浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2968号
上诉人（原审原告）：杭州派盟家用纺织品有限公司。
法定代表人：沈芬云。
委托代理人：陈芬芳，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢某。
委托代理人：陈文亮。
上诉人杭州派盟家用纺织品有限公司（以下简称派盟公司）因与被上诉人谢某劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，谢某于2014年3月15日进入派盟公司工作，派盟公司未为谢某参加社会保险，谢某出具承诺书表示不要求参加社会保险。2014年4月18日凌晨，谢某在清理梳棉机时，右手不慎被机器轧伤。经杭州市萧山区中医院治疗，诊断为右手桡侧半毁损伤，谢某共住院65天。2014年6月26日，谢某经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月21日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢某被评定为因工致残程度六级，谢某为此支出鉴定费280元。谢某受伤后，谢某及其家属向派盟公司共计借款4000元。2014年3月15日至2014年4月18日，派盟公司共计向谢某发放工资3810元。2015年2月4日，谢某向派盟公司寄送《解除劳动合同通知书》，以派盟公司未为谢某缴纳社会保险为由，要求于2015年4月30日起与派盟公司解除劳动关系。2015年2月5日，派盟公司向谢某发送《通知》，要求谢某在2015年2月6日上班，谢某表示要保护手不想上班。2015年2月10日谢某向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除派盟公司、谢某之间的劳动关系，派盟公司支付谢某经济补偿金5865元；派盟公司支付谢某工伤医疗补助金102500元、伤残就业补助金102500元、一次性伤残补助金62560元、停工留薪期待遇35581元、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费7926.75元；派盟公司支付谢某2015年1月22日至2015年4月30日的伤残津贴7741.80元；派盟公司为谢某补缴2014年3月17日至双方解除劳动关系之日止的社会保险。该仲裁委于2015年5月18日作出裁决：一、确认派盟公司、谢某解除劳动关系；二、派盟公司支付谢某一次性工伤医疗补助金92735.50元、一次性伤残就业补助金92735.50元、一次性伤残补助金53788.16元、停工留薪期待遇30592.02元、伤残鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费7926.75元，合计279032.93元；三、派盟公司为谢某补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由谢某承担；四、驳回谢某的其他仲裁请求。派盟公司不服该裁决，于2015年6月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、派盟公司不予承担护理费7926.75元及一次性伤残补助金差额18177.76元；二、谢某及其亲属领取的4000元予以归还或抵偿；三、谢某为自己的过错承担相应责任。
原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。该案中，谢某于2014年3月15日进入派盟公司工作，2015年1月21日被杭州市劳动能力鉴定委员会评定为工伤六级伤残，而谢某在此后并未回派盟公司上班，故原审法院认定双方劳动合同解除的时间为2015年1月21日。关于谢某要求派盟公司支付经济补偿金5865元的仲裁请求，原审法院认为谢某以派盟公司未缴纳社保为由解除劳动合同，并要求派盟公司支付经济补偿金，但谢某在2015年3月15日进入派盟公司当天即出具承诺书表示不要求参加社会保险，故其以派盟公司未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于工伤保险待遇问题，根据2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元计算，一次性工伤医疗补助金为4031元／月×25个月=100775元，一次性伤残就业补助金为4031元／月×25个月=100775元。一次性伤残补助金，根据谢某的工资发放情况，2014年3月15日至2014年4月18日共计发放工资3810元，故谢某伤前的月均工资为3810元÷34天×30天=3361.76元，一次性伤残补助金为3361.76元／月×16个月=53788.16元。停工留薪期工资，谢某的停工留薪期为2014年4月18日至2015年1月21日，故停工留薪期工资为3361.76元／月×9.1个月=30592.02元。鉴定费为280元、住院伙食补助费为65天×15元／天=975元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责护理费，故护理费为132.53元／天×65天=8614.45元。派盟公司认为谢某及亲属在受伤后向其借款4000元，此款应予返还或抵偿，原审法院认为上述借款系产生于谢某伤后，用于工伤事故支出，同时为了节约诉讼资源，该4000元应在派盟公司应承担的款项中予以扣减。谢某关于要求派盟公司支付伤残津贴1871元（3742元／月×0.5个月）的仲裁请求，依据不足原审法院不予支持。关于谢某要求派盟公司补缴2014年3月17日至解除劳动关系之日止的社会保险的请求，原审法院认为双方的劳动关系于2015年1月21日解除，故谢某应为派盟公司补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险。派盟公司关于要求谢某为自己的过错承担相应责任的主张，并非诉讼请求，原审法院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，原审法院于2015年9月2日作出判决：一、确认派盟家公司与谢某之间的劳动关系于2015年1月21日解除；二、派盟公司在该判决生效后十日内支付谢某一次性工伤医疗补助金100775元、一次性伤残就业补助金100775元、一次性伤残补助金53788.16元、停工留薪期工资30592.02元、鉴定费280元、住院伙食补助费975元、护理费8614.45元，合计295799.63元，扣除借款4000元，尚应支付291799.63元；三、派盟公司在该判决生效后十日内为谢某补缴2014年3月17日至2015年1月21日期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由谢某负担；四、驳回谢某对派盟公司提出的其他请求。如派盟公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由派盟公司负担，予以免收。
宣判后，派盟公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院判决派盟公司承担护理费无法律依据。工伤护理费需由劳动能力鉴定委员会确认后才能享有，但谢某没有被劳动能力鉴定委员会确认为需要护理，也没有医院出具必须护理的证明。二、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以2013年浙江省在岗职工月平均工资3709.42元计算。《工伤保险条例》第三十三条规定：工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。以统筹地上年度职工月平均工资为标准，那么这个上年度应是评定伤残等级之日的上一年度，即2013年。派盟公司因不服萧山区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决而起诉，一审法院判为以2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元计算，在某种程度上是剥夺了派盟公司的诉权。三、派盟公司、谢某应各承担50%的责任。缴纳社会保险是公司和职工共同的义务，谢某自己不愿缴纳社会保险，出现工伤事故，对派盟公司造成损失，此部分损失应由双方均担（一次性医疗补助金为3709.42×25个月=92735.5元，一次性伤残就业补助金3709.24×25个月=92735.5元，一次性伤残补助金为3709.42×60%×16=35610.4元，停工留薪期工资为3361.76×9.1个月=30592.02元，医药费为65363.13元，鉴定费280元，共计317316.55元，派盟公司承担一半为158658.28元，扣除已支付的医药费65363.13元及预支4000元），派盟公司尚应承担89295.15元。故请求撤销一审判决，改判派盟公司承担89295.15元。
被上诉人谢某答辩称：原审人民法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，派盟公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回：首先，国务院《工伤保险条例》第33条第3款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪需要护理的，由用人单位负责。”谢胜祥因工伤先后3次住院治疗共65天，期间由其家属护理照顾。据此，原审人民法院支持谢胜祥住院治疗期间的护理费，完全符合法律、法规之规定。其次，2015年1月21日，杭州市劳动能力鉴定委员会对谢胜祥的因工致残程度鉴定为6级，结合原审人民法院确认双方之间的劳动关系于2015年1月21日解除的事实。根据国务院《工伤保险条例》第36条第2款，和浙人社发（2011）253号浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知第5条第4款“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。”原审人民法院按2014年度浙江省在岗职工月平均4031元计算，并无不当，完全符合上述法规、规章之规定。此外，《社会保险法》第33条：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”该法条明确了劳动者参加工伤保险，是法定保险福利，却无须承担缴费义务，谢某何乐而不为？派盟公司的主张不符合客观实际。诚然，谢胜祥于2014年3月15日到派盟公司处应聘时写下“本人不要求参加社会保险”，这只是说：“谢胜祥到派盟公司处应聘工作，其依法享有的参加社会保险权利不作要求，是否参保，由用人单位单方决定。”鉴于上述法律规定和事实，用人单位为职工缴纳工伤保险费是派盟公司的法定义务，不以劳动者的意志为移，何况谢胜祥也没有不愿缴纳社会保险的意思表示，故由此造成的后果与劳动者无关，均由派盟公司承担。同时，国务院《工伤保险条例》第62条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。谢胜祥认为原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求杭州市中级人民法院依法驳回派盟公司的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，关于工伤护理费的问题，2014年4月18日，谢某在清理梳棉机时，右手不慎被机器轧伤，后住院医治共65天，住院期间生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故原审法院判决派盟公司因承担谢某住院期间的护理费为132.53元／天×65天=8614.45元并无不当。其次，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条第四款：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。”因此，原审法院以2014年浙江省在岗职工月平均工资4031元为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。派盟公司主张以评定伤残等级之日的上一年度全省在岗职工月平均工资作为计算上述两项补助金的标准，并无依据。因谢某被评定为因工致残程度六级，故原审法院认定一次性工伤医疗补助金为4031元／月×25个月=100775元，一次性伤残就业补助金为4031元／月×25个月=100775元，并无不当。最后，派盟公司上诉主张因谢某自己不愿缴纳社会保险，出现工伤事故对派盟公司造成的损失，因双方各承担50%的责任。对此，缴纳社会保险费是用人单位的强制性义务，不因劳动者放弃而免除，且根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”因此，原审法院判决由派盟公司承担谢某因工伤造成的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费、护理费并无不当。综上，本院认为，原审法院判决并无不当，派盟公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州派盟家用纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月十九日
书记员 赵 勤