陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00048号
上诉人（原审被告）陕西文鑫置业有限公司（以下简称文鑫公司）。
法定代表人余卫德，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）余卫德，男，1968年3月17日出生，汉族现系陕西文鑫置业有限公司总经理。
二上诉人的共同委托代理人张妮娜、魏峰，陕西哲勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市长安桩基基础工程有限公司（以下简称桩基公司）。
法定代表人高炳军，系该公司董事长。
委托代理人崔新猷，男，1967年5月2日出生，系该公司第八分公司经理。
委托代理人史普军，陕西辰玮律师事务所律师。
陕西文鑫置业有限公司、余卫德因建设施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2014）白水民初字第00730号民事判决，向本提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张妮娜、魏峰与被上诉人的委托代理人理人崔新猷、史普军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年2月29日原告西安市长安桩基基础工程有限公司的分支机构第八分公司与被告陕西文鑫置业有限公司签订了施工合同，该合同约定由原告西安市长安桩基基础工程限公司第八分公司承包被告陕西文鑫置业有限公司开发的白水县西城龙郡小区所有基础灰土扩桩工程，双方约定了工程质量标准、工程单价、付款方式及其它权利义务。合同签订后原告第八分公司进行实地施工。2013年5月原告桩基公司第八分公司按合同约定完成了该项目的桩基基础工程并交付使用。经双方工程决算，被告文鑫公司应付工程款3383016.50元，被告共支付原告180余万元，剩余款项1583000元经多次催要未果引起诉讼。又查明，2012年1月西安市长安桩基基础工程有限公司聘任崔新猷为第八分公司经理，第八分公司没有营业执照。2012年6月16日原告西安市长安桩基基础工程有限公司授权委托第八分公司经理崔新猷有权联系工程业务事宜。
原审法院认为，西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司系原告桩基公司的分支机构，第八分公司无营业执照，无独立主体资格，其行为后果由原告桩基公司承担。崔新猷作为第八分公司经理代表第八分公司与陕西文鑫置业有限公司签订合同，经原告事后授权委托视为追认，其签订合同行为代表原告桩基公司，故双方签订的施工合同有效。双方应按合同约定履行，但由于被告陕西文鑫置业有限公司未按合同支付工程款构成违约，且被告明确表示不再履行未到期的付款义务，构成预期违约。同时由于被告余卫德作为公司法定代表人违反公司财务相关规定，用其个人帐户给原告支付工程款，造成个人公司财务无法区分，损害公司债权人利益，应对公司欠款承担连带责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第二十条第三款之规定，判决：一、被告陕西文鑫置业有限公司于判决生效后十日内支付原告西安市长安桩基基础工程有限公司工程款1583000元；二、被告余卫德对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费19000元由被告陕西文鑫置业负担10000元，被告余卫德负担9000元。
宣判后，文鑫公司、余卫德不服，向本院提起上诉，理由如下：
一审法院审理时程序严重违法。本案于2014年12月3日下午开庭审理时，在核对双方当事人身份信息并宣读诉讼权利后，当主审法官询问双方当事人有无异议，被告余卫德的代理人称“未收到起诉状副本，请求给予答辩期”，但主审法官不顾被告余卫德代理人乔维提出的异议，直接打断其要发表的意见，使用不文明的语言让其退出法庭。接下来，本案主审法官并未审查余卫德的代理人乔维所提出的异议直接开庭。根据民事诉讼法第8条之规定，一审法院的行为，严重侵了当事人诉讼权利。根据民事诉讼法第125条之规定，一审法院未将起诉状副本送达当事人，开庭程序违法。根据民事诉讼法第144条之规定，只有在被告经传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决，原审第二被告提出的“未收到起诉状副本，要求答辩期”的抗辩于法有据，并不属于可以缺席判决的行为，一审法院缺席判决违法。本案原告主体不适格，余卫德作为被告主体不适格。本案中被告余卫德作为被告陕西文鑫置业有限公司法定代表人兼任总经理，其代表被告陕西文鑫置业有限公司与原告西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司（乙方）签订《施工合同》，其对外商谈业务、签订合同、受托付款等的行为结果均应由公司承担，其行为属于正常的履行职务行为，将其列为被告于法无据。原告西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司（乙方）与文鑫公司（甲方）签订《施工合同》，合同上盖有第八分公司印章，但第八分公司印章没有经有关部门备案，因第八分公司无营业执照，不具有民事行为能力。原告西安市长安桩基基础工程有限公司非签订合同的主体且未实际施工，原告主体不适格。
一审判决认定事实不清。一审法院认为：“余卫德作为公司法定代表人违反公司财务相关规定，用其个人账户给原告支付工程款，造成个人公司财务无法区分，损害公司债权人利益，应对公司欠款承担连带责任”，此认定错误。余卫德作为陕西文鑫置业有限公司的法定代表人兼任总经理，用其人账户受托支付工程款，其行为构成民法上的代为履行，并没有造成个人公司财务无法区分，也没有损害公司债权人利益。根据我国公司法第20条之规定，构成法人人格否定必须满足三个条件：1、主观上公司股东有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的故意，有逃避债务的目的；2、客观上实施了上述滥用行为和逃避债务的行为；3、结果是严重损害了公司债权人的利益，致使公司财务不足偿还债务。余卫德对西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司经理崔新献的资金支付属于受托支付行为，此行为不构成个人公司财产混同的事实证据。且文鑫公司一直处于良好地运营状态，更没有直接或间接地转移资产。本案属于正常的合同纠纷，既不存在逃避债务的主观故意，也不存在逃避债务的客观行为，更没有损害后果。在一审判决的“经审理查明”中并未提到有关余卫德和第一文鑫公司财产混同的事实和证据。本案对是否下欠工程款的事实并未查清。2012年2月29日，余卫德代表文鑫公司（甲方）与原告西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司（乙方）代表崔新猷签订《施工合同》的行为应为无效民事行为，因第八分公司无营业执照，不具有民事行为能力。被上诉人在一审庭审补的2012年6月16日委托书中崔新猷委托权限并无代签合同代领款项等事项，只载明其有联系工程业务事宜的委托权限，且该委托没有送给上诉人陕西文鑫置业有限公司。故该委托不具有事后追认合同的效力，原、被告签订的建设工程分包合同应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，经过一审庭审，原告并无证据证明所做工程已经验收合格。被上诉人主张下欠工程款额的核心证据结算单上，文鑫公司只对工程量予以认可，但该工程程并没有验收也未结算，原告也未能提出相应的双方签字盖章确认的结算凭证。那么本案应在验收合格的基础上扣减工期延误及质保金、质量维修等款项后方可结算。
一审法院认为：“被告陕西文鑫置业有限公司未按合同支付工程款构成违约，且被告明确表示不再履行未到期的付款义务，构成预期违约。”此认定错误。首先，本案根据《施工合同》约定：原告必须详细记录现场各项数据，填写桩基规范规定的施工资料，并在工程完工时交付文鑫公司，同时配合文鑫公司及监理做好验收工作。工程完工后，原告既没有让文鑫公司进行验收，也没有交付指定的施工资料，使得整个项目拖延，造成无法进行正常结算的事实。其次，本案根据《施工合同》约定：当乙方完成工程量的50%时，甲方付给乙方工程总价的30%，完成总量的100%时，甲方付给乙方工程总价的60%，下剩的40%，待主体封项甲方一次性付清。截止上诉之时，该项目仍在建设之中，并未全部封顶，不符合同约定付款条件。最后，根据合同法第108条之规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行届满之前要求其承担违约责任。本案中，由于该工程未验收未结算且未到约定全额付款时间，文鑫公司不能全额支付该项目的工程款是有合同依据的，且文鑫公司多次向原告阐明情况，并未有“明确表示不再履行未到期的付款义务”的行为。一审法院在一审判决的“经审理查明”中并未提到关于该项目多少栋楼已经封顶，应当根据合同据实结算多少工程款的事实，也没有上诉人余卫德逾期违约的事实和证据。故一审法院对被上诉人主张的下欠工程款的应付时间及支付条件是否具备并未查明。
上诉请求：依法撤销陕西白水县人民法院（2014）白水民初字第00730号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
二审查明事实与一审相同，依法予以确认。
本院认为，被上诉人桩基公司的第八分公司与上诉人文鑫公司签订《施工合同》，因第八分公司未进行工商登记，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，故桩基公司为本案适格的当事人。关于《施工合同》是否合法有效的问题。第八分公司作为被上诉人的分支机构，崔新猷作为被上诉人任命的该分公司的负责人与文鑫公司签订《施工合同》系履行公司职务的行为，其行为代表被上诉人，因被上诉人具有建设桩基基础工程的资质，故《施工合同》合法有效。一审中被上诉人提供的“白水西城龙郡工程决算单”，上诉人对该决算单的真实性不持异议，但主张决算单中的工程量只认可3#、4#楼的工程量，且工程未最终验收，3#、4#楼也未封顶，根据合同约定不具备付清工程款的条件。因被上诉人一审递交的为工程决算单，该决算单已经上诉人文鑫公司项目部分责任人白鹏华签字确认，故被上诉人完成的工程量按决算单计工程价款为3383016.50元；又被上诉人所施工工程为基础灰土扩桩工程，现上诉人已在被上诉人完成的基础之上已全部建起主体楼房，被上诉人所施工的工程上诉人已接收并使用，故对上诉人文鑫公司主张工程未验收不具备付款条件的主张不予支持；上诉人主张3#、4#楼未封顶，按照合同约定，也不具备付清工程款的条件，因双方对该两栋楼的工程量均不持异议，被上诉人仅认可3#楼因上诉人拖欠劳务工资至今没有封顶，且双方已于2013年5月30日已完成工程决算，被上诉人现请求上诉人支付包含3#楼在内的下欠工程款符合情理，应予支持。余卫德虽为文鑫公司的法定代表人，但其作为公司股东用个人账户向被上诉人支付工程款，公司财务与个人账务混同，且文鑫公司至今仍拖欠被上诉人工程款未予支付，损害债权人利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，其是本案适格的当事人，对公司的欠付工程款应承担连带清偿责任。至于上诉人主张一审未向余卫德送达起诉状副本，经审查，因余卫德系文鑫公司的法定代表人，一审法院将起诉状副本等诉讼文书一并直接送达文鑫公司及余卫德并无不妥，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19137元，由上诉人陕西文鑫置业有限公司、余卫德共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一五年三月二日
书 记 员 李华婷