河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）开民初字第1900号
原告孙顺年。
委托代理人龚晓忠，河南久灵律师事务所律师。
被告姚某。
委托代理人姜慧清，河南文丰律师事务所律师。
第三人张传府。
原告孙顺年与被告姚某、第三人张传府承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人龚晓忠、被告委托代理人姜慧清到庭参加诉讼，第三人张传府经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼拒。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年12月4日，原、被告签订B标段项目内外墙涂料粉刷《承包协议》一份，约定被告将位于华北水利水电学院B标段项目以包工包料的形式承包给原告施工，双方约定了结算方式、承包价格、工程质量标准、付款方式等内容，但结算时被告少算结算面积，并把一张10万元工人工资领条计入向原告支付的结算价款中。原告曾向被告借款5万元并约定利息，后双方同意该款算作工程款，利息不再支付，但被告支付工程款期间将5千元利息一并计入。被告让原告承担的1千元楼层垃圾均摊费和3百元卫生间小地砖毁坏费也没有依据，被告一直拖欠以上合计126382.26元款项未付，故诉至法院，请求法院依法判令被告支付原告126382.26元工程款及利息。
被告辩称，10万元工人工资领条是原告在工程中的借款，在结算时扣除符合双方的约定，因原告拖欠工人工资，致使工人多次停工，在一次讨薪工人找到原告时，原告预支10万元工程款用于发放工人工资，在结算时再从工程款中扣除；原告在施工过程中向被告借款5万元，约定算作工程款，故被告在结算时扣除本金和利息符合双方约定；收取的1千元楼层垃圾均摊费和3百元卫生间小地砖毁坏费符合双方的合同约定，根据原、被告签订的《承包协议》第12条的约定，被告在承包施工期间未做到工完场清的，项目部有权采取经济处罚，原告在施工过程中不遵守合同和现场施工制度，故被告有权向原告收取上述费用。在2010年3月份原告曾拿走50万元投标保证金，2010年4月29日原告给被告打了7.5万收条，中间差额十几万，请求驳回原告诉讼请求。
第三人辩称，自己曾带领十几个工人在华北水院B标段干活，当时是原告和被告一起找的第三人，没有签订书面施工合同，工人工资至今未结清。签有第三人名字的十万元收据上的钱是自己领走的，第三人只管领着工人干活，第三人与原告之间不存在雇佣关系。
经审理查明：2008年12月4日，原、被告签订B标段项目内外墙涂料粉刷《承包协议》一份，约定被告将位于华北水利水电学院B标段项目内外墙涂料粉刷工程以包工包料的形式承包给原告，工程名称为华北水院新校区学生公寓楼工程B标段（c01、c02、c03、c04、c06楼），工程建筑面积为21916.54平方米，承包方式为包工包料、计算方式及承包价格为按本工程标准建筑面积一次性包干价每平方41.5元（含变更增加部分、生活费由原告自行负责）。工程工期为2008年10月13日-2009年1月20日，付款方式为前期施工原告垫资，中期可以向被告借部分材料款，待工程承包内容完工后付款80%，经监理、业主等有关部门验收合格交工后1个月内付到全部工程款的95%，余款5%一年内付清。关于文明施工，双方约定原告必须在项目部领导之下开展安全文明施工活动，做到工完场清。双方另约定了工程范围、工程质量、进度等事项。
合同签订后，原告组织工人进行了施工，原告提交的2009年8月10日工程任务结算单复印件显示，原告完成的工程量为21432.63平方，单价为41.5元，扣除清理楼层垃圾费用1000元、涂料班组破坏卫生间小地砖费用300元外，原告完成的工程价款为888154.15元，该结算单有项目经理、工长、材料、预算表制作人等签字，但没有原告的签字。2008年12月4日，第三人张传府收到华北水利水电学院B标段项目部工人工资10万元，原告作为“证明人”在该收据上签了字。2009年8月1日，原告曾找从被告处借款5万元，月息2份，利息5千元。
原、被告提交的收条显示，2010年4月29日，原告向被告出具收条一份，载明收到华北水院新校区C标段涂料款7.5万元；2010年2月9日，原告向被告出具收据一份，载明收到华北水院C标段涂料款8万元。
庭审询问时，被告称除原告提交的结算单据外，没有涉及B标段的其他结算凭证。2012年2月13日原告起诉主张权利，本案在审理过程中，被告提出管辖权异议，本院依法裁定驳回异议，后被告不服上诉，二审裁定驳回上诉，维持原裁定；本院受理该案后，经多次调解未果。
以上事实有原告提交的承包协议一份、结算单复印件一份、收据一份，借条一张、结据清单一组，被告提交的收条一张，本院对原告孙顺年、被告姚某、第三人张传府的询问笔录一份及本案开庭笔录在案佐证。
原告申请的证人韩某出庭作证称其于2008年下半年到第二年收完麦子期间跟着孙顺年干活，并不认识张传府，有一天干活时听到有人争吵，内容涉及工程款，后来看到孙顺年，孙顺年说去签合同。被告质证称该证人是否在工地干活原告未能提供证据证明，对证人基本陈述存在异议。
被告提交内部承包协议一份，证明C标段的工程承包给了灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司；原告质证称此证据与本案无关。
被告庭后申请的证人屈某出庭作证称，张传府出具10万元收条时自己在场，自己跟着中建公司干活，有合同，姚某是整个项目的分包人，2008年12月4日下午张传府领着十来个人来找孙顺年要钱，孙顺年没钱，又找姚某要钱，张传府在孙顺年手里接的活，他以借工程款为由借了10万元给工人发工资；孙顺年跟着姚某干活，但没见过他们之间的合同。被告庭后申请的证人马建立出庭作证称，自己是河南七建的人，姚某给他发工资，事发时自己在场，看到张传府带十几个人，工人都不干活了，屋里没有人，华北水院学生公寓B栋1、2、3、4、6号楼外墙涂料工程是与孙顺年签订的合同，孙顺年找人干的活，认识张传府，张传府干的也是上述B标的1、2、3、4、6号楼。被告庭后申请的证人付某出庭作证称，2008年12月4日工人把工地围了，要工钱，孙顺年当时没有钱，姚某借给孙顺年、张传府10万给工人发工资，自己在工地干活，知道这个事，孙顺年在收据上有签字，孙顺年承包B标段1、2、3、4、6的外墙涂料，工地是姚某包的。原告质证称屈某连孙顺年、姚某干的哪个标段都不清楚，其陈述不可信；另外证人与姚某有利害关系，证人证言效力低，不可采信。第三人张传府未发表质证意见。
被告庭后提交2013年5月31日第三人出具的书面证言一份，称2008年10月孙顺年将承包的华北水利水电学院B标段1、2、3、4、6的外墙涂料转包给自己，孙顺年自2008年12月4号一直未支付工人工资和费用，自己就停工，经姚某协调，同意由姚某代孙顺年支付给施工人工资10万元，此时自己给姚某出具了10万元的收据，由于该10万元收据是姚某代孙顺年支付的费用，故孙顺年在收据上签字证明。
被告庭后找来证人刘某，刘某于2013年6月14日到本院说明情况称2008年进场后一个月，自己及张传府手下的工人们去找孙顺年要钱，孙顺年不给，故采取了措施，姚某出面称已付了一部分钱给孙顺年，但孙顺年未给工人，后经协商姚某给了10万，张传府打的条，自己和张传府把钱拿走发给工人回家过年。自己不知道张传府、孙顺年、姚某之间的关系。
被告庭后找来证人朱某于2013年6月14日到本院说明情况称，2008年10月份的时候在东区华北水院做外墙粉刷，老板是张传府，带班是刘某，干到12月份的时候没拿到钱，找到孙顺年要钱，孙顺年没有钱，又找到姚某，姚某、孙顺年协商给了10万元，剩下的钱没有给。领钱时不在场，具体谁领的钱不清楚。自己不了解张传府、孙顺年及姚某之间的关系。
本院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按照双方约定全面履行各自的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订协议约定由原告对华北水院新校区学生公寓楼工程B标段（c01、c02、c03、c04、c06楼）内外墙涂料粉刷工程进行承包施工，原告也按照约定履行了义务，双方存在承揽合同关系，并已实际履行，对此本院予以认定。双方合同约定的工程建筑面积为21916.54平方米，承包方式为包工包料、计算方式及承包价格为按本工程标准建筑面积一次性包干价每平方41.5元（含变更增加部分、生活费由原告自行负责），而向原告出具的结算单据显示工程量为21432.63平方，少了483.91平方，被告庭审时并未举证证明相关工程量变更减少的手续，故该部分工程量的价款20085.26元应当支付原告。原告提交的证据中5万元借条上载明孙顺年借姚某5万元，标注月息2份，利息5千元，原告称后来双方同意该借款算作工程款，利息不再支付，但并未提交有关证据证明被告同意利息5000元不再支付，且庭审时被告未予认可，故被告在结算工程款时扣除借款5万元及利息合法有据，对原告要求被告返还在结算中扣除的利息5千元的诉讼请求本院不予支持。
对原告请求被告返还扣除的楼层垃圾均摊费1千元及卫生间小地砖费3百元的诉讼请求，经查双方合同约定原告必须在项目部领导之下开展安全文明施工活动，做到工完场清，且结算单中扣除该1300元费用有项目经理、工长、材料、预算表制作人的签字，故原告要求返还缺乏依据，本院不予支持。对于原告请求被告返还在结算款中扣除的10万元，经查此10万元收据是第三人张传府打给被告姚某的，收款人是张传府，证明人是孙顺年，张传府来本院陈述时明确否认与孙顺年之间存在雇佣关系，故第三人从被告处领走的10万元在原告的工程款中扣除缺乏事实和法律依据，被告应当依法支付原告，有关人员之间如存在其他方面的纠纷可另行通过合法途径主张权利。2010年4月29日原告向被告出具7.5万元收条载明收到华北水院新校区C标段涂料款，与本案施工合同约定的施工范围无关，故不予审查；因证人屈某、马建立、付某、刘某、朱某等人陈述的基本事实与第三人本人的自认不一致，且上述证人陈述存在相互矛盾的地方，故本院不予采信。对于原告主张的利息，庭审时原告未明确起算时间以及标准，综合考虑本案案情，本院酌定从2012年2月13日原告起诉主张权利之日按银行同期贷款利率计算至本判决确定的债务履行之日。
对于被告提交的2013年5月31日张传府庭后出具的书面证言，因与本院组织三方询问时所陈述的事实相互矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定：当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任，故对张传府2013年5月31日的书面证言中与法院询问笔录相矛盾的内容本院不予采信。对于被告提交的与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司之间的内部承包协议，经查发包方是河南七建第五项目承包公司，且也没有协议履行的情况相互印证，故此证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告姚仁举支付原告孙顺年工程款十二万零八十八元二角六分及利息（2012年2月13日原告起诉主张权利之日按银行同期贷款利率计算至本判决确定的债务履行之日），于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告孙顺年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千八百二十八元，由被告姚仁举负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李建涛
审 判 员 梁 珍
代理审判员 孔 瑛
二〇一三年十二月一日
书 记 员 穆婧婉