广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终18号
原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林永东，男，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，农民，住广东省汕头市潮阳区。因犯贩卖毒品罪于2011年11月17日被汕头市龙湖区人法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2012年7月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月16日被羁押，同年17日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
原审被告人吴弟，男，汉族，广东省南澳县人，初中文化程度，农民，住广东省南澳县。因犯寻衅滋事罪于2011年7月4日被汕头市龙湖区人法院判处有期徒刑一年八个月，2012年7月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月16日被羁押，同年17日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
原审被告人吴某，男，汉族，广东省汕头市人，中专文化程度，无业，住广东省汕头市龙湖区。因犯容留他人吸毒罪于2005年12月14日被广东省汕头市金平区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2006年2月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月16日被羁押，同年17日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2015年9月15日被汕头市龙湖区人民法院取保候审。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人林永东、吴弟、吴某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月2日作出（2016）粤0507刑初117号刑事判决。被告人林永东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人林永东，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年春节后开始，被告人林永东招引被告人吴弟一起贩卖氯胺酮（俗称“k粉”），由被告人林永东向他人联系购买氯胺酮，对方从广东省惠来县将氯胺酮伪装成普通物品交客运汽车托运至汕头市汽车总站等地。被告人林永东事先告知被告人吴弟有氯胺酮运送到汕头准备接货。被告人吴弟在接到客车乘务人员接收货物的电话后，前往约定地点拿取氯胺酮并存放于其租住屋汕头市龙湖区广兴村兴绵街十三巷1号806房，由其对氯胺酮进行分装后出售牟利。被告人吴弟每卖出人民币1000元的氯胺酮就向被告人林永东提成人民币200元。期间，被告人吴弟多次向被告人吴某贩卖氯胺酮，每次均以人民币500元的价格贩卖2至3克。除此之外，被告人吴弟还经被告人吴某介绍，先后2次向吸毒人员洪某泉贩卖氯胺酮，每次均以人民币500元的价格售出；同年5月15日在一加油站向一吸毒男子贩卖价格人民币500元的氯胺酮；同月16日在汕头市龙湖区某KTV向一吸毒男子贩卖价格人民500元的氯胺酮。被告人吴某每次介绍贩卖氯胺酮成功后得到被告人吴弟免费提供的少量氯胺酮供自己吸食。
同年5月16日，被告人林永东向一名男子（身份不明）购买氯胺酮后，该男子将上述氯胺酮装于纸盒内伪装成普通物品，交给广东省惠来县一汽车客运站托运至汕头，并提供了被告人吴弟的手机号码156××××0902进行联系。当天下午4时许，被告人吴弟按照被告人林永东的安排到达汕头市汽车总站接收上述氯胺酮时被民警抓获，现场查获装于纸盒内的白色粉末，净重605.60克。
同日晚上，民警在被告人吴弟的租住屋内搜查到白色粉末，净重4.30克，并在汕头市龙湖区某夜总会伦敦包厢抓获正在吸食氯胺酮的被告人吴某及违法人员洪某泉、黄某川、马某（均已被行政处罚），现场缴获被告人吴某带去的白色粉末，净重0.15克。被告人林永东于同日被抓获归案。
经广东省汕头市公安司法鉴定中心鉴定，以上查获白色粉末均检出氯胺酮成分。
原审判决认定上述事实的证据有：证人黄某婵、黎某琴、黄某忠、洪某泉、黄某川、马某、黄某明、张某城的证言及辨认材料，搜查笔录、扣押清单，现场平面图、现场和缴获毒品等物品的拍照公安机关移交物品保管单，租房合同，电信部门提供的通信记录，公安机关出具的抓获经过、发破案经过材料，户籍证明材料，刑事判决书、刑满释放证明书，公安机关行政处罚决定书，侦查机关出具的情况说明材料，司法鉴定中心理化检验报告，被告人林永东、吴弟、吴某的供述及辨认等。
原审法院认为，被告人林永东、吴弟违反国家对毒品管理的规定，非法贩卖氯胺酮，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，属于数量较大。被告人吴某违反国家对毒品管理的规定，非法贩卖少量氯胺酮，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人林永东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其贩卖的大部分毒品尚未流入社会，造成危害后果，可予酌定从轻处罚。鉴于被告人吴弟在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其贩卖的大部分毒品尚未流入社会，造成危害后果，可予酌定从轻处罚。鉴于被告人吴某归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人林永东、吴弟、吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人林永东依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，对被告人吴弟依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条和第六十七条第三款的规定，对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条和第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人林永东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。二、被告人吴弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。三、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人林永东上诉提出，其没有雇佣吴弟贩卖过毒品，其无罪，请求二审法院依法判决。
经审理查明，认定上诉人林永东、原审被告人吴弟、吴某犯贩卖毒品罪的事实与原审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。在本院二审审理期间，上诉人林永东没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人林永东、原审被告人吴弟、吴某违反国家对毒品管理的规定，非法贩卖氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人林永东、原审被告人吴弟贩卖毒品数量较大，应依法予以惩处。上诉人林永东在共同贩卖毒品犯罪活动中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。鉴其贩卖的大部分毒品尚未流入社会，造成危害后果，酌定予以从轻处罚。原审被告人吴弟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审被告人吴某归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人林永东上诉所提的其没有雇佣吴弟贩卖毒品的辩解意见。经查，上诉人林永东在侦查阶段的供述与同案被告人吴弟的供述，能相互印证证实上诉人林永东招引并雇佣原审被告人吴弟贩卖氯胺酮的事实，上诉人林永东上诉所提，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑家强
审判员 张章宜
审判员 江炯坤
二〇一七年二月二十七日
书记员 洪蔚星
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。