四川省岳池县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳池民初字第3937号
原告彭加华，男，生于1980年6月5日，汉族。
委托代理人（特别授权）郝代东，重庆汇聚律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）谭钦文，重庆汇聚律师事务所律师。
被告广安市九鼎混凝土有限公司。
住所地：岳池县罗渡镇马路街**号。
法定代表人何沛均，董事长。
委托代理人（特别授权）向文全，四川爱众律师事务所律师。
原告彭加华诉被告广安市九鼎混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，于2014年9月4日、2014年9月26日依法由审判员文义才独任审判公开开庭进行了审理。原告彭加华及其委托代理人郝代东，委托代理人谭钦文，被告广安市九鼎混凝土有限公司的委托代理人向文全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告彭加华诉称，原告从2011年8月起至2014年2月19日原告提起劳动争议仲裁之日止原告一直在被告广安市九鼎混凝土有限公司处从事混凝土销售工作，每月基本工资3000元加销售提成。在原告工作期间被告未和原告签订劳动合同，未为原告办理各种社会保险。2014年2月原告彭加华向岳池县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请时，原告与被告之间的劳动关系才解除。要求判决解除原告与被告的劳动关系，由被告支付拖欠原告2011年8月至2012年5月的工资30000元，2013年10月至2014年2月19日的工资13655.17元，支付2012年9月至2013年7月的销售提成73495.56元及应支付的经济补偿金9000元。
原告为支持其主张提供了以下证据：1、2012年9月9日广安市九鼎混凝土有限公司的委托书3份，2013年9月29日的委托书4份（证明广安市九鼎混凝土有限公司委托原告彭加华催收2013年7月9日至8月30日销售商品混凝土的货款）；2、商砼销售方量统计表及说明各一份（证明从2012年9月至2013年7月商砼销售方量91292.90立方米和提成方案2013年5月份以前按1.5元／立方米提成，2013年5月以后按1元／立方米提成）；3、张天禄和赖天强证明各一份（证明原告在2011年8月即在被告公司上班），4、2013年12月28日广安市九鼎混凝土有限公司的对账单一份（说明出售商砼的货款数量）。
被告广安市九鼎混凝土有限公司辩称，2012年2月原告彭加华在被告广安市九鼎混凝土有限公司从事销售工作，月基本工资3000元，双方未签订劳动合同。2013年7月被告广安市九鼎混凝土有限公司承包给广安市金桂建材有限公司承包经营，原告与被告的劳动关系解除。现被告已支付原告的工资。2013年9月被告公司出具的由彭加华催收货款的委托书是劳动关系解除后的后合同义务，不能说明双方在2013年9月还存在劳动关系。另被告公司销售部人员不止彭加华和刘焰龙，便无法确定彭加华和刘焰龙的具体销售方量，故原告请求销售提成73495.56元的诉讼请求无依据支持。
被告为支持其主张提供了以下证据：1、2012年2月至2012年5月的借支单5张，领款单2张（证明彭加华在被告处借支、领款情况），2、2012年6月至2013年7月的工资发放表12张（证明工资发放情况），3、岳劳人仲案字（2014）第12号仲裁裁决书一份（证明裁决的内容）。
经审理查明：2012年2月19日至2013年7月原告彭加华在被告广安市九鼎混凝土有限公司从事混凝土销售工作，每月工资3000元，双方未签订劳动合同，被告九鼎公司亦未给原告缴纳社会保险。2013年7月8日广安市九鼎混凝土有限公司与广安市金桂建材有限公司约定，广安市九鼎混凝土有限公司在广安市金桂建材有限公司承包经营期间不得以任何理由、任何形式在广安市辖区内参与商品混凝土生产经营业务。此后被告广安市九鼎混凝土有限公司未向原告出具解除劳动关系的书面通知，亦未向原告发送拒付工资通知。2013年9月9日和2013年9月29日广安市九鼎混凝土有限公司出具了由彭加华催收2013年7月9日至2013年8月30日销售商品混凝土的货款的委托书；2013年10月15日广安市九鼎混凝土有限公司员工王余萍制作了2012年9月至2013年7月广安市九鼎混凝土有限公司销售部总销售商砼91292.9方量（立方米）的统计表，销售提成按2013年5月以前1.5元／立方米予以提成，2013年5月以后按1元／立方米予以提成。从被告广安市九鼎混凝土有限公司的工资发放表上反映出2012年9月销售部的人员有3人，10月销售部的人员有4人，11月销售部的人员有3人，12月销售部的人员有3人；2013年1月销售部的人员有3人，2013年2月销售部的人员有3人，3月销售部的人员有3人，4月销售部的人员有3人，5月销售部的人员有3人，6月销售部的人员有3人，7月销售部的人员有3人。从被告广安市九鼎公司提供的工资发放表和借支单上反映出原告于2012年2月在被告广安市九鼎公司领取了工资3000元，3月领取了3500元，4月领取了3000元，5月领取了1000元。2014年3月4日原告彭加华向岳池县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2014年7月9日岳池县劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）第12号仲裁裁决，裁决内容为1、彭加华与广安市九鼎混凝土有限公司于2013年7月8日解除事实劳动关系；2、由广安市九鼎混凝土有限公司支付彭加华1.5个月经济补偿金4500元（3000元／月×1.5月），3、由广安市九鼎混凝土有限公司支付彭加华2012年2月至2012年5月共计12000元工资（3000元／月×4月），4、对彭加华的其他仲裁请求不予支持。2014年7月28日原告彭加华不服仲裁裁决向法院提起诉讼。诉讼中被告广安市九鼎混凝土有限公司对2013年10月16日由被告广安市九鼎混凝土有限公司出具的说明要求鉴定，但未在法院规定期限内提交书面鉴定申请和预交鉴定费用。
本院认为：原告彭加华于2012年2月19日开始在被告广安市九鼎混凝土有限公司上班，每月基本工资3000元。原告主张被告拖欠2011年8月至2012年5月的工资，仅有赖天强和张天禄的证明，从被告九鼎公司提供的工资发放表上反映出原告从2012年2月才在九鼎公司领取工资，故应认定原告从2012年2月在被告九鼎公司上班，其工资应从2012年2月予以计算。从九鼎公司提供的工资发放表和借支单上反映出原告于2012年2月在九鼎公司领取了工资3000元，3月领取了3500元，4月领取了3000元，5月领取了1000元，品迭原告从2012年2月至2012年5月所领取的款项后，被告九鼎公司实际应欠原告2012年2月至2012年5月的工资计1500元。2013年7月8日广安市九鼎混凝土有限公司虽约定将业务承包给广安市金桂建材有限公司经营，但被告未向原告出具解除劳动关系的书面通知及拒付工资的书面通知；从2013年9月被告公司向原告出具的催收货款的委托书和2013年10月出具的说明及2013年12月出具的对账单，均反应出原告在此期间仍在为被告上班工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（一）项“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，应认定为原告提起劳动争议仲裁之日为劳动争议发生之日，故对原告主张2013年10月至2014年2月19日的工资的诉讼请求，本院予以支持，金额为13655.17元（3000元／月×4月＋3000元／月÷21.75天／月×12工作日）。被告公司辩称2013年7月原告与被告已事实上解除劳动关系的辩称理由不成立，本院不予支持。原告主张2012年9月至2013年7月销售商品混凝土的销售提成的诉讼请求，因无法确定原告的具体销售额，本院只能按工资发放表上确定的销售人员每人的月平均销售数量来予以计算，从工资发放表上反映出被告公司销售部2012年9月的销售人员有3人，2012年10月的销售人员有4人，2012年11月的销售人员有3人，2012年12月的销售人员有3人，2013年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月的销售人员有3人。根据销售方量统计表上每月销售的商砼数量，确定为原告彭加华2012年9月的商砼销售量为395.30立方米（1186立方米÷3人），彭加华2012年10月的商砼销售量为513.50立方米（2054立方米÷4人），彭加华2012年11月的商砼销售量为1270.67立方米（3812立方米÷3人），彭加华2012年12月的商砼销售量为3639.20立方米（10917.50立方米÷3人），彭加华2013年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月的商砼销售量为11235立方米＋8500.50立方米＋11470立方米＋13223.50立方米＋9773.70立方米＋12757.50立方米＋6363.20立方米＝73323.40立方米÷3人＝24441.10立方米。根据被告公司确认的销售提成方案2013年5月以前按1.5元／立方米予以提成，2013年5月份以后按1元／立方米予以提成，则彭加华应得销售商砼提成款为395.30立方米＋513.50立方米＋1270.67立方米＋3639.20立方米＋（11235立方米＋8500.50立方米＋11470立方米＋13223.50立方米＋9773.70立方米）÷3人＝23886.20立方米×1.5元／立方米＝35829.35元＋（12757.50立方米＋6363.20立方米）×1元／立方米÷3人＝42202.95元。原告主张被告公司应支付经济补偿金9000元的诉讼请求，因原告在被告公司上班满二年但不满二年半，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应由被告公司向劳动者即本案原告支付2.5个月工资的经济补偿金即7500元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十条、第四十七条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（一）项之规定，判决如下：
一、原告彭加华与被告广安市九鼎混凝土有限公司于2014年3月4日解除劳动关系；
二、由被告广安市九鼎混凝土有限公司支付原告彭加华工资15155.17元；
三、由被告广安市九鼎混凝土有限公司支付原告彭加华2，5个月经济补偿金7500元；
四、由被告广安市九鼎混凝土有限公司支付原告销售商砼提成款42202.95元；
本案案件受理费1300元由被告广安市九鼎混凝土有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 文义才
二〇一五年三月十八日
书记员 杨中国