福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第626号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志敏，男，1969年2月8日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，中共党员，原任仙游县食品药品监督管理局党组成员﹑副局长，住福建省仙游县。因涉嫌犯受贿罪，于2014年8月18日被刑事拘留；同年8月29日被逮捕。
辩护人范秀清，福建凌龙律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人张志敏犯受贿罪一案，于二○一五年九月七日作出（2015）仙刑初字第169号刑事判决。原审被告人张志敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务，上诉人张志敏及其辩护人范秀清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年至2014年间，被告人张志敏先后利用其担任仙游县药品监督管理局稽查股股长、仙游县食品药品监督管理局稽查股股长及该局副局长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计8.77万元。具体如下：
1﹑2005年间，仙游县药品监督管理局准备将查封的一批青黛药材销售给莆田市某某药业有限公司，该公司负责人童某请求被告人张志敏帮忙以低于市场价的价格将上述药材销售给该公司。张志敏将上述药材以低于市场价格销售给童某的公司后，在自己办公室内非法收受童某为感谢其帮忙而送的4000元。
2﹑2006年﹑2007年﹑2009年﹑2010年的2月间，被告人张志敏分别在福建省某2医药有限公司内，非法收受该公司员工王某为感谢其平时对公司进行药品质量检查时给予的关照而每年送的1000元，四次共计4000元。
3﹑2007年﹑2009年﹑2011年﹑2013年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受仙游县某1镇某1村卫生所的负责人吴某1为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而分次送的200元﹑200元﹑200元﹑500元，四次共计1100元。
4﹑2008年至2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下和自己办公室内，非法收受仙游县某某医院的负责人林某1为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的各500元，七次共计3500元。
5﹑2009年至2011年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某2医药商行的负责人陈某1为感谢其平时对自己负责的几家新紫金药店进行药品质量检查时给予的关照而每年送的各1200元和2条硬盒中华香烟，三次共计3600元和6条硬盒中华香烟。
6﹑2009年至2012年的2月间，被告人张志敏分别在自己办公室内，非法收受仙游县某2镇某2村卫生所的医生肖某1为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的500元，四次共计2000元。
7﹑2010年﹑2011年﹑2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受某1卫生服务站的负责人李某为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的600元﹑800元﹑1000元，三次共计2400元。
8﹑2010年至2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受仙游县医药有限公司某1大药房承包负责人刘某1为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的1000元﹑1000元﹑1000元﹑1500元﹑1500元，五次共计6000元。
9﹑2010年至2013年每年2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受仙游县某2卫生服务站医生肖某2为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的600元，四次共计2400元。
10﹑2010年﹑2013年、2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某某街道某2大药房负责人郑某为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的1000元﹑1000元﹑3000元，三次共计5000元。
11﹑2010年至2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某3镇傅某1诊所的医生傅某1为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的500元，五次共计2500元。
12﹑2011年至2013年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受仙游县某2镇某1药店负责人严某为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的1000元﹑1000元﹑1000元，三次共计3000元。
13﹑2011年至2013年和2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下和仙游县某某酒店门口，非法收受仙游县某1卫生所的负责人傅某2为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而分别于2011年2月、2012年2月、2013年2月送的各1000元和2014年2月送的2000元，四次共计5000元。
14﹑2011年至2012年的2月间，被告人张志敏分别在自己办公室内，非法收受仙游县某1医院总经理林某2为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的各1000元，二次共计2000元。
15﹑2011年7月间的一天，吴某2开办的仙游县某3大药房因出售劣药将被仙游县食品药品监督管理局行政处罚，其为了使药店能够顺利申报为医保定点零售药店，遂请求被告人张志敏不对其药店作出行政处罚，并在仙游县某4镇某某商品房路口送给被告人张志敏30000元及2条硬盒中华香烟。后因被告人张志敏无法理顺关系，仙游县食品药品监督管理局决定对吴某2的某3大药房作行政处罚，被告人张志敏则将其收受吴某2的30000元用于个人开支。
16﹑2012年至2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下附近，非法收受仙游县某1诊所负责人郭某为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的1000元﹑1000元﹑1200元，三次共计3200元。
17﹑2012年﹑2013年的2月间﹑2014年的3、4月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某2药店负责人黄某为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而每年送的600元﹑600元﹑800元，三次共计2000元。
18﹑2012年至2014年的2月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某2诊所负责人陈某2为感谢其进行药品质量检查时给予的关照而每年送的500元，三次共计1500元。
19﹑2012年至2014年的2月间，仙游县某3诊所负责人刘某2为感谢被告人张志敏平时对该诊所进行药品质量检查时给予的关照，每年均请被告人张志敏到仙游县食品药品监督管理局附近饭店吃饭，并在吃饭期间送给其500元作为感谢费，三次共计1500元。
20﹑2012年2月间，被告人张志敏分别在自家楼下，非法收受仙游县某某街陈某3诊所的负责人陈某3为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而送的1000元。
21﹑2012年2月间，被告人张志敏在自家楼下，非法收受仙游县某某门诊部负责人林某3为感谢其平时进行药品质量检查时给予的关照而送的1000元。
22﹑2014年2月间的一天，被告人张志敏在自己办公室内，对仙游县某3药店负责人周某的药店申请为医保定点零售店而开具的12个月内没有被行政处罚的证明进行签字，并非法收受周某送的一张价值1000元的永辉超市购物卡。
原判另查明，案发后，被告人张志敏向办案机关中国共产党仙游县纪律检查委员会退缴赃款6万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：仙游县人民检察院到案经过、任职证明、岗位职责、中国工商银行现金存款凭证、仙游县食品药品监督案件明细表、被告人张志敏的供述、证人童某、王某、吴某1、林某1、陈某1、肖某1、李某、刘某1、肖某2、郑某、傅某1、严某、傅某2、林某2、吴某2、郭某、黄某、陈某2、刘某2、陈某3、林某3、周某的证言，且原审被告人张志敏在原审开庭审理过程中对收受他人财物共计8.77万元的事实并无异议。
原判认为，被告人张志敏身为国家工作人员，先后利用担任仙游县药品监督管理局稽查股股长、仙游县食品药品监督管理局稽查股股长及该局副局长的职务上的便利，非法收受他人财物共计8.77万元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家的正常管理活动和国家工作人员职务的廉洁性及公私财产所有权，构成受贿罪。鉴于案发后，被告人能主动向办案机关退赃6万元，且能部分自愿认罪，可予酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张志敏犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；二、被告人张志敏退缴在中共仙游县纪律检查委员会的赃款人民币六万元予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人张志敏的其他违法所得人民币二万七千七百元，予以没收，上缴国库。
上诉人张志敏及其辩护人诉辩称：1、张志敏与吴某2间属债权债务关系，3万元不宜计入受贿金额；2、张志敏有自首情节；3、张志敏向仙游县公安局刑侦大队检举他人盗窃犯罪事实，有立功表现；4、应依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》进行裁判，请求减轻处罚。
出庭检察员发表意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律准确；对于量刑部分，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已生效，建议二审法院依法裁判。
经审理查明，原判认定原审被告人张志敏犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
二审期间，上诉人张志敏通过其家属向本院退缴违法所得款人民币2.77万元，并预先缴纳罚金人民币10万元。
关于上诉人张志敏及其辩护人提出张志敏与吴某2间属债权债务关系，3万元不宜计入受贿金额的诉辩意见。经查，证人吴某2证实其与张志敏之间没有债权债务关系，其送3万元和2条香烟是为了请求张志敏帮忙天马大药房避免行政处罚以便顺利申报医保定点零售药店的感谢费。该证言能得到张志敏供述“吴某2为了避免所经营的药店被行政处罚以便顺利申报医保定点零售药店，请求我帮忙理顺关系，我表示答应，吴某2拿了3万元和2条香烟作为感谢费”的印证。上诉人张志敏接受吴某2提出的具体请托事项，承诺为吴谋取利益，并收受吴某2所送的3万元，符合受贿罪的构成要件，该3万元应计入受贿金额。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志敏及其辩护人提出张志敏有自首情节的诉辩意见。经查，仙游县人民检察院出具到案经过，证实张志敏被仙游县纪委调查组要求接受调查时反锁办公室门拒绝接受调查，后被仙游县纪委调查组办案人员带走，上诉人张志敏不具备自动投案情节；仙游县纪委出具函复，证实仙游县纪委调查组掌握张志敏收受部分监管对象钱、物的线索后对其进行组织审查，张志敏除承认调查组已掌握的线索外，另交代了组织尚未掌握的收受有关人员送的好处费135700元。上诉人张志敏未自动投案，如实交代与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，且办案机关掌握的线索已查证属实，依法不能认定为自首。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志敏及其辩护人提出张志敏有立功表现的诉辩意见。经查，张志敏在二审庭审时向本院提交《关于提供犯罪线索的检举信》，本院已将该检举信转交莆田市人民检察院核实，但经过三个月尚未查证属实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，可不再等待查证结果。根据目前证据，依法不能认定上诉人张志敏有立功表现。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张志敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币8.77万元，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张志敏能够退清违法所得并预缴罚金，依法予以从轻处罚。鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中第三百八十三条作出修正，根据刑法从旧兼从轻的适用原则并结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2015）仙刑初字第169号刑事判决的第二项，即“被告人张志敏退缴在中共仙游县纪律检查委员会的赃款人民币六万元予以没收，上缴国库”；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2015）仙刑初字第169号刑事判决的第一、三项，即“被告人张志敏犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；继续追缴被告人张志敏的其他违法所得人民币二万七千七百元，予以没收，上缴国库”；
三、上诉人张志敏犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2016年5月17日止。）
四、上诉人张志敏向本院退交的违法所得款人民币二万七千七百元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 星
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一六年五月十日
书 记 员 黄梅珠
傅敏
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。