湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00157号
上诉人（原审被告）襄阳五洲国际商贸城有限公司（下称襄阳五洲商贸公司）。
委托代理人张志全。
委托代理人兰睿。
被上诉人（原审原告）雷雨，男。
上诉人襄阳五洲商贸公司因与被上诉人雷雨劳动争议纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2014年3月26日作出的（2013）鄂襄州民二初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人襄阳五洲商贸公司的委托代理人张志全、被上诉人雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：襄阳五洲商贸公司成立于2011年9月13日，经营范围包括房地产开发、投资，营销策划，销售代理等。雷雨于2012年1月9日入职襄阳五洲商贸公司，担任造价工程师，并担任成本合约部负责人，双方口头约定月工资为10000元（税后），未签订书面劳动合同。工作期间，雷雨接受襄阳五洲商贸公司组织的培训和考勤管理，考勤出现异常需作出说明。2012年3月，雷雨因迟到三次被扣发工资60元。2012年9月，襄阳五洲商贸公司支付了雷雨的部分加班工资，其余加班给予了调休。2012年12月，雷雨以灵活就业人员身份缴纳了2012年度的基本养老保险费5160元，襄阳五洲商贸公司未给予补偿，2013年的社会保险未缴纳。2012年度，雷雨月工资为10000元，但未参与襄阳五洲商贸公司的绩效考核，亦未领取绩效工资。2013年雷雨的月工资为10000元，另领取了当年第一、二季度的绩效工资合计9340.22元。2013年9月10日，雷雨以襄阳五洲商贸公司未与其订立书面劳动合同，亦未缴纳社会保险为由向襄阳五洲商贸公司递交辞职报告，此后，雷雨未再上班。2013年9月26日，雷雨向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求襄阳五洲商贸公司为其缴纳20个月的社会保险费，并支付2012年度绩效工资40000元、解除劳动合同经济补偿金26666元、2012年2月至2013年8月未签订书面劳动合同双倍工资253330.67元和年休假工资报酬45975.86元。同年10月24日，该委作出襄州劳人仲裁字（2013）150号仲裁裁决书，裁决襄阳五洲商贸公司为雷雨缴纳2012年2月至2013年8月的社会保险费，具体数额以社会保险机构核定为准；另支付雷雨2012年10月至12月未签订劳动合同双倍工资的未付部分30000元，驳回了雷雨的其他请求。雷雨不服该裁决，遂向法院提起诉讼。
原审判决另认定：2012年襄阳市职工月平均报酬为2426元。雷雨离职前十二个月的平均工资为10778.35元。
原审法院认为：劳动争议当事人的合法权益受法律保护。雷雨于2012年1月9日入职襄阳五洲商贸公司任造价工程师，雷雨向襄阳五洲商贸公司提供了劳动，襄阳五洲商贸公司支付了报酬，雷雨提供的劳动是襄阳五洲商贸公司业务的组成部分；工作期间，雷雨接受襄阳五洲商贸公司的培训和考勤管理，襄阳五洲商贸公司支付了雷雨加班的工资或对加班给予了调休，双方的权利义务关系符合劳动关系的特征，构成事实劳动关系。关于2012年的绩效工资，雷雨认为应当发放，雷雨举出了香港五洲国际集团的员工手册和集团本部的操作细则予以证实。襄阳五洲商贸公司认为2012年雷雨并未参加考核，不应发放绩效工资。襄阳五洲商贸公司举出了2012年雷雨及该单位其他职工的工资表，证实雷雨的工资表系单独制作，工资结构与其他职工确有不同。襄阳五洲商贸公司作为独立的企业法人，具有用工自主权。绩效工资的核定与发放，涉及当事人双方的约定和用人单位的经营管理权，现有证据不能证明双方就2012年绩效工资的发放达成了合意，也没有核定的具体数额，故雷雨要求襄阳五洲商贸公司支付2012年绩效工资40000元的请求，不予支持。双方建立劳动关系后，襄阳五洲商贸公司未与雷雨订立书面劳动合同，其行为违反了劳动合同法关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资的规定，为此，襄阳五洲商贸公司应当支付雷雨2012年2月9日至2013月1日8日，共11个月双倍工资的未付部分110000元（10000元×11月）。雷雨请求中的超出部分，不予支持。关于经济补偿金问题，雷雨以襄阳五洲商贸公司未依法缴纳社会保险为由离职并要求经济补偿。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过约定免除，本案中襄阳五洲商贸公司并未依法为雷雨办理社会保险，雷雨提出解除劳动关系应获得经济补偿。雷雨在襄阳五洲商贸公司工作一年零八个月，应获得两个月本人工资的经济补偿，雷雨离职前12个月的平均工资为10778.35元，高于襄阳市2012年度职工月平均报酬2426元的三倍，应按照2012年度襄阳市职工月平均报酬的三倍支付经济补偿金计14556元（2426元×3倍×2个月），超出上述数额部分，不予支持。劳动法兼有公法性质，上述双倍工资和经济补偿金系襄阳五洲商贸公司因违反公法义务而承担的责任，并非购买雷雨劳动力支付的对价，故双方关于税后工资的约定并不适用于上述款项。雷雨自行缴纳的2012年度养老保险费5160元，襄阳五洲商贸公司同意全额赔偿，应予确认。关于年休假问题，雷雨主张其累计缴纳养老保险费已满20年应享受15天年休假，因缴费年限并不能等同于工龄，两者没有法律上的必然联系，雷雨的该项主张不成立。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工在不同单位的工作时间应当累计计算，雷雨没有举出其入职前在其他单位工作，工作时间应当连续计算的证据，故雷雨的年休假天数应依据其在被告单位的工作时间确定。雷雨于2012年1月9日入职，2012年的工作时间不满12个月，不享受当年的年休假，至2013年1月8日雷雨连续工作满12个月，其后雷雨有权享受年休假。2013年9月10日双方解除劳动关系，此前襄阳五洲商贸公司并未安排雷雨休2013年的年休假，应根据雷雨工作满12个月后至离职前的工作时间，折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。经折算，2013年雷雨应享受年休假3天，襄阳五洲商贸公司应支付年休假工资2973元（10778.35元÷21.75天×3天×200%）。雷雨请求中的超出部分，不予支持。襄阳五洲商贸公司关于双方不存在劳动关系的辩称意见，与本案查明的事实相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告襄阳五洲国际商贸城有限公司于本判决生效之日起五日内支付雷雨2012年的养老保险5160元，经济补偿金14556元，未订立劳动合同双倍工资未付部分110000元及年休假工资2973元，合计132689元；二、驳回雷雨的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由襄阳五洲商贸公司负担。
上诉人襄阳五洲商贸公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。具体上诉理由如下：（一）雷雨以襄阳五洲商贸公司未依法缴纳社会保险和支付劳动报酬而解除劳动合同的主张不能成立，雷雨自行缴纳社会保险，不愿意办理社会保险转交手续，由于社会保险无法重复缴纳，襄阳五洲商贸公司才没有为其办理。双方约定襄阳五洲商贸公司对雷雨缴纳社保的费用予以报销，故不存在襄阳五洲商贸公司不给雷雨缴纳社会保险费的问题。（二）雷雨单方提出解除劳动合同的理由不能成立，原审判决襄阳五洲商贸公司向雷雨支付经济补偿金是不合法的。另据《关于执行2012年度在岗职工平均工资标准的通知》（襄人社规（2013）2号）的规定，全市企业人均工资为2311元／月，不是原审法院认定的2426元／月。（三）雷雨单方提出解除劳动合同，导致无法安排其年休假，其要求支付带薪休假工资没有法律依据。（四）双方未签订劳动合同是雷雨不同意签订导致的，而非襄阳五洲商贸公司不与雷雨签订合同，且上诉人襄阳五洲商贸公司主张双方之间不是劳动关系。另外，雷雨应在申请仲裁的时效期间一年内寻求未订立劳动合同的法律救济，其于2013年9月26日申请仲裁，已过仲裁时效，雷雨要求支付11个月的双倍工资不能支持。
被上诉人雷雨答辩称：原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。上诉人襄阳五洲商贸公司的上诉理由和请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案所有争议焦点的前提条件是双方是否存在劳动关系。根据雷雨提交的工作牌、员工手册、银行交易明细、工作文件、培训签到表、对内审批表、补贴表以及相关项目文件等一系列证据，足以认定其与襄阳五洲商贸公司存在事实上的劳动关系；另外，襄阳五洲商贸公司在劳动仲裁中表示：“雷雨工作能力不错，又是熟人，所以劳动关系双方都默认了，商量中未达成一致，导致未签合同。”因此，本院认为襄阳五洲商贸公司与雷雨之间构成劳动关系。在认定双方存在劳动关系的基础之上，针对上诉人的上诉主张，本院分别分析评判如下：
一、关于经济补偿金以及未订立劳动合同支付双倍工资的问题。本院认为，依法签订劳动合同是用人单位的一项基本法定义务，若用人单位未与劳动者签订劳动合同，需承担法律规定的不利后果。雷雨以襄阳五洲商贸公司没有为其办理社会保险以及未签订劳动合同为由提出经济补偿金的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。雷雨于2012年1月9日入职襄阳五洲商贸公司，2013年9月10日双方终止事实劳动关系，期间未签订书面劳动合同，襄阳五洲商贸公司应当支付雷雨11个月的双倍工资，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。关于经济补偿的计算，劳动者月工资高于用人单位所在设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据《襄阳市关于执行2012年度在岗职工平均工资标准的通知》（襄人社规（2013）2号）的规定，2012年度全市职工人平报酬为29121，月均2427元（原审认定月平均报酬2426元），原审计算经济补偿金的标准符合规定。
二、关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已经满1年不满10年的，年休假为5天”。第五条第三款之规定：“…对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300℅支付年休假工资报酬。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，襄阳五洲商贸公司没有提出证据证明是由于雷雨的原因导致未安排年休，且雷雨未书面提出不休年休假，襄阳五洲商贸公司应依据法律规定支付雷雨年休假工资报酬。
三、关于雷雨申请仲裁的时效期间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”襄阳五洲商贸公司应当支付雷雨2012年2月9日至2013年1月9日期间共11个月的双倍工资，该11个月的双倍工资总额在性质上属于对用人单位未签订劳动合同的经济惩罚，是一个概括性的法律后果，不能分割开来分别对待，因此，雷雨在2014年1月9日之前提出主张都应得到支持，2013年9月10日双方劳动关系终止，雷雨于2013年9月26日申请仲裁，并未超过仲裁的时效期间。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人襄阳五洲商贸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦静平
审 判 员 邢 军
代理审判员 李 帆
二〇一四年八月十日
书 记 员 刘海英