湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00580号
上诉人（原审被告）：欧阳拼，男，1989年10月27日出生，汉族。
委托代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余娜，女，1986年3月16日出生，汉族。
委托代理人：朱毅，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人欧阳拼因与被上诉人余娜合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2012年11月13日，余娜诉至一审法院，请求判令：1、撤销余娜与欧阳拼之间签订的转租协议；2、欧阳拼返还余娜转让费19万元；3、欧阳拼承担全部的诉讼费用。
一审法院查明，2012年5月13日，欧阳拼从案外人曾菊清处接手苹果园旅社（地址位于湖北省武汉市洪山区元宝山龙家湾14号2至6楼30间房屋，房东系伍素珍）。
2012年7月1日，余娜、欧阳拼经口头协商，欧阳拼将其经营的苹果园旅社转让给余娜经营，转让价款19万元（含转让费、设施、欧阳拼支付房东的押金5000元和半年租金59400元等），该转让在征得房东伍素珍同意后，欧阳拼将其与房东伍素珍签订的《房屋出租协议》交给余娜，余娜直接在该《房屋出租协议》上将欧阳拼的签名划掉，签上了自己的名字。次日，余娜支付欧阳拼19万元（系余娜通过向孙恢望、樊向前、孙凯借款后，由孙恢望、樊向前分别通过银行转账支付欧阳拼6万元、8万元，由孙凯支付欧阳拼现金5万元），欧阳拼遂将房东伍素珍开具的2012年5月11日至11月11日的半年房租59400元收条及5000元押金收条转交给余娜，并将苹果园旅社交付余娜，但双方未办理交付清单，交付的物品不详。同月8日，余娜接到拆迁办通知该房屋被列入拆迁范围，令其限期搬走。2012年8月10日，该房屋被拆，余娜自行将苹果园旅社内物品变卖，并与房东进行了结算，房东退还余娜押金5000元及租金33330元。
本案诉争房屋位于武汉市洪山区洪山街办事处洪山村，2011年3月，武汉市人民政府以（2011）第53号文下达征收土地公告，武汉市洪山区洪山街办事处洪山村因综合改造被征收土地。从2011年4月开始，三个月之内，各小组组长已将征收决定分别逐一通知了洪山村范围内的全部拆迁户和承租户。
一审法院认为，余娜将转让款19万元交付欧阳拼，欧阳拼将苹果园旅社经营权及设施交付余娜，双方建立了转让合同关系。由于余娜在接手苹果园旅社时，对苹果园旅社租赁的房屋面临被拆迁的现状缺乏了解，以至于在接手后仅7天，该房屋被列入拆迁范围，余娜被要求限期搬走，这与其初衷相悖。而欧阳拼虽然也是通过转让得到苹果园旅社的经营权，但在其经营近两个月后，在距离苹果园旅社被通知拆迁仅差7天的时间内转让给余娜，因此欧阳拼是应当知道该房屋面临拆迁的事实，欧阳拼在此情况下仍将苹果园旅社转让给余娜，收取转让费19万元，属欺诈行为，违背了余娜的真实意思及初衷。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，受害方有权请求人民法院撤销，故对余娜请求撤销与欧阳拼之间的合同的诉讼请求，予以支持。合同被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，欧阳拼应返还余娜转让款151670元（已扣除房东退还给余娜的押金5000元及租金33330元）。由于余娜在签订合同时，对苹果园旅社所租赁的房屋面临被拆迁的事实缺乏了解，没有履行注意的义务，也有一定的过错，应承担5%的责任，故欧阳拼应返还余娜142170元。鉴于双方在交接苹果园旅社时没有办理移交清单，对苹果园旅社设施，本案不作处理。欧阳拼认为其也是从他人处接手的苹果园旅社，并不知房屋面临拆迁的事实，而余娜是与房东签订的房屋转租合同，与欧阳拼无关的抗辩理由，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条的规定，判决：一、撤销余娜与欧阳拼之间签订的转让合同；二、欧阳拼返还余娜转让款142170元；三、驳回欧阳拼的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由欧阳拼负担957元，余娜负担3143元。
欧阳拼不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判欧阳拼不承担返还转让款142170元；三、本案一、二审诉讼费用由余娜承担。理由：1、一审判决认定余娜支付欧阳拼19万元，属认定事实错误。一审庭审中，欧阳拼对余娜出示证据三（银行卡取款凭条、收条一份），证明余娜支付欧阳拼19万元有异议。对此，欧阳拼在庭审中已明确从未收到余娜（孙凯）于2012年7月1日支付的5万元现金，并提出鉴定申请。一审法院要求欧阳拼提供其在该收条前一年的签名，在欧阳拼多次陈述其无2012年7月1日之前的签名，要求以现有签名予以司法鉴定的情形下，欧阳拼的鉴定申请被一审法院以其未出示鉴定的证据材料而认定为放弃鉴定。2、一审判决认定余娜自行将该苹果园旅社内物品变卖，却以交付的物品不详为由，对已变卖物品的价值未予扣减而认定该损失由欧阳拼承担。属认定事实错误。一审庭审中，余娜明确确认苹果园旅社内各房间的空调、电视机、热水器，床和床上用品、灯饰、以及其他小型电器等被其变卖。余娜购买苹果园旅社的物品是经过考查核实的，是其自愿买受的。欧阳拼认为余娜变卖的物品实际上是欧阳拼以19万元扣减房屋押金、房屋租金后，出卖给余娜的物品。余娜自行处置其已买受的财物，是对其物行使所有权中的处分权。但一审判决对余娜变卖物品的事实予以确认，即一审判决确认其对物的处分权后，却判决欧阳拼承担物品的价值损失，使余娜获得双重利益，与客观事实不符，属认定事实错误。3、一审判决认定欧阳拼欺诈签订合同，系认定事实错误。余娜与房主伍素珍签订了《房屋出租协议》，自余娜与房主伍素珍签订了《房屋出租协议》之时，欧阳拼与房主伍素珍的房屋出租协议终止。余娜与欧阳拼从未签订《房屋出租协议》。该出租协议的当事人主体为余娜、伍素珍。其次，欧阳拼与房主伍素珍于2012年5月11日签订《房屋出租协议》，以及欧阳拼于2012年7月1日出卖苹果园旅社内的物品给余娜时，不论从合同签订的时间上，还是被通知的主体上，欧阳拼对武汉市（2011）第53号《征收土地公告》及2011年11月18日的洪山村拆迁动员会不知情。房主伍素珍明知房屋将被拆迁而对欧阳拼和余娜隐瞒拆迁的事实，致使余娜租赁该房屋。4、一审判决认定本案为转让合同纠纷，适用法律不当。欧阳拼与余娜不是租赁合同或者转租合同当事人，欧阳拼收取余娜的14万元，扣减租金59400元和押金5000元；剩下50400元及余娜未支付的5万元，共计100400元，为余娜购买欧阳拼的电器、床及床上用品，以及装修费用的款项，不是经营权转让的款项。因此，一审判决认定本案为经营权转让合同纠纷不当。5、一审判决撤销欧阳拼与余娜的合同，并判令欧阳拼返还142170元，适用法律不当。欧阳拼与余娜之间是买卖合同关系，双方之间的买卖不具有欺诈的情形，也不具有撤销的法定情形。因此，一审判决撤销欧阳拼与余娜的合同，欧阳拼返还余娜142170元，于法无据。6、即使一审判决撤销欧阳拼与余娜之间的买卖合同，应双方相互返还财物和款项。现余娜已将物品进行变卖，装修已被拆除；其已无法返还上述财物。因此，一审判决欧阳拼返还余娜142170元，判决不公。7、本案遗漏当事人。因房主伍素珍隐瞒重要事实以欺诈将苹果园旅社分别先后出租给欧阳拼和余娜，且已收取租金，并作为产权人获得拆迁补偿，其补偿款中包括房屋本身价值和装修等增值价值补偿。余娜购买苹果园旅社内的物品及装修，其依法享有物品的所有权、装修使用权。房主伍素珍对该房屋因拆迁而获取的该部分装修补偿款，应依法承担向余娜补偿的义务。因此，本案遗漏了当事人伍素珍。
被上诉人余娜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，欧阳拼向本院申请，对5万元收条的签名进行笔迹鉴定。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2012年7月1日欧阳拼将其经营的苹果园旅社的经营权及设施作价19万元转让给余娜，余娜以转账方式向欧阳拼支付转让费14万元，以现金方式支付5万元，并将欧阳拼与房屋产权人签订的租赁合同更名为余娜后，即在苹果园旅社内经营。因苹果园旅社所在区域于2011年3月即由武汉市人民政府下达征收土地的公告，欧阳拼从2012年5月13日承租苹果园旅社，对苹果园旅社所辖土地将被征收的事实应当知道，其将苹果园旅社的经营权及设施转让给余娜时，未告知土地将被征收的事实，致使余娜接手苹果园旅社不到8天即开始拆迁，余娜以欧阳拼隐瞒房屋将被拆迁的事实转让苹果园旅社，请求撤销转让合同，符合法律规定，一审判令撤销余娜与欧阳拼之间签订的转让合同正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，转让合同被撤销，欧阳拼应当承担主要过错责任，而余娜在签订转让合同时未对所转让房屋现状予以严格审查，且苹果园旅社被拆迁后，余娜擅自处分从欧阳拼处接收的转让物品，致使该物品灭失，无法返还或拆价补偿给欧阳拼，对此余娜亦应承担一定的过错责任。因此，余娜主张的转让损失151670元，结合余娜擅自处分旅社物品，导致不能返还，本案由欧阳拼承担60%的过错责任，余娜承担40%的过错责任，即欧阳拼应返还余娜转让款91002元（151670元×60%＝91002元）。
关于欧阳拼请求对现金5万元收条进行笔迹鉴定的申请，因欧阳拼、余娜对苹果园旅社的经营权和设施作价19万元转让的事实均无异议，余娜以转账方式向欧阳拼支付转让费14万元，以现金方式支付5万元，欧阳拼收足19万元转让才能成立，从欧阳拼将苹果园旅社交给余娜，之后从未向余娜主张5万元转让款，且证人孙凯一审出庭作证将现金5万元交给了欧阳拼，欧阳拼收到余娜支付的现金5万元是一客观事实，故本院对欧阳拼的笔迹鉴定申请不予准许。
综上，上诉人欧阳拼的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00808号民事判决第一项、第三项；
二、变更武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00808号民事判决第二项为：欧阳拼于本判决生效之日起十日内一次性返还余娜转让款91002元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4100元，由欧阳拼负担2460元，余娜负担1640元。
一审案件受理费4100元，由欧阳拼负担2460元，余娜负担1640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 斌
审 判 员 张文霞
代理审判员 丰 伟
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 汪丽玲