新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第441号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈式华，男，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告）杨治萍，男，汉族。
二上诉人共同委托代理人金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
二上诉人共同委托代理人陈丽萍，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张伦，男，汉族。
委托代理人张斌，北京市冠衡律师事务所律师。
上诉人陈式华、杨治萍因与被上诉人张伦建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番市人民法院（2014）吐民初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案，上诉人杨治萍及上诉人陈式华、杨治萍的委托代理人金国恒、陈丽萍，被上诉人张伦及其委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、2014年4月5日，陈式华、杨治萍与张伦签订了一份建设工程施工劳务分包合同。双方约定了工程名称为吐鲁番太阳大酒店。承包方式为乙方（张伦）以包清工包辅材的方式承包工程。对承包价格，双方约定采用固定单价报酬的方式，按工程建筑面积每平方米叁佰陆拾元计。此外双方还对工期、施工质量、付款方式、验收方式等内容作了约定。二、合同签订后，张伦即组织安排工人进行了施工。至6月29日原告方张贴公告解除与张伦的劳务合同。合同履行期间至少有两次停工，一次是5月17日，开始停工，主要原因是因工程有些手续不全，上级要来检查，安排进行了停工，约一个星期时间。第二次停工主要是工人没有发工资（或生活费），导致工地停工。以上事实从证人证言和其他施工通知单等证据中可以得到证实。三、由于施工人员少、施工进度慢等原因，项目监理部先后在6月18日、6月22日发出通知，要求尽快补齐施工人员，加快施工进度，否则无法按合同约定完成进度。另在4月29日，劳务承包人张伦曾做出施工进度承诺书。承诺了每层封顶的具体时间。四、2014年6月27日，工程项目部在工地张贴通告一份，主要内容为劳务队长张伦在本工程施工期间多次违背合同精神，不服从项目部管理，在施工期间劳务队管理人员及配备人员严重不足，造成本工程的施工进度滞后等原因，决定对张伦本人结账清场。公告三天后，张伦承包队离开了施工现场。施工期间张伦陆续收到劳务费合计146．20万元。五、双方因结算发生纠纷，后经协商一致，同意共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对吐鲁番太阳大酒店五层以下工程项目编制决算报告。经委托方同意，劳务人工费固定单价扣除“该项目安装劳务费36元每平方米”费用后，劳务分包人工费固定单价报酬为324元每平方米，结算五层以下实际建筑面积10810.33㎡，劳务分包人工费总额为350.254万元，未完成部分劳务人工费为96.308万元。实际劳务人工费为350.254-96.308=253.946万元。该决算报告还依据双方合同约定的“如乙方中途因人员不到位或者不服从项目管理引起停工或不能继续履行合同，项目按完成产值的60%结算”决算出60％的劳务工资为152.367元。另该决算报告还依据双方合同约定的“如因班组短缺工人或不能保证工人上班时间造成的工期拖延，项目将按每拖延一天处罚1000元，所造成建设单位的一切罚款由乙方承担的约定”，计算出乙方应承担损失22000元。六、根据证人证言即书面证词证明，在张伦劳务队离开时遗留有部分施工设备，包括配电箱12个，三芯电缆3卷、四芯电缆2卷，临时用电工具8套，手推车5辆，平板车3辆，铁锨十字镐40套，搅拌机一台、电动工具3套，电钻3套，反诉人张伦自行估价为26600元。
原审认为，结合当事人双方的观点，被诉主体是否适格以及被反诉人是否应向反诉人支付劳务费是本案争议的主要焦点。首先，在各当事人主体是否适格的问题上。原告（被反诉人）认为合同一方是吐鲁番太阳大酒店，本案被反诉人只是该工程项目部委派的工作人员，不应当作为被告来承担责任。反诉原告则认为该项目劳务承包合同就是反诉原告与反诉被告之间签订的，反诉被告主体是适格主体。本院认为，反诉人与被反诉人之间均以各自名义与对方签订的劳务合同。反诉人依据合同主张劳务费有理有据，本院对其主张予以支持即被反诉人应当依据合同约定履行其付款义务。其次，在确定具体劳务费用及原告其他诉讼请求方面，根据双方共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司所作决算报告来看，反诉人张伦应得劳务费为全额劳务费扣除未完成部分，实际应得劳务费253.946万元，被反诉人已支付146.2万元，剩余107.746万元，被反诉人应当承担继续支付的责任。本院对反诉人该项诉讼请求予以支持。至于决算报告中对“因停工未完成工程量，按60％结算”以及“人工短缺造成工期拖延的罚款损失”等合同约定情况下产生的损失，被反诉人并未明确提出要求反诉人承担，故本院仅对反诉人应得劳务费部分内容予以确认。关于反诉人要求被反诉人支付六层工程及垫付的劳务费113286元的主张，庭审中反诉人将该诉讼请求变更为请求支付垫付的水电费3万元，因没有相应证据直接证明张伦为陈式华、杨治萍垫付3万元水电费的事实，故本院对张伦该项诉讼请求不予支持。反诉人要求赔偿因被反诉人毁约给反诉人造成的期待利益损失192616元的请求，本院认为，被反诉人虽解除了合同，但各方当事人并没有要求确认被反诉人是否违约或违法解除合同，故反诉人直接要求赔偿预期利益损失的请求，没有依据，本院不予支持。关于反诉人要求被反诉人返还遗留在工地的施工设备的要求，应当予以支持，被告应当予以返还，如不能返还，应按照反诉人的要求赔偿相应的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、被反诉人陈式华、杨治萍支付反诉人张伦劳务人工费人民币107.746万元，于判决生效后三日内付清；二、被反诉人陈式华、杨治萍归还反诉人张伦遗留在工地的配电箱12个、三芯电缆3卷、四芯电缆2卷、临时用电工具8套、手推车5辆、平板车3辆、铁锹十字镐40套、搅拌机一台、电动工具3套、电钻3套，如不归还，赔偿张伦人民币26600元，于判决生效后3日内履行完毕；三、驳回反诉人张伦的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告、反诉被告陈式华、杨治萍不服，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实不清。原审认定上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同有效，判决上诉人支付相关的劳务费，显然是错误的。上诉人是吐鲁番鑫磊建筑公司的项目部副经理和工程师，上诉人与被上诉人签订劳务分包合同是履行职务行为，且前期支付被上诉人的工程款中都是由吐鲁番鑫磊建工有限公司给付的而并不是上诉人。这也是上诉人在一审中撤回本诉的主要原因。2、一审认定双方共同委托了新疆鸿联工程造价咨询有限公司。事实上上诉人并未委托，也没有在委托书上签字，所签字的任丹也没有上诉人的授权及鑫磊公司的授权，一审以新疆鸿联工程造价咨询有限公司的评估报告判令上诉人支付被上诉人107.746万元也是错误的。3、上诉人并不欠被上诉人107.746万元工程款。按照双方合同约定以及进度款的支付，上诉人己超付相关工程款，并不是一审认定的还欠付107.746万元。4、原审仅凭被上诉人提供的证人及证言判令上诉人归还被上诉人遗留在施工工地上的施工工具且价值26600元，是没有事实和法律依据的。首先没有证据证明该施工工具遗留在上诉人工地上，也没有相关的证据来证明以上工具就值26600元。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张伦辩称：1、二上诉人称其为鑫磊建工驻太阳大酒店的项目副经理和工程师，无任何证据予以佐证。劳务分包合同是双方当事人签订的，鑫磊建工并没有对上诉人签订合同的行为确认是职务行为，被上诉人也没有从鑫磊建工手中领取过工程款。一审是依据双方签订的合同进行判决的，不存在当事人主体资格错误的问题。2、上诉人认为其没有在授权鉴定的委托书上签字，而被上诉人在一审提交的结算编制报告中明明有一份上诉人之一的杨治萍签字的委托书，之后双方还签署了确认函等文件用于鉴定，该结算鉴定也是在有关部门的协调下进行的。因此委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行鉴定，是双方的真实意思表示；且即便鉴定是被上诉人单方委托的，除非上诉人有足够相反证据来推翻，否则该鉴定应作为定案依据。3、上诉人认为其超付了工程款，没有任何事实依据，且该说法与鉴定报告相违背。4、关于施工工具的返还。上诉人是强行将被上诉人清场出工地的，现场诸多工人也能证明被上诉人的工具被迫遗留在上诉人处。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
另查明，上诉人陈式华、杨治萍在一审庭审过程中，对其提出的本诉部分申请撤诉，一审口头裁定准许了其撤诉。被上诉人张伦在一审提出反诉，要求1、判令陈式华、杨治萍支付拖欠的劳务人工费1077460元；2、判令陈式华、杨治萍支付其垫付水电费3万元；3、判令陈式华、杨治萍赔偿因其毁约给其造成的期待利益损失192616元；4、判令陈式华、杨治萍返还因违约而霸占的所有的施工设备，或折价赔偿26600元。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人陈式华、杨治萍的诉讼主体资格是否适格，新疆鸿联工程造价咨询有限公司的新鸿价审字（2014）007号编制报告能否作为双方当事人的结算依据，以及被上诉人张伦是否有工具辅材遗留于上诉人工地上的问题。
上诉人诉称，其不是本案的适格主体。二审庭审中，上诉人提供2014年3月25日由吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司出具的授权委托书、2014年4月至6月期间由被上诉人签字收到鑫磊建工太阳大饭店项目部工程款的三份收据、2014年8月16日由被上诉人的水电ＸＸ班组签字收到鑫磊建工太阳大饭店项目部款项的协议等证据，以印证上诉人陈式华、杨治萍是鑫磊建工的项目副经理和项目技术员，上诉人与被上诉人签订太阳大饭店工程劳务分包合同属于履行职务行为，且被上诉人收取的工程款是鑫磊建工给付的。被上诉人对此质证认为，对真实性予以认可，但是上述证据形成时间均在一审庭审前，其中的委托书不排除是庭审后补签的，上诉人二审才出示亦无正当理由，不应作为新证据使用；且其中的一份收据中注明“我（被上诉人）与杨治萍（上诉人之一）的全部工资款全部以收据为准”。因2014年4月5日《建设工程施工合同劳务分包合同》中的合同相对方是上诉人与被上诉人，合同内容及签字处没有任何关于鑫磊建工的字样；上诉人也无证据证明在签订合同时向被上诉人披露了其是鑫磊建工的员工且签订合同实为履行职务行为；从三份收据和收款协议的内容中也可看出，被上诉人收取的工程款均是上诉人杨治萍给付的，上诉人亦无证据证明鑫磊建工直接给被上诉人支付了相应工程款。故，本院认定上诉人作为本案诉讼主体适格。
关于新疆鸿联工程造价咨询有限公司的新鸿价审字（2014）007号结算编制报告。上诉人认为其没有委托新疆鸿联作出该份报告，其中鉴定委托书中的签字不是杨治萍本人所写；关于确认函中签字的任丹也不是上诉人授权的；007号编制报告所附的审计记录中存在多处涂改，可见该份鉴定存在瑕疵不应被采纳。因上诉人庭审中认可双方因劳务纠纷在建设局、劳动局监察大队的组织协调下多次处理人工费问题，007号编制报告所附的鉴定委托书中亦有双方当事人及工程建设单位（太阳大饭店）联系人徐从国、劳动局监察大队人员的签字；上诉人杨治萍所认可的徐从国的录音中亦反映出双方当事人共同委托了此次鉴定，且上诉人对其中确认函、审计记录中签字的任丹承认其是工程工地上的技术员；关于007号编制报告，上诉人也未提供其他反驳证据予以证明报告存在实质错误。因此，本院对上诉人的上述说法，不予认可；对于上诉人要求就授权中的笔迹作鉴定以及对007号编制报告申请重新鉴定的意见，本院不予采纳。上诉人诉称其给付被上诉人146.20万元劳务费存在超付情形，但上诉人对此没有提供任何证据予以证实，本院对此亦不予采信。
因上诉人与被上诉人签订合同中约定的承包方式为“乙方（被上诉人）包清工包辅材的方式承包工程”，且上诉人庭审中认可工地上还有被上诉人遗留的配电箱等辅材，被上诉人所提供的证人证言亦证实了留在工地现场的工具及价值26600元的情况；而上诉人对此未提供不认可遗留工具及价值的相反证据，应承担举证不能的不利后果。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14430元，由上诉人陈式华、杨治萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
代理审判员 南 斐
代理审判员 尚要强
二〇一四年十二月九日
书 记 员 庞玉平