浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0127民初1195号
原告（反诉被告）：浙ＸＸ纬置业有限公司，住所地淳安县千岛湖镇环湖南路4-1号。
法定代表人：杨玮，董事长。
委托代理人：张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人：蒋婷黎，浙江信顺律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：骆华盛。
委托代理人：唐志来，浙江智贤律师事务所律师。
原告浙ＸＸ纬置业有限公司与被告骆华盛房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理。被告骆华盛于4月11日对原告的本诉提起反诉，本院于4月13日立案受理后决定对本诉和反诉合并审理，依法由审判员黄河清适用简易程序公开开庭进行了审理。双方的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙ＸＸ纬置业有限公司诉称：2013年11月3日，被告与原告协商一致签订了《翠湖春晓商铺意向预约单》，被告意向购买原告开发建设的位于淳安县千岛湖镇环湖南路8-24号商铺，建筑面积38.58平方米，总金额1118820元。双方约定被告支付诚意金后，在2014年3月20日后签订《商品房买卖合同》。《翠湖春晓商铺意向预约单》签订后，被告向原告合计支付购房款568800元，原告也向被告交付了商品房。但被告迟迟不与原告签订《商品房买卖合同》及支付余款。经原告多次通知，被告仅于2014年3月28日出具《承诺书》一份。承诺严格遵守双方于2013年11月3日签订的商铺认购协议上约定的事项，并承诺按揭支付购房款。4月2日，原告将房屋交付给被告，从此被告实际上已经对涉案房屋占有、使用、收益。但并没有按约定与原告签订《商品房买卖合同》及支付购房款。2015年7月1日，原告就该事宜书面通知被告履行认购书及承诺书之内容，但被告不予理会。故，原告来院起诉，请求判令：一、被告一次性支付原告购房款55万元及自2014年3月28日起至余款付清之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的逾期利息；二、诉讼费由被告承担。原告认为被告的反诉请求不能成立，应予驳回。
原告为支持其主张提供证据如下：
1、2013年11月3日《翠湖春晓商铺意向预约单》1份（原件），2、2014年3月28日《承诺书》1份（原件），拟证明双方就涉案房产签订的房屋买卖意思表示真实、内容合法明确，双方签订的涉案房产的买卖合同合法有效，被告应该按照合同的约定履行相应义务；被告在签订意向书以及出具承诺书时对买卖的标的物状况是清楚的，特别是对标的物已有抵押的事实是清楚的。说明：承诺书第一条的后半段“所欠余款在公司可以签订、办理按揭手续时”其中的“可以”事实上已经点名该房是有抵押的。
3、2015年7月1日通知1份（原件）及EMS快递单1份（原件），拟证明在2015年7月1日，原告已经根据意向书及承诺书通知被告履行合同义务，被告至今都没有履行义务，故原告要求支付房款的请求是成立的。结合被告自述2015年7月了解该房及周边房产实际价格的事实，也可证明被告已收到通知。
4、被告与新世纪管理物业公司签订的《房屋装饰装修管理协议》、《前期物业管理协议》各1份（原件），拟证明2014年4月2日，原告已经将涉案房产交付给被告，并不是临时使用。
5、房产证1份（复印件），拟证明2012年房产已经具备出售条件。
被告骆华盛辩称：双方签署的仅是预约单，而商品房买卖合同始终没有签署。被告支付的568800元是房屋预付款，不是定金。不存在商品房已经交付，而只是由被告临时使用。余款的支付方式到现在都没有协商一致，而被告之前承诺的支付方式是通过按揭，而按照原告的起诉说法是支付现金。被告事后了解到涉案房屋从2012年到2015年一直抵押于银行，按照规定抵押期间是不能进行预售的，而且抵押的事实原告一直没有告知被告，故存在故意隐瞒抵押事实的欺诈行为。涉案房屋的屋面严重漏水、开裂，经三次以上维修无果，已严重影响被告的正常使用，且事实上该房产总计38.58平方米的建筑面积中，公摊面积达7.43平方米，占建筑面积约19.26%，大大超过一般标准，且该处房产现今市价已从每平方米29000元跌落到23000元，总价款相差232170元。综上所述，被告认为买卖合同没有成立，请求法院驳回原告的诉请。同时，被告作为反诉原告提出反诉请求：要求反诉被告返还反诉原告支付的款项568800元及该款自支付之日起到归还之日止按照银行中长期贷款利率计算的利息。
被告为支持其主张提供证据如下：
1、法院向淳安县房地产管理处调查后该处出具的《查询告知书》，拟证明涉案房屋存在抵押，抵押时间是2012.12.3-2015.6.3，但原告没有告知已抵押的事实，抵押的房产是不能过户的；原告提到的预约单及承诺书无法得出已告知抵押的事实，并且被告没有收到原告的通知；被告了解房价是在2015年上半年。
2、照片6张（原件），拟证明房产屋面漏水严重的事实，漏水经过3次以上修理也没修好。
3、证明1份（原件），拟证明房屋屋面漏水严重，不是装潢造成漏水，物业公司也修理过，到现在也没有修好，费用还没有结算。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证辩论意见：
对证据1、2，真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的。因为这几份材料合起来不能看出已经具备房屋买卖合同的主要条款。承诺书中的“可以”是无法得出已经知道抵押的事实，事实上被告曾经联系过原告公司负责人，原告方总是说还差一点手续，但具体手续不说，后面也不接电话。
对证据3，被告没有收到过该份通知，对于EMS单如果被告收到的话是会签字的，但该份单子上没有被告的签字。
对证据4，对协议的真实性没有异议，但不能证明房屋是交付了，临时使用的房屋也存在装修等。按照商品房买卖合同规定的交付具有严格意义上的程序。
对证据5，对房产证的真实性没有异议。但出卖的房屋存在抵押，是不具备出售条件的。
原告对被告提供的证据发表如下质证辩论意见：
对证据1，对抵押的时间没有异议，但原告在2015年7月1日通知被告签订合同时，该抵押已经注销；事实上，双方在签订意向书及被告出具承诺书时都把抵押情况作出明确说明；现有我国法律并没有强制性规定有抵押的房产不能出售。
对证据2，“三性”都有异议，该照片根本看不出系涉案房屋内拍摄，也没有拍摄时间，即使该房屋曾经存在漏水情况，根据原告的实地勘察，该漏水现象也是被告自己装修造成的，因为被告破坏了房屋结构，把自己房屋的承重墙拆掉了。
对证据3，单位出具的证明应该有法定代表人或者实际联系人签名并到场作出说明，但该证明不具有这些，故不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。
经比照证据真实性、关联性、合法性之要求，本院对上述证据认证如下：
对原告证据的认证。
对证据1、2的真实性予以采信，能证明以下事实：一、双方协议具备的内容有出卖人单位的名称和买受人的姓名、标的物是淳安县千岛湖镇环湖南路8-24号房屋、房屋的建筑面积是38.58平方米、总价款是1118800元。二、被告出具承诺书时，原告已接受被告房款55万元。三、证据1已写明：“意向人经过充分了解…，《商品房买卖合同》在2014年3月20日后签订…”，证据2写明：“…在公司可以签订合同办理按揭手续时，必须无条件的去办理按揭手续…”。
对证据3，该邮件具有邮政单位的邮戳，故其真实性予以采信，能证明原告曾向被告发送过邮件，但因没有被告在签收人栏内签名，且被告也否认签收，故原告主张已送达的事实不予采信。
对证据4，真实性予以采信，能证明被告在接受涉案房屋后，已与物业公司就装饰装修和前期服务物业于2014年4月2日签署物业管理协议。
对证据5，真实性予以采信，能证明2012年8月13日淳安县建设局将涉案房屋登记为原告所有，登记内容有：规划用途非住宅，建筑面积38.58平方米；并附杭州市房地产测绘公司的分户图，其中文字说明套内面积31.15平方米，分摊面积7.43平方米。
对被告证据的认证。
对证据1，该证据系被告申请后由本院调查收集，其程序合法，能证明涉案房屋抵押的事实。但抵押有无告知以及抵押能否导致合同目的不能实现的无效后果，则应综合本案事实和法律确定。
对证据2，从形式上看，该证据并没有反映出照片的拍摄时间、拍摄人和拍摄对象，故不予采纳。
对证据3，由于证明的内容本身属于公司物业管理的范围，而且该书面证明已加盖公司印章确认，故予以采信。能证明涉案房屋存在漏水的事实，但尚不能证明漏水的原因是房屋交付前即存在房屋的质量问题并达到严重影响正常使用的程度。
综合上述有效证据、当事人庭审陈述并结合双方当事人举证责任，本院认定事实如下：
2012年，原告通过开发建设建成位于淳安县千岛湖镇环湖南路8-24号的房屋（双方另称为翠湖春晓商铺）。8月13日，淳安县建设局将该房屋登记为原告所有，登记内容有：规划用途非住宅，建筑面积38.58平方米；并附杭州市房地产测绘公司的分户图，其中文字说明套内面积31.15平方米，分摊面积7.43平方米。12月31日，原告因向银行贷款需要以该房屋为抵押物在淳安县房地产办理抵押登记。2015年6月3日，该抵押登记注销。
2013年11月3日，被告与原告签订了《翠湖春晓商铺意向预约单》。内容有：甲方（出卖人）浙ＸＸ纬置业有限公司、意向人（买受人）骆华盛；意向人经过充分了解，并经双方协商同意，意向人有意购买甲方淳安县千岛湖镇环湖南路8-24号商铺，建筑面积38.58平方米，诚意金总额1118800元；该意向预约单所签建筑面积最终以产权登记部门实测面积为准。1、甲方和意向人在签定本《意向预约单》时，意向人支付诚意金30万元给甲方作为认购该物业的诚意金，到正式签约《商品房买卖合同》时可转为购房定金或购房款的一部分；2、支付诚意金后，《商品房买卖合同》在2014年3月20日后签订；3、房款一次性付清的，可以先交营业房钥匙，《商品房买卖合同》在2014年3月20日后签订。4、诚意金仅表示意向人有购买上述意向房屋的诚意，不作为主张任何权利的依据。同日，被告付原告“诚意金”30万元。2014年3月28日，被告又付款原告268800元，并出具《承诺书》，内容有：共计房款1118820元，现首付款已付568800元，余款55万元以后通过按揭形式支付。现本人郑重承诺以下几点，一、本人严格遵守双方签署的商铺认购协议上所约定的事项。所欠余款55万元，在公司可以签订合同办理按揭手续时，必须无条件的去办理按揭手续；二、本人从开发商拿取营业房钥匙时，必须按规定缴纳维修资金及垃圾清运费（开发商代建设局及环卫所代收费）；三、开发商只负责提供办理营业房的产权证所需的资料，办理任何证照由本人自行负责与公司无关。期间，原告将房屋交付被告（交付前被告也看过房屋），被告还缴纳维修资金及垃圾清运费。4月2日，被告与淳安千岛湖新世纪物业管理有限公司分别签订了《前期物业管理服务协议》、《房屋装饰装修管理协议》。被告对该房进行装修后开始营业，并在使用中出现该房漏水。期后，双方为有关房屋事宜发生纠纷。
本院认为，由于原告主张的是本案应按商品房买卖合同处理争议，而被告主张的是本案应按商品房买卖合同没有成立来处理，因此双方争议的焦点是双方为涉诉房屋达成的有关协议是否应认定为商品房买卖合同。由于本诉和反诉的诉讼请求基于相同的事实，故本院决定合并审理。
原告作为房地产开发企业将已建成并进行登记的房屋向社会销售，其出卖的房屋应属于商品房。从双方意思表示的书面依据看，只有《翠湖春晓商铺意向预约单》、《承诺书》；从双方的行为看，原告交付了涉案房屋，被告交付约定总房款1118820元中的568800元。但由于双方未订立正式的《商品房买卖合同》，故是否应当认定为商品房买卖合同，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。首先，双方的协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。而确定是否为合同主要内容应根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从本案审理的情况看，原告作为出卖人的名称和被告作为买受人的姓名清楚，双方买卖的房屋为千岛湖镇环湖南路8-24号，其标的明确，房屋建筑面积为38.58平方米，房屋总价款为1118820元，其各自交付的数量确定。因此，商品房买卖合同的主要内容已经具备。其次，要看出卖人是否已经按照约定收受购房款。出卖人已经按照约定收受过半数的购房款，已符合收受购房款的事实，并且买受人也已接受房屋并进行装修和营业。故，双方书面协议的内容已具备商品房买卖合同的主要内容，而且双方通过交付行为所表现的意思表示，应当认定双方就商品房所达成的协议为商品房买卖合同。
关于合同欠缺的其他内容，并不影响合同目的的实现，而且是可以通过合同法的规定予以确定的内容。如对《商品房销售管理办法》第16条第2款规定的第3项商品房的销售方式可以从履行情况推知；第6项装饰、设备标准承诺，第7项供水等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，以及第8项公共配套建筑的产权归属，并非商品房买卖合同的主给付义务内容，不影响商品房买卖合同成立的判断。第9项面积差异的处理方式、第10项办理产权登记有关事项、第11项解决争议的方法、第12项违约责任，可以通过合同法、物权法的规定予以确定，并非合同必须约定。
关于被告提出原告故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实已构成欺诈的问题。被告作为意向人在签署《翠湖春晓商铺意向预约单》时，已写明：“意向人经过充分了解…，《商品房买卖合同》在2014年3月20日后签订…”，被告在出具《承诺书》时也写明：“…在公司可以签订合同办理按揭手续时，必须无条件的去办理按揭手续…”。均说明被告对双方签订《商品房买卖合同》尚有障碍是明知的，被告对此也并无证据证明其询问原告抵押事实时原告明确否认，况且在抵押消灭后，已不影响被告要求原告继续履行房屋所有权交付的义务，故被告以此否定合同成立的理由，不予采纳。
关于房屋质量问题。首先，由于原告已取得涉案房屋的登记，故可证明该房已通过竣工验收，其房屋的质量是验收合格的。而被告在诉讼中主张因房屋质量问题严重影响正常使用的理由，缺乏充分的证据证明损害已达到严重影响房屋正常使用的程度，而且其原因是房屋本身的质量问题所致。其次，如不属于因不可抗力或者使用不当造成的损坏，而属于保修责任的范围，则买受人可按《商品房销售管理办法》第三十三条的规定主张权利。因此，以房屋质量存在问题而要求退还房款的理由也不能成立。
关于房屋建筑面积问题。涉案房屋的套内的建筑面积和分摊的共有建筑面积，经杭州市房地产测绘公司测绘，并经主管的行政机关确认登记，其具有法律效力，非经法定程序不得否定其效力，而且被告在交房前已经到现场了解，故被告认为分摊的共有建筑面积违法的理由不予采纳。
综上所述，双方签订的《翠湖春晓商铺意向预约单》和被告出具的《承诺书》，就关于商品房买卖合同的主要内容已经具备，而且当事人的履行和接受履行，体现了双方意思表示的一致性，故按双方在2014年3月20日后签订正式合同的约定，可认定商品房买卖合同于抵押消灭时生效。双方对买卖合同应继续履行，被告未及时履行合同义务，应承担相应的民事责任。原告为此在本诉中要求被告交付所余房款并支付逾期利息，本院予以支持。至于逾期利息时间的起算则应结合原告所接受的被告《承诺书》中第一条的意思表示来确定。被告以买卖合同始终未成立为由提出的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告骆华盛于本判决生效之日起30日内给付原告浙ＸＸ纬置业有限公司剩余房款55万元。
二、被告骆华盛于本判决生效之日起30日内给付原告浙ＸＸ纬置业有限公司上述尚欠房款55万元自2015年6月4日起至付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。
三、驳回原告浙ＸＸ纬置业有限公司的其他请求。
四、驳回反诉原告骆华盛的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9300元，减半收取4650元，由原告负担50元，被告负担4600元；反诉案件受理费9930元，减半收取4965元，由反诉原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一份并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 黄河清
二〇一六年五月十日
书记员 方 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。