湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂阳法刑初字第188号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人雷某某，又名雷某甲，男，1965年7月2日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年9月1日被桂阳县公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
被告人彭某某，男，1962年10月11日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年9月25日被桂阳县公安局刑事拘留，2013年11月1日，因事实不清、证据不足桂阳县人民检察院决定不批准逮捕，次日桂阳县公安局决定对其取保候审，2013年12月7日，桂阳县人民检察院决定对其取保候审，2014年5月27日本院决定对其取保候审。
桂阳县人民检察院以湘桂检刑诉（2014）-35号起诉书指控被告人雷某某、彭某某犯非法经营罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院于2014年5月27日立案，并依法适用简易程序组成合议庭，于2014年6月4日在本院第一号审判庭公开开庭审理了本案。桂阳县人民检察院指派检察员肖阿梅出庭支持公诉，被告人雷某某、彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂阳县人民检察院指控，自2011年以来，被告人雷某某在未经烟草专卖局行政许可、未取得烟草制品专卖经营、零售许可证的情况下，从黄成之、刘社田、刘华军（均另案处理）处以每斤12元至15元不等的价格多次购买成品烟用于销售，其中在2012年至2013年6月共七次销售18件卷烟给被告人彭某某，被告人彭某某在没有取得烟草制品专卖零售许可证的情况下，将购买的卷烟加价销售给当地修高速公路的民工和村民。
1、2012年年底，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售5件卷烟给彭某某。
2、2013年3月22日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售4件卷烟给彭某某。
3、2013年5月2日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
4、2013年5月18日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售3件卷烟给彭某某。
5、2013年6月15日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
6、2013年6月30日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
2013年8月31日，被告人雷某某从刘利军处购买了两件双喜牌卷烟、一件红旗牌卷烟、一件红金龙牌卷烟，在桂阳县汽车总站卸货时被桂阳县烟草专卖局及桂阳县公安局城郊派出所执法人员当场查获。经鉴定，查获的卷烟系假冒商标且系伪劣卷烟。经检验测算，被告人雷某某销售给彭某某的卷烟共计284942支，现场查获的卷烟共计67020支。
公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读和出示了被告人的供述，证人证言，现场勘查笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人雷某某、彭某某在未取得烟草专卖经营许可的情况下，非法经营、销售伪劣卷烟超过20万支，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。
被告人雷某某、彭某某对指控无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，自2011年以来，被告人雷某某在未经烟草专卖局行政许可、未取得烟草制品专卖经营、零售许可证的情况下，从黄成之、刘社田、刘华军（均另案处理）处以每斤12元至15元不等的价格多次购买成品烟用于销售，其中在2012年至2013年6月共七次销售18件卷烟给被告人彭某某，被告人彭某某在没有取得烟草制品专卖零售许可证的情况下，将购买的卷烟加价销售给当地修高速公路的民工和村民。具体犯罪事实：
1、2012年年底，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售5件卷烟给彭某某。
2、2013年3月22日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售4件卷烟给彭某某。
3、2013年5月2日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
4、2013年5月18日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售3件卷烟给彭某某。
5、2013年6月15日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
6、2013年6月30日，被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州市至蓝山县的中巴车分两次转运销售2件卷烟给彭某某。
2013年8月31日，被告人雷某某从刘利军处购买了两件双喜牌卷烟、一件红旗牌卷烟、一件红金龙牌卷烟，在桂阳县汽车总站卸货时被桂阳县烟草专卖局及桂阳县公安局城郊派出所执法人员当场查获。经鉴定，查获的卷烟系假冒商标且系伪劣卷烟。经检验测算，被告人雷某某销售给彭某某的卷烟共计284942支，现场查获的卷烟共计67020支。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2、桂阳县烟草专卖局举报记录表、检查笔录、现行登记保存批准书及通知书、立案报告表，证实案件来源。
3、案件移送函，证实桂阳县烟草专卖局将该案移送桂阳县公安局处理。
4、抽样取证物品清单，证实对当场查获的假冒卷烟的取样情况。
5、桂阳县烟草专卖局证据复制（提取）单、过磅单，证实查获假冒卷烟过磅的重量。
6、桂阳县烟草专卖局、蓝山县烟草专卖局出具的证明，证实两被告人均未取得烟草专卖许可的有关资质材料。
7、定量包装商品净含量计量检测报告，证实查获的假冒卷烟检测情况。
8、卷烟鉴别检验报告，证实从被告人雷某某处查获的卷烟均系假冒商标且伪劣卷烟。
9、辨认笔录，证实李某乙、李某甲辨认出彭某某卖烟给他们和其他人；雷某某指认彭某某是每次从他手中买烟的人；张某某辨认出雷某某是每次委托他拖货的人；彭某某辨认出雷某某是卖烟给他的人；龙某某辨认出雷某某是从他手中接货的人。
10、证人李某甲的证言，证实他从彭某某手中购买烟，彭某某还将烟卖给村民和修马路的民工。
11、证人李某乙的证言，证实他从彭某某手中购买假烟，彭某某还将烟卖给村民和修马路的民工。
12、证人李某丙的证言，证实彭某某购买的假烟销售给了当地修高速公路的民工。
13、证人张某某的证言，证实被告人雷某某通过张某某驾驶的从郴州到蓝山的中巴车将假烟转运销售给彭某某。
14、证人龙某某的证言，证实刘华军要他带4件烟到桂阳县汽车总站给一个人。经龙某某辨认是雷某某接货。
15、被告人彭某某的供述，证实他多次从被告人雷某某手中购买假烟用于销售，都是通过中巴车司机转给他的。
16、被告人雷某某的供述，证实他没有取得烟草专卖许可经营证的情况下，多次从刘华军、刘社田等人手中购买假冒卷烟销售给彭某某。2013年8月31日，他又从刘利军处购买了两件双喜牌卷烟、一件红旗牌卷烟、一件红金龙牌卷烟，当他在桂阳县汽车总站卸货时被桂阳县烟草专卖局及桂阳县公安局城郊派出所执法人员当场查获。
17、郴州至蓝山行车记录，证实张某某从郴州至蓝山县的出车记录，都记下了雷某某要他带烟给彭某某的情况。
18、手机电话记录清单，证实刘华军（1597352****）、雷某某（1364735****）、彭某某（1877466****）手机号码开户信息及刘华军、雷某某、彭某某与雷某某的通话记录，证实刘华军与雷某某、雷某某与彭某某的通话情况；证实雷某某与张某某、彭某某与张某某的通话情况。
19、抓获经过，证实被告人雷某某、彭某某均系被抓获归案。
20、现场勘查笔录及照片，证实查获假冒卷烟现场地点、概貌。
21、健康检查登记表，证实被告人雷某某、彭某某入看守所前的身体健康状况，适合收押。
22、被告人雷某某、彭某某的户籍资料，证实被告人的身份情况。
本院认为，被告人雷某某、彭某某在未取得烟草专卖经营许可的情况下，非法经营、销售伪劣卷烟超过20万支，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人雷某某、彭某某犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪过程中，被告人雷某某、彭某某均是主犯；在庭审过程中，被告人雷某某、彭某某认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于被告人彭某某积极缴纳了罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人彭某某较好的悔罪表现，结合湖南省永州市蓝山县司法局对被告人彭某某的社区矫正调查评估，可以对被告人彭某某进行社区矫正的意见，可对被告人彭某某宣告缓刑。综上所述，对被告人雷某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款的规定，对被告人彭某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款（二）、（四）项，第七十三条的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项的规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年9月1日起至2014年8月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万二千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖玉清
人民陪审员 徐永强
人民陪审员 唐文峰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 肖 容
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。