广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初2679号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人林暖培，男，1986年8月16日出生，汉族，广东省东莞市人，高中文化，个体户，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
辩护人李树明，广东佑德律师事务所律师。
被告人袁占弟，女，1955年10月12日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，个体户，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年11月8日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，同年11月11日被本院取保候审。
辩护人李远桃，广东佑德律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2016]2438号起诉书指控被告人林暖培、袁占弟犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年12月2日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉。被告人林暖培及其辩护人李树明，被告人袁占弟及其辩护人李远桃均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2011年开始，被告人林暖培、袁占弟为牟利，在东莞市石排镇的永丰综合商店，以现金或银行转账方式进行非法买卖外汇，从中收取0.1‰至0.3‰手续费。被告人袁占弟负责联系需要兑换外币的客户，被告人林暖培负责联系客户和网上转账兑换外币给客户，曾焕轮（另作处理）协助送现金给客户。2011年至案发时，被告人林暖培、袁占弟为李某将港币兑换成人民币3次共1244770元、为刘某1将美元兑换成人民币3次共758975元、为蓝某将港币兑换成人民币799000元、为王某1将港币兑换成人民币1250000元、为王某2将港币兑换成人民币4次共243000元、为陈某1将人民币兑换成港币167800元、为邓某1将港币兑换成人民币5次共1992585元、为黄某将人民币兑换成港币3次共832000元、为戴某将港币兑换成人民币10次共6144930元、为冯某将港币兑换成人民币10多次共2835000元、为王秒容将港币兑换成人民币598000元、为谢某将港币兑换成人民币790000元、为陈某3将港币兑换成人民币852500元、为曹某将人民币兑换成港币2次共2905350元、为朱某将港币兑换成人民币4次共2025000元、为刘某2将港币兑换成人民币2次共400000元、为邓某2将港币兑换成人民币3次共2016900元、为吴某将美元兑换成人民币17次共19000000元、为陈某5将港币兑换成人民币4次共1994048元，以上兑换数额共46849858元。
2016年6月28日12时许，公安人员经侦查在东莞市石排镇的永丰综合商店内，将被告人袁占弟抓获，在东莞市石排镇利丰城市花园5栋3单元701房内，将被告人林暖培抓获，缴获涉案银行卡、手机等。
另查明，公安机关在被告人袁占弟住所的保险柜搜出人民币3700000元、港币509500元；在永丰综合商店保险柜搜出人民币1720200元、港币231600元、美元1440元。
被告人林暖培在中国工商银行东莞分行开设账户，账号：62×××16，该账户显示余额人民币29572.65元；在东莞农村商业银行股份有限公司开设账户，账号：27×××84，该账户显示余额人民币8632.39元；在广发银行股份有限公司东莞分行开设账户，账号：62×××60，该账户显示余额人民币109795.23；在中国银行东莞分行开设账户，账号：72×××85，该账户显示零余额；在招商银行股份有限公司东莞分行开设账户，账号：62×××08，该账户显示零余额；。
被告人袁占弟在中国农业银行股份有限公司东莞分行开设账户，账号：62×××77，该账户显示余额人民币9850.76元；在东莞农村商业银行股份有限公司开设账户，账号：27×××30，该账户显示余额人民币136186.43元，账号：27×××41，该账户显示余额人民币984.86元；在中国银行东莞分行开设账户，账号：47×××37、72×××57、72×××51，该账户显示零余额；在招商银行股份有限公司东莞分行开设账户，账号：62×××88，该账户显示零余额。
再查明，1989年开始，被告人袁占弟与其丈夫林某1在东莞市石排镇经营永丰综合商店，该商店经营范围：批发、零售副食饮料、百货、糖烟酒茶、化妆用品、高档礼品等，后被告人林暖培在永丰综合商店工作。
被告人林暖培系被告人袁占弟的儿子。
上述事实，被告人林暖培、袁占弟在开庭过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人李某、刘某1、蓝某、王某1、王某2、陈某1、邓某1、黄某、戴某、温某、冯某、王某3、陈某2、谢某、陈某3、曹某、朱某、刘某2、邓某2、吴某、陈某4、林某2、林某1、袁某、曾某的证言及辨认笔录、接受证据清单，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，到案经过，户籍材料，调取证据清单，搜查笔录、扣押决定书、扣押和返还物品清单，通话记录清单，说明问题材料，被告人林暖培、袁占弟的供述及辨认现场笔录等证据予以证实，足以认定。
被告人林暖培的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人林暖培犯非法经营罪的定性不持异议；2、被告人林暖培主观恶性小，社会危害性不大；3、被告人林暖培归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；4、被告人林暖培无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚；5、建议法庭对被告人林暖培适用判处缓刑；6、建议法庭退还公安扣押的与本案无关的现金与物品。
被告人袁占弟的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人袁占弟犯非法经营罪的罪名没有异议；2、被告人袁占弟主观恶性较小，社会危害性不大；3、被告人袁占弟归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；4、被告人袁占弟无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚；5、被告人袁占弟身体患有多种疾病，不适合羁押，建议法庭对被告人袁占弟适用判处缓刑；6、建议法庭退还公安扣押的与本案无关的现金与物品。
本院认为，被告人林暖培、袁占弟违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人林暖培、袁占弟犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人林暖培、袁占弟归案后能如实供述其的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对他们从轻处罚。
关于公诉机关向本院提出对被告人林暖培、袁占弟适用判处六个月至一年六个月有期徒刑的幅度内量刑的建议，该量刑建议符合法律的规定，本院予以采纳。
鉴于被告人林暖培、袁占弟犯罪后确有悔罪表现，其中被告人袁占弟年龄较大，身体欠佳，被告两人符合适用缓刑的条件，故本院依法对被告人林暖培、袁占弟宣告缓刑。
关于随案移送的款项处理问题：
一、关于在被告人家里缴获的港币509500元及在商行缴获的港币231600元及美元1440元。经查，被告人林暖培供述家里的港币均是用于非法买卖外汇活动，且被告人在中国大陆经营的永丰综合商店，不需要港币、美元作为进货用的资金，本院依法认定上述二笔港币共741100元及美元1440元，是被告人用于非法买卖外汇的资金周转，符合刑法关于作案工具，依法应予以没收，上缴国库。
二、关于在永丰综合商店缴获的人民币1720200元，经查，根据本案被告人供述及本案证人邓某1、冯某、陈某5等人的证言及现场勘查材料等综合证据，显示被告人非法买卖外汇的场所是永丰综合商店，且非法买卖外汇包括现金和转账的方式，故该笔现金人民币1720200元，本院依法认定其是用于非法买卖外汇的资金，依法应予以没收，上缴国库。
三、关于随案移送的在被告人家里缴获的现金3700000元的处理问题。经查，首先，被告人林暖培和袁占弟均供述家里缴获的现金3700000元，有一部分是做外汇买卖赚取的（即违法所得），大部分是永丰综合商店的正常营业所得；其非法买卖外汇的资金来源是经营永丰综合商店的资金，但现有证据显示其从事非法买卖外汇的场所是永丰综店商店，上述供述并不能推断其家里缴获的现金有用于非法买卖外汇的资金；其次，缴获现金的地方是在被告人袁占弟、林某1、林暖培的私人住宅的房间保险柜内，亦不排除该笔现金是其家庭成员正常经营永丰综合商店所取得的收入；再次，本案袁占弟的丈夫林某1因证据不足被东莞市第一市区人民检察院作出不逮捕的处理，综合证据不足以证实林某1参与非法经营，因林某1亦居住在上述地点，又考虑到林某1经营永丰综合商店，需要大量的资金作为经营活动周转用途，故不能排除该3700000元是林某1正常经营永丰综合商店所得或用于正常经营永丰综合商店周转的资金。综上，现有证据不足以证实该笔3700000元现金是被告人袁占弟、林暖培用于非法买卖外汇的资金，依法应发还给被告人袁占弟、林暖培。
四、公安机关冻结被告人林暖培、袁占弟在银行开设账户余额共295022.32元，属于非法买卖外汇的资金，依法应予以没收，上缴国库。
被告人林暖培、袁占弟非法买卖外汇涉及金额人民币为46849858元，按被告人林暖培、袁占弟的供述，兑换外汇收取手续费3‰，违法所得应为46849858元×0.003＝140549.57元，依法予以没收，上缴国库。
关于辩护人提出的上述辩护意见，经本院查证属实，予以采信。
视被告人林暖培、袁占弟的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林暖培犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币300000元（该罚金从暂扣被告人林暖培、袁占弟款项3700000中缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人袁占弟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币300000元（该罚金从暂扣被告人林暖培、袁占弟款项3700000中缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、违法所得的兑换港币、人民币、美元手续费140550元（该罚金从暂扣被告人林暖培、袁占弟款项3700000中缴纳），依法予以没收，上缴国库。
四、随案移送银行转账人民币1720200元、港币741100元、美元1440元，依法予以没收，上缴国库。
五、公安机关冻结被告人林暖培、袁占弟在银行开设账户存款余额共295022.32元，依法予以没收，上缴国库。
六、随案移送手机一部（详细见清单），予以没收，上缴国库。
七、随案移送银行转账人民币3700000元，扣除被告人林暖培、袁占弟罚金共600000元及违法所得140550元，剩余2959450元，应依法返还给被告人林暖培、袁占弟。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
审 判 员 李沛雄
人民陪审员 袁慕贞
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 叶慧欣
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚款，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。