甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终246号
上诉人（原审被告）：高新平，男，1975年5月4日出生，汉族，住甘肃省华亭县。
委托诉讼代理人：韩文彦，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹改红，男，1986年9月23日出生，汉族，现住平凉市崆峒区。
被上诉人（原审被告）：王辉，男，1983年11月4日出生，汉族，现住平凉市崆峒区。
委托诉讼代理人：王治文（系王辉之父），男，1961年11月17日出生，汉族，住平凉市崆峒区，特别授权。
上诉人高新平因与被上诉人曹改红、王辉承揽合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初83号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭于2016年8月22日开庭审理了本案，高新平及其委托诉讼代理人韩文彦、曹改红、王辉的委托诉讼代理人王治文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
高新平上诉请求：撤销原判，改判高新平不承担责任。事实和理由：一审认定的部分事实错误。高新平是将金梦达影楼的装修工程承保给曹改红的，曹改红受伤系王辉所为。高新平垫付医疗费后又向曹改红支付6000元补偿款，这6000元是补偿款，不是工程款。双方约定的补偿事宜履行完毕，现曹改红反悔，起诉重复赔偿；一审法院认定法律关系错误。高新平与曹改红之间系承包合同关系，其他人是曹改红叫来的，受曹改红领导，由曹改红向其他人发放劳务报酬，曹改红与王辉等人才是雇佣关系；一审程序违法，本案应将金梦达影楼列为被告，高新平在二审庭审中，自认诉讼主体适格，对此不再上诉；精神损害抚慰金不应单独计算，应计入总赔偿项目后再划分责任比例。
曹改红辩称，工程不是承包的，双方之间是雇佣关系，人是高新平要求叫来的，按日支付工资。原判正确，请求予以维持。
王辉辩称，原判认定事实清楚，处理正确，请求维持。
曹改红向一审法院起诉请求：高新平赔偿曹改红医疗费300元、误工费9517.5元、护理费1128元、营养费640元、住院伙食补助费640元、残疾赔偿金113790元、被抚养人生活费10185元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、共计153200元。
一审法院认定的事实：2014年7月22日，曹改红经人介绍，与高新平口头协商，要求曹改红找几个人对其经营的金梦达婚纱影楼进行部分装修改造，工程材料由高新平提供，曹改红负责叫人施工，工资由高新平按日支付。随后曹改红便联系了王辉及曹存军、刘博宇一同给高新平经营的影楼干活。同年8月2日早晨，曹改红与王辉站在梯架上共同安装吊灯过程中，用高新平提供的角磨机切割龙骨时，因角磨机反弹，导致曹改红受伤。高新平当即将曹改红送往华亭煤业集团公司总医院治疗。经诊断，曹改红的伤情为：1、右前臂骨间背血管断裂，2、右前臂骨间背神经断裂，3、右前臂示、中、环、小指背伸肌腱断裂，4、右前臂尺侧腕伸肌腱断裂，5、右尺骨近端骨皮质缺损。住院16天，共花支医药费5692.87元，该费用由高新平支付。2014年12月8日及2015年4月3日，曹改红先后到西京医院进行了复查，共花支医疗费650元。同年12月9日，曹改红委托甘肃清源司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，12月15日，该所作出甘清（2014）临鉴字第149号司法鉴定意见书，其中评定曹改红的伤残等级为八级。曹改红为此支付鉴定费1500元。12月16日，曹改红给高新平发送短信两条，其中第一条短信内容为：曹存军6*170；刘博宇7*170；王辉8*170；曹改红12*260；加班合计7.5*150，4*260；共计人工工资8855。第二条内容为：6228483440794419916农行曹改红。高新平给曹改红回复短信1条，其中载明：“我现在再付你6000元，至于其他的让王辉去承担，遇到这事都感觉不幸，该谁承担的应让谁去承担，我已经做到仁至义尽了。”当日，高新平通过其网银给曹改红的6228483440794419916农行卡内转账6000元。同年12月24日，曹改红向一审法院提起诉讼。审理中高新平对曹改红自行委托甘肃清源司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议并申请法院委托有关机构重新鉴定。一审法院遂委托甘肃明正司法物证鉴定所对曹改红的伤残等级进行鉴定。该所接受委托后于2015年4月15日作出了甘明证（2015）法临鉴字第170号司法鉴定意见书，其中认定曹改红的伤残等级为八级。故曹改红提起诉讼，要求二被告共同赔偿曹改红医疗费650元、误工费11812.50元、护理费1400元、营养费640元、住院伙食补助费640元、残疾赔偿金124824元、被抚养人生活费32564.70元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元、交通费688元，合计189719.20元。另查明，曹改红的儿子曹轩出生于2010年12月24日。自2011年开始至今，曹改红和其妻子朱丽霞、儿子曹轩一直在平凉市居住生活，并经营一个体商店。审理中，高新平主张其与曹改红之间系承包合同关系，王辉等人系曹改红雇佣的工人，曹改红施工期间所用板材为45张，按约定应付曹改红工费5000元，精确计算为4500元，2014年12月16日其支付曹改红6000元，此后双方之间再无任何纠纷。曹改红提出其按提供劳务者受害责任纠纷主张自己的权利，要求雇主即高新平承担全部赔偿责任。
一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是双方当事人之间的法律关系问题；二是民事责任的承担问题；三是曹改红主张的各项损失的认定问题。关于当事人之间的法律关系问题。曹改红主张是雇佣关系，高新平主张是承包关系。首先，从本案所认定的有效证据看，曹改红发给高新平的短信内容显示，曹改红等人的工资是按照每人每日多少钱要求高新平支付，而高新平回复给曹改红的短信并没有对曹改红发来的短信内容明确否定，审理中，高新平也没有有效证据证实其辩称主张，结合曹改红提供证人的当庭证言，可以认定高新平给曹改红等人支付的是计时工资，并非是计件工资，曹改红和王辉等人受高新平支配，与高新平之间存在人身隶属关系；其次，从查明的案件事实看，双方口头约定，由曹改红找人对高新平经营的影楼进行部分装修改造，装修材料由高新平提供，曹改红受伤时所用的角磨机也由高新平提供。双方约定的该装修改造工程，既没有图纸，也没有任何设计方案，哪些活需要干，怎么干，都是临时决定，由高新平现场指挥，可以认定曹改红等人和高新平之间是雇员和雇主的关系。综上，曹改红等装修人员和高新平之间的关系符合雇佣关系（劳务合同）的法律特征，曹改红主张其与高新平系雇佣关系的事实成立，予以确认。高新平虽辩称，其与曹改红之间系承包关系，工费是按照板材计算，没有事实和法律依据，不予支持；关于本案的责任承担问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，高新平作为雇主，应当对曹改红的损害后果承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中高新平既是雇主，又是接受劳务的一方，应对曹改红的损害后果承担主要过错责任。曹改红在工作过程中未尽到安全注意义务，在王辉用角磨机切割龙骨时，致其受伤，曹改红对损害后果的发生亦存在一定的过错，应承担次要责任。根据曹改红的过错程度，应当减轻高新平的赔偿责任。结合本案实际情况，高新平应承担60％的赔偿责任，其余40％的责任由曹改红自行承担。王辉和曹改红一起给高新平提供劳务，其工作受高新平支配。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故王辉不承担责任。因王辉是直接导致曹改红受伤的当事人，王辉居住地在平凉市崆峒区，故曹改红选择向平凉市崆峒区人民法院提起诉讼符合法律规定，不存在有规避管辖权的问题；关于曹改红主张的各项损失的认定问题。1、医疗费。曹改红在华亭县煤业集团公司医院治疗期间的医疗费为5692.87元，在西京医院复查的医疗费为650元，合计医疗费为6342.87元。2、误工费、护理费、营养费及住院伙食补助费。曹改红的误工费按2015年甘肃省《道路交通事故人身损害赔偿标准》建筑行业37176元/年的标准自受伤之日计算至定残前一日计135天，每天101.85元，共计13749.75元；曹改红的护理费按服务行业32779元/年的标准计算每天为89.81元，住院16天，合计1436.96元；曹改红的住院伙食补助费按每天40元计算16天为640元。曹改红主张的误工费为11812.50元、护理费为1400元、住院伙食补助费为640元，应按曹改红的主张认定。曹改红的病历中并未注明曹改红必须加强营养，对曹改红主张的营养费不予支持。3、残疾赔偿金。曹改红与其妻子、儿子曹轩自2011年开始即在平凉市居住生活，故对曹改红主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费应按城镇居民的相关标准计算。曹改红的伤残等级为八级，其残疾赔偿金应为20804元/年×20年×30%＝124824元；曹改红的儿子曹轩出生于2010年12月24日，被抚养人生活费应为15507元/年×14年×30%÷2人＝32564.70元。曹改红主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费数额与上述数额一致，应予以认定，被抚养人生活费并入残疾赔偿金后残疾赔偿金为157388.70元。4、交通费。曹改红先后两次前往西安复查并对其伤残等级进行了鉴定，期间肯定有交通费支出，但曹改红提供的交通费票据中除2014年12月8日平凉至西安的车票、2015年4月3日西安到平凉的车票与第二组证据中的证据4相互印证外，其余票据并不能真实地反映曹改红的交通费支出情况，结合该两张票据，对曹改红的交通费应酌情认定为450元。5、鉴定费。曹改红请求的鉴定费1500元系其自行委托鉴定时支出的费用，但曹改红自行委托作出的司法鉴定意见书与被告申请本院委托的鉴定结论一致，因此，对该鉴定费亦应予以支持。高新平因申请鉴定支出的鉴定费应由其自行承担。6、精神损害抚慰金。根据曹改红的伤残等级及当地的实际经济状况，对曹改红主张的精神损害抚慰金应酌情支持3000元。高新平应赔偿曹改红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、鉴定费共计179534.07元的60%，即107720.44元，精神损害抚慰金3000元，合计110720.44元，扣除高新平已支付的5692.87元，还应再赔偿曹改红105027.57元，曹改红的其他损失由其自行承担。综上所述，为维护曹改红的合法权益不受侵犯。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条之规定，判决：一、限高新平于本判决生效之日起10日内再赔偿曹改红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金共计105027.57元。二、驳回曹改红的其他诉讼请求。案件受理费3365元，曹改红负担1346元，高新平负担2019元。
二审中，当事人对一审认定的事实无异议，一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是高新平与曹改红之间构成何种法律关系。曹改红认为是雇佣关系，高新平认为是承揽关系，并提供了王明军、秦涛的证人证言，证明是按一张板子100元计算报酬的，但曹改红质证认为王明军、秦涛当时并不在现场，无法证明高新平的主张。本院经审查认为，高新平与曹改红商量装修事宜时，王明军与秦涛是否在场无法确定，故该证人证言的真实性无法确定，且根据这两份证言无法证明高新平与曹改红之间构成承揽关系，故对该证明不予采纳。承揽与雇佣的实质性区别在于，承揽是以交付一定的工作成果为标的，仅仅对义务达到的效果提出要求，目的是获取成果，并不对承揽方的人身进行限制或者提出要求，承揽人工作具有独立性，根据工作成果给付报酬。雇佣的重点在于管理雇工，合理安排工作，并不以完成工作量计算工资水平，更多的是考察劳动态度、资质、资历、团队协作精神等，雇员的工作不具有独立性，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥、管理，只要雇员进行了劳动，不管是否有成果，雇主都要支付报酬。本案中，根据曹改红提供的证人何宝亮和曹存军的证人证言，证明曹改红是为高新平叫的王辉等人，而且按日结算劳务报酬，根据曹改红提交的短信，可以认定高新平是依据曹改红、王辉等人的工作量按日支付工资的。根据双方当事人的陈述，曹改红是按照高新平提供的材料进行装修的。因此，根据曹改红提供的证人证言、书证以及双方当事人的陈述，可以认定，在本案中，曹改红应高新平要求，叫来王辉等人对高新平经营的金梦达影楼进行装修，具体如何装修受高新平指挥，曹改红根据高新平的指示完成工作，并按日结算劳动报酬，故双方之间是管理与被管理的关系，符合雇佣关系的构成，原判按照雇佣关系判决双方根据各自的过错程度承担责任并无不当。高新平上诉认为精神抚慰金应按责任比例划分，因精神损害抚慰金本来就是侵权人给被侵权人的一种精神补偿，根据被侵权人的受害程度而定，且对精神抚慰金数额进行划分时已经考虑了双方的过错程度，不能按责任比例再次划分，故高新平的该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人高新平的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3365元，由高新平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白皎洁
代理审判员 杨振兴
代理审判员 王 岚
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 白晓伟