湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楼刑二初字第88号
公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
被告人文某某，男，1967年9月5日出生于湖南省宁乡县，身份证号……，汉族，本科文化，系长沙市景泰龙建筑贸易有限公司总经理，住……；因涉嫌犯行贿罪于2013年6月26日被监视居住，同年7月16日被取保候审，2015年8月21日经本院决定被取保候审；现在家候审。
辩护人许勇斌，湖南畅元律师事务所律师。
辩护人李健，江西海融律师事务所律师。
岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2015]111号起诉书指控被告人文某某犯行贿罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。湖南省高级人民法院以（2014）湘高立刑他字第149号《指定管辖决定书》将被告人文某某涉嫌行贿罪一案指定本院审判。本院受理后，依法组成由审判员刘红梅担任审判长，审判员苗莉、人民陪审员袁军参加评议的合议庭，书记员金静担任庭审记录，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员高毅出庭支持公诉，被告人文某某及其辩护人许勇斌、李健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：
2008年上半年，被告人文某某向时任湖南省郴宁高速公路建设筹备组组长吴某某（已判刑）提出请托，希望吴对其在郴宁高速公路建设中承接业务予以关照，吴某某答应帮忙。同年底，吴某某利用其职务上的便利，向郴宁高速项目第14合同段实际承包人刘某甲打招呼，使得被告人文某某承接了该合同段的路基土石方施工业务。钢筋砼通涵业务及水泥搅拌桩业务，总业务量1400余万元。2012年初，被告人文某某向已调任湖南省洞新高速公路建设开发有限公司担任总经理的吴某某提出请托，希望吴对其在洞新高速公路建设中承接相关业务予以关照，吴某某答应将波纹管供货业务交由文某某承接。此后，吴某某利用其职务上的便利，将无许可经营且所生产的“湘速”牌螺纹管未进行登记注册的景泰龙公司指定为洞新高速螺纹管供应商，业务量1000余万元。被告人文某某为求得和感谢吴某某在上述工程业务的承接、材料准入、工程款支付等方面的关照，于2009年初至2013年先后八次共计送给吴某某人民币258000元，吴某某均予以收受。
2015年6月26日，被告人文某某在其住所楼下被抓获。被告人文某某到案后，如实供述了向吴某某行贿的犯罪事实。
对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人文某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额特别巨大，其行为已构成行贿罪；公诉机关提请对被告人文某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定予以判处。
被告人文某某对公诉机关指控其向吴某某行贿258000元的事实没有提出异议，但辩称他经办案机关口头传唤后，在配合办案机关调查吴某某的相关事件时主动交待了他向吴某某行贿20余万元的事实，他交待之后，办案机关才宣布对他以行贿罪立案，其后，他又如实详细供认了公诉机关指控的全部事实。
被告人文某某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人文某某作为长沙景泰龙建筑材料销售有限公司总经理，其代表景泰龙公司向吴某某送钱的行为不构成行贿罪，而应在认定长沙景泰龙建筑材料销售有限公司构成单位行贿罪的基础上，再认定其作为该公司的总经理所应承担的法律责任。2、被告人文某某2013年6月26日13时06分至当日17时20分因吴某某受贿案接受检察机关对其调查取证的过程中，主动交待了其在承接郴宁高速第14标的土石方业务和洞新高速的波纹管业务中与吴某某有不正当的经济往来，为了求得吴某某在业务上的关照，总共送给吴某某20多万元，属主动交待行贿行为。岳阳市岳阳楼区人民检察院是在该次调查后，才对文某某进行立案。综上，被告人文某某是在被追诉前主动交待其为了公司的利益，代表公司向吴某某行贿的事实，请求法庭依法对被告人文某某减轻或免除处罚。3、被告人文某某系初犯，认罪态度好，有悔罪表现。
经审理查明：
2008年5月，被告人文某某向时任湖南省郴州-
宁远高速公路（以下简称郴宁高速）筹备组组长、湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司总监的吴某某提出自己想成立公司后到郴宁高速承接业务，请求吴某某到时给予关照。吴某某表示同意，并建议文某某与其情妇赵某某合股经营，被告人文某某当即表示同意。2008年下半年，被告人文某某与赵某某就成立公司事宜达成一致意见并约定由赵某某负责公司筹备相关事宜，公司筹备阶段由被告人文某某负责对外承接业务并经营管理。2008年8、9月份的一天，被告人文某某请求吴某某与郴宁高速14标段的实际承包人刘某甲打招呼，从中承接土石方业务。吴某某当即打电话给刘某甲要刘安排事情给文某某做，刘当即同意。尔后，吴某某要文某某与刘某甲联系具体事宜，并叮嘱文某某与赵某某共同承接该业务。2008年11月20日、2009年1月1日、3月13日、4月22日，被告人文某某以个人名义与湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司郴宁高速公路第十四合同段经理部签订了相关路基土石方施工劳务协议，承接了郴宁高速第14合同段土石方业务。2009年1月8日，被告人文某某与赵某某各出资250000元注册成立长沙景泰龙建筑贸易有限公司，被告人文某某任该公司法定代表人。该公司经营范围为建筑材料、公路施工设备、建筑工程设备、公路养护设备的销售；市政工程、绿化工程、公路养护工程、公路建筑工程施工（涉及行政许可的凭许可证或资质证经营）。2009年1月，通过吴某某的关照，被告人文某某以长沙景泰龙建筑贸易有限公司的名义承接了郴宁高速第1合同段减水剂业务。在上述项目中，赵某某投入了200000元。2009年6月，赵某某与文某某商议赵退出长沙景泰龙建筑贸易有限公司，由文某某出80万元受让赵某某的股权，公司筹备阶段及公司成立之后以文某某个人名义和公司名义承接的上述业务的利润及费用均由文某某负责。至2009年年底，被告人文某某通过公司账户结算上述项目部分资金，并通过公司账户向赵某某支付款项450000元，另通过自己及其妻子账户向赵某某付款350000元。2010年5月30日，该公司的股东变更为文某某和郭金姗。期间被告人文某某为感谢吴某某的关照及为保持与吴某某的关系，先后两次送给吴某某共计人民币20000元。其中，2009年年初，被告人文某某在长沙市远大路原高管局吴某某办公室以过春节拜节的名义送给吴某某人民币10000元；2009年农历6月，被告人文某某在长沙县一个土菜馆以吴某某过生日为名送给吴某某人民币10000元。
2010年年初至8月，被告人文某某多次请求时任湖南省洞口至新宁高速公路（以下简称洞新高速）筹备组长和湖南省洞新高速公路建设开发有限公司（洞新公司）经理的吴某某关照其公司在洞新高速上供应波纹管业务，吴某某表示会对被告人文某某提供的厂家及品牌产品入围予以关照。同年4月，被告人文某某以长沙景泰龙建筑贸易有限公司及长沙禹程交通科技开发有限公司报名，同年8月3日，吴某某拍板确定被告人文某某报名的两家公司为洞新高速所使用波纹管供应单位，并签发了相关文件。此后，被告人文某某以长沙景泰龙建筑贸易有限公司的名义与洞新高速17家项目部签订购销合同，由该公司向各项目部提供波纹管。2010年年初至2013年年初，被告人文某某为感谢吴某某在材料准入、款项结算等方面的关照，并为继续维持与吴某某的关系，先后六次送给吴某某人民币238000元。其中，2010年年初，被告人文某某在长沙市远大路原高管局吴某某办公室以春节拜节的名义送给吴人民币10000元；2010年农历6月，被告人文某某在长沙市郊区的一农家乐餐馆以吴某某过生日的名义送给吴某某人民币8000元；2011年年初，被告人文某某在长沙市远大路原高管局吴某某办公室以春节拜节的名义送给吴人民币40000元；2011年农历6月，被告人文某某在长沙市普瑞温泉大酒店以吴某某过生日的名义送给吴某某人民币10000元；2012年年初，被告人文某某在自己的车上送给吴某某一张户名为何某某的银行卡，内存有人民币150000元，事后，吴某某将银行卡交给赵某某将钱取出；2013年年初，被告人文某某为结算材料款项，在长沙市宇成大酒店送给吴某某人民币20000元。
综上，被告人文某某为求得和感谢吴某某在上述工程发包、材料准入、工程款支付等方面的关照，并搞好与吴某某的关系，先后八次送给吴某某人民币258000元。
另查明，2013年6月26日上午，被告人文某某经岳阳市岳阳楼区人民检察院工作人员口头传唤至该院接受调查，被告人文某某在当日13时06分至17时20分配合检察机关调查湖南省交通系列案件过程中，主动交待其通过国家工作人员吴某某的关照，以其成立的公司在郴宁高速及洞新高速承接业务的情况，在承接业务过程中，其为感谢吴某某的关照以拜年拜节的名义送给吴某某20多万元的事实。当日18时11分许，被告人文某某被岳阳市岳阳楼区人民检察院办案人员书面传唤至该院办案区，该院办案人员宣布对文某某以行贿罪立案并对文进行第一次讯问，被告人文某某如实供述了上述审理查明的事实。
湖南佳诚联合会计师事务所接受岳阳市岳阳楼区人民检察院的委托，对长沙景泰龙建筑贸易有限公司生产、销售塑料波纹管给洞新高速所获取的利润进行鉴证，经鉴证，长沙景泰龙建筑贸易有限公司生产、销售塑料波纹管给洞新高速公路所获取的利润为3328645.49元。2013年7月16日，被告人文某某主动向岳阳市岳阳楼区人民检察院退缴长沙景泰龙建筑贸易有限公司所获利润共计2780000元。
上述事实，有由公诉机关及被告人辩护人提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人文某某的户籍证明。证明文某某的出生年月等基本情况，被告人文某某已达完全刑事责任年龄。
2、企业注册登记资料。证明长沙景泰龙建筑贸易有限公司成立于2009年1月8日，注册资本人民币50万元，原注册股东为文某某、赵某某，文某某系公司法定代表人；2010年5月10日，变更股东为文某某、郭金姗；2011年变更公司法定代表人为文吉。
3、证人赵某某的证言。证明2008年下半年她通过吴某某认识了文某某。2008年年底她和文某某各出资25万元注册成立长沙景泰龙建筑贸易有限公司，文某某任公司的法人代表，她担任公司的出纳，文某某的老婆郭某某任会计。她和文某某约定公司筹备工作由她负责，文某某负责外围的业务工作。公司成立之初，文某某通过吴某某打招呼承接了郴宁14标的土石方业务及郴宁高速的减水剂业务。2009年6月份，因文某某的老婆怀疑她和文某某之间有不正当的关系，她决定将公司股份转让给文某某，经与文某某商量决定由文某某出80万元接收她的股权。2009年7月至年底，文某某通过私人及公司账户多次向她支付款项共计80万元。随后，她将公司的营业执照、印鉴等相关资料均交给了文某某。2010年上半年，她和文某某到雨花区工商局办理了股份变更手续。2012年初，春节前，吴某某交给其一张户名为何某某的建设银行卡，卡内金额15万元，后她将钱取现，用于投资长沙市佑恩口腔医院。
4、证人吴某某的证言。证明2008年5、6月份，他任郴宁高速筹备组组长后，文某某找到他，要他关照以便在郴宁高速上接一些业务，他要文某某和赵某某一起搞，文某某同意并提出成立一家公司便于以后承接业务，他要赵某某和文某某各出资一半，赵某某表示同意。后赵某某和文某某各出资25万元于2009年1月注册成立了长沙景泰龙建筑贸易有限公司。2008年9月份，文某某要他关照在郴宁高速14标段做点业务，并称其与刘某甲讲过，但刘某甲没有明确答复。他当即打电话给刘某甲，要刘某甲安排些事情给文某某做，刘某甲表示同意。随后他要文某某和赵某某一起做业务。后文某某承接了郴宁高速14标土石方业务，业务量1500万元左右，他安排赵某某与文某某联系一起做该业务。2009年初，文某某找到他，跟他讲公司成立了，要他联系减水剂业务给他做，他同意了，但他当时就要去洞新高速筹备组，他便要文某某去找刘某乙，后通过刘某乙安排，文某某承接了郴宁1合同段减水剂业务，业务量100多万元。2010年3、4月份，他当时任洞新高速公司的经理，文某某到他办公室找他，表示想承接洞新高速上所有标段的波纹管业务。文某某向他提出其准备自己生产波纹管，并贴“湘速”的牌子进行销售，并保证质量及厂家授权。他说只要保证质量，贴牌销售也没有问题，他会关照其提供的厂家及品牌入围。2010年4、5月份，文某某到洞新高速报名并在洞口县开了一个波纹管生产车间进行生产。同年5、6月份，他安排相关人员对文某某生产的波纹管进行检测，结果合格。同年7、8月份，他决定由文某某承接洞新高速波纹管业务，业务量共计2000余万元。2009初至2013年初，文某某为了感谢和图得他的关照先后八次送给他人民币共计25.8万元。
5、证人杨某某的证言。证明他负责对准入材料的检测，检测合格后，报公司领导批准。经吴某某打招呼，在未进行实地考察的情况下，文某某以长沙景泰龙建筑贸易有限公司的名义承接了洞新高速波纹管供应业务。
6、证人何某某的证言。证明文某某是他舅舅。2012年1月，文某某安排他用自己的身份证在建设银行办了一张银行卡，并由文某某向卡中存入15万元钱。办好之后，他将银行卡及密码交给了文某某，他从未使用过该银行卡。
7、湖南省洞新高速公路建设开发有限公司、湖南省洞新高速公路总监办公室文件（洞新司监（2015）51号）及所附湖南省洞新高速公路（公司、总监办）发文稿纸。证明长沙景泰龙建筑贸易有限公司（“湘速”牌）、长沙市禹程交通科技开发有限公司（“禹程”牌）为洞新高速波管供应厂家。
8、塑料波纹管购销合同、厦门至成都国家高速公路湖南省郴州至宁远高速公路项目K213+510-K214+140水泥搅拌桩施工劳务合作协议书、K211+100-K214+140段钢筋砼通函劳务合作协议、路基土石方施工劳务协议等书证。证明长沙景泰龙建筑贸易有限公司承接了洞新高速波纹管供应业务；文某某在郴宁高速第14合同段承接业务的情况。
9、文某某银行资料、何某某建设银行个人开户与电子银行服务申请表、存款凭条、银行流水明细等书证。证明2012年1月29日，何某某在建设银行办了一张卡号为622700******270344的银行卡并向该卡中存入人民币15.01万元。2012年2月8日、9日、10日、13日，何某某的该建设银行账户分四次取款共计15.005万元。
10、湖南佳诚联合会计事务所司法会计专项审计报告。证明湖南佳诚联合会计师事务所接受岳阳市岳阳楼区人民检察院的委托，对长沙景泰龙建筑贸易有限公司生产、销售塑料波纹管给洞新高速所获取的利润进行鉴证，经鉴证，长沙景泰龙建筑贸易有限公司生产、销售塑料波纹管给洞新高速公路所获取的利润为3328645.49元。
11、岳阳市岳阳楼区人民检察院制作的扣押财物、文件清单。证明该院于2013年7月16日扣押文某某现金人民币2780000元。
12、岳阳市岳阳楼区人民检察院立案决定书、传唤通知书及该院于2013年6月26日13时06分至6月26日17时20分对文某某的调查笔录和2013年6月26日18时11分至当日20时55分的讯问笔录搜集在卷。证明2013年6月26日被告人文某某系在配合检察机关调查湖南省交通系列案件时主动交待了自己为了公司的利润经手向国家工作人员吴某某行贿的事实，此后，检察机关对其宣布以行贿罪立案并进行讯问的过程。
13、辩护人提交的长沙景泰龙建筑贸易有限公司银行账户流水及检察机关收集的长沙景泰龙建筑贸易有限公司材料结算表、被告人文某某的供述、证人赵某某的证言。证明长沙景龙建筑贸易有限公司成立后，开设了对公账户，以该公司的名义承接郴宁1合同段减水剂业务和洞新高速波纹管业务，并通过该公司账户结算相关业务款项，该公司账户与被告人文某某银行账户有资金往来情况。
14、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中刑二初字第02号刑事判决书。证明吴某某因收受文某某行贿款项258000元获刑。
本院认为：被告人文某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人文某某犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人文某某的辩护人提出被告人文某某系长沙景泰龙建筑贸易有限公司的总经理，为单位谋取不正当利益而行贿，应在追究该公司单位行贿罪的基础上对被告人文某某定罪量刑的意见与法律规定不符本院不予采纳。关于被告人文某某的辩护人提出被告人文某某具有被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻的意见。经查，被告人文某某经检察机关机关口头传唤后到案，在接受检察机关调查时主动交待行贿行为，此后检察机关对其宣布立案并进行讯问，被告人文某某在接受讯问时如实供认行贿258000元的事实，被告人文某某的上述行为属被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻。对被告人文某某的辩护人提出的该辩护意见及理由本院予以采纳。被告人文某某在被追诉前主动交待行贿行为且犯罪较轻，可对其免予刑事处罚。本案犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对被告人文某某的量刑应当适用该修正案实施前的刑法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一、二款，第三十七条，第六十四条，第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人文某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
二、对被告人文某某向侦查机关退缴的2780000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红梅
审 判 员 苗 莉
人民陪审员 袁 军
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 金 静
附相关法律条文
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。