浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉平民初字第1895号
原告：张社华。
委托代理人：陆慰军。
被告：浙江九龙山国际旅游开发有限公司。
法定代表人：李勤夫。
被告：平湖九龙山旅游物业有限公司。
法定代表人：金跃进。
委托代理人：富建国。
原告张社华为与被告浙江九龙山国际旅游开发有限公司（以下简称九龙山开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年10月9日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员ＸＸ适用简易程序进行审理。2013年11月20日，原告向本院申请追加平湖九龙山旅游物业有限公司（以下简称九龙山物业公司）作为被告参加诉讼，本院予以准许。2014年2月19日，本院公开开庭进行审理，原告张社华的委托代理人陆慰军、被告九龙山物业公司的委托代理人富建国到庭参加诉讼。被告九龙山开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张社华起诉称：原告受雇于被告，从事油漆工作。2011年12月4日，原告在干活过程中不慎从高处坠下，事故发生后原告即被送往平湖市第二人民医院进行治疗，由于伤势严重于同日转院至武警浙江总队医院，2011年12月24日转院至嘉兴市第二医院，2012年4月11日转院至平湖市中医院。2013年1月25日原告之伤经司法鉴定，构成人身损害四级伤残。后原告方曾前往被告处与被告方进行协商，但由于双方因为赔偿数额无法达成一致意见，故未能达成协议。故原告向本院起诉，请求判令：1、二被告对原告的损失总计1345645元（医疗费99902.54元、误工费48372元、护理费15840元、伙食补助费3540元、残疾赔偿金483700元、精神抚慰金35000元、交通费5000元、营养费2700元、鉴定费1900元，残疾辅助器具费549690元、后续治疗费100000元），（诉讼中残疾赔偿金变更为529914元，总损失变更为1391859元），扣除被告已支付的15000元，尚应赔偿1376859元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告九龙山开发公司未作答辩。
被告九龙山物业公司答辩称：请求法庭驳回原告对被告九龙山物业公司的起诉。原告与被告九龙山物业公司之间并不是雇佣关系，而是劳动合同关系，故不适用民法通则相关法律的调整，应受劳动法相关法律的调整。
在庭审中，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：1、平湖市第二人民医院病历1份、武警浙江省总队医院门诊病历1份、出院小结1份、住院收费收据1份、清单1份；嘉兴市第二医院门诊病历1份，出院记录1份、住院收费收据1份、清单1份；平湖市中医院门诊病历1份、出院小结1份；杭州肛泰医院门诊病历1份、收费收据1份；上海市第六人民医院就医记录册1份；嘉兴市第二医院门诊病历1份、门诊收费收据1份、4份护理费发票；证明原告受伤后的治疗情况、经过及支出的医疗费用；2、司法鉴定意见书1份，证明原告之伤构成人身损害四级伤残的事实；3、鉴定费发票1份，证明原告支出的鉴定费用；4、临时通行证1份，证明原告在被告处从事油漆工的事实；5、银行卡查询1份，证明原告的收入情况；6、证明1份，证明原告因本起事故支出大量的费用，导致家庭经济十分困难；7、公证书1份、基本生活保障卡1份，证明原告系土地被征用人员；8、照片1份，证明原告泌尿功能出现障碍，需要导尿的事实。
被告九龙山物业公司质证认为：对证据1，真实性无异议。住院费发票中均有伙食费，原告诉请中有伙食费，故不能重复计算。对2011年12月24日-2012年4月8日的4份护理费发票真实性有异议，不予认可，原告诉请中有护理费，故该费用不属于医疗费；对证据2，真实性无异议，但原告与被告九龙山物业公司系劳动关系，故应适用劳动部门的鉴定；对证据3，真实性无异议；对证据4，真实性无异议，该证据可以证实原告与被告九龙山物业公司之间是劳动关系，原告是被告九龙山物业公司工程部的油漆工；对证据5，真实性无异议，工资是被告九龙山物业公司发给原告的，交易明细中明确是工资；对证据6，真实性无异议；对证据7，真实性无异议；对证据8，真实性无法确定，应当由医院证明。
被告九龙山物业公司提供了下列证据：申请1份、身份证5份，证明与原告同时从事油漆工的其他人员均按照职工购买了保险，由于原告土地被征用，已经购买了保险，故无法购买。
原告质证认为：5名油漆工是由土建项目转入被告九龙山物业公司的，被告九龙山物业公司也将这5名油漆工的用工性质定义为临时工，被告九龙山物业公司认为由于原告土地被征用，已经购买了社保故无法再购买的事实原告不清楚。
被告九龙山开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
经审核，本院对原告提供的证据认定如下：对证据1，被告九龙山物业公司对真实性没有异议，予以认定，但被告九龙山物业公司要求扣除住院期间的伙食费，符合法律规定，应予扣除，对于4份护理费发票，无法确认真实性，不予认定；对于证据2、3、4、5、6、7，被告九龙山物业公司对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认定；对于证据8，无其他证据证明，不予认定。
对被告九龙山物业公司提供的证据认定如下：对于该申请，与本案缺乏关联，不予认定。
经审理查明：原告作为被告九龙山物业公司的“临时工”，从事油漆工作。2011年12月4日，原告在工作过程中不慎从高处坠下，事故发生后原告即被送往平湖市第二人民医院进行治疗，由于伤势严重于当日转院至武警浙江总队医院住院治疗20天，2011年12月24日转院至嘉兴市第二医院住院治疗106天，2012年4月11日在平湖市中医院住院治疗110天。另外，原告在杭州第三人民医院及上海市第六人民医院进行门诊治疗。2013年1月25日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，原告外伤致脊髓损伤遗留重度肛门失禁、重度排尿障碍、双下肢截瘫（肌力4级），构成人身损害四级伤残，建议给予原告误工期限自受伤之日起至定残前一日止（包括住院时间），营养期3个月，护理期6个月／人（包括住院时间）。原告为此支出医疗费99902.54元（包括住院期间伙食费），鉴定费1800元。后原告与被告进行协商，但未达成一致意见。
另查明，2010年5月27日，原告家庭与平湖市劳动保障事务所签订了《平湖市土地征用人员安置协议书》，并办理了公证手续，同时原告已取得了平湖市征地人员基本生活保障。被告九龙山物业公司已支付原告15000元。
本院认为，本案的焦点是原告与被告九龙山物业公司之间的关系问题。本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但原告与被告九龙山物业公司至今未订立相应劳动合同；其次，被告九龙山物业公司没有提供相应证据证明原告的工作时间固定，工作内容由被告九龙山物业公司安排，因此无法确认原告与被告九龙山物业公司之间存在人身隶属关系；再次，被告九龙山物业公司虽支付了原告一定的报酬，但被告没有为原告缴纳社会保险费，被告九龙山物业公司提出因原告已缴纳社保故无法再为其缴纳工伤保险的抗辩理由，缺乏依据，本院不予支持；最后，原告提供的“临时通行证”也表明了原告只具有临时出入的资格，不能证明被告九龙山物业公司与原告形成了稳定的、持续的工作关系。因此，本院认定原告与被告九龙山物业公司并没有形成劳动关系，双方属于雇佣关系。被告九龙山物业公司主张要求按工伤事故处理，依据不足，本院不予采纳。至于原告请求九龙山开发公司承担赔偿责任的诉请，缺乏法律依据，不予支持。
原告在从事雇佣活动过程中受伤，被告九龙山物业公司为雇主应当赔偿原告因就医支出的各项费用、因误工减少的收入、以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失。原告在工作过程中不慎从高处坠落受伤，本院酌情减轻被告九龙山物业公司的赔偿责任，由被告九龙山物业公司承担90%的赔偿责任。
至于原告的损失，本院根据原告的诉请，结合已查明的事实调整如下：营养费、交通费分别酌定为2700元、2500元；医疗费根据发票计算为99902.54元，扣除住院期间伙食费2306元，应为97596.54元；住院伙食补助费，住院期间按每天15元计算236天，为3540元；关于残疾赔偿金，原告属失地农民，故按照2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元计算20年，结合原告的伤残等级，该笔费用确认为529914元；对于误工费及护理费，原告请求参照2012年浙江省全社会私营单位在岗职工年平均工资32048元计算，未超过法律规定范围，结合鉴定确定的原告需要的误工、护理期，原告的误工、护理费分别计算为36613.74元、15804.49元；鉴定费根据发票计算，为1900元；对于原告请求的残疾辅助器具费即导尿管的费用，依据不足，不予支持；对于原告要求的后续治疗费，尚未实际发生，故对其赔偿请求不予支持；原告的损失共计690568.77元，由九龙山物业公司赔偿90%，计621511.89元。原告因本次事故致残，被告九龙山物业公司应赔偿原告精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况，本院酌定由被告九龙山物业公司赔偿原告精神损害抚慰金31500元，故被告九龙山物业公司总计赔偿原告653011.89元，因被告九龙山物业公司支付了15000元，故被告九龙山物业公司尚应赔偿638011.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告平湖九龙山旅游物业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张社华各项损失及精神损害抚慰金共计638011.89元；
二、驳回原告其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7053元，减半收取3527元，由原告负担1893元，被告负担1634元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 王 勇
二〇一四年九月十五日
书记员 陆丽燕