内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第52号
上诉人（原审被告）包头市新华月胶带有限公司，住所地包头市东河区。
法定代表人贾兰台，董事长。
委托代理人焦振华，内蒙古诺行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾洪亮，男，1963年1月18日出生，汉族，住包头市东河区。
委托代理人严向星，内蒙古广博律师事务所律师。
委托代理人邓慧玲，内蒙古广博律师事务所律师。
原审被告贾兰台，男，1953年1月20日出生，汉族，包头市新华月胶带有限公司法定代表人，住包头市东河区。
上诉人包头市新华月胶带有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人贾洪亮、原审被告贾兰台合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2012）包东商初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人新华公司的委托代理人焦振华，被上诉人贾洪亮的委托代理人严向星、邓慧玲，原审被告贾兰台到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月5日，新华公司与贾宏亮签订合作协议，以入股形式共同筹建华月橡胶机械制造厂。合同约定：1、甲方（新华公司）负责工厂启动，并提供设备、技术、流动资金等。2、乙方（贾宏�）提供场地、车间（两个共900平米）、办公楼（600平米）及室外场地约九亩土地供工厂使用。3、甲方占股份70％，乙方占股份30％。4、利润分成：甲方70％，乙方30％。5、甲方需在本协议签订后三个月内完成工厂的建设并投入生产。6、如工厂拆迁，搬迁补偿金归新华公司。7、除不可抗力的因素外，双方均不得擅自制造理由解除协议，否则赔偿对方壹佰万元整。2010年8月10日，贾宏亮与贾志刚签订房屋租赁合同，约定：1、甲方贾志刚出租给乙方贾宏亮的房屋位于东河区二里半南海村原鹿鸣机械厂院内办公楼二楼及南面、东面车间、车库等，出租房屋面积600平方米左右，车间900平方米，室外场地。2、租赁期间：2010年8月10日至2012年8月10日。（如政府不拆可续租），如遇政府拆迁本合同终止，造成损失甲方不负任何责任，但搬迁费归乙方贾宏亮（搬迁费以出租方贾志刚�政府拆迁办核定为依据）。3、租金按8万元／年计算，半年支付一次。4、租赁期间的相关费用如水电等由乙方贾宏亮承担。5、租赁期内甲方保证出租房屋车间电路正常使用，提供供热锅炉暖气片等。双方还约定了合同的变更、解除终止及违约责任、免责、争议解决等事项。另外，贾宏亮提交了其租用办公楼、场地、车间的照片，新华公司的宣传册中有上述照片，用以证明其提供的场所符合使用条件。贾宏亮还提交了自书的联系业务单位名单及联系人电话。贾宏亮现请求确认双方签订的合作协议有效，并判令新华公司按约定的数额赔偿其损失100万元违约金。
另查明，因新华公司违约没有使用贾宏亮租赁的场地，贾宏亮为此支付贾志刚违约金4.2万元，且其为履行双方的合作协议及与贾志刚签订的租赁合同支付电路检修工料费1.5万元、配电柜电缆工料费2.8万元、厂房场地看场人员人工费3.84万元（1600元／月×24个月）。
原审法院经审理认为，双方的合作协议是双方真实意思表示，不违反国家禁止性法律规定，该协议合法有效。双方应按照协议的约定全面履行合同义务。根据法律规定，企业法人的法定代表人以法人名义从事的经营活动，企业法人应承担民事责任。贾兰台作为新华公司的法定代表人与贾宏亮签订合作协议应由其公司承担民事责任，贾兰台不承担责任。贾宏亮按照协议的约定履行了提供场地、车间（两个共900平米）、办公楼（600平米）及室外场地等合同义务，新华公司没有按约使用租赁场地，亦没有依法解除合同，己构成违约，给贾宏亮造成的经济损失，新华公司应承担相应的民事责任。双方约定的赔偿损失100万元，根据相关法律规定及司法解释，人民法院应以实际损失为基础。房屋租赁合同租期为两年，每年租金�人民币8万元，己造成租金损失16万元，贾宏亮还支付房屋租赁合同违约金4.2万元、支付电路检修工料费1.5万元、配电柜电缆工料费2.8万元、厂房场地看场人员人工费3.84万元（1600元／月×24个月），以上合计12.34万元。另外，贾宏亮还支付暖气片及排管费1.5万元，按照房屋租赁合同的约定，该费用应由贾志刚承担。上述损失因新华公司违约造成，应由新华公司承担民事责任，贾宏亮的损失请求依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原、被告双方签订的合作协议合法有效。二、被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失，支付原告所付房屋租金人民币4万元。三、被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失，支付原告应付的房屋租金12万�。四、被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失123400元。五、驳回原告对被告贾兰台的起诉。诉讼费13800元（原告预交6900元）由被告承担13800元。
上诉人新华公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判驳回贾宏亮的诉讼请求。主要理由如下：
一、双方所签合同因贾宏亮不能适当履行已口头协议解除。双方签订合作协议的根本目的是筹建橡胶机械制造厂。既然是机械制造厂，就必需使用巨型的生产设备，而设备安装调试需要一定的时间。一经安装调试完毕投入使用，就需要在一个相当长的时间内持续生产、运行。而贾宏亮仅仅是向同学贾志刚租用一个厂房，且出租人明确声称该厂房即将被拆除，期限不会超过两年。这显然不能满足我方签订合同的根本目的。在此情况下，双方口头协商解除�同，不再履行。此后，贾宏亮再未提出任何要求。合同解除当然不能对当事人发生法律效力。
二、贾宏亮的租房行为不是对合同的适当履行，无权基于此要求我方履行对应的合同义务。退一步讲，假如合作协议未解除，其租用了一个最多仅仅能使用两年的房屋，显然不能满足开办机械制造厂的要求。这种短期租房的行为不属于对合作协议的适当履行。在自己未先行适当履行的情况下，其无权要求我方履行合同义务。
三、贾宏亮提供证据的程序不合法、不真实。一审开庭时，贾宏亮未就损失赔偿请求提供证据。但庭审结束几个月后，一审法院突然又通知补充开庭，给了对方一个特别补充证据的机会，这显然是不合法的。补充开庭时贾宏亮提供的有关损失方面的证据材料缺乏客观性，据此认定损失证据不足。
四、一审判决第二、第三项确定的租金损失不真实。第二项确定的4万元已付租金，仅仅是个白条，且是对方同学贾志刚出具的，不足以证明真实情况。第三项判决确定的应付租金12万元，更是未发生、而且不可能发生。所租房屋根本没有实际交付使用，且对方知道合同不再履行，怎么还会租赁房屋。此外，一审对我方关于超过诉讼时效的答辩理由，一审判决未作任何说明，采取了回避的态度。
被上诉人贾宏亮答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，新华公司称我方对合同不适当履行，且合同已协议解除没有法律依据。双方签订合作协议后，我方已完全履行了自己的义务，是新华公司不履行协议，致使合作项目不能运转且该协议从未解除。其次，根据协议第二条的约定，我方应提供场地、车间及室外场地约九亩土地。协议签订后，我方积极履行，与贾志刚签订了租赁协议，并支付了租金。新华公司称我方不适当履行没有事实依据。再次，一审庭审程序合法，我方起诉也未超过诉讼时效。一审依据租赁合同认定新华公司应赔偿我方租金损失的数额是正确的。
原审被告贾兰台答辩称同意新华公司的上诉理由。
本院经审理查明的事实除因新华公司违约造成贾宏亮的部分损失无法认定外，其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方于2010年8月5日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据该协议第二条“乙方提供场地、车间（两个共900平米）、办公楼（600平米）及室外场地约九亩土地，供工厂使用”的约定，提供场地是贾洪亮应负的合同义务。又根据2010年8月10日贾洪亮（乙方）与贾志刚（甲方）所签订的《房屋租赁协议》第一条“甲方出租给乙方的房屋位于二里半南海村原鹿鸣机械厂院内办公楼二楼及南面、东面车间、车库等，出租房屋建筑面积600平方米左右，车间900平方米，室外场地（包括天吊）”的约定，贾宏亮租赁的场地符合其与新华公司合作协议中约定的条件。故新华公司关于贾宏亮不适当履行合同的上诉主张不能成立，本院不予支持。新华公司上诉称双方合作协议已口头协商解除，但未提供证据予以证明，本院对于该上诉主张不予支持。
新华公司未按双方合作协议的约定在贾宏亮提供的场地上新建橡胶机械制造厂构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。鉴于本案中新华公司已在其他场地新建了橡胶机械制�厂，故该合同已不具备继续履行或者采取补救措施的条件，新华公司应当承担赔偿损失的违约责任。虽然双方在《合作协议》第十一条中约定“除不可抗力的因素外，双方均不得擅自制造理由解除协议，否则赔偿对方一百万元整”，即合同约定的损害赔偿金为100万元，但违约责任的承担是以补偿为原则，因此，本案中不应适用合同中约定的损害赔偿金，而应根据贾宏亮提供的有关损失的证据来确定新华公司应赔偿的数额。
关于租金损失，根据贾宏亮提供的2010年8月6日中国银行客户回单及贾志刚给其出具的收到租金预付款4万元的收条，可以认定贾宏亮为租赁场地支付了租金4万元。贾宏亮称其按照租赁合同的约定还支付了租金12万元，但未提供证据予以证实，且根据一审庭审笔录记载，贾宏亮自认在10个月后知道新华公司在其他场地新建了橡胶机械制造厂，故其此时�当知道原合作协议已无法履行，其应当采取积极措施终止租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”，因此，贾宏亮对于其知道合作协议不能履行后的租金损失无权要求新华公司赔偿，新华公司应当赔偿贾宏亮租金损失4万元。
关于租赁合同中的违约金损失，根据贾宏亮提供的2011年5月10日包头市东河区鹿鸣机械厂向其发出的通知，贾志刚向贾宏亮主张因欠付租金产生的违约金4.8万元，而支付租金是贾宏亮应履行的义务，欠付租金并非因新华公司原因导致，因此，该损失不应由新华公司承担。
关于吊车电路检修费1.5万元及配电柜、电线、电缆更换整修材料费2.8万元，这两项费用仅有当事人出具的收条，没有相关�据佐证，不足以证明损失客观存在，故本院对于该部分损失不予认定。关于暖气片及排管费用1.5万元，有加盖包头鹿腾房屋拆迁有限公司财务专用章的收据以及2011年5月10日包头市东河区鹿鸣机械厂向贾宏亮发出的通知内容予以证明，可以认定该部分损失实际存在，应当由新华公司承担。关于看场费用38400元，根据贾宏亮提供的看场人员李和平出具的四张收条显示，每月看场费用1600元，贾宏亮向其支付了两年的费用共计38400元。但根据贾宏亮提供的2011年5月10日包头市东河区鹿鸣机械厂向其发出的通知内容可知，贾志刚为贾宏亮垫付的看场费800元／月，9个月共计7200元，以上两份证据内容相互矛盾，不能相互印证，故应按照包头市东河区鹿鸣机械厂向其发出的通知内容确定该部分损失数额，即新华公司应当对于7200元的看场费承担责任。综上，新华公司应当赔偿贾宏亮�金损失40000元，其他部分损失22200元，共计62200元。（40000＋7200＋15000=62200元）
关于一审程序问题，新华公司上诉称，一审二次开庭程序违法，但未提供法律依据，故本院不予支持。关于诉讼时效问题，新华公司上诉称贾宏亮起诉已过诉讼时效，其已丧失胜诉权。因租赁合同履行完毕是在2012年8月10日，从该合同履行完毕至起诉之日即2012年11月2日，并未超过两年的诉讼时效，故新华公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，新华公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2012）包东商初字第736号民事判决第一项�确认原、被告双方签订的合作协议合法有效”、第二项“被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失，支付原告所付房屋租金人民币4万元”；
二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2012）包东商初字第736号民事判决第三项“被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失，支付原告应付的房屋租金12万元”、第四项“被告包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿原告损失123400元”第五项“驳回原告对被告贾兰台的起诉”；
三、上诉人包头市新华月胶带有限公司于判决生效后三日内赔偿被上诉人贾宏亮其他损失22200元；
四、驳回被上诉人贾宏亮对原审被告贾兰台的诉讼请求；
五、驳回被上诉人贾宏亮的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费27600元，由上诉人包头市新华月胶带有限公司负担1717元，被上诉人贾宏亮负担25883元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年五月五日
书 记 员 侯 丽
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。