甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第256号
上诉人（原审被告）张宝印（又名张文治）。
委托代理人银波，甘肃恒亚律师事务所律师。
委托代理人何江，甘肃恒亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵怀宽。
委托代理人张祖国，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人张宝印因与被上诉人赵怀宽借款合同、建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宝印的委托代理人银波，被上诉人赵怀宽及其委托代理人张祖国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告赵怀宽与被告张宝印经案外人贺斌介绍认识，并在贺斌的促合下，双方协商达成了正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼工程的相关意向性协议。2012年7月6日，原告庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵怀宽以该公司名义与被告张宝印以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订了协议书及建筑施工协议书（补充条款）。约定庆阳市更新房屋拆迁有限公司承建被告开发的位于正宁县榆林子镇下沟村新农村安置楼工程，合同约定了工程概况、资金来源、付款方式及安全责任承担等内容，同时约定合同价款为990元／平方米。主体完成至今，被告以代付材料款、付现款方式累计支付工程款473135元，原告方多次催要剩余工程款未果，原、被告在案外人的促合下，协商达成一致，同意以该工程南二排十户及邻近两户楼房共十二套转抵工程款，单套楼房价款17.6万元，并于2012年9月27日签订了以楼房抵顶工程款的协议。之后原告出售该工程（即正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼）南二排楼房一套，价值17.6万元，被告出售该工程南二排楼房4套。2013年7月20日被告强行从原告驻该工地负责人边维国（工地收料员兼门卫员）手中拿走原告所承建工程楼房门的钥匙，之后被告返还部分楼房门施工钥匙给边维国。原告因催要下欠工程款无果诉至原审法院，请求：1、依法追回原告开工前垫支被告工程筹建款30万元及利息224000元，共计524000元；2、依法判决原、被告双方于2012年9月27日签订的《协议》予以作废；并依法追回被告欠原告工程款1786581.80元及5%的违约金121785.84元（后申请变更为“承担中国人民银行同期同类贷款利率至款项归清之日。”）
原审另查明：原告赵怀宽代被告张宝印通过银行转账方式向正宁县榆林子镇下沟村村委会支付征地款30万元（有该村村委会收据为证），2012年9月14日，被告张宝印为原告赵怀宽出具30万元的借条一张，约定“月息0.04元”。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：1、双方当事人之间法律关系如何确定；2、双方当事人之间签订的合同效力如何界定；3、工程款的数额如何确定，归款责任如何划分。
关于双方当事人之间法律关系（30万元的借款是否真实存在，其性质如何界定，是垫资工程筹建款还是借款）确定问题。2012年9月14日，被告张宝印为原告赵怀宽出具30万元的借条一张，约定“月息0.04元”。原告认为庆阳市更新房屋拆迁有限公司与被告张宝印签订合同，约定更新公司承建被告工程，更新公司为被告垫付40万元征地款。征地款不属于工程投资范围，且2012年9月14日，原告向被告出借30万元，有被告出具的借条为证，被告应偿还30万元借款并支付利息。被告答辩认为原告为其垫支30万元征地款属实，但其已经付清，却未提供证据证实该30万元已实际清偿。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告张宝印应当承担举证不能的法律责任，应认定原被告之间30万元的借贷关系成立且未实际清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”，该诉请及理由合法有据，应予以支持。关于利息的认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，其约定“月息0.04元”，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍，超出部分不予支持。同时根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案由规定》的通知第三条第三项“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”，因此，本案应增加“借款合同纠纷”这一案由。为了提高诉讼效率，便利当事人诉讼，减少当事人的诉累，对于原告的该项诉讼请求一并审理。
关于双方当事人之间签订的合同效力（建设施工协议书及补充条款是否真实有效，以楼房抵顶工程款的协议是否真实有效）界定问题。1、2012年7月6日，庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵怀宽以该公司名义与被告张宝印以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订了协议书及建筑施工协议书（补充条款），约定庆阳市更新房屋拆迁有限公司承建被告位于正宁县榆林子镇下沟村新农村安置楼工程。经原审法院审查，庆阳市更新房屋拆迁有限公司经营范围为房屋拆迁、旧房维修改造（凭资质证经营）、场地平整、垃圾清运、土石方挖运，该公司并无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，庆阳市更新房屋拆迁有限公司、原告赵怀宽与被告张宝印签订的协议书及建筑施工协议书（补充条款）应属于无效合同。2、关于2012年9月27日签订以楼房抵顶工程款的协议效力界定问题。原告认为双方订立的协议为房屋买卖合同性质，但该房屋是农民拆迁安置房，建在集体土地上，属于小产权房，原告不属于房屋占地的集体经济组织成员，无权受让该房屋，且依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，小产权房买卖合同因违反法律强制性规定而无效。被告答辩认为其租赁正宁县榆林子镇压下沟村土地建设拆迁安置工程，相关审批手续完备，所建房屋可以出售且整个房地产市场上同样存在小产权房买卖的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”、第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”、第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”经原审法院现场查看并前往该村村委会及榆林子镇政府调查，均无法提供该工程相关准建审批手续。虽然张宝印一审庭后提交了一份该村村委会证明，欲证明其对该土地及所建房屋拥有完全的销售权。但村委会只是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，只对农村集体土地进行经营、管理，其并不是主管土地的权力机关，未经权力机关审批，其无权变更农村集体土地性质及用途，因此仅凭该孤立证明不足以认定张宝印完全取得该工程及所依附土地的处分权。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”之规定，我国实行房地一体主义，即“房随地走、地随房走”，以楼房抵顶工程款的协议必然会导致该房屋土地使用权的转移，否则楼房受让人便难以实现完全的物权，这与《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。”的规定相违背，根据《合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”同时被告以房地产市场存在小产权房屋买卖之实辩解其建设的房屋可以合法出售的理由亦不能成立，不能因违法行为的客观存在就推定该行为合法，不能用客观事实否认法律事实。又因以楼房抵顶工程款的协议系建设工程合同的从合同，主合同认定无效，从合同当然无效。综上，原、被告签订以楼房抵顶工程款的协议亦属无效。
关于工程款的数额确定及责任划分问题。原告认为该工程合同价款990元／平方米，建筑工程面积为2460.32平方米，被告在答辩状中对此予以认可。虽被告在庭审中对建筑面积提出异议，称其不清楚具体建筑面积，但其未提供相反证据推反其在书面答辩材料中的认可事项，亦未申请评估该建筑工程价值，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，应当认定该工程建筑面积为2460.32平方米，且双方合同约定工程价款990元／平方米，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，以此计算工程总价款为2435716.80元（2460.32㎡×990元／㎡）。被告张宝印虽在庭审时陈述其已支付工程款49万多元，但并未提供证据予以证实，而原告方庭审时当庭承认收到被告方以代付材料款、付现款方式累积支付的工程款473135元及其出售楼房一套得款176000元。因原、被告于2012年9月27日签订的以楼房抵顶工程款的协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”之规定，原告自认被告已支付工程款473135元，应予确认。且该笔176000元的售楼款没有必要返还，而应在剩余工程款中予以扣除，故应认定被告已实际支付原告工程款共计649135元（473135元＋176000元）。被告张宝印认为该工程至今仍未竣工交付且存在质量问题，但其未提供证据予以证实，也未申请对工程质量进行鉴定，而且其已收回工程楼房钥匙并出售部分楼房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应认定该工程已实际竣工。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告赵怀宽请求被告支付拖欠工程款的诉讼请求应予支持。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告请求被告张宝印支付工程款利息的诉讼请求予以支持。虽然该工程已竣工，被告已转移占有建设工程，但原、被告双方并未实际组织交付与工程结算，因此未付工程款利息应从原告起诉之日起计付（自2014年4月10起支付利息至工程款实际结清之日止）。
建筑施工协议书及补充条款为庆阳市更新房屋拆迁有限公司法定代表人赵怀宽以该公司名义与被告张宝印以榆林子镇压下沟村新农村安置办名义签订，一审庭审前，庆阳市更新房屋拆迁有限公司提交声明一份，声明其与张宝印签订的正宁县榆林子镇压下沟村新农村安置楼工程合同中约定的工程承包款归赵怀宽所有，公司同意赵怀宽以自己的名义向张宝印主张拖欠的工程款及利息。一审庭审时，经询问被告张宝印，其对此声明予以认可。经查，榆林子镇压下沟村新农村安置办系张宝印私自虚拟的机构，因此以该机构名义从事的民事行为产生的法律责任应该由张宝印本人承担，故应由被告张宝印支付原告赵怀宽工程款并从原告起诉之日起按同期同类银行贷款利率支付工程款利息至工程款实际结清之日。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条，判决：一、被告张宝印于本判决生效之日起30日内支付原告赵怀宽借款30万元，并从2012年9月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍支付利息至借款实际清偿之日；二、被告张宝印于本判决生效之日起30日内支付原告赵怀宽工程款1786581.80元，并从2014年4月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息至工程款实际结清之日；三、驳回原告赵怀宽的其他诉讼请求。案件受理费26259元，由原告赵怀宽负担5252元，被告张宝印负担21007元。
一审宣判后，张宝印不服，向本院提出上诉。请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实不清。l、赵怀宽支付给张宝印的30万元为保证金，上诉人张宝印从未给赵怀宽出具借据且约定有利息。被上诉人至今未交付工程，不应返还30万元保证金。一审认定该30万元月息为4分，即30万元每月利息为4分，却判决按照银行贷款利率清偿利息自相矛盾。2、上诉人取得钥匙查看了工程进度及外观质量后将钥匙还给了边维国，此期间上诉人并未居住使用，原审法院据此认定上诉人擅自使用楼房不当。3、原判认定上诉人与被上诉人之间以楼房抵顶工程款的协议无效错误。实际上双方协议内容为以商住楼的买卖权抵顶工程款，该协议中并未约定楼房的具体位置，至今该12套楼房继续存在，被上诉人完全可以将楼房出售给符合条件的村民以收回工程款。原审法院简单的将涉案楼房认定为不能上市的小产权房，以此判决该协议无效，忽视了小产权房仅不能给城镇居民销售的法律规定，犯了以偏盖全的错误。4、原判认定被上诉人工程已经交付无事实及法律依据。被上诉人所建工程至今末给上诉人交付，亦未进行工程款结算，二审法院应责令被上诉人维修整改后立即向上诉人交付合格的工程。二、原判适用法律错误。原判举证责任分配不当。该案应由被上诉人就合同无效及工程已交付承担举证责任。一审中，原告没有提交任何证据证明被告己接受了原告的工程，也没有提交上诉人怠于接受工程的证据，亦未提交其出售楼房被他人阻挡的证据。三、原判程序错误。1、被上诉人在一审庭审前申请变更诉讼请求，该变更依法应在举证期内提出。且原审法院在未重新指定举证期限的情况下径行开庭判决，侵犯了上诉人的合法权益。2、原审法院在质证时出示的被上诉人提交的更新公司申明，上诉人对该证据的真实性及合法性不持异议，但原审法院却对该证据的证明目的未作说明，程序明显违法。上诉人根本就无诉权，原判支持被上诉人的诉讼请求，违反了合同的相对性原则，致被上诉人的合法权益受到损害。二审法院应依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人赵怀宽答辩称，一、原判不存在认定事实不清的情况。1、被答辩人就30万元出具了借条，并约定了利息，其现主张为保证金无证据证实。被答辩人同意按约定的4分支付利息，答辩人无异议。2、被答辩人收回钥匙已被证实，且其认可出售了大部分楼房并已交付，即属于实际使用。3、一审中，被答辩人陈述将涉案房产出售于答辩人，二审中变更为抵顶“房屋销售权”，不符合订立合同时的真实意思表示。答辩人非当地村民，不能享有案涉房产。4、被答辩人2013年7月20日强行收走楼房钥匙，应视为该工程当日已实际竣工验收。二、原判不存在适用法律错误的情况。被答辩人一审认可房屋其已大部出售并转移占有，应属实际使用；案涉房屋建在集体土地上，而集体土地上的房屋不能上市；合同约定售房款优先支付工程款，但在房产已大部销售的情况下，被答辩人仍拖欠案涉工程款项。三、原判不存在程序错误的情形。1、答辩人变更诉讼请求的时间符合法律规定。2、更新公司的证明以及双方签订、履行协议的实际行为证明答辩人作为本案原告适格。
经审理查明，原审认定事实清楚，应予以确认。另，二审庭审中，双方当事人均认可案涉工程有部分门窗、楼梯、电线穿压工程未完成。上诉人主张未完工程价款应为30万元，被上诉人主张相应的工程价款仅为16254元。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审事实认定是否有误？（1）三十万元的性质应如何认定，是否已归还？（2）抵顶工程款《协议》的效力应如何认定？（3）上诉人是否擅自使用了案涉房屋？2、一审程序是否有误？（1）变更诉讼请求的期限问题。（2）被上诉人主体是否适格。
关于一审判决的事实认定。1、关于30万元。经核，2012年9月14日，张宝印出具《借条》，载明借赵怀宽现金30万元，“月息0.04元”。一审庭审中，张宝印对借条本身的真实性并无异议。虽其二审主张30万元为工程保证金，但未提交证据证实，且与其一审陈述不符，故该30万元的性质应为借款。鉴于张宝印至今仅支付赵怀宽工程款项473135元，尚不足以支付双方施工《协议书》、《补充条款》约定的工程进度款项，故，在赵怀宽不予认可的情况下，张宝印主张已支付的款项473135元中包含30万元的理由不能成立，不应予以支持。2、关于抵顶工程款《协议》的效力问题。鉴于案涉房产附着土地为集体土地，本案一二审中，经双方当事人举证、人民法院调查取证，均无证据证实案涉工程取得了相关准建审批手续，故无论抵顶工程款《协议》转让的是案涉房产的所有权还是销售权，均不具有合法性，上诉人上诉主张抵顶工程款《协议》有效的上诉理由不能成立。3、关于案涉房产是否因上诉人的擅自使用而实际交付的问题。本案一审中，边维国提交证明并出庭作证证实“2013年7月21日，张宝印以工程完工他接受房屋为由，向我要去了所有楼房钥匙”。对此，上诉人虽主张索取钥匙系因查看工程情况，但对拿走房间钥匙的事实并无异议。同时，本案审理中，上诉人认可销售了部分房产。综上，本院认为，在上诉人无法证实其将取得的楼房钥匙全部返还被上诉人、其已销售部分房产的情况下，可以认定案涉房产已转而由其占有，工程应视为已经竣工验收，上诉人应支付相应的工程价款。
关于应付工程价款的数额问题。本案一审中，双方当事人对已完工程面积和单价无异议。二审中，双方当事人均认可案涉工程有部分门窗、楼梯、电线穿压工程未完成。上诉人主张未完工程价款应为30万元，被上诉人主张相应的工程价款为16254元。鉴于被上诉人对部分工程未完工的事实无异议，故相应的工程价款应予以扣除。同时由于双方对未完工程价款存在争议，依现有证据亦无法认定准确数额，故可在酌情扣除相应款项后，就审理查明的部分先行判决，其余部分双方可待证据充分后另行解决。关于扣除的数额，在综合双方主张的基础上，以15万元为宜。综上案涉工程应付价款为2285716.8元（2435716.80元-150000元=2285716.8元），扣除已付款649135元，尚余工程欠款1636581.80元。
关于一审程序问题。1、关于变更诉讼请求的期限问题。经核，原审原告系在一审法庭辩论终结前提出变更诉讼请求申请的，符合法律规定。该变更仅系对违约责任承担方式请求的变更，而非基于法律关系认识错误，经人民法院释明后所作变更，故无须重新指定举证期限。2、关于原审原告的主体资格问题。2014年7月13日，更信公司出具声明“同意赵怀宽以自己的名义向张宝印收取拖欠的工程款及约定、法定利息”，一审庭审中，张宝印对该证的真实性、关联性、证据目的均无异议。故一审法院依据案涉合同的实际履行情况、证据的质证情况，认定赵怀宽为本案适格原告并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第27号民事判决第一、三项及案件受理费部分；
二、变更庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第27号民事判决第二项为“张宝印于本判决生效之日起30日内支付赵怀宽工程款1636581.80元，并从2014年4月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息至工程款实际结清之日”。
二审案件受理费26259元，由上诉人张宝印承担20000元，被上诉人赵怀宽承担6259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 张 岩
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 赵学平