山西省太原市晋源区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋源民初字第663号
原告张国庆，男，1993年10月1日出生，汉族，山西省阳高县供热公司员工，住该公司宿舍。
委托代理人王欣，山西祝融万权律师事务所律师。
被告山西京顺源钢结构有限公司，住所地太原市晋源区金胜镇武家庄。
法定代表人李喜梅，经理。
委托代理人张鸿，女，1956年5月1日出生，汉族，山西京顺源钢结构有限公司员工，住太原市。
委托代理人田彦峰，男，1973年10月21日出生，汉族，山西京顺源钢结构有限公司员工，住太原市。
原告张国庆与被告山西京顺源钢结构有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告张国庆及其诉讼代理人王欣、被告山西京顺源钢结构有限公司的诉讼代理人张鸿、田彦峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年10月至12月在被告处进行钢结构焊接、成品钢制作等工作，共计工作70天，日工资为150元，被告应向原告支付工资共计10500元。但直至工程完结，被告也未向原告支付该工资。原告多次向被告催要无果，故向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委不予受理原告的申请。为维护原告的合法利益，原告特诉至法院，其诉讼请求是：1、依法判令被告向原告补发2012年10月至12月的工资，共计10500元；2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中，原告称其已领取2800元，故变更第1项诉讼请求为：依法判令被告向原告补发工资7700元。
被告辩称，1、原告称其曾申请过劳动仲裁，但仲裁委不予受理。而事实是，仲裁委受理后，因为原告两次没有到庭，仲裁委才按照其撤回仲裁申请处理的。被告认为，现在原告应先去申请仲裁，不应先起诉至法院；2、原告不是被告的员工，也不存在事实劳动关系；3、原告没有证据证明被告欠其工资，工资的来源没有证据。综上，请求驳回原告的起诉。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、2014年8月6日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，证明按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条的规定，原告符合起诉条件；
证据二、杨某与被告签订的《劳务承包合同》一份；
证据三、证人温某和郝某的证言一份；
证据二、三证明：1、杨某与被告共同签订了劳务承包合同，是杨某雇佣原告进行钢结构加工；2、杨某、董某没有用工主体资格，被告应承担用工主体责任，给付原告工资；
证据四、工人工资表一份；
证据五、考勤表一份；
证据四、五证明：原告的工资标准有真实明确的约定，被告应依照工资表及考勤表给付原告工资；
证据六、证人杨某的证言一份，证明原告于2012年受杨某雇佣干活，至今未拿到工资，被告并未与杨某结清工程款项，致使原告无法获得应有的工资，被告应承担给付工资的义务；
证据七、太原市人民政府便民服务热线交办单一份；
证据八、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会出具的情况说明一份；
证据七、八证明：原告一直在向有关部门反映或申诉，原告申请仲裁的时效并未超过。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：
对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，但不能证明原、被告之间存在事实劳动关系，被告没有给付原告工资的义务，支付工资的主体应是杨某。对证据三不认可，证人郝某以前是被告公司的工人，但其在2012年8月就不在被告公司干活了，原告开始干活时其就已经走了。证人温某被告没听说过，不是被告公司的工人。两位证人没有出庭作证，其证言不真实，故不认可。对证据四的真实性不认可，该表是假的，该表是工人自己做的，该表上张劲涛、李记文等人的签字是错的，且这几个人的笔迹和劳动仲裁时的签字不一致，故该表不能作为欠发工资的确认表；另外，2014年10月9日，（2014）晋源民初字第499号案件庭审过程中，该案被告尚有财的证人杨某称，孟海坤、孔明亮的工资已支付，但为何在劳动仲裁时又追偿这几个人的工资，故真实性有待认定。对证据五的真实性有异议，因考勤的主体不对，该表不是原始形成的，而且张劲涛、李记文等人的名字也是错的，考勤员和领导都未签字，故该表不真实。对证据六，该证言与本案无关联性，被告已将劳务费给了杨某，只是杨某没有给工人发放工资，杨某是否欠工人工资，被告并不了解。对证据七，该证据只能说明2014年6月24日，反映人张国庆打过便民热线，即便反映了情况，也已超过诉讼时效，当时说只欠其工资5000元，起诉时又说欠10500元，现在又说欠7700元，前后矛盾，存在虚假仲裁，该证据不能证明仲裁时效的中断。对证据八，被告并不知道当时原告已经仲裁过，故该证据不能证明原告未过申请仲裁的时效。
被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、被告与杨某、董某签订的《劳务承包合同》一份，证明：1、被告将劳务已分包给杨某、董某，由二人组织工人，按工程量与二人结算劳务费，被告与原告等人没有劳动关系和雇佣关系；2、该劳务承包合同约定，工人受杨某和董某管理，和被告无关；
证据二、杨某、董某、张某收到被告支付给其的各项工程费用的收条13张，证明杨某、董某、张某从被告处领取劳务款6.6万元，双方已结算完毕；
证据三、原告等人向被告出具的承诺书一份，证明原告等人同意加工费由杨某、董某从被告处领取，并由杨某、董某发到原告等人手中。
原告对被告提交的上述证据的质证意见为：
对证据一，被告将工程违法发包给了无用工资质的个人杨俊，故被告应承担责任；钢结构加工制作属于建设工程施工范围，适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》。对证据二，结算应在验收合格后才给付，但收条落款时间却在工程结束前，说明该款项只能是工程预付款，不能证明双方已经进行了工程结算，更不能证明被告已将工程款结清，应承担用工主体责任。对证据三不认可，该证据上没有原告的签字，与本案无关。
原告补充意见为：原告于2012年10月至12月受杨俊雇佣，在被告处负责钢结构焊接、成品钢制作等工作，工资是和杨某谈的，杨某曾支付原告2800元工资。彭某是带班人，考勤由其负责。工资表和考勤表是原告等人离开公司时一起对的工，是委托杨某根据对工情况制作的。工资表上的签字不是原告本人所签，是原告授权杨某代签的。起诉状上的签字是原告本人所签。仲裁申请书上的签字不是原告本人所签，是原告授权杨某代签的。
被告补充意见为：1、工资表并不能作为计算工资的依据；2、《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的是建筑和矿山等应承担用工主体责任，且工人应受用人单位的管理，原告接受被告考勤才能说原、被告存在事实劳动关系。
经审查，对于原告提交的证据一、二，原、被告双方对其真实性均无异议，故本院确认其真实性。对于原告提交的证据三，因证人温某和郝某均未出庭作证，且被告不予认可，故该证人证言真实性存疑，本院不予认定。对于原告提交的证据四、五，系原告单方制作，未经被告确认，故本院不予认定。对于原告提交的证据六，因证人杨某未出庭作证，且被告不予认可，故该证人证言真实性存疑，本院不予认定。对于原告提交的证据七，符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以认定。对于原告提交的证据八，本院确认其真实性，但因该证据系单一证据，无其他仲裁程序的正式文书佐证，故本院不予认定。
对于被告提交的证据一、二，本院对其真实性均予以确认。对于被告提交的证据三，该证据上没有原告的签字，与本案无关，故本院不予认定。
依据上述证据认定情况，结合原、被告各自的诉讼代理人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：
原告受杨某雇佣，于2012年10月至12月在被告处进行钢结构焊接等工作，原告的工资由杨某决定和负责，考勤由带班人彭某负责。本案中，原告提交的工资表和考勤表是原告等人离开公司时一起对的工。工资表上的签字不是原告本人所签，是原告授权杨某代签的。
发包方被告（甲方）与承包方杨某、董某（乙方）于2012年10月9日签订了一份《劳务承包合同》，合同主要载明：”甲、乙双方本着平等、互利和协商一致的原则，就钢结构加工的劳务人工费事宜，达成本合同条款如下，双方共同遵照执行：第一条承包范围为，乙方承揽甲方车间型钢改制钢结构加工的下料、打孔、铆焊、清渣除锈、装车工序，喷漆由甲方完成。第二条承包单价为，每吨260元整，工程量以实结算。第三条双方责任及工作为，甲方负责提供食宿，为乙方协调有关工作关系，为乙方提供加工图纸；乙方负责严格按照图纸加工，自行安排工作时间，并应加强对工人的管理，文明施工。第五条安全责任为，乙方必须严格按照甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，合同期间乙方人员在场内的一切安全责任事故，由乙方全权负责，所发生的一切费用与甲方无关，工程施工期间乙方必须购买全部工人的人身意外伤害保险，保险金由乙方自理。”
截至原告起诉之日，杨某、董某、张某已从被告处领取劳务款共计6.6万元，杨某已支付原告劳务款2800元。原告称，因工程完结，原告未获得相应报酬，故于2014年8月5日向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该仲裁委于2014年8月6日作出了不予受理的决定，并向原告送达了不予受理案件通知书，故原告诉至法院。
本院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位处领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否具备劳动关系的构成要件。结合本案现有证据及查明的事实可见，首先，从工作时间、考勤、保险投保等人身与组织依附性上来考量，原告受杨某雇佣，为被告提供劳务，故原告与杨某之间系劳务雇佣关系，杨某与被告之间系劳务承包关系。《劳务承包合同》中约定，承包方雇主杨某负责自行安排工作时间，并加强对工人的管理，文明施工；合同期间杨某、董某雇佣的人员在被告处的一切安全责任事故，由杨某、董某全权负责，所发生的一切费用与被告无关，工程施工期间杨某、董某必须购买全部工人的人身意外伤害保险，保险金由杨某、董某自理。此外，原告等人的考勤均由杨某和带班人彭某负责，并非被告负责。据此可见，原告每天的工作时间、工作量、保险投保等并不受被告的安排和约束，也无须向被告汇报工作成果和工作业绩，原告不受被告的规章制度及管理约束，双方形成松散的劳务关系。其次，从劳动报酬的给付上考量，劳动关系中劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排劳动者工作，劳动者均有权要求用人单位支付工资。本案中，原告报酬的取得完全与其承揽的工作范围直接相关，何时劳动由雇主杨俊安排决定，且其报酬标准的确定及发放均由杨俊负责，而非由被告安排决定和负责，被告亦不具有原告不劳动也需支付其工资的义务。综上，原、被告之间并不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，原告与杨俊、董建军之间存在劳务雇佣关系，原告应依据劳务雇佣事实向雇主追索劳务费，此属人民法院主管的其他民事案件，原告可直接向有管辖权的人民法院起诉，而不必经过劳动仲裁的前置程序，故本案中原告起诉的被告诉讼主体错误，原告应另行提起民事诉讼。依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百三十九条的规定，裁定如下：
驳回原告张国庆的起诉。
案件受理费10元，依法退还原告张国庆。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 张治魂
代理审判员 赵淑敏
人民陪审员 边荣莉
二〇一四年十二月二日
书 记 员 郭 敏