山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1710号
上诉人（原审被告）：山西省安业集团有限公司，住所地太原市双塔西街50号。
法定代表人：卫宝麟，董事长。
委托诉讼代理人：杨谞，男，1991年4月29日生，汉族，山西省安业集团有限公司员工，住太原市北大街沙河堡9号。
委托诉讼代理人：潘雪林，男，1984年1月16日生，汉族，山西省安业集团有限公司员工，住太原市北大街沙河堡9号。
被上诉人（原审原告）：郝建华，女，1969年5月11日生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：白能平，山西佳镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张利忠，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人山西省安业集团有限公司因与被上诉人郝建华房屋买卖合同纠纷一案,不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省安业集团有限公司委托诉讼代理人杨谞、潘雪林，被上诉人郝建华委托诉讼代理人白能平、张利忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西省安业集团有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误、严重违反法定程序，请二审法院查明案件事实后依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条及相关规定”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案一审过程中，被上诉人提交了由其单方委托山西汇通房地产估价有限公司对本案诉争房屋的价值评估报告，认定本案房屋市场价值为60.5万元。上诉人在一审庭审过程中对此明确提出了异议，并指出该评估报告由郝建华单方提供，在评估过程中其评估依据是否合理，是否公平等均无法得以质证，证明效力存在极大的瑕疵。但一审法院无视上诉人的异议，既不通知鉴定评估单位出庭作证，也不对评估报告作出任何形式的审查，在没有任何依据的情况下将该评估报告作为认定诉争房屋价值的依据，并据此判令上诉人赔偿被上诉人60.5万元，一审法院对本案的审理显然已严重违反法定程序。2、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（1）办证义务的主体为被上诉人，上诉人仅负有协助义务。双方签订的《商品房买卖合同》之补充协议明确约定，”乙方（指被上诉人）应当自商品房交付使用之日起90日内提交（应向产权登记部门提交）办理房屋权属登记须由乙方提供的相关资料，甲方（指上诉人）应于六个月内协助乙方办理房屋权属登记手续”，由此足以证明房屋权属证书办理的义务主体为被上诉人，一审法院置如此明确的合同约定于不顾，认定”被告应向原告交付房屋并办理《房屋所有权证》”、”无法为原告办理房屋权属证书，致使原告郝建华无法实现合同目的”，将本不属于上诉人的办证义务强行安置于上诉人头上，让上诉人承担未办理房屋权属证书的不利后果。（2）上诉人不存在任何违约行为。上诉人早就依法取得了项目开发销售所需全部手续即”五证齐全”并办理了房屋产权初始登记，早已具备了协助办理房屋产权证的必要条件，一审法院却认定”被告因取得的《房屋所有权证》载明地下室的设计用途为”其他用途”而非商业用途，被告对无法办理商业用途的房屋权属证书的情况从双方签订《房屋买卖合同》时就应该是明知的，被告已构成根本性违约”。这一对客观事实的认定存在严重错误。首先，上诉人早已取得《商品房预售许可证》，具备了进行房屋售卖的全部条件；其次，双方签订买卖合同的时间为2003年11月3日，取得《房屋所有权证》的时间为2006年4月5日，前后相隔两年半，一审法院认定”从双方签订《房屋买卖合同》时就应该是明知的”存在明显的时间逻辑错误；再次，关于载明地下室的设计用途为”其他用途”，庭审中上诉人多次提出是由政府政策导致并依法向一审法院依法提交了《调查取证申请书》，请求法院依职权查明事实真相。但一审法院在未经任何调查取证、未查清事实真相的情况下，无理认定上诉人”已构成根本违约”，其事实认定存在严重错误。（3）本案合同不具备解除条件。一审法院认定”被告当庭表示房地管理部门已停止办理该类房产的房屋权属证书，也无法为原告办理房屋权属证书，致使原告郝建华无法实现合同目的”，并根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判决解除双方《商品房买卖合同》。首先，上诉人从未表示过房地管理部门停止办理房产证，更未表示过无法为原告办理房屋权属证书；其次，上诉人仅为办理房屋产权证书的协助主体，被上诉人为办证义务的主体，”无法为原告办理房屋权属证书”的表述无论在逻辑上还是事实上都不成立；再次，上诉人在一审庭审中多次表明，房地管理部门作为办理房屋权属证书的权力部门，至于何时暂停办理何时可以办理是房屋权属登记部门的职责，上诉人一直都在积极履行协助办理义务。本案不存在符合合同解除的任何情形和条件，一审法院以上诉人所谓的”根本违约”为由解除合同的认定，是对客观事实认定的错误，同样也属法律适用错误。（4）60.5万元的损失赔偿认定事实不清，证据不足。
上诉人在合同履行中积极履行了合同义务，并不存在任何违约行为，一审判决所谓的损失赔偿60.5万元于法于理无据。（5）一审法院无视客观事实，被上诉人占有房屋并实际收取巨额房租收益。一审法院认定”房屋确实是被告使用，但其将房租直接交付到原告贷款银行，原告本人未收到租金，现该房屋仍由被告占有、使用”，该事实认定严重错误。事实是，房屋交付后被上诉人郝建华与山西安成中体商厦有限公司于2003年签订了《商场门市房预定租赁合同》，基于该租赁关系，承租方合法的占有使用该房屋，并从2004年10月起开始向郝建华支付租金，直至2015年12月，期间支付租金共达228666.36元，租金收益已超过房屋价款的95%。一审法院忽视被上诉人在合同履行期间所取得的巨大收益，转而要求上诉人承担巨额的损失赔偿，显失公平。（6）被上诉人关于违约金的诉讼请求早已超出诉讼时效，根据双方签订的《补充协议》第七条规定”乙方应当自商品房交付使用之日起90日内提交办理房屋权属登记须由乙方提供的相关资料，甲方应于六个月内协助乙方办理房屋权属登记手续......如因甲方的原因致使乙方不能在约定期限取得房屋所有权证的，甲方应从逾期之日起承担乙方已付房价款每日万分之一的违约金”。上诉人于2005年3月31日履行了交房义务，所谓违约金的计算应当从2006年1月1日起算，而此期限距今已长达十年之久，早已超过诉讼时效。更何况本案中上诉人不存在任何违约行为且是因被上诉人从未向产权登记部门提交任何资料造成其至今未取得房产证的事实。对于诉讼时效早已超期这一重要的法律事实，上诉人在庭审中反复提出，要求一审法院严格审查，但一审法院不审不理，枉法裁判上诉人承担9万余元的违约金。
被上诉人郝建华辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持原判。事实和理由：1、一审法院不存在违反法定程序的情形，上诉人所提到的鉴定报告是在仲裁期间鉴定的，上诉人在一审期间对于该证据不认可，既没有书面提出异议的事项，也未申请重新鉴定。2、上诉人提出办证义务主体是被上诉人郝建华，是混淆概念，上诉人是以商铺买卖形式出售给郝建华，办理大房产证时涉案房屋标注的是其他用途，属人防工程不能对外销售，房产证是无法办理的。被上诉人郝建华购买商铺是要投资收益的，不能办理房产证无法实现双方签定房屋买卖合同的目的，责任在上诉人，其理应赔偿被上诉人郝建华的损失。故郝建华提出按照房屋现有价值进行赔偿并无不当。3、2014年9月上诉人通知我方办不了房产证，双方开始进行调解、仲裁，不存在超过诉讼时效问题。
郝建华向一审法院起诉请求：1、判令解除原告郝建华与被告山西省安业集团有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2、判令被告山西省安业集团有限公司按现同地段市场价值向原告返还购房款605000元；3、判令被告向原告支付逾期办证违约金96833.8元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2003年11月3日，原告郝建华与被告山西省安业集团有限公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：1、原告郝建华购买被告山西省安业集团有限公司开发建设的位于太原市解放南路与双塔西街交汇处”环球世运村”B1层26号房，房屋用途为商业，建筑面积24.10平方米；2、房屋总价款为241000元，合同约定期限内（即2003年11月3日前）付清房款总价的41.90%，剩余办理银行按揭贷款；3、被告山西省安业集团有限公司应在2005年3月31日前交付房屋；4、原告应当自商品房交付使用之日起90日内提交办理房屋权属登记须由原告提供的相关资料，被告应于六个月内协助原告办理房屋权属登记手续；5、如因被告的原因致使原告不能在约定期限取得房屋所有权证的，被告从逾期之日起承担原告已付房价款每日万分之一的违约金。同日，原告支付了首付款。2004年7月7日，原告郝建华与中国光大银行太原分行签订《中国光大银行个人贷款合同》办理个人商业用房贷款，贷款人民币140000元用于支付被告购房款，贷款期限120个月，从2004年7月7日起至2014年7月7日止，贷款利息年利率5.76%。原告郝建华于2004年7月以首付现金加余款银行按揭方式支付了被告全部购房款。庭审中，被告表示2004年9月至2015年12月期间，被告租赁原告上述房屋并支付其房租。原告表示，房屋确实是被告使用，但其将房租直接交付到原告贷款银行，原告本人未收到租金，现该房屋仍由被告占有、使用。被告也未提供双方交接房屋的相关手续。
2004年5月13日，被告山西省安业集团有限公司取得”环球世运村”项目的《商品房预售许可证》，2006年4月5日，取得该项目的《建设工程规划许可证》，2006年5月18日，取得该项目《房屋所有权证》（房权证并字第001411**号），载明地下室的设计用途为其他用途，自此，完成地下室（B1层）整层初始登记。庭审中，被告山西省安业集团有限公司表示本案争议房屋属于地下室，房地管理部门已停止办理此类房屋权属登记。2015年12月23日山西汇通房地产估价有限公司对本案争议房屋作出价值评估，结论为该房屋现市场价值为60.5万元。
另查明，原、被告依据《商品房买卖合同》第十九条约定发生争议时提交太原仲裁委员会仲裁，本案纠纷曾由太原仲裁委员会受理并作出（2015）并仲裁字第501号裁决书，内容是：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》及其《补充合同》；2、原告返还被告解放南路与双塔西街交汇处”环球世运村”B1层26号房屋；3、被告返还原告购房款241000元并支付违约金241000元。后被告山西省安业集团有限公司向太原市中级人民法院申请撤销裁决，太原市中级人民法院于2016年5月30日以”仲裁庭的仲裁员彭云业与被申请人郝建华在仲裁阶段的代理人曾同在一个律师事务所工作”为由裁定撤销原裁决书。
一审法院认为，郝建华、山西省安业集团有限公司签订的《商品房买卖合同》及其《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。原告郝建华已将全部购房款支付被告，依据双方约定被告应向原告交付商业用途的房屋并办理《房屋所有权证》，但被告因取得的《房屋所有权证》载明地下室的设计用途为”其他用途”，而非商业用途，被告对无法办理商业用途的房屋权属证书的情况从双方签订《房屋买卖合同》时就应该是明知的，被告已构成根本性违约，同时被告当庭表示房地管理部门已停止办理该类房产的房屋权属证书，也无法为原告办理房屋权属证书，现致使原告郝建华无法实现合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告要求解除《商品房买卖合同》及其《补充协议》的请求符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，原告委托山西汇通房地产估价有限公司对本案诉争房屋的价值评估，结论是：估价时点为2015年12月17日，本案房屋市场价值为60.5万元（包括房屋原值24.1万元），原告郝建华要求被告赔偿损失605000元的诉讼请求，应予支持。同时，原告郝建华本应将诉争房屋返还被告山西安业集团有限公司，但双方的租赁合同到期后，被告至今未与原告办理房屋交接手续，诉争房屋仍实际由被告占有、管理，故原告郝建华并不具备将诉争房屋返还被告的条件，原告无需承担将诉争房屋返还被告的义务。
双方约定”郝建华应当自商品房交付使用之日起90日内提交办理房屋权属登记须由原告提供的相关资料，山西安业集团有限公司应于六个月内协助原告办理房屋权属登记手续，被告从逾期之日起承担原告已付房价款每日万分之一的违约金”，被告已构成违约，应依约支付违约金，原告要求被告支付逾期办证违约金96833.8元的诉讼请求，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告郝建华与被告山西省安业集团有限公司于2003年11月3日签订的位于太原市解放南路与双塔西街交汇处”环球世运村”B1层26号房屋的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、被告山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝建华损失605000元，同时原告郝建华将上述房屋返还被告山西省安业集团有限公司；三、被告山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金96833.8元。案件受理费10818元，由被告山西省安业集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人山西省安业集团有限公司提交了涉案房屋项目地下一层其他29套房屋的协商变更处理情况。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：（1）郝建华、山西省安业集团有限公司之间签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》的效力和应否解除问题。
根据已查明的事实，郝建华、山西省安业集团有限公司对签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》效力均不持异议，2003年11月3日双方签订的《商品房买卖合同》业已经履行，郝建华已将全部购房款支付，山西省安业集团有限公司控股子公司租赁上述房屋并支付房租。该《商品房买卖合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。
根据双方在《商品房买卖合同》中约定的购房用途为”商业”，但山西省安业集团有限公司取得的该层房屋的初始登记产权证载明郝建华所购房屋所在地下室楼层的整体用途是”其他用途”，而非约定的商业用途，同时山西省安业集团有限公司亦认可房产管理部门现在不能办理此类房屋所有权证，致使郝建华无法实现其合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，郝建华要求解除《商品房买卖合同》、《补充协议》，符合法律规定，应予支持。
（2）关于郝建华要求山西省安业集团有限公司按现同地段市场价值向其返还购房款605000元问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。双方合同解除后，郝建华要求山西省安业集团有限公司按现同地段市场价值向其返还购房款的诉求，实际包括返还房屋原值和赔偿增值部分的差价损失两部分，对于返还已购房屋款原值部分，理由充分，应予支持；郝建华亦应依法返还所购买的房屋。关于赔偿增值部分的差价，山西省安业集团有限公司在合同签订、履行过程中，涉案房屋产权属于其他用途，而不是合同约定的商业用途，无法办理房屋产权证，最终导致合同解除，应承担主要违约责任；上诉人山西省安业集团有限公司上诉称，涉案房屋不能办理房产证的原因在于郝建华怠于办理权属登记以及国家对于地下工程配套和地下工程用途的政策发生变化，导致地下一层进行初始登记时被认定为”其他用途\'\',与上诉人无关的主张，与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，对于郝建华怠于办理权属登记，应由山西省安业集团有限公司举证证明，但其未能提供充分证据证明地下一层进行初始规划设计用途，以及后续政策调整导致用途变更事宜，且由于山西省安业集团有限公司的初始登记用途是其他用途，致使涉案房屋无法为郝建华登记为商业用途，与郝建华是否怠于办证无关。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。郝建华要求山西省安业集团有限公司赔偿范围差价损失是对其预期利益的主张，实际上指的是可得利益损失。合同法第一百一十三条第一款规定，违约方应当赔偿守约方的可得利益损失，但不得超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据可预见规则，2003年双方订约卖房，考虑到无论哪一方当事人都难以预期2015年的房价，故仅仅以合同无法继续履行时点的房屋市场评估值与郝建华购买价之间的差额计算可得利益损失，难免失之于简，再结合本案中山西省安业集团有限公司并非为了牟利而恶意违约，同时参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于惩罚性赔偿规定的情形，一审法院以2015年12月17日的房屋评估值作为郝建华房屋原值和可得利益损失，判令山西省安业集团有限公司赔偿郝建华605000元，导致双方当事人之间利益显失平衡，超出了当事人对违反合同可能造成损失的预期，且鉴定意见仅系人民法院最终确认的参考，以此为基础判决与事实和法律不符，本院不予支持。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定精神，更好平衡双方当事人的利益，确定山西省安业集团有限公司赔偿郝建华482000元（包括房屋原值241000元）。
（3）关于山西省安业集团有限公司是否应支付郝建华逾期办证违约金96833.8元问题。
本案中，虽然山西省安业集团有限公司的行为给郝建华造成了损失，但该损失应当以合同正常履行后郝建华可以获得的利益为限，郝建华主张的逾期办证违约金不是合同正常履行后郝建华为获得利益所支出的必要成本，其应获得的利益在差价赔偿部分已得到补偿，对郝建华就该部分的主张不予支持，一审判决认定有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人山西省安业集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初第2136号民事判决第一项即”解除原告郝建华与被告山西省安业集团有限公司于2003年11月3日签订的位于太原市解放南路与双塔西街交汇处”环球世运村”B1层26号房屋的《商品房买卖合同》及《补充协议》”；
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初第2136号民事判决第三项即”被告山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金96833.8元”；
三、变更太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初第2136号民事判决第二项”被告山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝建华损失605000元，同时原告郝建华将上述房屋返还被告山西省安业集团有限公司”为山西省安业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郝建华损失482000元，同时郝建华将上述房屋返还山西省安业集团有限公司。
二审案件受理费10818元，由上诉人山西省安业集团有限公司负担8000元，被上诉人郝建华负担2818元。
本判决为终审判决。
审 判 长 景铜柱
审 判 员 李翠萍
代理审判员 刘平则
二〇一七年六月十三日
书 记 员 赵振清