江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑二终字第00266号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省苏州工业园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚卫军，原系苏州工业园区唯亭联发投资有限公司董事长、总经理，曾任苏州工业园区唯亭镇企业动迁办主任。2013年5月5日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人仇建达、张燕，江苏拙正律师事务所律师。
江苏省苏州工业园区人民法院审理江苏省苏州工业园区人民检察院指控原审被告人姚卫军犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月22日作出了（2014）园刑二初字第0293号刑事判决。一审宣判后，江苏省苏州工业园区人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人姚卫军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭履行职务。上诉人姚卫军及其辩护人仇建达、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2007年3月至2008年9月，被告人姚卫军担任苏州工业园区唯亭镇企业动迁办主任，负责全镇范围内的企业动迁工作。2012年12月，被告人姚卫军担任苏州工业园区唯亭联发投资有限公司董事长、总经理，全面负责该公司工作。
（一）滥用职权
2007年至2008年，被告人姚卫军在担任苏州工业园区唯亭镇企业动迁办主任，负责该镇企业动迁工作期间，伙同他人（另案处理），伪造虚假企业苏州工业园区新悦纺织有限公司、苏州工业园区唯亭鑫达织造厂、苏州工业园区唯亭富宇围巾厂、苏州工业园区华杰制线有限公司、苏州工业园区天源丝织厂的相关动迁资料，违规办理上述企业的动迁补偿手续，套取国家动迁补偿款共计人民币3015096.35元，后上述款项被转移至该镇夷陵山村、悬珠村小金库账户，并用于该二村开支、该镇动迁办开支、动迁户额外补偿等用途。2013年2月，苏州工业园区唯亭街道悬珠社区党总支书记杨某将其从小金库非法占有款项中的人民币30万元退还该社区小金库。
（二）受贿
2008年初的一天，被告人姚卫军利用担任苏州工业园区唯亭镇企业动迁办主任，负责全镇企业动迁工作的职务便利，在其办公室内收受时任该镇悬珠村党支部书记的杨某所送的现金人民币5万元。2013年4月19日，被告人姚卫军向廉政账户退出人民币5万元。
（三）领用、保管相关购物卡
2012年12月19日，时任联发公司董事长、总经理的被告人姚卫军让该公司办公室主任周江琴购买了共计价值人民币10万元的苏州市人民商场购物卡。后周江琴将上述购物卡交给被告人姚卫军。2013年3月底或4月初的一天，被告人姚卫军将其中价值人民币5000元的购物卡送给苏州市阳澄湖渔政站三分站副站长胡卫康。2013年4月下旬的一天，被告人姚卫军在经通知前往街道纪工委途中，将内有共计价值人民币91000元的苏州市人民商场购物卡等物的皮包交予其朋友保管，后被办案机关查获并扣押。
另查明，被告人姚卫军经办案机关通知到案后，如实供述了自己的滥用职权罪行。
上述事实，有中共苏州工业园区唯亭镇委员会文件、任职文件、干部履历表、唯亭镇动迁政策说明、唯亭镇私有房屋拆迁安置实施细则、唯亭镇动迁企业业务操作流程及规章制度、地面附着物补偿操作流程、被告人姚卫军的供述、证人宋某、杨某、张某、吴某、陈某、沈某等人的证言、悬珠村及夷陵山村小金库资金收支记录材料复印件、现金缴存单、收条、银行卡交易记录、企业动迁资料等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人姚卫军身为国家机关工作人员，伙同他人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人姚卫军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人姚卫军积极实施滥用职权行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人姚卫军犯罪后主动到案，并如实供述了滥用职权罪行，其该犯罪系自首，予以减轻处罚。被告人姚卫军一人犯有数罪，应予并罚。原公诉机关指控被告人姚卫军犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，予以支持。原公诉机关指控被告人姚卫军犯贪污罪因缺乏证据证实被告人姚卫军对涉案购物卡主观上具有非法占有目的，同时姚卫军作为联发公司董事长、总经理，具有代表公司对公司资产、事务作出处置的实际权力，在购物卡将来为公为私使用问题上具有不确定性，其持卡为公务开支的辩解得不到合理排除，不足以认定被告人姚卫军的相关行为构成贪污犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百九十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人姚卫军有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；以滥用职权罪判处被告人姚卫军有期徒刑二年。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。
江苏省苏州工业园区人民检察院抗诉认为原审被告人姚卫军利用职务便利，采用侵吞、骗取手段非法占有公共财物购物卡10万元，其行为构成贪污罪，原审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。
江苏省苏州市人民检察院认为江苏省苏州工业园区人民检察院的抗诉意见不当，向本院申请撤回抗诉。同时认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
上诉人姚卫军上诉称其未收受杨某的五万元钱，不构成受贿罪；原审判决对其滥用职权罪量刑过重。
辩护人提出原审判决对姚卫军滥用职权罪量刑过重；姚卫军受贿罪部分事实不清，证据不足，依法不能认定构成受贿罪。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚卫军身为国家机关工作人员，伙同他人滥用职权，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人姚卫军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人姚卫军积极实施滥用职权行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人姚卫军犯罪后主动到案，并如实供述了滥用职权的罪行，其滥用职权罪应认定为自首，予以减轻处罚。上诉人姚卫军一人犯有数罪，应予并罚。原公诉机关指控上诉人姚卫军利用职务便利，采用虚假报销等方式隐匿、侵吞联发公司总价值人民币10万元的购物卡、构成贪污罪的证据不足，指控的贪污犯罪不能成立。关于上诉人姚卫军及其辩护人提出原审判决对姚卫军滥用职权罪量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定，国家机关工作人员滥用职权，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本案上诉人姚卫军伙同他人伪造动迁资料，违规办理动迁补偿手续，套取国家动迁补偿款共计人民币三百余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项的规定，应当认定犯滥用职权罪，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决认定上诉人姚卫军在该罪中具有自首情节并依法减轻处罚，对滥用职权罪判处有期徒刑两年符合法律规定，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人姚卫军及其辩护人提出姚卫军未收受杨某五万元钱，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，认定上诉人姚卫军非法收受杨某现金人民币5万元的事实，不仅有上诉人姚卫军的供述，而且有证人杨某、张某、吴某等人的证言及悬珠村小金库资金收支记录、现金缴存单、收条、银行卡交易记录等书证均印证姚卫军收受杨某现金5万元，形成完整的证据锁链，足以证明该笔受贿犯罪事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院申请撤回抗诉符合法律规定，予以准许，关于滥用职权罪、受贿罪部分的检察意见经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许江苏省苏州市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 徐 奕
代理审判员 纪长波
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 冯 斌