四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5759号
上诉人（一审原告）张宁，女，汉族，1972年1月12日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人吕鹏，四川宗正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）成都西南交大府河苑培训中心有限公司。住所地：四川省郫县。
法定代表人彭峰，总经理。
委托代理人谢步强，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人肖敬双，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人张宁因与被上诉人成都西南交大府河苑培训中心有限公司（以下简称府河苑公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，府河苑公司在犀浦镇交大路66号开发了盛源学府名城项目，并将该项目楼盘委托成都中成房业有限责任公司代理销售。2014年6月1日，张宁与府河苑公司签订了《商品房认购协议》，约定将位于犀浦镇交大一路66号盛源学府名城7幢1单元1504号房屋由张宁认购，认购总价优惠后为464045元，张宁在签订认购协议时向府河苑公司缴纳20000元定金。双方约定于2014年6月8日签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）。该认购协议第六条载明：“双方在签订协议之前，已就除本协议中约定的基本条款外的买卖合同其他条款达成一致意见并为将来订立主合同和附件做了必要的准备，甲方向乙方出示了拟签订的《商品房买卖合同》（含补充协议及附件、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》、国土使用权证书、商品房预售许可证等文本文件），双方均同意在本协议约定的时间内履行有关合同的签约手续，任何一方不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）”。认购协议签订后，张宁交纳了20000元定金给府河苑公司。签订认购协议后第三日，张宁反悔，到销售部要求退房并要求退还已支付的定金。之后，张宁与销售人员就有争议的内容多次协商，未能取得一致意见，双方至法庭辩论终结时仍未签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）。
一审法院认定上述事实有双方当事人身份证明、商品房认购协议、商品房预售许可证、收款收据、银行转账单、商品房买卖合同及补充协议、楼盘宣传资料、成都中成房业有限责任公司的情况说明、短信记录、协商记录等证据及双方当事人当庭陈述在案为证。
张宁在一审的诉讼请求为：依法确认《商品房认购协议》第六条无效；依法解除双方签订的《商品房认购协议》；判决府河苑公司退还定金20000元；诉讼费由府河苑公司承担。
一审法院经审理认为，合同是当事人明确双方权利义务的协议，依法成立的合同自当事人订立合同时生效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。双方当事人于2014年6月1日签订的《商品房认购协议》，是双方真实意思表示，为有效合同。张宁认为该协议的第6条，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，侵犯了张宁的知情权和公平交易权。从该条的内容体现两个意思：1、张宁是在看了《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》、国土使用权证书、商品房预售许可证等文本文件后同意与张宁签订认购协议，并约定时间签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）；2、双方拒绝签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）的理由不能是“以合同条款无法达成一致”。从该条的内容可以看出，张宁在签订协议之前应该了解《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）等文本文件，张宁诉称没有看过《商品房买卖合同》（含补充协议及附件），与该条内容相悖，一审法院不予采信。该条的内容无《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，无免除府河苑公司的责任的具体内容，也无加重张宁责任，排除张宁享受“主要”权利的内容，因此，张宁主张依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定确认该条内容无效，一审法院不予支持。张宁与府河苑公司签订的《商品房认购协议》，系相对于本约合同即《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对其中的未决条款，则由双方当事人继续协商，以达成正式、完备的本约。如果在无悖于公平原则的情况下磋商不成，或因不可归责于当事人的原因未能订立本约，则双方均不存在违约，预约合同可以解除，如附定金的应予返还。张宁主张府河苑公司违反预约合同，应承担相应的举证责任。如果是因张宁的责任而不能签订合同，那么张宁可以不履行认购协议，但无权主张退还定金；如果是因府河苑公司的责任而不能签订合同，那么张宁可以主张解除认购协议并要求退还双倍定金。现在逐项分析张宁提出的对合同补充协议不能达成一致意见的四点理由：1、对房屋产权登记面积与合同约定面积不一致时房款的结算方法问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条有具体的规定，如双方协商不一致，可不列入合同条款，双方以后交付房屋后按司法解释的规定处理；2、未计入公摊面积的建筑物、构筑物的权属处置方案问题，《中华人民共和国物权法》第七十一条和七十二条对专有部分和共有部分有明确的规定，协商不成可不列入合同条款，以后由业主委员会与府河苑公司按物权法的规定处理；3、地面停车位、人防车位的使用及权属处置方案问题，《中华人民共和国物权法》第七十四条也有明确规定，协商不成可不列入合同条款，以后由业主委员会与府河苑公司按物权法的规定处理；4、府河苑公司提供的售楼书、宣传资料、沙盘模型、样板房对双方当事人是否约束力的问题。此类宣传资料，没有合同要约的内容，属于《中华人民共和国合同法》第十五条规定的要约邀请，并不是要约。其意义在于表明房屋的居住理念，该份资料没有合同要约的实质内容，更不能约束合同之外的其他当事人，张宁所理解的“购房人能无障碍的享受西南交大校区内的众多资源，比如图书馆、运动场、到校内上公共课”，属认识错误。对于未签订合同正式文本，张宁没有提供证据证明双方未签订合同的责任在于府河苑公司。双方对签订正式合同未达成一致，系双方未本着诚实信用原则充分协商所致，张宁主张的四点理由，不是双方当事人之外的事由即“不可归责于当事人双方的事由”，故张宁主张依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条要求退还定金，一审法院不予支持。综上，张宁在一审庭审辩论终结前提供的证据不足，主张的理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第四十条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，一审法院判决：驳回张宁的诉讼请求。一审案件受理费152元，由张宁负担。
宣判后，张宁不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、张宁与府河苑公司签订的《商品房认购协议》虽然载明府河苑公司已向张宁出示了拟签订的《商品房买卖合同》、补充协议及附件，但府河苑公司并无证据证明出示的上述合同与双方签订正式合同时出示的合同的内容一致。而实际情况是两次出示的合同内容根本不一致。2、张宁要求协商房屋产权登记面积与合同约定面积不一致时房款的结算方法属于合理要求，基于这一事实，双方未能达成一致意见，属于不可归责于双方当事人的事由。3、张宁与府河苑公司在签订正式合同时，府河苑公司出示的补充协议中载明售楼书、宣传资料等均不对合同双方具有约束力，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及条件，张宁认为宣传资料是吸引并导致其与府河苑公司签订《商品房认购协议》的因素，现府河苑公司不能证明在签订《商品房认购协议》时将补充协议已明示张宁，也不能证明张宁知晓补充协议的内容，而府河苑公司在双方签订正式合同时向张宁出示的补充协议否定了宣传资料的效力，故张宁与府河苑公司因此发生分歧，未能达成一致意见，不可归责于双方当事人。综上，双方未能订立正式商品房买卖合同，不可归责于双方当事人，故府河苑公司应当退还20000元定金。故请求：1、撤销原判；2、改判解除合同并由府河苑公司退还张宁购房定金20000元；3、本案一、二审诉讼费由府河苑公司负担。
被上诉人府河苑公司辩称，双方签订的认购协议是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当有效，认购协议中明确载明商品房买卖合同条款非经协商一致不能变更，因此，张宁不能以更改条款不能达成一致而要求解除合同。宣传内容不是合同约定的内容。此外，商品房买卖合同及附件均进行了公示。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
张宁对一审查明的事实除“签订认购协议后第三日，原告张宁反悔，到销售部要求退房并要求退还已支付的定金”外均无异议。府河苑公司对一审查明的事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。
本院二审另查明，双方签订的商品房认购协议第4条约定：“乙方（张宁）自愿于签订本协议书的同时，向甲方（府河苑公司）支付立约定金20000元（大写贰万元整）。乙方按本协议的约定与甲方签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）后，乙方支付的立约定金自动转为房款的一部分”。
本院认为，本案二审的争议焦点为张宁是否有权要求府河苑公司退还定金20000元。对此，本院作以下评判：
第一，按照双方签订的商品房认购协议的约定，20000元定金是张宁为双方订立正式商品房买卖合同而提供的担保。因此，该20000元是否应当退还，应审查双方未能订立正式商品房买卖合同的原因由谁造成。第二，现张宁主张双方准备签订正式商品房买卖合同时，府河苑公司提供的合同及附件与其在签订商品房认购协议时出示的合同及附件不一致，但因张宁未能提交证据加以证明，故对张宁的该主张，本院不予支持。第三，从商品房认购协议的内容来看，在双方签订商品房认购协议前，府河苑公司已经向张宁出示了拟签订的正式商品房买卖合同及相关附件和相关文件，双方也通过签字的形式对商品房买卖合同及附件中的条款达成一致、不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同等约定予以了确认，现张宁以要求更改商品房买卖合同及附件中的相应约定未果为由未与府河苑公司签订商品房买卖合同及附件的主张，因不符合双方签订的商品房认购协议的约定，故本院依法不予支持。综上所述，按照双方签订的商品房认购协议的约定，结合本案事实，本院确认双方未能签订商品房买卖合同及附件的原因在于张宁，故张宁要求退还定金的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应当予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费304元，由张宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
代理审判员 张 琦
代理审判员 何广智
二〇一四年十二月五日
书 记 员 杨大准