贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第868号
上诉人（原审被告）张行文，男，1969年7月29日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）鄢清德，男，1955年11月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）织金县第五小学，住所地：织金县城关镇法星路。
法定代表人王玫，该校校长。
委托代理人赵云达，贵州和侣律师事务所律师。
上诉人张行文因与被上诉人鄢清德、织金县第五小学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2013）黔织民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告鄢清德诉称，为务工谋生，我于2008年4月在织金县城租赁张琴家的房屋居住，以便在城区打工挣钱供孩子读书。2012年5月21日下午，被告张行文到织金向阳桥上叫我去被告织金县城关五小校园内做工，在做工的过程中，我被砖墙垮塌砸伤，被告织金五小的工作人员打电话给织金县中医院急救，后电话通知了被告张行文，被告张行文到医院交了两千元钱的住院费后就不管不问，我在织金县中医院医治两个月后出院回家休养。出院后，我多次找二被告索赔，二被告要求我去做伤残鉴定后依法处理。我于2012年11月27日经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为八级伤残，之后又多次要求二被告处理，但二被告拒不赔偿。诉讼中，因被告不认可之前的伤残鉴定书，我又再次申请鉴定，经鉴定我的伤残为九级。我是被告张行文叫去做工受伤的，但被告织金五小是倒塌墙体所在地的业主，故现诉请判决二被告共同赔偿我医药费26050元、护理费60天（从2012年5月21日住院至2012年7月20日出院）×87.38元／天（2011年贵州省职工平均工资）＝5242.80元、误工费386天（从2012年5月21日至2013年7月15日）×87.38元／天＝33728.68元、住院生活补助费60天（从2012年5月21日住院至2012年7月20日出院）×30元／天（2011年度职工出差标准）＝1800元、伤残赔偿费4年（九级伤残应赔偿年限）×14142.74元／年（2011年度城镇居民年人均收入）＝56570.96元、鉴定费1400元、交通费447元，以上共计125239.44元，本案诉讼费由二被告承担。
原审被告织金五小辩称，原告拆除的工棚产权不属我单位，是张行文在我校承包建筑工程期间自行搭建使用的，因该工棚严重影响我五小的校容校貌，当时的校长才限期张行文自行拆除。张行文喊原告去拆除其搭建并使用的工棚，我单位与原告之间不存在劳务关系，原告于2012年5月21日在拆工棚过程中受伤与我单位无关。根据我国相关法律的规定，原告的诉讼主张不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告张行文辩称，2012年5月21日，我去向阳桥上找人来拆的墙壁，是我为五小做工程期间，经五小同意在其校园内所建的临时工棚，我已把门、窗、瓦等拆除，剩下1.6m左右高的空心砖墙体未拆。在向阳桥上鄢清德说帮我拆，就同我到五小校园内看要拆的墙，我告诉鄢清德，空心砖我不要，只要拆除打碎都行，问鄢清德要多少钱，他说要250元，我只给80元，就留下电话给鄢清德并给他说，如果同意就打电话给我，后我们就离开了现场。在交谈的过程中，我发现鄢清德是个外行，凭心就不想给他做，所以我就故意给他留下一个假的电话号码。于是我又到向阳桥上来找人，遇到原来给我做过工的牟光祥，商谈好价钱后，牟光祥答应第二天来五小校园我指定给他拆墙。到下午18时左右，五小的老师打电话给我说，有个拆墙的人受伤了，叫我去看一下，我到中医院才知受伤的人是鄢清德，我就把我并未与鄢清德达成拆墙协议一事告诉五小王校长，他对我说，看来问题不大，要我从人道主义出发，先交2000元到医院，因为五小还拖欠我几万元的工人工资，我就听从安排，为鄢清德交2000元的医药费。
原审查明，2012年5月21日下午15时左右，被告张行文因承建织金五小建设工程完工，由于建设工程需要其自行拆除搭建在该校校园内的临时工棚墙体，便到织金县城内向阳桥上找人拆除，遇到原告鄢清德正在那里等待他人雇佣做工，通过商谈，二人一起到织金五小校园内看需拆除的工棚墙体，原告鄢清德同意为被告张行文拆除工棚墙体后，又转回到向阳桥上向他人借取拆墙工具，然后就去织金五小内着手拆除临时工棚墙体，被告张行文看到原告鄢清德施工一会后离开，原告鄢清德一人在织金五小校园内进行拆除工棚墙体工作。拆墙过程中，原告鄢清德被垮塌的墙体砸伤。织金五小在校老师得知后，立即拔打医院急救电话，织金县中医院急救车辆及医务人员到场将原告鄢清德接来该院医治，之后织金五小老师打电话通知被告张行文，被告张行文遂到织金县中医院为原告鄢清德交纳了2000元的医疗费用。2012年7月20日，原告鄢清德从织金县中医院治愈出院，共住院60天，支付医药费26050元。2012年12月17日，原告鄢清德自行到贵阳医学院法医鉴定中心对自己的伤残进行鉴定为八级伤残，庭审中，二被告一致认为该鉴定意见书程序要件以及鉴定人员资质存在问题，要求重新鉴定。2013年5月27日，原告鄢清德提出书面申请，本院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为原告鄢鄢清德的伤为九级伤残。原告受伤应获得赔偿范围及标准为：1、医药费26050元；2、护理费（参照2011年贵州省职工月平均工资2621.5元）计算为5243元（60天×2621.5元÷30天）；2、误工费计算为33730元（386天受伤住院致定残前一天×2621.5元÷30天）；3、住院生活补助费（参照2011年度机关工作人员出差伙食补助标准省内30.00元／天）计算为1800元（60天住院天数×30元／天）；4、伤残赔偿金（参照2011年度城镇居民人均可支配收入14143元年／人）计算为56572元（14142.74元×20年×20％九级伤残赔偿比例）；5、鉴定费1400元；6、交通费447元。以上共计125242元。原告从2008年4月1日至今租住位于织金县城区张琴的房屋生活。织金县城关镇向阳桥处是城区各类农民工聚集地之一。被告张行文系无资质的农村个体工匠。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告张行文雇请原告鄢清德为其拆除临时工棚墙体形成雇佣关系。原告鄢清德是在实际接受被告张行文的雇佣，在从事雇佣做工过程中受伤，因此雇主被告张行文应承担民事赔偿责任，但其已支付的款项，应予扣除。原告进城务工，生活居住在城区已一年以上，赔偿标准应当按城镇居民标准计算。因此，对原告要求被告张行文赔偿医药费、护理费、误工费、住院生活补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费的诉讼请求，予以支持。被告张行文辩称未与原告达成雇佣协议，是原告擅自去拆墙，在拆墙的过程中，方法不对，才导致墙体垮塌受伤的理由，未提供充分有效的证据加以证实，故不予采信。因原告拆除的墙体属于被告张行文在承建被告织金五小厕所等附属工程时，在该校园内自行修建的工棚，管理权和使用权均属被告张行文，因此其辩称不承担责任的理由不能成立。被告织金五小与该工棚的搭建无关联，故对原告要求被告织金五小承担民事赔偿责任的请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：由被告张行文在本判决生效后十日内一次性赔偿原告鄢清德医药费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计125242元（含其中已支付2000元）。案件受理费2931元，由被告张行文负担。
上诉人张行文不服原判向本院上诉称，一、与织金五小的合同约定中，完工日期为2009年11月14日，若本案中公棚的所有人为上诉人，则公棚的拆除时间不可能为2012年5月21日，原判认定该公棚与织金五小无关不符合常理；二、根据《劳动合同法》第二条第一款的规定，自然人不具备雇主的主体资格，因此原判认定上诉人为被上诉人鄢清德的雇主不符合法律规定；三、被上诉人鄢清德在拆墙过程中，采用危险的作业方法，是致其受伤的根本原因，其本人应当承担责任，而上诉人已提交了现场照片作为证据，一审法院并未将其列入证据清单作为认定事实的依据。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人鄢清德、织金县第五小学二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的无异。
本院认为，本案中上诉人张行文与被上诉人鄢清德为雇佣关系，被上诉人鄢清德因提供劳务而受害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，鄢清德与上诉人理应在各自的过错范围内承担责任，因上诉人未对被上诉人鄢清德的工作尽到监督和管理的责任，对损害的发生存在过错，而上诉人提供的现场照片不足以证明被上诉人鄢清德对损害的发生存在过错，因此原判认定被上诉人鄢清德不存在过错，由上诉人承担责任正确，本院予以支持。
上诉人提出其与被上诉人织金县第五小学的合同约定中，完工日期为2009年11月14日，若公棚的所有人为上诉人，则公棚的拆除时间不可能为2012年5月21日，原判认定该公棚与被上诉人织金县第五小学无关不符合常理的上诉主张，本案中，被上诉人鄢清德所拆公棚虽位于被上诉人织金五小校内，但被上诉人织金五小承包给上诉人的工程中不包括公棚拆除，而上诉人自行雇佣被上诉人鄢清德拆除该公棚，享有对公棚进行处分的权利，结合以上事实，可以认定上诉人为公棚的所有人。上诉人对此虽提出了异议，但并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对上诉人的该上诉人主张，本院不予支持；
上诉人提出根据《劳动合同法》第二条第一款的规定，只有企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织有资格成为雇主，自然人不具备雇主的主体资格，原判认定上诉人为被上诉人鄢清德的雇主不符合法律规定的上诉理由，因《中华人民共和国劳动合同法》的调整对象为劳动关系，因此，对雇主资格的认定不适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位主体资格的规定，而雇佣关系是雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的平等的权利义务关系，自然人具备完成上述行为的能力，可以成为雇佣关系中的雇主，故本案上诉人张行文与被上诉人鄢清德为雇佣关系，该上诉理由无法律依据，本院不予支持；
上诉人提出被上诉人鄢清德在拆墙过程中，采用危险的作业方法，是致其受伤的根本原因，其本人应当承担责任，而上诉人已提交了现场照片作为证据，一审法院并未将其列入证据清单作为认定事实的依据的上诉主张，经查阅卷宗可知，上诉人的确提供了现场照片作为证据，一审判决书中列举上诉人所提供的证据未包含现场照片，原审判决遗漏证据列举实属不当，但因上诉人提供的现场照片只能证明墙体倒塌的事实，不足以证明被上诉人鄢清德在拆墙过程中存在危险操作。对上诉人二审中提交的《证明》等材料，经审查也不属于庭审结束后新发现的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，对上诉人二审提供的《证明》等材料，本院不予采纳，对该上诉主张，因上诉人未在法定时间内提供证据证实，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，判决得当，上诉人张行文的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2931.00元由上诉人张行文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雄
审 判 员 彭林勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一四年九月一日
书 记 员 陈昱伶