辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽12民终1239号上诉人（原审原告）：铁岭建工集团有限责任公司，住所地铁岭市银州区繁荣路51号。法定代表人：李晓龙，总经理。委托诉讼代理人：付忠孝，男，公司项目经理。委托诉讼代理人：刘景飞，铁岭县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：铁岭德达房地产开发有限公司，住所地铁岭县凡河镇红光村。法定代表人：王瑞，公司董事长。委托诉讼代理人：李国柱，辽宁晟盟律师事务所律师。上诉人铁岭建工集团有限责任公司因与被上诉人铁岭德达房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2016）辽1221民初116号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。铁岭建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）上诉请求：撤销原裁定，发回进行实体审理，由被上诉人承担上诉费。事实和理由：1、原裁定违反法定程序，本案是依据《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”之规定提起诉讼。而原审适用民事诉讼法第一百一十九条驳回起诉适用法律错误。本案是在仲裁委立案后，由铁岭市政府组织有关领导和专家召开了专题会议，确认了该案立案符合法律规定，仲裁委开庭审理了本案，裁决作出后，因该裁决书违反法定程序被依法撤销，依据《中华人民共和国仲裁法》第九条二款提起诉讼，原审驳回起诉适用法律错误。2、一审法院认定事实错误，工程师现场签证是证明上诉人已将设备、人员全部进入现场，是造成上诉人各类人员和设备的窝工事实。而1109裁决书中是裁决上诉人实际工程量的结算，与上诉人所请是两个不同的法律事实。1109号裁决书明确裁决驳回申请人二、三、四、项仲裁申请，该裁决系驳回申请人的申请，而非仲裁请求，是程序上的驳回，并非实体驳回，仲裁书送达时仲裁委的主任、副主任同时告诉的，首席仲裁员说：给你们双方都留点余地，待以后重新仲裁，仲裁员证实该事实，驳回申请是对形式的驳回，不是驳回请求，以此为依据驳回是认定事实上的错误。仲裁二次立案，证明该案并非同一事实。铁岭德达房地产开发有限公司（以下简称德达公司）辩称，1、上诉人称原审违反法定程序，但其列举的所谓事实与此并无关联，故该上诉理由不能成立。上诉人以市政府召开专题会、仲裁立案、裁决以及贵院撤销仲裁裁决为依据，得出原审适用法律错误的结论，犯了不能推出的逻辑错误。上诉人将发起本案诉讼的背景曲解为原审适用法律错误，这种思维模式与民事诉讼法规定相悖，二审应予驳回；2、上诉人称原审认定事实错误，依据和理由均不充分。首先1109号裁决中本庭认为，“对申请人要求被申请人赔偿延期开工赔偿一节，本庭不能支持。该2号、5号楼按建设工程合同延期开工是客观事实，但双方在2010年6月10日签署盖章的开工报告，应视为双方对实际开工日期的商定和认可。况且在签署该报告时，申请人没有明确索赔的意思表示。”显而易见，这是对申请人仲裁请求实体上的否决。上诉人将其说成是程序上的驳回，并非实体驳回是误导法庭。其次，证人不是民事诉讼意义上的“知道案件情况的人”，不具备证人资格。所谓“驳回的是申请给双方都留点余地，以后再诉”的证言，超越工作职责，其证言与裁决书内容明显不符，其真实性与合法性均存在严重问题；3、答辩人保留向上诉人索要工程整改费用、质保期维修费、水电材料等费用和租金损失的权利。原审认定事实和适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉请求上诉人一审请求：保护原告“现场签证”部分工程决算的合法权益，结算金额5,443,782元，利息从2011年9月25日竣工验收之日起至给付之日止；判决被告承担签证部分工程款30%的违约金；仲裁裁决费42100元由被告承担；本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，原告在本案请求被告给付“现场签证”部分工程决算款5,443,782元及利息，利息从2011年9月25日竣工验收之日起至给付之日止的诉讼请求与原告在铁仲裁字（2011）1109号裁决书认定的仲裁请求第二项（即“赔偿延期开工损失5,989,802.9元”）为同一事实。原告基于该同一事实在本案的诉讼请求又称“现场工程师签证费”，该请求与原告在（2011）1109号裁决书中的第二项请求所依据的证据均为2009年9月26日、2010年5月20日、2010年7月6日的报告，为同一证据。该节事实在（2011）1109号裁决书裁决主文第四项已明确，即“驳回申请人二、三、四、五项申请。”该裁决书正文的仲裁庭意见部分对于申请人请求赔偿延期开工赔偿损失一节，也已明确论述，即“对于申请人要求被申请人赔偿延期开工一节，本庭不能支持。”铁岭仲裁委员会（2011）1109号《裁决书》为生效裁决书，该裁决与人民法院生效判决具有同等效力，原告在本案所提出的诉讼主张在（2011）1109号裁决中已经作出裁决且裁决实行一裁终局制度。本院依法对该争议不能重复处理。原告向人民法院就该事实提起的诉讼应予驳回。原告主张判令被告承担签证部分工程款30%违约金的主张是双方当事人在合同履行过程中所产生的纠纷，应按合同的约定向铁岭仲裁委员会申请仲裁，本院亦不应予以受理。原告主张的仲裁裁决费42100元由被告承担一节，因双方当事人是向铁岭仲裁委员会申请的仲裁，故仲裁费用的负担应由仲裁委员会依仲裁规则的有关规定处理法院亦应不予受理，依照《中华人民共和国仲裁法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定，裁定如下：驳回原告铁岭建工集团有限公司的起诉。案件受理费50202元，退还原告铁岭建工集团责任有限公司。本院审理查明：双方于2009年7月3日签订了《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，合同约定被上诉人将铁岭凡河新区天水嘉苑2号、5号楼土建、装饰、水暖、电器安装工程承包给上诉人承建。合同约定双方争议解决方式是提交铁岭仲裁委员会仲裁。2011年10月31日，建工集团作为申请人向铁岭仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项1、确认天水嘉苑2、5号楼合计总工程款：28,879，337.85元确认并支付剩余工程款12,528,941.95元。2、赔偿延期开工损失费合计5，989,802.90元（其中人工损失4,289,854.00元，机器闲置费1,699,948.90元）合同约定的21%取费和3.413%税金。3、赔偿因延期付款造成的损失139,502.00元（其中人工78,342.00元、设备61,160.00元），合同约定的21%取费和3.413%税金；4、被申请人承担欠拨工程款、欠拨工程进度款、误工损失和机器闲置费的利息651,313.04元（利息截止至2011年10月24日）；5、依据合同约定，被申请人应当将欠款折合住宅给付申请人11358平方米。铁岭仲裁委员会于2012年4月15日作出铁仲裁字（2011）1109号裁决书，裁决如下：一、双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效；二、确认申请人建工集团承建的天水嘉苑2号楼工程造价为17910985.79元，5号楼工程造价为10968352.06元；三、被申请人德达公司于上述工程交工并验收合格之日起给付申请人工程款8197041.27元，结算完成30个工作日给付工程款3465520.54元，剩余的质保金866380.14元，按双方当事人质量保修条款的约定处理；四、驳回申请人二、三、四、五项仲裁申请。裁决书正文论述，“对于申请人要求被申请人赔偿延期开工一节，本庭不能支持。该2号、5号楼按建设工程合同延期开工是客观事实，但双方在2010年6月10日签署盖章的开工报告，应视为双方对实际开工日期的商定和认可。况且在签署该报告时，申请人没有明确索赔的意思表示。”德达公司向本院提起诉讼，请求撤销仲裁，本院驳回德达公司要求撤销铁岭仲裁委员会铁仲裁字（2011）1109号裁决书的申请。该仲裁裁决书生效。2014年11月29日建工集团申请仲裁，请求现场签证部分予以结算给付签证费用5,443,782元。并按人民银行同期贷款利息给付未结算期间的利息，2015年6月19日增加仲裁请求，要求被申请人给付申请人违约金8，663，801元（工程造价17,910,985.95元+10,968,352.06元的30%）证据为2014年10月15日上诉人自拟的《工程师现场签证工程结算说明》及《工程师现场签证部分费用计算表》，合计金额5,443,782元，同时附有2009年9月26日、2011年7月6日和11日三份报告。2015年7月17日铁岭仲裁委作出铁仲裁字（2014）第1027号裁决认为：建工集团请求给付签证费5,443,782元和违约金8,663,801元的事实，同1109号裁决书驳回第二、三、四项仲裁请求事项是同一事实，属于同一纠纷。申请人以同一纠纷再次申请仲裁裁决，本庭不予支持。裁决：驳回仲裁请求。建工集团不服，提起撤裁之诉。2015年12月2日本院以“铁岭仲裁委员会关于王霞的回避决定书送达程序违反法定程序”为由，作出（2015）铁民一他字第00004号民事裁定：撤销铁仲裁字（2014）第1027号裁决书。2015年12月6日建工集团向铁岭县人民法院提起诉讼，请求被上诉人给付现场签证费5,443,782元，承担签证款30%的违约金。原审庭审中记录上诉人认为签证费在仲裁时以赔偿的形式提出的，但是驳回申请，没给裁，所以这回起诉时不要求赔偿，而是请求给付签证费。延期开工的损失及签证费都是依据延期开工的同一事实、同一证据。二审时证人出庭作证，证实有仲裁委工作人员及仲裁员共6人在场，说明了驳回申请人的二、三、四、五项仲裁申请，驳回的是申请给双方都留点余地，以后再诉。本院认为，该证人为两次仲裁的仲裁员，证言的证据力明显弱于裁决书，是否留有诉权应依据生效的仲裁裁决书。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”本案仲裁被撤销后，法律赋予了当事人起诉的权利，当事人有诉权，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定是关于重复诉讼问题，本案并不存在重复诉讼。故原审驳回起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销铁岭县人民法院（2016）辽1221民初116号民事裁定；二、本案指令铁岭县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 姜 军审 判 员 张 杰代理审判员 祝 伟二〇一六年九月二十三日书 记 员 黄博超