陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终92号
原公诉机关洛南县人民检察院。
上诉人徐陈月（原审被告人），男，1990年5月16日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，现住西安市高陵县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审,同年10月28日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
辩护人王婷，陕西彩虹律师事务所律师。
上诉人周胡建（原审被告人），男，1993年8月3日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，住永嘉县，农民。2011年8月8日因犯开设赌场罪被浙江省永嘉县人民法院判处拘役三个月。2014年10月10日因犯寻衅滋事罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年四个月。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，2016年6月17日被永嘉县公安局刑事侦查大队瓯北中队抓获并临时羁押于永嘉县看守所。同年6月26日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
辩护人杨文斌，陕西彩虹律师事务所律师。
原审被告人杨进，男，1987年4月3日出生于贵州省，汉族，初中文化，农民。2008年3月13日因犯盗窃罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，2008年7月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年4月20日被成都铁路公安局贵阳公安处铜仁南车站派出所抓获并临时羁押于贵州省玉屏侗族自治县看守所，同年4月25日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控原审被告人徐陈月、周胡建犯故意毁坏财物罪，被告人杨进犯故意毁坏财物罪、盗窃罪，于2016年10月28日作出（2016）陕1021刑初96号刑事判决。宣判后，徐陈月、周胡建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐陈月因与洛南好又多超市有限公司管理资讯室的同事李某发生矛盾，遂产生毁坏该超市资讯室内服务器、电脑报复李某之念。2016年3月下旬，被告人徐陈月电话联系被告人周胡建，委托周胡建帮其寻找作案人员，周胡建遂电话联系吴某某（在逃），后吴某某联系到被告人杨进、刘某某（在逃），并与与徐陈月商定由杨、刘二人作案，事成后由徐陈月向杨、刘二人支付报酬。
2016年3月29日下午，被告人杨进、刘某某到达洛南县城，先后两次对洛南好又多超市有限公司进行踩点、拍照。次日凌晨2时至3时许，杨、刘二人头戴丝袜撬开该超市前店门，进入超市资讯室内盗走服务器、电脑主机各一台，二人准备离开超市时，发现柜台上的香烟，即产生盗窃香烟之念，又盗走超市内中华牌香烟（硬盒）9条、中华牌香烟（软盒）10条、玉溪牌香烟7条、阳光娇子牌香烟1条。二人离开现场后，将该超市的服务器及电脑主机抛入洛南县城县河三号橡皮坝河道内，将被盗香烟带至西安后变卖。
2016年3月30日10时11分，被告人徐陈月通过中国农业银行网上银行向被告人周胡建汇款30000元，用于向杨进、刘某某支付报酬。
经洛南县价格认定中心鉴定，洛南好又多超市有限公司被毁坏的电脑主机、服务器的价值共计9625元，被盗香烟的价值共计12770元。
案发后，被告人徐陈月家属已赔偿洛南好又多超市有限公司被盗物品及财物损失共计20480元，后该超市法定代表人徐陈月对被告人徐陈月、周胡建故意毁坏财物的犯罪行为表示谅解。
在本案审理过程中，被告人周胡建的亲属自愿赔偿了洛南好又多超市经济损失1915元。
据上事实，洛南县人民法院认为，被告人徐陈月、周胡建、杨进故意毁坏公私财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪；被告人杨进又以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，对三被告人应依法惩处，并对被告人杨进所犯故意毁坏财物罪、盗窃罪实行数罪并罚。在故意毁坏财物的共同犯罪中，被告人徐陈月、杨进、周胡建均起主要作用，系主犯；在盗窃的共同犯罪中，被告人杨进起主要作用，系主犯。徐陈月有坦白情节，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，故可对其从轻处罚；杨进有坦白情节，本可对其从轻处罚，但考虑到其有前科劣迹，故对其酌情从轻处罚；周胡建系累犯，本应对其从重处罚，但考虑到其有坦白情节，赔偿了被害人少部分经济损失，取得了被害人的谅解，故对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人徐陈月犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年。二、被告人杨进犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年又三个月；犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金2000元。三、被告人周胡建犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年又四个月。四、违法所得30000元，予以追缴。
徐陈月及其辩护人上诉提出，徐陈月具有初犯、坦白、赔偿损失、取得谅解的从轻情节，且当庭认罪、悔罪，社区矫正机构也出具判处非监禁刑的评估意见，一审法院判处其有期徒刑一年不妥，请求二审法院对徐陈月改判缓刑。
周胡建及其辩护人上诉提出,1、周胡建仅是联系吴某某，并将吴某某的电话告知了徐陈月，吴某某与徐陈月取得联系，上诉人没有指示他人作案，没有参与作案，也没有收取分文报酬，故上诉人犯罪情节轻微，作用相对较小。2、周胡建赔偿了被害人1915元，取得了被害人的谅解。一审法院对谋划者和具体参与者判刑均比上诉人轻，一审法院对周胡建量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原审判决认定徐陈月、周胡建犯故意毁坏财物罪及杨进犯故意毁坏财物罪、盗窃罪的事实清楚、正确，有经一审当庭举证质证的接受刑事案件登记表、抓捕经过、扣押物品清单、户籍证明、农业银行网银清单、刑事判决书，现场勘验笔录、搜寻、辨认笔录及照片，价格鉴定意见，证人杜某、李某、徐陈月等证人证言；被告人供述及辩解等证据予以证明。
本院认为，上诉人徐陈月、周胡建与原审被告人杨进等人故意毁坏他人财物，造成财物损失9625元，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处；原审被告人杨进等人还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物12770元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且应予数罚并罚。在故意毁坏财物的共同犯罪中，徐陈月、周胡建、杨进均起主要作用，系主犯；在盗窃的共同犯罪中，杨进起主要作用，系主犯。杨进曾因犯寻衅滋事罪被法院判处有期徒刑一年四个月，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。徐陈月具有坦白情节，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可从轻处罚。周胡建具有坦白情节，赔偿了被害人少部分经济损失，取得了被害人的谅解，可从轻处罚；周胡建有两次前科劣迹，应酌情从重处罚。杨进具有坦白情节，可从轻处罚；杨进系累犯，依法应从重处罚。对于上诉人徐陈月及其辩护人提出改判缓刑的意见，经查，徐陈月虽具有坦白、赔偿、谅解情节，但其在故意毁坏财物的共同犯罪中首起犯意，雇佣他人实施犯罪，属作用相对较大的主犯，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件。故对徐陈月及其辩护人提出改判缓刑的意见不予支持。对于上诉人周胡建及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，周胡建虽有坦白、赔偿、谅解情节，没有具体实行毁财犯罪，但其在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯，且赔偿数额较少，又有前科劣迹，原审量刑并无不当。故对周胡建及其辩护人提出的改判意见不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 周鹏飞
审判员 庞 娟
二〇一六年十二月七日
书记员 王译曼