江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第3号
上诉人（原审被告）：钟志云。
上诉人（原审被告）：彭兴圣。
委托代理人：邹小强，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖毛里。
被上诉人（原审原告）：易正生。
被上诉人（原审原告）：徐新东。
委托代理人：郭军、傅燕萍，江西心展律师事务所律师。
原审被告：江西清宏实业发展有限公司东方旭分公司。住所地：新余市仰天岗太阳城。
负责人：陈培德，该分公司经理。
原审被告：江西清宏实业发展有限公司。住所地：新余市仰天岗太阳城。
法定代表人：傅清道，该公司经理。
以上两原审被告的委托代理人：李辉华，江西三江合律师事务所律师。
上诉人钟志云、彭兴圣因与被上诉人廖毛里、易正生、徐新东，原审被告江西清宏实业发展有限公司东方旭分公司（以下简称东方旭分公司）、江西清宏实业发展有限公司（以下简称清宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案，并于2015年4月9日、9月1日组织双方对鉴定材料证据及鉴定报告进行质证。钟志云、彭兴圣及其委托代理人邹小强，易正生、徐新东及其与廖毛里的共同委托代理人郭军、傅燕萍，东方旭分公司和清宏公司的共同委托代理人李辉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年9月21日，新余市仰天岗投资发展有限公司与清宏公司签订仰天岗森林消防通道项目投资协议书，由清宏公司承建仰天岗森林消防通道项目。后东方旭分公司将该项目二工区发包给钟志云、彭兴圣施工。2008年3月2日，廖毛里、易正生（乙方）与钟志云（甲方）签订《仰天岗森林公园消防道路项目二工区建设协议》，其中协议约定：甲方将仰天岗森林公园消防道路的K6-100-K3-100全长约3公里内的涵管、水沟等交由乙方施工；该项目工程量依据设计图纸计算，按实际发生数量经甲、乙双方签证为准，工程价按江西省市政工程定额《2006年版》直接费，下浮13%为准，材料结算价格按新余建设工程造价信息2006年版进行调查，造价信息中没有的材料，按双方和监理公司认可签证的市场价为准；工程项目在竣工验收合格并决算审计后一年内付清乙方工程款。协议签订后，廖毛里、易正生、徐新东筹集资金和组织人员按约施工。2009年4月廖毛里、易正生、徐新东完成了工程施工，7月工程交付使用。钟志云、彭兴圣仅支付工程款380000元。故廖毛里、易正生、徐新东诉至法院要求钟志云、彭兴圣、东方旭分公司、清宏公司支付拖欠的工程款1223504元及逾期付款利息（暂按日利率万分之二点一，自2010年8月1日算至2012年10月1日）。后廖毛里、易正生、徐新东变更诉请要求将拖欠的工程款数额变更为1335887.5元（施工工程款1152903.96元、材料转运费769380.52元，按照合同约定下浮13%，再扣除已经支付的380000元，尚欠1335887.5元），及判令钟志云、彭兴圣、东方旭分公司、清宏公司增加支付自2012年10月2日至判决之日止逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）。另查明，廖毛里、易正生、徐新东系合伙关系。钟志云、彭兴圣亦系合伙关系。仰天岗森林公园消防道路项目2011年6月21日经审计工程总价款为33146900元。一审法院根据廖毛里、易正生、徐新东提供的涉案工程量表依法向新余市仰天岗投资发展有限公司调取涉案工程总价款，经决算涉案工程总价款为1281004元（不包括转运费）。因案外人廖卫东完成的工程量亦包含在廖毛里、易正生、徐新东的工程量中，后一审法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程转运费及廖卫东工程量款进行鉴定，经鉴定涉案工程转运费为461988元，廖卫东工程量价款为32252元。李勇承包施工的工程量，有一部分已与钟志云、彭兴圣办理了结算，还有一部分未与钟志云、彭兴圣办理结算，其中已结算的工程量不在廖毛里、易正生、徐新东向法院提供的涉案工程量表内，未结算的工程量在廖毛里、易正生、徐新东向法院提供的涉案工程量表内，就该部分工程量李勇与廖毛里、易正生、徐新东已于2013年12月11日办理了结算，工程价款共计20000元，李勇同意将该部分工程款转让给廖毛里、易正生、徐新东并由廖毛里、易正生、徐新东负责追偿。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：涉案工程量的计算及价款是多少；逾期利息如何计算。
一、关于涉案工程量及价款的计算问题。廖毛里、易正生、徐新东作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣签订的仰天岗森林公园消防道路项目二工区建设协议，属无效合同。另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现该工程已竣工验收，故廖毛里、易正生、徐新东要求钟志云、彭兴圣支付工程款的请求，于法有据，应予支持。对于工程量及价款问题。本案在审理过程中，经一审法院依法向新余市仰天岗投资发展有限公司调取涉案工程总价款，经相关部门决算涉案工程总价款为1281004.40元，按照价款计算编制说明中取费依据的规定，间接费用为江西省市政工程2006费用定额及合同约定的费率下浮10%计取，即间接费用为1281004.40x10%=128100.44元，该间接费用中已包含税金及利润，扣除间接费用，直接费用为1281004.40-128100.44=1152903.96元，根据廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣协议约定应下浮13%，即涉案工程价款应为1152903.96x（1-13%）=1003026.45元（不包括转运费）。至于钟志云、彭兴圣提出涉案工程应现场据实测量再鉴定工程款问题。一审法院认为，虽合同约定实际发生工程数量经廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣的签证为准，但因廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣双方并未办理签证，且该工程包含隐蔽工程，而相关部门对该总项目工程（包含涉案工程量）已进行了审计，故其对涉案部分工程价款决算，合法有效，钟志云、彭兴圣抗辩意见不成立，不予采纳。对于廖毛里、易正生、徐新东主张的转运费及案外人李勇、廖卫东的工程量价款问题，涉案转运费、廖卫东工程量价款以鉴定机构鉴定结果为准，涉案工程转运费为461988元（按合同约定已下浮13%），廖卫东工程量价款为32252元，按廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣合同约定亦应下浮13%即为32252x（1-13%）=28059.24元；根据审理查明事实，经廖毛里、易正生、徐新东与李勇结算，李勇在廖毛里、易正生、徐新东涉案工程量表内只有约20000元工程款，且李勇同意将该款转让给廖毛里、易正生、徐新东由其追偿。扣除钟志云、彭兴圣已支付廖毛里、易正生、徐新东的工程款380000元，钟志云、彭兴圣尚欠廖毛里、易正生、徐新东的工程款为1003026.45元＋461988元－28059.24元－380000元＝1056955.21元。至于钟志云、彭兴圣抗辩廖毛里、易正生、徐新东计算的有些工程量是钟志云、彭兴圣两人所做，因其未提供证据予以证实，故一审法院亦不予采纳。因清宏公司将诉争工程转包给钟志云、彭兴圣，钟志云、彭兴圣又将该工程分包给廖毛里、易正生、徐新东。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为被告，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。”因东方旭分公司未提供证据证明其付清了钟志云、彭兴圣的工程款，其系清宏公司的分支机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其民事责任依法由清宏公司承担，应在欠付钟志云、彭兴圣工程款1056955.21元及逾期付款利息的范围内对廖毛里、易正生、徐新东未受偿的工程款承担付款责任。
二、关于逾期付款利息的计算问题。一审法院认为，根据廖毛里、易正生、徐新东与钟志云、彭兴圣的转包协议约定，工程项目在竣工验收合格并决算审计后一年内付清廖毛里、易正生、徐新东全部工程款。廖毛里、易正生、徐新东所施工工程于2009年4月竣工，并于7月投入使用。业主单位于2011年6月21日对涉案工程的总项目进行了决算审计。故依双方合同约定应在审计决算后一年内付清，但钟志云、彭兴圣未按时与廖毛里、易正生、徐新东结算，故逾期付款利息应从2012年6月21日起按银行同期贷款年利率6.4%暂算至2014年9月11日（案件判决日）止，计1056955.21元×6.4%÷365×874天＝161977.66元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、钟志云、彭兴圣在判决生效之日起十日内支付拖欠廖毛里、易正生、徐新东的工程款1056955.21元及逾期付款利息161977.66元（暂从2012年6月21日起按银行同期贷款年利率6.4%暂算至2014年9月11日止）；二、清宏公司在欠付钟志云、彭兴圣工程款1056955.21元及逾期付款利息161977.66元的范围内对廖毛里、易正生、徐新东未受偿的工程款承担付款责任；三、驳回廖毛里、易正生、徐新东的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17638元、财产保全费5000元、鉴定费15000元，由廖毛里、易正生、徐新东承担2267元，钟志云、彭兴圣承担35371元。
钟志云、彭兴圣对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决，改判钟志云、彭兴圣支付廖毛里、易正生、徐新东工程款200000元，对廖毛里、易正生、徐新东在一审中主张的其余工程款项依法驳回。其主要理由有：一、一审认定涉案工程总价款为1281004元是错误的。1、涉案工程量未经钟志云、彭兴圣签字确认，工程签证未经双方当事人进行核对并认可，也没有监理人员签字。因此，涉案工程总价款应进行司法鉴定来确定。2、以工程价款的10%计算间接费用没有事实依据，间接费用也应当通过司法鉴定来确定。3、该总价款包含了第三方李勇、廖卫东施工的工程量，应予以扣除。虽然廖卫东的工程量作出了司法鉴定，但廖卫东未参与鉴定，其工程量没有当事人双方及廖卫东本人的签字认可，监理人员也没有签字认可，廖卫东本人对该鉴定结论也不认可。李勇转让20000元工程款给廖毛里、易正生、徐新东，未征得钟志云、彭兴圣的同意，该转让无效。4、该工程总价款包含了圆管、涵管价格及人工费、吊装费，事实上，除人工费之外，其它费用均由钟志云、彭兴圣承担，因此，圆管、涵管价格及吊装费应在总价款中予以扣除。二、转运费鉴定结论也是错误的。1、该鉴定报告计算了小搬运，与审计报告不符，与合同约定的包工包料不符。2、开挖水沟、挡土墙基础是钟志云、彭兴圣用机械施工的。3、鉴定报告中转运费多计算一公里。三、廖毛里、易正生、徐新东存在违约行为，应承担违约责任。四、钟志云、彭兴圣不应支付利息。
廖毛里、易正生、徐新东辩称，一审认定事实和适用法律基本正确，钟志云、彭兴圣上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉。
东方旭分公司、清宏公司辩称，同意钟志云、彭兴圣第一、二点上诉理由，其余上诉理由不清楚。
二审期间，当事人均未提供新的证据（不含鉴定材料和鉴定报告）。
本院在审理本案过程中，钟志云、彭兴圣提出申请，要求对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法予以准许并依法委托新余长兴工程咨询有限公司进行了司法鉴定，该公司作出了长兴司鉴（2015）鉴字第0821号鉴定意见报告书（以下简称鉴定报告），其鉴定意见为：1、直接费工程造价为848179.54元（其中廖卫东施工的为48278.25元。直接费下浮13%工程造价为742781.01元（其中廖卫东施工的为42194.3元）。2、转运费195876.32元（其中廖卫东施工的为11205.95元）。直接费下浮13%工程造价为176634.88元（其中廖卫东施工的为10103.67元）。鉴定费7000元。钟志云、彭兴圣质证称，该鉴定报告应作为本案的定案依据，但应在转运费中扣除片石搬运费5767.88元和水泥搬运费28189.92元，7000元鉴定费是钟志云、彭兴圣交纳的，应由廖毛里、易正生、徐新东承担。廖毛里、易正生、徐新东质证称，该鉴定报告不能作为定案依据。其理由如下：1、鉴定报告漏算水沟返工工程价款200000多元、绿化施工工程价款约350000元、滴水沟土方工程价款约几万元。2、对上述漏算工程，鉴定机构未向建设单位和总包单位进行核实。3、对于转运费在不明确运输方向的情况下，鉴定机构也没有向有关单位进行核实，违反了鉴定的客观性原则。4、鉴定超出了法院委托鉴定的范围和限定的鉴定时间，失去了鉴定的中允性以及导致案件久拖不决。5、转运费一审有鉴定意见，该鉴定报告没有充足的理由推翻一审中的鉴定意见。6、对已交纳7000元鉴定费没有异议，但该鉴定费应由钟志云、彭兴圣承担。东方旭分公司、清宏公司质证称没有意见。本院认为，因廖毛里、易正生、徐新东未能提供充分的证据证实水沟进行了返工以及返工的具体工程量、绿化工程进行了施工以及施工的具体工程量，以及其所称的滴水沟土方工程不包含在水沟工程内，应另外计算工程款的事实，故廖毛里、易正生、徐新东所提该鉴定报告漏算上述三项工程款的主张，无事实依据，本院不予采纳，至于廖毛里、易正生、徐新东其他的质证理由，也因无事实依据，故本院不予采纳。钟志云、彭兴圣所提应在转运费中扣除片石搬运费5767.88元和水泥搬运费28189.92元的主张，因无事实依据，故本院不予采纳。该鉴定报告是本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，相关鉴定人员依法接受了双方当事人的质询，并对双方当事人所提问题予以了充分的、合理的解答，鉴定结论客观、公正，且双方当事人的质证理由均不能成立，本院均不予采纳，故本院对该鉴定报告予以认定。鉴定费7000元，本院予以认定。
本院经审理查明，涉案工程直接费工程造价为848179.54元（其中廖卫东施工的为48278.25元）。直接费下浮13%工程造价为742781.01元（其中廖卫东施工的为42194.3元）。涉案工程转运费195876.32元（其中廖卫东施工的为11205.95元）。直接费下浮13%工程造价为176634.88元（其中廖卫东施工的为10103.67元）。钟志云、彭兴圣交纳鉴定费7000元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：一、钟志云、彭兴圣尚欠廖毛里、易正生、徐新东的工程款是多少？二、廖毛里、易正生、徐新东是否存在违约行为，如存在，是否应承担违约责任？三、钟志云、彭兴圣是否应当支付逾期付款利息给廖毛里、易正生、徐新东，如需要，其金额为多少？就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于钟志云、彭兴圣尚欠廖毛里、易正生、徐新东的工程款是多少的问题。经查，廖毛里、易正生、徐新东施工的工程按合同约定总价款为867117.92元（742781.01元－42194.3元＋176634.88元－10103.67元），该款扣除钟志云、彭兴圣已付工程款380000元，钟志云、彭兴圣尚欠廖毛里、易正生、徐新东工程款为487117.92（867117.92元－380000元），该款钟志云、彭兴圣应当支付给廖毛里、易正生、徐新东。
二、关于廖毛里、易正生、徐新东是否存在违约行为，如存在，是否应承担违约责任的问题。因钟志云、彭兴圣未在一审提起廖毛里、易正生、徐新东存在违约行为，要求其承担违约责任的反诉请求，故对钟志云、彭兴圣所提的廖毛里、易正生、徐新东应承担违约责任的上诉请求，本院在本案中不予审理，钟志云、彭兴圣可另行主张权利。
三、关于钟志云、彭兴圣是否应当支付逾期付款利息给廖毛里、易正生、徐新东，如需要，其金额为多少的问题。双方当事人在合同中约定，工程项目在竣工验收合格并决算审计后一年内付清廖毛里、易正生、徐新东的工程款。因涉案工程已竣工并投入使用，工程发包人已于2011年6月21日对总工程（包括涉案工程）进行了决算审计，且钟志云、彭兴圣未按时与廖毛里、易正生、徐新东结算，故逾期付款利息应从2012年6月21日起按银行同期同类贷款年利率6.4%暂算至2014年9月11日（一审判决之日）止，计74650.49元（487117.92元×6.4%÷365×874天）。
综上，钟志云、彭兴圣的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民重字第00016号民事判决的第三项；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民重字第00016号民事判决的第一项为：上诉人钟志云、彭兴圣在本判决生效之日起十日内支付工程款487117.92元及逾期付款利息74650.49元［从2012年6月21日起按银行同期贷款年利率6.4%暂算至2014年9月11日止（一审判决之日）］，合计561768.41元给被上诉人廖毛里、易正生、徐新东；
三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民重字第00016号民事判决的第二项为：原审被告江西清宏实业发展有限公司清宏公司在欠付钟志云、彭兴圣工程款487117.92元及逾期付款利息74650.49元，合计561768.41元的范围内对廖毛里、易正生、徐新东未受偿的工程款承担付款责任。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17638元、财产保全费5000元、鉴定费15000元，合计37638元，由上诉人钟志云、彭兴圣承担10285元，被上诉人廖毛里、易正生、徐新东承担27353元。二审案件受理费13970.4元，鉴定费7000元，合计20970.4元，由上诉人钟志云、彭兴圣承担14702.3元，被上诉人廖毛里、易正生、徐新东承担6268.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 袁 文