湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楼民三初字第281号
原告黄储存，男，汉族。
被告岳阳市岳阳楼区**生态食品经营部。
委托代理人唐立龙，男，汉族。
原告黄储存诉被告岳阳市岳阳楼区**生态食品经营部（以下简称“**食品经营部”）侵权责任纠纷一案，于2015年5月12日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员余勇担任审判长，助理审判员李钰婷、人民陪审员郑雁云参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。书记员胡凯担任记录。原告黄储存、被告**食品经营部委托代理人唐立龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄储存诉称：2015年5月6日，他以118元/包的价格在被告**食品经营部购买了25包灵芝破壁孢子粉，共计2950元，发票号码12042422、12042423。后原告发现：（1）该产品无生产许可证及配料表，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十二条、第二十条及GB7718-2011《预包装食品标签通则》第4.1.1条和《食品生产许可管理办法》第三条之规定。（2）根据2014年6月26日，国家卫生计生委办公厅发布的《关于灵芝破壁孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函（2014)390号）之规定：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝破壁孢子粉不宜作为普通食品原料。”而该产品作为普通食品违法添加灵芝孢子粉，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”和第五十条“生产经营的食品中不得添加药品”之规定。（3）
该产品未取得保健食品和药品批准文号，却在外包装上宣称具有滋补强身、护肤养颜、益气宁神健脾活胃等保健功效，属于虚假宣传，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条和《消费者权益保护法》第五十五条之规定。故原告以其购买的产品不符合食品安全标准，且具有欺诈行为为由，请求依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条和《消费者权益保护法》第五十五条之规定，判令被告退还货款2950元，赔偿价款十倍的赔偿金29500元，赔偿价款三倍的赔偿金8850元，并由被告承担本案诉讼费。
被告**食品经营部辩称：涉案产品属于保健食品，不适用食品安全法，且该产品是否符合食品安全标准应进行鉴定，被告不存在“明知”不符合食品安全标准仍进行销售的行为，也没有欺诈行为，原告请求十倍和三倍赔偿没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
原告黄储存为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、被告企业注册登记资料、POS签购单、售货凭证、购物发票，证明被告的主体资格及原告在被告处购买25盒灵芝破壁孢子粉的事实。
2、灵芝破壁孢子粉一盒，证明原告从被告处购买的该产品没有生产许可证、药品生产许可证及配料表。
3、被告赠送给原告的灵芝破壁孢子粉一袋，证明该赠品，已过保质期，不应能赠送或销售给消费者。
4、国家卫生计生委办公厅关于灵芝破壁孢子粉有关问题的复函，证明灵芝破壁孢子粉不能作为普通食品原料使用。
5、岳阳市食品药品稽查支队出具的《对岳阳市岳阳楼区东风灵参茸专卖店步步高店等单位销售包装标示不符合规定的食品举报处理结果的回复》，证明岳阳市食品药品稽查队对被告销售涉案食品的违法行为做出了处罚。
被告**食品经营部为证明其答辩意见，向本院提交了如下证据：
6、涉案产品生产者和供货商经营证照复印件、发货凭证复印件，证明涉案产品生产者为上海运芝食用菌有限公司，供货商为杭州奇珍贸易有限公司，均具有合法的经营资格，被告进货渠道合法，已履行了产品进货查验义务。
7、卫生部颁布的可用于保健食品的真菌菌种名单，灵芝既可以作为药物也可以做食品原料。
庭审质证中，被告**食品经营部对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为包装不合格，不代表产品质量不合格；对证据3的真实性、关联性均提出异议，无法证实该产品是被告赠送的产品；对证据5的真产性没有异议，但认为已过举证期限，且该回复不能证明对涉案商品的质量进行了检验。原告黄储存对证据6提出异议，认为生产者的营业执照只写明了批发与零售业务，没有生产项目，不具有生产许可证，食品流通许可不能证明其具有生产灵芝破壁孢子粉的资格，更不能证明涉案产品的合法性；对证据7亦提出异议，认为灵芝破壁孢子粉不能作为食品原料使用。
经审查，证据1、2、3、4、5、6均真实合法，与本案具有关联性，应予采信，其证明目的将予以综合认定。证据7中的灵芝不同于本案争议的灵芝破壁孢子粉，缺乏关联性，不予采信。
本院依据采信的证据，结合庭审查明的情况，确认如下案件事实：
2015年5月6日，原告黄储存以118元/袋的价格在被告**食品经营部购买了25包灵芝破壁孢子粉，支付货款2950元。涉案产品外包装标识上海运芝食用菌有限公司、食品流通许可证SP3101121110022675，具有滋补强身、护肤养颜、益气宁神健脾活胃之功效，生产日期2015年1月10日，保质期12个月；其中，赠品生产日期为2013年12月23日，已超出保质期。产品生产者上海运芝食用菌有限公司的经营范围为：批发零售预包装食品、食用农产品；生物科技领域内的技术开发、转让、咨询、服务；取得食品流通许可证编号SP3101121110022675。无涉案产品生产资质。该产品未获食品生产许可或保健食品批准文号。
被告**食品经营部的经营范围为：预包装食品及散装食品零售（此二项《食品流通许可证》有效期限至2016年6月13日）;日用百货批发零售。被告主张涉案灵芝孢子粉是从杭州奇珍贸易有限公司进的货，该公司食品流通许可证号为SP3301021210027585，许可范围为预包装食品零售。
另查明：1、2014年5月9日，卫生计生委办公厅发布的国卫办食品函〔2014〕390号《关于灵芝破壁孢子粉有关问题的复函》（简称“国卫办食品函〔2014〕390号复函”）称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝破壁孢子粉不宜作为普通食品原料”。
2、2014年9月12日，食品药品监管总局发布的食药监办食监三（2014）173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含灵芝破壁孢子粉产品的通知》（简称“食药监办食监三（2014）173号通知”）称：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含灵芝破壁孢子粉的普通食品”，“使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品予以查处。”
本院认为：本案案由为侵权责任纠纷，因侵权行为发生于2015年5月，应适用2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）。本案争议焦点为涉案产品是否符合食品安全标准及原告诉求的十倍和三倍罚则应否得到支持。
涉案破壁灵芝孢子粉未取得保健食品批准文号，应认定为普通食品。食药监办食监三（2014）173号通知规定，灵芝破壁孢子粉不得作为普通食品原料使用，不得经营含灵芝破壁孢子粉的普通食品。故涉案破壁灵芝孢子粉属于使用非食品原料生产的普通食品，且未取得食品生产许可，赠品超出保质期、违反了食品安全法第二十八条第（一）项、第（八）项、第二十九条和《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》4.1.1之规定，应认定为不符合食品安全标准的食品。被告**食品经营部作为销售商，未尽到食品经营者的审查注意义务，应认定其明知是不符合食品安全标准食品仍进行经营。故原告依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条之规定，请求被告退还货款2950元，并支付十倍赔偿金29500元，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告同时请求被告依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，赔偿其价款三倍的损失属于重复主张权利，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）第二十八条第（一）项、第（八）项、第二十九条、第九十六条之规定判决如下：
一、被告岳阳市岳阳楼区**生态食品经营部向原告黄储存退还货款2950元，并支付原告十倍赔偿金29500元。
上述应支付的款项，限被告在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告黄储存的其他诉讼请求。
案件受理费830元，由被告岳阳市岳阳楼区**生态食品经营部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 员 余 勇
代理审判员 李钰婷
人民陪审员 郑雁云
二０一六年三月二十四日
书 记 员 胡 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国食品安全法》
第二十八条禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；
......（八）超过保质期的食品；
......
第二十九条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。
第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。