浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终153号
抗诉机关浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人徐益军，男。2004年9月9日因犯盗窃罪被仙居县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；2015年8月31日因犯合同诈骗罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。服刑期间，于2015年12月23日因发现本案漏罪被仙居县公安局押回。现羁押于仙居县看守所。
辩护人江湾，浙江利群律师事务所律师。
原审被告人陈建胜，男。2015年7月27日因本案被仙居县公安局取保候审，2016年7月26日转监视居住，同年12月28日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人陈洪卫，男。2011年8月16日因犯盗窃罪被路桥区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。2015年3月28日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月30日转监视居住，同年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日转监视居住，同年7月14日被仙居县公安局取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人徐益军、陈建胜犯诈骗罪、合同诈骗罪、被告人陈洪卫犯合同诈骗罪一案，于2016年21月28日作出（2016）浙1024刑初464号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关仙居县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷出庭履行职务，原审被告人徐益军以及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人江湾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗犯罪事实
2015年1月7日，被告人徐益军、陈建胜经事先商量刷信用卡骗取钱财，并由被告人徐益军出面指使不知情的陈洪卫拿着被告人陈建胜额度为人民币1.5万元（以下币种均为人民币）的信用卡主卡到仙居县南峰街道环城南路372-1号“某某香烟店”，让王某1帮忙还款1.5万元，王某1可在还款后一定时间内将钱取回。在王某1往卡里还款1.5万元后，被告人陈建胜通过副卡将卡内1.48万元转走，致使王某1无法取回所还钱款。后被告人徐益军和陈建胜将所骗取的钱予以平分。
2015年1月9日，被害人王某1向公安机关报案。案发后，被告人陈建胜退赔了被害人王某1损失并获得谅解。
二、合同诈骗犯罪事实
2015年1月，被告人徐益军、陈洪卫、陈建胜、李某（另案处理）商量进行租车典当诈骗。同月25日，由被告人陈洪卫、李某出面以租婚车为由在仙居县宇丰汽车租赁商行租得一辆浙Ｊ×××××奥迪A4轿车。后被告人徐益军等人以陈洪卫名义伪造了行驶证，并于同月27日伙同陈洪卫以陈洪卫名义将该车质押典当给郑某并借款8万元，由徐益军作为担保人。被告人徐益军等人将所借钱款用于赌博及挥霍。经鉴定，该车价值14.5万元。
案发后，该车从郑某处扣押并发还至宇丰汽车租赁商行的王某2，被告人徐益军已归还向郑某所借钱款。
原判同时认为，对于仙居县人民检察院所指控的被告人徐益军于2015年3月26日在仙居县天顺汽车租赁服务部租得一辆牌号为浙Ｊ×××××的本田雅阁轿车，后将车开至安徽省宣城市质押给他人借款5万元（经鉴定，该车价值折合人民币9万元），后被害人王某2找到该车并自行开回。案发后，被告人徐益军赔偿了被害人的损失并获得谅解的犯罪事实，因无充分证据证实徐益军对浙Ｊ×××××本田雅阁轿车具有非法占有的目的，故不能认定为合同诈骗罪。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人徐益军犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒一年十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元；与前罪合同诈骗罪有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万三千元。（二）被告人陈建胜犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。（三）被告人陈洪卫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
仙居县人民检察院以仙检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提出抗诉认为，被告人徐益军在租得浙Ｊ×××××本田雅阁轿车后将车辆开至安徽省宣城市赌博，后因赌博输了而将该车非法处置，且在被害人多次追问后仍拒不说明车辆去向，在被害人通过其他手段在宣城市一小区地下车库找回该车辆时，车辆的电瓶及点火线圈均已被拆除，上述事实足以证实徐益军对车辆进行了非法处置，应认定其主观上对该辆轿车具有非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪；而且，在该犯罪前后，被告人徐益军以同样的手段分别在仙居县、临海市实施租车诈骗的犯罪行为，此更能佐证被告人非法占有的主观故意。故认为，原判对该犯罪事实不予认定错误，致使错误地将被告人徐益军合同诈骗数额从起诉指控的数额巨大降低为数额较大，导致量刑畸轻，请本院依法改判。出庭检察员亦提出与抗诉理由相同的出庭意见。
原审被告人徐益军请求维持原判。其辩护人认为，认定被告人徐益军对浙Ｊ×××××本田雅阁轿车具有非法占有目的的证据不足，请求维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人徐益军、陈建胜犯诈骗罪、合同诈骗罪、被告人陈洪卫犯合同诈骗罪的事实，有被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫及同案犯李某的供述，被害人王某1、朱某1的陈述，证人陈洪卫、陈某、郑某,丁某、朱某2、田某、王某2等人的证言，辨认笔录，汽车租赁合同，信用卡及ATM存款凭条复印件，银行交易记录，扣押及发还物品清单，价格鉴定意见，谅解书，归案经过几户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉理由和出庭意见，经查：虽然，被告人徐益军供述其因赌博输钱而将租赁来的浙Ｊ×××××本田雅阁轿车质押给安徽宣城市人借款，此后该车辆也确被租赁公司人员从宣城市某小区的地下车库找回。但被告人徐益军亦曾供述其是临时将车辆予以质押，本想赎回，只因此后被公安机关抓获未能进行，而侦查机关又未能取得出借钱款者即安徽宣城人的证言来查清该车辆的处置情况，故就现有在案证据，要证实被告人徐益军将浙Ｊ×××××本田雅阁轿车予以非法处置从而认定其主观上具有非法占有的目尚不充分。原判对该节事实未认定为合同诈骗犯罪并无不当，并据此认定被告人徐益军合同诈骗数额较大而判处其有期徒刑一年十个月的刑法亦适当，抗诉机关及出庭检察员关于原判对该犯罪事实不予认定错误，致使错误认定被告人徐益军合同诈骗数额较大并导致量刑畸轻的抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人被告人徐益军、陈建胜以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大；在签订、履行合同过程中，伙同他人骗取对方当事人财物，数额较大，其二人的行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。被告人陈洪卫在签订、履行合同过程中，伙同他人骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。在诈骗犯罪中，被告人陈建胜已退赔被害人损失并获得谅解，对二被告人酌情予以从轻处罚。在合同诈骗犯罪中，被告人陈建胜、陈洪卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；涉案车辆已发还被害人，对三被告人酌情予以从轻处罚。被告人徐益军能如实供述自己合同诈骗的犯罪事实，对其所犯合同诈骗罪依法予以从轻处罚。被告人陈建胜主动投案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人徐益军、陈洪卫有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人徐益军一人犯数罪，且在前罪刑罚执行完毕前发现漏罪，依法实行并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一七年三月二十九日
代书记员 卢丽萍