山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1498号上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司，住所地山东省桓台县新城镇。统一社会信用代码：913700001644073682。法定代表人：岳可江，总经理。委托诉讼代理人：崔永，男，1966年3月11日出生，汉族，山东新城建工股份有限公司职工，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：范宗杰，桓台渔洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周玉明（曾用名周峰），男，1961年3月6日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。委�诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜振刚，山东建仑律师事务所律师。原审被告：李青，男，1964年12月25日出生，汉族，山东新城建工股份有限公司项目经理，现住山东省桓台县。上诉人山东新城建工股份有限公司因与被上诉人周玉明及原审被告李青民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东新城建工股份有限公司的委托诉讼代理人崔永、范宗杰，被上诉人周玉明的委托诉讼代理人王玉枝、姜振刚，原审被告李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东新城建工股份有限公司上诉请求：撤销原判，依�发回重审。事实与理由：一、一审法院适用法律不当，审判程序违法。按照民事诉讼法第127条的规定，上诉人在一审中，接到一审法院送达的被上诉人的起诉状及应诉通知书和传票后，于2016年11月1日在答辩期内就提出了管辖权异议，2016年12月28日上诉人再次收到了一审法院送达的同样法律文书，在答辩期内于2017年1月5日再次提出了管辖权异议。2017年1月19日上诉人被告知原审被告李青也提出了管辖权异议。上诉人在一审中两次提出管辖权异议，原审被告李青也提出了管辖权异议，系两个不同的被告主体，按照上述法律规定，一审法院以书面形式作出相应的裁定并送达当事人，但是上诉人未收到任何裁定书。二、一审所查事实不清，证据效力不足。一审法院将涉案债务强加于上诉人。一审法院对利息的计算依据的是年息6%、24%，在涉案当事人没有主张和承认的�提下，一审法院以6%和24%的年利率强加于上诉人。请求二审法院依法纠正其错误，支持上诉人的诉求。周玉明辩称，一、一审法院管辖程序合法。一审法院于2016年11月15日作出了（2016）鲁0303民初5196号之一民事裁定书，驳回了上诉人提出的管辖权异议。上诉人在收到该裁定书后未提出上诉，应视为上诉人放弃诉权。原审被告李青提出管辖权异议，上诉人提出的管辖权异议裁定同样适用于原审被告李青所提的管辖权异议，一审法院未侵害上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定事实清楚，证据确凿。一审中，原审被告李青认可该款项用于工程中，且均由上诉人公司财务人员杜德军收取并入上诉人公司财务账。上诉人的借款行为是职务行为，上诉人应当承担还款义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。李青辩称，钱是工程上用的，不是原审被告个人用的，并且钱都交到公司财务上并办理了手续。另外2015年10月23日项目部财务科长薛安财给被上诉人周玉明转了5万元，上次开庭的时候没有找到凭证，前两天薛安财带来了农信社的转账凭证。周玉明向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还欠款本金75万元及利息172966元（暂时计算至2016年9月18日），合计922966元；2.判令被告支付自2016年9月18日至实际履行完毕之日至的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：周玉明曾用名周峰。被告李青系被告山东建工股份有限公司潍坊分公司李青项目部项目经理，2014年9月23日，李青向周玉明借款50万元，并向周玉明出具了借条，借条载明：“今收到周玉明青投置业青州世界城项目工程垫付款人工费（暂时用于修路、清槽及临舍零星工程项目）伍拾万元整（￥500000.00元）。归还时间第一次拨款时。借款人为山东新城建工潍坊分公司李青项目部及李青，借款日期为2014年9月23日”。李青指定将借款打入项目部财务会计杜德军的银行账号，其中35万元借款周玉明之子周东奇通过银行转账至杜德军账户下，转账用途备注为山东新城建工潍坊分公司李青项目部借款；周玉明向杜德军交付银行承兑汇票三张，每张出票金额均为五万元。2014年10月12日，李青向周玉明借款20万元，并向周玉明出具了借条，借条载明：“今借到周玉明（周峰）现金贰拾万元整（￥200000.00元），月息伍分。借款人为山东新城建工潍坊青州大利群项目部及李青，借款时间为2014年10月12日”。其中19万元借款周玉明通过银行转账至李青指定的杜德军账户下，支付1万元现金。2015年1月9日，李青向周玉明借款5万元，并向周玉明出具了借条，借条载明：“今收到周峰现金五万元整（￥50000.00元），月息三分。借款人为李青，借款日期为2015年元月9日”。李青指定将借款打入项目部财务会计杜德军的银行账号，5万元借款周玉明之子周东奇通过银行转账至杜德军账户下。由于在青州银通大厦施工期间，因青投置业青州世纪城项目未实施，李青于2014年9月23日所借用周玉明50万元以及另外25万元全部用于李青项目部所施工的青州大利群项目工程。原告周玉明多次向李青及山东新城建工股份有限公司催要借款，被告以种种理由予以推脱，至今仍未还款，遂原告起诉至法院，形成诉讼。一审法院认为，原告周玉明与被告李青经平等协商达成借款合意，原告也通过银行转账、承兑汇票、现金�方式向二被告支付了借款共计75万元，所借款项均由被告山东新城建工股份有限公司财务杜德军经手，并由被告李青出具借条，形式要件齐全，证据材料确凿，可以证实原、被告之间的民间借贷关系。被告李青系被告山东新城建工股份有限公司项目部经理，借款行为系职务行为，所借款项均用于了山东新城建工股份有限公司李青项目部所施工的青州大利群工程项目，故被告山东新城建工股份有限公司应对以上借款承担还款责任。被告李青辩称已向原告周玉明偿还本金5万元，原告周玉明予以否认，被告李青亦未提供相应证据予以证实，被告抗辩事实不成立。对原告周玉明所提出的利息主张，第一部分是以借款本金50万元为计算基数，自2014年9月23日至2016年9月18日（起诉时）以年息6%计算为59672元，第二部分以借款本金20万元为计算基数，自2014年10月12日至2016年9月18日以年息24%计算为92976元，第三部分以借款本金5万元为基数，2015年1月9日至2016年9月18日以年息24%计算为20318元，以上合计为172966元。以上利息计算方式中，由于2014年9月23日借款50万元时双方未约定借款利息，故对该部分利息不予支持；后两笔借款利息共计113294元符合法律规定，予以支持。另被告山东新城建工股份有限公司还应以借款50万元为本金，自2016年9月19日至上述欠款实际还清之日按照年息6%计算的利息；及以借款25万元为本金，自2016年9月19日至上述欠款实际还清之日按照年息24%计算的利息。被告山东新城建工股份有限公司经合法传唤拒不到庭，视为放弃答辩的权利，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东新城建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告周玉明欠款75万元；二、被告山东新城建工股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告周玉明支付利息113294元；三、被告山东新城建工股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告周玉明支付以借款50万元为本金，自2016年9月19日至上述欠款实际还清之日按照年息6%计算的利息；及以借款25万元为本金，自2016年9月19日至上述欠款实际还清之日按照年息24%计算的利息；四、驳回原告周玉明的其他诉讼请求。案件受理费13030元，减半收取计6515元，保全费5000元，由被告山东新城建工股份有限公司负担10827元，由原告周玉明负担748元。二审审�中，当事人围绕争议焦点依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人周玉明提交上诉人山东新城建工股份有限公司的收款证明书复印件一份，拟证实上诉人山东新城建工股份有限公司向涉案工程的发包人收取了工程款2278550元，该证据证实杜德军是收款的经手人，其身份为上诉人的财务人员，在本案中被上诉人周玉明将款项转入杜德军账户。上诉人山东新城建工股份有限公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，根据上诉人公司的内部财务规定，外借款项应交入财务并办理相关手续，一审法院并没有原审被告李青提交的上诉人山东新城建工股份有限公司财务出具的手续。原审被告李青对该证据无异议。因各方当事人对该组证据的真实性无异议，本院予以采信，该证据可以证实�德军系上诉人山东新城建工股份有限公司财务人员。原审被告李青提交收款收据三份，拟证明原审被告李青借的钱已经按照公司规定都给财务了，财务认可了并出具了收款收据；提交证据转款单一份，证明2015年10月23日原审被告李青项目部财务科长薛安财给被上诉人周玉明转了5万元，拟证明已经偿还被上诉认周玉明5万元本金。上诉人山东新城建工股份有限公司对该两组证据的真实性无异议。被上诉人周玉明对收款收据质证后认为该证据能够证实原审被告系职务行为，涉案款项应由上诉人山东新城建工股份有限公司承担；对转账5万元没有异议，但认为偿还的系借款利息，而非本金，同意从利息中扣减。因各方当事人对该两组证据的真实性无异议，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一�审理程序是否违法的问题。一审法院已经就上诉人山东新城建工股份有限公司提出的管辖权问题作出了驳回其管辖权异议的裁定，并邮寄送达其公司，但其无人签收后退回，应视为送达。上诉人山东新城建工股份有限公司再次提出管辖权异议申请不符合法律规定，一审法院未予处理并无不当。原审被告李青提出管辖权异议申请后，一审法院已经对原审被告李青进行了释明不再对其提出的管辖权异议进行审查，且原审被告在参加庭审中也未再就此提出异议，故上诉人山东新城建工股份有限公司在上诉中就原审被告李青的管辖权异议申请提出上诉，不能成立，本院不予支持。关于2015年10月23日的5万元转款的性质问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条的规定，当债务人的给付�足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。因各方当事人对该笔款项的性质主张不一，且没有约定，故依据上述司法解释应当先抵扣涉案借款利息。本案中2014年10月12日的20万元及2015年1月9日的5万元约定了借款利息，故该笔转账应视为支付的上述25万元借款以年利率24%计算至2015年10月23日的利息。因一审审理过程中原审被告李青未提交证据证明此5万元转账，二审审理过程中原审被告李青提交了该证据证明了转款的事实，一审判决未予处理，本院二审予以纠正并在应支付的利息中予以扣减。关于本案借款利率及计算时间问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第二十九条的规定，借款年利率不得超过24%，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因涉案50万元借条未约定借款利息，涉案20万元借条和5万元借条约定的年利率超过24%，一审法院依据上述司法解释和被上诉人周玉明的一审主张判决涉案50万元款项按照年利率6%计算利息，涉案20万元和5万元款项按照年利率24%并无不当。因涉案50万元借条中约定的还款时间不明确，应以被上诉人周玉明主张权利之日即本案起诉之日（2016年10月8日）起计算利息。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人山东新城建工股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）�二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5196号民事判决第一项。即：被告山东新城建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告周玉明欠款75万元；二、撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5196号民事判决第四项；三、变更淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5196号民事判决第二项为上诉人山东新城建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人周玉明支付利息63294元；四、变更淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5196号民事判决第三项为上诉人山东新城建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人周玉明支付以借款50万元为基数，自2016年10月8日至上述欠款实际还清之日按照年息6%计算的利息；及以借款25万元为基数，自2016年9月19日至上述欠款实际还清之日按照年息24%计算的利息；五、驳回被上诉人周玉明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13030元，减半收取计6515元，保全费5000元，由上诉人山东新城建工股份有限公司负担9717元，被上诉人周玉明负担1798元。二审案件受理费12433元，由上诉人山东新城建工股份有限公司负担11383元，被上诉人周玉明负担1050元。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  胡 静审判员  王 娜二〇一七年八月二十八日书记员  周京京