安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终260号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，于安徽省宿州市埇桥区，农民。因犯盗窃罪于1999年被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年，因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月14日被灵璧县公安局决定刑事拘留，同年6月29日被宿州市公安局抓获，当日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同年7月9日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人周步海，安徽美林律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2016年4月27日作出（2016）皖1323刑初75号刑事判决，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人周步海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定：被告人张某于2014年9月，向左某提供一份假冒灵璧县禅堂乡党委书记张某甲签名的伪造的一份《关于禅堂乡大吴村新农村项目申请报告》和自己伪造的两份《土地转让协议》。同年11月2日，左某受周某委托，与张某签订《工程承包合同书》，承建建筑面积约5万平方米的灵璧县禅堂乡大吴阳光工程项目，双方口头约定周某先付给张某保证金30万元。同月11日，张某给周某写了收到30万元工程保证金的收条，并让周某安排施工人员进场施工，同月14日，灵璧县禅堂国土资源管理所在执法巡查中发现并制止施工。被告人张某于2015年2月退还周某2.8万元，余款27.2万元拒不退还。灵璧县公安局于2015年3月20日决定对张某涉嫌合同诈骗案立案侦查，被告人张某更换了手机号码失去了联系。被告人张某到案后，其家人向被害人周某退款15万元。
原判认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订合同的过程中骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。视被告人能如实供述自己的主要犯罪事实，主动退还部分赃款，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张某违法所得人民币十二万二千元，依法予以追缴，返还被害人。
张某上诉及辩护人提出：1、张某为购买土地使用权和办理新农村建设项目审批手续花费约20万元，不存在明知不能办理的结果而故意为之的情形，张某主观上不存在合同诈骗犯罪故意。2、张某没钱归还被害人但没有实施合同诈骗行为。请求二审法院依法撤销原判改判上诉人张某无罪。
二审期间，张某认罪悔罪，张某亲属代张某退赔被害人周某6万元，取得被害人谅解，张某及被害人一致请求二审法院对张某在从轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员认为：张某虚构事实，伪造相关手续，签订合同骗取保证金27.2万元，案发后更换手机号逃避责任，其行为构成合同诈骗罪。建议二审法院依法判决。
经审理查明：上诉人张某于2014年3月与灵璧县禅堂乡大吴村村民闫某甲签订了一份《土地转让合同》（手写合同），闫某甲将自己承包大吴村的耕地约28亩转让给张某，转让费109.2万元，张某先付给了闫某甲10万元。同年9月，张某向左某提供一份假冒灵璧县禅堂乡党委书记张某甲签名的一份《关于大吴村新农村项目申请报告》和张某伪造的与闫某甲、闫某乙签订的《土地转让协议》，谎称该地块系禅堂乡大吴村新农村建设项目，与左某商谈该地块开发建房事宜。同年11月2日，左某受周某委托，与张某签订了《工程承包合同书》，承建建筑面积约5万平方米的灵璧县禅堂乡大吴阳光工程项目，双方口头约定周某先付给张某保证金30万元。左某于合同签订前付给张某1万元，周某于合同签订后分两次付给张某保证金29万元。2014年11月11日，张某给周某写了收到30万元工程保证金的收条，并让周某安排施工人员进场施工。同月14日，灵璧县禅堂国土资源管理所在执法巡查中发现后，下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，同月20日恢复土地原状。经左某、周某等人催要，张某于2015年2月退还周某2.8万元，余款27.2万元拒不退还。灵璧县公安局于2015年3月20日决定对张某涉嫌合同诈骗案立案侦查，张某更换了手机号码失去了联系。张某到案后，一审审理期间，其家人向被害人周某退款15万元。
二审期间，张某认罪悔罪，张某亲属代张某退赔周某6万元，取得周某谅解。张某及被害人一致请求二审法院对张某再从轻处罚，并适用缓刑。
上述事实，有下列经一、二审法庭示证、质证的证据证明：
书证
（一）户籍信息和前科证明证实，被告人的身份、年龄、住址等自然状况及曾因犯罪被处理情况。
（二）抓获经过证明，被告人到案情况。
（三）灵璧县禅堂乡人民政府《关于﹤关于大吴村新农村建设项目申请报告﹥的情况说明》证明，该报告无村委会公章，也无该项目立项，乡政府也无新农村建设领导小组办公室，乡党委书记张某甲不知情，也未在该报告上签字。
（四）灵璧县禅堂国土资源管理所《关于禅堂国土资源所制止张某违法占用耕地建房的情况说明》、《责令停止国土资源违法行为通知书》及灵璧县建设局《证据先行登记保存通知书》证明，2014年11月14日禅堂国土资源管理所在执法巡查中发现，禅堂乡大吴村闫某甲承包的耕地上有人施工建房，即口头制止，并下达责令停止国土资源违法行为通知书，督促其恢复土地原状，施工方于同月20日已恢复土地原状等情况。
（五）《工程承包合同书》证明，张某与左某签订灵璧县禅堂乡大吴阳光工程承包合同情况。
（六）两份《土地转让协议》证明，张某伪造的与闫某甲、闫某乙签订土地转让协议等情况。
（七）收条证明，张某收取周某大吴村工程保证金情况。
（八）手机短信证明，张某与左某、周某关于退款的短信联系情况。
（九）银行卡交易信息及收条等证明，张某及家人退款情况。
（十）谅解书证明，被害人周某对张某谅解情况。
二、证人证言
（一）左某证明，2014年9月，他通过熟人介绍认识了张某，张某说灵璧县禅堂乡大吴村有一个阳光工程项目。周某口头委托他和张某签订承建合同。张某告诉他开发手续一个星期能办好，最迟一个月，让他放心，进场施工没有事，如果出了问题张某赔偿相关损失。张某给他一份大吴村向禅堂乡政府申请建设美好乡村的报告，说已经把报告递交上去了，张某还给了他两张土地转让协议，他把申请报告和两张协议通过电脑扫描后传给了周某。双方谈好了具体承建合同条件，他和张某就签了合同协议，谈好先给张某30万元的保证金。合同签订后，周某将保证金给了张某，张某安排他们进场施工，开工四天土地和建设部门就给他们下达了违法建设通知书，让他们停工了，他才知道大吴村阳光工程项目没有批文。
（二）闫某甲证明，他通过朋友穆某认识张某。2014年3月，张某找到他，说他家靠灵双公路边的一块耕地开发建房不错，让他转让。他说建房可以，但因为土地性质是可耕地，能不能开发成功与他没有关系，张某说开发建房手续张某自己办，他就和张某签订了一份手写的土地转让协议，转让的是他家承包的土地，大约28亩，转让费109.2万元，已付给他10万元。张某刚施工，政府部门就让停工了。打印的那份土地转让协议他不知情，也没有按指印。当时张某还想转让他大爷闫某乙的土地，没有转让成功。
（三）闫某乙证明，2014年初，他侄子闫某甲给他说过有人想在他们家可耕地上搞开发的事，他没有同意。
（四）郭某（禅堂乡大吴村支部书记）证明，《关于大吴村新农村建设项目申请报告》不是他们村递交的。闫某甲家的土地是一般农田，他不清楚在该地块建房一事。建筑方刚开始施工，他就接到了乡政府的通知，去进行了阻止。
（五）张某甲（禅堂乡党委书记）证明，《关于大吴村新农村建设项目申请报告》上面的签名，不是他本人签字。
（六）穆某证明，他和张某是朋友，张某买他另一朋友禅堂乡大吴村闫某甲的土地搞开发。当时给了闫某甲10万元钱，没有开发手续。张某给王某4万元钱让王某帮忙办理，没有办成，王某把钱退了。张某又给了程某3万元钱让程某帮忙办理，程某又找丁某，也没有办成。张某和左某、周某签订合同的事他也知道，但具体不知什么内容，如果没有工程给人做，就应该把收取的30万元保证金退回。
（七）王某证明，2014年10月，他通过朋友介绍认识张某。张某说在禅堂乡大吴村搞新农村建设开发房子，让他想办法给办理土地使用、建设等部门的相关手续，张某给了他两张土地转让协议和4万元钱。他找到赵某帮忙，赵某找了一个姓李的，后来都没有办好，他就把4万元钱和两张协议还给了张某。他看到的协议是手写的，不是打印的，他没有提供过《关于大吴村新农村建设项目申请报告》给张某，也没见过该份报告。
（八）赵某证明，张某通过王某找到他，说在禅堂乡大吴村买了两块地，想搞新农村房屋开发，让他帮忙办理开发手续。王某给他两张土地转让协议书和两万元钱。他了解该土地是一般农田，转让土地也没有经过禅堂乡政府，手续没法办，他就把协议书和2万元钱退给了王某。他没有提供过《关于大吴村新农村建设项目申请报告》给王某和张某，也没见过该份报告。
（九）程某证明，他于2014年中秋节前后认识张某。张某想在大吴村盖房子，张某让他找丁某帮忙把房子建起来。他带张某找丁某一起吃几次饭，丁某说办手续需要花钱。2014年10月下旬，张某往他卡里打了3万元钱，他给丁某了。
（十）丁某证明，2014年冬天，他通过程某认识张某。张某说在禅堂乡大吴村花了一百多万元买了几十亩一般农田，让他帮忙协调关系想在上面盖房子，张某给他看了一份土地转让协议，他说要办手续得先给一些费用，张某分两次给他6万元钱，其中通过程某给3万元现金，直接汇给他卡里3万元，都被他协调关系花费掉。后来事情没有办成功。
三、被害人陈述
被害人周某陈述，2014年11月，他朋友左某给他介绍了灵璧县禅堂乡大吴村的一个建筑项目，说是政府的阳光工程，手续没有问题，他就答应承建。他委托左某与张某签订了一份承建协议，并让左某预付了张某1万元钱。同月8日他带人到工地准备开工，张某说要30万元的风险抵押金，他分两次给了张某29万元，并还了左某预付的1万元钱。他进场施工三四天，国土部门让他们停工，原因是违法用地。停工以后，张某说手续很快就能审批，但一直也没办下来。2015年2月，张某分3次给他退款2.8万元。
二审期间，周某证明，张某亲属朋友代张某赔偿他6万元，他谅解张某。请求二审法院改判张某缓刑，剩余的钱等张某出来限期还他。
四、上诉人张某供述，他在灵璧县禅堂乡大吴村看中了一块地适合搞开发，他就通过关系找到了土地承包人闫某甲，和闫某甲签订了28亩土地的转让协议，费用是109.2万元。他预付给闫某甲10万元。2014年9月，他通过熟人认识了左某，他告诉左某在灵璧县禅堂乡大吴村有一个阳光工程项目，让左某承建，他们双方谈好条件，于同年11月2日在宿州签订了工程承包合同协议。左某的合伙人周某分两次给他30万元的保证金后进场施工。因工程项目没有批文，开工四天就被禅堂乡土管所、建设部门到现场让立即停工，并出具了违法建设通知书。《关于大吴村新农村建设项目申请报告》是王某提供给他，他给左某的，他给了王某4万元，让王某帮忙办理工程建设的相关手续，王某没办好就把钱退给他了。两张土地转让协议是他提供给左某的，是他自己打印，一份是张某与闫某甲的协议，一份是张某与闫某乙的协议，闫某甲与闫某乙的名字都是他签的，指印也是他按的，他和闫某甲的手写协议原件是闫某甲本人签名，后被他撕掉了。周某给他的钱，他一部分用于还债了，一部分被他用于其他工程上了。工程停工后，相关手续没有办好，他退给周某3.1万元。公安机关多次打他电话他也没有接，他得知公安机关立案后，就更换了手机号，曹村派出所去抓他时，他从窗户逃跑了。
二审期间，张某出具《认罪悔过书》，认罪悔罪，愿意赔偿被害人全部损失。请求二审法院对他改判缓刑。
本院认为：上诉人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订合同的过程中骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于张某及其辩护人提出张某主观上没有非法占有故意，客观上没有实施合同诈骗行为的意见，审理认为，张某虚构与闫某乙签订土地转让协议及向禅堂乡政府申请建设大吴新农村建设项目的事实，与被害人签订工程承包合同，骗取他人资金，在不能履行合同时不履行退款义务而逃匿的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。张某及其辩护人关于张某无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。鉴于张某二审期间能认罪悔罪，再次主动退还部分赃款，取得被害人谅解，依法可在原判基础上再从轻处罚，但张某有前科，本次合同诈骗数额巨大，没有完全赔偿被害人经济损失，其犯罪情节不属较轻，不符合适用缓刑的条件。故张某请求对其再从轻处罚的意见成立，本院予以支持，但提出适用缓刑的请求不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323刑初75号刑事判决。
二、上诉人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2018年6月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人张某违法所得二十七点二万元依法予以追缴，返还被害人（已追缴二十一万元并返还给被害人，余款六点二万元继续追缴）。
本判决为终审判决。
审判长 祁 磊
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一六年八月二十四日
书记员 孙洁洁
附：本案相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，
依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。