浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第63号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人吴桂江、钱向灵。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人王某甲犯职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭临刑初字第680号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦、徐荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某甲及其辩护人吴桂江、钱向灵到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2011年3月21日，中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）与浙江圣豪房地产有限公司（以下简称圣豪公司）签订建设工程施工合同一份，约定由中利公司承建圣豪公司的圣豪·伊顿庄园A区块工程。同年3月22日，夏某与中利公司签订经营承包合同，约定中利公司的临安区域业务由夏某承包经营，承包期限为3年。该工程的建设实际上由被告人王某甲负责。2013年2月4日，因被告人王某甲未能及时支付该工程的工资，经劳动执法部门召集，由被告人王某甲代表中利公司参加协调会议商讨工资支付办法。会议商定由圣豪公司支付900万元，中利公司自筹200万元，共计1100万元交由中利公司用于支付工人工资、工程款等费用。同日，中利公司将该笔资金转入被告人王某甲的账户，并要求被告人王某甲负责及时支付。同年2月5日，被告人王某甲在支付了415万元款项后，将其余679万元人民币转移后逃匿，并将该笔资金用于偿还个人债务等，其余6万元被中利公司追回。同年2月7日，临安市人力资源与社会保障局下发《劳动保障监察限期改正指令书》责令被告人王某甲支付劳动报酬，被告人王某甲仍拒不支付。截止被告人王某甲出逃时，共计拖欠该工程项目部金某、王某丙、杭某等30名职工工资共计110余万元。因被告人王某甲携款逃匿，中利公司为此支付相应工资、工程款共计人民币500余万元。
原审以职务侵占罪，判处被告人王某甲有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币80000元。并判令被告人王某甲将违法所得退还给中利建设集团有限公司。
上诉人王某甲上诉称，（一）其不符合职务侵占罪的主体要件，其是否以中利公司名义进行经营活动不应作为构罪依据。因为，其与中利公司没有劳动关系，实质是挂靠关系，双方是平等的民事主体；其作为圣豪·伊顿庄园A区块的实际承包人，并非以中利公司的名义进行经营活动，中利公司仅收取固定比例的管理费，在临安市政府协调民工工资的会上，其并非作为中利公司的代表参加，而是以实际承包人的角色参加，中利公司另派人参加；而即使其以中利公司名义进行经营活动也不能以此突破刑法对职务侵占罪主体的限定。（二）认定其“利用职务上的便利”与事实不符。因为，其系实际承包人，承包的工程与施工人员均与中利公司无关，其无可利用的职务。（三）原判认定679万元款项的所有权人系中利公司有误。因为，圣豪公司第一笔支付的300万元为工程款，应属于其；中利公司垫资的200万元已经在其支付的415万元工资中实际支付，无侵占事实；作为出借中利公司的600万元借款实际上系工程款，因为当时圣豪公司还有远超该数额的工程款应支付给其；中利公司与其之间没有形成法律上的委托支付关系。故请求查清事实，依法改判或发回重审。
辩护人辩称，（一）犯罪主体方面。王某甲表象上是以中利公司的名义做事，但实质并非中利公司员工；要认定王某甲是中利公司的员工必须有证据证实；王某甲与中利公司是挂靠关系；确定劳动关系应以法律规定为准，现有证据并不能证实王某甲与中利公司之间存在劳动关系；根据有关规定及司法实践，内部承包关系是单位与其下属职工之间的关系，挂靠是单位与其无隶属关系的外部人员之间的关系。（二）犯罪的客观方面。挂靠者所从事的行为不是职务行为，在工程施工挂靠中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或者委托关系，而是一种形式上的需要客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一，不构成职务行为；在1100万元中，900万元是王某甲应得的工程款，其中300万元明确是工程款，另外600万元名义上是借款实际上是预付工程款，对此，圣豪公司审计经理任某在证言中证实此600万元以后肯定要折抵到全部工程款中的。至于中利公司支出的200万元，应是中利公司出借给王某甲的，既然是借款则无侵占一说。因此，1100万元中，要么是属于王某甲的工程款，要么是属于王某甲的借款，且借款已经大部分用于支付工人工资。（三）如果认定王某甲的行为构成拒不支付劳动报酬罪，那么其数额也仅仅为30万元，只有该30万元是王某甲拿走用于个人开支，属于拒不支付劳动报酬的犯罪数额，其余部分因系王某甲所有，并有正当还债用途，不属拒不支付劳动报酬范畴。故王某甲不构成职务侵占罪，请求予以改判。
庭审中，辩护人出举了一份社会保险参保情况一览表，以证实上诉人王某甲系个人缴纳养老保险、基本医疗保险等费用，并非中利公司为其缴纳。
浙江省杭州市人民检察院认为，（一）根据在案证据证实，上诉人王某甲与中利公司之间并未形成实际上的劳动关系，其仅是挂名为中利公司临安分公司副总经理，从未领取任何工资，夏某代为签订的经营承包合同也明确涉案工程项目由上诉人王某甲自负盈亏，实际工地工人均是由上诉人王某甲聘请并支付工资，上诉人王某甲仅是挂名职务，不产生职权，丧失构成职务侵占罪的先决条件；圣豪公司每一次将工程结算款打至中利公司后，中利公司扣除约定的管理费后均打入上诉人王某甲的个人账户，这些资金非中利公司的资产。涉案的1200万元中，圣豪公司支付的900万元系工程结算款（包括预付的600万元），该笔款项不能认定是中利公司的资产。劳动局提供的保证金100万元是上诉人王某甲自行出资，且是在其携款潜逃后才打至其账户，上诉人王某甲并未提取，一审亦未认定，该笔款项不能认定是中利公司的资产。中利公司支付的200万元在证人证言中多次表述为垫付，中利公司由于其内部承包经营不具有对外效力，无法对抗由此产生的对外合法债权债务关系，显然会向上诉人王某甲追偿，该笔款项无论从形式上还是实质上均不符合公司资产的定义，更接近于公司对外借款，上诉人王某甲取得该笔款项并非借助于其职位所产生的职务便利，亦非非法获取。因此，涉案1200万元中的1000万元并非是中利公司的资产，不能成为职务侵占罪的对象，中利公司出资的200万元应认定为公司对外借款。综上，上诉人王某甲本案行为不符合职务侵占罪的构罪要件。（二）上诉人王某甲以需支付工人工资为名向圣豪公司、中利公司筹集资金共计1100万元，并签订承诺书保证该笔1100万元将被用于支付工人工资，但在获得资金后，却将其中679万元用于归还个人债务，显然系有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，并在临安市人力资源与社会保障局于2013年2月7日下达《劳动保障监察限期改正指令书》后，继续以逃匿方式逃避支付劳动者劳动报酬，其行为应构成拒不支付劳动报酬罪，数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。故原判认定事实清楚、证据确实、充分，但定性不当，上诉人王某甲应构成拒不支付劳动报酬罪一罪，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2011年3月21日，中利公司与圣豪公司签订建设工程施工合同一份，约定由中利公司承建圣豪公司的圣豪·伊顿庄园A区块工程，同年3月22日，夏某与中利公司签订经营承包合同，约定中利公司的临安区域业务由夏某承包经营，承包期限为3年，中利公司同意夏某所承包的工程实行经济独立核算，中利公司按责、权、利综合形式承包给夏某，夏某在上交中利公司规定的管理费及公司所在地、经营地的各类税（规）费后的盈利部分归夏某所有，亏损部分由夏某自负，承包期及保修期内发生的一切债权债务由夏某享受和承担，与中利公司无关。实际上述经营承包合同及工程的建设由上诉人王某甲借用夏某的名义实施。后上诉人王某甲组织人员施工建设，至2013年2月4日，因上诉人王某甲未能按时支付该工程施工民工的工资，在民工向有关部门投诉后经临安市政府劳动执法部门召集，上诉人王某甲代表中利公司参加协调会议商讨工资支付办法。会议商定由圣豪公司支付900万元，中利公司自筹200万元，共计1100万元交由中利公司用于支付工人工资、工程款等费用。同日，中利公司将该笔资金转入上诉人王某甲的账户，并要求上诉人王某甲负责及时支付。同年2月5日，上诉人王某甲在支付了415万元款项后，将其余679万元人民币转移后逃匿，并将该笔资金用于偿还个人债务等，其余6万元被中利公司追回。同年2月7日，临安市人力资源与社会保障局下达《劳动保障监察限期改正指令书》责令上诉人王某甲支付劳动报酬，上诉人王某甲仍拒不支付。截止上诉人王某甲出逃时，共计拖欠该工程项目部金某、王某丙、杭某等30名职工工资共计人民币110余万元。因上诉人王某甲携款逃匿，中利公司为此代其支付相应工资、工程款共计人民币500余万元。
认定上述事实的证据有，（1）证人姚某的证言，证实其是中利公司总经理助理，王某甲是中利公司在圣豪·伊顿庄园A区块工程项目部包工头，2013年2月5日携带中利公司划给他的679万元资金逃跑。王某甲出逃后，中利公司替其支付了507万元，后又陆续替王某甲支付了民工工资。截止王某甲出逃前，圣豪公司都按约定支付了工程款的，并没有拖欠工程款，且有圣豪·伊顿庄园A区块工程资金垫付情况说明、临安圣豪工程资金概况汇总、收条、农业银行结算业务申请书、绍兴银行结算业务申请书在案佐证；（2）证人杨某甲、向某、张某甲的证言，证实他们分别是中利公司承包的伊顿庄园工程下的各班组组长，王某甲是该工程的包工头，2012年年底，因为王某甲发不出拖欠的工资，其等人向劳动、建设部门反映该情况，后经过协商，由中利公司、圣豪公司、劳动部门等凑出1100万元钱给王某甲用于支付民工工资、工程款等，王某甲在发放部分款项后逃跑了等情况；（3）证人金某、杭某、王某乙、王某丙、徐某、邵某、绍某的证言，证某，王某甲出逃后中利公司支付了部分工资等情况；（4）证人袁某的证言，证实其是中利公司的员工，2011年3月份王某甲挂靠中利公司承包圣豪·伊顿庄园A区块工程，公司派其去临安监督王某甲的工程款，截止王某甲出逃时尚有包括其本人和何尤余在内的30名项目部工作人员工资没有支付，合计拖欠项目部人员工资1105971元的情况；（5）证人夏某的证言，证实因王某甲没有高级工程师资质，夏建东让其与中利公司签订挂靠合同，夏建东口头承诺给其0.7%的费用作为佣金，其与中利公司签订了经营承包合同，其实际上没有参与临安区域项目的管理，都是王某甲负责的。且有经营承包合同在案佐证；（6）证人任某的证言，证实其是圣豪公司的审计经理，圣豪公司陆续将工程款按照合同规定支付给中利公司，在王某甲出逃时，圣豪公司按合同没有拖欠工程款，但还有部分工程款因未结算而未付等情况。且有圣豪·伊顿庄园A区工程款支付情况在案佐证；（7）证人张某乙的证言，证实王某甲与中利公司之间是挂靠关系，是圣豪·伊顿庄园A区块工程的实际负责人。2013年2月5日公司共划拨1100万元到王某甲个人账户，王某甲支付了415万元民工工资后转移679万元并逃匿的情况；（8）证人汪某、郑某的证言，证实他们分别是临安建设局的科长、劳动局监察大队大队长，圣豪·伊顿庄园A区块工程项目班组长向城建部门反映不能及时领到工资，后建设局和劳动部门组织中利公司、建设单位等部门协商决定由建设单位支付300万元，另外借给中利公司600万元、工资保证金100万元、中利公司出资200万元，共1200万元支付民工工资，中利公司和王某甲共同出具了承诺书承诺在2月4日收款后及时支付民工工资，2013年2月4日中利集团转付给王某甲1100万元的情况，且有会议纪要、承诺书、会议签到表、农业银行结算业务申请书、预付工程款申领单、领付款凭证在案佐证；（9）银行转账信息，证实王某甲于2013年2月4日转账给唐某、殷某、杨某乙、向某、陈某、韦朝军、杨某丙、杭某、方某等9人415万的情况，且有农业银行交易记录在案佐证；（10）临安圣豪工程材料款支付情况、相关付款凭证，证实圣豪·伊顿庄园A区块工程的材料款支付情况；（11）已收圣豪房产工程款及借款、相关交易凭证、圣豪·伊顿庄园A区块工程工程款支付情况、工程款支付凭证、汇总清单，证实2011年4月28日至2014年1月，中利公司与圣豪公司关于圣豪·伊顿庄园A区块工程的工程款及其他资金流向情况及圣豪公司出具的工程款汇总情况；（12）圣豪·伊顿庄园A区块工程职工工资汇总表、工资支付情况预付生活费汇总表、工程进度款申请表、领款单、结账单，证实圣豪·伊顿庄园工程项目部工人的工资发放情况；（13）涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、劳动保障立案审批表、劳动保障监察限期改正指令书、公告照片，证实2013年2月6日，宋某等人向临安市劳动保障监察大队投诉王某甲拖欠工资的情况，后临安市劳动保障局对王某甲下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，2月7日将指令书送至王某甲的居住地，采用了公告送达的方式。且有预付生活费汇总表证实，王某甲拖欠工资的人员及数量的汇总情况；（14）证人宋某、绍某、杨某乙、杨某甲、张某甲、向某、唐某、殷某、陈某、方某、杨某丙、茹某、王伟良的劳动调查笔录、劳动保障监察投诉登记表、身份证复印件，证实他们是圣豪·伊顿庄园A区块工程项目部的现场施工员及各班组组长，他们各自的工资及各班组的工资款拖欠的情况；（15）承诺书、圣豪·伊顿庄园A区块工程班组工资发放表、身份证复印件，证实方某、向某、杨某乙、殷某、唐某、陈某、杨某丙、张某甲、杨某甲、王伟亮、茹某、张晓华等12人签订承诺书并承诺将中利公司发放的工资全部用于发放本班组民工工资，以及相关民工工资的具体发放情况；（16）建设工程施工合同，证实圣豪公司与中利公司签订合同，由后者承包圣豪·伊顿庄园A区块工程，在合同上签字的中利公司方代表为王某甲的情况；（17）圣豪·伊顿庄园劳务清包协议，证实中利公司的圣豪·伊顿庄园A区块工程项目部与各施工班组签订的是清包协议，发包方为中利公司临安办事处的情况；（18）外地施工企业进临备案登记表，证实2011年1月6日，中利公司法定代表人张某乙委托夏某为该公司驻临安负责人，设立公司临安办事处主营房屋建筑施工总承包的情况；（19）公安机关出具的抓获经过等情况说明，证实王某甲被抓获归案的情况及王某甲的妻子林小兰及王某甲在慈溪的阮姓朋友还未找到，王某甲携款的资金去向不明的情况；（20）户籍证明，证实被告人王某甲的身份情况；（21）上诉人王某甲有供述在案，其供认2011年初，其通过夏某与中利公司约定，以中利公司的名义承包了临安的圣豪·伊顿庄园A区块工程，其自负盈亏，并每年上缴管理费给中利公司。其是该工程的实际负责人，其雇佣了金某等人负责该项目各项工作。2013年2月，其支付不出民工工资，后临安市劳动局和中利公司、圣豪公司开会制定了一个方案由圣豪公司先支付300万元，借给中利公司600万元，再由中利公司拿出200万，劳动局启动其押在劳动局的100万元民工工资，共计1200万元给其，其承诺将该笔钱用于支付民工工资。后其支付了415万元民工工资后逃跑，剩余的679万元除30万元用作逃跑后的个人费用外其余用于偿还其工程初期投入资金时所借的借款。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。社会保险参保情况一览表，证实王某甲系个人缴纳养老保险、基本医疗保险等费用的情况。上述证据，经二审庭审质证，本院予以确认。
上述事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人王某甲以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。关于上诉人王某甲及其辩护人提出王本案行为不构成职务侵占罪的诉辩意见，经查，（1）上诉人王某甲系挂靠中利公司承建圣豪·伊顿庄园A区块工程，中利公司仅收取管理费，所有工程支出均需上诉人王某甲自行解决，结合圣豪公司与中利公司签订的建设工程施工合同，依现有证据不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况。（2）在上诉人王某甲不能及时支付民工工资并被投诉到政府劳动执法部门后，经政府劳动执法部门组织协调，工程发包方圣豪公司支付900万元，中利公司支付200万元，圣豪公司支付的系工程款及工程预付款，中利公司支付的款项应属于借给上诉人王某甲。（3）上述款项按照协商，应由上诉人王某甲收到后用于支付拖欠的民工工资，但上诉人王某甲未履行全部承诺，将部分款项用于归还其个人借款。（4）上诉人王某甲辩解部分未支付民工工资款项用于归还借款，这些借款就是用于工程的垫资，因不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况，如若该辩解系事实，则不能认定上诉人王某甲将从圣豪公司、中利公司处收到的资金占为己有，现有证据尚不能排除其辩解的真实性。综上，认定上诉人王某甲本案行为构成职务侵占罪的证据不充足。故对上述诉辩意见，本院予以采纳，对出庭检察员所提相关出庭意见，本院亦予以采纳。虽不能认定上诉人王某甲的本案行为构成职务侵占罪，但其本案行为仍然符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件，应以拒不支付劳动报酬罪对其定罪处罚，且其犯罪数额应以现有证据所证实的110余万元未支付工资数额认定。故辩护人提出本案应定性为拒不支付劳动报酬罪的辩护意见以及出庭检察员所提相关出庭意见成立，本院予以采纳，但辩护人提出只能认定王某甲拿走的用于个人开支的30万元属于拒不支付劳动报酬的犯罪数额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院对原判所定罪名予以纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款及最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第680号刑事判决对被告人王某甲的定罪量刑及追赃处理；
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2016年11月4日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年五月十九日
书 记 员 方世宏