河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终505号
上诉人（原审被告）：张家口市鑫盛建筑工程有限公司，住所地：张家口市桥东区张宣公路21号1号楼。
法定代表人：侯敬东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟玉龙，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚向辉，男，1978年7月28日出生，汉族，住张家口市桥东区。
被上诉人（原审原告）：丁新中，男，1970年3月16日出生，汉族，住张家口市桥西区。
原审被告：郝祁，男，1975年7月11日出生，汉族，住张家口市桥东区。
上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人姚向辉、丁新中，原审被告郝祁建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鑫盛公司的委托诉讼代理人孟玉龙，被上诉人姚向辉、丁新中到庭参加诉讼。原审被告郝祁经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
鑫盛公司上诉请求：1、依法查明事实，依法改判或者发还原审人民法院重审。2、姚向辉、丁新中承担一审二审的相关诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、郝祁虽然拖欠姚向辉、丁新中部分工程款，但已用张北金鼎房地产开发有限公司抵顶给郝祁工程款的商铺一套抵顶了所拖欠的工程款。这一事实通过郝祁开庭时的陈述以及姚向辉、丁新中与张北金鼎房地产开发有限公司所签订的购房协议可以证明，且姚向辉、丁新中对于郝祁开庭时所出示的录音证据质证意见也认为张北金鼎房地产开发有限公司抵顶给郝祁工程款的商铺最初是用来为郝祁拖欠被上诉人部分工程款做抵押，后来变为抵顶。既然已抵顶，双方的债权就已消灭，所以一审法院应当依法驳回姚向辉、丁新中的诉讼请求。2、郝祁没有挂靠鑫盛公司进行天宝中苑西楼2号楼施工，一审开庭时姚向辉、丁新中所出示的证据建筑防水施工合同虽然有公章，但开庭时鑫盛公司对此公章并不认可，且郝祁也表示该公章是自己私刻，与鑫盛公司无关，但原审法院认为举证责任在于鑫盛公司，一审法院适用法律错误，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条，姚向辉、丁新中应当对合同订立和生效的事实承担举证责任，而非鑫盛公司承担举证责任。
姚向辉、丁新中辩称，一、关于房屋抵顶问题。首先，其二人在起诉状中说明是由于郝祁并未履行“2014年春节前还清欠款”的承诺，更不配合其二人向张北金鼎房地产开发有限公司主张“抵顶商铺”的实际交付义务，其二人才将郝祁、鑫盛公司诉诸法庭。该房屋并未实际抵顶。对此，一审法院已在判决中做明确认定，鑫盛公司的上诉理由根本不能成立。二、关于郝祁是否挂靠鑫盛公司进行天宝中苑工程的举证责任问题。首先，天宝中苑工程为鑫盛公司施工项目是个不争的事实，其次郝祁承建了天宝中苑的工程，对此郝祁与鑫盛公司均未予以否认，由此可见郝祁、鑫盛公司具备相应的举证能力也应该承担相应的举证责任。故一审法院认定由郝祁、鑫盛公司承担相应举证责任并无任何不妥。综上所述，鑫盛公司的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。
姚向辉、丁新中向一审法院起诉请求：1、早日向其二人给付工程款582616.16元，延付利息65253元，两项合计647869.16元（利息暂计至2016年12月31日，结案时的期日另行追加）。2、要求鑫盛公司与郝祁对前述工程款承担连带给付义务。3、要求鑫盛公司与郝祁承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月25日、2014年9月10日，郝祁以鑫盛公司的名义与姚向辉签订了建筑防水施工合同。其中鑫盛公司和郝祁项目部工长郭永祥在2012年11月25日合同中的发包方处盖章签字。郝祁在2014年9月10日合同中的发包方处签字。两份合同约定由姚向辉分别承包天宝中苑西楼、2号楼及万全汽贸汽配城10号楼B段的防水项目；工程款结算方法均为完工验收合格后支付工程总价的95%，余款保修期内付清。郝祁已支付姚向辉、丁新中工程款150000元，余款582817.16元（其中天宝中苑西楼、2号楼459870元）尚未支付。2015年1月5日郝祁和姚向辉、丁新中签订还款计划，承诺于2014年春节前将上述工程款一次性付清，并以张北金鼎房地产开发有限公司用于抵顶给郝祁工程款的商铺做为还款抵押物抵顶给姚向辉、丁新中。
一审法院认为，2012年11月25日郝祁以鑫盛公司名义与姚向辉、丁新中签订的建筑防水施工合同。鑫盛公司在合同发包方处盖章。郝祁虽表示该公章系自己私刻，与鑫盛公司无关。鑫盛公司也表示与郝祁无挂靠关系，但双方未提供相应证据证明，其抗辩理由不能对抗善意第三人即姚向辉、丁新中。对鑫盛公司的主张不予支持。鑫盛公司应对郝祁在2012年11月25日签订的建筑防水施工合同中的应付工程款承担连带清偿责任。郝祁虽未在两份合同中的工程任务单及工程任务合同书上签字，但工程任务单及工程任务合同书与双方签订的还款计划相互印证，证明了姚向辉、丁新中作为实际施工人工程量的真实性。郝祁应向姚向辉、丁新中履行两份合同中约定的应付工程款。其中2012年11月25日签订的天宝中苑西楼、2号楼防水工程合同工程款为459870元，2014年9月10日签订的万全汽贸汽配城10号楼B段建筑防水工程合同工程款为272947.16元，共计732817.16元，扣除已支付姚向辉、丁新中的150000元，郝祁应支付姚向辉、丁新中工程款582817.16元，并且应按照双方签订的两份建筑防水施工合同中的约定支付工程款利息。因双方无证据证明工程验收交付时间，工程款利息给付时间应从双方签订的还款计划时间开始计算。关于姚向辉、丁新中要求郝祁将抵顶房屋过户到姚向辉、丁新中名下的主张，与本案不属同一法律关系，不予支持。郝祁提供的电话录音，没有其他证据予以佐证，不予支持。其表示姚向辉、丁新中尚欠其20万元，没有证据证明，不予支持。案经调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、郝祁于本判决生效后十日内一次性支付姚向辉、丁新中工程款582817.16元及从2015年1月5日起计算至实际给付之日的利息。二、张家口市鑫盛建筑工程有限公司在应付459870元工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回姚向辉、丁新中、张家口市鑫盛建筑工程有限公司、郝祁的其他诉讼请求。案件受理费19256元，减半收取9628元，由郝祁、张家口市鑫盛建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，姚向辉、丁新中与郝祁签订的建筑防水施工合同，该合同系郝祁以挂靠鑫盛公司的项目部名义签订。且建筑防水施工合同、还款计划中亦表明郝祁系挂靠鑫盛公司，鑫盛公司虽主张其与郝祁并无挂靠关系，但并未提供证据证实，故一审判决认定郝祁与鑫盛公司系挂靠关系并无不当。关于郝祁与姚向辉、丁新中以房屋抵顶欠付工程款的问题，郝祁与姚向辉、丁新中在还款计划中明确约定房屋系为还款所做的抵押担保，一审庭审中郝祁虽主张其是以该房屋抵顶欠付姚向辉、丁新中的工程款，但从双方的陈述看，郝祁与姚向辉、丁新中并未协商一致，且郝祁未举证证明双方已履行了以房抵顶工程款的相关义务，故一审判决并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫盛公司的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8198元，由上诉人张家口市鑫盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜建龙
审 判 员 成 进
审 判 员 姜 兵
二〇一八年四月二十日
法官助理 王向东
书 记 员 李媛丽