广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第98号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市嘉路华花园发展有限公司，住所地中山市东区中山五路7号嘉路华花园606卡。
法定代表人：萧泽光，该公司总经理。
委托代理人：利永波、杜文樯，均系广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张婕，女，1972年11月27日出生，汉族，住中山市东区，
上诉人中山市嘉路华花园发展有限公司（以下简称嘉路华公司）因与被上诉人张婕商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月20日，张婕（买受人）与嘉路华公司（出卖人）签订认购书，购买嘉路华公司开发的位于中山市××××506卡的商铺。2011年9月14日，张婕支付了首期款692166元。2011年9月23日，嘉路华公司与张婕签订中山市商品房买卖合同，约定张婕购买嘉路华公司开发的上述506卡商铺，总价款为1384166元。付款方式为2011年9月14日支付首期款692166元，余款692000元以商业贷款方式于2011年11月14日支付。合同第七条约定，买受人逾期付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同附件六补充协议第四条第4款约定，乙方（张婕）委托甲方（嘉路华公司）代理办理银行按揭贷款手续，如乙方按揭贷款申请最终未获银行批准或批准贷款不足的，则乙方应自收到甲方或银行通知后7日内，向甲方申请变更付款方式、付款期限。如甲乙双方就付款方式与期限无法达成一致的，乙方应在本补充协议附录三约定的期限内付清应付房款，否则，乙方应承担逾期付款违约责任。补充协议附录三约定，首期房款692166元须于2011年9月14日付清，余款采用按揭付款方式支付，但无论按揭贷款是否获得银行批准，乙方最迟应于2011年11月14日付清。
2012年12月，张婕得知贷款不获批准后，双方就付款方式协商未能达成一致意见，张婕遂诉至原审法院，请求判令：1.解除张婕与嘉路华公司于2011年9月23日签订的中山市商品房买卖合同；2.嘉路华公司退还张婕支付的购房款692166元及利息（从2011年9月7日起计算至返还之日止）；3.嘉路华公司承担诉讼费。诉讼中，张婕明确利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
诉讼中，嘉路华公司同意解除合同，但认为由于张婕无法办理商业贷款，至今未支付尚欠房款，已构成违约，故提出反诉，请求判令：1.解除双方签订的商品房买卖合同；2.张婕向嘉路华公司支付违约金276833.20元；3.张婕承担诉讼费。
另查明：2011年8月20日，张婕还认购了嘉路华公司位于中山市××××505卡商铺（以下简称505房）。2011年9月7日，张婕支付505房首期款484877元。2011年9月20日，张婕与嘉路华公司签订商品房买卖合同，约定505房的总价款为968877元，余款484000元以按揭付款方式支付。因贷款未能获得批准，双方产生纠纷，张婕诉至原审法院，嘉路华公司亦提起反诉[案号：（2013）中一法民一初字第1334号]。
原审法院认为：嘉路华公司与张婕签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。因张婕的贷款申请未能获得批准，导致合同无法继续履行，双方均请求解除合同，原审法院予以准许。本案的争议焦点为双方对合同解除有无过错及责任的承担问题。分析如下：
第一，双方约定付款方式为2011年9月14日支付首期款692166元，余款692000元以商业贷款方式于2011年11月14日支付。同时，双方又在补充协议第四条第4款约定，张婕按揭贷款申请最终未获银行批准或批准贷款不足的，张婕应自收到嘉路华公司或银行通知后7日内，向嘉路华公司申请变更付款方式、付款期限。如双方就付款方式与期限无法达成一致的，张婕应在补充协议附录三约定的期限内（余款采用按揭付款方式支付的，无论按揭贷款是否获得银行批准，张婕最迟应于2011年11月14日付清）付清应付房款，否则，张婕应承担逾期付款违约责任。但张婕在2012年12月份才得知贷款不获批准，远远迟于2011年11月14日。上述约定前后矛盾，双方就余款支付方式协商不成，最终导致合同无法履行。原审法院认为，补充协议第四条第4款约定极大地免除和减轻嘉路华公司的责任，严重限制和排除张婕的主要权利，且无证据证实嘉路华公司已经就该格式条款向张婕尽了合理的提示和说明义务，故补充协议第四条第4款系格式条款，应认定为无效。
第二，张婕作为买受人，支付购房款系其义务。张婕之前也以银行贷款的方式购买过房地产，理应知道银行贷款能否获得批准有一定的风险，张婕的贷款申请最终未能获得批准，系导致合同解除的首要原因。张婕主张系嘉路华公司错误地告知贷款申请可以获得批准，其才同时购买两套房屋，并最终导致合同无法履行。嘉路华公司不予确认，张婕所举证据不充分，原审法院对该主张不予确认。
第三，嘉路华公司作为开发商，并协助张婕办理贷款手续。在明知张婕同时购买两套房屋且余款均系以贷款方式支付时，未尽善意的提醒义务，违背诚实信用原则。
综上，涉案商品房买卖合同系因张婕的贷款无法获得批准、合同条款存在矛盾、双方就付款时间未能达成一致等因素所造成的，故原审法院认定双方对合同解除均有过错，应承担相应的法律责任。现涉案商品房买卖合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，结合双方的过错程度，原审法院对张婕请求嘉路华公司返还购房款692166元的诉讼请求予以支持，并对双方其他的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、解除张婕与中山市嘉路华花园发展有限公司于2011年9月23日签订的中山市商品房买卖合同；二、中山市嘉路华花园发展有限公司于判决生效之日起七日内向张婕返还购房款692166元；三、驳回张婕的其他诉讼请求；四、驳回中山市嘉路华花园发展有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱支付义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11548元（张婕已预交），由张婕负担1548元，中山市嘉路华花园发展有限公司负担10000元；反诉受理费2726元，由中山市嘉路华花园发展有限公司负担。
宣判后，嘉路华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定补充协议第四条第4款系格式条款且无效属于事实认定错误。张婕以银行按揭贷款方式向嘉路华公司购买商品房，应当知道存在不能获得银行批准贷款的风险，且补充协议第四条约定，如按揭贷款申请最终未获银行批准或批准贷款不足的，应向嘉路华公司申请变更付款方式，补充协议附录三第3条约定，张婕最迟应予2011年11月14日前剩余款项。上述条款既没有免除和减轻嘉路华公司责任，也没有限制和排除张婕的主要权利。另补充协议也明确约定“…。订立本补充协议前，乙方已就该商品房的详细情况及本协议的条款内容向甲方作了充分的咨询和了解，甲方已作清晰、详尽的解释和说明，双方理解本协议的条款内容且无歧义、异议”。原审法院认定嘉路华公司无证据就格式条款向张婕尽了合理的提示和说明义务，认定补充协议第四条第4款无效属于认定事实严重错误。二、原审认定嘉路华公司未尽善意提醒义务，违背诚实信用原则无事实和法律依据。嘉路华公司已尽了善意提醒义务，双方签订的嘉路华花园认购书第4.5条约定“乙方在签署本认购书前…。乙方已知悉、理解、无异议并同意上述明示的资料并充分考虑甲方的提示，对所认购物业的状况、交易条件、周边环境及其他不利因素等已有充分的了解，并同意按甲方明示的商品房买卖合同及补充协议、附件的文本及其条款内容签署”，证明嘉路华公司已尽到善意提醒义务，并未违背诚实信用原则。三、双方签订的商品房买卖合同及补充协议合法有效，对双方均有约束力，张婕构成根本违约，应依法承担违约责任。如前所述，商品房买卖合同及补充协议合法有效，对双方具有约束力，张婕银行贷款未获批准，未按合同约定变更付款方式导致逾期付款，属于根本违约，根据合同约定，应向嘉路华公司支付违约金276899.20元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。被
被上诉人张婕答辩称：双方签订的认购书明确约定买方以银行按揭贷款方式支付房款，张婕原审提供的录音资料证实银行已将其不能满足申请贷款条件的事实告知嘉路华公司，而嘉路华公司明知张婕不能申请银行贷款还欺骗张婕交纳首付，后又要求张婕尽快交纳剩余房款，系嘉路华公司违约。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
本院查明：双方当事人签订的商品房买卖合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定：买受人逾期付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。2012年12月5日，嘉路华公司向张婕发出催收楼款及逾期利息通知书，通知书以欠款692000元为基数根据上述继续履行合同条款约定计算滞纳金为136670元。
再查明：张婕与嘉路华公司签订的商品房买卖合同第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定，出卖人逾期交房，逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付房款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。二审调查询问时，张婕明确表示，如果法院认定其构成违约，则合同第七条买受人逾期付款的违约金过高，应予调整。
原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：补充协议第四条第4款是否为无效的格式条款，买受人张婕应否承担违约责任。
关于张婕应否承担违约责任的问题。给付房款是商品房买卖合同中买方的基本合同义务，而补充协议第四条第4款内容实质是对买方付款方式、期限及违约责任所作补充约定，并非免除或限制卖方责任，不属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，为合法有效合同条款。原审认定该条款为无效格式条款不当，本院予以纠正。基于此，本院认为，双方在补充协议约定即使买受人张婕无法获得银行贷款或银行批准贷款不足，仍应承担继续履行支付房款的义务，而附录三的条款则是对买方付款期限的进一步详细约定，与补充协议条款并无冲突。况且，张婕作为完全民事行为能力人，在签订补充协议时应该对协议内容有充分了解，对银行按揭贷款不获批准应当有所预见。因此，张婕未按合同约定支付剩余房款，已构成违约。故张婕以无法获得银行贷款为由拒付剩余房款的主张无事实和法律依据，嘉路华公司上诉认为张婕构成违约，理据充分，本院予以支持。张婕认为嘉路华公司隐瞒其无法获得银行按揭贷款的事实仍与其签订商品房买卖合同，存在欺诈，因其未能举证证明，本院不予采信。
关于具体违约责任承担的问题。双方均同意解除合同，故嘉路华公司应返还张婕已付房款。如前所述，张婕构成违约，应承担违约责任。嘉路华公司认为根据合同约定，张婕应按总房款的20%支付违约金276833.20元。本院认为，根据商品房买卖合同第七条第1款第（1）、（2）项文义分析，合同约定买受人未按约定付款“逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起….买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金”，“逾期超过30日后，…出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金…”，第（2）项表述为“累计应付款”说明应付款并不等于总房款，而应理解为未付房款。且，嘉路华公司于2012年12月5日向张婕发出的催收楼款及逾期利息通知书中滞纳金的计算，亦以未付房款为基数。因此，本案违约金应以张婕未付房款692000元为基数计算。至于违约金的计算标准，本院认为，合同第七条、第九条对当事人违约责任分别约定，买受人逾期付款导致合同解除，应承担未付房款20%的违约责任，而出卖人逾期交房导致合同解除，仅承担已付房款5%的违约责任，双方违约责任承担比例严重不对等。因此，在嘉路华公司未举证证明其实际损失的情况下，合同所约定买方以未付款20%计算违约金明显过高，张婕亦明确表示如果法院认定其违约，则约定的违约金过高，应予以调整，本院对张婕的该主张予以支持，认为可参照出卖人逾期交房应承担已付房款5%违约金的标准计算，故张婕应向嘉路华公司支付违约金为未付房款的5%即34600元。嘉路华公司上诉主张按总房款20%计算违约金的意见，理据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人嘉路华公司上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1333号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1333号民事判决第三项、第四项；
三、张婕于本判决生效之日起七日内向中山市嘉路华花园发展有限公司支付违约金34600元；
四、驳回张婕的其他诉讼请求；
五、驳回中山市嘉路华花园发展有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11548元（张婕已预交），由张婕负担1548元，嘉路华公司负担10000元（嘉路华公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费），反诉费2726元（嘉路华公司已预交），由嘉路华公司负担2386元，张婕负担340元（张婕于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的反诉费）；二审案件受理费5452元（嘉路华公司已预交），由嘉路华公司负担4772元，张婕负担680元（张婕于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
决为终审判决。
审判长 梁以劲
审判员 官 琳
审判员 赵伟光
二〇一四年三月十七日
书记员 林 俊