安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2671号
上诉人（原审原告、被告）：郭南方。
委托诉讼代理人：崔明伍，安徽天地缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：合肥骅晋达置业有限公司，住所地合肥市徽州大道与东流路交叉口吉瑞泰盛广场2#综合楼6楼。
法定代表人：计群，该公司董事长。
上诉人郭南方因与被上诉人合肥骅晋达置业有限公司（以下简称“骅晋达公司”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第05102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郭南方及其委托诉讼代理人崔明伍到庭参加诉讼，被上诉人骅晋达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭南方上诉请求：1、原审认定郭南方构成旷工于事实不符。郭南方在骅晋达公司工作至2015年8月，而请假，根本不是旷工。郭南方在2015年8月中旬发现骅晋达公司将其指纹打卡记录全部删除而报警，郭南方请求法院调取此份证据，一审法院未调取该证据。根据证人张某的出庭作证，可以证明郭南方在公司至少工作至2015年5月。一审法院认为骅晋达公司发出的解除劳动关系通知书系郭南方在仲裁程序中主动提出，认定公司向郭南方送达了该通知书与事实不符，该通知书没有郭南方的签字，无法证明该通知书已送达郭南方。即使该通知书真实，也本身证明郭南方上班至5月底的事实。郭南方请病假日期在2015年3月，解除劳动关系的通知书载明解除日期是5月30日，说明骅晋达公司对郭南方请病假的时间已认可，何来旷工一说。故骅晋达公司应依法支付解除劳动关系的经济补偿金及支付郭南方2015年4月至5月的工资。2、原审法院认定郭南方未提供证据，故不支持2013年加班工资于事实不符。郭南方一审时提交了调取证据的申请，一审法院未调取，后以郭南方未提交证据为由不支持其诉讼请求，因郭南方加班的事实由骅晋达公司保存，骅晋达公司有能力提供郭南方的指纹打卡记录而不提供，其应承担举证不能的法律后果。3、原审不予处理郭南方要求支付2015年3月至8月工资及2014年30%加班工资于法无据。法院已查明骅晋达公司每年分两次支付郭南方工资，每月支付工资的70%，另30%在第二年的年初一并支付，郭南方要求骅晋达公司支付此款项有事实支持，也有法律依据，原审法院无理由不予处理。
骅晋达公司未作答辩。
郭南方向一审法院起诉请求：1、骅晋达公司支付郭南方2015年3月至同年8月的工资87700元；2、骅晋达公司支付郭南方2014年30%工资16826.2元；3、骅晋达公司支付郭南方2013年加班工资36000元；4、骅晋达公司支付郭南方2014年12月至2015年8月交通费540元；5、骅晋达公司支付郭南方2014年7月至2015年8月通讯费3250元；6、骅晋达公司支付郭南方未签订劳动合同期间的双倍工资13万元；7、骅晋达公司支付郭南方解除劳动合同补偿金6万元；8、本案诉讼费用由骅晋达公司承担。
骅晋达公司向一审法院起诉请求：1、骅晋达公司不支付郭南方未签订劳动合同双倍工资43722元；2、本案诉讼费用由郭南方承担。
一审法院认定事实：2011年12月1日，郭南方与骅晋达公司签订劳动合同书一份，载明：“劳动期限自同年11月7日起至2013年11月7日止，郭南方任职工程经理，每月15日为发薪日，工资标准为2000元/月等”。2012年7月29日，骅晋达公司发文任命郭南方自同年8月1日起担任工程总工兼工程部经理职务。上述合同到期后，双方续签劳动合同书一份，载明：“劳动期限自2013年11月8日起至2014年11月7日止，郭南方任职工程部经理，每月15日为发薪日，工资标准为2305元/月等”。合同到期后，双方未再续签书面劳动合同。用工期间，郭南方自2013年1月至2015年3月，其月平均工资为14055元/月。2015年3月6日至同年4月20日，郭南方因病门诊建休及住院治疗而未上班，亦未向骅晋达公司提交休假申请。2015年5月30日，骅晋达公司以郭南方在2015年3-4月份擅自离岗、无故旷工，严重违反公司规章制度为由作出解除劳动关系通知书，并送达给郭南方。2015年8月19日，郭南方向向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、骅晋达公司支付郭南方解除劳动合同经济补偿金6万元；二、骅晋达公司支付郭南方自2014年11月至今未与其签订书面劳动合同的双倍工资15万元；三、骅晋达公司支付郭南方2013年加班费36000元；四、骅晋达公司支付郭南方自2014年7月至今的通讯费3250元；五、骅晋达公司支付郭南方自2014年7月至今的交通费780元。同年12月9日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会作出包仲裁字〔2015〕336号仲裁裁决书，裁决：一、骅晋达公司支付郭南方未签订劳动合同的双倍工资差额部分43722元；二、驳回郭南方的其他仲裁请求。郭南方、骅晋达公司均不服裁决先后诉至原审法院。
另查，郭南方原在中铁四局集团建筑工程有限公司工作，2009年2月1日，郭南方办理了单位内退手续。庭审中，郭南方就其诉称2013年全年加班及骅晋达公司欠付通讯费、交通费的事实，未向法庭提供证据。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。本案中，郭南方作为原任职工作单位内退人员，其与骅晋达公司间的用工关系，依法应系劳动关系。骅晋达公司诉称郭南方系原单位退休人员，未提供证据证明，且郭南方年龄亦未达到法定退休年龄，故其诉称不予采信。郭南方于2015年3月6日至同年4月20日期间未到岗工作虽系其因病门诊建休及住院治疗所致，但其并未向骅晋达公司履行休病假手续，故其行为构成旷工，由于旷工时间持续超过一个月，骅晋达公司据此解除双方间的劳动关系的决定并无不妥。郭南方虽辩称其委托妻子在住院期间将医院开具的病假单交给公司，但未提供证据证明，且骅晋达公司亦予以否认，故其辩称不予采纳。郭南方辩称其未收到骅晋达公司解除劳动关系通知书，因骅晋达公司提交的解除劳动关系通知书系郭南方在仲裁时自行提供的，故应认定郭南方收到了骅晋达公司送达的解除劳动关系通知书，其上述辩称不予采信。郭南方诉称骅晋达公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，不符事实及法律规定，不予支持。郭南方诉称骅晋达公司支付其2015年3月至同年8月的工资87700元及2014年30%工资16826.2元的请求，因该诉求未经仲裁前置程序审理，故对此不予处理。郭南方诉称的2013年全年加班的事实因未提供证据证明，故对其主张的支付2013年加班工资的请求不予支持。郭南方诉称骅晋达公司支付通讯费及交通费的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。因骅晋达公司在劳动合同期满后，针对郭南方仍在单位工作的情况下未续签劳动合同，骅晋达公司依法应自合同届满后的次月起至2015年3月向郭南方支付未签订劳动合同的双倍工资。骅晋达公司以双方间系劳务关系为由诉称不予支付未签订劳动合同双倍工资的请求，与事实及法律不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥骅晋达置业有限公司支付郭南方未签订劳动合同双倍工资的差额部分56220元（14055元/月4个月），于本判决生效之日起十日内一次付清；二、驳回郭南方的其他诉讼请求；三、驳回合肥骅晋达置业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元减半收取5元，由合肥骅晋达置业有限公司负担。
对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，郭南方申请证人章某出庭作证，章某陈述，郭南方在2015年8月与骅晋达公司产生纠纷，从那时候就开始不在合肥骅晋达置业有限公司上班了，公司一直采用的是打卡记录考勤，郭南方所在的工程部一般一周工作六天，郭南方存在加班的事实，但公司承诺的加班费实际没有发过。
本院认为：关于2013年加班费的问题，郭南方陈述骅晋达公司采用指纹打卡的形式考勤，其在骅晋达公司工作期间一周工作六天，基本每周六都去加班。证人章某也出庭作证，骅晋达公司采用打卡记录考勤，郭南方所在工程部一周工作六天。一审时骅晋达公司虽否认郭南方加班的事实，但并未提供相关证据予以证明。本院认为，参照《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。郭南方就本案于2015年8月向劳动仲裁委申请仲裁，根据该规定，骅晋达公司应就其自2013年8月至2015年8月期间是否向郭南方支付加班工资或者郭南方已享受加班工资承担举证责任，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，骅晋达公司未能举证证明在2013年8月后其向郭南方支付过加班工资，故骅晋达公司应当向支付2013年8月后的加班工资。郭南方一审时主张2013年度日平均工资按360元/天计算，并未超过其实际日平均工资，本院予以采信。结合二审期间证人章某的证人证言，本院酌定郭南方2013年8月1日至2013月12月31日期间加班21天，即此期间的加班费为15120元（360元/天21天200%）。对于郭南方主张超出两年之外的加班工资，郭南方提供的现有证据无法予以证明，其应承担举证不能的不利后果，对其该项主张不予采信。关于郭南方诉请2014年度30%的加班工资及2015年3月至8月工资，因该诉求未经仲裁前置程序审理，原审法院不予处理并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的问题，从本案现有的证据来看，郭南方2015年3月6日因病未去单位上班，医院门诊于3月6日和3月16日出具医嘱各建休一周，3月23日至4月13日郭南方住院治疗，或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，单位应当给予郭南方6个月的医疗期。现双方对郭南方生病后是否向公司请假存在争议，但在郭南方规定的医疗期内，骅晋达公司在没有了解相关情况的情形下，于2015年5月30日以郭南方2015年3月至4月擅自离岗、无故旷工为由解除与郭南方的劳动关系欠妥，骅晋达公司应当支付郭南方解除劳动的经济补偿金，因郭南方2011年12月1日与骅晋达公司建立劳动关系，郭南方在骅晋达公司期间月平均工资为14055元，故骅晋达公司应支付郭南方解除劳动合同的经济补偿金49192.5元（14055元/月3.5个月），郭南方主张的经济补偿金超出部分，无事实和法律依据，不予采信。综上所述，郭南方的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第05102号民事判决第一项、第二项、第三项，即“合肥骅晋达置业有限公司支付郭南方未签订劳动合同双倍工资的差额部分56220元（14055元/月4个月），于本判决生效之日起十日内一次付清”、“驳回郭南方的其他诉讼请求”、“驳回合肥骅晋达置业有限公司的其他诉讼请求”；
二、合肥骅晋达置业有限公司支付郭南方2013年加班工资15120元、解除劳动合同经济补偿金49192.5元，于本判决生效之日起十日内一次付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥骅晋达置业有限公司负担。二审案件受理费10元，由郭南方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 李 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。