浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初853号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人曾某，务工。因本案于2015年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年11月20日被再次取保候审，2016年5月25日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人潘光周，浙ＸＸ公律师事务所律师。
被告人胡某，务工。因本案于2015年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，于同年9月11日被取保候审，同年11月20日被再次取保候审，2016年5月25日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈光宇，浙江泽商律师事务所律师。
被告人陈某甲，无业。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，于同年9月11日被取保候审，同年11月20日被再次取保候审，2016年5月25日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人杨雄俊、黄丽余，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人朱某，无业。因本案于2015年8月27日被取保候审，同年11月20日被再次取保候审。
被告人翁某，无业。因本案于2015年9月11日被取保候审，同年11月20日被再次取保候审。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕852号起诉书指控被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某犯赌博罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。本院于同月23日以简易程序立案，于同年6月13日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区检察院指派代理检察员庄甜甜出庭支持公诉，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某及辩护人潘光周、陈光宇、杨雄俊、黄丽余到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年8月1日至8月11日期间，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某四人共同建立微信群“新群约558约炮5最小射禁禁拉人”，利用抢红包形式进行赌博抽头渔利。期间，被告人翁某及黄某（另案处理）等人帮助代发红包并收取提成。先由被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某四人共同出资支付人民币（下同）558元给代发人员，代发人员获取8元提成，被告人曾某等四名群主抽取20元渔利并抽取30元归入奖金池，后由代发人员发出一个500元5人抢的拼手气红包，抢到红包金额最小者继续支付558元给代发人员，代发人员扣除58元后再发出500元5人抢的拼手气红包供群员继续进行赌博；同时，该微信群设立抽奖规则供参赌人员抽奖，奖金池由被告人曾某等四名群主负责管理，四名群主每日进行结算并平分赃款，上述赌博期间涉案微信群至少发送赌博红包5283个，累计抽头渔利至少306414元；被告人翁某至少代发红包100个，帮助涉案微信群抽取渔利至少5800元。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某的行为均已构成赌博罪，被告人曾某、胡某、陈某甲、翁某有坦白情节，被告人朱某有自首情节，被告人翁某系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定予以处罚。
被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某对起诉书指控的犯罪事实均无异议，并表示自愿认罪，但对起诉书指控的抽头渔利金额的计算有异议。
被告人翁某对起诉书指控的事实无异议并表示自愿认罪。
辩护人潘光周、陈光宇、杨雄俊对起诉书指控的犯罪事实均没有异议，但提出：1、起诉书认定被告人等每个红包抽头渔利的金额为58元不当，应认定为20元，另38元中有8元系代发人员的提成，30元系奖金池的金额，均不应计入被告人等的抽头金额；2、该赌博群在被人举报以前就已经停止，因此被告人等的行为是犯罪中止；3、被告人等主观恶性小，平时表现良好，请求适用缓刑。
经审理查明，2015年8月1日至8月11日间，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某四人共同建立微信群“新群约558约炮5最小射禁禁拉人”（群成员涉及126个微信号），组织他人以微信抢红包的形式进行赌博，并从中抽头渔利。期间，被告人翁某及黄某（另案处理）等人作为代发红包人员帮助参赌人员发送赌博红包并收取提成。该微信群赌博规则为：先由被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某四人共同出资支付558元给代发红包人员，代发红包人员扣除58元后发出500元5人抢的拼手气红包，其中抢到红包金额最小者需继续支付558元给代发红包人员，供群员继续进行赌博，依此循环；上述代发红包人员扣除的58元中，由代发人员抽取8元提成后，将50元转给被告人曾某等四名群主中的任意一人。该微信群设立抽奖规则供参赌人员抽奖，群主抽取20元渔利，再另抽取30元归入奖金池，奖金池由被告人曾某等四名群主负责管理，奖金池的资金由四名群主先行平分，待有人中奖后再由四人一起支付奖金款项，并抽取一定比例的佣金。而同时，在建立上述赌博微信群期间，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某另外成立“金库”、“新金库”两个微信群，四名群主每日在上述两个微信群中进行结算并平分赃款。
经查，上述赌博期间涉案微信群至少发送赌博红包5283个，累计抽头渔利至少306414元；被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某作为微信群的创立者和管理人员应对上述金额承担共同责任，其四人违法所得共计264150元；被告人翁某至少代发红包100个，帮助涉案微信群抽取渔利至少5800元，个人获利至少800元。
另查明，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某在侦查阶段已退部分违法所得。其中，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某每人退出违法所得15000元，被告人翁某退出违法所得4000元。在本院审理期间，上述五被告人已退出全部违法所得。
2015年8月12日，被告人曾某、胡某在本区学院西路246弄1号出租房内被公安人员抓获；同月19日，被告人陈某甲在瓯海区娄桥街道上汇村河头路41号被公安人员抓获；同年9月10日，被告人翁某在龙湾区鸿基花苑5幢501室被公安人员抓获；同年8月27日，被告人朱某主动至公安机关投案。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某的供述，并有证人黄某、陈某乙的证言、查获物品照片、扣押清单、扣押决定书、微信钱包交易记录、调取证据清单、银行账户交易明细、微信截图、发票、归案经过、人员辨认笔录、搜查笔录、微信聊天记录、身份证明等。
关于辩护人潘光周、陈光宇、杨雄俊提出被告人曾某等人抽头渔利的金额应为每个红包20元的辩护意见。经查，被告人等建立“新群约558约炮5最小射禁禁拉人”微信群，并讨论制订了该群十四项赌博规则，包括赌客发红包的金额、抽取头薪的金额及抽奖规则等详细内容。具体为代发人员从每个红包抽取58元，扣除8元提成后将50元转给被告人曾某等四名群主，四人抽取20元后将30元归入奖金池。合议庭认为，被告人等通过该赌博群从每个红包中抽取58元，系组织赌博活动获取，并不具合法性，均应认定为非法抽取的头薪款。四名群主对头薪款的后续处置行为是对该头薪款的再分配，是为了维持赌博群正常运转，其中设置奖金池是为了吸引更多的赌客，代发人员抽取佣金亦是为了更好的为该赌博群工作，该笔费用的支出是为了获取更多利益，均属于犯罪成本，犯罪成本不应从犯罪金额中扣除，本案中被告人曾某等人抽头渔利的金额应以每个红包抽取58元计算，共抽取至少人民币306414元，辩护人等就上述提出的辩护意见与法不符，不予采纳。
关于辩护人潘光周、陈光宇、杨雄俊提出被告人等的行为是犯罪中止的辩护意见。经查，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某供述其等人在2015年8月1日至11日期间利用微信赌红包的方式组织他人进行赌博，2015年8月12日蒲鞋市派出所接到匿名群众报案上述赌博情况，后将被告人等抓获。合议庭评议后认为：犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。中止必须发生在犯罪过程中，该时间性，是由中止的有效性决定的，因此中止不能发生在既遂之后。本案中，被告人曾某等人自微信群建立之日起，在群中每一次抢红包的行为都是赌博行为，该行为连续十余天，犯罪金额已达到构罪标准，犯罪结果已经产生，被告人等的行为业已既遂。综上，辩护人就此提出的辩护意见与法不符，不予采纳。
本院认为，被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某、翁某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予惩处。鉴于被告人曾某、胡某、陈某甲、翁某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；被告人朱某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人翁某系从犯，均应依法从轻处罚。公诉机关建议对被告人曾某、胡某、陈某甲判处有期徒刑一年二个月至二年二个月、对被告人朱某判处有期徒刑十个月至一年十个月、对被告人翁某判处拘役四个月至六个月的量刑建议，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人翁某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、扣押在案的被告人曾某、胡某、陈某甲、朱某共同违法所得人民币264150元、被告人翁某违法所得人民币800元，均予没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机11支、Ipad3部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄书瑶
人民陪审员 朱春兰
人民陪审员 王锡全
二〇一六年七月三十日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。