广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1714号
上诉人（原审被告）：彭洪萼，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4694。
委托代理人：杜文樯、杜文穗，分别、律师助理。
被上诉人(原审原告)：姚佩如，女，汉族，住广东省广州市海珠区，公民身份号码×××0823。
被上诉人(原审原告)：李温，男，回族，住湖北省武汉市武昌区，公民身份号码×××0014。
委托代理人：周维坤、黄雅程，分别、律师助理。
上诉人彭洪萼因与被上诉人姚佩如、李温房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月4日，彭洪萼（出售方）、中山市天一房地产策划代理有限公司（代理销售方）、姚佩如和李温（认购方）签订《认购书》一份，约定：由姚佩如、李温认购彭洪萼开发的位于中国广东省中山市沙溪镇星宝路27号金都商业广场46卡之四卡号商铺，建筑面积为12.02平方米，套内建筑面积为10.29平方米，认购价为178858元；姚佩如、李温采取一次性的方式付款，于签订本认购书之日付定金50000元，于2012年12月30日支付楼款40000元，于2013年9月30日支付楼款40000元，于2013年12月30日支付楼款48858元。姚佩如、李温须于2012年12月31日或之前，携带本认购书及付款凭证、身份证等相关资料到彭洪萼指定地点签署《房屋买卖合同》及办理有关手续，逾期则彭洪萼有权没收定金并不负任何责任。双方同意尚未签订《房屋买卖合同》之前，本认购书作为合法有效之合约，在双方签订《房屋买卖合同》生效时，若与本认购书有冲突的，以双方签订的《房屋买卖合同》为准。姚佩如、李温在签署本认购书时已审阅房屋买卖合同及其附件，对合同内容无异议。该认购书还约定了其他事项。姚佩如、李温在认购方签署栏签名并捺印，中山市天一房地产策划代理有限公司人员在代理销售方置业助理栏签名。2012年10月28日、11月4日，姚佩如、李温向金都商业广场销售部分别支付定金10000元和40000元，并由金都商业广场销售部开具加盖该销售部印章的收款收据。2013年1月12日，姚佩如、李温（××）与彭洪萼（××）签订《房屋买卖合同》，约定由姚佩如、李温购买彭洪萼开发的位于中山市沙溪镇星宝路27号金都商业广场（推广名）46卡之四商铺，该房屋用途为商业，合同约定建筑面积为12.02平方米，总金额为178858元，该款以分期付款的方式现金支付，于2013年1月12日支付90000元，于2013年9月30日支付40000元，于2013年12月30日支付48858元。姚佩如、李温如未按本合同时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，姚佩如、李温向彭洪萼支付逾期应付款万分之四的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，彭洪萼有权解除合同，并不再履行买卖合同约定的义务，彭洪萼解除合同的，姚佩如、李温应于彭洪萼通知发出之日起七日内按总房价的50%向彭洪萼支付违约金，若该房屋已过户给姚佩如、李温的，姚佩如、李温需在彭洪萼指定时间内协助彭洪萼办理房产过户至彭洪萼指定名下的相关手续。若彭洪萼选择继续履行合同的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，姚佩如、李温按日向彭洪萼支付逾期应付款万分之八[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。在姚佩如、李温按本合同约定全额支付房款及相关款项和费用的情况下，彭洪萼应当在2013年9月30日前将该房屋交付姚佩如、李温使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，彭洪萼可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且彭洪萼在发生之日起30日内告知姚佩如、李温的；2、施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决；3、因台风、雨天等自然灾害或战争、动乱、罢工等非彭洪萼所能控制的原因，造成工程延误或停工的；4、若彭洪萼在合理时间内已将验收所需的所有文件递交各有关部门申请办理验收，有关部门因工作安排未能及时办理导致的厌恶；5.因国家法律、法规、政策的变化或者政府部门工作交接等原因，造成合同不能履行或者房屋不能交付的；6、其他非因彭洪萼所能控制的事件。除本合同第七条规定的特殊情况外，彭洪萼如未按本合同规定的期限将该房屋交付姚佩如、李温使用，按逾期时间应作如下分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，彭洪萼按日向姚佩如、李温支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日而不足180日的，姚佩如、李温不能行使解除合同的权利，但可要求彭洪萼按日向其支付累计已付房款万分之二的违约金；（3）逾期超过180日后，姚佩如、李温有权解除合同，姚佩如、李温解除合同的，彭洪萼应当自姚佩如、李温解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按姚佩如、李温累计已付款的5%向姚佩如、李温支付违约金。姚佩如、李温要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，彭洪萼按日向姚佩如、李温支付已交付房价款万分之二[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金。合同还约定了其他事项。2013年1月12日、10月14日，姚佩如、李温向金都商业广场销售部分别支付楼款40000元，并由金都商业广场销售部开具加盖该部印章的收款收据。2015年6月1日，姚佩如、李温以彭洪萼因自身原因未在前述合同约定的2013年9月30日将涉案买卖的商铺交付给其二人并拒绝返还已支付的定金和购房款为由，诉至原审法院，请求判令：1.彭洪萼立即向姚佩如、李温双倍返还定金71543.2元、返还购房款94228.4元并赔偿姚佩如、李温直接经济损失20000元（以上合计185771.6元）；2.本案的诉讼费用由彭洪萼承担。
诉讼中，姚佩如、李温变更诉求为：1.判令解除姚佩如、李温、彭洪萼于2013年1月12日签订的房屋买卖合同；2.判令彭洪萼返还姚佩如、李温购房款130000元，并按已付购房款的20%支付违约金26000元及赔偿姚佩如、李温直接经济损失20000元。共计176000元；3.本案的诉讼费用由彭洪萼承担。
另查：2015年7月7日，中山市土地房产产权档案馆出具档案资料证明表证明，彭洪萼名下位于中山市沙溪镇星宝路27号土地[土地证号：国（2012）2401484]已于2014年11月**日办理了抵押登记，抵押权人为兴业银行股份有限公司中山分行，该抵押属于最高额抵押。另，彭洪萼称涉案房屋在合同约定的2013年9月30日前不具备交付条件，原因是房屋当时虽已竣工，但尚未通过综合验收，2015年11月份左右可具备交房条件。
原审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。涉案的房屋买卖合同是姚佩如、李温与彭洪萼在平等自愿的基础上签订的，系其三方真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，三方均应依合同约定全面履行自己的义务。诉讼中，姚佩如、李温撤回了要求彭洪萼双倍返还购房定金的请求，故原审法院对姚佩如、李温、彭洪萼关于定金部分的诉辩不作处理。本案争议焦点在于：姚佩如、李温主张合同解除的条件是否已经成就，可归责于哪一方的原因导致合同不能继续履行，如何承担违约赔偿责任。
根据双方合同约定，在姚佩如、李温按本合同约定全额支付房款及相关款项和费用的情况下，彭洪萼应当在2013年9月30日前将该房屋交付姚佩如、李温使用。但如遇所列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，彭洪萼可据实予以延期。在实际履行合同过程中，姚佩如、李温于2012年10月28日、11月4日，2013年1月12日、10月14日先后累计仅支付购房款130000元，即双方约定在2013年9月30日前将该房屋交付姚佩如、李温使用的条件未成就。而事实上，即使姚佩如、李温如期足额支付购房款，彭洪萼也不能如期交付房屋，因为彭洪萼称涉案房屋在合同约定的2013年9月30日前并不具备交付条件，原因是房屋当时虽已竣工，但尚未通过综合验收，2015年11月份左右才可具备交房条件。又根据中山市土地房产产权档案馆的档案资料证明表载明涉案房地产尚处于抵押状态。在此情形下，姚佩如、李温有权依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的有关规定行使不安抗辩权，中止合同的履行并暂停支付购房款而不认定为违约行为。现在彭洪萼在没有证据证明其具备合同约定的可迟延交房的几种除外情形的情况下，彭洪萼至今仍不具备交房条件，且逾期交房的期限已经超过180日，则姚佩如、李温有权依据合同约定行使合同解除权并主张彭洪萼返还已付购房款130000元及承担相应的违约赔偿责任。
关于姚佩如、李温主张调整违约金数额及赔偿损失的问题。原审法院认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重性，是当事人预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付，不仅是债的担保形式，而且是一种民事责任形式。作为一种民事责任形式，并不影响其作为担保方式而存在。违约金的成立方式兼容法定和约定两种，而约定违约金实质上是为了担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。而不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。既然违约金是合同双方当事人为了担保主债务的履行而设定的从债务，又是双方当事人在签订合同时的真实意思表示，在无证据证明上述合同约定存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效或违约条款显失公平属可变更、可撤销的情形下，一方认为违约金过低或过高时，均可依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，请求人民法院予以适当减少或增加。又依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，认定违约金是否过高，可根据上述法律规定作出判断。结合本案，双方合同约定姚佩如、李温如未按本合同时间付款，按逾期时间超过60日后，彭洪萼有权解除合同，并不再履行买卖合同约定的义务，彭洪萼解除合同的，姚佩如、李温应于彭洪萼通知发出之日起七日内按总房价的50%向彭洪萼支付违约金；而对于逾期交房的违约金则约定彭洪萼逾期超过60日不足180日的，姚佩如、李温不能行使解除合同的权利，但可要求彭洪萼按日向其支付累计已付房款万分之二的违约金；逾期超过180日后，姚佩如、李温有权解除合同，姚佩如、李温解除合同的，彭洪萼应当自姚佩如、李温解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按姚佩如、李温累计已付款的5%向姚佩如、李温支付违约金。由此可见，双方对于逾期付款及逾期交房的违约责任的约定是明显不对等的。在此情况下，姚佩如、李温主张按已付购房款130000元的20%支付违约金26000元的诉讼请求，原审法院予以支持。因上述调整后的违约金已兼具赔偿金性质，故姚佩如、李温主张赔偿经济损失20000元的诉求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除姚佩如、李温与彭洪萼于2013年1月12日签订的房屋买卖合同；二、彭洪萼于原审判决发生法律效力之日起七日内向姚佩如、李温返还购房款130000元并支付违约金26000元，合计156000元；三、驳回姚佩如、李温的其他诉讼请求。案件受理费4015元，减半收取2008元（姚佩如、李温已预交），由姚佩如、李温负担322元。彭洪萼负担1686元（彭洪萼于原审判决发生法律效力之日起七日内迳付姚佩如、李温）。
上诉人彭洪萼不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人未按合同约定付清购房款，上诉人因此不向被上诉人交付商铺是合法合理的。《房屋买卖合同》约定被上诉人以分期方式支付房款，最后一期48858元应于2013年12月30日前支付，但被上诉人至今仍未付清余款。被上诉人拖欠余款是主因，上诉人在此情形下不向被上诉人交付商铺合法合理。二、被上诉人违约未付清余款，上诉人也相应未向被上诉人交付商铺，上诉人为此要求继续履行合同，被上诉人交付商铺余款48858元，上诉人相应交付商铺给被上诉人。三、一审判决调高违约金没有法律依据。双方在合同中已对逾期交房的违约金进行了约定，被上诉人并未请求确认该条款无效或撤销，该约定对双方仍有约束力。被上诉人的实际损失与合同约定的已付款的5%违约金是相当的，无须调整。因上诉人逾期是两年时间，根据现行央行两年期的存款基准利率，被上诉人的实际损失没有超出合同的约定，被上诉人在本案中也无证据证明其损失高于违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定而需调整。一审判决以合同违约责任不对等为由调整违约金，没有法律依据。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后当事人应当采取适当的措施防止损失扩大，没有采取措施导致损失扩大的，不能进行赔偿。即使上诉人违约，被上诉人可以在2014年1月1日前行使解除权，如果被上诉人当时行使了该解除权，损失就不会扩大，因此被上诉人就该扩大的损失不能要求赔偿。
被上诉人姚佩如、李温答辩称：一、上诉人没有向被上诉人交付商铺是因为上诉人一直未办理竣工验收的手续，涉案商铺不具备交付条件。合同约定上诉人交付商铺在2013年9月30日，被上诉人的最后一笔付款时间是在2013年12月30日。上诉人不交付商铺，被上诉人当然有权利拒绝支付尾款，被上诉人行使的是不安抗辩权。上诉人以被上诉人拖欠尾款而不交付商铺是不成立的。二、上诉人至今仍未满足交付房屋条件，上诉人构成根本违约，被上诉人主张解除双方的买卖合同。上诉人主张继续履行合同不符合法律规定。三、房屋买卖合同对双方的违约责任约定明显不对等，合同约定与被上诉人的实际损失严重不符，被上诉人有权按照合同法的规定请求人民法院予以调整。被上诉人购买商铺本是用于投资，付款至今已超过三年，上诉人在违约的情况下主张按照央行存款利率计算被上诉人的损失与合同法的公平原则不相符。被上诉人用于商铺投资，违约金应根据诚实信用原则、合同双方的过错来判定，被上诉人购买商铺投资的预期收益高于一审判决的26000元，因即使按照一审判决的20%，也是远低于民间投资的利息水平。本案解除合同的过错在于上诉人，被上诉人所主张的扩大损失在本案中根本不成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，原审判决在认定事实和理由部分多处将“彭洪萼”表述为“彭红萼”属于笔误，应为彭洪萼，本院予以更正。
本院认为：根据彭洪萼与姚佩如、李温签订的《房屋买卖合同》的内容可知，彭洪萼以出让方式获得涉案商住用地的使用权后，在该土地上自建房屋，并将未经竣工验收正处于建设中的房屋对外销售，其行为为预售商品房，属于房地产开发经营行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，从事房地产开发经营行为的主体应为取得营业执照及相应资质等级证书的房地产开发企业。彭洪萼作为个人，其并非从事房地产开发经营活动的适格主体，其从事房地产开发经营活动的行为违反了法律的强制性规定，故本案双方当事人签订的《房屋买卖合同》因违反法律的强制性规定而应被认定为无效合同。本院认定双方签订的《房屋买卖合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应按双方相互返还财产，过错方赔偿损失的原则处理双方在合同无效后的权利义务关系。姚佩如、李温主张彭洪萼应向其返还购房款130000元，符合法律规定，本院予以支持。此外，彭洪萼非法进行房地产开发经营活动，是涉案的《房屋买卖合同》被认定无效的主要原因，彭洪萼应对姚佩如、李温因涉案合同无效而受到的损失承担赔偿责任。虽然姚佩如、李温并未举证证明其因涉案合同无效而受到的具体损失，但姚佩如、李温确已向彭洪萼支付130000元的购房款，其自2013年10月15日起即丧失了对该部分购房款的支配权。故本院酌定姚佩如、李温因涉案合同无效而受到的损失为其已支付的购房款的利息损失（利息的计算方法：以130000元为基数，自2013年10月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类的贷款利率计算）。
综上，上诉人彭洪萼的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院查明的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第760号民事判决；
二、上诉人彭洪萼于本判决生效之日起七日内向被上诉人姚佩如、李温返还购房款130000元及赔偿被上诉人姚佩如、李温的利息损失（利息的计算方法：以130000元为计算基数，自2013年10月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类的贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人姚佩如、李温的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4015元,减半收取2008元（被上诉人姚佩如、李温已预交），由上诉人彭洪萼负担（上诉人彭洪萼于本判决生效之日起七日内迳付被上诉人姚佩如、李温）；二审案件受理费3420元（上诉人彭洪萼已预交），由上诉人彭洪萼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
审 判 员 牛庆利
代理审判员 陈爱玲
二〇一六年三月三十日
书 记 员 胡置晓
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