北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6489号
上诉人（原审原告）：张建云，女，1969年2月7日出生，住山西省长治市城区。
委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京金马甲产权网络交易有限公司，住所地北京市西城区宣武门西大街甲129号金隅大厦12层1201-1204及1218-1224室。
法定代表人：高佳卿，董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鸿慈，北京市中伦文德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：北京北交金马文化投资有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层B-0170房间。
法定代表人：庄金海，常务副总经理。
委托诉讼代理人：裴瑞，男，北京北交金马文化投资有限公司经理。
上诉人张建云因与被上诉人北京金马甲产权网络交易有限公司（以下简称金马甲公司）、被上诉人北京北交金马文化投资有限公司（以下简称金马文化公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初25894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建云上诉请求：撤销一审审判决；将本案发回重审，或改判支持张建云一审全部诉讼请求。
事实和理由：
一、一审法院未尽调取证据之责，导致事实认定不清。
一审程序中，张建云的代理人曾经书面请求法庭责令金马甲公司提交张建云每笔交易中将张建云交易资金划转给交易相对方的银行转账凭证、收取手续费的具体数额、交易相对方的真实身份信息、交易资金由银行托管的证据。但一审法官对此合理要求并未予以处理和答复。因此，本案基本事实（例如金马甲公司、金马文化公司在交易中分别收取多少手续费）未予查清，本案应予发回重审。
二、一审判决对涉案交易合同的性质认定错误。
（一）一审判决对交易合同的界定存在严重错误。一审判决认定：“张建云的交易系张建云与其他挂牌方及交易用户之间的买卖合同,金马甲公司并非合同一方当事人”，该认定存在严重错误。涉案交易由多笔订单构成，每笔交易中均包括金马甲公司、交易买卖双方三个角色，金马甲公司是交易组织者，是不可缺少的一方。交易除了两方交易以外，还存在三方及多方交易，一审判决将交易局限为只有两方进行，是对交易的曲解。
（二）涉案交易属于无效交易，一审法院未依法予以审查。无论当事人是否主张，人民法院均有义务对合同效力依职权进行审查。1．涉案交易方式违反《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的规定》（国发[2011]38号，以下简称国发2011-38号文）关于禁止未经批准以集中竞价方式进行交易的规定。近年来，一些交易场所参照期货的交易方式设计了现货分销模式，参照A股的交易方式设计了邮币卡、文物交易的发售模式。其特征有：第一，交易标的脱离商品本身，把投资者对商品的直接物权转变为持有证券性质的权益凭证，使普通商品具备金融属性和炒作属性。第二，交易方式属于证券交易方式，主要体现是通过竞价方式形成价格。例如，根据《金马甲典藏玉器挂牌交易细则》、《“和田玉（碧玉）手镯”挂牌交易细则》的相关约定，“卖方在交易时间内通过交易系统挂单后，买方通过交易系统从资金结算银行账户向交易账户内划入足额资金、按“先到先得”原则购买，交易成功则全额交易价款及交易佣金实时扣除”、“买方买入典藏玉器后可于交易成功下一个交易日起通过交易系统继续挂单交易或于交易成功当日起申请提货”，证明涉案交易采取集中竞价的规则，本质上是一种证券交易方式。上述交易方式违反国务院国发2011-38号文关于禁止未经批准以集中竞价方式进行交易的规定。2.涉案交易损害金融秩序、破坏社会公共利益，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定，应从根据上否认其法律效力。国发2011-38号文明确指出：交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。其中，证券和期货交易更具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。目前，一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动，有的交易场所管理不规范，存在严重投机和价格操纵行为，个别交易场所股东直接参与买卖，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。这些问题如发展蔓延下去，极易引发系统性、区域性金融风险，甚至影响社会稳定，必须及早采取措施坚决予以纠正。金马甲公司、金马文化公司的经营行为，虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但违反了国务院的规范性文件。国发2011-38号文系对交易场所进行规范管理的政策性文件，事关社会公共利益，违反该文件的禁止性规定，在法律上应当被认定为无效。2017年8月4日，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知指出：对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对地方交易场所未经许可或者超越经菅许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。本案中，金马甲公司、金马文化公司所从事的行为，本质上是未经任何政府部门批准，以坑害投资人交易资金为目的的非法交易，其对交易违规和无效存在严重过错，依法应当承担赔偿责任。
（三）一审判决逻辑错误。一审判决认定张建云“未举证证明在合同订立时，涉案交易模式的性质和范围已被行政管理部门明确认定。”第一，国务院有禁令在先，金马甲公司、金马文化公司违规在后。因此，金马甲公司、金马文化公司违规，系其业务开始上市即违规，与其主观心态无关。何况，民事案件不问动机。何时被行政管理部门明确认定，并不影响金马甲公司、金马文化公司民事责任的承担。第二，既然金马甲公司、金马文化公司违规了，就应依法承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。因此，金马甲公司、金马文化公司通过违规交易行为，对张建云的财产已构成侵权，依法应当承担侵权责任，赔偿张建云的财产损失。
三、本案中金马甲公司、金马文化公司存在明显的欺诈行为，一审判决未作认定。
金马甲公司、金马文化公司在展业过程中均宣称涉案交易资金由银行第三方托管，在《金马甲高端商品交易开户协议》中明确指出交易资金由银行托管，而涉案交易资金未经任何银行进行第三方托管，显然，在资金结算这一点上，金马甲公司、金马文化公司采取了欺诈手段，冒充银行信用，骗取客户信任。一审判决对此欺诈事实刻意不作评论，为金马甲公司、金马文化公司掩盖事实真相，明显不公。
金马甲公司辩称：同意一审判决，不同意张建云的上诉请求。第一，关于一审法院未调取证据的问题，是否调取证据由法院决定，张建云的调查取证申请与其诉讼请求没有关联性。因此，一审法院认定事实清楚，不存在未查明事实的情形。第二，关于合同性质，一审法院判决很明确，在买卖合同法律关系中，金马甲公司不是买卖合同的一方，只是作为平台提供相关的交易信息，买卖合同是发生在平台上的交易用户之间的。所以，一审法院对合同的认定没有任何错误。第三，关于合同无效的问题，一审中张建云已经明确了其诉讼请求是要求撤销合同，同时在一审中也确认合同有效，所以要撤销合同。另外，张建云提到的司法解释，恰恰明确了在审理此类案件中应该按照禁止性规定审理，而张建云在上诉状中也认可金马甲公司和金马文化公司的行为不违反禁止性规定。所以，其上诉理由本身就是矛盾的，反而可以印证不存在合同无效的问题。张建云在金马甲平台上的交易是多笔的，而且每一笔交易都有特定的交易方，金马甲公司与张建云不存在交易，所以张建云笼统地要求确认合同无效，合同效力针对的主体是不明确的。第四，关于银行托管是否存在欺诈问题，金马甲公司已经向一审法院进行了说明，金马甲平台是不可能触碰客户资金的。
金马文化公司辩称：认可一审判决，不同意张建云的上诉请求，同意金马甲公司的答辩意见。金马文化公司只是一个市场推广公司，作为推广平台，针对客户推广的信息是标的物为和田碧玉手镯，标的物会增值。张建云在注册的时候有风险提示书，张建云提起诉讼的原因是因为交易所停盘，导致交易无法正常进行，如果不存在停盘，客户是可以进行交易的。张建云有很多笔交易。至于交易平台是否合法，由国家相关机关进行认定。
张建云向一审法院起诉请求：1.撤销在金马甲公司“金马甲商品交易系统”中的开户（账号：xxx）和全部交易；2.判决金马甲公司赔偿张建云交易资金969245.55元；3.判决金马文化公司承担连带责任；4.本案公证费3000元由金马甲公司、金马文化公司负担。
一审法院认定事实：
金马甲公司属于北京市金融工作局所列的《北京市通过清理整顿检查验收的各类交易场所名单》中已经通过检查验收的交易场所之一。2015年1月，张建云在金马甲公司运营的金马甲高端商品交易平台（以下简称“平台”）开设用户名为“xxx”的交易账户。张建云在进行注册时，必须查看并点击“我已阅读并同意”如下文件：《金马甲高端商品交易平台挂牌交易规则》（以下简称“交易规则”）、《金马甲高端商品交易风险揭示书》（以下简称“风险揭示书”）、《金马甲高端商品交易协议》（以下简称“交易协议”）、《金马甲典藏玉器挂牌交易细则》（以下简称“交易细则”）、《金马甲高端商品交易开户协议》（以下简称“开户协议”），注册页面有提示：“郑重声明：本人有能力承担风险，本人已了解并接受金马甲高端商品交易平台-
典藏玉器交易发布的各项规则、文件等相关约定”。张建云完成注册后，亦可在客户端查看上述文件。“交易规则”载明：“挂牌方”是指其拥有处置权的商品可通过交易平台进行挂牌交易的依法设立且存续的法人、其他组织。“交易用户”是指接受本规则、交易细则及交易平台其他相关文件协议，注册交易账户，取得商品交易资格的依法存续的法人、其他组织或具有完全民事行为能力的自然人。“会员”是指经金马甲核准，向交易用户提供注册开户和交易咨询、培训等服务，协助交易用户完成交易结算及提货，依法设立且存续的法人或其他组织，交易平台会员包括授权服务机构经纪会员等。第二十三条挂牌交易程序载明：挂牌方通过交易系统如实发布商品挂牌要约，交易用户根据挂牌方的要约内容选择是否接受要约，交易成功后，金马甲通过交易系统收取交易用户的交易佣金，该要约内的商品所有权转移至交易用户。第二十六条：交易完成后，持有商品的交易用户可在交易时间内通过交易系统申请提货。“风险揭示书”中提示了宏观经济风险、政策风险、挂牌方风险、交易风险、操作风险、其他风险等。“交易协议”载明：甲方（交易用户）、乙方（金马甲公司），甲方同意并授权乙方按照甲方的交易指令、交易规则、商品交易细则等配套协议文件规定为其办理本人交易账户与其他交易账户之间的商品转让、资金的清算划付。甲方对于其开立的资金账户依法享有资金存取自由的权利。乙方将按照交易规则、商品交易细则等配套协议文件规定，为甲方提供交易平台及交易系统，接受甲方的交易账户注册操作，在满足条件时负责其交易账户与资金账户的关联绑定，在甲方参与商品交易失败的情况下负责退还相关交易价款。“开户协议”载明：甲方（会员），乙方（交易用户）。第一条：乙方自愿接受甲方推荐，注册成为商品交易的交易用户，并委托甲方为其提供商品交易相关服务。第二条：如出现交易异常情况，金马甲有权视情况采取相应风险管理措施，包括但不限于调整交易时间、限制交易量、限制交易权限等。第四条：甲乙双方一致确认金马甲对甲方的授权系金马甲作为平台方，对利用该平台提供商品交易相关服务的会员的服务资格审核确认，在任何情况下都不得理解为甲方作为金马甲代理人，提供商品交易相关服务，更不得理解为金马甲对甲方的行为承担任何形式的责任，甲方应以其自身名义独立提供商品交易相关服务，并对其行为独立承担法律责任。张建云完成注册后，在平台上进行了多笔“和田玉（碧玉）手镯”的买卖。
2016年11月18日，北京市金融工作局作出京金融控复[2016]43号《关于牛爱国投诉请求的答复意见》，上载：“我局经调查，查明金马甲公司的交易品种‘和田玉（碧玉）手镯’，属于未经报批违规上线的交易品种。根据《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号，以下简称《管理办法》）第十一条规定，金马甲公司上述交易品种未经报批上线交易，违反了上述规定。我局已要求金马甲公司按照《管理办法》第十一条以及《北京市交易场所管理办法实施细则》第十三条至第十六条相关规定履行变更审批程序，强化主体责任意识，切实履行风险防控责任”。
2017年5月25日，金马甲公司在平台上发布《关于开展业务调整工作相关安排的公告》，上载：根据监管部门的统一部署，金马甲高端商品交易平台前期就业务模式、管理制度、风险控制等方面进行了一系列调整和完善工作，为配合监管部门有序有效落实相关工作，现将后续有关事项安排公告如下：1.为避免业务调整及验收期间，典藏玉器业务价格异常波动，自2017年5月31日起，平台全部典藏玉器业务暂停交易，配合监管部门开展验收工作；2.平台将积极落实各项业务调整和完善工作，认真配合政府部门的验收，验收通过后平台将第一时间公告调整后的交易规则和相关管理制度，并尽快恢复交易；3.典藏玉器业务暂停交易期间，出入金及申请提货等其他业务，均可正常开展。
一审诉讼中，金马甲公司提交《金马甲典藏品挂牌交易委托协议》（第六期）、《金马甲和田玉挂牌交易合作协议》（第七期）、第六期、第七期资金划转凭证，证明张建云购买的部分玉镯的挂牌方及资金划付情况。
一审法院认为：
张建云在金马甲公司运营的平台注册成为交易会员，张建云在注册时以电子签约的方式订立交易协议，该协议系张建云及金马甲公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。张建云作为交易会员，在平台上与其他挂牌方及交易会员形成的和田玉（碧玉）手镯买卖合同亦系交易各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦属有效。张建云以合同纠纷为案由，主张开户及交易系违反《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款欺诈之规定，要求撤销开户及全部交易，根据本案查明的事实，张建云的开户系对应交易协议，张建云的全部交易系与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同。
该案的争议焦点为：金马甲公司、金马文化公司对张建云与金马甲公司间订立的交易协议及张建云与其他挂牌方及交易会员之间订立的买卖合同是否构成欺诈以及金马甲公司、金马文化公司是否应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为”。认定合同是否可因欺诈而撤销，应以订约时当事人的行为为判断依据，而非合同履行过程中出现的情况。张建云在进行开户及交易时，并无相关机构对涉案交易规则及交易品种进行认定，张建云亦未举证证明在合同订立时，涉案交易模式的性质和适用规范等即已被行政管理部门明确认定。张建云、金马甲公司订约后，北京市金融工作局针对案外人作出答复意见，且其后果载明为“我局已要求金马甲公司履行变更审批程序，强化主体责任意识，切实履行风险防控责任”，即在张建云与金马甲公司订约时，金马甲公司并非故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况。关于资金账户，张建云点击同意的交易协议中明确载明张建云对于其开立的资金账户依法享有资金存取自由的权利，金马甲公司提交的证据表明张建云为购买和田玉（碧玉）手镯所支付的价款，已划转至挂牌方账户，并非为金马甲公司所有，故张建云对其账户中的资金有完整的使用及处分的权利，金马甲公司亦未违法、违约使用张建云资金，现张建云并无证据证明金马甲公司在张建云资金的处理方式上存在欺诈的行为。关于张建云与其他挂牌方及交易用户之间的买卖合同，金马甲公司并非合同一方当事人，张建云针对金马甲公司提起诉讼，要求撤销买卖合同，于法无据。综上，张建云要求撤销开户及全部交易的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
鉴此，张建云以合同撤销为基础，要求金马甲公司赔偿其入金与出金之间的差额，不具有事实和法律依据。张建云在涉案平台上自主参与电子交易，对设立买卖合同关系的法律行为应由其自身承担权利义务，其向出卖人支付价款并获得标的物的所有权，合同目的即已实现，除平台结算的款项外，其还享有买入玉镯的所有权，其关于入金与出金之间差额为其交易损失的主张，一审法院不予采信。故张建云要求金马甲公司赔偿交易资金并要求金马文化公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
张建云为诉讼支付的公证费应由其个人负担，其要求金马甲公司、金马文化公司负担公证费的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年1月10日作出判决：驳回张建云的诉讼请求。
二审中，金马甲公司提交了《中国工商银行股份有限公司北京金马甲产权网络交易有限公司集中式银商转账业务合作协议》（以下简称银商转账协议），并以涉及商业秘密为由，申请将该协议中所涉及的银行账号予以遮挡处理，证明交易开户协议中约定的交易资金由银行托管，实际是指交易用户要在该协议约定的银行将其银行结算账户与平台上的交易账户相关联，交易用户的交易资金划付全部通过交易用户本人的银行账户进行，交易用户可以对其交易账户上的资金实施控制，交易用户的资金独立于金马甲公司的自有资金，二者资金是完全隔离的，金马甲公司不触碰交易用户的资金，虽然该协议中没有体现出银行监管的字样，但是实质上是符合托管要求的。该协议载明：金马甲公司（甲方）与中国工商银行股份有限公司北京市分行（乙方）联合开展集中式银商转账业务，“集中式银商转账业务”是指甲方与乙方进行系统联接，交易商通过甲方或乙方提供的多种渠道发出资金划转指令，实现交易商银行结算账户与甲方专用存款账户间资金实时划转的一项金融服务；甲方必须在乙方开立专用存款账户，户名为金马甲公司，该账户专门用于交易商交易资金的存放和划转，不用于购买支票等支付凭证，不具备开通电子银行渠道和财智账户卡支付功能等用途，却不得与甲方的自由资金账户进行银商转账关系的绑定；服务内容主要包括根据交易商通过乙方或甲方渠道发出的转账指令，将资金从其在乙方开立的银行结算账户划入甲方在乙方开立的专用存款账户（简称银转商，又称入金），或将资金从甲方在乙方开立的专用存款账户划入交易商在乙方开立的银行结算账户（简称商转银，又称出金），同时由甲方系统根据资金划转情况，增加或减少交易商在甲方开立的会员资金账户余额；本协议有效期为两年，协议有效期届满前三十日双方没有提出异议的，协议自动延期一年，依次类推。该协议签订于2011年8月24日，金马甲公司主张该协议自动延期至今。张建云对该证据的真实性未提出异议，但是认为该协议已经超出有效期，且该协议中明确约定银行只提供资金结算业务，不提供资金托管业务，不能证明涉案资金由银行托管，对该证据的关联性和证明目的不予认可。本院对该协议的真实性予以认可，鉴于该协议中有到期自动延期的相关约定，在张建云未对该协议已超出有效期提交反证予以证明的情况下，本院确认该协议处于有效期内。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
张建云一审中系以欺诈为由提起合同撤销之诉，一审法院查明张建云要求撤销的开户系对应其在注册时以电子签约方式订立的交易协议，其要求撤销的交易对应的是其与其他挂牌方及交易会员之间的买卖合同。在张建云与其他挂牌方及交易会员之间形成买卖合同法律关系过程中，相关买卖的标的、价款等权利义务是张建云及其他挂牌方及交易会员之间意思表示一致达成的，金马甲公司并未参与该交易，并非该买卖合同关系的任何一方当事人。一审法院确认金马甲公司并非合同一方当事人，张建云针对金马甲公司提起诉讼，要求撤销买卖合同，于法无据，本院不持异议。张建云关于金马甲公司是交易组织者，是买卖合同不可缺少的一方主体的相关上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。
关于涉案交易的效力，一审法院明确认定交易协议系张建云及金马甲公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效；张建云作为交易会员，在平台上与其他挂牌方及交易会员形成的和田玉（碧玉）手镯买卖合同亦系交易各方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦属有效。根据本案查明的事实，涉案平台上所有交易的和田玉手镯商品均有与之对应的现货，且交易会员随时可以提货；平台上商品的交易价格是挂牌方或者交易会员确定的，成交后货款通过交易用户的交易账户划付，张建云未提交充分证据证明涉案平台和田玉手镯的交易模式系以类似证券期货的交易方式进行，违反法律、法规强制性规定，或者违反社会公共利益。因此，对于张建云关于涉案交易应属无效的相关上诉主张，本院不予采纳。
张建云还主张金马甲公司、金马文化公司在开户协议中明确指出交易资金由银行托管，而涉案交易资金未经任何银行进行第三方托管，金马甲公司在资金结算方面构成欺诈。故金马甲公司提交了银商转账协议，并解释称开户协议中约定的交易资金由银行托管，实际是指交易用户要在银行将其银行结算账户与平台上的交易账户关联，交易用户的交易资金划付全部通过交易用户本人的银行账户进行，交易用户可以对其交易账户上的资金实施控制，金马甲公司不触碰交易用户的资金，银行实质上起到了监管资金的作用。双方对开户协议中约定的交易资金由银行托管的内涵存在争议。本院注意到，张建云在银行办理出入金银商转账业务时，应当知道银行并不承担资金托管和交易保证责任，但张建云当时并未对此提出异议，反而进行了多笔相关交易，表明张建云并非由于信赖“银行托管”而作出相关的意思表示。故张建云该项上述主张，依据不足，本院亦不予采纳。
张建云在一审中申请法院责令金马甲公司提交相关证据，一审法院有权根据案件审理需要，决定是否应当责令相关当事人提交相应的证据。一审法院未准许张建云的相关申请，并无不当。张建云的该项上诉主张，本院不予采纳。
一审法院认定张建云以合同撤销为基础，要求金马甲公司赔偿其入金与出金之间的差额，不具有事实和法律依据，对张建云要求金马甲公司赔偿交易资金并要求金马文化公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持，本院不持异议。
综上所述，张建云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13492元，由张建云负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 罗 珊
二〇一八年七月三十一日
法官助理 吴红娜
书 记 员 何 柳