陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终92号
上诉人（原审被告）：上海东江建筑装饰工程有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区峨山路***号**幢****室。
法定代表人：苏洪平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建军，上海百悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑灯足，男，1959年2月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：夏文广，陕西德伦律师事务所律师。
上诉人上海东江建筑装饰工程有限公司（以下简称东江公司）因与被上诉人郑灯足建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院(2014)榆中民三初字第00239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理，上诉人东江公司的委托代理人王建军，被上诉人郑灯足及其委托代理人夏文广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月间，兖矿集团东华建设有限公司与陕西未来能源化工有限公司（以下简称未来公司）签订了榆横煤洁净综合利用项目行政生活设施行政办公楼工程承包合同。2012年8月间，东江公司为了承包该行政办公楼外墙装饰装修工程，与未来公司展开接洽，取得了未来公司的信任。2012年12月26日，在未来公司的要求下，东江公司与兖矿集团东华建设有限公司签订了关于行政办公楼外墙装饰装修工程的《建设工程施工合同》。在该合同的协商过程中，东江公司与郑灯足于2012年11月15日签订了《合作协议》。协议内容为：“上海东江建筑装饰工程有限公司(以下简称甲方)针对陕西未来能化行政办公楼外幕墙工程与合作人郑灯足(以下简称乙方)以合作的方式，并约定甲方为主体，负责该工程的技术、质量、安全管理，乙方负责具体的施工和原材料的采购及资金的管理，为明确责任特签订本协议书。一、乙方预算工程费为750万元内包干，其他与建设方结算事项由甲方项目部负责，与乙方无关，其中乙方投资的固定资产已包括在乙方报价中，甲方已拨付。二、如甲方结算总额低于或等于750万元，其承接工程费用5％由乙方负责支付。三、乙方应当遵守甲方各项规章制度，遵纪守法，严格执行国家各项税务制度，材料必须经甲方审定认可。包干价含图纸规定的所有项目工程量。四、乙方包干费用包含了项目部费用开支等。五、甲方派三人与乙方共同组建项目部，费用由乙方承担。甲方负责一切工程技术资料整理归档。六、以上协议双方签字生效，未明确的条款待双方签订正式合同为准。”后郑灯足开始施工，在施工过程中，东江公司共向郑灯足支付工程款120万元。后因总包方的原因，涉案工程于2013年4月1日停工。因东江公司欠付工程款再未支付，郑灯足诉至法院，请求判令：1、解除郑灯足、东江公司签订的《合作协议》；2、判令东江公司支付所欠郑灯足的工程款1430735.02元，并赔偿因停工给郑灯足造成的各项损失1338750元，共计2769485.02元；3、本案诉讼费由东江公司承担。庭审中，郑灯足将第二项诉讼请求的损失金额变更为1035600元。
原审法院另查明，在郑灯足停工后，业主未来公司将涉案工程造价预算调整为567万元，并将该工程交由深圳广田公司承建，广田公司已经施工完毕。就本案所涉工程的工程款及损失问题，被告上海东江建筑装饰工程有限公司将兖矿集团东华建设有限公司诉至本院，并对本案所涉工程的工程量及停工、窝工的损失申请进行了司法鉴定。经鉴定，已完成工程的工程量造价为2401905.85元，其中包含税金68668.65元、社会保障保证金81063.53元、住房公积金5655.60元，设计费360000元(被告方支付)。关于停工、窝工的损失，根据陕西省建设厅所发的陕建发【2011】277号文件规定，装饰人工费为每人每日65元。
原审法院认为，本案争议的主要焦点为郑灯足所诉的工程款及损失应否支持。本案工程系东江公司与兖矿集团东华建设有限公司签订合同分包而来，东江公司作为本案工程的分包人，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，不得将其承包的工程再分包，且郑灯足不具备相应的施工资质，故本案《合作协议》违反了法律的禁止性规定，为无效合同。无效合同自始无效，故对郑灯足请求解除《合作协议》的诉讼请求不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案郑灯足所完成的工程虽未经过竣工验收，但实际上在停工之后，总包方兖矿东华建设有限公司已将该工程交由第三人施工，则应视为总包方对该部分已完成工程质量的认可，故对于郑灯足要求东江公司支付欠付工程款的诉讼请求予以支持。
关于涉案工程的工程价款及东江公司欠付的工程款金额问题。东江公司认可该院审理的另一案件即东江公司诉兖矿集团东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中涉及的工程量与本案诉争工程量相同，东江公司在该案中对工程量申请司法鉴定，故对经司法鉴定的工程量及工程价款予以采信。
郑灯足认可鉴定结论中的税金、社会保障金、住房公积金及设计费均与其无关，故该部分费用应在鉴定的总价款金额中予以剔除。则涉案工程量造价在剔除税金、社会保障金、住房公积金及设计费等费用后，工程款价款为1886518.07元。因东江公司在施工过程中已向郑灯足支付了120万元，故欠付的工程款金额应为686518.07元。
东江公司虽辩称该工程中还包括其做的部分，也购买过一部分材料，但因双方签订的《合作协议》内容中明确约定由东江公司负责该工程的技术、质量、安全管理，由郑灯足负责具体的施工和原材料的采购及资金的管理，且东江公司亦未提交其他证据证明其该主张，故不予支持。
关于损失赔偿问题。
郑灯足诉请的1035600元损失中，吊篮、脚手架的损失分为两个部分，一部分为正常使用期间的费用237600元，另一部分为停工五个月的损失费280000元。因正常施工期间的吊篮使用费属于郑灯足的施工投入，故应由郑灯足自己承担。对于停工期间的吊篮、脚手架损失，根据郑灯足与榆林市高新区富茂建筑设备租赁有限责任公司签订的协议书，可以证明该部分损失共计288750元，东江公司在前述其诉兖矿集团东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中依据此协议书主张损失赔偿，故郑灯足诉请的280000元在东江公司认可的赔偿金额范围之内，对郑灯足要求赔偿停工期间吊篮、脚手架损失280000元的诉讼请求依法予以支持。
对于停工期间管理人员工资及补贴标准，双方虽未在合同中作明确约定，但东江公司派驻的项目部负责人王光灿于2013年4月3日在郑灯足向东江公司提交的工作联系单中批复“已向总包提出申请，申请结果以实际支付施工队。如总包不批准，以实际发生额适当补偿。”因最终总包对该申请并未批准，故东江公司应按其承诺对停工后原告方管理人员的工资及补贴进行适当补偿。该工作联系单中明确载明共有施工人员25人，郑灯足主张的停工天数15天亦在吊篮拆除之前，故郑灯足主张的停工时间较为合理，本院予以采信。
郑灯足主张由东江公司按每人每天280元的标准支付停工损失，因双方并无约定，应按前述司法鉴定意见中载明的陕建发【2011】277号文件规定的行业标准计算，即按装饰人工费每人每日65元进行补偿较为合理。则东江公司应向郑灯足支付25人15天的停工损失费用应为24375元。
郑灯足诉讼请求的其他损失项目东江公司不予认可，郑灯足亦未提交相关证据证明，不予支持。
东江公司辩称，郑灯足应依据《合作协议》约定，向东江公司支付承接工程价款5％的费用，因涉案工程系中途停工，并未按预期达到正常完工及正常结算，东江公司的该项抗辩主张无事实与法律依据，不予支持。
至于东江公司所持应将其垫付的项目部费用在工程款中予以扣除的抗辩理由，因双方所签《合作协议》中对具体的项目部费用并未作明确的约定，且根据该协议内容，项目部费用应由乙方即郑灯足直接承担，并无东江公司代替郑灯足进行垫付的约定，且东江公司就其该主张亦未提供有效证据予以证明，故东江公司的该辩解理由亦不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由东江公司于本判决生效之日起十日内向郑灯足支付工程款686518.07元，吊篮、脚手架、人员工资损失费用304375元，共计990893.07元。二、驳回郑灯足的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28960元，由郑灯足负担18598元，由东江公司负担10362元。
东江公司上诉称：1、一审法院以另一个未生效判决案件的鉴定结论，即工程造价为2401905.85元，在剔除税金、社会保障金、住房公积金及设计费等费用后，来认定涉案工程价款为1886518.07元，判决认定东江公司欠付郑灯足的工程款金额应为686518.07元属于事实认定错误。一是另
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个案件判决尚末生效，其《鉴定结论》尚不确定；二是即使该《鉴定结论》可以作为定案依据，但由于该《鉴定结论》是依据在东江公司诉兖矿集团东华建设有限公司签订的总造价1200万元合同和双方约定的结算方式，结合合同签订前的预算报价书和实际施工量等情况才得出的。它不是按照东江公司和郑灯足双方签的合同为依据得出的。本案东江公司和郑灯足之间的合同明确约定是内包价750万，即固定价，合同中没有约定结算办法，同时合同还约定东江公司还负责工程的技术、质量、安全管理、以及与总包方的结算以及资料整理归档等，并派有三名管理人员在现场进行管理，更不要说东江公司还负责合同签订前的大量工作，以及实际履行中与对方多次的交涉、购买材料等实际投入。一审法院无视这些情况将扣除税费和设计费等剩余的1886518.07元全部判给郑灯足，错误极其明显；2、该案双方应如何结算问题。本工程不是转包而仅是部分分包，这
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点无论从参与招投标签订合同到工程的设计制作，再到双方人员配置、管理和实际的材料购买都可以看出。双方之间的合同是无效合同，由于双方的合同只约定固定价750万元，没有对承包工程如何结算做出具体约定，工程又没有施工完毕，因此，根据相关法律规定和司法实践双方结算只应按郑灯足的实际投入计算。郑灯足主张在施工过程中支付了多少工资、费用、购买哪些材料，这些问题都应根据谁主张谁举证的原则，由郑灯足对购买材料和人工工资和设备等费用投入承担举证责任，如不能提供充分的证据，则应承担不利的法律后果。即使不按实际投入计算，也可根据两个合同的约定，东江公司与总包方签订合同价款为1200万元，东江公司与郑灯足签订的合作协议是包干价只有750万元，按照比例方式计算，即1200万元／750万元=《鉴定结论》工程造价／X。“X”才为郑灯足的施工工程款。3、一审法院认定东江公司所持应将其垫付的项目部费用在工程款中予以扣除的抗辩理由，因双方所签《合作协议》中对具体的项目部费用并未作明确的约定，其根据该协议内容，项目部费用应由郑灯足直接承担，并无东江公司代替郑灯足进行垫付的约定，属于事实认定错误。东江公司与郑灯足间订立的《合作协议》第四、五条明确约定，东江公司派三人与郑灯足共同组建项目部，费用均由郑灯足承担。一审法院错误的理解合同的约定本意，以东江公司就其主张未提供有效证据为由断然否决了东江公司的主张，该认定错误。此外，按照合同还应扣减5％的承接工程费用。根据双方《合作协议》第2条“如甲方工程结算总额低于或等于750万元，其承接工程费用的5％由乙方负责支付”，即合同价1200万元的5％(60万)。综上，--审判决认定事实错误导致适用法律错误，请求撤销
--审判决，依法纠正并予以改判；一、二审诉讼费用由郑灯足承担。
郑灯足答辩称：第一，原审法院以同一工程、同一工程量的鉴定结论作为本案证据，符合证据规则的规定和案件审理的法定程序，东江公司的该项上诉理由不能成立。郑灯足所施工的兖矿集团的装修工程，是东江公司转包给郑灯足的。郑灯足在已经不能继续施工的情况下，多次找东江公司协商解决工程遗留问题，但东江公司推托不予解决。郑灯足无奈向榆林市中院提起诉讼，东江公司两次提出管辖异议，并于该期间以兖矿集团为被告，就同一标的也向榆林市中院提起诉讼，并申请原审法院对郑灯足施工工程的工程量及停工损失进行司法鉴定，东江公司对该工程的鉴定结论予以认可。另一案件的判决是否生效，不影响该鉴定结论作为证据的效力。东江公司上诉理由不能成立。第二，东江公司将本案所涉工程转包给郑灯足，由郑灯足负责具体施工、原材料的采购和资金管理。该工程采取包干价，由郑灯足承担施工中的各种风险，并享受盈利。依据双方签订的《合作协议》，郑灯足在停工之前所实际完成的工程量，是郑灯足投入的资金、人力、物力完成的，其价值理应由郑灯足享有，而且原审判决中已对工程量造价剔除了税金、社会保障金、住房公积金和设计费用，郑灯足应有的只是工程价款，原审判决并无不当；第三，东江公司认为其垫付的项目部费用应在工程款中予以扣除的理由不能成立。其一，双方在协议中约定：郑灯足包干费用包含了项目部费用开支，东江公司派三人与郑灯足共同组建项目部，费用由郑灯足承担。根据上述约定，郑灯足己承担了相关费用，东江公司没有垫付任何费用，在东江公司原审提交的费用票据中，既有东江公司西安分公司的费用，也有榆林市新闻大厦工地的费用，更荒谬的是还有律师代理费的票据。这些所谓垫付的费用，与郑灯足施工的工程没有任何关系，更不应由郑灯足承担。其二，东江公司委派的三名管理人员，在工程施工过程中，其工资和福利己由郑灯足支付，社保及住房公积金也在原审判决中予以扣除，原审判决的认定不存在错误。其三，东江公司认为应扣减5％的承接工程费用的理由是对合同条款的曲解。根据双方《合作协议》第2条的约定：如甲方工程决算总额低于或等于750万元，其承接工程费用的5％由乙方负责支付。该条款约定的前提条件是工程全部完工后，在进行工程决算时的工程总额以750万元为基数。本案所涉工程中途停工，没有进行决算，不是上诉人主张的合同价款的5％，而应是承接工程费用的5％，这里上诉人偷换了概念。前期为承接工程支出的差旅费、招待费、设计费是承接工程的费用，上诉人是以合同价款替换了承接工程费用，为上诉寻找理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，东江公司与兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，我院已作出(2016)陕民终1号民事判决。关于已完工程的工程价款数额问题，该判决认为，根据东江公司的申请，一审法院委托鉴定机构对东江公司已完成工程量的工程价款进行司法鉴定，鉴定结论：已完工程工程量造价为2401905.85元；一审法院根据双方当事人的约定及本案的实际情况，在此鉴定结论的基础上扣除社会保障保险金、住房公积金，减去设计费及东华公司已付工程款，最终确认兖矿东华建设有限公司尚欠东江公司工程款1055186.72元及利息。
本院认为，本案工程系东江公司与兖矿集团东华建设有限公司签订合同分包而来，且郑灯足不具备相应的施工资质，东江公司与郑灯足所签订的《合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项的规定，属无效合同。郑灯足所完成的工程虽未经过竣工验收，但在停工之后，总包方兖矿东华建设有限公司已将该工程交由第三人施工，视为总包方对该部分已完成工程质量的认可。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，东江公司应向郑灯足支付欠付工程款。根据双方所签订的《合作协议》，东江公司负责该工程的技术、质量、安全管理，郑灯足负责具体的施工和原材料的采购及资金的管理。双方之间的合同约定是固定价，但由于最终未能完成涉案工程，在停工之前的工程均是由郑灯足所实际完成，故原判依据东江公司与兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中司法鉴定的涉案工程量造价，在剔除税金、社会保障金、住房公积金及设计费等费用后，认定工程款价款为1886518.07元正确。除去东江公司在施工过程中已向郑灯足支付120万元，东江公司还欠付郑灯足的工程款金额应为686518.07元。因双方所签《合作协议》中对具体的项目部费用并未作明确的约定，且根据该协议内容，项目部费用应由乙方即郑灯足直接承担，东江公司主张代替郑灯足垫付项目部费用的问题，因东江公司就其该主张亦未提供有效证据予以证明，故东江公司的该主张不能成立。其上诉所称，应以东江公司与总包方签订合同价款和东江公司与郑灯足签订的包干价，按照比例方式计算亦无法律依据。对东江公司称，郑灯足应依据《合作协议》约定向东江公司支付承接工程价款5％的费用的理由，因双方所签订的《合作协议》系无效合同，且该涉案工程系中途停工，并未按预期达到正常完工及正常结算，故东江公司的该主张无事实与法律依据。故东江公司的上诉请求理由无事实和法律依据，对其的上诉请求不支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10665元，由上海东江建筑装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 邹军红
代理审判员 张 玮
二〇一六年十二月十日
书 记 员 赵杨璇