河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5603号
上诉人（原审原告）郑营现。
委托诉讼代理人张自学，中牟县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）毕高岭。
委托诉讼代理人校丙戌，河南官渡律师事务所律师。
委托诉讼代理人董鹏，河南官渡律师事务所律师。
原审原告冯桂玲。
上诉人郑营现与上诉人毕高岭、原审原告冯桂玲生命权、健康权、身体权纠纷一案。不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑营现及其委托诉讼代理人张自学，上诉人毕高岭的委托诉讼代理人校丙戌、原审原告冯桂玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
郑营现上诉请求：毕高岭故意伤害，不但构成其轻伤害，而且造成其终身残疾，经其申请，原审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定，其伤构成九级残疾。依据《民法通则》第一百一十九条，《侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，造成残疾应当赔偿被扶养人生活费，而原审法院为偏向毕高岭对其的这一合法诉求以未提供证据为由不予支持，让其难以服判，因此，依法提起上诉。请求本院支持其要求毕高岭给付被扶养人生活费8630.60元的诉讼请求。上诉费由毕高岭承担。
为支持其上诉主张，二审中，上诉人郑营现向本院提交证据一、户口本，以证明其被抚养人有其父母和儿子需要扶养并支付抚养费。证据二、诊断证明，骨科证明，三张票据、三张票据、CT报告单。证明其有伤情。
毕高岭辩称，对郑营现的上诉请求如果按照最高法院的司法解释，不管是刑事还是民事，郑营现的残疾抚养金及抚养费都不应该得到支持。
毕高岭亦不服原审判决，上诉称：原审判决事实认定不清，适用法律错误。一、本案是因其犯故意伤害罪（刑罚已执行完毕）的犯罪行为引起的民事侵权纠纷，根据最高院《刑事诉讼法》司法解释第一百八十三条、第一百五十五条、一百六十四条的规定，应当根据犯罪行为造成的物质损失确定其应当赔偿的数额，造成残疾的，只赔偿残疾生活辅助具费，并不包括残疾赔偿金等非物质损失；郑营现由于其的犯罪行为遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，但是在本案中郑营现并未对毕高岭提起刑事附带民事诉讼，因刑事犯罪引起的民事侵权纠纷本身就应该依附于刑事部分，所以在审理民事侵权案件时应当优先选用刑事法律的有关规定，不能不加区分地一律适用包括人身损害司法解释在内的民事规范。二、通过比较《刑事诉讼法》解释第一百五十五条和《侵权责任法》第十六条的规定可以看出，前者规定的人身损害的赔偿范围不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金（交通肇事案件除外）；而后者则包括。根据《刑事诉讼法》解释第一百六十三条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有的规定以外，适用民事法律的有关规定。通过此条款可以看出，在刑事附带民事诉讼中，优先适用刑法、刑事�讼法等刑事司法解释的已有规定，再加上《刑事诉讼法》解释颁布晚于《侵权责任法》，其中的相关民事诉讼方面的内容是新法；相对于《侵权责任法》，刑事附带民事诉讼中民事诉讼的规定是特别法，以新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，从实体上判决赔偿范围应依据《刑事诉讼法》的相关规定，即“《刑事诉讼法》解释第一百六十四条，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提其附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”的规定，应不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。应在调解范围内，而不是判决的硬性规定。三、郑营现对后续治疗费虽申请了司法鉴定并由鉴定机构作出了鉴定意见，但该鉴定意见是在郑营现尚未做后续康复治疗的情况下由鉴定机构针对后期康复治疗大概产生的费用出�的一种参考意见，而在本案中郑营现明确表示在出院后自己已经进行了康复治疗，所以郑营现已经不存在什么后续治疗费用了，但是郑营现却未提供任何为康复治疗产生的医疗费、病历等相关证据，所以应对此承担举证不能的法律后果。原审法院在未查清郑营现产生的具体后续康复费用的情况下就依据鉴定意见直接作出判决实属不妥。四、基于本案郑营现要求的残疾赔偿金和后续治疗费不应得到法律的支持，则由此产生的对伤残程度和后续治疗费的鉴定费用，其也应不予承担。综上：1.请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回郑营现残疾赔偿金（97565.8元）、鉴定费（1300元）、后续治疗费（3600元）的诉讼请求，不服金额共计102465.8元。2.二审案件受理费由郑营现承担。
被上诉人郑营现辩称：上诉人毕高岭有关“原审判决认定事实不清，适用法律错误。”的�诉理由不成立。一、毕高岭的故意伤害行为，已被原审法院作出了判决，宣判后，毕高岭服判并没上诉，认罪服法。其因故意伤害致残（九级），有权提起民事诉讼，请求赔偿。原审判决事实清楚，适用法律正确。毕高岭上诉引用最高院《刑事诉讼法》司法解释，第一百八十三条，一百五十五条，一百六十四条的规定，才是真正的错误。且一百五十五条、一百六十四条中并没有规定造成被害人残疾的不赔偿残疾赔偿金。《刑诉法》司法解释第一百五十五条适用三个等字，交通费等，残疾赔偿辅助具费等费用，丧葬费等，这三个等字就包含有残疾赔偿金。最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，第十九条第二款，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但是根据医疗证明或者鉴定结论确是必然发生的费用，可�与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原审法院应其申请委托司法鉴定机构进行后续康复治疗费的评定作出判决，既有事实依据，又有法律依据。
原审原告冯桂玲意见同上诉人郑营现意见。
郑营现、冯桂玲向一审法院起诉请求：要求毕高岭赔偿郑营现医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等损失152797.83元，赔偿冯桂玲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失8202.16元。
一审法院认定事实：2015年3月12日9时左右，毕高岭在中牟县建设路与北环路交叉口向西100米左右路南宝雅电动车专卖店门前，因琐事与郑营现、冯桂玲发生辱骂并引起厮打，郑营现、冯桂玲在与毕高岭厮打过程中受伤，毕高岭用脚致使郑营现腰部椎体横突骨折，经该院（2015）牟刑初字第315号刑事判决书以故意伤害罪判处毕高岭有期徒刑九个月。郑营现受伤后，在中牟县中医院住院治疗16天，经该院诊断为左侧腰2、3横突骨折，左手外伤，支付住院医疗费6663.28元；住院期间在郑州市中原区博耐健身器材销售部购买脊柱塑形器支付1860元；交通费200元。冯桂玲受伤后，在中牟县中医院住院治疗12天，经该院诊断为头面部外伤、多发软组织损伤，支付住院医疗费5508.57元。
另认定，郑营现的伤经原审法院委托郑州市华美法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年10月20日出具鉴定意见为：郑营现L2、L3椎体横突骨折评定为九级伤残，需后续治疗，治疗意见为康复治疗；同时，该所出具郑营现后续治疗的评估意见为：康复治疗时间暂定为三个月，二十天为一疗程，休息十天进入下一疗程，每天理疗、按摩和功能锻炼费用约60元。郑�现为此鉴定支付鉴定费1300元，在郑州市第三人民医院支付门诊检查费360元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，毕高岭因琐事与郑营现、冯桂玲发生辱骂并引起厮打，郑营现、冯桂玲在与毕高岭厮打过程中受伤，故郑营现、冯桂玲要求毕高岭承担民事赔偿责任的诉讼请求，该院依法予以支持；郑营现要求毕高岭赔偿精神损害抚慰金、被抚养人生活费的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持；毕高岭辩称郑营现所诉犯罪行为引起的民事纠纷，根据有关刑事法律的规定，残疾赔偿金不属于犯罪行为造成的物质损失，所以不属于本案的赔偿范围，故不予赔偿的该抗辩理由，不符合法律规定，该院不予采纳。
郑营现、冯桂玲因本次事件造成损失的项目及数额，该院结合郑营现的诉讼请求及本案实际情况综合认定为，郑营现损失：医疗费7023.28元，误工费15380元（按照2014年度农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年÷365天×自郑营现受伤住院之日2015年3月12日起至定残前一日2015年10月19日止共221天），护理费1248元（按照2014年度河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年÷365天×实际住院天数16天），住院伙食补助费480元（30元×16天），营养费320元（20元×16天），交通费200元，残疾赔偿金97565.80元（2014年度城镇居民可支配收入24391.45×20年×20%），残疾生活辅助具费1860元，鉴定费1300元，后续康复治疗费3600元（60元×60天），共计128977.08元；冯桂玲损失：医疗费5508.57元，误工费835元（按照2014年度农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年÷365天×实际住院天数12天），护理费936元（按照2014年度河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年÷365天×实际住院天数12天），住院伙食补助费360元（30元×12天），共计7639.57元。郑营现、冯桂玲要求毕高岭赔偿的其他诉讼请求未提供相应证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、毕高岭于该判决书生效之日起十日内赔偿郑营现医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾生活辅助具费、交通费、后续康复治疗费共计人民币�二万八千九百七十七元零八分；二、毕高岭于该判决书生效之日起十日内赔偿冯桂玲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计人民币七千六百三十九元五角七分；三、驳回郑营现、冯桂玲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3520元，郑营现、冯桂玲负担488元，毕高岭负担3032元。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人郑营现提交证据一、户口本一份，证明其有三个被扶养人；证据二、骨科证明一份、三张票据、CT报告单4份。证明其本次受伤的伤情。
上诉人毕高岭质证：户口本真实性无异议，但是应该说出郑营现的父母由几个人来抚养。诊断证明、票据、骨科证明真实性无异议。
本院认为，当事人对自己主张所依据的事实和反驳对方所依据的事实应提交证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的后果。本案中上诉人郑营现虽主张被抚养人生活费，但其提交的证据证明的事实不足以明确地证明其主张，对上诉人郑营现的上诉主张，本院不予支持。原审判决支持郑营现残疾赔偿金亦符合有关法律规定，对郑营现、冯桂玲有关后续治疗费等费用的认定亦有鉴定结论等证据支持。
综上所述，毕高岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2399元，由上诉人�营现负担50元，上诉人毕高岭负担2349元。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 李剑锋
审判员 邱 帅
二〇一六年八月十二日
书记员 刘梦蕊