江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00461号
上诉人（原审被告）新沂市马陵山风景名胜区管理处。
法定代表人蔡强，该管理处主任。
委托代理人马从志。
被上诉人（原审原告）姜继刚。
委托代理人郝益强。
上诉人新沂市马陵山风景名胜区管理处（以下简称马陵山管理处）与被上诉人姜继刚劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第01634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马陵山管理处的委托代理人马从志，被上诉人姜继刚及其委托代理人郝益强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，姜继刚自2000年6月起在马陵山管理处工作。工作日上下午上班时，马陵山管理处通过集中点名的方式对职工进行考勤。自2012年8月17日起，姜继刚便不再参加单位的集中点名，也不再参加工作。2012年2月之前，马陵山管理处通过银行转账方式向姜继刚支付工资，之后通过现金方式向姜继刚支付工资。自2012年8月起，马陵山管理处未再向姜继刚支付过工资。2012年9月30日，马陵山管理处以姜继刚无故旷工，严重违反单位规章制度为由对其作出除名决定。2014年2月13日，姜继刚向新沂市劳动争议仲裁委员会（以下简称新沂劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1、马陵山管理处支付经济补偿金18000元；2、马陵山管理处支付工资24000元；3、马陵山管理处为姜继刚补缴自入职以来欠缴的社会保险费；4、马陵山管理处返还上岗保证金2000元及利息；5、马陵山管理处支付因未签订书面劳动的双倍工资90000元；6、解除姜继刚与马陵山管理处之间的劳动关系。2014年4月14日，新沂劳动仲裁委作出新劳人仲案字（2014）第71号仲裁裁决：一、姜继刚、马陵山管理处于2012年9月30日解除劳动关系；二、马陵山管理处向姜继刚退还保证金2000元；三、驳回姜继刚的其他仲裁请求。姜继刚不服上述仲裁裁决，于法定期限内向法院提起民事诉讼。
另查明：2000年6月23日，马陵山管理处向姜继刚收取保证金2000元。马陵山管理处自2008年8月起为姜继刚缴纳养老保险费直至2013年2月，但未依法给姜继刚缴纳其他社会保险费用。
原审法院认为，姜继刚、马陵山管理处自2000年6月起建立劳动关系，双方应当按照法律规定及约定履行义务。姜继刚自2012年8月17日起不到单位参加考勤，不再参加工作，未尽到其应履行的义务。马陵山管理处制定的规章制度第三章第五条第四款规定，无故旷工15日的，按规定给予除名；该规定不违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，对劳动者和用人单位来说都比较公平，应当作为处理劳动争议的依据。2012年9月30日，马陵山管理处对姜继刚作出除名决定时，姜继刚旷工天数已经超过15日；马岭上管理处以姜继刚严重违反单位规章制度为由，通过作出除名决定的方式解除劳动合同符合法律规定，应当支持。但马陵山管理处单方解除劳动合同除应符合法定解除情形外，还应依法履行程序性义务，即应当事先将理由通知工会；因马陵山管理处未履行该项义务，故不产生解除劳动合同的效力。2014年2月13日，姜继刚向新沂劳动仲裁委申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，故应当确认双方的劳动合同关系于该日解除。由于马陵山管理处未依法为姜继刚缴纳社会保险费用，故马陵山管理处应当按照《江苏省劳动合同条例》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定分别计算向姜继刚支付经济补偿金。在《江苏省劳动合同条例》施行之前即2003年12月1日前，根据当时法律规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用而解除劳动合同不是应当支付经济补偿金的法定情形，故对姜继刚要求马陵山管理处按在此之前的工作年限计算支付经济补偿金的请求，法院不予支持。根据姜继刚提供的工资存折及马陵山管理处提供的工资表，法院认定劳动合同解除前姜继刚的月平均工资为1300元。据此，马陵山管理处应当向姜继刚支付经济补偿金14950元（1300元／月×5月＋1300元／月×6.5月）。姜继刚在马陵山管理处工作到2012年8月16日，马陵山管理处应当根据姜继刚提供劳务的实际情况向其支付8月份工资550元；由于之后姜继刚并未向马陵山管理处提供劳务，故对其要求马陵山管理处支付2012年8月17日之后工资的请求，法院不予支持。马陵山管理处违反法律规定向姜继刚收取的保证金2000元，应当退还，因此给姜继刚造成的损失应当赔偿，马陵山管理处应当自收取保证金之日即2000年6月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算赔偿姜继刚利息损失直至保证金返还之日止，但以其主张的1300元为限。姜继刚自2000年6月起在马陵山管理处工作，至2010年5月满十年，马陵山管理处应当于2010年6月与姜继刚签订无固定期限书面劳动合同，未签订的，应当自2010年6月起向姜继刚支付双倍工资，但最长不得超过11个月。由于姜继刚在2014年2月13日申请仲裁之前，并未就双倍工资问题向马陵山管理处主张权利，故姜继刚关于双倍工资的请求已经超过仲裁时效，对其该项请求，法院不予支持。双方因补缴社会保险费所产生的争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，姜继刚可向社会保险经办机构申请解决。遂判决：一、原告姜继刚与被告新沂市马陵山风景名胜区管理处的劳动合同关系于2014年2月13日解除；二、被告新沂市马陵山风景名胜区管理处于本判决生效后十日内向原告姜继刚支付经济补偿金14950元；三、被告新沂市马陵山风景名胜区管理处于本判决生效后十日内向原告姜继刚支付拖欠的工资550元；四、被告新沂市马陵山风景名胜区管理处于本判决生效后十日内向原告姜继刚返还保证金2000元并赔偿利息损失（自2000年6月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至保证金返还之日止，但以1300元为限）；五、驳回原告姜继刚除要求被告新沂市马陵山风景名胜区管理处为其补缴社会保险费之外的其他诉讼请求。
上诉人马陵山管理处不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人作为上诉人单位的职工，应遵守上诉人单位规章制度，被上诉人连续旷工一个多月时间，严重违反单位规章制度，单位依照规章制度于2012年9月30日作出对其除名决定，解除劳动关系符合法律规定，法院应予认可。上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，故被上诉人要求上诉人支付经济补偿金没有法律依据。综上，请求二审法院插销一审判决第一项、第二项，改判认可上诉人与被上诉人于2012年9月30日解除劳动关系，并驳回被上诉人要求支付经济补偿金的请求。
被上诉人姜继刚答辩称：1、被上诉人并非无故旷工，被上诉人因工资待遇和职务问题多次与上诉人协商均未达成一致意见。但被上诉人还继续上班，但上诉人并未安排上诉人工作，并让被上诉人在家等待处理结果，被上诉人在等待期间还多次找上诉人协商，但上诉人以各种理由未予处理，一拖再拖。被上诉人因与上诉人协商无望才提起仲裁，被上诉人在上诉人处已经工作十几年，从未间断过，不可能无故连续旷工十五天以上。2、上诉人制定的规章制度不符合法定程序，根据劳动合同法及最高院相关司法解释规定，用人单位制定规章制度涉及到劳动者切身利益，应当经过职工代表大会或经工会同意、参与，并对劳动者进行公示和学习，否则不能作为处理劳动争议的依据。3、上诉人如对被上诉人除名应依法进行公示，并向被上诉人发出解除劳动合同通知书，由被上诉人签收，但上诉人并未就此提供证据证实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人劳动关系的解除时间如何认定；2、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。2012年9月30日，上诉人以旷工为由对被上诉人作出除名处理，并据此解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，但除名公告作出后，上诉人并未依照法定程序向被上诉人送达解除劳动合同通知书，亦未能以其他形式就劳动关系解除事宜告知被上诉人，上诉人发布除名公告并据此解除劳动关系的法律后果并未对被上诉人发生效力。故上诉人请求以作出除名公告之日即2012年9月30日作为双方劳动关系解除之日于法无据，本院不予支持。另外，因上诉人存在未依法为被上诉人缴纳社会保险的情形，故被上诉人要求解除其与上诉人之间劳动合同的，可以要求用人单位即上诉人支付经济补偿。
综上，上诉人马陵山管理处的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年四月十三日
书记员 孙晓明