重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民初字第00265号
原告：程川江。
委托代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：段成焰，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被告：刘静。
委托代理人：吴飞，重庆红岩律师事务所律师。
被告：重庆嘉卓建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区华新村269号附24号。
法定代表人：罗诗鸿，总经理。
委托代理人：李巍，重庆嘉卓建筑劳务有限公司职工。
被告：重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88号附2号。
法定代表人：吴业，董事长。
委托代理人：何立，重庆歌乐律师事务所律师。
原告程川江与被告刘静、被告重庆嘉卓建筑劳务有限公司（以下简称嘉卓公司）、被告重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月28日受理后，依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭于2015年4月2日、4月27日、5月21日进行了审理。程川江及其委托代理人李俊、段成焰，刘静及其委托代理人吴飞，嘉卓公司的委托代理人李巍，渝康公司的委托代理人何立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程川江诉称：2011年4月，建设单位重庆公共运输职业学院将其“重庆公共运输职业学院工程”发包给施工单位渝康公司承包建设。施工单位将该工程的水电安装工程和消防工程分包给嘉卓公司（实际负责人为刘静），刘静又将水电安装工程和消防工程转包给程川江实际施工。刘静与程川江约定工程造价按照重庆市建筑安装工程2008定额以及配套文件据实结算。程川江向刘静缴纳10万元履约保证金后进场施工。工程实际开工时间2011年4月28日，实际竣工时间2012年8月8日。2012年8月10日工程经竣工验收合格，建设单位已投入使用。刘静、嘉卓公司、渝康公司均以建设单位至今未结算为由，拒不支付程川江工程款，不退还履约保证金。在程川江多次催讨下，刘静于2014年1月29日支付程川江工程款40万元，但余款仍拒不支付。程川江为维护自己合法权益，特诉至法院，请求：1、判决三被告共同支付程川江工程款本金约300万元（实际以工程造价司法鉴定确定金额为准），并赔偿资金占用损失（暂以300万元为本金，按中国人民银行基准贷款利率上浮50%为标准，自2012年8月8日起计算至实际支付时止），截止起诉之日为30万元；2、判决刘静退还程川江履约保证金10万元，并赔偿资金占用损失（以10万元为本金，按中国人民银行基准贷款利率上浮50%为标准，自2012年8月8日起计算至实际支付时止），截止起诉之日为1万元；3、本案诉讼费用由三被告共同承担。
被告刘静辩称：刘静已支付工程款304万元。双方无约定存在资金占用损失。程川江未缴纳保证金。双方已于2015年3月23日共同委托了造价鉴定，2015年3月26日作出了鉴定意见，造价为2085758元。刘静已超付工程款90余万元，请求驳回程川江的诉讼请求。
被告嘉卓公司辩称：嘉卓公司与程川江没有任何事实和法律上的劳务关系或承包关系，嘉卓公司只与刘静有内部承包协议。嘉卓公司不是适格被告，请求驳回程川江的诉讼请求。
被告渝康公司辩称：渝康公司与程川江没有任何形式或实质的合同关系，程川江无权向渝康公司提出任何权利主张，渝康公司不是适格被告，请求驳回对渝康公司的起诉。渝康公司与分包方嘉卓公司已经进行了工程结算，已基本付清工程价款。
原告程川江向本院提交了下列证据：1、签证单复印件156页，拟证明程川江作为实际施工人，完成了部分工程量，且刘静已按已完成工程量支付了部分款项，实际完成工程量不止签证单这些，应以竣工图为准，签证单都是以嘉卓公司名义签发，原件交给业主单位了。2、肖江出具的情况说明复印件1份，拟证明程川江施工的范围是本案工程的水电安装及消防工程。3、银行卡取款凭条复印件1张，拟证明刘静支付了程川江工程款40万元。4、施工许可证复印件3页，拟证明肖江系施工员，了解本案工程的施工事实。5、竣工验收意见书复印件2页，拟证明本案项目已经验收合格，水电安装和消防作为工程一部分也已经验收合格，工程款支付条件成就。6、举示延期举证申请书1页，拟证明刘静与程川江已达成共同意思表示按2008年定额计价。7、2010年12月15日收条复印件1张，拟证明案外工程双山项目刘静收到程川江保证金50万元。8、程川江三张银行卡对帐单复印件20页，拟证明①2011年12月13日程川江收刘静双山项目34万元收条，与2011年12月30日程川江收圣洁劳动公司现金30万元存在重复计算，2011年12月30日无银行交易记录，程川江共收到34万元。②刘静双福项目2012年6月12日支付40万元与双山项目2012年6月10日圣洁劳动公司支付40万元存在重复。
刘静对程川江举示证据质证表示，1、签证单复印件156页是复印件，不认可真实性，且该签证单无程川江签字，而是刘静与渝康公司的签证。程川江也承认只有部分施工，程川江应举示由其施工范围的直接证据，2015年3月23日程川江与刘静进行了工程对量，双方各持有一份。该签证单上有很多是土建工程，程川江仅进行了水电和消防安装工程施工，且所有现场施工人和负责人签字都不是程川江。该组证据不能证明程川江的实际施工量。2、肖江出具的情况说明复印件1份，无证人出庭接受质询，不认可该证据的证明效力。3、银行卡取款凭条复印件1张的真实性无异议，但不能证明刘静只支付了40万元。4、施工许可证复印件3页的真实性无异议，郑刚和肖江只是渝康公司的技术负责人，并非施工员，他们只负责项目的技术指导。5、竣工验收意见书复印件2页的真实性无异议，不能达到其证明目的，程川江仅进行了部分施工，大部分是由刘静完成施工。6、举示延期举证申请书1页，只表明双方延期举证的申请，没有其他任何作用，并不是对工程计价的认可。7、2010年12月15日收条复印件1张的真实性无异议，但还应提供该50万元转款凭证证明实际付款，刘静未收到该50万元。8、程川江三张银行卡对帐单复印件20页，银行转账不会有收条，现金支付才会写收据，圣洁劳务公司代支付的款项与刘静自己支付的工程款并无重叠。
嘉卓公司对程川江举示证据质证表示，1、签证单复印件156页，质证意见与刘静一致。2、肖江出具的情况说明复印件1份，质证意见与刘静一致。3、银行卡取款凭条复印件1张与嘉卓公司无关，是程川江与刘静的法律关系。4、施工许可证复印件3页，质证意见与刘静一致。5、竣工验收意见书复印件2页，质证意见与刘静一致。6、举示延期举证申请书1页与嘉卓公司无关。7、2010年12月15日收条复印件1张，是刘静与程川江的事，嘉卓公司不清楚。8、程川江三张银行卡对帐单复印件20页，是刘静与程川江的关系，嘉卓公司不清楚。
渝康公司对程川江举示证据质证表示，1、签证单复印件156页，同意刘静的质证意见。2、肖江出具的情况说明复印件1份，质证意见与刘静一致。3、银行卡取款凭条复印件1张与渝康公司无关，只能证明有40万元付款。4、施工许可证复印件3页的真实性无异议，不认可程川江的证明目的。5、竣工验收意见书复印件2页的真实性无异议，工程确已验收合格，不能达到其证明目的。渝康公司没有向程川江付款的义务，且该证明看不出与程川江有任何关系。6、举示延期举证申请书1页无意见，与渝康公司无关。7、2010年12月15日收条复印件1张，刘静已认可真实性，渝康公司无异议，渝康公司不清楚收款事实是否存在。8、程川江三张银行卡对帐单复印件20页，与渝康公司无关。
被告刘静向本院提交了下列证据：1、收条复印件8张、银行转账凭证复印件4张、借款单复印件1张，拟证明刘静共计向程川江支付了304万元，所有现金支付都写有收条，如果是转账支付就没有写收条，不存在先写收条后转账的情况。2、刘静与程川江的录音和《安装施工劳务合同书》复印件1份，拟证明程川江与刘静的双福工程计价标准按照双山项目合同标准执行，是按照2008年定额，电气系统、给排水系统、报警系统等辅材机具下浮20%，消防喷淋系统、排烟系统下浮28%，程川江同意按此标准计算。3、工程量单复印件22页，拟证明2015年3月23日刘静与程川江进行了对量，双方已经完成结算。4、《驾校结算书》复印件1份，拟证明针对双山项目，程川江制作后向刘静提交的结算书，主张的工程量与2015年3月23日双方对量结果一致，上面对价款的结算均是按照双山项目合同标准存在下浮。5、委托合同及《工程造价鉴定意见书》复印件各1份，拟证明2015年3月23日程川江与刘静共同委托鉴定机构，作出的本案鉴定结果为208.5758万元，鉴定依据是2015年3月23日双方核对的工程量单。6、双山工程造价鉴定书复印件1份、双山工程量单复印件27页、双山项目收条和转款凭据复印件24页，并申请鉴定人员代兴宝出庭作证，拟证明双山工程双方共同委托鉴定造价为330.1121元，双山项目包括程川江举示的转账40万元在内，刘静已付款为400.7万元，双山项目和双福项目的付款时间和金额不存在任何重叠，两个项目鉴定依据是程川江与刘静在2015年3月23日签字确认的工程量并参照双山工程合同计算的。
程川江对刘静举示证据质证表示，1、收条复印件8张、银行转账凭证复印件4张、借款单复印件1张，该组证据中仅有4张明确为双福工地，即2012年8月18日40万元、2012年8月30日35万元、2012年11月22日2万元、2012年12月1日1万元无异议；其余9份超期举证，且未注明是双福项目，这些是双山项目的款项。程川江完成了双福和双山两个项目，程川江认可刘静支付本案双福项目总额为78万元。2012年8月18日40万元付款与程川江举示证据银行卡取款凭条2014年1月29日40万元是同一笔，两笔之间的时间差是因施工中，要领款必须先写收条再领款，如果收条中没有写现金，必须要有收条和转款凭据才能确认已经付款。2、刘静与程川江的录音和《安装施工劳务合同书》复印件1份，录音是程川江的真实陈述，但录音中再次提到执行08定额，未说下浮，是笼统说按同一合同执行；双方对计价没有约定或约定不明；《安装施工劳务合同书》真实性无异议，该合同是双山项目，与本案双福项目无关，本案项目应按08定额计算，没有下浮。3、工程量单复印件22页的真实性无异议，结果中有大量写明待定项目，最准确的计量标准就是竣工图，应以竣工图为准计算。4、《驾校结算书》复印件1份的真实性无异议，该份证据上的量不是全部，应以竣工图为准，双方对价未约定下浮，应按定额执行。5、委托合同及《工程造价鉴定意见书》复印件各1份的真实性无异议，但对量和价双方并未签字确认，只能作参考，应调取竣工图确认工程量。6、双山工程造价鉴定书复印件1份、双山工程量单复印件27页、双山项目收条和转款凭据复印件24页、并申请鉴定人员代兴宝出庭作证，该组证据中，鉴定报告违背按定额计价的结算原则，双方未签字确认该鉴定金额，是在刘静干扰下完成，不认可鉴定报告真实性、合法性、关联性；工程量单真实性无异议，不能证明价款仅为330万元；对双山付款明细中第7、9、13项付款有异议，其余付款项目及金额无异议；证人证明程川江没有参加之后的鉴定，鉴定结果程川江也未领取，双方未签字确认同意定额下浮。
嘉卓公司对刘静举示的证据质证表示，1、收条复印件8张、银行转账凭证复印件4张、借款单复印件1张，举示有原件，收现金写收条，转账就是转账凭证，证据的的真实性、合法性、关联性无异议。2、刘静与程川江的录音和《安装施工劳务合同书》复印件1份，录音中明确提到按双山合同执行，程川江也承认结算书是下浮了20%，程川江与刘静的约定真实合法有效，应按其约定标准执行。3、工程量单复印件22页真实性无异议，该证据证明程川江与嘉卓公司没有合同关系，程川江仅与刘静存在合同关系。4、《驾校结算书》复印件1份的真实性无异议，既然是程川江提供的依据，就应已包含全部工程内容。5、委托合同及《工程造价鉴定意见书》复印件各1份的真实性无异议，既然已有鉴定结果，双方应认可该结果，该证据也证明程川江与嘉卓公司没有合同关系。6、双山工程造价鉴定书复印件1份、双山工程量单复印件27页、双山项目收条和转款凭据复印件24页，并申请鉴定人员代兴宝出庭作证，真实性不清楚，是程川江与刘静之间的关系。
渝康公司对刘静举示的证据质证表示，1、收条复印件8张、银行转账凭证复印件4张、借款单复印件1张，这是程川江与刘静和嘉卓公司间的关系，渝康公司不清楚，也与渝康公司无关。2、刘静与程川江的录音和《安装施工劳务合同书》复印件1份，渝康公司不清楚他们的关系和约定，他们的约定与渝康公司无关。3、工程量单复印件22页，是程川江与刘静之间的关系，与渝康公司无关。4、《驾校结算书》复印件1份，是程川江与刘静之间的关系，与渝康公司无关。5、委托合同及《工程造价鉴定意见书》复印件各1份的真实性无异议，无意见发表。双山工程造价鉴定书复印件1份、双山工程量单复印件27页、双山项目收条和转款凭据复印件24页，与本案双福工程无关，双山工程与渝康公司无关；鉴定人员代兴宝证词无意见。
被告嘉卓公司当庭向本院提交了下列证据：《内部承包协议》复印件1份，拟证明嘉卓公司作为分包方，涉案项目只是内部承包给了刘静，不认识程川江，未向程川江支付任何款项，也未与程川江结算。
程川江对嘉卓公司举示的证据质证表示，《内部承包协议》是内部承包还是挂靠由法院认定，刘静与嘉卓公司不存在劳动关系，应认定为挂靠，有无劳动关系应由嘉卓公司举证；若是内部承包，刘静是职务行为，嘉卓公司就应承担责任；如是挂靠，嘉卓公司收取了管理费就应依法收缴。
刘静对嘉卓公司举示证据质证表示，《内部承包协议》是刘静与嘉卓公司的权利义务，与程川江无关。
渝康公司对嘉卓公司举示的证据质证表示，《内部承包协议》无意见，与渝康公司无关。
被告渝康公司当庭向本院提交了下列证据：《施工合同书》、《分包合同》、嘉卓公司营业执照及组织机构代码复印件各1份、工程造价结算书复印件1页、支付凭证复印件10页，拟证明渝康公司合法取得涉案项目总承包资格，渝康公司与嘉卓公司存在工程分包关系，双方才是合同相对方，双方已经完成工程结算，渝康公司已基本付清工程款455万元。
程川江对渝康公司举示的证据质证表示，《施工合同书》、《分包合同》、嘉卓公司营业执照及组织机构代码复印件各1份、支付凭证复印件10页的真实性无异议，两份合同的施工范围相同，应属转包关系，而非分包；工程造价结算书复印件1页真实性有异议，没有附件，且结算价也不止300余万元。
刘静对渝康公司举示证据质证表示，《施工合同书》、《分包合同》、嘉卓公司营业执照及组织机构代码复印件各1份、工程造价结算书复印件1页、支付凭证复印件10页，认可证据真实性、合法性、关联性和证明目的。
嘉卓公司对渝康举示的证据质证表示，《施工合同书》、《分包合同》、嘉卓公司营业执照及组织机构代码复印件各1份、工程造价结算书复印件1页、支付凭证复印件10页，认可证据真实性、合法性、关联性和证明目的。
上述证据经庭审质证，本院认为，1、2014年1月29日银行卡取款40万凭条复印件1页、施工许可证复印件3页、竣工验收意见书复印件2页、2010年12月15日收保证金50万元收条复印件1张、刘静与程川江的录音和《安装施工劳务合同书》复印件1份、双福项目工程量单复印件22页、《驾校结算书》复印件1份、委托合同及《工程造价鉴定意见书》复印件各1份、双山工程造价鉴定书复印件1份、双山工程量单复印件27页、双山项目收条和转款凭据复印件24页，出庭鉴定人员代兴宝的证词，《内部承包协议》复印件1份，《施工合同书》、《分包合同》、渝康公司支付凭证复印件10页、工程造价结算书复印件1页，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对证据真实性予以采信，但对证据的合法性、关联性及证明目的，本院结合其他证据综合评判。2、刘静举示双福工程的收条复印件8张、银行转账凭证复印件4张、借款单复印件1张，虽程川江仅认可其中收到78万元，其余以未注明为双福项目，也有部分金额重复计算不予认可，但该组证据均举示有原件，且与双山项目付款凭据无重复，程川江的否认无证据证明，故本院对该组证据予以采信。3、举示延期举证申请书1页、程川江三张银行卡对帐单复印件20页、双方对证据真实性无异议，延期申请虽有程川江与刘静双方签字，但仅是双方为向法院申请延期举证而提交的申请，不能否定2015年3月23日双方签字确认工程量后自愿选定鉴定机构时所确定的造价计算标准；银行对帐单未载明的，不能否定程川江所出具的收款凭据的真实性，故本院对该两份证据的证明目的不予采信。
依据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院经审理查明确认的事实为：2010年12月11日刘静（甲方）与程川江（乙方）签订了大渡口区双山片区A09-3安置房工程《安装施工劳务合同书》，约定按《2008重庆市安装工程定额计价》定额计取直接费中的人工费、材料费、机械费、其中电气系统、给排水系统、消防报警系统、防雷接地系统、疏散应急照明系统的辅材、机具费下浮20%；消防、喷淋系统、防排烟系统的辅材、机具下浮28%；人工费不下浮等；程川江应向刘静提供70万履约担保。
2011年3月18日重庆公共运输职业学院（发包人）与渝康公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定发包方将位于重庆市江津区双福工业园的重庆公共运输职业学院工程的教学楼、学生宿舍、食堂及学生活动中心基础、主体、初装修、给排水、电气、暖通、节能工程发包给渝康公司施工。
刘静认可其挂靠嘉卓公司并以嘉卓公司项目负责人的名义与渝康公司签订了《重庆公共运输职业学院安装工程及运动场工程（人、机、辅材）分包合同》，合同上加盖了双方单位公章，但未签署订立时间。2011年9月1日嘉卓公司与刘静签订了《内部承包协议》，约定合同价见分包合同，嘉卓公司收取刘静工程总价的0.8%管理费，合同以嘉卓公司名义与建设方签订，嘉卓公司在合同中的所有责任和义务全部由刘静承担等。后刘静将该工程中水电安装及消防部分交由程川江施工，双方未签订书面合同。现该工程已于2012年8月10日竣工验收合格。
2014年1月8日程川江单方编制《驾校结算书》向刘静提交并主张本案工程价款3379089.13元。刘静未认可该工程价款。
2015年1月28日程川江以口头合同无效向本院提起诉讼，诉讼中撤回了第二项诉讼请求，且明确其请求是要求三被告共同承担欠付工程款的连带责任，并申请调取竣工图和申请了本案工程造价鉴定。审理中，2015年3月4日程川江和刘静共同签字，以双方正在核实工程量，为确定实际施工的工程量（执行合同约定的2008定额）为由，特向本院申请延期提交，经核对的工程量的相关证据材料。刘静超过举证期限向本院提出反诉，后又撤回反诉。
2015年3月23日刘静与程川江对双福项目程川江施工部分进行了对量确认，签署了工程量单，并共同出具委托重庆市志谦建设工程造价咨询有限公司对程川江施工的双山工程和双福工程进行了造价鉴定。刘静与程川江的录音及出庭鉴定人员代兴宝的证词显示，刘静与程川江口头约定，按照双方签署的工程量单及签订的双山工程《安装施工劳务合同书》约定的标准鉴定双福和双山工程的造价。经鉴定本案双福工程程川江施工部分造价为2085758元，双山工程造价为3301121元。
另查明，包括程川江举示的收到刘静转账40万元在内，刘静向程川江支付双山项目和双福项目款项共计为400.7万元＋304万元=704.7万元，两个项目的多数付款凭据未作区分。刘静2010年12月15日收程川江缴纳双山项目保证金50万元。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，程川江和刘静均为自然人，不具备建筑施工企业资质，故程川江与刘静达成的口头“建设施工合同”，违反建筑法的禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案程川江施工部分的工程已经竣工验收合格，程川江有权请求参照合同约定要求刘静支付相应的工程款。
针对双方争议的问题，本院评判如下：
一、本案工程造价金额。
2015年3月23日刘静与程川江对本案双福项目程川江施工部分进行了对量确认，签署了工程量单，并共同出具委托重庆市志谦建设工程造价咨询有限公司对程川江施工的双福工程进行了造价鉴定。虽然程川江认为签署的工程量单上其注明有待定事项，但刘静与程川江的录音及造价鉴定人员出庭证实，以双方签署的工程量单全部事项，包括待定事项，均按双方口头约定以双山工程《安装施工劳务合同书》约定的标准进行了造价鉴定。经鉴定本案双福工程程川江施工部分造价为2085758元，本院予以采信。程川江不认可该造价鉴定结论而未签收鉴定报告，不影响该鉴定结论的效力。程川江和刘静共同签字向本院提交的延期举证申请书中，虽注有“（执行合同约定的2008定额）”，但该申请仅是双方为向法院申请延期举证而提交的，不能否定之后2015年3月23日双方签字确认工程量后自愿选定鉴定机构时，所确定的造价计算标准。程川江现申请法院调取竣工图，并以此请求按竣工图确定工程量，及按《2008重庆市安装工程定额计价》标准进行司法鉴定本案其施工部分工程造价，不能成立，本院不予支持。
二、本案是否欠付工程款。
经程川江和刘静共同委托鉴定，本案双福工程程川江施工部分造价为2085758元。从现有刘静当庭举示的两个工程项目付款凭据原件，共计为704.7万元，远大于本案双福项目应付工程款，也大于双福工程和双山工程总计程川江施工的造价和应退保证金5386879元＋保证金50万元=5886879元。程川江称刘静的付款凭据中有重复计算的，且收条未注明现金的，应有银行付款凭据，以及银行付款对应还要出具收条。根据刘静举示的两个工程项目的付款凭据，可见银行付款与收条无时间及金额重复的情况，因此，程川江所称付款凭据中有重复计算，不能成立，也无证据证明，本院不予采信。程川江称双方还存在其他工程应付款金额，未举示证据证明，本院不予支持。即或按刘静自述，其他工程仅有10余万元，照前述分析，也不能证明刘静欠付本案工程款。因此，本案程川江主张双福项目刘静欠付工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。
因程川江主张本案欠付工程款事实不能成立，基于此事实主张嘉卓公司和渝康公司承担欠付款的连带责任，也不能成立，本院不予支持；其他理由不再赘述。
为此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告程川江的诉讼请求。
案件受理费34080元，由原告程川江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请并获批准的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 江 波