广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第60号
上诉人（原审被告）：廉江市金海岸大酒店有限公司。
法定代表人：钟坤，总经理。
委托代理人：庞志雄，广东鸿峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈章。
委托代理人：吴春勇。
上诉人廉江市金海岸大酒店有限公司（以下简称：金海岸公司）因与被上诉人陈章劳动争议纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民二初字第376号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员李建明、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。金海岸公司的法定代表人钟坤及其委托代理人庞志雄，陈章的委托代理人吴春勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈章向原审法院诉称：陈章自2003年8月至今在金海岸公司从事领班工作，月工资4500元。2013年2月26日晚，金海岸公司老板通知餐饮部领班以上员工开会，以装修为由宣布其餐饮部的管理人员、中厨、点心、楼面、仓库等岗位全部员工放假。陈章也在“被放假”的员工之列。金海岸公司没有说明装修期限，也没有发放放假期间的基本生活保障。2013年3月15日中午，金海岸公司的人事部肖经理电话通知“被放假”员工自行购买社保，即其已停止对该部分员工的社保费缴纳。后来，因金海岸公司对餐饮部的装修完全改变原有的格局，已没有再经营餐饮的可能。这充分说明金海岸公司是借停业装修之名来恶意辞退员工，是违法解除劳动合同的行为。金海岸公司单方面解除其与我的劳动合同关系，没有向我支付2013年3月至2013年5月的工资，没有与我签订书面的劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。请求法院判决金海岸公司向陈章支付11个经济补偿金49500元（4500元／月×11个月）、经济赔偿金99000元（4500元／月×11个月×2倍）、2013年3月至2013年5月的工资13650元（4500元／月×3个月），并向陈章双倍支付2008年1月至2013年5月的工资288000元。
金海岸公司辩称：一、陈章诉称“金海岸公司借停业装修之名来恶意辞退员工”纯属颠倒黑白，与事实不符。陈章不听从金海岸公司公司的通知安排，严重违反金海岸公司公司的规章制度，陈章属于自动离职，其无权提出任何经济补偿及经济赔偿要求，具体的理由如下：1、金海岸公司因酒店经营理念和经营风格的改变需要停业装修，确实曾于2013年2月15日通知陈章放假，但于放假期间的3月1日已通过短信的形式通知陈章务必于3月2日回公司人事部报到，目的是重新安排岗位上班并签订劳动合同，可陈章收到短信通知后竟置若罔闻，未能按时回公司报到。此后，金海岸公司又在6月21日通过《湛江日报》登载”通知”，要求包括陈章在内的放假员工在登报之日起的15日内回公司报到、重新安排工作上班，但陈章至今都未曾回过公司。很明显：陈章是根据自己本人的意愿，自动解除了与金海岸公司的劳动关系，根本不存在有如陈章所诉的“金海岸公司借停业装修之名来恶意辞退员工”的事实。金海岸公司的行为并无任何违法之处。2、经济补偿，是指根据劳动合同法的规定，用人单位解除和终止劳动合同时，应给予劳动者的补偿。本案中，陈章置金海岸公司两次通知于不顾，而是根据自己本人的意愿，自动解除与金海岸公司的劳动关系，故其无权根据我国《劳动合同法》第四十六条的规定向金海岸公司提出经济补偿请求。同样道理，因是陈章自动解除与金海岸公司的劳动关系，并非金海岸公司违法解除与其的劳动关系，陈章也无权根据我国《劳动合同法》第四十八条的规定向金海岸公司提出经济赔偿请求。二、陈章诉请支付2013年3月至5月工资无理。“工资”，乃劳动报酬，陈章违反公司的规章制度，不听从金海岸公司的通知安排，拒绝回公司上班，已属自动离职，此期间，陈章没有参加金海岸公司公司”劳动”，当然其也无权享受公司不对等的劳动报酬。三、陈章请求支付自2008年1月至2013年5月的双倍工资已超过法定的诉讼时效，法院应不予支持。我国《劳动合同法》规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，《劳动合同法》是2008年1月1日颁布实施的，陈章自2009年1月1日就应该知道自己的权益被侵害，其应当自该日起至2009年12月31日的一年内向金海岸公司主张权利，可陈章直至2013年6月20日才向仲裁机关申请主张，且陈章并不能提供证据证明有诉讼时效中止或中断的情形存在，故陈章该项请求已明显超过法定的诉讼时效，法院应不予支持。综上所述，陈章起诉无理，恳请人民法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明：金海岸公司是2008年8月4日登记成立的有限责任公司，属有限责任公司。法定代表人是钟坤。陈章主张其自2003年8月在金海岸公司从工作至今。金海岸公司对陈章主张2003年8月至2008年12月前该段时间是否在金海岸公司处工作表示不清楚。2013年2月26日，金海岸公司因装修宣布其餐饮部的管理人员、中厨、点心、楼面、仓库等岗位全部员工放假。其中陈章也在“被放假”的员工之列。因金海岸公司对餐饮部的装修完全改变原有的格局，已没有再经营餐饮的可能。陈章认为金海岸公司单方面解除劳动合同关系，没有向陈章支付2013年3月至2013年5月的工资，没有与陈章签订书面的劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。陈章于2013年7月8日诉至法院，请求处理。
另查明：廉江市金海岸大酒店成立于2003年7月30日，注销日期2008年8月25日，属个体户，经营者为钟坤。
此外，金海岸公司于2013年3月1日通过短信的形式通知陈章务必于3月2日回公司人事部报到，重新安排岗位上班并签订劳动合同，可陈章未回公司报到。2013年6月20日，陈章向当地劳动部门申请调解仲裁，2013年6月24日廉江市劳动争议调解仲裁委员会作出《不予受理通知书》。金海岸公司于2013年6月21日通过《湛江日报》登载通知，要求包括陈章在内的放假员工在登报之日起的15日内回公司报到，重新安排工作上班，但陈章还是没有回公司报到。
原审法院认为：本案是劳动争议纠纷，其焦点问题有如下几个方面：1、陈章与金海岸公司双方之间的劳动关系是否已解除；2、如陈章、金海岸公司双方之间的劳动关系已解除，则陈章请求的各项赔偿是否依法有据？
陈章主张其是金海岸公司员工，并提供《劳动合同书》和金海岸公司为陈章购买社保信息资料，金海岸公司对陈章的该项主张没有异议，应确认陈章与金海岸公司存在劳动关系。
关于陈章、金海岸公司的劳动关系是否已解除问题。陈章自2013年2月27日金海岸公司知放假后，就一直没有回到金海岸公司处重新工作。2013年6月21日金海岸公司通过《湛江日报》刊登通知放假的员工15天内回其公司报到，重新安排工作，但陈章至今没有在金海岸公司处工作，并于2013年6月20日向廉江市劳动争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决金海岸公司向陈章支付经济补偿金、经济赔偿金、工资、向陈章双倍支付2008年1月至2013年5月的工资。以上的事实证明从2013年2月27日起，陈章已解除其与金海岸公司之间的劳动关系。陈章主张其与金海岸公司的劳动关系已经解除，应予确认。
在陈章、金海岸公司之间的劳动关系已解除的情况下，陈章请求的各项赔偿是否依法有据。关于陈章请求金海岸公司支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：“……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”因金海岸公司单位在停工期间，未有支付陈章工资，陈章根据合同法相关规定，可以提出解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，陈章请求金海岸公司支付经济补偿金合法，法院应予支持。陈章自金海岸公司公司成立之日（即2008年4月）至2013年2月，工作时间4年零10个月。参照陈章提供2013年1月工资3760元、2月工资6805元、3月工资5858元（平均月工资5474元），陈章要求金海岸公司每月按4500元计付工资合理，依法应予准许，金海岸公司应支付给陈章的经济补偿金为22500元（4500元×5个月）。
至于陈章主张其在2003年8月至2008年4月该段时间在廉江市金海岸大酒店工作的经济补偿金问题。因本案诉讼主体是金海岸公司，此前是廉江市金海岸大酒店，是两个不同性质的主体，陈章请求金海岸公司补偿该段时间经济损失依法无据，不予支持。
关于陈章请求金海岸公司支付经济赔偿金问题。陈章与金海岸公司之间的劳动关系是由陈章主动解除，并非是金海岸公司解除的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈章应承担举证不能的不利后果。陈章主张金海岸公司支付经济赔偿金无理，不予支持。
关于陈章请求金海岸公司支付2013年3月至5月期间的工资问题。依照《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，金海岸公司由于装修而对包括陈章在内的餐饮部员工放假的时间已超过一个工资支付周期，期间金海岸公司并没有安排陈章工作。因此，金海岸公司应当支付陈章停工期间的工资。陈章平均月工资5474元，陈章要求金海岸公司每月按4500元计付工资合理，依法应予准许，计得13500元（4500元／月×3）。
关于金海岸公司请求双倍支付2008年1月至2013年5月的工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定的双倍工资，不是劳动报酬，而是为了切实保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限的劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。金海岸公司公司在2008年8月4日成立，原金海岸公司于2008年11月30日签订《劳动合同书》，合同期限从2008年12月1日起至2009年11月30日止。合同期满后，陈章一直在金海岸公司处工作，仍按原合同履行其权利义务，原金海岸公司虽没有续订劳动合同，视为合同延续。陈章请求金海岸公司支付两倍工资依法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限廉江市金海岸大酒店有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金22500元给陈章。二、限廉江市金海岸大酒店有限公司于判决发生法律效力之日起十日支付陈章2013年3月至5月期间的工资13500元。三、驳回陈章的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，由廉江市金海岸大酒店有限公司负担。
金海岸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因陈章已严重旷工，违反了劳动合同法及金海岸公司规章制度，金海岸公司已于2013年3月1日信息通知陈章解除劳动关系，且陈章后来也没有回公司证明了其同意公司处理。原审法院判决金海岸公司支付经济补偿金依法无据。2013年3月1日，金海岸公司通知陈章在规定的限期内回公司报到，重新安排工作复工，逾期视为自动离职，但陈章不但没有在期限内返工，且没有作任何解释，违反公司的规章制度，已被金海岸公司按自动离职处理，金海岸公司没有拖欠陈章任何工资报酬，故原审法院确定该事实的情况下，判决金海岸公司支付经济补偿金依法无据。因陈章的违约行为造成金海岸公司停工多天，造成巨额损失。二、原审法院一方面认定双方的劳动关系于2013年2月27日起解除，但另一方面又判决金海岸公司支付2013年3月至5月的工资金前后矛盾，且计算标准错误。上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈章的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈章负担。
上诉人金海岸公司为其上诉主张在本院二审提供了金海岸大酒店《规章制度汇编》，证明陈章节在通知后拒不返工，视为自动离职。
被上诉人陈章答辩称：原审判决适用法律及审理程序合法，金海岸公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉，维持原判。
被上诉人陈章为其答辩没有提供新证据。
对上诉人金海岸公司在二审期间提供的证据，陈章认为已经超过了举证期限，不同意质证。
本院审核认为，对上诉人金海岸公司在二审期间提供的证据不予采信。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查：金海岸公司在2013年2月27日通知陈章放假，后于2013年3月1日通过短信的形式通知陈章务必于3月2日回公司人事部报到，重新安排岗位上班并签订劳动合同，否则，视为自动离职处理。金海岸公司已支付给陈章工资至2013年2月，没有欠缴社会保险金，陈章在原审法院庭审时承认收到金海岸公司信息，并与金海岸公司进行协商，金海岸公司安排的工种、待遇与原来的工作岗位差距太大，双方无法协商。但陈章没有提供协商的相关证据。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题有：1、陈章与金海岸公司双方之间的劳动关系从何时解除；2、陈章的诉讼请求是否应支持。
关于陈章与金海岸公司的劳动关系何时解除的问题。金海岸公司在2013年2月27日通知陈章放假，后于2013年3月1日通过短信的形式通知陈章务必于3月2日回公司人事部报到，重新安排岗位上班并签订劳动合同，否则，视为自动离职处理，陈章没有按金海岸公司的通知回到金海岸公司报到，金海岸公司主张已于2013年3月2日按陈章自动离职处理；陈章在原审法院庭审时承认收到金海岸公司信息，但其一直没有回金海岸公司上班，陈章起诉称金海岸公司单方面解除了与陈章的劳动关系，故该种情形属于劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因的情形，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，故应确认陈章与金海岸公司协商一致于2013年3月2日解除了劳动关系。金海岸公司关于陈章应视为自动离职没有法律依据。
关于陈章的诉讼请求是否应支持的问题。陈章与金海岸公司协商一致解除了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，金海岸公司应支付给陈章经济补偿金。陈章自金海岸公司从2008年4月至2013年2月在金海岸公司工作，在工作时间4年零10个月，原审法院判决金海岸公司支付给陈章的经济补偿金22500元并无不当。金海岸公司上诉主张不应支付给陈章经济补偿金，理据不充分，本院不予采纳。金海岸公司已支付给陈章2013年2月份的工资，陈章与金海岸公司于2013年3月2日解除了劳动关系，根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，按陈章要求金海岸公司每月按4500元支付工资计，陈章的日工资为206元（4500／21.75），故金海岸公司应支付给陈章2013年3月1日、2日的工资为412元，陈章要求金海岸公司支付2013年3月2日以后的工资于法无据，本院不予支持，金海岸公司该上诉请求理据充分，本院予以采纳。
综上，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。金海岸公司的上诉理由部分成立，成立的部分本院予以采纳，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工资支付条例》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民二初字第376号民事判决第一、三项；
二、变更广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民二初字第376号民事判决第二项为：限廉江市金海岸大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日支付给陈章2013年3月1日至2日的工资412元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由廉江市金海岸大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 振 华
审判员 李建明代理审判员卢珍桥
二〇一五年五月四日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《广东省工资支付条例》
第五十四条本条例中下列用语的含义是：
（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。