陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终299号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李天柱，男，1961年4月3日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业。1989年1月6日因犯抢劫罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十五年，1999年11月23日减刑释放；2003年7月31日因犯贩卖毒品罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑一年，2004年1月13日减刑释放；2004年7月7日因犯贩卖毒品罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年，2006年11月12日减刑释放。2015年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
指定辩护人王玮，陕西海普睿诚律师事务所律师。1
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李天柱犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年5月30日作出（2016）陕01刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人李天柱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月20日，被告人李天柱乘汽车前往湖北省宜昌市枝江市，欲购买毒品进行贩卖。同月22日，李天柱以每克70元的价格从毒贩“蒋哥”（姓名地址不详）处购得冰毒6包，以每粒20元的价格购得麻古98粒，并携带所购毒品乘坐鄂EA85**客运车返回西安。同月23日凌晨，公安人员在西安市万寿路与长缨路十字，将乘坐在客运车上的李天柱抓获，当场从其随身携带的黑色塑料袋中查获用白色塑料袋包装的白色晶状物6包，分别净重58.6克、49.0克、49.5克、48.9克、49.0克、49.2克，共计304.2克；红色片剂98粒，净重9.6克。经鉴定，从上述白色晶状物中均检出甲基苯丙胺，含量在77.16%-82.96%之间；从红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
依据以上事实，原审法院认为，被告人李天柱以贩卖为目的，将其购买的毒品从湖北枝江运输回西安，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。西安市人民检察院起诉书指控被告人李天柱的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人李天柱以出卖为目的购买并运输毒品甲基苯丙胺313.8克，数量大，且系毒品再犯，依法应从重处罚。根据被告人李天柱犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第三百五十六条、第六十一条之规定，判决：一、被告人李天柱犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、随案移送的作案工具手机一部、银行卡一张、身份证一张依法予以没收。
李天柱上诉提出，其并未贩卖毒品，只是运输毒品。
指定辩护人提出，李天柱没有贩卖毒品的情节，不应当认定构成贩卖毒品罪；李天柱已认识到错误并愿意改正，对李天柱可从轻处罚。
经审理查明，原判认定李天柱贩卖、运输毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表、破案报告、抓获经过证明，2015年8月23日2时许，在西安市新城区长缨东路西北角湖北宜昌至西安市的一辆车上抓获犯罪嫌疑人李天柱，并在其携带的黑色塑料袋中查获6包白色晶体状可疑物及98片红色可疑物。
2、毒品称量笔录、提取笔录、扣押清单、指认笔录及照片等证明，李天柱对被查获的6包白色晶体状可疑物和98片红色片状可疑物进行指认，公安机关对扣押的白色晶体状可疑物及红色片状可疑物称重，6包白色晶体状可疑物毛重316克，98片红色片状可疑物毛重9克，李天柱予以确认。
3、提取、扣押笔录及指认笔录、照片等证明，公安人员从李天柱随身携带的背包内查获“宜昌往返西安”大巴车名片一张（上留有乘车咨询电话），手机缴费单一张，黑色HTC手机一部；从李天柱随身物品中查获工行卡一张（户名郭某乙，取款客户李天柱）及该卡取款单一张，一代身份证一张（姓名郭某乙），手机缴费单两张。公安人员对上述物品予以提取扣押。李天柱对以上查获的工行卡取款单、手机缴费单三张、“宜昌往返西安”大巴车名片一张予以指认。
4、陕西省公安司法鉴定中心（陕）公（司法）鉴（理化）字[2015]500号毒品检验鉴定报告证明，送检的白色塑料袋包装的6包白色晶状物，净重分别为58.6克、49.0克、49.5克、48.9克、49.0克、49.2克；送检的白色塑料袋包装的红色片剂，净重9.6克。经鉴定，从上述6包白色晶状物中均检出甲基苯丙胺，含量在77.16%-82.96%之间；从红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
5、陕西省公安机关毒品收据证明，涉案毒品已上交西安市禁毒委员会。
6、证人郭某甲证明，他与郭某乙是兄弟。他和李天柱都住在西安市东五路，认识二十多年了，李天柱从监狱释放回来没地方住，经常住他家。他没有借钱给李天柱，也没有给李天柱银行卡。他把他弟郭某乙的工行卡放在包里，后来发现不见了，才知道是李天柱偷拿的。他卡的密码存在手机里，李天柱和他一起住，可能就知道了。他爸去世后给他分过一万多块钱，钱在他弟郭某乙的工行卡里。
7、证人郭某乙证明，他有一张工行卡在他哥郭某甲处，卡里有不到两万块钱，是他爸的丧葬费。他哥问他要这钱，他在2015年5月份给了他哥郭某甲。他哥吸毒，他不太和他哥来往。他不认识李天柱。
8、银行取款凭证、交易记录、取款视频资料及截图证明，公安机关调取了工商银行卡取款视频，2015年8月19日13时02分在西安市解放路支行被取款15000元；李天柱对调取的取款视频及录像截图进行辨认，承认是其取款；调取该银行卡交易记录，该卡开户名为郭某乙，于2015年8月19日曾取款15000元。
9、GPS运行轨迹资料证明，车牌号为鄂******的由宜昌至西安的客车，在2015年8月22日13时42分，从湖北宜昌出发，经湖北荆门、湖北襄樊、湖北十堰、陕西商洛，于当月23日0时13分到达陕西西安。
10、手机缴费业务凭证证明，李天柱所持（机主党亚鹏）手机用户于2015年8月22日10时24分在湖北省枝江市马店路营业厅缴费100元。
11、手机通话记录证明，李天柱所持手机号在2015年8月3日至5日、，8月19日至22日期间，与其供述毒品上线蒋哥的手机号短信联系15次，通话3次；与其供述蒋哥手下“宏举”的手机号，短信联系40次，通话6次。李天柱所持的手机号，在2015年8月1日至23日，与其供述有过毒品交易的吸毒人员吕某某的手机号通话59次，短信联系62次。李天柱所持的手机号，与宜昌往返西安大巴车名片上乘车咨询电话，在2015年8月3日至4日、8月20日至22日期间均有联系。
12、手机漫游记录证明，李天柱所持手机号，在2015年8月20日14时58分在西安，同日20时29分漫游至湖北荆州，同日23时49分漫游至湖北鄂州，同月21日至22日15时49分一直漫游在湖北鄂州，在同月22日22时48分漫游回陕西商洛，在同月23日1时14分漫游回西安。
13、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（电）字[2016]005号电子物证检验报告、手机短信恢复资料、手机短信照片证明：（1）2015年8月4日至5日，李天柱与毒品上线蒋哥有短信联系；（2）2015年8月4日至5日，李天柱与毒品上线蒋哥的手下“宏举”有短信记录；（3）2015年8月6日4时10分，李天柱与吕某某短信记录为“吕某某->李天柱：柱子，睡没，我有点难受，你能邦（帮）我送一百块钱的东西过来把钱给你，小伟在我去不了”，2015年8月21日至23日，吕某某多次短信联系李天柱，询问李天柱是否安全。
14、辨认笔录证明，经混杂辨认，郭某甲辨认出李天柱；李天柱辨认出他曾给卖过毒品的吸毒人员吕某某。
15、西安市公安局未央分局刑事科学技术鉴定书证明，李天柱冰毒尿检结果呈阴性，吗啡尿检结果呈阳性。
16、上诉人李天柱供述，他的手机号是他在路边随便办的。这次查出的毒品是他的，他以前说是郭某甲的，是以为郭某甲出事了报复他或出卖他。他只吸食海洛因，其他的不会吸。这次他去枝江买毒品就是准备卖的，下线还没找到，另外听说吸食冰毒能帮助戒海洛因。这次买毒品的钱是他借郭某甲的，借了2万元，他说是倒建材用，郭某甲给了他一张工商银行卡，他走之前在西安取了15000元。另外他的身份证有案底住不了宾馆，他就向郭某甲要了一张郭某乙的身份证，他不认识郭某乙。他和上线是2002年在西安认识的，只知道姓蒋，湖北人，他在手机存的名字是蒋哥先，他们说好冰毒每克70元，麻古每粒20元。他是2015年8月20日下午2时10分在万寿路汽车站坐上西安至宜昌的大巴车，当晚12时30分到了宜昌后，就没停，转车到了枝江，住了私人开的旅店。第二天他和蒋哥派来的“宏举”见面，“宏举”把19000元拿走，还欠4000元毒资。过了一会，上线蒋哥才通知他在路边见了一面，说让他放心，毒品绝对没问题。蒋哥问他回西安在哪里坐车，他说在仙女湖，蒋哥让他就在那儿等。后来上线打电话说毒品在他等车的路边一个树坑里放着，他就按照上线说的找到了塑料袋里装的那包毒品。他拿着这包毒品坐上大巴车直接返回西安。车还没到站，他在车上就被抓了，查获了他随身携带的那包毒品。他发给“宏举”“转告蒋哥，将他的实际需求量，速回电报来详细数据及质量标准”的短信，是让蒋哥保证毒品质量和数量，不要少给他毒品。吕某某（手机存的名字为“王足球”）之前发给他“柱子，睡没，我有点难受，你能帮我送一百块钱的东西过来把钱给你，小伟在我去不了”的信息,是吕某某让他给送100元的海洛因，后来他把毒品送到吕某某在孟家巷的家里，吕某某给了他100元。他这次去枝江吕某某给他发短信问他安全不，是因为吕某某毒瘾犯了，让他回去帮买毒品。
17、刑事判决书、监狱证明材料等证明，1989年1月6日，李天柱因犯抢劫罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十五年，1999年11月23日减刑释放；2003年7月31日，李天柱因犯贩卖毒品罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑一年，2004年1月13日减刑释放；2004年7月7日，西安市新城区人民法院以李天柱犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，2006年11月12日减刑释放。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李天柱以贩卖为目的，从湖北购买毒品甲基苯丙胺并将毒品从湖北运输回西安，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。李天柱贩卖、运输毒品甲基苯丙胺313.8克，数量大，且系毒品再犯，依法应从重处罚。对李天柱上诉及其辩护人提出的李天柱的行为仅构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，李天柱对自己从湖北毒贩处购买冰毒准备贩卖的事实在侦查阶段有多次供述，且李天柱在案发当月就曾向吕某某贩卖过毒品，对此有在案调取的手机信息及其供述能证明，。李天柱曾因贩卖毒品被刑事处罚，系毒品再犯，释放后并无固定生活来源，借钱一次性购买300余克冰毒，显系不是为了本人吸食，且其甲基苯丙胺尿检为阴性证明其并不吸食冰毒，综合以上证据，李天柱贩卖冰毒的供述与其他证据能相互印证，其辩解及辩护人的意见均不能成立；对辩护人所提李天柱已认识到错误并愿意改正，对李天柱可从轻处罚之辩护意见，经查，李天柱在侦查阶段能坦白其贩卖毒品的事实，但在审理阶段又否认贩卖毒品的事实，可见其并未认识到罪行的危害性，原判根据李天柱贩卖、运输毒品的数量，结合其犯罪性质、认罪态度等情节，所判刑罚并无不当，对辩护人此意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马红梅
审 判 员 赵进轩
代理审判员 张清峰
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王淑雯
王程程