广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第62号
上诉人（原审被告）：张爱辉，男，1975年10月11日出生，汉族。
委托代理人：朱伟强，仁化县法律援助处律师。
委托代理人：丁贞，仁化县法律援助处律师助理。
被上诉人（原审原告）：仁化县建筑安装工程有限公司。
法定代表人：吴飞宇，该公司经理。
委托代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：谭碧慧，广东众同信律师事务所实习律师。
原审第三人：唐茂军，男，1971年8月27日出生，汉族。
原审第三人：黄照红，男，1988年8月7日出生，汉族。
原审第三人：邓文海，男，（现下落不明）。
原审第三人：黄建平，男，（现下落不明）。
原审第三人：黄立兵，男，（现下落不明）。
上诉人张爱辉因与被上诉人仁化县建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、原审第三人唐茂军、黄照红、邓文海、黄建平、黄立兵工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2013）韶仁法民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年10月21日，仁化县腾顺置业有限公司（作为甲方）与唐茂军、黄照红（作为乙方）签订一份《聚福雅居商品楼土建工程承包合同》，双方约定由唐茂军、黄照红承包聚福雅居住宅楼工程第A栋13层的土建工程。2011年12月2日，仁化县腾顺置业有限公司（发包人）与建安公司（承包人）签订一份《广东省建设工程施工合同》，双方约定由建安公司承包仁化县聚福雅居图纸范围内的土建工程。建安公司称，唐茂军、黄照红、邓文海与建安公司是挂靠与被挂靠关系，唐茂军、黄照红、邓文海承包了聚福雅居的建设工程，并以建安公司的名义与仁化县腾顺置业有限公司签订了《广东省建设工程施工合同》。
2011年11月9日，黄照红、邓文海（甲方）作为发包人与分承包人黄建平（乙方）签订一份《聚福雅居A、B栋模板工程承包协议》，双方约定由黄建平承包聚福雅居A、B栋模板工程。张爱辉称，工程实际上是黄建平与黄立兵共同承包。黄建平、黄立兵聘请张爱辉做木工。2012年8月12日上午11时30分左右，张爱辉在聚福雅居A栋工地装钉墙板工作时，从10楼层摔下9楼层，导致张爱辉左腿受伤。事故发生后，张爱辉被送往仁化县人民医院住院治疗，经诊断为左髌骨骨折，后转至韶关市粤北人民医院住院治疗，2012年9月18日出院。2012年9月14日粤北人民医院出具《疾病诊断书》，内容为：……3月后回院复查决定取除内固定装置日期；建议休息3月；住院期间陪护1人。2012年10月16日仁化县人力资源和社会保障局对张爱辉作出工伤认定，认定张爱辉所受伤害为工伤，用人单位栏为建安公司，2012年11月1日，由韶关市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，结论为张爱辉部分丧失劳动能力，劳动功能障碍残疾等级玖级。2012年11与8日，仁化县人民医院出具《诊断证明书》，其中处理意见为：拆除内固定约需6000元，住院约需1个月。张爱辉认为在其受伤后建安公司除支付医疗费外，没有支付其他相关费用，于2012年12月向仁化县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、裁定建安公司支付一次性伤残补助金90000元、一次性伤残就业补助金80000元、一次性工伤医疗补助金20000元。2、裁定建安公司支付误工费42100元、护理费30000元、住院伙食补助费1800元、交通住宿费40000元、后续治疗费60000元，合计246400元。该院于2013年1月22日作出仁劳人仲案字（2012）20号仲裁裁决书，裁决：一、张爱辉与建安公司的劳动关系于2012年12月16日解除，同日双方当事人工伤关系终结。二、建安公司与裁决书生效之日起五日内一次性支付张爱辉一次性伤残补助金79560元、一次性就业补助金70720元、一次性工伤医疗补助金17680元、停工留薪期工资（误工费）26520元、护理费3120元、住院伙食补助费1008元、交通住宿费890元、后续治疗费6000元，共计205498元。建安公司不服该裁决，于2013年1月29日向原审法院提起诉讼。
另查明：建安公司于2013年10月22日出具《证明》，内容为：“现有邓文海、唐茂军、黄照红三人所承包聚福雅居A、B栋工程挂靠仁化县建筑安装工程有限公司资质，特此证明。”
还查明：黄立兵、黄建平于2012年12月8日出具《仁化聚福家园A栋张爱辉工资》，结算人为黄建平，内容为：张爱辉的工作时间为2012年5月15日至7月16日，其总工资为：7829.5（工资）＋1860（点工）=9689.50元，黄立兵与黄建平均在该工资单上签名。
2013年1月29日，建安公司向原审法院提起诉讼，诉称：一、仁化县劳动人事争议仲裁院仁劳人仲案字（2012）20号仲裁裁决书认定事实不清，遗漏了必须共同参加仲裁的当事人。2011年12月2日，建安公司与仁化县腾顺置业有限公司（以下简称腾顺公司）签订关于仁化县聚福雅居工程的《建设工程施工合同》，承包范围：图纸范围内的土建工程。仁化县聚福雅居工程有A、B栋，A栋土建工程的承包人实际上是唐茂军、黄照红。在2011年10月21日，唐茂军、黄照红与腾顺公司签订《聚福雅居商品楼土建工程承包合同》，工程名称：聚福雅居住宅楼建筑工程第A栋13层，承包工程范围：1、本栋楼图纸设计内的全部工程内容（水电、消防除外）；2、……。在2011年11月9日，黄照红、邓文海（B栋工程的实际承包人）作为发包人，与分包人黄建平签订《聚福雅居A、B栋模板工程承包协议》，由分包人黄建平负责聚福雅居A、B栋模板工程。张爱辉是分包承包人黄建平所雇佣。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，仲裁院应当将上述承包人都列为被申请人参与仲裁。而仲裁院没有追加当事人，明显违法；二、仲裁裁决书的住院治疗天数计算错误。张爱辉受伤入院的时间是2012年8月12日，在仁化县人民医院住院治疗至2012年9月14日，当天出院转至粤北人民医院继续治疗，2012年9月18日出院，住院时间38天。仲裁书认定张爱辉住院时间为48天，明显错误；三、对张爱辉的工资认定错误。建安公司没有实际聘用张爱辉，也没有向其支付过工资，仲裁院只依据张爱辉的单方陈述便认定张爱辉工作期间的月平均工资为8840元，有欠公允，对张爱辉的月工资应以韶关市上年度职工月平均工资为基数计发。综上，该仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。为维护建安公司的合法权益，请法院依法判决：一、建安公司无需支付张爱辉因工伤引起的所有费用；二、本案诉讼费由张爱辉承担。
原审法院审理过程中，建安公司认为遗漏了必须参加诉讼的当事人，于2013年6月21日申请追加唐茂军、黄照红、邓文海、黄建平、黄立兵为本案的被告。原审法院于2013年6月25日追加唐茂军、黄照红、邓文海、黄建平、黄立兵为本案的第三人。
原审法院认为：本案争议的焦点：一是张爱辉所受的伤是否属工伤。本案中张爱辉于2012年8月12日在聚福雅居A栋工地装钉墙板时从10楼摔至9楼而受伤，是在工作时间、工作地点因工作原因而受伤，符合工伤认定的条件。事后，张爱辉也被仁化县人力资源和社会保障局认定为工伤，故建安公司认为张爱辉不属于工伤的观点不予支持。二、建安公司是否应承担张爱辉因工伤引起的所有费用。参照粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”之规定，该案张爱辉虽不是建安公司直接所雇请，但由于第三人唐茂军、黄照红不具有用工主体资格而挂靠于建安公司名下，在与腾顺公司签订承包工程合同后又分包给了不具有用工主体资格的黄建平、黄立兵，由黄建平、黄立兵招用张爱辉做木工，张爱辉在第三人承包的工地做工时受伤，现已被仁化县人力资源和社会保障局认定为工伤，故具有用工主体资格的建安公司应承担相应的法律责任。三、张爱辉的月工资问题。张爱辉从2012年5月15日至8月12日在第三人承包的工地工作，工作期间实行计量计件工资，张爱辉虽提交了一份《工资结算单》以证明其工资总收入为26520元，但该份证据其实是一份流水帐，记载的不仅仅是张爱辉一个人的工作量及计价情况，还有其他一起与张爱辉一同做工的人工作量及计价的情况，且记载的时间不连续，不能真实地反映张爱辉个人的总收入情况，故对该证据不予采信。建安公司提交一份由黄建平、黄立兵出具的张爱辉于2012年5月15日至7月16日的《工资单》能比较真实地反映张爱辉在该期间的工资总收入情况，并参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业（建筑业）在岗职工年平均工资收入情况，该院酌定张爱辉的月平均工资为：4000元／月；四、具体的赔偿项目及数额问题。该案中张爱辉已经仁化县人力资源和社会保障局认定为工伤，韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍残疾等级为玖级，故张爱辉可以享受工伤保险待遇。因建安公司未为张爱辉缴纳工伤保险，故本应由工伤保险基金支付的待遇亦应由建安公司支付。本案中张爱辉于2012年12月16日向仁化县劳动人事争议仲裁院提出申请要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，可视为张爱辉就此提出解除劳动关系。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……”故建安公司应支付给张爱辉的具体赔偿项目及数额为：1、一次性伤残补助金为：4000元／月×9个月＝36000元；2、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第34条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金，标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”即建安公司应向张爱辉支付一次性工伤医疗补助金为：4000元／月×2个月＝8000元；3、一次性伤残就业补助金为：4000元／月×8个月＝32000元；4、误工费。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款规定：“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”张爱辉于2012年8月12日入院治疗，于2012年9月18日出院，于2012年11月1日被评定为九级伤残，故其停工留薪期间的工资即误工费为：4000／月÷30天×79天＝10533.33元；5、住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第25条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”故张爱辉的住院伙食补助费应参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助标准50元／天计算，为：50元／天×38天×70%＝1330元；6、护理费。《工伤保险条例》第三十三条第四款规定：“生活不能自理和工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《广东省工伤保险条例》第26条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”，张爱辉住院共38天，参照韶关地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，为：60元／天×38天＝2280元。至于张爱辉要求支付后续治疗费6000元问题，因张爱辉已经被评定为伤残等级玖级，由此证明张爱辉的伤已经治疗终结，现张爱辉再要求赔偿后续治疗费用不合理，不予支持；另外，张爱辉要求支付交通费、住宿费4000元，因不是张爱辉住院治疗期间需转院所发生的费用，也没有经过统筹地区相关部门的批准，张爱辉也不能说明与其就医的时间、地点相吻合，故不予支持。以上六项合计90143.33元。第三人邓文海、黄建平、黄立兵经合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，并不影响本案的审理，依法可作缺席判决。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第四款、第三十七条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《广东省工伤保险条例》第25条第二款、第26条第四款、第34条第二款，粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条，《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的规定，于2013年10月30日作出（2013）韶仁法民一初字第70号民事判决：仁化县建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起七日内一次性支付张爱辉各项经济损失90143.33元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费10元，由仁化县建筑安装工程有限公司负担。
张爱辉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张爱辉从2012年5月14日入职至工伤前的2012年8月11日，工作时间共计90天，张爱辉在一审中提交工资单据以证明张爱辉每月工资8840元，一原审法院错误计算为4000元，对张爱辉月工资收入事实认定错误。2、原审法院认定：张爱辉于2012年8月12日入院治疗，于2012年9月18日出院，于2012年11月1日被评定为九级伤残，故其停工留薪期间的工资即误工费为：4000／月÷30天×79天=10533.33元…。但粤北人民医院于2012年9月14日出具的《疾病诊断书》写明建议张爱辉休息3个月，另加张爱辉住院38天，故张爱辉实际误工天数为128天。3、仁化县人民医院于2012年11月8日出具的《诊断证明书》说明：张爱辉拆除内固定需6000元。此费用为张爱辉工伤后续治疗费用，并将产生后续治疗期间的伙食费30天×50元×70%=1050元，护理费30天×60元／天=1800元。综上所述，请求二审法院依法作出改判。
建安公司答辩称：一、张爱辉原审时提交的工资结算单不具备证据的“三性”，不能反映张爱辉的工资情况，不能作为本案的定案依据。二、张爱辉提出误工时间为187天没有事实依据和法律依据。原审法院认定的时间准确。三、张爱辉提出的后续治疗费及治疗期间的护理费、伙食费没有任何依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
唐茂军、黄照红答辩称：同意建安公司的答辩意见。
邓文海、黄建平、黄立兵未提交答辩意见。
二审调查询问期间，建安公司提出张爱辉原审时提供的工资结算单均为复印件，张爱辉予以认可，但认为该复印件均系从黄立兵处复印所得。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、张爱辉的工资标准应是多少。二、原审法院对张爱辉的停工留薪工资计算是否合理。三、张爱辉的后续治疗费及后续治疗期间的护理费及住院伙食补助费是否应予支持。
一、关于张爱辉的工资标准应是多少的问题。张爱辉为证明其工资标准，向法院提交了从黄立兵处复印所得的工资结算单复印件。但该结算单上，并未明确注明张爱辉的工资收入情况。而且，该工资结算单为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”的规定，张爱辉提供的工资结算单复印件不能提供原件予以核对，且黄立兵并未出庭证明该复印件的真实性，张爱辉亦不能提供其他证据证明其工资标准为8000元／月。因此，张爱辉仅以其提交的工资结算单复印件要求确认其月工资标准为8000元／月的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院根据建安公司提供的落款为黄立兵、黄建平的工资结算单，并结合同行业在岗职工年平均工资收入情况，酌定张爱辉的工资标准为4000元／月并无不当，本院予以维持。
二、关于原审法院对张爱辉的停工留薪工资计算是否合理的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪待遇。”的规定，停工留薪期应根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。张爱辉要求建安公司支付停工留薪工资，应当提供劳动能力鉴定委员会出具的《医疗终结期确定书》。但张爱辉未能提供劳动能力鉴定委员会出具的《医疗终结期确定书》，应承担举证不能的后果。对张爱辉该项诉讼请求本应予驳回，待劳动能力鉴定委员会确认了张爱辉的医疗终结期后，由张爱辉另行起诉解决。但原审法院以劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》的日期作为张爱辉治疗终结期，并据此对张爱辉诉请的误工费进行处理，承担责任人建安公司与唐茂军等均未提出异议，为避免当事人诉累，本院对此不作调整。
三、关于张爱辉的后续治疗费及后续治疗期间的护理费及住院伙食补助费是否应予支持的问题。参照《广东省工伤保险条例》第三十六条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。”的规定，职工在治疗终结后，如果出现工伤复发的，仍可享受工伤待遇。可见，即使在治疗终结后，如果出现后续治疗费，而该后续治疗费确因工伤所造成的，仍可按工伤待遇处理。但由于后续治疗费及相关费用尚未实际发生，本院对此暂不作处理，张爱辉可待上述费用实际发生后，而劳动能力鉴定委员会又确认该费用属于工伤费用后，可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。张爱辉的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张爱辉负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 何海祥
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