四川省仪陇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仪刑初字第114号
公诉机关仪陇县人民检察院。
被告人刘某某，男，1964年4月8日生于四川省蓬安县，汉族，大学文化，南充市地方税务局直属第二分局局长，住南充市顺庆区。因涉嫌滥用职权罪于2015年1月13日被取保候审。现在家。
辩护人何春、吴青松，四川惠博律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1971年7月10日生于四川省仪陇县，汉族，大学文化，仪陇县地方税务局原副局长，住仪陇县。因涉嫌滥用职权罪于2015年1月8日被刑事拘留，同年1月15日被取保候审。现在家。
辩护人吴林艳，四川金粟律师事务所律师。
仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉[2015]97号起诉书指控被告人刘某某、杨某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员何康乐、代理检察员邢琼芳出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人何春、吴青松、被告人杨某某及其辩护人吴林艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
仪陇县人民检察院指控，2010年底时任仪陇县地方税务局局长的刘某某、纪检组长的杨某某发现该局党办主任郑某（另案处理）在报账过程中，有贪污行为。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对郑某做任何处理，只是让郑某将贪污的钱款上交纪委廉政账户，并调整了郑某的工作岗位。
2012年5月被告人刘某某、杨某某发现该局税收征收员林某某（另案处理）采用将入账联金额改小的方式贪污税款39万元。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对林某某做任何处理，只是督促林某某补缴该税款。2012年12月，被告人杨某某又发现林某某在2011年3月贪污了一笔10万元的税款，也未对林某某做任何处理。
公诉机关认为，被告人刘某某、杨某某作为行政执法部门的主管领导，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件阻止移交，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。被告人刘某某自动投案、如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条一款之规定，可以从轻处罚。被告人杨某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某辩称，对指控的基本事实无异议。当时其任局长，主持全面工作，其考虑经济损失已追回，而且同情郑某和林某某，同时考虑单位的形象就没有移交司法机关。当时处理确有不当，现在追悔莫及，请求从宽处罚。其辩护人的辩护意见是：被告人刘某某的行为不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，依法不构成犯罪。其理由是，1、被告人刘某某不是行政执法人员，不符合本罪主体要件。行政执法反映的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系，行政执法机关是针对外部行政相对人具有行政处罚权的行政机关。本案中，林某某、郑某系地税局内部工作人员，不是行政执法相对人。发现其涉案行为以及对其进行处理，不是仪陇县地税局或者被告人刘某某在税务执法过程中发现的行政相对人涉嫌犯罪，而是被告人刘某某等作为单位领导在内部管理过程中发现的内部工作人员涉嫌犯罪。此时的被告人刘某某不是刑法意义或者行政法意义上的“行政执法人员”；仪陇县地税局监察室不是监察机关或者监察机关的派出机构，被告人刘某某在监察层面亦非行政执法人员；在单位内部层面，被告人刘某某也不是监察人员，不具体履行监察室的任何职责；如将单位内部的纪检监察部门的活动等同于刑法上的监察行政执法，这是对刑法的扩大解释，违反了罪刑法定原则。2、被告人刘某某不负有直接将刑事案件移送司法机关的义务。仪陇县地税局监察室不是监察机关的派驻机构，不负有依据《行政监察法》移交犯罪案件的义务；从税务系统管理模式、工作程序以及移送林某某案件的实际看，仪陇县地税局发现林某某的涉案行为后，是向上级机关报告，由上级纪检、监察部门和上级局机关决定是否向司法机关移交，亦非由县级局自行决定移交；被告人刘某某不存在阻止移交的行为。3、被告人刘某某无徇私舞弊不移交刑事案件的主观故意。本案事实显示，在被告人刘某某调离后，仪陇县地税局的新一届领导对于林某某截留税款的行为是明知的，在向市局书面报告后，市局并未决定将该部分涉案事实移交司法机关。司法机关在查处林某某的涉案行为时，也未对该部分事实调查并作为犯罪处理。这进一步说明被告人刘某某等人在当时所作的局内处理，系认为追回损失并作内部处理没有什么问题，存在法律知识的缺乏和法律意识的淡薄，并非故意不移交。4、对郑某、林某某作内部处理，被告人刘某某主观上未徇私情、私利，客观上也未从中获取任何利益。总之，公诉机关以本罪提起公诉，是对本罪主体范围的任意扩大解释，即将行政机关的内设监察室等同于监察机关、将行政执法人员等同于一般国家机关工作人员，这有悖罪刑法定原则，被告人刘某某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不应受到刑罚处罚。
被告人杨某某辩称，对指控的基本事实无异议。但其没有移交刑事案件是因为听从了单位领导即本案被告人刘某某的安排，其没有为个人利益考虑。其发现林某某、郑某的事情后向单位相关人员进行了汇报，不存在阻止移交的问题。其辩护人的辩护意见是：被告人杨某某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不构成犯罪。其理由是，1、被告人杨某某系行政执法部门的领导成员之一，本案中他不是行政执法人员，案涉两名贪污犯罪嫌疑人系单位内部职工，不是被告人杨某某的行政执法相对人，故被告人杨某某不具备该罪主体要件。司法实践中，该罪主体一般为负责查处某种行政违法案件实施具体行政行为的行政机关部门负责人及案件承办人员；被告人杨某某虽系行政执法机关的一名领导成员，但被告人杨某某不负责查处偷税等行政违法案件，而且郑某、林某某两名涉嫌贪污的人员也不是行政执法相对人，被告人杨某某对郑某、林某某的处理履行的是内部行政管理和纪律处分职责，而不是对外部人员的行政执法行为，因此被告人杨某某不是行政执法人员，不具备刑法四百零二条要求的徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体身份；被告人杨某某虽系单位纪检组长，但不是行政监察人员。2、被告人杨某某在本案中并未徇私舞弊，同样不符合该罪的构成要件。本案中被告人杨某某并未徇个人私情，考虑个人任何利益，而是尊重单位领导的意见未移交案件；被告人杨某某也未徇本单位之私，同时被告人刘某某怕影响本单位形象也不属于为牟取本单位私利，更何况按照法律的文义解释“牟取本单位私利”也不属于徇私情形。3、被告人杨某某在本案中主观上没有徇私舞弊不移交刑事案件的故意。被告人杨某某在时任党组书记刘某某的要求下，积极追回国家损失，显然，被告人杨某某既不希望，更未放任损失结果的发生。被告人杨某某在处理这两件事上，没有个人任何私利的考虑，当然不可能存在故意不上报、不移交该案件。4、被告人杨某某并不存在对林某某、郑某两案件拒不移交，更不存在阻止移交的情形。按照内部工作常规，作为单位纪检组长对重大案件只是向党组报告，被告人杨某某除向党组书记报告之外，并无移交刑事案件的职责。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》，即使对于行政执法过程中的涉嫌犯罪案件也是由本机关正职负责人或主持工作的负责人作出批准移送或不移送的决定，由于本案并不是行政执法，况且作为分管监察室的被告人杨某某也不是主持工作的负责人，当然没有移送的法定义务；在本案中没有人决定要移交，故被告人杨某某不存在拒不移交和阻止移交的情形。总之，被告人杨某某平时工作较好，在林某某、郑某这两件事上处理虽有不妥之处，但其行性质尚不构成犯罪。
经审理查明，被告人刘某某于2006年12月21日至2012年12月19日任仪陇县地方税务局（以下简称县地税局）局长。被告人杨某某于2009年3月23日至2013年10月10日任县地税局纪检组长，协助局长分管监察室。县地税局纪检组由市地税局派驻，纪检组长由市地税局任命。县地税局监察室是内设机构，监察室主任由市地税局任命，监察室受县地税局纪检组和市地税局监察室的领导，业务受县纪委、县监察局和市地税局监察室指导。县地税局纪检组长、监察人员、派驻纪检监察员、监察员都属于纪检监察人员，领取纪检监察人员办案补贴。负责党风廉政建设和反腐败工作、调查处理违法违纪案件是县地税局监察室的职责之一。
2011年上半年，县地税局计财股长戴某某、分管计财工作的副局长许某到时任县地税局局长的被告人刘某某的办公室，向被告人刘某某报告了经清查后发现县地税局党政办主任郑某在本单位报销经费时存在虚报、冒领问题。经被告人刘某某及县地税局分管党政办的机关党委书记许某某查看郑某的报账票据后，也认为存在虚报的金额。被告人刘某某决定找郑某核实后再做处理。于是，被告人刘某某电话通知郑某到其办公室查问，郑某向被告人刘某某承认其利用报销账务机会贪污了公款10万元至20万元的事实，并作了检讨。随后，被告人刘某某召集时任县地税局纪检组长并分管监察工作的被告人杨某某及副局长许某到其办公室开会研究对郑某贪污行为的处理。经研究，并由被告人刘某某为主决定：责令郑某退缴贪污的公款至纪委的廉政账户；由被告人杨某某、县地税局分管党建工作的机关党委书记许某某分别对郑某谈话教育、督促缴款。同时被告人刘某某因认为如果将郑某贪污公款的行为报告给有关机关，本单位在市局的考评考核中会受到很大影响，将影响到本单位的整体形象，以及其个人在上级领导和群众中的形象，加之为了“保护”干部，还提议对郑某贪污公款的事不向市地税局和司法机关等有关机关报告，仅作本单位内部处理。对此，被告人杨某某未提出不同意见，其余人最后亦未提出不同意见。会后，被告人杨某某及许某某分别对郑某进行了谈话教育，并督促郑某将贪污的公款及时退缴。2011年7月28日、29日及8月1日，郑某分三次共计向仪陇县纪委廉政账户退缴了其贪污的公款17万元，并将缴款票据交由了被告人刘某某查阅，并按刘某某的安排将其缴款事宜让被告人杨某某亦得到了知晓。其后，作为分管纪检、监察工作的被告人杨某某自己认为为了不影响单位形象；又考虑到其是被告人刘某某提拔起来的干部，为了维护被告人刘某某的个人形象；加之郑某已将贪污的公款退缴，其便未对郑某的行为再作处理。后由被告人刘某某提议，县地税局党组决定将郑某调离了县地税局党建办，调整至县地税局第三税务所工作。2015年1月22日，仪陇县人民检察院对郑某涉嫌贪污一案立案侦查。
2012年5月20日，县地税局第六税务所所长陈甲在工作中发现本单位征税大厅税收征管员林某某存在截留税款问题，便请计财股长戴某某核查。经戴某某安排核查，林某某采用“头大尾小”的手段虚开税票，截留税款39万元。于是，戴某某将此事电话报告了在外培训学习的局长被告人刘某某。被告人刘某某电话批示，叫戴某某将此事向在单位主持工作的被告人杨某某报告。接着，戴某某将此事向被告人杨某某作了报告。随后，被告人杨某某又将此事电话报告了被告人刘某某。被告人刘某某电话批示，将税款及时追回，其他问题等其回单位后再作处理。于是，在被告人杨某某的安排下，由戴某某督促林某某于次日将其截留的税款39万元予以了补交入库。数日后，被告人刘某某回到县地税局，被告人杨某某到被告人刘某某的办公室，问被告人刘某某如何处理林某某截留税款一事。被告人刘某某认为林某某已将截留的税款补齐；若将此事报告有关机关会影响到本单位及其个人的形象，以及其往市地税局的调动；加之林某某离异，一个人带子女，情况比较特殊，这次是初犯，便叫被告人杨某某对林某某作谈话教育，作单位内部处理，不再对林某某作其他处理。被告人杨某某基于其已向被告人刘某某汇报，被告人刘某某也表达了意见，没有安排纪检监察将林某某贪污税款的情况移送司法机关；税款已全部追回；为了“保护”干部，“维护”单位整体形象，便同意了被告人刘某某提出的处理意见。其后，被告人杨某某按被告人刘某某的安排对林某某进行了谈话教育，被告人刘某某对林某某所在第一税务所的所长唐某亦进行了问责谈话。除此之外，被告人刘某某、杨某某未再对林某某贪污一事作其他处理。2012年12月，县地税局第一税务所所长唐某在工作中发现被告人林某某在2011年3月截留税款10万元，便督促林某某于2012年12月25日将款予以了补齐入库。其后，唐某到时任纪检组长的被告人杨某某的办公室，向被告人杨某某报告了林某某截留税款10万元一事。被告人杨某某认为税款已追回，没有造成损失，为了“保护”干部，“维护”本单位整体形象，便未对此事作出处理。2015年2月4日，仪陇县人民检察院对林某某涉嫌贪污一案立案侦查。2015年1月5日，县地税局出文对林某某作出了行政开除处分的决定。
2015年1月12日，被告人刘某某主动到仪陇县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实，有公诉机关提交的、并经庭审质证而合议庭予以确认的下列证据证实：
（一）关于被告人刘某某、杨某某职务及县地税局相关机构设置的证据
1、县地税局党组文件、县地税局文件、南充市地方税务局党组文件、南市地方税务局文件证实：被告人刘某某于2007年3月27日至2012年12月19日任县地税局局长。被告人杨某某于2009年3月23日任县地税局纪检组长，协助局长分管监察室；2010年1月5日试用期满，由南充市地方税务局党组正式任命为县地税局纪检组长，履职至2013年10月10日止。
2、县地税局《情况说明》证实：县地税局纪检组由市地税局派驻，纪检组长系市地税局任命。县地税局监察室是内设机构，监察室主任由市地税局任命，监察受县地税局纪检组和市地税局监察室的领导，业务受县纪委、监察局和市地税局监察室指导。县地税局纪检组长、监察人员、派驻纪检监察员、监察员都属于纪检监察人员，领取纪检监察人员办案补贴。
3、县地税局局务公开网页关于机构设置的内容证实：负责党风廉政建设和反腐败工作、调查处理违法违纪案件是县地税局监察室的职责之一。
4、县地税局党组文件、南充市地方税务局文件证实：县地税局监察主任由县地税局提名，南充市地方税务局任命。2010年胡某某系县地税局监察室主任。
5、南充市地税局目标考核办法、党风廉政责任书证实：严肃查处违法违纪案件是被告人刘某某作为单位领导应负的党风廉政职责。
7、川地税纪[2014]18号文件证实：2014年7月2日，中共四川省纪委派驻省地方税务局纪检组出文要求，各市（州）地税局纪检组、检察室对税务人员涉及的重要案件按要求进行上报。
6、南充市地方税务局监察室主任母某某的证言：南充市地税局监察室职责主要有，按干部管理权限调查处理本系统行政人员违反法律法规的行为、给予政纪处分，对需要给予党纪处分的，以纪检组的名义提出处理意见。南充市地税局与县地税局属于上下级领导关系和业务指导关系。省地税局的纪检组和监察室主任都是由省纪委和省监察厅分别派驻，省级以下的纪检组和监察主任是由上一级地税局任命。监察室是对内履行行政监察职责。
（二）关于被告人刘某某、杨某某不移交郑某涉嫌贪污一案的证据
1、被告人刘某某的供述：2011年上半年的一天，计财股长戴某某到其办公室汇报，党政办主任郑某在2010后报账额度比较大、次数多，存在疑问。于是，其通知郑某到办公室查问，郑某当时就承认了自己利用报账的机会虚报了10多万元。情况了解后，其就叫戴某某统计一下2010年郑某经手报账的金额有多大，将有疑问的票据清理出来。戴某某统计过后，发现郑某在2010年经手报账的共有30多万元，有疑问的有10多万元。随后，其召集时任县地税务局纪检组长的被告人杨某某、副局长许某、机关党委书记许某某到其办公室开会研究对郑某的处理。经研究决定，追缴郑某贪污的公款至纪委的廉政账户；安排杨某某及许某某分别对郑某谈话教育、督促缴款；对郑某贪污公款的事不向市地税局和司法机关等有关机关报告，仅作本单位内部处理。作内部处理的原因是，考虑到如果将郑某贪污公款的行为报告给有关机关会影响本单位的整体形象，以及自己个人在上级领导和群众中的形象，根据市局考核标准，市局对本单位的考核考评也会受到很大影响，加之郑某已退缴了贪污款，出于“保护”干部的角度，就没有将这个情况向市地部局和有关机关报告。郑某退缴贪污款后，将缴款单交与了其查看，其还叫郑某将缴款单交杨某某查看。在随后的一次党组会上，研究决定将郑某调离了党政办，调整至税务所工作。
2、被告人杨某某的供述：2011年上半年的一天，局长刘某某把其、许某某和许某叫到刘局长办公室，研究处理郑某的事。刘局长说郑某报假账是事实，经统计郑某这一年多累计贪污了约二十万元公款，性质很严重。刘局长还说他找郑某谈话时，郑某流着眼泪说给自己一个改过自新的机关。为了避免对单位造成不良影响，刘局长提议不将郑某的案件移交司法机关，内部小范围处理。当时，其同与会人员也没有提出不同意见。最后决定让郑某主动把贪污的钱退到县纪委廉政账户上；刘局长还安排其找郑某进行廉政谈话，督促郑某尽快把贪污的钱清查好后，退到廉政账户上。这之后，其把郑某叫到办公室，告诉郑某局里已经清楚他报假账贪污公款的行为，局里的意见是让他主动坦白、积极退赃，把钱主动交到廉政账户。郑某也向其承认了贪污公款的行为，感到十分后悔，同意局里对自己的处理意见。过了几天，郑某给其汇报，自己已经分几次将钱交到了县纪委廉政账户，一共有20多万元，郑某也向刘局长汇报了。其问郑某钱退完没有，有无票据，他说退完了，有到银行交钱的票据，其让他把票据保管好。之后，其为了不影响单位形象；其又是被告人刘某某提拔起来的干部，为了维护被告人刘某某的个人形象；加之郑某已将贪污的公款退缴，便未对郑某的行为再作任何处理。只是在后来一次党组会上，研究过郑某申请调离党政办到基层工作的事，其与参会的人都同意了。因为其同与会的人都知道不让郑某继续在党政办工作是刘局长的意思，刘局长曾经也给其说过，郑某不能在党政办工作了。
3、证人许某的证言：2011年上半年其分管县地税局计财工作。2011年上半年，计财股长戴某某发现党政办主任郑某在报账方面有虚报、冒领嫌疑。经其派员清理后，郑某在2010年存在虚报的情况。其便与戴某某到刘某某局长办公室汇报情况。经刘局长及分管党政办的机关党委书记许某某查看郑某报账的票据后，也认为确实存在虚报金额。刘局长提出先找郑某核实，核实后再做处理。过了段时间，在刘局长办公室研究处理郑某报假账的事，当时有纪检组长杨某某和其在场。刘局长说郑某已承认了自己报了20万左右的假账，问怎么处理。经研究，决定责令郑某主动退缴贪污的公款至纪委的廉政账户；对郑某个人的处理，局长刘某某提出对郑某虚报公款的事不张扬，不上报，不通报，作内部处理。杨某某没提出反对意见，其最终亦未提出反对意见。过一段时间，刘局长对其说郑某已把钱交到廉政账户了。至于交了多少，刘局长没说，其也没问。在郑某退钱之后的一次党组会上，刘局长说郑某要求下基层学习业务，主动申请调至税务所工作。事后刘局长给其说郑某调出党办是刘局长的意思，还说郑某虚报贪污公款不适合继续在党政办工作。
4、证人戴某某的证言：2011年上半年其担任县地税局计财股股长。2011年上半年，其发现党政办主任郑某在报账方面有虚报、冒领嫌疑。其向分管副局长许某汇报后，经安排计财股会计袁某清查，郑某在2010年存在虚报的情况。其便与副局长许某等人到刘某某局长办公室汇报情况。当时，刘局长也说郑某报销的费用过大，存在问题。汇报后，其就离开了。没过多久，郑某就调离了党政办，到第三税务所工作，局里也没有通报郑某究竟是什么问题，也没有对他做其他处理。
5、证人许某某的证言：2011年上半年其担任县地税局机关党委书记。2011年6、7月份的一天，刘某某局长叫其到刘局长办公室，副局长许某也在，刘某某给其看党政办主任郑某在2010年报账其签字的部分报销凭证，看是否有问题。其看后发现郑某经手的报销单存在虚报问题，其给刘局长说了后就离开了。过了几天，刘某某就叫其找郑某谈一下，教育一下郑某，叫郑某把多报的钱交到廉政账户上去。其就把郑某叫到其办公室，对郑某说，你多报账的事局里已经发现了，你自己老老实实去清你的账，把多报账的钱向组织说明，并退交多报账的钱。后来，郑某给其说自己已经把钱交到廉政账户了，但具体交了多少其没问郑某，郑某也没有告诉。郑某调离党政办的事，刘某某征求过其的意见，刘某某当时还给其说过不能再让郑某在党政办工作了，要给郑某调整岗位，其也觉得应该调整岗位。后来，郑某就调离党政办到税务所工作。
6、证人袁某的证言：其系县地税局经费会计。2010年底的时候，计财股长戴某某怀疑党政办主任郑某报账有问题，让其清查了郑某在2010年期间的报账情况。其经清查、统计后反映，郑郑某在2010年总共报了40多万元的费用。统计完成后，其就将表和郑某报账的原始票据交给了戴股长，戴是如何处理的其不清楚。后来，郑某调离了党政办，到第三税务所工作，但局里没有通报郑某究竟是什么问题，也没有对郑某做其他处理。
7、证人郑某的证言：2011年其担任县地税局党政办主任。2011年7月26日上午，刘某某局长打电话叫其到刘某某的办公室，问其是否有虚报费用的情况。其说大概虚报了10万元到20万元之间，并称其已经认识到了问题的严重性，并向刘局长承认错误，希望给其一次改过的机会，其会将这笔钱立即打入廉政账户。刘某某局长听后，就叫其尽快把20万元存到廉政账户。当天下午，分管党建的机关党委书记许某某及纪检组长杨某某分别找其谈话，叫其把虚报的费用退到廉政账户上。之后，其给县纪委廉政账户上交了17万元。缴款后，其就将缴款票据拿到刘某某局长办公室，交与刘某某局长看了，刘局长叫其将票据再给纪检组长杨某某看一下。其就将票据拿到纪检组长杨某某办公室给杨某某看后，杨某某叫其把票据保管好。局里纪检监察也没有对这件事情进行调查，局里出于保护干部的原因，没有对其作党纪政纪处理。过了几个月，其就被调整到第三税务所工作了。
8、收款人户名为中国共产党仪陇县纪律检察委员会的银行现金缴款单三张证实：2011年7月28日、29日及8月1日，郑某分三次共计向仪陇县纪委廉政账户退缴了其贪污的公款17万元。
9、仪陇县人民检察院立案决定书证实：2015年1月22日，仪陇县人民检察院对郑某涉嫌贪污一案立案侦查。
（三）关于被告人刘某某、杨某某不移交林某某涉嫌贪污一案的证据
1、被告人刘某某的供述：2012年5月，其在上海复旦大学培训学习，期间局里计财股长戴某某给其打电话汇报，说局里职工林某某可能截留税款。其就让戴某某给在家值班的纪检组长杨某某汇报。过了一两天，杨某某给其打电话详细地说了林某某截留税款30多万元的事情，具体多少其现在记不清楚。其就让杨某某先把税款追回再说，不要给国家造成损失，其他问题等其回单位后再作处理。数日后，杨某某给其打电话说，林某某截留的税款已经追缴入库了。其从上海学习回来上班时，杨某某到其办公室到给其汇报林某某截留税款的事，问怎么处理。其觉得林某某已经补交了税款，而且只有这一笔，就没有再做其他处理，杨某某也同意了其的意见。其不将林某某截留税款的行为向市地税局和政法机关报告的原因，主要是基于以下原因：认为林某某已将截留的税款补齐；若将此事报告有关机关会影响到本单位及其个人的形象，以及自己向市地税局的调动；加之林某某离异，一个人带子女，情况比较特殊，这次是初犯，就不再对林某某作其他处理。之后，其还找林某某所在税务所所长唐某谈过话，对唐某问责，要求唐某以后监管到位。其还记得其给许某说过林某某截留税款的事情。
2、被告人杨某某的供述：2015年5年5月，计财股长戴某某到其办公室汇报，第一税务所征税人员林某某截留税款39万元。其当时就问戴某某给刘局长汇报没有。戴某某说给刘局长汇报了，刘局长叫把税款追回来。其就安排戴某某先追税款。戴走后，其给刘局长打电话汇报林某某截留税款39万元的事，刘局长说戴某某已汇报过了，安排戴某某先去把税款追回来。第二天，戴某某给其汇报林某某已经补交了39万元税款，其也将这个情况给刘局长做了汇报。刘局长回来后，其到刘局长办公室，问刘局长怎么处理林某某贪污税款的事。刘局长说，由其安排对林某某廉政谈话，如果属于初犯，考虑到林某某单身，带个小孩，生活不容易，从保护干部的角度就让林某某做出深刻检讨，就在内部处理。其没有提出别的处理意见。之后，其又找林某某谈过一次话，当时是唐某把林某某带到其办公室来的，其给林某某予以了教育。作为纪检、监察负责人，不将林某某贪污39万元的情况移送司法机关的主要原因是重了情理，其向党组书记、局长汇报，党组书记也表达自己的意思，没有安排纪检监察将林某某贪污税款的情况移送司法机关；同时也考虑到税款已全部追回；另外其也有保护县地税局干部，维护单位整体形象的心态。2012年年底，第一税务所所长唐某到其办公室反映，发现林某某又截留一笔10万元税款，唐某已安排把这10万元追缴入库。其听后很气愤，批评了唐某，督促所里加强教育和监管。其考虑到税款已追回，没有造成损失，出于情理和保护干部，维护县地税局整体形象，其就没有向司法机关报告。另外党组也没有安排其将林某某移送司法机关。
3、证人戴某某的证言：2012年5月，第六税务所所长陈甲对其说纳税企业的一张税票上的金额与系统上的纳税金额不相符，让计财股核对一下。其就让唐某去核对一下。后来发现这笔税款是林某某开的，确实有问题，被截留税款39万元。其打电话给刘某某局长汇报，刘局长叫其给纪检组长杨某某汇报，后杨某某安排其和唐某督促林某某将截留的税款入库，其他事情等刘局长回来后处理。第二天，林某某补缴了39万元税款。其分别给刘局长和杨某某进行了汇报。
4、证人唐某的证言：林某某在2012年4月和2012年12月两次截留税款共计49万，一笔是39万元，一笔是10万元。39万元这笔不是其发现的。2012年上半年的一天，纪检组长杨某某通知其到杨某某办公室，给其说林某某贪污税款的事情，计财股长戴某某将税款单据也给其看了的。杨某某给其说已经给刘局长汇报过，刘局长的意思是先把税款补交。刘局长回来后找其谈过话，责问其平时没有监管到。纪检组长杨某某找林某某谈过话，是其带去的。2012年底，其发现林某某经办的另一笔税款有问题，就叫林某某自己比对。林某某叫其不要上报领导，她想办法补缴。12月底，林某某才将此笔税款补缴。其和王某某就向纪检组长杨某某汇报了此事。杨某某说补缴了就算了。
5、证人第一税务所副所长王某某的证言：2012年上半年的某一天，唐某告诉其说林某某贪污税款39万元，唐某带林某某到纪检组接受了谈话。林某某贪污10万元税款是唐某发现的。其和唐某决定先把税款追回来再向纪检组、分管领导汇报。向纪检组汇报其没有参加，是唐某去的。
6、证人第六税务所所长陈甲的证言：2012年4月，其发现仪陇县嘉园房地产有限责任公司纳税39万元与征管系统不符，不能发现该笔纳税记录。其找到计财股戴某某核实此笔税款，同时将企业税票提供给了戴某某。过了一段时间，戴某某将此税票带给他，说没有什么事。同时其也在征管系统上查到了这笔税款。
7、县地税局副局长许某的证言：2012年5月其与刘某某局长一行5人在上海培训，回来后在一次和刘局长喝茶时，刘局长给其说，头段时间办税大厅林某某有一笔三、四十万元的税款与征管系统对不起，被林某某挪用了，后面林某某又将税款补齐了，考虑到林某某是个女职工，年龄小，这个事情就到此为止算了。
8、县地税局副局长鲜某的证言：2013年5月在一次饭局上，有人说局里第一税务所有搞头大尾小贪污税款的事。因为其当时正联系第一税务所，第二天其就问唐某和王某某，唐某说以前林某某确实发生过截留贪污税款的事。2012年4月底第六税务所所长陈甲发现了一笔林某某截留的39万元税款，当时其他党组成员外出学习，纪检组长杨某某通知到杨某某办公室，说林某某已经进行了补缴，局里做了处理。2012年10月份，唐某又发现截留一笔10万元，林某某也补缴了税款，局里已经作了处理。当时唐某还去把补税的税票拿来给其看了。
9、证人林某某的证言：在2010年12月至2012年上半年，戴某某找其核实情况，其就告诉了戴某某其截留了税款39万元，戴某某叫其把这39万元税款补上。没过几天，唐某告诉其说局长刘某某、纪检组长杨某某都知道这件事，他们说不再做其他处理，叫其以后不要再犯。2012年底，唐某又发现其截留了一笔10万元的税款，唐某让其补缴，其男朋友陈某给的钱补缴的。唐某说自己给局里领导汇报过这件事，但没说哪些领导，也没有对她做其他处分。
10、证人张某某的证言：其从2003年至今一直在四川省亿华劳务有限公司工作，现任公司总经理。2011年3月当时挂靠他们公司的陈某某在贵州省毕节市建设工程，以其公司名义向县地税局缴纳企业所得税10万元，是在一个女税务人员那里缴纳的，然后其凭这10万元的完税证到县地税局第四税务所办理的外管证。
11、证人闵某某的证言：其在仪陇嘉园房地产开发有限责任公司从事会计工作，出纳是程某，程某负责公司的业务收支以及税款的缴纳等工作。经查阅公司的账务资料，程某在2012年6月交过一次39万元的完税证入账，填制日期为2012年5月21日，编号（2011贰）川地涂完NO1209808。
12、证人程某的证言：其在仪陇县嘉园房地产开发有限责任公司从事出纳工作。2012年4月16日其在县地税局缴纳过一笔39万元的税款，是在林某某那里缴的，刷的惠民银行那个卡。2012年5月，县地税局工作人员找其核实这笔税款，其就出示了其缴款的POS凭证和完税证，县地税局工作人员当时就拿走了，说要核实一下。隔了几天，县地税局工作人员又把完税证和POS凭证给其了。同年6月其就入了账。
13、林某某经手的收取税款的完税凭证、林某某房屋的备案查询结果单、房屋买卖合同、销售不动产统一发票、银行账户交易明细，仪陇县嘉园房地产有限责任公司缴纳税款的账务依据及公司工商资料，四川省亿华劳务有限责任公司纳税凭证等书证，印证证实了林某某于2011年3月截留四川亿华有限责任公司缴纳的税款约10万元，2012年12月26日补交入库；于2012年4月截留仪陇县嘉园房地产有限责任公司缴纳的税款约39万元，2012年5月21日补缴入库。
14、仪陇县人民检察院立案决定书证实，仪陇县人民检察院于2015年2月4对林某某涉嫌贪污一案立案侦查。
15、南充市地方税务局南地税发[2014]133号文件、县地税局仪地税发[2015]1号文件、县地税局会议纪要印证证实：经报南充市地方税务局批准，县地税局于2015年1月5日对林某某作出了行政开除处分的决定。
（四）关于被告人刘某某到案情况的证据
仪陇县人民检察院《关于刘旭到案的情况说明》及被告人刘某某在侦查机关的供述印证证实：刘某某于2015年1月12日主动到仪陇县人民检察院投案，到案后如实供述自己的犯罪事实。
另查，本案中被告人杨某某关于其曾向被告人刘某某提出了向司法机关移送郑某、林某某涉嫌贪污案件的供述内容；证人许某关于其曾向被告人刘某某提出了向司法机关移送郑某、林某某涉嫌贪污案件的意见的证言内容，因均系孤证，不予采信。因此，对公诉机关关于被告人刘某某“阻止移交”的指控事实，因证据不足，不予采纳。对公诉机关关于被告人杨某某“阻止移交”的指控事实，因无据证实，亦不予采纳。被告人杨某某关于其向被告人刘某某报告了林某某涉嫌贪污10万元一事，以及唐某告诉其自己已向被告人刘某某报告了林某某涉嫌贪污10万元一事的供述内容；证人林某某关于县地税局无任何领导对其谈话教育的证言内容，亦均系孤证，不予采信。
庭审中，公诉机关还出示了本院（2014）仪刑初字第70号生效判决书，证实林某某还因2010年12月至2012年4月套取税款1152521.27元,被本院于2014年11月12日以贪污罪判处有期徒刑十年。因该证据与本案无关联性，故不作为定案依据。
本院认为，依据经审理查明的事实、证据，以及《中华人民共和国刑法》第四百零二条“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”中关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法规定和其他相关法律规定，被告人刘某某、杨某某的行为不构成犯罪。理由是：
1、被告人刘某某、杨某某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员这一特殊主体，其特殊性是其具有行政执法权，构成本罪与其履行行政执法权有关，应当是在行政执法过程中发现相对人被行政执法调查的行为可能涉嫌犯罪，因而需要移送司法机关追究相对人的刑事责任，防止以行政处罚代替刑事处罚，反映的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系；同时，国家和省的有关规定对行政执法人员有通过考试合格才能发给行政执法证的要求，对行政执法有只能由行政执法机关及执法人员行使、执法必须两人以上并出示行政执法证等程序性要求。在任何机关单位都有可能出现内部人员在履职过程贪污挪用公款的现象，任何机关单位都应对其党纪政纪处分，对已涉嫌犯罪都有移送司法机关的责任，这并不是行政执法机关特有的行政执法行为，而是任何单位都有权办理的内部管理行为，因此被告人刘某某、杨某某发现本局内部工作人员林某某、郑某在履职过程中有涉嫌贪污犯罪行为后仅作内部处理而不移送司法机关的行为不是发生在税务执法过程中，二被告人的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
2、二被告人的行为不构成玩忽职守或者滥用职权等其他犯罪。任何机关单位对内部人员在履职过程贪污挪用公款涉嫌犯罪的行为都有移送司法机关的责任，而本案二被告人采用大事化小仅作内部处理的行为是玩忽职守或者滥用职权的行为，是否构成玩忽职守罪或滥用职权罪须看其是否造成严重后果。具体讲，本案二被告人行为后果是否给国家造成了重大经济损失或恶劣社会影响。按照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解（一）》第一条、第八条规定，渎职犯罪的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案中，二被告人当时发现的郑某、林某某贪污的本案所涉公款无论在郑某、林某某因贪污或者在二被告人因本案立案追究前均业已如数退缴入库，即给国家造成的经济损失在立案前已经挽回；被告人将该事件作内部处理并未在社会上流传，现有证据也未证明有恶劣社会影响，故二被告人的行为从危害后果考量，不构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。
综上，本案案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律应当认定被告人刘某某、杨某某无罪。公诉机关关于被告人刘某某、杨某某有罪的指控不能成立，不予支持。对被告人刘某某、杨某某的辩护人关于被告人刘某某、杨某某无罪的辩护意见中与本院查明的事实、认为的理由的相同部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某某无罪。
二、被告人杨某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 袁 伟
审 判 员 高全明
人民陪审员 李端花
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 杨晓敏
附:
中华人民共和国刑法
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
中华人民共和国刑事诉讼法
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。