山西省垣曲县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）垣民初字第240号
原告张会平，男，1966年8月15日出生，汉族，住垣曲县。
委托代理人屈正凯，男，1947年3月24日出生，垣曲县城区法律服务所法律工作者。
被告谢大伟，男，1975年8月14日出生，汉族，住垣曲县。
原告张会平诉被告谢大伟合同纠纷一案，本院于2015年3月17日立案受理，依法由审判员赵李娜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张会平及其委托代理人屈正凯，被告谢大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张会平诉称：原告的父亲张则学为杜村鑫鑫砂石厂的法人，但实际负责经营的是原告。王某民为原告聘请的负责人，负责日常工作。2008年11月1日，原告与被告签订了承包经营毛沙协议，协议约定每次回收的沙款按比例分配，砂厂应得25%。2009年原、被告一起将毛沙卖给王某，2010年原、被告与王某、梁某红（筛沙车主）在县招待所结算，扣除2元钱税款，王某以每方13元的价格共从鑫鑫砂石厂拉走12590方毛沙，根据协议比例砂厂每方沙子应得3.25元，共应得分红款40917元，而原告只从王某那里拿到8000元钱，其余沙款王某全部支付给了被告，被告至今未给砂厂分钱。因之前原告曾欠被告23917元，现被告还应支付原告9000元分红款。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付原告9000元的砂石分红款及2万元违约赔偿金；2、由被告承担本案的诉讼费。
被告谢大伟辩称：2008年7月被告与原告张会平开始合作，截止到2008年11月，原告欠被告铲车租金及垫资油款共计30余万元。2008年7月，被告为原告修路，原告欠被告修路款12800元。现原告共欠被告312800元。2009年1月23日（农历2008年腊月28），原告将被告叫到垣曲宾馆，称其为应付纪检委调查原告是否经商一事，要求被告与原告签订一份承包协议。被告不同意，原告就以不结算租金为由逼被告签字，无奈被告在其承包协议上签字后，原告给付被告租金2万元。而且当时协议上并没有签订时间，原告说以后纪检委调查时再将时间填上去。2009年4月，原告与高速料厂发生矛盾，沙子无法出售，又因原告欠被告租金一直未付，于是被告帮原告联系王某，以每方13元的价格出售沙子12000方，共计156000元。抵顶后，现原告还欠被告156800元，故要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告张会平出示的证据及被告谢大伟的质证意见：
1、承包经营毛沙协议，用于证实被告承包了鑫鑫砂石厂，如果每方沙卖20元，甲方鑫鑫砂石厂得5元即25%，乙方谢大伟得12元即60%，采沙车得3元即15%。单方违约的赔偿对方2万元违约金。该协议签订时间为2008年11月1日，是双方真实意思表示。
被告谢大伟的质证意见：这个协议是原告张会平为了应付纪检委检查，让被告签的，被告只签了名字，没有签时间，这份协议不是被告的真实意思表示。沙厂是张会平父亲的，如果签协议也应该是被告和张会平父亲签，王某民没有资格签合同，所以这份合同应该是无效的。这份协议签的准确时间应该是2008年农历腊月二十八，在县宾馆签的。
2、原告代理人对被告谢大伟做的调查笔录，用于证实被告承认与鑫鑫砂石厂签订了承包协议，当时签字的是王某民，但合同实际是与原告签订的。被告在笔录中也认可沙子卖出后应付原告15%；关于王某拉走的沙子，被告承认是12593方，与原告所说的12590方只差3方。
被告谢大伟的质证意见：这份笔录是被告签的，但调解人只有屈正凯，没有吉玲玲和屈朝辉，这是被告和屈正凯以聊天的方式进行的。关于王某拉走的沙被告记不清了，只记得可能给了17万元，按每方13元，算下来可能是12593方。那份协议不是被告真实意思。
3、原告代理人对证人王某的调查笔录，用于证实王某在调查笔录中称，2009年一年共拉走沙12000余方，每方13元，共付沙款156000余元，后原告张会平向王某索要属于他的部分，王某便当着被告谢大伟的面给了原告8000元，原告说属于他的剩下的9000元由被告付，但被告说等剩下的沙卖完再给。
被告谢大伟的质证意见：王某和原告是一个村的，他俩所说原告应得17000元，我不认可。开始沙子应以每方29元卖到高速路，后来是由于原告的原因造成沙子卖不出去，才以每方13元的价格卖给了王某，这样本身就卖赔了。而且王某给原告的8000元钱不是在被告家，给完后是王某告诉被告的，这不是被告答应让王某给的。
4、证人王某民作证，证实2008年，鑫鑫砂石厂法人是张则学，他是负责人，11月份以后，他代表鑫鑫砂石厂与被告谢大伟签订了协议。之前原告曾介绍被告的铲车给石料厂修过一段路，修了一天多时间，可能是3000元钱，原告替石料厂付给了谢大伟。给高速路筛沙和拉沙时，原告找了两台筛沙车应给付这两台车17000元。后原告给了被告20000元钱，其中包括被告的3000元装车钱，其余17000元钱让被告给了另外两个司机，但被告却没有给付并据为己有。2008年的时候，原告又另外拿了17000元钱给了那两个铲车司机。
被告谢大伟的质证意见：证人所述被告修路的时间及签订协议的时间地点都与事实不符，从而认为证人的证言不可信。
5、证人王某作证，证实证人从谢大伟手中买走12000余方沙，每方13元钱，沙款他己经全部付清，总共156000元，付了原告8000元，剩余沙款全部付给了被告。在给原告钱时，原、被告发生争吵，原告要求被告再支付欠款9000元，被告要求将河滩沙全部卖出后再给付。
被告谢大伟的质证意见：证人与原告是一个村子的，他私自从被告的沙款中扣除8000元钱付给原告的，对于欠原告的9000元钱被告不认可。
6、证人王某列作证，证实他是鑫鑫砂石厂的保管，被告承包砂厂后，由被告将砂厂的12000方毛沙卖给本村的王某，王某再卖到高速路上的。被告曾支付过他一个月的工资1000元。
被告谢大伟的质证意见：证人与原告有亲戚关系，证言不可信，并且在被告去砂厂之前证人已经在砂厂工作，被告并没有请证人看沙，也没有支付过证人工资。
7、谈话录音，用于证实原、被告及王某三人在一起谈话时，被告称欠原告的9000元钱等沙厂的沙卖完再结。
被告谢大伟的质证意见：被告承认确实在一起谈论过这件事情，但录音中被告并没有承认欠原告9000元钱。
8、证人梁某红的证明材料，证实被告承包砂厂时以每方13元的价格卖给王某12590方沙，扣除砂厂与原告个人欠被告的钱，砂厂最后应得17000元分红款。
被告谢大伟的质证意见：这份证言不真实，他们协商分红时梁某红并不在跟前，原告计算抽成所依据的承包协议被告也从来就不认可。
被告谢大伟出示的证据及原告张会平的质证意见：
证人张某某作证，证实2008年9月份他作为被告铲车的司机去杜村开始筛沙，筛到12月17日结束，他与另一个司机郑虎虎共筛了25000余方沙，原告往高速上拉了3300余方沙，在这期间给铲车加油是他签字被告垫付的。
原告张会平的质证意见：被告筛沙是从2008年11月1日至2009年2月14日，9月份被告还没有去砂厂，所以认为证人证言是虚假的。
本院责令原告提供的证据及被告的质证意见：
1、垣曲县工商局证明二份及企业注销信息登记表，证实垣曲县杜村鑫鑫砂石厂负责人为原告父亲张则学，砂厂于2013年7月24日被吊销，2015年5月5日被注销。
2、垣曲县华峰乡杜村村委会证明及张某会、张某荣、张某娟的证明材料，证实鑫鑫砂石厂的负责人张则学，与原告系父子关系，于2014年5月去世。原告母亲也去世了，三个兄弟姐妹也放弃对砂厂的继承权，有关砂厂的事宜由原告全权处理。
被告对此部分证据均无异议。
关于原、被告出示的证据经庭审质证，本院认为，原告的证据1、2能够相互印证本案争议的承包协议确属被告的真实意思表示，协议书上的签名也是被告亲笔所签，而被告质证所述欺诈行为并没有提供相应的证据予以反驳，故本院对此证据予以采信；证据3、5与证据1、2可以形成证据链，能够完整的证实被告承包砂厂并销售砂石的事实，故本院予以采信；证据4中证人证实的由他所签的承包协议与本案有关联性，而证实的被告私自占有原告17000元沙款一事，因本案原告为对此部分损失并未起诉，故本院对此证据所证事实，部分予以采信。证据6、7、8与本案待证事实具有关联性，能够相互印证被告承包砂厂的事实，故本院予以采信。关于被告的证据只证实了被告筛沙25000方，原告私自销售3300方，对此部分事实被告并没有提出反诉，也没有其他证据予以佐证，故本院不予采信。
关于本院责令原告出示的两组证据，经庭审质证，被告均无异议，与本案具有关联性，故予以采信。
经审理查明：原告张会平的父亲张则学为垣曲县杜村鑫鑫砂石厂（以下简称鑫鑫砂厂）的负责人，但实际负责经营的是原告张会平。王某民为原告聘请负责砂厂日常工作的负责人。2008年被告谢大伟的铲车在鑫鑫砂厂给原告挖沙，还曾给原告修路，后于2008年11月1日，原告与被告签订了承包经营毛沙协议，协议约定：“毛沙出厂价在每方20元（不含税）基础上，甲方（鑫鑫砂厂）得5元，乙方（被告谢大伟）得12元，采砂车得3元。如果出厂价格浮动，则分红按比例调整。回款后分红，签字后生效，单方违约要赔偿对方2万元违约金。”2009年原、被告一起将毛沙卖给王某，2010年原、被告与王某、梁某红（筛沙车主）在县招待所结算，扣除2元钱税款，王某以每方13元的价格共从鑫鑫砂厂拉走12000余方毛沙，根据承包协议比例鑫鑫砂厂应得分红款39000元。但因原、被告之间其他经济往来无法达成协议，原、被告同意王某先支付原告8000元，剩余9000元待鑫鑫砂厂毛沙销售完毕后支付。而后被告以剩余毛沙未销售为由迟迟不给付原告应得的分红款9000元，引起本案诉讼。
另查明，垣曲县杜村鑫鑫砂石厂于2015年5月15日已在垣曲县工商局办理注销登记，其投资人张则学及其配偶均已去世。张则学及其配偶的法定继承人张明会、张惠荣、张惠娟也明确表示放弃对垣曲县杜村鑫鑫砂石厂财产的继承权，对鑫鑫砂厂的一切债权债务由原告张会平继承。
本院认为：本案的焦点为：一、本案双方签订的承包协议是否是双方当事人的真实意思表示，是否违反法律规定；二、被告是否应给付原告分红款9000元，是否应承担违约责任及支付违约金2万元。
关于第一个焦点，本院认为，根据合同法第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案被告与鑫鑫砂厂是以书面形式签订的承包协议，并且被告在调查笔录中也明确表示协议上的签名是亲笔所签。因此，原、被告签订的协议是双方真实意思表示，该协议内容不违反法律强制性规定，应为有效合同。对被告所作原告存在欺骗行为的抗辩理由，因被告没有相应证据予以证实，故对其抗辩理由本院不予采信。本案中，原告已实际履行主要义务，被告也应按照合同约定将销售沙款中的9000元按分红款形式给付原告，故对原告要求被告给付9000元砂石分红款的诉讼请求予以支持。
关于第二个焦点，本院认为，原、被告签订的协议中对于双方当事人具体的权利义务包括分红比例、付款期限及违约责任均作出了明确约定。原、被告应按照诚实信用原则，全面履行合同义务。原告已按照合同约定将砂厂交给被告经营，被告应按照约定向原告履行分红义务，被告将砂厂的毛沙销售得到价款后，未按照约定时间全额支付原告分红款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对于违约金的计算问题，本院认为，被告在签订协议之前一直在给原告挖沙，双方之间确实存在经济往来，起诉中原告也承认欠被告钱。在签订承包协议后，双方分红时因之前的经济问题产生矛盾，至使被告未完全履行支付分红款义务，双方都存在过错。在庭审中，被告也明确表示原告欠其油款及修路等费用远远超过分红款，不应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，原告因被告给其造成的违约损失并未向本院提供证据，而被告否认其违约行为。本院认为，原告的损失应参照从2010年结算以来，被告迟延给付原告9000元分红款所造成的利息损失予以计算，本院参照中国人民银行同期贷款利率计算，酌定为2000元，故对原告要求被告支付2万元违约金的诉讼请求予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告谢大伟于本判决生效后十日内支付原告张会平分红款9000元，及2000元违约金；
二、驳回原告张会平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费263元，由被告谢大伟负担38元，由原告张会平负担225元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。
审判员 赵李娜
二〇一五年六月四日
书记员 张桃桃