福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1202号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈蓝，女，1962年4月15日出生于福建省南安市，汉族，文盲，无业，住南安市。2013年12月11日曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年五个月，2015年1月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄秀缘，女，1967年7月27日出生于福建省南安市，汉族，文盲，无业，住南安市。曾因诈骗于2007年4月17日被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴金在，男，1974年7月15日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人黄琪聪、黄文艺，福建竞得律师�务所律师。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在犯诈骗罪一案，于2016年7月27日作出（2016）闽0503刑初242号刑事判决。原审被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月中旬的一天，被告人陈蓝、黄秀缘预谋实施诈骗犯罪，并找来被告人吴金在，三人携带事先包装好的西洋参，由吴驾驶闽Ｃ×××××红色别克凯越轿车载陈蓝、黄秀缘到泉州市各菜市场附近伺机作案，由被告人黄秀缘负责以问路为由搭讪被害人，被告人陈蓝负责冒充儿童医院医生，谎称西洋参系日本进口的“朱参”，可以治疗癌症、糖尿病等各种疑难杂症，被告人吴金在负责望�并从车上拿西洋参到现场。诈骗赃款由三人均分。具体犯罪事实如下：
1.2015年9月17日上午9时许，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在在泉州市丰泽区津淮街后坂菜市场附近裕达小区门口，采取上述方法，以每包（约5克）人民币1000元（币种，下同）的价格向被害人黄某出售所谓“朱参”53包，骗走被害人黄某53000元，后由被告人吴金在驾车将被告人陈蓝、黄秀缘载走逃离现场。
2.同年9月21日上午10时许，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在在鲤城区新门街新门菜市场附近，采取上述方法，向被害人叶某出售所谓“朱参”5包，骗走被害人叶某5000元，后由被告人吴金在驾车将被告人陈蓝、黄秀缘载走逃离现场。
3.同年10月19日上午8时许，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在在晋江市曾井菜市场东大门对面路边，采取上述方法，向被害人蔡某出售所谓“朱参”6�，骗走被害人蔡某5990元。同日上午10时许，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在又在上述菜市场对面公交站附近，采取上述方法，向被害人吴某2出售所谓“朱参”30包，骗走被害人吴某230000元，后由被告人吴金在驾车将被告人陈蓝、黄秀缘载走逃离现场。
案发后，上述被害人先后报警，公安人员经侦查后于2015年10月28日在晋江市紫帽镇钱坡医院附近将被告人陈蓝、黄秀缘抓获归案，并从陈蓝身上扣押作案工具洋参46包，随后又在南安市柳城街道将被告人吴金在抓获归案，并扣押吴金在所有闽Ｃ×××××号别克凯越轿车一辆。同年11月2日，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在的家属退出赃款共计94000元，分别由被害人黄某、叶某、蔡某、吴某2领回53000元、5000元、6000元、30000元。
原判认定上述事实的证据有被害人黄某、叶某、蔡某、吴某2的陈述及辨认笔录，证人�某1、杨某将的证言，提取笔录、扣押、发还物品清单，监控视频，检验报告、鉴定意见通知书，刑事判决书及刑满释放证明、行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过以及被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在的供述等。
原判认为，被告人陈蓝、黄秀缘、吴金在以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段，多次骗取他人钱款93990元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈蓝在刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人陈蓝、黄秀缘归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人吴金在当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黄秀缘曾因诈骗被行政处罚仍不思悔改，酌情从重处罚。三被告人家属代其退出了全部赃款由被害人领回，相对减轻其行为的社会危害性，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人陈蓝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄秀缘犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴金在犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；四、没收扣押在案的作案工具闽Ｃ×××××号别克凯越轿车一辆，上缴国库；扣押在案的作案工具洋参予以没收。
上诉人陈蓝诉称，其归案后能如实供述自己的罪行，已退回全部赃款给被害人，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人黄秀缘诉称，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后能如实供述罪行，已退回全部赃款给被害人，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人吴金在诉称，其未参与诈骗预谋，赃款亦非平分，系在共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯，原判未区分主次作用不当；涉案闽Ｃ×××××轿车系被陈蓝、黄秀缘租用，判决没收该车错误；已全部退赃并自愿认罪，原判量刑畸重，请求改判。其辩护人提出，本案犯意的提起、安排、分赃均为陈蓝、黄秀缘，上诉人吴金在仅分得赃款1.3万元，起次要作用，且全部退赃并当庭自愿认罪，原判量刑畸重；吴金在的车辆是用于出租，双方在使用车辆上是租赁关系，不应判决没收，建议予以改判。
经审理查明，2015年9月，上诉人陈蓝、黄秀缘经预谋诈骗后召集上诉人吴金在，携带事先包装好的西洋参，由吴金在驾驶闽Ｃ×××××别克凯越轿车载陈蓝、黄秀缘到泉州市丰泽区、鲤城区、晋江市曾井等各菜市场附近伺机作案，由黄秀缘负责以问路为由搭讪被害人，陈蓝负责冒充医院医生，谎称西洋参系日本进口的“朱参”，可以治疗癌症、糖尿病等各种疑难杂症，吴金在负责望风，先后于同年9月17日、21日及10月19日，分别骗取被害人黄某、叶某、蔡某、吴某2的人民币计9.39万余元，后由吴金在驾车载陈、黄二人逃离现场。
认定上述犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，并查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈蓝、黄秀缘、吴金在以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈蓝曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人黄秀缘曾因诈骗行为被行政处罚，仍实施诈骗犯罪，酌情从重处罚。上诉人陈蓝、黄秀缘归案后均能如实供述自己的罪行，上诉人吴金在当庭自愿认罪，且三名上诉人的家属已代为退出了全部赃款返还给被害人，均予以从轻处罚。在共同�骗犯罪中，上诉人陈蓝、黄秀缘预谋诈骗并为主实施诈骗行为，在本案中起主要作用，均系主犯；上诉人吴金在被召集参与诈骗，开车接应、望风，起次要作用，系从犯，上诉人黄秀缘诉称其系共同犯罪的从犯的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。上诉人吴金在及其辩护人提出吴金在系共同犯罪的从犯的理由成立，予以采纳。本案公安机关扣押的吴金在所有的闽C**别克凯越轿车系用于实施诈骗犯罪的工具，依法应判决没收，上诉人吴金在及其辩护人对此提出异议的理由与法不符，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。对上诉人陈蓝、黄秀缘的量刑适当。但因对各上诉人在共同犯罪中的作用未能正确区分主次，致对上诉人吴金在的量刑偏重，应予改判，上诉人吴金在及其辩护人以吴系共同犯罪的从犯并诉请改判的辩护意见予以采纳。上诉人陈蓝、黄秀缘以原判量刑过重诉请改判的理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503刑初242号刑事判决第一、二、四项判决中对被告人陈蓝、黄秀缘的定罪量刑部分及没收作案工具部分。
二、撤销泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503刑初242号刑事判决第三项判决中对被告人吴金在犯诈骗罪的量刑部分。
三、上诉人吴金在犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁�一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2017年1月27日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 叶昭杰
代理审判员 陈 琳
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 许萍萍
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑�执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。