浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1983号
上诉人（原审原告）周晓艳。
委托代理人王韩英，浙江婺州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江金华菁学苑书吧有限公司，住所地金华市将军路298号。
法定代表人陈敏，总经理。
上诉人周晓艳为与被上诉人浙江金华菁学苑书吧有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺北民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周晓艳起诉称，2012年6月至2013年7月，被告招用原告从事兼职教育及后勤管理工作。2013年7月1日，原、被告约定自下月起将兼职改为全职，工资每月3500元，由被告为原告缴纳五险。然而，原告工作至2014年12月30日，被告仍未与原告签订书面的劳动合同，且被告于2013年8月至2014年12月间只发原告工资每月2000元，共计3.4万元。因此，被告拖欠原告工资2.55万元及双倍工资3.85万元，为此，原告向被告提出解除劳动合同，并支付经济补偿金。后经双方多次交涉无果，原告向婺城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“婺城区劳动仲裁委”）申请仲裁，该委员会以双方系非全日制用工合同关系驳回了原告所有的仲裁申请。对此，原告认为该裁决事实不清，适用法律错误。首先，2012年6月至2013年7月，原告到被告处从事兼职教育工作，工作时间为周一至周五下午3点至晚上8点，周六、周日上午8点至晚上8点，原告于空余时间上班。2012年6月至12月，原告在金华市中心医院上班，由该医院缴纳社会保险。2013年1月至7月，系原告找工作期间，由本人缴纳社会保险，在被告代为缴纳后，原告已将该款项归还给了被告。被告也认可原告在2012年6月至2013年7月从事兼职工作。2013年7月以后，原、被告协商将兼职转为全职，并由被告缴纳社会保险，工作时间相应变更为周一至周五下午3点至晚上8点，周六、周日上午8点至晚上8点，工资每月3500元。以上事实均证明原、被告于2013年7月30日后发生事实劳动合同关系，系全日制用工。根据《劳动合同法》的相关规定，非全日制用工有两个成立要件：1、按小时计算工作时长，一般每天工作时间不超过4个小时，每周累计不超过24小时；2、工资结算周期不得超过15日。被告认可2013年7月30日后的工资结算方式为每月2500元，并不是以小时计酬，且被告为原告缴纳了700元左右的社会保险。其次，被告称双方系非全日制用工合同关系，但被告未按《关于非全日制用工若干问题的意见》第一款的规定到当地劳动部门办理录用备案手续，及未按相关规定进行举证证明。请求判令：1、被告向原告支付从2013年8月1日起至2014年12月31日止的工资2.55万元；2、被告向原告支付从2013年9月1日至2014年7月31日止的双倍工资3.85万元；3、被告向原告支付经济赔偿金7000元。
原审被告浙江金华菁学苑书吧有限公司答辩称，原告于2012年7月1日来被告处兼职，从事香格里分部后与管理工作。约定工作时间为周一至周五下午东苑小学放学时间（大约4点）至8点，周六、周日不营业，工资平时每月1500元，7、8月因工作时间略长，每月2000元；从2013年1月工资变更为平时每月2000元，7、8月每月2500元。2013年1月，原告以金华市中心医院不再为其缴纳社保，协议暂时将社保转进被告单位，并称马上会到慈铭体检任职，届时将社保转走，被告遂同意其社保转入被告单位，2013年1-7月，被告出资将原告的社保金予以缴纳，但一直以自由职业缴纳，自8月起，原告的社保金一直由被告统一缴纳，直至2014年12月原告辞职止。原告在被告处负责收费工作，其工资均由其从营业额中扣除，除2013年1-5月因收费不足直接从公司领取外。因原告一直占用营业款及账目，在被告的一再要求下，原告提出辞职，现仍有4.68万元营业款未上交，有欠条为证。原告一直掌握分部营业款，不可能少发自己的工资，故被告未拖欠原告的工资。原告是兼职人员，所以未与被告签订劳动合同，且已过追偿时效，原告在辞职时签过“无劳动争议纠纷”的协议。辞职系原告主动提出，被告无理由支付经济补偿金。原告在2015年5月、6月再次向“婺城区劳动仲裁委”申请仲裁时，第一次自称的工作时间是2013年1月起，第二次是2013年8月起，原告连工作时间都不一致，说明原告始终都不是被告的正式员工。请求驳回原告的诉请。
原审法院认定，2012年6、7月，原告到被告所属的“香格里分部”做兼职工作（其正式工作单位金华市中心医院），从事后勤管理及收费工作，当时原告的工资每月1500元-2000元，按月发放，其社保金由金华市中心医院缴纳，一直到2012年12月。2013年1月起，原告在被告处的工作时间为周一至周五下午4点至8点，每月工资2000元-2500元，按月发放，原告的社保金也由被告为其缴纳，双方一直未签订过劳动合同。2014年11月21日，原告向被告出具了“便条”1张，载明：本人有2014年6-9月的收入46800元尚未上交公司。2014年12月20日，因被告提出辞职，双方解除了劳动关系。2015年2月14日，原告向被告出具了《欠条》1张，载明：今借得浙江金华菁学苑书吧有限公司人民币46800元整，于2015年9月1日前归还，按银行利息支付，逾期不还所产生的诉讼费及律师费由本人支付。2015年5月11日，原告两倍工资一案向“婺城区劳动仲裁委”申请劳动仲裁，7月20日，该委作出了仲裁裁决，驳回了原告的所有仲裁请求。
原审法院认为，原、被告提供的证据及陈述足以证明上述案件事实。关于原告要求被告支付自2013年8月-2014年12月期间的工资2.55万元的诉请，因其并未提供证据证明该期间其月工资为3500元的事实，依法因由其自行承担不利的法律后果，且原告在2015年2向被告出具《欠条》时，如果被告尚欠原告工资的，理应当时进行结算并从中扣除，但原告并未扣除，这与常理不符，故对其该诉请，因无事实依据，依法不予支持。关于原告要求被告支付自2013年9月-2014年7月期间的双倍工资3.85万元的诉请，首先，原告自2012年6、7月到被告处工作起，即从事兼职工作，属非全日制用工形式，且从该期间的工作时间来看，其工作时间为周一至周五每日下午4点至8点，可见，其工作时间每日不超过4小时，每周累计不超过24小时，也符合非全日制用工形式；其次，关于原告的工资按月发放，而非按小时发放的问题，因原告自从到被告处做兼职工作以来都是按月发放工资的，双方已形成惯例，并无不当，不能以此来推定双方系全日制用工形式；最后，原告并未举证证明其已从兼职转变为全职，从非全日制用工形式转变为全日制用工形式的证据。综上可见，原、被告间的劳动关系应属于非全日制用工形式，依法无需签订书面劳动合同，故对原告的该诉请，因于法无据，依法不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉请，因双方系非全日制用工形式，当事人双方任何一方均可随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，且本案系原告主动提出辞职，双方在《解除（终止）劳动合同证明》中明确约定双方无其他劳动争议纠纷，故对原告的该诉请，因无事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条的规定，判决：驳回原告周晓艳的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告周晓艳不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：原审法院依据被上诉人为上诉人交纳2013年1月至7月的社保来确认双方是非全日制用工的劳动关系属于认定事实错误。首先，原审法院确认被上诉人为上诉人缴纳2013年1月-7月的社保金系认定事实错误。第一，被上诉人提交的税收电子转账专用完税凭证清楚地记载了是2013年8月20日补缴的，也仅缴纳了养老保险部分。第二，上诉人于一审庭审后发现有能够证明上诉人已将被上诉人补缴养老保险部分的欠款还给被上诉人以及上诉人自行补缴2013年1月至7月医疗保险的新证据，并当即邮寄给了原审法院。其次，原审法院确认上诉人在被上诉人处自2013年1月起的工作时间为周一至周五下午4点至8点，每月工资2000-2500元系认定事实不清。上诉人已申请证人作证，其工作时间为周一至周五下午3点至8点半，周六上午8点至下午5点。月工资多少是清楚的，每月要么2000元，要么2500元。而金华市婺城区劳动仲裁委认定的是自工作以后，一开始是2000元，后提高到2500元。仲裁裁决书和原审判决书对于工资的认定都是不同的，可见，双方对于工资认定均有争议。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”以及第七十二条“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”之规定可以看出非全日制用工有以下两个成立要件：1、按照小时计算工作时长，一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；2、工资结算周期不得超过十五日。本案被上诉认可2013年7月30日后双方工资结算方式系2500元／月，根本不是以小时计酬。如果双方约定的实质性劳动时间未改变，被上诉人不会发善心为上诉人缴纳金额为700元左右的社会保险费，并将一个营业点的收费工作全盘交给上诉人，这与常理不符。另外，被上诉人坚称双方系非全日制用工合同关系，然被上诉人也未依据劳动与社会保障部出台的《非全日制用工若干问题的意见》第一条第（五）款“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”之规定办理备案手续或者依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除老的那个合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定举出相关证据证明其陈述。如果上诉人初步举证证明双方系全日制劳动合同关系，而被上诉人仅答辩双方系非全日制被上诉人答辩称，就可不支付双倍工资，则《中华人民共和国劳动合同法》对于双倍工资的规定就会形同虚设。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判被上诉人支付给上诉人双倍工资22500元。
被上诉人浙江金华菁学苑书吧有限公司答辩称，周晓艳是于2012年7月1日来我公司兼职，从事香格里分部的后勤和管理工作，约定工作时间是周一到周五下午大约4点到8点，周末香格里分部不开业，如遇金华市中心医院上班时间，她可以自行不来，约定兼职工资为每月1500元，7、8月份因为工作时间长，每月是2000元，从2013年1月开始变更为每月2000元，7、8月为2500元。2013年1月周晓艳以金华中心医院不再为其缴纳社保，协议暂时将社保转入我公司，当时说马上会到慈铭体检入职，并把社保转走。因周晓艳原是本人朋友，我就把她的社保转入公司，因为公司办公室人员的失误，2013年1月到7月周晓艳的社保是由我公司出的，我也有缴费凭证，但是以自由职业者缴费。2013年8月开始，其社保的个人和单位应缴款项一直都是由单位统一支付的。之后我多次要求周晓艳将社保依约转走，直到2014年12月周晓艳辞职，才终断缴纳社保。在上诉状中，上诉人说她已经把被上诉人支付的社保费用转给我们，没有事实根据。被上诉人当时缴纳社保都只缴养老，所以在2013年1月到7月，医疗保险是上诉人自己出钱的，但养老保险是由公司统一支付的。关于工作时间，因为是兼职，且是朋友关系，公司对上诉人的上班管理非常自由，一般是星期一、星期三、星期五这三天她可能会有4个小时左右，星期二和星期四，六点钟都已经在家吃饭了，而且因为香格里分部机构很小，学生人数较少，她有时候不去也没人知道。在一审时，上诉人请过一个证人，那个证人的孩子是每天下午5点多钟来的，所以她当时根本证明不了公司真正的营业时间。而且这个证人是无偿的把自己的幼儿园作为上诉人举办跟被上诉人相同性质机构的营业地址，她的孩子是上诉人从被上诉人处带走的。分部一年只有大概11、12万的营业额，而且收费项目非常简单，完全没有必要招一个全职管理人员。公司在香格里分部有专门做检查作业、阅读辅导的兼职老师。因此，周晓艳自始至终都不是公司的全职人员。因为在工作期间，公司为周晓艳缴纳过社保，未防止引发争议，公司于2014年12月20日与周晓艳签的解除劳动合同证明中注明，无其他劳动争议纠纷。上诉状中提及周晓艳已部分归还公司营业款，但事实上周晓艳仍有46800元没有归还。在一审中，被上诉人提交了两份周晓艳于2015年5月11日和2015年6月3日的劳动争议仲裁申请书，两份申请书中，周晓艳对自己在公司工作时间的认定一次是2013年1月1日起至2014年12月31日止，另一份是2013年8月1日起至2014年12月31日止，因为公司与周晓艳本就无全日制用工劳动关系，所以连周晓艳本人也无法说清楚在公司的工作时间。
二审中，上诉人提供如下证据：证据一、补缴基本养老医疗保险费审批表一张，证明上诉人的养老保险系2013年8月20日补缴以及上诉人已将被上诉人代缴的2013年1月至7月的养老保险还给了被上诉人。证据二、税收缴款书一张，证明上诉人于2014年3月4日自行去地税缴纳了2013年1月至7月的医疗保险。证据三、EMS快递单一份，证明一审法院在收到上诉人提供的新证据却未质证径直裁决。证据四、建设银行回单一份，证明上诉人已于2015年3月31日归还被上诉人10700元借款。证据五、证人余某出庭作证，证明上诉人在被上诉人处的工作时间和工作内容。
对于以上证据，被上诉人发表如下质证意见：对证据一、真实性没有异议，但不能作为周晓艳缴纳养老保险费的证据，填报单位或个人确认一栏签的名字叫黄春霞，说明补缴保险费的是公司。对证据二、真实性没有异议，公司一直不清楚基本医疗保险是在公司缴纳范围之内，所以对这一款项并不清楚。对证据三、真实性不确认。对证据四、2015年3月，上诉人是有归还被上诉人10700元借款，但是属于另外的借款，如需要的话，我方也可以请证人作证。对证据五、证人只是暑假在公司工作的兼职员工，对书吧的工作时间、人员设置、分工都不是非常了解，而且证人是因为不愉快离开公司的，不一定完全站在公平立场上作证。
对以上证据，本院认证如下：对证据一、证据二、证据四的真实性予以确认，但三份证据待证的社保缴纳、是否还款等问题与上诉人要求改判支持双倍工资的上诉请求无关。对证据三、上诉人在一审庭审结束后寄送的证据，已经超过原审举证期限。对证据五、证人证言缺乏其他证据佐证，不能单独作为定案依据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，原审法院作出上诉人系非全日制用工的认定，主要系基于用工性质和工作时间，而并非上诉理由中所认为的依据被上诉人为上诉人缴纳2013年1月-7月的社保金。关于用工性质问题，被上诉人系接送小孩的托管机构，营业时间一般是在下午放学后至晚上8点，原审法院对该事实的认定符合常理，故上诉人的工作时间符合非全日制用工的特点。上诉人的工作虽系非全日制用工，但工作本身较为稳定，且每日、每月的工作时间基本固定，按月发放工资符合惯例且双方均未就工资发放周期问题提出异议，故并不能因为按月发放工资而认定系全日制用工。向劳动行政部门备案系用人单位录用劳动者从事非全日制工作的后续问题，不属于认定是否属于非全日制用工的前提条件。社保费用由谁缴纳与认定用工性质并无直接关联。关于举证责任，本案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定的举证责任分配原则。另外，双方当事人均签字或盖章的《解除（终止）劳动合同证明》中已明确表明双方无其他劳动争议纠纷，现上诉人又提起劳动争议诉讼要求被上诉人向其支付双倍工资等，依据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周晓艳的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一六年二月二十三日
代书记员 汤玉婷