湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第135号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺永良，男。
委托代理人左斌，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）与被上诉人贺永良、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2013年5月29日上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查为由申请中止审理。2013年7月24日本院作出（2013）潭中民三终字第135-1号民事裁定，中止诉讼。2014年2月15日决定恢复本案审理，于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人贺永良的委托代理人左斌，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2010年10月，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《协议书》，双方约定，原告为被告江苏中瑞提供劳务施工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第7条工程质量标准及验收第7.5款完工验收约定：“乙方承担的工程项目施工全部完工后，乙方应先行自检，于7天内，按照甲方要求向甲方提交合格的竣工资料（原件1套，复印件2套），甲方根据验收标准及相关要求组织验收，乙方应配合甲方进行验收。”第12条工程计量和支付第12.7款完工结算款的支付约定：“完工结算款在办理完决算签证后15天内支付给乙方”。第13条履约保证金、质量保证金和工程保修期第13.1款履约保证金约定：“在本合同乙方应向甲方缴纳人民币50万元的履约保证金。乙方工程交工验收完成后，甲方将履约保证金无息退还给乙方。”第13.2款质量保证金约定：“按乙方每月工程结算价款减代扣税金、甲供材料后的5%扣留，待保修期满后按本条13.4将剩余质保金一次性无息退给乙方。”第13.3款工程保修期约定：“本工程保修期为壹年。从完工验收合格并签证的日期为工程保修期开始日期。”第13.4款约定：“质量保修期内若发现因乙方施工造成的质量缺陷或质量问题，由乙方负责返修，乙方必须在接到甲方通知后10日内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，其发生的费用在乙方的质保金内扣除。”合同签订后，原告向被告交纳履约保证金20万元，并按合同约定进行施工，完成了部分工程量，被告则向原告支付了部分劳务费。2011年1月，经双方同意，原、被告解除了合同，但双方未就已完成工程量和应付工程款达成一致意见。2011年4月19日，被告江苏中瑞公司单方委托湖南锦程司法鉴定中心就剩余工程量作出鉴定意见。原告于2013年2月5日诉至该院。
在审理中，根据原告提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《对贺永良承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付劳务费804449.16元（含质量保证金283904.26元）。鉴定费10000元，由原告向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同履行了合同约定的部分义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付已完成工作量的劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未按照已完成工作量支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按已完成工作量支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。余欠劳务费中的质量保证金，按照合同约定从完工验收合格一年后支付，并且不计算利息，原告未提出证据证明完工验收合格的日期，双方的陈述也不一致，但双方已经于2011年1月解除合同，被告江苏中瑞公司应当在解除合同后的合理期限内进行验收，因此解除合同后的合理期限日期可视为验收日期，至今已经超过合同约定的一年保修期，被告未举证证明原告承包的劳务工程在质量保修期内存在质量问题，应当认定原告承包的劳务工程质量合格，被告应当向原告支付质量保证金。履约保证金20万元也应当返还。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告贺永良支付劳务费804449.16元（含质量保证金283904.26元），返还履约保证金20万元，合计1004449.16元，并支付该款自2013年2月5日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。二、驳回原告贺永良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担14000元，原告贺永良负担7000元。鉴定费10000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部；李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、一审法院认为李润罗无须承担责任，说明一审法院没有管辖权，恶意规避法律，应将本案移送有管辖权的人民法院审理，而且李润罗实际经常居住地在湖南省长沙市劳动路名都花园小区。四、上诉人依法向一审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈，只是按照自己单方想法简单草率的判决。五、本案程序违法，本案陪审员贺曙是本案被告李润罗的同学，依照民事诉讼法的相关规定，应当主动回避。六、审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位为乙级资质，没有审计上诉人公司项目的资质；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，原审未提供；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。七、审计内容是错误的，理由是：1、审计因未按基础台账进行，缺乏审计结果的真实性；2、质保金不应当通过，因质保期为竣工后两年，且部分路段出现质量问题；3、有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应应重新审计；4、所有施工队与项目部合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应依合同扣减。八、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理。九、被上诉人委托审计，本案上诉人实际超付257万余元，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人贺永良答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告李润罗答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了证据一、湖南华夏工程造价公司审计报告，拟证明贺永良所施工的工程量为2511734元；证据二、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理。证据三，付款单据，拟证明上诉人项目部已付给贺永良508.1万元的工程款；证据四、收据说明，拟证明贺永良实际已支付508.1万元，已扣减材料款，实际超付了257万元。
被上诉人贺永良质证意见：对二十万押金条真实性、合法性无异议，相反证明上诉人收到了被上诉人的质保金，对审计报告由于鉴定人没有资质，且系上诉人单方的委托，对其真实性有异议，且与本案没有关联，不能作为认定本案的证据。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人贺永良的质证意见。
本院认证，对上诉人江苏中瑞公司提交的证据一审计报告，因为该审计报告系上诉人单方委托，不具备合法性，本院不予采信；对证据二，江苏省泰州市海陵分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，但对其证明目的不予认可，本院不予采信；对证据三、四属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚、证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据被上诉人的申请，由原审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对贺永良承包的郴宁高速第十三标合同段的劳务工程款进行审计，审计依据的主要材料是双方签订的《施工合同协议书》，关于工程结算分歧意见的会议纪要（记录）2份；双方各自提交的《中间计量支付证书（结算）》及相关计量、计价依据，项目部提供《贺永良施工队材料表》1份；《贺永良支付情况表及相关付款凭证，造价审计人员从被申请人项目部查阅的其他资料等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上述提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人自行委托的审计报告，系单方委托，不能对抗原审法院依照法律程序作出的审计报告。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人贺永良向原审法院提交的民事起诉状内容一致。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，原审时，上诉人未提交基础台账进行审计，亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等。上诉人主张质保金不应退还，根据上诉人与被上诉人双方签订的合同约定质保期为完工验收合格之日即2012年3月10日后的一年，质保金现已到期。上诉人未提供被上诉人所施工的路段出现质量问题的证据。该质保金应予退还。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。其上诉人认为审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避，本案原审程序严重违法等。经查，对案件管辖权存在异议，依法应在答辩期内提出，上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，视为已自动放弃该权利，至于对合议庭成员是否存在需要进行回避的情形，上诉人未提交相应事实予以证明。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理，本案中止八个月后，经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，被上诉人向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与被上诉人的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21000元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月四日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……