上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第70号
上诉人（原审被告）上海二三四五网络科技股份有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
上诉人（原审被告）上海瑞创网络科技股份有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
上述两上诉人的共同委托代理人李国成，上海二三四五网络科技股份有限公司职员。
上述两上诉人的共同委托代理人王文兵，上海瑞创网络科技股份有限公司职员。
被上诉人（原审原告）无锡圣火令科技有限公司，住所地江苏省无锡新区太科园大学科技园兴业楼A区402号。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人李德睿，北京市瀚文律师事务所律师。
上诉人上海二三四五网络科技股份有限公司（以下简称二三四五公司）、上海瑞创网络科技股份有限公司（以下简称瑞创公司）因与被上诉人无锡圣火令科技有限公司（以下简称圣火令公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人二三四五公司、瑞创公司的委托代理人李国成，瑞创公司的委托代理人王文兵，被上诉人圣火令公司的委托代理人李德睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣火令公司原审诉称，其对《超级酒保》（以下简称涉案软件）游戏软件享有著作权，二三四五公司、瑞创公司未经许可，擅自在其网站（www.duote.com）上提供涉案软件的下载服务，侵犯了圣火令公司对该作品享有的著作权，损害了圣火令公司的合法权益。故向法院起诉请求判令两公司（以下两公司均指称二三四五公司、瑞创公司）：1、停止侵权行为；2、向圣火令公司公开赔礼道歉；3、赔偿圣火令公司经济损失人民币3万元；4、承担圣火令公司为制止侵权行为支付的合理费用15，720元（包括公证费2，720元、律师费1万元、差旅费3，000元）。庭审中，圣火令公司确认被诉网站已无涉案软件，申请撤回第1项诉讼请求。
两公司原审共同辩称，其仅提供相关游戏软件的下载链接，游戏并未储存在两公司的服务器上。两公司在接到圣火令公司的权利通知后，已经断开了下载链接，并删除了相关游戏的介绍页面。综上，两公司行为不构成侵权，请求法庭驳回圣火令公司诉请。
原审经审理查明：
2011年11月，国家版权局向圣火令公司颁发《计算机软件著作权登记证书》，载明软件名称：圣火令超级酒保（Beertend）游戏软件［简称：超级酒保（Beertend）］V1.0，开发完成日期：2011年1月12日，首次发表日期：2011年1月20日。《超级酒保》是一款休闲类手机小游戏，中国移动应用商场（mm.10086.cn）提供了该游戏的下载服务，每次下载需收费5元。商场对该游戏的介绍中列明游戏的开发者系圣火令公司。
涉案网站2345软件大全（原多特软件站）（www.duote.com）由瑞创公司与二三四五公司共同经营，网站向公众提供游戏等软件的下载服务。网站分为软件下载、游戏下载、安卓下载、软件教程、游戏攻略多个模块，并对游戏进行了“益智”、“休闲”、“角色”、“冒险”、“射击”等多种分类，还设置了游戏排行、相关推荐等栏目。
瑞创公司登记主办的名称“2345.com”的网站（域名为“www.ruichuang.net”）首页显示“上海二三四五网络科技股份有限公司”字样，“关于2345”栏目显示：2345公司的相关简介：……员工300余人……2011年收入超过3亿元，利润超过1亿元……跻身国内知名互联网公司行列。……旗下拥有2345网址导航、2345软件大全（原多特软件站）……等知名网站和软件产品，覆盖互联网用户超过1.2亿，是国内为数不多的拥有亿万级用户平台的公司。相关内容显示，“2345软件大全”（www.duote.com）是国内软件站前三名的软件站。在“产品与服务”栏目下，出现包括2345软件大全（原多特软件站）等相关产品的介绍，点击页面中的“去‘2345软件大全（原多特软件站）’看看”，进入2345软件大全网站（www.duote.com），网站注明原名“多特软件站”。在该网站搜索“超级酒保”，显示名为“超级酒保1.4”的一款游戏软件，点击该游戏名称后显示以下内容：该游戏系一款免费游戏，被分类在安卓游戏的益智类游戏项下，于2012年12月5日更新，大小为2.18MB，人气5分。该网页尾部显示“资源统计：无插件软件：76，994个无病毒软件：77，410个昨日已处理149个带插件、病毒的软件本站总软件：77，410个软件总下载次数：10.24亿次。”点击页面中的“立即下载”，弹出下载框，显示“名称：beertend_1.apk，类型：360apk，2.18MB，从：duote.androidgame-
store.com”。上述游戏经公证保存。
2013年8月9日，查二红登录QQ邮箱。在已发送邮件中点击“查询发信投递状态”显示，7月12日晚上11：56收件人为“zenglb”，邮件名为“版权质询函
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致上海瑞创网络科技股份有限公司”的邮件投递状态为“投递成功”。该邮件“版权质询函——致上海瑞创网络科技股份有限公司、上海二三四五网络科技股份有限公司”收件人为zenglb@2345.com，时间2013年7月12日，邮件主要内容为圣火令公司主张在被诉网站（www.duote.com）上包括涉案软件在内的11款游戏软件涉嫌侵犯圣火令公司对这些软件享有的著作权，要求停止侵权、提供获得授权的有关凭证。邮件详细列有11款游戏软件的名称及相应的侵权链接，并提供了圣火令公司营业执照、版权证书和圣火令公司法律顾问的联系电话、地址等。查二红登录域名为www.duote.com的网站，点击首页页尾处“关于2345软件大全”，出现该网站的概况介绍。点击该页面的“版权声明”，显示2345软件大全下属域名及业务，声明尾部注明“任何通知、反通知均应该发送到如下地址：上海市浦东新区＊＊＊Y2座9层，邮编：201203，E-MAIL：zenglb@2345.com……，收件人：法务负责人。”查二红在该网站搜索“超级酒保”，显示仍可下载该游戏，只是游戏的人气变为13，更新日期变为2012年10月30日。该游戏经公证予以下载。查二红还对其他10款游戏进行搜索和下载。
北京市长安公证处公证人员见证了上述操作过程，将现场下载所得文件刻录保存至光盘内，并先后出具了（2013）京长安内经证字第16217号、第16220号公证书。
原审审理中，拆封（2013）京长安内经证字第16220号公证书所附安装光盘，将光盘内的安装文件安装至法院电脑。因游戏需安装至装有安卓系统的手机，经当事人确认，连接圣火令公司代理人手机，将相关文件复制至圣火令公司代理人手机后进行安装。安装完毕后打开游戏，游戏界面中显示相关权利声明，声明内容为：“本游戏软件系无锡圣火令科技有限公司（以下简称：圣火令）独立开发软件。圣火令对该软件的全部信息内容，包括但不限于游戏名称、软件源代码、音乐、视觉效果、运行方式等均享有完整的著作权、商标权等全部权利。未经圣火令授权许可，任何法人、个人及其他组织不得以任何方式侵犯该软件的任何权利。对于侵犯该软件任何权利的行为，圣火令将依法追究其法律责任。”
2013年10月15日，圣火令公司在IE地址栏内分别输入“duote.androidgame-store.com”、“androidgame-
store.com”，网页分别显示“您无权查看该网页”及“您所请求的网址（URL）无法获取”。
原审法院另查明：2013年9月7日，圣火令公司代理人向邮箱（zenglb@2345.com）发送《律师函》，主张被诉网站上使用的包括涉案软件在内的多款游戏软件侵犯了圣火令公司的著作权，其已通过传真及电子邮件的形式发出版权质询函，但未得到回复。同年9月9日，两公司回复表示未收到圣火令公司发出的版权质询函，对于圣火令公司的主张其会慎重对待，审核后会作出处理。
经原审法院组织当事人于工信部ICP信息备案管理系统查询勘验，“andriodgame-
store.com”对应的网站名称为“原点”，网站首页网址为“www.casualgame-
down.com”，但点击后该网页无法显示。“duote.andriodgame-store.com”经查询无符合的记录。
圣火令公司为本案支付了公证费1，360元、律师费1万元、差旅费882元。
原审法院认为，根据著作权法及其相关规定，著作权属于作者。在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中，根据圣火令公司公证取证的涉案软件安装过程中的署名显示，该游戏软件系由圣火令公司独立开发，并享有完整的著作权等相关权利。同时圣火令公司还提供了其所有的《超级酒保（Beertend）V1.0》的计算机软件著作权登记证书，虽然登记证书上的游戏版本与被告网站上的游戏版本有所不同，但根据游戏软件行业的惯例，游戏软件在开发完成投入运营后，根据运营情况，需时时更新，以修复软件中的系统漏洞等事宜。因此，会存在游戏版本问题。故版本号的差异，不足以否认圣火令公司的著作权。在无相反证据的情况下，可以认定圣火令公司依法享有涉案软件的著作权，依法受到我国著作权法的保护。
关于两公司侵权行为的认定，两公司辩称其只是提供了涉案软件的下载链接，下载框中显示的下载地址并非两公司的网址，软件并未存储在其服务器上。原审法院认为，本案无论从直接侵权还是间接侵权的角度均能得出两公司实施侵权行为的结论。理由如下：1、从直接侵权角度。经勘验，涉案软件下载框中显示的网址无法打开，两公司也无证据证明该网站真实存在。因此，原审法院对两公司主张涉案软件并非其直接上传的辩称意见不予采纳。原审法院认定，两公司未经圣火令公司许可，在其经营的网站向公众提供了涉案软件的免费下载服务，侵犯了圣火令公司对该软件作品享有的信息网络传播权；2、从间接侵权角度。即便如两公司所述，其网站只是提供涉案软件的链接，但两公司在网站首页提供了搜索服务，并将涉案软件分类为“益智”类，这种设置更便于公众通过搜索和分类功能有针对性地找到涉案软件进行下载。同时两公司还对涉案软件设置了游戏介绍和玩家评论项目，并对游戏页面做了部分截屏。两公司在对涉案软件做这些编辑和分类时应当对游戏软件的版权事宜负有更高的注意义务。况且就涉案软件涉嫌侵权事宜，圣火令公司已于2013年7月12日发送了版权质询函，函件中详细列明了其主张权利的游戏名称，侵权链接，并附有版权证书、圣火令公司营业执照及联系方式，符合权利通知的形式要件，但两公司仍未采取合理措施删除或断开相应的侵权链接。其在明知涉案软件涉嫌侵权的情况下，仍在其网站上提供涉案软件的下载服务，为他人实施侵犯圣火令公司对涉案软件享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。两公司虽然否认收到版权质询函的事实，但圣火令公司发送的邮箱地址系被诉网站上公布的接受权利通知的地址，圣火令公司邮箱系统亦显示该邮件已成功发送，圣火令公司于2013年9月7日向该邮箱发送的律师函也正常发送，上述证据足以证明版权质询函已送达的事实。发送权利通知的形式可以有多种形式，在被诉网站公布了发送权利通知的邮箱地址的情况下，圣火令公司向该邮箱发送权利通知，未尝不可。故原审法院对两公司主张未收到版权质询函的辩称不予采纳。现涉案软件已被删除，圣火令公司据此申请撤回要求停止侵权的诉讼请求，与法不悖，予以准许。
对于两公司提供下载涉案软件的侵权时间，从圣火令公司提交的公证书中可以认定，被告对涉案软件最早于2012年10月30日做过更新。两公司主张其于2013年9月9日已删除该游戏软件，但圣火令公司只确认已于2013年10月16日删除。鉴于两公司未提供证据证明删除时间，原审法院根据圣火令公司确认的时间确定涉案软件删除时间。
对于两公司的责任承担。原审法院认为，两公司法定代表人相同，点击瑞创公司网站，进入的系二三四五公司的网站内容，但网站域名仍为瑞创公司的域名。该网站上亦有对涉案网站的介绍和相应链接。结合两公司在庭审中陈述两公司只是业务模块有所不同，涉案网站系由瑞创公司转让给二三四五公司，由两公司共同运营。故涉案网站由两公司共同经营，就涉案网站上的侵权行为，由两公司共同承担相应的民事责任。
对于圣火令公司要求两公司登报赔礼道歉的主张。因其行为侵犯的系圣火令公司对其软件作品享有的财产性权利，赔礼道歉的民事责任承担方式在本案中不适用，不予支持。
关于赔偿数额，鉴于圣火令公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者两公司因侵权所获得的利益，故原审法院根据以下因素予以酌定：涉案软件系小游戏，设计相对简单，被诉网站成立时间较长、规模较大，涉案软件在被诉网站上的下载方式，同时结合考虑涉案软件在中国移动应用商场上的售价及两公司侵权行为的主观过错程度、侵权时间等情形。圣火令公司就两次证据保全主张公证费2，720元，但未能提供（2013）京长安内经证字第16220号公证书的公证费发票，不予确认。对（2013）京长安内经证字第16217号公证书的公证费属于本案合理费用范畴，予以确认。对圣火令公司主张的律师费，圣火令公司虽提供了相应律师费发票，但数额偏高，根据本市律师费收费标准，结合圣火令公司律师在本案中的工作量，予以酌定。对圣火令公司主张的差旅费3，000元，圣火令公司提供了部分票据原件，鉴于两公司对该些金额予以认可，予以确认，其余费用因无相应证据证明，不予认定。
据此，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第三款、第八条第一款、第九条第（三）项、第（五）项、第十三条、第十四条之规定，判决：瑞创公司、二三四五公司于判决生效之日起十日内赔偿圣火令公司经济损失人民币25，000元、为制止侵权行为而支出的合理费用人民币8，000元；驳回圣火令公司的其余诉讼请求。
判决后，二三四五公司、瑞创公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：一、涉案软件的被诉网站的下载地址为“duote.andriodgame-
store.com”，该网址无法打开网页，不能证明不存在，亦不能证明被诉网站向公众提供免费下载服务，故原审判令上诉人承担直接侵权责任错误。二、被诉网站仅仅提供了涉案软件的链接服务，未提供下载，即通过网络的自动抓取获得软件的介绍信息以及链接，涉案软件的分类、介绍、截图等也是基于网络的自动抓取，自动生成网页内容，对此涉案软件截图的水印可以印证；被上诉人于2013年7月12日发出的侵权通知，上诉人未收到，而且邮件成功发送的状态信息亦不能证明邮件已成功发送。因此，上诉人应适用避风港原则。三、一审判决的赔偿数额及合理费用不合理，明显与事实不符。
被上诉人答辩称：涉案软件的下载地址的二级域名是duote，在一审时经上网勘验，该下载地址中的一级域名的网站是不存在的，故上诉人主张适用避风港原则与事实不符；上诉人收到被上诉人通过电子邮件向其发送的律师函，显示投递状态为发送成功的版权质询函也是发送至同一邮箱，故一审认定上诉人收到该邮件正确；一审判定的赔偿额合理。因此，请求二审维持原判。
上诉人二审期间提供了其在安卓门户当乐网（android.d.cn）上下载游戏的网页打印件，打印件显示新建下载框中显示下载链接为：down.androidgame-
store.com，上诉人称其根据涉案软件的游戏介绍画面上的水印d.cn输入域名进入当乐网，其以此证明被诉网站上涉案软件所来自的第三方即网址为androidgame-
store.com的下载地址真实存在，而二级域名则是经营者随意设置，并进一步证明上诉人仅是为涉案软件提供了链接。
被上诉人对该些打印件的真实性有异议，不予确认。本院认为，该些打印件与上诉人所要证明的下载地址真实存在之间缺乏关联性，不具有证明力，本院不予采纳。
本案庭审结束后，上诉人还向本院提交了公证书一份，因该公证书的提供已超过举证期限，且其内容与前述网页打印件雷同，故本院对于该份材料不再组织质证。
被上诉人二审期间未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人是涉案游戏软件的开发者，其对该游戏软件享有的著作权，依法应当受到法律保护。他人未经许可，通过信息网络传播该软件作品的，应当承担民事责任。
上诉人称：涉案软件来自第三方，其仅提供了链接，且未收到侵权通知，故不应承担侵权责任。本院认为，首先，在案证据证明涉案软件在被诉网站上提供下载，而下载地址“duote.andriodgame-
store.com”中的一级域名相应的网站并无证据证明能够登录或者打开。其次，上诉人提出当乐网上提供下载软件的下载地址与本案涉案软件的下载地址的一级域名相同，但是二级域名不相同，而且涉案软件的二级域名与被诉网站域名相同，对此，上诉人解释为系一级域名网站经营者随意设置，不具有合理性和可信性。再次，即使andriodgame-
store.com网站存在，是否属于第三方网站在案证据亦未能证明。因此，现有证据尚不足以证明涉案软件的下载地址系来源于第三方网站。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人对于被诉网站上提供的涉案软件下载系来源于第三方网站的主张负有举证责任，现上诉人未能提供充分证据证明该项主张，其对此应当承担举证不能的不利后果。故而，上诉人在其网站上提供涉案软件的下载，侵犯了被上诉人对该软件所享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
上诉人上诉称，其未收到被上诉人的侵权删除通知邮件，此项上诉理由属于在认定上诉人仅提供网络服务的前提下需要评判的问题。因本案上诉人提供的证据尚不足以证明其仅提供链接的网络服务，故该项上诉理由，本院不再评判。
上诉人上诉称，原审判决的赔偿数额过高。本院认为，在被上诉人损失、上诉人获利无法确定的情况下，一审法院适用法定赔偿，综合考虑上诉人过错、侵权持续时间等因素酌情确定赔偿经济损失数额和合理费用，实未超出人民法院自由裁量的范围，本院予以维持。上诉人关于赔偿数额不合理的上诉理由本院不予采信。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币625元，由上诉人上海二三四五网络科技股份有限公司、上海瑞创网络科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 范静波
代理审判员 易 嘉
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；