甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第204号
上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司。住所地：兰州市城关区定西南路***号。
法定代表人刘冠新，该公司经理。
委托代理人周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）兰州汉水津亭餐饮有限公司。住所地：兰州市城关区定西路***号。
法定代表人刘冠新，该公司经理。
委托代理人周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司。住所地嘉峪关市新华北路*号。
法定代表人穆岚，该公司经理，
委托代理人陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。
委托代理人赵帅，该公司员工。
上诉人甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司（以下简称：瑞珂公司）、兰州汉水津亭餐饮有限公司（以下简称：汉水津亭餐饮公司）因与被上诉人嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司（以下简称：紫玉酒店管理公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司的法定代表人刘冠新及委托代理人周继斌，被上诉人紫玉酒店管理公司的法定代表人穆岚及委托代理人陈玉萍、赵帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月2日瑞珂公司为甲方、紫玉酒店管理公司为乙方签订了一份《兰州汉水津亭合作经营协议》（以下简称：《合作协议》），协议的主要内容：为了借助甲、乙双方的资源优势共谋发展，使汉水津亭的餐饮资源得到良性的持续经营，同时达到甲、乙双方合作发展，实现互惠共赢的目的，甲、乙双方就兰州汉水津亭餐饮有限公司合作经营的相关事宜协商一致，达成协议。甲方将坐落在兰州市城关区定西路343号的兰州汉水津亭酒店的经营管理权及场地、设备设施等使用权，整体交给乙方负责；合作方式甲方与乙方合作经营，合作后兰州汉水津亭餐饮有限公司名称变更为嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司兰州酒钢紫玉汉水津亭大酒店，双方实行利润分成的合作方式，由乙方负责酒店日常经营工作。利润分成：1．每年日营业额平均达到6．5万元以下时（含6．5万元）按经营决算之后的产生的净利润（所得税后）甲乙双方六四分成，即甲方分六成，乙方分四成。2．每年日营业额平均达到6．5万元以上至7．5万元时（不含6．5万元含7．5万元）按经营决算之后的产生的净利润（所得税后）甲乙双方五五分成，即甲方分五成，乙方分五成。3．每年日营业额平均达到7．5万元以上时（不含7．5万元），按经营决算之后的产生的净利润（所得税后）甲乙双方四六分成，即甲方分四成，乙方分六成。4。每一个会计年度为一个决算分成期。合作期限暂定五年，甲方将兰州汉水津亭酒店交付乙方经营，以2011年1月1日为起始日，至2015年12月31日。合作经营期正式开始前，为使乙方充分准备前期工作，乙方管理人员提前30天进入酒店进行管理，但此期间经营成果归甲方所有。租金、合作利润分成、押金的交纳期限及交纳方式1．租金：以合作后酒店名义继续向甘肃八冶房地产开发有限公司交纳租金，年租金122．11806万元（含宿舍、地下室，商铺除外），租金计入酒店经营成本。2．签订合同后三十日内，乙方向甲方支付押金人民币：叁佰伍拾万元整（3，500，000．00元）。甲方应向乙方出具押金收据。从双方合作的第三年开始，乙方交纳的押金可逐年抵顶为租金，租金抵顶完剩余部分从甲方利润分成中扣减，直至继续经营扣完为止，为确保乙方押金完整性，抵项租金时，甲乙双方共同向甘肃八冶房地产开发有限公司办理手续。经营用房屋设施、设备状况、费用及后期的修缮1．甲方将汉水津亭交付乙方经营管理时，应保证水、电、暖、气、房屋等基础设施及装修完好无损，乙方未经甲方同意，不可变动建筑结构和水、电、暖、气等设施：乙方在经营期间不得将甲方所租赁房屋、设施抵押第三方；乙方经营场地所发生的水、电、暖、气等和经营有关的一切费用计入酒店成本。合作期满后除消耗品外酒店的其它用具及设施、设备除正常磨损外如数交给甲方，丢失损坏的折价赔偿（经营过程中需淘汰的家具物品、设备经甲方同意处置或由甲方处置）。2．费用：合作经营期间的设施设备的维修工作及费用均由酒店承担，计入酒店成本。凡与酒店经营有关的必需证件的年审和新办证照由乙方负责办理，费用计入酒店成本，需要时甲方必须提供积极帮助。3．设备的维修保养由乙方负责，乙方对经营用房屋及其设备应定期检查，及时修缮，做到不漏、不淹、三通（房内上水、下水、照明电）和门窗完好，以保障经营用房的正常使用，发生跑冒滴漏现象乙方及时进行维修；但房屋的维修包括楼顶防水由甲方与甘肃八冶房地产开发公司承担处理。4．乙方因经营需要，在不影响房屋结构的前提下，可以提请对经营用房屋进行装修改造，但其改造方案、规模、范围、工艺、用料等均应事先得到甲方书面同意后方可施工，装修支出在以后经营年度成本中分期摊销。并约定了双方的权利义务。2010年12月31日原告紫玉酒店管理公司向被告瑞珂公司支付押金350万元，瑞珂公司出了票号为0059224的收据。2011年4月12日原告紫玉酒店管理公司与被告瑞珂公司又签订了《兰州汉水津亭合作经营补充协议》（以下简称：《补充协议》），主要约定把原来的“双方施行利润分成的合作方式”变更为乙方按照营业收入提管理费的方式合作。2012年10月20日原告紫玉酒店管理公司为乙方与被告瑞珂公司为甲方、汉水津亭餐饮公司为丙方三方共同签订了《甘肃瑞珂与嘉峪关紫玉公司就合作经营汉水津亭酒店的变更协议》（以下简称：《变更协议》），《变更协议》主要载明：甲乙双方于2011年1月1日起在合作经营汉水津亭大酒店期间，由乙方交付甲方的经营押金人民币：叁佰伍拾万元整，现经双方协商将经营权交甲方，甲方提前分期返还给乙方；甲、乙双方继续合作至2015年12月31日，到期前一个月内乙、丙双方可商定延续事宜。第一条返还方式，为了降低甲方的资金压力，一个年度分两期返还；甲方自2013年6月30日前返还人民币陆拾万元整；2013年12月31日前返还人民币陆拾万元整：2014年6月30日前返还人民币陆拾万元整；2014年12月31日前返还人民币陆拾万元整：2015年6月30日前返还人民币陆拾万元整；2015年12月31日前返还人民币伍拾万元整。甲方应按期足额向乙方指定的银行账户现汇。第二条、收益金的计算与支付方式1．计算方式以经营押金350万为计算基数，以8％的收益率和其驻留时间分段分别计算收益金，截止2015年12月31日甲方、丙方共应支付乙方收益金104万元，减去2012年6月份前支付的56．55万，剩余47．45万元未支付；第三条营销收益金的计算方式及支付方式……；第四条、甲方、丙方若不能按期足额返还押金及支付收益金和营销收益金时，甲方、丙方负有连带清偿的责任。第五条、甲方、丙方若不按期足额返还押金及支付收益金和营销收益金时，应向乙方支付押金总额20％的违约金。第六条、本协议签字生效之时，甲方与乙方分别在2010年12月2日、2011年4月12日、2012年8月10日签署的《合作协议》、《补充协议》、《承诺书》同时废止。……。后因被告未按期支付押金、收益金及营销收益，酿成纠纷，原告诉至法院，请求判如所请。两被告则认为《变更协议》违反法律规定应为无效协议，提起反诉，请求支持其反诉请求。
另查明：《变更协议》签订后，被告向原告退还押金30万元，支付收益金28万元，支付营销收益300800元。
再查明：原告提交2011年至2012年汉水津亭酒店损益表，证明合作期间的经营收益和利润状况。被告则提供了各种费用凭证及已向原告付款凭证以证明履行合作协议的事实。
原审法院认为：本案合同性质及效力的认定、原告的本诉、被告的反诉是否成立及支持是本案主要争议的焦点。
关于本案双方当事人之间是合伙型联营还是承包经营法律关系的问题。合伙型联营是联营者之间，共同出资，共同经营，相互之间承担连带责任，联营者以自己在本联营单位的所有财产承担无限责任。承包经营是指企业与承包者之间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。2010年12月2日瑞珂公司与紫玉酒店管理公司签订了《合作协议》，协议的主要内容：甲方（被告瑞珂公司）将坐落在兰州市城关区定西路343号的兰州汉水津亭酒店的经营管理权及场地、设备设施等使用权，整体交给乙方（原告紫玉酒店管理公司）负责；合作期限暂定五年，甲方将兰州汉水津亭酒店交付乙方经营，以2011年1月1日为起始日，至20l5年12月31日；签订合同后三十日内，乙方向甲方支付押金人民币：叁佰伍拾万元整（3，500，000．00元）；并约定了利润分成。从双方签订的合同主要内容和双方合作的经营方式来看，其更符合承包经营的法律特征，因此，本案认定为双方当事人之间系承包经营法律关系，故本案案由确定为承包经营合同纠纷。被告辩称本案应以联营合同进行处理的理由不成立，不予采信。
瑞珂公司与紫玉酒店管理公司之间签订《变更协议》的合同效力问题关系着原告的本诉、被告的反诉是否成立及支持。《变更协议》是双方当事人在自主自愿协商一致的基础上达成的，是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，并未出现《变更协议》无效的法定及其他情形，应为合法有效。被告请求判令《变更协议》无效，于法无据，不予支持。
关于原告紫玉酒店管理公司诉讼主张是否成立，是否支持的问题。《变更协议》约定自2013年6月30日开始至2015年12月31日前陆续返还350万元押金，并未附有付款的其他条件，被告在《变更协议》签订后就押金350万元仅返还30万元，收益金47．45万元，支付了28万元，根据《变更协议》约定的付款期限，除最后一笔押金50万元及收益金2万元未到支付期限外，其他的均已超过期限，被告己构成违约，因此原告主张全额返还押金及到期收益金有理有据，应予支持，即依据《变更协议》约定被告瑞珂公司承担押金及收益金的给付责任，被告汉水津亭餐饮公司承担收益金的给付责任及押金返还的连带清偿责任。关于原告紫玉酒店管理公司主张违约金70万元的问题。违约金的功能除了补偿非违约方、惩罚违约方以外，还具有体现效率原则的更加明显预防违约的功能。对预防违约的约定两被告是明知的，故对原告主张违约金予以支持，但因《变更协议》签订后，被告履行了部分协议约定，并非未完全履行，尤其是收益金及营销收益金履行情况比较接近约定，故原审法院在查清事实的基础上针对案件事实综合审查判断，认为被告违反了诚实信用原则及约定，理应承担相应的违约责任。
关于被告反诉解除《合作协议》、《补充协议》的请求。《变更协议》第六条“本协议签字生效之时，甲方与乙方分别在2010年12月2日、2011年4月12日、2012年8月10日签署的《兰州汉水津亭合作经营协议》、《汉水津亭合作经营补充协议》、《承诺书》同时废止……。”顾名思义，废止就是完全作废原来的协议，而且双方实际已经未再履行《合作协议》及《补充协议》，因此请求解除这两份协议已无实际意义及必要。
关于被告反诉请求判令原告返还利润及赔偿损失350万元的主张，《变更协议》除对返还押金及收益金、营销收益金有具体、明确的约定及废止《合作协议》、《补充协议》外，第六条……在紫玉酒店管理公司经营期间发生的开办费、厨师费、差旅费等双方有争议的一切费用就此已经了结……。“双方有争议的一切费用”具体包含哪些不得而知，双方解释不相一致。因《变更协议》再未涉及其他事项，被告主张的利润及损失无事实及法律依据，原审法院难以支持。综上，原告所诉事实清楚，诉讼主张依法有据，原审法院予以支持。被告抗辩理由及反诉主张缺乏必要的事实和法律支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、被告甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司在本判决生效后十日内归还原告嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司押金320万元，逾期未履行部分被告兰州汉水津亭餐饮有限公司承担连带清偿责任；二、被告甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司、兰州汉水津亭餐饮有限公司在本判决生效后十日内共同向原告嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司支付到期剩余收益金174500元、承担违约金350000元；三、驳回原告嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回被告甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司、兰州汉水津亭餐饮有限公司全部反诉请求。原告嘉峪关紫玉酒店管理有限责任公司预交的案件受理费39792元、保全费5000元，被告甘肃瑞珂装饰设计广告工程有限责任公司、兰州汉水津亭餐饮有限公司预交的反诉费17400元均由两被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审民事判决，将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院就本案认定事实不清，适用法律错误，致使本案结果损害二上诉人权益，恳请二审法院予以纠正。一、本案涉及纠纷沿革。致使本案纠纷产生，系上诉人与被上诉人之间联合经营“汉水津亭酒店”历经数年，就经营、利润等问题未能良好解决而引起。双方之间就联合经营合同及补充约定共经历三次，该三次就双方投资、管理主体、利润分成等进行了调整约定。后至2014年底，因市场环境影响及被上诉人冻结被上诉人账户并提起诉讼，导致联营体“汉水津亭酒店”关门歇业。本案诉争涉及三个关系：第一、联合经营开始时被上诉人向上诉人缴纳了350万风险押金，经过合同约定的变化，最后联营体歇业时，该押金退还方式；第二、联营体经营至2014年底歇业，双方就联合经营关系终止问题；第三、至诉讼中，双方就联合经营已均明示终止，本案应就联合经营体清算、利润、债务等问题的处理。以上关系也是本案涉及并应解决的实际问题，就一审判决，仅仅就被上诉人的付款请求予以支持，恳请二审法院对涉案问题全盘审查。二、一审法院就双方的联营合同关系错误认定为承包经营关系，恳请二审法院纠正。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中对联营合同纠纷处理的规定，及双方就联营事宜签订的《兰州汉水津亭合作经营协议》所约定，原被告双方确定合作方式为联合经营“汉水津亭酒店”。且在对本案管辖权异议审理时，甘肃省高级人民法院认定本案属于联营合同纠纷，因此，恳请二审法院纠正本案应为联营合同纠纷。三、本案涉及的双方第三次签订的协议，已发应认定为无效协议，即上诉人反诉请求应予以支持，属适用法律错误。根据我国最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题规定：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。根据该联营合同纠纷案件若干问题的解答的规定，该协议条款无效、协议无效。四、双方的联营体法律关系在本案诉讼前未终止，仍处于存续状态，本案诉讼中双方均认定需要终止，但一审法院未处理，属于认定事实不清，及对双方诉讼请求未处理。就本案争议，恳请法院终止联营事宜并进行清算。双方就联营事宜公进行了三次约定，随最后一次约定提出将前两次协议废止，该废止的原因为原始协议及变更协议就联合体由被上诉人具体责任运营，而第三次协议约定是将联合体经营权交给上诉人负责运营，而约定废止该原始协议及补充协议。但联营事宜并未终止，任在存续，并经营至2014年底歇业。本案纠纷就是联营事宜，涉及押金返还、双方权利义务关系、联营体清算等等事宜，而一审法院仅简单计算了押金的返还，而就双方请求就联营事宜终止、解除等未予理会，属于认定事实不清，且就诉讼请求未予处理。五、上诉人一审中提交的众多证据证明了联营期间被上诉人应承担的费用及义务，及被上诉人私自挪用、侵占联营收益，应折抵押金及应向被上诉人返还的利润，一审法院不予审查而简单描述，属认定事实不清。在本案中，被上诉人向法庭出示了双方合作经营期间的众多账务、财务、款项的证据，足以证明双方联营期间应由双方承担的债务及应分享的利润，就证据证明事实一审法院未予以认定，恳请二审纠正。1、《承诺书》证明：被上诉人承诺酒店开业之初发生的25万元开办费，被上诉人承担。2、《开业费用明细》及发票、付款凭证等证明：被上诉人另行开业花费有票据的支出198247元。3、被上诉人人员私费公报费用凭证13张证明：被上诉人人员将私费报销，共7306元。4、被上诉人更换厨师造成损失票据12张证明：被上诉人在经营中，私自更换厨师，造成损失198750元。5、2011年-2014年被告向被上诉人支付的人员工资付款凭证47张（被告向被上诉人打回款项的银行流水）证明：被告自2011年至2014年共向被上诉人垫付人员工资598339.84元。特别说明：该费用是上诉人垫付的费用，应由被上诉人自行承担，一审就双方联营关系不作终止并应清算认定，则上诉人的该项支付无法保障。6、张妮签字担保收回客人欠款的消费单证明：张妮签字担保应收回客人消费中，65955元未收回。7、被上诉人收到被告付款银行凭证28张证明目的：2011年9月至2012年内7月13日共11笔汇款基575346．95元，由被上诉人控制联营“汉水津亭酒店”时自行打回的款项。2012年12月至2014年2月共15笔汇款，共计580000元。共计汇款额为1155346．95元。特别说明：就此费用，上诉人向被上诉人支付了1155346．95元，而一审仅认定30万元，属于认定事实不清。8、为被上诉人人员支付房租、水电暖费票据14张证明：为被上诉人人员支付房租、水电暖费用共计104536．10元。9、原材料移交清单126张证明：被告就联营“汉水津亭酒店”自行装修1800万的成本，在联营合作期间，每年承担180万元折旧费。自联营合同签订日2011．1．1至被上诉人向被告2012．10．20移交酒店，共应支付折旧费330万元。双方各应承担165。10、户名张妮，账号104014860316卡交易明细证明：被上诉人以其经理张妮身份，为联营“汉水津亭酒店”楼下中国银行开设账户，将联营“汉水津亭酒店”现金营业中部分现金私自存入该账户，予以侵占。数额为1198248元。特别说明：该1198248元，为联营体由被上诉人管理经营期间，被上诉人经理自行扣回被上诉人的酒店营业款，该款项应向上诉人分成。11、房租费交付票据证明：被上诉人向八冶公司每年交付房租122万元。共同应承担122万元费用。以上费用应由被上诉人承担。现应折抵被告的保证金。利润部分，双方应共同分享。据此，本案中被告向被上诉人支付了3798645．9元，已满足保证金数额。而张妮打回的利润1198248元，应向被告返还599124元。综上所述，被上诉人的反诉请求及本诉反驳意见一审法院一项都不予认定，且就本案基本事实，一审法院也未能谨慎证实认定，更违反法律规定定案，属于法定的认定事实不清、适用法律错误的情形，恳请二审法院查明本案事实，将本案发回重审，以保障上诉人合法权益。
紫玉酒店管理公司答辩：一、上诉状中提出的“本案涉及的纠纷沿革”问题。上诉状中称：“上诉人与被上诉人之间联合经营汉水津亭酒店历经数年，就经营、利润等问题未能良好解决而引起纠纷”。对上述表述，答辩人认为不符合本案事实。事实是：双方于2010年12月2日签订合作协议，从2011年1月1日起，答辩人接受汉水津亭酒店，派入管理团队，实行全面经营管理，并约定经营取得的利润，分段按比例分成，实现双方的合作。但是，仅仅经营3个月后，即：2011年4月12日，双方又重新签订补充协议，约定：“按酒店经营利润，答辩人只分段提取营业额的3%-7%管理费，其余完全归被答辩人所有”。自2011年1月至2011年7月，答辩人的经营管理团队已经培养了酒钢接待处、酒钢榆钢、榆钢二期项目部，兰州、敦煌、嘉峪关各旅行社等大批客户，开办了团餐业务，使汉水津亭大酒店的经营收入得以极大提升，酒店的盈利空间增大。此时，上诉人的管理团队共为7人。2011年8月被答辩人的法定代表人刘冠新开始负责经营，逐渐将答辩人的管理团队排挤出来，并于同月向刘冠新的妻子王丽移交了财务及账册、印鉴等（详见移交清单证据）。2011年10月，上诉人被迫调回派驻汉水津亭的总经理，酒店完全由刘冠新自己负责经营。之后，经双方反复多次磋商、算账，于2012年10月20日签订了《合作经营汉水津亭酒店的变更协议》，在该变更协议中明确约定：“答辩人筹集交付的350万元承包经营押金，由被答辩人分期返还，答辩人将酒店的经营权交由甲方（事实上早已由被答辩人实际经营）”；同时约定：“占用该350万资金的利息，按照每月8%的收益率，由被答辩人向答辩人按月支付；截至2015年7月还清时为止，共104万的利息由被答辩人按月支付”等等。但是，《变更协议》签订后，被答辩人仅按《变更协议》约定，返还了30万元的押金及28万元的收益金。之后，总以经营欠债无收益等种种借口托辞未返还，剩余押金320万及占用该押金的利息收益金22.4万元至今未付。上述事实，均有一审提交的相关证据加以佐证。因此，双方签订合作协议后，并非上诉状中所称“历经数年”，而是答辩人实际经营管理了8个月，之后，双方作了财务及管理权移交，由刘冠新接管负责经营。二、关于双方合作经营汉水津亭酒店过程中，体现的究竟是承包经营法律关系还是联合经营法律关系？上诉状中表述：“按双方签订的《合作经营协议》、《补充协议》，双方确定的合作方式为‘联合经营’汉水津亭酒店”。对上述表述，答辩人认为，缺乏事实和法律依据。事实上答辩人本系酒店管理公司，在嘉峪关、兰州、北京、海南等多个城市开展酒店托管业务，汉水津亭酒店的管理经营也不例外。从双方签订的《合作协议》和《补充协议》的内容上看，从合作方式、期限、管理费提取、经营场所的交付、修缮等均体现出一个合作目的，就是被答辩人将酒店及酒店的经营权交付给答辩人全权经营管理，并按月进行利润分成，按月营业额提取管理费，并在被答辩人向答辩人交付酒店之前，为保证经营期满后酒店内设施的完好，在合同中设定了350万元的押金等。这些合同条款的设定，完全符合承包经营或托管经营的法律特性，与“联营”经营方式的法律特性不搭干。从法律上讲，分清承包经营与联营经营的法律特征非常重要（这个问题在代理词中陈述）。同时，重要的是，无论是何种法律关系，双方于2012年10月20日签订的《变更协议》第六条中明确约定：“本协议签字生效之时，甲方乙方分别在2010年12月2日、2011年4月12日、2012年8月10日签署的《合作经营协议》、《补充协议》、《承诺书》同时废止。在经营期间发生的开办费、厨师费、差旅费等，双方有争议的一切费用就此了结，之后酒店经营中的盈亏状况、财务核算方式、人身及设备的安全事故均与乙方无关”。上述如此明确清晰的合同约定，实际上将2011年1月1日开始至2012年10月期间，双方合作的相关全部事宜作出了了结，作出了明确无误的约定。此次诉争，答辩人也仅仅是要求被答辩人按《变更协议》的约定，退还320万元的押金余额及占用押金的利息收益金而已。故此，基于上述事实，一审在查明案件事实的前提下作出的公正判决，应予维持。三、关于上诉状提到的本案所涉《变更合同》的法律效力问题。上诉状中表述：“本案涉及的双方第三次签订的协议（变更协议）应认定为无效协议”。针对该上诉意见，答辩人认为，该变更协议完全符合民法、合同法规定的合同有效的法律要件，被答辩人提出根据最高院的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中保底条款问题规定，用来否定变更协议的法律效力，完全属于张冠李戴的错位适用。联营就起法律性质而言，合作双方当事人之间的利益关系必须体现“四共”原则，即共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的原则。而本案中，在终结双方合作关系前，双方签订的《合作协议》和《补充协议》的内容，均体现的是
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向被答辩人交风险押金，将标的物（酒店）交由答辩人的管理团队管理经营，答辩人领取管理费。这样的合作模式，这个模式，属于典型的承包法律特征！而非联营法律特征。因此，被答辩人在上诉状中适用联营问题的规定，否定《变更协议》的效力，于法无据。四、答辩人和被答辩人的“合作关系”早已终止及终止的时间问题。上诉状中表述：“双方的联营体法律关系在本案诉讼前未终止”。对于上述观点，答辩人认为，同样与事实不符，双方的合作关系于2011年8月实际终止，于2012年10月20日双方明确签订《变更协议》约定终止时，更进一步明确了终止的事实。2011年8月，在被答辩人法定代表人刘冠新全面接管酒店的财务、管理后，答辩人派驻的总经理撤回，回到嘉峪关。本案一审时，答辩人提交了当时移交财务账册、印章等相关的签收清单，以及答辩人派驻人员移交刘冠新的相关证据，该证据充分证明自2011年1月到8月合作关系实际终止的全部事实过程，该过程及证据真实、有效。在刘冠新实际接管经营后，形成了2010年10月20日的《变更协议》，且该协议中，应刘冠新要求，对返还押金的时间也在协议第一条作了明确的约定，即：“2013年6月30日前返还60万元；2013年12月31日前返还60万元；2014年6月30日前返还60万元；2014年12月31日前返还60万元；2015年6月30日前返还60万元；2015年12月31日前返还50万元”，并已实际履行该协议，返还了30万元，支付了28万收益金。基于上述事实和证据，被答辩人主张该变更协议无效，确有失诚信，有违法律规定，且难以说服他人。五、关于双方合作期间汉水津亭酒店是否盈利或亏损及其承担的问题，也就是说，被答辩人一审时提出其经营亏损350万元，要求抵销350万元押金的主张，能否成立的问题。上诉状中表述：“一审中其提交了众多证据证明了被上诉人应承担的费用及义务，及被上诉人私自挪用、侵吞联营收益，应折抵押金，一审法院不予审查，简单描述，属于事实不清”。对于该上诉观点，答辩人认为，该段文字属于表述不明。答辩人归纳其核心意思是：合作经营期间有亏损，亏损数额应抵销答辩人支付的押金350万元。事实上，双方合作经历了三个时间阶段：第一，2011年1月1日—2011年4月；该期间，汉水津亭完全由答辩人的经营管理团队经营；第二，2011年4月—2011年8月；该期间段，由于刘冠新对答辩人经营利润的财务报表及账目存疑，担心利润分配不公，故双方又签订了补充协议，将利润分成的约定，改为按每月营业额幅度，答辩人提取5%—7%的管理费；第三，从2011年8月起，刘冠新全面接管酒店，逐步剔除答辩人的管理团队人员，收回账务账册及印章等。因此，2011年8月，双方已经没有实际合作。退一步，即使按照被答辩人所讲，一直到2012年10月20日双方废止合作合同时止，作为结束双方合作的终点。那么一审时，答辩人向法庭提交的2011
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2012年度经营的财务报表，损益表（详见证据）均证明，该二年经营全部盈利，没有出现亏损。加之，就连汉水津亭开业时产生的19万等元的费用也全部由答辩人承担。在此前提下，哪有经营亏损？无经营亏损何以冲抵答辩人的押金。因此，上诉状中提出的该观点既无事实、证据，又无合同、法律依据，一审判决驳回其反诉请求，于法有据，二审应予维持。至于被答辩人在上诉状中列出的11份证据所涉及数额，均属于正常经营成本，其产生之时已列入账务，进行了经营成本核销，不应再另行剔除出来，重复进行冲抵。且上述证据已在一审开庭时质证的说明范畴，详见质证意见，在此不再赘述。综上，答辩人认为，上诉状所涉及的观点与事实，在一审开庭时，合议庭已经详细核查明确；对一审时双方争议的《变更协议》效力问题、针对汉水津亭酒店的《合作协议》及《补充协议》究竟承包经营法律性质和联营经营法律性质的问题、以及双方的账务往来、核销费用、经营盈亏状态、欠款数额等问题，一审合议庭均作了详细的证据审核。同时，答辩人认为《变更协议》是对双方合作经营事项的最终了结协议，该协议已明确约定废止了《合作协议》与《补充协议》。该协议应具有明确的法律效力，一审法院认定该协议有效，并判令被答辩人返还押金余额等的判决结果，确实公正，应受到二审法院的支持。
本院经审理查明：本案原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，瑞珂公司与紫玉酒店管理公司2010年12月2日签订的《兰州汉水津亭合作经营协议》、2011年4月12日签订的《兰州汉水津亭合作经营补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，为有效合同。双方签订的协议主要内容和经营方式的实质是企业承包经营，双方当事人之间系企业承包经营法律关系，故本案案由应确定为企业承包经营合同纠纷。上诉人瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司认为双方合作方式为联营、本案应为联营合同纠纷、应对联营进行清算的上诉理由无事实及法律依据，本院予以驳回。2012年10月20日瑞珂公司为甲方、紫玉酒店管理公司为乙方、汉水津亭餐饮公司为丙方三方共同签订了《甘肃瑞珂与嘉峪关紫玉公司就合作经营汉水津亭酒店的变更协议》（以下简称：《变更协议》）亦是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，为有效合同。该《变更协议》是当事人终止企业承包经营关系的协议，同时该《变更协议》约定了当事人的相关权利义务，本案当事人应按该《变更协议》履行各自义务。原审判决认定瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司违约，并判决瑞珂公司归还紫玉酒店管理公司押金320万元，汉水津亭餐饮公司承担未履行部分的连带清偿责任；瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司共同向紫玉酒店管理公司支付到期剩余收益金174500元、承担违约金350000元，事实清楚，证据明确，本院予以维持。《变更协议》第六条还约定在紫玉酒店管理公司经营期间发生的开办费、厨师费、差旅费等双方有争议的一切费用就此已经了结，说明除押金、收益金之外，双方账目以经结清。因此，上诉人瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司上诉主张利润599124元及损失3798645.9元应予折抵的请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。上诉人瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62372元，由上诉人瑞珂公司、汉水津亭餐饮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 杨 波
代理审判员 王 芳
二〇一五年十二月四日
书 记 员 张 伟