广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0606民初4042号
原告：佛山市欧尚宫家具有限公司,住所地广东省佛山市顺德区龙江镇325国道龙江段A10之二A区。
法定代表人：蒋景润。
委托诉讼代理人：黄哲，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄芊卉，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被告：李远芳，男，1985年3月16日出生，汉族，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：李升，广东常道律师事务所律师。
被告：佛山市御华轩家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇沙头水南村沙涌经济社谭丽桂车间五自编B梯3楼、4楼。
法定代表人：李德茂。
原告佛山市欧尚宫家具有限公司诉被告李远芳、佛山市御华轩家具有限公司（以下简称御华轩公司）侵权责任纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄哲、黄芊卉,被告李远芳及委托诉讼代理人李升，被告御华轩公司法定代表人李德茂到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告停止从事与原告经营范围相同的生产经营业务，履行《保密及竞业禁止协议》；2.判令被告李远芳赔偿原告违约金479332元及造成的损失707665.12元；3.判令被告御华轩公司对被告李远芳债务承担连带责任；4.二被告承担本案诉讼费。
事实和理由：原告是一家专门从事家具生产、销售的公司，为了激励公司高级管理人员和关键岗位人员，原告同意被告李远芳入股，并于2015年2月7日、2015年3月31日先后签订《保密及竞业禁止协议》、《出资协议书》。双方签订《保密及竞业禁止协议》中约定被告李远芳有保密与遵守竞业限制的义务。被告李远芳于2016年5月11日离职后，在竞业限制义务期限内，于2016年7月27日即成立被告御华轩公司，违反竞业限制的约定，应承担相应违约责任。被告御华轩公司是被告李远芳利用其在原告任职期间掌握的商业秘密及技术信息成为其自然人出资股东专门从事家具生产、销售的公司，被告御华轩公司利用被告李远芳违反《保密并竞业禁止协议》提供的商业秘密及技术秘密的便利，与原告生产经营同类产品、从事同类业务，有不正当竞争行为，因其过错行为给原告造成重大经济损失。为此，原告请求法院判令二被告停止从事与原告营范围相同生产经营业务，并请求法院判令被告赔偿原告违约金及造成损失，被告御华轩公司对上述债务承担连带清偿责任。
被告李远芳辩称，一、原告的起诉违反了法定程序。竞业限制的内容属于劳动合同的一部分，本案明显属于劳动争议纠纷，劳动仲裁是劳动争议案件诉前必经的程序。原告未经劳动仲裁即直接向法院提起诉讼显然不符合法律规定。二、被告不存在违约行为，不应承担违约责任。首先，双方之间不存在竞业限制协议。原告成立于2015年2月17日（工商部门核准登记的日期为2015年6月1日），原告依法经核准登记后才享有法人资格，答辩人在2015年2月7日与未成立的原告之间没有劳动关系，双方不存在签订竞业限制协议的基础。事实上，2015年2月7日，原告仅是在一份空白的《保密及竞业禁止协议》上签了名（三页均有），当时甲方是空白的，且到目前为止原告并没有一份。其次，《保密及竞业禁止协议》的相对方到目前为止仍没有按协议的约定支付过任何竞业限制补偿金，根据公平原则及权利义务对等原则，用人单位当然也无权要求被告承担违约责任。三、原告是否有损失均与被告无关。在经济环境不好且市场竞争异常激烈的情况下，不善于加强管理、降低成本，企业均有可能面临被淘汰的风险。原告的离职经过原告的同意。原告以竞业禁止协议主张侵权赔偿不合理。
被告御华轩公司辩称，本案与御华轩公司无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提供的证据：1.《保密及竞业禁止协议》一份，被告质证对该协议第一页和第三页的真实性没有异议，对第二页的真实性有异议，但并未能举证予以反驳，本院对被告的抗辩不予采纳，对该证据予以采信。2.利润表、2015年3月至2016年12月利润汇总一览表各一份，上述证据为原告单方制作，且被告并不确认，本院不予采信。3.皇家工艺与欧意公馆宣传册各一份，上述证据拟证明原告与被告御华轩产品相同，根据被告陈述其生产的产品亦为欧式实木类家具，与原告的产品类似，本院对上述证据予以采信。
根据本院采信的证据，结合当事人陈述，确认以下事实：
2015年2月7日，原告在一份《保密及竞业禁止协议》上签名，就保密义务、竞业禁止等相关事项达成以下协议：乙方（指被告李远芳，下同）离职后的竞业限制义务1.乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后1年内不得从事以下行为：（1）自己开业生产或经营与甲方生产或经营同类的产品。（2）自营与甲方同类的业务……；从乙方签订本协议之日起算，甲方应按竞业禁止期限（1年），每月3000元计算，按年支付竞业禁止补偿金36000元；违约责任：乙方违反保密义务或者竞业禁止义务规定应承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付。违约金为乙方离开甲方上年度薪酬总额的4倍，乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。原告在成立之后才在甲方一栏盖章确认。
2015年2月17日，原告在工商部门登记成立，注册资本50万元，经营范围为生产销售家具。2015年3月31日，被告李远芳以及蒋景润等其他三人签订《出资协议书》，确认共同设立原告佛山市欧尚宫家具有限公司，其中约定被告李远芳出资52000元，出资比例为2%。2016年5月11日，被告李远芳申请离职，并申请转让其在原告处的股份。被告李远芳在离职前一年，从原告处获得的收入为119833元。2016年7月27日，被告李远芳出资与李德茂以及其他一名股东共同成立被告御华轩公司，注册资本100万元，由李德茂担任法定代表人，经营范围包括家具制造和销售。原告与被告御华轩公司的生产和销售的家具均为欧式实木家具。
本院认为，本案诉讼中，原告明确主张二被告承担侵权责任，属于其处分诉讼权利的自由意志体现，故本案不再以立案时的合同纠纷为案由，而以侵权责任为案由进行审理。鉴于原告已经明确本案以侵权责任为由主张权利，故本案不属于劳动争议纠纷，无需经过劳动仲裁前置程序，被告李远芳认为本案应先进行劳动仲裁的抗辩，本院不予采纳。
原告主张二被告停止从事同类生产经营业务，鉴于至本案判决之日，《保密及竞业禁止协议》约定的竞业禁止期限已经届满，原告再主张上述请求已经超过协议约定期限，本院不予支持。
关于被告是否应承担侵权责任的问题，本案涉及《保密及竞业禁止协议》在被告李远芳签名时，原告还未正式成立，因公司在成立之前，发起人对外代表拟设立的公司进行活动所产生的权利义务应当归属成立后的公司，在原告正式成立后，原告已在《保密及竞业禁止协议》上盖章，对协议进行追认，故该协议已经成立并生效，对协议双方当事人产生法律效力，应受法律保护。被告李远芳作为公司发起人之一，对上述情况知情，且原告补盖印章行为并未加重其责任，被告李远芳辩称协议不成立并无事实和法律依据，本院不予采纳。被告李远芳在离职后，第二个月即登记注册了被告御华轩公司，新公司的经营范围以及相关产品与原告的相同，销售市场相同，属于本地区相互竞争企业，被告李远芳应知道其行为可能造成原告的经济损失，但仍违反双方协议约定成立新公司，其主观上具有过错，侵害了原告的财产性权益，应承担相应侵权的民事责任。原告主张根据《保密及竞业禁止协议》的约定，要求被告李远芳承担离职前上年度薪酬4倍的违约金，但鉴于原告明确表示在本案中要求被告李远芳承担侵权责任并非合同责任，故《保密及竞业禁止协议》中约定的违约金数额不能作为原告索赔的依据，侵权的赔偿应以原告的实际损失为准。对于实际损失，原告仅提交了自行制作的损失证据索赔707665.12元，但并无任何客观材料予以佐证，故本院对其自报损失不予确认。被告李远芳承担的赔偿责任应与其过错程度相适应，根据《保密及竞业禁止协议》对于竞业禁止约定，原告应该向被告李远芳按月支付3000元补偿金，但无论是签订协议之后，还是在被告李远芳离职之后，原告均未按协议支付相应的补偿金，根本无法保障被告李远芳在离职后的正常生活，原告在履行协议过程中亦有违约行为，应减轻被告李远芳的赔偿责任，被告李远芳提出的抗辩部分合理，本院予以采纳。综合双方违约和过错程度，并参考被告李远芳在原告处的工资水平，本院酌情判令被告李远芳应向原告支付赔偿119833元。被告御华轩公司由被告李远芳投资设立，被告御华轩公司在本案中共同直接实施了侵权行为，因此对被告李远芳的上述赔偿应承担连带责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告李远芳在本判决发生法律效力之日起五日内向原告佛山市欧尚宫家具有限公司支付赔偿119833元；
二、被告佛山市御华轩家具有限公司对上述判决第一项确定的债务承担连带责任；
三、驳回原告佛山市欧尚宫家具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取7741.49元，财产保全费5000元，合计12741.49元，由原告佛山市欧尚宫家具有限公司负担10274.49元，由被告李远芳、佛山市御华轩家具有限公司负担2467元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 梁 斌
二〇一七年六月九日
书记员 张海玲