辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民三终字第124号
上诉人（原审原告）：鞍山戴维物业管理有限公司。住所地：鞍山市千山区大孤山镇花麦屯村。
法定代表人：王春海，该公司总经理。
委托代理人：高虹，该单位员工。
委托代理人：张肃，辽宁法理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山市邮政局。住所地：鞍山市铁东区南建国路**号。
法定代表人：郭凤斌，该单位局长。
委托代理人：吴哲，辽宁汇铎律师事务所律师。
上诉人鞍山戴维物业管理有限公司（以下简称戴维物业公司）为与被上诉人鞍山市邮政局服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2013）铁东民三初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人戴维物业公司的委托代理人高虹、张肃，被上诉人鞍山市邮政局的委托代理人吴哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：戴维物业公司于2011年9月9日与鞍山市邮政局函件广告分局（以下简称函件广告分局）签订管理协议书一份，主要约定：戴维物业公司于欧洲小镇交房起一年内向函件广告分局提供戴维物业公司所有并管理的欧洲小镇项目指定位置广告位，函件广告分局向戴维物业公司缴纳管理费用。合同期限自2011年9月25日至2012年9月25日，合同总价为15万元。合同签订当日乙方既函件广告分局向甲方既戴维物业公司支付总价款的30%，3个月内乙方向甲方支付合同价款40%，余款在合同期满前4个月内结清。乙方须严格按合同约定的付款条款向甲方支付费用，如果延期支付，每日应向甲方支付合同总价的10%作为违约金。函件广告分局在合同签订后支付戴维物业公司管理费6万元。
原审法院审理认为：依法成立的合同应受法律保护。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专用部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条规定：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。该案中，双方之间签订的物业服务合同，虽系当事人真实意思表示，但物业公司利用物业共用部位、共用设施设备进行经营，并未履行相关业主、业主大会同意，亦未提供充分的证据证明按规定办理了相关手续，属于“未经专用部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之情形，因此该协议应当认定为效力待定的合同，在未履行上述法律规定的相关程序之前，戴维物业公司尚不能向鞍山市邮政局主张剩余合同价款，故戴维物业公司要求鞍山市邮政局给付剩余合同价款9万元及违约金的诉讼请求于法无据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、第七十六条、《物业管理条例》第五十五条之规定，判决：驳回戴维物业公司的诉讼请求。案件受理费2050元，由戴维物业公司承担。
上诉人戴维物业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。一审以未征得业主大会同意，推定双方合同为效力待定合同不当，物业公司提供的物业服务合同属于《物业管理条例》规定的前期物业服务合同，物业公司经房产局招标进入小区，开发商与物业公司签订的前期物业服务合同及补充协议，明确约定物业公司有权利用公共设施设备招商广告。当时业主并未入住，没有成立业主大会和业主委员会。前期物业服务合同应为合法有效的，物业公司与鞍山市邮政局签订的合同当然合法有效。二、一审适用法律不当。本案属于《物业管理条例》第二十一条规定的特殊情况，一审以物权法相关条文和《物业管理条例》第五十五条判定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人鞍山市邮政局未作书面答辩，在庭审中辩称：原审适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审期间，戴维物业公司提供的新证据有：中标通知书、欧洲小镇前期物业服务合同、前期物业服务合同补充协议、一组照片、利用广告收益给业主发放礼品清单和部分业主的证明材料，要证明的问题是：戴维物业公司是经过依法招标进入到小区进行物业服务的，在没有成立业主委员会之前，前期物业服务合同和补充协议对物业公司、开发商的权利义务进行了明确约定，物业公司有权在公共设施处设置广告，鞍山市邮政局在小区指定位置均发布了广告，物业公司将广告收益给所有业主购买发放了礼品。
另查明，《前期物业服务合同补充协议》约定：甲方（开发商）同意乙方（物业公司）在业主入住期间利用公共设施设备招商广告，广告收入只能用于补充专项维修资金或受益于业主的其他支出。
本院认为，本案的争议焦点是：双方之间签订的协议书是否属于效力待定合同？
首先，对于戴维物业公司与开发商签订的《前期物业服务合同》的效力如何认定。《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”，以上可知，本案中，戴维物业公司与开发商签订的《前期物业服务合同》及《补充协议》属于此种情形，具有明确的法律规定，应属合法有效合同。
其次，对于《中华人民共和国物权法》第七十条、七十一条、《物业管理条例》五十五条的理解。《中华人民共和国》第规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”。这两条均属于从物权角度来界定业主对专有部分享有权利的内容，不能据此确定物业服务合同的效力。《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用施设设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。此条的内容是基于对该项物业权利行使的必要的行政性管理和限制，适用本条应该在业主大会、业主委员会成立的前提下，对共用部分经营的管理性规定。而本案双方签订协议之时，均认可业主大会、业主委员会没有成立，在业主都没有入住的情况下签订的，物业公司在与函件广告分局签订协议之时，事实上无法征求业主同意，而并非是小区内有业主、业主大会的情况下，物业公司不去征求而私自决定出租公用部位。一审法院引用的“未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，应该是在有业主和业主大会的情况下，以此来认定物业公司与邮政局签订的协议效力待定，而本案不属于此种情形，因此双方签订的协议书不应属于效力待定合同，原审此项认定属于事实认定错误，本院予以纠正。
据此可以认定，《管理协议书》是双方真实意思表示，属于合法有效的合同，在戴维物业公司已经履行了合同义务时，鞍山市邮政局支付了6万元后，未按协议内容履行给付其余款项9万元，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，鞍山市邮政局应给付合同剩余价款9万元。二审期间，戴维物业公司申请撤回对违约金的诉讼请求，系对其民事权利的处分，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2013）铁东民三初字第668号民事判决；
二、鞍山市邮政局于本判决生效后十日内给付鞍山戴维物业管理有限公司未支付的合同价款9万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，共计4100元均由鞍山市邮政局承担。因上述款项鞍山戴维物业管理有限公司已垫付，鞍山市邮政局在履行本判决第（二）项给付义务时，加付4100元给鞍山戴维物业管理有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 戴艳丽
审判员 雒 平
审判员 许爱军
二〇一四年六月六日
书记员 王虹珊