广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2610号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区。
负责人：何晓东，公司总经理。
委托代理人：陈俊，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人：银希刚，广东沃金律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：蒋明志，男,汉族，住四川省达县，公民身份号码为×××6496。
委托代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：程华，广东大洲律师事务所辅助人员。
原审被告：雷必美，女,汉族，住重庆市开县，公民身份号码为×××6025。
委托代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人蒋志明、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋财险东莞公司）与原审被告雷必美机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋志明因本案于2015年4月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令太平洋财险东莞公司、雷必美赔偿蒋志明损失101204元（包括复查费1500元、住院伙食补助费49天×100元/天=4900元、后续治疗费3000元、营养费3000元、误工费按参保工资计算2138元/天÷30天×199天=14181元、护理费50元/天×109天=5450元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金32598.7元/年×17年×10%=55418元、鉴定费3480元、处理事故人员误工费1310元÷30天×2人×30天=2620元、交通费1655元、住宿费1000元）；二、精神损害抚慰金及医保外的医疗费用由太平洋财险东莞公司在交强险赔偿项目限额内予以优先赔偿，商业险与交强险一并处理；三、本案诉讼费全部由太平洋财险东莞公司、雷必美承担。
原审经审理查明：2014年12月19日14时10分，蒋明志驾驶电动车途经广东省××街镇××路××国药××出路段时，与由雷必美驾驶的粤S×××××号牌小型轿车发生碰撞，造成蒋明志受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。此事故经东莞市公安局交通警察支队厚街大队处理，并作出东公交认字[2014]第B357F号《道路交通事故认定书》，认定蒋明志负事故的主要责任，雷必美负事故次要责任。
太平洋财险东莞分公司承保了粤S×××××号车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下称三者险），事故发生在保险期限内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用、死亡伤残、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元）。三者险责任险赔偿限额为500000元。
事故发生后，蒋明志被送往南方医科大学仁康医院住院治疗，住院时间为2014年12月19日到2015年2月6日，共49天，医疗费总计为37837.99元，其中蒋明志的用人单位东莞市家宝园林绿化有限公司（以下简称家宝公司）垫付了17624.7元（医疗费发票在家宝公司处），雷必美垫付了20213.29元。
南方医科大学仁康医院出具的《出院记录》中治疗经过记载：“……于急诊送手术室在全麻下行清创、骨折复位内固定……”，《诊断证明书》记载：“诊断：1.右膝关节损伤：外侧副韧带损伤、内侧半月板损伤；2.胸11椎体骨折；3.腰1椎体陈旧性骨折；4.右足第二跖骨骨折、右足底软组织挫裂伤；5.左足软组织擦挫伤。出院医嘱：1.注意休息，建议休息3周，保持伤口干洁；2.在医师指导下加强患肢功能锻炼，禁止患肢下地负重；2.定期回院复诊，门诊随诊；4.出院后到手足外科继续治疗”。
2015年4月15日，经广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定，蒋明志伤残等级构成十级；内固定物取出的后续治疗费用评定为3000元人民币；蒋明志三期评定为：误工期150日，营养60日，护理60日。
一审庭审时，蒋明志确认出院后休息了3周就开始上班，并自3月份起已领取工资。蒋明志向原审法院提交了家宝公司的工商公示信息表及组织机构代码证、劳动合同、《工作证明》、东莞市社会保险基金管理中心打印的《参保情况记录表》、参保人险种缴费明细表及银行流水（2013年5月至2014年12月及2015年3月起每月均有工资收入），上述证据显示，蒋明志与家宝公司存在劳动关系，家宝公司为蒋明志购买了工伤保险（2013年11月起至2014年12月）及医疗保险（2014年11月至12月）。蒋明志发生事故后至返回上班期间没有工资收入。
蒋明志户籍性质为农业家庭户口，至定残之日止其年满63周岁。
太平洋财险东莞分公司对蒋明志的伤残鉴定等级提出异议，认为：1.评定等级的依据不足，且与客观事实严重不符，蒋明志的损伤不构成伤残。（1）蒋明志右胫骨内侧髁间嵴是挫伤，并非骨折。蒋明志入院后的MRI检查结论为右胫骨上段外侧平台下缘骨质挫伤。2014年12月19日南方医科大学仁康医院DR检查认定右胫骨内侧髁间嵴骨折错误，因DR片完全不能显示胫骨平台内情况，是看不出髁间嵴骨折的情形，只有CT、MRI轴位片才能检查出。另，蒋明志的手术名称及手术所见中亦没有右胫骨内侧髁间嵴骨折的描述。（2）蒋明志右膝关节外侧副韧带中部不完全断裂只是部分断裂。2015年3月29日鉴定活体检验时，其右膝外侧轻度肿胀，关节活动尚可，其双侧膝关节不对称并不是膝关节外侧副韧带断裂所致的特征，该伤情经治疗后，没有关节活动失稳，不影响关节活动度。（3）鉴定所运用的鉴定标准完全错误。依据[2014]12号附件2：《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》3.2.3.5）、8）的规定，“膝关节一韧带断裂（经影像学检查或内窥镜检查确认），膝关节活动度功能障碍”是指完全性断裂，而蒋明志右膝关节外侧副韧带中部不完全断裂，其程度远达不到3.2.3.8）的规定。3.2.3.5）规定的“四肢六大关节内线形骨折，经外固定或保守治疗，××障碍者”规定指的是四肢六大关节内真实地线性骨折，该鉴定意见书中所载明的右胫骨内侧髁间嵴骨折的依据明显不足。2.该鉴定报告是蒋明志之单方委托，在鉴定时未通知太平洋财险东莞分公司参与鉴定，鉴定程序不合法，鉴定结果明显错误。故太平洋财险东莞分公司向原审法院提出重新鉴定的申请。对此，原审法院认为，司法鉴定的相关程序规定并未要求必须双方共同委托，广东岭南法医临床司法鉴定所作为有资质的鉴定机构，其派出有资质的鉴定人员就蒋明志的个人委托作出伤残鉴定，程序合法。另，关于[2014]12号附件2:《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》第3.2.3.8)条“膝关节一韧带断裂（经影像学检查或内窥镜检查确认）”的规定，并未明确要求“完全断裂”，蒋明志右膝关节外侧副韧带中部不完全断裂符合该条的规定，且即便是蒋明志仅有此一处伤情，不存在右胫骨内侧髁间嵴骨骨折，亦能达到十级伤残标准。故太平洋财险东莞公司并未能提供充分的证据推翻鉴定结论，其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，原审法院依法不予准许。
以上事实，有道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、神行车保系列产品保险单、广东岭南法医鉴定所[2015]临鉴字第288号司法鉴定意见书、劳动合同、参保情况记录表、参保人险种缴费明细表、医疗费发票等证据及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，交警部门的事故责任划分准确，原审法院予以采纳。雷必美与太平洋财险东莞分公司之间的保险合同（包括保险单、保险条款等）是双方真实的意思表示，该保险合同有效，原审法院予以认定。
蒋明志相对于粤S×××××号轿车来说，是法律规定的第三者，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项及《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对于蒋明志的事故损失，应先由太平洋财险东莞公司在交强险保险限额范围内赔付。蒋明志超出交强险保险限额的事故损失，按照事故责任赔偿比例，应由雷必美按40%责任承担，而对于雷必美承担的上述赔偿责任，则应由太平洋财险东莞公司在商业第三者责任保险的保险限额内按照保险合同的约定直接向蒋明志支付，如仍有超出部分，由雷必美承担。此外，虽然蒋明志未起诉医疗费用，但该费用是本次事故导致的损失之一，原审法院一并列入计算。
原审法院对蒋明志各项损失认定如下：
1.医疗费：蒋明志住院时间为2014年12月19日到2015年2月6日，共49天，医疗费总计为37837.99元，其中蒋明志的用人单位家宝公司垫付了17624.7元（医疗费发票在蒋明志用人单位处），雷必美垫付了20213.29元。
2.后续治疗费：南方医科大学仁康医院出具的《出院记录》中治疗经过记载：“……于急诊送手术室在全麻下行清创、骨折复位内固定……”。另，广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定认为蒋明志内固定物取出的后续治疗费用评定为3000元人民币，该费用属于必然发生的后续治疗费用，且蒋明志诉请金额合理，原审法院予以支持。
3.复查费：蒋明志诉请复查费1500元，但截止至庭审时，尚未发生该项费用，原审法院对蒋明志的该项诉请暂不支持，蒋明志可待实际发生后再另行主张。
4.营养费：根据蒋明志伤情，原审法院酌情支持500元。
5.住院伙食补助费：100元/天×住院49天=4900元。
6.误工费：蒋明志的误工时间应为住院49天加出院后休息3周，共计70天。蒋明志的误工费标准应按照银行流水（2013年12月至2014年1月期间工资项目）计算为：[（1320元+1330元+1330元+1310元+1510元+1510元+1510元+1530元+1520元+1560元+1530元+1487元）÷12个月]÷30天×70天=3392.47元。
7.护理费：广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定认为蒋明志护理期限为60日，但并未特别载明该护理期限为出院后的护理期限，根据鉴定机构的鉴定依据（粤鉴协[2014]13号《人身损害受伤人员误工期、护理期评定准则》），该护理期限应理解为蒋明志受伤所需的全部护理期限，故原审法院对蒋明志关于其护理期限为住院49天加60天的主张不予采信。蒋明志并未提交证据证明护理人员的身份及收入，原审法院酌情参照东莞市一般护工护理费用50元/天的标准计算该项费用为：50元/天×60天=3000元。
8.残疾赔偿金：蒋明志户籍性质为农业家庭户口，至蒋明志定残之日止其年满63周岁。蒋明志在事故发生前一年在东莞居住并有固定收入，蒋明志的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应按照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中的城镇居民标准计算为：32598.7元/年×17年×10%=55417.79元；
9.伤残鉴定费：蒋明志的伤残鉴定费3480元，且有鉴定费票据予以佐证，原审法院予以支持。
10.精神损害抚慰金：本次事故造成蒋明志十级伤残，该损害后果确实给蒋明志在精神上造成了损害，根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，蒋明志诉请精神损害抚慰金5000元，并要求在交强险范围内优先赔付合理，原审法院予以支持。
11.交通费：蒋明志处理事故、治疗等必然产生交通费，原审法院酌情支持800元。
12.事故处理人员误工费：蒋明志诉请该项费用按照东莞市上一年度最低工资标准计算2人各5天合理，原审法院予以确认，该费用具体计算为：1310元/月÷30天/月×2天/人×5天=436.67元。
上述费用第1-5项共计46237.99元，已超过交强险医疗费赔偿限额10000元，应由太平洋财险东莞分公司在交强险医疗费赔偿限额内承担10000元，超出交强险部分金额为36237.99元，根据以上论述，应由太平洋财险东莞分公司承担14495.20元（36237.99元×40%），由蒋明志自行承担21742.79元（36237.99元×60%）。
上述费用第6-12项共计71526.93元，未超过太平洋财险东莞公司承保的交强险死亡伤残赔偿保险限额110000元，应由太平洋财险东莞公司承担。
综上，太平洋财险东莞公司总计应赔付蒋明志96022.13元。因雷必美已垫付了20213.29元医疗费，蒋明志的用人单位家宝公司按责任划分为蒋明志垫付了医疗费7049.88元（17624.7元×40%），上述款项应从太平洋财险东莞公司的总赔偿款中予以抵扣，故太平洋财险东莞公司应向蒋明志赔付的交通事故赔偿款金额最终应为68758.96元（96022.13元-20213.29元-7049.88元），对于蒋明志超过计算标准的请求，原审法院不予支持。对于雷必美垫付的费用，雷必美可另行与太平洋财险东莞公司协商处理。对于案外人宝园公司垫付的17624.7元，其中7049.88元应另行与太平洋财险东莞公司协商处理，10574.82元应另行与蒋明志协商处理。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿68758.96元给蒋明志；二、驳回蒋明志对雷必美的诉讼请求；三、驳回蒋明志的其他诉讼请求。
上诉人太平洋财险东莞公司不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、关于蒋明志的伤残等级问题。蒋明志的伤残程度被评定为十级伤残依据不足，与客观事实不符，蒋明志并不构成伤残，不应判决我司承担其残疾赔偿金、精神损害抚慰金；该鉴定报告是蒋明志单方委托且蒋明志在鉴定时未通知我司并参与鉴定，鉴定程序不合法，鉴定依据不足，鉴定结果明显错误（详见重新鉴定申请书）。一审法院对该鉴定报告予以采信完全错误。二、我方不应承担伤残鉴定费以及诉讼费用，首先蒋明志不构成十级伤残且伤残鉴定费用不属于保险事故的承保范围；其次，我方是基于与投保人的保险合同约定履行保险赔偿责任，在交通事故中并不是侵权方或过错方，我方不承担诉讼费用；再次，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、第十条以及《机动车第三者责任保险条款》第九条第（九）款之规定，伤残鉴定费用、诉讼费不属于保险责任范围，不应由我方承担。综上，请求：1、依法改判太平洋财险东莞公司少承担赔偿款63897.79元（其中应少承担的项目为：残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费）；以及本案诉讼费用由蒋明志、雷必美承担。
针对太平洋财险东莞公司的上诉，蒋明志在二审法庭调查时口头答辩称：一审法院关于伤残等级的认定正确，适用法律正确，事实清楚，请求二审驳回太平洋财险东莞公司的上诉请求，具体理由如下：本案伤残等级鉴定是有资质的鉴定机构依法作出的，虽然是由蒋明志单方委托的，但是并没有法律规定禁止单方委托，太平洋没有提供任何证据证实本案的伤残等级鉴定存在程序违法或实体不公，根据最高院的司法鉴定，本案不存在重新鉴定的情形；一审期间，太平洋财险东莞公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院向鉴定机构发函并得到回复，该回复是法院依职权调查收集的证据且对太平洋财险东莞公司对重新鉴定提出的质疑充分予以回复，该复函依法可以作为证据；蒋明志经医院诊断为外侧副韧带断裂，内侧半月板损伤，胫骨平台内侧骨折等伤情，有相应的检查报告、手术记录等资料佐证，因此蒋明志的伤情明确，××理充分，因此本案的伤残等级鉴定依据充分。
针对太平洋财险东莞公司的上诉，雷必美在二审法庭调查时口头发表意见称：同意太平洋财险东莞公司的上诉意见，同意重新鉴定。
上诉人蒋明志不服原审判决，向原审法院提起上诉称：蒋明志工作单位家宝公司为其所支付的医疗费7049.88元不应当从本案太平洋财险东莞公司的赔偿款总额中扣减。家宝公司所支付的医疗费是由于劳动关系的原因及法律关系，在蒋明志与单位协商一致的前提下，单位自愿支付的，本案系侵权法律关系的机动车交通事故责任纠纷案件，不存在任何扣减或抵消的法律基础或法律规定。本案中家宝公司并未对其支付的医疗费主张任何权利，蒋明志与其单位之间的债权债务的处理应当遵循其双方的自由意思表示和自由处分民事权益的权利，法院主动扣减违反不诉不理及民法基本原则。太平洋财险东莞公司也无权主张扣减，否则变相减轻了其赔偿责任。综上，请求二审判令：1.撤销原审判决，依法改判太平洋财险东莞公司、雷必美赔偿蒋明志75808.84元，不服金额为7049.88元；2.本案一审、二审费用全部由太平洋财险公司和雷必美承担。
针对蒋明志的上诉，太平洋财险东莞公司二审法庭调查时口头答辩称：民事侵权赔偿应当以损失填补为原则，蒋明志不能以此从中获利，本案事故发生时间为下午两点十分，属于正常上下班时间，其受伤事故也应当属于工伤，其所属单位依据劳动关系，履行工伤待遇支付义务是符合法律规定的，因此，原审法院扣除其7049.88元是有事实和法律依据的。蒋明志的工作单位家宝公司支付相关费用后，蒋明志已经丧失就该部分费用向保险公司诉求的诉讼主体资格，其不属于适格的主体。
针对蒋明志的上诉，雷必美二审法庭调查时口头发表意见称：同意太平洋财险东莞公司的答辩意见。
原审法院经审理查明，原审判决查明事实清楚，原审法院予以确认。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
原审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，原审法院依法对本案上诉请求的有关事实和法律进行审查，本案争议焦点是：一、原审认定蒋明志构成十级伤残是否合法有据；二、原审将蒋明志的工作单位家宝公司为蒋明志支付的医药费17624.7元按照40%的比例即7049.88元从太平洋财险东莞公司应当支付的赔偿款中予以扣除，是否正确。
关于焦点一。蒋明志因案涉事故所致伤残级别，已经广东岭南法医临床司法鉴定所依法进行鉴定为十级伤残并出具司法鉴定意见书。案涉司法鉴定意见书的鉴定人员及机构具有鉴定资质，鉴定结论对鉴定检验过程有清晰说明且该鉴定结论与蒋明志的病历资料基本吻合，原审依法认定蒋明志构成十级伤残并据此计算蒋明志的相关赔偿项目，并无不当。太平洋财险东莞公司上诉主张蒋明志单方委托司法鉴定的程序违法，该主张于法无据，本院不予支持。上诉人太平洋财险东莞公司未提交相关证据证明鉴定结论违法或推翻鉴定结论，针对其对案涉司法鉴定提出的质疑，一审法院已向原鉴定机构发函询问且原鉴定机构予以回复，原鉴定机构的回复合理有据，现平安财险东莞公司以一审相同质疑理由再次要求重新鉴定，理据不足，本院不予准许。
关于焦点二。蒋明志的用人单位家宝公司为蒋明志支付了案涉医疗费17624.7元，本案各方当事人对此均未提出异议。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，是雷必美在其驾驶机动车发生交通事故造成蒋明志人身伤害时所应承担的侵权损害赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，太平洋财险东莞公司作为案涉交强险及三者险责任保险的保险人，对被保险人雷必美给第三者蒋明志造成的损害，依据法律及案涉保险合同的约定直接向蒋明志赔偿保险金。太平洋财险东莞公司主张蒋明志在案涉事故中的受伤属于工伤，家宝公司向蒋明志支付医疗费是履行工伤待遇支付义务，但对此没有提供证据予以证明，本院对太平洋财险东莞公司的该主张不予支持。在本案没有证据显示蒋明志已经获得工伤待遇的情况下，家宝公司为蒋明志支付医疗费及是否追偿问题，属于另外的法律关系，应由家宝公司与蒋明志另循合法途径予以解决。原审在太平洋财险东莞公司应向蒋明志支付的赔偿款中将家宝公司为蒋明志支付的医疗费按照40%的比例即7049.88元予以扣除，处理不当，本院依法予以纠正。
关于本案诉讼费问题。蒋明志因案涉事故伤情评定伤残等级而支出的鉴定费，属于其因事故所遭受的损失，应当由太平洋财险东莞公司予以赔偿。太平洋财险东莞公司作为败诉方，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应当对其败诉部分承担相应的诉讼费用。上诉人太平洋财险东莞公司上诉主张其不应当承担诉讼费用，没有法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，本院依法予以改判。上诉人太平洋财险东莞公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。上诉人蒋明志的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及上述援引法律条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第641号民事判决第二项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第641号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民三初字第641号民事判决第一项为：限中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿75808.84元给蒋明志。
四、驳回蒋明志的其他诉讼请求。
五、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费人民币1162元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担870元，由蒋明志负担292元。二审诉讼费人民币1447元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。蒋明志已经预交二审诉讼费50元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应迳行向蒋明志支付二审诉讼费50元，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小美
代理审判员 邹 越
代理审判员 苗卉卉
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 吴彩霞