四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终654号
上诉人（原审原告）：浙江祥达建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市城北路143号1幢208室，组织机构代码66518210--1。
法定代表人吕兰英，该公司总经理。
委托代理人谢彬，四川德才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省叙永县职业高级中学校。
法定代表人吕志，该校负责人。
委托代理人曾维星，四川辞鉴律师事务所律师。
上诉人浙江祥达建设有限公司（以下简称祥达建设公司）与被上诉人四川省叙永县职业高级中学校（以下简称叙永职高）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人祥达建设公司的委托代理人谢彬，被上诉人叙永职高的委托代理人曾维星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祥达建设公司向本院上诉称：请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。其主要事实与理由是：1、一审法院未认定被上诉人的违约行为。根据双方签订的《建设施工合同协议书》的约定，工程竣工验收合格后应支付合同价款的80%即15083868.8元。但被上诉人截止今日仅支付13870000元。被上诉人未按合同约定支付工程进度款，其行为已违约。同时工程竣工验收合格后，被上诉人也实际使用该房屋，2015年5月14日被上诉人委托泸州开元会计师事务所对工程竣工结算进行审核，金额为16697808.09元，按照合同约定被上诉人应当支付结算金额的95%即15862917.68元，减去被上诉人已付13870000元，还应支付1158027.28元。现工程竣工验收合格近3年，超出工程质保时间，被上诉人扣留的5%质量保证金也应支付上诉人。2、原判认定：“根据《招标文件》25.13约定，因上诉人未向被上诉人提供完整的建筑档案资料，被上诉人停付工程尾款2827808.09元符合合同约定”系认定事实错误。关于本案涉及的《招标文件》，上诉人从未收到和同意25.13约定内，其约定内容与上诉人无关，在本案中不能适用。上诉人已将合格的工程建设档案资料移交被上诉人。2013年9月30日工程竣工验收合格后，上诉人陆续向被上诉人提供工程建设档案和审计相关资料，在被上诉人和审计机构的资料接交清单中明确载明。审核报告建议建设单位应完善该工程相关竣工资料，并督促施工单位提供完整的竣工资料，做好工程竣工有关资料的收集和归档工作。经调查开元公司，该建议系格式化的文本，不存在资料不完整的情况。而且从内容看，建设上诉人提供的是竣工资料，与案件争议的归档备案资料无关。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，只有在上诉人提供了完整的工程建设资料和符合合同约定的基础上才能进行工程竣工验收。因此如果上诉人未提供相关工程档案资料，工程是根本不能竣工验收的，所以不存在未向被上诉人提供相关工程竣工档案资料的事实。假设《招标文件》25.13约定适用本案，被上诉人仍无权扣留工程款2827808.09元。因为没有任何证据证明这个金额是工程尾款。3、一审判决有失公平。上诉人施工的工程经竣工验收合格，工程价款通过合法的审计，被上诉人对此无异议。如果仅因为备案资料不完整，被上诉人就可以不予支付工程款2827808.09元，并且不予支付的金额占工程审计价格的13%，严重违背合同等价有偿原则。
被上诉人叙永职高辩称：1、双方签订的《建设工程施工合同协议书》约定的合同价款18854836元包含暂列金1486836.44元。根据建设业习惯，暂列金是业主方的备用金。因此答辩人按照合同约定支付了进度款，无违约行为。2、上诉人认为一审事实认定错误的上诉理由不能成立。上诉人2011年11月28日提交的《投标文件》第三册第898页载明：“本投标人承诺：本投标人在编制投标文件时，对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容均完全响应招标文件要求。”第901页《权利与义务》载明：符合第四章“合同条款及格式”规定。根据合同约定，上诉人应该提供完整的竣工资料，做好工程竣工有关资料的收集和归档工作，向被上诉人移交“达到城建档案资料进馆标准”的资料，双方进行工程价款余款最终结清结算确认，答辩人才能依法按照项目资金付款程序付款。上诉人主张从未收到和同意25.13条款约定内容的上诉理由，完全违背建筑行为常识和诚实信用原则。3、上诉人认为原判有失公正的上诉理由不能成立。一审诉讼中，上诉人认为已经提交了完整的建筑工程施工档案，答辩人要求其提供证据遭到拒绝。答辩人作出让步，要求上诉人将其保存的资料提交法院确认后答辩人予以认可。一审法院还告知上诉人采取补救措施，但上诉人均予以拒绝。故原判认定事实清楚、适用法律准确，请求依法维持。
原判认定：被告新校区二期工程经过招标，原告中标被告新校区二期工程，2012年5月18日，原、被告双方签订了《建设施工合同协议书》（以下称施工合同），施工合同第六条约定组成合同的文件有：投标书及其附件、合同专用条款和通用条款、标准（规范）及有关技术文件等以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。《合同专用条款》26条工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款支付方式为按单幢建筑物工程形象进度支付工程款，工程基础完工验收合格后支付合同价款的20%，主体三层完工后支付合同价款的15%，主体完工后再支付合同价款的15%，工程验收合格后支付至合同价款的80%，工程竣工结算审计后按审计确认金额支付工程款结算总额的95%，余额5%作为质量保证金。双方在合同47条补充约定：适用施工招标文件第77页第25条补充条款。《招标文件》25.13约定：“工程竣工验收后两个月内，承包人负责编制本工程的固定资产明细表，同时应向发包人提供竣工资料（原件）三份，有关竣工图纸和存档资料应按城建档案管理规定装订成册。……如资料不符合档案管理规定，发包人将停付工程尾款，并由承包人负责整改，直至资料达到城建档案资料进馆标准为止，由此发生的费用由承包人承担。”，2015年5月14日，被告委托泸州开元会计师事务所有限公司对该二期工程进行竣工结算审核，经审核该工程总价款为16697808.09元。审核报告同时建议建设单位应完善该项目的相关竣工资料，并督促施工单位提供完整的竣工资料，做好工程竣工有关资料的收集和归档工作。此后被告按合同约定已支付工程款13870000元（约为审计工程总款的83%），现剩余工程款（含质保金）2827808.09元，因原告未将完整的工程建设档案资料移交给被告，被告按合同约定暂停支付。
另查明，中华人民共和国建设部中华人民共和国2809g《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328--2001）以及四川省《关于GB/T50328--
2001系列建筑工程施工质量验收规范实施指导意见》规定，施工单位向建设单位移交档案资料时，应当编制移交清单，双方签字、盖章后方可交接，移交给建设单位的资料，一式两套（一套原件、一套复印件），施工单位至少应保存一套完整资料。本案在诉讼过程中，原告认为以向被告提供了完整的建筑工程施工档案资料，法庭告知原告限期提供移交档案资料清单或自己所保管的档案资料，原告逾期未提供。
认定上述事实有原、被告双方在法庭上的陈述，《建设工程施工合同》，工程竣工审计意见书、工程付款凭据等证据材料。
原判认为，原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的相关规定，法院依法予以确认。对于原告认为工程已竣工验收合格并交付给被告使用，且已经过竣工结算审计，被告应当支付工程尾款的诉讼主张，法院认为，建筑工程资料是记载建筑工程施工活动全过程的一项重要的文本材料，是建筑工程施工的重要组成部分。按照城建档案归档的要求向被告提供完整建筑工程施工档案资料是原告的义务，因原告未向被告提供完整的建筑档案资料，被告停付工程尾款符合双方合同约定。在诉讼中，原告认为已向被告移交了完整的工程资料，经法庭告知其提供双方签字认可的档案移交清单或自己留存的档案资料后，原告逾期未向法庭提交，且工程竣工结算审计报告已明确载明了原告应向被告提交完整的工程档案资料，故对原告的诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告浙江祥达建设有限公司的诉讼请求。案件受理费29422元，由原告浙江祥达建设有限公司承担。
二审庭审中被上诉人叙永职高提交了招标文件、投标文件第一、三册，证明上诉人知晓招标文件内容，而不是其上诉所称没有收到招标文件、25.31条内容对其不具有约束力。
上诉人祥达建设公司质证认为：上诉人提交的招标文件在一审时已举证，属于重复举证，不予认可；对投标文件不符合新证据形式，不予质证。
本院认为被上诉人提交招标文件在一审时已举证，属重复举证，本院不予采信；对投标文件，该证据客观真实，本院依法采信。
上诉人祥达建设公司二审时未提交新证据。
本院经审理补充查明，2011年12月28日，祥达建设公司出具《响应招标文件承诺》，载明：“本投标人承诺，本投标人在编制投标文件时，对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容均完全响应招标文件要求。”。本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为本案的争议焦点为：一、被上诉人支付的工程进度款是否符合合同约定？二、被上诉人能否以上诉人未提交完整的工程档案资料为由抗辩工程款给付。现结合当事人诉辩主张作如下评述：
第一、关于被上诉人支付的工程进度款是否符合合同约定的问题。上诉人主张按照合同约定，工程竣工验收合格被上诉人即应按合同价款18854836元的80%支付工程款，但被上诉人时至今日才付13870000元，故被上诉人未按合同支付工程进度款已构成违约。被诉人主张该18854836元包含暂列金1486836.44元，扣除该暂列金，被上诉人支付的工程款已符合合同约定，不存在违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，而该合同第五条明确载明：“合同价款，金额大写壹仟捌佰捌拾伍万肆仟捌佰叁拾陆元，18854836.00元（其中暂列金1486836.44元）”。因此合同价款中包含了暂列金。同时上诉人于2013年11月8日出具的《工程款支付申请表》、载明被上诉人应支付该工程进度款（合同总价30%）共计为5200000元。而该金额与（18854836.00-1486836.44）×30%=5210399.868元接近，由此可以看出，上诉人在施工过程中确定应拨付进度款金额时也是将暂列金从合同价款18854836.00元中扣除。虽然5200000元与5210399.868元不完全对应，但在建筑工程领域，施工人请求拨付工程进度款时以整数计取也符合常情，据此不能认为被上诉人的行为构成违约。
第二、关于被上诉人能否以上诉人未提交完整的工程档案资料为由抗辩工程款给付的问题。上诉人主张其已向被上诉人提交了相应的工程资料，被上诉人才能据此进行工程验收和工程款审计，而且被上诉人以未提交工程档案资料为由拒绝支付工程款有违诚实信用和公平原则。被上诉人主张根据双方合同的约定，上诉人只有提供符合要求的工程档案资料后才予以支付工程尾款。现上诉人未提供符合要求的资料，违约在先，被上诉人有权拒付剩余工程款。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第47条的约定，招标文件第25条的内容也应是该合同的内容。虽然上诉人辩称未收取该招标文件，但根据上诉人投标时所作承诺，以及建设工程施工合同系双方签署之事实，可以看出上诉人对此内容是知晓并同意的。而招标文件第25.13条约定：“工程竣工验收合格后两个月内，承包人负责编制本工程的固定资料明细表，同时应向发包提供竣工资料（原件）三份，有关竣工图纸和存档资料应按城建档案管理规定装订成册┈┈如资料不能符合档案管理规定，发包人将停付工程尾款，并由承包人负责进行整改，直至资料达成城建档案资料进馆标准为止，┈┈。”由此可见，上诉人需要将工程资料按城建档案资料进馆标准进行装订成册提交被上诉人后，被上诉人方可支付工程尾款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，上诉人对此负有举证义务。但是上诉人经法院释明后仍未提供证据证明其已履行了该项合同义务，对此应承担举证不能之后果。且该工程竣工验收结算并不能推定上诉人提交的工程资料符合合同约定的要求。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，被上诉人拒绝支付剩余工程款符合合同约定。综上所述，上诉人祥达建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29422元，由上诉人浙江祥达建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一六年十一月十七日
书记员 聂灵