河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第222号
上诉人（原审被告）：信阳九州房地产开发有限责任公司羊山分公司。住所地：河南省信阳市羊山新区招商大厦**楼****室。
负责人：汪慧丽，该分公司经理。
委托代理人：王霞，河南申威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪慧丽。
委托代理人：王霞，河南申威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南鹿嘉达实业有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区扶青北路（原皮革厂院内）。
法定代表人：颜云，该公司总经理。
委托代理人：陈德宇，信阳市浉河区148法律服务所法律服务工作者。
原审被告：王玉善。
上诉人信阳九州房地产开发有限责任公司羊山分公司（以下简称九州公司羊山分公司）、汪慧丽与被上诉人湖南鹿嘉达实业有限公司（以下简称鹿嘉达公司）、原审被告王玉善民间借贷纠纷一案，鹿嘉达公司于2014年3月13日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、王玉善偿还借款本金400万元、贷款欠息72万元（自2013年8月28日至2013年12月28日）、贷款逾期利息54万元（从欠息日计算至2014年3月28日，余息请求至债务实际清偿之日止）；2、九州公司羊山分公司、汪慧丽对借款本息承担连带清偿责任。原审法院于2014年7月23日作出（2014）信中民初字第18号民事判决。九州公司羊山分公司、汪慧丽不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月29日受理后依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。九州公司羊山分公司的负责人汪慧丽及其委托代理人王霞，鹿嘉达公司的委托代理人陈德宇，王玉善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月26日，九州公司羊山分公司与王玉善签订《以房抵债合同》，双方经核算确认九州公司羊山分公司欠王玉善工程进度款486.4万元，九州公司羊山分公司自愿用其开发位于信阳市羊山新区的“九州名园”住宅小区1#楼一、二层商铺1-32轴交轴，以图纸建筑面积965平方米房屋以每平方米5000元价格抵偿该笔欠款，同时约定九州公司羊山分公司有回购权，期限暂定为1年，即至2013年12月25日止。2013年3月30日，鹿嘉达公司（出借人）与王玉善（借款人）、汪慧丽（保证人）、九州公司羊山分公司（保证人）签订《保证借款合同》，约定借款金额400万元，借款期限180天，即自2013年3月30日起至2013年9月29日止；保证范围为主债权及利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为合同签订之日起至合同履行期限届满之日后两年止；借款人未按合同约定的还款日归还借款本息时，借款人支付延期期间利息外，并一次性向出借人支付借款本金10%的经济赔偿金。同日，王玉善向鹿嘉达公司出具借据，借据载明借到现金400万元，借款期限同《保证借款合同》；保证人汪慧丽、赵立明在保证人栏签名，保证人九州公司羊山分公司在保证人栏盖章，保证方式为连带责任保证；指定汇入卡号为62×××24，户名王玉善。鹿嘉达公司并在同日向上述供据指定卡号汇款400万元。2013年3月29日，九州公司羊山分公司作为担保方，王玉善作为被担保方向鹿嘉达公司出具《担保承书》一份，九州公司羊山分公司、王玉善、鹿嘉达公司经协商一致，用九州公司羊山分公司开发位于信阳市羊山新区的“九州名园”住宅小区1#楼一、二层商铺1-32轴交轴，以图纸建筑面积965平方米房屋给鹿嘉达公司作400万元借款抵押，承诺如借款到期不能偿还本金每月必须支付利息人民币18万元，如2013年12月25日仍不能偿还该笔债务，九州公司羊山分公司与王玉善自愿参照双方2012年12月26日签订的以房抵债合同，将商铺以每平方米5000元的价格卖给鹿嘉达公司；抵押担保期间为资金全部支付之后自行终止。合同到期后，王玉善、九州公司羊山分公司、汪慧丽均未按约定履行还款义务。2013年9月29日，九州公司羊山分公司向鹿嘉达公司出具《贷款展期申请书》，申请400万元借款展期三个月，至2013年12月28日。后王玉善、九州公司羊山分公司、汪慧丽在2013年12月28日均未履行偿还本息的义务。2014年1月2日，九州公司羊山分公司出具《承诺书》，确认本金仍为400万元，利息经协商为60万元，由九州公司羊山分公司提供担保，自愿代借款人王玉善承担清偿义务；并承诺2014年4月30日前清偿该笔债务，自愿承担月息三分及千分之二十的逾期补偿；原王玉善与九州公司羊山分公司签订的以房抵债合同依然有效，抵债房屋受偿人为鹿嘉达公司；保证每月支付利息22.8万元及原逾期15.2万元，合计每月支付38万元。逾期未结鹿嘉达公司即可要求九州公司羊山分公司清偿全部债务并交付抵债房产。后王玉善、九州公司羊山分公司、汪慧丽未在承诺期间偿还本息，遂提起诉讼。2014年5月5日，原审法院根据鹿嘉达公司的申请，裁定查封九州公司羊山分公司开发位于信阳市羊山新区的“九州名园”住宅小区1#楼一、二层商铺1-32轴交轴，以图纸建筑面积965平方米房屋。
原审法院认为：借款人应当按照约定返还借款。本案，鹿嘉达公司（出借人）与王玉善（借款人）、汪慧丽（保证人）、九州公司羊山分公司（保证人）对2013年3月30日签订的借款期限为180天的《保证借款合同》真实性均无异议，属合法有效协议，借款人王玉善应依照合同的约定，及时支付借款本金及利息，逾期应负相应的法律责任，保证人九州公司羊山分公司、汪慧丽应在约定的保证范围内承担连带责任保证。原审庭审中，王玉善辩称虽收到鹿嘉达公司的400万元借款，但后来一次性支付给鹿嘉达公司90多万元作为借款期间的利息，该利息应从400万元本金中扣除。对此主张原审法院认为：1、各方当事人签订的《保证借款合同》及借据、打款凭条均显示借款本金为400万元，此后，九州公司羊山分公司、汪慧丽在《担保承诺书》、《贷款展期申请书》及《承诺书》中对借款本金400万元均未提出异议，王玉善亦认可收到借款本金400万元；2、王玉善自认其是先收到借款本金400万元，后一次性支付借款期间的利息，由此可见本案利息并非预先扣除，不符合《中华人民共和国合同法》第二百条关于预先扣除利息的有关规定。综合以上理由，鹿嘉达公司与王玉善借款本金应当是400万元，王玉善的该项辩称理由不成立，鹿嘉达公司主张王玉善偿还借款本金400万元的理由充足，应予支持。关于利息，根据鹿嘉达公司起诉及诉讼中陈述，其意在请求法院判令王玉善支付借款展期及展期期满之后的逾期利息，故原审法院仅对《保证借款合同》约定的借款期满后的利息予以调整。对于借款展期期间的利息及借款展期期满后的逾期利息，《保证借款合同》有约定、《担保承诺书》、《承诺书》亦有明确承诺，故鹿嘉达公司主张借款展期期间及逾期利息依法应予支持，但鹿嘉达公司主张借款展期期间利息及逾期利息明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，高出部分依法不予支持。关于违约金，王玉善行为虽构成违约，但结合本案实际，基于公平考虑，对鹿嘉达公司主张的违约金不予支持。因汪慧丽、九州公司羊山分公司在2013年3月30日签订的《保证借款合同》中保证人一栏均签字或盖章，故鹿嘉达公司主张汪慧丽、九州公司羊山分公司均应对400万元借款本金及利息承担连带清偿责任的理由成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、王玉善于判决生效后十日内偿还鹿嘉达公司借款本金400万元及利息（自2013年9月30日起至本金还清之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、汪慧丽、九州公司羊山分公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回鹿嘉达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51455元，保全费5000元，均由王玉善负担。
九州公司羊山分公司、汪慧丽上诉称：一、原审程序违法。1、原审未调取王玉善银行帐户的交易记录和交易凭证不当；2、原审将未经质证的对陈国勇的调查笔录作为认定事实的依据不当。二、原审认定事实错误。1、鹿嘉达公司在贷款当天扣除96万元的利息，王玉善的借款本金应为304万元；2、借款合同和借据均未约定利息，原审判决借款展期应支付利息错误；3、出借人是陈国勇，鹿嘉达公司未履行借款合同，九州公司羊山分公司不应按约定承担担保责任；4、借款担保人系九州公司羊山分公司而非汪慧丽，原审判决汪慧丽承担连带清偿责任错误。请求二审撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审。
鹿嘉达公司答辩称：一、原审程序合法。1、九州公司羊山分公司与汪慧丽在原审中未申请调取证据；2、陈国勇并非当事人或证人，原审仅对事实进行调查且其陈述未作为证据使用而无须质证；3、借款人王玉善认可收到400万元，原审不应支持其调查取证申请。二、原审认定事实清楚。1、王玉善及九州公司羊山分公司均在债务到期时签订展期申请书确认借款数额为400万元，王玉善在收到款项后将其中的96万元处分与鹿嘉达公司无关；2、九州公司羊山分公司与汪慧丽系担保人，其无权对借款数额提出上诉；3、九州公司羊山分公司与汪慧丽在原审中未对利息提出异议，其关于利息数额的上诉请求不应支持；4、汪慧丽系借款合同的担保人，原审判决其承担连带责任正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
王玉善答辩称：96万元系鹿嘉达公司预先扣除的利息，在其收到款项后立即被转出，转款单据并非其填写，因此本金数额应为304万元。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、原审程序是否违法；2、原审判决汪慧丽、九州公司羊山分公司对王玉善的借款400万元及相应利息承担连带清偿责任是否正确。
本院经审理查明：一、2014年6月27日，原审法院对陈国勇进行调查，陈国勇认可其系鹿嘉达公司职工，向王玉善支付的400万元款项归鹿嘉达公司所有。
王玉善认可于2013年3月30日收到鹿嘉达公司400万元，但称其中的96万元已作为利息支付给鹿嘉达公司。其提供的帐户明细仅显示该96万元已转出，但不显示收款人名称，而鹿嘉达公司否认收到该款项。
二、2013年1月7日，鹿嘉达公司与信阳市天虹置业有限公司（以下简称天虹公司）先后于2013年1月7日、2013年7月11日签订（湘）鹿嘉达投服借字（2013）第1号、（2013）鹿嘉达借字［07］第［11］号借款合同，约定鹿嘉达公司向天虹公司出借款项2000万元，月利率24‰，后因天虹公司未清偿，鹿嘉达公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年9月10日作出（2014）信中法民初字第50号民事判决。
三、2013年3月30日鹿嘉达公司与王玉善、汪慧丽、九州公司羊山分公司签订的保证借款合同及2013年9月29日王玉善、九州公司羊山分公司向鹿嘉达公司出具的贷款展期申请书均未约定利息，但二审中鹿嘉达公司与王玉善均认可口头约定了利息，鹿嘉达公司称月利率为3%，王玉善称月利率为4%。
保证借款合同首部列明保证人汪慧丽及其身份证号、通讯电话及住址，尾部落款处汪慧丽两次签名并加盖九州公司羊山分公司印章，汪慧丽在首部及尾部其姓名处均加指印。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。
1、原审法院对陈国勇的调查笔录属证人证言，原审未组织双方对该证据质证虽有不妥之处，但本院在二审中已组织各方对该证据质证，故原审的该瑕疵已经二审补正，不构成必须发回重审的条件。
2、九州公司羊山分公司向原审法院申请调取王玉善银行帐户交易记录和96万元的交易凭证，但王玉善认可其在96万元的交易凭证上签名，即王玉善同意该96万元的转出，故是否调取该交易凭证不影响本案事实的查明，原审法院对该调查取证申请不予支持正确。
关于保证借款合同的履行主体与效力及责任承担问题。
1、关于鹿嘉达公司是否履行借款合同的问题。鹿嘉达公司职工陈国勇已认可向王玉善支付的400万元款项归鹿嘉达公司所有，且王玉善亦认可收到鹿嘉达公司款项，故鹿嘉达公司已履行保证借款合同约定的出借义务，九州公司羊山分公司及汪慧丽关于保证借款合同未实际履行及系陈国勇向王玉善出借资金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
2、关于借款合同的效力及王玉善的还款责任问题。除本案借款外，鹿嘉达公司亦有向他人出借款项、获取高额利息的情形。鹿嘉达公司向王玉善及另案当事人天虹公司出借资金，约定有高息，鹿嘉达公司不具备从事金融业务资质，其非因生产经营所需，多次进行资金融通，以获取放贷收益，违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”的强制性规定，故其与王玉善之间的借款合同应认定无效，王玉善应当向鹿嘉达公司返还本金。原审认定借款合同有效错误，本院予以纠正。九州公司羊山分公司、汪慧丽及王玉善主张在收到400万元本金后立即被鹿嘉达公司转出96万元利息，该96万元利息应当从借款本金中扣除，但未能提供证据予以证明，而鹿嘉达公司否认收到该96万元，故王玉善应偿还借款本金400万元。由于借款合同无效，对于鹿嘉达公司的资金占用损失，结合本案实际情况及双方当事人过错，王玉善应当按照中国人民银行公布的同期贷款利率，赔偿鹿嘉达公司资金占用损失。
3、关于保证合同效力及九州公司羊山分公司、汪慧丽的责任承担问题。保证借款合同列明了汪慧丽的基本信息且在合同尾部落款处两次签名并加指印，其提供个人保证的意思表示明确，应当认定汪慧丽为保证人，其关于仅代表九州公司羊山分公司提供担保而其个人未提供担保的主张不能成立，本院不予采信。保证合同系借款合同的从合同，因借款合同无效，故保证合同无效。九州公司羊山分公司、汪慧丽明知鹿嘉达公司不能从事发放贷款金融业务，但仍为该借款债务提供担保，其具有过错，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，九州公司羊山分公司、汪慧丽应当在王玉善不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任，在其向鹿嘉达公司承担赔偿责任后，可以向王玉善追偿。
原审判决适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销河南省信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第18号民事判决；
王玉善于本判决生效后十日内偿还湖南鹿嘉达实业有限公司本金400万元及利息（自2013年3月30日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；
信阳九州房地产开发有限责任公司羊山分公司、汪慧丽在王玉善不能清偿上述债务的三分之一范围内向湖南鹿嘉达实业有限公司承担连带赔偿责任，并有向王玉善追偿的权利；
驳回湖南鹿嘉达实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51455元，保全费5000元，由王玉善负担55000元，由湖南鹿嘉达实业有限公司负担1455元。二审案件受理费51455元，由信阳九州房地产开发有限责任公司羊山分公司、汪慧丽负担22910元，由湖南鹿嘉达实业有限公司负担28545元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 王作鹏