安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00231号
抗诉机关安徽省宿松县人民检察院。
原审被告人杨球明，男，1978年9月17日生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业，住宿松县。因犯盗窃罪于2003年4月被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2005年1月被安徽省怀宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于2008年8月被安徽省宿松县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2012年7月10日被安徽省宿松县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，2014年6月8日刑满释放。2015年1月13日因涉嫌犯盗窃罪经宿松县公安局决定被刑事拘留，同年2月15日经宿松县人民检察院批准逮捕并于同日被执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人方超，安徽国誉律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人杨球明犯抢劫、盗窃罪一案，于2015年7月23日作出（2015）松刑初字第00100号刑事判决。宿松县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派代理检察员吴转丽出庭履行职务。原审被告人杨球明及其辩护人方超（安庆市法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2014年9月1日凌晨，被告人杨球明寻至孚玉镇徐家弄高某、高某某租住屋行窃，因在房内未找到值钱的财物准备离开，被高某、高某某发觉，高某将杨球明拦住，并抓住其衣服不让他走，杨球明便推搡高某，并威胁称自己是跟黑社会混的人，杨球明打了高某左肩部一拳，后高某某用手上拿的小板凳砸向杨球明，杨球明被高某、高某某二人制服，并被群众扭送至宿松县公安局孚玉责任区刑警中队。因杨球明头部有外伤，民警将其送往宿松县中医院救治，经宿松县中医院诊断，杨球明闭合性颅脑损伤、脑挫伤、全身多处软组织损伤。第二天，杨球明来到宿松县公安局孚玉责任区刑警中队拿走了头天放在刑警中队的小背包和手机，并离开医院。
2.2014年12月28日凌晨，被告人杨球明寻至孚玉镇西城名居尹某虎家二楼实施盗窃，因在房内未找到值钱的财物便下楼离开，被尹某虎发现后逃离现场。
3.2015年1月12日凌晨，被告人杨球明寻至千岭乡桂某香经营的新时空网吧，偷走桂某香一件羽绒服、一部白色沃普丰手机及现金400余元后离开。经宿松县价格认证中心估价鉴定，被盗物品价值835元。
4.同日凌晨，被告人杨球明又寻至千岭乡千岭村何屋组何某平家实施盗窃，因在房间内未找到值钱的财物准备离开，被何某平发现后逃离现场。
2015年1月12日晚，被告人杨球明在汇口镇中心小学门口被宿松县公安局民警捉获。
原判列述认定上述事实的证据有：被告人杨球明的户籍证明、到案经过，宿松县人民法院（2012）松刑初字第00115号刑事判决书，被告人杨球明的供述与辩解，被害人高某某、高某的陈述，证人周某平的证言，被害人尹某虎、桂某香、何某平的陈述，被害人尹某虎的辩认笔录，扣押清单、发还清单，现场勘验检查卷，被告人杨球明指认现场照片，同步录音录像光盘，宿松县价格认证中心宿价认鉴字（2015）11号价格鉴证结论书，释放证明书，卡口监控截图，宿松县中医院出院小结，宿松县公安局刑事侦查大队情况说明。
原审法院认为：被告人杨球明以非法占有为目的，采取秘密手段，多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨球明犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。公诉机关指控被告人杨球明入户盗窃高某、高某某转化为抢劫，经查，2014年9月1日凌晨，被告人杨球明寻至孚玉镇徐家弄高某、高某某租住屋行窃，因在房内未找到值钱的财物准备离开，被高某、高某某发觉，高某将杨球明拦住，并抓住其衣服不让他走，杨球明推搡高某，并威胁称自己是跟黑社会混的人，杨球明打了高某左肩部一拳，后被高某、高某某二人制服，并被扭送至宿松县公安局孚玉责任区刑警中队。被告人杨球明虽否认推被害人高某，打高某左肩部一拳，但被害人高某、高某某的陈述与证人周某平的陈述能相互印证，足以认定。对于盗窃转化为抢劫，当场使用暴力或暴力相威胁应达到对抓捕他的人实施足以危及其身体健康或者生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁，而杨球明抗拒抓捕的行为，尚未达到此种程度，情节较轻，危害不大，杨球明不宜以抢劫犯罪论处。公诉机关指控杨球明犯抢劫罪，不予支持。被告人杨球明辩解及其辩护人辩护提出起诉书指控的第一起犯罪构成盗窃罪，不构成抢劫罪与本院查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。被告人杨球明在实施入户盗窃1、2、4起犯罪过程中，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨球明如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人杨球明在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人杨球明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨球明犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。二、继续追缴被告人杨球明违法所得的赃款135元，发还被害人桂某香。
抗诉机关意见：1.原审被告人杨球明在入户盗窃被发现后，不仅有言语威胁，更使用了暴力行为，也确实造成了被害人膝盖流血、左肩部红肿的伤情，其暴力程度较为明显。符合最高法院的司法解释的规定，应当认定为抢劫罪。且杨球明入户盗窃后在户内实施暴力行为当然应以入户抢劫定罪处罚，故原判认为杨球明的犯罪情节较轻，危害不大，于法无据，属于适用法律错误。2.原审被告人杨球明的行为属于入户抢劫，因意志以外的原因未劫取到财物，也未造成被害人轻伤以上后果，属于抢劫未遂，对杨球明最低应在三年有期徒刑以上判处，且杨球明属于累犯，还多次因犯盗窃罪被判刑，主观恶性深，社会危害性大，更应严惩。另杨球明还实施了盗窃犯罪，故原判对杨球明判处有期徒刑十一个月，属于量刑明显不当。
原审被告人杨球明对公诉机关指控其盗窃罪的犯罪事实和罪名无异议，且认罪；对指控其抢劫罪的犯罪事实和罪名有异议，认为刚开始其是盗窃，准备离开时被一个不明物打到，后被二人按在地上，又被来的几个人打昏。其不是抢劫。
杨球明的辩护人方超律师辩护提出：1.原审法院认定杨球明犯盗窃罪的认定事实清楚。从指控事实看，杨球明在盗窃未遂后准备离开，被被害人发现。被害人拦住杨球明的去路并将其揪住，杨球明才打向被害人的肩膀。这完全是一种正常的应激行为，应当认定为不可罚的事后行为。对于被害人的伤情产生的原因，也没有其他证人证言、鉴定意见佐证，依据有利于被告人的刑法原则，应当作出有利于杨球明的认定。2.原审法院认定杨球明犯盗窃罪的认定适用法律正确。从本案情况看，被害人的伤情不属于轻微伤以上后果，且被告人的行为均发生在户内，也不存在最高法院《意见》规定的其他行为。3.原审法院对杨球明的量刑适当，罚当其罪。
经审理查明：
1.2014年9月1日凌晨，原审被告人杨球明寻至宿松县孚玉镇徐家弄高某、高某某租住屋内行窃，因未找到值钱的财物准备离开，被高某、高某某发觉，高某冲上去抓住杨球明的衣服，杨球明推搡高某，打了高某左肩部一拳，并威胁称自己是“混世的”。高某某用手上拿的小板凳砸向杨球明。杨球明被高某、高某某等人制服，并被带至公安机关。因杨球明头部有外伤，民警将其送往医院救治。第二天，杨球明离开医院，拿走放在公安机关的小背包和手机等物。
2.2014年12月28日凌晨，原审被告人杨球明寻至宿松县孚玉镇西城名居尹某虎家二楼行窃，因未找到值钱的财物下楼离开，被尹某虎发现后逃离现场。
3.2015年1月12日凌晨，原审被告人杨球明寻至宿松县千岭乡桂某香经营的新时空网吧，窃取桂某香一件羽绒服、一部白色沃普丰手机及现金400余元。经鉴定，被盗物品价值人民币835元。
4.同日凌晨，原审被告人杨球明又寻至宿松县千岭乡千岭村何屋组何某平家行窃，因未找到值钱的财物准备离开，被何某平发现后逃离现场。
2015年1月12日晚，原审被告人杨球明在宿松县汇口镇中心小学门口被公安民警抓获。
认定上述事实的证据有：
（1）户籍证明证明原审被告人杨球明的身份情况。
（2）到案经过证明原审被告人杨球明被抓获归案。
（3）安徽省宿松县人民法院（2012）松刑初字第00115号刑事判决书，证明2012年7月10日杨球明因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
（4）释放证明书，证实杨球明于2014年6月8日刑满释放。
（5）被害人高某某（高某林）陈述，2014年9月1日凌晨，杨球明寻至宿松县孚玉镇徐家弄高某、高某某兄弟俩租住屋行窃，翻找时被高某某发觉。在杨球明准备离开时，高某某拿起一个小木板凳追在后面大声喊站住，高某听到喊叫醒来冲到高某某前面抓住杨球明衣服不让走，杨球明朝高某打了一拳，用力推高某，威胁称自己是混世的不要惹他。高某某将小板凳砸向杨球明，杨球明被高某、高某某二人按倒在地，之后隔壁邻居帮忙将杨球明制服。报警后，杨球明被民警带走。高某被杨球明推撞在楼梯上右膝盖破皮。事后查看家中没有东西丢失。
（6）被害人高某陈述，2014年9月1日凌晨，杨球明寻至孚玉镇徐家弄高某、高某某租住屋行窃。高某听到高某某喊叫爬起来冲上去抓住杨球明，杨球明用力打高某左肩部一拳，并不停地推高某，还威胁称自己是混世的不要惹他。高某某用手上拿的小板凳砸向杨球明，杨球明被高某、高某某二人按倒在地。之后隔壁邻居帮忙将杨球明制服，交民警带走。高某和杨球明推搡中撞到墙壁，膝盖擦伤，肩膀淤青。
（7）证人周某平证言，证实2014年9月1日凌晨，周某平听见隔壁租屋开店的高某、高某某喊抓到贼，出来看见二人抓到个40多岁的男子，帮忙制服该男子。听高某讲抓这个贼时被打，看见高某右膝盖破皮流血，左肩部红肿。
（8）被害人尹某虎陈述，2014年12月28日凌晨，尹某虎座落在宿松县孚玉镇西城名居家中二楼被盗，被尹某虎发现，小偷逃离现场，未损失财物。
（9）辩认笔录证实尹某虎辩认出杨球明就是2014年12月28日凌晨在孚玉镇西城名居尹某虎家二楼实施盗窃，后逃离现场的小偷。
（10）被害人桂某香陈述，2015年1月12日凌晨，桂某香座落在宿松县千岭乡的新时空网吧被盗，桂某香的1件羽绒服、1部白色沃普丰手机及现金400余元被盗。经鉴定，被盗物品价值人民币835元。
（11）被害人何某平陈述，2015年1月12日凌晨，何某平座落在宿松县千岭乡千岭村何屋组家中被盗，被何某平发现，小偷逃离现场，未损失财物。
（12）扣押清单、发还清单，证实抓获杨球明时，公安机关当场扣押手机1部、羽绒服1件、现金人民币265元；扣押物品已发还被害人桂柏香。
（13）宿松县价格认证中心宿价认鉴字（2015）11号价格鉴证结论书，证实经鉴定被窃1件羽绒服、1部白色沃普丰手机价值人民币835元。
（14）现场勘验检查笔录，证实公安机关对宿松县千岭乡千岭村何屋组26号何某平住宅盗窃案现场、宿松县千岭乡千岭街新时空网吧盗窃案现物进行勘验的情况。
（15）宿松坝头卡口监控截图，证实2015年1月12日凌晨，杨球明作案后开车逃离现场，卡口监控截图与杨球明抓获后照片比对一致。
（16）宿松县公安局刑事侦查大队情况说明，证实2014年9月1日凌晨，被告人杨球明因盗窃被高某、高某某抓住并被打伤，后被群众扭送至宿松县公安局孚玉责任区刑警中队。杨球明头部有外伤，民警将其送往宿松县中医院救治。宿松县中医院经检查发现杨球明头部颅内出血，需住院观察三天。第二天，杨球明来到该中队拿走自己的小背包和手机，并离开医院。
（17）宿松县中医院出院小结，证实2014年9月1日杨球明在宿松县中医院诊治，出院诊断，杨球明闭合性颅脑损伤、脑挫伤、全身多处软组织损伤。
（18）原审被告人杨球明供述与辩解，2014年9月1日凌晨，杨球明寻至孚玉镇徐家弄高某、高某某租住屋行窃被发现，未找到值钱的财物准备离开时被一个不明物打到，后被二人按在地上，又被来的几个人打昏。被送到刑警队后，民警将其送往宿松县中医院救治。杨球明住了两天医院，出院时来到刑警队拿走自己的小背包和手机。杨球明对到尹某虎、何某平家盗窃，在桂某香经营的新时空网吧，偷走桂某香1件羽绒服、1部白色沃普丰手机及现金400余元的事实供认不讳。
（19）指认现场照片，证实杨球明指认2015年1月12日凌晨其盗窃被害人桂某香、何某平家现场情况。
（20）同步录音录像光盘，证实讯问杨球明的情况。
上述证据均经一、二审庭审质证查证属实，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见以及原审被告人杨球明的辩解及其辩护人的辩护意见，综合评判意见如下：
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第五条关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。
盗窃转化为抢劫，当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为等同于普通抢劫的“暴力”、“胁迫”手段；暴力、威胁的程度应达到足以危及他人身体健康或者生命安全，即使不会导致他人身体伤害或者死亡，但只要属于暴力或者以暴力相威胁，并且足以压制被害人的反抗，就能成立事后抢劫罪。
本案被害人高某、高某某的陈述，证人周某平的证言，原审被告人杨球明的供述相互印证证实，杨球明寻至高某、高某某租住屋行窃，未窃得财物准备离开时被发觉，对阻拦并抓住其衣服的高某推搡，打高某一拳，并讲威胁性的语言。高某和杨球明推搡中撞到墙壁，膝盖擦伤，肩膀淤青。杨球明当场使用的暴力尚未达到致人轻微伤以上后果的程度，且杨球明被高某某用板凳砸到，被高某、高某某二人制服。杨球明使用的暴力或者以暴力相威胁的行为未能足以抑制被害人的抓捕，情节较轻，危害不大，故不宜以抢劫犯罪论处。抗诉机关认为杨球明在入户盗窃被发现后，使用暴力程度较为明显，应当认定为抢劫罪，且属于入户抢劫，又属于抢劫未遂，原判适用法律错误，对杨球明量刑明显不当的理由不能成立。
本院认为：原审被告人杨球明多次入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关认为指控杨球明入户盗窃转化为抢劫，应当认定为抢劫罪的抗诉意见不能成立。原判认定杨球明盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。对杨球明的辩解及其辩护人辩护提出该起事实应当认定为盗窃犯罪的意见予以支持。原判在裁量刑罚时已经综合考虑杨球明在实施入户盗窃1、2、4起犯罪过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚等情节。故原判适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关认为原判适用法律错误，对杨球明量刑明显不当的理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 江石平
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；