辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00149号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天利广建设有限公司，地址大连市旅顺口区市场街10号。
法定代表人傅承鹏，该公司经理。
委托代理人傅承学，男。
委托代理人谢德成，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕树廷，大连云翔建设集团有限公司项目经理。
委托代理人张青，女。
原审被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司，地址大连市旅顺口区九三路48号。
法定代表人吕日勤，该公司经理。
委托代理人韦涛，辽宁方槊律师事务所律师。
原审原告毕树廷与原审被告大连天利广建设有限公司、大连旅顺光荣房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2014）旅民初字第1476号民事判决，大连天利广建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连天利广建设有限公司的委托代理人傅承学、谢德成，被上诉人毕树廷的委托代理人张青，原审被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司的法定代表人吕日勤及委托代理人韦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毕树廷一审诉称：2006年11月18日毕树廷与大连天利广建设有限公司签订项目经理承包合同，施工由大连旅顺光荣房地产开发有限公司开发建设白玉鑫苑1#、2#住宅楼工程，毕树廷作为该项目经理投资组织施工，该项目现在已经交付使用，大连旅顺光荣房地产开发有限公司已经出具给毕树廷白玉鑫苑1#、2#楼钥匙交接证明一并付给毕树廷部分工程款，根据毕树廷与大连天利广建设有限公司合同及2011年12月5日由大连房地产测绘中心房屋面积测绘成果报告书确定的白玉鑫苑1#、2#住宅楼工程造价为2，226，160元（住宅面积1424平方米×1200元，住宅工程造价为1，708，800元，车库面积895.52平方米，根据补充协议1#楼车库面积增139.2平方米，车库工程造价×500元工程造价为517，360元）。根据施工图纸基础、设计变更和工程量签证单工程造价为46万元。白玉鑫苑1#、2#住宅楼工程总造价为268.6万元。根据项目经理承包毕树廷应付管理费22.26万元（不含基础、设计变更和工程量签证单部分），毕树廷收到工程款141.68万元，根据合同约定和实际发生至今大连天利广建设有限公司和大连旅顺光荣房地产开发有限公司共同欠毕树廷工程款104.66万元。原告为了维护其合法权益提起诉讼，请求依法判令二被告共同给付原告白玉鑫苑1#、2#住宅楼工程款及逾期付款违约金104.66万元，诉讼费由二被告承担。
被告大连天利广建设有限公司一审辩称及反诉称，不同意原告的诉讼请求，其事实和理由不能成立。第一，答辩人不欠原告的工程款。1、原告承包施工的旅顺白玉鑫苑1#、2#楼住宅工程是由本案的二被告开发建设，答辩人通过正常的招标程序与其签订了建设工程施工合同的工程，该工程固定的总价格为184万元，施工图纸表明的建筑面积是每栋989平方米，其中住宅552平方米，签订的项目经理承包合同双方约定住宅每平方米1200元，车库每平方米500元，这个数据是依据固定的造价和施工图纸表明的建筑面积计算得来的，也就是说，该工程的建筑面积的极限不能超过每栋989平方米，总造价的极限是184万元。2、依据承包合同约定价格计算，承包给原告工程的总价格为1，759，800元，答辩人已付工程款1，416，796.50元，应扣管理费175，980元，质保金55，210元，剩111，822元。答辩人为原告垫付的投标费、环保等费用10万余元。所以答辩人不欠原告的工程款。第二，原告诉称的工程总造价2，226，160元应当有相关的证据。1、上述该工程的固定总价格为184万元。依相关规定，如果施工图纸外的变更，工程量的增加，应有建设监理等单位认可的文字证据，否则是不能成立的。因原告是按承包的“施工图纸”施工的。2、原告所述是�据“测绘”的面积为依据，而大连市中级人民法院（2014）大民二终字第430号判决，对以“测绘面积主张增加工程款”的主张，不予支持。第三，所谓的基础设计变更和工程量签证单工程造价46万，应有建设开发单位认可给付，与答辩人无关。答辩人只收取管理费。1、原告是工程的施工人。图纸外的变更，增量应由建设开发单位（二被告）和相关单位书面签字认可，由建设单位另行付款，与答辩人无关。答辩人只按双方的约定，从付款的金额中扣除10%的管理费。2、答辩人与原告约定的是住宅、库房的建筑面积的固定造价，其中就包含了工程基础，不可能对工程基础的造价另行约定。原告如对施工图纸内的工程基础主张另行计算付款是无理要求。第四，原告应承担工程逾期的违约责任。“项目经理承包合同”约定的竣工日期为2007年5月15日，如工期拖延一天，按工程造价1%罚款。大连市“中院”终审判决认定工程竣工日期为2008年1月31日，逾期246天（2007年5月30日-2008年1月31日），由建设方、施工方各承担50%的责任-123天。原告是该工程的施工人，理应承担逾期责任（123天＋15天）138天（2007年5月15日-2008年1月31日。双方约定，拖延一天按造价1%罚款。该工程按住宅1200元／平方米、库房500元／平方米，计算造价为1，759，800元。如按1%罚款应是2，428，524元，显然过高，因此答辩人按建筑行业通常的逾期违约金日千分之3的比例计算，原告应给付答辩人逾期违约金728，551.20元（1，759，800×千分之3×138天）。该工程逾期竣工，原告应承担逾期责任是应当知道的却置若罔闻，反而起诉答辩人且要求所谓的赔偿，这真是岂有此理，答辩人实难接受。故答辩人提起反诉，请求判令被反诉人毕树廷给付反诉人大连天利广建设有限公司工程逾期违约金728�551.20元；反诉费由被反诉人承担。请法院支持反诉人的反诉请求。
被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求，原告将我公司列为被告系诉讼主体错误，我公司作为涉案工程项目的建设单位，也是发包单位，依法通过招投标将工程发包给天利广公司承包施工，我公司按照招投标文件以及双方签订的施工合同约定，支付了全部的合同价款，不欠天利广公司任何款项。本案原告是以实际施工人的身份提起诉讼，也就是说原告和天利广公司实际上是非法转包关系，天利广公司违反了国家的建筑法、合同法、招投标法相关规定，将本应属于自己承建的工程没有履行任何施工义务，全部转包给原告，一个自然人，这种行为是典型的非法转包，根据相关法律规定，合同应该被认定为无效，追缴双方的非法所得，但是对于实际施工人按照无效合同履行了合同义务，根据最高院审理建设工程司法解释相关规定可以参照合同相关规定主张相应的工程款，该司法解释同时规定发包单位即我公司只在欠付承包单位即天利广公司工程款范围内对实际施工人承担付款义务，我公司与天利广公司涉案工程全部工程款已经结算完毕，并不存在欠付天利广公司款项的情形，所以原告以实际施工人向我公司主张欠款同样是没有事实和法律依据，要求驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告毕树廷针对被告大连天利广建设有限公司的反诉辩称，不同意反诉原告天利广公司的反诉请求。第一，工程逾期是因为开发单位和大连天利广公司的原因造成的，根据双方签订的项目经理承包合同第4条的付款方式的约定，根据该约定，作为天利广公司应该付给原告工程款161.16万元，在工程施工进度中逾期原因有没按期付工程款造成的，再根据大连市�级人民法院民事判决书（在第15、16页）中关于逾期竣工逾期违约金的约定，可以证明违约金根据中院的判决，没有像天利广公司反诉状中叙述的728，551.2元。再根据项目经理施工合同，主要逾期原因是因为天利广公司和光荣房地产公司共同造成的，因为在施工进度当中，最主要是没有及时付工程款造成的，所以原告不同意被告的反诉请求。
一审法院审理查明：2006年8月28日，被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司发出“白玉鑫苑”1#、2#住宅楼招标邀请文件，被告大连天利广建设有限公司根据招标文件及被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司提供的图纸，制作了建设工程施工投标文件，报价1，840，022元，并以此中标。2006年10月30日，二被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司将“白玉鑫苑”1#、2#住宅楼土建、装饰、水暖、电气工程发包给被告大连天利广建设有限公司进行施工，开工日期为2006年10月30日，竣工时间为2007年5月30日，总价款为1，840，022元。合同还对工程质量包括地基基础、主体工程、屋面防水及设备安装等工程的使用年限、工程质量保修金及违约金的计算、工程验收等情况作了明确约定。同日，二被告双方签订《白玉鑫苑”1#、2#补充协议》，对工程款的付款情况进行了约定，同时约定1#楼增加车库面积139.20平方米，双方确定每平方米600元，工程造价为83，520元。一次包死不作调整。合同签订后，被告大连天利广建设有限公司即将其承包的“白玉鑫苑”1#、2#住宅楼的全部工程承包给原告毕树廷进行施工，原告毕树廷于2006年11月1日开始进入工地按二被告提供的全部施工图纸（图纸标注单体工程建筑面积989平方米，其中地下部分建筑面积435平方米）组织进行施工，施工中�被告大连天利广建设有限公司与原告毕树廷于2006年11月18日签订一份“项目经理承包合同”，合同条款主要有：“一、工程名称：白玉鑫苑1#、2#楼。二、工程地点：旅顺德胜街道。三、工程造价：住宅建筑面积1200元／平方米，车库面积500元／平方米。四、付款方式：主体封顶后付工程总造价30%，砖砌体完成付10%，抹灰完成付20%，竣工验收后付10%，余款一年后结清。五、工程进度：2006年11月1日进入工地，2006年12月10日主体封顶，2007年5月15日工程竣工。其中每个环节工期如拖延一天，按工程造价1%罚款。如遇自然灾害等不可抗力因素，或因甲方违约等原因，则工期相应顺延。六、七、八……九、管理费用：本工程公司按工程总造价的10%收取管理费用，项目经理领取工程款时需交等值的材料发票。十、十一、十二……”。被告大连天利广建设有限公司在发包方处盖章并�法定代表人签字，原告毕树廷在承包方处签字。原告施工竣工后，该工程于2008年1月31日经验收为合格。至本案诉讼时，被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司与被告大连天利广建设有限公司之间关于白玉鑫苑1#、2#楼的工程款已经全部结清。
另查明，被告大连天利广建设有限公司曾作为原告以被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司为被告向本院提起诉讼，原告作为该案第三人也参加了诉讼，该案件本院作出的（2011）旅民初字第1169号民事判决书和大连市中级人民法院作出的（2014）大民二终字第430号民事判决书对本案原告作为第三人的诉讼请求均未作实体审理，但在该案件审理中，被告大连天利广建设有限公司申请司法鉴定，要求对白玉鑫苑1#、2#楼工程的实际建筑面积进行鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托，大连市房地产测绘中心于2011年12月5日作出大房测（果）字（2011）00043、00044号《房屋面积测绘成果报告书》，测绘成果为坐落于大连市旅顺口区白玉鑫苑1号及2号楼房屋总建筑面积分别为1159.76平方米，其中单栋库房、车库建筑面积为447.76平方米，一、二层住宅建筑面积为577.57平方米，阁楼层住宅建筑面积134.44平方米。在本案中，原告毕树廷提供了该两份《房屋面积测绘成果报告书》以证明其施工的白玉鑫苑1#、2#楼的总建筑面积；同时提供大立信鉴字第（2013）009号工程造价鉴定报告原件1份、地基与基础工程验收报告2份、隐蔽工程检查验收记录1份，以证明被告在招投标时基础部分没有包含在工程造价中。通过庭审质证，被告大连天利广建设有限公司对原告提供的上述证据的真实性无异议，但认为：“鉴定报告与原告所起诉的诉讼请求没有关系，‘地基与基础工程验收报告’这个名称本身验收的就是地基和基础工程，但是与我公司没有关系，我公司与原告约定的建筑面积固定价格，在这个固定价格中已经包括了工程基础，如果没有工程基础不可能出现建筑面积，隐蔽工程检查验收记录证明的问题与我公司没有关系”。被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司对原告提供的上述证据的真实性无异议，但认为鉴定报告、地基与基础工程验收报告、隐蔽工程检查验收记录无法证明原告要证明的问题，没有任何关联性。后原告在庭审中提出申请要求对其施工的白玉鑫苑1#、2#楼基础和工程量增加部分的造价进行鉴定，对其鉴定申请，本院未予准许，原告将其诉讼请求的金额变更为由被告大连天利广建设有限公司给付工程款41.67万元及逾期付款利息21.29万元（按日万分之二计算）。在庭审过程中，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，就原告与被告�连天利广建设有限公司签订的“项目经理承包合同”的行为的效力进行释明，并征询双方是否变更诉讼请求和反诉请求，双方均明确表示不变更诉讼请求。
再查明，原告毕树廷在施工中，被告大连天利广建设有限公司共支付给原告工程款1，586，748.44元（其中垫付材料合款1，106，748.44元，支付现金480，000元），对此原告与被告大连天利广建设有限公司均予以认可。庭审中，被告大连天利广建设有限公司提供四张发票，证明发生的投标费用为23，308元是其垫付的，应该由原告承担。对该证据原告不予认可，认为投标是被告天利广公司投标的，与原告方无关，并且双方也没有约定投标费由原告方承担。
一审法院认为：被告大连天利广建设有限公司通过投标中标取得案涉白玉鑫苑1#、2#楼全部建设工程的承包权，其与招标人被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同已经依法被确认合法有效。本案被告大连天利广建设有限公司在取得案涉白玉鑫苑1#、2#楼全部建设工程的承包权后，即将全部建设工程转包给原告毕树廷进行施工，虽然大连天利广建设有限公司与原告签订的是“项目经理承包合同”，但实际上是建设工程转包行为，其行为违反了我国《建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的规定。所以，被告大连天利广建设有限公司将其承包的案涉白玉鑫苑1#、2#楼全部建设工程转包给原告毕树廷的行为属于非法转包行�。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，一审法院对被告大连天利广建设有限公司与原告毕树廷签订的关于白玉鑫苑1#、2#楼建设工程施工合同即“项目经理承包合同”确认为无效。因在庭审过程中，一审法院曾就被告大连天利广建设有限公司与原告签订的“项目经理承包合同”的行为的效力进行释明，并征询双方是否变更诉讼请求和反诉请求，双方均明确表示不变更诉讼请求。
因双方的合同被确认为无效，故该合同的内容对双方不具有约束力，但本案原告毕树廷作为工程承包人对白玉鑫苑1#、2#楼全部建设工程施工竣工后，该工程已经验收合格，根据《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，对原告请求被告支付工程款的诉讼请求予以支持，对原告要求支付逾期支付工程款利息的诉讼请求，因没有法律依据不予支持；对被告要求原告给付违约金的反诉请求，因合同无效，亦不予支持。对于被告大连天利广建设有限公司称原告是其公司聘用的项目经理，其与原告之间是内部承包关系的观点，因没有证据予以证明，且被告又同时提出反诉，要求原告承担逾期违约金，被告大连天利广建设有限公司对此观点自己亦不能自圆其说，不予采纳。
关于工程款计算标准所依据的面积，原告主张以大连市房地产测绘中心于2011年12月5日作出大房测（果）字（2011）00043、00044号《房屋面积测�成果报告书》中确定的面积为依据，被告主张应以其在招投标合同中按施工图纸确定的面积为依据。一审法院认为，大连市房地产测绘中心于2011年12月5日作出大房测（果）字（2011）00043、00044号《房屋面积测绘成果报告书》是被告申请进行测绘所出的报告，且双方对该报告均无异议，以此测绘报告确定的面积为计算依据是符合事实和法律规定的；因双方在合同中关于价款的约定并未明确以施工图纸确定的面积为结算依据，故对被告的主张不予采纳。因双方在合同中约定按住宅建筑面积1200元／平方米，车库面积500元／平方米的标准结算工程价款，原告施工建设的白玉鑫苑1#、2#楼住宅建筑面积是1424.02平方米，车库面积是895.52平方米，所以原告施工的工程总价款应为2，156，584元［（1424.02平方米×1200元）＋（895.52平方米×500元）］，被告大连天利广建设有限公司共支付�原告工程款1，586，748.44元，现原告请求被告再支付工程款416，700元未超出双方约定的价款，予以支持；因被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司作为工程发包人与被告大连天利广建设有限公司之间关于白玉鑫苑1#、2#楼的工程款已经全部结清，故被告大连旅顺光荣房地产开发有限公司不再承担支付工程款的义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）大连天利广建设有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）毕树廷工程款416，700元。二、驳回原告（反诉被告）毕树廷的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）大连天利广建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，096元，其他诉讼费用50元，合计10，146元，由原告毕树廷负担3758元，被告大连天利广建设有限公司负担6388元（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。反诉费5543元，由被告大连天利广建设有限公司负担。
大连天利广建设有限公司的上诉理由及请求是：一、该工程不存在转包行为，毕树廷不是实际施工人，该合同应合法有效。二、该工程中标备案系固定价格，超固定价格的认定有悖常理。三、毕树廷必须承担工程逾期的过错责任，该工程逾期261天，应给付逾期违约金728，551.20元。
毕树廷二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
大连旅顺光荣房地产开发有限公司二审答辩认为：我公司在本案中不承担任何的付款责任，请求维持原判�
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据可以推翻的除外。本案上诉人不认可被上诉人是实际施工人，但在一审其提交的反诉状中自认，被上诉人是该工程的施工人，理应承担逾期完工责任，在本院二审庭审过程中也自认如果按实际面积计算工程款我们也认可，因为毕树廷的确干了这么多的面积，但毕树廷逾期完工，也应承担逾期完工的违约责任。以上证据证明上诉人已自认被上诉人是案涉工程的实际施工人，其并无相反证据推翻其自认，故本院认定被上诉人是案涉工程的实际施工人。上诉人通过招投标取得案涉工程的承�权后，将全部工程转包给被上诉人进行施工，其行为违反了我国《建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，所以上诉人将其承包的案涉工程转包给被上诉人的行为属于非法转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包，违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。所以上诉人与被上诉人签订的合同应认定为无效。上诉人提出的该工程不存在转包行为，被上诉人不是实际施工人，该合同应合法有效的上诉理由，本院不予采纳。
上诉人提出该工程中标备案是固定价格，超固定价格的认定有悖常理。经查，上诉人与原审被告签订的建设工程施工合同确系固定价格。上诉人与被上诉人签订的施工合同并没有约定以固定价格结算，约定的结算方式为住宅建筑面积1200元／平方米，车库面积500元／平方米。上诉人与被上诉人的合同确认为无效，但该工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，被上诉人请求按照合同约定的结算方式给付工程款的请求，应予支持。关于案涉工程的面积，上诉人在另案中已申请大连市房地产测绘中心对案涉工程进行了测绘，测绘报告显示案涉工程的住宅面积是1424.02平方米，车库面积是895.52平方米。上诉人与被上诉人对该报告均无异议。故一审法院按照此面积及双方�同约定的结算标准住宅面积1200元／平方米，车库面积500元／平方米，计算出上诉人应给付被上诉人的工程款是正确的，上诉人此上诉理由本院不予采纳。
上诉人提出被上诉人应承担工程逾期的违约责任，应给付逾期违约金728，551.20元。经查，本院已生效的（2014）大民二终字第430号民事判决已确认上诉人对案涉工程逾期竣工负有违约责任，并判决上诉人向原审被告支付逾期完工违约金56，580.68元，现已查明案涉工程系由被上诉人施工，上诉人并未参与案涉工程施工，故被上诉人应承担逾期完工的违约责任。已生效判决确认的逾期完工违约金56，580.68元应由被上诉人承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1476号民事判决第一项、第二项；
�、撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1476号民事判决第三项；
三、毕树廷于本判决生效后十日内，给付大连天利广建设有限公司逾期完工违约金56，580.68元；
四、驳回大连天利广建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10，096元，其他诉讼费50元（毕树廷预交），反诉费5543元（大连天利广建设有限公司预交），由大连天利广建设有限公司负担12，485元，由毕树廷负担3204元。二审案件受理费13，093元（大连天利广建设有限公司预交），由毕树廷负担1215元，由大连天利广建设有限公司负担11，878元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇�五年四月三日
书 记 员 耿 艳