安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1742号
上诉人(原审原告)：杨华平，男，1980年9月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：董邦强，男，住安徽省宿松县（安徽欧亚高新管业有限公司推荐）。
上诉人（原审被告):安徽众犇建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路198号信旺华府骏苑24幢1305室。
法定代表人：叶俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程炜，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘加平，男，1972年3月4日出生，汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：郭凤银，安徽阜淮律师事务所律师。
上诉人杨华平、上诉人安徽众犇建筑劳务有限公司（以下简称众犇公司）因与被上诉人刘加平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人杨华平的委托诉讼代理人董邦强，上诉人众犇公司的委托诉讼代理人程炜，被上诉人刘加平的委托诉讼代理人郭凤银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨华平上诉请求：1、撤销一审判决第二项并予以改判；2、依法判令众犇公司、刘加平自2015年5月1日起至2016年3月1日止按1128000元的3‰/天支付杨华平脚手架超期费用1015200元；3、本案一、二审案件受理费由众犇公司、刘加平承担。事实和理由：一、一审法院对杨华平提交的《脚手架工程施工分包合同》理解和采信不当，该合同第十一条约定：“地上主楼超过200及240天后，如脚手架仍不能拆除，甲方应按总造价的3‰/天支付给乙方超期费用，直到拆除全部外脚手架之日止。”根据日常生活经验，工程中各楼体的施工进度不一，不可能所有的主体楼都是同一天拆除脚手架。为便于结算，双方约定支付脚手架超期使用费的计算是从超期的第一天起至最后一批脚手架拆除之日止，且特别约定是按总造价3‰/天承担超期费用的违约责任，这是双方自愿协商一致达成的协议。二、杨华平有足够的证据证实绝大多数地上楼体的脚手架拆除时间是2015年年底，最后一批（即12#楼）脚手架拆除时间是2016年3月1日。杨华平提交的众犇公司财务审核人员吴国明书写的“2014年8月-2015年底外架班组工程量”结算单上明确载明了至2015年底时在用脚手架包括3#-12#地上楼体。杨华平手中持有大量2015年12月份之后从众犇公司工地上拆除的钢管退还给马鞍山盛兴租赁中心钢管退料单，也足以证明众犇公司因工期延误至杨华平租赁的钢管长期不能拆除，给杨华平造成支付租赁费用、赔偿违约损失、劳动力成本等巨大损失，众犇公司应按合同约定的方式和标准支付超期费用。三、杨华平提交的吴国明的“证明”是杨华平搜集证据时请求吴国明出具的（此前双方当事人为支付工程款和超期费用多次发生争议，众犇公司一直拒绝给杨华平出具超期的签证单）。吴国明承诺12号轴井架在2016年3月1日前拆完并承诺该单项补偿费用800元，该承诺补偿费并非整个工程因违约产生的超期费用，只是一份关于12号轴井架单项的承诺。
众犇公司辩称：一审判决认定主体不当，对滞纳金、违约金的确认有误。吴国明并非众犇公司员工，一审判决基于错误的事实作出错误的判决，二审法院应予纠正。
刘加平辩称：杨华平陈述的脚手架超期使用费问题，刘加平认为并没有超期使用，因为双方对脚手架使用进行的延期有杨华平、吴国明签字确认，一审判决认定正确。杨华平虽将刘加平列为被上诉人，但其上诉状上并未写明要求刘加平怎样承担责任。
众犇公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回杨华平的诉讼请求；3、本案诉讼费用由杨华平负担。事实和理由：一、一审判决对法律关系的主体认定有误。众犇公司所承接的涉案工程是由叶映碧、刘加平和案外人王群华三人合伙实施。其中，杨华平承接的项目系众犇公司依据三方口头合伙协议分配给刘加平个人施工的部分，后刘加平未经众犇公司同意将该部分项目转给杨华平并签订《脚手架工程施工分包合同》。众犇公司对刘加平擅自转包的行为不知情。杨华平所结款项均由刘加平向其支付。杨华平同众犇公司之间不存在直接的合同关系，本案的合同责任应由刘加平承担。《脚手架工程施工分包合同》并未载明承包人，杨华平则作为“乙方代表”的名义在合同上签字，该合同第五条则约定“乙方委托杨华平为乙方代表，行使合同约定的权利”，说明杨华平并非合同主体。2014年8月23日马鞍山盛兴租赁中心同安徽省群鑫建筑劳务有限公司签订《财产租赁合同》，杨华平即以“代表人”的身份代表安徽省群鑫建筑劳务有限公司租赁钢管和扣件，其租赁的钢管和扣件正是用于众犇公司的项目。由此可见，分包合同的真实承包人应为安徽群鑫建筑劳务有限公司，而非杨华平本人。二、一审判决对涉案工程总价款认定及滞纳金计算有误。杨华平提交的工程量结算单，众犇公司未曾见过，在该结算单上签字的吴国明不是众犇公司的员工。一审法院在没有任何证据证明吴国明系众犇公司员工的情况下，径行认定该结算单作为定案的关键证据，显然欠妥。该结算单第二项95000元的款项所涉及的工程施工与众犇公司同业主或总包单位之间的大合同没有任何关系，并非众犇公司的施工范围，众犇公司对此不予认可。一审判决基于错误的工程总价款的认定而计算出的滞纳金数额当然会出现计算错误。
杨华平辩称：整个施工建设中大量脚手架费用的支付都是众犇公司直接支付给杨华平的，刘加平一审时已提供了众犇公司的财务清单。刘加平与众犇公司是合伙人，其签字等行为都是众犇公司的职务行为，且吴国明是众犇公司的财务审核人，故众犇公司关于主体有误的请求不能成立。涉案工程总价款有杨华平与众犇公司财务审核人吴国明结算单据为证，杨华平同意一审认定的1128000元。
刘加平辩称：刘加平是众犇公司的员工，受公司指派履行职务行为，行为后果应由众犇公司承担。众犇公司承接涉案工程，自然要进一步进行具体实施，刘加平在此前提下履行其员工的职务行为，包括支付工程款、指派人员进行工程款结算等。工程价款的认定，请求二审法院依法查明，刘加平不发表意见。
杨华平向一审法院起诉请求：1、判令众犇公司、刘加平连带给付剩余工程款383160元及滞纳金（自2016年6月1日起按日0.5%比率计算至还清欠款之日止）；2、判令众犇公司、刘加平连带给付脚手架超期使用费1037844元(以1153160元为基数按日0.3%比率自2015年5月1日起计算至2016年3月1日；3、本案诉讼费由众犇公司、刘加平负担。
一审法院认定事实：2014年8月6日，刘加平、杨华平分别作为甲方（发包方）代表、乙方（承包方）代表签订一份《脚手架工程施工分包合同》。合同首部载明甲方为众犇公司，乙方处空白。合同尾部签章处，甲方处由刘加平签名，众犇公司未加盖印章，乙方处由杨华平签名。该合同约定甲方将位于无为县城南新区的中俊.理想城项目的外脚手架等工程分包给乙方施工，承包方式为外架包工包料、提供内模支撑；工程价款按42元/平方米固定单价的形式，按实际建筑面积计算，除前期预付部分款项外，在架体拆除完毕三个月内付清；地下车库工程工期为50天，多层房屋工程工期为200天，小高层房屋工程工期为240天。合同第十条、第十一条还分别约定，甲方不按合同约定付款，每拖延一日按应付款额的0.5%支付乙方滞纳金；脚手架在合同约定使用周期结束后，地下车库超过50天后，脚手架仍不能拆除，按每区域建筑面积0.3元/平方米/天支付乙方超期费用；地上主楼超过200天或240天的，如脚手架不能拆除，甲方应按总造价的0.3%/天支付给乙方超期费用，直至拆除外脚手架之日止。合同签订后，乙方即组织施工。现工程已竣工交付。
对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
一、涉案的《脚手架工程施工分包合同》的权利义务主体。
首先，关于分包合同的发包人，合同载明的是众犇公司，但该公司没有在合同上签章，其法定代表人也未签名，而是由刘加平签名。按刘加平所述，其本人系代表众犇公司在合同上签名。结合刘加平当庭提供的众犇公司向杨华平借支工程款的借条及汇款凭证，众犇公司应为涉案工程的发包方，否则其向杨华平的外架班组多次借支大额款项的行为无法解释，故应认定众犇公司为涉案分包合同的发包方。刘加平在合同上签名，与其陈述作为众犇公司的代表相吻合，杨华平在未提供其它证据证实刘加平和众犇公司为涉案工程的合伙人的情况下，仅凭刘加平在合同上签名这一事实，即主张刘加平和众犇公司为合伙人，显然证据不足，故不予采信。
其次，分包合同没有载明承包人，只有杨华平在承包人处签名。对此，杨华平陈述其本人即为涉案工程的承包人，使用的脚手架设备是其分别以安庆致城架业脚手架有限公司和安徽省群鑫建筑劳务有限公司向马鞍山市盛兴租赁中心租赁。杨华平提供一份财产租赁合同及部分租赁单据证实其主张。刘加平质证认可该组证据的真实性，但认为承租人为安徽省群鑫建筑劳务有限公司，可说明涉案工程的承包人即为安徽省群鑫建筑劳务有限公司，而不是杨华平。一审法院认为，综合全案相关证据及当事人陈述，杨华平应为涉案工程的承包人，理由如下：其一，涉案分包合同承包人只有杨华平签名，如承包人为安庆致城架业脚手架有限公司或安徽省群鑫建筑劳务有限公司，合同上应当载明，否则不符合常理；其二，涉案工程脚手架设备是向马鞍山市盛兴租赁中心租赁，不能因为杨华平以安徽省群鑫建筑劳务有限公司名义签订了租赁合同，即认定安徽省群鑫建筑劳务有限公司为涉案工程的承包人，否则杨华平以安庆致城架业脚手架有限公司名义租赁设备的行为则无法解释；其三，众犇公司向承包人支付的所有工程款，都是向杨华平支付，而从未向安徽省群鑫建筑劳务有限公司或其它公司支付。综合上述三点理由，应认定杨华平为涉案工程的承包人。
二、涉案工程总价款及发包人已付工程款。
杨华平主张其所施工的工程总价款为1153600元，并提供一份外架班组工程量结算单证实。该结算单共分三部分，第一部分为根据施工面积及单价计算的工程价款为1033000元，众犇公司财务人员吴国明签名确认；第二部分为工程业主方答应增补的四项工程价款总计95000元，吴国明签名确认；第三部分增补项目四项计25160元，但无人签名。刘加平质证对第一项1033000元予以确认；认为第二项95000元为众犇公司的吴国明与业主单位达成的协议，与众犇公司无关；对第三部分不予认可。一审法院认为，第一部分1033000元因双方无异议，故予以认定；第二部分95000元虽为业主方承诺给付，但杨华平与业主单位无合同关系，业主单位不可能直接向杨华平支付该款，而只能向工程总包单位支付，再由总包单位向分包单位支付，因此该款只能由众犇公司向杨华平支付。同时，众犇公司的财务人员吴国明的签名行为，也表明众犇公司认可该笔债务，故应认定该95000元为众犇公司应向杨华平支付的工程款；第三部分25160元因无人签名，众犇公司、刘加平又不认可，故在无其它证据佐证的情况下不予认定。综上，一审法院认定涉案工程总价款为1128000。刘加平主张已付工程款775800元，并提供杨华平借支工程款的条据及相应的银行流水记录证实，杨华平质证认可刘加平提供的证据。据此，一审法院认定众犇公司已付工程款775800元，仍欠352200元（1128000-775800=352200）。
三、关于涉案的脚手架超期使用的时间及相应的超期使用费。
杨华平主张所有的脚手架都超期使用至2016年3月拆除归还，从2014年8月开始使用，按最长使用期240天计算，众犇公司应在2015年4月底前拆除脚手架并归还，故众犇公司应按约定的0.3%比率以总工程款1153160元为基数计算自2015年5月1日至2016年3月1日的超期费用计1037844元。杨华平对其主张仅提供一份《证明》加以证实，该《证明》载明12号楼脚手架延期使用补偿费用800元，吴国明及杨华平均在《证明》上签名。刘加平质证认为，该份证据只能证明除12号楼脚手架超期使用外，其它的架体未发生超期使用，而12号楼超期使用费已经协商补偿800元。一审法院认为，该份证明只能证实12号楼脚手架有超期使用的事实，且双方已就超期使用费商定为800元，故应认定脚手架超期使用费为800元，杨华平主张其它脚手架有超期的事实，证据不足，故不予采信。
一审法院认为，杨华平与众犇公司签订的《脚手架工程施工分包合同》，虽系双方真实意思表示，但无证据证明杨华平具有相应的施工资质，故该合同为无效合同。合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨华平施工的总价款为1128000元，众犇公司已付775800元，仍欠352200元。该余欠款已逾合同约定的给付期限，现杨华平诉请给付，对此理应支持。
杨华平根据合同约定请求按0.5%比率计付工程款滞纳金，刘加平抗辩违约金比率过高。一审法院认为，合同约定的滞纳金性质实际是逾期付款的违约金，而违约金的功能主要在于弥补因违约给对方造成的损失，同时兼具适当惩罚性。结合本案的事实，杨华平所使用的脚手架设备都是通过租赁所得，其需要支付出租方的租金，因此，迟延给付工程款给杨华平造成的损失主要为垫付租金的利息损失。法律规定即使是民间借贷的最高利息标准无非为月利率2%，故刘加平辩解该滞纳金标准过高，于法有据，一审法院依法调整滞纳金比率为月2%。关于滞纳金的起算时间，双方约定实际为付款期届满，而合同约定付款的时间为架体拆除完毕三个月。杨华平主张脚手架体至2016年3月1日才拆除，故请求自2016年6月1日支付滞纳金，同时请求10个月的超期使用费。但经查明，除12号楼脚手架至2016年3月1日才拆除外，无证据证实其它楼体脚手架有超期拆除的情况。经一审法院当庭释明，杨华平变更工程款滞纳金请求的起算期限为自法院认定的脚手架拆除之日三个月后开始计付。本案中，按双方约定脚手架使用的最长期限也应在2015年4月底前拆除，在杨华平没有证据证实有超期使用的情况下，应认定除12号楼外其它脚手架均在2015年4月底前拆除，故付款时间应在2015年7月底前，也即工程款滞纳金应自2015年8月1日起算。诚然，合同约定了工程款付款时间为“架体拆除完毕”，应当包括12号楼架体也拆除，但架体拆除时间应当是在合理时间内，否则在绝大多数脚手架已拆除归还后，众犇公司就某一幢楼的脚手架拖延不拆除，势必导致杨华平的工程款达不到清偿期，众犇公司因违约反而获得利益，这显然与合同法规定的诚信、公平等原则相悖，因此，一审法院认定“架体拆除完毕付款”的约定是指在约定的工期内架体拆除完毕，若超出约定的使用期三个月，即使架体未拆除，也应视为工程款履行期限已至。至于杨华平诉请的脚手架超期使用费，除其中的12号楼经双方议定为800元有事实依据外，其它的无事实依据，故对其该项请求部分予以支持，即众犇公司应支付800元超期使用费。综上，一审法院判决：一、众犇公司于判决生效后一个月内给付杨华平余欠工程款352200元及滞纳金（以352200元为基数自2015年8月1日起按月2%比率计算至还清欠款之日止）；二、众犇公司于判决生效后一个月内给付杨华平脚手架超期使用费800元；三、驳回杨华平其它诉讼请求。案件受理费17590元，减半收取计8795元，由众犇公司负担4000元，杨华平负担4795元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨华平二审提交的12份钢管退料单，仅能证明杨华平、致诚架业等主体曾在2015年12月至2016年1月期间向马鞍山市盛兴租赁中心退还过钢管，该些钢管是否退自涉案工程、杨华平自身是否有逾期退还等事实均无法查清，故该组退料单不足以证明众犇公司有超期使用脚手架的事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、脚手架工程的分包主体及承包主体分别是谁；2、一审认定的工程总价款及滞纳金是否合理；3、脚手架使用是否超期以及超期费用如何确定。
一、关于争议焦点1。《脚手架工程施工分包合同》的发包方一栏明确列明为众犇公司，刘加平作为发包方代表在代表人一栏签名。结合众犇公司直接向杨华平借支脚手架工程款以及众犇公司与刘加平均认可刘加平系众犇公司员工并受众犇公司指派管理涉案脚手架工程等事实，一审判决认定众犇公司为脚手架工程的分包人并无不当。众犇公司虽上诉主张其与刘加平系合伙关系，但并未提交证据证明，刘加平对此也不认可，故本院对众犇公司的该项主张不予采信。《脚手架工程施工分包合同》并未载明承包方，只有杨华平作为代表签名，因而从合同文本内容无法看出杨华平究竟是代表其本人还是其他案外人承包了涉案脚手架工程。考虑到脚手架工程的施工管理及款项支取均系杨华平个人实施，在无相反证据的情况下，一审法院采信杨华平关于其本人为工程实际承包人的陈述主张，并无不妥。众犇公司、刘加平虽对杨华平作为脚手架工程承包人的主体提出异议，但均不能作出合理解释且未能提交有效证据证明，故本院对其该项异议不予采信。杨华平虽以安徽省群鑫建筑劳务有限公司的名义租赁钢管扣件用于涉案工程，但不能据此认定安徽省群鑫建筑劳务有限公司即系脚手架工程的承包人，两者之间不具有直接的因果关系。
二、关于争议焦点2。刘加平作为众犇公司涉案脚手架工程代表，其陈述吴国明系众犇公司的财务人员，对吴国明审核确认的工程量结算单第一项及吴国明出具的12号轴井架钢管延期补偿费证明均无异议，杨华平向众犇公司借支工程款的部分借条中也有吴国明的签名，因此，一审法院认定吴国明系众犇公司财务审核人的身份有事实依据。吴国明审核确认的工程量结算单第二项95000元，系业主方承诺补偿的外架增补费用，属于杨华平的施工范围，故一审法院认定为杨华平的工程价款，并无不当。一审法院据此采信工程量结算单的第一、二项认定工程总价款为1128000元并计算相应滞纳金，有事实和法律依据，杨华平亦对此予以认可，故本院对众犇公司的相应上诉主张不予采信。
三、关于争议焦点3。除吴国明确认的12号轴井架钢管超期补偿800元以外，杨华平在本案一、二审期间均未提交有效证据证明涉案其他楼栋脚手架工程存在超期使用的情形。吴国明审核确认的工程量结算单仅系对涉案脚手架工程量的确认，并未对脚手架超期使用作出确认，故该工程量结算单不能证明众犇公司超期使用了脚手架。因此，一审法院认定双方已就超期使用费商定为800元并据此作出判决，并无不当。杨华平的上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，杨华平、众犇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20519.80元，由杨华平负担13936.80元，安徽众犇建筑劳务有限公司负担6583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 杨东清
审 判 员 李广磊
二〇一七年九月二十一日
法官助理 丁大慧
书 记 员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。