广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15414号
上诉人（原审被告）：赵某香，女，住所地：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：徐洪恺，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张议方，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：白某英，女，住所地：广东省和平县。
委托诉讼代理人：刘东冬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庹明生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：李耀智。
委托诉讼代理人：付某广，男，住所地：深圳市龙岗区，系该公司员工。
上诉人赵某香因与被上诉人白某英，原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“中原公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第959号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
赵某香上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实并依法驳回白某英的全部诉讼请求；2、由白某英承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、白某英在2015年6月5以前未能完成首期款资金监管手续，存在根本违约。（一）赵某香的有效联系方式。1、赵某香在签订房产合同时给中原公司留下的日常联系方式为：电话“13825****XX”和地址：“福田区园XX路XXX村XX栋XXX房”。2、中原地产工作人员在2015年6月12日通过国内小包邮件(单号：992010907XXXX)发送履约催告函时使用了上述电话和地址，并且该邮件已有效收到，就说明该电话和地址的有效性。（二）白某英6月5日前未联系到赵某香确定办理资金监管。1、白某英在2015年6月5日前未联系到赵某香办理资金监管，而是与赵某香的前夫郭某虎联系。赵某香未对郭某虎进行任何授权�处理房产事宜，白某英也没有见到赵某香给予前夫这样的授权，因此也无法产生任何这样的合理依赖。郭某虎的任何言行与赵某香均无关系，对赵某香不应产生任何法律后果。2、白某英发给赵某香的快递所填电话和地址并非赵某香在中介处所确认的电话和地址。快递单上所填电话是“18126****XX”，所填地址是身份证上的地址“深圳市福田区XX路XX大厦XX层”和出售房产地址“深圳市龙岗区XX镇XX路XXX庭X栋X单元XXX号房”，由此导致了白某英快递给赵某香的催告函均未妥投而被退回，赵某香从未见过白某英发送的催促办理资金监管的函件。因此，在2015年6月5日前未能办理首期款的资金监管，完全是由于白某英的原因，是白某英故意不按照有效方式联系赵某香所致。（三）白某英故意不选择有效方式联系赵某香，其根本原因是因为白某英不具有履约能力。在赵某香早己在�介处留了有效联系方式的情况下，白某英故意不选择该方式联系赵某香，导致赵某香无从知晓房产交易进展及办理监管手续日程安排，从而导致在2015年6月5日前未能办理首期款的资金监管，追究其根本原因，乃是因为白某英不具有履行能力。二、白某英在6日5日以及6月26日诉讼解约之前根本不具备履约能力。（一）白某英在惠州仍有按揭房产，第二套房产首付款比例将高达70%。1、在商谈和签订《二手房买卖合同》过程中，白某英提及其在惠州有一套住房，存在贷款，他们需要将惠州的房子处理掉。2、白某英没有提供任何证据表明，白某英已经处理了惠州房产。同时白某英及其丈夫全部可能被调配的款项也仅仅为48万元，显然惠州房产根本没有处理完；3、根据深圳个人房产贷款政策规定，白某英没有处理惠州房产，其后果是：(1)如在全国范围内，以家庭为单位，存在有房产按揭贷款未还，相应涉案深圳房产需要支付70%的首期款（142.1万元），只能在银行贷款30%；(2)惠州房产如处理完，白某英可以有更多的款项支付涉案深圳房产的首期款。（二）白某英缺乏履约能力，首期款达不到房产成交价的30%，更达不到70%1、本案中白某英及其丈夫的款项尚未达成交价的30%，更距离70%的款项相差甚远；2、截止2015年5月29日白某英及其配偶刘某洪的总共存款为433643.91元（其配偶名下约36.9万元），加上定金5万元共483643.91元，然而按照中国银行办理资金监管的流程要求，若要在2015年5月31日完成资金监管手续，必须在5月29日17：00点以前将首期款，从白某英的账户转入中行的对公监管账户中（5月30日和31日系周六周天），但是截止5月29日下午三点，白某英账户只有6.4万元，加上定金才11.4万元，根本不具备办理资金监管的条�。(1)白某英配偶刘某洪股票账户上的资产（6万余元）无法随时转出使用，无法证明该账户可为购房做准备，何况该账户并非白某英的账户，并非在其名下或直接用于资金监管的购房款。(2)涉案房产系白某英欲购入的第二套按揭房产，首付款的比例要求将高达70%，即142.1万元，无论是白某英自己的存款，还是白某英及其配偶的存款总额，均与142.1万元相去甚远，白某英不具备实际履约能力。3、所谓的刘某丹和张某锋的借款不具有真实性，且即便加上根本不真实的所谓从刘某丹和张某锋的借款，也达不到142.1万元，因此白某英根本不具备首付的能力。(1)白某英配偶刘某洪的妹妹刘某丹和白某英朋友张某锋均与白某英有密切关系，二者出具的同意给白某英借款用于购房的情况说明，其真实性无法核实，且两人均未实际转账也未到庭接受询问，其证据效力应不予确认。(2)二人提供的《情况说明》称，白某英在5月29日上午时曾电话告知因卖家有事不能前去，单方无法办理资金监管，故而暂时不需要借款。然而，实际情况却是在5月29日上生没有任何证据显示白某英联系了借款人；更何况白某英是在29日下午才前往办理资金监管手续的，但上午就已电话告知不再借款。(3)即便加上根本不真实的所谓从刘某丹和张某锋的借款，也达不到142.1万元，因此白某英根本不具备首付能力毋庸置疑。综上可知，白某英本人名下账户尚未存有至少三成的首期款即60.9万元，更与七成首付款142.1万元相去甚远，白某英显然未做好资金监管的准备，并无实际履约能力。三、白某英在2015年5月29日下午根本不具备履约能力的情况仍到中国银行开户，显然是造成其守约而赵某香违约的假象，完全是为了混淆视听（一）如上所述，白某英根本不具有支付涉案购房款70%（即142.1万）的履约能力。（二）白某英5月29日下午3点前往中国银行深圳布吉支行，其根本不具备任何办理首期款资金监管的能力：1、5月29日，白某英自己可以支付的资金只有6.4万元，其与其配偶刘某洪的存款合计资金为433643.91元，借款人刘某丹和张某锋的合计40万元的款项已经通知暂不使用（何况借款真实性无法核实），因此即使按照30%的购房款60.9万元，其也远远没有达到；2、白某英虽然在2015年5月29日前往中国银行开户，但并没有将有关资金调转到其在中国银行开具的账户中，也没有任何证据显示该开户行为系为办理资金监管，因此其到中国银行开户的行为与首期款资金监管没有任何关系；3、资金监管，需要将有关款项打到中国银行的第三方账户，而并非是白某英的账户，而且从当天的银行工作时间而言，根本无法实现完成资金监管手续。（三）白某�在明知不具有办理资金监管条件的情况下仍然主张其已主动办理资金监管，就是为了混淆视听，博取同情，从而达到转嫁违约责任的目的。按照正常逻辑判断，如白某英具有实际履约能力，其不可能在房价在上升的阶段不要求赵某香继续履行合同，正是因为其没有足够的资金支付首期款，而不得不寻找理由，将责任嫁祸给赵某香，并寻求解除己签订生效的《二手房买卖合同》。四、一审法院违反法定程序。1、一审中赵某香多次请求法院调取白某英的银行房产贷款情况，这些证据对于证明白某英是否具有履行能力以及查明白某英为何不通过有效方式联系赵某香的原因，是非常重要的。2、但是这些证据赵某香因为客观原因无法取得，完全符合调取证据的法定要求，但是一审法院却以案件太多未能准许，显然违反法定程序。3、一审法官工作忙，其完全可以出具驭令，由赵某香或其律师持法院的调取令调查有关信息，“手头案件太多”不能成为不准许的理由。综上所述，一审法院未以合法理由拒绝赵某香的调取证据申请，违反法定程序，从而导致了涉案重要事实未能查明，且在未查明案件重要事实的情况下予以判决，有失公允。五、一审法院判决的违约金根本不合理。1、赵某香只在2015年5月29日仅仅收取了4.5万元的定金，并且交易过程也仅仅是履行到了交付定金的阶段，从签订《二手房买卖合同》到争议产生，白某英诉至法院整个过程大致一个多月的时间，但一审法院却判决了赵某香支付30万元高额的违约金。2、在赵某香坚持题述案件白某英违约在先的主张前提下，即便赵某香违约，一审判决赵某香承担30万元违约金加上返还定金的责任也过高，相当于房产成交价的17.2%。3、经赵某香查阅深圳市中级人民法院审判案例也了解到�即使卖方违约，甚至一房二卖，法院判定违约金大部分不会超过房产成交价的10%，多数还在5%左右，并且也存在仅适用定金罚则的案例。4、赵某香的涉案房产目前仍为赵某香产权，并未以更高的价格出让，也不存在一房二卖以获取更高收益的情形，同时白某英也未购买其他房产，并未有实际损失产生。基于以上上诉理由，赵某香认为一审法院查明事实错误不清，适用法律错误，程序违法，请求贵院撤销一审判决，在查明事实的基础上依法驳回白某英的全部诉讼请求。在庭审中，赵某香对上诉状有一些调整，就是在上诉之后赵某香前往惠州市惠阳区不动产登记中心查得刘某洪（白某英丈夫）在惠州惠阳区有一套房，并且从2014年开始一直在抵押，证明白某英在5月29日的时候根本上不具备相关的履约能力，因为这个房子存在一个贷款，根据贷款及相关的规定，如果在全国范围内已经有贷款，然后再贷款买第二套房的时候至少需要交六成，而且我方在中国银行了解，当时中国银行布吉支行需要七成，现在白某英提交的证据只能显示他能交够三成，而且三十四万的钱是主张可以从第三方借取，但是提供的相关借款证据由于出证的人员刘某丹、张某锋均未到庭接收法院的询问，因此这些证据不具有证明效力。
白某英辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。赵某香在5月29日的时候根本违约，以致白某英无法购得合同约定的房产，赵某香应当承担违约责任，且一审判令的赵某香承担的责任份额小于合同约定，白某英为了息诉，没有提起上诉。
中原公司辩称，我方的答辩意见与一审的答辩意见一致。
白某英向一审法院起诉请求：1�解除白某英与赵某香于签订的《二手房买卖合同》；2、赵某香向白某英返还定金人民币50000元；3、赵某香向白某英支付违约金人民币406000元；4、赵某香承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月26日，白某英作为买方，赵某香作为卖方，双方在第三人中原公司居间下签订《二手房买卖合同》，约定买方购买卖方名下位于深圳市龙岗区XX镇XX路XXX庭X栋X单元XXX号房（房地产证号：深房地字第600064XX**号），转让成交价203万元，该转让价格不含税费，因本次交易所产生的相关税费根据本合同第八条之约定各自承担。合同第三条约定买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金50000元。合同第四条约定，经买卖双方协商一致，约定买方向银行按揭贷款支付定金之外的楼款：（A）买方须于2015年5月31日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺函为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中；（B）、买方须向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；(C)、若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续。合同第五条约定，在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于贷款承诺函作出后5日内（含当日）。在收文回执载明答复日期届满之日起两个工作日内，买卖双方须办理缴纳税费的手续。该房地产证由买方配合领取，买方负有抵押义务的，买方须在领取房地产证当天办理抵押登记手续。合同第九条约定，卖方应当于收到所有楼款（除交楼押金外）三日内将该物业交付给买方，并办理交接手续。合同第十条、第十一条约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。同日，白某英、赵某香与中原地产签订《资金托管协议》，约定白某英与赵某香同意将定金50000元，交楼押金5000元交由第三人进行托管。合同签订后，白某英签约当日支付50000元定金，赵某香出具定金收据50000元，并将定金中5000元托管在第三人处作为交楼押金。2015年5月29日，白某英到中国银行布吉支行开设了银行账户，因赵某香未到银行配合办理手续，白某英无法签署资金监管协议。2015年6月3日，白某英向赵某香发出催告函，称因赵某香于2015年5月29日未到银行办理资金监管协议手续，要求赵某香于2015年6月5日到中国银行布吉分行办理首期款监管手续，如赵某香6月5日仍未履行义务，双方解除合同，并要求赵某香支付房价的20%违约金。2015年6月9日，第三人向赵某香发出履约催告函，称因第三人业务员多次电话通知，仍未前来办理有关手续，请赵某香尽快履行合同义务，否则将承担相应法律责任。2015年6月10日，白某英委托北京市盈科（深圳）律师事务所向赵某香发出律师函，要求赵某香在2015年6月15日前尽快配合白某英前往中国银行布吉分行办理首期款的资金监管手续，并继续履行合同约定的其他义务。后白某英、赵某香双方进行协商未果，白某英于2015年6月26日诉至一审法院，提出上列诉讼请求。
另查，涉案房产登记在赵某香名下，无抵押状态。赵某香与郭某虎于2014年12月18日办理离婚手续，涉案房产交易过程中，中原公司称一直与赵某香前夫郭某虎使用手机号码1382355****联系，该手机6月1日短信显示回复内容为：“我老婆说她不卖了，要给他妈住，等她周四出差回来后再聊吧。”
一审法院认为，白某英与赵某香签订《二手房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，双方均应切实履行合同义务。合同签订后，白某英依约向赵某香支付定金50000元，并在2015年5月29日到中国银行布吉支行开设了银行账户，要求赵某香配合签订首期款资金监管协议，已经履行合同义务，赵某香经中原公司电话通知后未能在5月29日到中国银行布吉支行配合办理白某英签署首期款资金监管协议，且在白某英及中原公司发出催告函后，赵某香仍未积极办理，且逾期超过五日，其行为已构成根本违约，依法应当承担违约责任。赵某香辩称，白某英并未在2015年5月29日前备好资�办理资金监管协议，但赵某香并未提交证据证明在2015年5月29日前到中国银行布吉支行配合白某英办理资金监管手续，且根据中原公司陈述以及赵某香前夫郭某虎短信内容显示，赵某香表示不愿意继续履行该合同，故赵某香其抗辩理由不能成立。根据合同约定，赵某香构成根本违约的，白某英有权解除合同，赵某香收取定金应当予以退还给白某英，并承担违约金。为了避免诉累，定金45000元由赵某香返还给白某英，托管在第三人处交房押金5000元由中原公司直接退回给白某英。违约金根据合同约定为转让成交价百分之二十，但白某英没有提供因赵某香违约行为造成订约时实际损失的具体金额，且该约定违约金显属过高，一审法院根据双方履行合同程度，结合公平原则，将违约金调整为300000元为宜,白某英请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除白某英与赵某香于2015年4月26日签订的《二手房买卖合同》；二、赵某香于判决生效之日起十日内向白某英支付违约金300000元；三、赵某香于判决生效之日起十日内向白某英退还定金45000元；四、中原公司于判决生效之日起十日内向白某英退还托管押金5000元；五、驳回白某英的其他诉讼请求。案件受理费8140元，保全费2800元，合计人民币10940元（此款白某英已预缴），白某英承担2543元，赵某香承担8397元。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。赵某香与白凤英签订的房屋买卖合同为双方真�意思表示，不存在法定无效因素，原审法院认定涉案合同合法有效正确，本院予以确认。根据查明的事实，涉案合同签订后，买方白凤英依约支付了定金50000元，卖方赵某香出具收据收取了定金，但合同因双方未办理资金监管手续而未能继续履行，本案争议焦点在于涉案合同未办理资金监管手续的原因在哪一方。白凤英主张中原公司已电话通知双方到指定银行办理资金监管手续，白凤英按通知到了现场并开设了银行账户，但赵某香未到现场办理相关手续，事后，白凤英两次向赵某香发函通知其履行合同义务。赵某香对此不予认可，并主张未收到上述通知，但确认收到中原公司于2015年6月9日向其寄送的催告函。本院认为，办理资金监管手续为双方的义务，中原公司发给赵某香的催告函中已明确表示业务人员已多次电话通知，赵某香仍未前来办理，并要求其尽快履行合同义务。赵某香收到该函后，对该函未提出异议，也未主动联系居间方或买方积极履行合同义务，而白凤英已举证证明其根据居间方通知到现场开具银行账户以备办理资金监管手续、事后主动发函联系卖方要求双方进一步履行合同义务，足以证实其不存在拒绝办理资金监管手续的恶意，故原审法院认定赵某香未履行办理资金监管手续的义务构成根本违约并判令其承担相应的违约责任有事实、合同与法律依据，并无不当，本院予以确认。综上所述，赵某香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8140元，由上诉人赵某香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，�定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。