辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第626号
上诉人（原审被告）：兰金初。
委托代理人：霍建杰，北京江泓律师事务所律师。
委托代理人：杨宗志，北京市凯泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李绍纲。
被上诉人（原审原告）：孙威姣。
被上诉人（原审原告）：肖爱辉。
被上诉人（原审原告）：肖敖。
法定代理人：肖爱辉（系肖敖之父），身份同上。
四被上诉人共同委托代理人：范小伟，辽宁济生源律师事务所律师。
四被上诉人共同委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
原审被告：北京市鼓楼中医医院。
法定代表人：康佳，该院院长。
原审原告李绍纲、孙威姣、肖爱辉、肖敖诉与原审被告兰金初、北京市鼓楼中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年11月26日作出（2014）金民初重字第47号民事判决，兰金初不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人兰金初的委托代理人霍建杰、杨宗志，四被上诉人共同委托代理人范小伟、王金海到庭参加诉讼。原审被告北京市鼓楼中医医院经本院依法传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审四原告一审诉称：2011年1月28日，原告李绍纲、孙威姣的女儿、肖爱辉的妻子、肖敖的母亲李宏玲听信了被告兰金初开办的个人独资企业大连北辰红斑狼疮研究所发布的虚假广告，到被告处就诊。被告对李宏玲简单观察后，称病情不重，但是必须服用被告的中成药，逐渐停用西药激素，被告兰金初承诺治好李宏玲的病，要求用他的药，李宏玲信以为真，同意按被告的医嘱服药。从2011年1月28日至2011年9月份，每隔三个月，李宏玲便到被告兰金初开办的大连市金州区兰金初中医内科诊所就诊治疗。被告兰金初向李宏玲开了双虎颗粒制剂30多盒，每盒按药价的60%收款。李宏玲听信了被告兰金初的话，在西药全部停用一个月后，病情迅速恶化，C3、C4下降、蛋白尿超高，全身浮肿。李宏玲于2011年9月21日在大连医科大学附属第一医院检查，诊断为慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、狼疮性脑病，于2011年11月12日去世。李宏玲服用的被告兰金初出售的双虎颗粒制剂的批准文号为“京药制字Z20053208”，是鼓楼医院配制的制剂药，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，医疗机构配制的制剂，严禁在市场销售。被告向李宏玲出售双虎颗粒制剂的行为已经严重违反了国家法律规定。并且，经大连金州新区食品药品监督管理局及北京药品监督管理局东城分局联合调查，确认被告兰金初为患者开具、患者长期服用的“双虎颗粒Ⅱ冲剂”不是北京东升药业有限公司加工生产的制剂，系假药。因被告鼓楼医院对外宣传兰金初是其医院的专家，被告兰金初以被告鼓楼医院的名义为患者诊治，并且兰金初出售的假药也注明由被告鼓楼医院配制。所以被告鼓楼医院应该对兰金初的非法行医、出售假药的行为承担连带责任。综上所述，被告兰金初跨区域行医、出售假药、擅自要求停用激素出具错误的治疗方案，致使患有××情恶化直到死亡，二被告应依法承担医疗侵权责任。四原告作为李宏玲的近亲属，承受着巨大的悲痛，原告恳求法院查明事实，依法判令二被告承担80%的医疗损害侵权责任，支付丧葬费27414元、死亡赔偿金604760元、被扶养人生活费78806元、合计710980元的80%及10万元精神抚慰金，共计668784元。
原审被告兰金初一审辩称：不同意四原告的诉讼请求。李宏玲到兰金初处治疗前的六年半，就患有××，她在铁路医院治疗后，就停用了近两年的激素，后来通过朋友介绍找到兰金初，不是原告说的被告发布虚假广告。被告兰金初从未在任何场合和媒体说过能完全治好李宏玲的病，作为医生被告从未发布这个承诺。被告兰金初给李宏玲用的都是中药，原告吃什么西药，停用什么西药，被告不清楚。李宏玲病情迅速恶化与被告兰金初的诊疗没有因果关系，原告要求被告兰金初承担李宏玲死亡的赔偿责任，没有法律依据。
原审被告北京市鼓楼中医医院一审辩称：被告兰金初没有以北京市鼓楼中医医院名义给李宏玲看病；被告北京市鼓楼中医医院亦没有向其出售过“双虎颗粒Ⅱ冲剂”，因此被告北京市鼓楼中医医院与李宏玲没有诊疗关系，不应承担任何责任。
一审法院经审理查明：四原告的亲属李宏玲因患有系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎，于2011年1月28日，到被告兰金初开办的大连北辰红斑狼疮研究所就诊，兰金初为李宏玲作出诊断为：中医痹症、虚损。禀赋不耐、复感于邪、脏腑失调、脉络痹阻，开具处方：1、龟板、生牡蛎、大青叶、木瓜、神曲等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付“早1袋、午1.5袋、晚1.5袋”；3、激素每二周减0.5片，以此类推，停用一切细胞毒素剂。2011年3月25日，李宏玲到被告兰金初诊所复诊，诊断为：晨起指僵，雷诺氏现象明显，一周前左侧头痛。鼻下红疹未消，轻脱发，寝见改善，数天前曾有尿频、不喝、知紫白根黄苔，脉弦滑稍数，处方：1、生牡蛎、大青叶、扁豆、神曲等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付“早1袋、午2袋、晚2袋”。2011年5月27日、李宏玲再次复诊，被告兰金初再次为其开具中草药若干及双虎二型冲剂60付“早1袋、午2袋、晚2袋”。2011年7月29日，李宏玲第四次到被告兰金初诊所就诊，诊断为；口干面粘，皮肤干燥，乏力、胸闷气促、红色丘疹痒，服中药后腹不适、纳差、多梦、体温37.2°C，便稀2次／日，浮肿稍减，脉虚弦细滑，处方为：1、海藻、黄连等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付“每日3袋”。在此期间，李宏玲的C3、C4指标下降，潜血和蛋白质指标上升。2011年9月21日，李宏玲到大连医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、系统性红斑狼疮、狼疮性脑病狼疮性肾炎。2011年11月12日，李宏玲临床死亡。本案四原告将大连医科大学附属第一医院诉至大连市西岗区人民法院，要求赔偿李宏玲死亡的损失，诉讼中经北京天平司法鉴定中心鉴定：大连医科大学附属第一医院对李宏玲的诊疗过程中存在医疗过失，参与度系数值20%为宜，据此，大连市西岗区人民法院于2013年6月13日作出（2012）西民初字第1159号民事判决，判决大连医科大学附属第一医院对李宏玲的损害承担20%的责任，赔偿本案四原告死亡赔偿金110156元、丧葬费4973元、精神抚慰金25000元、被扶养人生活费12250元。另查，2012年2月22日，原告李绍纲以李宏玲服用“双虎颗粒”制剂后出现不适，经抢救无效死亡，怀疑被告兰金初的研究所非法使用假药为由，向金州新区食品药品监督管理局举报投诉。经该局执法人员调查，在兰金初中医诊所内未发现“双虎颗粒”药品。北京市药品监督管理局东城分局复函证实，李绍纲提供的批准文号为京药制字ZZ0053208，批号为1026008，生产日期为20110613的“双虎颗粒Ⅱ”制剂，未在北京市东升药业有限公司生产过。金州新区食品药品监督管理局经调查认定上述“双虎颗粒Ⅱ”制剂系假药。2012年10月15日，该局决定将此案移送于大连市公安局金州分局处理。2013年5月28日，大连市公安局金州分局以大金公（食药）不立字（2013）001号不予立案通知书，认为兰金初涉嫌销售假药没有犯罪事实，决定不予立案。被告兰金初于1996年7月10日在大连市金州区友谊街道27号楼1-2号注册成立大连北辰红斑狼疮研究所，企业类型为个人独资企业。2002年6月6日，被告兰金初在大连市金州区古城丁区41号楼（与上述研究所同一地址）注册成立大连市金州区兰金初中医内科诊所，经营范围及方式为中医内科专业，组成形式为个人经营。2012年5月17日，大连金州新区卫生与人口计划生育局以查明被告兰金初开办的大连金州兰金初中医内科诊所使用未经注册的医生对外开具处方，作出吊销其《医疗机构职业许可证》的行政处罚；现被告兰金初受聘于被告北京市鼓楼中医医院任坐堂医生。被告北京市鼓楼中医医院的网址上，有宣传被告兰金初系该院中医科主任医师、教授，擅长系统性红斑狼疮等免疫性疾病等内容。再查，原告李绍纲、孙威姣系李宏玲的父、母亲，原告肖爱辉系李宏玲的丈夫，肖敖系李宏玲的儿子。在原审诉讼中，四原告曾就二被告对李宏玲的医疗行为申请医疗过错鉴定，本院申请大连市中级人民法院司法技术处委托大连科华司法鉴定中心进行鉴定，该中心经审卷发现所提供材料无法鉴定予以退卷。退卷后，被告兰金初又申请本院对李宏玲的死亡与其诊疗之间是否存在因果关系、该诊疗行为是否存在过错及参与度进行司法鉴定，经本院指定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论：仅就现有材料及中心现有技术条件无法鉴定，予以退鉴。
一审法院认为：侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中四原告的亲属李宏玲多次到被告兰金初经营的中医内科诊所就诊，被告兰金初为其诊断并用药治疗，双方形成了医患关系。虽然现有的证据对兰金初是否存在医疗过错及李宏玲的死亡与其诊疗之间的因果关系无法鉴定，但李宏玲在被告兰金初处四次就诊中，被告兰金初均为其开具了“双虎颗粒Ⅱ”制剂，该药是被告北京市鼓楼中医医院内部制剂，不允许在市场上销售，而被告兰金初从就诊鼓楼医院的患者手中回购药品，再向在金州其诊所就医的李宏玲销售，该行为已经违反了《药品管理法》对药品购进、销售等方面规定，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，可推定被告兰金初对李宏玲的医疗行为有过错，应当对李宏玲死亡的损害承担相应赔偿责任。因被告兰金初系大连市金州区兰金初中医内科诊所的经营者，现该诊所被依法吊销，其辩解兰金初不应作为责任主体的意见，不予采纳。因原告未提供充分证据证明被告北京市鼓楼中医医院与李宏玲存在医患关系，故其诉请被告北京市鼓楼中医医院承担赔偿责任的请求，不予支持。因李宏玲自身病情严重，在选择治疗方式上主观亦有一定过错，应承担相应责任，李宏玲死亡的损害已经大连市医科大学附属第一医院赔偿了20%的损失，其余80%损失，本院酌定由被告兰金初承担40%。四原告诉请的丧葬费27414元、死亡赔偿金604760元、被扶养人生活费78806元、合计710980元计算方法和依据符合法律规定，应予确认，被告应赔偿40%，即284392元；原告诉请赔偿的精神抚慰金10万元，数额过高，本院酌定为5万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十八条，《药品管理法》第十七条、第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告兰金初于本判决生效之日起十日内赔偿原告李绍纲、孙威姣、肖爱辉、肖敖死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金等合计334392元。二、驳回四原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6420元、诉讼保全费2020元，合计8440元（此款原告已预交），由四原告和被告兰金初各负担4220元。
兰金初的上诉理由及请求是：一审法院认定四被上诉人提供的案涉“双虎颗粒Ⅱ”制剂已被金州新区食品药品监督管理局认定为假药无任何依据；一审法院将上诉人个人作为责任承担主体错误，应以其医疗机构即兰金初中医内科诊所为责任主体；本案鉴定不能系因死者李宏玲家属拒绝尸检，在四被上诉人诉大连医科大学附属第一医院的案件中的法医鉴定意见书已载明“因李宏玲死亡后未行尸检，难以评价确切的死亡原因。被鉴定人死亡是疾病发展的转归”；死者李宏玲在上诉人诊所就诊期间曾多次到其他医院就诊，应提交在其他医院就诊及用药情况；四被上诉人无据证明上诉人在给李宏玲治疗中有违反诊疗规范的行为，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定过错；四被上诉人也未完成其因上诉人的诊疗行为及服用中草药及辅助制剂而“因此受到损害”的初步举证责任，而在另案中，李宏玲的死因已被鉴定认为因大连医科大学附属第一医院的诸多过错致其在住院期间病情急速恶化最终身亡；现本案无据证明李宏玲系因上诉人的治疗导致死亡，却判令上诉人对其死亡后果及相关费用承担赔偿责任无法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
四被上诉人二审答辩认为：案涉“双虎颗粒Ⅱ”制剂确已被行政机关认定为假药；上诉人开办的是个人诊所系个体工商户，依法应以经营者及兰金初本人为当事人；本案退鉴原因鉴定机构并未写明是因上诉人主张的未尸检而导致，且另案的鉴定意见书与本案无关联；上诉人主张李宏玲在上诉人处就医期间多次到其他医院就诊无事实依据，因上诉人处不具备检验条件，李宏玲仅是按照上诉人要求到医院作尿液检验辅助上诉人进行中医治疗，而非到其他医院就诊；“双虎颗粒Ⅱ”制剂非国药准字药品，属医疗机构配置的制剂，依法不得在市场销售，上诉人向李宏玲出售此药违法；上诉人在给李宏玲治疗期间，未在辽宁省地区进行医师注册，无在辽宁地区从医的执业资质，上诉人开办的诊所也因此被吊销了《医疗机构执业许可证》；上诉人主张出售给李宏玲的药品应为2010年8月2日生产，根据该药保质期为一年推算，在上诉人2011年7月29日给李宏玲开具两个月用药时，该药3天后均为过期药品。上诉人上述诸多过错导致李宏玲病情恶化，应当因此承担赔偿责任。不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
原审被告北京市鼓楼中医医院二审未到庭应诉。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，在医疗人身损害赔偿案件中，请求赔偿的患方应当举证证明其曾在被诉医方接受过诊疗服务，同时应当举证证明其生命健康权受到实际侵害。医方诊疗行为无过错，或者过错行为与损害结果之间无因果关系的证明责任，应由被诉医方承担。如果被诉医方不能证明其诊疗行为无过错，或者不能证明无因果关系，应当承担对其不利的诉讼结果。本案中，四被上诉人提交的现有证据能够证明患方李宏玲生前确实在上诉人处就医，且在上诉人处就医期间，上诉人为李宏玲开具的诊断显示，李宏玲虽在第二次就诊时显示病情有所改善，但此期间病情总体呈恶化趋势。上诉人主张李宏玲病情恶化最终在大连医科大学第一附属医院治疗抢救无效死亡与上诉人的诊疗无关而是李宏玲自身患××发展的转归，并以本案四被上诉人诉大连医科大学附属第一医院医疗损害赔偿纠纷一案中所作司法鉴定予以佐证。本院认为，在另案中的司法鉴定意见仅是对李宏玲在大连医科大学附属第一医院治疗期间情况的司法鉴定，不能用以对李宏玲在上诉人处就诊情况的推定。上诉人在为李宏玲治疗期间为其开具的“双虎颗粒Ⅱ”制剂属北京市鼓楼中医医院内部制剂，依法不得在市场销售，上诉人从其他患者手中回购该药品再出售给李宏玲，违反法律规定。且四被上诉人诉讼过程中提交的该药品（其上喷码显示批号为1026008、生产日期20110613、有效期至20120612）已被北京市东城区药品稽查办公室复函证实北京东升药业有限公司未生产过批号为1026008、生产日期20110613、有效期至20120612的制剂“双虎颗粒Ⅱ”。上诉人主张出售给李宏玲的“双虎颗粒Ⅱ”制剂真实有效期应为2010年8月2日至2011年8月1日，四被上诉人提交的药品有效期系后期涂改。若上诉人主张为真，则在2011年7月29日，上诉人又为李宏玲开具未来两个月的“双虎颗粒Ⅱ”制剂，则这批药品在三日后均为过期药品，本院认为，四被上诉人无理由自行涂改主动延长药品有效期，故上诉人的主张本院不予采信。另，在上诉人为李宏玲看病期间，未依法在当地进行医师注册而开具处方，上诉人开办的个人诊所也因此被吊销了《医疗机构执业许可证》。综上，一审法院依据《侵权责任法》第五十八条之规定，推定上诉人对李宏玲的医疗行为存在过错，并判令上诉人承担相应赔偿责任并无不当。但本案的赔偿标准应适用第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日前最新公布的赔偿标准，四被上诉人诉请按照案件上诉及发回重审期间新公布的赔偿标准计算赔偿额不应得到支持。则上诉人兰金初应承担的赔偿额为：丧葬费应为10964元（54820元／年÷12个月×6个月×40%）、死亡赔偿金220312元（27539元／年×20年×40%）、被抚养人生活费24500元（20417元／年×6年×40%÷2人）、精神损害抚慰金5万元。以上共计305776元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更大连市金州区人民法院（2014）金民初重字第47号民事判决第一项为：上诉人兰金初于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李绍纲、孙威姣、肖爱辉、肖敖人民币305776元；
二、驳回被上诉人李绍纲、孙威姣、肖爱辉、肖敖的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6420元、诉讼保全费2020元，合计8440元（四被上诉人已预交），由上诉人兰金初负担4220元，由四被上诉人共同负担4220元；二审案件受理费6420元（上诉人已预交），由上诉人负担5800元，由四被上诉人共同负担620元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一五年五月二十六日
书记员 李 彩