浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0824刑初9号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人方某甲，个体工商户。因本案于2015年5月29日被开化县公安局刑事拘留，同年6月25日变更为取保候审。现在居住地候审。
辩护人姜前进，浙江浙源律师事务所律师。
被告人方某乙，农民。因本案于2015年5月21日被开化县公安局刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审。现在居住地候审。
辩护人刘建平，浙江援桥律师事务所律师。
被告人程某甲，曾用名程雄祥，农民。2006年2月28日因犯赌博罪，被本院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金15000元。因本案于2015年5月22日被开化县公安局刑事拘留，同年6月18日变更为取保候审。现在居住地候审。
被告人胡某，个体工商户。因本案于2015年6月17日被开化县公安局刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审。现在居住地候审。
被告人刘某，开化道川服装店员工。因本案于2015年5月22日被开化县公安局刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2016）12号起诉书指控被告人方某甲、方某乙、程某甲、胡某犯非法经营罪、被告人刘某犯赌博罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员龚高华出庭支持公诉，各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：1、2014年1月至2015年5月中旬，被告人方某乙以营利为目的，在自己家中，采用电话联系的方式，先后接受江某等人一百九十余期的“六合彩”投注，然后转报给被告人程某甲，累计接受“六合彩”投注497000余元，从中收取10%的手续费，获利35200余元。
2、2014年1月至2015年4月底，被告人程某甲以营利为目的，先后一百八十余期接受被告人方某乙“六合彩”投注，累计接受投注473000余元，然后转报给被告人方某甲和被告人胡某，从中收取11%的手续费，获利36300余元。
3、2014年1月至2015年5月，被告人方某甲以营利为目的，在自己家中，以“六合彩”坐庄的形式接受被告人程某甲、被告人刘某和方某丙、苏某、张某等人“六合彩”投注，累计接受投注542000余元，获利100000余元。
4、2014年10月至2015年4月底，被告人胡某以营利为目的，在自己经营的店中，以“六合彩”坐庄的形式先后七十余期接受被告人程某甲“六合彩”投注，累计接受投注150000余元，获利60000余元。
5、2015年5月初至2015年5月中旬，被告人刘某以营利为目的，先后八期接受被告人方某乙“六合彩”投注，累计接受投注23890元，然后转报给被告人方某甲，从中收取12%的手续费，获利2100余元。
被告人方某乙、程某甲、胡某、方某甲、刘某被开化县公安局民警传唤到案；被告人方某乙退出违法所得57125元；被告人程某甲退出违法所得47900元；被告人方某甲退出违法所得100000元；被告人胡某退出违法所得60000元；被告人刘某退出违法所得2100元。
公诉机关认为，被告人方某甲违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，严重扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人方某乙、程某甲、胡某违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重；其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某以营利为目的，先后三期以上接受他人的“六合彩”投注，且收受投注额累计达到20000以上，其行为已构成赌博罪。被告人方某乙、程某甲、胡某、方某甲、刘某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，适用刑法第六十七条第三款之规定。建议判处被告人方某甲有期徒刑五年至六年六个月，并处罚金；判处被告人方某乙、程某甲有期徒刑三年至五年，并处罚金；判处被告人胡某有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金；判处被告人刘某有期徒刑八个月至一年六个月，并处罚金。
被告人方某乙、程某甲、胡某、方某甲、刘某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议。
辩护人刘建平提出的辩护意见是：被告人方某乙到案后如实供述，认罪态度较好，希望法院从轻处理，并适用缓刑。
辩护人姜前进提出的辩护意见是：被告人方某甲与方某丙之间存在60000元的债务往来，该部分款项与本案无关，认定其非法经营罪的数额应剔除该部分金额，且被告人方某甲在公安、检察阶段并未供述其非法获利为100000元，亦并无其他书证证明其非法获利100000元，现其当庭自认非法获利部分为60000元，按照有利于被告人的原则，应认定被告人方某甲非法获利60000元，希望法院从轻处理，并适用缓刑。
经审理查明：
1、2014年1月至2015年5月，被告人方某甲以营利为目的，在自己家中，以“六合彩”坐庄的形式接受被告人程某甲、刘某和方某丙、苏某、张某等人“六合彩”投注，累计接受投注482000元，获利60000元。
2、2014年1月至2015年5月中旬，被告人方某乙以营利为目的，在自己家中，采用电话联系的方式，先后接受江某等人一百九十余期的“六合彩”投注，然后转报给被告人程某甲，累计接受“六合彩”投注497000余元，从中收取10%的手续费，获利35200元。
3、2014年1月至2015年4月底，被告人程某甲以营利为目的，先后一百八十余期接受被告人方某乙“六合彩”投注，累计接受投注473000余元，然后转报给被告人方某甲和被告人胡某，从中收取11%的手续费，波段码单、单双码单收取5%的手续费，获利36000元。
4、2014年10月至2015年4月底，被告人胡某以营利为目的，在自己经营的店中，以“六合彩”坐庄的形式先后七十余期接受被告人程某甲“六合彩”投注，累计接受投注150000元，获利60000元。
5、2015年5月初至2015年5月中旬，被告人刘某以营利为目的，先后八期接受被告人方某乙“六合彩”投注，累计接受投注23890元，然后转报给被告人方某甲，从中收取12%的手续费，获利2100余元。
案发后，被告人方某乙退出违法所得57125元；被告人程某甲退出违法所得47900元；被告人方某甲退出违法所得100000元；被告人胡某退出违法所得60000元；被告人刘某退出违法所得2100元。
上述事实，被告人方某甲、方某乙、程某甲、胡某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关举证、示证，并经质证的物证手机，被告人方某甲、方某乙、程某甲、胡某、刘某的供述，证人江某、方某丙、余某、苏某、程某乙、方某丁、张某、方某戊的证言，书证记账本、扣押决定书、“六合彩”码单、刑事判决书、户籍证明、传唤证、调取证据清单、转账明细、不予行政处罚决定书、到案经过，辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方某甲、方某乙、程某甲、胡某违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某以营利为目的，先后三期以上接受他人的“六合彩”投注，且收受投注额累计达到20000元以上，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，本院均予以支持。辩护人姜前进关于被告人方某甲犯罪数额、非法获利的辩解意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人方某乙、程某甲在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，本院予以从轻处罚。被告人方某甲、方某乙、程某甲、胡某、刘某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且均退出全部违法所得，本院均予以从轻处罚。被告人程某甲有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。公诉机关合理的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金180000元。
二、被告人方某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金100000元。
三、被告人程某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金100000元。
四、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金180000元。
五、被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金10000元。
六、被告人方某乙违法所得35200元，被告人程某甲违法所得36000元，被告人方某甲违法所得60000元，被告人胡某违法所得60000元，被告人刘某违法所得2100元，由扣缴机关上缴国库。
七、犯罪工具手机一只，予以没收，本院依法变现，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 姜 毅
人民陪审员 吴宏根
人民陪审员 方顺松
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 胡 欢