江西省德兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1181民初174号
原告：汪某。
被告：陈某。
委托代理人：朱硕勇，德兴市泗洲法律服务所法律工作者。
第三人：张某。
委托代理人：汪金财，江西立凭律师事务所律师。
原告汪某与被告陈某、第三人张某健康权纠纷一案，本院于2016年2月22日立案受理，于2016年11月17日依法追加张某作为第三人参加诉讼。依法由审判员刘维文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪某、被告陈某及其委托代理人朱硕勇、第三人张某及其委托代理人汪金财均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪某请求法院依法判决：1.被告承担原告受伤损失费用的40%，判令被告赔偿原告204,274.56元人民币；2.原告与第三人共同承担60%的责任，判令第三人赔偿原告153,205.54元人民币；3.本案诉讼费由法院判决。原告与第三人合伙为被告施工建房，具体建房事项为打混凝土（浇楼面）。被告房屋坐落于德兴市××××隔壁处，房屋设计高为五层，房屋尚有第四层楼面部分未完工。2015年7月1日，当日下雨天，被告打电话给第三人，告知其因农村建新房挑选了吉日，因此要求原告及第三人带领施工人员冒雨施工。原告推脱无果后，赶到被告家施工。原告负责房屋第四层吊机工作，吊机由第三人负责安装，由于吊机的三脚架固定的钢筋突然断裂，当被吊起水泥浆时，水泥浆从两米高空中脱落，与此同时整个吊机突然横压倒原告，致使原告从房屋的第四层高空摔下，造成原告受伤。原告受伤后送往德兴市人民医院就诊，由于伤势较重，后转入江西省人民医院继续治疗，原告出院后经鉴定为五级伤残，后续治疗六万元。原告现依据相关法律规定提起诉讼，请求法院依法支持原告诉请。
被告陈某辩称：1.第三人存在重大过错应当承担主要责任，本案吊机是第三人自行安装，第三人未按照规定安装，擅自选用普通钢筋固定吊机三脚架，从而导致吊机三脚架的突然断裂，致使原告受伤摔下；2.原告自身存在一定过错，应当承担次要责任，原告在操作吊机时未检查，未试调，并且默许了第三人的违规安装，存在一定的过错；3.被告仅承担与其过失相应的责任。被告是定做人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定做人对定作、指示、或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任，被告仅应当在选任上承担相应的赔偿责任；4.原告与第三人系合伙承揽人，被告系定做人，设置安全防护网、配戴安全帽系承揽人的义务，与被告无关，其次原告是从吊机上下地方摔下在此无法设置安全防护网，原告是摔伤腿部，因此是否配戴安全帽与原告受伤无因果关系。综上所述，第三人应当承担主要责任，原告自身承担次要责任，被告仅对选任上的过失承担相应责任。
第三人张某辩称：1.按照法律规定房屋三层以上必须交由有施工资质的企业施工，被告作为定作方，选任上存在过错；2.事发当日下大雨，被告强行要求原告及第三人施工，长时间工作及下雨天气导致原告在应对突发事件反应不及时，被告存在指示错误；3.答辩人认为不应当与原告承担同等责任，钢筋是答辩人安装的，但是是由于被告长时间使用吊机及中途停工导致钢筋磨损，且原告冒雨施工导致身体不适，在发生事故时应对不及时。
经审理查明，原告与第三人负责为被告五层框架结构楼房浇楼面。2015年7月1日下大雨，被告由于楼房竣工挑选了吉日，因此电话通知第三人要求施工。原告及第三人推脱无果后，带领工人赶到被告处施工。原告负责房屋第四层吊机工作，吊机由第三人负责安装。上午原告冒雨施工，自身感觉到疲劳，下午施工过程中由于吊机的三脚架固定的钢筋突然断裂，当被吊起水泥浆时，水泥浆从两米高空中脱落，与此同时整个吊机突然横压倒向原告，致使原告从房屋的第四层高空摔下，造成原告受伤。原告受伤后送往德兴市人民医院就诊，由于伤势较重，后转入江西省人民医院继续治疗。原告共计住院96天，用去医疗费280,345.08元。2016年5月6日，经江西求实司法鉴定中心所鉴定，结论为：被鉴定人汪某左下肢损伤评定为八级伤残；被鉴定人汪某右下肢损伤评定为八级伤残；被鉴定人汪某后续治疗费用（外固定支架取出等）以实际发生为准，凭有效发票予以认定；被鉴定人汪某自损失之日起误工期限评定为365日，护理期限评定为180日，营养期限评定为180日。
另查明，原告与第三人系合伙关系，吊机系原告与第三人自带，吊机钢筋系被告提供，由第三人负责安装。被告原房屋属于危房改造，房屋规划审批为二层半，实际楼层为五层。被告明知原告与第三人并无资质承建两层半以上楼房。原告系农村户口，本次受伤住院医疗费并未使用农村医保报销。
本院认为，原告汪某、第三人张某是个人合伙关系。个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的突出特征是共担风险，共负盈亏。原告汪某，第三人张某与被告陈某在建房过程中属承揽关系。本案应围绕原告的诉请对原告汪某、第三人张某在承揽工作过程中是否存在过错，被告陈某是否存在定作、指示、选任过失与原告汪某受伤是否有因果关系，侵权行为是否在执行承揽过程中进行审查。
原告汪某及第三人张某作为建房工程承揽人，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动，而原告及第三人未取得资质且在施工过程中忽视安全责任，第三人张某搭设的简易吊机安装不牢固存在明显的安全隐患，第三人张某存在过错。原告汪某作为完全民事行为能力人，未尽到合理的安全注意义务，且在明知自身疲劳状态下仍然冒雨后施工，最终导致自身在承揽过程中因吊机三角架固定的钢筋突然断裂从四楼摔下受伤，原告汪某存在过错。被告陈某是否存在定作过失，定作过失是指定作，加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，被告陈某建房审批为二层半楼房，私自扩建为五层楼房，其违反建房审批手续的相关规定，将存在安全隐患的楼房建筑工程承揽给原告汪某，存在定作过失；指示过失是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，被告陈某存在下大雨仍然要求承揽人赶工程进度，冒雨施工情况，在原告汪某受伤前没有及时阻止施工，而是放任施工继续进行，存在明显的指示过失；选任过失是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务，被告陈某将建房工程承揽给不具备建筑施工资质的个人承建，被告未尽到严格审查义务，依据中华人民共和国建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》被告存在选任过失。
原告汪某在完成承揽事项过程中自身受伤与第三人张某的过错，被告陈某的定作、指示、选任过失有因果关系。原告汪某，第三人张某应当意识到该建筑施工作业的危险性，其没有采取相应安全措施进行施工，在施工中未尽到充分的安全注意义务，原告汪某、第三人张某对承揽建房工程过程中汪某受伤发生有重大过错，该过错与被告陈某的定作、指示、选任过失相结合产生了原告汪某从建房四楼摔下受伤的后果。原告汪某，第三人张某明知建筑施工作业的危险性而承接工程且未注意施工安全是发生损害事故的直接原因，较被告陈某的定作、指示、选任过失要重。本案应按照造成损害后果的过失大小或原因力比例承担赔偿责任。本案确定减轻被告陈某68%的赔偿责任。因原告汪某诉请要求与第三人共同承担60%同等责任，因此原告汪某在本案中需承担自身受伤38%的责任，第三人张某对本次事故承担30%的责任，被告陈某承担32%的责任。
本案中的原告受害的各项损失，其赔偿范围和标准依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定计算。本院确定如下：1、原告的医疗费280,345.08元、交通费3,000元、鉴定费3,100元、均提供相关票据，符合法律规定，本院予以确认；2、原告主张的误工费符合法律规定，但原告主张的天数应当按照江西求实司法鉴定中心鉴定的误工期365天来计算，本院酌定为32,850元（90元/天×365天）；3、原告主张的后续治疗费，应当按照江西求实司法鉴定中心所鉴定为准，后续治疗费用（外固定支架取出等）以实际发生为准，凭有效发票予以认定，原告现未提供后续治疗费用票据，本院暂不予认可，待原告实际发生后另行起诉；4、原告主张的残疾赔偿金71,289.6元，符合法律规定，本院予以确认；5、原告主张的护理费符合法律规定，但原告主张150元/天过高，江西省人民医院住院54天本院酌定为6,480元（120元/天×54天）,其余本院酌定为12,600元（100元/天×126天），合计为19,080元；6、原告主张的营养费3,600元，符合法律规定，本院予以确认；7、原告的住院伙食补助费，本院酌定为2,880元（30元/天×96天）；
综上，原告汪某的损失为416,144.68元，上述损失应由原、被告及第三人按照比例共同承担。被告及第三人的侵权行为致原告汪某的精神受到损害，故原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求符合法律规定，本院结合案件事实以及原告的损伤情况酌定为10,000元,合计损失为426,144.68元。原告承担自身损失总费用的38%为：426,144.68元×38%=161,934.98元；被告承担原告受伤损失总费用的32%为：426,144.68元×32%=136,366.3元，扣除被告先行垫付的40,000元，被告还应向原告赔偿96,366.3元，第三人承担原告受伤损失总费用的30%为426,144.68元×30%=127,843.4元，扣除第三人先行垫付的85,000元，第三人还应向原告赔偿42,843.4元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陈某于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计96,366.3元；
二、第三人张某于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计42,843.4元；
三、驳回原告汪某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3,104元(已减半收取)，由原告汪某承担1,179.52元，由被告陈某承担993.28元，第三人张某承担931.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 刘维文
二〇一七年二月十日
书记员 李 伟