广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1022号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市宝骏汽车销售服务有限公司。
法定代表人李旺兴，总经理。
委托代理人刘飞，广东诚博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广州豪泉冷气设备安装有限公司。
法定代表人梁锡泉，经理。
委托代理人姚文杰，广东金羊律师事务所律师。
上诉人深圳市宝骏汽车销售服务有限公司（以下简称宝骏公司）与被上诉人广州豪泉冷气设备安装有限公司（以下简称豪泉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，（一）2011年3月30日，豪泉公司（乙方）和宝骏公司（甲方）签订了一份《空调工程施工合同》，合同约定，工程名称为深圳市宝安BMW4S店空调安装工程，工程内容为按照双方签字认可的施工图纸实施，工程承包方式为包工、包料、包施工图设计，按双方确认的图纸大包干，工程期限为90天（由甲方签发开工令的次日起计，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成）；工程项目及做法如需变更，双方必须协商一致，同时调整相关费用，并填写工程变更单；施工图的重大修改变更，必须经设计方同意，并于修改前2天办理设计修改议定单，设计修改议定单经甲方签证后，乙方才予实施，议定单和修改图纸与施工图相同，并作为合同的补充文件（由乙方负责设计时，则须经甲方签证认可后方可施工）；因甲方未按约定按照其应负责的工作而影响工期的，工期顺延，因工程变更或非甲方原因造成的停水、停电及其它不可抗力因素而影响工期的，工期相应顺延；竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知七天内组织验收，并填写工程验收单，在工程款按合同结算清后，办理移交手续给甲方；乙方通知验收后，甲方应在七日内会同乙方进行验收，并签署有关文件，甲方在接到乙方通知七日内如未进行验收，即视为同意验收合格；甲方验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料一式二份送交甲方；本工程自验收合格双方签字之日起保修贰拾肆个月，甲方双方应在验收合格签字后，即填写工程保修单，作日后保修用；双方商定，本空调工程款合同总价为人民币（以下相同）1334180元（含税）；付款方式为：合同签订后，甲方支付给乙方133418元，即合同总价的10%，作为工程备料款；工程主材料（镀锌板、水管）及主要施工工具到场后，乙方向甲方申请支付工程进度款，甲方支付给乙方至合同总价的40%，即400254元，作为工程进度款；隐蔽工程基本施工完成，甲方支付给乙方至总价的75%，即466963元，作为工程进度款；工程调试竣工验收合格后，甲乙双方办理结算并签字盖章后七天内，甲方支付给乙方至总价的95%，即266836元，作为工程进度款；工程保修期满一年的三日内，甲方支付给乙方总价的3%，即40025.4元；工程保修期满二年的三日内，甲方支付给乙方总价的2%，即26683.6元；按图纸总制冷量不变情形下，工程量增加壹万元内，不予调增，若工程量增加超过壹万元，经甲方现场签证确认后，以清单报价为结算依据，其支付方式与上同；未办理验收手续，甲方不得使用空调（调试及试用7天除外），如甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；如甲方不能按时履行本合同支付工程款时，即作违约处理，同时每延迟一天按总金额的1‰赔偿给乙方；如乙方未能按时完成本工程时，每延期一天，罚总工程款1‰给甲方，如超期30天未能完成本工程，甲方有权解除本合同，乙方应承担因此给甲方造成的经济损失；双方还约定了其他一些权利义务。
（二）合同签订后，豪泉公司进行了施工，在施工过程中，双方签订了设计变更洽商记录，并于2011年4月23日，豪泉公司、宝骏公司签订了《深圳宝安BMW4S空调工程变更汇总》，约定增加金额为185478.7元，折后价为157656.9元（八五折）。宝骏公司主张双方协商过调整工程项目，但是均没有履行，双方只按一份施工图纸履行。为此，原审法院委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对上述《深圳宝安BMW4S空调工程变更汇总》的工程有无完成施工及工程造价进行了评估。经评估，该内容已经完成施工，评估造价为159690.79元。
（三）宝骏公司于2011年4月19日向豪泉公司支付工程备料款133418元，于2011年5月17日支付进度款400254元，于2011年7月22日支付进度款585205.7元。
（四）豪泉公司、宝骏公司未对涉案工程进行竣工验收。涉案工程宝骏公司已经投入使用。豪泉公司主张于2012年1月12号向宝骏公司寄出了空调工程竣工验收申请表，宝骏公司主张未收到该份申请表。但豪泉公司提供的查询显示已经妥投。豪泉公司于2011年12月26日对涉案工程进行了空调使用培训。宝骏公司主张其于2012年1月18日向豪泉公司邮寄了一份通知函，要求豪泉公司对涉案工程发现的问题进行整改，定于2012年2月9日对上述两项工程进行竣工验收。该函件邮局退件，豪泉公司主张未收到该份通知函。
豪泉公司于2012年2月7日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、宝骏公司立即付清拖欠的工程款298367元及从起诉之日至付清款项之日止每天支付1492元赔偿款；2、由宝骏公司承担诉讼费。
宝骏公司提起反诉，请求：1、豪泉公司支付逾期违约金暂计350000元（从开工之日计至竣工验收合格之日止，按每天1334.18元计）；2、豪泉公司承担诉讼费。原审庭审中，宝骏公司增加反诉请求，要求豪泉公司赔偿其他实际损失，暂计10000元，以实际损失为准；宝骏公司明确损失从2011年5月21日开始计算，请求赔偿50000元的损失。
原审法院认为，豪泉公司和宝骏公司签订的《空调工程施工合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方均应严格履行。本案的争议焦点为：1、双方签订的设计变更洽商记录，增加的工程有无施工完成？2、豪泉公司有无逾期完成涉案工程？涉案工程是否存在质量问题？
对于第一个争议焦点，原审法院认为，豪泉公司、宝骏公司签订《空调工程施工合同》后，豪泉公司对涉案工程进行了施工，在施工过程中，双方签订了设计变更洽商记录，并签订涉案工程工程变更汇总表，确认变更工程的内容，以及折后价款为157656.9元。宝骏公司则主张该变更工程实际并没有施工，经原审法院委托评估机构对涉案工程进行评估，评估结论为该内容已经完成施工，评估造价为159690.79元。对此原审法院认为，豪泉公司已经按照涉案工程变更汇总表的内容，进行了施工，宝骏公司应当向豪泉公司支付该部分工程的工程款。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，豪泉公司、宝骏公司双方在合同中约定，工程期限为90天（由宝骏公司签发开工令的次日起计，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成），由此可以看出，工期的计算应当从宝骏公司签发发开工令的次日起计，而双方均确认宝骏公司并没有签发开工令，故对于工期的起始时间无法确认；其次，该90天的工期，为室内隐蔽工程期限，其余工序根据天花进度完成，故在此并不能以90天来计算整个工程的工期；宝骏公司虽然提供了一份深圳宝骏宝安区分公司室内装修的工程施工合同及施工人的证言，但该施工人员未出庭作证，原审法院对其所主张的完工时间不予认可。综上，双方对于涉案工程的具体完工时间并没有一个具体的约定，故宝骏公司以该工期为90天为由主张工程逾期，要求豪泉公司承担逾期的违约金，理由不成立，原审法院不予支持。豪泉公司在工程完工后，向宝骏公司寄出了要求要求验收涉案工程的申请表，说明豪泉公司在积极的行使自己的权利及履行义务，豪泉公司、宝骏公司未对涉案工程进行验收，责任不在豪泉公司。并且宝骏公司已经对涉案工程进行了使用，应当认定豪泉公司已经将涉案工程按约交付给了宝骏公司。宝骏公司提出涉案工程存在质量问题，在向原审法院提出鉴定申请后，又撤回鉴定申请，在此对宝骏公司的这一主张原审法院不予采纳。
综上，豪泉公司按照合同约定完成了《空调工程施工合同》中所约定的工程及变更增加的工程，宝骏公司应当向豪泉公司支付工程款。涉案工程合同总价为1334180元，增加工程的工程款金额为157656.9元，宝骏公司已经向豪泉公司支付了工程款1118877.7元，尚欠工程款372959.2元未支付。豪泉公司主张宝骏公司应当向其支付工程调试竣工验收合格后应支付总价的95%，现尚欠298367元，理由成立，原审法院予以支持。合同约定如宝骏公司延期付款，每延迟一天按总金额的1‰赔偿给豪泉公司，豪泉公司、宝骏公司在庭审中均认为该违约条款中的违约金的比例过高，请求予以调整。原审法院在此将违约金的标准调整为按照总金额，以银行的同期贷款利率为标准计收违约金，从2012年2月7日计至宝骏公司付清款项时止。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宝骏公司应自本判决生效之日起十日内向豪泉公司支付工程款298367元；二、宝骏公司应自本判决生效之日起十日内向豪泉公司支付逾期支付工程款的违约金（以工程款的总额1491836.9为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年2月7日计至宝骏公司付清款项时止）；三、驳回宝骏公司的全部反诉请求。本诉案件受理费5778元、反诉案件受理费4075元、鉴定费14900元，均由宝骏公司负担。
上诉人宝骏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回豪泉公司的诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，改判豪泉公司支付逾期违约金（从2011年7月23日计至竣工验收合格之日止，按每天800元计，暂计至2012年1月12日共173天为138400元）；豪泉公司赔偿损失50000元；3、由豪泉公司承担诉讼费、鉴定费等。主要事实与理由如下：一、原审判决认为涉案工程完工就是竣工验收合格，从而认定宝骏公司支付剩余工程款的条件已成就，属于认定事实错误。《空调工程施工合同》第八条第4点约定，工程调试竣工验收合格后，双方办理结算并签字盖章后七天内，宝骏公司支付给豪泉公司至总价款的95%。豪泉公司完成了涉案工程，并不代表涉案工程已竣工验收合格。
二、宝骏公司已履行配合验收的义务，豪泉公司却未履行验收义务，应承担未能对涉案工程进行竣工验收的法律后果，豪泉公司也未能按期交付竣工验收合格的工程，原审判决认定事实错误。（一）《空调施工合同》第六条第1点约定，竣工后，豪泉公司应通知宝骏公司验收，宝骏公司应在接到验收通知七天内组织验收。涉案工程完工后，豪泉公司于2012年1月12日向宝骏公司邮寄了空调工程竣工验收申请表，但原审判决未查明该申请表是何时妥投的。即便宝骏公司于当天收到该申请表，但宝骏公司于2012年1月18日发函要求豪泉公司整改，并定于2012年2月9日进行竣工验收。虽然该邮件被退件，但宝骏公司按豪泉公司的住所地进行邮寄，是由于豪泉公司拒不签收才退件，应视为宝骏公司已经在七天内履行了验收义务。（二）豪泉公司于2011年12月26日对涉案工程进行了空调使用培训，但却于2012年1月12日要求对涉案工程进行验收，足以说明豪泉公司在没有竣工验收合格前就允许宝骏公司使用涉案工程。原审判决认定宝骏公司实际使用了涉案工程，与事实不符。
三、豪泉公司严重超期，应承担逾期完工的违约责任。（一）关于开工时间。1、虽然宝骏公司没有完全依约签发开工令，但不能因此认为工期的起始时间无法确认。2、即便不从签订《空调工程施工合同》次日（即2011年3月31日）起算开工时间，至迟也应认可2011年4月23日（签订《深圳宝安BMW4S空调工程变更汇总》之日）前已开工。3、宝骏公司支付第一笔工程款的时间为2011年4月19日，也足以说明在此之前已开工。（二）关于完工时间。1、《空调工程施工合同》约定工期为90天，此工期为室内隐蔽工程时间，其余工序根据天花进度同步完成。该约定明确了空调工程属于隐蔽工程，90天是指空调安装工程时间，至于天花进度如无法在90天内同步完成，属于其余工序。2、从2011年4月23日签订《深圳宝安BMW4S空调工程变更汇总》之日起算，豪泉公司也应于2011年7月22日完工，但豪泉公司于2012年1月12日邮寄空调工程竣工验收申请表，足以证明豪泉公司至该日才完工，早已超过约定的90天。3、《空调工程施工合同》的违约条款约定，豪泉公司每延期一日的，应赔偿总工程款的1‰给宝骏公司，即每日为1334元。由于该标准过高，宝骏公司同意降低为每日800元的标准。4、因豪泉公司逾期交付涉案工程，导致宝骏公司未使用场地但仍需支付5个月租金给第三方，该租金损失暂定为50000元，应由豪泉公司承担。
四、退一步讲，即使宝骏公司须向豪泉公司支付工程款，但由于豪泉公司未按期交付涉案工程，也未进行竣工验收，就不应要求宝骏公司承担违约责任，且违约金的标准也高于豪泉公司的实际损失。宝骏公司对涉案工程未能验收不存在过错，暂缓支付工程款合情合理，无须支付违约金。且豪泉公司的损失仅为银行同期贷款利息，原审判决以工程款总额为基数，按银行同期贷款利率标准计算的利息明显高于豪泉公司损失。
被上诉人豪泉公司答辩称：原审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，2011年11月19日，涉案工程投入使用。
原审时，宝骏公司主张涉案工程存在质量问题，向原审法院提出鉴定申请后，又撤回该申请。
原审庭审中，宝骏公司确认没有签发开工令。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，宝骏公司已非基于调试或试用的目的使用了涉案工程，依法应视为涉案工程已竣工验收。
宝骏公司主张涉案工程有质量问题并造成自己作为承租人的租金损失。本院认为，前述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，宝骏公司已对涉案工程进行了使用，对于涉案工程存在所谓质量问题，在向原审法院提出鉴定申请后，又撤回申请，依法应承担举证不能的不利后果。且宝骏公司亦未举证证明其因涉案工程存在所谓质量问题产生了租金损失。宝骏公司的该项主张不能成立，本院不予支持。
宝骏公司还主张迟延完工违约金。本院认为，原审判决关于双方对于涉案工程的完工时间没有具体约定的认定正确，本院予以确认，理由不再赘述。且涉案工程确有增加，《空调工程施工合同》约定因工程变更影响工期的，工期相应顺延。由此，宝骏公司主张迟延完工违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，根据《空调工程施工合同》及《深圳宝安BMW4S空调工程变更汇总》的约定，宝骏公司应向豪泉公司支付涉案工程款（含增加工程）共计1491836.9元（1334180元＋157656.9元）。《空调工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，双方办理结算并签字盖章后七天内，宝骏公司支付至总价的95%。豪泉公司据此主张95%的工程款，视为对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。经计算，95%的工程款为1417245.06元（1491836.9元×95%）。宝骏公司已支付工程款共计1118877.7元，还须支付298367元（1417245.06元-1118877.7元）。
关于宝骏公司应支付的延期付款违约金是否过高的问题。《空调工程施工合同》约定如宝骏公司延期付款，每延迟一天按工程总金额的1‰向豪泉公司赔偿。原审法院根据宝骏公司的请求和并综合考虑其他相关因素，虽然计算违约金的本金仍为涉案工程款总额1491836.9元，但已依法将违约金标准调低为中国人民银行同期贷款利率的标准，并按豪泉公司的诉讼请求从2012年2月7日（起诉之日）起计算，并无不当。另外，原审法院判令宝骏公司支付延期付款违约金至付清本案判令支持的工程欠款本金时止，豪泉公司未提起上诉，视为对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，宝骏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9295元由宝骏公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李开宇（兼）