宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第160号
上诉人（原审原告）李迎春，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人李慧，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）徐洪玉，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）宁夏昌易实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人韩鹤，该公司董事长。
委托代理人史冠武，该公司办公室主任。代理权限为特别授权代理。
委托代理人周艳，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人李迎春为与被上诉人徐洪玉、宁夏昌易实业有限公司（以下简称昌易公司）建设工程分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2014年3月31日作出（2013）沙民初字第614号民事判决，李迎春不服该判决向本院提出上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理，上诉人李迎春及其委托代理人李慧，被上诉人徐洪玉、宁夏昌易实业有限公司的委托代理人周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，昌易公司系中卫市文萃南路中鹏2号综合楼的开发商。2009年8月1日，李迎春从徐洪玉处承包中鹏2号综合楼的抹灰工程，双方协商签订《工程内部承包协议》约定：乙方（承包方李迎春）从甲方（发包方徐洪玉负责的项目部）处承包中鹏2号综合楼内墙抹灰工程；工程承包内容为一至四层内墙、外墙、漆、柱、门窗、洞口、“八字”阴阳角、线条抹灰工程，必须两边成活，承包方必须按照甲方要求成活，并符合规范验收标准等；承包价格为以抹灰面计算、内墙抹灰9.5元／㎡；工程进度为乙方在2009年8月4日接手必须至2009年9月10日完成该工程，乙方按协议条款积极组织施工，中途不得停工，如违反以上条款，甲方随时终止协议，让乙方无条件退场，所完成的工程量不予结算，一切损失由乙方自己承担，每推迟一天罚款200元；付款方式为按每抹完一层付3万元，二、三、四层各付4万元，其余部分按每月底付至工程量的50%，其余待工程交工后付至70%，扣5%工程保修费，年底付清；以及双方责任等。协议签订后，李迎春组织人员进行施工，按照协议约定完成了大部分抹灰工程任务，因门窗未及时安装，李迎春于2009年8月24日撤离工地，后对门窗、洞口、“八字”阴阳角的抹灰尾项工作没有继续完成。按照协议约定，徐洪玉以借款等形式于2009年8月16日至2010年1月14日先后向李迎春支付工程款共计151800元。2010年3月10日，李迎春核算认为其实际完成中鹏2号楼抹灰面积23322㎡，合计工程总价款221559元，扣除徐洪玉向李迎春支付的工程款145000元外，对下剩工程款76559元向徐洪玉催要，徐洪玉不认可，并认为李迎春违约，双方发生争议至今未付。为此，李迎春诉至原审法院。
另查明，2009年9月2日、2010年3月15日，因李迎春抹灰人员从2009年8月24日撤离工地，没有将门窗洞口抹灰完成，昌易公司给予徐洪玉罚款合计4000元，后徐洪玉找他人完成。2009年6月23日，昌易公司与徐洪玉签订《工程内部承包合同》约定，徐洪玉承包昌易公司的中鹏2号综合楼的后续施工工作，工程范围为包工不包料，工期为自2009年6月25日至2009年9月15日历80天，工程承包价一次性包定，总价1170000元等。该工程竣工后虽未在建设部门验收备案，但于2011年3月交付实际使用。昌易公司截止2013年6月5日先后向徐洪玉支付工程款共计1187702元。
原审法院认为，李迎春与徐洪玉自愿签订《工程内部承包协议》系双方真实意思表示，双方对工程范围、工程价款及付款方式等约定合法有效，应当按照合同约定积极履行。在合同履行过程中，徐洪玉按李迎春完成的工程任务向李迎春支付了大部分工程款。本案争议的焦点为李迎春向徐洪玉主张支付拖欠剩余工程价款76559元是否支持。一方面，李迎春主张完成的中鹏2号楼内墙抹灰工程的工程量23322㎡、工程总价款221559元、下欠工程款76559元的事实，仅有李迎春陈述及其个人核算单证明，但李迎春出示的证据均不能证明徐洪玉给予李迎春结算全部工程款后现下欠工程款的事实，因此其完成的工程量、工程总价款及下欠工程款的部分事实不清，证据不足，原审法院委托鉴定机构也不能确定其价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李迎春应承担举证不能后果。另一方面，李迎春在履行合同过程中撤离工地后，对门窗、洞口、“八字”阴阳角的抹灰尾项工作没有恢复继续完成，有违约责任，徐洪玉支付了李迎春所完成工程任务的大部分款项，对剩余部分款项不再予以计算给付，也符合双方合同约定，合乎情理。综上，对李迎春要求徐洪玉清偿其工程款76559元，逾期付款经济损失19051.70元的诉讼请求，因缺乏相应的事实及法律依据，原审法院依法不予支持。昌易公司作为中鹏2号楼的开发企业，与徐洪玉签订《工程内部承包合同》约定将中鹏2号综合楼的后续施工工作发包给徐洪玉完成，不违反法律规定，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但因昌易公司已经按照合同约定向徐洪玉支付清了工程款，徐洪玉也认可，故昌易公司不再承担民事责任。对李迎春要求昌易公司对徐洪玉欠李迎春的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院依法不予支持。因此，徐洪玉和昌易公司所辩称的应驳回李迎春诉讼请求的意见，原审法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，驳回李迎春要求徐洪玉、宁夏昌易实业有限公司承担责任的诉讼请求；案件受理费2190元，由李迎春负担。
李迎春不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，双方签订承包协议后，李迎春组织工人进场施工，因徐洪玉未能及时完成施工洞口的基础工程，导致李迎春无法完成施工洞口的抹灰工程，但李迎春实际上已完成门窗洞口、“八字”阴阳角的抹灰工程，该事实由证人彭某某、万某某证言已充分证明。李迎春撤离工地时间是在2009年9月初，不是一审认定的8月24日，8月24日因下雨无法施工停工一天，但并未撤离工地，李迎春不存在违约的情况，徐洪玉持昌易公司两份罚款通知证明李迎春违约显然证据不足。其次，一审认定徐洪玉按照协议约定向李迎春支付工程款共计151800元属认定事实错误。实际上徐洪玉直到2010年1月才陆续支付李迎春工程款141800元，对于徐洪玉出示的一份10000元借条上面未注明“中鹏2号楼”字样，属徐洪玉支付的其他工程的工程款，与涉案工程无关。徐洪玉与其妻子在公安派出所做的询问笔录能够证实尚欠李迎春的工程款未支付。
二、一审判决适用法律错误，判决结果显失公平。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。根据上述规定，李迎春在一审中已举证证明完成了合同约定的全部工程（因徐洪玉原因无法完成的除外），完成了自己的举证责任。相反徐洪玉出示的证据均为昌易公司制作出具，徐洪玉与昌易公司之间具有共同承担民事责任的利害关系，在无其他证据予以印证的情况下，直接认定徐洪玉与昌易公司出具的证据具有证明效力显属适用法律错误。其次，一审以李迎春未能提供涉案工程土建施工图纸无法进行鉴定工程价款为由，判决其承担举证不能的败诉结果明显不当。因李迎春仅分包室内抹灰的分项工程，根本无法取得涉案工程的土建施工图纸，根据公平原则及双方的举证能力，昌易公司及徐洪玉具有提交土建施工图纸的绝对优势，而一审法院不当分配举证责任，导致涉案工程无法通过司法鉴定确定价款。最后，李迎春在一审中提交的协议书证明涉案工程是由昌易公司下属项目部承建，工程债务均由昌易公司与其项目部承担连带清偿责任。依据合同法第二百七十二条规定，昌易公司应当对徐洪玉欠付李迎春的工程款承担连带清偿责任，而一审法院却判决昌易公司不承担清偿责任属适用法律错误。
综上，原审判决认定事实明显不清，证据不足，故请求二审人民法院依法改判支持李迎春的诉讼请求或撤销原判，发回重审。
被上诉人徐洪玉答辩称：李迎春从2009年8月4日开始组织人员施工，前期干活的工人较少，8月16日以后干活的工人较多，到8月24日人就全部撤离工地，当时我给李迎春陆续支付了8、9万元。李迎春未将合同约定的涉案工程中包含的一至四层的门窗洞口及电梯井、“八字”阴阳角、楼梯间大部分墙面的抹灰工程完成，却一直向我要钱，经核算我支付的15万余元已超出了李迎春所完成的工程款项。况且按照我与李迎春签订的合同约定，门窗洞口、“八字”阴阳角的灰不抹不予结算。因此，一审判决认定事实清楚，判决结果合理，请求驳回李迎春的上诉请求。
被上诉人宁夏昌易公司答辩称：1、李迎春与徐洪玉签订的工程内部合同对昌易公司无法律约束力；2、原审中李迎春并没有证据证明其实际完成的工程量，也没有证据证实因徐洪玉及昌易公司的原因不能完成工程；3、昌易公司作为中鹏2号楼的开发商，已经超付徐洪玉工程款，昌易公司不应承担责任。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李迎春向法庭提交证人徐某某的调查笔录一份，证明其已经完成了中鹏2号楼除施工洞口外的其他抹灰工程。
经被上诉人徐洪玉质证认为，该证据内容不属实，不予认可。
经被上诉人宁夏昌易公司质证认为，该证据不属二审新证据，且形式不合法，无法证明李迎春所主张的证明目的。
二审中，被上诉人徐洪玉及昌易公司未向法庭提交新的证据。
本院认为，李迎春提交的徐某某的调查笔录不属二审新证据，来源不合法，且徐洪玉及昌易公司亦不认可，对其证明效力不予确认。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为李迎春主张徐洪玉支付剩余工程价款76559元应否予以支持。根据本案查明的事实来看，李迎春与徐洪玉自愿签订《工程内部承包协议》，系双方真实意思表示，且双方对工程范围、工程价款、付款方式及违约责任等进行了约定，应属有效协议。在合同履行过程中，李迎春完成了协议约定的大部分工程任务，徐洪玉也向李迎春支付了大部分工程款。现李迎春主张徐洪玉下欠工程款76559元的事实，仅有李迎春陈述及其个人核算单证明，未提交其他确实充分的证据证实其实际完成的工程量及相应价款，亦未提交足以充分的证据证实徐洪玉下欠的具体工程款数额；虽然原审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定中，以李迎春不能提供涉案工程施工图纸，缺乏鉴定资料为由终结了鉴定程序，但即使提供了施工图纸，也只能确定涉案工程的全部价款，而不能确定李迎春实际完成的工程量及相应价款，亦不能确定其主张下欠的具体工程款数额。对于李迎春上诉认为其中10000元借款不属于徐洪玉支付的涉案工程款的意见，未提交证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李迎春应承担举证不能的法律后果。另外，根据双方协议约定，李迎春应按协议条款积极组织施工，中途不得停工，如违反以上条款，徐洪玉可随时终止协议，并让李迎春无条件退场，所完成的工程量不予结算，一切损失由李迎春自己承担。现李迎春认可其撤离工地后，对少部分抹灰尾项工程没有恢复继续完成，徐洪玉拒绝支付李迎春主张的剩余款项，也符合双方合同约定。基于以上事实，原审以李迎春提交的证据不足为由，判决驳回其要求徐洪玉清偿工程款76559元，逾期付款经济损失19051.70元的诉讼请求并无不当。昌易公司作为中鹏2号楼的开发企业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现昌易公司已经按照合同约定向徐洪玉付清了全部工程款，徐洪玉也认可，昌易公司不应再承担民事责任，故原审判决驳回李迎春要求昌易公司承担责任的诉讼请求是正确的。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人李迎春的上诉理由不能成立，应依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元，由上诉人李迎春负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 蒋玉春
审判员 韩金芳
二〇一四年七月十五日
书记员 李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。