北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2468号
上诉人（原审原告）蒯建美，女，1970年1月10日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张潇文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人蒯建美因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3237号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
申请商标为第9582450号“幸运”商标（见附图），由蒯建美于2011年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类咖啡、茶、糖果、饼干、蛋糕、糕点、年糕、粽子、包子、番茄酱等商品上。
引证商标一为第1594754号“幸运”商标（见附图），由镇江味佳园食品有限公司于2000年1月3日向商标局提出注册申请，2001年6月28日核准注册，核定使用在第30类方便面、虾味条、调味品等商品上，商标专用权期限至2021年6月27日。
引证商标二为第3141409号“幸运楼LUCKYRESTAURANT及图”商标（见附图），由广州幸运楼食品有限公司于2002年4月9日向商标局提出注册申请，2003年5月28日核准注册，核定使用在第30类可可制品、茶、糖果、龟苓膏、糕点、粽子、谷类制品、面粉制品、虾味条、调味品等商品上，商标专用权期限至2023年5月27日。
引证商标三为第6953644号“幸运儿”商标（见附图），由浙江长日酿酒有限公司于2008年9月16日向商标局提出注册申请，2010年9月28日核准注册，核定使用在第30类茶、咖啡饮料、糖、非医用营养液、糕点、粽子、以谷物为主的零食小吃、冰淇凌、酱油、调味品等商品上，商标专用权期限至2020年9月27日。
引证商标四为第7987223号“幸运易杯茶及图”商标（见附图），由北京容辰文化传播有限公司于2010年1月12日向商标局提出注册申请，2011年2月28日核准注册，核定使用在第30类茶、茶叶代用品、冰茶、茶饮料、糕点、油茶粉、茶汤面等商品上，商标专用权期限至2021年2月27日。
引证商标五为第958779号“幸运LUCKY”商标（见附图），由上海冠生园食品有限公司于1994年6月21日提出注册申请，1997年3月7日核准注册，核定使用在第30类糖浆、糖蜜、蜂蜜、糖果锭剂、食用蜂胶、食用蜂王浆（非医用）、花粉健身膏、龟苓膏、乳鸽精等商品上，商标专用权期限至2017年3月6日。
2011年12月22日，商标局以申请商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。蒯建美不服商标局的决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审请求。
2013年9月10日，商标评审委员会作出商评字（2013）第55682号《关于第9582450号“幸运”商标驳回复审决定书》（简称第55682号决定）。商标评审委员会在该决定中认为，申请商标与引证商标一、二、三、四、五文字构成、呼叫相近，申请商标指定使用的茶等商品与各引证商标核定使用的茶等商品属于同一种或类似商品，申请商标与各引证商标在上述商品上并存，易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条的规定，决定：申请商标予以驳回。
蒯建美不服并提起行政诉讼，请求撤销第55682号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用的番茄酱、咖啡、茶、糖果、饼干、年糕等商品分别与引证商标一核定使用的调味品，引证商标二核定使用的可可制品、茶、糖果、糕点、粽子等商品，引证商标三和引证商标四核定使用的茶，引证商标五核定使用的馒头等商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近，易使相关公众认为相互间存在特定联系，构成类似商品。申请商标的汉字“幸运”完整包含于各引证商标的汉字中，就中国消费者而言，汉字为显著识别部分，使得相关公众不易区分，申请商标与各引证商标使用在类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，申请商标与各引证商标已经分别构成近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第55682号决定。
蒯建美不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第55682号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，准予申请商标在咖啡、糖果、饼干、蛋糕、糕点等商品上核准注册。其主要理由是：一、申请商标与引证商标二不构成近似商标。二、申请商标系对废弃的第533114号商标的回收利用，经在商标局官方网站查询，存在一个与申请商标近似度极高的第533114号商标，该商标因未续展已被宣告无效。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、各引证商标档案、《商标驳回通知书》、第55682号决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标系文字商标，由汉字“幸运”构成；引证商标二系组合商标，由汉字“幸运楼”、字母“LUCKYRESTAURANT”及图构成，引证商标二的显著识别部分为汉字“幸运楼”，申请商标“幸运”完整包含于引证商标二的显著识别部分，两商标标识近似。申请商标指定使用的咖啡、糖果、饼干、蛋糕、糕点等商品与引证商标二核定使用的可可制品、茶、糖果、糕点等商品在《类似商品和服务区分表》中均属于第30类，并且在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或近似，两商标指定使用的商品构成类似，申请商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众的混淆误认，商标评审委员会及原审法院认定申请商标与引证商标二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当。蒯建美关于申请商标与引证商标二不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。蒯建美关于申请商标系对废弃的第533114号商标回收利用的主张不是第55682号决定作出的依据，亦不属于本案的审理范围，对该上诉理由本院不予支持。
综上，蒯建美的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由蒯建美负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年九月十八日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
（申请商标）
（引证商标一）（引证商标二）
（引证商标三）（引证商标四）（引证商标五）