广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第84号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡健生，男，1976年8月17日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，原中山市古镇先河灯饰电器厂、中山市古镇施罗德灯饰电器厂经营者，户籍所在地中山市。因本案于2014年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邬勇峰，广东君品律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人蔡健生犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年6月15日作出（2015）中二法刑二初字第388号刑事判决。原审被告人蔡健生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗罪
2011年6月至2012年7月，被告人蔡健生在经营中山市古镇先河灯饰电器厂（以下简称先河厂）、中山市古镇施罗德灯饰电器厂（以下简称施罗德厂）期间，在签订、履行合同过程中，采取延期支付和使用空头支票、伪造的支票或密码错误的支票支付货款的方法，骗取被害人区某某、袁某甲货款合计人民币246934.76元后逃匿。具体犯罪事实如下：
1.2011年6月至2012年3月，被告人蔡健生以先河厂的名义向被害人区某某经营的中山市东凤镇同发电路板厂采购电路板，采取延期支付和使用空头支票（票额为人民币40000元）及密码错误的支票（票额为人民币37000元）支付货款的方法，骗取被害人区某某货款人民币118080.76元。案发后，被告人蔡健生的家属已代为退赔被害人区某某货款人民币40000元并获得谅解。
2.2012年3月至同年4月，被告人蔡健生以施罗德厂的名义向被害人袁某甲经营的中山市古镇艺进印刷厂采购彩盒，采取延期支付和使用伪造的支票（票额为人民币65000元）支付货款的方法，骗得被害人袁某甲货款人民币128854元。案发后，被告人蔡健生的家属已代为退赔被害人袁某甲货款人民币40000元并获得谅解。
原判认定上述事实的证据有被害人区某某、袁某甲的陈述及辨认笔录、被害人区某某提供的支票、发货单及进仓单、被害人袁某甲提供的营业执照、支票、收据、对账单及出仓单、中山市公安司法鉴定中心出具的《文检鉴定书》、被告人蔡健生的中国工商银行账户交易流水明细、中国工商银行提供的收费凭条及退票理由书、中国移动中山分公司出具的被告人蔡健生手机号码的开户资料及通话清单、中山市工商行政管理局提供的工商登记办理资料及个体户机读档案登记资料、中山市第二人民法院作出的（2013）中二法古民二初字第69号民事判决书、证人蔡某某、李某某的证言以及被告人蔡健生的供述等。
二、信用卡诈骗罪
被告人蔡健生在逃匿期间，明知自己无还款能力，仍透支多家银行的信用卡合计人民币357035.69元，经银行多次催收仍不归还。具体犯罪事实如下：
1.2012年2月22日，被告人蔡健生以虚假的土地权证向中国工商银行股份有限公司中山分行(以下简称工商银行中山分行)申请办理信用卡1张。2013年7月至9月期间，被告人蔡健生持该卡以消费等方式透支人民币98923.46元。经银行多次催缴，被告人蔡健生仍未能归还。案发后，被告人蔡健生的家属已代为归还被害单位工商银行中山分行本金及利息共人民币128715.35元并获得谅解。
2.2012年11月27日，被告人蔡健生向广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）申请办理信用卡1张。2012年12月17日至2013年12月期间，被告人蔡健生持该卡以消费等方式透支人民币7863.16元。经银行多次催缴，被告人蔡健生仍未能归还。案发后，被告人蔡健生的家属已代为归还被害单位广发银行中山分行本金及利息共人民币11860元并获得谅解。
3.2012年11月30日，被告人蔡健生以虚假的土地权证向中国光大银行广州分行（以下简称光大银行广州分行）申请办理信用卡1张。2013年1月27日至2014年2月21日期间，被告人蔡健生持该卡以消费等方式透支人民币250249.07元。经银行多次催缴，被告人蔡健生仍未能归还。案发后，被告人蔡健生的家属已代为归还被害单位光大银行广州分行本金及利息共人民币256239.96元。
2014年8月20日凌晨零时许，公安人员在江门市蓬江区新明天网吧内将被告人蔡健生抓获归案。
原判认定上述事实的证据有被害单位工商银行古镇支行员工袁某乙、广发银行中山分行员工陈某某、光大银行广州分行员工黄某某的陈述、江门市公安局ＸＸ派出所出具的抓获经过、中山市公安局古镇分局出具的抓获经过及扣押清单、工商银行中山分行提供的报案报告、信用卡开户资料、交易流水明细、催收记录资料、广发银行中山分行提供的报案申请、交易流水明细、欠款明细记录、欠款催收记录、光大银行广州分行提供的报案申请、信用卡开户资料、土地使用权证、交易流水明细、整付零寄交寄清单、催收记录资料及欠款催收函、中山市土地房产产权档案馆提供的土地房产产权证明表、证人梁某某的证言、被告人蔡健生的供述及户籍证明等。
原审法院认为，被告人蔡健生无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；又进行信用卡诈骗活动，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人蔡健生在判决宣告以前犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，应当数罪并罚。鉴于被告人蔡健生归案后能如实供述其信用卡诈骗罪行，认罪态度较好，依法对该罪可从轻处罚。被告人蔡健生庭审中能如实供述合同诈骗罪行，对该罪可酌情从轻处罚。被告人蔡健生案发后能积极退赔两名被害人的经济损失，且能归还三被害单位的欠款及利息，并获得谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十四条第（四）项、第六十九条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干规定的解释》第六条之规定，作出如下判决：被告人蔡健生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；总和刑期六年六个月，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元。
蔡健生上诉提出：其未实施合同诈骗，其与对方应属民事关系；其归还银行欠款并获得谅解，原判量刑过重。
辩护人提出：1.上诉人蔡健生信用卡诈骗的金额应以其在工商银行中山分行所开信用卡的透支金额为准，即98923.46元，属数额较大，并非数额巨大，其未能归还在广发银行中山分行及光大银行广州分行所开信用卡的透支款项系因被抓所致，属民事行为；2.上诉人蔡健生及其家属积极退赃并获对方谅解，原判量刑过重。综上，辩护人请求本院予以改判并对上诉人蔡健生适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡健生犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人蔡健生提出其未实施合同诈骗，其与对方应属民事关系的意见，经查，上诉人蔡健生在没有履行能力的情况下，以开具空头支票、密码错误的支票及伪造的支票等方式骗取对方当事人的货物，其后又低价处理厂内物资并逃匿，可见其非法占有的主观故意明显，其行为已构成合同诈骗罪，上诉人蔡健生所提与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出上诉人蔡健生信用卡诈骗的金额应以其在工商银行中山分行所开信用卡的透支金额为准，其未能归还在广发银行中山分行及光大银行广州分行所开信用卡的透支款项系因被抓所致，属民事行为的意见。经查，上诉人蔡健生在逃匿期间，明知自己无还款能力，仍在工商银行中山分行、广发银行中山分行及光大银行广州分行分别开设信用卡，其中在工商银行中山分行和光大银行广州分行申请开卡时还使用虚假的土地权证以取得较高的信用额度。其后，上诉人蔡健生使用其在工商银行中山分行开设的信用卡透支98923.46元，自2013年10月开始逾期；使用其在广发银行中山分行开设的信用卡透支7863.16元，自2013年12月最后还款后延滞拖欠；使用其在光大银行广州分行开设的信用卡透支250249.07元，自2013年8月开始逾期。上诉人蔡健生在上述三家银行多次催收的情况下仍不归还，其非法占有的主观故意明显，均属恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪，且三张信用卡恶意透支的金额均应计入犯罪数额。辩护人所提上诉人蔡健生未能归还其在广发银行中山分行及光大银行广州分行所开信用卡的透支款项系因被抓（2014年8月20日）所致与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡健生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为又已构成信用卡诈骗罪，依法均应惩处并数罪并罚。上诉人蔡健生归案后能如实供述其信用卡诈骗罪行，认罪态度较好，对该罪依法可从轻处罚。其归案后积极退赔被害单位及被害人的经济损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人蔡健生及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，上诉人蔡健生信用卡诈骗数额巨大，依法应当处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判鉴于如实供述该罪行，积极退赔并获得被害单位谅解，已依法对其从轻处罚，处以法定刑幅度内最低刑有期徒刑五年，并处罚金五万元；其合同诈骗数额较大，原判综合其积极退赃等量刑情节，对其处以有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，再依法对其数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元，所作量刑适当。上诉人及辩护人所提不能成立，不予采纳。此外，关于辩护人请求对上诉人适用缓刑的意见，经查，缓刑适用的对象是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，上诉人蔡健生显然不符合条件，对辩护人所提该点意见亦不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年八月七日
书记员 李仲明