江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4804号
上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县。
法定代表人：管学新，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：成惠钧，男，1974年2月4日生，汉族，住北京市大兴区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡建龙，江苏翔律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施兴东，男，1974年12月23日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：张蓉，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、成惠钧因与被上诉人施兴东民间借贷纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2017）苏0684民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2018年5月16日公开开庭进行了审理，上诉人顺通公司、成惠钧的委托诉讼代理人蔡建龙，被上诉人施兴东的委托诉讼代理人张蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺通公司、成惠钧上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.成惠钧系顺通公司天津分公司的承包人，也是实际经营人，成惠清系成惠钧姐姐，又是顺通公司天津分公司的财务负责人。案涉借款是事实，但出借人施兴东当扣了一个月的利息6万元，本金仅有194万元。2.案涉借款成惠清分别于2015年9月1日支付6万元利息、2015年9月21日还款100万元、2015年9月28日付余下100万元本金的利息3万元、2015年10月5日和6日各还50万元。案外人代债务人履行还款义务为法律所允许，本案中成惠清为顺通公司天津分公司偿还了案涉借款应当认定，而不应当要求其另行起诉，增加当事人的讼累。3.双方之间存在各种合作，包括借贷、过账、工程结算等，一审法院对案涉关联事实未认定，导致双方所有经济往来中未按实算账，而无法判断出上诉人已还本付息的事实。4.顺通公司未能对全案真相表述清楚可能导致本案的错判。
施兴东辩称，1.本人只知道成惠清系成惠钧的姐姐，系北京和成项目部会计，对上诉人所陈述的其他关系不知情。2.案涉借款本金为200万元，非194万元，上诉人陈述不是事实。上诉人支付了一个月的利息6万元后，提前一个星期还款不合常理。3.上诉人称案涉借贷及还款系成惠清经办，本人对此并不知情。案涉借款除小部分交付现金外，其余均汇入顺通公司天津分公司，该公司并未还款，成惠钧并未履行担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
施兴东向一审法院提出诉讼请求：1.判令顺通公司归还借款本金200万元并支付逾期还款利息（以本金200万元为基数，按照年利率24%标准自2015年7月29日起计算至实际支付之日止）；2.顺通公司支付律师代理费7万元；3.成惠钧对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月29日，顺通公司天津分公司与施兴东签订借款合同一份，载明：今向施兴东借款人民币贰佰万元整（其中陆万元现金，壹佰玖拾肆万元汇入：顺通天津分公司；工行天津空港经济区支行），借款期限自2015年7月29日至2015年9月28日止，每月固定红利3%。担保人承担连带担保责任，无条件按期全额（包括红利）偿还，担保时间至本借款还清为止。到期违约则利息从借款之日起到还款日止按银行同期最高贷款利率的4倍计算；从借款之日起到还款日止每月按照借款金额5%的比例计算违约金。成惠钧在借款合同担保人处签字。
同日，施兴东支付现金6万元，顺通公司天津分公司、成惠钧共同出具收条，施兴东另向合同约定的顺通公司天津分公司尾号为7884的账户转账支付194万元。
另查明，就和成畅园项目，施兴东与成惠钧及案外人成惠清的账户在2013年至2016年期间一直有款项往来。
再查明，因本案诉讼，施兴东委托江苏东洲律师事务所指派律师担任其代理人，双方订立委托代理合同，约定代理费7万元。后施兴东向律师事务所预支付了2万元，律师事务所开具了代理费发票。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，双方签订的借款合同系真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按照借款合同的约定履行相应义务。施兴东作为出借人，举证的借款合同、收条及转账凭证可以证实案涉200万元借款已实际出借，其已履行出借人义务。顺通公司抗辩案涉借款系基于其他借款协议未提供证据，不予采信。顺通公司天津分公司作为借款人，未能按约清偿借款本息，构成违约，顺通公司应当承担违约责任，除归还借款本金200万元外，还应按约支付利息、逾期利息、违约金等。成惠钧作为保证人，在债务人不能按约清偿债务时，应承担连带保证责任。且在履行保证责任后，有权向顺通公司追偿。关于顺通公司、成惠钧提出的通过案外人成惠清账户汇给施兴东的钱款系归还案涉借款的抗辩，因北京和成畅园项目，施兴东与成惠清账户间自2013年至2016年间一直有大量款项往来，顺通公司、成惠钧择其中几笔款项主张系归还案涉借款，施兴东予以否认，顺通公司、成惠钧未进一步举证证明，不予采信。案外人成惠清若与施兴东间存在其他法律关系，可另案向施兴东主张权利。
关于利息，鉴于双方约定期内利息月息三分标准过高，施兴东主张按照年利率24%标准计算期内利息，予以支持。合同既约定了逾期利息，又约定了违约金，且总计标准超过法律保护的范围，现施兴东自愿调整为按年利率24%计算逾期利息，符合有关法律规定，且未增加顺通公司、成惠钧的负担，予以准许。
关于施兴东主张的律师费，虽借款合同就违约造成的律师费用明确约定由违约方负担，但该费用应当以实际发生为准。根据施兴东提供的银行转账记录，施兴东实际仅支付了2万元代理费，故对未实际发生的费用不予支持。
综上，施兴东诉请部分合法有据，予以支持。顺通公司、成惠钧的辩称无事实依据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条之规定，判决如下：一、顺通公司于判决发生法律效力之日起十日内归还施兴东借款本金200万元，并支付利息、逾期利息（以本金200万元为基数，按照年利率24%的标准自2015年7月29日起计算至实际给付之日止）；二、顺通公司于判决发生法律效力之日起十日内向施兴东支付律师代理费2万元；三、成惠钧就顺通公司的上述一、二项债务及应当负担的诉讼费用承担连带清偿责任；四、成惠钧承担保证责任后，有权向顺通公司追偿；五、驳回施兴东的其他诉讼请求等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
顺通公司、成惠钧提交以下证据：
第一组证据：顺通公司跟成惠清的劳动合同两份、公司准予变更登记通知书、进京管理手册、顺通公司天津分公司营业执照副本、建筑企业分公司经营承包协议书、建筑企业分公司管理责任考核协议书、江苏顺通建设集团区域管理中心（分公司）管理责任考核协议书、考核指标及奖罚标准、中标通知书两份、合同协议书两份、成惠钧以及成惠清企业基本养老保险险种缴费基数明细表，证明成惠清、成惠钧均是顺通公司的员工，成惠钧又是顺通公司天津分公司和北京和成项目的承包人。
第二组证据：南通适瑞建材有限公司企业信息表、海门市宏诺钢材批发部企业信息表、北京海如建材有限公司营业执照，证明双方款项往来的内在联系，比如成惠钧打入海门市宏诺钢材批发部的款项，施兴东提出来用个人卡汇到成惠钧或者成惠清账上，2013年12月31日施兴东汇给成惠钧的500万元，对应的是2013年12月30日顺通公司天津分公司汇给海门市宏诺钢材批发部的500万元。
第三组证据：成惠清出具的情况说明以及施兴东与成惠钧、成惠清的所有往来明细（含相应的汇款凭证及银行流水），证明成惠清的个人卡是为顺通公司天津分公司和成惠钧所用，其本人和施兴东之间没有往来，其中2015年9月1日、9月21日、9月28日、10月5日、10月6日五次共向施兴东账上汇款209万元，是还顺通公司天津分公司于2015年7月29日向施兴东的借款本息。双方往来共七个部分：1.合作项目，施兴东于2012年7月16日、8月17日合计汇款300万元到成惠钧卡上，根据项目投股合作终止协议书，成惠钧应该将本金退给施兴东，另外给400万元红利，都是用成惠清的账户走的，一共给施兴东700万元。2.承兑汇票，施兴东给了两次承兑汇票共30万元，一次是2012年12月的10万元，成惠钧、成惠清也在12月份给了施兴东10万元，第二次是2013年11月20日的20万元，成惠钧、成惠清分三次共给了施兴东43万元，其中有20万元给的承兑汇票兑现的钱，多出来的23万元是支付给施兴东的工程款。2011年11月3日的8万元是现金，其余都是转账。3.工程款，成惠钧应给付施兴东工程款75万元，但施兴东有个项目没做好，扣了部分修理费，成惠钧给了740441元，抵掉第二项承兑汇票余下来的23万元，另外转账支付了540400元。4.代偿明细，李继忠欠施兴东50万元，要求成惠钧帮忙，因为成惠钧要付李继忠材料款，他们要求成惠钧从工程款中扣50万元给施兴东。2014年6月3日付了10万元，2014月10月8日、2014年11月5日各付了20万元。5.施兴东向成惠钧借款及还款明细，2013年4月7日成惠清转给施兴东120万元，4月15日还90万元，4月18日还30万元；2014年3月13日北京海如建材有限公司（法定代表人为成惠钧）向海门市宏诺钢材批发部（经营者为施兴东）汇了100万元，顺通公司天津分公司于3月26日向海门市宏诺钢材批发部转账200万元，总借款是300万元，3月26日当天还回来288万元，12万元的差距是当时施兴东想在北京买房，付了12万元的定金，后来他不买了，就把定金退给他，施兴东就少还了12万元。6.本案的借款，实际上借款本金只有194万元，收条中的6万元是当扣的利息，2015年9月1日的6万元是支付的2015年8月29日至2015年9月29日期间的利息，2015年9月21日的100万元是还的本金，2015年9月28日支付的是2015年10月的利息，2015年9月29日以后的利息只有3万元，故在2015年9月28日支付了3万元利息，2015年10月5日、10月6日各归还了50万元本金，不足一个月按照一个月算利息。7.过账明细，2012年10月16日成惠钧汇给南通适瑞建材有限公司1000万元，2012年10月21日、22日各收到340万元、360万元汇款，剩余的300万元还款也收到了，具体什么时候还的没有查到；2013年1月14日从顺通公司账上汇给海门市宏诺钢材批发部28万元，施兴东当日汇给成惠钧28万元；2013年9月29日，顺通公司转到海门市宏诺钢材批发部160万元，施兴东当日从其账户上汇给成惠清160万元；2013年11月12日，北京海如建材有限公司汇给海门市宏诺钢材批发部120万元，施兴东于2013年11月13日汇到成惠清账上120万元；2013年12月30日顺通公司天津分公司转给海门市宏诺钢材批发部500万元，施兴东第二天即打给成惠钧500万元；2014年1月22日顺通公司汇给海门市宏诺钢材批发部390万元，同日施兴东转给成惠清390万元。上述施兴东汇付的款项加上应得的工程款以及合作项目应当分得的400万元，扣除帮其代付的50万元，施兴东应得3666.04万元，成惠钧、成惠清、顺通公司实际支付了3681.04万元，差额15万元，即为本案中的利息。
第四组证据：成惠清向高燕汇款的凭证以及高燕与朱雄的结婚证复印件，证明承兑汇票是朱雄给的，后来款项也是打给朱雄老婆高燕的，金额为768825.6元，这是成惠钧、成惠清和朱雄之间的账，施兴东的陈述系虚假陈述。
施兴东质证认为：1.对顺通公司与成惠清签订的两份劳动合同、建筑企业分公司经营承包协议书、建筑企业分公司管理责任考核协议书、江苏顺通建设集团区域管理中心（分公司）管理责任考核协议书、考核指标及奖罚标准、两份合同协议书的真实性有异议，有后补的可能，且与本案没有关联性，案涉款项是出借给顺通公司天津分公司的，在出借时并不清楚成惠钧、成惠清的身份关系；对工商准予变更登记通知书、进京管理手册、顺通公司天津分公司营业执照副本、两份中标通知书的真实性没有异议，但与本案没有关联性；对成惠钧、成惠清的企业基本养老保险险种缴费基数明细表的真实性没有异议，但仅凭该材料不能证明成惠钧、成惠清和顺通公司存在劳动合同关系，顺通公司、成惠钧没有提供工资表以及完税凭证。2.对第二组证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。3.第三组证据中的往来明细与本案施兴东出借给顺通公司天津分公司的200万元没有任何关联，且有些往来没有；对成惠清出具的情况说明的真实性有异议，其陈述与事实不符；对银行流水的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。4.第四组证据不足以证明顺通公司、成惠钧的主张，该承兑汇票由施兴东合法取得，成惠钧也认可拿到了该票据，其认为是从其他人处取得应对此承担举证责任，不能仅凭数字吻合的汇款凭证来证明上述承兑汇票系从朱雄处取得。
施兴东提交以下证据：徐辉于2013年12月14日出具给施兴东的承诺以及收条、施兴东于2013年12月14日转账给徐辉的凭证、徐辉的身份证复印件、施兴东就承兑汇票所做的说明，证明票号为4020005221331395的银行承兑汇票系施兴东从徐辉处购买所得，成惠钧向施兴东汇付的多笔款项中有一笔100万元就是支付的该承兑汇票的钱。
顺通公司、成惠钧质证认为：说明是由被上诉人施兴东所写，不能作为证据；徐辉的承诺并没有体现是向谁出具的承诺，朱雄是施兴东的合作伙伴，他们之间也有往来，即使徐辉把该承兑汇票给了施兴东，施兴东也把钱给了徐辉，施兴东将承兑汇票交给朱雄到成惠钧、成惠清处兑换，成惠钧、成惠清已经把钱打给朱雄的老婆，故不存在该笔借贷；对转账凭证以及徐辉身份证复印件的真实性没有异议，但是不能达到施兴东的证明目的。
本院认证如下：顺通公司、成惠钧提交的第一组、第二组证据中，除北京海如建材有限公司的营业执照没有原件，其余证据均有原件，本院对有原件的证据的真实性均予以确认；第三组证据中的往来明细由顺通公司、成惠钧单方制作，有些款项没有相应的汇款凭证，施兴东对部分往来存有异议，本院对该往来明细的证明力不予认定，银行流水及公司与公司之间的汇款凭证均有原件，本院对其真实性予以确认，成惠清的情况说明将综合其他证据进行分析认定；施兴东对第四组证据的真实性未提出实质性异议，本院对其真实性予以确认，关联性将综合予以认定；施兴东出具的说明属当事人陈述；顺通公司、成惠钧对转账凭证、徐辉身份证复印件的真实性没有异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，徐辉出具的承诺与收条均有原件，本院对其真实性予以确认，关联性将综合予以认定。
顺通公司、成惠钧另向本院申请调取施兴东在兴业银行的交易明细，以查明施兴东与成惠清之间有无实际发生2013年12月31日的500万元交易业务。本院依法调取了上述证据。顺通公司、成惠钧质证认为：对法院调取证据的三性予以认可，能够证明该笔交易没有成功，退到了施兴东的账上。施兴东质证认为：该500万元是否汇出与本案没有关联，双方在北京和成畅园项目有诸多往来，如果该笔款项没有汇出去，可能是账户上钱不够。
本院认证认为，根据银行交易明细显示，该笔汇款当日因头寸不足已退回施兴东账户，并未实际汇出。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：涉案借款是否已实际偿还。
本院认为,施兴东与顺通公司之间的民间借贷法律关系合法有效，施兴东履行了资金出借义务，顺通公司应当承担还款责任。现顺通公司举证证明其已还款，施兴东提供反驳的证据证明该还款系双方其他的往来款依据不足，可认定案涉借款已通过案外人成惠清还清。施兴东再行要求顺通公司还款不能支持，顺通公司、成惠钧的上诉理由成立，本院予以改判。具体分析如下：
首先，顺通公司天津分公司出具借条，向施兴东借款200万元，借期为2015年7月29日至2015年9月28日，利息为每月3%。施兴东提交的收条及转账凭证可以证实其已实际出借200万元，顺通公司、成惠钧称施兴东当扣了一个月的利息6万元、本金仅有194万元，对该主张未能提供证据证明，本院不予采信。而根据银行流水显示，案外人成惠清于2015年9月1日至2015年10月6日期间合计向施兴东汇款209万元，其中2015年9月1日汇款6万元，注明的用途为“预付利息款”；2015年9月21日汇款100万元，注明“还款”；2015年9月28日汇款3万元，注明“利息支出”；2015年10月5日、10月6日各汇款50万元，注明“还借款”。成惠清二审中向法院出具情况说明，表示上述汇款系为顺通公司天津分公司偿还的案涉借款。该还款金额、期限与双方约定高度一致，且资金流水上记载为还款、利息支出，可以认定为偿还案涉借款本金及利息。
其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。施兴东主张成惠清向其汇付的上述款项并非偿还案涉借款，而是其他往来，证据不足，本院难以认定。1.施兴东认为2015年12月5日的记账单中有一笔汇款500万元是行贿给甲方的，该500万元按施兴东的投股比例12%算下来是60万元，因其不同意送该笔钱，成惠清姐弟同意把60万元退还，该60万元包含在成惠清汇付的200万元中，对该主张，施兴东未能提供证据证明，成惠钧不予认可，且与成惠清于2015年9月1日至2015年10月6日期间向施兴东汇付的五笔款项金额、用途均无法对应，本院不予采信。2.施兴东认为成惠清于2013年12月29日向其出具过一份借条，其交付的承兑汇票金额为768825.60元，该笔借款本息算满是100万元。对该主张，施兴东一审提供的借条系复印件，真实性难以确认，而其二审提供的证据仅能证明其向徐辉购买过该承兑汇票，不能证明是其将该承兑汇票交付给了成惠清，其主张案涉还款中100万元系偿还该汇票款项难以认定。相反，成惠清提供证据证明其向朱雄的老婆支付了768825.60元，故成惠清称其从朱雄手上取得了该承兑汇票具有高度可能性，本院认定2015年9月21日的汇款100万元系归还案涉借款本金。至于成惠清和朱雄之间以及朱雄和施兴东之间具体是何法律关系，本案不予理涉。3.施兴东认为还有一笔李继忠2014年1月29日的借款，本金是50万元，约定的利息五分，逾期利息翻倍，李继忠供应混凝土到北京和成畅园项目，双方一致同意从李继忠的混凝土款中扣还给施兴东，本息算下来100万元，之前陆陆续续付了50万元，后面一次性付了50万元。成惠钧仅认可代为扣还了50万元，施兴东未能进一步提交证据证明双方就利息扣还达成过一致，且成惠清对2015年10月5日、10月6日的两笔汇款备注的用途均为“还借款”，仅凭现有证据难以认定上述两笔汇款中的其中一笔系代扣的李继忠的混凝土款，施兴东应承担举证不能的不利后果。4.施兴东主张其和成惠清之间存在很多经济往来，并在一审中提交了银行流水，但经本院核实，2013年12月31日的500万元并未实际汇出，已退回其自身账户。施兴东一审提交的证据与本院二审调取的证据不符，其行为明显有违诚信原则。综上，顺通公司主张其已偿还案涉借款可以认定，施兴东诉请顺通公司还款不予支持，对施兴东另要求顺通公司支付律师费的主张，亦不予支持。因主债务不予支持，施兴东主张成惠钧承担保证责任亦不予支持。
综上所述，顺通公司、成惠钧的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省海门市人民法院（2017）苏0684民初6447号民事判决。
二、驳回施兴东的诉讼请求。
一审案件受理费11680元（已减半收取），二审案件受理费23360元，均由被上诉人施兴东负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩兴娟
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一八年七月十八日
书记员 黄煜华