湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第561号
上诉人（原审被告）湖北和天防腐保温工程有限公司，住所地公安县斗湖堤镇潺陵新区幸福路2号1幢第1层103号。
法定代表人李永祥，该公司董事长。
委托代理人彭水金、戴丹妮，湖南惟明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢新平。
委托代理人尹智高，潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢亮。
被上诉人（原审被告）湖南亿帆房地产开发有限公司，住所地株洲市天元区市体育中心。
法定代表人刘红波，该公司董事长。
委托代理人周新民，湖南东盛律师事务所律师。
上诉人湖北和天防腐保温工程有限公司（以下简称和天公司）因与被上诉人谢新平、谢亮、湖南亿帆房地产开发有限公司（以下简称亿帆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员罗亮担任审判长，代理审判员ＸＸ、刘娇琳参加评议，代理书记员严冰彬担任记录，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人天和公司的委托代理人彭水金、戴丹妮，被上诉人谢新平及其委托代理人尹智高，被上诉人谢亮，被上诉人亿帆公司的委托代理人周新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2012年8月，被告亿帆公司将位于株洲市天元区28区滨江公园项目1-12栋及幼儿园防水工程发包给具有相应承包资质的被告和天公司，被告和天公司承包上述工程后又将相关项目分包给被告谢亮。原告接受被告谢亮雇请，每日工资180元，到属于和天公司承包范围内的株洲富基滨江公园大江观邸工地3栋地下车库从事顶墙粉刷作业。2014年5月17日上午9时，因工作环境光线暗淡及无相应防护，被告谢亮也未进行安全教育提醒，原告不小心从约2米高的脚手架上踩空摔下，致左下肢受伤。原告受伤后即被送往湘潭市中医医院治疗，当日，被告和天公司工作人员李燕至医院看望。原告住院治疗至2014年6月9日。2014年8月29日，经湖南锦程司法鉴定中心所鉴定，原告的损伤构成九级伤残。2015年3月23日，经本院委托湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，原告的损伤为九级伤残。原告受伤后，被告谢亮支付了医疗费5000元，之后相关当事人就赔偿事宜未能达到一致。
另查明：原告在本次事故中的损失为：医疗费19320.31元；残疾赔偿金106280元（2014年度湖南城镇居民人均可支配收入26570元／年×20年×20%）；误工费36047元（2013年度湖南建筑业年平均工资38248元／365天×（23天＋300天＋21天）］；护理费2245元（2013年度湖南居民服务业年平均工资35623元／365天×23天）；后期治疗费6000元；住院伙食补助费690元（23天×30元／天）；鉴定费700元；酌情认定交通费1000元、营养费3000元、精神抚慰金10000元。以上各项损失合计185282.31元，原告现请求赔偿标的额为178935.31元，未超出前述各项损失数额，原告请求赔偿的损失为178935.31元，应予以确认。
原判认为：一、各方当事人之间的法律关系及过错责任。1、被告亿帆公司与被告和天公司签订《滨江公园建筑防水工程施工合同》，双方形成合法的承包关系，和天公司具备相应承包资质条件，被告亿帆公司对工程发包并无过错，对原告的损害不应承担法律责任；2、被告和天公司承包防水工程并完成相关防渗漏施工后又将墙体修补粉刷等劳务工作分配给被告谢亮完成，双方形成分包关系。因被告谢亮并不具有相应承包劳务资质及安全生产条件，对此被告和天公司应当知道，故被告和天公司对上述劳务分包具有过错，对原告的损害依法应当与分包业务的被告谢亮承担连带赔偿责任；3、被告谢亮接受劳务分包工作后，邀请原告等人做工，并发放180元／天的工资，双方形成雇佣劳务关系，因被告谢亮未履行安全生产的教育、提醒义务，未提供相应安全生产条件，对原告的受伤存在较大过错，依法应承担相应赔偿责任；4、原告在工作中未充分注意安全并自我保护，对造成自身损害也存在一定过错，应自负一定的损失费用。二、造成原告损失的责任分担。根据前述各方当事人形成的承包、分包、劳务关系及存在的相应过错，法院酌情确定，原告自负损失的20%，被告谢亮应承担原告损失的80%即143148.25元（178935.31元×80%），被告和天公司对该部分损失依法承担连带赔偿责任。被告和天公司辩称与原告不存在劳务关系、不知道原告受伤的事实就无需承担责任的意见，不予采纳。原告主张被告亿帆公司对自己的损害承担赔偿责任并无充分理由及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、由被告谢亮在本判决生效后十日内赔偿原告谢新平医疗费等各项损失共计143148.25元（含已支付5000元），被告湖北和天防腐保温工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告谢新平要求被告湖南亿帆房地产开发有限公司赔偿的诉讼请求；三、驳回原告谢新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3866元，由原告谢新平负担766元，由被告谢亮、湖北和天防腐保温工程有限公司共同负担3100元；鉴定费1800元，由湖北和天防腐保温工程有限公司负担。
宣判后，和天公司不服上述判决，向本院提起上诉。
主要事实和理由是：一、被上诉人谢新平提交的证据只能证明受伤的事实，而不能证明是在上诉人工地做工时受伤。二、上诉人与被上诉人谢亮无分包关系，没有将任何防水保温专项工程分包给谢亮，上诉人与谢新平之间也没有劳务关系。三、本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据“最高人民法院关于雇员在活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复”：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因此，湖南锦程司法鉴定中心及湘潭市惠景司法鉴定所出具的鉴定意见书均是适用标准错误，不应依照该鉴定意见计算赔偿数额。四、被上诉人谢新平是农村户口，且未提供证据证明其到城镇连续工作、居住、生活达1年以上，而且经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离。一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金明显不当。
被上诉人谢新平答辩称：一、被上诉人一审提交的证据能够证实上诉人与被上诉人谢亮存在分包关系，谢新平受雇于谢亮并在工地受伤是实。二、一审判决认定的司法鉴定意见中适用的标准不存在错误。最高人民法院的答复并未明确规定雇员受害的鉴定标准必须使用道路交通事故的伤残评定标准，而是用了“可参照”这一选择性的词语，因此鉴定中心在适用鉴定标准时不存在错误。三、被上诉人已在城镇居住三年以上，事发时也是在株洲做事，故伤残赔偿金计算标准应按城镇居民计算。
被上诉人谢亮答辩称：谢新平在大江官邸发生事故的事情，我多次与上诉人股东之一李燕沟通，协商多次未达成协议。
被上诉人亿帆公司答辩称：一、谢新平没有任何直接证据证明是在工地受伤，其代理人出示的通话记录及两人一起上班的证据，不足以直接证明他是上班时受伤。二、最高人民法院的答复明确说了雇员受伤不宜适用职工工伤职业病鉴定标准。三、谢新平不应当按照城标准计算伤残赔偿金。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点如下：一、谢新平是否是在株洲富基滨江公园大江观邸工地受伤。本院认为一审出庭的证人能够证实谢新平受伤的时间段是在工地做事时，故上诉人关于被上诉人谢新平没有提交证据证实是在工地做事时受伤的主张不能成立，本院不采纳。
二、上诉人与谢新平、谢亮分别是何种法律关系，是否应对谢新平的受伤承担责任。原审法院查明被上诉人亿帆公司将位于株洲市天元区28区滨江公园项目1-12栋及幼儿园防水工程发包给上诉人，上诉人再将相关项目分包给被上诉人谢亮，被上诉人谢新平受被上诉人谢亮雇请，本案事故发生的工地属于上述项目范围之内。上诉人称没有将项目分包给被上诉人谢亮，但对于为何是由谢亮在工地上安排人员施工不能做出合理解释，故对于上诉人的该项抗辩理由，本院不予采纳。上诉人确与谢新平没有建立劳务或雇佣关系，但一审判决上诉人承担赔偿责任是基于与被上诉人谢新平的分包关系，故上诉人关于与被上诉人谢新平没有任何法律关系，不应承担法律责任的主张不能成立，本院不予采纳。
三、被上诉人谢新平的伤残评定该适用何种标准。我国目前并无法律明确规定雇员受伤应适用何种伤残评定标准，鉴定机构不论是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，均没有违反我国法律法规的规定。故上诉人关于被上诉人谢新平的伤情鉴定应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的主张不能成立，本院不予采纳。
四、被上诉人谢新平的残疾赔偿金应按城镇居民还是农村居民标准计算。被上诉人谢新平虽属于农村户口，但其一审提交了户籍所在地村委会、现居住地居委会证明，证实其已在城镇居住生活一年以上，故上诉人关于被上诉人谢新平应按农村居民标准计算残疾赔偿金的主张不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3866元，由上诉人湖北和天防腐保温工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年九月三十日
代理书记员 严冰彬
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。