广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1077号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司广州分行，住所地广州市天河区。
法定代表人：金林，该分行行长。
委托诉讼代理人：梁颖珍，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小龙，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋池凤，女，1970年6月8日出生，汉族，住广州市天河区。
原审胜美公司：广东胜美广告实业有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：宋池凤。
上诉人兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）因与被上诉人宋池凤、原审胜美公司广东胜美广告实业有限公司（以下简称胜美公司）抵押合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兴业银行广州分行上诉请求：1.撤销一审判决，支持兴业银行广州分行全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由宋池凤承担。事实和理由：一、兴业银行广州分行要求宋池凤为案涉房产办理正式抵押登记，具有充分的法律依据，一审判决属于适用法律不当。1.兴业银行广州分行的诉请符合《中华人民共和国物权法》的相关规定。预告登记权利人所享有的是将来进行物权登记的请求权。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。根据前述条款，不动产预告登记的权利人在能够进行不动产登记之日起三个月内有权申请正式登记，也就是说，只要能够进行不动产登记这一条件成就，则预告登记的权利人就享有了要求将预告登记转为正式登记的请求权。本案中，广州市金诺房地产开发有限公司于2017年2月2日向兴业银行广州分行确认该房产已具备办证条件，即从此时开始，案涉房产已经能进行不动产登记,故此时兴业银行广州分行已经依法享有要求将抵押预告登记转为正式抵押登记的请求权。在兴业银行广州分行要求宋池凤配合办理正式抵押登记未果的情况下，兴业银行广州分行提起诉讼，请求人民法院依法保护自己基于《中华人民共和国物权法》规定而获得的办理正式抵押登记的请求权，正是兴业银行广州分行诉诸法律途径寻求救济的题中应有之义。2.一审判决将“先行完成所有权转移登记”作为兴业银行广州分行行使物权请求权的前提条件，形成逻辑上的悖论和法理上的谬论。应当明确的是，《中华人民共和国物权法》第二十条或其他条款均未要求抵押预告登记转为正式抵押登记必须以先行完成所有权转移登记为前提条件，否则就会出现如下结果：债权人办理了抵押预告登记后，抵押人可以在产权证的办证条件具备后拖延不办产权证，待三个月时间过去后则预告登记失效，又或者使得债权人在主债权诉讼时效内无法办理正式抵押登记，则必然导致债权人无法真正行使抵押权而权益受损。上述结果表明：如果在抵押人不愿履约而不配合办产权证的情况下，债权人由于只有在产权证办理后才能享有办理正式抵押登记的请求权，则债权人实际无法实现该请求权，且不能获得司法救济；反之，在抵押人愿意履约而办理产权证后，债权人才能实现该请求权。如此则形成了违约方基于其违约行为获利且法律不能对守约方予以救济的荒谬结论。3.房地产抵押权并非一定是在房地产所有权基础上产生的权利，一审判决引用了《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”作为法律依据，但该条款恰恰明确了正在建造的建筑物也是可以办理抵押登记并设立抵押权的，而正在建造的建筑物显然未办理产权证、未完成物权的确权。因此，一审判决关于“未经产权登记就不能要求办理抵押登记”的观点是片面及错误的。二、即使将办理产权证作为要求办理抵押的前提条件，也应同时将办理产权证作为宋池凤办理抵押登记的随附义务由宋池凤自行完成，而不应以此为由驳回兴业银行广州分行的诉请。因为兴业银行广州分行仅享有要求办理抵押登记的请求权，提出要求办理产权证的诉请既无合同依据亦无法律依据。但是，如果宋池凤不办理产权证则将使得兴业银行广州分行的物权请求权发生实际履行不能的情形，因此，宋池凤应将办理产权证作为其履行抵押登记时的随附义务一并完成。三、宋池凤在办理抵押登记的同时可办理产权证，具有充分的法律依据，并非一定要求申请产权证办理在先。1.国土资源部发布的《不动产登记操作规范（试行）》第2.1.2条第1项规定：“尚未登记的不动产申请首次登记的，可以由当事人单方申请”。该条规定说明，宋池凤无需案涉房产的开发商配合即可单方办理不动产首次登记，因此，本案并不涉及到强制要求开发商作为案外人配合办理相关事宜的情形。2.《不动产登记操作规范（试行）》第1.10.1条明确规定：“符合以下情形之一的，申请人可以一并申请。申请人一并申请的，不动产登记机构应当一并受理，就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页……预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记”。这条规定说明，宋池凤无需先行办理房屋所有权登记，而是完全可以向不动产登记机构一并申请办理房屋所有权登记与抵押预告登记转抵押权登记的手续，因此，在本案中也就不存在在办理完毕所有权登记之后才能办理抵押登记的情形。四、兴业银行广州分行主张对案涉房产享有优先受偿权，虽尚未在不动产登记机关登记，但司法判决同样可设立物权并具备公示效力。退一步说，即使案涉房产因宋池凤过错未能办理抵押登记，但该房产实际上已具备办证条件，即兴业银行广州分行所应享有的抵押权已经符合法律上所需的设立条件，所缺者唯登记公示效力而已。然则《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。该条规定说明，人民法院作出的法律文书可导致物权设立的效果，且作为公开审理、公开判决的民事案件，一旦人民法院通过生效法律文书确认物权，该法律文书本身也具备公示效力。因此，兴业银行广州分行请求人民法院依法确认兴业银行广州分行对案涉房屋享有优先受偿权，既符合法律上所需的抵押权设立条件，也具备抵押权生效所需的物权公示效力。
宋池凤未到庭亦未答辩。
胜美公司未到庭亦未陈述意见。
兴业银行向一审法院起诉请求：1.判令宋池凤为其名下的位于广州市天河区林和西路157号A栋606房的房产办理以兴业银行广州分行为抵押权人的抵押登记手续；2.确认兴业银行广州分行在天河法院(2015)穗天法金民初字第6091号生效判决书所确定的兴业银行广州分行对胜美公司的债权数额【借款本金300万元及利息（截止至2016年11月28日，利息19383.75元、罚息368111.17元、复利24621.07元；从2016年11月29日起至实际清偿之日止，罚息以本金300万元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率<三月期>加5.8%上浮50%计付；复利以19383.75元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率<三月期>加5.8%上浮50%计付）】范围内对上述抵押房产享有优先受偿权；3.由宋池凤承担一审全部诉讼费用。
一审认定事实：兴业银行广州分行向一审法院起诉称，2014年2月20日，兴业银行广州分行与宋池凤签订了编号为兴银粤抵字（能源）第20140220000号《最高额抵押合同》，主要约定：宋池凤自愿以其位于广州市天河区林和西路157号A栋606房的房产为胜美公司与兴业银行广州分行发生的债务提供抵押担保，抵押额度有效期自2013年9月9日起至2016年9月8日止；抵押最高本金限额为1500万元；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等）。2014年3月6日，兴业银行广州分行与宋池凤在广州市不动产登记中心办理了位于广州市保利中汇广场A栋606房（广州市天河区林和西路157号A栋606房）的预告抵押登记手续，粤房地预登穗字第0120246783号登记的预告登记义务人为宋池凤，预告登记权利人为兴业银行广州分行。由于该房产尚不具备办证条件，故兴业银行广州分行与宋池凤暂未对该房产办理抵押登记手续。2014年9月26日，兴业银行广州分行与胜美公司签订编号为兴银粤借字（小微企）第201409230001号《流动资金借款合同》，并于同日按照该合同的约定向胜美公司发放了贷款300万元，贷款期限自2014年9月26日至2015牟9月25日。前述借款到期后，胜美公司未能依约偿还借款本息，兴业银行广州分行遂诉至广州市天河区人民法院，要求胜美公司偿还借款本息等债务，并要求宋池凤按抵押合同约定办理案涉房产的抵押登记手续，以及诉请对案涉房产享有优先受偿权。广州市天河区人民法院依法受理兴业银行广州分行提起的上述诉讼后，通过开庭审理该案查明了前述各项事实，并于2016年12月6日作出(2015)穗天法金民初字第6091号民事判决，判令胜美公司向兴业银行广州分行偿还其所欠的贷款本金、利息、罚息、复利等款项，但以“涉案房屋虽巳办理预告抵押登记手续，但兴业银行广州分行未能提交证据证实涉案房屋是否已具备办证条件或已确权至宋池凤名下”为由，驳回了兴业银行广州分行关于要求宋池凤办理抵押登记手续及兴业银行广州分行对涉案房产享有优先受偿权的诉讼请求。该判决于2016年12月28日生效。兴业银行广州分行收到上述判决书后，即向涉案房产的开发商广州市金诺房地产开发有限公司询问了解关于该房产是否已经具备办证条件的情况，广州市金诺房地产开发有限公司于2017年2月2日具函答复兴业银行广州分行称：“广州市天河区林和西路157号A栋606房尚未办理房产证，现可向相关政府部门申请办理房产证”。然而，宋池凤至今仍未按抵押合同约定完成为涉案房产办理抵押登记手续的合同义务。兴业银行广州分行认为(2015)穗天法金民初字第6091号民事判决之案由为借款合同纠纷，并已经对借款合同所述债权债务作出实体处理，同时该判决以“无证据证明涉案房屋是否已具备办证条件”为由驳回兴业银行广州分行诉请，但在该判决生效后，经广州市金诺房地产开发有限公司于2017年2月2日确认该房产已具备办证条件，故兴业银行广州分行基于该新发生的事实另案向广州市天河区人民法院提起抵押担保合同之诉。
兴业银行广州分行于2017年5月3日向一审法院提起诉讼，其提交了《流动资金借款合同》1份、《最高额抵押合同》（含补充协议）1份，《房地产预告登记证明》1份，一审法院的（2015)穗天法金民初字第6091号民事判决书1份、广州市金诺房地产开发有限公司出具给兴业银行广州分行《复函》1份、《关于催告办理抵押登记的公函》1份及快递签收单1份，拟证明其诉称属实。经开庭质证，上述各份证据材料的内容与兴业银行广州分行诉称内容一致，即兴业银行广州分行一审时诉称的事实属实。
一审法院认为，房地产抵押权是在房地产所有权（即物权）基础上设定产生的权利，虽然宋池凤依据《最高额抵押合同》（含补充协议）约定抵押给兴业银行广州分行的位于广州市天河区林和西路157号A栋606房的房产，案外人（亦为发展商）广州市金诺房地产开发有限公司向兴业银行广州分行函复称现具备办理房地产权证（含过户）给宋池凤的条件，但该房产至今仍未办理房地产权证（含过户），宋池凤仍不是该房产的产权人，仍未取得该房产的不动产物权，而取得上述房产的不动产物权（即所有权）需经房地产登记部门依法登记，现兴业银行广州分行在宋池凤未经房地产登记部门登记产权人基础上直接起诉要求宋池凤办理抵押登记手续及设定抵押权不当，一审法院不予支持，依法予以驳回。兴业银行广州分行现仍未经房地产登记部门登记为上述房产的抵押权人，未取得抵押权，其起诉要求享有抵押优先受偿权不符合我国《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，实属不当，一审法院亦不予支持，亦依法予以驳回。
宋池凤及胜美公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回兴业银行股份有限公司广州分行诉讼请求。一审案件受理费34390元，由兴业银行股份有限公司广州分行负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十四条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书”的规定，办理房产抵押登记应当以领取房屋产权证书为前提。本案中，兴业银行广州分行与宋池凤签订了《最高额抵押合同》，约定宋池凤以广州市天河区林和西路157号A栋606房产为胜美公司的债务提供抵押担保，且已经办理了预告抵押登记手续，现要求办理的是抵押登记，故《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定中的“能够进行不动产登记”，应当是指已领取了房屋产权证书、符合了办理抵押登记的条件。在未领取房屋产权证书时，即便房屋已经竣工验收，符合交付条件，也因无产权证书而不能申请办理抵押登记，无法计算申请办理抵押登记的起算时间。兴业银行广州分行虽然提供了广州市金诺房地产开发有限公司的函件，拟证实涉案房屋已具备了办理房屋产权证书的条件，但在宋池凤未实际取得涉案房屋产权证书的情况下，兴业银行广州分行直接请求办理抵押登记手续以及对涉案房屋享有优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，兴业银行广州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34390元，由上诉人兴业银行股份有限公司广州分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 莉
审判员 吴 湛
审判员 吴晓炜
二〇一八年四月十一日
书记员 刘丽娜
陆艳婷