山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第469号
上诉人（原审原告）马某庆。
上诉人（原审原告）马某莉。
上诉人（原审原告）马某荣。
上列三上诉人之共同委托代理人周晓晴，山东昌阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莱西市中医医院。
法定代表人郭旭先，职务院长。
委托代理人葛强。
委托代理人邴兴涛。
上诉人马某庆、马某莉、马某荣与上诉人莱西市中医医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员王昌民担任审判长，代理审判员刘冬冬担任主审，与代理审判员于水清共同组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人马某莉、马某荣及马某庆、马某莉、马某荣之共同委托代理人周晓晴，上诉人莱西市中医医院之委托代理人葛强、邴兴涛到庭参加诉讼。本案经批准依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审中原告诉称：2013年2月12日，赵某娥因骨伤到被告处住院治疗，2013年2月17日14时在被告处为其复位治疗时，导致昏厥，并因延误抢救死亡。被告在明知病人既往史及治疗的风险的情况下，没有为病人提供必要的风险防治措施，致使在病人出现昏厥时，手足无措，在诊断过程中出现失误，导致患者失去生命。请求判令被告赔偿原告医疗费5596.62元、误工费461.07元、护理费461.07元、伙食补助费90元、死亡赔偿金199357.5元、丧葬费14024.625元、被扶养人生活费36775.25元、交通费1000元、鉴定费7000元、精神抚慰金100000元。诉讼费用由被告负担。
原审中被告辩称：患者是因外伤到被告处住院的，被告根据患者病情进行的诊断是正确的，用药合理、规范，不存在过失过错行为。原告称被告在其诊治过程中没有提供风险防治措施是错误的，被告在抢救过程中，根据患者的情况，备好了各种抢救器械及设施，从2013年2月17日下午2点45分开始抢救，一直抢救到18点零6分，因此，被告尽了足够的救治义务。原告起诉无任何道理，请求依法驳回其诉讼请求。对鉴定结论有异议，胸闷、憋气、呼吸困难不仅是支气管炎哮喘发作的表现，还是肺栓塞的一种表现，因此，被告给予用吗啡药治疗没任何错误。鉴定结论中鉴定人员也对死者过敏性哮喘也是用了可能二字，并没有明确指出患者就是支气管炎，错误的认定了被告使用吗啡药是错误的结论。关于被告为患者治疗过程中采取的手法复位治疗也是正确的，因为像这种治疗无需进行镇痛。被告给患者治疗过程中已经使用了血塞通这种药，该药是预防血栓形成，鉴定人在鉴定结论中讲被告没有给患者做血栓预防义务是错误的。在鉴定单位做司法鉴定听证会时，因为鉴定人赵某等人在听证时明显的偏袒了原告方，之后被告以书信的形式向山东省司法厅及济南市司法局提出过异议，该二家管理机关因被告没有充分的证据或原告与鉴定人无利害关系为由不予回避，因此，导致了鉴定人加大被告责任的行为。申请法庭要求对患者死亡原因重新指定鉴定机构予以鉴定，正确划分医患双方的责任。
原审查明：2013年2月12日，赵某娥因骨伤到被告处住院治疗。被告诊断为：有股骨颈骨折。患者有过敏性哮喘、高血压病史。经闭合性手法复位后行穿针内固定术，术后赵某娥出现昏厥、牙关紧闭、呼吸困难等症状，经抢救无效，于2013年2月17日死亡。诉讼期间，原告提出申请，请求对被告的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定。法院依法对外委托山东大舜司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错及过错程度进行鉴定，该机构于2013年8月8日作出大舜司鉴所（2013）第452号司法鉴定意见书，该鉴定意见书认为：赵某娥因摔伤到被告处治疗，经过相关检查诊断为右股骨颈骨折。患者既往有高血压和过敏性哮喘病史，经闭合手法复位后行穿针内固定术。术后，赵某娥出现昏厥、牙关紧闭、呼吸困难等症状，经抢救无效死亡。这一基本临床诊断过程，有病历记载，事实清楚。因为无尸检及病理解剖诊断结果，所以无法判断患者最后的病理死亡原因。鉴定人注意到：被告对患者入院诊断明确，但对手法复位时患者机体的耐受性估计不足，没有采取有效预防措施，如进行双下肢血管情况的检查以及手法复位前使用止痛、镇静药及有效的麻醉等，导致患者因手法复位的刺激，突然出现昏厥、病情恶化，被告是有过错的。被告在原告只存有“胸闷、憋气、呼吸困难……”的情况下，只根据心电图表现，考虑患者为肺栓塞，诊断依据不足，适用吗啡3mg入生理盐水3ml缓慢静推，明显错误。吗啡为强镇痛药，临床用于剧痛者，也可用于肺栓塞的止痛。患者赵某娥临床没有肺栓塞胸部剧烈疼痛的症状，有“直呼憋得慌要喘药”。临床表现以胸闷、憋气、呼吸困难为主，而且有过敏性哮喘的既往病史。因此，不能排除过敏性支气管哮喘发作的可能性，而吗啡是禁用于过敏性支气管哮喘发作。被告不应使用吗啡治疗，虽然吗啡也有镇静作用，但吗啡有呼吸抑制的副作用，该副作用对于有呼吸困难的患者来说是灾难性的损害。被告意识到使用吗啡不当后，使用了拮抗剂纳洛酮以对抗吗啡的副作用，但为时已晚，给患者造成不可逆的损害，导致患者迅速血压下降测不出，心率下降，呼吸抑制，最后死亡。死亡原因不确定。综上所述，被告对赵某娥的诊疗行为存在如下过错：1、对手法复位时患者的机体耐受力估计不足，没有采取有效的预防措施，未尽到必要的预防义务；2、诊断肺栓塞依据不足；3、抢救时没有谨慎注意到吗啡的副作用对呼吸困难的患者有灾难性的损害；4、诊疗过程中不能排除过敏性支气管哮喘发作的可能；5、对下肢损伤的病人没有预防血栓的形成的措施，术前未进行深静脉超声检查，排除可能存在的血栓。上述过错与赵某娥的死亡之间存在因果关系，被告应负主要责任，参与度理论系数75%。另查明：原告马某庆是赵某娥的丈夫，原告马某莉、马某荣系赵某娥的子女。
原审认为，本案是一起医疗损害责任纠纷，原告到被告处进行诊治，因此原告与被告间形成医疗服务合同关系，被告应当运用医学知识和技术，正确地为原告诊断其所患疾病，并施以适当的治疗。在本案诉讼中，法院委托山东大舜司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错，赵某娥的死亡与被告的医疗行为是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，根据该鉴定机构出具的鉴定结论，被告的诊疗行为存在过错，且该过错与赵某娥的死亡之间存在因果关系，过错参与度为75%。该鉴定结论经过双方当事人质证和法院审查，该结论的鉴定程序，符合法律规定，对该鉴定结论，法院予以采信。被告请求重新鉴定，但未能提供证据证明存在法定的重新鉴定的事由，因此，对该申请法院不予准许。根据该所的分析意见，被告对因其过错造成赵某娥死亡的损害后果，应承担相应的损害赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目、标准及赔偿数额，应根据相关法律法规的规定结合原、被告提供的证据予以确定。1、关于死亡赔偿金的计算标准问题，因赵某娥系2013年死亡且法庭辩论在2013年10月23日终结，因此其赔偿标准应依照2012年度农村居民人均纯收入计算。原告主张的死亡赔偿金265810元（13990元／年×19年），符合法律规定，法院予以支持。2、关于原告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费，上述费用系因治疗原始性疾病发生的，非因治疗被告的医疗的过错造成的损害有关，因此原告请求被告赔偿上述费用，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。3、原告主张的因处理丧葬事宜发生的误工费有事实和法律依据，法院予以支持。其主张的误工时间和计算标准均符合法律规定，法院予以支持。原告的误工费共计614.76元（102.46元／天×3人×2天）。4、原告主张的丧葬费18699.5元、交通费1000元、法医鉴定费7000元，符合法律规定，其数额未超过法定标准，法院对上述诉讼请求予以支持。5、被扶养人生活费，应根据丧失劳动能力程度和有无生活来源等情况来确定，根据原告的陈述，被扶养人系赵某娥的丈夫，根据其年龄和身体状况及子女情况，结合赵某娥生前的职业情况，原告主张赵某娥系其扶养人，不符合法律规定，因此，对该项主张法院不予支持。6、因被告的侵权行为对被告造成了较为严重的精神损害，原告方请求被告赔偿其相应的精神损害抚慰金，符合法律规定，法院予以支持。但原告主张的精神损害抚慰金过高，根据医疗行为的损害后果、被告的过错程度和被告承担责任的能力及受诉法院的平均生活水平等因素，结合本案的案情，法院认定三原告的精神损害抚慰金以20000元为宜。综上，被告应根据其过错程度赔偿原告各项损失共计234593.2元（13990元／年×19年×75%＋102.46元／天×3人×2天×75%＋37399元／2×75%＋1000元×75%＋20000元）。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：被告于本判决生效之日起10日内赔偿三原告各项损失共计234593.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6771元、速递费60元、鉴定费7000元，共计13831元，由原告负担3831元，被告负担10000元。
原审宣判后，马某庆、马某莉、马某荣与莱西市中医医院均不服，分别向法院提起上诉。马某庆、马某莉、马某荣上诉请求依法改判莱西市中医医院赔偿其除一审判决数额外的67025.25元，诉讼费由莱西市中医医院承担。其事实和理由为：一、一审未支持被扶养人生活费是错误的。根据婚姻法规定，配偶之间应互相扶养。上诉人马某庆系受害人配偶，已经64岁，无退休金。因此上诉人按照农民标准要求被扶养人生活费应予支持。二、一审判决精神损害抚慰金过低。莱西市中医医院的过错是受害人死亡的主要原因，受害人的突然过世，给三上诉人造成极大的遗憾、痛惜。莱西市中医医院作为单位，而非个人，应赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元，一审支持20000元明显过低。三、交通费应由莱西市中医医院全额承担。如果莱西市中医医院没有过错，那么就不会产生交通费，因此，交通费其应全额赔付。
莱西市中医医院答辩：马某庆有子女尽赡养义务，其扶养费请求不成立。我们对鉴定结论有异议，我方不应承担精神损害抚慰金。
莱西市中医医院上诉请求依法改判驳回马某庆、马某莉、马某荣的诉讼请求，并由该三人负担上诉费。后请求依法减轻上诉人10万元经济损失的责任。其事实和理由为：患者赵某娥因骨伤到上诉人处住院治疗，被诊断为股骨颈骨折，并有过敏性哮喘、高血压病史。后赵某娥因昏厥、呼吸困难等症状，经抢救无效死亡。马某庆、马某莉、马某荣以上诉人对赵某娥的死亡后果有关为由，向法院提起诉讼，要求上诉人承担赔偿责任。诉讼期间，马某庆、马某莉、马某荣向法院提出申请，请求对赵某娥的死亡与上诉人是否存在因果关系及参与度进行鉴定。法院指定山东大舜司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构组织听证会时，鉴定机构明显偏袒马某庆、马某莉、马某荣。上诉人曾以书面形式向省司法厅、济南司法局反映过此事，请求回避，但他们置之不理，依然下发了自相矛盾的鉴定意见书。一审庭审中，上诉人对不符合根据的鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，并说明了重新鉴定事实和理由，但一审法院对重新鉴定的申请未予支持，判令上诉人承担了不应承担的责任，故此提起上诉，请求重新鉴定，进一步明确医患双方的责任，给上诉人一个公平。
马某庆、马某莉、马某荣答辩：莱西市中医医院的上诉无事实和法律依据。死者是因为其治疗错误导致昏厥、呼吸困难，最后死亡。莱西市中医医院应当承担赔偿责任。一审的鉴定，并非我方单方委托，鉴定机构是双方同意指定的，我们不同意重新鉴定。鉴定机构并未偏袒我们，其有义务指出治疗过错，如果医疗机构没有过错，鉴定机构不会提出质疑。根据婚姻法及最高法院的相关规定，本案应当赔偿马某庆被扶养人生活费。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，二审中，莱西市中医医院向本院提交书面申请，称“鉴于山东大舜司法鉴定所的（2013）临鉴字第452号鉴定意见书具有极大的报复性及不合理性，或意见的不确定性及错误性，因此，申请贵院通知山东大舜司法鉴定所的鉴定人员到庭，对鉴定意见进行说明，并接受质证。”庭审中关于莱西市中医医院主张鉴定机构偏袒对方有无相关证据的问题，莱西市中医医院称“没有证据。听证会期间鉴定人员对我方大呼小叫，根本没有站在中立角度。”另查明，受害人在事发时61周岁，没有工作。原审查明其他基本事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书应否采信；莱西市中医医院在本案中应否承担相应责任；本案应否认定马某庆的被扶养人生活费及精神损害抚慰金、交通费数额是否适当。
本案中山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书是原审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对专业问题做出的鉴定。莱西市中医医院对该鉴定书存有异议，认为该鉴定机构偏袒了对方当事人，并要求重新鉴定，但莱西市中医医院并无证据证明鉴定机构存在偏袒情况，也未提交相应证据证明鉴定机构在鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法等方面存在问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，在莱西市中医医院未提交证据证明存在上述可以重新鉴定的法定情形的，其申请重新鉴定，本院不予准许。莱西市中医医院在二审中以“鉴定意见书具有极大的报复性及不合理性，或意见的不确定性及错误性”为由，申请鉴定机构的鉴定人员出庭进行说明，但其未向法院提交证据证明该鉴定意见书存在“报复性、不合理性、意见的不确定性及错误性”，故本院认为本案不存在鉴定人员出庭的必要性。原审法院在莱西市中医医院未提交相反证据对该鉴定结论进行推翻的情况下，对该鉴定结论予以采信，并无不当。原审法院根据上述鉴定结论，并结合本案的实际情况，认定莱西市中医医院在本案中承担相应责任，亦无不当。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，受害人与上诉人马某庆虽是夫妻关系，但该两人在事发时均已超过60岁（受害人61周岁，马某庆64周岁），且无工作，该两人子女马某莉、马某荣均已成年，在上诉人马某庆、马某莉、马某荣一方没有其他证据证明的情况下，本院认为受害人与上诉人马某庆在劳动能力方面与生活来源方面的情况基本相同，不能认定马某庆系属受害人依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。故原审法院对上诉人马某庆的被扶养人生活费未予支持，并无不当。关于精神损害抚慰金问题，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，原审法院根据本案的实际情况，酌情确认精神损害抚慰金2万元，并无不当。关于交通费，上诉人马某庆、马某莉、马某荣在原审中主张为1000元，原审判决亦全额支持，并按相应的责任比例由双方分担并无不当。
综上所述，上诉人马某庆、马某莉、马某荣与上诉人莱西市中医医院之上诉理由均不能成立，双方的上诉请求，本院均不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3776元，由上诉人马某庆、马某莉、马某荣负担1476元，由上诉人莱西市中医医院负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一四年八月十五日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 李 勇