江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第0140号
上诉人（原审被告）刘俊
委托代理人杨剑梅、丁红美，北京市邦盛（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）童明金
委托代理人苏宝洲，江苏邦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘稳凤
原审原告刘友琴
原审原告刘友平
原审原告朱红英
原审原告黄忠和
以上四原审原告的共同委托代理人祝云、嵇金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。
原审被告张阿强
原审被告刘本云
上诉人刘俊与被上诉人童明金、刘稳凤，原审原告刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和（该四原审原告以下简称刘友琴方）及原审被告张阿强、刘本云提供劳务者受害责任纠纷一案，兴化市人民法院于2013年11月18日作出（2013）泰兴安民初字第0639号民事判决，上诉人刘俊对该判决均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明：2012年6月，房主刘本云与瓦工工头刘俊达成口头协议，刘本云将其自建住宅的土建工程以45000元的价格发包给刘俊，内粉不在承包范围内，机械脚手架由刘俊提供，内粉另按工时计算工资，木工工程不在土建工程发包范围内。刘本云委托刘俊替其介绍木工工头，刘本云、刘俊一致称木工工程以10000元的价格由刘本云发包给童明金。童明金一直否认其是木工工头，童明金称自己只是木工召集人，所有木工均是为刘俊打工，按工时结算工资，每人每天140元。张荣兰受童明金之邀于2012年10月1日起到刘本云工地做木工，张荣兰称房主及瓦工工头均不认识，只知道他的老板是童明金，与童明金口头约定每天工资130元。一直做到10月7日事发这一天，这天早上童明金打电话给他，要张荣兰今天把顶上的模板全部拆下拿到楼下。
2012年10月7日，瓦工工程已做到地下室的内墙粉刷。木工工程已基本结束，上午模板已基本拆下放在楼上，下午刘俊安排瓦工杨玉兵、王月根及三名小工刘大付、刘大风、刘元庆负责底层房屋的内粉刷。童明金和张荣兰在楼上相互配合向下扔拆下的模板及钢管，起初均是张荣兰负责接给童明金扔，最后一根钢管张荣兰没有接给童明金，而是自己扔了下去，正好砸在刘大付头上。发生事故时刘俊不在现场，接到工人电话后赶到现场时，发现刘大付已不能说话。刘大付经医院治疗于2012年11月29日不治身亡。
以上事实有各方当事人的当庭陈述，公安机关向刘俊、童明金、张荣兰、刘本云、杨玉兵、王月根、刘大风、刘元庆所作询问笔录，刘大付的死亡证明和2012年10月9日刘本云与刘俊补签的建房协议附卷佐证。除童明金否认其是木工工头，不是张荣兰的雇主外，其他各方当事人对纠纷的经过及各当事人之间的法律关系均无异议。
童明金为证明其主张，当庭提供下列证据：1、朱爱国、张启银、陆庭延、陆安杰、童月久共同出具的证明一份，内容为：“当时明金找我到桂刘村跟刘俊做顶工，工资每天140元，工资经刘俊同意付款”。2、童明金所写明细：明金在刘本云家做工明细，合计26天，每天140元，已付3220元。3、童明金所写：荣兰合计9.5天，每天140元，已付1000元，下欠330元。4、朱爱国所写：已付1000元，下欠朱爱国190元。5、陆安杰所写：总计18.5个工，已付2400元，每天140元，下欠190元。6、童明金所写记工单，内容分别为9天，1260元，每天140元。童月久在旁边签名注明注明情况是实，结清。3天每天140元，合计420元，陆庭延在下方签名。5个，700元，每天140元，张启银在旁边签名，注明情况是实。7、刘本云于2012年12月16日所写付条一份，内容为：经刘俊同意，预付木工工资10000元，下欠1130元整，到春节算清。情况是实。木工总工79.5工，每天140元。另童明金申请证人陆安杰、朱爱国到庭作证。陆安杰作证称，“我和童明金都是木工，平时谁接到活，就喊对方去，童明金打电话给我叫我到刘俊的工地去做木工，每天140元，我有时间就去，没有时间就不去，20天内我总共做了18.5个工，已付2400元，第一次是童明金送给我的，第二次是房主送给我们几个木工分的，各分多少钱已经记不清楚，我只与童明金熟悉，与其他木工没有联系，张荣兰是谁找去的我不清楚，他的工资具体每天多少我不清楚，我没有看到谁拿工资给张荣兰，听童明金说自己也是140元一天，童明金跟主家总共付多少钱我不清楚。我到场没有人安排工作，看到活就自己做，我与童明金是同工同酬，听童明金说这个工程做亏了”。朱爱国作证称，“我去做工是童明金叫去的，并不每天去，去不去由自己安排，做工也是各做各的，我总共做了8.5个工，工资标准每天140元，工资跟谁谈说不起来，普遍标准就是140元一天，我共拿了1000元钱，是童明金带给我的，童明金跟谁结工资我不清楚，我母亲生病我跟刘俊没有要到钱，我要求童明金跟刘本云要过钱，后来听说刘俊不肯给钱”。
对童明金提供的上述证据及证人证言，刘友琴方及刘俊、刘稳凤、张阿强、刘本云的质证意见基本一致，概括起来主要观点是，所有的木工都是童明金喊去的，工资都是由童明金发放的，童明金跟张荣兰谈的工资只有130元一天。关于工期和付款条都是童明金所写，统计的清清楚楚，木工工资都是向童明金所领，总账由童明金与刘本云所结，符合童明金是木工工头的特征，两名证人都是木工，与童明金有利害关系，所作证词前后矛盾，但都能证明是童明金喊去的，工资也是童明金所发。刘本云所写付款条上经刘俊同意是时事后添加的，刘俊本人并不知情，该付条也可以证实，刘本云以10000元的价格将木工工程发包给童明金。后来童明金说做亏本了，刘本云才同意补点钱给童明金，证人陆安杰也作证称听童明金说做亏了。童明金则解释称，如果法院判决赔偿就亏大了，而不是指木工工程做亏了。
2012年12月18日，刘友琴方以刘俊、童明金、张荣兰、刘本云为被告提起诉讼，要求其共同承担赔偿责任，赔偿清单如下：1、医疗费224498.86元-84000元=140498.86元。2、护理费130元／天×22天=2860元。3、误工费70元／天×51天=3570元。4、住院伙食补助费18元／天×51天=918元。5、营养费20元／天×51天=1020元。6、住宿费25元／天×22天=550元。7、交通费1196元。8、丧葬费2688元／年×6年=16128元。9、处理丧事误工费50／天×7天×3人=1050元。10、被扶养人生活费51653元，妻朱红英7396元／年×18年÷3=46158元，母黄忠和7396元／年×5年÷7=5495元。11、死亡赔偿金10805元／年×18年=194490元。12、精神抚慰金50000元。13、工资70元／天×33天=2310元。合计466243.86元。刘俊、童明金、张荣兰、刘本云对刘友琴方主张的误工费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、丧葬费、处理丧事误工费、被扶养人中黄忠和的生活费均无异议。
刘本云所建房屋未办理土地使用权证及建设许可证，原审法院邀请新垛镇村建所及村干部代表到实地进行了勘验、丈量：底层地下室高度2米，第一层高度3.9米，第二层高度3.8米，不包括阳台每层占地面积为13.6米＊8.77米=119.272平方米。
因审理过程中张荣兰意外身亡，需等待继承人参加诉讼。刘友琴方于2013年6月18日撤回起诉。2013年8月22日刘友琴方变更张荣兰之子张阿强、之妻刘稳凤为本案被告再次提起诉讼。赔偿请求中变更8、丧葬费3832.25元×6个月=22993.5元。10、被抚养人生活费中朱红英为（8655元×18年）÷3=51930元，黄忠和为（8655元×5年）÷7=6182元。
本次诉讼中双方当事人均未提供新的证据。刘友琴方认可已收到刘俊、童明金、张荣兰、刘本云所垫付的医疗费96500元，但无法分清其各所垫费用具体数额。刘俊认可所垫费用主要由其经手，分别为刘俊37000元，童明金8000元，张荣兰33000元，刘本云200**元，两者相差1500元，刘俊称该1500元为在安丰医院的抢救费用，但刘友琴方不予认可。
原审法院认为：该案各当事人之间的法律关系，各方均无争议的是刘本云为房主，刘俊为瓦工工头，刘俊是刘大付的雇主，张荣兰是直接侵权人。争议之一，童明金是否是木工工头，张荣兰是否是其雇员。从派出所事发后所作询问笔录分析，各被询问人除童明金否认其是木工工头，仅称是召集人外，其余各人陈述都一致指认童明金是木工工头，童明金在该询问笔录中也承认张荣兰是其喊去做工的。派出所所作询问笔录距事发时时间最近，可信度较高。而童明金在庭审中所举证据主要是各木工用工清单、刘本云签名的付款单以及证人陆安杰、朱爱国当庭作证证言，张荣兰只认可与童明金商谈的是每天工资130元，与房主、瓦工头均不相识。陆安杰、朱爱国虽证实其每天工资140元，但均不知童明金与张荣兰如何商定的工资。事实上工资的最终结算是在房主与童明金之间进行，关于此点由童明金所提供的刘本云签名最终付款条即可证明，该付条刘俊本人并未签名认可，故童明金所称刘俊是所有木工的雇主一说，不能成立。童明金本人所做工时，只有其自己的记载，无法最终核实童明金每天工资也是140元，更无法证实童明金与张荣兰之间存在同工同酬。童明金提供的证人证实童明金讲做亏了，童明金解释称是因为要赔偿亏大了，这种解释太过牵强。各木工之间均不熟悉，均是童明金叫去做工的，各木工工时不等，童明金工时最长，二名证人均称想去就去，自己安排自己的工作，不符合常理。综上所述，应认定童明金是木工工头，张荣兰是其雇员。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。本案中存在两层提供劳务关系。刘大付为刘俊提供劳务，被张荣兰所伤，而张荣兰又是为童明金提供劳务。张荣兰造成他人伤害，应由其雇主童明金承担侵权责任。如果提供劳务一方存在故意或重大过失，接受劳务一方承担赔偿责任后，可以依据《人身损害司法解释》第九条的规定行使追偿权，本案中张荣兰违反操作规程向下扔钢管致人死亡，存在重大过失，童明金承担责任后可以向张荣兰追偿。本案中刘大付又是刘俊的雇员，刘大付也可要求雇主刘俊承担赔偿责任。刘友琴方既起诉了刘大付的雇主，又起诉了实际侵权人及其雇主，减少了当事人的诉累，也符合《侵权责任法》及《人身损害司法解释》的相关精神，应予支持。各方当事人应根据各自的过错程度承担相应的责任。本案的第二个争议焦点是刘本云所建房屋是否属农村自建房屋。关于农村低层住宅的认定标准，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》建质（2004）216号文件第三条规定：农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅。建设部《关于加强农村住房建设技术服务和管理的通知》建村（2006）303号文件第六条规定：三层（含三层）以上农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定。由此可见三层（含三层）以上农民建房应受《建筑法》调整。本案中刘本云所建房屋在三层以下，不属《建筑法》调整范畴。其违章进行建筑与侵权行为发生不存在因果关系。2004年《村镇建筑工匠从业管理资格管理办法》已废止，对包工头及施工人员的相应资质，法律无相应强制规定，但并不代表其建房行为不受任何约束，其从业人员仍应有相应的从业要求，该类人员应当是长期从事该项活动，具有一定技能的人，房主对施工安全也应尽到防范注意的义务。实践证明施工现场管理混乱，刘本云在人员选任及安全防范上存在一定的过错，应承担相应的责任，刘大付自身未戴安全帽，未注意安全，也应承担一定的责任。综合本案的实际情况，为平衡各方利益，刘大付承担10%；刘俊作为瓦工工头，占有整个工程大部分工作量，模板脚手也由其提供，事发时未在现场管理，承担30%的责任；童明金是木工工头，和张荣兰配合扔钢管致人死亡，承担15%责任；张荣兰存在重大过失，是直接肇事者，承担25%的责任，其应承担部分由刘稳凤在其继承范围内承担责任，张阿强已明确放弃继承遗产，不承担责任；刘本云作为房主应承担20%的责任。关于损失明细，清单中所列4、5、6、7、9项双方当事人均无异议予以认可。有异议部分认定如下：1、医疗费认定为224498.86元。2、护理费认定为80元／天×22天=1760元。3、误工费认定为70元／天×51天=3570元。8、丧葬费认定为45987元×0.5年=22993.5元。10、被扶养人生活费，朱红英是刘大付之妻，该项请求没有法律依据，不予支持。黄忠和抚养费认定为8675元×5÷7=6182元。11、死亡赔偿金认定为12202元×18年=219636元。12、精神抚慰金酌定为30000元。13、工资70元／天×33天=2310元予以认定，应由刘俊给付。以上1-12项合计认定为513374.36元。已垫付医疗费认定如下：刘俊37000元-1500元=35500元，童明金8000元，张荣兰33000元，刘本云200**元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘俊赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失及工资计156322元，已付35500元，余款120822元于判决生效后立即给付。二、童明金赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失计77006元，已付8000元，余款69006元于判决生效后立即给付。三、刘稳凤在其继承张荣兰遗产范围内赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失计128343元，已付33000元，余款95343元于判决生效后立即给付。四、刘本云赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失计102674元，已付20000元，余款82674元于判决生效后立即给付。五、驳回刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和对张阿强的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8290元，减半收取4145元，由刘友琴方负担414.5元，刘俊负担1243.5元，童明金负担621.75元，刘稳凤负担1036.25元，刘本云负担829元。此款刘友琴方已预交，刘俊、童明金、刘稳凤、刘本云于判决生效后一并给付刘友琴方。
上诉人刘俊不服上述民事判决，向本院提起上诉称：刘本云将其自建住宅以45000元的价格将瓦工工程发包给刘俊，刘俊是受害人刘大付的雇主；刘本云将木工活以10000元的价格发包给童明金，童明金是侵权人张荣兰的雇主。2012年10月7日上午开工前刘俊已明确告知木工工头童明金，今天下面有人施工，不要扔模板，而木工工头童明金明知下面有人施工，知道扔模板不安全，其仍和张荣兰配合从高空往下扔钢管，违反了《建设工程施工现场管理规定》，存在重大过错。刘大付死亡的直接共同侵权人是童明金、张荣兰，张荣兰为童明金提供劳务，童明金是雇主，张荣兰扔的钢管砸中刘大付仅是巧合而已，并没有超出童明金可能预见的危险范围，童明金的责任应大于张荣兰，刘俊的责任应小于张荣兰。而一审以刘俊作为瓦工工头，占有整个工程的大部分工作量，模板脚手架由刘俊提供为由，判决由刘俊承担30%的责任，童明金承担15%的责任，张荣兰承担25%的责任，没有根据法律规定按各当事人的过错程度确定责任比例，明显错误。请求二审撤销原判，依法改判童明金、张荣兰的赔偿责任大于刘俊。
被上诉人童明金答辩称，对一审查明的事实基本没有异议，对一审责任比例的划分也无异议，但一审判决忽视了童明金与所有木工同工同酬的相关证据，童明金并不是张荣兰的雇主。一审判决充分考虑了各方当事人的利益，体现了人性化执法，判决结果相对客观公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘稳凤答辩称，张荣兰跟在童明金后打工，是他的雇员，张荣兰出了事应由其老板童明金承担赔偿责任。现张荣兰已死亡，只有三间房子，无论法院如何判决，反正刘稳凤不承担责任。
原审原告刘友琴方述称，一审认定刘本云为房主，刘俊为瓦工工头，是刘大付的雇主，张荣兰是直接侵权人，童明金是木工工头，是张荣兰的雇主，事实清楚，一审根据本案的事实确定的责任比例，体现了公正正义，平衡了各方当事人利益，并无不当之处，请求二审查明事实，维持原判。
原审被告刘本云述称，一审判决其赔偿的数额太多，最后两次开庭没有通知刘本云参与诉讼，因没有钱，刘本云没有提出上诉。同意刘俊的上诉意见。
二审中，刘俊提供了一份兴化市第五人民医院（原安丰卫生院）的门诊收费记录列表，以证明其预付了抢救刘大付的费用有898元，因一审中未找到该票据，刘俊垫付的有1500元，其他没有票据。
经质证，刘友琴方对该证据的真实性没有异议，并认可刘俊确定垫付了该费用，因一审中未提供发票没有计算。童明金认为，二审中刘俊提供的票据不属新证据。
因二审中，刘俊提供的垫付的抢救费用898元票据，刘友琴方予以认可，应予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，刘本云在农村自建房屋，其将房屋的土建工程发包给瓦工工头刘俊施工，刘俊雇佣刘大付等人施工，刘大付系为刘俊提供劳务，刘大付在提供劳务过程中受伤死亡，作为接受劳务的刘俊应对刘大付的死亡承担赔偿责任，其承担责任后，可向造成刘大付死亡的直接侵权人追偿。根据一审查明的事实，童明金系经刘俊介绍到刘本云家承包木工工程的工头，童明金召集张荣兰等人做木工活，一审认定张荣兰系为童明金提供劳务，童明金系张荣兰的雇主，并无不当。张荣兰提供劳务过程中，违反操作规程，从空中向下扔钢管，砸中刘大付致其受伤死亡，作为接受劳务一方的童明金对张荣兰的侵权行为造成的后果，依法应承担侵权赔偿责任，其承担赔偿责任后，亦可向存在故意或重大过失的张荣兰追偿。房主刘本云在人员选任及安全防范上存在一定过错，应承担一定过错责任；刘大付自身未戴安全帽，未注意施工现场的安全，也应承担一定的责任。受害人刘大付的法定继承人于本案中，既起诉了其雇主刘俊，又起诉了直接侵权人张荣兰及其雇主和房主，为减少当事人的讼累，一审根据各当事人之间的法律关系及过错程度，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，于本案中一并确定各赔偿义务人的责任，与法不悖。关于各赔偿义务人应承担的赔偿责任比例。一审确定刘大付自负10%的责任，刘本云承担20%的责任，张荣兰承担25%的责任，并无明显不妥，本院予以确认。但童明金作为木工工头，明知楼下有人施工，仍冒险和张荣兰相互配合从楼上向下扔拆下的模板及钢管，起初均是张荣兰接给童明金扔，仅是最后一根钢管张荣兰没有接给童明金，自己直接扔下砸在刘大付头上，张荣兰的直接侵权行为，并未超出其雇主童明金可能预见的危险范围，童明金的主观过错明显，一审判决确认其承担15%的责任，明显偏低；刘俊作为瓦工工头，其承包了刘本云房屋工程的大部分工作量，其对施工现场未加强管理，对施工人员的安全措施不到位，应承担一定的责任，但刘俊并不是直接侵权人，一审确定其承担30%的赔偿责任过高，与其过错程度不相适应。故对一审确定的童明金、刘俊的赔偿责任比例应予调整。综合考虑本案事故发生的事实，各当事人的过错程度、经济负担能力，本院酌情确定刘俊承担22%的责任，童明金承担23%的责任。根据一审确定的刘大付死亡后的损失总额513374.36元，刘俊应赔偿513374.36元×22%=112942.36元，一审已认定刘俊已支付35500元，因二审中刘俊提供的刘友琴方无异议的票据，刘俊另行垫付了抢救费898元，应从其赔偿总额中扣减，刘俊尚应赔偿112942.36元-35500元-898元=76544.36元，另刘俊尚应给付刘大付工资2310元；童明金尚应赔偿513374.36元×23%-8000元=110076.1元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，程序并无不当，但认定刘俊、童明金的赔偿责任比例不当，又因刘俊二审中提供的新证据，致其赔偿总额有误，刘俊的部分上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2013）泰兴安民初字第0639号民事判决主文的第三、四、五项及诉讼费负担部分；
二、撤销兴化市人民法院（2013）泰兴安民初字第0639号民事判决主文的第一、二项；
三、刘俊于判决生效后立即赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失及工资78854.36元（已付的款项已扣减）；
四、童明金于判决生效后立即赔偿刘友琴、刘友平、朱红英、黄忠和各项损失110076.1元（已付的款项已扣减）。
如果刘俊、童明金、刘稳凤、刘本云未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
二审诉讼费8290元，由刘俊、童明金各负担4145元（此款刘俊已向本院预交，童明金于本判决生效后十日内直接给付刘俊）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 陆德昌
二〇一四年四月十一日
书 记 员 王 梅
法律条文附录：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。