江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第53号
上诉人（原审被告）：朱兵，男，住铜鼓县。
委托代理人：钟林华，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗贤玉，男，住铜鼓县。
委托代理人：罗祥平，铜鼓县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：江西省翔烽建设工程有限公司，住所地：江西省广丰县。
法定代表人：郑秉权，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：铜鼓县大塅水库管理局，住所地：铜鼓县。
法定代表人：雷嗣爱，该局局长。
上诉人朱兵与被上诉人罗贤玉、江西省翔烽建设工程有限公司（以下简称翔烽公司）、铜鼓县大塅水库管理局（以下简称大塅水库管理局）人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2014）铜塅民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员付剑担任审判长，与代理审判员赵东、孙丰堂参加评议的合议庭审理本案，书记员邢康担任记录。上诉人朱兵及其委托代理人钟林华、被上诉人罗贤玉及其委托代理人罗祥平到庭参加诉讼，被上诉人翔烽公司、大塅水库管理局经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月28日，翔烽公司法定代表人郑秉权授权给叶光明，授权委托叶光明为公司代理人，以公司的名义参加铜鼓县大塅水库管理局工程项目的合同谈判、合同签订等。施工、结算过程中所签署的一切文件和处理一切与之有关的事务均予承认。翔烽公司在该委托书上盖了章，该公司的法定代表人郑秉权盖了私章。2012年10月31日，翔烽公司与大塅水库管理局签订了一份承包协议书，翔烽公司承包大塅水库管理局的防汛办公用房，防汛仓库的土建、装饰工程，后翔烽公司对工程进行了施工。2013年10月26日，翔烽公司的代理人叶光明与朱兵等人签订了一份装饰工程施工合同，内容为：甲方：叶光明，乙方朱兵。经甲乙双方共同商定，大塅水库办公楼铺地砖和天棚吊顶部分由乙方承包施工，甲乙双方商定如下：一、铺地砖部分包工包搬运材料上楼，铺地砖18元∕m2……；二、吊顶，包工包料包搬运材料上楼……；三、乙方在施工过程中必须严格遵守安全操作规程，杜绝安全事故发生，保证工程在2013年12月31日前完工。四、付款方式……，甲方由叶光明签了名，乙方由罗春荣、朱兵、邱强签名。之后，朱兵请帮助施工。2013年12月6日，罗贤玉在施工过程中，因简易楼梯横杠脱落，从数米高处坠落到地面而受伤，随即被送往铜鼓县人民医院住院治疗。经检查诊断，罗贤玉伤情为：1、创伤性右桡骨粉碎性骨折；2、右跟骨骨折；3、右跟部皮肤裂伤。经过抗炎、复位、外固定，对症综合治疗，罗贤玉于2013年12月14日出院，出院情况为：入院症状改善，好转出院，医嘱为：1、不适随诊；2、建议休息3个月；3、出院带药。罗贤玉在该院花去医疗费6364.1元，出院当天回大塅花去租车费60元。2013年12月13日，罗贤玉为了生活上的方便，花去118元购买木便椅和木凳，以辅助其行动。2014年1月6日，罗贤玉到铜鼓县人民医院拍片检查，花去费用140元，并于当日在该院新农合办公室报支了3575.6元。2014年2月21日、2月28日、3月7日、8月19日，罗贤玉四次到浏阳市骨科医院门诊治疗，分别花去医疗费635.5元、615元、554元、500.7元，并花去租车费2400元（每次600元），用餐费105元。2014年3月14日，经铜鼓县益民法医司法鉴定中心鉴定，罗贤玉的伤情被评定为：右足部损伤构成十级伤残，右腕部损伤构成十级伤残，综合评定为九级伤残，劳动能力丧失20%。花去700元鉴定费。
另查明：罗贤玉系铜鼓县大塅镇双红村村民，其妻朱荣菊2012年4月27日在铜鼓县工商行政管理局换发了个体工商户营业执照，在铜鼓县大塅镇九龙路经营服装、建材、日用品，现罗贤玉家人居住、生活在大塅集镇上。罗贤玉需要扶养的人有：罗来柏（原告之父，1970年4月7日出生）、邹有牡（原告之母，1943年11月13日出生）、罗翔（原告之子，2000年9月3日出生）。原告有兄妹6人。2014年8月13日，罗贤玉向铜鼓县劳动仲裁部门申请本纠纷的劳动争议仲裁，铜鼓县劳动人事争议仲裁委员会书面通知不予受理。罗贤玉于2014年8月22日起诉至该院。2014年江西省城镇住户人均可支配收入为28173元∕年，农民人均纯收入8781元∕年，农民生活消费支出为5654元∕年，在岗职工平均工资43582元∕年。翔烽公司、朱兵已支付16000元给罗贤玉。
原审法院审理认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案罗贤玉在朱兵处所承包的装饰工程从事雇佣活动时，从梯子上摔下受伤，对其因此造成的损失，朱兵应当赔偿。大塅水库管理局将其办公用房和仓库的土建、装饰工程发包给翔烽公司，作为工程承包方的翔烽公司应知道接受分包业务的朱兵没有相应的资质，而翔烽公司的授权代理人叶光明将其中的一部分装饰工程分包给没有资质的朱兵施工，有选任过失，故翔烽公司对朱兵的雇员的人身损害应负赔偿责任并对雇员的人身损害负连带赔偿责任，该院酌定由翔烽公司赔偿罗贤玉损失的30%。罗贤玉要求雇主朱兵及工程承包方翔烽公司承担赔偿责任，理由充分，应予支持。但罗贤玉作为完全民事行为人应当清楚了解其所进行的工作为高处作业，具有较大的风险，理应谨慎作业，而其未尽安全注意义务，对自身损害的发生有一定的过失，故可减轻朱兵、翔烽公司部分赔偿责任，该院酌情确定由罗贤玉承担20%的责任。大塅水库管理局在本纠纷中没有过错，无责任，故不应承担赔偿责任。罗贤玉要求赔偿医疗费等损失的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。根据罗贤玉提交的证据并参照江西省2014年人身损害赔偿标准，该院确认罗贤玉的各项损失如下：1、医疗费5374.7元（医保机构报支的3575.6元除外）；2、误工费11662元［（住院8天＋90天休息）×119元∕天］；3、交通费2460元；4、住院伙食补助费265元（8天×20元∕天）＋治疗途中用餐费105元；5、营养费160元（8天×20元∕天）；6、残疾赔偿金87492元（20年×21873元∕年×20%）；7、护理费968.5元（8天×3631.83元∕月÷30天）；8、残疾辅助器具（木便椅、木凳）费118元；9、被抚养人生活费8367，4元；父及母2827元（5654元∕年×15年×20%÷6人），儿子（13851×4×20%÷2）=5540.4元；10、鉴定费700元。本案因翔烽公司及大塅水库管理局未到庭应诉而无法进行调解，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、罗贤玉的医疗费5374.7元，误工费11662元，护理费968.5元，交通费2460元，住院伙食补助费265元，营养费160元，残疾赔偿金87492元，残疾辅助用器具费118元，被抚养人生活费8367.74元，鉴定费700元，共计117567.94元，由朱兵赔偿50%，即58783.97元，由江西省翔烽建设工程有限公司赔偿30%，即35270.38元，其余由罗贤玉自负。翔烽公司、朱兵已支付的16000元，应予以减除。二、由江西省翔烽建设工程有限公司对朱兵上述应赔偿给罗贤玉的款项负连带赔偿责任。上述判决限被告在本判决生效生效十五日前履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2440元，财产保全费1050元，由罗贤玉负担698元，由朱兵负担1745元，由江西省翔烽建设工程有限公司负担1047元。
上诉人朱兵不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、翔烽公司将建筑施工项目工程分包给朱兵，朱兵不具有用工主体资质，根据相关法律规定，应认定朱兵为完成建筑项目工程施工而雇佣的施工人员罗贤玉与发包方翔烽公司之间构成劳动关系，翔烽公司应依法承担用工责任。二、被上诉人罗贤玉居住在铜鼓县大塅镇，属乡镇一级，不能证明其经常居住地在城市，罗贤玉也没有提供证据证明其经济收入来源于城市，不能按照城镇居民标准计算赔偿费用。三、被上诉人罗贤玉对自己的伤害形成存在重大过错，应承担不低于30%的责任。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人罗贤玉的诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗贤玉答辩称：一、朱兵从翔烽公司转包工程，我是受朱兵雇佣的，朱兵是直接雇主，应承担赔偿责任。翔烽公司作为分包人明知朱兵不具有用工主体资格却行承包事实，也应承担相应责任，铜鼓法院的判决恰当。二、我一直居住在大塅镇，这是事实，我提供了营业执照、房屋买卖协议作为证据，何况国务院2014年7月下文户籍改革已经展开，我在大塅镇居住多年，按城镇标准计算合理合法。三、我在做工中受伤，应认定工伤，但铜鼓县劳动保障局认为这种分包、转包比较复杂，不予仲裁，如果按照《工伤保险条例》，劳动者是不应当承担任何责任的。铜鼓县法院判决我承担20%责任，我认为是偏重的，但因为困难就没有上诉，想早日拿到赔偿，想不到朱兵却提出上诉。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人翔烽公司、大塅水库管理局经本院依法传唤未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
上诉人朱兵在二审提交了以下证据材料：第一份，大塅镇双红村委会证明，用以证明罗贤玉在大塅镇双红村与父母共同共有二百多亩林地的事实。第二份，邱文鹏的调查笔录，用以证明罗贤玉是在从事工作时受伤的过程，出事楼梯是倒置使用的事实。第三份，朱亮的录音证明，用以证明罗贤玉与父母共有双红村林地，收入来源在农村的事实。被上诉人罗贤玉发表质证意见称：对三份证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，楼梯不是罗贤玉提供的，而是以前建筑施工用过后留下的，本案劳动仲裁不受理，我们才通过诉讼解决，罗贤玉的主要收入来源是城镇，适用城镇标准赔偿和家里有没有林地没有关系，达不到上诉人的证明目的。本院认为：上诉人朱兵提交的证据材料，不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的情形，不是二审程序中新的证据，故本院对其证明效力不予认定。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人朱兵提出翔烽公司将工程分包给朱兵，朱兵雇佣罗贤玉施工，朱兵不具备相应建筑资质，应当认定罗贤玉与翔烽公司构成劳动关系，罗贤玉进而应按《工伤保险条例》主张权利的问题。根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办（2011）442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人的，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与有用工主体质格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”以及江西省高级人民法院与江西省人力资源和社会保障厅联合下发的《关于印发2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要的通知》（赣高法（2013）235号）第一条：“发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，本案罗贤玉与翔烽公司不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“……，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，只代表人民法院行使释明权，当事人依然享有选择自由，可以主张工伤保险，也可以主张侵权损害赔偿。本案中，铜鼓县劳动人事争议仲裁委员会对于罗贤玉的申请作出不予受理通知书，并告知其可向人民法院起诉，罗贤玉遂向人民法院提起人身损害赔偿之诉主张权利并无不当，故上诉人朱兵的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人朱兵提出应按农村标准赔偿被上诉人罗贤玉相关费用的问题。被上诉人罗贤玉虽为农村居民，但其离开户籍所在地务工，事实上已经脱离了单纯的农业生产，并且居住在铜鼓县大塅镇，其妻子朱荣菊也领取个体工商户营业执照在铜鼓县大塅镇从事服装、建材、日用品零售，考虑罗贤玉经常居住地、收入来源和生活消费情况，原审法院按照城镇居民标准计算罗贤玉赔偿费用本院予以认同，上诉人的相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人朱兵提出被上诉人罗贤玉对自己伤害形成存在重大过错，应承担不低于30%责任的问题。原审法院行使自由裁量权酌定由被上诉人罗贤玉自行承担20%的责任，本院尊重原审法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，无正当理由和充足依据不予变更。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，由上诉人朱兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
代理审判员 孙丰堂
代理审判员 赵 东
二〇一五年三月十七日
书 记 员 邢 康