西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）碑民二初字第00618号
原告：中国工商银行股份有限公司西安南关支行。住所地：西安市友谊东路***号。
法定代表人：巨小利，行长。
委托代理人：杨文，男，中国工商银行股份有限公司西安南关支行职员，住西安市友谊东路432号。
委托代理人：雷钢，男，中国工商银行股份有限公司西安南关支行职员，住西安市友谊东路432号。
被告：张林辉，男，1976年6月26日出生，汉族，住西安市新城区含元路**号永吉新村北平房**号。
被告：西安成城置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**号中信大厦**层***号。
法定代表人：唐昕，董事长。
被告：西安成城经贸有限公司。住所地：西安市长安北路**号。
法定代表人：王永锋，董事长。
共同委托代理人：刘同，男，西安成城经贸有限公司法律顾问，住西安市雁塔区翠华路125号翠花苑小区3号楼701室。
第三人：中建三局第三建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市洪山区关南园路*号。
法定代表人：唐浩，董事长。
委托代理人：胡金霞，女，公司员工，住湖北省武汉市洪山区关山一路552号。
原告中国工商银行股份有限公司西安南关支行（以下简称“工行南关支行”）与被告张林辉、被告西安成城置业有限公司（以下简称“成城置业”）、被告西安成城经贸有限公司（以下简称“成城经贸”）、第三人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局”）借款担保合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告工行南关支行委托代理人杨文、雷钢，被告成城置业、被告成城经贸之共同委托代理人刘同（在第一、二次庭审中到庭，之后庭审中经传票传唤无正当理由未到庭）、第三人中建三局之委托代理人胡金霞均到庭参加了诉讼。被告张林辉经法院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告工行南关支行诉称，被告张林辉2000年5月30日与被告成城置业签订了合同编号为成销字第068-24-3号《商品房购销合同》，购买了成城置业开发的、位于西安市长安北路89号成城大厦第24层D号，建筑面积为263.2平方米的商品住宅。张林辉于2000年6月28日与原告签订了合同编号为西工银南房字第（2000）M195号《个人住房借款合同》，在原告处办理个人住房贷款90万元，同日又与原告签订了合同编号为西工银南房字第（2000）N195号《个人住房借款抵押合同》，将以上房屋抵押给原告，并在西安市房产交易管理中心办理了抵押登记手续，抵押登记号为市房交抵备字第0006600号。被告成城置业于2000年4月28日与原告签订的《按揭业务合作协议》、2000年6月28日向原告出具的《保证函》，都明确表示愿为此笔贷款本息承担连带责任保证。2001年8月15日原告与被告张林辉在西安市公证处办理了编号为（2001）西证经字第14930号公证书。原告发放贷款后，张林辉从2012年3月连续3期违约不再还款，截至2014年6月份还款日，该笔贷款余额256640.60元，积欠利息37645.66元。贷款逾期后，被告张林辉未向原告归还贷款，被告成城置业也未代为归还贷款。原告认为，被告张林辉不按期履行还款义务的行为已违反了贷款协议，被告成城置业在贷款逾期后也未积极履行连带责任保证，严重侵犯了其合法权益。现诉至法院，请求法院：1、依法判令被告张林辉偿还借款人民币256640.60元，贷款利息37645.66元（截止2014年6月份还款日的利息，最终以实际履行时所产生的利息计算）以及实现债权的费用；2、依法判令保证人成城置业以及成城经贸对被告张林辉所欠贷款本息、实现债权费用承担连带保证责任；3、依法判令在各被告未按期履行还款义务时，查封处置被告为原告提供的抵押房产，偿还原告贷款本息。4、依法判令以上各被告承担本案的诉讼费用。
被告张林辉经公告传唤未到庭。
被告成城置业辩称，贷款购房属实，对本案原告出具的相关证据均予以认可，对所欠的本金及利息均认可，愿意承担还款责任，但不承担诉讼费、公告费。本次起诉的案件中被告张林辉以前是其职员，对于房屋的交付、使用、首付款的还款情况均表示无法核实。该笔90万元贷款直接打到成城置业账户，成城经贸对借款的本金和利息进行还款。
被告成城经贸辩称，与成城置业意见一致。
第三人中建三局辩称，其为成城大厦承建方，1998年3月与建设单位成城置业签订了建设施工合同，2001年12月28日竣工。因拖欠工程款，2001年9月11日成城置业与其签订协议书，将中信大厦24层抵给其抵还款项6718140元。竣工后其即使用该房屋。2003年4月，中建三局、成城置业、成城经贸三方签订了《房屋买卖合同》。2004年6月15日，三方又签订认可协议书，确认成城经贸同意代成城置业履行该协议。西安市中级人民法院在2009年借款担保执行时查封24层，第三人提出执行异议，经中院审查2011年9月1日裁定执行异议成立。第三人将成城置业和成城经贸向西安市碑林区人民法院提起诉讼，2012年作出民事调解书，第三人在2012年11月12日办理了过户手续，取得24楼整层的房产证。第三人认为抵押无效：第一，2000年被告个人与成城置业签订了《商品房购销合同》，而成城置业相应出具了按揭保证函，这里的出卖方和担保方并不是房屋所有权人，24层的产权人一直是成城经贸。被告个人与成城置业签订的《商品房购销合同》应为无效，银行在办理抵押，签订借款合同时应事先对该房屋的产权及土地使用权进行核查，对于这一虚假购房合同，虚假抵押行为主要因为银行未尽到审核义务导致，并且在个人办理后不入住的行为也印证了这一点。第二，第三人的物权通过向西安市中院提出执行异议而得到支持，也已确权，事后在房产局办理一系列房产过户手续合法善意取得。第三，抵押登记作为一项权利并不是物权。在房产局查询到的房产证自始未显示到抵押的情况。综上，原告与被告签订的抵押合同应为无效。
经审理查明，1996年8月16日成城经贸成立，法定代表人王永锋，股东宋鹏、王永锋。1997年5月30日成城置业成立，2005年9月22日法定代表人由田虎变更为唐昕，股东由成城经贸、宋鹏、王永强后变更为陈耿、唐昕、田虎、罗晓强。由于后两次庭审中成城置业、成城经贸经传票传唤未到庭，故关于该两家公司之间的情况无法核实。成城大厦1998年施工，2001年竣工。成城大厦后改名为中信大厦。
被告张林辉（乙方）于2000年5月30日与被告成城置业（甲方）签订合同编号成销字第068-24-3号《西安市商品房购销合同》，该合同约定：1、甲方以出让方式取得位于长安北路编号45号地块的土地使用权。2、乙方向甲方购买商品房建筑面积263.2平方米（其中实得建筑面积196平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积67.2平方米）共1套。该房为24层D号。3、商品房预售许可证为市房预售证第99013号。4、每平方米6520元，总金额1716064元。2000年6月28日被告张林辉与原告签订合同编号为西工银南房字第（2000）M195号《个人住房借款合同》，合同约定：1、贷款金额为人民币900000元。2、贷款用于购买西安市长安北路89号成城大厦第24层D号，建筑面积263.2平方米。3、贷款期限180个月，自2000年6月28日至2015年6月28日。4、贷款利率4.65‰。8、还款方式：月均等额。9、按月归还贷款本息，应自借款之日起每月20日归还，每期金额7391.97元，共180期。10、乙方应在甲方开设存款账户，并保证在每期还款日前存入当期足额还本付息的存款，同时授权甲方于每期还款日从该存款账户中以第八条规定的方法扣收贷款本息。16、除非下列事项已在甲方感到满意的情况下获得完满解决，否则甲方有权在任何一项或多项事情发生时，宣布本合同提前到期，要求乙方立即提前偿还部分或全部贷款本息（包括逾期利息），而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责：（四）、乙方连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息。其余内容略。同日原告工行南关支行（甲方）与被告张林辉（乙方）签订《个人住房借款抵押合同》，内容为：1、为确保甲方与张林辉签订的2000年西工银南房字M1**号借款合同的履行，乙方愿意以其有权处分的位于西安市碑林区长安北路89号第24层D号房间之房产的全部权益抵押给甲方，以作为偿还借款合同项下之借款的担保。2、本抵押合同担保范围为借款合同项下之借款本金、利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和加收的利息）、借款人应支付的违约金和赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用（包括律师费和诉讼费）。3、本合同的效力独立于被担保的借款合同，被担保的借款合同无效不影响本抵押合同的效力。5、乙方不可撤销的授权甲方在本合同签订后执本合同、借款合同、购房合同及全套有关该抵押物的证明文件到有关的房地产管理机关办理抵押的登记备案手续。6、乙方不可撤销的授权甲方在获得该抵押物的正式产权证明后，依有关法律法规的规定，到有关的房地产管理机关办理该抵押物的正式抵押登记手续，并将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存于甲方。18、发生以下情况，乙方同意甲方提前处分抵押物：（一）、根据借款合同的约定借款合同提前到期的。19、乙方保证，在借款人不履行借款合同约定条款时，甲方有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。2001年8月15日双方将上述两份合同进行公证。为办理抵押登记，被告张林辉（甲方）与原告工行南关支行（乙方）签订《西安市房地产抵押合同》，合同编号0006600，内容：为确保乙方与张林辉2000年6月28日签订的编号西工银南房字M1**号合同的履行，甲方愿意以其拥有的房地产作抵押，乙方经审查，同意接受甲方的房地产抵押。1、抵押房产座坐落于西安市长安北路89号成城大厦第24层D号。3、经对抵押房产进行评估，房地产价值为人民币1509000元.4、甲方提供抵押房产担保的主债权本金为人民币900000元。5、抵押期限：2000年6月28日至2015年6月28日。17、本合同签订日期2000年6月28日，签订地点工行南关支行。并前往西安市房地产交易管理中心申请办理抵押登记证明，西安市房地产交易管理中心出具市房交抵备字第0006603号西安市房地产抵押登记备案证明，记载：抵押权人工行南关支行，抵押人张林辉，房地产坐落西安市长安北路89号成城大厦，产权证件西安市商品房购销合同（成销字068-24-3号），抵押范围成城大厦24层D号房屋。债权数额90万元，设定日期2000年6月28日，抵押期限2015年6月28日。
2000年6月28日成城置业公司向工行南关支行出具保证函：1、住房竣工办理房屋产权证后，借款人主动办理房屋他项权证，并交付你行。2、本保证人承诺，在未完成第一项前，借款人不能按期归还贷款本息时，本保证人承担偿还贷款本息的全额连带责任，由你行从我单位“保证金”存款账户上直接扣收。3、上述1-2项未完成前不动用你行已转入我单位“保证金”存款账户上的借款人的购房贷款。本保证函自开出之日起生效，有效期至上述1-2项完成之日止。
2000年7月28日工行南关支行向被告成城置业发放贷款90万元。被告张林辉并未占有、使用该房。成城经贸替张林辉偿还贷款至2012年3月，截至2014年6月30日，该笔贷款余额256640.60元，积欠利息37645.66元。
另查明，涉案房屋现由中建三局所有。其原为成城大厦承建方，1998年3月中国建筑三局第三建筑安装工程公司与成城置业签订了建设施工合同，约定由其承建该大厦。2001年9月11日中国建筑三局第三建筑安装工程公司西安三公司（乙方）与成城置业（甲方）签订协议书，约定：甲方用中信大厦第24层整层1053平方米折抵乙方工程款，单价6380元每平方米，总计6718140元。4、合同签署后，该层楼房即为乙方所有，乙方安排装修及入住时应向成城物业公司办理所有相关入住手续并缴纳有关费用。2001年12月28日成城置业交付该房屋。2003年4月成城经贸、成城置业与中国建筑三局第三建筑安装工程公司签订《商品房买卖合同》，合同登记号308754，约定：买受人购买的商品房为长安北路89号中信大厦24层，建筑面积1053平方米，套内面积785.82平方米，公共部分及公摊建筑面积267.18平方米。单价6380元，金额6718140元。2004年6月15日成城经贸（甲方）、成城置业（乙方）、中建三局（丙方）达成《认可协议书》，约定：1、因各种原因，丙方同意甲方代乙方履行乙、丙双方的合同与协议等。2、甲方同意乙方以成城大厦24层、25层两整层、12A\\\13A\\\13G\\\15G等抵偿所欠丙方的富城大厦、成城大厦的部分工程款。3、三方应积极配合办理购房手续及权属证明等。2008年4月9日该308754号《商品房买卖合同》在西安市新城区公证处进行公证。2009年2月20日，中国银行股份有限公司西安南郊支行依据已经发生效力的（2008）西民三初字第08号民事调解书，向西安市中级人民法院申请执行成城经贸、西安海舟实业有限公司、西安长乐影视制作有限公司、西安长安影视制作有限公司借款担保合同纠纷一案，西安市中级人民法院查封长安北路89号中信大厦24层房产。中建三局以该房属其公司所有提起执行异议，请求解封房产。经西安市中级人民法院审查，2011年9月1日作出（2011）西执异字第69号执行裁定书，裁定案外人中建三局提出的执行异议理由成立。2012年2月7日中建三局起诉被告成城置业、被告成城经贸买卖合同纠纷至碑林法院，经法院调解于2012年2月24日作出（2012）碑民二初字第00363号民事调解书：1、中建三局与成城置业签订的《商品房买卖合同》（合同登记号308754）有效。2、成城置业及成城经贸于调解书生效之日起30日内协助中建三局办理位于西安市碑林区长安北路89号中信大厦24层的房屋产权证书。2012年11月12日中建三局将西安市碑林区长安北路89号中信大厦1幢1单元12401室登记在其名下，建筑面积986.65平方米，套内建筑面积739.44平方米。在第三人提交的西安市房屋权属转移登记申请书中，记载原产权人为成城经贸，申请时间2005年4月1日。
本案在审理中，法院多次前往西安市房屋产权产籍管理中心调查涉案房屋相关情况，该中心对成城大厦抵押情况出具函证明涉案房屋抵押时间为2000年6月28日，抵押权人为原告，抵押物座落为成城大厦24层D号。建筑面积263.20平方米，设定日期2000年6月26日至2015年6月28日。2012年11月12日，第三人中建三局取得了西安市碑林区长安北路89号中信大厦1幢1单元12401号房产证，建筑面积986.65平方米。
以上事实，有当事人陈述、庭审笔录等证据材料附卷佐证。
本院认为，关于本案争议的合同效力。被告张林辉在被告成城置业的安排下，为解决成城置业用款问题，与原告签订《个人住房借款合同》、《个人住房借款抵押合同》，帮助成城置业取得贷款，其对合同的目的、后果是明知的，且《个人住房借款合同》、《个人住房借款抵押合同》公证后在房地产部门办理了抵押登记，因此，其与原告之间签订的《个人住房借款合同》、《个人住房借款抵押合同》应为有效。被告成城置业向工行南关支行出具保证函，同意在借款人不能按期归还贷款本息时承担偿还贷款本息的连带责任，该保证函意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。关于本案的责任承担问题，被告成城置业作为贷款的实际使用人，应向原告承担偿还贷款本息的责任。被告成城经贸履行了还款，也当庭同意向原告承担还款责任，应与成城置业共同向原告履行还款付息义务。被告张林辉虽未实际使用贷款，但其明知贷款要归被告成城置业使用，仍协助其与银行签订贷款合同获取银行贷款，存在一定的过错，如被告成城置业与成城经贸不能偿还所欠原告银行贷款，其应就原告未受清偿全部贷款本息向原告承担10﹪的清偿责任。关于本案争议的抵押问题，由于已认定原告与被告张林辉签订的《个人住房借款抵押合同》有效。原告为实现抵押权，可对合同约定的抵押物依法享有优先受偿权，但被告成城置业、成城经贸又将涉案房屋已处分给第三人中建三局，第三人中建三局善意取得了涉案房屋的产权证，致使原告抵押权实现有法律上的障碍，原告可通过另案诉讼寻求救济。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一除外：1、法律上或者事实上不能履行。本院依法驳回原告处置抵押房产的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第四十七条的规定，判决如下：
一、被告西安成城置业有限公司和被告西安成城经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司西安南关支行偿付借款本金256640.60元，利息37645.66元（计至2014年6月30日）及至判决给付之日的利息（按约定利息计算）；被告张林辉在上述借款本息总额的10%范围内对原告承担清偿责任。
二、驳回原告中国工商银行股份有限公司西安南关支行要求在各被告未按期履行还款义务时，查封处置被告为原告提供的抵押房产，偿还其贷款本息的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费5948元（案件受理费5388元、公告费560元），由被告西安成城置业有限公司、被告西安成城经贸有限公司负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时将此款直付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王 健
代理审判员 李新元
代理审判员 崔 春
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 郭 滨