浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6466号
上诉人（原审被告）袁某，男，2010年11月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上诉人（原审被告）袁文武，男，1982年1月29日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上诉人（原审被告）周思兰，女，1983年10月12日出生，汉族，住安徽省金寨县。
三上诉人的共同委托代理人王功林，上海烨豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚斌华，男，1968年2月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审原告）蒋凤云，女，1955年5月16日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托代理人孙玉香，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人袁某、袁文武、周思兰、姚斌华与被上诉人蒋凤云侵权责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6474号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2016年3月17日下午19时，蒋凤云送孙女到华富金座广场上、由姚斌华经营的斯费尔SFL滑轮俱乐部（未登记注册）练习滑轮时，被该轮滑俱乐部的学员袁某从身后撞倒受伤，蒋凤云家人将蒋凤云送到中国人民解放军第117医院救治，经检查为左侧股骨颈骨折，后进行人工髋关节置换术，住院治疗19天。事发后，姚斌华在学员家长微信群中询问，希望家长和孩子确认后能够主动承认，姚斌华（溜轮滑教练）调取当晚的广场监控视频，观看视频后，从孩子的衣着、身形和溜轮滑的姿态确定撞倒蒋凤云的小朋友为袁某。蒋凤云出院后就其此次受伤情况申请鉴定，2016年7月12日，浙江绿城医院司法鉴定所作出浙绿医司（2016）临鉴字第1216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：蒋凤云因意外致左股骨颈粉碎性骨折，经人工髋关节置换手术治疗，目前遗留左髋活动功能障碍后遗症，其损害鉴定为人体损伤残疾程度第八（捌）级伤残。建议护理期90日为宜，营养期90日为宜。后姚斌华申请重新鉴定，本院委托浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，浙江大学司法鉴定中心做出浙大司鉴中心（2016）临鉴字第934号司法鉴定意见书，鉴定意见为蒋凤云因本次事故致人体损伤八级伤残，建议其伤后护理期为90日（包括住院时间），建议其伤后营养期为90日（包括住院时间）。
蒋凤云诉至原审法院请求判令：1、袁某、袁文武、周思兰、姚斌华赔偿蒋凤云医疗费83555.48元、残疾赔偿金269250.9元、住院伙食补助费570元、护理费14400元、营养费4500元、交通费1000元、鉴定费1800元、精神抚慰金10000元，合计385076.38元；2、本案诉讼费用由袁某、袁文武、周思兰、姚斌华承担。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为是否能确认将蒋凤云撞倒的小朋友是袁某，如果是袁某，作为教练的姚斌华和袁某的父母之间责任分配问题。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，根据上述规定，监护人对无民事行为能力人造成他人损害的承担无过错责任。本案中，根据案发时视频监控以及作为教练的姚斌华的指认，从袁某当天穿着、滑轮姿势和身形以及新鞋的磨损程度，综合各方意见以及在案证据能够令人相信，将蒋凤云撞倒之人是袁某，该认定符合常情，具高度盖然性。故原审法院认为对袁某的行为所造成的蒋凤云的损害，袁某的监护人袁文武、周思兰应当承担民事赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中，姚斌华实际经营的斯费尔SFL轮滑俱乐部疏于管理，在不符合条件的户外场地进行训练，且场地没有设置围栏，存在明显的过错，与本案事故的发生存在因果关系，故应当承担相应的赔偿责任。斯费尔SFL轮滑俱乐部没有依法进行登记，姚斌华作为教练，并作为该俱乐部的经营者和管理者，也应当对蒋凤云的受伤承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释法释》第六十二条的规定，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人，故由姚斌华承担相应责任。姚斌华在本案事件中显然未尽适格管理、教育责任，过错明显，应对此承担赔偿责任。蒋凤云作为一名SFL轮滑俱乐部学员的家长，应明知根据俱乐部守则，进入活动场地应征得教练同意，蒋凤云穿过整个活动场地，行走时未充分瞭望及谨慎也应承担一定的责任。综上所述，原审法院依法酌情确定由姚斌华承担50%的赔偿责任，袁某承担40%的赔偿责任，袁某的赔偿责任由其监护人袁文武、周思兰承担。关于蒋凤云所受损失的范围，原审法院认为：1、医疗费，经确认为83555.48元。2、残疾赔偿金，根据鉴定结论蒋凤云伤残等级为八级伤残，结合蒋凤云提交的暂住证、社区居住证明、公园年卡等资料，及本案发生时蒋凤云在杭州照顾孙子的事实，可以认定蒋凤云从2011年开始随儿子在杭州生活，故原审法院按照2016年浙江省城镇居民人均可支配收入47237元的标准计算残疾赔偿金，经计算，伤残等级8级的残疾赔偿金为269250.9元（47237元/年×19年×30%）。3、住院伙食补助费，蒋凤云住院19天，其主张按照30元/天计算，为570元。4、护理费，根据鉴定结论护理期为90日，住院18天的护理费应据实计算为2880元，余72天按2016年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元计算，为11123元，合计14003元。5、营养费，根据鉴定结论营养期为90日，按50元每天计算，为4500元。6、交通费，蒋凤云主张1000元，依据蒋凤云的就医情况，酌情确定为500元。7、鉴定费1800元，属于蒋凤云举证支出的费用，由蒋凤云自行承担。综上，蒋凤云的各项损失总计为372379.38元，由袁文武、周思兰承担40%计148952元，姚斌华承担50%计186190元。对于精神抚慰金，结合蒋凤云的诉请、受伤情况以及各方的过错程度，酌情确定由袁文武、周思兰承担4000元，姚斌华承担5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款、第三十八条之规定，判决：一、袁文武、周思兰赔偿蒋凤云各项损失合计152952元，于判决生效之日起十日内付清。二、姚斌华赔偿蒋凤云各项损失合计191190元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回蒋凤云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6776元，由蒋凤云承担66元，袁文武、周思兰承担2710元，姚斌华承担4000元。
宣判后，袁某、袁文武、周思兰不服，上诉称：一、原审法院认定袁某将蒋凤云从身后撞倒受伤的事实是错误的，没有证据支持。(一)、原审中蒋凤云为证明袁某实施了撞人行为，提供了监控视频、通话录音及文字稿、聊天记录等三组证据。该三组证据均无法证实上诉人袁某实施了撞人行为:1、监控视频。蒋凤云提供了时长为44分20秒的监控视频，是本案当中唯一的客观证据，也是唯一的直接证据。撞击行为生在视频的第21分37秒至22分13秒，撞人者移动出监控范围之外。视频是黑白色的，期间显示很多小朋友在轮滑，时不时有人摔倒。在视频中，撞人者的身形、面部轮廓都很模糊，且在场小朋友的身形、装束(有轮滑鞋、有头盔)均相似，无法确认撞人者就是袁某。2、通话录音及文字稿。在这份通话录音中，姚斌华说撞人者是袁某，而且袁文武认可这个事实，但不愿意承担责任，也从未到医院看望过被上诉人蒋凤云。对于该证据的真实性、客观性、关联性上诉人不认可，因为通话双方均与袁某、袁文武、周思兰存在利益冲突，主叫者孙玉香代表蒋凤云的利益，自然希望有人承担责任，而被叫姚斌华知道自己逃脱不了责任，也希望拉一个人分担责任。两方均将责任指向袁某、袁文武、周思兰是不合理的，该证据不具有证明力。3、聊天记录。蒋凤云提供的聊天记录是名为“SFL轮滑(58)”的微信群聊天记录，聊天时间为撞人事故发生后1天左右。在这份证据中，只能证明发生了撞人行为，没办法确认是谁撞了人，在聊天记录中，姚斌华说“昨晚参加培训的学员家长:请帮忙询问下孩子是否撞到老人？或者知情的家长请联系我。139××××6668”。也就是说，事故发生时，共有13位小朋友参与了轮滑培训，姚斌华在现场，未能观察到是谁实施了撞人行为。事故发生后，姚斌华也未能指认是谁实施了撞人行为，其征集知情人，也没有得到有用的线索。聊天记录没有证明是上诉人袁某实施了撞击行为。(二)、原审法院为了确定袁某实施了撞击行为，还采纳了姚斌华的指认。现仅就姚斌华的指认来分析如下:首先，姚斌华在本案中，与袁某、袁文武、周思兰具有利害冲突，其指认不具有证明力。其次，姚斌华所指认的几个要素，也无法成立:1、被上诉人袁某当天穿了什么？什么款式？什么颜色？没有证据。当天的穿着与视频如何对应，如何就能确定是袁某，没有关联说明。2、袁某的轮滑姿势。没有证据证明袁某的正常轮滑姿势是怎样的？其轮滑姿势有何特点？怎样与其他12位小朋友区分？怎样确定撞人者的轮滑姿势就袁某？3、袁某的身形。袁某的身形有何特点？与其他12位小朋友的明显区分是什么？怎样确定撞人者的身形就是袁某的？姚斌华没有提供证据，也没有关联性说明。4、新鞋的磨损程度。是袁某的鞋子吗？新鞋在哪里？有磨损吗？是在撞人的时候导致的磨损吗？平时训练没有磨损吗？其他12位小朋友的鞋子有磨损吗？以上四点，姚斌华统统没有证据，只是空口说说而己，原审竟然能将其作为定案的依据。综上可见，原审认定袁某实施了撞人的行为，无证据支持，是错误的。二、原审中，蒋凤云对其主张的袁某撞人的事实，负有举证责任。从举证规则上来讲，如其证据无法支持所指控的事实，应该承担不利后果。从上述第一条上诉理由可以看出，受害人没有证据证明袁某存在撞人行为，属于举证不能，其要求袁某、袁文武、周思兰承担赔偿责任的诉请不应该得到支持。在本案中，袁某对其没有发生的行为不负有举证责任。本案中，在具体撞人者不明确的情况下，蒋凤云可以将当天在场的13名轮滑者均作为被告，如同高空坠物伤人案一样，在这种情况下，各个被告可以举出排除自身责任的证据以免除责任。但是，被上诉人没有选择这种诉讼策略，而是选择了自身举证责任更重的方式，自然要承担举证不足的后果。三、原审法官适用法律错误。在原审判决中，对撞人事实的认定，法官采用了高度盖然性这一说法。其法律依据应该是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，即对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。从法律规定可以看出，盖然性的使用应该是具有高度可能性，如果参照会计或统计标准，按百分比来说，应该达到95%或以上才能叫具有高度可能性，才能认定事实。本案中，在没有直接证据证实袁某实施撞人行为的情况下，只能认定是13个轮滑小朋友中的某人实施了撞击行为，袁某所占的几率为7.7%，远远没有达到所谓高度盖然性的标准，原审法院适用法律错误。另外，需要说明的是，在原审庭审中，举证、质证、辩论程序终结后，证据的基本内容均己清楚的表明袁文武、周思兰没有到医院探望，法官诱导发问，存偏向性。四、退一步来说，就算是袁某存在撞人的行为，在本案中，也应该由姚斌华承担责任，而袁某、袁文武、周思兰一方不承担责任。1、在本案中，事故发生时，活动的场地、人员的管理、秩序的维护，均由姚斌华及其SFL轮滑俱乐部负责，13名小朋友作为俱乐部的成员，在此进行轮滑训练，也是轮滑俱乐部安排下的俱乐部行为，在此过程中发生的撞人事故，自然应该由轮滑俱乐部或姚斌华对外承担赔偿责任。在查实具体撞人者的情况下，姚斌华或俱乐部根据撞人者的过错，承担相应的责任。2、从监护的角度来说，在轮滑训练时，姚斌华或俱乐部承担了实际监护人的职责，在此情况下，撞人者发生了撞击事故，也应该由实际的监护者即姚斌华承担赔偿责任。3、本案中，如果姚斌华是仅提供场地，袁某是个己经熟练掌握速滑技能的成年人，则原审法院的责任分配可以说得过去。在袁某是幼儿的情况下，姚斌华应该承担更重的管理和注意义务，也应该承担全部或大部分的赔偿责任。五、大多数中国家庭一样，袁某的父母，花千把来块钱，将其送到专业的轮滑训练机构学习，结果要背上15万多的债务，对这个来自山区的贫困家庭来说，极不合理，也无力负担。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人蒋凤云对袁某、袁文武、周思兰的诉讼请求。2、判令本案上诉费用由被上诉人承担。
针对袁某、袁文武、周思兰的上诉，姚斌华答辩称：事情很清楚，从视频中可以看出是袁某撞人，他的鞋子是白色的，是新鞋子。
被上诉人蒋凤云答辩称：袁某父母亲否认其撞到蒋凤云是因为视频中无法看清人脸，我方在视频中已经清楚指出，教练承认是其撞的，也准备承担责任，具体是谁撞人，没有关系。微信聊天记录中教练在3月18日（调取监控之前）询问哪位撞到老人，教练也说过，如果查看监控，结果会不一样了。当时是想给孩子的机会，等到查看监控之后，可以确认是谁，所以没有在微信中讨论。微信聊天中已经缩小到速滑队的队员，姚斌华作为教练每天与孩子在一起，绝不会在查看视频后还会认错。在视频可以看出，是穿新鞋的孩子撞的受害人，姚斌华也指出事发后袁某的鞋子有磨损，并且之后也不参加训练。袁某、袁文武、周思兰没有提出撞人的小朋友不是袁某的证据。
姚斌华也不服原审判决，提出上诉称：2016年3月17日傍晚7时许，蒋凤云带着外孙女和推着坐在手推车中的外孙来到华富金座广场，外孙女在我这学轮滑。当时练习己经开始，学员围着放在地上的脚标按逆时针有序滑行。蒋凤云将推车内的外孙抱在地上，拿着轮滑包进入训练场地后，因有熟人喊外孙跑开了，急忙加快脚步出场地，与学员袁某相撞，所撞部位是左脚内侧而非背部。场地外其他家长将她扶起并且单独站立了几分钟后又摔倒。后由其家属送入医院。这次事故的主要责任不在姚斌华。2、姚斌华于2016年因改制离开单位，接触轮滑几十年，取得中华人民共和国“社会体育指导员”(轮滑)职业资格证书。因赛事需要(比赛需要队名)，取“SFL轮滑俱乐部”为名，带队参加比赛。始终把轮滑安全放在首位。在华富金座广场(到目前为止广场并未正式对外开放)选择靠西南角的台阶两边的一小片场地练习。所有学员都是靠口碑而来学习。举办“阳光轮滑进校园”大型公益活动与杭州安吉路教育集团安华幼儿园、景成实验幼儿园合作免费在课外时间开展轮滑安全教学，受众孩子达800余人无一出安全事故。3、蒋凤云提供的监控视频在离脚标远处滑行的孩子非本部学员。故不存在管理混乱。严格要求在我这练习的学员穿戴安全护具滑行。4、事发后也与蒋凤云家属多次协商，起初同意住院期间医疗费由蒋凤云和学员家属承担，出院后费用蒋凤云家属承担。5、姚斌华在这次事故中不应该负主要责任。综上，请求二审法院判决我承担30%的责任。承担医疗费83555.48元的一半，赔偿损失总金额的25%。
针对姚斌华的上诉，袁某、袁文武、周思兰答辩称：不认可袁某的撞人行为。在事发时，姚斌华在现场，只知道撞人了，但是不知道谁撞人。在查看视频后，姚斌华推测袁某撞人，但没有证据证明。姚斌华所说的新鞋子，但是没有证据证明袁某的鞋子是怎么划的，视频是黑白视频，蓝色衣服看不出来。至于袁某不上课，并不是说撞人之后不上课，只是姚斌华的推测。
被上诉人蒋凤云答辩称：姚斌华没有对训练场地进行区分，从视频中看出，一直有散步的人在训练当地穿行。学员家长要拉起警戒线，但是姚斌华一直心存侥幸，导致事故发生。袁某是从蒋凤云身后撞到，蒋凤云无法预料，不存在姚斌华所说的快步走的事实，蒋凤云只是在正常走路。聊天记录中也明确，蒋凤云倒在圈外的场地，蒋凤云没有责任。
各方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据案发视频监控反映的撞伤蒋凤云的孩子的穿着、滑轮姿势、身形，以及教练姚斌华的指认，结合蒋凤云对事发状况的回忆等因素，原审法院以高度盖然性原则确定本案中撞伤蒋凤云的人就是袁某正确，并无不当之处，本院依法予以维持。至于各方责任认定问题。姚斌华在不符合条件的场地经营教育培训，且疏于管理，对事故发生存较大过错，应承担相应的赔偿责任。而袁某的父母将袁某交与不具备相应培训条件的姚斌华训练轮滑，并造成蒋凤云受伤，也应承担相应的赔偿责任。原审法院根据本案实际酌情确定姚斌华承担50%的赔偿责任，袁某承担40%的赔偿责任，蒋凤云自担10%的责任，并无不妥，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用4710元，由上诉人袁某、袁文武、周思兰负担2710元，姚斌华负担2000元。
上诉人袁某、袁文武、周思兰、姚斌华于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年二月二十六日
书记员 姚 亦 驰