浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第341号
上诉人（原审被告）：浙江天合路桥有限公司。
法定代表人：吴成付。
委托代理人：叶光胜。
被上诉人（原审原告）：谢盛华。
委托代理人：李晓丽。
委托代理人：王玲。
被上诉人（原审被告）：丽水市高等级公路养护中心。
负责人：潘景飞。
上诉人浙江天合路桥有限公司为与被上诉人谢盛华、丽水市高等级公路养护中心建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人浙江天合路桥有限公司的委托代理人叶光胜、被上诉人谢盛华及其委托代理人王玲到庭参加诉讼，被上诉人丽水市高等级公路养护中心经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年，丽水市高等级公路养护中心挂靠丽水市交通工程有限公司承包了丽水市绕城公路塔下至丽阳段项目路面工程。2006年3月2日，丽水市高等级公路养护中心与原告签订了《丽水市绕城公路塔下至丽阳段项目路面基层工程项目责任承包合同》，双方就上述工程名称、承包范围、工程款结算以及违约金等作了相关约定。之后，原告依照合同约定完成了工程项目，该项目于2008年竣工并投入使用。两被告分别于2007年12月11日、2008年1月23日、2008年9月22日在原告的工程款中扣留了案涉工程的质保金共计人民币506332.54元。现工程已过两年质保期，但两被告却以种种理由拒绝返还上述质保金。上述纠纷，原告曾于2011年向莲都区人民法院起诉，后因被告表示愿意退还诉争款项而撤诉。原告撤诉后，被告至今未能退还质保金。据查，丽水市交通工程有限公司现已更名为浙江大地路桥建设工程有限公司，后于2012年10月22日再次更名为浙江天合路桥有限公司。
原审法院认为：原告谢盛华与被告丽水市高等级公路养护中心签订的《丽水市绕城公路塔下至丽阳段项目路面基层工程项目责任承包合同》，因原告不具有相应的施工资质，依法无效，双方可参照该合同的约定结算工程价款。案涉工程已经投入使用，被告应及时履付工程款，根据原告提供的三份收据可证实被告未付工程款共计为506332.54元。原丽水市交通工程有限公司的权利义务由被告浙江天合路桥有限公司继受。原告提供的三份收据显示扣款经手人为同一人，可印证两被告系挂靠关系，被告浙江天合路桥有限公司未提供相应的反驳证据，故两被告应对原告承担共同还款责任。被告丽水市高等级公路养护中心经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响法院依法作出判决。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告浙江天合路桥有限公司、丽水市高等级公路养护中心于本判决生效之日起十日内向原告谢盛华支付工程款506332.54元及利息（利息自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元，由被告浙江天合路桥有限公司、丽水市高等级公路养护中心负担；公告费300元，由原告谢盛华负担。
宣判后，上诉人浙江天合路桥有限公司不服判决，上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审判决上诉人与被上诉人丽水市高等级公路养护中心系挂靠关系的事实依据是三张收据为同一人经手，判决书中称“原告提供的三份收据显示扣款经手人为同一人，可以印证两被告系挂靠关系”。判决两者承担共同责任的事实依据是挂靠关系。如此，原审判决存在如下问题：第一，谁是挂靠人，谁是被挂靠人没有认定，挂靠关系就要承担共同责任缺乏法律依据。第二，在一审诉讼过程中，被上诉人谢盛华没有提供上诉人与被上诉人丽水市高等级公路养护中心系挂靠关系的证据，仅凭三张收据认定挂靠关系，证据不足。第三，三张收据款项载明是“质量保证金”，但原审判决中却认定为“工程款”。第四，原审判决既然认定收款人是同一人，那么质量保证金是在哪一个公司，判决书却没有说明。第五，一审庭审结束前，审判员要求上诉人庭后提供业主工程款支付情况，上诉人根据要求向合议庭法官提供了业主即丽水市区绕城公路指挥部的证明。证明中载明“由于工程审计尚没有结束，因此指挥部不能支付尾款及质量保证金”。合议庭已经查清质量保证金在指挥部，庭审中，谢盛华也主张谁收保证金就由谁支付。而原审法院却判决上诉人和被上诉人丽水市高等级公路养护中心共同支付工程款。第六，被上诉人谢盛华要求支付质量保证金的条件不具备。“质保金”有别于“工程款”，“质保金”是实际施工人在要求支付工程款中的最后一笔款，可以抵作工程款，支付这笔款的一个必要前提或条件是，施工人做的全部工程经审计后，工程款数额明确且不欠款。如果审计的结果是实际施工人欠款，即施工人前期已从业主或转包人手中多领（报）了工程款，就没有条件要求对方支付“质保金”了，本案业主已书面证明“工程审计尚没有结束”，口头上告知被上诉人谢盛华做的工程量与已付工程款缺口有70余万元，现被上诉人谢盛华不配合业主审计工作，不去核对，明显是理亏的表现，一审判决不应将“质保金”等同“工程款”，在被上诉人谢盛华可能已多领工程款的情况下，判令上诉人返还“质保金”。在本案事实认定中，一审法院违反了举证责任的分配原则。原审判决中称“被告天合路桥有限公司未提供相应的反驳证据，故两被告应对原告承担共同还款责任”。被上诉人谢盛华主张上诉人与被上诉人丽水市高等级公路养护中心为挂靠关系，举证责任在谢盛华，其也没有举出挂靠关系的证据。如此，上诉人如何提供反驳证据呢？二、原审判决程序违法，违反“不告不理”的基本原则。被上诉人谢盛华在一审中的诉讼请求是要求返还质量保证金，但原审判决中所判决的是工程款。质量保证金与工程款是有区别的。质量保证金的管理有特别规定，建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行修补的资金。该“办法”对质量保证金的管理作了特别的规定。三、原审判决适用法律错误。原审判决挂靠人与被挂靠人承担共同责任缺乏法律依据。民商法上的共同责任、连带责任都是基于法律规定或者当事人约定的。原审所判决的共同责任不符合法律规定，也没有当事人约定。因此，原审判决承担共同责任是错误的。四、关于建设工程施工合同纠纷诉讼参与人。最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用：人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清楚，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者分包人为共同被告或者第三人；实际施工人可以发包人、承包人作为共同被告向其主张权利。如此规定，既能够方便查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。根据合同相对性原理，上诉人与被上诉人谢盛华没有合同关系，其不能向上诉人主张权利。最高法院解释第26条对合同相对性有了突破，但该突破是有局限性的，突破的目的是为查明案件事实，分清当事人的责任。因此，本案被上诉人谢盛华虽然在一审起诉时将上诉人与被上诉人丽水市高等级公路养护中心列为共同被告，但两者不是共同责任人和连带责任人。同时在清楚质量保证金不在上诉人和被上诉人丽水市高等级公路养护中心处时，原审法院还判决其承担共同支付义务是错误的。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销（2014）丽莲民初字第128号民事判决，改判上诉人浙江天合路桥有限公司不承担返还质量保证金506332.54元及支付相关利息的责任，由被上诉人丽水市高等级公路养护中心承担返还及支付责任。二、一、二审案件受理费，由两被上诉人负担。
被上诉人谢盛华答辩称，一、上诉人强调本案中不存在挂靠关系，对这一点，可以向丽水市高等级公路养护中心核实。二、上诉人称是答辩人不配合审计，实际上是上诉人自身不配合审计。三、关于质保金的说法，答辩人同意上诉人的说法。四、关于利息问题，答辩人明确向上诉人陈述，对于利息的支付是根据最高院的相关解释，有法律依据。
被上诉人丽水市高等级公路养护中心未作答辩。
二审期间，上诉人浙江天合路桥有限公司提供了两份证据，一、《说明》一份，待证案涉保证金并非在上诉人处，而是在指挥部；二、《丽水市绕城公路塔下至丽阳段工程初审结果与复核结果对照表》一份，待证丽水市绕城公路塔下至丽阳段工程经审计核减工程款745176元。此外，上诉人提供了一份《调取证据申请书》，要求法院向丽水市审计局审计事务所调取案涉工程审计核减的工程款数据证明。对于上诉人提供的两份证据，被上诉人谢盛华质证称，对《说明》的真实性、合法性、关联性均有异议，理由在于该份《说明》上没有经手人的签字，且根据最高院相关答复中明确，审计只是监督管理，对合同主体双方对于合同的履行并无约束影响，且不能审计的原因是上诉人方造成的。对于《对照表》的真实性、合法性、关联性均有异议。即使该《对照表》是真实的，谢盛华也仅是对《对照表》的所涉第九项中的一小部分工程进行承包，上诉人要求以此为依据，核减或者继续扣留谢盛华的工程款，于法不符。对上述两份证据，被上诉人丽水市高等级公路养护中心未发表质证意见。经审查，对该两份证据，本院认为，首先，对于第一份证据《说明》，其旨在说明案涉质量保证金现因审计尚未结束，还留在指挥部的事实。但根据被上诉人谢盛华在一审时提供的三份收据，证明案涉质量保证金分别于2007年、2008年由丽水市交通工程有限公司及高等级公路养护中心收取的事实，故对该《说明》，本院不予采信。对于《对照表》，该表中所列的核减造价项目并非全部为被上诉人谢盛华所承包，该《对照表》无法证明谢盛华所承包的工程中是否有需扣减工程款及扣减的具体数额，故对该《对照表》，本院不予采信。同理，对于上诉人所提起的向丽水市审计局审计事务所调取相关数据证明的申请，本院不予准许。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人谢盛华与丽水市高等级公路养护中心签订案涉承包合同后，虽因谢盛华无相应的施工资质而导致合同无效，但该工程已于2008年交工并投入使用。根据谢盛华在一审中提供的的三张质量保证金收据来看，收款单位一栏分别盖有原丽水市交通工程有限公司（塔下至丽阳段）财务专用章及丽水市高等级公路养护中心财务专用章，且扣款经手人均为同一人，结合被上诉人谢盛华庭审中的陈述，该扣款经手人为项目部财务。综合上述情形，原审判决认定上诉人浙江天合路桥有限公司与被上诉人丽水市高等级公路养护中心存在挂靠关系并无不妥，上诉人提出该事实认定证据不足的主张不能成立。上诉人提出被上诉人谢盛华已多领取工程款，故无权主张返还相关质量保证金，但其未能提供充分的证据予以证明，对该主张，本院不予支持。鉴于案涉工程投入使用已超过两年，质量保修期也已届满，故被上诉人谢盛华要求返还质量保证金于法有据，本院予以支持。此外，虽然案涉质量保证金是通过扣留工程款而形成，但该款项的性质已发生转化，故原审判决将其表述为工程款不妥，应予以纠正。对于利息部分，由于上诉人及被上诉人丽水市高等级公路养护中心存在迟延返还质量保证金的情形，被上诉人谢盛华要求上诉人及被上诉人丽水市高等级公路养护中心按中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计付一审立案之日即2014年2月8日起至款付清之日止的利息，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲民初字第128号民事判决；
二、上诉人浙江天合路桥有限公司与被上诉人丽水市高等级公路养护中心于本判决生效之日起十日内向被上诉人谢盛华返还质量保证金人民币506332.54元及支付利息（利息自2014年2月8日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至上述款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8860元，由上诉人浙江天合路桥有限公司、被上诉人丽水市高等级公路养护中心负担，一审案件公告费300元，由被上诉人谢盛华负担。二审案件受理费8860元，由上诉人浙江天合路桥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 王晓璐
代理审判员 应利静
二〇一四年十二月十二日
代书 记员 何 锦