宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第95号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人邢江。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审，2014年1月26日被浙江省宁波市海曙区人民检察院逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人魏某。
被告人季文奎。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审，2014年1月26日被浙江省宁波市海曙区人民检察院逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人陈某。
被告人陈某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检刑诉（2013）599号起诉书指控被告人邢江、季文奎、陈某犯非法经营罪，于2014年2月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派代理检察员陈某出庭支持公诉。被告人邢江及其辩护人陈某、被告人季某及辩护人魏某、被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2011年11月起，被告人邢江在本市海曙区马园路227号开始经营“富友烟酒商行”，并雇用被告人陈某为帮工，在未领取营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟5706条，购货金额达人民币890953.5元。
2012年11月起，被告人邢江、季文奎合伙在本市海曙区柳汀街308号开始经营“甬宁烟酒商行”，在未领取营业执照和烟草专门零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟2048条，购货金额为人民币434240元。
2013年6月6日，从本市海曙区马园路227号富友烟酒商行内查获各类无证经营的卷烟182.6条，非法生产的卷烟6.6条。从陈某承租的位于本市海曙区柳汀街315号201室的暂住房内查获各类非法生产的卷烟54.4条。上述无证经营的真品卷烟共计182.6条，价值人民币45738.59元，上述非法生产的卷烟共计61条，价值人民币47342元。
同日，从本市海曙区柳汀街308号甬宁烟酒商行内查获各类非法生产的卷烟49.9条。从季文奎承租的位于本市海曙区柳汀街287号202室的暂住房内查获各类非法生产的卷烟108条。上述非法生产的卷烟共计157.9条，价值人民币53109.89元。
被告人陈某曾到季文奎承租的本市海曙区柳汀街287号202室调取非法生产的卷烟到富友烟酒商行用于售卖。
上述非法生产的卷烟为被告人邢江、季文奎共同经营，共计价值人民币100451.98元。经鉴定，上述非法生产的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，公诉机关认为被告人邢江、季文奎、陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某属从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以惩处，并建议以非法经营罪判处被告人邢江有期徒刑六年，判处被告人季文奎有期徒刑五年，判处被告人陈某有期徒刑三年，均并处罚金。
被告人邢江辩称其将“富友烟酒商行”在烟草专卖局的一部分订货配额分配给南站附近的一家烟店，由该店直接订货，这部分烟草其未销售。其辩护人提出：1、被告人邢江经营“富友烟酒商行”、“甬宁烟酒商行”期间销售真品卷烟属违法行为，不构成非法经营罪；2、邢江销售伪劣卷烟的数额未达到50万元，不属于情节特别严重；3、邢江认罪态度好，系初犯，平时表现良好；可对邢江从轻或减轻处罚。
被告人季文奎辩称其在经营“甬宁烟酒商行”期间，由邢江中途将烟草专卖零售许可证借给一家香烟批发部订货使用，其与邢江未牟取利益。其辩护人提出：1、季文奎在“甬宁烟酒商行”销售真品卷烟属违法行为，不构成犯罪；2、并非只有季文奎和邢江在用张清亮办理的烟草专卖零售许可证订货，其他人订货的行为不应由季文奎承担责任；3、在“富友烟酒商行”和海曙区柳汀街315号201室查获的伪劣卷烟，不应由季文奎承担非法经营的责任；4、季文奎的犯罪行为不属于情节特别严重；5、季文奎文化程度较低，法律意识淡薄，归案后能如实供述犯罪事实，平时一贯表现良好；建议对季文奎从轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某对指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2011年11月起，被告人邢江在本市海曙区马园路227号开始经营从他人处转让过来的“富友烟酒商行”，并雇用被告人陈某看店和销售烟酒。邢江、陈某在未重新申领营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月6日被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟5706条予以销售，购货金额为人民币890953.5元。2013年6月6日，浙江省宁波市烟草专卖局在本市海曙区马园路227号“富友烟酒商行”查获各类真品卷烟182.6条。
2012年11月起，被告人邢江、季文奎共同在本市海曙区柳汀街308号开始经营从张清亮处转让过来的“甬宁烟酒商行”。邢江、季文奎在未重新申领营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下私自经营卷烟零售业务，至2013年6月6日被查获，共从烟草专卖局购入真品卷烟2048条予以销售，购货金额为人民币434240元。
2013年6月6月，浙江省宁波市烟草专卖局在本市海曙区马园路227号“富友烟酒商行”查获各类非法生产的伪劣卷烟6.6条，零售价格为人民币4241元；在柳汀街308号“甬宁烟酒商行”查获各类非法生产的伪劣卷烟49.9条，零售价格为人民币16044.98元；在位于本市海曙区柳汀街315号201室的暂住房内查获各类非法生产的卷烟54.4条，零售价格为人民币23384元；在本市海曙区柳汀街287号202室查获各类非法生产的伪劣卷烟108条，零售价格为37065元。上述伪劣卷烟由被告人邢江、陈某在“富友烟酒商行”或由季文奎在“甬宁烟酒商行”共同予以销售。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、浙江省宁波市烟草专卖局出具的证明，证实被告人邢江、季文奎、陈某在宁波地区未领取烟草专卖零售证可证、烟草专卖批发企业许可证的事实。
2、照片材料，证实被告人邢江、季文奎、陈某销售卷烟的地点及被查扣的卷烟情况。
3、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存清单，证实浙江省宁波市烟草专卖局在柳汀街315弄3幢201室查获卷烟9个品种，共计54.4条；在柳汀街308号查获卷烟15个品种，共计49.9条；在柳汀街287号202室查获卷烟16个品种，共计108条的事实；在马园路227号查获卷烟71个品种，共计189.2条的事实。
4、卷烟鉴别检验报告，证实在位于柳汀街315弄3幢201室的暂住房内查获的卷烟54.4条，在柳汀街308号“甬宁烟酒商行”查获的卷烟49.9条，在柳汀街287号202室查获卷烟108条，在马园路227号“富友烟酒商行”查获的卷烟6.6条，均系假冒注册商标伪劣卷烟的事实，及在马园路227号“富友烟酒商行”查获的182.6卷烟，系真品卷烟的事实。
5、浙江省宁波市烟草专卖局出具的情况说明、进货明细，证实“富友烟酒商行”从2011年11月至2013年6月期间，从浙江省宁波市烟草专卖局共购入卷烟5706条，购货金额为890953.5元；“甬宁烟酒商行”从2012年11月至2013年6月期间，从浙江省宁波市烟草专卖局共购入卷烟2048条，购货金额为434240元的事实。
6、价格证明表，证实在海曙区柳汀街315弄3幢201室被查获的54.4条伪劣卷烟零售价格共计人民币23384元；在海曙区柳汀街308号被查获的49.9条伪劣卷烟零售价格共计人民币16044.98元；在海曙区柳汀街287号202室被查获的108条伪劣卷烟零售价格共计人民币37065元；在马园路227号被查获的6.6条伪劣卷烟零售价格共计人民币4241元的事实。
7、行政处罚决定书，证明被告人邢江、陈某在经营“富友烟酒商行”期间，曾销售非法生产的卷烟的事实。
8、到案经过，证明被告人邢江、季文奎、陈某系被抓获归案的事实。
9、户籍证明，证明被告人邢江、季文奎、陈某的身份情况。
10、被告人邢江的供述，证实2011年11月其从老乡处将“富友烟酒商行”转让过来，但未重新办理烟草专卖零售许可证，并雇用陈某在该店销售烟酒，2012年11月，其还和季文奎一起将“甬宁烟酒商行”转让过来，其与季文奎各出一半资金，共同经营，同样未办理烟草专卖零售许可证的事实，另证实在“富友烟酒商行”和“甬宁烟酒商行”销售的假烟系一起进货，调剂和分配利润的事实。
11、被告人季文奎的供述，证实2012年11月，张清亮将“宁波市海曙甬宁烟酒商行”转让给其，其与邢江各出一半资金，并共同经营该店，但未办理烟草专卖零售许可证，其在该店销售的假烟与邢江经营的“宁波市海曙区富友烟酒商行”销售的假烟系一起进货，调剂和分配利润的事实。
12、被告人陈某的供述，证实其于2011年12月左右到邢江经营的“富友烟酒商行”打工，其负责看店和销售卷烟，该店一直借用原经营者史永富的烟草专卖零售许可证经营，店里销售的假烟是邢江联系购入的，一般先送到“甬宁烟酒商行”，其再将假烟拿到柳汀街287号202室仓库和其位于宁波市海曙区柳汀街315弄201室暂住房存放的事实。
本院认为，被告人邢江、季文奎、陈某违法国家规定，未经许可结伙经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邢江在与陈某的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人邢江、季文奎、陈某能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人陈某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。被告人的违法所得应予以追缴；涉案违禁品应予以没收。被告人邢江、季文奎在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售烟草专卖品，无论销售伪劣卷烟还是真品卷烟，均符合非法经营罪的构成要件，对邢江、季文奎的辩护人提出二被告人销售真品卷烟的行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人邢江、季文奎允许他人利用史永富或张清亮的烟草专卖零售许可证订购卷烟，再由他人前来提货，属非法经营行为，购货金额应纳入各自的非法经营数额，对被告人邢江、季文奎及季文奎的辩护人提出不应对该部分数额承担责任的意见，不予采纳。被告人邢江、季文奎销售烟草专卖品的数额均超过25万元，属情节特别严重，对邢江、季文奎的辩护人提出邢江、季文奎的行为未达到情节特别严重的意见，不予采纳。被告人邢江、季文奎在侦查阶段均供认其二人销售的伪劣卷烟是一起进货、销售和分配利润，共同经营，故对季文奎的辩护人提出的第3点辩护意见，亦不予采纳。邢江的辩护人提出邢江能自愿认罪，平时表现良好，系初犯，及季文奎的辩护人提出季文奎文化程度低，犯罪是由于法律意识淡薄，之前一贯表现良好，案发后能如实供述等意见，与查明的事实和法律规定相符，均予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，对被告人邢江还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人陈某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人邢江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月26日起至2019年7月25日止）。
二、被告人季文奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月26日起至2019年1月25日止）。
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
上述罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。
四、被告人邢江、季文奎、陈某的违法所得，予以追缴；已扣押的卷烟451.4条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
人民陪审员 董幼娣
人民陪审员 孙南屏
二〇一四年三月二十日
代书 记员 何旦琛