江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0322号
上诉人（原审原告）邹广来。
上诉人（原审原告）刘文龙。
两上诉人共同的委托代理人陈海祥，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
两上诉人共同的委托代理人赵艳芳，江苏辰海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郁胜利。
被上诉人（原审被告）苏州工业园区苏美玻璃装饰工程有限公司，住所地苏州工业园区东环南路278号。
法定代表人郁春泉，该公司经理。
两被上诉人共同的委托代理人张建英，江苏东晋律师事务所律师。
原审第三人沈秋明。
上诉人邹广来、刘文龙因与被上诉人郁胜利、苏州工业园区苏美玻璃装饰工程有限公司（以下简称苏美公司）、原审第三人沈秋明股东出资纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成合议庭于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人邹广来、刘文龙共同的委托代理人陈海祥、赵艳芳，被上诉人郁胜利，被上诉人郁胜利和苏美公司共同的委托代理人张建英到庭参加诉讼。原审第三人沈秋明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邹广来、刘文龙一审诉称，其二人与沈秋明经郁胜利要求，同意出资设立南通天英光伏玻璃科技有限公司（以下简称天英公司）。2011年6月7日至2011年7月9日期间，其二人将设立公司的投资款支付至郁胜利或其指定的苏美公司账户，其中：刘文龙支付100万元，邹广来支付200万元。由于郁胜利的原因，公司设立未果。2011年9月29日，经邹广来、刘文龙多次催要，郁胜利分别退还邹广来和刘文龙投资款100万元和48万元。其认为，由于郁胜利的原因致公司设立未果，郁胜利应将投资款返还邹广来、刘文龙，且应对利息损失承担赔偿责任。故诉请：1.解除邹广来、刘文龙、郁胜利及沈秋明之间的出资合同关系；2.郁胜利、苏美公司返还刘文龙出资款人民币52万元，支付自2011年7月1日起至判决履行日止的利息；3.郁胜利、苏美公司返还邹广来出资款人民币100万元，并支付自2011年7月10日起至判决履行日止的利息；4.本案诉讼费由郁胜利、苏美公司承担。
郁胜利一审辩称，1.邹广来、刘文龙与郁胜利、沈秋明四人在2011年5月下旬一致同意投资设立南通天英光伏科技有限公司，并按约进行了出资，取得了环境影响报告书，通过了公司的章程，取得了公司名称预先核准通知书后，因受金融危机的影响，光伏产业不景气才暂缓继续投资，未领取营业执照，致公司至今未成立。2.四投资人的投资款除用于购买了近344.75万元的设备、支付了80余万元公司设立费用外，还有97万元的应付款没有支付，投资款早已不存在。且四投资人至今没有对设立期间所购机器设备、债权债务、设立公司费用等先行清算结账，所购设备现值无法确定，其主张投资款没有事实依据。3.2011年9月29日，刘文龙向郁胜利借款48万元用于出资，并向郁胜利出具借条，并不是邹广来、刘文龙所称退还48万元投资款，且当时四股东仍一致同意留500万元作为办厂费用，2012年4月29日邹广来、刘文龙及郁胜利还一起到苏州考察厂房并支付了10万元的保证金，同年的5月18日又支付了40万元的厂房租金。另外，将投资款打到苏美公司的账户亦非郁胜利的要求，而是四投资人一致同意的结果。4.在公司筹备期间，邹广来、刘文龙分别指派其亲戚参与筹备。在决定暂停投资后，邹广来和刘文龙派人分别拿走价值64610元和44159元的物品，应在其投资款中扣除。
苏美公司一审辩称，其未参与本案投资，是因拟出资设立的公司未领取营业执照，无法在银行开立账号，故四投资人一致同意将投资款打入苏美公司账上，其既不是本案出资人，也不是本案的合伙人，主体资格不适格，应驳回对其的起诉。
第三人沈秋明一审述称，目前公司已经不再设立了，设立期间产生的相关费用应由各投资人按投资比例进行分担。
原审法院经审理查明，2011年3月，郁胜利与他人计划设立光伏企业。2011年5月底或6月初，邹广来、刘文龙、沈秋明与郁胜利经协商达成口头投资协议，约定由四人共同出资设立光伏企业，由郁胜利出资40％，其余三人各出资20％。2011年5月31日，江苏省南通工商行政管理局向郁胜利颁发企业名称预先核准通知书，核准“南通天英光伏玻璃科技有限公司”的企业名称，通知书载明的拟设立企业股东（发起人或出资人）为邹广来、刘文龙与郁胜利、沈秋明。2011年6月7日，刘文龙以银行承兑汇票形式出资50万元。2011年6月30日，邹广来汇入郁胜利银行卡50万元，由苏美公司出具收条；2011年7月9日，邹广来又以银行承兑汇票形式出资150万元，由苏美公司出具收条。2011年7月11日南通市通州区环境保护局对天英公司作出同意设立的行政审批。2011年7月13日，邹广来、刘文龙与郁胜利、沈秋明签订天英公司章程，明确郁胜利持股比例为40％，其余三人持股比例各为20％。2011年7月15日，南通文峰会计师事务所出具验资报告，载明天英公司认缴注册资本为1000万元，郁胜利认缴400万元，邹广来、刘文龙、沈秋明各认缴200万元；截至2011年7月15日，郁胜利实际出资120万元，邹广来、刘文龙与沈秋明实际出资各为60万元。之后，因市场不景气的原因，邹广来、刘文龙与郁胜利、沈秋明等决定暂缓对天英公司的投资，并约定由郁胜利出资200万元，邹广来、刘文龙、沈秋明三人各出资100万元，作为天英公司的资本金。在此情况下，郁胜利退回邹广来多余出资，并由邹广来在2011年9月29日出具收条，载明：今收到郁总现金壹佰万元整（天英光伏玻璃投资暂退款）。同日，刘文龙向郁胜利出具借条，载明：今借郁老板肆拾捌万整。此外，沈秋明的投资款100万元亦由郁胜利出资，并由沈秋明出具了借条。目前，天英公司的设立活动已经停止。
又查明，2011年3月4日，为设立光伏企业，郁胜利以苏美公司的名义与临安市天手精密设备有限公司（简称临安天手公司）签订合同，购买两条YMSRA2008型太阳能玻璃生产线，合同总价136万元，之后，苏美公司支付了部分货款80万元。因苏美公司未支付余款，临安天手公司起诉索要剩余货款56万元，后经苏州工业园区人民法院调解，双方于2012年10月25日达成调解协议，苏美公司退回临安天手公司生产线一条并承担运费、诉讼费等3万元，双方再无纠葛。
2011年3月3日，为设立光伏企业，苏美公司与佛山市索奥斯玻璃技术有限公司（简称佛山索奥斯公司）签订合同，约定苏美公司委托佛山索奥斯公司设计制造TPG8517-2型水平辊道式平钢化炉，合同总价款为278万元。之后，苏美公司分别于2011年3月4日、2011年6月11日、2012年6月8日付款83万元、117万元、50万元。2012年4月20日，苏美公司与佛山索奥斯公司签订补充协议，约定由佛山索奥斯公司对TPC8517-2型钢化炉进行免费加装强制对流系统，邹广来、郁胜利代表苏美公司签名，苏美公司未盖章。同日，邹广来、郁胜利等又向佛山索奥斯公司购买TPG4015型钢化炉，邹广来亦在合同书甲方代表处签名，该合同未实际履行。2012年6月7日，苏美公司与佛山索奥斯公司再次达成补充协议，约定将之前购买的TPC8517-2型钢化炉存放于芜湖索奥斯工厂内，并由佛山索奥斯公司负责销售此设备，郁胜利代表苏美公司在补充协议上签名。之后，沈秋明负责将TPC8517-2型钢化炉运至了芜湖索奥斯工厂，郁胜利支付设备拆除费用2万元，邹广来、刘文龙均签字确认。
2011年4月28日，因购买合力牌叉车，苏美公司向上海合力叉车有限公司支付货款73500元。2011年7月5日，沈秋明代表天英公司与杭州捷菱机械设备有限公司签订合同，购买AR膜镀膜生产线，后通过苏美公司账户支付货款5万元，但实际未收到该生产线。2011年7月2日，天英公司与苏州卓锐机械有限公司签订协议，购买空压机一套，总价款49500元，实际支付24000元，该空压机安装于天英公司拟设立的南通市通州区厂房内。
2012年4月29日，经邹广来、刘文龙同意，郁胜利支付卢长江10万元作为租用吴江宛萍厂房的保证金，后郁胜利又通过苏美公司于2012年5月18日转账支付租金40万元。2012年6月2日，卢长江与郁胜利签订协议，在扣除6万元租金后余款44万元予以退回，并收取了电费3000元。
再查明，在天英公司设立期间结欠阮志波工资款36000元。天英公司设立活动停止后，刘文龙派人取走玻璃架子103只。
原审法院认为，邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明经协商合意设立天英公司的行为，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，四人之间存在共同出资设立公司的合同法律关系。因天英公司的设立活动已经实际停止，当事人均已以自己的实际行动表明不再继续履行投资设立天英公司的合同，庭审中亦明确不再继续开展设立活动，故邹广来、刘文龙要求解除四人之间的出资合同，应予以支持。在设立天英公司的期间，因天英公司尚未进行工商登记，不具有法人主体资格，故邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明四人作为设立公司的发起人，可以按照个人合伙的法律关系，共同对设立天英公司过程中产生的必要费用承担责任。又因四人未对费用分担有过约定，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，应由四人按照出资比例以各自财产承担清偿责任；偿还债务超过自己应承担份额的，有权向他人追偿。故邹广来、刘文龙诉请要求返还相应的出资款，其前提必须是对设立天英公司的必要支出、存量资产和对外债务等进行清理，以厘清各发起人应当承担的责任。苏美公司与邹广来、刘文龙不存在合同关系，不是共同设立公司法律关系中的主体，在设立中的行为属于协助范畴，不享有、承担设立公司行为所产生的权利、义务。
关于合意形成时间的确定。本案中，邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明四人未签订书面的出资合同，邹广来、刘文龙主张以四人签订公司章程的时间，即2011年7月13日为四人达成合意的时间。原审法院认为，公司章程是设立公司必备的法律文件，体现的是出资人对公司组织架构、股权安排、议事规则等事项的一致意思表示，但公司章程并不是认定设立合意存在的唯一文件，若发起人间达成设立协议的时间早于章程签订的时间，仍应以前者为准。本案中，应以郁胜利、沈秋明陈述的2011年5月底6月初为设立协议达成的时间。首先，郁胜利、沈秋明均陈述四人在2011年5月底或6月初在苏州市东环路迪欧咖啡谈妥了投资设立公司的事宜，邹广来虽否认其时已达成合意，但也承认在2011年6月有过在苏州市东环路迪欧咖啡商谈投资设立公司的情况。其次，刘文龙在2011年6月7日即出资50万元，邹广来也在2011年6月30日出资了50万元，其后又在7月9日以银行承兑汇票形式出资150万，上述出资时间均早于章程签订的2011年7月13日，若以章程签订时间作为出资协议达成的时间，显然会形成先有出资后有合意的事实，与一般生活经验相悖；况且，邹广来、刘文龙在起诉状中陈述事实时，也将“同意出资设立”陈述在前，“实际出资”陈述在后，陈述事实的逻辑安排为“先有同意，又有出资”。故以2011年5月底6月初作为达成合意的时间，更具合理性。最后，江苏省南通工商行政管理局在2011年5月31日企业名称预先核准通知书上也载明邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明为出资人，载明的出资额与之后四人签名的公司章程一致，对此，邹广来、刘文龙亦未提供证据证明郁胜利在办理此项文件时恶意虚构事实，故此一事实也可表明，在公司章程签订之前，四人已就共同出资设立公司的事宜有过一致意见。综上判断，原审法院对邹广来、刘文龙以2011年7月13日作为达成合意的时间节点的主张，不予采信。同时鉴于郁胜利、沈秋明也无法明确达成合意的具体时间节点，郁胜利又自认合意形成时间为2011年6月2日，故原审法院以可以明确的更有利于邹广来、刘文龙的时间，即2011年6月2日作为四人达成设立合意的时间节点。
关于出资金额。庭审中，邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明对四人的实际出资额没有异议，即邹广来出资100万元，刘文龙出资100万元，郁胜利出资200万元，沈秋明出资100万元，原审法院予以确认。但刘文龙、郁胜利对刘文龙是否在100万元的出资中已收到退回的出资48万元存在争议，刘文龙认为其诉讼时只存在52万元的出资，但郁胜利认为刘文龙仍有出资100万元，其中48万元为其垫付款，并由刘文龙出具了借条。原审法院认为，刘文龙主张的退款48万元是以“借条”形式体现，按常理，刘文龙收到退款出具的应为“收条”，且刘文龙主张于2011年6月30日和7月1日以本票形式共出资50万元，但该资金无法明确为系刘文龙的出资，刘文龙自己陈述该部分出资是现金打款的形式，故在本案中只能对刘文龙提供的50万元银行承兑汇票的出资予以认定，在此情况下再认定退款显然不具有合理性。因此，原审法院确定刘文龙的出资款仍为100万元，其所提的50万元银行本票和48万元借条所涉及的权利义务，当事人可另行处理。
关于出资方式。邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明在商讨设立天英公司的过程中，并没有证据显示各方对出资方式有过明确的协商、约定，在各方签字的公司章程中，载明的出资方式为货币。在实际的设立活动中，各方也是按照货币的出资方式计算认缴额和持股比例，并无对固定设备或其他财产进行评估以确定投资额的情形，因此，本案中各方的出资方式均为货币方式。在此前提下，本案中涉及的生产线、钢化炉、空压机、叉车等等固定设备，只要确为设立企业而购置，即使相关买卖合同签订在各方达成设立合意之前，也应当作为各方共同的财产进行处置，因购置而形成的对外债务，也应作为共同债务由各方按出资比例进行分担。
关于固定设备。原则上，在无明确约定的情况下，邹广来、刘文龙无需对其参与之前郁胜利已实际支付的费用承担责任，但对于太阳能生产线、钢化炉、空压机、镀膜生产线、叉车等固定设备的支出，一方面部分设备的货款支付骑跨设立合意形成时间节点的前后，另一方面设备用于天英公司的生产经营，其利益由四人共享，故这部分的费用即使郁胜利已经在设立合意形成前实际支付，仍应作为设立费用。YMSRA2008型太阳能玻璃生产线是天英公司生产经营的适用设备，也没有证据显示苏美公司将之用于生产经营，或郁胜利另有其他用途，故应确定为设立天英公司而购买，相关的费用支出83万元有生效民事调解书认定，且苏美公司也已履行完毕，应计入设立费用支出，剩余的一条生产线作为邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明的共同财产处理。TPG8517-2型钢化炉在设立合意形成之后仍有陆续付款，且邹广来也在其后的补充协议、处置意见上签字，故确定为设立天英公司而购买，250万元的支出有证据证实，应计入设立费用支出，该设备作为四人的共同财产处理。AR膜镀膜生产线未实际收到货物，支付的5万元货款计入设立费用。空压机安装于计划租赁的厂区内，系为设立企业而购买，已支付的24000元计入设立费用，空压机设备作为四人的共同财产处理。合力牌叉车用于天英公司，亦系为设立企业而购买，已支付的73500元计入设立费用，现存的该叉车作为四人的共同财产处理。
综上，邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明为设立天英公司共支付设备费用为YMSRA2008型太阳能玻璃生产线83万元，TPG8517-2型钢化炉250万元，AR膜镀膜生产线5万元，空压机24000元，叉车73500元。根据郁胜利提供的账据，可以确认另有若干交通费、办公费等费用的实际支出和对外债务，因账据数量庞杂，且未以标准的会计记账方式予以体现，无法直接通过账据反映设立过程中的账务状况，故交通费、办公费等费用和对外债务的具体数额、是否仍有剩余出资可供分配等问题，有必要通过审计的方式予以查明。庭审中，邹广来、刘文龙虽按法院的释明提出了审计申请，但未缴纳审计费用，导致审计未有结论，原审法院亦无法查明设立期间的费用支出及债权债务情况。在此情况下，若仍按邹广来、刘文龙诉请对出资款进行处理，显然会导致处理结果的偏颇，不利于平等保护各当事人的合法权益，故邹广来要求返还出资款100万元、刘文龙要求返还出资款52万元的诉请，并无事实依据，原审法院不予支持。鉴于目前处理设立费用负担问题的条件并不成熟，各当事人可自行核对账目、协商处理，亦可另案主张权利，要求对设立期间的必要费用支出和债权债务进行清理分配。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除邹广来、刘文龙与郁胜利、沈秋明达成的共同出资设立南通天英光伏玻璃科技有限公司的协议。二、驳回邹广来、刘文龙的其他诉讼请求。本案受理费24148元，由邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明共同负担。
宣判后，上诉人邹广来、刘文龙不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“2011年5月底或6月初，邹广来、刘文龙、沈秋明与郁胜利经协商达成口头投资协议”错误。案涉出资数额高达1000万元，股东协议所涉事项繁多，不可能通过口头方式达成，应以章程签署时间即2011年7月13日作为各方就拟设立公司达成合意的时间。2.一审判决认定苏美公司2011年3月3日、4日购买钢化炉、太阳能玻璃生产线是为设立光伏企业没有依据，合同仅显示买卖双方是谁，标的物用途和使用人只是一审法院猜测，并非事实。3.一审判决认定“刘文龙派人取走玻璃架子103只”错误，仅凭郁胜利和沈秋明的陈述不足以证明该事实。二、刘文龙实际出资100万元，包括50万元银行承兑汇票和2张25万元的银行本票。若按一审判决将48万元视为借款，则刘文龙的实际出资为148万元。一审判决所载“刘文龙自己陈述该部分出次是现金打款的形式”是刘文龙认知上的错误，不是事实。三、一审判决将郁胜利单方购买的设备认定为拟设立公司的共有财产是错误的。1.两条太阳能玻璃生产线最后付款时间是2011年5月18日，即使如一审判决认定合意形成时间为2011年6月2日，也不存在“货款支付骑跨设立合意时间节点的前后”，此设备与邹广来、刘文龙无关。2.钢化炉第一笔货款83万元支付时间为2011年3月4日，与郁胜利、沈秋明与其他人设立公司生产光伏玻璃的时间相吻合，郁胜利也并未提供任何有关邹广来、刘文龙同意将之前购买的设备用于拟设立的公司的证据。3.郁胜利在与邹广来、刘文龙商谈投资之前，就已经与其他投资人商谈过，上述设备及郁胜利购买的其他设备均在2011年7月13日之前已经购买，其支出与邹广来、刘文龙无关。4.邹广来、刘文龙没有在购货合同上签字，也从来没有以任何明示或默示方式认可在合意形成之间购买设备，并且公司未能成立，设备不可能用于公司生产经营。综上，请求二审法院依法改判。四、一审分配举证责任错误，应由郁胜利一方承担申请审计的责任。1.关于公司设立费用，2011年7月13日之后的费用很清晰，根本不需要审计。2.郁胜利所提供的证据材料不能证明费用与设立公司相关，其应当继续举证，对其支出的项目、金额以及合理性申请审计。3.一审法院未能明确审计范围，即哪段时间、哪些设备、哪些人签字的账目属于审计的项目。4.拟设立公司的出资款在郁胜利处，审计费用应由郁胜利承担。5.审计费用收费过高。五、一审法院以审计代替审理，又以未审计而无法查明设立期间的费用为由驳回邹广来、刘文龙的诉讼请求，显失公平。综上，请求二审法院改判返还邹广来、刘文龙出资款152万元及其利息。
被上诉人郁胜利、苏美公司答辩称：一、一审判决认定事实正确。1.四合伙人拟设立的公司于2011年5月31日前领取公司名称预先核准通知书，邹广来、刘文龙出资收据记载的时间为2011年6月7日，事实上在此之前四合伙人已经达成合伙投资协议，原审法院认定合意时间为2011年5月底6月初是正确的。2.一审法院对为设立公司购置的设备认定正确。邹广来、刘文龙对有关设备的购置是知情的，处理设备时四合伙人也一致同意。厂房出租人南通泰德光伏玻璃科技有限公司出具证明，证实四个合伙人为设立公司购买了钢化炉、磨边机、叉车、办公设备等，进一步证明了设备购置的真实性。3.邹广来、刘文龙取走合伙财产的事实有沈秋明的陈述和杨宏祥签名的明细表证实，取走财产的价值应从其二人投资款中扣除。4.刘文龙在起诉状中陈述其出资100万元，现又谎称出资148万元，其陈述不是事实。5.邹广来、刘文龙要求返还投资款，应当举证证明还剩余的投资款数额以及设立费用如何承担，一审法院认为应当通过审计才能客观公正地认定设立费用，并将举证责任分配给邹广来、刘文龙，而邹广来、刘文龙没有缴纳审计费用，一审法院驳回其诉求符合法律规定。6.苏美公司不是出资人，仅代设立中的天英公司收付款项，不应作为本案被告。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、筹备设立天英公司的设立费用如何认定，具体包括：1.四出资人达成设立公司合意的具体时间。2.对达成设立合意之前发生的费用有无约定。3.设立费用具体项目以及数额如何认定。4.相关举证责任如何分配。二、刘文龙出资的数额如何认定。三、两上诉人有无从设立中的天英公司取回财物以及财物价值的认定。四、苏美公司在本案中是否承担返还出资的责任。
本院认为，关于第一项争议焦点，天英公司的设立费用包括两大部分，一是大件设备，二是其他支出。大件设备数量有限，原审法院逐一进行了分析认定；其他支出虽然金额相对较小，但笔数繁多，需要对当事人提供的账目进行会计分析，该工作具有很强的专业性，原审法院认为需要鉴定并无不当，上诉人邹广来、刘文龙指责原审法院以审计代替审理没有事实依据。邹广来、刘文龙起诉要求郁胜利返还投资款，郁胜利提供证据证明投资款已经使用，双方也认可公司设立过程中存在费用支出，那么投资款有无节余以及应当返还的具体金额是邹广来、刘文龙的返还投资款主张所依据的要件事实，应由邹广来、刘文龙承担举证义务。原审法院将相关举证责任分配给上诉人邹广来、刘文龙，符合“谁主张、谁举证”的证据规则。申请鉴定应当预交费用，最终费用应由败诉方承担，而邹广来、刘文龙在一审中提交审计申请后又拒不预交鉴定费用，其不尊重合议庭对于案件审理需要的判断，不配合法院审理工作，导致案件事实无法查清，应当自行承担不能举证的法律后果。
尽管对部分费用无法查清，原审法院还是对能够查清的大件设备支出逐项进行了分析认定。其认定以邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明四人达成设立公司合意的时间为基础。邹广来、刘文龙主张以四人签订公司章程的时间作为达成设立合意的时间，郁胜利、沈秋明则认为合意实际形成时间早于章程签订时间。在这项争议中，双方所指合意实质上是不同的概念。邹广来、刘文龙所指的合意是指通过书面文件确认的合意；郁胜利、沈秋明所指的合意是指四人口头商定共同投资。本院认为，郁胜利、沈秋明对于合意的理解更符合公司设立的实际情况。章程签署是设立公司的必要步骤，通常在公司登记前完成，不排除在章程签署前设立合意已经以口头方式达成，公司设立工作已经进行。在本案中，天英公司于2011年5月31日领取了企业名称预先核准通知书，该通知书载明以邹广来、刘文龙、郁胜利、沈秋明四人为出资人。即便有出资人对于申请预先核准名称未表示同意，其后签署章程的行为亦对该设立行为作出了追认。郁胜利在一审中自认合意形成时间为2011年6月2日，原审法院认为该自认所明确的时间更有利于邹广来、刘文龙，从而将这一时间认定为合意形成时间，合理并且适当，本院予以维持。
关于大件设备是否应当认定为为设立天英公司而购置，具体分析如下：
1.TPG8517-2型水平辊道式平钢化炉
该设备购买合同签订于2011年3月3日，合同上载明的买方为苏美公司。该合同履行过程中双方曾经于2012年4月20日签订补充协议，对该钢化炉进行免费加装强制对流系统，邹广来、郁胜利作为苏美公司的代表签名。最后钢化炉进行拆除，郁胜利支付设备拆除费用2万元，邹广来、刘文龙均签字确认。从邹广来上述签名可见，该钢化炉确实系公司设立所需要购买的设备，邹广来对购买钢化炉是知情并认可的。原审法院认定该设备系为天英公司设立而购买并无不当。该设备现委托原生产厂家代为销售，能回收的款项尚不明确，故在该设备上应计算的支出尚未确定。
2.两条YMSRA2008型太阳能玻璃生产线
该设备购买合同签订于2011年3月4日，合同上载明的买方为苏美公司。2012年10月25日，苏美公司与对方在诉讼中达成调解协议，退还一条生产线并承担运费、诉讼费3万元。加上已支付货款80万元，共计在该设备上支出83万元。第三人沈秋明陈述该设备系为设立公司所购买，同时两条生产线退还一条，符合公司设立终止处理设备的情形，应当认定该设备系为设立公司所购买，剩余一条生产线为四出资人共有财产。
3.空压机
该设备买卖合同签订于2011年7月2日，买方一栏书写为天英公司，但加盖苏美公司印章。送货单记载的收货单位为天英公司，卖方厂家服务报告单记载的客户为天英公司。买卖合同、送货单、服务报告单形成证据锁链，能够证明该设备实际为设立天英公司所购买。
4.AR膜镀膜生产线
该设备买卖合同签订于2011年7月5日，买方一栏书写为天英公司，由沈秋明签名。该合同列明买方为天英公司，并且由投资人之一沈秋明经办，应当认定该设备实际为天英公司购买。
5.合力牌叉车
叉车发票上购货单位为苏美公司，开票日期为2011年4月28日，第三人沈秋明认可为天英公司所用。该设备虽然在各方达成出资合意前购买，但是系天英公司需要使用的设备，计入天英公司财产，相应的支出亦应由各出资人共同负担。
以上大件设备中的现存部分是设立中的天英公司的财产，因天英公司未能最终设立，构成各出资人共有财产。
关于达成设立合意之前发生的费用，第三人沈秋明陈述各出资人曾口头对2011年5月之前的设立费用约定为10万元，郁胜利对其陈述予以认可，而邹广来、刘文龙予以否认。因沈秋明的陈述没有其他证据佐证，难以认定各出资人就2011年5月之前的设立费用协商一致。
关于第二项争议焦点即刘文龙出资数额的认定。郁胜利在原审法院2013年8月15日庭审中陈述，刘文龙于2011年6月7日向钢化炉厂家支付50万元承兑汇票，其后（2011年7月1日）向苏美公司支付25万元本票和25万元现金，至2011年7月验资时，刘文龙实际出资为100万元；2011年9月29日，四人决定暂停投资，取回验资帐户上的300万元，截至该日期，刘文龙实际出资52万元加48万元借条。刘文龙则认为，48万元是以借款形式领取的退回投资款。根据以上陈述，双方实际上均认可刘文龙曾经实际出资100万元，仅对于刘文龙取回的48万元性质为借款还是退款有分歧。在2011年9月29日，邹广来领取100万元向郁胜利出具了收条，并且注明为天英公司投资暂退款，而刘文龙向郁胜利出具了48万元借条，未提及投资退款，结合四出资人商定的股权比例为郁胜利40%，其他三人各20%，沈秋明出资因由郁胜利垫付，也向郁胜利出具了100万元借条，可以推断各出资人所商定的刘文龙留存出资款应为100万元，上述48万元系刘文龙向郁胜利借款，而不是投资退款。当然，该项借款与出资相关，如果最终应退投资款超过48万元，刘文龙有权主张抵销。原审法院在该节事实认定中认为仅50万元承兑汇票可以确认为刘文龙实际出资，与郁胜利自认事实相悖，本院予以纠正。但原审法院对于48万元借条性质的认定无误，本院予以维持。
关于第四项争议焦点，郁胜利陈述刘文龙取走103只玻璃架子，价值44159元；邹广来取走办公用品，价值64610元。对其中刘文龙取走103只玻璃架子，原审法院予以认定。本院经审查，该事实不仅有第三人沈秋明陈述确认，提货收条中也注明了系苏州刘文龙公司前来运走玻璃铁架，记载的运输车辆号码也为苏州号牌，相关证据能够满足高度盖然性证明标准，原审法院对该节事实的认定无误。关于邹广来取走物品原审法院未予认定，郁胜利亦未就此提出上诉，本院不予理涉。
关于第五项争议焦点，四出资人一致陈述苏美公司仅代为收取投资款，苏美公司并非本案出资合同关系当事人。故该公司不享有和承担设立天英公司行为所产生的权利和义务，在本案中不应承担民事责任。
综上，上诉人邹广来、刘文龙的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18480元，由上诉人邹广来负担12158元、刘文龙负担6322元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 刘丽云
二〇一五年十二月七日
书 记 员 顾 星
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。