四川省广元市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）广刑再终字第1号
原公诉机关青川县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人陈某某，男，生于1965年3月4日，汉族，初中文化，四川省青川县人。
委托代理人刘奋勇，四川广府律师事务所律师。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）高某某，女，生于1969年12月8日，汉族，小学文化，因涉嫌故意伤害罪于2012年4月22日被青川县公安局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。同年11月27日被青川县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，于同年12月6日被青川县人民法院逮捕，2013年3月7日被本院改判有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2013年4月12日予以释放。现在家。
辩护人何恩乾，四川天使明月律师事务所律师。
委托代理人李国光，剑阁县鹤龄法律服务所法律工作者。
原审被告人高某某故意伤害罪一案，青川县人民法院于2012年11月27日作出（2012）青川刑初字第63号刑事附带民事判决，被告人高某某不服，提出上诉。本院于2013年3月7日作出（2013）广刑终字第15号刑事附带民事判决，被告人高某某于2013年9月27日向本院申诉，本院于2014年5月29日以（2014）广刑监字第5号通知书驳回申诉。被告人高某某又向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2014年11月14日以（2014）川刑监字第184号再审决定指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案，四川省广元市人民检察院指派代理检察员李明荣出庭履行职务，申诉人高某某及其辩护人何恩乾、委托代理人李国光、原审附带民事诉讼原告人陈某某及其委托代理人刘奋勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告人高某某与附带民事诉讼原告人陈某某系青川县某社村民，两家系邻居。2012年4月21日下午，陈某某家请人砌围墙后，将剩余的砂浆在两家房屋之间的便道中间砌了一道坎，用来阻隔从上面住户流下来的污水。17时许，被告人高某某扯猪草回家时看见，认为陈某某所砌的水泥坎影响其通行，就上前一边与陈理论，一边用脚将陈刚弄好的水泥坎推平，陈遂上前阻止，双方互相抓扯推搡，陈某某之妻王慧珍见状也上前与高某某抓扯起来，在相互推搡抓扯的过程中，高某某将陈某某推倒在地上的砖堆上，致使陈某某右腿骨折。后被在场人吴玉金、吴辉明等人拉开。陈某某受伤后在青川县三锅乡卫生院处理后被送往青川县人民医院治疗，因伤势过重，于2012年4月22日送往四川省华西医院住院治疗18天，5月9日出院。医嘱建议（1）回当地医院康复治疗；（2）出院后一周拆线；（3）出院后1、2、3、6、12月门诊随访；（4）如有不适及时就医。2012年5月10日受害人陈某某回青川县人民医院住院治疗，住院23天后，于同年6月1日出院，医嘱一月后到上级医院复查。青川县人民医院2012年11月14日出具病情证明书，建议：（1）定期复查，骨折愈合后取出内固定钢板；（2）后续手术费用约2万元。2012年7月24日至11月5日期间，陈某某在成都德康诊所门诊治疗费用10572元。陈某某之伤经广元市公安局物证鉴定所鉴定，系胫骨上段骨折累及胫骨平台，属轻伤。事发后被告人高某某支付陈某某医疗费10000元。
另查明：受害人陈某某，于2011年12月7日在青川县三锅派出所登记为农村户口。
上述事实，公诉机关提供以下证据证实在案：
1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、抓获经过、户籍证明，证实了案件来源，被告人高某某归案情况，刑事责任年龄及采取强制措施情况。
2、现场勘查及照件，证实了被告人高某某伤害受害人陈某某的现场。
3、受害人陈某某的陈述，证实了2012年4月21日17时许，被告人高某某不满其在两家相邻的便道上用砂浆砌了个砍，用于阻挡上面流下来的污水，发生口角，继而与被告人相互推搡，在推搡过程中，被告人高某某将其推倒在地上的砖堆上，致伤受害人右腿的事实。
4、证人吴辉明的证言，证实被告人高某某与受害人陈某某发生拉扯、推搡的经过，以及被告人高某某将陈某某推倒在砖堆上，随后就听见陈某某喊“我的腿杆断了”的事实。
5、吴玉金的证言，证实其看到被告人高某某因不满陈某某在其门前的小公路上修一砂浆台，两人先是发生口角，继而相互抓扯推搡，陈某某被高某某推倒在砖堆上，随后就听见陈某某喊腿杆断了的事实。
6、被告人高某某的供述，供述了因受害人陈某某在通往她家的小公路上用砂浆砌拦水台，认为影响其通行，而与陈某某及其妻王慧珍发生口角，后双方互相抓扯推搡，致陈某某倒地，后听见陈喊腿杆断了。
7、鉴定结论，证实陈某某右胫骨上段骨折累及胫骨平台，属轻伤。
8、收条、领条，证实被告人高某某支付受害人陈某某医疗费10000元的事实。
一审法院认为：被告人高某某因受害人陈某某在通往其家的小公路上用砂浆砌一拦水台，认为妨碍其正常通行，上前理论，双方不冷静，引发口角，继而互相抓扯、推搡，在推搡的过程中，被告人高某某将受害人陈某某推倒在地上的砖堆上，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名经庭审确认成立，量刑建议符合法律规定，予以采信。被告人高某某辩称其没有打陈某某，其伤是陈旧伤，不构成故意伤害罪的理由，因被告人高某某未能提供相应的证据佐证，且明确表示放弃申请重新鉴定，其辩解理由不成立，不予采信。受害人陈某某在事件发生过程中有一般过错。因被告人高某某的故意伤害行为，给受害人陈某某造成经济损失医疗费61258.34元，住院期间误工费5229.58元（23278元÷365天×41天×2人＝5229.58元），护理费1640元（40元／天×41天×1人＝1640元），住院伙食补助费3180元（青川住院23天：30元／天×23天×2人＝1380元；华西医院住院18天：50元／天×18天×2人＝1800元），营养费410元（10元／天×41天×1人＝410元），交通费732元，救护车费1990元（青川县医院至华西医院1600元＋三锅乡至青川县医院390元），鉴定费700元，后期治疗费20000元，共计95139.92元，应由被告人高某某承担80%即为76111.94元的民事赔偿责任，除已经支付的10000元外，还应支付66111.94元，由受害人陈某某自行承担20%即为19027.98元。附带民事诉讼原告人及其委托代理人提出的赔偿请求，符合法律规定部分，予以采信，超出部分无相应票据证实，不予采信。附带民事诉讼原告人请求被告人赔偿伤残赔偿金143192元，不符合刑事附带民事赔偿范围，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人高某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月6日起至2013年12月3日。）二、由被告人高某某承担附带民事诉讼原告人陈某某医疗费61258.34元，误工费5229.58元，护理费1640元，营养费410元，住院伙食补助费3180元，交通费732元，救护车费1990元，鉴定费700元，后期治疗费20000元，共计95139.92元的80%即为76111.94元的民事赔偿责任，除已经支付的10000元外，还应支付66111.94元，由受害人陈某某自行承担总额的20%即为19027.98元。（该款限在判决生效后十日内一次性付清）。三、驳回附带民事诉讼原告人请求赔偿伤残赔偿金143192元及其他诉讼请求。
二审经公开开庭审理查明的事实和证据与一审判决认定一致。
二审认为，上诉人（原审被告人）高某某因原审附带民事诉讼原告人陈某某在通往其家的小公路上用砂浆砌一拦水台后，认为该拦水台妨碍其正常通行，双方在交涉中未能冷静处理，引发口角，继而发生抓扯、推搡，在推搡中致陈某某轻伤的行为，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，已构成故意伤害罪。关于上诉人（原审被告人）高某某认为没有伤害陈某某的动机和目的，并未实施伤害陈某某的行为的上诉理由，上诉人开始虽没有伤害陈某某的动机和目的，但双方发生抓扯、推搡，推搡中致陈某某轻伤的事实存在，上诉人系完全责任能力人，应当知道抓扯、推搡的行为可能致伤他人，而仍然抓扯、推搡并致陈某某轻伤，其主观上有伤害他人的故意，客观上造成他人轻伤的事实，故该上诉理由不能成立。关于陈某某的伤是旧伤，并非案发当时的伤情，申请重新鉴定的上诉理由和请求，上诉人在一审庭审中已明确表示放弃，在二审中又提出且无新的证据证实，故本院不予采信和支持。关于上诉人（原审被告人）高某某认为在公诉人、受害人、上诉人、证人就同一事实存在不同陈述或有疑问时，应按《非法证据排除规则》予以排除并不予采纳的上诉理由，上诉人对公诉机关出示的证据，没有对其是否系以非法方法收集提出异议，故不符合我国刑事诉讼法的规定，该上诉理由不能成立。关于陈某某的轻伤鉴定机构不具有鉴定资质的上诉理由，广元市公安局物证鉴定所出据的“法医学人体损伤程度鉴定书”附有鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，故该上诉理由不予支持。关于上诉人（原审被告人）高某某认为一审判决量刑过重，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审法院在量刑幅度内根据上诉人的犯罪情节和社会危害后果，对上诉人处以一年有期徒刑没有违背法律规定，符合本案实际，故该上诉理由不能成立。关于上诉人（原审被告人）高某某认为一审判决赔偿项目计算有误，且各项计算明显错误，医疗费未扣除治疗其他疾病的费用，营养费没有事实根据，交通费与本案不具有关联性，后期治疗费无事实上根据，其他费用明显有误的上诉理由，上诉人没有清楚说明治疗其他疾病的费用有哪些及金额是多少且与庭审查明的事实不符，故不予采信；一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定所判决的适当营养费，符合本案实际，故上诉人认为营养费没有事实根据的上诉理由不能成立；本案中，陈某某受伤后离开居住地外出治疗，必然会发生交通费用，故上诉人认为交通费与本案不具有关联性的上诉理由与本案实际情况不符，本院不予采信；陈某某体内的内固定钢板尚未取出，后续手术费用有医院出具的病情证明书且与本案事实相符，故上诉人认为后期治疗费无事实上根据的上诉理由与本案事实相悖，本院不予采信；上诉人认为其他费用明显有误，一审判决中对陈某某住院期间误工费和伙食补助费计算失误多计算了一人，应予扣除，即从总金额95139.92元减去4204.79元，赔偿总金额应为90935.13元；由上诉人（原审被告人）高某某承担80%的赔偿责任即72748.10元，扣除已赔偿10000.00元，实际还应赔偿62748.10元人民币，其余20%即18187.03元由陈某某自行承担。上诉人（原审被告人）高某某及其辩护人的上诉理由与辩护意见，除去一审判决计算失误的误工费与伙食补助费外，均不能成立，其他上诉请求不予支持、辩护意见不予采信。本案中，上诉人（原审被告人）高某某与原审附带民事诉讼原告人陈某某系邻居关系，本应和睦相处，双方为了生活琐事，没有采取正确的处理方式进行处理，而是诉诸武力，双方均有过错。依据我国关于处理婚姻、家庭、邻里纠纷的刑事政策，上诉人的犯罪事实、情节和社会危害程度，结合本案实际，对上诉人（原审被告人）高某某判处缓刑，不会对其居住地造成不良影响，可对其宣告缓刑。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，但根据被告人高某某的犯罪情节，可依法对其适用缓刑。出庭履行职务的检察员发表的出庭意见与公开开庭审理查明的事实不符，本院不予采纳。一审判决民事部分计算有误，应依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青川县人民法院（2012）青川刑初字第63号刑事附带民事判决的第三项，即三、驳回附带民事诉讼原告人请求赔偿伤残赔偿金143192元及其他诉讼请求；二、撤销青川县人民法院（2012）青川刑初字第63号刑事附带民事判决的第一、二项，即一、被告人高某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月6日起至2013年12月5日。）二、由被告人高某某承担附带民事诉讼原告人陈某某医疗费61258.34元，误工费5229.58元，护理费1640元，营养费410元，住院伙食补助费3180元，交通费732元，救护车费1990元，鉴定费700元，后期治疗费20000元，共计95139.92元的80%即为76111.94元的民事赔偿责任，除已经支付的10000元外，还应支付66111.94元，由受害人陈某某自行承担总额的20%即为19027.98元。（该款限在判决生效后十日内一次性付清）；三、上诉人（原审被告人）高某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。缓期二年执行；四、由上诉人（原审被告人）高某某赔偿原审附带民事诉讼原告人陈某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、救护车费、鉴定费、后期治疗费、共计62748.10元人民币。（该款限在判决生效后十日内一次性付清。）
再审过程中，申诉人高某某申诉认为：1、原判认定事实不清，证据不足。首先，申诉人未实施犯罪行为，陈某某的受伤原因不明。其次，申诉人没有伤害陈某某的主观动机和目的，不具有主观故意。2、原判适用法律错误。应当存疑无罪。3、原判程序违法。首先，鉴定机构不具有鉴定资质。其次，本案为自诉案件，公诉人在没有任何证据证明受害人无法告诉的情况下，滥用公权力。最后，二审开庭时，公诉人发表意见：“本案事实不清，证据不足。建议撤销一审判决，发回重审。”二审置知不理。其辩护人认为，1、公安机关的办案程序违法，鉴定结论未出来就刑拘人；2、对陈某某的损伤程度鉴定有异议。首先，鉴定机关鉴定资格不够，广元市公安局物证鉴定所的业务范围没有对人体损伤程度的鉴定这一项。其次，鉴定委托书的被鉴定人是秦天树而不是陈某某。最后，所采用的照片均是半身照，不能证明就是陈某某。再次、对申诉人高某某的讯问笔录有涂改，高不识字，三次供述不一致。最后、证人证言的毎一份笔录前后说法不一致有矛盾，几次询问更有矛盾。陈某某的“受伤原因”至今不明。民事部分，后续治疗费应以实际发生的为准。陈某某在成都德康诊所门诊治疗费用不属于上级医院，不应赔偿。伤残等级鉴定的鉴定费不应当认定。
出庭公诉人认为，本案受害人及家属的陈述其伤是申诉人的儿子所致，但没有证人佐证，不能认定。被告人的三次供述不一致，证人吴玉金和吴辉明的证言虽然前后有矛盾，但能证明双方发生抓扯，受害人倒地的事实；但抓扯和受伤结果之间的因果关系的证据不充分；证明申诉人主观故意的证据不足，应当认定为过失犯罪。所以建议本案发回重审。
再审审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。再审过程中双方均未出示新的证据。
本院认为，本案的争议焦点是申诉人高某某的行为是否构成犯罪。首先，受害人及家属的陈述其所受伤是申诉人的儿子袁江泽所致，但没有证人及其证据佐证，不能认定。其次，申诉人高某某在侦查机关的三次供述不一致，但其第一次供述和其儿子袁江泽的证言证实，双方发生相互推拉抓扯，致双方均倒地后，受害人即称自己腿杆断了。证人吴玉金和吴辉明的证言对于受害人受伤、倒地的过程虽然不完全一致，但均能证明双方发生推拉抓扯，受害人倒地后即称自己腿杆断了。报案后即将受害人送往医院进行抢救治疗，在之前没有受伤记录。且申诉人高某某明知受害人背后有一堆砖，有可能致伤受害人，而放任这种结果的发生。故申诉人高某某的行为应当构成故意伤害罪。最后，广元市公安局物证鉴定所是否具有法医学人体损伤程度鉴定资格。鉴定机构资格证书鉴定业务范围中法医类检验鉴定就包括法医学人体损伤程度鉴定，应当具有鉴定资格。其辩护人的辩护意见不予采信。本案事实清楚，证据确实充分。申诉人的申诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2013）广刑终字第15号刑事附带民事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 尹红虹
代理审判员 徐小雁
二〇一五年四月十三日
书 记 员 范 萍