北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5875号
原告孙丽。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张紫晔，北京市中里通律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人牙克石市野老大饮品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市建林街81号。
法定代表人李莉，总经理。
委托代理人李伟，北京市浩东律师事务所律师。
原告孙丽不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月2日作出的商评字[2015]第11720号重审第1181号关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于2016年11月14日向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，并通知牙克石市野老大饮品有限责任公司（简称野老大公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年4月18日对本案公开开庭进行了审理。原告孙丽的委托代理人高薇、张紫晔，第三人野老大公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼。被告商标评审委员会向我院提交不出庭声明。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对野老大公司就第10268592号“蓝老大”商标(简称诉争商标)提出的争议申请而作出的。该裁定认定：
诉争商标由文字“蓝老大”组成，引证商标为“野老大”，诉争商标与引证商标构成近似标识，且两者核定使用的商品属于同一种或类似商品。同时，野老大公司提交的证据可以证明引证商标具有一定的知名度，诉争商标与引证商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
孙丽不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：1、诉争商标与引证商标不构成商标法第三十条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标在呼叫发音、文字构成、含义上均存在区别，不构成近似商标；2、诉争商标的使用时间早于引证商标申请注册的时间，并经过原告长时间的使用和宣传，具有了知名度，已经与原告之间形成了一一对应的联系，相关公众不会对服务的来源产生混淆、误认。3、经中国商标网查询，与本案情形类似的许多商标已成功注册，并共存于第32类商品或服务中，基于同样的审查原则，诉争商标不应被无效宣告。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误。故请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告孙丽的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持被诉裁定。
第三人野老大公司述称：1、诉争商标与引证商标构成相同类似商品上的近似商标；2、引证商标在诉争商标申请注册前就获得较高的市场知名度和美誉，原告孙丽申请注册诉争商标具有搭便车、傍名牌的主观恶意。3、在实际的市场使用中，诉争商标和引证商标已经造成了消费者的混淆和误认，其他商标的审理情况不能作为本案审理依据。因此，请求法院依法维持被诉裁定。
本院经审理查明：
诉争商标“蓝老大”（图样见附件）由孙丽于2011年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册号为10268592，核准注册日为2013年3月7日，核定使用商品在第32类的水（饮料）、矿泉水（饮料）、果汁、果汁饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、汽水、水果饮料（不含酒精）、植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、苏打水商品上。该商标专用权期限至2023年3月6日止。
引证商标一“野老大”（图样见附件）的注册申请日期为2003年11月5日，核准注册号为3784842，核定使用商品在第32类的无酒精果汁饮料、无酒精果汁、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、姜汁饮料、水果饮料（不含酒精）、果汁、果茶（不含酒精）商品上。商标权人为野老大公司，经续展，商标专用权期限至2025年7月27日止。
引证商标二“野老大”（图样见附件）的注册申请日期为2011年4月28日，核准注册号为9403550，核定使用在第32类的无酒精果汁饮料、无酒精果汁、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、姜汁饮料、水果饮料（不含酒精）、果汁、果茶（不含酒精）商品上。商标权人为野老大公司，商标专用权期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。
2014年4月28日，野老大公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：两引证商标经过使用与宣传，具有较高的知名度，诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册损害了野老大公司的在先权利。
商标评审委员会针对上述申请，于2015年1月22日作出[2015]第11720号《关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书》（简称第11720号裁定），认定诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定诉争商标予以无效宣告。
孙丽不服商标评审委员会作出的第11720号裁定，以其程序违法为由向北京知识产权法院提出行政诉讼，北京知识产权法院于2015年12月24日作出（2015）京知行初字第2011号行政判决，判决撤销商标评审委员会作出的第11720号裁定，并重新作出无效裁定。孙丽、商标评审委员会不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）京行终2272号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
北京市高级人民法院作出的（2016）京行终2272号行政判决已发生法律效力，商标评审委员会补正了审理程序，并依法重新进行了审理。商标评审委员会在第11720号裁定中未接受并评述孙丽于2015年3月12日提交的证据材料，根据生效判决，商标评审委员会接受并评述孙丽于2015年3月12日提交的证据材料。
孙丽向商标评审委员会提交了以下证据：1、个体工商执照、企业变更证明（原件）及营业执照；2、第10268592号蓝老大商标注册申请受理通知书、注册证书；3、放心食品与放心食品品牌照片；4、牡丹江市知名商标工商局文件、报纸公告及荣誉牌照片；5、全国工业产品生产许可证及检验报告；6、牡丹江市东安区野老大蓝莓果汁经销处企业基本信息；7、类似商标注册信息。
2016年9月2日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
本案审理期间，被告商标评审委员会向本院提交了以下证据：1、诉争商标及引证商标一、二的商标档案；2、孙丽在评审阶段提交的复审申请书及证据目录复印件等；3、答辩通知书、证据交换通知书。
原告孙丽在本案诉讼阶段向本院共提交以下证据：第一组证据：证据1、牡丹ＸＸ夏饮品有限公司营业执照、组织机构代码证、工业产品生产许可证，用以证明原告孙丽将诉争商标授权牡丹ＸＸ夏饮品有限公司使用。第二组证据：证据2、工商局出具的企业组织形式转变说明，证据3、牡丹江市食品行业协会出具的证明，证据4、牡丹江市西安粮食食品有限公司出具的证明，证据5、牡丹江市西安区华夏食品厂缴税证明，证据6、牡丹ＸＸ夏饮品有限公司纳税凭证，证据7、牡丹江市西安区华夏食品厂税务登记证、食品卫生许可证、名称预先核准通知书，证据8、销售人员的证明，证据9、2001年至2015年产品检验报告，证据10、华夏食品厂企业标准，证据2-10用以证明原告的蓝老大商标早于引证商标的申请注册日开始使用。第三组证据：证据11、2008年至2014年全国糖酒食品交易会合同及收据，证据12、牡丹ＸＸ夏饮品有限公司销售“蓝老大”商品的销售合同、发票及送货单，证据13、“蓝老大”商品的销售送货单，证据14、蓝老大饮料经销商的证明，证据15、瓦房店市铁东办事处文圣盛达商行工商信息，证据16、牡丹江市西安粮食食品有限公司出具的证明，证据11-16用以证明原告“蓝老大”商标经过长期稳定地使用，与原告形成了唯一对应的关系。第四组证据：证据17、牡丹ＸＸ夏食品厂与牡丹江人民广播电台、中国质量ＸＸ行杂志等签订的《广告发布业务合同》及收据，证据18、2006、2013年蓝老大饮料被黑龙江省放心食品行业协会授予“放心食品”证书，证据19、2014年蓝老大被认定为牡丹江市知名商标证书，证据20、牡丹江市食品行业协会出具的证明，证据17-20用以证明原告的“蓝老大”商标具有一定的影响力和知名度。第五组证据：证据21、蓝老大产品包装外观专利设计证书，证据22、吉林忆康饮品有限公司、延边暴风烈食品有限公司侵犯原告外观设计专利权证明，证据23、蓝老大果汁产品照片，证据24、原告生产的“蓝老大”产品瓶贴照片，证据25、第三人公司网页截屏，证据26、在中国商标网上查询包含“老大”商标的结果打印件，用以证明诉争商标与两引证商标差异明显。另，原告孙丽向本院提交（2014）高行（知）终字第2193号行政判决书，（2014）高行（知）终字第2710号行政判决书，（2013）高行终字第1778号行政判决书，（2013）高行终字第561号行政判决书，（2013）高行终字第61号行政判决书，（2012）高行终字第1795号行政判决书以供法院参考，用以说明本案的诉争商标与两引证商标和在先判例认定的情况相同，不应认定为近似商标。
经查，其中证据1、18、26已经包含在孙丽于2015年3月12日向商标评审委员会提交的7组证据中。证据2、3、4、8、9、10、11、14、18、19、21、22、23为孙丽不服第11720号裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼时于一审庭审前向一审法院提交的证据，证据5、7、12、15、16、20为孙丽于一审庭审后向一审法院提交的证据。证据6、9、12、13、17、23、24、25为孙丽在上诉至北京市高级人民法院时在二审诉讼中提交的证据。
第三人野老大公司不认可原告孙丽在本案诉讼阶段提交的上述证据1-26，认为以上证据都不是在商标评审阶段提交的证据，不是被诉裁定作出的依据，且已经生效的（2016）京行终字第2272号行政判决书中写明二审法院不采信上述证据。此外，第三人野老大公司对证据5、12、13、14、16、17、23、24、25的真实性不予认可，对证据1、3、4、7、8、9、10、15、19、20、21、22的关联性不予认可。
第三人野老大公司在诉讼阶段向本院提交以下证据：证据1、第三人企业的获奖证书以及“野老大”商标所获荣誉；证据2、第三人牡丹江地区总代理牡丹江市野老大酒业有限公司2010年网络宣传材料；证据3、第三人“野老大”公司2006年到2013年部分产品销售发票及产品出库单；证据4、第三人2006年到2012年记账凭证及完税证明；证据5、诉争商标申请人孙丽申请的“海天龙华”商标及商标使用情况，部分第三人“野老大”实体店及产品销售照片。
其中证据1包含在第三人野老大公司在评审阶段向商标评审委员会提交的证据中。原告孙丽对第三人野老大公司提交的证据2的真实性不认可，对证据3、4、5的关联性不予认可。
另，原告孙丽、第三人野老大公司在本案庭审过程中明确表示其对诉争商标与两引证商标核定使用的商品类似无异议。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于法律适用
2014年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
本案中，根据各方当事人提出的事实和理由，本案的焦点问题在于判断诉争商标与两引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。而对该问题的判断属于实体法的问题，应当适用2001年商标法中的相关规定，也即2001年商标法第二十八条之规定。同时，鉴于2001年商标法第二十八条与2014年商标法第三十条内容相同，均为“申请商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者已经初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，故，本院直接在此对本案法律适用问题予以纠正。
二、诉争商标的申请注册是否属于2001年商标法第二十八条规定之情形
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品；二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。本案中，鉴于原告孙丽对于诉争商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品并无异议，故，本院仅对上述商标是否构成近似商标予以评述。
关于诉争商标与引证商标一、引证商标二是否构成相同或近似标识一节，本院认为，对于何为商标近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，商标近似“是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”虽然上述规定系针对民事案件的相关规定，但鉴于商标民事案件与商标行政案件中对于商标近似认定的标准并无不同，因此，该规定同样亦适用于商标行政案件。
由该规定可以看出，商标近似的判断应以是否具有混淆可能性为标准，故判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，应考虑相关公众是否会将两商标相混淆。混淆可能性的认定需要考虑多种事实因素，除上述规定所提及的商标标识的近似程度以外，还包括诉争商标与引证商标的知名度、核定使用商品的特点等。
本案中，诉争商标“蓝老大”，两引证商标均为文字商标“野老大”，虽然“老大”为现有词汇，但其对于核定使用的商品并无描述性含义，故，“老大”属于诉争商标中的显著性部分。在诉争商标与两引证商标仅有一字不同的情况下，上述商标使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认。原告孙丽主张诉争商标经过使用具有一定知名度并提供一系列证据予以佐证。对此，本院认为，就原告孙丽在本案诉讼阶段提交的证据中，其中证据6、9、12、13、17、23、24、25为孙丽就第11720号裁定上诉至北京市高级人民法院时在二审诉讼中提交的证据，以上证据并非本案被诉裁定作出的依据，本院不予采信。至于原告孙丽提供的其他证据，在诉争商标与两引证商标具有较高的近似程度，且引证商标一在其申请注册日之前亦已投入实际使用的情况下，诉争商标所取得的知名度尚不足以使得相关公众将诉争商标与两引证商标相区分。相反，由于两引证商标之知名度，反而容易使相关公众联想到两引证商标，产生诉争商标是引证商标的系列商标之误认。因此，本案诉争商标与引证商标之标识构成近似标识。故，被告商标评审委员会对此认定正确，本院予以确认。对于原告孙丽有关诉争商标与引证商标一、二不构成近似标识的主张，本院不予支持。
关于原告孙丽主张与本案情形类似的许多商标并存于市场中，被告商标评审委员会审查标准不统一，根据审查一致原则，诉争商标不应予以无效。对此，本院认为，商标实行个案审查原则，其他商标的注册情况不能成为诉争商标不应被无效宣告的当然理由。因此，对于原告孙丽的相关主张，本院不予支持。
综上所述，因诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，且诉争商标之标识与引证商标一、二之标识构成近似标识。因此，诉争商标与引证商标一、引证商标二共同使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。因此，对于原告孙丽有关诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标的主张，本院不予支持。被告商标评审委员会对此认定正确，本院予以确认。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。原告孙丽的诉讼请求缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告孙丽的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告孙丽负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邓 卓
人民陪审员 陶明涛
人民陪审员 张一凡
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 任 燕