山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第104号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈凯，男，1987年3月26日出生，汉族，山西省平顺县人，初中文化，无业，捕前住同户籍地。因涉嫌犯非法经营罪，2013年11月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同日被取保候审。2014年3月5日经本院决定逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。
辩护人杨云鹏，山西长兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈XX，男，1985年11月11日出生，汉族，山西省平顺县人，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪，2013年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月26日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）陈XA，男，1968年4月5日出生，汉族，山西省平顺县人，高中文化，务农。因涉嫌犯非法经营罪，2013年9月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月26日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控原审被告人陈凯、陈XX、陈XA犯非法经营罪一案，于2014年3月18日作出（2014）城刑初字第41号刑事判决，判后，原审被告人陈凯、陈XX、陈XA均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年8月份，被告人陈凯在未取得烟草部门批准的烟草专卖许可证及烟草专营准运证的情况下，与被告人陈XX、陈XA提起到河南省购买一批香烟进行贩卖。2013年9月1日下午被告人陈凯先行驾驶白色五菱面包车（车牌号晋D760**）到达晋城，随后被告人陈XX驾驶着自己的轿车（车牌号晋DLX2**）载着陈XA也到达晋城，三人在陈凯位于晋城的暂住处吃完晚饭后，于当日22时许，陈XX、陈XA驾车跟随陈凯车辆窜至河南省武陟县。到达武陟县后陈凯联系到卖烟人左XX（因涉嫌非法经营罪已被河南省武陟县公安局刑事拘留），在与其谈好以每条206元的价格购买芙蓉王香烟并支付一部分钱款后，陈XX、陈XA从左XX家中将400条芙蓉王香烟搬至陈XX车上。后陈凯又按照左XX指示到另一地方搬取1000条芙蓉王香烟至自己车上。之后三人便驾车返回长治市平顺县，陈XX与陈XA在途经晋城东收费站时被晋城市公安局城区分局巡警大队民警拦截检查，车上载有的400条芙蓉王香烟被查获。陈XX、陈XA随即打电话告知�凯。陈凯得知后，便开着拉有1000条芙蓉王香烟的面包车从高速改道逃离现场，之后陈凯将非法购买的1000条芙蓉王香烟转卖给长治市县区的一些小超市。经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别，被查获的400条芙蓉王香烟均为真烟，同时经晋城市城区烟草专卖局认定，芙蓉王香烟市场零售指导价为每条230元，1400条芙蓉王香烟价值32.2万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
1、被告人供述
（1）被告人陈凯的供述，供认我、陈XX、陈XA都没有经营烟草的许可证和运输烟草准运证。2013年8月份的一天晚上我和陈XX说让他帮我到河南拉一趟香烟，回来后卖了挣的钱平分。9月1日晚上8点多，陈XX开车拉着我父亲陈XA到了晋城，在我租住的地方吃完饭后，陈XX开车拉着我父亲跟着我开的面包车来到河南武陟县。下了高速到了左XX的地方，我和左XX谈好以每条206元的价格购买芙蓉王香烟。付了钱后，陈XX和陈XA便进院子里将烟搬出来，我再将烟搬到陈XX车上。陈XX车上装了400条烟后，我的车又按照左XX的指示到了另一个地方，装了将近1000条芙蓉王香烟。车装满后就开始往晋城返，途中陈XX的车被扣，我知道后便开车走了。后我把车上的1000条香烟以每条206元的价格卖给长治市区、平顺县、壶关县的一些小超市和门市部。买烟的那天晚上我给了左XX大约6万元钱，过了第二天又给了左XX9万元现金，剩下的烟钱我是在回到长治后通过银行转账形式付款给左XX。
（2）被告人陈XX的供述，供认2013年8月1日晚我在陈凯家时陈凯说让我帮他到河南拉一趟香烟，回来后卖了挣的钱平分，还说我的车是轿车基本上没有人查。我说都是弟兄们，只要不赔钱，怎么都行。9月1日下午3点多，我在陈凯家打麻将时，陈凯说他先去晋城。当晚8点多，我开车拉着陈凯的父亲陈XA到了晋城。在晋城和陈凯吃完饭后，陈凯让我开车拉着他父亲，陈凯开了辆面包车，我跟着他来到河南省武陟县，下了高速后来到一个居民小区的二层楼，出来一男子，陈凯和这个人谈的价钱，具体多少钱我也不清楚。陈凯付钱后，我和陈XA进去院子里，见用布遮了一堆箱子，拉开布后，我和陈XA将八箱香烟搬出去后，陈凯将烟搬到了我车上。装完之后，那名男子坐在陈凯车上我们跟着又到了一片民房，陈凯开车进了一个胡同，我没有进去，陈XA跟着进去了。大概20分钟后陈XA出来坐到了我车上，我问他好了吗，陈XA说装满了，之后我又开车跟着陈凯来到了第一次装烟的地方，卖烟那人下了车，我见陈凯的车上装满了货，具体有多少烟我不清楚，后我们就往高速走。到了晋城我转往长治高速时，被巡警和烟草公司的人查住了，我马上给陈凯打电话，陈凯后又�陈XA打电话说让我俩说烟是家里办事用的，不是用来卖的，也别说从哪儿拉的。买烟的事儿都是陈凯联系的，第一次装货时陈凯用现金和卖烟人结了帐，好像带的钱不够，还欠那人一部分钱。去之前陈凯还对我和陈XA说如果被查住，就说烟是在河南收的，是结婚办事用。具体烟要卖到什么地方陈凯也没有说。
（3）被告人陈XA的供述，供认2013年9月1日下午陈XX在我家打麻将时，我儿子陈凯和我说他先去晋城了，叫我随后坐上陈XX的车过来，晚上去河南买烟，回来卖了可以挣点钱。晚上6点多我就坐上陈XX的车去了晋城，在陈凯处吃完饭后便跟着陈凯的面包车顺高速到了河南。我也不知道在什么路口下了高速，就睡着了。过了会儿陈XX叫我下来搬烟，我就从一个院子里往陈XX车上搬，也不知搬了多少。装完后我们就上了高速往回走，走到晋城被查住了，当时车上有400条芙蓉�香烟。我不知道这些烟是以什么价格从谁那儿买的，也不知道回来后卖给谁，陈凯车上有没有烟我也不清楚，是陈凯叫我去的，我是帮儿子的。
另被告人陈XX、陈XA长晋高速晋城东收费站被查获时均称香烟是陈XX结婚办事用的，该二人是在来河南省郑州市买家具后到焦作市购买香烟的，通过陈XX的朋友刘文杰联系的。
2、证人证言
（1）证人左XX的证言，证实2013年9月份陈凯从我这里买过香烟，香烟是我一个客户的。当时陈凯开了两辆车过来，一辆小轿车和一辆面包车。过来之后从小轿车上下来两个人从我这儿搬烟往车上送，两个车装满后，陈凯把钱给了我，我也没数钱就直接给了那个客户，陈凯以每条206元的价格买走1400条芙蓉王香烟，都是从我家里拉走的。其中小轿车上装了400条，陈凯开的面包车上装了1000条。
（2）证人秦XX（系陈凯妻子）的证言，证实2013年9月2日晚上陈凯、陈XX、陈XA来到我在晋城的暂住处，吃完饭后就走了。9月3日晚上我听陈XA说陈XX开车下高速的时候被抓了，之后我就联系不到陈凯。
（3）证人陈X（系陈凯哥哥）的证言，证实2013年9月11日我陪父亲陈XA到公安机关说明情况，之前我将自己的五菱之光面包车借给了陈凯，9月6日听父亲说他开着我的车跟着陈凯去河南倒烟。后来我听秦XX说陈XX也跟着去了。2013年11月26日我带着陈凯到公安机关投案。
3、辨认笔录及照片，证实陈XX、陈XA分别从12张不同男性照片中辨认出陈凯就是2013年9月1日晚一起去河南武陟县买烟的男子；陈凯、陈XX从12张不同男性照片中辨认出左XX即在武陟县贩卖芙蓉王香烟的人。
4、晋城市城区烟草专卖局案件移送书、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、鉴别检验报告、询问笔录及估价意见书等，证实烟草专卖局对查获的400条芙蓉王�烟进行了鉴别，系真烟，零售指导价为每条230元。
5、晋城市公安局城区分局出具的侦查经过，证实2013年9月2日凌晨该局巡警大队在盘查过程中发现陈XX、陈XA车上放有8箱芙蓉王香烟，该二人无法提供任何手续，陈XX称是结婚需要到河南购买的，陈XA只是陪同，对买烟过程不知情，随后陈XA因证据不足予以释放。在之后讯问过程中陈XX主动交代伙同陈凯、陈XA预谋买烟的事实，根据陈XX的交代，该局组织抓捕陈凯、陈XA。陈XA于2013年9月11日主动来到该局交代了犯罪事实。2013年9月16日该局将陈凯上网追逃，陈凯于2013年11月26日主动到该局交代了犯罪事实。
6、河南省武陟县公安局立案决定书、拘留证，证实已对左XX涉嫌非法经营立案侦查。
7、晋城市城区烟草专卖局出具的证明，证实涉案的芙蓉王香烟零售指导价为230元／条，1000条价格为23万元。
8、户籍证明和照片，证明被告人陈凯、陈XX、陈XA的个人基本情况。
以上证据经当庭质证，被告人陈凯、被告人陈XX及其辩护人、被告人陈XA及其辩护人均无异议，证据之间相互印证，能够证明以上事实，本院予以确认。
原判认为，被告人陈凯、陈XX、陈XA在未取得烟草部门批准的烟草专卖许可证及烟草专营准运证的情况下，购进国家限制跨地域买卖的烟草商品并非法倒卖，该三人的行为严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但针对公诉机关将非法经营数额认定为32.2万元的指控，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买�价格计算非法经营数额，本案中，被告人陈凯及该1400条芙蓉王香烟销售者左XX均证实涉案香烟以每条206元的价格进行交易，故应当以每条206元的价格计算非法经营数额，认定为28.84万元更为妥当。被告人陈凯、陈XX、陈XA系共同犯罪，三被告人虽未对购买香烟数量进行商量，但主观上均知晓是用于贩卖获利，陈XX、陈XA虽未参与第二辆车装1000条香烟的搬运，但二人均知道陈凯车上载有香烟的事实。依照共同犯罪应按参与的全部犯罪进行处罚原则，陈XX、陈XA非法经营数额应按照1400条香烟价值进行认定。在共同犯罪中，被告人陈凯提议、出资且具体与卖烟人左XX联系并商定价格，起主要作用，系主犯。被告人陈XX、陈XA协助运输、搬运香烟，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，被告人陈凯、陈XA在尚未受到公安机关讯问及未被采取强制措施时主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人陈XX归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。本院认为，本罪名客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，而其中的经营行为，包括生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就属于经营行为。本案中三被告人非法购买大量香烟并进行运输，已属于经营行为，构成既遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：
被告人陈凯犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一�，即被告人陈凯的刑期自2014年3月5日起至2018年3月4日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈XX的刑期自2013年9月2日起至2015年4月1日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人陈XA犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈XA的刑期自2013年9月11日起至2015年2月10日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
四、已查获的400条芙蓉王香烟予以没收，追缴被告人陈凯已销售1000条芙蓉王香烟价款206000元。
原审被告人陈凯的上诉理由：1、原判量刑重。2、原判并处罚金35000元，于法无据。
原审被告人陈凯的辩护人意见和原审被告人陈凯的上诉理由一致。
原审被告人陈XX上诉理由：其涉案金额应认定为8.24万元，不是28.84万元。2、原判并处其罚金10000元于法无据。3、原判量刑重。
原审被告人陈XA上诉理由：其涉案金额应认定为8.24万元，不是28.84万元。2、原判并处罚金10000元于法无据。3、原判量刑重。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人陈凯、陈XX、陈XA及原审被告人陈凯的辩护人上诉所提理由，没有事实证据支持，于法无据，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年五月十三日
书记员 郭红霞