徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第1153号
原告马某某，下岗工人。
委托代理人宋某。
被告徐州某某房地产发展有限公司。
法定代表人农某某。
委托代理人罗某某。
原告马某某诉被告徐州某某房地产发展有限公司（以下简称某某公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年6月24日受理后，因案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人宋某、被告某某公司的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某某诉称，2005年，原、被告签订商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于本市的某某广场商厦4层495号商铺，价款为77885元。依照被告于2006年9月7日发布的《致某某广场业主函》，被告应当在2006年12月31日前为原告办理房屋所有权证、2007年3月31日前为原告办理国有土地使用证提供合法有效的手续。由于被告的责任，致使原告于2012年6月22日才拿到房屋所有权证，于2013年7月4日才拿到国有土地使用证。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告向原告支付逾期办证违约金85323元（以77885元为本金，按照每日已交房款的万分之五计算，从2007年4月1日计算至2012年11月19日止）。
被告某某公司辩称：首先，原告要求支付违约金没有事实和法律依据，原告诉称的是双方之间于2005年5月22日签订的老合同，现该合同已经被双方于2012年11月14日签订的合同所替代，新合同中双方对取得产权证书的违约责任重新进行了约定，应当以签订的新合同为准；其次，原告诉称的房屋已委托第三方进行了出租经营，原告按月收取租金，其未取得权属证书并不影响收益，所以，原告并不存在实际损失，因此，根据补偿性的原则，在原告不存在实际损失的情况下，原告主张的违约金过高，没有事实和法律依据，不应当得到法院的支持，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、2005年5月22日原、被告双方签订的商品房买卖合同复印件一份、购房老发票一份，证明被告逾期交房，应当承担责任；2、某某公司作出的《致某某广场业主函》复印件一份，证明被告存在逾期办证的行为；3、2012年11月14日原、被告双方签订的商品房买卖合同一份、房屋所有权证一份、国有土地使用权证复印件一份，证明原告取得房屋所有权证的时间；4、购房发票一份，证明原告已支付了合同价款，该房屋已经属于原告所有；5、预约委托出租合同复印件一份，证明原告与被告某某公司在2005年5月22日即成立了商品房买卖关系。
经质证，被告某某公司对证据1中老合同的真实性没有异议，但是这个合同在2012年11月14日签订了新商品房买卖合同后就已经解除了，原、被告之间的权利义务应当适用新的合同约定，购房发票因为是复印件，因此，对真实性不予认可；对证据2的真实性不予认可，因为是复印件，且该证据不能达到原告所要证明的目的；对证据3商品房买卖合同、房产证、土地证的真实性没有异议，可以说明原告在相应的日期取得了权属证书；对证据4，该购房发票的出具时间为2012年11月14日，也可以说明双方之间商品房买卖合同实际上成立于2012年11月14日，在原告不能证明此前已支付购房款的情况下其无权主张在此之前的逾期办证违约责任。对证据5真实性没有异议，原、被告双方建立了商品房买卖合同关系，但是不能证明原告在签订合同时支付了全部购房款。
根据原告的举证、被告的质证，本院对原告提供的证据认定如下：被告对证据1中的原、被告之间于2005年5月22日签订的商品房买卖合同的真实性没有异议，本院予以确认，作为定案依据，对于购房老发票，该证据与购房老合同和预约委托出租合同相互印证，本院予以确认，作为定案依据；对证据2，在本院（2009）鼓民一初字第1310号案件中，业主提交了《致某某广场业主函》的复印件，某某公司的质证意见为：“是在政府协调会时应政府要求作出，政府要稳定民心，到目前所有的房屋都办好了网上备案，不能发证的原因是因为政府把后面的地收走了，无法综合验收，责任不应由被告承担。”被告对该函的真实性并未予以否认，本院对该证据予以认定，作为定案依据；对证据4，被告对真实性不持异议，本院予以确认，作为定案依据；证据5，原告提交的是证据原件，被告对其真实性亦不持异议，本院予以确认，作为定案依据。
被告某某公司未提交证据。
根据原告的举证、被告的质证，结合双方当事人的陈述，可以确认如下事实：
2005年5月22日，原告马某某与被告某某公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于本市淮海东路39号某某广场4层107号房屋，建筑面积共8.19平方米，房价款为77885元，签约当日一次性付款，被告某某公司应于2005年10月1日将诉争房屋向原告交付。该商品房买卖合同的第十五条载明“在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还买受人，并按已付房价款的5%赔偿买受人损失；2、买受人不退房，出卖人按已付房款的空白%向买受人支付违约金”。该商品房买卖合同签订后，原告向被告某某公司支付购房款77885元。
2006年9月7日，某某公司向某某广场业主发布《致某某广场业主函》一份，载明：“某某广场业主：经公司研究就目前业主们反映的问题解决如下：一、公司保证2006年12月31日前必须拿到《房屋所有权证书》；2007年3月31日必须拿到《土地使用证》。如到期不能履行上述承诺，将按每日已交房款的万分之五当日赔付。直至两证拿到为止……”
2012年11月14日，原告马某某与被告某某公司又签订一份商品房买卖合同，该合同约定原告购买被告开发的位于本市淮海东路39号某某广场第1幢1单元484号房屋，建筑面积共8.2平方米，房价款为77885元，合同第十五条的内容为“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.5%赔偿买受人损失”。就本案争议房屋，原告于2012年11月22日取得房屋所有权证、2013年7月4日取得国有土地使用证。本案诉争房屋被告认可在2005年年底之前已经向原告交付。
就本案争议房屋，原、被告双方于2005年5月22日签订《预约委托出租合同》，约定原告将诉争房屋委托徐州丰洋百货有限公司对外出租，委托出租期限为10年，自2005年10月1日至2015年9月30日。在委托出租期限内，徐州丰洋百货有限公司保证马某某每年获得购买该铺位房款总额一定比例的租金。
原、被告双方于2005年5月22日签订的商品房买卖合同中的4层107号房屋、2012年11月14日签订的商品房买卖合同中的第1幢1单元484号房屋和预约委托出租合同中的四层107号铺位系同一房屋。
本院认为，被告某某公司已经将本案诉争房屋向原告交付，原告已支付相应的购房款，原、被告之间为商品房买卖合同关系。被告某某公司于2006年9月7日发布《致某某广场业主函》，函中承诺办理房屋所有权证和国有土地使用权证书的时间及违约的计算方法，该承诺系为其设立义务的条款，且原告认可该函的内容，因此，该函对原、被告均具有约束力，被告某某公司应当按照该函承诺的内容协助原告办理房屋所有权证书和国有土地使用证。因被告某某公司违约导致原告未能及时取得房屋所有权证书和国有土地使用证，被告应当承担相应的违约责任。关于被告抗辩，依据《致某某广场业主函》载明的内容计算的逾期办证违约金的数额超出购房款的总额，被告请求调整问题，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案争议房屋一直处于出租状况，原告未能提供证据证明因为被告的该违约行为给其造成损失，因此，对于原告按照已交付房款的万分之五每日计算逾期办证违约金的主张，被告要求调整，被告该请求，有法律依据。对于调整的标准，因原告未提供证据证明其损失的具体数额，本案可以根据原告已付购房款总额，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算逾期利息，利息计算期间为2007年4月1日至2012年11月19日。
对于老商品房买卖合同是否解除问题，依据双方无争议的陈述，本案诉争房屋在2005年年底即向原告交付，双方分别于2005年5月22日和2012年11月14日签订了两份商品房买卖合同，在新商品房买卖合同签订之前，老商品房买卖合同签订之后，被告已经将诉争房屋向原告交付，且在老商品房买卖合同解除之后，原告未向被告返还房屋，被告未向原告返还房款，而在新商品房买卖合同签订之后，原告未再次向被告交付房款，被告未再次向原告交付房屋，结合双方当事人无争议的陈述，本院认定双方就诉争房屋实际履行的是2005年签订的商品房买卖合同，而双方再次就诉争房屋在2012年11月14日签订新商品房买卖合同的原因是未办理房屋权属证书，该商品房买卖合同不是双方的真实意思表示。对于双方因诉争房屋买卖产生的权利义务应适用2005年5月22日签订的商品房买卖合同。因此，对于被告抗辩逾期办证违约金应适用新商品房买卖合同约定的主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
被告徐州某某房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马某某一次性支付淮海东路39号某某广场1#-1-484房屋的逾期办证违约金（以77885元为本金，按照同期同类银行贷款利息，从2007年4月1日计算至2012年11月19日；逾期办证违约金总额以85323元为上限）。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1930元（原告已预交），由原告马某某负担1300元，由被告徐州某某房地产发展有限公司负担630元（该款项由被告与上述案款一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 林佳锟
审 判 员 张 邈
人民陪审员 范庆成
二〇一五年三月二十日
见习书记员 居 红