广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第163号
上诉人（一审原告）王玉平，住广西全州县。
委托代理人陶政清，桂林市桂安泰法律事务所法律工作者。
上诉人（一审被告）唐韵初，住桂林市象山区。
上诉人（一审被告）桂林铁峰水泥有限公司，住所地广西灵川县。
法定代表人刘长开。
委托代理人李华俭，系桂林铁山水泥有限公司职员。
被上诉人（一审被告）桂林铁山水泥有限公司，住所地广西灵川县。
法定代表人刘正平。
委托代理人李华俭，该公司职员。
被上诉人（一审被告）巫世杰，住桂林市秀峰区。
被上诉人（一审被告）吴双才，住桂林市象山区。
上诉人王玉平、唐韵初、桂林铁峰水泥有限公司（以下简称铁峰公司）因提供劳务者人身损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人王玉平的委托代理人陶政清，上诉人唐韵初，上诉人铁峰公司、被上诉人桂林铁山水泥有限公司（以下简称铁山公司）的委托代理人李华俭到庭参加诉讼，被上诉人巫世杰、吴双才经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月6日，被告唐韵初、巫世杰、吴双才签订一份《合伙经营桂林铁峰水泥有限公司协议》，合伙承包被告铁峰公司的生产线，生产经营矿粉和粉煤灰。2012年1月7日，被告铁峰公司发函确认与被告唐韵初、巫世杰、吴双才的承包关系，同时还确认自2012年2月起被告唐韵初、巫世杰、吴双才每月交纳承包金50000元，之前的不再补交，被告唐韵初、巫世杰、吴双才在承包期内购买原材料及销售等事宜可加盖铁峰公司公章。2012年春节过后，原告经人介绍到被告唐韵初、巫世杰、吴双才承包的铁峰公司打工，并被安排在粉磨站内做铲车工和磨机工，工作时间为“三班倒”，月工资为铲车工2000元，磨机工1600元。月工资视出勤情况有所增减。双方未签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。
2012年4月初，粉磨站发生过磨机内结垢物从磨机顶掉落的事故，被告唐韵初、巫世杰、吴双才聘请的管理人员张某某对安全防护问题进行了强调。2012年4月12日晚，原告被安排清除磨机内结垢物，张某某安排原告的妻子罗某某对原告的工作进行监督，22时30分左右，原告在磨机内清理结垢物时，被突然掉落的结垢物砸中。原告随即被送往桂林市中西医结合医院进行抢救，4月13日转入桂林市人民医院住院治疗，至2012年10月17日出院，共计住院187天，住院期间由原告的妻子罗某某负责陪护。后经鉴定，原告（1）伤残程度评定为二级伤残；（2）护理依赖程度为完全护理依赖；（3）取内固定物手术费用约15000元。住院期间，被告唐韵初、巫世杰、吴双才共为原告支付各项费用共计144315.50元。
另查明，罗某某在本案事故发生前与原告同在被告唐韵初、巫世杰、吴双才处工作，月工资1400元。发生事故的磨机系被告铁峰公司发包给被告唐韵初、巫世杰、吴双才，被告铁峰公司与被告铁山公司为各自独立的有限责任公司。被告铁山公司与原告王玉平不存在雇佣关系。
一审法院审理认为：被告吴双才经该院依法送达诉状副本及开庭传票未到庭，亦未提出答辩，视为其已放弃答辩和质证的权利。
被告巫世杰辩称其签了合伙协议但没有实际履行，未参加经营。其本人作为被告唐韵初、吴双才聘请的生产厂长不应承担责任。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十九条的规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。”被告巫世杰在与被告唐韵初、吴双才签定合伙协议后，履行了出资义务，并且三人依合伙协议约定经营铁峰公司的事项一直进行，至本案事故发生未进行合伙清算。被告巫世杰的辩解不足采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，原告王玉平作为被告唐韵初、巫世杰、吴双才合伙承包被告铁锋公司的雇工在劳动中遭受人身损害，系在雇佣活动中受伤。被告唐韵初、巫世杰、吴双才作为原告的雇主应对原告王玉平在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告铁峰公司作为发包方，对被告唐韵初、巫世杰、吴双才在承包期间的生产经营活动及是否具有安全生产条件负有注意义务。且被告铁峰公司将包含磨机在内的生产线发包给被告唐韵初、巫世杰、吴双才，其对磨机的各项性能应有清醒的认识，应当预见磨机在生产矿粉和粉煤灰的过程中可能出现的安全隐患，并确认承包人是否具备安全生产条件。被告铁峰公司应当知道被告唐韵初、巫世杰、吴双才不具备相应的安全生产条件而仍将生产线发包给其三人，应与被告唐韵初、巫世杰、吴双才对原告的损失应承担连带赔偿责任。
被告铁山水泥有限公司与原告王玉平之间并不存在雇佣关系，与被告铁峰公司是各自独立的有限责任公司，与被告唐韵初、巫世杰、吴双才之间不存在发包与承包的关系，发生事故的磨机也不属其所有，其与本案无关联，不承担赔偿责任。
关于原告王玉平在事故中应承担的责任问题。在本案事故发生前几天曾发生过磨机内结垢物从磨机顶掉落的事故，虽然被告唐韵初、巫世杰、吴双才聘请的管理人员张某某对安全防护问题进行了强调，但并未就清除磨机内结垢物的工作制定必要的操作规范，也未对清除磨机内结垢物的工作提供必要的安全防护。在原告清除磨机内结垢物时，张某某安排原告的妻子罗某某对原告的工作进行监督，但这种监督并不足以预防事故的发生。因此，在被告无法提供足够的证据证明原告对事故的发生存在故意或重大过失的情况下，应由被告唐韵初、巫世杰、吴双才承担事故的全部责任。
本案中，按《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中有关标准计算，原告王玉平在事故中遭受的损失有：1、医疗费124330.50元；2、住院伙食补助费40元／天×187天=7480元；3、营养费根据原告伤残情况参照医疗机构的意见酌情确定为4000元；4、残疾辅助器具费900元；5、后续治疗费为15106.5元，其中取出内固定物需治疗费为15000元，有鉴定机构鉴定意见可以证明，该院予以确认；原告提出后续治疗需每月更换1次导尿管，此项治疗共需花费24128.5元，并提供了两次换导尿管的费用发票共计106.5元，对于已实际发生且原告提供证据予以证实的106.5元，该院予以确认；其余后续治疗费用，因未实际发生，也无相关机构予以证实必然发生，该院不予支持；原告可在后续治疗费实际发生后，另案主张权利；6、护理费524856.67元，其中原告住院期间由其妻子罗某某护理，护理费为1400元÷30天×187天=8726.67元；特护费为1980元＋90元=2070元；定残后的护理，根据鉴定结果确认为完全护理依赖，因无医疗机构或鉴定机构明确需几人护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确定护理人数为1人，护理期限为二十年，护理费参照居民服务和其他服务业计算为25703元／年×20年=514060元；7、误工费3600元÷30天×187天=22440元；8、残疾赔偿金，因原告并未提供其经常居住地和主要收入来源均为城市的相关证据，故依据农村人口标准计算为5231元／年×20年×90%=94158元。9、被扶养人生活费，因原告并未提供其被抚养人经常居住地和主要收入来源均为城市的相关证据，故依据农村人口标准计算原告大儿子王某甲为4211元／年×（18-12）年×90%÷2=11369.70元；原告小儿子王某乙为4211元／年×（18-7）年×90%÷2=20844.45元；合计32214.15元；10、司法鉴定费850＋800＋600=2250元；11、精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定及本案实际情况酌情支持40000元；12、被子租用费、陪床租金及购买陪床费用75元＋50元＋90元=215元。原告主张交通费2000元，因未提供证据证实，该院不予支持。综上所述，该院确认原告的各项经济损失共计867950.82元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告唐韵初、巫世杰、吴双才共同赔偿原告王玉平各项损失共计867950.82元，扣除已支付的144315.50元，还应赔偿给原告723635.32元；二、被告桂林铁峰水泥有限公司对被告唐韵初、巫世杰、吴双才的上述赔偿款项负连带赔偿责任；三、驳回原告王玉平的其他诉讼请求。案件受理费20380元，由原告王玉平负担11980元，由被告唐韵初、巫世杰、吴双才负担8400元。
上诉人王玉平不服一审判决，上诉称：一、上诉人长期在城镇打工和居住，应按城镇居民的标准计算相应残疾赔偿金、被抚养人生活费。二、铁山公司应于铁峰公司对上诉人王玉平的人身损害赔偿承担连带责任。实际上上述两家公司具有隶属关系，经营过程中是一套人马，并在一个厂区内。三、精神抚慰金过低，根据上诉人的伤残状况，应在10万元以上。四、一审法院未在交通费上支持上诉人错误。根据以上事实和理由，上诉请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人唐韵初答辩称，上诉人王玉平的上诉请求和理由不成立，请求依法驳回。
上诉人铁峰公司答辩称，上诉人王玉平的上诉请求和理由不成立，请求依法驳回。
被上诉人铁山公司答辩称，上诉人王玉平的上诉请求和理由不成立，请求依法驳回。
上诉人唐韵初不服一审判决，上诉称：一、上诉人王玉平在事故发生过程中存在过错，在现场有人监督的情况下违反操作规程，应承担相应责任；二、上诉人王玉平在事故发生后，于2012年10月17日出院，但在2012年7月25日就完成了司法鉴定，该鉴定违反程序，并提出重新鉴定的申请。
上诉人王玉平答辩称，上诉人唐韵初的上诉请求和理由不成立，请求依法驳回。
上诉人铁峰公司不服一审判决，上诉称，一审法院判决由上诉人铁峰公司与唐韵初、巫世杰、吴双才对上诉人王玉平的人身损害赔偿承担连带责任与事实不符、于法无据。上诉人铁峰公司仅将场地、设备租赁给唐韵初、巫世杰、吴双才使用，况且磨机承包的资质和安全生产条件并不是必要要件。故，上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判。
上诉人王玉平答辩称，上诉人铁峰公司的上诉请求和理由不成立，请求依法驳回。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人王玉平的残疾赔偿金、被抚养人生活费是按城镇户口还是按农村户口的相应标准进行计算。
上诉人王玉平对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人王玉平认为残疾赔偿金、被抚养人生活费应按城镇户口的相应标准进行计算。为此提供了桂林海峰水泥粉磨有限公司与上诉人王玉平期限在2011年农历1月6日至12月28日的劳动合同一份以及上诉人王玉平的婚生子王某甲、王某乙分别在三江侗族自治县梅林乡中学、中心小学读书的书证各一份。
上诉人唐韵初、铁峰公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人唐韵初、铁峰公司认为上诉人王玉平的说法与事实不符，应当按农村户口的相应标准进行计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。其未提供新证据。
被上诉人铁山公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人王玉平的人身伤害与其无关，不予质证。
本院对当事人争议事实的分析和认定：在我国的司法实践中，判定残疾赔偿金、被抚养人生活费是按城镇户口还是按农村户口的相应标准进行计算，一是看受害人在事故发生时的主要生活来源是农村还是城镇；二是看受害人在事故发生时是否在城镇经常居住满一年以上。二者居其一就可以认定为城镇居民，残疾赔偿金、被抚养人生活费即可按城镇户口的相应标准进行计算。经审理查明，受害人王玉平事故发生前一年就在桂林市务工，婚生子王某甲、王某乙生活来源于城镇。因此，本院认定，上诉人王玉平的残疾赔偿金、被抚养人生活费应按城镇户口的相应标准进行计算。
综上分析，一审查明的事实除上述分析和认定的有误外，其它事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年1月6日，上诉人唐韵初与被上诉人巫世杰、吴双才就经营铁峰公司达成了合伙协议，并对出资比例、管理、债务承担作出了约定。唐韵初、巫世杰、吴双才按出资比例共同承担责任。上诉人唐韵初是铁峰公司的股东，发起人，实际出资50万元，占该公司出资总额的20%。
上诉人唐韵初在本院审理本案期间提出对二份桂林市正兴司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定时机提出异议，并申请重新鉴定。本院经审查，认为该申请不符合法律的规定，并通知上诉人唐韵初不予重新鉴定。
上诉人王玉平于2014年6月3日，因无生活来源，向本院提出先予执行的申请，本院于2014年6月6日下达（2014）桂市民一终字第163号民事裁定书，由唐韵初、巫世杰、吴双才一日内给付上诉人王玉平生活费20000元。截止本判决下达之日，上诉人唐韵初共先予执行了3000元。
《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入为18854元、城镇居民人均消费性支出为12848元。
本案的争议焦点为：一、应由谁对上诉人王玉平的人身损害承担赔偿责任，赔偿多少；二、一审法院认定精神抚慰金的赔偿数额是否适当；三、上诉人唐韵初在本院审理本案期间提出对二份桂林市正兴司法鉴定所司法鉴定意见书重新鉴定的申请是否准许；四、一审法院未支持交通费是否正确。
本院认为：上诉人王玉平与唐韵初、巫世杰、吴双才形成雇佣关系。上诉人王玉平选择按《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，起诉要求利害关系人进行赔偿并无不当。经查实，唐韵初、巫世杰、吴双才为个人合伙关系。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决由合伙人唐韵初、巫世杰、吴双才对上诉人王玉平的人身损害承担连带赔偿责任正确。
被上诉人铁山公司与本案无关联。一审法院认定铁山公司对上诉人王玉平的人身损害不承担赔偿责任亦无不当。上诉人王玉平关于应由被上诉人铁山公司对其人身损害承担连带赔偿责任的上诉请求和理由于法无据，本院不予支持。
上诉人铁峰公司对本案事故的发生无预见和控制能力，其仅将场地、设备租赁给唐韵初、巫世杰、吴双才使用，只是对唐韵初、巫世杰、吴双才负担相应的合同义务。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定上诉人铁峰公司应当知道唐韵初、巫世杰、吴双才不具备相应的安全生产条件仍将生产线发包给该三人承包，进而判决上诉人铁峰公司对上诉人王玉平的人身损害承担赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。因此，上诉人铁峰公司关于其不应对上诉人王玉平的人身损害承担赔偿责任的上诉请求和理由成立，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人唐韵初认为上诉人王玉平在事故发生过程中，在现场有人监督的情况下仍违反操作规程，应承担相应责任，但是没有提供相应证据证实，故，本院不予支持。
参照《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入为18854元、城镇居民人均消费性支出为12848元。上诉人王玉平的残疾赔偿金应为339372元（18854元／年×20年×90%）。被扶养人生活费，婚生长子王某甲为69379.2元（12848元／年×（18-12）年×90%÷2］；婚生次子王某乙为127195.2元（12848元／年×（18-7）年×90%÷2］，计196574.4元。
精神抚慰金应当支持多少数额，应参照当地人民法院所在地居民的收入状况、支出水平、造成受害人的损害后果等多种因素进行考量。一审法院综合本案案情以及考量上述因素，支持上诉人王玉平精神抚慰金4万元并无不当。因此，上诉人王玉平要求增加精神抚慰金的上诉请求不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。经审理查明，上诉人王玉平在事故发生后随即被送往桂林市中西医结合医院进行抢救，4月13日转入桂林市人民医院住院治疗，至2012年10月17日出院，共计住院187天，住院期间由其妻子罗某某负责陪护。本院酌情给付交通费400元。因此，上诉人王玉平关于一审法院未支持交通费错误，应当支持2000元的上诉请求部分成立，符合事实部分本院予以酌情支持。
上诉人唐韵初在本院审理本案期间提出对上诉人王玉平在一审法院审理本案期间提交的二份桂林市正兴司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定时机提出异议，并申请重新鉴定，但上诉人唐韵初未在一审法院审理本案期间的举证期限内提出该鉴定请求，又未提供鉴定结论有违反鉴定程序的证据。本院经审查上诉人唐韵初的申请亦不符合法律的规定，故对该请求本院不予准许。对上诉人唐韵初的该项申请，本院已另行通知。
上诉人王玉平的以上各项损失共计1277925元（医疗费124330.50元＋住院伙食补助费7480元＋营养费4000元＋残疾辅助器具费900元＋后续治疗费为15106.5元＋护理费524856.67元＋误工费22440元＋残疾赔偿金339372元＋被扶养人生活费196574.4元＋司法鉴定费2250元＋精神损害抚慰金40000元＋被子租用费、陪床租金及购买陪床费用215元＋交通费400元），扣除已支付144315.50元及先予执行的3000元，尚未支付1130609元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第195号民事判决第三项；
二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第195号民事判决第二项；
三、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第195号民事判决第一项为由上诉人唐韵初、被上诉人巫世杰、吴双才赔偿上诉人王玉平因人身损害造成的损失共1130609元。
本案一审案件受理费20380元，由上诉人唐韵初、被上诉人巫世杰、吴双才负担；二审案件受理费上诉人唐韵初交纳的11036元，由唐韵初、巫世杰、吴双才负担；上诉人桂林铁峰水泥有限公司交纳的11036元，由唐韵初、巫世杰、吴双才负担；上诉人王玉平缓交至执行阶段的上诉费9207元，由上诉人王玉平负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 伍解红