武 汉 天 马 建 设 有 限 公 司 与 湖 北 省 葛 店 开 发 区 科 技 创 业 服 务 有 限 公 司 建 设 工 程 合 同 纠 纷 一 案
一 审 民 事 判 决 书
湖北省鄂州市华容区人民法院
民事判决书
（2015）鄂华容民初字第00301号
原告（反诉被告）：武汉天马建设有限公司，住所地武汉市新洲区潘塘街潘塘路480号。
法定代表人：冯义桥，该公司总经理。
委托代理人：翁新明、王铭，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被告（反诉原告）：湖北省葛店开发区科技创业服务有限公司，住所地湖北省葛店开发区。
法定代表人：陈海兵，该公司总经理。
委托代理人：杨木林，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
原告武汉天马建设有限公司（以下简称天马建设公司）诉被告湖北省葛店开发区科技创业服务有限公司（以下简称科技创业公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年6月15日向本院起诉。本院受理后，依天马建设公司提出的财产保全申请，本院依法采取了保全措施。2015年7月23日，被告科技创业公司向本院提起反诉。2015年7月15日，科技创业公司申请对本案工程造价进行审计，本院遂委托鄂州市中级人民法院指派专业机构进行审计。2015年8月25日，科技创业公司向本院申请撤回审计申请。2015年9月8日，天马建设公司与科技创业公司以本案须先行结算为由，向本院申请延期审理，本院予以准许。本案依法适用普通程序审理，组成由审判员齐某某担任审判长，与审判员孔某某、邵某某参加评议的合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）天马建设公司的委托代理人翁新明、王铭，被告（反诉原告）的委托代理人杨木林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）天马建设公司诉称：2011年10月8日，天马建设公司与科技创业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天马建设公司承包科技创业公司建设的“湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼”建筑工程。合同签订后，天马建设公司依约进场施工，2015年2月，天马建设公司施工的湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼建筑工程进行了竣工验收。2015年3月20日，天马建设公司向科技创业公司发出了《工程联系函》，将工程结算书两份送达科技创业公司，并要求科技创业公司依约进行结算。科技创业公司收到《工程联系函》后，未按照约定期限进行结算审计。2015年5月22日，天马建设公司又向科技创业公司送达了《竣工支付申请书》，要求科技创业公司按照天马建设公司的结算报告支付工程余款人民币11，672，510.63元，科技创业公司收到支付申请后未予支付。故请求判决科技创业公司立即支付拖欠工程款人民币11，672，510.63元，逾期付款违约金2，937，500元，合计人民币14，610，010.68元。
原告（反诉被告）天马建设公司针对被告（反诉原告）科技创业公司的反诉请求辩称：科技创业公司未按照合同约定支付工程进度款，导致工程顺延至2015年验收，科技创业公司属违约方，天马建设公司不存在违约，故科技创业公司的反诉请求不能成立，无事实和法律依据。
原告（反诉被告）天马建设公司就其诉讼主张及被告（反诉原告）科技创业公司的反诉主张，向本院提交了如下证据材料，并经当庭质证：
证据一、营业执照、税务登记证、组织机构代码证，拟证实天马建设公司的主体身份。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议。
证据二、企业基本信息、组织机构代码证，拟证实科技创业公司的主体身份。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议。
证据三、建筑施工合同两份（一份为备案合同，一份为实际施工合同），拟证实天马建设公司与科技创业公司的建设工程承包合同关系、双方对权利义务及结算依据等进行了详细约定。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有关异议，认为两份合同存在争议，应以备案合同为准。
证据四、工程结算报告，拟证实天马建设公司承建工程总价款为31，760，536.63元。
科技创业公司表示收到了天马建设公司提交的工程结算报告，但认为该份结算报告中存在多算工程量的问题，故缺乏真实性。
证据五、被告付款明细，拟证实科技创业公司自2011年12月至2015年2月18日共付款2，104.3万元（其中退保证金100万元，代付170万元），实收工程款1，834.3万元。
科技创业公司表示已实际支付天马建设公司19，506，432元（含保证金100万元）。
证据六、工程联系函，拟证实天马建设公司依合同约定向科技创业公司送达了工程结算书及联系函，要求科技创业公司按照合同约定审核结算报告并进行结算。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，不认可结算书中的结算金额。
证据七、竣工支付申请书，拟证实科技创业公司在收到天马建设公司的结算报告后未按照合同约定的时间进行结算审核，天马建设公司依约要求科技创业公司按照结算报告支付工程款。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，不认可结算书中的结算金额。
证据八、科技创业公司违约造成天马建设公司的损失明细，拟证实因科技创业公司违约导致天马建设公司损失2，937，500元。
科技创业公司对该组证据有异议，认为天马建设公司主张支付违约损失的依据不足。
证据九、会议纪要12份，弱电承包合同一份，拟证实天马建设公司按合同约定进入工地施工，科技创业公司未按工程进度支付工程款，导致工程一再顺延以及工程无法验收的责任方在科技创业公司。
科技创业公司对其中无被告和监理方盖章的会议纪要的真实性不予确认，对有双方盖章的会议纪要，认为天马建设公司未完成工程进度，工程延期完工的责任方在天马建设公司。
证据十、《建筑工程竣工验收报告》四份，拟证实天马建设公司承建的葛店中小企业创业园2、3、7、8号楼于2015年2月6日竣工验收。
科技创业公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为天马建设公司提交《建筑工程竣工验收报告》不足以证明工程已竣工验收，还应提供工程竣工验收备案证。
被告（反诉原告）科技创业公司针对原告（反诉被告）天马建设公司的诉讼请求辩称：一、天马建设公司主张科技创业公司拖欠其工程款11，672，510.63元缺乏事实依据；二、科技创业公司未违反合同约定，不应承担逾期付款的违约责任；三、天马建设公司所承建的工程未达到鄂州市级优质工程质量等级，依据《建设工程施工发包协议》第13条的约定，应当扣除工程结算价格的3%作为违约金。
被告（反诉原告）科技创业公司反诉称：2011年10月，科技创业公司与天马建设公司就创业园工程签订了合同，合同对施工工期做了明确约定，施工工期为360个日历天。协议签订后，科技创业公司认真履行了合同的约定，天马建设公司一再拖延工期，经科技创业公司一再催促，直至2015年3月19日才完成施工。期间，天马建设公司在2014年5月15日写下保证书，明确了科技创业公司已按合同约定支付了工程款，并承诺在科技创业公司支付30万元后，保证一个月内完成施工，如超期，每天支付违约金2，000元。天马建设公司未按保证约定按期完工，超期303天，应支付违约金606，000元。故请求判令天马建设公司承担延期交付工程的违约责任，支付延期交付工程的违约金606，000元。
被告科技创业公司为支持其抗辩理由其反诉请求，向本院提交了如下证据材料，并经当庭质证：
证据一、营业执照、组织机构代码证，拟证实科技创业公司的主体资格。
天马建设公司对该组证据的真实性无异议。
证据二、《建设工程施工合同》一份、《建设工程施工发包协议》一份，拟证实1、该工程依法进行了招投标，但双方就同一工程签订了两份合同，依法应以备案合同为准；2、《建设工程施工合同》约定了合同总价款为15，574，869.60元，工程结算款应以此数据为准；3、《建设工程施工合同》第60.2项约定了在工程结算过程中，承包人除提供竣工工程价款报告、竣工支付申请、竣工结算文件的同时，还应提供完整的结算资料；4、《建设工程施工发包协议》并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的条件，不符合法律规定到期后视为认可结算书的情形。
天马建设公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为应以《建设工程施工发包协议》作为本案处理的依据。
证据三、专业分包合同六份，拟证实1、科技创业公司将门窗、强弱电、供电、消防等专项工程分包给第三人；2、天马建设公司在结算书中将不属于自己承包施工范围内的工程据为己有。
天马建设公司对该组证据的真实性无异议。
证据四、工程变更联系单、文件收发记录表，拟证实1、图纸设计变更部分减少了原设计的工程量；2、天马建设公司任意增加工程量。
天马建设公司对该组证据的真实性无异议。
证据五、工程联系函、工程结算书两本、关于工程结算审查报告及审核报告明细、特快专递，拟证实1、科技创业公司只收到天马建设公司两本结算书，天马建设公司未向科技创业公司提供完整的结算文件；2、科技创业公司对天马建设公司的结算书进行了审核，并向其出具了审查报告。
天马建设公司表示未收到科技创业公司发出的关于工程结算审查报告及审核报告明细。
证据六、预付帐款明细，拟证实科技创业公司向天马建设公司支付了工程款19，506，435元（含质保金100万元），科技创业公司未违反合同约定的付款义务。
天马建设公司表示支付工程款的具体数额由双方予以核实。
证据七、施工组织设计、施工进度方案，拟证实天马建设公司未按约定的时间节点完成施工进度，应承担违约责任。
天马建设公司对施工组织设计的真实性无异议，对证明目的有异议，认为在实际施工中，科技创业公司未按合同约定期限支付工程款，导致该工程无法按设计方案完成，其责任方在科技创业公司；天马建设公司对施工进度方案有异议，认为系科技创业公司单方出具的，不属证据范畴。
证据八、保证书，拟证实1、科技创业公司已按合同约定支付工程款；2、天马建设公司未按承诺完成工程施工，逾期303天。
天马建设公司对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为科技创业公司支付的款项只维持了工人工资，并未按工程实际进度支付工程款。
针对原告（反诉被告）天马建设公司及被告（反诉原告）科技创业公司提交的证据，经过庭审举证以及双方当事人对上述证据分别发表的质证意见，本院作如下认证：
一、关于原告（反诉被告）天马建设公司提交的十组证据。证据一和证据二证实原、被告主体身份的证据，科技创业公司表示无异议，对上述二组证据的真实性本院予以采信。证据三建筑施工合同两份，均系双方当事人真实意思的表示，两份合同均为有效合同，涉及两份合同中约定不一致的部分，以当事人协商意见为准，协商不一致的，由本院依法裁决。证据四工程结算报告，为天马建设公司单方制作的结算报告，科技创业公司不予认可，本案在审理过程中，双方当事人已对工程造价进行结算，实际工程价款为24，430，807.34元，本院对双方认可的结算价款24，430，807.34元予以确认，对天马建设公司提交的工程结算报告不予认可。证据五被告付款明细，天马建设公司认可科技创业公司已付工程款18，343，000元，而科技创业公司则表示已付工程款18，506，435元，双方提交的已付金额相差163，435元。本院要求双方对帐，最后确认已付金额数据与科技创业公司提交的付款明细金额一致。证据六工程联系函和证据七竣工支付申请书，只能证明天马建设公司向科技创业公司提出结算工程款的主张，但不能证明以其单方提交工程结算报告作为工程款的结算依据。证据八损失明细，系天马建设公司自拟的违约金的计算公式，不属于证据的范畴，故本院不予采信。证据九会议纪要12份，弱电承包合同一份，会议纪要主要就工程施工过程中的安全问题、质量问题以及工程进度问题等召开了工作例会，本院予以采信；弱电承包合同系科技创业公司与武汉杰仕凯科技有限公司签订的可视对讲及图像监控系统的工程承包合同，与本案无关联性，本院不予确认。证据十《建筑工程竣工验收报告》四份，四份报告均有建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位盖章确认，可以认定天马建设公司承接科技创业公司发包的湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼于2015年2月6日竣工验收。
二、关于被告（反诉原告）科技创业公司提交的八组证据。证据一营业执照、组织机构代码证，证科技创业公司主体身份的证据，天马建设公司表示无异议，对该份证据的真实性本院予以采信。证据二《建筑施工合同》两份，与天马建设公司提交的证据三相同，本院对两份合同的认证意见已作阐述。证据三专业分包合同六份，天马建设公司表示无异议，本院对其真实性予以采信。证据四工程变更联系单、文件收发记录表，天马建设公司表示无异议，本院对其真实性予以采信。证据五工程联系函、工程结算书两本、关于工程结算审查报告及审核报告明细、特快专递，只能证明天马建设公司向科技创业公司提出结算工程款的主张，但不能证明以其单方提交工程结算报告作为工程款的结算依据。证据六预付帐款明细，经双方庭后对帐，科技创业公司提交的已付款数额18，506，435元双方确认无误，本院予以认可。证据七施工组织设计，是针对双方签订的《建筑施工合同》制订的施工方案，其真实性本院予以采信；而施工进度方案是科技创业公司单方出具的证据，不具备证据效力，本院不予确认。证据八保证书，是天马建设公司出具的，其真实性本院予以采信，但该份证据不足以证明天马建设公司逾期交付工程。
经审理查明：2011年10月8日，科技创业公司与天马建设公司签订一份《建设工程施工合同》，由天马建设公司承接科技创业公司发包的湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼，总面积为22904.22平方米的建筑工程，开工日期为2011年10月28日，竣工日期为2012年10月28日，合同价款为15，574，869.60元。该合同为备案合同。同日，科技创业公司与天马建设公司又签订一份《建设工程施工发包协议》，约定：总建筑面积3.5万平方米；总工期360个日历天，开工日期为2011年9月28日；工程款结算为合同总价＋施工变更增减价=结算价，合同还就承包范围、承包方式、顺延工期的情形、工程质量等级标准、竣工验收、移交、结算和保修、违约责任等进行了约定。上述合同在履行过程中，天马建设公司与科技创业公司就部分工程的增减进行了调整，2015年2月6日，天马建设公司承建的湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼完成竣工验收手续。2015年3月30日，天马建设公司单方对工程造价做了结算，结算金额为31，760，536.63元，其向科技创业公司发出《工程联系函》，送达了工程竣工结算文件，要求科技创业公司安排专业人士与其进行结算。2015年5月22日，天马建设公司向科技创业公司发出《竣工支付申请书》，要求科技创业公司按照其送达的结算文件上确认的结算价31，760，536.63元，扣除已支付的1，850万元和预留5%质保金，余款11，672，510.63元，由科技创业公司在收到申请书七日内支付完毕。因科技创业公司未按其指定的期限支付工程款，天马建设公司以科技创业公司逾期付款，构成违约，诉诸法院，请求判决科技创业公司立即支付拖欠工程款人民币11，672，510.63元，逾期付款违约金2，937，500元，合计人民币14，610，010.68元。同时，科技创业公司以天马建设公司延期交付工程为由，向本院提起反诉，请求判令天马建设公司承担延期交付工程的违约责任，支付延期交付工程的违约金606，000元。
本案在审理过程中，科技创业公司于2015年7月15日申请对本案工程造价进行审计，本院遂委托鄂州市中级人民法院指派专业机构进行审计。2015年8月25日，科技创业公司又向本院申请撤回审计申请。2015年9月8日，天马建设公司与科技创业公司以双方须对工程款进行结算为由，向本院申请延期审理本案。2015年11月3日，天马建设公司与科技创业公司双方经过结算，确认湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼工程总造价为24，430，807.34元，科技创业公司已向天马建设公司支付工程款为18，506，435元，实际下欠工程款5，924，372.34元。
本院认为，天马建设公司与科技创业公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。
一、涉案工程已于2015年2月6日竣工验收，经天马建设公司与科技创业公司双方于2015年11月3日自行结算，确认湖北葛店中小企业创业园2号楼、3号楼、7号楼、8号楼工程总造价为24，430，807.34元，截至目前科技创业公司已付工程款18，506，435元，科技创业公司尚欠天马建设公司工程款5，924，372.34元的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。按照双方签订的施工合同关于“涉案工程竣工后，乙方向甲方办理最终工程结算，甲方在收到乙方工程结算报告后60个工作日内审核完毕，审核后15日内甲方支付工程款总价的95%；余5%留作工程质量保修金，竣工一年后15日内甲方支付工程结算款的2%；竣工满三年后15日内甲方支付工程结算款的2%；工程满五年后支付总价款的1%”的约定，科技创业公司应在工程总造价24，430，807.34元的基础上扣除5%的工程质量保修金即1，221，540.37元（待付款条件成就时另行主张），扣减已付工程款18，506，435元，余款4，702，831.97元应由科技创业公司向天马建设公司予以支付。天马建设公司主张科技创业公司支付拖欠工程款11，672，510.63元的诉讼请求，无事实依据，超出部分本院不予支持。
二、关于科技创业公司应否支付天马建设公司支付逾期付款违约金的问题？按照双方签订的施工合同中按工程进度支付工程款的约定，截至本案起诉前，科技创业公司已向天马建设公司支付了80%的工程款，结合工程竣工的时间及已付工程款的比例，科技创业公司并不存在明显的工程进度款延付行为，故天马建设公司主张科技创业公司支付逾期付款违约金2，937，500元的诉讼请求，本院不予支持。
三、关于天马建设公司应否支付科技创业公司延期交付工程的违约金的问题？从本案证据分析，双方在合同履行过程中，就部分工程的增减进行了多次变更，而双方却未就增减的工程量所对应的工期进行约定，另外，涉及工程质量问题也存在工期延期的问题，若一味按照双方在合同中约定的365天的工期计算工程交付时间，显然不符合客观实际，故本案不宜认定天马建设公司延期交付工程，对科技创业公司反诉主张天马建设公司支付延期交付工程的违约金606，000元的诉讼请求，本院不予支持。
四、关于涉案工程质量等级的问题？双方签订的《建设工程施工发包协议》第十三条约定：工程质量等级必须达到鄂州市级优质工程（不夺杯），如果工程没评上市优工程，则扣除工程结算价格的3%作为违约金。经审查认为，工程质量必须满足国家验收规范规定的标准，是强制性的要求，涉案工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位验收，确认工程质量达到国家验收标准的合格等级，而合同中约定的市优工程质量等级并非国家标准，对双方约定的此条款本院不予认可，科技创业公司以此条款为依据，认为应当扣除工程结算价格的3%作为违约金的抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖北省葛店开发区科技创业服务有限公司支付原告（反诉被告）武汉天马建设有限公司工程款4，702，831.97元。
上述应付款项于本判决生效之日起七日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告（反诉被告）武汉天马建设有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）湖北省葛店开发区科技创业服务有限公司的反诉请求。
本案受理费109，460元，保全费5，000元，反诉费4，930元，合计119，390元，由原告（反诉被告）武汉天马建设有限公司负担65，038元，被告（反诉原告）湖北省葛店开发区科技创业服务有限公司负担54，352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至鄂州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，户名：湖北省鄂州市中级人民法院，账号：17×××61。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 齐某某
审判员 孔某某
审判员 邵某某
二〇一五年十二月二十二日
书记员 王某某