云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终394号
上诉人（原审原告）杜兴明，男，1943年10月20日生，汉族，家住。
委托代理人张坤祥，云南大道律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）张远红，男，1962年2月14日生，汉族，家住。
委托代理人杨树华，男，汉族，1986年9月14日生，住马关县，系张远红之女婿。
上诉人杜兴明因与被上诉人张远红确认合同有效纠纷一案，不服马关县人民法院（2016）云2625民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人杜兴明及其委托代理人张坤祥，被上诉人张远红及其委托代理人杨树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年2月7日，被告张远红在独田村小组老荞地梁子烧杂草不慎引发山火，将原告杜兴明栽种于老荞地部分杉树、杉树苗、八角树烧毁。双方于2013年3月25日自愿达成《火烧森林补偿协议》，约定“杜兴明家被烧着的杉树150株，材积4.4723立方米，按每立方米补偿损失费200元计算，共计补偿损失费880元；烧着八角树36株，张远红用秧田冲自己土地内的36株八角树赔偿杜兴明，36株八角树归杜兴明永久管理使用，秧田冲的土地及土地内的杉树还继续是张远红的，由双方自己确定赔偿八角树的株数及范围。烧毁的幼树由张远红按原来打塘的棵数栽杉树苗赔偿，杉树苗不得低于20公分，到2015年12月30日前，成活率达到百分之八十以上交给杜兴明管理。”协议达成后，被告张远红已补偿原告杉树损失880元，并划秧田冲36株八角树归原告杜兴明管理。现原告杜兴明以被告张远红未按约定栽种杉树苗，并管理两年后成活率达80%以上交给原告管理为由，提起诉讼，要求被告继续履行协议，若被告不主动履行协议，要求被告赔偿其损失13200元。另查明，原告杜兴明于1983年8月12日取得马关县人民政府颁发的《社员自留山使用证》，该证载明其老荞地的四至界限为东至路头上，南至老荞地边上，西至张远红地界上，北至眭德寿地界上。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供相应证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告张远红因燃烧杂草引发火灾致使原告杜兴明林木被烧毁后，虽然双方自愿签订了《火烧森林补偿协议》，且协议中约定由被告张远红按原来打塘的棵数栽杉树苗事宜。但结合原告杜兴明的诉讼请求，其应对其在火灾前是否栽种了杉树苗以及打塘数量，栽种杉树苗的数量等事实提供充分的证据加以证明，庭审中，原告杜兴明未向本院提交充分的证据证明上述事实主张。经本院到实地现场查看，现原告杜兴明老荞地长有零星杉树，该地块现杂草丛生，已无法确认原来打塘的痕迹，故依法应由原告杜兴明承担举证不能的法律后果。对于原告杜兴明提出要求被告张远红如不按协议约定栽种杉树，要求赔偿其损失13200元的主张，因其未提交受损失计算的依据，故对该项主张，本院依法不予支持。综上所述，原告的主张事实不清、证据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杜兴明的诉讼请求。案件受理费200元，由原告杜兴明承担。
原审判决送达后，原审原告杜兴明不服，向本院提起上诉。请求：一、请求撤销原判，改判由被上诉人继续履行双方于2013年3月25日签订的《火烧森林补偿协议书》；二、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2008年1O月，上诉人在独田村小组分给的位于老荞地自留地面积上栽种杉树苗。2013年2月7日，被上诉人张远红在其地里放火烧杂草引发整片山林受火灾，村民发现后将火扑灭，并向马关县森林公安局报案，马关县森林公安局的民警到火灾现场查看时，被上诉人张远红认可其烧毁了上诉人栽种在老荞地所有面积内的大小杉树及八角树，经马关县森林公安局民警和上诉人、被上诉人清点上诉人地内的大杉树棵数为150棵，计算林材为4.4723立方米、八角树棵数为36棵，上诉人栽种小杉树全部烧毁。经马关县森林公安局主持调解，双方于2013年3月25日自愿达成《火烧森林补偿协议》，约定由被上诉人按原来打塘的棵数栽种杉树苗赔偿，杉树苗不低于20公分，到2015年成活率达百分之八十以上交由上诉人管理。一审法院认定上诉人火灾前在其老荞地面积内全部栽种了杉树苗，但又以上诉人不能提供证据证明打塘数量及栽种杉树苗的数量为由判决驳回诉讼请求相互矛盾。2、被上诉人提供的两个证人系其亲侄儿，与被上诉人有厉害关系，一审法院采信该证言错误。另外，从一审法院到现场查看该地块杂草丛生，已无法认定原来打塘的痕迹，应按上诉人与被上诉人自愿达成的协议约定，被上诉人按原来打塘的棵数为上诉人栽种杉树苗。如被上诉人按协议的约定为上诉人在该地块打塘栽了杉树苗进行管理，该地块杉树苗应当成长茂盛，打塘栽杉树苗的痕迹己应明显看出，故而该地块为什么还会杂草丛生，无法确认原来打塘的痕迹。上诉人老荞地与被上诉人老荞地梁子相连，火灾的发生原因是被上诉人在其地里烧杂草引发，被上诉人在老荞地梁子栽种的杉树也被烧毁，但被上诉人重新在其地里栽种了杉树，现已有一米左右高的杉树，上诉人老荞地现杂草丛生，从上诉人地块与被上诉人的地块相比较看，被上诉人是否为上诉人栽种过杉树苗从现场看就一目了然了。3、上诉人老荞地现有几棵零星的杉树，但这几棵杉树是火烧后从原有的老树桩发起来的，并不是被上诉人栽种的杉树。一审法院为了查明事实，于2016年2月l7日、2016年3月21日分别向村干部眭荣昌、余洪寿、杨代全和村民肖国芬进行调查，眭荣昌、余洪寿、杨代全及村民肖国芬分别各自证实被上诉人确实没有为杜兴明栽种过杉树苗，张远红也没有打电话向其反映拉牛到地里放过。被上诉人烧毁上诉人财物，上诉人考虑与被上诉人是同一村的村民，要求被上诉人栽树苗赔偿，被上诉人自愿同意为上诉人栽杉树苗，双方自愿达成《火烧森林补偿协议》，被上诉人按协议履行赔偿烧毁上诉人大杉树、八角树，但未按协议履行为上诉人栽种杉树苗，被上诉人反而说已经为上诉人栽了杉树苗于法无据。被上诉人对独田村干部眭荣昌、余红寿、杨代全和村民肖国芬进行调查，眭荣昌、余洪寿、杨代全及村民肖国芬分的证言真实性无异议，一审法院对调取的证据予以采信，这就充分证实被上诉人没有为上诉人栽种杉树苗的事实。4、一审法院对双方自愿达成的协议及调查独田村村干部的证明采信，但不按上诉人一审诉求判决错误，应予改判。
综上所述，一审认定事实不清，判决错误。请二查清事实，撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张远红答辩称：驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经征询双方当事人的意见，双方对一审判决认定的事实无异议。对无异议的事实，本院予以确认。
在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审中，本院认定的法律事实与一审一致。
综合本案在二审中争议焦点问题为：（一）上诉人杜兴明与被上诉人张远红于2013年3月25日签订的《火烧森林补偿协议书》的效力；（二）上诉人杜兴明主张烧毁的杉树幼苗由被上诉人张远红按合同约定即按原来打塘的棵数栽种赔偿，杉树苗不得低于20公分，成活率达到80%以上交付管理应否得到支持。
（一）关于上诉人杜兴明与被上诉人张远红于2013年3月25日签订《火烧森林补偿协议书》的效力问题。本院认为，上诉人杜兴明与被上诉人张远红具有相应的民事权利能力和民事行为能力。被上诉人张远红因燃烧杂草引发火灾致使上诉人杜兴明栽种于老荞地部分杉树、杉树苗、八角树烧毁后，于2013年3月25日经马关县森林公安局组织调解，双方自愿达成《火烧森林补偿协议》，约定杜兴明家被烧着的杉树150株，材积4.4723立方米，按每立方米补偿损失费200元计算，共计补偿损失费880元；烧着八角树36株，张远红用秧田冲自己土地内的36株八角树赔偿杜兴明，36株八角树归杜兴明永久管理使用，秧田冲的土地及土地内的杉树还继续是张远红的，由双方自己确定赔偿八角树的株数及范围。烧毁的幼树由张远红按原来打塘的棵数栽杉树苗赔偿，杉树苗不得低于20公分，到2015年12月30日前成活率达到80%以上交给杜兴明管理。协议是合同当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对当事人均有法律约束力。
（二）关于上诉人杜兴明主张烧毁的杉树幼苗由被上诉人张远红按合同约定即按原来打塘的棵数栽种赔偿，杉树苗不得低于20公分，成活率达到80%以上交付管理应否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被上诉人张远红虽然在合同签订后已经按照合同约定补偿上诉人杜兴明杉树损失880元，并将自己的秧田冲36株八角树划归杜兴明管理，但本案在审理期间，张远红仅提供胡志云出具的张远红向其购买树苗2500棵的《证明》，不能提供其他有效证据证明其已经按照合同约定于2015年12月30日前栽种不低于20公分杉树苗，成活率达到80%以上交付杜兴明管理，已经构成违约。因此，上诉人杜兴明主张由被上诉人张远红按照合同约定，烧毁的杉树幼苗按原来打塘的棵数栽种不低于20公分，成活率达到80%以上交付杜兴明管理，有事实和法律依据，本院应予支持。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律及判决结果不当。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销马关县人民法院（2016）云2625民初28号民事判决，即“驳回原告杜兴明的诉讼请求。”
二、被上诉人张远红在本判决书生效之日起于2017年12月30日前按照合同约定，按原来打塘的棵数栽种上诉人杜兴明被烧毁的杉树幼苗，栽种的杉树苗不低于20公分，成活率达到80%以上交付杜兴明管理。
一、二审案件受理费各200元，由被上诉人张远红承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 陆正义
审判员 秦永兴
二〇一六年八月四日
书记员 王晶晶