河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）唐刑终字第139号
抗诉机关河北省迁安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共预备党员，原系迁安市思文科德金属包装有限公司（以下简称思文科德公司）销售业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月26日被迁安市公安局刑事拘留，同年6月4日经迁安市人民检察院批准，次日由迁安市公安局执行逮捕。2016年5月26日被迁安市人民法院取保候审。
辩护人樊小铁，河北弘丹律师事务所律师。
河北省迁安市人民法院审理河北省迁安市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯职务侵占罪一案，于2014年12月4日作出（2014）安刑初字第360号刑事判决。宣判后，河北省迁安市人民检察院提起抗诉，原审被告人刘某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人樊小铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省迁安市人民法院认定，2014年1月下旬，被告人刘某甲在担任思文科德公司销售业务员期间，收到昇兴（山东）包装有限公司（以下简称昇兴公司）给予思文科德公司的1张面额为人民币10万元的郑州银行承兑汇票，因思文科德公司不收取该银行的承兑汇票，公司财务出纳员刘某丙便要求刘某甲将该汇票返还昇兴公司。刘某甲因手头拮据，便私自将该汇票截留，并找到同村村民张某要求帮忙兑换现金。张某找到迁安市杨店子镇兴达五金商店店主郑某将该承兑汇票兑换成人民币96300元（以下均为人民币），在扣除20000元借款后，交给刘某甲内存76300元的农业银行卡，后该钱款被刘某甲全部用于个人生活开支。刘某甲为躲避思文科德公司追查，向该公司谎称该汇票邮寄丢失，并于2014年5月26日向公司交付押金9万元。现赃款已全部退还思文科德公司。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.迁安市公安局受案登记表证实本案案件来源。
2．迁安市公安局抓获经过证实被告人刘某甲的到案过程。
3.思文科德公司注册登记材料及企业法人营业执照证实该公司的基本信息以及其性质为私营有限责任公司，为自然人投资或控股。
4.思文科德公司证明及销售业务员岗位说明书证实刘某甲于2013年6月至2014年5月在该公司任销售业务员以及其职责范围。
5.银行承兑汇票及托收凭证证实该汇票的基本信息及被承兑的情况。
6.协议书证实张某于2014年2月25日将商业承兑汇票交给郑某并承兑出96300元的事实。
7.思文科德公司说明证实，2014年1月24日左右，该公司收到昇兴公司以承兑汇票的方式给付的货款，其中有一张面额为10万元的郑州银行开具的承兑汇票，因不方便结付，公司财务要求刘某甲将该汇票返回昇兴公司进行更换。2014年5月份左右，经公司与昇兴公司对账，发现10万元的汇票被刘某甲私自截留。
8.思文科德公司应收账款明细证实该公司收到昇兴公司通过银行给付货款188万元的事实。
9.辩护人提供的收条1张证明2014年5月26日刘某甲为躲避思文科德公司追查，向公司交付押金9万元的事实。
10.证人刘某乙的证言证实，他是思文科德公司主管经营的副总，刘某甲是销售业务员。2014年5月23日晚9点半，刘某甲找他说其经手的10万元银行承兑汇票寄丢了，因2014年1月26日，昇兴公司有1张10万元的承兑汇票被公司出纳退回，让退还给昇兴公司，便通过顺风快递给寄回去了，但昇兴公司那边说没有收到，刘某甲说可能给邮丢了。他怀疑有事就于5月24日向昇兴公司那边核实，昇兴公司说没有收到，他怀疑刘某甲把汇票私藏了就报警了。
11.证人张某的证言证实，他和刘某甲是一个村的。2014年2月份的一天，刘某甲找到他说公司给1张10万元银行承兑汇票，让他给兑换成现金，他经人介绍找到迁安市兴达五金商店，扣除贴息3700元承兑出96300元，其中2万元现金和1张农行卡，卡内存有人民币76300元。因刘某甲曾向他家借了2万元钱，他便将2万元钱扣除并向刘某甲说明了，将卡交给了刘某甲。
12.证人郑某的证言证实，她是迁安市杨店子镇兴达五金商店老板。2014年2月份的一天，张某拿10万元面额的银行承兑汇票要兑换现金。他们商议贴息3700元，并签订了协议，就给了张某1万元现金和86300元银行卡存款。因5月28日承兑汇票到期，她便在5月19日到杨店子农业银行办理了这张承兑汇票的兑现业务，兑出了10万元。
13.证人刘某丙的证言证实，她是思文科德公司的财务出纳。2014年1月24日，刘某甲给了她4张山东昇兴公司的银行承兑汇票，共198万元，是山东昇兴公司给思文科德公司的货款。其中有一张小银行的承兑汇票，金额10万元，按照公司规定这张承兑汇票不能收，她就把这张汇票还给了刘某甲。后来听刘某乙说汇票找不到了。
14.迁安市公安局扣押、发还清单证实被告人刘某甲退赔思文科德公司损失10万元的事实。
15.被告人刘某甲的供述证实，他是思文科德公司销售业务员。2013年底昇兴公司通过银行承兑汇票方式给他们公司货款10万元，因这张汇票是郑州银行的，公司规定不接受小银行的承兑汇票，故将汇票交付公司时公司财务刘某丙拒收，让他把汇票寄回昇兴公司。2014年2月份刘某甲接到汇票后，便通过张某将汇票兑成现金96300元，给银行贴息3700元。因原来刘某甲曾向张某家借款2万元，张某便将2万元钱扣除，交给刘某甲存有76300元的农行卡，后该钱款被其全部花了。后公司发现账目问题后找到刘某甲，刘某甲怕被公司发现便谎称汇票邮寄丢了，为取得公司信任，不再追查此事，便向公司先交9万元押金。还于5月23日向公司刘某乙谎称汇票已经邮出去了，以免公司发现。
16.被告人刘某甲的户籍证明证实其身份信息。
河北省迁安市人民法院认为，被告人刘某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人职务侵占数额巨大不能成立，被告人刘某甲犯罪时最高人民法院已经废止了侵占公司、企业财物十万元以上的，属“数额巨大”标准的司法解释，在没有明确的法律依据的情况下，不应认定刘某甲犯罪数额巨大。被告人及其辩护人关于被告人没有侵吞公司财物、不构成职务侵占罪的辩护观点与本案事实不符，与法律规定相悖，不予采信。被告人刘某甲属初犯以及赃款已全部退还被害单位的事实视为本案的具体情节，被告人及其辩护人的相关辩护观点予以采信。被告人如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。为保护公司的合法财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条的规定，判决被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，原公诉机关迁安市人民检察院抗诉认为，原审被告人刘某甲犯职务侵占罪数额巨大，原判适用法律错误，量刑畸轻。唐山市人民检察院支持抗诉意见书所提意见与迁安市人民检察院所提抗诉意见相同。
原审被告人刘某甲上诉提出，其系挪用资金行为，不构成职务侵占罪，部分款项用于差旅费支出，且其已将全部钱款退还思文科德公司，原判对其量刑过重。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审期间抗诉机关迁安市人民检察院及唐山市人民检察院，上诉人刘某甲及其辩护人均未提交新的证据。原判所列证据经一审当庭质证、认证合法有效，本院予以确认。
在二审法庭审理中，上诉人刘某甲及其辩护人针对原判认定的事实陈述了上诉理由和辩护意见。刘某甲亦为其自行辩护。出庭检察员认为，原审被告人刘某甲犯职务侵占罪数额巨大，其未提供相关证据证实部分款项用于差旅费支出，其退还思文科德公司钱款的行为应作为量刑情节予以考虑。原判适用法律错误，量刑畸轻。
本院认为，河北省迁安市人民法院认定上诉人（原审被告人）刘某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。河北省迁安市人民检察院和河北省唐山市人民检察院所提抗诉意见和支持抗诉意见，除认为原审被告人刘某甲犯罪数额巨大，原判量刑畸轻的意见以外，其他意见本院予以采纳。关于上诉人刘某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，根据本案现有证据，足以认定上诉人刘某甲利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。因上诉人刘某甲及其辩护人未提供相关证据证实部分款项用于差旅费支出，故上诉人刘某甲及其辩护人所提部分款项用于差旅费支出的上诉理由和辩护意见理据不足，本院不予采信。本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原审被告人刘某甲犯职务侵占罪，数额较大，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。上诉人刘某甲已将全部赃款退还思文科德公司，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河北省迁安市人民法院（2014）安刑初字第360号刑事判决；
二、上诉人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑罚已经执行完毕）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一六年六月三日
书 记 员 马 颖