北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第487号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人李卫国，董事长。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人徐少华，女，1988年7月2日出生，北京国联兴业知识产权代理有限公司商标代理人。
原审第三人袁洪山，男，1967年1月10日出生。
委托代理人汪国仓，男，1981年8月24日出生，北京英杰知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第859号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月3日，上诉人商标评审委员会的委托代理人翟晶晶，被上诉人北京东方雨虹防水技术股份有限公司（简称东方雨虹公司）的委托代理人刘晓飞、徐少华，原审第三人袁洪山的委托代理人汪国仓到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2006年1月19日，袁洪山向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第5127820号“雨虹YUHONG”商标（简称被异议商标，详见判决书附图），指定使用在第1类防冻剂、化学防腐剂等商品上。后被异议商标经商标局初步审定并予以公告。
1997年12月11日，东方雨虹公司向商标局申请注册第1258881号“雨虹YUHONG及图”商标（简称引证商标一，见判决书附图），1999年3月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第19类防水卷材等。商标专用期至2019年3月27日。
2005年5月20日，东方雨虹公司向商标局申请注册第4667760号“东方雨虹及图”商标（简称引证商标二），2008年12月28日经商标局核准注册，核定使用服务为第37类铺沥青、室内装潢等。商标专用期至2018年12月27日。
1998年1月19日，东方雨虹公司向商标局申请注册第1267421号“雨虹YUHONG及图”商标（简称引证商标三），1999年4月21日经商标局核准注册，核定使用服务为第37类铺沥青、室内装潢等。商标专用期至2019年4月20日。
在被异议商标公告期间，东方雨虹公司针对该商标向商标局提出异议。
商标局受理后，于2011年11月7日作出（2011）商标异字第42784号“雨虹YUHONG”商标异议裁定，认为被异议商标与东方雨虹公司的引证商标使用商品或服务未构成类似，东方雨虹公司称袁洪山抄袭、摹仿、复制、淡化其驰名商标证据不足，裁定被异议商标予以核准注册。
东方雨虹公司不服该裁定，于2011年12月23日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交如下主要证据：1、商标注册信息；2、消费者评价及表扬信；3、广告及媒体报道；4、相关处罚决定书；5、关于认定驰名商标的文件等，内容为：1、2006年1月10日，商标局经审查，作出商标驰字（2006）第23号批复，认定东方雨虹公司使用在第19类防水卷材商品上的“雨虹YUHONG及图”商标为驰名商标；2、2008年7月8日，商标局作出商标综字（2008）第139号函，认定东方雨虹公司使用在第19类防水卷材商品上的“雨虹YUHONG及图”商标认定使用的商品从防水卷材扩大到防水涂料。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第76092号《关于第5127820号“雨虹YUHONG”商标异议复审裁定书》（简称第76092号裁定）。该裁定认定：一、驰名商标的认定需要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。驰名商标的认定实行个案认定原则，东方雨虹公司在本案中提交的证据可以证明其商标具有较高知名度，但尚未达到驰名程度。且本案被异议商标指定使用的“防冻剂”等商品与东方雨虹公司籍以知名的“防水卷材”等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有一定差异，被异议商标的注册和使用不致误导公众，致使东方雨虹公司的利益可能受到损害，故被异议商标的注册未构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形。二、依据《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标其本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
东方雨虹公司不服第76092号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，东方雨虹公司补充提交了如下证据：1、“雨虹”产品获得荣誉证书；2、2002-2004年广告发布情况统计表；3、广告合同、发票、图片；4、行业协会证明；5、2002-2004年销售量与销售区域情况统计表；6、销售合同、提供服务合同；7、2002-2008年审计报告；8、“雨虹”商标在产品、宣传册、会议、举办活动中的使用方式；9、“雨虹”商标在国内外的影响；10、商标异议裁定书；11、东方雨虹公司使用“雨虹”牌产品承办重点工程。上述证据在行政程序中均未提交过。
在一审庭审过程中，东方雨虹公司明确表示本案的争议焦点问题为《商标法》第十三条第二款和《商标法》第十条第一款第（八）项的问题，并明确要求认定引证商标一为驰名商标。
上述事实，有第76092号裁定、被异议商标及引证商标档案、（2011）商标异字第42784号裁定、东方雨虹公司在行政程序中及一审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：
东方雨虹公司在评审阶段提交的证据5可以证明，2006年1月10日，商标局作出商标驰字（2006）第23号批复，认定使用在第19类防水卷材商品上的引证商标一为驰名商标。并且该批复作出时间正处于本案被异议商标申请注册日2006年1月19日之前。东方雨虹公司在评审阶段提交的消费者评价及表扬信、广告及媒体报道、相关处罚决定书等证据，可以证明引证商标一已经过东方雨虹公司长期使用和宣传，达到了广大消费者的认可，具有较高的市场知名度，并且屡次遭到他人的仿冒和侵权。东方雨虹公司在一审诉讼中补充提交的证据1可以证明，引证商标一经过东方雨虹公司长期使用和宣传，多次获得诸如北京市著名商标、建材行业知名品牌、国家重点新产品、中国优秀建材产品等等荣誉称号，在行业内及广大消费者当中具有较高的知名度和美誉度。证据2、3可以证明，引证商标一经过东方雨虹公司在报纸杂志、网络、广播等媒体上的大量报道，并经过东方雨虹公司制作宣传册、公路广告牌、参加展会等方式进行了长期的使用和宣传。证据4-7可以证明，引证商标一在全国销售范围广、销量大，具有极高的市场占有率，为广大公众所熟知。证据8-9可以证明，引证商标一在各种活动、场所的使用情况。证据10可以证明，引证商标一作为驰名商标受保护的情况。证据11可以证明，东方雨虹公司使用引证商标一产品承办诸如鸟巢、水立方等重点工程。综上所述，结合东方雨虹公司在评审阶段提交的证据以及在本案诉讼中提交的证据，足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标一经过长期、持续、广泛和大量的宣传使用，在中国相关公众中已经具有了相应的知名度和影响力，为中国相关公众普遍知晓，并因其知名度受到过跨类保护，故上述证据可以证明引证商标一已构成《商标法》第十三条第二款所指的驰名商标。本案被异议商标为“雨虹YUHONG”，引证商标一为“雨虹YUHONG及图”，被异议商标显然构成了对引证商标一的复制、摹仿。被异议商标指定使用的商品为第1类防冻剂、化学防腐剂等，属于化工产品，引证商标一注册在第19类防水卷材商品上。被异议商标与引证商标一使用商品在功能用途上存在一定的关联性，在销售渠道及消费对象上存在一定的交叉。当普通消费者看到被异议商标指定使用的商品时，容易产生上述商品系来源于东方雨虹公司的判断，易误导公众并损害驰名商标注册人的利益。综合上述情况，本案第三人申请注册被异议商标的行为违反《商标法》第十三条第二款的规定，商标评审委员会的相关认定错误，应予纠正。
《商标法》第十条第一款第（八）项是绝对禁止性条款，适用于系争商标的注册会对社会公共利益和秩序产生消极、负面影响等情形，而不适用于系争商标损害了特定主体权益的情形。东方雨虹公司主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的理由，属于损害了特定主体权益的情形，依法不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的适用范畴。故东方雨虹公司该起诉理由缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院认为商标评审委员会作出第76092号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第76092号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第76092号裁定，由东方雨虹公司承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：东方雨虹公司在商标评审程序中提交的证据不足以证明引证商标一在被异议商标申请日之前已经驰名，即使考虑东方雨虹公司在一审诉讼中补充提交的证据，亦不足以证明引证商标一构成驰名商标。被异议商标和引证商标一指定使用的商品具有一定差异。因此，被异议商标的注册和使用不会误导公众，损害东方雨虹公司的商标权益，未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
东方雨虹公司、袁洪山服从原审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点问题是被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款规定。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。首先，东方雨虹公司在评审阶段提交的证据5可以证明，2006年1月10日，商标局作出商标驰字（2006）第23号批复，认定使用在第19类防水卷材商品上的引证商标一为驰名商标。虽然驰名商标的认定应当坚持个案认定原则，驰名商标认定的历史记录仅仅是个案认定中的证据，但鉴于商标局作出的商标驰字（2006）第23号批复的时间仅仅早于本案被异议商标申请注册日9天，在此情况下，应当认定该批复具有足够充分的证明力。再结合东方雨虹公司在评审阶段提交的消费者评价及表扬信、广告及媒体报道、相关处罚决定书等证据，足以证明引证商标一在被异议商标申请日之前已构成驰名商标。其次，东方雨虹公司在一审诉讼中补充提交的证据1、2、3、4、7、8、9、11进一步佐证引证商标一在被异议商标申请日之前构成了驰名商标。因此，一审法院的该项认定并无不当。
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案虽为商标行政案件，但对驰名商标的保护标准应当与前述司法解释保持一致。被异议商标为“雨虹YUHONG”，引证商标一为“雨虹YUHONG及图”，被异议商标构成了对引证商标一的复制、摹仿。被异议商标指定使用的商品为第1类防冻剂、化学防腐剂等，属于化工产品，引证商标一据以驰名的商品为第19类防水卷材等，被异议商标与引证商标一的相关公众具有部分重合。在引证商标一知名度非常高的情况下，当相关公众看到被异议商标时，会对被异议商标与引证商标一产生某种错误联系或者认识，该种错误联系或认识会减弱引证商标一的识别力，损害东方雨虹公司对引证商标一享有的权益，因此，被异议商标的注册和使用违反了《商标法》第十三条第二款的规定，商标评审委员会的相关认定错误，原审法院应予纠正是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月五日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇