内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿商终字第22号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古宏泽电梯有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人王宏双，该公司总经理。
委托代理人何宏风，大法扬律师事务所律师。
委托代理人张永永，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古百建房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟。
法定代表人苏成，该公司总经理。
委托代理人马志强，该公司企划部经理。
委托代理人于海龙，该公司员工。
上诉人内蒙古宏泽电梯有限责任公司（以下简称宏泽电梯公司）因与被上诉人内蒙古百建房地产开发有限责任公司（以下简称百建房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左乌商初字第32号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法由审判员温美蓉、道日娜、苏依拉其其格组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人宏泽电梯公司的委托代理人何宏风、张永永，被上诉人百建房地产公司的委托代理人马志强、于海龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月10日，百建房地产公司与被告宏泽电梯公司在阿拉善经济开发区签订编号为hzdt20110310的《电梯订货合同》，约定被告就原告开发的呼兀尔商城项目一号楼、二号楼向原告出售并安装辽宁富士品牌电梯，该合同包括《设备供货合同》、《电梯安装合同》及《电梯配置表》，其中一号楼无机房货梯4台、扶梯6台，二号楼无机房货梯2台、扶梯4台，合同附件《电梯配置表》对电梯的部件型号及生产厂家进行了详细约定。2011年被告按照合同约定完成了一号楼的自动扶梯、直行电梯的供货及安装，安装完成后，经阿拉善盟特种设备检验所检验，被告安装的电梯合格，阿拉善盟特种设备检验所检验于2012年3月15日出具了电梯监督检验报告及自动扶梯和自动人行道验收检验报告。电梯投入运行后存在故障频发的现象，同时发现一号楼安装的货梯所用的主机曳引机和部分附件与双方合同约定不符，合同约定曳引机生产厂家为沈阳蓝光公司，而被告安装的电梯中曳引机为上海蒙特利驱动设备有限公司生产。其他与约定不符的附件有四部货梯的限速器、门机、缓冲器、安全钳，六部自动扶梯的梯级。原告多次就故障排除、售后维修与被告进行联系和交涉，但未能解决。2012年10月18日，因百嘉购物中心（即呼兀尔商城）6台扶梯、4台货梯未进行注册登记，且经阿拉善经济开发区质量技术监督分局责令限期改正仍未改正，阿拉善经济开发区质量技术监督分局对百嘉购物中心给予行政处罚，责令立即停止使用电梯设备并处以2万元罚款。另原告曾到阿拉善经济开发区工商分局申诉，阿拉善经济开发区工商分局多次调解未达成协议，于2013年12月30日出具受理消费者申诉案件终止调解通知书，终止调解，并建议原告通过诉讼解决。2014年1月2日，被告向原告发传真函，认可其所安装的电梯中使用的曳引机与合同约定不符，就该问题向原告致歉并提出方案进行商议，但双方始终未能达成一致。合同签订至今，双方就呼兀尔商城二号楼订购及安装的约定未履行。原告提起诉讼请求：1、判令被告立即更换胡兀尔商城一号楼直行电梯曳引机（主机）及部分附件，自动扶梯部分附件；2、判令被告承担因电梯运行故障给原告造成的营业损失22.7万元；3、判令被告无条件解除胡兀尔商场二号楼的电梯供货和安装协议；4、请求判令被告承担本案的案件受理费等诉讼费用以及更换电梯主机、附件给原告造成的损失。被告反诉请求百建房地产公司支付一号楼剩余欠款及利息92432元，一号楼安装费欠款及利息68544元；解除合同二号楼电梯违约金101000元，以上合计261976元。
上诉事实原审法院依据以下证据予以证明：电梯安装合同、终止调解通知书、致歉函、呼兀尔商城一号楼直行电梯、扶梯主要配置清单、设备运行记录表、电梯订货合同，沈阳富士电梯有限责任公司出厂合格证（直梯和扶梯），阿拉善盟特种设备检验所电梯检验报告（直接和扶梯）、电梯销售授权委托书，中华人民共和国特种设备安装改装维修许可证，电梯安装、质检授权委托书、沈阳富士电梯有限责任公司出具的无机房和有机房电梯配置清单，沈阳富士电梯有限责任公司出具的证明，曳引机合格证，直行电梯限速器、渐进式安全钳检验合格证，无机房电梯资料清单、原告向被告付款明细及往来传真函、宏泽与沈阳正通富士的合同、反诉赔偿计算方法。
原审法院认为，百建房地产公司与宏泽电梯公司签订的《电梯订货合同》合法有效，双方应依约履行。该合同附件《电梯配置表》对电梯部件的规格型号和生产厂家均进行了详细的约定，且《设备供货合同》第三章第一条约定“合同履行过程中，甲乙双方对合同条款如不能按期履行或需进行更改，合同附件的技术更改，都应于合同交货期30天前书面通知对方，并得到对方的认可方可进行，否则按违约处理，违约方应付给对方设备总价3‰的违约金，并赔偿对方由此造成的一切损失。”在安装电梯过程中，宏泽电梯公司并未按照合同约定的型号及厂家为原告安装电梯，且未按照合同约定提前书面告知或者同原告协商。庭审中被告辩称其他附件可以更换，但是曳引机（即电梯主机）无法更换，原因是约定的厂家沈阳蓝光不生产无机房电梯用的曳引机，但是被告并未提供证据证明该事实。被告宏泽电梯公司未按照合同约定标准安装交付电梯，虽履行合同义务但不符合约定，应当按照合同约定为原告更换曳引机及不符合约定的附件。原告主张被告赔偿因电梯运行故障给其造成的损失22.7万元，但并未提供证据证明，故原审法院对其主张赔偿损失的诉讼请求不予支持。被告在安装电梯配件不符合合同约定未交付电梯相关资料的情况下，要求原告支付剩余货款及利息，违反合同约定。在此情况下，原告享有先履行抗辩权，被告应在更换与约定不符的电梯附件并妥善履行合同义务后，再要求支付剩余款项，故本院对被告宏泽电梯公司反诉请求原告支付一号楼剩余欠款并支付利息不予支持。《电梯订货合同》中双方关于呼兀尔商城二号楼所需电梯的约定未履行，原告诉请解除二号楼电梯供货和安装协议，被告明确表示同意解除但要求原告支付违约金，故原审法院对解除二号楼电梯供货和安装协议的诉讼请求予以支持，被告主张二号楼电梯违约金无依据，也未提供证据证明，对被告反诉原告承担解除二号楼电梯违约金的反诉请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宏泽电梯公司于本判决生效即按照双方合同约定为原告百建房地产公司更换一号楼电梯曳引机及其他附件。二、解除原、被告双方关于呼兀尔商城二号楼的电梯供货和安装协议。三、驳回原告百建房地产公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宏泽电梯公司的反诉请求。
本诉案件受理费2353元，由原告百建房地产公司负担2253元，被告宏泽电梯公司负担100元。反诉案件受理费2615元，由反诉原告宏泽电梯公司负担。
一审宣判后，宏泽电梯公司不服，提出上诉。
宏泽电梯公司上诉称，1、关于实际交货无机房货梯上安装的曳引机生产厂家是上海蒙特纳利驱动设备有限公司，而合同附件配置表中所写的生产厂家为沈阳蓝光，二者不一致的问题，合同并没有约定处理办法，根据《合同法》第六十一条规定，可以根据交易习惯确定。2、请求支持其反诉请求；3、内蒙古百建房地产开发有限责任公司没有提出任何有效力的证据证明电梯故障是由于电梯质量以及电梯配件供应商的变更所致，应当承担举证不能的不利后果。
二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人宏泽电梯公司与被上诉人百建房地产公司于2011年3月10日在内蒙古阿拉善经济开发区签订的编号为hzdt20110310号《电梯订货合同》（设备供货合同、电梯安装合同）是双方在自愿、平等的基础上签订，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定依约履行合同。2011年宏泽电梯公司完成了一号楼的自动扶梯、直行电梯的供货及安装，虽经阿拉善盟特种设备检验所检验为合格，但电梯投入运行后存在故障频发的现象，并发现上诉人宏泽电梯公司安装的一号楼电梯所用的主机曳引机和部分附件与双方合同约定不符，合同约定的曳引机生产厂家为“沈阳蓝光公司”，而宏泽电梯公司安装的电梯曳引机生产厂家为“上海蒙特纳利驱动设备有限公司”，其他与约定不符的附件有四部货梯的限速器、门机、缓冲器、安全钳，六部自动扶梯的梯级。
关于上诉人宏泽电梯公司主张实际交货无机房货梯上安装的曳引机生产厂家是上海蒙特纳利驱动设备有限公司，而合同附件配置表中所写的生产厂家为沈阳蓝光，二者不一致的问题，合同没有约定，处理办法应根据交易习惯确定的主张，本院不予支持。双方在《设备供货合同》第二章产品质量保证中明确约定：宏泽电梯公司保证交付的电梯是辽宁富士品牌电梯，对被证实为由于宏泽电梯公司的过错而造成的设备缺陷部分，宏泽电梯公司应进行修理或调换的方法进行补正。宏泽电梯公司未按照合同约定的设备型号及厂家为百建房地产公司安装电梯，且未按照合同约定提前书面告知或者同百建房地产公司协商，是由于宏泽电梯公司的过错而造成，上诉人宏泽电梯公司未按合同约定履行合同，应当按照合同约定为被上诉人百建房地产公司更换曳引机及不符合约定的附件。
关于上诉人宏泽电梯公司请求百建房地产公司支付剩余货款及利息的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。宏泽电梯公司在履行合同时，所安装的电梯曳引机及附件不符合合同约定，主张百建房地产公司支付剩余货款及利息，违反合同约定，百建房地产公司享有先履行抗辩权。宏泽电梯公司应先更换不符合约定的电梯曳引机及附件义务后，才能主张对方支付剩余款项。关于百建房地产公司主张解除二号楼电梯供货和安装协议，上诉人宏泽电梯公司明确表示同意，本院予以确认，关于上诉人提出支付二号楼电梯违约金的主张，无证据予以证明，本院不予支持。
关于上诉人宏泽电梯公司提出百建房地产公司没有提出任何有效力的证据，证明电梯故障是由于电梯质量以及电梯配件供应商的变更所致的主张不能成立。经查证，上诉人自认百建房地产公司一号楼的自动扶梯、直行电梯的供货及安装系上诉人宏泽电梯公司完成，该电梯出现故障，百建房地产公司举证上诉人宏泽电梯公司未按合同约定提供和安装了不符合约定的电梯设备，被上诉人百建房地产公司完成了举证责任，上诉人不能证明故障电梯系被上诉人人为所致或其他原因导致，应推定电梯出现故障系上诉人提供的不符合约定的设备所致。
综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人宏泽电梯公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5230元，由上诉人内蒙古宏泽电梯有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 温 美 蓉
审判员 苏依拉其其格
审判员 道 日 娜
二〇一四年十一月十二日
书记员 孙 静
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。