湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终194号
上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区枝花超市，经营者罗枝花，经营地址：湖北省武汉市汉阳区拦江路***号，注册号：420105600218250。
委托代理人：陈松，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
委托代理人：易斌。
被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地：上海市。
法定代表人：胡书刚，该公司董事长。
委托代理人：唐凯，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人：李俊伟，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人武汉市汉阳区枝花超市（以下简称枝花超市）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人枝花超市的委托代理人易斌、陈松到庭参加了诉讼，被上诉人老凤祥公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
老凤祥公司于2015年4月9日诉至一审法院称：其是第19710号“”图形商标、第381104号“中华”文字商标以及第1540845号“ChungHwa”字母商标的所有人。上述商标在国内具有极高的知名度和良好的市场声誉，先后获得多项荣誉。枝花超市未经许可，销售了假冒上述注册商标的商品，侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，严重损害了老凤祥公司的合法权益。为维护自身的权益，请求法院判令：一、枝花超市立即停止侵犯老凤祥公司商标专用权的行为；二、枝花超市赔偿老凤祥公司经济损失及为维权支出的合理费用共计10000元（人民币，下同）；三、由枝花超市承担本案全部诉讼费用。
一审审理查明：1979年，中国铅笔一厂注册取得了涉案“”商标的专用权，注册证号为第19710号，核定使用商品为第60类，包括：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。1992年10月20日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，上述商标注册人变更为中国第一铅笔股份有限公司。1993年3月1日，经商标局核准，中国第一铅笔股份有限公司注册取得了涉案“中华”商标的专用权，注册证号为第381104号，核定使用商品为第60类，包括：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。2001年3月21日，经商标局核准，中国第一铅笔股份有限公司注册取得了涉案“ChungHwa”商标的专用权，注册证号为第1540845号，核定使用商品为第60类，包括：铅笔、特种铅笔等。
2010年12月15日，经商标局核准，上述三个商标的注册人均变更为老凤祥公司。经续展注册，以上三个商标均在有效期内。
2013年11月12日，老凤祥公司的委托代理人朱海波向南京市石城公证处申请证据保全公证。2013年11月15日中午，该公证处公证人员查天明、张国华随朱海波来到位于武汉市汉阳区拦江路门头标识为“新东方超市”的店铺。在该店铺内，朱海波在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了铅笔两包（每包十支），并取得了票据一张。购买结束后，公证人员对购买的物品和票据进行了封存，并在封存包装上加贴封条。2013年11月26日，回到公证处后，公证人员对上述物品进行拆封，并由朱海波进行拍照，之后公证人员又对上述物品进行二次封存。同日，老凤祥公司出具《鉴别证明》，认定上述商品外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差，并非老凤祥公司或老凤祥公司授权的公司所生产，系假冒老凤祥公司注册商标的商品。
一审庭审中，老凤祥公司提交了封存的被控侵权商品。经当庭拆封，确认封存物品为铅笔两包（每包十支）及票据一张。铅笔笔身上均印有“CHUNGHWA”与“中华绘图铅笔”文字以及华表图案；铅笔捆纸上均印有“中华牌”文字及华表图案；票据上盖有含“武汉市汉阳区个体工商户（罗枝花）拦江路248号”字样的发票专用章。
一审另查明：枝花超市系个体经营，经营者为罗枝花，登记住所为武汉市汉阳区拦江路248号，成立日期为2010年4月12日，主营范围为预包装食品、乳制品、百货、服装零售；手机修理。被控侵权商品系由枝花超市销售。
老凤祥公司为本案诉讼已支出公证费1000元、被控侵权商品购买费20元、差旅费166元。
一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。老凤祥公司依法取得了涉案第19710号“”、第381104号“中华”以及第1540845号“ChungHwa”注册商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。本案中，首先，被控侵权商品与涉案第19710号“”、第381104号“中华”以及第1540845号“ChungHwa”注册商标核定使用商品中的速写铅笔、铅笔属同一种商品。其次，被控侵权商品及包装上的华表图案、“中华”及“CHUNGHWA”文字与涉案第19710号“”、第381104号“中华”及第1540845号“ChungHwa”注册商标在视觉上基本无差别，属于相同商标。最后，根据老凤祥公司提交的《鉴别证明》，可以认定被控侵权商品并非由老凤祥公司或经其授权的公司生产。因此，在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害涉案第19710号、第381104号及第1540845号注册商标专用权的商品。而且枝花超市销售了被控侵权商品，未能证明该商品系由其合法取得，也未说明该商品的提供者，所以其销售行为不但已构成侵权，而且也不符合上述规定中有关合法来源免除赔偿责任的构成要件。因此，老凤祥公司要求枝花超市停止侵害、赔偿损失的诉讼请求成立。一审法院综合老凤祥公司商标的知名度、枝花超市经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定枝花超市应赔偿老凤祥公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计5000元。老凤祥公司还要求枝花超市承担其为制止侵权所支出的律师费3000元，但上述诉讼主张缺少相应的票据予以支持，仅凭委托代理合同尚不足以证明律师代理费已实际支出。因此，对于老凤祥公司的上述诉讼主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、枝花超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号、第381104号、第1540845号注册商标专用权的商品；二、枝花超市于判决生效之日起十日内，赔偿老凤祥公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计5000元；三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。如逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由枝花超市负担。
枝花超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2015）鄂武汉中知初字第00547号民事判决第一项和第二项，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。2013年11月15日被上诉人委托的公证员既未亮明身份，也未在上诉人面前对当时所购铅笔和票据进行封存及加贴封条。另，当时购买的是10支铅笔，上诉人是在购买人强烈要求下才出具了20支铅笔的票据，这是本案的事实。2、一审法院适用法律错误。上诉人长期并且固定在武汉市硚口区汉正街正规经销商处进货，并未在其他非法渠道进货，应适用《商标法》第六十四条规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。
被上诉人老凤祥公司提交了书面答辩意见，认为：1、一审法院认定事实清楚，判决结果正确无误。2、一审法院适用法律正确。3、一审中枝花超市并未提供充足有效的证据证明其观点，二审中，如果不是法律规定的情形，上诉人提交的证据不应作为新证据加以采纳，并且上诉人在提交上诉状的同时并没有提交任何证据，因此上诉人在庭审中提交的证据，被上诉人有权要求答辩期。
二审举证期限内，上诉人枝花超市提交了三份证据，证据一是上诉人营业执照，拟证明上诉人依法登记并合法经营，所销售的产品均为正品；证据二是上诉人的进货单，上面盖有“武汉市汉正街强华文具商行专用章”，拟证明上诉人销售的“中华”牌铅笔都是从上述商行里进货；证据三是“中华”牌2B铅笔十支，拟证明上诉人所销售“中华”牌铅笔都是正品。
被上诉人老凤祥公司未提交证据。
被上诉人老凤祥公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，不能证明上诉人所销售的商品均为正品。对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明上诉人所售商品有合法来源，也不属于二审新证据。对于证据三，与本案无关，无法达到上诉人的证明目的，不能证明上诉人所销售的“中华”牌铅笔都是正品。
本院认为，上诉人提交了证据一营业执照的原件，被上诉人对其真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以采信，但该营业执照不能证明枝花超市所销售商品均为正品，对其证明目的不予采信。证据二，上诉人称进货单原件遗失，故要求供货商武汉市汉正街强华文具商行在进货单复印件上加盖了公章，上诉人认为其中第三栏所购物品为中华铅笔。经审查，证据二第二栏的物品名称是“大记事本”，第三栏的物品名称是“中～～”第四栏的物品名称是“小～～”，根据中文书写习惯，“～～”一般表示与前者相同，所以从常理来看，“中～～”应该理解为“中记事本”，而不是枝花超市所说的“中华铅笔”。且该证据也不能证明枝花超市销售的“中华”牌铅笔是从武汉市汉正街强华文具商行进货，故本院对该证据不予采信。证据三是铅笔实物，上诉人未提交证据证明该铅笔与被控侵权铅笔系同一批铅笔，故无法证明上诉人所销售的“中华”牌铅笔都是正品，本院也不予采信。
二审经审理查明，2001年3月21日，经商标局核准，中国第一铅笔股份有限公司注册取得了涉案“ChungHwa”商标的专用权，注册证号为第1540845号，核定使用商品为第16类，包括：铅笔、特种铅笔等。一审判决认定第1540845号商标核定使用商品为第60类有误，本院依法予以纠正。除此之外，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
根据上诉人的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：1、被控侵权商品是否是上诉人枝花超市销售的；2、如果是枝花超市销售的，被控侵权商品是否具有合法来源。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）被控侵权商品是否是上诉人枝花超市销售。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，公证机关作出的（2013）宁石证经内字第7259号公证书载明了涉案被控侵权商品的公证取证过程，即老凤祥公司的委托代理人朱海波在南京市石城公证处公证员的监督下，以普通消费者的身份购买了铅笔两包（每包十支），并取得了票据一张。购买结束后，公证人员对购买的物品和票据进行了封存，并在封存包装上加贴封条。二审庭审中，枝花超市认可公证书所附照片中的店面是其经营的超市，公证书所附的票据是其开具的。因此，可以认定被控侵权商品系枝花超市销售。现枝花超市否认公证证明的事实，但未提交相反证据推翻该事实，应承担举证不能的法律后果。另外，枝花超市还提出一审判决认定事实不清，被上诉人购买的是10支铅笔，枝花超市是在购买人强烈要求下才出具20支铅笔的票据，对此，枝花超市没有提交相关证据证明，本院亦不予支持。
（二）上诉人销售的被控侵权商品是否具有合法来源。
《商标法》第六十四条第（二）款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。枝花超市为证明自己销售的商品具有合法来源，提交了其在武汉市汉正街强华文具商行的进货单。本院认为，虽然进货单复印件上武汉市汉正街强华文具商行加盖了公章，但枝花超市未提交证据证明武汉市汉正街强华文具商行真实存在，而且进货单上并未注明进货商品包含“中华”牌铅笔。该证据不能达到枝花超市销售的被控侵权商品来源于武汉市汉正街强华文具商行的证明目的。故，二审枝花超市没有证据证明被控侵权产品的合法来源，应承担举证不能的法律后果。其上诉认为所销售的涉案铅笔具有合法来源，本案应适用《商标法》第六十四条相关规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市汉阳区枝花超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈辉
审判员 张浩
审判员 叶宇
二〇一六年五月十日
书记员 杨羽