山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁05刑终114号
原公诉机关东营市垦利区人民检察院。
上诉人（原审被告人）上官跃升，男，汉族，1966年7月2日出生于山东省临沂市，大专文化，山东省东营市合德医院医生，户籍地山东省临沂市罗庄区。因涉嫌犯行贿罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月8日被垦利区人民检察院取保候审，2015年1月6日被垦利区人民法院取保候审，2016年9月22日被逮捕。
辩护人李果，山东文泉坤园律师事务所律师。
东营市垦利区人民法院审理东营市垦利区人民检察院指控原审被告人上官跃升犯行贿罪一案，于二0一六年九月二十二日作出（2015）垦刑初字第20号刑事判决。宣判后，原审被告人上官跃升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员管娜、赵素祯出庭履行职务，上诉人上官跃升及其辩护人到庭参加诉讼。本案审理期间，东营市人民检察院以补充侦查为由申请延期审理一次，本院予以准许。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人上官跃升在代理相关公司参与胜利油田设计院（以下简称设计院）对外分包项目招投标过程中，为谋取不正当利益，自2008年至2010年期间，先后多次给予胜利油田设计院原总经理冯某（已判刑）财物共计人民币254.8万元。具体事实分述如下：
一、2008年至2010年，被告人上官跃升在代理的深圳市清甘盛实业有限公司（以下简称“清甘盛公司”）、深圳市匡田盛工贸发展有限公司（以下简称“匡田盛公司”）中标后，多次给予冯某钱款共计63.7万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人冯某证实，2006、2007年，经上官跃升按摩治疗，他的腰椎病得到改善，因此对上官跃升心存感激。为让上官跃升多挣点钱，他把上官跃升介绍给清甘盛公司的“温老大”、“温老四”。后来上官跃升告诉他，清甘盛公司已经聘请他作为代理人，准备参与设计院组织的招投标，如果中标的话，清甘盛公司会拿出合同标的额约3%作为代理费，上官跃升让他照顾一下，还说要把代理费的三分之二给他。他让清甘盛公司先后在松南项目上中标了三甘醇脱水装置、制冷设备等产品。上官跃升从清甘盛公司拿到代理费之后，给他打了共计63.7万元。分别打到了他手里的户名为王某2的卡上22万元、户名为王某1的卡上25.7万元、4.2万元、还给过他一张农业银行1.8万元的存折。
（2）证人温某（清甘盛公司经理）证实，2007年，他通过冯某认识了上官跃升。2008年春节后，上官跃升主动提出帮助协调与冯某的关系，并提出如果拿到设备采购订单，要求他按照订单金额的3.5%付给其佣金，他答应了。后来他从胜利设计院中过三次标，订单总额大约有3000万元。这些订单中有的是以清甘盛公司的名义，有的是以匡田盛公司的名义与胜利设计院签订的。拿到订单之后他按照事先的约定付给上官跃升102.095万元，其中2.41万元是他应该付给上官跃升的药费、按摩费等，剩余的99.685万元是他付给上官跃升的佣金。他并不清楚上官跃升是怎么协调的和冯某的关系。
（3）证人宋某（设计院项目管理公司高级工程师）证实，2009年，设计院在松南项目采购压缩机的招投标过程中，中标的是深圳市匡田盛公司，出面联系这项业务的是该公司的业务经理温某，合同金额为210万元。
（4）证人施某（冯某妻子）证实，户名上官跃升、账号尾号2667的农业银行存折在2009年1月、2月的取款业务均是她办理的，她分四笔共计取出11.8万元。
2、书证
（1）设计院松南气田地面工程招投标相关资料复印件、设计院纪检监察室提供的松南气田地面工程压缩机、制冷机协议书复印件、订单复印件、设计院与清甘盛、匡田盛的合同复印件以及对清甘盛、匡田盛付款的有关账务资料、设计院与四川大川压缩机公司签订的二氧化碳压缩机订单复印件一宗证实，设计院与清甘盛公司、匡田盛公司、四川大川压缩机公司签订合同及付款情况。
（2）中国邮政储蓄银行东营市分行的取款凭单复印件、转账凭单复印件等证实，温某给上官跃升打款共计102.095万元，上官跃升办理存单及向王某2、王某1账户打款共计63.7万元的情况。
3、被告人供述与辩解
被告人上官跃升供称，他给冯某推拿按摩并治好了冯某的腰椎病，冯某对他心存感激。大约2007年，冯某把他介绍给“温老大”、“温老四”。温氏兄弟在深圳有两家公司，一家叫清甘盛，一家叫匡田盛。“温老四”提出让他帮忙和冯某搞好关系，帮他们公司中标，他们公司按照合同标的额的3.5%付给他代理费。他和冯某谈起了这件事，之后温氏兄弟的公司都从设计院中标了，中标之后“温老四”共付到他卡上102.095万元代理费，他转给冯某63.7万元，自己留下38.395万元。
二、2008年至2010年，被告人上官跃升在代理的中原石油勘探局工程建设总公司青岛分公司（以下简称“中原油建”）中标后，多次给予冯某钱款共计170万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人冯某证实，从清甘盛公司挣到第一笔钱后，上官跃升在一次给他按摩的过程中，拿出中原石油勘探局工程建设总公司青岛分公司的聘书。上官跃升说中原油建愿意拿出合同标的额的3%作为代理费，如果中原油建中标的话，把代理费的三分之二给他，自己留下三分之一。上官跃升又提出来让他尽量照顾一下中原油建，让中原油建中标，他答应了。中原油建分别中了松南项目的土建标以及安装标，后期施工中松南项目上的一部分零星材料的采购，应上官跃升的要求，也交给了中原油建。在中原油建把第一笔代理费打过来的时候，上官跃升给了他十二三万的现金，他觉得这样交付现金太显眼，不安全，后来上官跃升就按他的要求把钱打到了户名王某2、董某、王某1的银行卡上。
（2）证人曾某（中原油建青岛分公司经理）证实，2008年5月中旬，他们公司接到了胜利设计院的投标邀请函，在准备投标期间他认识了上官跃升，上官跃升说可以利用和冯某的关系，帮他们公司中标松南气田项目中的土建以及后续的安装，但条件是要把合同标的额的3%拿出来作为代理费。他公司和上官跃升签订了一份代理协议，全权委托上官跃升负责公司投标松南气田项目的所有事宜。合同履行后，他按照上官跃升提供的银行卡号、户名以及打款金额，安排林宏强、许某等经办人共付给上官跃升159.54万元代理费。在土建、安装项目中标之后，上官跃升主动找到他，对他说可以通过冯某把松南气田项目工程中使用的一些材料的采购项目交给他们公司去做，条件是要按照采购金额的10%付代理费，他同意了。胜利设计院委托他公司采购的总金额为1422.28万元。他公司又把采购中的大部分业务委托给了张某1的濮阳市耀方实业有限公司，并和耀方公司约定按照采购金额的5%付他公司作为管理费，10%付给中间人好处费。他一共安排耀方公司付给上官跃升110.9万元左右的代理费。
（3）证人许某（中原油建工作人员）证实，他按照曾某安排于2008年8月份向户名为王某2，账号尾号为8725的银行卡上打过44万元。
（4）证人张某1（濮阳市耀方实业有限公司经理）证实，他公司承揽了中原油建松南气田项目中的一些材料供应业务，是曾某和他联系的，当时曾某提出要拿出采购金额的5%作为中原油建的管理费用，拿出采购金额的10%作为中间人的代理费，他听曾某说中间人叫上官跃升。他公司陆续给中原油建干了四笔材料供应业务，合同履行完毕之后，他按曾某给的户名和账号分多次给了上官跃升105.18万元的代理费。
2、书证
（1）设计院松南气田集气处理站、燃气电站、变电所土建施工合同及合同结算书复印件；设计院松南气田集气处理站与燃气电站安装工程施工合同、单位三栏账、转账凭证、增值税发票复印件；设计院采购合同及转账凭证复印件；设计院经营管理部施工管理文件复印件一宗证实，设计院与中原油建签订了《集气处理站、燃气电站、变电所土建施工合同》、《集气处理站与燃气发电站安装工程施工合同》，合同标的额分别为2900万元、2428.9万元，合同施工过程中工作量有追加，结算金额分别为4722.9985万元、3997.29万元；设计院与中原油建签订采购合同9件，总金额为1422.3063万元，合同款项已全部结清。
（2）中原油建的合同登记台账、收款凭证、付款凭证、转账凭证、记账凭证复印件、转账支票存根复印件、订单复印件；中国邮政储蓄银行青岛经济技术开发区支行邮政储蓄转账凭单复印件、濮阳市分行转账凭单复印件、东营市分行取款凭单复印件、湛江市分行单据复印件、松原市分行转账凭单复印件等证实，中原油建、濮阳市耀方实业有限公司向上官跃升支付代理费264.72万元、上官跃升给冯某170万元。
3、被告人供述与辩解
被告人上官跃升供称，2008年，他坐火车时认识了一个中原油建的女会计，通过女会计他认识了中原油建青岛分公司的曾某，曾某聘请他为业务员，全权负责中原油建参加设计院总承包的松南项目招投标过程中的人际关系等事务，并承诺中标之后按照标的额的3%付给他代理费。他和中原油建青岛分公司签订协议之后，把协议拿给冯某看，并告诉冯某中原油建答应按照合同标的额的3%付代理费，他问冯某给他多少，冯某说会给他1个点。在冯某的帮助下，中原油建中了土建项目和安装项目，后期一些零星材料的采购设计院也交给了中原油建。其中采购他和中原油建约定的代理费是采购额的10%，这个比例他也告诉了冯某。中原油建一共付了264.72万元代理费，他自己留下了94.72万元，其余170万给了冯某，除第一笔给的是现金外，其余分别打到冯某提供的户名分别为王某2、王某1、董某的银行卡上。他对工程建设、招投标、施工等业务都不懂，只是帮着中原油建协调与冯某的关系。
三、2008年至2010年，被告人上官跃升在代理的河北省盐山县电力管件有限公司（以下简称“盐山电力”）、山东庆云一通管件有限公司（以下简称“庆云一通”）中标后，多次给予冯某钱款共计21.1万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人冯某证实，上官跃升为一个蔡姓经理向设计院供应材料的事情找过他。上官跃升说蔡经理要投标设计院总承包的松南项目中的一些配件供应，还说已经和蔡经理商量好了，只要能够中标，蔡经理会按照合同标的额的一定比例给代理费，和以前一样拿出三分之二给他，自己留三分之一。在他的照顾下蔡某所代理的盐山电力、山东省庆云一通公司多次中标。他共收到上官跃升21.1万元的感谢费，这些钱都打到户名为王某1、王某2、董某的银行卡上了。
（2）证人蔡某（盐山电力业务经理）证实，在上官跃升的帮助下盐山电力、庆云一通公司在胜利设计院负责总承包的松南气田项目上多次中标。拿到订单后，他根据上官跃升的要求按合同标的额的10%作为上官跃升个人的代理费，共付了31.3万元代理费。
2、书证
（1）设计院与盐山电力管件合同及变更单复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、单位三栏账复印件、转账凭证复印件，设计院与庆云一通销售货物或者提供应税劳务清单、业务往来的相关财务资料复印件、法兰、不锈钢管报价对比等资料证实，设计院与盐山电力管件公司、庆云一通签订合同及付款情况。
（2）中国邮政储蓄银行庆云县支行汇款单复印件、转账凭单复印件证实，蔡某给上官跃升打款共计31.3万元、上官跃升向王某2、董某、王某1账户打款共计21.1万元的情况。
3、被告人供述与辩解
被告人上官跃升供称，通过朋友介绍他认识了河北盐山电力管件有限公司的蔡某，他和蔡某达成了一份口头协议，他帮盐山电力中标设计院的工程，蔡某按合同标的额10%给他代理费。后他告诉了冯某，在冯某的帮助下，盐山电力公司、庆云一通公司和设计院签订了若干份供货合同。蔡某给了他31.3万元代理费，他给了冯某21.1万元。他对材料供应、招投标等业务都不懂，只是帮着蔡某协调与冯某的关系。
原审判决认定上述事实的综合证据有：
1、证人证言
（1）证人顾某（设计院高级工程师、松南气田总承包项目部经理）证实，他是天然气工程设计的专家，担任松南气田项目部的经理，土建、安装、材料等采购合同虽然都是他签的字，但最终决定权在冯某，最后确定谁中标以及中标后工程量的增改都是冯某说了算。
（2）证人张某2（设计院市场开发总监）证实，在松南气田项目中，主要负责人是总经理冯某、以及当时分管生产的副总经理王育明。项目部选定的短名单，需要逐级向上汇报，最后经总经理冯某审核批准后，由项目部向其发邀请函，邀请这些被选入短名单的单位来参与投标。
（3）证人王某1（上官跃升妻子）、王某2（设计院监理公司监理员）、董某（冯某亲属）证实，户名为王某1、卡号尾号为1818、4010；户名为王某2，卡号尾号为8725；户名为董某，卡号尾号为0232的银行卡均不是本人持有，三人与相关银行账号的交易无关。
2、书证
（1）山东省东营市中级人民法院（2014）东刑二初字第7号刑事判决书认定，2008年至2010年期间，冯某利用担任胜利油田设计院总经理、党委副书记、副董事长的职务之便，为上官跃升“代理”的公司在招投标过程中提供帮助，先后多次收受上官跃升钱款共计人民币254.8万元。
（2）破案经过证实，垦利区人民检察院在查办冯某一案中，发现上官跃升涉嫌行贿的线索，依法对上官跃升立案侦查。在案件侦查阶段，上官跃升认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实。
（3）中国农业银行胜利分理处交易明细（王某1）、中国农业银行东营分行运营管理部交易明细（上官跃升）、中国邮政储蓄银行东营市分行董某、施某、上官跃升、王某1、王某2等人的交易明细证实，冯某持有的上述银行卡的交易情况。
（4）户籍信息证实，被告人上官跃升出生于1966年7月22日及其他身份信息情况。
（5）《关于犯罪嫌疑人上官跃升2013年11月28日同步录音录像的说明》证实，2013年11月28日对上官跃升进行讯问的全程同步录音录像录制完整、无中断。经与硬盘中录像对比，没有任何修改、剪辑，客观真实，能全面反映讯问活动的状况。
原审法院认为，被告人上官跃升为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物254.8万元，情节严重，其行为构成行贿罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条之规定，以行贿罪判处被告人上官跃升有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人上官跃升不服一审判决，提出上诉，其上诉理由是：一审认定其构成行贿罪错误，应认定其构成介绍贿赂罪。冯某是为相关公司谋取利益，不是为他个人谋利益；254.8万元不是他的钱，是相关公司给冯某的，只是通过他转交；与相关公司签订代理协议之前他都告知了冯某，代理费如何分配也由冯某决定，他是给冯某跑腿的，不是行贿人。
其辩护人提出如下辩护意见：1、2013年11月28日对上官跃升的三份讯问笔录与同步录音录像的内容不相符，系侦查人员采用欺骗方法获得的被告人供述，属于非法证据，应当依法排除；2、一审认定上官跃升构成行贿罪属定性错误。其一，冯某是为相关公司谋取不正当利益，而不是为上官跃升谋取个人利益，不正当利益的归属者是相关公司，真正的行贿人也是相关公司；其二，行贿的钱不是上官跃升所有，只是由上官跃升转交冯某，上官跃升对这些钱没有所有权，也没有支配权，且254.8万元中有157万直接汇到冯某指定账户；其三，相关公司均明确知道行贿的对象是冯某，实质是以代理费的名义，通过上官跃升送给冯某行贿款。上官跃升在行贿人与受贿人之间沟通信息、协调关系、转递钱物，使行受贿行为得以实现，应当认定上官跃升构成介绍贿赂罪。
出庭检察员发表了如下出庭意见：上官跃升的行为不属于沟通、撮合、促使行受贿得以实现的情况，而是一种直接的行贿行为。上官跃升利用其和冯某的密切关系，与相关公司达成协议，全权负责相关公司在设计院的招投标事宜，收取高额代理费，并向冯某行贿。一审判决认定上官跃升构成行贿罪，事实清楚、证据确实充分，应予维持。
二审庭审中，辩护人申请调取2013年9月份、10月份上官跃升被提讯时形成而未入卷的七份讯问笔录。庭后，出庭检察员向法庭提交了上述讯问笔录七份（2013年9月28日、9月29日两份、10月1日、10月2日两份、10月3日），上诉人及其辩护人均对上述笔录进行了质证，辩护人对该七份笔录内容予以认可。在上述笔录中，上官跃升供称：因为他治好了冯某的腰椎间盘突出，冯某对他心存感激，对他的医术和人品非常认可，得知他经济状况不好后，主动提出想办法让他多赚点钱。2007年，冯某把温老大、温老四介绍给他，让温氏兄弟多照顾他。有一次他们一起吃饭后，温老大说从现在开始他就是清甘盛公司的人了，代理公司参加设计院组织的招标，中标后给他一定的代理费。还说这些代理费，有三份之二是给冯某的。温老大每次会当着他的面给冯某打电话，经过冯某同意后，才会把钱付给他，有时候他还当着温老四的面给冯某转账。有一天，冯某告诉他设计院有一个松南气田项目，预算一个亿左右，只有胜利油建和中原油建有能力干这么大的项目，但是胜利油建从来不给人代理，让他联系中原油建，看能不能代理下来。他通过火车上认识的一个女会计联系了中原油建曾经理，签订了代理协议，他都如实告诉了冯某。后来，听冯某说设计院作为总承包要对外发包一些项目，他就想利用和冯的关系做一些厂家的代理，从中赚点钱。通过朋友介绍认识了河北盐山电力的蔡某，他和蔡某谈好代理后告诉了冯某，得到冯某的认可后，他才积极运作。他和冯某之间有关报酬的分配比例是冯某定的。
经二审审理查明的事实和其他证据与一审相同，本院予以确认。
关于辩护人所提“2013年11月28日对上官跃升的三份讯问笔录属于非法证据，应当排除”的辩护意见，审理认为，一审期间针对上述三份讯问笔录启动了非法证据排除程序，并当庭播放了同步录音录像，上官跃升对侦查人员的讯问有明确的认知，其表情自然、情绪稳定，相关表述条理清晰，侦查人员不存在逼供、诱供等情形，被告人供述不是采用刑讯逼供等非法手段取得，不属于非法证据。且一审判决对于讯问笔录内容与同步录音录像中存在不一致的部分已作出不予采信的处理，并无不当。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“应当认定构成介绍贿赂罪”的上诉理由和辩护意见，审理认为，介绍贿赂罪针对的是在行贿人与国家工作人员之间进行引见、沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。本案中，上官跃升帮助相关公司中标设计院的项目，其主观意图不是单纯的牵线搭桥，其行为亦非介绍、促进行受贿的实现，其积极参与促成事项的完成，是为达到自己从中获取巨额利益的目的，介绍贿赂罪不足以涵括其主观意图和客观行为，其行为不构成介绍贿赂罪。在案证据证实相关公司与冯某之间并没有直接行受贿的意思联络，除上官跃升直接给冯某的贿赂款外，相关公司也均是根据上官跃升提供的银行卡号及打款金额支付的“代理费”。上官跃升利用其与冯某特殊的人际关系，与相关公司签订或口头约定代理关系，为相关公司在设计院项目招投标中谋取利益，收取相关公司给予的代理费，后将其中254.8万元送给冯某，其行为构成行贿罪。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋国蕾
审 判 员 张 宁
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月十三日
书 记 员 刘 娜