黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石港胜民初字第00017号
原告王新虎，河南省淅川县马蹬镇航运站下岗职工。
委托代理人王宾，武汉市白桦林地板厂员工。
委托代理人王西伟，钟祥市柴湖法律服务所法律工作者。
被告黄石市华迅房地产开发有限公司，住所地湖北省黄石市武汉路96-6号。
法定代表人张荣敏，董事长。
委托代理人敖英姿、马云，湖北太圣律师事务所律师。
被告湖北恒久建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道1256号第1-6层。
法定代表人胡安明，总经理。
委托代理人李正兴，湖北省阳新县太子法律服务所法律工作者。
被告张开友。
原告王新虎与被告黄石市华迅房地产开发有限公司（以下简称华迅公司）、湖北恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）、张开友提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法由审判员黄镔担任审判长，与人民陪审员熊丰、傅靖宏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王新虎的委托代理人王宾、王西伟、被告华迅公司的委托代理人敖英姿、马云、被告恒久公司的委托代理人李正兴到庭参加诉讼，被告张开友经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原告王新虎诉称，2014年4月26日原告在被告华迅公司工地从事务工活动，当时由被告恒久公司为承建单位，被告张开友为带班领导。原告在务工活动中拆除工地第五层围挡时，由于被告施工安全防护设施不当，导致原告在施工活动中被砸伤，致其左股骨粉碎性骨折事故。事后，原告先被送至黄石市中心医院进行抢救，后被转至黄石市矿务局医院治疗，至今未能痊愈，其伤情经司法鉴定机构鉴定为“九级伤残，丧失劳动能力20%，后续治疗费为人民币12000元，或者按实际发生赔偿。自受伤之日起休息时间6个月，其护理时间为2个月。”由于原告在为被告华迅公司工地从事务工活动，被告恒久公司系该工程的建设单位，被告张开有系被告恒久公司的带班人，对于原告的受伤，三被告都有相关法定赔偿责任。但目前仅被告张开友支付了医疗费，其他被告对此不闻不问。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、责令三被告赔偿原告的伤残补助费91624元、误工费19117.80元、护理费6372.60元、住院伙食补助费4700元、交通费2000元、法医鉴定费1200元、继续治疗费12000元，以上费用合计137014.40元；二、诉讼费用由被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
证据一、原告王新虎身份证复印件、被告华迅公司、恒久公司工商登记信息资料、被告张开友身份证复印件。证明原、被告诉讼主体适格；
证据二、证人孙某、胡某、李某甲、李某乙的证人证言及孙某、胡某、李某乙的身份证复印件。证明原告在施工工地受伤情况；
证据三、黄石市煤炭矿务局职工医院医务科出具的原告住院病历十四张。证明原告受伤后的治疗过程及伤情、用药等情况。同时证明原告受伤后的医疗费为被告张开友支付，病历上也有被告张开友的名字及联系方式，证明原告受伤与被告张开友有关联；
证据四、湖北三真司法鉴定中心2014年10月10日出具的三真司鉴中心（2014）临鉴字第f0247号司法鉴定意见书。证明原告伤残等级及后续治疗费用；
证据五、湖北三真司法鉴定中心2014年10月10日出具的01302815号鉴定费用发票。证明原告支出了1200元鉴定费用；
证据六、2014年10月10日武汉艳阳天酒店出具的10667786号就餐发票、2014年10月11日武汉艳阳天酒店、2014年10月13日华坤宾馆出具的30749990、09498834号住宿费发票、2014年11月24日湖北工商行政管理局信息中心出具的89841179号查询费发票。证明原告支付了相关费用。
被告华迅公司辩称，一、按照原告起诉事实，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但原告与被告华迅公司之间没有任何劳务关系，从原告提供的证据来看，原告系与被告恒久公司建立的劳务关系；二、被告华迅公司作为建设单位依法发包，根据法律规定，被告华迅公司作为发包人是不承担法律责任的。被告华迅公司与被告恒久公司已签订了正式的承包合同，故请求法院驳回原告对被告华迅公司的起诉。
被告华迅公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据材料：
证据一、被告恒久公司投标被告华迅公司招标的黄石市mall城建设项目工程第一标段商务标部分的标书首页及被告恒久公司企业资质证书（副本）。证明原告将mall城项目的建设工程发包给具有施工资质的被告恒久公司；
证据二、被告华迅公司与被告恒久公司2013年8月30日签订的《湖北省建设工程施工合同》。证明被告华迅公司与被告恒久公司签订了施工合同，施工合同的第54页第21.1条中对于工程分包作出严格约定，被告恒久公司必须经被告华迅公司批准后方可分包，故原告的受伤与被告华迅公司没有关系；
证据三、2012年12月11日被告恒久公司向被告华迅公司出具的《保证不转包、不违法分包的承诺》。证明被告华迅公司在招标过程中要求施工方对建设单位进行承诺，保证不转包及不违法分包。
被告恒久公司辩称，一、被告恒久公司并非本案的适格被告，原告与被告恒久公司之间并不存在劳务关系。原告的工资及工作安排都由被告张开友负责，本案的赔偿义务人是原告的雇佣者即被告张开友；二、被告恒久公司依法将工程分包给被告张开友，故对原告受伤不应承担责任；三、原告的伤残评定标准与本案的性质不符；四、原告为农村户口，只能按照农村居民进行赔付，原告没有任何证据证实自己在城市居住。故请求法院驳回原告对被告恒久公司的起诉。
被告恒久公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据材料：
证据一、被告恒久公司的营业执照、组织机构代码证。证明被告恒久公司的身份信息；
证据二、被告恒久公司与被告张开友于2013年7月20日签订的《建筑工程劳务分包合同》复印件。证明合同约定了施工过程中发生的事故均由被告张开友自行承担；
证据三、2015年5月29日大冶弘法法医司法鉴定所出具的弘法法医临床（2015）197号司法鉴定意见书。证明原告伤情并未构成伤残。
被告张开友经本院合法传唤无正当理由未到庭，放弃了答辩及举证、质证的权利。
经本院组织双方对证据进行质证，被告华迅公司对原告所提交的证据一的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，四名证人应当到庭接受质询，且证人在其出具的书面证言中也并没有陈述原告与被告华迅公司有任何关系，而是陈述其为被告恒久公司工作；对证据三的真实性、合法性无异议，但该证据首页及手术记录中都写明其工作单位为被告恒久公司，与被告华迅公司没有任何关系；对证据四的真实性无异议，但对关联性有异议，该鉴定采用的标准为工伤标准，与本案的案由不符，故不应被法院采信；对证据五的真实性、合法性均无异议，但因鉴定报告不应被法院采信，故其鉴定费用应由原告自行负担；对证据六因原告的诉讼请求中并不包括住宿及餐饮费、查询费，故上述证据不应得到采信，且根据原告陈述以上费用系其在鉴定过程中发生，但上述发票的出具时间与鉴定时间不相符。
被告恒久公司对原告证据一的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，四名证人应当到庭接受质询，且从证据材料来看，四名证人均系陈述原告受伤事实，并未说明系何人聘请原告，故该证据不应被采信；对证据三的真实性、合法性无异议，但该证据中的工作单位一栏均系原告自行填写为被告恒久公司，并非被告恒久公司自认，原告与被告恒久公司没有任何关系；对证据四的真实性无异议，但对关联性有异议，该鉴定采用的标准为工伤标准，与本案的案由不符，故不应被法院采信。另外被告恒久公司因对该鉴定存在异议，向法院申请重新鉴定，而重新鉴定意见认为原告的伤情不构成残疾；对证据五的真实性、合法性均无异议，但因鉴定报告不应被法院采信，故其鉴定费用应由原告自行负担；对证据六因原告的诉讼请求中并不包括住宿及餐饮费、查询费，故上述证据不应得到采信，且根据原告陈述以上费用系其在鉴定过程中发生，但上述发票的出具时间与鉴定时间不相符。
原告对被告华迅公司提交的证据一、证据二的真实性、合法性无异议，但其作为工程建设单位，对作为承建方的被告恒久公司未能尽到监督执行的义务；对证据三的真实性、合法性无异议，两被告之间虽然有此约定，但原告并不清楚是否实际执行。被告恒久公司对证据一、证据二、证据三均无异议。
原告对被告恒久公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，但该合同中对于安全生产事故责任承担的约定是无效的；对证据三的真实性无异议，但原告是在工地受伤，应当参照工伤标准认定伤残等级，且该鉴定并未说明原告伤情不构成伤残的理由。被告华迅公司对证据一、证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据二的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，该合同是被告恒久公司和被告张开友之间的约定，该合同并未得到被告华迅公司的认可。
本院综合双方的质证意见，结合庭审调查情况，对双方提交证据做如下认定：
对原告提交的证据一因二被告皆无异议，故本院予以采信；对证据二因仅有四份书面证言，而四名证人未能提交身份证原件以证明其身份情况，且无正当理由均未到庭接受双方当事人的质询，故本院对该证据不予采信；对证据三因二被告对真实性、合法性均无异议，且可以证明原告受伤后入院治疗的相关情况，故本院予以采信；对证据四因其鉴定依据为《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准，与本案的争议标的不符，且其鉴定意见已为弘法法医临床（2015）197号司法鉴定意见书所替代，故本院对该证据不予采信；对证据五因二被告对真实性、合法性无异议，且该证据可以证实原告为鉴定事宜支出1200元鉴定费用的事实，故本院对该证据予以采信；对证据六因原告并未主张餐饮和住宿费，该证据与本案缺乏关联性，故本院不予采信；对被告华迅公司提交的全部证据因原告及被告恒久公司对真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信；对被告恒久公司提交的证据一因原告及被告华迅公司对真实性、合法性、关联性无异议，故本院予以采信；对证据二虽无原件进行核对，但因原告及被告华迅公司对真实性无异议，且可以证明被告恒久公司将部分工程分包给不具备相关建筑资质的被告张开友，故本院对该证据予以采信；对证据三虽然原告提出其在工地受伤，故可以按照工伤标准进行鉴定的主张，但因本案为提供劳务者受害责任纠纷而非劳动争议案件，故该鉴定意见适用依据正确，本院对该证据予以采信。
经审理查明，2013年8月30日，被告华迅公司与被告恒久公司就黄石mall城工程签订《建设工程施工合同》，由被告恒久公司承建该项目。双方在合同中约定，被告恒久公司对其承包范围内的专业工程进行工程分包时，必须符合相关法律法规的规定，且经被告华迅公司批准后方可实施。专业工程分包（含劳务分包）时须签订书面工程分包合同，且应持分包合同到建设行政主管部门备案，只有经过备案的分包合同方可作为工程结算的依据。但双方在签订《建筑工程施工合同》前，被告恒久公司已于2013年7月20日与不具备相应资质条件的被告张开友签订了《建筑工程劳务分包合同》，将泥工工程以包工的形式分包给被告张开友进行施工。2014年2月28日，原告王新虎经被告张开友介绍到黄石mall城工地提供劳务，并接受被告张开友的管理，由被告张开友发放劳动报酬。2014年4月26日下午15时许，原告在拆除围挡墙时发生事故，导致其受伤，被其他工人送到黄石市中心医院救治后，又转至黄石市煤炭矿务局职工医院住院治疗，经诊断为“左股骨中段骨折，左腓骨下段骨折，左内踝骨骨折，全身多处皮肤擦伤”，住院期间由原告之子王宾进行陪护。后经治疗原告于2014年7月29日出院，共计住院94天，被告张开友支付了原告全部住院治疗费用。其后，原告与三被告为事故发生费用的负担发生争议，原告于2014年9月15日向湖北三真司法鉴定中心申请进行伤残等级鉴定，该鉴定机构于2014年10月10日出具鉴定意见，认为依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准，原告构成九级伤残（丧失劳动能力20%），并向本院提起诉讼。本案在审理过程中，被告恒久公司于2015年4月27日向本院申请对原告伤情进行重新鉴定。后经大冶弘法法医司法鉴定所于2015年5月29日出具的鉴定意见，原告的伤情不构成残疾。
另查明，原告户籍所在地为河南省淅川县马蹬镇航运路113号，系马蹬镇航运站下岗职工。2005年下岗后一直在湖北省钟祥市柴湖镇西沟村六组25号居住至今，属于非农业户口。
本院认为，原告主张的诉讼标的为提供劳务者受害责任纠纷，其审理前提为确定其与何人建立劳务关系。承担民事责任的前提要确定谁为接受劳务的一方或对提供劳务者的人身损害是否有过错。被告华迅公司作为发包人，与具有相关建设资质的被告恒久公司订立建筑工程合同，且约定了分包工程条件，其与原告之间并无劳务关系，故无需对原告的受伤承担责任。被告张开友系原告劳务的介绍人、管理者，还是原告劳务报酬的支付者，应认定其与原告之间建立了劳务关系。但因被告张开友并无相应的建设资质，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条第（一）项之规定，被告恒久公司将部分工程交由被告张开友施工的行为属于违法分包，双方订立的《建筑工程劳务分包合同》无效，被告恒久公司应对原告在劳务过程中受伤所造成的经济损失与被告张开友承担连带赔偿责任。
对原告主张三被告支付伤残补助费91624元的诉讼请求，因原告伤情并未构成伤残，故本院对该请求不予支持；对原告主张误工费19117.80元的诉讼请求，其计算方式为106.21元／天×180天。而从原告出院记录来看，原告于2014年7月29日出院时诊断为“骨折端对位对线尚可，并拆线及拆除石膏，加强功能锻炼”，故本院酌情认定原告出院后仍需休息30天，其误工天数为94天＋30天＝124天。对其误工费数额本院参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业年平均工资41754元的标准，故原告误工费应为41754元÷365天×124天≈14184.92元，对超过部分本院不予支持；对原告主张护理费6372.60元的诉讼请求，本院在庭审中查明原告住院期间一直由其子王宾进行护理。从原告的出院记录来看，其出院时恢复尚可，故本院酌情认定其需要护理时间为住院期间即94天。护理人王宾未能举证证明其护理期间的工作岗位及工资收入，故本院参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业年平均工资28729元计算，其护理费为28729元÷365天×94天≈7398.70元，原告仅主张6372.60元本院予以支持；对原告主张住院伙食补助费4700元的诉讼请求，参照国家工作人员省内出差标准，其住院伙食补助费为50元×94天＝4700元，故本院对原告该项诉讼请求予以支持；对原告主张交通费2000元的诉讼请求，原告并未提供相关的证据予以证实，但因交通费为原告受伤后必然发生的费用，结合原告家属来黄石进行照料和原告住院天数，本院酌情支持1000元，对原告主张超过部分本院不予支持；对原告主张法医鉴定费1200元的诉讼请求，本院认为原告在提起鉴定时已尽到注意义务向有司法鉴定资格的鉴定机构申请鉴定，但因鉴定机构适用鉴定依据有误，导致原告主张赔偿的鉴定意见被新的鉴定意见替代，原告对此并无过错，故本院根据公平原则，酌情支持鉴定费用的50%即600元；对原告主张继续治疗费12000元，因原鉴定意见已被新的鉴定意见所替代，而新的鉴定意见中并未对原告继续治疗费作出鉴定，故本院对该费用不予支持。如原告仍需继续治疗，可在费用发生后另行主张。综上所述，被告恒久公司、张开友应向原告支付各项经济损失合计26857.52元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
1、被告湖北恒久建设工程有限公司、被告张开友于本判决生效后十五日内赔偿原告各项经济损失26857.52元；
2、驳回原告王新虎的其他诉讼请求。
如果被告湖北恒久建设工程有限公司、张开友未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3040元由被告湖北恒久建设工程有限公司、张开友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交案件受理费3040元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户行：农行黄石市分行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，账号17×××29。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 黄 镔
人民陪审员 熊 丰
人民陪审员 傅靖宏
二〇一五年九月二日
书 记 员 ＸＸ元