江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）溧商初字第626号
原告溧阳市盛大农村小额贷款有限公司，住所地溧阳市溧城镇县前街新华路7号。
法定代表人姚美兰，该公司董事长。
委托代理人赵永生，江苏江州律师事务所律师。
委托代理人孙全军，男，1977年7月生。
被告谈平。
被告狄顺生。
被告陈颖奇。
被告溧阳市天威化工设备安装工程有限公司，住所地溧阳市昆仑开发区金梧路158号
法定代表人陈颖奇，公司董事长。
上述四被告的委托代理人为张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。
被告蒋继甫，居民身份证号码320423193203236816汉族。
被告高彩忠。
被告陈静峰，居民身份证号码32042319741012224X汉族。
被告江苏大牌商贸有限公司，住所地溧阳市溧城镇泓口桥西侧。
法定代表人蒋继甫，公司董事长。
被告溧阳市城北加油站，住所地溧阳市昆仑北路**号*幢。
投资人狄顺生，公司负责人。
原告溧阳市盛大农村小额贷款有限公司（以下简称盛大公司）与被告谈平、狄顺生、陈颖奇、陈静峰、高彩忠、蒋继甫、溧阳市天威化工设备安装工程有限公司（以下简称天威公司）、溧阳市城北加油站（以下简称城北加油站）、江苏大牌商贸有限公司（以下简称大牌公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵永生、孙全军，被告谈平、狄顺生、陈颖奇、天威公司委托代理人张劲柏到庭参加了诉讼，被告陈静峰、高彩忠、蒋继甫、城北加油站、大牌公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告盛大公司诉称，2011年12月15日，原告与谈平签订了一份最高额借款合同，合同约定自2011年12月15日起至2013年12月15日止，谈平向原告最高额借款350万元。狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、天威公司、大牌公司、城北加油站对谈平最高额借款350万元提供保证担保。城北加油站以其2778.2平方米的国有土地使用权作抵押，同时以其特种许可经营权作质押。2011年12月27日，原告向谈平发放贷款350万元，借款期限自2011年12月27日起至2012年7月26日止，月利率为21.86‰。借款到期后，谈平未能按期偿还本息，保证人、抵押人、出质人也未履行担保责任。为此，原告诉至本院要求谈平立即归还借款本金350万元，承担自2013年4月21日起至2013年7月31日止逾期利息390201元及自2013年8月1日起至借款实际付清之日止，本金350万元，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的逾期利息，承担律师费80897元。要求保证人狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、城北加油站、天威公司、大牌公司对谈平的上述债务承担连带清偿责任。原告有权就拍卖、变卖城北加油站抵押财产所得的价款优先受偿。原告有权就城北加油站的特种许可经营权转让所得的价款优先受偿。本案诉讼费由被告负担。
被告谈平辩称，虽然原告与谈平签订了一份借款合同，但原告未将款项打到谈平指定的帐户，合同实际没有履行，故原告要求谈平归还借款本金、逾期利息及律师费，缺乏事实依据，依法应予以驳回。
被告狄某、陈某甲、天威公司辩称，1、借款合同实际未履行，故保证人无需承担保证责任。2、保证合同中原定借款人有5人，但现只有一人，系协议变更主合同，因未经保证人同意，保证人应免除担保责任。3、按照江苏省关于小额贷款公司贷款制度的规定，对同一借款人、借款额度不得超过50万元，原告存在违法放贷行为。4、狄某以谈平名义于2011年12月28日向原告支付借款期限内的利息540670.67元及350万元银行承兑汇票的贴息应从本金中扣除。5、2012年原告收取的利息，超出中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，对超出部分不予保护。
被告陈某乙、高某、蒋某、城北加油站、大牌公司未作答辩。
经查：2011年12月15日，原告与谈平签订了一份最高额借款合同，合同约定自2011年12月15日起至2013年12月15日止，谈平向原告最高额借款350万元，款项需打到谈平指定帐户。借款期限自2011年12月27日至2012年7月26日止，借款月利率为21.86‰，结息日为每月20日。违约责任：借款人未按期归还借款，自逾期之日起按合同约定利率加付170%的利息，因借款人违约致使贷款人采用诉讼方式实现债权的，借款人应当承担为此支付的费用（包括诉讼费、律师费）及实现债权的其它一切费用。
2011年12月15日，原告与狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、天威公司、大牌公司、城北加油站签订了一份最高额保证合同。保证合同约定由狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、天威公司、大牌公司、城北加油站为借款人谈平、狄某、史惠琴、谈富保、史国春自2011年12月5日起至2013年12月5日止，最高额借款2000万元提供最高额连带责任保证担保。保证范围：主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现债权的诉讼费、保全费、律师费等一切费用。保证方式：连带责任保证。保证期限：主合同债务履行期限届满之日起二年。
2011年11月15日，原告与城北加油站签订了一份最高额抵押合同，合同约定城北加油站以其位于溧阳市经济开发区昆仑北路东侧前棠下村国有土地使用权为借款人谈平、史惠琴自2011年12月15日起至2013年12月15日止最高额借款700万元提供抵押担保。抵押担保范围：主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金及实现债权而产生的诉讼费、执行费、律师费等一切费用，并于2011年11月15日依法办理了抵押登记，抵押金额为700万元。
2011年12月12日，原告与城北加油站签订了一份质押合同，合同约定由城北加油站以其特种许可经营权为借款人谈平、狄某、史惠琴、谈富保、史国春2000万元借款提供质押担保。
借款合同签订后，原告于2011年12月27日向谈平交付了7张每张金额为50万元的银行承兑汇票，出票日期为2011年11月29日，汇票到期日为2012年5月29日。在庭审中，原告称当时在发放贷款时，因公司无现金支付，只有银行承兑汇票，谈平同意接受承兑汇票，并愿意承担贴息，但谈平不予认可。2011年12月28日，谈平向原告支付利息540670.67元，另自2012年8月27日起至2013年4月20日止，谈平又向原告支付利息500002元，共计1040672.67元。
2013年7月31日，原告与江苏江洲律师事务所签订了一份委托代理合同，合同约定由江苏江洲律师事务所指派律师赵永生作为原告委托代理人，原告支付律师代理费80897元。
本院认为，原告与谈平之间签订的借款合同合法有效，按借款合同约定，原告应将350万元借款直接打到谈平指定的银行帐户，但原告仅向谈平交付了350万元银行承兑汇票，虽然在民间借贷中，出借人以银行承兑汇票作为民间借贷的款项支付方式法律并不禁止，但双方对贴息费用发生争议时，合同有约定按约定处理，没有约定的，借款人主张以票面金额扣除贴息费用计算借款金额的，人民法院应予以支持。现原告称在借款时，双方口头约定贴息由谈平承担，而谈平又不予认可，故原告以上陈述，因证据不足，本院不予采信。关于贴息的计算，票面金额自贴息之日起至汇票到期之日止，按贴息利率计算。目前溧阳地区各商业银行的贴息年利率为8%左右，谈平要求按6%计算，本院予以采纳，贴息为88602.44元，即350万元，自2011年12月27日（汇票交付日）起至2012年5月29日（汇票到期日）止，按年利率6%计算。该部分贴息应在本金中扣除。我国合同法规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应按实际借款数额返还借款并计算利息。就本案而言，原告于2011年12月27日向谈平交付350万元银行承兑汇票，次日要求谈平归还借款期内的利息540670.67元，虽然从形式上看是先借款后付息，但实际上是变相将借款利息预先在本金中扣除，故该部分利息应从本金中扣除。谈平实际向原告借款本金为2870726.89元（3500000元-88602.44元-540670.67元），该本金谈平应当立即归还。借款合同约定的月利率为21.86‰，谈平应承担借款期内的利息为：即本金2870726.89元，自2011年12月27日起至2012年7月26日止，按月利率21.86‰计算，且还应承担自2012年7月27日起至借款实际付清之日止，本金2870726.89元，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的逾期利息。对于谈平认为借款利率超出中国人民银行同期贷款基准利率4倍的，对超出部分不应受法律保护的抗辩意见，本院认为，司法实践中所称的中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，是指当事人交付款项时的中国人民银行同期贷款基准利率的4倍。原告交付款项时的中国人民银行同期贷款基准利率为年6.56%，月利率为5.4666‰，4倍月利率为21.8666‰，故借款合同约定的月利率21.86‰未超过中国人民银行同期贷款基准利率的4倍。本院认定谈平实际支付的利息为500002元，即1040672.67元-540670.67元，该部分利息应从谈平应承担的利息中扣除。借款合同约定，因借款违约导致诉讼，借款人应承担律师费等实现债权的一切费用，由于谈平未按期归还本息，其行为构成违约，故原告为实现债权而支出的律师费80897元，应由谈平承担。原告与狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、天威公司、大牌公司、城北加油站签订的保证合同合法有效，保证合同对保证方式、保证范围、保证期间均作了明确约定，故原告要求保证人狄某、陈某甲、陈某乙、高某、蒋某、天威公司、大牌公司、城北加油站对谈平的上述债务承担连带清偿责任，本院予以支持。原告与城北加油站签订的抵押合同合法有效，抵押权自办理抵押登记时设立，原告有权就拍卖、变卖城北加油站抵押财产所得的价款优先受偿。原告与城北加油站签订的质押合同应属无效，因为特种许可经营权不得用于权利质押，故原告要求从转让城北加油站特种许可经营权所得的价款优先受偿，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谈平于本判决生效之日起十日内向原告溧阳市盛大农村小额贷款有限公司归还借款本金2870726.89元。承担自2011年12月27日起至2012年7月26日止，本金2870726.89元，按月利率21.86‰计算的借款期内的利息，并承担自2012年7月27日起至借款实际付清之日止，本金2870726.89元，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的逾期利息，但应扣除谈平实际支付的利息500002元。承担律师费80897元。
二、被告狄顺生、陈颖奇、陈静峰、高彩忠、蒋继甫、溧阳市天威化工设备安装工程有限公司、江苏大牌商贸有限公司、溧阳市城北加油站对谈平上述债务承担连带清偿责任。
三、原告溧阳市盛大农村小额贷款有限公司有权就拍卖、变卖溧阳市城北加油站抵押财产所得的价款优先受偿。
四、驳回原告溧阳市盛大农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费44741元，原告负担6257元，被告负担38484元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费44741元。
审 判 长 宗金福
代理审判员 徐广展
人民陪审员 方 敏
二〇一四年一月二十日
书 记 员 史小璟