山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第539号
上诉人（原审原告）张立夫，男，1951年3月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人翟震，山东垠鹏律师事务所律师。
委托代理人刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府六里山街道办事处，住所地济南市。
法定代表人林秀丽，主任。
委托代理人曹民，男，1970年8月16日出生，汉族，该单位副主任。
委托代理人陈金玲，山东众成仁和律师事务所律师。
上诉人张立夫因与被上诉人济南市市中区人民政府六里山街道办事处（以下简称六里山街道办）劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第3102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：张立夫于1971年参加工作。1992年1月六里山街道办成立济南市霓虹装饰装修工程部，张立夫被六里山街道办任命为济南市霓虹装饰装修工程部经理，企业法人法定代表人。自1993年济南市霓虹装饰装修工程部为张立夫缴纳职工基本养老保险金。2001年11月，济南市霓虹装饰装修工程部因不接受年度检查被济南市市中区工商行政管理局吊销营业执照。张立夫于2014年10月13日申诉至济南市市中区劳动人事仲裁委员会，要求确认其与六里山街道办系劳动关系；请求裁决六里山街道办给其办理退休手续，并赔偿经济损失123000元。该委于2014年10月14日作出不予受理的决定书，张立夫不服，在法定期限内诉至法院。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张立夫系济南市霓虹装饰装修工程部经理，职工基本养老保险金也由该单位缴纳，现张立夫请求判决确认双方形成劳动关系，但未提供证据予以证实，原审法院不予支持。因不能确认双方之间存在劳动关系，张立夫要求六里山街道办给其办理退休手续，并赔偿经济损失123000元，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张立夫的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张立夫负担。
上诉人张立夫不服原审判决上诉称：一、一审判决认定上诉人未提供证据证实存在劳动关系，显属错误。一审判决认定“原告张立夫系济南市霓虹装饰工程部经理，职工基本养老保险金也由该单位缴纳，现原告请求判决确认原告与被告形成劳动关系，但未提供证据予以证实，本院不予支持。”显然与1989年8月8日济南市霓虹装潢厂企业法定代表人履历表档案证据矛盾，该证据加盖六里山街道办的劳工专用章。明确张立夫为其单位正式职工并经其同意被任命为该厂法定代表人，六里山街道办对该证据真实性无异议且无任何反证。同时，该企业成立档案中任命文件章程、撤销并归变更登记材料均显示企业性质为计划经济体制下的区街集体企业，尽管表面上张立夫为工程部经理，但实际并非现代非计划经济下的独立企业，而一审判决也审理查明由六里山街道办任命行为而委派张立夫为企业法人代表，因此，上述档案证据已明确证实双方形成劳动关系，虽然张立夫部分养老保险金已由企业缴纳，但并不因此否定和改变双方之间形成真实劳动关系的基本事实，更不表明六里山街道办应负缴纳养老金的法定义务已由下属集体企业取代或取消，一审判决认定张立夫主张形成劳动关系未提供证据予以证实，显属错误。二、一审判决适用法律不当。1994年8月24日劳动部所发布“劳动部关于全面实行劳动合同的通知”第四项：有关政策，1995年4月27日“施行《劳动法》中有关劳动合同问题的解答”关于厂长、经理签订劳动合同的问题，明确规定按照劳动部劳部发（1994）360号文件的规定，厂长、经理室由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。一审判决已查明张立夫系由六里山街道办任命为工程部经理，因此，应依法签订劳动合同，尽管本案六里山街道办未依法履行签订合同义务，但不能否定档案证据中有关履历表所证实的事实劳动关系，而上述具有法定效力的解答亦是针对此前计划经济下的企业包括区、街、集体企业的规范性依据。一审判决未能正确甄别计划与非计划经济体制下集体企业的真正性质和区别，未能正确适用劳动法的相关有效解答，显然属于适用法律错误，应依法予以纠正。
被上诉人六里山街道办答辩称：一审判决认定事实清楚，首先，身为济南市霓虹装饰装修工程部企业法定代表人的上诉人，自1992年1月至1997年12月以该厂在职职工身份参加了企业职工基本养老保险，该事实足以证明上诉人明知自己是企业职工。其次，济南市霓虹装饰装修工程部系自主经营、自负盈亏的经济组织，上诉人在工作期间不受被上诉人的劳动管理，被上诉人也从未向上诉人支付劳动报酬，双方不存在建立事实劳动关系的形式要件。再次，被上诉人系国家机关，而双方当事人从未签订书面劳动合同，双方也不可能建立劳动关系。济南市霓虹装饰装修工程部系隶属于被上诉人的区街集体所有制企业。被上诉人在《企业法定代表人履历表》中之所以将上诉人表述为“我单位正式职工”，既是被上诉人作为企业主管部门将上诉人任命为下属企业法人代表的客观需求，正式职工也是计划经济时代下相对于临时工而言的历史概念。被上诉人下属企业的正式工在当时都被称为我单位正式职工，但相关人员并不特指与被上诉人存在人事关系或劳动关系的人员，因此，上诉人企图用被上诉人在《企业法定代表人履历表》中的表述推翻其系企业职工的客观事实，显然证据不足。二、一审判决适用法律正确，一审法院以上诉人未提供证据证明其事实主张为由，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律显然是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2005年5月25日原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文）第一条及第二条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费用的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件等。因此，根据上述文件规定的精神，确认双方存在劳动关系的标准可依据双方签订的书面劳动合同予以确认，如双方未签订书面劳动合同，可依据劳动者提供劳动的事实、工资的发放单位、社会保险的缴纳单位等因素予以确认。本案中，上诉人张立夫系济南市霓虹装饰装修工程部经理，工资由该单位发放，社会基本养老保险金也由该单位缴纳，故上诉人张立夫应与济南市霓虹装饰装修工程部之间存在劳动关系。上诉人张立夫虽由被上诉人六里山街道办任命，该任命基于被上诉人六里山街道办系济南市霓虹装饰装修工程部的主管部门的事实，而对于双方是否存在劳动关系，应以劳动合同的签订单位及劳动者为谁提供劳动、工资由谁发放、社会保险的缴纳单位等因素为判断标准，因此，上诉人张立夫由被上诉人六里山街道办任命的事实并不能成为上诉人与被上诉人六里山街道办存在劳动关系的理由和判断标准，故原审法院以上诉人张立夫与被上诉人六里山街道办之间不存在劳动关系为由，驳回上诉人张立夫要求被上诉人六里山街道办承担作为用人单位的劳动责任的诉讼请求，并无不当。济南市霓虹装饰装修工程部已于2001年11月被工商行政管理部门吊销营业执照，现尚未清算，上诉人张立夫对济南市霓虹装饰装修工程部的劳动债权可通过清算程序等途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张立夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 诸葛砚
助理审判员 唐鸣亮
二〇一五年六月二日
书 记 员 刘 红