四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6409号
上诉人（原审原告、原审被告）四川富德劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人李伟，总经理。
委托代理人夏明聪，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人高玲，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）任明，男，汉族，1966年9月8日出生，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人刘建林，四川希航律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）成都恩德建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人黄亮，董事长。
委托代理人毛俊华，女，汉族，1982年11月6日出生。系该公司员工。
上诉人四川富德劳务有限公司（以下简称富德劳务公司）、上诉人任明因与被上诉人成都恩德建筑工程有限公司（以下简称恩德建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，任明于2013年12月23日进入富德劳务公司工作，并经富德劳务公司安排到恩德建筑公司承建的位于双流县“迎春三期”保障性安置用房项目建筑工地从事木工工作，富德劳务公司未与任明签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险、工伤保险。2014年1月12日，任明在该工地19号楼旁的3号汽车坡道处拆上翻梁模板时，不慎被一摇动钢管上的钢筋刺伤右眼，后被送往四川大学华西医院住院治疗至2014年1月17日。庭审中，各方当事人一致确认，任明在该医院住院治疗期间所产生的医疗费已由富德劳务公司支付；出院后，任明花费11426元用于安装义眼，并将安装费用票据交付给富德劳务公司；任明受伤后，富德劳务公司以借支形式向其支付了现金32500元。
2014年8月8日，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》“用人单位”载明为富德劳务公司；认定任明受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年9月9日，成都市劳动能力鉴定委员会作出《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，确认任明的伤情评定为伤残5级。后任明向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁开庭审理时，任明明确要求解除与富德劳务公司之间的劳动关系。该仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决：1、富德劳务公司支付任明工伤待遇367676元；2、驳回任明的其他仲裁请求。任明、富德劳务公司均不服上述裁决，在法定期限内分别向四川省双流县人民法院、原审法院提起诉讼。因双流县人民法院晚于原审法院立案受理本案，故该法院将其受理的任明诉富德劳务公司、恩德建筑公司劳动争议案依法移送至原审法院一并审理。
另查明，任明受伤后即再未回富德劳务公司上班。任明受伤前，富德劳务公司尚未向其支付工资。
原审法院认定上述事实，主要采信了认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定（确认）结论书、住院病历、出院记录、出院病情证明书、手术记录单、术前与患者及家属谈话记录、眼部手术知情同意书、仲裁裁决书、送达证明、当事人一致陈述等证据。
原审法院认为，任明于2014年1月12日所受事故伤害已认定为工伤。依据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》意见，原审法院确认与任明建立劳动关系的是富德劳务公司。庭审中，任明主张富德劳务公司与恩德建筑公司之间系劳务派遣关系，故恩德建筑公司应与富德劳务公司一并承担连带责任。但任明所举证据并不足以证明其上述主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院对任明上述主张，不予采纳。
诉讼中，富德劳务公司对任明的伤残等级提出异议，主张任明在受伤前即已丧失有用视力。富德劳务公司对该鉴定委员会所作伤残等级结论虽有异议，但并未按照国务院《工伤保险条例》的相关规定，向成都市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故对富德劳务公司上述主张，不予支持。任明因工受伤，应享受相应的工伤待遇。但因富德劳务公司未为任明缴纳工伤保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，任明的相关工伤待遇应由富德劳务公司承担。对于任明应享受的工伤待遇，确认如下：
1、一次性伤残补助金60816元（2013年成都市建筑行业年平均工资40544元／年÷12个月×18个月）；2、一次性工伤医疗补助金55584.62元（2013年成都市职工年平均工资47644元／年÷12个月×14个月）；3、一次性伤残就业补助金238220元（2013年成都市职工年平均工资47644元／年÷12个月×60个月），因任明仅主张238219.38元，原审法院予以支持；4、停工留薪期工资20272元（2013年成都市建筑行业年平均工资40544元／年÷12个月×6个月）；5、伤残津贴（从2014年7月13日起至2014年11月11日）9486.19元（40544元／年÷365天×122天×70%）。任明主张富德劳务公司赔偿其义眼更换费用36000元，仅提交了劳莎玻璃义眼（武汉）有限公司成都分公司出具的《证明》，且该《证明》上仅加盖了出具公司的公章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定，原审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对任明上述主张，不予支持。任明主张富德劳务公司赔偿其部分医疗费12560元。因任明未就上述请求申请仲裁，且属独立的劳动争议请求，任明可另行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。任明主张富德劳务公司为其缴纳劳动合同解除前的社会保险费，或向其支付不能补缴的社会保险费13102.09元，因其已向双流县劳动人事争议仲裁委员会明确撤回了该项仲裁请求，且属独立的劳动争议请求，任明可另行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，四川省人民政府《关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条，四川省人民政府《关于贯彻国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，判决：一、任明与成富德劳务公司的劳动关系于2014年11月11日解除；二、富德劳务公司于判决生效之日起15日内支付给任明一次性伤残补助金60816元、一次性工伤医疗补助金55584.62元、一次性伤残就业补助金238219.38元，共计354620元，扣除富德劳务公司已向任明支付的现金32500元，富德劳务公司还应向任明支付322120元；三、富德劳务公司于判决生效之日起15日内支付给任明停工留薪期工资20272元；四、富德劳务公司于判决生效之日起15日内向任明支付伤残津贴9486.19元；五、驳回任明的其他诉讼请求。如果富德劳务公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由成富德劳务公司负担。
宣判后，富德劳务公司和任明均不服，向本院提起上诉。
富德劳务公司上诉请求撤销原判，改判根据任明实际致残伤残结局判决支付工伤保险待遇。其主要理由为：富德劳务公司收到任明向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时递交的《病情证明书》载明：任明受伤前已丧失有用视力。仲裁时任明提交的伤残等级为五级，该五级伤残等级未考虑任明受伤前已丧失有用视力的实际情况。且富德劳务公司至今未收到伤残鉴定结果。一审向任明住院医院调查并核实，但仍按五级伤残计算赔偿。且任明受伤前月工资为2000元，一审判决却按建筑行业每月平均工资3378.67元计算错误。请求按任明实际工资计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇和伤残津贴。
任明辩称，伤残等级应是五级，以鉴定结果为准。关于眼球摘除以前的问题，任明在一审已向法院提交了新证据，眼球摘除的原因是右眼球毁损严重，眼球形态及结构恢复可能性小，无明显保留价值。工资问题，双方本应签订劳动合同确定工资，但富德劳务公司未与任明签订劳动合同，虽然我方提交了证据证明工资是220元／天，但尊重一审判决的工资标准。
任明上诉请求撤销原判，改判恩德建筑公司对任明承担连带赔偿责任。其主要理由为：1、原审判决第三人不承担连带责任错误。富德劳务公司与恩德建筑公司要么存在劳务派遣合同关系，要么存在建筑劳务分包合同，二公司的关系只能由二公司向法院提交，如果主张是其他关系，也应由二公司进行举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二规定“用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。”《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定：“总承包单位与分包单位对分包工程的的安全生产承担连带责任。”故无论是认定劳务派遣还是认定工程分包，恩德建筑公司与富德劳务公司都应对任明所受工伤损害承担连带责任。2、原审确定伤残津贴计算终到日错误。任明在仲裁时和原审诉求中均提出解除合同，富德劳务公司不同意，又不向任明支付伤残津贴。根据本案事实和《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》规定，双方的劳动合同关系解除时间应是本案判决生效之日，而不是2014年11月11日。在本案判决生效前，富德劳务公司应当向任明支付伤残津贴。3、原审判决对义眼更换费用《证明》不予采信错误。任明向原审法院提交证据的时间是2014年12月31日，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日起施行，原审判决违反法不溯及既往原则。原审法院有对证明材料的核实义务，原审法院的不作为才是违法的。
富德劳务公司辩称，《工伤保险条例》第三十二条第二款的规定经职工提出可以解除劳动合同，说明工伤职工的劳动合同解除权是单方面的。义眼更换费用的问题，《工伤保险条例》第二十条规定工伤职工基于生活需要经工伤劳动能力鉴定委员会的鉴定才能安装，但任明缺乏权威认定的证据，不能支持。
恩德建筑公司述称，任明是富德劳务公司招聘的人，与恩德建筑公司未建立劳动关系，工伤认定上的用人单位也是富德劳务公司而非恩德建筑公司，请求驳回任明对恩德建筑公司的诉讼请求。
二审审理过程中各方当事人未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、任明的伤残等级问题；2、关于计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴的月工资标准问题；3、伤残津贴的计算时间问题；4、任明的义眼更换费用是否应在本案中予以支持？5、富德劳务公司与恩德建筑公司是否应当对任明的赔偿承担连带责任？对此，本院做如下评述：
关于伤残等级的问题。成都市劳动能力鉴定委员会于2014年9月9日作出成都市劳动能力鉴定（确认）结论书，对任明的伤情评定为伍级伤残。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”富德劳务公司主张仅收到了《认定工伤决定书》，但未收到《劳动能力鉴定（确认）结论书》，但没有证据足以反驳成都市劳动能力鉴定委员会用挂号信存根载明鉴定结论书送达的地址和收件人有误，对其主张本院不予支持；况且最迟于仲裁机构开庭审理时，富德劳务公司已经确知任明劳动能力鉴定的结论，其虽对《劳动能力鉴定（确认）结论书》鉴定的等级有异议，但未按法律规定的程序申请再次鉴定。成都市劳动能力鉴定委员会的鉴定均评定任明为五级伤残的结论，应当作为定案的证据。故对富德劳务公司上诉认为不应按五级伤残计算任明的工伤保险待遇，无法律和事实依据，本院不予支持。
关于月工资标准的问题。富德劳务公司主张任明的月工资为2000元，应按该工资标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”因恩德建筑公司与任明没有订立劳动合同约定劳动报酬，也没有提供该公司与任明在相同工作地点、相同工种的员工工资标准，根据同工同酬的精神和工伤保险实行市级统筹的现实，原审法院确定任明的工伤保险待遇中计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴的工资标准比照2013年成都市建筑业平均工资计算并无不当。
关于伤残津贴的计算时间问题。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，因任明在停工留薪期满后未到富德劳务公司工作，该公司应自停工留薪期满后向任明发放伤残津贴至双方劳动关系解除之日止。同时，任明因工伤被鉴定为五级伤残，任明有权提出与富德劳务公司解除劳动关系。因任明在2014年11月11日仲裁开庭时第一次明确要求解除与富德劳务公司的劳动关系，且任明主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提就是与用人单位解除劳动关系，故原审判决认定任明的伤残津贴从2014年7月13日计算到2014年11月11日止并无不当，任明主张应计算至本案判决生效之日，无法律依据，本院不予支持。
关于义眼更换费用的问题。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”任明主张的义眼更换费用属于该条规定的辅助器具。虽然任明行眼球摘除术，但成都市劳动能力鉴定（确认）结论书中未对辅助器具进行确认。因任明主张的义眼更换费36000元尚未实际发生，任明佩戴的义眼尚未达到迫切需要更换的程度，故本案中，本院对任明主张的义眼更换费用不予支持。
关于富德劳务公司与恩德建筑公司是否承担连带责任的问题。1、本案为因工伤引发的工伤保险待遇劳动争议纠纷，与《建筑工程安全生产管理条例》中规定的安全生产责任属于不同的法律关系，任明主张按上述法律由恩德建筑公司承担连带责任，本院不予支持。2、依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”故工伤保险待遇是对劳动关系中用人单位应尽的责任，与是否存在劳务派遣并无关系。且《劳动合同法》第九十二条规定的劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任与本案的工伤保险待遇纠纷属于不同的情形。本案中，各方均认可富德劳务公司是任明的用人单位。因该公司未为任明购买社会保险，富德劳务公司应按法律规定向任明支付工伤保险待遇。综上，任明上诉主张恩德建筑公司对其工伤保险待遇承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费20元，由四川富德劳务有限公司负担10元，由任明负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈 臣