甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘刑终95号
原公诉机关甘肃省天水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐永林，男，生于1955年7月11日，汉族，初中文化，甘肃省天水市人，住天水市。因本案于2013年12月21日被刑事拘留,2014年1月17日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
1983年因犯诈骗罪被原天水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
指派辩护人焦亮，甘肃昱晟律师事务所律师。
甘肃省天水市中级人民法院审理甘肃省天水市人民检察院指控原审被告人徐永林犯诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2014）天刑一初字第19号刑事判决。宣判后，被告人徐永林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐永林案发前任麦积区金江花苑小区门卫。2009年至2013年12月间，徐永林谎称受他人委托或自己低价出售该小区房屋，多次骗取13人购房款共计302.5万元。案发前被告人徐永林将骗取他人的购房款归还了部分被害人,款项共计145.5万元，并支付部分利息，尚有诈骗款项157万元不能归还。其中：
1、2011年底，徐永林谎称有该小区内房屋低价出售，骗取被害人秦某某购房款19.5万元。
2、2013年5月初，徐永林谎称有该小区内房屋及铺面低价出售，骗取被害人唐某某购房款66万元。后归还20万元。
3、2013年5月初，徐永林谎称有该小区内房屋低价出售，骗取被害人杨某某购房款1.6万元。
4、2013年7月，徐永林谎称自己在金江花苑预定了房子，以出售该预订房为由，骗取被害人闫某购房定金9万元。
5、2013年9月，徐永林谎称有该小区内房屋低价出售，骗取周某某购房款23万元。后归还14.5万元。
6、2013年11月，徐永林谎称有该小区内房屋低价出售，骗取被害人何某某购房款52.4万元。
7、2013年12月，徐永林谎称该小区有自己同学的房屋低价出售，以合购出售为由，骗取被害人杨某甲购房款20万元。
另查明，徐永林以同样的名义骗取被害人赵某某11万元，被害人贾某某23万元，被害人张计梅13万元，被害人许占平32万元，被害人刘荣13万元，被害人刘小宁19万元。案发前，徐永林用骗取他人的财物归还上述六被害人全部款项并支付数额不等的部分利息。
原审判决认定上述犯罪事实的主要证据有：公安机关报案材料、受案登记表、立案决定书；收条、借条复印件、徐永林银行账户查询记录、被害人银行账户查询、购房协议书；证人证言、被害人陈述及被告人供述等。
原审法院认为：被告人徐永林以虚构事实的行为骗取多名被害人的购房款302.5万元，数额特别巨大，构成诈骗罪，案发后仍有157万元不能归还，给被害人造成巨大财产损失，情节特别严重，严重侵犯了公民的财产安全，应予严惩。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐永林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、对被告人徐永林诈骗所得赃款157万元继续予以追缴。
徐永林上诉理由及其辩护人辩护意见是：上诉人的诈骗数额应当认定157万元；认罪态度较好，一审量刑过重。
经审理查明，上诉人徐永林在2009年至2013年12月任麦积区金江花苑小区门卫期间，谎称受他人委托或自己能低价出售该小区房屋，多次骗取13人购房款共计302.5万元。案发前，徐永林以“拆东墙、补西墙”的方式，归还了部分被害人款项共计145.5万元，并支付部分利息。归案后尚有诈骗金额157万元不能归还。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证明本案来源及被告人到案经过。
2、受害人陈述
秦某某陈述，2011年底的一天，金江花苑小区的门卫徐永林说小区还有空房子问我们要不要，说一切手续由他办。后我和我丈夫于2012年2月16日、2013年5月29日、2013年7月28日分三次共给了徐永林19.5万元，结果被骗了。
唐某某陈述，2007年我在做熟肉生意时认识徐永林的。2013年5月徐永林说金江花苑8楼232要转让，价格21万左右。我们5月8日给了他13万，5月11日给了5万，5月29日又给了8万。到6月份，徐永林来说金江花苑一楼有一铺面要卖，需40余万，我们在7月22日至7月29日凑了40万分三次给了徐永林。之后我们催他办手续他一直推托，我感觉受骗了就向徐永林追要款项，徐永林在2013年11月12日通过银行给我退了20万元，剩余46万元未追回。
杨某某陈述，我现住金江花苑，2013年5月初，门卫徐永林说金江花苑6号楼有房子要出售，我和岳母谢秀芳商量后岳母想买，之后给了徐永林5000定金，6月20日、9月13日以办理急事为由徐永林从我处共拿走11000元，说从房款中抵扣。共骗走我和我岳母1.6万元。
闫某陈述，2013年7月，我见金江花苑后有新建的楼房，问徐永林，徐永林说他有预定，可以转给我，他收1万元好处费，后来我给了徐永林5万元，徐永林说他在7号楼登记了两套房子，再给我转一套，又给了徐永林2万元定金，并给他2万元转让费，前后总共给了徐永林9万元。后来2013年10月徐永林说急需用钱向我借钱，我从别人手里借高利贷分两次每次10万元按照徐永林给的卡号转到徐永林和一个叫张计梅的卡上。之后徐永林一再推脱订房子的事，怀疑他骗我，就向他多次催要，在2013年12月14日左右，徐永林通过银行转账还了我20万元，利息是我自己还的，还有9万元未归还。
周某某陈述，2013年9月24日，小区保安徐永林说有一套房是开发商给哪个领导留的，现在查得紧要转手卖掉，房价大约26万元，我觉得便宜就要了。当天下午给了徐永林6万元。25日又给了徐永林银行卡转账11万元，28日又给了6万元，三次共23万元。过了一个多月，徐永林借我15万元，说15天后还28万元，到期后我一直催要，过了半个月给我还了10万元，又过了一周多还了19.5万元。过了一段时间听说徐永林骗了别人50多万元被抓了，我感觉上当，就来报案。
何某某陈述，2013年11月12日左右的一天上午，徐永林说他战友急用钱要将金江花苑一套住房转让，他联系后说是金江花苑3楼一套面积100多平米的房子，38万元。当天下午我打了20万元到徐永林的农行卡上。我们交谈时他说还有一个朋友的房就在这套房子对面，要40万元，我就又打了20万元。过了几天，他说他朋友急着用钱，我又给了6万元现金，又在徐永林农行卡上打了几万。总数加起来52.4万元。房子手续一直没给我，我怀疑他骗我，就把他带到公安机关了。
杨某甲陈述，2013年12月14日上午徐永林说8号有他同学的房子没住，想让他转让，之后当面给他同学打电话说38万元。我感觉140平米38万元便宜，徐永林说让我找20万，他找18万元先把房子买下，说有个二炮的军人要房子他给人报56万元，正在筹钱，事成后给我36万元。2013年12月14日我和徐永林去银行将20万元打给一个叫闫某的人卡上了。后听说徐永林被抓了，我才意识到上当了。
赵某某陈述，徐永林以同样手段诈骗其11万元。被害人贾某某陈述，徐永林以同样手段诈骗其23万元。被害人张计梅陈述，徐永林以同样手段诈骗其13万元。被害人许占平陈述，徐永林以同样手段诈骗其32万元。被害人刘荣陈述，徐永林以同样手段诈骗其13万元。被害人刘晓宁陈述，徐永林以同样手段诈骗其19万元。
以上6人被骗款项共计111万元，被告人徐永林于案发前用骗取他人的购房款全部归还并支付数额不等的利息。
3、收条、借条复印件、徐永林银行账户查询记录、被害人银行账户查询、购房协议书等物证，与被害人陈述、被告人供述可以相互印证，证明被告人诈骗数额。
4、原天水县人民法院（83）天法刑字第055号刑事判决书，证明被告人曾因犯诈骗罪于1983年被原天水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
5、证人唐某某证明，2013年12月中旬的一天上午11时多，徐永林到我的自行车修理处，叫我去金江花苑为他换电动车座子，在他值班的门房，让我给他帮个忙给一个手机号码打个电话，告诉对方房产证已经办好了，房卡还没好。我也没多想就用我的手机给这个人打电话了，接电话的是个男子，我就按徐永林说的告诉这个人“老徐给你办的房产证办好了，房卡还没好，你再等几天”，对方问我是谁，我按徐永林说的告诉对方我是房管局陈科长。
6、证人赵某乙证明，我2006年在金江花苑买下了8号楼2单231室一套房子，买下一直没住，在去年（2013年）8月份左右，我回来时给门卫徐永林问过，说有租房的人就联系出租我的房，而且给了他一把房门钥匙，让他有人看好了联系我。之后他一直没联系我。我的房子是买下自己住的，没打算卖。
7、被告人徐永林供述，我是以出卖房屋为由骗取他人钱财的。从许占平那里骗来了32万元，从贾某某那里分两次骗来了23万元。过了一段时间，许占平和贾某某发现被我骗了就向我要钱，为了给他们还钱，我就又以同样的方式分好几次从秦某某手里骗了19.5万元、从唐某某手里骗来了66万元。刘荣是在2011年我说给他买房，分两次拿去刘荣的13万元，在2012年的年初我就陆续还清了，然后他又要去了4万元左右。我从刘晓宁跟前还是以假托卖房的名义2012年分三次骗了20万元左右，在2013年6月份我连本带息还了25万元。2013年我从张计梅跟前一次骗了13万元，我当时以出售金江花苑8号楼232室获利后给张计梅连本带利高额回报为借口，但当时她不相信，我就领她看了一下232室，并假称232房主托我转让这套房，我以给别人高价卖出，之后给她分些钱，后来张计梅就把13万打到我的账户上了，后连本带息还了23万元。闫某是我在2013年让我给她弄房，我骗了她的9万元，这个钱我没还，在这期间，我又借了她20万元，这个钱我在2013年12月就还了。我又接连骗了赵某某的11万元、周某某的38万元、杨某甲的20万元、杨某某1.6万元。我是假借卖房获利后给杨某甲高额利息为由从他跟前骗着借了20万元。2013年11月我分三次骗了何某某52.4万元，第一次我是以给他卖房为由诈骗他20万元，第二次我还是以给他卖另一套房为由诈骗他20万元，第三次我是以房钱不够为由诈骗他12.4万元。何某某一直催我要房子手续，我就骗他说票换好了房卡还没下来，刚开始何某某还相信，后来好像怀疑了，2013年12月17日何某某老婆又向我要房手续，当时比较激动，提出如果办不下来的话要赔偿他们的损失，我当时为了继续把谎编下去，就答应了她的要求，她提出打一张总条子，数额达到56万，多出来的作为补偿，我就给何某某打了一张56万的收条，原来打的散条子我要过来当着他们的面烧掉了。我实在逼得没办法了，就想起我跟前还有八号楼的一串钥匙（之前2012年7月份金江花苑8号楼2单元231房主赵世样委托我把他的房子租出去，留了一把钥匙在我跟前），我把钥匙交给何某某，让他们去看房。后来他们拿钥匙走了。为了不让我的谎言被揭穿，前几天中午我到分路口林业局到百货站中间的小桥附近找到我认识的一个修自行车的四十多岁的男子(我认识但叫不上名字），我把这个男的叫到我的门房，给他五十元钱，叫他帮忙打个电话，他同意了，我告诉他让他自称是天水市房管局房管科的陈科长，现在在外地等他回来后房子的手续下个礼拜一送下来送给徐永林，后来这个男的当着我的面按我的意思给何某某把电话打了，然后就让他走了。12月21日早上何某某问我房子手续办到啥程度了？我骗他说正在市房局办理，他说他和我上去看一眼就行，逼着我和他到天水市，结果上去以后谎言被揭穿了，我就被扭送到这了。骗的何某某钱我都还了账了，其中有二十万还给小周了，还有二十万还给唐某某了，给赵某某还了十万，给小周还利息有两万两千元，其余的钱我零花了。刚开始我都是谎称有房子低价转让诱骗他们购买，其实根本就没有转让的房子，每次都是我随口给他们说一个房号，目的就是让他们相信我的话，而且因我在金江花苑干门卫多年，平时和他们交往也很实诚，所以他们就信以为真，就想购买我给他们说的房子，然后，我再以向他们催缴房款为由骗取他们的钱。我诈骗的目的就是给被我骗过的人或借过钱的人还账。
8、户籍证明，证明了被告人、被害人身份情况。
对上诉人徐永林所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人徐永林通过虚构转让房屋等事实，使受害人陷于错误认识并作出上诉人所希望的财产处分，上诉人获得利益时即构成诈骗既遂。上诉人骗取多名受害人购房款，诈骗数额特别巨大，已构成诈骗罪。虽然在部分受害人讨债中，上诉人归还了部分受害人的款项，但其诈骗后的归还行为对犯罪的既遂并无影响，只可作为量刑情节予以考虑。鉴于其案发前主动归还部分款项及利息，其主观恶性不深，在量刑时应酌情予以考虑，对上诉人及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人徐永林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。唯量刑过重。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2014）天刑一初字第19号刑事判决的第一项的定罪部分和第二项，即被告人徐永林犯诈骗罪，所得赃款157万元继续予以追缴。
二、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2014）天刑一初字第19号刑事判决的第一项对被告人徐永林的处刑部分。
三、上诉人（原审被告人）徐永林犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元。于判决生效后一个月内缴清。
（刑期自2013年12月21日起至2028年12月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李陶然
代理审判员 王 强
代理审判员 张嫣婷
二〇一六年五月二十一日
书 记 员 胡鹏程