福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0783刑初22号
公诉机关建瓯市人民检察院。
被告人杨某某，曾用名杨某某，男，1974年12月6日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民。2014年6月12日，因犯非法经营罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。现又因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月7日被建瓯市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人胡芝庭，福建启新律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2016）18号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员周茂旺出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人胡芝庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杨某某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在浦城县、建阳市内非法收购卷烟，并将收购的卷烟以高于收购价的价格非法出售给杨某某、方某某等人。
2015年8月21日，被告人杨某某将在浦城县非法收购的卷烟以土特产的名义交由浙KE18**号大型客车托运至厦门市，途径建瓯市205国道黄城大桥时，被建瓯市烟草局当场查获，起获软灰七匹狼牌82条、红七匹狼牌113条、软红七匹狼牌172条、软白沙牌46条及软大前门牌7条，共计卷烟420条。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别抽样检验，该批卷烟为真品卷烟。依据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，该批卷烟总价值人民币63970元。
2015年8月23日，被告人杨某某将从浦城县、建阳市非法收购的卷烟通过浦城申通快递公司和建阳国通快递公司邮寄至龙海市榜山镇。次日，被告人杨某某到龙海市榜山镇自取该批卷烟，当被告人杨某某驾车，运送该批卷烟至龙海市榜山镇上苑村官洲124号方某某食杂店门口时，被龙海市烟草局当场查获，起获软灰七匹狼牌卷烟144条，软红七匹狼牌卷烟126条。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别抽样检验，该批卷烟为真品卷烟。依据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，该批卷烟总价值人民币49500元。
2015年9月7日，建瓯市公安局芝山派出所电话传唤被告人杨某某接受调查。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据；公诉机关认为，被告人杨某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，构成非法经营罪。被告人杨某某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应撤销缓刑，数罪并罚。提请依法判处。
被告人杨某某对指控的罪名不持异议；但辩称，（1）其购进的卷烟尚未出售，应以购进价计算经营数额；（2）2015年8月23日购进卷烟的行为已在龙海市烟草局作过行政处理，不能一事二罚；（3）其系主动投案，有投案自首情节。
辩护人认为，（1）本案被告人购进的卷烟价格已查清，应以购进价计算经营数额；（2）被告人系电话通知到案，到案后主动交代犯罪事实，有投案自首情节；（3）被告人购进的卷烟尚未出售，即被查获，应认定为犯罪未遂；（4）杨某某、方某某分别是杨某某的女儿、儿媳，均有烟草专卖零售许可证，虽然，被告人杨某某没有经营烟草的相关证照，但其目的是为女儿、儿媳购进卷烟，根据最高人民法院相关批复，不宜按犯罪处理，社会危害性小。综上，建议对被告人免予刑事处罚或单处罚金。并提供户口簿以证明杨某某与杨某某系父女关系；提供生育证明等以证明杨某某的儿子杨志艺与方某某存在事实婚姻关系。
经审理查明：被告人杨某某未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在浦城县等地非法收购卷烟，并将收购的卷烟倒卖牟利。
2015年8月21日，被告人杨某某将在浦城等地非法收购的卷烟以土特产的名义交由浙KE18**号大型客车托运至厦门市，途经建瓯市205国道黄城大桥时，被建瓯市烟草局当场查获，起获软灰七匹狼牌82条、红七匹狼牌113条、软红七匹狼牌172条、软白沙牌46条及软大前门牌7条，共计卷烟420条。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别抽样检验，该批卷烟为真品卷烟。依据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，该批卷烟总价值人民币63970元。
2015年8月23日，被告人杨某某将从浦城等地非法收购的卷烟通过快递公司邮寄至龙海市榜山镇。次日，被告人杨某某到龙海市榜山镇提取该批卷烟，当被告人杨某某驾车运送该批卷烟至龙海市榜山镇上苑村官洲124号方某某食杂店门口时，被龙海市烟草局当场查获，起获软红七匹狼牌卷烟144条，软灰七匹狼牌卷烟126条。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别抽样检验，该批卷烟为真品卷烟。依据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，该批卷烟总价值人民币49500元。
2015年9月7日，建瓯市公安局芝山派出所电话传唤被告人杨某某接受调查。
另查明，被告人杨某某因加工伪劣卷烟，于2013年6月3日被刑事拘留，同月5日取保候审，被羁押3天。2014年6月12日被判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴交）。缓刑考验期至2015年12月23日止。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实；本院予以确认。
1、查获经过证明、快递托运数据单、扣押决定书、扣押清单证实，被告人杨某某通过客车托运和通过快递公司邮寄的卷烟均被查扣。
2、证人徐子林、周子文、徐林英、马里荣、刘坤炎、徐贵花及其辨认笔录证实，被告人杨某某被查扣的卷烟系从浦城等地卷烟零售点收购而来。
3、福建省烟草专卖局鉴定报告、价格证明证实，被告人杨某某被查扣的卷烟为真品卷烟，按零售价计价值人民币113470元。
4、证人杨某某、方某某、烟草专卖许可证证实，杨、方二人均有烟草零售许可证；未委托被告人杨某某收购卷烟，但有准备向杨某某购进卷烟。
5、户口簿、生育证明证实，杨某某是杨某某的女儿，杨某某的儿子与方某某存在事实婚姻关系。
6、（2014）龙刑初字第404号刑事判决书、执行通知书证实，被告人杨某某因加工伪劣卷烟于2013年6月3日被刑事拘留，同月5日取保候审，2014年6月12日被判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴交），缓刑考验期至2015年12月23日止。
7、归案经过、户籍证明证实，被告人杨某某系公安机关电话通知主动到案及其自然身份情况。
8、被告人杨某某的供述与辩解证实，其系未经烟草专卖行政主管部门许可，无证倒卖卷烟。
本院认为，被告人杨某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人在案发后，经电话通知能主动到案，归案后尚能认罪，有投案自首情节，故予以从轻处罚。其曾因生产伪劣卷烟犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人及其辩护人提出，被告人有投案自首情节，建议从轻处罚的意见成立，予以采纳。对被告人及其辩护人提出，本案应以购进价计算经营数额的意见，经查，本案中，并无证据证明被告人购进卷烟的价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，其经营数额应以零售价计算。对被告人提出其被龙海市烟草局查获的卷烟，已受行政处理的意见，经查无事实依据；对辩护人提出，本案属犯罪未遂的意见，经查，无法律依据；对辩护人提出，被告人系为有烟草专卖许可的亲属购进卷烟，根据最高人民法院相关批复，不宜按犯罪处理的意见，经查，最高人民法院（2011）刑他字第21号批复，是指持有烟草专卖零售许可证者本人，超范围和地域经营的情形。被告人没有经营烟草的相关证照，其亲属也未委托其收购卷烟，且无证据证明，其购进的卷烟均系用于其亲属零售）。该批复不适用于本案。因此，对被告人及其辩护人提出的以上各点辩解、辩护意见，均不予采纳。辩护人建议免予刑事处罚或单处罚金的意见，亦属不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；撤销（2014）龙刑初字第404号刑事判决书中，对被告人判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元中的缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴四万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2017年3月3日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张建华
人民陪审员 吴义和
人民陪审员 黄继成
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 李培眉