辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00096号
上诉人（原审原告）：孙世久，男，住址沈阳市沈河区。
委托代理人：徐启儒，系辽宁华府律师事务所律师。
委托代理人：孙宝华，系辽宁华建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：关东建设发展有限责任公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：陆有宽，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：孟艳华，系辽宁馨远律师事务所律师。
委托代理人：刘佳鹏，系辽宁馨远律师事务所律师。
上诉人孙世久与上诉人关东建设发展有限责任公司（以下简称：关东公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民三初字第352号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、审判员赵卫主审、审判员张伟参加评议的合议庭，审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年9月18日，原、被告签订了一份《风险代理协议书》。双方约定，本案被告与辽宁天河房地产开发有限公司因归还沈阳市沈河区北热闹路66-1号1500平方米楼房和院落一案，本案被告聘请和委托原告为代理人。此案为风险代理，本案原告代理后被告不支付任何费用，一切办案费和活动费均由原告自理，如需法律诉讼起诉费，原告可先垫付；官司打赢后，楼房和院落如数收回，被告给付原告一半楼房顶替代理费，如不能如数收回楼房，不管收回多少，本案被告给付原告楼房不少于400平方米，并以回迁等方式协助本案原告办理产权手续；如官司打不赢，本着风险代理原则，被告不承担任何费用。
2005年6月，原告作为被告的委托代理人就关东公司诉被告辽宁天河房地产开发有限公司、第三人刘公和土地使用权转让合同纠纷提起了诉讼，沈阳市中级人民法院于2005年12月15日作出了（2005）沈中民二房初字第117号民事判决书，认定该案原告关东公司在举证期间内未能提供其与辽宁天河房地产开发有限公司签订的协议书原件，无法核实其提供的土地转让协议的真实性及协议的履行情况，判决驳回了关东公司的诉讼请求。
2006年3月，原告又作为被告关东公司的委托代理人就关东公司诉沈阳正发建筑安装工程有限公司、刘公和建筑施工合同纠纷一案在沈阳市和平区人民法院提起了民事诉讼，沈阳市和平区人民法院于2006年11月作出了（2006）和民房初字第171号民事判决，判决关东公司给付沈阳正发建筑安装工程有限公司工程欠款60万元的80%即48万元，同时，沈阳正发建筑安装工程有限公司、刘公和将承建的位于沈阳市沈河区热闹路茂泉小区幼儿园工程交付关东公司；幼儿园工程验收合格后，关东公司于十日内给付沈阳正发建筑安装工程有限公司工程款的余款12万元；案件受理费18，510元（原告已预交7，010元，应补交11，500元），原告、被告正发公司各承担9，255元。2008年1月9日，关东公司与沈阳正发建筑安装工程有限公司达成和解协议书，关东公司给付沈阳正发建筑安装工程有限公司48万元，沈阳正发建筑安装工程有限公司将沈阳市沈河区热闹路茂泉小区幼儿园工程交给关东公司，沈阳正发建筑安装工程有限公司于2008年1月15日将所占房屋腾空并将钥匙交给法院。
在两次诉讼过程中，原告为被告垫付的诉讼费分别为17，510元、7，010元。沈阳市中级人民法院及和平区人民法院分别为原告开具了诉讼费专用票据。2007年11月29日和平区人民法院开具了收款收据，写明执行回款48万元，付款单位为关东公司，交款人一栏中为原告孙世久。
另查，辽宁省律师协会出具《证实》一份，证明2002年和2004年原告都在辽宁省司法厅依法注册和年检，领取律师执业证，是可以正常执业的律师。辽宁人民律师事务于2011年8月18日出具情况说明，该所追认本案原、被告签订《风险代理协议书》的行为是辽宁人民律师事务所的行为，该所同意以孙世久名义继续诉讼。现原、被告因风险代理协议的履行及垫付的诉讼费和执行费用等问题发生纠纷，原告起诉来院。
该案为发回重审案件，本案原审认定原告以个人身份作为被告的诉讼代理人从事民事诉讼活动，收取代理费，违反国家法律禁止性规定，是无效合同为由，对原告要求被告履行《风险代理协议书》并交付房屋的主张不予支持，对原告主张被告返还垫付诉讼费用和执行费的主张予以支持，判决被告返还原告垫付的诉讼费用人民币24，755元，返还原告垫付的执行款人民币48万元，诉讼费由被告承担。宣判后，原、被告均上诉至沈阳市中级人民法院，在沈阳市中级人民法院审理过程中，原告提出新的证据证明其是律师，且有执业证，与被告签订《风险代理协议书》时系辽宁人民律师事务所律师。故沈阳市中级人民法院以本案出现新的证据为由，发回原审法院重审。
上述事实，有当事人陈述，风险代理协议书、（2010）沈河民三初字第1396号民事判决书、（2011）沈中民三终字第996号民事裁定书等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告双方签订的《风险代理协议书》约定，本案被告与辽宁天河房地产开发有限公司因归还沈阳市沈河区北热闹路66-1号1500平方米楼房和院落一案，本案被告聘请和委托原告为代理人。该协议明确委托孙世久代理的是关东公司与辽宁天河房地产开发有限公司因归还沈阳市沈河区北热闹路66-1号1500平方米楼房和院落一案。关于关东公司诉被告辽宁天河房地产开发有限公司、第三人刘公和土地使用权转让合同纠纷一案，市法院已经判决驳回关东公司的诉讼请求。因此，对于双方签订的《风险代理协议书》，协议约定的给付条件未成就，故对于原告提出的请求法院根据原、被告已经履行的《风险代理协议书》确认原告拥有位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋50%所有权的诉讼请求不予支持。关于双方争议的垫付诉讼费和执行费的问题，原告主张诉讼费和执行款均由原告垫付并提供了相应收据，被告称上述款项均由被告支付，原告仅为经办人，但被告在庭审过程中并未举证证明上述费用由原告代被告缴纳，故原审法院对被告的此项抗辩不予采信，对于原告的此项主张，原审法院予以支持。关于原告主张的复印费、打印费，收据仅注明律师事务所，无法证明相关费用与本案有关，故对于原告提出的此项主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告关东建设发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙世久垫付诉讼费人民币17，510元及利息（从2005年6月20日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准给付）；二、被告关东建设发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙世久垫付诉讼费人民币7，010元及利息（从2006年3月2日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准给付）；三、被告关东建设发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙世久垫付执行费人民币48万元及利息（从2007年11月29日起，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准给付）；四、驳回原告孙世久的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币18，300元，诉讼费人民币5，000元，由被告关东建设发展有限责任公司负担。
宣判后，上诉人孙世久不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误，双方所签订的《风险代理协议书》是关东公司委托上诉人孙世久收回位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房产和院落事务的委托合同，不只是在沈阳市中级人民法院的一起诉讼案件的风险代理。2、上诉人孙世久已经按照《风险代理协议书》的约定进行大量的工作。3、原审判决程序严重违法，原审庭审中没有进行法庭辩论，剥夺了当事人的辩论权，质证中只是将回避审理前原开庭质证过的证据改头换面，没有逐一重新质证，回避审理的合议庭书记员又担任现判决的书记员。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，依法改判。
上诉人关东公司针对上诉人孙世久的上诉主张答辩称：原审判决认定双方签订《风险代理协议书》约定的给付条件未成就的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决关于孙世久提出的请求确认拥有位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋50%所有权的诉讼请求不予支持的认定。
上诉人关东公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定上诉人孙世久为关东公司垫付执行款48万元证据不足，判决关东公司返还48万元及利息明显错误。2、原审判决认定上诉人孙世久为关东公司垫付两次诉讼中的诉讼费用24520元，应属认定事实错误。3、原审判决判令关东公司承担全部诉讼费错误。
上诉人孙世久针对上诉人关东公司的上诉主张答辩称：1、关东公司没有证据证明执行款48万元是该公司交纳的。2、原审判决认定上诉人孙世久为关东公司垫付两次诉讼中的诉讼费用24520元是完全正确的。3、原审判决判令关东公司承担全部诉讼费没有任何错误。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议的主要焦点应为：1、上诉人孙世久是否能够根据双方当事人签订的《风险代理协议书》的约定取得位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋的50%所有权。2、上诉人关东公司是否应承担诉争的诉讼费用和执行费用。
关于上诉人孙世久是否能够根据双方当事人签订的《风险代理协议书》的约定取得位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋的50%所有权的问题，在本案中，双方当事人于2004年9月18日所签订的《风险代理协议书》因违反国家法律禁止性规定，属无效合同。理由为：从形式上看，根据《中华人民共和国律师法》（2001修正）第二十三条的规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。而本案所涉及的《风险代理协议书》并非由律师事务所和委托人签订。从内容上看，在《风险代理协议书》中，乙方写明辽宁日报社原副主任孙世久，虽然孙世久当时具备律师身份，但其并非以律师身份签订代理协议，在签订协议时，双方认可的孙世久身份是辽宁日报社原副主任，且孙世久在代理关东公司诉被告辽宁天河房地产开发有限公司、第三人刘公和土地使用权转让合同纠纷案及关东公司诉沈阳正发建筑安装工程有限公司、刘公和建筑施工合同纠纷案中，法院生效判决书中均载明，孙世久身份为辽宁日报编辑部副主任，因此本案孙世久作为律师在执业活动中私自接受委托，违反了《中华人民共和国律师法》（2001修正）第三十五条第一款的规定，律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物。所以双方签订的该《风险代理协议书》是无效合同。虽然孙世久在原审主张不以律师事务所的名义签订《风险代理协议书》的原因是关东公司没钱交代理费，律师事务所无法纳税，税务部门查税严格，但因双方签订的是《风险代理协议书》，在该协议中也已约定，此案为风险代理，孙世久代理后关东公司不支付任何费用，一切办案费和活动费均由孙世久自理，如官司打不赢，本着风险代理原则，关东公司不承担任何费用，所以，在双方签订《风险代理协议书》的时候，并不存在关东公司需交纳律师代理费，律师事务所需纳税的事实。且如孙世久在原审主张辽宁人民律师事务已于2011年8月18日出具情况说明，追认孙世久签订《风险代理协议书》的行为是辽宁人民律师事务所的行为，孙世久系以律师身份签订的《风险代理协议书》，那么本案的诉讼主体就应为辽宁人民律师事务所，而不应是孙世久。另，本案双方当事人签订的《风险代理协议书》已明确委托孙世久代理的是关东公司与辽宁天河房地产开发有限公司因归还沈阳市沈河区北热闹路66-1号1500平方米楼房和院落一案，此案为风险代理，而关东公司诉被告辽宁天河房地产开发有限公司、第三人刘公和土地使用权转让合同纠纷一案，本院已于2005年12月15日作出了（2005）沈中民二房初字第117号民事判决书，判决驳回了关东公司的诉讼请求。所以，《风险代理协议书》中约定的给付条件也未成就。虽然孙世久在本院二审法庭审理中申请李书亮和吕秀艳两位证人出庭作证，以证明孙世久作为关东公司的委托代理人就关东公司诉沈阳正发建筑安装工程有限公司、刘公和建筑施工合同纠纷一案，延续2004年9月18日所签订的《风险代理协议书》，但因李书亮和吕秀艳两位证人均与关东公司的法定代表人陆有宽存在欠款纠纷，具有利害关系。所以，本院对于李书亮和吕秀艳两位证人的证言不予采信。因此，孙世久与关东公司签订的《风险代理协议书》中的约定不能适用于关东公司诉沈阳正发建筑安装工程有限公司、刘公和建筑施工合同纠纷一案，故依据孙世久与关东公司于2004年9月18日签订的《风险代理协议书》中的约定，孙世久不能够取得位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋50%的所有权。
关于上诉人关东公司是否应承担诉争的诉讼费用和执行费用以及关东公司是否应承担本案全部诉讼费的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。在本案原审中，孙世久主张诉讼费和执行款均由孙世久垫付并提供了相应收据原件用以证明，关东公司虽然抗辩称上述款项均由关东公司支付，孙世久仅为经办人，但因关东公司在原审庭审过程中并未提供足以证明上述费用系由孙世久代替关东公司缴纳的证据，所以，应由关东公司自行承担举证不能的不利后果。故原审法院对关东公司的此项抗辩不予采信，判令关东公司给付孙世久垫付的诉讼费用和执行费用，并无不当。另，原审判决并没有全部支持孙世久的诉讼请求，判令关东公司承担本案的全部诉讼费用确属不当，应予纠正。
综上，原审判决关于《风险代理协议书》是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务的认定确属不当，应予纠正。但是原审判决对于孙世久提出的请求确认拥有位于沈阳市沈河区北热闹路66-1号房屋50%所有权的诉讼请求不予支持的裁判结果并无不妥，本院予以维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费人民币18，300元，保全费人民币5，000元，共计23，300元，由上诉人孙世久承担8，300元，上诉人关东建设发展有限责任公司承担15，000元；二审案件诉讼费共计人民币36，600元，由上诉人孙世久承担18，300元，上诉人关东建设发展有限责任公司承担18，300元。
本判决为终审判决。
审判长 曹杰
审判员 赵卫
审判员 张伟
二〇一四年六月十六日
书记员 兰健
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。