海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第75号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南海岛混凝土有限责任公司。法定代表人：闫国庆，经理。委托代理人：王厚文，海南富安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南建设工程股份有限公司。法定代表人：吴亚春，董事长。委托代理人：梁琳、张小玲，该司职员。上诉人海南海岛混凝土有限责任公司（以下简称海岛公司）因与被上诉人海南建设工程股份有限公司（以下简称海建公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院作出的（2014）美民二初字第232号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日对本案进行公开开庭审理。上诉人海岛公司的委托代理人王厚文、被上诉人海建公司的委托代理人张小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月9日，海建公司（甲方）与海岛公司（乙方）签订《蓝岛预拌混凝土购销合同》一份，约定：乙方向甲方承建的位于定安县富民大道永秀国际工程项目供应预拌混凝土，计划方量3万立方米，按实际方量结算；从第一次供料之日起乙方连续为甲方供砼满3个月或满8000立方米，以先达到条件为结算依据，在第4个月15日前甲方结算该部分货款的80%给乙方，从第4个月起满3个月月方式结算货款，即当月之前的累积欠款总额（含当月发生的货款）在次月15日前甲方结算80%给乙方，以此类推，从主体封顶之日起1个月内，甲方结清余款给乙方；如甲方逾期支付货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额向乙方支付每日3‰逾期付款违约金待欠款结清时，再继续执行合同；甲乙双方任何一方在对方守约的前提下解除合同或不能履行合同都应给予对方尚未供应砼总量价值10%的经济赔偿；此外，双方还对混凝土单价进行了约定，各种型号的混凝土单价从每立方米270元至370元不等。在合同签订之前，海岛公司已实际自2013年9月16日起开始向海建公司的永秀国际工程项目工地供应混凝土。截止至2013年12月18日，海岛公司共向海建公司供应价值1382430元的混凝土，海建公司已支付海岛公司货款20万元，尚欠货款1182430元至今未付。由于海岛公司此后未再向海建公司供应混凝土，海建公司承建的永秀国际项目遂转由案外人定安德盛建材有限公司供应混凝土。2014年3月1日，海建公司向海岛公司发出《关于履行合同供货义务的函》，称海岛公司于2013年9月16日向其供应混凝土，双方之后补签了《蓝岛预拌混凝土购销合同》，但海岛公司自2013年12月18日起未按约定履行供货义务，要求海岛公司在接到函件的3日内书面答复，并按时供货，逾期将解除合同，追索海岛公司违约给其造成的损失及依据合同支付违约金。海岛公司收函后向海建公司发出《关于履行合同供货义务的回函》，称其供货给海建公司的秀英搅拌站因海口长影海南国际影视产业基地项目征地，于2013年12月14日被海口市政府强行关闭，属合同约定的不可抗力，虽然其琼山搅拌站正常运营，但该站因场地限制、砂石等原材料供应不足，无法对部分运距较远的工地保质、保量的供应混凝土，其已联系定安片区的多家搅拌站，积极协调供料，确保海建公司混凝土用量的正常供应。自海岛公司回函给海建公司之后，海岛公司一直未再向海建公司供应混凝土，海建公司亦未向海岛公司支付剩余货款。海岛公司于2014年9月24日起诉，要求海建公司支付货款及违约金，遂成讼。海建公司随后提起反诉，要求海岛公司支付因未按合同约定供货产生的违约金及经济损失。本院经审查，决定受理海建公司提起的反诉，将本诉部分与反诉部分合并审理。另查明，长影海南环球100项目是省、市的重点项目，也是海南国际旅游岛建设的三大主题公园之一，为加快该项目建设，海口市秀英区人民政府于2013年6月4日下发秀府[2013]95号《关于长影海南环球100项目房屋征收范围内涉及厂矿企业限期停产停业搬迁的通知》，要求项目范围内被征收单位及个体户于2013年6月6日前一律停产停业，做好搬迁工作。由于海岛公司的秀英混凝土搅拌站位于项目征收范围内，海口市秀英区住房和城乡建设局于2013年8月26日向海岛公司发出《关于长影环球100项目用地范围内混凝土搅拌站搬迁选址的通知》，拟对海岛公司的秀英混凝土搅拌站引导搬迁，要求其做好搬迁准备。2013年9月3日，海口市秀英区人民政府又下发《关于长影海南环球100项目范围内涉及厂矿企业限期停产停业搬迁的通知》，要求该项目用地范围内被征收的单位及个体户于2013年9月30日前停产停业，准备搬迁。海口市秀英区人民政府此后还下发了秀府[2013]149号《关于长影海南环球100项目范围内涉及厂矿企业及个体户限期搬迁的通知》，再次督促被征收的单位及个体户于2013年10月30日前搬迁完毕。基于以上原因，海岛公司位于秀英的混凝土搅拌站用地之后被政府征收，搅拌站也被拆除。在庭审中，对于海岛公司供货数量，海建公司称是4214.5立方米，海岛公司则表示不清楚具体数量。对于未能继续供货的原因，海岛公司称主要就是秀英混凝土搅拌站于2013年12月至2014年1月间被陆续拆除，无法再继续生产混凝土。海岛公司同时确认除秀英搅拌站外，其再没有其他生产基地。原审法院认为，一、关于海建公司与海岛公司签订的《蓝岛预拌混凝土购销合同》的效力问题。该合同系双方当事人真实的意思表示，主体适格，内容未违反法律法规的强制性规定及社会公共利益，应属有效合同，受法律保护，各方当事人均应依约履行。二、关于海岛公司的本诉请求。本案海岛公司自2013年9月16日至12月18日止，共向海建公司供应价值1382430元的混凝土，海建公司除支付20万元外，尚欠1182430元至今未付。按照合同约定，从第一次供料之日起海岛公司连续为海建公司供砼满3个月或满8000立方米，以先达到条件为结算依据，在第4个月15日前海建公司结算该部分货款的80%给海岛公司，从第4个月起满3个月月方式结算货款，即当月之前的累积欠款总额（含当月发生的货款）在次月15日前海建公司结算80%给海岛公司，故海建公司应在2014年1月15日前与海岛公司结算并支付80%的货款1105944元（1382430×80%），扣除已付的20万元，海建公司尚欠货款905944元未付。此外，海建公司应在2014年4月15日前支付2014年3月及之前所发生货款的20%，由于此后海岛公司的秀英混凝土搅拌站被拆除，海岛公司自2013年12月19日起至今未能再向海建公司供货，双方签订的合同实际已无法再继续履行，海建公司应在2015年4月15日前将剩余20%的货款276486元（1382430×20%）支付给海岛公司。海建公司至今未付清货款，已构成违约，应承担相应的违约责任，海岛公司要求海建公司支付尚欠货款1182430元及违约金，合法合理，应予支持。对于违约金，应按海建公司超出合同约定的付款时间节点作为起计时间，即自2014年1月15日起，以905944元为基数计付，自2014年4月15日起，以1182430元为基数计付。海岛公司主张自2014年1月1日起计付违约金，对超出部分不予支持。对于违约金的计算标准，海岛公司主张按合同约定的每日3‰计算，海建公司认为该标准过高，应予调整，结合本案的实际情况，应酌情调整为按每日万分之三的标准计算违约金。三、关于海建公司的反诉请求。根据本案查明的事实，在海岛公司与海建公司签订涉案合同之前，海口市秀英区人民政府为加快建设长影海南环球100项目，对该项目范围内的房屋进行征收，并向项目范围内被征收单位及个体户数次下发通知，要求其停产停业，做好搬迁工作。海岛公司的秀英混凝土搅拌站位于征收范围之内，海口市秀英区住房和城乡建设局为此也向海岛公司发出通知，要求海岛公司做好搅拌站搬迁的准备。可见，海岛公司在与海建公司签订合同时，对秀英混凝土搅拌站即将搬迁是明知的，但海岛公司在此情况下仍与海建公司签订合同，向海建公司供应混凝土，最后因搅拌站被拆除，导致其未能按照合同约定履行供货义务，海岛公司对此存在主观过错，应承担相应的违约责任。按照合同约定，任何一方不能履行合同都应给予对方尚未供应砼总量价值10%的经济赔偿，故海建公司要求海岛公司按此约定支付违约金，合法合理，应予支持。合同约定混凝土计划方量3万立方米，各种型号的混凝土单价从每立方米270元至370元不等，海建公司主张单价平均按每立方米300元计算，应酌情予以准许，由于双方未能一致确定供货总量，仅确认供货总价值为1382430元，故海岛公司应支付给海建公司的违约金为（30000×300-1382430）×10%=761757元。海建公司主张海岛公司支付违约金773565元，对于超出部分不予支持。海建公司同时要求海岛公司赔偿因其向案外人购买混凝土的价格高于原合同所造成的经济损失122400元，由于海岛公司应承担的上述违约金已对海建公司给予了经济赔偿，海建公司未能证明其遭受的经济损失实际高于违约金，故海建公司的该项请求没有事实根据和法律依据，应不予支持。海岛公司认为其无法再履行供货义务是因秀英混凝土搅拌站被政府拆除所造成，属于不可抗力的免责情形。因搅拌站被拆除前政府部门已多次下文通知搬迁，故拆除搅拌站是在海岛公司可预见的范围之内，并不属于不可抗力的范畴，海岛公司的上述抗辩意见于法无据，应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、海建公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付海岛公司货款1182430元及违约金（按每日万分之三的标准，自2014年1月16日起至2014年4月15日止，以905944元为基数计付；自2014年4月16日起至付清款项之日止，以1182430元为基数计付）；二、海岛公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付海建公司违约金761757元；三、驳回海岛公司的其他诉讼请求；四、驳回海建公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23439元，由海建公司负担。反诉案件受理费6380元，由海岛公司承担5423元，海建公司承担957元。上诉人海岛公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决自相矛盾，认定事实错误。海岛公司与海建公司之间的买卖混凝土交易于2013年9月16日海岛公司向海建公司提供商品混凝土时已经开始，《蓝岛预拌混凝土购销合同》是2013年10月9日补签的，并不存在判决书所陈述的“海岛公司在与海建公司签订合同时，对秀英混凝土搅拌站即将搬迁是明知的”的情形。另外，海口市秀英区政府及其相关部门所做的一系列行政命令并不具有行政的强制性，不是行政处罚行为，海岛公司也不存在违法经营的情形，对上诉行政通知是不具有法律效力的，海岛公司也不可能因为该行政通知便终止或变更双方的买卖合同。其中的一份通知是海口市秀英区人民政府于2013年10月10日作出秀府[2013]149号文件《关于长影海南环球100项目范围能涉及厂矿及个体户限期搬迁的通知》，是合同签订后才作出的，海岛公司收到正式通知时双方的合同均处于正常履行中。但是，2013年12月5日上午，海口市秀英区政府在未通知海岛公司的前提下，突然出动城管人员对海岛公司的搅拌站进行强拆，将办公场所及搅拌设备进行了破坏，这才是造成合同无法继续履行的根本原因。根据双方合同约定第八条第4款、第5款对合同履行中的不可抗力和特殊情况进行了约定。搅拌站被秀英区政府强拆后，海岛公司多次与海建公司协商解决方案，但因已近岁末年关，商品混凝土价格上涨，无法联系到按双方合同约定的其他供货商，双方无法达成一致。事后，海岛公司的回函中也明确表明了态度，并表示愿意帮助寻找其他搅拌站为其继续提供商砼，但海建公司不予回复。原审法院在庭审中已查明该部分事实，却仍认为海岛公司存在违约，属认定事实错误。二、原审判决适用法律不当，影响案件的正确判决。《合同法》第一百七十七条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”。由于海口市秀英区人民政府对海岛公司搅拌站强拆的行为具有行政强制性，属于海岛公司自身能力不能抗拒也无法预防的客观情况或事故，海岛公司已无法继续按原合同履行义务。海建公司主张海岛公司在本案中违约的情形并不存在。海建公司一方面主张秀英区政府强拆的行为不能视为特殊情况或不可抗力,另一方面却无法提供海岛公司存在恶意违约的证据,那么,海岛公司提供的有其他证据印证的现场强拆照片依法应该得到认可，应认定为海岛公司未能继续履行合同的因素为不可抗力。根据民法、民诉法等有关规定，请二审法院：1、撤销原审判决第二项即“海岛公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付海建公司违约金761757元”；2、一、二审诉讼费用由海建公司承担。被上诉人海建公司针对海岛公司的上诉，答辩称：一、原审判决认定事实清楚正确。海岛公司在一审阶段所提供的证据中，有四份政府文件，第一份发文日期为2013年6月4日，最后一份2013年10月10日。由此可知，海岛公司最早收到限期停产停业搬迁的通知是在2013年6月4日。该份通知明确要求海岛公司应于2013年6月6日停产停业做好搬迁。2013年8月26日海口市秀英区住房和城乡建设局还专门针对海岛公司搬迁选址出具意见函，最终，海口市秀英区人民政府于2013年9月3日下达最后通知，要求海岛公司等相关企业“于2013年9月30日前一律停产停业并做好搬迁工作，逾期未停产停业，秀英区政府将依法予以处理。”海岛公司在上诉状里故意对之前政府部门的几份通知避而不谈，而只强调2013年10月10日作出的通知，正是反映了海岛公司对自己的违约行为的心虚表现。海岛公司不遵守政府文件要求，心存侥幸，在多次接到政府要求搬迁的通知后仍置之不理。二、原审判决适用法律正确。海岛公司最早于2013年6月4日就已知道搅拌站要强拆，其与海建公司签订合同时就应预见到搅拌站即将被拆除，不属于不可预见情形。在这种情况下，海岛公司可以不再对外承接业务，也可以按照2013年8月26日海口市秀英区住建局针对海岛公司搬迁选址出具的意见函，及时的另外选址建设搅拌站，避免此类事故的发生。但海岛公司没做到这几点，甚至在和海建公司签订合同时，故意对搅拌站即将被拆除这一事实予以隐瞒，最终导致不能按约定供货。原审判决认定海岛公司的搅拌站被强拆不属于不可抗力，适用法律完全正确。请二审法院依法驳回海岛公司的上诉请求。二审期间，海岛公司向本院提交一份海口市人民政府于2014年3月19日作出的《协调解决新埠岛富贵百花小区征地遗留等问题》专题协调会议纪要[2014]17号，拟证明政府的强拆行为是突然性的，且政府对于强拆最后还是按310万元给予了补偿。海建公司无新证据向本院提交。经质证，海建公司认为该证据是复印件，又无政府公章，且该证据也不能证明政府对混凝土搅拌站的拆除是突然性的，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。本院认证如下：该份证据只涉及到对新埠岛富贵百花小区征地遗留问题和长影海南环球100项目村庄外围房屋征收补偿问题，并不能直接证明政府对混凝土搅拌站的拆除是突然性的，且政府在拆迁之前已对被拆迁单位多次下发通知，因此本院对该证据不予采信。双方当事人对原审判决查明的事实均无异议。本院二审查明的事实与原审法院一致。本院认为，原审判决判令海建公司向海岛公司支付剩余货款1182430元及支付违约金，双方当事人均未提起上诉，本院对该项予以维持。对于海岛公司是否应向海建公司支付违约金的问题，海岛公司认为，其未能依约向海建公司继续履行供货的合同义务的原因是其秀英混凝土搅拌站被政府强制拆除，应属不可抗力的免责情形。对此，本院认为，在海岛公司与海建公司签订涉案合同之前，海口市秀英区人民政府因长影海南环球100项目需要多次向包括海岛公司在内的被征收单位及个体户下发通知，要求征收范围内的企业和个体户停产停业并做好搬迁公司，海口市秀英区住房和城乡建设局于2013年8月26日亦向海岛公司下发通知，要求其做好搬迁准备并提供了选址意见。在这种情况下，海岛公司仍与海建公司签订涉案合同，且未在政府限定的期限内及时搬迁搅拌站，最后因混凝土搅拌站被拆除导致无法履行合同约定的供货义务，海岛公司对此存在主观过错，应承担违约责任。海岛公司关于其未履行合同义务存在不可抗力的免责事由的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决依据双方合同约定的供货价值，判令海岛公司向海建公司支付违约金761757元并无不当，本院予以维持。综上，海岛公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23439元，由海南海岛混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。
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审 判 长 韩 芬
?审判员符敏秀
代理审判员 赵 曼
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 孟利伟