辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00250号
上诉人（原审被告）：大连天翼建设工程有限公司。
法定代表人：马秋芬，该公司董事长。
委托代理人：唐建平，系辽宁华爵律师事务所律师。
委托代理人：王伟，系辽宁华禹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴国庆。
委托代理人：李视春，系辽宁阳光律师事务所律师。
上诉人大连天翼建设工程有限公司（以下简称天翼公司）因与被上诉人吴国庆买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、苏本营参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月1日，大连长威木材交易市场中豪物资商行（以下简称中豪商行）与天翼公司签订《供货合同》，合同约定：天翼公司向中豪商行订购801.5万元的木方；中豪商行在2012年10月30日前将货物交予天翼公司，天翼公司在9月30日支付货款200万元，在2012午10月30日前付清余款；货物质量应在中豪商行场地进行验收，天翼公司确认合格后方可提货，以双方签字的天翼公司收货单为结账依据；若天翼公司因任何原因停工及停止供货或所有货物供应完成，在十天内，天翼公司必须向中豪商行付清全部剩余款；如果到付款约定日期，天翼公司不按合同履行约定，必须向中豪商行交纳违约金，每日按总货款额的千分之五交纳，作为中豪商行生意资金周转不足的补偿。合同签订后，中豪商行向天翼公司供应了8398425元的木材，天翼公司向中豪商行支付了250万元的货款。2013年11月29日，天翼公司与中豪商行及案外人大连信达物资商行签订《承诺书》，在该承诺书中，天翼公司与中豪商行确认天翼公司尚欠的木材款为5898425元。吴国庆系中豪商行的个体经营者。
吴国庆诉称，吴国庆与天翼公司于2012年6月1日签订《供货合同》，约定天翼公司2012年10月30日前向吴国庆订购价值801.5万元的木材，9月30日前支付200万元货款，其余货款在2012年10月30日前全部付清，以双方签字的乙方收货单为结帐依据，供货完成十天内付清货款，逾期付款违约金每日按总货款的5‰支付。天翼公司实际购买了价值8398425元的木材，双方于2012年10月21日供货完毕，天翼公司只是在2012年9月、2013年8月7日分别支付木材款50万元和200万元，其余款项至今未付，天翼公司的行为已构成违约。截至2014年1月15日，天翼公司按《供货合同》约定应承担的违约金为15086691元，吴国庆只主张天翼公司承担2369527元。故诉请：1、天翼公司支付货款5898425元；2、天翼公司支付违约金2369527元；3、诉讼费由天翼公司承担。
天翼公司答辩称，对吴国庆所陈述的事实没有异议，经天翼公司核实吴国庆主张的货款属实，故同意吴国庆要求给付货款的诉请，但根据欠付款项和违约金的比例，吴国庆所主张的违约金仍旧过高，违约金的支付应不超出实际损失的30%，天翼公司的实际损失是贷款利息损失，天翼公司同意按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金。
原审法院认为，中豪商行与天翼公司签订的《供货合同》及《承诺书》均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效，双方均应依约履行。吴国庆已依照合同约定向天翼公司供应木材，依据《承诺书》，双方认可的至2013年11月29日，天翼公司欠付木材款的数额为5898425元，且天翼公司对此予以认可，故吴国庆诉请天翼公司给付此欠款于法有据，予以支持。关于吴国庆诉请主张的违约金2369527元是否应予支持的问题，原审法院认为，双方在签订的《供货合同》中约定，如天翼公司不按合同约定履行付款义务，须以总贷款额为基数按每日千分之五的标准向吴国庆交纳违约金，作为吴国庆生意资金周转不足的补偿，据此计算的违约金数额明显过高，吴国庆酌减后向天翼公司主张2369527元的违约金，天翼公司仍然认为过高，申请予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案违约方过错程度、合同履行情况以及违约金补偿为主、惩罚为辅的性质，原审法院酌定天翼公司按照尚欠货款5898425元的百分之三十承担违约责任，由此计算的违约金为5898425×30%=1769527.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、天翼公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴国庆欠款5898425元：二、天翼公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴国庆欠付货款的违约金1769527.5元：三、驳回吴国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述一、二项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69676元（吴国庆已预交），由吴国庆负担4200元，由天翼公司负担65476元。
天翼公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、天翼公司对拖欠货款的基本事实无异议，但2013年11月29日天翼公司与吴国庆签订了《债权转让协议》，天翼公司将其对大连钻石经典房地产开发有限公司享有的23558425元的债权转让给了吴国庆，以抵销天翼公司因木材和钢材买卖合同拖欠吴国庆23558425元的债务。债权转让协议由天翼公司与吴国庆签字、盖章确认，该协议对双方发生法律效力。债权转让后，就木材款和钢材款，天翼公司退出债的法律关系，吴国庆应当向承债主体大连钻石经典房地产开发有限公司主张债权，本案中吴国庆将天翼公司列为被告主体不适格，应驳回其诉讼请求。二、退一步讲，即便一审法院认为天翼公司对该笔债权仍然承担偿还义务，但对于违约金的判决存在适用法律错误的问题。债权转让时，双方对债权总额进行了确认，木材款和钢材款总额为23558425元，其中木材款为5898425元，吴国庆放弃了违约金的请求。吴国庆于2013年11月29日给天翼公司出具的《承诺书》称：“如果大连钻石经典房地产开发有限公司没有还清吴国庆人民币23558425元，大连信达物资商行和中豪商行上述的木材款人民币5898425元仍由天翼公司负责还清”。在该承诺书中，吴国庆同样将木材款确定为5898425元整，除此之外，再无其他款项。现吴国庆再主张违约金，违背了双方的约定，法院不应支持。根据《合同法》解释二第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为调整的基础，一审法院将拖欠的货款总额认定为实际损失并以此计算违约金是没有法律依据的，对于金钱给付义务，实际损失只能是利息损失。退一步讲，如果法院认为需要判决违约金，违约金也应从吴国庆诉讼之日起按照同期银行贷款利率支付，这样才符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法判决撤销（2014）大民三初字第30号民事判决书，依法驳回吴国庆的诉讼请求。一审及二审诉讼费用由吴国庆承担。
吴国庆答辩称：关于争议焦点违约金的问题：合同法的基石是诚实信用原则，合同法律关系应当意思自治优先，合同双方约定的条款只要不违反法律强制性规定都应当有效，法律不应干预。本案中，在合同第四条约定“如果到付款约定日期，乙方不按合同履行约定，必须向甲方缴纳违约金，日按总货款的5‰缴纳，作为甲方生意资金周转不足的补偿”的约定可以看出，双方认可收货方（天翼公司）不按约定付款给供货方（吴国庆）造成资金周转困难的实际损失，同时约定了违约金（损失补偿）的计算方式，那么，计算的违约金就应当是有效的，双方应严格遵守，法律应给予保护。《合同法》第一百一十四条规定约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院适当减少。这个规定强调了违约金“过高”和“适当”减少，这个法条立法本意还是强调合同双方意思自治优先。本案中按双方约定计算的违约金1500多万元，一审法院只判决170万元，只是按双方约定计算的违约金1500多万元的十分之一多点，不应认为过高，应当是有效的。天翼公司辩解说吴国庆的损失应该是银行利息损失是错误的，只支持银行利息损失是在合同没有约定违约金条款的条件下才适用的。而本案中，双方对供货方的损失、违约金的计算的约定明确具体，违约金的确定就应当按合同约定执行。另外，天翼公司主张的2355万余元债权已经转让不符合事实，根据债权转让协议是复印件对真实性有异议，通过与吴国庆了解，其不了解债权转让协议，曾经提过但最终没有达成，不能确定签字的真实性。债权转让协议时间在一审开庭之前，不能作为新证据，二审法院不应该采信。天翼公司可以提交的证据在一审时不提交，应该视为天翼公司放弃自己的权利，应该承担不利的后果。关于违约金，天翼公司提到在承诺书中只是确认了债权2355万余元，涉及本案的木材款，没有提到违约金，是天翼公司放弃了违约金的主张是错误的。对于承诺书是天翼公司与吴国庆之间对于长期的连续的买卖合同履行的对账，最终确定的是债权，吴国庆没有明确放弃违约金的主张。吴国庆是福建福田人，案涉资金是从福建老乡那里筹措的，利息远远高于借款的利息。如果判决利息的话远远低于吴国庆的损失。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本相同。
另查明，二审审理期间，天翼公司提供一份债权转让协议，在债权转让协议七条中约定，本协议一式陆份，三方各执贰份，经三方盖章并由三方代表人签字后生效。此协议甲方大连钻石经典房地产开发有限公司未签字盖章。
本院认为：吴国庆与天翼公司签订的供货合同及承诺书，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同有效正确。天翼公司收到供货后，应按照合同及时给付货款，由于天翼公司未按照合同约定的履行期限给付货款，一审法院认定天翼公司违约亦正确。
关于天翼公司主张一审法院判决违约金过高问题。按照合同约定，如天翼公司违约应向吴国庆承担总货款额的日千分之五违约责任。吴国庆在一审诉讼时，只主张了2369527元违约金，一审法院对吴国庆主张的违约金，按照合同法的规定作了适当调整，体现了违约金既有惩罚性，还有补偿性的规定。天翼公司按照合同约定应于2012年10月30日结清全部款项，现已逾期二年之久，一审法院将违约金调整为欠货款的30%并无不当。天翼公司主张一审法院判决违约金过高理由不充分，不予支持。另外，天翼公司主张吴国庆在承诺书中放弃了违约金，因承诺书未明确说明违约金放弃，故本院对天翼公司此主张不予支持。
关于天翼公司主张债权已转让，吴国庆应向大连钻石经典房地产开发有限公司主张债权问题。在一审时，天翼公司对欠款事实无异议，只是对吴国庆主张的违约金过高有异议，并且在一审诉讼时未提出债权已转让，二审提供的债权转让协议还包括债务转让内容，但该份协议没有大连钻石经典房地产开发有限公司签字和盖章，天翼公司不能证明债权转让协议成立和生效，也无证据证明已实际履行。天翼公司提供的特快邮递在邮寄的内容中并没有体现邮寄的是债权转让通知书，录音通话记录也不能反映债权转让的事实，且吴国庆和天翼公司在承诺书中约定，如果大连钻石经典房地产开发有限公司没有还清木材款5898425元，仍由天翼公司负责还清。故天翼公司主张此笔债务应由大连钻石经典房地产开发有限公司偿还，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20725.75元，由大连天翼建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年十二月十五日
书记员 白 曦