广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第884号
上诉人（原审原告）：广州市錄丰贸易有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：仇建杰，该公司总经理。
委托代理人：简军，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：邓立庆，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州百信家居有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：梁肖宽，该公司总经理。
委托代理人：高劲贤，系该司职员。
委托代理人：黄少虎，系该司职员。
上诉人广州市錄丰贸易有限公司（以下简称“錄丰公司”）因与被上诉人广州百信家具有限公司（以下简称“百信公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月11日，百信公司作为甲方，錄丰公司作为乙方，签订《联营销售合作协议》，约定：双方拟建立长期合作伙伴关系，共同致力于乙方商品在甲方卖场的销售与推广；乙方提供商品并制定销售价格，商品交予甲方销售或由乙方自主负责销售，甲方根据乙方商品销售总额20%的比例计提运营管理费用，第一年保底额为180万元，第二年保底额为250万元，若达不到保底，乙方支付差额部分的运营管理费用给甲方；甲方为乙方商品提供销售专区作为经营场地，乙方负责自有品牌商品销售专区的场地装修；乙方商品销售专区的管理、销售人员由甲方统一安排；乙方需向甲方支付10000元作为定金及质量保证金，支付时间为合同签订后三天内，保证金在双方终止合作满一年后无息返还给乙方；货款结算以甲方销售系统记录的乙方商品销售数量与乙方进行核对，每月三号到十号为上月货款的对账期，经甲、乙双方对账确认后，甲方财务在三个工作日内以电汇的形式支付给乙方，如遇节假日顺延到最近的工作日；甲方可扣除在协议中约定的或应由乙方支付给甲方的相关费用或款项；乙方有以下情况的，甲方有权要求乙方无条件撤场：1.商品因质量问题等造成客户投诉，乙方不积极处理，甲方书面警告3次以上的；2.乙方抬高甲方供价或售价，甲方书面反映3次以上仍未得到有效解决的；3.乙方商品销售差，未达到甲方基本绩效要求，书面通知后乙方不能配合甲方做出有效解决的；4.乙方不能履行协议内容，甲方书面通知2次后仍未得到有效解决的；5.乙方不得在甲方卖场接单，在甲方以外的地方成交，不经过甲方结算系统的，发现一次，除无条件撤场外，保证金以及所有货款不予结算；本协议有效期自2010年5月11日至2012年4月30日。2011年1月6日，百信公司出具《收据》，确认收到錄丰公司交纳的质量保证金10000元。2011年11月9日，广州市公安消防局向百信公司核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2011年11月19日，百世家居卖场试营业。2012年9月28日，百信公司向錄丰公司发出《百世家居位置调整通知》，上载明：经与錄丰公司协商，从2012年9月27日开始，百信公司收回部分面积做其他品类经营，对装修损失百信公司将根据实际情况在下年度给予相应的广告补偿。2012年12月18日，百信公司向錄丰公司发出《关于保底对账的通知函》，要求錄丰公司在2012年12月21日前办理保底补交事宜，逾期视为錄丰公司自动终止合作，百信公司将自行处理原专区所有装修、样品及其他物品。2012年12月24日，錄丰公司、百信公司双方对錄丰公司销售专区的物品进行了盘点，并由双方的员工在《商品盘点表》上签名进行确认。该《商品盘点表》载明的物品包括：山水：EX-5贵族系列主箱1对、DM-20A中心机1台、602后级功放1台、E80音频处理器1台、CLK300无线话筒2支、EX-C3中置音箱1只、HIFI主箱线1套、E800高保真话筒（有线）2只；JBL：E90落地音箱1对、ES80落地音箱1对、E80落地音箱1对、E60落地音箱1对、N38II落地音箱1对、ES10环绕音箱1对、E250P重低音炮1只、EC25中置音箱1只、SUB140／230低音炮1只、E30书架箱1对、C200卫星影院（六件套）1套、CR-30R中环组合（三件套）1套、影院中置音箱1只；Vifa：MT-
II落地前置音箱1对、MT-
IIC中环组合（3件）1套、8.5落地前置音箱1对、8.5中置音箱1只、8.5S环绕音箱1对；爱浪：C2M卫星影院（5件套）1套、T10M卫星影院（5件套）1套、TAC中环组合（3件）1套、AM228高保真话筒2只；TEAC：TC-350D卫星影院（7件套）1套、TC-540D迷你音响1套；安某：SKF-4700卫星影院（5件套）1套、TX-
NR809中心机1台；其他：HDMI：MERIE美国怪兽（1.2m）1盒、（2m）1盒、（2.43m）1盒、一线8812A（1.8m）1盒、征途者（2m）1盒、精装（1.8m）1盒、T牌（商超简装版）2条、黄刀（1.9m）1条、立箱线（德国蟒蛇E级1盒、C级1盒）、THOMON音频线1盒、美国怪兽包差线1盒、胜利NDV-603组合音响1套、奥图码optomaHD33全某3D投影机1台、香港JK100寸画框幕1副、香港JK133寸电动幕布1副、索某沙发组合、Hualu华某BDP1001蓝某清播放机1台、Cambridge剑桥CD机1台。之后，錄丰公司的销售专区停止营业。另查明：在诉讼中，錄丰公司、百信公司双方对錄丰公司尚在百信公司处的物品进行了清点，确认以下事实：1.CLK300无线话筒、HIFI主箱线、E800高保真话筒（有线）、HDMI：MERIE美国怪兽（1.2m）、（2m）、（2.43m）、一线8812A（1.8m）、征途者（2m）、精装（1.8m）、T牌（商超简装版）、黄刀（1.9m）、立箱线（德国蟒蛇E级、C级）、THOMON音频线、美国怪兽包差线等为话筒和线路等隐蔽工程，无法清点，双方同意若百信公司返还该部分物品，以实际接收数量和尺寸为准；2.索某沙发组合1套属百信公司的商品，百信公司已收回；3.清点中新增两样物品，为42寸等离子电视1台和G-12全频音箱1对；4、对《商品盘点表》记载的其余物品货号及数量予以确认。又查明：錄丰公司称其在经营期间发生了亏损，并提供了两份《损益表》予以证实。其中不含装修费用的《损益表》载明净利润为-171758元，包含装修费用的《损益表》载明净利润为-421758元。錄丰公司称因其与百信公司是联营关系，故要求百信公司承担亏损（不含装修费用）的一半，即85879元。对此，百信公司不予确认。在第一次庭审中，錄丰公司称其对销售专区进行装修投入了460000元，百信公司对此不予确认。錄丰公司申请对销售专区装修工程的残值进行评估。原审法院予以准许，并依法委托广东高迪评估咨询有限公司进行评估。该公司出具《价格评估结论书》，认定装修工程的重置成某为260170元，综合成新率为85%，装修的残值为221145元（260170元×85%=221145元）。錄丰公司预付了评估费3450元。在第二次庭审中，錄丰公司确认其对销售专区进行装修实际投入为250000元，因錄丰公司撤场时装修成新率为60%，故要求百信公司承担装修残值150000元（250000元×60%=150000元）。在庭审中，百信公司确认已在诉讼过程中将錄丰公司销售专区的装修工程拆除。再查明：百信公司曾向原审法院提起诉讼，请求判令：1.錄丰公司向百信公司支付尚欠的运营管理费281635.56元（从2011年11月19日至2012年12月25日，共13个月）及利息15490元（暂从2012年12月26日计算至2013年11月25日止，按中国人民银行同期贷款一年期利率计算，实际应支付的利息计算至清还全部欠款之日止）；2.本案诉讼费全部由錄丰公司负担。2014年6月10日，原审法院作出（2013）穗番法民二初字第1073号《民事判决书》，查明以下事实：2011年11月19日至2012年2月18日，錄丰公司商品销售额为26890元；百信公司在扣除20%的运营管理费5378元后，支付了剩余的21512元给錄丰公司；2012年2月19日至11月18日，錄丰公司商品销售额为115026元；2012年11月18日后，錄丰公司商品无销售额发生。该判决认为，百信公司与錄丰公司之间的《联营销售合作协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效。錄丰公司在百信公司卖场经营期间，商品销售未达到约定的保底额，依约应按保底额计提20%的运营管理费；自2011年11月19日至2012年11月18日的销售额为141916元，按保底销售额1800000元计算，百信公司应计提运营管理费360000元；扣除已计提的5378元，第一年錄丰公司还应补足运营管理费354622元；2012年11月19日至2012年12月25日，按保底额2500000元计提1个月的运营管理费，錄丰公司还应补足41666.67元；錄丰公司总共应补足运营管理费396288.67元；錄丰公司还有115026元商品销售额在百信公司处，扣除该部分商品销售额，錄丰公司实际应支付运营管理费281262.67元给百信公司，并判决：一、錄丰公司于该判决发生法律效力之日起十五日内支付281262.67元运营管理费给百信公司，并按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率标准计付自2012年12月26日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回百信公司的其余诉讼请求；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；该案受理费5756元、公告费300元，由錄丰公司负担。该判决已于2014年9月25日发生法律效力。以上事实，有錄丰公司提供的《联营销售合作协议》、《收据》、《百世家居位置调整通知》、《关于保底对账的通知函》、《商品盘点表》、《损益表》、《价格评估结论书》、百信公司提供的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《民事判决书》等证据以及原审法院庭审笔录予以证实。
錄丰公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认《联营销售合作协议》无效；2.百信公司承担联营期间亏损金额85879元；3.百信公司承担装修损失150000元；4.百信公司退回錄丰公司被非法扣押的货物（价值约200000元），同时退回未进行结算的销售款（含保证金）137026元；5.诉讼费全部由百信公司负担。
原审法院认为，虽然錄丰公司、百信公司双方签订的《联营销售合作协议》有“联营”的字样，但百信公司并未进行投资，也未与錄丰公司共同经营，而是由百信公司向錄丰公司提供销售场所及推广服务，錄丰公司向百信公司支付相应运营管理费的合作模式，故并非法律意义上的联营。该协议主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。其中有关保底计提运营管理费的约定是计算运营管理费的方法，双方均应遵照执行。因此，錄丰公司要求确认该协议无效的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于錄丰公司要求百信公司承担亏损的问题。原审法院认为，从《联营销售合作协议》的约定来看，百信公司的主要义务是向錄丰公司提供销售场所及推广服务，而并无承担錄丰公司亏损的约定和法定义务。因此，錄丰公司的该项请求于某无据，原审法院不予支持。关于錄丰公司要求百信公司承担装修损失的问题。原审法院认为，因錄丰公司在第二次庭审中明确其对销售专区进行装修实际投入为250000元，结合《价格评估结论书》所认定的装修工程综合成新率为85%的事实，可认定销售专区装修工程的残值为212500元（250000元×85%=212500元）。錄丰公司未依约支付运营管理费，亦未能及时、妥善处理销售专区的装修工程，对装修损失的产生负有责任；百信公司在双方纠纷未妥善解决的情况下，拆除了销售专区的装修，对装修损失的产生亦负有责任。结合本案的具体情况，原审法院酌定百信公司应向錄丰公司赔偿装修损失的50%，即106250元。关于錄丰公司要求百信公司退还相关物品及款项的请求。原审法院认为，因錄丰公司已不在销售专区经营，百信公司已将錄丰公司销售专区的装修工程拆除，双方事实上已终止合作，且双方约定的保证金的返还期限亦已届满，故百信公司应将属于錄丰公司的物品及质量保证金10000元返还给錄丰公司。至于錄丰公司尚在百信公司处的销售额，（2013）穗番法民二初字第1073号案已对此作出处理，本案不再予以调处。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年12月31日作出如下判决：一、百信公司于判决发生法律效力之日起十日内向錄丰公司赔偿装修损失106250元；二、百信公司于判决发生法律效力之日起十日内向錄丰公司返还质量保证金10000元；三、百信公司于判决发生法律效力之日起十日内向錄丰公司返还《商品盘点表》记载的物品（索某沙发组合除外）及42寸等离子电视1台和G-12全频音箱1对；四、驳回錄丰公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9529元，由錄丰公司负担4269元，由百信公司负担5260元；评估费3450元，由錄丰公司负担1725元，由百信公司负担1725元。
判后，上诉人錄丰公司不服上述判决，向本院提起上诉，认为：一、原审判决认定事实不清。1.《联营销售合作协议》约定：双方拟建立长期合作关系；甲方为乙方提供销售专区作为经营场地；商品销售专区的管理、销售人员由甲方统一安排。《百世家居位置调整通知》、《关于保底对账通知函》中，百信公司自始至终称呼錄丰公司为“战略合作伙伴”。百世家居商场招商图册、百世家居商场试营业的宣传报道资料中，都在传达以下概念：（1）零租金
----百世家居以自有物业经营卖场，推出前所未有的“零租金”经营模式；（2）战略联盟，合作共赢----
百世家居运营团队全力搭建专业的家居产品的销售平台，并全程参与经营。以上证据均证明：百信公司与錄丰公司双方属于一种联营合作关系，不属于传统意义上的出租人与承租人的关系；销售场所作为不动产，属于有价物，百信公司以“零租金”形式提供经营场所给联营体，本身就属于一种投资。2.《押金收据》、《企业员工花名册》显示：錄丰公司作为联营体的销售方，派出的员工有潘某、余某甲、刘某甲、张某乙4人，另外有临时促销员宋某、唐某、卢某、吴某、李某甲、林某乙6人。《销售定单》显示：营业员刘某乙、王某、辜勇良、杨某、李某乙、陈某甲、黄某、陈某乙、郑某、何某、余某乙等11人，不属于錄丰公司的员工，均是百信公司聘请的销售人员，由百信公司发放工资报酬，即百信公司参与了联营体的实际经营。原审判决书对该部分证据材料名称及反映的事实一字不提，属于严重的错误。3.《联营销售合作协议》约定：乙方提供商品并制定销售价格，商品交予甲方销售或由乙方自主负责销售，甲方根据乙方商品销售总额20%的比例计提运营管理费用。《百世家居招商图册》中显示：百世家居运营团队全力搭建专业的家居产品的销售平台，并全程参与经营，与厂家共享发展空间，共担经营风险。《百世家居销售明细表》、《损益表》中出现文字“投资收益”。以上证据，都证明百信公司不满足于“租金”的固定收益，而是要与厂家或销售商共同搭建销售平台即联营体；百信公司全程参与联营体经营，以收取浮动收益来证明自己共担经营风险。原审判决书对“全程参与经营，共担经营风险”、“联营与合资企业”的事实是否存在及履行未提及。4.《百世家居位置调整通知》显示：双方合作期间一直配合高效，合作也非常顺畅；2012年9月27日开始，我司收回部分面积做其它品类经营；装修损失，我司将根据实际情况，下年度给予相应的广告补偿。联营体2012年1月、9月、10月拍摄的4页照片显示：店铺装修豪华，是百信公司聘请建筑工人强行拆除一半经营面积的装修，另行给予其他经营者的。百世家居商场外围进行基建工作的照片显示：百信公司的卖场建筑垃圾成堆，还在进行规模性的基本建设，未具备成熟商业氛围。《销售定单》、《百世家居销售明细表》、《损益表》、《企业员工花名册》显示：2012年4月30日即《联营销售合作协议》期限终止前，仅产生了7名顾客，销售了10件产品，销售额37962元；2012年5月13日至2012年11月4日，产生了10名顾客，销售了23件产品，销售额142844元；整个联营体存在期间，净利润为-171758元，为负收益，錄丰公司没有赚到一分钱。以上证据，都证明錄丰公司是遵守《联营销售合作协议》的，以共同投资联营合作的关系勤勉经营，没有过错；百信公司自2012年9月26日就没有提供足够的经营面积，对造成联营体解散及装修损失存在严重过错，应对联营体经营亏损及装修损失承担主要责任。二、原审判决引用另一案的所谓“生效判决”，定性错误。（2013）穗番法民二初字第1073号民事判决，有几个方面的程序性错误：（1）起诉立案在本案之后，却抢先进行判决；（2）合议庭的审理人员有2人与本案之前的合议庭重叠，却假装不知錄丰公司的存在，滥用公告送达方式，剥夺錄丰公司的诉讼权利；（3）主观臆断，进行缺席审理和判决，损害錄丰公司的合法权益。针对上述违法判决，錄丰公司已经依照法定程序提出再审申请，现在该案正在再审程序审查当中。原审判决引用错误生效判决查明的事实，属事实认定错误。三、原审判决没有依法裁判，损害錄丰公司合法利益。原审判决认定涉案协议有效错误，进而导致不予支持錄丰公司的第1、2项诉求。对于装修损失，事实证明是百信公司的单方过错造成的，应当承担大部分责任，原审判决要求双方各自承担50%的损失，也是错误的。由于百信公司有较大的过错，应当负担更多的诉讼费与鉴定费，原审判决錄丰公司与百信公司对上述费用的分担比例，也是不合适的。錄丰公司认为，百信公司与錄丰公司之间关系，符合《民法通则》所称“联营”的第二种
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合伙型联营，由于《联营销售合作协议》存在“保底条款”，在法律上是禁止的，按《最高人民法院关于﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥》的规定，整份合同应为无效。再加上百信公司的一系列不规范行为，已经严重损害到錄丰公司的合法权益。为此，錄丰公司请求判令：1.确认《联营销售合作协议》无效；2.百信公司承担联营期间亏损金额85879元；3.改判百信公司承担装修损失的70%责任，赔偿錄丰公司装修损失150000元；4.百信公司退回未进行结算的销售款（不含保证金）127026元。5.诉讼费、鉴定费全部由百信公司负担。
被上诉人百信公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合同纠纷。錄丰公司认为涉案《联营销售合作协议》违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款第（一）项有关保底条款的禁止性规定，应当认定为无效，由此产生的相关费用应当由百信公司共担。对此，本院认为：第一，联营合同是指，两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。涉案协议虽名为联营，但从合同内容来看，百信公司实际仅提供销售场所及推广服务，收取运营管理费用，并不参与经营管理，録丰公司享有自主管理经营权。部分《销售定单》上虽有百信公司聘请的员工名称，但因録丰公司销售结算以百信公司销售系统为准，百信公司解释称因结算而产生其聘请人员出现在《销售定单》上的情形，符合常理。録丰公司在未能提交其他证据证明百信公司实际参与经营的情况下，本院认定双方合作模式并非法律意义上的联营。涉案《联营销售合作协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。第二，百信公司并未实际参与録丰公司的经营活动，《联营销售合作协议》亦未对百信公司承担经营亏损的情况进行约定。至于百信公司发布的《百世家具招商图册》等资料，系百信公司向不特定公众发出的要约邀请，并不对双方权利义务产生规范影响。各方权利义务的约定应以《联营销售合作协议》为准。録丰公司要求百信公司承担亏损，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第三，原审法院已酌定百信公司就涉案场地装修损失承担50%责任。録丰公司认为百信公司存在主要违约行为，该承责比例过低，但未能提供证据予以证明，本院对此不予支持。録丰公司要求百信公司退还部分销售款，但因该销售款问题在另案生效判决中已予处理，原审法院在本案不做调处正确。録丰公司认为另案生效判决错误，但未有证据证明该生效判决已经审判监督程序予以撤销，故本院对其该项上诉理由不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人録丰公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5181元，由上诉人广州市録丰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年七月九日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯