江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0051号
上诉人（原审被告）常国庆。
委托代理人刘晓炜，云南建广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏佳华地毯有限公司，住所地在江苏省射阳县经济开发区海都路中联工业园区。
法定代表人左文华，该公司董事长。
委托代理人王中华，江苏三强律师事务所律师。
上诉人常国庆因与被上诉人江苏佳华地毯有限公司（以下简称佳华公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射商初字第0603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人常国庆的委托代理人刘晓炜、被上诉人佳华公司的委托代理人王中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佳华公司一审中诉称：2012年3月5日，佳华公司与常国庆签订购销合同，由常国庆向佳华公司购买地毯在云南区域内进行销售，合同期限为2012年3月1日起至2013年2月28日，提货方式为由常国庆自提。合同终止后，常国庆应当在1个月内与佳华公司结清货款。现常国庆结欠佳华公司货款378926.67元，经佳华公司多次催要，常国庆至今未还。请求判令常国庆归还货款378926.67元，承担利息5000元；从起诉之日至判决确定的履行之日，以欠款378926.67元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿损失。
常国庆一审中辩称：佳华公司与常国庆之间实际是代理合作关系，并非买卖关系。常国庆从2011年1月1日起，代理佳华公司生产的地毯在云南市场的开通和销售，佳华公司没有按合同约定以一级代理商的价格向常国庆供货。两年来常国庆一直以高于一级代理商10%的价格向佳华公司支付货款450万元。由此，常国庆多支付给佳华公司45万元货款。2012年年底，佳华公司与常国庆对账结算后，常国庆没有向佳华公司订货，并在2013年1月向佳华公司支付了213680元货款，常国庆实欠佳华公司货款98933.79元，佳华公司在起诉时没有冲减这部分货款，同时常国庆没有收取佳华公司2013年1月5日、1月6日、2月21日的三批地毯的发货。故佳华公司的起诉没有事实依据，佳华公司应当向常国庆支付30多万元，常国庆保留起诉佳华公司的权利。
原审法院经审理查明：2012年3月5日，佳华公司与常国庆签订购销合同1份。该合同载明：常国庆作为佳华公司的一级代理商，佳华公司以出厂价向常国庆提供地毯，合同履行期间可根据原材料等行情的变化，双方协商调整具体价格。常国庆为确保经营规模，应在本合同签订后30日内，以现款备足不低于50万元的佳华公司的产品，佳华公司向常国庆赊销不低于50万元的产品（具体品牌、数量以常国庆要货为准）即常国庆应在保证库存产品不低于100万元的前提下，再向佳华公司订购产品进行销售，超出佳华公司赊销的50万元货款部分，常国庆应在每月底前与佳华公司结清。常国庆在合同履行期间必须完成佳华公司400万元的地毯销售额（指资金回笼到佳华公司账户），佳华公司己作让价的产品，小圈绒产品不作为销售指标。合同期满时，常国庆完成销售指标400万元的，佳华公司按实际销售额的1%对常国庆奖励，超过500万元以上的部分按1.5%进行奖励，以上奖励一般在下年发货中，以折让的形式兑现，常国庆应基本保证按序时进度完成销售指标，如合同期过半时，常国庆未能完成全部销售指标的50%，佳华公司有权相应减少赊销额度。地毯质量：常国庆如提出质量异议，必须在收货后3日内以书面形式通知佳华公司（凡开剪后的地毯视为质量无异议）逾期视为质量无异议，佳华公司在收到常国庆书面意见材料后7日内作出处理。包装及运输：产品采用普通简易包装，如需特殊包装，双方另行约定，提货由常国庆到佳华公司仓库自提，或佳华公司凭常国庆的电传及信件等代办发货，运费由常国庆负责。结算方式及对账：佳华公司以常国庆的要货传真发货，所发货概不退货，常国庆收货后，应在3日内以传真方式告知佳华公司，逾期视为收货无误，超过佳华公司赊销额50万元的货款，常国庆须在每月底前与佳华公司结清货款，合同履行期间如常国庆未经佳华公司同意，两次以上（含两次）未按期或足额结清货款的，常国庆应按未结清货款数额的3‰（期限不足1个月的按1个月计算，超过1个月不足2个月的，按2个月计算，以此类推），承担贷款利息。合同履行期间，常国庆应将库存甲方的产品品种、数量每月底前传真给佳华公司，随时配合佳华公司的对、查账，并确保佳华公司能随时监督常国庆库存佳华公司的产品不低于100万元。违约责任：在本合同执行期间，常国庆如未能完全按合同履行，及有其他非善意经营行为的，佳华公司有权提前终止本合同，常国庆承担违约责任，并在接到佳华公司提前终止合同之日起30日内，与佳华公司结清所有货款，不得以地毯等抵款。本合同自2012年3月1日起至2013年2月28日止，常国庆在合同终止后，须在30日内与佳华公司结清所有赊欠销货款，不得以地毯等抵款。本合同未经事宜，双方另行约定，本合同一式二份，双方签字或盖章生效。本合同如发生争议，由双方先行协商，若协商不成，在佳华公司所在地解决。佳华公司作为甲方在合同上加盖公章，常国庆作为乙方在合同上签字并加盖了未经工商部门登记的昆明市西山区美源地毯经营部（系常国庆所经营）合同专用章。同时，佳华公司向昆明市西山区美源建材经营部出具授权委托书1份，该委托书载明：“昆明市西山区美源建材经营部为我公司代理商，经营艳旗牌地毯，授权时间为2012年1月1日至2013年2月28日。”合同签订后，佳华公司在合同履行期间，根据常国庆要求发货订单的传真件，按约向常国庆履行了发送地毯义务，由佳华公司将地毯运送至常国庆在山东省临沂指定的正德配载部，再由临沂正德配载部将地毯发往昆明由常国庆接收。佳华公司按每件地毯40元，为常国庆垫付射阳至临沂的运费，常国庆再返还给佳华公司。临沂至昆明的运费，由常国庆收取货物后，直接向临沂正德配载部支付。2012年12月31日，佳华公司与常国庆进行对账，常国庆对结欠佳华公司货款312613.79元签字确认。常国庆在对账后，于2013年1月28日，通过工商银行网上银行向佳华公司分别转款10万元、5万元、6万元，计21万元。常国庆还欠佳华公司货款102613.79元。
原审法院另查明：2013年1月4日，常国庆向佳华公司发出发货清单传真1份，要求佳华公司供应规格为9719地毯5件，9068地毯10件，669地毯5件，9968地毯5件，9725地毯5件，计30件。2013年1月5日，常国庆向佳华公司发出发货清单传真1份，要求佳华公司供应规格为SPW8938地毯7件，田园071、072、073地毯各4件，计19件。2013年2月20日，常国庆向佳华公司发出发货清单传真1份，要求佳华公司供应规格为TH6853地毯5件，紫云阁P04地毯5件，SPW9641AR地毯10件，计20件。常国庆并在该传真件下方注明“给托运部说早点装车，谢”。佳华公司收到常国庆要求发货清单传真后，通知东南物流射阳配载部陆洪林，由陆洪林安排驾驶员王荣荣、袁永锋分别将47件地毯（其中2013年1月5日35件地毯，1月6日12件地毯）运至山东省临沂市东南物流配载部，由东南物流配载部张亮确认后将47件地毯，交由常国庆指定的山东临沂金兰物流F3区112号门市发送至昆明。2013年2月21日，陆洪林安排驾驶员袁永锋将20件地毯，运至东南物流配载部，由东南物流配载部张亮确认后将20件地毯运至临沂正德配载部，由正德配载部发往昆明常国庆收取。正德配载部证明常国庆己支付从山东临沂至昆明的20件地毯运费4380元。常国庆并于2013年1月25日，通过工商银行网上银行向佳华公司支付运费2880元，其中1000元为支付2012年12月10日25件地毯运费，每件为40元，另1880元为支付2013年1月5日47件地毯运费。2013年2月22日，常国庆对收取佳华公司2月21日所发的20件地毯，通过工商银行网上银行向佳华公司支付运费800元。佳华公司在2013年1月5日、1月6日、2月21日向常国庆合计发送67件地毯，价款为276312.88元。后佳华公司因常国庆未能支付余欠货款，遂诉至原审法院。案件审理中，佳华公司放弃了要求常国庆承担5000元利息的诉讼请求，将其诉讼请求变更为要求常国庆给付货款378926.67元，并自2013年3月20日起至判决确定的履行之日，以欠款378926.67元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率赔偿利息损失。
原审法院认为：1、佳华公司于2012年3月5日，与常国庆签订的购销合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。常国庆在合同到期后，未能向佳华公司给付余欠货款，属违约行为。常国庆应当向佳华公司给付余欠货款，并承担违约责任。2、常国庆主张其与佳华公司之间是代理关系，并非买卖关系，与佳华公司对账后，没有向佳华公司要求发货，亦没有收取佳华公司在对账后发送的67件地毯。经查，佳华公司与常国庆履行合同的方式是根据常国庆要求发货清单传真件，向常国庆发货。佳华公司在2013年1月5日、6日、2月21日向常国庆发出的3批货物，亦是根据常国庆在2013年1月4日、5日、2月20日的要求发货的传真件，向常国庆发出货物。案件审理中提供的3份常国庆要求发货传真件、佳华公司发货通知单、发货单，以及射阳县公安局对运送地毯至山东省临沂东南物流配公司经办人陆洪林、张亮，驾驶员王荣荣、袁永锋、正德物流公司邢玉珍的询问笔录，张亮记载东南物流货物收取佳华公司发往昆明常国庆的地毯交接清单，邢玉珍所提供记载临沂正德配载部为佳华公司发往昆明常国庆地毯，收取常国庆支付20件地毯运费4380元的日记账，以及射阳县公安局调取常国庆从工商银行网上银行向佳华公司支付从江苏省射阳县运送至山东省临沂配载部67件地毯运费的交易明细。结合常国庆以往向佳华公司要求发货的传真件，可证实佳华公司在2013年1月5日、6日、2月21日向常国庆发送67件地毯，该批67件地毯价格为276312.88元，加上常国庆与佳华公司对账时所欠价款312613.79元，合计588926.67元，扣减常国庆于2013年1月28日，通过工商银行网上银行向佳华公司分别转款10万元、5万元、6万元，常国庆应当向佳华公司给付余欠货款378926.67元。综上，佳华公司要求常国庆给付货款378926.67元，自2013年3月20日起至判决确定的履行之日，以欠款378926.67元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率赔偿损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决常国庆于判决生效后10日内，向佳华公司给付货款378926.67元，并从2013年3月20日起至判决确定的履行之日止，以所欠佳华公司378926.67元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率赔偿损失。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7059元，财产保全费2570元，合计9629元，由常国庆负担。
常国庆不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定常国庆已收到佳华公司所发的货物依据不足。1、一审中，佳华公司提供发货单、订货单欲证明常国庆已收到其所发货物，但是佳华公司所提供发货单系单方制作，订货单亦是复印件，故上述证据不能证明佳华公司确已发货且常国庆已收到所发货物；2、射阳县公安局的相关询问笔录亦不能证明常国庆已收到货物。一方面，在刑事立案之前，射阳县公安局并无调查权，且射阳县公安局所作的询问笔录仅有一人进行询问，不符合相关法律规定，故上述询问笔录不具备合法性。另一方面，就询问笔录的内容而言，李艳、左海荣系佳华公司的员工，与佳华公司有利害关系，其所作陈述不可信。袁永峰、张亮的陈述清楚详细，一般来讲，对于几个月前的发货事实他们不可能记得那么清楚。另外，王荣荣的陈述也没有其他证据来印证。二、原审没有查明佳华公司违约的事实。根据双方所签订的合同，佳华公司应当给予常国庆省级总代理的待遇，但事实上，佳华公司给予常国庆货物的价格却高出省级代理价格的10%。三、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，佳华公司并无证据证明其已确实向常国庆发货，且常国庆确已收到其所发出的货物，故应由佳华公司承担举证不能的后果。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由佳华公司承担。
被上诉人佳华公司答辩称：第一，关于常国庆所讲的订货单和发货单的问题，订货单并非复印件而是传真件，可以作为证据使用，收货单是常国庆指定的物流公司代为签收的，物流公司签收行为应当视为常国庆的签收；关于射阳公安局的询问笔录，该笔录内容具有真实性、合法性，应当作为本案定案证据使用，李艳、左海荣虽然都是佳华公司的员工，但根据法律规定，凡是知道案情的人均可作为证人，因此佳华公司的员工作为本案证人不违反相关规定，证人袁永锋、王荣荣是承运本案争议货物的驾驶员，他们对所承运的货物应当了如指掌，其证言具有较高可信度，邢玉珍是常国庆指定的货物配载门市负责人，其收货行为是代表常国庆的意思。第二，常国庆所称的佳华公司存在违约的事实是不存在的。在合同履行过程中，常国庆享有省一级代理商的待遇，在根据合同约定地毯的价格，双方可根据不同情况商定，常国庆所称的高于其他代理商10%的情况不存在。第三，原审法院不存在适用法律错误的问题。一审期间，佳华公司提供了订货单、发货单、物流人员的证人证言以及常国庆支付争议货物的运费，这些事实足以证明常国庆收到了佳华公司交付的货物。总之，原审认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回常国庆的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、常国庆与佳华公司之间系何种法律关系？2、双方在履行合同的过程中，常国庆有无向佳华公司要求发货？佳华公司有无将涉案的三批货物交付给常国庆？佳华公司有无违约行为？
本院认为：第一、从双方于2012年3月5日签订的合同内容来看，合同名称为“购销合同”，并且合同的具体内容约定佳华公司向常国庆供应其生产的地毯，常国庆给付相应货款，符合买卖合同的特征，故常国庆与佳华公司之间系买卖合同关系而非委托代理关系。第二、从佳华公司提供的常国庆发出的三份订单传真件来看，常国庆于2013年1月4日、1月5日、2月20日要求佳华公司向其发送相应规格的地毯，对此，常国庆二审中辩称双方于2012年12月31日对账后没有再发生过交易，上述三份传真件并未显示是从常国庆处发出，且传真件上所载“常国庆”签名字样系假冒，但其并未提供证据予以证实，也未向法院申请对涉案传真件的签名进行鉴定，故对该辩称不予采信。同时，根据双方签订的购销合同第七条第一款的约定“甲方（佳华公司）根据乙方（常国庆）的要货传真发货”、双方一致确认的自2011年至2013年间常国庆系以传真件向佳华公司要求发货的交易惯例、常国庆以往向佳华公司要求发货的传真件进行综合判断，足以认定常国庆在双方对账后又向佳华公司要求发货。第三、双方签订的购销合同第六条约定“提货由乙方（常国庆）到甲方仓库自提，或由（甲方）凭乙方的电传及信件等代办发货，运费由乙方负担。”同时，常国庆在二审中亦自认双方发生的交易一直是按照合同约定由佳华公司代办托运，常国庆负担运输费用。现佳华公司根据常国庆的要货传真于2013年1月6日分别与承运人王荣荣、袁永峰签订运输协议书，运输协议书上所载收货单位为昆明。同时，佳华公司2013年1月5日、1月6日、2月21日的发货单上均载明收货单位为“昆明常国庆”，其中2013年1月5日所发的35件地毯由承运人王荣荣作为收托单位签字确认，其余32件地毯均由承运人袁永峰作为收托单位确认。综上，佳华公司根据双方合同的约定及常国庆的要货传真已将67件地毯交付给了第一承运人王荣荣和袁永峰，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十五条的规定，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，故佳华公司将地毯交付给第一承运人后，即已完成了地毯的交付义务。第四、常国庆主张佳华公司应当给予其省级总代理的待遇，但事实上，佳华公司给予常国庆货物的价格却高出省级代理价格的10%，存在违约行为。对此，因双方所签订合同约定可根据原材料等行情的变化，双方协商调整具体价格，即佳华公司给予常国庆地毯的出厂价格是可以根据具体的行情双方协商调整。再者，根据合同相对性原则，常国庆亦不能以佳华公司给予的地毯出厂价格高于佳华公司给予他人的地毯出厂价格为由主张佳华公司违约。综上，常国庆的上诉理由均不能够成立，本院依法不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百四十五条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7059元，由常国庆负担；
本判决为终审判决。
审 判 长 周永军
代理审判员 陈玉胜
代理审判员 李呈蕴
二〇一四年四月十五日
书 记 员 窦晓春