内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00869号
上诉人（一审原告）大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人王作林，董事长。
委托代理人呼日乐，大庆建筑安装集团有限责任公司员工。
委托代理人刘明文，大庆建筑安装集团有限责任公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）曲英华，男，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。
委托代理人李晓菊，内蒙古云龙律师事务所律师。
上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安公司）因与被上诉人曲英华劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成由审判员李洪波担任审判长，审判员印帅、代理审判员包红卫参加的合议庭，并于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人大庆建安公司的委托代理人呼日乐、刘明文，被上诉人曲英华及委托代理人李晓菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年6月2日，大庆建安公司通过招投标承包某某房地产开发有限责任公司开发的某某小区建设工程。2011年6月6日，大庆建安公司将中标的某某小区第一项目部（某某小区1#、2#、17#楼）全权委托呼日乐负责，并向呼日乐出具委托书，委托权限：1、全权负责第一项目部的全部施工任务；2、由呼日乐负责对外签订劳务用工协议；3、负责施工地块的人员安全。2011年4月17日，呼日乐与本案被告曲英华签订一份《建筑工程人工费承包协议书》，约定将某某小区1#、2#、17#楼的劳务分包给曲英华。承包方法：清包、包工不包料（扫地出门、水暖除外）。承包价格：每平方米贰佰柒拾柒元（277元）。2011年8月13日，呼日乐与曲英华又签订一份《建筑工程人工费承包协议书》，同样约定将某某小区1#、2#、17#楼劳务分包给曲英华。承包方法变更为：包工不包料。承包价格变更为地下室每平方米140元，零米层以上（地上）每平方米208元（框架和住宅混算）。承包内容：地下室及主体承包（包括木工、钢筋工、架子工、电工、主体砌筑、房架在内）。双方认可施工总面积为地上13026平方米、地下3116平方米；认可的施工总价款为3145440元，并均表示以约定的总价款为结算依据。一审法院另查明，经双方核实后产生的劳务费如下：曲英华本人签字领取2327660元，其中曲英华持异议的3笔，即2011年7月17日由曲英华、张某签字领取的3600元、2011年9月27日由曲英华签字领取的6400元、2011年9月29日由孙某某、曲英华签字领取的5300元，其余认可；曲英华下属工人签字领取334970元，其中曲英华持异议的1笔，即2011年9月15日由王某甲签字领取的10000元，其余认可；在某某劳动保障监察大队领取430000元，其中曲英华认可354340元，其余不认可；曲英华撤出后产生的散工费110225元，曲英华对该款不认可；曲英华撤出后产生的电工费用395945元，曲英华对该款不认可；牙克石市住建局的罚款10000元、监理公司的罚款6000元，曲英华对以上罚款不认可。2014年12月31日，曲英华申请本院调取在某某劳动保障监察大队所领工人工资情况，证实某某劳动保障监察大队共留存涉案工程保证金430000元（实际交款人呼日乐），其中曲英华及手下工人已领取354340元，尚有75660元仍在劳动保障监察大队处。大庆建安公司称曲英华在地下室未回填、房屋地面未硬化、散水坡未搭建等一些散工活及电工活几乎全部未完成的情况下便撤出工地。曲英华辩解，地下室回填、房屋地面硬化、散水坡搭建等不属于曲英华施工范围，双方合同中也未作约定，电工活部分是已经铺设好下线管后，未完成穿线时才撤离工地的。双方均不能提交证据证实曲英华是何时离开工地，以及离开时已完成多少工程量。大庆建安公司认为支出的费用有：曲英华签字领取2327760元、曲英华工人签字领取334970元、额外散工费110225元、额外电工费395945元、罚款16000元、劳动保障监察大队保证金430000元，合计3614900元；曲英华认可收到的费用有：曲英华本人签字领取2312460元、下属工人签字领取324970元、劳动保障监察大队保证金354340元，合计2991770元。大庆建安公司诉至法院，要求判令曲英华返还多支付的劳务费436457元。大庆建安公司在一审庭审中增加诉讼请求至533262元，并已补交案件受理费。经双方核实账目后，大庆建安公司主张曲英华返还劳务费的最终数额为469460元。
一审法院经审理认为，根据《中国人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、第三款的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，大庆建安公司将中标的某某小区1#、2#、17#楼，委托给呼日乐负责。呼日乐又将上述工程的部分劳务分包给曲英华。因曲英华作为自然人不具备劳务作业法定资质，故呼日乐与曲英华于2011年4月17日、2011年8月13日签订的二份《建筑工程人工费承包协议书》应属无效。但作为实际施工人曲英华带领工人对某某小区1#、2#、17#楼进行了实际施工，提供了劳务，应获得相应报酬。大庆建安公司与曲英华对于施工总面积及施工总价款均无异议，只在收支数额上存在分歧。曲英华认为仅收到2991770元的费用；大庆建安公司认为已实际支出3614900元的费用，但双方所提交证据均不足以证实各自主张的成立。其中：2011年7月17日由曲英华、张某签字领取的3600元、2011年9月27日由曲英华签字领取的6400元、2011年9月29日由孙某某、曲英华签字领取的5300元，曲英华对该3笔款项的笔迹不认可，又未提供证据证实其反驳理由成立，故对该3笔款项，该院予以支持；10000元罚款系牙克石市住建局在曲英华施工期间对所涉工程的合法处罚，对该款项予以支持。2011年9月15日由王某甲签字领取的10000元，大庆建安公司既未提供充分证据证实该款经由曲英华授权，也未得到曲英华本人的认可，对该款项不予支持；某某劳动保障监察大队未领取的75660元，大庆建安公司认为该款应由曲英华返还，无事实和法律依据，不予支持；监理公司的罚款6000元，监理公司不属合法处罚主体，其罚款于法无据，故不予支持；额外发生的散工费110225元，大庆建安公司认为该费应由曲英华承担，仅提供了施工人员的证人证言和该项施工的费用帐目明细，并未提供充分证据证实该部分属曲英华的承包范围，应由大庆建安公司承担举证不能的不利后果，故不予支持；额外发生的电工费395945元，大庆建安公司认为该费用系曲英华未完成的电工部分，由大庆建安公司另行组织施工而支出的费用应由曲英华承担，仅提供了施工人员的证人证言和该项工程的费用帐目明细，并未就曲英华是否完成电工工程及未完的工程量、因工程质量不合格需再次施工等提供充分证据予以证实，也未对是否需再次施工的必要性申请鉴定，所提供的证据不足以证实其主张，故该院对此不予支持。经该院审查核实，曲英华已领取及承担的费用如下：曲英华本人签字领取2327760元、下属工人签字领取324970元、在劳动保障监察大队领取354340元、应由曲英华承担的住建局罚款10000元，合计3017070元，该款项并未超出双方认可的施工总价款3145440元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，大庆建安公司主张曲英华返还多支付469460元劳务费的诉求，事实不清、证据不足，该院不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中国人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大庆建筑安装集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9133元，由原告大庆建筑安装集团有限责任公司负担8342元，退还原告大庆建筑安装集团有限责任公司791元。
上诉人大庆建安公司不服一审判决，向本院提起上诉称，曲英华在履行双方签订的协议过程中，未按合同约定组织110人的施工队伍、配齐施工设施，在未按约定期限完成承包工程的情况下，撤走施工人员。剩余散工部分由李某甲等人完成，电工部分由梁某某等人完成。大庆建安公司多支付曲英华劳务费469460元，其应予返还。一审法院对大庆建安公司提供的李某甲、梁某某的证人证言，以与大庆建安公司有利害关系为由未予采信不当，实际发生的散工及电工工程支出应予认定。该案认定事实错误，请求撤销一审判决，判决曲英华返还大庆建安公司多支付的劳务费469460元。
被上诉人曲英华答辩称，双方于2011年4月17日签订《建筑工程劳务承包协议书》已被2011年8月13日签订的《劳务承包协议书》取代，双方履行的是2011年8月13日签订的协议。散工费支出不是曲英华承包范围内的工程项目，其不应承担该费用，大庆建安公司在一审过程中提供的证人证言与其系雇佣关系，存在利害关系，且没有其它证据佐证，不能证明其主张。即使证人出庭作证，散工费及电工费也只能针对大庆建安公司产生效力，对曲英华不产生效力。一审开庭审理过程中，对曲英华领取的劳务费进行了核实，曲英华并没有多领取劳务费。因此，大庆建安公司未提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的责任。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
二审期间，上诉人大庆建安公司提交如下证据：1、林某某、王某乙、穆某某等三人证人证言，欲证明当时的电路布线的基本情况，因曲英华没有完成相应工程，大庆建安公司重新埋管布线并支付了工程费用395945元。曲英华不认可其证明目的，质证意见为林某某等三人证人证言不属于新证据，且三位证人与大庆建安公司存在利害关系，证人证言之间对工程现状的表述存在矛盾之处，不能证明其主张。本院经审查后认为，在没有其他证据佐证的情况下，林某某等人的证人证言不足以证实曲英华施工队撤离工地时的施工现场状况及大庆建安公司实际支出的金额，因此对林某某等三人的证人证言不予采信；2、王某甲于2011年9月15日书写的借条、巴某某（呼日乐儿子）与李某乙的电话录音，欲证明王某甲是曲英华雇佣的木匠李某乙的妻子，当时曲英华同意支付这笔钱。曲英华不认可电话录音的真实性，质证称不认识王某甲，也没有委托王某甲取款，不认可该组证据的证明目的。本院经审查后认为，李某乙未出庭，且该组证据无法证实王某甲领款得到曲英华授权或认可，对其证明目的不予采信。
本院认为，本案争议的焦点是大庆建安公司主张因曲英华未完成全部工程，应返还大庆建安公司469460元的上诉请求是否应予支持。
关于大庆建安公司主张因曲英华未完成全部工程，应返还大庆建安公司469460元的上诉请求是否应予支持问题，大庆建安公司主张其支出的费用为：曲英华签字领取2327760元、曲英华工人签字领取334970元、额外散工费110225元、额外电工费395945元、罚款16000元、劳动保障监察大队保证金430000元，合计3614900元。按照双方约定的工程总价款3145440元结算后，曲英华应返还大庆建安公司469460元。大庆建安公司主张因曲英华未完成电工等项工程施工，大庆建安公司另行支出散工费110225元、电工费395945元。本院认为，大庆建安公司未提供充分证据证明散工部分的施工项目属于曲英华的承包范围，且曲英华的施工队施工完毕后，双方未对该工程进行验收，致使无法认定当时工地状况及曲英华完成的工程量。大庆建安公司提供的证据不足以证实曲英华施工队撤离工地时的施工现场状况及大庆建安公司实际支出的金额，且在一审过程中，大庆建安公司明确表示不申请对有争议部分工程的施工情况进行鉴定。因此大庆建安公司认为散工费110225元、电工费395945元应由曲英华负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。除此之外，大庆建安公司认为王某甲签字领取的10000元、监理公司的罚款6000元、在某某劳动保障监察大队处未领取的75660元也应认定为大庆建安公司支出款项。本院认为，大庆建安公司未提交有效证据证明王某甲领取10000元经曲英华同意或授权；监理公司不属于合法的处罚主体，且其出具的罚款单不是财政或税务部门监制印发的专用票据；大庆建安公司在某某劳动保障监察大队处留存430000元保证金，曲英华实际领取354340元，剩余75660元未领取。因此，一审法院认定曲英华已领取及应承担的费用总金额为3017070元，不应包含王某甲签字领取的10000元、监理公司的罚款6000元、某某劳动保障监察大队处未领取的保证金75660元并无不当。
综上，大庆建安公司主张曲英华因未完成全部工程应返还其469460元，但其未提交充分有效证据，且曲英华领取及应承担的费用总金额为3017070元，并未超出双方认可的合同约定的总价款3145440元。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8342元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪波
审 判 员 印 帅
代理审判员 包红卫
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 朱健楠
附本案所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；