四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终66号
原公诉机关马边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1986年6月24日出生于四川省马边彝族自治县，初中文化，农民。2015年11月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于马边彝族自治县看守所。
马边彝族自治县人民法院审理马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月29日作出（2016）川1133刑初9号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员单翼刚、代理检察员林开阳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年10月13日21时许，吸毒人员斯某电话联系被告人刘某购买冰毒，双方约定在马边彝族自治县张坝农贸市场外的城北幼儿园门口交易，随即刘某电话通知其妻子杨某，要她将自己放在租用门市衣服下面，内用塑料袋、外用卫生纸包装好的东西拿到城北幼儿园门口，以200元的价格与斯某交易。当日22时许，杨某在城北幼儿园门口与斯某交易成功后，又将交易结果电话告之刘某。当晚，斯某在返回途中，在北门桥头被公安民警挡获，民警当场从其身上搜出用卫生纸包裹的冰毒疑似物一袋，经称量，净重为0.38克。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，民警从斯某身上查获的疑似毒品冰毒0.38克，检出甲基苯丙胺成分。
2015年10月14日16时30分许，吸毒人员范某某电话联系刘某购买100元冰毒，同日17时许，刘某带上冰毒，骑摩托车到约定的该县西门桥“熊四冷锅鱼”旁交易，因范某某支付的是零钱，最终双方以98元成交。
2015年11月12日，刘某被公安民警抓获归案。
原判以经法庭举证、质证、认证的受案登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录图、照片，扣押决定书、扣押清单，称量笔录，理化检验鉴定报告，辨认笔录照片和说明，通话清单，证人杨某、斯某、范某某的证言，到案经过，户籍资料等证据认定上述事实。
原判认为，被告人刘某为牟取非法利益，先后两次贩卖毒品冰毒给他人吸食，其中一次贩卖毒品冰毒0.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人刘某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依法判决被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元人民币；扣押在案的冰毒0.38克，予以没收。
上诉人（原审被告人）刘某上诉称：1.自己确实卖过一个两百元的毒品，但不晓得购毒人是否是斯某，因未抓住现行，在现场不是自己卖的；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭履行职务的检察员答辩认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，马边彝族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间上诉人没有提出新的证据，对一审判决书中认定的事实和证据予以确认。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某违反国家毒品管理制度，两次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其中一次为0.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。刘某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。刘某上诉称自己确实卖过一个两百元的毒品，但不晓得购毒人是否是斯某，因未抓住现行，在现场不是自己卖的意见。经查，购毒人斯某证实2015年10月13日晚打电话与刘某联系买200元毒品，后刘某让其妻子与斯某在城北幼儿园处进行了交易，刘某在回家途中随即被抓获。刘某妻子杨某证实某天晚10点过刘某打电话叫杨某在城北幼儿园附近给过一汉族矮个男子东西，杨某收了200元钱。两位证人证言所述在交易时间、地点、价格、使用卫生纸包装等细节上吻合。刘某在侦查阶段亦供述当晚打电话让其妻子在农贸市场附近给了一矮个男子200元东西。通话清单显示当晚9至10时许，刘某与斯某、杨某有多次通话。上列证据形成完整证据锁链，足以认定刘某所贩卖毒品的对象是斯某。刘某虽未到现场交易，但交易前刘某和斯某联系，并让杨某去现场交付，斯某随后被抓，刘某所称不能认定购毒人是斯某的上诉意见不能成立。刘某上诉称原判量刑过重的意见。经查，刘某贩卖毒品两次，数量小，且归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，原判对其量刑过重，刘某提出原判量刑过重的意见予以采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销马边彝族自治县人民法院（2016）川1133刑初9号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2016年9月11日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押在案的冰毒0.38克，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘平
审 判 员 李霞
代理审判员 王玲
二〇一六年五月四日
书 记 员 李丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。