山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第191号
上诉人（原审原告）：王留恩。系死者ＸＸ旭之父。
上诉人（原审原告）：刘玲鱼。系死者ＸＸ旭之母。
二上诉人委托代理人：张春生，山东兴东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：菏泽黄河河务局东明黄河河务局。
法定代表人：王富昌，该局局长。
委托代理人：丁平，山东曹州律师事务所律师。
委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
上诉人王留恩、上诉人刘玲鱼因与上诉人菏泽黄河河务局东明黄河河务局（以下简称东明河务局）生命权纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2013）东民初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人王留恩及上诉人王留恩和上诉人刘玲鱼共同委托代理人张春生，上诉人东明河务局的委托代理人丁平、许庆丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王留恩、刘玲鱼诉称，2013年5月4日晚饭时分，二原告发觉儿子ＸＸ旭一直没有回家吃饭，便外出寻找儿子下落，直到晚上21时许，原告王留恩和亲友才在被告修复黄河大堤留下的取土坑里发现ＸＸ旭的尸体，二原告至此方才知道儿子ＸＸ旭是不慎在被告取土遗留的水坑里淹死。该水坑是被告为修复黄河大堤取土所留，在取土后没有回填，且对取土坑又疏于日常管理，没有设置警示标志及防护措施。根据《山东省黄河水利工程管理办法》第十四条和第十五条的规定，在涉案堤防段的护堤地宽度范围自堤脚算起临河50米、背河10米，被告对护堤地具有法定的管理职责。综合以上，造成原告之子溺水死亡的水坑位于被告的管理范围内，此水坑既作为黄河大堤排水使用并且又是被告为修复大堤取土遗留形成，因此无论从哪个角度被告都应对水坑负管理职责，都应对原告之子ＸＸ旭的溺水死亡承担赔偿责任。二原告作为ＸＸ旭的法定监护人，具有一定的监护责任，但造成ＸＸ旭死亡的主要原因和过错在于被告取土后遗留水坑没有回填，放任危险的存在，且又疏于管理造成的，被告应承担70%的赔偿责任。为维护合法权益，二原告具状起诉，请求法院判令被告赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计15万元。
原审被告东明河务局辩称，二原告之子ＸＸ旭溺水身亡的鱼塘不是被告修复黄河大堤留下的取土坑，该坑塘是刘楼镇某村的养鱼塘，早在1994年之前就存在，不属于被告的管理范围。2004年修复黄河大堤时，中标的施工方是禹城某公司，并非被告，复堤用的土都是从老君堂河里挖过来的，并没有从大堤东边取土。包边盖顶是长兴集乡某村原村支书王某某的顶，代寨以北蒙顶用的是黄河里的土，代寨以南用的是原黄杨寨大房台的土，根本没有在大堤东边取土。2004年复堤时还曾占用过一部分当时的鱼塘，为此赔偿鱼塘3000余元，故二原告之子ＸＸ旭溺水身亡的鱼塘，不是复堤取土所形成的。根据东明县公安局某派出所出具的证明，原告王留恩报警称孩子在养鱼塘洗澡时溺水身亡，说明原告王留恩知道孩子溺水身亡的确切地点是养鱼塘。根据山东省实施《中华人民共和国河道管理条例》办法的第十四条规定，东明河务局的管理范围就是两岸堤防之间，包括堤身及5-10米的护堤地，二原告之子ＸＸ旭溺水死亡的地点并非被告的管理范围。东明河务局不是黄河大堤的建设单位也不是施工单位，更不是组织单位，不应对原告ＸＸ旭的溺水死亡承担任何责任。二原告对其子未尽到监护责任，是造成悲剧发生的根本原因。综合以上，二原告之子ＸＸ旭溺水身亡的坑塘不是被告围堰或者修复黄河大堤留下的取土坑，该区域也不属于被告的管理范围，被告对ＸＸ旭的死亡没有任何过错，不应承担任何责任，请求法院驳回原告的起诉。
原审法院经审理查明，2013年5月4日，二原告之子ＸＸ旭与同村几名小伙伴一起去黄河大堤与六号新村黄杨寨村“T”字路口约300米的水坑内洗澡，该水坑位于东明县高村断面以上黄河大堤背河面（东侧），周围还有其它几个水坑及长兴集乡某村村民高某某管理的养鱼塘。其中高某某管理的养鱼塘与事发水坑中间有庄稼地相隔，并不直接连通。2013年5月4日晚间，ＸＸ旭被家人自水坑内打捞出，并紧急送往刘楼镇医院抢救，ＸＸ旭并未花费任何治疗费，系溺水死亡。2013年5月9日东明县公安局某派出所出具的证明可以证实，2013年5月4日22时许，原告王留恩向东明县公安局某派出所报警称儿子ＸＸ旭溺水死亡，接警后某派出所民警杨某甲、杨某乙等人出警，在出警的路上遇见从刘楼镇医院抢救ＸＸ旭的车辆，在原告邻居王某某开的车上，民警对死者ＸＸ旭的尸体进行了拍照。在王某某的指引下，民警到达事发现场，经勘验，水坑与黄河大堤相连，在水坑的西侧边上，有白色网状运动鞋一双及衣服一件，现场有呕吐物，民警对现场进行了拍照。2013年5月6日东明县公安局某派出所注销了死者ＸＸ旭的户口，死亡注销证明显示ＸＸ旭于2013年5月4日死亡，注销户口原因显示为溺水死亡。
原审法院另查明，二原告之子ＸＸ旭溺水水坑与黄河大堤相连，周围无任何警示标志及防护措施，无堤脚标志，无管理范围标志。庭审过程中，被告认可黄河大堤堤脚5-10米是其管理范围，对于管理范围的界限及界限标志被告也应当设置，有条件的地方设置了，没有条件的地方就不设，涉案地方是个水坑没法设置界限标志。在第二次庭审过程中，向被告释明其应当承担举证责任的重点为，涉案区域被告的管理范围以及具体界限，是否设有界桩或者其他明显标志，并限定7日内向法院提供相关证据，庭后被告东明河务局并未提交。
原审法院认为，公民的生命权受法律保护，二原告之子ＸＸ旭在涉案水坑中溺水身亡，已经东明县公安局某派出所现场勘查并出具证明予以证实，对此基本事实予以确认。死者ＸＸ旭死亡时已满10周岁属限制民事行为能力人，对下水洗澡的危险性应有部分认知能力，二原告作为死者ＸＸ旭的法定监护人，对孩子放学期间的活动未尽到监护义务，故二原告应对ＸＸ旭的死亡承担主要责任。《山东省黄河工程管理办法》规定，县以上黄河河务行政主管部门负责本行政区域内黄河工程的管理工作，黄河工程其中包括堤防，堤防工程的管理范围其中又包括护堤地，东明县高村断面以上黄河大堤护堤地的划定从堤脚（坡）算起宽度为临河50米，背河10米。ＸＸ旭下水的地点与黄河大堤紧连，周围无堤脚标志、无管理界限标志，且被告东明河务局在原审法院释明后仍未提交相关证据证明其管理范围的界限及明确界点，所以，事发地点不属于其管理范围的主张不能成立；具有管理义务的被告东明河务局在涉案水坑与黄河大堤连接处没有设置任何警示标志，没有采取任何防护措施，没有尽到管理职责，故对原告之子的死亡应当承担次要责任。综合本案情况，对于原告因此受到的损失以被告东明河务局承担30％的责任为宜。
原告之子ＸＸ旭属农村居民，故死亡赔偿金应按照山东省2012年度农民人均纯收入9446元／年的标准，计算年限为20年。二原告主张的丧葬费根据相关司法解释的规定，应按照山东省2012年国有经济单位在岗职工平均工资48670元的标准，以六个月工资总额计算。ＸＸ旭年幼溺水死亡，致使二原告中年丧子精神上遭受严重损害，结合本案侵权人的过错程度、致害结果、当地生活水平以及侵权人的经济能力等，原审法院酌情认定被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元。原告王留恩、刘玲鱼的其它诉讼请求证据不足，应当依法驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，第十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《山东省黄河工程管理办法》第十四条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告菏泽黄河河务局东明黄河河务局赔偿原告王留恩、刘玲鱼死亡赔偿金、丧葬费及精神损害抚慰金共计83976.5元。该款于判决生效后三日内付清。二、驳回原告王留恩、刘玲鱼的其它诉讼请求。案件受理费3300元，由原告王留恩、刘玲鱼负担1401元，被告菏泽黄河河务局东明黄河河务局负担1899元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王留恩、刘玲鱼不服原审人民法院判决上诉称，一、原审庭审查明足以证实，ＸＸ旭溺水死亡的涉案水坑与黄河大堤相连，且大堤堤脚就是涉案水坑的西侧岸边，涉案水坑完全位于黄河大堤的护堤地范围以内，属于东明河务局的管理范围之内。同时，涉案水坑四周没有设置任何警示标志，更没有采取任何防护措施。二、东明河务局主张涉案水坑要么属于高某某管理的鱼塘，要么属于东明县刘楼镇某村委会管理的坑塘，无任何有效证据证明，依法不能成立。三、原审判决既已认定致使ＸＸ旭死亡的水坑属于东明河务局管理范围，并没有依法设置任何警示标志，更没有采取任何防护措施，没有尽到管理职责，却判决东明河务局仅对王留恩、刘玲鱼的损失承担30%的赔偿责任，适用法律和判决结果明显不当。请求依法撤销原判，改判支持上诉人王留恩、刘玲鱼的原审诉讼请求。
上诉人东明河务局针对上诉人王留恩、刘玲鱼的上诉答辩称，一、上诉人王留恩、刘玲鱼没有举出证据证实涉案坑塘东明河务局具有管理权和所有权，要求东明河务局赔偿损失未完成举证责任，其诉求不能成立。二、一审判决以东明河务局未举出证据证明其对涉案坑塘没有管理权和所有权为由判决东明河务局承担赔偿责任，适用了举证责任倒置的分配原则，违背了民诉法规定的谁主张谁举证的原则，不但在举证责任分配上不公平，而且认定事实也明显错误。
上诉人东明河务局不服原审人民法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审法院认定高某某管理的养鱼塘与事发水坑中间有庄稼地相隔，并不直接连通，属认定事实错误。原审判决以“东明河务局未提交相关证据证明其管理范围的界限及明确地点，所以事发地点不属于其管理范围的主张不能成立”的观点属判决错误。二、涉案水坑不是东明河务局的管理范围，东明河务局没有义务设置警示标志，没有义务进行管理、采取防护措施。三、王留恩、刘玲鱼之子死亡与东明河务局不存在因果关系。东明河务局既非建设单位，又非施工单位，更不是组织单位，不应承担任何责任。四、原审判决适用法律错误。山东省城镇在岗职工2012年平均工资为42837元，丧葬费的标准应为42837÷2＝21413.6元，原审判决按照山东省2012年国有经济单位在岗职工年平均工资48670元的标准，以六个月工资总额计算，缺乏事实根据和法律依据。请求依法撤销原审判决，改判东明河务局不承担任何责任。
上诉人王留恩、刘玲鱼针对上诉人东明河务局的上诉答辩称，一、东明河务局的上诉事由自相矛盾，主张涉案水坑为桩号179＋270，又主张桩号为179＋250。二、事发后王留恩报案称涉案水坑在养鱼塘附近，养鱼塘只是涉案水坑的参照物，并不是事发坑塘，结合原审证人证言和出警的勘察拍照足以认定原审判决认定事实清楚，证据确实充分。三、按照山东省黄河水利工程办法规定涉案地段护堤地范围是10米，而不是对方主张的5-10米，涉案水坑完全位于东明河务局的管理范围，而且原审庭审时东明河务局明确陈述，事发水坑无法设立界桩和标志，足以说明涉案水坑属东明河务局管理范围。东明河务局的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
二审审理期间，上诉人东明河务局提供该局科员王洪晨2014年2月20日出具的证明一份，以证明2013年9月27日王洪晨将四份证据交给东明县人民法院，一审法院未组织质证，一审判决认定东明河务局没有提交证据是错误的。本院组织双方当事人对上诉人东明河务局提交的四份证据：证据一、关于东明河务局与王留恩赔偿纠纷案及堤防边界的说明，证据二、照片说明，证据三、视频说明，证据四、黄河大堤桩号179＋250断面图进行质证。上诉人王留恩、刘玲鱼认为，证据一、二、三应视为东明河务局的陈述，不具有客观性、真实性，不能作为定案依据，照片不能显示参照物，不能确认是否涉案水坑，对照片的说明不能证明与本案有关联性；对视频说明的质证意见同对照片的质证意见。对证据四有异议，对于边界的说明本身也无法确定到底边界情况如何，而且所附179＋250断面图也属于东明河务局单方制作，其真实性无法确认，况且护堤地为5米明显与法律规定不符。本院经审查认为，证据一、二、三属于上诉人东明河务局的陈述，系上诉人东明河务局单方作出，不能作为有效证据使用。证据四不能证明涉案水坑是否在上诉人东明河务局的管理范围之内。
本院二审审理查明的其他事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案水坑是否属于上诉人东明河务局的管理范围；二、上诉人东明河务局是否应对ＸＸ旭的死亡承担赔偿责任及承担责任的比例；三、原审判决丧葬费数额是否正确。
针对焦点一，上诉人王留恩、刘玲鱼之子ＸＸ旭在涉案水坑中溺水死亡，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。《山东省黄河工程管理办法》规定，县以上黄河河务行政主管部门负责本行政区域内黄河工程的管理工作，黄河工程其中包括堤防，堤防工程的管理范围其中又包括护堤地，东明县高村断面以上黄河大堤护堤地的划定从堤脚（坡）算起宽度为临河50米，背河10米。死者ＸＸ旭下河的地点与黄河大堤紧连，周围无堤脚标志，无管理界限标志，上诉人东明河务局所提交的证据不能证明其管理范围的界限及明确界点，即使按照上诉人东明河务局的主张涉案水坑边沿距堤脚9.7米，水坑边沿亦在其管理范围之内，应认定涉案水坑在上诉人东明河务局管理范围之内。上诉人东明河务局称涉案水坑不在其管理范围之内的理由不能成立，本院不予采信。
针对焦点二，上诉人东明河务局未在涉案水坑与黄河大堤连接处设置任何警示标志，未采取任何防护措施，没有尽到管理职责，对ＸＸ旭的死亡应承担相应的赔偿责任。死者ＸＸ旭死亡时已满10周岁，属限制民事行为能力人，对下水洗澡的危险性应有部分认知能力，上诉人王留恩、刘玲鱼作为ＸＸ旭的法定监护人，对ＸＸ旭放学期间的活动未尽到监护义务，亦应承担相应的责任。原审判决依据双方的过错程度，确定王留恩、刘玲鱼承担70%的主要责任，东明河务局承担30%的次要责任，责任比例并无不当。上诉人东明河务局称其不应承担责任及上诉人王留恩、刘玲鱼称东明河务局应承担主要责任的理由均不能成立，本院不予采纳。
针对焦点三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。依据此规定，山东省2012年城镇单位在岗职工年平均工资为42837元，丧葬费应为42837÷2＝21418.5元，原审判决按照山东省2012年国有经济单位在岗职工年平均工资48670元的标准，以六个月工资总额计算，适用法律不当，本院应予纠正。上诉人东明河务局此上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人东明河务局的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2013）东民初字第517号民事判决第二项。
二、变更山东省东明县人民法院（2013）东民初字第517号民事判决第一项为：上诉人菏泽黄河河务局东明黄河河务局赔偿上诉人王留恩、刘玲鱼死亡赔偿金、丧葬费及精神损害抚慰金共计83101.55元，于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由上诉人王留恩、刘玲鱼负担1472元，上诉人菏泽黄河河务局东明黄河河务局负担1828元；二审案件受理费3300元，由上诉人王留恩、刘玲鱼负担1472元，上诉人菏泽黄河河务局东明黄河河务局负担1828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张燕婷