广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1885号
上诉人（原审被告）广州市胜洲房地产开发有限公司，住所地。
法定代表人孙湘军。
委托代理人吴子亨，广东金本色律师事务所律师。
委托代理人周雅雯，广东金本色律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）宁雁，女，1968年12月5日出生，汉族，住址广州市番禺区。
委托代理人王海鹏，广东敏锐律师事务所律师。
委托代理人何梓强，广东敏锐律师事务所律师助理。
上诉人广州市胜洲房地产开发有限公司（以下简称胜洲公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法楼民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：胜洲公司是具备房地产开发资质的企业法人。2005年1月18日，宁雁（认购方）与胜洲公司（开发商）签订了一份《莲花别墅商品房认购书》【认购书（莲）第26号】，合同订明，认购方决定认购莲花别墅商业第61号单位，建筑面积为45.23平方米；总房款为243540元；认购方同意在签订《认购书》后向发展商预交定金30000元，并承诺在15天内与发展商按选定的付款方式依期向发展商如数支付房款（定金计入认购方房款之中），并按期签署《房地产买卖合同》；认购方选择的付款方式为一次性付款，认购方在交付认购定金，签订《认购书》后15日内（即2005年2月5日前）向发展商交付总房款243540元，并按期签署《房地产买卖合同》。该《认购书》的后半部分还用较小的字体约定：认购方已交付发展商的购房定金作为购楼款的一部分，认购方必须按约定的付款方式交付余款，若认购方未按期支付首期款／余款，发展商有权要求认购方每延期一天按应付额的万分之五支付延期付款的滞纳金；若延期付款超过五天，则发展商有权单方面解除本认购书，发展商无需事先通知认购方，将上述房产收回另行委托代理商出售，认购方已付发展商的购房定金不再退回；认购方应付清首期款／全款后在双方约定的时间内主动与发展商签订正式房地产买卖合同，若认购方逾期未与发展商签订正式房地产合同，则发展商有权单方面解除本认购书，发展商无需事先通知认购方，将上述房产收回另行委托代理商出售，认购方已付发展商的购房定金不再退回；……。
上述《莲花别墅商品房认购书》签订时，宁雁依约向胜洲公司交纳定金3万元。之后宁雁没有向胜洲公司支付房款，双方亦未有签订房地产买卖，胜洲公司亦没有交付房屋给宁雁。
另查明，宁雁向胜洲公司认购上述房屋时，该房屋原建设规划为住宅用途别墅。胜洲公司未经审批，擅自将其变更为商业用途商铺。后经广州市规划局番禺分局按违法建设对胜洲公司作出处理，再由广州市国土资源和房屋管理局番禺分局同意胜洲公司办理房地产变更登记。现宁雁认购的上述房屋已登记确权到胜洲公司名下，地址变更为广州市番禺区石楼镇黄山路46号，建筑面积为44.41平方米，房屋用途为商铺。
2012年12月27日，宁雁以涉案商铺已经权属登记至胜洲公司名下，胜洲公司拒绝履行为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：一、要求解除涉案《莲花别墅商品房认购书》；二、要求胜洲公司立即向其退还定金3万元，并赔偿损失25万元。三、胜洲公司承担全部诉讼费用。
一审庭审时，宁雁以参照广州市番禺区房地产交易中心于2011年5月对相邻商铺转让市值估价每平方米19816元而主张其经济损失25万元，胜洲公司对此认为相邻铺位估价与本案无关联性而不予认可，另胜洲公司确认该商铺已于2011年5月另行出售给案外人。
原审法院认为，胜洲公司（出卖人）与宁雁（买受人）于2005年1月18日签订的《莲花别墅商品房认购书》是双方真实意思表示。尽管胜洲公司当时出售的房屋因其擅自改变规划，曾被规划管理部门作出违法建设处理，但房屋现已合法登记在胜洲公司名下，因此该商品房认购书合法有效，宁雁、胜洲公司均应按约履行。虽然双方在该商品房认购书约定需签订正式房屋买卖合同，但由于该商品房认购书已具备《商品房销售管理办法》第十六条之规定，包括“当事人名称或姓名和住址、商品房的基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间、面积差异处理、违约责任、解决争议的方法等合同的主要条款”，且双方在该商品房认购书约定，宁雁除支付购房定金外，在交付首期购房款后再签订正式的房屋买卖合同，表明履行该商品房认购书不存在事实或法律障碍，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该商品房认购书应当认定为商品房买卖合同。该商品房买卖合同合法有效，胜洲公司在合同的后半部分使用较小的字体“关于宁雁逾期支付购房款或未与胜洲公司签订正式房地产合同，胜洲公司有权单方面解除合同，而无需事先通知宁雁，将上述房产收回另行出售，宁雁已付胜洲公司的购房定金不再退回的约定”，属于胜洲公司提供的格式条款，且胜洲公司亦未能举证证明已采取合理的方式提请宁雁注意该有关约定，依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，上述关于胜洲公司有权单方解除合同而无需事先通知宁雁的约定无效，胜洲公司至今没有依法行使合同的解除权。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，宁雁要求胜洲公司退还定金3万元及赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。关于涉案损失数额认定问题，宁雁提出参照广州市番禺区房地产交易中心于2011年5月对相邻商铺转让时的市场估价主张赔偿损失，属于正常合理范围内，原审法院酌定损失额为12万元。胜洲公司的上述抗辩意见与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条的规定，于2013年12月20日作出如下判决：一、解除宁雁与广州市胜洲房地产开发有限公司于2005年1月18日签订的《莲花别墅商铺认购书》；二、广州市胜洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁雁返还定金3万元；三、广州市胜洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁雁赔偿损失12万元；四、驳回宁雁的其余诉讼请求。本案一审受理费5500元，由宁雁承担其中2000元、余下3500元广州市胜洲房地产开发有限公司承担（该款宁雁已向原审法院预交）。
判后，胜洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于《认购书》的性质问题。认购书实际上是商品房买卖合同的预约合同，是双方对签订买卖合同相关事宜进行约定。认购书对房产的交付时间没有进行约定，原审法院根据《商品房销售管理办法》第16条规定，认定为商品房买卖合同，属于事实认定不清。2、《认购书》中内容是经双方协商一致拟定的，内容合法有效。我方对该认购书的内容已尽到合理提醒义务，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。宁雁违反《认购书》约定的义务，拒绝支付购房款及签订房屋买卖合同的行为已经构成了根本违约，我方据此解除认购书并没收其交付的定金，将涉案房屋另行出售合法有据。3、退一万步讲，尽管认购书中我方有权单方解除合同而无需事先通知对方的约定无效，我方即使因违约而需要赔偿对方的损失也应以宁雁的实际损失为限并且不超过订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。宁雁仅仅向我方支付3万元定金，其损失仅为3万元的利息损失。另外，认购书并非是买卖合同，本案即使是我方违约，承担相关违约责任，也应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，按照定金规则处理。因此，原审法院以房产的市值酌定损失显失公平，严重损害我方的合法权益。胜洲公司上诉请求：撤销原审判决，驳回宁雁的全部诉讼请求；宁雁承担本案一审、二审诉讼费用。
宁雁二审答辩称：同意原审判决，不同意胜洲公司的上诉请求和理由，请求二审法院维持原判。答辩如下：第一，关于《认购书》问题。买卖双方对于合同标的物价钱、付款方式进行了约定，至于其他条款没有进行约定，由双方补充确认，这不影响对合同本身性质的确认。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定《认购书》为商品房买卖合同，符合法律规定；第二，胜洲公司出售的房屋，既没有办理房屋分证的手续，也没有办理使用用途的规划变更，是存在权利瑕疵的，在此情况下，我方作为房屋的购买者，有权基于不安抚辩权，暂停支付房款。而胜洲公司是明知房屋情况的，但在认购书签订后从未向我方通报房屋的情况，而且将房屋另行出售，故胜洲公司应当承担相应的法律责任；第三，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，并适用酌情权，判处损失是合理的；第四，即便根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条确定相应赔偿，也不是适用定金规则赔偿，这是胜洲公司的片面理解。
双方对一审查明的事实均无异议，且未能提供新证据，本院二审予以确认。
本院认为，双方对原审法院判处涉案《认购书》解除，均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案《认购书》能否认定为商品房买卖合同；二、《认购书》第七条部分条款是否无效；三、宁雁主张胜洲公司违约要求损失赔偿能否成立。本院认定如下：
关于涉案《认购书》能否认定为商品房买卖合同的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《认购书》约定了当事人名称和住所、商品房基本情况、总价款、付款方式、付款时间、面积差异的处理方式、迟延付款违约责任和解决争议的办法等内容，具备了《商品房预售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同应当明确的主要内容，并且，宁雁已经按照约定支付了定金30000元，因此，原审法院认定该《认购书》为商品房买卖合同，并无不当，本院予以维持。
关于《认购书》第七条部分条款是否无效的问题。涉案《认购书》系胜洲公司提供的格式条款，其中第七条内容的字体比其他条款内容的字体小，对于“宁雁逾期支付购房款或未与胜洲公司签订正式房地产合同，胜洲公司有权单方面解除合同，而无需事先通知宁雁，将上述房产收回另行出售，宁雁已付胜洲公司的购房定金不再退回”的约定条款，属于免除提供格式条款一方胜洲公司责任的条款，在双方订立时，胜洲公司应当采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，但本案无证据显示胜洲公司已尽合理提示及说明的义务，故原审法院认定《认购书》第七条中“胜洲公司有权单方解除合同而无需事先通知认购方”的约定无效，并无不当，本院予以维持。
关于宁雁要求赔偿损失的问题。经本案查明的事实，涉案商铺原建设规划为住宅用途别墅，胜洲公司未经审批，擅自将其变更为商业用途商铺出售，虽之后经行政部门作出处理并于2011年取得产权证，但胜洲公司存在明显过错，应承担相应的法律责任。宁雁未按照《认购书》的约定在签订后15日内向胜洲公司交付总房款，并按期签署《房地产买卖合同》，系行使合理抗辩权，不存在违约行为。胜洲公司取得涉案商铺的产权证后，在未依法行使合同解除权的情况下将涉案商铺另售他人，导致合同不能继续履行，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因合同不能继续履行，胜洲公司应承担赔偿损失的违约责任，因此，原审法院参照相邻商铺转让的市场估价，酌定赔偿额为12万元，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费受理费5500元，由广州市胜洲房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一四年九月二日
书 记 员 郝 烨
廖嘉裕