安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00171号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗扬，无业。因吸食毒品于2013年9月7日被行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月4日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人吴志君，安徽徽达律师事务所律师。
原审被告人姚程，无业。因吸食毒品于2013年9月7日被行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月4日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
原审被告人周霞，无业。因犯盗窃罪于2008年12月9日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。因犯盗窃罪于2010年8月18日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元；因犯盗窃罪于2012年9月19日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金三千元，2013年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月4日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
原审被告人左某，无业。因犯容留卖淫罪于2003年1月15日被芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑五年，2006年8月11日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年5月28日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年7月4日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。2015年3月27日经本院决定被取保候审。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人罗扬、姚程、周霞犯贩卖毒品罪，原审被告人左某犯容留他人吸毒罪一案，于2015年2月10日作出（2015）庐刑初字第00037号刑事判决。原审被告人罗扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于贩卖毒品的事实
被告人罗扬、姚程、周霞均系吸毒人员。被告人罗扬、姚程系男女朋友，共同租住于本市包河区马鞍山南路创智广场6B2213室。被告人罗扬认识被告人周霞后，向周霞表示有甲基苯丙胺（冰毒），让周霞帮其贩卖，作为回报，可以带周霞免费一起吸食甲基苯丙胺，周霞表示同意。2014年5月初，被告人罗扬伙同周霞贩卖甲基苯丙胺10克，5月中下旬，罗扬从周霞处得知近期可能有人会购买甲基苯丙胺后，将所购的30克甲基苯丙胺放于家中，5月22日由姚程进行称重、分包，后三人共同贩卖。具体犯罪事实如下：
1、2014年5月初的一天，吸毒人员孙某打电话给被告人周霞欲购买10克甲基苯丙胺。周霞告知罗扬后，罗扬从网络上购买10克甲基苯丙胺后，与周霞约定在本市包河区马鞍山南路建设银行门口交易。周霞带孙某赶至约定地点附近，罗扬将10克甲基苯丙胺交由周霞转交孙某，再由周霞从孙某处将3000元的毒资拿回交给罗扬。
2、2014年5月23日下午，吸毒人员吴某打电话给被告人周霞欲购买0.7克甲基苯丙胺。周霞告知罗扬后，罗扬、周霞与吴某约定在本市包河区马鞍山路与皖江路交叉口附近交易，三人分别赶至交易现场，罗扬将姚程分包好的0.7克甲基苯丙胺交给周霞转交吴某，再由周霞从吴某处将500元的毒资拿回交给罗扬。
3、2014年5月24日上午，吴某打电话给被告人周霞欲购买两包甲基苯丙胺。周霞告知罗扬后，罗扬、周霞赶至本市包河区望湖城小区附近将姚程分包好的两包甲基苯丙胺（每包重约0.7克，计1.4克）贩卖给吴某，因吴某没有现金，将一台苹果IPAD平板电脑抵押给罗扬。当日下午，吴某打电话给罗霞欲购买三包甲基苯丙胺及一粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），周霞告知罗扬后，与罗扬在包河区皖江路与马鞍山路交口加油站附近，将姚程分包好的三包甲基苯丙胺（每包重约0.7克，计2.1克）及一粒甲基苯丙胺片剂（重约0.1克）贩卖给吴某，吴某将抵押给罗扬的苹果平板电脑折价作为毒资。
4、2014年5月25日傍晚，吴某打电话给被告人周霞欲购买一包甲基苯丙胺及一粒甲基苯丙胺片剂。周霞告知罗扬后，到罗扬的住处拿了姚程分包好的0.7克甲基苯丙胺及0.1克甲基苯丙胺片剂，赶至本市包河区望湖城小区附近，将上述毒品贩卖给吴某。因吴某无现金，600元毒资未当场支付。
5、2014年5月25日傍晚，吴某打电话给被告人周霞欲购买一包甲基苯丙胺。周霞告知罗扬后，到罗扬住处取甲基苯丙胺，因罗扬不在住处，姚程便将事先准备好的1克甲基苯丙胺（其中0.3克系周霞购买用于自己吸食）交给周霞，周霞赶至本市庐阳区逍遥津公园对面中国银行附近，在欲将0.7克甲基苯丙胺贩卖给吴某时被公安民警抓获。公安机关从周霞处当场查获用于贩卖的0.7克甲基苯丙胺及用于吸食的0.3克甲基苯丙胺。
被告人周霞归案后，如实供述其与罗扬、姚程贩卖毒品的犯罪事实。公安机关在周霞的协助下，在本市包河区创智广场将被告人罗扬、姚程抓获归案，并在罗扬、姚程的住处创智广场6B2213室查获白色晶体状毒品疑似物5包，红色毒品疑似物一个。
经称重，在周霞处查获的两包白色晶体状毒品疑似物重量分别为0.7克、0.3克，在罗扬、姚程处查获的5包白色晶体状毒品疑似物重量分别为18克、0.5克、0.7克、0.7克、0.5克，在罗扬、姚程处查获的红色毒品疑似物重量为0.1克。
经合肥市公安局刑事科学技术检验鉴定，上述查获的白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，红色毒品疑似物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。公安机关对上述毒品予以了收缴。
另查明，被告人周霞于2008年12月9日因犯盗窃罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，2010年8月18日因犯盗窃罪被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金4000元，2012年9月19日因犯盗窃罪被合肥市包河区人民法院判处期徒刑一年零四个月，并处罚金三千元，2013年6月23日刑满释放。被告人罗扬、姚程曾因吸食毒品被行政处罚。
在本案一审期间，被告人罗扬退缴赃3500元，预交罚金15000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人罗扬、姚程、周霞的供述；公安机关的受案登记表；证人孙某、吴某的证言笔录；搜查笔录、扣押清单、现场称重记录及照片、辨认笔录及照片；合肥市公安局刑事科学技术检验鉴定报告书、尿检报告；收缴毒品收据、情况说明、户籍证明、前科材料、刑拘证、逮捕证及合肥市庐阳区人民法院暂存款收据等。
二、关于容留他人吸毒的事实
1、2014年4月10日左右的一天下午，被告人左某容留周霞等人在其住所本市庐阳区安然绿洲花园辰龙大厦1909室吸食毒品甲基苯丙胺。
2、2014年5月10日左右的一天下午，被告人左某容留周霞、孙某在其住所本市庐阳区安然绿洲花园辰龙大厦1909室吸食毒品甲基苯丙胺。
3、2014年5月22日左右的一天下午，被告人左某容留周霞在其住所本市庐阳区安然绿洲花园辰龙大厦1909室吸食毒品甲基苯丙胺。
另查明，被告人左某于2003年1月15日因犯容留卖淫罪被芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑五年，2006年8月11日刑满释放。
在本案一审期间，被告人左某预交罚金2000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人左某的供述；证人孙某的证言笔录；现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片；尿检报告；情况说明、户籍证明、前科材料、刑拘证、逮捕证及合肥市庐阳区人民法院暂存款收据等。
原审法院认为：被告人罗扬为以贩养吸，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂是毒品，仍予以贩卖，其中贩卖甲基苯丙胺计36.3克，甲基苯丙胺片剂0.3克；被告人姚程、周霞为以贩养吸，帮助罗扬贩卖毒品，其中，姚程参与贩卖甲基苯丙胺26.3克，被告人周霞参与贩卖甲基苯丙胺15.6克，甲基苯丙胺片剂0.2克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗扬伙同姚程、周霞贩卖毒品，系共同犯罪，其中，被告人罗扬出资购买毒品，为毒品的所有者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人姚程、周霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。对被告人被查获的甲基苯丙胺应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。被告人左某容留他人在其住所内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。四被告人归案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人周霞配合公安机关抓获同案犯，属有立功表现，可从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，并于刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，是累犯，应从重处罚。四被告人均有前科劣迹，均可酌情从重处罚。被告人罗扬、左某积极退赃、预交罚金，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人罗扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。二、被告人姚程犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。三、被告人周霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。四、被告人左某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。五、对于被告人罗扬退缴的赃款3500元，予以没收，上缴国库。
原审被告人罗扬上诉认为：1、吸毒人员吴某系公安机关特勤人员，吴某向其购买毒品系犯意引诱；2、公安机关查获的毒品数量不应当计入贩毒数量；3、认为原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由并认为上诉人罗扬主观恶性不深，具有如实供述罪行、悔罪态度明显、系以贩养吸等情节，希望二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人罗扬犯贩卖毒品罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人及辩护人提出本案有犯意引诱之意见。经查，上诉人罗扬伙同原审被告人周霞、姚程经事前商议，并进行分工后，数次贩卖毒品给吸毒人员孙某、吴某等人，该事实有上诉人罗扬的供述，原审被告人周霞、姚程的供述，证人孙某、吴某的证言予以证实。因此，上诉人主观上具有贩卖毒品的主观故意，客观上实施了伙同他人贩卖毒品的行为，现有证据足以排除存在他人故意引诱上诉人罗扬实施贩卖毒品犯罪的可能性。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出公安机关查获的毒品数量不应当计入贩毒数量之意见。经查，上诉人罗扬、原审被告人周霞、姚程均为吸毒人员，多次向他人贩卖毒品，对在其住处查获的准备用于销售的毒品应当计入贩卖毒品的数量。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人罗扬为以贩养吸，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂是毒品，仍予以贩卖，其中，贩卖甲基苯丙胺计36克，麻古0.3克；原审被告人姚程、周霞为以贩养吸，帮助上诉人罗扬贩卖毒品，其中，原审被告人姚程参与贩卖甲基苯丙胺26.3克，甲基苯丙胺片剂0.3克；原审被告人周霞参与贩卖甲基苯丙胺15.6克，甲基苯丙胺片剂0.2克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人罗扬系主犯；原审被告人姚程、周霞系从犯，应减轻处罚。原审被告人左某容留他人在其住所内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。四人归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原审被告人周霞配合公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚；原审被告人周霞是累犯，应从重处罚。四人均有前科劣迹，可酌情从重处罚。上诉人罗扬、原审被告人左某积极退赃、预交罚金，均可酌情从轻处罚。原判综合上诉人罗扬的犯罪事实及相关情节予以综合量刑，并无不当。故上诉人及其辩护人提出原判对上诉人量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年五月六日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；