湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂08刑终78号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴森园，男，1993年9月11日出生于湖北省荆门市，汉族，小学文化，无固定职业，住荆门市掇刀区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。现在家。
法定代理人吴某，男，1967年1月28日出生于湖北省荆门市，汉族，无固定职业，住荆门市掇刀区，系吴森园之父。
指定辩护人周飞，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛壮壮，男，1988年9月2日出生于湖北省荆门市，汉族，小学文化，无固定职业，住荆门市掇刀区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。现在家。
法定代理有牛永付，男，1957年2月9日出生于湖北省荆门市，公民身份号码4208001957********，无固定职业，住荆门市掇刀区五一路白庙街道办事处对面自建房，系牛壮壮之父。
指定辩护人马洪波，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人吴森园、牛壮壮犯盗窃罪一案，于二〇一八年三月二十三日作出（2017）鄂0802刑初324号刑事判决。原审被告人吴森园的法定代理人及原审被告人牛壮壮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴森园、牛壮壮，听取上诉人的法定代理人及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
东宝区人民法院判决认定：2017年3月21日至2017年5月1日期间，被告人吴森园、牛壮壮在荆门市东宝区盗窃成人用口店共13起。经荆门市东宝区物价局价格认证中心鉴定，部分被盗成人用品市场零售价格合计为人民币2844元。具体事实如下：
1、2017年3月21日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮行至荆门市东宝区老莱子路隧道对面官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外面望风，吴森园进入店内用砖头将5块自助售货机的玻璃砸破后，盗走自助售货机内的成人用品“邻家女友”充气娃娃1个（经鉴定价格为368元）、4D情趣飞机杯1个（经鉴定价格为380元）、蓝蝶变频按摩棒1个（未进行物价鉴定）、旋转伸缩飞机杯1个（未进行物价鉴定）、高级女用按摩棒1个（经鉴定价格为299元）。
2、2017年3月21日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区建设街内官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的4块自助售货机玻璃砸破后，盗走售货机内的成人用品邻家女友充气娃娃1个（经鉴定价格为368元）、惹火猫按摩棒1个（经鉴定价格为268元）、千纱名器假屁股1个（经鉴定价格为140元）、香港雷霆阳具1个（未进行物价鉴定）。
3、2017年3月31日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区白云大道中心客运站对面的官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的4块自助售货机柜门砸坏后，未盗走商品。
4、2017年4月1日左右的一天凌晨，被告人牛壮壮和吴森园行至荆门市东宝区工商街（矮子馅饼）旁易某经营的成人用品无人售货店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的5个自助售货机玻璃砸破后盗走售货机内的情趣内衣1件（未进行物价鉴定）、花样电动跳蛋1个（未进行物价鉴定）、多样遥控跳蛋1个（未进行物价鉴定）、多样遥控棒1个（未进行物价鉴定）。
5、2017年4月1日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至老莱子路隧道对面官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的1块自助售货机玻璃砸破后，盗走柜内的3G变频AV棒1个（未进行物价鉴定）。
6、2017年4月18日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区建设街官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的5块自助售货机玻璃砸破后，将售货机内的成人用品大洞挂脖内衣1个（经鉴定价格为128元）、杜蕾斯润滑1瓶（经鉴定价格为45元）、女用震动阳具1个（未进行物价鉴定）、7频罗马大帝1个（未进行物价鉴定）、鼠标式遥控跳蛋1个（未进行物价鉴定）。
7、2017年4月21日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区老莱子路隧道对面官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外面望风，吴森园用砖头将店内的2块自助售货机的玻璃砸破后，盗走售货机内的成人用品烈焰红唇口交杯1个（未进行物价鉴定）、高级女用按摩棒1个（经鉴定价格为299元）。
8、2017年4月10日左右的一天凌晨，被告人牛壮壮和吴森园又行至荆门市东宝区工商街（矮子馅饼）旁易某经营的成人用品无人售货店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的售货机玻璃砸破后，盗走放在售货机内的商品美女郎男士自慰器1个（未进行物价鉴定）、AV跳蛋1个（未进行物价鉴定）、电动单人跳蛋1个（未进行物价鉴定）、仿真迷人快感1个（未进行物价鉴定）。
9、2017年4月21日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区建设街官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的3块自助售货机玻璃砸破后，盗走售货机内的成人用品36频AV棒1个（经鉴定价格为88元）、情趣内衣1套（经鉴定价格为88元）、伊趣自慰器1个（经鉴定价格为68元）。
10、2017年4月30日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市掇刀区东城国际酒店对面的“爱雅趣”熊某经营的成人用品无人售货店进行盗窃，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的自助售货机玻璃砸破后，盗走隐形震动内裤1条（未进行物价鉴定）、双头大AV按摩振动棒加低温蜡烛1个（未进行物价鉴定）和砖石飞机杯1个（未进行物价鉴定）。
11、2017年4月30日凌晨，被告人牛壮壮和吴森园行至荆门市东宝区工商街（矮子馅饼）旁易某经营的成人用品无人售货店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的售货机玻璃砸破后，盗走放在售货机内的商品多样遥控跳蛋1个（未进行物价鉴定）。
12、2017年5月1日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行至荆门市东宝区老莱子路隧道对面官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外面望风，吴森园用砖头将店内的3块自助售货机的玻璃砸破后，盗走售货机内的成人用品香港免提飞机杯1个（未进行物价鉴定）、我是露露1个（未进行物价鉴定）、情趣内衣1件（未进行物价鉴定）。
13、2017年5月1日凌晨，被告人吴森园、牛壮壮二人行荆门市东宝区建设街内官乔木经营的成人用品无人自助售货机店，由牛壮壮在外望风，吴森园用砖头将店内的4块自助售货机玻璃砸破后，盗走售货机内的成人用品梦幻恋人倒模1个（经鉴定价格为118元）、免提飞机杯1个（经鉴定价格为149元）、倍耐力喷剂1个（经鉴定价格为38元）、伊噢女用自慰器1个（未进行物价鉴定）。
经荆门市精神卫生中心法医精神病司法鉴定所鉴定，被告人牛壮壮、吴森园二人均为部分（限定）刑事责任能力。
另查明，经东宝区人民法院委托，社区矫正机构对被告人吴森园、牛壮壮进行了审前社会调查评估，建议对二被告人不适用非监禁刑。在本案审理过程中，二被告人亲属赔偿了被害人官乔木经济损失6000元，并取得谅解。
原判认定上述事实，有案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录及照片、价格认定结论书、司法鉴定意见书、户籍证明、被害人官乔木的陈述及被砸损失情况表、被害人易某、熊某的陈述、收条、谅解书、审前社会调查表及被告人吴森园、牛壮壮的供述等证据证明。
东宝区人民法院认为，被告人吴森园、牛壮壮结伙多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人系限定刑事责任能力人，可以从轻处罚。案发后，二被告人赔偿了被害人的部分经济损失，并取得谅解，其二人当庭自愿认罪，认罪态度好，均可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构建议对二被告人不适用非监禁刑的意见，对二被告人不宜判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吴森园犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人牛壮壮犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人吴森园及其法定代理人、辩护人提出：上诉人吴森园系限定刑事责任能力的人，且赔偿了被害人经济损失并取得谅解，认罪、悔罪态度较好，请求判处非监禁刑。
原审被告人牛壮壮及其法定代理人、辩护人提出：1、牛壮壮在所有案件中均只负责望风，且分赃较少，应认定为从犯；2、牛壮壮患有精神疾病，系限定刑事责任能力的人，且赔偿了被害人经济损失并取得谅解，认罪、悔罪态度较好，请求判处非监禁刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴森园、牛壮壮结伙多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。二上诉人系限定刑事责任能力的人，可以从轻处罚。二上诉人赔偿了被害人部分经济损失并取得谅解，且当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。关于上诉人牛壮壮及其法定代理人、辩护人提出“牛壮壮在所有案件中均只负责望风，且分赃较少，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见。经审查，上诉人吴森园、牛壮壮的供述证实，牛壮壮在每次作案前均与吴森园共谋盗窃，后骑船车将吴森园带至作案地点，在作案过程中积极参与望风，事后参与分赃，其与牛壮壮在共同犯罪中不宜区分主从犯。故上诉人牛壮壮及其法定代理人、辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴森园、牛壮壮及其法定代理人、辩护人提出二上诉人患有精神疾病，系限定刑事责任能力的人，且赔偿了被害人经济损失并取得谅解，认罪、悔罪态度较好，请求判处非监禁刑的上诉理由及辩护意见。经审查，原判已经认定二上诉人的上述情节，并在量刑时予以了充分考虑。结合社区矫正机构对二上诉人不适用非监禁刑的建议，综合考虑其犯罪事实及情节，对二上诉人不宜适用非监禁刑。故二上诉人及其法定代理人、辩护人提出的该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸＸ
审 判 员 周加友
审 判 员 水 双
二〇一八年六月二十七日
法官助理 李 纯
书 记 员 曹 川