湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终34号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段36号喜盈门商业广场6栋2013房。负责人：杨广涛，系该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：周云鹏，系中十冶集团有限公司湖南分公司员工。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：许康全，男，1974年8月14日出生，汉族，住所地：湖南省涟源市。委托诉讼代理人：梁艳阳，北京京益律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司因与被上诉人许康全建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2017）湘0202民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司的委托诉讼代理人周云鹏、被上诉人许康全的委托诉讼代理人梁艳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司的上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉请；2、请求对公章重新作补充鉴定；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决由上诉人中十冶集团有限公司以及上诉人中十冶集团有限公司湖南分公司承担保证金3380000元及赔偿其利息662480元及违约金100000元错误，本案实际是一起签订虚假建筑施工合同进行诈骗活动的刑事案件：1、两上诉人并未授权石建勤授权委托书，法人身份证明以及公司营业执照相关授权委托书，被上诉人所举示的公章系伪造公章；2、两上诉人并未授权任何单位收取保证金；3、对于该虚假清包合同，被上诉人没有尽到审慎注意义务，由此造成的损失，两上诉人均不应承担任何责任；二、一审法院遗漏了应当参加诉讼的必要共同诉讼当事人：一审中，针对上诉人提出追加株洲中航长城大地房地产开发有限公司以及株洲市中城房地产开发有限公司为共同被告，一审法院并未支持，石建勤诈骗被上诉人的保证金后，转入到了株洲中航长城大地房地产开发有限公司和株洲市中城房地产开发有限公司，他们都与本案的审判结果有法律上的直接利害关系，一审法院应当追加株洲中航长城大地房地产开发有限公司和株洲市中城房地产开发有限公司及石建勤为共同诉讼当事人。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。许康全答辩认为，湖南分公司是合法成立的，由石建勤签订了联营合同，是有授权的，一审中，要求对方提供公章的鉴定申请，但对方并未在规定时间内提供，保证金是被上诉人汇入湖南分公司的账户，不存在授权的问题，汇入后，资金的流向属于公司内部的问题，被上诉人不能控制资金的流向；合同具有相对性，被上诉人和上诉人签订的劳务清包合同，主体是上诉人和被上诉人，并没有两个株洲房地产公司，至于228万资金流入属于公司内部资金管理问题，并不涉及诉讼主体问题，因此，一审法院不需追加共同诉讼当事人。请求二审法院驳回上诉人的诉请。许康全向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告退还履约保证金3380000元，赔偿利息662480元（从2015年1月1日开始，按同期银行贷款利率两倍计算至起诉之日止）；2、判令两被告向原告赔偿违约金100000元；3、判令本案诉讼费由被告承担。原审查明：2014年8月开始，原告许康全通过周建初介绍认识被告中十冶集团有限公司湖南分公司株洲办事处的石建勤，石建勤声称被告中十冶集团有限公司湖南分公司在株洲市荷塘区“东方尊域”有个土建工程项目需要劳务清包，但需要缴纳保证金，并且要求最好找一家劳务公司签合同，后推荐找株洲永安建设劳务有限公司作为乙方签订合同。经过双方协商，原、被告于2014年10月16日签订了《劳务清包合同》。当时被告要求承包方（乙方）写成“株洲永安建设劳务有限公司”，但合同上亦没有加盖该公司公章，合同签订者和履约者均是原告许康全；石建勤作为甲方代表签名，并加盖了被告中十冶集团有限公司湖南分公司公章。《劳务清包合同》第五条第二款履约金及付款第（1）项约定：合同签订时乙方向甲方交纳工程履约保证金2000000元，班组进场开工六个工作日内交纳工程履约金1500000元；合同第十条第一款甲方职责第（12）项之规定，甲、乙双方约定的开工时间以书面签订合同时间为准，如甲方在20天内，乙方不能进场施工，则甲方应退还乙方所交的押金并赔偿乙方100000元的损失费，十日之内支付完。原告为了承揽该工程，于2014年9月25日、2014年10月10日、2014年10月17日、2014年10月31日分别向被告中十冶集团有限公司湖南分公司的中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行账户（账号：43×××03）上汇入保证金580000元、1000000元、1000000元、700000元，共计3280000元；2014年11月2日向石建勤个人账户汇入100000元。签订合同并汇款后，原、被告签订的合同没有施工，被告亦没有退还原告交纳的保证金。2012年8月14日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司（甲方）与石建勤（乙方）签订《联营协议》：甲方同意授权给乙方使用中十冶集团有限公司资质在株洲市及相关联的业务区域进行投标、承揽工程；为了方便开展相关业务，在株洲当地开设了中十冶集团有限公司湖南分公司账户，开户行账户：中十冶集团有限公司湖南分公司，账号：43×××03，开户行：中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行，并将该银行账户卡交给石建勤管理。2014年11月22日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司向石建勤发出通知函，中十冶集团有限公司湖南分公司的中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行账户出现资金往来款异常，要求石建勤尽快给予回复，否则追究其个人法律责任；同时向株洲中航长城大地房地产开发有限公司发出《告知函》：“我司于2014年9月15日至2014年11月3日通过我司账户向贵公司账户转款5379700元……我司与贵公司并无业务往来，特发此函请贵公司尽快对转款的具体情况予以回应告知。否则我司将通过法律手段追回此款”。2014年12月25日，石建勤书写《承诺书》：“本人石建勤承诺中十冶集团有限公司湖南分公司株洲市地区账目上资金全部转入株洲中航长城大地产开发有限公司……所有债务纠纷与中十冶湖南分公司无关，由我本人石建勤承担一切责任”。2015年12月22日，长沙市公安局雨花分局决定对中十冶公司被人私刻印章案立案侦查。原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。现就原、被告所争议的焦点分析如下：（一）本案是否涉嫌诈骗，是否应当中止审理2014年11月22日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司向石建勤发出通知函，中十冶集团有限公司湖南分公司的中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行账户出现资金往来款异常，要求石建勤尽快给予回复，否则追究其个人法律责任。2015年12月22日，长沙市公安局雨花分局决定对中十冶公司被人私刻印章案立案侦查。但是在本案审理过程中，原告许康全提交的《劳务清包合同》，被告中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司共同质证对该份证据的三性均有异议，认为被告公司并未与原告签订劳务承包合同，甲方盖章处的公章系石建勤个人伪造的，上面有石建勤的签名，且该合同的时间处都是空白，另原告不具备承包工程的资质。庭审时，原审法院向当庭询问两被告是否对《劳务清包合同》中甲方签字盖章处的“中十冶集团有限公司湖南分公司”公章的真伪性进行鉴定，两被告均表示申请鉴定，原审法院当庭释明要求两被告于2017年8月3日前向原审法院递交书面鉴定申请，逾期未提交，视为放弃鉴定，自行承担相应的法律后果。截至2017年8月11日，两被告并未向原审法院提交书面鉴定申请，两被告应当承担由此带来的不利法律后果。两被告提交的证据无法认定本案涉嫌诈骗，两被告要求中止审理，原审法院不予支持。（二）原告要求被告退还履约保证金3380000元及赔偿其利息662480元及违约金100000元有无事实和法律依据2012年8月14日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司（甲方）与石建勤（乙方）签订《联营协议》：甲方同意授权给乙方使用中十冶集团有限公司资质在株洲市及相关联的业务区域进行投标、承揽工程；为了方便开展相关业务，在株洲当地开设了中十冶集团有限公司湖南分公司账户，开户行账户：中十冶集团有限公司湖南分公司，账号：43×××03，开户行：中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行，并将该银行账户卡交给石建勤管理。2014年10月16日，原、被告签订了《劳务清包合同》。当时被告要求承包方（乙方）写成“株洲永安建设劳务有限公司”，但合同上亦没有加盖该公司公章，合同签订者和履约者均是原告许康全；石建勤作为甲方代表签名，并加盖了被告中十冶集团有限公司湖南分公司公章。根据合同约定，原告为了承揽该工程，于2014年9月25日至2014年10月31日分四次向被告中十冶集团有限公司湖南分公司的中国建设银行股份有限公司株洲湘银支行账户（账号：43×××03）上汇入保证金3280000元。本案中，原告许康全将保证金汇入被告中十冶集团有限公司湖南分公司的银行账户，两被告辩称没有占用保证金，石建勤将上述保证金转入株洲中航长城大地产开发有限公司，原告许康全并不知情，对此没有过错，系两被告的内部管理混乱所致。签订合同并汇款后，原、被告签订的合同没有施工，被告亦没有退还原告交纳的保证金，故原告许康全请求被告中十冶集团有限公司湖南分公司退还汇入其账户的3280000元保证金，原审法院依法予以支持。原告许康全请求被告中十冶集团有限公司湖南分公司退还汇入石建勤个人名下的100000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原、被告签订的《劳务清包合同》第十条第一款甲方职责第（12）项之规定：“甲、乙双方约定的开工时间以书面签订合同时间为准，如甲方在20天内，乙方不能进场施工，则甲方应退还乙方所交的押金并赔偿乙方100000元的损失费，十日之内支付完”，签订合同并汇款后，原、被告签订的合同没有施工，被告亦没有退还原告交纳的保证金，故原告许康全要求被告支付违约金100000元，符合双方的合同约定，原审法院依法予以支持。根据合同约定，签订合同20天内，原告不能进场施工，被告应在10天内退还已交纳的保证金，而被告至今没有退还保证金，原告许康全请求被告支付自2015年1月1日起至2017年2月22日起诉之日止的逾期付款利息，原审法院予以支持，但原告请求按同期银行贷款利率的2倍计算利息，没有法律依据，原审法院认为按同期银行贷款利率计算金额为422176元（具体计算方式：3280000元×6%÷365×783=422176元），原告诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。被告中十冶集团有限公司湖南分公司系被告中十冶集团有限公司批准设立的，对外不能独立承担民事责任，故被告中十冶集团有限公司与被告中十冶集团有限公司湖南分公司一起对原告许康全承担民事责任，即向原告许康全返还保证金3280000元、支付违约金100000元、逾期付款利息422176元。经原审法院主持调解，原、被告双方未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内向原告许康全返还保证金人民币3280000元；二、被告中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内向原告许康全支付违约金人民币100000元；三、被告中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内向原告许康全支付逾期付款利息人民币422176元；四、驳回原告许康全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39940元，由原告许康全承担2737元，被告中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司承担37217元。二审中中十冶集团有限公司湖南分公司、中十冶集团有限公司提交证据一组：标准编码印章准刻证、原公章销毁证明、印章刻制备案登记表、长沙市公安局印章治安管理信息系统查询的备案信息证明，拟证明中十冶湖南分公司自2013年2月20日起，已经根据国家相关的规定，更换带有编号的印章，湖南分公司的印章自始至终只有一枚行政公章，公司公章具有唯一性，公章是石建勤刻的；另书面向本院申请公章鉴定。被上诉人许康全质证认为：该组证据不属于新证据，从打印日期可以看出该证据应该在一审中就能收集到，一审中上诉人并未提交；上诉人一审没有申请鉴定；印章在签订合同时，被上诉人把钱汇入上诉人公家的账号里，故被上诉人没有办法识别印章真伪，如公章是假的，上诉人也必须收回及时销毁，足以见其管理混乱。故对于上诉人提交的证据不予认可。对于上诉人提交的公章鉴定申请，许康全认为上诉人在一审的时候已经放弃权利，故不同意鉴定。本院经审查作如下认定：上诉人提交的证据并不足以排除上诉人公司公章的唯一性，不能达到其证据目的，故本院对上诉人提交的证据不予采信。因在一审法院经释明后上诉人仍然放弃申请公章鉴定，故对于上诉人二审提出的鉴定申请予法无据，本院不予准许。对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审中双方争议焦点为：被上诉人要求上诉人退还保证金328万元和赔偿利息42万以及违约金10万有无事实和法律依据。现作如下分析认定：《根据中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；第六十六条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中上诉人授权给案外人石建勤利用自己资质在外进行投标、承揽工程、并开设公司银行账户交给石建勤管理，故对石建勤经手与被上诉人签订的《劳务清包合同》，上诉人应对外承担合同责任。现被上诉人按照合同约定将3280000元保证金款项汇入了上诉人开设的公司账户，而上诉人违约没有按约定履行相关义务，即使该违约是因石建勤个人原因导致，这是属于上诉人内部管理的责任，即使公章是假的，也是上诉人对内追究责任的问题，对外上诉人应承担合同约定的违约责任。故一审认定上诉人应返还被上诉人缴纳的保证金3280000元及按照合同约定支付100000元违约金及逾期付款利息是正确的，符合法律规定，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判处基本恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39940元，由中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳辉审 判 员 赵庆华审 判 员 阳桂凤二〇一八年三月五日法官助理 曾 莉书 记 员 李梦娴