四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）成刑终字第89号
抗诉机关（原公诉机关）彭州市人民检察院。
原审被告人王振浇。
原审被告人张志江。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院起诉指控被告人王振浇、张志江犯非法经营罪一案，于2013年10月30日作出（2013）彭州刑初字第336号刑事判决。彭州市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院代理检察员黄勇出庭履行职务，原审被告人王振浇、张志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年3月至5月期间，被告人王振浇安排被告人张志江，雇佣王光荣、张进川、卓俭莉、何耀平、柳坤泉、刘定琼、何加菊、张桂清、张露（均已判）等人在彭州市通济镇麻柳村6组王兴祥家中，用廉价的“天下秀”卷烟，更换滤嘴棒后，假冒“云烟”、“玉溪”、“红河V8”等卷烟出售。2012年5月9日凌晨，王光荣、张进川、卓俭莉、何耀平、柳坤泉、刘定琼、何加菊、张桂清、张露在制造卷烟过程中被公安民警现场挡获。公安民警当场查获制烟设备、制烟原辅材料等物品。经成都市成华区物价局价格认证中心鉴定，从现场查获的卷烟包装玻璃纸、盒皮、滤嘴棒等货值金额共计人民币233855.6元，从现场查获的470条天下秀卷烟和88条红河卷烟，按四川省2012年在销卷烟价格目录中确定的零售指导价计算为26720元。
原判经庭审质证，证实上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人王振浇安排张志江雇佣他人，以次充好，生产伪劣卷烟，二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。本案证据不能证明烟机等制烟设备系由被告人王振浇购买，指控的制烟设备价值人民币119584.4元应予扣除。被告人王振浇、张志江负责制烟作坊的生产管理，雇佣他人生产假冒卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张志江在共同犯罪中所起作用较被告人王振浇小，量刑时予以体现。被告人王振浇在刑罚执行期间发现有漏罪，对其数罪并罚。被告人张志江在缓刑考验期内再犯新罪，撤销缓刑，对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王振浇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。与原判决被告人王振浇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，罚金人民币4万元（已缴纳）。二、被告人张志江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1.2万元。撤销仁寿县人民法院（2010）年仁刑初字第77号刑事判决中被告人张志江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币1万元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，罚金人民币1.2万元。
宣判后，抗诉机关认为，对原审判决认定的金额、罪名不持异议，但提出如下抗诉意见：被告人王振浇、张志江犯生产、销售伪劣产品罪，货值金额在20万至50万元间，不应判处低于有期徒刑二年刑罚；原审被告人王振浇2010年6月18日因犯生产、销售伪劣产品罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月24日刑满释放。2012年3月至5月，被告人王振浇又组织张志江等人生产假烟，属于累犯，原判对此未作认定。原判对二原被告人在二年以下减轻判处刑罚属于量刑畸轻。
原审被告人王振浇辩称，自己与张志江参与了制造假烟的过程，但没有出资购买烟机等制烟设备，制烟设备的价值不应计入总额中，原判认定事实量刑正确，请求维持原判。
原审被告人张志江对原判无异议，提出前一判的罚金已缴纳，请求维持原判。
经审理查明，2012年3月至5月期间，原审被告人王振浇安排原审被告人张志江管理制烟作坊，雇佣王光荣、张进川、卓俭莉、何耀平、柳坤泉、刘定琼、何加菊、张桂清、张露（均已判）等人，违反国家规定，在彭州市通济镇麻柳村6组王兴祥家中，用廉价的“天下秀”卷烟，更换滤嘴棒后，生产假冒的“云烟”、“玉溪”、“红河V8”等卷烟用于出售。2012年5月9日凌晨，王光荣、张进川、卓俭莉、何耀平、柳坤泉、刘定琼、何加菊、张桂清、张露在制造卷烟过程中被公安民警现场挡获。公安民警当场查获制烟设备、制烟原辅材料等物品。经成都市成华区物价局价格认证中心鉴定，从现场查获的卷烟包装玻璃纸、盒皮、滤嘴棒等货值金额共计人民币233855.6元，从现场查获的470条天下秀卷烟和88条红河卷烟，按四川省2012年在销卷烟价格目录中确定的零售指导价计算为26720元。
原审被告人王振浇2010年6月18日因犯生产、销售伪劣产品罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，罚金20万元（已缴纳），2011年7月24日刑满释放。原审被告人王振浇因犯假冒注册商标罪于2013年7月10日被彭州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金2万元（已缴纳），刑期到2014年4月29日，在服刑期间，又因本案被羁押于彭州市看守所。
原审被告人张志江2010年6月18日因犯生产、销售伪劣产品罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金1万元（已缴纳）。2013年2月19日又因本案被福建省云霄县公安局抓获归案，2013年3月5日因涉嫌假冒注册商标被彭州市公安局刑事拘留。
上述事实，经庭审举证、质证的证据有：
1、公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、到案经过、挡获经过，证实被告人张志江系挡获的事实。
3、被告人张志江的常住人口信息，情况说明、羁押证明、在逃人员信息表，证实被告人张志江的身份情况、归案的事实。
4、彭州市烟草专卖局现场检查记录、物品清单及照片，证实从彭州市通济镇麻柳村现场查获制烟设备、制烟原辅料和天下秀、红河卷烟的事实。
5、现场图及现场照片，证实彭州市通济镇麻柳村6组制假窝点现场查获的用于制造假冒卷烟的原料“天下秀”等卷烟的事实。
6、红河V8、云烟商标注册证、驰名商标认定书、证明，证实“红河V8”、“云烟”卷烟商标系注册商标，“云烟”商标被认定为驰名商标，且红云红河烟草（集团）有限责任公司并未委托王振浇等人加工生产的事实。
7、被告人张志江的辨认笔录及照片，证实被告人张志江对被告人王振浇、同案犯张露、卓俭莉、张桂清、何加菊、刘定琼等人的指认。
8、同案犯何耀平、证人周俊、黄双全的辨认笔录及照片，证实何耀平、周俊、黄双全对制烟地点的指认。
9、同案犯卓俭莉、张露、张桂清、何加菊、刘定琼的辨认笔录及照片，证实卓俭莉、张露、张桂清、何加菊、刘定琼对被告人张志江的指认。
10、同案犯王光荣、林锐鸿，证人周俊、李阳林的辨认笔录及照片，证实王光荣、林锐鸿、周俊、李阳林辨认出被告人王振浇就是“大王”。
11、情况说明，证实被告人王振浇未与通济镇的房主直接见面联系，房主无法对被告人王振浇进行辨认的事实。
12、彭州市人民法院（2012）彭州刑初字第296号刑事判决书，证实对同案犯王光荣、张进川、卓俭莉、何耀平、柳坤泉、刘定琼、何加菊、张桂清、张露等九人因犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），被判处刑罚的事实。
13、仁寿县人民法院（2010）仁刑初字第77号刑事判决书，释放证明，收据，载明：原审被告人张志江于2009年7月25日被刑事拘留，因犯生产、销售伪劣产品罪，2010年6月18日判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金1万元（已缴纳），同日释放。
被告人王振浇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，罚金20万元（已缴纳），2011年7月24日刑满释放。
14、2013年7月10日彭州市人民法院（2013）彭州刑初字第200号刑事判决书，执行通知书存根，证实被告人王振浇因犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金2万元（已缴纳），刑期到2014年4月29日。
15、证人周俊的证言，证实张志江和大王（即王振浇）负责假烟的生产管理，王振浇还安排我开昌河车接烟，共有五个人和我接过头，有一个叫小王。送货的地点是王振浇和张志江他们安排的在丹景山和新兴镇的范围内。其先把天下秀香烟拉回租住房里，然后张志江安排其老婆和黄双全、小苏拆烟，拆好的烟交给老林他们。送烟的地点也不固定，但一般是接原料烟的同时就把做好的假烟拿给送原料烟的人。
16、证人黄双全的证言，证实周俊曾叫其在关口大桥附近的院子假烟，一个福建的叫大王的人是负责人，大王来过生产的地方，主要接（做）烟嘴。做假烟共有十多人，周俊在开面包车。
17、证人王兴祥的证言，证实2012年3月中旬，一个说普通话的男的开车到其家里问租房，他说租半年，并当场给了5千元钱租房，王兴祥把租金收到后就交了钥匙。
18、证人李阳林的证言，证实丹景山镇东前村制假烟的老板是一个称为大王（即王振浇）的福建男子，张志江负责管理。
19、同案犯张进川、柳坤泉、何耀平、卓俭莉、张露、张桂清、何加菊、刘定琼的供述，证实张进川、柳坤泉、何耀平、卓俭莉、张露、张桂清、何加菊、刘定琼受被告人张志江的雇佣生产假烟的事实。
20、同案犯王光荣的供述，证实张志江负责管理和安排生产，张志江也安排周俊去拉天下秀香烟回来以及把生产好的假冒香烟拉出去。其到了关口假烟窝后，发现老板是大王（即王振浇）。
21、同案犯林锐鸿的供述，证实其大舅王振浇叫其到彭州市关口做假烟。在通济做假烟的时候，王振浇也是总负责人，张志江负责管理。
22、鉴定意见，成都市成华区物价局价格认证中心2012-252号鉴定书，载明彭州市公安局委托鉴定的在该市通济镇麻柳村查获的卷烟原辅材料及制烟设备价值，价格鉴定基准日2012年5月9日，鉴定价格共计353440元。
四川省2012年在销卷烟价格目录。
23、被告人张志江的供述，证实2009年王振浇叫其到成都做假烟被判刑。2011年11月，王振浇又叫其一起到彭州市做假烟，年底回家。2012年3月，王振浇又叫张志江到彭州市通济镇帮忙做假烟。假烟烟嘴盒外包装是物流发过来的，好像是从广州发过来的，那些原料烟就是王振浇送到作坊来的。张志江主要工作就是组织熟练的做假烟的工人到作坊做假烟。平时作坊内有什么事就给张志江说，张志江再打电话给王振浇。
24、被告人王振浇的供述，证实在彭州通济做假烟，做假烟的点是张荣汉、王太平的，自已没有买过机器，仅在里面占干股，他们打码弄不好叫其去打，自已叫大王。
以上证据来源合法，客观真实，与本案事实相关联，应予采信。
本院认为，原审被告人王振浇、张志江违反国家烟草专卖法规，雇佣他人，以次充好，生产伪劣卷烟，未销售货值金额26万余元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。原审被告人王振浇、张志江负责制烟作坊的生产管理，雇佣他人生产假冒卷烟，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人张志江系受原审被告人王振浇雇佣从事假冒卷烟的生产管理，在共同犯罪中所起作用较王振浇小，在量刑时予以体现。
原审被告人王振浇2010年6月18日因犯生产、销售伪劣产品罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月24日刑满释放，在五年内即2012年3月至5月间，又组织他人生产假烟货值金额26万余元，犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应从重处罚。成都市人民检察院所提支持抗诉意见成立，应予采纳。同时，原审被告人王振浇因犯假冒注册商标罪于2013年7月10日被彭州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，在服刑期间，又发现有漏罪，应对其数罪并罚。原审被告人张志江在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，对其数罪并罚。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。本案查获的货值在刑法第一百四十条规定的二年以上七年以下有期徒刑幅度内。鉴于原审被告人王振浇、张志江系本案的主犯，王振浇因同类罪行刑满后继续犯罪构成累犯，并数罪并罚，张志江在缓刑期间内又生产假烟构成犯罪，亦应数罪并罚，原判对原审被告人王振浇、张志江减轻处罚不当。抗诉机关抗诉提出原判对原审被告人王振浇、张志江量刑不当的意见予以采纳。
原审被告人王振浇提出没有出资购买烟机等制烟设备，制烟设备的价值不应计入总额中；原审被告人张志江提出前一判的罚金已缴纳的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销彭州市人民法院（2013）彭州刑初字第336号刑事判决，即：一、被告人王振浇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。与原判决被告人王振浇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4万元（已缴纳）。二、撤销四川省仁寿县人民法院（2010）年仁刑初字第77号刑事判决书中对被告人张志江判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；被告人张志江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1.2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币1.2万元。
二、原审被告人王振浇犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。与原判决被告人王振浇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，罚金人民币22万元。
（已执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。刑期即自2012年10月30日起至2016年8月29日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人张志江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。撤销仁寿县人民法院（2010）年仁刑初字第77号刑事判决书中判处被告人张志江有期徒刑二年，宣告缓刑二年，罚金人民币1万元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，罚金人民币16万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2015年7月25日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 源
审 判 员 李 和
代理审判员 程哲渊
二〇一四年四月十七日
书 记 员 冯 欢
伍分玉
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上部门五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。