赵东生诉甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司、张同飞提供劳务者受害赔偿纠纷二审民事判决书
（2013）金中民一终字第173号
上诉人（原审原告）赵东生，男，汉族，生于1981年10月。
委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司。住所地：甘肃省临洮县东大街***号。
负责人孙美树，经理。
委托代理人李青山，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张同飞，男，汉族，生于1972年6月。
上诉人赵东生因与被上诉人甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称靖通建筑第三分公司）、张同飞提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月，被告靖通建筑第三分公司下挂靠的许×劳务队将承包来的金川集团公司二、三厂区蒸汽管线连接工程转包给被告张同飞进行劳务施工，工期为8月30日至10月20日。双方签订了一份书面的劳务协议，约定如发生安全事故，由张同飞承担全部责任。2011年9月7日，被告张同飞雇佣原告在该工程上从事电焊工作。2011年10月2日上午9时许，原告在金川集团公司三厂区热电联产车间外的桥架上进行蒸汽管道焊接工作。因需调节电焊机的电流强度，原告遂摘除安全带，准备顺着桥架旁的钢梯下到地面来。正在下梯时原告一脚踩空，双手亦未抓稳，整个人便从4.3米高的钢梯上摔下，致其身体多处摔伤。事故发生后，原告即被人送往金昌市中西医结合医院外二科住院治疗，诊断为：右侧髋臼骨折、右侧耻骨上下支骨折、右侧髂骨骨折、右手及面部软组织损伤。原告住院治疗期间由其妻张希×进行护理。10月31日，病情好转后出院，实际住院30天，医嘱休养3个月，产生门诊及住院治疗费25389.83元，被告张同飞为原告先行支付25285.23元。2012年11月12日，原告自行委托甘肃金证司法医学鉴定所对其的伤情进行鉴定，结论是：右侧髋臼骨折切开复位内固定术，评定为九级伤残；髂骨骨折切开复位内固定术，评定为九级伤残。依据工伤评定中的晋级原则，综合评定原告为八级伤残；后续治疗费为7722元。此次鉴定产生鉴定费2350元。
另查明，原告的妻子张希×，系永昌县新城子镇西湾村五社农民。原告女儿赵×，生于2008年9月19日。原告于2009年2月始便开始在金昌市区打工生活，至事故发生时已有二年多的时间。2010年1月20日取得电焊工种的《职业资格证书》。
经当庭核实，确认本次事故造成原告赵东生的各项损失为：1、医疗费25389.83元（依双方提交的医疗费票据）;2、误工费8440.77元（2012年建筑业年人均工资25674元／年÷365天×120天）;3、护理费1688.3元（2012年农业年人均工资20541元／年÷365天×30天）;4、住院伙食补助费1200元（40元/天×30天）;5、营养费300元（10元／天×30天）;6、残疾赔偿金65951.6元（2012年城镇居民人均可支配收入14989元／年×20年×22%);7、被抚养人生活费5576.91元(2012年农村居民人均年生活消费性支出3665元／年÷12月×166月×22％÷2人）;8、交通费180元（住院30天×6元／天）;9、鉴定费2350元，合计111077.41元。
认定上述事实的证据有原告提交的住院病历、出院证明书、门诊费票据2张、司法医学鉴定书、鉴定费收据、《职业资格证书》、户籍证明、租金收条、证人杨菊存的证词，被告靖通建筑第三分公司提交的劳务协议、住院费票据及双方当事人的陈述。
原审法院认为，被告张同飞雇佣原告赵东生为其转包而来的工程上从事焊接工作，双方之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务使自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。焊接工作本身不具有危险，但原告所处的工作环境系4.3米的高空，由此便具有了一定的风险性，作为雇主、被雇佣人均应意识到风险的存在。原告作为具备完全行为能力的自然人，在从事高处焊接作业上下钢梯时，没有系上安全带，疏于注意自身的安全，对其摔伤造成的后果应承担次要责任，即自行承担20％的责任。被告张同飞雇佣原告从事高处焊接作业，未对雇员从事的雇佣活动做到充分的安全作业监管，亦未提供安全可靠的工作环境，故被告张同飞对原告遭受的损失应承担主要责任，即承担80％的责任。被告靖通建筑第三分公司作为劳务分包人，在明知道被告张同飞不具有劳务用工资质及安全生产条件的情况下，仍将该工程中的劳务转包给其，尽管劳务转包协议中约定安全事故责任由张同飞承担，但该条款明显与相关法律规定相抵触，应为无效条款，被告靖通建筑第三分公司应与被告张同飞对原告造成损失的80%承担连带赔偿责任。原告请求误工费赔偿项中的误工时间，其从事故发生之日计算至定残之日，并提交医院开具的住院治疗、在家休养结束后继续休养8个月的证明书予以佐证。该一系列休假证明书上病情诊断为“骨盆粉碎性骨折”，此与原告出院证明中的伤情诊断不相符合，且与2012年5月4日原告的影像诊断报告结论相矛盾，由此可推定该一系列休假证明书系原告为获赔偿而虚开的，不予采信。误工时间以住院治疗时间及出院医嘱休养时间确定，为120天；并按建筑行业标准予以计算。原告虽然是农村户口，但其提交的租金交费收条及房屋出租人的证词，足以证实其在城市已连续居住满一年以上，且发生事故时原告正在市区里打工，亦能证实其主要收入来源地在城市，故其请求的残疾赔偿金应以城市居民人均可支配收入计算。原告自行委托作出的两个九级伤残，鉴定部门依工伤晋级原则综合评定为八级伤残，被告对此提出异议。因本案原告系临时雇佣人员，与二被告之间并不存在劳动关系，鉴定部门比照工伤，晋级为八级伤残没有法律依据，普通人身损害伤残评定不适用工伤晋级原则。因此，残疾赔偿金仍按两项九级伤残予以认定计算。对于原告后续治疗费的主张，原告委托医学鉴定所作出的费用标准显然超出医学鉴定的范围，原告可待后续治疗费用实际发生后，另行主张。对于交通费的请求，原告提交的票据并不是金川区公交车、出租车的票据，但鉴于原告住院期间护理人员出外采购的事实，应酌定每天产生6元交通费，住院30天，共计180元。综上，原告在雇佣活动中受到人身伤害，产生经济损失共计111077.41元，雇主张同飞应承担80％为88861.93元，已预付25285.23元，剩余损失63576.70元应继续予以赔付，被告靖通建筑第三分公司对上述款项承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条第一款、第二款的规定，判决：一、被告张同飞、甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司连带向原告赵东生赔偿各项经济损失63576.70元，限本判决生效后10日内履行。二、驳回原告赵东生的其他诉讼请求。
上诉人赵东生不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由：1、上诉人因踩空坠落受伤，自身不存在重大过错，原审认定上诉人承担20%的过错责任没有法律依据；2、上诉人的伤情经甘肃金证司法医学鉴定所鉴定构成八级伤残，一审法院未按鉴定结论认定的伤残等级确定残疾赔偿金、被扶养人生活费错误；3、原判对误工时间认定错误，根据上诉人的伤情及医院出具休假证明，上诉人存在持续误工的事实，误工时间应计算至定残日。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，赵东生在从事高空电焊作业时，未按施工规范要求佩戴安全带，也未尽自身安全注意义务，致使其从4.3米高的钢梯上失足跌落摔伤，赵东生对损害后果的发生具有重大过错，原审根据其过错程度，适当减轻侵权人20%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定。上诉人赵东生关于其不存在重大过错，原审认定其自行承担20%的责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。赵东生主张误工时间应从事故发生之日计算至定残之日，但其提交的出院后的部分休假证明系事后补开，记载信息存在明显错误，不能证明赵东生存在因伤致残持续误工的事实。原判根据赵东生住院治疗时间及出院医嘱休养时间确定误工时间120天依据充分。上诉人赵东生关于原判认定误工时间错误的理由不能成立。经鉴定，赵东生右侧髋臼骨折切开复位内固定术，评定为九级伤残；髂骨骨折切开复位内固定术，评定为九级伤残；依据工伤评定中的晋级原则，综合评定赵东生为八级伤残。靖通建筑第三分公司虽对该鉴定意见不予认可，但未提交书面的重新鉴定申请，因此，该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。原审法院按赵东生伤残九级计算其伤残赔偿金、被抚养人生活费依据不足，应予纠正。对赵东生残疾赔偿金应按伤残八级认定为89934元（2012城镇居民人均可支配收入14989元/年×20年×30%），被抚养人生活费认定为7604.88元（2012年农村居民人均消费性支出3665元/年÷12月×166月×30%÷2人）。上诉人赵东生的部分上诉理由成立。原判认定事实清楚，但部分判决理由不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第12号民事判决第二项；
二、变更金昌市金川区人民法院（2013）金民一初字第12号民事判决第一项为：被上诉人张同飞、甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司连带向上诉人赵东生赔偿各项经济损失84384.99元，限本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费972元、公告费400元，由上诉人赵东生承担622元，被上诉人甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司、张同飞承担750元；二审案件受理费972元，由上诉人赵东生承担441元，被上诉人甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司、张同飞承担531元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓霞
审 判 员 吴建红
代理审判员 蔡中利
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 张 琴