河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）召民二初字第213号
原告张丽超，男，汉族，1989年5月4日生。
委托代理人任凤鸣，女，汉族，1955年2月17日生。
委托代理人王文学，河南强人律师事务所律师。
被告漯河双汇肉业有限公司。
法定代表人张太喜，该公司董事长。
委托代理人王慧敏、梁卫丽，该公司法律顾问。
原告张丽超与被告漯河双汇肉业有限公司（以下简称双汇公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理此案。2014年8月25日，本院公开开庭审理了此案。原告委托代理人任凤鸣、王文学、被告双汇公司委托代理人王慧敏、梁卫丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张丽超诉称：原告于2009年5月进入双汇公司一直从事调墨工作。2010年5月中旬原告在公司组织的体检时发现血常规异常，同月22日在漯河市中心医院住院治疗，23日确诊为再生障碍性贫血。2011年7月被鉴定为职业病，2011年12月2日被认定为工伤，2013年12月31日被鉴定为三级伤残，2014年3月20日被鉴定为部分护理依赖。鉴定结果出来后，被告无故不依法向原告支付工伤保险待遇及职业病损害赔偿，严重侵犯了原告的合法权利。为了维护自身权益，原告于2014年6月12日向漯河市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委却以本案不属于仲裁委受案范围为由，决定不予受理，原告不服该决定，故起诉到本院，请求：1、依法判决被告向原告支付2014年元月至7月23日的伤残津贴收入差额9158.8元，并自2014年7月24日起按月向原告支付自伤残津贴收入差额1308.4元；2、依法判决被告向原告支付自2011年12月2日起至2014年3月31日的护理费72212元，向原告支付2014年4月至7月23日的护理差额1682.8元，并自2014年7月24日起按月向原告支付护理费差额420.7元；3、依法判决被告向原告支付2011年12月2日至2012年12月31日的伙食补助费共7800元；4、依法判决被告赔偿因职业病给原告造成的其他损失共计537612.16元（包括被抚养人生活费90043.68元、残疾赔偿金358368.48元、精神抚慰金60000、住院期间的交通费用14600元、营养费14600元等）。
被告双汇公司辩称：一、根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项之规定，伤残津贴由工伤保险基金支付，事实上，工伤保险基金也依法在支付原告的伤残津贴，因此原告第一项主张没有事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…，三级伤残为本人工资的80%，…。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，据此，原告伤残津贴应由工伤保险基金而非答辩人支付。二、答辩人自原告入院至今依据《工伤保险条例》第三十三条第三款派人护理，因此原告请求答辩人支付2011年12月2日起至2014年3月20日期间的护理费没有事实依据，2014年3月21日定残之后的护理费依据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定应由工伤保险基金支付，工伤保险基金也依法支付了原告该费用，再请求答辩人支付没有事实依据和法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。三、根据2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，原告2011年12月2日至2012年12月31日及2014年元月4日至2014年6月11日的伙食补助费应由工伤保险基金而非答辩人支付。《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。…。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。…”。四、原告已依据《工伤保险条例》之规定获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，因此没有依据向答辩人主张伤残赔偿金。《职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”，第五十九条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…三级伤残为23个月的本人工资，…”。被诊断为职业病和工伤的职工，可首先依据《工伤保险条例》规定的标准获得赔偿，依据《工伤保险条例》不能赔偿的损失，才可依据《职业病防治法》第五十九条之规定获得民事赔偿。本案中，工伤保险基金已经依法向原告支付了一次性伤残补助金，原告没有事实和法律依据再向答辩人主张人身伤害伤残赔偿金。六、原告计算被扶养人生活费的方法错误。原告在计算被扶养人生活费时未考虑被扶养人有多个子女的情况，也未考虑抚养人的伤残等级。正确的计算方法是：城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×［20－（实际年龄－60）］年÷对被抚养人承担抚养义务的人数×伤残赔偿指数，即90043.68＊残疾指数80%÷子女个数。七、营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告应提供医疗机构的相关证明。八、交通费原告应提供相关票据，证明数额及与原告治疗有关。九、精神抚慰金数额过高。针对原告变更后第一第二项请求，原告以2579元每月主张伤残津贴和护理费没有法律依据，依据工伤保险条例第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，而原告在事故前12个月平均缴费工资为1576元。
原告为支持其主张，提供证据有：一、职业病诊断证明一份，认定工伤决定书一份，工伤职工劳动能力鉴定表两份。证明1、原告张丽超自2009年5月至2010年5月，在被告处从事调墨工作；在2011年7月21日被漯河市疾病预防控制中心确诊为“职业性慢性重度苯中毒（再生障碍性贫血）；2、原告张丽超于2011年12月2日被漯河市劳动和社会保障局认定为工伤；3、原告张丽超分别于2013年12月31日、2014年3月20日被漯河市劳动鉴定委员会鉴定为3级伤残和部分护理依赖。二、（2013）召民二初字第104号判决书、（2013）漯民四终字第312号调解书一份，证明张丽超自2010年5月住院至今，被告单位除向原告支付医疗费、2011年12月2日前的伙食补助费外，未向原告支付过其他赔偿。
三、漯河市中心医院诊断证明书一份，证明张丽超自2010年5月至今一直在该院住院治疗，需要一人陪护，加强营养，避免外伤性感染。四、丁保顺证明一份，证明其自2010年7月到2014年4月30日护理张丽超，每天只有8小时，中午晚上张丽超由母亲任凤鸣护理。五、被告单位工伤医疗待遇审批表2份，证明被告单位仅向原告支付了2012年12月26日——2014年1月4日的伙食补助费，其余住院期间的伙食补助费均未支付。六、尉氏县人民医院诊断证明一份，门楼任乡花张村村委会证明一份，张留恩身份证一份。证明原告父亲今年已经58周岁，2009年患脑溢血后丧失劳动能力，无经济收入。七、原告工伤待遇结算存折一份、漯河市劳动局工伤科刘办事员出具的证明一份，证明1、原告每月伤残津贴仅有1260.6元，护理费每月仅有868.8元；2、在2014年7月23日原告收到工伤保险支付的7个月伤残津贴、4个月护理费共计12299.40元。八、中国建设银行网上银行电子回单一份、被告人事部出具的张丽超社会保险、公积金交费明细表一份，证明张丽超在2014年2月25日向被告开户的中国建设银行铁东支行账户打入6个月个人应交纳的社会保险金、公积金共计2475.84元，每月为412.64元，月交费工资基数为2579元，既漯河上年度职工人均月工资为2579元。九、尉氏县门楼任乡花张村村委会证明一份，证明张丽超姐弟二人，父母均已年迈，只有这两个子女，父亲脑溢血后病重在床，丧失劳动能力；其母亲今年已近60岁，长期在医院护理张丽超。十、南方工报在网上发布的苏明国、袁永正两工人职业病特殊工伤赔偿案例两份，证明职业病特殊工伤当事人，除获得工伤赔偿外，还可以依法获得民事赔偿。
被告双汇公司质证称：一、对原告第一组证据没有异议。二、对第二组证据真实性和合法性无异议，但对证明内容有异议。第一、判决书、调解书仅仅是被告向原告支付的赔偿费用的证明之一，被告有原告收到条、其它判决书、汇款凭证等材料证明被告向原告支付赔偿的情况，原告在此以偏概全；第二、即使是原告出示的判决书、调解书中，被告赔偿原告的也不仅仅医疗费、伙食补助费。三、对第三组证据真实性、合法性、证明内容均没有异议，该组证据恰好证明被告派一人护理符合原告需要，符合医疗机构的建议。四、对第四组证据（丁宝顺证言）真实性、合法性没有异议，对其护理区间、每天的护理时间也没有异议，但是，其证言证明不了“中午晚上张丽超由母亲任凤鸣护理”，其证明中只阐述涉及丁宝顺本人的护理情况，并未涉及张丽超母亲任凤鸣。五、对第五组证据真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，2012年12月26日至2014年1月4日期间的伙食补助费由工伤保险基金支付，以后的住院伙食补助费也应由工伤保险基金支付。六、对第六组证据真实性。但对合法性和证明内容有异议。尉氏县人民医院的诊断证明只记载了张留恩患病状况，并未记载其经济状况和劳动能力情况，而门楼任乡花张村村委会没有证明张留恩经济收入和劳动能力的资格和能力，被告对门楼任乡花张村村委会证明的合法性有异议。七、对七组证据无异议。八、对第八组证据的真实性、合法性没有异议，但对证明内容和关联性有异议。被告出具的漯河市养老保险管理处2010年5月28日《关于调整漯河市2010年度企业职工基本养老保险缴费工资的通知》显示，原告在遭受工伤事故伤害或者职业病伤害前12个月的平均月缴费工资为1576元，而非原告所称的2579元。九、对第九组证据的真实性、合法性、证明内容均有异议。门楼任乡花张村村委会没有证明原告父亲疾病、劳动能力、经济收入、原告父母子女个数的资格和能力，其父亲疾病状况、劳动能力状况应由医疗机构证明，经济收入状况由民政部门证明，原告父母子女个数、家庭成员状况应由公安部门证明。门楼任乡花张村村委会证明的原告家庭成员个数与实际并不相符。十、对第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据是复印件，真实性存疑。且我国不是判例法国家，其它案件的判决对本案并无指导和参考意义，因此该组证据与本案无关。
被告双汇公司为支持自己主张提供如下证据予以支持：一、1漯河市医疗工伤生育保险管理处出具的张丽超伤残待遇审批表一份，证明工伤保险基金已经依法向原告支付了伤残津贴；2漯河市养老保险管理处出具的“关于调整漯河市2010年度企业职工基本医疗保险缴费工资的通知”一份，证明双汇公司以1759元／月为原告缴纳社会保险是基于社保经办机构的批复；二、1丁宝顺证人证言一份，2张丽超伤残待遇审批表一份，证明2014年3月21日前被告公司一直派人护理原告，2014年3月21日后的护理费已经由工伤保险基金支付，原告主张护理费没有依据；三、1张丽超工伤医疗（康复）待遇审批表一份，2中国工商银行2014年6月26日网上银行电子回单一份，证明原告2014年1月4日至2014年6月11日的住院伙食补助费已经由工伤保险基金支付；四、1张丽超2014年5月13日伤残待遇审批表一份，2中国工商银行2014年6月26日网上银行电子回单一份，证明工伤保险基金已经一次性向原告支付伤残补助金36248元，原告再向被告主张伤残赔偿金没有依据；五、漯河市中级人民法院（2013）第128号民事判决书一份，证明张丽超遭受职业病伤害前12个月的平均缴费工资是2027元／月。
原告对被告双汇公司的证据质证称：一、对各组证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。二、对于被告方提供的证据一，原告方承认已经收到了2014年前7个月的伤残津贴，这一点原告方在变更诉状中已经做出了扣减，但养老保险管理处今年以张丽超2010年1759元／月为基数计算的伤残津贴，不足以弥补张丽超自2014年元月1日起的实际收入损失，这一损失应当按张丽超2014年的养老金缴费基数2579元／月来计算，扣除工伤保险承担的部分，差额部分应当由被告公司来承担。三、被告第二组证据中，丁保顺的证言说的很清楚，他对张丽超的护理只有上午、下午各4小时，其余16小时被告没有派人护理，这一事实与被告所说2014年3月21日前一直派人护理原告的事实严重不符，被告依法应当向原告支付护理；另外原告护理等级评定后，工伤保险只承担了原告护理费的30%，依据《中国公共安全行业标准》（GA／T800）附录B护理依赖赔付比例的规定，部分护理依赖应当赔付完全护理费的50%，因此，扣除工伤保险已经承担原告护理费的30%后，剩余20%的护理费应当由被告公司来承担。四、被告第三组证据只能证明工伤保险支付了原告定残后2014年1-6月的伙食补助费，但不能证明之前的伙食补助费已经向原告支付。五、被告第四组证据只能证明工伤保险支付了原告定残后的伤残补助金（依据工伤保险条例计算），但对于原告因职业病损害造成三级伤残的残疾赔偿金，被告并没有支付，原告依据《职业病防治法》第59条与《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第17条的规定，要求被告支付残疾赔偿金的事实和法律依据都十分充分。六、被告方补充的证据——（2013）漯民四终字第128号调解书，只能证明原告张丽超2010年5月前的12个月平均缴费工资是2027.76元，不能证明张丽超2013
--2014年度的平均工资，因为张丽超2011年12月份--2013年12月属于停工留薪期，仍应享受正常上班人员的平均工资待遇；所以被告公司2013--
2014年度的平均工资应当以被告公司为张丽超出具的养老金缴费基数2579元／月为准。
经原被告陈述、举证、质证，审理查明事实如下：原告张丽超于2009年5月到双汇肉业有限公司印刷工序调墨岗位工作。2010年5月23日在漯河市中心医院诊断为再生障碍性贫血并住院至今，病例及医嘱显示留陪护一人，加强营养，避免外伤性感染。2011年7月21日经漯河市疾病预防控制中心诊断为职业性慢性重度苯中毒（再生障碍性贫血）。2011年12月2日经漯河市劳动和社会保障局认定为工伤（2011154号）。2013年12月31日经漯河市劳动鉴定委员会鉴定为叁级伤残，2014年3月20日经漯河市劳动鉴定委员会鉴定为部分护理依赖。之后张丽超向漯河市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双汇肉业有限公司向原告支付：因职业病给张丽超造成的损失与工伤待遇补偿的差额部分。2014年6月12日，漯河市劳动争议仲裁委员会以不属于仲裁受案范围为由不予受理该案。原被告双方都认可（2013）漯民四终字第128号判决所确定的内容，该判决认定原告张丽超受伤前的工资为2027.76元。漯河市工伤生育保险管理处已经向原告支付一次性伤残补助金36248元（1576／月×23个月）、2014年1月至7月的伤残津贴8824.2元（1260.6／月×7个月）、2014年4月至7月的护理费3475.2元（868.8／月×4个月）、2012年12月26日至2014年4月8日的伙食补助费9140元（20元／天×457天）。原告张丽超在漯河市中心医院住院期间，被告双汇公司于2010年7月至2014年4月1日派公司工人丁保顺到医院护理，护理时间为每天上午8点—12点，每天下午2点—6点。张丽超父亲张留恩现年58岁，2009年因脑溢血在尉氏县人民医院住院治疗，出院后一直瘫痪在床，生活不能自理；张丽超母亲任凤鸣现年59岁，任凤鸣与张留恩只有张丽超与张丽娟两个孩子。
另查明：河南省2013年度城镇居民人均可支配收入为22398.03元，农村居民人均消费性支出为5727.73元；漯河市2009年在岗职工社会平均工资为月均1576元，漯河市2013年在岗职工社会平均工资（张丽超2014年度社会保险金缴费基数）为月均2579元。漯河市工伤生育保险管理处应当在工伤保险范围内给付原告的各项损失包括门诊费、住院费、住院伙食补助费、交通费、食宿费。
本院认为：《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得民事赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，本案中的原告张丽超依据上述法律规定，不仅享有工伤保险待遇，依然有权按照民事法律向用人单位提出赔偿请求，被告辩称原告已经享有工伤保险待遇，不应当再按照民事法律规定获得相应赔偿，该辩称与上诉法律规定相违背，本院不予采信。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，“因用人单位缴纳保险基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，支付差额”，本案中鉴于双汇公司未以原告的实际收入作基数为其缴纳社会保险，其差额部分，被告双汇公司应当补足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，扣除原告通过工伤保险已经得的赔偿数额，原告张丽超应获得的损失赔偿有：1、残疾赔偿金，扣除工伤保险基金已经支付的36248元一次性伤残补助金后，确定为322120.48元（22398.03元／年×20年×80%-36248元）；2、精神抚慰金，根据本案案情、原告的伤残程度以及当地的生活水平，本院酌定为40000元，因工伤保险不包含该项损失的赔偿，故被告双汇公司应当予以赔偿；3、护理费，原告诉求从2011年12月至2014年3月，但是由于被告双汇公司在此期间已经派人护理，故原告诉求护理费48141.33元（2579×28÷24×16），本院不予支持；4、被扶养人生活费，依据河南省农村居民人均生活消费支出计算为90043.68元（5627.73×20年×80%×2人÷2），该项费用，工伤保险基金不予赔偿，故被告双汇公司应当予以赔偿；5、伤残津贴差额，由于被告双汇公司未按照原告实际收入缴纳工伤保险，其缴纳基数低于原告实际收入，故被告双汇公司应当补足该项差额，因原被告双方都认可（2013）漯民四终字第128号判决所确定的内容，故原告张丽超受伤前的工资应认定为2027.76元，每月伤残津贴差额为361.48元（2027.76元／月×80%-1260.6元／月），依据《工伤保险条例》第三十五条、《河南省工伤保险条例》第三十三条之规定，被告应支付原告2014年元月至7月伤残津贴差额2530.36元（361.48元／月×7月），被告双汇公司无证据证明已经支付了伤残津贴差额，故对原告该项诉求，本院予以支持；6、关于原告住院伙食补助费，因该费用应当由工伤保险基金支付，原告诉求被告双汇公司进行赔偿，本院不予支持；7、营养费，因该项损失不属于工伤保险理赔范围，故被告双汇公司应当赔偿，该项费用从2010年5月23日住院之日起每日按10元计算，原告诉求4年营养费为14600元（365天／年×4年×10元）；8、关于交通费，原告未提交相关证据，其该项费用为工伤保险基金应予赔偿项目，故对原告该项诉求，本院不予支持。综上，原告应从被告双汇公司获得的赔偿为469294.52元（322120.48元＋40000元＋90043.68元＋2530.36元＋14600元）。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第五十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《河南省工伤保险条例》第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告漯河双汇肉业有限公司于判决生效后十日支付原告张丽超各项损失人民币469294.52元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按照上述指定期间履行判决确定义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务履行。
案件受理费10元，由被告漯河双汇肉业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。上诉人在上诉期满后未缴纳上诉费，视为上诉人未上诉。
审判长 韩春莹
审判员 于胜华
审判员 兰 晶
二〇一四年十一月十三日
书记员 周珈亦