广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2014）佛中法民四终字第104号
上诉人（原审被告）张兆春，男，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人陈宜铭，广东昊法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川广厦建筑工程有限公司，住所地四川省绵竹市。
法定代表人熊倩，总经理。
委托代理人邹雪峰，广东科德（东莞）律师事务所律师。
上诉人张兆春与被上诉人四川广厦建筑工程有限公司(以下简称广厦公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第648号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广厦公司将位于佛山市南海区平洲依云天汇建筑的木工劳务工程分包给案外人吴某。2011年9月，吴某又将自己承揽依云天汇2号楼部分木工劳务工程分包给张兆春班组等人。2012年6月14日，张兆春、陈国友、邓大生等三人与吴某就佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地2号楼主体的木工工程进度款进行结算，双方签订一份《依云天汇2号楼木工进度款支付明细》，约定吴某支付“楼层为2-41层、班组为张兆春班组、单价18.5元/平方米、面积17338平方米、支付比例100%、应付工资131100元”给张兆春、陈国有、邓大生，三人收取上述款项后，由该三人决定进行了平均分配。之后，吴某又将佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地2号楼主体的楼顶花架和水池的木工工程分包给张兆春班组。2012年7月23日6时10分，张兆春在人民路与祖庙路交叉路口发生交通事故受伤。张兆春称是去佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地上班途中受伤。
其后，张兆春向仲裁委申请仲裁，请求确认张兆春与广厦公司之间存在劳动关系。仲裁委于2013年10月24日作出佛南劳人仲案字[2013]1532号仲裁裁决书，裁决：确认张兆春与广厦公司之间存在劳动关系。广厦公司不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认广厦公司与张兆春不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由张兆春承担。
原审法院认为：广厦公司与张兆春不存在劳动关系，理由是：一、从张兆春申请出庭作证的证人陈某某和向某某的证言可以看出，张兆春是向吴某承包佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地2号楼主体及楼顶花架和水池的木工工程，张兆春是对自己班组的人员进行考勤，并不是由广厦公司对张兆春等人进行考勤；二、张兆春从吴某处取得的报酬是按每平方米18.5元进行结算的，之后由张兆春等人自己决定结算款如何分配，并不是由吴某或者广厦公司等人确定“张兆春”的每月工资收入，吴某以及广厦公司对张兆春、向政有和邓大生的所谓“工资”收入没有决定权；三、从2012年6月14日，张兆春、陈国有、邓大生等三人与吴某就佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地2号楼主体的木工工程进行结算而取得的工程进度款131100元由张兆春、陈国有、邓大生三人共同决定平均分配、注明木工的班组是张兆春班组，由此也可以看出，广厦公司与张兆春之间是承揽关系，而不是劳动关系；四、从证人证言中可以看出，张兆春、陈某某、邓某某并不是每月从吴某或者广厦公司处固定领取工资，而是按工程进度领取工程款，这也可以确定广厦公司与张兆春不存在劳动关系。综上，张兆春在工作过程中并不用遵守广厦公司的劳动纪律、无需服从指挥和接受管理，由实际施工人吴某“招用”的劳动者并非与发包方即广厦公司建立劳动关系，张兆春不属于广厦公司的单位组成人员，不接受广厦公司的指挥和管理，广厦公司也无需向其直接支付劳动报酬，因此，广厦公司请求确认其与张兆春之间不存在劳动关系，法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：“确认原告四川广厦建筑工程有限公司与被告张兆春之间不存在劳动关系。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予原告，本院不另收退。”
上诉人张兆春不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，确认张兆春与广厦公司存在劳动关系；2、判令广厦公司承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：
一、一审判决事实认定错误。
1、广厦公司提交的“依云天汇二号楼木工进度款支付明细”上记载有“班组”“单价”“应支工资”“罚款”“借支”“应付工资”等栏目，还有三位劳动者的签名，是名副其实的一份工资发放单。广厦公司对工人有权“罚款”“借支”工资，而“单价”“面积”只不过是计件工资的依据和标准。建筑企业实行计件工资制度是一种普遍的做法；而一审法院却认定广厦公司将“木工劳务工程分包给案外人吴某”。二号楼的木工工程工资近二百万元，吴某既无施工资质，也未与广厦公司签订劳务合同（广厦公司代理人当庭确认），这样的认定有违常规。事实上，吴某就是广厦公司的一位管理人员，具体职责是分管木工工程。如一审判决认定吴某将木工劳务分包给张兆春班组，那么就应由张兆春出具收到分包工程款的收据给“吴某”，而非由广厦公司一直掌握这份工资发放单（该证据在张兆春出事故后一个月左右，广厦公司的经理就在工地上出示给张兆春的代理律师和南海区劳动局工作人员看过）。
2、一审判决对“被告举证5”建筑施工图纸等证据的认定错误。张兆春提交的建筑施工图纸载明工程名称是“依云天汇A18地块2﹟楼”，即系广厦公司的工地名称，一审却视而不见且认定该证据与本案无关。证人陈国友和向政有的证言证实，考勤是对本班组劳动时间的记录，因为是计件工资，广厦公司的管理模式并不要求严格的上下班时间，但工人们都是每天天不亮就在住处出发，到工地天刚好亮就开始工作直至天黑才停止工作，这也成为一审认定广厦公司并不对张兆春等工人进行“考勤”和不存在劳动关系的理由。企业对员工实行计件工资制度，“计件”也是一种“考勤”形式。而张兆春等工人内部实行考勤则是企业管理权下放，而且长时间实施这种管理模式，也为企业和员工默认。
3、广厦公司在依云天汇工地的工人至少有四五百人（陈某某等证人陈述），仅有少数人签订了劳动合同和购买社保，依国家劳动法律和国务院《关于解决农民工问题的若干意见》规定，必须认定未签劳动合同的工人具有事实劳动关系和享受有关待遇，南海区劳动仲裁委也已认定广厦公司与张兆春存在劳动关系，一审判决无任何事实依据，认定双方不存在劳动关系是错误的。
二、一审判决适用法律错误。
一审法院判决的依据仅是民事诉讼法，而本案是劳动合同纠纷，不适用作为特别法的国家劳动法律的相关规定不当。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。”国务院《关于解决农民工问题的若干意见》第八点、第十七点都要求严格执行劳动合同制度。一审对相关规定弃而不用是有法不依、有令不行。广大建筑工人长年累月辛勤工作，为企业积累了财富，不幸发生工伤事故后用人单位却百般推卸责任。一审法院否定了劳动仲裁机关的裁决，确定其与用人单位不存在劳动关系错误。请求二审法院依据事实和劳动法规的规定依法作出公正判决。
被上诉人广厦公司答辩称：所谓的工资单，实际上是劳务结算凭证，该结算单上没有广厦公司的任何签章，未经广厦公司确认。证人吴某等均确认此结算单为张兆春等人与吴某之间的工程款结算单，张兆春认为吴某为广厦公司的一位管理人员，仅仅是其单方面的主观行为，没有任何证据，吴某等证人均承认，吴某是张兆春的劳务承包的上线人。2、关于考勤登记，该证据没有广厦公司的签字及盖章、未经广厦公司确认，纯粹是张兆春和其他工友之间的出勤记录，与广厦公司毫无关联。张兆春认为计件也是一种考勤形式，这是毫无根据的。所谓的出工记录，仅仅是时间上的登记。在实践中，建筑公司把部分工程劳务分包出去是普遍的做法，广厦公司完全不参与对该部分人员的管理，绝对不是企业管理权的下放。关于建筑工程图纸，仅仅显示是二号工程，与本案无关。3.依云天汇工地有多少工人与本案无关；国务院关于农民工问题的若干意见及相关劳动法规规定必须签订劳动合同的前提，是用人单位招用劳动者聘请其为用人单位的实际工作人员，而本案不存在这样的情形。广厦公司并未招用张兆春成为公司员工，仅仅是把相关工程的劳务分包出去由其独立完成。故张兆春的相应观点是错误理解了法律法规。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回张兆春的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向法庭提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因确认劳动关系而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法规的相关规定进行认定处理。二审阶段，双方当事人争议的焦点仍然是双方是否存在劳动关系。
关于劳动关系的确认，劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，首先张兆春是向吴某承包佛山市南海区平洲依云天汇建筑工地的木工工程，没有证据表明广厦公司招用了张兆春等人作为公司工作人员；其次，对班组人员的考勤，是由张兆春进行的，并不是由广厦公司对张兆春等人进行考勤；再次，张兆春及其班组人员并不是每月从吴某或者广厦公司处固定领取工资，而是按工程进度领取工程款；最后，工程款领取后，是由张兆春等人自行决定结算款如何分配，并不是广厦公司确定张兆春等人的每月工资收入。由此可见，本案情形并不符合上述法规第(二)项规定的内容。事实上，在工程建设领域，也确实大量存在转包和分包的情形，张兆春在本案中分包工程的情形，符合承揽关系的法律特征，一审判决确认张兆春与广厦公司之间构成的是承揽关系，而不是劳动关系并无不当，本院予以确认。张兆春的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张兆春负担。
本判决为终审判决。??????????
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审 判 长 宋???川
代理审判员 孔 庆 民
代理审判员 周???嫄
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二○一四年二月十九日
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书?记?员?彭梅花