山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2959号上诉人（原审被告）：山东定陶中港工业园区投资管理有限公司。住所地：菏泽市定陶区范阳路与东风路交叉口（新汽车站*楼）。统一社会信用代码91371727573928797A。法定代表人：邵家霖,该公司经理。委托代理人：马万涛，该公司法律顾问。委托代理人：厉学军，浙江天目源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛黄河钢铁物流中心有限公司。住所地：青岛市胶州市胶西镇胜利庄村。统一社会信用代码91370281572084190N。法定代表人：李丽霞，该公司董事长。委托代理人：韩爱冰，山东信法律师事务所律师。原审第三人：山东普瑞建设有限公司。住所地：菏泽市牡丹区高新技术工业园。统一社会信用代码91371700683245030P。法定代表人：程普,该公司董事长。委托代理人：孟凡昌，男，1989年2月4日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，该公司员工。上诉人山东定陶中港工业园区投资管理有限公司（以下简称“定陶中港投资公司”）因与被上诉人青岛黄河钢铁物流中心有限公司（以下简称“青岛黄河物流公司”）、原审第三人山东普瑞建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727民初702号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审原告青岛黄河物流公司诉称：2012年9月18日，被告定陶中港投资公司与原告签订《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》，约定由原告负责垫支建设园区内公共基础设施，垫支建设六个月后按实际工程量结算并拨付资金。协议签订后，原告以山东普瑞建设有限公司名义组织施工，进行垫支建设，积极保质保量完成各项基础设施建设任务，先后投入民工工资及工程款600余万元。后来被告以资金周转不灵为由，要求延期支付。2013年元月二十日，双方签订《中港工业园区市政公共基础设施补充协议》，约定在原合同支付时间基础上推迟六个月结算。但是约定时间到期后，被告仍然拒绝支付。综上所述，原告守约为被告进行垫支建设，被告无故拒不履行付款义务，给原告造成重大经济损失。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求被告支付拖欠工程款及误工费共计6000000元，并要求第三人承担连带责任。原审被告定陶中港投资公司辩称：被告与原告之间不存在建设工程关系及承揽合同关系，也未委托北京康迪建设监理咨询有限公司作为监理方，原告起诉被告没有任何事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。第三人山东普瑞建设有限公司述称：第一，第三人并不是实际的施工方，也从未参与原被告之间的任何施工、经营、建设等事项。第二，第三人曾经和原告就原告以我公司名义施工事项进行过洽谈，后洽谈没有成功，第三人不应承担责任。原审法院认定：2012年9月18日，在菏泽市定陶区人民政府见证下，甲方山东定陶中港工业园区管理委员会（被告）与乙方青岛黄河钢铁物流中心有限公司（原告）签订《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》。该合同约定，由乙方负责垫资承建位于定陶中港工业园区的山东定陶中港工业园区市政公共基础设施建设，并约定乙方委托其他单位对整个园区建设工程进行施工，付款方式为垫资建设六个月后按实际工程量结算并拨付资金，其主要施工项目为园区内的所有市政道路、绿化、给排水、亮化管网等工程。合同签订后，原告未经山东普瑞建设有限公司的许可，便擅自使用山东普瑞建设有限公司名义组织施工，进行垫资建设，在2013年11月10日完成定陶冉黄北路桥工程建设，垫付工程款1619311.54元；2013年11月10日完成定陶冉黄北路拓建工程建设，垫付工程款3002608.77元；2013年7月5日完成排放冉黄北路两侧沟槽积水建设，垫付工程款19876.3元；2013年10月4日完成安装过路管建设，垫付工程款25178元；2013年10月17日完成软基处理施工建设，垫付工程款46442元；2013年11月9日完成临时用电施工建设，垫付工程款58466元；2013年11月10日完成拆除边沟过路盖板等工程建设，垫付工程款18921.99元。原告将上述工程完工后，均有山东定陶中港工业园区管委会指定的监理方北京康迪建设监理咨询有限公司验收，并在相应的工程量清单、造价量清单上加盖北京康迪建设监理咨询有限公司监理专用章。原审法院同时查明：2013年6月21日，原告方与被告指定的监理方北京康迪建设监理咨询有限公司签订现场签证报告单一份，主要内容为：因被告对施工现场地上树木、土地、青苗等清表工作未完成，导致原告无法施工，造成原告停工等费用共计206100元；2013年8月1日，原告方与被告指定的监理方北京康迪建设监理咨询有限公司签订《冉黄北路工程改造项目误工补偿报告单一份》及冉黄北段项目6月、7月误工费用清单，共计造成原告误工费162096.41元；2013年10月30日，原告方与被告指定的监理方北京康迪建设监理咨询有限公司签订冉黄北段项目8月10月份误工费用清单，共计造成原告误工费586673.58元；2014年5月15日，原告方与被告指定的监理方北京康迪建设监理咨询有限公司签订冉黄北段项目2014年3月5月15日份误工费用清单，共计造成原告误工费752317.92元。综上，被告共计欠原告垫付工程建设款4790804.6元及误工损失费1707187.91元，共计6497992.51元。原告于2016年2月26日诉至本院，要求被告支付工程款4790804.6元及误工费1209195.4元，并要求第三人承担连带责任。原审法院另查明：2012年5月4日，甲方山东省定陶县人民政府与乙方香港天源集团实业发展有限公司签订《山东定陶中港工业园区承包建设协议书》一份，约定：乙方经甲方批准先成立“山东定陶中港工业园区管理委员会”，等相关准备工作完成后，乙方成立“定陶中港工业园区投资建设有限公司（暂命名）”，再与甲方签订工业园区整体承包、开发、建设合同，以标志工业园区正式启动建设。2013年7月9日甲方山东省定陶县人民政府与乙方山东定陶中港工业园区投资管理有限公司签订《山东定陶中港工业园区承包、建设协议书》补充协议一份，约定：山东定陶中港工业园区投资管理有限公司由暂命名改为正式命名，并由“山东定陶工业园区投资管理有限公司”替换原协议中的“香港天源集团实业发展有限公司”为乙方，并承担相应的法律责任。原审法院认为：原告青岛黄河物流公司诉被告定陶中港投资公司建设工程合同纠纷一案，原告按约定垫资完成工程建设，被告应按约定支付原告垫资款，在施工过程中，被告未按合同约定履行相应的义务，给原告造成相应的误工等的损失费，被告应于赔偿，故原告要求被告支付垫资款4790804.6元及误工损失费1209195.4元的诉讼请求，应予支持。被告定陶中港投资公司辩解与原告之间不存在建设工程承揽合同关系，也未委托北京康迪建设监理咨询有限公司作为监理方，不应承担责任。因被告定陶中港投资公司与山东省定陶县人民政府签订《山东定陶中港工业园区承包、建设协议书》补充协议中约定：“山东定陶中港工业园区投资管理有限公司”替换原协议中的“香港天源集团实业发展有限公司”为乙方，并承担相应的法律责任。因此在2012年9月18日，甲方山东定陶中港工业园区管理委员会与乙方（原告）签订《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》所确定的权利及义务均由被告定陶中港投资公司承担，故应认定原告与被告之间存在建设工程承揽合同关系，故对被告的辩解不予采信。原告要求第三人承担连带责任，因原告未经第三人的许可，擅自使用第三人名义组织施工，故第三人山东普瑞建设有限公司不予承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东定陶中港工业园区投资管理有限公司支付原告青岛黄河钢铁物流中心有限公司工程款4790804.6元及误工损失费1209195.4元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币53800元，被告山东定陶中港工业园区投资管理有限公司负担。上诉人定陶中港投资公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定山东定陶中港工业园区管理委员会为本案被告没有依据。首先，原审判决认定“甲方山东定陶中港工业园区管理委员会（被告）与乙方青岛黄河钢铁物流中心有限公司（原告）签订”不当，山东定陶中港工业园区管理委员会与上诉人是两个完全不同的机构，且并非本案被告。其次，上诉人不应承担责任，而应由《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》的合同当事人山东定陶中港工业园区管理委员会承担该合同权利义务。2、上诉人与被上诉人青岛黄河物流公司之间不存在建设工程合同关系，上诉人不是《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》的签订者、履行者，该合同的权利义务与上诉人无关。原审判决违反了合同相对性原则，其判决合同主体外的第三方承担合同义务违反法律规定。3、上诉人从未委托北京康迪建设监理咨询有限公司进行过监理业务，原审法院对此做出认定无事实根据。4、原审法院根据无效的工程量清单、造价量清单及现场签证报告单进行判决，无事实根据和法律依据。首先，本案实际施工单位无建筑施工企业资质，所涉及的施工合同属于无效合同，实际施工人应在竣工验收合格后才能向发包方要求支付工程款。涉案工程未完工，未经竣工验收，因此实际施工人无权要求发包方支付工程款。其次，原审判决采用的工程量清单、造价清单及现场签证单没有施工单位和建设单位的签章，也缺乏结算审计报告，是无效、非法的单据，不能作为判决依据。5、山东定陶工业园区的开发、建设、管理是由山东定陶中港工业园区管理委员会负责的，有关建设施工问题均由山东定陶中港工业园区管理委员会负责办理。原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，上诉费用由被上诉人负担。被上诉人青岛黄河物流公司答辩称：1、原审判决认定上诉人作为本案诉讼主体参与诉讼，事实理由充分，符合法律规定。2013年7月9日山东省定陶县人民政府与山东定陶中港工业园区投资管理有限公司签订《山东定陶中港工业园区承包、建设协议书》补充协议一份，约定山东定陶中港工业园区投资管理有限公司由暂命名改为正式命名，并由“山东定陶工业园区投资管理有限公司”替换原协议中的“香港天源集团实业发展有限公司”为乙方，并承担相应的法律责任。且2015年11月20日上诉人的法定代表人与被上诉人的代表人何忠先签订的协议书中，也能够体现上诉人和被上诉人系涉案合同的双方当事人，故上诉人作为本案诉讼主体，并承担本案法律责任有事实根据和法律依据。2、北京康迪建设监理咨询有限公司向法庭提交的证明材料充分说明，其受山东定陶中港工业园区管理委员会委托后，在涉案工程每一项工程完工后验收，并在相应工程量清单、造价单上加盖公章，该证据应得到法院的支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人山东普瑞建设有限公司陈述称：同意被上诉人答辩意见。原审第三人不是实际施工方，从未参与上诉人与被上诉人之间的任何施工经营建设等事项，且该公司曾经和被上诉人就被上诉人以该公司名义施工事项进行过洽谈，后洽谈失败。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：首先，上诉人定陶中港投资公司虽然不是2012年5月4日《山东定陶中港工业园区承包、建设协议书》的签订主体，但根据2013年7月9日原山东省定陶县人民政府与上诉人签订的《补充协议》约定，上诉人承继了香港天源集团实业发展有限公司基于《山东定陶中港工业园区承包、建设协议书》的合同权利义务，负责“山东定陶中港工业园区”的承包、建设、管理、经营。因“山东定陶中港工业园区管理委员会”原由香港天源集团实业发展有限公司成立，亦无证据证明该委员会具备相应民事诉讼主体资格，故上诉人应对“山东定陶中港工业园区管理委员会”对外签订的建设工程合同承担法律责任，原审法院将上诉人列为本案被告并判令其承担责任并无不当。其次，被上诉人青岛黄河物流公司与山东定陶中港工业园区管理委员会签订的《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》约定，由被上诉人出资垫资工程，委托单位对建设工程进行施工，并约定了付款时间节点，该约定并未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。上诉人应依约按时向被上诉人支付工程垫资款。现上诉人以主体不适格和工程未竣工验收为由主张不应支付该款的上诉理由，本院不予采纳。上诉人虽对监理单位盖章认可的工程量及价款清单等单据不予认可，但因该部分款项系被上诉人所垫付的费用，且上诉人亦不能说明该款的不实之处或举证证明被上诉人存在虚构价款的事实，故对其该项上诉理由本院不予采纳。最后，山东定陶中港工业园区管理委员会并非本案原审被告。原审法院判决在认定本案事实时，对《中港工业园区市政公共基础设施合作建设协议》的甲方山东定陶中港工业园区管理委员会表述为“（被告）”，与事实不符，亦与判决书中其他内容相矛盾，应系笔误，对此本院予以纠正。综上，原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人定陶中港投资公司的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人山东定陶中港工业园区投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  于 辉代理审判员  李 兴二〇一七年三月八日书 记 员  陈亚南