浙江省高级人民法院	民 事 裁 定 书	（2017）浙民申56号	再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱岳平，男，1957年12月14日出生，汉族，住永嘉县。	委托诉讼代理人：朱利环，男，1982年1月5日出生，汉族，住温州市永嘉县江北街道楠江中路239号。现住址：永嘉县。系朱岳平之子。	被申请人（一审被告、二审被上诉人）：永嘉县荣昌混凝土有限公司。住所地：永嘉县江北街道白水路口。	法定代表人：张大丰，该公司董事长。	再审申请人朱岳平为与被申请人永嘉县荣昌混凝土有限公司（以下简称荣昌公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第2921号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。	朱岳平申请再审称：一审、二审判决是违背事实的、是基于荣昌公司的虚假陈述的，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，判决结果损害了朱岳平的合法权益。具体理由如下：第一，本案工程的总承包单位是浙江路建交通工程有限公司，现有证据也证明被申请人交付的混凝土是用于涉案工程的施工，诉讼的主体应是浙江路建交通工程有限公司，一审、二审判决认定的主体不符。第二，一审判决认定朱岳平丢弃试件是违背事实的。一审法院于2013年7月24日审理时，朱岳平表明当时已经制作了试件并交由路建公司的工程项目部送检，剩余试件依旧存放在工地现场，荣昌公司表明认可上述事实（永嘉县人民法院2013年7月24日的审理笔录，笔录中称“试件”为“样品”，第9页第19行-第10页第2行）。一审判决是违背事实、主观臆断的结果。第三，一审中荣昌公司主张“混凝土的初凝时间一般只有4个小时”却没有提供证据，作虚假陈述。一般混凝土的初凝时间是2个小时左右，4个小时以超出混凝土的终凝时间，此时，混凝土的特征是完全固结硬化。荣昌公司自述运输时间是2个小时，混凝土在到达施工现场时已处于初凝状态，该预拌混凝土按照国家标准的要求是不合格产品。一审法院采信荣昌公司的虚假主张，实质性影响判决结果。第四，一审法院隐瞒了浙江中浩2015年9月8日出具的浙中浩质涵J字2015第056号回复函，该回复函中说明“涉案桥梁板构件混凝土强度不足应属于混凝土质量问题”。此后，一审法院未经开庭审理，却以朱岳平举证不能作出民事判决，一审判决的程序不合法。第五，二审法院认定信达公司出具的混凝土试件检验报告（编号SN201205014）载明的混凝土龄期明显与检测时的混凝土龄期不符是错误的。GBT50107-2010《混凝土强度检验评定标准》、GB50204-2002《混凝土结构施工质量验收规范》及JTGE30-2005《公路工程水泥及水泥混凝土试验规程》规定的龄期是试件经历的养护时间，标准养护时间是28天、同条件等效养护时间是14-60天，国家标准又规定养护时间不小于14天，该检验报告载明的龄期是正确的。二审法院未经调查，否定国家认证试验检测机构出具的检验报告是违反民事诉讼法的规定。第六，二审未经开庭审理，是主观臆断，程序不合法。本案案情复杂，涉及专业技术，荣昌公司存在混凝土运输时间超出GB14902《预拌混凝土》规定的时间是事实，且二审法院已经调取了编号SN201205014的混凝土试件检验报告，二审法院不经开庭审理作出判决，剥夺朱岳平的辩论权利。第七，现在发现一份荣昌公司的《预拌混凝土技术资料》原件，工程名称即本案工程，新证据证明荣昌公司的集料（中砂、卵石）进场没有质量证明、减水剂进场未经质量检测、混凝土的初凝时间是2小时25分钟。荣昌公司明知预拌混凝土的运输时间过长，却没有使用添加缓凝剂的配合比是错误的，荣昌公司生产的预拌混凝土按GB14902《预拌混凝土》的规定是不合格产品。新证据证明本案混凝土强度不达标的原因在荣昌公司，荣昌公司主张的预拌混凝土初凝时间是4个小时是虚假的。综上，荣昌公司使用不合格的原材料，明知提供的预拌混凝土时不合格的，却人为造成涉案质量事故，是典型的管卖不管用，混凝土强度不达标的原因在荣昌公司，荣昌公司应承担违约责任。	综上，朱岳平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第九项的规定申请再审。	本院认为，再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。对符合再审事由的，裁定提审或指令原审法院再审；对不符合再审事由或再审请求不成立的，则裁定驳回再审申请。对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审法院行使自由裁量权显属不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。本案中，朱岳平提出的申请再审事由包括民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第九项内容，分属于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”三种情形。	一、关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一再审事由。再审审查期间，申请人朱岳平提交了一份新证据材料：《永嘉荣昌混凝土有限公司预拌混凝土技术资料》。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”经审查，朱岳平提交的《永嘉荣昌混凝土有限公司预拌混凝土技术资料》存在以下两方面的问题：第一，从证据的形成时间看，该技术资料系由荣昌公司实验室于2012年4月30日出具的，本案荣昌公司第一次起诉的时间为2013年6月3日，而朱岳平在本案一、二审的诉讼过程中均未提交该证据，亦未说明该证据无法取得的客观原因。第二，该证据不能证明荣昌公司提供的预拌混凝土为不合格产品，混凝土强度不达标的原因在荣昌公司的。因此，该证据不属于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的“可以认定逾期提供证据的理由成立”的情形，不符合新证据的条件，朱岳平提出的该项再审申请事项不成立。	二、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一再审申请事由。㈠关于本案的主体认定。朱岳平申请再审时提出，本案工程的总承包单位是浙江路建交通工程有限公司。对此，一审法院就此进行了审查，荣昌公司在庭审时和庭后代理词中多次明确合同相对方为朱岳平，朱岳平在反诉状和一审最后一次庭审中亦明确其为购买人，且本案所涉混凝土亦由朱岳平亲自签收。因此，一审法院认定购销合同的主体为荣昌公司和朱岳平有相应依据。㈡关于混凝土是否存在质量问题。首先，荣昌公司供应的混凝土（原材料）是否存在质量问题与桥梁板（成品）的混凝土强度存在质量问题是两个不同层面的问题。其次，一审法院曾于2014年8月7日作出（2013）温永瓯商初字第288号判决，采纳编号为浙中浩质鉴[2014]第J002号的司法鉴定报告的结论，认定荣昌公司交付的混凝土（原材料）强度不合格，朱岳平有权拒绝支付相应货款。但是，二审法院认为该鉴定报告未对“案涉混凝土是否存在质量问题”作出说明，认为一审法院未查明事实，以（2014）浙温商终字第1526号民事裁定，撤销一审法院上述判决，发回重审。再次，根据浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2015年5月29日向一审法院出具的《回复函》，就“案涉混凝土是否存在质量问题”，该公司结合现场对桥梁板的表明查勘，认为造成混凝土强度不符合约定要求的可能原因为：1、混凝土生产商企业内部生产体系不规范。2、运输过程中存在时间过长，造成混凝土离析或初凝，混凝土成型差或强度降低。3、混凝土浇筑完成后养护不充分。因此，鉴定机构无法确定造成本案所涉空心板硂强度不合格的责任在于混凝土的供应方荣昌公司还是后期负责养护的朱岳平。至于朱岳平申请再审认为，一审法院隐瞒了浙江中浩2015年9月8日出具的浙中浩质涵J字2015第056号《回复函》，称混凝土强度不足属于混凝土质量问题。经审查，（2015）温永商重字第00004号案卷第46页即为该《回复函》，一审法院未隐瞒该《回复函》，且其全面的内容为：“混凝土质量受原材料质量、配合比、运输、搅拌、固结后养护系列影响。由于混凝土是水泥、砂、石、水以及加入适量的掺合料和外加剂已经过物理化学反应，目前无技术检测手段判断涉案构件中水泥、砂、石等相关原材料是否合格以及配合比是否正确，故对该梁板构件混凝土强度不足无法做出全面原因分析。”因此，该司法鉴定亦无法确定混凝土（原材料）是否存在质量问题及荣昌公司、朱岳平的责任问题。另，朱岳平申请再审认为，一审判决认定其丢弃试件是违背事实的。经审查，一审法院开庭时询问朱岳平是否在工地现场制作样品检测，朱岳平回答“开始有做，而来查的人查到是要罚款的，就扔掉了。”故一审认定朱岳平丢弃试件有相应依据。最后，一审法院在客观上司法鉴定无法确定混凝土质量问题的前提下，以朱岳平丢弃试件导致试压块检测无法完成，由朱岳平承担举证责任不能的责任，有一定依据。	三、关于“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”这一再审申请事由。朱岳平认为二审法院未开庭审理系剥夺当事人的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，二审法院于2015年12月24日召集双方当事人进行了调查，且本案可以不开庭审理。故二审法院不存有违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的之情形。	综上，朱岳平再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第九项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：	驳回朱岳平的再审申请。	审 判 长  汤玲丽	代理审判员  钱晓红	代理审判员  樊清正	二〇一七年六月二十二日	书 记 员  陈小青