浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1447号
上诉人（原审被告）：江苏升东进出口有限公司。住所地：江苏省连云港经济技术开发区珠江路*号。
法定代表人：马先军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡小俐，上海市汇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少杰，上海市汇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中基宁波集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路***号。
法定代表人：周巨乐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许如春，浙江元甬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲍君曹，浙江元甬律师事务所律师。
原审被告：河南朝阳钢铁有限公司。住所地：河南省巩义市工业示范区。
法定代表人：王锋军，该公司董事长。
原审被告：河南昌泰不锈钢板有限公司。住所地：河南省巩义市芝田镇永宁路。
法定代表人：李巧枝，该公司董事长。
原审被告：马先恒，男，1981年10月29日出生，汉族，职业不详，住河南省巩义市。
原审被告：赵利朋，女，1983年3月15日出生，汉族，职业不详，住河南省巩义市。
原审被告：马先军，男，1979年4月12日出生，汉族，江苏升东进出口有限公司法定代表人，住河南省巩义市。
原审被告：马和平，男，1953年3月5日出生，汉族，职业不详，住河南省巩义市。
原审被告：李巧枝，女，1953年7月6日出生，汉族，河南昌泰不锈钢板有限公司法定代表人，住河南省巩义市。
上诉人江苏升东进出口有限公司（以下简称江苏升东公司）因与被上诉人中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基公司）、原审被告河南朝阳钢铁有限公司（以下简称河南朝阳公司）、河南昌泰不锈钢板有限公司（以下简称河南昌泰公司）、马先恒、赵利朋、马先军、马和平、李巧枝进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
江苏升东公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判江苏升东公司支付给中基公司的垫付款中扣减美元184万元（即人民币11245456元）和人民币15865146.60元，并相应调整代理费及利息。理由：一、江苏升东公司支付给中基公司的代理人富盛国际实业有限公司（以下简称富盛公司）的美元184万元应从中基公司的垫付款中扣除。二、涉案未处理的18247.55吨货物不应计入损失，应从中基公司的垫付款中予以扣除相应的货值即人民币15865146.60元。江苏升东公司共提取货物88000吨，中基公司实际处理给第三人7705.45吨，尚剩余18247.55吨货物未处理。该剩余货物保存在港口，由中基公司控制。根据双方约定，在货款没有付清的情况下，货物的所有权归属于中基公司。一审法院判令江苏升东公司对尚未处理的货物仍有付款义务，等同于中基公司既获得了货物所有权同时又得到货款，不符合公平原则。故剩余的未处理货物不应向江苏升东公司主张损失而应从垫付款中予以扣除，直至该部分货物发生了实际损失后才可以另案处理。
中基公司辩称：一、江苏升东公司所称的美元184万元，是其关联公司升东控股资源有限公司（以下简称升东控股公司）支付给富盛公司，富盛公司系中基公司在香港的代理公司，收到升东控股公司美元184万元是事实，但从法律上讲，江苏升东公司与升东控股公司是不同的主体，在没有升东控股公司确认的情况下，从法律上扣减存在问题。在一审中，中基公司也提出要求其关联公司出具相应的证明，证明这笔款是替江苏升东公司支付的。二、未处理的货物18247.55吨，根据委托代理进口协议，江苏升东公司应在信用证到期前三日付清所有货款，之后中基公司才放货，若未付清全部货款，中基公司完全可以将货物处置权交给江苏升东公司或在中基公司处置后将货款交给江苏升东公司，江苏升东公司提出的将未处理货物折价扣减，不符合双方合同的约定。货物未处理，也是因为江苏升东公司与港口仓储单位存在纠纷，致使货物无法处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中基公司向一审法院起诉请求：一、江苏升东公司支付中基公司代理费人民币495376.37元，支付垫付款人民币35657628.25元，赔偿2016年1月21日前的利息损失人民币12386290.82元，并支付自2016年1月22日起至江苏升东公司付款日止按月利率1.49%计算的利息损失；二、河南朝阳公司、河南昌泰公司、马先恒、赵利朋、马先军、马和平、李巧枝对江苏升东公司上述第一项义务承担连带清偿责任。
一审判决认定事实：2013年4月28日，江苏升东公司、河南朝阳公司、河南昌泰不锈钢板股份有限公司（该公司于2014年3月18日更名为河南昌泰公司）与中基公司签订编号为CB/ZY/20130428的《委托代理进口框架协议》一份，约定：上述三公司分别委托中基公司代理进口铁矿和镍矿，委托期限为2013年5月1日至2016年4月30日，具体单票数量、质量、单价、价格条款、装运日期、付款方式等按每单委托代理进口合同约定；双方还约定了其他合同权利义务。同日，河南朝阳公司、河南昌泰公司、马先军、马和平、李巧枝、马先恒、赵利朋分别向中基公司出具《担保函》，为上述框架协议下委托方的合同义务承担连带责任担保，约定保证期间为三年。
2013年10月30日，中基公司与江苏升东公司签订编号为C1338-49-1030/J的《委托代理进口合同》一份，约定甲方江苏升东公司委托乙方中基公司代理进口商品，具体条款为：一、商品情况：铁矿砂（MAC块），标准为铁62.40%典型值，H2O4.6%典型值，详见外商合同；数量104940+/-10%干吨，单价为美元150元，总价15741000+/-10%美元；二、交货情况：原产地澳大利亚，目的港中国主港，装运日期2013年11月10日前；三、上述商品的对外进口合同编号为MTHK20131030，由甲方委托乙方与外商签订，甲方在此确认已审阅进口合同并完全同意进口合同的所有条款；四、进口商品如需配额或许可证，由甲方提供真实的相关资料并承担费用，乙方按甲方提供的资料申办配额或许可证，如甲方提供不实资料而引起的法律责任由甲方承担；五、运输保险、通关由甲方委托乙方代办；六、代理费：乙方按进口货值的0.5%收取代理费；七、结算方式：（一）信用证：合同订立三日内甲方支付进口总值的10%（965万元）汇入乙方账户作为信用证开证保证金，乙方在收取开证保证金后，根据进口合同对外开具远期L/C。甲方可以分批付款提货并在L/C对外付款日前3天付清全部货款，提完所有货物。甲方承诺在未付清货款之前，进口货物之所有权为乙方所有。开证保证金作为提取最后一批货物的货款抵用。（二）费用：甲方提货前发生的进口商品的所有税费（银行、保险、报关、报验、港杂、运输、滞箱、仓储、关税、增值税、海关监管等等）均由甲方承担，上述各项税费必须在规定期限内由甲方按时付清。否则，视同违约。（三）外汇结算：按L/C兑付当日开证行公布的外汇卖出价结算，甲方以人民币支付乙方；（四）乙方向甲方提供增值税发票时所增加的税费由甲方承担；八、乙方只承担货物进口的代理事务，因履行进口合同所产生的利益和风险均由甲方享受和承担，……；九、若进口货物国内市场销售价格下跌，跌幅与L/C开证时相比超过5%，甲方在收到乙方通知后3日内向乙方增付货款总值的5%作为履约保证金，依此类推（市场销售价格参照《华东物资快讯》或《我的钢铁网（MYSTEEL）》所发布的价格）。如甲方拒绝支付，视为违约，乙方拥有全部货物的所有权，并拥有经济和法律追索权。十、甲方须于进口货物到港后，在甲乙双方约定的期限内付清货款提完货物，否则，甲方应将原先支付给乙方的开证保证金和履约保证金作为违约金全额赔偿给乙方，进口货物由乙方自主处置，乙方并拥有经济和法律追索权。……等等。
2013年10月30日，中基公司与升东控股公司签订编号为MTHK20131030的《铁矿销售合同》一份，约定：中基公司向升东控股公司购买进口原产地为澳大利亚的麦克块110000湿吨（+/-10%），单价美元150元，……等等。
为履行上述合同，中基公司于2013年11月4日申请由中国民生银行宁波分行开立了受益人为升东控股公司、金额为美元15741000元、议付日为2013年12月20日的信用证。2013年11月18日，进口合同项下货物由史蒂文轮装载到港，储存于中外运唐山公司仓库，实际数量为113953湿吨。2014年2月7日，信用证承付到期，中基公司垫付信用证项下货款美元16306674元。
中基公司为本单交易，于2013年11月4日垫付银行开证费人民币111341.38元、于2013年11月15日垫付银行承兑费人民币104609.31元。本单合同项下保险费人民币28401.99元系江苏升东公司向中基公司付款后由中基公司代付。
履行上述合同过程中，江苏升东公司于2013年11月27日付款人民币880万元，于2013年11月29日付款人民币519万元、从另一合同（GT2-13117号合同）项下转入人民币361万元，于2013年12月3日付款人民币506万元，2013年12月6日付款人民币423万元、人民币1706478.83元，2013年12月9日转出人民币6478.83元至另一合同（GT2-13088号合同）项下，于2013年12月11日付款人民币192.5万元，于2014年2月12日付款人民币400万元，于2014年2月13日付款人民币727.91万元，于2014年2月18日付款人民币1500万元，于2014年2月24日付款人民币175.40万元，合计付款人民币58548100元；并于2013年11月27日至2014年2月18日间提货88000湿吨。
因江苏升东公司未再付款提货，中基公司将部分货物转卖。2014年9月3日，中基公司与青岛世纪瑞丰公司签订《矿石购销合同》（合同编号CBNB-
JG-0930-1）一份，约定中基公司将25953（+/-10%）湿吨货物以单价人民币660元转卖给青岛世纪瑞丰公司。2014年9月4日，中基公司向青岛世纪瑞丰公司开具10000吨的提货单。青岛世纪瑞丰公司于2014年9月4日付款人民币830万元，于2014年9月10日付款人民币770222元，中基公司于2014年9月5日退款人民币3984625元，青岛世纪瑞丰公司实际付款人民币5085597元，实际提货7705.45吨。
一审法院认为：中基公司与江苏升东公司之间的进出口代理合同成立有效，双方均应按约履行。中基公司已经按约完成代理进口义务，江苏升东公司应按约支付代理费，中基公司请求支付代理费，于法有据，应予支持。根据双方合同约定，江苏升东公司作为委托人还应当按约履行进口过程中各款项、费用的付款义务；因江苏升东公司未能按约付款，导致中基公司垫付的货款和费用，江苏升东公司应当偿付，由此产生的垫付款项的利息损失，江苏升东公司应当承担赔偿责任。
对中基公司主张的各款项的认定和承担，一审法院认定如下：
（1）中基公司主张垫付的各项税费。中基公司主张垫付银行开证费人民币111341.38元和银行承兑费人民币104609.31元，予以认定；中基公司主张的保险费人民币28401.99元，实际由江苏升东公司出资支付，故不再计入中基公司垫付范围。综上，认定中基公司垫付费用为人民币215950.69元。
（2）中基公司垫付的信用证项下货款，计美元16306674元。关于汇率的适用，根据双方合同约定，进口货款的外汇结算应按L/C兑付当日开证行公布的外汇卖出价结算。故本案中垫付的外汇货款，应当适用开证行中国民生银行的当日汇率，在中基公司不能提供开证行汇率时，应当采用中国外汇交易中心公布的汇率中间价作为折算依据。因中基公司主张以6.07575的汇率折算人民币99075274.56元，所适用的汇率不高于垫付当日即2014年2月7日中国外汇交易中心汇率中间价，予以采纳认定。据此，并认定中基公司应收代理费人民币495376.37元（99075274.56元×0.5%）。
（3）应扣除的款项。江苏升东公司已付的款项人民币58548100元，中基公司诉请已予扣除。中基公司转卖货物的收入人民币5085597元，中基公司诉请亦已扣除。关于货物的转卖，江苏升东公司辩称中基公司未及时处理造成的扩大损失不应由其承担。对此，一审法院认为：根据双方合同约定，中基公司有权在价格下跌时要求江苏升东公司补充履约保证金，在拒绝支付时，中基公司有权处分货物。该种约定，系约定中基公司在价格波动时有权采取措施控制己方风险，而非有义务必须处理货物以控制江苏升东公司的风险。货物价格的波动，其波动方向并不能完全预测，并非必然会导致损失扩大；《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的守约方“应当采取适当措施防止损失的扩大”，应当仅适用于不采取措施则损失必然会扩大的情形，即守约方仅对必然产生的损失有防止扩大的义务，而非对可能产生的风险有控制和承担的责任。故在本案情形下，江苏升东公司作为委托人，在未履行缴付保证金义务的情况下，仍有偿还中基公司垫付费用提取货物的义务，对于违约后价格波动产生的风险，亦应有承担之责任。据此，对江苏升东公司的该项辩称主张不予采纳，对转卖货物收入款项用于抵付垫付货款的处理予以肯定。对于剩余货物，本案货物实际到港入库113953湿吨，除江苏升东公司提货88000湿吨，青岛世纪瑞丰公司提货7705.45吨，尚有剩余货物18247.55湿吨存仓未提。中基公司主张剩余货物系因江苏升东公司原因被第三方诉讼保全，暂无法处理。江苏升东公司主张剩余货物不应计入中基公司损失。对此，一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。根据双方签订的《委托代理进口合同》约定，江苏升东公司应在L/C对外付款日前3天付清全部垫付货款，在未付清货款之前，进口货物之所有权为中基公司所有。本案中基公司请求支付垫付货款，系江苏升东公司作为委托方应履行的在先义务；该批剩余货物尚存，江苏升东公司应在履行付款义务后再主张货权；中基公司并未主张货损，江苏升东公司以剔除损失抗辩，不予采纳。江苏升东公司主张已付的184万美元，因付款方为升东控股公司，江苏升东公司并未提供证据证明其对该款项拥有权利，故不予认定抵扣。江苏升东公司主张中基公司尚有获得增值税收益应扣除，缺乏依据，不予采信。综上，认定中基公司垫付货款为人民币35441577.56元（99075274.56元-58548100元-5085597元）。
（4）利息损失。前文已述，中基公司垫付款项产生之利息损失，江苏升东公司应予承担。中基公司主张采用不高于每月1.49%的累进利率计算垫付货款和费用的利息损失。江苏升东公司认为应采用双方另行约定的每月0.6%计算利息。对此，一审法院认为：1.根据《委托代理进口框架协议》第十条第2款之约定，如乙方（委托方）未按约定支付货款，每迟延支付一日，按未支付金额的0.05%支付甲方（代理方）违约金。据此，中基公司就垫付之货款，请求以1.14%的月利率计算利息损失，并无不当。2.根据《委托代理进口框架协议》第六条第2款之约定，乙方（委托方）应在到货后将进口税款及时足额交付甲方（代理方），如甲方先行垫付，甲方有权按月息0.72%收取垫付款项的利息；保险费、港杂费、商检费用、仓储费等在提货前支付。据此约定，中基公司就垫付之费用，请求以1.14%的月利率计算利息损失，并无依据，故采用0.72%月利率计算垫付税费的利息损失。江苏升东公司主张双方另有约定每月0.6%的利率，缺乏有效证据支持，不予采信。按照上文所述，根据中基公司垫付货款和税费的具体时间和不同税率，以及江苏升东公司付款情况，计算至2016年1月21日，认定垫付货款之利息损失为人民币12130314.68元，垫付费用之利息损失为人民币41031.11元，合计人民币12171345.79元。
综上，中基公司应得之代理费人民币495376.37元，江苏升东公司应予支付；中基公司垫付之货款人民币35441577.56元，垫付之费用人民币215950.69元，合计垫付款人民币35657528.25元，江苏升东公司应予偿付；中基公司因垫付款项产生的利息损失，江苏升东公司应予赔偿。河南朝阳公司、河南昌泰公司、马先军、马和平、李巧枝、马先恒、赵利朋对江苏升东公司上述合同义务提供连带责任保证担保，应当承担担保责任。故对于中基公司合理的诉讼请求，予以支持，对中基公司不合理的诉请，不予保护。马先军、马和平、李巧枝经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、限江苏升东公司于判决生效后十日内支付中基公司代理费人民币495376.37元、垫付款人民币35657528.25元，及2016年1月21日前因垫付产生的利息损失人民币12171345.79元，并支付自2016年1月22日起至实际付款日止的利息损失（其中以本金人民币35441577.56元为基数的利息损失按月利率1.49%计算，以本金人民币215950.69元为基数的利息损失按月利率0.72%计算）；二、河南朝阳公司、河南昌泰公司、马先恒、赵利朋、马先军、马和平、李巧枝对江苏升东公司上述第一项债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，可向主债务人追偿；三、驳回中基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币284496元，由中基公司负担人民币1075元，由江苏升东公司、河南朝阳公司、河南昌泰公司、马先恒、赵利朋、马先军、马和平、李巧枝负担人民币283421元。
二审期间，江苏升东公司向本院提供情况说明2份，拟证明升东控股公司与升东控股资源（香港）有限公司确认向中基公司的代理人富盛公司支付的美元184万元系替江苏升东公司支付的。经质证，中基公司认为，富盛公司收到过上述美元184万元，但江苏升东公司的证据并未经过公证、认证手续，故无法确认上述款项是升东控股公司与升东控股资源（香港）有限公司替江苏升东公司支付的。本院经审查认为，升东控股公司是我国境外注册设立的公司，升东控股资源（香港）有限公司是在香港特别行政区注册设立的公司，江苏升东公司虽主张上述情况说明由该两公司出具，但未依法办理相关的认证、证明手续，其真实性难以确认，故本院对此证据不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点之一是江苏升东公司所主张的其关联公司所支付给富盛公司的184万美元，是否应在江苏升东公司应付垫付款中予以扣除。对此，因江苏升东公司提供的证据尚难以确定升东控股公司与升东控股资源（香港）有限公司向中基公司的代理人富盛公司所支付的美元184万元系替江苏升东公司支付的，故江苏升东公司的该项上诉理由本院不予采纳。本案双方当事人的争议焦点之二是江苏升东公司所主张的涉案未处理的18247.55吨货物的货值应从其应付中基公司的垫付款中予以扣除的理由是否成立。对此，本院认为，根据双方签订的《委托代理进口合同》约定，江苏升东公司应在L/C对外付款日前3天付清全部垫付货款，在未付清货款之前，进口货物之所有权为中基公司所有。根据上述约定，中基公司有权向江苏升东公司请求全部垫付货款。对于尚存的剩余货物，中基公司也因故未对此进行处理。江苏升东公司可以在付清垫付货款后主张权利，不存在中基公司同时取得货款又取得货权的情形。综上，江苏升东公司所主张的未处理的18247.55吨货物的货值应从其应付中基公司的垫付款中予以扣除的理由不能成立。
综上所述，江苏升东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币177353元，由上诉人江苏升东进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 朱 静
二〇一七年八月一日
书 记 员 夏晶晶