四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民再终字第21号上诉人（一审原告、被申请人）：铑额罗平（又名罗平），男，1964年9月27日出生，彝族，住四川省雷波县锦城镇青龙街**号*栋*单元*号，现住四川省雷波县。委托诉讼代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所律师。上诉人（一审原告、被申请人）：雷波菁山林农开发有限责任公司，住所地四川省雷波县锦城镇东升路168号。法定代表人：翁吉尔者，董事长。委托诉讼代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：刘华权，男，1944年11月1日出生，彝族，凉山州矿冶实业公司退休干部，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：昭觉县益农综合磷肥厂，住所地四川省昭觉县交通路**号。法定代表人：刘华权，总经理。委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师。一审第三人：泡里解放，男，1958年8月9日出生，彝族，住四川省雷波县。一审第三人：阿候马石，具体情况不详。一审第三人：莫传友，具体情况不详。一审第三人：雷波县锦新矿业开发有限责任公司，住所地四川省凉山彝族自治州雷波县锦城镇环城路。法定代表人：吉则友惹，董事长。委托诉讼代理人：龙文，四川月都律师事务所律师。原告铑额罗平、雷波菁山林农开发有限责任公司(以下简称菁山公司)诉被告刘华权、昭觉县益农综合磷肥厂(以下简称益农磷肥厂)所有权确认纠纷一案,原由四川省凉山彝族自治州中级人民法院于2005年8月30日作出（2005）川凉中民初字第54号民事判决，铑额罗平不服，向本院提起上诉。本院于2007年6月8日作出（2005）川民终字第557号民事判决，已经发生法律效力。刘华权、益农磷肥厂不服，向本院申请再审。本院于2009年3月12日作出（2008）川民监字第7号民事裁定，再审本案。2009年7月14日本院作出（2009）川民再字第13号民事裁定，撤销本院(2005)川民终字第557号民事判决和四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2005)川凉中民初字第54号民事判决，将案件发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重审。2011年3月16日四川省凉山彝族自治州中级人民法院作出（2009）川凉中民再字第27号民事判决，刘华权、益农磷肥厂不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月17日作出(2011)川民再终字第7号民事裁定，撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2009)川凉中民再字第27号民事判决，将该案发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重审。重审中,2013年5月22日，刘华权及益农磷肥厂向四川省凉山彝族自治州中级人民法院书面申请追加莫传友、阿候马石、泡里解放为第三人参加诉讼，四川省凉山彝族自治州中级人民法院依法予以准许。因该案的处理结果与雷波县锦新矿业开发有限责任公司(以下简称锦新公司)可能有法律上的利害关系，四川省凉山彝族自治州中级人民法院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。审理中，经四川省凉山彝族自治州中级人民法院释明，二原告不愿变更本案诉讼请求，2014年11月27日,四川省凉山彝族自治州中级人民法院作出（2012）川凉中民再字第10号民事判决。铑额罗平、菁山公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铑额罗平及菁山公司共同委托的诉讼代理人陈天旺、被上诉人刘华权及益农磷肥厂共同委托的诉讼代理人刘光荣、第三人锦新公司的诉讼代理人龙文到庭参加诉讼，第三人泡里解放、阿候马石、莫传友，经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。铑额罗平、菁山公司上诉请求：撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2012）川凉中民再字第10号民事判决；依法判令益农磷肥厂及下属企业昭觉县益农综合磷肥厂雷波县莫红采选厂（以下简称莫红采选厂）的所有权归铑额罗平所有；本案案件受理费、鉴定费由刘华权及益农磷肥厂承担。事实和理由：一、原一审法院将本案所有权之争归结为违约之诉错误。二、刘华权、益农磷肥厂认为本案属于违约之诉与庭审时主张没有签署过《委托投资管理协议》矛盾。三、原一审判决认定事实错误。《委托投资管理协议》约定：该厂的全部投资22万元由委托人铑额罗平出资，现金交给被委托人刘华权去注册。因此，一审判决以铑额罗平或雷波县林农开发中心(以下简称林农中心，系菁山公司的前身)所付的20万元、215000元、3万元、29750元的用途并非用于注册或投资时间、金额与约定不符为由，认定上述资金不属注册资金错误，完全否定了合同法关于合同变更的规定。综上，铑额罗平已经投资474750元，但一审判决却错误认定铑额罗平未能履行投资义务。四、2006年5月10日法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源司法鉴定中心）作出的《鉴定书》及2010年8月10日华东政法大学司法鉴定中心作出的《文检鉴定意见书》均证明刘华权与铑额罗平签署了《委托投资管理协议》、刘华权亦收到了铑额罗平20万元现金投资兴办益农磷肥厂。五、《委托投资管理协议》已经实际履行。一审法院认定铑额罗平在《委托投资管理协议》中应履行的义务是：向刘华权交付现金22万元及每月向刘华权发放工资2000元。实际履行情况是铑额罗平向刘华权交付投资款共计474750元，铑额罗平提交的益农磷肥厂工资花名册，证明刘华权每月所领工资亦是2000元，故铑额罗平已经完全履行了《委托投资管理协议》中的全部义务。而刘华权亦按约履行了义务，即收到铑额罗平的投资款之后以自己的名义注册了私营企业益农磷肥厂，并进行经营管理。至于在经营过程中的种种问题，双方都是电话或者见面商讨，财务报表也是每年让铑额罗平过目。六、刘华权向一审法院院长求助，干预审判。七、刘华权炮制伪证，干扰审判。此前的诉讼过程中，刘华权炮制《证明》，拟证明刘华权预支分红款245000元，对此，铑额罗平否认，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定该《证明》上签字确非铑额罗平所签。八、泡里解放、阿候马石以第三人身份申请参加诉讼的理由不成立。刘华权提交的《关于资产负债情况、各合伙人出资情况的说明》，载明：刘华权、泡里解放、阿候马石三人均为合伙人。但根据2005年12月26日刘华权与阿候马石、吉布拉哈签订的《合伙协议》、2006年6月26日签订的《补充协议》、2007年9月28日签订的《退股退款协议》，以及2006年7月25日刘华权与泡里解放签订的《入股协议》、2008年9月4日刘华权、阿候马石与高明华签订的《入伙协议》，证明刘华权只是将合伙协议作为融资借款的手段，而非法律意义上的合伙协议。阿候马石、泡里解放、莫传友亦已经不再是合伙人，且合伙期限已经结束，刘华权所谓的合伙入股，均未经过工商变更登记，益农磷肥厂的营业执照上载明的投资人仅刘华权一人，并无其他合伙人。此外，2010年7月8日，益农磷肥厂与锦新公司签订《采矿权转让合同》，刘华权将莫红采选厂全部卖给锦新公司，证明莫红采选厂的所谓合伙已经不存在,泡里解放、阿候马石、莫传友等人以及其他所谓的合伙人地位已经丧失，法院不应批准其参与诉讼,仅锦新公司具备第三人资格，故请求依法改判。刘华权及益农磷肥厂辩称，一、《委托投资管理协议》不真实且协议并未履行。刘华权从未承认与铑额罗平签订过该协议，且协议内容也不真实。1.1999年铑额罗平工资只有600多元，不可能一次性投资22万元。2.该协议第一条明确写明铑额罗平是在职职工没有时间从事矿业经营活动,但铑额罗平同期与雷波县司法局签订的《停薪留职合同》又证实其不是在职职工，两份证据相互矛盾。3.协议约定建设一个年产1.5-2万吨规模的磷肥厂，按当时的条件最低需要150万元才可能建成,而协议约定该厂的全部投资仅22万元，更证明协议不真实。事实上，该厂的实际投资，不包括矿山，也确实是150万元。4.协议约定“企业重大决策应书面报告委托人”、“年终须送报表给委托人”等,但该企业自2000年创办到2005年双方产生争议期间，该企业重大决策无数，年终报表也最少应报送5份,铑额罗平却至今也不能向法庭提交一份刘华权向其上报的书面报告和会计报表来证实该协议的真实性。虽然《委托投资管理协议》的第三页经两次鉴定认定是刘华权的签名，但该协议共三页，前两页才有实质内容，而前两页既无骑缝章，也没有双方的签字认可,因此,刘华权对前两页的内容以及真实性均不认可。5.《委托投资管理协议》自始即未履行。益农磷肥厂设立于2000年8月21日，但2000年3月18日，刘华权即与黄兴、莫传友、马玉竹等人合伙将益农磷肥厂办成了事实上的合伙企业，有昭觉县人民法院(2001)昭民初字第14号民事调解书为证。6.《委托投资管理协议》约定的总投资是22万元，但该企业申报资产为133万元，注册资金实为647000元，且2000年4月19日刘华权也与铑额罗平设立了磷矿买卖合同关系，由铑额罗平向该磷肥厂供应磷矿石。由此证明，铑额罗平知悉刘华权将益农磷肥厂办成了合伙企业，同时也以实际行为同意不履行《委托投资管理协议》，且自益农磷肥厂创办到铑额罗平起诉,5年多时间铑额罗平亦从未参与过该企业的决策和管理，因此,双方均未履行该协议。此外,经审计该企业至2007年7月31日止认定总投资约700万元，而铑额罗平除20万元收条（尚存极大争议）可证明出资外，其余均是刘华权和他人的出资，故双方均不能以该协议主张益农磷肥厂所有权，而应以向该企业的真正投资数额确定其所有权份额。二、《委托投资管理协议》不是双方真实意思表示，并且违反法律法规的强制性规定，应依法确认为无效。签订该协议时铑额罗平是国家公务员，其行为违反了《国家公务员暂行条例》第三十一条和《中华人民共和国个人独资企业法》第十六条的规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应依法确认该协议无效，一审判决认定有效不当。三、本案的案由应是合同纠纷。本案争议的主要焦点是《委托投资管理协议》的真伪及协议是否履行和怎样履行,如《委托投资管理协议》确实客观存在，那么刘华权私自将该企业办成了事实上的合伙企业，应该是根本性违约的行为，故该合同纠纷的诉讼时效应从2000年4月起算,铑额罗平起诉已超过法定诉讼时效，应依法驳回其起诉。四、关于铑额罗平是否为益农磷肥厂投资的问题。铑额罗平主张向益农磷肥厂投资474750元，但依据《委托投资管理协议》的约定，总投资额为22万元，且双方没有新的协议约定追加投资，除一份尚存争议的20万元《收条》与投资有关外，其他款项均不能证明其投资。1.215000元的信汇款的用途明确注明为购磷肥款，且铑额罗平向金达会计师事务所出具的《证明》证实该款与另一份3万元的收条属刘华权应得的分红款，故该245000元（215000元+3万元）不能认定为系铑额罗平的投资款。2.29750元的收条内容，本来是刘华权收到铑额罗平托李老师带来归还刘华权的借款，被铑额罗平涂改，该证据存在明显瑕疵，不能认定为是投资款。综上，铑额罗平向法庭提交的证据，不能证明其已投资474750元的事实。五、益农磷肥厂及其分支机构莫红采选厂的所有权属刘华权所有。根据谁投资谁受益的原则，双方争议的所有权应归刘华权所有。益农磷肥厂和莫红采选厂的会计账册、会计凭证、审计报告等共同证实，刘华权至2007年8月31日止共计向二企业投资4851000元。同时，益农磷肥厂的营业执照、莫红采选厂的营业执照也明确该企业的投资人是刘华权。因此，该企业的所有权依法应当确认给刘华权，故请求维持原一审判决。锦新公司述称，上诉人与被上诉人对诉讼标的物没有采取限制措施，锦新公司购买莫红采选厂支付了对价，并在《凉山日报》上登报，未收到任何人提出的异议，故办理了变更手续，锦新公司系善意第三人，锦新公司的买卖行为合法有效，应受法律保护，请求维持一审判决。铑额罗平、菁山公司向一审法院起诉请求：依法判令益农磷肥厂及下属莫红采选厂的所有权归铑额罗平、菁山公司所有；由刘华权、益农磷肥厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：1999年11月24日，刘华权向铑额罗平出具《收条》，该《收条》载明：“今收到罗平手中现金20万元，此款作开办昭觉县益农综合磷肥（厂）前期费用。”1999年12月30日，铑额罗平作为委托人与被委托人刘华权签订《委托投资管理协议》，主要约定：1.委托人系在职职工，没有时间从事矿业经营活动。委托人与被委托人一道在昭觉建立磷肥厂进行了全面调查、分析、论证，厂址选定在昭觉县原皮革厂厂址。委托人与被委托人就有关委托投资管理协议如下，以便明确双方权利和义务。2.该厂的全部投资22万元由委托人出资，现金交给被委托人去注册，企业取名为益农磷肥厂，性质为私营企业。投资用于购买设备，维修厂房，设备安装等。企业全部收利归委托人所有，建设规模为年产1.5—2万吨磷肥。3.委托人授权被委托人以被委托人的名义进行注册登记并对外从事一切经营活动，被委托人是该企业的法定代表，享有对企业的经营管理权，但对企业的重大决策应书面报告委托人。4.被委托人注册登记后，应建立健全财务管理制度，企业的会计、出纳、技术人员、管理人员和雇工均由被委托人任命确定，但对雇用(佣)人员的工资待遇应征得委托人同意。5.财务收支实行年度上报制度，年终被委托人须送报表给委托人。6.该厂的设备购买、厂房建设、雇用人员及其他业务皆以生产1.5-2万吨磷肥为原则进行。7.被委托人管理工资每月暂定2000元。奖金视其年终效益由委托人决定发放给被委托人。8.被委托人应按照现代企业管理制度将该企业视为自己的企业一样进行有效全面管理，尽职尽责。9.本协议除双方当事人签章外，待企业注册登记后加盖益农磷肥厂公章予以明确。10.本协议从签字之日起即具有法律效力，有关未尽事宜，经双方协商可另行补充。本协议一式两份共3页，委托人和被委托人各持一份。2000年8月21日，益农磷肥厂领取私营企业《营业执照》，《营业执照》上载明的负责人为刘华权，资金数额为647000元。2000年8月23日，林农中心铑额罗平向益农磷肥厂信汇转款215000元，汇单上载明的汇款用途为购肥料款。2000年11月9日，益农磷肥厂马玉竹向铑额罗平出具《收条》一张，该《收条》载明：“今收到林农中心现金3万元正，用于益农磷肥厂办理评估手续，联系矿点生产调试及争取贷款活动费等方面。”2001年1月4日，刘华权出具《收条》一张，内容为：“今收到李老师交来罗平付现金贰万玖仟柒佰伍拾元正。”(该《收条》中在“付”字与“现金”二字之间有两个字被涂黑，现已辨不出原来两个字的形状。)2001年9月20日，凉山州地质矿产局颁发5134000110061号《采矿许可证》，该证载明的采矿权人为益农磷肥厂(刘华权)。2001年12月28日，益农磷肥厂设立分支机构莫红采选厂，《营业执照》上载明的负责人为刘华权。2005年6月14日铑额罗平提起诉讼。2005年12月28日，刘华权将莫红采选厂变更登记为个人独资企业。菁山公司于2006年8月7日出具《关于诉讼利益归于罗平的申明》，称本案所涉及以林农中心名义支付给益农磷肥厂及刘华权的款项的诉讼权益，由铑额罗平个人享有。2010年7月8日，益农磷肥厂(甲方)与锦新公司(乙方)签订《采矿权转让合同》，双方约定由甲方将莫红磷矿采矿权以200万元的价格转让给乙方。现双方已按合同约定全部履行了合同义务，转让手续在原颁证机关已办理完毕。铑额罗平原系雷波县司法局干部，1999年2月2日与雷波县司法局签订《停薪留职合同》，并于2006年8月1O日办理退休手续。2000年6月20日，铑额罗平投资成立个人独资企业林农中心。2004年11月29日，铑额罗平与翁吉尔者共同出资组建菁山公司，依法取得营业执照。2004年2月27日，经铑额罗平申请，林农中心注销，林农中心的债权债务转入菁山公司。后因菁山公司未按规定参加年检已被吊销执照。另查明，2001年4月2日，黄兴以益农磷肥厂为被告向昭觉县人民法院提起诉讼，请求退伙，并要求退还投资款10万元，支付违约金1万元。昭觉县人民法院在审理中，追加徐明、马玉竹、莫传友为第三人参加诉讼，第三人徐明、马玉竹亦要求退伙，刘华权、莫传友表示同意。昭觉县人民法院经审理查明，黄兴与刘华权、徐明、马玉竹、莫传友于2000年3月18日达成《合伙办厂协议》，建立益农磷肥厂，黄兴出资10万元。后各合伙人因管理发生纠纷，诉至法院。审理中，经法院主持，双方达成协议：一、同意黄兴退出合伙，由刘华权退还黄兴投资款9万元，工资7500元。刘华权于签收调解书之日给付黄兴17500元，余款8万元于2002年4月30日前给付4万元，2002年10月30日前给付4万元；二、同意徐明、马玉竹退出合伙；三、合伙期间一切债权债务均与黄兴、徐明、马玉竹无关。2001年4月4日，昭觉县人民法院作出(2001)昭民初字第14号民事调解书予以确认。当日，刘华权向黄兴支付17500元，黄兴出具了收条。此外，本案在审理中铑额罗平、菁山公司为证明《委托投资管理协议》和20万元《收条》的真实性，提交了法源司法鉴定中心出具的《鉴定书》及华东政法大学司法鉴定中心出具的《文检鉴定意见书》。刘华权、益农磷肥厂为证明《委托投资管理协议》和20万元《收条》是伪证，提交了四川求实司法鉴定所川求实鉴(2005)文鉴1000号《文件检验鉴定书》。经查，铑额罗平、菁山公司、刘华权、益农磷肥厂提交的三份鉴定书，系双方当事人在历次审理过程中，经双方协商同意后由法院委托鉴定机构进行鉴定后出具的鉴定意见。该案在原一审过程中，经双方同意，于2005年7月28日委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，2005年8月19日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2005]文鉴1000号《文件检验鉴定书》，结论为：1.1999年12月24日《收条》(金额20万元)、1999年12月30日《委托投资管理协议》上的“刘华权”签名字迹，与刘华权在8份样本材料上书写的刘华权字迹，不是同一人书写。2．1999年12月24日《收条》(金额20万元)、1999年12月30日《委托投资管理协议》上盖的“益农磷肥厂”彝、中文公章印鉴，与该厂向法院出具的同名同字的彝、中文公章印模样本，不是同一印章盖印。铑额罗平对该结论提出异议，要求重新鉴定。在原二审程序中，铑额罗平提出重新鉴定。经双方同意，四川省高级人民法院委托法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，并向鉴定机构提交了双方同意送检的比对样本材料。2006年5月1O日，法源司法科学证据鉴定中心作出法源司鉴文字[2006]第06O39号《鉴定书》，鉴定结论为：1．《收条》和《委托投资管理协议》中“刘华权”签名字迹的书写习惯特征与刘华权本人的书写习惯特征相符合。2．《收条》和《委托管理投资协议》中益农磷肥厂公章印文与样本中益农磷肥厂公章印文是同一枚印章所盖印。一审法院第一次重审中，刘华权要求对《收条》和《委托投资管理协议》中“刘华权”签名进行重新鉴定。因刘华权在重审中提供线索由一审法院调取了一份2001年9月24日的《证明》，该《证明》的内容为“兹有益农磷肥厂投资人刘华权、投资建厂期间(2000年8月-11月)，在我中心预支其应得的分红款245000元，其中于2000年8月24日以铑额罗平名义汇款至益农磷肥厂2150O0元，于200O年11月19日由罗平手中拿现金3万元，以上款项刘华权均投资到磷肥厂。”该《证明》上的落款为林农中心法人代表铑额罗平。铑额罗平名字上有指印一枚，名字旁边空白处有指印一枚。铑额罗平对该份《证明》中铑额罗平名字上的指印提出异议，要求一并鉴定。后一审法院组织双方当事人对送检材料进行了质证固化，于2010年5月26日委托双方当事人选择的华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2010年8月10日作出华政[2010]物证(文)鉴字第D-164号《文检鉴定意见书》，鉴定意见为：1．检材一《委托投资管理协议》、检材二《收条》上的“刘华权”签名字迹与样本材料上的刘华权字迹系同一人所写。2．检材三日期为“二〇〇一年九月二十四日”、法人代表为“铑额罗平”的《证明》上捺印在“罗平”字迹上的指印是否铑额罗平所留难以提供鉴定意见，《证明》上的落款处未捺印在任何字迹上的指印系非铑额罗平所留。对此，一审法院认为，一审法院在第一次重审中进行的鉴定，是经双方当事人同意，且经当时的合议庭组织双方当事人对送检材料进行质证固化后，委托双方当事人选择的华东政法大学司法鉴定中心进行的鉴定。现刘华权对该鉴定结论持有异议，但没有提交充分确实的证据予以反驳，因此，一审法院对华东政法大学司法鉴定中心华政[2010]物证(文)鉴字第D-164号《文检鉴定意见书》予以采信，即《委托投资管理协议》上的签名为刘华权本人所签，1999年11月24日《收条》上的签名也系刘华权所签，对铑额罗平在诉讼中提交的《委托投资管理协议》及1999年11月24日的《收条》的真实性，该院予以确认。一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为《委托投资管理协议》的效力及该协议是否实际履行的问题。关于《委托投资管理协议》的效力问题。1999年2月2日，铑额罗平与雷波县司法局签订《停薪留职合同》，因当时法律、法规对国家公务员停薪留职期间从事与本职工作无关的经商办企业的活动没有禁止性规定，因此，《委托投资管理协议》合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。关于《委托投资管理协议》是否实际履行的问题。因双方当事人在《委托投资管理协议》中约定：“该厂的全部投资22万元由委托人出资，现金交给被委托人去注册，企业取名为益农磷肥厂，性质为私营企业……企业全部收利归委托人所有……委托人授权被委托人以被委托人的名义进行注册登记并对外从事一切经营活动，被委托人是该企业的法定代表，享有对企业的经营管理权，但对企业的重大决策应书面报告委托人……但对雇用(佣)人员的工资待遇应征得委托人同意……财务收支实行年度上报制度，年终被委托人须送报表给委托人……被委托人管理工资每月暂定2000元。奖金视其年终效益由委托人决定发放被委托人……”，因此，按照铑额罗平与刘华权在协议中的约定，铑额罗平在《委托投资管理协议》中应履行的义务是：向刘华权交付现金22万元及每月向刘华权发放工资2000元，奖金视年终效益发放。享有的权利是：企业全部收利归铑额罗平所有。刘华权的义务是：在收到铑额罗平交付的22万元现金后，以刘华权的名义注册益农磷肥厂这一私营企业；作为益农磷肥厂的法定代表人，对益农磷肥厂进行经营管理；用22万元建设年产1.5—2万吨的磷肥厂；对企业的重大决策书面报告委托人铑额罗平；对雇佣人员的工资待遇需征得铑额罗平的同意；财务收支实行年度上报制度，年终报送财务报表给铑额罗平。刘华权享有的权利是：领取每月2000元的工资，并视年终效益领取资金。因在诉讼中刘华权一直否认铑额罗平对益农磷肥厂进行过投资，并辩称《委托投资管理协议》没有实际履行，铑额罗平只能主张违约责任，而不能主张合同权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”与第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，铑额罗平应提交证据证明自己按合同约定履行了义务，才能依据《委托投资管理协议》主张自己应享有的合同权利。按照《委托投资管理协议》的约定，铑额罗平负有先向刘华权交付用于注册益农磷肥厂的现金22万元的义务。铑额罗平在本案中主张向益农磷肥厂共计投资四笔款，合计474750元。第一笔是1999年11月24日的现金20万元；第二笔是2000年8月23日，林农中心铑额罗平向益农磷肥厂信汇转款215000元；第三笔是2000年11月9日马玉竹收到的现金3万元；第四笔是刘华权2001年1月4日收到的现金29750元。对铑额罗平主张的第一笔20万元投资款，因该收条的出具时间在双方签订《委托投资管理协议》之前，且该《收条》的内容明确是办理益农磷肥厂的前期费用，并不是用来注册的费用，金额也与合同约定的22万元不符。因此，1999年11月24日，铑额罗平交付的2O万元不能认定是铑额罗平交付给刘华权开办益农磷肥厂的注册资金。第二笔信汇款215000元，因汇单上已明确注明该款的用途是购肥料款，且该款是在益农磷肥厂设立之后才汇出，与《委托投资管理协议》约定不符，因此对215000元的购肥料款不能认定是铑额罗平交付给刘华权开办益农磷肥厂的注册资金。第三笔现金3万元的给付时间及金额与合同约定不符，是在益农磷肥厂已设立后才支付，且收款人马玉竹的身份是益农磷肥厂的原合伙人之一，这已有法院的生效文书予以确认，因此，该款不能认定为是铑额罗平交付给刘华权开办益农磷肥厂的注册资金。第四笔现金29750元，因支付的时间在益农磷肥厂设立之后，且铑额罗平提交的《收条》上有明显的涂改痕迹，故不能认定为是铑额罗平交付给刘华权开办益农磷肥厂的注册资金。因此，铑额罗平在本案中无证据证明其按《委托投资管理协议》，履行了交付22万元现金给刘华权注册益农磷肥厂的义务。且益农磷肥厂自2000年创办以来，该厂一直由刘华权实际掌控，刘华权对益农磷肥厂的经营管理从未征求铑额罗平的同意，从未向铑额罗平提交过财务报表，铑额罗平从未参与该企业的经营管理，从未按协议约定给刘华权发放工资。因此，二原告在本案中提交的证据不能证实铑额罗平、刘华权双方按《委托投资管理协议》履行了各自的义务。因此，铑额罗平、菁山公司依据《委托投资管理协议》请求法院确认铑额罗平、菁山公司对益农磷肥厂及下属莫红采选厂享有所有权无事实和法律依据。刘华权、益农磷肥厂辩称因《委托投资管理协议》没有实际履行，铑额罗平、菁山公司无合同权利，只能主张违约责任的理由与本案查明事实相符，该院予以采信。本案中铑额罗平、菁山公司主张铑额罗平向益农磷肥厂投资四笔共计47475O元，因四笔款项均不是根据《委托投资管理协议》的约定交付给刘华权开办益农磷肥厂的注册资金，因此，对铑额罗平与刘华权、益农磷肥厂之间所形成的四笔款项的经济往来，铑额罗平应根据双方实际形成的法律关系主张权利，而不能依据《委托投资管理协议》对益农磷肥厂及下属莫红采选厂主张享有所有权，经对铑额罗平、菁山公司进行释明后，铑额罗平、菁山公司不愿变更诉讼请求，故一审法院依法对铑额罗平、菁山公司的诉讼请求予以驳回。刘华权与阿候马石、莫传友、泡里解放之间是否存在事实合伙关系、锦新公司与益农磷肥厂于2010年7月8日所签订的《采矿权转让合同》的效力不属本案审理范围，该院依法不予确认。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第三十五条第一款的规定，判决：驳回铑额罗平、菁山公司的诉讼请求。案件受理费12000元，由铑额罗平、菁山公司负担。原一审鉴定费2000元，由铑额罗平、菁山公司负担。原二审鉴定费1万元，重审鉴定费6000元，由刘华权、益农磷肥厂负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：铑额罗平在本院二审中除原审证据外，提交了一份新证据，即刘华权致一审法院院领导的信函，拟证明刘华权求助法院领导直接干预审判，并得逞。刘华权质证认为，该信件系其书写，但不能达到铑额罗平的证明目的，领导签名的内容不能证明干扰司法。本院认证意见为，领导签署的意见仅系要求民三庭领导认真审查，确保准确下判。故对铑额罗平所提交的证据的关联性不予认可。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明：2000年4月19日，益农磷肥厂与林农中心签订《磷矿购销合同》，约定，林农中心向益农磷肥厂每年提供磷矿14000吨，磷矿石每吨价格30元。2005年12月26日莫红采选厂（甲方）与乙方阿候马石、吉布拉哈签订《合伙协议》，主要约定：整个莫红采选厂及矿山附属设施（包括“采矿许可证”确定的采矿区及选矿厂公路设施等），作价6222200元整，乙方投入人民币280万元，拥有莫红采选厂45%的股份，甲方拥有55%的股份。此外，双方还对利润分配及亏损承担、合伙期限等作了约定。2006年6月26日莫红采选厂法定代表人刘华权(甲方)与阿候马石、吉布拉哈(乙方)签订《合伙补充协议》，主要约定：按合伙协议约定，甲方对莫红采选厂拥有55%的股份，乙方拥有45%的股份，扣除6个被关闭的矿洞，乙方应投入资金壹佰玖拾壹万伍仟柒佰捌拾元正（1915780元），加上乙方以成洪、东林两个公司以投资的45%股份计算，乙方已付甲方壹佰伍拾伍万元（1550000元），扣除已付的壹佰伍拾伍万元（155万元）之后，乙方还应支付甲方投资款叁拾陆万伍千柒佰捌拾元（365780元），该款于双方在该补充协议签订后一次性付清。2006年7月25日,甲方莫红采矿厂与乙方雷波县松树乡松树村泡里解放签订《入股协议》，约定，因甲方在乙方的原借款（2005年3月9日借190万元）无能还清，现将此借款作为入股款。双方达成如下协议：1.甲方把莫红采选厂0.237平方米的矿山45%股份分给乙方。2.磷矿山45%股份价格为190万元（壹佰玖拾万元）。3.付款方式：2005年1月9日借款190万元作为矿山入投款……5.本协议从签订之日起执行，长期有效。2001年9月23日,凉山金达会计师事务所有限责任公司(以下简称金达会计事务所)向益农磷肥厂出具了凉金会师评字(2001)第113号《刘华权磷肥厂的资产评估报告》，主要载明：益农磷肥厂系刘华权于去年筹资60多万元租用原昭觉皮革厂房屋建成，刘华权个人投入房屋、建筑物、机器设备，重置全价624989元，评估值599995.48元。2001年10月10日,金达会计事务所向益农磷肥厂出具了凉金会师验字(2001)第320号《验资报告》载明：贵厂由刘华权个人出资组建，根据章程的规定，贵公司申请的注册资本为人民币50万元；由出资者刘华权于2001年9月20日之前缴足，全部为实物出资……刘华权出资的实物取得凉山州工商行政管理局昭觉分局证明,产权归属刘华权个人所有,并且已经凉山金达会计师事务所进行了评估,出具了凉金会师评字(2001)第113号资产评估报告,评估价值为人民币599995.48元，出资者已对评估结果予以认可，经审验此项验资只认定投入资本50万元。2007年10月6日，北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所向益农磷肥厂出具的《审计报告书》载明：“2001年账簿记录反映收到投资人刘华权出资额为895800元，经审计，实际刘华权出资应为723800元，黄兴出资额为9万元，莫传友出资额为55636.27元”、“截止2007年1月8日账簿记录反映收到投资人刘华权出资额为358000元，截止2007年8月31日账簿记录反映刘华权累计出资额为1428800元。经审计，刘华权累计出资额为1428800元，莫传友实际累计出资额为55636.27元”、“2000年2月27日贵磷肥厂(甲方)与莫传友签订了协议,莫传友将其应收贵磷肥厂的设计费55636.27元转为对甲方的投资”。2007年10月6日，北京红日会计师事务所有限责任公司广元分所向莫红采选厂出具的《审计报告书》载明：2003年以前账簿记录反映收到投资人刘华权出资额为90万元、截止2007年7月31日账簿记录反映刘华权累计出资额为3422200元，阿候马石、吉布拉哈累计出资额为1915758元（占45%的股份）。2005年8月30日一审法院作出（2005）川凉中民初字第54号民事判决，该判决认定益农磷肥厂筹建过程中,刘华权相继向个人借款或以转让合伙投资建厂等方式前后向20余人借款。一审法院以2005年8月19日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴[2005]文鉴1000号文件检验鉴定书为依据，对20万元投资款不予认定，对215000元认定系购销磷肥款，59750元(3万元+29750元)系归还借款不予认定,且《委托投资管理协议》上的“刘华权”签名不真实,故驳回铑额罗平、菁山公司的诉讼请求。2007年6月8日本院作出（2005）川民终字第557号民事判决，认定刘华权共收到铑额罗平交付的215000元、20万元、3万元、29750元四笔款项，共计474750元。其中1999年11月24日的20万元收条和2000年11月9日的3万元收条上载明的资金用途明确，应认定为铑额罗平投资款。2000年8月23日的215000元汇款单上载明的资金用途为“购磷肥”，因刘华权针对此款抗辩系“分红款”的理由不成立，故应作为铑额罗平的投资款。2001年1月4日的29750元收条未载明资金收条，对该笔款项，二审认定“刘华权称29750元是铑额罗平归还的借款”，但未提供其与铑额罗平之间存在借款关系的债权凭证，对刘华权的该项主张不予采信，29750元应认定为铑额罗平的投资款，并据此确认铑额罗平对益农磷肥厂、莫红采选厂的所有者权益各享有73.38%（以益农磷肥厂注册资金为647000元计算）;刘华权对益农磷肥厂、莫红采选厂的所有者权益各享有26.62%。此外，在本院该次审理中，菁山公司请求确认益农磷肥厂及莫红采选厂的所有权归铑额罗平个人所有，铑额罗平也同意放弃要求分配益农磷肥厂及莫红采选厂从2000年8月至诉讼期间的企业利润的诉讼请求。2011年3月16日一审法院作出（2009）川凉中民再字第27号民事判决：益农磷肥厂及其分支机构莫红采选厂属铑额罗平所有。本院认为，本案的争议焦点为：《委托投资管理协议》是否真实及效力应如何认定、《委托投资管理协议》是否实际履行、铑额罗平及菁山公司是否对益农磷肥厂及莫红采选厂享有全部所有权等问题。一、关于《委托投资管理协议》是否真实及效力应如何认定的问题本院认为，虽然双方对《委托投资管理协议》的真伪存在分歧，但经法源司法鉴定中心及华东政法大学司法鉴定中心鉴定，结论均是《委托投资管理协议》上刘华权的签名真实，因此，刘华权认为并未签订过《委托投资管理协议》的主张不能成立。因签约时双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，故一审法院认定《委托投资管理协议》有效并无不当。针对刘华权在审理中提出鉴定仅针对协议中刘华权的签名是否真实进行,并未对《委托投资管理协议》全文鉴定,且每页之间并未加盖骑缝章,故协议不真实的主张，本院认为,虽然刘华权对上述协议提出异议，但并未提供有刘华权签名的不同文字内容的《委托投资管理协议》，故对刘华权所提出的异议，本院不予支持。因此，刘华权、益农磷肥厂认为《委托投资管理协议》应属无效的理由亦不能成立。二、关于《委托投资管理协议》是否履行及铑额罗平投资金额的认定问题本院认为，《委托投资管理协议》是否履行，主要看双方是否按照《委托投资管理协议》的约定各自履行了合同义务。经查，铑额罗平与刘华权虽然签订了《委托投资管理协议》，约定由铑额罗平投资22万元，并以刘华权的名义注册成立益农磷肥厂，企业全部收利归铑额罗平所有。但在履约过程中，刘华权却并未按此协议履行。首先，刘华权与黄兴、徐明、马玉竹、莫传友在益农磷肥厂设立前即合伙成立益农磷肥厂，该事实有刘华权与黄兴、徐明、马玉竹、莫传友于2000年3月18日达成的《合伙办厂协议》及昭觉县人民法院(2001)昭民初字第14号民事调解书在案佐证。其次，《委托投资管理协议》约定，刘华权是该企业的法定代表人，享有对企业的经营管理权，但对企业的重大决策应书面报告铑额罗平，对雇用(佣)人员的工资待遇应征得铑额罗平的同意，财务收支实行年度上报制度，年终刘华权须送报表给铑额罗平等。但实际履行情况是：益农磷肥厂自2000年创办以来，该厂一直由刘华权实际掌控，尤其是益农磷肥厂于2001年12月28日设立分支机构莫红采选厂这一重大决策，铑额罗平均无证据证明刘华权对益农磷肥厂的经营管理曾征求铑额罗平的同意，铑额罗平也无充分证据证明刘华权为履行《委托投资管理协议》向其提交过财务报表。因此，铑额罗平无充分证据证明其参与了该企业的经营管理与重大决策，故铑额罗平与菁山公司在本案中提交的证据不能证实铑额罗平、刘华权双方按《委托投资管理协议》，履行了各自的义务。再次，从益农磷肥厂的设立规模分析，按照《委托投资管理协议》的约定，投资22万元不可能建立年产1.5-2万吨的磷肥厂。当然，本院注意到，铑额罗平、菁山公司虽然主张分四次向益农磷肥厂共投资474750元，其中第一笔20万元及第三笔3万元分别注明用于益农磷肥厂的前期费用和办理评估手续、联系矿点生产调试及争取贷款活动费等，但因刘华权并未按《委托投资管理协议》实际履行，铑额罗平亦只能根据合同的约定，对其主张违约责任。何况本院查明铑额罗平以林农中心之名所付的第二笔款额215000元明确注明其用途为购肥料款，不能据此充分证明此款属益农磷肥厂的投资款。第四笔所付款额29750元，亦因铑额罗平提交的佐证刘华权收款的《收条》上有明显的涂改痕迹，本院亦不能从载明的文字内容准确认定该29750元的用途系铑额罗平交付给刘华权用于开办益农磷肥厂的资金。因一审审理中，一审法院对铑额罗平、菁山公司已进行释明，铑额罗平、菁山公司均不愿变更诉讼请求，根据谁主张谁举证的原则，铑额罗平依据其所举证据主张对益农磷肥厂及莫红采选厂享有全部所有权的理由不能成立。至于铑额罗平、菁山公司与刘华权、益农磷肥厂之间所形成的四笔款项的经济往来，铑额罗平、菁山公司应根据双方实际形成的法律关系主张权利，而不能依据《委托投资管理协议》对益农磷肥厂及莫红采选厂主张享有全部所有权，故一审法院对铑额罗平、菁山公司的诉讼请求予以驳回并无不当。关于本案第三人泡里解放、阿候马石、莫传友诉讼主体的确认问题。因泡里解放、阿候马石、莫传友与刘华权签订有《合伙协议》、《合伙补充协议》、《入伙协议》，而铑额罗平、菁山公司的诉讼请求是依法判令益农磷肥厂及下属莫红采选厂的所有权确认归铑额罗平、菁山公司所有。因此，本案的处理可能涉及第三人的权益，故一审法院同意当事人的申请追加其为第三人并无不当。综上所述，铑额罗平、菁山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费12000元，由铑额罗平、雷波菁山林农开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张蜀俊审判员  牟桂红审判员  曹正楷二〇一七年十月十日书记员  崔 艳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。