浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙温刑终字第213号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建峰。曾因吸食毒品于2007年8月14日被行政拘留十日，因赌博于同日被行政拘留十日，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月9日被拘留，同日转取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）顾纪浩。曾因赌博于2011年3月8日被行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月12日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人郑燕琼。曾因赌博于2011年3月17日被行政拘留十四日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月25日被拘留，同日转取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人金其好。曾因赌博于2010年1月13日被行政拘留十二日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月5日被拘留，同日转取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人纪某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月5日被拘留，同日被取保候审。
原审被告人张某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月28日归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人陈某乙。曾因赌博于2011年2月26日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月28日归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。
原审被告人郑某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月28日归案，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人徐某。2011年7月29日因本案被温州市公安局龙湾区分局决定行政拘留十日，因涉嫌犯开设赌场罪于同年8月8日被刑事拘留，同月29日被取保候审。
原审被告人黄某甲。曾因赌博于2006年11月29日被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月29日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。
原审被告人黄某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月29日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人苏某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月29日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年10月26日被取保候审。
原审被告人周某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年7月29日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人郑燕琼、张建峰、顾纪浩、金其好、纪某、张某、陈某甲、陈某乙、郑某、徐某、黄某甲、黄某乙、苏某、周某甲犯开设赌场罪一案，于二0一一年十二月十八日作出（2011）温龙刑初字第999号刑事判决。原审被告人张建峰、顾纪浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年7月初，被告人郑燕琼、张建峰经预谋在温州市龙湾区状元街道大岙溪山上开设赌场，后被告人金其好、顾纪浩亦入股参与开设赌场，并约定郑燕琼、金其好和张建峰、顾纪浩各占赌场50%股份。被告人纪某在赌场内充当理手，赌客每赢一万元，纪某抽取头薪500元交给郑燕琼。被告人陈某甲、陈某乙、郑某、徐某为赌场介绍赌客，每两场领取1500元报酬。被告人张某、黄某甲、黄某乙、苏某为赌场开车接送赌客，并领取每天报酬300元，张某还负责帮助股东发放驾驶员、望风人员的工资。被告人周某甲为赌场望风。同月28日，公安民警将该赌场查获，并扣押赃款34675元。该赌场从开设到被查获，被告人郑燕琼等人共抽取头薪100余万元，开设赌场共三十余场，每场参赌人员约50人。案发后，被告人张建峰退出赃款65000元，被告人顾纪浩退出赃款30000元，被告人金其好退出赃款48000元，被告人纪某退出赃款10000元，被告人张某退出赃款30000元，被告人陈某乙退出赃款7000元，被告人徐某退出赃款6000元。
案发后，被告人郑燕琼、张建峰、金其好、纪某分别向公安机关投案，并如实供述各自的罪行。
上述事实，有各被告人的供述及辨认笔录，证人胡某、李某、林某、卢某、罗某、王某、谢某、杨某、叶某、周某乙的证言及行政处罚决定书，扣押及收缴物品清单、照片，缴款书，归案情况，户籍证明等证据予以证实。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人郑燕琼有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；被告人张建峰有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元；被告人顾纪浩有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币180000元；被告人金其好有期徒刑三年，并处罚金人民币180000元；被告人纪某有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人张某、陈某甲各有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人陈某乙、郑某、徐某、黄某甲、黄某乙、苏某、周某甲各有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。被告人张建峰、金其好、顾纪浩、纪某、陈某乙、徐某、张某已退出的违法所得65000元、48000元、30000元、10000元、7000元、6000元、30000元，均予以没收，上缴国库；其余涉案赃款继续予以追缴，上缴国库。
原审被告人张建峰上诉称，认定其抽取“头薪”100余万元的证据不足；其参与的场次少、作用和地位小，属于从犯；有自首情节，且积极退赃；原判量刑畸重，请求二审减轻改判。原审被告人顾纪浩上诉称，原判认定共开设赌场35场，赢利100余万元与事实不符，实际上只有参与二十余场，赢利几十万元；同案人员开设赌场之后自己才中途入股，且提前退股；能够积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，符合缓刑条件；原判量刑畸重，请求二审改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人郑燕琼、金其好、张建峰等人的供述相互印证，证实共开设赌场三十余场，抽取头薪100余万元，且张建峰作为开设赌场的主要发起人，负责联系开车、望风人员等事项。张建峰的上诉意见与上述证据证明的事实不符，不予采纳。顾纪浩上诉称其中途加入且提前退股。经查，被告人郑燕琼、张建峰、金其好曾供述郑燕琼、张建峰商定开设赌场后，金其好、顾纪浩才分别受郑燕琼、张建峰纠集入股，但证据显示四人仍按其所占股份参与全部赃款的分成；顾纪浩称在赌场被查获前已经退股，并无相应证据予以证明。因此，顾纪浩的上诉理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张建峰、顾纪浩及原审被告人郑燕琼、金其好、纪某、张某、陈某甲、陈某乙、郑某、徐某、黄某甲、黄某乙、苏某、周某甲以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。郑燕琼、张建峰、顾纪浩、金其好均享有赌场股份，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其参与的犯罪处罚。张建峰上诉称系从犯的理由不足，不予采纳。纪某在赌场负责抽取头薪，张某负责为赌场开车并为开车、望风人员发工资，陈某甲、陈某乙、郑某、徐某负责召集赌博人员，黄某甲、黄某乙、苏某为赌场开车，周某甲为赌场望风，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。郑燕琼、张建峰、金其好、纪某有自首情节，陈某乙、郑某、徐某、张某、黄某甲、黄某乙、苏某归案后能如实供述自己的罪行，陈某甲、周某甲在原审法庭上认罪态度较好；张建峰、顾纪浩、金其好、纪某、张某、陈某乙、徐某已经退赃。原判已对郑燕琼、张建峰、顾纪浩、金其好从轻处罚，对被告人纪某、张某、陈某甲、陈某乙、郑某、徐某、黄某甲、黄某乙、苏某、周某甲减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张建峰、顾纪浩要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 陈欣俊
代理审判员 李 佩
二〇一二年二月二十二日
书 记 员 赵东清