海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第188号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：万捍中，男。
委托代理人：苏威。
委托代理人：林广博。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中城建第六工程局集团有限公司。
法定代表人：林秀才。
委托代理人：陈正伟。
上诉人万捍中因与被上诉人中城建第六工程局集团有限公司（简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万捍中及其委托代理人苏威，中城建公司的委托代理人陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年12月7日，三亚港务局与安徽省第七建筑安装工程有限公司海南分公司（中城建公司变更前的名称）签订《建设工程承包合同》，将三亚港务局第四宿舍区安置住宅楼工程发包给中城建公司施工。2010年10月28日，中城建公司与万捍中签订《抹灰施工协议书》，将三亚港务局安置2#、3#楼的抹灰、挂网及配套工程交给万捍中施工，工期自2010年11月8日至2011年4月25日；施工方式为包工施工，工程计量按施工图实际所示，内墙按批挡面积每平方米7.5元，外墙按批挡面积每平方米18元，屋面找平7元／㎡次，厨房、卫生间、公共走道贴砖21元／㎡，厨房、卫生间防水砂浆10元／㎡，卫生间清理、回填60元／个，楼梯踏步15元／步，楼梯脚线8元／m，斜屋面瓦30元／㎡（不包括找平）；按形象进度支付工人工资；中城建公司按完成工作量，每五层批挡完成后支付挡面积的80%工程款，批挡工程全部完成后付至90%，分项工程竣工经建设相关部门验收合格后10天内付清剩余尾款等；中城建公司指派黄良宁为工地现场负责人履行协议约定的权利和义务，万捍中为常驻工地现场责任人履行协议的各项权利和义务等。签约后，万捍中组织人员进场施工，2011年4月25日，涉诉工程完工，双方未对工程进行结算，中城建公司以工人工资、进度款等方式先后向万捍中支付工程款1483472元。
中城建公司提供《三亚港务局职工安置楼2#、3#楼工程结算审核报告书》，主张巳与三亚港务局就该局职工安置楼2#、3#楼工程进行结算，根据结算报告中对涉诉抹灰工程面积的测量结果，涉诉工程外墙抹灰面积为23362.8㎡、内墙抹灰面积为97548.5㎡、找平面积为2387.4㎡，工程价款为1168855.95元，已多支付工程款314616.05元。中城建公司还提供了万捍中于2011年12月29日出具的承诺书，该承诺书载明”兹有批挡班组万捍中等在三亚港务局安置房2#、3#楼批挡：内、外墙及地面天面所有装饰部分。现从黄良宁处领取工程尾款壹拾玖万伍仟捌佰玖拾陆元作为支付工资用，若工程款透支，透支部分由本人承担，且自动偿还与黄良宁及相应银行，以现行银行3倍利息计算”。中城建公司于2012年12月28日向原审法院提起诉讼，诉求万捍中退还多收的工程款314616.05元及利息47235元（按银行同期贷款利率3倍从2011年12月29日起暂计至起诉之日，其余利息计算至还清借款之日止）。
万捍中抗辩称双方已对2#、3#楼抹灰工程进行结算，其已完成协议施工的工程价款为1508099.99元，另已完成增加的杂工工程量价款33325元、垃圾清扫费用25000元共计1566524.99元，中城建公司尚欠83052.99元，并于2013年11月13日向原审法院提出反诉诉求中城建公司支付工程价款83052.99元及利息15000元。万捍中提供《2#楼抹灰工程量》、《3#楼抹灰工程量》单据，主张其完成实际工程量，该两份单据记载万捍中完成工程量价款分别为747938.59元、760161.40元，单据上有中城建公司加盖印鉴及万捍中签名，没有中城建公司人员的签名，也没有标注日期。中城建公司对该两份单据不予认可，主张万捍中通过不正当方式盖了其公司印章。万捍中提供在2011年4月25日之后的多份《派工证明单》单据，主张其完成增加工程量，经黄良宁签名确认的工程价款为22900元，中城建公司不认可没有经黄良宁确认的部分工程量。万捍中提供《关于2#楼清理楼层垃圾有关班组如下》及《关于3#楼清理楼层垃圾有关班组如下》单据，主张其替其他施工班组清理垃圾费用，单据中记载万捍中的批档组清理2#、3#楼垃圾费用各为1.5万元。中城建公司主管黄良宁在单据上签名，并记载该费用从其他班组中扣除。
原审诉讼过程中，中城建公司申请按合同约定对万捍中完成的工程量进行鉴定。经三亚市中级人民法院技术处委托，海南咨域工程有限公司于2014年4月26日作出（2014）三中院技委鉴字第16-1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：2#、3#楼抹灰工程造价1262176.69元。鉴定费用44334.91元。万捍中提出异议：1.鉴定完全依赖竣工图，不能反映外墙抹灰实际工作量；2.斜屋面内抹灰属室外工作应按外墙单价计算工程价款；3.遗漏计算3#号楼地下室蓄水池抹灰工程量及工程价款。万捍中对其提出的异议，没有提出以何种方法计算外墙工作量，没有提供证据证明3#号楼地下室蓄水池抹灰工程由其完成。万捍中提供的《3#楼抹灰工程量》单据中不包括3#号楼地下室蓄水池抹灰工程项目。鉴定单位就异议答复：1.按竣工图纸计算外墙工程量是基本原则；2.斜屋面内抹灰按内墙抹灰单价计算属定额计算规则；3.3#号楼地下室蓄水池抹灰工程不在报审范围内。另外，万捍中还提出，鉴定报告漏算入门墙抹灰中增加的砌砖工作量，但没有提供证据证明该工作由其完成。
原审法院认定的上述事实，有《建设工程承包合同》、《抹灰施工协议书》、欠条、《工资发放表》、承诺书、《三亚港务局职工安置楼2#、3#楼工程结算审核报告书》、《派工证明单》、《关于2#楼清理楼层垃圾有关班组如下》及《关于3#楼清理楼层垃圾有关班组如下》单据、《2#楼抹灰工程量》及《3#楼抹灰工程量》单据、《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为：万捍中虽然不具有相应的施工资质，其与中城建公司签订的《建设工程承包合同》无效。涉诉工程巳经完工验收合格并交付，中城建公司应按合同约定支付工程款。中城建公司已提出鉴定申请，《三亚港务局职工安置楼2#、3#楼工程结算审核报告书》不作为定案依据。万捍中提供的《2#楼抹灰工程量》及《3#楼抹灰工程量》单据中没有中城建公司工作人员的签名，也没有标注日期，中城建公司不认可，对《2#楼抹灰工程量》及《3#楼抹灰工程量》单据确认的工程量不予采信。海南咨域工程有限公司作出（2014）三中院技委鉴字第16-1号《工程造价鉴定意见书》的程序合法，万捍中对其提出的异议，不能提供证据支持其主张，应采信《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，万捍中完成工程量价款为1262176.69元。中城建公司主管黄良宁签名的《派工证明单》单据确认万捍中已完成协议外增加工程的价款22900元，万捍中主张33325元，超出部分不予支持。《关于2#楼清理楼层垃圾有关班组如下》、《关于3#楼清理楼层垃圾有关班组如下》单据确认万捍中已完成协议外清扫2#、3#楼垃圾费用30000元，万捍中仅主张25000元，不违反法律规定。因此，万捍中已完成约定工程量、增加工程量及其他工作的价款合计1310076.69元，中城建公司巳支付工程款1483472元，万捍中应退还173395.31元给中城建公司。万捍中在工程没有结算的情况下领取工程款，且中城建公司也愿意先支付工程款后才结算，万捍中不存在违约情形，万捍中关于领取透支工程款按银行利息3倍赔付的承诺，不受法律保护，但万捍中应从中城建公司提起诉讼之日起支付相应利息。万捍中的反诉请求，没有事实依据，不予支持。涉诉工程没有及时结算，双方均应承担责任，本案鉴定费用44334.91元，双方各承担22167.45元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条规定，判决：一、万捍中应于判决生效之日起十日内向中城建公司退还工程款173395.31元及其利息（按中国人民银行一年期同期同类贷款利率计算，自2012年12月29日起计算至判决确定还款之日止）；二、驳回中城建公司的其他诉讼请求；三、驳回万捍中的诉讼请求。如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6019元（中城建公司已预缴3072元），由中城建公司负担3009.5元，万捍中负担3009.5元；反诉案件受理费1125元，由万捍中负担；鉴定费44334.91元，中城建公司、万捍中各承担22167.45元。
宣判后，万捍中不服，提出上诉称：其与中城建公司已经对抹灰工程进行结算，并对《2#楼抹灰工程量》及《3#楼抹灰工程量》予以签字、盖章确认，不应再对工程量及其造价进行鉴定。鉴定意见所依据的施工图、竣工图未在举证期限内提交，也未经质证，不能作为鉴定依据；抹灰工程量未经实地测量而仅根据部分土建图纸计算，于实际有很大差距，并存在工程量计算遗漏，其在原审诉讼过程中已申请重新鉴定，但未获原审法院采纳。其完成的协议外增加工程量价款为33425元，相应单据经中城建公司项目部工作人员付玉宝签名确认，应予确认。请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，驳回中城建公司的诉讼请求，诉讼费由中城建公司承担。
中城建公司答辩称：其公司对万捍中提供的两份工程量结算表有异议，其公司申请鉴定是合理的。鉴定程序合法，结论客观公正，应作为认定事实的根据。其公司根据鉴定机构要求提供竣工图，鉴定机构制作勘误稿后，万捍中并未要求质证，鉴定机构也到庭进行了解释。原判决认定事实清楚，适用法律正确应驳回万捍中的上诉。
经审理查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审诉讼争议的焦点为对涉案抹灰工程所作工程造价鉴定的必要性、鉴定程序的合法性及鉴定结论的合理性。
关于中城建公司与万捍中签订的《抹灰施工协议书》的效力，万捍中作为自然人不具备施工主体资格，该合同无效，万捍中仅应获得参照合同约定的工程价款，如存在多收取工程价款的情形，万捍中有义务向中城建公司返还多收取部分的工程价款。就涉案抹灰工程量及其价款，中城建公司否认曾与万捍中进行结算及确认，万捍中举证的《2#楼抹灰工程量》及《3#楼抹灰工程量》仅能显示中城建公司在该二份文件上加盖印鉴，并无中城建公司经办人员签署，未标注日期，亦不能体现中城建公司明确意思表示，在形式、内容上均存在瑕疵，万捍中也未举证其他证据予以补强，对万捍中所主张事实的证明力明显不足。由此，原审法院对中城建公司提出工程造价进行技术鉴定的申请予以准许，理由正当。原审法院对外委托鉴定机构对涉案抹灰工程进行工程量及其相应价款进行鉴定，鉴定机构所依据的鉴定资料均由双方当事人提交，在原审法院对鉴定意见组织的质证过程双方当事人对鉴定资料的来源合法性、真实性也未提出异议，鉴定程序合法。关于鉴定结论，在鉴定过程中鉴定机构就鉴定方法、基础数据作了明确的表述，万捍中在鉴定意见初稿征询异议期间对工程量计算提出异议，但万捍中并未应鉴定机构要求提供相关计算书、图形量算文件对鉴定意见初稿进行勘误，不能证明鉴定结论错误。
万捍中向原审法院提出重新鉴定申请，主张应通过实地测量获得工程量进而计算工程造价，万捍中提出的重新鉴定理由属鉴定方法选择范畴，而并非鉴定结论本身明显缺乏依据情形。万捍中提出重新鉴定申请，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应当重新鉴定的情形，原审法院不准许万捍中提出的重新鉴定申请，处理正确。万捍中以抹灰工程无需进行鉴定、鉴定程序不合法以及鉴定结论不合理为由提出上诉，主张不应采信鉴定结论作为认定本案事实依据的理由不能成立，本院不予采纳。
关于万捍中反诉主张的增加工程量部分价款，万捍中举证的由中城建公司工地现场负责人黄良宁签字核实的《派工证明单》所载金额为22900元，中城建公司对未经黄良宁签字核实的其余《派工证明单》不予确认，万捍中并未举证证明其与中城建公司就增加工程量的确认达成了由黄良宁之外人员签字确认的协议或交易习惯。因而，万捍中主张该部分增加工程量价款金额应为33325元，没有事实根据，本院不予采纳。
中城建公司在本案中诉求万捍中退还多收取的工程款元及利息作为一项概括的诉讼请求，原审法院除对金额及利息计算标准进行调整外，对该项诉讼请求已予以支持；而诉讼受理费的承担则由原审法院依职权决定负担，不能成为诉讼当事人单项诉讼请求。除此之外，中城建公司并无其他诉讼请求，原判决第二项驳回中城建公司的诉讼请求，缺乏调整的对象，应予以撤销。
综上，原判决认定事实清楚，除第二项判决错误外，其余判项适用法律正确，依法应予维持。万捍中的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2013）城民二重字第20号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担的决定。
二、撤销三亚市城郊人民法院（2013）城民二重字第20号民事判决第二项。
本案二审案件受理费6019元，由万捍中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 祎
审判员 梁 泽
审判员 李柔翰
二〇一四年十一月十二日
书记员 樊 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。