山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第558号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南天雁机械股份有限公司（原济南轻骑摩托车股份有限公司），住所地：湖南省衡阳市石鼓区合江套路195号。
法定代表人：连刚，董事长。
委托代理人：魏兰柱，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
委托代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市中章一路158号。
法定代表人：鲁贵卿，董事长。
委托代理人：范延龙，中国建筑第五工程局有限公司山东分公司职工。
委托代理人：张慧，山东海右律师事务所律师。
上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称“天雁公司”、其前身济南轻骑摩托车股份有限公司简称“轻骑公司”）、上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2012）济民五初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天雁公司的委托代理人魏兰柱，上诉人中建五局的委托代理人张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2006年8月14日，济南市发展和改革委员会发布济发改工交（2006）362号通知，核准轻骑公司迁建项目。2008年12月29日，济南市发展和改革委员会发布济发改工交（2008）800号通知，同意轻骑公司迁建项目延期。
2010年1月，轻骑公司就迁建项目向社会公开发布招标文件。涉案工程于2010�3月16日公开招投标，评标报告中按净分前三位的投标单位为：北京住总集团有限责任公司、中建五局、山东天齐置业集团有限责任公司。2010年3月17日发布中标公示，载明中标单位为北京住总集团有限责任公司。后北京住总集团有限责任公司因故弃标。
2010年12月3日，轻骑公司与中建五局签订《建设工程施工合同》，约定：中建五局承建轻骑公司迁建项目，承包内容为：轻骑公司迁建项目设计图纸内的土建、安装工程及施工总承包，直至工程竣工通过相关部门验收交付建设单位施工及工程保修服务；合同工期为总工期16个月（开工日期以监理单位签发的开工令为准）；工程质量标准为合格；合同暂定价款130000000元。合同签订后，中建五局即进场开始施工，并于2011年2月左右停工。
2011年5月，由中建五局、山东恒信建设监理有限公司、重庆机械工业第三设计研究院共同签订《济南轻骑公司迁建项目综合办公楼基础柱筋处理方案》。该处理方案第二.5项载明：在施工过程中因柱插筋固定不牢浇注混凝土时受到混凝土的冲击，致使柱筋倾斜造成柱筋位移。2011年6月20日，轻骑公司盖章表示同意并认可该处理方案。截止2010年12月10日，轻骑公司已经累计支付给中建五局预付工程款8544330元。
庭审中，轻骑公司主张涉案工程存在严重质量问题，要求中建五局全额返还预付工程款及赔偿损失，中建五局主张已施工部分工程不存在质量问题，为此轻骑公司提交书面鉴定申请，申请对已完工程进行质量鉴定。原审法院委托山东广信工程试验检测有限公司对涉案已完工进行质量鉴定。该公司出具《鉴定报告》载明：1、该工程的混凝土构件抗压强度、结构尺寸、挠度均符合设计、规范要求；2、该工程外露钢筋、裂缝、配筋裸露、钢筋锈蚀，属于外观质量有严重缺陷，影响地梁基础的耐久性及使用功能。如不处理，将影响结构安全。该鉴定报告对于柱筋位移情况，认为已由轻骑公司、中建五局、设计单位、监理单位四方检测确认，并已存在处理方案，未再重复检测。经质证，轻骑公司对该鉴定结论无异议，认为从鉴定结论中可确定中建五局施工完成的部分工程存在大量的贯通裂缝，柱筋位移严重等质量问题。中建五局对该鉴定结论无异议，但认为涉案工程完工部分地梁的抗压程度、结构尺寸挠度均符合设计规范要求，地梁合格，地梁虽存在露筋裂缝和锈蚀，但仅属于外观质量问题。造成地梁露筋裂缝和锈蚀的原因是长期停工，而长期停工的原因在轻骑公司。
2013年6月5日，轻骑公司取得建字第370101201300104号建设工程规划许可证，载明：建设单位为轻骑公司；建设项目为迁建项目（联合厂房一、联合厂房二、涂装厂房、实验检测中心、危险品库、办公楼、公用站房、污水处理站、门卫一、门卫二）；建设位置为高新区孙村片区科航路以南、杨家河以西；建设规模为总建筑面积47442.2平方米（无地下）。
反诉原告中建五局提出反诉后，又于2013年7月2日向原审法院提交书面撤诉申请。
原审认为：2010年1月，轻骑公司就迁建项目向社会公开发布招标文件，后于2010年3月16日公开招投标，2010年3月17日发布中标公示，载明中标单位为北京住总集团有限责任公司。后北京住总集团有限责任公司因故弃标。2010年12月3日，轻骑公司与中建五局签订《建设工程施工合同》，约定：中建五局承建轻骑公司迁建项目合同签订后，中建五局即进场开始施工，并于2011年2月左右停工。截止至2010年12月10日，轻骑公司已经累计支付给中建五局预付�程款8544330元。以上事实清楚。
关于轻骑公司与中建五局于2010年12月3日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市任建民政府确定的镇人民政府申请办理建设规划许可证”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程百分之五以上百分之十以下的�款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价30%以下的罚款。”轻骑公司虽于2013年6月5日取得迁建项目的建设工程规划许可证，但本案涉案工程与该建设工程规划许可证不符，违反了法律的强制性规定，故涉案《建设工程施工合同》应为无效合同。
关于中建五局是否应予返还轻骑公司预付工程款及赔偿相应利息的问题。根据涉案合同约定，中建五局应当交付质量合格的工程，中建五局仅施工部分工程，双方当事人对已完工程质量产生争议，经原审法院委托，山东广信工程试验检测有限公司出具《鉴定报告》，对于已完工程存在的质量问题进行了详细记载。经审查，双方当事人对该鉴定结论均无异议，且鉴定程序、鉴定过程、鉴定事项均符合法律规定，鉴定结论与委托事项相符，故原审法�对该司法鉴定予以采信。中建五局已完工程存在质量问题，其应当承担相应责任。轻骑公司主张已完工程存在质量问题，中建五局应予全额返还预付工程款，原审认为《鉴定报告》中认定的外露钢筋、裂缝、配筋裸露、钢筋锈蚀等质量问题，是否属于必须拆除的质量问题，应由轻骑公司承担举证责任，但轻骑公司未能提供相应证据予以证实。关于柱筋位移问题，2011年5月，由中建五局、山东恒信建设建立有限公司、重庆机械工业第三设计研究院共同签订《济南轻骑公司迁建项目综合办公楼基础柱筋处理方案》，该处理方案详细记载了存在的柱筋问题及相应额处理方案，轻骑公司亦盖章同意该处理方案，表明涉案已完工程确实存在柱筋位移问题，但是双方当事人已经达成修复方案，可以确定该质量问题可行修复。综上，轻骑公司未能提交证据证实已完工程需全部拆除�且双方当事人就涉案工程的已完工部分还未结算，故轻骑公司主张中建五局已完工程质量存在问题，要求其返还已付工程款并赔偿损失的诉讼请求不能成立，原审不予支持。
关于中建五局的反诉请求，中建五局后于2013年7月2日向原审法院提出撤诉申请，原审法院经审查认为，中建五局撤回起诉的申请符合有关法律之规定，原审法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、轻骑公司与中建五局于2012年12月3日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回轻骑公司的其他诉讼请求。案件受理费71611元，鉴定费80000元，均由轻骑公司负担；反诉案件受理费51310元，减半收取25655元，由中建五局负担�
天雁公司不服原审判决上诉称：一、原审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定判决涉案《建设工程施工合同》无效，但却驳回天雁公司要求返还预付工程款的诉求，不符合法律规定。依据合同法第五十八条规定，合同无效，应当返还因无效合同而取得的财产，所以中建五局应当返还收取的预付工程款。二、原审判决举证责任分配不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，原审判决认定“中建五局已完工程存在质量问题，其应当承担相应责任”，即中建五局虽然已经施工部分工程但未做出合格的成品工程，其无权主张工程价款。而且，直至2012年9月轻骑公司向法院起诉，在长达一年的时间里，中建五局并未采取任何积极有效的措施解决相关质量问题，导致工程无法进展，即中建五局以自己的行为表明自己已经不再履行合同，不再进行修复工作，其当然无权再索要工程款。再者，本案中建五局在提出索要工程款的反诉后，又自行撤诉，原审法院同意了中建五局撤回反诉，即允许中建五局不再讨要已经完成部分的工程款，显然不能再把所谓“结算”问题的举证责任分配给上诉人。三、原审判决鉴定费用由轻骑公司承担适用法律不当。轻骑公司提出本案之涉案工程存在植筋位移及基础裂缝问题，并且如果中建五局认可存在质量问题，轻骑公司将不申请鉴定。但中建五局明确表明己完工程不存在任何质量问题，既没有植筋位移，也没有裂缝，要证明有偏移和裂缝，须由�检部门做出认定。通过《鉴定报告》可见，植筋位移问题和裂缝问题都是客观存在的，即中建三局的主张错误，应由其为此承担鉴定费用。请求二审法院依法改判。
中建五局答辩称：一、依据《合同法》第五十八条规定，涉案合同无效后，双方应当相互返还已经取得的财产，鉴于轻骑公司取得的财产已经物化为建设工程不能返还，轻骑公司应折价补偿中建五局。涉案《建设工程施工合同》无效是由轻骑公司原因导致，依据上述规定，轻骑公司应当向中建五局赔偿因合同无效造成的损失，该损失必然包括已施工部分的工程款。原审中，轻骑公司并未变更诉求为要求中建五局返还超过折价补偿部分的工程款，因此，在中建五局已完成部分建设工程的情况下，轻骑公司要求中建五局返还全部已付工程款没有事实和法律依据。涉案《建设工程施工合同》依法为有效合同，双方应继续履行该合同，中建五局无需返还轻骑公司工程款。轻骑公司于2013年6月5日取得了涉案项目的建设工程规划许可证，该建设工程规划许可证与《建设工程施工合同》所记载的为同一工程，二者所记载的涉案工程的位置、宗地号、建筑性质和结构类型等基本要素也一致。因此，双方签订的《建设工程施工合同》所约定的迁建项目具备建设工程规划许可证，至于实际施工的某个单体建筑是否与建设工程规划许可证相符不影响《建设工程施工合同》的效力。另外，虽然建设工程规划许可证所记载的建筑面积变更了《建设工程施工合同》记载的建筑面积，但这只是一个量的问题，也符合建设工程施工过程的交易习惯，故不能以此否认《建设工程施工合同》中迁建项目具有建设工程规划许可证的事实，也不能以此认定《建设工程施工合同》无效。二、原审法�将“已完工程需全部拆除”的举证责任分配给天雁公司是正确的。本案审理的是天雁公司要求中建五局返还工程款纠纷且天雁公司未要求天雁公司支付修复费用，故本案不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。本案审理的是中建五局是否需返还天雁公司工程款的问题，天雁公司应举证证明中建五局需返还工程款，而不是令中建五局自证天雁公司需向中建五局支付工程款。三、原审判决鉴定费由天雁公司承担是正确的，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。本案原审中，天雁�司主张涉案工程存在质量问题并提出鉴定申请，因此根据“谁主张、谁负担”的原则，天雁公司应当负担鉴定费用。另外，本案原审并未支持天雁公司返还工程款的诉讼请求，根据鉴定费由败诉方承担的原则，原审判决鉴定费由天雁公司承担也是正确的。
中建五局不服原审判决上诉称：一、虽然签订涉案《建设工程施工合同》时天雁公司尚未取得建设工程规划许可证，但在法庭辩论终结之前，天雁公司取得建设工程规划许可证，原审法院不应当以此作为认定合同无效的依据。二、原审判决以“涉案工程与建设工程规划许可证不符，违反了法律的强制性规定”为由，认定施工合同无效错误。涉案工程具有合法的建设工程规划许可证，不属于《城乡规划法》第40条、第64条规定的无建设工程规划许可证进行施工建设的情形。合同约定的工程名称是“济南轻骑摩托车股份有限公司迁建项目”，建字第370101201300104号《建设工程规划许可证》的项目名称是“济南轻骑摩托车股份有限公司位于高新区孙村片区科航路以南、杨家河以西的迁建项目”，二者完全一致，都是惟一的一个“轻骑迁建项目”。因此，涉案工程与建设工程规划许可证是完全相符的，不存在不符的问题。原规划面积由87947.36平方米变更为47442.2平方米，建设工程规划许可证的效力没有任何变化，也不影响施工合同的效力。因为建设面积是一个量的问题，它不影响建设工程规划许可证的法律效力，更不能改变建设行为的合法性。请二审法院查明事实，依法改判。
天雁公司答辩称：涉案工程《建筑工程规划许可证》与《建设工程施工合同》所约定的建设项目不是同一个项目，天雁公司已施工部分不在该许可证范围之内，原审时天雁公司已经提交了相应的�纸予以佐证，图纸系许可证后附的经规划局认可的。
本院二审期间，轻骑公司向本院提交了衡阳市工商行政管理局于2014年2月19日出具的《衡阳市工商行政管理局企业注册登记资料》原件一份，载明：（2014年1月29日变更事项］公司名称：湖南天雁机械股份有限公司，湖南天雁机械股份有限公司由济南轻骑摩托车股份有限公司迁移变更公司名称。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、原审判决涉案《建设工程施工合同》无效是否正确；二、原审驳回天雁公司关于中建五局返还涉案工程款8544330元并赔偿经济损失的诉讼请求是否正确。
关于原审判决涉案《建设工程施工合同》无效是否正确的问题。从原审查明的事实看，虽然天雁公司与中建五局在签订《建设工程施工合同》时均具有民事权利能力和行为能力，且意思表示真实，但涉案工程在位置、面积等方面与涉案建设工程规划许可证均不符。因此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定涉案《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定而无效并无不当。中建五局关于涉案《建设工程施工合同》有效的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于原审驳回天雁公司关于中建五局返还涉案工程款8544330元并赔偿经济损失的诉讼请求是否正确的问题。从原审查明的事实看，天雁公司认可中建五局、山东恒信建设监理有限公司、重庆机械工业第三设计研究院共同出具的《济南轻骑公司迁建项目综合办公楼基础柱筋处理方案》，即对于涉案工程柱筋位移问题，天雁公司与中建五局已经达成修复方案，确定该质量问题可以修�。山东广信工程试验检测有限公司出具的《鉴定报告》载明：涉案工程（除柱筋位移问题外）“属于外观质量有严重缺陷，影响地梁基础的耐久性和使用功能，如不处理，将影响结构安全”，该鉴定结论亦未明确涉案工程必须拆除，且天雁公司对涉案工程是否属于必须拆除的工程亦未提供充分证据加以证明，因此，天雁公司要求中建五局返还相应工程款的理由不成立。同时，中建五局对涉案工程进行了施工，天雁公司理应支付相应工程款，在双方当事人对涉案工程已完工部分尚未结算的情况下，原审驳回天雁公司的该项诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71611元，由湖南天雁机械股份有限公司负担35805.5元，由中国建筑第五工程局有限公司负担35805.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 桑玉玲
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 任 楷