湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1223刑初37号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人刘代牛，男，1960年6月19日生，汉族，小学文化，湖南省新宁县人，农民，住湖南省新宁县。2016年6月25日因本案被关押，7月7日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人许望平，广东大洲律师事务所律师。
辩护人伍铜球，湖南同求律师事务所律师。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉〔2016〕244号起诉书指控被告人刘代牛犯合同诈骗罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院指派检察员徐某1出庭支持公诉。被告人刘代牛及其辩护人许望平、伍铜球到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇阳县人民检察院指控，2013年11月10日，被告人刘代牛与祖某就位于吉林省桦甸市二道甸子镇大秃顶子金锑矿的探矿开采锑矿达成合作协议（该探矿权证于2014年3月1日到期，双方约定刘代牛方占股45%，祖某占股55%）。双方合伙期间采矿五车，刘代牛已经销售四车，在仅有一车（约30吨）剩余未销售的情况下，2014年1月7日，刘代牛在合伙人祖某不知情的情况下与受害人代某签订了一份120吨的锑块矿购销合同。且在2014年1月8日收代某200万元货款，刘代牛在合同超期20多天后，仅向代某送货30.7吨货，价值42.6万元。其余货款被刘代牛用于归还谢某、周某、徐某2等人欠款以及剩余部分被刘代牛挥霍。除送了42.6万元的货物交付给代某外，被告人刘代牛共诈骗代某货款人民币157.4万元。2015年4月代某在一年多追讨不到货款的情况下报案，刘代牛在知道公安机关介入调查后，采取变换电话号码、变换居住地、使用其兄刘某3的身份证以及其女刘某1的银行卡外出等方式进行逃匿。
公诉机关向法庭提交了证人祖某、苟某,4、周某等人的证言，被害人代某的陈述，被告人刘代牛的供述等证据。
公诉机关认为，被告人刘代牛以非法占有为目的，在明知无法履行合同的情况下与他人签订合同，以交付少量货物的形式诈骗他人货款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，追究其刑事责任。
被告人刘代牛提出自己无非法占有的目的。其辩护人提出被告人刘代牛既无非法占有的目的，又未实施诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，2013年11月10日，被告人刘代牛与祖某就位于吉林省桦甸市二道甸子镇大秃顶子金锑矿的探矿开采锑矿达成合作协议，双方约定被告人刘代牛占股45%，祖某占股55%，该探矿权证于2014年3月1日到期。双方合伙期间采矿五车，被告人刘代牛已经销售四车，仅剩余一车，约30吨未销售。2014年1月7日，被告人刘代牛在祖某不知情的情况下与代某签订了锑块矿购销合同，欺骗代某于2014年元月28日前送锑块矿120吨至湖北省崇阳县桂花泉代某的锑品厂，2014年1月8日被告人刘代牛收到代某200万元货款。被告人刘代牛在合同超期20多天后，仅向代某送货30.7吨，价值42.6万元，骗取代某货款人民币157.4万元，用于偿还谢某、周某、徐某2等人欠款以及自己开支。从2014年元月至12月，代某向被告人刘代牛催讨货物，被告人刘代牛以各种理由搪塞。2015年3月代某向公安机关报案，被告人刘代牛在知道公安机关介入调查后，采取变换电话号码、变换居住地、使用其兄刘某3的身份证以及其女刘某1的银行卡外出等方式进行逃匿。2016年6月25日被告人刘代牛被瓜州县公安局抓获归案。
上述事实，有经庭审举证质证，本院确认的下列证据证实：
1.抓获经过、出所登记表证明2016年6月25日被告人刘代牛被瓜州县公安局抓获，同日羁押于瓜州看守所。
2.锑块矿购销合同证明2014年1月7日刘代牛与代某签订购销合同，约定刘代牛在2014年元月28日前送锑块矿120吨至湖北省崇阳县桂花泉代某的锑品厂，价格每吨4.1万元，代某于签订合同之日付清货款200万元。
3.信用社结算单证明2014年1月8日代某以胡四明的名义向刘代牛汇款200万元。
4.银行卡取款凭证、银行流水证明2014年1月8日刘代牛向谢某转账60万元、向周某转账35万元；2014年1月16日刘代牛向徐某2转账50万元。
5.合伙协议书、探矿权证证明2013年11月10日刘代牛与祖某签订合同，合伙开采吉林省桦甸市二道甸子镇大秃顶子金锑矿，双方对矿山全部资产，祖某占55%，刘代牛占45%。吉林省桦甸市二道甸子镇大秃顶子金锑矿探矿权有效期至2014年3月1日。
6.苟某,4提供的记账单据证实2013年9月28日到10月29日采矿运出共计270.1吨。
7.户籍证明证实被告人刘代牛的基本情况。
8.证人祖某的证言：刘代牛与代某签订的销售合同我不知情，合同签订的时间是2014年元月7日，交货的时间是2014年元月28日前，而这个期间签订的合同，刘代牛是根本无法履行的。从2013年10月到2013年12月底，我与刘代牛合伙开采的锑矿交给刘代牛卖完了，2014年元月他签订合同时山上已经没有矿，从2014年元月7日合同签订至2014年元月28日交货的这个期间正是吉林最寒冷的时季，矿山冰天雪地，山上任何车都通不了，要等到四、五月份矿山才能通车，矿山上有矿也运不下来。
9.证人唐某,4的证言：2014年的8、9月份，我问刘代牛是否有锑矿出售，刘代牛说矿山上刚好有一车锑矿，刘代牛将锑矿送到了新宁县我的冶炼厂，重量是30几吨，价值约20几万元。
10.证人周某的证言：2014年元月8日刘代牛给我转账35万元，偿还我的欠款。2013年9月下旬，我与刘代牛到了吉林桦甸市二道甸子镇大秃顶子矿山与祖某合伙开采锑矿。2013年11月，我们与祖某签订了合作协议书后开始采锑矿。2013年只开采二个多月，共五车，每车约30多吨，到2013年农历12月初因天气太冷，要过年了，矿山就停工了。开采出来的五车锑矿在2013年12月前只卖了四车，最后一车约30吨是在2014年过完年后才卖的。到了2014年3月份时，探矿证到期了，又不能开采了。2014年6月份探矿权证办好后主要是挖矿洞，采了一点矿，刘代牛与湖北崇阳的人签订锑矿购销合同，我不知情。
11.证人谢某的证言：2014年元月份刘代牛向我转款60万元，偿还我的欠款。
12.证人刘某2的证言：2013年下半年，我给刘代牛打电话，向刘代牛介绍了代某要锑矿，之后，由代某自己与刘代牛联系。2014年8月份，代某打电话给我，说他转了200万元钱给刘代牛，但刘代牛只送了几十万元钱的锑矿给他，以后，就找不到人了，要我帮忙找刘代牛，随即我打刘代牛的电话，打不通了。
13.证人刘某1的证言：2014年12月，我父亲刘代牛住到我的租房里，2015年上半年我父亲更换了电话号码，我把我的邮政银行卡给他了。
14.证人刘某3的证言：2015年上半年的一天我弟弟刘代牛找到我说要到外面贩矿，需要两个身份证，要我把身份证拿给他用，我的身份证拿给了刘代牛。
15.证人刘某4的证言：我帮刘代牛搬运从矿山上拉下来的锑矿，2014年元月初（农历2013年12月初）回家前，从矿山上拉了五车锑矿到仓库来，每车大概有30吨，卖掉了四车，还有一车锑矿在仓库里。
16.证人苟某,4的证言：2013年农历8月13日，我同祖某、刘代牛、周某到桦甸的矿山上去了，农历8月23日开始采矿到2013年农历12月19日下午，共采矿270余吨。从10月29日到12月19日，我们还在山上采了一些锑矿，我估计了一下，约有30吨，我对刘代牛说了，山上还有约30吨矿，但天冷，运不下来。2014年正月十五以后才开始挖坑道，同时也采了一些矿，2014年3月（公历），因探矿权证到期停工了。2015年农历2月，我打电话给刘代牛，就打不通了，我就打电话给祖某，他说也找不到刘代牛了。
17.被害人代某陈述：2013年12月经刘某2介绍认识刘代牛，我随刘代牛到吉林桦甸市一个厂院里，看到有几十吨货。我提出到刘代牛的吉林省桦甸市大秃子金锑矿山去看，刘代牛提出各种理由拒绝。后刘代牛打电话给我说他有100多吨锑块矿在矿山上，随时能运下来，问我想不想买。2014年1月7日我和刘代牛签订了一份锑块矿购销合同，约定刘代牛在2014年1月28日前向我送锑矿120吨，我给了刘代牛200万元货款，但直到2014年2月份，刘代牛才发了30.7吨锑矿给我，后来就一直没有送锑矿给我。从2014年1月到2014年年底，我找刘代牛催讨剩余的货物，刘代牛找各种理由搪塞，刘代牛先说矿山上结了冰，矿下不来，天气转热后，说没有车运矿过来，要等到6、7月份，到了6、7月，刘代牛要么不接我电话，要么说他在开会，到2014年年底，刘代牛说他没矿给我。2015年2月份，刘代牛就设置了我的电话，我联系不到刘代牛了。
18.被告人刘代牛供述：通过刘某2介绍认识代某，2013年12月我带代某到仓库看了存放的30余吨锑块矿，代某提出到桦甸市大秃子金锑矿山去看，我没同意。过了近一个月，我又给代某打电话说我有120多吨锑矿，随时都能运到崇阳县来，问代某要不要。2014年1月7日代某和我签订了锑矿购销合同，每吨4.1万元，数量120吨，金属含量40度，交货地崇阳，交货时间2014年1月28日前。2014年1月8日，代某从崇阳农商行转款200万元给我，但我在合同超期二个月后，只送了30.7吨价值42.6万元的锑块矿。矿山上还有80吨左右的矿，因为大雪封山，矿拉不下来，二十天的合同期限根本不可能履行，何况我与代某订的合同祖某不知道。我收到代某货款当天转了60万元给谢某，转了35万元给周某，2014年1月16日又转了50万元给徐某2，用于偿还债务，剩余的55万元被我开支了。在2014年，代某找我要余欠的锑块矿，我没矿给代某了，我只好骗代某，先说天气冷，矿运不下来。天气转热后，我又骗代某说联系不到车，要等到6、7月份。到了6、7月份，代某打我电话我就不接了。2014年年底我和代某说没锑块矿给他。2015年4月崇阳县公安局找我后，我把电话号码换了，住在我女儿刘某1的租房里，用我女儿的银行卡，用我哥哥刘某3的身份证外出。
同时查明，2016年9月27日被告人刘代牛的亲属代为退赃20万元，被害人代某出具谅解书，请求对被告人刘代牛从轻处罚。该事实有汇款单、谅解书证实。
针对被告人刘代牛及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院评判如下：
被告人刘代牛及其辩护人提出被告人刘代牛无非法占有的目的，未实施诈骗行为的辩解和辩护意见。
经查，被告人刘代牛与被害人代某签订200万元锑矿购销合同时，仅有30.7吨，价值42.6万元的锑块矿可以用来履行合同，被告人刘代牛明知其余157.4万元货款无货物履行，是骗取被害人货款。被告人刘代牛在收到200万元货款后用于偿还债务及自己开支，被害人报案后，被告人刘代牛采取变换电话号码、居住地，使用其兄的身份证等方式逃匿。被告人刘代牛主观上明显具有非法占有的目的，骗取了被害人157.4万元货款。故被告人刘代牛及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
本院认为，被告人刘代牛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应追究其刑事责任。鉴于被告人亲属代为被告人刘代牛部分退赃，被害人出具谅解书，依法予以从轻处罚。被告人刘代牛违法所得，依法应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一.被告人刘代牛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘代牛的刑期自2016年6月25日起至2022年6月24日止。）
二.责令被告人刘代牛退赔被害人代定光人民币137.4万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈金维
人民陪审员 程永忠
人民陪审员 程光正
二〇一七年三月十五日
书 记 员 徐 灏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。