重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03802号
上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区愉悦网吧，住所地重庆市沙坪坝区上桥新街158号2-1号，组织机构代码79586722-1。
投资人：尹明珠。
委托代理人：商文财，男，汉族，1980年1月17日出生。
被上诉人（原审原告）：软星科技（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园14幢22301-768座，组织机构代码70331063-8。
法定代表人：姚壮宪，总经理。
委托代理人：于朝麟，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人重庆市沙坪坝区愉悦网吧（以下简称愉悦网吧）与被上诉人软星科技（上海）有限公司（以下简称上海软星公司）侵害著作权纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年12月16日作出（2013）沙法民初字第09637号民事判决。愉悦网吧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、代理审判员钟慧组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人愉悦网吧的委托代理人商文财，被上诉人上海软星公司的委托代理人于朝麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告上海软星公司在一审中诉称，其系《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》、《仙剑奇侠传四》游戏软件的著作权人。2011年10月，原审原告发现原审被告愉悦网吧在未得到原审原告授权的情况下，在经营中擅自安装并使用了上述游戏软件，其行为已严重侵害原审原告的合法权益。现要求原审被告愉悦网吧立即停止对原审原告的侵权并赔偿原审原告经济损失20000元，律师费3000元，公证费500元。
原审被告愉悦网吧在一审中辩称，原审原告享有的权利有实体上的瑕疵，主体不适格；公证保全上存在瑕疵，该公证书证据效力不足，不能达到原审原告的证明目的；网吧作为上网服务的服务提供商，并非内容提供商，涉案软件是通过第三方平台取得，网吧收取的费用是上网费用，并未就涉案单机软件收取费用；既没有侵权，也没有侵权所得，不应承担侵权责任；计算机软件是否为同一软件，应当以计算机软件源程序代码及文本文档进行比对，而原审原告仅以几张图片来断定网吧内存有涉案软件，不能达到证明目的。不同意原审原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年4月12日，国家版权局作出软著登字第021643号《计算机软件著作权登记证书》，载明《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》的著作权人是上海软星公司，并且从2004年2月16日开始在法定的期限内享有该软件的著作权。
2007年2月5日，国家版权局作出软著登字第068310号《计算机软件著作权登记证书》，载明《仙剑奇侠传四》的著作权人是上海软星公司，权利取得方式是原始取得，权利范围是全部权利，首次发表日期是2006年12月1日。
2011年11月10日12时52分左右，重庆市沙坪坝公证处公证人员与上海软星公司的委托代理人于朝麟一同来到位于重庆市沙坪坝区上桥新街标有“愉悦网吧”字样的网吧。进入该网吧后，目测该网吧的营业执照上显示的名称为“重庆市沙坪坝区愉悦网吧”，于朝麟在该网吧办理了付费上网手续后，任选一台计算机，开机登录后，在该计算机桌面上新建一个word文档，命名为“愉悦上海”，点击计算机桌面上的“游戏菜单”图标，之后找到了《仙剑奇侠传三外传问情篇》、《仙剑奇侠传四》，并运行了该游戏，上述操作过程都实时截屏保存于“愉悦上海”文档中，前述游戏在于朝麟操作过程中能顺利运行。截屏内容保存完毕后，于朝麟通过该网吧的网络登录邮箱（邮箱地址：yulawyer5683@126.com），并通过该邮箱以附件的方式将上述“愉悦上海”文档发送至公证处的邮箱。离开网吧时，于朝麟用公证处的数码相机对该网吧的标牌进行了拍照，拍照后该相机及内存卡由公证员保管。后公证人员在公证处操作公证处的计算机，登录公证处的邮箱找到该邮件，将邮件附件“愉悦上海.doc”文档刻盘封存并制作了（2011）渝沙证字第11588号公证书。另查明，上海软星公司为该案产生了律师费、公证费等合理费用。
审理中，经对比，公证书所附光盘保存的游戏运行的截屏画面与上海软星公司享有著作权的同名游戏软件运行时对应的画面基本一致。愉悦网吧没有提供证据证明有其他游戏软件与上海软星公司享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且没有提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。愉悦网吧否认侵权，且认为公证书存在重大瑕疵，不具备客观性和真实性。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。上海软星公司提供了《计算机软件著作权登记证书》，可以认定其是《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》、《仙剑奇侠传四》游戏软件的著作权人。愉悦网吧在未经上海软星公司许可且未支付报酬的情况下，以盈利为目的，通过局域网内的至少一台计算机向客户提供涉案游戏软件，该行为侵犯了上海软星公司对涉案游戏软件享有的复制权。关于愉悦网吧提出公证程序违法，公证行为无效的问题。一审法院认为，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻该项公证。愉悦提网吧提出的公证书出具时间超过15日等程序上的瑕疵，如果存在亦属于《中华人民共和国公证法》或《公证程序规则》相关管理性规定的范畴，并不影响公证书的效力。愉悦网吧并没有举示足以推翻该项公证的证据，故该公证书合法有效，愉悦网吧的抗辩不能成立。关于愉悦网吧提出网吧消费者系免费使用涉案游戏的问题，明显与网吧的营利性质不符，一审法院对该抗辩不予支持。关于愉悦网吧提出网吧所使用的游戏软件与上海软星公司享有著作权的游戏软件不相同的问题。一审法院认为，愉悦网吧计算机上使用的游戏软件名称《仙剑奇侠传三外传问情篇》、《仙剑奇侠传四》与上海软星公司享有著作权的游戏软件名称《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》、《仙剑奇侠传四》除了“三”与“叁”写法不一样外，其他均是相同的，游戏打开之后，画面基本相同。愉悦网吧没有举示证据证明有其他游戏软件与上海软星公司享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且不能提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。因此，应推定愉悦网吧使用的游戏软件与上海软星公司享有著作权的上述游戏软件是同一软件。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。愉悦网吧的行为已经构成侵权，理应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于上海软星公司的实际损失及愉悦网吧的违法所得均无法确定，一审法院综合考虑涉案游戏软件的发布时间、类型及流行程度、愉悦网吧侵权的性质、范围及后果、上海软星公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定为3500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条之规定，判决：1、愉悦网吧立即停止对上海软星公司享有著作权的游戏软件《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》、《仙剑奇侠传四》的侵害并删除涉案游戏软件；2、愉悦网吧于判决发生法律效力后立即赔偿上海软星公司经济损失（含因维权产生的合理费用）共计3500元。案件受理费388元，由愉悦网吧负担。
宣判后，愉悦网吧不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：1、涉案软件是上诉人通过第三方平台取得，无论是否构成侵权均与上诉人无关，上诉人不应当承担赔偿责任；2、计算机软件应该以其源程序代码和文本文档作为认定标准，被上诉人没有提供源程序代码及文本文档的比对，应当承担举证不能的责任；3、即便侵权成立，被上诉人举示的证据证明了其单机游戏光碟市场价格不过几十元，而一审判决金额明显过高。
被上诉人上海软星公司答辩称，上诉人没有提供任何证据证明涉案软件是由第三方平台提供，即使由第三方平台提供，上诉人在经营过程中使用，未经权利人授权，也属侵权；被上诉人一审中提供了正版软件，程序的源代码反应为软件的声音、图像和动画，经过一审法院与公证书的相关画面进行了对比，是一致的；一审判决金额并不高，反而过低。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是：1、上诉人经营场所内安装的被控侵权的游戏软件是否来源于第三方；2、一审法院推定被控侵权游戏软件与上海软星公司享有权利的游戏软件是同一软件是否正确；3、一审判决确定的赔偿金额是否过高。对于以上争议焦点本院分别评析如下：
一、被控侵权的游戏软件是否来源于第三方。
在一、二审程序中，上诉人均未就其网吧内安装的游戏软件来源于第三方提交任何证据材料，仅称从被上诉人举示的公证书截图中可以反映出涉案游戏软件来自于第三方平台。但从该证据中无法反映出上诉人是否可自行添加、删除游戏软件，亦无法反映出上诉人所称之平台的经营者等信息，进而，本院无法判断涉案游戏软件系从有经营资质的软件提供者处合法取得。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
二、一审法院推定被控侵权游戏软件与上海软星公司享有权利的游戏软件是同一软件是否正确。
根据《计算机软件保护条例》第二条之规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。依此定义，一般地，计算机软件之间是否相同或实质性相似的认定应当就前述两个方面进行比对。但，如果有其他证据显示计算机软件之间具有同一性，那么这种比对方式就不是唯一的方式。就本案而言，公证书记载在上诉人网吧计算机上点击“仙剑奇侠传三外传问情篇”、“仙剑奇侠传四”的图标，打开并进入该游戏。在游戏的运行过程中随机对游戏画面实时截屏并保存。公证书所附光盘显示网吧计算机上使用的游戏软件名称《仙剑奇侠传三外传问情篇》、《仙剑奇侠传四》，与被上诉人享有著作权涉案游戏软件的名称《仙剑奇侠传叁外传·问情篇》、《仙剑奇侠传四》除了“三”与“叁”写法不一样外，其他均是相同的；游戏打开之后，画面与后者画面基本相同。且，上诉人没有举示证据证明有其他游戏软件与被上诉人享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且不能提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。因此，一审法院推定上诉人使用的游戏软件与被上诉人享有著作权的上述游戏软件是同一软件并无不当。
三、一审判决确定的赔偿金额是否过高。
上诉人提到单机游戏销售价格才几十元，一审判决金额过高。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院综合考虑涉案游戏软件的发布时间、类型及流行程度、上诉人侵权的性质、范围及后果等因素确定的赔偿金额在前述范围之内，且该赔偿金额包括了被上诉人为制止侵权所支付的合理费用等因素。因而，本院认为一审法院确定的赔偿金额是合理的。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市沙坪坝区愉悦网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志强
审 判 员 谭 颖
代理审判员 钟 慧
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 胡 艳