天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中速民终字第2100号
上诉人（原审原告、被告）胡文革。
上诉人（原审被告、原告）天津港兴洋机械有限公司。
法定代表人张茂林，董事长。
委托代理人袁媛，天津金华达律师事务所律师。
委托代理人王洪章，天津金华达律师事务所律师。
上诉人胡文革、上诉人天津港兴洋机械有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院作出的（2014）滨塘民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人胡文革，上诉人天津港兴洋机械有限公司的委托代理人袁媛、王洪章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告（被告）于2002年11月入职被告（原告）处工作，双方每年签订一次固定期限书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日，合同约定原告（被告）岗位实行标准工时制，岗位为钳工，约定基本工资为2400元／月；2013年12月31日双方劳动合同期满后，被告（原告）公司于2014年1月6日下发了津港兴洋（2014）1号文件《关于维修一站改制后人员安排的决定》，该决定中，将包括本案原告（被告）在内的9人分配转岗，“转入修造车间进行转岗培训、试岗、实习，时间3个月，工资调整为1800元／月，享受工间餐待遇；待3个月考核合格后正式上岗，工资调整为2600元／月（暂定），其他待遇与修造车间员工相同。以上变动起始时间为2014年1月1日。”原告（被告）不同意该决定的安排，故未能与被告（原告）达成续订劳动合同的一致意见。原告（被告）离职前一年平均工资为3076.67元；被告（原告）未支付原告（被告）2013年冬季取暖补贴。2014年1月8日原告（被告）以己为申请人、以被告（原告）为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1、要求被告（原告）支付经济补偿金28600元（11个月工资）；2、要求被告（原告）支付2002年11月至2014年1月冬季取暖补贴2585元；3、要求被告（原告）补缴2002年11月至2008年7月的社会保险；4、要求被告（原告）支付2013年年终奖2500元；5、要求被告（原告）支付2002年11月至2014年1月同工同酬工资差额198000元；6、要求被告（原告）支付2002年11月至2014年1月休息日（周六）加班工资52800元。2014年3月12日该委做出津滨劳仲案字（2014）第10037号仲裁裁决书，裁决被告（原告）支付原告（被告）加班费4351.6元、冬季取暖补贴335元，共计4686.6元。原告（被告）、被告（原告）均不服，依法起诉。
原告（被告）诉讼请求：1.支付原告（被告）经济补偿金28600元；2.支付原告（被告）2002年11月至2014年1月冬季取暖补贴2585元；3.支付原告（被告）2002年11月至2014年1月休息日加班费52800元；4.支付原告（被告）2013年年终奖2500元；5.为原告（被告）补缴2002年11月至2008年7月的社会保险；6.支付原告（被告）2002年11月至2014年1月同工同酬差额工资198000元。
被告（原告）诉讼请求：确认被告（原告）无需向原告（被告）支付加班费4351.6元、冬季取暖补贴335元、共计4686.6元；诉讼费用由原告（被告）负担。
原审庭审中，原告（被告）变更诉讼请求，要求被告（原告）支付经济补偿金35381.7元；支付2002年11月至2014年1月冬季取暖补贴5440元；支付原告（被告）2002年11月至2014年1月休息日加班费76200.87元；撤回要求被告（原告）支付2013年年终奖2500元的诉讼请求；增加一项诉讼请求，本案诉讼费用由被告（原告）承担。
另查，1.原告（被告）2011年4月休息日加班2天，5月休息日加班2天，9月休息日加班2天，12月休息日加班3天，2012年1月休息日加班5天，2月休息日加班2天，3月休息日加班3天，4月休息日加班3天，5月休息日加班2天，6月休息日加班3天，7月休息日加班2天，8月休息日加班2天，9月休息日加班3天，10月休息日加班1天，11月休息日加班2天，12月休息日加班3天，2013年1月休息日加班4天，2月休息日加班3天，3月休息日加班3天，4月休息日加班5天，5月休息日加班2天，6月休息日加班4天，7月休息日加班2天，8月休息日加班2天，9月休息日加班5天，10月休息日加班3天，11月休息日加班2天，12月休息日加班2天。原告（被告）2012年、2013年共计68天休息日加班；
2.原告（被告）2011年4月工资2009.5元；5月工资2131.12元；9月工资2292元；12月工资2386.8元；2012年1月应发工资2700元；2月应发工资3184元，其中包括384元的法定节假日加班费；3月应发工资2800元；4月应发工资2800元；5月应发工资2960元，其中包括160元的法定节假日加班费；6月应发工资2960元，其中包括160元的法定节假日加班费；7月应发工资2960元，其中包括160元的法定节假日加班费；8月应发工资2900元；9月应发工资2900元；10月应发工资2900元；11月应发工资2900元；12月应发工资2900元；2013年1月应发工资2900元；2月应发工资2900元；3月应发工资2900元；4月应发工资3100元；5月应发工资3100元；6月应发工资3100元；7月应发工资3260元，其中包括160元的法定节假日加班费；8月应发工资3100元；9月应发工资3100元；10月应发工资3100元；11月应发工资3260元，其中包括160元的法定节假日加班费；12月应发工资3100元；
3.原审法院依法调取天津港第一港埠有限公司与天津港兴洋机械有限公司（以下简称兴洋机械公司）合同书，该合同书显示：天津港第一港埠有限公司委托兴洋机械公司为其所有机械进行维护、保养，合同总价款为，人民币90.624万元；天津港第一港埠有限公司提供作业现场、维护设备、维护保养工具、休息场所及其认为必要的生活用具，合同有效期限为一年；
4.双方工资发放为通过工资卡的形式支付，计薪周期为21.75天。
原审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告（被告）主张被告（原告）支付经济补偿金36920元，被告不予认可；原告主张因被告（原告）公司下发文件欲将原告（被告）转岗，并降低其工资待遇，原告（被告）因此不同意续订劳动合同，并提交津港兴洋（2014）1号文件《关于维修一站改制后人员安排的决定》予以证实，原审法院予以采信；被告主张津港兴洋（2014）《关于维修一站改制后人员安排的决定》并未生效，被告（原告）通知原告（被告）续订劳动合同，原告（被告）拒绝续订，但未提供有效证据予以证实，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”及第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”故被告（原告）应当支付原告（被告）经济补偿金。根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》“用人单位应根据劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年标准发给经济补偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告（被告）自2002年11月入职被告（原告）处工作，工作年限为11年零2个月，原告（被告）离职前一年平均工资为3076.67元，故原告（被告）主张经济补偿金35381.7元，未超出法律规定，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故原告（被告）主张被告（原告）支付2002年11月-2012年12月期间的冬季取暖补贴的诉讼请求超过仲裁时效，原审法院不予支持。原告（被告）主张被告（原告）支付2013年冬季取暖补贴，被告（原告）以已发放的2013年年终奖中包含该款项为由，不同意支付，被告抗辩理由无法律依据，原审法院不予采信。根据《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》规定，从2008年起将我市职工冬季取暖补贴标准由235提高到335元，被告（原告）应支付原告（被告）2013年度冬季取暖补贴335元，原告（被告）主张过高部分，不予支持；被告（原告）主张不支付冬季取暖补贴335元，没有事实及法律依据，不予支持。
原告（被告）主张被告（原告）支付2002年11月-2014年1月休息日加班费76200.87元，被告不予认可；根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告（被告）未提供证据证实其在2002年11月-2011年3月及2011年6月、7月、8月、10月、11月期间存在加班事实，故原审法院对其主张的2006年1月-2011年12月休息日加班费不予支持；关于原告（被告）主张的2012年1月-2013年12月休息日加班费，被告（原告）以已发放的2012年、2013年年终奖中包含上述款项为由，不同意支付，被告抗辩理由无法律依据，不予采信。根据原告（被告）提供的值班排班表及原、被告均认可的考勤记录显示，原告（被告）2011年4月、5月、9月、12月、2012年1月-2013年12月期间存在休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”被告（原告）未为原告（被告）上述休息日加班安排补休，应当支付加班费。根据《天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的规定》的相关规定，“劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班费基数。上述应得工资在作为计算加班费基数时，应当扣除加班费的数额。”结合月计薪天数为21.75天，故原告（被告）加班费的计算公式为：﹤月工资-
加班费﹥÷21.75×200%×休息日加班天数，故被告（原告）应支付原告（被告）的加班费：2011年4月为2009.5元÷21.75天×200%×2天=369.56元；5月为2132.2元÷21.75天×200%×2天=391.94元；9月为2292元÷21.75天×200%×2天=421.52元；12月为2386.8元÷21.75天×200%×3天=658.43元；2012年1月为2700元÷21.75天×200%×5天=1241.38元；2月为﹤3184元-384元﹥÷21.75天×200%×2天=514.94元；3月为2800元÷21.75天×200%×3天=772.41元；4月为2800元÷21.75天×200%×3天=772.41元；5月为﹤2960元-160元﹥÷21.75天×200%×2天=514.94元；6月为﹤2960元-160元﹥÷21.75天×200%×3天=772.41元；7月为﹤2960元-160元﹥÷21.75天×200%×2天=514.94元；8月为2900元÷21.75天×200%×2天=533.33元；9月为2900元÷21.75天×200%×3天=800元；10月为2900元÷21.75天×200%×1天=266.67元；11月为2900元÷21.75天×200%×2天=533.33元；12月为2900元÷21.75天×200%×3天=800元；2013年1月为2900元÷21.75天×200%×4天=1066.67元；2月为2900元÷21.75天×200%×3天=800元；3月为2900元÷21.75天×200%×3天=800元；4月为3100元÷21.75天×200%×5天=1425.29元；5月为3100元÷21.75天×200%×2天=570.11元；6月为3100元÷21.75天×200%×4天=1140.23元；7月为﹤3260元-160元﹥÷21.75天×200%×2天=570.11元；8月为3100元÷21.75天×200%×2天=570.11元；9月为3100元÷21.75天×200%×5天=1425.29元；10月为3100元÷21.75天×200%×3天=855.17元；11月为﹤3260元-160元﹥÷21.75天×200%×2天=570.11元；12月为3100元÷21.75天×200%×2天=570.11元；共计20241.41元。故被告（原告）应支付原告（被告）休息日加班费20241.41元，原告（被告）主张过高部分，不予支持；被告（原告）主张不支付原告（被告）加班费4351.6元，无事实及法律依据，不予支持。
原告（被告）主张被告（原告）支付2002年11月至2014年1月同工同酬差额工资198000元，被告（原告）不予认可，原告（被告）未对该主张提供证据，原审法院不予支持。原告（被告）在庭审中撤回要求被告（原告）支付2013年年终奖2500元的诉讼请求，系原告（被告）权利的自由处分，原审法院予以照准。原告（被告）主张被告（原告）为其补缴2002年11月至2008年7月的社会保险，不属于劳动争议案件审理范围，本案不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《天津市贯彻落实﹤劳动合同法﹥若干问题的规定》第八条、第九条、《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》之规定，判决如下：“一、被告（原告）天津港兴洋机械有限公司于本判决生效后十日内，给付原告胡文革经济补偿金35381.7元、冬季取暖补贴335元、休息日加班费20241.41元，共计55958.11元；二、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告（原告）负担［于本判决生效之日起十日内，给付原告（被告）］。”
原审法院判决后，胡文革与兴洋机械公司均不服，向本院提起上诉。胡文革上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判兴洋机械公司给付2002年11月至2014年1月冬季取暖补贴5440元、2002年1月至2014年1月休息日加班工资76200.87元；2、请求依法撤销原审判决第二项，改判兴洋机械公司给付2002年11月至2014年1月同工同酬差额工资198000元；3、一、二审诉讼费由兴洋机械公司承担。主要理由：1、胡文革自入职以来就存在休息日一直加班的情况，原审法院只认定了2012年1月以来的事实，属于认定事实不清；2、胡文革的全部诉讼请求均经过了劳动仲裁，故程序合法；3、胡文革与兴洋机械公司系劳务派遣关系，应当同工同酬，应当按照同等岗位的待遇给付同工同酬的差额工资198000元。
兴洋机械公司对胡文革的上诉辩称，不同意胡文革的上诉请求，请求支持兴洋机械公司的上诉请求。
兴洋机械公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回胡文革的全部诉讼请求或发回重审（即兴洋机械公司无需向胡文革支付经济补偿金35381.7元、冬季采暖补贴335元、休息日加班费20241.41元）；2、一、二审诉讼费用由胡文革承担。主要理由：1、由于未经劳动争议仲裁，原审法院判令支付经济补偿金违反法定程序；2、双方的劳动关系尚未解除，兴洋机械公司仍然希望与胡文革继续签订劳动合同，未能续签劳动合同的责任在于胡文革，故不应支付经济补偿金；3、对加班工资、冬季采暖补助等费用已经在年底以年终奖金的形式一次性发放，故无需再向胡文革支付。原审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误，应予纠正。
胡文革对兴洋机械公司的上诉辩称，兴洋机械公司在下发《关于维修一站改制后人员安排的决定》后，对胡文革等人工作岗位的安排比之前的岗位待遇低、技术专业不同，胡文革不同意就新的岗位与兴洋机械公司签订劳动合同。故不同意兴洋机械公司的上诉请求，请求支持胡文革的上诉请求。
兴洋机械公司及胡文革在二审期间均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，兴洋机械公司与胡文革就其从事的工作岗位签有劳动合同，合同到期日为2013年12月31日。2014年1月6日，兴洋机械公司出具了《关于维修一站改制后人员安排的决定》，胡文革属于分配转岗人员。兴洋机械公司与胡文革就新的工作岗位未达成签订劳动合同的意向。对于双方之前签订的劳动合同已经于2013年12月31日到期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项的规定，“劳动合同期满属于劳动合同终止”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”故兴洋机械公司应当向胡文革支付经济补偿金。对于2008年1月1日之前的经济补偿金亦应予以支付。原审法院结合胡文革的工作年限、工资标准判决兴洋机械公司给付胡文革终止劳动合同的经济补偿金20486.69元并无不当，依法应予维持。对于加班工资、冬季取暖补贴，兴洋机械公司主张已经在年底以年终奖金的形式一次性发放，但未提交具有证明力的证据加以证明，本院不予支持。由于胡文革未实际领取2013年冬季取暖补贴，原审法院判决兴洋机械公司支付胡文革冬季取暖补贴335元正确。由于2013年之前的冬季取暖补贴已经超过仲裁时效，故胡文革主张自2002年11月开始给付冬季取暖补贴的上诉请求本院不予支持。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原审法院依据在案证据确定胡文革的休息日加班费金额并无不当，胡文革就其上诉主张的休息日加班费数额并未提供证据予以支持，对其上诉主张，本院不予支持。胡文革主张与兴洋机械公司存在劳务派遣关系，应当同工同酬，但其未提交具有证明力的证据即以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对其要求兴洋机械公司给付2002年11月至2014年1月同工同酬差额工资198000元，本院不予支持。综上，胡文革与兴洋机械公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津港兴洋机械有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人胡文革负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乜 红
代理审判员 王孟璐
代理审判员 田 雷
代理审判员 王 晶
代理审判员 邓晓萱
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张若宇
速 录 员 郑 楠