安徽省黄山市徽州区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1004民初717号原告：黄山市徽州区融资担保有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区财政局大楼三楼，统一社会信用代码913410046679320761。法定代表人：许红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：方义华，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。被告：浙江徽懋实业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路478号华星时代广场A楼6层A605号房，统一社会信用代码330106000128850。法定代表人：陈万清，该公司经理。被告：陈万清，男，1965年4月5日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被告：许洁，女，1981年11月29日出生，汉族，住安徽省歙县。被告：郑广平，男，1955年5月25日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。被告：徐永忠，男，1968年10月2日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市徽州区，现羁押于歙县看守所。被告：吴秋月，女，1970年7月27日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市徽州区，现住安徽省黄山市屯溪区。原告黄山市徽州区融资担保有限公司（以下简称徽州区担保公司）诉被告浙江徽懋实业有限公司（以下简称浙江徽懋公司）、被告陈万清、许洁、郑广平、徐永忠、吴秋月保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月21日公开开庭进行了审理。徽州区担保公司法定代表人许红霞及委托诉讼代理人方义华、郑明继，被告暨浙江徽懋公司法定代表人陈万清、被告许洁、郑广平到庭参加诉讼，被告徐永忠、吴秋月经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。徽州区担保公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令上述被告连带偿还原告代偿款11987571.47元及利息（利息计算为：其中500261.7元从2014年12月29日开始计息，487309.77元从2015年6月30日开始计息，1100万元从2016年10月26日开始计息，按年利率24%计算，均计息至被告还清全部款项之日止。暂计算至起诉之日约为56万元，之后利息另行计算）、担保费198000元、违约金110万元、律师代理费10万元；2、依法拍卖、变卖、折价被告徐永忠、吴秋月所有的xx县鸿基大道房产（房产证号：祁房字第××号；他项权利证号：房地产他证祁房字第××号），原告对折价、拍卖、变卖的抵押物价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月5日，浙江徽懋公司、陈万清、许洁、郑广平向徽州区担保公司出具《承诺书》及《股东会决议》，浙江徽懋公司因业务需要向黄山徽州农村商业银行股份有限公司申请流动资金借款1100万元，期限一年，委托徽州区担保公司提供担保，浙江徽懋公司以徐永忠、吴秋月共同所有的位于xx县鸿基大道房产（证号：祁房字第××号）向徽州区担保公司提供抵押反担保，公司法定代表人及全体股东负连带责任。次日，徽州区担保公司分别与浙江徽懋公司签署《委托担保合同》，与黄山徽州农村商业银行股份有限公司签署了《保证合同》，与徐永忠、吴秋月签署《抵押反担保合同》。2014年6月12日，办理了徐永忠、吴秋月位于xx县鸿基大道房产抵押登记。2014年6月14日，徐永忠、吴秋月又向徽州区担保公司出具《个人连带责任承诺书》。同日，黄山徽州农村商业银行股份有限公司将贷款1100万元转入浙江徽懋公司银行账户。但浙江徽懋公司未能按《借款合同》约定向银行支付利息和偿还本金。2014年12月29日，徽州区担保公司向银行代偿利息500261.7元。至2015年5月，浙江徽懋公司、陈万清、许洁、郑广平、徐永忠、吴秋月向徽州区担保公司提供相关文件提供反担保，要求徽州区担保公司提供借款担保展期。2015年6月5日，徽州区担保公司、浙江徽懋公司、黄山徽州农村商业银行股份有限公司三方又签署了《展期合同》，约定将银行贷款1100万元债务到期日展期到2016年5月28日。但此后，浙江徽懋公司仍未能按约履行，2015年6月30日，徽州区担保公司又向银行代偿贷款利息487309.77元。2016年10月26日，徽州区担保公司向银行代偿贷款本金1100万元，徽州区担保公司合计代偿11987571.47元。综上，徽州区担保公司，为维护合法权益特提起诉讼，要求如上诉请。浙江徽懋公司及陈万清辩称：陈万清是浙江徽懋公司挂名的法人代表，对公司的具体操作不知情；借款展期时，陈万清未签名，法人印章早已经挂失；故不应承担责任。许洁辩称：许洁只是浙江徽懋公司的名义股东，并没有实际出资，股东会决议是补签的，当时说有抵押物没关系让签字就签了，所以不应承担责任。郑广平辩称：其不知道自己怎么就成了浙江徽懋公司的股东，公司老板让其签字，其就签了，对贷款的事情并不清楚，其不应承担责任。徐永忠在本院向其送达起诉状副本时陈述，对徽州区担保公司诉称的事实无异议。吴秋月未递交答辩意见，亦未提交证据材料。围绕诉讼请求，徽州区担保公司提交了证据材料，对徽州区担保公司提交的证据材料，陈万清对其中2015年5月15日浙江徽懋公司出具的《承诺书》真实性存有异议，认为该《承诺书》未经其签名确认，法定代表人签章不是其加盖，并在庭审后补充提交了2014年8月19日《杭州日报》B05版复印件及杭州日报传媒有限公司出具的发票，证明浙江徽懋公司法人章曾遗失并声明作废。本院认为，2015年5月15日浙江徽懋公司出具的《承诺书》有浙江徽懋公司公章，及法定代表人签章，应当予以认定。2014年8月19日浙江徽懋公司登报声明遗失法人章，不能排除日后因业务需要重新刻制或找回等其他可能，且依据法律规定签字与盖章具有同等的法律效力，故对该意见本院不予采信。对其他证据材料，陈万清、许洁、郑广平，均表示不知情，但对客观真实性及关联性均未提出异议。上述证据材料本院予以认定，并在卷予以佐证。案经审理，本院认定如下事实：浙江徽懋公司为私营有限责任公司，登记的股东为许洁、郑广平，法定代表人陈万清。2014年6月5日，浙江徽懋公司向徽州区担保公司出具由浙江徽懋公司签章、陈万清签名的《承诺书》及由许洁、郑广平签名，浙江徽懋公司签章的《股东会决议》，委托徽州区担保公司为浙江徽懋公向黄山徽州农村商业银行股份有限公司申请流动资金借款1100万元，期限一年，提供连带责任的保证担保，浙江徽懋公司以徐永忠、吴秋月夫妻共同所有的位于xx县鸿基大道房产（证号：祁房字第××号）向徽州区担保公司提供抵押反担保，及公司法定代表人及公司全体股东负连带责任的反担保。次日，徽州区担保公司分别与浙江徽懋公司签署《委托担保合同》（徽担委保【2014】第067号），与黄山徽州农村商业银行股份有限公司签署了《保证合同》，与徐永忠、吴秋月签署《抵押反担保合同》（徽担抵保【2014】第067号）。其中《委托担保合同》就保证担保的范围、保证期间、保证方式、甲方（徽州区担保公司）的代为求偿权、双方的权利义务、反担保等进行了约定，其中，甲方的代为求偿权约定为：“甲方在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代乙方（浙江徽懋公司）清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和付款之日的利息、违约金（按合同标的额10/%收取）以及甲方的其他追偿费用、损失等”，第七条双方约定的其他条款约定：“一、乙方应支付担保费壹拾玖万捌仟元整，在合同生效时一次性支付。二、乙方在合同生效时一次性支付借款合同下借款金额5/%即伍拾伍万元的保证金，乙方到期按借款合同清偿借款本息，则甲方将乙方支付的保证金全额退还；若乙方到期未能按时清场借款本息或在本合同有效期内发生违约行为，则甲方将乙方支付的保证金作为违约金处理。三、若乙方发生违约，从违约之日起以实际担保额万分之七每日计付利息”。2014年6月12日，双方就徐永忠、吴秋月位于xx县鸿基大道房产办理了抵押登记（房地产他证祁房字第××号）。2014年6月14日，徐永忠、吴秋月夫妻又向徽州区担保公司出具《个人连带责任承诺书》，对浙江徽懋公司申请担保贷款承担个人连带偿还的法律责任。同日，黄山徽州农村商业银行股份有限公司将贷款1100万元转入浙江徽懋公司银行账户。但此后，浙江徽懋公司未能按《借款合同》约定向银行履行义务，2014年12月29日，徽州区担保公司向银行代偿利息500261.7元。至2015年5月，浙江徽懋公司申请贷款展期，又向徽州区担保公司提供由浙江徽懋公司、陈万清签章的《承诺书》及由许洁、郑广平签名，浙江徽懋公司签章的《股东会决议》，委托徽州区担保公司提供借款展期担保，公司法定代表人及公司全体股东负连带责任。2015年6月5日，徽州区担保公司又分别与浙江徽懋公司、徐永忠、吴秋月签订了《委托担保合同》（徽担委保【2015】第067号）、抵押《抵押反担保合同》（徽担抵保【2015】第067号）、《信用反担保合同》（徽担信保子【2015】第067号），徐永忠、吴秋月以位于xx县鸿基大道房产继续提供展期抵押反担保，徐永忠、吴秋月提供展期保证反担保，徽州区担保公司为浙江徽懋公司借款展期继续提供展期保证，并办理了。其中，但《委托担保合同》（徽担委保【2015】第067号）除对借款期限进行重新约定外，担保费变更成16.5万元。同日，浙江徽懋公司、徽州区担保公司、黄山徽州农村商业银行股份有限公司三方又签署了《展期合同》，约定将银行贷款1100万元债务到期日展期到2016年5月28日。但此后，浙江徽懋公司仍未能按约履行，2015年6月30日，徽州区担保公司又向银行代偿贷款利息487309.77元。2016年10月26日，徽州区担保公司向银行代偿贷款本金1100万元。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定履行义务。本案，徽州区担保公司为浙江徽懋公司向黄山徽州农村商业银行股份有限公司借款1100万元提供连带责任的保证后，飞峰徽州公交公司未能按照借款合同的约定及时偿付借款本息，现徽州区担保公司代为偿还了借款本息1198.757147万元，徽州区担保公司依法有权向浙江徽懋公司追偿，故对徽州区担保公司诉请要求浙江徽懋公司偿还其代偿款本息1198.757147万元的意见，本院予以支持。浙江徽懋公司逾期未履行合同义务，应当赔偿徽州区担保公司因此而造成的利息损失，根据双方签订的《委托担保合同》中关于违约责任利息损失计算的约定，徽州区担保公司诉请要求对其中50.02617万元自2014年12月29日起，48.730977万元自2015年6月30日起，1100万元自2016年10月26日起，按年利率24/%计算至全部代偿本息还清之日止的意见符合合同的约定且不违反法律规定，本院予以支持。徽州区担保公司同时诉请要求浙江徽懋公司支付担保费19.8万元、违约金110万元、律师代理费10万元的意见，其中支付担保费属于合同义务、律师代理费属于追偿发生的费用，符合合同约定，本院予以支持，但其中对担保费的具体数额的约定因签订的两份《委托担保合同》不一致，应以2015年6月5日签订的《委托担保合同》约定数额确认即16.5万元。对要求支付违约金110万元的诉请，因该约定属于关于追偿权的约定，诉讼中，徽州区担保公司未能举证证明因浙江徽懋公司的违约，其已支付该违约金，故对该违约金诉请，本院不予支持。依法第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。本案，浙江徽懋公司提供了徐永忠、吴秋月夫妻位于xx县鸿基大道房产抵押反担保，同时提供了徐永忠、吴秋月，浙江徽懋公司法定代表人陈万清，公司股东许洁、郑广平连带保证责任的反担保，依法徽州区担保公司对徐永忠、吴秋月夫妻位于xx县鸿基大道房产，在折价、拍卖、变卖时享有优先受偿权，保证人徐永忠、吴秋月、陈万清、许洁、郑广平应承担连带偿还的保证责任。徐永忠、吴秋月、陈万清、许洁、郑广平承担反担保责任后有权向债务人浙江徽懋公司追偿。诉讼中，陈万清、许洁、郑广平辩称，陈万清属于挂名的法定代表人并未实际管理该公司、许洁、郑广平属于挂名股东并未实际出资，均对签字文件内容不知情，不应承担反担保责任的意见，因依法徽州区担保公司只负有对合同相对人的资格进行形式审查的义务，不可能对浙江徽懋公司的管理、实际运作情况进行实质审查，陈万清是否属于挂名的法定代表人，许洁、郑广平是否属于挂名股东属于浙江徽懋公司内部关系，不应对抗公司对外的合同关系。且陈万清、许洁、郑广平作为一般成年人，应当知道在相关文件签章的法律行为，可能承担的相应法律责任，故对其辩称的不应承担担保责任的意见，本院不予采纳。据此，案经合议庭评议，依据依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条第十六条第（二）项、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于关于适应的解释》第九十条，之规定，判决如下：一、被告浙江徽懋实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告黄山市徽州区融资担保有限公司代偿的借款本息1198.757147万元及该款的利息损失（利息损失：其中50.02617万元自2014年12月29日起，48.730977万元自2015年6月30日起，1100万元自2016年10月26日起，按年利率24/%计算至全部代偿本息1198.757147万元还清之日止）；支付担保费16.5万元，律师代理费10万元；被告徐永忠、吴秋月、陈万清、许洁、郑广平对上述浙江徽懋实业有限公司履行义务承担连带偿还责任；被告徐永忠、吴秋月、陈万清、许洁、郑广平承担偿还责任的有权向被告浙江徽懋实业有限公司追偿。二、原告黄山市徽州区融资担保有限公司有权对被告徐永忠、吴秋月夫妻共有的位于xx县鸿基大道房产（房地产他项权证：房地产他证祁房字第××号），享有优先受偿权；被告徐永忠、吴秋月夫妻清偿的有权向被告浙江徽懋实业有限公司追偿。三、驳回原告黄山市徽州区融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10.5473万元，原告黄山市徽州区融资担保有限公司负担1.05473万元，被告浙江徽懋实业有限公司、徐永忠、吴秋月、陈万清、许洁、郑广平连带负担9.49257万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判长  胡国强审判员  胡亚伟审判员  王南华二〇一六年十二月二十九日书记员  刘欣欣附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十六条保证的方式有：（二）连带责任保证。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于关于适应的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。