山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民再字第51号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：耿树俊。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李强。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省宁阳县华阳肥料有限公司。
法定代表人：王长东，董事长。
委托代理人：雷胜国。
申请再审人耿树俊因与被申请人宁阳县华阳肥料有限公司（以下简称华阳公司）、李强买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）泰商终字第28号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年9月27日作出（2012）鲁民申字第2004号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人耿树俊，被申请人华阳公司的委托代理人雷胜国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁阳县人民法院查明，2010年1月原告与被告李强联系，双方口头达成购买被告华阳公司生产的化肥协议。同年1月5日被告向原告发货30吨，品种、数量分别是阿维菌有机肥5吨、32%腐植酸肥5吨、16-9-2045%硫酸钾复合肥20吨（每袋50kg）。原告将货款61750元通过银行分两次汇入被告李强农业银行卡中。原告主张后因部分农户反映化肥有质量问题，原告于2010年4月2日取样品lkg单方委托莱西市产品质量监督检验所对16-9-2045%硫酸钾复合肥进行检验。2010年4月7日莱西市产品质量监督检验所作出西质检（2010）第17-0663检验报告，认定总养分含量、五氧化二磷含量、氯离子单项评价不合格，氮含量、氧化钾含量合格，检验结论：按GB15063-2001标准检验不合格。原告支付检验费480元。莱西市工商行政管理局西工商处字（2010）第58号行政处罚决定书记载：2010年5月8日，莱西市工商局店埠工商所取16-9-2045%硫酸钾复合肥样品1kg委托莱西市产品质量监督检验所，同年5月11日莱西市产品质量监督检验所作出西质检（2010）第17-1022检验报告，认定总养分含量、氮含量、五氧化二磷含量、氧化钾含量均合格，氯离子含量过高单项评价不合格，检验结论：按GB15063-2001标准检验不合格。原告支付检验费480元。两份报告主检人皆为吴祖光同一人，两次检验报告结论不完全一致，两次检验报告在注意事项里均注明仅对来样负责。原告称出现质量问题曾通知被告，李强去过三次，但两被告对此予以否认，原告未能提供证据证实两次取样、检验已通知两被告到现场参与共同取样检验。2010年5月14日莱西市工商行政管理局以原告涉嫌销售不合格化肥为由，向原告送达了西工商强通字（2010）31号《实施行政强制措施通知书》，并查扣了原告未销售的标有被告生产的硫酸钾复合肥6袋（每袋50kg）。2010年5月31日莱西市工商行政管理局作出西工商处字（2010）第58号行政处罚决定书，该决定书查明：耿树俊于2010年1月份，从一下乡流动销售化肥人员处以每吨2200元的价格购进1.5吨标有山东省宁阳县华阳肥料有限公司生产的华阳复合肥（硫酸钾型N-
P-K16-9-20总养分》45%），以每吨2500元的价格在其化肥店内对外销售，至2010年5月14日对外销售1.2吨，货值金额3000元；剩余0.3吨，货值金额750元，获利360元。上述肥料经莱西市产品质量监督检验所出具《检验报告》［西质检（2010）第17-1022号］证明为不合格产品。对原告作出如下处罚：1、罚款人民币9540元；2、没收违法所得人民币360元；3、没收予以扣押的0.3吨不合格复合肥。原告于2010年5月28日向莱西市工商局缴纳罚没款9900元。
原告还提供了柳某某、李某某、刘某甲、刘某乙、张某甲五受害农户书写的收到赔偿款证明，总计110000元。公证部门对其中李某某、刘某甲在所写证明复印件上签名、捺手印，证实复印件和原件相符的行为进行了公证，公证书对《证明》内容的真实性不予核实。原告支付公证费500元。原告未能进一步提供该受害农户受害结果与使用化肥存在因果关系的证据，也未提供原告对受害农户进行赔偿的合理性相关证据，受害农户也未出庭作证。原告向本院提交了于某某等六人书写的欠据，总计款17600元，证实因化肥存在质量问题而无法实现债权。六张欠条没有注明是欠原告什么货款，在其背面是原告自己所书写的内容，同时也显示原告销售的肥料也不仅仅是被告华阳公司一家的化肥。原告也没有提供债权不能收回的其他证据。原告未提供支付2400元运费的证据、高克峰书写的退货运费100元、未来可得利益50000元、交通费2150元，未提供其他证据证实。2010年6月10日原告通过李强退回32%腐植酸肥4吨、16-9-2045%硫酸钾复合肥14.80吨，该批货款李强已退还原告。原告称退货原因是化肥存在质量问题，对此两被告不认可，被告李强主张是因化肥销路或因季节的原因退货。庭审时原告称家中还有六袋16-9-2045%硫酸钾复合肥，取样时原告未销售出的16-9-2045%硫酸钾复合肥实际为15.2吨，计304袋。复混肥料（复合肥料）中华人民共和国国家标准GB-15063-2001第6条检验规则规定：总袋数为297-343的，最少采样袋数应为21袋。
宁阳县人民法院一审认为，原告销售被告华阳公司生产的硫酸钾复合肥及其他肥料的事实成立，原告主张被告提供给自己的硫酸钾复合肥存在质量问题，因此遭受的损失应由被告赔偿。原告证明被告的肥料存在质量问题的依据是莱西市产品质量监督检验所所出具的西质检（2010）第17-1022号产品质量检验报告以及莱西市工商行政管理局依据该产品质量检验报告所作出的（2010）第58号行政处罚决定书，莱西市产品质量监督检验所所作出的西质检（2010）第17一1022号产品质量检验报告所依据的标准是GB15063-2001，按照该标准的要求，应从304袋中抽取21袋并从中进行取样，而工商部门只抽取了其中的六袋，产品取样不符合上述国家标准的规定。产品质量监督检验所出具的检验报告，已经注明了“本所仅对来样负责”。由此可看出，检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明全部货物的性质、质量。未按国家标准抽样、取样方式抽样的，其鉴定结论不能作为批量基数的质量证据采信。原告或莱西市工商部门取样时没有证据证实通知两被告到现场共同参与取样，被告对此提出异议并认为送样产品不能保证是被告的肥料，质检报告不能作为定案依据。原告在向工商部门叙述中也称所购化肥是从一下乡流动销售化肥人员处购进，据此原告送样化肥不能保证是被告所生产销售的。国家工商总局28号令第30条规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场……法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品”。国家工商总局《关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》（工商法字（1998）第185号）规定：工商机关在查处违法行为过程中.需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。综上，原告或工商部门在取样程序上不符合相关规定，在此情况下，委托质监部门作出的肥料不合格的鉴定结论，其效力不能及于被告，原告据此要求两被告承担产品质量违约责任，本院依法不予支持。原告在诉讼请求中要求的各项损失事实不清、证据不足，其诉讼请求本院亦不予支持。原告与第二被告均承认李强是第二被告的业务员，其行为属于职务行为，李强作为被告的主体不适格，原告要求被告李强承担责任的诉讼请求不予支持。宁阳县人民法院作出（2011）宁民重字第13号民事判决，判决：驳回原告耿树俊的诉讼请求。
上诉人耿树俊不服原审判决上诉称，一、质量法第四章第32条规定，不得以不合格产品冒充合格产品。第40条③规定不符合以产品说明，实物样品等方式表明质量状况的，销售者有权向生产者，供货者追偿损失。被上诉人的化肥标志是硫酸钾型复合肥，国家标准氯离子不能大于3。刘某乙等举报莱西工商局参与、莱西质量技术监督局二次化验氯离子分别20、19.8，是假化肥，超标准6倍还多，氯离子过多对烟草、香蕉、果树、蔬菜等有毁灭性伤害。被上诉人的化肥是假的，必定给种植蔬菜用户造成严重的经济损失，从4月2日到5月14日多次催促（李强来过一次，到刘某乙棚看过，答应赔偿）。在4月7号和4月20号给被上诉人发过传真，且被上诉人拒不前往处理情况下，上诉人为了避免农户集体上诉投诉，维护当地社会稳定，在当地工商局和农户及上诉人协商下，上诉人赔偿部分农户的损失合计支出110000元，由农户所写的证明和公证处的公证书为证，事实清楚，证据充分，应当得到支持，宁阳法院不予支持是错误的，同时500元的公证费也应当得到支持。二、因被上诉人的化肥是假化肥，导致上诉人17600的债权无法收回，这是一个客观事实，有于详成等人所写的欠条为证，也应当得到支持。三、因被上诉人的化肥是假化肥，工商局有上诉人的黑记录，导致上诉人的商业信誉降低，破坏上诉人的名誉、销量大减，再加上上诉人来回处理事情的车费、误工费，给上诉人至少造成5万元以上的经济利益损失，该项损失理应由被上诉人承担，宁阳法院不支持有失公平，应予纠正。四、对于退货时给上诉人造成的利润损失5640和交通费2156及购买化肥时的运费2400元，都是上诉人的损失（有别的厂家合同单为证）被上诉人也应当予以赔付。五、被上诉人李强作为推销商，他是代表该厂，四次不到庭推脱责任，依法也应当承担连带责任。六、党中央国务院三令五申对造假坑害农民的企业要严厉打击，保护消费者的权益。上诉人假化肥案子在一审法院就将近1年半，赔偿十几万损失，上诉人非常着急，找被上诉人几百次以上。上诉人2010年5月21日投诉省12365，6月份投诉中央l2365没有回音。6月10日李强口头协议给上诉人15万元赔偿。上诉人的证据是有法律效力的，应该得到支持。七、刑法第三章第140条，生产者销售者在产品中掺假掺杂，以假充真，以次充好，或者不合格产品充当合格产品，销售金额5万元以上。第147条生产假农药、假化肥者，应当追究刑事责任。上诉人要求法院，省质量技术局，被上诉人到上诉人家取样品化验。综上，一审判决是错误，对上诉人即不公平也不合理，更不符合国家政策，为切实维护一个农民的合法权益，请求二审法院查清事实后，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失20万元。
被上诉人李强未到庭但提交书面意见称以一审笔录陈述意见为准。
被上诉人华阳公司辩称，被上诉人是依法成立且生产证件齐全的正规肥料生产企业，我公司生产的肥料均为合格产品，出售给上诉人的肥料也是经检验合格出厂，上诉人诉我公司产品存在质量问题，证据不足。上诉人作为经销户，不仅仅经销我公司的肥料。原告提交的质检证明的质量检验报告，抽样没有按相关规定通知我公司到场，需要的程序数量不符合肥料GB15063-2001国家标准，剥夺了我公司的知情权，无法保证抽样品是我公司的肥料，且原告提供的两份鉴定相互矛盾，多处检验项目差距巨大，因此不能做为本案定案的依据。原告未能举证证明农户受损是由产品质量导致的，农业生产受多种因素限制，如农户生产受损，原告应提供相关部门对该事实的报告，上诉人没有提供相关的报告，因此不能认定我公司产品存在质量问题，原告所诉的损失没有确凿的证据证明。综上，上诉人上诉的事实与理由缺乏证据与法律支持，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，被上诉人华阳公司认可被上诉人李强系其公司业务员。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
本院二审认为，本案系发回重审案件。第一次审理时，宁阳县法院以（2010）宁民初字第1838号案判令华阳公司赔偿耿树俊各项损失11710元。耿树俊不服提起上诉，我院民一庭审理后以事实不清发回重审。内函认为，1、本案存在侵权与违约竞合，一审未行使释明权，即以产品质量损害赔偿纠纷进行审理，二审补充释明后，耿树俊表示起诉的依据是合同关系。所以，本案属于买卖合同关系基础上产生的产品质量违约纠纷，不属于产品责任。产品质量违约包括合同法107条、111条规定的一般违约，还包括112条规定的违约损害赔偿责任。2、依照《产品质量法》和《侵权责任法》的相关规定，当事人既可以向经销商主张权利，也可以向生产者主张权利，如一并主张的，以判决经销商与生产者承担连带责任为宜，更有利于保护受害人。
上诉人经与被上诉人华阳公司业务员李强联系，双方口头达成购买华阳公司生产的化肥协议，双方形成买卖合同关系，对此予以确认。协议达成后，上诉人支付货款，被上诉人向上诉人发货即30吨化肥，其中硫酸钾复合肥是20吨。被上诉人华阳公司出售给上诉人的硫酸钾复合肥经两次检验氯离子含量均不符合国家强制性标准，上诉人将剩余化肥退给被上诉人华阳公司，华阳公司亦将货款退还上诉人，被上诉人主张上诉人系因季节原因退货没有证据证实，本院不予采信。我国合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现华阳公司出售给上诉人的化肥有质量问题，因此，应赔偿上诉人相应的经济损失。对于上诉人主张的莱西市工商行政管理局的罚款9540元，没收违法所得360元，没收复合肥0.3吨价款750元、检验费960元、退货运费100元，共计11710元，系上诉人的直接经济损失，被上诉人应予赔偿。对于上诉人主张的赔偿农户的11万元赔偿款，首先，上诉人没能提供受害农户受害结果与使用化肥存在因果关系的证据，也未提供上诉人对受害农户进行赔偿的相关合理性证据，受害农户亦未出庭作证。其次，上诉人的该项主张系其认为产品质量不合格而造成的财产损害，系产品质量损害赔偿问题与本案不属同一法律关系，本院不予处理，因此其主张的500元公证费本院亦不予处理，上诉人可另行主张权利。对于上诉人要求的17600元债权损失，其未提供证据证实该债权无法收回，也没有证据证明该债权与本案诉争的化肥质量的关联性，故本院不予支持。对于上诉人主张的2150元交通费及2400元运费，只有其陈述，但未提供任何证据证实，本院不予支持。上诉人与被上诉人李强协商将剩余化肥退回，但对损失双方没有约定，因此，上诉人要求被上诉人赔偿5640元的退货利润损失没有依据，不予支持。对于上诉人主张的5万元名誉损失，本案系买卖合同纠纷，而上诉人主张的5万元名誉损失属于侵权法律调整范畴，与本案不属同一法律关系，本院不予处理。被上诉人李强系华阳公司的业务员，其与上诉人发生买卖化肥的业务应认定为职务行为，因此，上诉人要求李强承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。本院作出（2012）泰商终字第28号民事判决，判决：一、撤销宁阳县人民法院（2011）宁民重字第13号民事判决。二、被上诉人山东省宁阳县华阳肥料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人耿树俊损失11710元。三、驳回上诉人耿树俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由上诉人耿树俊负担4040元，被上诉人山东省宁阳县华阳肥料有限公司负担260元。二审案件受理费4300元，由上诉人耿树俊负担4040元，被上诉人山东省宁阳县华阳肥料有限公司负担260元。
耿树俊申请再审称，一、根据莱西市产品质量监督检验所的两次检验均证明华阳公司生产的硫酸钾复合肥中氯离子含量均不符合国家标准，且莱西市工商行政管理局的行政处罚决定书也认定该事实。由于该复合肥氯离子含量超标，致使柳某某、李某某、刘某甲、刘某乙、张某甲等农户因使用被申请人生产的假化肥导致种植的大棚甜瓜、西红柿等绝产。事发后申请人通知华阳公司要求去处理农户损失事宜，但被申请人却置之不理。为了避免农户集体上访投诉和维护地方社会稳定，申请人与柳某某等人协商，按照该地段同亩数上一年度半年收入的60%给予赔偿，并由上述人员出具的证明为证及莱西市公证处出具的公证书证实，申请人总共支出110000元。因此，华阳公司生产的假化肥给柳某某等农户造成的110000元损失及公证费500元应由其承担。二、因申请人生产的假化肥导致卖给李开功，于某某，张军起等六人其他品牌的化肥及被申请人生产的化肥的款项17600元没有收回，因此造成申请人债权不能实现，其责任也应当由华阳公司承担。三、因申请人销售华阳公司生产的假化肥，导致当地工商机关将申请人列入黑名单，因此信誉降低，销售大减，经初步估算给申请人造成50000元的可得利益损失，该部分责任也应由华阳公司承担。四、因退货造成申请人利润损失5640元，交通费2150元及购买化肥时交付的运费2400元都应由华阳公司承担。综上所述，请求再审法院撤销原一、二审判决，改判两被申请人赔偿申请人各项损失共计188290元。
被申请人华阳公司辩称，我公司生产的化肥均为合格产品，不存在质量问题。申请人作为经销户，不仅经销我公司生产的肥料，提供的质检部门的质检报告抽样时未按规定通知我公司人员到场，取样的程序，数量不符合复混肥料JB15063-2001国家标准，剥夺了我公司的知情权，无法保证送样产品是我公司生产的肥料，质检报告不能作为定案依据。申请人主张农作物受损失由我公司生产的化肥所致，无事实依据，也无证据证明。主张的农户损失是由农户自己书写，没有相关部门认定结论，也没有产品质量与损失存在因果关系的证明，因此该主张不能成立。申请人主张的债权损失，退货利润损失及可得利益损失非客观存在，且无证据证实。莱西市工商行政管理局2010年5月31日作出的工商处字（2010）58号行政处罚书查明，耿树俊于2010年1月份从一下乡流动销售化肥人员处以每吨2200元的价格购进了1.5吨标有山东省宁阳县华阳肥料有限公司生产的华阳复合肥硫酸钾型16-9-20，总养分大于等于45%，也就是说，耿树俊不只从华阳公司以正常渠道购进华阳牌化肥，而且在社会上以低廉价格购进华阳牌假化肥，所以该莱西市质量局作出的质检报告没有可信度，不能作为定案的依据使用。请求再审法院依法驳回申请再审人的再审请求。
被申请人李强未到庭未答辩。
本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，本案存在侵权与违约竞合，申请再审人可以选择侵权或违约提起民事诉讼，原审释明后，申请审人表示起诉的依据是合同关系，因此，原审将该案案由定为买卖合同纠纷是正确的。我国合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现华阳公司出售给申请再审人的化肥存在质量问题，因此，应赔偿申请再审人相应的经济损失。对于申请再审人主张的莱西市工商行政管理局的罚款9540元，没收违法所得360元，没收复合肥0.3吨，价格750元；检验费960元，退货运费100元，共计11710元，系申请再审人直接经济损失，本院二审判决华阳公司予以赔偿是正确的。对于申请再审人主张的赔偿农户的110000元赔偿款，申请再审人没能提供受害农户受害结果与使用化肥存在因果关系的证据，也未提供申请再审人对受害农户进行赔偿的相关合理性证据，受害农户亦未出庭作证，只是提供了农户自己书写的收条，没有相关部门的认定结果，本院二审时对此不予认定并无不当。对于申请再审人主张的5640元退货利润损失，由于双方在合同中没有约定，其主张无事实和法律依据。其主张的2150元交通费及2400元运费，只有其陈述，未提供任何证据证实。申请再审人的17600元债权损失，未提供证据证实该债权无法收回，也没有证据证明该债权与本案诉争的化肥质量的关联性。因此，本院二审时不予支持符合法律规定。申请再审人主张的50000元名誉损失属侵权法律调整范畴，与本案不属同一法律关系。被申请人李强系华阳公司业务员，其与申请再审人发生的买卖化肥业务系其职务行为，因此，申请再审人要求李强承担连带责任没有法律依据，综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案再审期间，申请再审人未提供任何新证据，其申请再审的理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2012）泰商终字第28号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 张国强
审判员 张明贵
二〇一四年三月二十八日
书记员 胡德重