浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3749号
上诉人（原审被告）章建江，男，1965年5月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人徐狄卿，浙江法君律师所律师。
被上诉人（原审原告）章国琴，女，1965年10月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人颜琦达，杭州市明珠法律服务所法律工作者。
上诉人章建江因与被上诉人章国琴不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院(2016)浙0111民初1177号判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定，1、2015年6月13日上午，章国琴在靠近杭州市富阳区常绿镇长春村章建江房屋东面的弄堂被砖块砸伤头部，案发时，章建江的房屋顶楼正在进行施工建设。章国琴的家属当即报警。随后，章国琴被送往杭州市富阳区第一人民医院住院治疗，于2015年6月27日出院。入院诊断为脑震荡、头皮挫裂伤、颈椎生理曲度变直，出院诊断为：脑震荡、头皮挫裂伤、颈3∕4、4∕5、5∕6椎间盘突出，共住院14天。后章国琴又于2016年7月3日、同年7月16日前往杭州市富阳区第一人民医院就诊。该医院分别于2015年6月27日、2015年7月13日出具诊疗证明书各1份，均建议休息半个月。章国琴在就医期间共支付医疗费用10384.08元。2、杭州市富阳区公安局龙门派出所（以下简称龙门派出所）2015年6月13日对章建江的询问笔录记载：今天（2015年6月13日）上午8点多，章建江坐在自己房子一楼喝茶，章某1跑来说章国琴流血了躺在地上。章建江一听就马上出去了，在章建江房子的东面和章国琴的房子相隔的弄堂里看到章国琴坐在地上，后背靠着一个木梯子，她右边的脖子和头部都是血，章建江就跑到房子三楼去问在干活的人有没有东西掉到楼下去了，他们都说没有。之后章建江又回到一楼，后来他们有人报警，派出所的民警就来了。当时在章建江房屋楼顶干活的分别是章某2、章某3、章某4、章某5、章某6、王某、章某7（音）等。龙门派出所2015年6月13日对章某4的询问笔录记载：顶楼是由红砖和木头构成的，章建江房屋东面顶楼有碎的红砖和小木头的，至于有无掉落下去，章某4不清楚。龙门派出所2015年8月11日对章某6的询问笔录记载：当时，章某6在上面用洋钉敲模板，有没有东西掉下去不清楚。东西掉下去也是听不到声音的。后来民警来了，派出所的一个人走过去被掉下来的东西砸到头的。民警来的时候，章某6在做东南角靠南面的封檐板。当时，章某6在横条上钉上搁瓦条，搁瓦条大概二、三厘米见方，总长约五六十厘米，挑出三十厘米左右，然后把模板钉在搁瓦条上，横条的头上会有一些空隙，这些空隙需要用小的碎砖填满的，新填满的是不牢的，同一天做的水泥没有硬化的，敲模板时，有无东西掉下去是看不到的。龙门派出所2015年8月11日对章某8的询问笔录载明：当时，章建江家东面（靠近弄堂一面）要固定做模，这是木匠的活，章某6和章某4两人是木匠，应该是他们在做的。章建江家三楼楼顶刚浇的屋檐没有明显的破损，章建江房屋靠近弄堂的墙面的边边角角总有毛出来的水泥块，这些都不处理掉的。当时在一起干活的有王某、章某6、章某3、章某2、章某4等人。龙门派出所2015年8月11日对章某3的询问笔录载明：当时章某3在房子后侧也就是背面粉刷屋檐上的立面，章某6是在房子东侧“掺模”，其他人则在安装横梁。在章国琴喊叫的时候，章某2、章某8、章某4、王某四个人在房子的西侧干活。当时章建江在房子外面开吊机的位置，他在那里管吊机。3、庭审中，章建江称当时其房屋楼顶正在进行施工建设，并没有做安全防护措施。章国琴受伤后，龙门派出所的民警到现场拍照时，被水泥块砸伤流血。
章国琴原审诉讼请求：判令章建江支付章国琴因坠落物致人损害赔偿，其中医疗费10434元、住院伙食费700元（14天×50元/天）、护理费1855.42元（14天×132.53元/天）、误工费5831.32元（44天×132.53元/天）、交通费400元，合计19220.74元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十七条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。本案中，章国琴在靠近章建江房屋东面的弄堂处被砖块砸伤头部，在不能确定实际侵权人的情况下，章国琴提起民事诉讼，要求可能加害的建筑物使用人即章建江对其遭受的损害给予补偿，符合《侵权责任法》的规定。章建江抗辩认为：1、章国琴的损害结果并不是章建江房屋的坠落物所造成，反而是章国琴在捅章建江房屋的屋檐板过程中造成的；2、章国琴的损害结果是自己砸自己造成的。针对章建江的抗辩意见1，首先，案发当时，章建江的房屋顶楼正在进行施工建设；第二，有多名施工人员称章建江房屋东面顶楼有碎的红砖、小木头、水泥块等，且章某6亦明确称楼顶横条的头上会有一些空隙，这些空隙需要用小的碎砖填满，新填满的地方是不牢的，同一天做的水泥没有硬化的，敲模板时，有无东西掉下去是看不到的；第三，龙门派出所的民警在出警时亦被楼上掉下的水泥块砸伤；第四，章建江在庭审中明确表示其房屋施工建设时，未做安全防护措施；第五，章建江虽然辩称章国琴当时在捅其房屋的屋檐板，但又无充分的证据予以证明，故章建江的该项抗辩意见，原审法院不予采信。针对章建江的抗辩意见2，缺乏证据证明，章国琴亦不予认可，综合全案证据，章建江并未能提供充分的证据证明章国琴用砖块砸伤自己头部，且章国琴用砖块砸伤自己也与常理不符。故章建江抗辩认为章国琴受伤是因章国琴自身原因所致，缺乏证据证明，原审法院不予采信。因此，章建江作为案涉房屋的实际使用人，应当在使用期间对建筑物造成的损害负责，是其应承担的风险，法律对其科以责任，一方面是基于对受害人的特殊保护，另一方面是督促建筑物使用人在日常生活中提高警惕，针对建筑物存在的风险采取防范措施，履行对建筑物及相关物品的保管、维护和注意义务，预防可能发生的损害，本案中，章建江的房屋正在进行加层建设，更应提高警惕，章建江却未采取任何的安全防护措施，造成章国琴的受伤，应对章国琴的受伤承担补偿责任。
对于章国琴的损失范围，根据相关法律规定，确定如下：（1）医疗费，根据医疗费票据确定为10384.08元；（2）护理费1855.28元（14天×132.52元/天）；（3）住院伙食补助费700元（14天×50元/天）；（4）误工费5830.88元（132.52元/天×44天）；（5）交通费，原审法院根据章国琴致伤所需，结合章国琴的门诊次数及住所地至治疗机构所在地所需的交通费情况，酌情确定为100元。以上合计为18870.24元。
综上，章国琴提出的诉讼请求，其合理部分原审法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、章建江补偿章国琴各项损失共计18870.24元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回章国琴其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281元，减半收取140.50元，由章国琴负担2.5元，章建江负担138元。
宣判后，章建江不服，向本院提起上诉称：一、一审判决隐匿上诉人提交的重要证据。本案由一审法院受理后于2016年3月29日公开开庭审理，上诉人及代理人在庭审过程中向法院提交共5组证据，包括被上诉人在受伤后第一时间（2015年6月13日）在接受公安机关询问时所作笔录、被上诉人就诊时病历卡、被上诉人提起的案号为（2015）杭富城民初字第165号民事案件起诉状。其中，被上诉人在公安机关询问笔录中，第二页下半段自述“我就抬头看了一下就大声叫付林、付林（她是我的侄媳妇），快把我的手机拿来，然后我就看到章建江扔了一块砖下来，然后砖块就砸中了我的头部”，笔录第三页两次提及系上诉人章建江扔砖块下来砸中其头部，笔录第四页再次提到该情况；同样，其在当日就诊时向医生陈述病情时，做了同样陈述；乃至其第一次向一审法院提起诉讼时仍是以此作为主张其诉讼请求的事实与理由。而该等多次、一致的陈述与被上诉人在本案中主张的事实与理由大相径庭。上诉人为还原事实真相已在一审庭审过程中向法庭提交上述证据，但一审判决对上诉人这一举证行为只字不提，不知用意何在？严重违背诉讼规则，更对上诉人构成严重不公，必然导致认定事实错误。二、被上诉人通过两次起诉使用不同案由，系恶意规避己方举证不能的后果。本案是被上诉人第二次起诉，然其两次诉讼采用了不同的案由，并因此陈述了完全相反的事实，其主要目的就是为了通过两个不同案由所对应需承担的责任，原告方要承担举证责任不同，即其第一次起诉主张的生命权、健康权、身体权纠纷需要对侵权责任的侵权行为、主观过错、损害结果以及因果关系承担全方面的举证责任，如果适用《侵权责任法》第八十七条的规定，则需由上诉人证明其不是侵权人才不承担侵权责任，但本案的实际情况并不应适用该条规定。本条法律规定适用的前提是在建筑物使用人是多人的情况下，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，要从这些使用人中确定可能的侵权人。本条规定的建筑物使用人，是指侵权行为发生时建筑物的实际使用人。建筑物使用人在建筑物内进行活动，控制、管理着建筑物和建筑物内的物品，建筑物抛掷物、坠落物致人损害，无法确定具体侵权人时，在他们中间确定可能的侵权人，符合社会生活实践经验。然根据被上诉人所述，不存在建筑物使用人是多人的情况，故不存在适用本条规定的大前提。三、被上诉人未完成其应承担的举证责任。即使按照被上诉人以不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷作为案由主张诉讼请求，也应由其对其损害结果与抛掷物、坠落物掉落之间的因果关系承担举证责任，但就其一审程序中向法庭提交的证据，并不能形成完整的证据链对其损害结果与其所谓的坠落物之间的因果关系加以证实，达到证据充分、事实清楚的证明程度，故其应承担举证不能的不利后果。事实上，本案的实际情况是被上诉人以要求赔偿为目的、以自伤的方式造成其人身权利被损害的假象，由此要求上诉人承担不应承担的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人章国琴答辩称：上诉事实和理由缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人章建江在二审中向本院提供如下证据：1、民事诉状、章国琴询问笔录、孟付林询问笔录、王欢庆询问笔录各1份，欲证明被上诉人起诉的事实前后矛盾，本案一审判决认定的事实错误。被上诉人章国琴认为上述证据不符合案件的客观事实。2、证人章某1的证言，欲证明事情发生的过程。被上诉人认为证人证言不符合客观情况，证人在二次公安机关询问是都表示被上诉人受伤后与上诉人没有见过面，与今天的陈述有矛盾。证人关于被上诉人受伤原因与上诉人在公安时第二次陈述相同，存在串供的可能。且该证人证言系孤证，没有其他证据印证。本院对证据1的形式真实性予以确认，证据2证人证言，证人章某1称其看到章国琴拿东西在自己头上敲了一下，其陈述的该节事实缺乏其他证据印证，对该证人证言，本院不予采信。
被上诉人章国琴未提供新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：章国琴选择以不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷为由，诉请章建江赔偿，系其对法律关系的自由选择，不违反法律规定，本院予以准许。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。事发当时章建江的房屋正在进行顶楼施工，结合部分现场施工人员在公安机关的陈述，及施工现场未做安全防护措施等事实，原审法院认定章国琴系被正在施工中的章建江房屋上坠落砖块砸伤，该事实认定并无不当。现章国琴难以举证具体侵权人，章建江作为房屋的使用人，无法证明自己没有过错，理应对章国琴的损伤承担相应的侵权责任。原审法院适用法条不当，但认定事实清楚，实体处理恰当。对章建江提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费281元，由章建江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年九月十二日
书 记 员 潘晓玲