辽宁省大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙审民初字第32号
原告陈波，江苏省泰兴市姚王镇。
委托代理人张林，北京市融商律师事务所大连分所律师。律师证号：12102201010620941。
被告大连利帝装饰装修工程有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人杨长弓，董事长。
委托代理人孙涵，住大连市沙河口区。
被告孙涵，住大连市沙河口区。
被告大连福佳新天地广场物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人刘维军，经理。
委托代理人孙宪刚，住大连市沙河口区。
委托代理人李洪峰，住大连市沙河口区。
原告陈波与被告大连利帝装饰装修工程有限公司（以下简称利帝公司）、孙涵、大连福佳新天地广场物业管理有限公司（以下简称福佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日作出（2013）沙民初字第1377号民事判决，原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2013年12月14日作出（2013）大民三终字第1132号民事裁定，将本案发回重审。本院于2014年4月3日受理后，依法另行组成合议庭。公开开庭进行了审理。原告陈波及其委托代理人张林、第一被告利帝公司的委托代理人孙涵、第二被告孙涵、第三被告福佳公司的委托代理人孙宪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈波诉称，2010年5月25日、5月28日，孙涵持利帝公司的授权委托书等手续与陈波签订了《工程施工合作协议》、《福佳新天地广场1层改造委托协议》，协议约定，陈波实际负责福佳公司发包的福佳新天地广场一层A、B、C区，一、二号通道及东立面门斗等相关部分的装修改造施工。2010年11月，孙涵作为利帝公司的委托代理人与陈波签订了《决算付款协议书》，确认利帝公司需支付给陈波人工费74万元。2011年1月30日，福佳公司向陈波支付了27万元，尚余47万元至今未付。故请求判令利帝公司、孙涵共同给付陈波人工费47万元，福佳公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
第一被告利帝公司辩称，1、决算付款协议书第三条注明因乙方施工材料及质量发生的扣款均由乙方承担，该工程在施工过程中发生了扣款，均有第二被告签字，原告虽不知情，但产生的扣款损失应当由原告承担。2、法律有规定且改造协议中明确了本工程未经甲方书面同意不得转包或分包。因此，不同意原告的诉讼请求。
第二被告孙涵辩称，我方虽作为合同主体的乙方代理人，与原告签署了所谓的协议书及付款决算协议书，但已超过合同法的有关规定，因为合同明确约定，本工程未经甲方书面同意不得转包或分包。因此，不同意原告的诉讼请求。
第三被告福佳公司辩称，1、原告与我方没有合同关系，对于原告是否实际参加案涉工程的施工也不清楚。2、案涉工程施工双方应该是第三被告与第一被告，原告不是合同的主体。在施工合同第9.2.1条明确约定，本工程不得分包或转包。我公司对原告实际施工人的身份不予认可。原告不具备向我公司提起诉讼的法律意义上的施工人资格。3、我公司已经按照合同约定向第一被告支付工程款2464984元，不存在欠费情况，也不应该承担连带责任。4、由于该工程整体尚未决算，是否还有工程款未支付，无法确定。原告请求支付的工程款项没有相应的依据。原告与第二被告的二份施工协议，对施工范围约定不清，工程量大小无法确定，该二份施工协议均没有经过我公司的认可，依据建设工程司法解释第1条、第2条，该二份施工协议均属无效。根据施工合同第12.3条约定，工程完工后，应由第一、第三被告共同验收，至今仍未验收，也未竣工验收。5、我公司支付的所有款项均系第一被告直接支付，并不存在原告所称我方向其直接支付的情形。
经审理查明：2010年4月19日，被告利帝公司向被告孙涵出具授权委托书，授权被告孙涵代表本公司处理大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程的相关事宜，并授权其在合同谈判、签订、修改、履行过程中签署相关文件和处理与之有关的一切事务。
2010年4月19日，被告利帝公司与被告福佳公司签订《大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工协议书》。协议约定，福佳公司将位于大连市沙河口区兴工街4号福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造工程发包给利帝公司进行施工，总工期75日，自2010年4月22日开工，2010年8月4日竣工。双方约定工程总价款为362万元。福佳公司指定现场负责人为王月中，项目经理、文件签收人、工程款领款人、福佳公司供材料利帝公司领料人均为第二被告孙涵。质保期自本工程竣工经福佳公司验收合格之日起二年。如利帝公司逾期完工，逾期10日以内，每逾期一日，利帝公司同意承担合同总价款百分之一的违约金；逾期10日以上，自第11日起每逾期一日，利帝公司同意承担合同总价款百分之三的违约金。工程验收两次未通过，利帝公司愿承担10万元的质量违约金，同时负责按照福佳公司要求时限整改完成并达标。整改逾期，利帝公司同意除按约定承担违约责任外，福佳公司可延迟付款、暂缓结算直至整改完毕而无需承担逾期责任；利帝公司并愿双倍承担对福佳公司造成的损失及第三方的补偿款、罚款或委托他人施工／整改的工程款。利帝公司工程完工，利帝公司自检认为达到国家相关规范和验评标准的规定并符合本协议要求、具备竣工验收条件后，按本协议向福佳公司提交符合竣工备案及交付使用条件的全部施工档案和材料档案，并报请福佳公司按照国家规范、设计图纸和协议约定的质量标准共同验收。福佳公司在接到利帝公司提交的文件资料经福佳公司相关部门联合审核确认后5个工作日内开始组织验收。自利帝公司实际移交全部工程之日为竣工日。双方还对其他权利义务也进行了约定。
合同签订后，被告福佳公司将协议约定的工程交付被告利帝公司进行施工。
2010年5月25日，被告孙涵与原告陈波签订了《工程施工合作协议》。协议约定，工程内容为福佳新天地商场一二号通道，外店部分约210平方米玻璃隔断在钢骨架及木制作成活基础上进行安装施工，其中包括十樘对开玻璃门、白钢踢脚线、镀锌钢板及其表面的氟碳漆喷涂（地弹簧、门拉手等五金由利帝公司提供）及1#2#门斗包白钢、钢化玻璃制作，包死总价28万元。内店部分约1000平方米玻璃隔断，在钢骨架基础上进行安装施工，每平方米单价400元，合价约40万元。对开玻璃门、白钢踢脚线、镀锌钢板及其表面的氟碳漆喷涂，按实际发生工程量决算（地弹、门拉手门夹、地锁等五金由利帝公司提供）。内店及外店部分白钢百叶单层150宽约560米、每米250元，合价约14万元，单层百叶400宽约36米、每米400元，合价约14400元。按实际发生工程量决算，白钢百叶为1毫米厚白钢板。承包方式为包工包料及安装。内店部分完成工期为2010年6月15日，外店部分完成工期为2010年5月31日。付款方式：此工程项目总工程款约834400元，分两次付清，工程开工利帝公司不支付预付款，前期所需要的材料费人工费均由原告垫付。待福佳新天地商场把二期装修工程款140万元支付利帝公司后，利帝公司一次性支付原告第一笔工程款40万元，待装修工程交付使用后，利帝公司最迟于10日内一次性支付原告剩余工程款约434400元。原告不需开发票无质保金。双方在协议中还约定了其他权利义务。
2010年5月28日，被告孙涵与原告签订了《福佳新天地广场1层改造委托协议》。协议约定，施工范围：被告孙涵委托原告负责1层内店装修工程，即A、B、C区装修改造的工程，除去正在施工的电气、消防、通风施工外，余下的全部工程项目。工期：2010年5月29日开工，2010年6月15日竣工。价款：被告孙涵为此支付原告包死工程总款额为220万元，此款由被告孙涵每次从商场领取工程款时直接支付原告。协议还约定了双方的其他权利义务。
上述两份协议签订后，原告开始进行施工。
2010年11月19日，被告孙涵与原告签订《决算付款协议书》。协议约定，原告所施工部分的增减项目，由被告孙涵单独与福佳新天地物业管理有限公司办理决算事宜，所发生的任何工程费用与原告无关。现双方往来账目核对无误，被告孙涵承诺，扣除已支付给原告的1338841.93元及原告所施工内店的二千平方米地面岗石款部分，被告孙涵应再支付给原告人工费74万元。对以上条款双方均无异议。原告施工范围内，因原告施工材料及质量所发生的扣款由原告承担。待福佳新天地广场物业管理有限公司支付该工程款时，该款应优先支付给原告。到原告款项全部结清为止，再支付予被告利帝公司。
2011年1月30日，被告福佳公司向被告利帝公司支付了27万元工程款，被告利帝公司将该款项支付给了原告。
另查，2012年9月6日，本院受理了大连福佳新天地广场物业管理有限公司与大连利帝装饰装修工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，大连福佳新天地广场物业管理有限公司要求被告支付工程逾期而产生的违约金100万元。本院于2012年12年8日作出（2012）沙民初字第2358号民事判决，认定大连利帝装饰装修工程有限公司逾期竣工111天，判决大连利帝装饰装修工程有限公司给付大连福佳新天地广场物业管理有限公司违约金113306元。
上述事实，有原告提供的起诉状、《工程施工合作协议》、《福佳新天地广场1层改造委托协议》、企业法人营业执照、室内装饰企业资质等级证书、授权委托书、《决算付款协议书》、进账单、第一被告提供的《福佳新天地广场1层改造委托协议》、《决算付款协议书》、本院（2012）沙民初字第2358号民事判决书、第三被告提供的《【大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修】改造施工协议书》、发票、支票存根及各方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，被告利帝公司与被告福佳公司签订的《【大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修】改造施工协议书》合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告陈波不具备建筑施工企业资质，其与被告孙涵代表被告利帝公司签订的《工程施工合作协议》、《福佳新天地广场1层改造委托协议》应属无效合同。虽原告与被告利帝公司签订的前述协议无效，但因案涉工程已完工并已交付被告福佳公司实际使用，原告与利帝公司对于案涉工程价款也进行了结算，原告有权按《决算付款协议书》向被告利帝公司主张工程款。被告利帝公司与原告均承认在决算书签订后，被告利帝公司向原告支付了27万元工程款，故被告利帝公司还应向原告支付工程款47万元。原告请求被告利帝公司给付47万元人工费的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。因被告孙涵系被告利帝公司的委托代理人，其与原告签订协议的行为系职务行为，故原告向被告孙涵主张给付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
本案争议焦点在于被告福佳公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十六条的规定，被告福佳公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对被告利帝公司应支付原告的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案被告福佳公司是否欠付大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程工程款，应当由被告福佳公司承担举证责任。现本案当事人均认可被告福佳公司已支付被告利帝公司的大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工工程工程款为2464984元，但因被告利帝公司与被告福佳公司对案涉工程无法进行决算，且被告福佳公司也不申请通过司法鉴定对于该工程的工程造价进行确定，被告福佳公司不能举证证明已付清工程价款，故应当对原告主张的工程款承担连带给付责任。
关于被告利帝公司主张原告施工范围内因原告施工材料及质量问题所发生的扣款113306元以及其他工程扣款，应当从74万元工程款中扣除的抗辩意见。本院认为，被告利帝公司仅将其承包的大连福佳新天地广场一层A、B、C区及东立面门斗装修改造施工的部分工程转包给原告，虽然本院（2012）沙民初字第2358号民事判决判令利帝公司因工程逾期竣工111天向福佳公司支付违约金113306元，但被告利帝公司应举证证明逾期竣工的工程包含原告所施工的部分，并且系因原告施工材料及质量问题导致被告利帝公司工程逾期违约。对于被告利帝公司提出的工程其他扣款主张，被告利帝公司亦应提供相关证据予以证明。被告利帝公司的此节抗辩意见应通过提起反诉请求主张，本案利帝公司未提出反诉请求，其上述主张不宜与本诉合并审理，此节被告利帝公司可另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告大连利帝装饰装修工程有限公司给付原告陈波工程款47万元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费8350元、公告费900元（原告均已预付），由被告大连利帝装饰装修工程有限公司负担。
被告大连福佳新天地广场物业管理有限公司对上述款项负有连带给付义务。
以上具有给付内容的条款，自本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 葛 菲
人民陪审员 王 芳
人民陪审员 王敬君
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王志伟
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。