福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第108号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某（绰号“笨鹏”、“阿鹏”），男，1984年10月5日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县。曾因犯非法拘禁罪，于2012年11月6日被仙游县人民法院判处拘役4个月，缓刑6个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月20日被刑事拘留，同日变更为取保候审，于同年10月31日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲（绰号“阿敏”），男，1982年10月30日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人方国伟、白建永，福建壶兰律师事务所律师。
原审被告人吴某，男，1974年2月16日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月1日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2015年1月4日被取保候审。
原审被告人蔡某甲（绰号“阿脑”），男，1978年1月7日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2015年1月4日被取保候审。
原审被告人黄某（绰号“阿和”），男，1989年9月22日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2015年1月4日被取保候审。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人杨某、吴某、王某甲、蔡某甲、黄某犯开设赌场罪一案，于二〇一五年一月四日作出（2014）仙刑初字第703号刑事判决。原审被告人杨某、王某甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月27日至5月7日期间，犯罪嫌疑人郭某甲、杨某乙、蔡某丁、吴某甲、“阿镜”（均另案处理）等人合伙以每天1000元的租金向被告人吴某租赁其位于榜头镇溪东村寨里23号的房屋开设赌场，供他人进行“三公”赌博，每天抽取堂金3万元，并雇佣同案人郑某丁（相对不起诉）负责收取堂金，该赌场共抽头渔利人民币（下同）33.57万元。期间，被告人杨某、王某甲于2014年5月2日入股该赌场（其中王某甲系临时股东）；被告人蔡某甲于2014年5月5日入股该赌场（系临时股东）；被告人黄某于2014年5月6日入股该赌场（系临时股东）。2014年5月7日，仙游县公安局查获该赌场并扣押堂金3.57万元、赌资23.5459万元。
2014年8月19日，被告人杨某向仙游县公安局投案。
原审另查明，被告人杨某曾因非法拘禁，于2012年11月16日被仙游县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。本案案发后，被告人杨某于2014年9月29日动员并陪同犯罪嫌疑人郭某甲向警方投案，并于2014年9月20日发现涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人郭某丁在榜头镇后坂村部附近教堂活动，遂电话报警，致郭某丁于同日被警方抓获归案；在侦查期间，杨某向警方缴纳赃款1.5万元。
在原审审理期间，仙游县人民法院委托仙游县司法局对各被告人进行审前社会调查评估，仙游县司法局认为，被告人吴某、蔡某甲、黄某均符合社区矫正条件，被告人杨某因有前科，有过矫正史，却不引以为戒，不适宜社区矫正；被告人王某甲虽于2007年因车祸导致右下小腿缺失1／3而成为残疾人，其妻自愿签订协助监管协议，所在居委会亦同意成立帮教小组，承担帮教责任，但曾于2012年8月9日因赌博被行政处罚，自律性较差，不适宜社区矫正。
在原审审理期间，被告人杨某亲属主动代为退缴非法所得4940.3元、预缴罚金5万元；被告人吴某亲属主动代为退缴非法所得1万元、预缴罚金2万元；被告人王某甲亲属主动代为退缴非法所得19940.3元；被告人蔡某甲亲属主动代为退缴非法所得7084.3元（含多退缴1元）、预缴罚金2.5万元；被告人黄某亲属主动代为退缴非法所得3333.3元、预缴罚金2万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
（一）物证、书证
1、作案工具照片、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、代保管收据，证实警方已扣押堂金3.57万元、赌资23.5459万元、缴获的收取存放堂金的作案工具及在审理期间，各相关被告人亲属代为退赃或预缴罚金等事实。
2、违法经历查询表、公安处政处罚决定书，证实王某甲因赌博于2012年8月10日被行政拘留10日并处罚款2000元、没收违法所得。
3、仙游县公安局关于杨某到案经过的证明，证实杨某于2014年8月19日向警方投案。
4、行政处罚决定书，证实警方已对郑某甲、魏某甲、郭某乙、赵某甲、郑某丙、陈某甲、王某乙、蔡某乙、王某乙、陈某、颜某甲、郑某、李某甲、蔡某丙、郑某乙、黄某乙、林某甲等17人赌众作行政处罚。
5、仙游县人民法院（2012）仙刑初字第804号刑事判决书，证实杨某的前科情况。
6、中国工商银行现金存款凭条，证实杨某已向警方缴纳1.5万元。
7、仙游县公安局仙公刑诉字（2014）945号起诉意见书，证实郭某丁因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年9月20日被刑事拘留。
8、仙游县公安局证明，证实该局于2014年9月20日上午在杨某的举报下，在榜头镇后坂村教堂成功抓获涉嫌开设赌场的在逃人员郭某丁。
9、警方关于郭某甲到案经过的工作说明，证实该郭于2014年9月29日在杨某陪同下主动投案。
（二）证人证言
1、郑某甲、蔡某乙、陈某、郑某乙、王某乙、郑某丙一致述称，他们于2014年5月7日15时许到案发地点进行赌博，参与赌博的有三四十人，系利用扑克牌以“三光”方式进行赌博，同日16时许，该赌场被警方查获；郑某甲并述称该赌场在十几天前就存在。
2、赵某甲、郭某乙、蔡某丙述称，案发当天下午，其到案发地赌博，时约二三十人在赌“三光”，约2000元收取堂金100元；蔡某丙并述称，郑某丁收取堂金，且听说赌场是“阿扁饼”、杨某乙、吴某甲、“阿和”合开的。
3、林某甲述称，其听“阿别炳”说他在溪东村开了赌场，案发当天自己携款去赌“三光”，庄主做一庄就拿300元进“阿别炳”（真名叫“什么清的”）放置的铁皮盒里。
4、李某甲述称，证实2014年5月5日至5月7日三天到赌场赌博并放利，赚到的利息都赌输了，开赌场的人约有七八人，他们平时都有到赌场内。经辨认开赌场的有杨某乙、郭某甲、黄某、杨某、郑某丁、吴某甲、王某甲、蔡某丁。
5、王某乙、颜某甲、陈某甲述称的赌场内赌博情况与上述其他证人所述基本一致，另述称，听说赌场是“阿和”、吴某甲（绰号“阿建”）、“阿扁炳”、杨某乙（绰号“三毛”）合开的，郑某丁拿着箱子在收“堂金”。
6、黄某乙述称，赌场是“三毛”即杨某乙、“阿建”（吴某甲）、“阿扁炳”、“阿和”合开的。自己去过3次，他们四人都在场管理。
7、魏某甲述称，其姐夫杨某是赌场股东之一。
8、郑某述称，赌博场所、赌具是一个叫“阿扁炳”的人提供的，且有一个胖子用铁皮盒在抽头渔利。
（三）犯罪嫌疑人与被告人的供述和辩解
1、郑某丁述称，2014年5月初，朋友“阿扁炳”（郭某甲）表示其与吴某甲（绰号“阿建”）、杨某乙（绰号“三毛”）、黄某（“阿和”）在溪东一民房（系吴某的）内开赌场，让自己去帮忙，每天给300元工资。故自己于同月5日14时许起被安排在赌场内帮忙收堂金、负责看管装鉴金的铁盒。该赌场以扑克牌玩“三公”，庄家赢5000元收200元堂金，赢1万元以上每1万元收300元堂金。由郭某甲支付工资给本人，上述四人每天都有到赌场，参与开堂的还有带眼镜的“阿镜”的中年男子、“阿智敏”（蔡某丁）、瘸子（王某甲）、笨鹏（杨某）、“阿脑”（蔡某甲）等人。每天的堂金是郭某甲收走的，赌场内的饮食也是他安排的，案发时铁盒内有3.57万元。蔡某甲每天都在赌场内吸引旁人押注。吴某是赌场房东。
2、郭某甲述称，其系在杨某动员下并带至警方投案。赌场固定股东有本人及杨某、吴某甲、蔡某丁、杨某乙，临时股东有王某甲、蔡某甲、黄某。郑某丁在赌场内帮忙，本人共支付给他600元；房东吴某的租金及卫生费是吴某甲支付的。
3、黄某（绰号“阿好”）述称，其于2014年5月1日到赌场参赌，之后三四天到那参赌，总的输了两万多元。5月5日晚，赌场股东“阿别炳”（郭某甲）表示把他在赌场的股份里抽1.5份给本人，以让本人赚点钱，并让本人以股东的身份继续在赌场里赌博，直至被查获。该赌场收入按10股分成，直接抽出2股用于赌场开支及其他费用，余下8股由郭某甲、“阿建”各占4股。郭某甲的4股中又分摊成12股，本人占1.5股。自己从5月6日陪同参股至案发，因未结账，赚多少不清楚。
4、王某甲（绰号“阿敏”）述称，2014年4月30日，其到赌场赌博。此后两三天，常在那赌，输了一万多元。5月2日，赌场原先股东“阿鹏”让本人合伙参加赌场并分一股给本人，于是本人继续在那赌，每天晚上，“阿鹏”都分别拿3000至4000元不等的分红给本人，直到被查获，个人共计分红2.2万元。赌场雇一个胖子在那负责收取堂金。赌场的账是由“阿别炳”负责管理。就自己所知，赌场股东有“阿别炳”、“阿建”、“阿鹏”、“三毛”、“阿智敏”、“阿好”、“洪平”（蔡某甲）。赌场是郭某甲（阿扁炳）组织的，并由其负责赌场开销。自己和蔡某甲、黄某这些小股东主要是在赌场内帮忙并打电话多招揽赌徒到场赌博。赌场的房东是吴某，他并无参股，但由郭某甲给他租金。
5、蔡某甲述称，其于2014年5月初至赌场赌博赌输，开设赌场的郭某甲（绰号“阿扁炳”）让本人一起参与赌场，但只许以临时股东，即有到赌场才有分红。自己答应。后到赌场帮忙两天，赌场就被查获。本人和黄某、王某甲都是临时股东，都是负责联系赌徒，帮忙接待，有时也会去充当赌客一起赌，若输了一天就会另外获得补偿金500元，自己共获得补偿金1000元。自己参与的那三天（其中第三天被查获），赌场每天收堂金3万多元，自己共分红3000元。股东有本人、黄某、王某甲、杨某乙、杨某、郭某甲、吴某甲、蔡某丁，还有一个戴眼镜不知姓名的男子共九人。
6、吴某述称，2014年底的一天，吴某甲（“阿建”）以要在本人家开赌场并承诺每天给付租金1000元，自己答应。之后吴某甲就开始将开设赌场的东西搬到本人家一楼大厅开始召赌。期间，本人也负责赌场散场后打扫卫生直至2014年5月7日案发，该赌场共开设10多天。自己共收到吴某甲给的1万元。经辨认，股东还有蔡某甲、王某甲、黄某。
7、杨某述称，2014年5月2日，本人要求“阿扁炳”（郭某甲）参股其在溪东开设的赌场，获同意。参股后，本人了解到，该赌场是郭某甲等人组织起来的，固定的股东有本人、郭某甲、“阿建”（吴某甲）、“阿智敏”（蔡某丁）、杨某乙五个人，临时股东“阿和”（黄某）、“阿敏”（王某甲）、“阿脑”（蔡某甲）等人。参与开设赌场的前三天，本人每天分到5000元，一共分了1.5万元（现一并上缴），钱都是由赌场负责分钱的郭某甲分的。后三天本人未分到分红。赌场被查获后，见逃避不是办法，就出来投案。赌场的房屋是吴某的，赌场每天给吴某1000元租金，租金都是吴某甲支付的。郑某丁负责在赌场内收取堂金，并无参与股东。自己加入的6天内，赌场每天收取堂金3万元左右。并述称，其在取保候审期间，于2014年9月20日看到在逃人员郭某丁在榜头镇后坂村部旁一教堂，就向警方举报，半小时左右，该郭被抓获；且于2014年9月29日动员并带郭某甲向警方投案。
原判认为，被告人杨某、王某甲、蔡某甲、黄某明知他人以营利为目的开设赌场的情况下中途参股，并参与抽头渔利；被告人吴某明知他人为开设赌场而为其提供场所并抽取租金、获取非法利益。五被告人的行为均侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。其中：被告人吴某所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为335700元，个人获利10000元，情节严重；被告人杨某、王某甲所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额均为185700元，个人获利均为23907元；被告人蔡某甲所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为95700元，个人获利11050元；被告人黄某所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为65700元，个人获利7300元。被告人杨某系固定股东之一，亦起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，且有犯罪前科，可予酌情从重处罚，鉴于其仅系中途参与股东，所起作用相对次于赌场的发起者，是作用相对较轻的主犯，且能主动投案自首，协助警方抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，尚能积极退缴非法所得并预缴罚金，分别具有法定及酌定从轻处罚情节，故可予从轻处罚。被告人王某甲、蔡某甲、黄某在各自所参与的犯罪中分别起次要作用，被告人吴某在本案中起辅助作用，均是从犯，且均能自愿认罪并退缴非法所得；被告人吴某、蔡某甲、黄某又均能预缴罚金，有悔罪表现，具备社区矫正条件，故对被告人吴某应予减轻处罚并适用缓刑，对被告人蔡某甲、黄某均应予从轻处罚并适用缓刑；对被告人王某甲应予从轻处罚。据此，根据相关法律规定，作出判决：一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人蔡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。五、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。六、扣押在仙游县公安局的本案违法所得人民币三万五千七百元予以没收，上缴国库。七、被告人杨某缴在仙游县公安局的赃款人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。八、扣押在仙游县公安局的本案赌资人民币二十三万五千四百五十九元予以没收，上缴国库。九、作案工具铁皮箱一个由扣押机关仙游县公安局依法没收。十、被告人杨某退在原审法院的其他非法所得人民币四千九百四十元三角予以没收，上缴国库。十一、被告人吴某退在原审法院的非法所得人民币一万元予以没收，上缴国库。十二、被告人王某甲退在原审法院的非法所得人民币一万九千九百四十元三角予以没收，上缴国库。十三、被告人蔡某甲退在原审法院的非法所得人民币七千零八十四元三角予以没收，上缴国库。十四、被告人黄某退在原审法院的非法所得人民币三千三百三十三元三角予以没收，上缴国库。
原审被告人杨某上诉称：其有投案自首、立功情节，其并非主犯，原审量刑偏重，请求予以改判缓刑。
原审被告人王某甲上诉称：其系从犯，且有悔罪表现，原审量刑偏重，请求予以改判缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨某、王某甲、原审被告人吴某、蔡某甲、黄某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人杨某提出其并非主犯的上诉理由，经查，上诉人杨某在侦查阶段供认其系固定股东之一，在共同犯罪中起主要作用，该供述能得到同案人郭某甲的供述等证据的印证，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某、王某甲、原审被告人蔡某甲、黄某明知他人以营利为目的开设赌场的情况下中途参股，并参与抽头渔利；原审被告人吴某明知他人为开设赌场而为其提供场所并抽取租金、获取非法利益。五人的行为均构成开设赌场罪。其中：原审被告人吴某所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为335700元，个人获利10000元，情节严重；上诉人杨某、王某甲所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额均为185700元，个人获利均为23907元；原审被告人蔡某甲所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为95700元，个人获利11050元；原审被告人黄某所参与的共同犯罪，其抽头渔利数额为65700元，个人获利7300元。上诉人杨某系固定股东之一，亦起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，且有犯罪前科，可予酌情从重处罚，鉴于其仅系中途参与股东，所起作用相对次于赌场的发起者，是作用相对较轻的主犯，且能主动投案自首，协助警方抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，尚能积极退缴非法所得并预缴罚金，故可予从轻处罚。上诉人王某甲、原审被告人蔡某甲、黄某在各自所参与的犯罪中分别起次要作用，原审被告人吴某在本案中起辅助作用，均是从犯，且均能自愿认罪并退缴非法所得；原审被告人吴某、蔡某甲、黄某又均能预缴罚金，有悔罪表现，具备社区矫正条件，故对原审被告人吴某可予减轻处罚并适用缓刑，对原审被告人蔡某甲、黄某均可予从轻处罚并适用缓刑；对上诉人王某甲可予从轻处罚。综合考虑上诉人杨某、王某甲犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，原判对杨某、王某甲量刑并无不当，故上诉人杨某、王某甲及王某甲的辩护人请求再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杨某、王某甲的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡庆明
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一五年三月十三日
书 记 员 许丽珊
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。