安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）亳刑终字第00338号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常根永，男，1964年2月18日出生于安徽省寿县，汉族，大专文化，中共党员，历任中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局六公司）安徽分公司淮北片区经营经理、安徽分公司党委副书记、党委书记、淮南分公司总经理。因本案于2013年9月11日经电话传唤到案，次日被指定居所监视居住，同年11月22日被刑事拘留，同年12月6日被决定并执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人杨群，安徽百协律师事务所律师。
辩护人王永忠，安徽志同律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人常根永犯受贿罪一案，于2014年9月25日作出（2014）利刑初字第00289号刑事判决。常根永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁玉萍、王文文出庭履行职务，上诉人常根永及其辩护人杨群、王永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
利辛县人民法院根据书证、证人证言、常根永供述等证据认定：2011年间，被告人常根永在代表中国建筑第四工程局有限公司参与亳州市南部新区安置还原小区E1区工程（以下简称E1区工程）投标期间，利用职务上的便利，为中博建设集团有限公司（以下简称中博公司）中标该工程提供帮助，非法收受他人人民币100万元。2013年9月11日，常根永经公安机关电话传唤到案，如实供述了其犯罪事实，后退出全部赃款。
一审法院认为：被告人常根永的行为已构成受贿罪。鉴于常根永有自首情节，且退出全部赃款，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一款之规定，认定被告人常根永犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元。
上诉人常根永上诉主要提出：1、其单位不是国有公司，其本人也不是国有公司委派人员，不是受贿罪的适格主体。2、其受姜某某安排，为他人中标提供帮助并收取陪标费的行为，应按串通投标罪处罚，而且其系从犯。3、其有自首情节，全部退赃，原判量刑过重。
辩护人主要提出：1、常根永不具有国家工作人员身份，其管理职权源于公司委托，不代表国有投资主体方，不应以受贿罪追究刑事责任。2、常根永与参与投标的其他单位相互串通投标报价，让中博公司中标，并分得陪标费的行为，应按串通投标罪处罚。3、常根永在串通投标中，起次要和辅助作用，应认定为从犯。4、常根永被刑事拘留前，曾被司法机关指定居所监视居住，原判未折抵刑期不当。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，常根永的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：中建四局六公司由中国建筑第四工程局全资设立，中国建筑第四工程局是国务院国有资产监督管理委员会管理的中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）全资设立的国有企业。2007年12月，中建总公司与宝钢集团有限公司、中国石油天然气集团、中国石化集团公司共同出资发起成立中国建筑股份有限公司（以下简称中建股份公司），中建总公司为控股人。当月中国建筑第四工程局改制为中国建筑第四工程局有限公司，改制后的资本仍为国有法人资本，并作为发起资产投入到中建股份公司，成为中建股份公司的一人有限公司。
2010年3月12日，经中建四局六公司党政联席会议研究，并报请中建四局党委批复，上诉人常根永任中建四局六公司安徽分公司党委书记，负责、分管企业党建、工会、投标、编制标书等工作。
2011年3月，亳州市招投标服务中心发布E1区工程招标公告，常根永根据单位安排，以中国建筑第四工程局有限公司的名义参与该工程投标。其他参与投标的单位有中建一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、中建三局建设工程股份有限公司（以下简称中建三局）、中博公司。
期间中博公司副总经理陈某某与亳州人王某甲、杨某某、李某甲（均另处）为中标该工程，给中建一局安徽分公司市场部经理姜某某（另案处理）950万元，由姜某某向参与投标的单位及相关人员支付陪标好处费，以期获得其他投标单位的配合。2011年5月，姜某某向常根永提出让中国建筑第四工程局有限公司陪标，并承诺给常根永100万元。后常根永按照姜某某所提要求，利用职务上的便利安排人员制作标书参与投标。同年6月初，常根永收受姜某某所送现金100万元。当月13日该工程开标，中博公司中标。
另查明，2013年9月10日，常根永因本案被网上追逃，次日经电话通知到案，后如实供述了犯罪事实，并退出全部赃款。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、关于上诉人常根永身份的证据：
（1）国务院国有资产监督管理委员会《中国建筑工程总公司整体重组改制并境内上市的批复》、中建股份公司的登记资料证明：经国务院国有资产监督管理委员会批复，同意中建总公司重组改制，设立中建股份公司。2007年12月10日，中建总公司、中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司共同出资发起成立中建股份公司，中建总公司为控股公司。
（2）中国建筑第四工程局有限公司的登记资料、改制相关书证证明：第一，中建总公司系国资委管理企业。第二，中国建筑第四工程局系中建总公司全资设立的国有企业；2007年12月12日，该工程局改制为中国建筑第四工程局有限公司，改制形成的资产全部为国有法人资本，并作为发起资产投入中建股份公司，使之成为中建股份公司持股的一人公司。
（3）中国建筑第四工程局第六建筑工程公司企业改制申请、注册信息查询单、营业执照等相关书证证明：中国建筑第四工程局第六建筑工程公司原系中国建筑第四工程局全资设立的国有企业，2007年底经改制变更为中建四局六公司，股东为中国建筑第四工程局。
（4）常根永任职的相关文件证明：经中建四局六公司党政联席会议研究，并报请中建四局党委批复，常根永于2010年3月12日任中建四局六公司安徽分公司党委书记，2012年12月任中建四局六公司淮南分公司总经理。
（5）证人魏某某（时任中建四局六公司安徽分公司总经理）、彭某某（时任安徽分公司经营部经理）证言和上诉人常根永供述证明：常根永当时除分管党务外，还分管经营部工作，负责投标和编制标书等事宜，并参与E1区工程投标。
2、关于常根永利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的证据：
（1）E1区工程评标报告书、建设工程施工合同证明：参与该工程的投标单位分别为中博公司、中建一局、中建三局和中国建筑第四工程局有限公司，2011年6月中博公司中标。
（2）证人王某甲、杨某某、李某甲证言证明：2011年初，三人得知E1区工程投标单位名单后，与中博公司议定合作投标，并谋划向其他投标单位和相关人员支付陪标费，以获取其他投标单位的配合。经姜某某操作，各投标单位均予配合。
（3）证人陈某某、沈某某、刘某证言证明：中博公司报名参与E1区工程投标后，杨某某、王某甲、李某甲欲联合投标获取部分工程。后经协商，由中博公司和杨某某等人共同向其他投标单位支付陪标费以获取配合。经杨某某等人牵线，中建一局的姜某某答应配合，并负责说服其他投标单位。后中博公司付给姜某某、李某乙950万元陪标费。
（4）证人姜某某、李某乙证言证明：E1区工程招投标期间，姜某某应王某甲等人和中博公司的要求，请常根永在陪标方面提供帮助，常根永答应陪标。2011年6月，王某甲等人和中博公司给姜某某950万元陪标费，姜送给常根永100万元。
（5）证人彭某某证言证明：2011年3月，常根永安排其参与E1区工程投标。期间曾因技术标的部分加分项没有原件向常根永汇报，常说没有就算了，但没有原件不能加分。
（6）上诉人常根永供述证明：2011年3、4月份，中建四局六公司安徽分公司以中建四局的名义，参与E1区工程投标，并由其负责。同年5月，姜某某称他朋友想中标该工程，请其公司配合。后其同意该要求，姜某某许诺给其100万元，姜还提出“确保标书不能废标，商务标报价在控制价的基础上下浮3个点以下，技术标少放业绩和加分项”等要求。后其按照姜某某所提要求，安排人员编制标书。同年6月初，姜某某送给其100万元现金。
3、关于赃款去向的证据：
（1）上诉人常根永供述证明：其收受姜某某100万元后，以连某某的名义存入银行50万元，让王某乙存入银行40万元，余下10万元借给他人。
（2）银行对账单、汇款单等书证证明：2011年7月20日，连某某在浦发银行淮南支行存款50万元。
（3）证人王某乙证言证明：其曾于2011年夏根据常根永安排到银行存款40万元。
（4）证人魏某某证言证明：2013年9月，常根永称在E1区工程投标期间，收了100万元好处费。后中建四局纪委通知常根永家人把款退到合肥分公司，由分公司交给办案机关。
（5）中国建筑第四工程局有限公司收据证明：2013年9月常根永家人向该公司交款100万元。
（6）暂予扣留、封存物品登记表证明：常根永违法所得100万元，已由其单位转交办案机关。
4、关于常根永到案情况的证据：
（1）公安机关出具的情况说明、在逃人员登记表证明：2013年9月11日，常根永经公安机关电话通知自行到案。
（2）证人王某丙证言证明：2013年9月11日上午，其陪同常根永到公安机关。
（3）上诉人常根永供述证明：2013年9月11日，其经公安机关电话通知自动到案。
针对上诉人常根永及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
（一）关于常根永是否具有国家工作人员身份的问题。
经查，常根永经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准、研究决定，代表其在国有控股公司的分支机构中从事经营、管理工作，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见﹥》，应认定为国家工作人员。
1、常根永任职的中建四局六公司安徽分公司属于国家出资企业的分支机构。
中国建筑第四工程局原系中建总公司出资的国有企业，后改制为中国建筑第四工程局有限公司，改制后的资本仍为国有资本，并作为国有法人股本投入到由中建总公司控股的中建股份公司。至此该企业性质发生变化，但资本中仍有国有资产，属于国家出资企业，由其作为独立出资人的中建四局六公司当然也属于国家出资企业。
2、常根永时任职务和职权，源于“负有管理、监督国有资产职责的组织”的研究决定。
除国有资产监督管理机构、国有公司之外，国有出资企业的上级或本级党委、党政联席会议，也负有管理、监督国有资产的职责。常根永经中建四局六公司党政联席会议研究，并报请中建四局党委批复，任中建四局六公司安徽分公司党委书记，其职权、职务显然源于“负有管理、监督国有资产职责的组织”的研究决定。常根永之所以能在党务工作之外，在分管经营层面获得职权，与上述研究决定密不可分；具体确定其分管范围的机构和程序，则不影响其身份认定。此外，在中国建筑第四工程局改制前，常根永已在该企业的分支机构任职，并担任片区经营经理，其任职履历亦能印证其职权来源的延续性。
3、常根永负责参与投标的行为，具有代表其任职主体从事经营、管理的公务特征。
国家出资企业的公务活动，主要体现为对国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动。中建四局六公司作为国家控股企业的全资公司设立的独资公司，不存在非国有投资主体直接派员参与经营的问题，故常根永负责参与投标的行为，不存在代表非国有投资方的问题。而且，即使存在代表非国有投资主体的成分，由于其职务源于“负有管理、监督国有资产职责的组织”的研究决定，也不影响其国家工作人员身份的认定。
（二）关于常根永串通投标行为的定性处罚问题。
经查，常根永为谋取非法利益，在投标中与他人串通，其行为已涉嫌串通投标罪，但其串通投标的行为，与收受贿赂的行为，具有手段与目的的牵连关系，在法律无另行规定的情况下，应从一重罪处罚；而且原公诉机关在起诉时，也未将其串通投标的行为作为犯罪指控。故原判仅就其收受他人财物的行为予以刑事评判是适当的。鉴于上述原因，常根永在串通投标中是否处于从属地位，不能作为请求二审从轻处罚的理由。
（三）关于常根永的刑期折抵问题。
经查，常根永于2013年9月11日被传唤到案，随即被限制人身自由，次日因在办案单位所在地无固定住处，被指定居所监视居住。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，上述期限应予折抵刑期，原判未予折抵确有不当。
本院认为：上诉人常根永身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物100万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予依法惩处。常根永经司法机关电话传唤自行到案，如实供述了其犯罪事实，依法应认定为自首，但原判综合其犯罪事实、社会危害性以及全部退赃等情节，已予从轻处罚，常根永再要求从宽处罚无事实和法律依据。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但刑期起止日期计算有误；另扣押在案的100万元属于犯罪所得赃款，应予上缴国库，原判未作处理不当，上述问题均应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2014）利刑初字第00289号刑事判决；
二、上诉人常根永犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所的监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年11月22日起至2023年10月15日止。）
三、扣押在案的受贿所得赃款一百万元，由扣押单位依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 超
审 判 员 王 平
代理审判员 杜 奇
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 焦素侠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。