河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终1798号
上诉人（原审被告）：天津泉州建设工程集团有限公司,住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园1号楼。
法定代表人：王移山，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵凡，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司（原石家庄湘川府粤餐饮管理咨询有限公司），住所地石家庄市裕华区裕华东路106-1号金领大厦2号酒店式公寓楼3单元2507室。
法定代表人：曹二会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓军，男，1980年2月8日出生，汉族，该公司员工。
原审被告：张爱军，男，1977年10月2日出生，汉族，现住天津市河西区。
原审被告：龙全亮，男，1977年4月27日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。
上诉人天津泉州建设工程集团有限公司因与被上诉人石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司、原审被告张爱军、龙全亮建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人赵凡，被上诉人的委托诉讼代理人张晓军，原审被告张爱军到庭参加诉讼，原审被告龙全亮经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
天津泉州建设工程集团有限公司的上诉请求：1、撤销石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2149号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决书认定事实错误，被上诉人未付工程款，违约在先，导致上诉人无力继续施工，这是发生工期顺延的主要原因。合同总价款1240万元，被上诉人仅支付了240万元，但2014年4月份之前，上诉人已完成全部工程的85%，被上诉人却未按合同约定支付相应的工程款，从而导致上诉人无力垫资施工。此外，被上诉人要求上诉人拆改工程原有建筑，但其未办理相应的规划及房屋变更登记，也未办理合法的施工许可手续，导致上诉人严重窝工，无法完成剩余工程。2、一审判决适用法律错误。被上诉人的违约行为导致无法实现合同目的，上诉人有权依据《合同法》第66条和第67条的规定，行使“先履行抗辩权”或“同时履行抗辩权”，拒绝履行相应的义务。
石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司辩称，1、一审法院仅认定上诉人违约天数为70天，判决涉案房屋租金损失由答辩人承担主要责任，属于明显偏袒上诉人。2013年11月12日，双方签订建设工程施工《协议书》，约定上诉人承包涉案工程的维修、改造工程，合同价款1240万元，工期210天，自2013年11月15日至2014年6月15日。违约责任：上诉人如不按期施工完毕，每逾期一天支付1000元违约金。合同签订后，答辩人严格按合同约定履行了自己的付款义务，上诉人消极拖延，完工日期已过5个多月，但其完成的工程量仅为60%左右。由于上诉人拖延工期5个月后自动停止施工，在后来的诉讼过程中又提出上诉，共计拖延工期560天，上诉人依约应付答辩人违约金56万元。2、上诉人应赔偿答辩人租金损失1881600元。上诉人违约造成答辩人不能入住经营及会所租赁费用的巨大损失。中全食会所总面积2800余平方米，每平米每天租金为1.2元。截止2015年12月28日，租金损失计1881600元（2800平方米*1.2元*560天），应由上诉人赔偿。一审判决后，答辩人不服一审判决，向一审法院递交了上诉状，因无力交纳上诉费用而被视为不上诉。3、上诉人诉称“不能继续施工”是其行使“先履行抗辩权”的行为，该理由不成立。依据合同约定，在上诉人完成的工程量不到80%的情况下，答辩人付款240万元不违约，因此涉案房屋的租金损失均应由上诉人赔偿。合同对施工进度和付款进度有明确约定，上诉人只能依约先行垫资施工，其无权行使“先履行抗辩权”或“同时履行抗辩权”。
原审被告张爱军陈述的理由同上诉人意见。
石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告自合同约定的完工日期2014年6月16日起算，截止2015年12月28日（判决生效日），按合同约定的每日1000元计算的违约金560000；2、三被告赔偿原告会所租金损失1881600元；3、三被告赔偿利息损失896000元；4、三被告赔偿原告厨具损失1588259元。上述原告损失共计4925859元，由三被告承担连带赔偿责任。5、责令三被告不得妨碍房东另行出租会所房屋，如三被告再发生妨碍房东另行出租会所房屋的行为，由此造成的会所租金损失由三被告继续赔偿；6、诉讼费用由三被告负担。
一审法院的认定事实：2013年11月12日,原告（发包方，甲方）与被告公司（承包方，乙方）签订了“中全食会所维修、改造工程”协议书（以下简称合同书）,对原告租赁的河北省水利工程局房屋进行维修改造。该合同书约定：1、承包方式为包工包料总包。2、合同总价款12400000元；工程价款及结算，按乙方完成的工程量支付工程款。3、工期为2013年11月15日至2014年6月15日，总日历天数210天；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；非乙方原因导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；所有设计变更后工程量的增减，甲方办理签字确认，设计变更后工期相应顺延。4、违约责任，乙方如未按合同约定按期施工完毕，每逾期一天支付1000元的违约金。5、合同的解除和终止，因一方违约致使合同无法履行，可以解除合同。合同签订后，被告按合同约定进行施工，原告进行过多次现场签证、增加工程项目、部分工程因原告原因拆除重做，2014年9月18日，原告要求被告将首层接待厅原设计地砖108平方米全部改为石材；期间，原告分三次向被告支付工程款，分别为2014年的5月8日付款1200000元，6月18日付款400000元，6月27日付款800000元，共计2400000元。2014年11月25日，被告公司以原告拖延支付工程款为由向原告发出联系函，声明不再施工剩余工程项目；原告为此于2014年12月4日向本院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程施工合同，现解除双方间施工合同判决已生效。对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
原告发包的中全食会所房屋属于原告租赁使用，该房屋总面积2800余平方米，租金为每平方米每天1.2元，有原告提交的与河北水利工程局签订的租赁协议书为证。被告张爱军、龙全亮因索要本案施工款及损失等为由另案起诉本案原告，本院已受理并认定三被告间签订有内部合作协议、被告张爱军、龙全亮为“中全食会所维修、改造工程”实际施工人，且已完成90%的工程量，遂判决本案原告向被告张爱军、龙全亮支付工程款12841497元并支付迟延付款赔偿金。
庭审中，原告称，原告已经给付被告一的工程款2400000元系原告以股东的全部家产抵押借款，借款利息为月息2%，被告拖延工期给原告造成的借款利息损失为896000元【2400000元×（2%÷30）×560天=896000元】；并称，由于三被告长期拖延工期，原告购置的厨具、餐具等被长期闲置且由于被告保管不善，造成多数厨具破损、部分餐具丢失、损坏或者过期报废，损失1588259元；但原告未向本院递交有关合同约定及相关证据证明。被告称，由于原告未办理施工许可、钢结构部分为非法基建，政府部门通知停工12次，造成工期延误，违约方在原告，但被告未向本院递交通知停工的相关证据。
一审法院认为，原告与被告公司签订的“中全食会所维修、改造工程”合同书依法成立生效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。被告公司未在约定工期内完工，应按合同约定支付原告违约金。因在合同履行过程中原告进行过多次现场签证、增加工程项目、因原告原因拆除重做部分工程、改变设计施工，而合同中并未约定因原告原因签证变更工程后相应顺延工期天数由谁确定，故工期顺延至最后一次变更日期为宜；2014年9月18日原告要求被告将首层接待厅原设计地砖108平方米全部改为石材，该设计施工变更顺延天数以7天为宜即被告公司施工完毕日期应为2014年9月25日。2014年11月25日，被告公司以原告拖延支付工程款为由向原告发出联系函，声明不再施工剩余工程项目；原告为此于2014年12月4日向本院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程施工合同，故被告公司违约天数为70天（2014年9月26日至2014年12月4日），应付原告违约金为70000元（1000元/天*70天）。因被告公司逾期完工，造成原告房屋租金损失235200元（2800平方米*1.2元每平方米*70天）；鉴于被告承包方式为包工包料，原告违约逾期支付被告工程款12841497元，故对于原告租金损失原告应负主要责任，被告公司赔偿原告租金损失40%即94080元（235200元*40%）为宜。对于原告要求的由被告公司赔偿原告已支付工程款的利息损失896000元、厨具闲置、保管损失1588259元，因没有合同约定及相关证据证明，本院不予支持。因原告与被告公司签订有合同书，而三被告间另签订有内部合作协议、被告张爱军、龙全亮为实际施工人，对于原告要求的由被告张爱军、龙全亮连带支付合同违约金并赔偿逾期交工租房损失，没有合同约定及法律依据，本院不予支持。对于原告要求三被告不得妨碍房东河北省水利工程局另行出租会所房屋并赔偿损失的请求，因没有合同约定及法律依据，本院不予支持。对于被告辩称的由于原告原因致政府部门通知停工造成工期延误，因被告未向本院递交通知停工的相关证据，本院对此不予采信。一审法院判决：
一、被告天津泉州建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司逾期交工违约金70000元，赔偿原告租金损失94080元，以上合计款为164080元。
二、驳回原告石家庄聚肴餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决相同，有各方当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同成立并生效，合同约定的工期为2013年11月15日至2014年6月15日。在合同履行过程中，因被上诉人原因部分工程拆除重做，改变施工设计，增加工程项目等，故涉案工程的工期应相应顺延，但顺延天数双方并未约定，一审法院根据最后一次变更日期确定涉案工程的完工日期为2014年9月25日并无不当。2014年11月25日，上诉人以被上诉人拖延支付工程款为由，声明不再施工剩余工程项目；为此，被上诉人于2014年12月4日向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程施工合同，一审法院据此认定上诉人违约天数70天（2014年9月26日至2014年12月4日），上诉人应付被上诉人违约金7万元较妥。鉴于上诉人拖延工期，被上诉人未按期支付工程款致使涉案工程不能按期完工并投入使用，双方均有责任。因此，对于涉案工程不能按期投入使用造成被上诉人的租金损失，一审法院认为被上诉人应承担60%的主要责任，上诉人承担40%的次要责任比较符合客观实际。
综上，天津泉州建设工程集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1539元，由上诉人天津泉州建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 张国俊
审判员 许毅鹏
二〇一七年四月五日
书记员 唐 园