广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中二法民五初字第990号
原告：李海波，男，汉族，住湖南省桂阳县。
委托代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。
委托代理人：黄静。
被告：中山市横栏镇联鑫纸品加工厂，住所地广东省中山市。
代表人：刘平，该加工厂投资人。
被告：刘平，男，汉族，住湖南省新田县。
上述两被告的委托代理人：欧阳清华，广东永隆律师事务所律师。
原告李海波诉被告中山市横栏镇联鑫纸品加工厂（以下简称联鑫纸品厂）、刘平工伤保险待遇纠纷一案，本院2015年8月7日立案受理后，依法由审判员李惠楠适用简易程序，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告李海波的委托代理人陈艳，被告联鑫纸品厂、刘平的委托代理人欧阳清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李海波诉称：原告李海波于2014年3月19日入职被告联鑫纸品厂工作，平均工资为5000元／月。2014年4月16日8时40分左右，原告李海波在被告联鑫纸品厂车间操作啤机工过程中被机器压伤右手。事故发生后，原告李海波被送往中山市中医院治疗，被诊断为右手部压榨伤、右食指中节指骨闭合性骨折、右中指近节指骨开放粉碎性骨折并近侧指间关节脱位、伸肌腱断裂、甲床裂伤等，后经中山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月24日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告李海波的伤为九级伤残，并确认原告李海波的停工留薪期为3个月。现原告李海波起诉，请求判令：一、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）；二、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波一次性工伤医疗补助金10000元（5000元／月×2个月）；三、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波一次性伤残就业补助金40000元（5000元／月×8个月）；四、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波解除劳动关系的经济补偿金7500元（5000元／月×1.5个月）；五、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波停工留薪期工资15000元（5000元／月×3个月）；六、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波护理费3584元（128元／天×18天）；七、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波住院伙食费2800元（100元／天×28天）；八、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波鉴定费320元；九、被告联鑫纸品厂、刘平支付原告李海波交通费1000元；以上合计125204元。
被告联鑫纸品厂、刘平辩称：一、被告联鑫纸品厂、刘平对原告李海波主张的工伤待遇计算标准有异议，应按照1310元／月的标准计算原告李海波的工伤待遇。二、由于原告李海波入职被告联鑫纸品厂尚未超过一个月，尚处于试用期，且双方尚未解除劳动关系，故被告联鑫纸品厂、刘平不同意支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，也不存在解除劳动关系的经济补偿金。三、被告联鑫纸品厂、刘平同意按照1310元／月支付原告李海波停工留薪期工资，且被告联鑫纸品厂以借支方式支付原告李海波15438.3元，该款项应在本案中予以扣除。四、原告李海波住院期间被告联鑫纸品厂、刘平已派人护理，且原告李海波请求的护理费标准过高，住院伙食费标准亦过高，应按照35元／天计算。五、被告联鑫纸品厂、刘平同意支付原告李海波鉴定费320元。六、被告被告联鑫纸品厂、刘平不同意支付原告李海波交通费。
原告李海波为支持诉讼请求，提交如下证据：
1.原告李海波的身份证，证明原告李海波的主体资格；
2.企业机读档案登记资料，证明被告联鑫纸品厂的主体资格；
3.认定工伤决定书，证明原告李海波受伤系属于工伤；
4.劳动能力鉴定书，证明原告李海波被鉴定为九级伤残；
5.劳动能力确认书，证明原告李海波的停工留薪期为3个月；
6.疾病证明书，证明原告李海波的受伤、住院情况；
7.出院证明书和出院记录，证明原告李海波出院、休息的情况；
8.鉴定费发票，证明原告李海波支付鉴定费的事实；
9.仲裁裁决书及送达回证，证明原告李海波已经申请劳动仲裁及在法定期限内提起诉讼；
10.张仁德2013年3月至12月、2014年3月的工资条，证明原告李海波受伤时尚未领取工资，按照同工同酬应该按张仁德的工资标准计算原告李海波的工资。
被告联鑫纸品厂、刘平确认证据1至证据9，不确认证据10。
被告联鑫纸品厂、刘平提交原告李海波出具的借款借据8张、付款凭证4张、费用报销单1张，证明两被告在原告李海波受伤后支付原告李海波15437元，两被告已经支付原告李海波的款项应该在其工伤待遇中予以扣减。
原告李海波不确认2014年11月1日的借款借据，认为该借款借据上未有其签名确认，其并未领取该款项；确认其余7份借款借据，并同意在其应得工伤待遇款项中扣减其借支的11000元；确认上述付款凭证及费用报销单，但主张费用属于凭相应票据向联鑫纸品厂实报实销的费用，且其在本案中并未请求该费用，其不同意在其应得的工伤待遇款项中进行扣减。
经审理查明：联鑫纸品厂系于2012年10月30日登记成立的个人独资企业，其投资人为刘平。
李海波于2014年3月19日入职联鑫纸品厂，李海波受伤前未参加社会工伤保险。2014年4月16日，李海波在联鑫纸品厂车间操作啤机工作过程中被机器压伤右手。事故发生后，李海波被送往中山市中医院住院治疗28天。2014年10月24日，中山市人力资源和社会保障局认定李海波此次受伤为工伤。2014年12月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定李海波的伤为九级伤残，后于2015年3月9日确认李海波的停工留薪期为3个月。李海波支付劳动能力鉴定费320元，联鑫纸品厂、刘平同意支付李海波劳动能力鉴定费320元。李海波受伤后没有回联鑫纸品厂工作。
2015年5月5日，李海波申请劳动仲裁，请求裁决联鑫纸品厂支付其一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金40000元、解除劳动关系的经济补偿金7500元、停工留薪期工资15000元、护理费3584元、住院伙食费2800元、劳动能力鉴定费320元、交通费1000元。2015年7月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决，终局裁决：一、联鑫纸品厂支付李海波工伤待遇差额（包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食费及鉴定费）47869.88元；二、驳回李海波其余的仲裁请求。李海波不服上述仲裁裁决于2015年8月7日诉至本院。联鑫纸品厂、刘平未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。诉讼中，李海波将住院伙食费变更为980元、护理费变更为2052元。
李海波称其为啤机工，其为计件工资，双方约定其保底工资为3600元／月（双方没有约定工作时间及劳动定额，按0.0125元／个及其完成的计件数量计算工资，装模板按10元／块计算，如果计算的工资总额超过3600元就按实际工资总额发放，如果低于3600元就按3600元发放工资），计件数量由刘平及谢素娟负责统计，计件数量需要员工签名确认，每月月底通过现金发放上一个月的工资，需要签收，其入职未满一个月即受伤，双方尚未发生工资支付行为，但其与张仁德均为啤机工，张仁德在中劳人仲案字（2015）1870号案件中提交的2013年8月份员工工资条可以反映张仁德的工种及工资标准，要求联鑫纸品厂按5000元／月的标准计付其工伤待遇。
联鑫纸品厂、刘平不确认李海波的上述陈述，辩称李海波为杂工，工资为计时工资但无需打卡考勤，李海波的正常工作时间工资为1310元／月，超出部分计算加班工资，每月月底通过现金发放上一个月的工资且需要签收，因李海波事故发生时尚未工作满一个月，联鑫纸品厂的管理较为松散，没有对员工出勤进行系统统计及核算，代理人不清楚如何核算李海波的出勤时间。经查，张仁德及刘平2013年8月份工资条显示有“中山市博宇纸品加工厂”的公章，未显示有联鑫纸品厂及刘平的签章确认。李海波未提交任何依据证明“中山市博宇纸品加工厂”与联鑫纸品厂、刘平存在关联性，亦未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为5000元／月。
李海波主张因联鑫纸品厂自其受伤后一直没有支付其停工留薪期工资，且联鑫纸品厂未通知其回去上班，故其认为系联鑫纸品厂强迫其解除劳动关系，并主张双方于2015年3月9日解除劳动关系。联鑫纸品厂、刘平主张双方尚未解除劳动关系，李海波每次回联鑫纸品厂收取借支款项时其均有口头通知李海波回厂上班。李海波表示双方已事实解除劳动关系，故其不同意回联鑫纸品厂上班。经查，李海波未提交任何依据证明其停工留薪期满后联鑫纸品厂存在拒绝其回去上班的行为。
李海波主张治疗工伤期间因复诊需要产生交通费，要求联鑫纸品厂、刘平支付其交通费。联鑫纸品厂、刘平表示不同意支付，认为李海波每次治疗均是其负责接送或者直接报销相关的交通费用。李海波确认前期是联鑫纸品厂派人接送或直接报销相关的交通费用，但出院之后是其自己支付交通费的，要求联鑫纸品厂、刘平支付其交通费。经查，李海波未提交任何依据证明其治疗工伤期间产生交通费。
联鑫纸品厂、刘平主张李海波受伤后其已支付李海波15437元，该款项应该在李海波的工伤待遇中予以扣减。李海波同意在本案中扣减其借支的11000元，但认为其向联鑫纸品厂报销的费用系其实报实销的费用，其在本案中并未请求该费用，其不同意在本案中扣减报销的费用。经查，张仁德2013年3月至12月及2014年3月的工资条未显示有联鑫纸品厂、刘平的签章确认。联鑫纸品厂、刘平提交的除2014年11月1日的借款借据外，其余7份借款借据的“借款人”处均有李海波的签名，反映李海波借支11000元。费用报销单、付款凭证显示联鑫纸品厂核销李海波换药费用、换药所产生的交通费及餐费，金额合计为2438.3元。
本院认为：一、关于李海波受伤前的平均工资问题。
首先，联鑫纸品厂作为用人单位对劳动者负有管理责任，联鑫纸品厂、刘平主张李海波为杂工但未提交任何依据予以佐证，且李海波在联鑫纸品厂车间操作啤机工作过程中受伤，联鑫纸品厂、刘平未在法定期限内就中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决认定李海波为啤机工，故本院认定李海波为啤机工。
其次，虽然李海波提交张仁德及刘平2013年8月份工资条拟证实其工资标准应参照张仁德受伤前的平均工资，但上述工资条未显示有联鑫纸品厂及刘平的签章确认，李海波亦未提交任何依据证明“中山市博宇纸品加工厂”与联鑫纸品厂、刘平存在关联性，也未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为5000元／月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李海波对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，本院对李海波的该主张不予采信。
最后，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，李海波入职不满一个月即发生工伤，尚未领取过工资，即联鑫纸品厂因客观原因而无法对李海波受伤前的工资标准进行举证，且双方未签订劳动合同，而本院已在（2015）中二法民五初字第991号民事判决中认定张仁德受伤前的平均工资为2523.54元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，故本院参照张仁德受伤前的平均工资以2523.54元／月作为李海波受伤前的工资标准。
二、李海波在联鑫纸品厂工作时受伤并被认定为工伤，达九级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于联鑫纸品厂未为李海波参加社会工伤保险，且双方已解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条的规定，联鑫纸品厂应支付李海波住院伙食费980元（50元／天×70%×28天）、停工留薪期工资7570.62元（2523.54元／月×3个月）、一次性伤残补助金22711.86元（2523.54元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5047.08元（2523.54元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金20188.32元（2523.54元／月×8个月）及劳动能力鉴定费320元，合计56817.88元。
关于张仁德诉求的护理费问题。经双方确认的由李海波提交出院证明书反映李海波2014年4月16日至2014年5月5日住院期间有人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，参照中山市2013年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价中“社会服务、居民生活服务和其他服务人员”类别中的“养老护理员”月薪高价位，联鑫纸品厂应支付李海波2014年4月16日至2014年5月5日住院期间的护理费2052元（3240元／月÷30天／月×19天）。
关于李海波诉求的交通费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，工伤职工经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。本案中，李海波受伤后曾两次入中山市中医院住院治疗，但李海波未提交任何依据证明其治疗工伤期间产生交通费，故李海波的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
另，虽然联鑫纸品厂、刘平主张李海波向其报销的费用应在本案中予以扣除，但其未在法定期限内就中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决对联鑫纸品厂、刘平要求扣除李海波向其报销的费用不予支持，且李海波同意在本案中扣除其向联鑫纸品厂借支的11000元，故本院认定联鑫纸品厂应支付李海波的工伤待遇（包括住院伙食费、护理费、停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费）差额共47869.88元（56817.88元＋2052元－11000元）。
三、关于李海波诉求的解除劳动关系经济补偿金问题。李海波受伤后未回联鑫纸品厂上班是事实，虽然李海波主张其医疗期满后联鑫纸品厂未通知及安排其上班，但李海波未提交任何依据证明其停工留薪期满后联鑫纸品厂存在拒绝其回去上班的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李海波对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的后果，故本院对李海波的上述主张不予采信。又，李海波主张联鑫纸品厂未支付其停工留薪期工资致使其被迫离职，但本院已认定联鑫纸品厂应支付李海波停工留薪期工资7570.62元，而李海波受伤后已向联鑫纸品厂借支11000元，故李海波的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，本院认定李海波系因个人原因导致停工留薪期满后未回联鑫纸品厂上班，且李海波要求联鑫纸品厂支付其一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，应视为李海波于申请劳动仲裁时即2015年5月5日提出解除双方的劳动关系。因此，李海波的该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
四、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，刘平作为个人独资企业联鑫纸品厂的投资人，在联鑫纸品厂的财产不足以清偿债务时，刘平以其个人的其他财产对联鑫纸品厂的债务承担清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中山市横栏镇联鑫纸品加工厂于本判决生效之日支付原告李海波工伤保险待遇差额47869.88元；
二、被告中山市横栏镇联鑫纸品加工厂的财产不足以支付原告李海波的上述款项时，被告刘平以其个人的其他财产对被告中山市横栏镇联鑫纸品加工厂的上述债务承担清偿责任；
三、驳回原告李海波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告李海波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 李惠楠
二〇一五年十一月四日
书记员 吴美欣
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