吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终330号
上诉人（一审原告）：徐琨，女，1961年9月25日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：长春净月房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市净月旅游经济开发区净苑小区。
法定代表人：尹逊国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李国臣，该公司工程项目二部副经理。
委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。
上诉人徐琨与上诉人长春净月房地产开发有限公司（以下简称净月公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，因不服吉林省松原市中级人民法院作出的（2015）松民二初字第28号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐琨及其委托诉讼代理人王维林、上诉人净月公司的委托诉讼代理人李国臣、赵景连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐琨上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判净月公司赔偿徐琨房屋价款损失、惩罚性赔偿共计4892180元（房屋价款损失与惩罚性赔偿之和为5261220元，扣减徐琨应付扩大面积款369040元，余额为4892180元）；2.净月公司赔偿徐琨从2008年1月1日期至判决生效之日止的损失，标准为日租金151.99元。事实和理由为：1.一审判决对回迁面积的认定错误，双方当事人在签订回迁协议时并不确定房屋宽度，只约定了房屋长度为14.42米，一审认定回迁面积为107.77平方米是混淆了拆迁面积和回迁面积，回迁面积应当为14.42米×20.27米=292.29平方米。一审认定的一系列假设及误差比没有实际意义，也没有事实依据。一审判决对徐琨的扩大面积部分未予保护，该部分的增值也没有归属于徐琨，这一结果是净月公司的恶意违约行为所致，而依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，赔偿范围应当包含当事人可以预见的可得利益损失，一审判决不认可徐琨的可得利益损失，于法无据。同时，徐琨享有请求净月公司交付292.29平发米房屋的权利，应当以该面积为依据计算惩罚性赔偿的数额。净月公司给徐琨造成的损失既包括房屋本身的损失也包括不能按约定交付房屋带来的租金损失，该责任不能因合同无法履行而免除，一审判决未保护租金损失，于法无据。
净月公司答辩称：徐琨主张赔偿面积292.29平方米没有事实依据，双方在合同中已经确认被拆迁房屋二楼面积为100.43平方米（原房屋产权证面积为100.43平方米）。徐琨主张交付二楼面积为292.29平方米没有事实依据。原审判决对徐琨主张的租金损失未保护，符合法律规定。徐琨陈述没有预留回迁房的陈述与事实不符，至今还在留着。当时在回迁时有两份协议，徐琨和净月房公司签的，还有一份徐琨和李国臣个人签的，一审判决认定事实的依据是与李国臣签订的合同。
净月公司上诉请求：依法撤销（2015）松民二初字第28号判决第一项。事实和理由为：1.一审法院认定净月公司构成违约，应当承担赔偿责任，属认定事实错误。依据双方签订的拆迁协议，徐琨应当先履行给付差价的义务，净月公司没有交付房屋是行使先履行抗辩权。净月公司拟将第六门安置给徐琨，该房屋符合协议约定的原面积、原位置、原顺序回迁的约定，徐琨要求的跨度和长度不符合设计规范和建设布局的客观事实。2.徐琨请求赔偿无权利基础，在徐琨未行使解除权的情况下，提出赔偿请求，无事实和法律依据。3.一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定本案事实，属适用法律错误。净月公司出售二楼房屋不存在对徐琨的恶意，一审法院依据上述法律认定净月公司认定恶意违约缺乏事实依据。4.一审法院依据评估机构的评估结论确定损失数额，依据不足，该评估报告已经超过有效期，不应作为定案依据。一审依据的估价报告是2014年10月30日出具的，报告明确指出有效期为一年，一审法院2016年作出判决时已经超出了评估报告的有效期。
徐琨答辩称：1.净月公司应先将办理完毕土地证、房屋产权证的房屋交付给徐琨、徐琨再将超出面积部分的全部资金款项支付给净月公司，这是双方在补充《协议书》中约定的履行顺序，净月公司再以所谓的先履行抗辩权为借口，显然已经没有任何意义。2.净月公司应当向徐琨安置的房屋，位于四门、五门和六门的一部分，而不是单个六门。因此净月公司声称其给徐琨预留六门，不符合双方关于回迁房屋位置的约定，况且净月公司事实上也没有预留过。3.徐琨要求损害赔偿就是基于解除合同，而解除合同的前因又是因为净月公司不顾房屋拆迁安置协议约定，擅自将应回迁安置给徐琨的房屋另行出售，违约所致。4.评估价格9000元/平方米，徐琨一直认为该评估价格较真正的市场价格低，而市场价格又一直持续生长，因此使用9000元/平方米的评估价格只会对净月公司有利。
徐琨向一审法院起诉请求：1.净月公司按诚品家园1号楼二楼东西纵向14.42米长的价格2630610元（房屋东西纵向14.42米起点从距春光照相馆西墙壁27米处起算，宽度以20.27米为准，面积为292.29平方米，单价为9000元）赔偿房屋价款，并按照相当于房屋总价格的数额向其承担赔偿责任，为5261220元，减掉其应向净月公司支付的扩大面积款369040元，余额为4892180元；2.净月公司支付从2008年1月1日至判决生效之日止诚品家园1号楼二楼东西纵向14.42米长房屋同期市场租金（日租金为151.99元）；3.案件受理费及鉴定费由净月公司承担。
一审法院认定事实：
（一）双方签订协议情况。2007年7月3日，净月公司（甲方）与徐琨（乙方）签订了《房屋拆迁补偿协议书》（商业用房产权调换），约定：“一、乙方服从城市棚户区改造项目建设需要，同意将私有建设面积为200.86平方米合计价格为519254.9元的商业用房交给甲方拆除。……作为乙方产权置换的房屋。二、回迁房屋的建筑面积为200.86平方米，……甲方工程完工后将差价款全部结清，甲方将现房交付乙方使用。……八、本协议未尽事项，可由双方约定后签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。”2007年7月7日，徐琨（甲方）与李国臣（乙方）签订协议书，约定：“一、甲方回迁的房屋按甲方与乙方双方确认的原有面积互补找差价进行回迁，一楼超出原面积的部分按5000元/平方米甲方给予乙方进行资金补偿。二楼超出原面积部分按2000/元平方米甲方给予乙方进行资金补偿。二、乙方确保回迁楼东西纵向14.42延长米。一楼原面积156.70平方米；二楼原面积107.77平方米（阳台面积5.6平方米），总面积266.47平方米。……施工建筑按规定时间于12月末交于甲方，若乙方未按规定日期交付甲方，将按房屋市场租赁价格给予补偿。……符合甲方的要求原地点（距现在春光照相馆西墙壁27米处），原面积回迁，乙方并将土地证、房屋产权证等有关证件办理交给甲方，即符合协议约定要求，甲方将一次性付给乙方超出面积部分的全部资金款项。”
（二）双方此前诉讼及判决情况。净月公司建设工程（诚品家园1号楼）竣工后，未按照协议约定履行义务，并于2008年12月16日，与王金国签订房屋买卖合同，将诚品家园1号楼1号至5号二楼出售于王金国。徐琨因此曾提出告诉，请求净月公司按照合同约定交付房屋，办理产权手续，确认与净月公司与王金国签订的协议侵犯其优先取得回迁二楼部分无效，并要求支付违约金。后乾安县人民法院、本院分别作出（2011）乾民重初字第23号、（2011）松民一终字第1377号民事判决，该判决生效后，净月公司与徐琨均向吉林省高级人民法院提出再审申请，吉林省高级人民法院于2012年12月26日作出（2012）吉民申字第717号民事裁定，对徐琨及净月公司的再审申请均予驳回。
经（2011）松民一终字第1377号民事判决确认：1.李国臣与徐琨签订的协议书系代理净月公司，对净月公司具有约束力；2.净月公司未按约定地点及面积交付房屋，构成违约；3.净月公司应按照东西纵向14.42延长米交付一楼房屋，并办理产权手续；4.王金国取得二楼房屋所有权。并据此作出判决：“一、维持乾安县人民法院（2011）乾民重字第23号民事判决的第一项和第四项，即长春净月房地产开发有限公司按合同约定的位置将诚品家园1号楼东4门至西14.42米的一楼房屋（诚品家园1号楼东4门、5门整体，6门一部分）交付徐琨，并办理土地使用证和房屋所有权证；驳回徐琨的其他诉讼请求；……”。并释明徐琨可就合同部分不能履行的违约责任另行诉讼解决。
另查明，徐琨根据生效判决释明，提起本案告诉，在乾安县法院移送松原中院审理之前，根据其申请，依法委托鉴定。吉林省建兴房地产评估有限公司作出吉建兴房评字[2014]10011号房地产估价报告，确定诚品家园二楼房屋（现牌匾名为卓盛内衣）单价为9000元/平方米。评估费用26306元。经双方确认，建成房屋现宽度为20.27米。
一审法院认为：徐琨与净月公司系在履行拆迁安置补偿合同过程中产生争议，本案属于拆迁安置补偿合同纠纷。双方当事人签订拆迁安置补偿协议书，该协议书合法有效，应当按照协议约定履行，净月公司未能按照协议约定交付回迁安置房屋，构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条对违约责任赔偿损失及损失赔偿额作出了明确规定，《解释》第七条、第八条亦有相应的规定。徐琨诉请赔偿损失，于法有据。现针对本案双方的争议焦点结合当事人的诉辩主张，作如下评析：
（一）关于净月公司构成违约、承担赔偿责任问题。上述已经论及，因净月公司未能如约履行，致使徐琨未能全部回迁安置，徐琨所受损失，净月公司应予赔偿，净月公司构成违约应当承担赔偿责任无疑。关于净月公司提出的李国臣与徐琨所签订的协议书系李国臣个人行为的答辩意见。经查，李国臣系净月公司开发诚品家园小区项目负责人，其与徐琨所签订的协议书代表的是净月公司，并非其个人行为。且该项事实已经生效的（2011）乾民重初字第23号、（2011）松民一终字1377号民事判决确认。因此，净月公司提出的该点答辩意见，不予支持。
（二）关于赔偿依据、标准及范围。1.关于徐琨诉讼请求的前提条件问题，即净月公司提出的徐琨请求赔偿不具备法定前提条件（未请求解除拆迁安置补偿协议）的答辩意见。
经查，徐琨系依据（2011）松民一终字第1377号民事判决的释明提起本案告诉，其诉讼请求系直接要求赔偿损失，因双方签订的拆迁安置补充协议及协议书约定的二楼回迁房屋已经判决为案外人所有，合同约定的该部分履行义务已经无法履行。且该部分约定事宜无法履行的事实已经生效判决所确定，徐琨诉请损害赔偿系直接对解除合同后果的请求，应当视为含有请求解除合同之意。故此，徐琨诉讼请求的前提条件具备，净月公司提出的该点答辩意见，不予支持。
2.关于房屋面积的确定。双方约定的房屋长度确为14.42延长米，且已经生效判决确定，一楼亦是按照此长度及房屋宽度计算，且已经执行完毕。经双方当事人庭审确认，一楼在实际执行时为满足14.42米的长度对房屋原设计格局进行了切割。净月公司提出二楼可以进行切割满足14.42米长，并按原面积107.77平方米重新设计格局。双方当事人确实约定了原房屋回迁面积为107.77平方米，但要确保长度为14.42米，双方虽有房屋面积误差及差价补偿的约定，但如按照徐琨计算所得的面积与合同约定的面积误差比达到292.29/107.77，约为270%，该误差比例完全超出了当事人在签订合同时能够预见的范围，虽违约赔偿责任包括可得利益损失，但该损失不应超过签订合同时能够预见或应当预见的范围。徐琨虽主张一楼系按照该计算比例判决、执行，但该建成房屋系临街商铺，一楼必须经徐琨房屋进出保障通行，且在执行时亦改变了房屋设计原有格局。而二楼在房屋宽度达到20余米时，同时根据双方当事人的认可能够在不经徐琨房屋一楼通行即有其他独立通道的情况下，进行设计格局变更亦无不可，且作为20余米宽的商铺，留有过廊亦不悖常理，同时亦可保证房屋长度14.42米。另外，房屋的面积不应简单以长、宽度计算，从实际经验判断，二楼房屋可能因公摊面积、楼梯等因素与一楼面积不符。同时，对于超过二楼原面积的部分，系因净月公司的违约行为造成，净月公司实际上确实没有按照14.42延长米设计、建造房屋，对于徐琨主张的超出面积部分给予赔偿损失的请求，属于因净月公司的违约行为而获益，亦符合损益相抵的原则。且一楼已按照此长度计算面积并按照合同约定找差价款判决交付，徐琨一楼实际获取面积已超过原房屋一、二楼共计面积之和，一楼系判决履行交付，如二楼仍以此面积计算损失数额，对于净月公司而言明显有失公允。同时，徐琨提出的系违约损害赔偿，在二楼无法现实履行的情况下，其要求赔偿的面积亦应以原面积为准，这既符合民法的公平原则，亦能够有效保护当事人的损失得到足额赔偿，与合同法关于损失填补的原则一致。至于可得利益损失方面，因房屋价值的增值即属于该范畴，且法律及司法解释在此之外还规定了相应的惩罚性补偿措施，可对徐琨的损失给予充分保护。据此，应按照二楼原拆迁面积107.77平方米作为计算标准。
3.关于赔偿范围及数额的确定。徐琨的诉讼请求主要涉及三项内容。一是回迁房屋价值损失；二是回迁房屋价值一倍的惩罚性赔偿；三是房屋租金损失。一、二系徐琨所提第一项诉讼请求之内，三系徐琨第二项诉讼请求。
（1）房屋价值损失应否保护及其数额。徐琨提出诉讼的法律依据主要为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《解释》第七条、第八条。前述已经明确，徐琨诉请赔偿损失的前提系合同解除，关于合同解除的后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条有明确规定，徐琨可以要求赔偿损失。而对于赔偿损失范围问题，因合同解除后仍属违约责任范畴。对于违约责任赔偿范围问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条有明确规定，即包括了当事人可以预见的可得利益损失。同时,《解释》第七条规定了“被拆迁人请求解除合同的处理办法是按照第八条规定处理”，即返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而《解释》第八条规定的“赔偿损失”亦包括可得利益损失。就本案而言，徐琨主张房屋现值损失中包含了可得利益损失（房屋增值），而该部分损失是因净月公司的严重违约行为造成的，徐琨系在主张优先取得二楼房屋未果的情况下才主张的赔偿损失。徐琨主张房屋现值损失包括了其房屋原值损失及可得利益损失两部分，于法有据，予以支持。
关于房屋价值问题。经查，依照人民法院的委托，中介机构作出了涉案房屋现值单价为9000元/平方米的评估报告。该评估报告程序合法，客观公平，净月公司虽对评估报告有异议，但并未提出确实充分的理由进行反驳，评估报告系依法作出，可予采信。据此，房屋价值损失数额为9000元/平方米×107.77平方米=969930元。
（2）关于惩罚性赔偿。根据《解释》第八条有“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，该解释第七条有“关于被拆迁人按照本解释第八条的规定处理”的规定。徐琨因净月公司将应该回迁给其的安置房屋另行出售他人，并使其未能取得该部分回迁安置房屋的所有权，其经生效判决释明提起诉讼要求赔偿损失，其提出适用该条进行惩罚性赔偿的主张符合规定，应予支持。至于惩罚性标准，因上述解释条款明确规定系“已付购房款一倍”数额损失，该理解并无歧义，即应当按照其已经交付的房屋价值进行惩罚性赔偿，徐琨提出的按照现有建成房屋评估价值进行赔偿的依据不足，不予支持。而双方就原回迁房屋价值问题，在最初签订协议中有“200.86平方米价格为519254.9元”的协议记载，按照此协议，房屋平均单价计算标准为：519254.9元÷200.86平方米。后虽经双方补充协议对面积有所变更，但原始房屋单价的约定仍属双方合意。据此，双方补充协议后二楼面积107.77平方米，价值应为：519254.9元÷200.86平方米×107.77平方米=278602.51元，该款项应为徐琨交付房屋二楼双方协议的价格，即属于司法解释规定的“已付购房款”。据此，惩罚性赔偿应以此数额为限。
（3）关于房屋租金损失。虽然双方合同中有约定，但属于在合同迟延履行但能够实际履行的情况下约定的违约金计算方法，而本案的实际情况时无法实际履行，徐琨已经依据法律规定主张法定损害赔偿金，再以合同要求赔偿违约金不应予以保护，且租金损失也属于可得利益范畴，其主张的房屋价值损失包含了可得利益，因此，徐琨提出的租金损失的请求不予支持。据此，按照评估单价计算保护房屋现值损失及按照约定被拆迁房屋原值作为“已付购房款”给付惩罚性赔偿。房屋价值损失为969930元，惩罚性赔偿数额为278602.51元，合计1248532.51元。
综上，净月公司的违约行为造成徐琨的损失数额为：1.房屋价值损失：9000元/平方米×107.77平方米=969930元；2.惩罚性赔偿数额：278602.51元。以上前两项为徐琨因净月公司的违约行为而造成的损失，依法应予保护。徐琨所提其他诉讼请求，不符合法律的规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决：一、净月公司于本判决生效之日起立即给付徐琨房屋价值损失人民币969930元、惩罚性赔偿损失人民币278602.51元，合计人民币1248532.51元；二、驳回徐琨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47820元，由净月公司负担10000元，徐琨负担37820元，评估费26306元由净月公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于净月公司应给徐琨回迁面积的确定及徐琨房屋价值损失的确定问题。因双方在2007年7月10日的《协议书》中确定了净月公司确保回迁楼东西纵向14.42延长米的回迁义务，且在另案诉讼即（2011）松民一终字第1377号民事案件中，进一步确定了净月公司的上述回迁义务和回迁标准，该判决结果经我院（2012）吉民申字第717号民事裁定予以维持。现在二楼部分回迁不能是净月公司的违约行为所致，但对二楼部分的补偿应当按生效判决确定的既定标准执行，（2011）松民一终字第1377号民事判决认定回迁后房屋的南北纵深为20米，净月公司应当回迁给徐琨的二楼部分面积为14.42m×20m=288.4m2。因净月公司无法完成回迁安置义务给徐琨造成的房屋价值损失为288.4m2×9000元/m2=2595600元。按《协议书》的约定，徐琨应当向净月公司缴纳的扩大面积差价款为（288.4m2-107.77m2）×2000元/m2=361260元。故抵扣徐琨应付的回迁面积差价款后，净月公司应当向徐琨赔偿房屋价值损失2234340元。虽然净月公司对一审法院确定的房屋现值单价9000元/m2不予认可，但净月公司未在法定期限内提出重新鉴定申请，亦未提供反驳证据证明其主张，故本院对净月公司的抗辩主张不予支持。
关于净月公司应否支付惩罚性赔偿及额度确定的问题。因净月公司在签订协议时保证徐琨的回迁房南北跨度为14.42米，但在拆迁后的设计施工中均未考虑这一点，导致后续的回迁安置过程中出现矛盾纠纷。在出现纠纷后，净月公司不但未积极解决，反而将应回迁给徐琨的二楼部分售出，致该部分回迁不能。在履行回迁安置协议过程中，净月公司存在重大违约行为，徐琨要求其支付惩罚性赔偿并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第八条规定“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，双方在《房屋拆迁补偿安置协议书》中将被拆迁房屋作价为519254.9元，考虑到一般商业因素，一楼部分应当比二楼部分商业价值高，且本院确定的净月公司向徐琨赔偿的房屋价值已经数倍于原拆迁房屋的价值，按上述规定违约方承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故本院酌定净月公司承担惩罚性赔偿金额为10万元。
徐琨所主张的因未按时取得房屋而产生的损失的问题。因本院确定的房屋价值损失依据现值评估而来，包含了从2008年1月1日应回迁之日起至今的房屋增值，且已认定了净月公司的惩罚性赔偿，徐琨的利益很大程度上已得以保护。在二楼部分的安置行为实际上无法完成的情况下，徐琨在上述请求之外依据安置协议主张租金损失，无事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第28号民事判决；
二、长春净月房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付徐琨房屋价值损失2234340元、惩罚性赔偿损失10万元，合计2334340元；
三、驳回徐琨的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47820元，由长春净月房地产开发有限公司负担22818元，由徐琨负担25002元。二审案件受理费由徐琨预交的39520元，由徐琨负担19760元，长春净月房地产开发有限公司负担19760元。由长春净月房地产开发有限公司缴纳的16036.80元，由长春净月房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 范丽丽