宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第178号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白银波，曾用名白银龙，男，1969年8月30日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。2007年11月12日因犯抢劫罪被云南省大理市人民法院判处有期徒刑11年，2014年9月24日刑满释放。2015年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2015年3月12日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人白银波犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月12日作出（2015）同刑初字第135号刑事判决。原审被告人白银波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白银波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月27日下午，被告人白银波携带从同心县下马关镇一杨姓男子处购买的毒品海洛因到同心县预旺镇沙土坡村村民罗某甲家中，让罗某乙带其到北京向他人贩卖。2015年2月28日零时许，同心县公安局民警在同心县预旺镇沙土坡村罗某甲家中实施抓捕白银波时，被告人白银波当场潜逃，在罗某甲家东边第一个房间内搜出一个黑色单肩背包，从该背包内搜出一包毒品海洛因，经现场称量净重49克（后经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出毒品海洛因）。2015年2月28日18时许，被告人白银波被抓获，从白银波上衣内侧右口袋内查获一部fabarp牌黑色翻盖手机，手机尾号为2510，在其上衣外侧右口袋内查获一部fiesta牌白色直板手机，三张银行卡，卡号分别为62309586000120748825、6228483350667889311、6227004479430317626。
上述事实，有受案登记表、抓获经过、现场勘验笔录、证人证言、毒品鉴定报告书、称量记录、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人白银波以牟利为目的，违反国家的毒品管制法规，贩卖毒品海洛因49克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人白银波曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人白银波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；二、被告人白银波贩卖毒品所使用的通讯工具一部fabarp牌黑色翻盖手机、一部fiesta牌白色直板手机，两张手机卡，依法予以没收。
宣判后，原审被告人白银波不服，以“被查获的毒品系上诉人用于吸食并非贩卖，上诉人的行为构成非法持有毒品罪”为由向本院提出上诉。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议法院依法判处的出庭意见。
经二审审理查明，2015年2月27日下午，上诉人白银波携带购买的毒品海洛因到同心县预旺镇沙土坡村村民罗某甲家中，欲和罗某乙到北京贩卖。2015年2月28日零时许，公安民警到罗某甲家中实施抓捕，上诉人白银波潜逃。公安民警在罗某甲家中搜出上诉人白银波的装有49克毒品海洛因的单肩背包。次日，上诉人白银波被抓获的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有出庭检察员出示的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、抓获经过，证实本案的案件来源系罗某乙举报，2015年2月28日18时许，上诉人白银波被抓获归案；
2.现场勘查记录及照片，证实上诉人白银波在同心县预旺镇沙土坡村村民罗某甲家中潜逃后遗留在罗某甲家中的黑色单肩背包内查获49克毒品海洛因及称量过程，从罗某甲家中查获的剃须刀等物证的特征；
3.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实对上诉人白银波的人身依法搜查，从其上衣内侧右口袋内查获一部fabarp牌黑色翻盖手机，手机卡尾号为2510；在其上衣外侧右口袋内查获一部fiesta牌白色直板手机，三张银行卡（卡号分别为62309586000120748825、6228483350667889311、6227004479430317626）；对罗某甲家中进行搜查，在其家中靠东第一间房间内搜出一个“屿仁”牌黑色单肩背包，内装一条白色毛巾、一个飞科fs360型三头电动剃须刀、一瓶白色润肤露、一瓶药品、一把木梳、一个牙具杯、一个飞科fs821型电动剃须刀、一个外用白色卫生纸内用白色塑料袋包裹的白色块状可疑毒品。上述涉案物品均被依法扣押；
4.称量记录，证实经称量，从上诉人白银波黑色单肩背包处查获的毒品海洛因为49克；
5.鉴定聘请书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、毒品检验鉴定报告书、鉴定结论通知书，证实经鉴定，从上诉人白银波处查获的可疑毒品中均检出海洛因；
6.法庭科学DNA检验鉴定书，证实从扣押的物品中进行微量物证鉴定，飞科fs360型三头电动剃须刀和包内牙刷与上诉人白银波血液经DNA检验基因一致，可能性大于99.999999%；
7.查询财产通知书，证实经查询，从上诉人白银波身上搜出的三张分别为62309586000120748825、6228483350667889311、6227004479430317626的银行卡余额均为0元；
8.随案移送物品清单，证实被查扣的手机已随案移送；
9.毒品收据，证实涉案毒品已上缴；
10.现场检测报告，证实上诉人白银波经尿检，呈阳性；
11.机主资料、通话记录、情况说明，证实上诉人白银波持有的手机号138、130与罗某甲持有的手机号151、罗某乙持有的手机号157之间通话情况；
12.情况说明，证实罗某乙系特情人员；
13.特情侦查预案，证实案件是在公安机关控制之下侦破；
14.辨认笔录及照片，证实经罗某甲、罗某乙辨认，指出到其家中的人是上诉人白银波；经杨某甲、康某甲、白某甲辨认，指出向其借钱的是上诉人白银波；经白某乙辨认，指出租用其车辆走下马关的是上诉人白银波；
15.云南省大理市人民法院刑事判决书、释放证明书，证实2007年11月12日上诉人白银波因犯抢劫罪被云南省大理市人民法院判处有期徒刑11年，2014年9月24日刑满释放；
16.证人罗某乙的证言，证实2015年2月27日21时许，上诉人白银波背一个屿仁牌黑色单肩背包，携带购买好的毒品到其父亲家中，与其商量计划次日到北京贩卖。2015年2月28日凌晨，公安民警进来抓捕上诉人白银波时，上诉人白银波逃走，遗留的黑色单肩背包内装一条白色毛巾、一个飞科fs360型三头电动剃须刀、一瓶白色润肤露、一瓶药品、一把木梳、一个牙具杯、一个飞科fs821型电动剃须刀、一个外用白色卫生纸内用白色塑料袋包裹的白色块状毒品；
17.证人罗某甲的证言，证实上诉人白银波看到民警到来后逃走，公安民警从上诉人白银波持有的黑色单肩背包搜查出毒品海洛因；
18.证人杨某甲、白某乙、康某甲的证言，证实2015年2月底上诉人白银波向其借钱；
19.证人白某甲的证言，证实2015年2月底的一天，上诉人白银波租用其越野车到下马关镇街上的一个三岔路口下车；
20.户籍证明，证实上诉人白银波生于1969年8月30日，农民，住宁夏回族自治区同心县。上诉人白银波已达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力；
21.上诉人白银波的供述，供认其在2005年2月27日携带21400元到同心县下马关镇，经一姓马男子介绍，从一姓杨男子手中以每克430元购买毒品海洛因50克。当晚九时左右到罗某甲家，准备次日与罗某乙走北京进行贩卖。由于当晚公安民警突然来到，其便逃离罗某乙家中。其购买毒品的目的是一部分自己吸食，一部分贩卖。其购买毒品的现金是从邻居杨某甲、白某乙、康某甲、白某甲等人手中借来的。
以上证据经当庭举证、质证，上诉人白银波对证人罗某甲、罗某乙的证言，上诉人白银波的供述提出异议，对其余证据均无异议。经审核，出庭检察员出示的证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人白银波以牟利为目的，违反国家的毒品管制法规，贩卖毒品海洛因49克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人白银波曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人白银波称其购买毒品是为了吸食而非贩卖，其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由，经审核，上诉人白银波贩卖毒品的事实有通话记录、上诉人白银波的供述、证人罗某乙的证言、抓获经过、称量记录等证据证实，该上诉理由不能成立，不予支持。出庭检察员所提原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 孙玉梅
代理审判员 姬晓娟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 白 桦
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。