江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5192号
上诉人（原审原告）顾文喜，男，1960年3月13日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人朱冬云，女，1988年12月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。
法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。
委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族。
上诉人顾文喜因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人顾文喜及其委托代理人张翔，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年10月，江苏南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）在南京市政府主导下改制为长客公司，顾文喜不在当时的企业改制职工名册内。2001年8月30日，顾文喜与长客总公司签订《江苏南京长途汽车客运总公司客运班次承包经营合同》一份，约定由顾文喜承包南京至淮阴的班车，承包经营期限为2001年9月26日至2002年9月25日，并对承包形式及承包费用均有明确约定，而且在此期间均有明确兑现。此承包经营合同第九条约定：“乙方（顾文喜）聘用打工人员，须经甲方（长客总公司）同意，并与甲方签订聘用合同，按月缴纳被聘人员的工资费用和管理费用。”2007年8月、2012年5月18日，长客公司向顾文喜颁发荣誉证书各一份，分别载明“顾文喜同志：荣获二○○二年至二○○六年连续五年行车安全的荣誉”、“顾文喜同志：荣获2007年至2011年连续五年安全行车先进驾驶员光荣称号”。2002年6月10日，南京市公路运输管理处向顾文喜制发道路运输从业人员资格证，载明有效期至2008年6月10日，服务单位长客总公司。自2007年10月1日起始，顾文喜与益群公司连续签订《南京市劳动合同书》四份，最后一期劳动合同至2013年9月30日，并将顾文喜派遣至长客公司工作，且合同中均约定将顾文喜安排客运岗位从事驾驶员工作。2013年1月1日，顾文喜与长客公司签订《南京市劳动合同书》一份，约定期限为2013年1月1日至2015年12月31日止，并约定安排顾文喜在运输服务岗位从事运输服务工作，工作地点为集团内。
另查明，顾文喜称其系于1999年9月入职长客公司工作，但并未提交证据，而长客公司称最初顾文喜与其产生法律关系是在2000年，但亦未提交相应证据予以证明。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。
2013年10月23日，顾文喜向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后顾文喜于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认顾文喜自1999年9月入职长客公司起与其建立劳动关系；二、确认顾文喜与益群公司签订的劳动合同无效；三、长客公司与顾文喜补签无固定期限劳动合同，并支付自2008年1月1日起至补签书面劳动合同前一日的双倍工资326880元（暂计算至2013年12月31日）；四、长客公司在补签的无固定期限劳动合同中，明确以下内容：（1）、双方是依据法院的生效判决书和《劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）、明确顾文喜的工龄从1999年9月计算；（3）、明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）、工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）、明确顾文喜所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）、明确顾文喜在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。单位不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）、明确顾文喜与长客相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）、明确顾文喜与长客相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）、明确顾文喜在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）、明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；五、长客公司足额支付自2011年1月起至2013年法定节假日加班工资18256元；六、退还在用工中收取的培训费1300元、驾驶员驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元，并且公示资金用途与流向，支付由此资金产生的利益。
原审法院认为，一审争议焦点为：一、顾文喜与长客公司是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，其入职时间如何确定，顾文喜与益群公司签订的劳务派遣合同效力如何确定；二、长客公司是否需与顾文喜签订无固定期限劳动合同以及是否支付未签订书面劳动合同双倍工资；三、长客公司是否需向顾文喜支付加班费；四、顾文喜诉请的各项费用是否存在以及是否需返还。
一、关于顾文喜与长客公司是否存在劳动关系以及顾文喜与益群公司之间签订劳动合同效力如何确定的问题。
劳动关系是劳动者基于从属关系向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。如何认定劳动关系的存在，应当从劳动者和用人单位是否有建立劳动关系的合意，双方是否为一方提供劳务另一方给付报酬，提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质，是否由一方指定工作场所、限定工作时间，双方是否形成从属关系等几个方面进行分析。本案中，据案情应当将此问题分为三部分评判，即其一，2007年9月31日之前的双方法律关系应如何认定；其二，2007年10月1日至2012年12月31日期间双方法律关系如何认定；其三，2013年1月1日之后双方法律关系如何认定。
（一）2007年9月31日前顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系。理由为：其一，顾文喜与承包人之间不构成劳动关系。长客公司称顾文喜作为驾驶员的过程中，其系受到承包人雇佣，与长客公司并无劳动关系，但长客公司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营，因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，而且据长客公司提交的其与顾文喜签订承包经营协议中亦可以印证，长客公司对所谓承包经营人招聘的员工仍负责审批及管理。另长客公司称其仅负责涉及安全的管理和监督，工资待遇由承包车主支付，但在期间又安排益群公司与之签订劳务派遣劳动合同，其主张与之后的行为相互矛盾，故据此应认定顾文喜与承包人之间不构成劳动关系；其二，据长客公司陈述顾文喜在2000年已至其处，期间顾文喜虽与长客公司签订了承包经营协议，并承包了南京至淮阴的班线，但在此承包协议期间，顾文喜仍继续驾驶车辆，且长客公司仍向顾文喜颁发荣誉证书，荣誉证书的内容为“安全行车先进驾驶员”，故对此应当认定在顾文喜承包经营期间，其身份兼具了驾驶员与承包经营人的身份，即在此期间长客公司亦对顾文喜进行管理，对此不应仅以承包人的身份来评价顾文喜。另顾文喜所提供的驾驶劳动为长客公司必要经营组成部分，且顾文喜基于此获得相应报酬，故顾文喜与长客公司之间的关系符合一般劳动关系的组成要件；其三，行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长客公司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长客公司以行业特点为由否认其与顾文喜之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，不予采纳；其四，长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。故应认定顾文喜与长客公司在2007年9月31日前存在事实劳动关系，而既已认定顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系，对于其入职时间，顾文喜称其系于1999年下半年看到招聘信息，1999年9月至长客公司工作，但并未提交证据予以证明，长客公司称其最初与顾文喜产生法律关系在2000年，但亦未提交相应证据予以证实，且长客公司亦未能提交顾文喜最初入职培训时的证明，但据法律规定对计算劳动者工作年限应当由用人单位举证，现长客公司应对顾文喜的入职时间承担举证责任，现长客公司无法明确举证，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，自1999年9月起至2007年8月31日止，顾文喜与长客公司之间存在事实劳动关系；（二）顾文喜与益群公司签订的劳动合同无效，此期间顾文喜仍与长客公司存在劳动关系。理由为：长客公司在未与顾文喜解除或终止事实劳动关系的情况下，益群公司即与顾文喜签订劳务派遣劳动合同，并再将顾文喜派遣至长客公司从事驾驶员工作，顾文喜的工作地点、工作岗位均无任何变化，长客公司此行为实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，而此行为与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立派遣单位向本单位派遣劳动者的行为并无异议之处。虽然其后益群公司据其与顾文喜签订的劳动合同为顾文喜缴纳了社会保险，但是不能仅此认定之间存在劳动关系，故顾文喜与益群公司之间签订的劳动合同应认定为无效，双方之间的劳务派遣关系亦应认定为无效，而此期间顾文喜仍继续在长客公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，故此期间仍应认定顾文喜与长客公司之间存在劳动关系；（三）2013年1月1日，顾文喜与长客公司签订书面劳动合同，合同中载明了相应必备条款，并且顾文喜仍继续在长客公司工作，并基于此而获得相应报酬，另长客公司亦认可自此双方形成劳动关系，故自此之后顾文喜与长客公司之间仍存在劳动关系。
二、关于长客公司是否需与顾文喜签订无固定期限劳动合同以及是否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。
（一）虽自1999年9月至2012年12月31日，长客公司与顾文喜之间并未签订书面劳动合同，但是2013年1月1日，顾文喜已经与长客公司签订了书面劳动合同，且签订的劳动合同中载明了必备的劳动合同条款，顾文喜对此称其系受长客公司胁迫才订立，但是并未提交相应证据予以支持，故应认定此份劳动合同系双方当事人真实意思表示，虽此合同未约定为无固定期限劳动合同，但仍应视为双方当事人之间对此已经形成合意，故对顾文喜主张的补签无固定期限劳动合同并明确各项合同内容的诉讼请求不予支持；（二）《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司在2007年10月就“安排”人力资源公司与顾文喜签订了劳务派遣劳动合同，最后一期劳动合同至2013年9月30日止。顾文喜称，长客公司提供了空白劳动合同逼迫其签字，说明顾文喜知晓签订合同的相对方为长客公司。虽然所签订劳动合同存在瑕疵，并被确认为无效，但长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的行为，不应承担给付双倍工资的责任；2013年1月1日，长客公司已经与顾文喜签订了书面劳动合同，虽此合同为固定期限劳动合同，但此时不应再适用未签订书面劳动合同的罚责，故对顾文喜主张长客公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。
三、关于长客公司是否需向顾文喜支付加班费的问题。
《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故顾文喜主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于顾文喜诉请的各项费用是否需返还的问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾文喜要求长客公司返还各项费用，应当提供证据证明其已经向长客公司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，但顾文喜并未提供证据证明，故对其主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、顾文喜与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自1999年9月建立劳动关系；二、顾文喜与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的劳动合同无效；三、驳回顾文喜的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人顾文喜不服原审判决，向本院提起上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第三项，依法改判并支持其在原审时的第三、四、五、六项诉讼请求。
被上诉人长客公司辩称，顾文喜的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。
益群公司答辩意见同长客公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有承包合同、益群公司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证、从业资格证、荣誉证书、劳动合同及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否应与顾文喜补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确顾文喜所主张的相关条款；2.长客公司是否应支付顾文喜自2008年1月1日至补签书面劳动合同前一日的未签订劳动合同双倍工资326880元；3.、长客公司是否应当支付顾文喜自2011年1月至2013年期间法定节假日加班工资18256元；4.长客公司是否应退还顾文喜培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元。
关于第一项争议焦点。中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，顾文喜自1999年9月入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且顾文喜亦主张与长客公司签订无固定期限劳动合同，符合上述法律规定，故长客公司应当与顾文喜签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长客公司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，顾文喜主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。
关于第二项争议焦点。本案中，顾文喜自1999年9月入职长客公司，长客公司于2007年10月“安排”人力资源公司与顾文喜签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，顾文喜也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与顾文喜之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对顾文喜主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长客公司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。顾文喜是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，顾文喜主张长客公司应发放2011年1月至2013年期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第四项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顾文喜无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人顾文喜的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾文喜负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣