山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第171号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马升国，男，1972年2月10日出生，汉族，住嘉祥县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：房康，男，1983年1月20日出生，汉族，住济宁市市中区。
委托代理人：孙智，济宁任城明政法律服务所法律工作者。
原审被告：山东永华建筑安装工程有限公司（原兖州市永华建筑安装工程有限公司）。住所地：兖州市经济开发区。
法定代表人：陈勇，董事长。
委托代理人：甘兴旺，山东九州匡正律师事务所律师。
委托代理人：孔令玉，男，1986年1月26日出生，汉族，住山东省曲阜市，该公司法务部副部长。
再审申请人马升国因与被申请人房康、原审被告山东永华建筑安装工程有限公司（以下简称永华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2013）济民终字第1262号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年5月18日作出（2015）鲁民提字第171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马升国，被申请人房康以及房康的委托代理人孙智，原审被告永华公司的委托代理人甘兴旺、孔令玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月2日，马升国起诉至济宁市市中区人民法院称，2012年3月23日下午3点20分左右，马升国在运河佳园二期乔庄狄林旧村改造D-7号回迁安置楼工地施工过程中，从一楼顶层摔下。后经诊断为左腰部外伤、肾挫伤、腰椎骨折及外伤后性功能障碍。马升国事发所在的工地系永华公司承包建设，房康承包其木工项目，马升国受房康雇佣从事建筑工作。马升国要求房康、永华公司赔偿医疗费18032.6元、护理费3360元、住院伙食补助费1680元、营养费2100元、误工费28050元、残疾赔偿金91168元、被扶养人生活费46595.2元、后续治疗费3000元、交通费3296元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费5600元，合计212881.8元。并保留外伤性性功能障碍索赔的权利。
房康辩称，马升国受房康雇佣从事楼房建筑工作。事发当日下午风比较大，管理人员已经下达了停工通知，马升国不服从管理，违规施工，在施工过程中未尽到安全注意义务，自一楼楼顶滑下，致使身体右侧着地。事发后房康将其送至济宁市任城区中医院检查，费用由房康支付，检查中并未发现骨折及肝肾功能损伤。之后马升国回到工地，经过休息后称身体并没有大碍，后马升国自行骑摩托车回家。时隔几日后，马升国以其左腰受伤又要求房康承担赔偿责任没有事实和法律依据，马升国的伤情与房康没有因果关系。请求驳回马升国的诉讼请求。
永华公司辩称，马升国事发的施工工程，是永华公司将楼房的木工项目承包给房康。马升国在工作中自一楼楼顶滑下，经医院检查没有受伤，后又主张严重摔伤与事实不符。应驳回马升国的诉讼请求。
济宁市市中区人民法院一审查明，运河佳园二期D-7号回迁安置楼系永华公司建设施工，其将该楼房的木工项目承包给房康，房康雇佣马升国从事木工工作。2012年3月23日下午，马升国在施工中自一楼楼顶滑下。后房康支付给马升国医疗费1500元。
本案在审理过程中，马升国申请对其伤残程度、后续治疗费用及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经委托济宁市中医院司法鉴定所于2012年8月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马升国腰椎3、4左侧横突骨折及肾损伤分别构成职工工伤十级伤残；2、关于性功能损伤程度，是否需要药物治疗，无法做出评定结论。误工期、护理期、营养期的鉴定意见为：马升国腰椎3、4左横突骨折休息期90日，营养期30日，护理期15日。马升国对伤残程度及后续治疗费的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。济宁永正司法鉴定所于2012年10月12日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人马升国在施工中自高处坠落受伤致第3、第4腰椎左侧横突骨折、肾挫伤，遗留伤残评定为九级。（二）马升国后期治疗费评定为人民币3000元左右。后马升国申请对劳动能力丧失程度进行鉴定。济宁永正司法鉴定所于2012年12月28日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：马升国在施工中自高处坠落受伤致第3、第4腰椎左侧横突骨折、肾挫伤，其劳动能力丧失程度评定为劳动能力障碍九级，为部分丧失。
经审理，双方当事人的争议是关于马升国主张的各项赔偿数额计算问题。
一、医疗费。马升国提供嘉祥县人民医院住院病案及费用清单、济宁市第二人民医院住院病案及费用清单、嘉祥县红十字会医院住院病案及费用清单、济宁协和医院门诊病历、嘉祥县人民医院门诊病历、嘉祥县人民医院马集分院门诊病历、济宁市第二人民医院门诊病历、济宁市任城区中医院门诊病历、住院收费票据4张（住院共计41天，金额共计17461.29元）、门诊收费票据15张（金额共计1503.2元）证明其主张。
二、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费。马升国主张需护理41天及出院后护理期15天，每天按照60元计算，护理费为3360元。其每天收入为170元，休息165天，误工费为28050元。伤残赔偿金按照上年度城镇人均收入22792元计算，九级伤残为91168元。其提供检查证明书4份（住院期间需陪人一名，休息3个月）、鉴定意见书及发票（三次鉴定费用共计5600元）、济宁驿嘉建安有限公司及山东诚祥建安有限公司出具收入证明、嘉祥县嘉祥街道东关社区居民委员会出具的证明（内容为：马升国于2010年6月份至今在我辖区鲁门街租房居住）、房屋租赁合同、房屋租金收条、马升国女儿马某某毕业证证明其主张。庭审中，马升国申请证人张某出庭作证，张某证明2012年3月份其与马升国在乔庄工地上干活，看到马升国受伤后躺在地上，马升国工资每天170元。马升国对证人证言真实性无异议，房康、永华公司提出异议，认为马升国收入与事实不符。
三、被扶养人生活费、交通费。马升国主张其被扶养人有其父亲马某殿、女儿马某某、马某君，马升国兄弟二人，按照上年度城镇居民家庭人均消费性支出及劳动能力丧失20%计算，马某殿、马某某、马某君生活费分别为20385.4元、4368.3元、21841.5元。其提供司法鉴定意见书、嘉祥县马集乡马海村村民委员会出具证明（内容为：我村村民马某殿有二子，长子马升国，男，生育二女，长女马某某，1997年2月生，次女三岁余）、户口簿（马某殿1946年7月出生，马某某1997年2月出生）、马某君医疗卡及交通费单据一宗证明其主张。
济宁市市中区人民法院一审认为，房康、永华公司对马升国提供的医疗费证据、检查证明书、伤残鉴定意见书及发票、户口簿真实性无异议，对该证据予以采信。对马升国提供的马某君医疗卡提出异议，但未提供反驳证据，对该证据予以采信，医疗卡中注明马某君系马升国女儿，对这一事实，予以确认。房康、永华公司对马升国丧失劳动能力程度的鉴定提出异议并申请重新鉴定，该鉴定系依照法定程序委托有关部门做出，其要求重新鉴定的申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许，对马升国丧失劳动能力程度的鉴定结论，予以采信。
综上所述，永华公司系乔庄回迁安置楼的建设单位，其将木工项目承包给房康施工。后马升国受房康雇佣，在作业过程中摔伤，房康作为雇主应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，永华公司作为发包人，应当与房康承担连带赔偿责任。房康、永华公司主张马升国伤情与其在工地上受伤没有因果关系，但未提供证据予以证明，该辩解意见不予采纳。马升国主张的医疗费、后续治疗费、鉴定费予以支持。马升国从事建筑行业，其主张的误工费按照上年度建筑业年平均工资35241元计算。护理费参照本地护工行业酌情认定每天50元。房康、永华公司主张济宁市中医院司法鉴定所认定的误工期、护理期应当自马升国受伤之日开始计算，一审法院认为，该鉴定意见书结合马升国治疗情况，认定济宁市中医院司法鉴定所鉴定的误工期、护理期为出院后较妥。马升国主张的住院伙食补助费、营养费按照每天20元计算。马升国提供的证据不足以证明马升国及其被扶养人在城镇连续居住一年以上，其主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费按照上年度农村居民人均纯收入8342元、农村居民人均生活消费支出5901元计算，马某殿、马某某、马某君被扶养年限分别为14年、3年、15年，均为两人扶养，扶养费分别为8261.4元、1770.3元、8851.5元。交通费酌情予以认定。因房康、永华公司的行为未对马升国造成严重后果，其主张的精神抚慰金不予支持，其主张因本次事故造成的外伤性性功能障碍索赔可另行提起诉讼。房康已经支付的医疗费1500元应予扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，济宁市市中区人民法院于2013年3月15日作出（2012）济中区民初字第1543号民事判决：一、房康于判决书生效后十日内赔偿马升国医疗费18965元、护理费2800元、住院伙食补助费820元、营养费600元、误工费12648元、残疾赔偿金33368元、被扶养人生活费18883.2元、后续治疗费3000元、交通费1000元、鉴定费4600元，合计96684.2元。扣除房康已经支付的1500元，再赔偿95184.2元；二、永华公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回马升国要求房康、永华公司精神损害抚慰金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2239元，由马升国负担1233元，房康、永华公司负担1006元。
房康不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉称，一、马升国的损害后果与其2012年3月23日的受伤之间不存在因果关系。2012年3月23日，马升国在提供劳务过程中不服从管理，违规进行施工，自施工的一楼楼顶滑落下来。马升国受伤后，房康及时将其送至济宁市任城区中医院救治，经检查，马升国并未有骨折的情况，且肝、肾功能正常。在回工地后，马升国一直表明自己没事，且之后自己驾驶摩托车回家。时隔几日后，马升国又以其腰椎横突骨折及肾挫伤为由向房康要求赔偿。在马升国离开工地后，不排除因其他原因受伤的可能。马升国应当举证证明其损害后果与在工地受伤之间存在因果关系，一审法院以房康未提供证据证明马升国的伤情与在工地受伤没有因果关系，因此未支持房康的主张，该举证责任分配错误。二、退一步讲，即便马升国的损害后果与其在工地受伤具有因果关系，一审法院判决房康承担全部赔偿责任亦属错误。根据《侵权责任法》第35条的规定，马升国违规冒险施工，且作为专业木工未尽到谨慎注意义务，因而，马升国对于其自身受伤应当承担全部或主要责任。三、一审法院判决对于马升国损失项目与数额认定存在错误。一审中，马升国申请法院委托鉴定机构对其伤残程度作出鉴定，在鉴定结果做出后又申请重新鉴定，第一次的鉴定费用是马升国扩大的损失，房康没有承担的法律义务。一审法院判决仅凭马某君的医疗卡认定其与马升国之间存在父女关系，从而支持马某君的被扶养人生活费，明显据以认定事实的证据不足。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第一项，并改判房康不承担赔偿责任。
马升国答辩称，一、房康称马升国的损害后果与其2012年3月23日的受伤之间不存在因果关系的说法没有事实根据。马升国受伤当天，房康将其送至任城中医院，并没有做全面的检查，医生仅是简单的询问，且房康拒绝为马升国办理住院检查治疗手续，马升国无奈，于同年3月26日自己垫付医疗费用到嘉祥县人民医院检查治疗。马升国的证据材料充分证明了其在工作过程中受到伤害的事实，房康认为马升国的伤害后果不是其导致，应承担举证的义务，一审判决关于举证责任的分配是符合法律规定的。二、房康对马升国的损害后果承担的是无过错责任，应当承担全部的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，房康在没有资质的情况下承包工程，一审判决其与兖州永华建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。且房康在没有资质的情形下非法用工，本身就不适用《侵权责任法》第35条的规定。三、一审判决认定的赔偿项目及数额有着充分的事实根据和法律根据。根据《民事诉讼证据规则》第27条的规定，对于第一次司法鉴定不服的，依法申请重新鉴定，并且重新鉴定的机构选定也是与房康共同商定的，最终的鉴定结果改变了第一次的鉴定结论，说明第一次鉴定实体上错误，重新鉴定程序上不违反法律规定，因此第一次的鉴定费用是合理支出，房康理应承担。对于马升国小女儿马某君身份的认定，马升国村委出具了证明，同时马某君的医疗证也证明了其与马升国的父女关系，一审判决据此认定有着充分的事实根据。另外，马升国进行了三次鉴定，共计花费鉴定费用5600元，费用单据经过法庭质证在卷中备存，一审判决也进行了认定，鉴定费用由房康及永华公司承担，但最后判决认定的鉴定费为4600元，最后一次对马升国劳动能力鉴定的1000元鉴定费，由于计算疏忽没有计入赔偿数额，恳请法庭本着有错必纠的原则予以更正。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
济宁市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
济宁市中级人民法院二审认为，运河佳园二期D-7号回迁安置楼系永华公司建设施工，其将该楼房的木工项目承包给房康，房康雇佣马升国从事木工工作。2012年3月23日下午，马升国在施工中自一楼楼顶滑下，事实清楚。马升国受房康雇佣，在作业过程中摔伤，房康作为雇主应当承担赔偿责任。但马升国未尽到安全注意义务，应适当减轻房康的赔偿责任，结合本案事实，认定房康承担80%的赔偿责任。马升国申请重新鉴定，程序上不违反法律规定，因此第一次的鉴定费用是合理支出，一审判决由房康承担，并无不妥。对于马升国小女儿马某君身份的认定，马升国所在村委出具了证明，同时马某君的医疗证也证明了其与马升国的父女关系，一审判决据此支持马某君的被抚养人生活费，并无不当。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，济宁市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）济民终字第1262号民事判决：一、维持济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第1543号民事判决第二、三项及一审诉讼费用的承担。二、变更济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第1543号民事判决第一项为：房康于判决书生效后十日内赔偿马升国各项损失75847.36元。二审案件受理费2217元，由房康负担1700元，马升国负担517元。
马升国申请再审称，房康提供的证人证言不具有真实性，没有证明效力。房康、永华公司没有证据证明马升国在施工过程中存在过错，二者应承担的责任是全部，而不是80％的责任。一审时鉴定费少算了1000元，应是5600元，算成了4600元。请求撤销二审判决，维持一审判决，并补上1000元。
房康辩称，二审法院认定事实清楚，责任确定合理，审判程序合法，判决公平公正。请求驳回马升国的再审申请。
永华公司述称，永华公司在事发当天履行了相应管理义务，但马升国不听从指挥而造成损伤，所以二审法院认定马升国承担20％的责任并无不妥。请求驳回马升国的再审申请，维持原判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是马升国在施工过程中摔伤是否存在过错。房康主张事故发生之日风比较大，管理人员已下达了停工通知，马升国不服从管理，违规施工未尽到安全注意义务，致使事故发生。为证明其主张房康在一审申请两位证人出庭，一个是孙某某（是房康的下级），另一个是侯某某（是永华公司员工），证人作证称，只是将停工口头通知了部分人员，加之两证人与房康及永华公司均有利害关系，其证言不应作为有效证据。在未有充分证据证明马升国不服从管理，违规施工的前提下，二审判决认定马升国在施工过程中未尽到安全注意义务不当，应予纠正。一审判决认定房康作为雇主应当承担赔偿责任并无不当，但对于鉴定费数额，一审法院虽查明为5600元，却只判决支付4600元，计算有误，一并予以纠正。
综上，马升国的申请再审理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2013）济民终字第1262号民事判决；
二、维持济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第1543号民事判决第二、三项及一审诉讼费用的承担；
三、变更济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第1543号民事判决第一项为：房康于判决书生效后十日内赔偿马升国医疗费18965元、护理费2800元、住院伙食补助费820元、营养费600元、误工费12648元、残疾赔偿金33368元、被扶养人生活费18883.2元、后续治疗费3000元、交通费1000元、鉴定费5600元，合计97684.2元。扣除房康已经支付的1500元，再赔偿96184.2元。
二审案件受理费2217元，由房康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 滕建国
代理审判员 苏 瑁
二〇一五年十一月十日
书 记 员 田晓菲