广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第95号上诉人（一审原告）祝金连，居民。委托代理人郭家炯，广西广合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）广西恒辉建设集团有限公司。住所地：广西钦州市钦南区黎合江工业园管委会办公楼二、三层。法定代表人黄宗辉，总经理。委托代理人叶忠广，广西港天律师事务所律师。委托代理人黄振鸿，广西港天律师事务所实习律师。一审第三人黄靖，男，1968年10月20日出生，广西北海市海城区人。原住北海市海城区新安街4号1栋304号，现下落不明。一审第三人河南林九建设工程有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人马榜拴，该公司总经理。委托代理人郭理林。系河南林九建设工程有限公司广西负责人。上诉人祝金连因与被上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称恒辉公司）、一审第三人黄靖、河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）挂靠经营合同纠纷一案不服钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第289号民事判决，于2014年11月27日向本院提起上诉，本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人祝金连及其委托代理人郭家炯，被上诉人恒辉公司的委托代理人叶忠广、黄振鸿，一审第三人林九公司的委托代理人郭理林到庭参加诉讼，一审第三人黄靖经本院依法公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：第三人黄靖与恒辉公司的莫蒿耀熟悉，林九公司在广西的负责人郭理林通过黄靖与被告恒辉公司的员工莫蒿耀联系，与恒辉公司合作，利用恒辉公司的土方工程资质投标建设“藤县莲花小区安居工程”土方工程。经商议恒辉公司同意与林九公司合作投标“藤县莲花小区安居工程”土方工程。2013年5月3日，林九公司通过祝金连的个人账户转账16万元到恒辉公司的账户，作上述工程的投标保证金，2013年5月7日恒辉公司转账16万元到藤县和兴建设工程交易服务中心作“藤县莲花小区安居工程”投标保证金。2013年5月13日，黄靖与黄小娟商量向恒辉公司借款16万元事宜。黄靖在借条上注明向黄小娟借款16万元转入祝金莲账户，用祝金莲打来给恒辉公司的16万元保证金做抵押，期限一个月，黄靖并通过短信告知黄小娟祝金连在藤县信用社开设的账号。2013年5月13日下午四点多，黄小娟按照黄靖发来的祝金连在藤县信用社的账号，从黄小娟建行账户转账16万元转入祝金连名下，由于黄小娟把“祝金连”的名字写成“祝金莲”，未能将该款转出，当天下午五点多，黄靖又再次通过短信指示黄小娟将16万元转入林九公司的员工朱露晶名下，黄小娟按照黄靖的指示转入朱露晶的账户16万元。2013年5月14日“藤县莲花小区安居工程”开标公示，恒辉公司没有中标。2013年5月15日，朱露晶把16万元转给黄靖。2013年6月5日，藤县和兴建设工程交易服务中心返还恒辉公司16万元。郭理林等人发现黄小娟转给朱露晶的16万元并不是黄靖的款项，而是黄靖以祝金连的16万元保证金做抵押担保，向黄小娟的借款。郭理林、邓书明向恒辉公司要求返还16万元保证金，双方发生争议，2013年8月5日，黄小娟向南宁市公安局向阳派出所报案称其被黄靖诈骗16万元。2013年9月23日，郭理林、邓书明、祝金连到恒辉公司协调16万元保证金事宜，邓书林在协调会自认：“我接过2013年5月13日黄靖打来的电话。我不知道黄靖与恒辉公司黄小娟借款用祝金连的16万元保证金抵押。我不知道黄靖（黄小娟）打过来的16万元是作为保证金先还给我们。”双方协调未能达成共识。另查明，恒辉公司与林九公司的郭理林、邓书明、祝金连协调黄靖欠款16万元处理办法会议记录证实，从黄靖以林九公司的名义与恒辉公司商谈投标事宜、到会签到表、会议记录内容以及黄小娟在派出所报案的陈述，均证实黄靖是以林九公司员工的身份与恒辉公司商谈投标及借款等事宜。再查明，郭理林是林九公司在广西的负责人，邓书明、祝金连、朱露晶是林九公司的员工。黄小娟是恒辉公司的财务部副部长，恒辉公司日常经营的很多资金来往均在黄小娟的个人账户出入账。原告于2014年2月11日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：l、判令被告恒辉公司返还原告祝金连投标保证金160000元，并从起诉之日起按金融机构同期贷款利率计付利息。并由被告承担本案的诉讼费。2014年3月13日变更诉讼请求为：1、请求确认原告祝金连与被告恒辉公司之间的挂靠经营合同无效：2、判令被告恒辉公司返还原告祝金连投标保证金160000元，并从2013年6月5日起按金融机构同期贷款利率计付利息。一审法院依法追加黄靖、林九公司为第三人参加诉讼。一审法院认为，根据当事人陈述意见，归纳本案的争议焦点问题是：一、原告祝金连与恒辉公司是否存在挂靠合同关系；原告是否有诉权；二、恒辉公司是否已将保证金16万元返还给林九公司。一、关于原告与恒辉公司是否存在挂靠合同关系问题。一审法院认为，原告与恒辉公司不存在挂靠合同关系。从被告提供的材料及林九公司在广西的负责人郭理林自认是林九公司欲与恒辉公司合作投标，借用恒辉公司的资质投标，因为河南林九公司不具备土方工程的资质，因此，原告与恒辉公司之间不存在挂靠合同关系。林九公司借用恒辉公司的名义投标，双方的行为违反了《中华人民共和国招投标法》第三十三条投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假投标的规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条：使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。因此，双方违反了法律强制性规定，合作行为无效。既然林九公司与恒辉公司之间是合作关系，林九公司又是通过黄靖与恒辉公司联系投标事宜，恒辉公司的员工完全有理由相信黄靖的行为代理林九公司，因此，黄小娟听从黄靖的指示将16万元转入祝金连账户未能成功后，又根据黄靖指示将16万元转入朱露晶的账户，已经完成了返还16万元给林九公司的义务。祝金连是林九公司的员工，林九公司用祝金连的个人账户转账16万元保证金给恒辉公司，是林九公司的行为而不是祝金连个人行为，祝金连以其个人名义提起诉讼，没有法律依据，应当予以驳回。二、关于恒辉公司是否已经返还16万元给林九公司的问题。一审法院认为，恒辉公司的财务部长黄小娟通过其个人账户将林九公司的16万元保证金返还林九公司员工朱露晶的账户，是因黄靖授意，恒辉公司的财务人员黄小娟有理由相信黄靖的授意代表林九公司的意思，恒辉公司完全有理由相信黄靖代表林九公司前来以借款的形式要回保证金。因此，不存在恒辉公司尚欠林九公司的保证金16万元事实。另外，从恒辉公司的黄小娟在派出所报案的陈述，证明黄靖身份是林九公司的员工，林九公司都是通过黄靖与恒辉公司联系，黄靖的行为构成表见代理林九公司，恒辉公司完全有理由相信黄靖代表林九公司前来要回保证金。恒辉公司出纳黄小娟把16万元借给林九公司并转入其员工朱露晶的账户，是因黄靖授意用16万元保证金作抵押，以借款的形式返还林九公司16万元。至于朱露晶将16万元转给黄靖，属于林九公司内部的问题，与恒辉公司无关。因此，恒辉公司已经将保证金归还林九公司，祝金连请求恒辉公司返还16万元保证金没有事实和法律依据。黄靖取得河南林九公司的16万元，无合法依据，构成不当得利，应当由黄靖返还16万元给河南林九公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、第一百三十四条第（四）的规定，判决驳回原告祝金连的起诉。上诉人祝金连不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误。一、上诉人祝金连有诉讼主体资格。上诉人祝金连与郭理林、邓书明是承揽工程项目的合伙人。上诉人祝金连于2013年5月3日转账至被上诉人处的投标保证金实为上诉人祝金连所有，应退还给上诉人。因此上诉人于被上诉人之间有直接厉害关系，具有诉讼主体资格。二、黄小娟将个人存款借给黄靖与被上诉人恒辉公司无关。黄靖所立写的借条内容表明出借款项的主体是黄小娟而不是被上诉人。黄靖于祝金连之间不构成表见代理，黄靖无权处分上诉人祝金连提供的投标保证金。黄靖对黄小娟实施了欺诈行为，应由黄靖承担还款责任。黄小娟向派出所报案称被黄靖诈骗，公安机关所作的询问笔录证实，黄小娟向黄靖提供借款是个人行为，与恒辉公司无关。恒辉公司对黄小娟提供借款的事实毫不知情，出借前，黄小娟也没有获得授权。《会议记录》中没有提到出借的款项是恒辉公司的公款。黄小娟的个人账户资金往来，也不足以证明其名下的存款是公款。投资项目的开标时间是5月14日，黄靖借款时间是5月13日，在未能确定是否中标的情况下，恒辉公司是不会提前退回投标保证金的。藤县和兴建设工程交易服务中心没有退回投标保证金的情况下，黄小娟的账户何来上诉人的投标保证金。因此，一审法院认为恒辉公司完全有理由相信黄靖代表林九公司前来以借款的形式要回保证金是错误的。三、一审判决认定黄靖是以林九公司员工的身份与恒辉公司商谈投标及借款等事宜是错误的。本案中，黄靖只起到居间作用。没有证据证明黄靖是林九公司的员工。相反公安机关向黄小娟制作的询问笔录证明黄靖是以林九公司的老板身份向黄小娟实施欺诈行为。黄靖的行为不构成表见代理。表见代理构成要件之一：须有使相对人相信行为人有代理权的事实或理由。本案中，黄靖与恒辉公司从未有项目合作关系，也没有以上诉人或者林九公司的名义与恒辉公司签订过任何合同。黄靖也没有上诉人和林九公司出具的授权委托书或是其他能够证明黄靖与上诉人有关的证据材料。《会议记录》不足以证明黄靖有代理权，恒辉公司应当承担举证不能的后果。表见代理的另一个构成要件是行为人与相对人的民事行为具备民事行为成立的有效要件。本案中，以恒辉公司名义投标工程项目，违反了《招投标法》第33条的强制性规定，是无效的民事行为。另外黄小娟知道黄靖借款的目的是串通投标。设立表见代理的目的是保护善意相对人的利益，但违法行为没有保护的必要，所以无效的民事行为当然是不构成表见代理的。四、一审判决认定郭理林是林九公司在广西的负责人，邓书明、祝金连、朱露晶是林九公司的员工是错误的。没有证据证明祝金连是林九公司员工，也不能因黄靖向朱露晶账户汇款就确定朱露晶是林九公司员工。一审认定事实证据不足。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人恒辉公司没有向本院提供书面答辩状，其在庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉没有事实和法律依据。一、上诉人祝金连与恒辉公司不存在挂靠关系。祝金连、邓书明、郭理林是合伙关系，林九公司与恒辉公司协商挂靠，而不是上诉人祝金连与恒辉公司协商挂靠。上诉人提供了付款凭证，只能证明林九公司通过祝金连转账16万到恒辉公司，但不能证明祝金连与恒辉公司之间存在挂靠关系。三、恒辉公司已经通过借款方式，退还了16万元给林九公司，黄靖的行为构成表见代理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，被上诉人恒辉公司、一审第三人林九公司、被上诉人黄靖均没有向本院提供新的证据材料。上诉人祝金连向本院提供了《会议记录》第三页复印件，内容为黄小娟的陈述记录。证明黄小娟是应小莫的要求借款给黄靖的。黄小娟知道黄靖借款的目的是串通投标。借款是黄小娟的个人行为，与恒辉公司无关。黄小娟在一审作证时作了虚假陈述。被上诉人恒辉公司对上诉人提供的证据经质证，认为证据来源不清楚，真实性无法核对。黄小娟的说法应以出庭作证的证言为准。黄小娟之所以说是用个人的钱，是怕领导有意见，所以才说是个人的，实际上是公款。一审第三人林九公司对上诉人提供的证据没有异议。被上诉人黄靖没有到庭参加诉讼，视为其放弃到庭参加诉讼、举证、质证等权利。对于上诉人祝金连在二审审理期间提供的证据，证据原件是恒辉公司持有，经本院庭前书面要求恒辉公司提供原件核对，但恒辉公司以该原件已经被撕毁为由未能提供。经本院庭审时询问，恒辉公司确认有该会议记录。本院对该证据的真实性予以确认，但不能证明该笔借款与恒辉公司无关。经二审公开开庭审理查明，一审法院认定的事实，除认定祝金连是林九公司的员工外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中没有充分的证据证明祝金连是林九公司员工，本院不予确认。二审另查明，黄小娟在协调会议中陈述“小莫（莫蒿耀）找我借16万，作为收购另三家费用。后来我找朋友共借16万元给黄靖，写下欠条。在借钱16万前，我打电话给祝金连确认在我（恒辉公司）公司投标保证金做抵押，借款16万给黄靖。在邓书明假装为祝金连接电话和我沟通确认事情真伪及16万保证金是否抵押，邓书明假称自己为祝金连，证明事情真伪并同意16万保证金为黄靖的钱，同时抵押借款黄小娟16万元……”。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、祝金连是否有诉讼主体资格；2、各方当事人之间是何法律关系；3、黄靖借款16万元是向恒辉公司借款还是向黄小娟借款；4、恒辉公司是否应当返还16万元保证金给祝金连。本院认为，上诉人祝金连主张其与被上诉人恒辉公司之间是挂靠经营合同关系，根据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，因此本案的案由应为挂靠经营合同纠纷。一审法院确定案由为返还财产纠纷不符合规范，应予纠正。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案中，祝金连通过自己的银行账户向恒辉公司的账户汇款16万元，祝金连与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格。关于第二个争议焦点，祝金连主张其与恒辉公司存在挂靠经营合同关系，仅有汇款的事实，没有其他证据予以佐证，不足以证明双方之间存在挂靠经营合同关系。祝金连与恒辉公司之间既没有书面的合同约定，祝金连与恒辉公司也没有直接联系，客观上也不存在口头约定。因此，祝金连主张双方之间存在挂靠经营合同关系，本院不予采信。根据恒辉公司提供的材料以及林九公司在广西的负责人郭理林自认是林九公司欲与恒辉公司合作投标，借用恒辉公司的资质投标，因为林九公司不具备土方工程的资质。以及在协调黄靖欠款16万元处理办法会议上出席的人员中，林九公司所出席的人员包括了林九公司在广西的负责人郭理林和该公司职员邓书明，说明林九公司与恒辉公司之间是挂靠关系。黄靖与祝金连之间是何法律关系。祝金连认为双方不属于委托合同关系而是居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。委托合同和居间合同之间的区别在于：1、居间人只为委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，并不参与委托人与第三人之间的法律关系或事务。而委托合同的目的是以为委托人处理事务为目的；2、委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同，而居间合同是有偿合同。本案中，祝金连主张其与恒辉公司之间是挂靠关系，但双方之间没有直接业务往来，也没有直接联系。祝金连是通过黄靖与恒辉公司联系业务的，投标事务是黄靖处理。因此黄靖与祝金连之间的关系不符合居间合同法律关系的特征而是委托合同关系。关于第三个争议焦点，黄靖借款16万元是向恒辉公司借款还是向黄小娟借款。恒辉公司的业务员莫蒿耀与林九公司、黄靖联系合作项目。根据黄小娟在协调会议上的陈述，该款是莫蒿耀要求黄小娟出借的。黄小娟是恒辉公司的出纳，其将16万元借给黄靖是基于恒辉公司与林九公司之间的合作项目而出借，其行为是职务行为，且事后也得到了恒辉公司的追认，因此应当认定，出借人是恒辉公司。祝金连主张出借人是黄小娟，借款与恒辉公司无关，本院不予采信。关于第四个争议焦点，恒辉公司是否应当返还16万元保证金给祝金连。本案中，无论是祝金连、林九公司欲挂靠恒辉公司，借用恒辉公司的名义投标，还是黄靖借款16万元欲串通投标的行为，都违反了《中华人民共和国招投标法》等的法律规定，是违法行为，其所为的民事行为都是无效的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。无效民事行为产生的法律后果是返还财产。本案是林九公司挂靠恒辉公司，恒辉公司应当将保证金返还给林九公司。但本案中，祝金连的受委托人黄靖向恒辉公司借款16万元，以祝金连打来的保证金作抵押。在出借时，黄小娟也曾通过电话沟通向祝金连求证，虽然实际接电话的是邓书明，邓书明对双方经过电话沟通的事实予以承认，但其辩称不知道黄靖与恒辉公司黄小娟借款用祝金连的保证金做抵押。祝金连对于恒辉公司将向其汇入16万元的事实也知情，因而向恒辉公司提供了自己的银行账号，只是因为黄小娟将祝金连的名字写错，才没有汇款成功。恒辉公司最终将这笔借款通过汇入林九公司员工朱露晶的账户的形式，给了林九公司。恒辉公司在借款给黄靖时，已经尽到审慎义务。朱露晶将16万元转给黄靖，属于林九公司、祝金连等人的内部问题。客观上，恒辉公司已经将16万元保证金返还给了林九公司。因此，祝金连请求恒辉公司返还16万元保证金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定祝金连以其个人名义提起诉讼，没有法律依据，并用判决驳回祝金连的起诉不当，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人祝金连的诉讼请求，因证据不足，且缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第289号民事判决；二、驳回上诉人祝金连的诉讼请求。一审案件受理费3500元，二审案件受理费3500元，共7000元，由上诉人祝金连负担。本判决为终审判决。审判长文其谦代理审判员李秋华代理审判员何海二〇一五年六月十八日书记员吴春锦