吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第354号
上诉人（原审原告）：李波，男，汉族，1971年8月17日出生，农民，现住吉林省梨树县。
委托代理人：崔庆国，延吉市法律援助中心，法律工作者。
委托代理人：焦成栋，延吉市法律援助中心，法律工作者。
上诉人（原审原告）：张占君，男，汉族，1980年10月13日出生，农民，现住黑龙江省桦南县。
委托代理人：崔庆国，延吉市法律援助中心，法律工作者。
委托代理人：焦成栋，延吉市法律援助中心，法律工作者。
上诉人（原审原告）：张占国，男，汉族，1986年6月26日出生，农民，现住黑龙江省桦南县。
委托代理人：崔庆国，延吉市法律援助中心，法律工作者。
委托代理人：焦成栋，延吉市法律援助中心，法律工作者。
被上诉人（原审被告）延边诚信农用物资有限公司第三营业部。住所：延吉市。
负责人：范兆霞，该营业部经理。
委托代理人：金哲健，吉林博森律师事务所律师。
上诉人李波、张占君、张占国因与被上诉人延边诚信农用物资有限公司第三营业部（以下简称第三营业部）财产损害赔偿纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第328号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李波、张占君、张占国原审中起诉称：2012年，李波、张占君、张占国合伙承包17000颗苹果梨树，在第三营业部购买72000斤由山东济南农家乐农用物资有限公司生产的“大宝冲施肥”。但使用后，造成苹果梨大量减产。李波、张占君、张占国将剩余的化肥送交有关部门检验，经检验化肥不具有钾肥含量。因此，诉至法院判令第三营业部赔偿因化肥钾含量不足造成苹果梨减产损失、人工费、卸车费，共计388800元（按消费者权益保护法，购买化肥价格129600元ｘ3计算）。
第三营业部辩称：李波等三人自己鉴定的化肥不能说明从我处购买，李波等三人鉴定化肥应该向厂家提取样品，我方是根据其旨意向厂家联系后，厂家配货直接送到李波等三人的仓库，包装袋也不是该化肥的包装袋。李波等三人几年来一直用第三营业部的化肥，也没有提出异议，他们是为不偿还拖欠被告的化肥款，而进行的恶意诉讼。
原审法院认定：2012年，李波等三人从第三营业部购买36吨“大宝冲施肥”，价款为129600元。李波等三人购买化肥后，因对化肥质量存有异议，向延边朝鲜族自治州产品质量检验所和长春市产品质量监督检验院申请质量鉴定，其结论各为钾肥含量为“0”和“0.1”。李波等三人遂向延吉市工商局投诉，经工商部门调查，化肥生产厂家济南农家乐农用物资有限公司注册登记截止日为2008年11月止。经工商部门协商，双方未达成协议。
在庭审中，李波等三人提出对“2012年苹果梨减产损失、人工费、装卸费”以及“化肥是否达到质量标准及能否造成苹果梨减产”进行鉴定。根据李波等三人申请，本院委托延吉市价格认证中心和长春市产品质量监督检验院进行鉴定，延吉市价格认证中心作出不予鉴定说明，其内容为“申请人没有提供历年苹果梨的产量及实际减产的具体数量，鉴定标的数量不明确”。长春市产品质量监督检验院以“对化肥质量能否造成苹果梨减产属于农业部门的范畴，我院不具备这方面的人才和资质，苹果梨减产造成的损失属于物价部门的范畴”为由退回本院。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，李波等三人提供的证据不能证明使用从第三营业部处购买的化肥，造成苹果梨减产。即李波等三人不能证明使用的化肥与苹果梨损失之间有因果关系，且李波等三人申请鉴定，由鉴定部门以“申请人没有提供历年苹果梨的产量及实际减产的具体数量，鉴定标的数量不明确”以及“对化肥质量能否造成苹果梨减产属于农业部门的范畴，我院不具备这方面的人才和资质，苹果梨减产造成的损失属于物价部门的范畴”为由退回本院。因此，李波、张占君、张占国告应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李波、张占君、张占国的诉讼请求。案件受理费5833元，邮寄费80元，合计5913元，由原告李波、张占君、张占国负担。
李波、张占君、张占国不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、2012年李波等三人合伙承包17000颗果树，在第三营业部购买72000斤由山东济南农家乐农用物资有限公司生产的大宝冲施肥，使用后造成苹果梨大量减产，第二年用剩下的肥料进行对比试验，并送交有关部门鉴定后，发现化肥不具有钾肥含量，氮磷钾含量为0%。李波等三人到工商管理部门投诉无果，告知请求法律途径解决。在工商局投诉时，第三营业部与厂家协商同意赔偿12万元人民币。2、李波等三人在原审时申请鉴定，在第二次开庭时，法院宣读鉴定部门意见，释名无法鉴定的理由，鉴于此李波等三人变更诉讼请求，要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条赔偿损失。李波等三人举出充分证据予以证明第三营业部提供的化肥为伪劣化肥，原审法院应该围绕化肥质量是否存在问题进行审理，原审法院没有审查化肥质量，没有评价是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行赔偿。而是直接以不能鉴定损失，李波等三人无证据证明损失驳回诉请，属于认定事实不清。二、原审法院适用法律不当。原审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条驳回李波、张占君、张占国诉讼请求，适用法律不当。综上，请求二审法院查清事实，支持李波、张占君、张占国的诉讼请求。
第三营业部答辩称：一审中李波、张占君、张占国没有提供证据证明使用购买的化肥造成减产的事实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审过程中双方当事人均未提供新的证据。
经本院审理对原审判决认定的事实予以确认。另查明，本案中的大宝冲施肥是第三营业部根据李波、张占君、张占国指定与要求，由第三营业部从厂家进货定向销售于并改用红钾王80斤包装袋包装，内装大宝冲施肥。第三营业部在订购大宝冲施肥时没有向厂家索要相关票据。
本院认为：本案的争议焦点是第三营业部是否应当承担惩罚性赔偿责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，李波等三人主张第三营业部承担惩罚性赔偿责任，即应当对第三营业部提供商品或者服务时存在欺诈行为以及因该行为而使其遭受损害承担举证责任。本案中，第三营业部按照李波等三人提出的品种、数量、包装要求向其销售化肥，李波等三人对其指定的化肥所含的主要成分的名称、含量应当予以知晓。现李波等三人未能提供充分证据证明订购的化肥存在品质问题，且第三营业部故意告知其虚假情况或者隐瞒真实情况，故根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定，李波等三人提出第三营业部存在欺诈行为证据不足，本院不予支持。在原审中，李波等三人对长春市产品质量检测检验院以及延吉市价格认证中心对损失鉴定出具的不予鉴定函均表示无异议。现李波等三人没有其他证据证明，使用从第三营业部购买的化肥造成苹果梨减产的实际损失，应当承担举证不能的法律后果。故第三营业部不应当承担惩罚性赔偿责任，对李波、张占君、张占国上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2917元，由上诉人李波、张占君、张占国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 赵承吉
代理审判员 李 成
二〇一四年九月十二日
书 记 员 刘 城