江苏省金坛市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）坛刑二初字第0081号
公诉机关江苏省金坛市人民检察院。
被告人于雯，男，1979年11月8日生，汉族，江苏省金坛市人，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月11日被取保候审，经本院决定，于2014年7月24日被逮捕。现羁押于金坛市看守所。
辩护人王华富，江苏剑群律师事务所律师。
江苏省金坛市人民检察院以坛检诉刑诉（2014）201号起诉书指控被告人于雯犯贪污罪，于2014年5月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。因被告人及辩护人在庭审后对本案定性提出异议，本院于2014年6月23日将本案转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。江苏省金坛市人民检察院指派检察员朱彬出庭支持公诉。被告人于雯及其辩护人王华富到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2009年1月至2013年11月间，被告人于雯在金坛市自来水公司工作期间，利用负责金坛市自来水公司电脑设备采购、维护等职务便利，通过采取虚开发票、以旧充新、以次充好等方式，贪污公款合计人民币112923.2元。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人于雯的行为已构成贪污罪，有自首情节，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款的规定进行判处，建议对其减轻处罚，判处有期徒刑五年至六年。
被告人于雯在第一次庭审过程中对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但在第二次庭审过程中表示自己不是单位任命的采购人员，不负责单位的电脑设备采购工作，自己所作的是“劳务”而非“公务”，自己不符合贪污罪的主体要件。
被告人于雯的辩护人在第一次庭审过程中对起诉书指控被告人于雯犯贪污罪的事实和罪名均未提出异议，认为被告人于雯有自首情节，自愿认罪，能积极退赃，有悔罪表现，系初犯，社会危害性不大，建议对被告人于雯减轻处罚，处三年有期徒刑并宣告缓刑。在第二次庭审过程中，辩护人亦对本案定性提出异议，认为于雯从事的是劳务活动，不是公务，被告人于雯不属于在国有企业中从事公务的人员，不符合贪污罪的构成要件，只符合职务侵占罪的构成要件。
经审理查明：2009年1月至2013年11月间，被告人于雯利用担任金坛市自来水公司网络管理员的职务便利，在为公司采购、维护电脑设备的过程中，通过采取虚开发票、以旧充新、以次充好、截留等方式，贪污公款合计人民币112923.2元。具体事实分述如下：
1、2009年2月至2013年11月间，被告人于雯在为自来水公司采购服务器、电脑等设备的过程中，通过金坛市莫尼特数码科技中心法定代表人戴某及其经营的金坛市金芫安防设备中心、金坛市金佳远数码科技中心、金坛市城东安杰电子产品经营部虚开发票，采取虚报价格、以旧充新、假冒公司领导签字等方式，贪污公款合计人民币46097.2元。
2、2010年12月至2012年3月间，被告人于雯在为金坛市自来水公司采购电脑设备过程中，从淘宝网“逵哥电脑”网店购买二手戴尔牌电脑，采取虚开�票、以旧充新等方式，贪污公款合计人民币10460元。
3、2011年8月至2013年8月间，被告人于雯先后2次在为自来水公司从金坛市大可智能科技有限公司采购服务器的过程中，采取变卖服务器配件、更换服务器品牌、降低服务器配置等方式，贪污公款合计人民币20400元。
4、2012年1月至2012年7月间，被告人于雯在为金坛市自来水公司采购电脑设备过程中，从淘宝网“美云陈扬”网店购买液晶显示器时，通过虚开发票、以旧充新、以次充好等方式，贪污公款合计人民币16346元。
5、2012年10月至2013年11月间，被告人于雯先后4次在为金坛市自来水公司从金坛市金锐电子有限公司采购UPS电源、电脑设备过程中，通过降低配置标准、虚开发票等方式，贪污公款合计人民币10120元。
6、2013年2月至2013年11月间，被告人于雯利用其管理金坛市自来水公司办公室打印机及其耗材的职务之便，�公司从金坛市奔腾电子有限公司采购的1810复印机粉，通过截留的方式折价变卖给金坛市奔腾电子有限公司，贪污公款合计人民币1500元。
7、2013年3月，被告人于雯在为金坛市自来水公司从南京讯点软件技术有限公司采购OA系统软件时，通过虚增合同报价、少发动态密码卡等方式，贪污公款合计人民币8000元。
2013年12月30日，被告人于雯主动向金坛市住房和城乡建设委员会监察室投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出赃款、赃物合计人民币45672.5元。
案发后，被告人于雯将人民币80000元退至金坛市人民检察院。
另查明，金坛市自来水公司为全民所有制企业，被告人于雯于2001年8月到该公司工作，是全民所有制职工，2008年开始先后在安全稽查科、办公室从事网络管理、电脑及相关设备管理工作，2013年9月被任命为该公司办公室副主任，2014年1月辞职。
上述事实，�告人于雯在庭审过程中无异议，并有证人戴某、徐某、施某、李某等人的证言笔录，相关发票、付款凭证、电子转账记录等财务书证，银行卡明细查询，企业法人营业执照复印件、劳动合同制工人登记表、解除劳动合同证明，金坛市自来水公司的中层干部任职通知及其出具的工作简历，扣押清单、收据，金坛市人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人于雯身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用虚开发票、以旧充新、以次充好、截留等手段非法占有公共财物，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，依法应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关指控被告人于雯犯贪污罪，罪名成立，应予采纳。
在国有企业中，从事公务不仅是在企业中担负组织、领导、监督和管理职责的人员，还包�具体负责某项工作、具有管理职责的人员，体现为对国有财产有一定的管理支配权限。被告人于雯虽然未被公司任命为采购员，销售商、所采购设备的相关品牌、价格也并非由其决定，但被告人于雯是公司的网络管理员，公诉机关所指控的七起事实所涉及的具体电脑设备采购、管理工作是由其经手的，于雯对此也予以认可，并有证人李某、施某、徐某等人的证言笔录及相关书证予以佐证。故对被告人于雯的行为应认定为从事公务而非从事劳务，其构成的是贪污罪而非职务侵占罪。被告人于雯的辩解是其对法律的认识错误，本院对其提出的辩解及辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。
被告人于雯在犯罪后能主动向本单位及主管部门领导投案，并能如实供述自己骗取公款的犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，其对自己行为性质的辩解并不影响自首的成立。案发后，被告人于雯能积极赃款，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。根据被告人于雯的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可适用减轻处罚。辩护人提出的“建议对被告人于雯减轻处罚”的辩护意见和理由成立，本院予以采纳。但由于被告人于雯的犯罪数额在十万元以上，法定刑在有期徒刑十年以上，减轻处罚后也应在有期徒刑五年以上量刑，不符合缓刑适用条件，故对辩护人提出的“建议对被告人于雯判处有期徒刑三年并宣告缓刑”的量刑意见本院不予采纳，对公诉机关提出的量刑建议本院予以采纳。
为保护公共财产的所有权不受侵犯，维护国家的廉政建设制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民�察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人于雯犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2019年7月23日止）。
二、被告人于雯退至金坛市人民检察院的赃款人民币67250.7元应当发还金坛市自来水公司，剩余款项人民币12749.3元应移送本院用于执行财产刑。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘丽疆
人民陪审员 张福明
人民陪审员 吴叶香
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 史俊霞