北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）一中民终字第12321号
上诉人（原审原告）武汉东崛建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨新建大道。
法定代表人戴望生，总经理。
委托代理人涂志，北京市奕明律师事务所律师。
委托代理人周帆，北京市奕明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。
法定代表人刘书英，董事长。
委托代理人刘建华，男，1962年9月17日出生。
委托代理人邵长松，北京市恒达律师事务所律师。
上诉人武汉东崛建筑劳务有限公司（以下简称武汉东崛公司）、中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称中铁航空港公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第3886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武汉东崛公司的委托代理人涂志、周帆，上诉人中铁航空港公司的委托代理人刘建华、邵长松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉东崛公司向一审法院起诉称：2007年10月8日，我公司与中铁航空港公司签订《装修施工协议书》，约定兰州军区离退休干部住房工程的装修委托我公司张腾队施工。后我公司与中铁航空港公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定我公司承揽该公司兰州军区离退休干部住房工程101#-105F#十栋楼，工程款结算以2007年10月8日双方签订的协议书为最终结算依据。合同签订后，除我公司与中铁航空港公司协商一致对工程施工范围进行的增加和调整外，我公司均按照合同约定履行了合同义务。该工程竣工验收后，我公司与中铁航空港公司对实际工程量及工程款进行了结算核对。现依据工程造价鉴定，本案所涉工程款结算包括四个部分，其一为101#-105F#别墅建筑与室外工程没有争议的部分工程款6134600.27元，其二为协定单1#所确定的装饰装潢部分，应按照2435076.42元认定，其三为土方部分应按人工挖土确定607286.98元，其四为停工、窝工损失实际支出769300元，共计9946263.67元。现中铁航空港公司已支付工程款7429000元，尚欠工程款2517263.67元至今未付。现我公司要求中铁航空港公司支付工程款2517263.67元。
中铁航空港公司在一审法院辩称：合同约定是包干价格，但在鉴定时进行了重新组价，包干部分不应重新组价。我们之前没有见过1号协定单，此材料与本案无关，该部分应依据合同及协议书中结算原则计价为1210418.70元。室外工程污水池、暖气沟、电缆沟、化粪池工程为机械挖土，对方公司没有证据证明是人工挖土，故应按机械挖土取费。对方公司实际没有实施余土外运事项，有关余土外运费用不应当包括在劳务结算费用之内。此外，双方合同中不存在武汉东崛公司为我公司提供特殊工种人员且工资由该公司代发的约定及事实，不存在受奥运会因素而停、窝工的事实，其所主张的各项费用也都没有约定及事实依据。故我公司不同意武汉东崛公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年10月8日，中国航空港建设总公司（后更名为中国中铁航空港建设集团有限公司、总承包方）兰州军区项目部与武汉东崛公司（张腾队）（分包方）就兰州军区离退休干部住房工程101#-105F#10栋别墅签订《装修施工协议书》，约定装饰工程范围：屋顶装饰、外墙装饰、室内粗装修、地下室房心回填等施工图所示的全部土建装修项目（含二次结构）。计量规则：按图示项目及2001年定额规定计算各项目工程量，并按定额计算全部工程量的人工工日，组成单方平米人工费价格，作为签订施工合同依据。人工单价：工程内项目按76元／工日，非工程项目按55元／工日。竣工结算时，按实际施工的项目及工程量进行调整。平米单方价格中，除人工费外，还包括中小型机械及辅材费13元／平方米。劳保、防护及保险费4元／平方米，管理费及文明安全施工费5元／平方米。本协议为签订正式合同的依据。
该《装修施工协议书》签订后，中铁航空港公司先后另与武汉东崛公司就兰州军区离退休干部住房工程101#-105F#10栋别墅工程分别签订《建设工程施工劳务分包合同》，共10份。合同中分别对合同价款、工期、质量标准、价款支付及补充条款等内容作出约定。其中，合同价款约定采用平米包干方式计算，本工程的合同价款，除经劳务发包人和劳务承包人双方书面确认的工程变更以外，不再调整，劳务费单价157元／平方米，中小型施工机具、设备费7元／平方米，劳务作业周转、低值易耗材料费6元／平方米。施工中发生的零工单价为55元／工日。部分合同补充条款约定：本合同的计量规则按图示项目及2001定额规定计算各项目工程量，并按定额计算全部工程量的人工工日，组成单方平米人工费价格。竣工结算时，按实际施工的项目及工程量，对单方平米的价格进行调整。结算依据以2007年10月8日双方（中国航空港建设总公司兰州军区项目部与武汉东崛建筑劳务有限公司）签订装修施工协议书为结算依据。2008年5月21日，中铁航空港公司与武汉东崛公司就兰州军区离退休干部住房工程室外暖气沟、电缆沟等另行签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定合同价款按照综合工日单价计算，劳务费综合工日单价60元／工日，共5852工日。中小型施工机具、设备费52668元，劳务作业周转、低值易耗材料费74664元，合同价款共计478452元。合同补充条款约定：本合同计量规则按图示项目及2001定额规定计算各项目工程量，并按定额计算全部工程量的人工工日，组成人工费价格。
工程完工后，中铁航空港公司与武汉东崛公司就工程结算产生争议，其中中铁航空港公司主张多付工程款而要求武汉东崛公司返还，武汉东崛公司则主张中铁航空港公司应补付工程欠款。中铁航空港公司将武汉东崛公司诉至北京市海淀区人民法院，在该案中经中铁航空港公司申请，法院委托北京求实工程管理有限公司（以下简称鉴定机构）对本案涉诉工程即朝阳区平房乡兰州军区离退休干部住房工程101号至105F共10栋别墅屋顶装饰、外墙装饰、室内装修、地下室房心回填等如施工图所示的全部土建装修项目（含二次结构）进行工程结算鉴定，并对室外工程的劳务分包费用进行评估。后鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》，其中”鉴定原则：工程量：依据图纸、变更洽商及现场签证单、工程现场勘察记录表，按照2001年《北京市建设工程预算定额》计算规则进行计量；2、人工工日：根据计算的工程量套用相应的2001年《北京市建设工程预算定额》及2005年《北京市房屋修缮工程预算定额》的定额子目，依据定额子目的工日含量计算分部分项工程的全部工日数量；3、人工单价：101号至105F号别墅工程项目按76元／工日计取，非工程项目按55元／工日计取。室外暖气沟、电缆沟等工程项目按60元／工日计取。鉴定结论：一、101-105F别墅（10栋）工程鉴定造价金额：4845953.93元，包括101-105F别墅（10栋）金额：2160877.51元、协定单1#金额：2435076.42元、协定单3#金额：250000元；二、室外电缆沟、暖气沟工程鉴定造价金额：4578847.26元，包括室外电缆沟、暖气沟金额：3085186.79元、协定单2#金额：1493660.47元。该鉴定结论作出后，中铁航空港公司提出异议，鉴定机构于2011年3月29日出具《工程造价鉴定复议报告》，经复核、调整并以汇总表形式确定复议造价结论：一、《复议鉴定报告》确定部分金额：6134600.27元（原《鉴定报告》＋本次调整金额部分），包括：1、原《鉴定报告》（101-105F别墅）金额：4845953.93元；2、原《鉴定报告》（室外工程）金额：4578847.26元；3、本次调整部分金额：-3290200.92元。二、复议《鉴定报告》不确定部分即1#协定单部分金额：2435076.42元。三、复议《鉴定报告》单独列项部分包括：1、机械挖土方金额：156080.58元；2、人工挖土方金额：607286.98元。之后，鉴定机构另出具《工程造价鉴定情况的相关补充鉴定》（以下简称《补充鉴定》），该鉴定主要内容为：一、关于对1#协定单的项目内容重新计价：由于原告在庭审中提出对1#协定单的有效性有质疑，贵院委托我司对1#协定单的项目内容重新按照合同及协定书中计价原则核算造价，我司核算后鉴定造价为1210418.87元；原《鉴定报告》”1#协定单”的鉴定造价是依据原《鉴定报告》第057页的《未定项目》文件中所签的价格进行核算，鉴定造价为2435076.42元。该鉴定补充报告最终结论为：一、补充《鉴定报告》确定部分（序号1.1-1.4之和）为5953759.54元，包括：1.1原《鉴定报告》101-105F别墅（10栋）工程金额：4845953.93元（见原《鉴定报告》第003页）；1.2原《鉴定报告》室外电缆沟、暖气沟工程金额为：4578847.26元（见原《鉴定报告》第003页）；1.3本次调整部分（序号1.3.1-1.3.3之和）金额：-323867.30元（此项是对原《鉴定报告》部分内容进行的调整），具体包括：1.3.1：101-105F别墅层面陶粒砼垫层调整金额：-58905.60元；1.3.2：室外工程部分工程量、单价调整金额：-261467.30元；1.3.3：2#协定单部分调整金额：-3494.40元。1.4扣减计入争议和单独列项部分的费用（序号1.4.1-1.4.3之和）金额：-3147174.34元（因本费用已含在原《鉴定报告》中，现已计入争议部分或单独列项部分，故补充《鉴定报告》确定部分需扣除本费用。包括：1.4.1：扣减本表序号2.1.1项费用金额：-2435076.42元（本费用已计入争议部分）；1.4.2：扣减本表序号3.1.2的费用金额：-556725.30元（本费用已经计入单独列项部分）；1.4.3：扣减本表序号3.2的费用金额：-155372.63元（本费用已计入单独列项部分）。二、补充《鉴定报告》争议部分：2.1针对”1#协定单”的争议：2.1.1依据原《鉴定报告》第057页《未定项目》内容计价：2435076.42元；2.1.2：依据合同及协议书中结算原则计价：1210418.87元。三、补充《鉴定报告》单独列项部分：3.1关于挖土方（对有争议的挖土方按机械挖土和人工挖土分别计价）3.1.1机械挖土方金额：143892.72元；3.1.2人工挖土方金额：556725.30元；3.2关于余土外运金额：155372.63元。后北京市海淀区人民法院依据上述鉴定结论作出（2009）海民初字第15332号民事判决，驳回中铁航空港公司的诉讼请求。因该案判决内容对本案审理产生影响，北京市海淀区人民法院裁定本案中止审理。后中铁航空港公司和武汉东崛公司均不服一审判决提出上诉，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中民终字第1343号终审判决驳回上诉，维持原判，本案即恢复审理。其中，该终审判决认定中铁航空港公司共支付武汉东崛公司各项费用7429000元，认定鉴定机构在鉴定中采用按照实际工程量的定额计价原则符合双方约定，且仅凭双方约定的机械进出场费不能确认为机械挖土及余土就地推平缺乏充分证据，另认定鉴定机构依据双方合同及协议书约定的结算原则作出鉴定结论被一审法院采信并无不当。
本案庭审中，双方当事人对上述鉴定结论及前案终审判决结果仍存异议。其中，武汉东崛公司坚持主张1#协定单应当按照《工程造价鉴定复议报告》中确定的2435076.42元认定，该公司未就其主张向法院提供新证据。中铁航空港公司坚持主张机械挖土及余土就地推平之事实，其虽向法院提供”兰州工程室外管沟”记录及加盖有兰州军区联勤部建筑勘察设计院建设监理部印章的《证明》作为新的证据，武汉东崛公司对该证据形式及内容均提出异议，中铁航空港公司未能就其主张的该两项事实向法院充分举证。武汉东崛公司主张为中铁航空港公司特殊工种人员代发工资的事实，中铁航空港公司对此未予认可，武汉东崛公司未就此事实向法院提供充分证据。武汉东崛公司另主张于奥运期间即2008年7月20日至9月20日间根据兰州军区航空港项目部要求更改施工时间而造成其工人误工及往返交通费损失的事实，该公司虽提供《专题会议纪要》及工资表、部分车票，但其内容未能说明所谓停工的具体原因及事实，中铁航空港公司对相关事实均不予认可，武汉东崛公司未能就此主张向法院充分举证。
一审法院经审理认为：中铁航空港公司与武汉东崛公司签订的装修施工协议书及建设工程施工劳务分包合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行各自义务。本案双方对中铁航空港公司应付工程款数额存在争议，对此法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，且相应鉴定结论已经先前中铁航空港公司诉武汉东崛公司案件的终审判决所认定使用，故该鉴定机构作出的鉴定结论可以作为本案认定相关争议事实的依据。根据该鉴定机构最后作出的《补充鉴定》，确定部分数额为5953759.54元、争议部分1#协定单依据合同及协议书中结算原则计价价款为1210418.87元、争议部分余土外运价款为155372.63元、争议部分人工挖土方价款为556725.30元。先前案件的生效判决认定了鉴定结论中确定部分价款、余土外运价款、争议部分1#协定单依合同及协议书中结算原则所计取的相应价款与事实及中铁航空港公司已付款金额，现武汉东崛公司坚持主张1#协定单应依双方所签价格计算及中铁航空港公司坚持主张未发生余土外运的事实，双方当事人均未就各自主张向法院提供充分的新证据。中铁航空港公司主张机械挖土方式，但其未能提供充分有效的证据，尚不足以证明其主张。在不能证明为机械挖土情况下，根据双方工程劳务分包的性质，本案争议的挖土方式认定为人工挖土为宜。故中铁航空港公司拖欠武汉东崛公司的工程款，应当以上述确定部分价款、余土外运价款、1#协定单依合同及协议书中结算原则所计取的相应价款及人工挖土方价款之合计并扣除已付工程款为确定金额。关于武汉东崛公司另主张支付代发工资及停工工资、交通费一节，中铁航空港公司对相关事实均不予认可，武汉东崛公司未能就其主张的该项事实向法院充分举证，法院对此不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后七日内，中国中铁航空港建设集团有限公司支付武汉东崛建筑劳务有限公司工程欠款人民币四十四万七千二百七十六元三角四分；二、驳回武汉东崛建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，武汉东崛公司、中铁航空港公司均不服一审法院判决向本院提起上诉。武汉东崛公司上诉称：一审法院在认定1＃协定单效力的同时，采纳了其中的工程量，但却选择用其他方式结算，违背了双方意思自治的原则，而且法院采信未经出示及双方质证的补充鉴定报告，违反法律规定；另外，我方主张的代发特殊工种人员工资和停工损失的事实清楚，一审未予支持错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持我方的全部诉讼请求。
中铁航空港公司上诉称：一审法院认定室外工程中污水池、暖气沟、电缆沟、化粪池的挖土是人工挖土错误；其次，余土外运项目并非由武汉东崛公司完成，故该项费用不应计入工程款；另外，一审确定本案的结算原则有误，本案合同应为平米包干价，鉴定机构据实结算工程款错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回武汉东崛公司的全部诉讼请求。
武汉东崛公司、中铁航空港公司均不同意对方的上诉请求和理由。
经查，中铁航空港公司起诉武汉东崛公司建设工程合同纠纷一案本院作出终审判决后，北京市人民检察院就该案提出抗诉。武汉东崛公司据此向本院申请中止审理，经审查后本院认为由于该案的结果影响到本案的处理，故作出（2012）一中民终字第12321号民事裁定，中止本案诉讼。
北京市人民检察院抗诉认为：1、该案终审判决未依1＃协定单约定标准计算工程款，而依原合同标准计算工程款，属于认定的基本事实缺乏证据证明；2、两审法院作为认定事实的主要证据未经庭审质证。根据庭审笔录记载，该案作为主要证据的《工程造价鉴定补充报告》未经双方当事人庭审质证。而该补充报告中涉及1＃协定单相关内容的工程款部分，鉴定单位分别依据协定单的标准和原合同约定标准给出两种鉴定结论。两审判决直接以其中一种结论作为工程款予以认定，未能让当事人行使质证的诉讼权利；3、该案对1＃协定单结算内容的认定，直接影响武汉东崛公司另案主张工程欠款的数额，确有纠正必要。综上，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经庭审质证，故提出抗诉，请依法再审。
该案再审过程中，组织双方对《工程造价鉴定补充报告》进行了质证。此后，本院再审作出（2013）一中民再终字第12732号民事判决，认为：武汉东崛公司持有1＃协定单，中铁航空港公司认为该协定单与本案没有关联性，但再审期间，经询问双方当事人，均陈述双方除本案所涉工程外并无其他工程，中铁航空港公司对刘建华为何在该协定单上签名确认等问题不能作出合理解释，故对该协定单的证明力应予以确认。审查1＃协定单的内容，由于该协定单所载内容反映出部分工程项目价格有改动、部分价格不明确，无法以该协定单中不确定的价格作为计价依据，故原审以该协定单内容确定装饰工程项目，告知鉴定机构按照双方定额重新计算并审查确认该部分工程造价为《工程造价鉴定补充报告》所载1210418.87元并无不当。原审法院未组织当事人对《工程造价鉴定补充报告》进行质证确有不当，但考虑到本院再审中，当事人对该补充报告充分发表了质证意见，庭审质证权利得以实现，且就补充报告是否予以采用的意见，本院亦予以明确，故对原审法院程序中存在的问题，再审中已予纠正。综上，判决维持（2012）一中民终字第1343号民事判决。
本院审理期间，武汉东崛公司未提交新的证据。中铁航空港公司向本院提交以下证据：1、案外503工程监理例会纪要、503单位工程质量竣工验收记录以及林州劳务公司王采生与中铁航空港公司项目负责人刘建华签订的报价单，用以证明1＃协定单不是针对本案工程的，是张腾施工队为503工程的报价单；2、案外人吴南平与刘建华签订的报价单，用以证明吴南平曾就本案工程报价，就此可以印证本案工程系按平米包干价结算，并非据实结算；3、兰州军区离退休干部住房工程北京建设项目部出具的证明以及建设工程委托监理合同，用以证明双方争议的土方工程系机械挖土，并非人工挖土；4.案外人郭存玉出具的证明，用以证明余土外运工程是由郭存玉完成，并非武汉东崛公司完成；5、借条和收条共三张，用以证明法院认定的已付工程款数额有遗漏。武汉东崛公司认为上述证据均不属于二审新证据，不认可其真实性。另查，中铁航空港公司在（2013）一中民再终字第12732号案件再审过程中，提交过上述证据，武汉东崛公司也发表了质证意见。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、《装修施工协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》、协定单、《工程造价鉴定结论》、《工程造价鉴定复议报告》、《工程造价鉴定情况的相关补充鉴定》、（2009）海民初字第15332号民事判决书、（2012）一中民终字第1343号民事判决书、（2013）一中民再终字第12732号民事判决、”兰州工程室外管沟”记录、《证明》、《专题会议纪要》等证据材料在案佐证。
本院认为：（2009）海民初字第15332号民事判决已经就本工程结算原则、已付工程款数额、余土外运费用以及1＃协定单工程量计价标准等事实作出了认定。此后，该案经过二审和再审，维持了原审判决结果，现上述判决均已经发生法律效力。虽然，双方对上述问题仍有异议，但并未提供充分有效的证据予以反证，故双方就此提出的上诉请求本院均不予支持。另外，中铁航空港公司在本案二审期间针对结算原则、已付工程款数额以及余土外运，提交的证据首先不符合二审新证据的条件，中铁航空港公司又未对逾期提交上述证据作出合理的解释，上述证据也无法充分有效的证明其主张，故本院对中铁航空港公司提交的上述证据均不予采信。关于争议土方项目的挖土方式问题，由于双方签订的是劳务分包合同，武汉东崛公司负责劳务施工。因此，在双方未对争议土方项目的挖土方式作出明确约定的情况下，可以认定挖土方式为人工挖土。虽然，中铁航空港公司为证明是机械挖土提交了兰州军区离退休干部住房工程北京建设项目部出具的证明，但该证明属于证人证言，出具证明的单位未出庭作证，其主体身份以及证言的真实性均无法核实，武汉东崛公司对该证明又不予认可，故本院无法采纳该证据，对中铁航空港公司的该项上诉请求本院不予支持。关于武汉东崛公司主张的代发特殊工种人员工资和停工损失的问题，根据专题会议纪要的内容尚无法确定本案工程是否存在停工，双方对停工问题又未签认任何书面文件，仅凭专题会议纪要、工资表及车票不能认定上述费用应由中铁航空港公司承担。另外，武汉东崛公司作为劳务分包单位，其雇佣的劳务人员工资应由其自行承担，在合同中未约定特殊工种人员工资应由中铁航空港公司承担的情况下，仅凭武汉东崛公司提交的工资表无法证明其该项主张。故本院对武汉东崛公司提出的上诉请求均不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。武汉东崛公司和中铁航空港公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二万六千九百三十八元，由武汉东崛建筑劳务有限公司负担二万二千一百五十一元（已交纳），由中国中铁航空港建设集团有限公司负担四千七百八十七元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二万六千九百三十八元，由武汉东崛建筑劳务有限公司负担二万二千一百五十一元（已交纳），由中国中铁航空港建设集团有限公司负担四千七百八十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张薷芯