广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑一终字第140号
原公诉机关广西壮族自治区柳江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦兴辉，男，无职业。曾因犯盗窃罪，于2008年6月13日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十个月；又因犯贩卖毒品罪，于2010年3月4日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年，2010年11月23日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年9月10日被柳江县公安局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于柳江县看守所。
辩护人蓝同茂，广西华尚律师事务所律师。
广西壮族自治区柳江县人民法院审理广西壮族自治区柳江县人民检察院指控原审被告人韦兴辉犯非法持有毒品罪一案，于2015年5月12日作出（2015）江刑初字第173号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人韦兴辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区柳州市人民检察院检察员赵礼出庭履行职务，上诉人韦兴辉及其辩护人蓝同茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月24日，被告人韦兴辉联系“牛哥”购买了毒品氯胺酮、神仙水。当晚韦兴辉携带毒品来到柳江县百朋镇恭桐村布村屯韦某某家与吸食人员韦某某、黄某、韦某等人一起吸食。25日13时许，公安人员在韦某某家抓获韦兴辉，并从韦兴辉随身携带的一个单肩包里查获毒品氯胺酮6小包，净重48.7克；神仙水7小瓶，经称量及鉴定，其中6小瓶含甲基苯丙胺成分，净重72.38克，1小瓶含MDMA的液体，净重12.22克；同时还扣押兑了神仙水、红牛饮料一小壶，经称量及鉴定，小壶内的液体净重242.3克，含甲基苯丙胺成分。
原判认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表，证实2014年8月25日10时许，柳江县公安局禁毒大队侦查员在工作中获悉在百朋镇恭桐村布村屯韦某某家有人吸毒，13时许公安民警在上述地点抓获韦兴辉、韦某某、黄某、韦某等九人，缴获韦兴辉疑似毒品氯胺酮六小包、疑似神仙水7小瓶及疑似神仙水1小壶。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、当面称量、取样、封存笔录，证实公安民警在抓获韦兴辉时，经当其面称量，疑似毒品氯胺酮6小包净重48.7克、7小瓶疑似神仙水总净重85.6克、一小壶疑似神仙水净重242.3克、小空玻璃瓶6个、手机二部、背包一个。公安人员在查获的物品中分别取样、封存送检。
3、广西壮族自治区公安厅物证鉴定所物证检验报告、柳州市公安局毒品鉴定书证实：经鉴定，6小包白色粉状物中检出氯胺酮成分；7小瓶液体中6瓶检出甲基苯丙胺、MDMA、2C-B、可待因和尼美西泮成分，1瓶检出MDMA、可待因和尼美西泮成分；1小壶液体中检出甲基苯丙胺、MDMA、2C-B、氯胺酮、可待因和尼美西泮成分。
4、收缴毒品证明：证实柳江县公安局禁毒大队已将查扣的毒品上缴柳州市公安局禁毒支队。
5、行政处罚决定书、行政拘留回执，证实韦兴辉因吸毒，于2014年8月26日被柳江县公安局行政拘留十五日，罚款1900元。
6、现场照片及现场辨认笔录、现场指认照片，证实公安民警勘查案发现场及被告人韦兴辉指认案发现场在柳江县百朋镇恭桐村布村屯韦某某家的情况。
7、辨认笔录及照片，证实证人韦某某、黄某、韦某辨认出韦兴辉就是在包厢里提供毒品给他们的人。
8、到案经过，证实2014年8月25日13时许公安民警在柳江县百朋镇恭桐村布村屯韦某某家中将韦兴辉抓获的情况。
9、户籍证明，证实韦兴辉的身份情况。
10、前科材料，证实韦兴辉曾因犯盗窃罪，于2008年6月13日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑十个月；曾因犯贩卖毒品罪，于2010年3月4日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年，2010年11月23日释放。
11、证人黄某的证言，证实2014年8月24日晚23时许，其与男朋友及10多个人在百朋镇恭桐村布村屯“阿拿”家的包厢内帮一个朋友过生日，过了凌晨后，“阿华”从他的背包拿出2瓶金黄色瓶子，里面装的是神仙水，后他把两瓶神仙水倒进一个水壶里，又冲了三瓶红牛饮料，他喊大家一起喝，之后“阿华”又拿出一包“K粉”让大家吸食，其吸了三口“K粉”不到5分钟就吐了，然后到楼上休息，睡到当天下午14时许被公安抓获。
12、证人韦某某的证言，证实2014年8月25日上午11时左右，在其家包厢中，阿华从他在自己的包里拿出一瓶黄色的瓶子，说试一试他的神仙水，就找了一个水壶，把黄色瓶子的神仙水倒进水壶里面，然后就冲了一瓶红牛进去，用筷子搅拌一下，阿华就倒了一小杯，其就直接喝下去了；韦兴辉的外号叫“阿华”；公安查获的毒品是在韦兴辉身上查获的。
13、证人韦某的证言，证实2014年8月24日晚，其在韦某某的包厢里和韦兴辉、韦某某一起喝酒吸毒，次日公安查获的毒品是在韦兴辉身上查获的。
14、被告人韦兴辉供述，2014年8月24日其向“牛哥”买了4000元的毒品，其中10瓶神仙水、6小包K粉，拿到柳江县百朋镇恭桐村布村屯韦某某家的包厢内为朋友过生日，期间其吸食了一些K粉和三瓶神仙水。第二天下午就被公安抓了，剩下的毒品也被公安扣押。
原判认为，被告人韦兴辉违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法持有氯胺酮48.7克、含甲基苯丙胺的液体315.68克、含MDMA的液体12.22克，其行为构成非法持有毒品罪。韦兴辉归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，亦因毒品犯罪被判过刑，现又犯毒品犯罪，应从重处罚。综上，原判决定对其从重处罚。韦兴辉提出被缴获的小壶神仙水中掺了2瓶红牛饮料的意见，经查属实，此事实在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决认定被告人韦兴辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币叁千元；作案工具苹果手机一部、诺基亚手机一部，没收上缴国库。
韦兴辉上诉称，其携带的所有毒品均兑了红牛饮料和水，毒品含量低，一审量刑过重，请求二审对其从轻或减轻处罚。
辩护人蓝同茂的辩护意见与被告人的上诉理由一致。
出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。上诉人韦兴辉明知是毒品而持有，且非法持有毒品数量大，一审判决在对上诉人量刑时已充分考虑其所持毒品含量的情节。一审判决阐述上诉人的量刑情节时，既对上诉人是累犯，从重处罚，又因上诉人是毒品再犯，再次从重处罚，重复阐述，影响上诉人的量刑。建议依据查明的事实作出公正判决。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。在本院审理期间，辩护人提交了《要求对毒品含量鉴定申请书》，申请对本案认定韦兴辉持有的毒品进行含量鉴定。韦兴辉认为其所持毒品含有毒品成分非常少，大部分成分是水和红牛饮料。经查，在韦兴辉身上及其随身携带的背包中查获6小包透明包装的白色粉末状物，经鉴定含氯胺酮成分，无液体。查获的7小瓶神仙水液体，经鉴定，其中6小瓶含甲基苯丙胺成分，1小瓶含MDMA成分；韦兴辉归案后在公安侦查阶段多次供述，其于2014年8月24日向一个叫“阿牛”的男子购买10小瓶神仙水，带去韦某某家包厢冲兑红牛饮料吸食了3小瓶，剩余的7小瓶神仙水被公安查获；韦兴辉的供述与证人黄某、韦某某、韦某的证言及鉴定结论等证据能相互印证，足以认定查获的7小瓶神仙水中并未冲兑红牛饮料或水。韦兴辉的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。查获的兑了红牛饮料的神仙水一小壶，经鉴定含甲基苯丙胺成分，原判对这小壶神仙水中掺了红牛饮料的情况已作认定，并在量刑时予以考虑；且《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，故对韦兴辉及其辩护人提出要求对毒品含量鉴定的申请，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦兴辉违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有氯胺酮48.7克、含甲基苯丙胺的液体315.68克、含MDMA的液体12.22克，其行为构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确。原判认定韦兴辉归案后如实供述自己的罪行，对其从轻处罚符合法律规定；原判认定韦兴辉是累犯及毒品再犯正确，但不应重复表述予以从重处罚，柳州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。原判根据韦兴辉犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其从重处罚，量刑适当，可予维持。原判适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦家勉
代理审判员 韦红柳
代理审判员 胡 珂
二〇一五年八月八日
书 记 员 李 萍