江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第02112号
原告谢海涛（又名袁海涛），个体户。
委托代理人刘建云，江苏力胜律师事务所律师。
被告向连，农民。
原告谢海涛诉被告向连建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。原告谢海涛及其委托代理人刘建云、被告向连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢海涛诉称：2013年7月，原告将所承包的泗洪县上塘镇龙井嘉园10号楼及12号楼的木工和瓦工转包给被告施工，双方订立的书面合同以及口头约定，工程款单价为138元／平方米（其中瓦工为91元／平方米，木工为47元／平方米），工程竣工验收后工程款付至95%，扣5%作为质量保证金待三年质保期满后支付。2015年1月2日经测算双方一致确认，被告所施工的工程总面积为7838平方米。2013年7月2日至2015年2月16日，原告共支付被告工程款1205000元，其中包括：代被告应付给上述工程的前期木工、瓦工工程承包人孙伟的105000元（备注：经孙伟与原告协商一致后孙伟同意优惠原告2000元，实收103000元）和龙井嘉园房屋抵款22万元。而经计算原告应支付被告工程款为1027562元（不含5%的质量保证金），故原告实际多付了被告工程款177438元，原告多次要求与原告结算工程款，被告均不予理会。故请求法院判令被告向连返还原告谢海涛多付的工程款177438元并支付利息（自起诉之日起按中国银行同期同类贷款基准利率计算标准至实际履行之日），诉讼费由被告承担。
原告谢海涛为支持其诉讼请求，提供以下证据：
1、原告曾经使用过的第一代居民身份证，证明原告的曾用名是袁海涛；
2、原、被告于2013年7月份签订的木工及瓦工清包协议各一份，证明原、被告之前存在施工合同关系（合同本身是无效的，但是证明合同双方的合法权益），同时证明双方订立的合同价款以及付款方式，另外还证明被告应承担前期的工程款105000元；
3、2013年7月2日至2015年2月16日期间被告向原告出具的收条十三份以及2013年7月2日涉案工程前期承包人孙伟出具的收条一份，证明原告已向被告支付了工程款1205000元；
4、2015年1月2日结算单据一份，证明经原、被告双方一致确认，被告所支付工程总面积为7838平方米；
5、银行业务凭条若干及流水明细单，证明原告通过银行转账汇款或者现金交付的方式，共计直接向被告付款880000元，其中转账是330000元，汇款是100000元，其余均为从银行提取现金支付。
被告向连辩称：施工的工程总面积为7838平方米。被告出具880000元的条子，实际领到的是780000元，其中2013年10月17日、11月6日的100000元是扣除孙伟打的条子上的100000元，另220000元是用房子抵的（其中100000元是假条子）。故被告没有超支，也不同意退款。
被告为证明其主张，提供以下证据：
6、木工瓦工清包协议一份，证明原被告于2013年6月5日签订协议，约定瓦工工资为100元／平方米；
7、对账单，一份是经理写给我的金额的时间，让我去对账的，但是有三个50000元的没有到账；
8、宿迁盛唐置业有限公司收据复印件一份，证明房子盖的是假公章。同样一个小区的别人已经入住了，但是被告还没有拿到房子，因为原告给被告的收条是假的，拿不到房子。
被告对原告所举证据质证意见为：证据1身份证是同一个人；证据2协议有两份，第一份木工、瓦工协议（证据7）是被告同意签的，第二份是按手印的，被告没有同意，只认可第一份协议，木工价格是47元／平方米、瓦工价格是100元／平方米；证据3的收条是被告出具，但实际领到的是780000元；证据4是双方一起核算的；证据5不清楚。
原告对被告所举证据质证意见为：对证据6被告提供的木工瓦工协议真实性没有异议，但是已被原告提供的协议所取代；证据7的对账单，并没有载明是转账汇款还是现金支付；证据8的收据，原告是认可的，以龙井嘉园房屋抵作工程款220000元，是原被告双方协商一致的，被告提供的收据因公章看不清楚，证明目的不清，原告不便发表质证意见。
本院对原被告提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、6、8具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定，但证据6因形成时间在证据2之前，其内容已被证据2所取代；证据5是原告的银行账户流水明细，具有真实性，但不能反映与被告经济往来全貌，与本案没有关联性；证据7只是被告单方对账记录，不作为定案依据。
本院经审理查明：2013年6月5日，原被告签订木工、瓦工清包协议一份，约定清包价格：木工47元／平方米、瓦工100元／平方米等，但没有明确工程名称和承包范围。同年7月14日，原被告再次签订木工清包协议和瓦工班组清包协议书各一份，约定：工程地点为上塘龙井嘉园10#-12#楼，清包价格：木工47元／平方米、瓦工91元／平方米，以及付款进度。另约定被告承包前的先期工资款由被告向连承担105000元。随后，被告进行施工，原告亦陆续支付工程款。2015年1月2日，原被告双方确认被告施工总面积为7838平方米，即工程款为1081644元。截止2014年4月28日，原告谢海涛含被告向连承担的前期工程款105000元共付给被告向连工程款985000元。2015年2月16日，原被告协商，原告用上塘镇龙井嘉园的两套房屋折款220000元抵给被告，被告出具收条，但该房屋没有办理产权登记，也未与被告签订购房（预售）合同，被告亦未占有使用该房屋。
本案的争议焦点为：一、原被告之间签订的清包协议的效力；二、原被告之间以房抵债行为，是否可以认定原告已支付给被告220000元工程款。
针对第一焦点本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的承包合同无效。本案中只是原被告之间的协议，而原被告均系个人且无施工资质，故原被告之间签订的清包协议为无效合同。
针对第二焦点本院认为：债务清偿期届满后，虽然当事人达成以物抵债协议，但尚未办理物权转移手续的，物权不发生转移。本案中，虽然原被告双方达成以房抵债协议，且被告出具收条给原告证明收到工程款，但由于该抵债房屋没有办理产权登记，开发商也未与被告签订购房（预售）合同，房屋产权并未转移，故不能认定原告的以房抵债行为完成。
综上所述，原被告之间的清包协议无效，但由于被告已经完成施工内容，原告应当按约定价款支付工程款。由于原告在支付工程款过程中，用房屋抵款220000元，又由于该抵款行为未全部完成，不能视作原告已支付220000元工程款，则原告实际支付工程款为985000元，尚不足实际工程款1081644元，故原告诉讼请求本院不予支持。原告提出扣除5%的质保金，因双方约定不明，且合同无效，本院不予采信；退一步说，即便扣除5%质保金，原告实际支付的工程款也不足。被告提出收条中有100000元是假的，没有实际收到工程款的辩解意见，因无相反证据证明，本院亦不予采信。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
驳回原告谢海涛的诉讼请求。
案件受理费3911元，由原告谢海涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费3911元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审 判 长 陈 功
人民陪审员 高友国
人民陪审员 裴昌武
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘丹丹
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。