江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终421号上诉人（原审原告）：罗剑华，男，1965年4月11日出生，汉族，住景德镇市。委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋新根，男，1962年1月28日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：汪松根，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西创远新型建材股份有限公司，住所地乐平市乐港镇龙溪村。法定代表人：梅长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝亚辉，江西驰骋律师事务所律师。原审被告：乐平市东源矿业有限公司，住所地乐平市赵家村委会东源村。法定代表人：叶烈灯，该公司经理。罗剑华诉蒋新根、乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司民间借贷纠纷一案，乐平市人民法院于2016年3月4日作出（2015）乐港民初字第215号民事判决。罗剑华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日作出（2016）赣02民终341号民事裁定，将本案发回乐平市人民法院重审。乐平市人民法院于2017年3月8日作出（2016）赣0281民初2248号民事判决。上诉人罗剑华不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗剑华上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项、第三项，并改判为，蒋新根偿还罗剑华借款200万元的利息，利息从2014年6月26日开始计算，按年利率6%计算至清偿之日止；江西创远新型建材股份有限公司对蒋新根所欠借款本金及违约金承担连带清偿责任；2.本案上诉费用由二被告承担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，罗剑华请求蒋新根按年利率6%自2014年6月26日开始计算至清偿之日止的利息，原审法院应当支持。原审法院却引用前述司法解释第二十五条第二款的规定，驳回罗剑华的该项诉请，属于适用法律错误。2.原审判决认定事实错误。罗剑华在蒋新根没有按照合同约定期限还款后，就一直在找蒋新根及乐平市春秋新型建材有限公司的法定代表人程寿兵催讨欠款。罗剑华及其朋友，不仅在酒店里催讨过，还到乐平市春秋新型建材有限公司内催讨过。原审判决却认定罗剑华在2015年10月起诉时，才要求公司承担保证责任，属认定事实错误。由于罗剑华在保证期间内向乐平市春秋新型建材有限公司追讨过欠款，因此，其保证责任不能免除，依法应对蒋新根的欠款及违约金承担连带清偿责任。蒋新根辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.原审判决第一项已经判决蒋新根以本金200万元，年利率24%的方式承担违约金，实际上就是承担了年利率为24%的利息。罗剑华另外请求6%的逾期利息，属于重复计算利息，不符合法律规定。根据司法解释第三十条，出借人和借款人约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24%，超过部分不予支持。因此，原审判决正确。2.本案约定的还款期限是2013年12月31日，罗剑华在2015年10月向法院起诉，已经过了6个月的保证期限，在诉讼中也没有提供证据证实其向该公司主张过保证责任。保证期间属于除斥期间。因此，保证人保证责任依法免除。江西创远新型建材股份有限公司辩称，其公司无需承担担保责任。1.公司对外担保需经股东会决议，否则无效。本案担保并没有股东决议。另2014年5月13日，公司股权发生重大变更，增加了三个股东，且占60%股份。新增三股东对此事一无所知。公司对此事从未开过股东会表决，也没有形成股东决议，应属无效担保。2.罗剑华在保证期间内未主张权利，保证人的责任免除。罗剑华在保证期间内，甚至在起诉前都没有找过乐平市东源矿业有限公司，足以说明罗剑华没有保证期间的概念和意识。同样，他也不会在保证期间刻意向我公司主张权利。罗剑华在每个程序均聘请了律师，应当知道其自身负有的举证义务。但其未提供任何证据证明其在保证期间内向保证人主张过权利。乐平市东源矿业有限公司未答辩。罗剑华向一审法院起诉请求：1.请求蒋新根立即归还原告本金200万元及利息按年利率6%计算，从2014年6月26日开始计算至还清之日止；2.判定蒋新根向原告支付违约金，违约金以200万元为基数，按年受益率24%，从2014年1月1日开始计算至还清之日止；3.乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用依法分担。一审法院认定事实：2013年9月10日蒋新根与罗剑华签订借款协议书，向罗剑华借款100万元，约定在2013年10月10日前归还。协议签订后，罗剑华于2013年9月11日将100万元汇入蒋新根指定的银行账户内。还款期届满前，蒋新根请求延期还款，并提出再借200万元，双方于2013年11月7日签订了一份《借款、担保协议书》，协议约定：1、蒋新根向罗剑华借款300万元（含2013年9月10日的100万元），2013年12月31日前一并归还；2、如借款人逾期未归还，按照逾期金额每天计收0.5%的违约金；3、该笔借款本息由乐平市东源矿业有限公司和乐平市春秋新型建材有限公司提供连带责任保证。但均未约定保证期限。协议上“担保人”一栏盖有乐平市东源矿业有限公司和乐平市春秋新型建材有限公司的公章及乐平市东源矿业有限公司法定代表人的签名“叶烈灯”。协议签订后，罗剑华于2013年11月8日将200万元汇入蒋新根指定的账户。2014年6月27日，蒋新根还了罗剑华借款本金100万元，尚欠罗剑华借款本金200万元。另查明，乐平市春秋新型建材有限公司2013年4月16日至2014年5月12日期间公司法定代表人为程寿兵，并于2014年10月31日将公司名称变更为江西创远新型建材股份有限公司。一审法院认为：蒋新根因资金周转向罗剑华借款300万元，并签订借款、担保协议，罗剑华依约向蒋新根提供了借款，双方民间借贷关系成立。2014年6月27日，蒋新根还了罗剑华借款本金100万元，现尚欠罗剑华借款本金200万元，因罗剑华与蒋新根所签订的借款、担保协议中未明确约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，自然人之间对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。因此对罗剑华要求蒋新根支付借款利息的诉讼请求，不予支持。借款、担保协议第二条约定，如借款人逾期未归还，按照逾期金额每天计收0.5%的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中原、被告双方所约定的违约金为逾期金额每天计收0.5%转化为年利率为180%，已远超过年利率24%，故罗剑华所主张的违约金年利率应调整为24%。因借款到期日为2013年12月31日，现罗剑华要求蒋新根支付违约金，以200万元为基数按年收益24%计算自2014年1月1日起开始计算至还清之日的诉讼请求，予以支持。乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司（原名为乐平市春秋新型建材有限公司）在借款、担保协议的担保人处均盖了公章，因此该担保行为对外合法有效。因乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司所提供的担保为连带保证，且未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中约定的还款期为2013年12月31日之前，而罗剑华在2015年10月向一审法院起诉时，才要求乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司承担保证责任，已经超过6个月的保证期限；且罗剑华也未提供证据证实其在保证期间向乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司要求承担保证责任。因此对罗剑华要求乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蒋新根于本判决生效之日起十日内偿还罗剑华借款200万元及违约金，违约金自2014年1月1日起开始计算，按年利率24%计算至清偿日止。二、驳回罗剑华对乐平市东源矿业有限公司、江西创远新型建材股份有限公司的诉讼请求。三、驳回罗剑华的其他诉讼请求。本案受理费32080元，决定由蒋新根承担。二审期间，罗剑华向法庭补充提交下列证据：1.江西创远新型建材股份有限公司企业信息、董事会决议，证明江某现任该公司监事会主席；2.程寿兵信息表，证明程寿兵电话为137××××9899；3.信息截图，证明2014年6月下旬，罗剑华要求江西创远新型建材股份有限公司承担借款的担保责任，程寿兵表示同意，并让罗剑华把账号发过去，罗剑华在2014年7月1日，将账号发到程寿兵手机上；4.照片若干，证明2014年6月过端午节时，罗剑华到乐平找到蒋新根及江西创远新型建材股份有限公司追债，完后蒋新根、程寿兵陪同罗剑华到乐安河游玩；5.银行证明，证明6216666500000597781账号系罗剑华所有；6.饶建庭、江某证人证言，证明2014年上半年，罗剑华多次去乐平要求江西创远新型建材股份有限公司承担保证责任，还证明当年端午节与公司员工去划船，2014年6月下旬还到公司催讨债务；7.“关于股权转让问题的法律事务函”、“关于督促履行《股权转让协议》的函”，证明公司到2017年都认可其担保责任。本院组成了双方当事人进行证据交换和质证。蒋新根质证称，1.企业信息、董事会决议有异议，材料出处不明，没有公司公章，江某身份存疑；2.程寿兵信息表，出处不明，真实性有异议，程寿兵与本案没有关联性；3.信息截图的关联性有异议；4.照片真实性有异议，划船与催债没有关联性；5.银行证明的真实性没有异议，关联性有异议，不能达到其证明目的；6.本案第一次开庭，罗剑华申请证人到庭，但没有涉及向公司主张担保责任，两位证人都是罗剑华十年以上的朋友，江某更是其30多年的朋友，证言具有偏向性，且两位证人对具体哪一天、哪一月都没讲清楚，也没有去过江西创远新型建材股份有限公司，江某作为监事会主席对公司具体地址都不清楚，证言真实性存疑；7.函件均为复印件，且是蒋春海和程寿兵的个人行为，没有公司公章也没有公司法人代表签名，不是公司行为，债权人虽列举了罗剑华，但罗剑华在公司是否享有股权，是否与公司有其他经济往来，都不清楚。江西创远新型建材股份有限公司辩称，这些证据均不是新证据，不应被采纳。程寿兵虽是公司股东，但也是蒋新根的女婿，在2014年6月，程寿兵就仅剩12%的股份，也不是公司法定代表人了，他没有将此事向公司反映过，他与罗剑华的联系纯属个人行为，而非职务行为，照片仅能证明在划船，与催债无关。证人均系罗剑华的好友，其内容本身不具有真实性，仅凭证言，无其他证据佐证，根本无法达到其证明目的。江某自身也是公司股东，对公司情况非常熟悉，不可能不将公司重大情况告知罗剑华，这种情况下，罗剑华必定会来公司办公地方找公司主张权利，但是事实没有，恰恰证明罗剑华从未找到公司主张权利。本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：江西创远新型建材股份有限公司是否需要承担保证责任。2013年4月15日乐平市春秋新型建材有限公司股权变更为，程寿兵持股30%，蒋春海持股70%。程寿兵系蒋新根女婿，蒋春海系蒋新根儿子。2013年9月10日，蒋新根向罗剑华借款100万元，在借款协议书借款人处就盖有乐平市春秋新型建材有限公司公章。借款到期后，蒋新根要求延期，并提出再借200万元，在借款、担保协议书的担保人处，再次盖有乐平市春秋新型建材有限公司公章。由于蒋新根与公司两股东系近亲属关系，可以认定，该担保真实有效。由于合同并未约定保证责任的承担方式和保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条的规定，本案为连带责任保证，罗剑华可以在主债务履行期届满之日起六个月内要求乐平市春秋新型建材有限公司承担保证责任。本案主债务履行期届满之日为2013年12月31日，保证期间应为2014年1月1日起至6月30日止。饶建庭、江某二人均出庭作证证明，罗剑华在2014年上半年多次到矸子山上向蒋新根、程寿兵催讨债务。而乐平市春秋新型建材有限公司的办公地点就在矸子山上，且在保证期间2014年1月1日至2014年5月12日，程寿兵是公司法人代表，也一直是公司股东，罗剑华在乐平市春秋新型建材有限公司住所地向公司法人代表或股东催收债务的行为，可以认定为向公司催收债务。另外，2016年1月13日庭审中，江某出庭作证陈述，本案出借人罗剑华与借款人蒋新根并不认识，双方均是通过证人江某介绍才达成的民间借贷合意。因蒋新根一直未归还借款，江某在本案二审出庭作证称其陪同罗剑华向债务人及担保人催收本案债务，也在情理之中。本案借贷关系发生时，程寿兵为乐平市春秋新型建材有限公司法人代表，2014年5月12日，程寿兵不再担任法人代表，乐平市春秋新型建材有限公司对这一事实没有证据证明已经告知罗剑华，程寿兵一直又是公司股东，故罗剑华继续向程寿兵催收担保之债并无不当。综上，可以认定，罗剑华在保证期间内向乐平市春秋新型建材有限公司主张过权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2015年10月，罗剑华向法院起诉时未超过保证合同的诉讼时效。因此，乐平市春秋新型建材有限公司仍应承担连带保证责任。2014年10月13日，乐平市春秋新型建材有限公司变更为江西创远新型建材股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定，有限责任公司变更为股份有限公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。因此，江西创远新型建材股份有限公司依法应承担连带保证责任。另外，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，罗剑华主张年利率24%的违约金，又主张6%逾期利息，已超出法律规定的上限，一审法院仅支持24%的违约金，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2016）赣0281民初2248号民事判决第一项即，蒋新根于本判决送达之日起十日内偿还罗剑华借款200万元及违约金，违约金自2014年1月1日起开始计算，按年利率24%计算至清偿之日止；二、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初2248号民事判决第二项；三、江西创远新型建材股份有限公司对第一项判决承担连带保证责任；四、驳回罗剑华的其他诉讼请求。一审案件受理费32080元，由蒋新根负担。二审案件受理费32080元，由江西创远新型建材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈苾铃审 判 员 周寿林审 判 员 程丽君二〇一七年八月十五日代书记员 吴海涛