湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00033号
上诉人（原审原告）：刘东林，男，汉族，原湖北省英山万润缫丝制衣有限公司股东、总经理。
委托代理人：黄春红、王玉珏，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡志庆，男，汉族，原湖北省英山万润缫丝制衣有限公司股东、董事长。
被上诉人（原审被告）：胡建华，男，汉族，。
两被上诉人共同的委托代理人：刘进军，湖北陈重名律师事务所律师。
上诉人刘东林因与被上诉人胡志庆、胡建华损害股东利益责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中民一重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘东林的委托代理人黄春红，被上诉人胡志庆、胡建华的委托代理人刘进军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘东林诉至一审法院称：本人与胡志庆于2003年7月10日签订《投资协议》，共同出资2180000元（人民币，下同）成立了原湖北省英山万润缫丝制衣有限公司（以下简称万润公司），本人出资872000元，占40%；胡志庆出资1308000元，占60%。同年10月24日，本人与胡志庆在万润公司清偿了对外债务的基础上进行了财务结算，决定“停止经营”、分配剩余资金中的1977000元。可是胡志庆却在结算时隐瞒了此前万润公司向江苏省铜山县天星茧丝绸有限公司（以下简称铜山公司）预付2300000元购货款的事实。对上述属万润公司所有资金和享有的债权共计4277000元的资产，本人应享有40%的收益权、并应分得1710800元的投资收益。故请求判令胡志庆、胡建华赔偿本人的损失、收益2058640.64元及其他损失30000元；判令胡建华对胡志庆负连带清偿责任；本案的诉讼费用由胡志庆、胡建华承担。
胡志庆答辩称：刘东林主张分配的资金属万润公司所有，万润公司仍未清算完毕，刘东林要求本人按照40%的出资比例返还，无法律依据，并且，本案应是股份公司剩余财产分配纠纷，而不是侵权纠纷，在万润公司未清算之前，刘东林无诉权，应驳回其起诉。
一审法院查明，2003年7月10日，刘东林与胡志庆签订《投资协议》一份，双方约定合伙投资租赁湖北英山缫丝厂从事经营蚕丝，组建英山万润缫丝股份有限公司，由胡志庆出资1308000元，刘东林出资872000元，注册资金为2180000元。2003年8月6日，英山万润缫丝有限公司变更登记为万润公司。
2003年9月26日，胡志庆以万润公司名义与铜山公司签订《晚秋茧购销协议书》一份。协议约定，铜山公司出售晚秋干茧100吨左右给万润公司，万润公司应于同年10月10日前付给铜山公司2500000元收购款。后胡志庆共支付收购款2300000元。同年10月下旬，因国内茧丝价格迅速下滑，2003年10月22日，胡志庆便与铜山公司协商解除上述购销合同。10月31日，铜山公司向胡志庆退款300000元。2003年12月18日至2004年9月8日，铜山公司共（分六笔）退给胡志庆共计1000000元。
2003年10月24日，胡志庆与刘东林共同出具书面证明一份，主要内容为胡志庆与刘东林在2003年7月至10月期间，以万润公司合作经营，公司于2003年10月24日停止经营，截止2003年10月24日，公司现金库存1977000元，该资金由胡志庆负责保管。双方还特别注明：胡志庆投资1200000元，刘东林投资780000元。
2004年9月15日，江苏省徐州市中级人民法院受理了万润公司诉铜山公司买卖合同纠纷一案，万润公司诉请法院判令铜山公司清偿未退还的货款1000000元并承担利息120000元，同时申请诉讼保全。该院依法采取了保全措施，并于2005年7月25日作出判决，判令铜山公司向万润公司退款1000000元并承担至清偿之日的银行利息，同时由万润公司给予铜山公司100000的补偿。铜山公司不服判决，上诉于江苏省高级人民法院。经调解，由铜山公司给付万润公司850000元。
2004年1月4日，刘东林向一审法院提起诉讼，要求胡志庆偿还借款39万元，确认刘东林拥有万润公司在蕲春县蕲河14公里的河道铁砂开采并综合回收经营权40%的股权，并对万润公司依法清算。一审法院依法受理刘东林起诉，并于2004年10月26日作出（2004）黄民一初字第2号民事判决，判决：一、限胡志庆于判决生效后五日内向刘东林支付借款39万元，并赔偿损失118803.2元（先予执行给刘东林的39万元应予扣除），逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理；二、限刘东林与胡志庆在判决生效后十五日内成立清算组，对万润公司存续期间的事务进行清算；三、驳回刘东林的其他诉讼请求。胡志庆不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。2005年5月10日，经湖北省高级人民法院主持调解，双方达成调解协议：一、胡志庆给付刘东林39万元（一审法院已先予执行）；二、刘东林与胡志庆在调解协议生效后二个月内成立清算组，对万润公司存续期间的事务进行清算；三、一审案件受理费20000元由刘东林负担，保全费7020元由胡志庆负担，二审案件受理费20000元由胡志庆负担。湖北省高级人民法院制作（2005）鄂民一终字第65号民事调解书确认上述调解协议。
2005年8月9日，刘东林、胡志庆的委托代理人胡建华与英山中兴会计师事务公司（以下简称中兴会计公司）共同组成万润公司清算组，组长由中兴会计公司派员出任。8月10日，刘东林、胡建华共同与中兴会计公司签订审计业务约定书，委托其对万润公司2003年7月至10月财务进行清算、出具审计报告。但清算工作因清算组组长王光明因涉嫌贪污被捕并被追究刑事责任等原因中止。
2005年10月13日，一审法院在执行湖北省高级人民法院（2005）鄂民一终字第65号民事调解书过程中，按调解书要求双方当事人成立清算组，但被执行人胡志庆不提供账目清算，在执行过程中无法解决该公司清算问题，故作出（2005）黄执字第33号民事裁定书，对湖北省高级人民法院（2005）鄂民一终字第65号民事调解书终结执行。
2005年10月24日，刘东林向一审法院提起诉讼，其认为：胡志庆在双方于2003年10月24日结算时隐瞒此前万润公司已向铜山公司预付230万元购货款的事实，导致万润公司剩余财产漏记230万元，根据万润公司章程及实际投资，胡志庆侵害其对上述230万元债权中40%的收益权。对2013年10月24日双方确认由胡志庆保管的剩余资金197.7万元，和铜山公司退款130万元，均是在清偿万润公司全部债务后的剩余财产，应按投资比例进行分配。另因胡志庆与胡建华的侵权行为，造成其经济损失157933.23元，应当赔偿。
一审法院认为，刘东林与胡志庆投资设立万润公司，该公司依法登记为有限责任公司，属《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整范畴。《公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。故刘东林、胡志庆于2003年10月24日共同署名出具的停止万润公司经营的书面意见，符合《公司法》第一百八十一条第（二）项关于公司解散的有关规定。《公司法》第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。《公司法》第一百八十七条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按照前款规定清偿前，不得分配给股东。
根据上述规定，要查明刘东林在万润公司股东权益是否被侵害，前提条件就是要求万润公司进行“清算”。只有经过清算才能确定在万润公司停止经营时，已经双方确认的公司库存现金是否属于公司剩余财产，以及铜山公司退还货款是否属于公司资产。
根据《公司法》上述规定，清算程序启动有两种形式：一种是公司自行组织清算组进行清算，一种是申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，刘东林的提起诉讼并未要求对万润公司进行清算，也未申请法院指定有关人员进行清算。且刘东林在2004年起诉时，已提出“清算”请求并由省院调解处理，并已终结执行。因此，在本案中启动公司清算程序，无法律依据。
本案系有限责任公司股东之间为分配公司剩余财产而形成的民事纠纷。根据“谁主张谁举证”的基本诉讼原则，刘东林对其诉讼主张负有举证义务。刘东林与胡志庆于2003年10月24日虽共同出具书面“证明”，确认万润公司当时库存现金197.7万元，但在万润公司依法定程序清算前，该款项以及铜山公司退还的货款，均不能认定为公司剩余财产。刘东林主张胡志庆、胡建华侵害其享有万润公司股东权益的证据不足，其要求分配万润公司库存现金及铜山公司退还的货款的诉讼请求，依法不予支持。
胡志庆以万润公司名义与铜山公司之间购销业务经济往来和胡志庆基于双方约定保管万润公司库存现金197.7万元的行为，均不违法，不构成侵权。刘东林要求胡志庆、胡建华赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，刘东林的诉讼主张因证据不足，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘东林的诉讼请求。一审案件诉讼费用29031元及保全费用5200元，合计34231元，由刘东林负担30731元，由胡志庆负担3500元。鉴定费20000元，由刘东林负担10000元，由胡志庆负担10000元。
一审判决宣判后，刘东林不服，向本院提起上诉称：1、一审判决对下列事实没有认定、认定不清和认定错误。一是对万润公司二股东联名出具的《证明》的事实没有认定、认定不清。一审判决虽然将《证明》认作是本案的证据，但只将《证明》作为万润公司其时尚有库存现金197.7万元的证据，而没有认识到《证明》是一份不规范的资金保管合同，是万润公司股东会对公司剩余资产分配的决定。自万润公司成立之日至本次判决之日，没有一个单位或个人向一审法院、万润公司清算组及万润公司申报或主张债权，足以证明《证明》中所述库存现金是万润公司股东会确认分配的公司剩余资产，且万润公司2003年10月底的资产负债表“库存现金”显示数字是2111200.93元。二是对执行终结与清算中止事实的认定错误.刘东林根据湖北省高级人民法院（2005）鄂民一终字第65号民事调解书，向一审法院申请对万润公司进行强制清算，一审法院依法立案并指导组建了万润公司清算组。万润公司在执行中进行的清算，是因胡志庆不提供账目清算，而被一审法院裁定执行终结。湖北省高级人民法院发回重审裁定认定清算工作因清算组组长王光明在清算中涉嫌贪污被捕并被追究刑事责任等原因中止，是不当的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（法释（2008）6号）第十八条第三款的规定，胡志庆应承担赔偿责任。三是对在审理本案过程中“启动公司清算程序，无法律依据”的认定是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，刘东林选择的是侵权诉讼，而万润公司清算的中止是因胡志庆的渎职及侵权行为造成的。因此，根据最高人民法院法释（2009）52号第29条的规定，刘东林是有权向胡志庆主张权利的，人民法院亦应予受理。因此，在侵权诉讼中组织类似破产清算的清算或结算（会计审计）行为，是有法律根据的。况且，现有证据足以证明197.7万元及铜山公司退回的货款，是万润公司的剩余资产。四是对胡志庆的行为不构成侵权的认定是错误的。197.7万元库存现金及铜山公司退还的货款，已作为分配资金后，既属万润公司的产权，亦有40%是属于刘东林所有。胡志庆将197.7万元挪为已用至本次判决之日，既侵犯了万润公司的财产权也侵犯了刘东林的财产权。2、一审判决适用法律不当或错误。自当事人设立公司之日至本次刘东林提出上诉之日，本案已历经十年，仅《公司法》就有三次修正。本案适用的法律不仅是《公司法》，更要适用《民法通则》、《合同法》及《物权法》等。但是，一审判决仅适用了《公司法》（2005修正），并未适用相应的司法解释，导致认定上的偏差。请求撤销一审判决，依法改判并支持刘东林本次重审时的诉讼请求，即判令胡志庆、胡建华承担侵权的民事责任，赔偿因其侵权行为给刘东林造成的损失、收益2058640.64元，向刘东林赔偿其他损失3万元，判令胡志庆、胡建华互负连带清偿责任，本案一、二审、两次重审及保全费、鉴定费等均由胡志庆、胡建华承担。
胡志庆、胡建华答辩称：1、一审查明的2003年10月24日证明没有发生刘东林说的错误。第一，从本意看不是保管合同。第二，《证明》没有提到万润公司剩余资产的分配问题。2、一审判决对省法院调解书终结执行的认定，对案件的实体判决没有影响。第一，一审法院的执行裁定，认定胡志庆不提供帐目清算，是错误的，这以裁定方式剥夺了我方的申辩权。第二，刘东林提出按照司法解释要求我方承担责任，这是适用法律错误，该条适用的是公司的债权人，而不是股东。3、刘东林认为一审启动清算程序无法律依据，属于适用法律错误。万润公司如果自行清算，要通过股东会。如果刘东林要求以股东身份启动清算，必须在诉讼中明确。4、刘东林认为一审认定我方没有侵权是错误的，但我方没有侵权。5、刘东林提出一审适用法律错误，但没有指出具体错误，也没有指出具体适用哪些法条。一审适用法律是正确的。
刘东林和胡志庆、胡建华在本院二审规定的举证期限内未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点为：刘东林就本案提出的诉讼请求应否得到支持。
本院认为，刘东林以胡志庆损害其对万润公司享有的收益权、侵占其应从万润公司分得的剩余财产并造成其他损失为由，要求判令胡志庆、胡建华赔偿其收益损失和投资损失，故本案系有限责任公司的股东之间为分配公司剩余财产而形成的民事纠纷。刘东林、胡志庆于2003年10月24日共同签署了停止万润公司经营的书面意见，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十七条的规定，应成立清算组对万润公司进行清算，万润公司财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后尚有剩余的，才能按照出资比例分配给公司的股东刘东林和胡志庆。因此，非经公司清算，无法确定公司剩余资产范围、数额。依《中华人民共和国公司法》的规定，公司清算分为普通清算与强制清算两种。普通清算是指公司自愿解散后，由公司股东或股东大会确定的人员成立清算组织，依法定程序自行进行清算。虽然刘东林于2004年1月4日诉至一审法院要求对万润公司依法清算，但经本院调解，刘东林与胡志庆达成由双方在调解协议生效后二个月内成立清算组的调解协议，该调解协议中所确定的清算应为公司自行清算。一审法院在执行该调解书的过程中，按调解书要求双方当事人成立了清算组，但是因胡志庆不提供帐目清算，导致无法解决万润公司的清算问题。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条第二款第（二）项“有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：……（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的……”和第三款“具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理”的规定，在公司自行清算出现障碍无法继续时，刘东林应申请人民法院指定清算组对万润公司进行清算。因刘东林未就公司强制清算提出诉请，故一审判决认定本案启动公司清算程序无法律依据，并无不当。因万润公司未进行清算，万润公司股东会亦未对公司财产分配形成决议，刘东林上诉以其与胡志庆共同出具的《证明》作为对公司剩余财产分配的依据，没有法律依据，本院不予采信。虽然刘东林与胡志庆对万润公司的自行清算因胡志庆不提供帐目而无法进行，但是最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第八条第三款规定的是有限责任公司的实际控制人怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人有权要求该公司的实际控制人对公司债务承担相应的民事责任，因刘东林不是万润公司的债权人，而是万润公司的股东，其依据该条规定要求胡志庆承担赔偿责任不当，对刘东林的该上诉主张本院不予支持。
虽然2003年10月24日刘东林与胡志庆共同确认胡志庆保管万润公司的现金库存1977000元，铜山公司将货款2150000元退还给胡志庆，但是在万润公司进行清算之前，尚不能确定上述款项是否属于万润公司的剩余财产。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因刘东林提交的证据不能证明万润公司库存现金及铜山公司退还货款属于万润公司剩余财产，一审判决驳回其要求分配万润公司库存现金及铜山公司退还货款的诉讼请求并无不当。胡志庆作为万润公司法定代表人，其在万润公司的经营范围内以万润公司的名义从事购销业务应属职务行为，其保管万润公司库存现金也得到了刘东林的同意，故刘东林主张胡志庆、胡建华损害了其作为公司股东的合法权利，给其造成了巨额经济损失与事实不符，一审法院驳回刘东林要求胡志庆、胡建华赔偿经济损失的诉讼请求亦无不当。综上，刘东林的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29031元，由上诉人刘东林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一四年六月五日
书 记 员 陈 菲