安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1181刑初412号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人黄某，男，汉族，1971年12月15日出生于安徽省天长市，初中文化，原系天长市伟业机械电子有限公司会计，住天长市。因涉嫌犯虚开发票罪于2015年6月30日被天长市公安局取保候审。2016年6月22日被天长市人民检察院取保候审。同年12月23日被本院取保候审。
天长市人民检察院以天检刑诉（2016）394号起诉书指控被告人黄某犯虚开发票罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月5日、1月13日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员张忠翠出庭支持公诉，被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月，被告人黄某利用其担任天长市伟业机械电子有限公司的会计可以开具发票的便利，在没有实际业务往来或应税劳务的情况下，按票面金额3.5%左右的价款收取开票费，为与他人有实际业务往来的经营户王某代开增值税普通发票5份，价税合计499217元，税额72535.8元。被告人黄某将王某支付的开票费17183元占为己有。
指控的证据有：（一）书证：户籍证明、企业法人营业执照、到案情况说明等；（二）证人董某、周某、王某等人的证言；（三）被告人黄某的供述与辩解。
指控认为：被告人黄某违反发票管理规定，为他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：2012年9月，被告人黄某利用其担任天长市伟业机械电子有限公司主办会计，可以开具发票的便利，在明知华某建筑装饰工程有限公司与天长市伟业机械电子有限公司没有实际业务往来的情况下，仍为王某代开增值税普通发票5张，价税合计499217元，税额72535.8元。嗣后，被告人黄某按照事先与王某的约定，按票面金额3.5%左右收取了税款17183元，并将该款占为己有。案发后，被告人黄某退还了上述犯罪所得。
2015年5月5日，被告人黄某经电话通知，主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实。
证明上述事实的证据如下：
一、证人董某的证言，证实其是天长市伟业机械电子有限公司的财务总监。2009年，黄某到伟业集团上班，由他担任伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。2012年，伟业集团为黄某购买的养老保险是在伟业集团旗下的天长市信田机械制造有限公司名下办理，所以天长市信田机械制造有限公司与黄某签订了劳务合同。2014年下半年，黄某离职后，公司通过审计发现黄某在2012年9月以天长市伟业机械电子有限公司的名义虚开了5张安徽增值税普通发票至华某建筑装饰工程有限公司，金额分别为94540元、54780元、116795元、116512元、116590元。上述5张发票是黄某私开的，天长市伟业机械电子有限公司与华某建筑装饰工程有限公司没有业务往来。
二、证人周某的证言，证实其是天长市伟业大酒店的现金会计。黄某是在2008年前后到伟业集团工作的，2014年下半年离职，他是伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。
三、证人金某的证言，证实其是天长市天聚房地产开发有限责任公司的主办会计。黄某在2008年前后到伟业集团工作，他是伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。
四、证人王某的证言，证实2012年，其承包了浙江东冠置业有限公司日月洲生态园项目，该项目原是华某建筑装饰工程有限公司承包的，该公司的项目经理包某是其同学，后来就由其分包华某建筑装饰工程有限公司承建的项目，该项目所有的原材料、人工都由其组织实施。之后，发包方将工程款付给了华某建筑装饰工程有限公司，其找包某拿钱，他说要有发票，才能结账。黄某知道其要发票的事情后，就说他所在的公司有发票，可以开给其。二人便说好按3.5%左右收取税款，税款给黄某所在的公司。后来，黄某以天长市伟业机械电子有限公司的名义开了5张增值税普通发票给其，其拿着发票到华某公司结账。华某公司将48万余元的货款付到天长市伟业机械电子有限公司账户，后黄某按照约定，扣除了1万多元的税款，将46万余元转到其指定的刘立宽的账户。其实际与伟业公司没有发生业务往来，因为黄某是伟业公司的会计，而我们是亲戚关系，他主动帮其开票。
五、证人包某的证言，证实浙江东冠日月洲生态园项目实际是其朋友王某承包的，他挂靠在华某建筑装饰工程有限公司的名下，项目名义上由其负责，实际是王某自己承建。后来，发包方将工程款付给华某公司，王某要拿钱，肯定要有发票。当时这笔钱是481183.2元，王某提供了伟业公司的5张发票，华某公司按规定将款给了天长市伟业机械电子有限公司。
六、证人陈某2的证言，证实其是华某建筑装饰工程有限公司财务部的负责人。2012年9月29日，其公司所属的浙江东冠置业投资有限公司日月洲生态乐园项目部向天长市伟业机械电子有限公司付款481183.2元，天长市伟业机械电子有限公司向华某公司开具了5张安徽增值税普通发票。其没有发现公司与天长伟业机械电子有限公司有过业务合同，但此项目是由浙江东冠置业投资有限公司日月洲生态乐园项目部具体经办，其不清楚具体情况。
七、证人郎某的证言，证实其是伟业集团实际控制人，集团下属企业有：天长市伟业机械电子有限公司、天长市信田机械制造有限责任公司、天聚房地产开发有限责任公司、伟业大酒店等。2009年前后，黄某到伟业集团工作，担任天长市伟业机械电子有限公司的主办会计。在黄某离职后，公司对他任职期间的账目进行审计，发现他有虚开发票的行为，数额比较大，所以向公安机关报了案。
八、天长市伟业机械电子有限公司的报案材料及企业法人营业执照，证实天长市伟业机械电子有限公司报案称：黄某在任该公司主办会计期间，虚开增值税发票的事实。
九、天长市伟业集团劳动合同、解除或终止劳动合同证明书、天长市养老保险个人账户对账单、身份证复印件，证实2012年12月1日至2014年11月14日，被告人黄某与天长市信田机械制造有限公司签订劳动合同的事实。
十、增值税普通发票，证实2012年9月28日，天长市伟业机械电子有限公司向华鼎建筑装饰工程有限公司开具5张增值税普通发票分别为：票号：00594787，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116512元；票号：00594788，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116795元；票号：00594789，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计54780元；票号：00594790，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计94540元；票号：00594100，货物或应税劳务名称：钢材（冷轧），价税合计116590元）。上述5张增值税普通发票价税合计499217元，税额72535.8元。
十一、华某建筑装饰工程有限公司营业执照、组织机构代码、付款回单、支款凭单、安徽增值税普通发票5张，证实2012年9月28日，天长市伟业机械电子有限公司开具5张增值税普通发票给华某建筑装饰工程有限公司。次日，华某建筑装饰工程有限公司向天长市伟业机械电子有限公司汇款481183.2元，该款项系浙江东冠日月洲生态园项目，领款人为王某。
十二、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行股份有限公司天长支行及江苏省农村信用社联合社信息结算中心查询单，证实2012年9月29日，华某建筑装饰工程有限公司（账号为21×××01）将481183.2元汇给天长市伟业机械电子有限公司（账号为13×××27），备注中注明为浙江东莞日月洲生态园项目材料款。当日，天长市伟业机械电子有限公司（账号为13×××27）将上述款项分2次汇至黄某个人账户（账号为62×××12），黄某收到该款后将其中464000元汇至刘立宽账户（账号为62×××68）的事实。
十三、电子缴税付款凭证、明细分类账、天长市国家税务局增值税纳税申报表，证实天长市伟业机械电子有限公司在2012年9月收支及缴纳税款情况。
十四、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月12日，天长市伟业机械电子有限公司的员工董某报案称：2012年9月，天长市伟业机械电子有限公司的会计黄某利用职务之便，为他人虚开发票50余万元并从中牟利。董某提供了报案报告、发票、银行凭证等证据。2015年5月4日，天长市公安局决定对黄某虚开发票一案立案侦查。
十五、天长市公安局经济犯罪侦查大队关于黄某到案情况说明，证实2015年5月5日，被告人黄某经电话通知，到天长市公安局接受调查。
十六、现金缴款单，证实被告人黄某缴纳犯罪所得17183元。
十七、被告人黄某的供述，证实其是从2009年到伟业集团工作，2014年离职，期间担任伟业大酒店和伟业机械电子有限公司的主办会计。2012年，集团给其在天长市信田机械制造有限责任公司购买了养老保险，所以其就和天长市信田机械制造有限责任公司签订了劳动合同。天长市信田机械制造有限公司、天聚房地产开发有限责任公司、伟业机械电子有限公司、伟业大酒店都是伟业集团的下属企业，实际控制人是郎某。2012年9月份，其跟王某打电话时称，公司可以代开发票，他说他需要开票到华某建筑装饰有限责任公司结账。2012年9月28日，其开了销售钢材的5张安徽增值税普通发票，分别为票号：00594787，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116512元；票号：00594788，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116795元；票号：00594789，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计54780元；票号：00594790，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计94540元；票号：00594100，货物或应税劳务名称钢材（冷轧），价税合计116590元。其将发票开好后，就给了王某。2012年9月29日，华某建筑装饰工程有限公司将48万多元汇给天长市伟业机械电子有限公司。同日，公司的财务经理董某将该款转到其个人银行账户。之后，其将464000元汇至王某的指定账户，剩余17183元，被其当好处拿了。其知道天长市伟业机械电子有限公司与华某建筑装饰工程有限公司没有实际交易，这5张发票是其为王某代开的。后来，其将这5张增值税普通发票记入销售，并按17%缴税。因5张发票的总金额为49万多元，而华某建筑有限公司实际付款48万多元，其便在记账凭证上记了收曹义群现金18000余元，实际没有收到这笔钱。
本院认为：被告人黄某违反发票管理规定，为他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某经公安机关电话通知到案接受调查，视为自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人黄某缴纳犯罪所得，可以酌情从轻处罚。被告人黄某确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人黄某可以适用缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人黄某犯罪所得人民币一万七千一百八十三元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈代文
人民陪审员 潘瑞荣
人民陪审员 郭学生
二〇一七年一月十六日
书 记 员 刘梦莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。