贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑一终字第441号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某某，女，1981年10月12日出生于贵州省贵阳市，布依族，大专文化，。户籍地贵州省贵阳市新村路51号，捕前住贵州省贵阳市云山国际小区。2013年9月4日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被取保候审，未羁押。
辩护人杜思恩、贾梦嫣，均系贵州致正律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，1982年3月22日出生于河北省邯郸市，汉族，大学本科文化，户籍地广东省深圳市南山区高新南四道8号，捕前暂住贵州省贵阳市云岩区中天花园。2013年9月6日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，2013年10月12日被逮捕。于2015年11月5日经贵州省贵阳市南明区人民法院决定取保候审。
原审被告人罗某某，男，1981年11月14日出生于贵州省天柱县，侗族，大学本科文化，系贵阳市南明区人民医院临聘人员，住贵阳市南明区后巢乡庆丰村。2013年9月4日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，2013年10月12日被逮捕。于2015年11月3日经贵州省贵阳市南明区人民法院决定取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人毛某某、刘某、罗某某犯破坏计算机信息系统罪一案，于2014年10月22日作出（2014）南刑初字第552号刑事判决。原审被告人毛某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员卢冬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）毛某某及其辩护人杜思恩，原审被告人刘某、原审被告人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年2月至2013年7月期间，被告人毛某某为了拓展彩铃业务量，找到负责中国电信股份有限公司贵州分公司（以下简称电信公司）彩铃平台的承建方的系统维护和支撑工作的被告人刘某，从其手中非法获取了电信公司的用户电话号码及数个业务账号、密码并通过指使被告人罗某某在其家中和工作单位的电脑上利用业务账号（S10000-226、S10000-283、qn110）及密码登录电信公司彩铃业务管理平台的方式，在电信公司客户不知情的情况下，为63,952名电信公司用户定制了七彩铃音增值服务。在此过程中，被告人刘某根据被告人毛某某的要求修改了部分业务账号的用户登录操作记录，并告诉毛某某使用代理的方式以逃避打击。被告人毛某某将该方法转告被告人罗某某具体用于实施。且在2013年7月23日晚，被告人毛某某在刘某处获取“批量开通彩铃”权限后指使被告人罗某某在电脑上从事该业务致使大量电信客户被强绑电信彩铃业务。后电信公司接到大量客户投诉致该案案发，公安机关将三被告人抓获。被告人毛某某、刘某、罗某某在此犯罪行为中共获利人民币15万余元。另查明，被告人毛某某将赃款人民币10万元、被告人刘某将赃款人民币4万元，被告人罗某某将赃款人民币4万元退赃，现暂存于贵阳市公安局南明分局。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人毛某某违反国家规定，在客户不知情的情况下，从被告人刘某处非法获取电信号码和专属电信员工所享有的工号，指使被告人罗某某非法进入电信公司的彩铃平台，强行为客户定制彩铃业务，对计算机系统中存储的数据进行了增加操作，并从中获利人民币15万余元，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，且属“后果特别严重”依法应处五年以上有期徒刑。被告人毛某某在共同犯罪中提出犯意，并在犯罪过程起主要作用，系主犯。被告人刘某、罗某某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对二被告人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人毛某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。二、被告人刘某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零二个月。三、被告人罗某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零二个月。四、违法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人毛某某以“不构成破坏计算机信息系统罪”为由提出上诉。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由相同。原审被告人刘某、罗某某均服判。原公诉机关在法定期限内对原判未提出异议。二审审理中，贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的代理检察员提出原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，建议予以维持的意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）毛某某、原审被告人刘某、罗某某犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚。原审判决分项列述了认定本案事实的证据，所列证据已在原审庭审中宣读、出示并经质证。在本院审理中，上诉人毛某某及原审被告人刘某、罗某某均未提交新的证据。经二审审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，2013年9月3日18时许，公安机关电话通知上诉人（原审被告人）毛某某到公安机关接受讯问，上诉人毛某某于2013年9月3日21时许，到贵阳市公安局南明分局接受讯问，到案后上诉人毛某某能如实供述所犯罪行。二审审理期间，上诉人毛某某根据中国电信股份有限公司贵州分公司所主张的因其等人的犯罪行为给该公司造成的相应损失，于2015年6月29日自愿向中国电信股份有限公司贵州分公司偿付了人民币20万元。
对于上诉人毛某某及其辩护人所提“不构成破坏计算机信息系统罪”的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见与本院查明事实不一致，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人毛某某、原审被告人刘某、罗某某犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，依法应予以处罚。上诉人毛某某案发后，经公安机关电话通知到公安机关接受讯问并能如实供述所犯罪行，其行为应当认定为自首。上诉人毛某某及其辩护人所提“不构成破坏计算机信息系统罪”的上诉理由及辩护意见，系对行为性质的辩解，不影响其自首的成立。原判认定上诉人毛某某及原审被告人刘某、罗某某犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，适用法律正确，但未查明上诉人毛某某具有自首情节，导致量刑不当。本院考虑到上诉人毛某某具有自首情节且在二审审理期间，积极赔偿中国电信股份有限公司贵州分公司相应款项，结合全案案情，决定对上诉人毛某某予以减轻处罚并适用缓刑。对于贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的代理检察员所提原判认定事实清楚、定罪准确的意见予以采纳，但对所提量刑适当，建议予以维持的意见，本院不予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南刑初字第552号刑事判决第二项、第三项、第四项，即二、被告人刘某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零二个月。三、被告人罗某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零二个月。四、违法所得予以追缴。
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南刑初字第
552号刑事判决第一项，即一、被告人毛某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。
上诉人（原审被告人）毛某某犯破坏计算机信息系统罪，
判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱小龙
审 判 员 弋 玮
代理审判员 冯婷婷
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 崔 琳