湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00043号
上诉人（原审被告）黄兴碧，男，生于1951年4月23日，汉族，湖北省恩施市人，恩施州电力公司退休职工。
委托代理人（特别授权）杨杰，湖北图盛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）刘臻，湖北图盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郭孝忠，男，生于1962年2月17日，汉族，湖北省恩施市人，农民。
委托代理人（特别授权）向诗标，湖北正典律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）袁坤，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪军维，男，生于1985年5月13日，汉族，湖北省恩施市人，农民。
上诉人黄兴碧为与被上诉人郭孝忠、汪军维提供劳务者受害责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）�恩施民初字第01013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年4月25日，黄兴碧为甲方与汪军维为乙方订立《劳动合同》，黄兴碧将位于恩施市舞阳坝街道办事处五峰山村宝塔槽组两栋房屋的修建工程以单包工的形式承包给汪军维，劳务报酬按建筑面积120元／平方米结算。合同约定了承包工程项目及范围、质量要求及处罚、付款方式、安全责任及违约责任等条款，其中在安全责任条款中约定如发生安全事故由乙方承担全部责任。合同签订后，汪军维雇用了郭孝忠等人施工（砌砖）。2012年7月26日下午，郭孝忠在室内施工中不慎摔伤，后被送往恩施州中心医院救治，入院、出院均诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤、胸外伤、全身多处软组织损伤、双肺误吸感染。住院治疗19天后转入恩施市中心医院治疗，共住院86天，花去医疗费44698.7元，该款由黄兴碧支付了20457.73元，汪军维支付了24240.97元。郭孝忠住院期间，黄兴碧另给郭孝忠支付生活费及护理费9838元，黄兴碧已支付款项共计30295.73元。郭孝忠出院后自己支付门诊费683.9元。2013年2月5日，恩施市施南法医司法鉴定所作出恩施施南法司监（2013）临鉴字第56号司法鉴定意见书，鉴定郭孝忠伤残程度为八级，出院后的误工损失日评定为108天。郭孝忠支付鉴定费1656元（含医院检查费356元）。后双方为赔偿事宜协商无果，致郭孝忠诉至恩施市人民法院，请求判令汪军维、黄兴碧连带赔偿郭孝忠各项经济损失152330.7元。审理中，郭孝忠变更诉讼请求，变更残疾赔偿金为125040元（20840元／年×20年×30%）、误工费17896元（33670元／年÷365天×194天）、被扶养人生活费，郭思严8697.6元（14496元／年×2年×30%），鉴定费2358.8元。增加其�曾家元为被扶养人的请求，其被抚养人生活费为60883.2元（14496元／年×20年×70%×30%），合计226059.5元。汪军维、黄兴碧在庭审中请求将各自已垫付给郭孝忠的医疗费及其生活费、护理费在本案中一并计算处理。另查明，汪军维系自然人，无建筑资质。郭孝忠系农村居民，受伤前在恩施城区规划范围内租房居住3年以上，从事建筑业。郭孝忠次女郭思严生于1996年09月29日，现在恩施市职中读书。郭孝忠之妻曾家元在幼年发生意外致右手掌被火烧伤，遗留有右手指缺失畸形，2013年4月26日经恩施施南法医司法鉴定所鉴定残疾程度为肢体残疾四级。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。黄兴碧将其住房修建工程以单包工形式发包给汪军维，双方构成承揽关系。郭孝忠在汪军维承包的工地做工，双方系雇佣关系，汪军维系雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主�当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。根据本案事实，郭孝忠的损害赔偿，汪军维应承担赔偿责任。鉴于郭孝忠在施工中存在疏忽，未注意自身安全而致其损害发生，亦有过错，可适当减轻汪军维的赔偿责任。黄兴碧将建房工程发包给无建筑资质的汪军维存在选任不当的过错，对此应承担本案相应责任。恩施市法院决定由黄兴碧承担郭孝忠30%的经济损失，汪军维承担郭孝忠60%的经济损失，郭孝忠自负10%的经济损失，汪军维、黄兴碧互负连带赔偿责任。郭孝忠系农村居民，受伤前在恩施城区从事建筑业，租房居住3年以上。根据最高人民法院的相关司法解释，法院确定郭孝忠的相关赔偿项目按照城镇居民的标准计算。关于郭孝忠主张的各项经济损失，法院根据证据规则及相关法律、法规，结合本案实际，依法核定郭孝忠门诊医疗费683.9元、残疾赔偿金为125040元（20840元／年×20年×30%）、误工费17896元（33670元／年÷365天×194天）、被扶养人生活费（郭思严）4348.8元（14496元／年×2年×30%÷2）、鉴定费1658元、交通费300元、精神损害抚慰金1000元，合计150937.14元。黄兴碧、汪军维在诉前给郭孝忠垫付的54536.46元应计算为郭孝忠的经济损失一并处理，本案总赔偿额为205473.6元，汪军维承担60%的赔偿为123284.16元，黄兴碧承担30%的赔偿为61642.08元，郭孝忠自负10%的经济损失为20547.36元。黄兴碧、汪军维在诉前已各自给郭孝忠支付的现金应予冲抵。郭孝忠在本案中主张的其他诉讼请求，由于缺乏事实依据和法律依据，法院不予支�。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、黄兴碧于本判决生效后三十日内一次性赔偿郭孝忠各项经济损失61642.08元（含黄兴碧诉前已支付的30295.73元）。二、汪军维于本判决生效后三十日内一次性赔偿郭孝忠各项经济损失123284.16元（含汪军维诉前已支付的24240.97元）。三、黄兴碧、汪军维互负连带赔偿责任。四、驳回郭孝忠的其他诉讼请求。
上诉人黄兴碧不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、本案修建房屋�地为集体土地，使用者是谭红晏，上诉人不是业主，是谭红晏委托上诉人修建房屋，上诉人不是本案适格的当事人。二、郭孝忠以自身参与与实际施工的方式从汪军维处承揽了部分切砖墙的工程并从中获取差价利润，郭孝忠不受汪军维的支配，郭孝忠与汪军维之间系承揽关系而非雇佣关系。郭孝忠作为承揽人，在施工过程中未尽注意义务，一审判令其仅承担10%的责任过轻。三、郭孝忠未提交其在城镇的收入证明，不能认定其经常居住地和主要收入来源地均为城市，不应适用城镇居民人均可支配收入的标准计算赔偿金额。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人郭孝忠、汪军维未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人黄兴碧向本院提交以下证明材料：
一、承揽工程项目决算书原件一份，拟证明汪军维与黄兴碧之间系承揽关系。
二、谭红晏、谭小仙出具的委托书原件一份，常住人口登记卡、建设用地规划许可证、个人建设用地许可证、恩施市城市个人建设工程规划许可代理证、谭红晏、谭小仙私人建房用地红线图复印件各一份，拟证明房主系谭红晏，谭红晏委托黄兴碧办理建房事宜。
本院审查认为：上诉人黄兴碧提交的以上两组证明材料不属于二审期间新的证据，本院不予采信。
二审查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人黄兴碧在一审中未主张谭红晏委托其修建房屋的事实，也未提交相关证据予以证明。根据本案现有证据可认定上诉人黄兴碧为涉案房屋的发包方�黄兴碧主张其不是本案适格当事人的上诉理由不能成立。郭孝忠与其他负责砌砖的工友权利义务基本相同，大家共同劳动，按劳取酬，郭孝忠仅作为工友代表直接与承包方汪军维联系，负责方量计算及工资的结算、代发等事宜，其性质为提供劳务一方。郭孝忠虽为农业户口，但其经常居住地为恩施市城区规划范围内，其主要收入来源为从事建筑业零工，据此，一审判决按照城镇居民标准计算赔偿额并无不当。原审判决适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成�务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任了。”的规定相冲突，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任》第三十五条的规定。黄兴碧将房屋修建工程交由不具有建房资质和缺乏安全生产条件的自然人汪军维承建，为安全生产留下隐患，对郭孝忠的损害后果应承担相应过错责任，但不承担连带责任。一审判决对黄兴碧、汪军维、郭孝忠三人各自应承担的责任比例划分适当，本院予以确认。经合议庭评议，根据根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第01013号民事判决第一、二项。
二、撤销恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第01013号民事判决第三、四项。
三、驳回被上诉人郭孝忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3346元，减半交纳1673元，由郭孝忠负担173元，黄兴碧负担500元，汪军维负担1000元；二审案件受理费1341元，由上诉人黄兴碧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �清淮
代理审判员 覃 恩 洲
代理审判员 郑 玥
二〇一四年四月五日
书 记 员 刘 继 红