浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第2号
原公诉机关浙江省文成县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某。因本案于2012年6月4日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于文成县看守所。
辩护人徐宗新。
辩护人吴斌斌。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人吴某犯单位受贿罪、受贿罪、贪污罪一案，于二○一二年十一月二十二日作出（2012）温文刑初字第156号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人徐宗新、吴斌斌，证人王明利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、单位受贿犯罪事实
2003年年初，县财政局农财科科长被告人吴某与科室人员叶某、陈某等人商量，决定利用农财科负责相关代征耕地占用税和契税返还手续费的便利条件，在返还县房管局和县国土局代征契税手续费过程中，给予帮忙和照顾，每年由叶某、陈某以县财政局农财科的名义分别向县房管局和县国土局索取数额不等的“奖金”，后统一由陈某将索取的“奖金”平分给农财科在职人员。2003年至2010年间，县财政局农财科共向县房管局索取人民币185000元；2003年至2009年间，县财政局农财科共向县国土局索取人民币76200元，共计人民币261200元，被告人吴某分得人民币39271元。
原判认定该节事实的证据有：被告人吴某在侦查阶段的供述，证人叶某在侦查阶段的证言，证人陈某、邢某甲、赵某、徐某、蔡某、邢某乙、程某、周某的证言，文成县人民政府办公室关于印发《文成县财政局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知，文成县农业税收决算表（2003年度-2009年度）、记账凭证、浙江省行政事业单位往来款收据、县房管局、县土地局要求返还手续费的报告等，记账凭证、文成县房管局工资表、契税及耕地占用手续费（被告人吴某等人发放名册）等。
二、受贿犯罪事实
2008年农历年底，被告人吴某利用其担任县财政局农财科科长的职务便利，非法收受文成县益民良种繁育场负责人王某为感谢其在农口项目补助资金的上报、验收、资金划拨等方面给予的帮忙和照顾，而送给的人民币10000元。
原判认定该节事实的证据有被告人吴某在侦查阶段的供述，证人王某的证言，有关王某经营的利民农产品产销专业合作社先后获得上级有关部门拨款的书证若干。
其他证据还有公务员登记表、干部任免审批表、国家行政机关工作人员�渡为国家公务员审批表、中共文成县委组织部关于纪彩霞等通知任免职务的审核意见、文成县财政局、浙江省文成县地方税务局关于陈茂策等通知职务任免的通知，户籍证明。
原审法院认定被告人吴某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年二个月；被告人吴某退出的违法所得人民币49271元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
原审被告人吴某的上诉意见及其辩护人的辩护意见归纳如下：第一，本案侦查阶段所制作的吴某有罪供述及证人叶某等人的证言的合法性存疑；第二，农财科工作人员在职能工作以外为国土局和房管局的代征提供大量帮助，理应作为“相关工作人员”获取一定的补贴，且自1994年始该科就存在领取工作奖励的惯例，代征手续费的发放由财政局领导决定，农财科未在其中为房管局和国土局�取利益，故其不具备单位受贿罪的主客观要件，不构成本罪；第三，吴某到纪委后主动交代了向王某借款未还的事实，虽内心仍认为是借款行为，但如果被认定为犯罪，也应认定为自首，结合司法实践，请求二审对该罪免予刑事处罚。
依辩护人申请，证人王某到庭作证，证明2008年底，其借给吴某1万元，借款的经过已经记不清，但吴某事后确有多次表示要还，后其因事情太多而忘记取回。对于当庭证言与其原向侦查机关所作证言不一致之处，其表示以当庭证言为准。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，吴某的辩解理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与前述原判认定的事实和证据一致。
针对吴某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院经查后认为：
一、关于证据合法性问题。吴某及其辩护人虽当庭提出吴某在侦查阶段遭受刑讯逼供，要求对证据进行合法性审查，但通观吴某的全部供述笔录，不仅有其本人签字认可，并且其对记录内容作了大量修改，可初步判断其在审讯过程中有意思表达自由。而吴某当庭又仅笼统称提审人员存在威胁、辱骂行为，未能明确说明其在卷的11份供述及1份自我交待材料中，具体哪些内容在何种情况下因受逼供、诱供而作了怎样的不实陈述，故其所提理由不足以对侦查人员的取证过程产生合理怀疑，对其要求进行证据合法性审查的意见不予采纳。
二、关于单位受贿一节的定性问题。首先，依据相关文件规定，耕地占用税、契税的征收管理、稽查工作由财政局农财科负责，其委托国土局、房管局代征相关税款并向代征单位发放相应比例的手续费亦与法有据，但农财科利用确定代征数额及发放手续费环节上的职权便利，向�征单位索要好处费，缺乏法律依据，即使农财科在代征工作中给予配合和帮助，也系其本职工作，不能与代征机构工作人员合法获取报酬混为一谈。其次，吴某辩称在2003年以前其科室就有向有关部门领取工作奖励的惯例，不仅与叶某、陈某、邢某甲、徐某等多位证人的证言及其本人在侦查阶段的供述相悖，且即使存在上述惯例，亦不影响本案定性。第三，尽管根据现有证据尚不能确定农财科是否在确定协征税额这一环节弄虚作假，但吴某、叶某、陈某均承认是在承诺在该环节中给予国土局和房管局关照的前提下收受“奖励”，并得到代征单位相关人员印证，已符合“为他人谋取利益”要件之规定。
三、关于吴某受贿一节。首先，王某虽当庭翻证，但未对原向侦查机关所作证言内容所涉的完整事情经过提出异议，仅称当时确系借款给吴某及事后未取回，对其证言的真实性应结合其他证据综合分析看待。其次，王某在侦查阶段明确交代其送1万元给吴某的目的是感谢吴在补助资金上报、审批等环节上的关照，且王某、吴某二人关于送钱的过程
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即王某借春节期间登门拜访之机，偷偷将钱藏在茶几底下，离开后才打电话告知吴某，并在吴推托时随口称“就当借给你的”--所作的交代能相互印证，二人当庭也未对以上事实经过提出不同的说法。结合吴某当时既无借款的正当事由和必要，又在完全具备偿还能力的情况下长期不还，足以判断其主观上有明确的受贿故意。第三，民事主体间的借款与以借款为名的贿赂犯罪存在本质上的区别，行为人不可能对此存在错误认识。吴某在法院审理期间一再以系朋友间借款为由否认受贿的主观故意，其并非只是对行为性质作出辩解，而是对主观故意这一事实层面的要素作了不实供述，因此，即便�在纪委调查阶段曾主动坦白，也不能认定为自首。
综上，本院认为，上诉人吴某作为文成县财政局农财科的负责人，以农财科的名义索取他人财物共计人民币261200元，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪；吴某还利用其担任文成县财政局农财科负责人的职务之便，非法收受他人财物人民币10000元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。鉴于受贿一节犯罪金额小，且上诉人在侦查阶段尚能如实坦白，又已退出违法所得，结合浙江省司法实践，可对吴某所犯受贿罪免予刑事处罚；单位受贿一节，考虑到单位未被追诉，而吴某作为负责人系为科室工作人员谋取福利，个人所得金额较小，违法所得已经退出等因素，可对吴某所犯单位受贿罪适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法�第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省文成县人民法院（2012）温文刑初字第156号刑事判决的第二项，即被告人吴某退出的违法所得人民币49271元，予以没收，由扣押单位上缴国库；
二、撤销浙江省文成县人民法院（2012）温文刑初字第156号刑事判决的第一项，即被告人吴某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年二个月；
三、上诉人（原审被告人）吴某犯受贿罪，免予刑事处罚；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 丁竞舟
审 判 员 袁骁乐
二〇一三年三月五日
代书记员 陈小希