安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00514号
上诉人（原审被告）：安徽金路建设集团有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏盛元公路工程有限公司，住所地江苏省泗阳市。
法定代表人：张男海，该公司董事长。
委托代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人安徽金路建设集团有限公司（简称安徽金路公司）因与被上诉人江苏盛元公路工程有限公司（简称江苏盛元公司）合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院于2014年6月15日作出的（2014）宿中民二初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人安徽金路公司的委托代理人赵庆文，被上诉人江苏盛元公司的委托代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏盛元公司于2011年2月25日向安徽金路公司汇款60万元，2011年3月18日向安徽金路公司汇款3184000元。双方认可上述款项用于泗洪县道双天线改造工程，分别为投标保证金及履约保证金。2011年3月21日，泗洪县招投标管理办公室向安徽金路公司发出中标通知书，确定了安徽金路公司为泗洪县道双天线工程的中标人。2011年3月29日，泗洪县交通工程建设指挥部以发包人的身份与安徽金路公司就泗洪县道双天线改造工程签订合同，接受安徽金路公司对该项目的投标，并就双方权利义务作了具体约定。2011年3月28日，江苏盛元公司向于永才出具收据，收到于永才100万元，收款事由载明：泗洪双天线保证金。2011年3月21日，泗洪县交通运输局向安徽金路公司出具收据，收到安徽金路公司缴纳的履约保证金310万元。2011年4月29日，安徽金路公司向江苏盛元公司汇款599979.5元，附言为：退投标保证金。2011年12月18日，安徽金路公司与江苏环宇交通工程有限公司（简称江苏环宇公司）签订工程施工合作协议书，将泗洪县道双天线工程中沥青混凝土路面铺设工程交由江苏环宇公司承建。2011年9月至2012年7月，安徽金路公司向于永才汇款12次，共410万元，汇款用途均为劳务费。2012年1月10日，于永才、左胜林出具借条，载明金额120万元，用途泗洪双天线。批准人签字栏载明：退保证金100万元，承担未给工程做损失20万元。于永才、左胜林分别在借据空白处注明2012年1月10日收到现金98000元及16万元。同日，江苏盛元公司法定代表人张南海从个人账户向于永才汇款90万元。江苏盛元公司认为其与安徽金路公司达成口头协议，江苏盛元公司提供投标保证金及履约保证金，待安徽金路公司中标后，将涉案工程发包给江苏盛元公司，但安徽金路公司却在中标后将该工程分包给其他公司，对于履约保证金却不予返还。双方因上述款项发生争议，江苏盛元公司诉至法院，请求判令：安徽金路公司返还3184000元，并支付自2011年3月18日起至判决生效之日止的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院认为：本案的争议焦点是：1、涉案双方是否存在建设工程施工关系；2、江苏盛元公司要求返还履约保证金及支付利息能否成立；3、本案是否超过诉讼时效。
（一）关于涉案双方是否存在建设工程施工合同关系的问题。江苏盛元公司称在安徽金路公司中标涉案工程之前，两公司达成口头协议，待安徽金路公司中标后将该工程发包给江苏盛元公司并签订合同，但安徽金路公司中标后未将该工程发包给其，双方不存在建设工程施工合同关系。安徽金路公司主张于永才等实际施工人系挂靠在江苏盛元公司，其与江苏盛元公司存在建设工程施工合同关系。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故安徽金路公司应对其与江苏盛元公司存在建设施工合同关系承担举证责任，安徽金路公司未能举证其与江苏盛元公司存在书面的建设施工合同，其主张于永才、左胜林等人系挂靠江苏盛元公司亦未能提供江苏盛元公司向于永才、左胜林等人出具的授权委托书等证据予以证明。其提供的支付工程款凭证均是支付给于永才个人，并未支付给江苏盛元公司。安徽金路公司在涉案工程的现场管理人杨广清及实际施工人左胜林庭审中亦认可于永才等人系以个人名义施工，并未挂靠江苏盛元公司。故安徽金路公司关于其与江苏盛元公司存在建设工程施工合同的辩解理由，无事实依据，不予支持。江苏盛元公司关于其与安徽金路公司不存在建设工程施工合同关系的主张，予以支持。
（二）关于江苏盛元公司要求返还履约保证金及支付利息能否成立的问题。江苏盛元公司称因安徽金路公司未将涉案工程发包给该公司，应返还履约保证金及支付利息。安徽金路公司主张于永才、左胜林等实际施工人系挂靠江苏盛元公司，其已将该工程分包给了江苏盛元公司，因工程未完成验收，履约保证金尚不具备返还条件。原审法院认为，江苏盛元公司支付了履约保证金是双方认可的事实，支付的目的是为了担保涉案工程的施工问题，如上所述，涉案两公司并不存在建设工程施工合同关系，江苏盛元公司并未参与涉案工程的施工。因此，支付履约保证金的前提不存在，安徽金路公司对于该款应予返还，同时应当支付该款自交付之日起的利息，江苏盛元公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算未超出法律规定，予以支持。
（三）关于本案是否超过诉讼时效的问题。江苏盛元公司于2011年3月18日向安徽金路公司支付履约保证金，本案的诉讼时效应自江苏盛元公司知道或应当知道权利被侵害时起算。江苏盛元公司诉称安徽金路公司将涉案工程分包给江苏环宇公司侵害了其权利，因此安徽金路公司与江苏环宇公司签订合同的日期2011年12月20日为江苏盛元公司应当知道之日。根据庭审中江苏盛元公司提供的证据，证实了该公司于2012年8月及2013年10月曾催要该款，因此本案并未超过诉讼时效。故安徽金路公司关于本案已超过诉讼时效的辩解理由，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：安徽金路公司于判决生效后十日内支付江苏盛元公司3184000元及利息（自2011年3月18日起至判决指定的履行期限届满之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费33872元，由安徽金路公司负担。
安徽金路公司不服原审民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定其与江苏盛元公司之间不存在施工合同关系错误。江苏盛元公司在诉状和庭审中均承认与其就江苏省泗洪县双天线改造工程达成口头协议，由其投标中标后由江苏盛元公司施工，于永才是借用江苏盛元公司的资质施工。江苏盛元公司向其支付的3184000元履约保证金和代理服务费也是于永才交给江苏盛元公司，后江苏盛元公司交给其的。二、原审判决认定江苏盛元公司没有参与泗洪双天线工程施工错误。江苏盛元公司向于永才出具的收据和于永才合伙人左胜林证言，能够证明江苏盛元公司2011年3月28日收取于永才保证金100万元，将泗洪双天线工程交给于永才施工，并参与了施工，是工程的实际管理者。另其向于永才支付工程劳务费的事实也证明了于永才系以江苏盛元公司名义在涉案工程项目施工。三、原审判决认定江苏盛元公司的诉讼请求没有超过诉讼时效错误。江苏盛元公司在诉状中自认2011年4月29日前就知道自己权利受到侵害，原审判决认定2011年12月20日违背事实，从2011年4月29日知道权利被侵害到2014年1月13日起诉，超过两年诉讼时效，江苏盛元公司诉请应当驳回。四、不论是江苏盛元公司自己施工还是于永才挂靠江苏盛元公司施工，涉案工程目前尚未竣工验收，3184000元的工程质量保证金都不能退还。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回江苏盛元公司对其的诉讼请求。
江苏盛元公司在庭审中答辩称：一、原审判决认定事实清楚，其与安徽金路公司在投标前口头达成合意，并给安徽金路公司交纳了投标金，安徽金路公司却将工程分包给他人违背诚信。安徽金路公司称于永才借用其资质以其名义施工，没有提供其签名盖章的委托授权书或合同，于永才合伙人左胜林等人证言均证实于永才系以自己名义施工。所有工程款均是安徽金路公司向于永才支付，双方之间的不存在施工合同关系。二、其曾收到于永才100万保证金，但因安徽金路公司没有向其分包，其已向于永才退还该保证金并赔偿20万损失。三、其要求安徽金路公司返还的是安徽金路公司侵占其公司的财产，权利人可以随时主张，且其自知道权利被侵害后一直委派专人向安徽金路公司主张权利，不存在诉讼时效问题。安徽金路公司既认为“返还条件不成就”、又认为“过了诉讼时效”，两者自相矛盾。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回安徽金路公司的上诉、维持原判。
安徽金路公司在二审提供新的证据《泗洪县交通工程泗洪县双天线改造工程中国计量报审表》第二期到第八期各一份，来源于安徽金路公司的施工资料，证明：泗洪双天线工程在2011年7月到2012年3月份进行了实际施工，施工工程量进行原始记载，此系其向于永才支付劳务费的依据。江苏盛元公司质证认为：该证据本就保存在安徽金路公司处，原审应当提供没有提供，不属于新证据；该证据系复印件，不能证明真实性；该证据没有载明江苏盛元公司的字号、公章、相关工程技术人员签名，从中也没有发现江苏盛元公司向于永才支付劳务费的证据，不能证明安徽金路公司的主张。
本院经审查认为：该证据系复印件，不能确认其真实性，即使真实，也不能证明涉案工程是江苏盛元公司分包，与本案处理无关联性，不予认定。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、安徽金路公司与江苏盛元公司之间是否存在合同关系；二、江苏盛元公司要求安徽金路公司返还履约保证金3184000元及支付相应利息能否成立；三、江苏盛元公司起诉是否超过诉讼时效。
关于争议焦点一。江苏盛元公司称其与安徽金路公司就涉案泗洪县道双天线改造工程曾达成口头协议，由其为安徽金路公司垫付投标保证金和履约保证金，安徽金路公司中标后即与其签订合同将涉案工程交给其施工，但安徽金路公司中标后没有履行承诺。对此，江苏盛元公司已举证证明其向安徽金路公司支付了60万元投标保证金和3184000元履约保证金，后安徽金路公司退还江苏盛元公司60万元履约保证金，又与江苏环宇公司签订《工程施工合作协议书》将涉案项目的路面混凝土工程交给江苏环宇公司施工，而未与江苏盛元公司签订任何书面合同，安徽金路公司对上述事实亦予以认可。现安徽金路公司上诉主张双方之间存在合同关系，江苏盛元公司向其支付的3184000元履约保证是案外人于永才交给江苏盛元公司后才支付给其的，对此安徽金路公司并未提供任何证据证实于永才曾交付给江苏盛元公司3184000元用于支付其履约保证金，不予采信。安徽金路公司又主张于永才系挂靠江苏盛元公司施工，江苏盛元公司与其之间存在施工合同关系，并在原审提供了于永才交给江苏盛元公司100万元保证金收据和杨广清、左胜林证人证言证明，但江苏盛元公司已将该100万元保证金因工程未给于永才做而退还并赔偿20万元给于永才，同时作为安徽金路公司涉案工程项目经理杨广清证言却证实其未与江苏盛元公司洽谈过涉案工程施工合同签订事宜，承认于永才系以个人名义承包安徽金路公司涉案工程部分项目，此证言亦有安徽金路公司将应给付于永才的劳务费直接汇给于永才指定的个人账户而非江苏盛元公司账户的事实予以印证。作为于永才在涉案工程项目上的合伙人左胜林的证言也证实于永才他们与江苏盛元公司没有挂靠关系，是以个人名义向安徽金路公司承包了涉案工程部分项目。故综合以上分析可以判断，安徽金路公司在与江苏盛元公司就涉案工程项目业务合作事宜，即对投标保证金和履约保证金的支付、施工合同如何订立进行过磋商，但安徽金路公司在工程中标后，并未与江苏盛元公司就工程施工签订过合同，双方之间不存在建设工程施工合同关系，安徽金路公司该节上诉理由无事实依据，不能成立。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，安徽金路公司在与江苏盛元公司就涉案工程项目订立合同过程中，安徽金路公司故意隐瞒其与案外人江苏环宇公司签订《工程施工合作协议书》的事实，不信守承诺，拒绝与江苏盛元公司就涉案工程项目签订书面合同，违背诚实信用原则。故本案无论涉案工程项目是否竣工验收、涉案工程的发包方是否已将安徽金路公司支付的工程履约保证金退还给安徽金路公司，安徽金路公司都应当将江苏盛元公司支付给其的3184000元返还给江苏盛元公司，涉案工程项目是否竣工验收并不是安徽金路公司返还涉案资金给江苏盛元公司的前提条件，安徽金路公司该节上诉理由，于法无据，不能成立。同时，因安徽金路公司应当返还而没有返还该笔资金，应当赔偿其对该笔资金占用期间给江苏盛元公司造成的经济损失，江苏盛元公司仅诉请按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，合情合理，应予以支持，原审按此标准判决江苏盛元公司的该项诉请，并无不当。
关于争议焦点三。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，安徽金路公司在2011年12月20日与江苏环宇公司签订《工程施工合作协议书》，此时安徽金路公司以自己行为表明其拒绝也无法与江苏盛元公司就涉案工程项目签订施工合同，江苏盛元公司应当在此时知道权利被侵害，诉讼时效期间应从此时开始计算两年。江苏盛元公司在原审中提供证明其曾于2013年10月15日向安徽金路公司法定代表人刘伟发函要求返还3184000元及赔偿损失，构成诉讼时效中断。故江苏盛元公司于2014年1月10日起诉，并未超过两年的诉讼时效期间，安徽金路公司关于本案已经超过诉讼时效的上诉理由亦不予采信。
综上，安徽金路公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费33872元，由安徽金路建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
代理审判员 郑 霞
代理审判员 卢 慎
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。