，出卖人惠州市永富源投资有限公司如何处分、使用架空层（包括改变原使用性质），均与其他业主无关。上诉人与惠州市永富源投资有限公司于2011年9月26日签订《商品楼隔空层有偿使用协议书》，合法取得河南岸某小区南岸尚景B栋二楼架空层（约600平方米）的使用权，当然有权进行装饰装修、使用，此行为同样与其他业主无关。2.对二楼架空层作“架空公共空间”用途的前提是相关业主有权进行使用，因相关业主已放弃了其对二楼架空层应有的使用权利，故原作“架空公共空间”用途不再有效与适用。有权使用者在使用二楼架空层过程中，只要没有在环境污染、噪音等方面侵害其他业主的合法权益，相关主管部门（如被上诉人）就无权干涉。3.上诉人将河南岸某小区南岸尚景B栋二楼架空层用于酒楼经营的一部分（作包间），没有污染环境，没有产生噪音，且B栋一楼和三楼均是上诉人本人或亲属购买的，对四楼以上的住户无不良影响。很明显，上诉人对河南岸某小区南岸尚景B栋二楼架空层所进行的室内装饰装修，根本不影响城市规划，无需判断是否可采取措施消除对规划实施的影响。因此，被上诉人引用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对上诉人作出“限期拆除”的处罚，明显错误。××”的所谓“群众投诉”而牺牲上诉人的合法权益，执法的主观性不正当。被上诉人于2014年5月13日将《行政处罚决定书》送达给上诉人，按规定在第二天（即5月14日）才生效，但其处罚主文却规定“限期于2014年5月14日前自行拆除”，明显是对上诉人所谓“不配合调查”的执法报复，其不正当性不言自明。4.因适用法律错误，根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2点的规定，应当撤销被上诉人作出的“惠市执罚（2013）第C-1166号”《行政处罚决定书》。故请求撤销原判，改判撤销被上诉人惠州市城市管理行政执法局作出的“惠市执罚（2013）第C-1166号《行政处罚决定书》”。
被上诉人惠州市城市管理行政执法局口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院另查明，2014年5月9日，被上诉人向上诉人发出《行政处罚告知书》中没有告知上诉人就拟给予的行政处罚事项向本机关提出听证申请，逾期视为放弃此权利的权利。
本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”的规定，虽然该条规定没有明确列举“限期拆除”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、限期拆除”类似的其它对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对限期拆除财产的行政处罚，也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。本案中，限期拆除的标的物是近几百平方米的酒楼，已基本装修完毕，可以营业，上诉人投资装修的费用巨大，限期拆除只告知上诉人有陈述、申辩的权利，而没有告知其有听证权利，严重违反了法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院于2015年2月12日作出的（2014）惠城法行初字第55号行政判决；
二、撤销被上诉人惠州市城市管理行政执法局2014年5月13日对上诉人林素明作出的惠市执罚（2013）第C—1166号《行政处罚决定书》。
二审受理费50元，由被上诉人惠州市城市管理行政执法局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年八月十八日
书记员 李州平