中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第527号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：崔四海，男，汉族，1971年4月2日出生。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：榆次名格电器有限公司。
法定代表人：张继文，该公司经理。
委托代理人：何季雄，山西鼎正律师事务所律师。
再审申请人崔四海因与被申请人榆次名格电器有限公司（以下简称榆次名格公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省高级人民法院（以下简称山西高院）（2010）晋民终字第166号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
崔四海申请再审称：（一）有新的证据足以推翻二审判决。崔四海应为国标5级伤残C级护理依赖，依据《工伤保险条例》相关规定，伤残津贴以上年的平均工资为基数，而二审判决中2005年6月的伤残津贴以2003年平均工资为标准，于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案2010年一审，应按2009年平均工资为标准。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决只认定鉴定后即2008年7月后才可享有护理费，而对于2004年7月至2008年6月的护理费未予支持错误。（三）二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审判决认定崔四海2003年工资月均497元缺乏依据，因为崔四海在榆次名格公司从事空调安装工作，即强体力劳动，又是技术工作，还是高空危险作业，榆次名格公司所提出的证据与日常生活经验不符，又因崔四海与榆次名格公司双方信息和举证能力不对等，崔四海举不出有利证据。同时，依据《工伤保险条例》第六十一条之规定，本人工资低于统筹地区平均工资的60%，按统筹地区平均工资的60%计算，崔四海的工资经法院确认为497元高于统筹地区职工平均工资的60%，一审法院却以最低工资标准赔偿崔四海。（四）二审判决遗漏或者超出诉讼请求。1.二审判决明确2008年7月之后按月支付崔四海护理费436元，但对于2006年3月—2008年7月及2008年7月—2010年崔四海的伤残津贴未予支持错误。崔四海诉讼请求中有中保意外理赔款2170元，2003年工伤住院26天，陪侍费390元，伙食补助390元，营养费均未判决。2.依据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险，也未判决。（五）据以做出原判决的法律文件被撤销或变更。山西高院曾撤销过（2008）晋中中法民初字第50号民事判决，撤销理由是证据不足、事实不清。但是与之作出相同事实认定的（2010）晋中中法民初字第3号民事判决，山西高院又予维持，前后认定事实相同，结论却是矛盾。（六）一审判决第一项无法执行。（七）依据山西省晋中市司法鉴定中心《司法鉴定书》，崔四海的伤情符合五级伤残，二审判决认定为六级伤残缺乏依据。崔四海依据2008年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（十二）项、第（十三）项的规定向本院申请再审。
本院认为，关于伤残津贴的计算标准如何确定的问题。崔四海主张伤残津贴应以本案一审法庭辩论终结时上一年度，即2009年的平均工资为计算标准，崔四海还向本院提交了三份晋中市劳动和社会保障局关于2007、2008、2009三个年度全市职工平均工资的通知。该申请理由不能成立。因为《工伤保险条例》（2004年1月1日起施行）第六十一条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”而本案崔四海工伤发生在2004年，故二审判决以2003年度晋中市职工平均工资为标准计算伤残津贴于法有据，崔四海所提交的三份通知不符合新证据的要件，本院不予采信。
关于2004年7月至2008年6月期间的护理费是否应予支持的问题。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”而本案于2008年7月由山西省晋中司法鉴定中心作出《护理依赖程度司法鉴定书》，确认崔四海部分活动不能自理，已构成c级部分护理依赖，故二审判决据此判令榆次名格公司从2008年7月起按月支付护理费符合上述规定，崔四海关于二审判决对于2004年7月至2008年6月的护理费未予支持错误的申请理由不能成立。
关于二审判决以晋中市2003年职工平均工资的60%为标准计算崔四海的工资是否妥当的问题。1.榆次名格公司为了证明崔四海2003年度的平均工资，在一、二审中提交了有崔四海签字的工资表，崔四海虽主张除了该工资表上的工资和补助外，还有另外的工资，但提交不出相反的证据予以证明，故二审判决依据该工资表认定崔四海2003年月平均工资为497元并无不妥。2.根据《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而崔四海2003年月平均工资为497元，高于晋中市职工月平均工资的60%即469.4元，故应以崔四海2003年月平均工资497元作为计算标准，即497元×15个月=7455元，二审判决在此项上少算了414元，存在瑕疵。
关于二审判决是否存在遗漏诉讼请求的问题。1.崔四海主张二审判决对于2006年3月至2008年7月以及2008年7月至2010年的伤残津贴未作认定属于遗漏诉讼请求。该申请理由不能成立。1）一审判项第4项为“驳回崔四海的其他诉讼请求”，二审对此判项予以维持，包含了对2008年伤残津贴的诉请不予支持，故不属于遗漏诉讼请求。2）崔四海请求给付2008年伤残津贴亦缺乏法律依据。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”从上述规定看，用人单位发放伤残津贴的前提是难以安排工作，而本案一、二审判决保留崔四海与榆次名格公司的劳动关系，由榆次名格公司安排适当工作，故认定榆次名格公司发放伤残津贴的前提没有成就，并且，崔四海在提起劳动仲裁时要求解除劳动合同关系，故仲裁委裁决榆次名格公司支付崔四海2005年6月至2006年3月的伤残津贴4800元，而当崔四海诉至法院后，其已变更请求为保留劳动关系。综上，二审判令榆次名格公司给付从2005年6月至2006年3月的伤残津贴7823元缺乏法律依据，至于崔四海关于二审判决对于2006年3月至2008年7月以及2008年7月至2010年的伤残津贴的申请理由，更加不能成立。
2.崔四海主张其诉讼请求中有中保意外理赔款2170元，2003年工伤住院26天，住院陪侍费390元，伙食补助390元，营养费5475元，二审判决对于上述事项未予判决属于遗漏诉讼请求。该申请理由不能成立。1）一审判项第4项为“驳回崔四海的其他诉讼请求”，二审对此判项予以维持，包含了对崔四海所提的上述诉请不予支持，故不属于遗漏诉讼请求。2）2004年12月晋中市劳动和社会保障局认定崔四海2004年3月18日从高凳摔下为工伤，而崔四海的上述诉讼请求均是针对2003年7月的事故，不属于本次工伤事故纠纷审理的范畴，故二审判决对此未予支持并无不妥。
3.崔四海主张依据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，榆次名格公司应按照规定为其缴纳各项社会保险，二审判决对此未予判决属于漏判。该申请理由亦不能成立。1）崔四海的诉讼请求中也没有包括这一项，故不存在二审判决遗漏诉讼请求的问题。2）《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该条规定的是解除或终止劳动关系后的补偿，显然不能作为崔四海所主张的缴纳各种社会保险的依据。
关于本案是否存在作出原判决的法律文书被撤销或变更情形的问题。崔四海主张山西高院曾以证据不足、事实不清撤销晋中中院作出的晋中中法民初字第50号民事判决，但对于与上述判决作出相同事实认定的（2010）晋中中法民初字第3号民事判决，山西高院却予以维持。从崔四海的上述申请理由看，其援引“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”这一再审事由应属于对该事由的理解上存在偏差所致，并且，从山西高院（2009）晋民终字第149号民事裁定看，其撤销晋中中法民初字第50号民事判决的理由是“该案违反法定程序，可能影响案件正确判决”，而非崔四海所主张的证据不足、事实不清。
关于一审判决第一项是否无法执行的问题。1.一审判决第一项为“保留崔四海与榆次名格公司的劳动关系，由榆次名格公司安排适当工作。”崔四海在提起劳动仲裁时要求解除劳动合同关系，但当其诉至法院后，又变更请求要求保留劳动关系。2.关于执行的问题，崔四海可向执行部门反映，同时，如该判项确无法履行，崔四海也可要求解除劳动关系，由用人单位支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，但不能以此为由主张本案判决的该判项错误。综上，崔四海关于一审判决第一项无法执行的申请理由不能成立。
关于崔四海的伤残等级应如何认定的问题。关于崔四海的伤残等级，晋中市劳动鉴定委员会2005年的鉴定结论为6级伤残，而在崔四海诉榆次区人民医院一案中，崔四海委托山西省晋中司法鉴定中心所作的鉴定结论为5级伤残。崔四海主张应以后一鉴定结论为准。该申请理由不能成立。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”由上述规定可见，设区的市级劳动能力鉴定委员会以及省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会系负责劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度等级鉴定的法定鉴定机构，故二审判决依据山西省晋中市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论认定崔四海构成六级伤残等级于法有据。
虽然二审判决在计算崔四海劳动能力鉴定之前的工资以及榆次名格公司是否应支付伤残津贴等两个问题上存在瑕疵，但鉴于该案的判决结果已经兼顾了双方当事人的利益，符合公平原则，故本院予以维持。
综上，崔四海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第十一项、第十二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回崔四海的再审申请。
审 判 长 王慧君
代理审判员 王展飞
代理审判员 杨 卓
二〇一三年九月二十六日
书 记 员 杨立超