广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑一终字第20号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘元平，男，1971年10月31日出生，汉族，文化程度小学，职业工人。因本案于2013年1月8日被羁押，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人刘木坚，广东深天正律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人刘元平犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣提起刑事附带民事诉讼一案，于2013年10月29日作出（2013）惠城法刑一初字第288号刑事附带民事判决书。宣判后，原审附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣、原审被告人刘元平不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，上诉人刘元平与二原告人达成调解协议，本案民事部分以调解结案。经依法提讯了上诉人，并审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月8日22时许，被告人刘元平在惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店内，与被害人凌某活等人赌博时发生口角，刘元平到古庄家私厂叫其大哥刘某平、侄子刘某帮忙，并携带铁锤返回小店。返回小店后，刘元平与被害人凌某活继续争执，刘某［另案起诉，案号：（2013）惠城法少刑初字第73号］闻讯也赶到现场。因被害人言语挑衅，双方发生打斗，后刘元平持铁锤殴打被害人被其嫂子拦住，刘某使用携带的水果刀将被害人凌某活捅伤后逃离现场。被害人凌某活被送往医院后经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人凌某活符合生前被他人使用锐器（类刀具）捅戳至肝脏破裂大出血而死亡。案发后，刘元平打电话报警，公安人员赶到现场将被告人刘元平抓获。另查明，案发后，被告人刘元平的亲属赔偿了被害人凌某活的家属医疗费五万元。
另查，附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣因本次事故所造成的经济损失有：丧葬费27842元（广东省职工平均工资55684元／年，按6个月计算）、原告人凌某林、董某娣为办理死者凌某活丧事的误工费866.53元（10542.84元／年÷365天×10天×3人）、住宿费4500元（150元／天×10天×3人）、交通费2000元（酌情），合计35208.53元。事故发生后，原告人凌某林、董某娣收到由被告人亲属支付的医疗费等共50000元。原告人凌某林、董某娣为死者凌某活支付医疗费共41853.2元。
原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、辨认笔录、户籍材料、被告人供述等。
原审判决认为，被告人刘元平无视国法，伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤罪。公诉机关指控被告人刘元平犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘元平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。且部分赔偿了被害人家属的损失，当庭自愿认罪，依法酌情从轻处罚。被告人刘元平持械故意伤害他人，依法酌情从重处罚。
对附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣请求判令被告人刘元平与另案被告人刘某连带赔偿因伤害所造成的经济损失的诉讼请求，对其合理部分本院予以支持。被告人刘元平除了应承担刑事责任外，还应对附带民事原告人凌某林、董某娣承担民事赔偿责任，应与另案被告人刘某连带赔偿附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣之子凌某活死亡的丧葬费27842元、原告人凌某林、董某娣为办理死者凌某活丧事的误工费866.53元、住宿费4500元、交通费2000元（酌情）、医疗费41853.2元，合计77061.73元。扣除被告人亲属已支付的赔偿款50000元，仍应赔偿27061.73元给原告人凌某林、董某娣。至于原告人凌某林、董某娣要求被告人刘元平与另案被告人刘某连带赔偿死亡赔偿金问题，因不属于直接物质损失，本院不予处理。
综上，根据被告人刘元平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，作出判决：一、被告人刘元平犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年四个月。二、被告人刘元平和另案被告人刘某［另案起诉，案号：（2013）惠城法少刑初字第73号］应在本判决生效之日起十日内连带赔偿丧葬费、误工费、住宿费、交通费等合计27061.73元给附带民事诉讼原告人凌某林、董某娣。
上诉人刘元平上诉提出：1、原审判决认定上诉人与刘某属于共同犯罪，并以故意伤害罪追究上诉人刑事责任是错误的。上诉人与刘某没有事先共谋，刘某到达现场上诉人完全不知情，上诉人与刘某没有直接或者间接主观共同故意，不属于共同犯罪，因此应以聚众斗殴罪追究上诉人刑罚；2、原审判决认定上诉人主动报警投案，但未如实供述自己的罪行，不属于自首，不符合法律规定。上诉人报警并认罪，应认定为自首；3、被害人一方语言挑衅，其过错明显比上诉人严重，但原审判决却认定双方均有过错，显然对上诉人不公平；4、上诉人携带铁锤是用以防卫。
其辩护人辩护提出：1、上诉人已经承认持铁锤到达现场，具有悔罪表现，可认定为自首；2、上诉人持械到现场并没有用以伤人，被害人的死亡是他人所致，已经超出上诉人所能控制范围；3、本案完全是因被害人一方引起，其过错明显大于上诉人，请求对上诉人从轻处罚；4、上诉人家属已经赔偿了被害人家属部分损失，上诉人是初犯、偶犯，一审量刑过重。
经审理查明：2013年1月8日22时许，上诉人刘元平在惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店内，与被害人凌某活等人赌博时发生口角，刘元平到古庄家私厂叫其大哥刘某平、侄子刘某帮忙，并携带铁锤返回小店。返回小店后，刘元平与被害人凌某活发生争执，刘某（另案判刑）闻讯也赶到现场。被害人凌某活言语挑衅刘元平等人，双方发生打斗，刘元平持铁锤欲殴打被害人被人拦住，刘某持水果刀将被害人凌某活捅伤后逃离现场。上诉人刘元平打电话报警称，有人打架斗殴，民警接报后到现场抓获刘元平。被害人凌某活被送往医院后经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人凌某活符合生前被他人使用锐器（类刀具）捅戳至肝脏破裂大出血而死亡。
另查明，原告人凌某林、董某娣与上诉人刘元平家属达成调解协议，上诉人刘元平家属替刘元平赔偿给二原告人的损失人民币3万元，二原告人表示谅解上诉人刘元平，请求法院在法律允许范围内对其从宽处理。上诉人刘元平已经赔偿二原告人损失人民币8万元，已经超额赔付原审判决认定人民币77061.73元的赔偿款，本案民事部分以调解结案。
认定上述事实的证据有：
1、证人彭某英（小店老板娘）证言：2013年1月8日22时许，有十多名在附近家俬厂工作的工人在位于惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店内打“三公”赌博，刘元平与被害人凌某活等人赌博时发生口角，我就叫他们不要在我的店内吵，他们就出去了，后来听到店外很吵，我出去看到有人受伤了，现场有两三块断木板在地上。其辨认出刘元平。
2、证人温某文证言：案发当晚22时许，“肥佬”和五六个人在我家小店内赌“三公”，“肥佬”将桌面上的钱收完，一名三十岁的男子说他只押20元，要“肥佬”退30元，“肥佬”不肯，双方就争吵起来，“肥佬”指着说：“你在这里等着”，我担心“肥佬”会回来找事，就让大家散了，有几个人走了。后我听到小店外面很吵，说打伤人，我出去看到“肥佬”拿着锤子过来想打人，被我拦住。其辨认出刘元平（“肥佬”）
3、证人何某龙证言：案发当晚22时多，我们在一小店内打“三公”赌博，他的老乡被害人凌某活因为赌博时和做庄的男子发生口角，做庄的男子把台面的钱收走离开，不久他带了三人过来，有的拿着刀，有的拿着铁锤回来，先是吵架后就动手打架，对方一名男子持刀捅伤了凌某活。
4、证人庞某徽证言：2013年1月8日22时许，有十多名在附近家俬厂工作的工人在其位于惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店内打“三公”赌博，做庄的男子“肥仔”赌赢了把台面的钱收走，他的老乡被害人凌某活向做庄的男子要求归还他的30元，做庄的男子不肯，发生口角后离开。“肥仔”带了三个男子过来，他手上拿了一把铁锤，凌某活就跟“肥仔”说：“信不信我一只手可以打赢你”，“肥仔”一方的两个年轻人用拳头打凌，凌找了一根水烟筒打“肥仔”一方的中年男子的头部，“肥仔”与另外两个男子上前跟凌拉扯，并动手打了凌。凌逃跑被其中一个年轻人追上去，并打在一起，后凌出血，何某龙等人送他去医院抢救。“肥仔”当时没有用铁锤来打架。
5、证人刘某平（刘元平的哥哥）证言：
第一次证言：2013年1月8日23时许，我和妻子彭某娇、儿子刘某都在宿舍睡觉，我弟弟刘元平来敲门，进门后拿了一把菜刀，被我夺下，刘元平就冲出门，我怕刘元平出事就和妻子彭某娇、儿子刘某追出门，看到小店有二十多名男子，我儿子打电话给刘元平儿子刘某，叫他过来把刘元平拉回去，刘某到小店后，对方中一人说了些狠话，刘某持小刀刺向这名男子，双方立即打起来。我儿子拉走刘某，我和妻子上前拉劝，结果被对方一名男子持一根水烟筒打伤他的前额。
第二次证言：刘元平没有动手打对方。刘元平有持一条根子，但被我妻子拦住了。在现场，对方说：“你来，我把你揍死”，双方打起来，十几个人殴打刘元平、刘某，刘元平有还手，我过去拉刘元平。
6、证人刘某（刘某平儿子）证言：案发当晚22时30分许，我叔叔刘元平说有人要打他，叫我帮忙，我妈拦住不让他去，后他一个人离开，我、我爸、我妈去劝他不要去打架闹事。在小店内，刘元平跟对方理论赌钱的事，刘某也过来，对方一名男子讲了一句狠话说：“我一只手可以把你弄死”，刘某上前殴打那名男子，双方就打起来。刘某手上有一把小刀，我拉开了刘某，之后看到对方一名男子用烟水筒砸我爸头部。
7、证人凌某林（被害人父亲）证言：我接到我侄子电话，赶到医院看我儿子凌某活，凌某活经抢救无效于2013年1月10日9时15分死亡。其辨认出其儿子凌某活。
8、证人刘某（刘元平的儿子）证言：2013年1月8日23时许，我听到宿舍附近小店的人说，我父亲被人殴打，我就持一把水果刀到现场。看到有人围住我父亲，对方一名男子对我父亲说：“一个手可把你搞死”，我的伯父刘某平、伯娘彭某娇、堂兄刘某都在劝架，这名男子持一根水烟筒打我，还打伤我的伯父刘某平的前额，我就使用携带的一把刀刃长约10厘米的单刃水果刀往对方左胸部捅了一刀，后又向对方左臀部捅了两刀，然后逃离现场，途中随手把刀丢了。
9、鉴定意见书，证实被害人凌某活的剑突下缘有一长约2CM伤口，边缘整齐，进入腹腔，术中见腹腔内有大量鲜红血性液，量约10000ML，距静脉约0.5CM，肝右后叶及尾状叶肝脏组织有约3.0×5.0CM破碎，左侧腰背部、左臀部个见一1.5CM伤口，边缘整齐，深达肌层，符合生前被他人使用锐器（类刀具）捅戳至肝脏破裂大出血而死亡。
10、现场勘查笔录、图及照片，证实本案现场位于惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店。经同案人刘某对案发现场进行了辨认后，指认出案发现场位于惠州市仲恺高新技术开发区沥林镇埔心村委会古庄家私厂旁一小店附近。
11、上诉人刘元平供述：
第一次供述：因为我打牌跟对方男子发生争吵，对方想打我，我就叫我哥哥刘某平、侄子刘某某过来帮忙，我儿子刘某自己到现场参与打架。2013年1月8日21时许，我在小店内跟七八名男子玩“三公”，跟其中一名男子发生争吵后对方想打我，我回去找我哥帮忙。我回到小店跟对方三、四名男子吵架，对方其中一人说要搞死我，刘某跟他对打，我、哥哥、侄子也跟对方打了起来，打了几分钟，我哥头部流血，我嫂子在劝阻，双方都停手，我打电话报警。后听说那人死，应该是我儿子刘某刺伤那名男子，因为是刘某跟他对打，至于拿什么东西刺伤及如何刺伤我没看到。我用木棍打他们，但没打到。
第二次供述：我从家私厂拿一根木棒到现场，后来被我扔在小店外面。
第三次（检察阶段）供述：以前供述是属实，我不认罪。被害人跟我儿子发生打斗，我在地上捡了一根木棍想上前帮忙，被小店老板和嫂子抱住。
在一审庭审供述：我没有携带凶器，也没有叫我儿子和大哥帮忙，整个过程我没有打到被害人，对方有四个人参与打架。对公诉机关指控我犯故意伤害罪不持异议。
12、抓获经过，证实案发后上诉人刘元平打电话报警，公安人员赶到现场将刘元平抓获。
13、户籍材料，证实上诉人刘元平的个人身份基本情况。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
对于上诉人刘元平提出上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、本案定性问题。上诉人刘元平与被害人凌某活因赌博问题发生矛盾后，找其哥和侄子帮忙，并持铁锤到现场，在被害人言语挑衅情况下，上诉人刘元平及其儿子刘某等人与被害人凌某活发生互殴，在斗殴过程中，由刘某持刀捅刺被害人，足以认定上诉人刘元平具有伤害他人的主观故意，并伙同他人实施共同伤害他人的行为，上诉人应当对被害人死亡的危害结果承担共同责任，应认定其行为构成故意伤害罪，辩护人提出应定性为聚众斗殴罪的辩护意见于法无据，不予采纳；2、关于上诉人刘元平是否构成自首问题。证人刘某平、刘某、温某斯等人证言、上诉人供述，可认定上诉人刘元平找人帮忙，持铁锤到现场；证人何某龙、庞某徽证言及上诉人供述，足以认定刘元平参与打斗，但上诉人在一审庭审辩解提出自己没有叫人、没有持铁锤到现场、没有参与殴打的意见，是有意避重就轻的表现，不属于如实供述自己的主要犯罪事实，上诉人刘元平行为不符合我国刑法规定自首的条件，上诉人及辩护人提出上诉人具有自首的意见于法无据，不予采纳；3、关于被害人过错程度问题。上诉人与被害人发生纠纷后，上诉人首先找人帮忙，自己持铁锤到现场找被害人，本身作好打斗的准备；被害人的言语挑衅进一步激化双方矛盾，并参与双方打斗，最终同案人刘某持刀捅刺致被害人死亡，双方均具有过错，不能认定被害人具有重大过错，上诉人及其辩护人提出被害人的过错明显大于上诉人的意见于理无据，不予采纳；4、上诉人上诉提出其持铁锤目的是为防卫的意见，除其本人供述外，没有其他证据予以证实，上诉人回去找人帮忙，并持铁锤到现场的目的明显，即为了打斗作好准备，因此对该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘元平无视国家法律，结伙故意伤害他人身体健康，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘元平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据本案的犯罪情节、性质及其在本案地位、作用，应减轻处罚。一审期间，上诉人家属代为赔偿被害人家属的部分损失人民币5万元，二审期间，原告人凌某林、董某娣与上诉人刘元平家属达成调解协议，上诉人家属代为赔偿被害人家属损失人民币3万元，上诉人已经超额赔付原审判决认定赔偿款，被害人家属谅解上诉人，表示对其从宽处罚，故可对上诉人酌情从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，二审期间因上诉人赔偿被害人家属损失，被害人家属谅解上诉人等新情况而对上诉人的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑一初字第288号刑事判决中对上诉人刘元平的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑一初字第288号刑事判决中对上诉人刘元平的量刑部分；
三、上诉人刘元平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月8日起至2021年1月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二〇一四年五月十四日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。