广东省肇庆市端州区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）肇端法行初字第14号
原告：肇庆市端州区杏花酒家（以下简称杏花酒家），住所地肇庆市端州区。
经营者：黄社娟。
原告：卢彦仲，男，身份证住址广东省肇庆市端州区。
原告杏花酒家和原告卢彦仲的委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
被告：肇庆市城乡规划局（以下简称市城乡规划局），住所地肇庆市端州区。
法定代表人：汪国齐，该局局长。
委托代理人：王楚，广东曜政律师事务所律师。
委托代理人：何汶婷，广东曜政律师事务所律师。
第三人：肇庆市端州区黄岗街前村股份合作经济社（以下简称前村经济社），住所地肇庆市端州区。
法定代表人：陶兆强，该经济社负责人。
原告杏花酒家、原告卢彦仲不服被告市城乡规划局行政处理决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告卢彦仲及原告杏花酒家、原告卢彦仲的共同委托代理人陈运鸿，被告市城乡规划局的委托代理人王楚、何汶婷到庭参加诉讼。第三人前村经济社经本院传票传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杏花酒家和原告卢彦仲诉称：一、秘鲁归侨黄社娟承包黄岗东岗前村经济合作社的土地，有效期1999年1月1日至2009年12月30日。2005年黄社娟移居美国生活，2009年续约时，由于身体原因不方便回国，由儿子卢彦仲签约，有效期2010年1月1日至2019年12月31日。二、肇庆市端州区杏花酒家成立于2003年，证照齐全（2004年12月前因消防原因办临时执照和税务登记），依法纳税，是合法经营十多年的老企业。三、2014年11月12日肇庆市城乡规划局发出行政处理决定书肇城规行决东字（2014）A95号，以《中华人民共和国城乡规划法》第44条，认定黄社娟经营的肇庆市端州区杏花酒家所建的房屋属于违章建筑，并要求自行拆除上述建筑物。四、2015年1月9日本酒家对规划局的处理决定书不服，向肇庆市人民政府申请行政复议。指出《城乡规划法》第44条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……。”本酒家要求规划局出示由肇庆市人民政府报省人民政府审批的规划图以证明杏花酒家就在规划区内。但规划局一直不能够提供。在行政复议期间，规划局不能在60日期限内提供有法律效力的规划图，行政复议决定延期30天。在延期时间里，规划局于3月25日向市政府提交了一份《关于协助提供行政复议案件材料的复函》，内有两份附件，“肇庆市城市总体规划1995-2010”和“肇庆市城市总体规划2010-2020”两份规划图复印件，其中“2010-2020”那份图是从网上下载打印的。3月30日，在市政府行政复议听证会上，本酒家对上述两份规划图的真实性合法性和有效性作出质疑。本酒家明确指出，规划局必须出示由肇庆市人民政府报省人民政府审批的规划图，才是唯一合法有效的规划图。如果规划局没有真实性合法性有效性的规划图证明本酒家“在城市、镇规划区内进行临时建设的……”本酒家的建筑就是合法的。但是规划局时至今日，还没法提供具有真实性合法性有效性的规划图，因此本酒家的建筑就是合法的。4月9日，本酒家收到肇庆市人民政府行政复议决定书肇府行复（2015）9号。市政府在规划局没有提供真实性合法性有效性证据的前提下，知法犯法，“任性”地维持了肇城规行决东字（2014）A095号的错误决定。五、杏花酒家的建筑物2003年以前就已经建好并领取营业执照，是对外合法经营十多年的老企业。而且杏花酒家就在肇庆大道的路边，市规划局的工作人员在这十多年里，从来无人问，无人管，正好说明杏花酒家不在规划区内。所以2003年办理营业执照时，也无需规划证明。肇庆市土地储备中心（简称为“土储”）已于2009年前征地，有“土储”与前村合作经济社2009年2月16日签定的《使用土地协议书》为证。但“土储”和有关部门，包括规划局，一直隐瞒征地事实，既不告知，也无任何补偿，直接侵吞了所有青苗款和建筑物、地上附着物的补偿款（包括杏花酒家，种养场和端砚工作室）。征地工作必经规划局，杏花酒家如果是违章建筑，规划局当时就应处理，如果没有处理，再次证明杏花酒家建筑不在规划区内。时至今日，规划局还是不能出示具有真实性合法性有效性的规划图，来证明杏花酒家的建筑是在规划区内，肇庆市城乡规划局行政处理决定书肇城规行决东字（2014）A095号的决定，是没有法律依据的，所以必须撤销。另外，被告所作处理决定的处罚主体不适格，根据城乡规划法第66条规定，建设单位或者个人视为被处罚的主体。根据原告提供的承包合同，土地原是黄社娟承包。2003年进行改造变为现杏花酒家现状。被认为违法建筑的处罚主体应该是黄社娟及杏花酒家。因此，要求被告重新作出处罚决定。综上所述，杏花酒家的房屋不存在违建问题，是市政府和规划局滥用职权，在征地拆迁工作中不愿补偿，严重损害华侨投资者利益的行为。因此，敬请法院详查，依法撤销肇庆市城乡规划局行政处理决定书肇城规行决东字（2014）A095号的决定，公正裁判，以保护华侨、华眷的合法权益，共同构建和谐社会。诉讼请求：一、撤销肇庆市城乡规划局行政处理决定书肇城规行决东字（2014）A095号的决定。二、根据法律和事实，正确裁决。三、正视政府征地拆迁工作，给予杏花酒家合理的征地拆迁补偿和赔偿。
为证明其诉称事实，原告在诉讼中向本院提供以下证据：
1、黄社娟的居民身份证复印件；
2、黄社娟的护照；
证据1-2证明黄社娟的基本情况。
3、原告卢彦仲的居民身份证复印件，以证明卢彦仲的主体资格；
4、肇庆市人民政府肇府行复（2015）9号《行政复议决定书》；
5、邮政快递回执；
6、被告市城乡规划局于2014年11月12日作出的肇城规行决东字（2014）A095号《行政处理决定书》；
7、肇庆市人民政府肇府行复（2015）9号《收到行政复议申请书回执》；
证据4-7以证明被告于2014年11月12日对原告卢彦仲及第三人前村经济社作出处理决定，责令其自行拆除违法建筑物，原告不服而向肇庆市人民政府提起行政复议，肇庆市人民政府行政复议机关经复议维持被告的行政处理决定。
8、《承包合同》；
9、《承包合同》；
证据8-9证明黄社娟与第三人前村经济社签订土地承包合同。2009年12月30日合同期满后，原告卢彦仲与第三人前村股份合作经济社签订土地使用承包合同。承包期限由2010年1月1日起至2019年12月31日止；
10、杏花酒家营业执照；
11、杏花酒家税务登记证；
12、发票领购簿；
证据10-12以证明杏花酒家合法经营的事实。
被告市城乡规划局辩称：一、原告所建的违法建设位于肇庆市城乡总体规划所确定的规划区范围内，答辩人有权对规划区范围内的违法建设作出处理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”的规定，以及《肇庆市城市总体规划（1995-2010年）》和《肇庆市城市总体规划（2010-2020年）》，原告所建的违法建设位于肇庆市城市总体规划所确定的规划区范围内，答辩人是有权对规划区范围内的违法建设作出处理的。二、原告方的违法建设事实清楚，答辩人是依法作出行政处理决定的。根据答辩人的执法人员对卢彦仲所承包杏花酒家所在地进行的调查和相关调查取证显示，原告方的经营场所所在的建筑物均没有办理《建设工程规划许可证》，属于违法建设，总面积达到了705.76平方米，事实清楚，且该违法行为一直处于连续状态，根据《行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，对黄岗前村股份合作经济社、卢彦仲在肇庆端州区肇庆大道北侧（杏花酒家）处的违法行为作出肇城规行决东字（2014）A095号《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》，责令黄岗街前村股份合作经济社、卢彦仲自行拆除违法建筑物，该行政行为是依法作出的。原告在庭审时提出了新的诉讼请求，认为被处罚的主体不适格，应当是杏花酒家，要求答辩人重新作出新的决定，现答辩人针对庭审中的情况提出如下补充答辩：一、答辩人将前村经济社和卢彦仲作为违法建筑物的主体进行处罚是适格的，符合《城乡规划法》的有关规定。据调查，本案所述的违法建筑物一共705.76平方米，其中竹木棚660.65平方米（后期有183.74平方米由卢彦仲改建成砖房）是由黄社娟向前村经济社租赁“石井头化”处土地期间（1999年1月1日至2009年12月30日）建设的，上述竹木棚属未领取建设工程规划许可证擅自建设的违法建筑物，按《城乡规划法》第四十四条、第六十六条的有关规定，未经批准的临时建设应当限期拆除。承包期满后，黄社娟没有与前村经济社续约，按合同约定，黄社娟要在2009年12月30日将“石井头化”处的土地交回前村经济社。在将土地交回前村经济社时黄社娟并未依法将上述违法建筑物660.65平方米自行拆除，而是作为地上附着建筑物随“石井头化”处的土地一起交回前村经济社，前村经济社对此并无异议。黄社娟虽然是上述违法建筑物的建设行为人，但从2009年12月31日起，她不再拥有对上述违法建筑物的支配权。而前村经济社作为“石井头化”土地的使用权人，在合同期满收回租赁土地后，该违法建筑物作为地上附着物归前村经济社所有，前村经济社在明知该建筑物属未领取建设工程规划许可证建设的违法建筑物的情况下，非但没有到城乡规划主管部门完善规划行政许可手续，也没有依法履行拆除义务，而且还将该违法建筑物作为“石井头化”的地上建筑物随土地一起租给卢彦仲使用，并签订土地租赁合同，使用期从2010年1月1日起至2019年12月31日。卢彦仲作为“石井头化”土地及地上违法建筑物的新使用人，在使用期间，将原有部分竹木棚183.74平方米改建成砖房，另外扩建竹木房16平方米、砖房29.11平方米，并继续提供给杏花酒家用于经营。此外，执法人员在调查中了解到肇庆市国土资源局在答辩人作出行政处理决定前已对上述土地启动了征收程序，但在答辩人对本案中的违章建设进行处理过程中，市国土资源局还没有行使对该地块的管理权，实际的经营及管理权仍然由前村经济社来进行，因此，从法律和事实上看，到目前为止，前村经济社与卢彦仲仍然是“石井头化”土地的实际使用人和土地违法建筑物的权利主体。二、原告所建的违法建设位于肇庆市城市总体规划所确定的规划区范围内，答辩人是有权对规划区范围内的违法建设作出处理的。根据广东省人民政府《关于对肇庆市城市总体规划的批复》（粤府函（1996）360号）第二点“同意你市划定的城市规划区范围为704.9平方公里，规划区内要严格实行统一规划、统一建设管理。”的批复意见，《肇庆市城市总体规划（1995-2010年）》划定的规划范围为704.9平方公里，包括端州区和鼎湖区的所有行政区域，其中端州区152.5平方公里，鼎湖区552.39平方公里。另外，省人民政府当年仅以书面形式对我市送审的规划图文作了批复，并未返还送审图文。三、征收土地和向利害关系人发出征地公告并非规划行政主管部门职责，规划行政主管部门不存在原告所述的隐瞒征地情况。根据相关法律法规，土地征收工作和进行征用土地公告是由被征用土地所在地的市土地行政主管部门负责具体实施，并非规划行政主管部门职责。因此，规划行政主管部门不存在原告所述的隐瞒征地情况。综上所述，我局将前村经济社和卢彦仲作为违法建筑物的权利主体是适格的，对其作出限期拆除违法建筑物的处理决定符合《城乡规划法》的有关规定。答辩人请求法院依法维持肇城规行决东字（2014）A095号行政处理决定书，并驳回原告的诉讼请求。
为证明其辩称事实，被告在法定期限内向本院提供以下证据：
1、被告的组织机构代码证及法定代表人身份证明书，以证明被告的主体资格；
2、立案审批表，以证明被告对原告立案查处；
3、第三人前村经济社的组织机构代码证、当选证书、前村经济社负责人陶兆强的身份证复印件，以证明第三人的主体资格；
4、原告卢彦仲和黄社娟的身份证复印件，以证明当事人的基本情况；
5、现场图片和询问调查笔录，以证明被告对原告的违法建设情况进行调查核证；
6、承包合同，以证明原告的土地承包情况；
7、广东省人民政府粤府函（1996）360号《关于肇庆市城市总体规划的批复》、《肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图》、广东省人民政府粤府函（2010）161号《关于肇庆市城市总体规划的批复》、《肇庆市城市总体规划2010-2020中心城区土地利用规划图》，以证明原告违法建筑所使用的土地属于城市规划区范围之内；
8、被告于2014年11月7日作出的肇城规行告东字（2014）A095号《行政处理告知书》及送达回证，证明被告拟对原告及第三人作出行政处理决定并告知原告及第三人相关权利义务；
9、被告于2014年11月12日作出的肇城规行决东字（2014）A095号《行政处理决定书》及送达回证，证明被告对原告卢彦仲及第三人作出限期拆除违法建筑物的行政处理决定；
10、法律法规条文，以证明被告对原告作出行政处理决定的法律依据。
第三人前村经济社无向本院提供相关证据，亦未向本院提交书面陈述意见。
本院依职权向肇庆市土地储备中心调取以下证据：
1、肇庆市人民政府肇府国用（2014）第0010505号《土地使用证》，土地使用权人为肇庆市土地储备中心；
2、肇庆市国土资源局与第三人前村经济社于2004年3月13日签订的使用土地《补充协议》。
经庭审质证，原告对被告提供证据1无异议；对证据2认为被告提供的原件与提交给法庭的复印件不一致，文号与落款日期亦不一致，被告作出的立案程序是不合法的；对证据3的真实性、合法性无异议，但认为不能证明违章建筑的所有人是前村经济社而非杏花酒家；对证据4的真实性、合法性无异议，但认为违章建筑物是属于黄社娟的；对证据5的真实性无异议，但认为图片显示的字号是杏花酒家的，调查笔录认为地上建筑物属于前村经济社的讲法是错误的；对证据6认为两份承包合同证明黄社娟于1999年承包了该土地，合同中对期满后建筑物的所有权并无约定，建筑物是属于黄社娟所有的；对证据7的来源不予认可，认为无证据证明是出自于政府的规划图；对证据8认为被告的告知对象是错误的；对证据9认为被处罚的主体不适格，被告适用的法律法规有错；对证据10认为由法庭认定。被告对原告提供的证据1、2、3的真实性、合法性无异议，但认为黄社娟不属于本案行政处罚的对象；对证据4、5、6无异议；对证据7的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；对证据8、9的真实性无异议，对其合法性认为由法院审查；对证据10的真实性无异议，但认为营业执照未经年检；对证据11的真实性无异议，对其合法性认为由法庭认定；对证据12无异议。本院认为：对原、被告双方举证的证据，因其符合证据要求，且与本案具有关联性，故本院予以采纳，作为本案证据适用。
经审理查明：杏花酒家为黄社娟个人经营的个体工商户，黄社娟与原告卢彦仲为母子关系。1999年1月1日，第三人前村经济社与黄社娟签订土地承包合同，按合同约定，第三人前村经济社（甲方）将“石井头化”的5.2亩土地发包给黄社娟（乙方）承包，合同期限由1999年1月1日至2009年12月30日，承包款为每年3640元。合同另订明：凡国家征用本土地，双方无条件服从。合同签订后，黄社娟在上述土地上搭建竹木结构建筑物作经营杏花酒家，但所搭建的建筑物未向城规部门申办报建手续。2004年2月26日和3月13日肇庆市国土资源局与第三人前村股份合作经济社签订了《使用土地协议》，完善了第三人位于北岭四区的、过境公路与三茂铁路夹角，面积364.542亩土地的用地手续。肇庆市人民政府将上述地块纳入土地储备库。为明确双方的权利义务，双方于2009年3月13日签订一份《补充协议》，按该协议约定，上述地块的土地补偿费、安置补助费等合计人民币28410060元，自协议生效之日起20日内国土资源局支付1000万元给第三人，余款在2014年6月31日前付清。第三人收到给付的第一笔补偿款后，土地使用权权属归国土资源局所有。第三人必须保持土地现状的原貌，不得擅自转租本案土地的使用权，负责解除其与承包者的承包合同，不得延长原来的承包期限，否则视为无效行为。协议签订后，上述土地仍由第三人前村经济社管理经营，2014年6月，肇庆市人民政府对上述土地核发了肇府国用（2014）第0010505号土地使用权证，土地使用权人为肇庆市土地储备中心。2009年12月，第三人前村经济社与黄社娟签订的承包合同到期后，因黄社娟侨居海外，第三人遂与原告卢彦仲签订土地承包合同。按合同协定，第三人将原由黄社娟承包的“石井头化”5.4亩土地发包给原告卢彦仲，承包期限由2010年1月1日起至2019年12月31日止。另约定凡国家征用本土地，双方无条件服从，征地款及作物青苗补偿款归第三人前村经济社。此后，原告卢彦仲对杏花酒家进行改建和装修。由于杏花酒家涉嫌未取得《建设工程规划许可证》进行建设，被告于2014年7月23日向杏花酒家发出肇城规东调（2014）004号调查通知书，并对第三人前村经济社及卢彦仲进行了调查。2014年11月7日，被告对原告卢彦仲及第三人前村经济社作出肇城规行告东字（2014）A095号《行政处理告知书》，拟对原告卢彦仲及第三人作出行政处理：“责令你（单位）在接到《肇庆市城乡规划局处理决定书》之日起七日内自行拆除上述违法建筑物。”2014年11月12日，被告作出肇城规行决东字（2014）A095号《行政处理决定书》，责令原告卢彦仲及第三人前村经济社自行拆除位于肇庆大道此侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设竹木棚、砖房，总面积为705.76平方米。杏花酒家不服被告的行政处理决定，向肇庆市人民政府提起行政复议，肇庆市人民政府行政复议机关经复议，于2015年4月7日作出肇府行复（2015）9号《行政复议决定书》，维持被告的行政处理决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月27日立案受理后，原告向本院提交追加被告申请书，要求追加肇庆市人民政府作为本案共同被告参加诉讼。本院以（2015）肇端法行初字第14-1号行政裁定书裁定驳回原告的申请。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”根据上述规定，被告市城乡规划局负责肇庆市行政区域内的城乡规划管理工作，依法具有对本行政区域内违反城乡规划法的行为进行查处，实施处罚的法定职权，为本案的适格主体。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案原、被告双方讼争的焦点是：杏花酒家的建筑物是否在城市规划的规划区内，杏花酒家的建筑物是否属于违法建筑；被告以原告卢彦仲及第三人前村经济社作为行政处罚主体是否处罚主体不适格，适用法律错误。综合双方当事人的诉辩意见，根据双方提供的证据以及庭审查明的事实分析，本院作如下综合评判：一、对杏花酒家的建筑物是否属于违法建筑的问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程许可证，建设单位和个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市及其规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”根据上述规定，在城市规划区内，建筑物的建设取得城乡规划部门的批准，是合法建设的前提。根据广东省人民政府粤府函（1996）360号《关于肇庆市城市总体规范的批复》及肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图所载，本案杏花酒家承包使用的土地，已被划入肇庆市城市总体规划的规划区内，而杏花酒家建筑物的兴建未向规划部门申办报建手续，未取得规划部门的批准，原告卢彦仲于2009年承包上述土地后，对杏花酒家进行了改建，仍未向规划部门申办批准手续。杏花酒家建筑物的建设违反了当时实施的《中华人民共和国城市规划法》及2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。因此，被告认定杏花酒家的建筑物为违法建筑符合相关法律规定。原告诉称杏花酒家建筑物不属城市规划区范围内而无需办理报批手续与事实不符，本院不予采纳。二、对被告以原告卢彦仲及第三人前村经济社作为处罚主体是否适用法律错误的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构建物超过批准期限不拆除的。”根据上述规定，被告具有对本行政区域内违法建筑物作出责令限期拆除的法定职权。本案中，该案建筑物所使用“石井头化”的土地使用权原属于第三人前村经济社，第三人于1999年1月将上述土地发包给黄社娟经营杏花酒家，2005年黄社娟移居美国，原告卢彦仲为杏花酒家的实际经营者。2009年12月第三人与黄社娟的承包合同到期后，第三人将上述土地发包给原告卢彦仲，卢彦仲对杏花酒家的建筑物进行了改建。2009年3月，第三人与肇庆市国土资源局签订了《使用土地协议》，土地使用权的权属发生变更。但事实上上述土地仍由第三人管理经营，且协议约定第三人负有“必须保持土地现状”的义务。因此，从客观事实分析，第三人前村经济社是“石井头化”土地的实际经营管理人，而原告卢彦仲作为杏花酒家的实际经营者，是上述土地违法建筑物的权利主体。被告据此以原告卢彦仲及第三人前村经济社作为行政处罚主体，在法律适用上并无违法之处。综上，被告作出责令原告卢彦仲及第三人前村经济社自行拆除违法建筑物的行政处理决定主要事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告的诉讼请求无事实和法律依据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告杏花酒家和原告卢彦仲的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 伍 健
审判员 梁小茵
审判员 杨力田
二〇一五年七月十五日
书记员 覃燕飞
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