贵州省三穗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗刑初字第132号
公诉机关三穗县人民检察院。
被告人尹某某。
辩护人余某某、龚某某，贵州兄弟律师事务所律师。
三穗县人民检察院以穗检公诉刑诉（2014）122号起诉书指控被告人尹某某犯行贿罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三穗县人民检察院指派代理检察员张忠芳出庭支持公诉，被告人尹某某及其辩护人余某某、龚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
三穗县人民检察院指控，1、被告人尹某某以挂靠黔东南州建筑工程总公司承接工程，2011年、2012年期间，为了请求张某某能在获接工程方面给予关照，先后3次送给张某某人民币共7万元和一条和天下香烟。其具体犯罪事实如下：
（1）2011年8、9月份的一天，张某某在凯里鸿庆茶楼打麻将，因输钱便打电话给尹某某要其送钱，尹某某应张某某的要求，在鸿庆茶楼送给张某某人民币1万元；
（2）2011年8、9月份，张某某的朋友温某某在从江买房子差钱，张某某向尹某某提出支持温某某一下，尹某某应张某某要求，拿了5万元给温某某；
（3）2012年7月份左右，张某某在凯里鸿庆茶楼打麻将，因输钱便打电话给尹某某要其送钱，尹某某应张某某的要求，在鸿庆茶楼送给张某某人民币1万元和一条和天下香烟。
2、2012年至2013年期间，尹某某为了请求洪某某能在工程获接方面给予关照，先后3次送给洪某某人民币共3万元。其具体犯罪事实如下：
（1）2012年端午节，尹某某为了能够承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元；
（2）2012年中秋节，尹某某为了能够承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元；
（3）2103年春节，尹某某为了维系跟洪某某之间的关系，以后能够多承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元。
公诉机关为上述事实提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人尹某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人尹某某辩称，送给洪某某的3万元是行贿行为。给张某某的2万元和温某某的5万元不是行贿行为，我是借给他们，是要还的。
被告人辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控尹某某行贿张某某7万元不能成立。
1、公诉机关指控尹某某借给温某某的5万元构成对张某某的行贿不能成立。张某某让尹某某借钱给温某某，是因为张某某考虑到与温某某之间存在的不寻常关系，怕借钱给温某某后不好叫她还，通过尹某某借钱给她相比自己要好叫她还，张某某让尹某某借5万元钱给温某某本身也并没有受贿的意图，尹某某借钱给温某某更不存在行贿的意思表示。尹某某与温某某的这5万元借贷关系，温某某是打得有借条的，双方的借贷关系是真实成立的，不能认定该借贷是行贿行为。
2、公诉机关指控张某某在鸿庆茶楼打牌输钱后让尹某某分两次送来的2万元并不构成行贿。
这两万元是借给张某某的，双方是借贷关系。张某某打牌输钱后让尹某某送钱的这个行为，从张某某的本意而言，他应该是向尹某某借钱的意思。尹某某送这两万元钱给张某某时，张某某当时是在鸿庆茶楼打牌，这两万元均是当着很多人的面送给张某某的，所以这笔钱应该是借贷关系，并不能构成行贿。
3、假定尹某某借给温某某的5万元和借给张某某的2万元是送，而不是借，那么由于这两笔钱都是张某某主动要求尹某某拿去的，系索贿，而且并没有证据能够证明尹某某借给温某某5万元，张某某2万元之后，尹某某因此通过张某某获得任何不正当的利益。根据刑法第三百八十九条第二款的规定，尹某某没有获得不正当利益的情况下，不构成行贿。
二、尹某某有如下量刑情节，恳请法庭从轻对尹某某进行处罚。
1、尹某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚，恳请法庭从轻处罚；
2、尹某某在被采取强制措施之后在看守所期间，表现良好，有悔罪表现，恳请法庭对其从轻处罚，并免予刑事处罚。
经审理查明，一、2011年至2012年，被告人尹某某在挂靠黔东南州建筑工程总公司承接工程期间，为了请求张某某能在获接工程方面给予关照，先后送给张某某钱、物。其具体犯罪事实如下：
1、2011年8、9月份的一天，张某某在凯里鸿庆茶楼打麻将，因输钱便打电话给尹某某要其送钱，尹某某带1万元去鸿庆茶楼送给张某某。
2、2011年8、9月份的一天，张某某的朋友温某某在从江购买房子，张某某向尹某某提出支持温某某一下，尹某某在凯里拿了5万元给温某某。
3、2012年7月份左右，张某某在凯里鸿庆茶楼打麻将，因输钱便打电话给尹某某要其送钱，尹某某带1万元钱和一条和天下香烟在鸿庆茶楼送给张某某。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实尹某某出生于1971年×月×日，系成年人，符合行贿罪的主体构成要件。
2、黔东南府任（2006）××号、黔东南人常任（2007）×号、干部基本情况表，证实张某某具有国家工作人员身份。
3、凯人常发（2006）×号、黔东南干任（2006）×××号、干部任免审批表，证实洪某某具有国家工作人员身份。
4、凯教函（2009）×××号文件、凯里市人民政府常务会议纪要总第×××期，证实2009年×月×日凯里市人民政府第××次常务会议同意凯里市规划局对凯里市中等技术学校的选址请示。
5、凯教函（2010）××号、凯发改建设（2010）××号、凯里市人民政府常务会议纪要总第×××期、州财教（2010）××号、州财教（2010）××号、凯市规委（2010）第××号、凯环复（2010）××号等文件，证实凯里市发改局同意市教育局对凯里市中等职业技术学校立项审批，经凯里市的××次常务会议研究通过，并下拨专项建设资金，对建设该中等职业技术学校的建设发展规划及可行性研究报告逐一向市规划局、州发改委等相关部门作请示，并获同意的批复。
6、凯教函（2011）×××号、州发改社会（2012）××号、凯教函（2011）×××号、开发改（2011）××号等文件，证实凯里市中等职业技术学院建设项目招标初步方案及初步设计方案已逐一获省、州、市发改委的批复通过。
7、借条，证实温某某于2011年9月28日向尹某某借款5万元的事实。
8、从江县房地产管理局房屋交易与权属等级管理站查档结果证明书、房权证及公积金抵押证明，证实位于从江县××镇新建路水利局宿舍的房屋所有权系温某某所有，该房屋已办理公积金抵押贷款8.5万元。
9、民航旅客信息查询，证实2011年8月9日张某某和温某某乘坐同一航班CA1464号从贵阳飞往北京，同年8月11日两人又乘坐同一航班CZ3654号从北京返还贵阳的事实。
10、银行个人活期明细查询记录，证实尹某某在承接凯里市职校工程的招标过程中，因缴纳保证金而发生借款的交易情况。
11、被告人尹某某的供述与辩解，证实2011年至2012年期间，我先后七次送钱给张某某10万元。第一次：2011下半年的一天，张某某在凯里鸿庆茶馆打牌，打电话给我，让我送给他1万元钱过去；第二次：2012年3、4月份左右的时候，张某某在凯里鸿庆茶楼打牌，我应张某某的要求，给张某某送了1万元钱过去；第三次：2012年7月份左右的一天晚上，张某某打电话给我讲，给我介绍工程做，又喊我给他送1万元钱过去，还喊我顺便带一条烟，我应张某某的要求，在凯里鸿庆茶楼，我送了1万元钱给张某某，还送了一条和天下香烟；第四次是2012年上半年的一天，张某某给我打电话，让我给他北京的女朋友汇点钱，我应张某某的要求，给他在北京的女朋友先后两次汇了1万元钱，每次5000元；第五次：2012年下半年，8月份左右，张某某打电话给我讲，他从江县的女朋友小温买房子差5万元钱，让我支持一下，借5万元钱给小温，我应张某某的要求，在凯里拿了5万元钱给他从江的女朋友小温。当时小温虽然给我写了一张借条，我也从来没找过张某某、小温要还这笔钱，目前为止，这5万元小温也没有还我；第六次：2011年春节时候，我为了巴结张某某，跟他搞好关系，我给他拜年，在张某某家楼下，我送给张某某两瓶茅台酒、一条和天下香烟、一提茶叶、一个红包，红包内有5000元钱，钱物加起来一共价值万把块钱；第七次：2012年春节的时候，为了跟张某某搞好关系，希望他跟我协调工程做，我给他拜年，在张某某家楼下，我送给张某某两瓶茅台酒、一提茶叶、一个红包，红包内有5000元钱。
12、证人张某某证言，证实2009年至2012年期间，尹某某分12次送给我49万元人民币。第一次：2009年春节，尹某某为了请求我协调一些凯里市的工程项目给他做，在鲲鹏家园楼下给我16万元；第二次：2009年7、8月份，我帮尹某某协调凯里职业中学建设的项目时，他在鲲鹏家园我家楼下给了我8万元；第三次：2010春节，尹某某以拜年为由，送给我6万元人民币；第四次：2010年4、5月份的时候，尹某某为了感谢我协调一个三穗县的道路建设项目给他做送给我1万元人民币；第五次：2010年6月份，我帮尹某某协调施秉公安局技侦楼建设项目中，他在我家楼下送给我8万元人民币；第六次：2010年8月份左右，尹某某应我的要求，从工行汇了2万元给我一个叫胡某某的北京朋友；第七次：2011年春节，尹某某以拜年为由在我家楼下送给我4万元人民币；第八次：2011年8、9月份的时候，尹某某应我的要求，在凯里市行政中心政务大厅对面的鸿庆茶楼送了2万元人民币给我打麻将；第九次：2012年春节，尹某某以拜年为由，在我家楼下送给我2万元人民币。在2012年7月份左右的一天，我在凯里鸿庆茶楼打麻将，我打电话叫尹给我送1万元钱和一条烟。另证实，因为从江的一个朋友温某某需要借钱买房，我就打电话给尹某某叫他支持一下，尹某某就拿得5万元给温某某，尹某某借钱给温某某肯定是因为我这层关系，如果不是因为我平时帮过尹的忙，尹肯定是不会借钱给温的。
13、证人温某某证言，证实我跟张某某是情人关系，有一次张某某到北京出差，我跟张某某去北京玩了两、三天，当时我们是一起从贵阳坐飞机去的，回来时是张某某喊尹某某开车去贵阳机场接我们的。因为买房差钱，就通过张某某这层关系得从尹某某手中拿了5万元钱，得钱时在2011年9月28日写了一张借条给尹某某，并称当年年底还清，但这钱到现在也没有还。我是有偿还能力的，但鉴于我跟张某某之间的特殊情人关系，张某某掌握全州建设工程的资源，尹某某希望通过张某某帮忙多承接工程，所以尹从来就没有问我要还这5万元钱的事实。
14、证人张某珍证言，证实在凯里其介绍温某某和张某某认识的事实。
15、证人肖某证言，证实尹某某以州建公司的名义承接工程，在尹某某承接施秉市政局县城道路白改黑工程、施秉县人民医院办公楼工程、三穗县滨河大道工程、凯里市职校工程的招投标过程中，为尹准备招投标材料以及联系其他公司违反公平竞争原则参与围标的事实。
16、证人杨某文证言，证实在尹某某承接凯里职校工程、施秉县人民医院等工程时帮助过他做过投标资料，同时证实承接的工程时违反公平竞争原则通过串标、围标获得。
二、2012年至2013年期间，为了请求洪某某能在工程获接方面给予关照，被告人尹某某先后3次送给洪某某。其具体犯罪事实如下：
（1）2012年端午节，尹某某为了能够承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元；
（2）2012年中秋节，尹某某为了能够承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元；
（3）2103年春节，尹某某为了维系跟洪某某之间的关系，以后能够多承接凯里的工程，以拜节为由，在洪某某办公室送给洪某某人民币1万元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、聘用合同书、中标通知书、建设工程施工合同、黔东南州建筑工程总公司项目内部分合同责任书，证实凯里市教育局发包的凯里市中等职业技术学校1#教学楼、食堂建设工程项目中标单位为黔东南州建筑工程总公司，而该项目在凯里市教育局与州建公司签订建设工程施工合同后，又以内部承包的方式将该项目转让给尹某某承接，说明尹某某以州建公司的名义承接工程的事实。
2、被告人尹某某的供述与辩解，证实2012年至2013年期间，我先后3次送给洪某某3万元钱，每次1万元钱。第一次：2012年端午节的时候，我为了跟洪某某搞好关系，希望他以后帮我安排工程做，在洪某某的办公室，我送给洪某某1万元钱；第二次：2012年中秋节的时候，我为了跟洪某某搞好关系，给洪某某拜年，希望他安排工程给我做，在洪某某的办公室，我送给洪某某1万元钱；第三次：农历2012年底2013年初春节的时候，我得到凯里市职校的工程做后，为了感谢洪某某，我给洪某某拜年，在洪某某办公室，我送给洪某某1万元钱。
3、证人洪某某证言，证实尹某某为了承接凯里职校工程，找我帮过忙，而且尹某某还得要张某某给我说过，要我拿些工程给尹做，为了这个事情，尹某某也在我办公室找过我，还得拿钱给我（具体金额、次数我记不清了，以组织调查为准），他们找我后，我就打电话叫凯里市教育局局长潘某一到我办公室来，要潘某一在职校工程的发包过程中，给予尹某某关照。
4、证人潘某一证言，证实凯里市职校的1号教学楼和食堂这个标段是一个姓尹的湖南人中标，但在招标之前当时的凯里市市长洪某某打电话要我去他办公室叫我安排落实好姓尹的这个人做职校工程的事，之后姓尹的湖南人来我办公室，我就打电话给基建科的顾某军让他关照，招投标结束后姓尹的湖南人就中标了的事实。
5、证人顾某军证言，证实凯里市职校的二标段一号教学楼、学生食堂是一个姓尹的湖南人中标，姓尹的湖南人是以州建公司的名义承接工程的。但在招投标过程之前，原凯里市教育局局长潘某一得叫我去他办公室介绍姓尹的给我认识，并说是洪市长的朋友，叫我关照他，保证在同等条件下姓尹的能够中标的事实。
关于被告人尹某某辩称，我给张某某的2万元和温某某的5万元不是行贿行为，我是借给他们，是要还的。其辩护人提出：给张某某的2万元和温某某的5万元不构成行贿，且给温某某的这5万元还打得有借条的，这两笔钱是借贷关系。假定尹某某借给温某某的5万元和借给张某某的2万元是送，而不是借，那么由于这两笔钱都是张某某主动要求尹某某拿去的，系索贿，没有证据能够证明尹某某借给温某某这5万元张某某这2万元打牌后，尹某某因此通过张某某获得任何不正当的利益。根据刑法第三百八十九条第二款的规定，尹某某没有获得不正当利益的情况下，不构成行贿。
经查，张某某系黔东南州发改委主任，温某某与张某某是特殊朋友关系，被告人尹某某通过张某某与温某某见过一、两面，平时无经济往来，张某某、温某某有还款能力，均未归还。被告人为了得到工程做，多次找张某某帮忙，张某某又向原凯里市市长洪某某打招呼，请求洪某某在工程方面关照被告人，被告人尹某某又以非法手段承接了凯里职校工程。证人张某某证实，“……尹某某为了请求我协调一些凯里市的工程项目给他做，多次送我钱……。2011年8、9月份的时候，尹某某应我的要求，在凯里市行政中心政务大厅对面的鸿庆茶楼送了2万元人民币给我打麻将；2012年7月份左右的一天，我在凯里鸿庆茶楼打麻将，我打电话叫尹给我送1万元钱和一条烟。……因为我从江的一个朋友温某某需要借钱买房，我就打电话给尹某某叫他支持一下，尹某某就拿得5万元给温某某，尹某某借钱给温某某是因为我这层关系，如果不是因为我平时帮过尹的忙，尹肯定是不会借钱给温某某的……。”证人温某某证实，“……我跟张某某是情人关系。……因为买房差钱，就通过张某某这层关系得从尹某某手中拿了5万元钱，得钱时在2011年9月28日写了一张借条给尹某某，并称当年年底还清，但这钱到现在也没有还。我是有偿还能力的，但鉴于我跟张某某之间的特殊情人关系，张某某掌握全州建设工程的资源，尹某某希望通过张某某帮忙多承接工程，所以尹从来就没有问我要还这5万元钱的事实……。”证人洪某某证实，“……尹某某为了承接凯里职校工程，找我帮过忙，而且尹某某还得要黔东南州发改委主任张某某给我说过，要我拿些工程给尹做，为了这个事情，尹某某也在我办公室找过我，还得拿钱给我，他们找我后，我就打电话叫凯里市教育局局长潘某一到我办公室来，要潘某一在职校工程的发包过程中，给予尹某某关照……。”证人潘某一证实，“凯里市职校的1号教学楼和食堂这个标段是一个姓尹的湖南人中标，但在招标之前当时的凯里市市长洪某某打电话要我去他办公室叫我安排落实好姓尹的这个人做职校工程的事，之后姓尹的湖南人来我办公室，我就打电话给基建科的顾某军让他关照，招投标结束后姓尹的湖南人就中标了”。证人顾某军证实，“……凯里市职校的二标段一号教学楼、学生食堂是姓尹的湖南人以州建公司的名义承接的工程。但在招、投标过程之前，原凯里市教育局局长潘某一得叫我去他办公室介绍姓尹的给我认识，并说是洪市长的朋友，叫我关照他，保证在同等条件下姓尹的能够中标……。”被告人尹某某曾在侦查机关供述：“……2011年至2012年期间，我先后七次送钱给张某某10万元。2011下半年的一天，张某某在凯里鸿庆茶馆打牌，打电话给我，让我送给他1万元钱过去；2012年7月份左右的一天晚上，张某某打电话给我讲，给我介绍工程做，又喊我给他送1万元钱过去，还喊我顺便带一条烟，我应张某某的要求，在凯里鸿庆茶楼，我送了1万元钱给张某某，还送了一条和天下香烟；…2012年8月份左右，张某某打电话给我讲，他从江县的女朋友小温买房子差5万元钱，让我支持一下，借5万元钱给小温，我应张某某的要求，在凯里拿了5万元钱给他从江的女朋友小温。当时小温虽然给我写了一张借条，我也从来没找过张某某、小温要还这笔钱，目前为止，这5万元小温也没有还我……。”根据相关司法解释，对于受贿人以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定规定，国家工作人员利用职务上便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益，应当认定为受贿，具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当综合判定：有无正当、合理借款事由；款项的去向；双方平时关系如何、有无经济往来；出借方是否要求国家工作人员利用职务上便利为其谋取利益；借款后是否有归还的意思表示及行为；是否有归还能力；未归还原因。故被告人的辩解理由和辩护人的辩护意见与法律相悖，本院不予采纳。其辩护人要求对被告人免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。被告人尹某某向国家工作人员行贿10万元，严重损害了国家机关工作人员的工作廉洁性，犯罪情节不符合免予刑事处罚的法律规定，其量刑意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人尹某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，应受刑法处罚。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款之规定，判决如下：
被告人尹某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人原被拘留12天，应折抵刑期12日，被指定居所监视居住55天，应折抵刑期28日，即自2014年5月23日起至2014年12月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 李秀维
人民陪审员 姜绍泽
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 高长福