安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第00086号
抗诉机关铜陵市郊区人民检察院。
原审被告人何某，男，1953年9月29日出生于安徽省怀宁县，汉族，原安徽省普济圩农场排灌站站长，、董事长，住安徽省铜陵市。2012年11月8日因涉嫌犯挪用公款罪经铜陵市郊区人民检察院决定被刑事拘留，2012年11月22日经铜陵市人民检察院决定被逮捕，同年12月31日经铜陵市人民检察院决定被取保候审。
辩护人蒋庆峰，安徽天德律师事务所律师。
辩护人代双龙，安徽天德律师事务所（实习）律师。
原审被告人李某，男，1956年6月6日出生于安徽省利辛县，汉族，原安徽省普济圩农场排灌站出纳会计，铜陵市铜北造船有限责任公司董事、出纳会计，住安徽省铜陵市。2012年11月9日因涉嫌犯挪用公款罪经铜陵市郊区人民检察院决定被取保候审。
铜陵市郊区人民法院审理铜陵市郊区人民检察院指控原审被告人何某、李某犯挪用公款罪一案，于2014年8月19日作出（2013）郊刑初字第44号刑事判决。铜陵市郊区人民检察院决定并于2014年9月1日向本院提出抗诉。本院于2014年9月15日受理、立案后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员凌明琪出庭履行职务，原审被告人何某及其辩护人蒋庆峰、代双龙和原审被告人李某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1990年，应安徽省普济圩农场排灌站（以下简称排灌站）请求，为解决职工就业，经普济圩农场决定成立普济圩修船厂，该厂系排灌站下属企业，由排灌站经营管理。后在上级主管部门要求下，对普济圩修船厂进行改制，以修船厂现有资产再加上职工出资，拟成立铜陵市铜北造船有限责任公司（以下简称铜北造船公司）。2006年8月8日，铜北造船公司在铜陵市工商局登记成立，企业性质登记为私营，法定代表人为何某，注册资本50万元，由排灌站22名职工共同出资。2008年，原修船厂国有资产由普济圩农场内部评估作价10万余元出售给铜北造船公司。在运营过程中，该公司向普济圩农场请示进行扩建，普济圩农场遂以总场名义向上级主管部门进行汇报，并获得了上级主管部门安徽省农垦集团有限公司（以下简称省农垦集团）的同意，省农垦集团同时指示确定了增资额以及农场参股比例，省农垦集团在垦集秘（2009）30号文中将铜北造船公司作为其下属二三产重点企业对待，普济圩农场亦将造船厂的注册和资质升级情况以及该厂完成工业指标的情况写进了职代会报告。后该公司注册资本增至1650万元，但增资情况没有向全体股东公开。对于工商部门发现的铜北造船公司抽逃注册资金问题，普济圩农场以总场名义向市工商局具函请求对铜北造船公司免于行政处罚。在铜北造船公司扩建中，该公司向普济圩农场报告请求解决资金问题。农场对于该公司的直接资金支持主要通过以下形式：一、农场计财科将本应拨付给排灌站的部分资金，直接汇入铜北造船公司的账户；二、向该公司提供借款。被告人何某于1992年12月28日由普济圩农场任命为排灌站站长，2007年7月31日被农场聘任厂长助理，2006年7月15日经铜北造船公司股东会推举为董事长及法人代表。被告人李某于1991年5月6日被普济圩农场任命为排灌站记账会计，2006年7月15日经铜北造船公司股东会推举为董事并受托办理船厂注册登记事宜，同时兼任该公司会计。在铜北造船公司经营过程中，该公司所有股东没有进行分红，只领取了股息，何某没有从该公司领取薪酬。被告人何某在担任排灌站站长，同时兼任铜北造船公司法人代表期间，其使用资金的做法是，这两个企业，哪个企业有资金就从哪个企业拿，导致这两个企业在会计业务上存在交叉。2007年至2009年期间，由于铜北造船公司缺少建设资金，被告人何某遂安排被告人李某先后将排灌站569656元用于铜北造船公司，至2012年12月31日，铜北造船公司尚有25万余元未归还。另查明，排灌站（后更名为安徽省普济圩农场排灌总站）系普济圩农场下属二级机构，其企业性质为全民所有制。在本案侦查阶段，侦查机关从铜北造船公司扣押现金40万元。
原判认定上述事实，有控辩双方提供，经庭审出示、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据佐证。
原判认为：普济圩农场对其下属单位排灌站制定的政策是职工定岗定编，经费包干，对于富余的职工要求排灌站自行解决。由于体制原因，排灌站的部分职工形成剩余劳动力。在这种历史背景下，为了解决职工的就业和收入问题，经上级主管部门同意，在排灌站下属的普济圩修船厂基础上进行改制，由排灌站职工共同出资设立铜北造船公司。但由于在改制过程中出现的一系列不规范的行为以及工商注册中的违规行为，导致铜北造船公司并没有形成真正意义上的私营企业，企业运营没有完全独立进行。而其根本原因是由于普济圩农场作为国有企业在特定历史条件下，不规范的管理体制所造成。这从何某身兼两职、国有资产内部评估出售、农场计财科将本应拨付给排灌站的部分资金直接汇入该公司的账户以及借款给该公司这些现象均能够得到反映。基于这种管理体制上的问题，导致了排灌站与铜北造船公司在财务上产生混同。虽然普济圩农场对排灌站实行经费包干，只对排灌站拨付资金。但由于事实上农场已将铜北造船公司作为其二三产重点企业对待，再加上排灌站与铜北造船公司管理人员混同、财务状况混同。农场拨付给排灌站的资金，应视为对排灌站及其相关联企业的共同拨付，也即对铜北造船公司进行了间接拨付。综上，普济圩农场虽没有参股铜北造船公司，但通过直接的内部资产评估出售、汇入资金、借款以及间接的拨付予以资金上的支持，使得该公司得以发展壮大，并在客观上解决了国有企业职工就业和收入问题。故以工商登记而将铜北造船公司认定为私营企业，与该公司的实际情况不符。公诉机关提交的其他证据，也无法证实该公司的性质为私营。基于这种实际情况，被告人何某身兼铜北造船公司的法人代表和排灌站站长，在使用资金过程中，将排灌站的资金用于铜北造船公司，不属于挪用公款归个人使用，也没有证据证实两被告人从中谋取个人利益。故公诉机关指控两被告人构成挪用公款罪，证据不足。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，案经原审审判委员会讨论决定，判决：被告人何某、李某无罪。
铜陵市郊区人民检察院抗诉认为：1.铜北造船公司系私营企业。一审认定“在上级主管部门要求下，对普济圩修船厂进行改制，以修船厂现有资产再加上职工出资，拟成立铜北造船公司”，“由于在改制过程中出现的一系列不规范的行为以及工商注册中的违规行为，导致铜北造船公司并没有形成真正意义上的私营企业，企业运营没有完全独立进行”，认定事实错误。铜北造船公司在铜陵市工商行政管理局登记成立，注册资本50万元，由22名股东共同出资，普济圩农场未出资，完全符合私营企业性质。铜北造船公司内原修船厂的资产由普济圩农场作价10万元出售给铜北造船公司，是一种债权债务关系，不能视为普济圩农场对铜北造船公司的出资。2.普济圩农场没有参与铜北造船公司的经营管理和利益分配。一审认为“农场拨付给排灌站的资金，应视为对排灌站及其相关联企业的共同拨付。也即对铜北造船公司进行了间接拨付”，是错误的认定。排灌站与铜北造船公司是两个独立核算的企业，权属界线分明。普济圩农场计财科将资金直接汇入铜北造船公司账户，是何某授意李某将排灌站账户偷换成铜北造船公司账户所致，并非普济圩农场对铜北造船公司的拨付。3.普济圩农场对铜北造船公司的帮扶不影响该公司的企业性质。普济圩农场给予铜北造船公司资金和政策上的支持，与铜北造船公司非私营企业不能成立逻辑上的因果关系。即使普济圩农场内部文件上出现过铜北造船公司为下属企业的表述，也不能以此简单认定该企业隶属于普济圩农场。综上所述，一审判决对铜北造船公司企业性质的事实认定错误，导致本案适用法律不当。被告人何某、李某的行为构成挪用公款罪。特提出抗诉。
检察人员出庭支持抗诉，认为：一审判决事实认定错误，适用法律明显不当。原审被告人何某、李某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金挪用至自己参股任职的私营企业使用，从事营利活动并谋取个人利益，数额特别巨大，其行为构成挪用公款罪。建议二审法院予以改判。
原审被告人何某辩称：他是铜北造船公司的法定代表人，也是排灌站的法定代表人，也是普济圩农场的场长助理。上面只给8个人工资，他只能创收。普济圩农场没有资金给他挪用。铜北造船公司应当是国有企业不是私营企业。他没有为个人谋取利益，没有在铜北造船公司拿过一分钱，他不构成犯罪。辩护人提出的辩护意见：检察机关抗诉书提出铜北造船公司是私营企业，普济圩农场没有参与经营管理和利益分配，普济圩农场的帮扶行为不影响企业性质的抗诉理据与事实和法律不符，不能成立，提请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告人李某辩称：（1）铜北造船公司形式上是私营企业，实质上是国有企业。铜北造船公司虽然是排灌站全体职工入股，但身份没有置换，普济圩农场没有将这些职工从排灌站剥离出来。铜北造船公司注册资金1650万元，全体职工只有50万元，其余1600万元是向普济圩农场和他人借的，验资后即归还，是虚假出资。（2）排灌站账户上56.4万元劳务收入是他们全体职工创收的，他们有权使用这些资金。普济圩农场只核定排灌站8人经费，没有具体落实到哪8个人，排灌站和原铜北造船公司两个企业都由何某总负责。当时，铜北造船公司和排灌站的职工是双重身份。普济圩农场安排排灌站一些工程，是为了解决排灌站包括铜北造船公司在内的富余人员的生活问题。排灌站接到这些工程任务后，何某就交给了铜北造船公司完成。普济圩农场给排灌站的政策是人员定编、经费包干。检察机关指控铜北造船公司占用排灌站资金569656元中，有56.4万元是排灌站全体职工创收的资金。排灌站账户上的劳务创收资金实际是铜北造船公司的资金，只不过这些工程款接收后两家企业没有挂往来账。（3）铜北造船公司变更工商登记后，普济圩农场没有给富余职工安排任何工作和优惠政策。企业改制职工自谋职业，养活自己剩余职工的同时，也解决了普济圩农场40余名下岗职工就业问题，直接或间接为普济圩农场减轻了负担，节省了资金。（4）排灌站每季度都向普济圩农场报送财务报表，财务报表明细表中可以看出铜北造船公司与排灌站两家企业资金往来使用情况，普济圩农场领导和计财科从未提醒过铜北造船公司使用排灌站资金是违法行为。（5）排灌站和铜北造船公司看起来是两家企业，但在管理上和没有改制前一样，铜北造船公司没有按照私营企业程序来管理操作，他没有领取过双方工资待遇。他只是一名出纳会计，在资金使用上，只有服从和执行。综上所述，普济圩农场排灌站和铜北造船公司是紧密联系在一起的，他没有犯罪，相信法院会有一个公正的判决。
经审理查明：原审被告人何某于1992年12月28日被普济圩农场任命为排灌站站长，于2007年7月31日被普济圩农场聘任为场长助理。原审被告人李某于1991年5月6日被普济圩农场任命为排灌站记账会计。
普济圩农场排灌站系普济圩农场设立的具有法人资格的分支机构，属国有企业。普济圩农场对排灌站的管理实行定员定编，经费包干，自收自支，超支不补，结余备用。何某担任排灌站站长期间，排灌站共有31名职工，普济圩农场核定排灌站编制8人，8人经费包括工资、奖金、社会劳动保险等全部由普济圩农场负担，其他富余职工由排灌站解决。为此，普济圩农场给排灌站的政策比较宽松，将内部一些工程交给排灌站做，排灌站自身也开展了多种经营。2008年2月，普济圩农场将下属原四个农业场机站人员及资产划归排灌站管理，成立普济圩农场排灌总站，由何某任站长。排灌总站成立后，新增职工经费包括工资福利待遇全部由普济圩农场负担。2011年10月普济圩农场在工商部门注销了排灌站法人资格。
1990年，普济圩农场为解决排灌站职工就业问题，成立了隶属于排灌站的普济圩修船厂，由排灌站经营管理。2005年8月，排灌站为适应船舶修造行业的发展形势需要，决定对普济圩修船厂进行升级改造，向普济圩农场请示对普济圩修船厂进行改制，请求给予资金扶持。普济圩农场作出书面批复，同意排灌站结合升级达标对修船厂实行改制，协助解决公司升级资金不足问题。2006年，排灌站全体职工经过讨论协商，决定在原修船厂的基础上成立铜北造船公司。2006年7月15日，铜北造船公司召开了全体股东大会，确定了职工出资比例，全体31名职工除3人自谋职业和夫妻双职工以一人入股外，其余22名排灌站职工共认缴入股资金50万元，实缴资金44万元，其中：何某认缴10万元占20%，实际出资4万元占8%，被推举为公司董事长兼总经理；李某认缴3万元，实际出资3万元，被推举为董事并受托办理公司注册登记事宜，同时兼任该公司会计。2006年8月8日，铜北造船公司在铜陵市工商局登记成立，公司类型为有限责任公司，企业性质为私营，注册资本50万元，法定代表人为何某。2005年12月，普济圩农场对原修船厂至2005年9月30日的资产进行了评估，房屋净值为167407.86元，机器设备净值为68490元。原修船厂资产未作为国有股参股改制后的铜北造船公司，但资产仍由改制后的公司使用。2008年12月，原修船厂机器设备作价10万余元以出售方式记入铜北造船公司和排灌站往来账上。
2007年，铜北造船公司因改扩建工程资金短缺，遂向普济圩农场报告，请求普济圩农场帮助在银行贷款200万元，将他们2006年为小区广场工程、老站拆除等工程早日结算。普济圩农场对铜北造船公司拟投资808万元扩建，以及扩建后拟对原公司重新注册登记，注册资金500万元，普济圩农场参股40%等问题向上级主管部门省农垦集团请示，获得了省农垦集团的同意。但是，普济圩农场担心投资风险，仅在铜北造船公司改扩建资金等事项上给予扶持，没有参股铜北造船公司。2007年12月，何某为了铜北造船公司改造升级需要，在普济圩农场的帮助下，在工商部门将注册资本变更虚增至850万元。铜北造船公司虚增注册资本系向普济圩农场和朱安蕊借款，挂在何某名下300万元、胡某乙名下200万元、张某丙名下160万元、唐某名下140万元，验资后即将注册资本抽回归还了借款。2011年5月，何某又将铜北造船公司注册资本虚增至1650万元，任然挂在何某、胡某乙、张某丙、唐某4人名下。上述两次注册资本变更情况没有向全体股东公开。
铜北造船公司自成立以来，全体股东没有进行分红，只是按照股东实际出资额以年息15%向股东派发了部分股息。股东在铜北造船公司从事劳务的领取报酬，未从事劳务的不领取报酬。何某未从该公司领取薪酬，和其他股东一样，仅领取了4万元股金的部分股息约2万元。
2006年至2009年期间，何某在担任排灌站站长的同时，又为铜北造船公司法定代表人。因铜北造船公司改扩建工程缺少建设资金，在何某的决定授意下，李某先后将排灌站资金569656元用于铜北造船公司，其中大部分发生在2007年。至案发，铜北造船公司尚有20余万元未归还。检察机关侦查期间从铜北造船公司扣押现金40万元。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的下列证据证实，本院予以确认：
书证普济圩农场（90）普农字167号文件复印件，证实经普济圩农场批准，排灌站利用其现有资产及人员成立“普济圩修船厂”，该厂系排灌站下属企业，由排灌站经营管理；
书证普济圩农场普农字（2005）70号文件复印件，证实普济圩农场对原江北造船有限公司（即普济圩修船厂）确定了改制方向，并同意给予场地、资金上的支持；
3.书证省农垦集团垦集秘（2009）30号文复印件，证实省农垦集团将铜北造船公司作为其下属二三产重点企业对待；
4.书证书面请示复印件，证实铜北造船公司2009年3月10日就改扩建项目向总场领导作出的书面请示；
5.书证普济圩农场普农（2007）33号文件号文件复印件，证实普济圩农场以总厂名义向市经委就铜北造船公司的改扩建项目进行请示报告情况；
6.书证铜北造船公司报告复印件，证实该公司2007年5月27日于向普济圩农场请求解决扩建资金；
7.书证普济圩农场普农（2007）81号文件、省农垦集团垦集秘（2007）122号文复印件，证实省农垦集团对普济圩农场关于铜北造船公司的扩建方案、投资、参股问题的请示，作出批复，表示同意；
8.书证排灌站、铜北造船公司记账凭证、辅助明细账复印件，证实2007年至2009年，排灌站先后数次借给铜北造船公司资金情况，至2012年12月31日铜北造船公司尚欠排灌站25万余元未归还；
9.书证固定资产明细表及次日排灌站记账凭证复印件，证实2008年12月31日，排灌站将原修船厂电焊机、压板机等固定资产，以101181.36元出售给铜北造船公司；
10.书证普济圩农场计财科2014年4月24日作出的对铜北造船公司专项审计的情况说明，证实铜北造船公司与排灌站会计业务有交叉；
11.书证铜陵市工商局企业注册信息查询单，证实排灌站在存续期间的企业性质；
12.书证蓝天验字（2007）385号、永昌所验字（2011）239号验资报告、安徽华皖会计师事务所华皖审字（2011）第058号审计报告、铜陵市工商局企业基本信息表复印件，证实铜北造船公司成立于2006年8月8日，为私营有限责任公司，法定代表人为何某，股东组成及出资额，成立时注册资本为50万元，后增资至1650万元；
13.书证普济圩农场普农干（2007）4号、（2008）4号文件复印件，证实何某被任命为普济圩农场场长助理、排灌站站长情况；
14.书证干部履历表、干部任免呈报表复印件，证实何某、李某均系国有企业工作人员；
15.书证股东会议决定复印件，证实2006年7月15日，选举何某为铜北造船公司董事长兼总经理及法人代表，李某为董事并办理船厂注册登记事宜；
16.书证2012年11月13日的扣押清单，证实铜陵市郊区人民检察院从铜北造船公司扣押现金40万元；
17.书证排灌站2008年1月28日的会计凭证及其所附注明复印件，证实农场计财科将本应拨付给排灌站的部分资金，直接汇入铜北造船公司的账户；
18.书证农场计财科2006年11月15日的记账凭证复印件，证实铜北造船公司向普济圩农场借款30万元；
19.证人张某甲的证言，证实他担任普济圩农场场长期间，对排灌站实行经费包干，对于富余出来的职工要求排灌站自行解决，普济圩农场给排灌站的政策比较宽松，铜北造船公司系私营企业与普济圩农场没有关系，普济圩农场对铜北造船公司有资金上的扶持；
20.证人胡某甲的证言，证实他担任普济圩农场副场长期间，排灌站实行经费包干，对于富余出来的职工要求排灌站必须自行解决，铜北造船公司系私营企业与普济圩农场没有关系；
21.证人吴某的证言，证实2007年至2009年，排灌站资金借给铜北造船公司使用的经过，铜北造船公司系排灌站22名职工募集资金成立的私营公司；2007年，铜北造船公司扩大生产急需大量资金，这些钱都是借用排灌站的，累积到一定规模就由李某以铜北造船公司名义打一张借据，他们事先都向何某汇报过，何某讲账务怎么处理是财务的事，他不管；何某曾经讲过，大家投入的股都增值了，2万变成20万，所以一直没分红；朱桂珍的证言，证实排灌站的资金主要两块，一块是普济圩农场拨付的人员经费，另一块是排灌站承担普济圩农场灌浆工程、冬修工程等劳务创收；
22.证人凌某、张某乙的证言，证实普济圩农场对排灌站的管理实行定员定编，经费包干。普济圩农场核定排灌站编制8人经费包括工资、奖金、社会劳动保险等全部由普济圩农场负担，其他富余职工由排灌站解决。后来成立排灌总站，新增职工经费包括工资福利待遇全部由普济圩农场负担；
23.证人张某丙、胡某乙、唐某的证言，证实铜北造船公司系排灌站22名职工出资成立的私营企业，公司主要由何某负责，其他机构形同虚设，后来虚假增资部分是挂在他们名下，他们没有实际出资，他们只领取了部分股息，没有分红；何世楼的证言证实铜北造船公司系排灌站22名职工出资成立的私营企业，他是股东之一，只领取了部分股息；许某的证言证实他是铜北造船公司的股东，按年息一分五领取了部分股息，她一直是排灌站的职工，工资一直排灌站发，2011年换新站长后下岗，社保由单位承担，个人部分自己缴纳，下岗后在铜北造船公司断断续续打工，上班就有工资，不上班就没有工资；
24.被告人何某供述和辩解，证实排灌站职工集资入股50万元成立铜北造船公司，其实际出资为4万元，后来增资情况没有向全体股东公开，在工商登记的600万元其个人股份是假的。排灌站的资金给铜北造船公司使用都是经过其同意或审批的，具体数字他不清楚，具体经办是会计李某。何某在铜北造船公司没有领过薪酬、没有分红，只拿了股息；2008年3月14日普济圩农场拨付给排灌站资金89656元直接付给铜北造船公司，是何某要求其与跟总场财务科商量后直接转的。
25.被告人李某的供述和辩解，证实何某实际出资只有4万元，铜北造船公司成立时的股东是排灌站全体职工；排灌站的资金都来源于普济圩农场，一是核定的八个人的经费，二是冬修及其他工程和劳务创收；铜北造船公司扩大生产买设备需要大量资金而没钱，他请示何某，何某讲不管是排灌站的还是造船公司的，不能耽误造船公司的生产，都要先给造船公司用，账务怎么处理是财务的事，后来形成习惯，只要造船公司没钱就从排灌站拿；排灌站账面上，2007年6月30日借40万元、10月6日借10万元是累积的，2008年3月14日借89656元、7月29日借8万元，2009年3月10日借20万元，累积869656元，2008年3月14日89656元是何某安排其直接从总场转到造船公司的。
针对抗诉机关提出的抗诉理由、二审检察员出庭意见以及原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评析如下：
（一）关于铜北造船公司的企业性质。对于抗诉机关提出的铜北造船公司的企业性质问题。经查，书证工商登记等资料、证人张某甲、张某丙、许某等人证言、被告人何某、李某供述均能证明：铜北造船公司的股东系排灌站22名职工，企业类型为有限责任公司，企业性质为私营企业。抗诉机关及二审出庭检察员提出铜北造船公司系私营企业的意见与查明事实相符，应当予以采纳。原审被告人、辩护人关于铜北造船公司系国有企业的意见不能成立。
（二）关于谋取个人利益问题。对于二审出庭检察员提出何某、李某挪用排灌站资金谋取个人利益的意见。经查，2005年，普济圩农场同意排灌站对原修船厂进行改制，给予资金上的扶持，对原修船厂房产、机器设备等资产进行了评估。2006年，何某组织排灌站全体职工组建铜北造船公司时，原修船厂国有资产没有作为国有资产参股新公司，但原修船厂资产仍由新公司无偿使用。2007年，铜北造船公司进行改扩建时，普济圩农场拟参股并取得上级主管部门同意，后因担心投资风险而只借款未入股。2008年，原修船厂机器设备以排灌站出售的方式记入新公司账上。普济圩农场作为国有企业，解决职工就业，增加职工收入，是其必须承担的企业责任之一。排灌站作为普济圩农场的二级机构，解决其内部职工的就业、收入增加，也是其必须承担的企业责任之一。普济圩农场安排一些内部工程给排灌站做，在铜北造船公司的实际运营过程中给予政策、资金上的支持，一个重要因素也是为了解决排灌站职工就业问题。何某作为排灌站的负责人，在上级单位普济圩农场经费包干、自收自支的管理政策下，有责任解决其单位职工就业问题，也有权决定排灌站的资金使用。何某担任排灌站站长期间，为谋求企业发展，解决职工就业、增加职工收入，在经营管理体制上进行创新，对原修船厂进行改制，符合国家关于对微小企业进行改革的政策方向，也得到了普济圩农场的认可，应当予以肯定。由于改制的不规范，原修船厂的资产没有作为国有资产参股新公司但又无偿提供给新公司使用，职工的国有企业身份也未置换，造成何某、李某等人在身份上是国有企业职工的同时，又是参股私营企业的股东；何某在担任国有企业排灌站负责人的同时还兼任私营企业铜北造船公司的法定代表人；李某担任国有企业出纳会计的同时又兼任私营企业的会计。客观上，铜北造船公司经营的好坏、发展的如何与何某、李某有直接的利益关系，但是，何某个人决定将排灌站资金供铜北造船公司使用的出发点，是为了企业发展，解决排灌站职工就业问题，既是为了铜北造船公司的利益，也是为了排灌站自身的利益，谋取的是单位利益。事实上，何某、李某也只是领取了其作为股东应当领取的正常股息，没有证据证明其谋取了正常股息之外的利益。因此，出庭检察员关于原审被告人何某、李某将本单位资金挪用至自己参股任职的私营企业使用、谋取个人利益的意见不予支持。何某关于其没有为个人谋取利益的意见予以采纳。
（三）关于本案定性问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》第（三）项的规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，是否构成挪用公款罪，不在于使用单位的性质，关键是看其是否谋取了个人利益。本案中，何某担任排灌站站长期间，为了企业的生存和发展，更好地解决国有企业职工就业和收入问题，个人决定将排灌站的资金给铜北造船公司使用，其主观上是为排灌站全体职工的整体利益，属于挪用公款归单位使用，不属于挪用公款归个人使用，其行为不构成挪用公款罪。原审被告人李某将排灌站资金供铜北造船公司使用，是执行排灌站站长何某的决定，其行为也不构成挪用公款罪。
综上所述，本院认为：原判基本事实清楚，判决何某、李某无罪正确，审判程序合法。抗诉机关及出庭检察员关于何某、李某构成挪用公款罪的意见不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李辉（代）
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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