山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第104号
上诉人（原审被告）徐刚。
委托代理人纪文海，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万光强。
委托代理人万彩娥，山东润杰律师事务所律师。
委托代理人李敬瑶，女。
上诉人徐刚因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决，于2013年11月11日向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理本案后，由审判员王颖颖担任本案审判长，代理审判员魏文担任本案主审，与审判员张好栋共同组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐刚及其委托代理人王瑞屏、纪文海，被上诉人万光强及其委托代理人万彩娥到庭参加诉讼。因当事人申请调解，扣除审限90天。本案现已审理终结。
原审原告万光强在一审中诉称，2012年11月26日10时许，在即墨市通济街道办事处朱家泊子村堡鑫机械厂内，因被告不服原告管理，对原告心生愤恨并大肆对原告进行辱骂。在原告口头制止被告该恶劣行为时，被告恼羞成怒，用提前拿在手里的铁棍对原告实施殴打。原告本能的反抗未果后，又被被告猛然用力伤害了腿部，致使原告受轻伤并在青岛市城阳区第一人民医院住院治疗。现腿部关节活动不自如，仍然受碍。事发后，即墨市公安局马山派出所主持双方调解未能达成一致意见，为维护原告合法权益，特诉请法院依法判令被告赔偿原告医疗费20801.98元、误工费22132元、住院伙食补助费300元、护理费1537元、残疾赔偿金128580元、被抚养人生活费101955元、自助拐杖33元、鉴定费3900元、交通费300元、后续治疗费6000元，精神损害抚慰金5000元，共计290538.98元，诉讼费用由被告承担。
原审被告徐刚在一审中辩称，原告所诉与事实严重不符，且没有任何依据，原告受伤与被告无关，被告不应承担任何法律责任。本案发生的起因是原告不顾被告阻止，擅自拿走被告工具，主动挑衅被告并殴打了被告，根本不是原告诉状中所称的被告不服从原告的管理，对原告大肆辱骂并用手里的铁棍疯狂地对原告实施殴打从而导致原告的腿部受伤。相反，原告在车间外对被告进行了殴打，导致被告受伤，被告自始至终都没有还手，本案中实际受害者应当是被告。原告的韧带断裂也与本次殴打事件无任何关系。原告殴打完被告后，就回到车间继续工作，中午还在宿舍打过扑克，根本没有韧带断裂的迹象。而根据城阳区人民医院住院病案中的入院记录记载，原告受伤后“当即感到右膝部疼痛，不能自由活动…”，结合上述事实可知，导致原告韧带断裂的事件与本次殴打事件不是同一事件。即墨市公安局并未对此事进行刑事立案也能证明原告受伤与被告无关。原告的诉讼请求无事实和法律依据且计算有误、过高，被告不应当承担赔偿责任。综上，因被告既没有侵害原告的主观动机也不存在导致原告受伤的客观事实，不应承担任何法律责任，请法院依法查明驳回原告的诉讼请求。
经原审审理查明，原、被告均系即墨堡鑫机械厂职工，原告万光强为车间班长。2012年11月26日，在即墨堡鑫机械厂车间工作时，因原告万光强未经被告同意拿用被告工作台上的工具招致被告不满，被告便辱骂了原告，在原告不满被告辱骂瞪视并质问被告时，被告再次辱骂了原告。后原告万光强要被告出去说清楚，被告手里拿着一块铁板跟着原告到了车间门口，在原告万光强质问未果上前推拉被告时，双方再次发生争执并扭打在一起。在这一过程中，原告万光强站在被告身后搂住被告脖子摔倒了被告，被告在摔倒落地时压在了原告万光强的腿上，原告万光强又骑在被告身上用拳向其面部捣了几拳致被告鼻子破裂出血，后两人被闻讯赶来的同事拉开。事发后，原告万光强一直感觉腿疼。后原告万光强被送往青岛市城阳区人民医院就诊，医院诊断为：右腿十字韧带断裂、内侧副韧带扭伤和劳损，住院治疗15天，出院医嘱为：1、伤口按时换药，4天后拆线；2、主动行下肢肌肉等长收缩锻炼，预防深静脉血栓等并发症；3、2周后复诊，不适随诊。
2013年1月7日，原告万光强回院复查，青岛市城阳区人民医院在做医学检查后，建议原告休息一个月。2013年1月14日，原告万光强再次回院复查，青岛市城阳区人民医院在做医学检查后，建议原告休息、按时服药、一月后复查。原告万光强为治疗上述伤情共支付医疗费20933.98元。2013年3月16日，原告万光强之伤经即墨市公安局以（即）公（物）鉴（伤）字（2013）536号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定为轻伤。原告为此支付鉴定费300元。在本案审理过程中，原告万光强向法院申请伤残鉴定，经法院委托，2013年7月3日，青岛万方医学司法鉴定所以青万方司（2013）临鉴字第2138号司法鉴定意见书认定原告万光强右膝损伤构成九级伤残，后续治疗费为6000元。原告万光强为此支付鉴定费2100元。
另查明，原告万光强自2011年6月起便在即墨堡鑫机械厂上班，其户籍和居住生活地为青岛市城阳区棘洪滩街道办事处南万社区。原告万光强婚后育有一子万景赫，2005年3月13日出生。原告万光强父亲丁德山，1954年12月9日出生，母亲万淑花，1953年10月8日出生，均一直在青岛市城阳区棘洪滩街道办事处南万社区居住生活。原告万光强有一个姐姐万卫伟，1979年4月10日出生，已结婚。
原审认为，本案双方系多年同事，工作中本应通力协作、互帮互助，双方却因原告未经同意拿用被告工具发生口角继而撕打并致原告身体受到伤害，实属不该。就本案双方争执扭打的具体过程来看，原告万光强在与被告发生争执扭打后在一起被别人拉开后便一直感觉腿疼。这也与任睦兴、孙永幸在公安机关所做的询问笔录中的叙述相一致。故对于原告万光强在与被告发生争执扭打过程中致右腿受伤这一事实，法院予以采信。结合本案案情，法院认为，对原告万光强之伤由原告自行承担50%责任而由被告承担50%的责任比较适宜。故原告要求被告赔偿，法院应予支持，但应按法院确定的比例予以赔偿。原告万光强所主张的医疗费有正式单据并有相关医院病历佐证且其主张的数额未超出所提交的医药费发票数额，法院予以采信。原告所主张的误工费计算标准合乎法律规定，法院予以采信，但其计算天数过高，应予调整，结合其住院治疗、出院医嘱和就诊情况，法院酌情认定106天。原告所主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算合乎法律规定，法院予以采信，但应按相应责任比例分担，原告所主张的被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。原告所主张的住院伙食补助费应按每天12元计算。计原告所主张的交通费300元，结合其就医诊治情况，法院酌情予以认定，但应按相应责任比例分担。原告虽主张自助拐杖费33元，但没有提交有效单据，法院不予支持。原告所主张的伤残鉴定费3900元中，有2400元系由公安机关和法院委托鉴定伤情的实际支出，法院予以支持，但应按相应责任比例分担。对于原告自行委托鉴定所支付的鉴定费1500元，法院不予支持。原告所主张的后续治疗费6000元，系原告后续治疗客观所需，鉴定机构所做的鉴定报告中也有明确说明，法院予以支持，但应按相应责任比例分担。对于原告所主张的精神损害抚慰金，因对本案纠纷，原告自身负有同等责任，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐刚赔偿原告万光强医疗费10401元（20801.98元×50%）。二、被告徐刚赔偿原告万光强误工费5431元（37399元÷365天×106天×50%）。三、被告徐刚赔偿原告万光强护理费768元（37399元÷365天×15天×50%）。四、被告徐刚赔偿原告万光强交通费150元（300元×50%）五、被告徐刚赔偿原告万光强住院伙食补助费90元（12元／天×15天×50%）。六、被告徐刚赔偿原告万光强鉴定费1200元（2400元×50%）。七、被告徐刚赔偿原告万光强残疾赔偿金115268元（32145元／年×20年×20%×50%＋20391元／年×10年÷2人×20%×50%＋20391元／年×20年÷2人×20%×50%×2人）。八、被告徐刚赔偿原告万光强后续治疗费3000元（6000元×50%）九、以上一至八款项共计136308元，由被告徐刚于判决生效后十日内连带付清。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、驳回原告万光强的其他诉讼请求。案件受理费5658元，由原告承担2632元，由被告承担3026元。
一审宣判后，原审被告徐刚不服，提起上诉。请求二审依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审法院认定事实不清，证据不足，上诉人不应承担任何责任。本案的起因是被上诉人未经上诉人同意拿用上诉人的专用工具，在制止无效后随口所说的一句话远未达到辱骂被上诉人的程度，反而被上诉人怒踹了上诉人一脚并将上诉人叫至车间外实施殴打。上诉人在本案起因及整个过程均没有过错更未侵害被上诉人，不应承担任何法律责任。被上诉人及证人在公安的询问笔录均不能证明上诉人有侵害被上诉人的动机和事实。二、公安机关《不予立案通知书》更能证明上诉人不是侵权人。三、被上诉人的相关赔偿费用依据不足且计算有误。1，被上诉人没有提供医疗机构出具的休息证明及陪护证明，一审按照上一年度在岗职工平均工资判决支持被上诉人误工费及护理费错误。2，被上诉人父亲不满60周岁，既未达到国家法定退休年龄也未出具无劳动能力的鉴定证明，不应支持被上诉人父亲的被扶养人生活费。3，该次鉴定，一审法院未通知上诉人抽签选定鉴定机构，程序违法，其鉴定结果不能作为证据使用，后续治疗费因未实际发生，不应被支持。4，被上诉人并未提供暂住证等事发前在城镇工作并生活超过一年的证据。街道办事处及村委会不是土地主管部门，其出具的失地证明无效。
被上诉人万光强二审答辩称：一、上诉人所说的工具是公司的工具，并不是上诉人的专用工具，任何人都可以使用。被上诉人所受到的伤害即墨市派出所认定是误伤，公安不予立案、不追究刑事责任，并不能免除上诉人的民事责任。被上诉人所主张的各项权利及损失赔偿数额事实清楚，证据充分。一审认定事实清楚，请求二审依法维持原审判决。
二审庭审中，上诉人提交对案外人熊帅帅、任睦兴的调查笔录。证明整个案件过程上诉人没有侵害被上诉人，反而是被上诉人一直推搡、殴打上诉人，证人也没有看到被上诉人腿受伤的事实。任睦兴、熊帅帅的陈述内容为：“……看到上诉人与被上诉人在车间外面吵吵，过了一会儿，看到被上诉人在推上诉人，上诉人一直躲闪，被上诉人上来搂着上诉人并用腿别着把上诉人摔倒，接着被上诉人骑在上诉人身上用拳打上诉人……”。被上诉人质证后认为该调查笔录的真实性不予认可，该二人所作的陈述内容虚假，与在公安的陈述相互矛盾。该二人的调查笔录可以证明被上诉人的伤是由上诉人直接造成的。上诉人庭审中另提交公司出具的证明一份，证明事发后，公司对该事情进行了核实，事实是上诉人没有殴打被上诉人。该证明内容为：事发当日，公司法定代表人杜吉臻亲自了解事情经过，该经过与证人熊帅帅、任睦兴的陈述一致。被上诉人质证后认为：对该证据的真实性不能确定，事发后，由于该公司未秉公处理该事件，被上诉人已经离开该公司不干了。而上诉人现在还在该公司上班，公司与上诉人存在利害关系，公司的该份证据不应采信。二审审理期间，本院到青岛堡鑫机械有限公司实地查看了事发车间的工作环境及工作内容，并依法询问了该公司的法定代表人杜吉臻，杜吉臻陈述：“被上诉人万光强干活非常好，是特地把他从其他单位请过来的，担任班组长。上诉人徐刚非常老实，而被上诉人万光强好打架。孙永幸是车间主任，看清了事情经过。事发当时还未报案，我找孙永幸落实情况，孙永幸说当时万光强把徐刚从车间拖出来，打了徐刚，徐刚往后退，万光强搂着徐刚用腿一别，徐刚正好倒在万光强的腿上，万光强还将徐刚鼻子打破了。我单位工人干活时拿铁条是为了清理地上的铁屑残渣，万光强往外拽徐刚时，徐刚没防备，手里还拿着干活铁条。因为孙永幸与万光强关系很好，所以孙永幸在公安询问时没有说出事情的完整细节。后来公安调解时，万光强要求徐刚赔偿1万元，但徐刚认为是自己被打了，不同意赔偿。如果徐刚真打了万光强，公安一定会拘留徐刚。我了解清楚事情经过后，将万光强开除了。万光强干活很出色，如果徐刚打人了，我一定不会开除万光强。”。上诉人对该询问笔录质证后认为，真实性无异议，与上诉人二审提交的证据内容一致，证明上诉人在本案中没有任何责任。被上诉人质证后认为，真实性有异议，不能证明是杜吉臻本人的陈述。该询问笔录程序不合法，公安已经在事发后作了询问笔录，法院在无正当理由的情况下，不应对证人重新作询问，如有需要，证人应当到庭接受双方的质询。被调查人与上诉人存在利害关系，其证人证言不足以采信。
原审认定的其他事实基本属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成调解协议。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案的焦点是：一、上诉人徐刚在本次纠纷中是否有过错，对被上诉人万光强的损害后果应否承担赔偿责任；二、一审认定的被上诉人的相关赔偿费用是否准确。
关于焦点一，经一、二审审理查明，本次纠纷的起因是被上诉人未经上诉人同意拿用上诉人工作台上的工具，上诉人不满便骂了被上诉人，在被上诉人质疑上诉人的骂人行为后，上诉人再次骂了被上诉人，致使被上诉人的怒气上升，导致本次纠纷的发生。根据证人证言及一、二审查明的事实，被上诉人万光强的腿伤，是因其站在上诉人徐刚身后，搂住上诉人脖子摔倒上诉人，上诉人摔倒落地时压在了被上诉人的腿上所致。被上诉人入院治疗陈述病情为：一天前不慎扭伤右膝部，当即感右膝部疼痛。因此，被上诉人右膝受伤，并非是上诉人用提前拿在手里的铁棍击打所致。双方虽然有身体接触，但被上诉人的右膝受伤，不是上诉人主动侵权所致。但上诉人此前不冷静的骂人行为，对本次纠纷的发生也起了一定的催化作用。上诉人在整个事件中，也有一定的过错，对被上诉人的损害后果应当承担赔偿责任。综合本次事件发生的因果过程，本院认为上诉人应当承担20%的赔偿责任。
关于焦点二，被上诉人受伤后住院治疗16天，出院后，诊疗医院出具了90天的病休单，虽然病休单未加盖医院公章，但出院休息90天符合被上诉人的伤情需要。一审判决认定被上诉人106天的误工时间恰当，本院予以确认。但本次纠纷发生时，被上诉人父亲57岁，被上诉人未提供证据证明其父亲已丧失劳动能力，因此，一审支持其被扶养人生活费，无法律依据，对该部分费用应当予以更正。一审审理期间，因上诉人对被上诉人自行委托青大司法鉴定所鉴定的鉴定结论不予认可，一审法院依据被上诉人的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对被上诉人的伤残进行了鉴定，该鉴定程序合法，一审法院采信该鉴定结论并无不当，本院予以认可。另，一审庭审中，上诉人认可被上诉人自述其于2011年6月在青岛堡鑫机械厂上班。至事发时止，被上诉人在该单位工作已年满1年以上，一审按城镇居民标准计算被上诉人的各项损失符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人徐刚的上诉请求部分成立，原审判决应当予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第十项；
二、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第一项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强医疗费4160.4元（20801.98元×20%）；
三、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第二项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强误工费2172.2元元（37399元÷365天×106天×20%）；
四、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第三项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强护理费307.39元（37399元÷365天×15天×20%）；
五、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第四项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强交通费60元（300元×20%）；
六、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第五项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强住院伙食补助费36元（12元／天×15天×20%）；
七、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第六项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强鉴定费480元（2400元×20%）；
八、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第七项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强残疾赔偿金37950.2元元（32145元／年×20年×20%×20%＋20391元／年×10年÷2人×20%×20%＋20391元／年×20年÷2人×20%×20%）；
九、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第八项为：上诉人徐刚赔偿被上诉人万光强后续治疗费1200元（6000元×20%）；
十、变更山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3422号民事判决第九项为：以上二至九款项共计46366.19元，由上诉人徐刚于判决生效后十日内连带付清；
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
十一、驳回被上诉人万光强的其他诉讼请求。
一审案件受理费5658元，由上诉人徐刚承担903元，由被上诉人万光强承担4755元；二审案件受理费3026元，由上诉人徐刚承担1029元，被上诉人万光强承担1997元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖颖
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一四年五月二十日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽