云南省石林彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0126刑初262号
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
被告人樊双祖，男，1974年11月11日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州禄丰县，住云南省禄丰县。因涉嫌盗窃罪，于2016年1月28日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年3月4日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局逮捕。现羁押于石林彝族自治县看守所。
辩护人施宏勋，云南东风律师事务所律师。
被告人余波，男，1982年3月29日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省石林彝族自治县，住云南省石林彝族自治县。因涉嫌盗窃罪，于2016年2月1日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年3月4日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局逮捕。现羁押于石林彝族自治县看守所。
石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉[2016]256号起诉书指控被告人樊双祖、余波犯盗窃罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。石林彝族自治县人民检察院指派检察员李某、代理检察员陈华出庭支持公诉。上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石林彝族自治县人民检察院指控：
2015年下半年以来，被告人樊双祖趁独自看守被害人彭某位于石林高尔夫球场旁的“石林民族生态运动场撒尼运动员公寓136项目”工地之机，多次伙同被告人余波或者独自盗卖该工地上的建材，具体情况如下：
2015年8月期间，樊双祖伙同余波经过联系将工地上1吨C型槽钢以1300元的价格出售在石林县×村×号废品收购站。经鉴定，涉案C型槽钢价值人民币2400元。同年11月期间，经余波介绍，樊双祖分别以10000元及6000元的价格将工地上两栋别墅架设在外墙的脚手架钢管扣件出售给何某、方某。经鉴定，出售给何某的钢管扣件价值人民币18150元，出售给方某的钢管扣件价值人民币16666元。所得赃款两人分赃后挥霍。
2015年11、12月期间，樊双祖独自一人将工地上数栋别墅架设在外墙上的脚手架钢管扣件分数次安排人员拆卸、拉运至石林县×废旧金属收购站以10000余元的价格出售。经鉴定，上述钢管扣件价值人民币46560.9元。所得赃款已被其挥霍。
针对指控，公诉机关当庭宣读、出示了：户籍证明、受案登记表、昆明废旧金属收购情况登记表、×公司机构人员情况、情况说明、证人证言、被害人彭某的陈述、被告人的供述及辩解、鉴定意见、人员辨认笔录及照片、物证辨认照片、辨认现场笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人樊双祖、余波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关发表以下量刑建议，提请依法予以判处：
第一，被告人樊双祖涉案金额为83776.9元，数额巨大；被告人樊双祖在共同犯罪中起主要作用，是主犯；建议对其判处有期徒刑三年零十个月至四年零十个月，并处罚金；
第二，被告人余波涉案金额为37216元，数额较大；被告人余波在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；建议对其判处有期徒刑二年至二年零六个月，并处罚金。
被告人樊双祖、余波对公诉机关指控的事实、罪名及证据均不持异议，仅请求从轻判处。
被告人樊双祖的辩护人辩称被告人樊双祖无罪，其理由为：第一，没有证据证明建筑材料是彭某所有，其不是被害人；第二，建筑材料或者为遗弃物。同时，辩护人提出对被害人陈述不合法，应进行非法证据排除。
经审理查明：
2015年下半年以来，被告人樊双祖趁独自看守被害人彭某位于石林高尔夫球场旁的“石林民族生态运动场撒尼运动员公寓136项目”工地之机，多次伙同被告人余波或者独自盗卖该工地上的建材，具体情况如下：
2015年8月期间，樊双祖伙同余波经过联系将工地上1吨C型槽钢以1300元的价格出售在石林县×村×号废品收购站。经鉴定，涉案C型槽钢价值人民币2400元。同年11月期间，经余波介绍，樊双祖分别以10000元及6000元的价格将工地上两栋别墅架设在外墙的脚手架钢管扣件出售给何某、方某。经鉴定，出售给何某的钢管扣件价值人民币18150元，出售给方某的钢管扣件价值人民币16666元。所得赃款两人分赃后挥霍。
2015年11、12月期间，樊双祖独自一人将工地上数栋别墅架设在外墙上的脚手架钢管扣件分数次安排人员拆卸、拉运至石林县×废旧金属收购站以10000余元的价格出售。经鉴定，上述钢管扣件价值人民币46560.9元。所得赃款已被其挥霍。
另查明，被盗的建材及部分赃款被公安机关扣押并发还彭某；被告人余波经电话通知，主动到案接受调查。
上述事实，经庭审质证，互相印证属实，足以确认的证据有：被告人的供述及辩解，被害人的陈述，证人证言，人员辨认笔录及照片，扣押笔录、决定书、清单，鉴定意见，物证辨认照片，辨认现场笔录及照片，户籍证明，受案登记表，昆明废旧金属收购情况登记表，×公司机构人员情况，情况说明，到案经过等证据。
本院认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在本案中，被告人樊双祖、余波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人樊双祖、余波犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予惩处。经查，被告人樊双祖受彭某安排帮其看守工地，樊双祖对工地上的建材无处置权，这些建材也并非遗弃物，因此，辩护人关于被告人樊双祖无罪的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人以彭某不是被害人为由提出对彭某陈述进行非法证据排除的意见，经查，该证据的收集并无违法之处，另外，辩护人仅以彭某不是被害人为由便认定其陈述是非法证据，并无法律依据，因此，对该意见本院不予采纳。
被告人樊双祖涉案金额为83776.9元，属于“数额巨大”，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；被告人余波涉案金额为37216元，属于“数额较大”，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑。在二被告人共同参与的盗窃中，二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人樊双祖起主要作用，系主犯；被告人余波起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，本院予以从轻处罚。被告人余波主动到案，且如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院予以从轻处罚。被盗建材及部分赃款被公安机关扣押并发还被害人，可以对二被告人酌情从轻处罚。二被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。
据此，根据被告人樊双祖、余波的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人樊双祖犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金84000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年1月28日起至2020年7月27日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人余波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年2月1日起至2018年1月31日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯井斌
人民陪审员 普正明
人民陪审员 李云光
二〇一六年十一月四日
书 记 员 毕 琼