天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红刑初字第0034号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人刘磊，男，1984年2月17日出生。2014年8月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年9月11日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人张强，天津致行律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检诉刑诉（2014）356号起诉书指控被告人刘磊犯贩卖毒品罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日、2015年3月17日、2015年6月29日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员刘慧珍出庭支持公诉，被告人刘磊及其辩护人张强、证人陈静到庭参加诉讼。期间，检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月下旬的一天，被告人刘磊在本市河西区解放南路××广场×门附近以每克130元的价格向陈×贩卖白色晶体一袋，后陈×因质量问题向刘磊退回部分白色晶体。2014年8月5日，刘磊被抓获归案，民警从其家楼下查获白色晶体三袋；从陈×家中茶几上黑色手包内查获白色晶体一袋。
经鉴定：从被告人刘磊家楼下查获的三袋白色晶体，重量分别为4.03克、4.03克、4.11克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从陈×家中茶几上黑色手包内查获的白色晶体一袋重量为9.05克，从中检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了有关查获毒品照片等物证照片、被告人刘磊的通话记录、银行卡查询明细、案件来源、抓获经过等书证；证人陈×、于××的证言；被告人刘磊的供述与辩解；毒品鉴定意见；搜查笔录、证人及被告人的辨认笔录；讯问录像光盘等证据材料，认为被告人刘磊明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人刘磊对公诉机关指控的事实和罪名均予以否认，辩称其未向陈×贩卖毒品，案发当日，其给予陈×10克左右冰毒，后因质量不好，陈×将大部分退回，又给其10克左右冰毒，后被公安机关从其家中查获。现有证据不能证实其贩卖毒品，从陈×处查获的9.05克冰毒亦不能证实系其所卖。
被告人刘磊的辩护人辩称：1、指控被告人贩卖毒品的主要证据是陈×、于××的证言，但二人证言存在诸多相互矛盾之处，且于××的证言本身前后矛盾。仅陈×的证言证实其将刘磊卖给她的毒品向“大新”贩卖并被退回，现有证据无法证实在陈×家中查获的毒品就是刘磊向陈×贩卖的；2、根据于××、陈×的证言，陈×多次向他人贩卖毒品，自己也吸毒，陈×家中毒品随意摆放，查获9.05克毒品是否是其他人贩卖，可能性不能排除；3、只有陈×证实其向刘磊银行卡内转账的8000元为毒资，根据刘磊与陈×通话记录，两个人平时联系十分频繁，不排除存在借贷关系的可能性；4、虽然刘磊以前供述过与陈×进行毒品交易的情况，但公诉机关无法提供二人交易毒品的具体数量、类型等证据，贩卖毒品的事实不能认定，从刘磊家中查获的毒品不能计入贩卖数量，不能在9.05克毒品性质未查清的情况下仅依据陈×的证言就认定12余克是贩卖的毒品；5、刘磊系吸毒人员，从其家中查获的毒品系刘磊吸食自用，应当根据在案证据认定本案性质。同时，刘磊系初犯、偶犯，认罪态度较好。故公诉机关指控被告人刘磊贩卖毒品的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。
经审理查明，2014年7月下旬的一天，陈×与被告人刘磊电话联系欲购买毒品，双方约定在刘磊居住的本市河西区解放南路××广场×号楼附近交易，当天21时许，刘磊至约定地点，以每克130元的价格向陈×贩卖白色晶体状毒品一袋，二人约定随后给付毒资。次日凌晨1时许，因刘磊贩卖的毒品质量较差，陈×又至刘磊居住地，将大部分毒品退回。
2014年8月5日12时许，公安机关在本市河西区解放南路××广场××号楼××号被告人刘磊住所对其进行抓捕。抓捕过程中，刘磊将家中房门反锁，从房间窗户往楼下丢弃毒品及包装毒品的塑料袋和塑料餐盒。民警在楼下查获刘磊丢弃的毒品三袋，其中一个小个白色塑料自封袋内装有白色晶体毒品可疑物，一个稍大白色塑料自封袋内壁上粘有少量残余毒品可疑物，另一个稍大白色塑料自封袋内壁及袋中的白色塑料餐盒内粘有少量残余毒品可疑物。后民警进入刘磊家中，将其抓获，并查获“F-FOOK”牌黑色翻盖手机一部、三星牌黑色直板手机一部及银行卡三张。
2014年8月5日14时许，公安机关在天津市××区××花园58号楼1门401号陈×租住地将其抓获。在住所客厅茶几上查获白色晶体一袋、在茶几下层黑色女士手包内查获白色晶体两袋，其中一袋晶体比较透明，另一袋晶体发乌。陈×供称手包内发乌的冰毒系从刘磊处购买。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，刘磊抛至楼下的两袋白色透明塑料自封袋包装的白色晶体毒品可疑物分别重4.03克、一袋白色透明塑料自封袋包装的内有白色塑料盒盛放的白色晶体毒品可疑物重4.11克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从陈×租住地黑色手包内查获的一袋白色透明塑料自封袋包装的白色晶体毒品可疑物重9.05克，从中检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品已由天津市禁毒委员会依法予以收缴。作案工具“F-FOOK”牌黑色翻盖手机一部、三星牌黑色直板手机一部及银行卡三张由公安机关予以扣押。
经公安部门现场检测，被告人刘磊尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、证人陈×在侦查阶段所做的证言及辨认笔录证实：2014年5月，刘磊知道其贩毒，就想与其合作，二人约定其从刘磊处购买冰毒后再贩卖。后其从刘磊处购买过七八次大约七、八百克冰毒。2014年7月28日、29日的一天，其事先和刘磊联系要买100克冰毒，130元一克，约定在刘磊居住的××广场楼下见面。其带着于××和刘磊见面，刘磊给其一大袋冰毒，二人商定过后再给钱。后其卖给一名叫“大新”的男子10克冰毒，一名叫“红姐”的女子20克冰毒。“红姐”说这些冰毒杂质太多，其就去找刘磊退货。当天夜里1、2点，其和于二×到刘磊家中，将剩下的70克冰毒退给他，让换好的，刘磊又给了其250克冰毒，让其先卖着。第二天，“大新”来找，也说冰毒杂质太多，其就给他换了10克冰毒，“大新”把之前的冰毒退给其。后这些冰毒都被其卖了，给了刘磊8000元钱，是在建设银行往刘磊的建设银行账户里存钱。2014年8月5日，民警在其家中发现了三袋冰毒，其中放在黑色手包中比较少的一袋就是“大新”退回的那袋。
其对刘磊做出辨认。
2、证人于××的证言及辨认笔录证实：2014年7月31日21时许，陈×带着其到河西区解放南路××广场，其在车里，陈×和一名叫“小磊”的男子见面，“小磊”递给她一袋白色的东西，陈×说回头把钱打到“小磊”账上，其和陈×离开时看到那一袋透明自封袋包装的白色东西是冰毒，大约有100克。后二人到一名女子家中，该女子说东西不好，陈×就带其去找“小磊”换。当天凌晨1、2点，二人来到一片高层那里，陈×和“小磊”见面，后二人回到陈×的住所。陈×从“小磊”那里买来还没有卖掉的冰毒还剩下一袋，她放在一个黑色女士手包里，把手包放在茶几上。民警将陈×抓获后，她说手包里有两袋冰毒，其中一袋是从“小磊”那里买来剩下的。
其经辨认指出刘磊就是卖给陈×冰毒的叫“小磊”的男子。
3、书证：
（1）证人陈×与被告人刘磊的手机通话记录，证实：二人自2014年6月中旬至2014年8月5日，频繁电话、短信联系。2014年7月27日21时许，二人多次电话联系，7月28日2时许，二人再次电话联系；
（2）被告人刘磊名下43×××23建设银行卡号交易明细记录，证实：2014年7月间，在陈×住所地的天津领世郡支行，该卡号多次有大额ATM存款记录，7月31日，ATM存款8000元；
4、物证照片：
（1）被告人刘磊指认其被抓获时扔到楼下的用于包装冰毒塑料袋、塑料餐盒及一小袋冰毒的照片；
（2）被告人刘磊指认往冰毒中掺杂的辅料照片；
（3）被告人刘磊作案使用的手机、银行卡照片；
（4）被告人刘磊指认贩卖毒品地点的照片；
（5）证人陈×指认其从刘磊处购买的毒品及购买毒品地点照片。
5、现场搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴收据，证实：
（1）2014年8月5日12时许，民警在天津市河西区解放南路××广场×号楼××号对刘磊进行抓捕。抓捕过程中，刘磊发现民警后，将家中房门反锁，从房间窗户往楼下丢弃毒品及包装毒品的塑料袋和塑料餐盒。民警在楼下对其丢弃的物品进行了提取，发现有三个塑料袋内装有毒品，其中一个小个白色塑料自封袋内装有白色晶体毒品可疑物，一个稍大白色塑料自封袋内壁上粘有少量残余毒品可疑物，另一个稍大白色塑料自封袋内壁及袋中的白色塑料餐盒内粘有少量残余毒品可疑物。后民警进入刘磊家中，将其抓获。经搜查，在橱柜内发现一大袋用黑色塑料袋包装的白色可疑晶体，并查获一部“F-FOOK”牌黑色翻盖手机及一部三星牌黑色直板手机，又查获银行卡三张。上述毒品可疑物、白色可疑晶体、手机、银行卡均被扣押。毒品已由天津市禁毒委员会予以收缴；
（2）2014年8月5日14时许，民警在天津市××区××花园58号楼1门401号将陈×抓获。经对该住所进行搜查，在客厅茶几上发现一袋白色可疑晶体、两个自制冰壶、三个小型电子秤，在茶几下层一个黑色女士手包内发现两袋白色可疑晶体，其中一袋晶体比较透明，另一袋晶体发乌。陈×供称手包内发乌的冰毒系从刘磊处购买。上述毒品可疑物、冰壶、电子秤均被扣押。毒品已由天津市禁毒委员会予以收缴。
6、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告，证实：
（1）从被告人刘磊住所橱柜内查获的一袋白色晶体重686.9克，从中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、大麻、可卡因成分；从刘磊抛至楼下物品中查获的两袋白色透明塑料自封袋包装的白色晶体毒品可疑物分别重4.03克、一袋白色透明塑料自封袋包装的内有白色塑料盒盛放的白色晶体毒品可疑物重4.11克，从中均检出甲基苯丙胺成分；
（2）从陈×居住的天津市××区××花园58号楼1门401号内茶几下层黑色手包内查获的一袋白色透明塑料自封袋包装的白色晶体毒品可疑物重9.05克，从中检出甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告书，证实：被告人刘磊尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
8、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证实：2014年8月5日，公安机关通过线索获悉居住在本市河西区解放南路××广场×号楼××号的犯罪嫌疑人刘磊涉嫌贩卖毒品。当日12时许，民警到达刘磊居住地点。在抓捕过程中，刘磊发现民警后，将家中房门关闭，从其居住的房间窗户往楼下丢弃毒品及包装毒品的塑料袋，被民警提取。后民警破门进入刘磊家中，将其抓获。
9、被告人刘磊的身份证明。
10、公安机关出具的情况说明。
11、被告人刘磊在侦查阶段的供述及同步录音录像，证实：2014年7月25日左右一天下午，一名叫“瑶瑶”的女子给其打电话要买冰毒，二人约定卖给她100克，130元一克。晚上12时许，“瑶瑶”到其家楼下，车里还有一名女子，其给“瑶瑶”100克冰毒，她说手里没钱，等卖了再给钱，其同意了。过了一小时左右，“瑶瑶”和那名女子到其家，说刚才卖给她的冰毒质量不行，要退掉70克。其让“瑶瑶”把这70克毒品放下，二人就走了。民警对其抓捕时，其没开门，把放这70克冰毒的塑料餐盒及勾兑冰毒用的两个透明塑料袋一起从窗户上扔下楼。
其经辨认指出陈×就是购买毒品叫“瑶瑶”的女子；于××就是和陈×一起来买毒品的女子。
针对本案的争议焦点，即被告人刘磊是否实施了贩卖毒品的行为，本院评析如下：
一、证人陈×在侦查阶段的证言、证人于××的证言及被告人刘磊在侦查阶段的供述，三人的言辞证据在陈×向刘磊打电话欲购买冰毒、刘磊向陈×贩卖冰毒的数量、价格、于××跟随陈×购买、陈×未给付毒资、后陈×再次退回冰毒及退回的数量等细节上相互吻合，且刘磊在被抓获后第一次讯问中即详细供述了向陈×贩卖冰毒的相关情节，其后在侦查阶段的供述一直稳定，对贩卖毒品的地点、陈×、于××均进行了辨认。虽然三人言词证据在陈×购买冰毒后的贩卖行为、刘磊在陈×退回所购冰毒后又给其大量冰毒等细节上有所差异，但在刘磊向陈×贩卖冰毒的主要事实上一致，即可作为定案依据。证人陈×当庭推翻其在侦查阶段的证言，但未做出合理解释，本院不予采信；
二、在案通话记录、银行卡交易明细、刘磊指点照片、查获的作案工具等客观证据与三人言辞证据能够相互印证，客观上佐证刘磊实施了向陈×贩卖毒品的行为；
三、在案搜查笔录、物证照片、鉴定意见证实，被抓获时刘磊将持有的毒品从楼上丢弃，残余的毒品有12余克，即可印证其丢弃了大量毒品，与刘磊当庭所称丢弃的是陈×给其的10克左右毒品不符。同时，刘磊辩称陈×因没有毒品而向其要毒品吸食，其无偿给陈×，后陈×反而又给其毒品，与生活常理亦不符；
四、陈×、于××均证实陈×将给刘磊退回后剩余的冰毒放在家中手包内，陈×对该部分毒品的数量、特征等进行了明确的说明和指认，能够与陈×家中查获的其他毒品相区分。
综上，应当认定刘磊向陈×实施了贩卖毒品冰毒的行为，依照相关规定，从陈×处查获的9.05克冰毒及从刘磊家中查获的12.17克冰毒均应计入其贩卖的数量。对被告人刘磊及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人刘磊明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。刘磊此次犯罪系初犯，且其本人属吸毒人员，量刑时可酌情从轻处罚。对于辩护人关于刘磊认罪态度较好的辩护意见，因刘磊在庭审时未如实供述犯罪事实，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2023年8月4日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、作案工具“F-FOOK”牌黑色翻盖手机一部、三星牌黑色直板手机一部及银行卡三张由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡 江
代理审判员 吴启敏
人民陪审员 张建国
二〇一五年七月十七日
书 记 员 权 乐
速 录 员 史敬思
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。