江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）婺刑初字第161号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人程马平（绰号“小牛逼”），无业。2011年12月1日因犯开设赌场罪和非法拘禁罪被本院分别判处拘役和管制，决定执行拘役四个月，管制一年，并处罚金人民币二千元。2013年7月22日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月24日被江西省婺源县公安局刑事拘留，4月22日经民检察院批准逮捕，同日由江西省婺源县公安局执行逮捕，现羁押于江西省婺源县看守所。
辩护人毕勤乐，江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）144号起诉书指控被告人程马平犯开设赌场罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西省婺源县人民检察院指派代理检察员董少武出庭支持公诉、被告人程马平及其辩护人毕勤乐到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月9日至3月12日，被告人程马平在婺源县紫阳镇上梅洲跑马场附近的山上开设赌场，供参赌人员进行“二八杠”赌博。程马平雇请人员负责看守赌场、望风、“放炮”及“抽水”，并组织参赌人员，且用车辆将参赌人员运送到赌场进行赌博。期间，程马平抽头渔利累计为7万余元。
公诉机关认为，被告人程马平以营利为目的，为他人赌博提供场所，组织车辆将参赌人员运往赌场、雇请望风、“放炮”、“抽水”等人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。同时，被告人程马平具有自首、累犯、一次犯罪前科的量刑情节，建议对被告人程马平以开设赌场罪判处有期徒刑一年以上二年以下，并处罚金的刑罚。
被告人程马平对公诉机关指控的基本犯罪事实、罪名无异议，但辩称其获利数额并非7万余元，实际获利是2.5万余元，并提出公诉机关的量刑建议偏重，请求从轻处罚。
辩护人毕勤乐的辩护意见是：被告人程马平的获利数额应为2.5万余元，公诉机关的量刑建议偏重。
经审理查明，2015年3月9日至3月12日，被告人程马平在婺源县紫阳镇上梅洲跑马场附近的山上开设赌场，供参赌人员进行“二八杠”赌博，并雇请人员负责接送参赌人员、看场子、望风、“放炮”及“抽水”。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人程马平的供述和指认现场笔录，证实2015年3月9日至3月12日在紫阳镇上梅洲跑马场附近的山上开设赌场，赌场是以“二八杠”的方式进行赌博，赌场按5％向赢钱庄家“抽水”，并雇请人员专门望风、维持秩序、“放炮”、接送等。
2、证人王某甲的证言及辨认笔录，证实经朋友介绍到婺源赌博。3月11日、12日12时许，其乘坐赌场接送的车辆到达赌场，当时有三十多人在等待赌场的车辆来接，赌场内参赌的有七八十人，赌场内有“抽水”、“放炮”人员。因其输钱向赌场内“放炮”的郝某借钱后又输了，被赌场内几名男子带到合盛投资公司，其乘看守人员不注意打报警电话求救。经辨认，其辨认出赌场内“放炮”及将其带到合盛投资公司的人是郝某，赌场地点在紫阳镇上梅洲跑马场附近山上。
3、证人程某甲的证言及辨认笔录，证实被告人程马平在紫阳镇上梅洲跑马场附近的山上开设赌场，让其和“黑皮”看场子，江某乙在赌场外负责拦车。3月12日，郝某称有人欠钱，其就和江某乙、郝某将欠钱的王某甲带到合盛投资公司。赌场内有人员专门望风、接送、“放炮”、“保利”。经辨认，其辨认出被告人程马平、江某甲等四人及赌场地点。
4、证人郝某的证言，证实被告人程马平叫其在赌场内“放炮”，王某甲因输钱向其借钱后还不出钱，其就和程某甲等人将王某甲带到合盛投资公司。经辨认，其辨认出被告人程马平及赌场地点。
5、证人程某乙的证言，证实2015年3月12日，江某乙、程某甲、郝某三人带一黄山人到合盛投资公司，听说是黄山人在赌场输钱后借了钱仍输光了还不出来。
6、证人江某乙的证言及辨认笔录，证实其受雇于被告人程马平在赌场内负责拦车。3月12日中午，其和程某甲、郝某带了一名输钱男子到合盛投资公司。经辨认，其辨认出被告人程马平、江某甲等三人。
7、证人范某的证言及辨认笔录，证实被告人程马平让其在赌场内“放炮”，3月13日当天其“放炮”时有二三十人参赌。
8、证人王某乙的证言，证实2015年3月份的一天，在婺源县城金牛宾馆附近，被告人程马平包下其开的“昌河”牌面包车，让其接人到紫阳镇上梅洲跑马场附近，一共接送了四天参赌人员，每天都有十几二十人的参赌人员坐车。
9、已决刑事判决书，证实被告人程马平因犯开设赌场罪、非法拘禁罪于2011年12月1日被本院分别判处拘役和管制，决定执行拘役四个月，管制一年，并处罚金人民币二千元。2013年7月22日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元。
10、行政处罚决定书，证实参赌人员王某甲，赌场人员江某乙、范某、程某甲、郝某已被公安机关治安处罚。
11、缴款收据，证实程马平、江某甲于6月1日共同上缴公安机关没收款7万元。
12、被告人程马平被羁押期间表现材料，证实根据被告人程马平在被羁押期间的表现，检察机关建议对其酌情从轻处罚。
13、犯罪嫌疑人归案情况说明、常住人口信息表，证实被告人程马平于3月24日到公安机关投案及出生年月日等基本信息情况。
庭审中，公诉机关针对指控的被告人程马平获利数额，提交被告人程马平3月24日的供述、证人江某甲3月17日的证言以及公安机关没收款7万元的收款票据。被告人程马平及其辩护人的辩解和辩护意见是：江某甲不是赌场的股东，不可能知道具体的获利数额，缴款收据是公安机关要求缴，不应据此认定获利数额为7万元。
经查，被告人程马平和证人江某甲在侦查阶段前后均做了二份笔录，即被告人程马平3月24日和6月23日的二份笔录，江某甲3月17日和6月23日的二份笔录。其中，江某甲3月17日的笔录中称其是因为与被告人程马平合伙开设赌场而主动向公安机关投案，与被告人程马平3月24日主动到公安机关投案的供述内容一致（时间、地点、获利数额），但二人6月23日笔录均改称开设赌场的人仅为被告人程马平，江某甲出于被告人程马平向其借款20万元未还，怕被告人程马平被抓不还钱，以为自己处于哺乳期不会被判刑的理由而帮被告人程马平顶罪。同时，移送本院的案卷材料中显示公诉机关经过二次退回公安机关补充侦查，认定“依据现有的证据，江某甲的行为不构成开设赌场罪”，故被告人程马平及其辩护人的辩解和辩护意见，本院予以采纳。但因被告人程马平前后两次对获利数额的供述不一致，且没有其他证据证实具体的获利数额，故被告人程马平辩称获利数额为2.5万余元的辩解，本院亦不予采信。
本院认为，被告人程马平以营利为目的，为他人赌博提供场所和赌具进行赌博，并雇请人员望风、“放炮”、“抽水”及接送参赌人员，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人程马平案发后能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人程马平曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人程马平多次犯开设赌场罪，应酌情从重处罚。因公诉机关当庭出具的被告人程马平羁押期间表现情况表中建议对其酌情从轻处罚，故公诉机关的量刑建议偏重，本院不予采纳，被告人程马平及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人程马平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2016年1月23日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 芳
人民陪审员 俞丽华
人民陪审员 叶兰英
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 徐惟航