浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第457号
上诉人（原审被告）：潘子飞。
委托代理人（特别授权代理）：杨艳军。
被上诉人（原审原告）：皇甫宏。
委托代理人（特别授权代理）：韩杰。
上诉人潘子飞为与被上诉人皇甫宏股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年1月1日，金望桐（甲方）以深圳阳光文化传播有限公司授权代表的名义与乙方潘子飞签订《合作协议》，约定：甲方拥有与国家禁毒委联合出版的，全球首创的禁毒漫画“逃离恐怖岛”一书版权及衍生产品和活动的组织权、制作权、发行权、使用权、经营权；双方同意甲方用以上权益（除版权外）投入浙江金渡文化创意策划有限公司（以下简称金渡公司），以此占金渡公司60％股份；双方同意甲方指定章宁作为代表，以自然人身份拥有甲方在金渡公司的60％股份；乙方为分散风险，有权在其拥有的40％股权内，对外招股，私募资金（优先招收原始发起人即何金贸、皇甫宏、雷达、于金辉、朱华荣），总数不超过5人，但不能抵触本协议。
2008年1月18日，金渡公司成立，注册资本800万元，股东为潘子飞、章宁，潘子飞占注册资本90％、章宁占注册资本10％。首期注册资本500万元由潘子飞出资（系融资而来），第二期注册资本300万元未完成缴纳。
2008年1月21日，皇甫宏以“投资款”名义通过银行电汇方式将150万元打入潘子飞的中国银行个人帐户。
2008年2月1日，潘子飞与章宁签订《股权转让协议》，约定潘子飞将其拥有金渡公司50％的股权以400万元价格转让给章宁。同日，金渡公司就上述股权变化在章程上作了相应修改。2008年3月21日，双方办理了股权变更工商登记手续，潘子飞、章宁在金渡公司的持股比例分别变更为40％、60％。
2008年3月2日，潘子飞、章宁在金渡公司的第二次董事会决议上签名，该决议内容为：1、经董事会一致通过发行2000万股股票面值为0.4元／股内部股份。3、潘子飞决定转让180万股（以实际出资，在3月3日24点前为准）予皇甫宏，章宁同意放弃该转让优先购买权，占总股份9％。
2008年5月12日，潘子飞委托方锡宇全权代表其行使金渡公司的法定代表人、董事、股东的权利，上述授权经过杭州市钱塘公证处的公证。
2008年5月16日，章宁向方锡宇出具了函件，函称：为了对所有股东负责，为重组公司创造一个良好的环境，希望提供潘子飞实际出资金额及其他出资股东出资金额的证明文件或潘子飞认可的说明文件，希望在下周二前能收到以上材料，以便尽快召开全体股东会商讨重组事宜。章宁在该函件中还要求方锡宇提供其他材料。
2008年5月21日，章宁出具了致股东的公开信，该信件称：潘子飞、皇甫宏、于锦辉：2008年6月6日上午10点在公司二楼召开特别股东大会，就以下事宜作出决议：1、就实际出资人股东资格及相关的文件予以确认作出决议；2、就潘子飞委托代表人的“公证内容”一案的合法性和有效性作出决议；3、推荐和任命本公司会计事务所，并对开业以来的所有财务资料予以审计作出决议；5、就公司的重组（包括推荐公司法人及高层管理人员、修改章程）作出决议；6、如届时本人不能出席，请用书面形式委派自己的代表，否则将作为自动放弃处理。
2008年6月6日，章宁、方锡宇、皇甫宏等在金渡公司开会，将金望桐打印好的四份“特别股东大会决议”拿出来讨论。决议一已打印文字内容为“皇甫宏先生实交金额150万元占公司总股份的12％予以确认。于锦辉先生实交金额43万元占公司总股份的3.44％予以确认。尽快地变更工商登记。以上决议符合本公司法，以三分之二以上表决权的股东通过签字生效。章宁拥有60％的公司股份，皇甫宏拥有12％的公司股份，于锦辉拥有3.44％的公司股份”，章宁在该决议上签署“同意”并签名，皇甫宏在该决议上书写了“60％和40％部分按实际出资比例（和合同约定）享有股权”，方锡宇未签署任何意见。
决议二已打印文字内容为“根据公司法第1、13、20、38、43、46、149、150、153条的规定委托方锡宇先生行使公司董事、法定代表人的权限严重违反公司法，并扰乱了本公司的正常运作。以上决议符合本公司法，以三分之二以上表决权的股东通过签字生效。章宁拥有60％的公司股份，皇甫宏拥有12％的公司股份，于锦辉拥有3.44％的公司股份”，章宁在该决议上签署“同意”并签名，皇甫宏在该决议上书写了“请按法律法规决定”，方锡宇在该决议上书写了“若违法，请起诉”。
决议三已打印文字内容为“特聘请杭州动漫基地公共服务平台的励晓雅小姐作为本公司的会计师。有关公司的财产、账务、票据将移交新的会计师。以上决议符合本公司法，以三分之二以上表决权的股东通过签字生效。章宁拥有60％的公司股份，皇甫宏拥有12％的公司股份，于锦辉拥有3.44％的公司股份”，章宁在该决议上签署“同意”并签名，皇甫宏在该决议上书写了“同意暂时接管，待重组成功后聘请相应事务所”，方锡宇未签署任何意见。
决议四已打印文字内容为“一、撤销潘子飞执行董事、法定代表人资格。二、更改章程、设立董事会，并选举新一届董事会金望桐、皇甫宏、于金辉、章宁、沈健为本公司本届董事会董事。三、推荐皇甫宏为公司的法定代表人、总裁。以上决议符合本公司法，以三分之二以上表决权的股东通过签字生效。章宁拥有60％的公司股份，皇甫宏拥有12％的公司股份，于锦辉拥有3.44％的公司股份”，章宁、皇甫宏分别在该决议上签署“同意”并签名，方锡宇未签署任何意见。
原审法院另查明：2008年7月29日，皇甫宏以不当得利纠纷向原审法院起诉潘子飞，要求其返还案涉150万元并支付利息。原审法院于2008年10月13日作出一审判决，判决潘子飞返还皇甫宏150万元并按银行同期贷款利率支付自2008年7月29日至判决生效之日起的利息损失。双方对上述判决均未上诉。2011年1月2日，潘子飞不服上述判决向杭州市人民检察院申诉，该院于2011年3月30日作出民事抗诉书，向杭州市中级人民法院提起抗诉。为此，杭州市中级人民法院于2011年5月19日裁定指令原审法院再审。2011年12月1日，原审法院审理后作出（2011）杭西民再字第2号民事判决书，判决撤销原一审判决，驳回原审原告皇甫宏的诉讼请求。皇甫宏对该再审一审判决不服上诉后又撤诉。
金渡公司因未按规定参加企业年检，于2010年10月28日被杭州市工商行政管理局吊销营业执照。
原审法院认为：本案争议焦点为皇甫宏与潘子飞之间的股权转让合同是否成立。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十五条等关于合同成立的要约与承诺的相关规定，要求合同内容必须具体明确，具有可履行性。本案中，虽皇甫宏曾向潘子飞汇款150万元，意欲购买其持有的金渡公司部分股权，但就150万元转让款相对应的股权数量并不明确，双方并未就此磋商达成合意，故股权转让协议并未成立。具体理由如下：首先，双方并未签订书面股权转让协议，工商部门登记显示的金渡公司股东仍是原股东潘子飞与章宁。其次，《中华人民共和国公司法》规定有限责任公司成立后应当向股东签发出资证明书，应当置备股东名册，出资证明书及股东名册、章程应载明股东的姓名及出资额等，但本案中并无证据证明皇甫宏拥有金渡公司的出资证明书或是在金渡公司股东名册上载有皇甫宏名字，金渡公司的章程及章程修正案中也未载明皇甫宏系金渡公司股东。可见，无论从股东的形式特征还是实质特征均不能反映出皇甫宏通过受让拥有金渡公司12％股权。对于潘子飞主张股权转让成立的主要依据即2008年6月6日四份特别股东大会决议，根据查明的事实，该些决议上非手写内容均是事先打印好进行讨论，决议一的讨论内容为皇甫宏、于锦辉的股权份额问题，虽章宁对此表示同意，但金渡公司另一股东潘子飞的代理人并未在该决议材料上签名表决，故该决议并未形成有效决议，且皇甫宏也未就此表示同意，故决议一不能证明皇甫宏通过受让拥有金渡公司12％股权。由于上述决议并未有效形成，故皇甫宏在当日的其他三份决议上签名发表意见，并非属于作为拥有金渡公司12％股权的股东身份进行表决，从股东大会决议前面冠以“特别”也可看出。另从法院向章宁及金望桐调查情况来看，他们也认为上述四份决议并未有效形成，均认为皇甫宏并未成为金渡公司股东。何况案涉2008年3月2日的董事会决议内容“潘子飞决定转让180万股予皇甫宏，章宁同意放弃该转让优先购买权，占总股份9％”来看，也不能得出150万元受让12％股权的结论，可见潘子飞单方在皇甫宏受让股权的比例问题上也出现反复，并非如其所述在2008年3月底双方就达成150万元受让12％股权的确定性的口头协议，况且受让多少股份也应由转让方与受让方之间进行约定，董事会决议并不能约束受让方。由于皇甫宏最初是有意购买潘子飞股权，故其参与金渡公司一些事务，金渡公司为其报销办公相关费用也属情理之中，潘子飞并无证据证明皇甫宏在上述特别股东会之外的股东会上作为股东进行表决的证据，故上述情形并不能反向推出皇甫宏拥有金渡公司12％股权这一结论。再则，潘子飞在收取皇甫宏150万元后又将部分股权转让给章宁，此时潘子飞与章宁履行了股权转让所需的工商手续，但潘子飞却未就此前其与皇甫宏发生的股权转让办理相关的变更登记手续，如果股权转让合同成立，上述情况亦不符常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，在本案中，潘子飞认为其与皇甫宏达成了潘子飞将其持有的金渡公司12％股权以150万元转让给皇甫宏的协议，但未能有效举证，应承担举证不能的后果。双方之间的股权转让合同并未有效成立，且之后双方也未能再对合同内容达成一致意见，故潘子飞收取皇甫宏150万元后不予返还缺乏法律依据，皇甫宏要求潘子飞返还150万元的诉讼请求，原审法院予以支持。由于皇甫宏与潘子飞一直有进行股权转让的意向，只不过最终未达成合意，故皇甫宏要求潘子飞支付自汇款次日起的利息损失缺乏依据。虽皇甫宏于2008年7月29日曾起诉潘子飞要求返还案涉150万元，但该案的诉因是不当得利，且皇甫宏在该案中的诉讼请求被判决驳回。故本案利息损失应自本案起诉之日起算，按照银行同期贷款年利率6.56％暂计至2013年1月6日为77353元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决：一、潘子飞于判决生效之日起十日内返还皇甫宏1500000元；二、潘子飞于判决生效之日起十日内赔偿皇甫宏自2012年3月30日起至2013年1月6日止的利息损失77353元，此后至判决确定的履行之日止的利息损失按年利率6.56％另行计付；三、驳回皇甫宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22181元，财产保全申请费5000元，合计27181元，由皇甫宏负担4981元，潘子飞负担22200元。
上诉人潘子飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、是否签订书面的股权转让协议不是股权转让必备的法律要件，现实生活中，没有书面形式的股权转让协议大量存在，法律对事实上的转让协议是认可的，不能因此作出股权转让协议没有成立的认定。二、公司是否向股东签发股权证明书，是否置备股东名册，是否将股东名字及出资额记载于股权证明书、股东名册、公司章程中，也不是股权转让协议是否成立的依据。现实生活中存在大量的匿名股东，法律也确认了匿名股东的存在，公司法也确立了公司实际控制人的概念。因此，以形式要件来判断股权转让协议是否成立、存在是错误的。三、股权转让协议是否成立不能以形式要件是否成立作为依据，而应根据股权转让协议是否实际存在、是否已经履行、当事人是否已经取得股东地位、是否已经在行使股东权利等来判断。是否按照法律规定履行相关变更手续不是判断股权转让协议是否成立的法定依据。一审法院关于股权转让协议形式要件的判断及认定错误。四、本案中，连皇甫宏自己都承认150万元是投资款，且其出资目的是为了成为股东，可见其投资入股的行为是积极主动的。在长达四个多月的公司正常运行中，皇甫宏的股东地位是确定的，其也一直认可，没有为股东地位问题提出异议。五、潘子飞提交的2008年6月6日的四份股东大会决议证明皇甫宏不仅是公司股东，而且参加股东大会，行使股东权利，证明股权转让协议已经履行。这四份股东大会决议是本案中为数不多的原始证据，其内容涉及公司的许多重大事项，而且明确记载了每个股东的出资份额，每个股东包括皇甫宏都签字确认，已经产生法律效力。至于决议是否事先打印好，决议之后是否得到执行，是另外的事情，不能因此认为决议没有法律效力。皇甫宏作为正常的民事行为能力人，应该知道签字行使股东权利的法律后果。若皇甫宏没有出资成为股东，其他股东怎么会让其参加股东大会并签字行使权利。四份股东大会决议与所谓的合作协议、2008年3月2日董事会决议是相互印证的，证明皇甫宏早在公司成立之前就有出资要求，且潘子飞转让股权得到了股东大会的同意，金望桐、章宁早就知道皇甫宏已经出资成为股东的事实。一审法院对该四份股东大会决议的认定错误。六、一审法院对金望桐、章宁的证言偏听偏信，违反法定程序。金望桐、章宁与潘子飞之间有其他诉讼纠纷，且与公司及本案有关联，故其证言的证明效力较低。金望桐、章宁的证言未经开庭质证，一审法院只是单独通知潘子飞去看。金望桐、章宁知道皇甫宏出资，章宁还放弃了优先购买权，其与皇甫宏一起召开股东大会并签字，现在为了私利却说皇甫宏不是股东，显然是在说谎。七、一审判决与杭州市人民检察院的抗诉书相矛盾。八、皇甫宏投资入股成为股东并行使股东权利，股权转让协议已经履行的事实清楚，只是由于公司运行不规范，一直被金望桐控制，故未能履行相关的变更手续。因公司内存在隐形欺诈行为，皇甫宏的股权份额还存有变数，无法形成一致意见，皇甫宏也曾多次表示不急于办理股权转让手续。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回皇甫宏的诉讼请求。
被上诉人皇甫宏答辩称：一、潘子飞与皇甫宏之间没有成立过股权转让合同，潘子飞的主要上诉理由不能成立。二、对于金望桐、章宁的证言，一审法院安排了开庭质证，潘子飞称一审法院对证人证言未进行开庭质证与事实不符。三、金渡公司的控制者自始至终是潘子飞，包括公司成立后的抽资行为及公司陷入僵局后的资产处置行为。潘子飞称公司被金望桐控制，不能办理股权变更登记与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方均确认皇甫宏给付潘子飞150万元系用于受让潘子飞所持金渡公司的部分股权，即双方曾达成过股权转让的合意，但缺乏有效证据证明双方对于与150万元股权转让对价相对应的股份数达成过一致意见。金渡公司2008年3月2日第二次董事会决议中“潘子飞决定转让180万股予皇甫宏先生，占总股份9%”的内容未经皇甫宏确认。2008年6月6日特别股东大会就皇甫宏所占公司股份事宜所作决议（皇甫宏实交150万元占公司总股份12%）更是未经股权出让方潘子飞的确认。且董事会决议与未通过的特别股东大会决议所载明的皇甫宏出资额及股份数存在差异。因转让股份数是股权转让合同的必备条款，在双方未签订股权转让协议，亦未通过其他形式就此进行补充协商确定的情况下，应认定双方之间的股权转让合同未成立。关于皇甫宏有否实际行使股东权利的问题，本院认为，首先，无证据证明金渡公司向皇甫宏签发了出资证明书或将其记录在股东名册中，即皇甫宏未享有股东的身份权；其次，在金渡公司于2008年6月6日召开的特别股东大会中，因作为股权出让方的潘子飞对皇甫宏实交150万元占公司12％股份不予确认而导致相关决议均未能通过，皇甫宏的相关签字并未起到股东行使表决权的作用，故无证据证明皇甫宏通过行使表决权参与了金渡公司重大事项的决策；第三，无证据证明皇甫宏取得过金渡公司的分红，即行使过股东的财产收益权。据此，本院对潘子飞关于皇甫宏已实际行使股东权利的抗辩不予采信。综上，双方之间虽曾达成过转让股权的合意，但对具体的转让股份数未达成一致，至今未签订股权转让协议，未办理工商变更登记，亦缺乏有效证据证明皇甫宏已实际行使股东权利，在现有证据不足以认定双方之间的股权转让合同成立并已实际履行的情况下，原审法院支持皇甫宏要求潘子飞返还股权转让款的诉请并无不当。潘子飞的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18996元，由潘子飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年九月三十日
书 记 员 韩 斐