北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6175号
上诉人（原审互为原、被告）:孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街83号德胜国际中心B座16层(德胜园区)。
法定代表人：赵敏，总经理。
委托诉讼代理人：伍诚笑，男，1977年9月6日出生，孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司人事专员，住北京市朝阳区定福庄南里7号15楼1601号。
上诉人（原审互为原、被告）：张冰，女，1979年10月19日出生，汉族，无业，住北京市昌平区回龙观镇新康园小区*号楼****室。
委托诉讼代理人：高战胜，北京京宁律师事务所律师。
上诉人孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司（以下简称孔子学院公司）因与上诉人张冰劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初27836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人孔子学院公司之委托诉讼代理人伍诚笑，上诉人张冰及其委托诉讼代理人高战胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔子学院公司上诉请求：撤销原判，依法改判我公司无需支付张冰违法解除劳动关系赔偿金、2017年3月26日至4月28日工资及未休年休假工资。事实和理由：张冰在孔子学院公司工作期间提交了虚假的病假条，多次以外勤为由外出，但经核实后张冰并没有进行外勤工作。关于孔子学院公司提交的聊天记录，足以证明孔子学院公司已经与工会主席安颐瑾进行了沟通，工会主席安颐瑾全程参与其中，并且同意孔子学院公司解除与张冰的劳动关系。因此在一审法院已经查明张冰提交虚假病假条，在已经有工会主席全程参与配合孔子学院公司解除张冰的情况下，一审法院仍判定孔子学院公司解除行为程序性违法，属于事实认定不清。
张冰上诉请求：撤销原判第一项，依法改判孔子学院公司支付我违法解除劳动关系赔偿金468000元。事实和理由：孔子学院公司的解除行为不仅仅是程序违法，在实体上也存在违法。张冰对一审法院关于张冰平均工资为19500元的认定无异议，但关于工作年限，一审法院无视张冰在北京T**电器销售公司的工作经历，张冰的实际工作年限为11年10个月，而并非9年10个月。
孔子学院公司向一审法院起诉请求：1.不支付2017年3月26日至4月28日工资16690.75元；2.不支付2016年1月至2017年4月28日期间未休年假工资38069.14元；3.不支付违法解除劳动关系赔偿金360000元。
张冰向一审法院起诉请求：1.孔子学院支付张冰2017年3月26日至4月28日工资共计19489.66元；2.孔子学院支付张冰2014年至2017年未休年假共计31天的工资51310.34元，3.孔子学院支付张冰违法解除劳动合同赔偿金468000元。
一审法院认定事实：双方均认可张冰于2001年3月19日入职电大在线远程教育技术有限公司（以下简称电大在线公司），电大在线公司与孔子学院公司系关联公司。2003年4月张冰离开电大在线公司。2009年6月29日，张冰与北京创前万博科技发展有限公司签订劳动合同书，期限至2012年6月30日。2011年1月1日，孔子学院公司与张冰签订劳动合同，期限至2012年6月30日，后双方续订劳动合同至2015年6月30日。2014年1月25日孔子学院公司与张冰、电大在线公司签订《终止协议》，但协议约定，终止孔子学院公司与张冰于2009年6月29日签订的劳动合同书，将张冰安排到电大在线公司工作，截止至2014年1月25日，张冰累计工作年限为6年7个月。截至2014年1月25日，张冰剩余年假为系统确认天数。2014年1月26日，电大在线公司与张冰签订无固定期限劳动合同。2015年3月25日电大在线公司、张冰、孔子学院公司签订终止协议，约定将张冰安排至孔子学院公司工作，张冰的工作年限总计7年9个月，剩余年假天数为系统确认天数。2015年3月26日张冰与孔子学院公司签订无固定期限劳动合同。双方均认可张冰月工资标准为18000元，年底有13薪。孔子学院公司向张冰支付工资至2017年3月25日，2017年3月26日至2017年4月28日期间的工资未支付。
2017年4月28日，孔子学院向张冰发出解除劳动关系通知书，内容为：张冰你好，因您在工作期间存在1、请病假未提交病假手续，2、提供病假条为虚假病假条，3、出外勤的事实经公司核实后不存在，4、工作时间外出未填写外勤单且未有合理说明，5、在职期间旷工。故以上行为严重违反公司的员工手册及考勤制度属于严重违纪行为，根据公司的规章制度予以解除劳动关系。
关于出勤情况双方均认可：2017年3月28日、29日下午、4月5日下午、4月6日下午、4月7日下午、4月11日上午、4月12日下午、4月17日上午、4月19日至21日无打卡记录、4月24日下午无打卡记录。认可：2017年3月29日、4月5日、4月6日、4月17日、4月24日张冰申请外勤；2017年3月28日1天、4月7日半天、4月11日半天申请休病假未提交休假的诊断证明；4月19日至21日申请休病假。
关于请病假未提交病假手续的情况。孔子学院公司主张张冰2017年3月28日、4月7日下午、4月11日上午休病假未提交病假手续。张冰认可该三天申请休病假，没有去医院，未提交病假手续，就是身体不适，与公司的安总请假。孔子学院公司提交的公证书中载明张冰2017年4月1日在系统申请3月28日休病假、4月12日申请4月7日、4月11日休病假。4月25日申请4月19日至21日休病假。张冰提交的微信记录载明其于2017年3月27日向其上级领导申请3月28日请假半天带预防针。上级领导表示同意。4月10日申请4月11日休半天假带孩子打预防针，上级领导已回复。
关于提供病假条为虚假病假条的情况。孔子学院公司出具了中国人民解放军海军总医院2017年4月19日的诊断证明书，该诊断证明书载明：兹证明张冰曾在法院神经内科诊治。临床诊断产后急性脊髓炎，近日感冒，上感，发烧，建议休息二周，军医刘建国。该诊断证明书的背面写有非我院开具，并在上述文字上盖有中国人民解放军海军总医院医务部医疗科章。张冰主张该诊断证明书是真实的，同时表示4月19日前往医院诊断治疗，但由于主治医生在病房，所以其在病房找主治医生看病，主治医生未为张冰出具诊断证明书，故其于4月23日前往医院补开了孔子学院公司庭审中提交的病假条，并提交给了孔子学院公司。仲裁庭审中孔子学院公司主张该病假条是虚假的，因此张冰又前往医院找主治医生开具了诊断证明书。诉讼中，张冰向法院出示了王志伟医生出具的诊断证明书、病历手册，其中诊断证明书载明兹证明张冰曾在本院神经内科诊治。临床诊断脊髓炎，处理：2.全休二周,2017年4月19日。病历手册写明就诊日期为2017年4月19日。诉讼中，法院前往中国人民解放军海军总医院调查，该院医疗科证明2017年4月19日的落款处写有“刘建国”的诊断证明书并非其医院开具，签字也并非其医院的医生刘建国签署。该院医生王志伟表示其系张冰的主治医生，张冰确实在2017年4月19日前往医院，当时张冰未挂号，其在病房为张冰进行了复诊，当时建议张冰休息两周。2017年4月19日的假条是张冰2017年5月来补开的，张冰病情与病历手册和诊断证明所载明情况一致。另查，张冰于2017年4月18日晚向其领导申请4月19日请假一天去医院看病，领导未回复。4月19日晚再发信息请假，内容为：“医生建议我再休息两天，特再请假两天。”领导回复：“那好好休息。”
关于出外勤的事实经公司核实后不存在。孔子学院公司提交的双方均认可的外出申请表载明：4月25日张冰填写外出申请表，申请外出情况为4月5日14点至18点外出公积金新政开会，U盾一证通有问题一并解决；4月12日下午15点至17点30分外出办理员工工作居住证评检、补充材料；4月17日9点至12点外出社保局开会；4月24日下午14点至17点外出办杨洋公积金提取、约定、额度分配。孔子学院公司提交的（2017）京方正内经证字第09912号公证书，该公证书载明张冰2017年4月1日申请3月29日外勤，4月6日申请4月5日外勤，4月7日申请4月6日外勤，4月13日申请4月12日外勤，4月17日申请4月17日外勤，4月25日申请4月24日外勤。孔子学院公司主张经核实，公积金中心工作人员告知4月5日并无新政开会的情况、4月12日评检工作居住证无需到场操作、4月17日并无相关会议。张冰主张4月5日当日只是去服务台进行了咨询，但未携带任何公司手续，也没有签到。4月12日去人才交流服务中心办理居住证评检，但到了现场以后才知道可以直接在单位系统操作，因为原来都是需要去人才交流服务中心现场办理。4月17日去了社保局，当时社保局发了关于工伤方面的政策，然后进行了咨询，但是未签到，开会拿回来的材料也放在了公司。孔子学院公司提交的谈话录音显示：2017年4月18日的谈话录音中有人表示单位和员工的年检不用来现场，单位自行做就行，即使去现场也不管，不予操作。一名自称社保中心工作人员的人表示没有听说4月17日组织缴存单位经办人开会，具体是否组织开会需要核实。4月11日的谈话录音中自称史建海的人对4月5日是否开会未明确表态。张冰对上述谈话录音真实性不予认可，主张无法确认谈话人员身份。孔子学院公司出具的2017年4月28日的谈话录音显示孔子学院公司与张冰就出勤情况进行沟通：关于4月5日外勤去北京市西城区公积金中心新政开会是虚假的，张冰既未否定也未肯定；关于4月12日外勤办理工作居住证年检是虚假的，张冰予以否定。对4月17日的外勤去社保中心没有发表意见。
关于公司的制度问题，孔子学院提交了《员工纪律制度》、《人力资源综合管理制度》、《考勤管理制度》。《员工纪律制度》载明：严重违纪者，公司将解除劳动关系，无需赔偿。严重违纪情形：无故迟到早退超过5次；擅自缺勤或无故旷工，一年累计3天或4次以上；伪造病事假单据、提供假休假证明、假发票、编造学历或工作经历、隐瞒犯罪事实。《人力资源综合管理制度》载明：公司对不诚信行为零容忍，任何提供虚假资料、文件（包括但不限于工作经历、学历、虚假病假条、虚假报销）的行为都属于严重违纪，一经发现公司可立刻解除劳动关系，无需赔偿。《考勤管理制度》载明：第一条、工作时间。上班时间为9:00至18:00，午餐休息时间为12:00-13:00。第三条、迟到、早退。员工一个月内允许3次（30分钟以内）迟到不作处罚；当月张冰迟到早退超过10次以上的视为严重违纪，公司予以解除劳动合同关系。第四条、旷工。虚报出外勤或报外勤经公司核实为虚假者，视为旷工。同时按照严重违纪处理，公司将解除劳动关系，且无需赔偿。提供虚假休假证明和伪造编造涂改休假证明后，骗取批准休假的,视为旷工，同时按照严重违纪处理，公司将解除劳动关系且无需赔偿。迟到、早退时间超过3小时以上视为旷工。正式员工月度连续旷工2个工作日（含）以上者或累计旷工3工作日（含）以上者或累计旷工3工作日（含）以上者或累计旷工4次（含）以上者，扣除旷工当日的全部工资，且视为严重违纪。第八条、病假。1.员工每个考勤周期享有1个工作日的全薪病假，最小请假单位为0.5个工作日。2.员工申请病假应向部门审批人出示休假证明，经部门领导审批通过，提交休假证明原件至人力资源部备案后，方视为请假手续齐备。3.累计或连续申请病假超过两天的须持正规医院出具的挂号单复印件、病历复印件、诊断证明/休假证明的原件方视为请假手续齐备，缺一将视为病假手续不全，按事假处理。4.当月超过1天的病假按日工资的60%发放。
为证明张冰知晓公司的规章制度，孔子学院提交的新员工入职培训记录载明，人力资源部培训内容：2.“孔子学院远程教育中心”有关费用报销制度、考勤管理制度、固定资产管理制度、员工纪律制度、行政综合管理制度、人力资源综合管理制度等，讲授人签字处有张冰签字。
为证明规章制度通过民主程序制定。孔子学院公司向法院出示了2014年12月8日的会议纪要，该证据载明：会议主题为对2015年1月1日起正式实施的《行政综合管理制度》与《人力资源综合管理制度》员工代表发表意见和建议，畅所欲言。会议意见汇总：员工对上述制度、内容无异议，通过。员工代表签字处有4人签字。张冰不认可该证据的真实性，主张该证据是孔子学院公司专门针对的。为此，张冰出具了2014年12月孔子学院公司员工工资表，该表载明当月员工为8人，除包含会议纪要上的四名签字人员以外，另有四名员工。孔子学院公司认可该证据的真实性。
另查，关于孔子学院公司是否有工会，在2018年3月9日庭审过程中，孔子学院公司主张其公司无工会。在2018年3月26日开庭过程中，孔子学院公司主张其公司有工会，并主张其在解除劳动合同之前已经告知了工会，并由工会主席安颐瑾全程参与和指导处理。为此，孔子学院公司向法院出示了工会法人资格证书、微信聊天记录。其中工会法人资格证书载明2012年6月4日孔子学院公司工会取得法人资格，法定代表人为安颐瑾。微信记录载明2017年4月28日，孔子学院公司的人事专员伍诚笑（该案委托诉讼代理人）将安颐瑾及人力资源部的朱雅南拉入微信群，伍诚笑说：“今天就解除吧，她已经有准备了……”。“总经理那边支持安总的做法，就是先协商，协商不成解除……”,“那就4点20录音协商，再说证据充足，为了今后公司同意给10万协商，她说底，那你说请示下……”,“不同意18，就解除。”张冰认可孔子学院公司出示证据的真实性，但是鉴于安颐瑾即是公司副总，也是工会主席，孔子学院公司在上次开庭时陈述公司没有工会，而微信聊天记录也只是体现了公司法律顾问和单位合谋解除劳动合同的过程，并没有看到工会意见，该证据不能证明经过了工会。
关于休年假情况。张冰主张2014年至2017年每年应休年假天数为10天，公司年假是累计的，在职期间未休年假累计为248.7小时。为此，张冰提交了OA系统截图，截图显示加入奥鹏5771天，可休248.7小时。孔子学院公司不认可该证据的真实性，认可办公系统是其公司的，同时主张其公司的办公系统已经无法打开。主张2014年至2017年张冰每年应休年假天数为10天，2014年、2015年休年假情况已经超出公司保存工资的年限，已无法核实。2016年已安排休年假6天，2017年未安排。2016年2月17日至2月23日公司安排放假，该假期作为年假。孔子学院公司提交的（2017）京方正内经证字第12797号公证书载明：2016年2月17日至2016年2月23日休年假5天；2016年4月29日上午年假，下午考勤正常。双方均未就休年假情况向法院出示其他证据。
关于工作年限，张冰主张2003年4月经孔子学院公司的法定代表人赵敏将张冰安排至北京T**电器销售公司工作直至2009年6月29日，北京T**电器销售公司和电大在线公司是关联公司，因此工龄应该连续计算，孔子学院公司认可该期间张冰在北京T**电器销售公司工作，但不认可该期间应该计算至其在孔子学院公司的工作年限，因双方协议已经对工作年限进行了明确约定。为此，张冰向法院出示了北京T**电器销售公司的工商登记材料、OA系统截图、工作证明复印件，其中工商登记材料载明：OA系统截图载明张冰入职时间为2001年3月19日。工作证明书内容为：张冰，女，电大在线公司正式员工，于2001年3月正式入司，在公司任职期间，工作态度积极、主动，工作业绩优良，并表现出很大的发展潜力。现由于个人原因，特申请正式调入北京T**电子销售有限责任公司。因为TCL集团内部人员流动，希望转入新公司后，工龄能够延续，即从2001年3月算起。落款处为电大在线公司，时间为2003年3月7日。孔子学院公司认可工商登记材料的真实性，不认可OA系统截图、工作证明书的真实性。孔子学院公司提交的张冰认可的员工信息登记表载明张冰2005.5至2009.6期间在全国中小学教师继续教育网任人力经理。张冰认可该单位与孔子学院公司、电大在线公司、北京创前万博科技发展有限公司等无关联关系，2009年6月29日也非经安排进入北京创前万博科技发展有限公司。
张冰向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金468000元；2.支付2014年至2017年未休年假33天的工资54621元;3.支付2017年3月26日至2017年4月28日工资20483元。2017年9月1日，该委作出京西劳人仲字[2017]第1743号裁决书,裁决:一、被申请人孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付申请人张冰2017年3月26日至2017年4月28日工资16690.75元；二、被申请人孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司于本裁决书生效之日起七日内，支付申请人张冰2016年1月至2017年4月28日未休年假工资38069.14元。三、被申请人孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司于本裁决书生效之日起七日内，向申请人张冰支付违法解除劳动合同赔偿金36万元。四、驳回申请人张冰其它仲裁请求。后双方均不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者应该遵守单位的规章制度。张冰作为孔子学院公司人力资源经理，工作内容包含负责公司新员工入职培训，现孔子学院公司出示的新员工入职登记表可以证明其对新入职员工进行了有关费用报销制度、考勤管理制度、固定资产管理制度、员工纪律制度、行政综合管理制度、人力资源综合管理制度等制度的讲授。孔子学院公司提交的会议纪要也可以证明《行政综合管理制度》、《人力资源综合管理制度》经过了民主程序。现经与中国人民解放军海军总医院核实，张冰向孔子学院公司提交的落款处签字为刘建国医生的假条并非该院出具，因此法院认为张冰确实存在出具虚假病假条的情况，因此，孔子学院公司可以据此解除双方之间的劳动关系。但根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现经查明孔子学院公司有工会，但孔子学院公司出示的微信记录不能证明其就解除事宜已通知工会，因此，法院认为孔子学院公司与张冰解除劳动关系存在程序违法。关于工作年限，张冰在2005年5月至2009.6期间在全国中小学教师继续教育网工作，且张冰也认可其并非经安排进入北京创前万博科技发展有限公司，因此，张冰关于工作年限应该连续计算的主张不予采纳。孔子学院公司认可9年10个月的工作年限，法院不持异议。
用人单位应该按时足额向劳动者支付劳动报酬，本案中，孔子学院公司尚未向张冰支付2017年3月26日至2017年4月28日期间的工资，因此张冰要求孔子学院公司支付上述期间工资的诉讼请求，法院予以支持。具体数额由法院依法核算。
关于未休年假工资诉讼请求。双方均认可的2014年1月25日、2015年3月25日的《终止协议》上均写明张冰的剩余年假天数以系统确认天数为准，由此可知，孔子学院公司对于员工的年休假是通过办公系统来确认的，现张冰提交的OA截图显示截止2017年1月4日张冰可休248.7小时，而孔子学院公司未能提交公司办公系统对于张冰年假的记录情况，因此，法院对张冰关于截止2017年4月28日其尚有33天年假未休的意见予以采纳。因系统累计计算张冰的年假，因此法院对于孔子学院公司关于时效抗辩的意见不予采纳。综上，判决：一、判决生效之日起10日内，孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司支付张冰违法解除劳动关系赔偿金390000元。二、判决生效之日起10日内，孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司支付张冰2017年3月26日至4月28日的工资18827.59元。三、判决生效之日起10日内，孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司支付张冰未休年假工资51310.34元。四、驳回孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司的其他诉讼请求。五、驳回张冰的其他诉讼请求。如果孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，孔子学院公司提交一份录音光盘，以证明工会主席安颐瑾全程参与了孔子学院公司解除张冰劳动关系。张冰对该录音的真实性认可，对证明目的不予认可，主张该份录音内容只是说明朱雅楠通过监控监视张冰，张冰发现后找安颐瑾交谈该事。经核实，本院对孔子学院公司的证明目的不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同的情况进行监督。
本案的争议焦点在于孔子学院公司是否就单方面解除张冰劳动关系一事事先通知工会，并征得工会同意。工会是一个组织，而工会主席是该组织的负责人，二者不能等同。在一审法院审理期间，孔子学院公司先是陈述公司没有工会，后又主张公司有工会，并且主张在与张冰解除劳动关系时单位的工会主席安颐瑾在场并作出解除决定。工会的职责在于依法维护劳动者的合法权益，对用人单位单方面解除劳动合同行为的合法性进行监督，而非参与抑或主导解除劳动合同。双重职务的安颐瑾虽然参与解除张冰的过程中，但并非代表工会参与其中，另也未履行对公司单方面解除张冰的行为进行监督的权利义务。孔子学院公司提交的微信记录不能视为孔子学院公司就单方面解除张冰一事向工会征求意见。另，孔子学院公司委托代理人伍诚笑在庭审中对工会是否存在的表述前后矛盾，亦可以确定其在2017年4月28日以微信方式向安颐瑾汇报时并不知悉安颐瑾的工会主席身份。综上，该份微信记录并不能视为孔子学院公司单方面解除张冰的行为已经事先经过工会同意。应当指出，张冰确实存在出具虚假病假条的情况，根据公司规章制度，孔子学院公司完全可以据此为由解除双方之间的劳动关系，但在工会存在的情况下，应当按照法律规定的程序处理，由于孔子学院公司并未就单方面解除张冰一事事先通知工会，并征得工会同意，因此孔子学院公司的解除行为存在程序违法。关于工作年限，张冰在2005年5月至2009年6月期间在全国中小学教师继续教育网工作，且张冰也认可其并非经安排进入北京创前万博科技发展有限公司，因此，张冰关于工作年限应该连续计算的主张不予采纳。综合上述情况，一审法院判令孔子学院公司支付张冰违法解除劳动关系赔偿金390000元，并无不当，本院予以维持。
用人单位应该按时足额向劳动者支付劳动报酬。孔子学院公司尚未向张冰支付2017年3月26日至2017年4月28日期间的工资，一审法院判令孔子学院公司向张冰支付上述期间工资，并无不当，本院予以维持。
关于未休年假工资一节，双方均认可的2014年1月25日、2015年3月25日的《终止协议》上均写明张冰的剩余年假天数以系统确认天数为准，可知孔子学院公司对于员工的年休假是通过办公系统来确认的，现张冰提交的OA截图显示截止2017年1月4日张冰可休248.7小时，而孔子学院公司未能提交公司办公系统对张冰年假的记录情况予以反驳。一审法院对张冰关于截止2017年4月28日其尚有33天未休年假的主张予以采信，并无不当。因系统累计计算张冰的年假，因此一审法院未采纳孔子学院公司关于时效抗辩的意见，判令孔子学院公司支付张冰相应的未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。
综上所述，孔子学院公司和张冰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张冰和孔子学院(北京)远程教育技术中心有限公司各负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
审 判 员 卜晓飞
审 判 员 刘 艳
二〇一八年八月二十日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 张 晨