山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第87号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李其平（又名四保），男，1957年7月15日出生于山西省汾阳市，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2011年8月23日被山西省汾阳市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人李其平犯诈骗罪一案，于二○一二年十二月二十日作出（2012）汾刑初字第76号刑事判决。本院于二○一三年三月七日作出（2013）吕刑终字第21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省汾阳市人民法院于二○一三年十一月十三日作出（2013）汾刑初字第44号刑事判决。原审被告人李其平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、刘国华出庭履行职务，原审被害人高某、上诉人李其平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年8月7日，被告人李其平以在汾阳市汾介公路旁建养殖场为由，通过朋友田某向汾阳市杨家庄镇杨家庄村人高某借款50万元。借据载明：“今借到，杨家庄村高某现金伍拾万元整（￥500000），借用期贰个月，资金使用费月息叁分整，借款用房产证抵押，现由高某保存。借款人李其平、借款担保人田某，二○○九年八月七日”。借款到期两个月后，经高某及担保人催要，2009年11月份被告人付高某利息5万元，2011年四月中旬，被告人李其平再付利息8万元。2010年3月份被告人李其平找到田某称，能在邮政银行贷款100万元，让田某向高某拿回借款时抵押的房产证，贷出款后偿还高某的借款，后田向高某取回借款时抵押的房产证交给被告人李其平。几个月后被告人未能贷下款偿还借款，经田某多次催要，被告人李其平于2010年11月份将房产证交田某和高某。2011年3月份田某得知被告人李其平有假房产证，遂与高某到汾阳市房管部门对所持的房产证真伪进行验证。经验证，属假证。
2011年5月6日被告人李其平以贩卖煤泥为由，以其购置的汾阳市海皇街1号房屋制作的假房产证作抵押，向汾阳市西河乡冯家庄村村民程某借款10万元，扣除利息5000元，被告人实际得款95000元，案发后赃款未追回。
2011年8月12日被告人李其平以购买饲料为由，以其购置的汾阳市海皇街1号房屋制作的假房产证作抵押，向被害人郝某借款30万元，扣除利息18000元，被告人实际取得282000元，案发后赃款未追回。
案发后，经汾阳市公安局鉴定中心印章鉴定，被害人高某、程某、郝某所持李其平城内海皇街1号“汾房产证权08002**号”房屋所有权证上所盖的三处“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”章某与汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室提供的“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”印章某模不是同××印章某模所印。
原判认定的上述事实，有经原审控辩双方提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
××、公诉机关提供的证据
（××）书证
1、户籍证明、身份证复印件，证实被告人李其平、被害人任某、高某、郝某身份情况；
2、汾阳市房地产管理中心及房屋产权登记发证领导组所提取的房屋所有权证样本及公章印模样本、房屋产权证书及痕迹检验印模的照片、汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室“证明”，证实被告人李其平抵押给高某、程某、郝某三被害人的房屋所有权证均系伪造的；
3、借款条据复印件，证实被告人李其平向被害人高某借款伍拾万元整，并用其房产证作为抵押；
4、被告人李其平指认办理假证处照片，证实李其平办假证的地点；
5、2012年3月20日及2012年11月17日汾阳市公安局“情况说明”二份，证实本案相关案情，被告人李其平的行为构成诈骗罪；
6、汾阳城内海皇街1号的房产所有权证，证实被告人李其平向被害人程某借款时所抵押的房产所有权证系假证；
7、借据（复印件），证实被告人李其平向被害人郝某借款叁拾万元；
8、汾阳市文峰街道办事处东南村委证明（复印件），证实被告人李其平市内海洪区小二楼归其所有；
9、汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室出具的海皇街1号汾房产证权08002**号房屋所有权证复印件，证实被害人高某提供的房产证复印件不是来源于海皇街1号汾房产证权08002**号房屋所有权证的复印件。
（二）被害人报案及陈述
1、被害人高某的报案材料及陈述，（1）2009年8月份，被告人李其平通过田某提出其养驴资金困难向高借款，李其平拿汾房权证字第××号房屋所有权证作抵押，并由田某担保，双方达成一致，李其平向高借款50万元，每月每元三分利率计息。借款到期后分文未还，多次催索未果。（2）、李其平在借款到期后付高利息5万元，2011年5月份左右付利息8万元。截止2011年2月5日共欠高人民币72万元。2009年8月7日被告人李其平向高借款50万时给了高房产证，后李说要用该证拿回去贷款后来还高借款，一两个月后还回房产证，其认为还回来的还是原来的那个证，当时因为李其平要拿走证，其担心手中无任何抵押东西，便将该证的复印件留下。（3）其通过了解得知，李其平给其的房产证系伪造的。其认为，李其平的行为已涉嫌诈骗罪，请求追究其刑事责任，追回被骗款项及损失。
2、被害人程某家属任某的报案材料及陈述，其系程某（已故）妻子，李其平在其丈夫生前借款10万元，拿房产证作抵押，后发现该房产证是假的，给其家庭造成很大经济损失，希追究李其平的刑事责任，确保其财产不受损失。
3、被害人郝某报案材料及陈述，2011年8月12日李其平与妻子赵某，向其借款30万元，当时赵某说此款用于偿还南关村委任某欠款，周转一个月，并拿海皇街1号的房产证作抵押，经了解李其平夫妇借款理由纯属虚构，并且给其抵押的房产证系伪造的假证，要求追究李其平的刑事责任，确保其财产不受损失。
（三）证人证言
1、证人田某的证言证明，（1）2009年8月3日左右，被告人李其平通过其向高某借贷50万元，双方协定李其平用他的房产证为抵押，高某贷给李其平50万元人民币，月息为3分整。（2）2009年8月7日双方签订借款协议，其作为担保人也签了字，高把钱从银行转给了被告人。被告人李其平在2009年的11月份给高5万元利息，2011年4月中旬又给了8万元利息。（3）2010年3月份，李其平让其和高某说一下把房产证拿来，在邮政银行贷款100万后还高的钱，其向高拿上房产证后给了李其平。几个月未办成事，到2010年11月份把证拿回。（4）2011年3月份其得知李其平曾伪造过假证之事，便与高某去汾阳市城建局检验李其平提供的房产证，城建局的人说是假的。
2、证人李某的证言证明，（1）2010年初，李其平提出要做煤生意向其借款70万元，如到期不还，愿将他海皇街1号房产归其所有，并把房产证抵押。后其去汾阳市建设局鉴定是假证，当天李重新拿过一本房产证，城建局说是真的，其才把70万元借给李。（2）2011年5月份左右，其发现李其平又有假证，就让李把房子搬出来给其，在李其平出事前，其和李其平办了该抵押房的过户手续。
3、证人宋某的证言证明，程某借给李其平10万元时其在场，利息为5分，当时好像是从10万元中支付了一个月利息5000元，程借款给李后，李当下就把房产证给了程某。
（四）鉴定意见
1、汾阳市公安司法鉴定中心（汾）公（刑技）鉴（印章）字（2011）02、（2012）02、03号印章鉴定书
鉴定意见：高某、郝某及程某之妻任某向公安侦查机关提供送检的“李其平城内海皇街1号”“汾房权证字××号”房屋所有权证上所盖的三处“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”章某与汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室提供的“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”印章某模不是同一印章所印；
2、汾阳市公安局刑鉴通字（2012）第27、000123、124号鉴定结论通知书，证实汾阳市公安局将上述鉴定意见通知相关当事人。
（五）被告人的供述
被告人李其平供述，2009年8月份，其通过田某向高某借款50万元，给高打下欠条，并把房产证抵押给高，第二天高打到其卡上50万元。两个月后，其准备要向邮政储蓄贷款100万元，贷出来就能还高的借款，但邮电银行需要看一下房产证，其让田某向高某拿回房产证。其没向邮电局贷上款，就又向李某贷款，李某说要拿房产证抵押，其就把房产证给了李某，因之前还欠李某70万元，李某未贷款给其，但把房产证扣下。后来，田某和高某向其催要房产证，其被逼的不行，看到墙上贴的制作假证广告，就打电话做了假的给了高某。向高某借的钱其盖驴厂花了。
2011年8月12日，其以有急事拿上30万元还南关村任某为由，用伪造的汾阳市城内海皇街1号的房产证作抵押，向郝某借款30万，并打下欠条。
2011年8月份，其以贩煤泥为由，用伪造的汾阳市城内海皇街1号的房产证作抵押向程某借款10万元。
二、被害人高某提供的证据
房产证复印件一份，证明该复印件系其从李其平第一次抵押时提供的房产证上复印下的，李其平从始至终给的都是同一个伪造的房产证，借款开始就有诈骗的故意，构成诈骗罪。
三、被告人李其平及其辩护人提供的证据
汾阳市华宝养殖专业合作社、汾阳市华宝型煤厂的营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证的复印件，证实被告人李其平借款时经济实力雄厚，有偿还借款的能力，不构成诈骗罪。
原判认为，被告人李其平以非法占有为目的，采取伪造虚假的房屋产权证书、隐瞒真相的手段，多次骗取他人钱财，价值达87.7万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李其平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、被告人李其平未退还的赃款人民币87.7万元，继续予以追缴。
上诉人李其平的主要上诉意见是：一、其借款时经营有养殖场、猪场和煤厂，别人也欠其巨额债务，主观上并非要骗取他人钱财，客观上借款时没有虚构用途，借款均用于经营活动，未挥霍借款；二、使用假房产证借款，不是为了骗取被害人钱财，只是为了让他们放心。事后还偿还部分借款及高额利息。三、原判认定其向高某借款时第一次提供的房产证就是假证是错误的。综上理由，请求二审法院宣告无罪。
二审庭审中，上诉人李其平辩称审认定的事实均属普通借款，不构成诈骗，请求宣告其无罪。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员的主要意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
经审理查明，原判认定上诉人李其平以假房产证作抵押诈骗程某95000元、诈骗郝某282000元的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据已在一审时出示并质证。二审期间，上诉人李其平并未提供新的证据，本院对原判认定的此节事实和采信的证据依法予以确认。
另查明，上诉人李其平向高某借款50万，抵押海皇街1号房产证，中途借故取走该证，后又还回海皇街1号房产证一本。经鉴定，还回的房产证属假证的事实清楚，被害人高某、上诉人李其平均无异议，且有田某的证言、汾阳市公安司法鉴定中心的鉴定意见相佐证。但关于上诉人李其平在取得高某50万元款项时抵押的房产证是否属假证的问题上，被害人高某与上诉人李其平各执一词，高某称李其平拿钱时抵押的房产证是假证，中途李其平借走该证时他曾把该证复印了一份。重审期间，高某当庭提供了海皇街1号的假房产证复印件一份。而上诉人李其平在侦查阶段及庭审中均供称取得高某50万元时抵押的是真房产证，后来还回来的证是假房产证，真证给了李某了。证人李某的证言证明2010年初李其平向他借款时抵押了海皇街1号的房产证一本，经房产部门验证，该证是真的。
经将高某提供的房产证复印件与李其平还给高某的房产证原件比对，二者完全一致，仅有被害人高某的陈述不能确定高某提供的复印件系从李其平初次提供的房产证上复印，进而不能证明李其平初次提供的房产证属假证。而李其平关于借款时抵押的房产证是真证的供述与证人李某的证言可部分相印证，且从李其平向高某往回借初次抵押的房产证来分析，李其平的该供述更为客观可信。综上，现有证据不能证明上诉人李其平向高某借款时采取了虚构事实、隐瞒真相的手段导致被害人自愿交出财物，原判关于该宗事实李其平构成诈骗罪的证据不足。
本院认为，上诉人李其平以非法占有为目的，采取以伪造的房产证作抵押，隐瞒真相，骗取郝某、程某37.7万元，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪，应依法惩处。上诉人李其平关于该两宗事实均属普通借款，其行为不构成犯罪的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判关于上诉人李其平向高某借款构成诈骗罪的认定，经查，原公诉机关未能提供充分证据证明上诉人李其平在取得高某财物之时采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，故该宗事实认定为诈骗罪的证据不足，依法不应认定。上诉人李其平关于此宗事实不构成诈骗罪的上诉意见，与查明事实相符，本院予以采纳。
原判认定上诉人李其平诈骗郝某、程某的事实清楚，证据确实充分，但认定李其平诈骗高某的证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省汾阳市人民法院（2013）汾刑初字第44号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李其平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金七万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月23日至2019年8月22日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）李其平的违法所得37.7万，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 康照明
审判员 刘 宁
审判员 杨淑红
二〇一四年六月十二日
书记员 刘珊珊