四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川刑再2号
抗诉机关四川省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）谢超钱（曾用名李辉），男，1993年9月29日出生，汉族，四川省乐至县人，初中肄业，农民，住四川省资阳市乐至县。2014年3月14日因吸毒被行政拘留十五日。2014年3月29日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，2014年4月11日、同年11月20日被取保候审，2014年11月26日被逮捕。2015年1月15日因犯非法持有枪支罪被裁判为有期徒刑一年，2015年11月11日刑满释放。2015年12月30日因吸毒被行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年。2016年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕，2016年12月13日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年六个月。现在四川省邑州监狱服刑。
乐至县人民法院审理乐至县人民检察院指控原审被告人谢超钱犯非法持有枪支罪一案，乐至县人民法院于2014年11月26日作出（2014）乐至刑初字第152号刑事判决。谢超钱不服，提出上诉。四川省资阳市中级人民法院二审审理，于2015年1月15日作出（2015）资刑终字第17号刑事裁定，该裁定已发生法律效力。四川省人民检察院于2016年11月2日作出川检公一审刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院检察员黄某出庭履行职务，原审被告人谢超钱到庭参加诉讼。合议庭对本案进行了评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
乐至县人民法院一审认定，乐至县公安局民警在对当地出租房例行检查时，从被告人谢超钱所承租房屋内的挎包中查获仿制64式手枪一支、弹夹一个、子弹一颗，遂蹲点守候，抓获谢超钱。经鉴定，该枪属于以火药为动力的，有致伤力的非制式枪支。谢超钱到案后，如实供述其非法持有枪支的事实。另查明，谢超钱曾因吸食冰毒，被行政拘留十五日。上述事实，有经庭审质证、认证的书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据在案佐证。
乐至县人民法院一审认为，被告人谢超钱不符合配备、配置枪支条件，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有以火药为动力的非制式枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。谢超钱如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其曾被行政处罚，应作量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第八条第二款的规定，乐至县人民法院于2014年11月26日作出（2014）乐至刑初字第152号刑事判决，被告人谢超钱犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；扣押在案的仿制64式手枪一支、弹夹一个、子弹一枚，予以没收。
四川省资阳市中级人民法院二审审理查明的事实与乐至县人民法院一审判决查明的事实一致。
四川省资阳市中级人民法院二审认为，上诉人（原审被告人）谢超钱违反枪支管理规定，擅自持有以火药为动力的非制式枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。谢超钱到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其曾被行政处罚，应作量刑情节考虑。一审判决基于其犯罪情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，并无不当。一审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，四川省资阳市中级人民法院于2015年1月15日作出（2015）资刑终字第17号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
四川省人民检察院提出抗诉认为，谢超钱的行为已构成非法买卖枪支罪，原审裁判认定其犯非法持有枪支罪确有错误。主要理由，1.新的证人证言、被告人供述等证据证实办案民警已发现谢超钱为唐某2（另案处理）介绍买枪，因故以非法持有枪支罪将谢超钱移送审查起诉，该枪支与本案枪支系同一枪支的事实；2.根据我国刑法第一百二十五条的规定，非法买卖枪支的，处三年以上十年以下有期徒刑，原审裁判以非法持有枪支罪，判处谢超钱有期徒刑一年，属量刑不当；3.鉴于本案系在审判监督程序中提出抗诉，原审裁判为谢超钱犯非法持有枪支罪，抗诉机关抗诉认为其构成非法买卖枪支罪，前罪刑罚轻于后罪，但再审中加重谢超钱的刑罚，有剥夺其上诉权之嫌，结合最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第二条的规定，建议撤销原审裁判，发回一审法院重审。
谢超钱的辩护意见，1.其到案后一直如实供述，未隐匿证据，本案认定其犯非法持有枪支罪和非法买卖枪支罪的相关证据均由公安机关侦查取得，隐匿证据亦系办案民警所为，经过检察机关审查起诉和人民法院判决，认定了其非法持有枪支的事实，且检察机关未及时提出抗诉，其对四川省人民检察院在其本案刑罚已执行完毕数年后提出抗诉，无法接受；2.其在唐某2购买枪支的过程中仅起介绍作用，并且该枪支未造成其它危害后果，其行为社会危害性较小，应从轻处罚；3.请求维持二审裁定。
经再审查明，2013年11月，原审上诉人（原审被告人）谢超钱得知唐某2欲购买枪支，遂联系四川省成都市一个绰号“小哥”的男人携枪到四川省资阳市乐至县，谢超钱在乐至县中医院对面的小巷外从“小哥”处拿到一支枪和四颗子弹，进巷交唐某2察看，经其二人试枪后，唐某2拿走该枪和剩下的三颗子弹，又通过他人转交谢超钱方式分两次付清了购枪款1.5万元。之后，唐某2因打枪导致子弹卡膛，其要求谢超钱联系卖方修理，并把枪和余下的一颗子弹交与谢超钱。
2014年3月13日23时许，乐至县公安局民警对谢超钱租住的乐至县天池镇东街221号5栋27号房屋进行检查时，在谢超钱卧室其绿色挎包内查获仿制64式手枪一支、弹夹一个、子弹一颗。民警在其室内蹲点守候，于次日凌晨2时将谢超钱抓获。经鉴定，该枪具有致伤力，属于以火药为动力的非制式枪支。
唐某2经谢超钱介绍购得的枪支、子弹，与谢超钱被查获枪支、子弹同一。
唐某2得知谢超钱被抓获后，遂投案自首。但在本案侦查阶段，有关办案民警在明知其二人系非法买卖枪支共同犯罪的情况下，对二人先后分别以不同罪名立案，以谢超钱与唐某2涉嫌共同犯非法买卖枪支罪的证据，将唐某2犯非法买卖枪支罪一案移送审查起诉，导致本案原卷中只有谢超钱涉嫌犯非法持有枪支罪的证据。本案二审裁定生效后，检察人员在唐某2犯非法买卖枪支罪一案中发现了谢超钱犯非法买卖枪支罪的相关证据。
谢超钱到案后，如实供述了犯罪事实。
另查明，谢超钱多次因吸食冰毒被公安机关行政拘留，并决定强制戒毒。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）经本案原审质证、认证的证据：1.受案登记表、立案决定书、到案说明，证实公安机关在例行检查时，发现一出租房内的挎包中有疑似仿制64式手枪一把，子弹一颗；经审讯，谢超钱供述该枪系2014年1月由其朋友“乔某”交其保管至今。2.户籍证明，证实谢超钱的身份情况。3.现场勘查笔录、扣押清单及照片，证实案发现场位于乐至县天池镇东街221号5栋27号房屋，该房一小卧室的床上有一绿色挎包，包内有仿制64式手枪一把、弹夹一个、子弹一颗，公安机关对上述物品予以扣押。4.资阳市公安局物证鉴定所枪弹痕迹鉴定书，证实送检疑似手枪枪管内有金属物未能取出；该枪具有致伤力，属于以火药为动力的非制式枪支。5.辨认、指认笔录及照片，证实谢超钱辨认乐至县天池镇川鄂中路一小巷为其介绍“乔某”购买枪支的交易地点；其放于承租房卧室内床上的绿色挎包内装有一支仿制64式手枪及一个弹夹、一颗子弹。6.乐至县公安局行政处罚决定书，证实因谢超钱于2014年3月4日晚吸食冰毒，决定对其行政拘留十五日。7.证人李某证言，证实2014年1月一天中午，谢超钱叫其把一支手枪放到谢超钱和唐某1合租房内谢超钱卧室的挎包里；谢超钱说“乔二”因枪被堵托其修理；该枪后被民警查获。8.证人刘某证言，证实其在谢超钱房间床上休息时，民警进来从床上挎包内搜出一支枪。9.证人唐某1证言，证实其与谢超钱共同承租房屋，谢超钱住小卧室；当日凌晨民警突然来搜查，从谢超钱所住卧室里查获一支手枪。10.被告人谢超钱的供述，证实“乔某”托他买一把手枪，其通过他人知道成都市的“小哥”有枪卖，遂介绍“乔某”从“小哥”手里以1.2万元购买一把手枪和三颗子弹，因双方互不认识，“乔某”在当地北门车站的巷子里交其1.2万元后，自己将小哥卖的枪转交“乔某”，又到巷子外将钱交“小哥”，未获利；2014年1月左右，“乔某”说该枪枪膛内有子弹卡住，叫其帮助修理，其把枪交李某放在唐某1等人承租房屋中自己所睡卧室床上一个绿色挎包内；该枪为钢质、枪柄缠有黑色胶带，一个钢质弹夹，弹夹内有一颗子弹，枪管里卡有一颗子弹，看似与真枪无异。（二）唐某2犯非法买卖枪支罪一案中的，经本院再审质证、认证的证据：1.乐至县人民法院（2015）乐至刑初字第159号唐某2犯非法买卖枪支罪一案刑事判决，认定唐某2经谢超钱介绍向“小哥”以1.5万元购买一支手枪；唐某2于2014年4月28日投案自首；以犯非法买卖枪支罪，判处唐某2有期徒刑三年，缓刑四年。2.唐某2供述和辨认笔录，证实认识的人都叫其“乔某”；其提出购枪并经唐某1联系后，谢超钱打电话称其朋友有一支枪要处理；二人在乐至县二环路往宝林镇的公路上，经谢当面试枪后，其以1.5万元购买了该仿制64式手枪，并拿走了剩下的三颗子弹，通过唐某1转交付清了款项，因打枪两次子弹卡膛，其多次联系退枪被拒，谢超钱仅同意帮助修枪，其遂将枪和余下的一颗子弹交给谢超钱；唐某1交给谢超钱1.3万元，余下2000元用于买苹果手机送给谢作生日礼物；该枪和子弹即是本案中被查获的枪弹。3.周小枫证言和辨认笔录，证实谢超钱说唐某2想买一支枪，问自己有无这方面的人，其告诉谢，成都市有个叫“小哥”的人应该有枪，并把其电话号码告诉谢超钱；后来听说唐某2通过谢买到了枪，又因为子弹卡膛，唐喊谢超钱帮助修理，该枪已被查获。4.刘继霖供述，证实因乐至县公安局刘俊副局长要求对谢超钱取保候审，从轻处理，其向乐至县城东派出所所长报告称，唐某2到案后，根据现有证据，其能确定唐某2与谢超钱已构成非法买卖枪支罪的共犯，但谢系以非法持有枪支罪立案，唐以非法买卖枪支罪立案，后者比前者的刑罚重，请示如何处理；其得到答复是，对谢、唐分别按已定案由继续办理，其表示同意；之后还告知新来民警祝贺峰，因有人打招呼，要对谢超钱处理轻点，后来其将两案材料分开，对二人分别先后以涉嫌犯非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪移送审查起诉；谢超钱涉嫌非法持有枪支和非法买卖枪支两个罪名，但两案未被并案处理；其还叫祝贺峰向检察机关提交了“乔某”身份无法核实的不真实的办案说明。5.谢超钱供述及辨认笔录，与上述证据相互印证。（三）再审庭审中谢超钱对上述证据均供认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审上诉人（原审被告人）谢超钱不符合配备、配置枪支条件，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予处罚。谢超钱到案后如实供述其犯罪行为，依法可以从轻处罚；其曾被行政处罚，应作量刑情节考虑。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，故原审裁判在当时仅有谢超钱供述其帮助他人买卖枪支，但没有其他证据印证情况下，认定谢超钱犯非法持有枪支罪，处以相应刑罚，并无不当。本案侦查阶段，谢超钱如实供述了其帮助他人买卖枪支的事实，有关办案民警在明知谢超钱与唐某2系非法买卖枪支共同犯罪的情况下，对二人先后分别以不同罪名立案，以谢超钱与唐某2涉嫌共同犯非法买卖枪支罪的证据，将唐某2犯非法买卖枪支罪一案移送审查起诉，导致本案原卷中只有谢超钱涉嫌犯非法持有枪支罪的证据，故本案原审裁判就现有证据对谢超钱以非法持有枪支罪定罪量刑，系因有关办案民警在已收集相关证据的情况下未予依法移送审查起诉的结果。上述证据不属于最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第三条规定的新的证据。同时，鉴于谢超钱如实供述了其犯罪行为，在本案处理上还应充分考虑有利于被告人，节约司法资源，以及与唐某2犯非法买卖枪支罪一案的量刑平衡等原则。
综上，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款，和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：
一、驳回抗诉；
二、维持四川省资阳市中级人民法院（2015）资刑终字第17号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 羊 斌
审判员 曾 蕾
审判员 冯一平
二〇一七年九月十八日
书记员 李 静