广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第23号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，汉族，1966年12月20日出生于江西省南昌市，高中文化，住所地江西省南昌市。因本案于2013年10月2日被羁押并被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。
原审被告人陈某某，男，汉族，1979年2月25日出生于广东省普宁市，中专文化，住所地广东省普宁市。因本案于2013年10月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。
原审被告人吴某某，男，汉族，1963年2月26日出生于江西省南昌市，高中文化，住所地江西省南昌市。因本案于2013年10月2日被取保候审。
原审被告人吴某，男，汉族，1992年6月24日出生于江西省南昌市，初中文化，住所地江西省南昌市。因本案于2013年10月1日被羁押并被刑事拘留，同月3日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，汉族，1985年11月4日出生于江西省丰城市，中专文化，住所地江西省丰城市秀市。因本案于2013年10月2日被取保候审。
原审被告人苏某某，女，汉族，1983年7月23日生于广东省普宁市，初中文化，住所地广东省珠海市。因本案于2013年10月8日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨某某、陈某某、吴某某、吴某、杨某某、苏某某犯非法经营罪一案，于2014年7月7日作出（2014）珠香法刑初字第886号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人杨某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人杨某某与被告人陈某某商定兑换汇率后，指使被告人杨某某于2013年9月27日携带港币752.729万元至本市香洲区拱北名爵商行，向被告人陈某某兑换人民币，被告人陈某某通过第三人以银行转账的方式将相应人民币汇款给被告人杨某某。
2013年10月1日，被告人杨某某、吴某某指使被告人吴某携带港币591.413万元至本市香洲区用于兑换人民币，将其中的155万元港币交给被告人陈某某兑换，391万元港币交给被告人苏某某兑换，45万元港币交给阿霞（另案处理）兑换。被告人吴某与被告人陈某某在交易时被抓获，民警当场从被告人吴某身上扣押了用于非法兑换的现金港币591.413万元，从被告人陈某某处缴获用于与客户兑换外汇所用的人民币4万元、港币5万元。
2013年10月2日被告人杨某某、杨某某、吴某某主动到珠海市公安局经侦支队投案，并如实供述犯罪事实。2013年10月8日，被告人苏某某主动到珠海市公安局经侦支队投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人杨某某、陈某某、吴某某、吴某、杨某某、苏某某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人李某某、张某某、马某某的证言，证人萧某某的证言及辨认笔录，扣押发还清单，理财金账户历史明细清单，银行卡合并明细打印清单，理财卡账户明细对账单，外汇兑换资质证明，汇率牌价资料，到案情况说明，常住人口信息及户籍证明，情况说明，调取证据清单及通话记录、短信记录，现场照片等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人杨某某、陈某某、吴某某、吴某、杨某某、苏某某在国家规定的场所以外非法买卖外汇，数额在二十万美元以上，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨某某、吴某受被告人杨某某、吴某某指使携带港币兑换，是从犯，仅应对自己参与的非法经营行为负责，依法均可以从轻处罚。对于起诉书指控的第二单2013年10月1日非法买卖外汇行为，被告人杨某某、吴某某指使被告人吴某，已经着手实行与被告人陈某某、苏某某进行非法买卖外汇的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，就该单犯罪行为对被告人杨某某、吴某某、吴某、陈某某、苏某某依法均可以从轻处罚。被告人杨某某、吴某某、杨某某、苏某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。被告人陈某某、吴某归案后如实供述所犯罪行，依法均可以从轻处罚。根据本案的事实及各被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法均可以宣告缓刑。被告人吴某身上扣押的用于非法兑换的港币591.413万元，从被告人陈某某处缴获的用于与客户兑换外汇的人民币4万元、港币5万元，属供犯罪所用的财物，依法均应予以没收，由冻结单位直接上缴国库。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人苏某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人吴某身上扣押的用于非法兑换的港币591.413万元，从被告人陈某某处缴获的用于与客户兑换外汇的人民币4万元、港币5万元，依法均予以没收，由冻结单位直接上缴国库。
针对以上判决，上诉人杨某某提出，从原审被告人吴某处查获的港币591.413万元并非均用于非法兑换，一审将该笔款项全部判处没收证据不足，请求二审依法予以改判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人杨某某提出的从原审被告人吴某处查获的港币591.413万元并非均用于非法兑换，一审将该笔款项全部判处没收证据不足，请求二审依法予以改判的上诉理由。经查，上诉人杨某某在本案侦查及一审庭审阶段多次稳定供述，其与家人长期从事非法兑换外币业务，案发当日，其安排其儿子即原审被告人吴某将港币591.413万元带至珠海市香洲区进行兑换，并在事前已经通过电话联系好兑换人、汇率及兑换的总金额，即上述591.413万元均是用于非法兑换。上诉人杨某某的上述供述与原审被告人陈某某、吴某某、吴某的供述均可相互印证，足以认定。故上诉人杨某某提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年九月四日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。