四川省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）川执复227号
复议申请人（利害关系人）：肖刚，男，1965年10月9日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司绵阳分行，住所地四川省绵阳市涪城区警钟街10号。
负责人：李思林，行长。
被执行人：绵阳市七星实业集团有限责任公司，住所地四川省绵阳市临园路中段76号。
法定代表人：曾健，董事长。
被执行人：绵阳市沿江房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区安昌路55号。
法定代表人：衡立兴，董事长。
复议申请人肖刚不服四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07执异60号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
四川省绵阳市中级人民法院执行中国工商银行股份有限公司绵阳分行（以下简称工行绵阳分行）与绵阳市七星实业集团有限责任公司（以下简称七星实业公司）、绵阳市沿江房地产开发有限公司（以下简称沿江房产公司）借款合同纠纷一案中，异议人七星实业公司不服该院（2014）绵执字第237号执行裁定，提出书面异议。该院于2017年1月17日作出（2016）川07执异42号执行裁定，裁定撤销该院（2014）绵执字第237号执行裁定。七星实业公司与肖刚均不服该裁定，向本院申请复议，本院于2017年6月28日作出（2017）川执复46号执行裁定书，裁定撤销（2016）川07执异42号执行裁定，发回四川省绵阳市中级人民法院重新审查。四川省绵阳市中级人民法院2017年8月3日立案后，另行组成合议庭并进行了听证审查。
七星实业公司异议称，四川省绵阳市中级人民法院以（2014）绵执字第237号执行裁定，将七星实业公司名下位于绵阳市××城区××东××房产桃园大酒店交付本案申请参与分配人肖刚抵债。该裁定认定事实和适用法律错误。七星实业公司不是肖刚申请执行案的被执行人，肖刚在本案中不具备对其财产申请以物抵债的主体资格。肖刚申请执行案中，七星实业公司已按《执行和解协议》约定的付款金额、付款方式等通过抵销债务、给付现款履行了协议约定的义务，肖刚申请执行案件的债权本金21200000元及利息已全部实现。七星实业公司不是肖刚申请执行案的被执行人，绵阳中院对七星实业公司财产采取执行措施违法。七星实业公司在执行中向法院作出的承诺，是对和解协议履行的担保，而不是执行担保。根据法律规定，对和解协议履行的担保人不履行担保责任的，只能通过诉讼程序解决争议，不能直接在执行程序处理。即使七星实业公司的担保构成执行担保，因担保承诺没有指向具体、明确的担保财产，也无法认定其担保构成以财产进行执行担保，最多只能算是人的担保，只应当将其追加为被执行人后才能执行其财产。显然，执行法院不经追加被执行人程序直接查封异议人财产违法。四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定违反法律规定。七星实业公司请求撤销（2014）绵执字第237号执行裁定，停止（2013）绵执字第75号案的执行。
肖刚称，一、对四川博思律师事务所律师出庭的合法性有异议，七星实业公司的法定代表人曾健于2017年5月被浙江省公安厅逮捕，谁授权去申请破产？破产应当经过债权人的同意。七星实业公司申请破产是为对抗执行；二、“以物抵债”经5个债权人一致同意。当时执行法院通过资格审查认可了我的身份合法，如果现在认为我的身份不合法，那么我们5个债权人中哪个有资格我们就以哪个的名义参加；三、本案因为执行异议长达一年多时间，此期间曾健被捕，评估报告过期，现在七星实业公司又申请破产，给我们造成了巨大的损失；四、案件进入执行阶段，则这几年桃园酒店的收益应作为被执行人的资产。
四川省绵阳市中级人民法院查明，工行绵阳分行与七星实业公司、沿江房产公司借款合同纠纷一案，该院2010年9月15日作出（2010）绵民初字第39号民事调解书，确认以下主要条款：一、在调解书生效后10个工作日内，由七星实业公司第一次偿还工行绵阳分行20250000元；二、2010年12月21日前，由七星实业公司第二次偿还所欠债务45000000元；三、2011年6月21日前，由七星实业公司第三次偿还所欠债务20000000元；2011年11月21日前，由七星实业公司第四次偿还所欠债务36600000元；四、2012年6月21日前，七星实业公司还清所欠剩余全部债务（2010年8月20日后的债务利息由工行绵阳分行按国家、人行规定及原借款合同约定计算）；五、对三方在2010年8月20日确定的全部债务总额164070710.37元2010年8月20日后产生的利息、复息、罚息，七星实业公司应按月足额支付。以上主要条款均确定由沿江房产公司承担连带偿还责任。因七星实业公司、沿江房产公司未按生效调解书履行，工行绵阳分行2012年9月21日申请强制执行，四川省绵阳市中级人民法院同日立案，案号为（2012）绵执字第185号。2012年11月26日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2012）绵执字第185-1号执行裁定，裁定终结该案的本次执行程序。
2014年7月15日，绵阳长诚房地产评估事务所经法院委托，对桃源大酒店1、2幢整体价值进行评估，估价报告编号为绵长房评（2014）字第0238号，估价报告使用期间为2014年7月15日至2015年7月14日。
2014年8月5日，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号案恢复执行（2010）绵民初字第39号民事调解书。
执行过程中，四川省绵阳市中级人民法院启动对七星实业公司位于绵阳市涪城区临园路东段76号房地产桃园大酒店的处置程序。案涉标的经拍卖、变卖均流拍。变卖不成后，肖刚书面申请以第三次拍卖的保留价抵债。四川省绵阳市中级人民法院2016年10月24日作出（2014）绵执字第237号执行裁定，裁定将被执行人七星实业公司名下位于绵阳市××城区××东××房产桃园大酒店，作价82560000元，交付肖刚抵债。财产权自裁定送达肖刚（需要补交的差价全额交付）时起转移。
四川省绵阳市中级人民法院另查明，肖刚与衡立兴、沿江房产公司项目转让合同纠纷一案，该院2011年11月28日作出（2011）绵民初字第15号民事判决：一、由衡立兴向肖刚返还得月星城前期投资款1200000元人民币，从2009年6月8日起至该款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、由衡立兴向肖刚支付开发利润款20000000元，从2010年5月9日起至该款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、由沿江房产公司对上述一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任。衡立兴不服提起上诉，二审期间，其以与肖刚达成和解协议为由，申请撤回上诉。四川省高级人民法院2012年3月6日作出（2012）川民终字第103号民事裁定，准许衡立兴撤回上诉，双方按原判决执行。因衡立兴、沿江房产公司未按生效法律文书履行，肖刚2012年4月18日申请执行，执行案号为（2012）绵执字第49号。执行过程中，衡立兴、沿江房产公司不服（2011）绵民初字第15号民事判决，申请再审。期间，衡立兴、沿江房产公司、七星实业公司2012年8月8日出具《承诺书》，承诺在12月31日前履行生效法律文书确定的给付义务，并由七星实业公司提供执行担保。四川省高级人民法院于2012年9月25日，作出（2012）川民申字第1406号民事裁定，裁定驳回沿江房产公司、衡立兴的再审申请。2012年11月28日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2012）绵执字第49-4号执行裁定，裁定终结该案的本次执行程序。2013年3月27日，该院恢复执行（2011）绵民初字第15号民事判决，执行案号为（2013）绵执字第75号。执行过程中，四川省绵阳市中级人民法院2013年5月20日作出（2013）绵执字第75号执行裁定，裁定冻结担保人七星集团银行存款13000000元，或者查封、扣押其价值相应的其他财产。2013年11月27日，肖刚（甲方）与七星实业公司（丙方）签订《执行和解协议》，确认截止2013年11月26日，该案剩余本金、利息、执行费11088600元由七星实业公司负责偿还和支付。协议还载明：“2.支付方式：以上款项分二次汇入a:绵阳市中级人民法院执行账户（含执行费）；b:直接汇入甲方账户（不含执行费）：（1）2013年12月20日前支付欠款6000000元、执行费88600元；（2）2014年3月30日前支付欠款5000000。3.甲方应缴税金及应交绵阳沿江房地产开发有限公司管理费均由丙方代扣代缴，丙方承担其相应代扣、代缴、代交的责任和义务，甲方对此不承担任何经济、法律责任。”2014年1月8日，四川省绵阳市中级人民法院的执行账户转入5000000元（转账原因栏备注：成都明腾科技发展有限责任公司代绵阳市沿江房地产开发有限公司代衡立兴支付肖刚“得月星城”房地产开发项目利润）和88600元（转账原因栏备注：成都明腾科技发展有限责任公司代衡立兴支付法院肖刚诉衡立兴案件执行费。
2015年8月6日，肖刚向四川省绵阳市中级人民法院提交书面申请，请求在（2014）绵执字第237号执行案中参与分配。
2017年7月27日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2017）川0703民破1号民事裁定书，受理七星实业公司、绵阳市桃源大酒店有限公司的破产清算申请。2017年8月2日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2017）川0703民破1号决定书，指定四川博思律师事务所作为管理人。
四川省绵阳市中级人民法院认为，绵阳市长城房地产评估事务所有限公司出具的绵长房评（2014）字第0238号房地产估价报告中明确，该报告的有效期从2014年7月15日起至2015年7月14日，而2016年10月24日作出的（2014）绵执字第237号执行裁定以绵长房评（2014）字第0238号房地产估价报告来确定以物抵债的价格，超过该报告有效期。七星实业公司所提异议成立。遂裁定撤销（2014）绵执字第237号执行裁定。
肖刚向本院申请复议，请求撤销四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07执异60号执行裁定，确认肖刚以物抵债合法主体资格，恢复执行四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定。其主要理由为：一、四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵执异字第39号执行裁定已确认肖刚具有以物抵债主体资格，七星实业公司对该裁定所提复议申请已被四川省高级人民法院（2016）川执复33号执行裁定驳回。二、四川省绵阳市中级人民法院2013年5月20日作出的（2013）绵执字第75号执行裁定已明确肖刚的执行债权人身份，并冻结了七星实业公司相应的银行存款，查封、扣押了其价值相应的其他财产，并告知该案与工行绵阳分行申请执行案合并执行，四川省绵阳市中级人民法院事实上已经追加七星实业公司为该案被执行人，七星实业公司也未提出异议，且在2014年1月8日向肖刚支付了500万元执行款。三、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款之规定，对执行标的物享有以物抵债的主体身份应限于申请人与其他执行债权人，参与分配的申请人应属其他执行债权人范畴。本案执行中，四川省绵阳市中级人民法院多次组织召开债权人会议，大家一致同意债权人肖刚以物抵债，按公开变卖价格8260.2万元取得，不足部分补差。绵阳长诚房地产评估事务所绵长房评（2014）字第0238号估价报告即使过期，亦可重新评估，不应影响“以物抵债”执行方案，二者完全是两回事。
本院对四川省绵阳市中级人民法院查明的事实予以确认。另查明，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定主文部分载明：“本院查明，肖刚为沿江房产公司、衡立兴一案的申请执行人，申请执行标的2120万元及利息。执行中，本院查封沿江房产公司名下的财产'临江市场'。沿江房产公司、衡立兴向本院提出暂缓评估、并承诺按期还款。如逾期不还，七星实业公司自愿用其资产做担保。暂缓期届满，沿江房产公司、衡立兴未履行还款义务，本院于2013年5月20日裁定查封、扣押、冻结七星实业公司1300万元的财产。在后期执行中，截止2013年12月20日，沿江房地产公司、衡立兴、七星公司履行支付义务共计1740.552559万元。本院认为，七星实业公司是肖刚申请执行沿江房产公司、衡立兴一案的执行担保人，在处置七星实业公司资产过程中，在申请执行人（抵押权人）、其他执行债权人均不同意以物抵债的情况下，肖刚申请参与分配并主张以物抵债并无不当，本院予以支持。”遂裁定：一、将被执行人七星实业公司名下位于绵阳市××城区××东××房产桃园大酒店，作价8256万元，交付执行债权人肖刚抵债。财产权自裁定送达肖刚（需要补交的差价全额交付）时起转移。二、执行债权人肖刚可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。“本裁定送达后即发生法律效力。”
四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定已送达马俊松、李镜、七星实业公司、工行绵阳分行、涪源资产管理公司等债权人，执行卷未见向肖刚送达的送达回证。
本院认为，本案争议焦点在于（2014）绵执字第237号执行裁定应否撤销。首先，（2014）绵执字第237号案件中，工行绵阳分行为申请执行人，七星实业公司、沿江房产公司为被执行人。（2013）绵执字第75号案件中，肖刚为申请执行人，衡立兴、沿江房产公司为被执行人，七星实业公司系执行和解中的担保人。根据法律、司法解释相关规定，执行程序中，在拍卖标的物一拍流拍后、二拍流拍后、三拍流拍后、变卖不成后，申请执行人、其他执行债权人均可以申请以物抵债。肖刚作为（2013）绵执字第75号案件中的执行担保债权人，其能否经以物抵债程序承接案涉资产即桃园大酒店，关键在于其对七星实业公司享有的执行担保债权是否未得完全清偿。四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定于2016年10月24日作出，载明“肖刚为沿江房产公司、衡立兴一案的申请执行人，申请执行标的2120万元及利息……截止2013年12月20日，沿江房地产公司、衡立兴、七星公司履行支付义务共计1740.552559万元”，但对2013年12月20日至2016年10月24日长达近三年时间中（2013）绵执字第75号案件履行情况未予查明，认定事实不清，导致无法按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款有关“承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”的规定来确定肖刚在（2014）绵执字第237号案件中的应受清偿债权额和以物抵债补交差额。其次，七星实业公司为有限责任公司，系企业法人，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律、司法解释规定，应当按权利次序以及执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，而不应当适用参与分配程序。四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定认为“肖刚申请参与分配并主张以物抵债并无不当，本院予以支持”，属适用法律错误。其三，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定作出于2016年10月24日，以物抵债作价依据系绵阳市长城房地产评估事务所有限公司出具的绵长房评（2014）字第0238号房地产估价报告，该估价报告载明的有效期为“2014年7月15日起至2015年7月14日”，以物抵债裁定已超出估价报告有效期一年有余，明显超出了合理期间。估价报告有效期届满后标的物市场价值的增减状况未经竞价程序检验，再以最后一次拍卖的保留价裁定以物抵债，对当事人显失公平。其四，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定一直未向肖刚送达，故案涉房产桃园大酒店的权属未移转于肖刚。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”因此，四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵执字第75号案件、（2014）绵执字第237号案件均应中止执行，桃园大酒店房产属“债务人财产”，工行绵阳分行、肖刚等债权人均应依法向破产案件受理法院申报债权，桃园大酒店房产应另行经变价程序处置后依法分配。
综上，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵执字第237号执行裁定认定基本事实不清，适用程序错误，依法应予撤销。肖刚向本院申请复议的请求依法不能成立。四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07执异60号执行裁定的处理结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回肖刚复议请求，维持四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07执异60号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡旭东
审判员 章 宾
审判员 崔 超
二〇一八年四月三日
书记员 谭 娟
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
二、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
三、《中华人民共和国企业破产法》
第十九条人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第十九条拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。
第二十八条对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。
第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。