甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终92号
上诉人（原审被告）：兰州立群彩板钢结构工程有限公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人：霍春明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾银昌，男，1970年2月13日出生，汉族，个体工商户，现住兰州市西固区。
委托诉讼代理人:李贵宝，甘肃为公律师事务所律师。
上诉人兰州立群彩板钢结构工程有限公司(以下立群彩钢)因与被上诉人贾银昌买卖合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立群彩钢委托诉讼代理人岳明全，被上诉人贾银昌及其诉讼委托代理人李贵宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立群彩钢上诉请求：1、依法撤销西固区人民法院(2016)甘0104民初88号民事判决书，依法改判；2、依法驳回原告的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费由原告承担。
事实和理由：一、一审法院在本案审理过程中，存在违反法定程序的情形。1、本案不应适用简易程序。本案案情复杂，双方争议较大，根据我国《民事诉讼法》第一百五十七条及《民诉法解释》第二百五十六条的规定，只有事实清楚，争议不大的民事案件，才能适用简易程序。而本案原告认为被告未付清货款，而被告有证据证明已经全部付清，并且双方在证据的认定上，都存在不同意见，被告在案件审理过程中也提出了鉴定申请。本案不应适用简易程序进行审理，被告提出申请转为普通程序，原告也不同意适用简易程序，但一审法院不顾案件复杂、争议较大的实际情况，强行适用简易程序审理，违反法律规定。2、本案审限超期。本案2016年1月7日立案，于2016年11月24日下达判决书，审理期间长达l0个多月，不论是适用简易程序还是适用普通程序，均已远远超出法定的审理期限，违反法律规定。二、被告已向原告抵账与支付货款合计799817元，已付清货款，财务清算后原告还欠被告54746元。1、原告认可拉被告废料抵账514267元。对于被告提交的原告向被告出具的对账单，首先原告承认是其本人手写，具有真实性，被告除对第一项“2012年7月份欠条83000元”不予认可外，其他内容都是予以认可的，原告也没有对该份对账单的真实性提出异议，说明原告是认可该份对账单的，而且一审法院也对该份对账单予以了认可。根据该对账单，原告认可从被告处拉走废钢和废铁价值是514267元。2、原告认可被告付款115550元。原告在诉状中认可被告向其支付现金ll5550元，被告对支付该笔现金的数额没有异议，应当予以认可。3、一审法院不认可被告提供的未签字的4张出库单和记账凭证，但该出库单符合双方交易习惯且未超过举证期限，出库单和记账凭证相互印证，可以证明原告拉废料抵账170000元。(1)、在原告对170000元这笔记载不予认可，提出异议的情况下，被告作了进一步举证，提交了4张时间是2013年2月1、2、3、4日的出库单，证明原告拉走废钢、废料价值是l70000元，这与被告记账凭证2013年2月4日所记载一致。而这4张出库单，虽然没有原告的签字，但从2012年至2015年，在被告与原告长达3年多的经济交易活动中，对于原告拉走被告废钢、废料抵账的出库单以及双方的结算文件，均是有时候有签名，有时候没有。除有争议的l70000元这一笔没有签字外，2012年至2015年期间，原告共从被告处拉废料抵账共19笔，有的有原告的签字，有的没有原告的签字，金额合计514267元，对此原告予以认可。19笔抵账中，有10笔有原告签名，金额合计为233475.19元，占总金额的45.49%；有9笔没有原告签名的，金额合计为279810元，占总金额的54.51%。在双方交易的过程中，未签字的笔数占到近一半，金额的比例甚至超过了签字的比例，说明在长期的经济交往中，双方已经形成了签字或者不签字都会认可的交易习惯。而且被告提供的4张出库单没有超过举证期限。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十二条的规定，适用简易程序审理的案件，可以当庭举证，因此，被告提交的证据并未超过举证期限。即便是超过举证期限，根据《民诉法解释》第一百零二条第二款：“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，因被告并不存在故意或重大过失的情形，并且此4张出库单与本案基本事实密切相关，因此，对于此4张出库单，一审法院认为超过举证期限，不予确认，违反了法律规定。(2)、被告的证人也证明4张出库单的真实性，证实原告确实在2月1、2、3、4日从被告处拉走货物，合计价值170000元。但一审法院认为，因证人王济福与被告有直接的利害关系，因而对被告的记账和出库单不予采信，违反法律规定。《民事诉讼证据若干规定》第六十九条确定的是，与一方当事人有利害关系的证人作出的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。而本案，被告只是根据证人证言来证明出库单的真实性，还提供了原告自己认可的对账单，结合证实自己记账凭证及出库单的真实性，并非只有证人证言一个孤证。而一审法院却因证人与被告有利害关系，直接不采信被告的记账凭证及出库单，违反法律规定。被告提供了相应证据和证人证言证实记账凭证的真实性，而原告无法解释也没有证据反驳被告的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。故，根据《合同法解释二》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯：(二)当事人双方经常使用的习惯做法”的规定，因双方之间已经形成出库单可签字可不签字的交易习惯，被告也并未超过举证期限的情况下，且一审法院认可了对账单上没有签字的数额。故对于双方有争议的这笔l70000元，法院应予以确认。综上，被告提供的出库单及记账凭证均真实有效，可以证明被告已经合计向原告支付货款799817元。而原告在诉状中陈述，被告所欠货款是745071元，故是原告欠被告54746元，对此，被告保留另行起诉的权利。三、一审法院认定的事实部分不清，原告在其诉状中认可的事实、自己提供证据证明的事实与一审法院认定事实三者间均不一致，且一审法院未审理查明事实却径行裁判。1、被告在庭前调解阶段认可的账目，不能在诉讼中作为对被告不利的证据。被告在庭前调解过程中核对账目时，认为根据现有证据反映出被告欠原告l78478元，因是在调解过程中形成该数目，并且被告提供了证据推翻尚欠原告货款的事实，根据《民事诉讼证据若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，一审法院也不能据此认定被告尚欠原告货款178478元。2、一审法院对双方账目的认定自相矛盾，无法说清。原告在起诉状中陈述截止2014年4月1日，其供给被告的物品价值为745071元，被告顶其废钢328670元，付款ll5550元，那么被告应该欠其300851元，而不是原告主张的383851元。原告主张的83000元欠款，是另一个法律关系，没有向法院举证，法院无权处理。一审法院判决被告给付l78478元款项给原告的数额依据是，经审理认定事实部分：双方对账，从原告主张的被告欠款数额为383851元，折抵货款205373元，被告实际欠原告货款178478元。本院认为部分：除彼此认可或有对方签字确认的证据核帐证实的被告给原告支付价款和废钢铁折抵的货款566593元外，被告实欠原告货款为l78478元。这两部分除了最终得出的数额一致外，前面计算金额的数字依据完全不一致，不知一审法院如何得出相同的结论。566593元，205373元这两个数额，一审法院如何得出，是从哪些证据认定得出，未陈述清楚。由此看来，原告的证据与起诉状自相矛盾，无法证明其主张款项的由来，一审法院也未认定清楚双方货款的数额，不应由被告承担该笔款项的责任。综上所述，恳请二审法院，查明事实，从尊重事实和法律的原则出发，纠正一审法院的错误判决。
被上诉人贾银昌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我在一审中并未要求适用简易程序，故本案程序合法，请驳回其上诉请求，维持原判。
贾银昌向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告材料款383851元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。审理中查明，原告于2012年7月20日至2014年4月1日期间，向被告供应钢材、小件材料，截至最后一次供货后，被告与原告双方对账，从原告主张的被告欠款数额为383851元中减去被告出具的各种单据所反映的被告已付的货款或废钢废铁折抵货款205373元，被告实际欠原告货款178478元，此数额在庭前双方核对账目时，被告方进行了签字认可。庭审时，被告代理人提供的其记账薄记载了原告方曾经提走废铁、废钢多次，没有出库单，其中有2011年11月3日、2013年2月4日、2014年1月16日、2014年12月11日、2015年1月7日、2015年3月28日的记账，可反映原告拉走废钢、废铁时，被告库管员未填写出库单的事实，并要求对记账形成的书写时间进行技术鉴定，在法庭上向被告方释明了该申请鉴定之事项存在一定对其不利的风险后，在被告方仍表示：即使有风险，其也可以承担一切鉴定结论的诉讼后果或风险的情况下，经本院立案庭通过兰州市中级人民法院技术处委托了有关的鉴定机构，且在该院技术处及鉴定机构通知被告作为鉴定申请人支付鉴定费时，被告迟迟不能交纳足额的应当缴纳的费用，经兰州市中级人民法院技术处（以下简称技术处）和鉴定机构多次督促缴费情况下，被告仍不能足额如数的缴纳费用，直至2016年10月17日由技术处以（2016）兰法司委字第36号函通知被告7日内按照鉴定机构的要求缴纳鉴定费用，否则将作退案处理。我院将该函转交被告时，被告答复若七日内不足额缴纳鉴定费用，则按技术处退案处理。该期限届满后，被告仍未能按鉴定机构要求缴纳鉴定费用。由于被告有意拒不缴纳应当缴纳的费用，故本院对原告提交的原告供应被告钢材入库单94张，被告给原告折抵货款的废钢出库单15张证明效力予以确认。被告提交的证据中，双方认可的出库单等证据也应予以确认。对原告方未签字确认或不予认可的被告方记账凭证3份，内容为被告向原告提供了17万元废钢的举证不予确认。被告向法庭另提交的4份出库单，由于无原告方提货人员签字确认和诉讼中超过了举证期限，故亦不予确认。
一审法院认为，当事人应当按照约定全部履行自己的义务，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额、时间、地点支付价款，对价款、数额、时间、地点没有约定或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条或六十二条有关规定确定，但约定支付价款以交付标的物为条件的在交付标的物时支付。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。该院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释中规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案中，在经原、被告双方约定了原告向被告提供钢材的价款和以废钢铁折抵价款等事项情况下，原告向被告多次提供钢材，并也约定了货到付款的付款时间，原告给被告提供钢材时，以被告给原告的入库单为证，被告以其废钢铁给原告折抵钢材价款时以被告的出库单为证。在双方提供的证据中，除彼此认可或有对方签字确认的证据核账证实的被告给原告支付价款和废钢铁折抵的货款566593元外，被告实欠原告货款为178478元，应当在约定的或者法定的时间、地点，以约定的方式付清，至于被告提出的由其单方记账和单方出具的出库单，因无原告提货人签字或原告方认可，被告方申请出庭作证的证人王济福系被告发货员，被告以每月5000元工资雇佣，与被告有直接利害关系，故被告方单方的记账和出库单不予采信，又以交易习惯为由，提出的已向原告付清货款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持，且被告申请对其提供的记账薄记账书写时间进行鉴定时，其又故意拖延，拒不如数足额缴纳应当缴纳费用的行为，应视为没有证据或证据不足以证明其事实主张。导致其提交的证据不予确认，应由其承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十条、第一百五十九条、第一百六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：被告兰州立群彩板钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贾银昌钢材款178478元，一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3529元，由被告兰州立群彩板钢结构工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审主要争议焦点为：其一，一审程序是否存在违法情形。首先，本案一审适用简易程序的正当性问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条及第（三）规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序”该法第一百五十七条第二款规定“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”可见，在现行法律框架下，当事人双方仅对一审民事案件的审理适用简易程序具有选择权，而无权选择普通程序。故，上诉人立群彩钢关于本案一审应适用普通程序审理的上诉理由，于法无据，不予支持。其次，本案一审是否超审限的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释〔2000〕29号）第九条第（六）项规定：“下列期间不计入审理、执行期限：民事、执行案件公告、鉴定的期间”本案一审于2016年1月7日立案，2016年11月25日宣判、送达。其中鉴定期间为2016年2月29日至2016年10月24日，故本案一审实际审理期间不足三个月，符合上述法律的有关规定，故上诉人立群彩钢关于一审超审限的上述理由，与事实不符，本院不予支持。
其二：本案一审认定诉争欠款数额为178478元是否正确的问题。本案一审中，法庭于2016年1月25日组织双方当事人对往来账目进行核账，双方共同确认上诉人立群彩钢尚欠被上诉人贾银昌货款178178元，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一、二款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。该条规定了当事人在民事诉讼中应遵循循诚实信用的原则，上述欠款数目是双方当事人在法庭主持下，对彼此往来账目核减后共同确认所形成的数额，对双方当事人此后的诉讼活动具有羁束力，理应作为最终裁判依据，现没有证据证实该账目的核对是在该案调解阶段所形成的，故上诉人依据《民事诉讼证据若干规定》第六十七条的相关规定，主张一审判决不应依据《核账记录》中所形成的欠款数额确定最终诉争欠款额的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3870元，由上诉人兰州立群彩板钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王向阳
代理审判员 邱 彬
代理审判员 阎文虎
二〇一七年一月十八日
书 记 员 邹 迪