天津市第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）津02刑终697号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于洋，男，1973年3月6日出生于黑龙江省汤原县，满族，初中文化，个体货车司机，户籍地黑龙江省佳木斯市汤原县，住天津市滨海新区。
原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1986年4月28日出生于天津市，回族，天津XX集装箱发展有限公司职工，住天津市滨海新区。系本案被害人。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人于洋犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十一月七日作出（2016）津0116刑初20491号刑事附带民事判决。原审被告人于洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员施长征、曹纪元出庭履行职务，上诉人（原审被告人）于洋到庭参加诉讼。原审附带民事诉讼原告人刘某经本院依法传唤，因二次手术治疗未能到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月3日21时50分许，被告人于洋驾驶车辆来到天津市滨海新区天津XX集装箱发展有限公司卸箱。期间，因卸箱问题与该公司员工刘某发生口角，于洋从其汽车驾驶室拿出一根铁棍打在刘某的头部和背部，致刘某头外伤、头皮裂伤、头皮血肿、左背部软组织挫伤，刘某同事赵某等人上前将铁棍从于洋手中抢走，后于洋又与刘某厮打在一起，并将刘某摔倒在地，造成刘某左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折。经天津市物证鉴定中心鉴定,刘某左下肢骨折的损伤程度为轻伤一级；于洋腰部损伤程度为轻微伤。
上述事实，有原审法院确认的下列证据证实：
1.被害人刘某陈述及辨认笔录，证明：2015年12月3日21时40分许，其在天津XX集装箱发展有限公司进口处因卸箱问题与于洋发生纠纷，于洋从货车驾驶室拿出一根铁棍打了其后脑和后背，赵某和贾某上前从于洋手中夺走铁棍。后于洋猫着腰用右手抱着其左腿，左手抱腰将其扑倒在地，倒地后其左腿开始疼痛。经辨认，刘某指认于洋就是将其摔伤的人。
2.证人赵某证言，证明：2015年12月3日21时40分在天津XX集装箱发展有限公司进口处，刘某和于洋因卸货发生纠纷，于洋从大货车上拿出一根铁棍，打在刘某的背部和后脑，其和贾某上去抢于洋手里的铁棍，刚把铁棍抢下来，于洋猫着腰抱着刘某的腿，和刘某一起倒在地上，刘某仰面朝天，于洋半扑半推着倒的，倒地后于洋骑在刘某身上继续打，刘某就伸着胳膊阻止于洋。其在于洋后侧用右拳捶了于洋两下，把于洋从刘某身上拉下来，后发现刘某头部流血，左腿稍稍弯着，刘某头部的伤是铁棍子打的，腿部的伤是被于洋抱着倒地造成的。
3.证人贾某证言，证明：刘某和于洋因卸箱问题发生纠纷，于洋上车拿铁棍打刘某，先打了刘某后背一下，又用铁棍朝刘某头部打，其跑过去抢下铁棍后给了崔某，再转身想去拉架时看见刘某躺在地上，于洋躺在刘某旁边，刘某腿动不了、头下的地上有血，刘某头部的伤是于洋用铁棍打的，左腿的伤怎么造成其不清楚。
4.证人崔某证言，证明：刘某和于洋因卸货发生纠纷，于洋上车拿棍子朝刘某打了两三下，贾某上前抢下棍子后给了其，这时于洋已经抱住刘某倒在地上，贾某和其他人将俩人拉开，刘某是头部和腿部受伤，头部的伤是于洋用铁棍砸的，腿上的伤应该是打架中造成的。
5.证人许某1证言，证明：于洋和刘某因卸货问题发生纠纷，于洋跟刘某掐在一起，其他几个工作人员就围着于洋打，于洋和刘某掐在一起后就都摔在了地上。
6.医院诊断证明书，证明：（1）刘某左胫骨平台骨折，左腓骨头骨折，头外伤，头皮裂伤（头顶部约1cm），头皮血肿，左背部软组织挫伤；（2）于洋头部软组织损伤，腰部软组织损伤，双足跟软组织挫伤等。
7.法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明：（1）刘某左下肢骨折的损伤程度为轻伤一级；（2）于洋腰部的损伤程度为轻微伤。
8.照片，证明：于洋的伤情情况。
9.案件来源、抓获经过，证明：2015年12月3日,天津港公安局北港分局二号路派出所接警称有人在天津XX集装箱发展有限公司院内被打。2016年1月13日，于洋被公安机关传唤到案接受讯问。
10.扣押清单，证明：公安机关从于洋处扣押铁棍一根。
11.情况说明，证明：（1）向刘某取证时其伤口经过处理，无法拍摄伤情照片；（2）现场摄像头已经损坏无法调取相关视频资料。
12.户籍证明，证明：于洋的身份信息情况。
13.被告人于洋庭前供述，证明：于洋未如实供述伤害刘某的事实经过。
14.残疾证，证明：于洋肢体残疾情况。
原审附带民事诉讼原告人刘某诉称，被告人于洋的行为致其身体受到伤害，请求以故意伤害罪追究被告人于洋刑事责任，并依法判令被告人于洋赔偿医药费人民币77983.73元（以下币种同）、护理费9610元（2个月）、继续治疗费35000元、误工费53597.5元（11个月）、营养费3000元、住院伙食补助费3000元、交通费700元、精神损害抚慰金10000元，共计人民币192891.23元。刘某就其主张提供住院病例，手术记录，医疗费票据，护理票据，陪护协议，身份证复印件，营业执照，税务登记证，企业职工年度收入统计台帐，天津市工伤职工误工期通知书等证据。前述证据经庭审举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院确定被告人于洋的伤害行为，造成附带民事诉讼原告人刘某身体受伤，遭受经济损失有，医药费77983.73元、护理费9610元、误工费53597.5元、营养费3000元、住院伙食补助费2600元、交通费700元，共计人民币147491.23元。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决：被告人于洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人于洋自本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失共计人民币147491.23元;驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人于洋提出上诉，认为（1）原判认定伤害事实证据不足，辩称其没有打被害人腿部，其因受被害人同事拳打脚踢而意外与被害人共同摔倒。（2）被害人主张的误工损失依据不足，被害人未充分举证证明其误工损失。
天津市人民检察院第二分院认为，原判认定致伤原因的事实不清，建议二审法院撤销原判，发回重审。
二审期间，天津XX集装箱发展有限公司出具证明，证实原审附带民事诉讼原告人刘某停工期间，该单位按月向刘某实发851.44元。经核实，刘某认可单位实发工资的事实。法庭在审理中亦组织上诉人于洋对该证明进行质证，于洋对该证据无异议。法庭确认该证明的证据效力。
法庭审查了原判定案所依据的证据，对证据效力予以确认。
经审理查明，2015年12月3日晚，被告人于洋驾驶车辆在天津市滨海新区天津XX集装箱发展有限公司卸集装箱，期间，因卸箱问题与该公司员工刘某生口角。后于洋从其汽车驾驶室拿出一根铁棍击打刘某的头、背部，致刘某头外伤、头皮裂伤、头皮血肿、左背部软组织挫伤，刘某同事赵某等人上前将铁棍从于洋手中夺走。于洋仍与刘某争执，二人相互揪在一起，后于洋将刘某摔倒在地，致刘某左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折，损伤程度为轻伤一级。于洋腰部损伤程度为轻微伤。原判认定的原审附带民事诉讼原告人刘某的经济损失中，误工费数额有误，予以纠正，确定刘某误工损失为44231.66元。
对上诉人于洋的辩解及出庭检察员的意见评判如下：
1.法庭听取了出庭检察员关于证人证言存有瑕疵的意见，注意到了（1）案卷中记载证人贾某、崔某、许某1的证言在于洋是否受到赵某等人击打一节不一致的问题，（2）证人赵某2016年7月5日的证言描述于洋把刘某摔倒后有跪压刘某腿部的动作。法庭认为，于洋受到刘某同事赵某等人拉拽、击打一节，证人许某1证言和赵某的证言均有提及，贾某、赵某的证言在是否打了于洋以及打的程度上可能存在避重就轻的问题。但贾某、崔某、许某1的证言，均证实于洋持铁棍打刘某，后又将其摔倒，这部分证言与刘某的陈述、于洋的供述一致，原判将此节事实的相关证人证言作为定案依据，是正确的。证人赵某2016年7月5日作证称看到于洋跪压刘某腿部，与此前作证的证言不一致，系新出现的内容，考虑到此次作证距案发日已逾半年，此节证言内容的真实性存疑。但原判对此节事实亦未确认，未将此节证言作为定案依据。
2.上诉人于洋与被害人刘某发生争执，于洋持铁棍击打刘某头、背部，后又与刘某互揪衣领、掐脖子扭在一起，于洋故意伤害刘某的主观方面是清楚的，客观上将刘某摔倒亦有确凿的证据。刘某倒地后即高呼腿部受伤，随后及时就医诊断，并经确认轻伤一级的伤情，事实客观。
3.法庭就出庭检察员提出的意见，审慎审查了于洋伤害行为与刘某伤情间的因果关系问题，认为（1）于洋持铁棍击打刘某后，二人相互揪在一起，期间于洋存在被周围刘某同事拉拽、击打的情况，（2）不排除于洋摔倒刘某系受外力作用并自身重心不稳综合导致的可能性。（3）前述可能发生的外力系作用于，于洋持续伤害刘某的过程中，且拉拽、击打等行为亦非突然发作、意外发生，故于洋摔倒刘的行为，与致刘轻伤一级的后果之间，因果关系不因外力介入而中断。（4）于洋伤害刘某意图明确，伤害行为事实清楚且与致害后果具有因果关系，原判认定上诉人于洋故意伤害刘某的事实是清楚的。
4.原审法院对上诉人于洋的量刑，综合裁量了事发起因、于洋的悔罪表现、犯罪经过等量刑因素，考虑到被害人刘某的伤情后果较为严重，且原判所处的刑罚亦在法定幅度之内，法庭对原判的量刑予以肯定。
本院认为，上诉人于洋故意伤害他人身体，致人轻伤后果，依法应以犯故意伤害罪追究刑事责任。于洋犯罪行为致原审附带民事诉讼原告人刘某的物质损失，应予赔偿。原审审判程序合法，所作判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,民事赔偿数额中具有事实和法律依据的部分应予确认，事实依据不当之处应予纠正。上诉人于洋关于自己不构成犯罪的辩解不成立，不予支持。天津市人民检察院第二分院建议撤销原判、发回重审的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初20491号刑事附带民事判决的第一项，即被告人于洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初20491号刑事附带民事判决的第二项、第三项，即被告人于洋自本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失共计人民币147491.23元，驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求；
三、上诉人（原审被告人）于洋自本判决生效之日起十日内赔偿原审附带民事诉讼原告人刘某经济损失人民币138125.39元；
四、驳回原审附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二〇一七年三月二十日
书 记 员 张 铮
速 录 员 张可欣