广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第225号
上诉人（一审原告暨被告）广西鑫益矿物饲料有限公司。住所地广西贵港市。
法定代表人李朝暾。
委托代理人朱绍欢。
委托代理人黄婷。
上诉人（一审被告暨原告）贺建。
委托代理人卢运波。
上诉人广西鑫益矿物饲料有限公司（以下简称鑫益公司）因与上诉人贺建经济补偿金纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院于2015年4月16日作出（2014）南民初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，代理审判员黄缓健、陈燕霞参加的合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案，上诉人鑫益公司的委托代理人朱绍欢、黄婷，上诉人贺建及其委托代理人卢运波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鑫益公司与贺建之间在事实上存在劳动关系，双方签订了书面劳动合同。因广西鑫益矿物饲料有限公司不与贺建连续签订书面劳动合同，且未履行提交能够证明贺建入职时间的《入职登记表》、《职工名册》等证据的举证责任的，应承担举证不能的不利后果。该院确认广西鑫益矿物饲料有限公司成立时间2004年3月为贺建入职时间。贺建的岗位是生产工、维修工。广西鑫益矿物饲料有限公司2013年5月为贺建缴纳养老保险费，其他社会保险费未缴纳。根据双方举证证明发生劳动争议之前十二个月贺建的工资：2013年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2014年2月、2014年3月分别为3314.8元、3269.4元、3459.16元、3253.9元、3123.5元、3277．O元、3753.7元、3132.3元、3294.4元、3735.5元、3525.9元、3266.2元，合计40405.76元，广西鑫益矿物饲料有限公司对上述贺建的月工资的真实性没有异议，因此，贺建的月平均工资为3367.15元（40405.76元÷12介月）。双方劳动关系于2014年4月1日解除。
贺建提出的仲裁请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、要求公司支付1997年至2013年的加班费差额145899元；3、要求公司支付逾期加班费加付赔偿金73311元；4、要求公司支付未休年休假工资9088元；5、要求公司支付经济补偿金57045元；6、要求公司支付失业保险金的损失19311元；7、要求公司为其补缴1997年5月17日至今的养老、失业、工伤、医疗保险费。港南劳人仲裁字（2014）第195号案仲裁结果：1、确认从2014年4月2日起，贺建与广西鑫益矿物饲料有限公司解除劳动合同。2、广西鑫益矿物饲料有限公司一次性支付贺建加班费差额1445.2元。3、广西鑫益矿物饲料有限公司支付贺建未休带薪年休假工资3715.2元。4、广西鑫益矿物饲料有限公司支付贺建解除劳动合同经济补偿金57239元。5、广西鑫益矿物饲料有限公司支付贺建失业保险损失费19311.36元。6、广西鑫益矿物饲料有限公司为贺建补缴1997年5月至2013年5月的基本养老保险，补缴1997年5月至2014年3月医疗保险费。具体数额由社会保险经办机构核定为准，其中个人部分由贺建承担。7、驳回贺建的其他仲裁请求。仲裁裁决送达后，双方分别诉至一审法院。
一审法院经审理认为，结合双方的证据，广西鑫益矿物饲料有限公司主张贺建自动离职的证据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，因此，贺建请求解除双方之间的劳动合阎关系，予以支持。并应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，广西鑫益矿物饲料有限公司应当向贺建支付经济补偿金。贺建自2004年3月至2014年3月31日工作10年，工资标准为（发生劳动争议之前十二个月平均工资）3367.15元／月，贺建应得的经济补偿金为33671.5元（3367.15元／月×10个月），贺建请求57239元，超出部分不予支持。关于加班工资差额和逾期加班费加付赔偿金及未休年休假工资的问题。根据贺建的工资清单，每月都发放了加班工资。根据《自治区人民政府办公厅转发自治区劳动和社会保障厅、企业工委、经贸委关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见的通知》（桂政办发（2001）19号）第四条第（一）款规定：加班工资的计发基数原则上由企业自主确定。可以按职工当月或上月全部工资性收入剔除不合理部分（如物价津贴）作为基数，按一定百分比计发；也可以根据职工工资水平确定一个绝对额计发。自主确定的加班工资计发基数，不得低于按当地最低工资标准折算的日（或小时）工资标准。贺建的加班工资计发基数未低于当年贵港市职工最低工资标准折算的日（或小时）工资标准，因此，贺建请求支付加班费差额和逾期加班费加付赔偿金及未休年休假工资，理由不充分，均不予支持。双方解除劳动关系后，没有依照《广西壮族自治区失业保险办法》笫十三条之规定履行有关责任的，应根据该办法第三十六条之规定，由广西鑫益矿物饲料有限公司向贺建赔偿失业保险金损失27797元（贵港市最低工资标准1045元／月×70%×（14个月＋5个月）×2倍）。贺建主张失业保险金的损失36115.2元，超出了8318.2元（36115.2元一27797元），超出部分不予支持。补缴社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼受理的范畴，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十七条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，判决：一、广西鑫益矿物饲料有限公司与贺建之间的劳动关系于2014年4月1日已经解除；二、广西鑫益矿物饲料有限公司赔偿贺建经济补偿金33671.5元人民币；三、广西鑫益矿物饲料有限公司赔偿贺建失业保险金的损失27797元人民币；四、驳回广西鑫益矿物饲料有限公司的诉讼请求；五、驳回贺建的其他诉讼请求。本案受理费20元，由广西鑫益矿物饲料有限公司负担。
上诉人鑫益公司上诉并辩称，一、贺建从未向上诉人提出过书面的解除劳动的要求，2014年4月1日至上诉人受到港南仲裁委送达的应诉材料，贺建无故旷工超过15天，严重违反公司规章制度在先，上诉人解除其劳动合同有法有据，不应当支付解除劳动合同赔偿金。二、贺建是自动离职，并不是非因本人原因中断就业，且离职后已经在其他单位重新上岗，并未实际失业，不符合领取失业保险金的条件。据此请求：1、撤销港南区人民法院（2014）南初字第1335号民事判决。2、依法判决上诉人无需向贺建支付解除劳动合同经济补偿金33671.5元。3、依法判决上诉人无需向贺建支付失业保险金费用27797元。4、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人贺建上诉及辩称，其自1997年5月进入鑫益公司工作以来，周末双休日及法定节假日鑫益公司都安排其上班，从来没有休息过，加班工资更是未足额支付过，且鑫益公司应承担举证责任，因此，上诉人一审诉讼请求应得到支持。请求二审法院撤销本案一审判决，支持上诉人贺建的一审诉讼请求。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，现鑫益公司未依法为贺建缴纳社会保险费，贺建以此请求解除与鑫益公司的劳动合同关系符合法律规定，应予支持。鑫益公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，向贺建支付经济补偿金。鑫益公司是自2004年3月份成立的新公司，与贺建之前所在广西贵港市粤蜀实业有限公司是不同的公司，贺建在鑫益公司的工作年限应从2004年3月份起计算，一审法院认定贺建在鑫益公司的工作时间为10年，并判决鑫益公司赔偿贺建经济补偿金33671.5元人民币正确，应予维持，鑫益公司上诉称贺建是自动离职，且因旷工违反公司规章制度，不应支付经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。贺建认为其在鑫益公司的工作时间应从1997年5月开始计算，并应以在鑫益公司的工作时间为17年计算各项赔偿金额的上诉理由不成立，本院不予采纳。对于失业保险金损失的问题，因不能确定社会保险机构是否能补办，对贺建请求鑫益公司赔偿其失业保险金损失的主张本院不予支持。一审法院判决鑫益公司赔偿贺建失业保险金的损失27797元人民币不当，本院予以纠正。对于加班工资差额和逾期加班费加付赔偿金及未休年休假工资的问题，根据《自治区人民政府办公厅转发自治区劳动和社会保障厅、企业工委、经贸委关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见的通知》（桂政办发（2001）19号）第四条第（一）款规定：加班工资的计发基数原则上由企业自主确定，自主确定的加班工资计发基数，不得低于按当地最低工资标准折算的日（或小时）工资标准。根据贺建的工资单，鑫益公司每月都发放了加班工资，且加班工资计发基数未低于当年贵港市职工最低工资标准折算的日（或小时）工资标准。故上诉人贺建请求鑫益公司支付加班工资差额和逾期加班费加付赔偿金及未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予支持。而对于贺建请求鑫益公司补缴社会保险费的上诉意见，因该纠纷不属于人民法院民事诉讼受理的范畴，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港南区人民法院（2014）南民初字第1335号民事判决第一、二、四、五项及对诉讼费的处理；
二、撤销贵港市港南区人民法院（2014）南民初字第1335号民事判决第三项。
本案二审案件受理费20元（上诉人鑫益公司、贺建已各自预交10元），由上诉人广西鑫益矿物饲料有限公司负担4元，贺建负担16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 黄缓健
二〇一五年九月二日
书 记 员 梁明燕