宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬鄞商初字第1299号
原某：何益妹，无固定职业。
委托代理人：周世兴，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。
被告：余海燕，浙江尚美手袋有限公司法定代表人。
委托代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。
原某何益妹为与被告余海燕民间借贷纠纷一案，于2013年11月27日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员孙丽丽适用简易程序独任审理，后因案情复杂，本案于2014年4月14日转为适用普通程序依法组成合议庭进行审理。本案审理期间，依原某的申请，本院依法对被告实施了财产保全。本案于2014年3月24日、同年6月5日公开开庭进行了审理。原某何益妹及其委托代理人周世兴，被告余海燕及其委托代理人王晓东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某何益妹起诉称：原某何益妹与被告余海燕系较好的朋友，彼此之间相互信任。2011年9月5日之前，双方曾有借款往来，但均已结清。2011年9月5日，被告打电话给原某借款205000元，口头约定借款三个月，并承诺按月利率6%支付原某利息。之后被告用其手机（号码为150××××3388）向原某发送短信，要求原某将205000元汇入招商银行衢州支行的账号41×××25，基于信任原某遂向上述账号汇款205000元。2011年10月21日，被告再次打电话给原某借款546000元，仍口头约定借款三个月，承诺按月利率6%支付利息；之后被告仍用其手机（号码为150××××3388）向原某发送短信，要求汇款至农业银行衢州市柯城支行营业部的账号62×××15，当日原某遂将546000元按其要求汇入上述账号。
上述借款到期后，原某向被告催讨，被告于2012年1月份分二次向原某还款300000元；余款451000元经原某多次催讨，被告以该借款用于投资基金出现亏损要求原某承担为由，拒还上述余款。原某认为，原某将资金出借给被告，被告如何使用资金，由其决定，资金收益亦由其享有，相应的风险亦应由被告判断和承担，均与原某无关。现被告以所借资金出现亏损为由拒不归还，理由显然不成立。为此，现请求判令被告返还原某借款451000元。
被告余海燕答辩称：原某所诉请的款项是原某自行向盛世富邦（天津）投股权投资基金股份有限公司（以下简称盛世富邦公司）投资的款项，而不是被告向原某的借款，所以原某诉请被告返还借款属于诉讼对象错误，没有事实和法律依据，请求法院驳回原某的诉讼请求。原、被告原先是朋友关系，2011年年初，原某听被告的另一朋友提到盛世富邦公司的基金投资收益比较高，原某也想投资该基金，当时被告提醒过原某基金收益高，风险也大。2011年2月份，原某与被告及被告朋友专程到天津考察该公司，考察之后原某决定投资该基金。2011年3月份原某通过被告朋友陈怡琳账户投资的基金是获利的，后又于同年9月5日和同年10月21日两次追加投资451000元，结果和被告一样，被盛世富邦公司套牢，投资没有收回。于是原某在2012年7月份向宁波市公安局鄞州分局（以下简称鄞州公安局）控告被告合同诈骗，诈骗的理由是被告借款投资基金，鄞州公安局受理之后于同年9月28日作出了不予立案的结论，也没有追究被告的任何法律责任。关于原某陈述的2011年9月5日和同年10月21日的两笔款项，2011年9月5日的205000元是原某汇给陈怡琳银行账户的，被告等人投资给盛世富邦公司的款项都是通过陈怡琳账户汇出的。后因陈怡琳出国，原某找被告一起投资，当时被告没有资金，原某就可以出借给被告300000元，因为原某想拼一份500000元的合同，所以原某向被告账户汇款546000元，其中246000元是原某的投资款，300000元是原某出借给被告的借款。300000元借款被告已返还并支付了相应利息。所以，被告认为，原某起诉借款与事实不符，原某作为成年人，投资基金失误的风险由其自己承担，原某转嫁投资风险于被告不合常理，请求驳回原某的诉讼请求。
原某何益妹为证明自己的主张，向本院举证及被告余海燕质证如下：
1.手机短信三份（打印件），拟证明原、被告之间存在借款合意，以及被告指定交付借款的银行账号的事实。被告余海燕对证据真实性无异议，但认为短信只是证明了被告要求原某汇款，但是该款项的性质是投资款不是借款；
2.招商银行银行账户明细一份、付款回单两份，拟证明原某向被告交付了借款以及在银行凭证中填写的款项用途是借款的事实。被告余海燕对证据真实性无异议，但认为只是付款凭证，上面填写的款项用途都是原某可以单方填写的，而且与被告提交的证据互相矛盾；
3.信用卡交易明细一份（打印件），拟证明被告共计返还原某借款300000元的事实。被告余海燕对该证据没有异议；
4.虞雪珠出具的证明及电子转账凭证各一份，拟证明应被告要求原某向虞雪珠借款500000元用于出借给被告，虞雪珠也知道原某借款系为出借给被告的事实。被告余海燕对电子转账凭证的真实性无异议，但认为与本案无关联；对于证明的形式真实性没有异议，但认为是传感证据，证人与被告互不认识，虞雪珠也没有在场听见原被告之间的对话，不知道讼争款项是借款还是投资；不管虞雪珠如何陈述，原某也需要继续提供证据证明该间接证据的真实性；
5.2011年3月3日招商银行客户回单一份，拟证明原某第一次借款给被告是2011年3月3日，通过陈怡琳账户交付246000元的事实。被告余海燕对该证据三性无异议，认为该笔款项与2011年3月1日陈怡琳转账给盛世富邦公司的624000元对应，由陈怡琳先行垫付，包括了原某的246000元和被告的164000元以及其他人的款项。原某的汇款264000元加上可得收益（以合同金额为基数按月利率6%计算三个月）对应合同金额300000元，被告的164000元对应合同金额是200000元，当时合并在一起以被告的名义签订了500000元的合同。三个月期限届满后，盛世富邦公司将500000元汇款至被告银行账户，被告遂将其中300000元转交给了原某；
6.录音资料及书面整理资料一份（录音对象为尹某），拟证明证人尹某之前对原某以月利率6%借款给被告的事实知情，其在第一次庭审中出庭作证时作了虚假陈述的事实。被告余海燕对该证据的真实性有异议，认为具体通话时间以及是否是尹某本人与原某的通话不能确定；原某称录音是无意中录下的，但从录音内容来看，是原某精心准备的；录音中没有提到原某借款给被告的情况，是原某的揣测。该证据不能证明尹某出庭作证时作虚假陈述。从证据效力上讲，尹某当庭陈述的证言优于电话录音；
7.录音资料及书面整理资料一份（录音对象为鄞州公安局民警赵丹杨），拟证明2012年9月7日对原某何益妹的询问笔录中使用“投资”表述的原因，一方面是理解的问题，因为出借资金收取利息也是一种投资，另一方面是为报案而改变说法的事实。被告余海燕对该证据真实性有异议，认为赵丹杨的身份有待查实；书面整理资料过于简单，不能完全反应录音内容。从录音内容看，赵丹杨的陈述反而可以证明本案讼争款项不是借款是投资款。其陈述称如果是借款，公安是不会受理的，后来鄞州公安局确实受理并且展开了调查，说明原某已经确认不是借款而是投资款。
被告余海燕为证明自己的诉讼主张，向本院举证及原某何益妹质证如下：
1.《股权基金受托管理协议》及收据各两份（落款日期分别为2011年10月21日、同年12月5日，委托人分别为被告余海燕和原某何益妹），拟证明原某与盛世富邦公司之间是投资关系的事实。被告解释称，以被告名义签订的500000元合同包括原某的300000元（对应于2011年10月21日原某汇给被告的546000元中的246000元）和被告的200000元，后原某的250000元合同（被告证据2）和被告另一合同到期，但盛世富邦公司没能返款，所以进行了转单，尹某的150000元合同和原某的300000元、250000元的两个合同合并转成一个700000元的合同，以原某何益妹的名义签订，于是原500000元的合同就完全属于被告。原某何益妹质证认为：该组证据的真实性无法核实，也与本案无关联，原某不知道是否是被告借款后自行投资。700000元合同的形成是被告的单方陈述，金额也不符合，并单、转单没有任何证据作证，正常情况下，应当有三方比例凭证。协议上没有原某签名，是否是伪造无法确认，且与原某的本意不符；
2.中国农业银行汇款凭证一份，拟证明原某向盛世富邦公司投资的246000元是由被告直接汇款给盛世富邦公司的许洋的事实，超出部分款项属于被告。原某何益妹对该证据真实性没有异议，对关联性有异议，认为从证据看不出付款人和收款人，且原某不认识许洋，不能证明被告主张的事实；
3.申请证人尹某出庭作证，证人尹某当庭陈述：两三年前，大概是2011年或2012年，被告和证人说盛世富邦公司有一个投资理财产品很好，被告已购买，证人上网了解后觉得不错，决定投资。因为证人很多时候不在宁波，觉得交给朋友汇款很方便也放心，所以将款项汇给被告。一起投资的还有原某和袁某，盛世富邦公司承诺支付六分的利息。2011年下半年，盛世富邦公司无力支付之前的已到期合同款项，要求投资者转单，把之前投资的本金和利润作为再次投资的本金，于是证人和原某转单合并了一份700000元的合同，委托方是原某，证人和原某说盛世富邦公司付款后是要转给证人的，否则就向鄞州公安局报案，原某答应。2012年初，得知投资款回不来的时候原、被告、证人以及袁某一起讨论过盛世富邦公司的消息，当时原某说如果拿不回来前就去告被告。原某何益妹质证后认为：从证人的表述看，证人用了很多记“不清楚”、“大概”、“可能”的用词，连自己的投资数额和份额都是不清楚的，这不合常理。证人陈述的内容很多都是听被告说，是传来证据，不能证明本案被告的证明目的。证人陈述盛世富邦公司向其支付过利息，说明证人可能确实投资过，但盛世富邦公司没有支付原某利息。另外，证人通过被告有投资，两人有利害关系，该证人证言不可信；
4.为证明原某通过被告和陈怡琳向盛世富邦公司投资的事实，被告申请本院向鄞州公安局调取原某何益妹控告被告余海燕合同诈骗案的卷宗材料，包括报案报告、询问笔录、不予立案通知书、2011年9月5日《股权基金受托管理协议》及收据、2012年2月13日被告出具的收条、中国农业用银行转账凭证和中国工商银行个人业务凭证等材料。就2011年9月5日《股权基金受托管理协议》及收据，被告解释称：协议载明的250000元包括投资本金和收益，协议期限届满后投资人即可获得250000元。原某在2011年9月5日向陈怡琳汇款205000元后，陈怡琳将款项转给盛世富邦公司，公司收到款项之后以汇款时间作为合同签订时间出具协议和收据并寄给被告，被告再将协议、收据转交给原某，后为返款需要被告又从原某处取回协议、收据原件寄还给盛世富邦公司，但盛世富邦公司说资金紧张，没有按约返款，于是原某和证人的合同转单合并成一个700000元的合同，所以2011年9月5日《股权基金受托管理协议》及收据原件留在了盛世富邦公司。原某质证认为：对报案报告和不予立案通知书没有异议，对询问笔录的真实性没有异议，但认为需要结合案件情况看，从报案过程到原某向鄞州公安局提供的材料，都与原某在本案中提供的证据及陈述相一致，被告所述不合逻辑。被告和盛世富邦公司之间的关系是他们的问题，原、被告间只是简单的借贷关系。2012年9月7日鄞州公安局对原某所作的询问笔录中使用“投资”字眼是理解和表述的问题，投资和借款的概念是不清楚的，借款在很多人理解也是一种投资，故该笔录应该结合语境理解，原某交给被告的款项是借款；笔录中陈述的原某和被告一起去天津只是游玩，并不是考察盛世富邦公司。就2012年8月20日鄞州公安局对被告余海燕的询问笔录，被告对陈怡琳垫付款项的陈述也不符合常理，数额与时间均与原某汇款不相符。就2012年7月31日鄞州公安局对被告余海燕的询问笔录，被告在笔录中陈述其投资英国股票亏损，既然亏损那么被告应当扣除亏损后再返还原某款项，但被告把所有款项都还给了原某，说明该笔款项性质是借款而不是投资，同样地本案讼争款项也是借款。就鄞州公安局对陈怡琳的询问笔录，原某认为陈怡琳与原某没有接触过，不可能知道原、被告之间的关系，但陈怡琳与被告有利害关系，其在笔录中陈述与事实不符。原某已举证证明是被告发短信要求原某汇款的，如果是原某委托投资，应该是原某直接汇款给盛世富邦公司，盛世富邦公司提供合同和收据给原某，再由原某签字，盛世富邦公司返款也应该直接汇款至原某的账户，而不是他人的账户，但实际上盛世富邦公司是向直接向陈怡琳支付收益，且据原某了解陈怡琳的收益超过17.6%。就2011年9月5日《股权基金受托管理协议》及收据，原某对该证据三性均不认可，该协议及收据没有原件，也没有原某签名，与原某汇款金额也不符，且原某是在2011年9月5日汇款，款项到账肯定在此之后，不可能当天出具协议，仅凭该证据不能证明原某投资盛世富邦公司的事实。该协议复印件是被告经原某多次催讨后才提供给原某的，被告以借款都用于投资且收不回来为由拒绝还款，于是原某立即向公安报了案。就收条，原某对证据真实性没有异议，但认为不是原某的本意，因当时原某缺乏借款给被告的凭证，所以收下该收条留作凭证。就中国农业银行转账凭证和中国工商银行个人业务凭证，原某对证据真实性有异议，被告未提供证据原件；对证据关联性也有异议，该组证据载明的转账数额与时间均无法与本案相对应，原某不认识陈怡琳，陈怡琳和盛世富邦公司之间可能是有关系，但不能证明原某向该公司投资。
为查明案件事实，本院依职权向天津市滨海新区人民法院调取了（2013）滨塘刑初字第388号刑事判决书和《关于对“盛世富邦（天津）股权投资基金股份有限公司涉嫌集资诈骗案”审核报告》各一份，据该刑事判决书所载，盛世富邦公司的董事长刘重光等人已被判处非法吸收公众存款罪。经庭审质证，原某对该组证据真实性无异议，但认为从证据内容看，盛世富邦公司共有106个基金经理，月利率6%是其向社会集资的基本点，从审核报告第三项可以看出公司支付给基金经理的还有合同款利息和佣金等。扣除涉案的合同和利息，基金经理的收益起码是17.6%，另外还有其他原始股之类的收益。据了解，陈怡琳是浙江区的基金经理。被告对该证据没有异议，并认为该组证据可以证明确实有转单的情况。盛世富邦公司是以非法经营为目的的，管理不是很规范，所以存在几个人购买一个合同、付款情况混乱的情形，不可能出现原某所说的正常的经营情况，原、被告都是被骗的受害者。
对原、被告提交的上述证据以及本院调取的证据，本院认证如下：
对原某提交的证据1，本院对证据真实性予以认定，但短信内容无借款合意的意思表示，仅能证明被告指示原某汇款的事实；证据2，本院对该组证据真实性予以认定，但原某在银行凭证中填写的是“借息”、“借款利息”，且是其单方意思表示，不能直接证明原、被告存在借款合意的意思表示；证据3，被告质证无异议，本院予以认定；证据4，被告质证意见成立，本院予以采纳；证据5，被告对该证据三性无异议，本院予以认定，但对原某主张的待证事实，本院将结合其他证据综合认定；证据6，录音形成时间和录音对象无法确认，本院对证据真实性不予认定；退一步讲，即使该证据真实，尹某的回答“哦”是语气用词，不能直接推定为对原某所称的以月利率6%借款给被告的认可，“我都不知道你那时候，钱是要出的”的回应更说明转单当时尹某以为原某是同意的；证据7，经核实，本院对该证据真实性予以认定。
对被告提交的证据1、2，均系原件，经审查，均客观真实，本院予以认定；证据3，本院将结合其他证据综合认定；证据4，均系本院向鄞州公安局调取，程序合法，本院对该组证据形式真实性予以认定；经核实，中国农业用银行转账凭证和中国工商银行个人业务凭证客观真实，可以证明陈怡琳分别于2011年3月1日、同年9月5日向盛世富邦公司及其董事长刘重光汇款624000元、630000元的事实；收条，本院对该证据真实性予以认定；2011年9月5日《股权基金受托管理协议》及收据，形式上与2011年10月21日、同年12月5日的两份协议及收据一致，也能与收条载明的“收何益妹投资盛世富邦款，2011年9月5日贰拾伍万元壹单，2011年10月20日叁拾万壹单”相互印证，本院予以认定。结合证据3和2012年9月26日公安局对尹某的询问笔录，尹某当庭陈述称其通过被告向盛世富邦公司提供投资款，但在接受公安询问时称述是其直接向盛世富邦公司汇款，前后陈述矛盾，对该证人证言本院不予采信。
本院向天津市滨海新区人民法院调取的证据，程序合法，与本案有关联，本院予以认定。
本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
原、被告之间有多笔款项往来。2011年9月5日，原某向被告指定的陈怡琳银行账户汇款205000元，同日，陈怡琳向盛世富邦公司董事长刘重光转账630000元。同年10月21日，原某向被告指定账户汇款546000元，次日，被告向许洋转账395000元。2012年1月11日、同年1月20日，被告分两次向原某汇款合计300000元。同年2月13日，被告余海燕向原某出具收条一份，载明“收何益妹投资盛世富邦款，2011年9月5日贰拾伍万元壹单，2011年10月20日叁拾万壹单”。
另查明，盛世富邦公司以月利率6%、8%、10%的高额回报为诱饵，并承诺以三个月、六个月、一年为期限返还投资款及利润，以《股权基金受托管理协议》、《股权基金投资协议书》等合同形式向社会公众募集资金。2011年10月21日，盛世富邦公司出具合同编号为xyyz111027017的《股权基金受托管理协议》及收据各一份，载明委托方（甲方）为被告余海燕，投资金额为500000元，受托管理期限为自2011年10月21日起至2012年1月20日止。同年12月5日，盛世富邦公司出具合同编号为xyyz111206054的《股权基金受托管理协议》及收据各一份，载明委托方（甲方）为原某何益妹，投资金额为700000元，受托管理期限为自2011年12月5日起至2012年12月4日止。
又查明，2012年7月31日，原某何益妹向宁波市公安局鄞州分局提出控告被告余海燕合同诈骗。经审查，鄞州公安局认为余海燕无犯罪事实，不需要追究刑事责任，决定不予立案。2013年12月20日，经天津市滨海新区人民法院审理判决，盛世富邦公司董事长刘重光、董事会主席刘广林等人犯非法吸收公众存款罪。
本院认为：对于本案讼争的原某分别向陈怡琳和被告汇付的两笔款项205000元、546000元，双方就546000元中的300000元为借款且被告已返还的事实陈述一致，本院予以确认，本案的争议焦点是余款451000元的款项性质。综合经认定有效的上述证据及原、被告的庭审陈述，本院认为就该部分款项原、被告之间不存在民间借贷关系，理由如下：第一，原某不能证明原、被告之间存在借贷合意。在民间借贷纠纷中，债权人就双方存在借贷合意负有举证责任。债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步的证据。现原某既未能提供借据等直接借贷合意凭证，也未能进一步举证证明双方存在借贷合意，故应承担举证不能的不利后果；第二，被告提交的证据及其陈述基本可以证明原某通过被告和陈怡琳向盛世富邦公司投资的事实。被告的庭审陈述与鄞州公安局对陈怡琳及余海燕所作的询问笔录基本能够相互印证，结合被告提交的《股权基金受托管理协议》及收据等证据以及本院依职权调取的证据，应当认定原某通过被告和陈怡琳向盛世富邦公司投资的事实。若如原某所主张，被告向原某借款后自行投资，那么其理应要求盛世富邦公司以自己的名义出具《股权基金受托管理协议》及收据以作权利凭证，但2011年9月5日和同年12月5日的两份《股权基金受托管理协议》及收据均载明委托方（甲方）为原某何益妹，这与被告自行投资行为不相符；其三，2012年2月13日被告向原某出具的收条也明确原某何益妹向盛世富邦投资。综上，本院认为，原某主张被告向其借款451000元缺乏事实依据，本院不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告何益妹的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8065元，财产保全费2775元，合计诉讼费10840元，由原告何益妹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 戎 绒
代理审判员 孙丽丽
人民陪审员 朱坚毅
二〇一四年七月八日
代书 记员 徐佳艺