安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5083号
上诉人（原审被告）：合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望湖中路与望湖西路交口（北京华联生活超市三楼），统一社会信用代码×××26Ｃ（1-1）。
法定代表人：王兵华，总经理。
委托诉讼代理人：程瑞，安徽云旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，统一社会信用代码×××94Ｋ。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人:叶洋，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司（以下简称唛百鸿公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）皖0191民初5289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
唛百鸿公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、其公司曲库的歌曲均来源合法购买的点唱系统设备，且点唱系统也是向正规合法企业购买，没有侵权故意。其公司使用点唱系统的曲库，已经尽了合理注意义务。2、音集协起诉的50首涉案歌曲有部分曲目没有经过点唱、播放。音集协无证据证明其公司对涉案歌曲进行了实质性著作权侵权。3、公证书存在瑕疵，公证员未核实发票的真实性，且公证时公证员未表明身份。4、一审法院判决其公司赔偿金额过高。
音集协辩称：请求驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：判令唛百鸿公司1、停止侵权，立即从曲库中删除《幸福难不难》等50部MTV音乐电视作品；2、赔偿经济损失45600元，并承担合理费用360元。
一审法院认定事实：《流行歌曲经典》系列专辑（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）由音集协监制出版发行，外包装上载有该出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于出版物内页所标示的著作权人所有，上述出版物内的小册子所载明的著作权人包括北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱音文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司。《我是传奇》系列光盘由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，外包装上载有该出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。《幸福难不难》等50部音乐电视作品收录在内。
滚石国际音乐股份有限公司于2012年3月6日、北京红创文化传播有限公司于2012年11月26日、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司于2008年7月28日、北京华谊兄弟音乐有限公司于2008年9月5日、北京乐华圆娱音文化传播有限公司于2010年9月8日、北京海蝶音乐有限公司于2013年11月11日分别与音集协签订《音像著作权授权合同》，主要载明：其将拥有的音像节目的复制权、放映权等权利信托音集协管理，授权音集协以其自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况及收取版权使用费用，并授权音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同自签订之日起生效，现上述授权均在有效期内。
2017年5月24日，安徽省合肥市衡正公证处接受音集协的申请后，音集协的委托代理人同公证人员来到位于合肥市包河区望湖中路与望湖西路交口北京华联超市三楼旁标有“唛歌纯K”标识牌的经营场所，以消费者身份进入“A616”包间，依次点播了包括涉案《幸福难不难》等50部音乐电视作品在内的262部音乐电视作品。公证人员对播放同时录像的过程进行公证，其后制作（2017）皖合衡公证字第5611号公证书。音集协认为唛百鸿公司的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。
经庭审比对，（2017）皖合衡公证字第5611号公证书所附封存光盘中《幸福难不难》等50部音乐电视作品播放的截屏拍摄画面、歌词、旋律，与音像制品《流行歌曲经典》系列专辑、《我是传奇》系列光盘中对应的涉案音乐电视作品拍摄画面、歌词、旋律一致。
另查明，音集协基于（2017）皖合衡公证字第5611号公证书取证的音乐电视作品，分成五案向法院提起诉讼。
一审法院认为，著作权法规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。涉案音乐电视作品为充分表达歌曲的思想内涵，经人物造型、动作、布景、镜头的色调与变化，通过艺术美感的音画组合体，体现出制作者的独创性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，在无相反证据的情况下，根据《流行歌曲经典》系列专辑、《我是传奇》系列光盘外包装版权声明，结合音集协提供的其他证据，能够认定案涉唱片公司为涉案音乐电视作品的著作权人。音集协依据案涉唱片有限公司授权，依法具有向侵权使用者提起诉讼的权利。
经比对，《幸福难不难》等50部音乐电视作品与音集协主张权利的音乐电视作品相一致，唛百鸿公司未征得著作权人的许可，以盈利为目的在其经营场所内通过KTV点唱系统设备向不特定公众提供《幸福难不难》等50部音乐电视作品的放映，该行为侵害了音集协的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿损失的数额，音集协未能举证证明其因唛百鸿公司侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明唛百鸿公司因侵权行为的违法所得，故综合涉案作品的市场影响、知名度、经营场所的规模、位置、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间等因素，并考虑音集协为制止侵权行为客观上所必然支付的合理开支，应当在基于（2017）皖合衡公证字5611号公证书所提起的四起案件中均摊，一审法院酌定唛百鸿公司在本案中向音集协赔偿经济损失22000元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司于本判决生效之日立即停止侵权，在曲库内删除《幸福难不难》、《指望》、《你不要我了吗》、《作伴》、《怪你过份美丽（粤）》、《深情相拥》、《等你的心》、《多心》、《朋友》、《雨过天晴》、《掌心》、《假装》、《多情无情的多情》、《美丽的花蝴蝶》、《你知道我在等你吗》、《全世界只有你不知道》、《为什么你背着我爱别人》、《心爱妹妹的眼睛》、《包容》、《昨天了不起，今天伤不起》、《策马奔腾》、《红尘情歌》、《魔法》、《听我说，亲爱的》、《其实我们都寂寞》、《寒江雪》、《第一道彩虹光》、《多雨的秋天》、《爱情红绿灯》、《怎么会狠心伤害我》、《最炫民族风》、《爱情码头》、《对不起，现在才爱上你》、《寸草心》、《爱在2012》、《离不开天空的云》、《难道爱一个人有错吗》、《中国我爱你》、《其实很寂寞》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《过期的情书》、《我爱家乡的微山湖》、《天蓝蓝》、《不是因为寂寞菜才想你》、《爱情里没有谁对谁错》、《得到你的人却得不到你的心》、《擦干你的眼泪》、《好事喜事永相伴》、《我从草原来》、《深夜地下铁》等50部音乐电视作品；二、合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向中国音像著作权集体管理协会赔偿经济损失22000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费475元，减半收取为238元，由中国音像著作权集体管理协会负担68元，合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司负担170元。
二审中，各方当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1、唛百鸿公司是否构成侵权，如构成侵权，侵权音乐作品数目如何确定？2、本案公证程序是否合法以及公证书能否采信？3、一审确定唛百鸿公司的赔偿金额是否适当？
针对争议焦点1。唛百鸿公司认为其曲库中的歌曲均系来源于合法购买的点唱系统设备，所安装的KTV点唱播放系统是向正规合法企业购买，没有侵权故意。另音集协诉求的50首涉案歌曲中有部分是没有被点唱、播放的，对此部分唛百鸿公司并没有构成侵权，音集协不构成损失。
本院认为，著作权法规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵犯著作权。由此可见，未经著作权人许可的传播行为即构成著作权侵权。法律规定推定所有的人知晓，某一个体主观的实际认识并不能成为要件事实而成为本案考量的因素。唛百鸿公司作为KTV经营企业，未经著作权人许可，即通过其购买的点唱系统设备应不特定消费者点唱要求播放他人享有著作权的作品，符合该条规定，构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
其次，物权与知识产权属于不同的权利类型，作为“物”的点唱系统的原物权人与作为“知识产权”的歌曲作品的著作权人并非同一，因此唛百鸿公司以合法方式购买点唱系统，并不意味其公司获得涉案相关歌曲作品的传播许可。唛百鸿公司以此为由主张阻却自己放映违法性的上诉理由不能成立。
再次，著作权法已将“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”容括进对著作权内容的规定中，这说明法律对传播本质的着力点在于传播者的“播放”，而不在于公众的“实际接收”。唛百鸿公司作为KTV服务的提供者，在点歌系统中存放涉案作品供消费者点歌时随机选择。在正常经营情况下，经过一定的消费周期和消费数量，点歌系统中歌曲被消费者点中播放的可能性大大增加，因此所诉歌曲均被实际点唱过的事实存在高度的概然性，相形均未实际点唱的小概率事件，更应成为法院认定事实的依据。在唛百鸿公司提供的歌单中即使有从未被消费者点中的歌曲，其可提供的歌曲的丰富性也会涉及消费者对其服务的评价，唛百鸿公司作为营利单位也不能说从未被点中的歌曲中未能获得利益。
最后，从举证责任来看，唛百鸿公司作为KTV服务的提供者实际控制点唱系统，就有关歌曲并未实际点唱事实的举证能力显然高于音集协，应就其所主张的部分歌曲未实际点唱的事实承担更大的举证责任，但在本案中未看到有相关任何证据的举出，依法其亦应承担相应的举证不利的后果。司法是为调整社会生活秩序的一种制度设计，如果其认为其为未被消费者点中的歌曲承担赔偿责任是不公平的，其完全可以通过简单的市场行为如从歌单上删除而予以解决。唛百鸿公司所主张部分歌曲未被点唱和播放而不构成侵权的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定唛百鸿公司侵犯了涉案的50首电视音乐作品的放映权是正确的。
关于争议焦点2。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。据此，公证人员在取证过程中未向唛百鸿公司表明身份并不影响公证书作为证据使用。关于唛百鸿公司上诉称公证书中所附发票是否真实的问题。经查，公证书内附有唛百鸿公司出具的商户名称为合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司的银联POS单以及加盖有合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司发票专用章的通用机打发票各一张，以上两票据的开票日期、抬头、金额均一致，足以认定发票的真实性。唛百鸿公司主张公证存在程序瑕疵的上诉理由亦不能成立。
对于争议焦点3。本院认为一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的类型、制作成本、流行程度和唛百鸿公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿音著协经济损失22000元，该判决适用法律正确，一审法院判定赔偿金额不存在明显过高的问题。唛百鸿公司该主张不能成立，本院不予支持。
综上，唛百鸿公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人合肥市唛百鸿歌娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 艳 阳
审 判 员 许 琛
审 判 员 胡 娟
二〇一八年七月二十五日
法官助理 王 成 玮
书 记 员 王成玮（代）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。