广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第66号
抗诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈庆有，男。2014年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2014年11月18日被逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。
指定辩护人李国元，广东法强律师事务所律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人陈庆有犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，适用普通程序于2015年3月2日作出（2015）梅江法刑初字38号刑事判决。宣判后，原审被告人陈庆有不服提起上诉，广东省梅州市梅江区人民检察院提起抗诉。本院受理后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员李建煌出庭支持抗诉，上诉人陈庆有及其辩护人李国元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品。2014年8月15日和同年10月17日，被告人陈庆有分别在蕉岭县蕉城镇民政局侧和在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站两次将甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给傅金华、江**各1克和15克共16克。2014年10月17日21时30分许，侦查机关在梅州市梅江区梅江二路如家酒店522房搜查时，当场从被告人陈庆有身上的包内查获白色晶体净重共计81.35克、红色颗粒85粒净重共计8.31克、小塑料袋128只、电子秤2台。经广东省梅州市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定，查获的白色晶体、红色颗粒均检出甲基苯丙胺成分。被告人陈庆有贩卖甲基苯丙胺16克和查获的甲基苯丙胺89.66克，总合计105.66克。
原审判决认定的上述事实，有证人傅金华、江**、张**、李**的证言、现场勘验检查笔录、扣押决定书和毒品移交清单、住宿登记表、鉴定意见及被告人陈庆有的供述等证据予以证实。
二、容留他人吸毒。2014年9月至同年10月12日期间，被告人陈庆有在广东省大埔县大麻镇坑尾村家中，5次容留罗**吸食甲基苯丙胺。
原审判决认定的上述事实，有证人罗**、现场检测报告及被告人陈庆有的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈庆有无视国家法律，以牟利为目的贩卖甲基苯丙胺，多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应依法实行数罪并罚。鉴于被告人陈庆有归案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，认罪态度较好，对被告人陈庆有犯容留他人吸毒罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人陈庆有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年十个月，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；数罪并罚，合并总和刑期十五年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金5.2万元；决定执行刑期十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金5.2万元，上缴国库。
广东省梅州市梅江区人民检察院抗诉提出，原审被告人陈庆有贩卖毒品甲基苯丙胺105.66克,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项之规定，应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑内量刑，并处没收财产。广东省梅州市梅江区人民法院在原审被告人陈庆有没有法定减轻情节，也没有经最高人民法院核准同意在法定刑减轻处罚的情形下，予以减轻处罚并以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑十四年十个月，并处罚金5万元，属主刑和附加刑均适用法律错误，提请本院依法判处。
广东省梅州市人民检察院支持抗诉提出，原审判决认定原审被告人陈庆有犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上，应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑内量刑，并处没收财产。原审判决认定原审被告人陈庆有贩卖毒品甲基苯丙胺105.66克,没有经最高人民法院核准同意在法定刑减轻处罚的情形下，以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑十四年十个月，并处罚金5万元，属适用法律错误，同意广东省梅州市梅江区人民检察院提出的抗诉意见，建议二审法院依法改判。
上诉人陈庆有不服上诉提出，其虽然认识吸毒人员傅金华，但没有贩卖过毒品给傅金华。2014年10月17日，其虽然在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站将一包毒品交给江**，但其是替江**购买不是贩卖毒品。请求二法院撤销原判，依法对其作出从轻处罚。其辩护人还提出上诉人陈庆有归案后如实交代主要犯罪事实，有悔罪表现，梅州市梅江区人民检察院提出的抗诉意见及梅州市人民检察院的支持抗诉意见，依法不能支持。建议二审法院依法对上诉人陈庆有作出从轻处罚。
经审理查明：一、贩卖毒品。2014年10月17日凌晨，上诉人陈庆有在深圳市龙岗区高速公路出口处附近出资4000元向绰号叫“阿伟”的男子购买毒品，随后上诉人陈庆有从深圳坐车到梅州。当天21时13分许，上诉人陈庆有携带上述已购买的毒品入住梅州市梅江区江南梅江二路的如家酒店522房。21时30分许，梅州市公安局梅江分局江南派出所民警对如家酒店522房进行检查时，现场从陈庆有的包内查获疑似毒品的白色晶体净重共81.35克、红色颗粒85粒净重8.31克及小塑料袋128只、电子秤2台。经广东省梅州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，查获的白色晶体、红色颗粒均检出甲基苯丙胺成分。另还查明，2014年10月17当天18时，上诉人陈庆有还在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站门口将其中一包约15克的甲基苯丙胺以400元的价格出卖给原已约好的吸毒人员江**。综上，上诉人陈庆有贩卖毒品数量合计为104.66克。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的如下证据予以证实。
1、接受案件登记表、立案决定书，证实2014年10月17日21时30分许，梅州市公安局梅江分局江南派出所民警在梅州市梅江区江南梅江二路如家酒店522房检查时，发现该房的住宿人员陈庆有包内有疑似毒品的白色晶体共85.2克（最后确定81.35克）、红色颗粒85粒共重8.4克（最后确定8.31克）以及有小塑料袋128只、电子秤2台，怀疑陈庆有有涉嫌贩卖毒品的行为。随即侦查机关将该疑似毒品当场扣押，并进行立案侦查的事实。
2、证人张**的证言，证实其是梅州市梅江区江南梅江二路如家酒店客房经理，负责检查客房卫生等情况，2014年10月17日9时许，其到如家酒店522房例行检查，房内情况正常，没有发现可疑或客人遗留的物品，当时该522房空着没客人入住。
3、证人李**的证言，证实其是梅州市梅江区江南梅江二路如家酒店前台经理，主要负责客人入住登记和退房结账工作。2014年10月17日9时许，经他人检查酒店522房后没有发现可疑或客人遗留的物品，此后，没有客人入住。按规定经检查后，不允许其他人进入客房。同日21时13分许，有一名二十多岁的男子拿出姓名分别是陈庆有、罗**的两张身份证办理入住手续，当时陈庆有登记为入住505房，罗**登记为入住522房，办好手续后将两张房卡拿给该名男子，但实际入住的房间与登记房间可能不一致。
4、检查笔录，证实2014年10月17日21时30分至45分许，经侦查机关对梅州市梅江区梅江二路如家酒店522房陈庆有住房进行检查，发现白色晶体共85.9克（最后确定为81.35克）、红色颗粒85粒、小塑料袋128只、电子秤2台及蓝色背包一只。
5、扣押决定书及扣押清单、现场照片，证实侦查机关对梅州市梅江区梅江二路如家酒店522房发现的白色晶体6包（其中大包一包重70.4克,小包5包,重15.5克，分别编号为1、2、3、4、5、6号物证）共85.9克（最后确定为81.35克）、红色颗粒3包（分别编号为7、8、9号物证）共重8.4克（最后确定8.31克）、小塑料袋128只、电子秤2台及蓝色背包一只进行扣押的事实。
6、侦查机关出具的抓获经过，证实2014年10月17日21时30分许，梅州市公安局梅江分局江南派出所民警在梅州市梅江区梅江二路如家酒店522房检查时，发现该房住宿人员陈庆有包内有疑似毒品的白色晶体共85.9克（最后确定为81.35克）、红色颗粒85粒共重8.4克（最后确定为8.31克）以及有小塑料袋128只、电子秤2台，怀疑陈庆有有涉嫌贩卖毒品的行为,遂将陈庆有抓获归案的事实。
7、临时住宿登记表，证实2014年10月17日21时13分许，上诉人陈庆有在梅州市梅江区江南梅江二路如家酒店505房办理入住手续的事实。
8、毒品移交清单，证实侦查机关在梅州市梅江区梅江二路如家酒店522房入住的上诉人陈庆有包内扣押白色晶体、红色颗粒分别为81.35克和8.31克，总净重89.66克移交送检的事实。
9、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（化）字（2014）10061号化验检验报告，证实送检的编号为D201410061—001至D201410061—009共9号检材，即侦查机关现场扣押的白色晶体6包（分别编号为1、2、3、4、5、6号物证）及红色药片3包（分别编号为7、8、9号物证），均检出甲基苯丙胺成分。
10、证人江**的证言及辨认笔录，证实其于2014年2月开始吸毒，同年9月，其通过一名绰号叫“阿雪”的女子认识绰号叫“阿有”（陈庆有）的男子，2014年10月17日17时许，其打电话给“阿有”（陈庆有）问有没有“货”（毒品），“阿有”说有，于是两人约定在梅县区锭子桥顺风车站门口交易。18时许，其驾驶摩托车到达上述地点，以400元的价格向“阿有”购买一小包用透明塑料袋装着的冰毒。证人江**还对上诉人陈庆有进行辨认。
11、户籍证明，证实上诉人陈庆有的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
12、上诉人陈庆有的供述，2014年10月16日中午，其打电话给朋友江**想向他借钱购买毒品（冰毒），江表示同意借800元，并另外叫其购买400元毒品给他，当天江**将1200元现金打至其账户内。随后，其向绰号叫“阿伟”的男子联系购买毒品的事宜。17日凌晨，在深圳市龙岗区高速公路出口处附近向“阿伟”购买4000元的毒品，随后从深圳坐车到梅州。当天18时许，其在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站门口将一包约15克的毒品给江**。21时13分许，其携带毒品入住梅州市梅江区如家酒店522房。21时30分许，公安民警对其居住的522房进行检查时，从其包内查获毒品6包、3包红色药丸状固体（分别为8粒、28粒、49粒）共85粒及小塑料袋128只、电子秤2台。
二、容留他人吸毒。2014年9月至同年10月12日期间，上诉人陈庆有在大埔县大麻镇坑尾村的家中5次容留吸毒人员罗**吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的如下证据予以证实。
1、证人罗**的证言，证实其是大埔县大麻镇中村人，2014年9月至10月间，经不住同乡陈庆有的劝说在大埔大麻镇坑尾村的陈庆有家中吸食过5次冰毒，每次都是陈庆有无偿提供给其吸食。
2、广东省梅州市公安局梅江分局江南派出所00576号现场检测报告书，证实侦查机关通过一次性甲基安非他明（冰毒）、二亚甲基双氧安非他明检测试剂的检测方法，陈庆有的尿液检测结果呈阳性。
3、广东省梅州市公安局梅江分局江南派出所00030号现场检测报告书，证实侦查机关通过一次性甲基安非他明（冰毒）试剂的检测方法，罗**的尿液检测结果呈阳性。
4、上诉人陈庆有的供述，上诉人陈庆有在原审法院庭审期间对公诉机关指控其于2014年9月至同年10月12日期间，在大埔县大麻镇坑尾村其家中，5次容留罗**吸食毒品的犯罪事实表示没有异议。
本院认为，上诉人陈庆有无视国家法律，非法向他人购买甲基苯丙胺后又想通过转手倒卖的方式牟取非法利益，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈庆有多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪，应依法实行数罪并罚。上诉人陈庆有上诉提出，其虽然认识吸毒人员傅金华，但没有贩卖过毒品给傅金华；2014年10月17日，其虽然在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站将一包毒品交给江**，但其是替江**购买不是贩卖毒品。经查，原审判决认定上诉人陈庆有贩卖毒品甲基苯丙胺1克给傅金华的事实，虽有证人傅金华的证言证实，但没有其他证据予以印证，且上诉人陈庆有自侦查至二审阶段均对该事实未作供述，故不予认定。对该上诉意见，理由和依据充分，应予采纳。但上诉人陈庆有贩卖毒品15克给江**的事实，有证人江**的证言，证实上诉人陈庆有购买毒品后两人约定在梅县区锭子桥顺风车站门口交易的内容，上诉人陈庆有对2014年10月17日18时许在梅州市梅县区锭子桥顺风客运站门口将一包15克的甲基苯丙胺当场交给吸毒人员江**的事实亦供认不讳，现上诉人陈庆有否认贩卖该次毒品，理由和依据均不足，不予采纳。广东省梅州市梅江区人民检察院抗诉提出，原审被告人陈庆有贩卖毒品甲基苯丙胺105.66克,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项之规定，应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑内量刑，并处没收财产，广东省梅州市梅江区人民法院在陈庆有没有法定减轻情节，也没有经最高人民法院核准同意在法定刑减轻处罚的情形下，以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑十四年十个月，并处罚金5万元，属对主刑和附加刑均适用法律错误。经查，抗诉机关认定2014年8月15日，上诉人陈庆有贩卖毒品给傅金华1克的事实，仅有证人傅金华的证言，没有其他证据予以佐证，且上诉人陈庆有一直未供认，不予认定，上诉人陈庆有贩卖毒品的数量应认定为104.66克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项规定，贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑内量刑，并处没收财产。上诉人陈庆有贩卖毒品没有法定从轻、减轻处罚情节，原审法院对上诉人陈庆有予以减轻处罚，判处其有期徒刑十四年十个月，并处罚金5万元不当，对该方面的抗诉意见，理由和依据充分，予以采纳。广东省梅州市人民检察院支持抗诉意见中认为上诉人陈庆有贩卖毒品数量为甲基苯丙胺105.66克，属认定事实有误，应纠正为贩卖毒品数量为甲基苯丙胺104.66克，但认为原审法院判决的刑罚中主刑和附加刑均适用法律有误，应予纠正的意见，理由和依据充分，予以支持。原审判决认定上诉人陈庆犯容留他人吸毒的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，但认定上诉人陈庆有犯贩卖毒品的数量有误，对上诉人陈庆有贩卖毒品予以减轻处罚及附加刑适用罚金而未适用没收财产不当，应予纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法刑初字第38号刑事判决对被告人陈庆有犯贩卖毒品罪的定罪、犯容留他人吸毒罪的定罪和量刑的判项。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法刑初字第38号刑事判决对被告人陈庆有犯贩卖毒品罪的量刑及决定执行刑罚的判项。
三、上诉人陈庆有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产5.2万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十五年八个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产5.2万元、罚金2000元。决定执行有期徒刑十五年二个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产5.2万元、罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2029年12月16日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年七月三十日
书 记 员 丘素红