广东省深圳市宝安区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深宝法行初字第295号
原告曾照兴，男，汉族。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局。
法定代表人李红，该局局长。
委托代理人秦培荣。
委托代理人宋军。
第三人深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司。
负责人戴俊恒。
委托代理人于振永，内蒙古东日律师事务所律师。
原告曾照兴诉被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局（以下简称宝安市场监督管理局）、第三人深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司行政撤销一案，本院受理后，向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案。原告曾照兴，被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局的委托代理人秦培荣，第三人深圳蓬鹏常兴公司的委托代理人于振永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局于2015年5月14日作出深市质宝市处字（2015）3号《行政处理决定书》，认定第三人深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司在其经营场所内销售未经核准注册的“冬虫夏草”商标的香烟的行为，属于《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条所规定的违法行为。并依据《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）第三十六条的规定，责令第三人立即停止销售“冬虫夏草?”标识的香烟。
被告向本院提供证据、依据如下：1、《商标法》（节选）、《烟草专卖法》（节选）；2、深圳市市场监督管理局市场监管投诉记录单；3、立案审批表；4、现场检查笔录及照片；5、调查笔录；6、商标查询证明、政府信息公开答复书；7、陈述申辩意见书及回复函；8、案件移送函及复函；9、行政处理决定书；10、举报处理结果告知书。
原告曾照兴诉称，原告于2014年12月10日在第三人深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司处购买了由内蒙古昆明卷烟有限责任公司出品的“冬虫夏草牌香烟”3条，共计价款2994元，经过核实涉案产品属于未经注册假冒注册商标和不符合国家标准的产品，违反了《商标法》、《烟草专卖法》、《标准化法》。原告于2014年12月15日通过深圳市市场和质量监督管理委员会网站举报了该违法行为。2015年7月22日原告收到被告的《处理结果告知书》，认定第三人违反《中华人民共和国烟草专卖法》第20条和第36条事实，但没有对第三人作出处罚，同时涉案产品不符合国家标准的产品。涉案产品违反了《中华人民共和国商标法》第6条、第11条；《中华人民共和国烟草专卖法》第20条、第36条；《中华人民共和国标准化法》第14条。以上涉案产品属于《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第10条所认定的假冒伪劣产品第1项和第13项；《深圳经济特区产品质量管理条例》第27条、第36条。依据《卷烟国家标准GB5606．2-2005》第二部分包装标识1、通用技术要求的第一项卷烟商标应符合《中华人民共和国商标法》的规定，该批卷烟不合格判定第一项、卷烟商标应符合《中华人民共和国商标法》的规定和《卷烟国家标准GB5606．6-2005》第六部分；质量综合判定三、产品质量的判定第一项卷烟商标应符合《中华人民共和国商标法》的规定，该批卷烟不合格判定第一项、卷烟商标应符合《中华人民共和国商标法》的规定。综上所诉，被告认定的事实不清，适用法律不当。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十五条、第三十八条等规定，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求，依法判令：1、撤销被告对原告举报的深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司销售冬虫夏草香烟的行政处理决定；2、判令被告依法限期重新做出答复；3、判令被告承担诉讼费用。
原告向本院提交证据如下：1、举报处理结果告知书；2、产品发票、产品照片。
被告宝安市场监督管理局辩称，一、事实情况。原告于2014年12月15日通过深圳市市场监管局咨询举报申诉平台举报称：2014年12月10日其在深圳蓬鹏常兴公司（位于深圳市宝安区西乡街道西乡大道与新湖路交汇处魅力时代花园1栋地下商业201-1）购买了3条（30包）内蒙古昆明卷烟有限责任公司生产的冬虫夏草牌香烟。其发现冬虫夏草商标并没有获得注册，涉案产品违反《中华人民共和国商标法》、《卷烟国家标准GB5606.6-2005》的规定。工单编号为：201412156266。2014年12月17日，被告依法对深圳蓬鹏常兴公司进行立案调查。经查实：深圳蓬鹏常兴公司所销售香烟由其总公司深圳市蓬鹏实业有限公司从深圳市烟草福田公司进货，有合法的进货渠道。该香烟由内蒙古昆明卷烟有限责任公司生产，标注了“冬虫夏草”标识，并于该标识的右上角标注了“?”。“冬虫夏草”商标是没有经中华人民共和国国家商标局核准注册的非注册商标，深圳蓬鹏常兴公司销售未经注册的“冬虫夏草”香烟的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条的规定。根据该法第三十六条，被告作出《行政处理决定书》（深市质宝市处（2015）3号），责令当事人停止销售未经商标注册的“冬虫夏草”香烟。二、被告的处理决定符合法律规定，原告的主张于法无据。《中华人民共和国商标法》第六条和第五十一条并未明确法律义务与责任承担者是否包括销售者，但从第五十一条“责令限期申请注册”的条文表述看，将该条规定所设定的法律责任主体限定为生产者更加符合逻辑。同时，《中华人民共和国商标法》第五十二条所规定的也是生产者承担法律责任，并未对销售者应承担的法律责任做出规定。《中华人民共和国烟草专卖法》第三十六条第一款规定，生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。该条规定设定了销售者的法律责任，但对如何罚款没有做出具体规定。鉴于此，对销售了必须使用注册商标而未经核准注册的烟草销售者，认定违反《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条规定，并依据第三十六条的规定责令停止销售。生产者涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条规定的。经调查，被告认定“冬虫夏草”商标没有经中华人民共和国国家商标局核准注册，不是注册商标，深圳蓬鹏常兴公司销售未经注册的“冬虫夏草”香烟的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条的规定。鉴于深圳蓬鹏常兴公司能提供合法有效的进货渠道，责令其停止销售的行政处理能有效的制止其违法行为，因此，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十六条的规定，被告责令当事人停止销售未经注册商标的“冬虫夏草”香烟。同时，被告的处理也符合《中华人民共和国行政处罚法》第五条“处罚与教育相结合”的原则。另，为了从源头上制止该违法行为，被告已及时将“冬虫夏草”香烟的生产者内蒙古昆明卷烟有限责任公司的违法线索移交给呼和浩特市工商行政管理局处理。综上所述，被告已全面履行了法定职责，作出的行政处理决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处理恰当，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人深圳蓬鹏常兴公司陈述称：第一，被告对第三人的处罚程序合法，符合法律规定，应予以维持。第二，本案原告和本行政处罚之间有何利害关系有待法庭确定。本案第三人所涉的违法行为只涉及到国家的管理性法规，不涉及任何消费者的利益。原告作为消费者就本案是没有诉权的。第三，关于法律适用问题。第三人不清楚原告要求被告作出什么样的处罚，为何要撤销？是否该罚款是被告作为行政机关自己把握的问题，与原告无关。
第三人向本院提供证据为：进货发票及清单。
根据当事人的庭审质证意见和对相关证据的审查，本院确认原告、被告、第三人在法定期限内提交的证据均符合证据真实性、合法性、关联性的标准，可以作为本案定案的依据。
本院根据当事人的庭审质证意见、庭审笔录及对证据的审查，确认以下事实：2014年12月15日，原告通过深圳市市场监管局举报申诉平台举报称其2014年12月10日在第三人处购买由内蒙古昆明卷烟有限责任公司出品的香烟3条30包，共计2994元。该香烟的外包装上印有“冬虫夏草”字样且该“冬虫夏草”的右上角标注了“?”。原告认为该产品“冬虫夏草”商标未经注册，却假冒注册商标，不符合《卷烟国家GB5606.2-2005》要求，违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国烟草专卖法》及《深圳经济特区产品质量管理条例》的相关规定，要求被告依法查处第三人的销售记录并严厉处罚，将结果书面告知原告并给予奖励。
接到举报后，原深圳市市场监督管理局宝安分局于2014年12月17日立案，同日对第三人进行现场检查，12月19日进行调查询问。被告2015年1月7日通过深圳市国赢商标事务所在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局官方网站http：／／sbj.saic.gov.cn查询，截至2014年12月31日未查询到第34类有关“冬虫夏草”商品名称曾有获准注册的相关记录。被告于2015年5月14日作出深市质宝市处字（2015）3号《行政处理决定书》，查明：第三人总公司深圳市蓬鹏实业有限公司于2014年11月26日从深圳市烟草福田公司购进了“冬虫夏草?”标识的香烟，并配送至第三人经营场所内销售。“?”是注册商标标记，“冬虫夏草”标识未经中华人民共和国国家商标局核准注册，不是注册商标。截至2014年12月17日被查获时，第三人已销售该标识香烟30盒（共3条），每盒销售价格是人民币99.8元，取得销售收入共计人民币2994元，剩余23盒尚未售出，分别摆放在经营场所内的仓库和销售柜台内待售。被告认定第三人在其经营场所内销售未经核准注册的“冬虫夏草”商标的香烟的行为，属于《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条所规定的违法行为，依据该法第三十六条的规定，责令第三人立即停止销售“冬虫夏草?”标识香烟。被告于2015年7月22日作出深市监宝处告字（2015）0000970号《举报处理结果告知书》，将涉案举报的处理结果告知原告。该告知书已于2015年7月27日送达原告。原告认为根据《中华人民共和国烟草专卖法》，生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟和的烟丝，由工商行政部门责令停止销售并处罚款，被告仅责令第三人停止销售，未对其并处罚款，遂诉至本院请求撤销该处理决定，并限期重新作出作出答复。
另查明，根据深圳市机构编制委员会深编（2014）42号、深圳市机构编制委员会办公室深编办（2015）2号文件精神，深圳市市场和质量监督管理委员会下设派出机构深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局，承接原深圳市市场监督管理局宝安分局部分职能，负责辖区范围内的市场和质量等领域的日常监管工作。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款之规定，深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局是本案被诉行政行为的合法职权主体，是本案的适格被告。
根据原告的起诉和被告的答辩以及庭审情况，本院认为双方争议焦点有：第一，被告对第三人作出的行政处理决定认定的事实是否清楚、准确？第二，被告对第三人作出的行政处理决定适用的法律是否正确？原告认为，涉案举报第三人销售“冬虫夏草?”标识香烟的行为是属于未经注册而假冒注册商标，而被告认定的是销售未经注册的商标。依据《中华人民共和国烟草专卖法》第36条，生产销售没有注册商品的卷烟、雪茄烟和包装的烟丝，由工商行政部门责令停止销售并处罚款。被告对第三人没有依法没收待售的涉案香烟，也没有处以罚款，法律适用错误。被告认为，假冒注册商标是指将他人的注册商标冒充为自己的注册商标使用，对消费者造成误认误购的行为。涉案举报香烟是将未注册商标冒充注册商标使用，不是假冒他人注册商标。第三人的违法行为轻微，香烟本身注册商标的问题不具有人身危害性，并且其是从合法的进货渠道进货的，作出责令停止销售的处理决定能够有效制止有关违法行为，也符合过罚相当的原则。第三人认为，是否处以罚款是被告作为行政机关自己把握的问题，与原告无关。被告对第三人的处罚程序合法，符合法律规定，应予以维持。
本院认为，假冒注册商标是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。被告通过深圳市国赢商标事务所在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局官方网站http：／／sbj.saic.gov.cn查询结果显示，截至2014年12月31日未查询到第34类有关“冬虫夏草”商品名称曾有获准注册的相关记录。因此，第三人销售“冬虫夏草?”标识香烟的行为并非假冒他人注册商标。被告查明的第三人在其经营场所内销售未经核准注册的“冬虫夏草”商标的香烟的事实清楚，认定准确。
《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）第二十条、《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修正）第十九条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。”《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）第三十六条、《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修正）第三十三条规定：“生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
本案中，被告对第三人在其经营场所内销售未经核准注册的“冬虫夏草”商标的香烟的行为属于《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）第二十条所规定的违法行为的认定准确。根据《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）第三十六条之规定，对销售没有注册商标的卷烟的行为，除了责令停止销售，还应并处罚款。被告所作出的深市质宝市处字（2015）3号《行政处理决定书》中，仅仅责令第三人立即停止销售“冬虫夏草?”标识香烟，并未对第三人并处罚款，适用法律错误。被告关于第三人的违法行为轻微，香烟本身注册商标的问题不具有人身危害性，并且其是从合法的进货渠道进货的，作出责令停止销售的处理决定能够有效制止有关违法行为，也符合过罚相当的原则的意见以及第三人关于是否处以罚款是被告作为行政机关自己把握的问题，与原告无关的意见，没有法律依据，本院不予采纳。因此，对原告要求撤销被告作出的深市质宝市处字（2015）3号《行政处理决定书》以及要求被告依法限期重新作出答复的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局于2015年5月14日对第三人深圳市蓬鹏实业有限公司常兴分公司作出的深市质宝市处字（2015）3号《行政处理决定书》；
二、责令被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局于本判决生效之日起九十日内针对原告曾照兴编号为201412156266的举报事项依法重新作出处理。
本案受理费人民币50元，由被告深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 张 庆 平
人民陪审员 黄 芳
人民陪审员 张 小 宁
二〇一五年十二月七日
书 记 员 连渊博（兼）
书 记 员 黄 静
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
《中华人民共和国烟草专卖法》（2013修正）
第二十条卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。
第三十六条生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。11