河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终4315号
上诉人（原审原告）:徐兵，男，1974年3月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：赵华，河南文浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:河南宝鼎建设工程有限公司。住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。
法定代表人：候用周，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳一鹏，河南北法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿军，男，1965年6月19日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
上诉人徐兵、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称河南宝鼎公司）因与被上诉人耿军建设工程合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人徐兵的委托诉讼代理人赵华，上诉人河南宝鼎公司的委托诉讼代理人刘保业、欧阳一鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐兵上诉请求：按照月息2.4分由耿军、河南宝鼎公司给付保证金的利息至今共计120万元，并计算利息至还清之日止。事实和理由：耿军、河南宝鼎公司欠徐兵的保证金，徐兵和耿军约定了延期还款的利息，该约定不违反法律的规定，仅因利息约定过高，应当在法律规定的范围内支持利息。
河南宝鼎公司辩称，徐兵的上诉没有事实及法律依据，耿军与徐兵签订劳务合同，属于无权代理；徐兵对耿军的身份没有尽合理的审查义务，并且徐兵知悉耿军无权代表对外签订协议；徐兵将保证金转给耿军个人及他人，且在转款前耿军就向徐兵出具收条，双方存在恶意串通；该工程项目并未开工，耿军私自加盖河南宝鼎公司项目章，属于耿军个人行为，与河南宝鼎公司不具有关联性，河南宝鼎公司不应承担还款责任。
河南宝鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐兵、耿军承担。事实和理由：第一，一审认定事实不清，《建筑施工劳务合同》是耿军以个人名义与徐兵签订，不构成表见代理，不涉及借名缔约等问题，河南宝鼎公司没有收到徐兵任何款项，结合《退还劳务保证金协议书》，徐兵对耿军以个人名义与之签署合同是明知的，事后河南宝鼎公司也不存在对耿军个人行为进行追认的情形，河南宝鼎公司并非是合同的相对方，基于合同的相对性应当由耿军个人承担；项目部专用章不能等同于河南宝鼎公司的公章及合同章，盖章行为产生的责任并不必然归属于河南宝鼎公司，河南宝鼎公司并没有刻制项目部用章，未授权或者组建华馨观云山项目部，该项目部及项目部专用章并未在工商等行政部门备案，也没有在其他经营场合出现过，在该印鉴真伪不明的情况下，不能作为河南宝鼎公司承担责任的依据；本案涉及的工程始终未开工不存在进驻施工可能，不可能产生工人施工工资，河南宝鼎公司并未接到任何开工通知，更没有设立项目部，没有刻制或者授权刻制项目部专用章，没有进行施工管理及授权，不存在签订《建筑施工劳务合同》的可能性；徐兵在立案时提交了授权委托书，但是在开庭时又予以撤回，该份证据在内容上可以证实本案合同是耿军与徐兵签订，与河南宝鼎公司无关，该授权委托书显示耿军无权私自和发包方及其他第三方签订任何协议或者承诺书，无权变更合同内容，授权委托的时间为2014年12月12日至2014年12月31日，而《建筑施工劳务合同》的签订时间为2014年12月31日，是在授权终止日，有悖常理，徐兵草率将工程保证金交付于耿军个人，该合同依据合同相对性原则仅能约束徐兵和耿军，耿军个人收取徐兵工程保证金的行为，应当由其个人承担，本案不存在由河南宝鼎公司对耿军个人行为承担连带责任的事实及法律依据。第二，一审程序违法，耿军作为本案被告及案件的直接当事人，对本案事实的认定具有至关重要的作用，由于耿军本人并未到庭也未委托代理人参加诉讼，一审直接适用缺席判决，造成本案事实无法查清，一审中法庭并未当庭出示耿军是否经过法定程序依法传唤其本人已经收到相应诉讼材料的文件，致使本案事实无法查清，程序违法。
徐兵辩称，耿军不是以个人的名义与我签订合同，是以河南宝鼎公司的名义签订的，并不是表见代理，而是直接代表河南宝鼎公司；本案涉及的履约保证金，是耿军代表河南宝鼎公司收取的，事实上，耿军以个人名义或者账户接受的175万元保证金，又从此账户汇出100万元给沈丘康馨置业有限公司，应当认定耿军对河南宝鼎公司的代表人资格，耿军接受的175万元保证金，应当由河南宝鼎公司承担；《退还劳务保证金协议书》，由于耿军是河南宝鼎公司在本案所涉工程的代表人，合同上加盖有工程项目部的公章，河南宝鼎公司应当对合同后果承担连带责任；在河南宝鼎公司与沈丘康馨置业有限公司签订的合同中是耿军作为河南宝鼎公司的代理人，加盖的有耿军的印章，在徐兵与河南宝鼎公司项目部签订的合同上，加盖有耿军的同一枚印章和河南宝鼎公司项目部的印章，该印章并未加盖在合同的空白处，河南宝鼎公司的主张存在前后矛盾的地方。
徐兵向一审法院起诉请求：1、依法判令耿军、河南宝鼎公司返还徐兵1750000元工程履约保证金，其中的1050000元按月息3分、500000元按月息2.5分、200000元按月息2分支付利息，自2014年12月31日起支付至还清欠款之日止；2、判令耿军、河南宝鼎公司支付工人工资30000元及按月息2分自2015年1月至还清欠款之日的利息；3、本案诉讼费用由耿军、河南宝鼎公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月12日河南宝鼎公司授权委托耿军与发包方沈丘康馨置业有限公司进行合作开发沈丘康馨观云山建设工程合同洽谈，并成功签订建设工程施工合同。当月31日，耿军持河南宝鼎公司华馨观云山项目部专用章与徐兵签订《建筑施工劳务合同书》，约定工程名称为《沈丘康馨观云山小区》，承包方式为；劳务大清包。并约定如河南宝鼎公司在徐兵缴纳合同履约保证金一个月内工程不能正常开工，河南宝鼎公司无条件全额退还保证金1750000元及利息等内容。当日耿军向徐兵出具收条一份并加盖河南宝鼎公司华馨观云山项目部专用章，内容为；今收到徐兵沈丘观云山项目保证金1500000元，如2015年3月20日不开工将保证金退回。2015年1月2日徐兵通过孔亮账户向耿军银行汇款170000元，当日徐兵通过该账户向户名为邓广伟的账户汇款300000元，当月8日徐兵向耿军银行汇款990000元，当日，耿军向徐兵出具补充协议一份。另外，徐兵还通过自动柜员机曾向耿军转账。2015年3月14日耿军向徐兵出具《退保证金保证书》一份，内容为；今保证在2015年5月5日前陆续退还收取的沈丘观云山项目保证金1750000元。当年5月13日耿军又向徐兵出具保证书一份，内容为；退还沈丘工地保证金共计1750000元，当月24日前第一次退还1000000元，当年6月15日前第二次退还750000元，如违约后果自负等内容。2015年7月14日徐兵与耿军到河南宝鼎公司解决矛盾，在河南宝鼎公司又签订《退还劳务保证金协议书》一份，主要内容为；关于耿军代表河南宝鼎建设工程有限公司与沈丘县康馨置业有限公司进行合作开发建设沈丘康馨观云山5号、9号楼及部分地下车库工程，耿军未经公司同意，个人收取徐兵施工队工程劳务保证金1750000元，现就退还一事达成共识及协议“徐兵工程队于2014年12月31日前后交给耿军劳务保证金共计1750000元。耿军应无条件于2015年9月1日前全部退还”。该协议签订后，河南宝鼎公司见证人刘某在该协议上注明“耿军收取保证金1750000元属实，应按上述承诺给予履行退还，如违约，由耿军承担所有经济责任及后果”。当日，耿军向徐兵出具《关于保证金利息的约定》，耿军承诺保证金1750000元，其中1050000元按月息3分，500000元按月息2.5分，200000元按月息2分计算，计息日期从交付之日计算至还清之日。当日，耿军向徐兵出具欠条一份，内容为；今欠沈丘观云山工地工人工资共30000元，一个月之内付清。上述款项及利息后经徐兵多次催要无果，诉至法院。一审法院认为，河南宝鼎公司委托耿军与沈丘县康馨置业有限公司签订工程名称为《华馨观云山5＃、9＃楼及部分地下停车库》的建设工程施工合同后，耿军持河南宝鼎公司华馨观云山项目部专用章又与徐兵签订同一项目的建筑施工劳务合同，耿军系使用河南宝鼎公司资质的该项目的实际负责人，其身份也足以使他人相信其有发包权，且徐兵进场施工一定时期后，河南宝鼎公司知道或者应当知道耿军以自己的名义承包工程，而不作反对表示，视为对耿军的行为的认可，因耿军系实际负责人，并收取徐兵缴纳的合同履约保证金，耿军应承担返还责任。河南宝鼎公司允许无资质人使用其资质，合同上盖有其公司项目部公章，故对产生的后果应承担连带清偿责任。徐兵在后来追要欠款的过程中，与耿军在河南宝鼎公司签订的退还保证金协议，进一步证实河南宝鼎公司知道耿军以自己的名义从事民事行为，该协议虽约定收取保证金系耿军的个人行为，但当事人在合同中约定的加重对方责任，免除自己义务的条款无效，故河南宝鼎公司对徐兵的损失仍应承担连带责任。徐兵与耿军签订的建设施工劳务合同因徐兵没有建筑施工企业资质属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还并赔偿损失，获得的利益应当折价补偿，且耿军已经多次向徐兵承诺退还收取的质量保证金和支付完成的劳务费，故徐兵请求耿军、河南宝鼎公司退还保证金1750000元和劳务费30000元，予以支持。河南宝鼎公司辩称，徐兵提交的施工合同及收据上加盖的项目部专用章非河南宝鼎公司制刻，不对河南宝鼎公司发生法律效力，不排除该印章是为转嫁责任临时补增，该项目并未实际开工，徐兵并未将保证金汇入河南宝鼎公司账户等辩称理由。因河南宝鼎公司委托耿军与沈丘县康馨置业有限公司签订建设工程施工合同，耿军系使用河南宝鼎公司资质的该项目的实际负责人，其身份也足以使他人相信其有发包权，保证金是否汇入河南宝鼎公司账户，不影响河南宝鼎公司因允许他人使用其资质承担所产生的后果，故其辩称理由无证据支持，不予采信。徐兵要求支付保证金利息，因双方约定的利息计算标准超出法律规定，故利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自徐兵第一次向耿军主张权利之日起计算。要求耿军、河南宝鼎公司支付工程款利息因双方未约定，仍按上述利率标准自双方约定的还款到期日计算。综上所述，河南宝鼎公司对耿军以其公司名义从事的民事行为产生的法律后果应承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十三条第一款第（二）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第六条第一款、第十七条规定，判决：一、耿军返还徐兵合同履约保证金1750000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年5月5日起，计算至支付完毕之日止），于判决生效后十五日内履行完毕；二、耿军支付徐兵工人工资30000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月14日起，计算至支付完毕之日止），于判决生效后十五日内履行完毕；三、河南宝鼎建设工程有限公司对判决第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回徐兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30256元，由耿军、河南宝鼎建设工程有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐兵在二审提供恳请信及身份证复印件、劳务负责人谢平的证言一份、照片6张、欠条复印件一份，证明徐兵与河南宝鼎公司签订的《建筑施工劳务合同书》已经履行。河南宝鼎公司发表质证意见为：对恳请信的真实性关联性及证明目的均有异议，恳请信的内容与事实严重不符，河南宝鼎公司未授权任何人分包劳务，因为该工程未开工，建筑工程合同根本无法履行，其次，河南宝鼎公司对耿军的授权委托书中明确权限为观云山项目洽谈，徐兵对上述事实是明知的，该恳请信也反映徐兵在签署建筑施工劳务合同时未尽合理的审查义务，对耿军是否有河南宝鼎公司授权及相应的代理权限进行必要的审查不符合表见代理的构成要件；对谢平出具的证言的真实性无法核实，其身份也无法证实与本案存在关联性，因为该项目并未开工不存在施工可能，且与徐兵所主张工程款无关，徐兵向耿军个人缴纳保证金的时间为2015年1月8日与谢平证人证言中的“我于2015年当天受徐兵委派进行施工时”自相矛盾的，发包人是不可能同意其进场施工的；对照片的真实性有异议，该照片并不能证明双方履行了合同，在照片中5号楼的位置并未动工，徐兵个人标注的位置与项目负责人赵亚飞对五号楼及九号楼的位置不一致；对欠条的真实性有异议，合同未履行欠条内容不属实，且欠条系耿军个人出具的。河南宝鼎公司在二审提供赵亚飞录音一份、现场视频一份、声明一份和照片5张，证明观云山项目五号楼九号楼由于沈丘县康鑫置业有限公司与投资公司有纠纷未解决，土地被法院查封，始终没有动工，观云山项目5号楼、9号楼和10号楼至今未备案，工程现场不具备施工条件，河南宝鼎公司没有设立观云山项目，没有进行施工管理，不存在事实上的追认的。徐兵发表质证意见为：录音属于证人证言，应到庭作证；声明与本案无关；没有拍照人出庭作证，照片所指向的现场也不了解，不知道是否真实，是否与本案有关，我们进行部分施工对方也予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对徐兵和河南宝鼎公司二审提供证据的证明目的均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为1.一审对合同履约保证金利息的判决是否正确；2.河南宝鼎公司是否应当承担连带责任；3.一审程序是否存在违法之处。
关于利息的问题。在耿军与徐兵签订的《建筑施工劳务合同书》中对履约保证金返还时的利息没有明确约定，虽然耿军在2015年7月14日出具了关于保证金利息的约定，对本案涉及的175万元，耿军认可“计息方法徐兵的105万，按月息3分；孙永春的50万，按2分5厘；孙齐20万，按月息2分”，但是由于耿军认可的利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，一审对利息的判决正确，徐兵关于利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于河南宝鼎公司的责任承担问题。徐兵认为本案的履约合同保证金应依据表见代理，由河南宝鼎公司承担连带责任，在徐兵提供的建筑施工劳务合同书和收条上，加盖的是“河南宝鼎建设工程有限公司华馨.观云山项目部专用章”，与本案涉及工程的建设工程施工合同上的“河南宝鼎建设工程有限公司”的印章并不一致，并不足以构成表见代理的客观要件；依据一审卷宗第51页的授权委托书，河南宝鼎公司对耿军的委托事项限于“作为合同洽谈代表与发包方进行合同洽谈，本委托书仅限该合同项目合同洽谈单次使用”，委托有限期为“2014年12月12日至2014年12月31日”，徐兵与耿军签订《建筑施工劳务合同书》时间是2014年12月31日，徐兵在签约时并未对耿军的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求耿军出具出示任何与河南宝鼎公司有关的身份证明或授权签订合同的相关文件，故徐兵在主观上并非是善意且无过失的；即使认定耿军是河南宝鼎公司的工作人员，由于耿军并不具有对外签订合同的权限，所以，不能认定耿军与徐兵之间签订合同和收取保证金的行为是表见代理行为。由于耿军的行为并不构成表见代理，耿军通过个人账户收取徐兵的履约合同保证金后，并未将175万元的合同履约保证金汇入河南宝鼎公司的账户，河南宝鼎公司对耿军收取保证金的行为又不予认可，而徐兵也未提供证据证实耿军在收到合同履约保证金后，通过其账户汇出100万元给沈丘康馨置业有限公司，因此，应当认定耿军收取175万元合同履约保证金是其个人行为；并且在2015年7月14日签订的“退还劳务保证金协议书”中明确显示“耿军未经公司同意，个人收取徐兵施工队工程劳务保证金175万元”，在该协议约定的责任承担中，也没有关于河南宝鼎公司责任承担的相关内容，均是对耿军个人应当承担责任的约定，徐兵在该协议上签字，说明徐兵知晓了耿军个人收取其合同履约保证金的情形，并且认可了耿军个人应当承担的责任，因此，本案应当由耿军个人承担履约保证金的返还责任；一审判决河南宝鼎公司承担连带责任是不正确的，应当依法予以纠正。
关于河南宝鼎公司主张的程序违法问题，一审法院依法向耿军公告送达了开庭传票等诉讼的相关资料，耿军本人未能按照公告的时间到庭参加诉讼，一审按照缺席进行判决，符合相关法律规定，程序上并无违法之处。
综上所述，徐兵的上诉理由不能成立；河南宝鼎建设工程有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初286号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初286号民事判决第三项.
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30256元，由被上诉人耿军承担；二审案件受理费36150元，由上诉人徐兵承担15600元，由上诉人河南宝鼎建设工程有限公司承担10000元，由被上诉人耿军承担10550元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 金 薇
审判员 石 磊
二〇一七年九月三十日
书记员 种一行