云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）红中刑二终字第86号
原公诉机关云南省红河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李福安，男，1969年4月21日生，哈尼族，云南省红河县人，大专文化，原系红河县计生局流动办主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月14日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于红河县看守所。
辩护人李泉华，云南铭众律师事务所律师。
云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人李福安犯贪污罪一案，于二0一四年七月十日作出（2014）红刑初字第32号刑事判决。宣判后，李福安不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理，经依法讯问上诉人李福安，并听取辩护人李泉华的意见。现已审理终结。
原判认定，李福安于2011年8月至2013年12月在担任红河县计生局流动办主任期间，利用其职务便利，侵吞单位公款共计人民币129800元。具体事实如下：
一、李福安于2011年8月至2013年12月，在担任红河县计生局流动办主任期间，利用其职务便利，使用普通收款收据等收取钱XX、李XX等十四户超生户社会抚养费共计人民币125300元，后李福安于2013年10月至12月期间，擅自按计生宣传员转交的超生户社会抚养费的10%用于返还计生宣传员李XX、陈XX共计人民币11500元的奖励款，其余款项人民币113800元被李福安非法占有。
二、李福安于2013年5月至10月，在担任红河县计生局流动办主任期间，利用其职务便利，通过使用云南省社会抚养费专用收据多收少交的方式，收取陈XX、白XX两户超生户的社会抚养费共计人民币16000元后，未上交县计生局而被其非法占有。
2014年1月13日，李福安经单位领导通知后主动到红河县人民检察院接受调查，并如实供述其存在的经济问题。案发后，李福安已积极退缴全部涉案赃款共计人民币129800元。
原审根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为李福安无视国法，身为国家工作人员，在担任红河县计生局流动办主任期间，利用职务上的便利，采用非专用票据收取超生户社会抚养费后不上交和用专用票据多收少交的方式，侵吞单位公款共计人民币129800元，其行为已构成贪污罪。李福安在接到单位领导通知后主动到红河县人民检察院接受调查，并如实供述其犯罪事实，可认定为自首，并依法可以从轻或者减轻处罚。李福安到案后，积极退缴全部涉案赃款，具有较好的悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。根据李福安的犯罪事实、性质、法定和酌定从轻减轻处罚情节、认罪态度和悔罪表现及对社会的危害程度，依法对李福安减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：李福安犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币15000元；李福安退缴到红河县人民检察院的涉案赃款人民币78700元及退缴到我院的涉案赃款人民币51100元，依法没收上缴国库。
宣判后，李福安不服，以“1、其返还计生宣传员的奖励款不仅有李伙龙、陈嘎仰的11500元，原判还有奖励李孟举、李宝克的3000元没有计算在内，与客观事实不符；2、其在收取部分社会抚养费时确实没有带着专用发票，就用普通二联收据暂时代收一下，且还有很大一部分暂时代收的款项在案发前已经全部交给了相关部门，并开据了专用的正式发票；3、其用普通二联收据暂时代收，后来又补交清楚并开据正式专用发票的这部分款项，不应当认定为贪污，只是一种暂时挪用的行为；4、其没有收取过钱农居家的1万元社会抚养费，贪污的公款只有多收少开的16000元，其他一时没有上交的只是挪用行为，请二审撤销原判，依法进行改判”等为理由，向本院提出上诉。辩护人李泉华认为：1、原判认定李福安贪污公款人民币113800元的事实错误，认定依据不充分；2、本案中也存在钱智等人收钱后没有及时开据正式专用发票的事实，李福安违规用普通二联收据收取公款后没有及时交给单位财务入账，并不等于李福安就有非法占有的动机和目的；3、李福安的贪污数额只有16000元，其余97800的收取和使用只是一种违规行为，不构成犯罪；4、建议二审撤销原判，依法对李福安改判和适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李福安在2011年8月至2013年12月期间，利用其担任红河县计生局流动办主任的职务便利，采用非专用票据收取超生户社会抚养费后不交单位财务入账，并用单位四联专用发票的同一号码联对不同超生户收取社会抚养费后，多收少交单位财务入账等手段，先后收取十六户超生户的社会抚养费共计人民币129800元进行非法占有和侵吞的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、案件线索受理登记表，立案决定书，证实侦查机关在侦办其他贪污案件过程中发现李福安有贪污嫌疑，并于2013年12月25日对本案进行受理初查，后于2014年1月14日对本案立案侦查。
2、到案经过、询问笔录、拘传证、拘留证，证实2014年1月13日，李福安经红河县计生局领导通知后主动到红河县人民检察院接受调查；李福安在未被采取任何强制措施之前，积极配合检察机关对其询问，如实供述了其利用职务之便侵吞公款的犯罪事实；后检察机关于同月14日16时33分许对李福安宣布了拘传措施，并于同日对李福安进行了刑事拘留。
3、公务员登记表、［红卫发（2011）6号］红河县计生局文件，证实李福安于1994年4月在红河县大羊街乡正式参加工作，系国家公务员，曾任过大羊街乡、三村乡副乡长等职，后调入红河县卫生和人口计划生育局工作，自2011年2月起担任红河县计生局流动办主任。
4、交款人李XX、陈XX、白XX、钱XX、李XX1、李XX2、白XX2、钱XX、倪XX，证人钱XX、李XX3、李XX4、李XX5、陈XX1、毛XX、李XX6、李XX7等17人的陈述和证言，证实有十四家农户均系超生户，且均缴纳了社会抚养费，收款人是李福安，李福安没有开过正式专用的收款收据，是用一般的普通二联收据开单收款。其中，李XX、陈XX家交了20000元；陈XX1、白XX家交了14000元；钱XX、何某某，李XX家分别交了10000元；李XX、李XX，李XX、陈XX家分别交了9000元；钱XX、李XX家，李XX、白XX家，倪XX、陈XX家分别交了人民币8000元；李XX、李XX家交了7300元；李XX家、李XX家分别交了7000元；钱XX、白XX家，李XX、李XX家分别交了4000元，以上十四家超生户共计交款人民币125300元。
5、交款人陈XX、白XX的陈述，分别证实二家均是超生户，且缴纳过社会抚养费给李福安。其中，陈XX、陈XX家，聂某某、白XX家于2013年6月分别让陈XX转交过8000元，共计16000元的社会抚养费给李福安，后陈XX又分别拿了社会抚养费的普通二联收款收据给两家，收款人均是李福安。
6、证人倪X1的证言，证实2013年10月，倪X1分别为钱克沙、李X8、倪X1、龙XX家各转交了社会抚养费8000元，共计32000元给陈X2，后陈X2又转交给了李福安，李福安用普通收款收据开单后通过陈嘎仰把收款单据转给交款人。
7、证人白XX的证言，证实2011年11月钱农居交了10000元社会抚养费给李福安，后李福安让白XX开了社会抚养费的普通收款收据给钱农居，开收据后李福安没有把钱给白XX。
8、证人李XX、陈XX、陈XX的证言，分别证实了李XX、李XX、李XX家分别向李福安缴纳了社会抚养费10000元、7300元、7000元，李福安收款后开具过普通收款收据给交款人的事实。
9、证人李XX的证言，证实2013年10月至11月，李XX分别为李XX、李XX、李XX（后）、李XX四家转交了社会抚养费9000元、9000元、20000元、7000元给李福安，李福安用普通二联收款收据开过单子叫李XX转交。李XX之所以帮助李福安代收代交社会抚养费，是因为按正常规定只给5%的返回奖励款，而把钱代收代交给李福安后，李福安是按10%的返回奖励款给李XX，李XX先后从李福安处领取了6750元的奖励款。
10、证人陈XX的证言，证实李福安曾向陈XX等计生宣传员说过，只要村委会的超生户或亲戚把社会抚养费直接交给县流动办，就可以返还10%的奖励款，且所交金额还可以比在当地交款少一些，故在2013年10月，陈嘎仰通过倪X1分别为钱XX、李XX、倪XX家各转交了每家的社会抚养费8000元，共计24000元给李福安；陈XX直接为陈XX、聂某某家各转交了8000元，共计16000元的社会抚养费给李福安。李福安收款后用普通的二联收款收据开单交给陈XX，陈XX又将交款单据转交各交款人。2013年10月至12月期间，陈嘎仰共为7户超生户转交过社会抚养费，但只有其中4户所交的社会抚养费47500元，收到李福安按10%比例支付的返还奖励款共计人民币4750元。2013年12月23日之后李福安一直给陈XX打电话，说有人要查收取社会抚养费的情况，让陈嘎仰收回倪XX、李XX两家的收据并写下借条，帮李福安承担一下责任，否则李福安将会犯法。
11、证人杨XX的证言，证实2013年12月25日、28日和2014年1月10日，李福安先后用现金到迤萨镇计生办杨XX处，为钱XX家、李XX家、钱XX家、李XX家、倪XX家交过超生社会抚养费共计37000元。当时杨富群并不知道李福安为什么会帮助这几家交纳社会抚养费，但杨富群收款后均开出专用的发票给李福安本人，该款现已被检察机关追缴扣押。
12、证人钱XX的证言，证实李福安会带队下去突击检查社会抚养费的征收情况，但李福安是否收过钱其不清楚。2014年1月8日，李福安打电话给钱XX，说要把其原来收取的架车乡社会抚养费交回来给钱智，当日李福安收到钱XX的信用社卡号后，就把他原来收取的架车乡李XX、李XX、李XX三家的超生社会抚养费21000元打在了钱智的信用社工资卡上，因当时发票已经开完就没有及时将收款的发票开给李福安，但钱XX已将此事向主管的副乡长杨XX进行了汇报，在此之前，钱XX并不知道李福安收取过架车乡的超生社会抚养费，也不知道为什么李福安要把这些钱又返回到乡政府计生办来。同年1月12日李福安又发来信息说要交李XX家的10000元和李XX家的7300元超生社会抚养费给钱智，但钱XX一直没有收到这些钱。钱智收到的21000元现金已被检察机关追缴扣押。
13、证人杨XX的证言，证实2014年1月8日，杨XX接到李福安打来电话说，要把他原来收到的架车乡超生社会抚养费交到架车乡计生办来，后杨XX打电话告知钱XX，如果李福安来交钱时可以收下。
14、证人马XX、白XX的证言，证实李福安任流动办主任以来共领过两本专用的社会抚养费收据，其中第一本已经开完，第二本到2013年12月17日来县计生办财务交款时都还有三套单据没有使用。按规定常住人口的社会抚养费由辖区计生办收取后上交县计生局财务室，流动人口的社会抚养费由流动办收取后上交县计生局财务室；收取社会抚养费必须用社会抚养费专用收据收取，严禁用其他单据收取。李福安用白条和普通二联收据收取社会抚养费和收费后还保管着没有上交之事，白XX、马XX均不知道，李福安也没有向他们说过。平时计生宣传员收取上交的社会抚养费，按照文件规定可以提取5%作为计生宣传员的绩效奖励。
15、证人钱XX的证言，证实按照规定，大羊街乡常住人口的社会抚养费由村委会计生宣传员带到乡计生办缴纳，流动人口的社会抚养费由县计生局流动办收取。李福安用普通收款收据、白条收取大羊街乡社会抚养费的情况钱XX不清楚、不知道，李福安也没有向大羊街乡计生办交过社会抚养费。
16、原始的普通二联收款收据、云南省社会抚养费专用收据等，证实2011年8月至2014年1月期间，李福安使用普通二联收款收据、云南省社会抚养费专用收据，收取钱XX、李XX、钱XX、倪XX、钱XX、李XX、陈XX、李XX、李XX、李XX、李XX、李XX、陈XX、李XX、聂某某等十五户超生户社会抚养费的时间、金额等情况。
17、红河大成司法鉴定所红成鉴所鉴报字（2014）第3号司法会计鉴定意见书，证实2011年8月至2013年10月，李福安利用职务便利，采用白条、收款收据等非专用票据及不开票收款共计16笔，未交回单位136300元；2013年6月至2013年10月期间，李福安采用开具专用票据收款共计2笔，未交回单位16000元，上述事项造成资金152300元的所有权已转移的财务后果。红河县人民检察院调查期间，李福安交给红河县迤萨镇计生办杨XX37000元，交给钱智21000元，办案人员搜查时扣押20700元，合计交回78700元。
18、中国移动信息复印件，证实2014年1月8日李福安用手机与钱智进行联系交款的事宜，后钱智在农村信用社尾号为8389的账户上于当日发生储蓄存款收入21000元。
19、编号为00154173、00154174、00154175的三套云南省社会抚养费专用收据，证实李福安在收取超生户社会抚养费期间，其手中保管的云南省社会抚养费专用收据中仍有三套收据没有开具和使用过。
20、检察机关的搜查证、搜查记录，扣押财物、文件清单、云南省罚没收入专用收据，证实案发时，检察机关依法对李福安的办公室和住宅进行了搜查，并对涉案的相关物品、单据、现金依法进行了扣押；李福安及其亲属已退缴全部涉案赃款共计人民币129800元。
21、户口证明，证实李福安的出生日期和其他自然情况，原无犯罪前科。
22、李福安的供述和辩解，证实李福安对检察机关指控在2011年8月至2013年12月期间，利用其担任红河县计生局流动办主任的职务便利，采用收入不入账和多收少交的手段，先后侵吞公款社会抚养费共计人民币141300元的事实供认不讳。其中，采用普通二联收款收据和白条收款后不交财务入账的有：架车乡妥女村李XX、李XX家的人民币7300元，则东村李XX家的人民币7000元，规普村李XX、陈XX家人民币9000元，欧为村李XX、陈XX家的人民币二次共计20000元，龙某某李XX家的人民币7000元，沙博上寨李周某家的人民币10000元，妥女村李XX、李XX家的人民币10000元，规普村委会李XX、李XX家的人民币9000元；大羊街乡小垤嘎村钱XX、李XX家的人民币8000元，大土牛村李XX、白XX家的人民币8000元，者牛村钱XX、白XX家的人民币4000元，施党村倪XX、陈XX家的人民币4000元，甫脚村李XX、李XX家的人民币4000元，车普村陈XX、白XX家的人民币14000元。采用社会抚养费专用收据收款后少交财务的有：大羊街乡小土牛村陈XX、陈XX家的人民币8000元，施党村聂某某、白XX家的人民币8000元；在上述十六笔中，共收取社会抚养费人民币141300元没有上交单位财务入账。但在交单位财务入账之前，李福安擅自按10%的比例返给计生宣传员李XX、陈XX的奖励款共计人民币11500元，剩余款项129800元被其非法占有；还有案发前李福安知道检察机关已经在调查其经济问题时，为减轻责任在2013年底至2014年12月期间，先后将原来未上交的社会抚养费分别转交一部分给迤萨镇计生办的杨富群37000元、架车乡计生办的钱某21000元，补缴款共计人民币58000元，实际其还差公款7万余元，会叫其弟尽量退清全部赃款。李福安用白条和普通二联收据收取社会抚养费之事，其单位领导和财务上均不知道，按照县计生局的相关规定，也不允许这样收取。李福安贪污公款的供述与上述证人证言、书证、鉴定结论等证据相印证。
上述证据，经过原审法院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李福安无视国法，身为国家工作人员，在担任红河县计生局流动办主任期间，利用职务上的便利，采用非专用票据收取超生户社会抚养费后不交单位财务入账、或者用同一号码的四联专用票据收取不同超生户的社会抚养费后只交其中部分和少交单位财务入账的手段，先后侵吞单位公款共计人民币129800元，其行为已构成贪污罪。但鉴于上诉人李福安在接到单位领导通知后能主动到红河县人民检察院报到，积极配合、接受检察机关的调查，在未被采取任何强制措施之前如实供述了其贪污的主要犯罪事实，依法可视为自首，并可以从轻或者减轻处罚。上诉人李福安在案发前后，能积极退缴全部涉案赃款，有一定的认罪悔罪表现，依法可对其从轻处罚。根据上诉人李福安的犯罪事实、情节、具有的法定从轻和减轻处罚情节、认罪悔罪表现和对社会的危害程度，原判依法对上诉人李福安减轻处罚正确，本院予以确认和支持。
关于对上诉人李福安贪污数额的认定问题，从现有在卷证据可以充分证实，上诉人李福安在二年多的时间内，一方面故意寻找借口，对其仍保管的三套《云南省社会抚养费专用收据》长期不予使用，另一方面在未经任何单位领导和财务人员同意、准许和明知的情况下，私自购买一般的普通二联收据多次收取大量超生户的社会抚养费113800元后，在无任何监督制约和保证机制的前提下，不交单位财务入账，长期隐密非法占有、侵吞和使用所收取的大量公款；同时还用单位四联专用发票的同一号码联对不同超生户收取社会抚养费后，采取“大头小尾”和“多收少交”给单位财务入账的手段，非法占有和侵吞公款人民币16000元。上诉人李福安在主观上具有非法占有、侵吞公款的动机和目的，客观上亦采用收入不入账和多收少交的手段，实施了非法占有、控制和侵吞使用单位公款129800元的行为，其作案手段和贪污数额完全符合《中华人民共和国刑法》关于贪污罪认定的构成要件。此外，上诉人李福安收取超生户钱农居、何哈牛家的社会抚养费1万元没有交单位财务入账的事实，在原审卷宗中既有交款人钱农居的陈述，又有证人钱波周、白荣良的证词、原始的交款单据和上诉人李福安原来的供述等证据相印证，依法应予以认定。上诉人李福安每次采用非法手段收取公款完毕之后，其贪污公款的犯罪行为就已经实施终了和完成，其行为并不属于一般的违规违纪，也不存在贪污未遂和暂时挪用的问题；至于上诉人李福安闻讯后，在案发前主动将非法收取和占有、侵吞的部分社会抚养费分别退交给杨富群、钱智的行为，只是一种案发前积极主动退赃的行为，并不影响全案中对上诉人李福安贪污事实和数额的认定，可在量刑时酌情从轻考虑。关于上诉人李福安在案发前是否返过李孟举、李宝克奖励款人民币3000元的问题，因与本案认定的非法收取十六户社会抚养费后予以贪污的事实、情节无直接的因果关系，故本院不再查证和在全案的贪污总数中予以扣减。
综上，原判认定上诉人李福安贪污公款人民币129800元的事实，不但有各交款人及其亲属的陈述、相关证人证言、原始的交款单据、司法会计鉴定意见等证据相互印证，还有上诉人李福安原在检察机关侦查阶段的多次供述相吻合，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。鉴于原判已经根据上诉人李福安的犯罪事实、情节，认罪悔罪态度、具有的法定从轻、减轻处罚情节和对社会造成的危害后果，依法对上诉人李福安减轻在最低法定量刑幅度内进行处罚，故上诉人李福安、辩护人李泉华在二审期间的辩解、辩护意见和撤销原判、改判上诉人李福安缓刑的要求，均与本院审理查明的事实、证据和国家的相关法律规定不符，不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 盛
审 判 员 何 俊
代理审判员 周琼梅
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 宣云婷