山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第693号
上诉人（原审被告）山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司，住所地山东省乳山市海阳所镇大乳山风景区。
代表人崔宪磊，总经理。
委托代理人王炳业，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李欣。
委托代理人母金锋，安徽颍州律师事务所律师。
原审被告山东路氏和顺房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市海阳所镇大乳山风景区。
法定代表人马献民，董事长。
委托代理人王炳业，山东泰成律师事务所律师。
上诉人山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司因商品房预约合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳滨民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司于2012年7月28日签订商品房认购书一份，约定原告购买其开发的位于山东省乳山市银滩旅游度假区星海湾4号楼402室房产一套，面积为51.24平方米，单价为每平方米6980元，总价款为357655元。该认购书约定付款时间为：“本次定金已付1000元，原告同意按下列第2种方式付款，即签定《商品房买卖合同》时交纳首付款187655元，剩余房款170000元办理银行按揭。否则被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司有权将此房屋另行出售或处理，本认购书签定后定金不予退还”，另外在该认购书付款时间一栏有手写“7月30日补齐定金99000元，8月4日补齐首付款187655元”。原告李欣于2012年7月28日交纳定金1000元，2012年7月31日原告通过其母江虹以银行转账的方式向被告支付169000元购房款。后原、被告未签订商品房买卖合同。2014年12月19日，原告诉至原审法院，请求解除原告与被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司于2O12年7月28日签订的购房合同（商品房认购书），要求被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司返还原告支付的购房款170000元，赔偿原告损失170000元，并要求被告山东路氏和顺房地产开发有限公司对以上债务承担连带责任。
另查明，被告将山东省乳山市银滩旅游度假区星海湾4号楼402室房产一套转让给陈道正，并于2013年9月17日办理了商品房预售备案登记，备案合同号为W1306615。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述，商品房认购书、乳山市住房保障和房产管理局证明、收据、户口薄等证据在案为证。
原审法院认为，原告与被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司签订的商品房认购书系双方当事人真实的意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。原告要求解除涉案认购书，被告亦同意解除，因此原告要求解除其与被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司于2012年7月28日签订的商品房认购书的诉讼请求，予以支持。原告称付款方式已经与被告协商后变更，但未提供充分证据予以证实，被告亦不认可变更了认购书中约定的付款方式，故应认定原告没有严格按照认购书的约定支付相关款项。原、被告双方之间的认购书不具备商品房买卖合同的主要内容，只表明了双方关于商品房买卖的初步意向，不应视为双方已经签订了商品房买卖合同，且涉案房产已经由被告转让给他人，故该认购书已失去继续履行的必要，原告要求被告退还已付款170000元，予以支持。原告要求被告赔偿170000元的损失，证据不足，理由不当，不予支持。被告主张原告构成违约，所收取的100000元定金不予退还，因其未能提供充分证据予以证实，不予采信。被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司系被告山东路氏和顺房地产开发有限公司的分支机构，在工商部门注册登记，有其独立的财产，对上述债务应当承担清偿责任，被告山东路氏和顺房地产开发有限公司作为法人单位，对被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司所负债务应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告李欣与被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司于2012年7月28日签订的商品房认购书；二、被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司于判决生效之日起十日内返还原告李欣已付款170000元；三、被告山东路氏和顺房地产开发有限公司对被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告李欣要求被告山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司赔偿损失170000及要求被告山东路氏和顺房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由原告李欣负担3200元，由被告山东路氏和顺房地产开发有限公司、山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司负担3200元。
上诉人山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人未在约定期限内付清定金及首付款，根据认购书之约定，上诉人有权另行处分涉案房屋且已付定金不予退还，故被上诉人之诉请应予驳回。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人李欣答辩称，上诉人虚假陈述存在欺诈，且涉案合同系上诉人提供的格式合同，应作出对上诉人不利的解释，故上诉人应当退还已付购房款。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告山东路氏和顺房地产开发有限公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。
经二审审理查明，被上诉人在二审中提交上诉人制作的宣传单一份，拟证实上诉人宣传的幼儿园、商店等配套设施并不齐全也无法使用。经质证，上诉人认为房屋本身的配套设施齐全，幼儿园及商店等已经实际建成，只是尚未投入使用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，现涉案房屋已经转让他人，双方当事人已无法进一步签订正式的商品房买卖合同，且双方一致同意解除涉案认购书，故涉案认购书应予解除。上诉人主张被上诉人逾期付款，且其已付款项中含有定金100000元，应当适用定金罚则不予退还。但根据涉案认购书之约定，被上诉人在签订商品房买卖合同时交纳首付款187655元，而合同手写添加部分内容又约定，被上诉人应于7月30日补齐定金99000元，于8月4日补齐首付款187655元。双方针对首付款的付款条件（即签订商品房买卖合同时和8月4日两个付款节点）分别作出了两种不同的约定且相互冲突，属于约定不明，不能以此确定被上诉人应当支付首付款的时间，在双方未签订正式商品房买卖合同的情况下，无法认定被上诉人于2012年7月31日付款169000元的行为构成逾期付款。被上诉人通过其母江虹以银行转账的方式向被告支付款项169000元，双方并未约定该款系定金抑或购房款，上诉人对此亦未提供其他证据予以佐证，故无法认定该款中包含定金，不能适用定金罚则。综上，双方提供的现有证据不足以认定被上诉人存在逾期付款之违约事实，也不能证实被上诉人已付款项中包含定金100000元，原审判决判令涉案认购书解除后，上诉人退还被上诉人已付款项170000元并无不当，本院予以照准。上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东路氏和顺房地产开发有限公司大乳山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘双双