广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮安法刑初字第179号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人谢宏平，男，1965年5月5日出生，汉族，出生地广东省潮州市，小学文化，司机，户籍地广东省汕头市金平区。因本案于2013年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于潮州市看守所。
辩护人广东祥源律师事务所律师。
被告人董某某，男，1973年6月16日出生，汉族，出生地广东省潮州市，初中文化，捕前系工人，户籍地广东省潮州市湘桥区。因本案于2013年10月28日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于潮州市看守所。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2014）125号起诉书指控被告人谢宏平犯诈骗罪、职务侵占罪，被告人董某某犯职务侵占罪，于2014年2月11日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日和3月14日公开开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派检察员苏俊熙出庭支持公诉，被告人谢宏平及其辩护人、被告人董某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市潮安区人民检察院指控：
一、诈骗罪
被告人谢宏平于2012年7月至2013年9月间，利用为潮州市枫溪和莫纸品厂运载纸类制品之机，虚构和莫纸品厂需纸类制品，从潮州市潮安区凤塘镇树基纸类纸品厂运出成品纸粒294.793吨（价值人民币575822元），后将所骗的纸粒出售，并假冒和莫纸品厂仓库管理人员的签名，将送货单交和莫纸品厂办公室人员入帐，造成纸粒入库的假象。破案后，赃款物均无法追回。
二、职务侵占罪
被告人董某某、谢宏平合谋，于2012年7月间先后四次利用董某某在潮州市枫溪和莫纸品厂任仓库保管员的职务便利，将和莫纸品厂内的废纸料、普瓦纸、茶板纸（共价值人民币17723元）偷运出厂，后由被告人谢宏平出售，所得赃款被瓜分。破案后，赃物无法追回。
综上所述，被告人谢宏平多次诈骗他人财物共计人民币575822元，被告人谢宏平、董某某共同侵占他人财物共计人民币17723元。
被告人谢宏平、董某某分别于2013年10月6日、10月28日被公安机关抓获归案。被告人董某某归案后，其家属已代其赔偿被害人一方的经济损失人民币10000元。
公诉机关认为，被告人谢宏平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权利；利用被告人董某某职务上的便利，共同侵占企业财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究被告人谢宏平的刑事责任。被告人董某某利用职务上的便利与被告人谢宏平共同侵占企业的财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究被告人董某某的刑事责任。被告人谢宏平归案后，如实供述公安机关尚未掌握的本人职务侵占犯罪行为，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，可以从轻处罚；被告人董某某归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法分别判处。
公诉机关对其指控的事实向法庭提供了被告人的供述和辩解，被害人陈述，证人证言，价格鉴定意见，现场图，现场照片等证据。
被告人谢宏平辩解称：其被抓获当天是和莫厂通知其来枫溪的；其没有向树基厂称和莫厂需要纸类制品；指控的诈骗罪部分，其有与董某某合伙作案；并有给付董某某的“封口费”。
被告人董某某对公诉机关的指控没有异议。
被告人谢宏平的辩护人辩护称：1、公诉机关指控被告人谢宏平的行为构成诈骗罪的定性不准确，应当以职务侵占罪定罪处罚；2、被告人谢宏平经公安机关传唤后，主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行，应认定诈骗罪的指控有自首情节；3、树基厂与和莫厂之间关于货款是否有退点返利的情况存在，请核实；4、请对谢宏平是否给付董某某“封口费”问题予以核实；5、被告人谢宏平没有前科，且归案后如实供述自己罪行。综上，请求对被告人谢宏平从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗罪
2011年间，潮州市枫溪和莫纸品厂（下称“和莫厂”）将该厂的货运工作外包给货运人员章某某承担，章某某雇用被告人谢宏平为和莫厂运输货物。
被告人谢宏平于2012年8月1日至2013年9月28日间，利用其为和莫厂运载纸类制品之机，先后51次擅自到潮州市潮安区凤塘镇树基纸类制品厂（下称“树基厂”）运走普瓦纸、茶板纸等成品纸粒共294.793吨（价值人民币575822元），并将其运走的成品纸粒销售给黄某某（另案处理）等人。每次销赃后，被告人谢宏平在树基厂出具的对应送货单上伪造和莫厂仓管人员程某某的签名，并将伪造签名的送货单分别送交和莫厂及树基厂入账，虚构了其从树基厂运出成品纸粒后交由和莫厂入库的事实，造成和莫厂根据伪造签名的送货单上列明的金额将货款全额付还树基厂。作案后，被告人谢宏平将销赃得款挥霍花光。破案后，赃款物均无法追回。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、被害人佘某某陈述：其系和莫厂负责人。其厂将货运工作外包给章某某，谢宏平是章某某请的司机，工资由章某某支付。其厂的成品纸粒都是从树基厂购买的，由于其厂与树基厂通过章某某两部货车往来运货已经五六年，谢宏平以其厂的名义拉货，树基厂也会让他拉走。平时如需要纸粒就由其厂办公室工作人员向其说明情况后联系树基厂，再由谢宏平去拉回来，谢宏平将纸粒拉回厂后，在厂地磅过磅后核实重量，无误后由负责地磅的工作人员在树基厂开出的送货单上签名，谢宏平将成品纸粒送进仓库后，再将送货单交给办公室入账。一般情况下，由其厂仓管员董某某或程某某确认收货后在树基厂的送货单上签名。
2013年10月3日下午15时许，其发现近两月多了很多送货单，但却没有收到货，并发现有人仿冒程某某的签名在送货单上签名。10月5日上午9时许，就叫谢宏平到厂里进行质问，他承认自己向树基厂谎称其厂需要成品纸粒，从树基厂运出成品纸粒私下进行销售，卖给了汕头市澄海区广鸿达纸业有限公司和潮州市潮安县古巷镇孚中村的黄某某，后仿冒程某某在树基厂的送货单上签名，并把送货单交给其厂办公人员入账。因谢宏平无法将货款退还，当天19时许，其就报警，谢宏平见其报警，要逃跑，被其和其厂工人合力制止，后民警到场将他带回派出所了解情况。
经清点，2012年7月份至2013年9月份期间，谢宏平反复以上述方式，从树基厂运出共51车次的成品纸粒，总金额共人民币575822元，该部分货款其厂已经全额付还树基厂。谢宏平称他将纸粒以每吨1300元的价格卖给黄某某，以每吨1580元的价格卖给广鸿达公司，谢宏平卖出的价格远远低于成品纸粒当时的市场价格。其厂同树基厂的交易过程中不存在退点返利的现象。
2、证人程某某证实：其在和莫厂当仓管员。2013年9月底，其厂发现有人冒充名字在树基厂的送货单上签名。于是厂方找来运纸司机谢宏平对质，谢宏平承认骗取树基厂成品纸粒，后冒充其名字在单据上签名，并谎称纸粒已经在其厂入库。平时谢宏平来货后都有单据，但必须经过仓管员签名确认后才可以入库，之后再将单据交给办公室。
3、证人章某某证实：其自2010年替和莫厂拉货，结算方式是按吨数逐月月末结算，其雇佣司机谢宏平帮其替和莫厂拉货，并支付给他工资。
4、证人庄某某证实：其是树基厂的老板，2013年10月4日，和莫纸品厂老板佘某某清点仓库时发现谢宏平从其厂载的成品纸粒没有入库。谢宏平是受雇于章某某的，近几年专职替和莫厂运送废纸到其厂，再将其厂的成品纸载回和莫厂。其厂与和莫厂一直有生意往来，且每月都有对账，和莫厂付款时都是“还旧欠新”，没有付还具体那一车次的货款。其承认和莫厂已还清谢宏平所骗取的51车次成品纸粒货款的事实；其厂同和莫厂的生意往来过程中不存在退点返利。
5、证人杜某某证实：2013年7月份的一天，一名自称叫谢宏平的潮州市人给其打电话，称有部分库存偏度成品纸粒要出售。其叫他与其所在的汕头市澄海区广鸿达纸业有限公司杜绍鹏联系。次日，谢宏平就载来一车成品纸粒出售给其公司。之后约两个月的时间，谢宏平一共载了十七八车纸粒来到其公司，每车五六吨，共约90吨，其公司以每吨1800元的较低价格向他收购，收购的这些纸都用于生产。后来潮州市和莫厂的人找到其公司，其才知道谢宏平卖给其公司的纸粒是以非法手段得到的。
6、证人黄某某证实：大概2012年9月份的一天，谢宏平对其说有一些清仓的成品纸粒，问其要不要，其说价格合理就要。又过了四五天，他拉了一车成品瓦棱纸粒卖给其厂，大约有3吨，当时市场价是每吨人民币2200元左右，其以每吨人民币1800元向他购买。后每隔半个月，他就拉一车卖给其厂，每次都是3吨。第三次开始，其以每吨1600元的价格向他收购，当时大约低于市场价600元。至2013年2月份，其总共向他收购了大约15车，一共大约45吨，规格不一，其按照重量收购。这些成品纸粒可以当作正品使用。二三次后其觉得有点奇怪，但有利可图，就向他收购。2013年10月份，和莫厂的佘某甲给其打电话说他厂里司机谢宏平偷运成品纸粒卖给其厂，其才知道这件事情。
7、被告人谢宏平作了与上述认定事实基本一致的供述。
8、树基厂送货单证实：潮州市公安局枫溪分局向潮州市枫溪和莫纸品厂调取的树基纸类制品厂送货单复印件51份，谢宏平自2012年8月1日至2013年9月28日间从树基厂运走普瓦纸、茶板纸后，树基厂出具对应送货单，谢宏平假冒程某某签名；货物总重量为294.793吨，货物金额共计人民币575822元。
10、和莫厂证明证实：该厂已将谢宏平伪造签名并交该厂入账的送货单上所记载的货款总金额人民币575822元支付给树基厂。
二、职务侵占罪
2012年7月间，被告人董某某、谢宏平合谋，利用董某某在个人独资企业潮州市枫溪和莫纸品厂担任仓库保管员的职务便利，先后4次将和莫厂的废纸料、普瓦纸、茶板纸（共值人民币17723元）偷运出该厂，并由谢宏平进行销赃，所得赃款被瓜分花光。破案后，赃物无法追回。
另，案发后，被告人董某某的家属已代其将赃款人民币10000元退还和莫厂，和莫厂请求不追究被告人董某某的刑事责任。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、被害人佘某某陈述：和莫厂是个人独资企业，其厂的废纸没有专人看管，但成品纸粒有雇了程某某和董某某做管理员。公安机关在办理谢宏平诈骗案过程中发现谢宏平伙同其厂员工董某某盗窃其厂物品后并告知其这件事，其清点后发现部分成品纸粒被盗。董某某除了做仓管员的工作外，还负责驾驶厂里的铲车，铲车用于卸载成品纸粒，或者将废纸铲上货车，再由货车拉走废纸。
2、证人黄某某证实：大概2012年9月份的一天，谢宏平用货车载了半车大约半吨废纸卖给其经营的纸品厂，其当时按每吨1200元的价格向他收购。四五天后，他又拉了半车废纸来厂，其以同样的价格向他收购。
3、被告人谢宏平供述：2012年7月初的一天中午12时许，和莫厂员工董某某向其提出将该厂的废纸拿出去卖，其就同意了。其二人就装了半车废纸，其将废纸卖给孚中村的黄某某，其还问黄某某是否需要成品纸粒，他说便宜就要。此次卖了600多元，每人分得300多元。四五天后，其从树基厂载了整车成品纸粒到和莫厂，董某某负责卸货，他留下6粒没有卸，叫其拿去卖，其就载到黄某某那里，以比市场价低500元至600元的价格卖给他，并说是从树基厂偷来的，卖了6000多元，各自分了3000多元。又过了三四天，董某某叫其到和莫厂载废纸，其卖给黄某某600多元，每人分得300多元。二三天后，其从树基厂载了5件成品纸粒到和莫厂卸货，董某某只卸了2件，剩下3件叫其载去卖给黄某某，卖了4000多元，每人分了2000多元。四五天后，其开车到和莫厂，董某某将厂里的四件成品纸粒装上其开的货车，然后由其载去卖给黄某某，所得4000多元，每人分得2000多元。
4、被告人董某某作了与上述认定事实基本一致的供述。
5、涉案财产价格鉴定结论书证实：被告人实施该部分作案的涉案赃物废纸料1吨案发时的价值为人民币1220元，普瓦纸（克重／宽度90／41）6粒案发时的价值为人民币9288元，茶板纸（克重／宽度100／61）3粒案发时的价值为人民币7215元，上述赃物价值共计人民币17723元。
6、和莫厂谅解书证实：董某某的家属向该厂退回赃款人民币10000元，该厂对董某某的行为表示谅解，该厂请求不追究被告人董某某的刑事责任。
7、和莫厂营业执照证实：该厂的主体资格，性质为个人独资企业。
8、和莫厂证明证实：董某某在该厂负责驾驶铲车，兼任仓库保管员工作。
综上所述，被告人谢宏平多次诈骗作案，赃款共计人民币575822元；被告人谢宏平、董某某多次合伙实施职务侵占作案，赃物共值人民币17723元。
被告人谢宏平、董某某分别于2013年10月6日及2013年10月28日被公安机关抓获归案。
认定全案的事实，还有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、现场图、现场照片证实：本案的案发现场概况。
2、公安机关的破案证实，二被告人的户籍证明及其他相关书证材料。
本院认为：被告人谢宏平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大；又伙同企业工作人员，利用企业工作人员的职务便利，共同将企业财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成诈骗罪和职务侵占罪，依法应予数罪并罚。
被告人董某某身为企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人谢宏平犯诈骗罪、职务侵占罪，被告人董某某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
公诉机关提出被告人谢宏平归案后，如实供述公安机关尚未掌握的其本人职务侵占罪，可依法从轻处罚，其涉案赃款物均无法追回，可酌情从重处罚；建议本院对被告人谢宏平犯诈骗罪判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金，犯职务侵占罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，二罪并罚，对其执行十年六个月以上十三年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，在庭审中，被告人谢宏平对此量刑意见没有异议。经审查，该量刑建议符合法律的规定，也符合本案的实际情况，本院予以采纳。
公诉机关提出被告人董某某归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚，其归案后能积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；建议本院对被告人董某某判处九个月以下有期徒刑或者拘役的量刑意见，在庭审中，被告人董某某对此量刑意见没有异议。经审查，该量刑建议符合法律的规定，也符合本案的实际情况，本院予以采纳。
被告人谢宏平辩解称其被抓获当天是和莫厂通知其来枫溪的，经查：和莫厂发觉被告人谢宏平可能非法占有该厂财物后，遂通知谢宏平到该厂核实，经核实后，和莫厂即报案并将谢宏平扭送公安机关处理。被告人谢宏平辩解称其没有向树基厂称和莫厂需要纸类制品的事实，经查：被告人谢宏平是否向树基厂虚构和莫厂需要成品纸粒的事实并不影响认定被告人利用其为和莫厂运载纸类制品之机，多次擅自到树基厂运走普瓦纸、茶板纸等成品纸粒，并对和莫厂进行诈骗的事实。被告人谢宏平提出指控的诈骗罪部分，其有与董某某合伙作案，并有给付董某某的“封口费”的辩解意见，经查：该辩解意见缺乏事实依据，故公诉机关指控被告人谢宏平单独实施诈骗作案事实清楚，证据确实、充分。
被告人谢宏平的辩护人提出公诉机关指控被告人谢宏平的行为构成诈骗罪的定性不准确，应当以职务侵占罪定罪处罚的辩护意见，经查：被告人谢宏平利用其为和莫厂运载纸类制品之机，多次擅自到树基厂运走普瓦纸、茶板纸等成品纸粒并进行销售，又通过在树基厂的送货单上伪造和莫厂仓管人员签名，并将送货单交和莫厂入账的手段，虚构了其从树基厂运出的成品纸粒并在和莫厂入库的事实，使和莫厂产生认识错误，根据送货单上所列明的货款数额，将事实上已被谢宏平非法占有的货物的货款全额付还树基厂，造成财产损失，故应认定被告人谢宏平的行为构成诈骗罪；且本案中，和莫厂将该厂的货运工作外包给章某某，而章某某雇用谢宏平为该厂运输货物，并由章某某支付谢宏平的工资，谢宏平并非和莫厂的人员，故其不符合职务侵占罪的行为主体特征，谢宏平骗取和莫厂财物并非利用职务上的便利，故其行为不符合职务侵占罪的行为内容，据此认定被告人谢宏平的行为构成职务侵占罪于法无据。辩护人辩护称被告人谢宏平经公安机关传唤后，主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行，应认定指控的诈骗罪部分有自首情节，经查：本案中，被害方掌握了谢宏平的犯罪事实后向公安机关报案，公安机关到场后将谢宏平控制并带回审查，被告人谢宏平没有主动投案自首的行为特征，对此不能认定其在诈骗罪中有自首情节，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出树基厂与和莫厂之间的退点返利问题，经查：根据树基厂与和莫厂相关人员的证实，其双方在交易过程中并没有存在返利退点的事实。辩护人提出被告人谢宏平没有前科，且归案后如实供述自己的罪行，请求从轻处罚的意见，经查：被告人谢宏平在庭审中对公诉机关指控的诈骗罪的犯罪事实并没有作出如实供述。
被告人谢宏平因诈骗犯罪归案后，如实供述司法机关尚未掌握的其伙同他人实施职务侵占的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。
被告人董某某归案后，如实供述自己的罪行，且主动退赃，并取得被害方的谅解，依法予以从轻处罚。结合被告人董某某的悔罪表现及其具备的监管条件等情况，认为对被告人董某某适用缓刑不致再危害社会，可予宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人谢宏平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币50000元。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月6日起至2025年7月5日止）
二、被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡迎军
审 判 员 刘作炎
代理审判员 许 纯
二〇一四年三月十四日
书 记 员 刘丽敏