四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川05刑终76号
抗诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
原审被告人徐明焱，男，1974年10月15日出生于四川省泸县，汉族，大学本科文化，原四川省泸州市江阳区弥陀中心卫生院院长。因本案于2016年4月8日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。
四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉［2016］477号起诉书指控被告人徐明焱犯受贿罪一案，于2016年11月16日作出（2016）川0502刑初519号刑事判决。判决宣告后，四川省泸州市江阳区人民检察院以原判未对原审被告人徐明焱并处罚金，适用法律错误为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员李彬出庭履行职务。原审被告人徐明焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年至2016年初，被告人徐明焱在担任泸州市江阳区弥陀�心卫生院院长期间，利用职务便利，为四川利德医药有限公司、泸州市兴欣医药有限公司谋取利益，分别收受上述二医药公司经理陈某、梁某所送人民币5万元、3.2万元。具体事实如下：
1、2013年至2016年初，四川利德医药有限公司总经理陈某，为感谢徐明焱在弥陀中心卫生院采购其公司药品上的支持，在每年的春节前分别送给徐明焱现金人民币0.5万元，0.5万元，1.6万元，2.4万元。
2、2013年至2016年初，泸州市兴欣医药有限公司业务经理梁某，为感谢徐明焱在弥陀中心卫生院采购其公司药品上的支持，在每年春节前分别送给徐明焱现金人民币0.2万元，1万元，1万元，1万元。
另查明，2016年4月8日，在侦查时机关调查被告人徐明焱涉嫌的其他犯罪行为时，其主动供述了侦查机关未掌握的本案犯罪事�。案发后被告人徐明焱已将赃款全部退缴。
原判认定上述事实的证据有，立案决定书，户籍证明，泸州市江阳区卫生局文件，江阳区事业单位聘用人员登记表，四川省事业单位工作人员年度考核登记表，江阳区事业单位岗位聘任书审核表，工资变动审批表，泸州市江阳区职称改革工作领导小组文件，拘留证，取保候审决定书，同步录音录像通知单，扣押决定书，查封扣押财物、文件清单，案件侦查终结移送审查起诉告知书，情况说明，执业医师执业证书，事业单位法人证书，医疗机构执业许可证，四川利德医药有限公司、泸州市兴欣医药有限公司营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、税务登记证、任命通知，合同遗失说明，利德公司、兴欣公司基药销售表，弥陀中心卫生院购买基药情况统计表，药品销售发票等。
原判认为，被告人徐明焱作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人徐明焱犯受贿罪的事实和罪名成立，予以支持。被告人归案后如实交代办案机关未掌握的受贿罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人徐明焱主动退缴了赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人徐明焱的上述情节，认罪悔罪态度，决定对其从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条之规定，判决：一、被告人徐明焱犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、�告人徐明焱的违法所得予以追缴。
四川省泸州市江阳区人民检察院抗诉称：原判对徐明焱犯受贿罪未依法并处罚金，系适用法律错误。诉请依法判处。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与四川省泸州市江阳区人民检察院的意见一致。
原审被告人徐明焱对原审判决及抗诉机关的抗诉意见均无异议。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为：原审被告人徐明焱作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应当追究刑事责任。徐明焱归案后即如实交代办案机关未掌握的受贿罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，徐明焱主动退缴了赃款，可以对其酌情从轻处罚并适�缓刑。关于抗诉机关认为原判对原审被告人徐明焱犯受贿罪未依法并处罚金，系适用法律错误的意见。经查，原审被告人徐明焱收受他人财物金额达人民币82000元，论罪应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判漏判罚金系适用法律错误，应予纠正。抗诉机关该抗诉意见正确，予以支持。综上，原判审理程序合法，认定事实清楚，定性准确，主刑量刑适当，但未对原审被告人徐明焱并处罚金，属于适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十五条、三百八十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初519号刑事判决第二项，即：被告人徐明焱的违法所得予以追缴。
二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502刑初519号刑事判决第一项，即：被告人徐明焱犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
三、被告人徐明焱犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李旭东
审判员 徐智宏
审判员 李瑞亮
二〇一七年四月十日
书记员 田 夏
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；二、《中华人民共和国刑法》
1、第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
2、第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
3、第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
4、第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
5、第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、第七十三条:拘役的缓刑考验期限为原判�期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
7、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条：贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万的应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条：贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。