湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终726号
上诉人（原审被告）：熊平新，男，1963年4月10日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：胡游，湖北楚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王来成，男，1964年12月28日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：曹晓勇，随县殷店法律服务所法律工作者。
上诉人熊平新因与被上诉人王来成合伙协议纠纷一案，不服随县人民法院（2016）鄂1321民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊平新及其委托诉讼代理人胡游、被上诉人王来成及其委托诉讼代理人曹晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熊平新上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院于2015年10月22日向上诉人送达起诉状副本，于2015年12月9日开庭审理，现又于2016年8月9日重新立案审理，属重复诉讼，且本案争议较大，不应适用简易程序，也不应将王来成诉请的碾压费与合伙纠纷合并审理。2、一审判决认定合伙关系成立错误，实际为承揽关系。上诉人无资质承包工程，合同无效，合伙也自然无效，所得利润应当收缴，原审原告要求分配利润的请求应予驳回。
被上诉人王来成辩称，2015年12月9日开庭后，因程序问题，被上诉人申请撤诉，后重新起诉，程序合法。上诉人的上诉无事实和法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王来成向一审法院起诉请求：1.被告熊平新支付原告合伙利润款22725元；2.被告熊平新支付原告机械碾压费11910元。事实和理由：2010年秋，随县万和镇新城居委会居民小区修堤工程对外发包，原告王来成、被告熊平新二人合伙承包了其中的广场垫方工程，工程款105000元已由被告熊平新领取，扣除运费47640元、碾压费11910元（碾压由原告王来成单独完成），尚有合伙利润45450元可供分配。被告熊平新领取工程款后拒绝与原告结算分配，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令支持原告诉讼请求。
一审法院认定事实：2010年秋，随县万和镇新城居委会居民小区修堤工程对外发包，2010年10月28日，被告熊平新以个人名义与新城居委会签订了《新城居委会白云新城居民小区河道整治河堤修建合同书》，与他人合伙承包修堤工程。该工程共包含四项工程，分别为：浆砌块石、河堤垫方、广场垫方、菜园垫方。原告王来成、被告熊平新二人合伙承包了其中的广场垫方工程，但未签订书面合伙协议。广场垫方工程主要经历运土、碾压两道工序，其中运土费用按4元／m³结算对外支付，碾压费用按1元／m³结算支付。二合伙人均未实际出资，采取从发包方预支工程款的方式维持工程所需，共同参与工程管理。原告王来成由于亲自开自己的铲车负责完成碾压工序，遂个人出资雇请王发贵参与工程管理并负责记账，被告熊平新经手现金收支。广场垫方工程自2010年12月底开工，历时20天左右竣工，并于2011年9月20日由被告熊平新与随州市桐柏山太白顶风景名胜区管理委员会完成修堤工程总结算，所签署的决算清单载明广场垫方工程工程量（土方）15000m³，工程单价7元／m³，工程款105000元。截止2016年1月19日，随州市桐柏山太白顶风景名胜区管理委员会已将修堤工程总款向被告熊平新付清。被告熊平新所收取的广场垫方工程款105000元中，应对外支付运土费用60000元（15000m³×4元／m³），支付原告王来成碾压费用15000元（15000m³×1元／m³），上述两项支出合计75000元，工程款结余30000元可供二合伙人分配。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物或劳务等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏的民事行为。本案中原、被告虽未签订书面合伙协议，但符合个人合伙民事行为的实质要件，已成立事实上的合伙关系。由于二合伙人均以提供劳务方式参与合伙，且对利润分配比例未作约定，因此工程款结余30000元可作为合伙利润由二合伙人平均分配，各得利润15000元。因广场垫方工程款已由被告熊平新全部领取，故被告熊平新应向原告王来成支付工程利润15000元；为减轻讼累，被告熊平新还应一并支付原告王来成碾压费用15000元。两项合计应支付原告30000元。被告熊平新辩称其个人与原告王来成之间是承揽合同关系，以及合伙标的尚未结算，发包方工程款尚未付清等，均与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见﹤试行﹥》第51条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告熊平新于判决生效之日起十日内支付原告王来成工程利润及碾压费用30000元；二、驳回原告王来成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，减半收取320元，由原告王来成负担160元，被告熊平新负担160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人熊平新提交随县人民法院应诉通知书一份，拟证明：随县人民法院万和人民法庭已经于2015年10月受理王来成诉熊平新合伙纠纷一案，故本案属于重复诉讼。被上诉人王来成质证认为，本案系撤诉后又重新起诉，程序合法。本院认为，经查被上诉人王来成陈述的情况属实，故上诉人熊平新提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
经本院审理查明，一审判决认定的案件事实属实。
另查明，原告熊和平、王来成、黄明刚、张楚兵诉被告熊平新合伙纠纷一案，随县人民法院作出（2013）鄂随县民初字第01515号民事判决，认定：随县万和镇新城居委会居民小区修堤工程共包含四项工程，分别为浆砌块石、河堤垫方、广场垫方、菜园垫方。浆砌块石和河堤垫方系原被告五人合伙承包，广场垫方系王来成、熊平新合伙承包，菜园垫方系王来成、熊平新、熊志强合伙承包。并判决熊平新支付原告熊和平、王来成、黄明刚、张楚兵工程款81447元。熊平新不服提起上诉，本院于2014年8月25日作出（2014）鄂随州中民一终字第00198号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，实体处理正确，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，关于上诉人熊平新与被上诉人王来成在随县万和镇新城居委会广场垫方工程中是否系合伙关系，已被人民法院生效判决所确认，双方属于以熊平新牵头形成的松散型、临时性的合伙关系，足以认定。上诉人称双方系承揽关系的理由无证据证实，亦与事实不符，本院不予采信。合伙人以提供劳务的方式参与合伙，但对利润分配比例未作约定，因此工程款结余可作为合伙利润由熊平新、王来成平均分配。
关于合伙收入即工程款，合计105000元已被熊平新领取，扣除应当支出的60000元运土费用，剩余45000元，再扣除王来成单独施工的碾压费用后，余款应作为合伙利润分配。王来成在一审起诉时只请求碾压费11910元，一审判决认定为15000元，超越了原审原告的诉讼请求。故合伙利润为105000元减去运土费用60000元和王来成碾压费11910元，即33090元，由熊平新、王来成平均分配，各得16545元。加上王来成单独施工的碾压费11910元，熊平新应当支付王来成28455元。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。
关于合伙是否存在其他开支，因工程施工总合同为熊平新签订，经手的大部分条子由熊平新签字认可才能入账，说明熊平新在合伙体中起负责人的作用，应当对合伙体是否外欠债务承担举证责任。但其在一审法院限定的举证期限内没有提交证据证明合伙体还外欠债务，故本案中不能认定。上诉人熊平新提出无资质承包工程，合同无效的理由，合同是否有效不影响当事人按照约定结算，故不予支持。
综上所述，上诉人熊平新的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持随县人民法院（2016）鄂1321民初1157号民事判决第二项；
二、变更随县人民法院（2016）鄂1321民初1157号民事判决第一项为“上诉人熊平新于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王来成28455元。”
一审案件受理费320元，二审案件受理费550元，合计870元，由上诉人熊平新负担600元，被上诉人王来成负担170元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王洪琴