河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1412号
上诉人（原审原告）：张书实，男。
上诉人（原审原告）：卢国庆，男。
二上诉人共同委托代理人：吴秀萍，河北吴秀萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱正肃，男。
委托代理人：李晓光，北京蔡丽萍律师事务所律师。
委托代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。
上诉人张书实、卢国庆与上诉人钱正肃因合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市北戴河区人民法院（2013）北民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张书实、卢国庆的委托代理人吴秀萍；上诉人钱正肃及其委托代理人李晓光、张东涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年1月1日张书实、卢国庆与钱正肃共同签订了《北戴河顺鑫水泥制品厂章程》，该章程明确规定了，工厂名称为北戴河顺鑫水泥制品厂，住所地北戴河区谢李庄，生产、销售新型墙体材料、炉渣水泥制品系列，注册资本184.4万元；股东钱正肃货币出资50万元、设备及其它投资66.4万元，包括机器设备355500元、托板运费8280元、建厂各种设施材料费60179元、土地租赁费10万元（20亩×500元／亩×10年）、拖拉机2万元、试砖压力机1万元、厂房及平整现场、硬化6万元、建桥费3万元、办理适用备案证及生产备案证费用2万元；股东卢国庆、张书实货币出资各20万元、机械设备投资各14万元；股东钱正肃投资额为116.4万元，所占比例为63.12%，股东卢国庆投资额为34万元，所占比例为18.44%，股东张书实投资额为34万元，所占比例为18.44%。该章程还约定了，由钱正肃担任工厂法定代表人，工厂成立后，向股东签发出资证明书，本章程经各方出资人共同订立，自工厂设立之日起生效。张书实、卢国庆与钱正肃签订上述章程后，张书实、卢国庆将约定价值28万元的机器设备拉到钱正肃处，并于2006年1月9日、4月28日分别向钱正肃支付个人投资款共计40万元，钱正肃以“北戴河顺鑫水泥制品厂”的名义为张书实、卢国庆出具了收据。此后，钱正肃并未按法律程序办理企业注册手续。钱正肃经营的“北戴河顺鑫水泥制品厂”系钱正肃个人于2004年2月24日登记注册的个体工商户，该厂于2008年7月停产，后经张书实、卢国庆同意钱正肃将章程中规定的总价值635500元的机械（器）设备变卖，价款20万元由钱正肃收存。在庭审中，钱正肃辩称已于2006年1-9月陆续投资498741.37元，只差1000余元不足50万元，认为已履行自己的投资义务。
原审法院认为，张书实、卢国庆与钱正肃为合作投资北戴河顺鑫水泥制品厂于2006年1月1日制定了相关章程，该章程是双方的真实意思表示，是约束各投资方的一种契约，也是各方合作投资建厂的书面协议。从章程的内容可以看出，双方是依照《公司法》制订的，虽然企业名称仍沿用之前的个体名称，但该章程的实质是注册成立公司，故钱正肃辩称该章程名为章程，实为双方之间的合伙协议，不需要进行注册登记的抗辩不能成立。张书实、卢国庆已按章程足额缴纳出资，而钱正肃直到2006年9月份仍未足额缴纳其应投资的50万元，且未按法律规定对合作的企业进行注册登记，按照该章程中“本章程自工厂设立之日起生效”的规定，该章程尚未生效。按照《合同法》相关规定，张书实、卢国庆与钱正肃在签订协议后，双方应当遵循诚实信用的原则相互协助，因钱正肃不履行企业登记注册义务致使该协议未生效，应当承担缔约过失责任。故钱正肃应返还张书实、卢国庆的货币出资款40万元及设备，鉴于张书实、卢国庆投入的机械设备已经被变卖，应将变卖价款返还张书实、卢国庆。该价款包括双方所有的机械设备，双方又均未提供具体设备清单和价款数额，应按照双方各投入设备约定价值比例分割该20万元，故钱正肃应返还张书实、卢国庆机械设备变卖款88120元。对于张书实、卢国庆主张的利息损失，因张书实、卢国庆未能举证证明在起诉前向钱正肃主张权利，故应从起诉之日即2013年10月15日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付至判决生效之日的利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：（一）钱正肃于判决生效后十日内给付张书实、卢国庆投资款488120元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2013年10月15日至判决生效之日的利息；（二）驳回张书实、卢国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13662元，由张书实、卢国庆一方及钱正肃各负担6831元。保全费3700元，由张书实、卢国庆负担700元，钱正肃负担3000元。
上诉人张书实、卢国庆不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，原判决判令返还张书实、卢国庆设备款中的88120元，没有事实和法律依据，钱正肃应全额返还28万元。由于投入时是新的设备，有购买设备的原始发票为证。该设备已经交给了钱正肃，由其无偿占有使用三年后才被卖出。因此按照双方各投入的设备约定的价值比例认定张书实、卢国庆对设备投入数额为88120元与客观实际不符。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。按照《公司法》和《合同法》的规定，钱正肃应承担违约责任，全部返回张书实、卢国庆投入的设备款，张书实、卢国庆不应对设备的折旧和损失承担后果；第二，钱正肃应给付投入的费用利息。双方虽然在《北戴河顺鑫水泥制品厂章程》中没有约定违约的利息，但《公司法》司法解释三中第四条第三款明确说明：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”同时按照一方当事人违约，造成合同无法履行，违约方承担责任的方式有支付违约金和赔偿直接损失。对于此投资协议即《北戴河顺鑫水泥制品厂章程》虽然没有直接规定支付利息，但是张书实、卢国庆投入的资金和设备均被钱正肃使用和周转，其因此获利，为此张书实、卢国庆要求钱正肃承担违约责任赔偿因此造成的损失，即承担从张书实、卢国庆投资之日起至判决生效止的利息37.2万元应得到支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
钱正肃答辩称：本案双方当事人的关系是合伙关系，且双方已经将约定的财产投入到合伙事务中进行了经营，因此应按个人合伙对合伙财产进行清算然后共担亏损，不应判令直接返还财产，更不应判令承担利息损失。张书实、卢国庆的上诉请求和理由不能成立，其称投入的设备是新的，仅在试生产时使用过，而试生产是多长时间，使用过的设备不能称为新的。当事人双方是共同出资共同经营的合伙行为，不但张书实、卢国庆投入了机器设备，钱正肃也投入了机器设备，使用机器设备本来是双方的共同投资共同生产经营行为，何来无偿？因此，钱正肃无需返还该设备款。原判决适用的是缔约过失责任，清楚写明章程没有生效，既然没有生效，何来违约？本案无论章程性质到底是什么，确定的是当事人双方已经实际形成了合伙关系，因此不应适用合同法以及公司法的规定来处理，更谈不上适用缔约过失责任，当事人双方是合伙关系，因此双方出资无需支付利息，本案应适用合伙企业法或民法通则中关于合伙的规定来处理，更何况张书实、卢国庆上诉引用的条文是公司法中关于股份有限公司发起人过错的规定，该条款对有限责任公司也不适用，因此钱正肃无需支付利息。
上诉人钱正肃不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，原判决程序违法。1、原审主审法官的父亲与本案卢国庆的爱人是同事关系，原审法官存在应当回避的情形而未回避。2、原审法院错误地将案外第三人的财产当做钱正肃的财产进行了保全。3、原审法官未经释明，错误地将本案案由由“合伙协议纠纷”变更为“合同纠纷”，严重违反了民事诉讼中的不告不理原则和意思自治原则，更剥夺了钱正肃在原审中应当享有的诉讼权利。第二，原判决认定事实不清。原判决采用推定的方式错误地认定双方当事人之间是要合作投资建厂，是要成立公司。1、根据《北戴河顺鑫水泥制品厂的章程》（以下简称章程）总则部分的约定，清楚写明双方是“合作投资”北戴河顺鑫水泥制品厂，而“北戴河顺鑫水泥制品厂”在2004年2月份即已成立，直到2008年7月停产。该章程的法律依据清楚写明是《工厂法》，而不是《公司法》。再有双方的出资都已存入北戴河顺鑫水泥制品厂的开户账户，机器设备也都是投入到北戴河顺鑫水泥制品厂使用。还有原审中法官已经清楚地向张书实、卢国庆询问过钱正肃与张书实、卢国庆之间是否有具体明确的关于双方之间是要成立公司的书面证据，张书实、卢国庆回答没有，事实上双方也没有说过要成立公司。2、钱正肃与张书实、卢国庆双方的投资都投入到了北戴河顺鑫水泥制品厂，张书实、卢国庆并没有将投资直接交付给钱正肃个人，自章程签订后北戴河顺鑫水泥制品厂是由钱正肃与张书实、卢国庆合伙经营的，钱正肃只不过是履行章程规定的管理职责而已，这符合《民法通则》关于合伙的规定。3、钱正肃与张书实、卢国庆投入到北戴河顺鑫水泥制品厂的机器设备是由张书实、卢国庆主动联系到买家并谈的价格，是钱正肃配合张书实、卢国庆将机器设备变卖掉的，价款已用于偿还北戴河顺鑫水泥制品厂的债务。原审中张书实、卢国庆已经清楚的承认变卖机器设备是由其联系到的买家。原审法院审理查明部分认为是“后经张书实、卢国庆同意钱正肃将章程中规定的总价值635500元的机器设备变卖，价款20万元由钱正肃收存。”这是颠倒主次关系的一种认定。第三，一审判决证据不足。原审中钱正肃已经提供了充分的证据来证明双方之间是合伙关系以及共同经营北戴河顺鑫水泥制品厂这一事实，但原审法官并没有对这些证据是否采纳以及没有采纳的理由给出明确的答案。相反原审法官在张书实、卢国庆没有提供足够充分证据的情况下，在钱正肃与张书实、卢国庆对《章程》这一证据的证明目的有争议而张书实、卢国庆又没有其他证据进行佐证的情况下，置钱正肃提供的证据于不顾，依照自己的主观推断来确定钱正肃与张书实、卢国庆之间合作的性质是错误的，理由如下：1、张书实、卢国庆提供的《章程》这一证据来证明双方是要成立公司，可在章程中清楚的写明章程是双方依据《工厂法》及有关法律制定的，约定双方是合作投资北戴河顺鑫水泥制品厂，而北戴河顺鑫水泥制品厂在该章程签订时已经存在，虽然章程的内容中出现了工厂、股东、出资证明书、企业法人营业执照等名称，但这不足以证明双方就是要成立公司，现实生活中经常出现用词不规范的情形，而且原审中钱正肃也已经就用词不规范这种情况进行了说明，既然双方对该份证据的证明目的出现了分歧，那么法官就应当要求当事人双方继续补充证据予以证明自己的主张，而不是通过推定直接下结论。2、银行进账单据这一证据已经证明了钱正肃履行了出资义务，虽然还差不到1000元钱，但这并不影响双方之间合伙关系的成立。3、个体工商户营业执照（也就是北戴河顺鑫水泥制品厂的营业执照）这一证据证明北戴河顺鑫水泥制品厂在2004年2月24日登记注册，章程是在2006年1月1日签订，这充分证明了原审中张书实、卢国庆声称钱正肃一直是在无照经营是错误的，以及章程中约定的合作投资北戴河顺鑫水泥制品厂是一种加入的合伙行为而不是要建立新厂。4、审计业务约定书和秦皇岛星日阳会计师事务所有限公司的审计报告这一组证据的真实性已经得到了张书实、卢国庆的认可，这一证据已经清楚的体现出钱正肃与张书实、卢国庆之间是合伙关系，首先，在审计业务约定书的签字部分已经清楚地写明：北戴河顺鑫水泥制品厂的法人代表是钱正肃、张书实、卢国庆。如果三人不是合伙关系那么为什么要在法人代表处签字呢？其次，在审计报告中第三条第9项中更是清楚的写明：“根据贵单位提供的章程，投资三方未对合伙经营前期剩余存货进行盘点确认且2006年初账面存货无余额，钱正肃货币出资中389833元为买转款出资，由于未提供验资报告，我们无法进行确认。”这是由双方共同委托的第三方鉴定机构进行的认定，钱正肃与张书实、卢国庆之间是合伙关系。这一组证据的真实性在原审中已经得到了张书实、卢国庆的确认，因此结合章程来看钱正肃与张书实、卢国庆之间应是合伙关系。至于张书实、卢国庆在原审中所称的审计是为了查清钱正肃以投资办厂的名义恶意使用己方设备和资金的事实根本就是无稽之谈。5、原审中钱正肃提供了6份证人证言，这6份证人证言已经证明了钱正肃与张书实、卢国庆之间是合伙关系，而且也证明了钱正肃和张书实、卢国庆共同经营了北戴河顺鑫水泥制品厂，其中刘爱学的证人证言已经证明，其是由张书实、卢国庆委派到北戴河顺鑫水泥制品厂从事财务工作的，但原审法官对这6份证人证言是否采信只字未提，违反了证据规则第六十四条、第七十九条的规定。第四、原审判决适用法律错误。根据双方所举的证据，足以认定双方之间是合伙关系，合伙关系应适用《合伙企业法》和《民法通则》关于合伙的规定进行处理。原判决采用主观推定的方式来认定双方是要合作投资建厂，从而达到适用《合同法》的目的，借用缔约过失责任的规定来帮助张书实、卢国庆实现诉讼目的实属不当。综上，请求二审法院撤销原判第（一）项，驳回张书实、卢国庆的诉讼请求。
张书实、卢国庆答辩称：第一，钱正肃所称的原判程序违法无事实及法律依据。1、钱正肃所称的回避事由根本不存在，钱正肃亦无证据予以佐证。2、原审法院依张书实、卢国庆的保全申请，查封的是钱正肃名下的财产，不存在查封第三人的财产问题。3、当事人启动诉讼时，可以选择自己认定的法律关系，但是否与法院或法律认定的关系相符，即认定案件的事实是哪种性质属于法院的职权。本案中不存在法院违背当事人意思自治原则和不告不理原则。第二，原判决认定事实清楚明了。原判对章程的认定把握了法律关键点，合同和章程的目的是为了成立公司，理由是如果像钱正肃所述是吸收张书实、卢国庆加入合伙，大可直接写合伙协议，不需要写章程，合伙协议与章程用在两个不同的法律关系上，从标题可看出章程制定的目的就是为了成立公司。如果企业是合伙投资，合同条款中就不应存在工厂登记事项以工厂登记机关核定为准，也不存在本章程经各方出资人共同订立，自工厂设立之日起生效，因为如果工厂早就存在，就不应做这样的约定，这个约定表明三个人成立的企业需要重新登记，不是投资给原来的个体工商户。在整个经营过程中，张书实和卢国庆没有参加过任何经营，如果光投资没有经营，即使是合伙协议，也是名为合伙实为借贷，而按公司法，可以不经营，以资合，本案双方就是资合，既没有设立卢国庆与张书实的职务，二人也没有参与实际经营。另外，出资内容中体现了股东和出资条件等约定，双方设定的背景和约定成立的日期均证明双方签订合同目的是为了设立公司，不是进行合伙。第三，本案中现有的证据已经能充分证明法院认定的案件事实，不存在证据不足问题。第四，一审法院适用法律正确，符合客观事实。综上，请求二审法院依法驳回钱正肃的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：第一，关于原判决是否存在程序问题。钱正肃虽称原审法官存在应当自行回避的情形，但其未提交证据予以证明；原审采取的诉讼保全措施是否合法未影响本案的实体处理，亦非二审审理范围；人民法院在案件审理过程中有权根据查明的事实确定双方当事人之间的法律关系的性质，原判决没有违反当事人意思自治和不告不理原则。第二，根据双方当事人的陈述及举证、质证，原判决认定双方签署《北戴河顺鑫水泥制品厂的章程》的目的是为成立新的公司并无不当。从该章程的名称、约定的经营范围、营业期限、生效时间及多处列明公司法上特有的名词等内容来看，均不符合钱正肃所主张的在原个体工商户北戴河顺鑫水泥制品厂的基础上由张书实、卢国庆加入合伙的法律关系的内容及特点，钱正肃原审提交的证据亦不足以支持其上诉主张，原判决认定上述章程是约束投资方的一种契约，也是双方合作投资建厂的书面协议，从而将本案案由确定为合同纠纷并无不妥。张书实、卢国庆已按章程足额缴纳出资，而钱正肃直到2006年9月份仍未足额缴纳其应投资的50万元，且未按法律规定对合作的企业进行注册登记，按照该章程中“本章程自工厂设立之日起生效”的约定，该章程尚未生效。因为钱正肃的过错导致合作企业未能成立，原判决依据合同法的相关规定判令钱正肃承担缔约过失责任并无不当。钱正肃应当返还张书实、卢国庆的货币出资款40万元及设备，鉴于双方投入的机器设备已被变卖，双方均不能提供具体设备清单及价款数额，故应按照双方各自投入设备约定的价值比例来分割20万元变卖款项，由钱正肃返还张书实、卢国庆机器设备变卖款88120元。对于张书实、卢国庆主张的利息损失，原判决根据本案的实际情况，判令从起诉之日起支付利息并无不妥。综上，上诉人张书实、卢国庆与钱正肃上诉理据均不足，本院不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17922元，由上诉人张书实、卢国庆负担9300元；由上诉人钱正肃负担8622元。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 刘 京
审判员 刘兴亮
二〇一四年十二月二十六日
书记员 李禹林