安徽省蒙城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蒙民二初字第00520号
原告：汪全举，男，汉族，1971年10月6日出生，住蒙城县。
委托代理人：贾建国，系安徽贾建国律师事务所律师。
被告：安徽蒙城县经济开发区管理委员会，住所地:安徽省亳州市蒙城县经济开发区标准厂房三楼，机构代码69284842-3。
法定代表人：马健，该单位主任。
委托代理人：刘景标，系安徽皖大律师事务所律师。
第三人：南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司，住所地:江西省南昌市新建县长崚镇解放路69号龙腾大厦605室，机构代码：70560470-1号。
法定代表人：丁水金，该公司董事长。
委托代理人：李承亮，该公司员工。
原告汪全举与被告安徽蒙城县经济开发区管理委员会、第三人南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司代位权纠纷一案，本院受理后依法由审判员方蕴瑜适用简易程序，于2015年12月22日、2016年1月27日两次公开开庭进行了审理。原告汪全举的委托代理人贾建国、被告安徽蒙城县经济开发区管理委员会的委托代理人刘景标、第三人南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司的委托代理人李承亮在第二次开庭时,无正当理由没有到庭。现本案已审理终结。
原告汪全举诉称：2011年1月24日，被告作为发包人，第三人作为承包人，就蒙城县市民文体休闲公园工程项目签订《建设工程施工合同》，在工程具体施工过程中，该工程的沥青路面、厕所主体、两座平桥、两座拱桥、儿童乐园和户外器材场地的橡胶地垫、体育场、门球场等由原告实际施工，经结算工程款为2953680元。因第三人拒付原告该工程款，原告遂向亳州市中级人民法院提起诉讼，亳州市中级人民法院于2013年7月8日作出（2013）亳民一初字第00019号民事判决书，判决第三人于本判决生效后15日内支付原告人民币295368元及其利息（上述款项中30万元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年3月7日计算至本判决确定付款之日止；上述款项中2053680元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2012年5月1日计算至本判决确定付款之日止；上述款项中60万元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月30日计算至本判决确定付款之日止）。第三人不服该判决，向安徽省高级人民法院（以下简称“省高院”）提起上诉，经省高院主持调解，第三人与原告达成调解协议，该协议于2013年10月20日生效并经省高院于2013年10月29日制作的（2013）皖民四终字第00241号民事调解书予以确认。该协议约定：第三人一次性支付原告人民币255万元，此款在调解协议生效后业主最先给付的工程款中优先支付；第三人如果不能按照本协议上述约定优先付款，原告有权按安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00019号民事判决书主文内容，向人民法院申请强制执行。
涉案工程被告已接收并已投入对社会开放供市民使用，该事实证明被告对涉案工程质量已无异议并已接收且投入对社会开放供市民使用。被告理应按约向第三人支付相应工程（进度）款，而第三人又怠于办理工程竣工结算、怠于向被告主张工程款，恶意阻止调解协议约定的支付条件成就，严重损害了原告利益。根据《合同法》及相关司法解释的规定，第三人怠于向被告主张工程价款，损害原告的利益，原告依法有权行使代位权直接向作为发包人的被告主张权利，由被告支付原告工程款。
被告和第三人的行为，严重违反了民事活动中应当遵循的诚实信用原则，损害了原告的合法权益。为维护原告合法权益、维护法律尊严，根据《民事诉讼法》相关规定，特诉请贵院，请求蒙城县人民法院依法判令：
一、判令被告立即向原告支付工程款2953680元及其利息（上述款项中30万元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年3月7日计算至款清之日；上述款项中2053680元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2012年5月1日计算至款清之日；上述款项中60万元的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月30日计算至款清之日）；
二、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告为证明主张提供证据如下：
身份证复印件；
二、组织机构代码证、工商公示信息、企业信息；
证明：原、被告的本案诉讼主体资格。
三、安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00019号民事判决书、安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00241号民事调解书；
证明：原告对第三人红谷滩园林建设集团有限公司享有到期债权。
四、建设工程施工合同；
五、视听资料。
证明：第三人红谷滩园林建设集团有限公司对被告安徽蒙城经济开发区管理委员会享有到期债权且怠于行使。
被告安徽蒙城县经济开发区管理委员会辩称:答辩人因被答辩人代位诉讼纠纷一案，现据实如下：第三人怠于向被告主张工程价款，损害了被答辩人的利益，被答辩人依法有权行使代位权直接向作为发包人的答辩人主张权利，由答辩人支付被答辩人工程款。被答辩人的诉称与事实不符，是被答辩人对答辩人与第三人的施工合同的履行情况不了解造成的。依据《建设工程施工合同》的约定，第三人不是怠于向答辩人主张工程价款，而是第三人背理、合同违约，已给答辩人造成较大经济损失，不敢主张工程价款。
2011年4月11日，答辩人与第三人通过招投标方式，确实签订一份关于“蒙城县市民文体休闲公园工程”的施工合同，合同约定总造价人民币44161201.7元，合同工程总日历天数为270天并约定了严格奖惩及合同的违约责任。在施工过程中，第三人又违法转包他人施工及种种原因，第三人到目前为止，仅完成了合同约定的三分之二的工程，剩余三分之一的工程根本没有做，并且严重违约。答辩人为促进第三人按合同约定完工，严格按合同约定已支付了的款项并且为支持第三人完工还借款123.8万给第三人发工资。后来第三人就跑没影了。作为蒙城县形象工程的“市民文体休闲公园”就这样半半拉拉的放那了。所以，第三人深感理亏，一直没有再提工程款事宜。如果按合同约定执行，第三人不仅得不到款还得赔偿答辩人违约及各项损失数千万元。这也就是第三人不敢主张工程款的重要原因。
依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第十一条及《合同法》第七十三条的规定，答辩人与第三人的债权债务尚处于不确定的状态，被答辩人的诉讼，应依法驳回。
第三人南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司辩称：原告诉称与事实不符，原告诉称我方恶意怠于办理工程结算等与事实不符，第三人已经向被告提交竣工验收申请，未阻止调解协议约定的支付条件成就，涉案工程系由康明雷与原告合伙挂靠在公司名下承建的，原告与康明雷合伙证据证实，原告与康明雷未完工，所以我提交的竣工验收报告未批复。调解协议约定的支付条件非第三人恶意阻止成就，涉案工程资金未验收结算，按照安徽省高院主持原告与第三人之间的调解协议约定内容（被告从工程款中优先给付原告工程款），第三人积极向被告办理工程竣工结算，未损害原告利益，原告诉请与事实不符，应当驳回。
第三人为证明其主张提供单据报销封面,证明原告与康明雷等人是合伙关系。
经庭审，被告安徽蒙城县经济开发区管理委员会对原告提供的证据质证意见：对证据1、2无异议；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，与被告无关；对证据4真实性无异议，该工程尚未完工、交付、结算，第三人违约；对证据5三性有异议，本工程未完工、交付、结算；第三人南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司对原告提供的证据的质证意见：对证据1、2无异议；对证据3真实性、合法性无异议，证明目的有异议，省高院出具的调解书，该工程尚未竣工结算，债权债务不明，被告未给付工程款，属于第三人对被告的债权未到期；对证据4真实性、合法性无异议；对证据5证明目的有异议，同对证据3质证意见。对第三人提供的证据原告的质证意见：证明目的有异议，原告与康明雷不存在合伙关系。被告的质证意见：不清楚，与我无关。
经庭审举证质证，本庭对原告及第三人所举均不予以认证。
依据上述确认的证据及当事人陈述，经审理查明事实如下：2011年1月24日，被告作为发包人，第三人作为承包人，就蒙城县市民文体休闲公园工程项目签订《建设工程施工合同》，在工程具体施工过程中，该工程的沥青路面、厕所主体、两座平桥、两座拱桥、儿童乐园和户外器材场地的橡胶地垫、体育场、门球场等由原告实际施工，经结算工程款为2953680元。因第三人拒付原告该工程款，原告向亳州市中级人民法院提起诉讼，亳州市中级人民法院于2013年7月8日作出（2013）亳民一初字第00019号民事判决书，判决第三人支付原告人民币295368元及其利息。第三人不服该判决，向安徽省高级人民法院（以下简称“省高院”）提起上诉，经省高院主持调解，第三人与原告达成调解协议，该协议于2013年10月20日生效并经省高院于2013年10月29日制作的（2013）皖民四终字第00241号民事调解书予以确认。该协议约定：第三人一次性支付原告人民币255万元，此款在调解协议生效后业主最先给付的工程款中优先支付；第三人如果不能按照本协议上述约定优先付款，原告有权按安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00019号民事判决书主文内容，向人民法院申请强制执行。
由于被告安徽蒙城县经济开发区管理委员会在（2013）皖民四终字第00241号民事调解书生效后没有给付第三人工程款，致使第三人南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司也没有履行给付原告工程款255万元的义务。原告现以涉案工程被告已接收并已投入对社会开放供市民使用为由，起诉要求被告代位支付原告的工程款255万元。在庭审过程中，被告和第三人均认可该工程未全部完工，未进行结算。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本条款说明代位权的行使条件是到期债务，本案中被告和第三人之间工程到目前为止都没有完工，也未进行结算，被告和第三人之间不存在到期债务。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告汪全举的诉讼请求。
案件受理费15215元,由原告负担.
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审判员 方蕴瑜
二〇一六年二月十四日
书记员 李慧慧
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。