重庆市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝三中法民终字第00833号
上诉人（原审被告）：杨明周，男，1965年8月11日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）：杨天君，男，1981年3月26日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
二上诉人共同的委托代理人：陈发忠，男，1966年7月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审原告）：黄定友，男，1954年11月18日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托代理人：唐文权，重庆玉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1971年2月25日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。
上诉人杨明周、杨天君与被上诉人黄定友、陈鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市垫江县人民法院作出（2014）垫法民初字第04330号民事判决，杨明周、杨天君对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨明周、杨天君及其委托代理人陈发忠，被上诉人黄定友及其委托代理人唐文权，被上诉人陈鹏的委托代理人易川江到庭参加了诉讼。
一审法院审理查明：陈鹏于2014年3月11日将位于“雷家坝子”的房屋装修工程承揽给杨明周、杨天君完成，双方签订了《搓沙承包协议》，杨明周、杨天君接收该工程后，雇请了黄定友等人干活，黄定友从事外墙工工作。同月23日下午5时许，黄定友在施工过程中，因佩戴的安全带断裂，不慎从二楼摔下受伤，当即被送往垫江县中医院住院治疗至同年5月1日出院，共住院40天，用去医疗费68524.09元，出院诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、左侧髂骨骨折；3、骶骨左侧骨折；4、左侧耻骨上下支骨折；5、右侧耻骨上支骨折；6、左侧第5肋骨腋段骨折；7、下颌骨骨折；8、下唇挫裂伤；9、上中切牙、右侧上下尖切牙外伤性缺损；10、膀胱挫伤。出院医嘱为：1、继续休息治疗6月；2、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查X片；3、加强患肢功能训练，避免早期负重；4、骨折愈合后可视情况取出内固定；5、若有不适，门诊随访。黄定友的伤情经重庆市垫江县司法鉴定所鉴定为：伤残等级属Ⅸ（九）级伤残、续医费12000元。嗣后，黄定友向陈鹏和杨明周、杨天君索赔无果，遂诉至一审法院，请求依法保护其合法权益。
另查明：1、杨明周、杨天君既未取得建筑物装修资质，亦未获得相应的等级证书；陈鹏在将房屋装修工程承揽给杨明周、杨天君完成时知晓杨明周、杨天君无建筑物装修资质。2、黄定友受伤后所用去的医疗费为74856.11元，陈鹏垫付20000元，杨明周、杨天君垫付48000元。3、陈鹏已支付杨明周、杨天君500元用于购买意外保险，杨明周、杨天君将该笔钱用于生活支出。4、母亲高德珍（1927年12月30日出生）共生育了黄定友等5个子女，目前其子女健在3人。
黄定友诉称：2014年3月11日，陈鹏和杨明周、杨天君签订了《搓沙承包协议》，协议约定陈鹏（甲方）将自有房屋装修工程承包给杨明周、杨天君（乙方），协议载明：“……甲方负责电、水、水泥河沙等主材料，劳务均由乙方负责。……”。事实上，杨明周、杨天君只提供劳务，陈鹏负责提供建筑材料及施工器具、安全设备。后杨明周、杨天君雇请我等数人干活。同月23日下午5时许，因陈鹏提供的安全带突然断裂，致使我从二楼摔倒地上，当即被送至垫江县中医院住院治疗。经诊断为高处坠落伤：1、左股骨粗隆间骨折，2、左侧髂骨骨折，3、骶骨左侧骨折，4、左侧耻骨上下支骨折，5、右侧耻骨上支骨折，6、左侧第5肋骨腋段骨折，7、下颌骨骨折，8、下唇挫裂伤，9、上中切牙、右侧上下尖切牙外伤性缺损，牙龈撕裂伤，下颌部贯穿伤。经手术后住院治疗40天，于同年5月1日出院，出院诊断为：1、继续休息治疗6月；2、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查X片；3、加强患肢功能训练，避免早期负重；4、骨折愈合后可视情况取出内固定；5、若有不适，门诊随访。同年8月28日，我的伤残程度及后续医疗费经重庆市垫江县司法鉴定所鉴定，结论为伤残等级属Ⅸ级伤残、续医费12000元。我住院期间，陈鹏垫付20000元，杨明周、杨天君垫付48000元，为维护我的合法权益，故诉请人民法院判决陈鹏和杨明周、杨天君共同赔偿我受伤后发生的损失158902.94元（医疗费74857.11元、住院伙食补助费2000元、营养费800元、护理费2400元、误工费26143.83元、残疾赔偿金100864元、被扶养人生活费5938元、鉴定费1900元、续医费12000元，共计226902.94元，扣除已垫付的68000元）。
陈鹏辩称：1、黄定友不是我所雇请，应由雇主承担其损害责任；2、我只提供水泥、电、河沙等材料，并非黄定友诉称的施工工具、安全设备，黄定友诉称的安全带由我提供不属实；3、从施工至黄定友受伤有12天，黄定友应当检查安全带是否有瑕疵，但黄定友没有检查，应该承担责任；4、我已经垫付20000元；5、我已提供500元给杨明周、杨天君用于给参与施工人员购买意外保险。综上，请求人民法院依法驳回黄定友对我的诉讼请求。
杨明周辩称：材料由陈鹏提供，我们只提供劳务。
杨天君辩称：材料由陈鹏提供。
一审法院认为，首先，本案各方当事人之间的法律关系。陈鹏将涉案房屋装修工程承揽给杨明周、杨天君完成，双方之间由此形成承揽合同关系，陈鹏为定作人，杨明周、杨天君系承揽人；黄定友受杨明周、杨天君雇请，从事杨明周、杨天君所承揽的，而由陈鹏定作的房屋外墙装修劳务工作，黄定友与杨明周、杨天君之间形成了雇佣关系，黄定友系雇员（提供劳务者），杨明周、杨天君系雇主（接受劳务者）。
其次，关于本案各方当事人各自是否应当承担民事责任以及如何承担民事责任的问题。作为雇员的黄定友在从事雇员活动中遭受人身损害，作为雇主的杨明周、杨天君应当承担赔偿责任；陈鹏将房屋装修工程承揽给没有取得相应资质的杨明周、杨天君，作为定作人的陈鹏对承揽人的选任存在过失，其对黄定友所受人身损害依法应当承担相应的赔偿责任；因黄定友在从事操作过程中，未尽到高度的安全注意义务，因操作不规范致使安全带断裂不慎从二楼摔下受伤，黄定友对自己所受伤害明显存在重大过失，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。故该院结合各方当事人的过错程度以及致使黄定友在本次事故中身体受伤的原因力大小等因素，认定黄定友、陈鹏及杨明周、杨天君应承担本案民事责任的比例为2：2：6。
第三、关于黄定友受伤后应获得的赔偿金额及计算标准问题，结合黄定友受伤后在治疗过程中的病历资料、鉴定结论及黄定友实际受伤程度，综合考虑侵权行为过错程度、侵权行为方式、损害后果、赔偿义务人的承担能力以及本地平均生活水平等因素，确定黄定友的各项损失为：
1、医疗费：68524.09元＋1840元＋920元＋1120元＋315元＋756元＋7元＋300元＋362元＋7元＋400元＋7元＋298.02元=74856.11元（其中陈鹏垫付20000元，杨明周、杨天君垫付48000元）；
2、住院伙食补助费：50元／天（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准）×40天=2000元；
3、营养费：黄定友未举证证明其受伤后是否需要加强特殊营养，不予支持；
4、护理费：60元／天×40天=2400元；
5、误工费：27961元／年÷365天／年×（40＋180）天=16853.20元；
6、残疾赔偿金：25216元／年×20年×20%=100864元；
7、被扶养人生活费：17814元／年×5年×20%÷3=5938元；
9、鉴定费：1900元；
9、续医费：12000元。
上述1-9获赔项目，共计216811.31元。
相应地，黄定友在本案应获赔偿金额为：216811.31元×80%-68000元=105449.05元。其中，由陈鹏赔偿黄定友216811.31元×20%-20000元-500元=22862.26元；由杨明周、杨天君赔偿黄定友216811.31元×60%-48000元＋500元=82586.79元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由陈鹏在本判决生效后10日内赔偿黄定友受伤后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、续医费等共计22862.26元；由杨明周、杨天君在本判决生效后10日内赔偿黄定友受伤后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、续医费等共计82586.79元；二、驳回黄定友的其他诉讼请求。如陈鹏、杨明周、杨天君未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中和人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。案件受理费3455元，依法减半收取1727.5元，由黄定友负担345.5元，由被告陈鹏负担345.5元，由杨明周、杨天君负担1036.5元。
一审宣判后，杨明周、杨天君不服，上诉至本院，请求撤销一审判决后改判。其上诉事实和理由是：1、一审判决认定事实错误。杨明周、杨天君与陈鹏签订的《搓沙承包合同》，系由陈鹏提供搓沙（粉墙）的建筑材料，杨明周、杨天君只负责提供劳务的劳务合同，不属于承揽合同关系。合同中虽有陈鹏支付500元作为安全保险费的约定，但该保险应属雇主责任险。而杨明周、杨天君不是雇主，陈鹏才是真正的雇主；2、杨明周、杨天君是邀请黄定友、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生一同到工地现场与陈鹏商议劳务报酬价格的，并被推举为代表与陈鹏签订《搓沙承包合同》。然后陈鹏提供水、电、水泥、河沙、安全带、葫芦吊、跳板等工具和材料，杨明周、杨天君与黄定友等共8名工友带砖刀、沙板、铁板进场做工。陈鹏虽举证证实黄定友使用的安全带系杨明周、杨天君向殷小洪所借，但证人殷小洪与陈鹏有千丝万缕的关系，且并不在现场。而包括黄定友在内的8位工友均证实安全带系陈鹏提供；3、杨明周、杨天君虽然与陈鹏签订《搓沙承包合同》，但实质与包括黄定友在内的其他工友一样，同等获取劳动报酬，并不额外享受利益。因此，杨明周、杨天君与陈鹏不是承揽合同关系。事实上，杨明周、杨天君及黄定友等8人是给陈鹏干活的，均是陈鹏的雇员。陈鹏提供的安全带陈旧而断裂，作为雇主应对黄定友的损害承担主要赔偿责任。黄定友明知高空作业而未尽到安全注意义务，有重大过失，亦应承担较大责任。因此，一审判决划分过错责任，显失公平；4、陈鹏明知杨明周、杨天君等人并不具有相应专业资质，而将该搓沙工作发包给杨明周、杨天君，明显选任过失，应对黄定友的损失赔偿承担连带责任；5、一审判决确定的黄定友损失赔偿金额计算标准，采用2014年度公布的标准错误。
被上诉人黄定友答辩称：1、黄定友受伤时使用的安全带确为陈鹏提供，陈鹏应承担连带责任；2、黄定友是杨明周、杨天君喊来做工，并不清楚杨明周、杨天君与陈鹏签订合同一事，也不清楚劳动报酬是否为同等分享；3、黄定友受伤的损失计算标准，应采用一审法庭辩论终结前的上一年度标准。
被上诉人陈鹏答辩称：1、证人出庭作证证实安全带是杨明周、杨天君向殷小洪借得，事后被殷小洪拿走。并且，陈鹏与杨明周、杨天君签订了承包合同，杨明周、杨天君没有的设备是找殷小洪借；2、杨明周、杨天君二人是黄定友的雇主，这有黄定友本人的陈述证明。杨明周、杨天君所称与其他工友平分劳动报酬不属实，黄定友答辩中并无同工同酬的事实。其他工友与杨明周、杨天君是否平分劳动报酬，与黄定友受杨明周、杨天君雇佣的事实并无关联性；3、陈鹏将工程发包给杨明周、杨天君，并没有对现场工作进行指挥和监督。陈鹏不应承担连带责任。
在二审审理中，杨明周、杨天君申请证人杨文思、董伏生、张天平、黄成万出庭作证，主要证明杨明周、杨天君系代表杨明周、杨天君、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生、黄定友8人以自己的名义于2014年3月11日与陈鹏签订《搓沙承包协议》。该协议第二条载明“工程施工范围：甲方负责电、水、水泥河沙等主材料，劳务均由乙方负责”。该协议签订后，杨明周、杨天君、黄定友、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生8人自带砖刀、沙板等工具进场施工。施工中8人均按工时同等计算劳务报酬。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，黄定友因在为陈鹏的房屋装修提供粉墙劳务过程中受伤而提起侵权之诉，主张由承包人杨明周、杨天君及陈鹏共同赔偿其因伤所造成的经济损失。但诉讼中，黄定友并没有提供充分证据证明其与杨明周、杨天君或者与陈鹏形成了雇佣关系。二审中，上诉人杨明周、杨天君申请了工友杨文思、黄成万、张天平、董伏生等人出庭作证，证实杨明周、杨天君邀请黄定友、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生等人，与陈鹏协商，共同承揽陈鹏的房屋装修粉墙劳务。杨明周、杨天君受8名工友委托，与陈鹏签订《搓沙承包协议》。并在施工中，与黄定友、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生等人自带工具，自行分配劳务工作内容，按工时同等结算劳务报酬的事实。由此表明，杨明周、杨天君、黄定友、杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生等人之间形成的是个人合伙关系，合伙人与陈鹏之间形成的是共同承揽合同关系。由此，依据上述证人在二审中的证实，表明一审判决可能存在遗漏杨文平、杨文思、黄成万、张天平、董伏生等必要共同诉讼当事人的情形，故依法应裁定撤销原判决，发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2014）垫法民初字第04330号民事判决。
二、发回重庆市垫江县人民法院重审。
审 判 长 唐正东
代理审判员 李 川
代理审判员 张海瑞
二〇一五年十一月五日
书 记 员 赵许梅