广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1172号
上诉人（一审被告）：百色市丰慧家具有限公司，住所地百色市城东二路37号。
法定代表人：周光贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：王京宝，广西中名律师事务所靖西分所律师。
被上诉人（一审原告）：罗昌会，女，1975年5月6日出生，壮族，住址广西隆林各族自治县，
委托诉讼代理人：窦智，百色市右江区秉正法律服务所法律服务工作者。
上诉人百色市丰慧家具有限公司因与被上诉人罗昌会挂靠经营合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人周光贵及其委托诉讼代理人王京宝，被上诉人的委托诉讼代理人窦智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百色市丰慧家具有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付采购家具应得款128559元及违约金38567.70元，并由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定原告的主体错误。本案合同的签订、协商、履行都是王章权出面，王章权未告知其和被上诉人属于合伙关系或委托关系，根据合同的相对性，本案的利害关系人应为王章权而非被上诉人。二、在西林县司法局和百色市司法局履行合同过程中，更换和添加了部分办公用品，使得更换后的价格比采购合同多出了124135元。更换和添加都是当时王章权和其手下黄副总提出来，此款项应由王章权承担。三、合同履行过程中，王章权口头向上诉人强调一个月内准备所有物品发货，上诉人按约定准备发货，但由于司法局的原因，没有领取，期间遇到大雨致货物被水泡，造成直接损失98590元。上述损失都是被上诉人的行为所致，该损失应由被上诉人承担。
被上诉人罗昌会辩称，与上诉人签订协议书及补充协议书的当事人系被上诉人，王章权与被上诉人系合伙关系但王章权已作声明不参与本案诉讼，本案当事人诉讼主体适格。上诉人所称的更换、增加部分办公用品费及被水泡损失无事实和法律依据，其主张理由不成立。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人罗昌会向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告应得款214599元及违约金64367元；2、由被告协助原告办理退回招标保证金13000元；3、由被告承担本案的受理费、诉讼保全费。
一审法院认定事实：2014年11月28日原告与被告签订《订购办公家具协议书》，合同总价780000元，协议约定,由原告以本次订购的“采购家具数量一览表”以被告的名义参加项目投标，2015年12月30日原告通过网银付给被告30%订货款234000元，同日，被告授权原告以被告的名义参加百色市司法局的“其他业务设备采购”项目投标，中标合同总金额为1253770元。2015年1月20日中标单位百色市丰慧家具有限公司与百色市司法局签订了《广西壮族自治区政府采购合同》，2015年3月20日原、被告签订《办公家具补充协议书》，约定：由被告按中标《供货一览表》负责供货及安装，招标费用、总货款税费、运费、装卸、安装师傅吃住及往返车费由原告负责，原告应得利润为：1253770元-税费70211元-运费、装卸费、安装师傅的吃住和往返车费合计23000元-780000元（被告方货款）+原告方已预付给被告的订货款234000元，全部合计为614559元。2015年8月7日被告已全部收到总货款1253770元，被告于2015年6月12日转给罗昌会30万元，2015年8月12日、2015年8月13日分二次转给王章权18.6万元,三次共转款48.6万元。
一审法院认为，原告为参加百色市司法局“其他业务设备采购”项目投标，与被告达成《订购办公家具协议书》，对采购的家具规格、数量、技术参数、价格等进行约定，同时约定，原告以本次采购家具数量以被告名义参加投标，中标后，双方又签订了《办公家具补充协议》，明确由被告按“供货一览表”负责供货、安装以及利润分配等，因此，原、被告之间形成了买卖合同关系，该协议及补充协议合法有效，双方应共同遵守。被告虽与百色市司法局签订了《其他业务设备采购合同》，双方之间形成了买卖合同关系，然该合同采购的家具规格、数量、技术参数与原、被告此前签订的《订购办公家具协议书》一致，且该合同的履行是基于原、被告签订的补充协议中“供货一览表”进行供货、安装，该补充协议对履行合同产生的费用承担及利润分配已做了明确，因此，在原、被告之间又形成了一种事实上的委托关系。在实际履行中被告正是根据其与原告的约定，向百色市司法局和各县司法局进行供货、安装的，也在2015年8月7日收到全部货款。被告在履行与百色市司法局的合同中，双方之间并不存在纠纷，故不应把百色市司法局列为当事人参加诉讼。王章权与罗昌会是合伙关系，对罗昌会与被告签订的协议及诉讼行为，王章权均予认可，故亦不应将王章权列为当事人。被告收到货款后应按约定在三日内把属于原告的利润614559元转给原告，但直至2015年8月13日才分三次转了48.6万元，剩余的128559元一直未付，被告未按约定时间转款给原告是引起本案诉讼的主要原因，其行为已构成违约，应对原告承担违约责任。庭审中，原告认为补充协议按总货款日1%计算违约金过高，主张按未付款总额的30%计付，属当事人主动请求调整，该院予以准许。违约金的计算为128559元×30%为38567.7元，原告主张按214559元的30%计付违约金为64367.7元，属计算错误，多出的部分25800元，该院不予支持。被告提出因换货造成成本提高应从总货款扣减的主张，因所供货物是经过政府财政部门审核同意后，通过公开招投标的采购项目，采购货物的规格、型号、种类、数量等在执行中不能随便变更，况且被告提供的换货清单并无任何人的签字，因此，被告的主张，该院不予支持。被告提出因原告未依约在一个月提货，家具被水泡造成损失由原告承担的主张，因原、被告签订的《订购办公家具协议书》和《办公家具补充协议书》并未约定明确的交付时间，根据《合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移……”，被告在标的物没有交付之前应自己承担标的物毁损、灭失的风险，据此，被告的抗辩理由因缺乏法律依据，该院不予采纳。原告是以被告的名义参加项目投标，投标前以被告名义向百色市公共资源交易中心交纳投标保证金13000元，在招投标完成后，保证金应由被告提出申请，业主同意盖章后才能办理退款。从百色市公共资源交易中心出具的查询函证实，所缴纳的保证金未退回。故被告应负责协助原告办理保证金退还手续。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告百色市丰慧家具有限公司支付给原告罗昌会采购家具应得款128559元及违约金38567.7元，合计167126.7元。二、被告百色市丰慧家具有限公司负责办理向百色市公共资源交易中心退回投标保证金13000元。款退回后，由被告百色市丰慧家具有限公司转付给原告罗昌会。案件受理费5484元，减半收取2742元，诉讼保全申请费1920元，两项共4662元，由被告百色市丰慧家具有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据1、西林县司法局于2017年8月22日出具的《证明》一份，证明内容“西林县司法局2015年度，由市司法局在百色市丰慧家具公司采购的业务用房办公设备过程中，根据实际情况更换了采购合同书中的部分办公设备，更换设备时已向市司法局及中标商电话协调，获得了中标商口头同意，并交待我局自行与供货商（百色市丰慧家具公司）在中标价格内更换所需办公设备”。证据2、2015年百色市司法局办公货物采购清单；证据3、2015年百色市司法局办公货物合同采购清单。证据2、3系上诉人自行列表制作，未有他人签字认可，用于证明更换增加了费用。被上诉人经质证对证据1的真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据中写明在中标价格内更换，而上诉人自称更换增加费用与证明不符；证据2、3系上诉人单方陈述，被上诉人事先不知情也不认可。本院认为，上诉人提交的证据1证据合法可以采信；证据2、3仅系上诉人单方列表制作，属于单方陈述，无其他证据佐证，不予采信。被上诉人在二审期间未提交新证据。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人的诉讼主体是否适格；2、上诉人主张扣减更换、增加办公费用及货物被水泡损失有无依据。
本案被上诉人与上诉人签订《订购办公家具协议书》及《办公家具补充协议书》，约定被上诉人购买上诉人的家具，但被上诉人购买上诉人的家具非自用，而是为了以上诉人的名义参加项目投标，即被上诉人挂靠上诉人参与百色市司法局业务设备采购投标活动，被上诉人本案的诉讼请求非仅系其与上诉人签订合同约定的家具价格78万元，而是与中标差价所得利润及由上诉人协助办理退回投标保证金等，故本案被上诉人与上诉人之间虽有买卖合同内容但实际应为挂靠经营关系，本案案由应确定为挂靠经营合同纠纷。
关于焦点1，与上诉人签订《订购办公家具协议书》及《办公家具补充协议书》的当事人为被上诉人，上诉人称被上诉人不是适格的诉讼主体无依据。上诉人所称当事人应为王章权的主张，与合同签订当事人不符，且王章权在诉讼中已声明其与被上诉人系合伙关系不参加本案诉讼，故本案不存在当事人诉讼主体不适格的问题。
关于焦点2，上诉人主张其在供货中因被上诉人一方同意等原因更换办公设备因而增加了费用，同时由于被上诉人一方不及时提货造成货物被水泡造成损失，但上诉人未能提供充分的证据用于证实其主张。上诉人用于证实增加费用的采购清单及被水泡损失照片，无被上诉人或他人的确认，仅属单方陈述，不能作为证据采信。上诉人提交的西林县司法局证明中虽有更换设备的内容，但同时说明在中标价格内更换，故上诉人称更换即造成费用增加的理由不成立，本院不予支持。
本案一审法院判决由上诉人支付给被上诉人采购家具应得款128559元正确，但因双方当事人之间实为挂靠经营关系，被上诉人以较小投入取得较大利益，且双方合同约定的违约金过高于被上诉人的实际损失，又因当事人对是否减扣增加费用及被水泡损失问题产生争议才导致上诉人与被上诉人不能结清本案款项，故被上诉人主张的违约金损失应不予支持。一审法院判决由上诉人支付给被上诉人违约金38567.7元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能全部成立，应予驳回。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1035号民事判决第二项；
二、撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1035号民事判决第一项；
三、由上诉人百色市丰慧家具有限公司支付给被上诉人罗昌会采购家具应得款128559元；
四、驳回被上诉人罗昌会的其他诉讼请求。
一审案件受理费2742元、诉讼保全费1920元，共计4662元，由上诉人百色市丰慧家具有限公司负担2797元，由被上诉人罗昌会负担1865元。二审案件受理费3643元，由上诉人百色市丰慧家具有限公司负担2805元，由被上诉人罗昌会负担838元。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年八月二十五日
书记员 陈妍妍