广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终6号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟雄林，男。因本案于2015年12月2日被抓获，同年12月4日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人刘东宾，广东仁言律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人钟雄林犯诈骗罪一案，于2016年11月25日作出（2016）粤0981刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人钟雄林自2013年起，以投资做生意、因感情纠纷需用钱等为由陆续向张某、谭某、李某、付某、钟某、丁某、梁某等人借款约200多万元，钟雄林借款后一直用于赌博挥霍。2015年8月6日，被告人钟雄林将其名下的高州市文明路潘州豪庭（金港湾）C区1栋xxxx房转让给陈甲，且办理了房屋转让登记手续。2015年9月28日、2015年10月24日，被告人钟雄林仍隐瞒该房屋已转让的事实用该房屋作借款抵押，向被害人梁某借款共10万元，以上借款被告人钟雄林均亲笔书写有借据，借据内容载明以住房或房产作抵押，借款人地址为金港湾1栋xxxx房。借款后被告人钟雄林逃匿，后于2015年12月2日被抓获归案。
本案在原审法院审理过程中，被告人钟雄林的辩护人书面申请张某、谭某、李某、付某、钟某、丁某、梁某出庭接受质询；书面申请调取在2013年6月至2015年11月期间，被告人钟雄林与张某、谭某、付某、钟某、梁某在农业银行高州支行、工商银行高州支行、建设银行高州支行的账户的资金往来记录。根据辩护人的书面申请，本院决定调取在2013年6月至2015年11月期间，被告人钟雄林与张某、谭某、付某、钟某、梁某在农业银行高州支行、工商银行高州支行、建设银行高州支行的账户的资金往来记录。
原判认定上述事实，有经原审质证、认证的如下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表及立案决定书。证实本案受理的情况，公安机关于2015年12月2日立案侦查。
2.抓获经过。证实2015年12月2日在深圳市光明新区光明街道京都宾馆xxxx房间抓获钟雄林。
3.户籍材料。
4.高州市人民法院民事案件应诉通知书、民事起诉状及广东省高州市人民法院民事裁定书。证实张某等人与钟雄林民事纠纷已经由高州市人民法院立案受理。
5.高州市房产档案。证实钟雄林名下的高州市文明路潘州豪庭C区1栋xxxx房已经于2015年8月6日转让给陈甲，且办理了房屋转让登记手续。
6.谭某提供的谭某与钟雄林的借据复印件、张某提供的张某与钟雄林的借据的复印件和控告书复印件、付某提供的钟雄林与付某的借据复印件、钟某提供的钟雄林与钟某之间的借款协议复印件和钟甲购买碧桂园凤凰城月畔湾三街xx号的相关资料以及商品房买卖合同的复印件、丁某提供的丁某与钟雄林之间的借据复印件、梁某提供的梁某与钟雄林之间的借据复印件及钟雄林的身份证复印件。证实钟雄林与谭某、张某、付某、钟某、丁某、梁某之间存在的借款的情况；2015年9月28日、2015年10月24日钟雄林共向梁某借款10万元，借据上载明以住房或房产作抵押，借款人地址为金港湾1栋xxxx房。
7.钟雄林、谭某、张某分别在农业银行高州支行、工商银行高州支行、建设银行高州支行的账号的个人信息查询账户明细：证实钟雄林与谭某、张某之间在农业银行高州支行、工商银行高州支行、建设银行高州支行的账号个人信息情况。
（二）证人证言
1.证人李某的证言：我因被钟雄林诈骗钱财来报案的。2013年，具体时间我忘记了，我的邻居钟雄林开口向我借6万元，说借用一年，提出给付月息5%，由于我没太多流动资金，就叫朋友谭某借了人民币陆万元给钟雄林，当时钟雄林出具了借据给谭某，并一直按期给付利息。2014年9月，钟雄林又向我借钱，借了陆万元，月息5%，于是我又向谭某借调现金，两次共借壹拾贰万元给他，将第一次的六万元借据撕毁，写了一张12万元的借据给谭某。之后，钟雄林又向谭某借了一万元。当时钟雄林答应以其名下的金港湾1栋xxxx房及其名下的号牌为粤Ｋ×××××的丰田小汽车作为抵押，这作为借据的内容写入了借据，钟雄林还复印了他的身份证及小汽车行驶证给谭某。上述，钟雄林借谭某的人民币壹拾叁万元有陆万伍仟元是我借的。钟雄林第一次借款是以做生意周转支付运费为由借的，第二次借款是以有男女关系被人勒索为由借的。现在，我们已联系不上他，且钟雄林答应抵押给我们的金港湾1栋xxxx房已经转卖给他人。钟雄林有给付两笔借款的利息，一共给了人民币柒万贰仟元利息给我和谭某。
2.证人谭某的证言与证人李某的证言基本一致。
3.证人张某的证言：钟雄林是我的朋友，2014年6月3日，他找到我说需要资金投资建瓷土矿，需要50万元的借款，我借给他24万元，他提供了高州市金港湾1栋xxxx房作为抵押。2014年6月31日，我又借了27万元的现金给钟雄林，借款期限一年。2015年7月借款到期后，他没有还款给我。只是在8月份、9月份、11月份共还了6.7万元。后我打电话给钟雄林，他不接，我到房产局查询，发现钟雄林已于2015年8月6日将金港湾的房屋转让给他人。我又到钟雄林声称投资的位于石鼓镇的瓷土矿找他，碰见瓷土矿的法人孔某甲，询问钟雄林有没有投资建瓷土矿。孔某甲说瓷土矿运营，根本不需要钟雄林投资。钟雄林借我的钱有没有投入到瓷土矿我不清楚。钟雄林借款24万元，支付我利息3万元，本息合计27万元。
4.证人付某的证言：我大约于2010年认识钟雄林，大家是朋友。钟雄林向我借款，造成我有77.5万元无法追回。钟雄林于2013年2月、3月、6月以其单位负责人向其借钱办木厂为由，三次向我借款共22万元；同年8月1日、8月26日、11月22日，其又以儿子开设公司需要资金周转为由，向我借款共24万元；同年12月9日，其又以家中在高州市碧桂园购买房屋为由，向我借款8万元；2014年5月19日、24日，其以帮同学处理交通事故为由，向我借款15万元；2014年6月25日，钟雄林说其在世界杯期间，赌球输了7万元，被人追斩，要还钱，叫我借了5万元给他；2014年8月，钟雄林又以其因男女关系，需要资金处理，又向我借款3.5万元，该笔借款没有借据，他答应一个星期还款给我。钟雄林向我借款时，都是以月息五分向我借钱。我以现金和转账方式借钱给他，现金是当面给他的，转账是直接转到他名下的账户，借款没有抵押。他还过利息给我，没有还过本金，经常不按期还息。我共借了77.5万元给他，其中有3.5万元没有借据。钟雄林说他在高州市潘州豪庭有一套房，在高州市石鼓镇的矿山有股份，在高州市碧桂园有一幢别墅，儿子开设有贸易公司。
5.证人钟某的证言：钟雄林以高息引诱向我借钱，造成我有人民币36.5万元无法追回。2014年12月16日，邓某甲打电话给我说有人拿房产抵押借款，于是我前往邓某甲的铺，发现钟雄林要求用房产抵押借款。当时钟雄林拿其儿子在高州市碧桂园购买房产的合同、身份证件、户口簿等资料，要求借款15万元。我说该项房产不是钟雄林的名下，拒绝借款给他，钟雄林说该房产其出资一半购买，还拿出他出资的银行汇款小票及其儿子与碧桂园签订的一系列合同。他同意每月支付5%的利息，于是我借钱给他，双方签订借款协议，并注明以广东省高州市碧桂园凤凰城月畔湾三街xx号的房产作为抵押。2015年3月4日，钟雄林以其出差需要资金为由向我借款3万元，同意每月支付3%的利息，我也借给他了，签订了借款协议。2015年4月1日，钟雄林以其挪用了其白泥厂的公款为由，需要填补，又以月息3%的利率向我借款人民币8.5万元。同年5月22日，钟雄林又以同样理由向我借款人民币10万元。我之前不认识钟雄林，是邓某甲介绍我认识他的。我共借了36.5万元给钟雄林。钟雄林支付了二万多元利息给我，没有归还本金，是借第一笔款后给的利息。他答应待买掉高州市金港湾xxxx房后还钱给我，后我发现他于2015年8月份已将上述楼房转让了。
6.证人丁某的证言：2014年12月31日，钟雄林找到我，说他赌六合彩输了，叫我借几万元给他还六合彩的钱，许诺月息1毛作为报酬给我。于是我通过现金方式借了37400元给他，但到现在他也没有归还本金及利息给我。我多次催他还款，他都没有归还。钟雄林借钱时口头许诺月息一毛作为报酬给我，没有写入借条。2015年钟雄林叫我介绍身边的人借钱给他，他许诺月息一毛作借款人的报酬，我曾介绍朋友梁某借了1.5万元给钟雄林，钟雄林许诺月息一毛作为梁某的报酬，我作为借款担保人。
（三）被害人陈述
1.被害人梁某在公安机关的陈述：钟雄林以诈骗的方式向我借款，造成我的损失无法追回。2015年6月22日，钟雄林用其所居住的高州市文明路金港湾1栋xxxx房及车牌号为粤Ｋ×××××的小汽车作抵押，以月利率2%向我借款人民币35万元；同年7月18日，钟雄林再用上小汽车及高州市聚贤新村北京路xxx房作抵押，以月利率2%向我借款20万元；后钟雄林分别于2015年9月3日、28日、10月24日、11月6日向我借款5.6万元、4万元、6万元、5千元。我和钟雄林是一般的朋友关系。钟雄林向我借款的理由是帮儿子买房。据我所知，钟雄林抵押给我的高州市文明路金港湾1栋xxxx房，已多次抵押给我和他人，并且其现已变卖该房。钟雄林向我借款有的约定月利息为2%，有的为3%。钟雄林支过我一万多元的利息。他借款时说他在高州市潘州豪庭有一套房，有南湖塘聚贤新村北京楼xxx房，在高州市石鼓镇的矿山有股份，我共借给钟雄林71.1万元。
2.被害人梁某在庭审时的陈述：除本案指控的钟雄林诈骗我的借款10万元外，钟雄林尚有向我借款60多万元。本案指控的钟雄林诈骗我的借款10万元，当时钟雄林是以高州市聚贤新村北京路xxx房作借款抵押的，我已起诉法院查封了。我认为钟雄林向我借款未归还是民间借贷纠纷。指控钟雄林向我借的两笔借款，我是支付现金给他的。
（四）被告人的供述与辩解
1.被告人钟雄林在公安机关时供述：我有向谭某、邓某乙等人高息借款，谭某、邓某乙两人已向法院提起民事诉讼，我已收到应诉通知书。我是赌博输了之后，绰号叫“九叔”的李姓男子，带人上门来收数，我还不上，他就叫我借高利贷，他介绍谭某借给我6万元，被他收去了。到去年（2014年）九月份，因我要还其他的高利贷，且赌博又输了，我又向谭某借款6万元，一共借款12万元。后我还不上利息，就又写了一张欠1万元的借据给他，这1万元我已还给他，但他没有给回借据。也是因为赌博输钱后向邓某乙借款10万元，但除了利息1万元，实际到手的是9万元；后我想在广西投资做矿产生意，又向他借款10万元，到手的也是9万元。但借据就写20万元。我向邓某乙借款月息10%，超期一天罚款20%。我向谭某借款月息5%。我每月都有按期还本付息。自2014年2月起，我每月给付利息2万元给夏甲，他和邓某乙是合伙的。我写借据给夏甲，因为还不起本息，又写了一张5万元的借据给夏甲。对于借款，有一部分是现金还款，但大部分是通过银行转账汇款的。我之前不认识谭某、邓某乙，都是“九叔”介绍认识的，他们都是放高利贷的。我还借了张某的钱，具体日期我忘记了，他的钱是月息10%，一共写借条的是借他27万元，但本金约是13.5万元。我也每月按期付息给他，也是借钱时先付息，前后我共还了50多万元给他。我以家里买房的名义，偷家里人购买房产的合同，以房产作为抵押，借了南新路钟某人民币15万元，利息是月息6%，但实际到手的是人民币14.1万元。后我又以月息10%向其借了3万元，到手的是2.7万元。后因没钱还息给他，他又让我写了一张8万多元、一张10万元的借条给他。我大约还了5万元的利息给钟某。我借何甲5万元，到手的是4.5万元，月息10%。我大约还了7万元利息给他。我借了绰号“梁北佬”4万元，今年（2014年）三月份借的，月息10%。我大约还了2.4万元给他。高州市金港湾1栋xxxx房原来是我名下的房产，是我前妻李雪梅的钱购买的，现已转卖。号牌为粤Ｋ×××××小汽车是我名下的车辆，该车的登记证书在夏甲处，写借条也写抵押给他人了。大约在2013年，我因赌博输钱被人追债向付某借钱，开始是借他几万元，月息五分（即5%)，大约有两至三笔数，到后期我因欠的债太多，陆续向付某以8%至10%的利息借钱，一直到今年。到今年后期以周息7%向付某借了3万元，但没有写借据的。我按时给付利息到去年十月份，之后就没有再给付利息。我写给付某的借据借款有70多万元。我还写有借据给丁某，他的绰号叫“勾丁”，是3万多元的欠条，是六合彩下注给丁某输掉的，输了无钱归还，他就叫我写一张3万多元的欠条给他。去年除夕，我因被人追债无钱还，“勾丁”就找来梁某，说梁某可以高息借款给我，当时我借了1.5万元，月息10%。后我又陆续向梁某借了8、9笔钱，总额约是20万元，但我写了约50万元的借据给他。今年八月、九月又分别写了5万元、6万元的借据。我支付梁某大约5万元利息。我没有什么固定资产，也没有过经营瓷土矿产。高州市文明路潘州豪庭C区1栋xxxx房于2015年已转卖给陈甲，得到的款项约为人民币100万元，一部分钱自己使用，一部分钱用来归还借贷。对于借款时用房产抵押，其实借贷双方都明白，房产抵押必须办理房产抵押登记才是法律认可的，我是出于对方(借款方）要求，我才写上该条约。借钱时双方没有约定利息，借款到期后，没有钱还就被罚息，造成无法归还借款，而且做生意也失败了，所以也无法还钱。
2.被告人钟雄林在庭审时供述：我是多次向梁某借款，借款时是以房屋作抵押。我转让房屋时是有告知过梁某的。指控的不属实，借款我是写有借据，但借款时没有给付现金的。
被告人钟雄林的辩护人向原审法院提交并经原审庭审质证、认证的证据如下：
1.高州市商贸公有资产经营公司证明。证实钟雄林是高州市商贸公有资产经营公司的职工，其是口头请假在外办事期间被抓获的。
2.高州市人民法院民事裁定书。证实梁某因借款纠纷已向法院提出起诉钟雄林。
原判认为，被告人钟雄林无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，分别于2015年9月28日、10月24日骗取被害人梁某共10万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人钟雄林的犯罪事实属实，罪名成立。被告人钟雄林诈骗到被害人梁某10万元，依法应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：（一）被告人钟雄林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（二）责令被告人钟雄林在本判决生效后十日内退赔给被害人梁某10万元。
上诉人钟雄林及其辩护人提出：钟雄林与梁某的借款是民间借贷，钟雄林没有诈骗行为，钟雄林的行为不构成诈骗罪。1、原判认定钟雄林“以非法占有为目的”，缺乏事实依据；2、原判认定钟雄林对被害人梁某隐瞒金港湾xxxx房已转让的事实仍用该房屋作借款抵押向梁某借款10万元，与事实不符；3、原判认定钟雄林借款后逃匿，属认定错误；4、原判认定钟雄林没有什么固定资产，与事实不符；5、原判依刑法第二百六十六条判决钟雄林有罪，是适用法律错误。请求二审法院依法改判钟雄林无罪。
经审理查明，原审依据经庭审质证、认证的相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据，认定被告人钟雄林诈骗被害人梁某人民币10万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据均予以确认。
对于上诉人钟雄林及其辩护人提出钟雄林不构成诈骗罪的意见。经查：钟雄林一直长期拖欠多人、数额较多的借款，在其无力偿还及在其名下的高州市文明路潘州豪庭C区1栋xxxx房已转让的情况下，仍隐瞒该房屋已转让的事实并用该房屋作抵押向被害人梁某借款，存在以非法占有为目的主观故意，客观上亦实施了隐瞒事实真相骗取被害人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件；公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》均证实钟雄林在被害人报案经公安机关立案侦查后，潜逃到深圳市光明新区的某宾馆，被深圳市公安局光明派出所现场抓获；钟雄林曾交待其没有固定资产，也没有经营瓷土矿产，其名下的房产已转让他人，其借款用于个人使用及归还赌债。故上述辩解、辩护意见，与事实不符，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人钟雄林无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人梁某共人民币10万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。钟雄林诈骗被害人梁某人民币10万元，依法应责令其予以退赔。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据上诉人钟雄林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张书铭
审 判 员 罗 文
代理审判员 梁东清
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈 烨
附适用本案的相关法律条文规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。