福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3321号
上诉人（原审原告）：姜玲，女，1983年7月26日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
被上诉人（原审被告）：福州树人家政服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道道山路101号思景大楼1层17号店面。
法定代表人：官兰秀，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ妹，女，公司员工。
委托诉讼代理人：廖著华，男，公司员工。
上诉人姜玲因与被上诉人福州树人家政服务有限公司（以下简称树人家政服务公司）服务合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜玲上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判树人家政服务公司赔偿违约金20000元并返还姜玲预付给树人家政服务公司员工的工资1750元，共计21750元；2.一、二审诉讼费由树人家政服务公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。树人家政服务公司声称所派的月嫂均有七、八年丰富的工作经验，但实际上其先后所派的四个月嫂均拒绝姜玲请求出示国家第三方认可的月嫂相关专业技能证书、身份证明、健康证明，更未提供其有七、八年工作经验的第三方证明。其所派来的月嫂来源不真实、不安全、不可靠、无诚信可言，存在违约。在姜玲坐月子期间，树人家政服务公司更未提供技术水平达标、工作经验丰富的月嫂。在服务期间，月嫂还私自离开，弃姜玲母子于不顾，导致母子二人无人照料，身心受到极大的伤害。月嫂多次不尊重姜玲，不仅私自给姜玲之子姜锦荣使用多种药物，还擅自作主，用未经消毒的茶油涂抹在姜锦荣未脱落的肚脐带上，导致其脐部化脓。姜玲因此与月嫂多次争吵，月嫂怀恨在心，再次未经姜玲同意，用棉签很重地擦试姜锦荣肚脐，最后还用棉签很重地戳捅两下后离开，导致姜锦荣脐部出血不止，伤口愈合后留下一大块灰色印迹。月嫂还未经同意，私闯姜玲住宅，声称拿行李走人，实则伙同他人到姜玲家抢夺财物，并扼颈殴打姜玲。二、一审判决适用法律错误。本案应适用合同法律纠纷中的举证责任分配，由负有履行义务的一方负责举证，而非适用侵权法律关系中的举证责任分配。姜玲已经提交相应证据达到了举证要求。三、树人家政服务公司一审中提交的证据均未提交原件予以核对，真实性无法确认，姜玲在一审中已经提出异议。综上，请求撤销一审民事判决，判如所请。
树人家政服务公司辩称，一、树人家政服务公司在2013年11月7日至2013年11月13日内先后指派、更换了四位月嫂前往姜玲处提供服务。树人家政服务公司对指派的月嫂均进行了岗前技能培训，树人家政服务公司履行的义务符合合同约定，不存在违约行为。二、一审举证责任分配正确，不存在姜玲所称举证责任适用法律错误的情形。本案中双方系对合同的履行是否符合约定产生的争议，姜玲主张树人家政服务公司提供的服务不符合合同约定应提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。三、树人家政服务公司并不存在违约行为，且《月子护理协议书》也无关于违约责任条款的约定。姜玲并未证明其因协议履行不符合约定遭受了损失，亦未举证证明其遭受损失的数额。因此，姜玲要求树人家政服务公司承担20000元违约赔偿金于理于法无据。四、姜玲提前解除合同，造成树人家政服务公司损失，树人家政服务公司不应返还1750元款项。综上，请求驳回其诉讼请求。
姜玲向一审法院起诉请求：判令树人家政服务公司赔偿违约金20000元并返还姜玲预付给树人家政服务公司员工的工资1750元，共计21750元。
一审法院认定事实：2013年10月13日，姜玲（乙方）与树人家政服务公司（甲方）签订《月子护理协议书》，约定因乙方需要，从甲方处聘用月嫂。甲方负责月嫂的基本情况，保证月嫂的来源真实、安全、可靠，并负责对月嫂进行上岗前的专业技能培训，保证月嫂有丰富的工作经验，达到专业的等级技术水平。乙方应配合甲方对月嫂的管理，工资由公司按合同规定统一发放。乙方不得以任何理由干涉甲方对月嫂的管理，更不得将工资直接支付给月嫂本人。月嫂服务工资应按合同规定支付，甲方月嫂进入服务7日内乙方如无异议，除预交费用外，应向甲方付清全部余额。协议自签订之日起生效，中途不办理退款。服务时间以28天为准，期满协议自动失效。协议期间，如因乙方自愿放弃或拒绝甲方月嫂服务，乙方必须按15元/天标准补偿给甲方，补充至30天。乙方应支付甲方总计5500-6500元。签协议预交500元，月嫂上岗时预收1000元，余额在月嫂工作满7日内付清。协议签订后，姜玲分2笔向树人家政服务公司支付1500元。2013年11月10日，姜玲向“李月香”支付工作二天的结算工资250元。2013年11月7日至2013年11月13日合同履行期间，树人家政服务公司先后向姜玲指派4位月嫂。2014年，姜玲之子姜锦荣作为原告以树人家政服务公司在履行合同过程中存在侵权行为将其诉至一审法院。其诉称“原告于2013年11月6日出生于福建省妇幼保健院……原告母亲姜玲雇请了福州树人家政服务有限公司的月嫂照顾姜玲与姜锦荣母子月子期间的生活起居，并签订了《月子护理协议书》聘请月嫂到原告居住地福州市晋安区化工路竹屿路坊兜68号进行月子护理。月嫂在服务期间，个人意见较强，从不接纳雇主意见，经常擅自对原告使用药物。因原告肚脐带未脱落，姜玲特意交代月嫂：医生告知要用75%酒精消毒，但月嫂却坚持要茶油涂抹，且月嫂平时在照顾原告及其母亲姜玲时也不注意个人卫生，导致原告肚脐化脓。因之前月嫂与原告母亲发生过争执，2013年11月13日晚，月嫂带着个人情绪用棉签很重地擦拭原告肚脐，导致原告肚脐化脓严重并伴有出血，姜玲便叫了120过来把儿子送医院治疗，陆续支付医疗费共计2560.28元。当晚还拨打110，且月嫂以及被告工作人员均到场就本案进行协调，但被告不仅以诸多借口抵赖不宜赔偿原告损失，还扣着原告的服务费迟迟不予退还。2013年11月13日过后，被告就不再指派月嫂上门服务，原告母亲另行雇请月嫂护理原告还支付了4500元。综上，被告在履行合同过程中，不仅没有按照约定履行护理义务，还将原告肚脐弄伤，事情发生后，还单方终止提供月嫂上门服务，导致原告及其母亲月子期间身体受伤，为此被告应当承担侵权赔偿责任，但被告拒不履行各项赔偿费用且态度恶劣。”为此，姜锦荣诉请判令树人家政服务公司赔偿各项损失共计11560.28元（医疗费2560.28元，护理费4500元、营养费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元）等。一审法院经审理于2015年1月21日作出（2014）鼓民初字第5026号民事判决，认为“因原告没有证据证明被告方指派的月嫂刘娥英对原告的护理有不当的行为，且该不当行为与原告肚脐淤血存在因果关系；也没有证据证明原告2013-11-1718：33～2014-07-1813：36；在福建省妇幼保健院就诊产生的费用与月嫂刘娥英的护理行为存在关联性，因此，原告应承担举证不能的责任。故原告要求被告赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持”，故驳回姜锦荣诉讼请求。姜锦荣不服，提起上诉。福州市中级人民法院于2015年5月19日作出（2015）榕民终字第1552号民事判决，驳回上诉，维持原判。姜锦荣不服上述终审判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院认为“本案姜锦荣是以侵权事由提起诉讼，因此应根据侵权责任法对因侵权行为所产生的损害赔偿责任进行审查。首先，姜锦荣提供的福州市晋安区人民医院病历仅能证明2013年11月13日晚上，姜锦荣曾在福州市晋安区人民医院治疗，但不能证明该次治疗是福州树人家政有限公司月嫂刘月娥的护理行为所致。其次，姜锦荣在原审所提交的110报案笔录，只能证明姜锦荣的母亲姜玲在事发当晚向公安部门的报案情况，虽然姜玲称福州树人家政有限公司月嫂刘月娥将姜锦荣肚脐用棉签捅伤，但刘月娥予以否认，在无其他证据印证的情形下，该报案笔录不足以证实刘月娥存在不当的护理行为”，故福建省高级人民法院于2016年2月25日作出（2015）闽民申自第2388号民事裁定，驳回姜锦荣的再审申请。姜玲以其与树人家政服务公司之间存在家政服务合同关系，树人家政服务公司在履行合同中存在违约行为而提起本案诉讼。
一审法院认为，双方签订的家政服务合同合法有效。根据“谁主张，谁举证”之原则，姜玲应就树人家政服务公司存在违约行为负有举证证明之责任。本案中姜玲主张树人家政服务公司的违约行为包括，指派的月嫂没有工作经验，弃其母子于不顾，导致其母子无人照料，身心受到极大的伤害；月嫂多次不尊重其，不仅私自给其子使用多种药物，还擅自作主，用未经消毒的茶油涂抹在孩子未脱落的肚脐带上，导致其脐部化脓，造成伤害。姜玲用于支持其上述主张的所有证据均与（2014）鼓民初字第5026号案件中用于证明树人家政服务公司对姜锦荣存在侵权行为的证据一致。而作为终审的（2015）榕民终字第1552号民事判决，已认定无证据证明姜锦荣在晋安区人民医院的治疗行为系树人家政服务公司指派的月嫂的护理行为引起的，不足以证实月嫂存在不当的护理行为。根据双方的当庭陈述确认，在履行合同的短短几天时间内，树人家政服务公司就为姜玲更换、指派了4位月嫂。且树人家政服务公司在诉讼过程中亦提交了月嫂的相关证件、结业证书，用于证明其指派的月嫂受过相关专业培训。姜玲并无证据证明树人家政服务公司存在其他的违约行为。故，姜玲要求树人家政服务公司承担违约责任于法无据，一审法院不予支持。对于树人家政服务公司关于系姜玲未按约在月嫂工作满7日内付清“护理工资及指导费”余额而造成协议终止的辩称，一审法院认为，双方在履行协议的7日内不断地发生矛盾。直至2013年11月13日后双方已以实际行为解除合同。姜玲在2016年2月福建省高级人民法院驳回其子姜锦荣侵权之诉的再审申请后，即提起了本案之诉。故，姜玲的诉请未超过诉讼时效期间。树人家政服务公司关于该部分的抗辩，一审法院不予采纳。树人家政服务公司为姜玲提供了7天的服务，应当得到相应的报酬。根据合同法第九十七条规定，树人家政服务公司应当将所收到的姜玲预付工资在扣除报酬后的520元[1500元-（5500元/月÷28天×5天）]返还予姜玲。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福州树人家政服务有限公司于本判决生效之日起三日内返还姜玲520元；二、驳回姜玲其他诉讼请求。案件受理费343元，适用简易程序减半收取171.5元，由姜玲负担121.5元，由福州树人家政服务有限公司负担50元。
二审诉讼过程中各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，树人家政服务公司与姜玲签订了《月子护理协议书》之后，在2013年11月7日-13日期间，先后派出4位月嫂向姜玲提供服务；诉讼中，树人家政服务公司亦提供了部分月嫂的身份证明、培训证书等，以证明月嫂来源真实、经过上岗培训。姜玲认为树人家政服务公司提供的月嫂来源不真实、没有实践经验，月嫂护理不当造成其子伤害等，但生效的法院判决已经认定并无证据证明姜玲之子的伤害系月嫂护理不当导致的，且姜玲也没有其他直接证据证明树人家政服务公司存在违约行为。因此，一审法院对姜玲要求树人家政服务公司赔偿违约金的诉讼请求不予支持并无不当。一审法院经审查，根据树人家政服务公司向姜玲预收护理工资以及向姜玲提供月嫂服务的实际情况，判令树人家政服务公司在扣除相应报酬后向姜玲返还520元亦是正确。
综上所述，姜玲的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343元，由姜玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 吴筱洲
审 判 员 黄 锋
二〇一八年五月二十四日
法官助理 江丽丽
书 记 员 郑紫雯