江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00876号
上诉人（原审原告）太仓市昌龙塑业有限公司，住所地太仓市浮桥镇东环路1号（和平村七组）。
法定代表人宋建国，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）太仓新锦表面处理有限公司，住所地太仓市双凤镇黄桥村。
法定代表人徐义新，该公司董事长。
上诉人太仓市昌龙塑业有限公司（以下简称昌龙公司）因与被上诉人太仓新锦表面处理有限公司（以下简称新锦公司）加工合同纠纷一案，不服太仓市人民法院（2014）太商初字第0617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昌龙公司一审诉称：2012年11月至2013年9月，昌龙公司与新锦公司来模、来料加工856门圈68880只（包含试镀废品84只，单价为4.5元／只）、拉丝门圈6835只（包含试镀废品15只，单价为3.8元／只）、8公斤装饰条31014只（单价1元／只），加工款总价为366947元。昌龙公司垫付产品包装用EPE袋75912只，计22773.6元，以上共计389720.6元，新锦公司已支付加工款18万元，其余209720.6元新锦公司拖欠不付。
除上述加工价款外，新锦公司在2013年6月向原告下订单856门圈2618只、拉丝门圈320只、EPE包装袋3088只，至今未提货，共计加工款13923.4元。另外，新锦公司在昌龙公司处废品料有856门圈3270只、拉丝门圈802只、纸箱371只。加工期间，昌龙公司根据新锦公司电话要求，为新锦公司维修保养模具费用2050元（包括尺寸改动费1200元、抛光费850元）。另，加工期间，昌龙公司接收新锦公司原料50.562吨。昌龙公司交货重量45.522吨，库存产品和废品重4.058吨，合计49.58吨，另加行业合理损耗原料2%，应计共用料50.572吨，为此昌龙公司垫原料0.01吨。
综上，昌龙公司认为，昌龙公司与新锦公司间的加工承揽事实存在，并且昌龙公司履行了交货义务，新锦公司理应履行付款义务。现请求法院判令：1、新锦公司支付昌龙公司加工款209720.6元；2、新锦公司支付昌龙公司加工库存产品加工款12997元、包装袋款926.4元，合计13923.4元；3、新锦公司支付昌龙公司修模（保养）费2050元；4、新锦公司应及时提走昌龙公司处全部库存产品（包括废品料）；5、新锦公司承担昌龙公司已支付的诉讼代理费8000元；6、本案全部诉讼费用由新锦公司承担。
新锦公司一审辩称：1、昌龙公司诉称的加工数量不正确。⑴新锦公司收到856门圈68793只，因质量不好退货3647只，实收65146只。昌龙公司称废品84只不是事实，因退货的都是废品，是昌龙公司加工质量不好造成，责任在昌龙公司，理应从收货中扣除；⑵新锦公司收到拉丝门圈6820只，因质量不好退货414只，实际收到6406只。昌龙公司称废品15只不是事实，退货同样应从收货中扣除；⑶新锦公司实收8公斤装饰条24777只，退货同样应从收货中扣除。2、昌龙公司诉称的加工金额不正确。⑴856门圈当时双方口头约定的加工费为每只3元，但昌龙公司向新锦公司开具发票时单价为每只4.5元（共开票36468只，金额为164160元），新锦公司当时即向昌龙公司提出异议，并想退回发票，因昌龙公司提出双方是以总金额进行结算，所以新锦公司未退回发票，现既然已开票，该部分新锦公司只好认账，但未开发票部分28678只，应以每只3元计算，加工费为86034元，以上合计856门圈加工费应为250194元；⑵拉丝门圈双方口头约定加工费为每只2.8元，总金额应为17936.8元。如昌龙公司认为加工费为每只3.8元，应当提供相应的证据。⑶8公斤装饰条，同意按每只1元计算，加工费应为24777元。综上，总的加工费应为292907.8元，新锦公司已支付了18万元，未支付加工费为112907.8元，其中128747.8元昌龙公司应当向新锦公司开具相应的发票。3、昌龙公司称垫付产品包装用EPE袋75912只，金额为22773.6元，新锦公司认为无依据。4、昌龙公司称新锦公司在2013年6月下订单有部分产品至今未提货并要求新锦公司提货，更是无稽之谈。昌龙公司诉称新锦公司于2012年11月至2013年9月下订单要求昌龙公司加工856门圈等产品，在该期间加工的产品已交付新锦公司，何来还有2013年6月份下的订单而加工的产品未交付。新锦公司对856门圈共下的订单数量为55600只（其中2013年3月22日订单是昌龙公司伪造），新锦公司实际已收65146只，已多收9546只，因此不存在还有库存产品。5、昌龙公司共收新锦公司原料50.565吨，昌龙公司交付产品实际用料44.04859吨，退货用料2.47373吨，还有原料8.9871吨，昌龙公司应予退回新锦公司，如昌龙公司不能退回，应按每吨15.7元的价格赔偿给新锦公司，共计141097元。6、对于昌龙公司诉称的律师代理费，昌龙公司没有理由要求新锦公司支付，因为昌龙公司加工的产品质量不好，价格又不按约定执行，数量也不正确，责任均在昌龙公司。
综上，新锦公司尚应付昌龙公司加工款112907.8元，昌龙公司应退回新锦公司原料8.9871吨，并应向新锦公司开具相应的发票，新锦公司同意立即支付相应的加工款。如昌龙公司不能退回原料，昌龙公司应赔偿新锦公司损失141097元，相减昌龙公司还应支付新锦公司损失28189.2元。
原审法院经审理查明：2012年11月始由新锦公司提供原料、模具后由昌龙公司为其加工856门圈、拉丝门圈和8公斤装饰条，从2013年3月开始新锦公司用电子邮件方式向昌龙公司下订单，至2013年9月9日新锦公司以修模名义在昌龙公司处拉回了相应的模具后，双方结束了加工业务。
一审审理中，双方确认在加工期间新锦公司接收昌龙公司加工的数量为：856门圈65273只（送货68880只、退货3607只，其中送货中还有84只属于废品，新锦公司接收的废品用于试镀）、拉丝门圈6422只（送货6835只、退货413只，其中送货中还有15只属于废品，新锦公司接收的废品用于试镀）、8公斤装饰条25777只，且每件产品均用EPE袋1只予以包装。对于新锦公司向昌龙公司提供的ABS原料，根据送货单，双方确认从2012年11月至2013年8月新锦公司共向昌龙公司提供了50562公斤，其中送货单载明的价格分别有16.2元／公斤、15.7元／公斤、15.4元／公斤、15.3元／公斤、15.2元／公斤，部分送货单上没有载明单价。
原审法院另查明，昌龙公司向新锦公司开出3张增值专用发票，其中2013年8月2日的金额为50001元，发票载明货物名称、数量、单价为EPE袋53000只（含税单位为0.3元／只）、856门圈7578只（含税单位为4.5元／只）；2013年9月6日的金额为50004元，发票载明货物名称、数量、单价为856门圈11112只（含税单位为4.5元／只）；2013年11月20日的金额为80001元，发票载明货物名称、数量、单价为856门圈17778只（含税单位为4.5元／只）。
新锦公司在2013年8月1日向昌龙公司支付了加工款50000元，2013年9月5日支付了加工款50000元，2013年9月27日支付了加工款80000元。
对于产品所需用ABS原料的重量，昌龙公司认为：其中856门圈，首先是每只需用ABS原料574克，共加工了12477只，第一次改模后（2013年3月4日左右）每只需用ABS原料590克，共加工了5646只，第二次改模后（2013年5月20日左右）每只需用ABS原料592克，共加工了50757只。拉丝门圈每只需用ABS原料510克，8公斤装饰条每只需用ABS原料46克。而新锦公司则认为，改模后用料重量从没有改变过，其中856门圈每只需用ABS原料574克，拉丝门圈每只需用ABS原料506克，8公斤装饰条每只需用ABS原料37克。
一审审理中，昌龙公司提供了委托代理合同和律师费发票，证明本案昌龙公司因聘请支付律师费8000元。
以上事实，有昌龙公司提供的电子订单、送货单、发票、付款凭证、通知、委托代理合同、律师费发票和新锦公司提供的退货单及双方当事人的陈述等证据佐证。
原审法院认为：新锦公司提供模具和原料由昌龙公司进行加工856门圈65189只（已扣除新锦公司接收的废品84只）、拉丝门圈6407只（已扣除新锦公司接收的废品15只）、8公斤装饰条25777只，双方均无异议，原审法院予以确认。关于加工单价问题，因双方没有签订书面合同，现又存在争议，根据谁主张谁举证的原则，原审法院确认856门圈的加工单价为4.5元／只，拉丝门圈的加工单价为2.8元／只，8公斤装饰条的加工单价为1元／只，理由为，昌龙公司向新锦公司开具了三张增值税专用发票，发票上载明的856门圈的加工单价为4.5元／只，新锦公司不仅接收了发票，且进行了相应的抵扣，在新锦公司没有相反证据证明的情况下，可以认定新锦公司接收856门圈的加工单价为4.5元／只。而对于拉丝门圈的加工单价，因昌龙公司未能提供证据证明为3.8元／只，由昌龙公司承担举证不利的后果，故按新锦公司自认的加工单位2.8元／只进行确认。8公斤装饰条的加工单价，因双方对1元／只没有异议，原审法院予以确认。综上，总的加工费应为337067.1元（65189只×4.5元／只＋6407只×2.8元／只＋25777×1元／只）。对于每只产品所用EPE袋共计74173只（65189只＋6407只＋25777只），根据昌龙公司提供的增值税专用发票，说明新锦公司应按每只0.3元结算给昌龙公司，以上EPE袋共计22251.9元（74173只×0.3元／只），故全部价款应为359319元，扣除新锦公司已支付了18万元，新锦公司尚欠昌龙公司加工价款应为179319元。需要说明的是，新锦公司接收的废品（856门圈84只和拉丝门圈15只），尽管新锦公司接收后用于试镀，但该些产品明显不能正式使用，昌龙公司请求中废品也计算相应的加工费，不符合公平原则，因此该部分加工费不应当进行计算，但在原料使用时应当计算在内。
关于昌龙公司共计使用了多少ABS原料问题，双方既没有书面约定，又未保存样品，原审法院认为，对于856门圈，改模前双方一致确认每只需用料574克，而改模后昌龙公司认为用料为590克和592克，因昌龙公司提出用料发生变化，但未能提供充分证据证实其主张，故认定856门圈每只需用原料为574克。对于拉丝门圈和8公斤装饰条，因所需用原料多少应当由新锦公司根据其自身产品的需要向昌龙公司进行说明，现新锦公司并没有证据证明该两种产品所需用料多少，故只能以昌龙公司自认的拉丝门圈为每只510克和8㎏装饰条每只46克予以确定。综上昌龙公司共用料为41872公斤（（65189×574＋6407×510＋25777×46）÷1000）。对于昌龙公司提出合理损耗为2%，符合行业习惯，予以确认，故昌龙公司实际用去ABS原料为42709公斤。因新锦公司共提供原料50562公斤，多余7853公斤昌龙公司应退还新锦公司，如不能退还，则按平均价格每公斤15.56元计价122192.68元，在相应的加工费中予以扣除。
对于昌龙公司提出新锦公司在2013年6月下订单尚有856门圈2618只、拉丝门圈320只、EPE袋3088只新锦公司至今未提要求新锦公司提货并支付相应的加工费13923.4元的诉讼请求，因双方之间的加工业务在2013年9月终止，新锦公司最后一次下的订单日期为2013年8月26日，如新锦公司尚有2013年6月下的订单没有提货，昌龙公司应当向原审法院提供昌龙公司加工的产品合格而新锦公司拒绝提货的证据，现昌龙公司没有提供任何证据证明新锦公司存在故意不提货，故对昌龙公司该诉讼请求，不予支持。同时昌龙公司还要求新锦公司提走在昌龙公司的废品（856门圈3270只、拉丝门圈802只）、纸箱371只的诉讼请求，因该产品本身是次品，而产生次品的原因在昌龙公司，故昌龙公司要求新锦公司提走废品无法律依据，故对昌龙公司该请求，不予支持。对于昌龙公司要求新锦公司承担修模费2050元，因昌龙公司未提供相应的证据，不予支持。对于昌龙公司要求新锦公司承担律师费8000元的诉讼请求，因双方未对律师费的承担有约定，故对昌龙公司该请求，也不予支持。对于新锦公司提出尚欠加工费昌龙公司应当向新锦公司开具增值税专用发票的意见，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、太仓新锦表面处理有限公司支付太仓市昌龙塑业有限公司加工费179319元。同时太仓市昌龙塑业有限公司向太仓新锦表面处理有限公司开具相应的增值税专用发票。二、太仓市昌龙塑业有限公司退回太仓新锦表面处理有限公司ABS原料7853公斤。如不能退回则按每公斤15.56元抵扣相应的加工费。三、驳回太仓市昌龙塑业有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项在于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4788元，减半收取2394元，财产保全费1675元，合计4069元，由昌龙公司负担706元，新锦公司负担3363元。该款昌龙公司已预交，法院不再退回，新锦公司负担部分由新锦公司在本判决生效后10日内直接支付给昌龙公司。
昌龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对拉丝门圈价格的确认是没有合理依据的。拉丝门圈重量510克，单价3.8元是合理的，对此价格，昌龙公司通过电子邮件发给新锦公司，新锦公司默认；2013年7月30日对账单上新锦公司也签字确认。因此，新锦公司称拉丝门圈价格是2.8元是不合理的，更没有依据。二、原审法院作出不计算新锦公司支付电镀试镀废品的加工价款处理，是不公平的。三、原审法院对856门圈的用料重量的认定是不公正的。上诉人为证明856门圈的用料重量，当庭提供了改模后的产品，新锦公司对该产品予以认可。经当庭计重，改模后的856门圈用料重量为590克、592克，原审法院认定为574克并无依据。三、原审法院不支持昌龙公司要求新锦公司提走下单数内产品是错误的。新锦公司有下单，应承担提货义务。四、原审法院对次品的归责认定错误。正常加工生产中，电镀产品的废品率在5-8%，属正常的生产废品率。根据行业惯例，来料来模加工合同的承揽方只承担设备折旧、人工工资、水电费、运输费和超出合理范围的废品用料，因此，本案中的废品应由新锦公司回收。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判。
为证明其上诉主张，昌龙公司向本院提交以下证据：
1、关于拉丝门圈价格的说明、生产成本核算明细，用以证明拉丝门圈的单价；
2、2013年6月16日宋建国发给新锦公司业务员尹小姐的电子邮件，用以证明856门圈的加工事宜；
3、2012年11月21日至2013年9月20日的9份对账单，用以证明双方进行对账、新锦公司认可对账单上的内容。
被上诉人新锦公司表示服从原审判决。
经庭审质证，新锦公司对昌龙公司提交的证据质证认为：对昌龙公司制作的成本说明不认可，不清楚计算过程；对于2013年6月16日的邮件，新锦公司收到但不予认可，故没有没签字；对于9份对账单有些收到过，有些没有收到，但不同意昌龙公司的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院另查明：2013年6月16日，昌龙公司向新锦公司发送电子邮件一份，内容主要是对856门圈的价格进行定价。另，昌龙公司提交的2012年11月21日至2013年9月20日的9份对账单由昌龙公司制作，上面均无新锦公司盖章或相关人员签字。昌龙公司提交的价格说明系其按其生产成本计算得出。
新锦公司通过2013年6月5日至6月22日的订单向昌龙公司订购856门圈22000只、拉丝门圈800只。昌龙公司在2013年6月7日至6月29日向新锦公司交付856门圈13379只、拉丝门圈721只。
本院认为：昌龙公司使用新锦公司提供的模具和原料为新锦公司生产符合其特定要求的产品，双方之间系加工合同关系。新锦公司共计向昌龙公司提供原料50562公斤，昌龙公司已向新锦公司交付856门圈65273只、拉丝门圈6422只、装饰条25777只及EPE袋74173只。对于上述昌龙公司已经交付的产品，新锦公司理应支付相应的价款。现双方对于拉丝门圈的单价产生争议，应由昌龙公司举证证明其主张的单价。从昌龙公司提交的证据来看，2012年11月21日至2013年9月20日的9份对账单虽然新锦公司认可收到其中部分，但上面并未加盖新锦公司盖章或有相关人员签字确认，昌龙公司据此认为新锦公司对对账单予以认可，依据不足；2013年7月30日的对账单系传真件，新锦公司对此不予认可，昌龙公司亦未能说明对账单上代表新锦公司署名的朱梦蕾的身份，故该份对账单不足以证明双方约定的拉丝门圈的单价为3.8元；价格说明和成本明细系昌龙公司根据自身企业情况单方制作，因新锦公司不予认可，亦不足以证明昌龙公司的主张。综上，原审法院依据新锦公司的自认，认定拉丝门圈的单价2.8元，并无不当。新锦公司就昌龙公司已经交付的产品应当支付的价款为359319元，新锦公司已经支付18万元，还应支付179319元。
关于昌龙公司为新锦公司加工的856门圈的用料问题。用于生产856门圈的模具有过修改，对于改模前856门圈的用料双方一致确认为574克，现昌龙公司主张改模后用料发生增加，昌龙公司应当举证证明改模必然导致产品用料增加以及增加的准确重量。因昌龙公司未能提供相关证据，且从其主张增加的用料来看，不存在用料显著增加的情况，原审法院依据现有证据认定856门圈每只用料574克，并无不当。
关于昌龙公司要求新锦公司履行2013年6月订单下提货、付款义务的主张，昌龙公司认为，通过新锦公司2013年6月5日至6月22日的订单以及2013年6月7日至6月29日的送货单，新锦公司还有856门圈2618只、拉丝门圈320只未提货付款。首先，依据上述订单和送货单计算得出的未履行数量为856门圈8621只、拉丝门圈79只，昌龙公司的主张与其提交的证据不能相互印证；其次，昌龙公司庭审中陈述交货方式为由其送货、货款在收货后三个月内支付，其并未提供证据证明对其送货新锦公司存在拒绝收货的情形。因此，昌龙公司主张新锦公司未履行2013年6月订单下定作人义务的事实，不能成立。昌龙公司就其库存产品主张新锦公司提货并支付货款，显然依据不足。
关于昌龙公司要求新锦公司回收废品的主张，因昌龙公司未能提供证据证明双方对废品的处理达成过由新锦公司回收的约定，故其要求新锦公司予以回收，缺乏依据。对于昌龙公司提出的合理损耗2%，原审法院亦已经予以支持。另，对于新锦公司用于试镀的废品，原审法院亦在认定用料时计算在内。据此，原审法院认定昌龙公司实际用料42709公斤，剩余7853公斤应当返还新锦公司，并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。昌龙公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4788元，由上诉人昌龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年十一月二十四日
书记员 刘 汐