山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5426号
上诉人（原审被告）：刘建，男，1969年4月29日出生，汉族，中房远望（山东）能源集团有限公司员工，住济南市。
委托诉讼代理人：崔晓花，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张英莉，女，1976年5月23日出生，汉族，山东科华电力技术有限公司员工，住济南市。
被上诉人（原审被告）：中房远望（山东）能源集团有限公司，住所地济南高新区舜泰广场山钢集团办公楼4号楼11层。
法定代表人：李平，总经理。
委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。
上诉人刘建因与被上诉人张英莉、中房远望（山东）能源集团有限公司（以下简称“中房能源公司”）健康权纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘建上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人张英莉对上诉人的诉讼请求；2、改判被上诉人中房能源公司在相应过错责任范围内承担被上诉人张英莉的损失；3、一、二审诉讼费用由被上诉人张英莉、中房能源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人刘建致伤被上诉人张英莉的行为与履行公司职务没有关联性，认定事实错误。事件发生的整个时间段均为上班时间，地点也未脱离中房能源公司办公楼，随着协商的进行，地点的转移为履行职务地点的延伸。刘建的行为符合履行职务行为的外部特征，刘建参与协商的目的，是为了维护公司的利益。因为曹菁上班途中发生交通事故，构成工伤，曹菁交通事故的解决情况，直接影响公司关于工伤的支付费用。至事故发生之日，曹菁到公司一个月左右，与刘建并不熟识，两人不存在私交，一审庭审各方均认可该事实。刘建不可能为了私利帮助朋友出面参与协商。二、被上诉人张英莉对自身损害具有明显过错，对造成的损失应承担主要责任。一审判决刘建与张英莉的责任比例为9：1，不合理，不公平。结合一审法院调取的舜华路派出所对刘晶和刘建的询问笔录可以证实，在双方协商过程中，由于被上诉人张英莉情绪失控，与刘晶发生争吵，后张英莉扑向刘晶要打刘晶，扑过来过程中，刘建伸手拽住张英莉的胳膊，制止过程中导致张英莉摔倒在地。上诉人刘建并没有伤害张英莉的故意，是在制止张英莉伤人的过程中失误将其拽倒，对上诉人张英莉的伤害，上诉人刘建存在过失。被上诉人张英莉自身的不冷静以及实施打人的行为是造成本次事故的主要原因，也是引发整件事件的起因，被上诉人应对自身的损失承担主要的过错责任。一审法院判决双方责任比例为9：1，有失公允。三、一审判决误工费的计算依据错误。根据司法鉴定书，误工时间依据的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》(GB／T521-2004)10.2.5b之规定，伤后误工时间应为90日，鉴定书中载明的误工时间l50日，应属错误。上诉人一审庭审中已经提出质证意见，被上诉人张英莉也认可该意见，并以90日主张误工时间，以此计算误工费。一审判决计算张英莉的误工损失其确定的误工时间违背法律法规的相关规定,也违背原告不告不理原则。
张英莉辩称，我没有打刘晶，是刘晶先用手指我，我用手去挡人的时候就被上诉人推倒了，导致了骨折。我和上诉人刘建没有任何关系，也没有矛盾，他把我推倒了，导致我的伤害。
中房能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充足，审理程序合法，判决正确。我方认为一审判决对双方之间责任分摊比例不太公平，当时是事出有因，是在张英莉没有控制好情绪的情况下发生的。
张英莉向一审法院起诉请求：请求判令刘建、中房能源公司赔偿：医疗费29900元、住院伙食补助费800元、误工费16500元、护理费23646元、伤残赔偿金58444元、二次手术费9000元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3400元，共计144690元。
一审法院认定事实：2015年2月26日下午13时许，中房能源公司的财务人员曹菁在上班途中，与张英莉的同事高美发生交通事故，曹菁受伤。当日下午两点左右，张英莉陪同高美到中房能源公司舜泰广场楼下找曹菁协商赔偿事宜。曹菁的同事中房能源公司的员工刘晶及中房能源公司的办公室主任刘建亦至现场参与该交通事故赔偿的协商。协商过程中，张英莉与刘晶发生争执，但并未发生身体接触。为阻止张英莉与刘晶的冲突，刘建拽了张英莉胳膊一下，张英莉摔倒在地，左臂受伤。事发后，张英莉向济南市公安局高新区分局舜华路派出所报警。
张英莉伤后即至山东省立医院东院住院治疗，经诊断为左桡骨远端骨折。于2015年2月28日行左桡骨骨折切开复位内固定术。住院8天，于2015年3月6日出院。张英莉因赔偿问题与刘建协商未果于2015年5月诉至本院，双方形成诉讼。
张英莉受伤后由其配偶马忠及母亲孙焕珍护理。孙焕珍生于1944年7月26日，张英莉参照一般护工人员按100元/天主张孙焕珍护理费8天为800元。张英莉配偶马忠系中国银行和平路支行员工。张英莉陈述2014年9月19日至2015年2月16日马忠月平均收入为11423元，每天为380.8元，两个月的护理费计算为22846元，并提交了马忠发放工资明细的流水账单及2014年度的完税凭证予以证明。张英莉提交了山东科华电力技术有限公司出具的《个人经济收入证明》，证明张英莉系该单位职工，月工资3500元，月奖金2000元。张英莉未能提交劳动合同、工资发放明细流水、该公司扣发工资的材料证明其误工损失。张英莉主张为该事故支出的交通费1000元，但未提交交通费支出票据。庭审中刘建未提交其参与协商该事件经中房能源公司法定代表人授意、指派的证据材料。张英莉自认协商该交通事故事件时在在舜泰广场楼下并未进入中房能源公司办公区域，中房能源公司对此予以认可。
又查，济南市公安局高新区分局舜华路派出所于2015年2月26日15时对刘晶、刘建作了询问笔录，其中刘晶陈述有“现场争吵过程中因为我用手指指了指那个穿黑色羽绒服的女士（张英莉），导致穿黑色羽绒服的女士不愿意了，她就扑向我想打我，这时刘建就站在我和那个穿黑色羽绒服的女士旁边，当那个穿黑色羽绒服的女士向我扑来时，刘建就用手拽了那个穿黑色羽绒服的女士的胳膊一下”。刘建的陈述有“姓张的双手向刘晶抓，冲着刘晶的面部过去，我为了不让姓张的女子抓到刘晶就拽了姓张的女子左胳膊肘部一下。”张英莉、刘建、中房能源公司均对该询问笔录的真实性无异议。
另查，刘建于2013年9月份到中房能源公司工作，中房能源公司于2015年1月21日任命刘建为该公司办公室主任。刘晶于2013年7月份到中房能源公司工作，曹菁于2014年12月份到中房能源公司工作。2015年8月刘晶与曹菁离职，2015年11月刘建离职。
诉讼过程中，经张英莉申请，济南市中级人民法院技术室委托济南市中医医院司法鉴定所对张英莉的伤残进行鉴定。该鉴定机构出具了济中医司鉴所【2015】临鉴字第667号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张英莉左腕损伤鉴定为十级伤残。2、被鉴定人张英莉伤后误工时间为150日。3、被鉴定人张英莉伤后护理时间为60日，住院期间2人护理，出院后1人护理。4、被鉴定人张英莉需后续治疗费9000元人民币。张英莉为此支出鉴定费3400元。
一审法院认为，关于责任承担。本案中刘建在帮助、协调处理中房能源公司员工曹菁交通事故损害赔偿事宜过程中，拽了张英莉的胳膊致张英莉倒地左臂受伤，有公安机关对刘晶及刘建询问笔录予以证明，刘建自认其拽了张英莉的胳膊后张英莉受伤，庭审中张英莉亦指认刘建的致伤行为，一审法院对该事件发生的过程应予认定。刘建系侵权行为人，其在致伤张英莉过程中存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。刘建抗辩其致伤张英莉的行为系履行中房能源公司工作职务的行为，因刘建无证据证明其参与协商该事件经单位法定代表人授意、指派，且发生地点并未在中房能源公司办公区域内，刘建的行为与履行公司职务无关联性，故对刘建该抗辩理由一审法院不予采纳。中房能源公司、刘建抗辩张英莉自身存在过错，刘建抗辩其拽张英莉胳膊系为避免张英莉与中房能源公司员工刘晶发生肢体冲突，张英莉对公安机关对刘建、刘晶作出的询问笔录的真实性无异议，张英莉虽未与刘晶实际发生身体接触，但有攻击刘晶的动机与行动，刘建的行为主观上有阻止张英莉与刘晶之间的冲突，避免出现其他伤害后果的的因素，其侵权行为并非主观故意，故对刘建的该抗辩理由，一审法院予以采纳。结合本案实际情况，刘建与张英莉的责任比例为9:1为宜。
关于张英莉主张的各项赔偿项目。济中医司鉴所【2015】临鉴字第667号鉴定意见书是人民法院委托的专业鉴定部门出具的鉴定意见，具有客观性、真实性、关联性，有较强的证明力，一审法院应予采信。一、关于张英莉主张的医疗费29900元，张英莉提交了病历及医疗费单据予以证实，该主张于法有据，一审法院予以支持。二、张英莉主张的住院伙食补助费800元，张英莉住院8天，其按100元/天的标准计算符合相关规定，一审法院予以支持。三、关于张英莉主张的误工费16500元，鉴定结论明确张英莉伤后误工时间为150日，对该周期一审法院予以确认。但张英莉未提交其劳动合同，也未提交工资发放流水及完税证明，其提交的《个人经济收入证明》并不能证明张英莉的误工损失，一审法院可按山东省城镇居民人均可支配收入31545元/年的标准计算150日，即86.42元/天×150天=12963元。四、关于张英莉主张的护理费，鉴定意见明确护理60日，住院期间2人，出院后1人护理。张英莉主张住院期间由其母亲及配偶护理，对其母亲其按100元/天主张护理费符合当地护工一般收费标准，故其母亲的护理费应计算为100元/天×住院8天=800元。张英莉主张其配偶马忠2014年9月19日至2015年2月16日的平均工资为380.8元/天，并提交了劳动合同、完税证明及工资发放流水予以证明，但未能提交2015年2月16日后因护理张英莉马忠被所在单位扣发工资实际减少的收入证明。故对张英莉主张的马忠的护理费，一审法院不予支持。五、关于张英莉主张的残疾赔偿金58444元，其按山东省2015年城镇居民人均可支配收入29222元×20年×10%=58444元主张，计算标准与依据符合法律规定，一审法院予以支持。六、关于张英莉主张的二次手术费9000元，鉴定意见有相应记载，一审法院依法予以支持。七、关于张英莉主张的精神损害抚慰金2000元，根据张英莉的伤残程度和本案的实际情况，一审法院酌情支持1000元。八、关于张英莉主张的鉴定费3400元，张英莉提交了鉴定费发票予以证实，一审法院予以支持。九、关于张英莉主张的交通费1000元，张英莉虽未提交相应交通费票据，但其住院就医及鉴定需要支出交通费用符合实际情况，一审法院酌情支持200元。根据责任比例刘建应承担医疗费26910元、住院伙食补助费720元、误工费11666.70元、护理费720元、残疾赔偿金52599.60元、二次手术费8100元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3060元、交通费180元，共计118987.56元。案经一审法院调解未果。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘建向原告张英莉支付医疗费26910元。二、被告刘建向原告张英莉支付住院伙食补助费720元。三、被告刘建向原告张英莉支付误工费11666.70元。四、被告刘建向原告张英莉支付护理费720元。五、被告刘建向原告张英莉支付残疾赔偿金52599.60元。六、被告刘建向原告张英莉支付二次手术费8100元。七、被告刘建向原告张英莉支付精神损害抚慰金1000元。八、被告刘建向原告张英莉支付鉴定费3060元。九、被告刘建向原告张英莉支付交通费180元。以上一至九项限被告刘建于判决生效之日起十日内向原告张英莉付清。十、驳回原告张英莉对被告中房远望（山东）能源集团有限公司的诉讼请求。十一、驳回原告张英莉的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3194元，由原告张英莉负担797元，被告刘建负担2397元。
本院二审期间，当事人均没有提供新证据。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，刘建在一审中提交了变更诉讼请求申请书，将误工时间确定为90日。
以上事实由一审卷宗中的变更诉讼请求申请书在案为凭。
本院认为，2015年2月26日，在处理曹菁与高美的交通事故中，刘建将张英莉致伤的事实属实，本院予以确认。公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为：一、刘建致伤张英莉的行为是否是刘建为中房能源公司履行的职务行为。二、事发当事人对张英莉的伤情承担的责任比例。三、鉴定期限与鉴定费的数额。关于焦点问题一，虽刘建系中房能源公司的办公室主任，虽发生争执的地点系在中房能源公司的楼下，但刘建系为其同事处理曹菁与他人发生交通事故事宜发生的争执与冲突，中房能源公司称从未授权刘建去处理曹菁与他人的交通事故，而刘建亦未提供证据证实其系为中房能源公司履行的职务行为，因此其主张因证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，张英莉在帮高美处理交通事故时，未控制好情绪，与刘晶发生争执并扑向刘晶，刘建为阻止二人发生冲突拽了张英莉胳膊致使张英莉受伤，张英莉对事故的发生也存在过错，应承担一定的责任。本院认为，刘建承担70%的赔偿责任，张英莉自担30%的责任为宜，原审法院判决刘建承担90%的赔偿责任过大，本院予以纠正。关于争议焦点三，刘建在一审中提交了变更诉讼请求申请书，将误工时间确定为90日，一审法院再行按150日计算张英莉的误工费，超越当事人的诉求，本院予以纠正。张英莉的误工费应为7777.8元（86.42元/天×90天）。原审法院认定的张英莉的各项损失除误工费有误外，其他损失无误，本院予以确认。综上，上诉人刘建的上诉请求部分成立。本院依照。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1535号民事判决。
二、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付医疗费20930元（29900元×70%）。
三、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付住院伙食补助费560元（800元×70%）。
四、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付误工费5444元（86.42元/天×90天×70%）。
五、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付护理费560元（800元×70%）。
六、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付残疾赔偿金40910.8元(29222元×20年×10%×70%)。
七、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付二次手术费6300元
（9000元×70%）。
八、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付精神损害抚慰金1000
元。
九、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付鉴定费2380元（3400×70%）。
十、上诉人刘建向被上诉人张英莉支付交通费140元（200×70%）。
以上一至九项限上诉人刘建于判决生效之日起十日内向被上诉人张英莉付清。
十一、驳回被上诉人张英莉对被上诉人中房远望（山东）能源集团有限公司的诉讼请求。
十二、驳回被上诉人张英莉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3194元，由被上诉人张英莉负担958元，上诉人刘建负担2236元。二审案件受理费3194元，按上述比例分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一六年十二月六日
书 记 员 曹 鸿