福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）秀刑初字第45号
公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
被告人刘某甲，男，1966年6月6日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务农，住莆田市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月19日被抓获，次日被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人吴庆中、陈剑峰，福建凌一律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉（2015）13号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同月14日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派代理检察员杨晓婷出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人吴庆中、陈剑峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2013年农历8月份至2014年6月19日期间，被告人刘某甲在其经营的食杂店内通过电话、手机短信等方式接收彩民朱某某、刘某乙、谢某某等人的“六合彩”投注，其将单注人民币30元（以下货币均为人民币）以上的大额投注报给上家同案人“建彩”（另案处理）并从中赚取12%的手续费，其余单注30元以下的小额投注由自己坐庄论输赢。其中，2013年经营一共盈利7000元。2014年经营“六合彩”从第14期至71期共计58期，接受彩民投注共计838945元，合计盈利29000元。通过经营“六合彩”被告人刘某甲共获利36000元。2014年6月19日21时许，被告人刘某甲在埭头镇潘宅村刘厝土头中学门口其经营的食杂店内被公安机关当场抓获。
莆田市秀屿区人民检察院指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人刘某甲未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并表示认罪。
其辩护人认为：1、公诉机关指控被告人在2013年经营盈利7000元，证据不足；2、被告人刘某甲愿意全部退赃并预缴罚金，且认罪态度好，建议从轻处罚。
经审理查明：自2013年农历八月份至2014年6月19日期间，被告人刘某甲在其经营的食杂店内设立“六合彩”投注点进行非法揽注猜码牟利，其通过电话、手机短信等方式接受投注人朱某某、刘某乙、谢某某等人的投注，后将单注30元以上的大额投注报给同案人“建彩”（另案处理），并从中赚取12%的手续费，其余单注30元以下的小额投注则由自己兑奖。2014年期间，被告人刘某甲共接受投注人从14期至71期共计58期的投注，投注总额838945元，并从中非法获利29000元。2014年6月19日，被告人刘某甲在上述食杂店内进行“六合彩”揽注时被莆田市公安局秀屿分局当场查获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人朱某某、谢某某、蔡某某、林某某的证言，对被告人刘某甲的辨认笔录及照片。均证明其曾向被告人刘某甲投注“六合彩”的事实，并辨认出被告人刘某甲。
2、证人黄某某的证言，对被告人刘某甲的辨认笔录及照片。证明案发当日，其在被告人刘某甲经营的食杂店内看到被告人刘某甲用手机接受投注人的“六合彩”投注，并辨认出被告人刘某甲。
3、莆田市公安局秀屿分局作出的检查笔录及照片、证据保全清单。证明案发当日，公安机关在被告人刘某甲经营的食杂店内检查发现被告人刘某甲正在接受投注人的“六合彩”投注，查获并扣押了全部的涉案物品。
4、莆田市公安局秀屿分局提取的收注账簿。证明被告人刘某甲在2014年期间接受各投注人的“六合彩”投注金额及经营获利的明细。
5、莆田市公安局秀屿分局提取的银行单条记录信息、存款明细账、中国农业银行综合应用系统借记卡账户明细查询结果、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单、账户历史交易清单，作出的工作情况说明。证明被告人刘某甲与投注人在结算“六合彩”盈亏时的银行转账交易记录明细。
6、莆田市公安局秀屿分局行政处罚决定书。证明投注人朱某某、谢某某、蔡某某、林某某因参与投注“六合彩”赌博被处以行政处罚的事实。
7、莆田市公安局秀屿分局作出的抓获经过、户籍证明。证明被告人刘某甲的到案经过及户籍登记情况。
8、被告人刘某甲的供述、对各证人的辨认笔录及照片。证明其于2013年农历八月份至2014年6月19日期间，其在自己经营的食杂店内设立“六合彩”投注点进行非法揽注猜码牟利的事实。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人刘某甲在2013年经营一共盈利7000元的事实证据不足的辩护意见，因只有被告人的供述，没有其他证据相印证，公诉机关对该盈利数额的指控证据不足，不予认定，故辩护人的相关辩护意见予以采纳。
在审理过程中，本院委托莆田市秀屿区司法局对被告人刘某甲进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局出具审前社会调查评估报告一份，建议对被告人刘某甲可适用非监禁刑。被告人刘某甲的亲属代其向本院退出违法所得29000元，并预缴罚金30000元候判。
本院认为，被告人刘某甲违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，莆田市秀屿区人民检察院指控被告人刘某甲犯非法经营罪成立。被告人刘某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能退出违法所得并预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人刘某甲应自本判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人刘某甲退出的违法所得人民币二万九千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 敏
人民陪审员 林 坠
人民陪审员 张宗义
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 田丽芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。