辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5362号
上诉人（原审原告）：郭新军，住大连市西岗区。
委托代理人：郭新胜，住大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）：肖瑜，住大连市沙河口区。
委托代理人：黄楚文，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人：冯春梅，辽宁住邦律师事务所律师。
原审被告：赵子毅，因犯盗窃罪现在大连市监狱服刑。
委托代理人：崔涛，辽宁新正源律师事务所律师。
上诉人郭新军因与被上诉人肖瑜、原审被告赵子毅民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭新军的委托代理人郭新胜、被上诉人肖瑜及其委托代理人黄楚文、冯春梅，原审被告赵子毅的委托代理人崔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭新军上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一是一审认定事实错误，赵子毅在2009年3月-2014年9月期间在大连市国融担保公司上班，有固定收入，且赵子毅在借款协议中明确借款的理由为家庭周转，应以协议为准；二是一审对于是否属于夫妻共同债务的认定于法无据。
被上诉人肖瑜辩称，一审认定赵子毅没有固定收入且借款用于赌球没有任何错误，上诉人认为赵子毅2003年3月至2014年9月在大连市国融担保公司上班，但是代理人经过查询该公司根本不存在，赵子毅也不可能有固定的收入。关于赌球一节事实的认定，刑事卷宗第42至43页明确记录询问借钱干什么了，答用于赌球输了。结合一审阶段赵子毅的答辩意见被上诉人认为郭新军的欠款赵子毅早已经还清，即使存在欠款，所有的借款均用于赌博，一审判决有明确法律依据，被上诉人不应该承担还款责任。
原审被告赵子毅述称，不同意上诉人上诉请求，庭审中借条不是那一时刻的借贷关系，是以前的借款重新书写借条形成的。赵子毅与郭新军之间的借贷，赵子毅已经归还了7、8万元，基本归还完毕了，上诉人是长期从事借贷业务，当初借条内容和手续都是赵子毅按照郭新军要求书写的，肖瑜的名字也是按照郭新军要求由赵子毅代写的，肖瑜本人并不知情，郭新军也知道肖瑜不知情。
一审法院认定事实：2014年7月22日，被告赵子毅向原告郭新军出具借款协议一份。载明：“今赵子毅、肖瑜向郭新军借款人民币壹拾万元整（100000元）借款期限1个月，从2014年7月22日到2014年8月22日。借款用途家庭周转、买车。逾期不还，按日3‰支付违约金给郭新军。借款人：赵子毅、肖瑜2014年7月22日”。当日，原告在工商银行大连北京公园支行取款10万元交付被告赵子毅。被告赵子毅在银行取款凭证上书写：今收到郭新军借款壹拾万元整，承诺2014年8月22日归还，签名并注明日期。
借款协议上借款人“肖瑜”的签名为被告赵子毅代签。
被告赵子毅的中国工商银行尾号为0674银行卡分别于2014年8月1日和8月13日向原告银行卡转款8500元和8000元。
被告赵子毅与被告肖瑜原系夫妻关系。2014年9月26日，肖瑜向本院提起离婚诉讼，其在诉状中诉称2012年赵子毅为偿还其婚前个人债务，欺骗肖瑜办理数张银行卡套现，后肖瑜及赵子毅的母亲也通过借债卖房替赵子毅偿还债务。2013年3月双方因债务问题发生争吵，肖瑜离家与赵子毅分居生活至今。该案一审法院判决不准离婚，肖瑜上诉后经大连市中级人民法院调解离婚。
被告肖瑜提供了被告赵子毅书写的《还款承诺》一份，载明：“赵子毅定于2014年5月31日前归还肖瑜贰拾万元欠款，剩余贰拾万元欠款于2015年12月31日前全部还清。逾期不还，赵子毅愿承担法律责任。以上所有欠款均为婚前欠款，欠款全部是从肖瑜名下信用卡支出的。如到期不还，肖瑜搬回新生路居住并接受任何惩罚。特立此据承诺人：赵子毅2014年4月25日”。
另查，2015年11月9日，被告赵子毅因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金6万元。被告赵子毅在公安机关供述，2013年至2014年8月间欠唐鹤桥等人的钱主要用于赌球。
一审法院认为，本案的焦点是：1.被告赵子毅向原告郭新军借款的具体数额。2.该笔借款是否属于被告赵子毅与肖瑜的夫妻共同债务。3.已偿还的1.65万元应如何抵充。关于第一个焦点问题，被告赵子毅向原告郭新军出具借款协议，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。签订借款协议当日，原告从工商银行大连北京公园支行取款10万元交付被告赵子毅，赵子毅在取款凭条上书写收条，并承诺于2014年8月22日归还借款，被告赵子毅对该取款凭条及其本人书写的收条均无异议，故应当认定借款数额为10万元。被告赵子毅辩称，实际收到借款是8万元，余款2万元是利息，因其不能提供证据证明，其抗辩意见不予采纳。第二个焦点问题，《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的，或者一方能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”结合庭审审查明的事实分析如下：1.被告肖瑜于2014年9月26日向本院提起离婚诉讼，其诉称双方于同年3月已分居生活。2.庭审中被告肖瑜提供了赵子毅书写的《还款承诺》，赵子毅在还款承诺中表示“如到期不还，肖瑜搬回新生路居住。”据此可以认定此时被告肖瑜已离开新生路二人共同住所，与被告赵子毅分居生活。3.被告肖瑜有固定工作，而被告赵子毅无固定收入，且赵子毅在公安机关的供述2013年至2014年8月间欠唐鹤桥等人的钱主要用于赌球。4.被告赵子毅在庭审中自认该笔借款用于个人消费，没有用于家庭共同生活。5.原告承认借款协议上借款人“肖瑜”为被告赵子毅代签，说明二被告没有共同举债的合意。综上，虽然可以认定该笔借款发生在二被告婚姻存续期间，但此时二被告已分居生活，原告主张该笔借款用于二被告家庭生活，系夫妻共同债务缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。第三个焦点问题，庭审查明被告赵子毅于2014年8月1日和8月13日通过银行卡向原告转款共计1.65万元。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的应先偿还利息。本案双方约定的利息为日3‰，因被告赵子毅对于已还款1.65万元的性质与原告主张不一致，故不能认定被告赵子毅已自愿偿还36%的利息，对原告主张按年利率36%计算抵充利息一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，应按年率24%计算抵充8个月零8天的利息。被告赵子毅未偿还借款本金，故原告请求其偿还借款10万元，并按照借款本金的年率24%计算利息符合法律规定，予以支持。利息计算应自2015年5月1日起至判决确定的给付之日止。判决：一、被告赵子毅于本判决生效之日起10日内偿还原告郭新军借款10万元，并自2015年5月1日起按借款本金的24%计算利息至判决确定的给付之日止；二、驳回原告郭新军的其他诉讼请求。
本院二审期间，根据被上诉人肖瑜的申请，本院通知大连市公安局中山分局人民路派出所民警连世兴到法院接受询问，其向法院陈述，“2014年5、6月份肖瑜到我单位找我，告诉我其丈夫找不到了，但是丈夫在外面借了一堆外债，现在债主找上门，找肖瑜要债，询问我是否有办法通过报警或者动用警察等方式寻找丈夫，避免债主上门要债，她想立案，我说就目前这种情况构不上什么案件。当时肖瑜说找不到丈夫好长时间了，其公公婆婆也找不到了，她问能不能报失踪，我告诉她必须直系亲属过来才可以报失踪。”本院组织当事人就该证据进行了质证，各方当事人均对此证据的真实性无异议，上诉人质证认为该证据与本案借贷没有关联。综上，本院对大连市公安局中山分局人民路派出所民警连世兴的陈述内容予以采信，一审认定事实属实，并补充认定：2014年5、6月份肖瑜因找不到其前夫赵子毅及其家人并被追债曾请求公安机关帮助。
本院认为，根据一审及本院查明的案件事实，借款人赵子毅在2014年7月22日书写借款协议时其与本案被上诉人肖瑜已处于分居状态，而在此期间被上诉人肖瑜工作稳定且有固定收入（见（2015）沙民初字第728号卷宗第63页劳动合同书），被上诉人肖瑜并不知晓该笔债务的存在，赵子毅未将案涉借款用于家庭生活，上诉人主张该笔借款用于夫妻家庭生活属夫妻共同债务依据不足；上诉人上诉称赵子毅在2009年3月-2014年9月期间在大连市国融担保公司上班有固定收入，并未提供证据予以证明，本院不予采信。
综上所述，郭新军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元（上诉人已预交），由上诉人郭新军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王彬
审 判 员 王虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李 彩