湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘3127刑初132号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人田光红，男，1979年5月10日出生，土家族，贵州省思南县人，初中文化，无业。因犯诈骗罪，2016年1月29被湖北省咸丰县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2017年9月28日刑满释放。此次又因犯诈骗罪，经永顺县人民检察院批准，2018年2月20日被永顺县公安局逮捕。现羁押于永顺县看守所。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）136号起诉书指控被告人田光红犯盗窃罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年7月12日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员彭浩、李磊出庭支持公诉，被告人田光红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2015年4月至8月间，被告人田光红与汪金龙（已判决）、刘海波（已判决）先后四次分别在泸溪县、凤凰县、花垣县、永顺县以假装掉钱欲与被害人分钱为由，取得被害人信任的方式，将被害人的现金、手机、银行卡里的钱秘密窃取，价值共计人民币55100元。就此，公诉机关举出了如下证据：归案情况说明、刑事判决书及释放证明、指认现场照片、人口信息及违法犯罪人信息、银行账户交易流水、价格认定结论书；证人冷某、周某、曹某的证言；被害人袁某、孙某、肖某、田某的陈述；被告人田光红供述与辩解、共同作案人刘海波、汪金龙的供述与辩解；辨认笔录；监控视频。该院认为，被告人田光红以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，价值共计人民币55100元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同作案过程中，被告人田光红起主要作用，系主犯，对其应结合《中华人民共和国刑法》第二十五第一款、第二十六第一款之规定予以处罚。
被告人田光红对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对定性有异议，其辩解称：其行为不构成盗窃罪，其以虚构的事实骗取被害人银行卡，其行为构成诈骗罪。
经审理查明，1、2015年4月9日中午12时许，被告人田光红、共同作案人刘海波（已判决）分别骑一台摩托车来到泸溪县白沙镇杨柳溪公路边，先由刘海波骑摩托车经过该路段并假装丢下一沓现金，随后田光红立即赶上并当着被害人孙某的面将钱捡起，并以捡到钱欲与孙某平分为由取得孙某的信任后将孙某带至往泸溪县铺市去的河边小路上，刘海波便骑摩托车赶至该路段假装欲追回所丢失的钱款并让孙某证明自己没有捡到钱而交出身上所带的现金500元、湖南农村信用社银行卡及密码。接着，刘海波、田光红以银行查证为由离开并在泸溪县建设银行ATM机上，分七次将受害人孙某湖南农村信用社卡上的17000元取走，后二人将17500元赃款私分；
2、2015年8月26日15时许，被告人田光红、共同作案人汪金龙（已判决）、刘海波（已判决）驾驶摩托车来到凤凰县沱江镇城北影视城停车场路边，先由汪金龙骑车行至该路段时假装将身上的钱掉在地上，刘海波在一旁放风，随后田光红当着受害人的面将钱捡起。田光红以捡到钱欲与被害人袁某分钱为由取得被害人袁某的信任，并将被害人袁某带至凤凰县城二局加油站对面的小路处，汪金龙赶至该处假装欲追回所丢失的钱款并让被害人袁某证明自己没有捡到钱而交出身上所带的中国银行卡及密码。接着，汪金龙、田光红以银行查证为由离开，被害人袁某在现场留守。尔后，刘海波将被害人袁某银行卡上的15100元取走；
3、2015年8月28日9时许，被告人田光红、共同作案人刘海波（已判决）骑摩托车来到花垣县边城高级中学公交车站附近的马路上，先由刘海波骑摩托车经过该路段并假装丢下一沓现金，随后田光红立即赶上并当着被害人田某的面将钱捡起，田光红以捡到钱欲与田某分钱为由取得田某的信任，并将田某带至花垣县城边上一小路上，刘海波赶至该处假装欲追回所丢失的钱款并让田某证明自己没有捡到钱而将所带的建设银行卡及密码及现金1000元交给自己去包谷地理藏起来。后刘海波二人借故离开并分5次将田某建行卡上的7300元取走，后二人离开花垣县，将8300元赃款私分；
4、2015年8月29日上午8时许，被告人田光红、共同作案人刘海波（已判决）骑摩托车来到永顺县灵溪镇富坪村咱竹组209国道公路上时，先由刘海波骑摩托车经过该路段并假装丢下一沓现金，随后田光红立即赶上并当着被害人肖某的面将钱捡起，田光红以捡到钱欲与肖某分钱为由取得肖某的信任，并将肖某带至永顺县灵溪镇富坪高速入口处的柑橘园小路上，刘海波赶至该处假装要追回所丢失的钱款并让肖某证明自己没有捡到钱而将身上所带的现金800元、一部苹果5S手机及一张建设银行卡及密码给交自己去藏起来。后刘海波和田光红借故离并将肖某建行卡上的10600元取走，并将赃款11400元私分，苹果5S手机被丢掉。经鉴定，该苹果5S手机损失价值为2800元。
2018年1月16日，思南县公安局塘头派出所民警获悉其辖区网逃人员田光红欲返乡过春节，该所民警通过到其家中做工作并与田光红本人沟通，其本人表示会主动投案自首，2018年2月20日10时许，田光红在家人的陪同下主动到思南县公安局塘头派出所投案自首。
上述事实，有公诉机关提供并经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明：
1、指认现场照片，证明共同作案人刘海波指认其在永顺县、花垣县、泸溪县、凤凰县实施丢包诈骗的地点以及用ATM机取款现场。
2、肖某银行账户XXX的开户文件及交易流水；田某银行账户(XXX)的银行交易流水；孙某提供的户名为周倍生的银行账户XXX)的交易流水；袁某提供的其中国银行账户的交易流水，证明肖某尾号为0535的银行账户于2015年8月29日分四笔共取现10600元，经共同作案人刘海波核对属实；田某尾号为6357的银行账户于2017年8月28日分五笔取现共计7300元，经共同作案人刘海波核对属实；孙某提供的尾号为9011的周倍生银行账户于2015年4月9日有折取现1000元'它代本取共17014元，经共同作案人刘海波核对属实；袁某提供的其银行账户在2015年8月25日至8月27日期间共计取现15100元，经共同作案人刘海波核对属实。
3、鉴定聘请书、价格认定结论书、价格认定协助书、鉴定意见通知书，证明永顺县公安局聘请永顺县价格认证中心对肖某被骗的苹果5S手机进行价格鉴定，其价值为人民币2800元，并把鉴定意见告知了被告人田光红、共同作案人刘海波和被害人肖某。
4、证人冷某的证言，证明经办案民警给冷某出示2015年8月26日14时47分，在湖南省凤凰县沱江镇二级路加油站前公路上出现的一名骑白色女士无牌摩托车，身穿蓝色衬衣、留平头的男子的视频监控截图后，冷某指出该名男子叫刘海波，小名叫刘二毛。
5、证人周某的证言，证明2015年4月9日下午3时许，孙某的父亲给周某打电话讲孙某被骗了。后听孙某讲孙某在2015年4月9日中午12时许，其在白沙杨柳溪旁的公路上走时，一名男子骑摩托车路过时把钱掉在地上，后另一名骑摩托车的男子把钱捡了后要与孙某分钱，之后，孙某的银行卡和密码以及700元现金骗走，后孙某查询银行卡时，发现银行卡里的17000元被取走。
6、证人曹某的证言，证明2015年8月28日9时许，曾静接到其母亲电话，其母亲称被骗了，后其母亲告诉曾静她被人掉包诈骗了，银行卡里的7300元钱被骗走了。
7、被害人袁某的陈述，证明2015年8月26日15时许，在凤凰县沱江镇城北影城门口停车场附近，一骑摩托车人掉了一沓钱，随后另一骑摩托车人捡了，捡钱人骑摩托车带袁某去分钱。掉钱男子追上袁某他们问捡得钱没，捡钱男子与袁某不承认，掉钱男子就问是不是将他掉的钱存银行卡了，并讲为了证明二人要去银行核查，捡钱男子就将自己银卡给对方，讲有3万多元钱，袁某讲自己卡里也有1万元，但当问及自己银行密码，袁某意识到可能骗钱，只是因为害怕一个人，遂将密码告之对方。两男子离开后，袁某报警。后面110的来看监控，发现那两个人是一伙的，另外取钱时还有一个人，拿到银行卡后在天下凤凰旁边的银行取钱、在桔园路那个农行取钱。
8、被害人孙某的陈述，证明2015年4月19日中午12时许，在白沙镇杨柳溪砖厂附近，一名40多岁骑摩托车的男子掉了一沓钱，随后另一名骑摩托车的男子捡了，捡钱人骑摩托车带孙某去分钱。掉钱的男子追上了孙某他们，并问他们捡得钱没，捡钱男子及孙某讲没有捡得。掉钱男子就让孙某他们把银行卡、钱和手机押给他并去银行查询。后孙某见捡钱男子把银行卡之类的东西押给了掉钱男子，也就把自己的银行卡（卡号XXX、手机以及500元现金押给了掉钱男子，并将自己的银行卡密码告诉了掉钱的男子。后掉钱男子要求孙某他们和其一起去工地证明其掉了钱，捡钱男子便乘机说和其一起去，并让孙某守着其捡来的钱。孙某等了一段时间后，没有见捡钱男子回来就便得知自己被骗了，后通过银行查询，发现其银行卡上的17000多元钱被取走了。
9、被害人田某的陈述，证明2015年8月28日早上，在花垣县边城高级中学公交车站附近，田某看见一名骑摩托车的男子掉了一沓现金，随后被另一名骑摩托车的男子捡了。捡钱男子便要和田某一起分钱。后掉钱的男子开车过来问田某他们是不是捡了他的钱，并让捡钱男子把自己的卡给他，他到银行查询去。捡钱男子把银行卡给掉钱男子，并告诉了他密码，后掉钱男子假装打电话给银行查询存款。田某随后也将自己的银行卡(XXX)及1800元现金给了掉钱男子并告诉了他密码。掉钱男子便将田某现金和银行卡放在捡钱男子的钱包里，并告诉他把钱包放在旁边的有个包谷地里便离开，捡钱男子也借为掉钱男子作证为由离开，后田某在放钱包位置发现钱包不见了便意识到被骗了，后通过银行查询发现银行卡里的7300元钱被取走。
10、被害人肖某的陈述，证明2015年8月29日8时许，在永顺县富坪新车路附近，一名骑女士摩托车从勺哈方向进县城的男子掉了一打钱，随后被另外一名骑摩托车的男子捡了。捡钱男子便要和肖某一起分钱，随后，捡钱人骑摩托车带肖某去分钱。掉钱男子追上肖某他们问他们捡得钱没，捡钱男子与肖某不承认，掉钱男子就问是不是将他掉的钱存银行卡了，并讲为了证明二人要去银行核查，掉钱男子就假装给银行打电话并随口问了密码，肖某就给掉钱男子讲了自己的银行卡密码并将银行卡及现金800押给他。后掉钱男子讲要到银行查询去，并告诉肖某他把肖某押给他的东西藏到旁边去。捡钱男子借故和掉钱男子一起离开了，后肖某意思到被骗了，后通过银行查询，发现其卡上的10600元钱被取走。
11、被告人田光红的供述与辩解，证明2015年，刘海波先后在永顺县、凤凰县、花垣县、泸溪县实施诈骗每个地方各实施过一次诈骗，一共诈骗过四次。诈骗方式都是丢包诈骗。具体情况如下：（1）2015年5月份的一天，刘海波与田光红一起来到泸溪县城寻找作案对象，后发现一个独自走在路上的妇女，于是决定骗取该名妇女钱财。田光红故意将一沓钱丢在该名妇女面前，该妇女发现后，刘海波把钱捡起来，然后邀约该妇女去花坛场附近分钱，田光红跟着后面假装问他们是否捡得钱并以检查他们随身财物为由、并有刘海波做托的配合骗得那个妇女的银行卡及密码。然后刘海波要那个妇女在原地守着，刘海波以做证人为由和田光红离开后找了个取款机把妇女卡上的17000元取完了；（2）2015年8月20几日，刘海波、田光红、汪金龙以同样的方式（汪金龙负责掉钱，田光红负责捡钱、刘海波负责望风并在汪金龙和田光红骗取银行卡和密码后到银行取钱）在凤凰县城骗的一名妇女银行卡和密码，后刘海波用骗得的银行卡和密码在凤凰县城的一台提款机上取走15000元，后被三人平分；（3）第二天上午9时许，刘海波和田光红以同样的方式在花垣县城骗的一名妇女1000多元钱、银行卡和密码，后刘海波用骗来的银行卡和密码在花垣县城的一台提款机上取得了7300元钱，后刘海波与田光红将骗来的钱平分了；（4）在花垣县诈骗后的第二天，刘海波和田光红以同样的方式在永顺县城边上的国道上骗的一名妇女一台手机、800元现金、一张银行卡和密码。后刘海波用骗来的银行卡和密码在永顺县城的一台取款机上取走卡上的10600元钱，后刘海波与田光红将骗来的钱平分了。
12、共同作案人刘海波的供述与辩解，证明2015年，刘海波先后在永顺县、凤凰县、花垣县、泸溪县实施诈骗，每个地方各实施过一次诈骗，一共诈骗过四次。诈骗方式是以掉钱方式实施诈骗，具体方式是分工合作，在各县个县城以单身行走妇女为选择作案对象，然后丢包捡钱诱骗妇女分钱，合伙骗取财物、银行卡与密码骗走妇女钱财。（1）2015年5月份的一天，刘海波与田光红一起来到泸溪县城，寻找作案对象，后发现一个独自走在路上的妇女，于是决定骗取该名妇女钱财。田光红故意将一沓钱丢在该名妇女面前，该妇女发现后，刘海波把钱捡起来，然后邀约妇女去花坛场附近分钱，田光红跟着后面假装问他们是否捡得钱并以检查他们随身财物为由、并有刘海波做托的配合骗得那个妇女的银行卡及密码。然后刘海波要那个妇女在原地守着，刘海波以做证人为由和田光红离开后找了个取款机把妇女卡上的17000元取完了；（2）2015年8月20几日，刘海波、田光红、汪金龙以同样的方式（汪金龙负责掉钱，田光红负责捡钱、刘海波负责望风并在汪金龙和田光红骗取银行卡和密码后到银行取钱）在凤凰县城骗的一名妇女银行卡和密码，后刘海波用骗得的银行卡和密码在凤凰县城的一台提款机上取走15000元，后被三人平分；（3）第二天上午9时许，刘海波和田光红以同样的方式在花垣县城骗的一名妇女1000多元钱、银行卡和密码，后刘海波用骗来的银行卡和密码在花垣县城的一台提款机上取得了7300元钱，后刘海波与田光红将骗来的钱平分了；（4）在花垣县诈骗后的第二天，刘海波和田光红以同样的方式在永顺县城边上的国道上骗的一名妇女一台手机、800元现金、一张银行卡和密码。后刘海波用骗来的银行卡和密码在永顺县城的一台取款机上取走卡上的10600元钱，后刘海波与田光红将骗来的钱平分了。
13、共同作案人汪金龙的供述与辩解，证明2015年8月底的一天，汪金龙和刘大婆（田光红）、刘二毛（刘海波）三人一起来到凤凰县骑摩托车实施丢包诈骗。在凤凰县城的一个影城门口，三人发现一名40多岁的妇女，汪金龙便骑车超过这名妇女并故意将事先准备好的4000多元现金丢在这名妇女的面前。刘大婆跟在后面马上把现金捡起来并故意让这名妇女看见，后刘大婆故意邀约这名妇女一起去附近分钱。汪金龙跟在后面到了一个加油站附近并假装问他们是否捡的钱，刘大婆和这名妇女讲没捡的。汪金龙便故意讲他们肯定把捡的钱存入银行了，刘大婆就讲银行存款数与密码叫汪金龙去查以证清白。这名妇女也就把她的银行卡给了汪金龙并告诉汪金龙密码和10000元的存款数。汪金龙和刘大婆就叫这名妇女在那里等着，汪金龙和刘大婆就骑摩托车跑了。之后，汪金龙和刘大婆就将这名妇女的银行卡和密码给了刘二毛，让刘二毛去自动取款机上取钱去。后刘二毛告诉汪金龙和刘大婆说银行卡密码搞错了没有取得钱。
14、辨认笔录及辨认照片，证明共同作案人刘海波能够从12张男性免冠照中辨认出与其一起实施诈骗的田红光和汪金龙；被害人肖某能够从12张男性免冠照中辨认出对其实施诈骗的刘海波和田光红；被害人袁某能够从12张男性免冠照中辨认出对其实施诈骗的田光红；被害人田某能够从12张男性免冠照中辨认出对其实施诈骗的刘海波和田光红；被害人孙某能够从12张男性免冠照中辨认出对其实施诈骗的刘海波和田光红。
15、监控视频光碟五张，证明2015年4月9日监控刘海波、田光红作案视频及照片；2015年8月26日监控刘海波、汪金龙、田光红作案视频及刘海波银行取款视频；2015年8月28日监控刘海波、田光红作案视频及刘海波取款视频。2015年8月29日监控刘海波、田光红作案视频。
16、田光红归案情况说明，证明2018年1月16日，思南县公安局塘头派出所民警获悉其辖区网逃人员田光红欲返乡过春节，该所民警通过到其家中做工作并与田光红本人沟通，其本人表示会主动投案自首，2018年2月20日10时许，田光红在家人的陪同下主动到思南县公安局塘头派出所投案自首。
17、刑事判决书及释放证明，证明2016年1月29日，被告人田红光因犯诈骗罪被湖北省咸丰县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，2017年2月28日刑满释放。
2016年12月22日，共同作案人汪金龙因犯盗窃罪被永顺县人民法院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元。
2018年1月24日，共同作案人刘海波因犯盗窃罪被永顺县人民法院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元。
18、人口信息、违法犯罪人信息，证明被告人田光红的个人基本信息，作案时年满18周岁，系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人田光红以非法占有为目的，伙同刘海波（已判刑）等人多次盗窃他人财物，价值共计人民币55100元，数额巨大，被告人田光红的行为已构成盗窃罪。永顺县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人田光红在共同盗窃犯罪过程中均起主要作用，系本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人田光红辩解称，其行为不构成盗窃罪，其以虚构的事实骗取被害人银行卡，是诈骗罪。经审理查明，本案中被害人受骗后将自己的银行卡交给被告人田光红及其共同作案人，并不是处分银行卡内存款的行为，其主观目的仅仅是为了证明自己没有捡到钱并存入银行卡，因此，被害人并没有基于错误认识而处分财产，同时，被告人田光红及其共同作案人骗得银行卡后，如果不使用就不会造成被害人财产遭受损失，被害人可以通过挂失、补办银行卡等方式进行补救。而本案给被害人造成损失是被告人田光红及其共同作案人骗得被害人银行卡后秘密窃取了卡内存款的行为，该行为更符合盗窃罪的秘密窃取客观要件，故本案构成盗窃罪，对被告人田光红的以上辩解意见，本院不予采纳。被告人田光红曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后发现漏罪，应当依法单独定罪量刑。被告人田光红经亲友规劝而主动投案，且能如实供述自己的犯罪事实，其行为性质的辩解不影响自首的认定，故其行为可以认定为自首，依法可从轻处罚。综上，根据被告人田光红的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人田光红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人田光红刑期从2018年2月20日起至2021年2月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 彪
人民陪审员 马继俭
人民陪审员 谭忠俊
二〇一八年七月十六日
代理书记员 黄巍巍
附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。