上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第3181号
上诉人（原审被告）鲁晓云。
上诉人（原审被告）李云。。
被上诉人（原审原告）范丽娟。。
上诉人鲁晓云、李云因委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人李云及其与鲁晓云共同的委托代理人。、被上诉人范丽娟的委托代理人。到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年11月30日，范丽娟在鲁晓云任职的ZXJT证券公司KJ路营业部开立股票交易账户，并委托鲁晓云进行股票理财交易。当日，范丽娟投入资金200万元。由于，股票交易发生亏损，鲁晓云及其妻子李云于2012年4月23日向范丽娟出具一份承诺书，载明：范丽娟股东代码为深AXXX，YYY，从2009年11月份开始投资理财，原本金200万元，现争取再用两年时间扳回成本，无论输赢，达到上述市值200万元（含资金移出），不足之处，由鲁晓云、李云补足资金，时间从2012年4月24日至2014年4月24日止。该承诺书的文本由鲁晓云书写。后，范丽娟股票账户持续亏损。至2014年4月30日，范丽娟股票账户剩余股票市值为279，555元、资金余额1，460.21元，合计总资产281，015.21元。截至该日，范丽娟本金损失为1，718，984.79元。2014年5月范丽娟诉至原审法院，请求判令鲁晓云、李云赔偿范丽娟股票账户资金损失1，718，984.79元（200万元减去2014年4月30日账户结余281，015.21元）。
原审认为，鲁晓云、李云虽否认与范丽娟之间存在委托理财关系，但从鲁晓云、李云于2012年4月23日出具的承诺书来看，鲁晓云、李云清楚知晓范丽娟的股票账号、开户时间、投入资金，并承诺用两年时间为范丽娟扳回成本，不足部分由鲁晓云、李云补足，再结合鲁晓云、李云自认范丽娟告知了鲁晓云、李云股票账户密码并曾为范丽娟操作股票交易的情形，可以认定范丽娟委托鲁晓云、李云进行股票投资理财的事实。鲁晓云、李云虽然主张2012年4月23日承诺书系在范丽娟胁迫下所写，但未能提供相应证据，同时，鲁晓云、李云将出具承诺书解释为仅给予范丽娟股票走势的建议及系根据范丽娟的指令选择交易股票，亦明显与常理不符，对此难以采信。由于受托人之一鲁晓云系证券公司从业人员，其私下接受范丽娟委托操作股票买卖违反了《证券法》的相关禁止性规定，故范丽娟与鲁晓云、李云之间的委托理财合同属于无效合同。范丽娟基于该无效合同的损失包括200万元本金及利息损失。鲁晓云作为证券公司从业人员明知其行为违反相关法律规定，且违反其与证券公司合规承诺书，其仍接受范丽娟委托，故本案受托方的鲁晓云、李云对范丽娟的损失应承担主要责任。据此鲁晓云、李云承诺承担200万元本金内损失较为合理，故对范丽娟主张的本金损失1，718，984.79元予以支持。
原审法院审理后依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定于二○一四年八月十三日做出判决：鲁晓云、李云应于判决生效之日起十日内赔偿范丽娟损失1，718，984.79元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，270元，减半收取计10，315元，财产保全费5，000元，合计15，315元，由鲁晓云、李云共同负担。
鲁晓云、李云不服原判，上诉至本院，上诉请求：发回重审或改判驳回范丽娟的起诉请求。鲁晓云、李云上诉称，双方从未达成委托理财合同关系，范丽娟的股票账户一直由范丽娟掌控操作，鲁晓云只是偶尔在范丽娟要求下帮助操作过几次股票交易。范丽娟自行追涨杀跌导致的亏损不应由鲁晓云承担。即使鲁晓云作为证券从业人员违反规定向范丽娟推荐股票，存有过错，则应当依据双方均存有过错及过错大小、损失扩大的原因等分担损失，且损失应当确凿存在。本案中原审依据范丽娟单方提供的无相关证券公司盖章确认的资金流水清单和对账单，即认定范丽娟有近172万元的损失，属依据不足。事实上若范丽娟不急于抛售当时所持有的股票，则目前，该些股票价值已翻倍。范丽娟作为有民事行为能力的公民，其应当承担炒股的风险。鲁晓云未掌控范丽娟的财产，也未获得一分利润，却被判承担范丽娟的股票巨额亏损，于理于法无据。本案中所谓范丽娟自担的利息损失，其一范丽娟并未提及；其二，股票投资也非借款，本无利息之说；故该由范丽娟自担利息损失的判决属不当。至于本案中出现的鲁晓云、李云出具的承诺书，完全是由于鲁晓云顾及脸面、且当时鲁晓云女儿正值中考、范丽娟带多人围攻鲁晓云家庭等因素，鲁晓云、李云被迫出具，该承诺书应属无效。另外，原审判决书落款时间为2014年8月13日，卷宗附有2014年8月29日的宣判公告，但实际鲁晓云、李云于2014年10月1日才收到判决书，其间也未收到过法院宣判的传票。鲁晓云、李云有理由认为原审法院为了不超过简易程序的审限，才将判决书落款为2014年8月13日，该行为客观上剥夺了鲁晓云、李云应该享有的普通程序审理本案的权利，属审判程序违法。
被上诉人范丽娟辩称，鲁晓云、李云出具的承诺书充分证明双方存有委托炒股的关系，事实上范丽娟账户内的股票由鲁晓云操作。鲁晓云、李云出具的承诺书合法有效，鲁晓云、李云所诉的受胁迫无丝毫证据为证。原审中鲁晓云、李云对于范丽娟提供的账户资金流水清单之真实性无异议。范丽娟的损失客观发生。原审判决正确，现不接受鲁晓云、李云的上诉请求，要求维持原判。
在本院二审审理中，鲁晓云、李云申请法院依职权调查范丽娟账户内从2009年11月30日至今每笔股票交易的IP地址及该时段内账户资金流水清单。
本院就此认为，鲁晓云、李云该申请其一已超过举证期限；其二，即使查明IP地址也不能确认具体操作对象，且相应的资金流水清单在原审中业经质证，双方当事人对其真实性并无异议。故对鲁晓云、李云该项申请，本院不予批准。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，首先，关于范丽娟与鲁晓云之间是否存在委托理财合同关系。虽然双方并未签订书面的委托理财合同，但根据在案鲁晓云自认有过操作范丽娟股票账户的事实及鲁晓云、李云出具的承诺书，有理由采纳范丽娟的主张，即范丽娟与鲁晓云存有有偿的口头委托理财合同关系；何况法律对委托合同也并未规定必须为要式合同。故原审法院认定范丽娟与鲁晓云存在委托理财关系，本院亦予认同。鲁晓云上诉称双方不存在委托理财合同，本院不予采信。其次，关于双方委托理财合同的效力。鲁晓云作为证券从业人员，其私下与任职的证券公司客户建立委托理财关系，是属违反了《证券法》相关禁止性的规定，因此，原审认定双方成就的该委托理财合同为无效合同，本院亦予认同。再有关于鲁晓云、李云出具的承诺书性质和效力。根据承诺书的文字表述，应当认为此系一份保本承诺，范丽娟接受了该承诺，双方即达成了保本约定。其一，该承诺本建立在双方的委托理财合同基础上，具有从合同性质，现委托理财之主合同已属无效，则保本约定的从合同也应宣告无效。其二，虽然在案并无确凿证据证明鲁晓云、李云出具的该保本承诺系受胁迫而为，从法律层面而言，进行保本约定属于当事人意思自治范畴，但其在经济层面上却具有明显的信用投机色彩。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的证券市场，通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人、委托人只赢不亏，不仅有悖委托代理制度的法律规定，也有违民商法的公平原则，更是违背市场基本规律。由此该保本约定也应属无效。鲁晓云、李云上诉主张承诺书无效，本院予以采纳。再关于范丽娟股票账户的损失分担。根据鲁晓云、李云出具的保本承诺，保本时间截止至2014年4月24日，现范丽娟主张以2014年4月30日为据计算其股票账户内的总资产，并无不当；当日该账户剩余股票市值、资金余额、总资产等情况原审中业经双方质证，应予认定；由此范丽娟主张其股票账户亏损为1，718，984.79元，是属有据。该损失应当根据当事人的过错大小、过错与损失的因果关系等确定委托双方的责任。考虑到委托理财合同无效，鲁晓云与范丽娟均有过错，其中鲁晓云作为专业人员，相比较范丽娟过错较大；以及亏损客观上属证券市场的高风险造成；鲁晓云从中并未获利等因素，本院对范丽娟的损失酌定由范丽娟自负40%的责任，鲁晓云负担60%的责任，李云作为债务人鲁晓云的配偶，对鲁晓云在夫妻关系存续期间发生的这笔债务承担共同清偿责任。范丽娟要求由鲁晓云、李云承担范丽娟股票账户的全部亏损，理由与依据均不充分，本院不予支持。原审法院认定事实虽无误，但适用法律欠完整，所作判决有失公平合理，本院予以改判。鲁晓云、李云的上诉请求，有部分理由，本院予以酌情支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1841号民事判决；
二、鲁晓云、李云应于本判决生效之日起十日内赔偿范丽娟损失1，031，390.88元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币20，270元，减半收取为人民币10，135元，由范丽娟负担人民币4，054元，由鲁晓云、李云共同负担人民币6，081元；财产保全费人民币5，000元，由鲁晓云、李云共同负担。上诉案件受理费人民币20，270元，由范丽娟负担人民币8，108元，鲁晓云、李云共同负担人民币12，162元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理审判员 潘春霞
二〇一五年三月三日
书 记 员 郭 葭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第六十一条
民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
……
二、《中华人民共和国合同法》第五条
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
三、《中华人民共和国合同法》第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
四、《中华人民共和国证券法》第一百四十五条
【私下接受委托禁止】证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……