浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初8362号原告：许增山，男，1968年10月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。被告：湖南高岭建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区彭家巷***号。统一社会信用代码：91430000712197825J法定代表人：胡锷，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊祖瑞，湖南秉言律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，湖南秉言律师事务所律师。第三人：陈正，男，1986年11月15日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，浙江欧硕律师事务所律师。第三人：陆燕飞，男，1985年6月4日出生，汉族，安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张治梧，湖南秉言律师事务所律师。原告许增山与被告湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法适用简易程序于同年9月22日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人李军、被告的委托诉讼代理人熊祖瑞、黄伟到庭参加诉讼。同年9月28日，被告以陈正、陆燕飞与本案处理结果有法律上的利害关系为由，申请其二人作为第三人参加诉讼，本院经审查后，通知其二人作为第三人参加诉讼。同年10月9日，因案情复杂、各方争议较大，故本院将本案转为普通程序组成合议庭进行审理。同年11月18日、2017年7月19日和10月12日，本院对本案第二、三、四次公开开庭审理，原告及其委托诉讼代理人李军、被告的委托诉讼代理人熊祖瑞均到庭参加了诉讼，第三人陈正参加了第二次庭审，其委托诉讼代理人王琦参加了第三、四次庭审，第三人陆燕飞的委托诉讼代理人张治梧参加了第二次庭审，第三、四次庭审其经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许增山向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程价款700000元；2.判令被告返还原告保证金200000元；3.判令被告支付原告自2016年4月25日始至款项实际履行日止、以700000元为基数、按日万分之三计算的违约金。庭审中，原告将第一、三项诉讼请求变更并明确为：1.判令被告支付原告工程价款310000元；3.判令被告支付原告自2016年4月25日始至款项实际履行日止、以310000元为基数、按日万分之三计算的违约金。事实及理由：2015年9月5日，原、被告双方签订合同编号为HR-CX-B002《劳务合同》一份，约定由原告承包慈溪（海尔）虚实服务园一期工程的劳务作业，承包范围为3、4、5号库及室外工程范围内所有劳务等，承包方式为包工、包安全、包工期、包质量、自带施工机具、机械（大型机械除外）、自带周转材料和辅助材料，承包内容为完成除强电工程、消防工程、水电工程、安装工程、钢结构安装工程外的所有劳务工作等；工程价款为固定总价2700000元；原告应向被告交纳工程保证金200000元，待工程主体验收合格后返还50%，整体竣工验收合格后全部返还，不计利息。在原告进场施工前，涉案工程已由其他第三方组织施工，其中合同承包范围中约定的钢构预埋件安装、基坑清理、屋面施工围墙系由其他第三方施工完成，合同承包内容中约定的油漆工程系由第三人陈正施工完成，其余工程均由原告组织施工。涉案工程已于2016年1月份竣工验收合格并投入使用，但被告至今仅支付工程价款2200000元，扣除由第三人陈正负责施工的油漆工程价款190000元，被告还需支付原告工程价款310000元。另外，因工程已经竣工验收合格并投入使用，被告理应按约返还原告工程保证金200000元，但被告至今未予返还。综上，原告为维护自身合法权益，请求如上。被告答辩称：首先，原告对于被告至今尚欠其工程价款310000元的主张不成立，理由如下：第一，双方约定的承包范围内的装饰工程并非由原告施工，而系由第三人陆燕飞施工完成，计工程价款140800元，该部分款项不应支付给原告，应予扣除；第二、双方在合同中约定临时设施的摊销费为100000元，按照惯例该摊销费应由原告承担，应从原告的工程价款中予以扣减；第三，双方在合同中约定模板木方等周转材料由原告自供，而在实际施工过程中，模板木方系由被告负责购买，共计花费70406元，该部分费用也应从原告的工程价款中予以扣减。上述三项合计款项为311206元，故被告已无需再支付原告任何工程价款；其次，被告从未收到过原告交纳的200000元保证金，故无权要求被告返还。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。第三人陈正陈述：涉案工程的3、4、5号库及室外的油漆工程均由其施工完成，经与被告结算，3、4、5号库及室外油漆工程的劳务工程价款为190000元。第三人陆燕飞陈述：涉案工程的3、4、5号库及室外的装饰工程均由其施工完成，经与被告结算，3、4、5号库室外装饰工程的劳务工程价款为140800元。原告为证明其诉称主张成立，向本院提供了如下证据：1.合同编号为HR-CX-B002《劳务合同》一份，拟证明原、被告双方签订涉案劳务合同一份，由原告在劳务承包范围内向被告提供工程施工劳务作业，同时双方就工程价款、各自权利义务、违约责任等作出约定的事实；就工程价款、各自权利义务、违约责任等作出约定的事实；2.收条、供应商/班组资金拨付计划申请表及证人陈某的证人证言各一份，3.律师函及快递单各一份，拟证明原告向被告催讨剩余工程价款及保证金的事实。被告为证明其辩称成立，向本院提供了如下证据：1.涉案工程项目负责人齐文明出具的情况说明、建设工程永久性质量责任标牌（照片）、慈溪（海尔）虚实服务园一期工程油漆施工合同及对账单、慈溪（海尔）虚实服务园一期工程装饰施工合同及对账单各一份、付款凭证十六份，拟证明原告承包范围内的油漆和装修工程分别由第三人陈正和陆燕飞施工完成，劳务工程价款分别为190000元和140800元的事实；2.采购合同、收款收据、送货单各一份，拟证明被告为涉案工程3、4、5号库及室外工程的施工购买模板花费70406元的事实。第三人陈正、陆燕飞均未提供任何证据。70406元的事实。第三人陈正、陆燕飞均未提供任何证据。被告对原告所举证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为因原告无相应的施工资质，故双方签订的涉案劳务合同无效，且施工范围内的油漆及装饰工程分别由第三人陈正和陆燕飞施工完成；对证据2中的收条、供应商/班组资金拨付计划申请表的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为被告从未收到原告交纳的200000元保证金；对证据2中的证人陈某的证人证言的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据3的真实性、法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明原告的待证事实。第三人陈正、陆燕飞对原告所举证据中除证人陈某的证人证言以外，其余均以不知情为由，未发表质原告对被告所举证据的质证意见如下：对证据1中情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据1中的责任标牌照片、油漆施工合同及对账单的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据1中的装饰施工合同及对账单、十六份付款凭证真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。第三人陈正对被告所举证据的质证意见如下：对证据1中的装饰施工合同及对账单、十六份付款凭证不发表质证意见以外，其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人陆燕飞对被告所举证据的质证意见如下：对证据1中的油漆施工合同及对账单、十六份付款凭证中有关第三人陈正的付款凭证不发表质证意见以外，其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。根据原告、被告的诉辩称及第三人的陈述以及各方的质证意见和庭审陈述，本院认定本案无争议事实如下：2015年9月5日，原、被告签订合同编号为HR-CX-B002《劳务合同》一份，约定被告将慈溪（海尔）虚实服务园一期工程中的劳务作业分包给原告，承包范围为工程中的3、4、5号库及室外工程范围内所有劳务作业，包括但不限于模板制作与安装、脚手架工程、钢筋制作与安装及钢构预埋件安装、砌体及二次结构浇筑、混凝土浇捣及基坑清整理、楼面、地面混凝土浇筑、耐磨地坪铺设、外墙抹灰、油漆、内墙抹灰、屋面施工围墙、道路、室外工程、所有临建人工机械费（摊销暂定价100000元），装饰工程、施工措施等。承包方式为包工、包安全、包工期、包质量、自带施工机具、机械（大型机械除外）、自带周转材料和辅助材料。工程承包总价为固定总价2700000元。原告应在合同签订三日内向被告交纳工程保证金200000元，工程竣工验收合格后全部返回，不计利息。合同签订后，原告组织施工，工程于2016年1月份经竣工验收合格并投入使用。其中的钢构预埋件安装、基坑清整、屋面施工围墙由第三方施工。油漆工程由第三人陈正组织施工，工程价款为190000元。被告已向原告支付工程价款2200000元。另外，2015年9月9日，被告的工程成本控制部负责人蒋庆海向原告出具收条一份，内载明：“今收到许增山承兑汇票贰拾万元整，用于慈溪海尔虚实网服务园一期3、4、5#库及室外工程劳务保证金，退还日期按合同执行。蒋庆海2015.9.9”。本案的争议事实为：一、涉案承包范围中的装饰工程系由原告施工，还系由第三人陆燕飞施工？二、被告有无为涉案工程购买模板和木方，价款是否为70406元？三、案外人蒋庆海有无收取原告交付的200000元工程保证金？关于第一个争议事实：被告及第三人陆燕飞主张涉案工程中的装饰工程均由第三人陆燕飞组织施工，而原告称涉案承包范围中装饰工程系指承包内容第七项确定的抹灰及油漆工程，其中油漆工程由第三人陈正组织施工，抹灰等工程均由原告组织施工。本院经审查认为：首先，承包内容第七项确定的抹灰和油漆工程属装饰工程范畴，且通观涉案劳务合同，除此再无其他有关装饰工程的内容，由此可见原告承包范围中的装饰工程其主要内容应为承包内容第七项确定的抹灰和油漆工程；其次，被告为证明涉案工程中的所有装饰工程由第三人陆燕飞施工，其提供了与第三人陆燕飞签订的施工合同及对账单，但仅凭上述证据无法证明涉案工程中的装饰工程均由第三人陆燕飞施工，至少油漆工程就非第三人陆燕飞施工完成，且不能证明第三人陆燕飞所施工的装饰工程包括在合同约定的施工范围之内；再次，即便如被告所述，原告承包范围内的装饰工程又分包给第三人陆燕飞，由于原、被告双方约定的合同价款为固定总价，故如被告欲将其分包给第三人陆燕飞施工，应当与原告进行协商并征得原告同意，并就工程价款变更达成一致意见，但被告及第三人陆燕飞均无证据证明事先已与原告协商上述事项，故由此产生的后果也应由被告承担。综上，被告主张的第三人陆燕飞相应的施工内容与原告承包的施工范围无关。关于第二个争议事实：被告主张其为3、4、5号库及室外工程的施工购买了模板及木方，合计价款为70406元，并为此提供了证据2即采购合同、收款收据、送货单。原告对被告主张的该事实不予认可。本院经审查认为，被告提供的采购合同、收款收据、送货单均系原件，均盖有供货者宁波市镇海区骆驼铭杰木业经营部（以下简称铭杰经营部）的印章，虽原告对其真实性有异议，但原告也仅作简单否认，未提供证据予以反驳，结合原告在庭审中就涉案工程中所有的模板均由被告提供的陈述，本院可以确认上述证据的真实性。从上述证据的内容显示，被告向铭杰经营部购买模板、木方用于3、4、5号库的施工，其中模板价款为42000元，木方价款为28406元，合计70406元，故上述证据能证明被告为涉案工程3、4、5号库的施工购买模板及木方合计花费款项70406元的事实。关于第三个争议事实：原告为证明案外人蒋庆海收取了原告交付的200000元保证金，提供了蒋庆海出具的收条一份，被告对该收条的真实性、合法性无异议，但认为仅凭该收条无法证明蒋庆海收取了200000元保证金。本院经审查认为：被告对该收条的真实性无异议，而其内容显示蒋庆海收到了原告交付的200000元承兑汇票，至于通过银行汇款或现金或承兑汇票交付，这仅为交付方式而已，并不能因为原告通过承兑汇票方式交付，而否认其交付的行为，由此可以认定原告向蒋庆海交付了200000元保证金的事实。本案的争议焦点为：一、涉案劳务合同是否有效？二、第三人陆燕飞施工的装饰工程的劳务价款140800元是否应当从原告的工程价款中予以扣除？三、涉案劳务合同中载明的摊销费100000元是否应当从原告的工程价款中予以扣除？四、被告购买模板的费用是否应当从原告的工程价款中予以扣除？五、被告是否应当支付原告逾期付款违约金？六、案外人蒋庆海收取原告交付的200000元保证金是否系履行职务行为，被告是否应当为此承担民事责任？关于第一个争议焦点：劳务合同系劳务分包人向发包人提供工程劳务作业而订立的合同，劳务分包人是指承包建设工程中劳务作业的具有相应资质的企业，而原告作为自然人其无相应资质，故其与被告就涉案工程签订的劳务合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。关于第二个争议焦点：根据上述认定的争议事实，涉案劳务合同约定的装饰工程系抹灰和油漆工程，与第三人陆燕飞无关，故被告主张第三人陆燕飞施工的装饰工程款项应从原告的工程价款予以扣除，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点：庭审中，被告称劳务合同中约定的摊销费用系为施工人员的生活及作业所需临时搭建设施所花费用，然涉案劳务合同中约定了施工人员的住宿及生活用水用电由被告负责，且合同中也无其他关于摊销费应从工程价款中予以扣除的相关约定，故被告要求从工程价款中扣除100000元摊销费的辩称，本院不予采纳。关于第四个争议焦点：原、被告双方约定的承包方式由原告自带周转材料，而周转材料包括模板、木方等，故涉案工程3、4、5号库及室外工程的所有模板、木方等周转材料应由原告自行提供，且合同约定必须使用新模板、木方等，而双方约定的总工程价款2700000元中应包含模板、木方等周转材料等费用，故被告为涉案工程3、4、5号库及室外工程施工而购买模板、木方所花费的70406元应从原告的工程价款中予以扣除。关于第五个争议焦点：本院认为，涉案劳务合同因原告无相应资质而无效，然原告仍然依据涉案劳务合同的相关条款要求被告承担违约责任，于法无据，本院不予支持。关于第六个争议焦点：案外人蒋庆海系被告的员工，又系被告在涉案工程的成本控制部的负责人，原告将涉案工程的保证金交付给案外人蒋庆海，其又向原告出具收条一份，且收条中明确载明该保证金为涉案工程的保证金，保证金的退还也按双方签订的劳务合同执行。由此可见，案外人蒋庆海系按原、被告双方的约定向原告收取200000元保证金，故其收取保证金的行为应当认定为职务行为，被告作为蒋庆海的用人单位应为其行为承担民事责任。综上，涉案工程的劳务总工程价款为2700000元，扣除被告已支付的2200000元及原告认可的第三人陈正施工部分的工程价款190000元以及被告购买模板所花费的70406元，被告还应支付原告工程价款239594元、返还原告工程保证金200000元。对于原告的其余诉请主张及被告的其余辩称主张，双方均未提供证据予以证明，故本院不予支持和采纳。第三人陆燕飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第三、四次庭审，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告湖南高岭建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告许增山工程价款239594元；二、被告湖南高岭建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告许增山保证金200000元；三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费8900元，由原告许增山负担1006元，由被告湖南高岭建设集团股份有限公司负担7894元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  唐志伟代理审判员  陈 晔人民陪审员  周惠祥二〇一七年十月十六日代书 记员  马美娟?附一：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。