湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终211号
原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑中孝，男，1962年10月24日出生于湖北省公安县，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，2016年12月7日被执行逮捕。现押于湖北省江陵县看守所。
辩护人王松陵，湖北荆安律师事务所律师。
原审被告人杨永志，男，1982年4月29日出生于公安县，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，2017年1月6日被执行逮捕。现押于荆州市荆州区第一看守所。
原审被告人荣鹏，男，1970年6月25日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍及住所地该市。2004年1月因犯盗窃罪被湖北省宜昌市夷陵区人民法院判处有期徒刑三年；2007年5月因犯抢劫罪被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑十年，2014年9月11日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，同年12月23日被荆州市公安局决定监视居住。经荆州市荆州区人民法院决定于2017年9月4日对其逮捕并于同日由荆州市公安局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。
原审被告人严振亚，男，1975年3月9日出生于公安县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，2017年1月7日被执行逮捕。经荆州市荆州区人民法院决定于2017年9月6日对其取保候审。
原审被告人袁世中，男，1968年10月23日出生于公安县，汉族，小学文化程度，务农，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，2017年1月11日被荆州市公安局决定取保候审。经荆州市荆州区人民法院决定于2017年9月4日对其逮捕并于同日执行，于2017年9月6日对其决定取保候审。
原审被告人汤镇跃，男，1971年6月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月3日被抓获，同月5日被刑事拘留，2016年12月7日被执行逮捕。现押于江陵县看守所。
原审被告人张文进，男，1987年11月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月30日被抓获，同月31日被刑事拘留，2017年1月23日被执行逮捕。现取保候审。
原审被告人王洪，男，1970年7月8日出生于公安县，汉族，小学文化程度，务农，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，2016年12月7日被执行逮捕。经荆州市荆州区人民法院决定于2017年9月2日对其取保候审。
原审被告人罗敏，女，1972年2月3日出生于贵州省正安县，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，2017年1月7日被执行逮捕。现取保候审。
原审被告人张向阳，男，1977年9月4日出生于荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍及住所地荆州市沙市区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，2016年12月7日被执行逮捕。2017年1月12日被荆州市公安局决定取保候审。
原审被告人肖伟铭，曾用名肖志高，男，1982年7月15日出生于公安县，汉族，初中文化程度，厨师，户籍及住所地该县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月7日被抓获，同月9日被刑事拘留，2017年1月6日被执行逮捕。现押于湖北省荆州市荆州区第一看守所。经荆州市荆州区人民法院决定于2017年9月6日对其取保候审。
荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人郑中孝、杨永志、荣鹏、严振亚、袁世中、汤镇跃、张文进、王洪、罗敏、张向阳、肖伟铭犯销售伪劣产品罪一案，于2017年9月11日作出(2017)鄂1003刑初111号刑事判决。被告人郑中孝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2015年5月至2016年12月期间，被告人郑中孝多次从福建省云霄县的上线李林杰、“小高”、张小乐（三人均另案处理）及被告人汤镇跃、张文进等人处购进芙蓉王、黄鹤楼等品牌的假冒伪劣香烟，通过快递方式发货至荆州，然后在被告人王洪、罗敏、张向阳的帮助下非法销售给下线被告人荣鹏、严振亚、袁世中等人。被告人荣鹏、严振亚、袁世中再非法销售给他人谋利。与此同时，被告人杨永志亦从李某、“小高”及被告人张文进处购进假冒伪劣香烟，通过长途客车托运至荆州，然后在被告人肖伟铭的帮助下予以非法销售。具体事实如下：
（一）被告人郑中孝、王洪、罗敏、张向阳的事实
1.2015年5月至同年底，郑中孝从李某处以70000余元的价格购进芙蓉王、中华等品牌的香烟。
2.2015年12月至案发，郑中孝从“小高”处以90000余元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
3.2016年4月至案发，郑中孝从张某处以130000余元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
4.2016年6月至案发，郑中孝从汤镇跃处以697000元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
5.2016年1月至同年3月，郑中孝从张文进处以32000元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
6.2014年10月至案发，郑中孝从杨永志处以27500元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
综上，被告人郑中孝从上线处购买共计1046500余元的假冒伪劣香烟予以非法销售或准备予以非法销售，其中，被办案民警现场查获6797条。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣香烟。被告人王洪帮助郑中孝看管存放香烟的仓库并帮助其送货给下线。被告人罗敏将银行卡提供给郑中孝用来进行香烟交易。被告人张向阳帮助郑中孝将快递到荆州市的香烟运输到仓库存放。
（二）被告人杨永志、肖伟铭的事实
1.2015年5月至案发，杨永志从李某处以28000元的价格购进芙蓉王品牌的香烟。
2.2016年7月至案发，杨永志从“小高”处以75450元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
3.2016年3月至案发，杨永志从张文进处以16500元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟。
4.2016年10月，杨永志从郑中孝处以3450元的价格购进黄鹤楼牌的香烟。
综上，被告人杨永志从上线处购买共计123400元的假冒伪劣香烟予以非法销售或准备予以非法销售，其中184.1条的香烟被现场查获。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣香烟。杨永志购进的部分香烟通过长途客车托运至荆州小北门高速出口附近后，由被告人肖伟铭开车接货并运输到公安县交给杨永志。
（三）被告人汤镇跃的事实
2016年6月至案发，汤镇跃以697000元的价格将芙蓉王品牌的香烟非法销售给郑中孝。
（四）被告人张文进的事实
1.2015年7月，张文进以16500元的价格将芙蓉王等品牌的香烟非法销售给杨永志。
2.2016年3月至同年6月，张文进以32000元的价格将芙蓉王等品牌的香烟非法销售给郑中孝。
3.2016年11月至同年12月，张文进以28000元的价格将芙蓉王等品牌的香烟非法销售给荣鹏。
综上，张文进共计非法销售76500元假冒伪劣香烟给荆州的下线。
（五）被告人荣鹏的事实
1.2015年12月至2016年10月，荣鹏从郑中孝处以55600元的价格购进芙蓉王等品牌香烟。
2.2016年11月至同年12月，荣鹏从张文进处以28000元的价格购进芙蓉王等品牌香烟。
综上，荣鹏从上线处购进共计83600元假冒伪劣香烟予以非法销售。其中，100条香烟被现场查获。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣香烟。
同时认定，2016年12月23日，公安机关将被告人荣鹏的强制措施变更为监视居住，其积极与张文进联系，2016年12月28日，荣鹏与张文进约好由张文进12月30日发一批假冒芙蓉王香烟至宜昌一物流点，被告人张文进于2016年12月30日在福建省云霄县发假冒卷烟时被荆州市公安局民警抓获。
还认定，被告人荣鹏因本案实际羁押了16日，从2016年12月23日被公安机关指定监视居住，监视居住256天。
（六）被告人严振亚的事实
2015年11月至2016年10月，严振亚从郑中孝处以58290元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟予以非法销售。另外，严振亚帮助郑中孝将32000元的芙蓉王等品牌香烟非法销售给了袁世中。
（七）被告人袁世中的事实
2016年4月至同年9月，袁世中直接或通过严振亚从郑中孝处以60000元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟予以非法销售。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.物证（照片），被查获的假冒伪劣香烟及包装泡沫箱、手机、银行卡、运输香烟的车辆等物证。
2.书证：
（1）荆州市烟草专卖局经查询荆州市烟草专卖局综合业务管理平台，郑中孝、王洪、张向阳均未在该局办理烟草专卖零售许可证，也未被该局查处过涉烟违法行为。
公安县烟草专卖局经查询，杨永志、肖伟铭均未在该局办理烟草专卖零售许可证的相关业务。
福建省云霄县烟草专卖局经查询，汤镇跃、张文进、张某、李某均未在该局办理烟草专卖零售许许可证。
（2）荆州市荆州区烟草专卖局证据先行登记保存荆区烟存通字[2016]第130号、131号、134号、135号、163号通知书，证明该局从郑中孝、王洪处扣押的黄鹤楼、中华、芙蓉王等品牌香烟共计6797条入库。
荆州市荆州区烟草专卖局证据先行登记保存荆区烟存通字[2016]第164号通知书，证实已将荣鹏处扣押黄鹤楼、中华、芙蓉王等品牌香烟共计100条入库。
公安县烟草专卖局证据先行登记保存公烟存通字[2016]第0781号通知书，证实已将杨永志、肖伟铭处查获的香烟184.1条香烟入库。
（3）被告人郑中孝、杨永志、荣鹏、严振亚、袁世中、汤镇跃、张文进、王洪、罗敏、张向阳、肖伟铭的户籍信息，证明案发时均为完全刑事责任能力人。
（4）荆州市公安局治安管理支队治安行动大队出具的抓获经过、云霄县公安局城关派出所出具的到案经过，证实郑中孝等11被告人均系抓获归案。
（5）上海市第一中级人民法院（2007）沪一中刑初字第54号刑事判决书、刑满释放人员（2014）江监释通字第05096号通知书，证实荣鹏2004年1月因犯盗窃罪被宜昌市夷陵区人民法院判处有期徒刑三年；2007年5月因犯抢劫罪被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑十年，2014年9月11日刑满释放。
（6）荆州市公安局治安管理支队治安行动大队出具的关于犯罪嫌疑人荣鹏主动配合公安机关抓获上线人员张文进的经过。
3.证人证言：
（1）证人郑某、刘某1、黄某1、罗某的证言，证实郑中孝、罗敏、王洪租用了他们的房屋。
（2）证人冉某、严某1、黄某2、严某2、严某3的证言，证实均找严振亚买过假冒伪劣香烟。
（3）证人林某的证言，证实帮助杨永志从快递公司取过香烟。
（4）证人严某4证言，证实从杨永志手里买过17800元的香烟。
（5）证人肖某、徐某（货车司机）的证言，证实肖伟铭是在高速口接货的人。
（6）证人荣某、刘某2的证言，证实曾经找荣鹏买过香烟。
（7）证人邓某的证言，证实杨永志曾到厦门找过李某。
4.鉴定意见：
（1）湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告，检验结论为：涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣香烟；
（2）荆州市荆州区物价局价格认证中心荆价鉴证字（2016）005号、006号、007号价值鉴证意见书，证实郑中孝扣押在案的6797条香烟价值1618490元；杨永志处扣押在案的184.1条香烟价值52815元；荣鹏处扣押的100条香烟价值40800元。
5.现场勘验笔录及照片，证实现场概况。
6.辨认笔录，证实各被告人相互辨认出对方的情况。
7.银行卡交易记录，证实郑中孝与汤镇跃、张文进用银行卡交易情况。
8.物流明细及货运单号，证实汤镇跃、张某均通过物流发货给郑中孝、荣鹏。
9.通话记录，证实各被告人之间的通话情况。
10.被告人供述：
（1）被告人郑中孝的供述，今天查获的烟有6797条，按照进货价格计算有300000元；2014年10月至今从杨永志处以27500购进芙蓉王等品牌香烟；2015年5月至年底，从李某处以70000元购进芙蓉王、中华品牌等香烟；2015年12月至案发，从“小高”处以90000元的价格购进芙蓉王等品牌香烟；2016年6月至案发，从汤镇跃处以697000元的价格购进芙蓉王等品牌的香烟；2016年1月至同年3月，从张文进处以32000元购进芙蓉王等品牌香烟。我们通过快递的方式运送假冒卷烟，我找了弟弟王洪帮忙收货和发货，找了张向阳帮忙运货。罗敏为我在销售假冒卷烟的过程中提供了银行卡及购买假冒卷烟的现金，有时候还帮忙送假冒卷烟给下线。
（2）被告人杨永志的供述，我找李某购买了28000元的黄盖芙蓉王等品牌香烟；找张文进购买了16500元的香烟；找小高购买了75450元的香烟；找郑中孝购买了3450元的香烟。肖伟铭帮忙运输了2次香烟，每次我给他280元运费。
（3）被告人荣鹏的供述，我从郑中孝处购买了55600元的香烟；从张文进处购买了28000元的芙蓉王等香烟。
（4）被告人严振亚的供述，我从郑中孝处购买了58290元的芙蓉王等品牌香烟，还帮助郑中孝将32000元的芙蓉王香烟销售给袁世中。
（5）被告人袁世中的供述，我直接或通过严振亚从郑中孝处以60000元的价格购进芙蓉王等品牌香烟予以销售。
（6）被告人汤镇跃的供述，我的尾号4351邮政储蓄卡上共接受了郑中孝存入的697000的香烟款。我与郑中孝之间除了假冒卷烟生意，没有别的经济往来了。
（7）被告人张文进的供述，我单独给荆州的下线杨永志、销售过假冒卷烟16500元，给郑中孝销售了32000元的假冒卷烟，给荣鹏销售了28000元的假冒卷烟。
（8）被告人王洪的供述，我主要帮我哥郑中孝在仓库保管、清点假冒卷烟，也帮忙送过几次假冒卷烟。
（9）被告人罗敏的供述，2014年底在多宝庵租住屋我给了郑中孝20000元做假冒卷烟生意本钱，还给了我自己名字开户的尾号为33666的邮政储蓄卡给他做假冒卷烟生意，他弟弟王洪负责看管仓库，张向阳负责运输假冒卷烟。
（10）被告人张向阳的供述，我主要帮郑中孝运输假冒卷烟，大概运送了20多次。
（11）被告人肖伟铭的供述，我与杨永志是同学，一共帮助他运送了两次卷烟。
一审认为，被告人郑中孝、杨永志、荣鹏、严振亚、袁世中、汤镇跃、张文进违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可的情况下，明知是伪劣香烟制品而予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人王洪、张向阳、罗敏、肖伟铭明知被告人郑中孝、杨永志销售伪劣香烟，仍为其提供运输、保管、资金、账号帮助，其行为已构成销售伪劣产品罪的共犯。十一名被告人到案后如实供述了自己的罪行，对其均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人郑中孝、杨永志起主要作用，是主犯，被告人王洪、罗敏、张向阳、肖伟铭起次要或辅助责任，是从犯，对其应当减轻、从轻处罚。被告人荣鹏有立功表现，对其可从轻处罚；其在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法对其应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：一、被告人郑中孝犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金600000元；二、被告人汤镇跃犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金400000元；三、被告人杨永志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金70000元；四、被告人张文进犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金40000元；五、被告人严振亚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金40000元；六、被告人荣鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金40000元；七、被告人袁世中犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元；八、被告人王洪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元；九、被告人罗敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；十、被告人张向阳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元；十一、被告人肖伟铭犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元；十二、扣押在案的7081.1条伪劣香烟予以没收并销毁。
宣判后，被告人郑中孝不服，提出上诉，理由如下：其没有销售1046500元假冒卷烟，只销售了价值200000元假冒卷烟；一审量刑过重，判处罚金数额不当。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人郑中孝及其辩护人提出“其没有销售1046500元假冒卷烟，只销售了价值200000元假冒卷烟”的上诉理由和辩护意见，经查，郑中孝购买假冒卷烟的金额不仅有其本人的供述、汤镇跃的供述外，还有双方之间交易假冒卷烟的银行记录、原审被告人王洪、张向阳、罗敏、袁世中、荣鹏、严振亚、杨永志、张文进的供述、扣押清单在卷予以证实，仅郑中孝与汤镇跃之间购买假冒卷烟的金额就高达697000元，一审认定其销售1046500元假冒卷烟的证据确实、充分，同时按照两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对郑中孝计算销售金额时并没有按照鉴定价格计算其销售价格对郑中孝的销售金额是其按照实际进货价格计算的，体现了有利于被告人的刑罚原则，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人郑中孝、原审被告人杨永志、荣鹏、严振亚、袁世中、汤镇跃、张文进违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可的情况下，明知是伪劣香烟制品而予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人王洪、张向阳、罗敏、肖伟铭明知上诉人郑中孝、原审被告人杨永志销售伪劣香烟，仍为其提供运输、保管、资金、账号帮助，属共同犯罪，其行为亦构成销售伪劣产品罪。其中郑中孝的销售金额五十万元以上不满二百万元，应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，一审考虑其归案后如实供述自己的罪行的从轻处罚情节，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金600000元，于法有据，故上诉人郑中孝及其辩护人提出一审量刑过重，判处罚金数额不当的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 陈 静
二〇一七年十一月二十七日
书记员 何家佳