浙江省德清县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湖德行初字第21号
原告北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区大瓦窑村319号。
法定代表人包伟大。
委托代理人王双。
委托代理人何鑑文。
被告湖州市住房和城乡建设局，住所地浙江省湖州市莲花庄路137号。
法定代表人李全明。
委托代理人严凯。
委托代理人张光亮。
第三人浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红旗路1798号。
法定代表人王仲元。
委托代理人疏仁权。
委托代理人张锦方。
原告北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司（以下简称原告）不服被告湖州市住房和城乡建设局（以下简称被告）城建行政行为一案，于2015年1月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2015年1月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2015年2月6日，被告向本院提交了答辩状及全部证据、依据。因浙江湖州市建工集团有限公司与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，原告委托代理人王双、何鑑文，被告委托代理人严凯、张光亮，第三人委托代理人疏仁权、张锦方到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长本案审限至2015年7月26日。本案现已审理终结。
被告湖州市住房和城乡建设局于2014年8月8日在湖州市建设信息网上作出湖建市公告[2014]005号《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》（以下简称湖建市公告[2014]005号公示），认定原告承建的湖州市经济技术开发区湖州悦文商业综合用房项目酒店幕墙工程的市场行为不够规范。因2013年10月25日在实施外墙石材干挂作业过程中发生一起死亡2人的高处坠落事故。被告将原告及其项目负责人卢亚伟进行不良行为记录，且公示12个月（自2014年8月9日至2015年8月8日），并清退出湖州市场。
原告北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司诉称，1、被告认定事实错误。原告并未参与湖州市经济技术开发区湖州悦文商业综合用房项目酒店幕墙工程，实际施工方为浙江湖州市建工集团有限公司。2、被告作出该行政行为程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被告未履行该程序，原告对处罚毫不知情，在给原告造成恶劣影响后，原告才得知该处罚。综上所述，原告认为湖建市公告[2014]005号公示所认定的事实与实际不符，且程序违法。故请求判决撤销被告在湖州市建设信息网上作出湖建市公告[2014]005号。
原告北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司为支持其主张向本院提交的证据材料有：
1、湖州市建设信息网网页及《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》，证明被告作出该行政行为认定的事实错误，程序违法。
2、《织里结算单》、《江苏增值税普通发票》、《上海尊超贸易有限公司销售合同》及《深加工中心发货单》，证明涉案工程所需材料的购买方均为第三人浙江湖州市建工集团有限公司，北京建工未参与实际施工。
3、《请求重新调查的报告》及邮寄单据、《情况说明》及邮寄单据、《对关于配合事故调查而做的虚假陈述情况说明》及邮寄单据，证明原告认识到错误后，想还原事实真相，请求相关部门对该事故进行重新调查。
被告湖州市住房和城乡建设局辩称，一、被告作出的行政行为所依据的事实清楚，证据充分，具体理由如下：2013年10月25日16时左右，位于湖州经济技术开发区康山街道的湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程发生一起高处坠落事故，造成2人死亡。事故发生后，湖州市开发区管委会于2013年10月29日成立由区安监局牵头，区建设局、区纪委、区监察分局、区公安分局、开发区工会、康山街道办事处以及市建设局、吴兴区检察院等单位人员组成的“10·25”安全生产事故联合调查组开展事故调查，查明下列事实：湖州悦文商业综合用房项目工程于2010年7月15日由发包方（即甲方）湖州悦文置业有限公司组织邀请招标。2010年8月6日施工总承包方（即乙方）浙江湖州市建工集团有限公司中标，2010年8月17日取得《建筑工程施工许可证》（编号：330502201008170101），监理单位为浙江东南建设管理有限公司。2013年2月甲方将湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程指定发包给分包方（即丙方）北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司，三方签订了施工承包合同协议。2013年10月25日7时30分左右，在湖州悦文商业综合用房项目现场，北京建工新燕幕墙装饰有限公司组织工人开始进行外墙装饰工程施工作业，16时靠东边的一台吊篮上的一根工作钢丝绳突然断裂，而正在吊篮内从事外墙石材干挂作业的两名工人冉玉林和王万成因未有安全保护措施，直接从17楼高度的吊篮内坠落至6层裙房屋面。经120抢救无效，两人已当场死亡。调查组认为：北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司未有效落实安全生产管理职责，日常安全生产管理工作开展不到位，设备安全管理混乱。且对处于安装调试阶段尚未通过检测验收的吊篮没有及时采取设置安全警示牌、切断工作电源等措施，其与正常使用的吊篮没有明显区别。被告参与事故调查组的事故调查，核查了原告的相关材料和调查组查明的相关事实。故被告认定事实清楚，证据充分。二、被告认为对原告的不良行为公示并不是行政处罚，被告根据查明的湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故情况，并根据湖州市经济技术开发区管委会批复同意的事故调查报告的建议，于2014年8月8日依照《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》、《施工单位不良行为记录认定标准》、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》、《浙江省建筑业管理条例》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理暂行办法》等规定对原告的不良行为在湖州市建设信息网上进行了公示。所以原告认为被告作出的不良行为公示是行政处罚显然是错误的。鉴于被告没有对原告作出行政处罚，也没有对原告作出行政处罚决定书，只是根据相关规定对原告的不良行为进行了公示，所以被告作出的行政行为不属于行政处罚，原告的起诉显然没有事实依据和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告湖州市住房和城乡建设局在法定举证期限内向本院提交了作出行政行为的以下证据、法律依据：
4、湖集（开）委[2014]17号《关于同意湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故调查报告的批复》和事故报告，证明湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故调查组查明的事实和处理意见。
5、建设工程施工合同，证明湖州悦文置业有限公司将湖州悦文商业综合用房项目工程发包给浙江湖州市建工集团有限公司。
6、湖州悦文商业综合用房幕墙工程的招标、投标文件，证明北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司在2012年10月参加了涉案工程的投标。
7、湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工承包合同协议，证明湖州悦文置业有限公司、湖州市建工集团、北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司三方在2013年2月份签订了外墙装饰工程施工承包合同协议，由北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司承包湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工。
8、原告编制的幕墙工程专项施工方案、专项施工方案论证会签到单及会议纪要，证明能够进一步北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司是幕墙工程施工方。
9、幕墙施工企业的相关证照，证明北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司的企业营业执照、资质证书，安全生产许可证、相关工作人员资格证书等情况。
10、安全检查记录，证明北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司作为施工单位在湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工中的安全检查记录情况。
11、工地安全日记，证明北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司作为施工单位在湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工工地安全记录情况。
12、工伤事故处理，证明北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司作为施工单位记录了安全生产情况和发生“10·25”安全生产事故情况。
13、事故报告和死亡事故表，证明原告在事故发生后提出了事故报告。
14、相关调查笔录，证明事故调查组工作人员对原告工作人员和相关工作人员进行了事故调查。
15、施工承包合同协议确认书和施工承包合同，证明原告在事故发生后与湖州建工集团串通，伪造了湖州悦文置业有限公司与北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司的二方合同，企图隐瞒事故责任。
16、法律依据：《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》、《施工单位不良行为记录认定标准》、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》、《浙江省建筑业管理条例》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理暂行办法》、《湖州市建设市场不良行为记录与公示暂行办法》。
第三人浙江湖州市建工集团有限公司未提交书面意见，庭审中第三人述称对本案被诉行政行为无异议。
第三人浙江湖州市建工集团有限公司为支持其主张向本院提交了以下证据：
17、情况说明、湖州悦文商业综合用房外墙装饰工程施工承包合同协议及技术标，证明湖州悦文置业有限公司、湖州市建工集团有限公司、北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司三方在2013年2月份签订了外墙装饰工程施工承包合同协议及技术标。
经庭审质证，本院对在案证据作如下认证：
一、原告证据：被告对证据1-3证明目的均有异议。第三人对证据1-3证明目的均有异议。
二、被告证据：原告对证据9真实性无异议；对证据16即法律依据真实性、合法性无异议，但认为被告程序违法；对其他证据三性均不予认可。第三人对证据4-16无异议。
三、第三人证据：原告对证据17三性均不予认可。被告对证据17无异议。
本院认为，证据1能够证明被告向原告作出本案被诉行政行为的事实，本院对原告之主张不予采纳。证据2与本案无直接关联性，本院不予认定。证据3，本院不予认定。证据4-15，能够形成有效的证据链，证明被告依据湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故调查组出具的调查报告及其后所调查的事实情况，综合认定原告在负责组织实施湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程时，未尽到安全生产管理职责，导致事故发生的事实。本院对证据4-15予以认定。证据16即法律依据，本院认为被告所适用法律依据无误，故本院予以采纳。但对原告主张被告程序存有瑕疵，本院予以采信。证据17，能够证明第三人之主张，本院予以认定。
根据上述已确认的证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
2013年10月25日16时左右，位于湖州经济技术开发区康山街道的湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程发生一起高处坠落事故，造成2人死亡。事故发生后，湖州市开发区管委会于2013年10月29日成立由区安监局牵头，区建设局、区纪委、区监察分局、区公安分局、开发区工会、康山街道办事处以及市建设局、吴兴区检察院等单位人员组成的“10·25”安全生产事故联合调查组，开展事故调查。被告参与事故调查组的事故调查，依法调取了原告浙江分公司所提交的工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料。并同时对原告项目负责人卢亚伟及其他事故相关人员调查询问。后“10·25”安全生产事故联合调查组于2014年2月14日作出湖集（开）委[2014]17号《湖州南太湖产业集聚区管理委员湖州经济技术开发区管理委员会关于同意湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程“10·25”安全生产事故调查报告的批复》（以下简称17号批复），查明下列事实：湖州悦文商业综合用房项目工程于2010年7月15日由发包方（即甲方）湖州悦文置业有限公司组织邀请招标。2010年8月6日施工总承包方（即乙方）浙江湖州市建工集团有限公司中标，2010年8月17日取得《建筑工程施工许可证》（编号：330502201008170101），监理单位为浙江东南建设管理有限公司。2013年2月甲方将湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程指定发包给分包方（即丙方）北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司浙江分公司，三方签订了施工承包合同协议。2013年10月25日7时30分左右，在湖州悦文商业综合用房项目现场，北京建工新燕幕墙装饰有限公司组织工人开始进行外墙装饰工程施工作业，16时靠东边的一台吊篮上的一根工作钢丝绳突然断裂，而正在吊篮内从事外墙石材干挂作业的两名工人冉玉林和王万成因未有安全保护措施，直接从17楼高度的吊篮内坠落至6层裙房屋面。经120抢救无效，两人已当场死亡。调查组认为：北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司未有效落实安全生产管理职责，日常安全生产管理工作开展不力，安全生产教育不到位、设备管理混乱、现场巡查走过场，致使事故隐患长时间存在，对事故发生负直接管理责任。2014年8月8日，被告在湖州市建设信息网上作出湖建市公告[2014]005号公示。原告不服，诉至本院。
本院认为，第一，依据《建设工程质量管理条例》第四条、《浙江省建筑业管理条例》第五条规定，本案被告作为湖州市人民政府建设行政主管部门依法负有对湖州市行政区域内的建筑业管理工作的职权。原建设部《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》（试行）第一条、第二条规定，建设行政主管部门应当“对从事新建、扩建、改建房屋建筑工程和市政基础设施工程建设活动的建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和施工图审查机构、工程质量检测机构、监理单位违反法律、法规、规章所规定的质量责任和义务的行为，以及勘察、设计文件和工程实体质量不符合工程建设强制性技术标准的情况”予以记录。故本案被告有权对违反法律规定的质量责任和义务的建设工程质量责任主体和有关机构进行不良记录。
第二，本案中被告在涉案事故发生后，参与“10·25”安全生产事故联合调查组的事故调查，依职权调取了原告浙江分公司所提交的工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料，并同时对原告项目负责人卢亚伟及其他事故相关人员制作询问笔录。被告依据上述证据，结合“10·25”安全生产事故联合调查组的事故报告综合认定原告在负责组织实施湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程时，未尽到安全生产管理职责，导致事故发生。本院认为，被告在事故调查过程中，向原告调查取证，原告在此过程中并未提出任何异议，被告依据上述证据认定事实，并无不当。对于原告所诉称的原告在事故处理过程中，系配合被告伪造工程招投标文书、三方承包协议、施工方案及安全检查记录、日记等相关材料，且提出对上述材料的盖章形成时间进行鉴定。本院认为，被告在依职权向原告调查取证时，原告已经履行了如实陈述、提交证据等配合被告调查取证的义务，将其所知晓的涉案事实告知被告。被告依据原告和其他当事人的陈述以及原告所提交的证据材料，综合认定了案件事实。原告虽在庭审中对被告在前期调查阶段自己所提供的证据及所作陈述的真实性全部予以否定。但原告并无证据表明被告获得该证据系非法取得，也未有其他证据能够足以推翻之前所陈述的事实，故本院对原告要求其前期在行政调查阶段所提供的所有证据进行鉴定的申请不予准许，对原告之主张不予采信。
第三，本案原告在负责组织实施湖州悦文商业综合用房项目外墙装饰工程时，未依法依约履行安全生产管理职责，造成两人死亡的安全事故，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第五条、第四十七条，《浙江省建筑业管理条例》第四十六条等有关规定。被告适用原建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》第八条、第十条、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第十条、第十二条、第十三条规定以及《湖州市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第七条、第九条规定，对原告和项目负责人卢亚伟给予不良行为记录和公示适用法律并无不当。
第四，关于被诉行政行为程序是否合法，本院认为被告对原告进行不良公示的行为系行政主管机关对建筑业市场主体违法违规行为的一种记录和客观反映，是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，不属于行政处罚。原告认为该公示行为系行政处罚的理由并不充分，本院不予支持。但依据《湖州市建设市场不良行为记录与公式暂行办法》第十一条规定，市建设局在对不良行为进行记录与公示时，应当书面告知该不良行为责任主体或从业人员。被告并未按照上述规定履行了向原告书面告知的义务。因此，被告上述公示程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。
综上所述，被告被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确。但程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告湖州市住房和城乡建设局于2014年8月8日在湖州市建设信息网上作出的湖建市公告[2014]005号《北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不良行为公示》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告湖州市住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 严正凯
代理审判员 沈 堃
人民陪审员 夏金成
二〇一五年七月二十三日
代书 记员 方依云