广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第684号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某明，男。
辩护人何某，律师。
上诉人（原审被告人）洪某，男。
辩护人秦某才，律师。
原审被告人陈某1，男。
原审被告人陈某2，男。
原审被告人黄某林，男。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某、黄某林犯贩卖毒品罪一案，于2013年7月3日作出（2013）深罗法刑一初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某明、洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，一、2012年7月12日13时许，群众陈某炜向公安机关举报一名绰号为“阿玲”（即刘某林，另案处理）的女子在贩毒，表示愿意配合公安机关将其抓获，且在举报前已通过电话与刘某林联系购买800元人民币的冰毒，并约定在本市罗湖区某酒店进行交易。当日下午14时许，刘某林到被告人黄某林位于本市福田区的住处，向被告人黄某林买了一小包冰毒，约定卖掉后再付钱。后被告人黄某林和刘某林一起来到约定地点，被告人黄某林在某酒店门外等候，刘某林则在电梯口向陈某炜收取毒资人民币800元，并将一小包用纸巾包裹的冰毒交给陈某炜。双方交易完毕后，公安民警将被告人黄某林与刘某林当场抓获，缴获双方交易的冰毒一包（经鉴定，重0.93克，含甲基苯丙胺成分）和毒资人民币800元。随后经搜查，公安人员在被告人黄某林住处卧室内的床头柜里缴获一小包冰毒（经鉴定，重3.56克，含甲基苯丙胺成分）。被告人黄某林被抓获后，主动协助公安机关，将被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某在毒品交易时当场抓获归案。
原判认定上述事实的证据：（一）被告人黄某林在侦查阶段对上述犯罪事实供认不讳，并供述卖给其毒品的上家，表示愿意戴罪立功，协助抓获毒品贩卖者。（二）证人证言：1、证人陈某炜的证言，陈某炜证实向“阿玲”要800元人民币的冰毒，并约定当日在罗湖区某酒店门口交易，之后陈某炜则到派出所报案。证实“阿玲”带着一个小女孩和一男一女两个大人到约定地点，由“阿玲”陪同一小女孩一起到某酒店大堂内的电梯口交易，一男一女就站在店旁边的茶餐厅等着，交易完后，“阿玲”带着小女孩刚转身离开，被伏击的警察抓获，当场从“阿玲”身上搜到其之前给“阿玲”的800元人民币，在其身上缴获“阿玲”卖给其的用塑料装着的一小包“冰毒”。之后和阿玲“带来的一男一女一起被带回派出所。辨认出黄某林就是与阿玲一起来某酒店的男子，刘某林就是贩卖毒品给其的“阿玲”，邓某文则是那一男一女其中的女孩。2、证人刘某惠的证言，证实与堂姐刘某林去逛街，后与刘某林打的士去了黄某林住所，后四个人打的士到了罗湖区某酒店。刘某惠则与刘某林进了酒店，在酒店大厅的电梯口，刘某林将一个白色塑料袋包着的东西给了一个高高瘦瘦的男子，那男子给了刘某林几百元人民币。在其与刘某林即离开时，被警察拦住，将其四人一起带到派出所调查。3、证人邓某文的证言，邓某文证实跟男朋友黄某林以及朋友刘某林、刘某林的妹妹一起到罗湖区某酒店找朋友，去到某酒店后刘某林就带着她妹妹进去酒店了，其跟黄某林就在外面等。后来几名便衣警察说是涉嫌贩卖毒品，将其四人带回派出所调查。4、证人刘某林的证言，证实2012年7月12日13时，其带其堂妹刘某惠去黄某林家玩，黄某林说急要用到钱，问其有没有认识要冰毒的买主。刘某林则与香港人“阿伟”联系上，阿伟问其有没有冰毒，刘某林则问黄某林是否有冰毒，黄某林回应有冰毒，刘某林则回电话“阿伟”，“阿伟”表示要2克，讲好每克人民币400元，并约好在罗湖区某酒店见面。大约15时许，刘某林和其堂妹到黄某林家中取了毒品，和黄某林以及黄某林女朋友邓某文一起从福田福星路打的士到某酒店找“阿伟”。其与堂妹走进酒店的电梯口将一包冰毒交给“阿伟”，阿伟交给其800元人民币，毒品交易后被警察抓获，黄某林与邓某文也被警察抓获。之后警察在电梯旁边把“阿伟”抓住并搜出冰毒，然后警察将全部人员带来笋岗派出所进一步调查。证实其与黄某林是好朋友，但邓某文不知道其与黄某林贩毒的情况。辨认出黄某林是之前将冰毒给她的人；“阿伟”则是陈某炜。（三）书证、物证1、被告人黄某林身份信息，证实被告人黄某林的身份。2、现场缴获的毒品、毒资照片，由黄某林、刘某林、陈某炜分别进行辨认并签名确认。3、扣押、发还物品清单；扣押被告人黄某林疑似冰毒一包、扣押刘某林人民币800元，在黄某林处扣押冰毒一包。4、通话记录，证实案发当天，陈某炜的手机与刘某林的父亲的手机及黄某林的手机有通话记录，证实陈某炜与刘某林打电话联系的事实经过。5、接受刑事案件登记表，证实上述犯罪事实是根据陈某炜举报而将刘某林、黄某林抓获的事实经过。6、深圳市公安局笋岗派出所出具的办案说明，证实该所根据群众举报在罗湖区某酒店门口抓获黄某林、刘某林，缴获疑似冰毒一小包。后刘某林跟民警提供黄某林住处，在黄某林住处的卧室床头柜里缴获一小包疑似冰毒。7、深圳市公安局笋岗派出所出具被告人黄某林立功情况说明，证实黄某林被抓获后对自己的犯罪事实供认不讳，后主动配合民警，并协助抓捕被告人刘某明等人的经过，具有立功情节。（四）鉴定结论：公（深）鉴（理化）字（2012）5742号检验报告：1号检材重0.93克，2号检材重3.56克，从1号检材、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分。（五）勘验、检查笔录：现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录证实2012年7月12日晚民警在黄某林位于福田区的住处，缴获一小包疑似冰毒，由黄某林进行了辩认并签名确认。
二、2012年7月12日，被告人黄某林被抓获后主动供述卖给其毒品的人，后在公安机关的监控下，被告人黄某林则致电其上家被告人刘某明，约定向被告人刘某明以10000元人民币的价格购卖50克冰毒。随后，由公安机关准备了毒资与被告人黄某林一同来到本市福田区某酒店403房，与被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某见面，由被告人陈某1拿出样品交给被告人黄某林等人验货，待被告人黄某林认可后，被告人刘某明和洪某则到本市福田区某宾馆向“阿东”取得50克冰毒。次日3时许，被告人刘某明、洪某回到某酒店403房，被告人陈某2到酒店楼下望风，被告人陈某1检验毒品后又将毒品交由被告人黄某林等人验货，四被告人则向被告人黄某林收取了1万元毒资后，将50克冰毒交付给被告人黄某林（经鉴定，该毒品重48.39克，检出甲基苯丙胺）。交易结束后，被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某被公安人员当场抓获，缴获上述毒品以及毒资1万元，并在该房小圆桌上的铁盒内缴获冰毒5小包（经鉴定，该5小包毒品共重2.62克，检出甲基苯丙胺）。
原判认定上述事实的证据有，（一）被告人供述：1、被告人刘某明在公安机关侦查阶段指证是由被告人陈某1联系、安排实施的贩毒事实，证实黄某林自己也卖毒品，每次都是从其这里拿货，量大时黄某林则介绍给其，不久前黄某林才从其处买了1000元人民币冰毒，约4、5克。称自己是向“阿东”拿毒品，但与“阿东”不是很熟悉，涉案是第一次跟他拿毒品。在庭审的供述中，承认由其主动与陈某2、洪某联系指证被告人陈某1为主谋的事实，对上述已查实的犯罪事实供认不讳。证实黄某林与其联系购买毒品，其与陈某1、陈某2、洪某等人参与实施了本案的犯罪事实和经过。辨认“阿坤”是黄某林，“阿彪”是陈某2，“阿平”是洪某，“老K”是陈某1。2、被告人陈某1的供述，2012年7月13日凌晨1时30分许，其和洪某、陈某2在某酒店403房玩，黄某林带着叫“阿强”和“胖子”两男子进了房间说已经和刘某明联系要买冰毒，后刘某明和杨某泽回到了403房，黄某林和刘某明商量好后，由刘某明和洪某外出拿回冰毒，其和杨某泽、黄某林、“阿强”及“胖子”就在房间等。洪某先回来，接着刘某明带着“冰毒”也回来了，陈某2则到酒店楼下去望风。黄某林就叫与他同来的“阿强”与“胖子”试验冰毒，刘某明拿出一个透明塑料袋装着黄色晶体，说大约50克冰毒共10500元人民币，而黄某林说只带了1万元人民币，表示剩下500元人民币先欠着。刘某明让洪某收钱。当黄某林一伙打开门离开时，民警则冲进403房现场将其全部人抓获，并在小圆桌上搜出五小包“冰毒”，在黄某林携带的包内搜出了我们交易的约50克重“冰毒”。证实其曾帮刘某明送过两三次毒品并收取毒资，刘某明没有给其报酬，但在403房包其吃住；其负责帮来买毒品的人做吸毒用的工具，供试货。辨认出“阿坤”是黄某林，“阿彪”是陈某2，“阿平”是洪某，“阿明”是刘某明。3、被告人陈某2在公安侦查阶段供述被告人陈某1是实施主要的犯罪事实。但在庭审的供述中，承认在侦查阶段所作对陈某1的犯罪事实的供述是经刘某明指使，证实本案是刘某明负责安排并实施的，称其只是望风，不清楚其他人所做的事情，其也无分过钱。辨认出“阿明”是刘某明，“老K”是陈某1，“阿坤”是黄某林，“阿平”是洪某。4、被告人洪某在公安机关侦查阶段供述由被告人陈某1主要实施犯罪事实，承认自己有参与贩毒。但在庭审供述中承认在侦查阶段所作对被告人陈某1的犯罪事实的供述是经刘某明指使，不真实。证实本案是由被告人刘某明联系并负责安排实施的，刘某明负责与黄某林谈价钱，其只陪同刘某明取回毒品，而陈某1负责将冰毒点火与黄某林他们验货，陈某2则负责望风，取回来的50克冰毒共计人民币10500元，黄某林给了1万元，还欠人民币500元。刘某明把收到黄某林的钱让其点数，在交易完毒品没有多久时，警察进来时，其正在数钱，其就将钱扔在洗手间里了。警察在黄某林身上缴获冰毒50克，在洗手间缴获人民币1万元，在圆桌上缴获铁盒装的冰毒5小包。证实刘某明平时是管大家吃住，给大家零花钱。辨认出“阿坤”是黄某林，“阿明”是刘某明，“老K”是陈某1，“阿彪”是陈某2。5、被告人黄某林的供述，证实被抓获后，表示愿意检举揭发其他贩毒人员。黄某林则与刘某明联系上称有朋友要50克冰毒，讲好每克冰毒人民币210元并商定好交易地点。并将该信息告知民警，后民警安排人员一同前往与刘某明约定的地点，进行毒品交易完毕后，民警将刘某明、陈某1、洪某、陈某2抓获的事实经过，并证实交易冰毒每克人民币210元，一共人民币10500元，先给1万元，欠刘某明人民币500元。当场缴获交易的冰毒约50克，并在洗手间缴获人民币1万元。证实刘某明和洪某一起拿冰毒回来进行交易，陈某1负责验货，陈某2负责在楼下望风。（二）证人证言：1、证人杨某泽的证言，证实7月13日凌晨2时许，其和刘某明在福田区喝酒时，刘某明接到黄某林的来电，于是刘某明让其一起回福星路某酒店403房，赶回酒店时，房间里有洪某、陈某2、陈某1、黄某林以及黄某林的朋友“阿强”、“胖子”。证实刘某明和黄某林商量后，在刘某明等人与黄某林进行毒品交易时当场被抓的经过。民警在黄某林的包里搜出了“冰毒”，在房间桌子上的一个红色心形铁盒内缴获五小包“冰毒”。2、证人官某宝的证言，证实2012年7月13日凌晨2时许，其和朋友“妞妞”从酒吧出来。“妞妞”叫我送她回酒店。于是两人来到某酒店4楼某房间。“妞妞”敲门时，几名便衣民警过来将其两人带进房间内，房间内的6人被警察抓获。并对刘某明、洪某、黄某林、陈某1、陈某2进行辩认。3、证人唐某丽的证言，唐某丽即是“妞妞”，其证言与官某宝一致。辨认出民警现场抓获的人“阿坤”是黄某林，“阿彪”是陈某2，“阿平”是洪某，“阿明”是刘某明，“老K”是陈某1。4、证人谢某猛的证言，谢某猛是笋岗派出所巡防员，证明2012年7月12日下午，刘某林、黄某林被抓获后，经民警审讯完，黄某林交代了上家刘某明，并且要求立功。后经请示领导同意后，民警安排黄某林跟刘某明联系，黄某林称有朋友要毒品，量比较大，50克至100克，对方答应但称只有50克，要现金交易，每克人民币210元人民币，同意就叫黄某林亲自到福田区福田村某酒店403房详谈。后民警李某河等人经过详细分析和考虑，决定由其和张某扮黄某林的朋友跟黄某林一起去交易并抓捕刘某明、陈某1、陈某2、洪某的经过，其证言与黄某林供述的事实一致。交易毒品用的10000元是民警自筹的资金。5、证人张某的证言，张某是笋岗派出所巡防员，证实协助民警，扮作黄某林的朋友，和黄某林一起去交易，抓捕被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某的经过。张其的证言与谢某猛一致。6、证人李某、孙某平的证言，两证人为笋岗派出所民警，出具的抓获经过2份，证实被告人的抓获经过。7、证人李某河、李某的证言，两证人均为笋岗派出所民警，证实黄某林协助抓获刘某明等人的立功表现。（三）书证、物证：1、现场缴获的冰毒一袋、现场查获的铁盒内冰毒五袋、毒资、吸毒工具、电子秤的照片，并经上述四被告人辨认及签名确认；2、被告人刘某明、陈某1、黄某林使用手机于2012年7月12日至7月13日的通话记录；3、扣押物品清单、疑似毒品收条，证实（1）疑似冰毒48.39克，（2）疑似冰毒重0.56克，（3）疑似冰毒0.73克、（4）疑似冰毒重0.4克，（5）疑似冰毒重0.72克，（6）疑似冰毒重0.21克，上述疑似毒品共重51.01克。以及扣押的毒资人民币1万元。4、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，上述证据证实2012年7月12日，被告人黄某林被公安机关抓获后，公安机关根据黄某林举报的情况，抓获被告人陈某1、刘某明、陈某2、洪某的经过。现场缴获人民币1万元和黄某林主动上缴的刚交易完毕的约50克的疑似冰毒；并在案发现场某酒店403房内一张小圆桌上的一个红色心型铁盒内缴获5小包疑似冰毒。5、被告人洪某提供的由被告人刘某明写给洪某的书面资料，证实被告人刘某明与其他被告人串供将自身的犯罪行为指证为被告人陈某1所作为的事实。6、被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某的身份信息资料；7、深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法刑一初字第45号刑事判决书，证实被告人刘某明曾犯抢劫罪被判处刑罚的事实。四、鉴定结论：经鉴定，被告人刘某明等人贩卖给黄某林的毒品为1号检材重48.39克；从某酒店403房桌上缴获的五小包毒品为2号检材重0.56克、3号检材重0.73克、4号检材重0.4克、5号检材重0.72克、6号检材重0.21克。从1、2、3、4、5、6号检材中均检出甲基苯丙胺，共重51.01克。五、勘验、检查笔录：1、现场勘查笔录，深圳市公安局罗湖分局（笋岗派出所）对案发现场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。2、搜查笔录，证明在某酒店403房小圆桌上的一个红色心形铁盒内缴获5小包疑似冰毒，在洗手间的地板和马桶内搜获了10000元毒资的事实。
原判认为，被告人刘某明、陈某1、陈某2、洪某、黄某林违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，该行为已经构成贩卖毒品罪。在被告人刘某明、陈某1、洪某、陈某2共同犯罪中，被告人刘某明积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人陈某1负责制造试验毒品工具，被告人洪某参与犯罪，被告人陈某2负责望风，上述三被告人均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄某林具备立功情节，可以从轻处罚。被告人陈某1如实供述，依法可以从轻处罚。被告人洪某在案件审理期间主动揭发被告人刘某明作伪证的事实，酌情从轻处罚；被告人刘某明认罪态度尚好，酌情从轻处罚；被告人陈某2认罪态度较好，酌情从轻处罚。本案毒品未流入社会，对上述五被告人刘某明、陈某1、洪某、陈某2、黄某林，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；二、被告人陈某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币3000元；四、被告人陈某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币3000元；五、被告人黄某林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。六、缴获的上述涉案毒品予以没收，依法销毁。
宣判后，原审被告人刘某明上诉提出：其与其他被告人发挥的是同等作用，应认定为从犯，其虽有前科，但与其他几名被告人量刑幅度相差太大，量刑偏重，请求从轻判决。其辩护人提出：本案各被告人分工合作，相互配合，没有主从之分，不应认定刘某明是主犯；案发当天是陈某1负责联系毒品的，陈某1才是老大，请求给刘某明公正的审判。
原审被告人洪某上诉及其辩护人辩护提出：洪某参与贩毒的数量应为48.39克，原判认定51.01克有误，导致量刑加重；原判认定洪某主动揭发刘某明做伪证的事实，但没有认定其有重大立功表现，没有依照法律规定，对其减轻处罚；原审法院没有将洪某揭发刘某明非法持有枪支的检举移交公安机关侦办，导致无法认定洪某具有第二个重大立功表现；洪某是从犯、偶犯、有两次重大立功表现，应将原判的量刑改为一年零三个月；另外，请求二审法院排除非法证据，依法对洪某作无罪处理。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于刘某明及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，现有的证据可以证实，黄某林归案后供述其毒品来源于刘某明，并愿意协助民警抓获刘某明，随后电话联系刘某明购买毒品，刘某明接到黄某林求购毒品的电话后，随即联同洪某、陈某1、陈某2分工合作，或提供毒品、或协助验货、或帮助望风，共同实施了贩卖毒品的犯罪活动。在共同犯罪中，黄某林供述其毒品来源于刘某明，刘某明本人也承认黄某林与其联系购买毒品的事宜，双方敲定毒品的交易数量、价格、交易地点等，其他同案人陈某2、洪某、陈某1均供述是受刘某明指使实施贩毒行为，结合在案的证人证言、书证、物证、鉴定结论等证据，可见刘某明在本案中起主要作用，是主犯，原判结合其认罪态度、前科情况等定罪量刑适当，其上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于洪某提出的上诉意见，经查，行为人实施走私、贩卖运输毒品犯罪，被查获的毒品数量应全部认定为走私、贩卖、运输毒品的数量。根据在案的扣押物品清单、疑似毒品收条、鉴定结论、现场勘查检验笔录等证据，民警在案发现场某酒店403房共查获51.01克甲基苯丙胺，原判据此定罪量刑并无不当。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪分子归案后有检举揭发他人犯罪的行为，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，构成立功。上诉人洪某主动揭发刘某明教唆同伙诬陷陈某1是主犯的事情，原判已查实并认定，但其揭发的内容属如实供述自己以及同案犯的共同犯罪行为，系坦白，不属于同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，依法不构成立功，原判根据洪某的表现对其从轻处罚，处理适当。关于洪某揭发刘某明非法持有枪支的检举，未有相关证据证实，本院不予采纳。关于辩护人提出本案证据来源非法，应依法对洪某作无罪处理的意见，经查，本案的书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、现场勘查笔录及照片均由公安机关依法采集，证据来源真实、程序合法，该辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某明、洪某，原审被告人陈某1、陈某2、黄某林违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在刘某明、陈某1、洪某、陈某2共同犯罪中，刘某明积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；陈某1、洪某参与犯罪，陈某2负责望风，均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人刘某明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄某林具备立功情节，可以从轻处罚。上诉人洪某在案件审理期间主动揭发刘某明作伪证的事实，可从轻处罚。原审被告人陈某1、陈某2如实供述、认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人刘某明认罪态度尚好，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 乐 丹
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。