江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第978号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司南京城西支行，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路289号。
负责人ＸＸ，该支行行长。
委托代理人张博，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴克祥，男，汉族，1965年6月17日生。
委托代理人龚海祥，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京城西支行（以下简称工行城西支行）因与被上诉人吴克祥金融借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月1日立案受理本案后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人工行城西支行委托代理人张博，被上诉人吴克祥委托代理人龚海祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行城西支行一审诉称：2010年1月8日，工行城西支行与吴克祥签订个人购房借款／担保合同、南京市房地产抵押合同各一份，约定工行城西支行向吴克祥发放住房贷款77万元，用于购买位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋，贷款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款；吴克祥将购买的上述房屋抵押给工行城西支行，同时办理了抵押登记。合同签订后，工行城西支行按约向吴克祥发放贷款77万元，但吴克祥却多次逾期偿还贷款本息，截至起诉之日逾期还款次数累计已超过六次，构成违约。请求判令：1、吴克祥立即偿还所欠贷款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元（截止2015年2月21日），并按合同约定标准支付自2015年2月22日起至贷款本息还清之日止的利息（含罚息、复利）；2、工行城西支行有权对吴克祥提供抵押的位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿；3、由吴克祥承担本案全部诉讼费用。
吴克祥一审辩称：与工行城西支行签订个人购房借款／担保合同属实，抵押亦属实，对欠款金额没有异议，对于逾期没有履行的部分愿意分期付清，继续履行原合同。
原审法院经审理查明：2010年1月8日，工行城西支行与吴克祥签订《个人购房借款／担保合同》一份，约定：吴克祥向工行城西支行借款77万元，用于购买位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室的房屋；借款期限为20年，自2010年1月18日起至2030年1月18日止；贷款利率在中国人民银行同期同档次贷款基准利率基础上下浮30%，年利率为4.158%，贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率下浮30%确定并执行新的利率；还款方式为按月等额本息还款法，每期还款日为实际放款日次月起的每期对应日；如吴克祥连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行城西支行有权宣布贷款提前到期，要求吴克祥提前清偿全部贷款，工行城西支行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由吴克祥承担；如吴克祥未按约偿还贷款，工行城西支行有权按罚息利率按日计收利息，罚息利率为本合同约定的利率基础上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。同时，工行城西支行与吴克祥签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定：吴克祥将所购买的位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋抵押给工行城西支行，为其向工行城西支行的借款提供担保；抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用等。该合同于2010年1月19日办理了抵押预告登记。南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋尚未办理房屋权属登记，工行城西支行尚未领取他项权证。
上述合同签订后，工行城西支行按约发放了贷款77万元。吴克祥在借款期限内未按约及时还款，截至2015年2月21日，欠工行城西支行贷款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元，逾期还款已达六次以上，且已连续3个月以上未还款。
以上事实，有工行城西支行举证的个人购房借款／担保合同、南京市房地产抵押合同、借款借据、欠款清单以及一审法院庭审笔录等证据加以证实。
原审法院认为：工行城西支行与吴克祥之间的借款合同关系合法有效，双方应按约履行各自义务。工行城西支行作为贷款人已按约向吴克祥发放贷款，但吴克祥作为借款人未能按约偿还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据贷款合同的约定，借款人未按时足额还款，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款提前到期并要求借款人立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项。故工行城西支行主张提前收回贷款，要求吴克祥偿还借款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元（截至2015年2月21日），并按合同约定标准继续支付自2015年2月22日起至实际还款之日止的利息（含罚息、复利）的诉讼请求，具有合同和事实依据，原审法院予以支持。
关于工行城西支行对涉案房产能否行使抵押权的问题。原审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行城西支行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对案涉房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。故工行城西支行主张对案涉房产享有优先受偿权，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、吴克祥于判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司南京城西支行借款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元，并按合同约定标准继续支付自2015年2月22日起至实际还款之日止的利息（含罚息、复利）；二、驳回中国工商银行股份有限公司南京城西支行的其他诉讼请求。如吴克祥未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10521元，减半收取5261元，保全费4020元，合计9281元，由吴克祥负担（此款工行城西支行已预交，吴克祥于判决生效之日起十日内直接给付工行城西支行）。
判决后，工行城西支行不服，向本院提起上诉称：《物权法》第二十条规定的预告登记不应直接作为认定工行城西支行不享有抵押权和优先受偿权的法律依据。预告抵押登记具有物权效力，抵押人不能履行约定义务，抵押权人有权优先受偿。吴克祥在办理银行贷款时抵押房屋为在建工程，尚未取得房产证，但正在建造的房屋依法可以设立抵押权，工行城西支行享有优先受偿权。不认定其所享有的抵押权和优先受偿权，则预告抵押登记将失去法律意义。根据原审判决，工行城西支行只能等待抵押物从期房变成现房并办理正式的抵押登记后，方能就该房屋主张优先受偿权，我国商业银行预售商品房抵押贷款也将面临巨大金融风险。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审的案件受理费由吴克祥承担。
吴克祥答辩称：原审法院查明的事实属实，双方在一审中均认可。一审法院依据我国民事诉讼法、合同法以及物权法的相关规定做出的判决并无不当。恳请二审法院查明事实，驳回上诉。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：二审中，工行城西支行向本院提交了南京金域蓝湾置业有限公司2015年7月28日出具的一份情况说明，内容为：吴克祥以按揭贷款方式购买了本公司开发的位于“南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室”的房屋，吴克祥于2011年5月1日起即可向本公司办理交房手续，但至今未办理。目前，上述房屋的产权登记在本公司名下，鉴于工行城西支行起诉吴克祥，要求其偿还所欠贷款本息。本公司同意：若吴克祥不能按时偿还银行贷款，银行或法院可以处置上述房屋，鉴于银行与购房人已就上述房屋办理了抵押登记，因此银行对上述房屋享有优先受偿权。吴克祥对上述情况说明没有异议，予以认可。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：工行城西支行对于案涉争议的房产是否享有优先受偿权。
本院认为：工行城西支行与吴克祥签订的《个人购房借款／担保合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。吴克祥未按约还款，构成违约，应承担违约责任。原审法院判决其归还借款本息，符合法律规定，本院予以维持。
就有关抵押权问题，本院认为，预售房屋抵押源于楼花按揭制担保，楼花按揭担保是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款之后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购房款，如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，即取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息义务，就丧失了赎回该期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工可以办理所有权证时，楼花按揭即转为房屋抵押。据此，《物权法》第二十条规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。本案中，就案涉房屋已设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因吴克祥未能按约还本付息，工行城西支行有权就案涉房屋优先受偿。同时，因吴克祥未办理案涉房屋的产权证，该房屋产权尚在南京金域蓝湾置业有限公司名下，鉴于二审中该公司对工行城西支行就案涉房屋行使优先受偿权的诉请也不持异议，故工行城西支行作为抵押权人有权就案涉房屋优先受偿。
综上，原审判决认定事实清楚，但因二审期间出现了新证据，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第一项及有关诉讼费负担的内容；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第二项；
三、如吴克祥未履行前述付款义务，中国工商银行股份有限公司南京城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10521元，由吴克祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
审 判 员 张广永
代理审判员 蒋 伟
二〇一五年九月十七日
书 记 员 石晓英
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。