四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遂中刑终字第28号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，1989年10月3日出生于重庆市彭水县，苗族，中专文化，无业。2014年4月24日因涉嫌犯集资诈骗罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人宋春容，四川法锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴某，女，1990年8月4日出生于重庆市潼南县，汉族，高中文化，无业。2014年5月8日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人敬小菊，四川浩典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某，女，1993年10月22日出生于重庆市江北区，汉族，高中文化，无业。2014年4月24日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人何金亮，四川遂州律师事务所律师。
原审被告人金某，男，1988年7月28日出生于重庆市彭水县，土家族，中专文化，无业。2014年4月24日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人冯某、金某、戴某、郭某涉嫌犯集资诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）船山刑初字第358号刑事判决。原审被告人冯某、戴某、郭某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日、5月13日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员杜永刚、代理检察员苏钰程出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯某及其辩护人宋春容、戴某及其辩护人敬小菊、郭某及其辩护人何金亮、原审被告人金某到庭参加了诉讼。因案件需补充侦查，公诉机关建议并经本院同意延期审理1次。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月，任某畅通过陶某朱认识了哈尔滨恒基伟业科技开发有限公司法人王某平，后得知王某平想要扩大规模，购买新的医院，但缺少资金，想在四川开设分公司超经营范围筹集资金。任某畅做中介，介绍并帮忙先后在南充、遂宁开设了分公司。双方商议筹集到的资金50%交给王某平，23%交给介绍的业务员，27%就是中介人员提成。2013年10月，该公司在遂宁的分公司开业，地址租于荣兴大都会20楼，并上网招聘业务员。被告人冯某、金某、郭某于同年11月初应聘进入该公司，分别化名为“谢春”、“金余”、“李佳”，被告人戴某于同年11月经舒某情介绍进入该公司，并化名为“苏悦”。四被告人在该公司做业务员，通过业务经理培训后负责宣传散发资料，接访来访群众，并在群众缴款当日按照缴款资金的20%提成作为报酬，公司财务李某洪与被害人签订合同并收款，与被害人签订合同时约定2%的利息，另提供1%的分红，实际为3%支付利息。该公司同时规定底线1万元起存，上不封顶。截止2014年3月，共吸纳近300余名群众资金计1400万余元。其中冯某获提成16万余元，参与非法吸收公众存款200万余元。金某获提成23万元，参与非法吸收公众存款300万余元。郭某获提成18.9万元，参与非法吸收公众存款200万余元。戴某获提成15万元，参与非法吸收公众存款200万余元。2014年1月底，受云南“宝之堂”案件影响，群众不断前来要求退款，四被告人见状后分别辞职离开公司。2014年3月21日，公安机关接群众举报，立案侦查。
另查明，2014年4月23日、5月7日，被告人郭某、戴某分别到公安机关投案自首。被告人冯某在公安机关退赃款人民币15.7万元，金某退赃款8万元，戴某退赃款10万元，郭某退赃款14万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、予以确认的立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、银行往来、扣押清单；公安机关扣押的冯某记录的客户账号、电话号码、投资金额资料，金某记录的客户投资金额资料，冯某、金某工作笔记本；证人任某畅、舒某情、李甲、李乙、蒋某丽的证言；被害人陈述，以及被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人冯某、金某、戴某、郭某在王某平、李某洪的安排下以高额利息为引诱方式超出经营范围向社会公开集资，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。四被告人案发后积极主动退还了部分所得赃款，且在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人戴某、郭某案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；二、被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；三、被告人戴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；四、被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；五、对各被告人的违法所得继续追缴，对扣押在案的涉案财物予以追缴，返还被害人。
原审被告人冯某以其具有自首情节，主动全部退赃，且系从犯等为由，认为原判量刑偏重，上诉请求二审依法改判。
原审被告人戴某及其辩护人以其主观上没有犯罪故意，只是按照公司要求做事，主动到公安机关退还钱款，是公司受害者等为由，上诉请求二审宣告无罪。
原审被告人郭某以退款金额超过犯罪所获利益，系初犯、偶犯、从犯，主观恶性不大，具有自首、悔罪表现等为由，上诉请求二审宣告缓刑。其辩护人还辩称，本案与本市的其他同类型案件量刑尺度不一样，量刑过重。
原审被告人金某对原审判决没有异议。
四川省遂宁市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据充分，对冯某是否构成自首，请合议庭结合其他证据认定。
二审经审理查明，公安机关扣押了上诉人（原审被告人）郭某人民币128774.47元后，郭某另退赃人民币140000元。其余事实和证据与原判一致，本院予以确认。
二审庭审中，出庭履行职务的检察人员补充出示了如下证据：重庆市公安局九龙坡区九龙园派出所关于冯某到案的情况说明，证实冯某到案的经过；批准逮捕决定书，证实遂宁市船山区人民检察院于2014年5月30日批准对各被告人的逮捕决定；遂宁市公安局协助冻结财产通知书及情况说明，证实扣押冻结了郭某所使用的两个工商银行账户中的现金共计人民币128774.47元，郭某另退赃人民币140000元；公安机关情况说明，证实了冯某退赃人民币157000元，金某退赃人民币80000元，戴某退赃人民币100000元；遂宁市看守所情况说明，证实戴某在上诉期限内提出了上诉。以上证据经庭审质证，上诉人及原审被告人均无异议。合议庭评议后认为，上述证据具有合法性、真实性和案件的关联性，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯某、郭某、戴某、原审被告人金某在哈尔滨恒基伟业科技开发有限公司法定代表人王某平及哈尔滨恒基伟业科技开发有限公司遂宁分公司财务李某洪的安排下，以高额利息为引诱方式超出经营范围向社会公开集资，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。四原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。郭某、戴某案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。冯某、金某归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以酌情从轻处罚。冯某、郭某退清了全部违法所得，戴某、金某退还了部分违法所得，根据退赃金额分别酌情从轻处罚。
冯某及其辩护人提出冯某系自首的上诉理由。经查，公安民警在掌握了冯某大致行踪及电话号码后，以有深圳的快递为由电话联系冯某并了解到其具体位置而将其抓获。期间冯某主动电话联系公安民警仅是怀疑快递的真实性，并没有明确自动投案的意愿。冯某的行为不符合自首成立的法定条件，不构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
冯某、郭某及其辩护人提出原判量刑偏重的上诉理由。经查，原判认定四原审被告人参与犯罪金额和退赃金额上的差异没有体现在量刑上，导致量刑不够平衡。该上诉理由成立，本院予以采纳。郭某请求适用缓刑的意见。经查，郭某参与非法吸收公众存款的犯罪事实和情节不符合宣告缓刑的法定条件。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
戴某及其辩护人提出无罪的理由是对其行为性质的辩解辩护，并不是对其非法吸收公众存款行为的否认，不影响其自首的成立。提出无罪的上诉意见无事实根据，不能成立，本院不予采纳。
四川省遂宁市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据充分的意见，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，但对冯某、郭某的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第358号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；三、被告人戴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第358号刑事判决的第一、四、五项，即：一、被告人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；四、被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；五、对各被告人的违法所得继续追缴，对扣押在案的涉案财物予以追缴，返还被害人；
三、上诉人（原审被告人）冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；
四、上诉人（原审被告人）郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。
五、对上诉人（原审被告人）戴某未退还的违法所得人民币50000元和原审被告人金某未退还的违法所得人民币150000元予以追缴，返还受害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 郑继兵
审判员 谢 超
二〇一五年五月十三日
书记员 唐 雯