福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0128刑初52号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人杨熙文，男，汉族，1977年9月27日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住平潭县。2013年11月21日因犯开设赌场罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限自2013年12月10日起至2015年12月9日止）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月22日被福建省晋江市公安局罗山派出所民警抓获，同月25日被平潭县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人卢木明、林岸涛，福建名仕律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉（2016）44号起诉书指控被告人杨熙文犯聚众斗殴罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派代理检察员周郁蘭出庭支持公诉，被告人杨熙文及其辩护人卢木明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年11月19日晚9时许，杨某甲在平潭县翠园被林某甲等人殴打。晚10时许，杨某甲电话告知其父即被告人杨熙文自己被打之事，杨熙文遂将此事电话告知杨某乙，并与杨某乙、王某甲、林某乙等人先后赶到翠园。期间，林某丙以服装店被砸找对方报复为由，纠集林某甲、陈某甲、李某甲等人，林某丙一方人员与杨熙文一方的王某甲约斗，后双方在翠园发生械斗，其中杨熙文持棍棒与对方对打。杨熙文、杨某乙在翠园门口附近遭林某丙、林某甲、陈某甲、李某甲等人围殴致伤。经鉴定，杨熙文的伤情属重伤。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言，鉴定意见，监控录像，现场照片、现场图，抓获经过，刑事判决书，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨熙文持械聚众斗殴，系积极参加者，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人杨熙文到案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人杨熙文在缓刑考验期内发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。建议对其在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑。
被告人杨熙文对指控的事实与罪名无异议。辩护人卢木明的辩护意见提出，杨熙文得知其子被打的情况下，告知杨某乙、丁某甲、“而龙”去帮忙找儿子，找到儿子后随即通知众人各自解散，当王某甲告知对方要过来打架，而杨熙文又决意留下，其行为虽构成聚众斗殴罪，但杨熙文在被对方殴打后从地上捡起棍棒的行为，不能认定为持械聚众斗殴。案发后，杨熙文系被口头传唤到公安机关，并结合其庭审认罪的事实，应认定自首，并予以减轻处罚。本案聚众斗殴发生于2012年11月，林某甲、陈某甲等人被追究刑事责任的生效法律文书中相关证据可以确认公安机关已掌握了杨熙文的行为，但公安机关当时不认为其行为构成犯罪，不能因现在认为该行为构成犯罪，而认定是在缓刑考验期内发现漏罪，并据此撤销缓刑。杨熙文被林某甲等人殴打致重伤，其没有给对方造成任何伤害，公诉机关建议在有期徒刑三年以上量刑明显过重，建议对杨熙文在有期徒刑一年以下定罪量刑。
经审理查明，2012年11月19日晚9时许，杨某甲因朋友杨某丙曾被林某甲（已判刑）殴打一事在平潭县城关翠园内与林某甲等人互殴被打。晚10时许，杨某甲电话告知父亲即被告人杨熙文自己在翠园被人殴打，杨熙文遂打电话将此事告知杨某乙，而后与杨某乙、王某甲、林某乙等人先后赶到翠园却未见对方人员。期间，林某丙（另案处理）以服装店被砸找对方报复为由，纠集了林某甲、陈某甲、李某甲（均已判刑）等人，后林某丙一方人员又与杨熙文一方的王某甲约斗，于是双方在翠园发生械斗，杨熙文持棍棒与对方人员对打。后杨熙文一方不敌被打散，杨熙文、杨某乙在翠园门口附近被林某丙、林某甲一方人员追上，陈某甲持匕首、李某甲持木棍伙同林某甲等人持砍刀、棍棒等工具围殴杨熙文、杨某乙，致二人头部、身上多处受伤。经鉴定，杨熙文的伤情属重伤。
2015年8月22日，被告人杨熙文在泉州动车站被晋江市公安局民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人杨某甲证言及辨认笔录，证实他朋友杨某丙曾被林某甲等人打伤。2012年11月19日晚，他听说林某甲在城关休闲网吧附近出现，就与陈某乙、“敏涛”等人持械去找对方，林某甲等人见到他们便跑走。过了一会儿，林某甲带来十几个人追打他们，他与周某甲被殴打。他逃脱后电话告知父亲杨熙文自己被打一事，之后在西航路又使用郭某甲的电话联系杨熙文，得知杨熙文与对方人员在翠园发生纠纷，他乘坐郭某甲的车赶到翠园，到海坛娱乐城门口见林某甲等人正持铁棍、刀具围殴杨熙文、杨某乙。林某甲见到他后冲过来殴打他并将他拖到翠园溜冰场门口，他逃脱后回到海坛娱乐城门口，看见杨熙文、杨某乙头上、身上多处受伤流血，便报警。经辨认相片，确认林某甲、李某甲、陈某甲、杨某丙、周某甲。
2、证人杨某乙证言及辨认笔录，证实2012年11月19日晚，他与林某乙在杨熙文家里玩，但杨熙文不在家中。后一个绰号“带鱼仔”的年轻人到房间称杨某甲在城关翠园内被人追打，叫他与林某乙去帮忙。他与“带鱼仔”到翠园门口时，看到杨熙文、林某乙、丁某甲等八九个人，其中有些人手持棍棒等器械，他们四处寻找对方人员但未找到。后“带鱼仔”接电话称对方相约打架，他们便在翠园门口与林某甲等十几人械斗，他们被打散，他与杨熙文被打伤。杨熙文因其儿子被人殴打，才叫他们几个人到翠园集中，准备找对方打架。经辨认相片，确认杨熙文、林某甲。
3、证人林某乙证言及辨认笔录，证实2012年11月19日晚，他与杨某乙在杨熙文家中聊天，但杨熙文并不在家中。晚10时许，杨某乙接到杨熙文的电话称杨某甲在城关翠园内被人殴打，叫他们过去帮忙。他与杨某乙便赶到翠园门口，看到杨熙文、王某甲（绰号“带鱼仔”）、“米九”等八九个人已聚集在一起，其中一些人手持棒球棍，他们在附近没找到杨某甲及对方人员，有些人便先离开。后王某甲接到对方电话约在翠园门口斗殴，不久，一群持砍刀、棍棒等器械的年轻人从翠园里冲出，对着他们五六个人挥打，双方就在翠园门口械斗，后他们被打散，杨某乙、杨熙文被对方打倒在地。杨熙文因其儿子被打，便电话召集他们与对方打群架。经辨认相片，确认林某甲参与殴打。
4、证人郭某甲证言，证实案发当晚，他在平潭县西航路遇到杨熙文的儿子杨某甲，杨某甲向他借手机打电话给杨熙文，得知杨熙文在翠园门口与人发生纠纷，他便载着杨某甲到翠园门口，看到杨熙文和另一个中年人被一伙人持刀具、棍棒追打，杨某甲下车劝架也被拖去打，他害怕便驾车离开。
5、证人周某甲证言，证实2012年11月19日晚，因杨某丙被林某甲殴打一事，他与杨某丙等人电话约林某甲到翠园解决纠纷，因担心被对方人员伏击，他们就带一些铁棍、棒球棍等物品，后他与杨某丙、杨某甲、林某丁等人在翠园碰到对方人员，对方见状就往翠园门口方向离开，过了一会儿，对方持木棍、棒球棍等物返回追打他们，他被追上遭到殴打致伤。
6、证人念某甲、念某乙证言，分别证实他们事后听林某丙介绍，2012年11月19日晚，林某丙及其手下十几个小弟与对方一伙人在平潭城关翠园门口持械互殴，其中对方人员伤势严重。
7、证人林某戊证言，证实他是平潭海坛娱乐城保安，案发当晚有十几个年轻人持棍棒追打二名男子，后该二名男子在海坛娱乐城门口停车场附近被打倒在地，并遭围殴。
8、同案犯陈某甲供述及辨认笔录，2012年11月下旬的一天晚7时，他与李某甲跟着林某甲到翠园后门的一家服装店玩。晚9时30分左右，林某甲接了个电话，而后叫他与李某甲以及林某甲的另二个朋友到翠园。他们在翠园门口看见一伙年轻人站在不远处，卓某某（外号“和尚”）一家三口站在翠园门口，林某甲打电话叫了“阿文”、“阿海”、“阿斌”、“嘉宝”过来。等人到齐后，“和尚”指着一伙年青人叫他们去追打，林某甲先跑过去，其他人也跟着跑过去，对方见他们追来便四处跑散，对方有二人被他们追上殴打。晚10时30分左右，他接到林某甲电话称服装店被砸，叫他与李某甲到翠园，他们在翠园后门碰到林某甲、“阿文”、“阿海”、“阿斌”、“嘉宝”等人，后又来了五六人，其中一人带了一把砍刀。人到齐后，林某甲打电话约对方在翠园门口解决问题，他们在往翠园门口的路上捡了木棍，到翠园门口时见对方有十来个人，手持棒球棍、砍刀等器械，对骂几句后双方开始互殴，打了一会，对方逃散，现场剩下两名中年男子遭他们围殴，这二个被打后一个倒在路边，一个倒在路中间，他捡起路边一把匕首捅了对方一下。这时有个小孩跑过来求他们不要打，林某甲等人将该小孩拖到翠园里面，后听说警察来了，他们就跑了。经辨认相片，确认林某甲、卓某某。
9、同案犯李某甲供述及辨认笔录，2012年11月19日晚9时左右，他与陈某甲碰到林某甲，林某甲邀他们到一家服装店玩。晚9时40分钟左右，林某甲接电话后叫他与陈某甲去翠园，到翠园门口时林某甲打电话给卓某某，而后到翠园门口看到卓某某夫妇及孩子，林某甲开始打电话叫“阿文”、“阿海”、“嘉宝”、“阿斌”过来。人到齐后，卓某某指着不远处的一伙年青人叫他们去追，对方见他们冲过来便逃跑，林某甲抓住其中一人，他们将此人打倒在地，后他与陈某甲回服装店等林某甲。晚10时左右，林某甲打电话称衣服店被砸，叫他与陈某甲前往翠园后门帮忙，他们赶到时见到“阿文”、“阿海”、“嘉宝”、“阿斌”，过一会又来了五六个人，后林某甲打电话给对方并叫他们到翠园大门与对方人员打架，他们中有人带了一把砍刀，其他人都是在路上捡木棍作武器。到翠园门口看到对方人员持砍刀、棒球棍，双方互骂几句就开始互殴，打了一会儿，对方人员被打散，现场就剩三人，其中一名中年人的棒球棍被林某甲抢走并对其殴打，他也用木棍打该中年人，后此人被打倒在地上，他们又继续围殴了一会儿，直至其爬不起来了。经辨认相片，确认林某甲、卓某某。
10、同案犯林某甲供述及辨认笔录，2012年11月中旬的一天晚上9时许，他到林某丙位于平潭县城关翠园后门的服装店内玩，期间他接到卓某某的电话，称与其儿子有纠纷的人在翠园，怕被对方打，要他叫几个人过去帮忙，他便叫了陈某甲、李某甲一起过去。到翠园门口，他见到卓某某父子二人，过了一会儿，又来了四个人，卓某某指着站在不远处的杨某甲等人，叫他们追过去，他见对方持械便在路边捡了一个畚斗和陈某甲、李某甲等人冲过去，对方便四处逃窜，他没追到人，而后就与卓某某到西航路的一家服装店内玩。过了一段时间，他接到林某丙电话称其店铺被砸，他便赶到林某丙店铺见店门关闭，不一会儿陈某甲、李某甲从林某丙店铺楼上的租住处下来，之后林某丙又带着几个人下楼并开始分发棍棒。林某丙称通过监控认识砸店之人，他们要去翠园找对方理论，林某丙便带着他们到翠园，他在路边捡了一根扫帚棒做武器，后在翠园门口见到一伙人手持砍刀、棒球棍，林某丙与对方互骂几句，后双方人员互殴，不久对方就四处逃窜，现场剩下三四个人被他们围殴，他捡起地上的一根棒球棍追打对方人员，后对方有两个人被打倒在路边，他们继续围殴，他持棒球棍朝其中一人身上敲了几下，后林某丙叫他们离开。经辨认相片，确认林某丙、卓某某、陈某甲、李某甲。
11、平潭县公安局刑事科学技术室岚公刑技法临字（2012）888号法医学活体检验鉴定书及补充说明、福建省警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2014）临鉴字第154号司法鉴定意见书及伤情照片，证实杨熙文的损伤程度属重伤。
12、现场方位图、现场相片，证实案发现场位置。
13、现场视频光盘，证实案发部分经过。
14、户籍证明，证实杨熙文的自然身份情况。
15、抓获经过及临时羁押证明，证实2015年8月22日，福建省晋江市公安局罗山派出所民警在泉州动车站抓获被告人杨熙文，后将其口头传唤至派出所审查，同日送至晋江市看守所临时寄押。
16、福建省平潭县人民法院（2014）岚刑初字第54号及（2015）岚刑初字第235号刑事判决书，证实同案犯李某甲、陈某甲、林某甲判决情况。
17、福建省平潭县人民法院（2013）岚刑初字第258号刑事判决书及执行通知书，证实被告人杨熙文因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；缓刑考验期自2013年12月10日起至2015年12月9日止。
18、被告人杨熙文供述及辨认笔录，2012年11月19日晚10时左右，他接到儿子杨某甲电话称被人殴打而躲在翠园附近，他打电话告知杨某乙此事，并叫其赶到翠园，他从酒店房间下楼时见到丁某甲、“而龙”也告知他们，后他在翠园内没找到杨某甲，期间杨某甲打电话说其已坐郭某甲的车回家，他便回到翠园门口准备离开。在翠园门口他碰到王某甲、丁某甲、“而龙”、杨某乙、林某乙以及“米九七”带来的几个小弟，丁某甲与“而龙”的车上还有几个不认识的人，后经了解杨某甲与林某丙、林某甲等人有过节，丁某甲、“而龙”与林某丙认识就各自驾车离开。这时，杨某乙跑来说王某甲接到对方电话，称对方约他们在翠园门口打架。不久，他看见对方来了十几个人，双方互骂几句，对方就持棒球棍、砍刀、匕首向他们冲来，后他们与对方在翠园内对打，由于对方人员多且持械，他们不敌被打散，他退到翠园门口时从地上捡起棒球棍与对方对打，他与杨某乙被对方持械殴打致伤。经辨认相片，确认林某丙、林某甲、陈某甲。
关于辩护人提出杨熙文被打后从地上捡起棍棒对打的行为，不构成持械聚众斗殴罪的意见，经查，被告人杨熙文在其子被人殴打后，便纠集杨某乙、丁某甲、“而龙”等人赶到案发现场，在明知对方约斗时产生斗殴故意，且在准备斗殴中行为积极并起重要作用，属聚众斗殴中的积极参加者。被告人杨熙文明知本方人员在现场持有足以对人身体造成伤害的棍棒等工具，但其在双方斗殴过程中就地取得棍棒并斗殴，故依法应认定为持械聚众斗殴。辩护人关于此节辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。
关于辩护人提出杨熙文构成自首的辩护意见，经查，被告人杨熙文因涉嫌犯聚众斗殴罪被公安机关刑拘上网追逃，后在泉州市动车站被当地公安民警抓获，不属于自动投案，不符合自首的构成要件，辩护人关于此节辩护意见无法律依据，不予采纳。
关于辩护人提出杨熙文构成本罪在宣告缓刑前已客观存在，不是公安机关在其缓刑考验期限内发现的漏罪，不能据此撤销缓刑的辩护意见，经查，被告人杨熙文因犯开设赌场罪被宣告缓刑，缓刑考验期自2013年12月10日起至2015年12月9日止。依照法律规定，在缓刑考验期内，公安机关、检察机关、审判机关等司法机关发现其在宣告缓刑以前还有其他应当判处刑罚而没有判决的罪行，即属于撤销缓刑的法定情形，故辩护人关于此节辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人杨熙文持械聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人杨熙文到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人杨熙文在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关的量刑建议予以支持。被告人杨熙文因本案被先行羁押的三日，予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人杨熙文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销本院（2013）岚刑初字第258号刑事判决中对被告人杨熙文适用的缓刑，执行原判有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2019年4月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林我坚
人民陪审员 吴诚珍
人民陪审员 薛由伟
二〇一六年六月八日
书 记 员 林海泽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。