江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3182号
上诉人（原审被告）：陈国兵，男，1978年4月14日出生，汉族，住泗洪县。
委托诉讼代理人：李保华，江苏可行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙思秋，江苏可行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马永清，男，1948年6月20日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：俞荣兰，女，1947年4月15日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：孙某，男，2000年11月26日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：马某1，女，2013年4月16日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人孙某、马某1的法定代理人：潘某（系孙某、马某1母亲），女，1976年1月20日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：潘某，女，1976年1月20日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：马某2，女，2002年7月28日出生，汉族，住泗洪县。
法定代理人：赵某（系马某2母亲），住泗洪县。
六被上诉人的共同委托诉讼代理人：李超，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李俭，男，1980年11月17日出生，汉族，住泗洪县。
上诉人陈国兵因与被上诉人马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1、李俭提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
上诉人陈国兵上诉请求:依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与马某3不是雇佣或承揽关系，一审举证分配及诉讼费分担错误，应由被上诉人承担举证是雇佣或承揽关系。且被上诉人主张是雇佣关系未变更该法律关系，一审判决擅自变更争议焦点，判决被上诉人未变更的诉讼请求，违反法定程序，应判决驳回诉讼请求。本案应追加潘恒为当事人参加诉讼，即使上诉人承担责任，应扣除李俭已赔偿的30000元。被上诉人马永清、俞荣兰是农村户口，住在农村，赡养费应按农村标准给付。一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1辩称，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人李俭未作答辩。
马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1向一审法院起诉请求：马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1向一审法院起诉请求：1.依法判令陈国兵、李俭共同各项损失合计460892.6元；2.本案的诉讼费用由陈国兵、李俭承担。
一审法院经审理查明：被告李俭将其所有的泗洪县星河上城43幢2单元1208室房屋的装修工程承包给被告陈国兵施工，造价为60000元，其中包含安装防盗窗。9月13日，马某3在为李俭房屋安装防盗窗时坠楼身亡。
事发当天，马某3在午间饮酒后至案涉房屋安装室外防盗窗，其在安装次卧防盗窗时，至室外作业，期间未系安全绳及采取其他安全防护措施，后坠楼身亡。其生前以制作和安装防盗窗为业，未办理相关营业执照，亦不具备高空操作资质。
一审法院另查明，原告马永清、俞荣兰系马某3的父母，其二人共生育三名子女，分别为女儿马某1、长子马某2、次子马某3。马某3死亡时，原告马永清68周岁，俞荣兰69周岁，二人无其他收入来源。
马某3与前妻赵某于2008年7月15日离婚，二人于2002年7月28日生育一女名马某2。原告潘某与马某3于2013年4月16日生育一女名马某1，二人于2014年8月16日办理结婚登记。原告孙某于2000年11月25日出生，系原告潘某所生，系马某3继子，其生父孙太永已去世，事发前，随潘某和马某3共同生活，居住在泗洪县太阳城7号楼3单元206室房屋内。
一审诉讼中，被告李俭和六原告达成调解协议，由一审法院另行出具调解书予以确认。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.陈国兵和马某3之间是何种关系，是否应当承担赔偿责任，如应赔偿，比例如何确定；2.原告主张的各项损失如何确定。
关于争议焦点一。原告主张马某3与被告陈国兵之间系雇佣关系。雇佣关系中，雇员是以提供劳务为目的，受雇主的指挥，报酬则以工作时间或工作量来判断。根据查明的事实来看，马某3与被告陈国兵之间的关系并不符合雇佣关系的特征。双方系以安装好防盗窗（包工包料）为履行标的，马某3的人身并不受陈国兵的控制，其制作时间和过程并不在陈国兵的掌控中，其价款亦是按照安装的防盗窗面积进行结算，并不以其工作量和时间作为结算依据。故双方之间的关系应当是承揽关系。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告陈国兵作为定作人，将防盗窗交给马某3个人施工时，未签订书面合同，审查其是否具有该方面的施工能力，因其定作的是室外防盗窗，且案涉房屋楼层较高，其亦未了解施工流程及安装人员是否具备高空作业资质等，也未对安全施工问题进行约定。在马某3现场安装防盗窗时，被告陈国兵作为整个装修工程的承包人，并未在现场进行监工。故被告陈国兵作为定作人对于选任存在过失，其应承担相应的赔偿责任。马某3作为承揽人，对其自身的死亡存在重大过错。首先，其明知午后要至案涉房屋安装防盗窗，仍选择在午间饮酒，该饮酒行为会对其工作状态造成一定的影响。其次，在施工过程中，其明知自身不具备高空操作资质，仍至室外进行安装操作，且不采取任何的安全防护措施，使自身处于极度危险的状态之中。其三，其在操作中，未尽谨慎之义务，失足坠楼。上述过错是导致马某3死亡的主要原因。故综合考虑事故发生的成因，被告陈国兵应当承担10%的赔偿责任。
关于争议焦点二，被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用于婚姻法对父母子女关系的有关规定。本案中，原告孙某虽非马某3亲生，但系其继子，且与其共同生活，受其抚养教育，故其有权与其他五原告共同主张相关权利。关于原告主张的各项损失，马某3事发前长期居住在城镇，以制作和安装防盗窗为业，死亡赔偿金标准应参照城镇居民标准计算。精神损害抚慰金酌定4000元。关于被抚养人生活费。马某3死亡时，其父即原告马永清68周岁，其母即俞荣兰69周岁，已丧失劳动能力，且无其他收入来源；其长女马某214周岁，次女马某13岁，继子孙某15周岁，均系未成年人。马某3对上述5人，依法应承担扶养义务。因原告马永清、俞荣兰共有3名子女，故马某3需负担的份额为1/3，而马某2、马某1、孙某需负担的份额为1/2。因被扶养人有5人，根据法律规定，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁，其他被扶养人计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。根据5人的扶养年限和份额计算，被扶养人生活费的数额为332880元（24966元/年×11年+24966元/年×1年÷3人+24966元/年×4年÷2人）。处理丧葬事宜人员误工费，本院酌定3000元。丧葬费，六原告主张30891.5元，本院予以支持。
一审法院确定六原告的损失为：死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年）、丧葬费30891.5元、被扶养人生活费332880元、处理丧葬事宜人员误工费3000元，合计1110231.5元。被告陈国兵赔偿原告115023.15元（1110231.5元×10%+精神损害抚慰金4000元）。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告陈国兵赔偿原告马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1各项损失共计115023.15元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1对被告陈国兵的其他诉讼请求。案件受理费2704元，由六原告负担1004元，被告陈国兵负担1700元。
本院二审中当事人双方未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人陈国兵上诉称，上诉人与马某3不是雇佣或承揽关系，一审举证分配及诉讼费分担错误，应由被上诉人承担举证是雇佣或承揽关系。且被上诉人主张是雇佣关系未变更该法律关系，一审判决擅自变更争议焦点，判决被上诉人未变更的诉讼请求，违反法定程序，应判决驳回诉讼请求。本案应追加潘恒为当事人参加诉讼，即使上诉人承担责任，应扣除李俭已赔偿的30000元。被上诉人马永清、俞荣兰是农村户口，住在农村，赡养费应按农村标准给付。一审判决认定事实不清，适用法律错误。本院认为，马某3与陈国兵之间系以安装好防盗窗（包工包料）为履行标的，马某3的人身并不受陈国兵的控制，其制作时间和过程并不在陈国兵的掌控中，其价款亦是按照安装的防盗窗面积进行结算，并不以其工作量和时间作为结算依据，依法应认定其双方之间的关系是承揽关系。陈国兵作为定作人，将防盗窗交给马某3个人施工时，未签订书面合同，未审查其是否具有该方面的施工能力等，也未对安全施工问题进行约定。在马某3现场安装防盗窗时，陈国兵作为整个装修工程的承包人，并未在现场进行监工。陈国兵作为定作人对于选任存在过失，其应承担相应的赔偿责任。马某3作为承揽人，对其自身的死亡存在重大过错，一审判决根据本案的事实，确定上诉人陈国兵承担本案10%的赔偿责任正确；被上诉人李俭在本案中应承担按份赔偿责任。鉴于一审中被上诉人李俭与被上诉人马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1已经达成调解协议，被上诉人李俭在本案中承担的责任对于上诉人陈国兵在本中承担责任不产生影响，不应扣除李俭同意给付被上诉人马永清、俞荣兰、潘某、孙某、马某2、马某1的30000元赔偿款；被上诉人马永清、俞荣兰虽然是农村户口，但马某3生前长期居住在城镇，以制作和安装防盗窗为业，其生活费应按照城镇居民标准计算给付，一审未追加潘恒为本案当事人参加诉讼及诉讼费分担并无不妥，一审判决程序合法。上诉人陈国兵提出的上诉理由，未能提供充分证据证实，本院不予采纳；
综上所述，上诉人陈国兵的上诉请求，应予驳回，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计1700元，由上诉人陈国兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈志意
审判员 严广亮
审判员 王晓玲
二〇一七年十一月六日
书记员 安国玉
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