浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2324号
上诉人（原审原告）：叶炳泉。
委托代理人：汪政、张会佳。
被上诉人（原审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源。
上诉人叶炳泉因与被上诉人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人叶炳泉的委托代理人汪政、张会佳、被上诉人堡业公司的委托代理人史源分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年9月27日，堡业公司（出让人）与叶炳泉（受让人）签订《房屋转让合同》一份，将东方大厦A幢17层1710、1712、1714室房屋出让给叶炳泉。双方约定：该房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积共213.30平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为12910元，总价款为2753702元，具体价款在交房时以实测面积为结算确认依据；受让人采用其他付款方式，本合同签订时受让人即付合同总价的10%，计人民币275370元，受让人于2009年9月27日前付至总房款的70%，计1927591元，出让人书面通知受让人办理交房手续后10个工作日内，受让人将余款结清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之日起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房屋价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业转让价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房价万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭州市人民政府办公厅杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件�定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按一层一户一证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。
合同签订后，叶炳泉向堡业公司支付了房款共计1927591元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向杭州市中级人民法院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。2013年5月15日，因堡业公司并未按约交付房屋，叶炳泉向原审法院提起诉讼。请求：1、判令堡业公司支付迟延交房违约金638032.75元（按合同约定违约金标准，自2011年4月1日暂计算至2013年1月21日止，要求计算至实际交房之日止）；2、本�诉讼费用由堡业公司承担。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商业投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》一份，将三堡东方大厦的一层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元／平方米／天（前三年含第一年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元／平方米／天，以此类推。
原审法院认为，叶炳泉、堡业公司签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由�故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋转让价款万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于堡业公司应赔偿的租金损失为1927591×5÷10000÷213.3≈4.5元／平方米·天。现堡业公司延期交房已约两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于叶炳泉的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，该院予以支持。叶炳泉、堡业公司明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法律，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，该院综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之一计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17日止堡业公司应支付的延期交房违约金为1927591×1÷10000×809≈155942元。因案涉房屋处于司法查封状态，堡业公司将来能否交付房屋尚不能确定，故2013年6月17日后的延期交房违约金应由叶炳泉待堡业公司能否交房明确后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，于2013年6月17日判决：一、堡业公司于判决生效后十日内支付叶炳泉从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金155942元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回叶炳泉的其他诉讼请求。案件受理费10180元，减半收取人民币5090元，由叶炳泉负担3380.5元（已交纳），由堡业公司负担人民币1709.5元（于判决生效之日起三日内交纳该院）。
宣判后，叶炳泉不服，向本院提起上诉称：一审法院依据“同地段同类房屋租金”为标准大幅降低上诉人与被上诉人之间的违约金，无事实和法律依据，判决有失公正。上诉人与被上诉人约定的违约金具体、明确，且在合理范围内，一审法院适用租金标准予以调整，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民�行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。可见：参照适用“同地段同类房屋租金标准”作为确认违约金的标准有一前提即合同双方未明确约定违约金数额或损失赔偿额计算方法。因此，一审法院跳过双方已约定的违约金直接参照适用“同地段同类房屋租金标准”，属于法律适用错误，应该予以纠正。即使参照租金标准，也根据有关部门公布价格和房地产评估机构评定价格为准，但一审法院根据被上诉人提供的真实性无法确认的合同为“租金价格”的标准，违反了该解释的明确规定。一审法院认为案涉房屋在买卖时房屋未建成、未领取权属证书，并以此为由认定上诉人在交易过程存在过错，从而降低违约金赔偿标准，该判断有失妥当。一审法院依据的《中华人民共和国城市房地产管理法》是主要规范房地产开发商、中介机构及政府部门行为的行政管理类的法律，并不是规范合同行为的法律，该法在本案中主要约束的主体是被上诉人的概括的房屋销售行为及该行为应承担的行政后果。若一审法院认为，上诉人与被上诉人的合同行为，违反国家法律的强制性规定，应依法认定合同无效，而不应以此为由，一方面认定合同有效，而另一方，单方面依据主观判断加重上诉人承担的责任，减轻被上诉人的责任。被上诉人在签订合同过程中的过错远大于上诉人。被上诉人作为房地产开发商对《房地产管理法》等法律及对开发房屋的各项手续办理、工程进度等情况所掌握的信息远比上诉人全面、准确，上诉人并不能完全了解上述信息。一审法院即使从过错出发分配责任，将日万分之五的约定违约金�调至日万分之一，是完全不公正的。一审判决认为双方“均应承担由此造成的风险”的判断是错误的。在本案中，被上诉人未按期交房导致的上诉人损失，完全是因为被上诉人及股东没有将购房款专款专用及股东矛盾等诸多原因导致交房迟延，从根本上说，就是由于被上诉人的过错造成的，根本不存在着风险风担的问题。一审法院主观认定违约金过高的依据不成立。案涉房屋延期交房已超两年且至今未交房的原因，是因为被上诉人未能如约完成房屋工程和相关审批。违约金的绝对数额似乎很高，但这并不是因为约定的日违约金过高，而正是一审法院所述的“现被告延期交房已逾两年”，是因为被上诉人迟延交房的时间过长导致的，这样的违约金绝对值过高，并不是法律上违约金过高。一审法院如此判断，不但法律适用错误，从最基本的逻辑上也是讲不通。若按照�院判决的日万分之一的违约金，上诉人作一换算，即月违约金为千分之三，年违约金为百分之三点六（3.6%），这样的标准甚至连6个月期的银行最低的贷款利率年5.6%都远未达到，如此调整无疑是鼓励被上诉人继续违约，继续不交房，这样违约成本相对银行贷款15%左右综合贷款成本来讲，至多只及四分之一。即使按照合同约定违约金计算为日万分之五，月百分之一点五，年违约金为18%，不但远远低于4倍银行同期贷款利率，而且只是略高银行综合贷款成本，因此本案合同约定的违约金并不属于合同法规定的约定过高经对方请求法院可予调整的情形。一审法院根据仅是被上诉人提供的租赁合同，调整双方已约定的违约金，放弃适用更契合的《合同法》等转而适用《房地产管理法》等法律变相加重上诉人承担的责任，是严重侵害上诉人权利的行为。综上，请求依法撤销原�，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人堡业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，叶炳泉与堡业公司签订的《房屋转让合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，双方均应按照约定履行。根据合同约定，堡业公司应于2011年3月31日前向叶炳泉交付房屋，但堡业公司至今未能交付，应当承担违约责任。因逾期已超过90日，根据约定，堡业公司应按日向叶炳泉支付已交付房屋价款的万分之五的违约金。即，堡业公司应当每日支付963.8元，折合每平方米约为4.5元。原审中堡业公司提出该违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条�规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之一百三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。逾期交房给买受人造成的损失，是房屋占有、使用的损失。本案中，原审法院以同地段同类房屋租金的市场价格作为参照，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，当属正确。鉴于案涉房屋系集体留用地上建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。同时，双方是在堡业公司尚未建成房屋并取得房屋权属证书的情况下进行的预售，该买卖行为亦不符合杭州市的有关政策。故一审法院在双方约定以已付房屋价款作为基数的违约金计算方法的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，综合考虑双方的过错程度及预期利益等违约金调整时应衡量的各方面因素，酌情所进行的调整，并无不当。综上，上诉人叶炳泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10180元，由上诉人叶炳泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 王 宓
审判员 张一文
二〇一三年十月八日
书记员 黄 琴
书记员 余 璐