黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑民再451号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市华永旭粮食贸易有限公司。住所地：大庆市大同区祝三乡国强村五屯。
法定代表人：陶先发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟令岐，黑龙江天地人和律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵永刚，男，1979年9月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孟令岐，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：孙洪涛，男，1973年8月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘玉彤，男，1970年2月16日出生，汉族。
申诉人大庆市华永旭粮食贸易有限公司（以下简称华永旭公司）、赵永刚因与孙洪涛、刘玉彤建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第262号民事判决，向黑龙江省大庆市人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2017]23000000073号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员安亮怡、张子熙出庭。申诉人华永旭公司、赵永刚的共同委托诉讼代理人孟令岐、被申诉人孙洪涛及其委托诉讼代理人曲春晖到庭参加诉讼。被申诉人刘玉彤经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，大庆市中级人民法院（2015）庆民二终字第262号民事判决认定“华永旭公司尚欠刘玉彤工程款301.18万元”的基本事实缺乏证据证明，以此为由判令“华永旭公司在刘玉彤不能履行给付孙洪涛工程款907369.41元及利息的情况下，在欠付刘玉彤工程款301.18万元的范围内对孙洪涛承担907369.41元工程款的给付责任”，属适用法律确有错误。理由为：
首先，原判决以“刘玉彤及华永旭公司对涉案工程的总价款为414.18万元及华永旭公司已向刘玉彤支付113万元的事实予以认可”为由，认定华永旭公司尚欠刘玉彤工程款301.18万元，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案诉争工程价款414.18万元仅是华永旭公司与刘玉彤在合同中约定的价款，并不是双方实际发生的工程价款。双方当事人在合同履行过程中发生纠纷，未对工程实际完工量进行结算。刘玉彤在庭审中明确表示，由于赵永刚不让其施工，其于春节后撤出工程，自己不清楚已完成工程量。华红旭粮食公司也主张，刘玉彤于2013年10月1日没有完成施工，又请其他工程队施工。虽然双方对刘玉彤撤出工程的时间和原因存在分歧，但对刘玉彤在合同约定的期限内未完成施工及撤出工程的事实不存在争议。因双方签订的合同并未实际履行完毕，故合同约定的414.18万元工程款不能认定为已经实际发生的工程价款。
其次，原判决判令“华永旭公司在欠付刘玉彤工程款301.18万元的范围内对孙洪涛承担907369.41万元工程款的给付责任”适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人起诉索要工程款的，应当首先向其合同向对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。但是为了充分保护实际施工人的权益，在一定条件下，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。对实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大上述司法解释第二十六条第二款的适用范围。具体到本案中，实际施工人孙洪涛突破合同相对性原则向华永旭公司提起诉讼、主张权利的前提应该是华永旭公司实际欠付工程款。但现有证据不足以证明华永旭公司实际欠付刘玉彤工程款301.18万元，故原判决判令华永旭公司在欠付刘玉彤工程款301.18万元的范围内对孙洪涛承担907369.41万元工程款的给付责任，缺乏法律依据。
申诉人华永旭公司、赵永刚申请再审称，大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第262号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
被申诉人孙洪涛辩称，申诉人的再审请求依法不成立，请求维持原审生效判决。
本院再审期间，申诉人华永旭公司举示如下证据：
第一组证据：钢结构加工制作安装合同书一份、收据两张；意在证明刘玉彤停止施工后，华永旭公司将剩余工程另行发包给吉林鼎立钢结构有限公司。因此，原二审判决以合同约定价格为基数减去其已经给付刘玉彤的113万元作为欠付工程款的数额与事实不符。赵永刚对该组证据无异议。被申诉人孙洪涛质证称，对该组证据的真实性有异议，且与本案无关联性，也不能证明其主张。
第二组证据：仓库建筑承包合同一份、收据两张、工程预结算书三份；意在证明华永旭公司将案涉仓储工程承包给大庆市博大建筑工程有限公司，并经结算已支付工程价款，因此，原二审判决以合同约定价格为基数减去其已经给付刘玉彤的113万元作为欠付工程款的数额与事实不符。赵永刚对该组证据无异议。被申诉人孙洪涛质证称，对该组证据的真实性有异议，且与本案无关联性，也不能证明其主张。
被申诉人孙洪涛举示显示时间为2015年11月4日的执行和解协议书一份，意在证明二审判决生效后进入执行程序，并于2015年11月4日由孙洪涛、刘玉彤、华永旭公司及第三人王正文、赵永良之间达成执行和解，本案不符合申诉条件。华永旭公司质证称，对该份证据的真实性无异议，赵永良无权代表华永旭公司与孙洪涛签订和解协议，该协议无效，且与本案无关。赵永刚质证称，该协议上赵永刚三个字并非其本身签署，也从未与孙洪涛一方进行过调解。
孙洪涛就该份执行和解书补充陈述称，该执行和解协议是大同区法院执行局的干警给提供的，并告知其已经达成和解并让其签名，并不是当着孙洪涛本人的面签的“赵永刚”名。
此外，申诉人华永旭公司于庭审后提交企业信用信息一份，该信息显示2015年10月13日华永旭公司法定代表人由赵永刚变更为陶先发。同时，华永旭公司与赵永刚向本院提出申请，就孙洪涛于本院再审期间举示的执行和解协议书中赵永刚的签名是否为其本人书写进行鉴定。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清，本案应发回原审人民法院重审，理由如下：
（一）案涉工程施工过程中，刘玉彤以及孙洪涛所实际施工部分是否为施工合同项下的全部工程并未查明。故二审法院以合同约定价款与华永旭公司已给付刘玉彤款项之间的差额即确认华永旭公司拖欠工程款属基本事实不清。
（二）华永旭公司与刘玉彤之间是否结算，并非确定华永旭是否拖欠工程款的必要条件，一审法院仅仅以此为由不予支持孙洪涛关于赵永刚、华永旭公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的请求依据不足。
（三）本院再审期间被申诉人孙洪涛举示执行和解协议一份。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零六条、第四百零二条的规定，即使当事人之间达成和解协议，但孙洪涛表示该协议未履行完毕；同时，该份执行和解协议签订时华永旭公司的法定代表人已由赵永刚变更为陶先发，但上述协议无陶先发的签字或华永旭公司的签章；另赵永刚对该协议中其签名予以否认并申请进行鉴定，因此，本案不属于终结再审程序的情形。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第262号民事判决及大庆市大同区人民法院（2014）同民初字第266号民事判决；
二、本案发回大庆市大同区人民法院重审。
审判长 刘生亮
审判员 李雪松
审判员 冯 涛
二〇一七年十一月二十二日
书记员 余 博