山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第567号
上诉人（原审被告）：贾龙传，男，1948年2月5日出生，汉族，退休教师，住聊城市东昌府区。
上诉人（原审被告）：任秋荣，女，1950年10月1日出生，汉族，退休教师，住址同上，系贾龙传之妻。
二上诉人共同委托代理人：李永军，山东聊大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾立传，男，1950年6月23日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。
上诉人贾龙传、任秋荣因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾龙传、任秋荣及其委托代理人李永军，被上诉人贾立传的委托代理人于合龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：贾龙传于2011年8月6日、10月7日、10月27日、11月15日、12月6日分向贾立传出具收条各一份，其上分别载明收到贾立传“联营资金”4万元、5.5万元、10万元、10万元、10万元，共计39.5万元，其中8月6日、10月27日、11月15日三张收据分别载明“月红利”2.5%，期限为6个月，10月7日、12月6日两张收据分别载明“月红利”3%，期限为12个月。上述款项均已汇入贾龙传个人账户。到期，贾龙传未给付贾立传本金39.5万元及“红利”，贾立传催要未果，遂起诉来院。
原审法院认为：本案中，被告起初辩称的“联营”，除被告自述和贾龙传自书收据所载外，并无联营协议予以佐证，而所谓联营，是指联营双方向联营体投资，并参与共同经营、分享联营的盈利、承担联营的共同责任（如共担风险、亏损等）。本案中的所谓投资人仅分享“红利”而不承担责任，违背了上述原则，其性质应为借贷而非联营，本案所涉借款的借、贷双方应为借款方贾龙传、贷款方贾立传。关于本案所涉借款本金数额，因民间借贷合同为实践性合同，以实际交付为合同的成立要件，贾龙传认可已实际接受借款39.5万元，故该借款本金数额应认定为39.5万元。关于本案所涉“红利”，应当认定为借款利息，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”原、被告双方原约定的利息高于上述规定，现原告要求按上述四倍利息的规定计息并无不当，应予支持。另外，贾龙传、任秋荣在本院审理期间未提交原告所主张的债权非为其夫妻共同债务的证据，故应共同偿还原告借款本金39.5万元及利息。
至于被告之后又辩称的“代理”，我国民法通则对何为代理作了如下规定：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。可见，代理具有如下特征：第一，代理是代理人代被代理人实施民事法律行为；第二，代理是代理人在代理权限范围内实施民事法律行为；第三，代理是代理人以被代理人的名义实施民事法律行为；第四，代理是代理人在代理权限范围内独立为意思表示；第五，代理所产生的法律后果直接由被代理人承担。我国民法通则还做了如下规定：委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。而被代理人授予代理人代理权的形式必须采用明示形式，推定形式和默示形式均不得成为委托代理授权的形式。显然，被告关于代理的辩驳内容与上述规定不符。并且，贾龙传接受原告的借款、向原告出具收据后，再转而将款项汇入齐能化工、鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司、青岛万家石化股份有限公司等，并获得远高于与原告约定利息的高利，更是与上述代理的内涵及法律特征相背，其行为明显是借得他人款项后再转而借出，从中获利，形成了另一个法律关系，这同时也说明其关于本案应适用先刑后民原则的辩驳理由并不适用于本案，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：被告贾龙传、任秋荣于本判决生效后十日内偿还原告贾立传借款本金39.5万元及利息。利息的给付方式为：分别以4万元为计算基数自2011年8月6日起、以5.5万元为计算基数自2011年10月7日起、以10万元为计算基数自2011年10月27日起、以10万元为计算基数自2011年11月15日起、以10万元为计算基数自2011年12月6日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计付。案件受理费7225元、保全费2520元，由被告贾龙传、任秋荣承担。
上诉人贾龙传、任秋荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审违背法定程序，对于应当按撤诉处理的案件仍然作出裁判。2013年3月19日，第一次开庭时，原告及其代理人未到庭，应按撤诉处理。2013年7月17日再次开庭，原告及其儿子（代理人之一）没有到庭，只到庭了一个没有代理资格的人。这次原审法院仍未对原告进行撤诉处理。二、原审事实不清，被上诉人明知自己在参与集资而由上诉人隐名代理，其后果应该自己承担。从以下几点可得出被上诉人是自愿参与齐能化工公司集资的。第一，被上诉人的证据一均是收条而不是借条，上边写的是联营资金和分取红利。与被上诉人证据二中提到的给周学刚的借条不同。第二，上诉人与被上诉人之间不存在联营问题，其实质上被上诉人借上诉人的名义投资齐能化工公司牟利。因齐能化工下属公司青岛中融因合发投资咨询有限公司、鑫汇股权投资基金（天津）有限公司以及其他公司出具的收款收据中注明的是联营资金，有“联营资金”的字样，所以上诉人在经手被上诉人资金时便写成了联营资金。证人李小敏和常新颖的证人证言可以证明这一操作模式。对于联营资金、分取红利和收条字样虽然是上诉人写的，但是也经过了被上诉人认可。如果真是借款，曾任候营镇农村信用社代办员的被上诉人第一次就不可能接受这种写法。五张收到条的写法是一样的，可见被上诉人对于通过上诉人向齐能化工投资是心知肚明的。三、一审对案件的定性错误，该案应为刑事案件的退赃问题。齐能化工案件侦破期间，上诉人到公安机关进行报案。上诉人反映的本金226万元目前已经经过人民法院认定为犯罪人的犯罪所得。被上诉人声称的39.5万元就包含在这226万元中。在公安机关的询问笔录中，我称资金来源中有自己的120万元，是因为贾立传不属于亲戚朋友，而属于自家兄弟，我便把他的投资说成了自己的了。根据最高法院、最高检察院和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，被上诉人应该要求公安机关根据情况退赃。四、上诉人与被上诉人之间属于隐名代理，代理后果应由被上诉人承担，并且上诉人没有在代理中获利。法律没有规定代理必须采取书面形式。上诉人向被上诉人出具收条并注明联营资金字样，并且将款交给了齐能化工下属公司，齐能化工也出具了收款收据，即可证明二者之间存在代理关系。《合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”从我国合同法的规定可见，隐名代理的构成应当具备以下要件和特征：代理人因委托关系而享有代理权；代理人须在代理权限范围内实施了代理行为；代理人未向相对人披露代理人身份；行为的效果依法应转移于被代理人。由于上诉人代理被上诉人对齐能化工公司进行投资，其投资风险当然应当被代理人即被上诉人承担。一审认定上诉人“是借得他人款项后再转而借出，从中获利”是错误的。贾龙传汇入齐能化工公司的款项仍是被代理人贾立传的。上诉人没有获得“远高于与原告约定利息的高利”。一审中被上诉人说投到齐能化工的款获得的利率为4%到8%，并且以上诉人说询问笔录属实为佐证，这一说法是不真实的。4%到8%的红利是公司经理层的红利利率，而不是一般投资人所能获得的利率。上诉人提交的证据二即青岛万家石化出具的收款收据中明确写明“入C股按期﹤1-4﹥分红”，也就是上诉人及其代理的投资属于C股到期按月息1分至4分分红。齐能化工给付的利率根据投资期限和数额大小的不同而有所不同。所以，上诉人给被上诉人出具的收条中写月红利2.5%和3%完全处于齐能化工分红利率的范围之内。五、一审判决任秋荣承担责任不当，在认定事实和适用法律上存在错误。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。”被上诉人无证据证明上诉人贾龙传自行投资或代理他人投资经过了其妻子同意，也没有证据证明其收入确实用于了上诉人的共同生活。上诉人妻子在齐能化工案件案发之前并不知情，知道后也坚决反对。上诉人也没有从中获益用于家庭生活。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”一审简单直接适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定是错误的。综上所述，上诉人和被上诉人之间是隐名代理关系，投资风险应由被上诉人自行承担，上诉人任秋荣不应承担还款责任。
被上诉人贾立传答辩称：一、一审法院并未违背法定程序。答辩人无论是第一次开庭，还是第二次开庭都按时到庭，因此，不存在程序违法的事实。二、答辩人与上诉人之间是民间借贷关系，而非联营关系或隐名代理关系。1、答辩人在一审时提交的上诉人贾龙传出具的收到条五份、（2012）聊东民一初第142号民事判决书一份以及2011年12月23日聊城市公安局东昌府分局对上诉人所做的询问笔录足可证明，上诉人从答辩人处借款39.5万元的事实。2、上诉人所称的“联营”不能成立。除上述人自己诉称及自书收据所载外，并无联营协议予以佐证。而且，也不符合联营的特征。上诉人在上诉状中也承认双方之间不存在联营问题。因此，收据上的“红利”，应当认定为借款利息。3、上诉人与答辩人之间不存在代理关系。答辩人从未委托过上诉人将款交给齐能化工下属公司，答辩人根本不知道有这样的公司。答辩人与上诉人之间根本不存在代理关系，上诉人也没有任何证据证明双方存在代理关系。因此，上诉人所称的双方之间存在代理关系不能成立。本案不适用《合同法》第四百零三条的规定。4、从一审查明的事实可知，上诉人给答辩人出具的收据上，书面约定的“红利”即利息为月利率2.5%或3%，而从2011年12月23日聊城市公安局东昌府分局对上诉人所做的询问笔录可以看出上诉人自己认可的月利率为4分到8分，月利率并不一致，且明显高于上诉人与答辩人约定的利息。这也说明，双方不存在代理关系。而且，从上诉人在一审庭审时提交的所谓的收据看，收据上写的是上诉人的名字，而非答辩人的名字。这也说明双方不存在代理关系。三、本案不属于刑事案件退赃问题。齐能化工案件与本案无关。答辩人与上诉人之间系民间借贷关系，而答辩人与齐能化工无任何关系。即使上诉人与齐能化工存在关系，也是另一个法律关系，与本案无关。四、上诉人任秋荣应当承担还款责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”本案涉及的债务，发生在上诉人任秋荣与贾龙传婚姻关系存续期间，因此，上诉人任秋荣作为贾龙传的妻子应当承担还款责任。上诉人所引法律条文不适用于本案。四、上诉人所称的“我说资金来源中有我自己的120万元，因为贾立传不属于亲戚朋友，而属于自家兄弟，我便把他的投资说成了自己的了”。“自己”一词包含的意思就是上诉人贾龙传本人，不包括其他人。况且，上诉人所称的资金来源中另外还包括其儿子的80万元，要按上诉人的说法，上诉人的儿子也不是亲戚朋友，与上诉人的关系更近，上诉人却单独说了出来。因此，上诉人的这一说法不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，一审法院承办法官提交了上诉人贾龙传、任秋荣的委托代理人刘士旺、杨士虎出具的说明一份，证明一审程序没有违法和没有提及撤诉问题。本院经审理查明的其他事实同原审法院一致。
本院认为：一、关于一审程序是否违法的问题。根据东昌府区人民法院案件排期转办单显示，第一次开庭时间定为2013年2月19日。贾龙传、任秋荣在2013年2月6日提交了延期开庭申请书，经东昌府区人民法院审查同意后于2013年9月12日张贴公告，定于2013年9月18日进行开庭审理。2013年9月18日开庭时，贾立传的委托代理人于合龙和贾龙传、任秋荣及其代理人刘士旺、杨士虎到庭参加诉讼。贾龙传、任荣秋对之前未开庭并未提出异议，仅在辩论时提出原告本人几次开庭没有到场，请法庭注意。上诉人贾龙传、任秋荣的委托代理人刘士旺、杨士虎出具的说明也证明了一审程序没有违法，该证据经过双方质证，本院予以采信。贾龙传、任秋荣上诉所称应当按撤诉处理的主张没有证据支持和法律依据。贾龙传、任秋荣上诉所称一审法官也答应要按撤诉处理的主张没有证据支持。综上，一审程序合法，贾龙传、任秋荣的上诉主张，本院不予支持。
二、关于贾龙传与贾立传之间的法律关系问题。1、贾龙传在上诉状中明确承认自己与贾立传之间不存在联营关系，而是隐名代理。隐名代理的前提是代理人享有代理权，并且在代理权限内行使权力。贾龙传仅单方面辩称自己是隐名代理人，但不能提供相应证据证明自己具有代理权。所以，贾龙传与贾立传之间的关系并不符合隐名代理的条件。2、贾龙传收取了贾立传的现金并向贾立传出具了收据。贾龙传不能提供证据证明该款是贾立传借贾龙传的名义投资齐能化工公司牟利。贾立传对此也不认可。按照常理，如果是贾立传投资齐能化工公司牟利，应当是齐能化工公司向贾立传出具收据而不是贾龙传出具收据。贾龙传上诉所称贾立传借贾龙传的名义投资齐能化工公司牟利的主张没有证据支持。3、贾龙传向贾立传出具了收据，收据中写明了联营资金、期限、月红利等字样。该形式名为联营实为民间借贷。
三、关于本案是否属于刑事案件的问题。1、根据贾龙传在聊城市公安局东昌府区分局经侦大队所做的询问笔录第4页的记录：“我自己的有120万元，我儿子的有80万元，亲戚朋友的有26万元。”可以看出贾立传的39.5万元并不在贾龙传的报案数额内。贾龙传上诉称因贾立传属于自家兄弟，就把39.5万元说成了自己的资金，却在询问笔录中陈述资金来源时单独列出了其儿子的80万元，说法自相矛盾。2、因为没有证据证明贾立传借贾龙传的名义投资齐能化工公司牟利，即使贾龙传将贾立传的39.5万元存入齐能化工公司，也与本案非同一法律关系，本案不属于刑事案件。
四、关于任秋荣是否应承担还款责任的问题。贾龙传的借款行为发生在与任秋荣的婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之规定，贾龙传不能提供证据证明其与贾立传明确约定为个人债务，贾龙传与任秋荣也没有关于财产的约定。贾龙传上诉状中所列《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定，适用于离婚案件分割财产问题的情况而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十三条规定，适用于婚前所负个人债务，均与本案无关，贾龙传的此项主张，本院不予支持。一审法院认定为夫妻共同债务，于法有据，本院予以支持。
综上，贾龙传、任秋荣的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7225元，由上诉人贾龙传、任秋荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋得民
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年十一月三日
书 记 员 郭 静