广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑一终字第140号
原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包超（曾用名：包三），男，1987年7月23日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省邻水县。因本案于2013年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
辩护人唐用强，重庆至立律师事务所律师。
广东省惠州市惠阳区人民法院审理广东省惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人包超犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月9日作出（2013）惠阳法刑一初字第170号刑事判决。原审被告人包超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月下旬起，被告人包超向王锋（另案处理）购买“冰毒”后供自己吸食外，并转卖给其他吸毒人员，同年5月13日，公安机关在惠州市惠阳区新圩镇小碧村委会一出租房抓获包超及吸毒人员杨某2，当场在包超身上缴获甲基苯丙胺5.05克，在该出租房内缴获甲基苯丙胺3.51克、咖啡因0.06克、电子秤1把、塑料袋70个、封口过塑机1台等物品。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、现场勘查笔录、现场图及照片、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、刑事化验检验报告、现场检测报告书、手机通话记录清单、被告人供述。
原审判决认为，被告人包超以牟利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺8.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。考虑被告人包超以贩养吸的情节，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一项的规定，作出一审判决：被告人包超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人包超及其辩护人的上诉、辩护意见：1、一审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。上诉人贩卖毒品的事实，只有上诉人供述，且上诉人仅在第1、2次讯问中供述贩卖给“长毛”、“胖子”，后均予以否认；证人杨某1称其曾见到上诉人贩卖毒品的证言，无其他证据佐证，不能据此认定上诉人贩卖毒品；2、2013年5月13日在上诉人身上和住处查获的毒品应定性为非法持有，不应定为贩卖毒品。因为当日上诉人未实施贩卖毒品的行为，且上诉人系吸毒人员，上述毒品应当定性为持有毒品的行为；3、上诉人抓获当日未实施贩毒行为，是贩卖毒品的预备，在量刑时可从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2013年2月下旬起，上诉人包超向王锋（另案处理）购买“冰毒”后供自己吸食外，并转卖给其他吸毒人员，同年5月13日，公安机关在惠州市惠阳区新圩镇小碧村委会一出租房抓获包超及吸毒人员杨某2，当场在包超身上缴获甲基苯丙胺5.05克，在该出租房内缴获甲基苯丙胺3.51克、咖啡因0.06克、电子秤1把、塑料袋70个、封口过塑机1台等物品。
上述事实，有如下的证据证实：
1、证人杨某2的证言：2013年3月中旬的一天晚上，我在惠阳区新圩镇惠龙酒吧一楼门口见到包超拿几小包“冰毒”给一男子，男子给了包超几百元，同年5月13日23时许，我和包超一起到他的出租房，到后我见房内有吸毒工具“冰壶”，便叫包超搞点“冰毒”给我试一下，包超从桌子上拿了一大包“冰毒”过来，我用小勺子盛了一小勺出来吸食，包超称一小勺要50元，但因朋友关系，他不用我给钱。不久，民警到来，在房内搜到2大包“冰毒”和吸、贩毒工具1批，其中有电子秤、勺子、塑料袋封口机、小塑料袋等，在包超身上搜到14包“冰毒”。
经杨某2辨认照片，确认上诉人包超是提供毒品给其吸食的人。
2、现场勘查检查笔录，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区新圩镇小碧村委会一出租房。
3、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录，证实公安人员抓获包超时，在包超身上缴获白色晶体状可疑“冰毒”14小包；在该出租房内缴获白色晶体状可疑毒品2包（其中1包内又有红色粉末状可疑毒品1小包）、电子秤1把、封口机1台、铁勺子1个、透明胶袋70个、手机2部等物品。包超对其在身上及出租房内缴获的毒品进行了辨认，且辨认了电子秤及勺子是其用来分装毒品时使用的工具。
4、刑事化验检验报告，证实在包超身上缴获的白色晶体状可疑毒品14小包净重5.05克，检出甲基苯丙胺成分；在出租房缴获的白色晶体可疑毒品2小包共净重3.51克，均检出甲基苯丙胺成分，缴获的红色粉末状可疑毒品1小包净重0.06克，检出咖啡因成分。
5、手机通话记录清单，证实包超所用手机号码在2013年4至5月份的通话情况。
6、现场检测报告书，证实包超、杨某2的尿液甲基安非他明检测均呈阳性反应。
7、上诉人包超的供述，我于2013年2月份开始贩卖“冰毒”，“冰毒”是向一名自称“王锋”的人购买的，我向“王锋”共贩卖了十次，每次购买5克，共购买了50克“冰毒”，我每次购买毒品回来后，在出租房内用电子秤和铁勺子把5克的“冰毒”分成小包或中包，小包是0.2克，一般卖100元，中包是0.4克，一般卖150元，我卖过给“长毛”、“胖子”，共卖了10多克。同年5月13日23时许，我和杨某2到我的出租房吸食毒品，后被民警抓获，当场在我身上缴获14包“冰毒”，在房内缴获2大包“冰毒”、塑胶袋封口机1台、小塑胶袋等物品。
8、户籍证明，证实上诉人的身份情况。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人包超无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人包超及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1、本案抓获经过、勘验检查笔录可证实，公安机关抓获上诉人时，当场在其身上、出租房内均缴获毒品以及电子秤、塑料袋、封口过塑机等分装贩卖工具。且证人杨某1证实缴获的毒品和吸毒工具均是包超所有，包超有贩卖毒品的行为，此证言亦与上诉人在侦查阶段的供述相互印证，具有较强证明力，足以认定上诉人有贩卖毒品的事实。上诉人及其辩护人提出认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的意见与事实不符，故不予采纳；2、现有证据已证实上诉人有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，且原审法院在量刑时，已考虑上诉人以贩养吸的情节，对其酌情从轻处罚符合法律规定，本院予以支持，对于上诉人及其辩护人提出“因当日上诉人未实施贩卖毒品的行为，且上诉人为吸毒人员，上述毒品应当定性为持有毒品的行为”的意见于法无据，故不予采纳；3、上诉人有贩卖毒品的主观意志，且为了贩卖已进行了对毒品的购买、分装等具体行为，从其为了贩卖而购买毒品开始，就已经构成贩卖毒品罪的既遂，故对于上诉人及其辩护人提出其抓获当日未实施贩毒行为，是贩卖毒品的预备，并据此从轻、减轻或免除处罚的意见予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。