湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第263号
上诉人（原审被告）喻小燕。
委托代理人刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。
委托代理人胡祥，湖南岳州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）喻德华。
委托代理人吴用平，湖南用平律师事务所律师。
委托代理人凌怀兴，湖南用平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟晃芬。
被上诉人（原审原告）余取国。
被上诉人（原审原告）易爱民。
以上三被上诉人的共同委托代理人彭春朝，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳市顺发房地产开发有限公司，住所地岳阳市南环东路。
法定代表人周新社，董事长。
原审第三人陈光荣，系喻德华之母。
原审第三人周长庚，系喻德华之岳父。
原审第三人喻小平，系喻德华之妹。
原审第三人胡四民。
原审第三人熊炜。
上诉人喻小燕、喻德华因与被上诉人钟晃芬、余取国、易爱民、岳阳市顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司），原审第三人陈光荣、周长庚、喻小平、胡四民、熊炜侵权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月23日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理，书记员吴超担任记录。上诉人喻小燕的委托代理人刘律宏、上诉人喻德华及其委托代理人凌怀兴，被上诉人钟晃芬及其与易爱民、余取国的共同委托代理人彭春朝，原审第三人喻小平到庭参加了诉讼，被上诉人顺发公司，原审第三人陈光荣、周长庚、胡四民、熊炜经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年6月29日，顺发公司成立，法定代表人为周新社。2002年10月30日，杨荷池与钟晃芬、易爱民、余取国签订了一份《合伙协议》，协议约定：四人合伙开发岳阳市德胜南路湘芬园工程项目（金鹗山派出所旁），拟建建筑面积10000平方米左右，共投入资金285万元，四人平均出资，该项目挂靠在顺发公司名下，为顺发公司第三项目部；财务管理为钟晃芬派出纳，易爱民派会计。合伙协议签订后，钟晃芬安排喻德华担任出纳。2004年3月12日及2004年4月20日，喻德华个人作出两张盖有顺发公司第三项目部财务专用章的《收款收据》，一张是喻小燕交来借款三万元整，月息为2分，另一张是李放良交来借款三万元整，月息为3分。这两张收据所确定的60000元借款并未进入顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户。2004年11月17日，喻小燕向喻德华出具一张领条，即：今领到湘芬园人民币23265元整，然后通过顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上用现金支票支取该款。2004年12月27日，喻小燕向喻德华出具一张收条，即：收到湘芬园借款本息合计人民币11900元整，然后通过顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上用现金支票支取该款。2004年12月31日，喻小燕向喻德华出具一张领条，即：今领到湘芬园人民币37500元整，然后通过顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上用现金支票支取该款（前述喻德华个人作出盖有顺发公司第三项目部财务专用章的另一张李放良交来借款的《收款收据》的本息合计）。喻小燕以上共计领取现金72665元。此后，杨荷池退出合伙。2012年9月6日，钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司在与喻德华、喻小燕无法协调一致的情况下向原审法院提起诉讼。
原审法院经审理认为，杨荷池与钟晃芬、易爱民、余取国签订《合伙协议》后，四人形成合伙关系。四人合伙开发岳阳市德胜南路湘芬园工程项目，该项目挂靠在顺发公司名下，为顺发公司第三项目部，第三项目部不具有法人资格，对外不具有独立承担民事责任的能力。四人聘请喻德华担任出纳后，四人与喻德华之间是一种管理与被管理的关系。喻德华在担任出纳期间，在60000元借款并未进入顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上，私自以第三项目部的名义开出60000元的收款收据。之后，喻德华又利用职务上的便利，将60000元本金及利息共计72665元通过顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上用现金支票支取给喻小燕。杨荷池退出合伙后，钟晃芬、易爱民、余取国要求喻小燕返还72665元，理由正当，本院予以支持。因钟晃芬、易爱民、余取国未及时履行监管责任，是造成喻小燕长期占用资金的原因，故对钟晃芬、易爱民、余取国要求喻小燕支付占用资金期间的利息的请求，不予支持。喻德华明知60000元未入账而向喻小燕支付本息72665元，其行为为不正确履行职务，应当对喻小燕的返还责任承担连带责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、由喻小燕向钟晃芬、易爱民、余取国返还人民币72665元，喻德华对喻小燕的前述责任承担连带责任；二、驳回钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司的其他诉讼请求。案件受理费2550元，由喻小燕、喻德华连带承担1800元，由钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司负担750元。
宣判后，喻小燕、喻德华不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
喻小燕上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人出借资金，收回本息的行为符合法律规定，不构成侵权。2004年3月12日至2004年4月20日，喻德华作为顺发公司第三项目部的出纳，与顺发公司第三项目部存在管理与被管理的关系。顺发公司第三项目部收取喻小燕的出借款项，向喻小燕出具加盖顺发公司第三项目部财务专用章的《收款收据》的行为，属于顺发公司第三项目部的行为，而非一审判决认定为喻德华的个人行为。顺发公司第三项目部向喻小燕出具《收款收据》的行为事实，足以证明喻小燕与第三项目部民间借贷合同关系的成立，喻小燕履行了民间借贷合同支付出借款项的义务，第三项目部对喻小燕负有偿还《收款收据》中出借款项的义务。喻小燕向第三项目部出具领条和收取第三项目部偿还的借款本息的行为事实，证明喻小燕与第三项目部民间借贷合同关系的成立和借款事实的真实存在，同时证明第三项目部履行了还款义务。一审判决在被上诉人未提供充分证据证明的情况下，偏信并采纳被上诉人共同编造的以逃避债务为目的的单方陈述，认定喻小燕领取第三项目部的还款即行驶债权的行为属于侵权行为严重与事实不符。2、一审判决违反当事人陈述的证明力采信规则。一审判决根据钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司的单方面陈述，在没有其他证据予以佐证的情况下，支持被上诉人的请求，严重违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定。3、一审判决适用法律错误。本案案由为侵权纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，一审判决在有特别法规定的情况下适用一般法，严重违背了《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定，一审判决适用《民法通则》的规定判决上诉人喻小燕承担责任，属于适用法律错误。4、本案一审程序违法，判决错误。钟晃芬、余取国、易爱民挂靠在顺发公司名下，合作开发湘芬园房地产项目，成立第三项目部，对外以顺发公司名义开展经营活动，第三项目部的民事权利义务依法应由顺发公司行使和承担。钟晃芬、余取国、易爱民是共同挂靠方的合伙人，其与顺发公司存在挂靠与被挂靠的内部关系，只对顺发公司连带享有权利承担义务，而与喻小燕无直接的民事权利义务关系，特别是与本案多个第三人更无任何关系，其作为一审原告起诉上诉人喻小燕不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。综上，请求二审法院依法改判。
喻德华上诉称：一审判决认定事实不清，颠倒黑白，判决说理难以服人。2002年10月30日，钟晃芬、余取国、易爱民与案外人杨荷池签订了《合伙协议》，协议约定：四人合伙开发湘芬园项目，项目挂靠在顺发公司名下，为顺发公司第三项目部，财物管理由钟晃芬安排出纳，易爱民安排会计。协议签订后，钟晃芬安排喻德华担任出纳，易爱民安排刘正初担任会计。项目部开工后，由于资金不足，项目部通过个人渠道筹措资金。2004年3月，顺发公司第三项目部向喻小燕、李放良合计借款人民币60000元，出具了书面的收据，收据加盖第三项目部公章。该两笔借款在顺发公司第三项目部现金账上均有记载，且经会计盖章核实。与此同时，在顺发公司委托湖南天翔联合会计师事务所对第三项目部财务进行审计所形成的《审计报告》中，亦反映了第三项目部通过民间借贷筹措资金的事实，《审计报告》中喻小燕、李放良与第三项目部的两笔借款均在第三项目部财务上有记载，足以证明该两笔借款均属于真实的借贷关系。而一审判决认为60000元借款未进入顺发公司第三项目部在工商银行开设的账户上，因此否认借款的真实性。一审法院仅凭借款未入银行账户就否认借贷关系的真实性，缺乏事实和法律依据。这两笔借款，第三项目部均出具了收据并加盖公章，同时无论是第三项目部的现金账还是《审计报告》均能印证借款的真实性；其次民间小额借贷中，往往都是现金交付的交易习惯，仅凭借款未入公司银行账户就否认借款的真实性显然过于轻率。请求二审法院依法改判。
钟晃芬、余取国、易爱民针对喻德华、喻小燕的上诉答辩称：1、一审查明的案件事实清楚，证据确凿，应予维持。2002年钟晃芬、余取国、易爱民和杨荷池签订合伙协议从事湘芬园房地产项目开发，并委托杨荷池为合伙事务负责人，以股东身份在顺发公司名下经营。在聘用喻德华为出纳期间，喻德华违反顺发公司财务制度规定，不经顺发公司授权，也未经答辩人授权，私自向喻小燕虚假借进退还，造成答辩人经济损失。答辩人之间签署的《关于第三项目部预收房款的管理约定》第二条规定：收取的购房款必须存入银行后方可开支，禁止坐支。第三条规定：所收购房款必须提留20%作为纳税、办证和偿还债务的专用。款项存入银行，不得以任何理由挪作他用。而顺发公司是一家从事房地产开发经营，具有国家三级资质的民营企业，并非是一家可以吸收公众存款的银行或投资担保贷款公司。喻德华违反顺发公司的财务制度，超越顺发公司和答辩人的经营和授权范围，而向喻小燕虚拟的借条，既不符合事实，也违背相关法律。喻德华身为企业聘用的财务出纳，应遵守公司财务制度，对整个项目的资金安全和全体股东利益负责，所收取的购房款等项目资金本应存入银行，但其在收款后，不存入银行，反而利用职务便利，虚假借进退出。喻小燕无证据证实发生过真实借贷行为，与喻德华串通，收取答辩人的款项，应当负责退还。2、喻小燕上诉称三答辩人不应当是一审原告，该理由与另案自相矛盾，不能成立。在另外以5位第三人起诉顺发公司的案件中，要求归还虚开收据的27.8万元，被岳阳中院发回重审后，追加了三答辩人为被告，三答辩人参加诉讼后才发现喻德华向其亲属虚开的27.8万元收据。既然该5案中三答辩人为被告，5位第三人将企业内部承包行为的主体扯到一起来诉讼，那三答辩人作为本案的一审原告理所当然符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
顺发公司、陈光荣、周长庚、胡四民、熊炜未答辩亦未提交书面答辩状。
二审期间，喻德华提交顺发公司第三项目部“湘芬园”项目的现金日记账内页，拟证明喻小燕、李放良的借款还款均在现金日记账上有记载，且现金日记账每月都有第三项目部的会计刘正初盖章核实，所以喻小燕、李放良的出借钱款是真实的。喻小燕质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据所记载的收支日期与喻小燕领款出具领条的日期是一致的，且该现金日记账有出纳喻德华的签章，也有会计的盖章，该证据证明喻小燕与顺发公司的借贷关系成立。钟晃芬、余取国、易爱民质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，喻德华二审庭审陈述因其离开第三项目部后就不再是顺发公司的员工，现金日记账本不再由喻德华保管，所以一审没有提交，但其二审仍不是顺发公司员工还能提交现金日记账原件，故对该证据真实性有异议，对上面会计印章的真实性有异议，且该证据都是由喻德华记录，没有其他签章。
喻小平提交下列证据：1、钟晃芬书写给喻小平的用门面抵付借款的材料；2、湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2009）楼民初字第881号民事判决书。该两份证据拟证明喻小平已出借钱款，因此还钱是天经地义。钟晃芬、余取国、易爱民质证意见为：1、证据1是真实的，但对证明目的有异议，钟晃芬书写这个材料是迫于同情。2、岳阳楼区人民法院的（2009）楼民初字第881号民事判决书已被岳阳市中级人民法院发回重审，该案现在正在审理中，与本案无关。
本院对上述证据认证如下：1、对喻德华提交的证据，该现金日记账内页与现金日记账本相吻合，且每月账页末尾有会计刘正初的印章，现钟晃芬、余取国、易爱民虽对该证据持有异议，但没有提供足够证据予以反驳，本院对该证据予以采信。2、对喻小平提交的证据：对证据1，钟晃芬当庭承认该证据是真实的，本院对该证据予以采信；对证据2，因该判决已被发回重审，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：喻小燕与顺发公司第三项目部之间的借贷关系是否成立。
本院认为，喻德华在本案借款发生期间作为顺发公司第三项目部出纳，以顺发公司第三项目部的名义向喻小燕借款，并出具加盖有顺发公司第三项目部财务专用章的《收款收据》的行为，属于顺发公司第三项目部的行为。从喻小燕处借款的记录和领款记录在由出纳喻德华记录、会计刘正初核对的现金日记账本上均有记载。且顺发公司委托湖南天翔联合会计师事务所对顺发公司第三项目部（湘芬园）至2005年2月28日止资产、负债、收支等财务状况及有关问题进行了查证和审计，湖南天翔联合会计师事务所出具了湘天翔会所（2005）审字第111号《审计报告》。该《审计报告》中将从喻小燕处的借款3万元和从李放良处的借款3万元均记录在其审计工作底稿中。同时，顺发公司第三项目部与喻德华签订的借款抵付协议以及钟晃芬书写给喻小平的用门面抵付借款的材料，内容均为顺发公司第三项目部和钟晃芬同意用门面抵付经喻德华经手的借款，该证据从侧面证实顺发公司第三项目部及钟晃芬认可经喻德华之手的借款行为。以上证据能证实喻小燕与顺发公司第三项目部之间存在真实的借贷关系。喻德华作为第三项目部的出纳向亲属喻小燕借款，但又未办理规范的借款手续，喻德华的行为虽然与正规的财务管理制度有出入，但不能否认喻小燕等人借款的事实。顺发公司第三项目部是由杨荷池与本案当事人钟晃芬、余取国、易爱民合伙成立挂靠在顺发公司名下的部门，顺发公司第三项目部不是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，顺发公司第三项目部对外的一切民事权利义务均由顺发公司负担，钟晃芬、余取国、易爱民在本案中也不是适格的民事权利义务主体，现顺发公司第三项目部实际上已对喻小燕的借款本金及利息清偿完毕，故顺发公司第三项目部与喻小燕之间的债权债务关系已经消灭。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。喻小燕出借资金后收回本息的行为符合法律规定，其没有因自己的过错而给他人造成人身和财产损失，故喻小燕对钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司第三项目部及顺发公司不存在侵权行为。喻德华作为本案两笔借款的经办人，该借款真实存在且已返还，故喻德华对钟晃芬、余取国、易爱民、顺发公司第三项目部及顺发公司亦不存在侵权行为。本案案由虽为侵权纠纷，但以审查喻小燕与顺发公司第三项目部之间是否存在真实的债权债务关系为前提，一审法院适用《民法通则》的相关规定审理本案并无不当。
综上所述，上诉人喻小燕上诉称一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人喻小燕上诉称其出借资金、收回本息的行为不构成侵权以及上诉人喻德华上诉称本案涉及的两笔借款均是真实的上诉理由均成立，本院予以采纳。原判认定事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第422号民事判决；
二、驳回钟晃芬、余取国、易爱明、岳阳市顺发房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费2550元，二审案件受理费1616元，合计4166元，由钟晃芬、余取国、易爱明、岳阳市顺发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一六年三月九日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；