重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00043号
上诉人（原审被告）四川省达县第二建筑工程公司，住所地四川省达州市达县南外镇万达路466号，组织机构代码21032413－4。
法定代表人范新俊，该公司总经理。
委托代理人谭又铭，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李兴斌，男，1975年9月8日出生，汉族，住重庆市奉节县。
被上诉人（原审原告）陈治刚，男，1955年9月14日出生，汉族，住重庆市奉节县。
二被上诉人委托代理人（特别授权）汪建平，重庆四方律师事务所律师。
上诉人四川省达县第二建筑工程公司（以下简称达县二建司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服开县人民法院（2012）开法民初字第04127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告达县二建司承包了开县小城镇生活污水垃圾治理有限公司的开县温泉垃圾处理工程。2010年11月25日，原告李兴斌与被告达县二建司就该工程中的土石方工程签订协议，约定“原告李兴斌负责土石方工程的挖、填、爆破等；价格为12.5元／m3，弃土及山上的树根、草皮外运费另算；签约后原告李兴斌向被告支付履约保证金15万元，该款于开工后两个月内全部返还；土石方工程量，以测量为准；被告负责原告李兴斌的炸材供应及库房设施，原告李兴斌自行支付炸材费用；两个月内按工程量付款70%，按工程量每月进度支付，土石方工程竣工一个月内结算；工期4个月，若遇假期或不可抗力拖延时间，工期顺延，该工程2010年12月20日开工，误期损害赔偿按签证执行。”在原告开挖前，设计单位对开县温泉垃圾处理工程中所需的土石方工程量进行了测算。2011年8月25日，工程开挖，其工程由原告陈治刚、李兴斌共同负责施工。2011年8月27日，被告与原告陈治刚、李兴斌签订补充协议，约定“被告应付原告原土石方量23万方，其余增加工程量以现场签证为准。”2011年9月1日，被告作为总承包方与业主单位、设计单位、监理单位一起，结合遇到的实际情况，就开县温泉垃圾处理工程图纸进行了会审。2012年10月26日，两原告负责的土石方工程完工。现开县温泉垃圾处理工程已投入使用。另查明，双方达成协议后，原告向被告支付了履约保证金15万元；被告已向原告支付了款项155万元。原告因添工单独产生费用8250元。诉讼中，被告承认应补偿原告挖机损失6万元，炸药折价后由原告支付被告2万元；双方均认可被告已支付给原告的155万元款项中，包括退还给原告的保证金15万元。另外，经原告于2013年8月2日提出财产保全申请后，已对被告在开县小城镇生活污水垃圾治理有限公司处的应收工程款采取了保全措施。
一审法院认为，原告陈治刚诉讼主体适格。双方合同中约定“土石方工程量，以测量为准”，此后，土石方工程量由设计单位进行了测算，双方对土石方工程量达成了补充协议，明确“被告应付原告原土石方量23万方，其余增加工程量以现场签证为准”，该约定对双方均具有约束力，故工程量应确定为23万方。被告认为原告实际完成的工程量减少，并未提供有效证据证明，故应由被告承担不利后果。双方在合同中约定“土石方工程竣工一个月内结算”，被告应依约定与原告结算并付款。本案中，原告要求对工程款、保证金、挖机费、炸材爆破费、添工的费用共五笔款项进行调整。工程款按上述确定的工程量23万方，以双方约定的价格12.5元／m3计算，被告应支付两原告工程款287.5万元。因被告已向原告支付了工程款140万元（被告已向原告支付了款项155万元，减除包含在内的退还给原告的保证金15万元，故本院确认被告已向原告支付了工程款140万元），尚余的工程款147.5万元，被告应当继续向两原告支付。因双方均认可被告支付的155万元款项中包括退还给原告的保证金15万元，故两原告要求被告再退还保证金的请求本院不予支持。诉讼中被告承认应补偿原告挖机损失6万元，对此金额予以确认，故被告应再支付两原告挖机损失6万元。两原告称应向被告支付挖机费122982元，被告认可，同时称不止此费用。因双方均认可，故确认两原告应在本案中向被告支付挖机费122982元。被告抗辩超出的部分，因未提供证据证明，故本案不予调整。原告陈述炸药折价后应支付被告2万元，双方均认可，故确认两原告应向被告支付炸药费2万元。被告抗辩已支付爆破费36万元，请求在支付给原告的款项中扣除，但未能提供充分有效的证据予以证明，故不予采信。被告可另案解决。两原告因添工单独产生费用8250元属实，故被告应继续向两原告支付因添工单独产生的费用8250元。前述五项费用合并调整后，应由被告支付两原告1400268元。综上所述，为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告四川省达县第二建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告陈治刚、李兴斌1400268元。二、驳回原告陈治刚、李兴斌的其他诉讼请求。案件受理费17402元、财产保全费5000元，共计22402元，由被告四川省达县第二建筑工程公司负担。
上诉人达县二建司请求依法改判一审判决第一项，诉讼费用由双方分担。主要理由：1、一审中上诉人曾申请鉴定，缴纳了鉴定费，且双方选定了鉴定机构，一审法院在上诉人未同意的情况下自行撤回鉴定，审判程序违法；2、双方虽然曾约定工程量为23万方，但此前也曾约定以测量确定工程量，实际履行情况发生变化，工程量减少到约17万方，一审判决以23万方作为结算工程量，系认定事实不清；3、根据双方约定，被上诉人负责场平的爆破，因此上诉人支付的爆破费用360000元应从工程款中扣除，一审判决未予扣除，系适用法律不当。
被上诉人陈治刚辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审判决认定事实、证据相同。
本院认为，被上诉人陈治刚、李兴斌按照与上诉人达县二建司的协议，已实际完成本案工程，且达县二建司在陈、李二人完成本案工程的基础上完成了开县温泉垃圾处理工程，全部工程已投入使用，故陈治刚、李兴斌请求达县二建司支付约定的工程款，应予支持。
关于上诉人达县二建司提出一审法院曾决定对工程量进行鉴定，后自行撤回鉴定，审判程序违法的上诉理由。经查，一审法院曾告知达县二建司，继续申请鉴定，须在三日内提交原图纸计算有误，或者与原图纸施工方式不同，或者未按图纸施工的证据，逾期付为放弃权利。因达县二建司答复施工图纸并未更改，一审法院决定不同意达县二建同的鉴定申请。一审法院最终未同意达县二建司的鉴定申请，原因是其未能提交足以证明陈治刚、李兴斌二人完成工程量与约定工程量有变化的证据，同时考虑到本案工程施工图纸并未修改，双方实际是按照图纸施工的因素，且双方在测量后对工程量已有约定。一审法院审判程序并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人达县二建司提出一审判决以23万方作为结算工程量，系认定事实不清的上诉理由。经查，根据被上诉人陈治刚、李兴斌出示的补充协议，结合双方签订的合同协议书，可以初步认定涉案工程量为23万方。达县二建司抗辩陈治刚等人实际完成工程量减少到约17万方，但举示证据中能够证明自己主张事实的只有会审纪要答复一份证据，且达县二建司并未举证证明该答复系经过重新测量后所得结论，因此不足以证明涉案工程量发生改变。一审判决根据双方测量后的约定认定本案工程量为23万方，事实清楚。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人达县二建司提出爆破费用360000元应从应付工程款中扣除的上诉理由。根据双方当事人的协议，爆破由陈治刚、李兴斌负责，陈、李二人并未委托达县二建司对外分包爆破工程，事后也对该行为也未予以追认，该款不应在陈治刚应得工程款中扣除。达县二建司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人达县二建司请求改判的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17402元，由上诉人四川省达县第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一四年三月十四日
书 记 员 蒋乾巽