山西省芮城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芮刑初字第62号
公诉机关山西省芮城县人民检察院。
被告人董某某，2013年10月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于芮城县看守所。
芮城县人民检察院�芮检公诉刑诉（2014）18号起诉书指控被告人董某某犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。芮城县人民检察院指派代理检察员薛姗出庭支持公诉，被告人董某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
芮城县人民检察院指控：2013年9月期间，被告人董某某先后十六次窜至山西东盛餐饮用具有限公司（以下简称东盛公司），翻窗进入该公司仓库，共盗窃南瓜形果盘26箱、小树叶形果盘48箱、大树叶形果盘28箱，后将盗窃的102箱果盘分别卖至平陆、永济、新绛县等地的11个日杂店。被盗果盘总价值21048元。
2012年9月至2013年2月份，被告人董某某在担任东盛公司业务员期间，认识了被害人王某某，后谎称东盛公司接待需用烟，自己为公司取烟，并声称日后归还烟款，先后多次从被害人赵某某经营的门市部骗取价值30373元的香烟等物品，被告人将骗取的香烟转卖给宋某某、王某某，将获得的赃款挥霍。案发后，宋某某赔偿被害人赵某某损失1000元，王某某赔偿被害人损失4000元。
公诉机关当庭提交的证据材料有：证人证言、书证、被害人陈述、被告人供述、指认现场笔录等。
据此认为：被告人董某某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。其又虚构事实，骗取他人数额较大财物，应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人董某某辩称：对公诉机关指控的盗窃事实和罪名无异议，对指控的诈骗罪罪名有异议，认为打有欠条，期间还过部分款，属于民事纠纷，不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、盗窃犯罪事实
2013年9月期间，被告人董某某先后十六次窜至山西东盛餐饮用具有限公司（以下简称东盛公司），翻窗进入该公司仓库，盗窃南瓜形果盘26箱、小树叶形�盘48箱、大树叶形果盘28箱，后将盗窃的102箱果盘全部卖到平陆县、永济市、新绛县等地的日杂店，获得赃款17000余元，用于个人挥霍。被盗果盘总价值21048元。
另查明：案发后，公安机关追缴回南瓜形果盘74个、大树叶形果盘1371个、小树叶形果盘326个，并已发还给被害单位。
公诉机关当庭提交以下证据：
1、苏某某报案材料及询问笔录，主要内容：我是东盛餐饮用具有限公司员工，2013年7月28日将加工好的果盘放在公司仓库，9月30日发货时发现被盗，共106箱，数量5940个，价值21336元。
2、证人姚某某、郭某某询问笔录，主要内容：我们系夫妻关系，在阳城镇经营“亮亮日杂万货城”。2013年9月4日早上，董建新给我们送了4箱果盘，他说公司库存大，准备换模具，赔钱卖，共付了760元。
3、证人王某某询问笔录，主要内容：2013年7月份的一天，董某某给我的“雨润日�店”送了三箱果盘，他说厂里搞活动，价格便宜，共付了540余元。
4、证人李某某询问笔录，主要内容：2013年8、9月份的一天，董某某拉过来5、6箱果盘，当时我要了15个南瓜形和一箱小树叶形果盘，付了多少钱忘了。
5、证人樊某某询问笔录，主要内容：2013年9月份的一天凌晨5时许，董某某给我的“金平日杂店”送了2箱果盘，付了384元。
6、证人曹某某询问笔录，主要内容：我在平陆县“第一百货批发部”上班。2013年7月份，董某某打电话说公司搞活动，果盘便宜，第二天早上6时许，他给我送了3箱果盘，付了800余元。第二次是9月份的一天早上，他送了4箱果盘，我付了1000余元。
7、证人李某某询问笔录，主要内容：2013年9月份，董某某给我的“宏生塑料批发店”送了四次果盘。第一次有10多箱，付了1800余元。第二次有10箱左右，付了1200余元。第三次还是10多箱，付了1200余元。第四次有8箱左右，付了800余元。
8、证人汤某某询问笔录及收货单，主要内容：2013年9月份，董某某给我的“万家福”超市送了3箱果盘，我付了600余元。
9、证人潘某某询问笔录，主要内容：2013年8、9月份，董某某给我送了2箱果盘，他以前欠我150元，我付了450元。
10、证人董某某询问笔录，主要内容：记不清是2013年的几月，董某某给我送了2箱果盘，付了多少钱忘了。
11、证人吴某某询问笔录，主要内容：记不起是2013年几月，董某某给我送了3箱果盘，付了多少钱忘了。
12、证人李某某询问笔录，主要内容：记不起是2013年几月，董某某给我送了3箱果盘，付了多少钱忘了。
13、被告人董某某供述笔录，主要内容：从2013年9月份开始，我在凌晨时许翻墙进入东盛公司，再翻窗进入车间内盗窃果盘，共盗窃了十六次，有一百余箱。因为我在东盛公司做过�售员，能将果盘顺利卖出去，每次盗窃果盘后，我就打电话叫出租车或者黑车，对他们说要送货，然后将盗窃的果盘送到各县日杂店便宜卖了，得了有一万七八，用于生活开销了。果盘是塑料制品，有南瓜形和树叶形，南瓜形果盘每箱30个、大树叶形果盘每箱48个、小树叶型果盘每箱96个。
14、现场指认笔录及照片，证明被告人董某某指认实施盗窃的地点。
15、果盘照片，证明被盗物品特征等情况。
16、芮城县公安局扣押、发还物品清单、扣押笔录，证明追缴回部分被盗果盘并已发还。
17、2014年3月17日山西东盛餐饮用具有限公司出具的价格表，证明被盗物品的型号、数量及单价。
综上，以上证据之间能够相互印证证实被告人董建新盗窃的犯罪事实，并经当庭举证、质证，足以认定。
二、诈骗犯罪事实
2012年9月至2013年1月份，被告人董某某任东盛公司销售员期�，谎称公司接待需用烟，先后多次从赵某某经营的“双赢”门市部骗取香烟，价值30373元，后将骗取的香烟转卖给了王某某、宋某某，所得赃款全部挥霍。
另查明：案发后，王某某、宋某某共赔偿被害人赵某某5000元。
公诉机关当庭提供的证据有：
1、赵某某报案材料及询问笔录，主要内容：2012年9月至2013年1月3日，董某某多次从我商店骗取香烟，价值35673余元，期间仅还了5300元。
2、证人薛某某询问笔录，主要内容：我和赵某某是夫妻关系，平时我在门市部招呼。自2012年9月11日至2013年1月3日，董某某借用公司名义，说分管销售的梁某某让他取烟，多次从我门市部骗取香烟，价值35673元，期间还了部分烟款。
3、证人梁某某询问笔录，主要内容：听赵某某说董某某借用公司名义骗了他价值3万多元的香烟，公司用烟是由后勤管理员负责，我从来没有让董建新拿过烟�他后来被辞退了。
4、证人王某某询问笔录，主要内容：我经营一家烟酒副食门市部，董某某以前给我门市部送过货，就认识了。2013年董建新卖给我4次香烟，第一次是在2013年3月上旬，他拿过来两条软中华和两条黄芙蓉王，说是一个朋友托他卖，我付给他1460元（软中华每条530元、黄芙蓉王每条200元）；第二次董建新拿过来两条硬中华和四条芙蓉王香烟，说是朋友领导的烟，让帮忙卖，我付给他1500元；第三次他拿了两条玉溪烟和一条软中华烟，我付给他910元；第四次他拿了十条紫云烟和一条蓝白沙香烟，说是给别人送货欠他的钱，我付给他900元。
5、证人宋某某询问笔录，主要内容：我经营一家“某某婚宴烟酒批发”门市部，董某某以前给我门市部送过货，就认识了。他卖给我四次香烟，第一次是在2012年后半年，他拿过来一条软云和一条紫云，说是朋友给的，我�给他270元；过了十天左右，他说有个门市部欠他的货款，顶给他四条芙蓉王香烟，因为不知道烟的真假，他就带我到国税局对面西边的一个门市部，看了一下烟草证，然后取了四条芙蓉王香烟，我付给他800元；第三次他拿过来三条芙蓉王香烟，说是别人顶账的，我付了600元；第四次他拿了两条硬中华香烟，说是他叔的，我给了他700元。
6、被告人董某某供述笔录，主要内容：我从2013年5月份就不在东盛公司做销售员了，因为之前借东盛公司名义多次在“双赢”烟酒副食店骗烟，被公司辞退了。
大约从2012年9月份到2013年1月份，共骗了一二十次，老板叫某某，每次我都说公司叫取烟，先打个欠条，有啥事情和我说，等有钱了再算账。因为次数多，记不清数量，有红塔山、芙蓉王、中华、紫云等品牌的香烟，每次将烟骗走后，就直接卖给了其他商店，共打了35000余元的�条，还了4000余元。
7、2013年1月31日、2013年2月1日被告人董某某书写的欠条及说明，证明被告人董某某欠“双赢门市部”价值35673元的香烟，全部系个人所用。
8、2014年1月21日赵某某出具的还款清单，证明被告人董某某已偿还烟款5300元。
9王某某、宋某某书写的赔偿书及赵某某书写的领条，证明王某某、宋某某赔偿了被害人赵某某5000元。
10、户籍证明，证明被告人董某某的身份详情。
上述证据均经庭审举证、质证，足以认定案件事实，本院予以确认。
关于被告人董某某提出的给被害人打有欠条，期间还过部分款，属于民事纠纷，不构成诈骗罪的辩解理由，经查：被告人董某某以东盛公司业务员身份的便利条件，对被害人谎称公司接待需要香烟，前后多次从被害人处取走各品牌的香烟，价值三万余元，后对王某某、宋某某编造谎言说香烟是别人给他抵的账，帮忙为别人处理，以低价转手将香烟倒卖，并将所得款全部用于个人挥霍，案发后至今未还。综上，被告人董某某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采取了编造谎言、虚构事实的方法，从而骗取他人数额较大的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。故本院对被告人董某某提出不构成诈骗罪的辩解意见不予采信。
本院认为：被告人董某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人董某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，罪名成立。被告人董某某一人犯数罪，应当数罪并罚，其当庭对指控的盗窃事实自愿认罪，可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议，因山西省高级人民法院对盗窃罪的量刑情�予以了调整，并于2014年6月1日起实施，故本院对被告人量刑亦做适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元；被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元；数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2016年4月30日止。）
二、被告人董某某非法所得17000元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 夏 鑫
审判员 杜建军
审判员 赵创荣
二〇一四年六月五日
书记员 秦娟娟