广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2575号
上诉人（原审原告）张志安，男，汉族。
被上诉人（原审被告）深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司。
法定代表人罗炎雄。
委托代理人王劲松，广东联建律师事务所律师。
委托代理人宋姝琳，广东联建律师事务所实习律师。
上诉人张志安因与被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告在被告承包施工的龙岗万科xx工地任油漆工。2011年12月5日，原告在钢管架上作业时摔伤后，到深圳市龙岗区人民医院就医，诊断为腰2-4右侧横突骨折，为此进行了多次门诊治疗，医嘱卧床休息4周。原告曾就本案纠纷以劳动争议起诉，经深圳市中级人民法院作出终审民事判决，确认原、被告之间不存在劳动关系。
在本案审理中，原告主张其系高金宝招聘，并安排油漆班工作，原审法院拟追加高金宝为当事人，但在公安机关未能查询到高金宝的身份信息。同时，原审法院鉴于龙岗万科xx工地系被告承包的工地，故在审理中责令其提供被告与高金宝油漆班之间的分包合同及向保险公司购买团体保险的相关信息，但被告拒不提供。
同时，原审法院委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行了鉴定，结论为未达最低伤残等级。因该鉴定，原告支出鉴定费人民币（以下均为人民币）500元
张志安向原审法院提出的诉讼请求为：请求被告赔偿其下列损失：误工损失38420元、残疾赔偿金162967元、被抚养人生活费135419元、精神损害抚慰金50000元。
原审认为，在本案中，原告在被告的施工工地受伤，在被告拒不提供存在其他主体雇佣原告的情况下，法院确认被告系原告的雇佣主体，应承担因原告受伤所致的法律后果。鉴于原告的伤情未达伤残等级，故结合原告的诉讼主张，原告的损失仅为误工损失。鉴于原告未能证明其收入情况，故法院按深圳经济特区最低工资标准界定原告的误工损失。同时，原告关于鉴定费的支出，亦是为明确伤情所必须，被告亦应予以赔偿。原告关于残疾赔偿金等的主张，无证据证实，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告张志安误工损失1808元、鉴定费500元；二、驳回原告张志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币1217元，由原告承担717元，被告负担500元。
张志安不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人支付误工损失38420元；3、判令被上诉人支付上诉人鉴定费4000元；4、请求按9级伤残的标准进行赔偿。主要的事实和理由为：（一）上诉人2011年12月5日在被上诉人承包施工的龙岗万科xx工地从事油漆工作时摔伤，随后到深圳市龙岗区人民医院就医，诊断为腰2-4右侧横突骨折，为此进行了多次门诊治疗，医嘱建议卧床休息。被上诉人一直没有支付上诉人治疗期间的工资。2012年年7月19日，经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。原审在审理中对事实认定不清，对于上诉人的务工期间以及工资支付标准认定错误。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而原审在没有查清事实的情况下，判决被上诉人依据深圳市最低工资标准支付上诉人一个月的工资作为误工损失显然是错误的。（二）关于鉴定费，原审在判决书中明确上诉人关于鉴定费的支出是为明确伤情所必须，被上诉人应当赔偿，但在判决时只判决被上诉人支付上诉人2012年年7月l9日所做的鉴定费用500元，对于上诉人后来在原审法院指定下所做的鉴定费没有提及，这显然也是错误的。
本院经审理查明，上诉人在原审提交了证人梁某甲、任某的书面证言，陈述了上诉人受伤经过，并证明工资按日计算，每日170元。
另查，上诉人在起诉前作了一次鉴定，支付了鉴定费用500元，起诉后原审法院委托对上诉人进行伤残鉴定，由上诉人垫付鉴定费用3500元。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，上诉争议焦点在于是否构成残疾、如何计算误工费以及原审认定的鉴定费是否正确。
关于上诉人的受伤是否构成残疾，上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷，已由本院生效判决确认双方不存在劳动关系，上诉人在本案起诉请求人身损害赔偿，因此应当按人身损害赔偿的标准认定是否构成残疾。原审法院经委托鉴定，结论为未达最低伤残等级，因此上诉人请求按残疾进行赔偿的理由不成立。
关于误工费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。（第二款）误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，在本案，医嘱要求卧床休息4周，因此应当按医嘱确定误工时间为4周即28日。关于上诉人的收入，上诉人提供了两个证人的书面证言，以证明上诉人每日工资170元。上诉人主张的工资金额并无明显高于上诉人从事的工种的通常工资，被上诉人也未提交相反的证据，因此本院认定上诉人每日工资170元。原审认为上诉人未能证明其收入，该认定不当，本院予以纠正，故上诉人的误工损失为28×170=4760元。
关于鉴定费用，本案被上诉人侵权责任成立，鉴定为法院确定赔偿金额所必需的程序，因此鉴定费用应由侵权人承担。上诉人在起诉前作了一次鉴定，支付了鉴定费用500元，起诉后原审法院委托鉴定机构对上诉人进行伤残鉴定，由上诉人垫付鉴定费用3500元。原审法院仅查明上诉人垫付500元，查明的事实有误，本院予以纠正，被上诉人应赔偿上诉人两次支付的鉴定费用共4000元。
综上，上诉人上诉的部分请求合法有据，本院予以支持，上诉人请求按残疾进行赔偿的理由不成立，本院予以驳回。原审认定的事实有部分不清，致实体处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第963号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第963号民事判决第一项为：被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司应于本判决生效后十日内赔偿上诉人张志安误工损失人民币4760元、鉴定费人民币4000元；
三、驳回上诉人张志安的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币1217元，由上诉人张志安承担人民币717元，被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司承担人民币500元；二审案件受理费人民币2434元，由上诉人张志安承担人民币1434元，被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司承担人民币1000元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年十月十七日
书记员 陈 嘉