广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民二终字第4号
上诉人（一审被告）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司。
法定代表人：覃某某，该公司董事长。
委托代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：吴雁，广西众望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：姚某某。
被上诉人（一审原告）：刘某某。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。系上述二被上诉人的共同委托代理人。
上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称桂东房地产公司）因与被上诉人姚某某、刘某某商品房预约合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第1099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人桂东房地产公司的委托代理人陈永福、吴雁，被上诉人姚某某、刘某某的共同委托代理人钟晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年4月12日，原、被告签订《“汇豪国际城•；上海街”商铺定购协议书》，协议书中的甲方为本案被告，乙方为原告，协议约定：原告定购被告开发的“汇豪国际城•；上海街”X区X号、Y号两套商铺，单价为每平方米23299.34元，两间商铺总价款为1055926元。该协议第三条载明：“乙方交纳人民币（大写）贰拾万元（￥200000元）作为本协议书购买商铺的定金，乙方在本协议签订七天内与甲方签订《商品房买卖合同》，定金冲抵购房款……”；第五条载明：“本协议签订7日内，甲方不得将乙方定购的商铺另售给他人，否则甲方承担违约责任，除退还乙方已支付的定金外，需另外支付乙方相当于定金数额的违约金。本协议签订7日内，乙方不与甲方签订《商品房买卖合同》、《业主临时公约》、《前期物业管理服务协议》、《委托经营管理合同》，属于乙方违约行为，甲方不予退回乙方已交的定金并解除本协议书。”签订协议当日，原告已向被告支付商铺定金20万元。2012年4月19日，原告与被告协商签订商品房买卖合同等事宜未果。之后，经过多次协商，双方对商品房买卖合同及委托经营管理合同等重要条款未能协商一致，原告认为被告提供的合同范本存在诸多显失公平之处，不同意签订正式的商品房买卖合同。而被告则认为商铺定购协议书是双方的真实意思表示，原告应按约签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同虽然是格式文本，但却经过国家有关部门监制，不存在显失公平之处；原告认为办证时间过长以及公摊面积大都不是其不签订商品房买卖合同及其他附属合同的合理理由。2012年5月10日，原告要求被告退还已付定金未果，双方由此引发纠纷。
一审法院审理认为：一、原、被告签订的《“汇豪国际城•；上海街”商铺定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议约定双方在将来一定期限内签订正式的《商品房买卖合同》及其他附属合同，相对于商品房买卖合同而言，该协议属于预约合同性质，预约合同只是在为公平、诚信原则下订立本约合同创造条件。本案中，预约款作为违约定金，不是担保正式《商品房买卖合同》的订立，而是担保双方履行诚信洽谈义务，只要双方尽最大诚信义务地磋商、谈判，即使没有签订正式的商品房买卖合同，也不能归责于任何一方。关于本案中原告是否已经履行了诚信洽谈义务的问题：首先是谈判日期问题，庭审中，对于原告第一次到被告处协商签订商品房买卖合同的时间，原告的陈述是2012年4月19日，而被告既未表示承认也未表示否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对于原告2012年4月19日曾经到被告处要求协商签订商品房买卖合同的事实予以认定。其次是双方未能签订《商品房买卖合同》的原因问题。结合双方提供的证据以及庭审中查明的事实，原告曾就签订商品房买卖合同事宜多次找被告协商，但是未能达成合意。原告对《商品房买卖合同》及其附属合同有关付款方式、公摊面积、产权证办证期间360日、委托经营管理合同的期限等内容提出异议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告对办证时间提出异议属于被告方可调整的范围；同时对于商铺的委托经营管理期限亦属于双方可以协商内容。原告作为商品房买受人，在签订预约合同时并未见到本约合同，其有权就《商品房买卖合同》及其附属合同的内容提出异议，同时原告提出的部分异议并非是被告客观无法接受的意见，故原告在签订本约合同过程已经尽到诚信磋商、谈判的义务。
二、原、被告双方未能如期签订《商品房买卖合同》的责任分析。原、被告双方在签订定购协议时并未就《商品房买卖合同》、《业主临时公约》、《委托经营管理合同》等合同条款作出详细约定，定购协议只是列明合同名称，在签订正式《商品房买卖合同》时原告有权就合同内容提出异议；而被告作为出卖人，在买受人就合同条款提出异议的情况下，亦可在其利益角度下审视买受人提出的意见，其行为亦不能认为是违约。故原、被告双方协商不成，不能认为是任何一方当事人违反定购协议的约定而拒绝订立本约合同，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于当事人双方的情形，因而不能适用定金罚则。被告辩驳，根据定购协议第五条，原告未与被告签订《商品房买卖合同》属于原告违约，原告无权要求返还定金。该院认为，若将定购协议第五条理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签订本约合同均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房买卖合同的全部约定的不利境地，显然违背公平、诚信原则。因此，对于被告的辩驳该院不予采信。
三、结合本案实际情况，鉴于原告与被告不再订立《商品房买卖合同》，双方之间的《“汇豪国际城•；上海街”商铺定购协议书》已无法履行，原告诉请解除并无不当，该院予以支持，被告收取的定金亦应予以返还。由于双方无法继续签订本约合同，原告于2012年5月10日要求被告返还定金，被告一直未予以书面答复，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息……”的规定，原告要求支付利息的诉讼请求，于法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告姚某某、刘某某与被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司于2012年4月12日签订的《“汇豪国际城•；上海街”商铺定购协议书》；二、被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司应返还原告姚某某、刘某某定金20万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年5月10日计至本案生效判决确定的履行期限届满最后一日止）。一审案件受理费4300元，减半收取2150元（原告已预交），由被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。
上诉人桂东房地产公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》实际上就是一个含有定金合同条款的商品房买卖合同，而非预约合同。《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》第三条明确约定被上诉人应当交纳“定金”，《收款收据》也写明收到被上诉人的“定金”。一审判决错误将定金认定为预约款，显然混淆了“订金”与“定金”的法律区别。2、一审判决对《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定的理解是错误的。《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后日内，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，应承担违约责任。此条款约定的是出卖人应当在规定时间内向房产登记部门提交买受人办理房产登记所需要的所有文件，并不是出卖人代买受人办证。一审判决将出卖人的义务理解为代被上诉人办理好产权登记是错误的。本案中，上诉人提交的证据七证实，上诉人已经于2011年元月7日向建设主管部门完成备案登记，已经履行完出卖人的办证义务。这份证据足以说明，双方在签订《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》时，上诉人已经不可能承担违约责任，所以对于该条款的时间已经没有实质意义。被上诉人以此为借口，其目的就是毁约。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决以《合同法》第九十四条为依据解除《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》是错误的。《合同法》第九十四条规定了一方当事人可以解除合同的情形，但仔细对照本案，并不存在法律规定的情形。第九十四条第五款，是对前四款未尽情形的补充规定，但原则上必须是合同无法履行或者履行已经没有实际意义。本案中，双方签订《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》后，上诉人一直根据诚信原则按合同约定保留该商铺，没有将该商铺转让给第三人，保证合同的履行。一审法院判决解除《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》，明显违背合同法鼓励交易的原则，属于适用法律错误。2、一审判决解除《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》的同时要求退还定金及利息没有法律依据。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方签订的《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》明确约定，上诉人收到被上诉人的200000元是定金，根据法律规定，要么上诉人应当双倍返还，要么被上诉人无权要求返还，一审判决要求上诉人返还定金和利息，没有法律依据。三、一审法院判决变相鼓励不诚信行为，违背公平、公正的原则。本案事实清楚表明，被上诉人因房价下行及中央整治等原因，不想履行《汇豪国际城上海街商铺定购协议书》，故意以莫须有的借口来逃避签订《商品房买卖合同》。上诉人严格全面履行协议书约定的各项义务，被上诉人定购的商铺上诉人至今未另售给他人，两间商铺的价值为105万余元，扣除被上诉人已交的20万定金，上诉人被占用资金达85万元，上诉人的这些损失应当由谁承担另外，在当前全国房价调控的大环境下，上诉人错失销售时机，被迫重新进行宣传营销，损失巨大。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，错误的解除应当履行的合同，而且，在认定定金合同合法有效的同时，却判决上诉人返还定金及利息没有法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人姚某某、刘某某答辩称：1、本案是预约合同，非上诉人陈述的商品房买卖合同；2、上诉人所主张的一审法院以合同法第94条解除定购协议书没有依据，除了合同法第94条第5项外一审判决还适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第4条的规定，上诉人回避该法律条款是没有依据的；3、上诉人认为20万元是商品房买卖合同的定金是错误的，该合同是预约合同，被上诉人交纳的20万元不是商品房买卖合同的定金；4、上诉人认为其所预售的商铺存在价格下跌的形势，是因为当前全国房价调控的问题，该陈述没有相应证据证实，理由不能成立。众所周知，全国房价调控并未影响贺州房价，从前几年开始房价一直处于上涨的趋势，不存在商铺价格下跌，错失销售时机的问题。合同任何一方不得将自己的意愿强加给另一方当事人，双方对合同条款和内容不能达成一致意见的情况下解除预约合同，并未违法合同法约定的公平公正、诚信原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的事实有如下争议：1、一审判决漏列双方签订合同之前涉案商铺已于2011年1月7日通过竣工备案验收的事实；2、一审判决漏列涉案商铺闲置至今的事实；3、一审判决认定“经过多次协商，双方对商品房买卖合同及委托经营管理合同等重要条款未能协商一致，原告认为被告提供的合同范本存在诸多显失公平之处，不同意签订正式的商品房买卖合同。”没有依据。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院对双方当事人争议事实的分析认定：1、上诉人桂东房地产公司一审提交的证据7即房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收表，该证据能够证实工程竣工验收的备案文件于2011年元月7日由贺州市住房和城乡建设委员会收讫，贺州市住房和城乡建设委员会同意备案的事实，本院对此予以确认。2、涉案商铺在双方签订订购协议书时已处于租赁状态，故一审判决未采信上诉人关于商铺产权闲置至今的主张，并无不当。3、在双方签订商铺订购协议书时上诉人并未告知被上诉人事关涉案商铺买卖的重要事项如商铺的公摊面积、办证期间以及商铺委托经营管理的期限等问题，这些事项对被上诉人决定是否签订正式的商品房买卖合同有重要影响。一审法院根据被上诉人提交的《关于申请退回购房认购定金的函》、双方进行磋商的视频资料光盘等证据，认定双方当事人对商品房买卖合同及委托经营管理合同等重要条款未能协商一致的事实并无不当，本院予以确认。
综上分析，一审查明的主要事实清楚，本院予以确认。
本院认为，合同有本约和预约之分，二者的性质、目的、内容和效力各不相同。本案双方当事人签订涉案《“汇豪国际城·上海街”商铺定购协议书》（下称订购协议书）的目的，是将来一定期限内双方须另行签订正式的商品房买卖合同及其他附属合同，该订购协议书的内容并未包含何时交房、办证、付款及公摊问题和出现面积差异的处理方式等有关商品房买卖合同的重要条款，该订购协议书与正式的能够直接发生当事人交房和付款义务的商品房买卖合同有着根本区别，故一审判决认定该订购协议书属于预约合同性质并无不当。
根据双方签订的商铺订购协议书第五条“……。本协议签订7日内，乙方（被上诉人）不与甲方（上诉人）签订《商品房买卖合同》、《业主临时公约》、《前期物业管理服务协议》、《委托经营管理合同》，属于乙方违约行为，甲方不予退回乙方已交的定金并解除本协议书。”，不能必然得出只要被上诉人七日内不与上诉人签订商品房买卖合同，就必须承担定金责任的结论，而要具体分析双方当事人最终未能达成正式的商品房买卖合同的原因何在，被上诉人不予签订正式的商品房买卖合同是否有正当事由。本案双方当事人在签订商铺订购协议书时，上诉人既未将正式的商品房买卖合同及委托经营管理合同的文本交给被上诉人查阅，也未将事关被上诉人决定是否签订正式合同的重大事项包括商铺的具体付款方式、办证期限、公摊面积和委托经营管理期限等问题告知被上诉人。双方在订购协议书签订之后，才开始对上述事关商铺买卖的重要事项进行具体的磋商。在双方对上述事关买受人重要利益的合同重要事项经多次磋商后仍无法达成谅解和让步的情况下，被上诉人通过签订订购协议书达到订立正式的商品房买卖合同，以期买到符合自己要求条件的商铺的合同目的已无法实现，对于该后果，双方已尽到了善意磋商的注意义务，都不存在恶意不签订合同的过失行为，所以，被上诉人要求解除双方签订的订购协议书符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审判决解除双方签订的订购协议书，合法有据，本院予以维持。
依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，被上诉人要求上诉人返还被上诉人预付的定金20万元及利息的主张，理由成立。一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，支持被上诉人返还定金及利息的诉请正确，本院予以维持。上诉人提出被上诉人违反订购协议书的约定，不与上诉人签订正式的商品房买卖合同，上诉人可没收定金的主张，不存在可归责于被上诉人的事由，没有法律依据，对该主张本院不予采纳。
综上所述，一审认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人桂东房地产公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（上诉人已预交），由上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年五月十六日
书 记 员 张 金