北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0108刑初1327号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人关某，男，1986年10月25日出生于北京市，满族，中专文化，无业，户籍所在地为北京市海淀区。曾因犯抢劫罪，于2007年3月9日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二千元；因非法携带弹药，于2014年4月23日被罚款人民币二百元。现因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年9月25日被羁押，同年10月31日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人汤建彬，北京市京都律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2015）124、1321号起诉书指控被告人关某犯非法持有枪支罪，于2015年2月5日向本院提起公诉。本院于同年7月23日以（2015）海刑初字第458号刑事判决书判决被告人关某犯非法持有枪支罪，判处其有期徒刑三年。被告人关某不服，提出上诉，北京市第一中级人民法院于同年12月8日以（2015）一中刑终字第2571号刑事裁定书裁定撤销本院（2015）海刑初字第458号刑事判决书；将本案发回本院重新审判。本院于2016年3月10日以（2015）海刑初字第3015号刑事判决书判决被告人关某犯非法持有枪支罪，判处其有期徒刑三年。被告人关某不服，再次提出上诉，北京市第一中级人民法院于同年6月29日以（2016）京01刑终337号刑事裁定书裁定撤销本院（2015）海刑初字第3015号刑事判决书；将本案再次发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市海淀区人民检察院指派检察员庄晓晶、代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人关某及其辩护人汤建彬、鉴定人潘某、证人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2014年9月25日2时许，被告人关某将其购买并藏匿的2支MP-654K型仿真枪支携带至本市海淀区厢白旗龙桥俱乐部西侧100米树林处，使用其中一支仿真枪支试射时被巡逻民警发现，遂逃离现场。经鉴定，上述2支枪状物均能够发射制式弹药，认定为枪支。经查，上述2支枪状物均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。2014年9月25日21时许，被告人关某主动向公安机关投案，后如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人关某的行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重，同时认定被告人关某有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款之规定，对其依法定罪处罚。
被告人关某对公诉机关指控的罪名未提出异议，对指控的事实及量刑提出异议。辩称自己非法持有的枪支中有一支是坏的，不能正常击发，不属于法律意义上的枪支，自己的行为未达到法律规定的非法持有枪支“情节严重”的量刑范围。其辩护人的辩护意见为，本案中存在鉴定人没有实际参加鉴定过程、鉴定人同时担任复核人、鉴定人不具有鉴定资质等问题，该鉴定意见不能作为证据使用；本案涉案枪状物已经销毁，不具有重新鉴定的可能性，涉案枪状物已没有被认定为枪支的可能性；本案的涉案枪支照片提取过程中存在瑕疵且未补正，不能与原件核对无异，不能作为定案证据使用；本案中有一把枪不能正常发射，且关某在向公安机关自首前与周某商议让周某顶罪时已经向周某明确说明，且本案中没有证据能够证实涉案枪状物是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，因此本案不属于“情节严重”的情形；被告人关某具有自首情节。综上，本案事实不清，证据不足，应当宣告被告人关某无罪。
经审理查明，2014年9月25日2时许，被告人关某将其购买并藏匿的2支MP-654K型仿真枪状物携带至本市海淀区厢白旗龙桥俱乐部西侧100米树林处，使用其中1支枪状物射击时被巡逻民警发现，遂逃离现场。上述2支枪状物被民警起获，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，上述2支枪状物均可填装1964年式7.62mm手枪弹，枪状物机件完好，经实弹射击实验，可以完成击发动作，认定上述2支枪状物能够发射制式弹药，均认定为枪支。现起获的2支枪状物已经公安机关鉴定后销毁。
案发后，被告人关某串通其友周某，让周某到公安机关顶替其非法持有枪支的事实。
2014年9月25日21时许，周某及被告人关某向公安机关投案。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了由公安机关依法调取的相关证据材料：
1、被告人关某于2014年9月25日在公安机关的供述，证实2014年9月24日周某给其打电话说有事找其，并约定当天18日在陈某的足疗店见面，当晚周某多次悄悄跟其提到他有枪的事，并问其如何处理，其劝他把枪处理掉。当晚其跟周某开车到上地医院附近的一个树林中想要埋枪，周某带了一把枪，另一把放在副驾驶座椅上，其二人往树林中走了大约三、五十米，周某说带了三颗子弹，想把子弹打完过过瘾，其就同意了。周某当时手里拿着枪把子弹装上，冲远处的地上开了一枪，其听见“砰”的一声，之后周某说卡弹了，具体怎么卡的其不清楚。其用手电照亮看，看到弹壳卡在手枪内，之后其把枪拿过来拆，这时其看到有警车停到了其车旁，其挺害怕的，就将已经拆成零件的枪扔在了地上，手电也扔在了地上，其跟周某就往树林深处跑了。其二人跑出树林后，周某将手里剩下的子弹扔入河内，之后二人打车去了雷子家。第二天刘士宝跟其说警察在找其，其和周某就投案自首了。周某跟其说枪是买的，具体从何处买的其不清楚。
被告人关某于2014年9月27日在公安机关的供述，证实2014年9月24日晚，其跟陈某说其有两把枪并把枪从包内拿出来给他看，他劝其上交或者扔了，其说那就扔了吧，之后其和陈某就去了上地那边的一个小树林，到了之后其拿了一把仿64式手枪，还有一把放在车座位上。其说还有3颗子弹，想试试枪过过瘾，其拿着枪，陈某拿着手电给其照亮，其往弹夹内装了一颗子弹朝地上开了一枪，然后听见一声枪响接着就卡壳了，其在拆枪时看见警车来了，其二人就往小树林深处跑，跑的途中其把枪和剩余的两颗子弹扔了。回到足疗店后其跟陈某商量怎么办，其说这事跟陈某没关系，其给他扛了，之后其就把周某和刘士宝找来，把事情的经过跟他们说了一下。25日中午，其和周某说陈某出了这事扛不住了，这事其扛下了。周某说其妻子怀孕家里没人照顾。最后商定其和周某去自首，说是其和周某一起去的小树林，枪是周某的，把陈某摘出去。枪是2011年其从网上买的，买完后就藏在家楼下一个楼道内了。这两支枪可以击发，应该有杀伤力。其之前的供述之所以称枪是周某的，是因为周某说其的妻子快生了，他还没有结婚，就把这事给扛了。
2、证人陈某于2014年9月26日在公安机关的证言，证明其于2014年9月24日晚，其和关某及其他朋友在其足疗店内，关某从他包内拿出两把仿64式手枪，其劝关某赶紧把枪处理掉。后其开车带着关某去了上地医院附近的树林。到了以后关某说要试试枪，便从包内拿了一把枪，另一把放在其车内了。其二人到了树林中，关某不知从哪里拿出来了一颗子弹，装上后冲地上三米远左右开了一枪，枪声很大，后子弹卡壳了，关某就拆枪，其用手电照着，这时其看见一辆警车停在其车面前，其和关某就跑了，在跑的过程中关某把枪的零件给扔了。回到足疗店，关某把周某也叫了过来，关某说这事躲不过去了，自首吧。第二天其就去上地派出所自首了。但其不知道关某是如何安排让周某顶包的。
3、证人周某于2014年9月27日的证言，证明2014年9月25日凌晨1时许，关某给其打电话说他出事了让其去陈某的足疗店，到了足疗店后，关某跟其讲了他和陈某去上地医院附近的树林里去试枪，后警察来了，他俩害怕就跑回足疗店的事情。关某说睡醒之后去自首。当天上午，关某找其谈事情怎么处理，其跟他说他有涉枪的前科不如找个人顶包，其二人考虑了下没有合适的人，关某就让其给他顶罪，其当时也很犹豫，但考虑到关某是其的好朋友，他媳妇又快生了就答应他了。枪是关某的，是64仿真枪，具体什么样子其没有见过，关某跟其说是有两支。
4、现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场照片，证实在陈某停靠在本市海淀区上地树村西路东侧路边的一辆浅绿色福特牌福克斯轿车（车牌号：×××）中，在驾驶座车门把手上提取粘取物1份，在副驾驶座椅上发现并提取弹夹1个，在车点烟器盒内发现并提取弹簧1根。在副驾驶座椅前方储物箱内发现并提取套有套筒的枪身1把，套筒上印有MP-654KCal.4,5mm和T11080244字样，枪身上印有T11080244字样。在车档柄上提取粘取物1份。在车内所提取的弹夹、弹簧、套筒和枪身合成为枪支1把，在该枪支上提取粘取物1份。在距离轿车东侧约50米的树林内地面上，发现并提取弹夹和套筒各1个，弹簧1根，十字螺丝刀1把和烟蒂1枚，套筒上印有MP-654KCal.4,5mm和T12035386字样。在螺丝刀上提取粘取物1份。在距离树村西路东侧约100米的小路北侧路边发现并提取枪身1把，手电1个，枪身上印有T12035386字样。在手电上提取粘取物1份。在树林内和小路边所提取的弹簧、套筒、弹夹和枪身合成为枪支1把，在该枪支上提取粘取物1份。上述检材送往北京市海淀区公安司法鉴定中心检验，2支枪支送往北京市公安司法鉴定中心检验。
5、法医物证鉴定书，证实在排除同卵双细胞和其他外源性干扰的前提下，支持送检的地面烟蒂（检测唾液斑）为关某所留，不支持为其他随机个体所留。
6、枪支弹药鉴定书，证实经北京市公安司法鉴定中心鉴定，涉案2支枪状物均可填装1964年式7.62手枪弹，枪状物机件完好，经实弹射击实验，可以完成击发动作。该2支枪状物能够发射制式弹药，均认定为枪支。
7、鉴定人潘某当庭证言，证实其系北京市公安局刑侦总队痕迹检验鉴定人员，其和鉴定人付某、肖某依法对涉案枪支进行鉴定。检验过程为，首先对2支枪的外观、标识和结构进行初步检验，这需要专业技术和经验，以火药为动力的枪支通过看结构就能够看出是否能装枪弹，以气体为动力的枪支结构跟装子弹的结构不一样。通过测量枪的口径和全长可以判断枪的型号和规格，枪体有枪管、击针、击锤、扳机、枪机就可以初步判断能否发射枪弹，测量枪管的口径就能对发射多大的弹药有个初步的判断。击发过程需要人工操作。关于鉴定人付某的鉴定资质，资格证书有效期是到2014年9月8日，在证书到期前新的鉴定人资质证书已经办理完毕，新的证书有效期是从2014年9月1日至2019年8月31日。鉴定人付某在对涉案枪支进行鉴定过程中是有鉴定人资质的。鉴定过程中，其和付某、肖某三人同时对枪支进行检验，鉴定助理也可以参与鉴定过程，但不署名。
8、专家证人马某当庭证言，证实其系公安部物证鉴定中心涉枪案件侦查技术处处长。其结合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》证实1964年式手枪弹有弹头、弹壳、底火和发射药，枪弹进入弹膛后通过扣动扳机击打击针，击针击打底火引燃发射药，发射药燃烧产生高压气体推动弹头。能击发64式手枪弹说明这个枪状物是以火药为动力的。枪弹正常应放在弹匣内，第一发靠人工拉动套筒将子弹推进弹膛，第一发击发后套筒推动第二发进入弹膛。如果第一发子弹套筒拉不到位，子弹是无法装入弹膛的。也可以人工将子弹从退弹壳处装入弹膛。按照规定，制式枪能否击发都认定为枪支，改装自制枪能击发制式枪弹都认定为枪支。如果枪支缺少零件，配上零件后能够击发可以认定为枪支，如果有生锈等故障，经过清理可以击发也可以认定为枪支。但上述过程应记录在案。
9、刑事判决书，证明被告人关某犯罪前科的情况。
10、到案经过及身份证明，证明被告人关某于2014年9月25日到公安机关投案的情况。
辩护人当庭出示了如下证据材料：
1、工作说明、资格证复印件，证实付某于2015年10月9日出具说明，称鉴定人资格证书处于换证期间，提供的更换后的鉴定人资格证书，发证日期为2014年9月1日，有效期至2019年8月31日。
2、临时枪弹检验报告，证实2014年9月25日，北京市公安司法鉴定中心出具临时枪弹检验意见报告表，检验意见为送检的两支枪状物均认定为枪支。检验人为某1、潘某。
3、海淀治安支队出具的工作说明，证实2014年10月31日，海淀公安局刑侦支队重案二队民警将关某非法持有枪支一案中的两支枪支移送至海淀治安支队危险物品管理组，2014年底上述枪支交至北京市公安局统一销毁。
4、检验鉴定委托登记表，证实检材于2014年9月25日被海淀刑侦人员取走，鉴定过程记录中鉴定时间记载为2014年9月25日至2014年9月26日，鉴定（检验）过程记录中主办人为郝静如。鉴定（检验）意见中鉴定人为某1、付某，鉴定助理为郝静如。复核意见中授权签字人为潘某。日期均为2014年9月26日。
5、鉴定文书审批表，证实对涉案枪支鉴定中主办人为郝静如，鉴定人为某2、肖某，授权签字人为潘某。归档材料中包括鉴定检验测试记录及鉴定过程记录表。
6、证人周某于2014年9月25日的证言，证实其在替被告人关某顶罪中称两支枪中有一支是坏的，没有撞针，另一把是好的。
经质证，被告人关某对公诉机关出示的枪支弹药鉴定书提出异议，认为有1支枪是坏的，对其他证据未提出异议。辩护人对枪支弹药鉴定结论提出异议，认为一是鉴定人付某没有参与鉴定，该鉴定意见中显示的两位鉴定人中，仅有肖某一人参与了鉴定；二是潘某同时参与了鉴定和复核两个环节，违反了鉴定程序；三是实施鉴定操作的是郝静如而非鉴定人肖某、付某；四是鉴定人付某在接受鉴定委托及出具鉴定意见时不具有鉴定人资质，因此鉴定过程存在重大瑕疵，该鉴定结论不能作为证据使用；对鉴定人当庭证言提出异议，认为鉴定人当庭作出的关于涉案枪支属于以火药为动力的枪支的意见不属于鉴定意见，不能作为定案证据；对专家证人证言提出异议，认为专家证人证言非法定证据形式，不能作为证据使用。对其他证据未提出异议。
公诉人对辩护人出示的临时枪弹检验报告提出异议，认为潘某在此份报告中系检验人，该检验报告与鉴定结论并没有违反鉴定程序；对鉴定文书审批表提出异议，认为鉴定人出庭证言补充说明了整个鉴定过程。
法庭认为，临时枪弹检验报告作为公安机关内部办案的参考，不具有认定事实的法定效力，不应作为本案的证据使用。枪支弹药鉴定包括了检验、复核两个程序，鉴定人为某2、肖某，二人为检验人，授权签字人为潘某，该人为复核人，检验人与复核人为不同的人员，符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。付某系涉案枪支弹药鉴定人，且其更换后的鉴定人资格证书显示其在对涉案枪支进行鉴定过程中具有鉴定人资格。鉴定结论中检材的来源、取得能够与现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场照片相互对应。因此，枪支弹药鉴定书能够作为本案的证据使用。
关于鉴定人当庭证言中关于涉案枪支系以火药为动力的意见是否超出鉴定意见的范围，法庭认为，枪支弹药鉴定书中，对涉案检材鉴定的结论为能够发射制式弹药，鉴定人通过对制式弹药的发射原理进行解释，得出能够发射制式弹药的枪支必然是以火药为动力的结论并未超出鉴定意见的范围。因此，鉴定人的证言能够作为本案证据使用。
专家证人的证言对制式枪弹以及枪支弹药鉴定标准的解释，是对本案鉴定所涉专业知识、办案规则的进一步说明，可以作为事实认定的参考。
综上，公诉机关及辩护人出示的除临时枪弹检验报告外的其他证据来源及形式合法，内容客观真实，对其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人关某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人关某犯有非法持有枪支罪的罪名成立，但认定事实不当，本院予以变更。依据枪支弹药鉴定书，涉案枪状物能够发射制式弹药（1964年式7.62手枪弹），同时参考鉴定人及专家证人的证言，可以认定能够发射制式弹药的枪支即是以火药为动力发射弹药的枪支。公诉机关依据枪支弹药鉴定书指控被告人关某非法持有2支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，但被告人关某当庭表示只有1支枪能够正常击发，另1支枪是坏的，且证人周某的证言证实在被告人关某向公安机关投案前，亦向其说明其中1支枪是坏的，虽然专家证人证实对因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支应认定为枪支，但现无法证实涉案枪状物能否经上述处理后正常击发，公安机关对涉案2支枪状物进行鉴定过程中没有对枪状物击发弹药的过程做客观记录，故法庭认为确有对涉案枪状物进行重新鉴定的必要。现因涉案枪支已被销毁，无重新鉴定的可能。被告人关某供述其案发当晚用其中1支枪击发了一颗子弹，证人陈某亦证实案发当晚其与被告人关某在树林时，被告人关某使用1支枪支击发一颗子弹，现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表能够证实从现场提取枪状物的过程，结合枪支弹药鉴定报告书及鉴定人、专家证人的证言，现有证据能够证实被告人关某所持有的2支枪状物中有1支系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，无法证实其持有的另1支枪状物系枪支，本院认定被告人关某非法持有1支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。公诉机关指控被告人关某犯非法持有枪支罪情节严重的意见，本院不予支持。对于公诉人认为被告人关某有自首情节的公诉意见，因本案证据证明被告人关某在到案当天并未如实供述涉案枪支为自己非法持有，此情节有证人陈某、周某的证言予以印证，故本院认为被告人关某到案当天的供述不符合法律规定的自首的客观要件，该意见应予纠正。辩护人的相关辩护意见本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：
被告人关某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年9月25日起至2017年3月24日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨晓明
人民陪审员 康和凤
人民陪审员 袁淑丽
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 孟珊珊