吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉24民终1181号
上诉人（原审被告）:包汉纯，个体工商户，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：李业梅，个体工商户，住吉林省敦化市，系包汉纯的妻子。
被上诉人（原审原告）：敦化市江南镇民主村第一村民小组，住所地吉林省敦化市江南镇民主村第一村民小组。
负责人：陈忠斌，该小组组长。
委托诉讼代理人：金承奎，吉林敖东律师事务所律师。
原审第三人：敦化市江南镇民主村村民委员会，住所地吉林省敦化市江南镇民主村。
法定代表人：陈忠宝，该村村主任。
上诉人包汉纯因与被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组（以下简称“民主一组”）及原审第三人敦化市江南镇民主村村民委员会（以下简称“民主村”）排除妨害纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭于2017年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人包汉纯及其委托诉讼代理人李业梅，被上诉人民主一组的委托诉讼代理人金承奎到庭参加了诉讼，原审第三人民主村经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
包汉纯上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回民主一组的诉讼请求。2.本案诉讼费用由民主一组承担。事实与理由：1.民主一组没有诉讼主体资格。2014年7月14日，敦化市政府、江南镇政府就此“园田地”作出征收决定，敦化市房屋征收和土地收购储备中心（以下简称“储备中心”）已经与包括民主一组在内的相关各方签订协议书达成共识。协议第五条约定，所涉及土地自签字生效后付款之日起归储备中心所有，故民主一组没有诉讼主体资格。2.民主一组在没有确定补偿金额，给予包汉纯公平、合理补偿的情况下，让包汉纯排除妨害，搬离“园田地”严重侵害了包汉纯的合法权益，是违法行为，其诉求不应得到法院支持。3.本案诉争的“园田地”整体地块正在进行商品房的开发建设，包括包汉纯所建猪场的“园田地”，已经过相关部门批准，目前正在进行商品房的开发建设，该土地性质已经改变，故民主一组没有诉讼主体资格，该土地已经与民主一组没有任何关系。
民主一组辩称：储备中心并未实际征收争议土地，争议土地的所有权仍归民主一组，因此包汉纯的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
民主一组向一审法院起诉请求：请求依法判令包汉纯排除妨害，将在我方土地上的窖头房、日光温室和附属物拆除，并腾出相应的0.1438公顷土地；我方同意对包汉纯的投入及地上附属物给予相应的经济补偿。如协商不成，我方申请对其窖头房及日光温室和附属物进行评估后，给予其补偿。事实与理由：1996年4月，第三人民主村响应敦化市江南镇人民政府的号召，决定发展高效农业和蔬菜生产园区，将位于敦化市胜利街民和社区（原敦化市胜利街办事处附近）、我方所有的、由我方各农户依法取得承包经营权的，地名为“园田地”中的8.0226公顷承包地收回，建造窖头房、日光温室。建成后，作为29户非我方成员之一的包汉纯，从第三人处购买了第42号窖头房、日光温室，并与民主村签订了农村第二轮《土地承包使用期合同》，合同编号为0129091、土地面积为0.1438公顷。此后，包汉纯等29户与我方的48户村民（我方成员有63户），因上述农村第二轮《土地承包使用期合同》效力问题，业经敦化市江南镇人民政府、敦化市人民政府处理后，又经几次敦化市人民法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院依法裁判，最后一次是以敦化市人民法院作出的（2010）敦民再初字第9号《民事判决书》、经延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2011）延中民四终字第196号《民事判决书》，依法维持原判并最终生效，判决驳回了包括包汉纯在内的29户要求确认他们与第三人民主村签订的农村第二轮《土地承包使用期合同》有效的诉讼请求。故包汉纯与第三人签订的合同编号为0129091、土地面积为0.1438公顷的农村第二轮《土地承包使用期合同》无效。但终审判决生效后，包汉纯至今未迁离、腾出土地。包汉纯的行为已经严重影响了我方的正常生产活动，严重侵害了我方的合法权益。故诉至人民法院，请求依法公正判决。
一审法院经审理查明：1996年4月，第三人民主村（当年称江南乡民主村）响应敦化市江南镇人民政府的号召，决定发展高效农业和蔬菜生产园区。将位于敦化市胜利街民和社区（原敦化市胜利街办事处附近）、归民主一组所有的，由该村民小组各农户依法取得承包经营权的，地名为“园田地”中的8.0226公顷承包地收回，建造窖头房、日光温室。建成后，1998年11月4日，作为29户非民主一组成员之一的包汉纯，从民主村处购买了第42号窖头房、日光温室，并与民主村签订了农村第二轮《土地承包使用期合同》，合同编号为0129091、土地承面积为0.1438公顷。此后，包括包汉纯在内的29户与民主一组的48户村民（民主一组的成员有63户），因上述第二轮《土地承包使用期合同》效力问题，业经敦化市江南镇人民政府、敦化市人民政府处理后，又经几次敦化市人民法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院依法裁判，最后一次是以敦化市人民法院作出的（2010）敦民再初字第9号民事判决书，判决驳回了包括包汉纯在内的29户要求确认其与民主村签订的农村第二轮《土地承包使用期合同》有效的诉讼请求。后经延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2011）延中民四终字第196号民事判决，该判决认为：“民主村的第一村民小组具有独立的发包权。发包方应当是民主村第一村民小组。民主村为响应上级号召，建设蔬菜生产园区，动机是好的，但是在落实第二轮土地承包政策上把握不准，将本应属于第一村民小组集体所有的土地收回，“发包”给日光温室经营户，违反法律、法规、和国家农业政策，其与日光温室经营户签订的“第二轮土地承包合同”无效。综合考虑涉案“第二轮土地承包合同”无效的原因，并非29（日光温室经营）户的过错，以及日光温室等地上附属物依附于诉争的土地的特殊性，如第一村民小组主张收回“园田地”，应当对（日光温室经营户）经营日光温室期间的投入及地上附属物给予相应的经济补偿”。2014年7月，经敦化市房屋征收和土地收购储备中心、敦化市江南镇人民政府、民主村、原民主一组承包土地户协商，敦化市房屋征收和土地收取中心与民主一组的村民签订《协议书》，主要内容：“一、给予民主村一组村民每平方米安置补助费345元补偿，补偿后由敦化市房屋征收与土地收购储备中心收回土地承包经营权，所需资金由敦化市房屋征收与土地收购储备中心负责；三、双方签字后村民的土地承包经营权和失地问题一次性解决；五、所涉及的土地自签字生效后付款之日起，土地经营权归敦化市房屋征收与土地收购储备中心所有，与原一组承包户无任何关系”。敦化市江南镇人民政府、民主村作为见证单位盖章。另查明，包汉纯是非农业家庭户口，是敦化市林业局新立林场工人。于1999年8月16日由敦化市翰章乡新立林场，迁入敦化市立新委十一组南学府街光荣胡同12号。
一审法院认为：1．民主一组具有本案的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条关于“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”、《中华人民共和国土地管理法》第十条关于“农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，民主一组作为民主村的三个村民小组之一，应当具有独立的发包权，包括本案诉争“园田地”在内的地块，发包方应当是本案原告。民主村为响应上级号召，建设蔬菜生产园区，动机是好的，但是在落实第二轮土地承包政策上把握不准，将本应属于民主一组集体所有的土地收回，“发包”给日光温室经营户，违反法律、法规、和国家农业政策，与包括包汉纯在内的日光温室经营户签订的“第二轮土地承包合同”是无效的。故民主一组有权主张收回“园田地”地块。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，2014年7月，虽然敦化市房屋征收和土地收取中心与原民主一组的村民所签订《协议书》中，表述有“一、给予民主村一组村民每平方米安置补助费345元补偿，补偿后由敦化市房屋征收与土地收购储备中心收回土地承包经营权，所需资金由敦化市房屋征收与土地收购储备中心负责；五、所涉及的土地自签字生效后付款之日起，土地经营权归敦化市房屋征收与土地收购储备中心所有，与原一组承包户无任何关系”字样，但因本案诉争的“园田地”整体地块，敦化市人民政府并没有作出征收决定，吉林省国土资源部门也没有相应批文。而民主一组与包括包汉纯在内的29户日光温室经营户，针对窖头房及日光温室和附属物等财产，实际采取的是协议方式征收，已经与其中的20余户达成协议并且拆除完毕，目前仅剩下包汉纯等个别户未能达成协议。目前本案诉争的“园田地”整体地块的物权没发生变动，仍属本案原告，故民主一组具有本案的诉讼主体资格；包汉纯所抗辩的“民主一组没有诉讼主体资格，不适格做原告”不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十五条关于“妨害物权或可能或者妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险”的规定，对于民主一组请求包汉纯依法排除妨害，将建在其土地上的窖头房、日光温室和附属物拆除，并腾出相应的0.1438公顷土地的诉讼请求，本院应予支持。2．关于对包汉纯经营期间的投入及地上附属物给予相应的补偿问题。因民主村，将本应属于民主一组集体所有的土地“发包”给了非农户、非民主一组成员的包汉纯，综合考虑涉案“第二轮土地承包合同”无效的原因，并非作为日光温室经营户的包汉纯的过错，以及日光温室等地上附属物依附于诉争的土地的特殊性。现民主一组主张收回其所有的0.1438公顷土地，应当对包汉纯经营期间的投入及地上附属物给予相应的经济补偿。对此，民主一组已经申请对包汉纯所占用的窖头房及日光温室和附属物按“实物成本法”评估后，给予补偿。本院综合考虑该“园田地”整体地块的形成原因、本案的实际情况，及保护包汉纯的合法权益，对外委托时，要求按“实物成本法”、“拆迁标准”同时评估，待有评估结果后，再决定采用具体哪种标准，给包汉纯合理补偿。但因包汉纯自己坚持不申请评估，不反诉，也不同意民主一组申请对其窖头房及日光温室和附属物进行评估，并且拒不配合按合法程序选定的评估机构的正常评估，不让评估人员进院到现场实际查勘，致使评估活动无法正常进行。故本案审理中，无法一并解决给予其相应的补偿问题。法院可在案件执行阶段对其窖头房及日光温室和附属物等财产状况证据保全，为财产价值评估保留相关数据。包汉纯对其相关财产补偿问题可以另循法律途径解决。综上所述，本案经本院审判委员会2017年第一次会议讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、《中华人民共和国土地管理法》第十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：包汉纯于本判决生效之日起五日内，将位于敦化市胜利街民和社区、地块名为“园田地”中的第42号窖头房、日光温室和附属物拆除，并将相应的0.1438公顷土地返还给民主一组。案件受理费100元，由包汉纯负担。
二审中，包汉纯为证实自己的主张提交如下证据：
证据1：李业梅于2017年4月24日拍照的照片10张及敦化市阳光城现代城市综合体房屋出售广告1份。证明：涉案土地已进入房屋建设开发程序，涉案的“园田地”已被相关部门批准为建设用地，并已进行商品房开发建设已于2017年4月24日正式动工，立项名称为《阳光城现代城市建设综合体》，上述证据能够证明土地性质发生变更。该土地与民主一组无任何关系，民主一组没有主体资格。民主一组质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该照片中能够看出包汉纯的窖头房仍然在诉争土地上，没有拆除，妨碍民主一组对该土地行使处分权，所以包汉纯所占有土地上至今没有变化，包汉纯所提供的上述证据与本案没有关联性。
证据2：集体土地征收补偿协议1份。证明：民主一组的土地已被敦化市人民政府征收，并将征地补偿款全部支付给民主一组，双方法定代表人签字盖章之日生效，敦化市人民政府将争议在内的民主一组的“园田地”用于拟建项目，证明土地性质已发生根本性转移，民主一组与该“园田地”无任何关系，故民主一组没有对诉争土地行使处分权的权利，在本案中民主一组主体不适格。民主一组质证称，对证据的真实性有异议，要求包汉纯提交证据原件。对证明目的也有异议，假如该证据是真实的，该协议中约定了民主一组应该在15日内将土地交付，由于包汉纯占有拒绝搬迁，因此该地迟迟不能按照协议约定交付。这也证明了争议土地尚未交付，该土地所有权尚未发生变化的事实。
证据3：敦化市人民法院作出的（2017）吉2403民初2737号民事裁定书一份。证明：该“园田地”已被开发商整体开发建设，开发商与民主一组签订搬运土协议，这份证据充分证明民主一组已经彻底失去诉争土地，没有诉讼主体资格。民主一组质证称，对该证据的真实性及证明目的均有异议，包汉纯提交的该份证据不是原件，此裁定书内容与本案没有关联性，如果说有关联性，那么该证据能够证明民主一组确实雇用相关单位，诉争土地的表层土是熟土，请相关单位将熟土运到其他耕地使用，该事实只能证明民主一组对诉争土地仍有所有权。
本院依职权调取吉林省国土厅于2017年4月11日作出的吉国土耕函（2017）92号《吉林省国土资源厅关于敦化市人民政府2017年第二批次农用地转用和土地征收的批复》一份，其主要内容为批准敦化市人民政府将农民集体农用地21.3883公顷转为建设用地并办理征地手续。包汉纯质证称，对该证据的真实性无异议，该证据能够证明涉案土地的性质已经彻底改变，民主一组已经彻底失去了诉争土地所有权。民主一组质证称，对证据的真实性无异议，该证据能够证明农用地转为国有土地需要省级国土资源厅批准。该《批复》是批准文件，只是准许征地，但不是征用土地的《批复》，因此该《批复》不能证明涉案土地已被征用，民主一组对案涉土地仍有所有权。该《批复》没有说明是否包括涉案土地。
本院认为，包汉纯、民主一组对吉林省国土资源厅作出的吉国土耕函（2017）92号《批复》的真实性无异议，因此本院对该《批复》的真实性予以采信。民主一组虽对包汉纯提供的证据2的真实性提出异议，但民主一组自认其已收到大部分征地补偿款，故应视为民主一组与敦化市人民政府之间就涉案土地在内的“园田地”达成征收补偿协议，本院对该证据的真实性予以采信。包汉纯提供的证据1、证据3与本案无关联性，本院不予采信。
经本院审理查明：吉林省国土资源厅批准敦化市人民政府包括民主一组“园田地”在内的农民集体农用地21.3883公顷转为建设用地并办理征地手续，本案涉案土地包括在上述“园田地”范围内。2017年2月15日，敦化市房屋征收与土地收购储备中心与民主村签订集体土地征收补偿协议，并已支付给民主村征地补偿款。其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：土地管理部门已将民主一组的集体农用地批准转为建设用地，敦化市人民政府的相关部门与民主村签订土地征收补偿协议，并已支付征地补偿款，因此应认定涉案土地在内的民主一组的“园田地”已被征收。民主一组提出的涉案土地尚未收到征地补偿款的主张，因未举出相应证据予以证明，故本院不予支持。因涉案土地已被敦化市人民政府征收，因此民主一组在本案中主体不适格，应予驳回其起诉。
综上所述，包汉纯的上诉请求成立，应予支持；一审判决支持民主一组的诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初3428号民事判决；
二、驳回被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组的起诉。
一审案件受理费100元，退还给被上诉人敦化市江南镇民主村第一村民小组；二审案件受理费100元，退还给上诉人包汉纯。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 池东波
审 判 员 刘晓娟
代理审判员 黄 伟
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 陈显文