河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2944号
上诉人（原审原告）：北京大陆桥物流有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼8256室。
法定代表人赵荔,该公司总经理。
委托诉讼代理人郑瑞民，河南千业律师事务所律师。
委托诉讼代理人段静静，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:闫定九，男，汉族，1970年8月26日出生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人郭进玲，河南霁安律师事务所律师。
委托诉讼代理人谷云飞，河南霁安律师事务所实习律师。
上诉人北京大陆桥物流有限公司因与被上诉人闫定九劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初15277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京大陆桥物流有限公司的委托代理人郑瑞民，被上诉人闫定九及其委托代理人郭进玲、谷云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京大陆桥物流有限公司上诉请求：1、依法撤销(2016)豫0191民初15277号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实与实际情况严重不符。首先，被上诉人称其2015年6月份从上诉人北京大陆桥物流有限公司（以下简称“大陆桥公司”）离职，与事实情况不符。双方于2009年已经解除劳动关系。2005年9月28日，大陆桥公司成立。被上诉人是在大陆桥公司成立后，根据公司安排才开始上班，之后上班状态断断续续，多次不服从公司安排，私下以公司名义接单费用不入上诉人指定账户，被调离岗位，到2009年10月解除劳动关系，之后一直到2015年1月期间，上诉人已经安排新的负责人，而被上诉人偶尔去郑州仓库帮忙，这期间的行为属于帮工行为。其次，被上诉人故意颠倒是非，隐瞒真相。第一，对于被上诉人提交的《证明》，2011年被上诉人因买房子需要办理信用卡，多次向上诉人请求后，上诉人才帮其出具了证明，但此时上诉人与被上诉人已经解除了劳动关系。另外，从被上诉人的举证中其工资只有3000元/月，不可能像在该证明上显示的收入，被上诉人明显涉嫌偷梁换柱、颠倒是非。原审法院却没有查明。第二，在庭审中被上诉人做虚假陈述，自负责郑州仓库管理至2008年期间，由于脱离公司监督，私自接单，好逸恶劳等恶习，私自侵占运输费拒不上交公司，同时自身工作怠慢，疏于对员工的管理，导致客户快件被偷、丢失等，多次被投诉，给上诉人造成很大的负面影响和经济损失。再次，被上诉人提交了私自接单的与上诉人无关的三组证据。对于被上诉人提交的联盟物流托运单、兴达货运凭证、双汇快运货运单三组证据，该证据既没有上诉人的印章也没有上诉人的委托书，另外该证据记载由收货人持有，不知道被上诉人从何处拿来提交的或者私下以上诉人名义所接货物的运输单。该证据显示的时间2009年10月17日，再无之后工作时间节点的证据，足以印证被上诉人在此之后就不在上诉人处上班的事实，原审法院在没有查明上述证据的真实性及来源的情况下，直接采纳，与事实情况严重不符。另外，利害关系的证人证言不应作为证据。被上诉人的证人，与其系兄弟关系，存在利害关系。而原审法院却直接采纳了证人证言，根据证据规则，该证据不能被采纳。而且证人是2009年之后才来上诉人处上班，对于之前的事情，其一无所知，在法庭上的证言，都是与被上诉人提前串通好的，不能作为证据使用。最后，被上诉人提交的工资单系复印件，不能作为证据。对于被上诉人提交的工资单系复印件，被上诉人既没有提供证据原件有没有公证机关的公证文书，仅仅依据该复印件就认定内容的真实性，明显违背了证据规则。被上诉人却拿出这些材料，证明与上诉人存在劳动关系，明显与事实情况不符。二、原审法院适用法律错误。2005年至2009年10月，被上诉人因严重违反上诉人的规章制度，私吞公司运费，经过调岗后，仍然拒不改正，并且严重失职，给上诉人造成重大损失，根据《劳动合同法》上诉人便与其协调解除了劳动关系，2009年10月份以后双方不存在劳动关系了。而原审法院仅仅依据劳动和社会保障部的【2015】12号文，就认定被上诉人从事的岗位及业务与上诉人相同，作出上诉人与被上诉人存在劳动关系的结果，严重错误。第一，从法律效力上，【2015】12号文只是部门规章，劳动合同法属于基本法更是前者的上位法，原审法院适用法律明显错误；第二，被上诉人提供运输单上没有一处加盖上诉人的印章，加之该证据应当由收货人持有，已经充分说明这是被上诉人私自接单的行为以及双方自此之后再没有劳动关系的事实。一审庭审中，被上诉人声称还在负责此方面的业务，但是自始至终都未提交相关证据，再次印证双方已经于2009年10月份解除了劳动关系。
闫定九辩称，一、原审法院认定劳动关系存在的事实清楚，适用法律正确。答辩人在2005年9月至2009年期间在被答辩人处任郑州分部门经理，至2015年6月，答辩人负责原告公司的物流调配及仓库管理工作，答辩人、被答辩人口头约定每月工资3000元；2015年5月，被答辩人口头辞退答辩人，2015年6月，答辩人离职。以上事实均有证人证言、相关书面凭证证实，经一审法院确定，并无错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的有关规定，答辩人与被答辩人在2005年9月至2015年6月期间存在劳动关系，上诉人所说的2009年11月至2015年1月是帮工行为，否认劳动关系存在，于法无据。
二、被答辩人上诉请求中关于离职时间的主张前后矛盾，不符合事实。被答辩人在一审起诉状中主张与答辩人于2014年年底协商，被告离开原单位，双方不再有任何来往，又在上诉状中指出于2009年离开单位，前后矛盾，无法让人信服。且答辩人在一审中提供的北京大陆桥物流有限公司的物流管理系统3.01中显示答辩人在该公司的员工信息一直持续到2015年，与其它证据相印证，可以认定答辩人于2015年底离职的事实，因此被答辩人关于离职时间的主张与事实不符。
三、被答辩人上诉中对托运单、货运凭证等三组证据持有怀疑，前后矛盾。委托物流公司运送货物，应该是用物流公司提供的托运单，作为负责人去运货不可能随时随地携带公章，并且闫定九负责托运留的还是公司的座机号，足以证明闫定九负责此工作，是为北京大陆桥物流有限公司服务的。行业习惯，不需要授权委托书。
四、被答辩人认为本案证人与本案有利害关系，证言不足采信，不符合法律关于证人证言的有关规定。本案证人证言能够查证属实，并和本案其它证据相印证，应当予以采信。相应地，被答辩人对于工资单是复印件的主张也是不成立的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。通过其他证据相互佐证可以证明闫定九直到2015年6月仍与北京大陆桥物流有限公司存在劳动关系。
五、被答辩人主张的适用法律的冲突问题，更是无法成立。《中华人民共和国劳动合同法》与劳动与社会保障部的[2005]12号文，虽然在效力等级上不同，但两者适用不同范围，不存在冲突。《劳动合同法》第二条第一款明确规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”该法调整的是劳动合同问题。而劳动与社会保障部的[2005]12号文开头就明确了该文件的适用范围：“近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下”，该文件调整的是用人单位不签订劳动合同的情况下劳动关系的认定问题。所以该文件与《劳动合同法》不存在冲突。根据目前最高法的规定是可以参照适用部门规章的，所以一审法院参照适用劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）是符合规定的。
六、被答辩人上诉状中仅通过答辩人提供的货运单上没有盖章就否认劳动关系的存在不符合法律。
综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。
北京大陆桥物流有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2005年9月28日，原告北京大陆桥物流有限公司成立，2005年9月至2009年，被告在原告处任郑州分部门经理，至2015年6月，被告闫定九负责原告公司的物流调配及仓库管理工作，原、被告之间口头约定每月工资3000元；2015年5月，原告口头辞退被告，2015年6月，被告离职。2016年9月14日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会受理被告闫定九的仲裁申请；2016年10月18日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出郑东劳人仲案字[2016]088号仲裁裁决书，认定原告与被告在2005年9月至2015年6月期间存在劳动关系；2016年10月20日，该裁决书送达原告。2016年11月2日，原告诉至该院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案被告闫定九于2005年9月到原告处工作，至2015年6月被告离职，期间被告按原告公司的安排从事的岗位及业务种类均系原告公司的业务范围，原告每月向被告支付3000元的工资，原告在庭审中虽然只认可其与被告之间存在雇佣关系，但根据上述法律规定，原告北京大陆桥物流有限公司应向本院提供相应的证据，原告未提供则应当承担举证不利的后果。综上，可以认定原、被告之间已形成事实上的劳动关系。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告北京大陆桥物流有限公司与被告闫定九在2005年9月至2015年6月期间存在劳动关系。案件受理费十元，由原告北京大陆桥物流有限公司负担。
本院二审期间，上诉人北京大陆桥物流有限公司提交以下新的证据：一、北京大陆桥物流有限公司法定代表人赵荔发给郑州仓库会计张惠的短信通知，拟证明上诉人已经在2014年年底通知被上诉人解除劳动关系，同时在2015年5月4日再次通知会计不用再给被上诉人制作工资报表，双方已经解除劳动关系。二、北京大陆桥物流有限公司股东闫定芳转发给被上诉人的亲戚李文霞的短信，拟证明被上诉人在郑州仓库工作状况以及委托李文霞转告被上诉人双方于2015年1月份解除劳动关系的事实。
闫定九发表质证意见称，该证据不属于新证据范围，短信时间显示短信内容是在2015年5月5日发生的，一审就应该提供，二审不应作为新证据以证明其证明目的。闫定九和闫定芳是亲兄弟关系十几年来闫定九一直都帮助闫定芳，李文霞根本不是公司的工作人员，上诉人所述不是事实，且没有原件予以核实，不应采信。
经审查本院认为，该两份证据形成于一审之前，上诉人不存在法定的无法提供的客观情况，且该证据无法证明其证明目的，故本院对该两份证据不予采信。
被上诉人闫定九二审期间未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据已查明的事实：2005年9月28日，上诉人北京大陆桥物流有限公司成立；2005年9月至2009年，被上诉人闫定九在上诉人处任郑州分部门经理；至2015年6月，被上诉人闫定九负责上诉人公司的物流调配及仓库管理工作。本案中，被上诉人闫定九主张其与上诉人北京大陆桥物流有限公司之间存在劳动关系，并提交了上诉人公司财务部证明、联盟物流托运单、兴达货运凭证等证据，该相关证据能够相互佐证并证明被上诉人闫定九之主张。上诉人北京大陆桥物流有限公司主张双方当事人之间自2009年10月以来已不存在劳动关系，但其并未提供相应证据予以证明，且对被上诉人闫定九提交的相关证据，上诉人北京大陆桥物流有限公司亦未提供相反证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人北京大陆桥物流有限公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人北京大陆桥物流有限公司的上诉理由缺乏事实及法律依据不能成立,本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实及法律依据而不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京大陆桥物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一七年三月三十一日
书记员 王 磊