山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二商终字第964号
上诉人（原审被告、反诉原告）田洪波，男，1952年11月16日生，汉族。
委托代理人陈玉革，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛新中源陶瓷有限公司，组织机构代码证68256253-6。
法定代表人吴国庆，总经理。
委托代理人辛若海，男，1976年7月10日生，汉族。
上诉人田洪波因与被上诉人青岛新中源陶瓷有限公司（以下简称新中源公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2012）崂民二商初字第423号民事判决，于2013年10月10日向本院提起上诉。本院于2013年11月6日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈玉革，被上诉人的委托代理人辛若海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新中源公司在一审中诉称，双方于2010年8月12日签订买卖合同，约定田洪波应在一个月内向新中源公司供齐全部货物并送至约定地点，但田洪波直到2012年4月12日才交付部分货物，该行为给新中源公司造成严重损失；同时双方签订合同时新中源公司向田洪波交付定金5万元，约定在最后一批货物到工地后退还，但新中源公司多次向田洪波索要未果。故诉请判令：1、田洪波偿还货款50000元、违约金150446元。2、案件受理费由田洪波承担。
田洪波在一审中答辩并反诉称，田洪波依据双方签订的合同为新中源公司加工部分石材有些属于异型加工，新中源公司应付款369070元，即使50000元定金抵顶货款后，新中源公司仍欠田洪波319070元，请求判令新中源公司支付上述欠款319070元。
针对反诉，新中源公司辩称，合同约定的数量是预估的，按合同约定是五日内提供订货单，且合同总价款根据实际采购总量调整，因此，田洪波对新中源公司提出的反诉请求不成立，应予驳回。
原审查明，2010年8月9日，新中源公司（甲方）与田洪波（乙方）签订“青岛怡和景园石材采购合同”，主要内容为：“……本合同范围内采购的产品数量、规格、型号、单价、金额……（列表略）……上表的产品数量为预结（估）数，为使乙方公司合理排产以确保为工地及时准确的供货，甲方提前5天向乙方提供准确的每批要货数量。甲、乙双方一致同意，甲方采购本合同范围内产品的数量可根据甲方需求情况进行调整，但合同单价不变。……合同总价根据实际采购总量调整……；一个月内供齐全部货物……；签订合同时甲方预付乙方定金五万元整，乙方货物在装车时付清本车货物货款……货物全部运到甲方工地后，定金在最后一批次货物结清。……双方以甲方授权收货人签署的收货数量按合同单价结算：……”合同还就其他内容作了约定。该合同田洪波方加盖了山东省五莲县金洲石材厂印章，并由田洪波签字。
合同签订后，新中源公司于2010年8月9日交付田洪波定金5万元，田洪波陆续供货。
为支持反诉，田洪波提供证据材料如下：
1、传真件二份（均为复印件）欲证明货物是根据新中源公司下达的指标加工完毕后，新中源公司都未拉走；2、供货数量的统计（复印件），欲证明新中源公司未按照合同约定的数量来供货；3、2010年10月4日田洪波发给新中源公司的传真件二份（原件），欲证明根据新中源公司的要求加工完毕后，新中源公司迟迟不拉货，田洪波发传真督促新中源公司发货；对账单一份，欲证明供货数量及金额与合同不符。上述证据新中源公司均不予认可。
再查明，经查询五莲县工商行政管理局，山东省五莲县金洲石材厂没有工商登记信息。
原审认为，新中源公司与田洪波之间的承揽合同合法有效，双方均应按约履行。山东省五莲县金洲石材厂因没有进行工商登记，故该主体不能认定。新中源公司交付定金属实，田洪波认可该款应当抵预付货款，且诉称因新中源公司欠田洪波货款故该违约金不应返还，对此，原审认为，新中源公司支付定金，田洪波却未予返还这一事实清楚，证据确实充分，故该款应予返还，但其主张的违约金过高，应当适当调低。田洪波答辩并反诉称，该款不仅不应返还，而且新中源公司尚欠田洪波加工石材款，该抗辩不能成立，理由是双方合同约定的数量仅仅是大约数，双方明确约定具体数量应以新中源公司的订单为准，田洪波称其加工好石材后新中源公司应予提货付款，但其提供的证据材料要么是复印件，新中源公司不予以认可，要么就是没有合同约定的授权收货人签字。因此，田洪波的抗辩及反诉无法支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、田洪波给付青岛新中源陶瓷有限公司定金50000元。二、田洪波给付青岛新中源陶瓷有限公司违约金，该违约金自2012年8月8日（即起诉之日）起按50000元的中国人民银行同期贷款利率计至判决生效之日止。三、上述付款义务限田洪波在判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回新中源公司的其他诉讼请求。五、驳回田洪波的反诉请求。案件受理费4307元，保全费1620元，反诉费3043元，由田洪波承担（因新中源公司已预交部分，田洪波付款时直接给付新中源公司）。宣判后，田洪波不服上诉至本院。
上诉人田洪波上诉称，一、原审判决认定事实错误。本案系承揽合同纠纷，不是买卖合同纠纷。因此，在被上诉人没有付清货款的情况下，上诉人享有对货物的留置权，货款未付清，定金不应返还。双方签订的合同金额近80万元，上诉人已提供被上诉人40余万元石材，被上诉人已将该部分货款支付给上诉人，扣除5万元定金，被上诉人尚欠319070元。二、上诉人已全面履行合同义务，被上诉人违约事实成立，上诉人不应退还定金。合同中约定的数量是准确数，不是预估数；被上诉人不能提交下达订单货物数量、时间，不能证明上诉人违约，亦不能举证证明合同约定的数量如何调整。请求二审法院支持上诉人的反诉请求。
被上诉人青岛新中源陶瓷有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人提交库存石材数量、规格、价款如下：1、500㎜×500㎜×2.5㎝，354.53平方米，单价每平方米38元，价款13472元；2、300㎜×300㎜×2.5㎝，82.98平方米，单价每平米38元，价款3153.24元；3、500㎜×500㎜×5㎝，64块，每块13元，价款832元；4、15㎝×30㎝×1米（异型），共2667米，单价每米45元，价款120015元；5、12㎝×25㎝×1米，共11米，单价每米40元，价款440元。以上合计库存石材金额为137912.24元。上诉人称，被上诉人起诉后因被上诉人拒绝收货，对于其他的石材，已销售给他人。
二审期间，本院组织双方当事人到上诉人开办的石材厂进行现场勘验，对上诉人主张的库存石材数量、规格、价款勘验如下：1、15㎝×30㎝×1米（异型：指石材其中一边被磨成小圆弧状），共2688米，单价每米45元，价款120960元；2、500㎜×500㎜×2.5㎝，380平方米，单价每平米38元，价款14440元；3、300㎜×300㎜×2.5㎝，73.98平方米，单价每平米38元，价款2811.24元；4、500㎜×500㎜×5㎝，68块，每块13元，价款884元；5、12㎝×25㎝×1米，共11米，单价每米40元，价款440元。以上合计上诉人库存石材金额为139535.24元。被上诉人抽测异型石材厚度只有29㎝，称不符合合同约定的30㎝；并称上诉人库存石材是现加工的，并非3年前加工好的石材；且库存石材不是被上诉人通知上诉人生产。上诉人则解释因异型石材系路沿石，30㎝厚度用于掩埋，若有误差，在掩埋时适当调整，能确保露出地面部分平整一致即可；并称该石材系3年前生产完成。
鉴于被上诉人工程已完工，不再需要石材，本院建议上诉人对于库存石材可销售处理。
经双方当事人确认，已交付部分石材的货款已结清，上诉人称结清部分供货金额约为40余万元，被上诉人则称有60余万元，但双方均未提供证据证明。对于已结清部分石材款，被上诉人称根据合同约定的规格、数量，通过电话通知形式要求上诉人生产。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，双方当事人签订的合同第2.1条约定，上表（指合同约定的石材名称、规格、数量、价款明细表）的产品数量为预估数量，为使上诉人合理排产确保能为工地及时准确的供货，被上诉人提前5天向上诉人提供每批要货数量。据此，上诉人应在收到被上诉人每批要货具体数量的通知后方可生产。上诉人没有证据证明被上诉人曾向上诉人下达涉案石材生产通知或订单，故上诉人库存部分石材属于未经被上诉人通知或下订单而由上诉人自行生产，相应损失亦应由上诉人自行承担。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故对上诉人自行生产部分石材，不应由被上诉人承担责任。因已交货物部分货款双方当事人已结清，双方当事人合同已经履行完毕，因此，对于被上诉人交付的定金应予以返还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6086元，由上诉人田洪波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年一月六日
书 记 员 姜青秀