山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第452号
上诉人（原审被告）：枣庄市鸿运水利工程处。住所地：枣庄市峄城区古邵镇小瓦屋村。
法定代表人：孙守文，该公司经理。
委托代理人：孙中良，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜宝桢，居民。
委托代理人：赵长森，山东长明阳律师事务所律师。
委托代理人：张琳，山东长明阳律师事务所律师。
上诉人枣庄市鸿运水利工程处因建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第1573号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年4月26日，原、被告双方签订《高新区兴城街道办事处黑峪水库除险加固工程协议书》一份，被告将黑峪水库除险加固一期工程转包给原告施工。协议对工程范围、承包方式、双方责任等进行了约定。该协议在第六条约定工期为2008年4月27日至2008年6月15日，但双方未对拖延工期的违约责任进行约定。对于工程款的付款方式，协议第三条约定“付款方式：甲方（即被告）根据该工程建设主管部门实际拨款数额及工程实际进展情况拨付”，协议第七条“甲方责任”第二款约定“在工程施工进度和工程质量符合要求的情况下，甲方付款90%，余款验收合格后一次性付清”。2012年6月27日，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司出具山东晨旭建审（2012）第71号《工程造价咨询报告书》，经审核，该工程造价为4101677元。2012年6月28日、2012年7月23日，被告及枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处分别签字确认。对于该期工程款，原被告双方一致认可，尚欠原告91.35万元。
2010年5月20日，被告向原告出具授权委托书，委托原告作为其单位的代理人“代表单位就高新区黑峪水库除险加固工程项目施工投标签署投标文件、进行谈判、签订合同，和处理与之有关的一切事务”，原、被告双方签字、盖章确认。2010年6月23日被告中标，2010年6月26日被告与枣庄高新区兴城街道办事处签订黑峪水库二期除险加固工程施工合同协议书。2010年8月6日，被告以其名义申报已完成工程投资298640.15元，申请拨付工程款188143.29元。
原审法院认为，原、被告双方签订《高新区兴城街道办事处黑峪水库除险加固工程协议书》，被告将黑峪水库除险加固第一期工程转包给原告施工，在庭审过程中，原、被告双方一致认可被告尚欠原告工程款91.35万元，被告应按照双方约定或法律规定及时支付工程款项。因双方在承包协议中对于付款方式进行了不同的约定，视为双方对付款方式的约定不明。该期工程已于2012年6月27日经山东晨旭建设项目管理咨询有限公司结算审计完毕，且被告于2012年6月28日盖章确认，故原告主张被告支付该期工程款91.35万元及利息自2012年6月29日起开始计算的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。
因原、被告双方在协议中并未对拖延工期的违约责任进行约定，根据合同的相对性，被告主张将逾期罚款抵扣工程款的辩称无合同依据。原告与被告系直接合同关系，被告以枣庄高新区兴城街道办事处拖欠工程款，应追加其为本案当事人进行诉讼没有法律依据，不予支持。
对于第二期工程，原告杜宝祯作为被告的代理人就工程项目施工投标签署投标文件谈判、签订合同等，但该院无法认定原告杜宝祯系实际施工人。对于薛兆啟出具的证明，因其不符合证据的法定形式，不予采信。退一步讲，即使原告杜宝祯系本期工程实际施工人，但该期工程未经有关部门审计结算，无法查明工程价款数额，故对原告的该项主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款的规定，判决：一、被告枣庄市鸿运水利工程处于本判决生效之日起十日内支付原告杜宝祯工程款91.35万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2012年6月29日起计算至实际履行之日）；二、驳回原告杜宝祯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15709元，由原告杜宝祯负担2774元，被告枣庄市鸿运水利工程处负担12935元，于判决生效后七日内交纳。
上诉人枣庄鸿运水利工程处不服原审判决上诉称，一、原审判决上诉人支付被上诉人工程款的时间及利息期限是错误的。理由是：1、上诉人与被上诉人在工程协议书中明确约定：付款方式为上诉人根据建设主管部门实际拨付及工程实际进展情况拨付。本案工程的建设主管部门是兴城街道办事处。根据合同约定，只有兴城街道办事处拨付款时，上诉人才按进度将工程款拨付给被上诉人。而兴城街道办事处至今拖欠工程款。上诉人不应向被上诉人支付工程款。被上诉人应当同时起诉兴城街道办事处。而原审法院以涉案工程于2012年6月27日经审计完毕，且上诉人盖章确认，这只能代表对工程量认可，不能视为上诉人给付工程款的起算时间。2、即使上诉人与被上诉人关于工程款拨付约定不明，根据合同法规定，上诉人与被上诉人应当进行协商，达成新的工程款拨付协议。现双方并未达成协议，利息应当以被上诉人向法院起诉之日起计算至判决生效之日止。如果计算至工程款付清时止，将会导致上诉人承担过高利息。因此，原审法院判决上诉人给付工程款的利息期限无事实及法律依据。3、由于被上诉人拖延工期而首先违约，导致兴城街道办事处至今拖欠工程款，因此上诉人拖延给付工程款不存在违约行为，也不存在过错。4、由于被上诉人拖延工期导致违约，上诉人拖延支付工程款也是行使履行抗辩权。5、上诉人仅收取被上诉人8%的管理费，却承担向业主出具发票的义务，其费用远高于8%。因此其利息计算的期限不能过长，否则显失公平。二、原审判决没有认定被上诉人拖延工期的违约行为给上诉人造成损失应当予以扣除是错误的。原审判决认定了被上诉人拖延工期的事实，但却没有认定上诉人损失。被上诉人共拖延工期58天，按上诉人与兴城街道办事处的招标文件的规定，逾期完工每拖延一天罚款按工程造价的2%计算。工程造价为4101677元，其损失为4757945.32元，应由法院酌情认定，将损失从被上诉人的工程款中扣除。原审未予扣减是错误的。三、原审法院没有允许追加枣庄市高新区兴城办事处为本案当事人是错误的。因兴城街道办事处未拨付工程款给上诉人而导致上诉人不能向被上诉人支付工程款。两个施工合同具有因果关系，因此应当追加兴城街道办事处为本案当事人进行诉讼。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人杜宝桢答辩称，被上诉人诉讼的是一、二期工程款。一审法院针对一期工程款判决正确，请求二审法院维持。针对二期工程款，认定数额清楚，被上诉人为实际施工人，一审以被上诉人未主张权利，主体资格未予支持系错误。请求二审法院纠正，因被上诉人并未上诉，如二审不与审查被上诉人将另案诉讼。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人对一期工程欠付被上诉人工程款和欠款数额没有异议，但主张应以案外人兴城街道办的付款时间为履行期限，并要求扣除因被上诉人违约造成的损失。本案的争议焦点为：一、一期工程欠款利息是否应从2012年6月29日起算；二、工程欠款是否应当扣除工程延期的罚款。
对于焦点一，被上诉人没有相应的施工资质，上诉人与被上诉人签订的协议书无效，被上诉人是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上诉人要求追加案外人兴城街道办为本案第三人没有法律依据。
上诉人与被上诉人之间的协议无效，上诉人仍应依法支付工程价款，协议中的有关约定仍可以参照适用，按照协议约定，工期至2008年6月15日止，加上一年质保期，至迟到2009年6月16日双方应当履行完毕第一期工程的义务，上诉人应当支付全部工程款。《工程造价咨询报告书》是工程款结算的依据，上诉人对此报告书盖章认可，而上诉人与被上诉人之间并没有其他的结算凭证，上诉人对于其在此报告书上盖章是认可工程量而不是认可工程款的辩解不能成立。基于被上诉人的诉讼请求，原审法院依据该报告书确定的时间认定欠款利息起算点并无不当。
对于焦点二，双方的协议中并未约定拖延工期的违约责任，上诉人也未提供有效证据证明被上诉人存在违约事实。上诉人以与案外人兴城街道办的招标文件第20条的约定意欲约束被上诉人，违反合同的相对性。即使确有违约，在双方未对违约责任进行事先约定的情况下，根据公平原则，若兴城街道办不追究上诉人的此项违约责任，上诉人也不能追究被上诉人。因此，本院对上诉人的此项主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15709元，由上诉人枣庄市鸿运水利工程处承担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 朱海燕
审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月三十日
书记员 张 婕