吉林省高级人民法院
民事判决书
（2013）吉民三知终字第3号
上诉人（原审被告）：北京科学技术出版社有限公司。
法定代表人：张敬德，经理。
委托代理人：曲洋。
委托代理人：汪昕。
被上诉人（原审原告）：王竹。
委托代理人：张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。
原审被告：吉林省新华书店集团长春市有限责任公司。
上诉人北京科学技术出版社有限公司（以下简称北京科技出版社）为与被上诉人王竹、原审被告吉林省新华书店集团有限责任公司（以下简称新华书店集团公司）侵犯商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民三初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人北京科技出版社的委托代理人曲洋、汪昕，被上诉人王竹的委托代理人张洪华到庭参加诉讼。原审被告新华书店集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案缺席审理，现已审理终结。
王竹原审时诉称：原告于1998年创作了“小小孩”标志并在图书中广泛使用。2000年，原告向商标局申请“小小孩”注册商标，2004年6月被授权，注册号为3365383。经多年使用和培育，该商标已经使用在1000余种图书上，先进的儿童教育理念、优质的图书内容、精益求精的印制质量使其一直在0-6岁儿童图书领域雄居主导地位，是图书经销商、儿童家长认知度极高的图书品牌。被告北京科技出版社出版的《小小孩折纸》一书（一套五册），在图书名称中使用了“小小孩”标志，误导公众，构成侵权。被告新华书店集团公司销售侵权产品，亦构成侵权。综上，请求法院判决：一、确认被告侵犯了原告的商标权；二、被告立即停止侵权并销毁侵权产品；三、被告北京科技出版社在《法制日报》、《吉林日报》、搜狐网、新浪网上为原告消除影响；四、被告北京科技出版社赔偿原告经济损失人民币50万元；五、被告承担本案诉讼费用。
北京科技出版社原审时辩称，答辩人出版发行的涉案图书均是符合国家相关规定的合法出版物。答辩人均与图书的作者签订了正式的出版合同，不存在任何侵害原告商标权的行为。原告的指控没有任何法律和事实依据。答辩人出版的涉案图书均为从国外引进版权的图书，从外观装潢到内容都具有自身的特点，完全不会与原告的商标造成误认和混淆。被告的图书书名只是用到“小小孩”的文字，并没有使用原告商标的标志，仅是用到三个相同的文字并不能必然构成商标侵权。在这里，文字只是构成商标整体标志的元素而已，相同的文字如果大小、字体、位置等特征不同，产生的视觉效果当然也不尽相同。只有由相同文字构成的视觉效果与原告的注册商标相同或者相似的图案才有可能构成侵犯商标权。在本案中，“小小孩”三个文字的字体、颜色、大小、书写方式、排列等方面与原告的注册商标无一相同或相似，整体的视觉效果与原告的注册商标更是存在显著的差异。因此普通的读者很容易可以分辨出两者，不会将二者混淆。答辩人只是用到了“小小孩”这三个文字而已，没有使用原告的商标及商标图案，自然也不存在对原告商标权的侵害。由答辩人套书的书名的词语组成方式证明，以上涉案图书书名中用到“小小孩”三个字仅是代表该书的读者对象的年龄段而已，是与“儿童”“男孩”“女孩”相对的对比儿童更小的学龄前儿童的称呼，而不是答辩人对原告商标的故意模仿或抄袭。《小小孩折纸》系列图书属于“巧手变变变”系列，并且该书的封面清晰显示该套书为“幼儿园实用手工推荐教程”，由此可见，书名中使用“小小孩”三个字是说明该系列书适用年龄是幼儿园阶段的小小孩，而不是原告所称的为了误导公众，使用其“小小孩”的商标标志。“小小孩”三个字只是一个口语话的对学龄前的低龄幼儿的亲切称呼而已，原告不能因为使用了与其商标相同的文字就认为答辩人侵犯了其商标权，这是对商标法的错误理解，原告虽然获得了商标注册，但不代表原告可以垄断独占“小小孩”这三个常用的汉字的使用权。综上所述，答辩人出版发行涉案图书均符合国家法律规定，没有侵犯原告的商标权。答辩人并未使用原告的商标，也不存在利用原告的商标进行牟利的行为，只是使用了原告商标中的文字，文字跟商标是两个概念，原告不能因为注册商标获得批准而认为必然获得对商标中的文字的独占使用。因此，答辩人请求法院驳回原告的一切诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
新华书店集团长春市有限责任公司未答辩。
原审法院审理查明：原告的商标注册证能够证明，原告是“小小孩（指定颜色）”商标的注册人，商标注册号为3365383，核定使用的商品为第16类，包括书籍、印刷出版物、连环漫画书、杂志等，有效期自2004年6月21至2014年6月20日。原告向法庭提供的“小小孩”图书宣传画册证明原告使用过该注册商标。原告称通过自己或者许可他人使用该注册商标获得收益。
原告提交的购书销售凭证能够证明，2011年8月13日被告新华书店集团公司向原告销售了《小小孩折纸》（1-5）三套，实际折扣售价共计144元。
被告新华书店集团公司售出的《小小孩折纸》（1-5）系由被告北京科技出版社发行。该书版权页记载：2009年2月第1版，全五册定价60元。该书封面上部约占九分之一版面是“巧手变变变幼儿园实用手工推荐教程”文字，中间偏上约占九分之二版面是“小小孩”“折纸”字样。
原审法院认为：原告王竹申请注册了商标注册号3365383号“小小孩（指定颜色）”商标，该商标专用权在有效期内，依法应受法律保护。本案中，原告指控被告出版发行的图书在商品名称中使用“小小孩”标志侵犯了原告注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条第一款第(一)项的规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，要认定被控侵权商品的名称是否侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权的商品名称与该注册商标是否相同或近似，被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或核定的服务项目是否相同或类似，并判断是否造成相关公众的混淆和误认。被告北京科技出版社出版发行的图书《小小孩折纸》属于印刷出版物，与原告主张权利的商标注册号为3365383号“小小孩（指定颜色）”注册商标核定使用的第16类商品为同类商品。涉案被控侵权图书在图书名称中使用了与第3365383号“小小孩（指定颜色）”注册商标相近似的“小小孩”文字，上述使用，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或认为该商品与涉案注册商标的相关商品有特定的联系，容易造成混淆误认。故本院认定北京科技出版社出版发行图书《小小孩折纸》的行为是侵犯涉案“小小孩（指定颜色）”注册商标专用权的行为，北京科技出版社应就此承担相应的法律责任。
被告北京科技出版社提出不侵权的抗辩主张不能成立。依据《商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、直接表示商品的功能、用途等，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“小小孩”三字并非第16类商品的通用名称，亦不能用来直接表示商品的功能、用途。被告北京科技出版社使用“小小孩”三字的目的不是为了对商品的功能、用途进行描述，因为被告北京科技出版社已经使用了对此进行描述性的语言\--“幼儿园使用手工推荐教程”，而是将“小小孩”三字作为商品名称使用，意在区别于其他商品，已经构成对原告注册商标专用权的侵害。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：公民、法人的商标专用权受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。所以，被告北京科技出版社应当停止涉案侵权行为、消除影响，并赔偿原告相应的损失。因原告并未举出相应证据证明被告北京科技出版社给其造成不良影响的范围，考虑本案所涉及权利的性质、被告北京科技出版社侵权行为的方式以及当事人所处地域等因素，本院认为判令被告北京科技出版社在《吉林日报》上刊登声明足以消除影响。关于赔偿的数额问题，鉴于原告无法证明其所受损失及被告北京科技出版社获利的数额，且原告同意按照法定赔偿的原则来确定赔偿数额，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素将赔偿数额酌定为15万元。关于原告要求被告销毁侵权产品的主张，因属于行政处罚措施，本院对此不予支持。
被告新华书店集团公司销售侵犯原告商标权的书籍应认定为侵权，依据原告诉讼请求被告新华书店集团公司应承担停止销售侵权书籍的民事责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条第一款第(一)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，遂判决：（一）确认被告北京科学技术出版社有限公司出版发行、被告吉林省新华书店集团长春市有限责任公司销售《小小孩折纸》的行为侵犯了原告的第3365383号“小小孩”注册商标专用权；（二）被告北京科学技术出版社有限公司、被告吉林省新华书店集团长春市有限责任公司于本判决生效后立即停止侵害原告王竹第3365383号“小小孩”注册商标专用权的行为；（三）被告北京科学技术出版社有限公司于本判决生效后十日内，在《吉林日报》上发表声明澄清事实，消除影响（被告北京科学技术出版社有限公司所刊登声明的内容应经本院审核，如被告北京科学技术出版社有限公司拒绝履行此项义务，本院将本判决内容公开刊登，由此产生的费用由被告北京科学技术出版社有限公司负担）；（四）被告北京科学技术出版社有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王竹经济损失人民币15万元；（五）驳回原告王竹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告王竹负担6320元，被告北京科学技术出版社有限公司负担2730元，被告吉林省新华书店集团长春市有限责任公司负担50元。
宣判后，北京科技出版社不服上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销吉林省长春市中级人民法院作出的(2012)长民三初字第55号民事判决书;2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院对涉案的3365383号“小小孩”商标的实际使用情况的认定事实不清,证据不足。被上诉人提供的商标注册证可以证明其持有的3365983号商标为指定颜色,第一个“小”字是绿色,有渐变效果,第二个“小”字是蓝色,有渐变效果,“孩”字是红色。但是,根据上诉人前期在图书市场上的调查,被上诉人在市场上使用的“小小孩”商标有多种形态,其中,最为广泛使用的是红底白字的“小小孩”商标标志,被上诉人在原审中作为证据提交的照片(“小小孩”品牌图书在全国各卖场的销售情况)也可以证明这点。也就是说,被上诉人并没有在市场上使用,
起码没有广泛使用3365383号指定颜色的“小小孩”商标,其实际广泛使用的是另外的“小小孩”商标标志,被上诉人实际使用的商标己形成新的商标,其对新的商标主张权利应该对新的商标具有识别力和影响力承担举证责任。但是关于被上诉人“小小孩”商标的实际使用情况,一审法院仅凭被上诉人提供的一本“小小孩”图书宣传画册即认定被上诉人使用过该注册商标,上诉人认为证据显然不足。该画册只是被上诉人单方面印制的书目,非公开出版发行,原审中上诉人已经向法院提出要求被上诉人能够出示相关的图书原件,但原审法官没有予以批准。综上,上诉人认为原审法院对于被上诉人的3365383号商标究竟有没有实际使用以及在市场上的使用情况存在事实调查不清,证据严重不足。二、一审法院认定上诉人的图书能够造成相关公众的混淆和误认证据不足。原审法院判定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权,认为上诉人的商品能够足以使相关公众对该商品的来源产生误认或认为该商品与涉案的注册商标的相关商品有特定的联系,造成混淆和误认。上诉人认为,被上诉人的起诉基础是对3365383号商标的注册商标专用权,而根据上诉人的调查,被上诉人的该注册商标并没有在市场上广泛使用,更不可能形成公众认知度极高的图书品牌,也就是说公众根本就不会知晓涉案的3365383号商标以及它所代表的“小小孩”图书的品牌。被上诉人在市场上使用的是其擅自改变指定颜色的“小小孩”商标标志,从而形成的新的商标,而非涉案的3365383号商标,因此原审法院认为上诉人的图书会造成公众的混淆和误认是毫无事实依据的。三、一审法院适用法律不当。一审法院依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五条第一款第(一)项之规定,判定上诉人出版的《小小孩折纸》图书名称使用了与3365383号“小小孩(指定颜色)”注册商标近似的“小小孩”文字,即构成对注册商标专用权的侵犯,适用法律不当。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五条第一款第(一)项规定:“在同一种类或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用,误导公众的,属于侵犯注册商标专用权的行为。”而在本案中上诉人的图书只是有“小小孩”三个字和被上诉人商标“小小孩”三个字雷同,而并没有使用原告商标的标志,《小小孩折纸》中“小小孩”三个文字的字体、颜色、大小、书写方式、排列等方面与原告的注册商标无一相同或相似,整体的视觉效果与原告的注册商标更是存在显著的差异。因此,上诉人没有使用被上诉人的商标标志,自然也不存在对被上诉人商标权的侵害。
二审开庭，归纳本案的焦点问题：上诉人北京科技出版社是否侵犯了被上诉人王竹所享有的注册商标专用权？对此各方均无异议和补充。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为：王竹申请注册了商标注册号3365383号“小小孩(指定颜色)”商标，该商标专用权在有效期内，依法应予保护。
北京科技出版社出版发行《小小孩折纸》属于印刷出版物，与王竹主张权利的商标注册3365383号“小小孩(指定颜色)”注册商标核定使用的第16类商品系同类商品。
北京科技出版社出版发行的《小小孩折纸》一书的图书名称当中明显突出使用了“小小孩”字样，虽与王竹享有的注册商标3365383号“小小孩(指定颜色)”注册商标不属于指定颜色一致，但文字相同，且突出使用，已经足以造成相关公众对该商品来源的认知混淆，其行为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第(一)项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，北京科技出版社已构成对王竹商标专用权的侵害。
北京科技出版社上诉提出：原审法院对涉案3365383号“小小孩(指定颜色)”商标的实际使用情况认定事实不清。经查，王竹享有注册商标专用权3365383号“小小孩”商标为“文字+指定颜色”商标。虽王竹在实际使用商标时使用了多种商标标识，对此北京科技出版社亦有自认，但其使用标识核心均为“小小孩”文字，且该“小小孩”商标标识已在该类商品中具有了一定的知名度，故对其进行保护符合法律本意。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
北京科技出版社上诉提出：原审法院认定其出版发行的图书能够造成相关公众的混淆和误认证据不足。经查，北京科技出版社出版发行《小小孩折纸》图书在书名中突出使用了“小小孩”三个文字，其突出使用行为足以造成公众的混淆和误认。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
北京科技出版社上诉提出：原审法院对北京科技出版社出版发行的图书书名中“小小孩”三个字的使用目的存在认识错误。“小小孩”三个字在涉案图书当中仅代表读者对象的年龄段，是对汉语言文字的正当使用，不构成对王竹商标权的侵犯。经查，北京科技出版社在图书书名使用“小小孩”时，首先应当注意避让他人在先权利；其次其突出使用“小小孩”文字，实际上确已造成了相关公众的误认和混淆。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
北京科技出版社上诉提出：原审判决认定北京科技出版社出版的图书中使用了小小孩文字即构成对注册商标专用权的侵犯，属于适用法律不当。经查，北京科技出版社出版发行的图书使用了“小小孩”文字。虽然其字体、颜色、大小、书写方式、排列等方面与王竹3365383号商标标志存有不同之处。但其突出使用“小小孩”的行为，足以造成相关公众的误认和混淆，故原审判决适用法律正确，北京科技出版社的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费660.00元，由上诉人北京科学技术出版社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李广军
审判员王丹秋
审判员郜会实
代理审判员季伟明
代理审判员杨迪
二〇一三年四月十四日
书记员张海胶