陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝中刑二终字第00015号
原公诉机关陇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓飞，男，31岁，汉族，大专文化，农民。二00七年三月二十六日因犯盗窃罪，被山西省平顺县人民法院依法判处有期徒刑两年，并处罚金人民币5000元，2008年10月22日被释放。2013年9月27日因涉嫌犯盗窃罪被咸阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月23日被陇县公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕，现羁押于陇县看守所。
陇县人民法院审理陇县人民检察院指控原审被告人邓飞犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二0一四年十二月二十五日作出（2014）陇刑初字第00045号刑事判决。原审被告人邓飞不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，（一）诈骗罪。1、2012年7月27日，被告人邓飞在陇县中苑名都建筑工地，以希翼劳务公司陇县中苑名都项目部周转资金为名，骗取张某甲现金3.6万元；同年10月13日，又以项目部支付塔吊租赁费为名，骗取张某甲现金2.55万元。2、2012年8月11日，被告人邓飞以陇县中苑名都项目部购买材料为名，骗取徐某某30万元。3、2012年9月13日，被告人邓飞以陇县中苑名都项目部购买材料为名，骗取赵某某现金9万元。4、2012年10月13日，被告人邓飞以陇县中苑名都项目部购买塔吊为名，骗取韦某某现金4.25万元；同年10月19日，被告人邓飞又以陇县中苑名都项目部周转资金为名，骗取韦某某现金2.55万元。5、2012年10月19日，被告人邓飞以陇县中苑名都项目部购买材料支付运费为名，骗取闫某某现金2万元。6、2012年10月29日，被告人邓飞以支付塔吊余款为名，将张某丙名字按揭贷款购买的长城哈弗H6越野车抵押给张某乙的形式，骗取张某乙现金10万元。以上诈骗数额合计63.95万元，公安机关追回赃款8000元已发还张某乙，其余均被挥霍。（二）职务侵占罪。2013年8月25日6时许，被告人邓飞在与胡某某交接陕西瑞阳劳务公司渭柳佳苑西安三建项目部经理期间，利用自己职务上的便利，骗取保险柜钥匙，窃取渭柳佳苑二期项目部工地办公室保险柜内的30万元，同时将收取的罗某某的合同保证金10万元、杨某某的合同保证金1万元未向公司交账，据为己有，于当日离开渭柳佳苑项目工地，关掉手机，在西安租房居住，用所得部分赃款缴纳房租并购买了家具等生活用品，剩余赃款被其挥霍。破案后，原审被告人邓飞退还赃款17200元。
据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人邓飞以非法占有为目的，以高额利息引诱，采用虚构工地用款事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人邓飞利用职务便利，采取秘密手段窃取公司财物、并以利用公司名义与他人签订合同将合同保证金不向公司入账的方式将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人邓飞在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，具有从重处罚情节。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决1、被告人邓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币10万元；2、赃款6万元，依法发还被害人；3、被告人邓飞的银行卡（号码6225060711004xxxxxx）一张，存折（号码2707092001109000xxxxxx）一张，依法收作案证。
上诉人邓飞上诉主要理由是，一审法院认定其诈骗罪的事实不符，适用法律不当；认定其“以高额利息引诱采用虚构工地用款事实”的说法与案件的事实不符。职务侵占罪量刑偏重，没有体现“宽严相济”的原则。请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人邓飞犯诈骗罪、职务侵占罪事实清楚，有以下证据予以证实：
（一）诈骗罪的证据有：
1、借条6张、欠款协议1张、个人借款合同1张证实，邓飞向各被害人诈骗时所出具的借条、协议、合同。
2、证人陈某某证明，他以陕西希翼建筑劳务有限公司的资质承包了浙江天众建筑有限公司建设的陇县中苑名都主体工程，2012年3月任命邓飞为这个项目的项目部经理，邓飞的工作就是给从他们手里承包活的木工、钢筋工、外架、混凝土等工队安排活，工人的工资不需要邓飞借钱发，工程上用的钱都是他付的，邓飞在财务上没有支配权。证人陈某丙证明，邓飞在担任陇县中苑名都项目部经理期间，材料购进、租赁费，工人工资等都由公司付款，不需要邓飞自筹资金。证人刘某丙证明，在他担任陇县中苑名都项目部经理之前，邓飞是该项目部经理。证人刘某丁证明，在邓飞担任陇县中苑名都项目部经理期间，他是工地的材料员，邓飞主要负责工程施工、安全、采购木方、木板、电缆等，主要靠赊账买材料，项目部没有会计和出纳，公司是报账制，工地上花的钱由邓飞找老板报账，2012年12月份，老板交给他邓飞报账的333689元的发票，让他核实一下，发现5张票据共81699元有问题，邓飞报账后没有将这5张票涉及的款支付，导致相关人员来公司要账。
3、被害人张某甲陈述，2012年陇县中苑名都工程开工后，他通过朋友认识了项目经理邓飞，从3、4月份开始，邓飞先后三次向他借了14万元，月息1毛钱，每次借款8、9天后就连本带息还了，他就觉得邓飞这个人还可以信任，2012年7月27日，邓飞以给付材料款为由向他借款4万元，月息1毛，期限一月，并承诺以后让他在工地干零活，他借了4万元交给邓飞，邓飞打了一张4万元的借条，8月底，他向邓飞要钱时，邓飞给了他4000元利息；2012年10月13日，邓飞又以工地要给塔吊付租金为由向他借3万元，月息1毛5分，扣过利息，他将25500元交给邓飞，邓飞打了一张3万元的借条，并盖了中苑名都项目部的章子，后来听说邓飞跑了，他才知道上当受骗了。证人胡某己证明，2012年7、8月份，其表弟张某甲向他借了4万元，一直未还，2012年11月份，张某甲才说把钱借给邓飞了，让邓飞骗了。
4、被害人徐某某陈述，邓飞是陕西希翼劳务公司陇县中苑名都项目部经理，租用的办公室是他岳父家的二楼，他在一楼经营电子磅秤，因经常见面，就熟悉了，2012年6月份，邓飞以工地买材料为由，向他借现金10万元，一月后，连本带息共还了105000元，之后经常向他借钱，过几天就还了，所以他很相信邓飞，2012年8月11日，邓飞找到他以要付工地上的材料款为由，将他的39万元骗走，被骗的钱中，有10万元是借王某丙的，9万元是借他小舅子张某丁的。证人王某丙证明，2012年8月，徐某某向他借了10万元，一月后，徐某某才说把钱借给邓飞了。证人张某戊证明，2012年7、8月份的一天，徐某某打电话向他借9万元，说是倒一下手，借几天时间，后听他说把借的钱又借给中苑名都一建筑公司挣利息去了，结果经理跑了，钱也没给他还。张某甲证明，他听说邓飞从徐某某处借了30万元，9万元可能是利息。
5、被害人赵某某陈述，他在陇县中苑名都工程搞外协，与陕西希翼劳务公司陇县项目部经理邓飞认识，2012年9月份之前邓飞先后以给工人发工资为由向他借了两次钱，第一次5万元，第二次10万元，到期后都按时还了，并付了1.6万元利息；2012年9月13日邓飞在中苑名都工地找到他，以付材料款为由向他借款20万元，他说没有那么多钱，邓飞说借10万也行，利息1.5万元，期限是一月，他就向他表兄赵某丙借了10万元，交给邓飞，邓飞给他打了一张10万元的借条，盖了陕西希翼劳务公司的章子，到期后，邓飞只付了1万元利息，本金未还。证人赵某丙证明，2012年9月初，他堂弟赵某某向他借了10万元，说是中苑名都工地的邓飞要用钱，期限一月，钱是赵某某和邓飞一起来他家取的，到期后没有及时归还，经他催要，邓飞还了1万元。
6、被害人韦某某陈述，2012年9月份，邓飞以中苑名都工地资金周转不开为由向他借5万元，期限一个月，利息1毛5分，他同意后，扣除了7500元的利息，将42500元现金交给邓飞，邓飞打了一张5万元的借条，一月后，邓飞托张某甲给他还了5万元；2012年10月13日，邓飞以工地买塔吊需要钱为由，向他借5万元，期限一个月，利息0.15元，他扣过利息7500元，给了邓飞现金42500元，邓飞打了一张5万元的借条；2012年10月17日，邓飞打电话又要借3万元，只用几天时间，他扣除利息4500元，给了邓飞25500元，邓飞打了一张3万元的借条，后他听说邓飞逃跑了，就打电话联系，一直联系不上。证人李某辛（系韦某某舅母）证明，2012年10月，她见邓飞向韦某某借了一笔钱。
7、被害人闫某某陈述，他在陇县经营海蓉工贸有限公司，因邓飞经常来他的门市拿建筑材料而相识，经常打交道，生意上也有往来，2012年10月19日，邓飞以工地需付运费为由向他借了2万元钱，用他门市的欠款协议单打的借条，钱还没有还，邓飞就跑了。
8、被害人张某乙陈述，2012年10月29日，经李丙和徐某某介绍，邓飞以中苑名都工地支付塔吊款为名向他借款10万元，约定期限三天，利息2000元，当天他将10万元现金交给邓飞，与邓飞签了一份个人借款合同，并以邓飞新买的一辆黑色长城哈弗H6越野车作抵押，10月31日邓飞未按约定还钱，他给邓飞打电话，邓飞说他在西安，回来就晚了，第二天就给他还钱，结果第二天就打不通电话了。证人李丙证明，他是通过徐某某认识的邓飞，2012年10月29日，经他介绍张某乙借给邓飞现金10万元，双方签了一份借款合同，约定借款期限3天，并以邓飞新买的一辆长城哈弗H6越野车作抵押，到期后不见邓飞赎车，经打听得知邓飞跑了。证人张某丙证明，2012年10月13日，他和邓飞一起去宝鸡购买的一辆黑色长城哈弗H6越野车是按揭购车，是以他的名义办的按揭，首付和保险、手续费都是邓飞的钱。证人马丙证明，2012年10月13日，张某丙在他公司赊销购买了一台黑色长城哈弗H6越野车，未办理车辆过户手续，在未付清车款之前，该车的所有权依然属于他们公司。证人杨丙证明，张某丙买车时和邓飞一起提的车，车买回来后，邓飞一直在使用。证人何某戊证明，车是以张某丙名义签的购车合同，车买回来一直是邓飞在使用。证人姜某庚证明，2012年10月13日，张某丙和宝鸡市汇朋新锐汽车公司之间的购车资料显示在POS机上所刷卡的持卡人的签名是邓飞。企业法人营业执照、宝鸡源康销售合同汽车消费信贷、分期付款购车合同、长城汽车宝鸡源康4S店用户交车确认单、车辆信息登记卡证实邓飞购买的黑色长城哈弗H6越野车是以张某丙名字办的按揭购车。
9、陇县价格认证中心陇价鉴字（2012）36号价格鉴定结论书证实，邓飞购买的黑色长城哈弗H6越野车价值人民币124800元。
10、扣押、发还清单证实，公安机关将追回的人民币8000元已发还给张某乙。
11、证人黄某某证明，邓飞在陇县中苑名都担任项目部经理期间，在他经营的浙商酒店租住，吃喝花钱大方。证人杨丙证明，邓飞在陇县期间，花钱大手大脚，经常请客吃饭。
12、上诉人邓飞供述承认，他在中苑名都担任经理期间，月工资是8000元，一年要挣10万元，他花钱手大，以为几万元根本难不住他，开始借了2万元，后来越借越多，窟窿越补越大，名义上是借钱，其实已经没有能力归还，只能以各种谎言为借口，继续借旧还新，后来实在没有来钱的门路了，就从陇县跑了。他借徐某某的钱是30万元，借条上写的是39万元，其中9万元是约定的利息。其他人的借款数额属实。
（二）职务侵占罪的证据：
1、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证与证实，程某甲系陕西瑞阳建筑工程劳务有限公司法人代表。
2、委托书证实，2013年5月5日，程某甲委托邓飞为陕西瑞阳秦汉新城渭柳佳苑项目部经理；2013年8月23日程某甲委托胡某某为陕西瑞阳秦汉新城渭柳佳苑项目部经理。
3、二期装饰工程分项协议两份证实，邓飞以陕西瑞阳秦汉新城渭柳佳苑项目部名义与罗某某、杨某某所签的协议；收条证实，邓飞收到罗某某的合同保证金人民币10万元。
4、现场勘验检查笔录及照片证实，邓飞对作案现场的指认过程、案发地点及现场情况。
5、扣押清单、发还清单证实，公安机关从邓飞住处扣押的木质茶几一张、木制座椅一套、挂坠一个、手机一部、净水器一台、液晶电视一台、电热茶艺炉一套、无线路由器一部、摄像机一部、座机电话一部、机顶盒一部、网络机顶盒一部，及从李某甲处扣押的17200元均已发还程某甲。
6、被害人程某甲陈述，他系陕西瑞阳建筑工程劳务公司法人代表，2013年4月邓飞经朋友介绍在他的秦汉新城渭柳佳苑项目部担任项目经理，8月份他发现邓飞管理不到位，准备调邓飞去另外的工地，8月16日他派胡某某去接替邓飞，在交接手续期间，他派胡某某去西安三建要了30万元现金，准备给民工发工资，当晚将30万元现金放在保险柜中，钥匙交程某乙保管，次日早邓飞从程某乙处骗取钥匙将保险柜中的30万元现金盗走。事后他得知邓飞还先后和罗某某、杨某某签订过渭柳佳苑的二次结构及装饰工程协议，收取了11万元保证金。
7、证人胡某某证明，2013年8月19日，他被陕西瑞阳劳务公司经理程某甲调到咸阳市渭柳佳苑项目部担任项目经理，接替邓飞职务，在交接手续过程中，于2013年8月24日他从西安三建取回30万元交给邓飞锁到保险柜中，当晚邓飞将保险柜钥匙交给程某乙保管，第二天早上发现保险柜中的钱被盗。
8、证人程某乙（系陕西瑞阳劳务公司渭柳佳苑项目部材料员）证明，2013年8月24日晚，他和邓飞、胡某某在放保险柜的办公室聊天，听他俩说保险柜里放了30万元现金，准备第二天发工资，一直聊到十二点多，胡某某让他晚上就睡到这个房子，顺便把保险柜看好，他把保险柜的钥匙装到包里压在头底下就睡觉了，第二天早上6点50分左右，邓飞来到办公室把他叫醒说要把包放到保险柜里，他就把保险柜的钥匙交给邓飞，邓飞让他回房间去休息，他也没有多想，就回房间睡觉了，7点50分左右，公司老板打电话说邓飞联系不上了，他就到办公室，在办公桌里找到保险柜的钥匙，打开保险柜发现30万元现金不见了，他就报警了。保险柜的钥匙平时由他和邓飞保管，邓飞知道密码。
9、证人罗某某证明，2013年8月22日，他和原审被告人邓飞签订了渭柳佳苑5栋楼的二次结构及装饰工程合同，并交给邓飞10万元违约保证金，其中4万元是周某丙让郭某丁拿来的现金，6万元通过银行打到邓飞的账户上。证人周某丙证明，2013年8月22日，他和罗某某一起到咸阳渭柳佳苑项目部找到邓飞，罗某某和邓飞签订了一份渭柳佳苑5栋楼的二次结构及装饰工程合同，支付了10万元的违约保证金，其中4万元是他让郭某丁拿的现金，6万元是罗某某通过银行打到邓飞银行卡上的。证人郭某丁证明，2013年8月22日，他和周某丙、罗某某一起到渭柳佳苑项目部，罗某某和一位经理签订了一份工程承包合同，保证金是10万元，周某丙让他给了那位经理4万元。证人李胜昌证明，2013年8月22日，罗某某打电话让他给邓飞的账户上汇款6万元，他在渭南市火车站东侧的陕西信合银行给邓飞的银行账户上汇了6万元，事后将汇款单交给了罗某某。
10、证人杨某某证明，2013年8月24日晚，经陕西瑞阳劳务公司经理程某甲介绍，他与原审被告人邓飞签订了一个项目合同，预交了1万元保证金，8月26日给邓飞就打不通电话了，随后给程某甲打电话，程某甲说邓飞偷了公司的30万元跑了。
11、证人李某甲证明，邓飞是他的表弟，2013年8月26日左右，邓飞来西安找到他，说自己和咸阳渭柳佳苑工地的老板因为工资问题闹翻了，不想干了，在他家住了两天，就在西安电子街怡兴大厦用他的身份证租了一间房子住了下来，他有时陪邓飞出去买彩票，每次都买几千元，也中过奖，他还帮邓飞兑了两次奖，每次16000元，共32000元。因邓飞被抓获，租房未到期，房东退回房租7200元，加上他借邓飞的现金10000元，愿意替邓飞退赃17200元。
12、上诉人邓飞供述证实，2013年5月他开始在陕西瑞阳劳务公司秦汉新城渭柳佳苑项目部担任经理，8月中旬公司调他到另外一个工地去，安排胡某某来接替他，8月24日胡某某从西安三建项目部取了30万元现金，准备给工人发工资，当天晚上将30万元现金放到保险柜中，他就想将这30万元据为己有，次日早，他向拿保险柜钥匙的程某乙要来钥匙，支走程某乙，打开保险柜，拿上30万元现金离开工地，同时他还拿走了他以项目部的名义与罗某某签订合同的10万元保证金，与杨某某签订合同的1万元保证金，这些钱被他租房、买家具及日常消费花了。
本案的综合性证据有：户籍信息证实上诉人邓飞的身份情况；抓获经过证实邓飞的归案经过；案件说明证实案件的来源；扣押清单证实被扣押的银行卡（号码6225060711004xxxxxx）、存折（号码2707092001109000xxxxxx）的来源；协助查询、冻结财产通知书、存折明细单证实公安机关对邓飞的银行账户查询、冻结情况；山西省平顺县人民法院（2007）平刑初字第4号刑事判决书证实，2007年3月被告人邓飞因盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；山西省太原第二监狱（08）太二监释字第291号释放证明书证实被告人邓飞于2008年10月22日刑满释放。
以上证据，来源合法，内容客观真实，并可相互认证，本院二审时予以确认。
本院认为，上诉人邓飞以非法占有为目的，以高额利息引诱，虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；邓飞还利用职务上的便利，窃取本公司财物，侵吞合同保证金，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。依法应予数罪并罚。关于上诉人邓飞认为其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，其多次向被害人虚构借款用途，骗取被害人信任将款项借其使用，显系诈骗。故其该节上诉理由不能成立；其另辩称职务侵占罪中6万元不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，证人罗某某与上诉人邓飞签订合同后，交予邓飞违约保证金10万元，4万元为现金、6万元打入银行账户。该款项被其利用职务便利，非法占为已有，应一并计入犯罪数额，故上诉人邓飞的此节上诉理由，亦不能成立，本院均不采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，唯量刑有重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
一、维持陇县人民法院（2014）金刑初字第00045号刑事判决第一项中对上诉人邓飞的定罪部分、第二项、第三项，即“赃款6万元，依法发还被害人。”“被告人邓飞的银行卡（号码6225060711004xxxxxx）一张，存折（号码2707092001109000xxxxxx）一张，依法收作案证。”
二、撤销陇县人民法院（2014）金刑初字第00045号刑事判决中对上诉人邓飞的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）邓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年九月二十七日起至二0三一年九月二十六日止。）
本判决为终审判决。
审判长 柏素兰
审判员 张跃怀
审判员 陈瑾慧
二〇一五年五月六日
书记员 宫 雪