广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第438号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：袁凌，总经理。
委托代理人：郑为民，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：岳帅，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海格力房产有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：鲁君四，董事长。
委托代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。
上诉人深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司（以下简称禾力公司）与上诉人珠海格力房产有限公司（以下简称格力公司）因建设工程设计合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法高民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方于2011年5月24日签订《格力海岸一期景观设计合同》，约定：发包人为格力公司，设计人为禾力公司，格力公司委托禾力公司承担格力海岸一期景观设计；设计费支付方式（5.2.35.2.4设计人按照附件二规定的工作周期提交施工图设计工作成果，发包人按照合同附件五的考核标准考核为合格之次日起5个工作日内，甲方支付合同总价款的20%，644330.4元）；设计人的权利义务“6.2.12发包人有权要求设计人调整变更附件一设计人员名单，设计人应该应予配合进行调整变更。若无发包人书面同意，设计人擅自变更附件名单中的设计人员的，设计人需向发包人支付合同总额0.5%的违约金”；第七条违约责任及合同解除：“7.1合同生效后，因发包人违约而要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，设计人已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量支付设计费用，当设计阶段工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2合同生效后，因设计人违约而要求终止或解除合同，设计人未开始工作的，应向发包人双倍返还定金；已开始设计工作的，设计人除退还全部已收取的设计费（包括定金）外，还应向发包人支付本合同总额的20%的违约金。7.3发包人因设计人服务质量、工作效率及工作成果等达不到发包人要求，对设计人以正式函提出明确的要求及具体意见达三次，设计人的整改仍达不到发包人要求或者设计人所提及的设计文件单纯因设计人的技术原因连续三次不能通过发包人任何一阶段的考核的，除按照本合同的其他条款执行外，发包人有权解除合同，设计人需向发包人支付本合同总额2%的违约金。发包人应按照第5.1条之规定计算并支付已完成阶段的设计费，发包人在本项目内享有使用设计人完成之设计成果的全部权利（包括但不限于所有权、知识产权）。7.6除本合同第八条约定的情形之外，由于设计人自身原因或仅与设计人员有关的第三方原因导致格力海岸一期景观工程返工或引发其他纠纷的，由此产生的费用由设计人承担20%，从设计费中扣减，最多不超过设计费总额。”
禾力公司主张分别于2010年6月21日、2011年10月20日、2011年10月21日、2012年3月6日、2012年3月16日五次向格力公司提交施工图设计的成果，格力公司工作人员已经签收。由于禾力公司没有提供2011年10月21日、2012年3月6日的签收函原件，格力公司对其真实性不予认可，格力公司主张：即便所有的签收函都是真实的，仅能表明格力公司已经收到禾力公司的设计成果，但不能表明格力公司认可禾力公司设计成果的内容，2012年3月6日和2012年3月16日两张签收函，已经明确备注“图纸已经收到，图纸内容审核中”，结合格力公司提交的证据2，在2012年3月16日之后，格力公司对禾力公司的施工图仍出具相应的修改意见，可见该2012年3月16日的图纸并非最终确认的成果，从该签收函也可以看出，禾力公司的图纸经过多次修改仍不符合格力公司要求。
格力公司于2012年2月7日、2012年2月13日、2012年2月16日、2012年2月17日、2012年2月23日、2012年3月22日、2012年4月1日、2012年4月18日、2012年7月18日、2012年11月9日公司发出传真，内容全部是关于景观施工图修改的意见，格力公司据此主张禾力公司施工图设计阶段所提交的施工图设计工作成果不符合格力公司要求，格力公司就此多次公司以正式函的形式提出明确且具体的修改意见，且已经超过三次，但经禾力公司整改后的设计成果仍无法达到格力公司要求。禾力公司认可收到上述传真，但认为传真件不属于正式函，不构成合同约定的格力公司单方面解除合同的条件。
2012年7月3日，格力公司公司发出传真，内容如下：由于贵司跟进我公司格力海岸项目的设计人员发生重大变动，要求按照合同内容重新报送设计人员名单给我公司审核（包括方案组及施工图组），注意变更后的设计人员工作年限、学历及工作能力不得低于原项目组设计人员。格力公司据此主张禾力公司擅自更换合同附件名单中的设计人员，应按照合同约定向格力公司支付违约金。禾力公司认为，所更换的设计人员符合格力公司的要求，并且，更换的时间是在施工图设计已经完工后，更换的人员仅仅是辅助人员，禾力公司更换设计人员已经得到格力公司的许可，但没有相关证据证明。
2013年2月25日，格力公司公司发出《解除〈格力海岸一期景观设计合同〉告知函》，内容如下：我公司与贵司曾于2011年5月24日签订合同编号为WLK20110402号的《格力海岸一期景观设计合同》（以下简称合同）。现因贵司多次未能在双方约定的时间内提交合格设计成果，导致景观工程进度严重滞后；已完工的S2地块小高层区域景观效果未达到合同要求，导致大面积返工，并且贵司多次未经我公司同意擅自更换合同附件设计人员，且已违反原合同第7.3款、第6.2.8款。第6.2.12款等条款的约定。鉴于贵司的服务设计质量、工作效率及工作成果达不到合同约定的要求，我公司对贵司以正式函提出要求及具体意见也不止三次，S2地块的景观施工图经多次修改，出图质量仍未达到合同要求，严重拖延了该项目的施工工期。故按合同7.3款的约定，我公司决定解除合同，并不再支付贵司任何费用。若贵司在签收快递本本件3天内未提出书面异议，视为《格力海岸一期景观设计合同》正式解除。
2013年4月15日，禾力公司向格力公司发出《关于〈格力海岸一期景观设计合同〉的履约催告函》，内容如下：我公司于2011年4月份与贵公司签订了《格力海岸一期景观设计合同》，贵公司委托我公司进行格力海岸一期景观设计工作，合同总价款为3221652元。我公司已根据合同约定完成了该项目的景观施工图设计阶段的全部设计工作，业经贵公司投入建设使用，我公司并安排设计师至现场提供驻场服务，完成了S2地块施工阶段的配合工作。按照双方合同约定，贵公司应对我公司的设计成果进行书面确认并付款，然而，我公司至今未收到贵公司对施工图设计阶段成果的书面确认与付款。鉴于此，我公司现依合同第5.2.4条、第6.1.2条等相关规定，特书面提请贵公司在2013年4月22日前对我方施工图实际成果进行书面确认，并完成施工图设计阶段设计费的付款，即（合同总额的20%，644330.4元）。如贵公司仍拒不书面确认，视为贵公司对施工图设计成果的默认，仍请贵公司在上述期间内安排付款。
2015年6月5日，格力公司公司发出《关于解除〈格力海岸一期景观设计合同〉之通知书》，内容如下：我公司与你司于2011年5月24日就格力海岸一期景观设计事宜签订《格力海岸一期景观设计合同》（合同编号为WLK20110402）。在合同履行过程中，你司提交的施工图设计工作成果均达不到我公司要求，我公司就此已向你司多次提出明确要求及具体意见，且已超过三次，但你司对施工图的整改仍达不到我公司要求，严重拖延施工工期，造成我公司不可估量的损失，为此，我公司已于2013年2月25日向你司发出解除告知函。而后，我公司与你司的合同关系停滞不前，合同事实上已解除……。
格力公司主张由于禾力公司的原因造成涉案工程返还，返工损失3712224.02元。禾力公司认为，格力公司提交的证据所体现的内容是格力海岸S2地块一期17-22号楼景观改造工程，不能直接证明存在返工的事实。另外，该工程承包合同的落款时间是在2015年4月13日，不符合格力公司所主张的返工的事实。并且，与格力公司提交的付款的证据不能相互印证。对格力公司提交的付款的证据，银行承兑汇票没有原件，禾力公司不予认可。对提交的付款申请单，付款审批表均发生于2013年，与格力公司提交的工程承包合同的时间相互矛盾，不可能2015年4月份发生的施工在2013年就已经付款。
禾力公司原审诉讼请求：一、格力公司公司支付设计费644330.4元；二、本案诉讼费用由格力公司承担。
格力公司原审反诉请求：一、禾力公司向格力公司支付违约金80541.3元；二、禾力公司向格力公司赔偿返工损失742444.8元；三、禾力公司承担诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1.禾力公司是否已经完成施工图设计阶段的工作，是否已经向格力公司提交符合合同约定的施工图设计阶段的工作成果；2.格力公司解除合同是否有事实和法律依据；3.格力公司反诉主张的违约金和返工损失是否有事实和法律依据。原审法院分析认定：
1.禾力公司是否已经完成施工图设计阶段的工作，是否已经向格力公司提交符合合同约定的施工图设计阶段的工作成果，并据此要求格力公司支付施工图设计阶段的设计费。从禾力公司提交的证据《签收函》来看，禾力公司确实向格力公司提交了施工图设计阶段的工作成果。但是，从格力公司向法庭提交的传真看，禾力公司施工图设计阶段所提交的施工图设计工作成果不完全符合格力公司要求，格力公司就某些设计多次公司提出明确且具体的修改意见，但经禾力公司整改后的设计成果仍无法达到格力公司要求。故，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，禾力公司的行为构成了合同的瑕疵履行，致使格力公司减少或丧失获得合同利益，格力公司的合同目的不能得到完全实现。关于禾力公司瑕疵履行责任的承担方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条的规定，勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。本案而言，格力公司相关工程已经竣工，禾力公司继续完善设计方案已经没有必要，故禾力公司应当承担减收或者免收设计费并赔偿损失的责任。格力公司主张其最终并未使用禾力公司的施工图设计成果，无需公司支付设计费用。原审法院认为，格力公司向法庭提交的重新委托其他设计人设计的施工图，据此证明最终并未使用禾力公司的施工图设计成果，但格力公司提交的证据缺少设计合同、设计费用付款凭证予以佐证，原审法院不予认可。从格力公司提交的要求禾力公司修改设计方案的相关传真看，禾力公司设计成果仅是部分不符合格力公司的要求，格力公司应当使用了禾力公司部分的设计成果，故禾力公司应减收设计费用，并对格力公司造成的损失予以赔偿。至于禾力公司应收取的设计费用，原审法院认为原来设计费用减半收取为宜，即格力公司公司支付设计费用322165.2元。
2.格力公司解除合同是否有事实和法律依据。双方签订的《格力海岸一期景观设计合同》第7.3条约定，发包人因设计人服务质量、工作效率及工作成果等达不到发包人要求，对设计人以正式函提出明确的要求及具体意见达三次，设计人的整改仍达不到发包人要求或者设计人所提及的设计文件单纯因设计人的技术原因连续三次不能通过发包人任何一阶段的考核的，除按照本合同的其他条款执行外，发包人有权解除合同。庭审中，双方双方争议的焦点在于格力公司公司发出的要求对设计图进行修改的相关传真，是否属于双方合同约定的“正式函”。原审法院认为，合同第6.2.4条明确约定，双方联系方式包括工作传真，合同第9.9条规定，双方书面确认的传真、会议纪要等均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力，庭审中，禾力公司也认可双方部分业务往来沟通是通过传真方式进行，故原审法院认定，格力公司公司发出的要求对设计图进行修改的相关传真属于合同约定的“正式函”。格力公司对禾力公司以正式函提出明确的要求及具体意见超过三次，但禾力公司的整改仍达不到格力公司的要求，格力公司依合同约定享有解除合同的权利。
3.格力公司反诉主张的违约金和返工损失是否有事实和法律依据。禾力公司确认其存在更换设计人员的情况，但没有相关证据证明其何时更换，也没有证据证明其更换设计人员得到格力公司的同意，故禾力公司构成合同第6.2.12条约定的擅自更换附件名单中的设计人员，应公司支付合同总额0.5%的违约金，金额为人民币16108.26元。按照合同第7.3条约定，发包人因设计人服务质量、工作效率及工作成果等达不到发包人要求，对设计人以正式函提出明确的要求及具体意见达三次，设计人的整改仍达不到发包人要求或者设计人所提及的设计文件单纯因设计人的技术原因连续三次不能通过发包人任何一阶段的考核的，除按照本合同的其他条款执行外，发包人有权解除合同，设计人需向发包人支付本合同总额2%的违约金，故禾力公司应向格力公司支付违约金人民币64433.04元。关于格力公司主张的返工损失，格力公司提交工程承包合同、相关付款凭证予以证明其返工损失为人民币3712224.02元。原审法院认为，该工程承包合同签订时间是2015年4月13日，与格力公司提交的付款的相关证据不能相互印证，且按照相关法律法规规定，国家对建设工程施工质量管理非常严格，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理。本案中，格力公司仅向法庭提交工程承包合同、相关付款凭证，无法证明格力公司存在返工的事实和返工损失，格力公司应承担举证不能的责任，对格力公司主张的要求禾力公司赔偿其返工损失人民币742444.8元，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十条之规定，原审判决：一、格力公司于判决发生法律效力之日起十日内公司支付设计费322165.2元；二、禾力公司于判决发生法律效力之日起十日内向格力公司支付违约金80541.3元；三、驳回禾力公司其他诉讼请求；四、驳回格力公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10244元，由禾力公司负担5122元，格力公司负担5122元。反诉案件受理费12029.86元，由禾力公司负担2029.86元，格力公司负担10000元。
禾力公司不服原判，上诉称：一、原审判决减半收取设计费是错误的。原审法院以格力公司发出的传真对禾力公司提交的施工图设计多次提出修改意见为由，认定施工图设计不完全符合要求，与事实不符。首先，传真发生在提交施工图设计之前，本身属于双方对施工图设计进行的正常调整。其次，修改意见均是格力公司单方提出的，这些修改意见不包括双方最初约定的设计方案中。格力公司提出调整施工图真实原因是施工现场实际情况与原提供资料不符。格力公司为节约成本修改原设计，施工方为赶工期施工粗糙，达不到施工图设计要求。修改的部分大多是技术性改进，不是与设计不符。第三，禾力公司作为具有甲级资质的设计公司，提交的施工图符合要求，不存在技术问题，仅凭格力公司传真，不足以认定施工图不合要求。二、原审法院认定格力公司解除合同具有事实和法律依据，是错误的。根据合同第7.3条约定，格力公司只有在以“正式函”方式公司提出三次以上修改意见，才可解除合同。原审法院认定“传真”是正式函，是错误的。正式函应属于正式书面文件，且应为加盖公章的原件。合同是否解除不是双方诉讼请求内容，审理格力公司是否以正式函形式提出施工图设计修改意见，目的应是查明施工图是否符合要求，而不是是否可解除合同。三、原审法院认定禾力公司承担更换设计人员违约责任，是错误的。根据格力公司提供的2012年7月3日传真可以看到，禾力公司更换设计人员时，格力公司是明知的，只是要求更换设计人员不低于原设计人员水准。禾力公司更换的仅为辅助人员，并非核心设计人员。格力公司也未提供证据证明由于更换辅助设计人员遭受损失。综上，请求二审法院：撤销原判第一、二项，驳回格力公司诉讼请求；诉讼费由格力公司负担。
针对禾力公司的上诉，格力公司二审中口头答辩称：一、首先，禾力公司的施工图从未得到格力公司的最终确认，无论是其提交施工图前后，格力公司多次提出修改意见，而这些修改意见均是禾力公司无法达到格力公司所致，并非所谓正常调整。设计合同第7.3条明确，本案是以发包人的要求来作为评价禾力公司施工图设计成果的唯一标准，因此格力公司有权提出相应的修改意见，而且从传真内容看，也可体现禾力公司存在严重的技术问题，禾力公司施工图的设计成果完全不符合格力公司的要求；二、格力公司解除合同具有充分的事实与法律依据，原审判决认定正确，根据合同约定以及双方的事实行为，传真属于正式函的形式。首先，合同6.2.4条明确双方联系方式明确为传真，合同第9.9条也明确了传真是作为合同的组成部分并具有同等的法律效力，而且禾力公司也确认双方的部分业务往来均是通过传真方式进行，禾力公司在原审提交的证据中，大部分的签收函等均是通过传真的方式进行，传真在本案中已被双方签订的合同及其他确认其为正式函的法律地位，据此在格力公司以传真的方式公司提出要求，禾力公司的整改人不符合格力公司要求的情况下，格力公司即可根据合同第7.3条行使合同解除权，并且禾力公司应承担相应的违约责任。三、禾力公司应承担擅自更换设计人员的责任，原审判决认定正确，禾力公司已确认其更换设计人员的事实。其次，格力公司提供的2012年7月3日传真作用在于要求禾力公司提供新的设计人员名单给格力公司审核，并非最终的确认同意，根据合同6.2.12条规定，从事实看，禾力公司在未取得格力公司同意下擅自变更设计人员，应承担违约责任。
格力公司亦不服原判，上诉称，原审判决已认定禾力公司行为构成合同瑕疵履行，确认禾力公司应减收设计费并赔偿损失，原审判决认定正确。基于此，格力公司根本无须公司支付施工图设计阶段的设计费，原审判决认定错误。第一，格力公司原审已提交委托其他人设计的施工图，明确最终使用的是其他设计人的成果，虽未提供设计合同及设计费用付款凭证，但设计合同及设计费支付实质均体现在施工图上，无须再提供设计合同及设计费付款凭证予以佐证。第二，从修改设计方案的相关传真，已可确定施工图完全不符合格力公司的要求，施工图是整体，不能割裂，原审不能仅认定设计成果部分不符合要求。第三，涉案设计费仅是全部设计费的20%，原这不能仅在施工图设计阶段减收禾力公司一半设计费用，应着眼于整个景观设计合同，减收全部设计费的20%更合理。禾力公司应赔偿返工损失。格力公司原审中已提供工程承包合同及付款凭证，证明返工事实及损失，承包合同存在后签的情况，但工程付款审批表及工程形象进度审核确认表上均加盖监理公司印章，格力公司还提供了相应付款凭证。故禾力公司理应按合同第7.6条约定赔偿返工损失的20%。综上，请求二审法院：一、撤销原判第一项；二、撤销原判第四项，改判禾力公司向格力公司赔偿返工损失742444.8元；三、诉讼费由禾力公司负担。
针对格力公司的上诉，禾力公司二审口头答辩称，格力公司所主张的另行委托他人设计施工图，没有证据支持，根据双方一审的质证情况，格力公司所提交的所谓的另行设计施工图，原件和复印件是不一致的，不能证明格力公司有重新设计的事实。原审法院认定禾力公司的设计成果部分不符合要求是错误的，格力公司所提到的禾力公司的设计图完全不符合要求没有事实与法律依据。禾力公司各阶段设计成果均是符合合同约定以及行业标准等技术性规范，不应该减收或者免收任何阶段的设计费。格力公司主张的返工损失，没有证据证明存在返工事实及已支付返工施工费，格力公司要求禾力公司支付返工损失没有事实与法律依据。
双方二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，禾力公司提供的证据《签收函》可以证明禾力公司向格力公司提交了施工图设计阶段的成果。但是格力公司提供的传真也表明，禾力公司提供的施工图进行了多次修改，仍无法达到格力公司的要求。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十条的规定，判令禾力公司承担减收设计费的责任，适用法律正确。因格力公司委托禾力公司所作的成果为整体设计方案，且仅有部分不符合要求，格力公司在后续施工中用到了禾力公司设计方案的内容，原审法院酌定禾力公司减收设计费为合同约定设计费的一半，处理得当。格力公司上诉主张无须公司支付设计费用，没有事实根据，本院不予支持。至于格力公司所称委托他人进行设计的问题，格力公司未提供设计合同、付款凭证，原审法院以证据不足为由，对格力公司要求赔偿重新设计费用的诉讼请求不予支持，适用法律正确。第二，关于格力公司解除合同的事实。根据设计合同第7.3条之约定，发包人对设计人以“正式函”提出明确要求及具体意见达三次，设计人整改仍达不到发包人要求的，发包人有权解除合同。禾力公司上诉主张传真并非“正式函”，但禾力公司并未提供证据证明双方就“正式函”的形式有特殊约定，相反，在合同第6.2.4条、第9.9条中，双方约定了传真的法律效力。因此，原审法院认定传真是合同约定“正式函”的一种形式，认定事实清楚。可见，格力公司已经以合同约定方式公司提出明确要求及具体意见超过三次，禾力公司整改设计仍无法达到格力公司要求，格力公司可以依合同约定行使解除权。第三，禾力公司认可更换了设计人员，上诉称仅更换了辅助人员，但禾力公司并未将设计人员名单和资质提供给格力公司，也无证据证明更换的设计人员水准不低于先前约定设计人员的水准，因此原审法院判决禾力公司按合同第6.2.12条约定承担违约责任，处理正确。因禾力公司存在设计方案不完全符合格力公司要求的违约情况，原审法院依照合同第7.3条约定判令禾力公司支付违约金，亦无不当。至于格力公司主张的返工损失，因格力公司提供的承包合同与付款证据不能相互印证，原审法院以证据不足为由对格力公司的主张未予支持，并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司和珠海格力房产有限公司分别提起的上诉，维持原判。
二审案件受理费，深圳禾力美景规划与景观工程设计有限公司预交人民币11048元，珠海格力房产有限公司预交11224元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈妙斯