广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂12刑终69号
原公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。
上诉人(原审被告人)成琦，男，1973年3月2日出生于广西壮族自治区南丹县，壮族，高中文化，个体司机，住南丹县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月15日被刑事拘留，2016年7月18日被取保候审。现居住。
辩护人韩建方，广西罗挥得律师事务所律师。
广西壮族自治区南丹县人民法院审理广西壮族自治区南丹县人民检察院指控原审被告人成琦犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出(2016)桂1221刑初216号刑事判决。宣判后，原审被告人成琦不服，在法定上诉期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员苏小玲、代理检察员刘榴出庭履行职务，上诉人成琦及其辩护人韩建方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年12月，被告人成琦与他人共同在工商部门注册成立“南丹县丹富养殖专业合作社”，该专业合作社地址在南丹县罗富镇打更村，负责人是成琦。成琦以该专业合作社名义到其位于南丹县罗富镇打更村巴为屯的自留地内建养殖。2012年7月，成琦到工商部门了解情况得知，国家对城镇失业人员、返乡农民工、“农转非”人员、残疾人等“八类人群”新办微型企业给予资本金补助资金。因其不符合新办微型企业的身份，但仍然想得到国家对新办微型企业的补助资金用于扩大生产规模，便借用其堂哥成某1的残疾证、身份证等证件，成琦以代理人的身份到工商部门注册成立成某1个人独资的“南丹县民远养殖场”微型企业。该养殖场在工商部门注册地址位于南丹县罗富乡打更村打更屯，但南丹县罗富乡打更村打更屯未有成琦或成某1的养殖场，成某1也未参与该养殖场的生产经营和管理。成琦以代理人的身份在工商部门注册成立“南丹县民远养殖场”后，按照申领微型企业资本金补助资金的要求参加劳动部门培训，并报送相关材料。同年11月30日，成琦以“南丹县民远养殖场”的名义申领到29400元国家对微型企业资本金补助资金，同年12月6日，成琦以付饲料款名义将该款从“南丹县民远养殖场”账户转入南丹县丹富养殖专业合作社账户，后将该款投入到其在巴为屯养殖场的生产经营。
2016年7月18日，成琦亲属代其将29400元违法所得款退到南丹县公安局。
原判认定上述事实的证据有：
1、案件移送函、受案登记表证实，该案由中共南丹县纪律检查委员会向南丹县公安局移送。
2、辨认笔录及照片证实，成琦指认其将“南丹县民远养殖场”牌匾挂在南丹县罗富镇打更村巴为屯原先设立南丹县丹富养殖专业合作社的鸡舍上，同时其还对“南丹县民远养殖场”的公章、银行卡及成某1的私章进行指认。
3、微型企业营业执照及相关档案材料、申领微型企业资本金补助资金报告材料证实，南丹县民远养殖场是以成某1是残疾人身份开办的个人独资企业，企业地点在南丹县罗富镇打更村打更屯，从业人员9名(含成某1、成鹏)，注册资金为9.8万元，代理人是成琦，于2012年7月31日领取微型企业营业执照，2012年10月8日申请微型企业资本金补助资金。
4、建行南丹县支行活期对公交易明细查询单证实，以南丹县民远养殖场名义开设对公账户45×××15，2012年7月30日以成某1投资款名义存入98000元，2012年11月30日南丹县财政局以微型企业资本金补助转入29400元，2012年12月6日以付饲料款名义转出30000元进入南丹县丹富养殖专业合作社账户。
5、到案经过证实，成琦被传唤到案。
6、户籍证明证实，成琦作案时已是成年人。
7、扣押清单及扣押款票据证实，李艳杰代成琦将29400元赃款退到南丹县公安局。
8、证人成某1证实，其从未办过养殖场，其所在的打更屯自留地没有养殖场，也从未注册过微型企业，更没有申请过财政补助资金，也没有听说过有这笔钱。2012年一天，堂弟成琦借用其的残疾证和身份证，过了几个月他就将残疾证和身份证还给其。应该是成琦用其的身份去办的微型企业，他当时在巴为屯已有养殖场，其和其儿子成鹏均没有在成琦的养殖场做过事和得过钱。
9、证人莫某1证实，成某1在罗富镇打更村打更屯建有鸡栏的“证明”，字体不是村委干部所写，但所盖的公章是村委的公章。打更屯成某1家的自留地上没有养殖场，整个村只有成琦在巴为屯开了个养殖场，他请同村梁宝同帮饲养。
11、黄某证实，成琦曾经雇请其到他建在巴为屯的丹富合作社养殖场做临时工，该养殖场平时只有成琦在管理和经营，成琦在打更屯没有养殖场。
12、莫某2证实，几年前，成琦在巴为屯他自家后面办了个养殖场，梁宝同曾经到他的养殖场打了一年工，成某1从未办有养殖场。
13、被告人成琦供认，2011年其与他人合伙注册成立南丹县丹富养殖专业合作社一起养鸡和猪，其是法人，地点在罗富镇打更村巴为屯，实际上经营场地是分开的，各自管理，主要是方便统一购买饲料、防疫和打品牌。2012年其得知“八类人群”办微型企业可获得国家补助，到工商局咨询得知其不符合“八类人群”条件，但残疾人可以申请，其就想起其堂哥成某1是残疾人符合条件，就借用成某1的残疾证和身份证，以代理人的身份到工商部门注册申办了一个名叫“南丹县民远养殖场”的微型企业，注册企业地点在罗富镇打更村打更屯成某1的自留地内，注册所需要的材料、证明、资金都是其一个人去办理的。然后其参加创业培训，符合条件后，申请得2.94万元微型企业资本金补助资金，得钱后用于其在巴为屯的养殖场扩大生产规模。成某1对补助资金的申请、领取和使用情况并不知情，其也没有分配收益给成某1。
原判认为，被告人成琦以非法占有为目的，利用他人残疾证件到工商部门登记注册微型企业，骗取国家对新办微型企业资本金补助资金29400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。成琦被传唤到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。案发后，成琦退出赃款29400元，且主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。成琦犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，决定对其宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条，第六十四第、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人成琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。二、被告人成琦退出的赃款29400元人民币，予以没收，上缴国库。
成琦上诉提出，其与成某2是合伙关系，其作为代理人去办理注册成立“南丹县民远养殖场”微型企业的相关手续，虽然在企业注册地址即打更村打更屯没有养殖场，但企业的实际养殖地点是在打更村巴为屯。原判认定其利用他人残疾证骗取国家微型企业补助金29400元事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，改判其无罪。
辩护人的辩护意见与成琦的上诉理由相同。辩护人在二审庭审时当庭举出如下证据：1、授权委托书(验资户专用)，证明成某1委托成琦开户。2、个人独资企业设立登记申请书，证明在申请注册微型企业时，成某1在场签字。
河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。成琦在公安机关多次供认其以成某1的名义去登记注册微型企业，并申报微型企业资本金补助资金，所获补助款转入其个人账户，并未告知成某1相关情况及资金用途。成某1的证言亦证实对成琦借用其证件的用途并不知情。综上，上诉人成琦认为其与成某2是合伙关系，其行为不构成诈骗罪的上诉理由不成立，建议二审维持原判。
出庭履行职务的检察员在二审庭审时当庭举出由河池市人民检察院提取的证人成某1的证言，证明成琦曾跟他提过要合伙，但合伙做什么其不清楚，还叫其一起去过工商部门，但去工商部门干什么其也不懂。
经二审审理查明的事实与一审认定的相同。原判认定的证据已经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
辩护人二审提供的证据，综合上诉人成琦的供述及证人成某1的陈述，并不能证实成某1委托成琦开户以及注册成立微型企业的事实，更不足以确认成琦与成某1是合伙关系。故本院不予确认为上诉人成琦无罪的证据。
检察员二审提供的证据，与成某1在侦查机关的陈述基本一致，本院予以确认为本案定罪的证据。
对于上诉人成琦及其辩护人提出成琦与成某1合伙注册成立“南丹县民远养殖场”微型企业，其行为不构成诈骗罪的意见。根据上诉人成琦的供述及证人成某1的陈述，利用成某1的残疾证和身份证并提供相关材料去注册成立“南丹县民远养殖场”微型企业，从最开始的谋划到投入注册资本、参加由法人代表参与的创业培训、提供虚假的村委会证明和企业从业人员名单申请微型企业资本金补助资金，该一系列的行为均系成琦所为，且在资本金补助资金进入“南丹县民远养殖场”的对公账户后，成琦直接将该笔补助资金转入其个人经营的“南丹县丹富养殖专业合作社”账户。成某1在成琦借用其残疾证和身份证时并未知晓成琦借用其证件的目的，在“南丹县民远养殖场”微型企业的成立过程中既未出资，亦未参与企业的生产经营和管理，更未从该企业获取到任何的收益，且对资本金补助资金的申请、获取、使用情况均未知情，双方亦未有对企业的股份、利润分配、亏损分担及对外责任的承担等有过任何的约定。综上，不管成琦是否对成某1提到要合伙办企业，双方均未形成事实上的合伙关系，并不能改变成琦以成某1的名义骗取国家对新办微型企业资本金补助资金归其个人使用的事实。成琦及其辩护人的上述意见不成立。
本院认为，上诉人成琦以非法占有为目的，利用他人残疾证件到工商部门登记注册微型企业，骗取国家对新办微型企业资本金补助资金29400元，数额较大，上诉人成琦的行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原判根据上诉人成琦犯罪的事实、性质、情节并充分考虑其全部退赃、主动交纳罚金等量刑情节后对成琦处以刑罚，量刑适当。上诉人成琦及其辩护人认为成琦与成某2是合伙关系，原判认定其犯诈骗罪事实不清，应对其宣判无罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院认为原判认定事实清楚，定罪准确，建议二审维持原判的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘耐芬
代理审判员 吴大宁
代理审判员 黄志凡
二〇一七年五月四日
书 记 员 黄薇荧