福建省高级人民法院民 事 裁 定 书(2014)闽民申字第2348号再审申请人(一审原告、二审上诉人）：连城正鑫机械有限公司。住所地：福建连城工业园区。法定代表人：吕纯正，该公司董事长。委托代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。委托代理人：黄素春，福建顺济律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人）：福建荣冠建设集团有限公司。住所地：福建省漳州市芗城区胜利东路汇福楼*层。法定代表人：何向荣，该公司总经理。原审第三人：黄田忠，男，汉族，1963年4月5日出生，住福建省泉州市鲤城区。原审第三人：吕纯钢，男，汉族，1958年10月24日出生，住福建省泉州市鲤城区。原审第三人：陈建龙，男，汉族，1976年9月7日出生，住福建省厦门市同安区。再审申请人连城正鑫机械有限公司(以下简称正鑫公司)因与被申请人福建荣冠建设集团有限公司(以下简称荣冠公司)、原审第三人黄田忠、吕纯钢、陈建龙建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。正鑫公司申请再审称：原判决认定的部分事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应予纠正。请求撤销一、二审判决；改判确认涉讼《建设工程施工合同》合法有效。(一)其与荣冠公司为涉讼《建设工程施工合同》的相对方，其为发包人，荣冠公司为承包人，原审第三人陈建龙、黄田忠均为荣冠公司的员工，荣冠公司不是被挂靠单位，陈建龙、黄田忠不是实际施工人、总承包人。1.其提供的涉讼合同可以体现该合同相对方为其与荣冠公司，陈建龙、黄田忠仅是荣冠公司派驻的员工，并非实际施工人、总承包人。荣冠公司提供的该公司分别与陈建龙、黄田忠签订的《工程项目责任书》难以解释为黄田忠为涉讼工程的总承包人，难以解释黄田忠将工程分包给陈建龙。2.龙岩市中级人民法院(2008)岩民终字第363号生效民事判决书不应作为对正鑫公司不利的依据，该判决只应对荣冠公司、黄田忠产生效力。(二)原审认定涉讼《建设工程施工合同》无效，属违反法律规定。1.其与荣冠公司为涉讼合同的合同相对方，双方主体适格、合同内容没有违反法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定无效的情形。2.涉讼合同履行过程中，均是其与荣冠公司发生关系，并非一审所谓的挂靠，陈建龙、黄田忠均是荣冠公司的项目经理、代表，非挂靠人。3.涉讼合同在履行过程中，均是合同相对人之间发生关系，一审没有证据证明正鑫公司知道存在所谓的“挂靠”及在其指定下陈建龙、黄田忠挂靠于荣冠公司。4.《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》(以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》)第四条对其适用的前提是其明知甚至参与了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的过程。其实，其根据涉讼合同只知道陈建龙、黄田忠系荣冠公司派驻的工作人员，而不知道该二人与荣冠公司还存在其他关系。因此本案不能适用该条规定。5.根据原审判决，所有建设工程施工合同都是无效合同，施工方随便与现场经理签一份责任书，法律关系就变成挂靠，建筑工程施工合同就成无效合同，司法程序将因此而混乱。荣冠公司提交意见称：(一)正鑫公司称陈建龙、黄田忠均为荣冠公司员工，荣冠公司不是被挂靠单位，陈建龙、黄田忠不是实际施工人、总承包人，该陈述与事实不符，应予驳回。正鑫公司的法定代表人吕纯正与在泉州市财政局任职的黄田忠有私交。2006年黄田忠得知正鑫公司拟盖厂房，为赚取工程款的差价利润，便通过私人关系承揽了涉讼厂房的全部工程。此后黄田忠来找其要求挂靠承建工程。因其与黄田忠不熟，怕被挂靠后没赚钱还毁坏名誉，黄田忠为让其放心，也为了显示他与正鑫公司的密切关系，在双方订立《工程项目责任书》时，让吕纯正的弟弟吕纯钢为挂靠合同提供连带责任保证，同时约定黄田忠为总承包人，其只收取挂靠管理费，其将工程项目部两枚印章交由黄田忠执掌，用于黄田忠独立与正鑫公司办理工程施工、工程款往来事务，该挂靠合同已履行。之后，黄田忠将讼争工程转包给陈建龙，指定陈建龙与其签订一份分包的《工程项目责任书》。其向原审法院提供的一系列证据足以证明其系被挂靠单位，黄田忠系总承包人。(二)二审认定涉讼《建设工程施工合同》无效，该认定适用法律正确，并未违反法律规定。正鑫公司辩称其不知道存在挂靠，也不清楚黄田忠、陈建龙与荣冠公司还存在其他关系，不能成立。根据其向原审提供的《报价说明》可以证明正鑫公司明知并指定黄田忠挂靠荣冠公司，并由陈建龙实际施工，因而才会在《报价说明》上由正鑫公司的法定代表人签名盖章予以确认。况且，正鑫公司对二审判决荣冠公司及陈建龙应向其给付延误工期损失63000元不持异议，也可以说明正鑫公司对上述事实是明知且默认的。请求维持二审判决，驳回正鑫公司申请。在本院审查期间，正鑫公司向本院提交了龙岩市中级人民法院(2013)岩民终字第151号民事判决书及本院(2013)闽民申字第1127号民事裁定书，用以证明正鑫公司与荣冠公司签订的《建设工程施工合同》是有效的。经查，上述两份法律文书是针对张文才诉荣冠公司、陈建龙、正鑫公司承揽合同纠纷案作出的，该案未将黄田忠列为当事人，其争议焦点是：张文才完成的正鑫公司1#厂房钢管外架工程的工程量如何认定？张文才是否需承担延误工期的违约责任？该案未涉及黄田忠是否借用荣冠公司的名义与正鑫公司订立《建设工程施工合同》，也未涉及正鑫公司与荣冠公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。在本案二审诉讼期间，正鑫公司未以该案的法律文书为据，来主张涉讼《建设工程施工合同》有效。在本院组织的询问中，吕纯钢称，其是以正鑫公司法定代表人吕纯正的弟弟、黄田忠好朋友的身份在2006年11月13日的《工程项目责任书》上签字的，而不是以甲方代表即正鑫公司代表的身份在该责任书上签字。本院认为，关于二审认定黄田忠系涉讼工程的实际承包人，其将涉讼工程中的一部分转包给陈建龙的问题。首先，正鑫公司提供的证据不足以证明黄田忠系荣冠公司的员工。其次，虽然在正鑫公司与荣冠公司订立的《建设工程施工合同》中约定由荣冠公司承包建设正鑫公司的涉讼厂房，但在2006年11月13日荣冠公司与黄田忠订立的《工程项目责任书》中约定，根据业主的建设需要分期建设，建设面积约5万平方米，荣冠公司与正鑫公司所签涉讼合同项下的建设项目由黄田忠“全权承包管理建设”，荣冠公司向黄田忠提取工程总造价的0.5%的管理费。“甲方代表”即正鑫公司的吕纯钢在该《工程项目责任书》上以担保人的身份签名。2008年3月20日，黄田忠向荣冠公司缴纳了一万元的挂靠费。上述证据足以证明黄田忠挂靠在荣冠公司，其借用荣冠公司的名义与正鑫公司签订了《建设工程施工合同》，且正鑫公司对该情况是知情的。此外，根据荣冠公司与陈建龙在2006年11月8日签订的《工程项目责任书》，确定陈建龙系“涉讼工程项目部负责人，并将上述工程下达给陈建龙，即由陈建龙代表荣冠公司负责本工程的施工组织管理。”在该《工程项目责任书》中未约定陈建龙需向荣冠公司缴纳管理费。如前所分析，因黄田忠系涉讼工程的实际总承包人，故二审认定黄田忠将涉讼工程中的一部分转包给陈建龙并无不妥。关于龙岩市中级人民法院（2009）岩民终字第363号民事判决书是否对正鑫公司产生法律效力及该判决认定的事实能否作为本案依据的问题。首先，因正鑫公司非（2009）岩民终字第363号民事判决的当事人，故该判决结果对正鑫公司不产生法律效力。其次，该判决书认定荣冠公司提供的《工程项目责任书》、《协议书》、《安全生产责任书》、《收款收据》，能形成完整证据链，证明荣冠公司是被挂靠单位，黄田忠是挂靠人，以总承包的名义挂靠荣冠公司，挂靠人即黄田忠将其中一部分转包陈建龙，荣冠公司仅与黄田忠之间存在收取1万元挂靠管理费的关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款…（四）项……，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因正鑫公司提供的证据不足以推翻该判决书所认定的事实，故本案一、二审判决以该判决作为认定事实的依据之一，并无不当。鉴于此，（2009）岩民终字第363号民事判决虽对正鑫公司不产生法律效力，但本案一、二审判决依法可以该判决确认的事实作为认定本案事实的依据之一。关于一、二审认定涉讼合同为无效合同是否妥当的问题。《建设工程施工合同纠纷解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”因涉讼《建设工程施工合同》系黄田忠借用荣冠公司的名义与正鑫公司订立的，故二审以该规定为据认定该合同无效并无不当。正鑫公司主张其对挂靠一事不知情，不能适用上述规定来认定涉讼《建设工程施工合同》无效，如前所述，现有证据足以证明正鑫公司对挂靠一事是知情的。退一步讲，即使正鑫公司对此确不知情，因上述规定未以发包人是否知情作为认定合同效力的依据，发包人是否知情是合同被认定无效后，其是否应当承担过错责任的依据，故正鑫公司的这一主张不能成立。最后，关于张文才与荣冠公司、陈建龙、正鑫公司承揽合同纠纷案的两份法律文书能否证明涉讼《建设工程施工合同》有效的问题。因该案未涉及涉讼《建设工程施工合同》的效力问题，故正鑫公司以此为据来证明涉讼《建设工程施工合同》是有效的，不能成立。综上，正鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回连城正鑫机械有限公司的再审申请。审 判 长  高 晓代理审判员  刘云贞代理审判员  黄晓文二〇一五年四月十七日书 记 员  夏欣妍附：本案适用的主要法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。