浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第154号
上诉人（原审原告）张琳，农民。
委托代理人朱桂清，义乌市权正法律服务所法律工作者。
委托代理人陈强，浙江求是园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会，住所地义乌市廿三里街道下朱宅村。
法定代表人朱林海，主任。
张琳因认为义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会（以下简称下朱宅村委会）不履行农村住宅用地行政审批法定职责一案，不服义乌市人民法院（2015）金义行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人张琳及其委托代理人朱桂清、陈强，被上诉人下朱宅村委会的法定代表人朱林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张琳系义乌市廿三里街道下朱宅村村民。2001年6月17日，原义乌市廿三里镇下朱宅村民委员会依照义乌市人民政府义政（1999）116号《义乌市旧村改造暂行办法》制定了《义乌市廿三里镇下朱宅村旧村改造实施细则》（以下简称《实施细则》）。2001年6月27日，原义乌市廿三里镇人民政府以廿镇政字（2001）38号文批复同意该《实施细则》。据此，下朱宅村委会启动该村旧村改造工作。按照《实施细则》的相关规定，张琳不具备单独立户申报宅基地的条件。2001年8月3日，义乌市人民政府下发新的《义乌市旧村改造暂行办法》即义政（2001）113号文件。下朱宅村委会根据义政（2001）113号文件精神，结合本村旧村改造实际，于2009年8月18日制定《下朱宅旧村改造实施细则补充规定》（以下简称《补充规定》），该《补充规定》第三条第（二）项第三目规定“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”。义乌市人民政府廿三里街道办事处于2009年9月2日以廿街办字（2009）30号文批复同意该《补充规定》。2009年12月31日，下朱宅村委会召开全体户主会议，就下朱宅村委会旧村改造过程中是适用《实施细则》还是适用《补充规定》进行公投表决。公投结果是660票同意按2001年6月17日制定的《实施细则》进行旧村改造，60票同意按2009年8月18日制定的《补充规定》进行旧村改造。2010年1月11日，下朱宅村委会向义乌市人民政府廿三里街道办事处递交《关于要求审批下朱宅村旧村改造实施细则的报告》，义乌市人民政府廿三里街道办事处于2010年1月18日以廿街办字（2010）4号文件批复同意下朱宅村继续按照2001年制定的《实施细则》开展旧村改造，并载明“2009年9月2日下发的廿街办字（2009）30号文件废止。”2010年7月1日，下朱宅村委会召开村民代表会议，就“女大儿小户是否允许一个女儿立户”等旧村改造事项进行表决，全体代表33人，到会代表31人，表决结果为16票同意、14票不同意、1票弃权。2014年6月23日，张琳向下朱宅村委会提出书面申请，要求下朱宅村委会为张琳履行建房用地指标的申报手续，下朱宅村委会未作答复。2014年9月23日，张琳向义乌市人民法院提起行政诉讼，审理过程中，张琳申请撤回起诉，义乌市人民法院于2014年12月10日作出裁定，准许张琳撤回起诉。后张琳向义乌市人民政府提出行政复议申请，义乌市人民政府于2015年3月25日作出义政复决字（2015）第17号行政复议决定书，驳回了张琳的申请。张琳不服，提起诉讼。审理过程中，张琳提出申请，要求对义乌市人民政府廿三里街道办事处下发的廿街办字（2010）4号《关于下朱宅村“旧村改造实施补充细则”的批复》的合法性进行审查。
原审法院认为，本案争议的焦点为被称为“女大儿小户”的张琳能否单独立户向下朱宅村委会申请农村建房宅基地。下朱宅村委会于2001年6月17日制定的《实施细则》，并未规定张琳可以单独立户申请农村建房宅基地，下朱宅村委会于2009年8月18日制定的《补充规定》第三条第二项第三目虽作出了“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”的规定，但该规定于2009年12月31日由下朱宅村委会召开的全体户主会议上以公投方式被否决，义乌市人民政府廿三里街道办事处为此作出廿街办字（2010）4号文件，该文件批复：同意下朱宅村委会继续按照2001年6月17日制定的《实施细则》进行旧村改造，并载明廿街办字（2009）30号文件同时废止。2010年7月1日，下朱宅村委会就“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”等旧村改造事项在村民代表会议上进行表决，全体代表33人，到会代表31人，表决结果为16票同意、14票反对、1票弃权。根据1999年10月22日实施的《浙江省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第十二条第三款“召开村民代表会议必须有三分之二以上的代表参加，所作决定应当经全体代表的过半数通过，且不得与村民会议所作的决议、决定相抵触。”之规定，应当认定“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”的规定未获得通过，且与此前召开的全体户主会议所作的决定相一致。综上，下朱宅村委会没有为张琳履行申报建房用地审批手续的行为并无不当，不属于不履行法定职责。关于张琳提出的对义乌市人民政府廿三里街道办事处廿街办字（2010）4号《关于下朱宅村“旧村改造实施补充细则”的批复》合法性审查的请求，义乌市人民政府廿三里街道办事处廿街办字（2010）4号文件属规范性文件，主要内容是批复同意下朱宅村委会继续按照2001年6月17日制定的《实施细则》开展旧村改造，其废止的只是自己先前作出的廿街办字（2009）30号文件，与下朱宅村委会举行的全体户主会议及村民代表会议作出的决定一致，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，故义乌市人民政府廿三里街道办事处廿街办字（2010）4号文件合法，张琳的申请依据不足。综上，张琳的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张琳的诉讼请求。案件受理费50元，由张琳负担。
上诉人张琳上诉称：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决认定“2009年12月31日，下朱宅村委会召开全体户主会议，就下朱宅村旧村改造过程中是适用《实施细则》，还是适用《补充规定》进行公投表决。”该认定没有案件事实，更没有证明该认定的证据。因为，证人朱某（原下朱宅村委主任）到庭作证时回答是公投“113和116号文件”。下朱宅村委会对朱某证言质证时也肯定地说，公投的是市政府113号文件和116号文件。证人证言和当事人的陈述，共同指向2009年12月31日公投的是义乌市人民政府颁发的113号和116号文件。显然，一审判决认定属基本事实不清。113号和116号文件是义乌市人民政府颁发的规范性文件，公投它就是违法。2、下朱宅村委会公投舞弊无效。2015年5月20日，张琳向一审法院申请调查取证，一审法院没有依申请向义乌市公安局廿三里派出所调查2009年12月31日、2010年12月31日各年度下朱宅村村民人数，以及其中的农民人数、非农人数以及农民户数、非农户数等情况，廿三里派出所要求法院调取才给出情况证明。从廿三里派出所档案资料显示，2009年12月31日，下朱宅村实际农民户数737户，但在该日公投的票数739票，出现人（户）票不符，票多人少舞弊投票。根据我国选举法第42条规定，所投的票数多于投票人数的无效，所以公投无效。二、一审判决适用法律错误。1、张琳申请一审法院对义乌市人民政府廿三里街道办事处廿街办字（2010）4号《关于下朱宅村“旧村改造实施补充细则”的批复》合法性审查。一审法院经审查认定该文件合法系不依法裁判。根据我国《村民委员会组织法》第27条第1款“村民会议可以制订和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案”的规定，对村民组织决定、村规民约等是实行乡、镇备案制度。廿三里街道修改村民作出的规定就违法。廿三里街道下文废止下朱宅村民代表大会通过的《补充规定》更是违法行政行为。2、一审判决适用1999年10月22日实施的《浙江省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》认定“应当认定'女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户'的规定未获得通过”的结论是错误的。因为，一是该法规早被废止；二是按照新法的规定，村民代表会议对“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”等旧改事项在村民代表会议上表决结果是通过的；三是我国村民委员会组织法第26条第二款规定，村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。2010年7月1日的村民代表会议到会代表31人（全体代表33人），表决结果16票同意，14票反对，1票弃权。故“女大儿小户允许一个年满20周岁女儿单独立户的规定”依法是获得通过的，因为法律效力高于法规。三、一审判决不正义。相同的人不能享受相同的政策。下朱宅村委会对“两儿户”、“两女户”、“儿大女小户”等16户家庭年满20周岁以上子女给予单独立户，审批建房用地，并都建好房屋，出租收钱。张琳也符合“年满20周岁以上子女允许单独立户审批建房用地”的政策，下朱宅村委会至今不给张琳申报建房用地。一审判决把违法的、无效的公投认定为合法有效；把违法的廿街办（2010）4号文件认定为合法；把村民代表会议通过的“年满20周岁的女儿单独立户的规定”认定为未获得通过；把下朱宅村委会不履职行为认定为不属于不履行法定职责。总之，一审判决驳回张琳诉讼请求，就是剥夺张琳申报建房用地的正当合法权益，剥夺了张琳生活权、生存权。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人下朱宅村委会答辩称：张琳曾起诉过，后撤回起诉。义乌市人民政府就张琳的行政复议申请也予以了驳回。请求二审法院依法判决。
二审中，张琳向本院提交了如下证据：证据1，户口本，证明张琳在下朱宅村委会截止的立户时间前已经年满20周岁，符合市政府113号文件允许单独立户的资格。证据2，土管所的情况说明，证明截止时间年满二十周岁的子女允许单独立户。证据3，《关于下朱宅村“旧村改造实施细则补充规定”的批复》及补充规定，证明当时“女大儿小户”允许年满二十周岁的子女可以单独立户是经过村民代表大会讨论100%表决通过的。证据4，义乌市农村住宅用地审批表，证明二儿户、二女户、儿大女小户都已经办理了住宅用地审批。下朱宅村委会质证认为，证据1真实性没有意见。证据2没有意见。证据3的文件已经废止掉了。证据4没有意见。本院认为，张琳提交的证据均不属于新出现的证据，其应在一审中提交而未提交，且无正当理由，故本院不予采纳。
下朱宅村委会未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，张琳以下朱宅村委会不履行农村住宅用审批法定职责为由，于2014年9月23日向义乌市人民法院提起的行政诉讼案件中，下朱宅村委会明确答复张琳不能享受下朱宅村住宅用地审批的权利。
本院认为，下朱宅村委会于2001年6月17日制定的《实施细则》和2009年8月18日制定的《补充规定》在涉及张琳此类定性为“女大儿小户”的村民申请农村建房用地的规定上存在差异。按照《补充规定》“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”的规定，张琳符合单独立户条件。但该《补充规定》已被下朱宅村委会召开的全体户主会议上以公投方式否决，义乌市人民政府廿三里街道办事处为此批复同意下朱宅村委会继续按照《实施细则》进行旧村改造。此后，下朱宅村委会就“女大儿小户允许一个年满20周岁的女儿单独立户”等事项在村民代表会议上进行表决，依法也未获得通过。综上所述，下朱宅旧村改造仍应按《实施细则》进行，根据《实施细则》，朱丽君不具备可以单独立户申请农村住宅用地的条件。下朱宅村委会已据此对张琳作出答复，且并无不当。关于义乌市人民政府廿三里街道办事处作出的廿街办字（2010）4号《关于下朱宅村“旧村改造实施补充细则”的批复》合法性问题。经查，该批复内容与下朱宅村举行的全体户主会议及村民代表会议作出的决议一致，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》关于“村民自治”的精神及相关规定，且不存在其他违法情形。综上，朱丽君提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由上诉人张琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单晓剑
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 徐菁婧
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 厉凯静
【附注】
（2015）浙金行终字第154号判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。