北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07681号
上诉人（原审被告、原告）北京一帆清洁用品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区永乐大街。
法定代表人韩子德，董事长。
委托代理人杨柳，北京昊庭律师事务所律师。
委托代理人张家忍。
被上诉人（原审原告、被告）冯越塽，男，1974年4月16日出生。
委托代理人池影松，北京宣言律师事务所律师。
上诉人北京一帆清洁用品有限公司（以下简称一帆清洁公司）因与被上诉人冯越塽劳动争议纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年05月29日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宋晖、法官王海宁参加的合议庭，并于2015年06月03日公开开庭进行了审理。上诉人一帆清洁公司委托代理人杨柳、张家忍，被上诉人冯越塽委托代理人池影松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯越塽在原审法院诉称：冯越塽于2014年5月1日入职一帆清洁公司，一帆清洁公司于2014年6月25日与冯越塽签订了为期一年的固定期限劳动合同，约定冯越塽月工资为15000元。自冯越塽入职时起至2014年8月12日期间，一帆清洁公司未安排冯越塽休年假，未足额向冯越塽支付工资，且于2014年8月12日单方解除了与冯越塽的劳动合同。一帆清洁公司单方解除劳动合同的行为违反劳动合同法，严重侵害冯越塽的合法权益，现起诉要求判令：1、一帆清洁公司继续履行劳动合同；2、一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日的工资23628.16元；3、一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日未休年假工资4137.93元；4、一帆清洁公司支付自2014年8月13日至实际恢复履行劳动合同之日期间的工资；5、本案诉讼费由一帆清洁公司承担。
一帆清洁公司在原审法院辩称：一帆清洁公司于2014年12月9日将上班通知通过邮件发送给冯越塽邮箱中，通知其于2014年12月15日早晨8点30分到公司上班，所通知的邮箱是其与一帆清洁公司劳动争议纠纷仲裁开庭时提交证据时使用的邮箱。2014年12月15日冯越塽未到一帆清洁公司上班，直至2014年12月18日冯越塽也未到一帆清洁公司上班。按照上班通知及一帆清洁公司员工手册中相关规定，连续旷工3日者予以辞退，不发给资遣费及任何补偿。一帆清洁公司将冯越塽辞退。关于冯越塽的第4项诉讼请求，一帆清洁公司认为应先经仲裁程序。
一帆清洁公司在原审法院反诉称：冯越塽于2014年5月1日由熊×招聘入职一帆清洁公司，负责销售一帆清洁公司产品。冯越塽连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司开会时上述员工承诺第三个月可以超额完成任务，则一帆清洁公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期到后冯越塽未能达到最低销售任务，则一帆清洁公司按照合同约定予以辞退，于2014年8月12日解除了劳动合同。2014年8月13日，冯越塽与熊×、丁×、张×、王×、杨×、付×共7人来一帆清洁公司寻衅闹事，将一帆清洁公司大门用车堵住，并在一帆清洁公司会议室大吵大闹，堵住一帆清洁公司大门的车辆是杨×的车。现反诉要求：1、与冯越塽解除劳动合同；2、不支付冯越塽2014年5月至8月12日工资差额23628.16元；3、不支付冯越塽2014年8月13日至同年8月25日工资6206.9元；4、反诉费用由冯越塽负担。
冯越塽针对一帆清洁公司的反诉请求辩称：一帆清洁公司的反诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：
冯越塽与一帆清洁公司签订有2014年6月25日至2015年6月24日的劳动合同，约定担任销售副总，实行标准工时制，月工资15000元，税后无责。2014年8月12日，一帆清洁公司向冯越塽送达终止劳动合同通知，理由是：1、根据员工手册补充条款，销售人员需完成相应职位的最低销售，连续二个月完不成任务指标的60%，予以辞退；2、工资结算至2014年8月12日……冯越塽认可其在一帆清洁公司上班至2014年8月12日。
2014年8月25日，冯越塽向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求：1、继续履行劳动合同；2、支付2014年5月1日至8月12日的工资23628.16元；3、支付2014年2天的未休年假工资4137.93元；4、支付违法解除劳动合同期间，即2014年8月13日至8月25日期间的工资6206.9元。怀柔仲裁委于2014年11月5日作出京怀劳人仲字（2014）第1288号裁决书，裁决一帆清洁公司与冯越塽继续履行劳动合同，并支付冯越塽2014年5月至8月12日期间工资差额23628.16元、2014年8月13日至同年8月25日工资6206.9元，驳回冯越塽的其他申请请求。裁决作出后，冯越塽、一帆清洁公司均不服仲裁裁决，冯越塽于2014年11月17日诉至原审法院，一帆清洁公司于2014年11月19日诉至原审法院，原审法院将一帆清洁公司的起诉作为反诉一并处理。
在诉讼过程中，一帆清洁公司称其在仲裁裁决作出后，同意与冯越塽继续履行劳动合同，但是冯越塽经公司通知，未回到公司上班，并向法庭提供如下证据：
1、于2014年12月9日通过电子邮箱向冯越塽发送的《上班通知》，内容为：“冯越塽：一帆清洁公司现通知你于2014年12月15日，星期一，早晨8：：30来公司上班，公司地址为：北京市怀柔区雁栖开发区永乐大街4号，若到时未来上班视为旷工，按照员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。特此通知！”证明一帆清洁公司按照仲裁裁决，继续与冯越塽履行劳动合同。经质证，冯越塽称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性；邮件发送日期为2014年12月，一帆清洁公司对仲裁裁决不服，却又在诉讼期间发出上班通知，对该证据的证明目的不予认可。
2、一帆清洁公司于2014年12月23日通过电子邮箱向冯越塽发送《聘用合同终止通知单》，内容为“冯越塽同事：此单是通知你，公司现决定自2014年12月16日起提前终止你的聘用合同。合同终止原因：1、连续旷工3日；2、根据员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。此通知将以邮件形式寄送。一帆清洁公司人力资源部，2014年12月17日。”经质证，冯越塽称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性，对该证据的证明目的不予认可。
关于工资发放情况，冯越塽在职期间共领取工资26889.08元。一帆清洁公司认可冯越塽所述工资发放情况，但称公司不欠冯越塽工资，因冯越塽连续2个月未能完成约定的最低销售任务，扣除绩效部分，公司并没有拖欠冯越塽的工资。
双方认可冯越塽年休假天数为5天。一帆清洁公司称不清楚冯越塽是否休过年假，称销售是不坐班的。
经法庭询问，双方同意继续履行劳动合同，但一帆清洁公司称需要重新签订劳动合同，协商岗位；冯越塽表示不同意签订新的合同。
原审法院认为：
劳动者的合法权益受法律保护。一帆清洁公司在2014年8月12日向冯越塽发出《聘用合同终止通知单》，依据员工手册补充条款，以冯越塽连续二个月未完成销售任务为由与其解除劳动合同，但是根据审理查明的事实，一帆清洁公司未能举证其向冯越塽公示过员工手册补充条款，且依据法律规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同，而一帆清洁公司未能履行上述程序，故其在2014年8月12日与冯越塽解除劳动合同的做法，原审法院不予支持。关于一帆清洁公司在诉讼过程中向冯越塽的电子邮箱发送《上班通知》、《聘用合同终止通知单》行为的认定，因上述行为均发生于一帆清洁公司在2014年11月19日起诉要求解除劳动关系之后，在双方就该争议的处理未能经协商达成一致意见并进入诉讼程序的情况下，一帆清洁公司以电子邮件形式通知冯越塽上班，冯越塽难以对公司行为形成信赖，双方之间的劳动关系存续仍处于争议状态，对于一帆清洁公司提出冯越塽旷工而与其解除劳动关系的主张，原审法院不予采信。
根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现冯越塽要求继续履行劳动合同，一帆清洁公司亦表示同意继续履行，双方之间应继续履行劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。根据原审法院审理查明的事实，一帆清洁公司属于实体方面存在违法解除劳动合同情形，故应按照劳动者正常提供劳动的工资标准支付欠付工资。一帆清洁公司未举证证明冯越塽在2014年度休过带薪年休假，故应支付其带薪年休假工资，具体数额由原审法院依法予以核算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条之规定，原审法院判决如下：一、北京一帆清洁用品有限公司于原审判决书生效之日起七日内与冯越塽继续履行劳动合同。二、北京一帆清洁用品有限公司于原审判决书生效之日起七日内支付冯越塽二〇一四年五月一日至二〇一四年八月十二日期间工资差额二万三千六百二十八元一角六分。三、北京一帆清洁用品有限公司于原审判决书生效之日起七日内支付冯越塽二〇一四年八月十三日至二〇一五年四月十三日期间工资十二万元。四、北京一帆清洁用品有限公司于原审判决书生效之日起七日内支付冯越塽带薪年休假工资一千三百七十九元三角一分。五、驳回北京一帆清洁用品有限公司的反诉请求。如果北京一帆清洁用品有限公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一帆清洁公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审法院判决一帆清洁公司与冯越塽继续履行劳动合同，基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。本案中，冯越塽在公司负责销售产品，入职后，连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期后冯越塽未能达到最低销售任务，公司按照合同约定予以辞退。考核期实际为我国《劳动合同法》规定的试用期，只是用词不同。根据我国《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”，因此一帆清洁公司依法与冯越塽解除劳动合同。二、原审法院判决一帆清洁公司支付冯越塽2014年8月13日至2015年4月13日期间工资12万元，基本事实认定不清，证据不足。本案中，京怀劳人仲字（2014）第1288号裁决书，裁决一帆清洁公司与冯越塽继续履行劳动合同。一帆清洁公司于2014年12月9日将《上班通知》通过邮件发送给冯越塽邮箱中，积极履行裁决书中的义务，履行劳动合同；相反，冯越塽未到公司上班，亦未积极履行劳动合同，冯越塽存在严重过错。综上，一帆清洁公司：1、请求撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00081号民事判决书。2、请求依法判决一帆清洁公司与冯越塽解除劳动合同。3、请求依法判决一帆清洁公司不支付冯越塽2014年5月1日至2014年8月12日工资差额23628.16元。4、请求依法判决一帆清洁公司不支付冯越塽2014年8月13日至2015年4月13日期间工资12万元。5、请求依法判决一帆清洁公司不支付冯越塽带薪年假工资1379.31元。6、请求依法判决原审、二审全部诉讼费用由冯越塽负担。
冯越塽同意原审法院判决，其针对一帆清洁公司的上诉请求答辩称：同意原审判决，请求维持原审判决。
二审期间，一帆清洁公司向本院提交了临时工作任务单、降低工作岗位并延长一个月考核通知，欲证明冯越塽调岗后仍不能完成工作任务，公司系合法解除劳动合同。冯越塽对前述证据的真实性及证明目的均不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有京怀劳人仲字（2014）第1288号裁决书、冯越塽、一帆清洁公司签订的劳动合同、《聘用合同终止通知单》、《上班通知》、临时工作任务单、《降低工作岗位并延长一个月考核通知》等证据及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、冯越塽、一帆清洁公司是否应当继续履行劳动合同；二、一帆清洁公司是否应当支付冯越塽2014年8月13日至2015年4月13日期间工资12万元。
关于焦点问题一，一帆清洁公司主张，因冯越塽未能完成员工手册补充条款所规定的销售任务，一帆清洁公司降低其岗位并延长一个月考核期，最终依据合同约定予以辞退系合法解除劳动合同。对此本院认为，首先，冯越塽、一帆清洁公司所签订的劳动合同中，并未就销售任务指标进行具体约定。其次，在案证据不能证明一帆清洁公司曾向冯越塽公示过员工手册补充条款。第三，即使冯越塽确实存在不能胜任工作的情况，一帆清洁公司亦应对其进行培训或者调整工作岗位，如仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同。本案中，一帆清洁公司虽于二审中提交了临时工作任务单及《降低工作岗位并延长一个月考核通知》，并主张考核期即试用期。但上述证据系一帆清洁公司自己出具，在无其他佐证且冯越塽对此不予认可的情况下，不足以证明一帆清洁公司已经履行了前述程序。因此，原审法院认定一帆清洁公司应与冯越塽继续履行劳动合同，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。
关于焦点问题二，一帆清洁公司主张，其于2014年12月9日通过电子邮件向冯越塽发送了《上班通知》，而其并未到公司上班，故不应支付冯越塽2014年8月13日至2015年4月13日期间工资。对此本院认为，一帆清洁公司已于2014年11月19日起诉要求解除其与冯越塽之间的劳动关系，在双方之间的劳动关系存续状态处于诉争状态这段期间，冯越塽难以对公司行为形成信赖。原审法院据此对于一帆清洁公司提出冯越塽旷工而与其解除劳动关系的主张不予采信，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，一帆清洁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年六月十六日
书 记 员 武原野