四川省宜宾市翠屏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翠屏民初字第2137号
原告涂开华，男，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人：谢政，四川胜邦律师事务所律师。
被告：四川东益建筑工程有限公司。住所地内江市东兴区平安路***号。
法定代表人：隆益利，董事长。
委托代理人：许丽，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。
被告王波，男，四川省江安县人。
原告涂开华诉被告四川东益建筑工程有限公司（以下简称东益建司）劳务合同纠纷一案，本院于2015年3月5日立案受理后，被告东益建司申请涂开华进行重新鉴定，本院予以准许，原告涂开华申请追加王波为被告，本院予以准许，本院依法将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷。本案依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告涂开华及委托代理人谢政，被告东益建司的委托代理人许丽，被告王波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告涂开华诉称：2003年元月份，原告与李金光、涂书明、文香彬一起到被告所承包的宜宾商职校食堂工地上班，被告安排四人从事木工工作，双方约定按照所完成工作量计算工资；2013年4月1日原告下班时受伤，受伤后住院治疗24天，诊断为脑挫裂伤左颞区硬膜外血肿等。2014年11月18日，经宜宾高州司法鉴定中心出具鉴定结论：原告分别为八级、九级伤残。原告认为被告的侵权行为应当承担相应的法律责任。原告多次找到被告协商未果，故诉请法院判令被告承担各项损失281656.64元（残疾赔偿金143155.2元、精神抚慰金9600元、医疗费22821.44元、护理费1920元、住院伙食补助费360元、交通费500元、误工费47680元、续医费7000元、鉴定费1900元、后续护理费46720元），要求按照新的赔偿标准赔偿，并由被告承担诉讼费。
被告东益建司辩称：1、经过劳动仲裁部门确认，原告不是被告东益建司所聘请的，原告与被告东益建司之间不存在劳务关系或雇佣关系。故原告与被告东益建司之间既无法律事实关系又无合同关系，被告东益建司不是本案的适格被告。2、原告的诉请毫无事实依据及法律根据。原告是以劳务纠纷为案由提起诉讼，要求被告东益建司承担接受劳务一方的相应责任。原告在道路上行驶而与他人发生交通意外的人身损害不应认定为从事雇佣活动而遭受的人身损害，其人身损害结果不应当由其雇主承担责任。本案的侵权结果不是被告东益建司造成的，原告发生的人身损害系因交通事故造成的，应当由侵权人在责任范围内承担法律责任。原告在该交通事故责任中负次要责任，由其自行承担。3、本案的侵权事实发生在2013年4月1日，原告向人民法院提起诉讼的时间为2015年1月5日。即使从被答辩人向宜宾市劳动人事仲裁委员会提起仲裁之日起计算，根据《民法通则》第136条之规定，原告的诉请也已超过诉讼时效，故不应得到人民法院的支持。4、原告诉请的护理费、残疾赔偿金、误工费等不符合法律规定。综上所述，原告的侵权结果与被告东益建司之间无因果关系，也不是因从事雇佣活动而遭受的人身损害，该侵权责任不应该由东益建司承担，法院应驳回涂开华的诉讼请求。
被告王波辩称：原告没在我工地上班，这是一起交通事故与我无关。劳务关系只承担工作中发生的事故，对原告在工作以外发生的交通事故，与我无关。
经审理查明：被告东益建司承建宜宾商业职业中等专业学校新校区学生食堂工程，2012年11月20日东益建司与王波签订《分承包合同》，约定由王波作为分包负责人，承包学生食堂工程的木工部分。原告涂开华接受被告王波雇请，于2013年1月份到宜宾市商业职业中等专业学校新校区学生食堂从事木工工作。
2013年4月1日18时10分许，原告驾驶川QAH0**二轮摩托车与推行自行车的刘益良相撞，刘益良、涂开华均受伤，涂开华被送至宜宾市第二人民医院住院治疗24天，入院诊断为：1、脑挫裂伤；2、左颞区硬膜外血肿；3、左颞区硬膜下血肿；4、左额区蛛网腊下腔出血；；5、面部软组织挫擦伤，原告于2013年4月25日自行出院。2014年6月份涂开华向宜宾市劳动人事仲裁委员会申请确认与东益建司存在劳动关系，2014年7月4日该委作出涂开华与东益建司存在劳动关系的裁定，被告东益建司向本院提起确认劳动关系诉讼，本院于2014年9月26日作出涂开华与东益建司不存在劳动关系的判决，该判决已生效。2014年11月18日，经宜宾高州司法鉴定所作出伤残鉴定，涂开华为八级、九级伤残，续医费为7000元，为部分护理依赖。
2015年3月5日涂开华向本院提出起诉东益建司劳务合同纠纷，受理后，涂开华追加了王波作为被告。被告东益建司申请对涂开华的伤残等级进行重新鉴定，经本院指定，2015年4月16日，宜宾新兴司法鉴定中心作出宜新司鉴中心（2015）临鉴字第372号法医学鉴定意见书，结论为：被鉴定人涂开华因外伤致左侧颞鳞部乳突部骨折，致左耳重度听觉障碍，评定为九级伤残，因脑挫裂伤致轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，评定为九级伤残。经宜宾市公安局交通警察支队交管二大队出作2013年第220202号道路交通事故认定书，认定刘益良负事故主要责任，涂开华负事故次要责任。
另查明，1、原告涂开华系受被告王波雇佣时，在下班途中受伤；2、原告涂开华发生交通事故后通过意外保险已获理赔5000元。
本院确认的上述事实有双方当事人的陈述，交通事故认定书、分包协议书、证人证言、裁定书、判决书、病历、鉴定意见书、医疗费发票、鉴定费发票等证据为证。
本院认为：雇佣期间由第三人侵权引起的损害，雇员可以请求侵权人或者雇主承担赔偿责任，涂开华在下班途中发生交通事故，其在所受损害范围内已先进行意外保险理赔，对超出保险赔偿的部分，原告涂开华要求雇主承担赔偿责任符合法律规定。对原、被告间法律关系的认定，结合现有的证据分析，认定如下：1、原告涂开华系受被告王波雇佣，被告王波不具备相应的建筑承包资质，承接该建筑工程木工项目，被告王波作为实际承包人，未尽安全管理职责，未为工人投保工伤保险，应承担雇主赔偿责任。2、原告涂开华在交通事故中负事故次要责任，对其交通事故责任存在过失，因此应减轻被告的赔偿责任。3、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告东益建司在承建学生食堂修建工程后，东益建司将工程分包给不具备资质的自然人王波，原告涂开华在上下班途中因交通事故遭受人身损害，被告东益建司应与王波承担连带赔偿责任。被告东益建司辩称原告起诉已过诉讼请求，本院认为，原告从出院后，一直主张赔偿权利，先要求工伤，后起诉确认劳动关系，在确认无法获得工伤赔偿后，再起诉劳务纠纷，原告在诉讼期间内发生时效中断，故原告的起诉未超过诉讼时效。
结合原、被告双方过错的程度及责任的大小，法院酌定由实施施工单位被告东益建司承担70%赔偿责任，被告王波对东益建司承担的赔偿责任负连带赔偿责任；原告涂开华自行承担30%的责任。
原告涂开华在交通事故中受伤造成的损失核实如下：1、原告诉请残疾赔偿金143155.2元，原告经重新鉴定为九级、九级伤残，本院确认伤残赔偿金为107276元，对此予以确认；2、原告诉请续医费7000元，原告提供了鉴定意见书予以证明，本院对此予以确认；3、原告诉请住院医疗费22821.44元，本院予以确认；4、原告诉请住院期间生活补助费360元、护理费1920元、鉴定费1900元，上述请求符合相关法律规定，本院对此予以确认；5、原告起诉后续护理费46720元，原告未提供是否丧失劳动能力的相关证明，本院对此不予确认。6、原告诉请交通费500元，原告未提供交通费票据，本院酌情确定其交通费为100元；7、原告诉请误工费47680元，原告未提供收入证明，原告无固定收入，有工程做时有收入，没有工程时就没有收入，故本院根据2013年四川省建筑行业的平均年工资标准35289元，误工天数从受伤之日计算至第一次评残前一日（2014年8月17日）为138天，误工费为14481.68元（38303元／年÷365天×138天）；8、原告诉请精神抚慰金6600元，原告该交通事故系与第三人相撞所致，被告无侵权事实，其精神抚慰金诉请不符合法律规定，本院对此不予支持。
综上，原告涂开华因交通事故共造成损失155859.12元。扣除原告已经通过意外保险理赔的5000元外，还余150859.12元根据划分的责任比例，被告东益建司应承担105601.38元（150859.12元×70%），被告王波承担连带赔偿责任；原告涂开华自行承担45257.74元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告四川东益建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告涂开华105601.38元。
二、被告王波对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5524元，减半收取为2762元，由被告四川东益建筑工程有限公司、王波承担。
如果被告四川东益建筑工程有限公司、王波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审判员 龚莉莎
二〇一五年七月十三日
书记员 罗莉莎