浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1106号
上诉人（原审原告）：何桂芬。
委托代理人：潘福特。
被上诉人（原审被告）：桐庐利时建设开发有限公司。
法定代表人：许金波。
委托代理人：钟杰、龚骅。
上诉人何桂芬因与被上诉人桐庐利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月18日，何桂芬与利时公司签订了一份《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》，约定何桂芬（乙方）购买由利时公司（甲方）开发的位于桐庐县利时?凌江名庭项目中的15层10号房，该房用途为办公，暂测建筑面积共140.23平方米，成交单价为10686元/平方米，总房价款为1498498元。协议第三条约定销售方式为：（一）甲、乙双方同意以现房的形式销售该房，在签定本协议时乙方根据自身经济能力选择甲方指定的付款方式支付房款，待本项目交付后甲、乙双方根据本协议约定的相关内容签定买卖合同；（二）如甲方在本项目交付前领取预售证，在甲方通知发出之日起10日内，乙方到甲方指定地点签定商品房买卖合同，双方签订的商品房买卖合同生效后本协议自行终止，本协议终止后，认购房款转入首付款。第四条约定付款方式：乙方于2011年1月18日支付诚意金758498元，剩余款项计740000元，至项目达到按揭条件时，向甲方指定的按揭银行申请按揭贷款；乙方按规定，对该房买卖合同的相关条款无异议（见附件《商品房买卖合同》条款），在接到甲方签订《商品房买卖合同》通知的10日内，到甲方指定的地址签订《商品房买卖合同》和支付首期房款，通知日期以邮递寄出日期的第三天开始计。第五条约定违约责任：乙方未在第四条约定的期限内签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议，并有权将该房另行出卖给第三方，退还乙方所付诚意金（不计利息），双方对本项目相关情况都已知晓，不追究任何责任。第七条约定：乙方充分了解甲方出售房屋建设进度情况及行政审批证件取得情况；甲方发布或提供的广告、售楼书、样品等所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况不具有法律效力、不作为合同条款。协议还对其他事项进行了约定。何桂芬后按协议约定支付了购房诚意金758498元。2011年，经桐庐县开元房地产测绘有限公司测绘，15层10号房的实测面积为140.91平方米。之后，利时公司通知何桂芬办理房屋交付手续，何桂芬未予办理。何桂芬诉至原审法院，请求判令：1.解除何桂芬与利时公司签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》；2.利时公司立即返还何桂芬已支付的购房诚意金758498元及支付利息179511.19元（按照中国人民银行同期贷款利率自2011年1月18日起暂计至2014年12月8日止，此后另计至判决确定履行之日止）；3.诉讼费用由利时公司承担。
另查明，包括何桂芬在内的一些购房户后向桐庐县信访局反映利时公司未取得商品房预售证售房违法等，县信访局答复为：利时百货桐庐大厦用地性质为商业金融业、办公用地，1-5屋建筑使用功能为商业、餐饮、娱乐健身；6-26层建筑使用功能为办公。一至五层（包括地下室）的土地使用权不得分割登记和分割转让，六层以上（含六层）允许分割登记和分割转让。桐庐利时建设开发有限公司无房地产开发资质，利时百货桐庐大厦无商品房预售许可证。
还查明，2009年2月24日，新江厦（桐庐）建设开发有限公司与桐庐县国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地编号为桐庐县城新区富春江二桥南侧3#地块，合同第二十一条第一项规定“……但项目竣工并验收后，一至五层（包括地下室）的土地使用权不得分割登记和分割转让，六层（含六层）以上允许分割登记和分割转让。”2009年9月16日，利时公司取得上述地块国有土地使用权证，地类（用途）为商业、金融业、办公，使用权类型为出让。2010年1月12日，利时公司取得上述地块东侧的建设工程规划许可证，同年6月17日，利时公司取得上述地块建设用地规划许可证。2012年3月1日，上述地块工程竣工，包括消防在内的各项验收合格。同年5月24日，该房产项目完成工程竣工验收备案。
原审法院认为：何桂芬在庭审中陈述利时公司未通知其签订《商品房买卖合同》，并且根据利时公司房屋现状，双方已不可能签订《商品房买卖合同》，故何桂芬要求解除双方签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》。首先，何桂芬与利时公司在2011年1月18日签订《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》时双方对本项目相关情况都已知晓，房屋用途为办公，协议书上约定若利时公司能够在交付前取得预售证，则双方另行签订商品房买卖合同，若不能取得预售证，则现房销售，双方另行签订买卖合同。现利时公司未取得预售证，按照合同约定，双方应另行签订买卖合同。根据该协议书约定，并不能推导出双方交易的系“商品房”，而利时公司在双方约定的时间内已通知何桂芬签订房屋买卖合同，故利时公司已履行通知义务。第二，根据查明事实，何桂芬与利时公司《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》中预约购买的房屋可以销售，也可以签订房屋买卖合同，故该预约合同的目的并非不能实现。综上，何桂芬要求解除《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：驳回何桂芬的诉讼请求。案件受理费13180元，减半收取6590元，由何桂芬负担，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，何桂芬不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为根据何桂芬与利时公司签订的协议书约定不能推导出双方交易的系“商品房”，属事实认定错误。首先，本案审理的案由为商品房预约合同纠纷，已经明确本案的诉讼标的物为商品房。其次，本案协议书第4条第4款明确约定《商品房买卖合同》作为协议的附件，何桂芬在接到利时公司通知的10日内签订《商品房买卖合同》。以及协议书第7条约定：房屋面积最终以《商品房买卖合同》中约定的预测面积为准，以及房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况最终以《商品房买卖合同》中约定为准。上述《商品房买卖合同》的性质已确定本案的合同标的物为商品房。再次，一审法院既然认定若利时公司能在交付前取得预售证，则双方另行签订商品房买卖合同，却又认定不能推导出双方交易的系“商品房”，显然自相矛盾。再则，根据《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。协议中约定的现房销售也只是商品房销售的一种方式。况且，利时公司代理人在一审庭审中也认可了现房销售属于商品房销售。二、一审法院认定利时公司已经履行通知义务，系事实认定错误。根据协议书第4条第4款的约定，利时公司应当通知何桂芬签订《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》属于特定合同，利时公司应当通知何桂芬签订的是特定的《商品房买卖合同》，而不是《房屋转让合同》。显然利时公司没有尽到合同的履行义务。三、一审法院认定何桂芬与利时公司的预约合同目的并非不能实现，该认定错误。预约合同的目的是订立本约合同，而本案的协议已明确约定双方须另行签订《商品房买卖合同》，本案的本约合同已被特定化，且已将《商品房买卖合同》纳入为协议书的附件。协议书的“付款方式”条款（第4条第4款）以及“其他约定”条款（第7条），均证实了本案的本约合同为《商品房买卖合同》。一审法院认为案涉房屋可以销售，也可以签订房屋买卖合同，因此认定本案预约合同的目的可以实现，该认定显然错误。首先，在没有签订正式的房屋买卖合同之前，房屋是否可以销售不应作为预约合同的目的来考虑。况且，（2013）杭桐民初字第717号和（2014）浙杭民终字第452号民事判决书均判决驳回利时公司要求何桂芬办理案涉房屋交付过户手续的诉请，足以说明房屋的销售并不是预约合同的目的。其次，虽然商品房买卖合同与非商品房买卖合同同为房屋买卖合同，但交易的对象系两种不同性质的房屋，不应将签订非商品房买卖合同作为本案预约合同的目的。再次，房屋买卖合同是广义上的合同，而《商品房买卖合同》只是房屋买卖合同中一种合同，且属于特定合同。并且，协议第4条第4款的约定已经将协议中出现的“房屋买卖合同”限定为《商品房买卖合同》。因此，不能将广义的房屋买卖合同取代《商品房买卖合同》作为本案预约合同的目的。何桂芬签订预约合同的最终目的是购买商品房，而利时公司在签订协议后并没有取得房地产开发资质，导致案涉房产项目并非商品房开发项目这一事实在（2014）浙杭民终字第452号民事判决已作出认定。进而导致何桂芬与利时公司签订预约合同的目的无法实现。根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。利时公司开发的案涉房产项目显然是违规的。由于案涉房屋不具备商品房性质，将严重影响何桂芬日后对案涉房屋产权的再次流转交易。四、一审法院对何桂芬提交的签订商品房买卖合同的催告函及回单、解除合同通知书及回单不予认定且未示明理由，认定错误。何桂芬已经按利时公司的工商注册地址和协议约定的地址均邮寄了催告函及解除合同通知书，已穷尽了通知措施，但均被退件。由于利时公司的原因无法送达，但何桂芬已经履行告知义务，在法律上视为送达，应当对何桂芬的上述证据予以认定。综上所述，一审法院事实认定错误，以致何桂芬的合法权益未能得到保障。综上，请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者判决支持何桂芬的一审诉讼请求；由利时公司承担一、二审诉讼费用。
利时公司答辩称：1.利时公司与何桂芬之间有已经生效的法律文书，对双方签订的协议不能推断出双方交易的是商品房，这一事实有法律文书所确定。双方签订的合同有交付时有商品房预售证，双方就签订商品房合同，如果没有取得，就现房销售，另行签订买卖合同。2.事实上，正是因为双方签订的合同不能推出必然是商品房，另案中，法院认为案涉房屋根据合同不能推出交易的是商品房，不能适用最高人民法院关于商品房的司法解释。利时公司已经通知了何桂芬交付房屋，签订合同，关于应该签订什么合同，第一点已经很明确。何桂芬对利时公司与其签订合同是认可的，只是认为应该签订商品房买卖合同。3.何桂芬认为其与利时公司签订合同的目的不能实现，何桂芬认为其签订合同的目的是商品房，利时公司给其的目的不是商品房。房屋是客观存在的，类似的客户有400多户，大都已经办理房产证。所以合同目的是可以实现的。4.一审认定是正确的，何桂芬通过催告函和解除通知的前提是不成立的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人利时公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人何桂芬在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.桐庐县商品房买卖合同示范文；证据2.建设部、国家工商行政管理局关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知，两证据均欲证明该份合同是预约合同的附件以及房屋的预售和现售均是商品房的销售模式。
对上诉人何桂芬提交的证据，被上诉人利时公司认为对该证据本身的真实性无异议，但不能证明利时公司与何桂芬签订的合同必然是商品房买卖合同，达不到其证明目的。该证据并不是当时签订协议时所附的合同文本。本院认为，证据1是2013年版的合同文本，与本案无关联性。证据2也不能达到何桂芬的证明目的。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：在本案中何桂芬以利时公司未按约与其签订商品房买卖合同为由，要求解除案涉协议书。何桂芬与桐庐利时建设开发有限公司于2011年1月18日签订了《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》，从该协议书名称及其约定的销售方式、付款方式、违约责任等主要条款，以及结合签订该协议书案涉房产项目尚未竣工验收备案的事实，案涉协议系预约合同。后利时公司通知何桂芬办理房屋交付手续，何桂芬未予办理。根据案涉协议书第三条约定，若利时公司能够在交付前取得预售证，则双方另行签订商品房买卖合同；若利时公司不能取得预售证，则现房销售，双方另行签订买卖合同。利时公司并不存在违约的行为，故何桂芬提出解除该协议书的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定及合同法原理，有效合同履行过程中，违约方并不享有法定解除权。故综合上述分析，何桂芬要求解除案涉《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》的依据并不充分，该项诉讼请求，本院不予支持。
关于758498元购房诚意金是否应当返还的问题，案涉《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》约定何桂芬支付诚意金758498元剩余款项740000元至项目达到按揭条件时向利时公司制定的按揭银行申请按揭贷款，据此该诚意金即为预付购房款性质。因案涉协议书的性质系预约合同，其与本约之间既存在一定的关联性又具有其自身的独立性，其合同内容及目的所体现的是为保证买卖双方当事人本着诚信原则在将来磋商签订本约。案涉协议中约定并支付购房款系本约中所约定的买受人的主要义务，故在双方当事人并未签订正式本约即在案涉房屋买卖关系尚未成立的情况下，利时公司收取何桂芬758498元预付购房款，依据不足，利时公司应当予以返还。关于何桂芬请求利时公司支付相应利息的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1588号民事判决及诉讼费负担部分；
二、桐庐利时建设开发有限公司向何桂芬返还购房诚意金758498元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回何桂芬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13180元，减半收取6590元，由何桂芬负担1945元，桐庐利时建设开发有限公司负担4645元。
二审案件受理费13180元，由何桂芬负担3890元，桐庐利时建设开发有限公司负担9290元。何桂芬已预交二审案件受理费13180元，应退9290元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；桐庐利时建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年八月十九日
书记员 姚丽萍