新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵五民终字第00057号
上诉人（原审原告）罗卫东，无固定职业。
委托代理人梁晓，河南从头越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张汉刚，无固定职业，。
委托代理人纪庆贺，个体工商户。
被上诉人（原审被告）博州农五师明珠建筑安装有限责任公司。
法定代表人张建光，公司经理。
委托代理人孙仁民，博州农五师明珠建筑安装有限责任公司工会主席。
委托代理人丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人罗卫东因承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗卫东的委托代理人梁晓，被上诉人博州农五师明珠建筑安装有限责任公司（以下简称明珠建筑公司）的委托代理人孙仁民、丁建光到庭参加诉讼。被上诉人张汉刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审经审理查明，2011年，被告明珠建筑公司通过招投标，取得新疆生产建设兵团第五师八十三团第73-77号廉租房住宅楼承包权，并于同年6月16日签订建设工程施工合同，并设立项目部，由吕桂才任项目经理；同时，被告张汉刚作为施工队长负责73、74号住宅楼工程的施工。在施工过程中，被告张汉刚将73、74号住宅内外墙涂料及保温项目分包于原告罗卫东等进行施工，2012年11月16日，原告罗卫东与被告张汉刚进行了结算，被告张汉刚出具证明一份，证实原告所完成的工作量价值为780000元。2013年4月26日，于群香作为权利人向本院提起诉讼，要求二被告支付报酬130600元。同年6月6日，经本院主持调解，被告张汉刚承诺于2013年10月31日前支付。
另查，被告明珠建筑公司按照工程进度陆续支付工程款、材料费、实验费、人工工资、水电费、排污费等，以及扣除管理费、代缴税款等1693969.93元。2013年1月25日，因被告张汉刚所雇佣的工人上访投诉，被告张汉刚以个人的名义从被告明珠建筑公司借款600000元，支付工人工资，但未支付原告罗卫东所完成的项目。
又查，按照第五师八十三团与被告明珠建筑公司所订立的合同，被告明珠建筑公司已全部将工程款予以支付，被告张汉刚至今未与明珠建筑公司进行结算。
原审法院认为，原告罗卫东要求被告张汉刚支付内外墙涂料及保温项目的定作费及报酬理由成立，被告张汉刚向原告罗卫东出具的欠款证明，能够证实双方形成定作合同关系。根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同约定主张权利。被告罗卫东出具的欠款证明，其行为应认定为个人行为，被告张汉刚辩称其出具欠条的行为属职务行为的理由不能成立，本院不予采纳。虽然被告张汉刚在承建工程项目部担任施工队长，但安排劳务、机械、材料采购、费用结算以及施工管理都是其独立完成，双方虽无书面合同，但能够认定被告张汉刚是该工程实际施工承包人。对被告张汉刚出具欠据的行为系个人行为，应由其个人承担。被告明珠建筑公司已按照约定支付全部工程款，故对原告所主张的承揽费用不承担给付义务，至于被告张汉刚尚未与被告明珠建筑公司进行结算，并不能证实拖欠工程款的事实，故其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，判决：一、被告张汉刚于本判决生效后十五日内支付原告罗卫东内外墙涂料及保温项目的定作费及报酬649400元；二、驳回原告罗卫东要求被告博州第五师明珠建筑安装有限责任公司承担给付责任的诉讼请求。案件受理费10294元，由被告张汉刚承担。
宣判后，上诉人罗卫东不服一审判决，向本院提起上诉认为，明珠建筑公司将其承建的第五师八十三团第73、74号住宅楼工程项目转包给张汉刚，张汉刚又将该工程项目的内外墙涂料及保温项目分包给上诉人，上诉人完成工作任务后，张汉刚应当支付材料费382652元和人工工资266748元。明珠建筑公司与材料款不存在直接关系，但根据《工资支付暂行规定》、《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》、《新疆维吾尔自治区建筑领域农民工工资支付管理办法》等相关规定和合同相对性原则，明珠建筑公司将工程发包给没有施工资质的个人，对工人工资发放有监管责任，应当对工人工资承担给付连带责任，既便明珠建筑公司已向张汉刚足额支付了工程款，张汉刚未向罗卫东支付工人工资，明珠建筑公司也应承担连带责任。明珠建筑公司称已向张汉刚支付完毕所有费用与事实不符。一审判决适用法律错误，处理结果不公，请求依法改判由被上诉人明珠建筑公司对被上诉人张汉刚所欠人工工资266748元承担连带给付责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张汉刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。
被上诉人明珠建筑公司辩称，1、明珠建筑公司与上诉人之间不存在任何合同关系，也不拖欠上诉人任何费用，没有向上诉人支付劳动报酬及材料款的义务；2、明珠建筑公司以大包干自负盈亏形式将工程包给张汉刚，未签订合同，张汉刚向明珠建筑公司缴纳管理费和税金，明珠建筑公司监管工程安全、质量、进度以及工人工资的发放，工程已完工并投入使用，明珠建筑公司已向张汉刚足额支付工程款，因八十三团至今未和明珠建筑公司结算工程款，所以明珠建筑公司也未和张汉刚结算。根据合同相对性原则，上诉人应当向张汉刚主张费用，而不是向明珠建筑公司主张；3、因张汉刚所雇佣的工人上访投诉，张汉刚以个人名义从明珠建筑公司借款60万元，用于支付工人工资，对此，明珠建筑公司与张汉刚之间是民间借贷关系，现明珠建筑公司已另案起诉要求张汉刚偿还借款60万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人罗卫东、被上诉人张汉刚、明珠建筑公司均未向法庭提交新的证据。
二审经审理查明，明珠建筑公司未与张汉刚签订合同，张汉刚也未与罗卫东签订合同，第五师八十三团至今未与明珠建筑公司结算，明珠建筑公司也未与张汉刚进行结算。二审查明的其它事实与一审认定相同。
本院认为，被上诉人明珠建筑公司将其承包的农五师八十三团第73、74号廉租房住宅楼分包给张汉刚，张汉刚又将工程中的内外墙涂料及保温项目交给罗卫东施工，罗卫东完工并投入使用后，张汉刚以个名义向罗卫东出具结算证明，对欠付材料费及劳务报酬的数额及事实无异议，予以认可。张汉刚作为实际施工人、用工人，对上述劳务报酬、材料费依法应承担偿付责任。劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确解释：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据查明的事实，张汉刚承包该工程及实际施工过程中，均不具备施工、用工的相关资质，虽然明珠建筑公司与罗卫东之间无劳动合同关系，但其将工程违法发包给不具备用工主体资格的张汉刚个人，对于张汉刚交给罗卫东完成内外墙涂料及保温项目所用的人工显然应当由明珠建筑公司承担用工主体责任。明珠建筑公司虽在张汉刚施工过程中对工程质量、安全、人工工资的发放进行了一定监管，但未采取有效措施，确保人工工资按时足额发放，导致张汉刚拖欠罗卫东劳务报酬266748元至今未付的客观事实。被上诉人明珠建筑公司违法分包工程，依据《中华人民共和国民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”、第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定和2004年10月29日国务院办公厅转发建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见》第（九）条“按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业应对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任”之规定，被上诉人明珠建筑公司应对张汉刚所拖欠罗卫东的劳务报酬266748元承担连带清偿责任。明珠建筑公司承担连带责任后可向张汉刚追偿。被上诉人明珠建筑公司认可与八十三团、张汉刚均无结算，又称已足额支付工程款的陈述相互矛盾，其不承担连带责任的辩解意见无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人罗卫东要求明珠建筑公司对张汉刚欠付劳务报酬266748元承担连带清偿责任的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。被上诉人张汉刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第82号民事判决第一项；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第82号民事判决第二项；
三、被上诉人博州农五师明珠建筑安装有限责任公司对被上诉人张汉刚欠付罗卫东劳务报酬266748元承担连带清偿责任，博州农五师明珠建筑安装有限责任公司承担责任后可向张汉刚追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10294元，二审案件案件费7260元，合计17554元，由被上诉人张汉刚承担。
本判决为终审判决。
审判长 尚海燕
审判员 萧万峰
审判员 李 群
二〇一四年十月二十八日
书记员 闫保生