北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04175号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东盛德泰食品有限公司，住所地山东省莱城工业园区。
法定代表人宋玉平，总经理。
委托代理人孙爱民，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京美涛中艺文化传媒有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街14号保利大厦写字楼1068室。
法定代表人张传美，董事长。
委托代理人杨希光，北京高文律师事务所律师。
委托代理人田美玉，北京高文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）范冰冰，女，1981年9月16日出生。
委托代理人杨希光，北京高文律师事务所律师。
委托代理人田美玉，北京高文律师事务所律师。
上诉人山东盛德泰食品有限公司（以下简称盛德泰公司）与上诉人北京美涛中艺文化传媒有限公司（以下简称美涛中艺公司）、上诉人范冰冰因广告合同纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第02501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官姚颖、金页善参加的合议庭，并于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人盛德泰公司的委托代理人孙爱民，上诉人美涛中艺公司、范冰冰的委托代理人田美玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛德泰公司在一审中诉称：盛德泰公司与美涛中艺公司（原名北京博纳美涛文化传媒有限公司）及范冰冰于2009年1月23日签订广告形象代言人合同一份，合同约定盛德泰公司委托美涛中艺公司提供市场讯息及由范冰冰作为盛德泰公司广告产品的形象代言人；代言时间从2009年4月1日起至2011年4月1日止，代言期为24个月；范冰冰应为盛德泰公司演出1次产品影视广告拍摄、1次产品平面广告拍摄和出席2次产品宣传活动；盛德泰公司依照合同约定向美涛中艺公司艺人即范冰冰支付230万元代言费用；若美涛中艺公司或范冰冰未能履行合同，盛德泰公司可不予付款，美涛中艺公司同时赔偿盛德泰公司已支付的全部酬金作为违约金。合同签订后，盛德泰公司依照合同约定向美涛中艺公司支付了代言费用230万元，但经盛德泰公司多次与美涛中艺公司、范冰冰协商邀请范冰冰出席合同约定的2次产品宣传活动，范冰冰均未履行。美涛中艺公司、范冰冰的行为已构成违约，故盛德泰公司诉至法院，要求美涛中艺公司、范冰冰共同返还代言服务费115万元，要求美涛中艺公司、范冰冰支付违约金230万元，诉讼费由美涛中艺公司、范冰冰负担。
盛德泰公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交了广告形象代言人合同、（2012）莱凤城证字民字第416号公证书、与黄燕的手机短信打印件、与穆晓光的手机短信打印件、万昕的书面证言。
美涛中艺公司在一审中答辩称：依据合同约定，参加宣传活动需要盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰协商确定后才可履行，盛德泰公司提出要求后美涛中艺公司已明确表示因档期冲突，故实为未协商确定成功，此后因盛德泰公司放弃权利未最终履行，故美涛中艺公司并不存在违约行为，不同意盛德泰公司全部诉讼请求，并称即便存在违约行为，每次参加活动的酬劳为20万元，盛德泰公司主张的计算标准亦明显过高。同时，美涛中艺公司称，依合同约定代言期限为24个月，如盛德泰公司希望在合约期结束后继续使用范冰冰形象的，可商议续签合约，未续约的则盛德泰公司及其经销商享有延长前述广告使用期30天作为广告回收期，如届时盛德泰公司及其经销商继续使用前述广告，由盛德泰公司承担违约之全责。依约广告使用期（含回收期）应截止到2011年4月30日，但期限届满后，盛德泰公司依然在市场上长期销售使用范冰冰形象作广告宣传的产品，盛德泰公司行为已构成违约，故美涛中艺公司提出反诉，要求盛德泰公司支付违约金230万元，由盛德泰公司承担反诉费用。
美涛中艺公司为支持其答辩及反诉请求，向一审法院提交了广告形象代言人合同、（2011）京长安内经证字第18420号公证书、（2011）京长安内经证字第18622号公证书、（2011）京长安内经证字第18623号公证书、（2012）京长安内经证字第8499公证书、（2012）朝民初字第09161号民事判决书、（2013）二中民初字第05439号民事判决书。
范冰冰在一审中答辩称：与美涛中艺公司答辩意见一致，并补充答辩称，范冰冰并非合同一方主体，盛德泰公司起诉范冰冰属主体不适格。
针对美涛中艺公司的反诉请求，盛德泰公司在一审中答辩称：美涛中艺公司所提反诉不符合反诉条件。同时，盛德泰公司称范冰冰作为美涛中艺公司的演员，已经以侵犯肖像权纠纷在北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）提起诉讼，诉讼过程中范冰冰明确表示因构成违约和侵权竞合同，选择侵权纠纷起诉，故美涛中艺公司的反诉属于重复起诉，不符合相关规定，应予驳回。
一审法院审理查明：2009年1月23日，盛德泰公司（合同中简称甲方）与北京博纳美涛文化传媒有限公司（合同中简称乙方）、乙方聘请艺人范冰冰（合同中简称乙方艺人）签订广告形象代言人合同一份，合同约定，甲方委托乙方提供市场讯息及聘请乙方艺人作为甲方广告产品的形象代言人，代言时间从2009年4月1日起至2011年4月1日止，代言期为24个月；合约到期后甲方及甲方经销商无权再使用合同项下广告及与之相关的拍摄素材，但重新与乙方和乙方艺人另行订立协议申请使用除外；广告产品仅指甲方出品的水果类食品，该产品所涵盖的范围不包括冲调类饮品和干果类；总费用贰佰叁拾万元人民币，双方同意前述所订之金额为现金税后金款；合约期内，乙方艺人为甲方演出壹次该产品影视广告拍摄、壹次该产品平面广告拍摄和出席两次该产品宣传活动；乙方及乙方艺人在本合同期内每次出席甲方安排的产品宣传活动之工作时间为一天之内的2小时，具体出席时间、活动议程及地点甲方应提前30天以书面方式通知乙方，并经甲、乙双方协商确定后方可执行；甲方如希望在本合约期结束后继续使用乙方艺人形象，甲方可与乙方及乙方艺人商议续签合约，当本合约期结束后如甲方不再与乙方及乙方艺人续签新的合约，则甲方及甲方经销商享有延长前述广告的使用期30天作为前述广告的回收期，如届时甲方及甲方经销商继续使用前述广告，甲方将承担违约之全责；在合同期内，如甲方需要乙方艺人额外增加参加甲方该产品的宣传活动，需提前两个月同乙方及乙方艺人协商，在时间及内容允许的情况下，乙方艺人每次参加该产品的宣传活动的酬劳为人民币贰拾万元整；如甲方未能履行该合同，乙方可予法律诉讼，追究甲方的违约责任并赔偿乙方的损失，同时甲方已付乙方的酬金不予退还，若乙方或乙方艺人未能履行本合同，甲方可不予付款，乙方同时赔偿甲方已支付的全部酬金作为违约金；本合同一式三份，其中甲方一份，乙方及乙方艺人各执一份，经甲方法定代表人或授权代表签字认可并加盖公章，乙方法定代表人签字认可并加盖公章，乙方艺人亲笔签名之日起生效，具同等法律效力。该广告合同尾部有甲方盖章及授权代表高少香的签字，有乙方盖章及授权代表穆晓光的签字，有乙方艺人范冰冰的签字。广告合同签订后，盛德泰公司依约向美涛中艺公司支付了230万元的代言服务费，合同项下范冰冰为盛德泰公司演出了1次产品影视广告、1次产品平面广告拍摄。
一审法院另查明：2009年8月19日，盛德泰公司工作人员万昕向美涛中艺公司的下属部门范冰冰工作室工作人员黄燕发出邮件，邀请范冰冰参加2009年秋季全国糖酒商品交易会，具体方案和出席会议时间另行知会，希望黄燕尽快与穆先生沟通此事。2009年9月9日，黄燕回复称，已将出席经销会事情向穆总做了汇报，因范冰冰在外地拍戏，故无法配合，希望能调至11月。
一审法院再查：2012年，范冰冰以肖像权纠纷将盛德泰公司诉至朝阳法院，后朝阳法院于2013年1月5日作出（2012）朝民初字第09161号民事判决书，认定盛德泰公司在诉争广告合同项下，超期使用盛德泰公司肖像权，判决盛德泰公司赔偿经济损失60万元及相应公证费。后因盛德泰公司不服提出上诉，北京市第二中级人民法院于2013年8月30日作出（2013）二中民终字第05439号民事判决书，认定盛德泰公司超期使用范冰冰的肖像权，构成侵权，230万元的费用既包含范冰冰的代言费，也包含美涛中艺公司的服务费，将一审判决中的赔偿损失数额调整为40万元。
一审法院又查，美涛中艺公司原名北京博纳美涛文化传媒有限公司。
一审庭审中，对于代言服务费及额外增加活动的费用问题，盛德泰公司称230万元系按照代言内容计算的，1次影视广告、1次平面广告、2次宣传活动，每项平均为57.5万元，额外增加活动费用的约定是优惠价格；美涛中艺公司称230万元是合同整体费用，无法区分，且合同中对于每次活动酬劳有明确约定为20万元，并非如盛德泰公司所述的平均分配。对于宣传活动，盛德泰公司称曾多次与美涛中艺公司工作人员黄燕、穆晓光提出宣传活动邀请，均因范冰冰档期问题而未能协商确定；对此美涛中艺公司、范冰冰不予认可，并称盛德泰公司未提出过邀请，实为盛德泰公司自行放弃权利，但认可黄燕即范冰冰工作室人员，而范冰冰工作室系为美涛中艺公司的一个部门，穆晓光为美涛中艺公司经理。对于美涛中艺公司的反诉问题，盛德泰公司称仅有美涛中艺公司提出反诉，不符合反诉条件，且范冰冰已以同一事实、同一证据在朝阳法院提出过侵权之诉，故美涛中艺公司的反诉属重复起诉；美涛中艺公司称系基于合同约定提出违约之诉，并不构成重复起诉。对于广告合同中约定”若甲方未能履行该合同，乙方可予法律诉讼，追究甲方的违约责任并赔偿乙方的损失，同时甲方已付乙方的酬金不予退还”，盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰理解不一，盛德泰公司称该条所指的”未能履行该合同”指盛德泰公司不能履行合同的情形，美涛中艺公司、范冰冰称应指违反合同的相应约定的情形。
一审法院判决认为：盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰签订的广告形象代言人合同系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行相应的权利义务。依广告合同约定，合同经盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰分别签字后方可生效，范冰冰在合同中亦进行了签字确认，故对于范冰冰称其并非合同一方主体的答辩意见，该院不予采信。
依据广告合同约定，对于参加产品宣传活动，盛德泰公司应提前30天以书面方式通知美涛中艺公司，并经盛德泰公司与美涛中艺公司协商确定后方可执行。该案中，盛德泰公司于2009年8月19日通过电子邮件的形式向美涛中艺公司发出参加宣传活动邀请，但因范冰冰档期问题，未能协商确定并履行。综上可见，未参加宣传活动系因盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰未协商确定一致，故美涛中艺公司、范冰冰的行为并不构成违约，盛德泰公司以美涛中艺公司、范冰冰存在违约，要求支付违约金230万元的诉讼请求，缺乏合同依据，该院不予支持。范冰冰未参加宣传活动虽不构成违约，但广告合同项下的230万元，既包含了范冰冰的代言费，还应包含美涛中艺公司的服务费，虽为整体约定，但应与广告合同项下，范冰冰所要付出的代言工作及美涛中艺公司的服务工作相结合。盛德泰公司曾就参加宣传活动发出过1次邀请，但范冰冰最终因档期问题未能协商一致并参加，故对于此次宣传活动的相关费用应予返还。对于1次宣传活动的费用数额，广告合同中无明确约定，故该院结合广告合同项下范冰冰需要付出的工作量及对于额外增加宣传活动的报酬的约定，酌定1次宣传活动的费用为20万元，因该费用由美涛中艺公司、范冰冰收取，故应由美涛中艺公司、范冰冰共同返还。一审庭审中，盛德泰公司虽称除邮件邀请外，还曾多次以短信方式邀请美涛中艺公司、范冰冰参加宣传活动，但美涛中艺公司、范冰冰始终推脱拒绝，因盛德泰公司提供的证据尚不足以证明其上述主张，故对于盛德泰公司要求美涛中艺公司、范冰冰返还2次宣传活动费用的诉讼请求，该院不予支持。对于盛德泰公司称应将230万元平均分配为57.6万元的主张，对于美涛中艺公司、范冰冰称无法区分的答辩，该院均不予采信。综上，美涛中艺公司、范冰冰应当共同返还盛德泰公司服务费20万元。
对于美涛中艺公司的反诉请求，该院认为，依据相关法律规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。美涛中艺公司作为合同一方主体、作为该案一方被告，有提出反诉的权利。故对于盛德泰公司称美涛中艺公司提出的反诉不符合条件的答辩意见，该院不予采信。该案中，依据广告合同约定，盛德泰公司不得超期使用产品广告。因盛德泰公司在诉争合同项下超期使用广告产品一事，范冰冰已在朝阳法院提起了侵权之诉，经过法院审理，认定盛德泰公司存在超期产品广告的行为，判令盛德泰公司承担了相应的侵权责任，范冰冰亦获得了相应的赔偿。现美涛中艺公司以盛德泰公司超期使用肖像广告同一事实提出违约之诉，构成竞合，且美涛中艺公司未能就其损失提供相应的证据证明，故对于美涛中艺公司要求盛德泰公司支付违约金230万元的诉讼请求，该院不予支持。
对于美涛中艺公司称，盛德泰公司超期使用产品广告属于广告合同约定的盛德泰公司未能履行合同的违约情形，且因盛德泰公司超期使用产品广告致使美涛中艺公司丧失了与其他公司签订广告合同的机会，给美涛中艺公司造成损失的主张，该院认为，现盛德泰公司与美涛中艺公司、范冰冰对于广告合同中违约条款所约定的”如盛德泰公司未能履行合同，则应追究违约责任并赔偿损失”的条款理解不一，但依据相关法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合合同目的及交易习惯，广告合同中盛德泰公司未能履行合同的情形应指盛德泰公司在广告合同项下协助美涛中艺公司、范冰冰开展代言活动的积极性义务，并非指合同期限届满后的不得超期使用产品广告的禁止性义务，盛德泰公司超期使用行为并不影响美涛中艺公司对外的合同签订权，故对于美涛中艺公司的上述主张，该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款的规定，判决：一、北京美涛中艺文化传媒有限公司、范冰冰于本判决生效后十日内共同返还山东盛德泰食品有限公司服务费二十万元；二、驳回山东盛德泰食品有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京美涛中艺文化传媒有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
盛德泰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，支持盛德泰公司的全部诉讼请求。理由如下：一、一审法院认为美涛中艺公司与范冰冰不构成违约是错误的。盛德泰公司多次邀请对方出席产品宣传活动（有公证书、万昕的书面证言及手机短信佐证），但是对方拒不出席，构成严重违约，根据合同”违约责任”部分”若乙方或乙方艺人未能履行本合同，甲方可不予付款，乙方同时赔偿甲方已支付的全部酬金作为违约金”的约定，盛德泰公司主张美涛中艺公司支付违约金230万元是有事实和法律依据的。二、一审法院判决对方仅返还盛德泰公司代言服务费20万元，没有法律依据。出席两次产品宣传活动是对方必须履行的合同义务，对方未予履行，因此盛德泰公司要求返还服务费115万元有合同依据。综上，请求二审法院支持盛德泰公司的上诉请求。
美涛中艺公司与范冰冰亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。美涛中艺公司请求二审法院撤销一审判决第一、三项，并支持美涛中艺公司的全部反诉请求。范冰冰请求二审法院撤销一审判决第一项，并认定范冰冰无需返还服务费20万元。其双方上诉依据的理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、范冰冰不是广告合同的主体，一审判决认定事实不清。1、在广告合同中范冰冰是美涛中艺公司的艺人，并不是合同的第三方，其只是广告合同的执行者，并不是合同的主体。2、是否是合同的主体应依据合同约定的权利义务来判断。广告合同中的履行内容及违约责任内容，其承担者都是美涛中艺公司，范冰冰不是合同的主体。3、根据行业惯例，即使广告合同中有艺人的签字也并不代表艺人是合同的主体，而是表明艺人对合同内容知悉，愿意协助配合经纪公司作为合同的主体去履行该合同，达到双方的合同目的。一审判决范冰冰与美涛中艺公司共同承担连带责任没有事实和法律依据。二、一审法院判决由美涛中艺公司和范冰冰返还盛德泰公司服务费20万元没有事实和法律依据。1、盛德泰公司提供的通知美涛中艺公司的证据是电子邮件和手机短信，美涛中艺公司和范冰冰对上述证据真实性有异议，而且上述证据的形式和内容均不符合广告合同中关于以书面形式进行通知的约定。一审判决采信证据有误。2、依照广告合同的约定，美涛中艺公司与盛德泰公司就宣传活动协商确定后，如果范冰冰未参加，美涛中艺公司才应承担违约责任。本案中，盛德泰公司再未要求过美涛中艺公司参加宣传活动。一审判决依据盛德泰公司所谓的没有时间、没有具体方案的邀请，不考虑双方是否经过协商，就以未出席活动为由判令美涛中艺公司和范冰冰承担法律责任，是错误的。3、广告合同的核心内容是范冰冰为盛德泰公司的特定产品担任形象代言人，影视及平面广告、出席产品宣传活动均只是形象代言的具体行使方式，根据广告合同已履行的情况，范冰冰为盛德泰公司代言已为业界和社会相关受众周知，盛德泰公司签订明星代言合同的目的已经实现，盛德泰公司有权不安排产品宣传活动，一审判决对广告合同中关于宣传活动约定的理解和认定是错误的。4、从合同约定来看，范冰冰和美涛中艺公司获取的代言费用具有整体性，并未就具体内容分项标价，盛德泰公司与美涛中艺公司亦未明确约定在双方均无违约行为的情况下，部分合同内容的未履行是否应当且应如何扣除已付酬金。且出席宣传活动只是代言行使方式之一，不影响范冰冰作为盛德泰公司相关产品形象代言人的成就，故单纯有无出席宣传活动或者出席次数的多少在无特别约定的情况下不应产生代言酬金相应返还的后果。三、一审判决认定美涛中艺公司不能主张合同之诉并主张违约责任，没有法律依据。范冰冰因侵权之诉获得赔偿后，不影响美涛中艺公司的诉权，美涛中艺公司有权以合同之诉主张盛德泰公司承担违约责任，应得到法律的支持。1、范冰冰向盛德泰公司提出的侵权之诉与本案中美涛中艺公司向盛德泰公司提出的违约之诉不构成竞合。两案件的法律关系、法律性质和法律主体完全不同，不符合竞合的基本条件。范冰冰和美涛中艺公司有权依法提出不同的权利主张，要求盛德泰公司承担不同性质的法律责任。一审判决简单以同一事实为由，即认定竞合，否定美涛中艺公司的诉权，没有事实和法律依据。范冰冰提起侵权之诉不影响美涛中艺公司提起合同之诉。2、根据合同约定，盛德泰公司不得超范围、超期限使用范冰冰肖像广告，现盛德泰公司违反了上述约定，盛德泰公司应承担违约责任。一审判决对此没有认定。3、一审判决认为广告合同违约条款”如盛德泰公司未能履行合同，则应追究违约责任并赔偿损失”中的”未能履行合同”是指盛德泰公司协助的积极义务，并非指盛德泰公司不得超期使用的禁止性义务。该认定是错误的。该条款系在广告合同”违约责任”部分，结合条款的文意，显然应理解为因盛德泰公司违约而未能履行合同的情形。现盛德泰公司违反义务，超期使用广告，该事实已经生效判决确认，现美涛中艺公司要求盛德泰公司就此承担违约责任，理应受到法律支持。4、一审判决以盛德泰公司超期使用广告，不影响美涛中艺公司合同签订权为由驳回美涛中艺公司的主张，就此，美涛中艺公司认为盛德泰公司超期使用的行为对美涛中艺公司是有影响的，包括对外签约。一审法院应当认定盛德泰公司超期使用广告的行为是否构成违约，如果是违约行为，盛德泰公司应承担违约责任。一审法院不对超期使用行为定性，简单以不影响美涛中艺公司对外签约权为由，就驳回美涛中艺公司主张，显属不当。
综上，请求二审法院依法改判，支持美涛中艺公司与范冰冰的上诉请求。
美涛中艺公司和范冰冰针对盛德泰公司的上诉请求，在二审中辩称：1、美涛中艺公司和范冰冰不存在任何违约行为，不应承担违约责任。2、盛德泰公司主张返还服务费没有事实依据，因为盛德泰公司存在违约行为，美涛中艺公司无需向其返还服务费，在双方就第一次活动的时间没有协商确定的情况下，盛德泰公司在长达一年多的时间内没有再次与美涛中艺公司和范冰冰协商，应视为盛德泰公司放弃权利。
盛德泰公司就美涛中艺公司与范冰冰的上诉请求，在二审中辩称：坚持盛德泰公司的上诉意见。对于美涛中艺公司的反诉，由于范冰冰已经提起了侵权之诉，所以美涛中艺公司提起的反诉属于重复诉讼。
本院经审理查明：
盛德泰公司直至2011年10月底仍以营利为目的生产了印有范冰冰肖像的食品并投入流通；2012年5月31日，仍有印有范冰冰肖像的盛德泰公司生产的食品在超市销售。
盛德泰公司向一审法院提交了万昕出具的证明，主张盛德泰公司曾以短信及电子邮件的方式于2010年10月通知美涛中艺公司，邀请范冰冰参加宣传活动。但盛德泰公司并未就此向法院提交相应的短信及电子邮件的原始证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有广告形象代言人合同、（2012）莱凤城证民字第416号公证书、（2012）朝民初字第09161号民事判决书、（2013）二中民初字第05439号民事判决书、（2012）京长安内经证字第8499号公证书及当事人陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：
一、范冰冰是否为广告合同的一方主体。
范冰冰作为美涛中艺公司艺人在广告合同上签字，该合同就范冰冰的权利义务进行了约定，所以范冰冰是广告合同的一方主体。
二、范冰冰与美涛中艺公司是否存在违约行为，是否应当返还服务费。
盛德泰公司于2009年8月邀请范冰冰出席宣传活动，因范冰冰档期安排问题，签约各方未能就出席宣传活动的具体时间协商一致，对此范冰冰与美涛中艺公司不构成违约，盛德泰公司要求美涛中艺公司与范冰冰支付违约金230万元没有事实依据。由于盛德泰公司已经向美涛中艺公司发出此次邀请，该项合同义务最终未能履行的缘由不完全在盛德泰公司一方，美涛中艺公司收取了盛德泰公司支付的230万元服务费，所以美涛中艺公司应当向盛德泰公司适当返还服务费。范冰冰作为本案广告合同的一方当事人，是合同义务的履行方，也是该合同的受益人，因其未出席盛德泰公司的产品宣传活动，故应当与美涛中艺公司共同承担适当返还服务费的责任。就本案广告合同的合同目的和履行效果而言，拍摄摄影广告及平面广告的宣传效果远大于艺人出席产品宣传活动，所以盛德泰公司提出的”每次宣传活动的服务费经平均应为57.5万元”的主张，本院不予支持。再者，盛德泰公司并未举证证明其曾继续邀请范冰冰参加其产品宣传活动，所以其亦应就服务费损失进行适当承担。综上，一审法院判令美涛中艺公司与范冰冰共同向盛德泰公司返还服务费20万元并无不当。
三、范冰冰已因侵权之诉获得赔偿后，美涛中艺公司能否另外主张违约责任。
范冰冰与美涛中艺公司就广告合同主要内容的履行即范冰冰形象的商业使用均享有合法利益，且各自利益的内容和主张基础并不同一，因此范冰冰提起侵权之诉不影响美涛中艺公司提起合同之诉，且（2013）二中民终字第05439号民事判决书中已经认定盛德泰公司超期使用范冰冰的肖像权构成侵权，230万元的费用既包含范冰冰的代言费，也包含美涛中艺公司的服务费，故将一审判决中的赔偿损失数额由60万元及相应公证费调整为40万元。所以法院生效判决已经认定美涛中艺公司在诉争合同中享有一定的权益。故本院根据盛德泰公司超期使用广告的违约情况，酌定盛德泰公司应当向美涛中艺公司支付违约赔偿金20万元。美涛中艺公司向盛德泰公司主张违约金230万元过高，本院对过高部分不予支持。
综上，盛德泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。范冰冰的上诉请求没有事实和法律依据，本院亦不予支持。美涛中艺公司的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）东民初字第02501号民事判决第一项、第二项；
二、撤销（2013）东民初字第02501号民事判决第三项；
三、山东盛德泰食品有限公司于本判决生效后十日内向北京美涛中艺文化传媒有限公司支付违约赔偿金二十万元；
四、本判决主文第一项、第三项中的互负债务抵销后，各方当事人无需再承担给付款项的责任；
五、驳回北京美涛中艺文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费17200元，由山东盛德泰食品有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费12600元，由北京美涛中艺文化传媒有限公司负担（已交纳）。
山东盛德泰食品有限公司上诉部分的案件受理费34400元，由山东盛德泰食品有限公司负担（已交纳）；范冰冰上诉部分的案件受理费4300元，由范冰冰负担（已交纳）；北京美涛中艺文化传媒有限公司上诉部分的案件受理费26800元，由山东盛德泰食品有限公司负担2330元（于本判决生效后7日内给付北京美涛中艺文化传媒有限公司），由北京美涛中艺文化传媒有限公司负担24470元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 金页善
审判员 姚 颖
二〇一四年六月十二日
书记员 梁艺爽