广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6396号
上诉人（原审被告）：刘茂华，男，1969年7月16日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托代理人：魏晓丹，广东信良兆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市巍跋然胶业有限公司，住所地。
法定代表人：MARCOBRAMANI，职务董事长。
委托代理人：林智斌，广东敬海（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈曦，广东敬海（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘茂华因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第2127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘茂华因与广州市巍跋然胶业有限公司（以下简称巍跋然胶业公司）的涉案劳动争议纠纷于2013年11月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年4月28日作出仲裁裁决书，查明：刘茂华与巍跋然胶业公司有签订劳动合同，刘茂华每周工作5天，约定上午9：00上班、下午18：00下班，实行标准工时工作制，存在非正常工作时间出车的现象。关于加班费，刘茂华主张2012年5月1日至2013年11月14日期间有4857元加班费巍跋然胶业公司未支付。巍跋然胶业公司主张刘茂华不存在加班，已支付刘茂华加班费，但巍跋然胶业公司未能提供证据证明其主张。庭审中要求巍跋然胶业公司闭庭后5个工作日内提交2012年5月至2013年11月14日的考勤记录，巍跋然胶业公司庭后提供刘茂华2012年5月-12月车辆行驶登记表、2013年6月、7月、8月、11月期间的派车单和行车日志，刘茂华对前述证据无异议。关于经济赔偿金，巍跋然胶业公司主张解除劳动合同的原因是李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华在一天之内（2013年11月14日）多次无故拒绝工作安排，违反了公司规定的《规章制度》第5.5条C款第18项，当天上午出了警告书，以邮件形式发送给全体员工并当面告知李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华，在司机休息室贴了公告；在当天下午出具解除通知。刘茂华主张李三于之前写了一封信给总部的意大利老板，说明多年薪资没有变动，要求考虑加薪。公司马总认为李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华是敲诈勒索，骂了李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华一顿，离职当天开了2次会，第一次是上午8点，公司马总找刘茂华开会，马总让刘茂华当天不用出车了，公司马总的助理（也是刘茂华的直属上司）说心情不好可以不用出车了，因为出车需要注意安全。刘茂华另主张第二次会议是上午11点人事经理找刘茂华开的，会议时说“今天会给刘茂华警告”，但事后巍跋然胶业公司并没有向刘茂华给警告，刘茂华也没有收到警告信，下午也没有安排出车，下午收到巍跋然胶业公司发出的解除通知。并认为：关于加班问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，巍跋然胶业公司当庭确认刘茂华出勤原件保存在巍跋然胶业公司处，庭审时要求巍跋然胶业公司5个工作日内提交刘茂华2012年5月至2013年11月14日的相关考勤记录，但巍跋然胶业公司未能提交2013年1月至2013年3月期间刘茂华的考勤记录，故应承担举证不能的不利后果，根据《广东省工资支付条例》第十条，对于刘茂华要求巍跋然胶业公司支付2012年5月1日至2013年11月14日期间加班费4857元的仲裁请求，本委予以支持。关于经济赔偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位负举证责任，巍跋然胶业公司提供的用车申请单、派车单、严重警告书、警告通知均没有经刘茂华签名确认，巍跋然胶业公司提交的录音属于双方就薪酬问题所做的沟通，即使刘茂华因薪酬问题与巍跋然胶业公司产生矛盾，巍跋然胶业公司应积极沟通解决问题，并告知刘茂华不服从派车安排的不利后果，录音中巍跋然胶业公司表示会向刘茂华发放警告信，但未能提交向刘茂华发放警告信以作警示的证据，巍跋然胶业公司在未履行警示告知义务的情况下，当天与刘茂华解除劳动合同的行为缺乏事实依据，应当支付经济赔偿金。巍跋然胶业公司不服仲裁裁决，于2014年5月27日起诉至原审法院成讼。
刘茂华于2009年5月20日入职巍跋然胶业公司，工资通过银行转账发放。双方于2009年5月20日签订劳动合同，合同期限自2009年5月20日至2012年5月19日，工作岗位为总务部司机，工作时间为不定时工作制。双方又于2012年5月20日签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2012年5月20日起至法定终止条件出现时止；刘茂华的工作岗位为总务部司机，工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；刘茂华的正常工作时间工资按月薪3500元执行，每月15日发放上月工资，并约定，如刘茂华严重违反公司规章制度的，巍跋然胶业公司可以解除劳动合同。刘茂华于2009年11月16日签收了巍跋然胶业公司的员工手册，该手册5.5条第C款第18项规定：员工不听从公司指令，影响公司正常工作和生产，或给公司造成不良影响的，属于严重违规行为，公司给予最终书面警告，当月工资降薪15%，或立即解雇开除。
因李三于写信向意大利老板反映加薪问题，巍跋然胶业公司于2013年11月14日早上8：00组织李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华、谢志东等六名司机开会，会上，巍跋然胶业公司的总经理助理COCO表示刘茂华今天心情不好可以不出车，巍跋然胶业公司表示这是COCO的气话。李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华提出在会上遭到巍跋然胶业公司的马总的责骂，巍跋然胶业公司对此不予确认。
当天上午，巍跋然胶业公司向李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华、谢志东安排出车任务，李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华均没有出车。
上午11时，巍跋然胶业公司的人事部门召集李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华等六名司机开会，巍跋然胶业公司提交的录音及摘要载有：巍跋然胶业公司指明公司今天有很多出车任务，询问刘茂华为何不出车；刘茂华表示因为未加薪；巍跋然胶业公司表示薪资每年都有调整，不是想调就能调，为什么不能等几个月呢？刘茂华不出车公司业务无法进行，刘茂华已经触犯公司制度；刘茂华表示等调薪太难等了，你这个也是没有办法的，其实不只一次开会；巍跋然胶业公司表示当天会对其不出车的行为发警告信，至于要不要继续做下去你们自己考量；刘茂华表示走人也无所谓；巍跋然胶业公司说公司没有裁减计划，如果刘茂华觉得有个人机会可以自己考虑；刘茂华表示解决了加薪的问题，就可以出车；巍跋然胶业公司表示公司对不服从安排是不允许的。
上午11时52分，巍跋然胶业公司通过电子邮箱向全公司发放《警告信》，载明：李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华、谢志东在当天早上至10：50仍不接受公司正常的工作安排，已经严重影响公司正常运作，给公司造成不良的影响。根据员工手册5.5.C.18的规定，公司有权对以上员工作出即时开除处分，但秉着相互尊重沟通理解的原则，公司对以上人员发出最后警告，如果今天内仍拒不接受公司的工作安排，或日后再次出现任何不服从工作安排的现象，公司将按照员工手册的规定即时解雇违规人员。巍跋然胶业公司未为李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华配备电脑或邮箱号码。巍跋然胶业公司提出其将警告信张贴在公司公告栏和司机室，但其提交的照片不能证明其于当天进行了张贴，而刘茂华也不予确认巍跋然胶业公司进行了张贴。
巍跋然胶业公司提出会后向刘茂华安排出车任务，刘茂华拒不出车，并提交了出车申请单、派车单为证，其中一份派车单上面载明的出发时间为当天下午16：10，派车地点为风神高尔夫，另一份派车单上载明的出车时间为当天下午18：30，派车地点为广州，派车单均注明为刘茂华；刘茂华提出当天下午未接到出车任务。
当天下午，巍跋然胶业公司以刘茂华当天下午15：20再次拒绝服从工作安排严重违反公司规定为由当面向刘茂华告知了解雇决定。李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华于当天办理了离职手续，并领取了当月工资，其中李三于为1845.13元、唐小海为3299.54元，刘茂华为1609.2元，杨敬均为1770.11元。
刘茂华自2012年11月至2013年10月的应发工资为3500元、3500元、3500元（另有年终奖7000元）、3500元、3500元、3500元、3500元、2524元、3650元、3750元、3650元、3650元。其中仅2013年8月有加班费100元。实发工资=应发工资＋加班工资＋其他补贴＋年中奖金-
社保费-公积金-个人所得税。
根据巍跋然胶业公司在仲裁阶段提交的刘茂华2012年5月-12月车辆行驶登记表、2013年6月-7月、11月的派车单和行车日志，刘茂华在此期间存在正常工作时间外工作的事实。经原审法院明示举证责任，巍跋然胶业公司未在指定的举证期限内提交刘茂华自2012年5月1日至2013年11月14日的考勤记录。
巍跋然胶业公司提交的2013年1月1日起生效的《VTC工作时间及假期管理规定》第1.3条规定，正常工作日内为完成特定功能工作的员工包括但不仅限于司机、工程、保洁及厨房人员等。此类人员以完成当天工作内容为准，不局限于正常定时工作时间的下班时间。李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华表示未见过该份规定。
原审法院根据巍跋然胶业公司的申请准许证人谢志东、黄刚、张桂娜出庭作证，证人谢志东陈述以下证言：我是巍跋然胶业公司的司机，2013年11月，我们司机认为要加薪，刚好11月份大老板要过来，有司机就写信给大老板反映加薪的事情。2013年11月14日8时，黄刚通知我们司机六个人开会，说加薪不会很快答复，我们没说什么话就散会了。之后到停车场，黄刚发派车通知，别人都有派车单，我没有出车任务，但其他司机都没有出车，黄刚让我替别的司机出车，我没有出车。上午11时人事部门组织我们开会，说如果再不出车，单位就要发警告信。我没有收到公司的警告通知，通知也没有在司机室张贴。散会后，黄刚在停车场向李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华发派车单，但李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华都没有出车，下午1时左右黄刚来司机宿舍口头叫我和其他司机出车，我没有出车。下午，黄刚来发开车任务，李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华都没有出车。后来下午4时左右我送财务去工行。回来后，刘茂华说李三于、杨敬均、唐小海已经被解雇，当时是5时左右，刘茂华去人事经理那里，我在外面等，黄刚让我出车，我就出车了。证人黄刚陈述以下证言：我是巍跋然胶业公司的行政主管，是李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华的直接领导。2013年11月14日早上8时，马总就李三于写信给大老板的事情召集六名司机开会，马总用了批评的口气。会后我安排司机出车，司机均不接受出车任务。上午10时左右，人事经理召集大家开会，并说会就刘茂华的行为作出警告信。会后，我再安排出车任务给刘茂华，刘茂华都不愿意出车。我通过邮箱看到了警告信，下午3、4时左右，我在公告栏看到了警告信。我未告诉刘茂华警告信的事情。证人张桂娜陈述以下证言：关于2013年11月14日早上的陈述内容与证人黄刚一致。会上总经理助理COCO说过心情不好可以不出车，这是COCO的气话。会后，黄刚安排出车，但遭到刘茂华的拒绝，我得知司机拒绝出车的事情后，要求黄刚好好沟通，但10时30分左右，刘茂华还是拒绝出车。我就召集六名司机及黄刚开会，告诉刘茂华违反了公司规章制度，会发出警告信。开会后，我通过邮件发送了警告信，之后总务部将警告信张贴在员工餐厅的公告栏。我没有书面送达或口头告知刘茂华。黄刚在下午继续派车，但刘茂华仍然拒绝出车。后我与刘茂华一一约谈解雇刘茂华。
原审法院认为：巍跋然胶业公司与刘茂华存在劳动关系，刘茂华于2009年5月20日入职巍跋然胶业公司，岗位是司机，李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华在2013年11月14日上午拒绝服从巍跋然胶业公司的出车工作安排，巍跋然胶业公司于2013年11月14日解除与刘茂华的劳动合同的事实，双方无争议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点之一在于巍跋然胶业公司解除与刘茂华的劳动合同是否合法以及巍跋然胶业公司应否支付经济补（赔）偿金。巍跋然胶业公司提交的用车申请单、录音及录音摘要、解雇通告等证据与证人黄刚、谢志东、张桂娜的证人证言相互印证，形成了完整的证据链条，证明刘茂华在当天上午不服从巍跋然胶业公司的出车安排，在巍跋然胶业公司于当天中午组织李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华开会就拒绝出车行为违反员工手册作出说明后，2013年11月14日下午巍跋然胶业公司安排刘茂华下午出车，刘茂华仍拒不服从巍跋然胶业公司的工作安排拒不出车，原审法院认为，刘茂华签收了员工手册，应该知道其不服从巍跋然胶业公司工作安排的行为是违反公司制度的，巍跋然胶业公司可以据此解雇刘茂华，但刘茂华在当天上午、下午均拒绝服从巍跋然胶业公司的工作安排，拒不出车，李三于、杨敬均、唐小海、刘茂华当天拒不出车的行为影响了巍跋然胶业公司正常的工作的生产，因此，巍跋然胶业公司根据员工手册的规定解除与刘茂华的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法第三十九条第（二）项的规定，刘茂华主张巍跋然胶业公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金没有法律和事实依据，原审法院不予支持。
本案争议焦点之二是巍跋然胶业公司是否应当向刘茂华支付自2012年5月1日至2013年11月14日的加班费的问题。巍跋然胶业公司提出根据《VTC工作时间及假期管理规定》刘茂华当天工作时间以完成当天工作任务为准故超出正常工作时间不应计算加班费，但未提交证据其将该制度告知了刘茂华，且巍跋然胶业公司、刘茂华双方签订的劳动合同明确约定刘茂华为标准工时工作制度，每周工作5天，每天工作8小时，根据巍跋然胶业公司在仲裁阶段提交的刘茂华2012年5月-12月车辆行驶登记表、2013年6月-7月、11月的派车单和行车日志，刘茂华在此期间存在正常工作时间外工作的事实。巍跋然胶业公司提出刘茂华待岗时间不视为工作时间的主张，原审法院认为，待岗时间是劳动者随时等待工作命令的时间，并非是完全由刘茂华个人支配的时间，应作为工作时间。经原审法院明示举证责任，巍跋然胶业公司未在指定的举证期限内提交刘茂华自2012年5月1日至2013年11月14日的考勤记录，故此，巍跋然胶业公司应当承担举证不能的法律后果，应当支付刘茂华在此期间的加班费4857元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第四十四条规定，于2014年8月13日作出如下判决：一、巍跋然胶业公司向刘茂华支付加班费4857元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回巍跋然胶业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由巍跋然胶业公司负担。
判后，刘茂华不服，提起上诉。上诉请求：1、维持原判决第一判项，撤销第二判项；2、改判巍跋然胶业公司支付违法解除劳动合同赔偿金28719元；3、本案诉讼费用由巍跋然胶业公司承担。上诉理由：原审判决关于违法解除劳动关系判决事实不清，巍跋然胶业公司存在违法解除劳动合同的故意及事实，应担承担违法解除劳动合同的法律责任人，向刘茂华支付违法解除劳动合同赔偿金。具体如下：l、根据原审法院庭审情况，巍跋然胶业公司的证人谢志东、黄刚、张桂娜均当庭确认，2013年11月14日上午8时，公司总经理马总及总经理助理在主持司机会议时，对刘茂华等4人在内的司机言辞过激，对李三于向意大利大老板提交了一份请求提高待遇的信进行责骂，指责李三于向意大利老板反映多年未调整工资待遇问题为敲诈勒索，导致刘茂华等4人情绪低落，马总及总经理助理在会议结束时也强调当天因司机情绪不好，为了安全起见可以不出车。对此，虽然会后车队主管黄刚到了司机宿舍对4人进行安抚，但由于黄刚看到四人的情绪低落，并没有向刘茂华等4人发出派车单及派车任务，也没有告知当日公司出车任务情况及如果4人不出车会影响公司正常运营的后果。2、黄刚当庭陈述，公司有严格派车流程，如其本人及接受派车任务的司机均在公司，则必须由其签发派车单，司机领取派车单后出车。除非遇到黄刚本人因业务在外，才存在口头派车的可能。因此，黄刚本人当庭陈述其到司机宿舍向刘茂华等4人派发派车单与事实不符。当日上午8时会后，刘茂华等4人因马总及总经理助理明确告知司机情绪不好可以不出车后，均回到宿舍调整休息，黄刚到了宿舍后并没有向刘茂华发出派车任务，与巍跋然胶业公司主张刘茂华等4人多次拒不出车事实相悖。3、中午11时会议时，巍跋然胶业公司说因刘茂华拒不出车要发出警告，但事实上巍跋然胶业公司所谓发出警告通知，却隐瞒向刘茂华送达及告知警告发出的后果，对此，巍跋然胶业公司的三位证人均当庭证实巍跋然胶业公司没有将警告通知送达或以任何形式告知刘茂华。至下午14时许，巍跋然胶业公司以刘茂华在公司发出严重警告后仍多次拒不出车为由解除劳动关系。上述事实显示，巍跋然胶业公司解除刘茂华劳动合同是蓄意制造刘茂华违反公司规章制度的可能，在第一次会议上明确告知司机心情不好可以不出车，其后车队主管也没有向刘茂华安排出车任务，原审法院仅凭巍跋然胶业公司单方制作的派车单及用车申请单认定刘茂华多次拒绝出车事实不清。即便根据员工手册5.5条第C款第18项规定解除劳动合同，该项也规定了员工严重违规公司给与最终书面警告，当月工资降薪15％，或立即解雇开除的处理方式，即在员工严重违规时，公司可以选择警告、降薪或解雇，而本案中巍跋然胶业公司选择了先行警告再解雇开除的方式，但却隐瞒了发出警告及明确告知违规的后果，由此直至刘茂华被解雇，刘茂华仍以为是处于与公司协商解决工薪待遇问题阶段及公司经理马总所认可的司机心情不好可以不出车的状态中。巍跋然胶业公司回避隐瞒及拒不向刘茂华送达严重警告通知，而以莫须有的多次拒绝出车为由解除劳动合同，其发出的解雇通知同样是以警告后仍拒不出车为由解雇，该解雇理由与事实不符，违反了先警告后解雇的程序。巍跋然胶业公司在劳动合同期内，对员工情绪进行打压导致员工无心工作，应当承担相应责任，其解雇行为隐瞒了车队总管黄刚真实的派车情况及发出严重警告的重要事实，违背所陈述的相互尊重沟通理解的原则，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。恳请贵院依法查明用工单位的恶意蓄意违法解除劳动合同的行为，维护劳动者的合法权益。
巍跋然胶业公司答辩：不同意刘茂华的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于巍跋然胶业公司解除双方劳动合同是否合法的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，刘茂华既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘茂华的上诉请求，不予支持。
关于加班费问题，双方均没有提起上诉，视为服判，本院对此予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人刘茂华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 李 婷
代理审判员 康玉衡
二〇一四年十一月四日
书 记 员 郑翠影
石俊鹏