吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第227号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马云飞，男，1983年2月11日出生，回族，吉林市人，中专文化，无职业，户籍地吉林市昌邑区。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2014年8月29日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年9月30日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人聂威，吉林圣力律师事务所律师。
原审被告人耿某，男，1994年11月17日出生，汉族，吉林市人，系长春科技学院学生，居住地吉林省长春市双阳区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年12月20日被取保候审，于2015年7月6日被逮捕，于2015年8月5日被取保候审。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人马云飞犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；被告人耿某犯非法买卖枪支罪一案，于2015年7月8日作出（2015）昌刑初字第50号刑事判决。马云飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员张一帆、白占录出庭履行职务。上诉人马云飞及其辩护人聂威，原审被告人耿某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人耿某于2013年10月至11月间，通过“隐性”购买的方式，在淘宝网购买G36C型、“沙漠之鹰”型仿真枪各1支，而后在位于吉林市昌邑区的松江批发市场附近，分别以单价人民币850元的价格卖给被告人马云飞。2014年5月至6月间，马云飞再次向耿某提出购买仿真枪的要求，并将型号告知对方。耿某通过QQ群的方式订购了1支GC17型仿真枪及2支M9型仿真枪，分别以单价人民币750元及850元的价格卖给马云飞，并采用直接邮寄的方式发货给马云飞。而后，马云飞于2014年8月份，将其中1支M9型仿真枪在吉林市船营区越山路北极街附近，以人民币1100元的价格卖给杨某某。破案后，杨某某将所购买的仿真枪上缴公安机关。综上，耿某通过买卖方式共获利人民币1040元。
马云飞于2013年冬季至2014年7月，通过邮寄方式，在互联网购买制造枪支的材料，绘制图纸后，以制作拐杖的名义，到位于吉林市十一中附近的铁艺加工商店切割铝板，然后自行组装，制造“滑膛吹”长枪2支。被告人马云飞将制造的1支“滑膛吹”长枪，于2013年冬季以人民币5000元的价格卖给李某某。破案后，李某某所购买的“滑膛吹”长枪被公安机关收缴。
案发后，公安机关在马云飞家中搜缴仿真枪共计10支（其中包括在耿某手中所购买的4支仿真枪）和自制“滑膛吹”长枪1支。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：送检枪支中1支G36C型仿真枪、1支“沙漠之鹰”型仿真枪、2支M9型仿真枪、2支自制“滑膛吹”型长枪及另外2支仿真枪均可认定为枪支。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
1、破案经过载明，案件的提起及马云飞被抓获的经过。
2、到案经过载明，2014年12月19日，经开区公安分局民警拨通耿某电话并说明情况，耿某表示愿意主动到公安机关配合工作，并于次日到公安机关接受讯问，交代了自2013年10月至2014年6月期间，共计卖给马云飞5支仿真枪支的犯罪事实。
3、搜查笔录及扣押物品清单、扣押物品照片载明，公安机关于2014年8月28日11时45分在马云飞位于经开区化纤厂铁西4号楼1单元301室家中，查获该人自制狙击步枪1把及各种仿真枪10余支，另外还有制作枪支的各种工具，上述物品被依法扣押的情况。
4、扣押物品清单及扣押物品照片载明，公安机关在杨某某手中扣押1支M9型仿真枪的情况。
5、扣押物品清单载明，公安机关在李某某手中扣押1支黑色长枪的情况。
6、辨认笔录及照片载明，马云飞辨认与杨某某、李某某买卖枪支的地点；马云飞辨认制造枪支的地点。
7、辨认笔录及照片载明，耿某辨认与马云飞交易枪支的地点及指认所卖枪支的情况。
8、辨认笔录及照片载明，李某某辨认与马云飞交易枪支的地点。
9、吉林市公安司法鉴定中心枪支检验报告及马云飞、耿某辨认枪支照片载明，送检的1支G36C型仿真枪、1支“沙漠之鹰”型仿真枪、2支M9型仿真枪、2支自制“滑膛吹”型长枪及另外2支仿真枪均可认定为以压缩气体为动力的枪支。
10、制作枪支图纸载明，马云飞到吉林市晨兴水刀切割店加工枪支零件时所提供的图纸。
11、照片（2张）载明，经吉林市晨兴水刀切割店店主王某某指认，马云飞系到其店内要求切割零件的人，并指认照片内的铝制零件系马云飞到该店内切割的零件。
12、耿某网上交易记录载明，耿某在淘宝网以买鞋为名购买仿真枪的情况。
13、长春科技学院在校学生证明载明，耿某系该校汽车机械工程分院材料成型及控制专业在校就读生。
14、证人杨某某证言，证实：我在网上打游戏时认识一个姓马的，这个人说他有枪。2014年4、5月份，我父亲陪我在越山路北极街附近，我在他那花了1100元买1把M9仿真枪，是以压缩气体为动力，打BB弹。
15、证人杨某甲证言，证实：2014年4、5月份的一天，我儿子杨某某说要买把仿真枪，他自己联系的卖家，我开车拉着他去越山路北极街，他自己下车用压岁钱花了1100元买的。枪一直放在家里，后主动上交公安机关。
16、证人李某某证言，证实：2013年冬天，我和马云飞一起到桃源路附近的小山坡试枪，感觉枪不错，之后我花5000元从马云飞手中购买1支黑色的金属“滑膛吹”远程狙击步枪，还有1个高压气管子。
17、证人赵某某证言，证实：2013年快要冬天了，马云飞打电话说他新做了1把“滑膛吹”，让我和李某某跟着去试枪。枪当时还没有喷漆，枪身是铝制的，枪管是铁的，上面瞄准镜是黑色的，枪长130厘米，8MM口径。半个月左右，李某某说在马云飞手中把我们一起试的那把枪花了四五千元买下来。
18、证人张某证言，证实：马云飞在我经营的户外商店内买过2个瞄准镜、1个导轨、2个望远镜、1个小手电筒。
19、证人王某某证言，证实：2013年至2014年期间，有一个年轻人（马云飞）来我店里3次，他自己提供图纸，让我帮忙切割铝板，说要制作拐杖在网上卖。我们店里打工的给他切割，还开玩笑说怎么这么像枪的形状，那个小伙子说是多功能拐杖。
20、被告人马云飞供述：我和耿某在网络聊天时认识的，大家都喜欢玩枪，经常一起去松江批发市场看玩具枪。耿某说在网上能买到仿真枪，我就让他帮忙买。我在耿某手里一共买过5支枪，第1次是在2013年10月份，在松江二厅花850元买1支G36型仿真冲锋枪。第2次是在2013年11月，在松江二厅花850元买1支沙漠之鹰仿真枪。第3次是我要3支枪（2支M9仿真手枪、1支GC17仿真手枪），都是他邮寄过来的，我在银行给他汇款，每支850元。2014年8月，我把在耿某手中买的1支M9手枪，在北极街致和南附近，以1100元的价格卖给杨某某。
我制作的枪网上名字叫滑膛吹，全长1米左右，全枪都是铝制的。我制作枪支先是设计图纸，把尺寸确定之后，开始在网上买阀门、枪管、支架等工具，然后通过顺风、中通快递邮寄过来的，铝板在11中附近一家店里找人帮忙切割铝板，店主问我做什么用，我说做拐杖，然后自己组装的。2013年冬季，我将制作的1支滑膛吹长枪在桃园路一个小山坡上卖给小峰（李某某）了，卖了5000元。2014年7月制作的1支滑膛吹长枪放在家里，被警察扣押了。
我家里有我制作的滑膛吹步枪，还有很多仿真枪，如AK47冲锋枪、M4冲锋枪、G36冲锋枪、AWP狙击枪、手枪1911、手枪M9、手枪GC17等。
21、被告人耿某供述：我和马云飞是在吉林市松江二厅卖玩具的地方认识的，我们都喜欢枪。他说要买枪，我说在网上能买到，我手里也有，可以卖给他。我一共分3次卖给马云飞5支枪。第1次是2013年10月，我在松江二厅卖马云飞1支G36冲锋枪，卖了850元。第2次是2013年11月，我在松江二厅卖马云飞1支仿真沙漠之鹰，卖了850元。第3次是2014年5、6月份，马云飞说要1支GC17仿真枪和2支M9仿真枪，我在QQ群里买了这3支枪，让卖家直接邮寄给马云飞。GC17仿真枪卖了750元，每支M9仿真枪卖了850元，马云飞通过银行卡把钱汇给我。
这些枪是我在网上买的，G36冲锋枪是我在2013年8月21日以买鞋的形式在淘宝上买的，花了690元；沙漠之鹰是我在2013年8月23日以买鞋的形式在淘宝上买的，花了670元；其他3支是我在QQ群里通过一个好友买的，GC17仿真枪花了550元、M9仿真枪每支600元。我喜欢枪，最早在网络上玩打枪游戏，后来在骑兵俱乐部打工，在网上买到枪之后，就玩户外战争游戏，有的枪玩够了，就卖给马云飞。因为愿意玩，手头钱不多，就边玩边卖了，想卖点现钱。我一共赚了1040元，生活吃饭花了。
原审法院认为：被告人马云飞违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖枪支；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已分别构成非法制造、买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人耿某违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控罪名成立。马云飞辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳。鉴于马云飞、耿某归案后都能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，故可对两名被告人从轻处罚。耿某所居住的社区同意其进入社区进行矫正并落实帮教，对耿某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。综上，根据本案中马云飞、耿某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人马云飞犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人耿某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人马云飞上诉称其制作的枪支属于空气动力枪，且系基于收藏、爱好，没有利用枪支实施违法犯罪活动，马云飞无前科，如实供述犯罪事实，请求依法从轻处罚。马云飞辩护人在上诉意见基础上认为马云飞平时表现一贯良好，母亲病重，家庭生活困难，请求对马云飞酌情从轻处罚。并提供马云飞母亲病历及孩子出生证明等，证实马云飞家庭困难，希望考虑其家庭状况，对马云飞从轻处罚。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人马云飞非法向耿某购买枪支5支，并出售其中1支；自行制造枪支2支，并出售其中1支之行为构成非法制造、买卖枪支罪。马云飞又非法持有枪支，其行为已非法持有枪支罪。原审被告人耿某私自购买并向马云飞出售枪支5支，其行为已构成非法买卖枪支罪。关于马云飞及其辩护人提出的原审量刑重，请求从轻处罚的辩解及意见。经查，马云飞、耿某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，原审已对二人从轻处罚。鉴于马云飞非法制造、买卖枪支及非法持有枪支的类型、数量，考量其犯罪动机及本案的具体情节，原审所量刑罚并无不当，上诉人马云飞及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予支持。马云飞辩护人提出马云飞家庭困难，因与犯罪无关，故对其请求从轻处罚的意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院建议维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年十月十五日
书 记 员 刘 赫