湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第42号
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司，地址在湖南省长沙市芙蓉区八一路149号。
法定代表人陈守义，该公司总经理。
委托代理人王飞跃，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人雷艳，湖南天地人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）文卫红，女，1969年12月22日出生，汉族，住湖南省冷水江市同兴乡崇北村居民*组***号，公民身份号码4325021969********。
委托代理人杨高，湖南荆剑律师事务所律师。
委托代理人文跃红，男，1963年5月15日出生，汉族，住湖南省冷水江市冷水江街道办事处锑都社区居委会*组，公民身份号码4325021963********，系文卫红之兄。
原审被告谭向群，男，1975年12月28日出生，汉族，�湖南省涟源市桥头河镇群峰村曹家组，公民身份号码4325031975********。
原审被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司，地址在湖南省长沙市韭菜园路231号。
负责人王重阳，该分公司经理。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）因与被上诉人文卫红、原审被告谭向群、长沙建设工程集团有限公司十分公司（以下简称长沙建工集团十分公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院于2014年9月16日作出的（2014）娄中民二初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人长沙建工集团的委托代理人王飞跃、雷艳，被上诉人文卫红的委托代理人文跃红、杨高，原审被告长沙建工集团十分公司、谭向群经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
文卫红诉称，2013年1月8日，被告谭向群向原告借款300万元，双方签订了《借款协议》。约定，月利率2.5%，借款期限为六个月，如在借款期限内未能还清借款（逾期一天按月利率10%收取），承担借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费及交通费。被告长沙建工集团十分公司为被告谭向群对该笔借款提供了担保。《借款协议》签订后，原告将出借资金通过银行转账方式支付到被告长沙建工集团十分公司银行账户，由被告长沙建工集团十分公司转给被告谭向群使用。借款到期后，被告谭向群未向原告支付借款本息，经原告多次催讨未果，故诉至法院。请求判令：1、由被告谭向群、长沙建工集团十分公司连带清偿原告文卫红借款本金300万元，并从借款之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付利息至借款本金全部清偿完毕止。2、由被告长沙建工集团对被告长沙建工集团十分公司不能清偿的部分承担民事责任。3、本案诉讼费用由三被告承担。在案件审理过程中，原告文卫红撤回要求三被告承担律师费、交通费的诉讼请求。
原审法院查明，2013年1月8日，被告谭向群向原告文卫红要求借款300万元。同日，双方签订了《借款协议》，被告谭向群同时还向原告文卫红出具了借据。约定，借款期限为六个月，月利率2.5%，如在借款期限内未能还清借款，逾期一天按月利率10%收取，并承担借款本金、利息、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费及交通费。被告长沙建工集团十分公司负责人王重阳在《借款协议》、借据上签字“同意担保，王重阳”，并加盖了长沙建工集团十分公司的公章，为被告谭向群对该笔借款提供了担保。《借款协议》签订后，原告文卫红于2013年1月9日从其在中国工商银行开设的个人账户将出借资金通过银行转账方式支付到被告长沙建工集团十分公司的银行账户，同日，被告谭向群以支付工程押金的名义向被告长沙建工集团十分公司出具付款申请单和领据，由被告长沙建工集团十分公司将该300万元转给湘西自治州广华房地产开发有限公司。借款到期后，被告谭向群未向原告支付借款本息，经原告多次催讨未果，故诉至法院。在本案审理过程中，原告文卫红提交冷水江市景恒经贸有限公司声明，证明本案300万元的出借资金权属属于原告文卫红个人所有。
另查明，被告长沙建工集团十分公司系被告长沙建工集团设立的分公司，2010年4月9日在工商行政管理部门办理了工商登记手续，领取了营业执照，经营范围为在总公司的经营范围内联系业务。被告长沙建工集团十分公司有自己的组织�构、经营场所和财产。2012年12月25日，长沙建工集团与谭向群签订《长沙市建设工程集团有限公司项目内部承包合同书》，将长沙建工集团承建的“广华.学府新村建筑工程”项目的施工承包给谭向群进行施工、管理。
再查明，2013年1月，中国人民银行公布的同期（半年期）同类贷款基准利率为年利率5.60%，换算成月利率的四倍为月利率1.87%。
根据原告文卫红的申请，原审法院于2014年6月26日作出（2014）娄中民二初第6-2号民事裁定书，裁定：查封、冻结、扣押被告谭向群、长沙市建设工程集团有限公司的银行存款370万元或价值相当的其他财产。
原审法院认为，被告谭向群因资金周转需要向原告文卫红借款，双方签订了《借款协议》，并由被告谭向群向原告文卫红出具了借据，对借款本金、借款期限及借款利率和违约金均进行了约定，该《借款协议》、借据中所约定�内容系当事人双方的真实意思表示，其内容除了对利率及违约金之约定超出法律规定的范围外，其他约定没有违反国家法律、法规的禁止性规定，该《借款协议》及借据中的其他约定均合法有效。协议签订后，原告文卫红从其在银行的个人账户支付出借资金至被告长沙建工集团十分公司的银行账户，被告谭向群从被告长沙建工集团十分公司领取、使用了该笔出借资金，原告文卫红与被告谭向群之间已经形成了民间借贷法律关系。被告谭向群未按照约定按时向原告偿付借款本息，属违约行为，应承担相应的违约责任。根据最高人民法院有关司法解释的规定，民间借贷合同中所约定的利息与违约金之和不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍（含本数），现原告文卫红起诉要求被告偿还借款本金，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付�息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于原告文卫红的利息主张，应从出借资金之次日起，按照月利率1.87%计算至借款本金清偿完毕之日止。在本案审理过程中，原告文卫红撤回要求三被告承担律师费、交通费的诉讼请求，属于当事人对自身权利的处分，予以准许。
关于原告文卫红支付的300万元资金的性质认定问题，被告谭向群、长沙建工集团辩称，文卫红支付的300万元是冷水江市景恒经贸有限公司为履行《内部合作协议》所支付的履约保证金。经查，原告文卫红为主张借贷关系成立并已实际履行，提交了《借款协议》、借款借据，文卫红在银行的私人账户转账凭证，冷水江市景恒经贸有限公司声明等有关证据，足以证明原告文卫红与被告谭向群之间的民间借贷法律关系成立并实际履行，被告谭向群、长沙建工集团辩称该300万元资金是冷水江市景恒经贸有�公司为履行《内部合作协议》所支付款项的辩称理由依据不足，不予采纳。
关于被告长沙建工集团十分公司的保证担保是否合法有效，被告长沙建工集团、长沙建工集团十分公司在本案中是否应承担责任的问题，被告长沙建工集团辩称，被告长沙建工集团十分公司不具有独立的法人资格，为本案借款所提供的担保无效，被告长沙建工集团、长沙建工集团十分公司不应承担责任。经查，被告长沙建工集团十分公司系被告长沙建工集团设立的分公司，办理了工商登记手续，领取了营业执照，经营范围为在总公司的经营范围内联系业务。被告长沙建工集团十分公司有自己的组织机构、经营场所和财产，具有一定的承担民事责任的能力。被告长沙建工集团与被告谭向群签订《长沙市建设工程集团有限公司项目内部承包合同书》，将长沙建工集团承建的“广华.学府新村建筑工程”项目的施工承包给谭向群进行施工、管理，被告谭向群为施工、管理湘西“广华学府”项目所实施的民事行为即代表了被告长沙建工集团。本案中，被告长沙建工集团十分公司为被告谭向群向原告文卫红的借款提供了保证担保，原告文卫红将出借资金汇入被告长沙建工集团十分公司银行账户，被告长沙建工集团十分公司对该笔资金的去向、用途实际进行了掌控，且该笔出借资金事实上用于被告长沙建工集团所承建的“广华.学府新村建筑工程”项目。因此，虽然被告长沙建工集团十分公司没有法人书面授权提供担保而导致本案保证担保行为无效，但是从被告长沙建工集团授权给被告长沙建工集团十分公司的经营范围、被告长沙建工集团十分公司承担民事责任的能力、原告文卫红的付款方式以及出借资金的实际使用用途等各方面来看，原告文卫红在与被告长沙建工集团十分公司达成担保协议所实施的民事法律行为中，原告文卫红并无过错。基此，被告长沙建工集团十分公司应就原告文卫红的损失依法承担连带赔偿责任，被告长沙建工集团应就被告长沙建工集团十分公司资产不足以承担赔偿责任的部分承担民事责任。原告文卫红要求被告长沙建工集团十分公司履行担保义务，连带偿付所欠原告借款本息的诉讼请求，要求被告长沙建工集团在被告长沙建工集团十分公司不能清偿的范围内承担民事责任的诉讼请求，有一定的道理，予以支持。被告长沙建工集团辩称被告长沙建工集团十分公司为本案借款所提供的担保无效的辩称理由虽有一定的道理，但其辩称被告长沙建工集团、长沙建工集团十分公司不应承担责任的辩称理由缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。被告长沙建工集团十分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺�判决。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三款、第四款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、由被告谭向群偿付原告文卫红借款本金300万元，并从2013年1月10日起按月利率1.87%计算利息至借款本金清偿完毕之日止。二、由被告谭向群、长沙市建设工程集团有限公司十分公司对上述借款本息之不能如期清偿部分承担连带赔偿责任。三、由被告长沙市建设工程集团有限公司对被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司不足以赔偿原告文卫红损失的部分承担赔偿责任。被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司、长沙市建设工程集团有限公司在承担赔偿责任后，有权向被告谭向群追偿。上述款项，限被告谭向群、长沙市建设工程集团有限公司十分公司在本判决生效之日起十日内支付完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费34400元，财产保全费5000元，合计39400元，由被告谭向群、长沙市建设工程集团有限公司十分公司、长沙市建设工程集团有限公司共同承担。
长沙建工集团不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案借款合同虽已成立，但被上诉人并未交付借款，借款合同并未实际履行。被上诉人文卫红是冷水江市景恒经贸有限公司的财务人员，其所支付的300万元系代冷水江市景恒经贸有限公司支付了履约保证金。被上诉人并没有损失，上诉人不应当承担赔偿责任；二、一审判决确认长沙建工集团十分公司的担保行为无效，文卫红对该无效担保行为是有过错的，但一审法院认定文卫红无过错并判令担保人对债务承担连带责任，认定事实与适用法律均存在错误。请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人文卫红答辩称：一、上诉人向一审法院提交的证据5“领款凭单和付款申请书”已经证明，谭向群向文卫红所借的300万元付至上诉人处后，即由上诉人交给了谭向群，原审法院认定借款合同已经履行是正确的；本案系由上诉人担保的、谭向群向文卫红借款300万元的民间借贷纠纷，文卫红和冷水江市景恒�贸有限公司是两个独立的民事主体，上诉人所称的事实与本案没有关联性。二、文卫红是一个初中文化的下岗职工，并不知晓长沙建工集团十分公司没有担保资格，本案在法律意义上的担保无效，是上诉人及其十分公司的主观恶意和不履行告知义务造成的，其后果不应转稼给被上诉人承担。
二审期间，上诉人长沙建工集团向本院提交了一组新的证据，即冷水江市景恒经贸有限公司在其与谭向群、湘西自治州广华房地产开发有限公司、葛辉、长沙建工集团十公公司、长沙建工集团合作协议纠纷一案中所提交的全部证据共22份，拟证明冷水江市景恒经贸有限公司与谭向群共同合作开发楼盘，挂靠在长沙建工集团。文卫红是该公司的财会人员，其与谭向群之间的资金往来是代表景恒公司向谭向群支付相应款项。同时，冷水江市景恒经贸有限公司是一个经常对外发生借款�公司，文卫红作为该公司的出纳人员，应当知道相关法律规定。
上述证据，均经当庭质证。被上诉人文卫红对这些证据的真实性没有异议，但认为冷水江市景恒经贸有限公司与文卫红是两个不同的民事主体，该公司与谭向群的合作与本案没有关系。文卫红是该公司的出纳，但其也是自然人，每个人的认识都是有欠缺的，不能认为她应当知道相关的法律规定。
二审期间，被上诉人文卫红向本院提交了一组新的证据即湘西自治州广华房地产开发有限公司与长沙建工集团于2012年12月20日签订的《建设工程施工合同》以及杨善祥、李应中、邓青和、文卫红分别出具的《关于借（付）款过程的说明》，证明上诉人的十分公司是本案300万元借款的实际借款人，文卫红出借款项的过程中主观上无过错。
二审期间，被上诉人文卫红向本院申请证人李应中出庭作证，本院予以准许�证人李应中庭审中之证词与其书面证词一致。
上述证据均经当庭质证，上诉人长沙建工集团对这些证据的真实性无异议，但认为这些证据不能实现被上诉人文卫红主张之证明目的。
本院对上述证据进行审查后认为，上诉人长沙建工集团提交之证据的真实性虽经被上诉人文卫红认可，但这些证据证明的是冷水江市景恒经贸有限公司与谭向群之间的合作关系，与本案文卫红与谭向群之间的借款关系缺乏关联性，不能证明本案事实，本院依法不予采信。同理，被上诉人所提交之湘西自治州广华房地产开发有限公司与长沙建工集团于2012年12月20日签订的《建设工程施工合同》亦与本案缺乏关联性，不能证明本案事实，本院依法不予采信。被上诉人所提交之杨善祥、李应中、邓青和、文卫红之书面证词及李应中之庭审证言虽可证明借款之过程，但不能证明被上诉人主张之�沙建工集团系本案300万元的实际借款人及文卫红主观上有无过错的事实，本院依法不予采信。
本院经审理查明，原审法院认定之事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：涉案《借款协议》是否已经实际履行以及涉案保证行为无效的过错责任认定问题。
一、关于涉案《借款协议》是否已经实际履行的问题。上诉人主张，本案借款协议虽已成立，但被上诉人文卫红所支付的300万元系代冷水江市景恒经贸有限公司支付履约保证金，借款协议并未实际履行，上诉人不应当承担保证责任。本院认为，根据查明的事实，文卫红与谭向群于2013年1月8日签订《借款协议》，谭向群同时向文卫红出具借据。之后，文卫红从其个人帐户将300万元付至长沙建工集团十分公司的银行帐户，谭向群随即从该公司领取300万元用于支付工程押金。这些事实足以证明文卫红已实际支付借款，谭向群亦已收取借款，涉案《借款协议》已实际履行。上诉人长沙建工集团虽然主张该300万元款项系由文卫红代冷水江市景恒经贸有限公司支付，但未向本院提交充足证据予以证明，且冷水江市景恒经贸有限公司已提交声明，证实文卫红所支付之300万元款项并非该公司所有。因此，上诉人长沙建工集团关于涉案借款协议并未实际履行的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。
二、关于涉案保证行为无效的过错责任认定问题。
上诉人主张，本案长沙建工集团十分公司的担保行为无效，文卫红存在过错，应当承担相应的过错责任。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权订立保证合同的，该合同无效。本案中，长沙建工集团十分公司系长沙建工集团设立的分公司，该分公司虽然依法成立，有自己的组织机构、经营场所和财产，但没有独立的法人资格，系企业的分支机构，根据法律规定，其不得为保证人。经查，长沙建工集团亦未书面授权长沙建工集团十分公司对外订立保证合同，因此，长沙建工集团十分公司为本案债务提供保证的行为无效。长沙建工集团十分公司明知自己没有保证资格仍出具保证承诺，其行为具有过错。因《中华人民共和国担保法》已经颁布实施，文卫红作为资金出借人，在从事经济活动时，应当知悉并遵守国家法律，其明知长沙建工集团十分公司系企业的分支机构，并且未取得企业法人的书面授权，仍与之达成保证协议，对涉案保证行为无效也有一定的过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，长沙建工集团十分公司应当对债务人谭向群不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。长沙建工集团十分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的，由长沙建工集团承担民事责任。上诉人长沙建工集团关于被上诉人文卫红对涉案保证无效具有过错，应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人长沙建工集团的上诉理由部分有事实与法律依据，本院依法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民二初字第6号民事判决之第一项，即：由原审被告谭向群偿付被上诉人文卫红借款本金300万元，并从2013年1月10日起按月利率1.87%计算利息至借款本金清偿完毕之日止；
二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民二初字第6号民事判决之第二项为：由原审被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司对原审被告谭向群不能清偿上述借款本息部分承担二分之一的赔偿责任；
三、变更湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民二初字第6号民事判决之第三项为：上诉人长沙市建设工程集团有限公司对原审被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司不足以赔偿文卫红损失的部分承担赔偿责任；
四、驳回被上诉人文卫红的其它诉讼请求。
上述金钱给付款项应于本判决生效之日起10日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费34400元，保全费5000元，合计39400元，由原审被告谭向群承担29400元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司、原审被告长沙市建设工程集团有限公司十分公司共同承担10000元；二审案件受理费34400元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司承担20000元，由被上诉人文卫红承担14400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
代理审判员 唐雨松
代理审判员 刘 杨
二〇一五年三月六日
代理书记员 吕 晶