上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9539号
上诉人（原审被告）：纳新塑化（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区目华北路388号第一幢1448室。
法定代表人：DAVIDANTHONYBRADLEY，董事长。
委托诉讼代理人：陈思琪，上海诺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄慧敏，女，1978年9月13日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳荣，上海市昆仑律师事务所律师。
上诉人纳新塑化（上海）有限公司（以下简称纳新公司）因与被上诉人黄慧敏劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初13443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
纳新公司上诉请求：维持原审判决第二项，撤销第一项，改判纳新公司无需支付黄慧敏违法解除劳动合同赔偿金564,402.30元。事实和理由：1、原审认定黄慧敏主观上无故意情形是事实认定错误。本案的客观事实是黄慧敏的工作电脑于2016年1月14日被擅自更换了硬盘，且从2012年12月至2015年11月的所有数据（包括电子邮件、各类文档等）全部遗失，并且该情况未向公司汇报直至公司监测发现。2、原审认定黄慧敏客观上无破坏公司数据、传播公司商业数据、泄露公司商业秘密的行为是事实认定错误。黄慧敏将邮件设置为收件箱邮件一旦被下载到本地，服务器上的邮件即被删除，发件箱不保存已发送邮件，将自己排除在监管之外。其工作电脑中所有数据遗失，所谓维修换下来的旧硬盘至最终归还公司时隔3个月，是否用于其它途径不得而知，公司商业数据处于高度暴露状态。归还后的旧硬盘遭到物理性破坏，无法修复，造成公司数据丢失。黄慧敏作为管理层人员，无视规章制度，事后不配后公司调查，对其余员工产生负面影响，严重影响纳新公司的正常管理秩序。3、原审法院将不可信的证人证言作为佐证认定纳新公司对私自维修电脑未有严格禁令性要求和处罚措施是事实认定错误。4、原审法院因纳新公司与其他员工的劳动纠纷认定本案中与黄慧敏解除合同的理由不成立是事实认定错误。5、纳新公司在原审时提交的证据证明黄慧敏的工资包括基本工资、出差补贴、奖金和电话费用，故应以基本工资为基数计算离职前12个月平均工资，而不应将其他费用计算入内。综上，请求二审法院支持纳新公司的上诉请求。
黄慧敏辩称，1、黄慧敏不存在破坏公司数据的行为。2015年11月14日其至北京出差期间电脑发生故障，因需要继续工作才在当地维修。且第二天就使用电脑与公司联系，维修电脑是应急行为，本身没有过错。原审时出庭的证人证言，均作证公司电脑出现故障都是员工自行维护的，纳新公司认为维修电脑更换硬盘就是破坏数据是不成立的。工作数据即使电脑中损坏了，也保存在公司的萨班斯系统及用友U8系统中。公司终端可以查看及复制所有工作信息。2、纳新公司未提供证据证明因电脑硬盘更换导致数据泄露。公司认为黄慧敏构成重大违纪是不能成立的。3、公司所发关于维修电脑的邮件，也只是一般性提示，既未说明遇到诸如在外地出差时的突发情况如何处置，也未规定如果违反会导致何种后果。4、纳新公司提及的培训，是合规培训，是关于员工在反腐败中行为操守的培训，并非电脑损坏后如何处置的培训。5、公司单方解除合同的背景是公司发生股权变更，对老员工进行清理。不同意纳新公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
黄慧敏向一审法院起诉请求判令纳新公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币564,402.30元；2、2016年2月1日至2月15日期间工资10,114元及25%补偿金2,528元；3、2015年度、2016年度应休未休年假补偿金5,527.70元；4、2015年度长期储蓄金5,000元；5、2015年度绩效奖金44,970元。
原审法院认定事实：2012年11月1日，黄慧敏、纳新公司签订无固定劳动期限的《劳动合同书》，约定黄慧敏在纳新公司处的工作，年限自2001年6月19日起算，工作岗位为客服，工作地点为深圳。合同第21条约定：“甲方（纳新公司）制定的规章制度、员工手册......等作为本合同附件，与本合同具有同等效力”。2015年3月纳新公司升级使用“用友系统”，黄慧敏因该单项表现优异，于2015年5月25日获得用友项目奖5,000元，又于2015年7月31日提拔任命为纳新公司物流经理。
2015年11月14日，黄慧敏在北方出差期间，因手提电脑发生故障无法使用，又逢周六，为不影响工作，在当地维修重装系统并更换了硬盘。2015年12月28日，纳新公司因黄慧敏擅自维修电脑通知黄慧敏停止工作，等待调查，停职期间，正常支付薪资。2016年1月初，纳新公司多次以短信、邮件和约谈的方式对黄慧敏的工作经历、更换硬盘、邮件删除等事宜向黄慧敏作调查。2016年2月1日，纳新公司以黄慧敏“严重违反用人单位的规章制度”为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，出具《解除劳动合同通知书》，以彩信、邮件、EMS方式分别发送给黄慧敏，且于2016年5月19日，向上海市总工会寄送了该通知书。黄慧敏于2016年2月15日收到EMS寄送来的通知书。
2016年5月17日，黄慧敏向市仲裁委申请仲裁，要求纳新公司支付黄慧敏以下款项：1、违法解除劳动合同赔偿金564,400.70元；2、2016年2月1日至2月15日期间工资10,114元及25%补偿金2,528元；3、2015年度、2016年度应休未休年假补偿金5,527.70元；4、2015年度长期储蓄金5,000元；5、2015年度绩效奖金44,970元。市仲裁委于2016年7月17日作出裁决：1、纳新公司支付黄慧敏2015年度长期储蓄金5,000元；2、纳新公司支付黄慧敏2015年度应休未休年休假折算工资1,839.10元；3、对黄慧敏的其余仲裁请求不予支持。黄慧敏不服该裁决，遂涉诉。
原审法院另查明，纳新公司员工手册第一版于2012年11月颁布，2014年3月15日第一次修改，2015年3月1日第二次修改。员工手册第六章（人力资源管理）第六条（薪酬待遇）规定：“公司设立绩效奖金，......根据整个公司业绩和个人工作表现向员工发放业绩奖金......计算方法有公司管理层决定”第十条（奖励与处罚）第（3）款（严重违纪及处罚方式）第7.4规定：“通过各种途径破坏公司数据、传播公司商业数据、泄露公司商业秘密的”；处罚方式为：“......，且公司有权解除劳动合同，无经济赔偿金”；第十二条（保密制度）规定：“......商品进货渠道、客户名单、各类合同......及未公布的保密事项均属保密范围，员工应妥善保管好重要文件资料，不得在外部网络上或其他途径泄露公司机密事项”；第七章（行政后勤管理）第七条第2款规定：“员工使用的办公设备出现故障时，不要私自拆除，要及时告知行政人事部进行维修，并登记维修记录”。黄慧敏于2014年4月签字确认参加了纳新公司举行的合规培训，承诺遵守行为准则。
2015年1月28日，纳新公司向黄慧敏等人群发邮件，告知如有IT方面的问题，请联系公司IT部门；2015年5月7日，纳新公司要求员工不得删除电子邮件等。
2016年1月15日，黄慧敏发送邮件给纳新公司，就纳新公司于2016年1月8日要求黄慧敏解释黄慧敏维修电脑的事宜进行答复：“2015年11月14日我在北方出差期间，电脑发生故障无法使用，恰逢周六，为不影响工作，只得及时维修，....重装系统并更换了硬盘......从未删除过公司邮箱服务器上的邮件”。
2016年1月29日，纳新公司发送邮件要求黄慧敏对其香港入狱一事作具体说明并提供结案证明，以及要求黄慧敏归还更换下来的旧硬盘，黄慧敏于当日回复称：香港的事情发生在许多年前，事后已向公司作出过说明，公司也已经作出证实处理决定，无须再澄清。
2016年2月1日，黄慧敏将旧硬盘邮寄给纳新公司。
2016年2月16日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第21978号公证书，对2015年12月28日送检的涉案电脑的硬盘（新）拆下并封存事项进行了公证。
2016年2月26日，上海XX有限公司计算机司法鉴定所出具浦软平台[2015]检字第6号司法鉴定检验报告书，对上述硬盘（新）进行数据固定、邮件按时间归类等进行鉴定检验，结论为：操作系统安装时间为2015年11月14日，之前收件箱中的邮件有10件，发件箱中邮件有4件。黄慧敏于2012年12月26日申领涉案手提电脑。
原审审理中，黄慧敏申请证人凌某、应某出庭作证，证人凌某证言为：其原系纳新公司高级管理人员，工作时间自2014年5月至2016年2月29日，其上级为王某（中国区总裁），工作地点在上海，分管北京和深圳业务，主要业务是提供物流服务。在公司重组后，王某曾说过要裁员10几人，现实际已有20多位老员工被解雇；其没有参加过培训，不清楚手提电脑坏了后的维修流程；也曾删除过私人和不重要的邮件，公司员工电脑发生故障时，上海总部有2名专门维修人员，深圳没有IT部门，据其了解，很多同事的老电脑，坏了都是自己去修的，在公司这种事不算很大的事。证人应某的证言为：其原系纳新公司员工，先后担任新兴事业部经理和化工部副总经理，常驻北京，于2015年6月辞职；在2014年10月28日公司股权变更前，曾自行修理过电脑，对员工手册中关于不能私自拆除设备的规定不清楚，不记得是否为员工手册培训签过字，培训的也是合规内容，没有参加过电脑方面的培训；在其任职的十余年期间，从未有同事因修理电脑的事情被公司处理过。
原审法院再查明，黄慧敏2015年2月至2016年1月期间，包括差旅补贴、其他补贴、奖金等，在扣除“四金”和个税后的实发工资合计225,760.92元。
原审法院又查明，纳新公司于2011年1月11日注册设立，为中外合资企业，2014年年未，因公司股权发生变动，成为台港澳法人独资企业，股东为Z公司，中国区总裁为王某。股权变动后，2015年7月至2016年7月期间，纳新公司有多人被单方面辞退，有多起仲裁和诉讼案。
原审审理中，黄慧敏认为，2015年3月公司升级使用“用友系统”，相关数据在该系统中均有保存，黄慧敏于2015年5月25日获得了用友项目奖5,000元，2014年启用的萨班斯归档系统，公司IT总监也发过邮件，称该系统启用后可以恢复所有已删除的邮件，故不存在丢失、无法恢复的情况。黄慧敏提供的离职人员名单，证明2015年7月至2016年7月期间，纳新公司合计有50人离职，其中约28人被单方面辞退。纳新公司认为，如用户设置不保存已发送邮件的，萨班斯系统将无法归档，该设置需用户进行设置，系统管理员无法批量操作；黄慧敏提供的离职人员名单有部分不是纳新公司员工，有部分并非近一年内离职，且与本案无关。
原审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定之“严重”情节如何认定？主要从以下几方面因素予以综合考虑：1.劳动者违纪行为实施时的主观过错，是否出于故意或者重大过失；2.劳动者违纪行为是否可能或者已经造成严重损害结果；3.用人单位对劳动者违纪行为的严重程度是否有明确的合理界定。本案中，纳新公司认为，黄慧敏违反员工手册规定，通过私自更换硬盘、重装系统、删除邮件等途径破坏公司数据、泄露公司商业秘密，已构严重违纪，故纳新公司解除与其的劳动合同系合法解除。但原审法院认为，黄慧敏擅自维修手提电脑的行为违反了公司规章制度，但不构成严重违反公司规章制度，也不符合公司员工手册第十条（奖励与处罚）第（3）款（严重违纪及处罚方式）第7.4规定的公司有权解除劳动合同，无经济赔偿金的情形，对于维修办公设备故障，公司员工手册确规定了不要私自拆除，要及时告知行政人事部进行维修，并登记维修记录的内容，日常管理中也有告知如有IT方面的问题，请联系公司IT部门及不得删除电子邮件，但并无相应的处罚条款。对黄慧敏私自维修电脑的行为，确实违反了公司规章制度，但从主客观分析，黄慧敏是在出差过程中手提电脑故障，不及时维修影响工作的可能性很大，根据黄慧敏本人陈述，电脑中大量内容需紧急处理（会议需要），综合本案查明情况，客观上，黄慧敏并无破坏公司数据、传播公司商业数据、泄露公司商业秘密的行为，主观上，其无故意情形。且证人证言亦佐证公司对电脑私自维修并未有严格的禁令性要求和处罚措施。相反，原审法院注意到，公司在股权变动后的一段时间内，有一定数量的与员工单方解除合同纠纷，亦有部分高管离职。因此，原审法院认定纳新公司单方解除与黄慧敏的劳动合同的理由不能成立。对于纳新公司所述黄慧敏不配合调查的行为亦严重影响用人单位的管理以及黄慧敏隐瞒其在香港的犯罪事实，严重违反公司规章制度一节，纳新公司未举证证明其规章制度中对劳动者的上述行为有明确规定，故原审法院不予采纳。综上，原审法院认为纳新公司单方面解除与黄慧敏的劳动合同系违法解除，应支付经济赔偿金。
对经济赔偿金的数额，根据法律规定，经济补偿的月平均工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。现黄慧敏以实发工资计算平均工资，在法律规定的范围内，原审法院应予支持，原审法院按18,813.41元/月作为黄慧敏解除劳动关系前12个月的平均工资，并根据黄慧敏的工作年限，计算15年，计564,402.30元（18,813.41元/月×15月×2倍）。
纳新公司在2016年2月1日通过三种方式向黄慧敏送达解除通知，黄慧敏辩解由于其不在EMS投递的地址，直到2月15日才收到该份快递，但未说明其他二种方式未送达到，故原审法院确认双方劳动合同于2016年2月1日解除。对黄慧敏要求纳新公司支付至2016年2月15日的工资及25%补偿金的请求，原审法院不予支持。
对应休年休假工资，黄慧敏的2015年度应休未休年休假为1天，仲裁按月平均工资20,000元的标准裁决由纳新公司支付黄慧敏1,839.10元（20,000元÷21.75天/月×1天×200%），纳新公司同意仲裁裁决并已履行完毕，原审法院予以确认；黄慧敏于2016年2月1日被解除劳动关系，经折算，其2016年度可享受的年休假不满一天，故原审法院对黄慧敏的该项请求不予支持。
对黄慧敏主张的2015年度的绩效奖金，纳新公司提供了奖金考核办法及2015年度EBITDA数据，证明公司2015年度业绩为亏损，黄慧敏作为管理人员适用的LATP奖金计划资金库中无奖金可发放。黄慧敏认为该奖金并非按纳新公司提供的考核办法，其他员工已经领到绩效奖金了，但未能提供相应证据予以证明，原审法院根据员工手册关于纳新公司有发放绩效奖金自主权的相关规定，对黄慧敏的该项请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：一、纳新塑化（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付黄慧敏违法解除劳动合同赔偿金人民币564,402.30元；二、驳回黄慧敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告纳新塑化（上海）有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是纳新公司解除黄慧敏的劳动合同是否合法有据。
纳新公司系依据劳动合同法第三十九条第（二）项，即“劳动者严重违反用人单位规章制度”而解除黄慧敏劳动合同的。所援引的规章制度为员工手册中以下条款：1、第六章第十条（奖励与处罚）第（3）款（严重违纪及处罚方式）第7.4规定：“通过各种途径破坏公司数据、传播公司商业数据、泄露公司商业秘密的”；处罚方式为：“......，且公司有权解除劳动合同，无经济赔偿金”；2、第十二条（保密制度）规定：“......商品进货渠道、客户名单、各类合同......及未公布的保密事项均属保密范围，员工应妥善保管好重要文件资料，不得在外部网络上或其他途径泄露公司机密事项”；3、第七章（行政后勤管理）第七条第2款规定：“员工使用的办公设备出现故障时，不要私自拆除，要及时告知行政人事部进行维修，并登记维修记录”。黄慧敏于2015年11月14日在出差过程中因电脑出现故障，为不影响工作，在当地维修重装系统并更换硬盘。该事实有黄慧敏电脑操作系统的安装时间、2015年11月15日发送的工作邮件及提供的旧硬盘等证据所证实。黄慧敏维修电脑的行为显然不能视为员工手册第六章第十条第7.4条所规定的“通过各种途径破坏公司数据、传播公司商业数据、泄露公司商业秘密的”之行为。纳新公司也未提供证据证明黄慧敏的该行为导致发生了员工手册第十二条所规定的“在外部网络上或其他途径泄露公司机密事项”之情形。虽然纳新公司员工手册第七章第七条第2款规定：“员工使用的办公设备出现故障时，不要私自拆除，要及时告知行政人事部进行维修，并登记维修记录”，但并未规定员工未执行该条的严重后果。因此，纳新公司主张黄慧敏严重违反公司规章制度，缺乏依据，纳新公司应当承担违法解除的赔偿责任。
关于赔偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故黄慧敏的基本工资、出差补贴、奖金和电话费用等货币性收入均应计入赔偿金计算基数内。纳新公司主张仅以基本工资计算离职前12个月的平均工资，与上述规定不符，本院不予采纳。
综上所述，纳新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人纳新塑化（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年九月二十五日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……