广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第349号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张帅，男，汉族，1988年9月23日出生，住河南省。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司，住所地：云浮市。
负责人：杜杰雄，该公司总经理。
委托代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。
委托代理人：江雪梅，女，该公司职员。
原审第三人：廖武成，男，汉族，1983年11月10日出生，住罗定市。
上诉人张帅因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司（以下简称移动公司），原审第三人廖武成电信服务合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2015）云城法民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案全球通电话号码13826****xx原来的使用人是廖武成。该号码包含于2006年3月1日开通的“25元客户关怀数据包”，内容包括：20元GPRS套餐：WAP的GPRS流量包月；10元短信套餐：含120条网内短信；套餐优惠价格：25元/月。2014年5月26日上午，廖武成致电移动公司的客服电话1****，反映通过发送短信方式不能办理商旅套餐，要求人工办理。移动公司的工作人员告知廖武成，通过短信、网站的方式都不能办理，建议人工或到服务厅办理。2014年5月26日下午，移动公司的10086客服人员致电廖武成推广4G套餐，在征求廖武成同意后，为其办理了“88元4G商旅套餐（体验版）”。该套餐于2014年6月1日起生效，内容包括：含国内拨打国内电话（不含台港澳，不含视频通话）350分钟，超出通话时长资费0.19元/分钟全包，包含国内通用流量（含2G/3G/4G）100M，国内单模4G流量200M（赠送12个月）。2014年8月9日，张帅在移动公司的营业厅通过过户登记的方式，获取廖武成的涉案电话号码13826****xx。2014年9月，移动公司发现业务系统对张帅的涉案号码不能信控区别2G/3G/4G网络的不同上网流量数据。为此，移动公司一直未将该号码的“88元4G商旅套餐”体验版升级为正式版。对此，双方经多次协商，均无果。2015年3月16日，移动公司单方停止了该号码的4G服务功能。张帅使用涉案电话号码后，一直按移动公司出具的账单缴纳相应的通信服务费。移动公司认为：由于业务系统存在漏洞，涉案号码在未取消“25元客户关怀数据包”的情况下开通4G套餐，令系统不能信控区别2G/3G/4G网络的不同上网流量数据，导致账单未计算涉案号码超出套餐的4G流量通信费用；张帅在2014年9月、10月、11月使用4G流量的数据分别为28791.78M、80662.06M、9765.14M，超出套餐的流量数据分别为6436.78M、71856.06M、3131.14M，每M流量为0.29元，合计23612.96元，按照移动公司的4G流量封顶规则，即套餐外最高流量500元封顶，故张帅每月还应支付超出套餐的通信费用500元，2014年9月、10月、11月三个月合计为1500元。
另查明：移动公司于2014年4月16日推出4G服务后，陆续推出微信宣传和发放业务宣传单张。其中微信宣传页面中的4G商旅套餐（正式版）载明：“注：1、客户首次开通4G商旅套餐为体验版，当月产生国内4G流量，次月‘国内4G专用流量’将免费自动升级为‘国内通用流量（2/3/4G）’。2、发送短信‘JSSL’至10086即可办理。3、旧资费套餐号码不能升级为正式版（如无限量套餐）。”业务宣传单张中的4G商旅套餐（正式版）载明：“1、该业务面向全球通客户办理。2、发送短信‘JSSL’至10086即可办理。3、自2014年10月1日起，客户首次开通4G商旅套餐为体验版，只要当月产生国内4G流量，次月体验版赠送的‘国内4G专用流量’将免费自动升级为‘国内通用流量’。4、体验版具体资费详询10086或亲临当地沟通100服务厅咨询。5、非标准流量套餐客户不能办理4G商旅套餐（如无限量套餐客户）。”2014年5月22日，中国移动通信集团广东有限公司修订一份《4G套餐业务规范（V1.7）》，载明：“……二、产品结构。4G服务功能：……4G功能与无限量流量套餐互斥。……三、业务受理。（一）业务规则……4G套餐规则……8、封顶规则：根据集团文件，采取‘套餐外500元15GB双封顶、总流量50GB（不含彩信流量）’封顶规则……14、4G产品转入、转出规则。（1）全球通套餐允许客户通过变换自由转入转出，4G主套餐客户转回2、3G主套餐须关闭4G上网功能。……（2）预付费主体产品转换规则为：……5）设置WAP不限量套餐产品与4G主套餐和4G服务功能互斥关系，即此类客户办理4G主套餐须先取消WAP不限量套餐。……”
原审法院认为：本案是电信服务合同纠纷。综合双方当事人的陈述，本案争议的主要焦点是：1、移动公司与张帅涉案号码之间的“88元4G商旅套餐”是否显失公平。2、张帅应否向移动公司支付超出套餐外的4G流量服务费1500元及利息。
关于移动公司与张帅涉案号码之间的“88元4G商旅套餐”是否显失公平的问题。本案中，双方均确认张帅涉案的手机号码在开通4G服务功能前，已开通使用“25元客户关怀数据包”。而中国移动通信集团广东有限公司于2014年5月22日修订的《4G套餐业务规范（V1.7）》明确载明，WAP不限量套餐产品与4G主套餐和4G服务功能互斥，此类客户办理4G主套餐须先取消WAP不限量套餐。同时，移动公司推出的微信宣传页面中关于4G商旅套餐（正式版）的内容载明，旧资费套餐号码不能升级为正式版（如无限量套餐）。移动公司发放的业务宣传单张关于4G商旅套餐（正式版）的内容亦载明，非标准流量套餐客户不能办理4G商旅套餐（如无限量套餐客户）。可见，无限量套餐等非标准流量套餐客户不能办理4G商旅套餐是移动公司的业务办理规则。移动公司的客服人员于2014年5月26日在未取消涉案号码的“25元客户关怀数据包”的情况下为其开通4G套餐，违背了移动公司的真实意愿，是因当日的客服人员基于业务经验不足，对业务办理的流程产生误解，及其业务系统设置错误而导致的。鉴于移动公司的业务系统存在漏洞，涉案号码在未取消“25元客户关怀数据包”的情况下开通4G套餐，令系统不能信控区别2G/3G/4G网络的不同上网流量数据，导致移动公司不能计算涉案号码超出4G套餐的流量费用，即4G套餐亦已成为无限量使用状态，其中张帅于2014年9月、10月、11月使用4G流量超出套餐的数据分别为6436.78M、71856.06M、3131.14M。可见，在涉案号码未取消“25元客户关怀数据包”的情况下开通4G套餐，导致双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则，对移动公司是显失公平的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”移动公司与张帅涉案号码之间的“88元4G商旅套餐”，在当前的客观条件下履行合同是显失公平的，依法可以撤销。移动公司请求撤销该协议，合理合法，予以支持。张帅抗辩认为涉案套餐是双方的真实意思表示应受法律保护，理由不成立，不予采纳。张帅抗辩认为移动公司的撤销权已消灭。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”移动公司从2014年9月发现涉案问题至2014年12月向本院提起诉讼尚未超过一年，且移动公司发现问题后拒绝将涉案号码的“88元4G商旅套餐”体验版升级为正式版，以其行为表明不同意履行该协议，因此，移动公司依法可行使其撤销权。张帅的上述抗辩理由不成立，不予采纳。综上，张帅反诉请求继续履行涉案号码的“88元4G商旅套餐”电信服务协议及将该套餐升级为正式版，并享有商旅套餐档次升降的权利，以及请求移动公司以退一返三的赔偿方式退回1056元及利息，并赔偿交通费、误工费、精神损失费15000元，理由不成立，不予支持。
关于张帅应否向移动公司支付超出套餐外的4G流量服务费1500元及利息的问题。本案中，虽然移动公司开通涉案号码的“88元4G商旅套餐”并非其真实意思表示，但是其工作人员经验不足及业务系统设置错误导致的，对此，移动公司存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”造成本案4G流量的损失，移动公司应承担其过错责任。因此，移动公司请求张帅支付超出套餐外的4G流量服务费1500元及利息，理由不成立，不予支持。
综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条、第73条以及《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司与张帅之间的电话号码13826****xx的“88元4G商旅套餐”电信服务协议。二、驳回中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司的其他诉讼请求。三、驳回张帅的反诉请求。
本案本诉受理费50元（该款中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司已预交），由中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司负担25元，张帅负担25元；反诉受理费100元（该款张帅已预交），由张帅负担。
一审宣判后，上诉人张帅不服，上诉请求二审法院判令：1、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法民二初字第22号民事判决，改判被上诉人履行电信服务合同。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决认为“原告的工作人员由于自身经验不足”有误。移动公司的工作人员，其在上班时间所作出的职务行为代表了被上诉人，不能主观上认定被上诉人的工作人员自身经验不足。被上诉人的工作人员为用户办理的各种业务，其作出的民事行为的效力，比被上诉人提供的格式条款的效力要高，依据是《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定。二、原审判决认定“该电信服务协议己造成原告严重损失”有误。被上诉人作为运营商，是以赚钱为目的，其不能因为经济利润减少而申请撤销协议。三、原审判决认定“显失公平”有误。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第72条对显失公平的认定做出了规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案的优势方和有经验方，是被上诉人，其具有绝对优势和经验。显失公平是属于用户这一弱势群体在权利受损后所主张的法律救济制度，对维护社会和谐、保障弱势群体基本生存权利具有重要意义。原审法院保护强势群体被上诉人的利益，有违《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定的立法初衷，颠倒了依法所要保护的对象。四、原审判决认为：2015年3月16日，“移动公司单方取消该号码的4G功能’，张帅使用涉案号码后，一直按移动公司出具的账单缴纳相应的通信费。但是原审法院没有对被上诉人单方面终止合同与单方面终止提供电信服务违法行为进行裁判，存在漏判。综上所述，上诉人认为，原审法院存在主观臆断、适用法律不当和漏判的错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人张帅补充上诉意见认为，被上诉人一审提交的证据均没有盖章和签名，上诉人质疑证据的真实性，另外认为被上诉人在套餐已存在的情况下为上诉人办理过户手续，被上诉人的撤销权已消灭。
上诉人张帅在二审期间没有提交新的证据。
被上诉人移动公司答辩称：一审判决认定事实客观清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。对于上诉人提到的2015年3月16日被上诉人单方终止4G服务，是在一审庭审前发生的事实，而上诉人并未将终止4G服务的诉讼请求列入庭审中，经法庭确认，所以被上诉人认为二审法院不应将一审法庭未予确认的诉讼请求列入本次审理中。其次，对于上诉人质疑一审证据真实性的问题，被上诉人认为一审法院严格依照民事诉讼法的相关规定对双方提交的证据进行了充分的举证质证，被上诉人提交的相关证据所要证明的事实，均已为上诉人所确认，因此，证据不存在瑕疵，对于上诉人所说明的撤销权灭失的上诉理由，被上诉人认同一审法院对此部分事实的评判，即被上诉人在办理前后的行为表明，被上诉人并未接受上诉人叠加办理4G套餐的事实，而且从上诉人办理套餐开始，时限也未超过一年，不存在撤销权灭失的情形。
原审第三人廖武成述称：被上诉人撤销的4G套餐是经廖武成办理的，是被上诉人主动邀请廖武成办理的。廖武成在2014年8月9日将该号码过户给张帅后，被上诉人又以客服不熟悉业务的理由来取消廖武成的套餐，被上诉人对廖武成的套餐进行收费，即默认廖武成的套餐。
经审理查明：本院查明的事实与原审查明一致，本院予以确认。
被上诉人移动公司于2014年12月25日向原审法院起诉，要求法院判令：1、撤销移动公司与张帅之间的“88元4G商旅套餐”电信服务协议。2、张帅向移动公司支付2014年9月、10月、11月的通信服务费共计1500元，及从起诉之日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给移动公司。3、本案的诉讼费用由张帅承担。之后，移动公司明确第1项诉讼请求为：判令撤销移动公司与张帅之间号码为1382683****的“88元4G商旅套餐”电信服务协议。
上诉人在一审诉讼中提起反诉，要求法院判令：1、移动公司履行与张帅之间的“88元4G商旅套餐”电信服务协议，将张帅的号码1382683****升级为“88元4G商旅套餐”正式版，并享有商旅套餐档次升降的权利。2、移动公司扣取2014年11月、12月及2015年1月的套餐费用按照《消费者权益保护法》退一返三的赔偿方式退回费用共计1056元，赔偿张帅的交通费、误工费、精神损失费合计15000元，及从反诉之日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给张帅。3、反诉费用由移动公司承担。
本院认为，本案是电信服务合同纠纷。综合本案双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人要求被上诉人履行电信服务合同请求能否获得支持。
上诉人认为被上诉人属于强势一方，上诉人才是受到显失公平对待的一方，主张原审法院认定双方签订的“88元4G商旅套餐”服务合同存在显失公平，并判令撤销该服务合同是错误的，故要求被上诉人履行该电信服务合同，恢复上诉人涉案号码的“88元4G商旅套餐”并享有该套餐的普遍权利。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”该条是关于可撤销合同的规定，“在订立合同时显失公平的”属于可撤销合同的情形之一。所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。显失公平的合同往往是当事人双方权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，因此法律规定显失公平的合同应予撤销，是公平原则的体现。司法实践一般认为，显失公平制度具有以下构成要件：（1）客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了民法通则中等价公平的原则，也违反了当事人的自主意愿。（2）主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。具体到本案，双方当事人均确认张帅涉案的手机号码在开通4G服务功能前，已开通使用“25元客户关怀数据包”。而中国移动通信集团广东有限公司于2014年5月22日修订的《4G套餐业务规范（V1.7）》明确载明，WAP不限量套餐产品与4G主套餐和4G服务功能互斥，此类客户办理4G主套餐须先取消WAP不限量套餐。同时，移动公司推出的微信宣传页面中关于4G商旅套餐（正式版）的内容载明，旧资费套餐号码不能升级为正式版（如无限量套餐）。移动公司发放的业务宣传单张关于4G商旅套餐（正式版）的内容亦载明，非标准流量套餐客户不能办理4G商旅套餐（如无限量套餐客户）。可见，无限量套餐等非标准流量套餐客户不能办理4G商旅套餐是移动公司的业务办理规则。移动公司的客服人员于2014年5月26日在未取消涉案号码的“25元客户关怀数据包”的情况下为其开通4G套餐，违背了移动公司的真实意愿，是因当日的客服人员基于业务经验不足，对业务办理的流程产生误解，及其业务系统设置错误而导致的。鉴于移动公司的业务系统存在漏洞，涉案号码在未取消“25元客户关怀数据包”的情况下开通4G套餐，令系统不能信控区别2G/3G/4G网络的不同上网流量数据，导致移动公司不能计算涉案号码超出4G套餐的流量费用，即4G套餐亦已成为无限量使用状态，其中张帅于2014年9月、10月、11月使用4G流量超出套餐的数据分别为6436.78M、71856.06M、3131.14M。上述事实表明，由于涉案号码未取消“25元客户关怀数据包”的情况下开通4G套餐，致使张帅只支付4G套餐费用，但享受了超出4G套餐的使用流量，即享受4G无限量使用，该情形符合上述显失公平中客观要件的“以较少的代价获得了极大的利益”的情形，而且也符合主观要件的“一方当事人的草率、无经验签订了合同”，因被上诉人的工作人员在业务经验不足，对业务办理的流程产生误解，及其业务系统设置错误的情况下与上诉人签订的4G套餐。也就是说上述情形导致双方的权利与义务很不对等，违反了公平合理及等价有偿的原则，因此涉案4G商旅套餐服务协议对被上诉人是显失公平的。上诉人认为被上诉人是强势一方，且认为上诉人才是受到显失公平对待的一方，均缺乏事实依据，本院不予采纳。因此，原审法院根据上述法律规定，认定被上诉人在当前客观条件下履行与上诉人涉案号码之间的“88元4G商旅套餐”服务协议属显失公平，理据充分，合法正确，本院予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”移动公司从2014年9月发现涉案问题至2014年12月向本院提起诉讼尚未超过一年，且移动公司发现问题后拒绝将涉案号码的“88元4G商旅套餐”体验版升级为正式版，以其行为表明不同意履行该协议，因此，移动公司依法可行使其撤销权。上诉人认为被上诉人为其办理涉案号码过户手续即丧失撤销权的讲法，缺乏理据，本院不予采纳。综上，上诉人要求被上诉人履行电信服务合同，理据不充分，本院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，认定造成4G流量的损失由被上诉人承担，并对被上诉人提出上诉人支付超出套餐外的4G流量服务费1500元及利息的请求不予支持，处理正确，本院予以维持。同时，上诉人在一审反诉请求被上诉人以退一返三的赔偿方式退回1056元及利息，并赔偿交通费、误工费、精神损失费15000元，缺乏依据，原审法院对其请求不予支持正确，本院亦予以维持。
此外，上诉人在上诉状中提到，认为被上诉人属于营运商，以赚钱为目的，认为被上诉人在本案是因为经济利润减少而申请撤销协议。上诉人的该讲法缺乏事实依据，本案被上诉人请求撤销电信服务协议，是基于该协议存在显失公平，而非上诉人所称的利润的减少，上诉人该讲法实质是错将显失公平理解为正常的商业风险，故此，对上诉人该讲法，本院不予采信。同时，上诉人还认为被上诉人于2015年3月16日单方取消涉案号码的4G功能，属于单方终止合同的违法行为，认为原审法院对被上诉人该行为没有作出判决，属于漏判。原审法院已于2015年6月24日作出原审判决，判令撤销该服务协议，而根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”的规定，上诉人与被上诉人订立的4G商旅套餐服务协议因显失公平而被撤销，故双方的民事行为自始无效。虽然被上诉人于2015年3月16日单方终止服务协议，但并没有影响该服务协议被依法撤销。而且根据民事诉讼不告不理原则，上诉人主张原审法院漏判，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，程序合法，本院依法予以维持，上诉人张帅的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费150元，由上诉人张帅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李开勇
审 判 员 邓建勇
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 冯家玲