辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第2048号
上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（并案原告），住所地：沈阳市和平区西滨河路24号。
法定代表人：任欧，系该支行行长。
委托代理人：景岩，男，1974年2月8日出生，汉族，系该支行员工。
委托代理人：林伟，男，1967年4月11日出生，汉族，系该支行员工。
被上诉人（原审原告）：栗新（并案被告），男，1974年12月9日出生，汉族，户籍所在地沈阳市沈河区。
委托代理人：吴家庆，系辽宁泰庆祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳信盟房地产开发有限责任公司（并案被告），住所地：沈阳市苏家屯区梧桐大街3号。
法定代表人：赵立夫，系该公司总经理。
委托代理人：邵芳，女，1968年7月5日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（以下简称农行滨河支行）因与被上诉人栗新、沈阳信盟房地产开发有限责任公司（以下简称“信盟公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第165、257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人农行滨河支行的委托代理人景岩、林伟，被上诉人栗新的委托代理人吴家庆，被上诉人信盟公司的委托代理人邵芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
栗新（并案被告）诉称，2003年5月19日，我与被告信盟公司（并案被告）签订编号为0253-02105-20030505《商品房买卖合同》一份，合同约定我向被告购买位于沈阳市苏家屯区梧桐大街3-77号别墅，建筑面积681.65平方米，单价每平方米7900元，总金额5，385，035元，我办理商业贷款支付房款，被告应于2003年10月1日前将单体验收合格的房屋交付给我，合同签订当日，我先向被告支付了房屋首付款1，085，035元，同日我与第三人签订编号为（沈金）农银按字（2003）第08021号《个人住房按揭合同》，约定由第三人以按揭贷款方式向我发放住房贷款人民币4，300，000元。2003年5月22日，第三人依约将购房款4，300，000元转入被告的账户中，至2003年5月我已向被告支付了全部购房款项，但被告未能按期在2003年10月1日前向我交付房屋，经我一年的不断催要，被告仍不能将我买受的房屋交付使用，被告的行为已经严重构成违约。2004年10月10日，我依照双方签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，要求与被告解除合同并退房，被告也同意了我的上述请求，故涉案房屋的《商品房买卖合同》在2004年10月10日已经我与被告双方协议一致而解除。由于我在与被告解除《商品房买卖合同》后，已无法实现与第三人签订的《个人住房按揭合同》的合同目的，因此我诉至法院，请求法院判令确认我与被告签订的《商品房买卖合同》已解除，判决解除我与第三人之间签订的《个人住房按揭合同》，并由被告承担本案诉讼费用。
信盟公司（并案被告）辩称，原告所述属实，同意原告诉讼请求。
第三人农行滨河支行（并案原告）辩称，我们作为第三人对原告所述及退房请求不知情，我们合同第九条有明确约定，在贷款未还清前，未经我行书面同意，借款人不得将房屋舍弃，所以我行不同意在贷款未还清之前原、被告解除购房合同。
农行滨河支行（并案原告）诉称，2003年5月22日，原告栗新、被告信盟公司与中国农业银行金锋支行（以下简称金锋支行）签订了（沈金）农银按字（2003）第08021号《个人住房按揭合同》，借款金额430万元，期限从2003年5月22日到2033年5月21日，并以原告购买的位于沈阳市苏家屯区梧桐大街3-77号房产作为抵押，同时被告信盟公司承担连带保证责任，2003年6月9日原告向沈阳市房产局申请办理了个人贷款购房抵押备案登记，期限从2003年5月22日到2033年5月22日，合同签订后，我行于2003年5月22日依约发放了贷款。依据合同约定，原告应每月及时履行还款义务，否则我行将根据合同的约定解除合同并提前收回全部贷款，并依法处分抵押物并优先受偿，同时被告信盟公司自贷款发放之日起至借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为原告的债务承担连带保证责任，综上，由于借款人截至2014年1月已拖欠我行贷款本息超过6期，并出现还款困难的情况，故诉至法院，请求法院判令解除与借款人之间的借款合同，借款人偿还所欠我行全部贷款本金3，541，858.59元，截止至2014年1月20日的利息96，096.73元，逾期利息按人民银行规定执行，如果借款人不能全额偿还贷款本息，我行要求处分抵押物并优先受偿，抵押物拍卖变卖后所得价款超出所欠我行贷款本息及相关费用部分归借款人所有，不足部分由借款人清偿。同时判令由被告信盟地产公司对借款承担连带保证责任。
栗新（并案被告）辩称，我同意解除与第三人按揭合同，但不同意由我偿还借款本金和利息，应由被告信盟公司偿还，我与信盟公司解除了商品房买卖合同的原因是由信盟公司的违约行为造成的，信盟公司也予以认可，根据相关司法解释规定，应由信盟公司承担偿还贷款的责任。
信盟公司（并案被告）辩称，我们曾与原告签订了退房协议，责任由我公司全权承担，现在没有按时还款也是我公司的责任，故我公司同意还款。
原审法院经审理查明，2003年5月19日原告与被告签订了商品房买卖合同一份，约定原告购买被告开发的信盟花园3-77号别墅一栋，价格为5，385，035元。原告支付首付款1，085，035元。同日，原告与第三人签订了个人住房按揭合同一份，贷款430万元，贷款期限从2003年5月22日起至2033年5月21日止，共30年。原告以自己购买的上述房产作为抵押，同时被告信盟公司自个人住房按揭合同签订之日起至原告取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交银行收执之日止，为原告的债务承担连带保证责任。2003年6月9日，原告向沈阳市房产局申请办理了个人贷款购房抵押备案登记，期限从2003年5月22日到2033年5月22日。合同签订后，金锋支行依约发放了贷款。原告开始按期偿还贷款。因被告未能按期交房，2004年10月10日，原告与被告签订退房协议书一份，约定被告同意原告将房屋退还，退房的后续事宜由被告办理，原告的贷款由被告偿还。被告接收房屋后开始继续偿还贷款，并将原告已支付给被告的房屋首付款及偿还给银行的贷款全部偿还给原告。直至2013年6月，被告因单位资金紧张，未能继续偿还贷款。截至2014年1月20日原告的贷款尚有本金3，541，858.59元未予还清，产生利息、复利、罚息共计96，096.73元。故本案第三人于2014年1月23日将本案原告、被告诉至沈阳市和平区人民法院，请求解除其与本案原、被告签订的借款合同，并由被告偿还贷款本金及利息。在该案件审理过程中，因本案原告在本院起诉被告与第三人的商品房销售合同纠纷一案，故沈阳市和平区人民法院将该案移送至本院一并审理。另查明，2008年2月15日中国农业银行辽宁省分行下发通知将金锋支行由原省行营业部变更为农行滨河支行管理。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。原告依约履行了全部给付购房款的义务，而被告因无法按约定期限交付商品房，与原告约定解除了该合同，故原告主张确认解除与被告签订的商品房购销合同法院予以支持。关于原告提出的解除与第三人签订的《住房按揭（抵押）借款合同》的主张，本案第三人作为另案原告，在和平区法院起诉本案原、被告要求解除其三方签订的借款合同，并由本案原告偿还贷款本金及利息等请求，故按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款的规定，本案应予合并审理。因本案原告及第三人均主张解除《住房按揭（抵押）借款合同》，故原告该主张本院予以支持。因本案《商品房销售合同》已解除，被告已将购房本金退还给原告，原告已将房产退还给被告，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的规定，该购房贷款的本金和利息应由出卖人即被告返还给担保权人即第三人，故第三人提出的由原告偿还贷款本金和利息的主张本院不予支持，该本金和利息应由被告负责偿还。关于第三人要求对原告的抵押物行使优先受偿权的请求，本院认为，原告与第三人虽约定了在案涉房屋之上设定抵押，但抵押权并未登记到不动产登记簿，抵押权系物权，物权的设立，经依法登记，发生效力，在抵押权登记之前合同双方仅可依合同主张债权，该抵押权虽进行了预告登记，该预告登记仅具有对抗效力，不产生抵押权登记的效力，故对原告要求就抵押物优先受偿的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第九十三条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条、第25条之规定，判决如下：一、确认原告栗新与被告沈阳信盟房地产开发有限责任公司（并案被告）于2003年5月19日签订的商品房买卖合同已解除；二、解除原告栗新（并案被告）与第三人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（并案原告）于2003年5月19日签订的个人住房按揭（抵押）借款合同；三、被告沈阳信盟房地产开发有限责任公司（并案被告）于本判决发生法律效力后七日内一次性返还第三人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（并案原告）截止至2014年1月20日的本金3，541，858.59元及利息96，096.73元；四、驳回第三人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（并案原告）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（原告栗新交纳），由被告沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担；案件受理费35，901元（第三人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行交纳），由被告沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担。
宣判后，上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行不服原审判决，上诉至本院。上诉请求：1．依法改判（2014）苏民二初字第165、257号民事判决，同时请求判令借款人栗新偿还所欠我行全部贷款本息，如借款人不能全额偿还贷款本息，我行要求处分抵押物并优先受偿，抵押物拍卖变卖后所得价款超出我行贷款本息及相关费用部分归借款人所有，不足部分由借款人清偿；请求判令被上诉人沈阳信盟房地产开发有限责任公司对借款承担连带保证责任。2．被上诉人承担全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。因本案涉及两份合同关系，即：一是借款人栗新及保证人信盟公司与我行签订的借款合同，二是借款人栗新与信盟公司签订的商品房买卖合同。而借款人在没有书面通知贷款银行，并取得贷款银行同意的情况下，擅自与被上诉人信盟公司签订了退房协议，并以退房协议来对抗还款的责任，以没有取得贷款房屋为由将还款的责任完全推给被上诉人信盟公司，我行认为是开发商和借款人互相沟通，以貌似合理的形式掩盖了逃脱承担债务人还款责任的目的，而被上诉人信盟公司目前已不具有还款能力，即达到了将购房贷款变为开发商占有信贷资金的目的，实为变相骗贷，给上诉人造成实际财产损失。事实上，买受人作为购房贷款的借款人，应在与开发商达成退房协议前，及时向贷款人要求解除借款合同，解除借款人还款的义务，开发商也应及时将购房贷款返还给贷款行，而事实上是退房协议签订10年后，才因我行起诉二被告而拿出一份退房协议，并通过起诉开发商来达到逃脱偿还贷款的目的，甚至借款人在购房资金被开发商占用近两年时间又没有得到住房的情况下还没有向开发商主张任何赔偿，因此我行认为借款人与开发商存在恶意串通的嫌疑。而开发商与借款人恶意串通，为骗取贷款而签订虚假商品房买卖合同的，该商品房买卖合同因恶意串通，损害第三人利益而无效，债权人可依照《合同法》第54条第2款、第55条的规定对借款合同行使撤销权，借款合同被撤销后，由买受人承担还款责任，开发商即担保人承担连带清偿责任。因而一审法院仅从形式上认定商品房买卖合同无效，转而由不具备还款能力的开发商偿还银行贷款，等于助长了开发商变相套取银行信贷资金的违法行为。二、一审法院只认定退房协议有效而忽视了开发商不能还款事实，是对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的生搬硬套，是适用法律错误。以按揭贷款作为支付方式的买受人如欲转让或撤销与开发商签订的《商品房买卖合同》，首先应经贷款银行同意，贷款银行在确认开发商能够全额还款的情况下，才会同意借款人与开发商签订退房协议，以保证银行能够按时收回贷款本息。而本案中的开发商早己资不抵债，作为借款人栗新用于购买该房产的贷款，我行早已于2003年5月22日将贷款划入信盟的帐户中，被信盟公司无偿使用l1年之久，如按照原法院的判决由开发商承担还款责任，不仅不能保障对我行贷款全部偿还，也助长了开发商变相套取银行信贷资金的违法行为，况且买受人与开发商私自签订的“两方”解除协议，不能也不应该成为对抗之前与上诉人共同签订的“三方”《个人住房按揭合同》，因此我行认为原法院不能简单套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的相关条款，应对案件事实做进一步审理。三、原判决不支持上诉人对抵押物的优先受偿权，等于剥夺了我行作为抵押权人的抵押权。预告登记，是法律为保护当事人的请求权而进行的登记，是对尚未成为物权的不动产请求权的保全措施，是保护合同上的权力的措施，是不动产物权的重要内容。但原判决认为，抵押权并未登记到不动产登记簿，该预告登记仅具有对抗效力，故对原告要求就抵押物优先受偿的请求不予支持。我国物权法坚持物权与债权的区分原则，目的是为了保护债权人的权益，而本案中信盟公司单方与栗新签订的退房协议并未经抵押权人同意，因此该退房协议对抵押权人无效，而且上诉人于二被上诉人签订的《个人住房按揭合同》第9条第2款明确约定，在贷款未还清前，未经甲方书面同意，乙方不得将抵押房屋出售、出租、舍弃......及以其他方式处置，鉴于我行对借款人的退房协议毫不知情，原审法院只判决由被告信盟公司偿还贷款本息是不负责任的判决，而且原判决对上诉人要求抵押物优先受偿的请求不予支持，也使我行的抵押权落空了。因此我行认为一审法院的判决明显适用法律错误。
被上诉人栗新辩称：同意原审判决。1、栗新与信盟公司不存在恶意串通，骗取银行贷款行为。我是依法与信盟地产签订了购房协议，并三方签订了个人按揭贷款协议。三方都是合同的当事人，何来串通之说，更不可能骗取银行贷款，况且银行贷款直接拨到了信盟公司账户。退房是因为信盟迟延交房，构成严重违约，我是依法与信盟解除了购房协议，并不存在违法行为。2、原审适用法律正确。当购房协议解除，不能实现原购房目的时，针对此类情形，商品房买卖司法解释针对该行为的法律后果做出了规定，即解除购房协议的同时，个人按揭贷款合同也解除，因为是开发商违约，且开发商收到了个人的首付款和银行贷款，所以，由开发商进行房款和贷款返还。至于开发商因为时过境迁，其履行能力如何，并不是该法律规范所能调整的。3、上诉人对房产并不享有优先受偿权。抵押权只有进行了抵押登记才能取得，而不是根据合同约定取得。物权的取得必须法定，必须进行公示，抵押权的设立必须进行抵押物登记。而本案中，双方并没有办理抵押登记，所以上诉人不享有抵押权。
被上诉人信盟公司辩称：同意原审判决。我方正在积极想办法偿还贷款。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、上诉人与被上诉人信盟公司签订的个人住房贷款按揭合作协议书，被上诉人栗新与上诉人签订的个人住房按揭（抵押）借款合同，二被上诉人签订的商品房购销合同、《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》在卷为凭，经开审质证，本院予以确认。
本院认为：被上诉人栗新与被上诉人信盟公司签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规禁止性规定，原审确认该合同合法有效正确。被上诉人栗新依约履行了全部给付购房款的义务，因被上诉人信盟公司无法按约定期限交付商品房，与被上诉人栗新约定解除了该合同，故原审确认解除双方签订的《商品房购销合同》并无不当。同时被上诉人栗新提出解除与第三人签订的《住房按揭（抵押）借款合同》，上诉人作为并案原告，要求解除其三方签订的借款合同，并要求本案被上诉人栗新偿还贷款本金及利息等请求，原审法院依法将两案合并审理符合法律规定。因本案被上诉人栗新及上诉人均主张解除《住房按揭（抵押）借款合同》，故原审判决解除《住房按揭（抵押）借款合同》正确。因本案《商品房销售合同》已解除，被上诉人信盟公司已将购房本金退还给被上诉人栗新，被上诉人栗新已将房产退还给被上诉人信盟公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的规定，原审判决由被上诉人信盟公司向上诉人偿还尚欠的本金和利息正确。
关于上诉人要求对被上诉人栗新的抵押物行使优先受偿权的问题，上诉人与被上诉人栗新、被上诉人信盟公司签订的《住房按揭（抵押）借款合同》本院认为应予解除，该合同解除后，上诉人对涉案房屋已不具有优先受偿权，原审已经判决被上诉人信盟公司返还上诉人购房款本金及利息，故本院对上诉人的此项上诉请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35，901元，由上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一四年十月二十二日
书记员 董晓琳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。