浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终36号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭辉辉，男，1985年3月9日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组长，曾任该公司回访一部四组组员，户籍地四川省绵阳市高新技术产业开发区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）李宏，男，1983年11月19日生，汉族，中专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地四川省绵阳市高新技术产业开发区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）祝嘉妍，女，1989年12月8日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地广东省英德市。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）刘克丽，女，1977年8月29日生，土家族，中专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖南省桑植县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
上诉人（原审被告人）陈恳，男，1995年9月18日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖北省洪湖市。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人廖全洋，男，1987年9月26日生，汉族，中专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地四川省罗江县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人李亚明，男，1987年8月1日生，汉族，初中肄业，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地四川省绵阳市涪城区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人熊鹰，男，1993年10月1日生，汉族，中专肄业，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖北省安陆市。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人李梦如，女，1995年1月12日生，汉族，初中肄业，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地河南省息县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人李孝龙，男，1990年11月20日生，汉族，大专文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖北省大悟县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日转取保候审。
原审被告人梁永强，男，1993年2月18日生，汉族，高中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖北省安陆市东城经济开发区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人孙强，男，1988年5月3日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地湖北省安陆市。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人刘冬，男，1992年9月27日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地江西省永新县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人李伟，男，1990年1月14日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地四川省绵阳市高新技术产业开发区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于平湖市看守所。
原审被告人刘丹，女，1985年5月19日生，汉族，初中文化，原系武汉鑫即美网络科技有限公司回访一部七组组员，户籍地四川省绵阳市游仙区。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月21日转取保候审。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人彭辉辉、廖全洋、李宏、祝嘉妍、李亚明、熊鹰、刘克丽、李梦如、李孝龙、梁永强、刘冬、孙强、陈恳、李伟、刘丹犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）浙0482刑初967号刑事判决。被告人彭辉辉、李宏、祝嘉妍、刘克丽、陈恳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2013年7月起，张胜芳（曾用名张俊涛，在逃）、朱利杰（在逃）、陈某（另处）等人冒用他人身份设立武汉鑫即美网络科技有限公司、武汉淑美人健康咨询服务有限公司等公司，公司内设回访部、话务部（接线组、话务组、跟单组）、财务、人事行政、仓库等部门，进行团伙性诈骗和公司化管理。该犯罪团伙通过网络、电视等平台推广相关减肥瘦身、美容丰胸产品，假冒郑多燕减肥晚餐指导中心、六降快瘦汤指导中心等单位的客服销售劣质产品，收集客户信息，并将获取的客户信息输入Y3系统，先由陈某分配给回访部的组长，再由组长分配至组员。
被告人彭辉辉于2013年12月入职，2015年1月起担任公司回访一部七组组长，七组组员有被告人廖全洋(2014年3月入职)、李宏(2014年10月入职)、祝嘉妍(2014年3月入职)、李亚明(2013年8月入职)、刘克丽(2012年10月入职)、熊鹰(2015年3月入职)、李梦如(2015年2月入职)、李孝龙(2015年3月入职)、梁永强(2015年3月入职)、孙强(2015年3月入职)、陈恳(2015年2月入职)、刘冬(2015年2月入职)、李伟(2015年3月入职)、刘丹(2015年12月入职)及郑某等人。被告人彭辉辉负责所在组日常管理和扮演重要角色，除基本工资外按照所在组组员的全部销售业绩提成，组员的收入除基本工资外按照其参与的销售业绩提成。
各被告人根据公司相应的抬单剧本，互相扮演不同角色，互相配合进行诈骗，主要方式有：一是通过公司搜集的大量客户个人信息，先冒充相应产品效果指导中心、武汉大学生物技术研究院等调查人员进行电话回访，再冒充主任、总监、教授、院长等，以专家指导用药、身体需要排毒等名义，将购进的低价劣质产品以高价卖给被害人，使用无效后又编造需追加使用高浓度的外国产品和添加药引子，否则被害人体内毒素太多可能得癌症或者死亡，以及虚构外国产品入关需缴纳特别关税，让被害人继续打款，骗取被害人钱财；二是冒充主任、总监、教授、院长等通过与被害人的沟通联系，骗取被害人信任后，虚构专家垫款被调查和专家出车祸、专家亲属治病需借钱等事实，再次骗取被害人钱财。2015年1月至2016年3月期间，彭辉辉等15名被告人共骗取李某、周某、唐某、王某等67名被害人钱款共计400万余元。
原判认为，被告人彭辉辉、廖全洋、李宏、祝嘉妍、李亚明、刘克丽、熊鹰、李梦如、李孝龙、梁永强、孙强、陈恳、刘冬、李伟、刘丹的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人彭辉辉、廖全洋、李宏、祝嘉妍、李亚明、刘克丽、熊鹰、李梦如、李孝龙、梁永强、孙强、陈恳、刘冬、李伟、刘丹均起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚。十五被告人在归案后能如实供述自己的主要罪行，属坦白，均可依法从轻处罚，同时被告人李孝龙能主动退赃，也可酌情从轻处罚，并可对被告人李孝龙、刘丹适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人彭辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金40万元；二、被告人廖全洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金11万元；三、被告人李宏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5.7万元；四、被告人祝嘉妍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金4.9万元；五、被告人李亚明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金4.3万元；六、被告人刘克丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金3.6万元；七、被告人熊鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金3.6万元；八、被告人李梦如犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金3.6万元；九、被告人李孝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金3.3万元；十、被告人梁永强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金2.8万元；十一、被告人孙强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金2.1万元；十二、被告人陈恳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1.5万元；十三、被告人刘冬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.1万元；十四、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金0.7万元；十五、被告人刘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月、缓刑一年二个月，并处罚金0.5万元；十六、冻结或扣押在案的赃款由扣押机关依法发还各被害人，其余赃款责令上述被告人在判决生效后十日内继续退赔。
被告人彭辉辉上诉提出，其是在2014年11月底加入武汉鑫即美网络科技有限公司而不是2013年12月底；其所在组不存在挂单的情况；所销售的产品是合格的；其是在不知道的情况下犯了诈骗罪；原判量刑过重。据此，请求二审从轻改判。
被告人李宏上诉提出，原判认定的第31起事实中其只打过一次电话，后期没有参与；原判量刑过重。请求二审从轻改判。
被告人祝嘉妍上诉提出，原判认定的第4起事实中有退货情况；第16起事实中，其作为持单人一开始没有成功，过了一段时间后单子由李梦如负责，其没有参与后续的工作；第41起事实中李亚明向被害人借款其没有参与，借款金额不应计入其犯罪数额；原判量刑过重。请求二审从轻改判。
被告人刘克丽上诉请求改判缓刑。
被告人陈恳上诉提出原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人彭辉辉、李宏、祝嘉妍、刘克丽、陈恳、原审被告人廖全洋、李亚明、熊鹰、李梦如、李孝龙、梁永强、孙强、刘冬、李伟、刘丹诈骗的事实，有被害人陈述、同案人员供述、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、员工入职表、工资发放清单、工商登记注册材料、营业执照及证明、代收货款服务合同、快递单、协助查询（冻结）财产通知书、Y3系统销售和跟进记录、诈骗剧本、帐户交易明细、现场勘查资料、电子证物检查工作记录等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在案，供述之间及与其他证据之间互为印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人彭辉辉的上诉意见，经查：1.上诉人彭辉辉的入职时间有原始书证员工入职表证实为2013年12月。2.原判认定的第5起、第13起、第31起、第34起等多起犯罪事实中均存在挂单情况，有被害人陈述、银行汇款凭证、银行转账记录、Y3系统记录、同案被告人供述等证据予以证实，足以认定。上诉人彭辉辉否认所在组存在挂单情况的意见与查明的事实不符，不能成立。3.公安机关扣押了涉案产品40种，根据广东源美生物科技有限公司张某、广州文强化妆品有限公司夏某等人的证言，其中“郑多燕营养晚餐”、“郑多燕木瓜葛根粉固体饮料”、“金线减肥胶囊”等十余种产品均系冒用公司厂名厂址生产的假冒伪劣产品；其余20余种产品存在无生产厂名、厂址、无中文标识、未标注生产许可证号、厂家在国家总局数据库查询不到信息等问题，结合同案犯关于这些产品的来源、产品是由员工根据被害人情况随意叫价等情况的供述，可认定均系劣质产品。4.上诉人彭辉辉及其他同案人员假冒主任、总监、助理、教授等身份，通过销售所谓“美容瘦身产品”以及虚构专家指导用药、身体需要排毒、调配药引、专家垫款被查、出车祸急需要钱、缴纳关税等事实骗取被害人钱财，具有明显的欺诈故意，也积极实施了相应的欺诈行为，其提出在不知情的情况下犯罪的意见不能成立。
关于上诉人李宏对第31起事实所提异议。经查，根据同案被告人供述及Y3系统销售和跟进记录、业绩分成表等书证，诈骗被害人宋某的单子因数额特别大而被分拆入简某、付能容等其他被害人单子下，上诉人李宏在其中积极参与并获取提成，应对所参与的16万余元犯罪数额承担刑事责任。
关于上诉人祝嘉妍对第4、16、41起事实所提异议。经查：1.第4起事实中，被害人王某的陈述、其他参与人员彭辉辉、李亚明、廖全洋的供述及上诉人祝嘉妍在侦查阶段的供述，均未提到存在退货情况；业绩分成表证实上诉人祝嘉妍、原审被告人李亚明是根据实收金额获取提成，故上诉人祝嘉妍提出存在退货情况的意见并无依据。2.第16起事实中，根据Y3系统中的记录，上诉人祝嘉妍参加了后期与李梦如共同诈骗吴玉兰的过程，祝嘉妍上诉称后期没有参与的辩解与查明的事实不符。3.第41起事实中，上诉人祝嘉妍几乎是全程参与诈骗被害人曹某，并按照其中实收金额85000元与李亚明对半分成；李亚明以借款名义诈骗的钱款均进入公司账户，不是个人行为，不应扣除。故祝嘉妍仍应对参与数额85000元承担刑事责任。
本院认为，上诉人彭辉辉、李宏、祝嘉妍、刘克丽、陈恳、原审被告人廖全洋、李亚明、熊鹰、李梦如、李孝龙、梁永强、孙强、刘冬、李伟、刘丹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人现金，其中上诉人彭辉辉、李宏、原审被告人廖全洋参与诈骗数额分别为397.4万余元、57万余元、108.1万余元，均属数额特别巨大；上诉人祝嘉妍、刘克丽、陈恳、原审被告人李亚明、熊鹰、李梦如、李孝龙、梁永强、孙强、刘冬参与诈骗数额分别为49万余元、36.5万余元、15.2万余元、43.4万余元、36.4万余元、36.4万余元、32.9万余元、27.8万余元、21.2万余元、11.2万余元，均属数额巨大；原审被告人李伟、刘丹参与诈骗数额分别为7.1万余元、5万余元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人彭辉辉、李宏、祝嘉妍、陈恳提出原判量刑过重，以及上诉人刘克丽请求适用缓刑的意见，经查，原判对各上诉人、原审被告人均已认定为从犯，并根据各人在犯罪中的具体情节、所起作用、认罪态度等予以相应的从轻或者减轻处罚，量刑适当，同案各被告人之间的量刑亦平衡；上诉人刘克丽被判处三年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的前提。故五上诉人对量刑所提意见均不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹铭千
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一七年三月一日
书 记 员 徐云霞