江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1608号
上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属新华医院，住所地上海市控江路****号。
法定代表人徐卫国，该院院长。
委托代理人童剑云、孙再冉，上海市康正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于卫峰。
原审被告宜兴市人民医院，住所地江苏省宜兴市宜城街道通贞观路**号。
法定代表人谈永飞，该院院长。
上诉人上海交通大学医学院附属新华医院（以下简称新华医院）因与被上诉人于卫峰、原审被告宜兴市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜民初字第0456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：
于卫峰因“便血半月”于2009年10月18日至宜兴市中医院住院，肛门指检，距肛门约3cm于左后壁，可触及溃疡型肿块，约占直肠2／5圈，触痛，指套有鲜红色血迹。肛门镜病理报告示（直肠粘膜）腺癌。CT示直肠癌周围网膜反应，盆后腹膜区淋巴结增生，10月19日出院。同年11月19日再次至该院住院化疗，于12月11日出院。同年12月21日，于卫峰因“直肠癌”至新华医院住院，肛检距肛缘5cm处有直径2cm的表面凹凸不平肿块，不可推动，退出后手套染血，诊断直肠癌。12月24日在全麻下行直肠癌经腹会阴切除结肛吻合＋侧方淋巴结清扫＋预防性末端回肠造口术（直肠癌APPEAR术）。术后病理报告示见一溃疡型病变，未见明显肿瘤残留，双侧切缘及另送双侧吻合口均未见异常，于2010年1月15日出院。2月1日因直肠癌术后化疗至宜兴市中医院住院，2月17日出院。后又于5月3日至18日至该院治疗。7月12日，于卫峰再次因“直肠癌术后半年，要求关闭造口”第二次至新华医院住院。直肠测压结果，直肠静息压46mmHg（正常小于10mmHg）、初次排便感觉阈值30ml（正常57.4-195.8ml）、排便窘迫阈值50ml（正常92.7-241.4ml）、模拟排便时肛管松弛B无（正常为A有松弛）。7月14日在全麻下行末端回肠造口回纳术。术后予抗炎等支持治疗，于7月22日出院。9月13日于卫峰因“直肠术后造口回纳2月余，发热半月”第三次至新华医院住院，诊断为肛周脓肿。9月15日在腰麻下行肛周脓肿引流挂线术，术后予抗炎等支持治疗，于9月17日出院。同年9月21日，于卫峰因“肛周肿痛伴发热20余天，发热加重3天”至人民医院住院，诊断1、脓毒症，2、肛周脓肿引流后，3、直肠癌术后，4、膀胱造瘘术后，5、肛管造瘘术后、6、贫血，7、肛周内外瘘管对穿引流术后，予抗感染、退热等支持治疗，于10月7日出院。10月15日，于卫峰因“直肠癌术后10月余，反复高热、肛周流脓2月余”第二次至人民医院住院，诊断1、直肠癌术后，2、回肠造瘘回纳术后，3、肛瘘，4、耻骨上膀胱造瘘术后。予对症治疗。10月21日在全麻下行横结肠造瘘术，后于10月28日出院。2012年4月6日上海复旦大学附属肿瘤医院病理切片，病理学会诊报告示：直肠绒毛管状腺瘤，癌变。2012年5月6日无锡虹桥医院NPT报告单示：在有效记录时间内，为无自主正常勃起。扣除医保报销部分，于卫峰在新华医院三次住院的费用分别为19248.95元、8818.59元、4099.28元；在人民医院两次住院的费用为11509.14元；在宜兴市中医院住院的费用为5939.29元（2010年2月1日至同年2月17日）。于卫峰另支付门诊费用合计1867.50元（均发生于2010年7月12日后）。
2013年2月25日，于卫峰诉至原审法院，要求判令人民医院、新华医院赔偿140039.95元［医疗费51482.71元、住院伙食补助费1460元（20元／天×73天）、营养费2400元（20元／天×120天）、护理费8324.22元（50639元／年×60天）、误工费21099.58元（50639元／月×5月）、残疾赔偿金296770元（29677元／年×10年）、交通费1930元，人民医院、新华医院承担其中的30%；精神损害抚慰金25000元；后续医疗费］。人民医院辩称：于卫峰的诊疗事实表明，于卫峰在外院手术因吻合瘘导致肛周反复感染，对此其院诊断明确无误，经保守治疗无效的情况下手术指征明显，在排除了手术禁忌症后及时施行造瘘术，手术成功效果良好，整个诊治过程符合诊疗规范，不存在医疗过错。于卫峰的损害后果与人民医院无因果关系，要求驳回对人民医院的诉请。新华医院辩称：于卫峰在其院的医疗经过是客观存在的，其院应该承担的责任已通过鉴定确定，新华医院在法律规定的范围内承担赔偿责任。
审理中，于卫峰申请对人民医院、新华医院在治疗过程中是否存在医疗过错、过错行为与其损害后果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小，伤残等级、护理、误工、营养期进行鉴定，法院依法委托无锡市医学会进行鉴定。2012年11月29日，该医学会出具医疗损害鉴定书，鉴定书分析说明为：一、关于患者病变的病理学确认分析：1、患者经宜兴市中医院肛门镜活检病理学检查为直肠腺癌，进行放疗及化疗后至新华医院治疗。新华医院未对下级医院的诊断进行确认，病历书写中出现“低分化腺癌”的病理学诊断，但无相关病理学依据，存在过错。2、此医疗过错未对患者产生不良后果，因为宜兴中医院的原始切片经复旦肿瘤医院会诊，结论是绒毛膜腺瘤癌变，绒毛膜腺瘤癌变适合保肛手术。3、经放疗后的病灶手术切除标本病理检查未见癌细胞，并不能推翻之前的诊断，也不能作为无手术指征的依据。二、关于病变位置、手术方案及并发症关系的分析：1、关于手术方案的选择：低位直肠癌原则上应是肿瘤小于3cm，距肛缘4cm-5cm以上可能选择保肛手术。但对于保肛手术经验丰富的医院及专家可以适当放宽此限度。病历资料描述是3cm-5cm符合这一规范。保肛手术的关键点是切缘必须达到阴性，结肠肛管吻合达到根治切除，新华医院第一次手术的结果证实其手术达到目的。2、对于超低位直肠癌的保肛手术，新华医院术前应告知手术虽然保持了原来的通道，但肛门括约肌功能及排便功能将受影响。病历资料中未见新华医院就此与患者沟通的依据，存在过错，但与患者的人身损害之间无因果关系。3、术后引发排尿障碍及性功能障碍，经过半年观察无好转，高度怀疑盆神经丛的损伤所致，是低位直肠癌手术常见的并发症。但新华医院存在以下过错：（1）术前病史中未告知会产生排尿障碍的并发症，未能将手术风险与患方充分沟通。（2）术前讨论未能反映对手术风险、并发症的存在及防范措施，不符合卫生部病历书写基本规范（试行）版的要求。这些医疗过错与患者的人身损害之间无因果关系。4、关于患者目前主诉下肢功能障碍的问题：人民医院2012年4月16日的肌电图检查显示，双下肢胫神经、腓神经传导正常，只是双侧胫神经H反射未引出，但无其他病历资料印证。三、关于回肠造口回纳术的分析：患者第一次手术后的6个月余，新华医院在肛门压力测定有异不能完全满足回肠回纳条件的情况下，仍为患者行回肠造口回纳手术，存在过错，但患者的肛周感染是术后一月余出现，因此医方的过错与肛周感染及随后再次结肠造瘘存在轻微因果关系。四、关于人民医院的医疗行为分析：人民医院在对患者由吻合口瘘导致的反复肛周感染，经保守治疗无效的情况下行横结肠造瘘，符合诊疗规范。专家意见为：综上分析，新华医院在对患者的诊治过程中，行回肠造口回纳术的手术时机欠佳，存在过错，但患者的肛周感染是术后一月余出现，因此医方的过错与肛周感染及随后再次结肠造瘘存在轻微因果关系。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者于卫峰功能障碍的伤残等级为六级。原因力为轻微因素。人民医院在对患者的诊治过程中，未违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范。医疗护理学建议，做好人工造口护理，防止感染；三期建议：参照上海市司法鉴定工作委员会办公室《人体损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》，该患者休息期150天、营养期120天、护理期60天（1人）。
于卫峰对上述鉴定书提出如下异议：1、鉴定报告中明确新华医院病史中无相关病理学依据，存在过错，又以其手术后因产生争议自行会诊的病理切片的结论来判断新华医院术对其进行保肛手术有手术指征，该分析前后矛盾，违背逻辑；2、其术前活检在术后经会诊为腺瘤癌变，而术中的切除物中未发现癌变，原告的腺瘤癌变是否可以选择局部腺瘤摘除，从而避免腺癌根治术导致的损害；新华医院未行肠镜，且病史记录中关于肿瘤距肛缘位置前后不一致，不能确定肿瘤的客观位置；鉴定人员无依据判断新华医院及手术医生具有丰富的保肛手术的经验；鉴定意见中确认新华医院对其进行保肛手术前，存在术前对手术风险、并发症的认识不足，对患方手术风险告知和沟通不足，但又认为告知的不足与损害之间无因果关系，前后矛盾，如医院如实告知手术风险，其可能不选择这一手术方案，从而避免手术并发症的发生，因此，医院的上述过错是导致损害后果的直接原因；关于患者下肢功能障碍问题的分析系袒护医院；3、新华医院在其不具备行回肠回纳术指征的情况下进行手术，该过错是导致其损害后果的直接原因，应承担完全责任，而非轻微责任；4、人民医院不承担赔偿责任的分析与新华医院承担轻微责任的分析相互矛盾。为此，于卫峰申请重新鉴定，并申请鉴定人员出庭作证。经法院依法通知，鉴定人员到庭进行了作证，并回答了于卫峰提出的上述异议：1、新华医院未对下级医院的诊断进行确认，存在过错，但并不否定该诊断的客观存在。在其提交给鉴定组的陈述意见中陈述，其告诉新华医院的门诊医生病理诊断为直肠癌，后医生建议其先回去做放化疗，结束后再做保肛手术。后面的治疗事实表明，其认可了医生的这一诊断并同意医生的建议；2、根据结直肠癌规范化诊治原则，行直肠癌局部切除的适应症应严格把握手术指征。于卫峰已先行新辅助放化疗，在新辅助治疗后切除的标本里可以没有癌细胞，这正表明新辅助治疗有效，而不能作为不手术的依据；基于新华医院在低位直肠癌的保肛问题方面的影响及病历数量，鉴定组认为该院具有进行这一手术的能力；于卫峰肌电图仅表明双侧胫神经H反射为未引出，而无其他客观依据，故鉴定结论中未下于卫峰存在或不存在神经损害的结论；新华医院进行回纳术的时机欠佳，存在过错，但于卫峰肛周感染出现在术后一月余，因果关系不明显，感染不一定是回纳术的原因，基于此，确定新华医院承担轻微责任。
关于误工费，于卫峰提供了宜兴市宜城街道侠姐日用品店营业执照（经营者为李侠）、其与李侠签订的联营合同各一份，以证明其从2008年起从事服装经营，新华医院对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明误工损失。
以上事实，有门诊病历、医疗损害鉴定书、医疗费用报补信息表、暂住证、调查笔录及庭审记录等证据在卷佐证。
原审法院认为：
患者在诊断活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定书已明确人民医院、新华医院的医疗行为是否有过错、过错行为与于卫峰的损害后果间的因果关系及原因力大小，于卫峰虽对鉴定书中的分析意见提出异议，但鉴定机构对此作出了答复并出庭作证，进一步分析解释了鉴定结论，同时，于卫峰也未提供能推翻该鉴定结果的证据，故对鉴定结果予以确认。关于于卫峰的损失：根据鉴定书，新华医院为于卫峰行回肠造口回纳术的手术时机欠佳，存在过错，故该次手术及之后的医疗费合计26294.51元，应予赔偿，其余费用依法不属于赔偿范围；于卫峰自行回肠造口回纳术起住院43天，住院伙食费标准应为18元／天，故该部分费用为773元；经鉴定，于卫峰营养期120天、护理期60天，标准分别为18元／天标准、60元／天，故营养费为2160元、护理费为3600元；于卫峰未能证明其受伤前三年的平均收入情况，误工费参照法院所在地上一年度相近行业零售业在岗职工平均工资31498元／年为标准，根据鉴定报告，其误工期为150天，故误工费为12944.38元。经鉴定，于卫峰功能障碍构成六级伤残，其主张的残疾赔偿金296770元（29677元／年×20年×50%），符合法律规定，予以确认；根据于卫峰的伤级等级及医院的过错情况，精神损害抚慰金酌情确定为25000元；交通费酌情确定为1900元；后续治疗费待发生后另行主张。上述损失合计为369441.89元。经医学会鉴定，新华医院在于卫峰的治疗过程中存在医疗过错，原因力为轻微因素，故综合考虑新华医院的过错以及于卫峰的损害后果，酌情确定新华医院对于卫峰的上述损失承担30%的赔偿责任，即110832.56元。人民医院的治疗行为未违反相关规范，故在本案中其不承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，该院判决：一、新华医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿于卫峰110832.56元。二、驳回于卫峰的其他诉讼请求。三、驳回于卫峰对人民医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3101元、鉴定费5400元，由于卫峰负担4137元，新华医院负担4364元。上述款项已由于卫峰垫付，新华医院应承担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付于卫峰。
新华医院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案现有证据无法证明于卫峰“肛周感染”与新华医院实施的“回肠回纳术”存在明确因果关系，原审判令新华医院对于卫峰的损害后果承担30%赔偿责任缺乏事实依据。二、原审法院滥用司法裁量权，恣意扩大了医学会鉴定意见认定的责任比例，在本例构成“轻微责任”的基础上判令医方承担30%赔偿比例，明显偏袒于卫峰，对医方不公。三、原审判决保留了出现于卫峰另行主张后续治疗费的权利，认定事实及适用法律均存在错误。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审及依法改判。
被上诉人于卫峰辩称：新华医院为其所行的低位保肛术，实际为初试阶段尚未成熟，术前谈话记录中记载：“如肿块位置低，无法保肛，需做人工肛门可能”，手术中未告知术中情况，手术后告知手术很成功，如果成功，就不会出现所谓的并发症。其手术产生的膀胱造瘘和性功能丧失是因为盆腔底控制大小便的神经丛因手术处理不当而受损。其住院病史录中记载：肛周可见原引流管瘘口内少许液体排出。原引流口是前一次手术形成的，因大便无法控制才导致肛周脓肿，新华医院却称感染不一定是回纳术的原因。鉴定专家关于因果关系的分析逻辑模糊，其不能认同。后续治疗并不单指“肛周感染而遗留功能障碍且需进一步后续治疗”，还包括造瘘口无法愈合、抗生素不断所带来一系列并发症，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、于卫峰“肛周感染”与新华医院实施的“回肠回纳术”之间是否存在因果关系；二、原审法院确定新华医院承担30%的赔偿比例是否恰当；三、原审法院保留卫峰后续治疗费另行主张的权利是否正确？
本院认为：
一、关于因果关系问题，无锡市医学会医疗损害鉴定书鉴定意见：新华医院在对患者的诊治过程中，行回肠造口回纳术的手术时机欠佳，存在过错，但患者的肛周感染是术后一月余出现，因此医方的过错与肛周感染及随后再次结肠造瘘存在轻微因果关系。故新华医院关于本案现有证据无法证明于卫峰“肛周感染”与新华医院实施的“回肠回纳术”存在明确因果关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于赔偿比例问题，新华医院在对于卫峰治疗过程中存在以下过错：新华医院术前病史中未告知会产生排尿障碍的并发症，未能将手术风险与患方充分沟通；新华医院术前讨论未能反映对手术风险、并发症的存在及防范措施，不符合卫生部病历书写基本规范（试行）版的要求；新华医院在对患者的诊治过程中，行回肠造口回纳术的手术时机欠佳。原审法院根据新华医院的过错与于卫峰的损害后果，结合无锡市医学会鉴定意见，酌定新华医院承担30%的赔偿责任并无不当。新华医院称赔偿比例不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于后续治疗费问题，因于卫峰伤情并未完全治愈，其因治疗肛周感染及再次结肠造瘘造成的人体损害而发生的后续费用，仍可依法另行主张，原审判决保留于卫峰另行主张后续治疗费的权利并无不当。新华医院该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费954元，由上诉人新华医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 华
审 判 员 王一川
代理审判员 刘晓伟
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 窦 玥