辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽01民终7232号
上诉人（原审原告）：孟凡巍，女，1980年7月3日出生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：谢博思，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：宋清臣，男，1980年5月7日出生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：谢博思，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁华屹置业有限公司，住所地沈阳市辽中区杨士岗镇杨士岗村。
法定代表人：李玉光，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所�沈阳市大东区东顺城街113号。
负责人：张识，该行行长。
委托诉讼代理人：曾令夫，辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人孟凡巍、上诉人宋清臣因与被上诉人辽宁华屹置业有限公司（以下简称“华屹公司”）、被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称“建设银行大东支行”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭对审理了本案。本案现已审理终结。
孟凡巍、宋清臣上诉请求：1.请求撤销一审裁定，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一审、二审�讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为孟凡巍、宋清臣构成重复起诉是错误的。本次诉讼与前次诉讼诉讼标的、诉讼请求完全不同，本次诉讼的诉讼请求解除合同也没有否定前诉的裁判结果。前次起诉逾期交房违约金，判决确定的是2015年1月1日至2015年4月29日的违约责任。而本次诉讼是基于华屹公司在2015年4月30日之后违约状态持续这一事实起诉的，故本次诉讼与前次诉讼并不矛盾，并不属于重复诉讼。2.一审法院认为商品房买卖合同约定上诉人有权选择解除合同或要求继续履行合同属选择之诉，只要选择一次继续履行就代表放弃解除合同的认定是错误的。选择之诉是指在违约金诉讼中不能同时选择要求解除合同，但是在要求违约金的诉讼结束后，对于未来时间段发生的事实及行为，买房仍能够进行选择。一审法院将该约定解释为选择之诉不合常理。�双方签订的买卖合同系格式合同，对合同条款理解的歧义，应做对买方有利的解释。3.根据《合同法》第九十四条规定，华屹公司的违约行为已经达到致使合同目的无法实现的程度。本案案涉房屋现处于烂尾状态，无人施工，无人接管。孟凡巍、宋清臣购买此房用于居住，现被迫购买另一处房屋，现要偿还两处房屋贷款，压力巨大。如果不解除合同，华屹公司可能永远无法交房，孟凡巍、宋清臣也将背负长达25年的贷款及利息，对于孟凡巍、宋清臣而言是不公平的。
华屹公司经传唤未到庭发表意见。
建设银行大东支行辩称，坚持一审意见。
孟凡巍、宋清臣向一审法院起诉请求：1、请求判令解除商品房买卖合同，由华屹公司返还已付购房首付款122,749元及贷款合同解除之前已经偿还给银行的贷款本金及利息86,627.61元（截至2月份）；2、请求判令解除与银行的商品房担保贷款合同，并由华屹公司偿还建设银行大东支行剩余贷款本金、利息及其他款项。（实际金额以还款当日银行系统计算金额为准）：贷款余额236,063.05元，截至2018年2月份；3、请求判令由华屹公司向孟凡巍、宋清臣支付违约金人民币382.75元；4、请求判令华屹公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：孟凡巍、宋清臣与华屹公司双方于2013年7月28日签订了一份《商品房买卖合同》，约定孟凡巍、宋清臣购买华屹公司开发的位于辽中县杨士岗镇杨士岗村的世外桃源*温泉度假小镇13号第A13幢的3单元3层1号房，该合同第八条约定出卖人应当在2014年12月31日前交付涉案房屋。该合同约定孟凡巍、宋清臣向华屹公司交付�付购房款122,749元，剩余房款260,000元采取按揭贷款的方式向华屹公司偿还。2013年8月21日，孟凡巍、宋清臣与建设银行大东支行签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定以涉案房屋抵押向建设银行大东支行借款用于偿还华屹公司剩余购房款，并按月偿还建设银行大东支行贷款。现孟凡巍、宋清臣已将首付款和贷款全部支付给华屹公司并按月向建设银行大东支行偿还贷款，但该房屋并未按约定日期交付。同时该《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，该条约定“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”华屹公司逾期交房超过30日后，孟凡巍、宋清臣于2015年5月将华屹公司诉至法院，要求华屹公司支付逾期交房的违约金，一审法院于2015年6月3日做出了（2015）辽中民二初字第350号民事判决书，判决辽宁华屹置业有限公司于判决生效之日起七日内给付孟凡巍、宋清臣逾期交房违约金4,554.71元。该判决书发生法律效力后孟凡巍、宋清臣已向一审法院申请执行，该案正在执行中。现孟凡巍、宋清臣以华屹公司逾期交房为由诉至法院。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，孟凡巍、宋清臣、华屹公司双方签订的商品房买卖合同，是双方在平等自愿的基础上达成，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履�各自义务。孟凡巍、宋清臣已按合同约定支付了全部购房款并缴纳了相关税费，华屹公司应当按合同约定的日期交付房屋。在华屹公司已经逾期交房超过30日后，孟凡巍、宋清臣以华屹公司逾期交房构成违约为由将华屹公司诉至法院且法院已经做出了生效的法律文书支持了孟凡巍、宋清臣的诉讼请求且已经进入执行阶段，根据双方签订的商品房买卖合同第九条的约定，在华屹公司逾期交房超过30日后，孟凡巍、宋清臣有权选择解除该合同或者要求继续履行合同并由华屹公司支付违约金，该约定属选择之诉，而在孟凡巍、宋清臣已经要求华屹公司支付违约金且一审法院已经做出生效裁判的情况下，表明其已经选择了继续履行合同，其不能再行要求解除购房合同返还购房款。因在购房合同未解除的情况下《个人住房（商业用房）借款合同》亦不应解除。
一审法院裁定：驳回孟凡巍、宋清臣的起诉。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟凡巍、宋清臣提交以下新证据：证据一，照片一组，证明案涉房屋早已处于烂尾状态无人施工，无人看管，已经达到根本违约。证据二，辽中区人民法院公告和协助执行通知书，证明华屹公司已经不可能继续履行，孟凡巍、宋清臣合同目的无法实现。证据三，同园区业主判决一份，证明案涉园区同等情况业主已经解除了。华屹公司经传唤未到庭质证，建设银行大东支行发表质证意见称与我方无关。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院�为，虽然孟凡巍、宋清臣此前曾起诉华屹公司要求支付逾期交房违约金，一审法院也作出生效判决。但本案孟凡巍、宋清臣系基于华屹公司于前一判决生效后继续违约这一新的事实起诉，本诉的诉讼标的与诉讼请求与前诉并不相同。因此一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，认为孟凡巍、宋清臣提起本次诉讼属于重复诉讼，依据不足。而对于本案《商品房买卖合同》第九条的约定，虽然从文义上看当事人应在解除合同和继续履行之间进行选择，类似于合同法意义上的选择之债以及请求权竞合。但应考虑到选择之债系债的履行具有多种方式时当事人可以选择一种进行给付，而当事人对合同的解除权既不在债的履行范畴之内，性质上也属于形成权而非请求权，与上述法律制度存在不同之处�此外，合同解除权除合同约定的情形外，还存在法定解除情形。因此本案除依据双方当事人合同约定外，亦应考虑合同是否具备继续履行条件，即孟凡巍、宋清臣的主张是否符合合同解除的法定条件，对孟凡巍、宋清臣是否能够行使合同解除权进行实体审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115民初1082号民事裁定；
二、本案指令沈阳市辽中区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 濛
审 判 员 王 虹
审 判 员 单 立
二〇一八年七月二十六日
法官助理 勾雪峰
书 记 员 薛 彤
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一�人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。