山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1020号
上诉人（原审被告）施学义，男，1966年9月9日出生，汉族，中国共产党菏泽市牡丹区委员会办公室工作人员，住山东省菏泽市。
委托代理人刘瑞璇，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安邦财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人吴小明，总经理。
委托代理人张伟东，男，1973年1月9日出生，汉族，该公司法务专员，住山东省莱州市。
上诉人施学义因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称安邦山东分公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2003年7月9日，中共菏泽市牡丹区委下发《中共菏泽市牡丹区委关于进一步解放思想加快发展的决定》，该决定第13条载明；“鼓励和引导机关事业单位工作人员离岗从事民营经济……离岗干部职工身份、职务、编制不变，工资待遇、机关福利、提职提薪与在岗人员同等对待，并根据自身实际，可随时返回原岗位工作。”施学义系中共菏泽市牡丹区委办公室工作人员，于2006年1月开始即为离岗人员。2006年2月16日，施学义入职安邦山东分公司。2009年10月11日，存放于施学义朋友车库的被追回盗抢车发现被盗，施学义当时为安邦财产保险股份有限公司菏泽中支负责人。2010年10月13日，安邦财产保险股份有限公司理赔部下发《关于山东分公司菏泽中支丢失盗抢车一案的通报》，将施学义作为直接责任人按照损失金额的95%承担赔偿责任。2014年11月26日，施学义书面认可因其本人原因给公司造成经济损失80000元，同意从本人每月工资中扣款抵顶，扣款总额为76000，同意每月扣款6400元冲抵此损失，直至扣完为止。2014年12月19日，安邦山东分公司向施学义出具解除（终止）劳动关系通知书，解除（终止）原因为“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”。施学义在安邦山东分公司工作期间，享受菏泽市牡丹区委办公室提供的待遇，工资等均正常发放。2015年，施学义向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认安邦山东分公司单方解除劳动合同的行为违法，要求安邦山东分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。该委经审理，作出济劳人仲案（2015）116号仲裁裁决书，裁决：“一、确认被申请人单方解除劳动合同的行为违法；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付赔偿金209142.00元。”安邦山东分公司不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为：劳动合同法第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，施学义系国家机关工作人员，其离岗期间享受菏泽市牡丹区委提供的包括工资在内的福利待遇，其与安邦山东分公司间并未建立通常意义上的劳动关系。在双方并未建立劳动关系的基础上，不存在解除劳动合同违法与否的问题。用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是双方存在劳动关系，故，施学义要求安邦山东分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司不支付被告施学义违法解除劳动合同赔偿金。二、驳回原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告安邦财产保险股份有限公司山东分公司负担。
上诉人施学义不服原审判决上诉称：
（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。
1.原审判决认定事实不清，双方签订了书面劳动合同，劳动关系依法成立并生效。原审判决认定施学义与安邦山东分公司不存在通常意义上的劳动关系，以此认定双方未建立劳动关系，没有相应的事实与法律依据。施学义不知何为通常意义上的劳动关系，何为非通常意义上的劳动关系。在济南市劳动人事争议仲裁委员会及本案一审庭审程序中，安邦山东分公司均把双方签订的劳动合同作为证据提交，该劳动合同双方当事人即为施学义与安邦山东分公司双方，劳动合同期限自2010年12月20日至2015年12月31日止。2014年12月19日，安邦山东分公司以施学义“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”为由向施学义出具解除（终止）劳动关系通知书。在该劳动合同履行过程中，安邦山东分公司一直以劳动关系来处理对待，对双方的劳动关系是确定无疑认可的。安邦山东分公司提交的菏泽市牡丹区委于2006年5月21日出具的“关于施学义同志档案等有关问题的证明”中已明确证实施学义的身份是离岗人员，该证明向山东保监局出示。2006年6月，山东保监局也基于施学义与安邦山东分公司之间的劳动关系，任命施学义为安邦山东分公司菏泽中心支公司的总经理。上述事实证明，不论安邦山东分公司还是有关国家机关，均认可双方之间的关系是劳动关系，该事实由安邦山东分公司提交的证据充分的证明。
2.原审判决适用法律错误，应判决确认安邦山东分公司向施学义支付违法解除劳动合同的赔偿金209142元。一审判决援引劳动合同法第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条得不出本案判决第一项的结果，施学义即便是享受菏泽市牡丹区委提供的包括工资在内的福利待遇，但其身份也是离岗人员，这点安邦山东分公司从2006年开始即为明知。施学义享受菏泽市牡丹区委提供的包括工资在内的福利待遇是基于相应党和国家的号召，以推动当地经济发展为目的离岗再就业，在菏泽市牡丹区委的菏区发（2003）39号文中规定了离岗人员不低于本单位在编在岗人员的30％，施学义也是不得已而为之。同时施学义在离岗期间并未为菏泽市牡丹区委提供工作内容，相反施学义把全身心的精力都放在了为安邦山东分公司提供工作上。可见施学义享受牡丹区委提供的包括工资在内的福利待遇与施学义作为安邦山东分公司的职工享受基于劳动关系产生的权利并不矛盾，因为在此期间施学义并没有兼职，而是全部为安邦山东分公司提供劳动，没有违反法律、行政法规的规定。牡丹区委是否向施学义提供福利待遇并没有影响施学义与安邦山东分公司之间劳动合同的履行。牡丹区委的（2003）39号文恰恰是鼓励离岗再就业，当然不会限制离岗人员另行与用人单位签订劳动合同。一审判决援引劳动合同法第十七条规定，但并未指出施学义违反了哪条法律、行政法规的规定，没有法律依据。如上一条上诉理由所述，安邦山东分公司在庭审中提交了双方签订的书面劳动合同及解除（终止）劳动关系通知书，该证据已经清楚的证明了双方的劳动关系，原审法院援引最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条于法无据，安邦山东分公司提交的证据恰恰证明了施学义在劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求的合法性。
（二）原审判决未对双方提交的劳动合同加以审理，导致本案基础法律关系认定错误。
原审判决未对施学义与安邦山东分公司签订的劳动合同的效力作出审理，即否决其有效性。双方自2006年开始即签订劳动合同，一直延续到施学义被开除止，该劳动合同系双方自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。原审判决认定双方未建立通常意义上的劳动关系，但对安邦山东分公司提交的劳动合同未加审理，如果劳动关系不成立，则双方究竟是何种法律关系呢导致劳动关系不成立的原因又是什么呢谁又存在过错呢对此原审案件均未涉及，一句劳动关系不成立即驳回了施学义的仲裁请求，缺乏法律与事实依据。何为通常意义上的劳动关系并没有法律术语加以界定，原审判决予以模糊处理无助于基本事实的查清。依据《劳动合同法》第二十六条（三）项的规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。在本案劳动合同没有被仲裁机构或人民法院依法确认为无效前，本案劳动合同是有效的。即便双方签订的劳动合同无效，依据《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。本案中，施学义的身份安邦山东分公司自2006年开始就知道，安邦山东分公司依然与施学义签订劳动合同，明显具有相应过错。依法应当承担赔偿责任，该赔偿责任即为经济补偿标准的二倍。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，对双方提交的证据没有进行分析与论证，侵害了施学义的合法权益。请求二审法院在查明事实的基础上依法判决：1.安邦山东分公司向施学义支付违法解除劳动合同的赔偿金209142元；2.诉讼费由安邦山东分公司承担。
被上诉人安邦山东分公司答辩称：
（一）施学义作为国家公职人员，在享受国家公职人员工资及福利待遇的前提下在企业兼职严重违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条的规定，公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；和《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第二条规定，凡上述机关的干部、职工，包括退居二线的干部，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准在各类企业中担任职务。已经担任企业职务的，必须立即辞职；否则，必须辞去党政机关职务。基于施学义是在编国家公职人员的身份，双方之间的关系明显不属于劳动关系，不存在是否违法解除劳动关系及是否应支付经济赔偿金的问题。
（二）施学义在安邦山东分公司企业兼职期间及至今仍然享受国家公职人员的工资及福利待遇，在企业兼职期间还享受者兼职企业支付的薪酬，不仅不存在任何经济损害，反而还额外获得了兼职收入，其主张损失赔偿没有任何依据。
（三）施学义被安邦山东分公司辞退的原因是给安邦山东分公司造成了巨额的经济损失为前提的，对于给安邦山东分公司方造成的经济损失施学义也均书面认可，其过错责任事实清楚、证据充分，安邦山东分公司将其辞退无任何过错，并且对于施学义造成的损失安邦山东分公司会依法进行追偿。
（四）施学义主张牡丹区委文件发布《关于进一步解放思想加快发展的决定》文件发布的时间为2003年，而在2006年《公务员法》实施后其到企业兼职的行为是否合法均应以《公务员法》的规定为准，并且该文件明确要求的是鼓励离岗创业带动民营经济发展带动大家就业，而不是离岗再就业，如果是离岗再就业那就是再跟那些已经失业的人员在争就业岗位，等于增加就业压力，与文件精神也不符，本案中施学义到安邦山东分公司企业兼职明显不属于离岗创业，违反该文件要求。
综上，安邦山东分公司认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，施学义的上诉主张无任何法律依据，应依法予以驳回。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。自2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。施学义系中共菏泽市牡丹区委办公室工作人员，虽然其自2006年1月起为离岗人员，但施学义依然具有国家公职人员身份，享受国家公职人员工资及福利待遇，故施学义与安邦山东分公司签订的劳动合同无效。施学义要求确认安邦山东分公司单方解除劳动合同的行为违法的仲裁请求因双方劳动合同无效而缺乏事实根据，要求安邦山东分公司支付违法解除劳动合同赔偿金亦无根据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。施学义主张安邦山东分公司应当承担赔偿责任，但施学义在安邦山东分公司工作期间，仍享受菏泽市牡丹区委办公室提供的待遇，工资等均正常发放，自安邦山东分公司离职后施学义仍在菏泽市牡丹区委办公室工作，施学义未能提供证据证实其受到损害的情况，故原审判决安邦山东分公司不支付施学义赔偿金结果正确。施学义所提即使双方劳动合同无效，安邦山东分公司亦应向施学义承担经济补偿标准的两倍的赔偿责任的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人施学义之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人施学义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 赵建军
代理审判员 何菊红
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 娜