广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终99号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某育，男，汉族，福建省云霄县人，小学文化，做工，住云霄县。因本案于2016年6月24日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人蔡某育犯非法经营罪一案，于2017年3月10日作出（2017）粤0513刑初83号刑事判决。原审被告人蔡某育不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡某育，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月24日晚8时许，被告人蔡某育在潮阳区和平镇和平酒店受一外号叫“胖子”的福建籍男子（具体身份不明）以300元雇佣为其运载假冒香烟及烟丝。当晚9时许，被告人蔡某育受“胖子”指使，在潮阳区和平镇新龙路口与一外号叫“港看”（具体身份不明）的本地男子接头后，独自驾驶对方开来的一部装载有假冒香烟及烟丝的面包车（悬挂粤Ｄ×××××车牌）前往汕头市区。后被告人蔡某育驾车至新和惠路口时被公安机关查获，现场缴获中华、芙蓉王等成品卷烟共计1455条及烟丝250公斤。经汕头市烟草专卖局鉴定，前述烟草产品价值为536004.70元；经鉴定，该批成品卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人蔡某育原在公安机关的供述：2016年6月24日晚上8时多，他的朋友“胖子”在和平酒店对他说其身体不舒服，叫他帮其拉一车香烟及烟丝去汕头市区与澄海交界处，然后就有人打电话与他联系交货地点，并许诺给他300元作为报酬，他便答应。当时“胖子”将一部黑色三星手机交给他，说是为了方便他接货联系用的。当晚9时多，“胖子”叫他直接去新龙路口接车，到了之后有人开一辆车牌号码为粤Ｄ×××××的面包车交给他。于是他在和平酒店门口附近花了15元雇佣一辆摩托车到新龙路口，隔了7、8分钟，有一年龄30多岁的本地男子从胪岗方向开了一辆车牌号码为粤Ｄ×××××的面包车到新龙路口，他上前问该男子是否“胖子”叫其开过来的。该男子回答是，并得知他是来接车的，便对他说车里有10袋烟丝。当时他也打开车后尾箱进行清点，确认该车有10袋烟丝及约30箱成品香烟。接着他独自将该车开走。当晚11时许，他将该车开至和平镇新和惠路口时被公安机关查获。当时将车交给他的本地男子外号叫“港看”。
2、受案登记表、抓获经过、检查笔录和现场勘验笔录，证明2016年6月24日23时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在和平镇新和惠路口查获1辆涉嫌运载假冒成品香烟及烟丝的面包车（悬挂粤Ｄ×××××车牌），该车装载有涉嫌假冒卷烟及烟丝一批。随后该所民警将该车司机蔡某育现场抓获并带回和平派出所进行审查。
3、扣押清单和物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人蔡某育手机1部、对讲机1部、面包车1辆（内有烟丝共500斤）、中华（软）牌卷烟310条、中华（硬）牌卷烟155条、芙蓉王（硬）牌卷烟50条、芙蓉王（蓝）牌卷烟25条、红塔山（硬经典100）牌卷烟50条、红塔山（软经典）牌卷烟50条、南京（95）牌卷烟50条、南京（红）牌卷烟25条、红河（硬88）牌卷烟50条、白某（精品二代）牌卷烟150条、牡丹（蓝）牌卷烟50条、利某（新版）牌卷烟120条、利某（软红长嘴）牌卷烟50条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟50条、钻石（荷花）牌卷烟200条、云烟（紫）牌卷烟45条、阿里山（硬）牌卷烟25条等物品。上述烟草制品已移交汕头市潮阳区烟草专卖局提收入库。
4、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案假冒卷烟及烟丝价格为536004.70元。
5、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（痕）字【2016】175号车辆检验鉴定意见书，证明送检的悬挂粤Ｄ×××××车牌的“金杯”面包车车架号码已被磨掉，发动机号码显示为“616972”，发动机号码字符连贯、间距一致，未发现明显凿改痕迹。
7、汕头市公安局潮阳分局和平派出所出具的“证明”材料，证明经查询全国机动车信息系统，真正的粤Ｄ×××××车辆登记信息是“福田”牌轻型普通货车，发动机号码是Q090505699B。
8、刑事相片，证明被查获的卷烟等的情况。
9、“户籍证明”材料，证明被告人蔡某育于1987年9月2日出生，身份证号码。
原判认为，被告人蔡某育无视国家法律，为牟取非法收入，明知他人非法经营烟草专卖品，仍受雇佣帮助运输，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人蔡某育犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人蔡某育属于从犯，认罪态度好，没有犯罪前科，属于初犯的意见。经查有一定依据，可予采纳。关于辩护人提出本案涉及的是假烟，在量刑时不能以估价536004.70元作为量刑标准的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故该辩护意见缺乏依据，不予采纳。关于辩护人提出本案属于犯罪未遂，且本案涉及的假烟没有流入市场，没有造成社会危害后果，情节较轻的意见。经查，涉案被查获的假冒香烟均为成品烟，且系在运输过程中被查获，提出属犯罪未遂缺乏理由依据和法律依据，不予采纳。关于辩护人提出对被告人蔡某育判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查缺乏理由依据，不予采纳。鉴于被告人蔡某育在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，故依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条之规定，判决：一、被告人蔡某育犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。二、随案移送的面包车1辆（暂停扣于汕头市公安局潮阳分局和平派出所）、手机1部、对讲机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人蔡某育上诉提出，原审判决量刑太重，请求二审法院撤销原审判决，依法对上诉人从轻处罚，对其判处一年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人蔡某育非法经营的事实有上诉人蔡某育原在公安机关的供述、受案登记表、抓获经过、现场勘验笔录、扣押清单、物品提收入库清单、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（痕）字【2016】175号车辆检验鉴定意见书、汕头市公安局潮阳分局和平派出所出具的证明材料、刑事相片、户籍证明材料等证据予以证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审开庭举证、质证，能相互印证。二审审理期间，上诉人蔡某育没有提出能证明其罪轻或者无罪的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人蔡某育为牟取非法收入，明知他人非法经营烟草专卖品，仍受雇佣帮助运输，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。上诉人蔡某育在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。上诉人蔡某育提出请求改判其一年以下有期徒刑的上诉意见缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一七年四月十一日
书记员 洪蔚星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。