江苏省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）苏行终字第00593号
上诉人（原审原告）张超。
委托代理人周宗书，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区人民政府，住所地徐州市铜山新区。
法定代表人刘广民，徐州市铜山区人民政府区长。
委托代理人吴永华，徐州市铜山区人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区新区街道办事处，住所地徐州市铜山区北京北路**号。
法定代表人周永，徐州市铜山区新区街道办事处主任。
委托代理人王凯，徐州市铜山区新区街道办事处工作人员。
被上诉人（原审第三人）徐州市铜山区铜山镇驿城村村民委员会，住所地徐州市驿城工业园区。
法定代表人朱继友，徐州市铜山区铜山镇驿城村村民委员会主任。
委托代理人周永，徐州市铜山区铜山镇驿城村村民委员会工作人员。
上诉人张超因诉徐州市铜山区人民政府（以下简称铜山区政府）、徐州市铜山区新区街道办事处（以下简称铜山新区街道办事处）土地行政管理一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐行初字第00071号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张超及其委托代理人周宗书，被上诉人铜山区政府的负责人朱昌兵及委托代理人吴永华，被上诉人铜山新区街道办事处的负责人苏明亮及委托代理人王凯，被上诉人徐州市铜山区铜山镇驿城村村民委员会（以下简称驿城村委会）的委托代理人周永到庭参加了诉讼。因调取相关案件卷宗需要，本院扣除了案件审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定，因徐州市铜山区珠江路拓宽绿化带建设需要，2010年，徐州市铜山区城乡建设重点工程办公室与原徐州市铜山区铜山镇人民政府（铜山镇后分立，涉案土地所在区域现属徐州市铜山区新区街道办事处管辖区域）签订租地补偿包干协议，租赁铜山镇驿城村委会等三个村组部分土地。原铜山镇人民政府与驿城村委会签订租地补偿包干协议，租用驿城村委会131.82亩土地，包括张超承包地0.652亩。2010年12月，驿城村委会发布租地补偿承诺，“依据区重点办的批示精神，第一年（所租土地地上）附着物及两季青苗费一次性补偿；之后租期内每年支付当年租金，每亩1600元。”其他农户领取了补偿款，张超拒绝领取。2012年，张超就涉案占用土地行为诉至徐州市铜山区人民法院，请求判令驿城村委会和原铜山镇人民政府排除妨碍，赔偿占用其土地损失，恢复承包地原状。该民事案件经过徐州市铜山区人民法院一审、江苏省徐州市中级人民法院二审、江苏省高级人民法院申诉复查程序，均认定不属民事诉讼审查范畴，其民事诉讼被驳回。另，张超所在的村组在2010年珠江路绿化带修建前，人均土地面积为1.422亩；驿城村委会称2013年10月，因建桥，在已租用张超的0.652亩土地中先行征收0.156亩，该部分征地补偿、青苗补偿、安置补偿等款项已在驿城村委会保存，张超未领取，但铜山区政府未向法院提交征收该部分土地的征地审批文件。珠江路绿化带建设已竣工。
原审法院认为，张超就涉案纠纷提起民事诉讼属救济途径选择错误，该期间应当扣除。张超承包地被租用时其并未被告知起诉权及起诉期限，故其在接到江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第207号民事裁定书后，于2014年7月29日提起本案诉讼，未超过法定的起诉期限。铜山区政府（原铜山县人民政府）设立的铜山县城乡建设重点工程办公室、铜山新区街道办事处在未办理征收手续的情况下直接与驿城村委会签订租地补偿协议，将张超的承包地用于非农业建设，在客观上侵害了张超对其承包地的合法使用权，应当属于行政诉讼的审查范畴。铜山区政府在未办理征收审批手续的情况下直接将该地用于绿化带建设，属于《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定的禁止性行为，该行为应确认违法，违法责任应由铜山区政府承担。因涉案土地用于道路绿化带建设，具备城市基础建设的公益性质，且目前道路已经使用，张超要求恢复原状的请求无法予以支持，但铜山区政府应当按照征收土地补偿标准对张超进行赔偿。2011年4月25日，徐州市人民政府根据江苏省人民政府《省政府关于调整征地补偿标准的通知》（苏政发[2011]40号）制定下发了《市政府关于调整征地补偿标准的通知》（徐政发（2011）60号，以下简称徐政发（2011）60号文），徐州市市区域内征收土地应当根据该标准进行补偿。因征地前张超所在村组人均拥有土地1.422亩，张超被租用的土地是0.652亩，驿城村委会虽然认为2013年10月因建桥在已租用张超的土地中先行征收0.156亩，但未提交相关对应审批文件证实该地块已实施征收，张超对该部分款项亦未领取，故对张超的补偿仍以0.652亩作为补偿基数，不再分期计算。驿城村委会作为基层村民组织，明确表示应当补给村集体的部分，直接给予张超，不再主张权利。依据徐政发（2011）60号文件，铜山区政府对张超应作如下补偿：（一）土地补偿费：张超所在原铜山县属四类地区，张超土地用于种植葡萄，参照土地补偿费四类地区最高标准是菜地每亩2900元标准，以10倍计算即：2900元×10倍×0.652亩=18908元；（二）安置补助费：0.652亩（租用张超承包地亩数）÷1.422亩（征地前村组人均亩数）×17000元（四类地区安置补助费标准）=7795元；（三）青苗补偿费：张超承包地用于种葡萄，未达到结果年份，按照上述文件规定，未挂果的葡萄应按每棵10元（每亩合理棵数不超过120棵）的规定计算。但在涉案租地时采取每亩10000元青苗补偿，高于上述文件规定标准，从有利于保护张超利益角度出发，按照租赁涉案土地的青苗补偿标准（补两季）予以补偿，即承包地0.652亩×10000元×2季=13040元，地头9.9平方米（0.01485亩×10000元×2季=297元。（四）附着物补偿：张超葡萄地附着物仅有中型棚框架，无薄膜覆盖，应按照文件规定每平方米30元予以补偿，即0.652亩（434.7平方米×30元=13041元）。（五）租金：2010年租金每亩800元,0.652亩计522元;2011年11月至2015年,每年每亩租金1600元,即1600×0.652亩×4年=4173元，租金总计4695元。以上各项补偿的总额是57776元。故原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认铜山区政府租用张超承包地用于绿化带建设行为违法；二、铜山区政府按照征地补偿标准赔偿张超人民币57776元；三、责令铜山区政府补办征地审批手续。
上诉人张超上诉称，原审判决没有指出被上诉人侵害被征地者利益的事实及“以租代征”行为违法的严重性，本案应当判决被上诉人恢复土地原状，保证上诉人张超的土地使用权。原审法院没有查明上诉人张超的实际损失状况，赔偿额计算明显偏低。且原审法院审理期限超过法律规定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。故请求本院：1、依法确认被上诉人租用上诉人张超承包地用于道路绿化带的建设行为属“以租代征”违法行为，判令被上诉人限期整改;2、判令被上诉人恢复上诉人张超的承包地的原状，赔偿上诉人张超各项经济损失共计20万元。
被上诉人铜山区政府答辩称，涉案租地协议属平等主体之间签订的协议，并不违反法律禁止性规定，故上诉人提起的本案诉讼不属于行政诉讼的受案范围。且上述协议的签订时间是在2010年，上诉人张超提起本案诉讼超过法定起诉期限。同时，原审判决在给予上诉人张超青苗补偿的同时，又给予附着物补偿属重复补偿。请求本院依法判决。
被上诉人铜山新区街道办事处答辩称，同意铜山区政府的答辩意见。
被上诉人驿城村委会答辩称，上诉人驿城村委会负责实际向涉案被征地农民支付补偿款项。因葡萄与弓棚同属于地上附着物，故如对青苗进行补偿，就不应对弓棚（上诉人所称的弓棚上并没有塑料布）进行补偿，原审判决对相关征地补偿的计算依据错误。且涉案纠纷应当属于租赁协议双方之间的民事合同纠纷。因此，原审判决适用法律错误。请求本院依法予以改判或发回重审。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。本案中，上诉人提起本案的诉讼请求为：请求判决确认被上诉人铜山区政府、铜山新区街道办事处租地行为违法，将其土地恢复原状并赔偿损失。原审判决未对上诉人的将其土地恢复原状这一诉讼请求予以裁判处理，属遗漏当事人诉讼请求情形。据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐行初字第00071号行政判决；
二、本案发回江苏省徐州市中级人民法院重审。
审 判 长 齐 鸣
代理审判员 季 芳
代理审判员 黄 河
二〇一六年十一月一日
书 记 员 胡志成
附：本裁定适用的相关法律依据
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十一条原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。