内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终332号
上诉人（一审被告）兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市经济开发区。
法定代表人王剑林，经理。
委托代理人苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张忠成，男，1961年12月20日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市葛根庙镇。
委托代理人郭云花，女，1963年10月20日出生，汉族，现住址同上。（系张忠城妻子）
委托代理人富龙华，内蒙古兴新律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）乌兰浩特市和丰粮食贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市乌兰哈达镇。
法定代表人任玉和，总经理。
委托代理人程玉环，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘晓宏，男，1969年4月1日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市葛根庙镇。
委托代理人李洪晶，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）与被上诉人张忠成、被上诉人乌兰浩特市和丰粮食贸易有限责任公司（以下简称和丰公司）、被上诉人刘晓宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成由朱靖荣担任审判长，法官李杨、林岩霞参加的合议庭，并于同年5月5日公开开庭进行审理。上诉人鸿鑫公司的委托代理人苏国卫、被上诉人张忠诚的委托代理人郭云花、富龙华，被上诉人和丰公司的委托代理人程玉环，被上诉人刘晓宏及其委托代理人李洪晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，和丰公司为建设粮食储备库，于2014年8月15日，与刘晓宏签订合同书，刘晓宏承包该储备库的两栋库房1.8万平方米商混浇筑和库内地面工程，刘晓宏雇佣张忠成在工地从事施工工作。该储备库建设使用的混凝土由鸿鑫公司提供。2014年9月5日，在工程施工过程中，鸿鑫公司的工作人员在操作仪器输送混凝土时操作失控，输送管砸到正在工地工作的张忠成的腿部，在鸿鑫公司的工作人员将输送管升起过程中，输送管落下砸在张忠成的腰部及右侧股骨头上，导致张忠成受伤。张忠成受伤后入住兴安盟人民医院治疗，经诊断为失血性休克，腰与椎体爆裂性骨折，马尾神经损伤合并不全瘫，腰椎附件多发骨折，股骨胫骨折（右）胫腓骨开放性粉碎性骨折，踝关节骨折腰背部血肿，跟骨骨折，足状骨骨折。张忠成住院治疗95天，支付医疗费161776.87元（其中张忠成支付10000元，鸿鑫公司为张忠成支付了151776.87元）。2014年12月19日，委托兴安盟博广司法鉴定所做出鉴定，意见为张忠成的伤残为七级和九级，伤残赔偿指数应按照45%计算。二次手术费需25000元左右，护理依赖为部分护理依赖（时间为出院后90日，护理人员1人），误工损失日为10个月，张忠成支付鉴定费3200元。后张忠成诉至该院，要求鸿鑫公司赔偿医药费164776.87元，护理费10302元［一级护理1414元（101元／天7天2人）＋二级护理8888元（101元／天88天）］，伙食补助费3800元（40元／天95天），误工费45000元（150元／天300天），伤残赔偿金229473元（25497元／年20年45%），护理依赖9090元（101元／天90天），精神损害抚慰金13500元，二次手术费25000元，鉴定费3230元，营养费500元，以上各项损失合计501671.87元。本案在审理过程中，鸿鑫公司向该院申请对张忠成的伤残等级、护理依赖、二次手术费重新鉴定，经该院委托，吉林仁合司法鉴定所做出鉴定，意见为张忠成损伤的伤残等级为七级，护理期限为180天，二次手术费约需30000元左右。鸿鑫公司支付鉴定费3600元。庭审后，张忠成向该院主张要求鸿鑫公司承担赔偿责任，放弃要求刘晓宏、和丰公司承担赔偿责任的诉讼请求。以上事实，有张忠成向该院提交的医药费收据、病情诊断书、病历、兴安盟博广司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费收据、证明一份、工资表十张。和丰公司向该院提交的工程承包合同书，鸿鑫公司提交的吉林仁合司法鉴定所司法鉴定意见书予以证实，该院对以上事实予以认定。
一审法院判决认为，刘晓宏雇佣张忠成从事工程施工工作，双方之间已经形成劳务关系。鸿鑫公司的工作人员在运送水泥的过程中操作失误，将正在工地工作的张忠成砸伤，张忠成主张鸿鑫公司承担赔偿责任，该院予以支持。鸿鑫公司提出的张忠成在其施工区域内工作，没有防护措施，存在过错的辩驳意见，该院予以采信。张忠成作为从事施工的人员，未注意安全防范，其遭受人身损害，自身也存在一定的过错，应适当减轻鸿鑫公司的赔偿责任。该院酌定鸿鑫公司对张忠成的损失承担90%的赔偿责任。张忠成要求的医疗费164776.87元，护理费10302元，伙食补助费3800元（40元／天95天），二次手术费25000元、营养费500元符合法律规定，该院予以认定。张忠成要求的误工费应计算至评残前一日，应为105天，其误工费应参照内蒙古自治区上一年度城市居民服务业平均工资每日110元的标准给付，为11550元（110元／天105天）。经重新鉴定，张忠成的伤残等级为七级，伤残赔偿金认定为203976元（25497元／年20年40%），精神损害抚慰金认定为12000元。经鉴定，根据兴安盟博广司法鉴定所鉴定意见，张忠成需部分护理依赖，时间为出院后90日，该院酌定按照完全护理依赖金额的50%给付护理费，张忠成护理依赖期间的护理费应为4950元（110元／天90天50%）。张忠成向该院提交的四项鉴定意见，该院对其中两项予以采信，对鉴定费维护1600元（3200元50%），张忠成要求的打字复印费30元，该院不予维护。以上张忠成各项损失合计438454.87元，鸿鑫公司赔偿张忠成394609.38元（438454.8790%），鸿鑫公司已经赔偿张忠成151776.87元，还应赔偿242832.51元。吉林仁合司法鉴定所出具鉴定意见，该院对鉴定费3600元予以认定，另加油费200元该院不予认定。因该院对其中一项鉴定意见予以采信，该费用由张忠成负担1200元，鸿鑫公司负担2400元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿张忠成损失242832.51元。二、驳回张忠成的其他诉讼请求。案件受理费8817元，由张忠成负担4549元，兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司负担4268元。鉴定费3600元，由张忠成负担1200元，兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司负担2400元。
宣判后，鸿鑫公司不服一审法院判决，向本院上诉称，一、张忠成在未采取任何安全保护措施的情况下自行进去鸿鑫公司工作区域，故张忠成存在重大过错，而一审法院仅认定其存在一定的过错，过错认定较轻。张忠成自述进入事故区域是由于鸿鑫公司工作人员叫其到事故区域拿东西，这是不可能发生的事情，施工期间禁止工作人员以外的任何人进入，所以张忠成自述存在极大的漏洞，这是认定张忠成过错的重要证据。二、一审法院在查明事实中并未对刘晓宏及和丰公司在此次事故的责任承担作出明确认定。刘晓宏和张忠成是雇佣关系，张忠成在此次事故中存在重大过错，所以其雇佣者刘晓宏应承担相应的赔偿责任。刘晓宏接受和丰公司发包的储备库建设工程并不具有相应的资质，和丰公司也明确知道接受发包工程的刘晓宏并不具有相应的资质，和丰公司也明确知道接受发包工程的刘晓宏并不具有该资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和丰公司与刘晓宏承担连带赔偿责任。刘晓宏作为雇主，和丰公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，都应当对该事故出现的损失赔偿负担相应的责任。综上，请二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人张忠成答辩同意一审法院判决。
被上诉人和丰公司答辩同意一审法院判决。
被上诉人刘晓宏答辩同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院予以确认。
二审庭审时，鸿鑫公司对自己的主张未提供新证据。
本院认为，被上诉人和丰粮库建粮食储备库，该工程的承包人系被上诉人刘晓宏。刘晓宏雇佣被上诉人张忠成到和丰公司储备库干活。建储备库工地用的混凝土由上诉人鸿鑫公司负责提供。就上述事实，各方当事人均无异议。本案确认的争议焦点：和丰公司、刘晓宏应否在该起事故中承担责任。二审庭审后中，鸿鑫公司对自己的主张未能提供证据证明，只是主张应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》即”二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同意损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。””雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”对此，被上诉人张忠成、刘晓宏、和丰公司不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”据此，受害人具有选择不同法律关系起诉的权利，一审法院根据当事人的诉讼主张判决鸿鑫公司赔偿张忠成的经济损失并无不当。故鸿鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8817元，由兴安盟鸿鑫商砼有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 林岩霞
二〇一六年五月十三日
书 记 员 邱 越