湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终766号
上诉人（原审被告）何汉林。
委托代理人孙寒冰，邵东县东辉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）申甲和。
委托代理人姜雅，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佘爱华。
被上诉人（原审被告）佘志文，系佘爱华之子。
上述两被上诉人的委托代理人刘华，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾云桂。
委托代理人佘福明，湖南启航律师事务所律师。
上诉人何汉林因与被上诉人申甲和、佘爱华、佘志文、曾云桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一六年三月二十日作出的（2015）邵东民初字第3577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人何汉林及其委托代理人孙寒冰，被上诉人佘爱华及其与佘志文的委托代理人刘华，曾云桂及其委托代理人佘福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月曾云桂拟在邵东某厂建房，并将工程以包工不包料的方式发包给何汉林承建。建好第一层房后，需浇制混凝土穿梁和楼板，何汉林将混凝土穿梁和楼板工程以2200元的价格发包给佘爱华负责施工，佘爱华即通知申甲和参与施工作业。2015年8月8日上午，申甲和在施工现场装架子时，从搅拌机架子上摔下致伤。申甲和受伤后，在邵东县人民医院住院治疗13天，用去住院医疗费69739.50元，门诊医药费5139.50元，后又转入邵阳市中心医院住院治疗40天，用去住院医疗费104102.31元，门诊医疗费58161.10元。其中佘爱华支付了38739.50元，何汉林支付了1万元，曾云桂支付了25000元。2015年10月28日，经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，申甲和已构成9级伤残。预计后期康复医药费4000元，择期行右颞顶部颅骨修复术，医疗费用50000元。出院后专职一人护理，时间为2个月。
原审法院认为，申甲和到佘爱华承包的混泥土、穿梁参与施工作业，双方形成了雇佣关系。申甲和在从事雇佣活动中受伤，佘爱华应当承担赔偿责任。曾云桂、何汉林将建筑工程发包和分包给无建筑资质的人员，对申甲和负伤应承担选任不当的责任。申甲和在施工作业中，不注意施工安全，应自负部分责任。申甲和负伤造成的各项损失依法计算和认定为：医疗费184797.41元、后期医药费4000元、择期行右颞顶部颅骨修复术费用50000元、鉴定费500元、误工费5697.43元、护理费11029.11元、营养费530元、住院伙食补助费5300元、必要的交通费1000元、残疾赔偿金40240元，以上共计303093.95元。申甲和负伤非因非法侵害所致，其要求赔偿精神损害抚慰金4000元，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条．、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：申甲和负伤造成的各项损失共计303093.95元，由佘爱华、何汉林、曾云桂各赔偿30%计90928.19元，由申甲和自负10％计30309.40元。扣除佘爱华已支付的38739.50元，佘爱华还应赔付52188.69元；扣除何汉林已支付的1万元。何汉林还应赔付80928.19元；扣除曾云桂已支付的25000元，曾云桂还应赔付65928.19元。
何汉林上诉称，申甲和与佘爱华属于义务帮工关系，原审认定为雇佣关系错误，责任划分不当，原审对误工费与住院伙食补助费认定错误，且超诉请判决，程序违法。请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任。
申甲和答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佘爱华、佘志文、曾云桂答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法判决。
本院经审理查明，申甲和在原审起诉要求赔偿医疗费115423.41元、后期康复医疗费4000元、择期行右颞顶部颅骨修复术费用50000元、误工费9120元、住院护理费5994元、出院后护理费6660元、营养费1620元、住院伙食补助费5400元、残疾赔偿金40240元、交通费2000元、精神损失费4000元，共计244457.41元。本院查明的其他事实与原审查明的一致，对原审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，曾云桂将工程发包给何汉林承建。何汉林将凝土穿梁和楼板工程发包给佘爱华施工，佘爱华雇请申甲和从事工程作业，申甲和与佘爱华之间形成劳务关系，原审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确，何汉林上诉主张申甲和与佘爱华属于义务帮工关系缺乏事实依据，其理由不能成立。申甲和在在从事劳务活动过程中受伤，佘爱华作为劳务接受方未尽安全防范与保障义务，存在管理过错，何汉林、佘爱华均无建筑资质，曾云桂的发包行为与何汉林的发包行为均存在选任不当的过错，原审根据各方当事人的过错程度及导致损害后果的原因力大小，认定佘爱华、何汉林、曾云桂各承担30%的责任并无不当。申甲和不注意施工安全，对损害后果的发生亦存在一定过错，应自负10%的责任，何汉林上诉称原审责任划分不当的理由亦不能成立。关于误工费与住院伙食补助费的认定问题，因申甲和经常从事建筑行业施工，受伤也是在施工过程中，原审按照建筑行业标准计算误工费并无不妥，住院伙食补助费应参照国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，结合我市的经济发展水平，宜按每天50元的标准计算为2650元，原审认定过高，应予纠正。申甲和在原审起诉要求赔偿医疗费115423.41元、后期康复医疗费4000元、择期行右颞顶部颅骨修复术费用50000元、残疾赔偿金40240元既符合法律规定，也未超出申甲和的诉请范围，应当予以支持。其起诉要求赔偿的误工费9120元，依法应认定5697.43元，其起诉要求赔偿的护理费12654元，依法应认定11029.11元，其起诉要求赔偿的营养费1620元，依法应认定530元，其起诉要求赔偿的住院伙食补助费5400元，依法应认定5300元，其起诉要求赔偿的交通费2000元，依法应认定1000元，以上应当认定的损失共计230569.95元，原审未结合当事人的诉讼请求认定损失为303093.95元超出了原审原告的诉讼请求，程序违法，应当予以纠正。何汉林上诉称原审超诉请判决的理由成立，本院予以采纳。以上损失230569.95元，应当由佘爱华、何汉林、曾云桂各赔偿69170.99元，其余损失由申甲和自负。扣除佘爱华已支付的38739.50元，佘爱华还应赔偿30431.49元；扣除何汉林已支付的10000元。何汉林还应赔偿59170.99元；扣除曾云桂已支付的25000元，曾云桂还应赔偿44170.99元。综上，何汉林的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳，对其上诉请求部分予以支持。原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，实体处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第3577号民事判决；
二、申甲和因本案事故而造成的各项经济损失，由佘爱华赔偿30431.49元，由何汉林赔偿59170.99元，由曾云桂赔偿44170.99元，限收到本判决书之日起十日内履行完毕；其余损失由申甲和自负；；
三、驳回申甲和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取861元，二审案件受理费678元，共计1539元，由申甲和负担339元，佘爱华、何汉林、曾云桂各负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一六年七月七日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。