山东省禹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1482刑初97号
公诉机关山东省禹城市人民检察院。
被告人柯怀明，男，1988年7月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，群众，户籍地福建省安溪县，住辽宁省沈阳市大东区。2012年，因犯危险驾驶罪，被福建省安溪县人民法院判处拘役一个月十五天。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
辩护人刘亮，山东禹法律师事务所律师。
被告人刘辉鹏，男，1990年8月23日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，群众，户籍地福建省安溪县，住北京市西城区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
辩护人刘云，山东禹法律师事务所律师。
辩护人靳云波，山东禹法律师事务所律师。
山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉〔2016〕94号起诉书指控被告人柯怀明、刘辉鹏犯诈骗罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。禹城市人民检察院指派检察员王红全、崔佳出庭支持诉讼，被告人柯怀明及其辩护人刘亮，被告人刘辉鹏及其辩护人刘云、靳云波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
禹城市人民检察院指控，2016年4月19日至4月20日期间，被告人柯怀明受上线“人在钱途”雇佣，伙同被告人刘辉鹏驾驶车牌号闽XXXX**的汽车，在山东省德州市区、宁津县、禹城市，利用自带的伪基站、笔记本电脑等设备，发送冒充中国农业银行客服电话“9****”有关冻结银行卡账户的虚假短信，向不特定的多数人进行诈骗。2016年4月20日上午，被禹城市公安局干警当场抓获。经对柯怀明、刘辉鹏使用的伪基站设备进行鉴定，其发送的上述诈骗内容的短信数量共计32204条。
针对上述事实，公诉机关提交相应证据予以证实，认为被告人柯怀明、刘辉鹏以非法占有为目的，利用电信技术手段，发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信共计32204条，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》刑法第二百六十六条、第二十三条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究二被告人刑事责任。
被告人柯怀明对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。当庭供述称，其先联系的上线“人在钱途”，后电话联系的刘辉鹏，案发前一个月内与刘辉鹏商量的，当时其在沈阳，刘辉鹏在北京。设备是上线用快递邮寄来的，信息内容也是按照上线的提示编写的，其将设备安装到租来的轿车上，然后到北京找到刘辉鹏。其没有驾驶证，作案过程中，刘辉鹏负责开车，其负责发短信，如果没有刘辉鹏的话，自己边开车边发短信无法操作。开始的时候，刘辉鹏不知道发送的是诈骗短信，上线只与其自己联系，不知有刘辉鹏。其向上线发送图片，报告每天发送短信的条数，按天数领取酬金，不参与犯罪所得分配，包括吃住每天为1200元，其说好每天给刘辉鹏200元，但是这两天其没有领到工资。作案地点有德州城区、宁津县、禹城市三个地方，4月20日上午，在禹城市区被禹城警方逮住，到案后，其如实供述了犯罪事实经过。
柯怀明的辩护人辩护意见，（一）被告人柯怀明是未遂犯，短信诈骗行为已被广大群众熟知，很少人能够相信，本案无诈骗所得，社会危害性较小。（二）被告人柯怀明是从犯，其只是从上线获得报酬，设备由上线提供，获得赃款与被告人无关。（三）被告人柯怀明归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，态度好。请求对被告人柯怀明减轻处罚。
被告人刘辉鹏对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。当庭供述称，被抓获前一个星期之内，柯怀明与其联系，只是说开车，每天200元。刚开始的时候，其看到在车厢后有一台电脑，知道是发短信，但是不知道短信内容，自己的手机收到以后才知道的具体内容，原来是诈骗短信，现已删掉，大体内容是，农行银行卡异常，即将被冻结，后边有电话。发送短信到过德州城区，宁津，禹城。2016年4月20日上午，在禹城市行政街被刑警队抓获，当时其在开车。
刘辉鹏的辩护人辩护意见，（一）被告人刘辉鹏情节较轻是从犯，其被柯怀明以每天200元雇来开车,伪基站设备的获取,安装,租车均与其无关,诈骗内容的编写，诈骗方式的采取，诈骗时间地点的选择，诈骗短信的发送，都是柯怀明与雇主“人在钱途”联糸实施，诈骗钱财是否到手与刘辉鹏无有任何关系。（二）被告人刘辉鹏是未遂犯。（三）被告人刘辉鹏如实供述犯罪事实，有坦白情节。（四）被告人刘辉鹏无犯罪前科，系初犯。综上四点，建议合议庭对被告人刘辉鹏适用缓刑。
经审理查明，2016年4月初，被告人柯怀明先与上线“人在钱途”联系，取得伪基站、笔记本电脑等设备，装到租来的闽XXXX**号轿车上，后联系被告人刘辉鹏，二人共同于2016年4月19日至4月20日期间，在山东省德州市区、宁津县、禹城市，发送冒充中国农业银行客服电话“9****”有关冻结银行卡账户的虚假短信，向不特定的多数人进行诈骗，其中被告人刘辉鹏负责开车寻找人多处，被告人柯怀明操作伪基站设备发送诈骗短信，2016年4月20日上午，在禹城市城区发送诈骗短信过程中，被禹城市公安局干警当场抓获。经对柯怀明、刘辉鹏使用的伪基站设备进行鉴定，其发送的上述诈骗内容的短信数量共计32204条。
“人在钱途”以1200元/天雇佣被告人柯怀明，柯怀明以200元/天雇佣被告人刘辉鹏，至被抓获时二被告人均未取得相应报酬。被告人刘辉鹏事前接到柯怀明的电话参与犯罪，在自己的手机收到诈骗短信后，已明知是发送诈骗短信的情况下仍参与发送，与被告人柯怀明分工协作，共同完成犯罪，被告人柯怀明、刘辉鹏均是主犯。
证实上述事实的证据有：
（一）证人证言
秦某某（女，26岁，住禹城市）证实，其是禹城宾馆客房部总台工作人员，平时负责客人的住宿登记工作，2016年4月19日，被告人柯怀明入住禹城宾馆609房间，是其办理的相关手续。
（二）提取笔录，证实2016年4月20日公安机关抓捕被告人柯怀明、刘辉鹏时，在闽XXXX**号黑色天籁汽车上，发现一台正在运行的黑色联想牌笔记本电脑，该电脑处于运行状态，发布诈骗信息所使用的软件也在运行，软件上显示有发送的诈骗短信内容及发送条数，遂提取轿车及车内电脑，并对电脑页面进行拍照，后附图片一张；发现黑色小米手机一部，据被告人柯怀明供述，其每天用这部手机和上线联系，并将每天发送的诈骗短信数量照片发送至上线。手机中有照片二张，为其于2016年4月19日在德州市区、宁津县等发送诈骗短信数量的照片。对该2张照片进行提取，后附图片4张。
（三）鉴定意见
德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴电子字[2016]436号证实，对缴获的黑色联想笔记本进行检验，并将检验结果封盘刻录。经数据恢复显示，2016-04-1908:39:31数据库实发短信数9358条；2016-04-1908:59:46数据库实发短信数9538条；2016-04-1909:00:20数据库实发短信数8960；2016-04-2008:36:08数据库实发短信数1381条；2016-04-2008:37:36数据库实发短信数1432条；2016-04-2008:38:20数据库实发短信数1535条。2016年4月19日至20日共计实际发送信息数32204条。附检材照片和光盘一张。
（四）书证
1、租车合同、全国机动车/驾驶人信息资源库信息表、厦门玉舟汽车服务有限公司营业执照副本、禹城市公安局发放清单各一份，证实二被告人驾驶的闽XXXX**号轿车系被告人柯怀明从厦门玉舟汽车服务有限公司租用的，现该车已返还给出租公司。
2、被告人户籍证明二份，证实被告人柯怀明、刘辉鹏已达到刑事责任年龄。
3、扣押物品、文件清单一份，证实被扣押物品有：黑色伪基站发射器一台，黑色小米手机一部、串号869334023137493，黑色笔记本电脑一台，黑色天线一个，黑色天籁轿车一辆、闽XXXX**号和车钥匙一把，串号354547013489168的红色诺基亚频点手机一部，持有人柯怀明。附照片十一张。
4、禹城宾馆前台交接班登记本一份、银联POS签购单一份，证实柯怀明于2016年4月19日入住禹城宾馆609房间。
5、德州住宿信息二份，证实被告人柯怀明、刘辉鹏于2016年4月18日入住德州市客家酒店，退宿时间：2016年4月19日。
6、柯怀明手机相片25张，已由柯怀明签字确认，证实上线“人在钱途”的微信账号照片；柯怀明微信名为“思钱想厚”，微信帐号sqxh1XXXX8;卖给柯怀明设备的人微信名是“隆和”及“隆和”发给柯怀明的设备样品图片照片，其微信号为lh13523XX****；柯怀明与“隆和”的聊天记录照片17张。
7、闽XXXX**号轿车高速行驶轨迹截图5份，证实闽XXXX**车辆于2016年4月17日17:35：29驶入德州；4月19日13:52:15由德州北驶入宁津。
8、闽XXXX**车辆禹城轨迹图9张、宁津轨迹图3张、德州轨迹图2张，证实该车辆于2016年4月19日、20日在禹城市，于2016年4月19日在宁津县、德州市的活动轨迹情况。
9、福建省安溪县人民法院（2012）安刑初字第1018号刑事判决书一份、刑满释放证明书一份，证实柯怀明因犯危险驾驶罪于2012年10月31日被判处拘役一个月又十五天，并处罚金人民币二千元，于2012年12月9日被释放。
10、发破案经过一份，证实案发、侦破、被告人到案情况。
（五）被告人柯怀明、刘辉鹏在公安机关所作供述，证实2016年4月初，柯怀明开始同刘辉鹏商量一起出来发送诈骗短信。4月12号，柯怀明收到伪基站设备，从厦门湖里区一个修理厂租用一辆黑色的尼桑天籁轿车，车牌号是闽DXXX**，将伪基站设备装到车上。柯怀明驾驶该车于15号到达北京，16号由刘辉鹏开车二人驶往德州方向。根据“人在钱途”的安排，4月19日上午9点左右开始在德州市区发送信息，下午3点左右到达宁津发了约1小时，晚上到达禹城，4月20日在禹城市区内发送信息。信息内容是冒充农行客服95599“你的银行卡将被冻结，请致电…，农业银行”。刘辉鹏负责开车，柯怀明负责操作伪基站设备发送信息，刘辉鹏知道是违法的。每天上线给付柯怀明1200元，柯怀明支付刘辉鹏200元,钱还没有收到就被抓获。
本院认为，被告人柯怀明、刘辉鹏以非法占有为目的，冒充中国农业银行95599客服电话，利用电信技术手段发送虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，发送虚假信息32204条，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，二被告人的行为已构成诈骗罪，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，公诉机关指控的事实和罪名成立。二被告人系初犯，归案后如实供述犯罪事实，系坦白，对其从轻处罚；二被告人犯罪未遂，对其减轻处罚；柯怀明的辩护人第一、三项和刘辉鹏的辩护人第二、三、四项请求对二被告人减轻处罚的辩护意见与本案事实相符，采纳。鉴于该类犯罪给社会造成的危害和恶劣影响，对被告人不予判处缓刑，不采纳刘辉鹏的辩护人对刘辉鹏判处缓刑的建议。被告人柯怀明首先提出犯意，主动联系上家，准备作案工具，负责操作伪基站设备发送短信息，雇佣被告人刘辉鹏参与犯罪，作用相对较大。被告人刘辉鹏积极参与犯罪，共同犯罪过程中驾驶车辆，与被告人柯怀明分工协作，作用相对较小，可比照被告人柯怀明从轻。但是，二被告人中缺少任何一方另一方均不能独立完成犯罪，故对柯怀明的辩护人第二项和刘辉鹏的辩护人第一项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人柯怀明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁压的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月20日始至2018年2月19日止），并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效之日起10日内一次性缴清）。
二、被告人刘辉鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁压的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月20日始至2017年10月19日止），并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效之日起10日内一次性缴清）。
三、闽XXXX**号轿车一辆、车钥匙一把，返还福建省厦门玉舟汽车服务有限公司（已发还）。
四、公安机关扣押的作案工具伪基站发射器、天线、笔记本电脑、小米手机、诺基亚频点手机，予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李桂兰
审 判 员 王 冲
人民陪审员 李静华
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 程 鹏