山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2160号
上诉人（原审原告）：曲纪玉，男，1951年10月13日生，汉族，住滨州市。
委托诉讼代理人：孙国燕，山东志城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宣凯凯，男，1986年11月9日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：闫奔，山东齐英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅志强，山东齐英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州市翠璨明珠珠宝有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海十路与黄河六路路口东南侧自东向西5号房屋。
法定代表人：张荣博，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：滨州市恒信投资有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河六路渤海十路大成置业沿街第三户一至二层。
法定代表人：赵庆龙，公司经理。
被上诉人（原审被告）：赵庆龙，男，1988年2月4日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。
上诉人曲纪玉、上诉人宣凯凯因与被上诉人滨州市翠璨明珠珠宝有限公司(以下简称翠璨珠宝公司)、滨州市恒信投资有限公司(以下简称恒信投资公司)、赵庆龙民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民三初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲纪玉的上诉请求:1.依法撤销一审法院第四项判决，改判被上诉人赵庆龙对翠璨珠宝公司债务承担连带还款责任，或者发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院未认定被上诉人赵庆龙的借款人身份，系认定事实错误。虽然从书面形式来看，本案借款人仅仅是翠璨珠宝公司，但实际上本案的借款人还应当包括赵庆龙本人。1、赵庆龙系翠璨珠宝公司的实际控制人。上诉人在一审中提交的借款担保合同的借款人虽然是翠璨珠宝公司，但该公司实际上为赵庆龙所控制，赵庆龙是该公司的实际控制人。《公司法》第二百一十六条对实际控制人做了定义：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”事实上，上诉人提交的2015年8月25日的借款担保合同也是赵庆龙本人去上诉人家请求延期还款时亲自带去的，当时还带了翠璨珠宝公司和恒信投资公司的公章，赵庆龙非翠璨珠宝公司和恒信投资公司员工，其如此积极出面处理借款事宜，且可以随身携带公司公章，恰恰说明其公司实际控制人的身份。2、借贷合同虽然具有合同的相对性，但是也有例外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”赵庆龙虽不是公司法定代表人，但根据种种证据应该认定其作为公司实际控制人的身份。一审法院已经认定了赵庆龙的实际用款人身份，证明该款项系赵庆龙所用。那么根据此条规定，赵庆龙应当以翠璨珠宝公司共同被告的身份对该借款承担还款责任。3、恒信投资公司是该笔借款的保证人。赵庆龙及其妻子张惠是恒信投资公司唯一股东，如果此两人不出面首肯，恒信投资公司是不可能为该笔借款承担保证责任。4、赵庆龙多次向上诉人承诺还款。在上诉人提交的录音中，赵庆龙多次为不能立即还款向上诉人道歉，并多次承诺还款，承诺“回去就给你”。上诉人认为，民事关系应当遵循自愿原则，即使赵庆龙并未在借款合同上签字盖章，但鉴于其多次主动做出承担该笔贷款的全部归还责任表示这一事实，由被上诉人赵成龙承担欠款的归还责任系在符合法律规定的范围内充分尊重当事人的自由处分权。第二，恒信投资公司已被吊销营业执照，应当由股东对其债务承担连带责任。2017年2月28日，滨州市滨城区工商行政管理局已经将恒信公司营业执照吊销。根据《公司法》第一百八十条：公司因下列原因解散：“(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”可知依法被吊销营业执照是公司解散的原因之一。《公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”由此可知，公司营业执照被吊销后股东的清算义务既是法定义务，也是商业上诚实信用原则的要求。根据《公司法解释二》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”自被吊销营业执照以来，恒信投资公司并未履行清算义务，上诉人有权主张作为股东的赵庆龙对其担保债务承担连带责任。
曲纪玉辩称，一审中上诉人提交的借款担保合同已经可以证实答辩人与翠璨珠宝公司、恒信投资公司的债权债务关系，根据合同相对性原则，翠璨珠宝公司作为借款人应该向曲纪玉清偿债务，合同签订时宣凯凯为翠璨珠宝公司的法定代表人和唯一股东，除非其有证据证实公司财产独立于个人财产，否则宣凯凯应当对翠璨珠宝公司的债务承担连带责任。
宣凯凯的上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不承担还款责任。事实和理由：1、曲纪玉没有任何证据，证实2014年5月27日的借款与2015年8月25日之间的借款合同存在关联性，曲纪玉并没有履行2015年8月25日签订的借款合同的出借义务。2、本案起诉的时间为2015年11月11日，当时上诉人已经不是翠璨珠宝公司的股东，上诉人也不知道自己是怎么成为翠璨珠宝公司股东的。曲纪玉要求翠璨珠宝公司还款，如果公司股东需要承担责任，也应以公司现在的股东为准。
宣凯凯辩称，赵庆龙是否应当承担还款责任，应由法院确认，但是翠璨珠宝公司不应当承担责任，因为涉案借款的实际借款人是恒信投资公司。
恒信投资公司、赵庆龙辩称，翠璨珠宝公司和恒信投资公司均是赵庆龙个人控制，赵庆龙是两个公司的实际控制人，赵庆龙没有经过宣凯凯的同意，找了一家代理公司更改的法定代表人。上诉人曲纪玉陈述的2015年8月25日的担保合同是赵庆龙去其家中签订，与事实不符。担保合同在恒信投资公司处签订，实际借款人是恒信投资公司，翠璨珠宝公司的公章由赵庆龙控制，包括合同是赵庆龙签订的。曲纪玉陈述的恒信投资公司的股东对其债务承担连带责任，赵庆龙不认可，因为股东张惠的身份证在赵庆龙手里保存，也是赵庆龙找了代理公司注册的恒信投资公司，张惠并不知情。
翠璨珠宝公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
曲纪玉向一审法院的诉讼请求：1.翠璨珠宝公司归还曲纪玉借款300000元；2.宣凯凯、赵庆龙对以上借款承担连带还款责任；3.恒信投资公司对以上借款承担一般保证责任。
一审法院认定事实：2014年5月27日，赵庆龙委托恒信公司职工王瑞向曲纪玉借款300000元，曲纪玉于同日通过银行转账方式将280000元借款转入王瑞指定的宣凯凯银行账户，并将20000元现金交付给王瑞，履行了借款交付义务。2015年8月25日，赵庆龙使用翠璨珠宝公司印章和时任法定代表人宣凯凯的个人印章，将之前拖欠的300000元借款作为借款本金，以翠璨珠宝公司作为借款人、恒信公司作为保证人，与曲纪玉重新签订借款担保合同，约定借款用途为房屋装修，借款利息为月利率2%，借款期限自2015年8月25日起至2015年11月24日止。对于恒信公司的保证方式，因曲纪玉在诉讼过程中认可恒信公司系提供一般保证，故确认恒信公司对涉案借款应承担一般保证责任。根据曲纪玉的陈述，2015年8月25日签订合同当日和2015年9月27日，其分两次收到宣凯凯支付的利息各6900元，之后宣凯凯未再付款。
一审法院认为，宣凯凯是否应承担连带还款责任的问题，根据曲纪玉提交的证据及当事人陈述，能够证实曲纪玉主张的300000元借款中的280000元实际交付日期为2014年5月27日，曲纪玉是应恒信公司职工王瑞的要求将280000元借款转入宣凯凯的银行账户中，并将20000元借款以现金方式交付给王瑞。按照曲纪玉的陈述，其交付借款后，王瑞代表翠璨珠宝公司与曲纪玉签订了借款合同，但根据翠璨珠宝公司工商登记信息记载，翠璨珠宝公司变更前名称为滨州市天和商贸有限公司，2014年9月16日公司名称才变更为翠璨珠宝公司，故曲纪玉称借款交付后与翠璨珠宝公司签订借款合同与事实不符，对该陈述内容，法院不予采信。根据曲纪玉提交的翠璨珠宝公司工商登记信息，能够证实借款发生时滨州市天和商贸有限公司的法定代表人及股东系赵庆龙的妻子张惠，2014年9月16日公司法定代表人和股东变更为王红，2014年10月23日公司法定代表人和股东变更为宣凯凯，2015年10月15日公司法定代表人和股东变更为张荣博，该公司自设立后至今均为自然人独资公司。据此，法院确认曲纪玉与翠璨珠宝公司于2015年8月25日签订借款担保合同时，宣凯凯系翠璨珠宝公司的时任法定代表人及唯一股东，其虽非实际借款人，但法院认为，宣凯凯在担任翠璨珠宝公司法定代表人期间，对公司印章和法定代表人个人印章负有管理责任，其放任赵庆龙使用翠璨珠宝公司的印章和宣凯凯的个人印章与曲纪玉签订借款担保合同，应视为其认可并授权赵庆龙以翠璨珠宝公司的名义与曲纪玉签订借款担保合同，故法院认为该合同合法有效，翠璨珠宝公司作为借款人，应按合同约定向曲纪玉承担还款责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，因宣凯凯未举证证明公司财产独立于个人财产，故应对翠璨珠宝公司的上述债务承担连带清偿责任；对宣凯凯关于其不应承担责任的答辩意见，不予采纳。
赵庆龙虽系涉案借款的实际用款人，但2015年8月25日签订的借款担保合同已对借贷双方的权利和义务重新进行了约定；根据合同相对性原则，翠璨珠宝公司作为借款人，应向曲纪玉清偿到期债务；宣凯凯作为翠璨珠宝公司时任法定代表人和唯一股东，因不能证明公司财产独立于个人财产，故应对翠璨珠宝公司的上述债务承担连带清偿责任。恒信投资公司为涉案债务提供一般保证，应在对翠璨珠宝公司和宣凯凯的财产依法强制执行仍不能履行债务的范围内承担保证责任。根据当事人陈述和曲纪玉提交的录音证据，能够证实赵庆龙系实际用款人而非保证人，曲纪玉要求赵庆龙对恒信投资公司的担保债务承担保证责任缺乏法律依据，法院不予支持。翠璨珠宝公司、恒信投资公司、赵庆龙经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其答辩权和质证权，法院依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、滨州市翠璨明珠珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内归还曲纪玉借款本金300000元；二、宣凯凯对以上债务向曲纪玉承担连带还款责任；三、滨州市恒信投资有限公司对以上债务向曲纪玉承担一般保证责任；四、驳回曲纪玉对赵庆龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由滨州市翠璨明珠珠宝有限公司、宣凯凯、滨州市恒信投资有限公司负担。
二审诉讼中，宣凯凯提交了股权转让协议两份，用以证实宣凯凯在本人不知情的情况下，2014年10月23日成为翠璨珠宝公司股东，2015年10月15日不再是翠璨珠宝公司股东。该证据与赵庆龙陈述的是其本人在宣凯凯不知情的情况下找代理公司进行的股权变更相印证；借记卡账户历史明细清单两页，用以证实证明2014年5月27日曲纪玉出借的款项已经在2014年8月21日收回，同时能够证明2014年5月27日的转账记录与2015年8月25日的借款担保合同没有关联性。曲纪玉质证称，对股权转让协议的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据不能证实是否为宣凯凯本人所签，同时，公司的股东和法定代表人应以工商登记为准；流水明细的25万元为另一笔存款，与本案的30万元无关。张庆龙对上述证据均无异议，25万元的存款有3万是其财务存入。
曲纪玉曾陈述并不认识宣凯凯。赵庆龙、曲纪玉、恒信投资公司均认可曲纪玉系向赵庆龙、恒信投资公司出借30万元。赵庆龙称涉案的利息由其偿还，系其持有宣凯凯的银行卡偿还了相关利息。曲纪玉提交的其与王瑞的录音资料中，王瑞陈述2014年5月27日出面办理30万元借款的人系宣锐志，赵庆龙亦陈述出面办理30万元款项的系宣锐志。对于上述当事人的自述，本院予以采信。对一审查明的其余事实本院予以确认。
本院认为，2015年8月25日，曲纪玉虽与璀璨珠宝公司签订了借款担保合同，但是该合同约定的由曲纪玉出借款项的义务和璀璨珠宝公司开具收条的义务，双方当事人均未实际履行。曲纪玉未向璀璨珠宝公司履行出借款项的义务，璀璨珠宝公司未向曲纪玉履行出具收条的义务。恒信投资公司、赵庆龙、曲纪玉均认可系曲纪玉向赵庆龙、恒信投资公司出借30万元，在双方当事人对于借贷主体均无异议的情形下，应认定赵庆龙、恒信投资公司与曲纪玉之间形成借贷关系。宣凯凯、璀璨珠宝公司并非该借贷关系的当事人，在本案中不应承担责任。综上，上诉人宣凯凯、曲纪玉的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民三初字第1472号人民法院民事判决；
二、被上诉人滨州市恒信投资有限公司、被上诉人赵庆龙于本判决生效之日起十日内归还曲纪玉借款本金300000元；
三、驳回上诉人曲纪玉对上诉人宣凯凯、被上诉人滨州市翠璨明珠珠宝有限公司的诉讼请求；
四、驳回曲纪玉的其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元、二审案件受理费11600元，由被上诉人滨州市恒信投资有限公司、赵庆龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 吴金魁
审判员 王 琳
二〇一八年一月八日
书记员 盛 美