山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一终字第1371号
上诉人（原审原告）藏更生，居民。
上诉人（原审原告）张士银，居民。
二上诉人的委托代理人丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘磊，居民。
被上诉人（原审被告）刘本平，居民。
委托代理人张永丽，临沂兰山丽群法律服务所法律工作者。
上诉人藏更生、张士银、刘磊因产品质量损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2011）临兰民初字第4979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告藏更生、张士银在兰山区方城镇开办多层板厂一处。2011年2月至4月期间，二原告与被告刘磊多次发生业务关系，刘磊为二原告供应面粉。2011年4月，因被告销售的面粉不合格，致使原告生产的多层胶合板出现质量问题。2011年5月17日，经原告张士银、被告刘磊清点，确认原告厂内尚有质量问题的板材共计84件，并罗列了具体明细：光板15厘28件，每件80张；光板18厘5件，每件70张；光板13厘14件，每件100张；单面板12厘14件，每件100张；单面板10厘6件，每件120张；单面板13厘14件，每件100张；9厘3件，每件140张，另有发往上海不合格产品70件。2011年5月17日、20日，被告刘磊对上述84件不合格板材中的48件进行折价处理，处理的种类包括光板15厘22件、光板18厘5件、光板13厘12件、单面板13厘9件，其中5月17日处理板差价为7680元，5月20日处理板差价为48200元（两次分别为23100元和25100元），以上共计55880元。另外，5月17日被告所卖光板15厘1件，所卖货款未付，其货款应为4400元。剩余36件原告自行处理，称差价共计64840元，其中：光板15厘6件，差价为11040元；光板13厘2件，差价为3000元；单面板12厘14件，差价为22400元；单面板10厘6件，差价为11520元；单面板13厘5件，差价为11000元；9厘板3件，差价为5880元。为损失赔偿，原告于2011年10月19日诉至法院。
另查明，庭审中，原告提交上海市宝山区春源木业经营部出具的证明一份，证明原告发往上海的板材因质量不合格进行降价处理，造成损失115640元；杭州萧山嘉木板材商行证明一份，证明原告发往杭州的板材因质量不合格被索赔偿损失15万元，并称该款已被杭州萧山板材商行从货款中扣除。
还查明，庭审中，被告刘磊对原告提供的2011年5月17日的损失明细提出异议，要求对明细中“因加面粉造成胶合板开胶数字如下的板材件数与后面添加的钱数及刘磊、张士银的签名”是否在2011年5月17日同时形成进行鉴定，但未按规定交纳鉴定费。
上述事实，主要根据庭审查证，原、被告陈述，原、被告提交的证据，证人证言等到事实情况认定的，其证据材料均已收集记录在卷。
原审法院认为，被告刘磊向原告藏更生、张士银出售面粉，双方形成买卖合同关系。被告刘磊作为面粉的销售者，有确保销售合格面粉的义务，本案中，被告刘磊向二原告出售的面粉，导致二原告生产的板材出出开胶的质量后果，有其于2011年5月17日签字认可的损失明细予以印证，虽然被告刘磊对该损失明细提出异议，并申请对其内容进行鉴定，但未按规定交纳鉴定费，视为放弃要求鉴定的主张，且亦未提供其他证据证明该明细的真伪，故对该损失明细予以认定。被告刘磊因出售不合格面粉给二原告造成经济损失应当予以赔偿。
对于二原告遭受的经济损失问题的认定。2011年5月17日损失明细中84件不合格板材，其中由被告刘磊处理的48件板材，造成了55880元的损失，有被告于2011年5月20日签字认可的书证予以证实，对该部分损失予以确认。对被告所卖光板15厘1件未付货款的事实，其差价已包含着55880元中，故被告应按实际卖出的货款3440元支付给原告；由二原告自行处理的36件板材，因被告刘磊对处理价格及差价损失提出异议，故对其中的光板15厘6件、光板13厘2件、单面板13厘5件可比照被告刘磊处理的价值确定损失，法院认定光板15厘6件差价为5760元，光板13厘2件差价为2200元，单面板13厘5件差价为7000元，合计损失为14960元，剩余板材；单面板12厘14件，单面板10厘6件，9厘板3件，参照被告刘磊处理的单面板上13厘的价格酌情认定，扣失为27940元（均差价每张11元计）；对于2011年5月17日明细中“另有发往上海不合格产品柒拾件”，二原告提供了上海市宝山区春源木业经营部出具的证明，被告刘磊虽对该证明的来源及真实性提出质疑，但未能提出相反的证据支持自己的抗辩意见�从刘磊出具的2011年5月17日的损失明细中能够认定“发往上海不合格产品70件”这一事实，至于该部分损失，因其双方在书写明细时未具体列出板材型号及件数，双方存有过失，对该部分损失法院予以酌情认定57820元。对于杭州萧山嘉木板材商行出具的证明，被告刘磊不予认可，且在双方书写的明细中亦未有该部分板材的销售情况，故法院不予采信。被告刘磊作为销售者赔偿后，有权向生产者追偿。二原告要求被告刘本平承担赔偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告刘磊于本判决生效后五日内赔偿原告藏更生、张士银经济损失156600元。二、被告刘磊于本判决生效后五日内支付所卖光板15厘1件的货款3440元。三、驳回原告藏更生、张士银要求被告刘磊赔偿其他损失诉讼请求。四、驳回原告臧更生、张士银要求被告刘本平赔偿损失诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告藏更生、张士银负担2706元，由被告刘磊负担3094元。
藏更生、张士银不服一审判决，上诉请求依法改判刘磊、刘本平连带赔偿上诉人经济损失30万元，理由是：原审部分事实认定错误，判决的损失数额与上诉人实际造成的损失不一致，对上诉人提供的证据效力未认定错误。一、原审认定被上诉人刘磊赔偿上诉人发往上海不合格产品70件的损失数额57820元错误，应认定为115640元。上海春源木业有限公司出具证明证实了70件的型�和张数及处理价格，其将板材降价处理给上海滕青木业公司，该公司出具的证明与春源木业有限公司的证明一致；上诉人的发货单又与春源木业有限公司的出库单一致。上述证据综合证实了由被上诉人刘磊确认的出现产品质量的板材的具体件数、型号、张数、损失数额，原审判决以证据不足酌情按50%认定损失显然错误。二、一审未支持上诉人发往杭州板材23件的损失15万元显然错误。上诉人发往杭州的板材有原始发货凭证，杭州萧山嘉木板材商行出具的证明可证实板材存在质量问题，该商行已经将索赔款自上诉人货款中扣留。三、原审驳回上诉人对被上诉人刘本平的诉讼请求错误，被上诉人刘本平与刘磊系父子关系，共同经营，且质量责任发生后刘本平参与协调和赔偿，二人应负连带赔偿责任。
刘磊答辩称：上诉人的上诉与事实不符。一、上诉人主张�财产损失，无事实与法律依据，其举证不足，不能证实是刘磊销售的面粉所造成，也不能证实刘磊的面粉存在质量不合格的现象，特别说明一点上诉人在原审庭审中板材件数与实际件数不相符。二、刘本平不是承担偿还责任的主体，刘磊已成年且已成家，与藏更生、张士银发生业务关系，刘本平不知情。三、刘磊即使认可的话，只认可双方签字认可的55880元的财产损失及应当返还给二人的货款3440元。四、藏更生、张士银主张将板材卖给上海宝山区春源木业经营部，但一审中并未见二人提供证据。请求法院查明事实，驳回上诉人的上诉。
刘本平答辩称：刘磊已经结婚独立生活，不可能跟我一起做生意，这个事与我没有关系，一审判决我不承担责任是正确的。
刘磊上诉请求依法改判或发回重审，理由是：一、一审认定事实不清，导致错误判决。一�法院查明上诉人与藏更生、张士银存在买卖面粉业务关系是事实，但在认定损失数额上存在明显错误。（1）原审法院认定藏更生、张士银的经济损失156600元数额错误，即使法院认定的话，应当认定上诉人签字认可的给藏更生、张士银造成的经济损失55880元，剩余的100720元损失数额无任何事实及法律依据，应驳回藏更生、张士银的诉讼请求，待其提供相应的证据予以证实后再另行提起诉讼。（2）对于藏更生、张士银主张的板材存在质量问题，在无任何事实及法律依据的情况下，依据上海市宝山区春源木业经营部门出具的证明来认定其财产损失，不合理也不合法，因该经营部门并不是具备法律规定的认定损失的机构，随意性较大，且藏更生、张士银与该经营部门之间存在业务关系，一审法院采取了偏听偏信的方式，做出了错误判决。（3）上海市宝山区春源木业经营部门出具的证明证实上诉人卖的面粉存在质量问题，该证据是不合法的。首先，该证据不能证实其卖的板材就是藏更生、张士银所卖的板材，其次，造成板材出现质量问题原因有多种，如因胶的不合格也会造成板材料出现质量问题，还有就是在压板过程中，如热压机的温度不适中、压力不够、夹芯皮的干湿度更是造成板材出现质量问题的重要原因，还有就是板材本身存放也有一定原因，所以，法院仅凭该证明作为依据认定存在损失是不当的。二、上诉人对藏更生、张士银提交的2011年5月17日的损失明细存在异议，仍不放弃对“胶合板开胶数字如下的板材件数及后面添加的钱数及刘磊、张士银的签名”是否是在2011年5月17日同时形成进行鉴定，一审中上诉人未按时交纳鉴定费的原因是上诉人当时出发未回来。三、原审认定事实不清，导致错误判决。
藏更生、张士银答辩称：一审认定的基本事实是正确的，上诉人刘磊的上诉意见不能成立。一、造成我方生产的板材出现质量问题是因为刘磊及其父亲刘世平提供的面粉存在质量问题导致，对此事实双方已经确认。上诉人已经以其实际行为认可承担责任。二、一审判决认定我方厂内留存劣质板材损失55880元＋27940元，事实清楚。双方对厂内留存的因上诉人供面粉存在质量问题的板材进行了清点并由上诉人在厂内进行处理赔偿差价，其中上诉人实际负责处理48件板材差价55880元上诉人给予认可，上诉人没有处理的36件，我方自行处理，处理后的损失为64840元。原审判决参照上诉人处理价格计算为27940元认定过低，因上诉人处理时是针对质量稍好、好销售的处理的，而剩余的我方只好再降价处理，但因证据原因我方同意法院按照上诉人处理价格认定。上诉人对于36件的损失虽然没有签字确认实际损失数额，但对于这36件的规格、型号等给予了确认，给我方造成的损失自然有可依据的损失计算标准，上诉人认为的只要其不签字板材已经处理就无需承担责任的观点显然不能成立。三、我方销往上海的不合格板材70件损失上诉人应予赔偿。双方确认了因上诉人的面粉存在质量问题导致我方销往上海的板材存在质量问题，根据《产品质量法》有关规定上诉人负有赔偿义务。而我方该批板材发往上海春源木业有限公司，该公司已经出具证明证实了70件的型号和张数及处理价格。后春源木业有限公司将板材降价处理给上海腾青木业公司，上海腾青木业公司出具证明与春源木业有限公司的证明一致，对此损失上诉人应全额赔偿。四、2011年5月17日的损失明细是本案认定事实的有效证据。上诉人提出重新鉴定的理由不能成立，其二审期间申请鉴定违反法定程序，应不予准许。请求法院驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人藏更生、张士银又提供下列证据：一、照片三张，证明刘磊提供的面粉不合格及给其造成的损失；二、上海市宝山区春源木业经营部在藏更生发货后的出库单，证明板材的规格、张数。三、藏更生发往上海的货物出库单，证明发往上海的不合格产品的型号、张数与上海市宝山区春源木业经营部的一致。四、上海腾青木业有限公司证明一份，以证明上海市宝山区春源木业经营部处理的板材数量及价格，因降价处理造成的损失。五、杭州萧山嘉木板材商行营业执照（复印件）一份及该商行经营者李正勇的证言。李正勇证明：“藏更生、张士银发给我的货大概二三十件，都严重开胶。这些板材是销售给做箱子的客户，客户在做成箱子后发现问题又找的我，我当时就找藏更生、张士银了，藏更生也去了，跟我协商完，我又跟客户协商的赔偿问题。赔偿了两个客户，总共15万元，这两个客户都在杭州，一个叫杭州新宏包装厂，另一个是个人叫王加运。赔偿了杭州新宏包装厂10万元多，赔偿了王加运是4万元多，没有协议，只是在货款中扣除。藏更生赔偿了我15万元，也是从货款中扣除，没签订赔偿协议。
经质证，被上诉人刘磊对证据一的真实性、合法性提出异议，认为照片系单方拍摄，不能证明照片中的板材就是藏更生、张士银的，更不能证实板材存在质量问题是用了刘磊的面粉造成的。对证据二的真实性、合法性有异议，如果藏更生、张士银往上海发板材，该公司收到货物后应当是入库单而不是出库单，该单位没有出具组织机构代码证及营业执照，不能证明上海市宝山区春源木业经营部销售了藏更生、张士银的板材。应由其法定代表人持单据来作证。证据三是藏�生、张士银单方出具的证据，不排除伪造的可能，且该出库单的编号与时间不相符。证据四中没有法人签字，该证明单位也没有出具组织机构代码证及营业执照。上述证据属于在一审中应当提交的证据而未提交，不属于新证据。证据五中证人证实的内容与原审卷第25页加盖公章的证明相矛盾，即使出现问题也不能证明是购买了藏更生的板材。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，因上诉人刘磊销售的面粉质量不合格，导致上诉人藏更生、张士银生产的板材出现开胶的质量问题，有双方于2011年5月17日签字认可的损失明细予以认定。上诉人刘磊虽然对该明细提出异议，主张明细中“胶合板开胶数字如下的板材件数及后面添加的钱数及刘磊、张士银的签名”非同一时间形成，但在一审法院进行委托鉴定时，其未能按规定交纳鉴定费，因此应视�其放弃鉴定的要求，由此造成的不利后果应由其自行承担，其上诉要求进行鉴定，本院亦不予准许。刘磊主张藏更生、张士银的板材出现质量问题有可能是其他原因所致，无相应证据予以证实，对该主张本院不予采信。关于上诉人藏更生、张士银的损失，从2011年5月17日张士银与刘磊签订的损失明细中，可以看出藏更生、张士银发往上海的不合格产品共计70件，该发货数量与上海市宝山区春源木业经营部出具的证明上载明的胶合板数量相吻合，结合上海腾青木业有限公司出具的证明，可以认定藏更生、张士银发往上海的该70件货物损失共计为115640元，原审认定该批货物损失为57820元有误，本院予以纠正；关于上诉人藏更生、张士银主张的发往杭州萧山嘉木板材商行的货物损失，二上诉人虽然提供了该商行的证明及证人李某出庭作证，但该批货物在2011年5月17日的损失明细中未有记载，因此二上诉人的该上诉主张，举证不足，本院不予支持。上诉人刘磊与被上诉人刘本平虽系父子关系，但无证据证明刘磊与刘本平系共同经营从事面粉销售业务，因此上诉人藏更生、张士银要求刘本平与刘磊互负连带责任，本院不予支持。综上所述，上诉人藏更生、张士银的上诉主张部分成立，应予支持；上诉人刘磊的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2011）临兰民初字第4979号民事判决第二、三、四项。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2011）临兰民初字第4979号民事判决第一项为：上诉人刘磊于本判决生效后五日内赔偿上诉人�更生、张士银经济损失214420元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5800元，分别均由上诉人藏更生、张士银负担1740元，上诉人刘磊负担4060元。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 何 江
二〇一三年十月二十五日
书记员 蔡明峰