青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青26刑终7号
原公诉机关玛沁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周海林，男，1960年10月24日出生，汉族，青海省西宁市人，因涉嫌犯贪污罪于2014年7月11日被果洛州人民检察院决定取保候审，2014年7月31日经果洛州人民检察院决定被刑事拘留，2014年8月14日经青海省人民检察院批准被依法逮捕，2015年2月13日被青海省玛沁县人民检察院决定取保候审，2015年12月4日被玛沁县人民法院决定取保候审，2016年6月2日被玛沁县人民法院决定监视居住，2016年11月15日被玛沁县人民法院决定逮捕，现羁押于玛沁县公安局看守所。
辩护人刘丽兴，男，青海青唐律师事务所律师。
玛沁县人民法院审理玛沁县人民检察院指控原审被告人周海林犯贪污罪一案，于2016年11月15日作出（2015）沁刑初字第26号刑事判决。原审被告人周海林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理，依法提审了原审被告人周海林。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周海林于2008年12月26日经中国人民财产保险股份有限公司海南州分公司聘任，担任青海分公司果洛营销服务部负责人，2011年4月13日经青海分公司聘任担任果洛支公司经理，2013年11月22日经青海省分公司决定免去果洛支公司经理职务。2010年4月26日至2013年11月21日期间，被告人周海林将果洛支公司三名具有营销资格的营销员王×甲、措×、武×的由青海分公司办理的佣金卡收回，并要求员工在办理保险业务过程中将公司产生的所有业务保单都以上述三名营销员的代码录入。中国人民财产保险股份有限公司青海分公司计入户名为王×甲、措×、武×三名营销员的佣金总额累计达901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分别将33756.55元和1556.77元佣金汇入措×持有的账户中外，将其余的佣金865953.73元汇入周海林持有的三名营销员佣金卡中。王×甲、武×二名营销员离职后，果洛支公司仍继续使用其二人的佣金卡。被告人周海林将这些佣金中的39200元上交给中国人民财产保险公司青海分公司审计监察室；用于招待、员工奖金、工资及其他费用350000元；用于单位业务上的支出170000元。2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先后9次通过海南州共和县农业银行网店将其持有的佣金卡中的82424.39元转入其个人银行卡中。其所持有的佣金卡中剩余的224329.34元佣金无法说明用途，两笔款项合计306753.73元。案发后，被告人周海林及其亲属主动上缴涉案款物82544.22元。
认定上述事实的证据有：
1、周海林户籍证明，证明被告人周海林达到刑事责任年龄的事实；
2、到案经过，证明被告人周海林接受侦查机关的询问；
3、聘任职务通知2份、免去职务通知1份，证明被告人人周海林2008年12月26日经中国人民财产保险股份有限公司海南州分公司聘任，担任青海分公司果洛营销服务部负责人，2011年4月13日经青海分公司聘任，担任果洛支公司经理,2013年11月22日经青海省分公司决定，免去果洛支公司经理职务；
4、组织机构代码证1份，证明机构名称为中国人民财产保险股份有限公司果洛州支公司，法人代表为周海林；
5、营业执照1份，证明名称为中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司，经营范围为财产损失保险、责任保险等各类保险业务；
6、公司章程1份，证明中国人民财产保险股份有限公司章程，公司发起人为中国人民保险集团股份有限公司，为国有企业；
7、银行卡复印件3份、取款业务回单复印件2份，证明2013年11月三张银行卡上交省公司时卡内余额情况；
8、果洛支公司2010年、2011年、2012年、2013年四年的手续费支付表，证明在四年期间中国人民财产保险公司青海省分公司向王×甲、武×、措×三名营销员支付的手续费及佣金合计901267.05元，周海林持有的三张卡上共有佣金865953.73元；
9、周海林的银行卡2010年3月开户至2014年6月的账目明细，证明转存金额共计82424.39元；
10、王×甲的银行卡2009年2月至2013年11月的账目明细,证明转存金额与周海林转存的6笔数额及日期一致的事实；
11、武×的银行卡自2010年4月至2014年3月的账目明细,证明转支金额与周海林转存的2笔数额及日期一致的事实；
12、措×的银行卡自2010年12月至2012年11月的账目明细,证明转支金额与周海林转存的1笔数额及日期一致的事实；
13、转账记录9份,证明周海林5219卡9笔转存数额与日期一致的事实，其中从王×甲2910卡转往周海林的5219卡共有6笔转支、从武×3811卡转往周海林的5219卡共有2笔转支、从措×8816卡转往周海林的5219卡共有1笔转支；
14、工商银行网上银行电子回单1份,证明2013年11月25日周海林向中国人民财产保险股份有限公司青海分公司监察部上交39200元自己持有的佣金；
15、文件袋2个，证明第1个文件袋是周海林签的字，日期为2014年7月30日；密封并盖有果洛州人民检察院反贪局公章的档案袋，内有票据和日记本，有价值350000元的票据和白条；第2个文件袋为签有王×乙名字，密封的并盖有果洛州人民检察院反贪局公章的档案袋，内有价值170000元发票、单据和白条；
16、涉案扣押款审批表2份、现金缴款单2份,证明2014年7月15日周海林向果洛州检察院上缴涉案款50000元，2014年8月6日周海林之妻王×乙向州检察院上缴涉案款32544.22元；
17、证人王×乙（系周海林之妻）的证言，证明王×乙向检察机关上缴赃款32544.22元，并向检察机关上缴从周海林海南州职工宿舍及西宁家中找到的发票、白条和票面单据共170000余元的事实；
18、证人措×的证言，证明公司为国有企业，单位的奖金福利都是周海林说了算，证明其离职后单位仍用其名字做业务，自己并没有领取到相关业务的佣金；
19、证人王×丙的证言，证明单位佣金的相关情况；
20、被告人周海林的供述，证明其收回佣金卡占有并使用佣金的相关情况。
原审判决认为，被告人周海林身为国有企业的工作人员，利用职务便利，在公司员工名下虚报冒领中国人民财产保险股份有限公司果洛支公司佣金306753.73元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人周海林犯贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人周海林及辩护人提出，其不是国家工作人员，只是受国家委托经营国有资产的人员。并称果洛支公司是用王×甲、措×、武×三人的业务资格来开展业务，并用其三人佣金来支出业务经费，上级公司是知道相关情况的，这只是违规不犯法，应宣告无罪的意见。原审判决认为，中国人民财产保险股份有限公司系由中国人民保险集团股份有限公司出资成立的控股公司。被告人周海林系中国人民财产保险股份有限公司青海分公司委派到果洛州支公司担任经理，负责从事组织、领导、监督管理工作。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，被告人周海林的身份符合贪污罪的主体资格；被告人周海林所持有的员工佣金卡中的佣金并未发放给个人，而是其持有用于公务开支、员工奖金工资等正常的运营开支，因此，该款项应视为公款；被告人周海林持有的佣金865953.73元，除用于正常开支的以外，将其中的82544.22元转入其个人账户中用于个人开支，此外尚有224329.34元的开支，被告人周海林虽向法庭提交了自己记载的流水账薄、各种票据、单据及银行查询单和现金缴费单、三份证明等，不能足以说明其用于公款开支，被告人周海林又无相关证据印证，故对被告人周海林辩解此款用于公款开支的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，以被告人周海林犯贪污罪判处有期徒刑四年，并处罚金200000元整；追缴涉案赃款人民币306753.73元。其中82544.22元已退赔，由玛沁县人民检察院上缴国库。
上诉人周海林上诉称，我所有持有的员工佣金卡中的佣金不属于公款；上级公司支付的佣金是支公司营销员完成保险业务总量的个人提成，该完成的保险业务总量是真实的，并经上级公司审核确定，不存在虚报的问题。原判认定账簿、票据、单据、缴费单、三份证明等，不足以说明上诉人用于公款开支是不客观的。
上诉人周海林的辩护人提出，中国人民财产保险股份有限公司不属于国有公司；“以国家工作人员论”的贪污主体，涉案财物必须是国有财物，中国人民财产保险股份有限公司青海分公司并非国有公司，因此上诉人占用的佣金非国有财物；上级公司支付的佣金是支公司营销员完成保险业务总量的个人提成，该完成的保险业务总量是真实的，并经上级公司审核确定，不存在虚报的问题。
经审理查明，上诉人周海林于2008年12月26日经中国人民财产保险股份有限公司海南州分公司聘任，担任青海分公司果洛营销服务部负责人，2011年4月13日经青海分公司聘任担任果洛支公司经理,2013年11月22日经青海省分公司决定免去果洛支公司经理职务。2010年4月26日至2013年11月21日期间，上诉人周海林将中国人民财产保险股份公司果洛支公司三名具有营销资格的营销员王×甲、措×、武×的由青海分公司办理的佣金卡收回，并要求员工在办理保险业务过程中将公司产生的所有业务保单都以上述三名营销员的代码录入。中国人民财产保险股份有限公司青海分公司计入户名为王×甲、措×、武×三名营销员的佣金总额累计达901267.05元，除青海分公司在2010年6月至7月分别将33756.55元和1556.77元佣金汇入措×持有的账户中外，将其余的佣金865953.73元汇入周海林持有的三名营销员佣金卡中。王×甲、武×二名营销员离职后，果洛支公司仍继续使用其二人的佣金卡。上诉人周海林将这些佣金中的39200元上交给中国人民财产保险公司青海分公司审计监察室；用于招待、员工奖金、工资及其他费用350000元；用于单位业务上的支出170000元。2010年4月26日至2013年5月6日被告人周海林先后9次通过海南州共和县农业银行网店将其持有的佣金卡中的82424.39元转入其个人银行卡中。其所持有的佣金卡中的224329.34元无法说明用途，两笔款项合计306753.73元。案发后，上诉人周海林及其亲属主动上缴涉案款物82544.22元。
认定上述事实有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人周海林上诉称，其所持有的员工佣金卡中的佣金不属于公款；其占有的佣金是个人劳务报酬，绝非公司的国有财物；上级公司支付的佣金是支公司营销员完成保险业务总量的个人提成，该完成的保险业务总量是真实的，并经上级公司审核确定，不存在虚报的问题；原判认定账簿、票据、单据、缴费单、三份证明等，不足以说明其用于公款开支是不客观的。经查，本案中佣金是指对有资质保险人员的业务提成，归保险业务员个人所有，而本案中佣金所有银行卡均由周海林一人持有，并由其个人支配。中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司虽将佣金打入业务员佣金卡，但并未真正实现发放佣金目的，因此在佣金达其目的之前仍属于中国人民财产保险股份有限公司果洛支公司所有，上诉人的上诉理由不能成立；根据《保险从业人员监管办法》第十六条规定，保险公司、保险代理机构不得委托未持有资格证书及本机构发放执业证书的人员从事保险销售。中国人民财产保险股份有限公司果洛州支公司所聘用的保险人员许多都不具备保险员资质，具有资质的三名保险人员中有两人已在2009年陆续离职，然而果洛州支公司没有在系统中注销这两人的执业登记，仍将公司总业务量都录入这两名有资质保险人员的代码中，上诉人周海林利用职务之便，将上级公司发放的佣金控制在自己手中，用于公司的业务支出和个人消费。上诉人周海林用于公务支出的有证据证实的部分资金，原判已经予以认定，上诉人的上诉理由与事实不符、于法有悖，不能成立。
关于上诉人周海林的辩护人辩称，中国人民财产保险股份有限公司不属于国有公司；“以国家工作人员论”的贪污主体，涉案财物必须是国有财物，上诉人的职务是由中国人民财产保险股份有限公司青海分公司聘任的，上诉人占用的佣金非国有财物。经查，中国人民财产保险股份有限公司属于国有控股公司，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其再国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员；中国人民财产保险股份有限公司为国家财政部出资控股的公司，上诉人周海林是中国人民财产保险股份有限公司青海分公司聘任的国家工作人员，其非法占有公共财产的行为应当认定为贪污。辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，中国人民财产保险股份有限公司为国家财政部出资控股的公司。上诉人周海林系中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司委派到果洛州支公司担任经理，负责从事组织、领导、监督管理等工作。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，上诉人周海林的身份符合贪污罪的主体要件；上诉人周海林将中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司发放的佣金865953.73元除用于公司正常开支以外，将其中的82544.22元转入其个人账户中用于个人开支，此外尚有224329.34元的开支不能说明去向。上诉人周海林身为国家工作人员，利用职务之便，将上级公司发放的佣金占为己有，应以贪污罪追究其刑事责任。上诉人周海林及其辩护人的上诉理由、辩护意见与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，但刑期计算表述不清；本案涉案赃款应为中国人民财产保险股份有限公司果洛州支公司的财产，原判上缴国库不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销玛沁县人民法院（2015）沁刑初字第26号刑事判决主文第一项，即被告人周海林犯贪污罪判处有期徒刑四年，并处罚金200000元整（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）；第二项，即追缴涉案赃款人民币306753.73元。其中82544.22元已退赔，由玛沁县人民检察院上缴国库；
二、被告人周海林犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即2014年7月31日起至2020年2月8日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、追缴涉案赃款人民币306753.73元发还中国人民财产保险股份有限公司果洛州支公司。
本判决为终审判决。
审判长 解 同 刚
审判员 张 爱 平
审判员 昝 永 明
二〇一七年一月九日
书记员 才让卓玛