广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶中法刑二终字第139号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，男，汉族，于湖南省平江县，小学文化，无业，户籍地湖南省平江县。2015年4月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人彭某甲犯非法经营罪一案，于2015年11月20日作出（2015）韶浈法刑初字第250号刑事判决。原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月初，吴少雄（在逃）承租了韶关市浈江区犁市镇原广东省煤矿机械厂中心实验室、木工房作为生产烟丝的加工厂，雇请彭栋国（另案处理）负责工人的带班工作，并雇请黄诗海（另案处理）为司机负责运输工作。
2014年7月初至8月28日，被告人彭某甲与吴平盎、湛继宗、彭忠良、钟值（前述四人均另案处理）、彭求清（在逃）经彭栋国等人介绍，先后受雇于加工厂从事搬运、加工烟丝的工作。期间，黄诗海多次驾驶车牌号为粤F×××××的货车将需要加工的烟叶分别运送至吴少雄承租的位于韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库、韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库存放，后运送至加工厂内生产，并将加工厂内生产好的烟丝分别运送至上述仓库内存放。
2014年8月28日凌晨2时许，韶关市公安局、韶关市烟草专卖局联合对该加工厂进行检查时，将正在加工厂内生产烟丝的湛继宗、彭忠良、钟值及住在加工厂宿舍的吴平盎、彭某乙（存疑不起诉）抓获，并在现场查获烟叶3820公斤、烟丝2805.2公斤、烟梗53306.5公斤及八刀切丝机、锅炉等生产工具一批，另在韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库查获烟叶10151公斤、烟丝33778.4公斤，在韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库查获烟丝67105.8公斤。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，在上述地点被查获的物品抽样检验均为烤烟、烟丝、烟梗，样品已霉变。其中在加工厂查获的烟叶鉴定价格为人民币167020元，烟丝的鉴定价格为人民币183976元，烟梗的鉴定价格为人民币2330699元；在韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库查获的烟叶鉴定价格为人民币443828元，烟丝的鉴定价格为人民币2215323元；在韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库查获的烟丝鉴定价格为人民币4401067元。鉴定总价为人民币9741912.83元。
2015年4月20日，彭某甲被浙江省杭州市江干区九堡派出所民警抓获，并移交韶关市公安局浈江分局。
原审判决认定上述事实的证据，有韶关市公安局浈江分局的受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、韶公浈（经）扣字（2014）S301号、S302号、S303号、S304号、S315号、S316号扣押决定书及扣押清单、委托保管函，韶关市公安局浈江分局经济犯罪侦查大队出具的被告人的常住人口基本信息及违法犯罪查询结果、《到案经过》、《情况说明》，浙江省杭州市公安局江干区分局九堡派出所出具的《抓获经过》，广东省韶关市烟草专卖局移交的韶烟移公字（2014）2号涉嫌犯罪案件移送书、涉案物品移交清单、韶烟立（2014）第55号立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、查获现场（韶关市浈江区省煤机厂内）拍摄的现场照片、《关于“2014.8.28”吴少雄等6人无烟草专卖生产企业许可证生产烟丝一案的调查情况》、《关于烟梗是否属于烟草专卖品的复函》、《复函》、《关于对“8.28”查获制假机械设备价格计算情况进行说明的复函》，广东省烟草专卖局出具的粤烟计（2014）8号《关于发布2014年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》，广东省质量监督烟草检验站出具的《烟叶抽样表》、《检验报告》，广东省韶关市公安局交通警察支队车辆管理所提供的货车（粤F×××××、粤F×××××）的车辆登记信息，广东省煤矿机械厂提供的《房屋、土地租赁合同》（复印件），谢某提供的《铁架结构厂房租赁合同》（复印件）、租金、押金收款、收据，谭某提供的租金收据，胡某提供的《房屋租赁合同》（复印件），郭某提供的《宿舍租赁合同》（复印件），承租人吴少雄、吴武钊的身份证复印件，证人李某、郑某、谢某、温某、谭某、陈某、黄某、高某、胡某、郭某、彭某乙的证言，同案人彭栋国、黄诗海、吴平盎、湛继宗、彭忠良、钟值的供述，被告人彭某甲的供述，辨认笔录，韶关市价格认证中心韶价认鉴（2014）242号涉案财产价格鉴定结论书，现场勘查笔录、现场图、现场照片、被告人指认现场的照片等。
据此，原审判决认为，被告人彭某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人彭某甲起次要和辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。彭某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以非法经营罪判处彭某甲有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，彭某甲上诉提出，其只是被雇佣的工人，对吴少雄的经营活动一无所知，且只上了20多天班，系初犯，无前科，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭某甲犯非法经营罪的事实清楚，但认定的犯罪数额有误，应予纠正。认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
在二审审理期间，湖南省平江县公安局梅仙派出所出具了彭某甲的户籍证明材料，证实彭某甲的基本情况。
韶关市公安局浈江分局经济犯罪侦查大队出具了吴少雄的在逃人员登记信息表及彭某甲的在逃人员登记／撤销表，证实韶关市公安局浈江分局分别于2014年8月30日、10月24日对吴少雄、彭某甲进行上网追逃。
广东省韶关市烟草专卖局出具的《韶关市“2014.8.28”非法经营烟丝案件前期经营及查处情况》，证实2014年8月18日，该局接到省局打假打私案件移交函，称韶关市浈江区省煤机厂有一卷烟制假切丝窝点。该局与韶关市公安局经侦支队组织联合执法人员对该线索进行初查，发现该线索情况反映基本属实。在对涉案车辆进行跟踪调查后，又发现在韶关市浈江区犁市镇五四村瓦岭村谢某的厂房内有存放该生产窝点加工好的烟丝的仓库。2014年8月28日凌晨，该局会同公安部门依法捣毁了该烟丝非法加工窝点及仓库。另公安部门通过发动群众，积极拓展情报信息，并于当天中午又获得了来自群众举报的线索，称在韶关市浈江区曲仁工程处设备仓库兴建雄废品回收站内还有存放该团伙非法加工烟叶和烟丝的另一仓库。故该局再次会同公安部门于当日16时10分在该回收站内捣毁该生产窝点的另一处存储仓库。
上述证据已向上诉人彭某甲出示质证，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉意见，经查，原审判决已充分考虑了彭某甲在整个犯罪过程中仅是受雇参与生产、领取少量工资的工人，起次要和辅助作用，已依法认定其为从犯。根据《中华人民共和国烟草专卖法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。而根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重行为，即“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要条件。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一、二条对“国家规定”进行了明确的界定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。虽然国家经济贸易委员会发布的《烟草专卖品准运证管理办法》中明确规定烟叶包含“再造烟叶和烟梗”，但违反国家经济贸易委员会发布的部门规章，不能认定为“违反国家规定”，故烟梗并不属于“国家规定”中所规定的烟草专卖品的范围，应将其价值从本案的犯罪数额中扣除，即本案非法经营的犯罪数额为人民币7411213.83元。综上，可依法对彭某甲适用减轻处罚。
本院认为，上诉人彭某甲无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币7411213.83元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。彭某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，且量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第250号刑事判决对被告人彭某甲犯非法经营罪的定罪部分。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第250号刑事判决对被告人彭某甲的量刑部分。
三、上诉人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年四月二十日起至二〇一六年十月十九日止。）
四、扣押在案的烟叶、烟丝、烟梗、切丝机、锅炉等予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芳
代理审判员 陈俊文
代理审判员 何辉英
二〇一六年一月十一日
书 记 员 张美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国烟草专卖法》
第二条本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
第8页共14页