新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终146号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师一团，统一社会信用代码91659002010628870C，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：刘文胜，该团团长。
委托诉讼代理人：陈新荣，女。
委托诉讼代理人：谭韬，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉山，男，1971年4月1日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代理人：肖巧珍（系李玉山母亲），1940年1月16日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：李建红（系李玉山姐姐），1965年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：陈新华，新疆白水河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师沙井子灌区水利管理处，统一社会信用代码12990100458454477A，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：张英志，该处处长。
委托诉讼代理人：陈泽民。
上诉人新疆生产建设兵团第一师一团（以下简称第一师一团）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案，依法组成合议庭，于6月23日公开开庭进行了审理。上诉人第一师一团的委托诉讼代理人陈新荣、谭韬，被上诉人李玉山的委托诉讼代理人李建红、陈新华，被上诉人新疆生产建设兵团第一师沙井子灌区水利管理处（以下简称沙水处）委托诉讼代理人陈泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第一师一团上诉请求：撤销一审判决，予以改判或者发回重审，驳回被上诉人李玉山在一审中对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.从一审认定的事实看，本案不存在地面施工、地下设施致人损害的情形，一审法院确定本案为地面施工、地下设施损害责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第九十一条系定性和适用法律错误，应当定性为交通事故责任纠纷；2.李玉山无牌、无照、不戴头盔、在夜间驾驶无车灯的摩托车上路行驶，应当承担全部责任；3.沙水处负有维修供排水设施的义务，也应当承担相应的责任；4.一审判决对护理费（护理依赖）、残疾赔偿金数额计算有误，按照50%确定护理依赖费无事实依据，李玉山由作为退休工人的母亲护理，无权主张护理费，对残疾赔偿金应当按照兵团农牧工的标准进行计算。
被上诉人李玉山辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。
被上诉人沙水处辩称：沙水处不负有对窨井的管理职责，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。
李玉山向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿各项损失的70%计841645.98元【1.住院费130807元；2.住院伙食补助费9840元（120元×82日）；3.营养费6000元（30元×200日）；4.护理费23120元（136元×170日）；5.误工费27200元（136元×200日）；6.交通费、住宿费5000元；7.鉴定费
7370元；8.护理依赖费496680元（49668元×20年×50%）；9.后续治疗费20000元；10.精神损失费30000元；11.伤残赔偿金446334.40元（31432元×20年×71%），合计
1202351.40元】。
一审法院认定事实：2014年9月28日晚22时许，原告李玉山未戴安全头盔、无证驾驶无号牌两轮“力帆”摩托车，从第一师一团轧花厂出门行至该厂以南约三百米处时，撞上道路中间靠边（出门往一团七连方向）一个窨井盖上放置的预制混凝土块，致使其摔倒受伤。该三个窨井盖上各放置一个混凝土块，其周围未设置安全警示标志、亦未设置任何防护措施。该路段系第一师一团修建并在权属上、管理义务上属第一师一团。事发后经报警，金银川派出所两名民警赶到现场，后向阿克苏市交通大队沙井子中队（六中队）交接案件，沙井子中队队长带领人员对该现场进行了勘查并拍摄了照片。
另查明：2012年8月，沙水处将通往第一师一团的自来水管网工程（主管网）承包给新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司施工。2013年9月，沙水处将建设的供水设施移交给了第一师一团，并已投入使用。
再查明：原告2014年9月29日入住第一师医院（11月12日出院，住院治疗44日），出院诊断为：一、重型颅脑损伤；1.左侧额颞顶叶多发脑挫裂伤；2.右侧颞部硬膜下出血；3.右侧颞顶部硬膜外血肿；4.蛛网膜下腔少量出血；5.右侧颞骨骨折伴双侧颞顶枕部头皮血肿；二、泌尿道感染；三、肺部感染；四、电解质代谢紊乱：低钾、低钠血症；五、低蛋白血症；六、中度贫血。出院医嘱为：加强营养、24小时家属陪护、一月后复查头颅CT、一年后来院确定颅脑修补时机等。支付医疗费78610.66元。
原告于2014年12月11日第二次入院治疗（12日12日出院，住院治疗1日），出院诊断为：头部外伤术后、癫痫发作。出院医嘱：定期复查肝肾功能、建议每月复查头部CT一次，观察颅内情况、家属陪护等。支付医疗费657.40元。
原告于2015年10月16日第三次入院治疗（10月31日出院，住院治疗15日），出院诊断为：双侧额颞顶部颅骨缺损（右侧修补术后），出院医嘱为：加强营养支持、家属加强看护、一月后复查头颅CT、三月后来院行左侧颅骨缺损修补手术等。支付医疗费17001.22元。
原告于2015年11月17日第四次入院治疗（11月23日出院，住院治疗6日），经诊断为：下颌皮肤裂伤、左侧额颞顶颅骨修补术后继发癫痫、支气管炎伴两下肺炎。出院医嘱为：加强营养支持、家属加强看护、一月后复查头颅CT、三月后来院行左侧颅骨缺损修补手术等。支付医疗费3030.61元。
原告于2016年2月23日第五次入院治疗（3月11日出院，住院治疗17日），经诊断为：左侧额颞顶颅骨缺损、右侧额颞顶颅骨修补术后。出院医嘱为：全休半年、加强营养支持、家属加强看护、一月后来院复查头颅CT、住院期间陪护一人等。支付医疗费20228.98元。
原告五次住院共计83日，住院治疗费共计119528.87元（78610.66元＋657.40元＋17001.22元＋3030.61元＋
20228.98元），门诊费用2425.91元（180元＋104.50元＋65元＋19.31元＋64.1元＋840元＋113元＋560元＋480元），支付塑形费6000元。上述医疗费合计127954.78元。
2016年6月30日，经新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，原告所受损伤构成：1.医学诊断：器质性（脑外伤）智能损害--
中度；2.2014年9月28日的颅脑损伤是本症发生的直接原因。2016年7月4日，新疆祥云司法鉴定所鉴定：1.此次车祸与被鉴定人重度颅脑损伤存在直接因果关系；2.李玉山颅脑损伤致精神障碍之伤残程度为Ⅳ级（4级）伤残；3.李玉山颅骨缺损修补术后之伤残程度为Ⅹ级（10级）伤残；4.李玉山机体损伤之护理依赖程度为部分护理依赖（Ⅲ级护理依赖），需一人护理。原告亲属陪护其赴乌鲁木齐市、阿克苏市因检查治疗及鉴定等事项，产生交通费共计1918元（救护车费500元＋加油775元＋住宿费316元＋过路费327元）。
一审法院确认原告各项损失：1.医疗费127954.78元；2.住院伙食补助费4510元（55元×82日）；3.营养费2460元（30元×82日）；4.护理费23120元（136元×170日）；5.误工费27200元（136元×200日）；6.交通费1918元；7.鉴定费4670元（乌鲁木齐市第四人民医院鉴定检测费2970元＋伤残鉴定费700元＋因果关系鉴定费1000元）；8.护理依赖费用248340元（49668元×10年×50%）；9.精神损害抚慰金3000元；10.残疾赔偿金446334.4元（31432元×20年×71%）;合计889507.18元。
李玉山系第一师一团七连职工，未娶妻生子；其于2015年病退；退休金每月约1400元；其受伤后精神异常，生活不能自理，一直由其母亲肖巧珍照料，并居住在其母亲位于金银川镇某某小区楼房内。
一审法院审理认为：本案争议焦点是原告所受伤害与二被告的关联性，侵权责任赔偿范围及数额的确定。公民的健康权受法律保护。本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷，适用过错推定责任原则，即根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。民事侵权责任的划分应当根据侵权损害的因果关系、当事人注意义务大小、过错程度及原因力大小等因素综合判断认定。轧花厂门前的道路属第一师一团管理，窨井盖上放置有混凝土块，对通行的车辆及人员存在安全隐患，其未在公共道路上设置明显警示标志、亦未采取其他安全防护设施，以致原告在骑行时撞上混凝土块受伤，第一师一团作为管理人不能证明其尽到管理职责，应当承担民事侵权责任；原告驾驶车辆在夜间行驶，未按照驾驶规范提高警惕，未戴头盔确保自身安全，对损害发生亦存在过错，依法可以减轻第一师一团的民事责任。综合案情，应当由第一师一团承担60%的赔偿责任即531904.31元（886507.18元×60%）及精神损害抚慰金3000元，合计534904.31元；原告自行承担40%的责任即354602.87元（886507.18元×40%）。第一师一团提出“没有证据证实自来水闸阀上放置有预制板及李玉山是撞到预制板所受伤”的辩称，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。原告起诉沙水处承担赔偿责任，但其当庭未提交相关证据证实沙水处为该事发道路的施工人或该处窨井的管理人。沙水处提交的两组证据证实其于2012年8月将一团自来水管网（主管道）工程承包给新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司施工，于2013年9月将建设的供水设施移交给第一师一团使用。故，原告对沙水处的诉求，因无相关事实及证据证实，亦于法无据，不予支持。
医疗费，根据医疗票据，结合病历及诊断等综合认定为
127954.78元。第一师一团提出“原告治疗中有泌尿感染等，其费用应当扣除”，该病症发生的后果与侵权行为存在因果关系，该治疗属必要合理范围，对其辩称不予采纳。住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，即55元/日计算，住院期间为83日，原告主张82日，对住院伙食补助费4510元（55元×82日）予以支持。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。根据原告伤情、结合出院医嘱，对营养期支持82日（44日＋15日＋6日＋17日），按照30元/日计算，对营养费2460元予以支持。护理费，根据受害人伤残情况结合医疗机构、鉴定机构意见确定护理期限并计算护理费。原告主张23120元（按照2014年兵团职工日平均工资136元，即136元×170日计算），根据原告伤情、结合出院医嘱（住院83日，出院医嘱为全休半年），认定原告主张的护理期170日符合本案实际，对护理费23120元予以支持。误工费，根据原告住院治疗期间（83日）及出院医嘱（全休半年），结合其受伤后生活不能自理等情况，综合认定误工期200日符合本案实际，对误工费27200元予以支持。交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，经法庭核实为1918元，对此予以支持。原告主张鉴定费7370元，支持原告去乌鲁木齐市第四人民医院产生的鉴定检测费2970元、去新疆祥云司法鉴定产生的伤残等级鉴定费700元及因果关系鉴定费1000元，即鉴定费共计4670元，对此予以支持，超出部分，于法无据，不予支持。护理依赖费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因原告李玉山为部分护理依赖，根据护理依赖赔付比例，按照完全护理依赖费用50%计算，结合其身体条件等情况，先行确定10年护理期限，支持护理依赖费用248340元（49668元×10年×50%）。第一师一团提出护理依赖费用按30%计算，于法无据，不予采纳。后续治疗费20000元，待其实际发生后再行解决。精神损害抚慰金，综合侵权行为、侵权后果、过错程度等情节，酌情支持3000元。残疾赔偿金，结合原告受伤后由其母亲照顾、居住在其母亲位于金银川镇团部某某小区的楼房、受伤后至今已逾两年的实际，按照“就高不就低”的赔偿原则，认为本案适用兵团城镇标准赔偿符合立法精神和案件实际。综上所述，对第一师一团赔偿原告各项损失534904.31元的诉讼请求予以支持，对原告起诉沙水处的诉讼请求及原告的其他诉讼请求依法不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第一师一团赔偿原告李玉山各项损失合计534904.31元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告李玉山对被告新疆生产建设兵团第一师沙井子灌区水利管理处的诉讼请求；三、驳回原告李玉山的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李玉山提交了如下证据：社区证明2份，用于证明李玉山经常居住地在一团团部。上诉人质证认为，社区证明无负责人签字，社区没有证明母子关系和居住关系的权利，不予认可。沙水处无异议。本院认证认为，社区居民委员会具有人口服务管理的社会管理职能，该证据形式上虽然存在一定的瑕疵，但可以认定李玉山随母亲先后居住在团部两个社区的事实，根据就高不就低的原则，当事人同时在连队拥有住所不影响对其城镇居民身份的认定，因此对证据去除其瑕疵后，可以作为定案证据采信。其他当事人未提交证据。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点是：1.案由定性是否准确；2.沙水处应否承担侵权责任，当事人之间的责任划分是否合理；3.护理依赖费、残疾赔偿金认定是否准确。
一、关于案由定性。本案事故虽然发生在公共道路上，但并非因其他机动车、非机动车或者行人违反道路交通规则所致，而是设置于公共道路上的窨井及障碍物所致，符合物件损害责任的客观要件，而不符合机动车交通事故责任的客观要件。《侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”混凝土块放置于窨井之上发挥窨井盖的作用，已经构成窨井设施的组成部分，第一师一团未在其周围设置明显警示标志、亦未采取其他安全防护设施，属于未尽到管理职责，应当承担民事侵权责任。一审判决适用《侵权责任法》第九十一条的规定，将本案定性为地面施工、地下设施损害责任纠纷，符合法律规定。即使该混凝土块不是由第一师一团放置，作为道路管理人也应当承担妨碍通行物品致人损害责任，对第一师一团承担赔偿责任并无实质影响。《侵权责任法》第八十九条规定，“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”根据本案反映的事实，该混凝土块在窨井盖上放置了相当长的时间，又处于第一师一团的主要道路，第一师一团对发生损害结果应当预见而未能预见，或者虽然预见但未采取有效措施，明显未尽到道路管理者的安全保障义务。因此，第一师一团关于案由定性和法律适用方面不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、沙水处应否承担侵权责任，当事人之间的责任比例划分是否合理。李玉山虽以“坑内（窨井）系沙水处施工”为理由将沙水处列为共同被告，但鉴于本案适用举证责任倒置，李玉山不负有证明被告有无过错的责任。第一师一团作为管理人负有证明自己没有过错的举证责任。第一师一团提交的证据不足以证明窨井为沙水处所有或者管理维护，也不足以证明混凝土块系沙水处堆放、倾倒、遗撒，或者是沙水处从事挖坑、修缮安装地下设施的施工行为，因此判令沙水处承担侵权责任无事实依据。当事人之间的责任比例划分应当坚持过错与责任应当相适应的原则。李玉山夜间驾驶摩托车在公共道路上行驶，未尽安全注意义务，对损害的发生有重大过错，可以减轻侵权人的责任。另外，从损害发生的原因力分析，本案中公共道路出现损毁但管理者未设置警示标志，堆放妨碍通行的物品，与李玉山无机动车驾驶执照、不带头盔等因素共同构成造成损害结果的原因，且前者所起的作用大于后者。主观和客观比较相结合，一审判令李玉山自担40%的责任，其责任比例划分适当，应予维持。上诉人关于李玉山应当承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、护理依赖费、残疾赔偿金认定是否准确。护理依赖是指躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活，又称为生活自理障碍。《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》规定：“本标准适用于对人身损害护理依赖程度进行的评定。”附录B规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a.完全护理依赖按100%的比例计算；b.大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算；c.部分护理依赖按完全护理依赖费用50%计算。”因此，一审判决按50%计算护理依赖费符合法律规定。侵权行为人的护理义务是因实施了侵权行为而产生的法定义务，他人并无代替侵权行为人向被侵权人履行护理之责任。因此，上诉人关于护理依赖费的上诉理由不能成立，本院不予支持。李玉山未婚单身，母亲在团部有住房，社区居民委员会的证明证实李玉山为该社区的常住居民，可以认定团部为李玉山的经常居住地。因此，一审判决以兵团城镇居工标准计算残疾赔偿金，符合司法精神。上诉人关于按照兵团农牧工的标准计算残疾赔偿金的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上所述，第一师一团的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12216元，由上诉人新疆生产建设兵团第一师一团负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 李宁宁
审判员 康常荣
二〇一七年十月十一日
书记员 杨亚娟
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