浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐洲民初字第222号
原告：倪明刚。
委托代理人：徐建芳、高梦梦，浙江嘉州律师事务所律师。
被告：顾子建。
委托代理人：俞炳春，桐乡市周全法律服务所法律工作者。
被告：桐乡市众力混凝土有限公司，住所地桐乡市洲泉镇晚村村南塘桥（桐乡市洲泉富强建材有限公司内1幢4间）。
法定代表人：李学方，董事长。
委托代理人：归兴良，公司员工，办公室主任。
被告：巨匠建设集团股份有限公司，住所地桐乡市高桥镇。
法定代表人：吕耀能，总经理。
委托代理人：沈晓金，公司员工。
原告倪明刚诉被告顾子建、桐乡市众力混凝土有限公司（以下简称众力公司）、巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法由审判员陶永良独任审判，分别于同年6月24日、7月23日、9月25日（原、被告同意简易程序审理延期三个月）开庭进行了公开审理。原告倪明刚及其委托代理人高梦梦、被告顾子建委托代理人俞炳春、被告众力公司、巨匠公司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪明刚起诉称，2013年11月10日13时20分许，原告在被告巨匠公司承建的中盈化纤纺丝楼建筑工地上安装混凝土泵管作业时，由于三被告安全措施不到位致使原告从顶楼摔至三楼致伤，被送往桐乡市第二人民医院治疗，被诊断为双侧桡骨远端骨折、头部外伤。被告顾子建支付了原告第一次的住院费用。原告之伤经嘉兴新联司法鉴定所鉴定已构成九级伤残。原告多次与被告协商未果。要求判令被告赔偿原告损失125258.34元。审理中，原告将诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告损失残疾赔偿金为77492元、营养费为1800元、被扶养人生活费49293.20元、医疗费38698.87元、住院伙食补助费990元、误工费25965.91元、护理费11128.24元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元、交通费330元，合计217498.22元，扣除被告顾子建已支付29578.68元，尚应赔偿187919.54元。
被告顾子建答辩称，本案不属于提供劳务纠纷，应该是侵权责任纠纷，原告是在被告巨匠公司的工地上受伤，是被告巨匠公司的安保措施不到位造成的，与其没有关系。请求法庭驳回原告对其的诉请。
被告众力公司答辩称，其不承担责任，其与被告顾子建是租赁关系，其租用了被告顾子建的泵车。
被告巨匠公司答辩称，一、原告不是其员工，应该按照本次立案案由来确定本次诉讼主体；二、原告发生地点的工程是被告众力公司与其发生的买卖关系；三、原告发生事故之后，后续的治疗费用，是被告顾子建与被告众力公司承担，其没有承担。综上，按照案由，原告起诉其，起诉主体是不对的。
原告针对其诉讼主张，向本院提供的证据有：
证据一，商品混凝土购销合同一份，证明原告发生事故的工地是向被告众力公司购买的混凝土等事项；
证据二，证人证言两份以及证人复印件两份，证明原告事故发生的过程、被告巨匠公司安保措施不到位以及被告巨匠公司的诉讼主体适格；
证据三，第一次门诊病历、出院记录、费用清单各一份，门诊医疗收费票据九份，第二次住院费用票据、出院记录、住院费用清单各一份，证明原告因工受伤住院33天及医疗费用38698.87元的情况；
证据四，嘉兴新联司法鉴定意见书以及鉴定费票据各一份，证明原告因该次事故构成九级伤残、休息时间7月、护理期3月（每天一人）、营养期2月，以及鉴定费为1800元；
证据五，交通发票29份，证明原告因此次事故所用交通费用330元。
证据六，户口本、伤者家庭成员登记表、身份证复印件各一份，证明原告的家庭成员构成情况以及需要被抚养人的身份信息。
被告顾子建未向本院提供证据。
被告众力公司针对其诉讼主张，向本院提供的证据有：2013年1月1日签订的混凝土泵车租赁协议一份，证明原告发生事故所用的泵车是向被告顾子建租赁的。
被告巨匠公司未向本院提供证据。
本院审查后认证如下：原告提供的证据一、三被告质证后无异议，予以认定。证据二、三被告质证后均有异议，认为该证据系证人证言，证人应到庭作证。本院认为，二位证人均为外地来本市打工的，现已不在本市，所以不到庭作证是原因的，且二位证人的证词能互相印证，被告巨匠公司对原告陈述的事实仅陈述时间过去很久，是原告不小心摔下来，没有其他原告受伤的事实陈述，所以该二位证人的证词可信度较大，该证据可以认定。证据三、四，被告顾子建、众力公司质证后无异议，被告巨匠公司质证后认为，该证据没有关联性。本院认为，该证据是原告主张损失的直接证据，与本案具有关联性，被告巨匠公司的质证意见不成立，该证据应予认定。证据五，被告巨匠公司质证后对该证据的“三性”均有异议。本院认为，该证据没有具体的时间，也没有起止的地址，所以该证据的真实性无法予以认定，该证据不予认定。证据六，被告顾子建、众力公司质证后无异议，被告巨匠公司质证后认为伤者家庭成员登记表有异议，应有当地派出所户籍部门出具证明，而且没有关联性。本院认为，原告父母与子女的情况，家庭成员登记表与公安机关的户籍登记一致，且该登记表由当地基层人民政府盖章确认，具有真实性，合法性，与原告主张的被扶养人生活费有关联性，所以该证据予以认定。
被告众力公司提供的证据，原告质证后认为证据的三性均有异议，一、没有提供其他发票等证据予以佐证，二、发生事故所用的车，根据车牌号码，是否是租赁的那辆车不能确定。被告顾子建质证后无异议。被告巨匠公司质证后认为三性均有异议，真实性无法确认，没有关联性。本院认为，该证据是被告众力公司与被告顾子建所订立的合同，被告顾子建无异议，该证据应认定。
根据所认定的证据，结合原、被告的陈述，本院对本案事实确认如下：2013年8月5日，被告巨匠公司与被告众力公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定被告巨匠公司在承建中盈化纤CP7纺丝楼工程时向被告众力公司购买商品混凝土，交付地点为被告巨匠公司施工现场指定浇捣部位。2013年1月1日，被告众力公司与被告顾子建签订了《混凝土泵车租赁合同》一份，约定被告众力公司向被告顾子建租赁车号为浙FE892**混凝土输送泵车一台及相关零配件、附属设备和工具，租赁期限为一年，从2013年1月1日起，费用以泵送方量按每方17元计算，由被告顾子建提供泵车操作工，并承提其相应的费用支出，保证操作人员培训到位，保证泵车行驶和施工安全，相关的安全事故由被告顾子建负全责。2013年11月10日12时20分许，原告在被告巨匠公司承建的中盈化纤纺丝楼建筑工地上安装混凝土泵管作业时，从楼顶部掉至三楼致伤。原告受伤后在桐乡市第二人民医院二次住院33天治疗，花去医疗费38698.87元。2014年9月28日，原告之伤经嘉兴新联司法鉴定所鉴定已构成九级伤残，并建议误工时间为7个月，护理时间为3个月，每天按一人计算，营养时间为2个月。
另查明，原告的父亲倪正祥，1950年8月26日出生，母亲闵传容，1952年4月5日出生，女儿倪兴仪，2004年5月23日出生，儿子倪兴业，2008年12月19日出生，儿子倪新朋，2011年1月28日出生。原告父母生有原告与其姐姐二人。
本院认为，本案争议焦点有：一、被告巨匠公司对原告的损失是否应承担赔偿责任。从原告提供的证据来看，原告是在被告巨匠公司承建的中盈化纤纺丝楼建筑工地上安装混凝土泵管作业时从楼顶部掉至三楼致伤的，证人吴某证实原告是从顶部一个未打通的天窗孔中摔下来的，与原告陈述是一致的，三被告对此事实均未提出异议，所以该事实应予确认。被告巨匠公司作为建筑施工方明知施工人员会进入顶部平面进行作业，且天窗未打通会造成他人作业时在不注意情况下可能会踩上去，应当在周围设置相应的防护措施或安全提示，但是被告巨匠公司均未提供证据证实其做到了这一点，所以被告巨匠公司对原告受伤存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，被告巨匠公司应承担相应的赔偿责任。原告作为施工人员，在施工场地也应注意自身的安全，对仅有托板的天窗存在的危险性应该意识到，因疏忽大意没有注意到，是造成事故的主要原因，应承担主要责任。
二、被告众力公司对原告的损失是否应承担赔偿责任。从被告众力公司与被告巨匠公司签订的《商品混凝土购销合同》来看，被告众力公司是将混凝土送达到指定浇捣部位，所以通过泵车输达混凝土是被告众力公司的合同义务，但是从被告众力公司与被告顾子建签订了《混凝土泵车租赁合同》的内容来看，被告顾子建不仅提供泵车，还提供泵车操作工，并对该车行驶和施工安全负责，所以被告众力公司实际是将混凝土泵送的工程发包给了被告顾子建。原告安装混凝土泵管，应是被告顾子建承包的工程范围内，所以原告为此造成事故损失，按双方约定和法律规定均由被告顾子建承担，被告众力公司不承担责任。
三、被告顾子建对原告的损失是否应承担责任。从被告顾子建与被告众力公司之间的约定来看，泵送混凝土是被告顾子建的合同义务，所以在被告顾子建没有证据证明其与原告不是雇佣关系情形下，应当认定原告与被告顾子建是存在着雇佣关系。原告是在从事雇佣活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告顾子建对原告的损失应承担赔偿责任，原告自己存在过错，也应承担相应的责任。
四、原告的损失范围的确定。原告主张的医疗费38698.87元，鉴定费1800元，有相应票据为证，予以确认。原告主张的住院伙食补助费990元，因原告工作、受伤和治疗在同一地方，应以每天15元计算较为合理，所以应确认为495元，超出部分不予支持。原告主张的营养费1800元，依据其所需的营养是时间按每天30元，合理正确，予以支持。原告主张的误工费25965.91元，计算标准有误，因原告未提供其收入证明，应按每年收入38689元计算为22568.58元，原告主张护理费，同理确认为9672.25元，超出部分不予支持。原告主张的残疾赔偿金77492元、被扶养人生活费49293.20元，计算有据，应予支持。原告主张的交通费330元，按住院的天数以每天10元计算，较为合理，应予支持。原告请求的精神损害抚慰金10000元，应根据双方的过错程度而定。
综上所述，本案为侵权责任纠纷与提供劳务者受害责任纠纷相重合，根据便民和节省诉讼成本的原则，本院决定一并处理，所以被告巨匠公司辩称，本案立案时的案由为提供劳务者受害责任纠纷，其与原告不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任的抗辩理由不成立，被告顾子建辩称，本案为侵权责任纠纷，其不应承担赔偿责任抗辩理由也不成立。被告巨匠公司对原告的损失（含精神损害赔偿金）212149.90元应赔偿30%即63644.97元；被告顾子建对原告损失应赔偿的70%中的70%即103953.45元，扣除已付29578.68元，尚赔偿74374.77元；其余的损失由原告自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告顾子建应于判决生效后十日内赔偿原告倪明刚损失74374.77元；
二、被告巨匠建设集团股份有限公司应于判决效后十日内赔偿原告倪明刚损失63644.97元；
三、驳回原告倪明刚其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4058元，减半收取2029元，原告倪明刚负担504元，被告顾子建负担829.50，被告巨匠建设集团股份有限公司负担695.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 陶永良
二〇一五年十一月六日
书记员 任传站