山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终826号
上诉人（原审被告）：北京紫光威肯环保工程技术有限公司。住所地：北京市平谷区滨河工业区零号区**号。
法定代表人：杨卫东，总经理。
委托诉讼代理人：裴立新，北京市通广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东寿光第一建筑有限公司。住所地：山东省寿光市圣城街与正阳路交汇处东北。
法定代表人：魏金明，董事长。
委托诉讼代理人：袁晓君，该公司职工。
委托诉讼代理人：张志伟，该公司职工。
上诉人北京紫光威肯环保工程技术有限公司（简称威肯公司）因与被上诉人山东寿光第一建筑有限公司（简称寿光一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人威肯公司的委托诉讼代理人裴立新，上诉人寿光一建的委托诉讼代理人袁晓君、张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
威肯公司上诉请求：1、依法撤销山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第5号民事判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决查明的事实不清，认定事实的证据不足。1、一审判决关于工程款结算数额已经下浮5%的认定是错误的。工程总造价决算，必将涉及到增减工程量的问题。所以本案合同提出“工程造价以实际工程量决算”，在于预见到原设计图纸之外的工程量变化问题。本案结算应付的工程款总额（即合同总价）=合同造价暂定150万元+增补工程价款，这才是对合同条款的正确理解和应用。一审判决关于让利的基数是“合同总价”而非“决算额”的认定是错误的。2、合同第六条第三款约定：工程价款支付达到总价数的80%时，不再按进度付款，办完交工验收审计完成后，付至审定合同总价的95%，余下5%作为质保金，保修期为一年半，保修期满一次支付给承包方。该条已明确界定验收审计完成后的决算额即为合同总价。3、一审判决关于“被告当庭认可其持有审计报告，却不能提交审计报告证明决算额3634401.12元没有作出5%的让利”的认定有失公正。决算报告本身就没有让利5%。决算报告是被上诉人整理、汇总、计算后提交给上诉人进行审核，如有让利5%的内容审计报告中应有体现，但通篇审计报告未见此内容。如要证明审计报告已让利5%，也应由被上诉人进行举证说明。（二）一审判决违约金过高，显失公平。1、上诉人没有违约，不应承担违约责任。按照上诉人、被上诉人及利津力能热电有限公司（简称力能热电）三方的约定，付款义务人应为力能热电。2、尚欠被上诉人工程款1330131元，而判决违约金947975.34元已达损失总额的71%，不符合法律规定。本案一审法官的综合考虑偏颇，没有充分结合本案实际进行考量。一审判决的违约金超过造成损失的百分之三十，显失公平。（三）一审判决关于上诉人主张应由力能热电承担付款义务的主张缺乏事实依据的认定是不顾事实与合同依据的臆断。由力能热电承担付款义务有合同依据。《会议纪要》己经对审计后的工程尾款的支付作出了新的约定。2、由力能热电承担付款义务有事实依据。三方签订《会议纪要》后，2008年12月30日确定工程决算合同总价为3634401.12元。2008年12月31日上诉人支付工程款36万元后未再直接向被上诉人付款。2009年11月18日支付的4.905万元，是上诉人为开发票直接向当地的税务机关交纳的开具发票税款，并非是直接向被上诉人支付的工程款。被上诉人实际也向力能热电追索过工程款。2008年8月19日，上诉人出具一张字号为0085235的收据，内容为：今收到力能热电交来2X25MW机组烟气脱硫工程预付款人民币31.3万元。上诉人将该收据交给被上诉人，由被上诉人代上诉人直接向力能热电索要工程款。但这笔款项力能热电一直未予支付，该收据一直在被上诉人手中（被上诉人在一审庭审中也认可）。而且，就是被上诉人给上诉人的《询证函》中也确认：贵公司欠支付本公司31.3万元，贵公司己开收据未支付工程款。可见，被上诉人对上诉人将该收据交给被上诉人，由其代上诉人直接向力能热电索要工程款是认可的。（四）一审判决认定被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效是错误的。1、被上诉人的三份证据不能产生诉讼时效中断。被上诉人提交的证据一份是2011年9月28日的上诉人回函。该函件上没有公章，不能证明是被上诉人出具。快递单上没有写明文件名称，不能证明该快递邮寄的就是该份函件。一审判决以上诉人不能说明其签收邮件的邮寄内容，就对该证据依法予以采信，于法无据。在一审庭审中，上诉人就该证据不予认可后，法院并未要求上诉人说明其签收邮件的邮寄内容。经核实，该邮件的邮寄内容为被上诉人给上诉人的一份《询证函》，而不是被上诉人庭审中所出具的函件。被上诉人举证的音频资料，形成时间为2014年12月24日，距2012年5月31日也已超过两年。该音频资料内容通篇被上诉人未明确向上诉人追索债权的意思表示，上诉人也没有明确的要履行义务的明确表示。所以，该音频资料不能证明被上诉人向上诉人主张过权利及上诉人承诺继续履行义务。2014年11月18日的函件也已经超过两年的诉讼时效。一审判决关于能够证明被上诉人一直未间断向上诉人主张工程款，构成诉讼时效中断的认定与事实不符。（五）一审判决未就被上诉人尚未开具给上诉人的935550元发票进行判决。在一审答辩中，上诉人已就该问题向被上诉人进行了主张，一审判决属重大遗漏。
寿光一建辩称，我方在报上诉人4118540.29元时，是按照合同约定已经让利5%后上报给上诉人的，上诉人确认决算总额为3634401.12元。上诉人称一审法院判决违约金过高，显失公平是错误的。被上诉人认为一审法院对违约金的判决是正确的。上诉人主张此案工程款应由力能热电承担，缺乏事实依据，被上诉人认为一审法院判决是正确的。《会议纪要》第三条约定充分体现了以下意思：一是上诉人威肯公司是工程款的支付人，负有在一个月结清的义务；二是力能热电只能在上诉人不履行义务的情况下行使代付义务；三是代付是在力能热电欠付上诉人工程款范围内进行；四是代付不是免除上诉人的付款义务，也不是债务主体的转移。在本案中，上诉人违约没有按照会议纪要规定时间付款，也没有督促代付人付款，其付款的责任自然在上诉人而不是代付人，且代付人与上诉人之间有无债权债务关系也不明确。上诉人在一审法庭规定的时间内没有提供出力能热电欠上诉人工程款的证据，并且在会议纪要后上诉人继续履行了付款义务。一审法院判决上诉人承担付款义务是正确的。关于诉讼时效，被上诉人提供证据证明一直不间断的向上诉人主张权利，并且证据相互印证。虽然上诉人与被上诉人相隔400多公里，但是被上诉人为了收回工程款，公司人员每年几次往返在追债路上，给被上诉人在人力财力上造成了极大的经济损失。被上诉人认为一审法院判决正确，希望二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
寿光一建向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1995990.29元及违约金1275437.8元，共计3271428.09元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告寿光一建和被告威肯公司于2007年9月10日签订《建筑安装工程承包合同》，被告威肯公司将其从山东利津力能热电有限公司处承包的2×25MW机组烟气脱硫工程中的土建工程分包给原告寿光一建，约定由原告寿光一建承建利津力能热电有限公司脱硫工程土建工程。合同对工程期限、工程质量、双方的权利义务以及工程价款的支付和结算、工程验收和违约责任等作了约定。原告具备涉案工程的施工资质，原、被告双方对合同的真实性和效力均无异议。该合同第六条对工程价款的支付与结算第3款约定“工程价款支付达到合同总价款的80%时，不再按进度付款，办完交工验收审计完成后，付至审定总价的95%，余下5%作为质保金，保修期为一年半。”第4款约定：“如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金。”
2008年3月5日，原告寿光一建、被告威肯公司和利津力能热电有限公司签订三方《会议纪要》，对工程款的支付、工程签证情况、结算让利情况作出约定。该《会议纪要》第三条约定：“土建工程完成后，寿光一建报工程结算资料，北京威肯公司收到结算资料一个月内审定完毕。如双方发生争议，由寿光一建或北京威肯公司委托工程所在地有资质事务所审定。如北京威肯公司不认可，按寿光一建所报决算为准，经审计后的工程尾款，由北京威肯公司一个月内结清。否则力能电热在威肯公司工程款中代付该工程余款。
原、被告双方对工程决算额为3634401.12元均无异议，原告主张该3634401.12元是已经按照合同约定让利5%后的结算额，被告主张该3634401.12元尚未按照合同约定让利5%，应在3634401.12元的基础上让利5%。
另查明，截至原告起诉之日，被告向原告付款2122550元，原告向被告出具金额为150万元的发票。涉案工程已于2008年投入使用。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1、原告请求被告支付工程款1995990.29元及违约金1275437.8元是否有事实和法律依据。2、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。
关于争议焦点问题一。1.关于被告应向原告支付工程款数额的认定。原告起诉主张按照其单方制作的工程（预）结算书所作出的工程造价4118540.29元进行工程款结算，被告主张该工程造价系原告单方制作不予认可。在庭审过程中，原告当庭同意按照原、被告双方共同参与审计并签字确认的《利津工程土建项目施工决算审核情况汇总单》中记载的决算额3634401.12元进行结算，被告对决算值为3634401.12元本身无异议，但主张该决算值并未按照双方合同约定让利5%，涉案工程应按照决算值3634401.12元让利5%后的3452681.06元进行结算。该院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同约定“本工程按合同总价让利5%”，根据该约定，让利的基数是“合同总价”，而非“决算额”。且双方共同认可的《利津工程土建项目施工决算审核情况汇总单》明确记载“本施工决算经公司预算专业初审，现场施工资料核对、查阅、审计后，确定土建工程施工决算总额为3634401.12元”，根据该表述，“3634401.12元”是在充分依据双方合同约定，并查阅、核对资料基础上进行工程审计后作出的决算依据，是进行工程结算的直接依据，无须在此基础上另行让利。
同时，根据工程审计工作规范和流程，涉案的建设工程施工合同是作出工程审计和决算的必要依据，且原、被告双方均认可3634401.12元的决算值是依据双方的建设工程施工合同作出的。涉案建设工程施工合同已经明确约定了5%的让利，应视为在工程审计过程中，已计入5%的让利。被告当庭认可其持有涉案工程的审计报告，却不能提交审计报告证明决算额3634401.12元没有作出5%的让利。故被告要求在3634401.12元基础上另行让利的主张缺乏事实和法律依据。综上，涉案工程决算为3634401.12元，原、被告均予认可的已付款总额为2122550元，被告应向原告支付欠付工程款数额为1511851.12元。
2.关于违约金数额的认定。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同双方对合同的真实性和效力均无异议；且建设单位利津力能热电有限公司与原、被告签订了三方协议，可以认定建设单位对分包予以认可，涉案建设工程施工合同合法有效。根据合同约定，交工验收审计完成后，被告应付款至审定总价的95%，余下5%作为质保金，保修期为一年半；如发包方（本案被告）拖欠工程进度款或尾款，应向承包方（本案原告）支付拖欠金额日万分之三的违约金。根据原、被告双方和利津力能热电有限公司签订的三方《会议纪要》的约定，土建工作完成后，寿光一建报工程结算资料，威肯公司收到结算资料一个月内审定完毕。经审计后的工程尾款，由威肯公司一个月内结清。双方均认可原告已于2008年12月30日向被告提交《利津工程土建项目施工决算审核情况汇总表》，被告当庭认可其“应在2009年1月31日前向原告支付除质保金外的剩余工程款，质保金应在2010年5月31日前向原告支付”。也即按照合同约定和被告的自认，被告存在未依约向原告支付工程款的违约行为，原告主张被告应承担违约责任有事实和法律依据。
根据双方合同约定，工程价款支付达到合同总价款的80%时，不再按进度付款，办完交工验收审计完成后，付至审定总价的95%，余下5%作为质保金，保修期为一年半。原、被告双方认可的工程审定决算额为3634401.12元，故质保金为181720.05元（3634401.12元×5%），被告应于2009年1月31日前向原告支付除质保金外的工程尾款1330131.07元，于2010年6月30日前向原告支付质保金181720.05元。故2009年2月1日至2010年6月30日，被告欠付工程款数额为1330131.07元，因此产生违约金205505.25元（1330131.07元×0.03%×515天）；2010年7月1日至2014年12月24日原告起诉之日，被告欠付工程款数额为1511851.12元，按照合同约定应支付违约金742470.09元（1511851.12元×0.03%×1637天）。综上，被告应向原告支付违约金共计947975.34元（205505.25元+742470.09元）。
关于违约金是否应予调低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。被告主张调低违约金，但未提交证据证明约定的违约金数额已经超过造成损失的百分之三十。同时，被告作为企业法人和市场主体，应当具备对违约行为合理预期的能力，在涉案工程2008年业已实际使用的情况下，截至原告于2014年12月24日起诉，长达六年多的时间欠付工程款一百五十余万。该院综合考虑双方对合同履行情况、过错程度、预期利益等综合因素，对被告应支付原告的违约金不予调整。
3.关于被告威肯公司是否是适格的付款义务主体。北京威肯公司主张根据原、被告及利津力能热电有限公司于2008年3月4日签订的《会议纪要》第三条的约定：“土建工程完成后，寿光一建报工程结算资料，北京威肯公司收到结算资料一个月内审定完毕。如双方发生争议，由寿光一建或北京威肯公司委托工程所在地有资质事务所审定。如北京威肯公司不认可，按寿光一建所报决算为准，经审计后的工程尾款，由北京威肯公司一个月内结清。否则利津力能热电有限公司在威肯公司工程款中代付该工程余款。”原告应当向利津力能热电有限公司追讨工程余款，利津力能热电有限公司尚欠被告170余万工程款，被告欠付原告的工程尾款应从利津力能热电有限公司欠付被告的工程款中扣除支付。
一审法院认为，根据三方《会议纪要》的约定，由利津力能热电有限公司向原告支付涉案工程款的前提是利津力能热电有限公司欠付被告威肯公司工程款，但是，被告并未提交证据证明利津力能热电有限公司存在欠付被告工程款及数额。截至2009年11月18日，被告仍存在向原告付款的情形，这与被告主张的“北京威肯公司未在收到竣工结算报告审结（2008年12月30日）后一个月内即2009年1月31日前向原告支付剩余工程款，应由利津力能热电有限公司在威肯公司工程款中代付该项工程余款”的约定并不一致。同时，被告威肯公司答辩中认可其在2009年11月18日向原告的付款行为应认定为其“同意履行义务而中断时效”，也即截至三方《会议纪要》签订后一年多的时间，被告仍认为向原告付款的行为是其履行合同义务的行为，并没有要求原告按照《会议纪要》的约定向利津力能热电有限公司主张工程款；且利津力能热电有限公司也从未向原告实际付款。综上，被告主张应由利津力能热电有限公司承担付款义务的主张缺乏事实依据。
关于争议焦点问题二。被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效期间。该院认为，原告提交的音频资料内容能够证明原告“七八年的时间”从未停止过主张权利。且该音频资料与原告提交的2011年9月28日被告回复给原告的《关于利津力能项目情况的函》、2014年11月18日原告发给被告《关于解决利津力能热电有限公司脱硫项目工程款的函》等证据相互印证，能够证明原告一直未间断向被告主张工程款，构成诉讼时效的中断。故原告提交的证据能够证明其诉讼请求并未超过诉讼时效期间，被告的主张缺乏事实依据。
综上，判决：一、被告北京紫光威肯环保工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东寿光第一建筑有限公司工程款1511851.12元及违约金947975.34元。二、驳回原告山东寿光第一建筑有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭时当事人进行了质证。
威肯公司提交以下证据证明其观点：2014年11月18日被上诉人寄给我们的表格，证明原审判决第6页一审法院认定的2014年11月18日的函（原审原告提交的证据四）是不存在的。
寿光一建质证称，该证据虽然是复印件，但公司确实在2014年10月23日给上诉人寄过这份询证函。
本院认为，威肯公司提交的上述证据不能证明其上诉观点。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题：1、原审判决以工程决算额3634401.12元作为认定应付工程价款的依据是否正确。2、上诉人应否承担违约责任以及原审判决认定的违约金是否过高。3、上诉人主张应由力能热电承担付款义务应否支持。4、被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效。5、应否判决被上诉人开具给上诉人935550元发票。
关于焦点一：双方共同参与审计并签字确认的《利津工程土建项目施工决算审核情况汇总单》中记载的决算额是3634401.12元，其中明确记载“本施工决算经公司预算专业初审，现场施工资料核对、查阅、审计后，确定土建工程施工决算总额为3634401.12元”。可见该决算额是在充分依据双方合同约定，并查阅、核对资料基础上进行工程审计后作出的决算依据。上诉人主张应在此基础上让利5%，但在《利津工程土建项目施工决算审核情况汇总单》中，并未有另行让利5%的记载。被上诉人主张该决算额是经过让利5%得出的结算值，并且称“详细结算报告及原件由上诉人持有，报告中写的很明确”。上诉人认可其持有涉案工程的审计报告，却未提交审计报告反驳被上诉人的这一主张。所以，本院认为，上诉人要求在3634401.12元基础上另行让利5%的主张一审法院未予支持是正确的。
关于焦点二：上诉人上诉称其之所以没有支付工程款，是因为有了三方《会议纪要》，但该《会议纪要》明确约定，“经审计后的工程尾款，由威肯公司一个月内结清。否则力能电热在威肯公司工程款中代付该工程余款。”根据该约定内容，可以认定威肯公司是欠付工程款的支付义务人，力能电热只是在其履行不能时承担“代付”的义务。并不能据此认为，付款义务人就是力能电热。上诉人主张付款义务人应为力能电热，本院认为理由不能成立，不应予以支持。上诉人未在约定期限内履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的确定，一审法院综合考虑双方对合同履行情况、过错程度、预期利益等因素，作出对合同约定违约金不予调整的认定，本院认为并无不当。上诉人主张合同约定的违约金过高要求调整，理由不能成立，不应予以支持。
关于焦点三：上诉人主张应由力能热电承担付款义务，缺乏法律依据。理由同焦点二。
关于焦点四：本院认为，被上诉人提交的证据能够相互印证，证明被上诉人所主张的其从未停止过主张权利。由于被上诉人一直未间断向上诉人主张工程款，构成诉讼时效的中断。上诉人主张已超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点五：上诉人所主张的935550元发票问题，上诉人在一审时并未就此提出反诉，一审法院未予处理不构成漏判。双方当事人对此可另行解决。
综上所述，上诉人威肯公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32971元，由上诉人北京紫光威肯环保工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 张 豪
代理审判员 张 磊
二〇一六年十月十日
书 记 员 任 楷