西藏自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏刑抗1号
抗诉机关西藏自治区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）任某某，女，1982年3月20日出生，汉族，四川省成都市金牛区人，中专文化程度，打工，因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月3日被西藏自治区山南行政公署公安处依法刑事拘留，同年4月5日因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪经西藏自治区乃东县人民检察院批准逮捕，同日由西藏自治区乃东县公安局执行逮捕，现在西藏自治区监狱服刑。
辩护人承英，西藏自治区法律援助中心律师。
辩护人欧珠多吉，西藏自治区法律援助中心律师。
西藏自治区乃东县人民检察院指控原审被告人任某某犯贩卖、运输毒品罪,西藏自治区乃东县人民法院于2014年12月10日作出（2014）乃刑初字第40号刑事判决。宣判后，西藏自治区乃东县人民检察院以定性错误导致量刑畸轻为由，向西藏自治区山南地区中级人民法院提出抗诉。原审被告人任某某不服，以判决适用法律错误，量刑过重为由向西藏自治区山南地区中级人民法院提出上诉。西藏自治区山南地区中级人民法院于2015年3月11日作出（2015）山刑二终字第01号刑事判决。上述判决发生法律效力后，西藏自治区人民检察院以二审判决认定罪名不准确、量刑畸轻、确有错误为由按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员尼玛次仁、德吉央宗依法出庭履行职务。原审上诉人任某某及其辩护人承英、欧珠多吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年1月至2014年2月期间，被告人任某某在山南地区乃东县泽当镇，用尾号“5118”的联想手机与吸毒人员联系，并多次以二百元至五百元不等的价格向吸毒人员王某甲、甘某甲、李某甲、朱某甲贩卖冰毒。被告人任某某因冰毒所剩不多，于2014年2月底回到成都，花费八千五百元购买了四十多克的冰毒。2014年3月2日，被告人任某某携带冰毒途经山南地区贡嘎机场警务站附近时，被公安机关抓获，从被告人任某某身上搜出43.886克的冰毒，经鉴定检验含甲基苯丙胺成分。以上事实有被告人供述、证人证言、现场检测报告书、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、鉴定文书等证据在卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为，被告人任某某违反国家毒品管理法规，向他人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人明知其携带的为毒品并持有，其行为已构成非法持有毒品罪。西藏自治区乃东县人民检察院起诉指控被告人任某某犯贩卖毒品罪，事实清楚、证据确实充分，罪名能够成立。对于被告人任某某及其辩护人辩称，其带回的冰毒是用于其吸食以便戒海洛因的，不能定运输毒品罪。从被告人任某某的询问笔录和庭审供述中可以看出被告人任某某这次从成都购回的43.886克冰毒，一直供述的是用于自己吸食，以便戒毒品海洛因，公诉机关现有证据无法证明被告人任某某这次从成都带回的冰毒是用于贩卖，基于有利于被告人原则，该院对该辩解意见予以认定。对于指定辩护人辩称被告人任某某是初犯，认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，因与客观事实相符，该院予以认定。对于指定辩护人辩称被告人任某某是受证人程某甲的指使，从内地带回的毒品，是共同犯罪中的从犯，因只有被告人任某某的供述，没有其他证据能够证明证人程某甲知道并指示被告人任某某从成都购买这四十多克的冰毒，该院不予认定。对于指定辩护人辩称被告人任某某向吸毒人员贩卖冰毒，中间可能存在公安机关的诱捕，进而被公安机关抓获，因从被告人任某某的供述中可以看出，其这次回成都购买冰毒，并没有受吸毒人员的诱导，而是其自己的主张，该院不予认定。鉴于被告人任某某向多人多次贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺），确定其基准刑为有期徒刑四十个月，非法持有毒品冰毒（甲基苯丙胺）克数为43.886克，情节严重，确定其基准刑为有期徒刑八十个月。在此基础上，认定并量化分析如下量刑情节：被告人能如实供述自己的犯罪行为，故该院对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第八十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：一、被告人任某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二千元；数罪并罚总和刑期九年，决定执行有期徒刑七年零七个月，并处罚金四千元；二、作案工具联想手机一部予以没收。
二审法院审理查明：2014年1月至2014年2月期间，上诉人任某某在山南地区乃东县泽当镇，用以其表姐唐艳的身份证办理的号码为“136XXXX****”的联想手机与吸毒人员联系，并多次以200元至500元不等的价格向吸毒人员王某甲、甘某甲、李某甲、朱某甲、刘某甲贩卖冰毒，并将所得的钱存入其以本人名义于2013年12月17日在乃东农行办理的银行卡上，用于消费。上诉人任某某于2014年2月底回到成都，购买了四十多克的冰毒坐火车返回西藏。2014年3月2日，任某某携带该冰毒从拉萨途经山南地区贡嘎机场警务站附近时，被公安机关抓获，并当场从任某某身上搜出43.886克的冰毒，经鉴定检验含甲基苯丙胺成分。另上诉人任某某捕前无固定工作及收入，并吸食少量的海洛因和冰毒。以上事实有被告人供述、证人证言、现场检测报告书、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、鉴定文书等证据在卷佐证，该院予以确认。
二审法院认为，上诉人任某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品向多人多次贩卖，危害他人身心健康，且从其身上查获43.886克冰毒（甲基苯丙胺），其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人任某某贩卖毒品犯罪应依法惩处。西藏自治区乃东县人民法院部分事实认定不清，定性有误，应予以改判。西藏自治区乃东县人民检察院提出的“任某某从四川成都带回的43.886克冰毒的行为构成贩卖毒品罪”的抗诉理由和上诉人任某某及其指定辩护人辩称“上诉人从成都带回的43.886克冰毒是用于自己吸食，没有运输、贩卖目的，应定为非法持有毒品罪”的上诉理由。经查，虽然上诉人任某某交代从其身上查获的毒品系供自己和男友吸食，但因其此前具有贩卖毒品的主观故意和客观行为，且其贩卖毒品行为已被公安机关掌握，其供认第一次带来的毒品部分予以贩卖，部分予以吸食。因此，对此类以贩养吸者的行为应视为一个有机联系的整体，已经贩卖的毒品和未贩卖的毒品均应计入贩卖毒品的总量中。根据有关规定，上诉人任某某身上查获的43.886克毒品应构成贩卖毒品罪。故，西藏自治区乃东县人民检察院提出的抗诉和西藏自治区人民检察院山南分院支持抗诉的理由成立，该院予以支持。而上诉人及其指定辩护人的辩护理由没有法律依据，不能成立，该院不予采纳。对于上诉人任某某及其辩护人辩称“任某某贩卖毒品具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚”的上诉理由。经查，公安机关在2014年2月上诉人任某某还未被采取强制措施之前就已掌握其向吸毒人员朱某甲贩卖毒品的线索。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。本案中，上诉人任某某既没有在未受到讯问、未被采取强制措施时自动投案，且其被抓捕后如实供述的罪行属司法机关已掌握的罪行。故，上诉人任某某的行为不属于自首。对于辩护人辩称“上诉人任某某是初犯，认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚”的辩解理由。经查，上诉人任某某到案后，能够坦白交代自己的犯罪事实，有悔罪表现，且从其身上查获的毒品未流入社会，未造成严重危害，可以从轻处罚。故该辩解理由，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决如下：一、撤销（2014）乃刑初字第40号刑事判决；二、上诉人任某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元；三、作案工具联想手机一部予以没收。
西藏自治区人民检察院抗诉称：二审判决认定罪名不准确、量刑畸轻，确有错误，请求依法改判。1、罪名不准确。根据原审上诉人任某某的犯罪事实，其行为既符合贩卖毒品罪的犯罪特征，也符合运输毒品罪的犯罪特征。应当对原审上诉人任某某的行为以贩卖、运输毒品罪定罪处罚；2、量刑畸轻。二审判决以贩卖、运输毒品罪的起点刑期7年对原审上诉人任某某量刑，严重违反有关量刑方面的法律规定，属于量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定，特提出抗诉，请依法判处。
原审上诉人任某某辩称：二审判决认定罪名不准确，导致量刑过重。1、其主动交代贩卖毒品的事实应属于自首情节；2、其携带的43.886克冰毒是供自己吸食，没有贩卖的意图，该行为的性质应为非法持有毒品而非运输毒品，应按照非法持有毒品罪定罪量刑。
原审上诉人任某某的辩护人辩称：二审判决适用罪名不当，但量刑适当合理。认为本案定性应认定为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，对抗诉机关指控原审上诉人任某某构成贩卖、运输毒品罪有异议。1、原审上诉人任某某来藏目的是为了戒毒并无贩卖的故意，且其去成都拿43.886克冰毒是受其男友指使，现有证据无法证明原审上诉人任某某有贩卖的主观故意及行为，因此应定为非法持有毒品罪；2、抗诉机关指控原审上诉人任某某运输毒品，只是其随身携带毒品的方式，不能一概认定为运输毒品罪；3、在本案中并非同一宗毒品，而系两宗毒品，不能视为对同一宗毒品的犯罪。
再审查明的案件事实与二审法院查明的事实一致。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院依法予以确认。
1、公安机关于2014年3月2日及检察机关于2014年4月14日对证人程某甲（原审上诉人任某某男友）所做的讯问笔录能够证实：其与原审上诉人任某某共同生活期间无固定收入及二人一起吸食过海洛因和冰毒的事实。
2、公安机关于2014年3月12日对证人王某甲的询问笔录能够证实：其以500元的价格从原审上诉人任某某处购买过冰毒的事实（与原审上诉人任某某供述一致）。
3、公安机关于2014年3月27日对证人甘某甲的询问笔录能够证实：其于2014年春节前以400元的价格从原审上诉人任某某处购买过冰毒的事实（与原审上诉人任某某供述一致）。
4、公安机关于2014年4月23日对证人李某甲的询问笔录能够证实：其以500元的价格从原审上诉人任某某处购买过冰毒的事实（与原审上诉人任某某供述一致）。
5、检察机关于2014年5月27日对证人朱某甲的询问笔录能够证实：其多次吸食原审上诉人任某某提供的冰毒，分两次给了200元和300元钱，并将原审上诉人任某某的电话号码告诉了刘某甲的事实（与原审上诉人任某某供述一致）。
6、公安机关于2014年3月10日对证人刘某甲的询问笔录能够证实：其经朱某甲介绍拿到了原审上诉人任某某的电话号码，并以500元的价格从原审上诉人任某某处购买过冰毒的事实（与证人朱某甲的证言及原审上诉人任某某供述一致）。
7、现场检测报告书能够证实：原审上诉人任某某与证人程某甲的尿液检测其所吸食的毒品是海洛因、冰毒，以及对证人王某甲、甘某甲的尿液检测其所吸食的毒品是冰毒的事实。
8、4份辨认笔录能够证实：证人甘某甲、李某甲、朱某甲、刘某甲辨认出向自己贩卖冰毒的人是原审上诉人任某某的事实。
9、搜查笔录、图片、光盘能够证实：公安机关从原审上诉人任某某身上搜出四十多克冰毒的经过且程序合法的事实。
10、扣押物品清单能够证实：从原审上诉人任某某及证人程某乙的物品种类及特征。
11、鉴定文书能够证实：从原审上诉人任某某处扣押的可疑晶体物品中检出甲基苯丙胺、海洛因成分及缴获的甲基苯丙胺净重43.886克的事实。
12、银行详单能够证实：原审上诉人任某某在无固定收入的情况下自2014年1月以来将贩卖冰毒的钱存入银行卡中用于消费的事实。
13、移动公司的证明能够证实：原审上诉人任某某用唐艳的身份证办理了电话卡，与其供述一致的事实。
14、乘车详单能够证实：原审上诉人任某某乘坐火车携带毒品到达拉萨的经过，与其供述一致的事实。
15、抓捕经过能够证实：原审上诉人任某某因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获的经过及从其身上查获可疑物品的事实。
16、公安机关于2014年2月10日对证人朱某甲的询问笔录能够证实，公安机关在原审上诉人任某某被采取强制措施之前已掌握其贩卖毒品的线索的事实。
17、常住人口基本信息能够证实：原审上诉人任某某具有完全刑事责任能力的事实。
18、电子数据鉴定报告及物证手机一部能够证实：原审上诉人任某某使用号码为“136XXXX****”的手机（即查获手机）与吸毒人员联系的事实。
19、山南地区公安处禁毒支队于2015年3月6日出具的证明，从原审上诉人任某某身上查获的43.886克冰毒，根据《公安机关缴获毒品管理规定》上缴西藏自治区公安厅统一管理、销毁的事实。
20、公安机关于2014年3月2日、3月9日、4月25日及检察机关于2014年4月14日、5月29日、6月10日、7月25日、7月31日、8月4日对原审上诉人任某某所做的讯问笔录及原审上诉人任某某的自述材料能够证实：（1）原审上诉人任某某从2014年1月起以200元至500元不等的价格向山南地区的吸毒人员贩卖冰毒，并将所得的钱用于消费；（2）原审上诉人任某某在西藏没有固定收入；（3）原审上诉人任某某来西藏是为了戒毒（海洛因），其本人吸食毒品海洛因、冰毒；（4）原审上诉人任某某从成都返回山南地区泽当镇时携带了四十多克的冰毒，于途中被公安机关抓获，并当场从其身上搜出43.886克冰毒的事实。
再审中，抗辩双方均未提交新证据。在再审庭审中除原审被告人任某某辩护人对证人王某甲的辨认笔录提出异议外，抗辩双方对于其他证据均无异议。
本院认为，原审上诉人任某某在山南地区乃东县泽当镇，与吸毒人员联系，并多次以200元至500元不等的价格向吸毒人员多人贩卖冰毒（甲基苯丙胺）的行为及其携带43.886克冰毒（甲基苯丙胺）坐火车返回西藏，途经拉萨市返回山南地区泽当镇的行为，构成贩卖、运输毒品罪，应予惩处。
抗诉机关关于原审上诉人任某某的犯罪行为应构成贩卖、运输毒品罪的抗诉理由，经查，原审上诉人任某某的犯罪事实有证人证言、辨认笔录、现场检测报告书、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定文书及其供述等证据相互印证，可以证实其主观上具有贩卖毒品的故意，且携带的毒品数量达43.886克，构成贩卖、运输毒品罪。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审上诉人任某某及其辩护人提出的构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，而非贩卖、运输毒品罪的辩解理由不能成立，本院不予支持。
抗诉机关关于原审判决量刑畸轻的抗诉理由，经查，原审判决已考虑原审上诉人任某某能够坦白交代自己的犯罪事实，且有悔罪表现的从轻情节进行量刑，但未充分考虑毒品犯罪的严重社会危害性及量刑从重情节，属量刑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审上诉人任某某提出的量刑过重及其辩护人提出的量刑适当合理的辩解理由不能成立，本院不予支持。
原审上诉人任某某及其辩护人提出的有自首情节，请求从轻处罚的辩解理由，经查，公安机关在原审上诉人任某某未被采取强制措施之前，已掌握其向吸毒人员贩卖毒品的线索并将其抓获。原审上诉人任某某归案后如实供述的罪行属于司法机关已掌握的罪行，其行为系坦白，不应认定为自首，故该辩解理由本院不予支持。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，但定性有误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区山南地区中级人民法院（2015）山刑二终字第01号刑事判决和西藏自治区乃东县人民法院（2014）乃刑初字第40号刑事判决；
二、原审上诉人任某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年三月三日起至二〇二四年三月二日止。罚金缴纳期限为本判决发生法律效力后第二日起十五日内一次性付清。）
三、作案工具联想手机一部予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 卓 嘎
审判员 卓 玛
审判员 边巴次仁
二〇一六年四月二十九日
书记员 王 丽 萍