宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第305号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1958年1月8日出生于宁夏银川市，汉族，专科文化，原系银川市军粮供应站主任。2014年6月16日因涉嫌滥用职权罪被银川市金凤区人民检察院取保候审，2014年11月7日被金凤区法院取保候审。辩护人王磊，宁夏银杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某某，女，1959年6月13日出生于宁夏中卫县，汉族，大学文化，2014年6�26日因涉嫌滥用职权罪被银川市金凤区人民检察院取保候审，2014年11月7日被金凤区法院取保候审。
辩护人张保全，宁夏综义律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人李某、徐某某犯滥用职权罪一案，于2015年11月26日作出（2014）金刑初字第316号刑事判决。原审被告人李某、徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员陈福江出庭履行职务，上诉人李强及其辩护人王磊上诉人李某及其辩护人王磊，上诉人徐某某及其辩护人张保全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年3月28日，银川市军粮供应XXXX站与宁夏星火科技集团饲料有限公司站与宁夏XXX**公司（以下简称星火公司以下简称XX公司）签订了《豆粕收购协议XX收购协议》（以下简称《协议》）。协议约定：银川市军粮供应站与星火公司联营收购豆粕银川市XXX站与XXX公司联营收购XX，收购资金由银川市军粮供应站在自治区农发行营业部申请专项贷款收购资金由银川市XXXX站在自治区XXXX部申请专项贷款，银川市军粮站依据星火公司的入库数量及凭证统一支付资金银川市XX站依据XX公司的入库数量及凭证统一支付资金。在贷款未果下，2006年3月29日，时任银川市军粮站主任李强时任银川市ＸＸ站主任李某、计财科科长徐国琴在未经班子集体研究讨论ＸＸ科科长徐ＸＸ在未经班子集体研究讨论，也未向其主管机关（银川市粮食局银川市ＸＸ局）及领导报告或请示的情况下，带领星火公司的两名人员来到银川市军粮供应站财务室带领ＸＸ公司的两名人员来到银川市XXXX站财务室，以支付豆粕收购款�由以支付XX收购款为由，指使银川市军粮供应站原会计魏桂芳指使银川市XXXX站原会计魏某某、出纳雷金芬出纳雷某某，将银川市军粮供应站银行基本账户上的将银川市XXXX站银行基本账户上的200万元（包括宁夏军粮供应管理中心于包括宁夏ＸＸ**管理中心于2006年3月22日预拨给银川市军粮供应站的日预拨给银川市XXXX站的400万军粮差价补贴款及万ＸＸ差价补贴款及66.681540万元的企业日常累计余额）一次性支付给了星火公司一次性支付给了ＸＸ公司。2006年10月星火公司因资金短缺被迫停产月ＸＸ公司因资金短缺被迫停产，2011年9月20日被银川高新技术产业开发区工商行政管理局吊销营业执照日被银川ＸＸ**开发区ＸＸＸＸ局吊销营业执照。
2009年11月，宁夏回族自治区粮食局对银川市粮食局进行经济责任审计时宁夏回族自治区ＸＸ局对银川市ＸＸ局进行经济责任审计时，银川市军粮供应站借给星火公司军粮补贴款的事实被发现银川市ＸＸＸＸ站借给ＸＸ公司ＸＸ补贴款的事实被发现。2009年12月25日，星火公司偿还银川市军粮供应站借款本金共ＸＸ公司偿还银川市ＸＸＸＸ站借款本金共1.5万元。2010年4月，银川市粮食局党组对李强作出了停职的决定银川市ＸＸ局党组对李某作出了停职的决定，并责成其限期半年追回星火公司欠款并责成其限期半年追回ＸＸ公司欠款。2010年6月12日银川市军粮供应站向银川市中级人民法院提起诉讼日银川市ＸＸＸＸ站向银川市中级人民法院提起诉讼，同年10月20日法院判决星火公司偿还银川市军粮供应站欠款日法院判决ＸＸ公司偿还银川市ＸＸＸＸ站欠款198.5万元、利息39.186万元，受理费2.58万元。星火公司未履行还款义务ＸＸ公司未履行还款义务。随后，银川市军粮供应站申请法院强制执行银�市ＸＸＸＸ站申请法院强制执行，但鉴于星火公司固定资产但鉴于ＸＸ公司固定资产（生产用地、房产等）已被法院先期轮候查封，暂无可执行资产，银川市军粮供应站于银川市ＸＸＸＸ站于2011年9月5日申请终结本次执行程序，交纳执行费2.6427万元。2011年10月10日银川市中级人民法院作出了执行裁定书，终结了该案本次执行程序。2014年5月5日星火公司法人代表胡崇智委托徐国琴偿还银川市军粮供应站借款本金日ＸＸ公司法人代表胡某某委托徐某某偿还银川市ＸＸＸＸ站借款本金3.5万元。至此，星火公司所欠银川市军粮供应站本金ＸＸ公司所欠银川市ＸＸＸＸ站本金、利息及案件受理和执行费用共计239.4087万元。
本案在原审法庭审理过程中，因二被告人对宁立信达司鉴字因二被告人对ＸＸＸＸ司鉴字（2014）003号司法鉴定意见书申请重新鉴定，证据发生变化�成该案事实情节和量刑情节发生变更，根据重新鉴定后的司法鉴定检验报告书[中瑞诚鉴字（2015）第0403号]，证实2006年3月29日银川市军粮供应站支付星火公司日银川市ＸＸＸＸ站支付ＸＸ公司200万元，付款时，可支配银行存款包括自治区粮食局军粮供应管理中心预拨的可支配银行存款包括自治区ＸＸ局ＸＸＸＸ管理中心预拨的400万元军粮差价补贴款和日常累计余额万元ＸＸ差价补贴款和日常累计余额66.681540万元。该鉴定结论没有区分出支付星火公司该鉴定结论没有区分出支付ＸＸ公司200万元中军粮差价补贴和日常累计余额的具体数额万元中ＸＸ差价补贴和日常累计余额的具体数额，银川市军粮供应站在财务管理过程中确实存在违反专款专户规定银川市ＸＸＸＸ站在财务管理过程中确实存在违反专款专户规定，军粮差价款和其他资金共用同一个银行账户的实际情况ＸＸ差价款和其他资金共用同一个银行账户的实际情况，不排除支付给星火公司的不排除支付给ＸＸ公司的200万元中可能包括66.681540万元的企业日常累计余额，故应以133.318460万元来认定借贷军粮差价补贴款及造成直接损失的数额万元来认定借贷ＸＸ差价补贴款及造成直接损失的数额。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
㈠书证，证明被告人李强证明被告人李某、徐国琴身为国有企业管理人员徐某某身为国有企业管理人员，属于受行政机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其主体身份符合滥用职权罪的主体要件。
1.户籍信息，证实被告人李强证实被告人李某、徐国琴涉嫌犯罪时已达刑事责任年龄徐某某涉嫌犯罪时已达刑事责任年龄。
2.个人档案、银川市粮食局银粮银川市ＸＸ局银粮（党）发（1998）21号《关于银川市军粮供应站领导干部任职的通知关于银川市ＸＸＸＸ站领导干部任职的通知》文件、银粮党组发ＸＸＸ组发（2011）25号《关于免去李强银川市军粮供应站党支部书记关于免去李某银川市ＸＸＸＸ站党支部书记、主任职务的通知》文件，证实①被告人李强于被告人李某于1982年11月24日转为粮食局正式职工日转为ＸＸ局正式职工，于1998年9月4日被银川市粮食局任命为银川市军粮供应站主任日被银川市XX局任命为银川市XXXX站主任（副科级），于2011年11月11日被免去银川市军粮供应站党支部书记日被免去银川市XXXX站党支部书记、主任职务。②被告人徐国琴于被告人徐某某于1980年10月从银川市园林厂调到银川市粮食局月从银川市ＸＸ厂调到银川市ＸＸ局，1981年11月14日转为银川市粮食局正式职工日转为银川市ＸＸ局正式职工。
3.个人档案、银川市军粮供应站银川市军ＸＸＸ站《职工考核晋级增资审批表》、银川市军粮供应站管理先进个人审批表银川市ＸＸＸＸ站管理先进个人审批表、银川市粮食局银粮党组发银川市ＸＸ局ＸＸＸ组发（2008）09号《关于徐国琴等职务任免的通知关于徐某某等职务任免的通知》文件，证实被告人徐国琴于证实被告人徐某某于2004年任银川市军粮供应站计财科科长年任银川市ＸＸＸＸ站计财科科长，于2008年6月12日任银川市军粮供应站副主任日任银川市ＸＸＸＸ站副主任。
4.银川市粮食局银粮发银川市ＸＸ局ＸＸＸ（1998）79号《关于成立银川市军粮供应站的通知关于成立银川市ＸＸＸＸ站的通知》文件、银川市粮食局于银川市XX局于2014年1月7日出具的《关于银川市军粮供应站隶属关系的说明关于银川市XXXX站隶属关系的说明》、银川市军粮供应站企业法人营业执照银川市XXXX站企业法人营业执照、企业年检报告及企业法人代表登记表，证实银川市军粮供应站隶属于银川市粮食局管理证实银川市ＸＸＸＸ站隶属于银川市XX局管理。银川市军粮供应站于银川市XXXX站于1998年9月21日注册成立，属于国有企业，主管部门为银川市粮食局主管部门为银川市ＸＸ局，法人代表为李强法人代表为李某；在企业法人章程中载明：军供站是专供银川市所属部队的政策性粮油供应站ＸＸ站是专供银川市所属ＸＸ的政策性ＸＸＸＸ站，专为军队服务的场所专为ＸＸ服务的场所；在成立通知文件中载明：军粮供应站经营范围为军需粮油ＸＸＸＸ站经营范围为ＸＸＸＸ。
5.宁夏回族自治区机构编制委员会宁编发（2006）87号《自治区机构编制委员会关于印发宁夏回族自治区粮食局机构编制方案的通知自治区机构编制委员会关于印发宁�回族自治区XX局机构编制方案的通知》文件，证实宁夏回族自治区粮食局为宁夏回族自治区人民政府授权证实宁夏回族自治区ＸＸ局为宁夏回族自治区人民政府授权，主管全区粮食流通的直属正厅级事业机构主管全区ＸＸＸＸＸ正厅级事业机构，对地级市粮食局实行垂直管理体制对地级市XX局实行垂直管理体制，其主要职责之一是保障军粮供应其主要职责之一是保障XXXX。银川市粮食局是宁夏回族自治区粮食局的正处级派出机构银川市ＸＸ局是宁夏回族自治区ＸＸ局的正处级派出机构，负责本地区驻地部队军粮供应负责本地区驻地ＸＸＸＸＸ、救灾等政策性粮食供应工作救灾等政策性ＸＸＸＸＸ工作。
㈡书证，证明银川市军供站和宁夏星火公司签订豆粕贷款联营协议后证明银川市XX站和宁夏XX公司签订XX贷款联营协议后，没有从农业发展银行贷款，是将其账�（包括宁夏自治区军粮管理中心预拨的包括宁夏自治区XXXX预拨的400万元军粮差价补贴款万元XX差价补贴款）上的200万借给星火公司万借给XX公司。
1.银川市中级法院的民事诉讼案卷中的豆粕收购协议，证实银川市军粮供应站与宁夏星火饲料公司签订了联营协议证实银川市XXXX站与宁夏XX**公司签订了联营协议，按照签订的协议，军供站申请贷款ＸＸ站申请贷款，农发行审核后，将款项打到军供站的基本账户将款项打到ＸＸ站的基本账户，然后军供站将款项打给宁夏星火饲料公司然后XX站将款项打给宁夏XX**公司。
2.中国农业发展银行转账支票、银行进账单、银川市军粮供应站收据银川市XXXX站收据、记账凭证，证实2006年3月22日宁夏自治区军粮管理中心给银川市军粮供应站拨付了日宁夏自治区XX管理中心给银川市XXXX站拨付了400万元的军粮XX差差价补贴款�
3.中国农业发展银行转账支票、银行进账单、银川市军粮供应站记账凭证及宁夏星火科技集团饲料有限公司收据银川市XXXX站记账凭证及宁夏XXXXX**公司收据，证实2006年3月29日银川市军粮供应站给宁夏星火科技集团饲料有限公司转账日银川市XXXX站给宁夏XXXXXX**公司转账200万元的事实。
4.银川市军粮供应站银行基本账户明细银川市XXXX站银行基本账户明细，证实2006年3月21日，银川市军供站账户余额是银川市XX站账户余额是53.4944万元，3月22日贷方发生额400万元，余额为453.4944万元，3月29日借方发生额200万元的前一笔余额为466.68154万元；3月22日至3月29日期间，该账户没有大额的支出项目，也没有其他大额资金来源。从而显示，2006年3月29日支付宁夏星火公司的日支付宁夏XX公司的200万元部分来源于400万元的军粮差价补贴款万元的X差价补贴款。
5.宁夏粮食局宁粮发宁夏ＸＸＸ**发（2006）24号的文件关于预拨2006年军粮差价补贴款的通知及文件传阅单年XX差价补贴款的通知及文件传阅单，证实（1）军粮差价补贴款要专款专用XX差价补贴款要专款专用，并按照会计制度规定进行财务处理，不准截留挪用，并适时组织粮源并适时组织XX，备足一定数量的粮油备足一定数量的XX，以保证军粮正常供应以保证XX正常供应。（2）2006年3月21日李强日李某、徐国琴在该文件上签字并阅读过徐某某在该文件上签字并阅读过。
㈢书证，证明损失结果，直接损失为本金加案件受理费和执行费用共计203.7227万元。
1.银川市中级人民法院（2010）银民商初字第77号民事判决书，证实2010年10月20日经法院判决，宁夏星火科技集团饲料有限公司欠银川市军粮供应站的款项为宁夏ＸＸＸＸ**公司欠银川市ＸＸＸＸＸ站的款项�198.5万元，利息39.186万元，承担案件受理费2.58万元。
2.银川市中级人民法院（2011）银执字第32-1号执行裁定书，证实2011年10月10日银川市中级人民法院裁定终结执行程序。裁定被执行人向法院交纳执行费2.6427万元。
3.银川市中级人民法院（2013）银执字第219号、220、146号协助执行通知书，证实宁夏星火科技集团有限公司名下土地和房产被银川中级人民法院查封证实宁夏ＸＸＸ**公司名下土地和房产被银川中级人民法院查封、冻结。
㈣其他书证
1.星火公司企业信息ＸＸ公司企业信息、银高新工商行处字（2011-36-126号）行政处罚决定书，证实该公司成立于1996年5月30日，法定代表人时胡崇智，经营范围为种植、养殖业；饲料加工、销售；饲料原料、农副产品销售等。2011年9月20日因该公司未参加2008年度企业年检被银川市高新开发区�商局吊销营业执照年度企业年检被银川市ＸＸＸＸ局吊销营业执照。
2.河北三河汇福粮油集团饲料蛋白有限公司豆粕购销合同河北ＸＸＸ**公司ＸＸ购销合同、销售订单列表、发货单、发货明细表及中国农业银行河北省廊坊市燕郊支行汇兑凭证，证实2006年3月31日星火公司将198.96万元豆粕款转账支付给河北三河汇福粮油集团饲料蛋白有限公司用于购买豆粕万元豆粕款转账支付给河北ＦＦＦ**公司用于购买豆粕，河北三河汇福粮油集团饲料蛋白有限公司收到款项后按照双方签订的合同予以发货河北ＸＸＸＸ**公司收到款项后按照双方签订的合同予以发货，双方有真实的购买豆粕行为双方有真实的购买ＸＸ行为。
3.关于银川市军粮供应站法定代表人李强经济责任的审计报告关于银川市ＸＸＸＸ站法定代表人李某经济责任的审计报告（华恒信会发[2010]第65号），证实2010年3月10日，宁夏华恒信会计师事务所受银川市粮食局委托宁夏ＸＸ**会计师事务所受银川市ＸＸ局委托，对李强进行任期经济责任审计对李某进行任期经济责任审计，发现李强在任期间发现李某在任期间，于2006年3月借给星火公司月借给ＸＸ公司200万元，归还1.5万元，余额198.5万元，至今未还。
㈤鉴定意见
北京中瑞诚会计师事务所有限公司司法鉴定报告书北京ＸＸ**会计师事务所有限公司司法鉴定报告书，证实⑴截止2006年3月31日，账面记载反映自治区粮食局军粮供应管理中心不欠拨银川市军粮供应站军粮补贴款账面记载反映自治区ＸＸ局军粮供应管理中心不欠拨银川市ＸＸ供应站ＸＸ补贴款；⑵2006年3月28日，银川市军粮供应站银行存款余额银川市ＸＸ供应站银行存款余额466.681540万元，其中400万元属于2006年3月22日银川市军粮供应站收到区粮食局军粮供应管理中心划拨日银川市ＸＸ供应站收到区ＸＸ局ＸＸ供应管理中心划拨；2006年3月29日，银川市军粮供应站支付星火公司银川市ＸＸ供应站支付ＸＸ公司200万元，付款时，可支配银行存款包括自治区粮食局军粮供应管理中心拨款可支配银行存款包括自治区ＸＸ局ＸＸＸＸ管理中心拨款400万元和日常累计余额66.681540万元；支付此笔款项后，银行存款余额为266.681540万元。
㈥证人证言
1.证人雷金芬的证言证人雷某某的证言，证实其2005年4月至2009年1月任银川市军粮供应站出纳月任银川市ＸＸＸ站出纳；2006年3月，是李强和徐国琴让其通过基本户开了是李某和徐某某让其通过基本户开了200万元的转账支票，其填好了支票的内容后交给了会计魏桂芳其填好了支票的内容后交给了会计魏某某，魏桂芳通过转账支票的形式支付�了星火公司魏某某通过转账支票的形式支付给了星火公司。
2.证人魏桂芳的证言证人魏某某的证言，证实其2006年任银川市军粮供应站会计年任银川市ＸＸＸＸ站会计，是李强和徐国琴让转款的是李某和徐某某让转款的，当时是徐国琴带领星火公司的两名工作人员到银川市军粮供应站财务室当时是徐某某带领ＸＸ公司的两名工作人员到银川市军粮供应站财务室，让雷金芬开了让雷某某开了200万元的支票，雷金芬填好了支票的内容后交给了其雷某某填好了支票的内容后交给了其，其通过转账支票的形式支付给了星火公司其通过转账支票的形式支付给了XX公司。星火公司的银行进账单是其帮忙填写的XX公司的银行进账单是其帮忙填写的。
3.证人胡崇智的证言证人胡某某的证言，证实2006年2月28日其代表星火公司和李强代表的银川市军粮供应站签订过两份�粕收购协议日其代表XX公司和李某代表的银川市XXXX站签订过两份XX收购协议，一份有联营贷款内容，另一份没有联营贷款内容，之后银川市军粮供应站给星火公司打入之后银川市XXXX站给XX公司打入200万元，后星火给银川市军粮供应站还款后XX给银川市XXXX站还款5万元，剩余借款未归还。
4.证人王琪的证言证人王某的证言，证实是其本人到银川市军粮供应站给银川市军粮供应站开了一张收款收据证实是其本人到银川市XXXX站给银川市XXXX站开了一张收款收据，收到2006年3月29日银川市军粮供应站转给星火公司的货款日银川市XXXX站转给XX公司的货款200万元，转账支票存根联中陆文娟的名字是其代签的转账支票存根联中陆某某的名字是其代签的。
5.证人陆文娟的证言证人陆某某的证言，证实①银川市军粮供应站通过银行转账的方式将银川市XXXX站通过银行转�的方式将200万元转入到星火公司的农发行账户中万元转入到XX公司的农发行账户中；②其通过电汇的方式转账200万给了河北三河汇福粮油集团饲料蛋白有限公司购买豆粕万给了河北XXXX**公司购买豆粕；③没有给银川市军粮供应站还款的原因没有给银川市XXXX站还款的原因：是豆粕发回来后是XX发回来后，加工成饲料销售了出去，销售款好多都没有收回来，收回来的，又进了原料。2006年6、7月份，公司又给宁夏银行还了500万元的贷款，银行不给公司继续放贷，公司的资金周转紧张，加上老总胡崇智出车祸加上老总胡某某出车祸，公司没有钱进原料，公司就停产了。所以就没办法给银川市军粮供应站还款所以就没办法给银川市XXXX站还款。
6.证人张惠安的证言证人张某某的证言，证实①其在2006年3月任银川市粮食局副局长月任银川X**局副局长，主管银川市军粮供应站工作主管银川市XXXX站工作；②只有在农业发展银行同意贷款的前提下，银川市军粮供应站才可以做联营业务银川市XXXX站才可以做联营业务，其他性质的资金不可以用于联营业务；③2006年4月在其主管银川市军粮供应站工作时月在其主管银川市XXXX站工作时，银川市军粮供应站与星火公司联营没有向银川市粮食局及本人汇报过银川市XXXX站与XX公司联营没有向银川市XX局及本人汇报过。
7.证人顾维宁的证言证人顾某某的证言，证实①其在2006年任银川市粮食局局长年任银川市XX局局长。银川市军粮供应站有联营这项业务银川市XXXX站有联营这项业务，可不可以用其他资金联营其记不清了；②银川市军粮供应站与其他企业联营应该向银川市粮食局请示汇报的银川市XXXX站与其他企业联营应该向银川市XX局请示汇报的，2006年银川市军粮供应站与宁夏星火饲料有限公司联营没有给其说过年银川市XXXXX站与宁夏XXX联营没有给其说过，2009年其快退休的时候，李强在局长办公室才给其说过此事李某在局长办公室才给其说过此事。
㈦被告人的供述与辩解
1.被告人李强的供述被告人李某的供述，证实①2006年3月22日，宁夏粮食局拨给银川市军粮供应站宁夏XX局拨给银川市XXXX站400万元军粮差价补贴款万元XX差价补贴款；②3月28日其代表银川市军粮供应站与星火饲料有限公司签订了联营协议日其代表银川市XXX站与XXXXX公司签订了联营协议；③银川市军粮供应站的企业经营所得及自有资金与军粮差价补贴款都在一个账户里银川市XXX站的企业经营所得及自有资金与XXX差价补贴款都在一个账户里，并且宁夏粮食局欠拨银川市军供站的军粮差价补贴款并且宁夏XX局欠拨银川市XX站的XX差价补贴款300多万元，企业的自有资金垫支在军粮供应�企业的自有资金垫支在xXX中，其认为这300多万元都是银川市军供站的自有资金垫支的收入多万元都是银川市XX站的自有资金垫支的收入，所以让原银川市军粮供应站财务科长徐国琴和会计魏桂芳将账户上的所以让原银川市XXXX站财务科长徐某某和会计魏某某将账户上的200万元支付给了星火饲料有限公司万元支付给了XXXX公司；④证实徐国琴证实徐某某2006年任银川市军粮供应站计财科科长年任银川市XXXXX站计财科科长。
2.被告人徐国琴的供述被告人徐某某的供述，证实①其2006年担任银川市军粮供应站计财科科长年担任银川市XXXX站计财科科长；②3月22日宁夏粮食局拨给银川市军粮供应站日宁夏XX局拨给银川市XXXX站400万元军粮差价补贴款是宁夏粮食局欠拨银川市军粮站的款项万元XX差价补贴款是宁夏XX局欠拨银川市XX站的款项，银川市军粮站有了自有资金就又签了�份以自有资金为资金来源的联营协议银川市XX站有了自有资金就又签了一份以自有资金为资金来源的联营协议；③3月29日银川市军粮供应站给星火公司支付了日银川市XXXX站给XX公司支付了200万元联营的豆粕款。
原判认为，被告人李强被告人李某、徐国琴在担任银川市军粮供应站主任徐某某在担任银川市XXXX站主任、计财科科长期间，违反军粮差价补贴款专款专用的规定违反XX差价补贴款专款专用的规定，超越职权，擅自决定将133万余元的军粮差价补贴款借贷给私营公司进行营利活动万余元的XX差价补贴款借贷给私营公司进行营利活动，致使公共财产遭受重大损失，二被告人的行为已构成滥用职权罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人李强公诉机关指控被告人李某、徐国琴犯滥用职权罪的事实清楚徐某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李强起主要作用被告人李某起主要作用，系主犯；被告人徐国琴起次要作用被告人徐某某起次要作用，系从犯，依法对被告人徐国琴从轻处罚依法对被告人徐某某从轻处罚。对二被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见与查明的事实不符,且无相关证据予以证实，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人李强根据被告人李某、徐国琴的犯罪情节和悔罪表现徐某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实帮教措施，本着宽严相济，教育为主的刑罚原则，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李强犯滥用职权罪被告人李某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人徐国琴犯滥用职权罪被告人徐某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人李强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、上诉人不构成滥用职权罪的主体身份，一审法院认定上诉人构成滥用职权罪，系主体认定错误。根据自治区机构编制委员会关于印发自治区根食局机构编制方案的通知根据自治区机构编制委员会关于印发自治区某某局机构编制方案的通知（宁编发[2006]87号），自治区粮食局为自治区人民政府授权主管全区粮食流通自治区某某局为自治区人民政府授权主管全区某某流通（含粮油含某某）的直属正厅级事业机构，对地级市粮食局实行垂直管理体制对地级市XXX局实行垂直管理体制，据此，自治区根食局及地级市粮食局系自治区人民政府授权行使国家行政管理职权的事业单位自治区XX局及地级市XXX局系自治区人民政府授权行使国家行政管理职权的事业单位，其工作人员符合2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理读职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定的读职犯罪的主体身份。但根据银川市粮食局于但根据银川市XXX局于1998年9月8日《关于成立银川市军粮供应站的通知关于成立银川市XXXX站的通知》（银根发[1998]79号）以及银川市军粮供应站企业营业执照显示以及银川市XXXX站企业营业执照显示，银川市军粮供应站为独立核算企业银川市XXXX站为独立核算企业，除主要承担军粮供应任务外除主要承担XXXX任务外，还从事经营粮油及粮油制品还从事经营XX及XX制品、食品、日用百货、蔬菜水果、鲜花礼品销售业务，该军供站虽属于银川市粮食局主管的企业该XX�虽属于银川市XX局主管的企业，但不属于宁编发[2006187号文件规定由自治区粮食局垂直管理的事业单位号文件规定由自治区XX局垂直管理的事业单位，而是经营企业，人员属企业职工。因此，上诉人李强不具备滥用职权罪的主体身份上诉人李某不具备滥用职权罪的主体身份。二、银川市军粮供应站于银川市XXX站于2006年3月29日支付给宁夏星火科技集团饲料有限公司的日支付给宁夏XXX公司的200万元，并未占用军粮差价补贴款并未占用XXX差价补贴款。经银川市金凤区人民检察院委托，北京中瑞诚会计师事务所有限公司于北京XX**会计师事务所有限公司于2015年4月30日出具《司法鉴定报告书》（中瑞诚鉴字XXXX鉴字[2015］第04003号）载明，《宁夏回族自治区粮食局关于下达宁夏回族自治区XX局关于下达2007年军供大米和小麦粉补贴结算价格通知》（宁粮发XX发2007第78号）确定了2005、2006、2007三年的补贴价格，按照权责发生制原则，将截止2006年3月31日银川市军根供应站应收补贴款（区粮食局）明细账余额为－4582134.29元追溯调整为－1332135.29元。由此得出：截止2006年3月31日，账面显示区粮食局预拨银川市军粮供应站账面显示区粮食局预拨银川市XXX站1332135.29元的军粮差价补贴款元的XX差价补贴款，此时银川市军粮供应站银行存款余额为此时银川市XXXX站银行存款余额为4666815.4元，鉴于银川市军粮供应站的企业自有资金与军粮差价补贴款都在一个账户鉴于银川市XXXXX站的企业自有资金与XX差价补贴款都在一个账户，银川市军粮供应站银川市XXXX站2006年3月29日支付给宁夏星火科技集团饲料有限公司的日支付给宁夏XX科技集团饲料有限公司的200万元是否占用了军粮差价补贴款无法断定万元是否占用了XX差价补贴款无法断定，《司法鉴定报告书》也未作出明确�结论。因此，一审法院认定银川市军粮供应站于一审法院认定银川市XXX站于2006年3月29日支付给宁夏星火科技集团饲料有限公司的日支付给宁夏XXX**公司的200万元占用了133.31846万元军粮差价补贴款万元XXX差价补贴款，系认定事实不清，证据不充分。三、上诉人李强转款行为与损失后果之间不存在刑法上的因果关系上诉人李某转款行为与损失后果之间不存在刑法上的因果关系。银川市粮食局与银川市军粮供应站签仃的银川市XXX局与银川市XXX站签仃的《经营目标管理责任书》，银川市军粮供应站在做好军粮供应的同时银川市XXXX站在做好XXX的同时，可以自主决定开展包括厂库联营业务在内的多种经营，根据上诉人李强、徐国琴的供述及XXXX军粮供应站副主任杨树荣某某、业务科长杨勤的证言显示业务科长杨某某的证言显示，本案中与宁夏XX**星火科技集团饲料有限公司的联营业务是经过银川市XXXX军粮供应站办公会议研究决定企业开展自主经营的业务行为，宁夏XX**星火科技集团饲料有限公司未能如约偿还欠款给银川市XXXX军供站造成的损失，是企业正常的经营活动损失，与上诉人李强因联营活动发生的转款行为之间没有刑法上的因果关系与上诉人李某因联营活动发生的转款行为之间没有刑法上的因果关系。综上所述，恳请二审人民法院能够查明事实，撤销一审判决，改判上诉人无罪。上诉人徐国琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见是上诉人徐某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、上诉人不构成滥用职权罪的主体身份，一审法院认定上诉人构成滥用职权罪，系主体认定错误。银川市XXXX军粮供应其性质不属于宁编发[2006]87号文件规定由自治区XXXX粮食局垂直管理的事业单位。因此，上诉人徐国琴不具备滥用职权罪的主体身份上诉人徐某某不具备滥用职权罪的主体身份。二、一审法院认定上诉人构成滥用职权罪，事实认定不清、证据不足。一审法院认定上诉人未经班子集体研究讨论，未向主管机关请示擅自向XXXX星火公司提供借款，系事实认定错误。时任XXXX军粮供应站副主任杨树荣某某、业务科长杨勤的证言显示业务科长某某的证言显示，与宁夏星火科技集团饲料有限公司的联营业务是经过银川市军粮供应站办公会议研究决定与宁夏XX**公司的联营业务是经过银川市XXXX站办公会议研究决定。一审法院认定上诉人违反XXXX军粮差价补贴款专款专用规定，超越职权将133余万元的XXXX军粮差价补贴款借贷给私营公司，系事实认定错误。XXXX军供企业没有设专户使用XXXX军粮差补贴，并非是银川市XXXX军粮供应站故意违反专款专户的规定。企业自有资金和XXXX军粮差价补贴款在同一个账户的背景下，转出每一笔款项的性质应当考证《应收补贴款明细》和《应收账款明细》，区XXXX粮食局军供管理中心于2006年3月22日预拨的400万元已经全部计入了XXXX军粮差价补贴款中，即便如此，截止2006年年底，区XXXX粮食局军供管理中心仍然欠拨补贴款1838200元，故不应该简单的以单笔账户资金流向来认定款项性质。即便按照这份鉴定周期违法、送鉴材料不完整的《司法鉴定报告书》（XXXX中瑞诚鉴字［2015］第04003号），截止2006年3月28日，银川市XXXX军供站应收补贴款明细账余额经调整为－1332135.29元，而银川市XXXX军粮供应站银行存款余额为4666815.40元，扣除1332135.29元为预拨的XXXX军粮差价补贴款，剩余3334680.11元为银川市XXXX军粮供应站的自有资金，也正是基于此，公诉机关委托鉴定的第2个鉴定事项为“银川市XXXX军粮供应站于2006年3月29日支付给宁夏XX**星火科技集团饲料有限公司的200万元款项的性�”，鉴定机构最终的鉴定意见仅就款项来源进行了描述，并未对款项性质予以界定。据此，一审法院认定银川市XXXX军粮供应站于2006年3月29日支付给宁夏XX**星火科技集团饲料有限公司的200万元占用了133万余元XXXX军粮差价补贴款没有任何事实依据。银川市XXX军粮供应站转款行为与损失后果之间不存在刑法上的因果关系。根据银川市XXXX军粮供应站《企业法人营业执照》以及银川市XXXX粮食局与银川市XXXX军粮供应站签订的《经营目标管理责任书》显示，银川市XXXX军粮供应站可以自主决定开展包括厂库联营业务在内的多种经营，本案中与XXXX星火公司的联营业务是经过银川市XXXX军粮供应站办公会议研究决定，该笔联营业务是企业行为，XXXX星火公司未能如约偿还欠款给银川市XXXX军粮供应站造成的损失，究其原因是源于XXXX星火公司经营不善、银行贷款未批下来导致资金链断�等多种原因造成的，相对于XXXX军供站而言，是企业正常的经营活动损失，与上诉人的行为之间没有刑法上的因果关系。综上所述，恳请二审人民法院能够查明事实，撤销一审判决，改判上诉人无罪。
二审庭审时，上诉人李某、徐国琴的辩护人提交七组证据徐某某的辩护人提交七组证据，强调资产负债表能够证明不存在XXXX军粮差价补贴款被挪用或借用的事实，检察人员认为，资产负债表无法证明上述事实。经审查，上诉人二审提交的证据证明目的不能成立，不予采信。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，李某某、徐某某违反XXXX差价补贴款专款专用的规定，超越职权，将XXXX款借贷给私营公司进行营利活动，造成共财产遭受重大损失的后果，二人的行为已构成滥用职权罪，应予刑事处罚。公诉机关指控李某、徐某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分。二上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见与查明的事实不符,且无相关证据予以证实，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟 锦
审判员 黄 琼
审判员 何文波
二〇一六年三月十六日
书记员 钱海彦
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对�服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。