贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铜中刑终字第30号
原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文章，男，1974年4月14日出生，土家族，大学本科，原铜仁市邮政局市场监管科副科长。因涉嫌犯受贿罪，2014年6月21日被沿河土家族自治县人民检察院决定刑事拘留，同年7月14日经铜仁市人民检察院批准，次日被沿河土家族自治县公安局执行逮捕。现羁押于沿河土家族自治县看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院指控原审被告人陈文章犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年12月23日作出（2014）沿刑初字第216号刑事判决。原审被告人陈文章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人陈文章，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2008年至2013年，被告人陈文章在担任沿河土家族自治县公路管理所所长期间，利用职务上的便利，为何某某、侯某向沿河土家族自治县公路管理所承建工程提供方便，非法收受何、侯二人感谢费人民币共计5.5万元（以下币种同）。具体如下：
1.2009年底，何某某为感谢张某、杨某某（均另案处理）和被告人陈文章在其承建沿河土家族自治县公路管理所的县乡公路安保、油路修补、公路抢修等工程中提供的关照，送给张某3万元。当晚，张某携赃款到被告人陈文章家中，与陈文章、杨某某商议后将该3万元赃款均分。
2.2011年11月12日，被告人陈文章为何某某承建的沿河土家族自治县的项目540线（凤凰山至沙坨段）安保工程提供便利，收受何某某感谢费1万元。
3.2012年10月份，被告人陈文章为何某某在实施沿河土家族自治县公路管理所的项目沙子至晓景、铅厂至耳当两条油路修补工程中提供便利，收受何某某感谢费1.2万元。
4.2012年底，被告人陈文章为侯某在实施沿河土家族自治县公路管理所项目甘溪蒋家坝至三角井、沙晓路挡墙工程中提供方便，收受侯某感谢费3000元。
（二）2009年2月，被告人陈文章以被本单位职工张某某打伤需到重庆治疗为由，在其所在单位沿河土家族自治县公路管理所借款3万元，但陈文章治疗结束返回单位后，并未归还该款，而是虚列一张自己签字的面额为3万元的“广告材料费”的发票冲抵该借款；同时，被告人陈文章还使用其他发票报销了此次在重庆期间的差旅费等费用共计7000余元。
原判根据被告人陈文章供述，证人何某某、张某、杨某某、何某、侯某等证言，广告材料清单、到案经过说明、赃款收据等证据，认为被告人身为国家机关工作人员，担任沿河土家族自治县公路管理所所长期间，利用职务之便，为何某某、侯某在承建沿河土家族自治县公路管理所的项目工程中提供便利，非法收受何某某、侯某现金共计5.5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。被告人陈文章以非法占有为目的，采取虚列支出的方式骗取国家公共财物3万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。依法应以受贿罪、贪污罪追究被告人陈文章刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人陈文章犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑六年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年；（二）被告人陈文章所获赃款6.5万元（已交铜仁市纪委）予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人陈文章不服，以如下上诉理由提出上诉：（一）原判认定的第2起受贿事实定性错误；（二）陈文章不构成贪污罪；（三）陈文章具有自首情节；（四）陈文章所获赃款清退彻底，未给国家造成损失。其辩护人在上述上诉理由基础上补充提出原判认定的第1起受贿的事实不清、法律适用错误的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈文章利用其担任沿河土家族自治县公路管理所所长职务之便，为何某某、侯某在沿河土家族自治县公路管理所承建项目工程提供便利，分别收受何某某、侯某好处费共计5.5万元的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人陈文章及其辩护人提出原判认定的第2起受贿事实定性错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈文章利用其担任沿河土家族自治县公路管理所所长职务之便，为何某某承建沿河土家族自治县公路管理所的项目540线（凤凰山至沙坨段）安保工程给予关照和便利，于2011年11月12日在其家中收受何某某感谢费1万元。认定该起事实的证据有经过庭审举证、质证的证人何某某、何某的证言，上诉人陈文章的供述等证据予以证实。
关于上诉人陈文章的辩护人提出原判认定的第1起受贿事实不清、法律适用错误的辩解意见，经查，2009年底，何某某为感谢张某在承建沿河土家族自治县公路管理所的县乡公路安保、油路修补、公路抢修等工程中给予的关照，何某某送给张某3万元，告诉张拿去处理。当日下午，张某携赃款3万元伙同杨某某前往陈文章家中请示如何处理，经陈、张、杨三人商议后将该款均分。上诉人陈文章明知该3万元赃款的来源和性质，仍伙同原审被告人张某、杨某某共同商议和分配何某某的3万元行贿款，属共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第三款之规定，上诉人陈文章依法应对其参与商议和分配的3万元承担刑事责任。故上诉人陈文章及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出陈文章不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，2009年2月，上诉人陈文章以被本单位职工张某某打伤需到重庆治疗为由，在其单位沿河土家族自治县公路管理所预借公款3万元。在陈文章治疗结束返回单位后，以非法占有该3万元公共财物为目的，利用其担任公路管理所所长签字审批的职务之便，虚列一张面额3万元的“广告材料费”发票冲抵其借款，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的规定，构成贪污罪。原判认定上诉人陈文章该行为构成贪污罪并无不当。故上诉人陈文章及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陈文章身为沿河土家族自治县公路管理所所长，利用其经手、管理所在单位工程发包、监管等职务之便，为单位管理的项目工程承包商何某某、侯某提供关照和方便，非法收受何某某、侯某感谢费共计5.5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。上诉人陈文章利用职务之便，采取虚列支出的方式骗取公共财物3万元，既损害了国家公职人员的职务廉洁性，又侵害了公共财物的所有权，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。依法应以受贿罪、贪污罪追究上诉人陈文章刑事责任，原判认定陈文章构成受贿、贪污罪的定性正确，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出陈文章具有自首情节、积极退赃的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈文章因群众举报而被铜仁市纪委调查，后在接受铜仁市纪委调查谈话第四天才供述其已被办案机关掌握的受贿和贪污线索的犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节的若干问题的意见》第一条第三款关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实的，不能认定为自首”的规定，上诉人陈文章既不具有自动投案的主动性，又不具有供述自己主要犯罪事实的如实性，即原判认定上诉人陈文章不具有自首情节并无不当。其次，原判已依法对上诉人陈文章的积极退赃情节予以认定和采纳，并无不当，本院不再重复评价。故上诉人陈文章及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年三月八日
书 记 员 李凌志