湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00136号
抗诉机关鹤峰县人民检察院。
原审被告人莫大贵，农民。2006年12月8日，因犯诈骗罪被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，2009年7月12日刑满释放；2011年12月12日，因犯诈骗罪被湖北省来凤县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；2012年11月23日，因犯诈骗罪被湖北省来凤县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。因本案，于2014年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于鹤峰县看守所。
原审被告人田某，农民。因本案，于2014年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2014年8月12日被释放。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控原审被告人莫大贵、田某犯诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2014）鄂鹤峰刑初字第00028号刑事判决。一审宣判后，鹤峰县人民检察院提出抗诉。恩施自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派检察员张钘、邱宇出庭履行职务，原审被告人莫大贵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年3月29日，被告人莫大贵、田某窜至鹤峰县县城后，由莫大贵提议采用“丢包”的方式骗钱，田某表示同意。2014年3月30日7时许，莫大贵在鹤峰县城溇水大桥桥头碰到被害人肖某（1928年3月8日出生），先由莫大贵与肖某搭讪，谎称与肖某很熟悉，取得肖某信任后，以帮肖某办理养老金手续为名，将肖某骗至中国农业银行鹤峰县支行办公楼（以下简称农业银行）。田某在农业银行楼梯间见莫大贵带来作案对象，就将莫大贵准备的一个黑色塑料包（内有折叠的硬纸盒）丢在楼梯间后上楼观望。莫大贵带着肖某走到楼梯间当着肖某的面捡拾该纸包反手藏在背后。田某随即下楼佯装与莫大贵、肖某相遇，谎称丢失了一个内装2万余元现金的塑料包，并询问莫大贵、肖某是否拾得。莫大贵将塑料包藏匿于肖某腰间，与肖某均称没有拾得塑料包，并率先拿出自己的钱包让田某查看。肖某见状也将自己的6000元现金拿出让田某查看，被莫大贵随手拿在手中。田某遂假装查看一番后下楼独自离开。随后，莫大贵拿着肖某的6000元现金与肖某继续“办理养老金手续”过程中趁机逃离现场。肖某在农业银行四楼转了一圈未见莫大贵的踪影，便打开黑色塑料包，发现包中并无钱财，即向公安机关报警。
被告人莫大贵与田某汇合后分给田某1500元，在一起乘车向湖南省桑植县逃跑过程中被公安机关抓获归案。公安机关将二被告人诈骗所得的6000元扣缴并发还给被害人肖某。
另查明，被告人莫大贵曾因犯诈骗罪，于2006年12月8日被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，2009年7月12日刑满释放；随后，莫大贵因涉嫌诈骗他人财物，于2011年7月15日被湖南省龙山县公安局刑事拘留，后移送湖北省来凤县公安局侦查，2011年8月11日被逮捕，2011年8月17日被来凤县公安局决定取保候审。2011年12月12日，来凤县人民法院以（2011）来刑初字第00159号刑事判决书判处莫大贵有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。判决生效后，未将莫大贵交付执行。此次莫大贵因犯诈骗罪被羁押一个月三天，尚有余刑七个月二十七天应当执行；随后，莫大贵又因涉嫌诈骗，经来凤县人民法院决定，2012年8月26日被来凤县公安局执行逮捕。2012年11月23日，来凤县人民法院以（2012）鄂来凤刑初字第00118号刑事判决书判处莫大贵有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元，同日决定对其取保候审。判决生效后，未将莫大贵交付执行。此次莫大贵因犯诈骗罪被羁押二个月二十九天，尚有余刑一年十一个月一天应当执行。综上，莫大贵两次被来凤县人民法院判决犯诈骗罪，共有二年六个月二十八天有期徒刑及附加刑罚金人民币13000元没有执行。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人莫大贵、田某的供述笔录，证实了2014年3月30日7时许，莫大贵邀约田某采用“丢包”方法诈骗肖某人民币6000元，二人在潜逃的途中被公安机关抓获的事实。
2、被害人肖某的陈述笔录及辨认笔录证实了2014年3月30日7时许，他在鹤峰县县城被莫大贵、田某共同骗去人民币6000元。
3、物证、书证
⑴户籍证明，证实了被告人莫大贵、田某系成年人犯罪。
⑵抓获经过，证实了被告人莫大贵、田某的到案过程。
⑶接受移送证据材料清单，证实了二被告人为诈骗作案所丢的塑料纸包已被公安机关提取的事实。
⑷扣押清单、发还清单，证实了二被告人诈骗所得赃款6000元，已被公机关扣缴并发还被害人肖某。
⑸（2006）龙刑初字第156号刑事判决书，证实了莫大贵因犯诈骗罪，被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，2009年7月12日刑满释放。
⑹来检刑诉（2011）133号起诉书、（2011）来刑初字第00159号刑事判决书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实了莫大贵因犯诈骗罪，于2011年7月15日被刑事拘留，2011年8月11日被逮捕，2011年8月17日因患严重疾病被取保候审，2011年12月12日，来凤县人民法院以莫大贵刑罚执行完毕后五年内又犯诈骗罪，是累犯，从重判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
⑺来检刑诉（2012）108号起诉书、（2012）鄂来凤刑初字第00118号刑事判决书、逮捕证、取保候审决定书，证实了莫大贵曾因犯诈骗罪，2012年8月26日被逮捕，2012年11月23日，莫大贵因患严重疾病被来凤县人民法院决定取保候审，当日被来凤县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元。
⑻来凤县人民法院出具的情况说明，证实了莫大贵因犯诈骗罪，2011年12月12日和2012年11月23日，被来凤县人民法院先后两次判处有期徒刑九个月、并处罚金人民币3000元和有期徒刑二年二个月、并处罚金人民币10000元，判决生效后，因莫大贵身患疾病，两次所判刑罚均未执行（未裁定暂予监外执行、未收监、未收缴罚金）。
⑼黑色塑料纸包照片，证实了二被告人所用作案工具的质地、外观等相关情况。
4、现场勘验检查笔录及现场图、现场照片，证实了本案案发现场为农业银行的楼梯间。
原审法院审理认为，被告人莫大贵、田某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币6000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人莫大贵、田某基于同一犯罪故意，结伙诈骗他人财物，系共同犯罪。在共同犯罪中，莫大贵提起犯意、确定作案方法、准备作案工具、邀约田某配合作案，系主犯。田某在作案中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人莫大贵、田某归案后能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人莫大贵、田某犯罪所得赃物，经侦查机关全部追缴并发还给被害人肖某，未造成被害人较大经济损失，可对二被告人酌定从轻处罚。二被告人诈骗老年人财物，均可酌定从重处罚。被告人莫大贵因犯诈骗罪被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑三年，2009年7月12日刑满释放。其刑满释放后虽不满五年又犯本罪，但因来凤县人民法院（2011）来刑初字第00159号刑事判决书判决其犯诈骗罪时已认定其属累犯并从重判处其有期徒刑九个月，其后又犯诈骗罪被来凤县人民法院于2012年11月23日以（2012）鄂来凤刑初字第00118号刑事判决书判处有期徒刑二年二个月，前述来凤县人民法院所作出的两判决生效后均未交付执行，故遵循不能重复评价的原则，在本案判处时不认定被告人莫大贵是累犯。被告人莫大贵被来凤县人民法院两次判决犯诈骗罪，判定本罪应认定其具有犯罪前科这一量刑情节，对其酌定从重处罚。被告人莫大贵因两次犯诈骗罪被来凤县人民法院分别判处有期徒刑九个月并处罚金人民币3000元和有期徒刑二年二个月并处罚金人民币10000元，此两次判决未执行的刑罚有期徒刑二年六个月二十八天及附加刑罚金人民币13000元，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，与本罪所判决的刑罚数罪并罚。被告人田某系初犯，社会危害性相对较小，综合考虑其犯罪情节、认罪态度与悔罪表现，对其判处非监禁刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第一款第（四）项以及《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院﹤关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知﹥》之规定，以被告人莫大贵犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元，与来凤县人民法院（2011）来刑初字第00159号刑事判决书、（2012）鄂来凤刑初字第00118号刑事判决书两判决没有执行的刑罚有期徒刑二年六个月二十八天及附加刑罚金人民币13000元合并执行，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币18000元；以被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
鹤峰县人民检察院抗诉提出：原审被告人莫大贵是累犯，应从重处罚，一审判决未予认定其系累犯，属于适用法律错误，导致量刑不当。恩施州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，鹤峰县人民检察院的抗诉理由正确，予以支持。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关提出的抗诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯……”。本案中，来凤县人民法院所作出的（2011）来刑初字第00159号刑事判决、（2012）鄂来凤刑初字第00118号刑事判决虽对原审被告人莫大贵判处了刑罚，但并未实际交付执行。况且（2011）来刑初字第00159号刑事判决已认定莫大贵属累犯，因此，在本案中对原审被告人莫大贵认定为累犯不符合法律规定。结合本案案情，一审法院对其量刑并无不当。故检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 唐登洲
代理审判员 滕 辉
二〇一四年十月九日
书 记 员 李大贵