四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2373号
上诉人（原审原告）冯德将。
委托代理人冯德仲，四川盐亭工业园区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周文祥。
委托代理人李昱霖，四川恒创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都民通科技有限责任公司。住所地：四川省郫县郫筒镇望丛路***号。
法定代表人张泽民，董事长。
委托代理人鲜跃斌，四川恒创律师事务所律师。
上诉人冯德将因与被上诉人周文祥、成都民通科技有限责任公司（以下简称民通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月27日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2007年4月，周文祥、民通公司签订施工合同，将郫县区域内有关乡镇的有线电视网络施工安装工程委托给周文祥施工。2009年3月20日下午4时左右，冯德将在郫县友爱镇清河乡学校附近安装有线电视网络过程中，从高处坠落受伤。当日送往郫县骨科医院住院治疗，2010年1月15日出院，出院医嘱：1、休息一月；2、伤后两年忌负重；3、在医生指导下行功能锻炼；伤后两年根据伤情及X线报告择期行内固定拆除术。医疗费59740.22元，民通公司支付医药费59012.22元。（二）2010年1月12日，冯德将（乙方）与周文祥、民通公司（甲方）签订《协议》，约定甲方自愿对乙方受伤的各种损失先行赔偿40000元，该费用在签订协议当日支付，乙方受伤所有损失待出院第二次手术（内固定）完成后双方进行结算，内固定手术所有费用由甲方支付；乙方第一次住院的医疗费用已由甲方全部承担，甲方两主体责任分担按双方议定办理；民通公司为乙方在中国人寿保险股份有限公司郫县支公司投保以外伤害保险一份，在中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司投保意外伤害综合保险2份，乙方应积极协助理赔，保险理赔款作为民通公司向乙方支付的赔偿金，若乙方获取的保险理赔款金额加甲方垫付费用少于甲方按国家相应标准应向乙方支付的赔偿金，则不足部分由甲方另行支付，先行赔偿款一并纳入结算，多退少补。民通公司在协议签订后向冯德将支付赔偿款40000元，中国人寿保险股份有限公司成都分公司向其支付了意外伤害赔款4800元，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司向其支付了保险赔款9980元。（三）南充通正司法鉴定中心于2011年5月25日作出《司法鉴定意见书》。周文祥对该鉴定结果有异议，申请重新鉴定，原审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，2013年2月26日，该中心作出法临2013-544号《法医学鉴定书》，鉴定意见：1、冯德将伤后多处骨折综合评定为八级伤残；2、冯德将后期腰椎内固定取出术治疗费用预计6000元—7000元；复合创伤的误工时限120—180日、营养时限90日、护理60—90日，护理人数1人。民通公司支付了鉴定费2900元。（四）冯德将于2009年11月购买位于郫县郫筒镇望丛西路410号石牛小区14栋1单元3层5号房屋并居住该房屋，冯德将之子冯科于1992午9月15日出生。（五）冯德将于2012年7月24日提起工伤认定，成都市人力资源和社会保障局以超过工伤认定申请一年的申请时效，决定不予受理。故冯德将诉至原审法院请求判令周文祥、民通公司连带赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费，合计461892元，后续治疗费待实际发生后再行主张。
原审法院认定上述事实采信了双方当事人提交的身份证、户口簿、委托施工合同、工资单、证人周成云、李文清的证言、出院证明书、诊断证明书、病历材料、医疗费用票据、鉴定结论及鉴定费票据、《协议》及收条、理赔损失计算书、工伤认定不予受理通知书、房屋产权证、特种作业操作证、缴纳水电费票据等证据。
原审法院认为，（一）冯德将从事网络电视安装施工受伤，结合周文祥与民通公司签订的《委托施工合同》、该公司提交的工资表及当庭陈述可以认定，冯德将与民通公司建立了事实劳动关系。冯德将在工作过程中受伤，属于工伤，其损失应通过工伤认定按照《工伤保险条例》的规定主张权利。冯德将于2012年7月24日提起工伤认定，成都市人力资源和社会保障局以超过工伤认定申请一年的申请时效，决定不予受理。冯德将在工作过程中受伤，其用人单位被告成都民通科技有限责任公司应当在事发后30日内提出工伤认定申请，无证据证明冯德将有隐瞒受伤事实及拒不提交医院病历等相关材料等行为。职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。故冯德将未进行工伤认定，但并非自身原因所致，其提起民事赔偿诉讼要求赔偿，法院应当予以支持。民通公司作为接受劳务的主体，应当对冯德将进行安全培训、教育，提供劳动保护条件、设施。冯德将在工作过程中受伤，无证据证明其在从事网络设施安装过程中有任何过错，故冯德将的损失应当由民通公司承担责任，同时不能减轻其赔偿责任。（二）事发后冯德将、民通公司、周文祥签订了赔偿协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，各方当事人应当按照协议履行协议。协议约定的“乙方（冯德将）受伤所有损失待出院第二次手术（内固定）完成后双方进行结算，内固定手术所有费用由甲方支付’’，该约定明确了待冯德将二次手术完成后才进行结算，现冯德将未进行二次手术，损失不能确定，故周文祥、民通公司辩称赔偿的条件尚未成就。因手术取出内固定需综合考虑患者的恢复情况、身体情况等因素确定，而冯德将受伤后4年尚未进行二次手术，故双方协议约定的赔偿损失的条件，因约定的条件何时成就不明确，视为双方当事人未约定，冯德将可以在二次手术未作前向民通公司、周文祥主张权利。（三）冯德将的赔偿责任应由民通公司承担，但周文祥在赔偿协议上签名，认可其作为承担赔偿责任的主体向冯德将进行赔偿，应视为对民通公司的债务承担，周文祥对民通公司的债务承担为并存的债务承担，故周文祥应对冯德将负连带赔偿责任。（三）原审法院对冯德将的损失认定如下：医疗费59740.22元、住院伙食补助费6100元、护理费7200元、营养费1800元、误工费15528.60元、交通费500元、残疾赔偿金107394元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费4900元（冯德将自行委托的鉴定费2000元，冯德将自行承担1000元），共计212662.82元，扣除已支付的赔偿款40000元、医疗费59012.22元、保险公司支付的14780元及支付的鉴定费2900元，还应支付95970.60元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、民通公司于判决生效后十日内赔偿冯德将医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计95970.60元，周文祥负连带赔偿责任；2、民通公司于判决生效后三十日协助冯德将向中国人寿保险股份有限公司郫县支公司、中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司进行意外伤害保险理赔，保险理赔款抵扣民通公司和周文祥应支付的上述第一项赔偿款；3、驳回冯德将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4114元，由民通公司、周文祥负担。
宣判后，冯德将不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：1、原审认定法律关系混乱，本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤；2、原审确认的责任承担主体错误，周文祥和民通公司作为责任承担的主体，应相互承担连带赔偿责任或由公司对周文祥承担连带赔偿责任；3、华西鉴定中心的鉴定程序违法、不符合冯德将的伤情实际，鉴定人员未出庭，不能作为定案依据，应采信南充通正司法鉴定中心作出的鉴定结论；4、民通公司提供的工资表系伪造，冯德将的误工费应按特种行业的电工标准计赔，一审辩论终结的时间是2013年5月7日，所有赔偿项目应按2012年的标准计赔；4、保险理赔不应纳入本案处理，应由当事人另行主张权利。综上，原审主要事实不清、证据不足、适用法律不错误、违反法定程序，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人周文祥针对冯德将的上诉理由答辩称：周文祥与民通公司系劳动合同关系，因超过一年工伤认定的时效，原审才按提供劳务者受害责任纠纷处理，加上赔偿协议中有周文祥的签字，所以对原审判决予以认可。
被上诉人民通公司针对冯德将的上诉理由答辩称：民通公司认可与冯德将有劳动关系，应通过工伤认定程序，由于各方达成了赔偿协议，该协议具有约束力，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。二审另查明，一审第二次开庭的时间即一审辩论终结的时间是2013年5月7日。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、原审认定法律关系是否恰当？2、原审认定的赔偿责任主体及责任承担的方式是否恰当？3、原审认定华西鉴定中心的鉴定结论是否恰当？4、原审认定的赔偿标准是否恰当？5、保险理赔纳入本案一并处理是否恰当？对此，本院分别作如下评述：
（一）关于本案的法律关系问题。
各方当事人对冯德将受伤的地点、经过、原因均无异议，能够认定冯德将于2009年3月20日下午4时左右，在郫县友爱镇清河乡学校附近安装有线电视网络过程中，从高处坠落受伤。由于冯德将及民通公司均未在法定期间申请劳动保障行政部门进行工伤认定，冯德将于2012年7月24日提起工伤认定时，成都市人力资源和社会保障局以超过工伤认定申请一年的申请时效，决定不予受理。冯德将通过现行劳动保障机制客观上已不能实现救济，但在本案审理过程中，各方当事人均未举证证明未在法定期间申请工伤认定的原因在冯德将。公民的生命健康权受法律保护，各方当事人在事发后就赔偿事宜签订了协议，现冯德将依据该协议，以人身损害赔偿之诉向原审法院起诉，符合相关法律规定，人民法院应予受理。
（二）关于本案的责任主体及责任承担问题。
事发后冯德将、民通公司、周文祥签订了赔偿协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，各方当事人应当按照协议履行。协议约定冯德将受伤所有损失待第二次手术完成后双方进行结算。冯德将向原审法院起诉时，距离受伤已逾四年，也未具备手术的全部条件，考虑手术取出内固定需综合考虑患者的恢复情况、身体情况等因素，在四年的较长时间冯德将因该条件未成就都未能主张相关的损失赔偿，该约定条件明显有不确定性，原审法院认定冯德将可在第二次手术前主张权利，并无不当。民通公司、周文祥与冯德将签订的赔偿协议对各方均有约束力，该协议明确约定乙方（冯德将）获得的保险理赔款加上甲方（民通公司、周文祥）垫付的费用少于按国家相应标准计算的赔偿金，不足部分由甲方另行支付，甲方两主体责任分担按双方协定办理。本案的赔偿责任承担主体应为周文祥与民通公司，至于周文祥与民通公司责任分担的方式由双方另行协商。原审认定民通公司赔偿冯德将相关损失，周文祥承担连带赔偿责任不当，应予以纠正。
（三）关于保险理赔纳入本案一并处理是否恰当的问题。各方当事人在事发后签订的赔偿协议对各方均有约束力，该协议约定民通公司为乙方在中国人寿保险股份有限公司郫县支公司投保以外伤害保险一份，在中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司投保意外伤害综合保险2份，乙方应积极协助理赔，保险理赔款作为民通公司向乙方支付的赔偿金。原审判决将冯德将已经领取的保险理赔金予以扣除，将未领取的判决民通公司协助理赔，获得的理赔金可抵扣应支付的赔偿款，符合各方当事人自行签订的赔偿协议的约定，并无不当。冯德将的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（四）关于原审采信华西鉴定中心的鉴定意见是否恰当的问题。因南充通正司法鉴定中心于2011年5月25日作出《司法鉴定意见书》系冯德将单方委托鉴定，周文祥对该鉴定结果有异议，申请重新鉴定，各方当事人共同选定，由原审法院委托有相应鉴定资质的四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，鉴定程序合法，其鉴定意见能够作为定案依据。冯德将虽对鉴定意见提出异议，却未能提供充分的证据予以反驳，原审判决采信四川华西法医学鉴定中心作出的鉴定意见，并无不当。冯德将的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（五）关于原审认定的赔偿标准是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结的上一年度是2012年。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”冯德将未提交充分证据证明其最近三年的平均收入状况以及三年来具体从事的行业，其误工费应以2012年全省就业人员平均工资35875元／年为标准计算其误工费，即17690.79元（35875÷365×180）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”冯德将的残疾赔偿金应以2012年四川城镇居民人均可支配收入20307元为标准计算，即121842元（20307×20×0.3）。原审认定的误工费、残疾赔偿金不当，应予以纠正。原审认定的医疗费59740.22元、住院伙食补助费6100元、护理费7200元、营养费1800元、交通费500元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费4900元（冯德将自行委托的鉴定费2000元，冯德将自行承担1000元），符合相关法律规定，本院予以确认。以上损失合计227773.01元，扣除已支付的赔偿款40000元、医疗费59012.22元、保险公司支付的14780元及支付的鉴定费2900元，还应支付111080.79元。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但部分赔偿项目计算标准不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2012）高新民初字第2973号民事判决第二项、第三项，即“成都民通科技有限责任公司于本判决生效后三十日协助冯德将向中国人寿保险股份有限公司郫县支公司、中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司进行意外伤害保险理赔，保险理赔款抵扣被告成都民通科技有限责任公司和周文祥应支付的上述第一项赔偿款；”“驳回冯德将的其他诉讼请求。”
二、变更（2012）高新民初字第2973号民事判决第一项“成都民通科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿冯德将医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计95970.60元，周文祥负连带赔偿责任；”为：成都民通科技有限责任公司、周文祥于本判决生效后十日内共同赔偿冯德将医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计111080.79元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费2531元，由上诉人冯德将负担1000元，成都民通科技有限责任公司、周文祥负担1531元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈进梅