浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙嘉刑终字第267号
原公诉机关嘉善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）桑飞（化名：“王涛”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
上诉人（原审被告人）孙飞飞（化名：“陈朋”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
上诉人（原审被告人）张恩（化名：“张斌”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
原审被告人曹阳（化名：“刘胜”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
原审被告人汪珍贵。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
原审被告人彭文婷（化名：“李琳”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
原审被告人孙琪琪（化名：“程辉”）。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于嘉善县看守所。
嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人曹阳、桑飞、汪珍贵、彭文婷、孙琪琪、孙飞飞、张恩犯诈骗罪一案，于2015年7月17日作出（2015）嘉善刑初字第336号刑事判决。被告人桑飞、孙飞飞、张恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月起，被告人曹阳、桑飞、汪珍贵经事先商量决定以介绍股票信息业务为名实施诈骗。为此，三人制作了虚假网站，购买了手机卡、银行卡等作案工具，并租赁杭州市江干区伊萨卡国际城浩泽园4幢3301室作为办公地点。随后三人雇用被告人彭文婷、孙琪琪、孙飞飞、张恩为工作人员，上述被告人通过“一线”、“二线”、“三线”逐级打电话的方式向不特定人员实施诈骗。具体步骤为：“一线”人员即被告人彭文婷、孙琪琪、孙飞飞、张恩根据公司提供的电话号码拨打电话，然后以介绍股票信息为诱饵引被害人上钩，随即要求被害人支付加盟公司的会员费；“二线”人员即被告人曹阳冒充操盘手，向“一线”诈骗成功的被害人推荐股票，并要求被害人交纳好处费及公司项目股的报名费；“三线”人员即被告人桑飞冒充财务经理，向“二线”诈骗成功后的被害人收取项目股的验资费。诈骗成功后，被告人汪珍贵有时负责将骗取的钱款从银行中取出，作为公司获利统一分配。
现查明，被告人曹阳、汪珍贵、桑飞等人以“浙江国海私募有限公司”、“浙江海通私募有限公司”等虚假公司名义骗取被害人徐某等人钱款共计386094元，具体如下：
1、2014年7月28日至9月22日期间，上述被告人从被害人李某处骗取会员费、好处费、保证金、验资费等共计175576元。
2、2014年8月5日，上述被告人从被害人陈某处骗取会员费3800元。
3、2014年8月14日至9月24日期间，上述被告人从被害人徐某处骗取会员费、好处费、报名费、验资费等共计66100元。
4、2014年8月25日，上述被告人从被害人杨某甲处骗取会员费500元。
5、2014年8月26日，上述被告人从被害人杨某乙处骗取会员费1200元。
6、2014年9月5日至9月24日期间，上述被告人从被害人郝某处骗取会员费、好处费、报名费、验资费等共计62659元。
7、2014年9月12日至10月21日期间，上述被告人从被害人邵某处骗取会员费、好处费、报名费、验资费等共计71259元。
8、2014年9月20日，上述被告人从被害人王某处骗取会员费1200元。
9、2014年10月期间，上述被告人从被害人安某处骗取会员费3800元。
另查明，七被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人曹阳退赃30000元。
原判认为，被告人曹阳、桑飞、汪珍贵、彭文婷、孙琪琪、孙飞飞、张恩的行为均已构成诈骗罪。被告人曹阳、桑飞、汪珍贵系主犯，被告人彭文婷、孙琪琪、孙飞飞、张恩系从犯。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人曹阳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。（二）被告人桑飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。（三）被告人汪珍贵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币70000元。（四）被告人彭文婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币20000元。（五）被告人孙琪琪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。（六）被告人孙飞飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（七）被告人张恩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（八）扣押在案电脑、手机、电话机、银行卡等物，由扣押机关依法处理。（九）退赃款30000元发还相应被害人。赃款继续向各被告人予以追缴或责令退赔，发还被害人。
上诉人桑飞上诉提出：原判认定的好处费和会员费不应计入诈骗金额；本案诈骗的对象只针对炒股人员，而非原判认定的“不特定对象”；原判量刑过重，请求二审从轻改判。
上诉人孙飞飞、张恩上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人桑飞、孙飞飞、张恩、原审被告人曹阳、汪珍贵、彭文婷、孙琪琪诈骗的事实，有被害人陈述、书证、证人证言、搜查笔录、扣押物品清单等证据予以证实，上诉人桑飞、孙飞飞、张恩、原审被告人曹阳、汪珍贵、彭文婷、孙琪琪亦均供认不讳，所供能相互印证，并能与上述证据互为印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人桑飞上诉所提，经查：（1）在本案总的诈骗金额中，除去被害人为加入虚构项目股所交纳的报名费和验资费外，还有加入虚构公司的会员费及获利后给予的好处费。前两项费用系原审被告人曹阳等人在虚构事实的基础上纯粹诈骗的金额，当属诈骗所得；后两项费用虽然附加有原审被告人曹阳等人提供股票信息的“服务”，所提供的“服务”甚至确实有助于被害人买某，但是，原审被告人曹阳等人的行为仍属在没有营业资格及股票专业知识的情况下，虚构公司名称、自身身份及知识储备，引诱被害人交纳钱财接受无任何保障、纯靠运气的诈骗行为。这种提供“服务”的行为不是真正意义上的“服务与报酬”的等价交换，而是进一步获得被害人信任以实施深度诈骗的砝码，是整个诈骗行为的一个环节而非全部，骗取的钱财应当认定诈骗所得。上诉人桑飞就此所提，不予采纳。（2）上诉人桑飞等人系通过打电话的方式随机选择被害人，而非专门针对被害人进行诈骗。故上诉人桑飞上诉提出诈骗的对象只针对炒股人员，而非原判认定的“不特定对象”的上诉意见，不能成立。（3）原判根据上诉人桑飞在与原审被告人曹阳、汪珍贵等人的共同犯罪中的地位、作用及是否退赃等量刑情节，对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元，并不存在量刑过重的问题。上诉人桑飞就原判量刑过重所提上诉意见，不予采纳。
本院认为，上诉人桑飞、孙飞飞、张恩及原审被告人曹阳、汪珍贵、彭文婷、孙琪琪以非法占有为目的，共同以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，金额共计386094元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人桑飞及原审被告人曹阳、汪珍贵系主犯；上诉人孙飞飞、张恩系从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人彭文婷、孙琪琪系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人曹阳退出部分赃款，酌情从轻处罚。七人均有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，对上诉人桑飞、原审被告人曹阳、汪珍贵、彭文婷的量刑适当，审判程序合法，但对上诉人孙飞飞、张恩、原审被告人孙琪琪的量刑不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销嘉善县人民法院（2015）嘉善刑初字第336号刑事判决第五、六、七项的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、上诉人孙飞飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2015年11月5日止）；
三、上诉人张恩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2015年11月5日止）；
四、原审被告人孙琪琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁敏玮
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一五年十月八日
书 记 员 徐小惠