福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第702号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林旭山，男，1970年7月31日出生于福建省闽侯县，汉族，大学文化，原任福州海关关务保障处主任科员兼资产管理科副科长，中共党员，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2014年3月28日被监视居住，同年4月2日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
辩护人刘大鸣，福建远东大成律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人林旭山犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二〇一五年十月二十日作出（2014）仙刑初字第785号刑事判决。原审被告人林旭山不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一六年一月二十六日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员赵萍萍、代理检察员陈清仙出庭履行职务，上诉人林旭山及其辩护人刘大鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）滥用职权
2006年下半年，福州海关开始筹划海关旧大楼出租事宜，并由财务装备处具体负责。2007年3月，福州海关在内部政务网上公布该海关旧大楼的招租公告。同年11月间，被告人严峻向分管副关长李某1提交一份《关于五一北路海关办公大楼对外租赁预案的报告》，该报告建议将旧大楼租赁给某某地产。2007年12月，福州海关启动招投标工作，严峻授意其下属即时任关产科副科长被告人林旭山起草《议标文件》，并指使在内容里设置有利某某地产中标的方案，如外资企业得分5分、企业有给海关消费承诺得分10分。而黄某3因事先通过严峻得知福州海关旧大楼出租目的，故在某某地产投标书里附有企业承诺书。而在参与竞标的5家企业中，某某银行投标价每月30元／平方米；某某地产投标价旧海关办公大楼每月18元／平方米，综合楼每月13元／平方米，食堂及报关大厅每月11元／平方米。2007年12月27日，福州海关开展评标工作，由财务装备处组织督审处、机关服务中心、监察室各派一代表组成评标小组对5家竞标企业按照《议标文件》进行评分，其中被告人林旭山代表财务装备处对某某地产评分为80分，而对某某银行仅评分为56.7分，最终评分结果为某某银行得分285.04分排第一名，某某地产得分283分排第二名。后因福州海关主要领导调整，暂停了旧大楼的出租工作。
2008年6月初，福州海关新关长到任重启旧大楼出租工作。同月18日，严峻在海关党组会议上汇报了旧大楼出租的情况，严峻直接汇报某某地产评分第一，党组会议由此做出由某某地产承租海关旧大楼的决定，并明确租赁合同谈判工作由李某1领导，由财务处牵头，督审处、法规处、监察室和机关服务中心共同派人参加。在租赁合同谈判过程中，某某地产提出租赁面积应重新测量，并提交一份福建省测绘院房地产分院出具的《关于海关大楼及附属楼面积说明》，期间被告人林旭山多次参加会议讨论但均不对租赁面积作任何发言。同年7月15日，严峻在福州海关党组会议上汇报合同谈判情况，但没有汇报督审处、法规处要求租赁面积按照房产证的不同意见。同年8月，严峻代表福州海关与某某地产签订租赁合同，合同约定海关旧大楼的办公大楼中10000平方米按每月27元／平方米出租。2008年9月份，在旧大楼出租合同签订完毕后，被告人林旭山在严峻的指示下补发一份中标通知书给某某地产。2009年3月，福州海关同某某地产签订剩余6200平方米的租赁承包合同，租金为每月27元／平方米。某某地产与福州海关签订租赁合同的总面积为16200平方米，租金为每月27元／平米。除去福州海关留用部分面积603.52平方米外，合同租赁面积比房屋产权证面积减少1316.48平方米，租金单价比某某银行投标价每月30元／平方米低3元。至检察机关起诉时（2014年11月），共计造成国有资产流失达人民币625.47024万元。
（二）受贿
2007年至2009年间，被告人林旭山在担任福州海关财务装备处关产管理科副科长期间，利用职务上的便利，为陈某4等人谋取利益并收受财物共计5.5万元，具体如下：
1、2007年初，被告人林旭山在福州市鼓楼区某某小区门口，非法收受陈某4为感谢其在福州新办公大楼土方项目工程中的关照而送的2万元。
2、2008年10月间，被告人林旭山在福州某某酒店停车场，非法收受郑某1为感谢其在福州海关新办公大楼二次装修项目工程中的关照而送的0.5万元。
3、2009年间，被告人林旭山在其车上收受某某地产老板黄某3为感谢其在福州海关旧办公大楼出租租赁及关产移送过程中的关照而送的三万元。
另查明，被告人林旭山于2014年3月28日被指定居所监视居住，后于同年4月2日被刑事拘留，即被指定居所监视居住期间为4日。本案系仙游县人民检察院事先掌握林旭山涉嫌滥用职权及收受黄某3行贿款三万元线索后，通过福州海关纪检组通知林旭山配合调查，再将林旭山带离福州海关进行调查。案发后，被告人林旭山已退出赃款8.5万元。
原判认定上述事实的证据有：证人李某1、徐某、李某2、何某、黄某1、黄某2、黄某3、林某1、陈某1、黄某4、高某、古某、陈某2、程某、赵某、李某3、杨某、王某、陈某3、郑某1、林某2的证言；干部任免审批表、福州海关文件、党组会议纪要、《关于五一北路海关办公大楼对外租赁预案的报告》、《中央垂直管理系统行政单位国有资产管理暂行实施办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《海关单位资产管理办法》、海关总署署财发（2006）342号文件、《福州海关内部议标文件》、旧大楼投标文件、评分表、会议纪要、福州海关缮印审批表、中标通知书、老干中心移交（面积）图、房屋所有权证、建筑面积计算表、《关于海关大楼及附属楼面积说明》、福建省测绘院出具的证明、反馈意见、工作联系函、《承包合同书》、《租赁合同书》、《关于旧大楼部分房产委托机关服务中心经营管理的函》、关于旧大楼部分房产委托机关服务中心经营管理的函、关于《机关服务中心关于旧大楼综合楼租赁事宜的请示》的情况说明、绿地种植土方回填合同书、竣工验收证书、基建事项审批表、评标定标办法、评审会议、会议签到表、招投标书面报告、评标报告、园林景观工程合同书、合同审核表、福建联审工程管理咨询有限公司出具的证明、竞争性谈判文件、招标文件、福建省榕树王园林工程有限公司出具的证明、关产拍卖纪录、指定管辖决定书、立案决定书、监视居住决定书、刑事拘留证、扣押财物清单及行政没收款收据等书证；同案犯严峻、被告人林旭山在侦查阶段的供述。
原判认为，被告人林旭山在担任福州海关财务装备处关产管理科副科长期间，利用职务上的便利，非法收受请托人财物共计人民币5.5万元，为他人谋取利益，其行为侵犯国家的正常工作秩序和国家的廉政建设制度；又不依照相关规定履行职权，协助严峻超越职权、违反规定处理公务，致使国家财产流失达人民币625.47024万元，情节特别严重，分别构成受贿罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。在受贿犯罪中，鉴于被告人林旭山案发后能主动交代办案机关尚未掌握的同种罪行，亦能全部退赃，可予从轻处罚；在滥用职权的共同犯罪中，鉴于被告人林旭山在严峻滥用职权行为致使国有资产流失过程中仅起辅助作用，属从犯，应予减轻处罚。其中，被判处有期徒刑的，指定居所监视期间4日，予以折抵刑期2日。据此，根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人林旭山犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万五千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期五年六个月，并处没收财产人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万五千元；二、被告人林旭山退在福建省仙游县人民检察院的赃款人民币五万五千元，予以没收，上缴国库。
上诉人林旭山及其辩护人诉辩称：上诉人没有滥用职权；上诉人没有收受黄某3三万元；上诉人有自动投案情节。
出庭检察员认为：原判认定上诉人收受贿赂共计5.5万元的事实清楚，证据充分，应予维持；检察机关已经对上诉人的归案经过做了详细的说明，上诉人不具有自动投案的情节；在滥用职权中，上诉人拟定了一份有利于某某地产的《议标文件》，评分时给某某地产打高分，且在关于租赁面积研讨会上未做任何表态、发言，这一系列的行为与造成国有资产流失的结果有一定的关系，但情节较轻，仅起辅助作用，故对于上诉人是否构成滥用职权罪，请求合议庭根据全案的情节，依法裁判。
经审理查明：上诉人林旭山利用担任福州海关财务装备处关产管理科副科长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币5.5万元，以及上诉人林旭山不依照相关规定履行职权，协助同案犯严峻超越职权、违反规定处理公务，致使国家财产流失达人民币625.47024万元。原判认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，并在原审判决书中逐项叙明，本院予以确认。
另查明：案发后，上诉人林旭山向仙游县人民检察院退出违法所得款5.5万元，向本院预交罚金人民币10万元。
二审庭审期间，上诉人林旭山向法庭提供两份仙游县纪委办公室出具的《证明》，欲证明：2015年12月26日，仙游县纪委组织全县正科级领导干部160名到仙游县看守所接受警示教育，上诉人林旭山为160名正科级领导干部现身说法一次；2016年1月21日，仙游县纪委、县教育局组织全县中小学校长130名到仙游县看守所接受警示教育，上诉人林旭山为130名中小学校长现身说法一次。经法庭质证，辩护人认为该两份证明可以作为量刑情节予以考虑；出庭检察员认为该两份证明与本案没有直接的关系。本院审查认为，该两份证明可以体现上诉人林旭山在羁押期间表现良好，可在量刑时予以酌情考虑。
关于上诉人林旭山及其辩护人提出上诉人林旭山没有滥用职权的诉辩意见。经查，上诉人林旭山身为关产管理科副科长，负责总关房产的政策性出租等工作，在福州海关旧大楼出租过程中未依法履行评估报批程序，明知同案犯严峻有意偏向某某地产，还积极配合同案犯严峻制定有利于某某地产的《议标文件》，并对某某地产打出最高分，致使某某地产不合理中标，至检察机关起诉时，共计造成国有资产流失达人民币625.47024万元。原判认定上诉人林旭山通过协助同案犯严峻的滥用职权行为致使国有资产流失，在共同犯罪中仅起辅助作用，应属从犯并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林旭山及其辩护人提出林旭山没有收受黄某3三万元的诉辩意见。经查，上诉人林旭山在侦查阶段的前期供述及同步录音录像，供认其与黄某3前往福州总医院空军某某医院考察两块土地时，黄某3为感谢其在旧海关关产移交过程中对某某地产的关照，送给其一个信封，其收下该信封后清点里面有人民币三万元的事实。该供述与证人黄某3、林某2等人的证言能相互印证，可以认定上诉人林旭山有收受黄某3所送的三万元。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林旭山及其辩护人提出上诉人林旭山具有自动投案的诉辩意见。经查，福州海关监察室出具的《情况说明》，证实：2014年3月26日上午，莆田市检察院办案人员致电该关，提出要将林旭山带走调查的要求；接到通知后，该关监察室工作人员通知正在福州市区办理公务的林旭山，提出需要向林旭山核实了解有关情况，请林旭山尽快赶到福州海关办公楼B楼414房间；林旭山到达指定地点后，监察室工作人员向林旭山告知，检察机关要求将林旭山带离福州海关进行调查；林旭山表示愿意配合检方；其后，检察机关工作人员将林旭山带走，接受调查。仙游县人民检察院出具的《到案说明》，证实：2014年3月27日，因林旭山涉嫌滥用职权及收受行贿人黄某3三万元贿赂款，该院办案人员郑某2、郑某3、许某某到福州海关，通过福州海关纪检组通知林旭山配合调查，后将林旭山带到该院询问。从福州海关监察室出具的《情况说明》、仙游县人民检察院出具的《到案说明》、上诉人林旭山辩解其没有滥用职权及收受林旭山三万元的情况看，福州海关监察室工作人员电话通知林旭山核实了解有关情况，没有告知具体内容，上诉人林旭山并不知道检察机关已经掌握林旭山涉嫌滥用职权及收受行贿人黄某3三万元贿赂款的情况下返回福州海关，后被检察人员带回调查，不具有自动投案的主观意图。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林旭山身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益；又不依照相关规定履行职权，协助同案犯严峻超越职权、违规处理公务，致使国家财产流失达人民币625.47024万元，其行为已分别构成受贿罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。鉴于上诉人林旭山案发后能主动交代办案机关尚未掌握的同种罪行，全部退赃且预缴罚金10万元，可予从轻处罚；在滥用职权的共同犯罪中，鉴于上诉人林旭山在严峻滥用职权行为致使国有资产流失过程中仅起辅助作用，属从犯，应予减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，本院不予支持。鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中第三百八十三条作出修正，根据刑法从旧兼从轻的适用原则并结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条的规定，判决如下：
一、维持仙游县人民法院（2014）仙刑初字第785号刑事判决的第二项，即：被告人林旭山退在福建省仙游县人民检察院的赃款人民币五万五千元，予以没收，上缴国库。
二、撤销仙游县人民法院（2014）仙刑初字第785号刑事判决的第一项，即：被告人林旭山犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万五千元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期五年六个月，并处没收财产人民币一万五千元。决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万五千元。
三、上诉人林旭山犯受贿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元（已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住四日予以折抵刑期二日，即自2014年3月28日起至2016年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 星
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一六年五月四日
书 记 员 傅 敏
黄梅珠
附所引用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以下十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同，合并执行，种类不同，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条第二款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
……
（二）造成经济损失150万元以上的；
……
第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。