山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2604号上诉人(原审被告)：廊坊荣盛物业服务有限公司。住所地：廊坊市开发区春明道。法定代表人：张文革，董事长。上诉人(原审被告)：廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司。住所地：聊城市昌润南路***号。负责人：满宁，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫光涛、杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城市振岳物业服务有限公司。住所地：聊城市建设西路*****号。法定代表人：周岩，经理。委托诉讼代理人：周立新，男，1961年11月15日生，汉族，自由职业者，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：张克广，山东光岳律师事务所律师。上诉人廊坊荣盛物业服务有限公司（以下简称荣盛物业公司）、廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司（以下简称荣盛物业聊城分公司）因与被上诉人聊城市振岳物业服务有限公司（以下简称振岳物业公司）委托合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人荣盛物业公司、荣盛物业聊城分公司的共同委托诉讼代理人闫光涛、杨海宽,被上诉人振岳物业公司的委托诉讼代理人周立新、张克广，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荣盛物业公司、荣盛物业聊城分公司的上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、认定事实错误。首先，原审法院认定上诉人存在合同违约情形属认定事实错误。被上诉人组织实施阿尔卡迪亚小区绣园、荣园的供暖工程中，存在严重的供暖质量问题，原审中上诉人向法庭提交的业主向市长热线进行投诉的记录以及业主向上诉人进行投诉的记录等证据均能证实被上诉人在履行合同中存在违约行为。上诉人正是基于被上诉人存在的违约行为才依法终止了与其签署的合同，自行实施供暖，原审法院认定上诉人解除合同系违约，无任何事实及法律依据，属认定事实错误。其次，原审法院未对被上诉人是否存在损失以及具体损失数额进行查明，属认定事实不清。原审过程中，上诉人针对被上诉人主张违约金的诉求提出调减违约金的请求，根据《合同法》及《合同法司法解释（二）》的规定，法院应当以被上诉人遭受的实际损失作为认定违约金数额的依据。原审法院应将被上诉人是否存在损失以及具体损失数额作为重点查明的事项，上诉人在原审中已提交了充分的证据证明被上诉人并未存在损失，但被上诉人却未向法庭提交证实其损失存在的具体证据，根据民事诉讼法的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。原审判决未对被上诉人损失情况进行查明并认定，属于认定事实不清。再次，原审法院酌定被上诉人的损失数额属于认定事实错误。原审法院以合同约定的总供暖面积为标准计算违约金数额错误，合同第七条约定的内容是“暖气费总额的30%”，但因合同涉及的住宅小区供暖比例较低，实际收取的暖气费与合同约定的供暖费有极大差距，原审法院以小区总面积计算暖气费总额的计算方式本身存在错误。本案中被上诉人即使主张损失也应当为可得利益损失，但是被上诉人已在合同中已经自认供暖存在亏损并申请减少承包费用，结合上诉人自行供暖亦存在亏损的事实，被上诉人主张的可得利益损失根本无从谈起，原审法院仅依据与本案无任何关联的西湖馨苑小区的供暖费收支情况即径直认定被上诉人存在损失，不仅无任何事实及法律依据，而且也违背了最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”的裁判原则和指导精神；二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《合同法》第六十条、第一百零七条之规定判令上诉人承担违约金属于适用法律错误。原审中上诉人提出违约金调减的请求后，法院应当依法适用《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八、第二十九条以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的相关规定对违约造成的损失进行调查并据此作出判决，原审法院在认可上诉人调减违约金的请求后却并未适用与违约金调整相关的法律规定进行裁判，属于适用法律错误；三、原审诉讼请求为要求承担违约金，判决结果中判令承担损失，判决错误应当纠正。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，应依法予以纠正，请贵院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：原审诉讼请求为要求承担违约金，判决结果中判令承担损失，判决错误应当纠正。被上诉人振岳物业公司辩称:一、上诉人的上诉请求没有任何的事实证据和法律依据。1、上诉人诉称的被上诉人存在违约行为没有事实依据。本案中，正是因为上诉人单方毁约，导致合同无法继续履行的，是上诉人的违约行为导致合同已经没有履行的必要。对上诉人的违约行为，被上诉人多次提出异议，要求继续履行合同均被上诉人拒绝。2、上诉人辩称被上诉人不存在实际损失系无理辩解。双方约定的违约金不违反法律效力性强制规定，系双方的真实意思表示，应当具有法律效力。对于计算的数额，依据明确完全按照合同约定及小区面积进行计算得出的，并且一审已经酌情进行了减半计算，已经非常有利于上诉人；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何的错误情形；三、一审要求赔偿承担损失，对损失的来源在合同中是以违约金的方式约定的，所以说损失和约定是统一的，一审诉状中倒数第3行也是要求的赔偿损失。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。振岳物业公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告继续履行阿尔卡迪亚绣园、荣园供暖委托合同；二、请求依法判令被告支付违约金2121513.9元。一审法院认定事实：2015年1月27日，被告荣盛物业聊城分公司与原告签订阿尔卡迪亚绣园、荣园供暖委托合同，主要约定：原告承包被告的阿尔卡迪亚绣园、荣园两小区2015-2017年两小区冬季供暖项目，工程内容为阿尔卡迪亚绣园业主室内供暖总收费面积89897.65㎡，荣园业主室内供暖总收费面积217568.13㎡，合计总面积307465.78㎡。承包方式实行综合包干。合同工期2015年1月22日至2017年3月15日。承包费用2014年冬为绣园、荣园两个小区首次供暖，供暖前供暖系统的调试、冲洗管网费用以及看管供暖泵站的人员工资、供暖管道发生的非施工、设计问题的故障维修、设备维护，供暖期间发生的水费、电费、热能费等一切费用均由原告承担，故第一年不收取原告的任何承包费用，第二年原告向被告缴纳换热站承包费用15万元，第三年原告向被告缴纳换热站承包费用20万元。并约定合同一经签订双方必须严格执行，如有一方违约，对违约方按照暖气费总额的30%赔偿对方损失。2015年1月，原告按照约定组织人员承包供暖至2015年3月供暖结束。其后，被告没有将小区供暖项目承包给原告。另查明，聊城市供暖收费标准是每平方米23元。原告围绕诉讼请求依法提交了供暖委托合同、申请调取的西湖馨苑小区2011年-2014年每年冬季支出的取暖费及供暖业主户数明细、聊城热电供热公司出具的西湖馨苑小区交费情况等证据。被告为支持其辩称提交了聊城市物业管理信息系统投诉记录、住户报修记录表、维修任务单，2015-2016年度绣园、荣园收取供暖费统计表及收费明细、2015-2016年度与聊城昌润热力有限公司供热结算签证单及支付凭证、2015-2016年度供暖期间绣园和荣园供热泵房用电明细及缴纳电费凭证、2015-2016年度供暖期间绣园和荣园供热泵房用水明细及缴纳水费凭证以及与聊城现代水处理公司签订的供暖设施维修合同，2015-2016年度因维修供暖设施支付维修费用、供暖期间看护供暖设施人员工资支付明细等证据。一审法院认为，原、被告签订的供暖委托合同系当事人的真实意思表示，合同内容不违反有关法律法规的效力性强制性规定，其效力应予确认，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告经营了第一年度的供暖后，被告在双方未达成一致意见的情况下终止了该合同，被告终止合同的行为违反了双方合同约定，依据合同约定和有关法律规定，被告应对该行为承担违约责任。本案在诉讼过程中已经超过合同约定的时间且被告已自行对小区进行了供暖，原告要求继续履行合同的诉求已没有可行性，因此原告的该诉求不予支持。原、被告在合同中约定一方违约应对违约方按照暖气费总额的30%赔偿对方损失，即合同总面积307465.78㎡×23元/㎡×30%=2121513.88元。被告辩称因合同未完全履行原告未有直接损失，原告要求被告按暖气费总额的30%支付违约金的诉求过高应予调整，综合本案合同约定履行情况及被告的违约行为，被告赔偿原告损失以2121513.88元×50%=1060756.94元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告荣盛物业聊城分公司、荣盛物业公司于本判决生效后十日内赔偿原告振岳物业公司损失1060756.94元。二、驳回原告振岳物业公司的其他诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23772元及财产保全费5000元共28772元,由原告承担14386元，被告承担14386元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实同原审判决认定。本院认为，本案的争议焦点为是上诉人荣盛物业公司、荣盛物业聊城分公司是否存在违约行为，是否应向被上诉人振岳物业公司支付因违约造成的损失1060756.94元。本案中，二上诉人主张因被上诉人先在合同履行过程中存在违约行为，即供热不达到标，其才终止继续履行合同，依据为因供热不达到标，业主向市长热线投诉记录和向上诉人处进行投诉的记录。本院认为，即使本案所涉住宅小区供热不达标属实，但造成供热不达标有很多因素，上诉人在没有证据证明供热不达到标系因被上诉人在履行合同过程中的违约行为造成的情况下，单方终止履行合同的行为系违约行为，依据合同约定应承担相应的违约责任。上诉人荣盛物业聊城分公司与被上诉人签订的供暖委托合同中约定了如有一方违约，对违约方按照暖气费总额的30%赔偿对方损失，上诉人提出了调减违约金的请求。虽然被上诉人的一审诉讼请求为要求上诉人支付违约金，但上诉人与被上诉人签订的合同中对违约金的约定是以赔偿损失的方式确定的，原审判决综合本案合同的履行情况及被告的违约行为，并参照其他小区的供暖情况酌情确定上诉人赔偿被上诉人损失的数额为1060756.94元并无不当。综上所述，廊坊荣盛物业服务有限公司、廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14386元，由廊坊荣盛物业服务有限公司、廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈家勇审 判 员 刘 颖审 判 员 吴艳锋二〇一七年十二月二十八日法官助理 宋 剑书 记 员 赵 迎