上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第2198号
上诉人（原审原告）陆志娟。
委托代理人徐文军。
被上诉人（原审被告）徐伟。
被上诉人（原审被告）奚永萍。
被上诉人（原审被告）徐宝华。
被上诉人（原审被告）胡纪珍。
被上诉人（原审被告）陈斌。
上述五被上诉人共同委托代理人康军平，上海市方正律师事务所律师。
上诉人陆志娟因健康权纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民一（民）初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆志娟及其委托代理人徐文军，被上诉人徐伟、奚永萍、徐宝华、胡纪珍、陈斌的共同委托代理人康军平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月17日7时30分许，徐宝华因陆志娟家装修使用切割机产生灰尘一事而与对方产生矛盾。当日11时30分许，徐宝华的儿媳奚永萍至陆志娟所在的上海市青浦区华新镇凤星路XXX号门市部理论，二人发生纠纷并相互扭打，后被他人劝开。当日12时10分许，奚永萍在其住处上海市青浦区华新镇北新村北葛179号门口遇见陆志娟，双方再次产生冲突，继而相互扭打。徐宝华及胡纪珍见状，分别以拉扯头发、拳打脚踢等方式加入殴打陆志娟，并致其受伤最终导致流产。2013年10月17日，上海市司法鉴定中心对陆志娟的损伤程度作出重新鉴定，鉴定结论为：陆志娟遭外力作用致难免流产，构成轻伤。2014年3月10日，原审法院作出（2014）青刑初字第273号刑事判决，判决：一、被告人奚永萍犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人徐宝华犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人胡纪珍犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。该刑事判决已经生效。
事发后，陆志娟至复旦大学附属中山医院青浦分院等医院进行治疗。因本起伤害造成陆志娟损失，故陆志娟向原审法院起诉，要求徐伟、奚永萍、徐宝华、胡纪珍、陈斌向其书面赔礼道歉；赔偿医疗费人民币（以下币种同）5，451.96元、交通费5，478元、护理费与误工费91，910元、营养费2，400元、伙食补助费2，400元、鉴定费5，500元、律师费10，000元、精神损害抚慰金50，000元。
原审审理中，原审法院依据陆志娟的申请委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其伤残等级及三期时限进行鉴定，结论为：陆志娟头部及腹部因故受伤，其后遗症尚未达到道路交通事故伤残程度。损伤后休息期60日，护理60日，营养60日。
原审法院经审理认为，关于侵权主体：因（2014）青刑初字第273号刑事判决已经查明本案事实，并认定奚永萍、徐宝华、胡纪珍对陆志娟实施侵权行为并构成犯罪，陆志娟对该刑事判决虽有异议，认为徐伟、陈斌亦对其实施了侵权行为并一并构成犯罪，但未向检察机关提起抗诉，该刑事判决已生效并产生既判力；且根据陆志娟提供的现有证据难以证明徐伟、陈斌对其实施了侵权行为，故对陆志娟关于徐伟、陈斌与奚永萍、徐宝华、胡纪珍共同实施侵权行为的主张难以支持。
关于责任划分：根据刑事判决认定的事实，陆志娟与奚永萍先发生冲突，相互扭打，徐宝华、胡纪珍见状加入殴打胡纪珍，故陆志娟自身对损害的发生亦存在一定的过错，该过错可适当减轻奚永萍、徐宝华、胡纪珍的责任，故酌情确认奚永萍、徐宝华、胡纪珍对陆志娟的损害承担80%的赔偿责任，陆志娟自行承担20%的责任。
对于陆志娟的损失认定如下：1、医药费：根据陆志娟的伤情，结合病历及医药费发票，确认医药费为3，340.80元。2、营养费：陆志娟主张2，400元（40元／日×60日），于法无悖，予以确认。3、护理费与误工费：根据陆志娟提供的证据材料虽难以证明实际误工损失及护理费用，但可以证明陆志娟及其丈夫从事零售行业，故误工损失可参照该行业的平均收入计算，根据2012年上海市零售业职工平均工资标准35，948元，确认误工损失为5，991元。对于护理费，因陆志娟伤后由其丈夫护理，故参照其丈夫误工损失确认为5，991元。4、精神损害抚慰金：因陆志娟的损害程度不构成伤残等级，故其主张精神损害抚慰金缺乏法律依据，难以支持。但奚永萍、徐宝华、胡纪珍对陆志娟实施殴打行为，致使陆志娟流产，必然给其造成一定程度的精神损害，该损害虽未达到可以请求精神损害赔偿的程度，但奚永萍、徐宝华、胡纪珍仍可以其他方式对陆志娟进行精神抚慰。陆志娟对于书面赔礼道歉的主张，于法有据，方式合理，予以支持，奚永萍、徐宝华、胡纪珍理应向陆志娟书面赔礼道歉，赔礼道歉书的具体内容应经过法院审核。5、伙食补助费：陆志娟并未住院治疗，其要求赔偿伙食补助费，无法无据，不予确认。6、鉴定费：确认1，800元。7、交通费：结合陆志娟的就医情况，酌情确认为600元。8、律师费：陆志娟起诉并聘请律师所花费的律师费系其直接损失，陆志娟主张律师费并无不当，但数额过高，酌情调整为3，000元。综上，陆志娟的损失共计23，122.80元，根据陆志娟与奚永萍、徐宝华、胡纪珍之间的责任比例，奚永萍、徐宝华、胡纪珍应承担上述损失的80%，即18，498.24元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、第十项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第（七）项、第二款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，原审法院作出判决：一、奚永萍、徐宝华、胡纪珍应于本判决生效之日起十日内以书面形式向陆志娟赔礼道歉，赔礼道歉书的具体内容应经过本院审核；二、奚永萍、徐宝华、胡纪珍应于本判决生效之日起十日内赔偿陆志娟损失18，498.24元；三、驳回陆志娟其余诉讼请求。
原审判决后，陆志娟不服，向本院提起上诉称：关于责任主体，徐伟、陈斌虽未直接参与殴打，但徐伟有指示他人实施侵害的行为，陈斌则有阻扰上诉人丈夫和他人劝架的行为，故徐伟、陈斌亦应作为责任主体与奚永萍、徐宝华、胡纪珍共同承担赔偿责任。关于责任划分，徐伟、奚永萍、徐宝华、胡纪珍、陈斌共同对上诉人实施侵害行为，致上诉人引发流产并构成轻伤，上诉人在整个纠纷过程中并无过错，不应自行承担部分责任。关于赔偿费用，原审法院认定的医疗费、误工费、律师代理费数额过低，且未支持精神损害抚慰金，二审应予调整。要求撤销原判，改判支持其在原审的全部诉请。
被上诉人徐伟、奚永萍、徐宝华、胡纪珍、陈斌共同辩称：原审法院对于本案责任主体和责任比例的认定正确，所酌处的赔偿金额合理。要求维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，依据生效刑事判决所认定的事实，奚永萍、徐宝华、胡纪珍共同故意实施侵害行为致陆志娟轻伤。奚永萍、徐宝华、胡纪珍虽已承担刑事责任，仍不免除其相应的民事责任。现陆志娟要求徐伟、陈斌作为责任主体共同承担赔偿责任，但徐伟、陈斌并未参与奚永萍等人对陆志娟的殴打，亦没有充分证据证明徐伟、陈斌对奚永萍等人实施的故意伤害行为起到教唆或帮助作用，故对于陆志娟要求徐伟、陈斌共同承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于责任比例一节，根据查明的事实有证据证明当日在奚永萍与陆志娟的两次冲突中，双方互有扭打行为，故陆志娟对于冲突的发生亦有过错，可以适当减轻侵害人的赔偿责任。原审法院根据本案的实际情况判令奚永萍、徐宝华、胡纪珍承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。陆志娟以其在冲突过程中并无过错为由要求奚永萍等侵害人承担全部赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。至于陆志娟对部分赔偿费用所提出的异议，经本院审核，原审法院酌情确定的医疗费、误工费、律师代理费均在合理范围内，本院予以确认。另经伤情鉴定，陆志娟尚未达到伤残的严重程度，原审法院根据相关司法解释的规定并结合审判实践，判令奚永萍等侵害人以书面方式对陆志娟赔礼道歉，亦具有精神抚慰的作用。陆志娟要求奚永萍等侵害人赔偿精神损害抚慰金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院所作的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，392.83元，由上诉人陆志娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 褚 虹
代理审判员 周 喆
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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