江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民二终字第344号
上诉人（原审被告）上饶市天乐广告有限公司。
法定代表人郑乐汉。
委托代理人江波，江西时空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西茗龙实业集团有限公司。
法定代表人胡基建。
委托代理人胡建成。
委托代理人余斌。
上诉人上饶市天乐广告有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2015）饶民二初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年7月3日，上饶市天乐广告有限公司（以下简称天乐广告）与江西茗龙实业集团有限公司（以下简称茗龙实业）签订了一份高速高炮广告排架转让合同，合同约定：甲方上饶市天乐广告有限公司，乙方江西茗龙实业集团有限公司。1、转让高速高炮位置及规格为沪昆高速和宁德高速枢纽处、沪昆高速和德上高速枢纽处，规格18米X6米两面及18米X7米两面各两块；2、高炮转让价格与支付方式为转让价格高速高炮以每个13万元，合计52万元，支付方式乙方（原告）承诺在合同签订后7个工作日即2015年7月10日前付40万元，2016年7月2日前支付12万元。3、甲方的义务，甲方在土地合同的有效期限内如发生标的物产权和土地使用权等纠纷，应在半个月内解决，若没有解决，应由甲方承担全部责任，并无条件退还本合同全额款项和承担由此造成的全部损失（如遇政府出面全面整治造成的损失甲方可免责）；甲方保证其就该高炮的有关事项已作了全面真实的披露，没有隐瞒任何对乙方行使权利会产生实质不利影响或潜在不利影响的任何内容；甲方保证所转让的高炮（含相应地块租用权合同），产权明晰，权利清楚，不存在任何瑕疵（包括出租、出借、入股、抵押、合伙、诉讼等行为，高炮的建造、发布及质量合规合法可靠，不存在隐瞒欺诈和偷工减料等问题）。乙方的义务如果乙方迟延支付到期应付价款，则每迟延一天，应向甲方支付所欠价款的万分之五的违约金；本合同甲乙双方均须严格遵守，不得违约，否则违约方除承担全部责任外，还须赔偿违约金30万元等条款。合同签订后，茗龙实业于2015年7月14日、2015年7月23日分别向天乐广告汇款20万元，同时茗龙实业在所购买的四块高速高炮排架上发布广告。2015年7月28日，茗龙实业收到上饶市信州区建设局的广告设施限期拆除事先告知书，告知书内容为“你（单位）在沪昆高速沿线信州区段沙溪镇何家村因设置户外广告的行为，违反了《江西省户外广告管理条例》、《江西省公路路政管理条例》、《中华人民共和国城乡规范法》、《江西省高速公路非公路标志设置管理办法》、《江西省高速公路路线广告设置总体规划》的规定。依据以上法律及相关规定，本机关对你（单位）作出7天内自行拆除，逾期未拆则强制拆除的事先告知。”。2015年7月30日，茗龙实业向上饶市信州区建设局提出书面申辩，上饶市信州区建设局对原告的申辩进行了答复，认为在沪昆高速公路沿线信州区段沙溪镇何家村因设置户外广告未能提供相关审核手续，并在规定的期限内未自行拆除，依据规定进行强制拆除。2015年7月21日，上饶市信州区建设局发布关于开展信州区境内沪昆高速公路沿线户外广告整治的通告，对未经审批擅自在高速公路沿线两侧设置的户外广告等限期自行拆除。在庭审中被告认可转让给原告的四块高速高炮排架广告没有办理相关的审批手续，也未获得相关行政许可。
一审法院认为，天乐广告与茗龙实业签订的高速高炮广告排架转让合同，虽然从合同标题上是高速排架的转让，实际上是广告经营权的转让，对此天乐广告与茗龙实业双方庭审中均未提出异议，根据《中华人民共和国广告法》第42条之规定，有下列情形之一的，不得设置户外广告……（四）在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。该项规定属于禁止性规范，《江西省户外广告管理条例》第十二条规定，设置户外广告设施应当依照法律、法规的规定到有关部门办理审批手续。而天乐广告不能提供证据证明其在高速设置户外广告已取得合法的经营资格，且明确表示未获得相关行政许可，故天乐广告与茗龙实业双方签订的高速高炮排架转让合同因违反法律法规禁止性规定，应为无效。天乐广告作为专业广告公司，应当知晓相关广告法的禁止性规定，其高速户外广告未取得相关合法审批手续，仍将其转让给茗龙实业，应承担相应过错责任。无效的民事行为自始无效。依无效民事行为取得的财产应予返还，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。茗龙实业要求天乐广告返还转让费40万元及按中国人民银行同期贷款利率的标准向其偿付资金占用期间损失的诉讼请求，有事实和法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国广告法》第四十二条，《江西省户外广告管理条例》第十二条之规定，判决一、江西茗龙实业集团有限公司与上饶市天乐广告有限公司2015年7月3日签订的高速高炮排架转让合同无效；二、上饶市天乐广告有限公司在本判决生效之日起十日内向江西茗龙实业集团有限公司返还转让款40万元，并支付资金占用期间的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2015年7月23日起算至付清之日止。
上诉人天乐广告上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，一审认定“双方合同标题是高速排架的转让，实际上是广告经营权的转让”是错误的。双方在转让合同中没有标注转让广告经营权，一审认定“转让广告经营权”完全突破了合同当事人的真实意思表示和意思自治，属于事实认定错误；另一方面，一审既然认定该合同无效，即认定上诉人不具备广告经营权，那么，上诉人又如何被一审冠之以“实际上是广告经营权的转让”，故一审判决逻辑矛盾，这个逻辑矛盾没有任何事实基础作为解释，导致事实认定逻辑混乱；二、一审在交易风险和责任划分方面偏袒被上诉人。交易时，上诉人曾提醒完善有关经营权，否则引起的后果甲方（转让方、上诉人）免责，被上诉人也签约认可。----由此可见被上诉人在缔约时知晓交易标的物不包含广告经营权，即双方并未把广告经营权作为交易标的物；同时也自证被上诉人交易时明知标的物未经行政审批的瑕疵，且已经预见到标的物瑕疵可能带来的风险，故此双方对该项瑕疵导致的风险明文记载于合同第三条第二款：“如遇政府出面全面整治造成的损失甲方可免责”----一审对于这一确凿无疑的约定事实未予说理就在判决书后面行文中完全忽略；三、就算认定合同无效，一审在过错归责上完全偏袒被上诉人，只称上诉人过错，而回避被上诉人的过错；四、即使认定合同无效，一审在处置时适用法律不当。一审引用的《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照此两条，就算合同无效，但是并不影响双方在合同第三条第二款：“如遇政府出面全面整治造成的损失甲方可免则”的条款的效力；五、一审认定合同效力符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形属于适用法律错误。上诉人认为，双方的合同是真实、自愿的意思表示，且没有违反国家法律法规的禁止性规定，合同应为有效。故请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认双方合有效并驳回被上诉人的一审全部诉请；本案全部诉讼费用被上诉人承担。
被上诉人江西茗龙实业集团有限公司答辩称：一、在事实方面，无论是从一审答辩人提供的证据，还是庭审上的质证辩论，均可看出答辩人受让被上答辩人的高速广告排架是用于发布户外广告，实际上就是广告经营权的转让，一审认定的事实正确，证据充分；二、在适用法律方面，一审法院适用《中华人民共和国广告法》第四十二条，参照《江西省户外广告管理条例》，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条做出的判决是合法合理正确的；三、在责任划分方面，一审法院根据交易习惯、市场主体地位等认定被答辩人承担相应责任是公平合法合理的。请求二审法院维持一审判决。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，从上诉人与被上诉人之间签订的高速高炮广告排架转让合同的内容可认定，上诉人是将其所建的四个高炮广告排架整体转让给被上诉人，系高炮广告排架所有权的转让，并非广告经营权的转让，只是被上诉人购买广告排架的目的是为了进行广告宣传。根据《中华人民共和国广告法》、《江西省户外广告管理条例》等法律法规的规定，设置户外广告设施应当依照法律、法规的规定到有关部门办理审批手续。而本案中，上诉人所建的四个高炮广告排架并未经过任何部门审批，故上诉人将未经过任何审批的高炮广告排架转让给被上诉人违反了法律法规禁止性规定，双方签订的转让合同应认定为无效。上诉人作为经营多年的广告公司，将未经过审批的高炮广告排架转让给被上诉人，应承担相应的过错责任。被上诉人在签订买卖合同时则应当审查上诉人出售的高炮广告排架是否具备合法手续，然而被上诉人并未尽到该基本的审查义务，故被上诉人亦应承担相应的过错责任。综合本案实际情况，根据双方的过错责任，本院酌定上诉人返还被上诉人已付转让费的75%为宜。
综上所述，原审判决认定事实部分不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省上饶县人民法院（2015）饶民二初字第535号民事判决第一项即：江西茗龙实业集团有限公司与上饶市天乐广告有限公司2015年7月3日签订的高速高炮排架转让合同无效。
二、变更江西省上饶县人民法院（2015）饶民二初字第535号民事判决第二项为：上饶市天乐广告有限公司在本判决生效之日起十日内向江西茗龙实业集团有限公司返还转让款30万元，并支付资金占用期间的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2015年7月23日起算至付清之日止。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由上饶市天乐广告有限公司负担2738元，江西茗龙实业集团有限公司负担912元；二审案件受理费7300元，由上饶市天乐广告有限公司负担5475元，江西茗龙实业集团有限公司负担1825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杰
审 判 员 聂晓红
代理审判员 付 强
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘 欢