福建省莆田市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）莆行初字第1号
原告黄舜欣，女，1945年10月23日出生，汉族，住北京市。
原告刘希玲，女，1953年7月26日出生，汉族，住所地仙游县。
委托代理人杨琛，福建辉扬律师事务所律师。特别代理。
被告莆田市人民政府（以下简称莆田市政府），住所地莆田市。
法定代表人翁玉耀，市长。
委托代理人李金兴，福建融成律师事务所律师。一般代理。
第三人仙游县土地储备中心，住所地仙游县。
原告黄舜欣、刘希玲不服被告莆田市政府行政征收一案，向本院提起诉讼。本院于二○○九年十一月十三日作出（2009）莆行初字第26号行政裁定：驳回原告黄舜欣、刘希玲的起诉。黄舜欣、刘希玲不服，提起上诉，福建省高级人民法院于二○一○年三月三日作出（2010）闽行终字第6号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定发生法律效力后，黄舜欣、刘希玲仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于二○一○年十二月六日作出（2010）行监字第643号行政裁定，指令福建省高级人民法院再审。福建省高级人民法院于二○一二年六月十一日作出（2011）闽行再终字第3号行政裁定：“撤销本院（2010）闽行终字第6号行政裁定书及莆田市中级人民法院（2009）莆行初字第26号行政裁定书；本案指令莆田市中级人民法院继续审理”。本院于二○一三年八月十五日作出（2012）莆行初字第30号行政判决，驳回原告黄舜欣、刘希玲的诉讼请求。原告黄舜欣、刘希玲不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于二○一三年十二月九日作出（2013）闽行终字第114号行政裁定，发回本院重新审理。本院受理后，另行组成合议庭，并于二○一四年三月十七日公开开庭审理了本案。原告黄舜欣、刘希玲及其委托代理人杨琛、被告莆田市政府的委托代理人李金兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉具体行政行为：被告莆田市人民政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》：一、收回原划拨给仙游县城南新区开发总公司16．4公顷的国有土地使用权和鲤中片区国有土地面积3．0公顷，共计19．4公顷，划拨给你中心作为鲤中片区改造项目建设用地（具体位置见红线图）；二、该幅土地规划用途为居民住宅拆迁安置用地，土地使用者应严格按照城区规划合理利用土地，未经有权一级政府批准，不得改变土地用途；三、你中心在实施旧城改造中，除拆迁安置用地外，剩下的国有土地使用权应以招标、拍卖、挂牌方式出让；四、片区改造用地具体手续由仙游县国土资源局负责办理。
原告黄舜欣、刘希玲诉称：1、批准主体方面，本案项目用地为19.4公顷，被告市政府依据土地管理法等相关规定，没有审批职权却越权批复。2、土地用途方面，本案项目属于商业性质的旧城改造，并非为了公共利益，仙游县土地储备中心系全民所有制的事业单位，以划拨方式取得土地使用权，却从事商业开发，显然主体不适格。3、立项文件方面，《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》系由仙游县人民政府办公室制定，被批复人不是国土资源管理部门而是仙游县土地储备中心，且该批复将未经征收的部分集体土地直接划拨给仙游县土地储备中心。请求：一、撤销被告莆田市政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》；二、判令被告就其侵犯原告的合法物权而向原告赔礼道歉。
被告莆田市政府在法定期限内未提交书面答辩，庭审时其代理人答辩称，1、被诉批复的具体行政行为认定事实清楚、程序合法，符合土地法律政策规定。2、原告曲解法条本意，混淆有批准权的人民政府与原批准用地的人民政府之间区别，未能正确理解土地储备制度的功能和定位，并将房地产开发内容强加给鲤中片区旧城改造土地储备项目业务范围。3、原告主张鲤中片区旧城改造土地储备项目用地范围内存在集体土地不符合客观事实。应驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期限内向本院提供以下证据，原告对证据进行了质证：
1、莆政土（仙）（2006）22号关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复。
2、仙政土（2005）34号仙游县人民政府关于鲤中片区一期改造项目用地的批复。证据1、2证明用地位置在鲤中。
原告的质证意见，被告没有提供原件及红线图，无法证明其对象，对真实性、合法性有意见。
3、仙计（2005）108号文仙游县发展计划局关于鲤中片区改造一期工程土地储备项目的批复。
4、仙计（2005）3号文仙游县发展计划局关于鲤中片区东侧旧城改造土地储备项目的批复。
5、仙计（2006）4号文仙游县发展计划局关于鲤中片区改造二期土地储备项目立项的批复。
证据3－5证明鲤中片区改造用地19.4公顷经过计划立项。
原告质证意见：不具有关联性，证明不了被告具体行政行为的合法性。
6、仙游县人民政府仙政文（2006）81号文关于鲤中小区修建性详细规划的批复。
7、建设项目用地许可证（仙规地字2006-062号）及红线图。
证据6、7证明片区改造详细规划依法经批准实施。
原告质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性都有异议。被诉具体行为之后才做出的，可以证明是被告在诉讼期间收集的证据。
8、拆迁补偿安置资金专用账户监管协议及存贷款证明。证明建设项目用地资金情况。
9、建设项目用地预审意见书。
10、建设用地批准书。
证据8－10证明鲤中片区改造用地均依程序报批情况。
原告方质证意见：证据8恰恰证明这个项目不是土地储备项目，而是商业开发项目，也不能证明资金实际到位，是个违法行为；对证据9没有意见；证据10经涂改，是伪造的，与原件不符，具体行政行为作出以后才收集的证据。
11、仙游县建设局拆迁公告。
12、房屋拆迁许可证（仙房拆许字（2006）第07号）及一组照片。
13、仙游县国土资源局于2006年8月3日对莆政土（仙）（2006）22号文公示照片。
证据11－13证明批复已公示，原告起诉超过时效。
原告方对证据11没有意见，对证据12、13没有质证意见。
14、仙游县鲤中片区拆迁改造工程建设拆迁行政许可文件汇编。
15、林云彬等被拆迁人讯问笔录4份。
证明通过广泛宣传，莆政土（仙）（2006）22号文于2006年便家喻户晓。
16、房屋拆迁补偿协议。
17、领取拆迁临时过渡费、搬迁补助费统计表。
证明原告已与拆迁人达成拆迁补偿协议，行为上接受及认可拆迁一系列事实，其诉讼主体不适格。
18、部分户籍证明。
19、仙游县鲤城街洪桥社区证明一份。
证明鲤中片区系仙游县城中心及部分原告居民户籍性质。
原告方对被告证据14至20的质证意见与原审一致。
本院认为，原告方对被告提供的部分以没有原件供核对为由，证据的真实性有异议。但在本案原审一审期间，本院已经对被告的举证材料与原件进行了核对，确认与原件核对无误。原告方对被告提供的部分的证据合法性与关联性有异议，但未陈述具体的理由或陈述的理由与本院查明的事实不符，不予支持。据此，本院对被告提供的证据1－19的关联性、合法性及真实性予以确认，对证据1－19的证明效力予以确认。
原告在法定期限内向本院提供以下证据，被告对证据进行了质证，本院根据举证、质证情况予以认证：
证据1、鲤中片区改造工程项目概况：鲤中片区改造项目的商业房地产开发为主，证明19.4公顷土地是房地产开发建设用地，建设人不能取得划拨土地使用权。被告的质证意见：该证据仅仅只是打字件，没有提供打字的来源，从形式来看，不符合证据要求。从证据内容来看，无法证实原告对象的关联性。是否用于商业开发与批地没有关联性。且商业不等于非共同利益。
2、仙游县人民政府关于指定仙游县城南新区开发总公司向国家开发银行融资有关事项的通知《仙政文（2005）125号》。3、仙游县人民政府关于同意仙游县城南新区开发总公司经营范围变更的批复《仙政文（2005）128号》。证据2、3证明鲤中片区改造建设项目系商业开发，《批复》内容的非法性和混乱性等。被告质证意见：该证据形式不符合证据要求，属于电子证据，要把下载内容进行公证。关联性也有异议，本案系土地储备项目，而非出让行为。
4、陈荇的户口信息。
5、黄舜欣的户口信息（迁离仙游前的）。
证据4、5证明洪桥社区历史上就是居民、农民混合组成的社区，直到现在仍是非农业（市民）和农民混居的社区，“成建制”情况不真实。
被告质证意见：真实性没有异议，对证明的对象有异议，恰恰证明批复的土地是属于国有土地，并不是原告所说的。
6、省建设厅、专改委关于下达莆田市、仙游县2005年度拆迁计划的通知《闽建房（2006）15号》。
7、省建设厅、发改委关于下达仙游县2006年度拆迁计划的通知《闽建房（2006）15号》。
证据6、7证明《批复》的违法性。
被告质证意见：复印件假如跟原件一样的话，也无法证明被告的批地行为是不合法的。
8、关于鲤中片区改造工程拆迁补偿安置签约期，公告（第3号）。证实原告黄舜欣从未签约，黄舜聪在陈章静的教唆下所签的协议与原告黄舜欣无关。被告质证意见，证据的真实性没有意见，但证明内容与本案没有关联性。
本院认为对原告方提交的证据1－3、证据8的真实性与关联性无法确认，不予认定，证据4－7的关联性、合法性、真实性及证明效力予以确认。
本院在审理期间，依职权向仙游县国土资源局调查仙游县鲤城区街道洪桥社区的《集体土地建设用地使用权证》情况，仙游县国土资源局出具《证明》证实该社区尚有林凤哥、俞新和、郑文焰、陈良珠、方秀英等五户持有《集体土地建设用地使用权证》，而洪桥社区全部位于被诉具体行政行为涉及的土地范围内。
根据原审一审期间及本次认定的有效证据，认定本案事实如下：
仙游县鲤中片区拆迁改造工程项目是仙游县人民政府列入2005年～2006年度拆迁计划的建设项目之一，该项目拆迁范围：东至公园路、迎勋路，西至八二五路界，北至解放中路、师范路界，南至南大路界，该片区的建筑总面积力336639平方米。被告莆田市人民政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》，内容为：一、收回原划拨给仙游县城南新区开发总公司16．4公顷的国有土地使用权和鲤中片区国有土地面积3．0公顷，共计19．4公顷，划拨给你中心作为鲤中片区改造项目建设用地（具体位置见红线图）；二、该幅土地规划用途为居民住宅拆迁安置用地，土地使用者应严格按照城区规划合理利用土地，未经有权一级政府批准，不得改变土地用途；三、你中心在实施旧城改造中，除拆迁安置用地外，剩下的国有土地使用权应以招标、拍卖、挂牌方式出让；四、片区改造用地具体手续由仙游县国土资源局负责办理。2006年7月28日，仙游县建设局颁发给仙游县土地储备中心仙规地字2006－62号《建设用地规划许可证》，2006年7月31日，仙游县土地储备中心取得仙房拆许字（2006）第07《房屋拆迁许可证》。同日，仙游县建设局发布了鲤中片区改造工程项目房屋拆迁公告。2006年8月3日，仙游县土地储备中心在仙游县国土资源局政务公开栏和鲤城片区改造工程指挥部公开栏公示莆政土（仙）（2006）22号批复。原告刘希玲、黄舜欣的房屋被列入拆迁范围，其中包括李国爱、肖文华、方秀英（另案审理）在内的部分被拆迁人房屋所在的土地性质为集体土地。黄舜欣、刘希玲知道本案被诉具体行政行为内容后，先后向福建省人民政府提出行政复议，福建省人民政府以其已超过了法定60日行政复议申请期限为由，于2009年6月17日作出闽政行复驳（2009）5号驳回行政复议申请决定书。原告黄舜欣、刘希玲仍不服，向本院提起行政诉讼。
根据对当事人争议焦点的归纳，对本案被诉具体行政行为性质以及合法性问题，本院分析认定如下：
（一）关于本案被诉行政行为性质问题
根据国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发《土地储备管理办法》的通知（国土资发（2007）277号）第七条“土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案。”本院认为，被诉的具体行政行为是被告莆田市政府对土地储备进行计划管理的一种方式，但其没有提供仙游县土地储备中心的书面申请材料，程序上有瑕疵。
（二）关于被告审批权限问题
原告方主张被告莆田市政府超过职权，被告莆田市政府主张其是适格审批主体。原告方主张根据2000年1月1日实施的《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第40条中“具体建设项目使用土地利用总体规划确定的国有未利用土地的审批权限为：（一）使用土地四公顷以下的，由县级人民政府审批，报地区行政公署或者设区的市人民政府备案；（二）使用土地四公顷以上十公顷以下的，由地区行政公署或者设区的市人民政府审批，报省人民政府备案；（三）使用土地十公顷以上的，由省人民政府审批”的规定，本案项目用地应由福建省人民政府审批。本院认为，条文适用的前提是具体建设项目使用土地利用总体规划确定的国有未利用土地，本案具体建设项目使用的土地有部分是未经征用的集体土地，根据《福建省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十条第一款第（二）项：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，使用已批准征用的土地或者转用的农用地，具体建设项目供地的审批权限为：……（二）使用土地一公顷以上的，由地区行政公署或者设区的市人民政府批准，报省人民政府备案”规定，被告莆田市政府具有审批权。
（三）关于项目是否符合公共利益的问题
原告方主张本案项目属于商业性质的开发，并非为了公共利益，仙游县土地储备中心以划拨方式取得土地使用权，却从事商业开发，明显违法。
被告莆田市政府主张本案项目属于旧城改造，符合公共利益，仙游县土地储备中心作为事业单位，并未从中牟利。
本院认为，从项目目的考察，仙游县鲤中片区改造项目是为了解决县城的中心地带交通拥挤、设施老化，“脏、乱、差”等现象而立项，从土地用途考察，被诉具体行政行为记载的该幅土地规划用途为“居民住宅拆迁安置用地，土地使用者应严格按照城区规划合理利用土地，未经有权一级政府批准，不得改变土地用途”，虽然其同时记载“你中心在实施旧城改造中，除拆迁安置用地外，剩下的国有土地使用权应以招标、拍卖、挂牌方式出让”，但该行为是依据法律规定对剩余国有土地的法定处理方式，并不改变项目系由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要而开展的事实，即使根据对保护原告权利有利的2011年1月19日方实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项的规定，也符合公共利益。从收储性质考察，即使根据对保护原告权利有利的2007年11月19日国土资源部、财政部、中国人民银行制定的《土地储备管理办法》第二条：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为”和第十条：“下列土地可以纳入土地储备范围：（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地”。莆田市政府将诉争地块收储后用于旧城改造，是为了促进土地资源合理利用，并不违反法律规定。
（四）关于批复程序是否合法问题
原告方主张《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》系由仙游县人民政府办公室起草制定，被批复人不是国土资源管理部门而是仙游县土地储备中心，且该批复将未经征收的部分集体土地直接划拨给仙游县土地储备中心。
被告莆田市政府主张该批复程序合法。
本院认为，莆田市政府作出的《批复》确实存在印发机构为仙游县人民政府办公室而非莆田市政府办公室及行文对象为仙游县土地储备中心而非莆田市国土资源局的情况，该形式并不符合公文制作的格式要求。但该批复加盖的是被告莆田市政府的公章，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，该批复对外效力应认定为是莆田市政府产生，法律后果由莆田市人民政府承担。该《批复》虽未按《中华人民共和国土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”的要求办理，但该批复根据生效的法律文书认定，并非内部行文，而是外产生法律效力的具体行政行为。故上述公文制作上的瑕疵并不会产生撤销或者确认违法的法律后果。
对该批复是否将未经征收的部分集体土地直接划拨给仙游县土地储备中心的问题，本院认为，虽然2002年洪桥社区居民委员会成建制改由鲤城街道办事处管辖，其全部成员转为城镇居民，但部分居民仍然持有《集体土地建设用地使用权证》，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发（2004）28号）中“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地”的规定，以及参照国务院法制办公室和国土资源部国法函（2005）36号《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”的精神，集体土地非经依法征收均不能转为国有土地。被告莆田市政府对集体土地部分没有经过征收的程序，即作出莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》，对集体土地进行收回，并划拨给仙游县土地储备中心，其行为违法。
综上，本院认为，被告莆田市政府所作的莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》，认定事实不清，程序瑕疵，适用法律错误，本应判决撤销，但因被诉的具体行政行为涉及旧城改造建设，项目已经完工，大部分的被拆迁人包括集体土地上的产权人已经得到安置，撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失；且原集体土地的原状已经无法恢复，被诉的具体行政行为部分不具有可撤销内容的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2、3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、确认被告莆田市人民政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）（2006）22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》涉及集体土地部分的行为违法。
二、驳回原告黄舜欣、刘希玲的其它诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由被告莆田市人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，依对方当事人人数提交上诉状副本，通过本院向福建省高级人民法院提出上诉。
审 判 长 张鹏辉
代理审判员 黄 生
代理审判员 李冠鑫
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 刘剑晶
附：本案相关法律法规规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、法规变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。