江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1376号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南通市崇川支公司，住所地江苏省南通市。
负责人：马军，总经理。
委托诉讼代理人：张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:纪雪蓉，女，1963年2月14日生，汉族，住福建省福鼎市，暂住江苏省南通市。
委托诉讼代理人：毕丽华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:刘晓红，女，1982年10月15日生，汉族，住江苏省南通市港闸区。
被上诉人（原审被告）:刘宝华，男，1952年7月18日生，汉族，住江苏省南通市港闸区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市崇川支公司（以下简称人保崇川支公司)因与被上诉人纪雪蓉、刘晓红、刘宝华机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初5619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保崇川支公司上诉请求：请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：被上诉人纪雪蓉的医药费中含有大量非医保用药，依据保险合同的相关条款应当予以剔除，一审未予剔除不当；被上诉人纪雪蓉的误工费判决不合理，故请求依法改判。
纪雪蓉答辩称，一审审理中，上诉人未能举证就该免责条款向投保人作了充分说明，也不能提供证据证明非医保用药在医保范围内可替代药品名称及价格，且医院所用药物均根据患者伤情开具，非本案当事人可以控制，故扣除非医保药无依据。对于答辩人的误工费，一审中已经提供了聘任书、劳动合同、误工证明、银行卡流水单等证据证明，足以证明答辩人的工资标准，故一审判决正确，请求二审维持原判。
刘晓红答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
刘宝华答辩称，纪雪蓉当时闯红灯，请求二审依法处理。
纪雪蓉向一审法院起诉请求：判令侵权责任人赔偿其因交通事故造成的各项损失192649.85元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月1日17时35分左右，纪雪蓉驾驶未依法登记的电动自行车途径南通市工农南路南郊路路口由西向东行驶时，所驾车右侧后部与刘晓红所驾由南向北行驶的苏Ｆ×××××（临）小型轿车前部右侧发生碰撞，发生道路交通事故，致两车不同程度损坏，纪雪蓉受伤。2016年3月1日，纪雪蓉至南通瑞慈医院治疗，入院诊断为左胫骨平台骨折，左腓骨骨头骨折，左肱骨大结节骨折，左臂丛神经损伤。2016年3月4日行左胫骨平台骨折切开复位钢板螺钉内固定术。2016年4月6日出院。2016年9月5日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，被鉴定人纪雪蓉因交通事故致左肱骨平台骨折，左腓骨小头骨折，左肱骨大结节骨折，左肩袖损伤，遗有左肩关节活动受限，构成交通事故十级伤残；遗有左膝关节活动受限，构成交通事故十级伤残。被鉴定人休息期为210日，护理期为100日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为90日。被鉴定人二次手术费为8000元，相关休息期为45日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。
一审另查明，交警部门认定案涉事故由纪雪蓉、刘晓红承担事故同等责任。苏Ｆ×××××（临）小型轿车在人保崇川支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、50万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，人保崇川支公司应先在交强险赔偿限额内对纪雪蓉的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，由人保崇川支公司根据事故责任在商业三者险限额内予以赔偿。本起交通事故中，交警部门出具证明，纪雪蓉、刘晓红承担该起事故同等责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定纪雪蓉的损失如下：1、医疗费，根据双方提供的医疗费票据，法院认定医疗费为70635.55元（70275.75元＋359.8元）；2、住院伙食补助费，认定648元；3、营养费，认定900元；4、护理费，根据护理费发票，纪雪蓉住院期间护理费为7200元，根据司法鉴定意见，护理期为100日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，法院酌定按85元/天的标准，认定非住院期间护理费为5440元（85元/天×64天），护理费合计为12640元（5440元＋7200元）；5、误工费，纪雪蓉提供的聘任书、劳动合同书、营业执照复印件、误工证明、工资表、银行卡流水单等证据，结合证人证言，能证明其受伤前月工资10000元，受伤后单位没有发放工资，根据司法鉴定意见，纪雪蓉休息期210天，法院认定纪雪蓉的误工费为70000元（10000元÷30×210）；6、残疾赔偿金，考虑纪雪蓉的伤残等级，法院认定为74346元（34346元×20×0.1）；7、精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了纪雪蓉伤残的严重后果及责任因素，法院认定3000元；8、交通费，法院酌定400元；9、财产损失，法院认定500元。至于鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。关于人保崇川支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明可替代药物，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见法院不予采纳；关于人保崇川支公司提出的对膝关节活动度评残有异议的意见，纪雪蓉在本案中当庭放弃主张二次手术相关费用及左膝关节十级伤残相应的伤残赔偿金、精神抚慰金费用，待实际发生后另行主张，人保崇川支公司对此无异议。
综上，纪雪蓉因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费70635.55元、住院伙食补助费648元、营养费900元、护理费12640元、误工费70000元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金3000元、交通费400元、财产损失500元，合计233069.55元，由人保崇川支公司在交强险限额内赔偿纪雪蓉120500元（含精神损害抚慰金3000元），超出交强险限额的112569.55元（233069.55元－120500元），由人保崇川支公司在商业险限额内赔偿纪雪蓉67541.73元（112569.55元×60%）。刘晓红先行垫付的25859.8元（359.8元＋18300元＋7200元），由人保崇川支公司在应给付纪雪蓉的理赔款中直接予以扣除，人保崇川支公司还应赔偿纪雪蓉162181.93元（120500元＋67541.73元－25859.8元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人保崇川支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿纪雪蓉162181.93元。二、人保崇川支公司于判决生效之日起十日内一次性给付刘晓红25859.8元。三、驳回纪雪蓉的其他诉讼请求。案件受理费724元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计3004元，由纪雪蓉负担1202元，由人保崇川支公司负担1802元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，原审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、非医保用药是否应从人保崇川支公司的赔偿范围内扣除；2、纪雪蓉的误工费是否有依据。当事人之间发生道路交通事故致人员损伤或财产损失，应当由责任人按照过错责任承担。本案所涉交通事故业经交警部门作出责任认定，事故各方均未申请复核，亦未能提供充分证据证明交警部门作出的责任认定书存在违反法律或科学依据之情形，故对交警部门作出的责任认定应当予以确认。关于争议焦点1，非医保用药系我国医疗卫生保障部门对纳入医疗保健服务体系人员免费用药的限制性规定，并非法律、法规规定的禁止性药物。保险公司在签订保险合同时将非医保用药作为其自身免除责任的条款，应当依法向保险合同的相对人履行提示及告知义务，未能提示并告知的，该条款不发生法律效力。本案中，人保崇川支公司未能提供证据证明其在保险合同成立时已经履行了该提示及告知义务，故该条款不发生法律效力，且在诉讼中人保崇川支公司亦未提供证据证明哪些为非医保用药、非医保药的替代药物及其价格、应当扣除的费用，故其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，纪雪蓉的误工费，其在一审中已经提供了聘任书、劳动合同书、营业执照复印件、误工证明、工资表、银行卡流水单等证据，足以证明其误工损失客观存在，人保崇川支公司虽陈述认为纪雪蓉不存在误工费，但未能提供相反证据予以证明，该陈述缺乏证据支撑，本院不予采信。
综上所述，人保崇川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1449元，由上诉人人保崇川支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年八月十五日
书记员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；