江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第255号
上诉人（原审被告）江琪恒，农民。
委托代理人刘琳，江西首达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张占金，农民。
委托代理人何建军，贵溪市滨江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）吕有生，农民。
委托代理人邓国庆、王建平，贵溪市华达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵火飞，农民。
委托代理人邓峰进，贵溪市直八法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）熊国家，个体。
委托代理人吴义成，江西全意律师事务所律师。
上诉人江琪恒、上诉人张占金、上诉人吕有生因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江琪恒及其委托代理人刘琳，上诉人张占金及其委托代理人何建军，上诉人吕有生及其委托代理人邓国庆、王建平，被上诉人赵火飞及其委托代理人邓峰进，被上诉人熊国家的委托代理人吴义成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月16日，被告江琪恒将房屋发包给被告熊国家承建，并签立《建房合同》约定：房屋工程施工单价为170元／平方米，后熊国家将房屋砌墙工程以125元／立方米的价格分包给被告张占金，张占金叫来原告赵火飞和被告吕有生做小工，按45元／立方米计算工资。为便于管理，被告张占金额外支付被告吕有生5元／立方米做为管理费，让其负责发放小工工资及管理吊车运行，吊车及钢丝绳均由被告张占金提供。2013年10月22日，原告在工地做事时，由于吊机在吊砖时钢丝绳断裂，砖块全部掉下砸到地下的小推车，原告不慎被小推车砸伤，随即被送往解放军184医院住院治疗，经诊断为下颌骨骨折、颜面部开放性外伤，创伤性牙齿折断，住院治疗92天，花去医疗费63503.80元。2014年3月6日，原告伤情经贵溪市公众司法鉴定中心鉴定为伤残八级，后续治疗费9000元，鉴定费1100元。本案审理中，原告赵火飞确认被告江琪恒支付了医疗费20230元，被告张占金支付了医疗费10000元，被告熊国家支付了医疗费22000元，合计52230元。另查明，江西省2013年度农林牧副渔业的年收入为21011元，农民人均纯收入7828元／年，农民生活消费支出4660元／年。又查明，原告赵火飞父亲赵某，1927年10月6日出生，生育有6个子女，均已成年。
原审法院认为，被告江琪恒将房屋发包给没有建筑资质的被告熊国家承建，被告熊国家又将砌墙工程分包给同样无资质的被告张占金。江琪恒与熊国家，熊国家与张占金形成承揽合同法律关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。被告江琪恒、熊国家均存在选任承揽人不当的过错。二被告依法应对原告的受伤承担相应的赔偿责任。张占金雇佣赵火飞、吕有生从事雇佣活动，被告张占金与原告赵火飞、被告吕有生之间形成雇佣法律关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告在工作期间受伤，作为雇主的张占金应当承担赔偿责任。同时，依据《建设工程安全生产管理条例》第二十五条：“垂直运输机械作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”被告吕有生做为吊机运行的管理人，在无特种资格证书的情况下，因操作不当，致人受伤，存在一定过错，应该在其职责范围内承担一定的赔偿责任。结合被告江琪恒、熊国家、张占金、吕有生的过错程度，法院酌定被告江琪恒、熊国家、张占金、吕有生分别承担25％、25％、40％、10％的赔偿责任。
现原告赵火飞要求被告赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损失费、被抚养人生活费的诉讼请求，于法有据，应予支持。具体赔偿基数及计算方式如下：一、医疗费63503.80元，根据原告提供的单据，据实认定；二、误工费7828.75元（21011元／365天×136天）；三、护理费5295.92元（21011元／365天×92天）；四、住院伙食补助费736元（8元／天×92天）；五、营养费920元（10元／天×92天）；六、残疾赔偿金46868元（7828元×20年×100%×30%）；七、鉴定费1100元；八、交通费酌定500元；九、精神损害抚慰金，本案事故导致原告受伤并构成伤残，给原告精神上带来痛苦，故按照相关规定酌情确定为6000元；十、后续治疗费9000元；十一、被抚养人生活费1165元（4660×5年×30%／6）；原告所诉的其它费用，因无证据提供，本院对此不予支持。上述合计142917.47元。另被告江琪恒、张占金、熊国家支付的52230元，为避免讼累，可在本案确定其赔偿数额中予以扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告江琪恒于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵火飞各项经济损失的25%计35729.37元（已履行20230元）；二、由被告熊国家于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵火飞各项经济损失的25%计35729.37元（已履行22000元）；三、由被告张占金于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵火飞各项经济损失的40%计57166.99元（已履行10000元）；四、由被告吕有生于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵火飞各项经济损失的10%计14291.74元。案件受理费人民币2590元，财产保全费1095元，合计3685元，被告江琪恒、熊国家分别承担921.5元，被告张占金承担1474元，被告吕有生承担368元。
上诉人江琪恒向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判上诉人只承担其自愿承担的10%的民事责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定上诉人与熊国家、熊国家与张占金之间分别形成承揽合同关系，但上诉人与熊国家均存在选任不当的过错，故上诉人与熊国家各承担25%的相应责任，此认定没有事实和法律依据。上诉人所建房屋属于农村三层以下的建房，熊国家之前亦长期在当地承包工程，包括耳口林场的别墅群都是由熊国家承包。如果熊国家没有承包资质，为何这么多年来没有任何部门进行查处？耳口乡许多单位都将房屋交由熊国家承包，且其所承建的房屋从未发生过事故，所建工程均验收合格，因而熊国家具有施工的能力，上诉人与熊国家签订承揽合同并无过错。因而，原审判决由上诉人承担选任不当的过错责任没有事实和法律依据，要求上诉人承担25%的赔偿责任不当，但上诉人作为房屋的发包方自愿承担10%的民事责任，其余15%的责任由其他责任人承担。
上诉人张占金辩称，其不应当承担雇主的责任。
上诉人吕有生辩称，其也是雇员，不应当承担责任。
被上诉人赵火飞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人熊国家辩称，其不应当承担责任，从人道主义角度，愿意支付部分款项。
上诉人张占金向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判其对被上诉人赵火飞的损害不承担40%的赔偿责任，一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实不清，判决上诉人承担40%的赔偿责任错误。1、原审判决认定上诉人雇佣被上诉人赵火飞、吕有生完全是机械性认定，毫无事实及依据。被上诉人江琪恒家建三层楼房，将整体工程发包给被上诉人熊国家承建，熊国家将该房屋一至三层的砌墙工程以125元／立方米的价格转包给上诉人施工。上诉人与石匠胡国华、侯早祥、黄碧真负责砌墙，由于石匠砌墙时要好几个小工运送沙浆、砖头等，因而上诉人就将小工的工程量以50元／立方米的价格发包给被上诉人吕有生，吕有生雇请谁与上诉人没有关系。吕有生雇请了包括被上诉人赵火飞在内的四五个小工做事，赵火飞等小工由吕有生指挥、安排和管理，吕有生在50元／立方米的工资中抽取5元后再发放给每个小工。因而，赵火飞与吕有生之间系雇佣关系，与上诉人没有任何关系，吕有生抽取5元／立方米的管理费就是雇主。2、原审判决被上诉人吕有生承担10%的责任错误，吕有生是赵火飞的直接侵权人与雇主，侵权者造成他人损害的责任应当由侵权人承担。吕有生操作吊机，负有对吊机进行检修的义务，在吊机钢丝索很细小的情况下，应知晓再操作必然会出事故，应当将吊机停止运行，更换钢丝索，其应为之而不为之，才发生钢丝索断裂的情况。被上诉人赵火飞的损害是因吕有生的危险行为造成，吕有生作为真正的侵权人，应当承担责任，上诉人没有任何责任。3、赵火飞在本案中也有过错，其应当承担相应责任。吊机吊物是一种危险作业，该区域严禁站人以及禁止在吊机底下走动或作业。被上诉人赵火飞是完全民事行为能力人，应当注意危险义务，不应该在吊机底下走来走去。赵火飞在吊索断裂时，突然从屋里往外走，导致发生了事故，因而，赵火飞在本案中也有责任。法律规定，受害人自己有过错的可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，原审判决认定上诉人是被上诉人赵火飞、吕有生的雇主并承担40%的责任错误。
上诉人江琪恒辩称，对上诉人张占金的上诉请求没有异议。
上诉人吕有生辩称，本案中张占金是雇主，一切责任应由张占金承担。
被上诉人赵火飞辩称，其在本案中没有过错，不应当承担责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人熊国家辩称，对张占金的上诉请求没有异议。
上诉人吕有生向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任，本案上诉费用由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实、适用法律均错误。上诉人是雇员，根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审判决认定上诉人在劳务中存在一定过错，完全无法律依据。上诉人为被上诉人张占金提供劳务，听从其指示，一切劳务活动都是由张占金安排。上诉人作为雇员，只是赚取微薄的劳务工资，原审法院不应当判决雇员承担责任。司法实践中，只有在雇员存在故意或重大过失的情况，才判决雇员承担责任。本案中上诉人根本不存在故意和重大过失，原审判决上诉人承担10%即14291.74元的赔偿责任，这对于上诉人来说完全是天文数字，将会导致上诉人全家生活极度困难，负债累累。
上诉人江琪恒辩称，上诉人吕有生的上诉与其无关，对其上诉理由没有异议。
上诉人张占金辩称，对上诉人吕有生的答辩意见与其上诉意见相同。
被上诉人赵火飞辩称，其在本案中没有过错，不应当承担责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人熊国家辩称，上诉人的上诉与其无关，对其上诉没有异议。
各方均未向本院提交新证据。
经审理查明，张占金称让吕有生与江琪有找人来做事和管理而多支付其5元钱的价格，是其安排吕有生操作吊机的。
另查明，赵火飞称知晓事发地点有吊机正在运行，在吊机快运行到顶时，其站在离吊机五米左右的搅拌机旁。
本院查明其他事实与原审判决查明情况基本一致。
本院认为，上诉人江琪恒将其家房屋发包给被上诉人熊国家承建，熊国家将该房屋的砌墙工程分包给上诉人张占金施工，江琪恒、熊国家、张占金三方对上述事实均不持异议，因而，江琪恒与熊国家、熊国家与张占金之间分别成立承揽合同法律关系。
本案中，熊国家与张占金均无承揽建筑工程的建筑施工资质，原审判决认定作为发包人的江琪恒、熊国家存在选任过错，并无不妥。因而，上诉人江琪恒称原审判决由其承担选任不当的过错责任没有事实和法律依据的理由不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。
上诉人吕有生系上诉人张占金雇请为其提供劳务，吕有生操作吊机是由张占金安排，张占金与吕有生、赵火飞之间系雇佣关系。因而，上诉人张占金称其不是吕有生与赵火飞的雇主，赵火飞系由吕有生雇请的理由不成立。上诉人吕有生根据张占金的安排，运行操作吊机不当发生事故致人受伤，构成侵权。因吕有生系为张占金提供劳务，其因提供劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，据此，吕有生侵权的民事责任由接受劳务的张占金承担。因而，上诉人吕有生称其不应承担责任的上诉理由成立，本院予以采信，对其上诉请求，本院予以支持。
上诉人张占金不具有建筑施工资质，承揽熊国家分包的砌墙施工业务，具有一定的过错。张占金作为吕有生与赵火飞的雇主，系吕有生与赵火飞提供劳务的接收方，吕有生因劳务造成赵火飞损害，由接受劳务的张占金承担侵权责任。被上诉人赵火飞作为完全民事行为能力人，应该预见吊机运行时下方一定区位内具有危险性，其在从事劳务过程中，没有注意自身安全，在吊机运行过程中，进入吊机运行下方区位，在吊机发生事故时遭受人身损害，具有一定的过错。赵火飞因提供劳务受到损害，应由其与接受劳务一方根据双方各自的过错承担相应的责任。依据本案情况，本院确定赵火飞自身承担10%的责任。因而，上诉人张占金称赵火飞自身具有过错，应当承担相应责任的理由成立，本院予以采信，但张占金称原审判决认定其与赵火飞及吕有生之间系雇佣关系错误及应由吕有生承担全部责任的理由均不成立，本院均不予采信。综合本案情况，本院确定由张占金对赵火飞的损害承担40%的民事责任。因而，对上诉人张占金称不承担赔偿责任的请求，应不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第534号民事判决的第一、二、三项；
二、撤销贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第534号民事判决的第四项；
三、驳回上诉人江琪恒、上诉人张占金的上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2590元，财产保全费1095元，二审案件受理费1722元，合计5407元，由上诉人江琪恒负担1257.5元、上诉人张占金负担2703元，被上诉人赵火飞负担525元，被上诉人熊国家分别负担921.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二０一四年十二月十五日
书 记 员 蒋慧卿