新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）兵11刑终1号
原公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈�某，女，1965年6月8日出生于乌鲁木齐市天山区，汉族，大学本科文化程度，住乌鲁木齐市新市区。2015年11月19日，因涉嫌犯挪用公款罪被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2017年8月23日经新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院决定被依法逮捕，2017年11月28日经新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院决定被取保候审。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院以乌垦检刑诉［2017]4号起诉书指控被告人陈某某犯挪用公款罪，于2017年5月15日向新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（以下简称乌鲁木齐垦区法院）提起公诉，乌鲁木齐垦区法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年8月24日作出（2017）兵1101刑初11号刑事判决，被告人陈某某不服判决，提出上诉。新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）兵11刑终6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。乌鲁木齐垦区法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年2月2日作出（2017）兵1101刑初34号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院指派检察员范海燕出庭执行职务，上诉人(原审被告人)陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某某在2003年年初来到兵团农资公司应聘，双方经协商签订了无固定期限劳动合同。被告人陈某某自2003年1月1日起成为兵团农资公司下属农药部业务员，具体从事农药销售和催收货款业务。兵团农资公司性质为全民所有制国企。2015年3月27日，被告人陈某某负责的营销片区农药经销商葛某某通过农业银行卡（卡号62×××16）以卡卡转账方式，将20万元购农药款打入被告人陈某某个人农业银行卡（卡号62×××79）。被告人陈某某未及时将所收货款转交公司财务，而是于同年3月28日将此款转入其个人广发银行卡（卡号62×××43）进行个人理财。2015年11月18日新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院调查其涉嫌挪用公款罪一案，2015年12月4日被告人陈某某向公司财务转交销售农药款384474元。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、公诉机关出示被告人陈某某的身份信息资料和兵团农资公司工商登记材料，证实被告人陈某某的身份情况和兵团农资公司为全民所有制国有企业。辩方出示了被告人陈某某与兵团农资公司签订的劳动合同，拟证实被告人是合同制工人，不是国有企业行政管理人员�不具有国家工作人员身份。公诉机关质证中对劳动合同的真实性认可，同时认为劳动合同对认定被告人国家工作人员身份不产生影响。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
2、公诉机关出示了被告人所在单位近几年的公司管理制度和农药部内部员工工作分工方面的会议记录，兵团农资公司规章制度明确规定严禁公司业务人员挪用公款；农药部会议记录证实被告人陈某某在农药部的业务权限范围以及乌市周边农药销售业务。辩方认为仅凭单位内部会议记录不足以证明被告人陈某某具有国家工作人员身份，不是兵团农资公司或相关组织对被告人的任命或委派文件。
3、辩方出示2015年1月5日《农药部销售及清收账款规章制度》（以下简称《规章制度》），证实《规章制度》规定“对部分信誉好的客户采取滚动赊销的方式进行销售。由业务人员负责与客户沟通对账。业务人员可先将农药款陆续收回，并在对清所有片区客户账目后于12月10日前交公司帐上，以便进行财务结算。”等一系列农药销售业务人员应当遵守的规定。用以证明被告人用售农药款折抵自己给公司的垫付款的行为不违反公司规章制度的事实。公诉机关质证认为挪用公款是违反法律规定的行为，不存在不违反公司规章制度的问题。
4、2016年6月23日证人寇某某证言、2016年6月8日证人杨某、2016年6月8日证人侯某某的证言，证实陈某某2014年至2015年在兵团农资公司农药部具体负责的工作分工。
5、兵团农资公司出具的2014年、2015年葛某某购货明细表，证实葛某某在兵团农资公司购买农资情况。
6、被告人陈某某农业银行卡号62×××79交易明细表、葛某某农业银行卡号62×××16交易明细表，证实2015年3月27日被告人陈某某收到葛某某转入20万元，同年3月28日被告人陈某某转出30万元。
7、被告人陈某某广发银行卡号62×××43交易明细，证实2015年3月28日被告人陈某某转入此账户30万元。
8、被告人陈某某农业银行卡号62×××79转款回单三张，证实2015年12月4日被告人陈某某给公司会计寇某某转账计384474元。
9、被告人陈某某供述和辩解，证实被告人陈某某2003年1月起在兵团农资公司农药部工作，2015年7月退休。2014年至2015年被告人陈某某负责经销商葛某某的农药发放、清收货款、对账、回款。2015年3月27日葛某某将20万元农药款转入被告人陈某某银行卡，被告人陈某某将20万元转到自己广发银行卡进行理财的事实。
10、证人杨某证言，证实其系兵团农资公司农药部经理，与陈某某是同事关系，陈某某在兵团农资公司主要负责出库、入库、报销、销售工作。农药部只与员工对账，不与经销商见面，出现账目与实际不符时，会找员工核实后再对账。在寇某某未办理公务卡时，回收的货款打入业务员自己卡上，寇某某办理了公务卡后回收的货款就打入公务卡。
11、证人葛某某证言，证实其系兵团农资公司农药经销商，双方未签订购销合同，购买、对账、结账都是和兵团农资公司陈某某接触，未与其他人对过账。陈某某退休后公司要清账，帮其垫付了38万余元货款，已陆续还清。与陈某某不存在其他经济关系，给陈某某转款均为购农药�。
12、证人寇某某证言，证实其系兵团农资公司农药部会计，与陈某某是同事关系，陈某某在兵团农资公司主要负责农药出库销售收账工作。经销商葛某某的农药购销业务是陈某某负责，并开具销售发票，公司账目与实际销售并不相符。陈某某没有给公司垫付货款，垫付了运费已报销。对此，辩方出示2017年5月19日兵团农资公司农药部出具的证明一份，会计寇某某在证明上注明“账目已清，特此说明”。拟证实2015年3月底之前，被告人陈某某个人垫付运费及货款20余万元，同年6月退休前已将所属账目核对清楚并已清收。截止同年12月葛某某尚欠公司农药款384474元，同年12月4日全部结清。陈某某在工作期间，没有违反公司规定，未给公司造成经济损失。另外辩方还出示了一些兵团农资公司农药部加盖公章的转�交易单据和货运单三张、收条二张，用以证明被告人陈某某退休前后都有为公司垫付运费及货款总计25万余元的行为，公司只报销了部分费用，没有全部报销。公诉机关质证认可被告人陈某某存在为公司垫付运费127600元的事实，此款公司已经给陈某某核销，认为被告人不能以此为由而进行挪用公款犯罪。
13、兵团农资公司记账凭证、支票存根、单据报销凭证、收条、证明，证实被告人陈某某垫付的运费公司报销情况。
14、2017年6月13日新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院职务犯罪侦查局出具说明一份、2015年12月4日收据二张，证实2015年12月兵团农资公司给陈某某开具了384474元收据，因陈某某涉嫌挪用金额为20万元，兵团农资公司又把384474元的收据更换为二张，其中一张为20万元。
15、2017年6月5日交款人陈某某、经办人寇某某签名的情况说明一份、2015年12月4日兵团农资公司收据三份，内容为：“2015年12月4日陈某某结农药款384474元，公司出具票号8018794收据一张。2016年7月检察机关要求重新出具一张20万元收据，经总公司领导同意，将票号8018794收据作废，重新开具票号1113698、1113699的金额20万元、184474元收据二张，总金额384474元”。本院确认2015年12月4日陈某某向单位财务转交销售农药款384474元的客观事实。对后来因办案需要变造的两份收据因丧失客观真实性不予确认。
原审法院认为，被告人陈某某经与国有公司签订劳动合同，成为国有公司员工，在单位主要负责农药销售和催收货款工作，在任职方面未受到国有单位的任命、聘任或者委派，属于劳务人员，不具有从事公务的特性。实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。被告人陈某某的职责是销售农药，收取农药款后及时转交单位财务，被告人对收取的农药款仅是经手或临时保管，不具有任何对财物的管理支配权。故其不属于在国有企业中从事公务的人员。公诉机关指控被告人陈某某属于国家工作人员的定性不当，应予纠正；被告人及其辩护人提出被告人陈某某不具有国家工作人员身份的辩护理由成立，本院予以采纳。被告人陈某某身为国有公司工作人员，其利用自己有权为所在公司销售农药，个人收取销售农药款的职务上的便利，挪用本公司资金20万元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，依法应予惩处。被告人陈某某及其辩护人提出被告人陈某某已为公司垫付了25万元货款和运费，公司允许采取滚动赊销的方式销售农药和回笼货款，被告人实际是对自己未获得报销的垫付款进行了折抵，被告人陈某某的行为完全符合公司规章制度的规定，不具有危害性，不应该受到惩罚的辩解、辩护意见于法无据。本院认为被告人在实施挪用销售农药款20万元之前，有过为单位垫付了一些运费的行为，但据查证已经在单位财务进行了核销，被告人在经办公司业务过程中为本单位垫付一些运费的行为是工作行为，擅自挪用自己临时保管的本单位资金的行为属于违法行为，两者之间不存在因果关系。故本院不予采纳。考虑到被告人陈某某对本单位规章制度的理解存在认识上的偏差，且在单位规章制度规定的期限内将挪用公司资金20万元及时进行了上交等客观因素，本院认为被告人陈某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚。辩护人认为公诉机关在办理此案时存在严重的程序违法，被告人陈某某的行为不构成犯罪的意见。经审查，侦查机关在讯问被告人陈某某时不存在刑讯逼供，被告人多份供述前后一致，并无矛盾，有同步录音录像及被告人陈某某的签名捺印，且与在案其他书证能够相互印证，侦查机关收集证据合法。故对被告人及其辩护人的无罪辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，以被告人陈某某犯挪用资金罪，判处免予刑事处罚。
原审被告人陈某某上诉提出：1、陈某某把自己农行卡上的20万元转到了自己的广发银行卡上，由于这两张卡都是陈某某自己的，且这20万元不是公款，因此，不存在挪用公司资金的事实。2、上诉人陈�某在工作期间，没有违反农药部的规章制度，未给公司造成经济损失，其行为没有社会危害性，不构成犯罪。综上，陈某某的行为不构成挪用资金罪，请求宣告无罪。
出庭的检察员认为，原审认定原审被告人陈某某犯罪的事实清楚，证据充分，且原审被告人犯罪行为的社会危害性大，其上诉理由不能成立。建议驳回陈某某的上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈某某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司资金20万元归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。关于上诉人提出，陈某某没有挪用公司资金，以及20万元不是公款的辩解意见。经查，一审法院认定原审被告人陈某某于2015年3月27日收到葛某某转入的20万元农药款是公款，以及次日原审被告人陈某某将20万元公款转到自己广发银行卡进行理财的事实清楚，证据确实、充分，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出，陈某某的行为没有社会危害性的辩解意见。经查，原审被告人将收到的公司农药款（系公款）打入个人账户进行营利活动的行为，违反法律规定，属于违法行为，具有一定的社会危害性，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，免予刑事处罚适当，审判程序合法，依法应予维持。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院建议驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李建业
审判员 周 健
审判员 佘 文
二〇一八年五月十五日
书记员 梅雪磊
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