山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1368号上诉人(原审原告):中国化学工程第九建设公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗街。法定代表人：胡家兴，总经理。委托诉讼代理人：冯丽君，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郝奎文，男，汉族，山西省太原市晋源区义井村居民，原中国化学工程第九建设公司员工，住山西省定襄县。委托诉讼代理人：苏玉香，女，汉族，1963年7月6日出生，郝奎文之妻，住山西省定襄县。被上诉人（原审被告）：中化二建集团山西安装工程有限公司，住所地太原经济技术开发区大昌路23号院内综合楼01-07。法定代表人：朱文俊，总经理。委托诉讼代理人：赵武红，女，汉族，1965年2月26日出生，该公司员工，住太原市。委托诉讼代理人：郝仙平，女，汉族，1973年2月25日出生，该公司员工，住太原市。上诉人中国化学工程第九建设公司因与上诉人郝奎文、被上诉人中化二建集团山西安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2016）晋0121民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人中国化学工程第九建设公司的委托诉讼代理人冯丽君、上诉人郝奎文及其委托诉讼代理人苏玉香、被上诉人中化二建集团山西安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵武红、郝仙平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国化学工程第九建设公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人与郝奎文之间不存在劳动关系，对郝奎文的各项损失不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担；事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审中，上诉人请求法院依法确认其与郝奎文之间不存在劳动关系，郝奎文系被上诉人中化二建集团山西安装工程有限公司的在职员工，为证明上诉人的诉讼请求，上诉人依法提交了太原市养老保险人员证明、参保缴费证明表，同时提交了中化二建集团山西安装工程有限公司出具的郝奎文系该单位在职职工的证明，对此，中化二建集团山西安装工程有限公司在开庭时也予以确认。同时郝奎文受伤时，正是跟随中化二建集团山西安装工程有限公司的包工队长栗宏玉进行施工，这也可证明郝奎文系该公司员工，同上诉人之间没有任何关系。因此，一审法院依据《工伤保险条例》判决上诉人支付郝奎文各项损失于法无据。故请求二审法院依法纠正一审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。郝奎文辩称，郝奎文于2014年12月4日去中国化学工程第九建设公司处工作，每月平均工资7200元。2014年12月15日，郝奎文在工作时从高处坠落造成脚后跟粉碎性骨折，后被清徐县人力资源和社会保障局认定为工伤。本次工伤是为中国化学工程第九建设公司工作时摔伤，与中化二建集团山西安装工程有限公司无关。中国化学工程第九建设公司应当赔偿郝奎文的各项损失。中国化学工程第九建设公司支付解除劳动合同经济补偿金也是合理合法的。郝奎文上诉请求：1、撤销清徐县人民法院（2016）晋0121民初724号民事判决，依法改判赔偿款额；2、解除郝奎文与中国化学工程第九建设公司之间的劳动关系；3、各项赔偿款额以本人工资计算，即使法院不认可本人工资，也应以一审法院结案前一年即2015年太原市社平工资计算；4、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案中郝奎文本人每月工资为7200元，赔偿应以本人工资计算，退一步讲，即使法院不认可本人工资，也应以一审法院结案前一年即2015年太原市社平工资4964.25元/月计算，而不应维持原仲裁结果，维持原仲裁结果没有任何法律依据，恳请二审人民法院依法改判。原仲裁结果中的医疗费、住宿费与实际支付不符。医疗费中川至药房的药费128.5元没有计算在内。住宿费中应该还有医院租床费70元。中国化学工程第九建设公司辩称，1、关于郝奎文称月工资7200元的问题。郝奎文称有包工头闫凯的书面材料和录音材料证明其工资7200元/月并不可信，因郝奎文是跟栗宏玉来清徐的，闫凯也没有出庭作证，故此证明内容无效。郝奎文的缴费工资为2320元/月，以此为标准计算工伤赔偿才公平合理。郝奎文称以7200元为准无根据。2、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。郝奎文系自己提出解除劳动合同，中国化学工程第九建设公司并无过错，郝奎文的该项请求不符合法律规定。3、关于郝奎文要求的双倍工资支付问题。郝奎文主张双倍工资，明显不符合《劳动合同法》关于双倍工资规定的立法目的，更不符合诚实信用原则，于法无据。中化二建集团山西安装工程有限公司针对上诉人中国化学工程第九建设公司、郝奎文的上诉辩称，对郝奎文的上诉理由无异议，中国化学工程第九建设公司与郝奎文之间的纠纷与我公司无关。中国化学工程第九建设公司的上诉理由不成立，没有事实依据。1、中国化学工程第九建设公司将我公司列为被告，是滥用诉权，我公司不是适格的被告。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判，驳回上诉人中国化学工程第九建设公司的上诉请求。中国化学工程第九建设公司向一审法院起诉请求:1、请求依法确认中国化学工程第九建设公司与郝奎文之间不存在劳动关系；2、请求依法判决中国化学工程第九建设公司不予赔偿郝奎文各项损失；3本案诉讼费由郝奎文承担。一审法院认定事实：中化二建集团山西安装工程有限公司为郝奎文开立基本养老保险账户并缴纳基本养老保险至2015年底，现郝奎文为中化二建集团山西安装工程有限公司的在职不在岗职工。中国化学工程第九建设公司于2014年6月承包了阳煤新材料工业园区位于清徐县的安装工程，郝奎文于2014年12月4日到中国化学工程第九建设公司承包的工地处从事管道工，双方未签订书面劳动合同。2014年12月15日，郝奎文在施工过程中，不慎从高脚手架上摔下致右侧跟骨粉碎性骨折、右侧外踝撕脱骨折。2015年12月14日清徐县人力资源和社会保障局作出《清人社工伤认字【2015】077号认定工伤决定书》，认定郝奎文为工伤。2016年1月27日，太原市劳动能力等级鉴定委员会做出《并劳鉴（2016）第A0197号劳动能力初次鉴定结论书》鉴定郝奎文的劳动功能障碍程度为玖级，同日太原市劳动能力等级鉴定委员会做出”并劳鉴（2016）第C0074号工伤职工停工留薪期确认结论书”确认郝奎文的停工留薪期为8个月，花费鉴定费400元。2016年5月18日，清徐县劳动争议仲裁委员会做出清劳仲裁字【2016】第28号仲裁裁决书认定中国化学工程第九建设公司与郝奎文存在事实劳动关系，裁决内容为：1、双方解除劳动关系；2、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文医疗费15971.30元；3、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文住院伙食补助费900元；4、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文住院期间陪侍费3480.30元；5、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文停工留薪期工资30936元；6、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文一次性伤残补助金34803元；7、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文一次性医疗补助金69606元；8、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文一次性就业补助金34803元；9、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文伤残鉴定费400元；10、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文交通费800元；11、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文就医住宿费225元；12、由中国化学工程第九建设公司支付郝奎文解除劳动合同经济补偿金2499.60元。以上共计194424.42元，扣除郝奎文支取的500元，剩余193924.42元，在该裁决书生效之日起十日内由中国化学工程第九建设公司一次性支付郝奎文。中国化学工程第九建设公司在收到该仲裁裁决书后不服，诉至法院，请求确认中国化学工程第九建设公司与郝奎文之间不存在劳动关系，不予赔偿郝奎文各项损失，并追加中化二建集团山西安装工程有限公司为被告参加诉讼。中国化学工程第九建设公司于2015年1月20日向中华联合财产保险股份有限公司山西分公司报案称，2014年12月15号4点30分，我单位职工郝奎文在己内酰胺装置3100A二层管道预制施工过程中，不慎从2m高脚手架跌落，造成脚后跟骨折，已及时出险报案，且送入医院治疗并开具相关医疗凭证，保险公司在中国化学工程第九建设公司投保的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险限额内赔偿20000元。庭审中，为证明中国化学工程第九建设公司与郝奎文之间不存在劳动关系，中国化学工程第九建设公司提供了其从太原市社保中心打印的太原市养老保险人员证明一份、参保缴费证明表一份、被告中化二建公司证明一份，以此证明参保人员是郝奎文，单位名称为中化二建集团山西安装工程有限公司，郝奎文并非是中国化学工程第九建设公司的职工。郝奎文称中化二建集团山西安装工程有限公司给郝奎文代缴养老保险，中化二建集团山西安装工程有限公司称证明的内容之所以写在职职工，是在缴纳基本养老保险过程中社保要求的，单位只缴纳单位应缴纳的一部分，个人应缴纳的部分是郝奎文个人承担的，但单位不给郝奎文发工资，在职包括在岗和离岗，郝奎文是在职不在岗，对中国化学工程第九建设公司提供的三份证据指示证明缴纳基本养老保险的基数，不能证明其他内容。庭审中，中国化学工程第九建设公司陈述要给郝奎文赔偿，但是要合理合法，根据客观事实进行赔付。同时还提供2014年职工出勤的考勤表一份证明郝奎文是在工地上11天的时候出的工伤事故。对于工伤决定书，中国化学工程第九建设公司并不认可，但没有在法定的期间内申请复议。庭审中，郝奎文陈述因事故造成的损失的依据是：按每天240元工资计算，一次性伤残补助金：9×240×30=64800元。一次性工伤医疗补助金：18×240×30=129600元。一次性伤残就业补助金9×240×30=64800元。护理费：一共住了4次医院，第三次住院的10天和第四次住院35天都是郝奎文方护理的，所以主张是45天护理费，按45天×60%×（山西省2015年职工年平均工资52960/12/30）=3972元。停工留薪期工资：8×240×30=57600元。医疗费：16144.4元-500元=15644.4元。住院伙食补助费：80×100=8000元。鉴定费：400元。交通费2500元。住宿费295元。经济补偿金：240×15=3600元。未签订书面合同支付11个月的双倍工资：11×240×30×2=158400元，以上共计509611.4元。中国化学工程第九建设公司的质证意见是：所有的240元是没有法律依据的，应按缴纳基本养老保险的基数每月2320元计算，45天的护理要求详细说明，仲裁裁决书中已经查明护理只有十几天没有护工，医疗费只认可有发票的，鉴定费认可，交通费酌情认可，住宿费不予认可，经济补偿金按每天240元计算是没有任何道理的，劳动法规定一个月之内应当签订合同，郝奎文只来了11天就没有签订合同，双倍工资是没有法律依据的。一审法院认为，清徐县人力资源和社会保障局在2015年12月14日已作出了清人社工伤认字【2015】077号认定工伤决定书，认定郝奎文为工伤，中国化学工程第九建设公司并未在收到该认定工伤决定书后申请行政复议，且在认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定结论书、工伤职工停工留薪期确认结论书上均注明郝奎文的用人单位为中国化学工程第九建设公司。在中国化学工程第九建设公司向保险公司报案时中国化学工程第九建设公司称郝奎文为”我单位职工”，而保险公司也在中国化学工程第九建设公司投保的相应保险限额内履行赔偿义务。对于中国化学工程第九建设公司辩称的郝奎文与中化二建集团山西安装工程有限公司存在劳动关系，参照原劳动保障部《关于实施若干问题的意见》第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。这就明确了我国现行法律允许双重劳动关系存在，且劳动者可以参加两份工伤保险，只是享受待遇时只能存在一份待遇，即受到伤害时工作单位参加的工伤保险关系中获得赔偿。我国劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。综上，郝奎文在为中国化学工程第九建设公司施工过程中发生事故，双方虽未签订书面劳动合同，在中国化学工程第九建设公司的职工考勤表上也记录有郝奎文的出勤状况，故在事故发生时中国化学工程第九建设公司与郝奎文之间存在劳动关系，中国化学工程第九建设公司应当赔偿郝奎文因本起工伤事故造成的损失。对于郝奎文的各项损失，清徐县劳动争议议仲裁委员会做出的清劳仲裁字（2016）第28号仲裁裁决书已作出认定，且庭审中郝奎文认可该仲裁裁决书中认定的事实及各项损失的金额，也并未就该仲裁裁决的损失金额提起诉讼，故郝奎文的各项损失应认定为医疗费15471.30元(15971.30元扣除郝奎文第一次住院期间支取的500元)、住院伙食补助费900元、陪侍费3480.3元、停工留薪期工资30936元、一次性伤残补助34803元、一次性医疗补助金69606元、一次性就业补助金34803元、伤残鉴定费400元、就医交通费800元、就医住宿费225元、解除劳动合同经济补偿金2499.60元，共计193924.42元。对于郝奎文的各项损失，中国化学工程第九建设公司应当承担赔偿责任。中化二建集团山西安装工程有限公司对郝奎文不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、山西省实施《工伤保险条例》实行办法第六条、第十四条、第二十二条的规定，判决如下：一、驳回中国化学工程第九建设公司的诉讼请求；二、解除中国化学工程第九建设公司与郝奎文的劳动关系；三、中国化学工程第九建设公司在本判决生效后十日内支付郝奎文医疗费15471.30元、住院伙食补助费900元、陪侍费3480.3元、停工留薪期工资30936元、一次性伤残补助34803元、一次性医疗补助金69606元、一次性就业补助金34803元、伤残鉴定费400元、就医交通费800元、就医住宿费225元、解除劳动合同经济补偿金2499.60元，共计193924.42元。案件受理费10元，由中国化学工程第九建设公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据清人社工伤认字【2015】077号认定工伤决定、劳动能力初次鉴定结论书、工伤职工停工留薪期确认结论书、中国化学工程第九建设公司出具的出险经过、职工考勤表等证据可以认定在事故发生时郝奎文与中国化学工程第九建设公司之间存在劳动关系。本案中，郝奎文既与中化二建集团山西安装工程有限公司存在劳动关系也与中国化学工程第九建设公司存在劳动关系。上诉人中国化学工程第九建设公司称其与郝奎文之间不存在劳动关系的上诉理由不成立。中国化学工程第九建设公司应当赔偿郝奎文因本起工伤事故造成的损失。庭审中，中国化学工程第九建设公司虽对月工资计算标准提出异议，依据不足，本院不予采纳。因郝奎文认可仲裁裁决书中认定的事实及各项损失的金额，也并未就该仲裁裁决的损失金额提起诉讼，故其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国化学工程第九建设公司负担10元；二审案件受理费10元，由上诉人郝奎文负担10元。本判决为终审判决。审判长  段晋文审判员  孙云英审判员  范红琴二〇一七年五月二十二日书记员  王 瑛