辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终373号
上诉人（原审被告）：辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司。住所地。
法定代表人：侯杰，该公司总经理。
委托代理人：王胜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈开祥。
被上诉人（原审原告）：鲁有权。
被上诉人（原审原告）：陈殿拥。
被上诉人（原审原告）：朱春梅。
被上诉人（原审原告）：李洪阳。
被上诉人（原审原告）：王记。
被上诉人（原审原告）：王士奎。
被上诉人（原审原告）：康立伟。
被上诉人（原审原告）：杨世良。
被上诉人（原审原告）：刘余山。
被上诉人（原审原告）：王立江。
被上诉人（原审原告）：赵景忠。
被上诉人（原审原告）：刘玉良。
被上诉人（原审原告）：张兴凯。
被上诉人（原审原告）：陈玉良。
被上诉人（原审原告）：杨玉凯。
被上诉人（原审原告）：张述文。
被上诉人（原审原告）：张建国。
被上诉人（原审原告）：张杰启。
被上诉人（原审原告）：黄德礼。
被上诉人（原审原告）：张杰亮。
被上诉人（原审原告）：侯宇伦。
被上诉人（原审原告）：高广有。
被上诉人（原审原告）：臧庆祥。
上述24名被上诉人的诉讼代表人：高广有、张述文。
被上诉人（原审原告）：赵玉兰(刘伟的母亲)。
被上诉人（原审原告）：刘小东（刘伟的儿子）。
被上诉人（原审原告）：高桂玲（刘伟的妻子）。
赵玉兰、刘小东、高桂玲的共同委托代理人：刘刚。
原审第三人：张树国。
原审原告陈开祥、鲁有权、陈殿拥、朱春梅、李洪阳、王记、王士奎、康立伟、杨世良、刘余山、王立江、赵景忠、刘玉良、张兴凯、陈玉良、杨玉凯、张述文、张建国、张杰启、黄德礼、张杰亮、侯宇伦、高广有、臧庆祥、赵玉兰、刘小东、高桂玲与原审被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司（以下简称鸿河水泥）及原审第三人张树国劳动争议纠纷一案，辽阳市文圣区人民法院于2016年12月29日作出（2016）
辽10**民初827号民事判决，鸿河水泥不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿河水泥的委托代理人王胜，被上诉人陈开祥、鲁有权、陈殿拥、朱春梅、李洪阳、王记、王士奎、康立伟、杨世良、刘余山、王立江、赵景忠、刘玉良、张兴凯、陈玉良、杨玉凯、张述文、张建国、张杰启、黄德礼、张杰亮、侯宇伦、高广有、臧庆祥等24人的诉讼代表人高广有、张述文，被上诉人赵玉兰、刘小东、高桂玲等三人的共同委托代理人刘刚及原审第三人张树国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈开祥等人一审诉称：2014年5月至6月，原告在辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司车间外从事附属土建零散工作，被告一直未支付原告在此期间工资，共计116350元。原告多次索要，被告一直未支付，拖欠至今。原告诉至法院，请求判决被告立即支付拖欠原告的工资共计116350元。原告为证明自己的主张，提供如下证据：1、人员名单25人和身份证复印件，证明原告的主体身份；2、工资表、考勤表，证明原告等人在该厂工作及工资情况；3、辽阳市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书。证明经过仲裁。4、证实，证明刘伟去世，由其三位家属作为继承人参加诉讼。
被告鸿河水泥一审辩称：一、原告25人是否全部参加了张树国承包的工程，证据不足，原告及第三人张树国均未提供当年3、4年月的工资表，不能证明其参加劳动情况；二、原告与被告没有劳动关系及雇佣关系，原告不是被告招聘，不受被告管理，无权要求被告支付工资；三、被告已经支付给张树国54.2万元，大大超过张树国承包的工程款。虽然张树国主张工程价款为29万元，没有得到被告确认，但即使按照张树国主张的工程价款，被告也已经超额支付；四、被告作为发包方，即使应当支付工资，按照法律规定，也只能在欠付的工程款范围内支付工资，现被告超额支付工程款，不能再承担给付工资责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告即使确系实际施工人，被告也仅应当在欠付工程款范围内承担责任。现被告超额支付工程款，不应当再另外支付工资。五、第三人张树国与被告具有矛盾和利害关系，其自己所做的记工单不能作为认定拖欠原告工资的证明。原告及第三人应当提供考勤表及3-4月份的工资表，证明原告实际工作及工作时间、报酬的依据，现原告及第三人不能提供考勤表及3-4月工资表，仅仅依据张树国个人自行记录的记工单作为依据，证据不足。六、第三人张树国提供的工资表与工程计划报单应当相对应。张树国提供的工资表与工程计划报单不能对应，表明张树国提供的证据不符合事实。综上，原告要求被告支付工资，依据不足，恳请法院依法驳回其诉讼请求。被告为证明其主张，提供如下证据：1、（2014）辽阳民一终字01001号民事判决书，（2015）辽阳文圣民一初字132号民事判决书，证明判决已经确认张树国与我们是工程承揽关系，我们与原告没有关系；2、三份收据，证明张树国收到的是工程款共17.2万元；3、文圣法院协助扣划存款通知书，证明文圣法院从我单位账户划走37万元，是给张尔文的补偿款证明我们已经完全支付了工程款。张树国自称是29万元工程款，我们认为付的钱已经超出了工程款额，37万元应是工程款的一部分。
第三人张树国一审述称：2014年3月13日入场，盛兴公司老板侯启光让我找的工人，我们是厂内车间外临时组建的一个班组，由我负责领导干活，我们没有和厂方有任何承包协议，我们劳动工资和劳动方位都由老板侯启光安排，每天出工由我记工，报出工单，工资价格都是和老板商定以后，我安排人员，技工每天200元，力工每天100元，侯当时跟我讲的，我是负责人，给我多点报酬，照比技工工人多20%的操心费。我们入厂，厂方只付一次10万元工资，开3月、4月的工人工资，另外7.2万元厂方给伤者治病，至于被告方说的54万余元，完全没有事实依据，每次付劳务工的工钱，我都给打收条了。从3月13日入厂到6月18日退厂，民工所发生的是29万余元的工资，厂方包括7.2万元给病人治病，共付17.2万元，其余的工钱，没有给付，还欠5、6月工人工资116350元。根据劳动和社会保障部2005年5月关于确定劳动关系事实的通知，建筑施工，矿山企业等用人单位，将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第三人为证明自己的主张，提供如下证据：1、给被告施工的工程报单，证明原告施工的工作量和工程价格以及工程时间；2、5、6月的记工单，证明原告的出勤情况。
一审法院经重审查明，被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司将其厂房拆除工程及车间外零散活发包给第三人张树国。第三人张树国招用原告陈开祥、高广有等25人，于2014年3月至6月在被告处从事维修房屋、土建等工作。双方约定，技工日工资200元，力工日工资100元。被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司已支付第三人张树国17.2万元。现原告等人主张2014年5、6月的工资未支付，根据第三人张树国提供的记工单、工资表显示，第三人尚欠高广有等25人2014年5、6月的工资总计116350元。其中，拖欠高广有7300元、鲁有权3350元、陈殿拥1500元、朱春梅4250元、藏庆祥7700元、李洪阳3400元、王记3050元、王士奎1400元、陈开祥7700元、康立伟2950元、杨世良2650元、刘余山3700元、王立江3800元、赵景忠7000元、刘玉良2550元、张兴凯7400元、陈玉良3550元、杨玉凯3200元、张述文6400元、刘伟6200元、张建国5000元、张杰启5200元、黄德礼4400元、张杰亮4600元、侯宇伦8100元。第三人张树国招用的工人刘伟于2015年10月去世，本案追加刘伟的继承人高桂玲（刘伟妻子）、赵玉兰（刘伟母亲）、刘小东（刘伟儿子）作为原告参加诉讼。被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司主张与第三人张树国系承包关系，已与第三人进行工程结算，被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司未提供经双方确认的工程结算材料。第三人张树国为自然人。另查，被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司将其厂房拆除工程发包给张树国，张树国雇佣的工人张尔文在工作中受伤。张尔文因劳动关系争议诉至法院，辽阳市中级人民法院作出（2014）辽阳民一终字第01001号民事判决书，判决辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司与张尔文之间不存在劳动关系。后张尔文在去世。张尔文的继承人张余胜等人以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，辽阳市文圣区人民法院于2015年6月16日作出（2015）辽阳文圣民一初字第00132号民事判决书，判决如下：被告张树国于本判决生效之日起15日内赔付原告张余胜、陈亚利、张众各项赔偿款共计536829.93元；被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。后经辽阳市文圣区人民法院执行，从辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司扣划人民币37万元支付给张余胜等人。陈开祥、高广有、张树国等人于2015年12月21日因拖欠工资一事向辽阳市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁院作出不予受理通知书，不予受理。原告不服，诉至本院。
上述事实，有原、被告及第三人当庭陈述、收据、民事判决书、记工单、出勤表、工程报单、协助扣划存款通知书、不予受理通知书等证据在卷佐证。
一审法院认为，本案的焦点问题是拖欠原告的工资由谁支付。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司将厂房拆除工程及零散活承包给不具备用工主体资格的第三人张树国，原告等人系张树国招用的劳动者，应由张树国承担直接的工资给付责任，被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司对张树国招用的劳动者应在劳动安全卫生和劳动报酬支付方面承担用工主体责任，故对张树国拖欠原告的工资应承担工资给付的连带责任。因此，对原告请求支付工资的主张，予以支持，关于被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司主张与原告没有劳动关系及雇佣关系，且已支付张树国54.2万元，已超过张树国主张的29万元工程价款及仅依据张树国提供的记工单不能作为认定拖欠原告工资的证明，其不再承担给付工资责任一节，因被告未提供其与张树国工程款结算的证据，张树国认可被告已支付17.2万元工程款。关于被法院扣划的37万元，是支付张余胜等人的赔偿款，并不是支付张树国的工程款。关于拖欠原告工资一事，张树国承认拖欠原告工资，因被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司对自己违法分包的工程具有监管的义务，其有义务提供工人出勤的出勤表等，其仅以张树国自己提供的记工单、工资表不能作为拖欠工资的证明为由拒绝承担支付工资的责任，不符合法律规定，综上，对被告该主张，不予采信。经调解无效，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：
一、第三人张树国于判决生效之日起15日内给付原告高广有7300元、鲁有权3350元、陈殿拥1500元、朱春梅4250元、藏庆祥7700元、李洪阳3400元、王记3050元、王士奎1400元、陈开祥7700元、康立伟2950元、杨世良2650元、刘余山3700元、王立江3800元、赵景忠7000元、刘玉良2550元、张兴凯7400元、陈玉良3550元、杨玉凯3200元、张述文6400元、高桂玲、赵玉兰、刘小东6200元、张建国5000元、张杰启5200元、黄德礼4400元、张杰亮4600元、侯宇伦8100元，合计116350元；
二、被告辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司对上述人员工资承担连带给付责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由第三人张树国承担。
鸿河水泥上诉的理由及请求是：原审判决认定上诉人应当支付工资数额证据不足，上诉人向原审第三人支付的工程款，已大大超过应付工程款，因此，上诉人对张树国超过工程款之外部分不负有给付义务。张树国自己所做的记工单不能作为认定拖欠被上诉人工资的证据。被上诉人25人是否全部参加了张树国承包的工程，应当有当年3-4月份的全部考勤表及工资表佐证，原审判决证据不足。请二审法院撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人支付工资的诉讼请求。
高广有等24人二审答辩认为：张树国找我们去做日工，2014年3-4月的工资已经开完，我们现在索要的是2014年5-6月份的工资。请二审法院驳回上诉，维持原判。
赵玉兰、李晓东、高桂玲二审答辩意见同高广有等人的意见。
张树国二审答辩认为：我找的本案的25名工人，不是我承包活，我做勤杂工，我是这25人的代表，我与厂方要钱，回去给工人开支，我的工资与工人一样，厂方另外再给我一点操心费。
本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实。
本院认为，张树国在上诉人处承包工程，25名工人系原审第三人张树国雇佣，张树国有义务为工人发放工资，上诉人将工程发包给无用工资质的张树国，上诉人应对张树国拖欠工人工资的行为承担连带给付义务。对于上诉人称25人是否全部参加了张树国承包的工程，应当有当年3-4月份的全部考勤表及工资表的问题，因上诉人作为发包人对张树国承包的工程有监管的义务，现张树国承认欠工人工资的事实，上诉人对自己的主张又无证据证明，且25名工人承认上诉人所说的3-4月份工资已领取，现只是要求给付5-6月的工资，因此，上诉人的该项请求，本院不予支持。对于上诉人称其向原审第三人张树国支付的工程款，已大大超过应付工程款，其不应对张树国超过工程款之外部分承担给付义务的问题，因上诉人承认双方的工程没有结算，且承认其共向张树国支付17.2万元，另外支付的37万元是给死者家属的赔偿款的事实，因此，上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁鸿河集团盛兴水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 曹丽娜
代理审判员 范 丹 丹
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 孙 春 玉