浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第193号
上诉人（原审原告）：林美琴。
委托代理人（特别授权代理）：陈志军。
被上诉人（原审被告）：杭州顺福客运有限公司。
法定代表人：章勤。
委托代理人（特别授权代理）：陈炜。
上诉人林美琴为与被上诉人杭州顺福客运有限公司（以下简称顺福公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西泗商初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人林美琴申请对涉案《装饰工程承包合同》上所盖杭州江良客运有限公司的印章与原杭州江良客运有限公司（以下简称原江良公司）在浙江省交通运输管理局办理客运资格许可证报批手续时所盖印章是否为同一枚印章进行司法鉴定。本院对林美琴的申请予以准许，并依法委托浙江汉博司法鉴定所进行司法鉴定。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林美琴现有证据既不能证明其与原江良公司之间存在承揽合同法律关系，也不能证明原江良公司尚欠其工程款498997元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。林美琴现有证据不能证明其与原江良公司之间存在承揽合同法律关系，其要求原江良公司支付工程款并赔偿损失的诉讼请求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林美琴的诉讼请求。案件受理费9445元，减半收取4722.5元，由林美琴负担。
上诉人林美琴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以郑才良非原江良公司的发起人为由驳回林美琴的诉讼请求违背客观事实，属适用法律不当。原江良公司开办前期由郑才良、邹传江筹办，根据相关规定，设立客运公司必须具备符合要求的工作场地和设施。为此，郑才良、邹传江与杭州捷明贸易有限公司于2008年10月31日签订租赁协议，由郑才良、邹传江租赁位于杭州市西湖区双浦镇袁浦路16号的房屋，并于2008年10月16日与林美琴签订《装饰工程承包合同》。合同签订后，林美琴按约施工完毕并交付给原江良公司。1、2008年10月31日郑才良、邹传江与杭州捷明贸易有限公司签订的租赁协议能够证明原江良公司的初始发起人是郑才良、邹传江。原江良公司设立前期，章勤还没有出现，章勤是在2010年10月25日接替郑才良作为发起人重新与杭州捷明贸易有限公司签订租赁协议时才出现的。2、与林美琴签订《装饰工程承包合同》并非郑才良的个人行为。《装饰工程承包合同》上盖的是原江良公司的公章，该公章是原江良公司在筹备时就刻制的，在原江良公司办理前置审批时就在浙江省交通运输管理局使用过。原江良公司从2008年就开始申请审批客运资格，直至20lO年10月25日最后一次申请获得批准。同为在公司设立前期使用的公章，为何办理申请文件时所盖的是有效的，而为设立公司进行装修所签订的《装饰工程承包合同》上所盖的就对原江良公司没有约束力。原江良公司在筹备期间所发生的民事行为，应当由设立后的公司承担，如果公司设立不成则由设立当事人承担，现公司已设立完成，原江良公司应对公司筹备期间的民事行为承担法律责任。3、原江良公司利用林美琴装修的场所办理客运资格审批手续，一审法院判决驳回林美琴的诉讼请求错误。二、林美琴在一审期间申请法院调查的材料未经质证属程序违法。一审期间，林美琴申请法院向浙江省交通运输管理局调查《装饰工程承包合同》上所盖公章在原江良公司办理客运资格审批手续时已在使用的情况。一审法院向浙江省交通运输管理局调取了部分材料，但未对这些材料组织质证就作出判决，违反程序。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持林美琴的诉讼请求。
被上诉人顺福公司答辩称：一、林美琴诉称的《装饰工程承包合同》签订于2008年10月15日，而原江良公司成立于2010年11月5日，原江良公司不具备与林美琴签订该合同的行为能力。二、与林美琴签订《装饰工程承包合同》的郑才良既非原江良公司股东，也非原江良公司员工。郑才良不是原江良公司的发起人，无权代表原江良公司签订合同。该合同也不是在设立过程中签订的，原江良公司对该《装饰工程承包合同》不予认可。三、原江良公司设立后从未使用过本案《装饰工程承包合同》上所盖“杭州江良客运有限公司”公章。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林美琴对顺福公司的诉请。
上诉人林美琴在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、在浙江省道路运输管理局存档的原江良公司相关材料，用以证明原江良公司从2008年就开始向浙江省道路运输管理局递交材料进行报批，于2010年10月申报成功；存档于浙江省道路运输管理局的相关材料上所盖原江良公司的公章与本案《装饰工程承包合同》上所盖原江良公司的公章一致，说明原江良公司一直在使用该枚章。
2、一审中提交的证据6承诺书的原件，用以证明邹传江作为原江良公司的发起人之一，确认林美琴委派的沈永伟所实施的装饰工程，并承诺按约定支付款项。
上诉人林美琴在二审期间申请对涉案《装饰工程承包合同》上所盖原江良公司的印章与原江良公司在浙江省交通运输管理局办理客运资格许可证报批手续时所盖印章是否为同一枚印章进行司法鉴定。本院对林美琴的申请予以准许，并依法委托浙江汉博司法鉴定所进行司法鉴定。
浙江汉博司法鉴定所以签定日期为“2008年10月15日”的《装饰工程承包合同》为检材，以在浙江省交通运输管理局调取的三份文档为样本进行比对鉴定，形成浙汉博（2013）文鉴字第217号司法鉴定意见书，鉴定意见为“签定日期为‘2008年10月15日’的《装饰工程承包合同》中甲方（盖章）栏‘杭州江良客运有限公司’印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印”。
顺福公司将上述鉴定意见书作为证据提交，用以证明2008年10月15日的《装饰工程承包合同》上所盖印章与原江良公司使用的印章不一致，该合同不是原江良公司签订的。
对林美琴提交的证据材料，经质证，顺福公司对证据1的真实性没有异议，但认为存档于浙江省道路运输管理局的相关材料上所盖原江良公司与本案《装饰工程承包合同》上所盖原江良公司的公章明显不一致，虽然2008年与2010年申请的单位名称一致，但申请主体不同，在原江良公司与出租方的房屋租赁诉讼中，法院认定原江良公司从2010年10月开始承租。对证据2认为不属于二审新证据，对其真实性无法确认，不能证明邹传江是作为原江良公司的发起人签字，因为其签字的时间（2009年10月26日）并非原江良公司发起设立的时间。
对顺福公司作为证据提交的鉴定意见书，经质证，林美琴对真实性没有异议，但认为并不表明原江良公司未曾使用过2008年10月15日《装饰工程承包合同》上所盖印章，原江良公司利用林美琴装饰的场所进行客运资质认证的事实客观存在，顺福公司未举证证明除该场所外，其利用何场所或何人装修的场所申报客运资质。
本院对林美琴提交的证据1的真实性予以认定，但根据浙汉博（2013）文鉴字第217号司法鉴定意见书的鉴定意见，林美琴的主张不能成立，故对其证明力不予认定；证据2，顺福公司发表的质证意见成立，对其证明力不予认定。对顺福公司提交的浙汉博（2013）文鉴字第217号司法鉴定意见书的证明力予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：原江良公司于2012年10月19日变更企业名称为顺福公司，变更住所为杭州市江干区天城路145号2幢3楼301室。
本院认为：林美琴据以起诉的《装饰工程承包合同》的签订时间为2008年10月15日，该合同虽载明发包方为“杭州江良客运有限公司”，落款处也加盖了“杭州江良客运有限公司”印章，但原江良公司却是在两年后的2010年11月5日方注册成立，且经鉴定，该合同上所盖“杭州江良客运有限公司”的印章印文与留存于浙江省交通运输管理局的原江良公司相关文档上所盖印章印文非同一枚印章之盖印，而根据原江良公司的工商材料，以发包方代理人身份与林美琴签约的郑才良亦非原江良公司的发起人或股东，故林美琴主张与其签订《装饰工程承包合同》的相对方是原江良公司依据不足。林美琴称郑才良、邹传江于2008年10月31日与出租方签订租赁协议，承租了涉案装饰工程所在地房屋（西湖区双浦镇袁浦路16号）即原江良公司的工商注册地，但根据生效判决（（2012）杭西泗民初字第146号），该份租赁协议与原江良公司无关，故该份租赁协议不能作为认定涉案《装饰工程承包合同》系郑才良代表原江良公司所签的依据。林美琴作为工程量依据提供的施工联系单、工程结算单等证据材料中郑才良的签字是在林美琴所称的工程完工（2009年上半年）一年多后的2010年12月所签，此时原江良公司刚注册成立，但没有证据证明郑才良当时系代表原江良公司确认工程量及应付款。综上，原审法院以现有证据不能证明林美琴与原江良公司之间存在承揽合同法律关系为由驳回林美琴要求原江良公司即顺福公司支付工程款并赔偿损失的诉讼请求并无不当。林美琴的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9445元，由林美琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 韩 斐