福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1590号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人谢某烽，务工，家住石狮市。曾因吸毒行为于2011年9月2日被福建省石狮市公安局处罚款人民币一百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月19日被晋江市公安局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡伟文、蔡美婷，福建华晖律师事务所律师。
被告人卢某，农民，家住邻水县。曾因犯盗窃罪于2006年3月16日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2006年7月11日刑满释放。曾因犯盗窃罪于2011年4月16日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元，2012年2月19日刑满释放。曾因犯盗窃罪于2012年12月28日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2013年4月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月19日被晋江市公安局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）942号起诉书指控被告人谢某烽、卢某犯贩卖毒品罪，于2014年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员吴雅芳出庭支持公诉，被告人谢某烽及其辩护人蔡伟文、被告人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：
1.2013年11月16日下午，被告人卢某窜至石狮市华泰宾馆308房间内，以人民币1200元的价格贩卖约9克毒品甲基苯丙胺给被告人谢某烽。
2.2013年11月18日15时许，被告人卢某窜至石狮市华泰宾馆308房间内，以人民币1280元的价格贩卖8.17克毒品甲基苯丙胺给被告人谢某烽，并在该处欲与被告人谢某烽一起吸毒。不久，被告人谢某烽接刘宇的电话欲购买毒品，即在上述地点以人民币250元的价格贩卖重0.94克的毒品甲基苯丙胺给刘宇，后二被告人在该房间被公安机关抓获。公安机关当场扣押被告人谢某烽用于联系毒品交易的手机1部、现金人民币300元、毒品甲基苯丙胺11.38克及毒品麻黄碱1.73克；扣押被告人卢某用于联系毒品交易的手机1部。案发后，公安机关从刘宇处调取0.94克毒品甲基苯丙胺。现上述毒品均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人谢某烽、卢某的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人谢某烽属坦白，被告人卢某属累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人谢某烽对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪不持异议，但辩解其贩卖甲基苯丙胺的数量仅0.94克，其余毒品是其用于吸食的。辩护人对公诉机关指控被告人谢某烽犯贩卖毒品罪不持异议，但提出：1.被告人谢某烽贩卖毒品的数量应认定为0.94克，其另被查获的11.38克应认定为犯非法持有毒品罪；2.被告人谢某烽如实供述罪行；3.其贩卖的毒品和被查获的毒品均未流入社会，社会危害性较小。综上建议对被告人谢某烽犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪均判处有期徒刑六个月。
被告人卢某辩解指控的第1起起贩毒行为其没有实施，其有受到刑讯逼供；第2起其带毒品过去是为了交易，但因实际并未交易，构成犯罪中止。
经审理查明：
1.2013年11月16日下午，被告人卢某在石狮市华泰宾馆308房间内，以人民币1200元的价格贩卖约9克毒品甲基苯丙胺给被告人谢某烽。
2.2013年11月18日15时许，被告人卢某在石狮市华泰宾馆308房间内，以人民币1280元的价格贩卖8.17克毒品甲基苯丙胺给被告人谢某烽，并在该处欲与被告人谢某烽一起吸毒。不久，刘宇打电话给被告人谢某烽表示欲购买毒品，谢即在上述地点以人民币250元的价格贩卖0.94克毒品甲基苯丙胺给刘宇，后二被告人在该房间被公安机关抓获。公安机关当场扣押被告人谢某烽用于联系毒品交易的“宏伟”牌手机1部、现金人民币300元、毒品甲基苯丙胺11.38克及毒品麻黄碱1.73克，扣押被告人卢某用于联系毒品交易的“lenovo”牌手机1部。案发后，公安机关从刘宇处调取到0.94克毒品甲基苯丙胺。本案扣押及调取到的毒品均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
另查明，公安机关已对现场扣押的现金依法处理。2013年11月18日被告人卢某贩卖毒品给被告人谢某烽，因谢钱不够，尚未付钱给卢某。案发当天被告人卢某贩卖给被告人谢某烽的“冰毒”包括在被告人谢某烽被查获的毒品中。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人刘宇的证言，证实2013年11月18日下午，其打电话给一个叫“阿乐”的男子欲购买1个冰毒，“阿乐”称要250元，并约在石狮市子芳路华泰宾馆交易。其到了该宾馆并经电话联系后，“阿乐”带其到308房间，房间内还有一个较矮的男子。其在与“阿乐”进行毒品交易时被公安机关抓获，上述较矮的男子也被抓获。公安机关在现场扣押了一些冰毒。辨认笔录及照片、辨认说明，证实经刘宇辨认，辨认出被告人谢某烽即2013年11月18日贩卖冰毒给其的男子。
2.扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，证实案发后公安机关从被告人谢某烽处扣押作案工具“宏伟”牌手机1部、现金人民币300元（已依法处理）、疑似毒品冰毒若干，从被告人卢某处扣押作案工具“lenovo”牌手机1部。
3.调取证据清单，证实公安机关从刘宇处调取疑似毒品冰毒1小包。
4.称量笔录及照片，证实对查获的毒品进行称重的情况。
5.司法鉴定检验报告书，证实从被告人卢某贩卖的疑似毒品冰毒和从被告人谢某烽贩卖给刘宇的疑似毒品冰毒中均检出甲基苯丙胺。
6.物证检验报告，证实从被告人谢某烽携带的疑似毒品中检出甲基苯丙胺和麻黄碱。
7.毒品实物缴交收据，证实本案缴获的毒品均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
8.公安机关工作说明，证实案发当天被告人卢某贩卖给被告人谢某烽的“冰毒”包括在被告人谢某烽被查获的毒品中。
9.现场检测报告书、尿液检验笔录，证实二被告人的尿液经甲基安非他明检测试剂检验均呈阳性。
10.公安机关有关抓获、破案的报告，证实被告人归案情况及案件破获情况。
11.人口信息、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
12.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人卢某原犯罪情况及刑满释放时间。
13.公安行政处罚决定书，证实被告人谢某烽曾被行政处罚的情况。
14.被告人谢某烽的供述及同步录音录像，综合证实2013年11月18日下午，其在石狮市华泰宾馆308房间以人民币250元的价格贩卖1小包冰毒给刘宇，被公安机关查获，并被扣押冰毒若干，公安机关还在房间内抓获了贩卖冰毒给其的卢某。其被扣押的毒品中，有一部分是当日下午向卢某购买的，当时卢某过来后就将毒品冰毒放在桌上要给其，其要给卢某1280元钱，因当时钱不够就暂时欠着。其还于当月的12日、16日下午分别向卢某购买过毒品冰毒，其中16日那次，其向卢某购买了10个冰毒，有9克多，其付了卢某1200元现金。其之前向卢某购买的冰毒被吸食了一部分，然后掺杂到被扣押的毒品中了。辨认笔录及照片、辨认说明，证实经谢某烽辨认，卢某即贩卖冰毒给其的男子。
15.被告人卢某在公安机关的供述及同步录音录像，综合证实2013年11月18日，经电话联系，一个朋友“阿乐”问其能不能搞点冰毒，其称有，“阿乐”叫其拿几个过去石狮市子芳路华泰宾馆给他。其带2种冰毒过去，“阿乐”验货后，称2种都要买，价格总共是1280元，他说他当时没钱，先收下货，过会儿再将货款给其，其答应了，就将带来的冰毒交给了他，后来就跟“阿乐”在房间内吸食冰毒，当日17时许，就在房间内被公安机关抓获。在同月16日下午，其在石狮市子芳路华泰宾馆卖了10个冰毒给“阿乐”，得款人民币1200元。辨认笔录及照片、辨认说明，证实经卢某辨认，谢某烽即于2013年11月16日、18日两次向其购买冰毒的男子“阿乐”。
上述证据均经当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于被告人卢某在庭审过程中提出的没有实施指控的第一起贩毒行为，以及曾受到刑讯逼供的辩解，经查，讯问同步录音录像证实被告人卢某在被讯问时表情自然、情绪稳定、思路清楚，其在公安机关的供述和被告人谢某烽的供述能够相互印证，证实其曾在2013年11月16日下午贩卖“10个”冰毒给被告人谢某烽的事实，其还辨认出被告人谢某烽即两次向其购买冰毒的男子。故被告人卢某提出的上述辩解理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢某烽、卢某违反国家毒品管制规定，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，均属贩毒数量较大。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人谢某烽归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。本案查获的毒品未实际流入社会，社会危害性有所降低，对二被告人均可酌情从轻处罚。量刑时综合考虑上述情节。公诉机关建议对被告人谢某烽在有期徒刑七年至九年的幅度内量刑，对被告人卢某在有期徒刑九年至十一年的幅度内量刑，均并处罚金，该量刑建议适当，本院予以采纳。被告人谢某烽被查获的毒品，依法应计入其贩卖的数量，而非另认定为非法持有毒品，故被告人谢某烽提出的辩解及辩护人的有关辩护意见，理由不成立，不予采纳。辩护人蔡伟文提出被告人谢某烽如实供述罪行及因毒品被查获，未流入社会，社会危害性小的辩护意见，理由成立，予以采纳。在2013年11月18日被告人卢某贩卖毒品给被告人谢某烽的交易中，双方已就交易的数量、价格均达成合意，毒品亦已完成交接，价款尚未支付并不影响交易的成立，故被告人卢某提出该起属犯罪中止的辩解，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2020年11月18日止。）
二、被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2023年5月18日止。）
三、扣押的作案工具“宏伟”牌手机、“lenovo”牌手机各1部（均未随案移送），予以没收，上缴国库。
四、追缴被告人卢某的违法所得人民币1200元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 萍
审 判 员 阮 芳
人民陪审员 赖建来
二〇一四年八月十九日
书 记 员 洪玉君
附件：本案所适用法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。