湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终209号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林峥嵘（曾用名：林加荣），男，1970年3月28日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，湖北浙商之家投资有限公司法定代表人，户籍地浙江省温州市鹿城区。因本案于2015年12月19日被抓获，同年12月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年1月29日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人吴波、汤雨辰，均系北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈锡照，男，1972年10月16日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，湖北浙商之家投资有限公司总经理，户籍地浙江省温州市瑞安市。因本案于2016年1月6日被抓获，同年1月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年1月29日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人杨起龙，系湖北建盛律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人林峥嵘、陈锡照犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月28日作出（2016）鄂0106刑初1196号刑事判决。原审被告人林峥嵘、陈锡照均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林峥嵘、陈锡照于2014年6月至2015年6月间，以湖北浙商之家投资有限公司（以下简称浙商之家）的名义，在本市武昌区保利广场11楼租赁办公场所，非法开设“武汉贷”融资平台网站，利用该网站发布虚假标的，并通过QQ等社交软件、向公众散发传单等方式进行宣传，谎称投资购买的标的有高额收益，吸引公众向“武汉贷”平台网站投资。
“武汉贷”平台网站操作流程：宣称浙商之家“借款”给其他单位或个人（此借款为虚构信息），借款人将自己的房产、汽车、银行承兑汇票等进行抵押，浙商之家取得债权，浙商之家将债权以标的的形式发布到网站上，以供网站会员购买获取投资利润。投资者如需购买标的先要成为“武汉贷”平台的会员，注册成功后有一个网名和一个虚拟账号，需要绑定一张银行卡，购买标的需要先向虚拟账户中充值，充值分线上充值和线下充值，线上充值是投资人将钱汇入“新浪支付”等第三方支付平台上，线下充值是投资者将钱汇到指定的林峥嵘等个人银行卡账户上。投资人可以通过虚拟账户上的资金购买标的，标的的期限一般是几日到6个月不等，标的到期后虚拟货币就会自动回到自己账户，在网页上按“申请提现”按键后，能将虚拟货币换成现金返回到自己绑定的银行卡上。
被告人林峥嵘、陈锡照通过上述方式非法吸收钟某等46人资金共计人民币890.628335万元，其中上述人员已提现452.467152万元，最终造成上述人员共计人民币438.161183万元无法提现返还。被告人林峥嵘、陈锡照将上述吸收的资金其中200余万元用于浙商之家的日常经营、200余万元用于江西省玉山县君悦酒店的装修。
2015年6月，投资者因不能在“武汉贷”融资平台网站操作提现，遂陆续向公安机关报案。公安机关于2015年12月19日、2016年1月6日，先后将被告人林峥嵘、陈锡照抓获归案。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过、临时羁押证明，被害人的报案材料和陈述，被害人提供的“武汉贷”投资操作页面截图、投资明细表、支付转账电子回单、银行卡交易查询明细，协议书、酒店租赁合同、湖北省工商行政管理局信息中心出具的浙商之家工商登记资料、汉信资本（武汉）股权投资管理有限公司出具的《办公单元许可使用协议》及情况说明、杭州仁润科技有限公司出具的“关于武汉贷网贷系统相关事宜”及《仁润P2P网贷系统销售/服务合同书》、枝江妙尚投资有限公司出具的情况说明及公司印章样本等资料、利川市腾龙旅游客运有限责任公司出具情况说明及公司印章样本等材料、玉山县工商行政管理局信息中心出具的玉山县君悦酒店有限公司的企业信息、公安机关调取的涉案相关银行账目交易流水等书证，证人满某、李某、郭某、黄某1、姜某、杨某的证言，辨认笔录，审计报告，以及被告人林峥嵘、陈锡照的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人林峥嵘、陈锡照的行为均已构成非法吸收公众存款罪。从本案非法融资平台的设立、赃款的处置等情节反映，陈锡照在共同犯罪中作用相对轻于林峥嵘，故在量刑时酌情从轻。被告人林峥嵘、陈锡照归案后认罪态度较好、并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人林峥嵘犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元（此款于退赔后缴纳）；被告人陈锡照犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（此款于退赔后缴纳）；责令被告人林峥嵘、陈锡照共同对上述经济损失予以退赔，退赔后发还被害人（见审计报告中报案人员一览表列举名单，如部分退赔的，按比例发还）。
上诉人林峥嵘的上诉理由：其将吸收的资金用于正常经营活动，且在案发前主动归还，其还具有自愿认罪、愿意退赃、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并认为本案系单位犯罪，故对上诉人林峥嵘的行为应当以单位犯罪追究其刑事责任。
上诉人陈锡照的上诉理由：陈锡照并非湖北浙商之家投资有限公司的投资人或股东，在湖北浙商之家投资有限公司工作期间没有领取到任何工资或获取任何款项，“武汉贷”融资平台上发布的虚假投资标的并不是上诉人陈锡照提供的，自己的投资款到目前为止也没有兑付，只是听从于上诉人林峥嵘的指使而参与实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，应当认定其为从犯；此外，其在犯罪过程中没有获得任何实际利益，所有投资款都是林峥嵘和其老婆黄某1实际控制、占有和支配，原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并认为本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪的相关定罪量刑标准追究上诉人陈锡照的刑事责任。
经审理查明，2009年7月上诉人林峥嵘在武汉注册成立了湖北浙商之家投资有限公司（以下简称“浙商之家”），公司原经营范围为：“对房地产的投资及开发；资产管理、重组及兼并策划的咨询；酒店管理”。后于2014年5月将公司经营范围变更为：“受银行委托代理金融外包服务；资产管理、重组及兼主策划的咨询；酒店管理；商务信息咨询；企业营销策划；投资咨询（不含金融证券、期货咨询）（上述经营范围中有国家法律法规规定需审批的经营项目，经审批后方可经营）”。同时，上诉人林峥嵘、陈锡照经合谋，未经有关部门批准，于2014年6月至2015年6月间，租赁本市武昌区中南路99号保利文化广场11层的办公室作为办公场所，招聘客服、财务人员，非法开设“武汉贷”融资平台网站，利用该网站发布虚假标的，并通过QQ等社交软件、向公众散发传单等方式进行虚假宣传，谎称投资购买的标的有高额收益，吸引公众向“武汉贷”平台网站投资。
“武汉贷”平台网站操作流程：宣称浙商之家“借款”给其他单位或个人（此借款为虚构信息），借款人将自己的房产、汽车、银行承兑汇票等进行抵押，浙商之家取得债权，浙商之家将债权以标的的形式发布到网站上，以供网站会员购买获取投资利润。投资者如需购买标的先要成为“武汉贷”平台的会员，注册成功后有一个网名和一个虚拟账号，需要绑定一张银行卡，购买标的需要先向虚拟账户中充值，充值分线上充值和线下充值，线上充值是投资人将钱汇入“新浪支付”等第三方支付平台上，线下充值是投资者将钱汇到指定的林峥嵘等个人银行卡账户上。投资人可以通过虚拟账户上的资金购买标的，标的的期限一般是几日到6个月不等，标的到期后虚拟货币就会自动回到自己的账户，在网页上按“申请提现”按键后，能将虚拟货币换成现金返回到自己绑定的银行卡上。
经审计，上诉人林峥嵘、陈锡照通过上述方式非法吸收钟某等46名被害人资金共计人民币890.628335万元，其中上述被害人已提现人民币452.467152万元，最终造成钟某等46名被害人共计人民币438.161183万元无法提现返还。上诉人林峥嵘、陈锡照将上述吸收的资金中的200余万元用于浙商之家的日常经营、200余万元用于林峥嵘名下江西省玉山县君悦酒店的装修。
2015年6月，投资者因不能在“武汉贷”融资平台网站操作提现，遂陆续向公安机关报案。公安机关于2015年12月19日、2016年1月6日，先后将上诉人林峥嵘、陈锡照抓获归案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过材料及黄山市看守所、平阳县看守所出具的临时羁押证明等材料，证明先后将上诉人林峥嵘、陈锡照抓获归案的经过情况。
2、被害人钟某、胡某、刘某、林某、车某（含部分浙商之家员工）等46人的报案材料、陈述、辨认笔录及提供的“武汉贷”投资操作网页截图、投资明细表、支付转账电子回单、银行卡交易查询明细等，共同证明他们分别通过互联网看到浙商之家的介绍、或公司员工通过陈锡照的鼓动后进入“武汉贷”网站投资，在前期操作时账户里的钱还能够正常兑付提现，后期到期的标的就不能够正常提现了，2015年6月初林峥嵘、陈锡照、黄某1以各种理由没有来公司了，公司的房租也没有交、员工被房东赶出来，此时才发现“武汉贷”网站上发布的标的是假的，遂先后向公安机关报案，其中浙商之家的员工还证明林峥嵘是公司主要负责人、法定代表人，陈锡照是公司的风控总监兼执行总裁，林峥嵘的妻子黄某1是公司财务部负责人。
3、证人证言：
（1）证人满某（利川市腾龙旅游客运有限责任公司法定代表人）的证言，证明利川市腾龙旅游客运有限责任公司与浙商之家没有任何关系，所出示的合同等文件上的公章及私人签名均系伪造。
（2）证人李某（湖北闽穗置业有限公司股东）的证言，证明湖北闽穗置业有限公司与浙商之家没有任何经济往来，所出示的合同等文件上的公章及私人签名均系伪造，合同上的银行账号亦非其公司账号。
（3）证人郭某（原浙商之家员工）的证言及其提供的“协议书”，证明其与林峥嵘系朋友关系，2014年5月至7月间受林峥嵘聘请帮忙打理浙商之家的运营，该公司由林峥嵘前期投资并负责全盘，林峥嵘任命陈锡照为总经理，负责接待投资人及考察，郭某为副总，负责银行业务，运行“武汉贷”平台全部由林峥嵘负责。郭某表示平台上发布的标的是否真实其不清楚，因其来武汉是做银行业务的，业务没有后就离开了武汉市，期间其没有拿公司投资人的钱。并证明浙商之家没有做P2P业务（即“武汉贷”投资平台业务）前公司没有业务，也没有工作人员，在做P2P业务之前公司也没有什么资金。
（4）证人黄某1（林峥嵘妻子）的证言及其辨认笔录，其担任浙商之家财务负责人，证明公司成立的情况，2015年4月以前浙商之家的法人代表是林峥嵘，总经理是陈锡照，主要业务是经营“武汉贷”投资平台，林峥嵘负责整个公司的运营。“武汉贷”网站发布的“标”载明的借款人、借款合同、抵押物品等都是虚假的。投资人的款项用于支付浙商之家房租和员工工资大约200万元，用于玉山县君悦酒店装修有400万余元，酒店开业以来没有赚钱，还欠房东共计300余万元，现酒店由房东经营，房东已经向法院起诉我们。黄某1还对陈锡照予以指认。
（5）证人姜某（玉山县常玉物资有限公司负责人）的证言及出具的《酒店租赁合同》，证明2012年8月18日，乙方林峥嵘承租甲方玉山县物资有限公司坐落于江西省玉山县冰溪镇人民北路与南苑路交叉口西南角房屋，用途为酒店。
（6）证人杨某（玉山君悦酒店出纳）的证言，证明林峥嵘从承租君悦酒店到2014年12月25日开业，共计投资1300余万元，主要用于酒店的装修、购置用品、支付租金及员工工资，并提供了林峥嵘转款使用的银行卡。
4、书证：
（1）湖北省工商行政管理局信息中心出具的浙商之家工商登记资料，证明该公司于2009年7月8日注册登记、法定代表人林峥嵘，原住所地位湖北省武汉市武昌区洪山路85号，2014年5月12日变更为武昌区中南路99号保利文化广场10层2室，经营范围：受银行委托代理金融外包服务；资产管理、重组及兼主策划的咨询；酒店管理；商务信息咨询；企业营销策划；投资咨询（不含金融证券、期货咨询），上述经营范围中有国家法律法规规定需审批的经营项目，经审批后方可经营。变更后的经营范围增加了商务信息咨询；企业营销策划；投资咨询。2015年8月12日法定代表人由林峥嵘变更为缪某。
（2）汉信资本（武汉）股权投资管理有限公司出具的《办公单元许可使用协议》及情况说明，证明湖北浙商之家投资有限公司自2014年5月至2015年5月承租该公司位于保利大厦11楼的闲置办公室为办公场所，期间共支付租金人民币722255元，尚欠105834元。
（3）杭州仁润科技有限公司出具的“关于武汉贷网贷系统相关事宜”及《仁润P2P网贷系统销售/服务合同书》，证明仁润科技为“武汉贷”平台技术支持服务商，“武汉贷”于2014年6月15日-2015年6月19日上线营运，期间由仁润科技提供技术支持和平台技术运维服务。
（4）枝江妙尚投资有限公司出具的情况说明及公司印章样本等材料，证明该公司没有向徐盈盈与浙商之家签订的借款合同提供担保及办理相关委托协议，与徐盈盈及浙商之家没有任何经济往来，涉案借款合同、委托协议及借条中该公司公章均系伪造。
（5）利川市腾龙旅游客运有限责任公司出具情况说明及公司印章样本等材料、湖北闽穗置业有限公司出具的情况说明及公司印章样本等材料，与书证（4）证明情况相同。
以上书证（4）、（5）及证人证言（1）、（2），共同证明浙商之家在“武汉贷”网站发布的标的为虚构的借款信息。
（6）玉山县工商行政管理局信息中心出具的玉山县君悦酒店有限公司的企业信息，证明该公司法定代表人为林峥嵘，股东股权分配情况未林峥嵘占60%（实缴出资50万）、陈锡照占40%（实缴出资0万），继而证明林峥嵘给予陈锡照相关利益的事实。
（7）公安机关调取的涉案相关银行账目交易流水，证明本案吸收公众存款及资金流向的情况。
5、湖北中信会计事务有限责任公司出具的鄂中信会专审字（2016）第2144号审计报告，通过对送审的相关财务资料、被害人的报案材料、浙商之家提供银行对账单及武汉贷平台充值及提现数据等进行审计，情况如下：46名报案人向武汉贷平台充值金额共计人民币8906283.35元、已提现金额计人民币4524671.52元、损失金额计人民币4381611.83元，并对投资者损失金额的使用情况予以审计认定。
6、上诉人的供述和辩解：
（1）上诉人林峥嵘的供述，供认其经与陈锡照合谋以浙商之家名义创建一个P2P融资平台，后租赁本市武昌区保利广场11楼几间办公室作为办公地点，2014年5月与杭州仁润科技有限公司签订合同，由仁润科技为我们制作了“武汉贷”网站，5月17日正式上线经营。我是法人，负责整个公司的情况，陈锡照是总经理，负责公司业务，郭某是公司副总，负责票据标的，我妻子黄某1监管财务。公司首先在“武汉贷”平台上发布“标”，“标”的主要内容是浙商之家借钱给一些公司或个人，对方将其房产、车辆、票据等物产抵押给浙商之家，浙商之家将债权进行拆分，让投资人进行购买，浙商之家收取投资人的管理费。投资人首先要在“武汉贷”平台上注册用户名，绑定银行卡，向平台账户充值，才能购买“标”，“标”的期限有几天、1个月、3个月、6个月不等，利息年化收益9%至20%，“标”到期后，本金及利息会返回到投资者账户中，投资人可以把平台账户中的金额提现，将钱返到自己的银行卡中，平台共有100多人投资，总投资金额我不清楚，只知道投资人有400多万元不能提现。投资人的钱有300万元用于装修江西玉山县君悦大酒店，100多万元用于公司的日常经营。“武汉贷”网站发布的“标”载明的借款人、借款合同、抵押物品等都是虚假的。2015年4月，我认为“武汉贷”平台风险太大，就将公司平台全部转让给了缪某，2015年6月公司就关门了。
（2）上诉人陈锡照的供述，其供认是林峥嵘提出来要做P2P融资平台业务，后由林峥嵘与仁润科技签订合同创建了“武汉贷”平台，公司的法人代表是林峥嵘，我和郭某都是总经理，管理业务，公司的操作流程与林峥嵘供述一致，亦证明平台上发布的“标”都是虚假的。2014年9月我和郭某提出不做了，要离开公司，郭某先走了，我于10月份去了江西玉山县君悦大酒店做扫尾工程，后来大部分时间都在江西，我知道投资款大部分用于了君悦大酒店的装修，还有100多万元用于公司员工工资、支付利息、房屋租赁及支付仁润科技费用等。
上述证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人陈锡照诉称其系从犯的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，除上诉人林峥嵘、陈锡照本人的供述外，本案另有湖北浙商之家投资有限公司的其他员工刘某、秦某、朱某、车某、徐某、黄某2、黄某1等多人的陈述、证言等证据均可以证实，上诉人陈锡照系湖北浙商之家投资有限公司的负责人之一，对非法融资平台的运营及人员负责管理，其与林峥嵘互相配合共同实施了非法吸收公众存款之行为，而并非在共同犯罪中起次要或辅助作用。原审依法对上诉人林峥嵘、陈锡照不区分主、从犯，并考虑到上诉人陈锡照在共同犯罪中作用相对轻于上诉人林峥嵘，量刑时酌情从轻，对上诉人陈锡照的量刑并无不当。故上诉人陈锡照诉称其系从犯的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人林峥嵘、陈锡照的辩护人辩称本案系单位犯罪，故对上诉人林峥嵘、陈锡照的行为应当以单位犯罪追究其刑事责任的辩护意见。经查，本案中，上诉人林峥嵘、陈锡照的供述，证人郭某、黄某1、秦某、车某等人的证言，以及湖北省工商行政管理局信息中心出具的浙商之家工商登记资料等证据能够证实，2009年7月上诉人林峥嵘来汉注册成立湖北浙商之家投资有限公司，原经营范围为：“对房地产的投资及开发；资产管理、重组及兼并策划的咨询；酒店管理”，公司成立后并未实际经营业务。2014年5月后该公司变更经营范围为：“受银行委托代理金融外包服务；资产管理、重组及兼主策划的咨询；酒店管理；商务信息咨询；企业营销策划；投资咨询（不含金融证券、期货咨询）（上述经营范围中有国家法律法规规定需审批的经营项目，经审批后方可经营）”，并租赁本市武昌区中南路99号保利文化广场11层的办公室作为办公场所，招聘客服、财务人员开始运营“武汉贷”融资平台业务。上述证据足以证实，2014年5月公司变更经营范围后，是以非法吸收他人资金为主要业务活动。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”2014年办理工商变更登记之后，林峥嵘、陈锡照未经有关部门批准，违反国家金融管理法规，以实施非法吸收公众存款犯罪行为为主要活动，湖北浙商之家投资有限公司成为了其实施非法吸收公众存款行为的犯罪工具，原审对其行为依法不以单位犯罪论处正确。故上诉人林峥嵘、陈锡照的辩护人辩称本案系单位犯罪的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人林峥嵘、陈锡照违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，合伙非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已综合考虑上诉人林峥嵘、陈锡照具有的归案后认罪态度较好、当庭自愿认罪等量刑情节，根据二上诉人的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的作用，对上诉人林峥嵘、陈锡照的量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人林峥嵘、陈锡照诉称原审量刑过重的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一七年三月三十一日
书记员 陈 晖