青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终274号
上诉人（原审被告）：赵福祥，男，汉族，生于1963年8月5日，海东市乐都区人。
被上诉人（原审原告）：海东市乐都区建民砂石材料有限公司，住所地:海东市乐都区高庙镇郎家村。
法定代表人：宋建明，该公司经理。
委托诉讼代理人：高海银、蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗元松，男，汉族，生于1970年1月16日，云南省昭通市威信县人。
上诉人赵福祥因与被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司、罗元松财产损害赔偿纠纷一案，不服乐都区人民法院（2016）青0202民初247号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵福祥、被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司法定代表人宋建明及委托代理人蒋艳平到庭参加诉讼，被上诉人罗元松经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月20日，被告罗元松将原告使用的（以租代售）一台DL5**斗山牌装载机出售给被告赵福祥。原告遂将二被告起诉至本院要求二被告返还，本院于2013年7月22日作出（2013）乐民初字第674号民事判决书，判决二被告返还原告DL505斗山牌装载机1台。2015年4月17日在本院执行局，原告法定代表人宋建明与被告罗元松协商，达成原告装载机以377300元的价款抵消罗元松债权的以资抵债的协议。二被告未按期返还装载机给原告造成经济损失，其中装载机租赁费408000元，因原告不能返还装载机造成经济损失83496元，以上共计491496元。
原审法院认为,公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，应当承担民事责任。二被告无视国家生效法律文书所确定的返还装载机的义务，给原告造成的经济损失应当予以赔偿，故原告的诉讼请求合理，应当予以支持。关于被告赵福祥辩解的“我没有返还装载机及赔偿原告经济损失的义务”、“装载机的损失已包含在原告与被告罗元松在乐都区法院达成的以资抵债377300元的协议之中”。对此，被告赵福祥在庭审中未提交充分的证据加以证实，亦与本院审理查明的事实不相符合，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告罗元松、赵福祥共同赔偿原告砂石料公司经济损失491496元，于本判决生效后10日付清；二、本案案件受理费8800元，由被告罗元松、赵福祥负担。
赵福祥不服上述判决，上诉称，上诉人在购买DL505斗山牌装载机时，与罗元松通过协商达成协议，并支付了28万元的合理对价，因此对该装载机的取得是善意取得，由于是善意取得，所以给原物所有人即本案上诉人产生的损失应当由无处分权人罗元松承担，上诉人不应当承担任何赔偿责任；2013年7月上诉人已经解除了与罗元松签订的车辆买卖合同，并将该车返还给了罗元松；被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司已经于2015年4月17日达成将涉案装载机以377300元折抵欠被上诉人罗元松的部分债务的协议，该协议已经将法院判决后至双方达成协议前上诉人的损失计算在内。因此，原审判决我与罗元松共同赔偿被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司经济损失491496元错误，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担任何责任，并驳回被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司的诉讼请求。
被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司辩称，乐都县法院（2013）乐民初字第674号民事判决书判决上诉人与罗元松共同承担返还责任，上诉人所说的善意取得缺乏事实和法律依据；上诉人从罗元松处购买我公司的装载机并长期占用，存在过错，应当承担责任。原判正确，应予维持。
被上诉人罗元松缺席未答辩。
二审中，上诉人提供书证名片一张，并申请证人范权林出庭作证。以证明宋建明在证人范权林的担保下于2013年6月17日从青海东宝机械化工程有限公司购买了装载机一台，一审中两名证人作的是伪证；被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司租赁生产用的装载机为一台。对于上述证据，被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司质证认为，书证与一审中两名证人作伪证及赔偿损失之间没有直接关联性，证人范权林与上诉人之间是朋友关系，证言的证明效力较弱，不能证明本案的事实。本院认为上述证据都属于间接证据，应当结合其他相关证据确定是否应当作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明，2012年8月20日，被上诉人罗元松将被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司使用的（以租代售）一台DL5**斗山牌装载机出售给上诉人赵福祥，后海东市乐都区建民砂石材料有限公司提起诉讼，要求罗元松、赵福祥返还。乐都县法院于2013年7月22日作出（2013）乐民初字第674号民事判决书，判决罗元松、赵福祥返还海东市乐都区建民砂石材料有限公司DL505斗山牌装载机1台。2015年4月17日，在执行罗元松与海东市乐都区建民砂石材料有限公司借贷纠纷一案时，被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司法定代表人宋建明同意以装载机折价款377300元及案件受理费6600元，合计383900元用来折抵罗元松的案款。2015年6月被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司提起诉讼，要求罗元松、赵福祥赔偿2012年8月20日至2015年4月20日共计32个月的经济损失500000元（其中包括因不能履行西宁市城北区法院【2012】北民大初字第162号民事判决而多支付的使用费60000元、违约金18042元、执行费5454元，合计84396元）。上述事实有乐都县人民法院（2013）乐民初字第674号民事判决书、2015年4月17日乐都区法院执行局询问笔录等书证、当事人陈述等予以证实。
本院认为，本案中，被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司主张的损失由两部分组成，第一部分为2012年8月20日至2013年7月22日期间共11个月（罗元松将涉案装载机出售之日，至海东市乐都区建民砂石材料有限公司以返回原物提起诉讼后，乐都县法院作出（2013）乐民初字第674号民事判决书之日）的损失和不能履行西宁市城北区法院生效判决多支付的83496元，第二部分为2013年8月2日至2015年4月17日期间（乐都县法院【2013】乐民初字第674号民事判决生效后应当履行之日至宋建民同意以装载机折价款、案件受理费折抵欠罗元松案款之日）的损失。
对于第一部分损失，根据法律规定，侵害民事主体民事权益，应当承担侵权责任，二人以上共同实施侵权行为造成损害的应当承担连带责任。因经济纠纷，被上诉人罗元松未经被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司同意，单方强行变卖以租代售的DL505斗山牌装载机给上诉人赵福祥，给被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司的正常生产经营活动造成了不良影响，侵害了其正当的民事权益，因此造成的经济损失，应当给予赔偿。在赔偿的具体数额上，被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司提供了与李成环、李满香签订的装载机租赁合同，以及袁存祥与吴玉峰签订的装载机租赁合同，以证明装载机月租赁标准为18000元，因上述证据具有合法性、客观性和关联性，本院予以采纳。在损失的计算期间上，因考虑到砂石场生产的季节性状况，实际损失应当按照9个月（11-2）计算为宜，故海东市乐都区建民砂石材料有限公司的该部分实际损失应当确定为162000（9x18000）元。至于其提出的不能履行西宁市城北区法院生效判决多支出了83496元，要求赔偿的主张，因该部分支出，系被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司的法定代表人宋建明、李永福与青海越达工程机械有限公司之间买卖合同纠纷一案中，西宁市城北区法院依据查明的案件事实，判决确定宋建明、李永福承担给付义务及此后为执行该判决而产生的执行费用，并非本案上诉人赵永福及被上诉人罗元松不履行乐都县法院（2013）乐民初字第674号民事判决而造成，其提供的证据与其待证事实之间缺乏关联性，故本院不予支持。
对于第二部分损失，因该损失是在人民法院作出生效判决后,当事人未及时履行判决书确定的返还财产义务而造成的,根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条关于“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定及最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零七条的规定,对因迟延履行生效判决造成的损失,申请执行人应当在执行程序中以要求支付迟延履行金的方式申请执行,且乐都区法院于2015年4月17日执行罗元松与海东市乐都区建民砂石材料有限公司借贷纠纷一案时，其法定代表人宋建明同意以装载机折价款377300元及案件受理费6600元，合计383900元用来折抵罗元松的案款。因此,被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司以诉讼方式再行主张迟延履行期间的损失，无法律依据,本院不予支持。
至于上诉人赵福祥所称的“购买DL505斗山牌装载机是善意取得，不应当承担责任”的主张，因其与罗元松和被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司之间的返还原物的纠纷已经乐都县法院（2013）乐民初字第674号民事判决书判决，其和罗元松返还DL505斗山牌装载机给被上诉人海东市乐都区建民砂石材料有限公司，故该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。上诉人赵福祥关于改判其不承担任何责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销乐都区人民法院（2016）青0202民初247号民事判决；
二、被上诉人罗元松、上诉人赵福祥连带赔偿海东市乐都区建民砂石材料有限公司的经济损失162000元，于本判决生效后10日内付清；
三、驳回海东市乐都区建民砂石材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由罗元松、赵福祥负担2850元，海东市乐都区建民砂石材料有限公司负担5950元；二审案件受理费8800元，由罗元松、赵福祥负担2850元，海东市乐都区建民砂石材料有限公司负担5950元。
本判决为终审判决。
审判长 霍成伯
审判员 贾 新
审判员 马秀英
二〇一六年十月十七日
书记员 李庆德