浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉南刑初字第880号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人王加根，农民，住江苏省兴化市。因本案于2014年2月6日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张春元、李越明，浙江天鸿律师事务所律师。
被告人吴耀根，废品收购个体户，住江苏省苏州市。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人谢祥兴，浙江靖远律师事务所律师。
被告人叶某，嘉兴市天诚物流有限公司员工，住浙江省庆元县。因本案于2013年12月19日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2014）214号起诉书指控被告人王加根、吴耀根、叶某犯盗窃罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日、2015年2月12日二次公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派李娜出庭支持公诉。被告人王加根、吴耀根、叶某及辩护人张春元、谢祥兴、王惠明均到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王加根、吴耀根、叶某以非法占有为目的，合伙采用秘密手段盗窃作案1起，窃得财物价值817908元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人叶某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴耀根、叶某如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人王加根当庭对指控的事实无异议，但辩解其应认定为诈骗未遂，且犯罪数量应扣除包装及雨水的重量。其辩护人提出，被告人取得货物是源于被害人的交付行为，且被告人与被害人存在买卖合同关系，故本案应定性为合同诈骗；被害人当场发现货物重量不对，后将货物追回，被告人吴耀根也因诈骗行为被拆穿而当场抓获，合同诈骗行为并未实施完毕，属于犯罪未遂；公安机关对货物三次称重，但无法确认地磅准确性，也未告知被告人相关权利，存在严重的实体和程序错误，称重结论不能反映客观情况；被告人王加根系初犯、偶犯，庭审中能自愿认罪，认罪态度较好，取得了被害人的谅解，请求本院对其从轻处罚。
被告人吴耀根当庭对指控的事实无异议，但辩解塑料粒子估价过高。其辩护人提出，本案应定性为合同诈骗，被告人吴耀根属于犯罪未遂，在犯罪过程中起辅助性作用，应认定为从犯，且其在被害人报警后未逃离现场，主动到派出所接受调查，应认定为自首，又系初犯、偶犯，主观恶性不大，没有对被害人造成任何损失，请求本院对其从轻或者减轻处罚。
被告人叶某当庭辩解其应认定为诈骗未遂。其辩护人提出，本案应认定为诈骗，被告人叶某也是被骗者，不应追究刑事责任；即使本案定性为盗窃，被告人叶某也属于犯罪预备的共犯，情节相对较轻，请求本院对其免除刑事处罚。
经审理查明：
2013年12月初，被告人吴耀根经被告人王加根介绍，与嘉兴市南湖区新丰镇吉仕箱包厂（以下简称吉仕箱包厂）负责人林爱忠商定以每吨9800元的价格收购该厂废旧塑料粒子，后被告人王加根、吴耀根共谋通过作弊使地磅显示重量减少的方式非法获利。同月14日凌晨，被告人王加根伙同他人至嘉兴市天诚物流有限公司（以下简称天诚公司）保安室，以给值班保安被告人叶某好处费为诱饵，使被告人叶某允许其在该公司地磅上做手脚。同月15日，被告人吴耀根雇佣四辆货车在吉仕箱包厂装货后至天诚公司，经过磅称重，实际重量为203.42吨的废旧塑料粒子显示为120.5吨，后四辆货车驶离。被告人吴耀根随即向林爱忠支付1180900元货款，在索要事先扣押的货车行驶证时林爱忠察觉称重有问题，遂要求被告人吴耀根将货车叫回再次称重，并向公安机关报警，后货车被公安机关追回。经鉴定，减少称重的82.92吨废旧塑料粒子价值计812616元。
以上事实，有经庭审质证的下列主要证据予以证实：
1.吉仕箱包厂负责人林爱忠的陈述，证实王加根介绍吴耀根向其购买塑料粒子，约定每吨9800元，装车称重后其收到吴耀根支付的货款，在吴耀根向其索要货车行驶证时其感觉货物重量不对，要求再次称重，吴耀根一直拖时间，其当场报警。
2.接受证据清单、称重单，由林爱忠提供，证实案发前称重时嵇国华、苏华松、徐新俊、孟伟伟的四辆货车车重分别为14.9吨、14.76吨、15.16吨、14.52吨，带货毛重分别为44.06吨、45.28吨、44.46吨、46.04吨，货物净重为120.5吨。
3.货车驾驶员嵇国华、苏华松、徐新俊、孟伟伟、王国峰的证言，证实嵇国华受王加根雇佣，联系苏华松、徐新俊、孟伟伟至吉仕箱包厂拉货，在天诚公司称重后四辆货车离开，停在高速路口附近，后王加根让嵇国华再联系一辆空车，将四辆货车上的货物都卸掉一部分，王国峰便驾驶货车赶到，在将货物从嵇国华车上卸到王国峰车上时被民警查获。
4.天诚公司保安胡世夏的证言，证实2013年12月14日凌晨其与叶某一起值班，其巡查完毕回到保安室时看到王加根与另一名男子，同月16日凌晨，一名男子到保安室，从地磅里拆下一根线，并塞给其1000元。
5.扣押清单及照片，证实从嵇国华、苏华松、徐新俊、孟伟伟、王国峰处扣押五辆货车及车上装载的塑料粒子。
6.称重记录、称重单及情况说明，证实嵇国华、苏华松、徐新俊、孟伟伟、王国峰的五辆货车被查获后侦查机关于当日、次日在天诚公司、嘉兴新恒泰橡塑有限公司（以下简称新恒泰公司）地磅上进行三次称重，五辆货车带货毛重三次称重的最低值分别为48.22吨、66.06吨、65.18吨、66.76吨、33.34吨，王国峰货车车重为16.8吨。
7.发还清单，证实将已付款购买的120.5吨塑料粒子发还被告人吴耀根，其余发还林爱忠。
8.价格鉴定结论书，证实经鉴定，83.46吨abs废旧塑料粒子价值817909元。
9.检定证书，证实天诚公司电子汽车衡（俗称地磅）于2010年5月、2014年1月检定合格，新恒泰公司电子汽车衡于2011年12月检定合格，有效期均为一年。
10.到案经过，证实被告人归案情况。
关于辩解及辩护所提。经查：1.被告人利用秘密手段控制称重地磅，使被害人基于认识错误而交付货物，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗，被告人王加根、叶某所提其应认定为诈骗及被告人叶某的辩护人所提本案应认定为诈骗的意见予以采纳；被告人实施诈骗的关键手段是在称重地磅上作弊，未体现合同诈骗罪利用合同诈骗的本质特征，不应认定为合同诈骗，被告人王加根、吴耀根的辩护人所提本案应认定为合同诈骗的意见与法律规定不符，不予采纳。2.被告人吴耀根已按照约定支付货款，货物已运出，诈骗行为已经完成，应认定为既遂，被害人及时发现得以将赃物追回并不影响犯罪既遂的认定，被告人王加根及其辩护人、被告人吴耀根的辩护人、被告人叶某所提本案应认定为犯罪未遂的意见与事实不符，不能成立；3.案发后被告人吴耀根虽未离开现场，但其在被害人察觉不对时仍与王加根密谋将四辆货车上减少称重的货物搬至第五辆货车上，意图掩盖犯罪事实，不具有主动投案的意愿，依法不能认定为自首，其辩护人所提被告人吴耀根系自首的意见不能成立。4.公安机关在不同时间分别使用两台地磅对货物进行称重三次，并有相关人员见证，已尽到审慎义务，亦不存在程序错误，且天诚公司地磅在2010年、2014年均检定合格，新恒泰公司地磅2013年未检定亦仅是违反计量规定，在无其他证据情况下并不能以2013年未进行检定即否定称重时地磅的准确性，故被告人王加根的辩护人所提公安机关称重存在严重的实体和程序错误，称重结论不能反映客观情况的意见与事实不符，不能成立；至于被告人王加根提出应扣除包装、雨水的重量及被告人吴耀根提出塑料粒子估价过高，均没有任何依据，不予采纳。5.被告人吴耀根与王加根共谋实施诈骗并积极参与，在共同犯罪中所起的作用较大，依法不能认定为从犯，其辩护人就此所提不能成立，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人王加根、吴耀根、叶某以非法占有为目的，采用控制地磅减少称重的方式骗取财物，价值计80余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人叶某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴耀根、叶某如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。被告人王加根当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。本案赃物已追回，被害人已对被告人的犯罪行为表示谅解，酌情考虑。辩护意见合理部分予以采纳。据此，本院为维护社会治安秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人王加根犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月6日起至2025年2月5日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。
二、被告人吴耀根犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2023年12月15日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。
三、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2016年12月18日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 筱
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一五年三月十八日
书 记 员 严骄阳