江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00221号
上诉人（原审原告）许胜君。
委托代理人卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）盐城市蓝盾建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区毓龙东路37号2楼。
法定代表人费广东，该公司总经理。
委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
上诉人许胜君因与被上诉人盐城市蓝盾建设工程有限公司（以下简称蓝盾公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人许胜君及其委托代理人卢裕龙，被上诉人蓝盾公司委托代理人葛荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许胜君一审诉称：蓝盾公司承建宿迁市宏成都市花园三期工程期间，许胜君为其送工程用黄沙，蓝盾公司口头承诺以10万元为一结算周期，截至2011年8月前蓝盾公司所欠费用已经抵清，但许胜君2012年5月27日前所送黄沙款项蓝盾公司一直未付。2012年5月27日、10月15日蓝盾公司在宏成都市花园三期工程项目经理周玉林分别向许胜君出具两张欠条，款项至今未付。现请求法院判令蓝盾公司立即支付许胜君货款368267元、延期利息17568.4元，合计385835.4元，并承担诉讼费用。
蓝盾公司一审辩称：许胜君的诉讼请求没有事实和法律依据，许胜君与蓝盾公司之间不存在买卖合同关系，请求驳回许胜君的诉讼请求。1.从许胜君提供的相关证据来看，欠条上署名的是周玉林个人，反映不出与蓝盾公司存在任何关联。在周玉林未到庭情况下，欠条是否由周玉林本人出具，基本事实无法查清。周玉林是必须参加诉讼的当事人，法院应当通知其参加诉讼。退一步讲，即使是由周玉林出具的欠条，其行为也是周玉林个人行为，与蓝盾公司无关，因为周玉林既不是蓝盾公司员工，也不是蓝盾公司的委托代理人。2.据蓝盾公司了解，周玉林在宿迁做多个工程，就许胜君所举的证据看，并不能证明条据上的材料款与宏成都市花园三期工程之间存在关联，故从这个角度来讲，许胜君要求蓝盾公司承担责任，也没有事实和法律依据。3.周玉林因涉嫌经济犯罪，已被盐城公安机关立案侦查，在侦查中发现，有许多高利贷就是以材料款的形式出现，根据最高人民法院审理经济犯罪的相关司法解释规定，本案应当中止审理，移送公安机关一并处理，或者待公安机关就相关事实侦查终结后，继续审理。综上，请求法庭在查明案件事实的基础上依法驳回许胜君对蓝盾公司的诉讼请求或者将案件移送公安机关处理。
原审法院经审理查明：2011年3月1日，宿迁市宏成房地产有限公司（以下简称宏成公司）与蓝盾公司签订《建设工程施工合同》，约定由蓝盾公司承建宏成公司开发的宏成都市花园三期工程，载明项目经理为李加林、周玉林。2011年3月2日，蓝盾公司在宿迁市宿豫区人力资源和社会保障局出具的授权委托书载明：周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。“周玉林”于2012年5月27日向许胜君出具一张欠条，内容为：“今欠到许胜军黄沙款贰拾柒万零柒佰肆拾元整￥270740元今欠人：周玉林2012年5月27号”，该欠条左下角注明“6月15记利息”。同年10月15日，周玉林再次向许胜君出具欠条一张，内容为：“今欠到许胜君黄沙款87车×29.5T×38.00元合计玖万柒仟伍佰贰拾柒元整今欠人：周玉林2012年10月15号。”许胜君以蓝盾公司尚欠货款368267元，索要未果为由，遂起诉至法院。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
第一，虽然建设工程施工合同及授权委托书中先后载明周玉林为蓝盾公司在宏成公司发包的宏成都市花园三期工程中为项目经理或项目副经理，但结合《建筑施工企业项目经理资质办法》关于项目经理的规定，项目经理应在施工企业法定代表人或公司授权范围内开展工作，其并不具有代公司收取材料、结算款项的权限；而且，在宿豫区人力资源与社会保障局备案的授权委托书明确载明周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务。第二，由于周玉林未到庭，许胜君提供的主张权利的欠条中未显示与蓝盾公司存在何种关联，不能直接证明与蓝盾公司之间存在买卖关系，即不能确定买卖关系的相对人为蓝盾公司；由于许胜君亦未能提供蓝盾公司签收货物的送货单或购销协议，本案中许胜君提交的证据尚难以确定“周玉林”出具欠条的行为即代表蓝盾公司的职务行为，若以非直接证据认定“周玉林”出具欠条的行为系职务行为，则加大了商事企业的商业风险和道德风险，不利于商事交易规则的确立和维护。第三，目前建筑市场中，存在没有项目经理资质，却挂靠具有施工资质的公司组织施工的现象，其往往自称具备项目经理资质，但其并非被挂靠公司的员工，相互之间无人事关系，而是根据施工进度或施工完毕后，由被挂靠公司将发包单位的工程款或自筹工程款交付该所谓的项目经理，该项目经理赚取施工完毕后的支出与承建单位交付其工程款之间的差价；该项目经理组织施工的资金部分可能来源于被挂靠公司，也可能来源于个人筹资；该类项目经理与被挂靠公司之间可能有合同，也可能未签订合同，甚至也可能后补合同，并不因其自称为项目经理或向住建局备案为项目经理就能取得被挂靠公司职工或聘请人员身份，其并不从公司领取工资或聘任费用，系牟取商业利益的商个人行为；虽然蓝盾公司提供的建设工程项目目标管理责任书真实性在本案中未予确认，结合周玉林在公安机关的陈述，并不排除其与蓝盾公司之间存在事实上的挂靠或承包关系的可能性。综上，“周玉林”向许胜君出具欠条的行为，从许胜君目前提供的证据上来看，尚不足以证明构成代表蓝盾公司的职务行为。
同时，“周玉林”向许胜君出具欠条的行为亦构不成表见代理，表见代理须行为人有代理权的表象，产生原因与被代理人的行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内；行为人要以被代理人名义实施；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，即使有行为人代理权的表象也是其他案件的材料，且行为人“周玉林”并非以被代理人蓝盾公司名义实施行为，许胜君在出售货物前后若妥善保管确系蓝盾公司签收货物的送货单或买卖协议等材料，完全可以最低限度上防范商业风险，其作为买卖关系中的商个人并不属于善意无过失，故“周玉林”亦构不成表见代理。综上，对许胜君的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回许胜君的诉讼请求；案件受理费3544元，由许胜君负担。
许胜君不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由蓝盾公司承担。理由如下：一、蓝盾公司对周玉林的授权行为的法律后果应当由蓝盾公司承担。上诉人一审提供的证据足以证明周玉林的行为系与蓝盾公司之间的职务行为的法律关系，其行使职务的行为，无论形成的是权利还是义务或责任，均应由蓝盾公司承担；且周玉林在涉案工程中通过蓝盾公司的合理授权开展工作，并以项目经理的身份出现负责全面工作，蓝盾公司在整个工程中，也从未终止对周玉林的授权，综上，上诉人有足够的理由相信周玉林代表蓝盾公司，且上诉人在本案中善意无过失，应当认定周玉林的行为构成表见代理。上诉人更倾向于认定周玉林的行为构成表见代理。综上，无论周玉林的行为系职务行为还是表见代理，其产生的法律后果均应由蓝盾公司承担。二、蓝盾公司在原一审法院已经查明案件事实并作出判决后，提供伪造的证据，在发回重审期间通过鉴定也对该证据予以否定，同时提供的其他证据复印件原审法院不作陈述，仍然作出错误的判决。三、许胜君提供的证据相对于蓝盾公司提供的证据具有明显优势，根据民事诉讼证据规则中的“优势证据规则”、“综合认证规则”，应当采信上诉人的证据，并支持上诉人的诉讼请求。四、上诉人许胜君系社会弱势人群，司法应当体现保护弱势人群的合法利益。
被上诉人蓝盾公司答辩称：上诉人的上诉理由与其在一审诉讼中的诉状以及诉讼主张相互矛盾。上诉人在一审诉讼中主张周玉林的行为是职务行为，二审诉讼中又主张周玉林的行为构成表见代理。被上诉人认为本案不存在职务行为也不存在表见代理。表见代理要求代理人实施代理行为的时候必须是以被代理人行为实施，上诉人提供的手续都是周玉林出具的，与蓝盾公司没有关系，上诉人提供的证据不符合表见代理，且许胜君提供的证据材料都是属于事后证据，没有证据证明上诉人与周玉林签订合同的时候就认可周玉林的行为代表被上诉人。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人许胜君为支持其上诉请求，申请三名证人出庭作证：
证据1、到庭证人彭某的证言。
彭某陈述：周玉林委托我在宏成都市花园三期工地看大门，许胜君向该工地送沙子。周玉林有几个单位，在宏成都市花园三期是蓝盾公司的项目经理。周玉林委托我看过多个工地，包括锦华名园、江山花园，宏城都市花园的一期工程。其中宏成都市花园一期是周玉林挂靠在天虹公司做的。我的工资由周玉林发放，不是蓝盾公司发放的。
证据2、到庭证人蔡某的证言。
蔡某陈述：我是宏成都市花园三期工程中宏成公司的甲方代表，许胜君向该工地送过沙子，我负责对这些沙子进行质量检测，如果不合格就通知周玉林，周玉林是蓝盾公司委派的项目经理，具体谁接收沙子并出具收条，我不清楚。宏成都市花园一期工程是盐城四建和天虹公司做的，2007年周玉林是挂靠在天虹公司的项目经理。蓝盾承建的是宏成都市花园三期工程。宏成都市花园二期工程周玉林没干。
证据3、到庭证人吴某的证言。
吴某陈述：我替许胜君送沙子到宏成都市花园三期工地的。送沙子过程中，周玉林要开票据给我，也有的时候是周玉林的老婆开的，但比较少。
关于三名证人的证言，上诉人许胜君的质证意见：三名证人的证言可以证明上诉人的沙子是送到宏成都市花园三期工程，与其他工地没有任何关联性。且买卖关系发生的相对方是周玉林，沙子是卖给周玉林的。具体承运人能够证明运输沙子到工地，且时间也是在宏城都市花园建设工程期限内。
关于三名证人的证言，被上诉人蓝盾公司质证意见：1、上诉人申请证人出庭作证的程序不合法。申请证人出庭作证，应当提前向法院提交书面通知，并由法院通知证人到庭作证。上诉人将所谓的证人直接带到法庭作证不合法。2、证人的陈述也能够证实周玉林在宿迁承建工程期间曾经挂靠了多家建筑公司，而且上诉人也向法庭陈述，买卖相对方是周玉林，沙子是卖给周玉林的，充分说明周玉林的行为不构成表见代理。
被上诉人蓝盾公司二审未提供新的证据。
本院认证意见：关于三名证人的证言，可以证明许胜君向宏成都市花园三期工程送过沙子，且周玉林在工地上系蓝盾公司的项目经理。但周玉林在宿迁曾挂靠多家建筑公司，并承建多家工程，三名证人的证言无法证实周玉林向许胜君出具的欠条与蓝盾公司承建宏成都市花园三期工程有直接的联系。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：被上诉人蓝盾公司应否对周玉林向上诉人许胜君出具欠条的行为承担民事责任。
本院认为：结合上诉人的诉请及提交的证据，蓝盾公司对涉案货款承担给付责任的前提在于案外人周玉林出具欠条的行为系履行职务行为或系有权代理亦或构成表见代理，否则上诉人许胜君无法突破合同相对性，直接向蓝盾公司主张货款。本院认为，被上诉人蓝盾公司对上诉人许胜君主张的货款不需要承担民事责任。具体分析如下：
一、案外人周玉林出具欠条的行为不构成职务行为。
首先，周玉林在2012年11月29日的盐城市公安局经侦支队询问笔录中，陈述其于2011年挂靠到蓝盾公司承建宿迁市宏成房地产有限公司开发的宏成都市花园三期工程；其次，本案中无相关证据证明周玉林与蓝盾公司存在身份上的隶属关系，上诉人亦未能够提供足以支持周玉林出具欠条系履行蓝盾公司职务行为的证据。因此，本院认为，案外人周玉林出具欠条的行为非职务行为，一审法院对此认定并无不当。
二、案外人周玉林出具欠条的行为非有权代理。
根据蓝盾公司在宿豫区人力资源与社会保障局备案的《授权委托书》所载内容，周玉林对蓝盾公司的代理权限为宏成都市花园三期工程施工现场的全面管理工作，在该工程施工期间的一切技术文件和处理与技术有关的一切事务，故周玉林并不具有代蓝盾公司收取材料、结算款项的权限，因而周玉林出具欠条的行为因超越授权权限而非有权代理。
三、案外人周玉林出具欠条的行为亦不构成表见代理。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，构成表见代理应满足如下要件且缺一不可：一是行为人系无权代理；二是行为人系以被代理人名义订立合同；三是行为人具有代理权的表象且被代理人对此存有过错；四是相对人善意无过失。本案中，上诉人许胜君以案外人周玉林出具的欠条据此主张权利，但从涉案欠条所载内容看，无法直接证明周玉林系以蓝盾公司名义与上诉人发生交易。因此，在许胜君与蓝盾公司之间并无书面买卖合同，且许胜君无法提供送货单等证据证明涉案欠条确系周玉林以蓝盾公司名义与其发生买卖合同并进行结算而形成的情况下，本院认为，上诉人许胜君提供的证据不足以证明周玉林系以蓝盾公司名义与其发生买卖合同关系，因而周玉林出具欠条的行为亦不构成表见代理。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3544元，由上诉人许胜君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年九月三十日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第12页／共12页