江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商四终字第0013号
上诉人（原审被告）无锡高达环境科技有限公司
法定代表人高晓东，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）戴建国，该公司副总经理。
委托代理人（特别授权）张湘意，江苏万仕邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏长强钢铁有限公司
法定代表人范兴龙，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）范向阳、周红涛，江苏中毅律师事务所律师。
上诉人无锡高达环境科技有限公司（以下简称高达公司）与被上诉人江苏长强钢铁有限公司（以下简称长强公司）定作合同纠纷一案，靖江市人民法院于2013年12月12日作出（2013）泰靖园商初字第0202号民事判决，上诉人高达公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭进行了审理，上诉人高达公司的委托代理人戴建国、张湘意，被上诉人长强公司的委托代理人周红涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长强公司向原审法院起诉称：2010年11月29日，长强公司与高达公司签订180㎡烧结机机头、机尾除尘器买卖合同，约定由高达公司供给长强公司180㎡烧结机机头、机尾除尘器以及节能控制软件，合同总价为1288万元，设备总重量为1440吨等。由于高达公司擅自使用低价位的高频电源、更换芒刺线材质等因素，致除尘器安装试运行后一直未能取得约定的除尘效果。长强公司多次向高达公司书面提出除尘器存在制造质量问题，要求其进行整改修复，然高达公司一直推诿，拒不承认制造质量问题。虽经高达公司维修，仍未能达到约定除尘效果。对于除尘器严重的质量问题，长强公司本可选择退货，但因除尘器系烧结机的附属设备、体积庞大，若退货给长强公司造成的损失远大于修复。故请求判令高达公司根据合同约定对除尘器进行修复，以达到合同约定的环保排放标准；若高达公司不愿全面修复，则要求高达公司赔偿长强公司因修复造成的损失，包括修复费用及在修复时的停产损失暂定265万元。
高达公司答辩称：高达公司已按合同约定履行交货、安装、调试义务，长强公司验收合格后投入正常运行。2012年5月29日，长强公司来函提出除尘效果不能达到环保要求，高达公司即组织技术人员到现场检测、分析原因，发现主要原因是长强公司自行采购的设备多处漏风、煤粉没有烧透，部分煤粉随烟气进入除尘器，在电场和灰斗内二次燃烧，造成灰斗结块、堵塞、核心部件变形等，影响了除尘效果。高达公司现仅同意对材质不符合约定的芒刺线进行更换，不同意全面维修和赔偿损失。
原审法院查明：2010年11月30日，长强公司、高达公司签订买卖合同及技术服务协议，约定由高达公司供给长强公司180㎡烧结机机头、机尾除尘器各1台，总价为1288万元，设备总重量为1440吨。根据合同约定，由长强公司向高达公司提供“合同设备”设计、制造所需要的技术资料、数据，并对其正确性负责；高达公司在合同生效后10天内，按时向长强公司提供工厂设计所需的设备制造图纸、标准规格书及相关工艺、土建基础资料、设备技术参数及要求、文件和设备制造标准等技术资料两份，并经中冶华天工程技术有限公司（设计院）签字确认后方可生产制造。高达公司对设计文件及图纸中的材料或配套件需代替的，必须提前向长强公司提出书面申请，经长强公司同意后方可实施，由此产生的工作量及价格的变化由高达公司承担。高达公司所供设备及部件、零件或配套件如达不到验收标准，高达公司应予及时修理、更换；如出现遗漏，应予及时补充，由此造成的损失由高达公司承担。设备的质量保证期为设备热负荷试车成功、备忘录签署之日起12个月，如在设备质量保证期内设备运行出现质量问题或性能达不到合同约定的技术要求，高达公司负责免费予以修补或更换。
根据技术服务协议约定，长强公司提供烟气基本技术参数（烧结烟气成分、烟气粉尘成分、烟气粉尘粒度、粉尘比电阻、处理烟气量、设计工况流量、工况全压、设计进口工况压力、出口工况压力、风机设计转速、烧结粉尘密度、温度、含尘量）、设备技术要求；高达公司提供主要技术参数和设备设计、制造要求。技术服务协议还约定了设备设计范围、供货范围、执行标准、功能指标，功能指标包括出口含尘量、本体漏风率、本体阻力等。双方约定除尘器的高频电源生产厂家为无锡高达。
除尘器安装、调试后，长强公司于2012年4月1日投入使用。2012年5月29日长强公司函告高达公司“电除尘器自投运以来，除尘效果不好，烟囱冒黄烟。前期高达公司虽然进行多次维护，但未能明显改善除尘效果”等。同年7月、8月长强公司就除尘器多次出现电场短路、振动器故障等问题，函告高达公司派员整改。2012年9月高达公司先后派吕雪峰、高晓峰等至长强公司就电除尘器质量事故召开分析会，确认电除尘器电源易故障、高频电源电压达不到8万伏、阻流板设计不合理、芒刺线变形严重等需要更换，对高达公司提出存在配料和二次燃烧的问题，长强公司持有异议。就除尘器的整改、维修问题，双方几经交涉未果。2012年10月，长强公司提起本案诉讼。
上述事实，由双方当事人陈述及双方签订的买卖合同、技术服务协议书、往来函件、质量事故分析会纪要、整改方案等证据材料予以证实，足以认定。
原审审理过程中，长强公司主张的质量问题有：1、高达公司明知其不生产高频电源，却在合同中约定高频电源生产厂家为“无锡高达”，制造过程中未告知长强公司即使用低价位的高频电源，致使用过程中高频电源故障频繁，达不到正常工作要求；2、振打装置不符合合同约定；3、擅自更换芒刺线材质，致芒刺线在试运行后不久即出现缺损、极板变形；4、机尾除尘器气流分布板设计安装不合理等，上述诸因素严重影响除尘效果。高达公司否认除尘器质量不合格，主张芒刺线缺损、极板变形是长强公司使用不当所致，其自身工业设计不合理导致气流分布不均匀。
根据长强公司申请，原审依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所［以下简称苏州司法鉴定所，鉴定业务范围为微量鉴定（产品质量分析）］，鉴定讼争除尘器是否符合双方约定的技术标准（如无明确约定，则按国家、行业标准）；除尘器电源、振打装置、芒刺线、极板、气流分布是否符合上述标准，芒刺线缺损、极板变形是否为使用不当造成。
苏州司法鉴定所经过现场勘验和分析后认为，电除尘器双层阀上有漏风孔；机尾电除尘器气流分布装置存在脱开、未固定于卡槽现象；两台电除尘器的烟气入口结构设计均不合理，除尘器入口过渡尺寸小于3倍当量直径；高频电源品牌非合同约定的无锡高达；部分芒刺线材质非不锈钢；通常情况下粉尘成分、粒度分布、粉尘比电阻等应用一个范围来界定，案涉技术协议以百分比小数点后两位的绝对值来限定，不符合常理等。鉴定意见：“案涉烧结机机头、机尾电除尘器的入口烟气量均超过其设计处理能力。机头电除尘器的入口烟气温度高于其设计要求，出口烟气含尘量、本体漏风率、本体阻力均偏大；机尾电除尘器的本体漏风率、本体阻力均偏大，以上特征物证不符合双方技术协议的要求。案涉除尘器的高频电源品牌非无锡高达，部分芒刺线非不锈钢，不符合双方技术协议要求；气流分布不均匀；振打装置、极板不具备现场检测条件，对该两项鉴定终止。”
经质证，长强公司认为苏州司法鉴定所是从事微量物质鉴定的鉴定机构，对案涉电除尘器的质量问题不具有相应的鉴定资质，既然粉尘成分、粒度分布、粉尘比电阻等应用一个范围来界定，本案检测到的入口烟气量、烟气温度虽超过约定值，但是否在正常值范围内未作明确，且出庭接受质询的鉴定人严景林未至现场勘验，鉴定程序有瑕疵，并申请对振打装置、极板是否符合约定补充鉴定。高达公司认可鉴定意见，但主张双方约定的电源生产厂家为无锡高达是双方的错误，不同意更换电源。
后原审法院司法鉴定科经充分征询，鉴定名录中没有能作相关鉴定的机构，双方亦未能提供具有鉴定资质、可以作补充鉴定的鉴定机构，致鉴定未能继续进行。
原审归纳本案的争议焦点为：对讼争除尘器达不到约定除尘效果，高达公司是否存在过错？长强公司主张的损失如何认定？
原审法院认为：高达公司根据长强公司提供烟气基本技术参数等以自己的设备、技术和劳力，向长强公司提供工厂设计所需的设备制造图纸、标准规格书及相关工艺、土建基础资料、设备技术参数等，为长强公司制作除尘器，长强公司支付价款，双方因此形成除尘器的定作合同关系。
讼争除尘器投入使用一月左右即出现电源频发短路、易故障、烟囱冒黄烟等，达不到约定除尘效果。究其原因，当事人双方各执一词，原审依法委托苏州司法鉴定所进行鉴定。由于苏州司法鉴定所系从事微量物质鉴定（含产品质量分析）的司法鉴定所，而本案当事人双方争议的除尘器质量问题中部分内容涉及微量物质鉴定，故该所鉴定内容中涉及微量物质鉴定部分的意见以及当事人双方无争议的部分，应予采信。
高达公司作为承揽方应当按照合同约定的质量要求完成除尘器的制作，对设计文件及图纸中的材料或配套件等不得擅自更换；如发现长强公司提供技术资料、数据等不合理的，应当及时通知长强公司要求更换或补正，以向长强公司交付符合约定的除尘器。然高达公司在签订协议过程中明知自己不生产高频电源，却将除尘器的主要部件高频电源约定己方为生产厂家，以及在制作过程中，擅自更换芒刺线的材质，主观上均存有违约故意；在安装、检修过程中，工作人员不够严谨、认真，致机尾电除尘器气流分布装置存在脱开、未固定于卡槽现象等。另外，根据鉴定意见，长强公司交付的除尘器入口结构设计不合理，技术协议约定的粉尘成分、粒度分布、粉尘比电阻的数值亦不符合常理等，高达公司作为承揽方均未尽到审慎、注意、提示的义务。综合分析上述原因足以影响除尘器的品质，严重妨碍除尘效果，故高达公司在协议、制作以及安装过程中存在严重违约行为和过错，对讼争除尘器达不到约定除尘效果负有主要责任，应当依法承担相应的法律责任。同时根据鉴定意见，长强公司自购的除尘器双层阀上有漏风孔，提供的技术参数等本身存有瑕疵，故对除尘器不能达到约定除尘效果，长强公司自身亦有一定的责任。至于高达公司辩称除尘器的质量问题系长强公司使用不当造成，并无证据证实。尽管两台除尘器存在入口烟气量超过其设计约定值的情形，根据鉴定意见双方约定绝对值不合常理，由于检测结果与约定的绝对值相距甚小，亦无依据证实该检测值不在除尘器可以承受的合理区间值内，故对高达公司的相应辩称，不予采信。
我国合同法第262条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，双方签订的合同也约定“如在设备质量保证期内设备运行出现质量问题或性能达不到合同约定的技术要求，高达公司负责免费予以修补或更换”，现高达公司交付的除尘器明显存在制造缺陷、性能达不到合同约定的技术要求的情形，高达公司应当按照约定予以修补或更换。长强公司在质保期内提出质量异议并起诉，符合合同约定。由于高达公司不同意按照合同约定对除尘器整体予以修复，故对于长强公司按照合同约定自行整改修复除尘器而发生的修复费用和停产损失，高达公司依法应承担相应的赔偿责任。但具体损失的多少，长强公司负有举证义务。然长强公司对其主张的损失265万元，未能提供证据佐证，缺乏事实依据，故对该诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十七条、第二百六十二条之规定，判决：驳回江苏长强钢铁有限公司要求无锡高达环境科技有限公司赔偿损失265万元的诉讼请求。本案受理费28000元，鉴定费120000元，合计148000元，由长强公司负担44000元，高达公司负担103600元。
上诉人高达公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于一审对上诉人确认电除尘器质量问题的认定。上诉人仅派员帮助分析除尘器除尘效果不好的原因，“会议纪要”内容是被上诉人在签到表格下自行填写的，不能作为上诉人对电除尘器质量问题的确认。2、关于对鉴定报告的认定。鉴定报告是被上诉人申请，一审法院在司法鉴定名录中指定鉴定机构鉴定的，委托法院应当对鉴定机构、现场鉴定人员的资质进行审查。因此该鉴定报告应当作为认定除尘器质量问题的依据，而不是一审判决中所谓的采信部分意见。3、关于高频电源。合同与技术协议是双方意思表示一致形成的，技术协议将高频电源生产厂家约定为“无锡高达”，而高达公司不生产高频电源，合理的解释是双方在签订协议时共同的笔误，一审认定上诉人存在违约故意与事实不符。4、关于安装、检修问题。一审认定上诉人在安装、检修过程中，工作人员不够严谨、认真，致机尾电除尘器气流分布装置存在脱开、未固定于卡槽现象等，上述认定无事实依据。鉴定意见表明，入口烟气无足够的直线过度，在拐角处产生紊流现象，气流分布装置受紊流影响，受力过大，是导致其脱开卡槽的原因。5、关于上诉人的注意、提示义务。一审认定除尘器入口结构设计不合理，技术协议约定的粉尘成分等数值不符合常理等，上诉人作为承揽方未尽到审慎、注意、提示义务。但烟气入口结构设计是被上诉人委托设计院对烧结机系统的设计，而上诉人并不参与设计，技术协议约定的烟气粉尘成分等参数是被上诉人提供的，是设计除尘器的重要参数，有的是一个范围，有的是最高值，故谈不上不合理，这是一审强加给上诉人的义务。6、关于被上诉人使用不当问题。上诉人在前期检修中已提供了除尘器使用中电场内部发生二次燃烧的图片，致使主要部件阳极板、芒刺线严重变形，鉴定意见中入口烟气量、入口烟气温度高于其设计处理能力，本体漏风率、本体阻力均偏大，原因是被上诉人使用劣质燃煤，自购的双层卸灰阀严重漏风，这些都是被上诉人使用不当的直接证据。综上，一审偏听偏信，认定事实错误，将除尘器达不到约定除尘效果的主要责任强加给上诉人，判决显失公正。请求二审撤销原判，依法重新认定案件事实。
被上诉人长强公司答辩称：1、关于对除尘器质量问题的认定。首先，除尘器自投运后上诉人多次到现场维修、整改，上诉人单方制作的“内部检查报告”、“长强整改方案”也都反映到电源质量问题、电压过低问题，特别是芒刺线问题。其次，按照上诉人所整理的通话记录，已经证实该内容是根据当时的情形所作的实事求是的记录，而且上诉人在通话时也未作任何否认或反驳。2、关于对鉴定报告的采信问题。鉴定报告是证据的一种，法院有权对鉴定报告进行客观分析、判决，不存在片面采信一说。案涉鉴定机构的鉴定能力、鉴定内容确实存在问题。一审也是根据鉴定意见，认定上诉人存在一定责任。3、关于高频电源。上诉人的解释牵强附会，作为专业生产厂家，其明知自己不生产电源，却利用被上诉人的信任，约定电源生产厂家为“无锡高达”，而实际使用时，未经与长强公司书面确认，使用了市场价低廉的“天明”电源，一审认定上诉人违约理所当然。4、关于上诉人的安装、检修问题。上诉人负责设计、安装、质保工作，在上诉人的长强整改方案中，上诉人已自认“由于设备刚投入使用，所有连接部件在使用中出现了螺栓脱落现象”，这明显是属于安装方面的问题，至于上诉人所提及的直线过渡长度小于3倍当量直径问题，经查，标准为2倍，且可以通过调整导流板来解决。5、关于上诉人的失责问题。我国合同法规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。上诉人作为专业的除尘器生产厂家，理应及时发现有关问题，但事实上上诉人未及时发现或发现后未及时通知被上诉人。6、关于上诉人所说的使用不当问题。上诉人所提供的证据不足以证实存在二次燃烧问题，且合同及技术协议中都没有禁止二次燃烧的约定。7、从电除尘器的结构特点来说，主要由电极、振打装置、放灰系统、外壳和供电系统5个部分组成，直接影响除尘效果的主要是电极（即芒刺线和极板）、电源和振打装置，现已查明的事实表明，上诉人在芒刺线上弄虚作假，电源不符合约定，振打装置虽未鉴定，但也确实存在问题。8、相比我方而言，上诉人的过错是明显的，属于主动型故意违约，我方即使有责任，过错也明显小于上诉人，我方的技术参数是由设计院提供的，卸灰阀也不是自己生产的。而上诉人明显是弄虚作假、以次充好。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：对讼争电除尘器达不到约定除尘效果，高达公司与长强公司各自的责任应如何认定。
一、关于鉴定问题。高达公司根据长强公司提供的烟气基本技术参数等，以自己的设备、技术和劳力为长强公司制作电除尘器，长强公司支付相应价款，故双方之间系定作合同关系，长强公司系定作人，高达公司系承揽人。讼争电除尘器投入使用后达不到双方约定的除尘效果，双方当事人均认为系对方的责任。为此需要查明讼争除尘器是否符合双方约定的技术标准，从而确定承揽人高达公司是否应承担责任。因上述问题涉及相关专业知识，原审法院遂根据长强公司申请，依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所鉴定下列事项：1、讼争除尘器是否符合双方约定的技术标准（如无明确约定，则按国家、行业标准）；2、除尘器电源、振打装置、芒刺线、极板、气流分布是否符合上述标准，芒刺线缺损、极板变形是否为使用不当造成。但该司法鉴定所经过现场勘验和分析，对第1项未作鉴定，仅对第2项中的部分鉴定事项进行了鉴定。原审试图就未鉴定事项再行补充鉴定，但原审法院司法鉴定科经充分征询，鉴定名录中没有能作相关鉴定的机构，双方当事人亦未能提供具有鉴定资质、可以作补充鉴定的鉴定机构，致补充鉴定未能继续进行。由于苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定业务范围为微量鉴定（含产品质量分析），而本案当事人争议的除尘器质量问题中部分内容涉及微量物质鉴定，故原审结合该所鉴定意见书中涉及微量物质鉴定部分的意见，及双方当事人无争议的事实，作为认定双方责任的依据并无不当。
二、关于责任认定。根据合同约定和法律规定，高达公司作为承揽方应当按照约定的质量要求完成除尘器的制作，对设计文件及图纸中的材料或配套件等不得擅自更换；如发现长强公司提供的技术资料、数据等不合理的，应当及时通知长强公司要求更换或补正，以便向长强公司交付符合约定的电除尘器。电除尘器由电极、振打装置、放灰系统、外壳和供电系统5部分组成，直接影响除尘效果的主要是电极（芒刺线和极板）、振打装置和供电系统（高频电源）。从一审鉴定情况看，虽然因不具备现场检测条件，鉴定机构对振打装置、极板未进行质量鉴定，但仅从已鉴定部分的分析说明、鉴定意见，再结合双方无争议的事实综合分析，能够认定：1、高达公司在签订协议时明知自己不生产高频电源，却将除尘器的主要部件高频电源的生产厂家约定“无锡高达”，在实际制作时，未经与长强公司书面确认，擅自使用其他品牌的电源，致出现电源易故障等问题，主观上存有违约故意；2、在制作过程中，高达公司擅自更换约定的芒刺线材质，致部分芒刺线在使用过程中变形、缺损，主观上亦存有违约故意；3、在安装过程中，高达公司工作人员不够严谨、认真，“所有连接部件在使用中出现了螺栓脱落现象”，致机尾电除尘器气流分布装置存在脱开卡槽现象。4、根据鉴定意见，长强公司交付的除尘器烟气入口结构设计不合理，高达公司作为专业的除尘器生产厂家，对此亦未尽到审慎注意和提示的义务。上述原因足以影响除尘器的质量，严重妨碍除尘效果，故高达公司在合同履行过程中存在严重违约行为和过错，对讼争除尘器达不到约定除尘效果应负主要责任。同时根据上述鉴定意见，长强公司自购的双层卸灰阀上有漏风孔，提供的烟气技术参数等本身存有瑕疵，故对除尘器不能达到约定除尘效果，长强公司自身也应负次要责任。关于上诉人所说的长强公司使用不当问题。虽然从上诉人拍摄的照片和出口烟气温度高于入口烟气温度分析，能够认定电场内存在二次燃烧现象，但合同及技术协议中均没有禁止二次燃烧的约定，上诉人亦未能提供其他证据证明除尘器内不允许存在二次燃烧；尽管两台除尘器存在入口烟气量等超过其设计约定值的情形，但检测结果与约定的绝对值相距甚小，且无证据证实该检测值不在除尘器可以承受的合理区间值内；故对高达公司认为除尘器达不到约定除尘效果主要系长强公司使用不当所致，其不应当对此承担主要责任的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人高达公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28000元，由上诉人高达公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 陆德昌
二〇一四年四月十一日
书 记 员 夏桂尧