安徽省马鞍山市花山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）花民一初字第02654号
原告（暨被告）：卢阳。
委托代理人：徐文东，马鞍山市博望区新市镇法律服务所法律工作者。
被告（暨原告）：马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司。
委托代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。
委托代理人：孙甜，安徽铭心律师事务所律师。
原告卢阳与被告马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司（简称银峰建安公司）劳动争议一案、原告银峰建安公司与被告卢阳劳动争议一案，两案由本院分别于2015年7月15日和2015年7月21日立案受理，后依法由审判员张晔适用简易程序，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。卢阳及其委托代理人徐文东，银峰建安公司的委托代理人孙甜到庭参加诉讼。因卢阳、银峰建安公司均系不服马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出的马劳人仲案字（2015）第122号仲裁裁决而向本院起诉，本院依法并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案现已审理终结。
卢阳诉称（暨辩称）：原告于2012年7月进入被告位于市开发区的沁玖洲食品有限公司1#库房工程工地工作。2012年9月21日，原告在工作时不慎从高空坠落，造成胸12椎体爆裂性骨折。2014年10月17日，马鞍山市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2015年3月23日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍为8级。因与被告就工伤待遇赔偿达不成协议，2015年4月，原告向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付以下待遇：1、医疗费3604.19元；2、因工负伤停工留薪期待遇38167元（第一次手术6个月和第二次手术49天，按5000元／月计算）；3、护理费14719元（2012年：（住院19天＋出院后3个月）×4146元／月×0.8÷30］=12099元，2014年：（住院7天＋出院后15天）×4465元／月×0.8÷30=2620元］；4、营养费1800元（20元／天×90天）；5、住院伙食补助费520元（20元／天×26天）；6、鉴定费600元；7、交通费500元；8、一次性伤残补助金49500元（4500元／月×11个月）；9、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金102695元（4465元／月×23个月），合计212105.19元。2015年6月，该仲裁委作出仲裁裁决，被告支付原告工伤待遇189694.89元。关于因工负伤停工留薪期待遇这一项，裁决认定的期限为6个月，对第二次手术的49天没有认定；关于护理费这一项，裁决只认定了住院期间的26天，对第一次出院后需要3个月、第二次出院后需要15天的护理没有认定。以上两项涉及费用为19790.3元。另对于原告主张的营养费1800元、交通费500元也没有认定。原告对裁决的其他内容没有异议。原告认为，原告因工受伤造成××，依法应享受工伤各项待遇。原告第二次手术49天的误工费应予支持；第一次出院后3个月、第二次出院后15天需要护理，应予认定；营养费、交通费应予支持。故请求法院依法判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤保险待遇212105.19元。
银峰建安公司辩称（暨诉称）：对原告主张的医疗费、住院伙食补助费无异议。对停工留薪期待遇有异议。首先，原告主张的停工留薪期过长，根据原告的伤情和相关法律规定，原告的停工留薪期应当为6个月；其次，原告计算停工留薪期的标准过高，根据原告自己提供的工资情况显示，其日工资为170元，因此，按照每月计薪天数21.75天计算，其平均工资应为3687.5元／月，原告主张5000元／月的工资没有事实依据。对护理费有异议，护理期限应当按照两次住院天数计算，共计26天。营养费和交通费的主张没有法律依据，被告对此不予认可。鉴定费不予认可，因为该鉴定系原告自行去鉴定机构所作，且根据法律规定护理期不以鉴定意见为依据，而应该按照原告实际住院天数计算，营养期没有法律依据，误工期与停工留薪期重复，不应该按照鉴定书的天数计算，故该鉴定报告与本案无直接的联系，鉴定费用应该由原告自行承担。对原告主张按照4500元／月来计算一次性伤残补助金有异议，被告认为应该按照3687.5元／月计算。原告系2012年受伤，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应当按照2011年马鞍山市职工年度平均工资标准3580元／月计算。故请求法院依法判令被告不支付原告护理费14719元、营养费1800元、鉴定费600元。
经审理查明：2012年9月21日，卢阳在银峰建安公司承建的项目施工现场工作过程中受伤，经诊断为胸12椎体爆裂性骨折。卢阳在马鞍山十七冶医院两次住院治疗，第一次为2012年9月21日至2012年10月9日住院19天，期间，卢阳进行了胸12椎体爆裂性骨折切开钉棒系统复位内固定术，该次出院医嘱建议护理2个月，2012年12月9日，医嘱再次建议护理1个月；第二次为2014年8月27日至2014年9月2日住院7天，期间，卢阳进行了术后内固定取出术，该次出院医嘱建议护理半个月。2013年8月5日，卢阳向安徽公正司法鉴定所申请对其伤残程度及误工、护理、营养时限按照道标进行评定。同年8月7日，该鉴定所出具鉴定意见，认定其伤残九级，误工期为伤后180天、护理期为伤后90天、营养期限为伤后90天。2014年10月17日，马鞍山市人力资源和社会保障局认定卢阳此次受伤为工伤，卢阳受伤时的用人单位为银峰建安公司。2015年3月23日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定卢阳的劳动功能障碍为八级，无生活自理障碍。后卢阳向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与银峰建安公司的劳动关系，并要求银峰建安公司工伤保险待遇212105.19元（医疗费3604.19元、停工留薪期待遇38167元、护理费14719元、营养费1800元、住院伙食补助费520元、鉴定费600元、交通费500元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金102695元）。该委于2015年6月24日作出马劳人仲案字（2015）第122号仲裁裁决书，裁决银峰建安公司向卢阳支付工伤待遇合计189694.89元。卢阳、银峰建安公司对该裁决均不服，以致成讼。
另查明：卢阳为电焊工，其月均工资为5000元。银峰建安公司没有为卢阳缴纳社会保险。卢阳自受伤后未去银峰建安公司上班。
上述事实，有经庭审质证、本院予以采信的卢阳、银峰建安公司的当庭陈述、身份证、企业基本信息查询单、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、门诊病历、诊断证明书、出院小结、医药费发票、工伤认定决定书、职工因工劳动能力鉴定结论通知书、司法鉴定所鉴定意见书、工资表、考勤表、特种作业证、仲裁裁决书、仲裁文书送达时效证明、证人证言等证据予以佐证，足以认定。
本院认为：职工因工作遭受事故伤害被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。卢阳在工作中受伤，被认定为工伤，受伤时的用人单位为银峰建安公司，银峰建安公司应按法律规定向卢阳支付工伤待遇。卢阳的各项工伤保险待遇确定为：1、医疗费。卢阳依据医疗结算单上的金额主张3604.19元，银峰建安公司对此不持异议，本院予以支持。2、停工留薪期待遇。法律规定，停工留薪期是指职工发生工伤或者患××暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限，在该期限内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。根据卢阳的伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期为6个月（2012年9月21日至2013年3月20日），卢阳所作的第二次手术发生于停工留薪期满以后，其未向马鞍山市劳动能力鉴定委员会申请确认该次治疗所需要的停工留薪期限，故其仅依据住院天数及医嘱建议来主张延长的停工留薪期待遇显然缺乏依据，本院不予支持。卢阳主张的月工资为5000元，该工资符合目前焊接行业的工资水平，且银峰建安公司未能提供卢阳的工资证明，故对卢阳主张的工资，本院予以确认。根据该工资标准，银峰建安公司应向卢阳支付停工留薪期工资30000元（5000元×6个月）。3、护理费。工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。根据卢阳的伤情治疗情况及医嘱建议的护理期限，其护理费为14074.7元（3870元／月×80%÷30天×111天＋4465元／月×80%÷30天×22天）。4、营养费。营养费不属于工伤保险的赔付范围，卢阳的该项主张于法无据，不予支持。5、住院伙食补助费。根据卢阳的住院天数，计算为520元（20元／天×26天）。6、鉴定费。根据法律规定，工伤待遇赔付项目的计算标准无需通过鉴定机构的鉴定意见确定，故卢阳自行委托鉴定机构所作的鉴定不是计算其工伤保险待遇的法定依据，由此产生的损失亦不能由银峰建安公司承担，对该项请求，本院不予支持。7、交通费。卢阳未提供证据证明其到统筹地区以外就医，故其主张的交通费无法律依据，不予支持。8、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因卢阳在停工留薪期满后未到银峰建安公司工作，故双方的劳动关系于2013年3月21日解除。卢阳要求银峰建安公司支付一次性伤残补助金49500元，符合法律规定，予以支持。按照法律规定，银峰建安公司还应向卢阳支付一次性工伤医疗补助金33168元（4146元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金62190元（4146元／月×15个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告（暨被告）卢阳与被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司的劳动关系于2013年3月21日解除。
二、被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（暨被告）卢阳支付医疗费3604.19元、停工留薪期工资30000元、护理费14074.7元、住院伙食补助费520元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金33168元和一次性伤残就业补助金62190元，合计193056.89元。
三、驳回原告（暨被告）卢阳的其他诉讼请求。
四、驳回被告（暨原告）马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
卢阳诉马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司诉卢阳劳动争议案件受理费10元、减半收取5元，合计10元，由马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 张 晔
二〇一五年八月二十四日
书记员 潘家旻
附：本案适用的法律条款
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十三条第一款劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患××；
（四）失业；
（五）生育。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
三、《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
五、《安徽省实施办法》
第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。
劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。
对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。