安徽省利辛县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）利民一初字第01290号
原告：张云龙，男，1988年7月10日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：孙斌，安徽和协律师事务所律师。
委托代理人：张武（原告张云龙之父），个体户。
被告：涡阳县市政工程有限公司。
法定代表人：李成民，经理。
委托代理人：孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被告：利辛县住房和城乡建设委员会。
负责人：刘保，主任。
委托代理人：解洪，法律顾问。
被告：利辛县城关镇人民政府。
负责人：高辉，镇长。
委托代理人：徐婷，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。
原告张云龙与被告涡阳县市政工程有限公司、利辛县住房和城乡建设委员会、利辛县城关镇人民政府地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。原告张云龙及委托代理人孙斌、被告涡阳县市政工程有限公司委托代理人孙永超、利辛县住房和城乡建设委员会委托代理人解洪、利辛县城关镇人民政府委托代理人徐婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月20日下午17时40分左右，原告独生子张乐在黄桥私立“大风车幼儿园”中班放学到家写完作业以后，与其他两个小孩（一个5岁，一个8岁）在外面玩耍。约有10分钟，8岁的小孩到原告家中告诉原告的家人（原告的弟媳黄芬芬）讲：乐乐掉水里了。原告与家人就赶忙到现场，当时现场就有人指出张乐落水的地方（现场在县城黄桥北约100多米车辙沟的西侧，是一处施工地段）。当时水面就没有孩子的踪影，原告就急忙下水摸捞，由于水较深，水性不好差点溺水也没有把孩子就上来。这时对岸围观的人群中就有两个人随即跳下水，将张乐乐救上来，原告没有来及说声谢谢就急忙将张乐乐扛到肩上一边控水一边往县医院急送，后经抢救也没有挽回孩子的生命。原告在万分悲痛中与家人对现场进行了观察，现场是在车辙沟河道整治过程中的施工工地，坡陡水深，没有任何防护设施，更没有警示标志。原告的孩子溺水死亡，该段车辙沟整治施工单位、管理部门及负有监管职责的部门负有不可推卸的责任。于是原告诉讼要求被告赔偿原告各项费用合计566363.5元，扣除已赔偿的还应赔偿346454.45元。并要求被告承担本案的诉讼费用。
原告为证明其主张向法院举证有：1、原告户口本，证明原告与受害人是父子关系，原告是城镇居民，2、原告身份证，证明原告的身份及诉讼主体资格；3、黄桥社区证明，证明原告2009年购买房屋一直在城关镇居住至今的事实。4、城关派出所相关材料，证明受害人在被告的施工工地溺水死亡的事实；5、现场照片，证明被告没有设置警示标志和护栏，且坡陡和原告之长子溺水位置的事实。6、利辛县星之源幼儿园和大风车幼儿园证明和收据各一份，证明受害人生前在县城的星之源幼儿园和大风车幼儿园上小小班和中班各1年的事实。
被告涡阳县市政工程有限公司辩称：我们的工程已经竣工验收，事故并非发生在施工过程中。
被告利辛县住房和城乡建设委员会辩称：1、事故发生地是在建工程，工程尚未交付。施工方对事故发生负有责任。2、依据公安派出所的卷宗，原告子女是在玩耍过程中被他人推入河中，该第三人应承担本事故的责任，原告没有追究第三人的责任，应当减轻我们的责任。3、受害人是幼儿，在事故中死亡，原告未尽到监护责任，应承担责任。综上，我们在事故中不应承担责任。
被告利辛县城关镇人民政府：1、我们在没有责任的情况下，已经拿出5万元。2、我方不是适格的被告，要求我们承担责任没有事实和法律依据。
被告涡阳县市政工程有限公司为支持其答辩理由提出证据有：1、营业执照、机构代码证，证明被告系合法成立具有施工资质的法人。2、建设工程施工合同书、工程竣工验收表、建设工程质量验收监督综合表，证明被告涡阳县市政工程有限公司承建的工程除长春路以北至永兴路桥以南沟西段全部工程于2012年12月20日竣工验收合格交付使用，我们不应承担原告的赔偿责任。3、终止利辛县车辙沟治理工程水工部分施工2段除长春路以北至永兴路桥以南沟西段即本案发生事故点经业主同意，涡阳县市政工程有限公司放弃该部分施工，不应承担原告的赔偿责任。
经审理查明，2014年3月20日下午17时40分左右，张云龙独生子张乐在黄桥私立“大风车幼儿园”中班放学到家写完作业以后，与其他两个小孩肖泽熙、郭旭（一个5岁，一个8岁）在利辛县城车辙沟旁玩耍。不慎掉入利辛县城关镇黄桥北约100多米车辙沟内，被围观群众捞出，送往医院经抢救无效死亡。事故发生地点车辙沟工程是利辛县住房和城乡建设委员会经招标后发包给中标单位涡阳县市政工程有限公司承建，其间长春路以北至永兴路桥以南沟西段，经协商不再发包。该工程总价8837109元，该工程竣工后未有备案和结算，车辙沟河道整治的施工工地，坡陡水深，没有防护设施、警示标志。事故发生后，事发地现场已加设防护设施，利辛县城关镇人民政府给付张云龙50000元安葬死者张乐。
本院认为：公民的健康权依法受法律保护，本案中张乐因与他人玩耍坠入车辙沟而死亡是事实，此车辙沟正是在涡阳县市政工程有限公司施工中。涡阳县市政工程有限公司与利辛县住房和城乡建设委员会所签订的车辙沟整治施工合同，是经公开招投标后涡阳县市政工程有限公司中标后而签订的合同，该合同合法有效。根据相关法律规定，在公共场所或者道路上施工、挖坑、修缮安装地下设施等，应当采取防护措施，设置警示标志。没有设置明显标志和采取安全防护措施造成他人损害的，施工方应当承担民事责任。本案中被告涡阳县市政工程有限公司作为该工程的施工单位，由于没有设置明显警示标志和采玩耍坠入取安全防护措施而造成此事故的发生，因此应承担一定的赔偿责任，涡阳县市政工程有限公司辩称工程已经竣工验收，事故并非发生在施工过程中，同时终止了利辛县车辙沟治理工程水工部分施工II标段除长春路以北至永兴路桥以南沟西段即本案发生事故点经业主同意，涡阳县市政工程有限公司放弃该部分施工，不应承担原告的赔偿责任。此辩称该工程已竣工但没有提交证据证明进行了交接和清算备案，没有进行交接和清算的工程，故此仍应认定为在施工过程中。且本案发生事故现场不在所终止的长春路以北至永兴路桥以南沟西段范围内。作为本案中被告利辛县住房和城乡建设委员会工程的发包方，应当对其承包施工方进行监督、管理，特别是应对其防护设施和设置警示标志进行严格监管职责，被告利辛县住房和城乡建设委员未能证明其尽到了监督管理职责。事发后，加固防护也只是亡羊补牢，故此利辛县住房和城乡建设委员应承担相应的补充责任。利辛县住房和城乡建设委员辩称依据公安派出所的卷宗，原告之子在玩耍过程中被他人推入河中，该第三人应承担本事故的责任，原告没有追究第三人的责任，应当减轻利辛县住房和城乡建设委员的责任。经调查公安派出所卷宗，其公安派出所只是对6岁小孩肖泽熙问话（我和乐乐、郭旭一起玩跑步，后来我们到河边去玩，我们从河边捡石头往河里仍，乐乐和郭旭就互相推着玩，乐乐就掉河里去了），而未对另一小孩郭旭进行质证和询问，同时公安派出所未有结论认定该事故就是郭旭所推造成的，故此利辛县住房和城乡建设委员的辩称理由不够充分，本院不予采信。被告利辛县城关镇人民政府既不是该工程的发包方，也不是该工程的施工方，只是该辖区的行政部门，与本案没有直接的关联性，依法不应承担责任。作为本案的原告张云龙对其儿子张乐的死亡，因其之子未成年，应当负有监护责任，应当具有监护之责而没有尽到监护职责，故此应当承担一定的民事责任。张乐死前在利辛县城关镇辖区内的星之源幼儿园和大丰车幼儿园读小小班和中班，应当认定为居住一年以上，即城镇居民。根据认定的证据、结合当事人的诉讼请求及本案的事实，酌情认定原告的损失为：死亡赔偿金23114元／年×20年=462280元、丧葬费46091元／年×1／2年=23045.5元、精神损害抚慰金80000元，以上费用共计565325.5元。故此认定本案被告涡阳县市政工程有限公司承担50%的责任为宜，被告利辛县住房和城乡建设委员承担10%的责任为宜，原告张云龙承担40%的责任为宜。被告利辛县城关镇人民政府因不应承担民事责任，故此已支付给原告的费用50000元，在被告方全部履行完毕后从中扣除退还给利辛县城关镇人民政府。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
被告涡阳县市政工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告各项损失合计282662.8元；
被告利辛县住房和城乡建设委员在本判决生效后十五日内赔偿原告各项损失合计56532.6；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的利息。
案件受理费6058元，被告涡阳县市政工程有限公司负担3029元，被告利辛县住房和城乡建设委员负担606元，原告张云龙2423元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于亳州市中级人民法院。
审 判 长 李绍子
审 判 员 李 芹
人民陪审员 黄祝侠
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 司小青