内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）后刑初字第136号
公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人秦怀瑞，男，汉族，高中文化，个体工商户，住科左后旗甘旗卡镇，因涉嫌非法经营罪于2014年1月4日被科左后旗公安局刑事拘留，同年1月9日被取保候审，同年9月9日被科左后旗人民法院决定逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人耿立，内蒙古双合尔律师事务所律师。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2014）122号起诉书指控被告人秦怀瑞犯非法经营罪，于2014年8月7日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，科左后旗人民检察院指派检察员海涛出庭支持公诉，被告人秦怀瑞及其辩护人耿立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控，2011年10月至案发，被告人秦怀瑞在科左后旗甘旗卡镇开发建设的某小区2号、3号、4号住宅楼，在未办理《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划竣工验收合格证》等相关许可手续的情况下，违法建筑商品住宅楼，并在商品住宅楼工程竣工后未办理《商品房预售许可证》的情况下，向社会公开出售，获取非法利益。案发后，经核查被告人秦怀瑞非法经营销售数额共计人民币14538600.10元。被告人秦怀瑞违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，建议以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人秦怀瑞辩称，开发建设某小区的开发商为杨某某为法人代表的绿洲房地产开发公司，是法人杨某某欠我钱，把涉案楼房的地皮给我，我们之间有协议，资质用的是杨某某的，我只是建设和销售，责任不应由我来承担。
辩护人的辩护意见为，被告人秦怀瑞不构成非法经营罪。开发经营房地产是否构成非法经营罪，刑法及相关司法解释没有明确的法律规定，法无明文规定不为罪。非法经营罪的行为人必须是违反实体法，不能是违反程序法，是国家根本不允许经营，而不是允许经营没有办手续。被告人秦怀瑞没有取得相关手续从事房地产开发，违反了《建筑法》和《城市房地产管理法》的规定，但这些规定只是要求违法后进行行政处罚，而没有进行刑事处罚的规定，且秦怀瑞是以绿洲房地产开发公司的名义共同开发的，不是个人行为。不应追究其刑事责任。
经审理查明，2011年8月25日，被告人秦怀瑞作为乙方与甲方杨某某签订“共同开发某小区三期工程协议书”，约定甲乙双方共同开发某小区三期工程，开发期间由秦怀瑞全权负责小区建设事务及全部楼房销售，利润分配为秦怀瑞享受65%，杨某某享受35%，并由秦怀瑞将杨某某已拆迁的房屋款项返回给杨某某。2012年3月16日，被告人秦怀瑞与案外人丁某某签订“建设工程大包合同书”，将3号、4号住宅楼承包给丁某某进行工程施工，2012年3号、4号住宅楼竣工，2013年2号住宅楼竣工。建设期间，被告人秦怀瑞未取得《国有土地使用权证》，未缴纳土地出让金，未按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，办理用地规划许可、施工规划许可。在楼房建设及竣工后，被告人秦怀瑞在未取得《商品房预售许可证》的情况下即以“科左后旗绿洲房屋开发有限公司”的名义与售楼户签订购房合同，收取售楼款，进行楼房销售。经侦查部门调查核实，被告人秦怀瑞已销售楼房价值人民币14，538，600.00元。
证明以上事实的证据有：
1.关于秦怀瑞、杨某某涉嫌非法经营案并案侦查的请示及批复，立案决定书，拘留证，拘留通知书，取保候审决定书等程序性证据证明对被告人采取强制措施的时间、种类及程序合法，还证明案件由科左后旗人民检察院侦查的原因是为了查明穆某某玩忽职守案，进行并案处理。
被告人对以上证据不持异议，辩护人对证据的真实性不持异议，但认为本案应由公安机关立案侦查。
经对以上证据的分析认为，科左后旗人民检察院根据《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”的规定，科左后旗人民检察院在侦查穆某某玩忽职守案件中，发现穆某某玩忽职守的对象为被告人秦怀瑞开发的某小区，因此为方便侦查而并案处理，符合法律规定。对以上证据予以采信。
2.常住人口登记基本信息证明被告人秦怀瑞自然情况，为完全刑事责任能力人。
3.受案登记表、破案经过证明案件来源为科左后旗人民检察院自行发现。
4.共同开发某小区三期工程协议书，内容：甲方杨某某，乙方秦怀瑞。开发期间秦怀瑞全权负责小区建设事务，并负责全部楼房销售。秦将杨某某拆迁的房屋款返回给杨。利润分配为秦65%，杨35%。
此证据能够证明某小区2号、3号、4号住宅楼实际投资者为被告人秦怀瑞。综合第5组证据可以确认，被告人秦怀瑞虽然是与杨某某签订的共同开发协议书，但实际是与以杨某某为法定代表人的绿洲房地产开发公司进行合作开发。因为签订购房协议、售楼等相关活动均是以绿洲房地产开发公司和秦怀瑞的名义进行。
5.各购楼户与科左后旗绿洲房屋开发有限公司签订的购楼协议（绿洲小区楼价）、绿洲房地产开发有限公司关于某小区2、3、4号住宅楼售楼明细表、侦查机关走访某小区住户调查明细表、刘某某等42名证人证言证明被告人秦怀瑞以自己及绿洲房地产开发有限公司名义对外销售楼房，以及销售的户数、销售金额。
被告人秦怀瑞对证据的真实性不持异议，但认为明细表中有很多是返迁户，不应计算为经营数额。
辩护人对公诉机关认定的销售额有异议，认为有些购楼户实际交款额与销售额不一致，应以实际交款额计算经营数额，此外购楼户均有50%的贷款，也不应计算在经营额内。
经对证据的分析后认证意见为，对以上证据的真实性予以采信。经营额包括已经出售商品的销售额和未销售商品的价格。而销售额应为所销售楼房的价格。被告人有一部分楼房用于返迁及抵顶工程款、材料款，但是其实质也是将楼房定价后出售的行为，只不过是将楼房出售给了返迁户及其他债权人。虽然有些购楼户的部分购楼款需要通过贷款的方式偿还，但是并不能因此否定秦怀瑞所销售楼房的价值，因此对辩护人的辩解理由不予支持。对公诉机关的认定予以支持。
6.科左后旗城镇规划建设审批小组会议纪要（2006年8月21日第三期）内容为“（一）同意在巴彦路中段甘旗卡镇政府南侧、好力宝供销社东侧原饮食服务公司新建住址小区一处，整体建筑面积25920平方米，总投资1700万元，分三期施工，每期建设两栋住宅楼，共六栋。----二、会议要求，规划、建设、环保、土地等相关部门要进一步规范建设审批手续，严把程序关，所批建的建设项目要在各项手续齐全后方可施工建设”。
此份证据能够证明涉案住宅楼，科左后旗政府规划建设审批小组已经于2006年审批同意建设，但是要求每期建设二栋，且要在各项手续齐全后方可施工。而被告人秦怀瑞开发建设三栋，且没有办理任何手续。
7.建设工程大包合同书，证明被告人将涉案楼房承包给丁某某建设及建设的时间，也能证明涉案楼房真正的开发者为秦怀瑞，因为是秦怀瑞与丁某某签订的大包合同。
8.科左后旗国土资源局、科左后旗城乡规划局、科左后旗住房和城乡建设局、科左后旗房产管理所证明材料证明被告人开发建设某小区2、3、4号住宅楼没有缴纳土地出让金，没有办理《建设工程用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划竣工验收合格证》、《商品房预售许可证》等相关手续。
9.被告人秦怀瑞供述：我名下有3栋楼，是2011年开发的，是2、3、4号楼，建筑面积为13600平方米，现在只办理了选址意向书，其他的手续都没有办理呢。3、4号楼是2012年建的，都交钥匙入住了，2号楼今年交工晚了，还没有住户入住呢。某小区总体上是杨某某的，注册房地产开发公司是绿洲房地产开发公司，法人是杨某某，我只是一个具体操作人，当时杨欠我钱，就将地顶账给我，且我们之间有共同开发协议，他本人不出资，就拿地块入股，其他的投资都是我个人的。我接管的2、3、4号住宅楼建设用地、建设工程规划许可证、土地使用证都没有，我没办下来呢。原因是2012年因为资金紧张没办下来，2013年想办的时候，土地申报手续过期了，现在正在办理中。没有楼房预售许可。3栋楼共有130户左右，其中返迁户30户左右。还有近50户空着。没有办理预售许可就售楼的原因是不少返迁户着急入住，反应强烈，拆迁的费用过高，资金都投入到建设，周转不开，就没有办理土地使用证、售楼许可证等相关手续，直接盖完就交钥匙了。
以上证据经认证后认为，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
除以上证据外，被告人及其辩护人向法庭提交了二份证据：
1.（2014）后民初字第3168号民事判决书，用以证明涉案楼房不是被告人秦怀瑞独自开发，而是与绿洲房地产开发公司合作开发。此证据与秦怀瑞是否应承担刑事责任没有关联性，不作为证据确认。
2.被告人秦怀瑞的会计徐某某统计的杨某某出售楼房的户数与价款。该证据没有证人签名捺印，证人亦没有出庭作证，来源不明，不予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人秦怀瑞犯非法经营罪，所指控事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人秦怀瑞在未取得土地使用权、未进行建设用地规划和建设工程规划、未取得建设施工许可的情形下，擅自开发建设商品住宅楼。竣工后，在未取得商品房预售许可的情形下，对外销售住宅楼，销售额达14，538，600.00元，导致涉案楼房土地出让金等相关费用未予缴纳，购楼户不能取得《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》，其行为不仅严重扰乱了市场秩序，还造成了恶劣的社会影响，情节特别严重，依法已经构成非法经营罪。被告人未经许可，擅自占用土地开发经营，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十九条之规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，故辩护人辩称被告人的行为只是违法不构成犯罪的辩解理由不予支持。从被告人秦怀瑞与杨某某签订的合作开发协议以及楼房的对外发包、销售的过程看，秦怀瑞承担着建设及销售的主要责任，其行为属于挂靠绿洲房地产开发公司的个人行为，故被告人及辩护人称涉案楼房是绿洲房屋开发公司所开发，与秦怀瑞无关的辩解理由与事实不符，不予支持。关于被告人违法所得，公诉机关未提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人秦怀瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2019年9月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 玉 华
审 判 员 王 艳 春
人民陪审员 张格日乐图
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈 红 霞