四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第463号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周志坚，男，汉族，1966年10月28日出生，身份证号码：，初中文化，户籍所在地：四川省成都市新都区。2001年3月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月；2001年9月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年；2004年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2006年6月3日刑满释放；2013年7月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2013年9月8日刑满释放。2014年9月28日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2014年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）许爱军，男，汉族，1982年6月23日出生，身份证号码：，初中文化，户籍所在地：山东省东明县。2012年8月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑六个月，2012年9月26日刑满释放。2014年9月28日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2014年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人欧炀辉，男，汉族，1981年1月3日出生，身份证号码：，大学专科文化，户籍所在地：四川省成都市青羊区。2013年7月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，2014年1月5日刑满释放。2014年9月28日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2014年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人周志坚、欧炀辉、许爱军犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年五月七日作出（2015）锦江刑初字第180号刑事判决。宣判后，原审被告人周志坚、许爱军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月27日13时许，被告人周志坚接到杨某某的电话称杨某某要购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），周志坚将该情况告知另一男子，由该男子电话联系被告人许爱军提供甲基苯丙胺（冰毒）并答应支付给许爱军300元钱，许爱军遂安排被告人欧炀辉送毒品。当日14时30分许，被告人周志坚和被告人欧炀辉搭乘出租车到成都市锦江区龙舟南街2号附近，由被告人周志坚下车将从被告人欧炀辉处取得的一包甲基苯丙胺（冰毒，净重1.78克）以500元的价格贩卖给杨某某，交易完成后被告人周志坚、欧炀辉被公安机关现场挡获。
被告人欧炀辉被挡获后带领公安机关到成都市金牛区万福桥街人民饭店附近将被告人许爱军抓获归案。毒品、毒资已扣押在案。
原判另查明，被告人周志坚2001年3月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月；2001年9月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年；2004年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2006年6月3日刑满释放；2013年7月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2013年9月8日刑满释放。被告人欧炀辉2013年7月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，2014年1月5日刑满释放。被告人许爱军2012年8月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑六个月，2012年9月26日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证：
1、公安机关出具的到案经过。
2、三被告人的户籍信息及辨认说明，证实三被告人的身份情况。
3、三被告人的前科材料，证实三被告人的前科情况。
4、公安机关扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押的涉案毒品、毒资情况。
5、现场检测报告书，证实被告人周志坚、欧炀辉、许爱军尿液冰毒检测呈阳性。
（二）证人证言：
5、证人杨某某的证言及辨认笔录。
（三）被告人供述：
1、被告人周志坚的供述及辨认笔录。
2、被告人欧炀辉的供述及辨认笔录。
3、被告人许爱军的供述及辨认笔录。
（四）鉴定意见：
成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字（2014）15919号检验报告，证实在杨某某处查获的红色颗粒和白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
（五）检查、称量笔录：
检查笔录、称量笔录，证实公安机关在周志坚处查获500元钱；杨某某处查获一包透明塑料袋包装晶体净重1.78克；在杨某某处查获一包红色颗粒状物体净重0.19克。
（六）视听资料：
三被告人及证人杨某某指认现场、毒品、毒品称量的照片，证实作案现场、毒品、毒资的具体情况。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人周志坚、欧炀辉、许爱军违反毒品管理法律法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原公诉机关起诉指控三被告人犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。三被告人系共同犯罪，不宜区分主从犯，本院根据三被告人各个参与的犯罪事实综合量刑。三被告人被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周志坚因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人欧炀辉协助抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻或者减轻处罚。三被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。对原公诉机关指控被告人周志坚于2014年9月23日贩卖甲基苯丙胺片剂两颗的意见，原判认为就被告人周志坚贩卖甲基苯丙胺片剂的具体行为，原公诉机关只提供了证人杨某某的证言证实，没有其他证据印证，其证据证明力不足，原判认为公诉机关指控的该笔犯罪事实不清、证据不足，原审法院不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，认定：被告人周志坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；被告人欧炀辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；被告人许爱军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元；对扣押在案的毒品、毒资予以没收，上述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。
宣判后，原审被告人周志坚、许爱军不服，提出上诉。
上诉人周志坚主要上诉理由如下：1、他不是毒品的所有人，也不是毒品的购买者，只是介绍双方达成买卖毒品的介绍者，其行为不构成贩卖毒品罪；2、他没有从双方交易毒品中获得利益，他只是陪同他们完成交易，原判却认定其构成贩卖毒品罪，量刑过重。请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
上诉人许爱军以其有小孩需要抚养为由，请求二审法院考虑其实际情况，对其改判缓刑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周志坚违反国家对毒品的管制规定，明知上诉人许爱军、原审被告人欧炀辉等人在贩卖毒品，仍居间介绍，促成毒品买卖双方交易的完成，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人许爱军通过上诉人周志坚的介绍，安排原审被告人欧炀辉将毒品甲基苯丙胺1.78克贩卖他人，上诉人许爱军，原审被告人欧炀辉的行为均构成贩卖毒品罪，并与上诉人周志坚居间介绍的行为构成共同犯罪，对三人不宜区分主从，应根据各自参与的犯罪事实及情节量刑处罚。上诉人周志坚、许爱军，以及原审被告人欧炀辉在刑法执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人周志坚因毒品犯罪被判处过刑罚，系毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人欧炀辉协助公安人员抓捕同案犯，有立功表现，量刑时可从轻或减轻处罚。上诉人周志坚、许爱军，原审被告人欧炀辉归案后，能如实供述，量刑时可酌情从轻考虑。
对上诉人周志坚所提自己只是介绍买卖双方完成交易，没有从中获取利益，原判却以此认定其构成贩卖毒品罪，原判量刑过重的上诉理由，本院经审查认为，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。本案中，上诉人周志坚明知上诉人许爱军、原审被告人欧炀辉等人在贩卖毒品，仍居间介绍，陪同双方完成毒品交易，其行为符合该座谈会关于对毒品交易居间介绍者行为的定性，应当以贩卖毒品罪追究上诉人周志坚为贩卖毒品者居间介绍而构成贩卖毒品共同犯罪的刑事责任，上诉人周志坚此上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。
对上诉人许爱军所提其有小孩需要抚养，原判量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人许爱军在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，已构成累犯，体现其不思悔改，再次积极实施犯罪的主观心态，其行为有明显社会危害性，不符合适用缓刑的法律规定，此上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于忠
代理审判员 傅超
代理审判员 查理
二〇一五年七月七日
书 记 员 冯欢