贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终221号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆开兴，男，1988年10月15日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民，住兴义市。因本案于2015年12月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人郑红贵，男，1987年4月12日生于贵州省兴仁县，彝族，小学文化，无业，住兴仁县。因本案于2015年12月7日投案，次日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现押于兴义市看守所。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人穆开兴犯盗窃罪，郑红贵犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年6月21日作出（2016）黔2301刑初543号刑事判决。原审被告人穆开兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人穆开兴、原审被告人郑红贵，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
一、穆开兴盗窃犯罪事实
1、2014年10月21日10时许，被告人穆开兴到兴义市某镇某村被害人尤某家，推门入室到二楼卧室内，盗得现金1000元和一条价值2414.9元的黄金项链。同年11月26日，被告人穆开兴到义龙试验区陆某四组被害人韦某家，翻窗入室到二楼卧室内盗得现金1900元。案发后，赃物未追回。
2、2015年3月13日10时许，被告人穆开兴到义龙试验区被害人潘某家，推门入室到卧室内盗得一对价值980元的黄金耳环、一对价值920元的铂金耳环、一只价值200元的银手镯。同年4月，穆开兴到兴义市丰都街道办事处被害人陈某家，翻窗入室到卧室内盗得一只价值800元的灰黄色铜狮子，八个价值900元的ＸＸＸ头像仿制银饰品，一只价值566元的金耳环，一只价值660元的翡翠玉手镯（已摔成三小段），一对价值76元的银耳环，共计价值3002元的财物。同年5月4日17时许，穆开兴到兴义市桔山街道办事处被害人代某家，踢门入室盗得一台价值388元的黑色联想牌笔记本电脑及现金620元。
案发后，已追回铂金耳环及银手镯发还潘某；已追回毛主席头像仿制银饰品一个、灰黄色铜狮子一只发还陈某；已追回黑色联想牌笔记本电脑发还代某，其余财物未追回。
3、2015年5月6日中午，被告人穆开兴到兴义市某镇某村某组被害人王某1家，撬门入室盗得一台价值1200元的灰色华硕牌X450E型笔记本电脑及现金2000元。同月25日12时许，穆开兴到云南省罗平县罗雄镇圭山村委会石头寨村十六组被害人赵某1家，踢门入室到卧室内盗得现金4500元。案发后，赃物未追回。
4、2015年6月10日10时许，被告人穆开兴到义龙试验区德卧镇某村某组被害人王某2家，推门入室到卧室内盗得一台价值1700元的银色笔记本电脑。同年7月1日11时许，穆开兴到兴仁县东湖街道办事处五峰村龙潭组被害人方某1，撬门入室到卧室内盗得现金26000元及一条价值4754.40元的黄金项链、三串价值3399元的宝石坠子、一对价值1273.50元的黄金耳环、一对价值1641.40元的黄金耳环坠子、一只白色手镯（已损坏）、三串价值3600元的绿色玉石项链，上述财物价值共计14668.30元。案发后，银色笔记本电脑已追回发还王某2；三串绿色玉石项链、一只白色手镯发还方某3，其余财物未追回。
5、2015年7月7日10时许，被告人穆开兴到兴仁县城南街道办事处被害人黄某1，翻窗入室到卧室盗得现金6600元。同日13时许，穆开兴到兴仁县东湖街道办事处陆关村城上组40号被害人邹某家，踢门入室到卧室内盗得现金27000元。同月9日11时许，穆开兴到义龙试验区被害人朱某1，翻窗入室到二楼卧室盗得一台价值1400元的黑色联想牌笔记本电脑。案发后，已追回1600元发还黄某2；已追回2000元发还邹某；已追回被盗电脑发还朱某2。
6、2015年7月，被告人穆开兴到安龙县龙广镇被害人张某1家，推门入室到卧室内盗得一部价值500元的白色手机和一只价值600元的银质手镯。同年8月4日10时许，被告人穆开兴到义龙试验区被害人姚某家，推门入室到二楼卧室内盗得现金3000元、一条价值1600元的黄金项链、一条价值5200元的铂金项链、一条价值300元的珍珠项链、一条价值100元的银项链、一枚铂金戒指、三对价值2009.30元的黄金耳环、两块价值500元的玉佩、六颗价值900元的转运珠，上述财物价值共计10609.30元。案发后，上述被盗物品已追回发还张某1；已追回一条铂金项链、一条珍珠项链、一枚铂金戒指、两块玉佩发还姚某。
7、2015年8月10日10时许，被告人穆开兴到兴义市丰都街道办事处被害人肖某家，撞门入室到卧室盗得4600元及一块价值1500元的玉佩。同年10月，被告人穆开兴到兴义市丰都街道办事处被害人李某1家，撞门入室到卧室内盗得现金400元。同年10月20日11时许，被告人穆开兴到兴义市丰都办事处龙塘村二组被害人樊某家，撬门入室盗得现金10000元。案发后，已追回玉佩发还肖某。
8、2015年10月24日10时许，被告人穆开兴到义龙试验区被害人胡某1家，撬门入室到卧室内盗得现金3000元。当日，穆开兴到兴义市某镇某村某组被害人高某家，撬门入室到卧室盗得一条铂金项链、一枚铂金戒指及现金200元。案发后，胡某1被盗财物已全额追回；高某被盗铂金项链、戒指已追回。
9、2015年11月14日，被告人穆开兴到安龙德卧镇某村某组被害人杨某1家，踢门入室到卧室内盗得现金7000元。同月16日16时许，被告人穆开兴到兴义市桔山镇龙塘村三组被害人方某2家，撬门入室到卧室内盗得现金4750元。杨某1被盗的现金5000元已追回并发还。
10、2015年11月20日，被告人穆开兴到义龙试验区被害人唐某家，踢门入室到卧室内盗得现金5100元。同月23日10时许，被告人穆开兴到义龙试验区被害人杨某2家，撞门入室到卧室内盗得现金300元和一部手机。已追回现金4000元发还唐某，已追回现金300元发还杨某2。
11、2015年5月5日，被告人穆开兴到云南省师宗县某镇某村某组被害人张某2家，盗得2只价值657.60元的银手镯、1只价值258元玉手镯、2块价值1643.50元的玉佩、1条价值144元的玉项链吊坠、1对价值70元的耳钉、1对价值110元的耳环及2800元，上述物品价值2883.10元。案发后，上述除现金2800元外，其余财物已追回并发还张某2。
二、穆开兴盗窃、郑红贵犯罪诈骗事实
2015年6月，被告人郑红贵用郑某身份证办理一张号码为187××××5109的电话卡，并用该电话拨打穆开兴的电话，改变音调称自己是郑红贵的“干爹”。后将穆开兴家庭及个人情况说出来骗取穆开兴的信任，并要求穆开兴将窃得财物交予郑红贵转交给“干爹”做灯油费，可以确保不被抓。穆开兴对此深信不疑。具体犯罪事实如下：
1、2015年9月，穆开兴到兴义市丰都街道办事处被害人孙某家，撞门入室到卧室内盗得一个价值250元的黄色瓷碗、一个价值250元的绿色瓷碗，一个价值300元的香炉和一把价值200元的小古木秤。后穆开兴将一个绿色瓷碗交给郑红贵转交给其“干爹”。
同年10月23日10时许，穆开兴到兴义市某镇某村某组被害人何某家，翻窗入室到二楼被害人胡某2的卧室内，盗得五个价值6800元的铂金手镯、一条价值3400元的镶有钻石的铂金项链、一对价值2210元的铂金耳钉及500元。后又到被害人何某的卧室内，盗得一枚价值6800元的铂金戒指、一个价值2830元的黄金手镯、一对价值3400元的铂金耳环、一条价值1300元的彩金项链、一条价值1700元的铂金项链、一幅价值150元的山水画、五个价值20元的纪念兵马陶俑，上述被盗物品共计28610元。后其将山水画拿给被告人郑红贵转交给其“干爹”。案发后，孙某被盗财物已全部追回并发还；已追回五个铂金手镯、一条铂金项链、一对铂金耳钉发还胡某2；已追回一对铂金耳环、一条铂金项链、一幅山水画及五个兵马陶俑发还何某。
2、2015年10月27日10时许，被告人穆开兴到兴义市丰都办事处被害人贺某1家，撞门入室到卧室内盗得现金18000元。后穆开兴将盗得的现金15000元交予被告人郑红贵转交给其“干爹”。案发后，贺某1被盗现金已追回10000元。
3、2015年11月5日11时许，被告人穆开兴到某镇某村某组被害人张某3家，翻窗入室到卧室内盗得一部价值3500元的黑色佳能牌SX40HS型相机和一台价值3400元的联想牌笔记本电脑。后穆开兴将相机交给被告人郑红贵转交给其“干爹”。案发后，已追回相机发还张某3。
4、2015年11月20日11时许，被告人穆开兴到义龙试验区被害人贺某2，撬门入室到二楼卧室内盗得现金3700元。后将2000元交予郑红贵转交给其“干爹”。现已追回3000元发还贺某3。
5、2015年11月24日8时许，被告人穆开兴和穆某（已判决）到万屯镇下坝佑村五组路口，由穆开兴下车到该组内实施盗窃，穆某驾车到该组高架桥松林边接应。
当日，穆开兴撬门进入该组被害人杨某3家内实施盗窃，未盗得财物。后又到该组被害人杨某4家，推门入室到卧室内盗得现金2000元。后从杨某4家院坝前的菜地到被害人李某2家，推门入室到李某2夫妇卧室内，盗得现金57800元、六条价值612元的磨砂黄果树香烟、一条价值90元的云烟、一条价值144元的遵义香烟。后穆开兴到万屯镇福兴煤场路边与穆某汇合后驾车逃离现场。当日，穆开兴联系被告人郑红贵，将其盗得的47800元以“点油灯费”的名义交予郑红贵交给其“干爹”，将10000元用于偿还陈辉文的债务。案发后，已追回五条磨砂黄果树香烟及40000元发还李某2；追回1500元发还杨某4。
三、穆开兴、郑红贵共同盗窃犯罪事实
2014年11月6日8时许，被告人穆开兴与被告人郑红贵到兴仁县某乡某村孔某。当日10时许，由郑红贵骑车在路边等候，穆开兴到孔某村民被害人熊某家，从猪圈上拆瓦入房，到卧室内盗得现金29300元。后穆开兴到公路上与郑红贵汇合，谎称只盗得10000元，郑红贵分得赃款4500元。案发后，已追回4500元发还熊某。
2015年12月7日，被告人郑红贵到公安机关投案。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人穆开兴犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十八万元。
二、被告人郑红贵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币十万元。
三、责令被告人穆开兴退赔各被害人经济损失（赃物折抵现金，币种为人民币），其中尤某3414.9元、韦某1900元、潘某980元、代某620元、陈某2089.5元、王某13200元、赵某14500元、方某311068.3元、黄某25000元、邹某25000元、姚某4609.3元、肖某4600元、李某1400元、樊某10000元、高某200元、杨某12000元、方某24750元、唐某1100元、张某22800元、胡某2500元、何某10930元、贺某18000元、张某33400元、贺某3700元。
四、责令被告人穆开兴与同案犯穆某共同退赔被害人经济损失（赃物折抵现金，币种为人民币），其中杨某4500元、李某218136元。
五、作案工具黑色杂牌手机一部（串号为862375010925827，使用号码为187××××5109），没收上缴国库。
六、扣押的一辆灰色贵Ｅ×××××奇瑞牌轿车（发动机号为BBDL0672，车架号为LVVDC11B4DD302300）、奇瑞牌轿车钥匙一把（黑色折叠型）、奇瑞牌小型轿车机动车登记证书一本及行驶证一本，退还梁晶金；扣押的一辆贵Ｅ×××××灰色五菱牌面包车（发动机号为8BA2511343，车架号为LZWACAGA6B4259239）、五菱牌面包车登记证书一本、五菱面包车钥匙一把、五菱面包车行驶证一本，退还被告人郑红贵。
宣判后，原审被告人穆开兴不服，以“主动交待犯罪事实；赃款赃物已部分退还被害人；犯罪数额并未达到数额特别巨大”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定2014年10月至2015年11月期间，上诉人穆开兴单独和伙同原审郑红贵等人在兴义市、义龙试验区、兴仁县、安龙县、云南省师宗县、罗平县等地分别入户盗窃尤某、潘某、赵某1、方某3、黄某2、邹某、朱某2、姚某、肖某、胡某2、何某、樊某、胡某1、杨某1、唐某、贺某1、贺某3、杨某4、李某2、熊某等人现金及笔记本电脑、项链、耳环、手镯、手机、香烟等物，穆开兴盗窃财物价值人民币273391.6元、郑红贵盗窃财物价值人民币29300元；郑红贵还采用迷信方法骗取他人财物价值人民币68700元；郑红贵于2015年12月7日到公安机关投案的事实清楚。据以认定事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人穆开兴、原审被告人郑红贵未提出新的证据。本院对原审判决认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人穆开兴、原审被告人郑红贵以非法占有为目的，入户窃取他人财物，二人的行为均已构成盗窃罪，应依法惩处；郑红贵还使用迷信方法骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。穆开兴入户盗窃数额为273391.60元，认定为其他特别严重情节。郑红贵入户盗窃数额29300元，认定为其他严重情节；郑红贵诈骗数额共计68700元，属数额巨大。穆开兴两年内盗窃三次以上，可从重处罚。盗窃共同犯罪中，穆开兴积极入室盗取财物，起主要作用，是主犯；郑红贵负责驾车接应，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。郑红贵犯罪以后自动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。穆开兴归案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。部分被盗财物已追回发还被害人，对穆开兴、郑红贵可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对穆开兴犯盗窃罪、郑红贵犯诈骗罪从轻处罚；对郑红贵犯盗窃罪减轻处罚。郑红贵一人犯盗窃罪、诈骗罪，应当数罪并罚。对穆开兴所提“主动交待犯罪事实；赃款赃物已部分退还被害人”的上诉理由，经查，对穆开兴所具有的上述情节，一审法院已予以认定，并在量刑时对其从轻处罚，对此上诉理由不再考虑；对所提“犯罪数额并未达到数额特别巨大”的上诉理由，经查，穆开兴的犯罪数额虽未达特别巨大，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的第六条的规定，入户盗窃，数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，对穆开兴应认定为有其他特别严重情节，对此上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘远益
二〇一七年十月二十三日
书记员 刘克黎