湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终22号
抗诉机关湖北省黄石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国栋，男，汉族，1969年11月21日出生于湖北省大冶市，初中文化，无固定职业，住大冶市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
指定辩护人余俊，湖北东楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪军恕，绰号“絮”，男，汉族，1976年7月17日出生于湖北省大冶市，初中文化，个体建筑商，住黄石市，户籍地大冶市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人汪定云，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
辩护人周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卫玉玺，绰号“瘪头”，男，汉族，1968年11月4日出生于湖北省黄石市，文盲，无固定职业，租住黄石市西塞山区。因犯非法持有毒品罪于2011年9月28日被判处有期徒刑一年六个月，2013年3月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘嫦娟，绰号“牛牛”，女，汉族，1984年9月30日出生于湖北省黄石市，大专文化，无固定职业，租住黄石市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）胡治国，绰号“国子”，男，汉族，1977年7月19日出生于湖北省大冶市，初中肄业，个体司机，租住西塞山区。因犯包庇罪于2001年被判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人刘树刚，曾用名李刚，绰号“毛头”，男，汉族，1968年8月10日出生于湖北省黄石市，初中文化，出租车司机，住黄石市黄石港区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辨护人鲁彩萍，女，湖北太圣律师事务所律师。
原审被告人叶青，绰号“瘪女人”，女，汉族，1992年9月19日出生于湖北省黄石市，初中肄业，无固定职业，租住黄石市西塞山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审被告人严龙顺，绰号“肥鼠”，男，汉族，1986年11月20日出生于湖北省黄石市，大专文化，无固定职业，住黄石市黄石港区。因犯非法持有毒品罪于2011年10月17日被判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人周国栋、刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺犯贩卖毒品罪一案，湖北省黄石市中级人民法院审理后于2015年10月20日作出（2015）鄂黄石中刑初字第00021号刑事判决书。在法定期限内，黄石市人民检察院提出抗诉，原审被告人周国栋、汪军恕、胡治国、卫玉玺、刘嫦娟不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员董丽、邵振雄出庭履行职务。上诉人周国栋、汪军恕、卫玉玺、胡治国、刘嫦娟、原审被告人刘树刚、叶青、严龙顺及周国栋的辩护人余俊、汪军恕的辩护人汪定云、周雄雕、刘树刚的辩护人鲁彩萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周国栋、刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺违反国家毒品管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及其片剂（俗称“麻古”）。其中，周国栋贩卖甲基苯丙胺片剂1330.71克；刘树刚贩卖甲基苯丙胺及其片剂共计1286.2514克；汪军恕贩卖甲基苯丙胺片剂1141.2克；胡治国贩卖甲基苯丙胺片剂19.02克；卫玉玺贩卖甲基苯丙胺及其片剂19.32克；叶青贩卖甲基苯丙胺及其片剂19.32克；刘嫦娟贩卖甲基苯丙胺片剂19.02克；严龙顺贩卖甲基苯丙胺及其片剂2.8528克。具体犯罪事实如下：
（一）2014年8月上旬的一天下午，被告人周国栋、汪军恕、刘树刚和刘某1（“老刘”）、付某在汪军恕家吸食毒品时，周国栋与刘树刚商定以每颗30元的价格向刘树刚出售。同月22日，郭建兵（已判刑）与刘树刚电话联系购买甲基苯丙胺片剂12000颗，每颗31.5元。随后，刘树刚让汪军恕去大冶市周国栋处拿毒品，并让汪以每颗31元价格结算。次日7时许，汪军恕到周国栋家，周国栋将12000颗甲基苯丙胺片剂交给汪军恕，约定待汪军恕收回毒资后再付款。当日8时许，刘树刚在黄石市黄石港区八栋口附近，依约交给郭建兵甲基苯丙胺片剂12000颗（净重1141.2克），郭建兵支付毒资37.8万元。当日9时许，公安人员在黄石港区华顺大厦楼下将郭建兵抓获，从其身上查获甲基苯丙胺片剂1袋（共计195颗，净重18.56克），在其租住的华顺大厦B座2001室查获甲基苯丙胺片剂79袋（净重1492.69克）、甲基苯丙胺晶体6袋（净重256.46克）、海洛因粉末1袋（净重1.27克）、氯胺酮粉末1袋（净重0.55克），在其租住的金花大酒店1103房间查获甲基苯丙胺片剂11袋（净重162.6克）、甲基苯丙胺晶体5袋（净重58.83克）、氯胺酮粉末3袋（净重20.13克）、海洛因粉末1袋（净重0.07克）。
（二）2014年5月至8月间，被告人刘树刚先后两次共计卖给吸毒人员崔健民甲基苯丙胺片剂14颗（估重1.3314克）。
（三）2014年8月间，被告人叶青经被告人胡治国介绍，先后两次帮被告人卫玉玺从郭建兵处购买甲基苯丙胺片剂100颗（估重9.51克）；被告人胡治国帮卫玉玺购买甲基苯丙胺片剂100颗（估重9.51克）。同年七八月间，卫玉玺多次以每颗50元的价格卖给谢良才、张定凡甲基苯丙胺片剂共计23颗（估重2.1873克）。
（四）2014年七八月间，被告人刘嫦娟向郭建兵购买甲基苯丙胺片剂200颗，除部分用于自己吸食外，剩余16颗（估重1.5216克）分数次卖给吸毒人员汪某。
（五）2014年6月的一天，被告人严龙顺向被告人郭建兵购买甲基苯丙胺片剂20颗，并将其中8颗（估重0.7608克）卖给吸毒人员李欣。同年7月的一天，李欣再次从严龙顺处购买甲基苯丙胺片剂8颗（估重0.7608克）。
（六）2014年8月23日11时许，公安人员在黄石市上窑钢花宾馆1017房间将被告人刘树刚抓获，并当场从其房间查获甲基苯丙胺片剂1315颗（净重128.89克）、甲基苯丙胺晶体15袋（净重12.94克）、甲基苯丙胺粉末2袋（净重1.89克），共计143.72克。
（七）2014年8月23日，公安人员在大冶市东风路办事处莲花芯小区B栋三单元102室将被告人周国栋抓获，并从其家中查获甲基苯丙胺片剂20颗（净重1.99克）。同年8月29日，公安人员在周国栋家门口楼道处查获甲基苯丙胺片剂1941颗（净重187.52克）。
（八）2014年8月27日，公安人员在黄石市西塞山区环湖路58号1单元102室将被告人卫玉玺、叶青抓获，并当场在其租住房内查获甲基苯丙胺片剂2颗（净重0.19克）、甲基苯丙胺晶体1袋（净重0.11克）。
（九）2014年8月23日，公安人员将被告人严龙顺抓获，当日在其居住的黄石大道148号3栋3单元802室查获甲基苯丙胺片剂2颗（净重0.19克）、甲基苯丙胺晶体1袋。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、提某、辨认笔录等证据证实。被告人周国栋、刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺亦有供述。
原审法院认为，被告人周国栋、刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺违反毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺及其片剂。其中，周国栋贩卖甲基苯丙胺片剂1330.71克；刘树刚贩卖甲基苯丙胺及其片剂1286.2514克；汪军恕贩卖甲基苯丙胺片剂1141.2克；胡治国贩卖甲基苯丙胺片剂19.02克；卫玉玺贩卖甲基苯丙胺及其片剂19.32克；叶青贩卖甲基苯丙胺及其片剂19.32克；刘嫦娟贩卖甲基苯丙胺片剂19.02克；严龙顺贩卖甲基苯丙胺及其片剂2.8528克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，周国栋、刘树刚、汪军恕、卫玉玺、刘嫦娟均起主要作用，系主犯；胡治国、叶青、严龙顺在贩卖毒品过程中未获利，且处于中间人地位，起介绍联络作用，对促成毒品交易起次要作用，系从犯，均应依法从轻或减轻处罚。叶青归案后，协助司法机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，且刘树刚系初犯，可酌情从轻处罚。卫玉玺、严龙顺曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第四款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周国栋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人刘树刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；三、被告人汪军恕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；四、被告人胡治国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；五、被告人卫玉玺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；六、被告人叶青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；七、被告人刘嫦娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；八、被告人严龙顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。九、对本案查扣的涉毒赃款404465元，以及涉案通讯工具依法予以没收。
黄石市人民检察院抗诉提出：一审法院对被告人周国栋、刘树刚、汪军恕的量刑明显不当，量刑明显失衡。其中，周国栋贩卖甲基苯丙胺片剂1330.71克，且认罪态度恶劣，主观恶性深，无任何从轻处罚情节，应判处死刑；被告人刘树刚、汪军恕贩卖毒品数量分别为1286.2514克、1141.2克，且无任何法定从轻处罚情节，二人应当判处无期徒刑。湖北省人民检察院支持上述抗诉意见。
周国栋上诉提出：1.2014年8月23日，汪国恕来我家吸食两颗麻古后即离开，我没有卖毒品给他。2.在我家楼道查获的毒品不是我的。3.我是在家吸食毒品时被抓获，我没有贩卖毒品。其辩护人提出：1.认定周国栋贩卖毒品的事实不清，证据不足。认定12000颗麻古来源于周国栋，仅有汪军恕的供述；其住宅外楼道查获的毒品，无证据证明系周国栋存放或所有。2.周国栋有精神疾病，要求对其作司法鉴定。
汪军恕上诉提出：1.查获我的涉案毒品没有单独进行定性、定量检验，故认定我涉案毒品数量为1141.2克没有事实和法律依据。2.我没有参与买卖毒品价格的商定，没有获利，纯粹是出于哥们义气帮忙拿毒品，地位、作用小于毒品买家刘树刚和卖家周国栋，属从犯，应依法从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
卫玉玺上诉提出：1.我共计购买200颗麻古，除出售23颗、搜缴2颗外，其余毒品均被我吸食，吸食的部分不应认定为我贩卖的数量。2.我协助公安机关抓获胡治国具有立功情节，应依法从轻处罚。
刘嫦娟上诉提出：1.我在郭建兵处购买100颗麻古，除少量卖给汪某外，大部分用于自己吸食，吸食部分不应认定为贩卖数量。2.我没有卖冰毒给刘某2。3.我系初犯，归案后认罪态度好，真心悔罪，请求从轻处罚。
胡治国上诉提出：1.我没有获利。2.原判量刑过重。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。
针对检察机关的抗诉意见及上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于检察机关抗诉提出一审法院对周国栋、刘树刚、汪军恕量刑明显不当，量刑明显失衡。周国栋贩卖甲基苯丙胺片剂1330.71克，且认罪态度恶劣，主观恶性深，无任何从轻处罚情节，应判处死刑；刘树刚、汪军恕贩卖毒品数量分别为1286.2514克、1141.2克，且无任何法定从轻处罚情节，二人应当判处无期徒刑的抗诉意见，以及汪军恕及其辩护人提出汪军恕没有参与毒品买卖价格的商定，没有获利，纯粹是出于哥们义气帮忙拿毒品，其地位、作用小于刘树刚、周国栋，属从犯，应依法从轻处罚；刘树刚的辩护人提出刘树刚在本案中所起作用较小，属从犯，应从轻或减轻处罚，刘树刚不是毒品的所有者，且其涉案毒品尚未流入社会，归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，一审对其量刑适当的辩护意见。
经查，周国栋贩卖甲基苯丙胺片剂1330.71克，不仅数量大，而且是本案第一笔毒品犯罪的最上家，是毒品的所有者及直接出售者。汪军恕参与贩卖甲基苯丙胺片剂1141.2克，不仅数量大，而且行为积极。汪军恕在刘树刚的安排下，前往大冶市周国栋家购买毒品，并运回黄石市交给刘树刚，整个毒品的购买、运输都由其直接完成；刘树刚贩卖甲基苯丙胺及其片剂1286.2541克，不仅数量大，且系1141.2克片剂的购买人和出卖人，其不仅安排汪军恕到周国栋家购回毒品，还亲自将毒品送交买家郭建兵，获毒资37万余元。汪军恕、刘树刚在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。鉴于三人所涉主要毒品尚未流入社会，刘树刚、汪军恕认罪态度较好，一审根据三人的具体犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对三人的量刑并无不当。故对检察机关的抗诉意见，本院不予支持；对刘树刚的辩护人提出维持原判量刑等辩护意见部分予以采纳；对其余上诉理由及辩护意见均不予采纳。
2.关于周国栋上诉提出2014年8月23日汪军恕到其家中吸食麻古后离开，其没有贩卖毒品给汪军恕。其辩护人提出认定12000颗麻古来源于周国栋，仅有汪军恕供述证明的上诉理由及辩护意见。
经查，认定上诉人周国栋贩卖12000颗麻古的事实清楚，证据确实、充分。首先，公安机关依法调取的周国栋家小区内录像证明，案发当日7时许，汪军恕提着空包进入周国栋家门栋，8分钟后离开时包里装有物品，该情节与汪军恕供述其找周国栋购买毒品的时间、地点及携带毒品离开的时间均相吻合。其次，刘树刚供述其让汪军恕去周国栋家购买12000颗麻古，汪将麻古运回黄石后交给他，他卖给了郭建兵，郭付给他37万余元，该情节与汪军恕、郭建兵的供述相吻合。第三，汪军恕供述，他帮刘树刚去周国栋家拿毒品前，周国栋、刘树刚及刘某1、付某在他家吸食麻古。其间，周国栋与刘树刚试吸双方的毒品，检验毒品质量，商谈毒品交易价格，该情节与证人付某、刘某1的证言及刘树刚的供述相印证。第四、搜查笔录、扣押物品清单及照片在卷证明，该批麻古于交易当日被公安机关全部查获，毒品的数量、含量均有公安机关出具的理化鉴定书予以证实。第五、公安机关从电信部门提取的汪军恕与周国栋之间手机通话记录证明，2014年8月22日二人通话14次，同月23日6点44分至9时零2分，二人通话8次，通话频繁。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
3.关于周国栋及其辩护人提出公安机关在周国栋家楼道查获的毒品不是周国栋的，无证据证明系周国栋存放或所有的上诉理由及辩护意见。
经查，汪军恕供述，他去周国栋家拿毒品时，周国栋从家里出去了几分钟，回来后将毒品塞进他包内，让他赶紧离开。周国栋所住小区门口监控录像显示，汪军恕进入周国栋家直至其离开前，周国栋并没有走出过其所住楼房门栋，说明周是在其门栋内取回的毒品；周国栋之妻朱风华亦证明，其家门口楼道处查获毒品的地点，曾是周国栋用于养狗的狗窝；查获毒品的包装及毒品颜色与周国栋让其在客厅封装的毒品包装及毒品颜色相同。综上，周国栋家楼梯口杂物堆放处查获的1941颗甲基苯丙胺片剂系周国栋藏匿的毒品。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
4.关于汪军恕及其辩护人提出查获汪军恕的涉案毒品未单独进行定性、定量检验，故认定其涉案毒品数量为1141.2克没有事实和法律依据的上诉理由及辩护意见。
经查，认定汪军恕贩卖甲基苯丙胺片剂1141.2克的证据不仅有刘树刚的供述，还有搜查笔录、扣押物品清单、照片及手机通话记录证实，汪军恕亦供认不讳。且查获该批毒品时公安机关进行了全程录音录像，郭建兵予以签字认可。毒品的数量、含量均有公安机关出具的理化鉴定书予以证实。虽然该批毒品与郭建兵存留的部分毒品混在一起，但对查获毒品数量的认定，是以最轻的一颗重量为准，系对汪军恕有利的认定。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
5.关于卫玉玺、刘嫦娟分别提出，其购买200颗麻古，只卖了23颗和16颗，其余毒品均被吸食，吸食的部分不应认定为贩卖，应以实际卖出的毒品数量认定为贩卖毒品数量的上诉理由。
经查，卫玉玺、刘嫦娟均系吸毒人员，对于其贩卖毒品的数量一般应当按照其购买的毒品数量认定，但在量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
6.关于刘嫦娟上诉提出其没有贩卖冰毒给刘某2的上诉理由。
经查，刘嫦娟三次出售毒品给刘某2的事实，有证人刘某2、汪某的证言证实，且二人均从12张女性免冠照片中辨认出刘嫦娟系向其出售毒品的人。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
7.关于卫玉玺提出其协助公安机关抓获胡治国具有立功情节，应依法从轻处罚的上诉理由。
经查，公安机关出具的情况说明证明，2014年8月27日，公安人员抓获叶青、卫玉玺后，二人均交代了所贩卖的毒品是通过胡治国从郭建兵处购买。叶青当即表示愿意配合公安机关抓捕胡治国，并主动与胡治国联系，以购买毒品为由让胡治国到其租住房附近后，由守候的民警将胡抓获。故胡治国系叶青协助公安机关抓获，不能认定卫玉玺有立功情节。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
8.关于周国栋的辩护人提出周国栋有精神疾病，要求对其责任能力作司法鉴定的辩护意见。
经查，没有证据证明周国栋精神上有异常表现，亦无证据证明周国栋曾患有精神疾病。且周国栋在侦查、审查起诉和一、二审庭审阶段供述时，神志清楚，对答切题，回答问题避重就轻，自我保护意识强。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
9.关于汪军恕的辩护人提出汪军恕身体有残疾，可从轻处罚的辩护意见。
经查，《中华人民共和国刑法》第十九条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。汪军恕不符合上述规定，依法不能对其从轻处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
10.关于刘嫦娟上诉提出其归案后认罪态度好，真诚悔罪，请求从轻处罚；胡治国提出其没有获利，一审量刑过重的上诉理由。
经查，刘嫦娟、胡治国所提上述量刑情节均属实，但一审法院在裁量刑罚时已予以充分考虑，并已依法分别对二人从轻处罚，且量刑适当，二审不再予以重复考量。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周国栋、汪军恕、卫玉玺、刘嫦娟、胡治国、原审被告人刘树刚、叶青、严龙顺违反毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺及其片剂，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘树刚、汪军恕、卫玉玺均起主要作用，系主犯；上诉人胡治国、原审被告人叶青在贩卖毒品过程中并未获利，且在毒品交易过程中处于中间人地位，起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。周国栋与刘树刚、汪军恕之间，刘嫦娟与郭建兵之间，严龙顺与郭建兵之间属于上下家关系，不属于共同犯罪，原判对周国栋、刘嫦娟、严龙顺认定主从犯有误，本院予以纠正。叶青归案后，协助司法机关抓获同案被告人，属立功，依法可以从轻或减轻处罚。刘树刚、汪军恕、胡治国、卫玉玺、叶青、刘嫦娟、严龙顺归案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，有悔罪表现，属坦白，依法均可从轻处罚。刘树刚系初犯，可酌情从轻处罚。卫玉玺、严龙顺曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。对湖北省人民检察院的出庭意见不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但在援引刑法条文时，遗漏了共同犯罪、坦白、立功条款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周卫娅
审判员 邓海兵
审判员 赵胜军
二〇一六年十月二十五日
书记员 王金萍