发。张梅2015-3-25
河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第162号
上诉人（原审被告）杨某甲，男，1978年1月23日出生，汉族，住河北省任丘市会战南道华北石油录井小区*栋***室。
被上诉人（原审原告）樊某，女，1982年5月27日出生，汉族，住任丘市华北油田渤海南小区**号楼*单元***室。
上诉人杨某甲因与被上诉人樊某离婚纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
樊某原审诉称，2007年7月樊某与杨某甲经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生儿子杨某乙。由于婚前缺乏了解，夫妻感情基础不牢，婚后杨某甲对樊某没有任何感情，在孩子出生后，杨某甲性格多疑。2010年杨某甲去新疆工作，双方相聚时没有语言交流，因琐事经常吵闹，彼此感情淡漠。现夫妻感情已彻底破裂，请法院依法判令双方离婚；婚生儿子随樊某生活，杨某甲每月给付儿子杨某乙抚养费1500元；位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归樊某所有；共同存款180000元及双方的股市投资平均分割。案件受理费由杨某甲承担。
杨某甲原审辩称，××××年××月××日樊某与杨某甲登记结婚，同年12月举行结婚典礼，婚前感情较好，婚后双方感情尚可。因杨某甲长期在外地工作，樊某与其他异性交往频繁，杨某甲的精神受到极大伤害，现夫妻感情彻底破裂，杨某甲同意离婚；要求樊某给付杨某甲精神损害赔偿金100000元。婚生子杨某乙随杨某甲生活，樊某每月给付抚养费1500元。夫妻共同财产：在樊某处的存款150000元、樊某名下账户的股票投资依法分割；位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归杨某甲所有；共同债务140000元均担。杨某甲名下账户的股票投资不属于夫妻共同财产。
原审法院经审理查明：××××年××月××日，樊某与杨某甲登记结婚，××××年××月××日生儿子杨某乙。双方均同意离婚；婚生儿子杨某乙现随杨某甲生活；双方均同意探视孩子的方式为：原樊某每月探望杨某乙四次，于每周六下午4时30分将杨某乙接走，周日下午4时30分将杨某乙送回。庭审中，双方对位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套进行竞价，杨某甲以390000元竞得该房屋，杨某甲同意给付樊某房屋一半折价款195000元。至2014年3月19日樊某名下股票价值72497.2元；至2014年2月20日杨某甲名下股票价值367649.63元。自2013年9月1日至2014年3月19日，扣除杨某甲合理的支出后，杨某甲名下尚有存款80000元。杨某甲主张债务140000元，未提供证据；樊某认可夫妻共同债务30000元。
上述事实有樊某与杨某甲陈述，身份证、结婚证、房产证等证据予以证实。
原审法院认为，樊某与杨某甲均同意离婚，经调解双方不能和好，准予离婚。杨某乙随杨某甲生活时间较长，为有利于成长，不宜改变其生活环境，故杨某乙随杨某甲生活为宜，樊某应当负担抚养费，抚养费的数额根据子女的实际需要、樊某的负担能力并参照2014年度城镇居民人均年生活消费支出，原审法院酌定樊某每月负担抚养费500元，至杨某乙18周岁为止。樊某探视杨某乙的方式双方协商为：于每周六下午4时30分将杨某乙接走，周日下午4时30分将杨某乙送回，原审法院予以支持。位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归杨某甲所有，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元。杨某甲给付樊某存款的一半即40000元。杨某甲称名下股票价值367649.63元不是夫妻共同财产，未提供证据证实，且樊某否认，故对杨某甲该项辩解不予支持。杨某甲称樊某有存款150000元，未提供证据证实；杨某甲主张共同债务140000元，樊某只认可债务30000元，故原审法院认定夫妻共同债务30000元。杨某甲要求樊某给付精神损失费100000元，没有法律和事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，原审法院判决如下：一、准予樊某与杨某甲离婚。二、婚生儿子杨某乙随杨某甲生活，樊某自2014年11月起每月的20日前给付当月抚养费500元，至杨某乙18周岁止。三、樊某自2014年11月起每周六下午4时30分将杨某乙从杨某甲住处接走，并于第二天下午4时30分将杨某乙送回杨某甲住处。四、位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归杨某甲所有，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元；杨某甲给付樊某存款40000元；樊某名下价值72497.2元股票归樊某所有，杨某甲名下价值367649.63元股票归杨某甲所有。于原审判决生效之日起十日内履行完毕。五、樊某与杨某甲夫妻共同债务30000元，由樊某和杨某甲每人承担15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，由樊某、杨某甲各承担1975元。
上诉人杨某甲不服原审判决，其上诉主要理由：被上诉人的过错行为对孩子成长不利，被上诉人可以探视孩子，但不能接走。一审庭审过程中被上诉人申请法院调取了上诉人的银行存款记录，当时上诉人名下只有40000元左右的存款，按照婚姻法的有关规定，夫妻共同财产离婚时原则上一人一半，理应由上诉人给被上诉人20000元，而一审判决上诉人给被上诉人40000元，明显是违背婚姻法有关夫妻共同财产的规定。另外，因被上诉人起诉离婚后，上诉人已与被上诉人分居，上诉人和孩子还有上诉人的父母在任丘市测井小区租房生活，房屋租金一年15600元，并支付3000元租房押金，现在夫妻共同存款已不足20000元。一审法院判决位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归上诉人所有，并由上诉人给付被上诉人195000元，该判决内容违反了国家的法律规定。该房屋是小产权房，上诉人不具有该房屋所有权。另外，判令上诉人给被上诉人195000元缺乏事实和法律依据，因为当时买房子的时候共支付购房款248000元左右。一审法院已经认定被上诉人名下的72497.2元股票为夫妻共同财产，但没有依法分割，违反了婚姻法的规定，应由被上诉人给付上诉人股票价值的一半。庭审过程中上诉人要求分割被上诉人名下的银行存款，而一审法院却没有予以分割，显然侵害了上诉人的合法权益。在认定夫妻共同债务时，被上诉人只承认了共同债务30000元，其他的并没有认可，也是与事实不相符的，我的工资收入不足以支付全部的购房款，并且还维持一家人的生活，在上诉人购买房屋时有很多的借款，现尚有140000元的债务未偿还。被上诉人樊某因存在过错，导致夫妻感情破裂，给上诉人造成极大精神损害，被上诉人理应给付上诉人精神损害赔偿。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第三项，并依法改判被上诉人每月在上诉人指定地点探视孩子一次，不允许接走。二、撤销原审判决第四项，依法改判位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋不予分割；上诉人给付被上诉人共同存款分割款10000元（银行存款）；由被上诉人给付上诉人36248.6元的股票价值。三、撤销原审判决第五项，依法改判上诉人与被上诉人共同承担夫妻共同债务140000元。四、依法分割被上诉人名下夫妻共同存款100000元五、判令被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金10000元。
被上诉人樊某辩称：关于探视权，被上诉人作为母亲有这个权利，上诉人不让孩子见母亲，剥夺了被上诉人的权利。房子是被上诉人和上诉人一起买的。双方有一张共同的银行卡，最高时达到了180000元，当初闹矛盾时上诉人就对银行存款进行了转移。一审时上诉人名下有股票，是在婚后买入的股票，属于夫妻共同财产。夫妻双方的共同债务有30000元，不是上诉人所说的140000元。诉讼期间，上诉人把被上诉人的证件都偷走，并且多次恐吓被上诉人并不让见孩子，同时威胁要杀被上诉人全家。被上诉人为了能够见到孩子，没有选择上诉。当时被上诉人名下的股票有7万多元，上诉人名下的有36万元，被上诉人认为应该两个人名下的股票共同分割。
二审法院经审理查明：××××年××月××日，上诉人杨某甲与被上诉人樊某登记结婚，××××年××月××日生一男孩，取名杨某乙。婚后樊某与他人发生婚外情，导致双方产生矛盾，于2014年1月（将近春节，2014年1月31日是春节。）分居。在杨某甲工资卡明细上显示：2014年1月16日帐户余额是67701.5元，2014年2月4日帐户余额是67699.5元。此期间该帐户没有业务往来。2014年2月26日樊某提起诉讼要求离婚，杨某甲同意离婚。分居后至今，婚生子杨某乙随杨某甲生活。
2011年1月5日，杨某甲与樊某以集资购房的形式取得华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套，共缴纳房屋款248563元。该房屋已经交付但尚未取得产权证。目前该房屋尚未装修完毕。原审庭审中，双方对以上房屋进行竞价，杨某甲以390000元竞得该房屋，杨某甲同意给付樊某房屋折价款195000元。至2014年3月19日樊某名下股票价值72497.2元；至2014年2月20日杨某甲名下股票价值367649.63元。杨某甲庭审中称杨某甲名下的以上股票属于他的大哥杨艳军（音同）所有，杨艳军借用他的户名进行炒股。为证明以上内容，杨某甲提供他的考勤表一份、股票帐户开户行工商银行出具的明细表一份，用以证实操作股票时杨某甲正值工作期间。另外杨某甲陈述，其家庭收入来源主要是他的工资，婚后购置了房屋，还有生活花销，而杨某甲名下股票显示数额远远超出杨某甲的收入，不符合常理。樊某反驳称，以上证据不能证明杨某甲名下的股票不是上诉人杨某甲的。
杨某甲称存在夫妻共同债务140000元，包括2010年10月8日借郑磊3万元，由樊某出具借条；2011年11月9日借杨彦卿2万元，由杨某甲出具借条；2011年11月14日借杨某甲大嫂2万元，由大嫂直接将款汇入杨某甲帐户，没有借条；2011年11月15日借杨艳军7万元，由樊某出具借条，该借条在樊某处存放。樊某质证并发表意见称，认可2010年10月8日借郑磊3万元；“2011年11月9日借杨彦卿2万元”，因杨某甲没有出具借条原件，债权人也没有出庭作证，对此借款不予认可；同时，其余两笔借款均不认可。
另外，二审庭审过程中杨某甲表述，2014年2月26日杨某甲工资卡上存款45595.58元可以认定为夫妻共同存款。但应减除杨某甲的一些花费，存款已不足20000元，同意分割给被上诉人樊某10000元。
本院认为，本案存在以下争议问题：1、如何行使探视权更有利于婚生子杨某乙的成长；2、本案争议的房屋是否应予以分割，如何分割；3、夫妻共同存款的数额及如何分割；4、夫妻双方名下的股票如何分割。5、夫妻共同债务数额以及如何分担；6、被上诉人樊某是否应给付上诉人杨某甲精神抚慰金10000元。
关于问题1、如何行使探视权更有利于婚生子杨某乙的成长。上诉人杨某甲与被上诉人樊某夫妻感情已经破裂导致离婚，对杨某乙已经造成了心灵的创伤。杨某甲与樊某均同意离婚后杨某乙随杨某甲共同生活，因杨某乙年龄尚小需要母亲的关怀与疼爱，原审法院判决樊某将杨某乙从杨某甲住处接走，并于第二天下午将杨某乙送回杨某甲住处，此探视方式可以减少因父母的离婚给杨某乙带来的伤害，并无不当，本院予以支持。但探视权行使的时间应该更正为本判决生效之日起至杨某乙18周岁止。
关于问题2、本案争议的房屋是否应予以分割，如何分割。本案争议的华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套，属于集资建房，至今没有取得产权证。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款之规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。上诉人杨某甲与被上诉樊某就以上房屋在一审诉讼过程中通过竞价确定了房屋价值390000元，上诉人杨某甲同时表示愿意使用该房屋，由其给付被上诉人樊某折价款19500元。原审法院据以上法律规定及双方意愿处分争议房屋，本院予以支持。但判决表述为“以上房屋归杨某甲所有，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元。”有不当之处，应更正为：位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套由杨某甲使用，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元。
关于问题3、夫妻共同存款的数额及如何分割。原审法院查明“自2013年9月1日至2014年3月19日，扣除杨某甲合理的支出后，杨某甲名下尚有存款80000元。”以上期间双方虽然产生矛盾但仍共同生活，双方对工资卡的业务往来情况说法不一致，根据双方所列举证据也不能核实实际的存款数额。因此以双方开始分居时，杨某甲工资卡帐户上显示金额67701.5元视为夫妻共同存款的数额较为合理。杨某甲应给付樊某共同存款分割款33850.75元。杨某甲关于其存在一些消费应予以减除的理由，因证据不足本院不予支持。
关于问题4、夫妻双方名下的股票如何分割。樊某名下股票价值72497.2元，属于夫妻共同财产，双方对此没有异议，应平均分割。杨某甲提供的考勤表与股票帐户操作时间存在差异，在本案中不能查明该股票帐户确实为杨某甲所有，同时为避免侵害他人合法权利，故杨某甲名下股票在本案中不做处分。双方可另行解决。
关于问题5、夫妻共同债务数额以及如何分担。杨某甲主张2010年10月8日借郑磊3万元，由樊某出具借条，樊某认可借条由其出具并认可该笔借款，对此笔借款本院予以认可。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。由杨某甲与樊某共同偿还郑磊3万元。杨某甲主张2011年11月9日借杨彦卿2万元，因署名杨某甲的借条为复印件，杨彦卿没有出庭，樊某否认存在此笔借款，在本案中无法核实借款的真实性，对此笔借款，本院不予认可，如借款确实存在，可由债权人另行主张权利。杨某甲主张另外两笔借款，均无借条且樊某不认可，因证据不足，本院不予支持。
关于问题6、被上诉人樊某是否应给付上诉人杨某甲精神抚慰金10000元。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。樊某在婚姻关系存续期间与他人发生婚外情，虽有过错，但不在上述赔偿范围内。因此杨某甲要求樊某给付精神抚慰金，本院不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；……。樊某的行为违反了夫妻之间应当互相忠实的原则，使杨某甲在感情上遭受创伤，应受到道德的谴责。
综上，原审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决第一项，即：准予樊某与杨某甲离婚。
二、维持河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决第二项，即：婚生子杨某乙随杨某甲生活，樊某自2014年11月起每月的20日前给付当月抚养费500元，至杨某乙18周岁止。
三、维持河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决第五项，即：樊某与杨某甲夫妻共同债务30000元，由樊某和杨某甲每人承担15000元。
四、撤销河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决第三项，即：樊某自2014年11月起每周六下午4时30分将杨某乙从杨某甲住处接走，并于第二天下午4时30分将杨某乙送回杨某甲住处。更正为：樊某于本判决生效之日起至杨某乙18周岁止，每周六下午4时30分将杨某乙从杨某甲住处接走，并于第二天下午4时30分将杨某乙送回杨某甲住处。
五、撤销河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第947号民事判决第四项，即：位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套归杨某甲所有，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元；杨某甲给付樊某存款40000元；樊某名下价值72497.2元股票归樊某所有，杨某甲名下价值367649.63元股票归杨某甲所有。于原审判决生效之日起十日内履行完毕。更正为：位于华北油田创业家园A区23栋2单元202室房屋一套由杨某甲使用，杨某甲给付樊某房屋折价款195000元；杨某甲给付樊某存款33850.75元；樊某名下价值72497.2元股票归樊某所有，由樊某给付杨某甲股票折价款36248.6元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3950元，由杨某甲承担1975元，樊某承担1975元；二审案件受理费1756元，由杨某甲承担756元，由樊某承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 纪俊阁
审判员 张 梅
二〇一五年三月二十五日
书记员 周海玲