安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖08刑终207号
原公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1990年4月13日出生于安徽省潜山县，汉族，高中文化，无业。2008年4月，因犯盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪，被潜山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。同年9月，因其在缓刑考验期内聚众扰乱社会秩序，潜山县人民法院裁定撤销缓刑，对何某甲收监执行原判有期徒刑二年。2015年7月15日，因吸毒被潜山县公安局执行行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月1日被潜山县公安局刑事拘留，同年11月6日经安徽省潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕。现羁押于潜山县看守所。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
安徽省潜山县人民法院审理安徽省潜山县人民检察院指控原审被告人何某甲犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一六年八月二十九日作出（2016）皖0824刑初51号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年4月17日，在潜山县梅城镇南岳路上海佬超市门口，吸毒人员朱某某在吴某某的陪同下，向被告人何某甲购买1支吗啡注射液，支付给何某甲100元。当日，何某甲将朱某某砍伤。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人吴某某证言：2015年5、6月份的一天晚上，朱某某让我带他到上海佬超市，到了上海佬超市门口朱某某下车向何某甲买了一支吗啡针剂，给了何某甲100元。他在我车上将那支吗啡注射掉了。注射后，朱某某打电话给何某甲，两人吵了起来。他叫我开车送他到皖城商厦门口去找何某甲。我和朱某某到皖城时，何某甲和熊某某、何乙在熊某某车子上。我和朱某某下车后，朱某某和何某甲吵了起来，何某甲从身上拿出一把斧头要砍朱某某。朱某某跑到皖城宾馆门口摔倒了，何某甲追上去在朱某某胸口处砍了一下。我开车将朱某某送到县医院住院。
2、证人朱某某证言：2015年5、6月份的一天，我在吴某某车上打电话给何某甲，何某甲叫我到上海佬超市门口找他，我在上海佬超市门口，何某甲拿了一支吗啡针剂给我，我给了何某甲不知道是40元还是100元。吴某某又开车带着我到彰法山上买注射器，在彰法山岭脚下我们到胡老家去了，胡二说药全部卖给何某甲了，他身上没有了。我就打电话给何某甲问他在哪，何某甲说他在恒华前门，我和吴某某就到了恒华前门，何某甲和熊某某在，下车后吴某某和何某甲就吵了起来，后又打了起来。何某甲说是我在中间挑事的，就从他装联邦复方磷酸可待因溶液和药的黑色斜挎包里拿出一把斧头砍我，我就跑，后追到皖城酒店门口将我砍伤。我就住院了。
3、朱某某住院病案，证实2015年4月17日晚,朱某某因胸部被斧头砍伤在潜山县医院住院治疗。
4、辨认笔录，证实朱某某辨认出其被何某甲砍伤地点及与何某甲交易的地点。
二、2015年5月份，被告人何某甲拿10盒地西泮注射液（每盒10支）给朱某某，抵算其砍伤朱某某的医药费2000元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人吴某某证言：何某甲用斧头在朱某某胸口处砍了一下，其开车将朱某某送到县医院住院治疗。
2、证人朱某某证言：2015年5月份，何某甲用10盒安定针剂（每盒10支装）抵2000元医药费给我，这10盒安定针剂被我女朋友倪某某发现，全部丢到西河里去了。
3、证人倪某某证言：2015年5月份的一天，何某甲打我电话，他说他前段时间把朱某某砍伤，他回来后会赔2000元医药费给朱某某，让朱某某不要找他。
第二天中午，何某甲又打电话说他打朱某某电话没人接，让我把朱某某找来，他在朱某某住的地方等他，把钱给朱某某。我就回家找到朱某某和他说何某甲在楼下等你，说要给钱给你。朱某某不让我下去就一个人下楼了，过了上十分钟，我怕他们打架就下楼，到楼底下看到何某甲拿着一个红色方便袋的方形的东西给朱某某，我还以为是香烟，就上楼了，朱某某一会儿也回来了。我问朱某某何某甲是不是拿烟给你了，朱某某说没有，说何某甲现在没钱，过几天在给，我又问何某甲给你的东西呢，朱某某没理我。我感觉有点不对劲，就和朱某某说出去洗头，在出门的楼梯口有个废弃的洗衣池，我看到有个电瓶车充电器的盒子在池子里，我把盒子打开一看，里面就是何某甲刚拿给朱某某的东西。里面是打小针那种注射液，我就知道是毒品。我就拿了这些东西骑电瓶车到了西河大坝往上游的亭子那，准备打电话报警，手机刚拿出来，何某甲就打电话来了，叫我不要报警，说那东西是地西泮注射液，要我把东西还给他，他赔钱给朱某某，我和他说钱我赔给朱某某，你以后不要再联系朱某某，只要朱某某找你要钱你就打电话给我，然后就将电话挂了。我将这些注射液砸掉了，并用脚一支支的踩破，检查没有好的就走了。
三、2015年6-8月份的一天，在潜山县梅城镇城东超市门口，吸毒人员周某从被告人何某甲处，以每瓶100元的价格购买2瓶联邦复方磷酸可待因溶液。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人周某证言：2015年8月中旬，我打电话给何某甲买联邦复方磷酸可待因溶液，过了十几分钟，何某甲开车到城东超市门口，拿给我2瓶联邦复方磷酸可待因溶液，我给了他200元钱。
2、何某甲当庭供述卖给周某是4瓶联邦复方磷酸可待因溶液，不是2瓶，时间是2015年6月份，不是2015年8月中旬。
3、周某辨认笔录：证实周某辨认出卖联邦复方磷酸可待因溶液给她的何某甲及交易地点。
本案综合性证据：
（1）物证：五瓶立健亭牌复方磷酸可待因溶液（其中一瓶仅剩半瓶）。
（2）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提讯提解证，证实案件来源及潜山县公安局依法立案侦查、采取刑事强制措施情况，办案程序合法。
（3）户籍证明，证实被告人何某甲出生于1990年4月13日，系完全刑事责任能力人。
（4）（2008）潜刑初字第23号刑事判决书、（2008）潜刑执字第04号刑事裁定书，证实2008年4月，被告人何某甲因犯盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪，数罪并罚被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。2008年9月，因被告人何某甲在缓刑考验期内，聚众扰乱社会秩序，撤销（2008）潜刑初字第23号刑事判决中对何某甲宣告缓刑三年的执行部分，对何某甲收监执行原判有期徒刑二年。
（5）潜公（槎水）行罚决字【2015】252号行政处罚决定书，证实2015年7月15日，被告人何某甲因吸毒被潜山县公安局行政拘留十日。
（6）抓获经过，证实被告人何某甲于2015年10月1日被潜山县公安局民警抓获归案。
（7）现场检测报告书，证实何某甲毒品尿检呈阳性。
（8）搜查证、搜查笔录，证实潜山县公安局依法对何某甲租住的住房进行搜查，未发现毒品。
（9）检查证、检查笔录、提取笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单及照片、收缴物品清单、移交物品清单，证实2015年7月15日，潜山县公安局民警对何某甲住宅进行检查，发现其住宅内有五瓶立健亭复方磷酸可待因溶液，其中一瓶只剩半瓶。
(10)安公（刑技）鉴（理化）字【2016】73号理化检验报告、何某甲讯问笔录、光盘，证实从扣押的五瓶立健亭牌复方磷酸可待因溶液中检测出含有可待因成分。
另查，2016年4月8日，被告人何某甲向潜山县看守所民警检举他人贩卖毒品线索，潜山县看守所将何某甲检举线索材料转交潜山县公安局，根据该线索，侦查机关于2016年5月25日将贩毒人员朱乙（绰号“矮子”）抓获并于当日刑事拘留，同年7月1日经安徽省潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕。该情节有经庭审举证、质证的监管场所犯罪线索转递函、检举揭发情况说明、抓获经过、何某甲谈话笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、朱乙讯问笔录、梅某某讯问笔录、王某讯问笔录等证实。
上述证据，收集程序合法，证据内容能相互印证。予以确认。
对事实、证据的分析认定：1、起诉书指控第二起第（2）项，经查：被告人何某甲当庭供述贩卖给朱某某1支吗啡注射液日期是2015年4月17日，证人吴某某、朱某某证实，何某甲将1支吗啡注射液卖给朱某某，与何某甲将朱某某砍伤住院是同一天。朱某某住院病案，证实2015年4月17日晚,朱某某因胸部被斧头砍伤在潜山县医院住院治疗。综上，认定何某甲将1支吗啡注射液卖给朱某某的日期为2015年4月17日。
2、起诉书指控第二起第（3）项，经查：证人朱某某、倪某某证言能够相互印证，证实2015年5月份左右，何某甲用10盒安定针剂（每盒10支装）抵2000元医药费给朱某某的事实。以毒品抵扣医药费的行为，非赠予行为，系有偿转让毒品的行为，符合贩卖毒品的行为构成要件，因此该行为应认定为贩毒行为。
3、起诉书指控第三起，经查：何某甲当庭供述与证人周某证言可相互印证，证实2015年6-8月份的一天，周某在何某甲处购买了联邦复方磷酸可待因溶液。周某陈述是2瓶，被告人何某甲当庭供述是4瓶，从有利于被告人的原则，认定周某在被告人何某甲处购买了2瓶联邦复方磷酸可待因溶液。
4、对被告人辩称没有贩卖过毒品给吴某某，第二起第（1）项不是事实，第四起卖联邦复方磷酸可待因溶液给吸毒人员林某是2015年3月份，辩护人提出的第一起，第二起第（1）项证据不足的意见，经查：①、起诉书指控的第一起第（1）、（2）项仅有吸毒人员吴某某、第二起第（1）项仅有吸毒人员朱某某的证言中讲到过向何某甲购买过联邦复方磷酸可待因溶液；②、起诉书指控第二起第（2）项，吴某某、朱某某证言证实二人曾一起向何某甲购买过联邦复方磷酸可待因溶液2、3次。③、第四起被告人何某甲与证人林某证言，证实林某从被告人何某甲处购买过联邦复方磷酸可待因溶液。本案中，指控的第一起第（1）、（2）项、第二起第（1）项仅有吸毒人员的供述，无其他证据佐证，系孤证，不应认定，对辩护人的意见予以采纳。起诉书指控的第二起第（2）项朱某某证言证实在何某甲将其砍伤之前，其和吴某某在何某甲身上买过2、3次联邦复方磷酸可待因溶液，第四起何某甲当庭供述2015年3月份卖过联邦复方磷酸可待因溶液给林某的，不排除这二起何某甲卖联邦复方磷酸可待因溶液给吸毒人员在2015年5月1日之前。根据有关规定，2015年5月1日起，含可待因复方口服液才列入第二类精神药品管理，2015年5月1日之前买卖联邦复方磷酸可待因溶液的行为不属于贩毒行为，因此指控该二起贩卖毒品犯罪证据不足，不能成立。
原判认为：被告人何某甲以牟利为目的，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关所指控的罪名成立，应依法惩处。被告人何某甲多次贩卖毒品，属情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑。有前科，酌情从重处罚；在判决宣告前检举他人犯罪，查证属实，应认定具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元。二、追缴被告人何某甲违法所得人民币二千三百元，上缴国库。三、查获的毒品五瓶立健亭牌复方磷酸可待因溶液予以没收。
宣判后，原审被告人何某甲上诉提出原判认定的第二起犯罪事实中证人朱某某与倪某某的证言对于安定针剂的处理方式有不相符之处，且二人是男女朋友关系，存在对其进行报复的嫌疑，其未实施该起犯罪事实。辩护人提出证人朱某某、倪某某的证言不能排除合理怀疑，不能证明该起犯罪事实，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人何某甲于2015年4月17日以100元的价格向朱某某贩卖吗啡注射液1支，于2015年5月份向朱某某贩卖10盒地西泮注射液（每盒10支）抵算其砍伤朱某某的医药费2000元，于2015年6-8月份的一天以每瓶100元的价格向周某贩卖联邦复方磷酸可待因溶液2瓶的事实有证人朱某某、吴某某、倪某某、周某等人的证言，上诉人何某甲的供述与辩解，辨认笔录，物证联邦复方磷酸可待因溶液，理化检验报告，抓获经过，前科劣迹材料，户籍证明等证据相互印证，足以认定。
另，上诉人何某甲在羁押期间向看守所检举揭发他人贩卖毒品犯罪线索，经潜山县公安局对该线索进行调查核实，并据此抓获犯罪嫌疑人朱乙，且已经潜山县人民检察院决定逮捕的事实有监管场所犯罪线索转递函、检举揭发情况说明、抓获经过、何某甲谈话笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、朱乙讯问笔录等证据证实。
本院对上述经庭审示证、质证的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人何某甲违反国家规定，以牟利为目的，多次向吸食、注射毒品的人提供吗啡或国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人何某甲检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人何某甲有前科劣迹，可酌情从重处罚。对于上诉人何某甲及其辩护人提出其未实施第二起犯罪事实的上诉理由及辩护意见，经查，2015年5月份上诉人何某甲以10盒地西泮注射液抵算其砍伤朱某某的医药费的事实，证人朱某某、倪某某的证言中关于事情经过及地西泮注射液的处理方式的陈述基本一致，能够相互印证该起犯罪事实，上诉人何某甲对该证言的真实性提出怀疑无确实的证据证实，对该项上诉理由及辩护意见不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪泽平
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘映红
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。