海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终579号
上诉人（原审被告）:三亚天福源度假酒店有限公司，住所地：三亚市三亚湾路208号。
诉讼代表人：任渭生，该公司破产管理负责人。
委托诉讼代理人：林青霞，海南新概念律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王淞，海南新概念律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:邱霞。
委托诉讼代理人：蒿伟，河南京港律师事务所律师。
原审被告：海南天福源房地产开发有限公司，住所地：海口市文明东路88号。
法定代表人：李志华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗才平，海南惠海律师事务所律师。
原审被告：海南天福源酒店管理有限公司，住所地：海口市滨海大道123号鸿联商务广场4A-2房。
法定代表人：余金虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱民，海南惠海律师事务所律师。
上诉人三亚天福源度假酒店有限公司（以下简称酒店公司）因与被上诉人邱霞，原审被告海南天福源房地产开发有限公司（以下简称房产公司）、海南天福源酒店管理有限公司（以下简称管理公司）委托经营管理合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。酒店公司的委托诉讼代理人林青霞、王淞，邱霞的委托诉讼代理人蒿伟，原审被告房产公司的委托诉讼代理人罗才平,原审被告管理公司的委托诉讼代理人李爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
酒店公司上诉请求：1、依法改判（2016）琼0271民初5530号民事判决书第一项判决，减少46719.97元，经营回报款及违约金计算至2016年6月16日止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年6月16日，三亚市中级人民法院作出的（2016）琼02民破2号之一民事裁定书，正式受理上诉人破产清算申请，进入破产程序，根据《企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此邱霞的经营回报款以及违约金应计算至破产申请受理时，即2016年6月16日止。一审判决第一项中计算邱霞的经营回报款以及违约金超过2016年6月16日部分应予以更正。
邱霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方签订的委托经营管理合同期间是20年，酒店公司在合同履行期间，违约擅自解除合同，业主并未于2016年6月16日收回房屋也未实际使用，该房屋当时仍在酒店公司管理之下，经营回报款应计算至收房之日止。综上，一审判决将经营回报款及违约金暂计至庭审之日正确。酒店公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回酒店公司的诉求，维持一审判决。
房产公司述称，酒店公司对我方没有诉求，请维持一审对我方判决的部分。
管理公司述称，酒店公司的上诉请求具有事实和法律依据，同时因为一审判决认定酒店公司与这些业主之间是委托经营合同管理关系，管理公司不应当承担连带责任。因此，酒店公司于2016年3月份已经向他们发出了解除合同的意思表示，并且合同法第410条规定委托人和受托人都有权解除合同，解除应计算至2016年3月份。
邱霞向一审法院起诉请求：1、酒店公司支付邱霞物业经营回报款133081.1元，滞纳金21061.1元(按所欠金额0.055%/日比率计算)，违约金37675元(按所欠金额月3%的比率计算)，均暂计算自2014年1月1日起至2015年l2月31日止共23个月，此后经营回报款支付至判决生效之日，滞纳金和违约金计算到经营回报款实际付清之日；2、酒店公司支付邱霞维权费用2877.26元；3、房产公司、管理公司与酒店公司对上述债务承担连带支付责任；4、酒店公司、房产公司、管理公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2005年12月17日，邱霞作为买受人与房产公司作为出卖人签订一份《商品房买卖合同》及合同补充协议，房产公司将其位于三亚市三亚湾路海坡开发区天福源酒店第一栋A615号房(建筑面积137.23平方米，公摊面积31.18平方米)出卖给邱霞，邱霞首付并按揭支付总价款1698907元。合同补充协议约定本物业为产权式酒店公寓，买受人同意房产公司委托的酒店管理公司从酒店开业日期后的二十年进行经营管理，买受人在同房产公司签订《商品房买卖合同》时，须同时在完全自用、有限自用、委托经营三种方式中选定一种与酒店管理公司签订正式管理合同。2007年1月15日邱霞取得了该房屋的三土房（2007）字第XXX号土地房屋权证。2005年12月20日，邱霞与酒店公司签订了《委托经营管理合同》，约定：邱霞将其要购买的上述房屋及其附属设施与物品委托给酒店公司管理、经营，委托经营期限从签订合同之日起20年；邱霞通过委托酒店公司经营其物业获得投资收益，该投资收益在委托经营管理期间每年最低为邱霞物业总房款的6%；若实际获得的收益超过总房款的6%，则超过部分的60%为邱霞收益，40%为酒店公司收益；邱霞同意酒店公司从委托物业的总营业收入中提成5%作为管理费用及每年从委托物业的营业总收入中提取5%作为酒店大修基金；酒店公司于每年1月20日前，向邱霞及其他业主递送经会计师事务所审计的上年度年终财务报告，并依照财务年度决算，将邱霞投资收益扣除本合同规定应优先扣除部分外的净收益，于次年2月10日前支付给邱霞；在受托经营期间，酒店公司受托经营物业所应缴纳的经营税费应由酒店公司代为负责依法缴纳，但依照国家法律、法规和条例规定需由邱霞自行支付的税费则由邱霞负责依法缴纳；如酒店公司未能履行本合同规定的经营管理事项，则应承担违约责任。2、合同签订后，酒店公司向邱霞支付了2013年12月份之前的经营回报款，但自2014年1月起未再全额支付。邱霞及其他业主于2014年5月份、2014年12月份和2015年2月份分别向酒店公司维权追讨经营回报款，双方发生争执。经双方协商后，酒店公司于2014年5月28日、2014年12月4日出具《承诺书》、《还款承诺书》，《承诺书》载明：酒店公司承诺在2015年1月20日前补齐4月和5月6%的欠款；《还款承诺书》载明：承诺在2015年2月28日前向各业主付清所有拖欠的经营回报，并按0.055%/日支付滞纳金，如再次违约，除所欠回报款和滞纳金外，支付所欠回报款月3%的违约金，并支付业主代表维权所产生的所有的费用。管理公司副总经理张伟方在《还款承诺书》上管理公司一栏处签名确认。3、期限届满后，酒店公司未付清所欠经营回报款，邱霞及其他业主选出曲歌作为业主代表，于2015年9月22日委托海南上哲律师事务所向酒店公司发出《律师函》，要求在三日内付清全部经营回报、滞纳金、违约金。但酒店公司未支付，邱霞遂向本院起诉。邱霞等共计68户业主委托律师诉讼支出了律师服务费8.3万元，邱霞分担的律师服务费为2877.26元。4、酒店公司应每月最低付给邱霞经营回报款8494.54元（1698907元×6%÷12月），从2014年1月1日至2016年11月30日，酒店公司尚欠经营回报款234646.07元（2014年共计62767.68元，其中1月313.67元，2月1104.64元，3月至4月各8494.54元，5月456.61元，6月715.56元，7月至10月各8494.54元，11月715.56元,12月8494.54元；2015年共计78438.45元，其中1月451.51元，2月1099.64元，3月467.20元,4月至10月各8494.54元，11月8463.82元、12月8494.54元；2016年共计93439.94元，1月至11月各8494.54元）。5、房产公司系酒店公司的主要股东（控股）；房产公司的主要股东系海南大禹投资开发有限公司；管理公司的主要股东系海南大禹投资开发有限公司、小股东是酒店公司及其他股东。损益表记载了酒店公司经营天福源酒店的收支情况。6、在诉讼中，酒店公司主张张伟方是其公司职员，本院限期酒店公司提供其职员2014年工资表，期限届满酒店公司未向本院提供。
一审法院重审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定如下：2005年9月23日房产公司在新闻晨报D31版发布广告以及相应的宣传手册中记载房屋为产权式酒店，每年有6%固定租金及分红；2016年4月15日管理公司副总经理张伟方的证言，明确张伟方为管理公司副总经理，代表管理公司在《还款承诺书》中签字；邱霞在重审期间变更诉讼请求为酒店公司支付邱霞物业经营回报款至判决生效之日止。酒店公司在庭审之后向一审法院提供近期收房的业主名单，但没有注明收房日期。
一审法院认为，邱霞与酒店公司签订的《委托经营管理合同》有效。该合同除约定邱霞每月取得固定收益外，还对其他收益作出处理约定，该合同性质不属租赁合同。酒店公司在《还款承诺书》中承诺给付的滞纳金实为违约金，酒店公司按《还款承诺书》约定支付违约金及滞纳金，在客观上造成其承担双重违约责任，并酒店公司已在庭审中请求一审法院调整，一审法院调整酒店公司承担的违约金为回报款月利率3%标准计算。酒店公司在庭审之后向一审法院提供庭审之后收房的业主名单，但没有注明收房日期，本案计算回报款至2016年11月30日，之后产生回报款，邱霞可以另行主张。故酒店公司应向邱霞支付回报款234646.07元及违约金（按每月所欠的经营回报款的3%，从次月起计算至一审判决确认之日止）。
邱霞为追讨经营回报款，支出律师服务费2877.26元，属其维权产生的合理损失，酒店公司应当赔偿。
房产公司与邱霞签订的合同补充协议中约定买受人在完全自用、有限自用、委托经营三种方式中选择其中之一进行处分，邱霞选择了委托经营方式，并与酒店公司签订了《委托经营管理合同》，邱霞自主处分权利，应自行承担相应的不利后果；房产公司不是《委托经营管理合同》相对人，承担连带责任没有法律依据；邱霞主张酒店公司与房产公司存在主体混同，但不能提供充分证据证明，该主张一审法院不予支持；房产公司在销售时发放广告中关于定期收取租金的广告语，是对销售房屋为产权式酒店公寓的性质进行说明，不属合同邀约。邱霞请求房产公司对酒店公司债务承担连带责任的诉求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
现没有证据证明酒店公司与管理公司主体混同，邱霞以主体混同主张管理公司对酒店公司债务承担连带责任，一审法院不予支持。酒店公司主张张伟方是其职员，不是管理公司副总经理，却没有按一审法院规定的期限提供工资表等证据证明，对该主张一审法院不予支持。张伟方的证言中明确其为管理公司的副总经理代表管理公司在《还款承诺书》中签字，且《还款承诺书》是在各业主维权向酒店公司追讨经营回报款过程中酒店公司作出的承诺，已在业主中产生广泛影响，一审法院认定张伟方的行为属履行管理公司的职务行为。邱霞请求管理公司对酒店公司债务承担连带责任的诉求，理由成立，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决:
一、三亚天福源度假酒店有限公司应自一审判决发生法律效力之日起十日内向邱霞支付经营回报款234646.07元并支付违约金[以每月所欠的经营回报款（2014年1月313.67元，2月1104.64元，3月至4月各8494.54元，5月456.61元，6月715.56元，7月至10月各8494.54元，11月715.56元,12月8494.54元；2015年1月451.51元，2月1099.64元，3月467.20元,4月至10月各8494.54元，11月8463.82元、12月8494.54元；2016年1月至11月各8494.54元）为基数，从次月起按每月3%标准分别算至一审判决确认的偿还之日止]；二、三亚天福源度假酒店有限公司应自一审判决发生法律效力之日起十日内向邱霞赔偿律师服务费2877.26元；三、海南天福源酒店管理有限公司对三亚天福源度假酒店有限公司承担的第一项、第二项债务负连带清偿责任；四、驳回邱霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4193.90元（邱霞已预交），由三亚天福源度假酒店有限公司、海南天福源酒店管理有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年6月16日，本院裁定受理酒店公司的破产申请。
本院认为，本案的争议焦点是酒店公司支付涉案经营回报款和违约金到何时止。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。本案中，被上诉人主张的是已到期应支付的经营回报款，并未主张未到期的经营回报款，因此，酒店公司的该主张不符合《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。本案中，2016年6月16日，本院裁定受理酒店公司的破产申请。酒店公司管理人未通知被上诉人是否继续履行涉案合同，依据上述规定，涉案合同应自本院受理破产申请后两个月视为解除，即涉案合同应于2016年8月31日解除。合同解除后，酒店公司停止向对方当事人支付经营回报款和违约金。一审判决支付经营回报款和违约金至判决生效之日计算期限错误，应予纠正。酒店公司应支付给被上诉人的经营回报款和违约金时间截止到2016年8月31日，一审法院计算经营回报款时间至2016年11月错误，多计算3个月的经营回报款应予扣除，因此，酒店公司应支付给被上诉人的经营回报款为209162.45元（234646.07元-8494.54元×3）。
二审中，管理公司提出其不应承担连带责任，但因其未就该问题提出上诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院不予审理。
综上所述，酒店公司的上诉请求部分成立，应予支持;一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5530号民事判决第二、四项；
二、变更三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5530号民事判决第一项即“三亚天福源度假酒店有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向邱霞支付经营回报款234646.07元并支付违约金[以每月所欠的经营回报款（2014年1月313.67元，2月1104.64元，3月至4月各8494.54元，5月456.61元，6月715.56元，7月至10月各8494.54元，11月715.56元,12月8494.54元；2015年1月451.51元，2月1099.64元，3月467.20元,4月至10月各8494.54元，11月8463.82元、12月8494.54元；2016年1月至11月各8494.54元）为基数，从次月起按每月3%标准分别算至本判决确定的偿还之日止]”为“三亚天福源度假酒店有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向邱霞支付经营回报款209162.45元并支付违约金[以每月所欠的经营回报款（2014年1月313.67元，2月1104.64元，3月至4月各8494.54元，5月456.61元，6月715.56元，7月至10月各8494.54元，11月715.56元,12月8494.54元；2015年1月451.51元，2月1099.64元，3月467.20元,4月至10月各8494.54元，11月8463.82元、12月8494.54元；2016年1月至8月各8494.54元）为基数，从次月起按每月3%标准分别算至本判决确定的偿还之日止]”；
三、变更三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初5530号民事判决第三项即“海南天福源酒店管理有限公司对三亚天福源度假酒店有限公司承担的第一项、第二项债务负连带清偿责任”为“海南天福源酒店管理有限公司对三亚天福源度假酒店有限公司承担的上述判项确定的债务负连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4193.90元（邱霞已预交），由三亚天福源度假酒店有限公司、海南天福源酒店管理有限公司负担。二审案件受理费968元（三亚天福源度假酒店有限公司已预交），由三亚天福源度假酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扆成塘
审 判 员 李桂祥
审 判 员 高建刚
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 罗 瑛
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附相关法律条文：
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。