江苏省镇江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏11行终199号
上诉人（原审原告）周雪琴，女，汉族，1962年1月5日生，住扬中市。
委托代理人纪慧，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
委托代理人郑铭，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬中市国土资源局。住所地：扬中市江洲西路***号。
法定代表人殷新华，局长。
委托代理人孙文斌，系扬中市不动产交易中心副主任。
委托代理人陈洪平，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）尹明兰，女，汉族，1974年10月20日生，住扬中市。
被上诉人（原审第三人）孙为群，男，汉族，1972年1月21日生，住扬中市。系尹明兰丈夫。
孙为群、尹明兰共同的委托代理人卢成，江苏朱方律师事务所律师。
孙为群�尹明兰共同的委托代理人李平，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈晨，女，汉族，1987年10月29日生，住扬中市。
上诉人周雪琴因与被上诉人扬中市国土资源局、尹明兰、孙为群、陈晨房屋登记行政争议一案，不服扬中市人民法院(2016)苏1182行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案，上诉人周雪琴及其委托代理人纪慧，被上诉人扬中市国土资源局的委托代理人孙文斌、陈洪平，被上诉人孙为群、尹明兰共同的委托代理人卢成到庭参加诉讼。被上诉人陈晨经依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年8月28日，原告与陈晨在中介方吴某的居间服务下,签订了“房地产买卖契约”一份，约定陈晨将扬中市三茅街道*�产权证号*）房屋出售给原告，房屋成交价为350万元。当日，陈晨将该房屋的房屋所有权证和土地使用证原件交给中介方吴某保管。2015年11月25日，吴某将两证件原件交给原告。
2015年8月31日，陈晨、孙为群、尹明兰携身份证、户口本、房屋抵押借款合同、房产抵押权登记申请表、保证书、房屋所有权证（三茅街道*，产权证号*）复印件和土地使用证复印件至被告（原扬中市住房和城乡建设局，现该局的不动产登记职权转归扬中市国土资源局）处办理抵押登记，被告审查后办理了他项权证，他项权证的权利人为孙为群、尹明兰，证号为*。
2015年9月23日，原告以陈晨为被告向原审法院提起民事诉讼，要求陈晨履行2015年8月28日的合同，交付房屋，同时申请对三茅街道*（产权证号*）进行保全，在保全时，原告获知该房屋已经办理了他项权证。
2015年9月28日，原告与陈晨又签订了“房地产买卖契约”一份，约定买卖的房屋仍是三茅街道*（产权证号*），约定的价格是248万元，签订的地点在被告房地产登记中心，该协议上加盖了“扬中市房产交易所合同专用章”印章。
2015年11月25日，原告与陈晨在原审法院达成调解协议，原审法院（2015）扬新民初字第1143号民事调解书明确下列内容：1、周雪琴与陈晨一致确认2015年8月28日签订的房地产买卖契约合法有效；2、陈晨应于2015年12月31日前将三茅街道*的房屋过户给周雪琴。办理完过户手续完毕的当日周雪琴将剩余购房款250万元一次性汇给陈晨指定收款账户。
原告认为，在陈晨没有提供房屋所有权证原件和土地使用权证原件的情况下，被告为其办理了房屋抵押登记，行政行为明显违法，应当予以撤销，故向法院提起行政诉讼，要求确认被告具体行�行为违法并撤销涉案他项权证。
原审法院认为：原告与陈晨于2015年8月28日虽签订了房地产买卖契约，但一直未办理过户手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案涉案房屋未在房地产管理部门进行登记，故原告与陈晨签订的房屋买卖协议不发生物权上的效力。
陈晨与孙为群、尹明兰于2016年8月31日同时至被告处办理抵押登记，向被告提供了身份证、户口本、房屋抵押借款合同、房屋所有权证和土地使用证复印件，在被告填写了房产抵押权登记申请表、保证书，被告在对所有材料进行审查和完善相关手续后予以登记，发放了他项权证。原告认为，被告在没有两证原件的情况下，为陈晨等办理了抵押登记，其行为违法，请求法院予以撤销。原审法院认为，行政行为是否违法，是否需要撤销，应根据行政行为的程序和事实来确定。
一、程序部分：依据《房屋登记办法》第十一条的规定，被告应该要求当事人提供原件；依据《不动产登记暂行条例》第十六条、第十七条、第十八条的规定，要求当事人提供不动产权属证书，该条例虽未明确要求提供原件，但要求符合法定形式，故应该理解为提供证书原件予以核对。被告提出当事人提供复印件符合《中华人民共和国担保法》第四十四条的规定，其理由不能成立，因《担保法》虽作上述规定，但其主要是规定了当事人的义务，并未免去行政机关对复印件核对原件的职责。故被告在办理抵押登记过程中，程序存在轻微违法。
二、事实部分：第一，陈晨、孙为群、尹明兰首先存在的是担保合同关系，双方之间形成的担保合同只要出于自愿，且不违反法律规定，担保合同即合法。本案中，双方在庭审中均自认抵押合同是自愿签订，且合同不违反法律规定，因此本案涉及三位第三人之间的抵押合同合法有效；第二，从办理抵押登记的条件看，被抵押的财产必须处于权利人控制状态才可以办理。依据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，不动产登记簿是物权的最权威记载，可以采用电子版的，也可以采用纸质的，本案被告的不动产登记簿为电子版，且本案他项权证办理的经办人周璇，即原告提交的录音证据中的被录音工作人员有权调阅，在办理该他项权证之前已经在被告档案资料里进行了查阅，对房屋所有权人为陈晨进行了确认，且房屋权利仍由陈晨享有并实际控制，即俗语所称的“干净状态”，符合办理抵押的条件。综上，被告为三位第三人办理他项权证时，符�可以办证的实体条件，不具备撤销的事实依据。故对原告的此项主张，不予支持。
原告认为被告的行政行为侵犯其合法权益，原审法院认为：原告与陈晨签订第一份契约是2015年8月28日，签订第二份契约是2015年9月28日。被告办理他项权证是2015年8月31日，在两次契约之间，被告及孙为群、尹明兰并不知晓原告与陈晨之间的契约，相反的是原告已经知道涉案房产被抵押后，仍与陈晨签订了第二份契约，又在法院达成调解协议，现原告以后发生的事实来证明被告与孙为群、尹明兰、陈晨之间已经存在的事实侵犯其合法权益，其理由显然不能成立，故对原告的理由，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项的规定，判决：一、确认被告扬中市国土资源局（由原扬中市住房和城乡建设局实施）核发*号他项权证的行为违法；二、驳回原告要求撤销*号他项权证的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
原审宣判后，周雪琴提起上诉称：1、原审认定“2015年8月31日，陈晨、孙为群、尹明兰携房屋所有权证复印件至被告处办理抵押登记”存在事实错误。理由是扬中市国土资源局在一审举证期限内未提交该证据，直至2016年7月12日上诉人才收到扬中市国土资源局提交的由陈晨签署的房产证复印件，该证据已经超过举证期限，并且是扬中市国土资源局属于自行向陈晨收集的证据，不符合法律规定，不应认定。2、原审判决认为“轻微违法”“不存在撤销的事实依据”，违反法律规定。首先，抵押登记应当审核原件是法定的重要程序。其次，陈晨办理抵押前，已经将房产证、土地证原件交给中介保管，就是为了防止陈晨损害原告的利益；孙为群、尹明兰明知陈晨没有两证原�仍然共同去办理抵押登记，利用与周璇的人情关系，违法办理抵押登记，说明各方存在恶意串通，利用抵押登记阻却原告的实体权利。再次，原告与陈晨的买卖在先，抵押借款在后，且抵押登记明显违法，该抵押登记行为不足以对抗原告的权利，应予撤销。请求本院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判撤销他项权证或者发回重审。
被上诉人扬中市国土资源局答辩称：1、无论抵押登记是否违法，都不损害上诉人利益，上诉人不具备利害关系，不是适格原告；2、房屋登记机关已经审查房屋权属，无论陈晨提供的是房屋产权证原件还是复印件，只要权属清楚、准确就可以办证，法律没有强行要求房屋登记机关只能对原件进行审查，对复印件就不能审查，本案房屋登记机关有完整的登记簿，陈晨即使仅提供房产证复印件，甚至不提供复印件只提供�屋产权证号，也可以通过档案和电子系统，查清权属；3、将房屋产权证交给中介保管是不妥当的，不能起到任何制约和保护作用。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人尹明兰、孙为群陈述答辩称：1、尹明兰、孙为群属于善意第三人，无论他项权证办理是否符合法律规定，尹明兰、孙为群均没有过错。2、尹明兰、孙为群与陈晨存在真实的债务债权关系，并依法办理了抵押权登记，因此尹明兰、孙为群的合法利益应予保护。
被上诉人陈晨未提交答辩意见。
上诉人提起上诉后，原审法院将当事人在原审法院提交的证据材料均随案移送本院。
二审期间，对于原审查明的事实，上诉人认为陈晨在办理抵押登记时没有提供房屋所有权证复印件，2015年9月23日陈晨与上诉人签订的合同不是另行签订的，仅是为了履行2015年8月28日买卖合同，配合办理过户才签的协议。出庭的各被上诉人对原审查明的事实无异议。
本院综合全案证据认证认为：陈晨在办理抵押登记时没有提供涉案房屋的房屋所有权证复印件。理由是：1、根据扬中市国土资源局的2016年3月31日答辩状，陈晨等办理房屋抵押登记手续时，提交的四项材料不包含房屋所有权证复印件（虽然该答辩状提及陈晨办理抵押登记时提交了房屋所有权证复印件），扬中市国土资源局提供的证据目录也不包含房屋所有权证复印件；2、根据扬中市国土资源局的2016年6月1日补充答辩状，“我局为专门的房地产管理和登记机构，对涉及房屋有详细产权登记登记簿和房产权证存根等档案资料，对涉案房屋为陈晨所有是清楚的，况且在颁发他项权证的前几天，我局刚刚为陈晨换发了房屋所有权证（见补充证据一）�因此在陈晨没有提供房产证原件的情况下，我局工作人员根据该房的档案资料，就能认定该房屋的所有权人为陈晨，其可以将该房屋用于抵押，根本不需要抵押登记申请人提供房屋产权证原件”，同时该局提交了补充证据——房屋所有权证存根，并未提供房屋所有权证复印件；3、扬中市国土资源局在原审开庭时提供了该房屋的所有权证复印件（该证据原审法院未装入案卷，原审法院另行提交本院），陈晨在此复印件上备注“本人于2015年8月31日凭此复印件，在房产交易所办理了他项权证”，由于扬中市国土资源局未在法定举证期限内提交该证据，且该证据的备注显示是后补证据，故该证据不能证明陈晨、尹明兰、孙为群办理抵押登记时已提交该房屋所有权证复印件；4、尹明兰、孙为群在一审庭后补充提交了该房屋所有权证复印件，亦不能证明陈晨、尹明兰、孙为�办理抵押登记时已经提交该证据。因此对原审查明的该节事实予以变更。
另查明：依据原审确认的录音证据，2015年8月28日（星期五），陈晨、尹明兰、孙为群申请办理房屋抵押登记时，由于未带房产证，房屋登记工作人员周璇告知需要房产证，要求星期一带证来再发他项权证，但是2015年8月31日（星期一）陈晨、尹明兰、孙为群再次申请办理房屋抵押登记时，仍未带房产证原件，仅有复印件（周璇未说明是土地证还是房屋所有权证的复印件），周璇由于朋友关系，未再要求陈晨提供房屋所有权证，就办理了他项权证。
还查明：扬中市住房和城乡建设局于2015年8月31日为陈晨、尹明兰、孙为群办理房屋抵押登记，周雪琴于2016年2月1日起诉扬中市住房和城乡建设局，由于扬中市不动产登记职权转移给扬中市国土资源局，变更被告为扬中市国土资源局�
本院认为：《中华人民共和国物权法》第十一条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第十二条第一款第（一）项规定，登记机构应当履行下列职责：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记�，预告登记失效。第一百八十四条第（四）项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。
《房屋登记办法》（适用期间2008年7月1日-2015年2月28日）第十一条第一款规定，申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。第二款规定，申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。第三款规定，申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。第二十七条第二款规定，房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”�样。
《不动产登记暂行条例》（2015年3月1日起施行）第十六条第一款规定，申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。第十七条第一款规定，不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。第十九条第二款规定，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日起实施）第九条第一款规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。第二款规定，申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的，可以提供复印件，复印件应当与原件保持一致。第二十二条第二款规定，不动产权属证书或者不动产登记证明遗失、�失，不动产权利人申请补发的，由不动产登记机构在其门户网站上刊发不动产权利人的遗失、灭失声明15个工作日后，予以补发。结合上述关于不动产抵押登记的法律、法规、规章的前后规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。房屋权属有争议的不得进行抵押登记，如不动产抵押登记申请人不能提供房屋所有权证即说明该房屋权属可能存有争议。为解决房屋所有权人不能提供房屋所有权证原件的问题，法律规定了两种路径：一是房屋所有权人有不能提供房屋所有权证原件的正当理由并且提供与原件核对无异的复印件（如有关部门确认）；二是房屋所有权人可以通过申请补办程序重新领取房屋所有权证原件，补办程序需经公告，可以抑制房屋可能存在的权属争议。因此房屋抵押登记应当提交房屋产权证原件，不能提供原件的，应当提交与原件核对一致的复印件，并说明不能提供原件的合理原因。本案中，虽然涉案房屋为陈晨所有，但是陈晨在2015年8月28日将该房屋出卖转让给周雪琴，并将房屋所有权证、土地使用权证原件交中介保管，其目的在于限制陈晨处分该房屋，虽然控制房屋权属证书对债权人的权利保护效力不及不动产预告登记，但确是房屋交易的常见做法，其法理基础在于不动产权属证书具有法定的权属证明效力，其补办需要经过公告。2015年8月28日当日陈晨又与尹明兰、孙为群申请办理该房屋的抵押登记，由于未带房产证，房屋登记部门的工作人员已告知须带房产证，要求带房产证来再发他项权证，但是2015年8月31日陈晨、尹明兰、孙为群仍未能提供房屋所有权证，又未能合理说明不能提供房屋所有权证的原因，亦未申请补办房屋所有权证，即足以说明陈晨的房屋权属可能存在争议，此时房屋登记部�本应要求补齐材料，依法向陈晨及利害关系人进行调查，但房产登记工作人员考虑朋友关系，不坚持法律规定，不再要求陈晨提交房屋所有权证即办理了抵押登记。该登记属于欠缺必要要件的登记行为，且抵押权人尹明兰、孙为群明知陈晨缺乏该登记要件，不构成善意取得。
扬中市国土资源局认为只要不动产登记簿载明房屋归陈晨所有，即使没有所有权证原件也可以办理抵押登记的观点没有法律依据。该观点将导致没有权属证书原件房屋所有权人，既不申请补办权属证书，又不合理说明不能提供权属证书原件的理由，即可以抵押（处置）房产，将破坏不动产权属证书的效力制度和补办制度，以致房屋所有权人只要凭身份证（因为复印件可以通过查询档案的方式获取）即可进行权属处置，以致不动产交易陷入混乱，故对此观点，本院不予采纳。
�最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第四条第（四）项规定，房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的，人民法院应当依法受理。本案中，房屋登记机关工作人员和陈晨、尹明兰、孙为群均明知陈晨应当提交房屋所有权证才能办理抵押登记，但在陈晨不能提供房屋所有权证的情况下，仍申请、办理抵押登记，均有恶意。办理抵押登记虽然不同于转移登记，但抵押权具有优先受偿的效力，其执行可能导致所有权最终转移，故参照该规定，周雪琴的起诉应当受理。
综上所述，扬中市住房和城乡建设局在办理本案相关房屋抵押登记时，不符合抵押登记的基本条件，该抵押登记应予撤销。因出现新证据原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182行初4号行政判决。
二、撤销被上诉人扬中市国土资源局（由原扬中市住房和城乡建设局实施）于2015年8月31日核发的*号扬中市三茅街道*房屋他项权证。
二审案件受理费50元，由被上诉人扬中市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 雄
审 判 员 陈小娟
代理审判员 吴兴浩
二〇一七年一月十九日
书 记 员 肖梦婕