北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第03399号
上诉人（原审原告）北京小脚丫地暖工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号5层办公0611。
法定代表人孙波，总经理。
委托代理人王二英，女，1980年2月20日出生，北京小脚丫地暖工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告）董振山，男，1982年6月21日出生。
上诉人北京小脚丫地暖工程有限公司（以下简称小脚丫公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第14219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年6月，小脚丫公司起诉至原审法院称：董振山于2011年3月24日入职我公司，工资构成为固定工资加提成，固定工资包括基本工资1500元、岗位工资2000元、交通补助100元、通讯补助100元，提成并非每月固定发放，根据项目而定。董振山在2012年上半年销售额为零，我公司为其培训后董振山仍不合格，2012年下半年销售额仍为零，故我公司认为董振山工作不称职，根据劳动合同法的规定，应当解除劳动合同。2013年1月28日，我公司电话通知董振山上班，董振山没来。1月29日下午至30日上午，我公司组织拓展训练，已将此事告知董振山，后董振山未参加拓展训练。之后，董振山未上班。董振山违反了公司规章制度，连续旷工三天，且董振山销售业绩严重不达标，我公司认为双方劳动关系于2013年2月1日合法解除。我公司有规定，如果销售人员没有完成销售业绩，应当只发放其基本工资1500元，扣发其岗位工资和相关福利待遇。现同意给付董振山2013年1月基本工资1500元，结算之后，董振山2013年1月1日至27日的工资应为1219元。现我公司不同意仲裁裁决，起诉请求法院依法确认双方劳动关系于2013年2月1日解除，判令我公司不支付董振山违法解除劳动合同的经济赔偿金7400元、不支付董振山2013年1月工资3232元。
董振山辩称：我的工资构成为基本工资3500元、通讯补助100元、交通补助100元及提成，提成与业务量挂钩。2013年1月27日晚，公司总经理孙波给我打电话，提出解除劳动合同，我没有答应，要求先结算工资，因系小脚丫公司提出解除劳动合同，故我不同意提交自动离职申请。1月28日下午我去小脚丫公司谈财务结算和补偿，小脚丫公司当时告知我2013年1月28日至2013年1月30日三天旅游，因小脚丫公司要求我离职，我就没有心情参加了，后我答复不去参加旅游了。2013年1月29日我申请劳动仲裁。2013年2月1日，我去公司找行政人员王二英，要求先结算工资，双方未达成一致，也没有办理离职手续。小脚丫公司向我邮寄了辞退通知，我2013年2月3日收到。我的工作内容为接洽业务，2012年全年，我代表小脚丫公司签订两个合同，公司自行执行。我是业务人员，公司对业务人员没有考核，且我已经完成工作业绩，并非小脚丫公司所述。我认为双方劳动关系于2013年1月27日解除。我同意仲裁裁决，不同意小脚丫公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：小脚丫公司以董振山在2012年度未完成双方协定的销售额任务，作为解除合同的理由，缺乏法律依据。小脚丫公司提供了《员工手册》证明其公司是依照该手册中旷工的规定解除了与董振山的劳动关系。从庭审中可以看出董振山于2013年1月29日至30日没有参加小脚丫公司组织的拓展活动，但小脚丫公司仅依照此事实就认定董振山属于旷工行为并不妥当，小脚丫公司还在庭审中陈述其公司并没有明确的规定要求全员参与拓展活动，也无证据证明不参加拓展活动就属于旷工的范畴，故小脚丫公司以董振山2013年1月29日至31日无故不到公司为由与其解除劳动合同，亦缺乏法律依据。综上，小脚丫公司与董振山解除劳动合同应属违法解除，应支付董振山违法解除劳动合同的赔偿。小脚丫公司于2013年2月1日对董振山作出《辞退通知书》，董振山后也收到该通知书，同时董振山不要求恢复劳动关系，故认为双方劳动关系于2013年2月1日解除。劳动者有获得劳动报酬的权利，小脚丫公司应支付董振山2013年1月份出勤期间的工资。据此，原审法院于2013年11月判决：一、北京小脚丫地暖工程有限公司与董振山的劳动关系于二○一三年二月一日解除；二、北京小脚丫地暖工程有限公司于判决生效之日起七日内给付董振山解除劳动关系经济赔偿金七千四百元；三、北京小脚丫地暖工程有限公司于判决生效之日起七日内给付董振山二○一三年一月工资三千二百三十二元；四、驳回北京小脚丫地暖工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，小脚丫公司不服，上诉至本院称：董振山于2013年1月得知我公司将按照《销售政策》规定降低工资后，多次提出离职补偿和年终奖的无理要求。我公司行政王二英1月28日下午与董振山谈话，并要求其参加29、30日的拓展培训活动，但董振山于2013年1月29日开始无故自行离开工作岗位，经我公司多次联系拒绝继续上班，我公司系被迫与董振山解除劳动合同。我公司同意原判第一项，请求二审法院改判我公司不支付董振山解除劳动合同经济赔偿金，支付董振山2013年1月工资数额应为1219元。董振山同意原审判决。
经审理查明：董振山于2011年3月24日入职小脚丫公司担任销售代表。双方签订了期限为2011年3月24日至2014年3月23日的劳动合同，其中约定试用期3个月，试用期月薪2000元，不享受提成，转正后按公司提成制度发放提成。董振山转正后，双方未以书面合同的形式约定工资数额。小脚丫公司通过银行转账方式向董振山支付工资，工资实际支付至2012年12月31日。董振山在小脚丫公司工作至2013年1月27日，当月出勤27天。根据董振山提交的银行账户明细，其离职前12个月平均工资为3657元。
2013年1月29日，董振山向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）提出申请，要求小脚丫公司支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、2012年提成工资、2012年1月工资、2013年年终奖和年假工资、养老保险差额、仲裁期间的工资。2013年2月2日，小脚丫公司向董振山邮寄《辞退通知书》，内容为：董振山在2012年度未完成双方协定的销售额任务，且在2013年1月29日至31日无故不到公司，连续旷工达三日，公司按照《员工手册》的规定，决定终止与董振山的劳动合同关系。落款日期为2013年2月1日。董振山认可2月3日收到该通知。西城区仲裁委于2013年5月20日作出京西劳仲字（2013）第1003号裁决书，裁决小脚丫公司支付董振山违法解除劳动合同的赔偿金7400元、2013年1月份工资3232元，驳回董振山其他申请请求。小脚丫公司不服，提起诉讼。
诉讼中，董振山主张小脚丫公司的法人孙波于1月27日打电话以没有人与其配合工作为由要求解除劳动关系，让其28日到公司办理自动离职手续。董振山于28日到公司找行政人员王二英结算工资、要求支付补偿金，王二英告知当天无法结算，并让其在自动离职单据上签字，其未同意。王二英当时告知了29日、30日的拓展训练事宜，但因小脚丫公司已要求其离职，故其没有参加拓展活动，并于29日申请仲裁，拓展活动结束后，也没有再到小脚丫公司上班。
小脚丫公司称与董振山口头约定工资包括固定工资和提成，固定工资包括基本工资1500元、岗位工资2000元、交通补助100元、话费补助100元，提成根据项目情况发放，并称公司有制度规定如果销售人员没有完成销售业绩，应当只发放基本工资，扣发岗位工资及福利待遇。小脚丫公司主张在2013年1月与董振山谈话，内容为董振山2012年没有达到《销售政策》规定的销售额，按照公司规定应当解除劳动合同，但当时只是告知董振山要降低工资，如果不同意降低工资就来办理自动离职，公司没有直接作出与其解除劳动合同的意思表示。后来法人孙波于1月27日与董振山打电话要求董振山28日到公司，由行政人员王二英与董振山谈话。小脚丫公司的行政人员王二英称法人孙波在28日告知其给董振山办理自动离职手续，28日董振山到公司后要求结算工资并谈到解除赔偿事宜，王二英答复2月10日左右发放1月的工资，通知29、30日的培训活动，并给了董振山办理自动离职手续的单据，但董振山未签。2月1日，董振山电话告知公司已经申请劳动仲裁，之后公司通过邮寄向董振山发出《辞退通知书》。小脚丫公司主张与董振山解除劳动合同的原因是董振山旷工，其公司虽没有明确规定全体员工需参加拓展培训活动，也没有向董振山发放到岗通知，但认为董振山未参加拓展活动应进行请假，未履行请假手续就按照旷工处理。
另查，小脚丫公司提供了员工确认书和《员工手册》、《销售政策》。员工确认书中有董振山的签名，《员工手册》有关于连续旷工3日，视为员工主动与公司解除劳动合同的规定。《销售政策》中规定基本工资是根据员工岗位确定的固定数额工资，绩效工资是根据员工考核结果及公司经营状况由公司决定发放的非固定数额工资；对不胜任工作的员工，公司有权调整工作岗位，岗位及级别变化的，工资随之调整。其中没有小脚丫公司所述销售人员不完成销售任务，扣发岗位工资的规定。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、员工确认书、《员工手册》、《销售政策》、《辞退通知书》、证人证言、银行对账单、仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院认为：小脚丫公司主张与董振山解除劳动合同的理由为董振山于2013年1月29日至31日旷工三天，但根据小脚丫公司的陈述，公司法人于1月28日即已告知行政人员为董振山办理离职手续，且公司在1月28日与董振山办理解除劳动合同手续过程中就签署自动离职单据及结算工资、支付解除补偿问题产生分歧，在双方就解除劳动合同事宜未达成一致意见的情况下，小脚丫公司并未向董振山作出不再要求其离职的意思表示，亦未向其正式发出到岗通知，却在得知董振山提起劳动争议仲裁后将董振山此后3天未出勤的行为视为旷工，并因此与董振山解除劳动合同，缺乏依据。原审法院认定小脚丫公司的解除行为构成违法解除，判令该公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金，并无不当。双方均认可原判第一项认定的劳动合同解除时间为2013年2月1日，故本院予以维持。
小脚丫公司未与董振山书面约定转正后的工资构成及数额，但称与董振山口头约定每月的固定工资包括基本工资1500元、岗位工资2000元，故上述工资数额应予固定发放。小脚丫公司的《销售政策》中亦未规定岗位工资根据销售额进行调整，小脚丫公司主张按照《销售政策》取消董振山2013年的岗位工资，只按照北京市最低工资标准发放2013年1月的基本工资，缺乏依据，原审法院未予支持，亦无不当。小脚丫公司的上诉理由，缺乏依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由北京小脚丫地暖工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 李 倩
代理审判员 贾高俊
二〇一四年五月二十日
书 记 员 杜文琳