浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终607号
上诉人(原审被告)郑春林。
委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：谭兆荣。
委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余梦琴，浙江三同律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：浙江安新德生物科技发展有限公司，住所地浙江省开化县工业园区银川路21号。
法定代表人：陈新，执行董事。
被上诉人(原审被告)：陈新。
上诉人郑春林因与被上诉人谭兆荣、浙江安新德生物科技发展有限公司（以下简称安新德公司）、陈新建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第534号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑春林上诉请求：依法撤销原判第四项，即“被告郑春林对上述第一、二项款项在20%的范围内承担连带清偿责任”。事实和理由：一、原判认定工程竣工时间有误；二、不能排除陈新与谭兆荣有互相串通之嫌，安新德公司已付工程款3947330元，《付款结算协议》签订时间在2015年9月左右，郑春林是在受谭兆荣胁迫和乘人之危的情况下所签，陈新未经股东会决议，在《付款结算协议》签字，可能损害公司和股东权益，公安机关已对陈新涉嫌犯罪进行侦查；三、一审法院未适用担保法相关规定，判令郑春林承担担保义务于法无据。
谭兆荣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。根据施工合同及相应的证据，对所欠工程款有各方签字，欠款的事实是清楚的，证据是充分的。上诉人提出的上诉理由均不能成立，也没有相关的事实和法律依据。
安新德公司、陈新二审中未作答辩。
谭兆荣向一审法院起诉请求：一、被告安新德公司支付原告谭兆荣工程款2629768.30元并支付违约金197737.59元（暂计算至2015年10月31日止，2015年11月1日起以工程款2629768.30元按每日万分之三计算违约金至款项全部付清之日止）；二、被告安新德公司赔偿原告经济损失40000元；三、被告陈新对上述款项承担连带清偿责任、被告郑春林对上述款项承担20%的清偿责任。
一审法院认定事实：2013年4月11日、9月18日，安新德公司与承包人霞夏建设公司分别签订《建设工程施工合同》，明确将安新德公司1#、2#厂房土建、水、电工程及5#厂房、锅炉房及附属工程的土建、水、电安装工程交予承包人霞夏建设公司施工。双方均约定了“采用可调价格合同；承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为工程师3天内确认，否则按提供工程量为准；竣工验收以开化县建设工程质量监督管理站验收为准；工程结算以有审计资质的单位审计为准，结算资料送达业主后3个月内完成结算审计（包括审计部门审核时间），如3个月内未审定视同认可”等条款。合同签订后，承包人霞夏建设公司将上述工程以内部承包形式发包给谭兆荣具体施工，且分别于2013年10月28日、2013年10月29日竣工验收合格并于2014年11月18日交由开化县规划建设局作备案。2015年1月10日，承包人霞夏建设公司将所有工程排水安装工程结算书、电气安装工程结算书、土建工程结算书及原始资料等送审资料移交安新德公司，送审总价为6662914元。2015年6月25日，甲方即承包人霞夏建设公司、乙方即被告安新德公司、丙方即谭兆荣、丁方即陈新及郑春林达成结算付款协议，约定：“1、工程送审总价为6662914元，甲、乙、丙三方确认工程最终送审价让利5%即6329768.30元为工程最终造价。其中，乙方已向甲方支付3700000元，乙方尚欠甲方工程款2629768.30元……；2、鉴于丙方作为甲乙双方施工合同所指工程的实际施工人，故前述款项均由丙方向乙方收取，甲方不再向乙方收取工程款……；4、丁方同意本协议第1条所确定的乙方付款承担连带担保责任，担保范围为乙方应支付的工程款，逾期付款的违约金及丙方为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估拍卖费、鉴定费等）；5、逾期责任：乙方逾期付款的应按未偿还金额部分支付每日万分之三的违约金，直至款项付清之日止”，另郑春林在丁方落款处签名并作承诺“本人同意担保款总额百分之二十的债务”。2015年10月9日，因安新德公司未履行还款义务，谭兆荣向一审法院提起诉讼，并向浙江三同律师事务所交纳律师代理费40000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系工程实际施工人即谭兆荣以发包人即安新德公司为被告直接主张权利的案件，安新德公司仅需在欠付工程款范围内承担付款责任即可，谭兆荣与安新德公司均为本案适格主体。本案按建设工程施工合同纠纷审理并无不当。至于该工程款具体数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，有关建设工程施工合同中对具体的结算付款方式作出了明确的约定，施工方已按约定交付发包方相关工程量送审资料，安新德公司并未在合同约定期限内完成审计、提出异议，现工程均竣工验收合格，且双方已达成付款结算协议。一审庭审中，郑春林所提供证据并不足以证实该协议的形成违反协议当事人真实意思表示，则该协议对协议各方当事人均具有法律约束力。郑春林要求对工程量及工程价款进行重新审核的要求，不予支持。谭兆荣所主张的付款金额确系发包方即安新德公司所欠付的工程款金额，对谭兆荣要求安新德公司承担付款责任及支付为实现债权的相关费用并由陈新、郑春林在各自担保范围内承担担保责任的诉请，予以支持。至于郑春林述称陈新作为安新德公司法定代表人违反公司章程规定未经审计确认工程款损害公司和股东利益的主张，在本案审理过程中，安新德公司股东并未申请参加诉讼，亦未明确提出异议，如陈新确有损害公司和股东利益的行为，公司股东可另行向陈新追究相应责任，但并不影响本案中安新德公司、郑春林及陈新所应负担的约定的义务。关于谭兆荣违约金的诉请，因双方当事人已达成“结算付款协议”，对结算金额作了新的确认，虽约定了“逾期付款的按所欠金额每日万分之三计付”，但并未约定付款期限，则逾期违约金可按谭兆荣起诉之日起计付。
2016年2月25日，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江安新德生物科技发展有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谭兆荣工程款2629768.30元并从2015年10月29日起按每日万分之三计付违约金至本案清偿完毕之日止；二、被告浙江安新德生物科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告谭兆荣为实现本案债权的费用40000元；三、被告陈新对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、被告郑春林对上述第一、二项款项在20%的范围内承担连带清偿责任；被告陈新、郑春林在保证范围内承担保证责任后，有权向被告浙江安新德科技生物发展有限公司进行追偿;五、驳回原告谭兆荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限完成给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29740元，由原告谭兆荣负担2050元（已交纳），被告浙江安新德生物科技发展有限公司、陈新负担27690元（限于本判决生效之日起十日内交纳）；本案保全费5000元，由被告浙江安新德生物科技发展有限公司、陈新负担。
二审期间，上诉人郑春林提交下列证据材料：
一、衢瑞审字[2015]699号《审计报告》复印件（与原件核对无异）一份，欲证明安新德公司已付工程款3947330元。
被上诉人谭兆荣认为，审计是否个别股东委托情况不明，报告在2015年12月完成，在一审判决前就已经存在，这份审计报告不能作为新的证据，不能证实是否给付3947330元，工程款以公司入帐的为准，双方已经确认已付工程款是370万元。
二、2015年8月5日、2015年8月6日的借条复印件（与原件核对无异）各一份、2015年11月26日的收条复印件（与原件核对无异）一份，郑春林持有的《结算付款协议》一份，欲证明郑春林借款给陈新、为陈新转贷、担保，郑春林所签时间不在2015年6月25日，郑春林是受谭兆荣威迫才在结算协议上签字。
被上诉人谭兆荣认为，该组证据在一审期间就能出示，二审中提供不属于新证据，借款都是个人之间的债权债务，与本案没有关联性，不存在上诉人所说的胁迫的事实。
本院认为，上诉人郑春林在二审中提供的上述证据材料，在原审庭审终结前均已客观存在，对被上诉人谭兆荣提出的逾期提供证据的异议，上诉人无正当理由进行解释，且上诉人提供的上述证据，不足以推翻一审法院认定的基本事实。上诉人主张的安新德公司已付工程款3947330元，《付款结算协议》签订时间在2015年9月左右、郑春林在受谭兆荣胁迫和乘人之危的情况下所签，证据不足，难以认定。
本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人郑春林主张的安新德公司已付工程款3947330元、《付款结算协议》签订时间在2015年9月左右、郑春林在受谭兆荣胁迫和乘人之危的情况下签字，证据不足，难以认定。上诉人无证据证明陈新与谭兆荣互相串通，也无证据证明本案必须以相关刑事案件的审理结果为依据。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。一审判决适用法律有遗漏，应予纠正，但实体处理符合担保法相关规定，判决郑春林承担相应的担保责任，于法有据。二审中，上诉人陈述上诉理由第一点，与上诉请求没有直接关系。综上所述，郑春林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9140元，由上诉人郑春林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年九月十四日
书 记 员 项红霞