浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终545号
原公诉机关浙江省衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡本亮，男，1952年4月30日出生于浙江省温州市，汉族，研究生文化，原系浙江省政府副秘书长和浙江省省级机关事务管理局局长、党组书记，浙江省第十届、第十一届政协常委，户籍地浙江省杭州市西湖区，住杭州市，因涉嫌犯受贿罪于2015年8月18日被指定居所监视居住，同年9月11日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人毛贯忠、丁丹青，浙江智仁律师事务所律师。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控原审被告人胡本亮犯受贿罪一案，于2016年11月24日作出（2016）浙08刑初10号刑事判决，并于次日公开宣判。宣判后，原审被告人胡本亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人胡本亮的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了胡本亮，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
衢州市中级人民法院判决认定：
被告人胡本亮于2002年4月至2012年5月间，担任浙江省人民政府副秘书长，2004年3月至2012年5月间，担任浙江省省级机关事务管理局局长，2012年1月至2015年1月间先后担任浙江省第十届、第十一届政协常委。被告人胡本亮在担任上述职务期间，利用职权或者地位形成的便利条件，或通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋利，先后收受浙江省省直房产开发有限公司（以下简称省直房产公司）董事长冯某、正佳集团投资有限公司（以下简称正佳集团）及浙江正佳房产开发有限公司（以下简称正佳房产公司）董事长吴定酒、浙江钱江餐务管理中心总经理于某、海通能源集团有限公司副总经理章某、杭州都某实业有限公司（以下简称都某公司）董事长王某1及吴某1、徐某等人行送的财物共计价值人民币645.7987万元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
（一）2008年至2014年，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长等职务便利，在房产性质转变、房产项目建设等方面为下属单位省直房产公司提供帮助，两次以低价购房形式收受该公司董事长冯某行送的贿赂共计价值219.1187万元。
1.2008年1月，被告人胡本亮以其子胡冕名义，通过冯某以120.765万元的低价购得浙江省杭州市江干区华家池10-1幢1单元502室房屋。经鉴定，该房屋在2008年1月的市场价为165.77万元。胡本亮以低价购房形式收受冯某贿赂45.005万元。
2.2009年10月，被告人胡本亮以其子胡冕名义，通过冯某以319.768万元的低价购买浙江省临安市“同人山庄”“锦庐”19幢房屋。经鉴定，该房屋在2009年10月的市场价为493.8817万元。胡本亮以低价购房形式收受冯某贿赂174.1137万元。
（二）2012年至2014年，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长、省政协常委等职务便利，为正佳集团、正佳房产公司董事长吴定酒在企业资质升级、他人工作安排等方面提供帮助，先后两次以领取年薪的形式收受吴定酒行送的贿赂各200万元，共计400万元。
（三）2008年至2011年，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长的职务便利，为下属浙江钱江餐务管理中心在解决经营场地、建设资金等方面给予关照，先后收受该中心总经理于某行送的“寿星”、“天女散花”象牙雕件各一件及吴某2画作“茶香候客图”一幅，共计价值9.68万元。
（四）2010年至2012年，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长的职务便利，为海通能源集团有限公司解决银行贷款提供帮助，收受该公司副总经理章某给予的卓鹤君画作“山水画”一幅、王某2书法“李某诗”一幅、现金1万元，共计价值5.5万元。
（五）2004年，都某公司的土地被征用，由省级机关事务管理局负责相关事宜。2009年10月，公司董事长王中华为在土地征用补偿等事宜中得到时任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长的被告人胡本亮的帮助，委托陆继华送给胡本亮周昌谷画作“墨笔花卉图”一幅和书法“放翁诗句”一幅，共计价值5万元，胡本亮在明知前述请托事项下予以收受。
（六）2011年年初，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长的职务便利，为下属吴某1职务调动提供帮助，收受吴某1给予的王某2书法“厚德载物”一幅，价值1.5万元。
（七）2011年下半年，被告人胡本亮利用担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长的职务便利，为浙江省公路管理局徐某家属潘洁丽工作调动提供帮助，收受徐某所送现金5万元。
衢州市中级人民法院认为，被告人胡本亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额特别巨大的财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其主动交代侦查机关事先未掌握的收受吴定酒400万元等部分犯罪事实，家属代为退缴部分赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，以受贿罪判处被告人胡本亮有期徒刑十年，并处罚金人民币60万元；随案移送的吴某2“茶香候客图”一幅、卓鹤君山水画一幅、周昌谷墨笔花卉图及书法“放翁诗句”各一幅、王某2书法“李某诗”及“厚德载物”各一幅、“寿星”及“天女散花”象牙雕件各一件，以及衢州市人民检察院接收、未随案移送的退缴赃款50万元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人胡本亮的违法所得。
上诉人胡本亮提出以下上诉理由：
1.原判将其在房产性质转变、房产项目建设等方面为下属省直房产做好服务的行为评价为“为他人谋取利益”理由不能成立，其所购买的华家池房产、同人山庄别墅均不属于低价购房，原判认定其收受冯某贿赂缺乏事实依据。
2.其到正佳集团兼职时已卸任省政府副秘书长、省机关事务管理局局长职务，身份仅为省政协常委，无任何职权可以利用，缺乏利用职务便利为吴定酒及正佳集团谋利的前提，其所领取的400万元系担任正佳集团总裁的正常年薪，属违纪行为，原判认定该400万元系贿赂款，缺乏事实依据。
3.本案涉案书画作品真伪与价值均无法确定，鉴定文书缺少签名、盖章，均不能认定为受贿。
综上，其除收受徐某5万元一节事实外，原判认定的其他受贿事实错误，适用法律不当，要求二审从轻改判并免予刑事处罚。
上诉人胡本亮的辩护人除提出与胡本亮上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1.吴定酒称胡本亮于2012年2月即去正佳公司上班、胡本亮完全退休后没有职务可利用而不再付200万年薪等供述，与事实不符；吴定酒供认的“400万是其送给胡本亮，不是胡在正佳公司的正常劳动报酬”系意见性证据，根据证据规则应当排除，不能作为证据使用。
2.正佳公司除年限差三个月外，其余基本符合申报二级资质的条件，省建设厅为鼓励企业发展而核准资质升级，故正佳公司资质升级不属不正当利益，胡本亮亦未利用原省机关事务管理局局长的身份或省政协常委的职务便利为正佳集团谋取不正当利益。
衢州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人胡本亮所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提胡本亮在房产性质转变、房产项目建设等方面为下属省直房产公司做好服务系正常履职行为，不属于受贿罪中的谋利事项的上诉理由和辩护意见。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。至于行为人为他人谋取利益是否发生在履行职责过程中，不影响受贿罪的成立。上诉人胡本亮作为省直机关事务管理局局长，与省直房产公司总经理冯某系上下级关系，显然对冯某个人业绩评价、职务晋升等具有直接影响，原判认定胡本亮利用职务便利为他人谋利，符合法律、司法解释的规定。胡本亮及其辩护人该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提胡本亮购买华家池房产、同人山庄房产不存在低价购房的上诉理由和辩护意见。
经查，省直房产公司内部会议记录、内部销售方案等证据证实，涉案房产除部分按协议出售给省农业厅干部外，其余房产只针对省直房产公司内部职工销售，胡本亮及其儿子胡冕均无购房资格。华家池存量房购买情况、记账凭证等证据还证实，2005年9月，华家池存量房尚不能办理房屋产权证，省直房产公司内销的22套余房实际售价在每平方米7500-8083元之间。但在2007年可以办理房产证获得产权的情况下，房价显然比2005年上升，鉴定意见也证明2007年的房价与2005年相比具有较大差异。胡本亮以低于市场价45万余元的价格购买该房产，属于以明显低于市场价格购房。
同人山庄项目总介材料、临安市发展和改革局《关于同人山庄住宅项目核准的批复》、建设工程规划许可证、预售申请、同人山庄一期销售报告、认购通知、认购流程及证人冯某、施某等人证言印证证实，省直房产公司于2009年9月推出一期望庐27套房源，对省直机关事务管理局机关公务员及局下属领导班子成员按比市场价略低10%左右的优惠价格对内销售，胡本亮所购同人山庄锦庐19幢系二期规划，位于二期房产区域，不在内部统一优惠销售的27套房源范围内，不能享受10%的优惠价格。此外，胡本亮购买的同人山庄别墅属于位置、景观等相对一期更好，其市场价格必然明显高于一期房源，鉴定意见亦证明这一事实。胡本亮以低于当时市场价174万余元的价格购买该别墅，属于以明显低于市场价格购房。
综上，原判认定胡本亮以低价购房收受冯某贿赂的事实清楚，证据确实、充分。胡本亮及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提吴定酒证言无证据资格的上诉理由和辩护意见。
经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条第二款规定：证人的猜测性、评论性、推测性证言不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。在本案中，吴定酒关于胡本亮到正佳公司工作的时间、400万系其以年薪的形式送给胡本亮等证言，显然是对相关事实的陈述，不是猜测性、评论性、推测性证言，具备证据资格。原判以吴定酒证言作为证据之一并无不当。胡本亮及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提胡本亮未利用职务便利为正佳集团谋取不当利益、从吴定酒处收受400万属于担任正佳集团总裁的正常年薪的辩护意见。
经查，在案证据证实，因正佳房产公司成立后只有房地产三级资质，该公司在温州的多个项目均以支付巨额管理费的方式挂靠其他单位名下进行开发，正佳集团在向浙江省建设厅报升二级资质时，存在企业成立时间、工程业绩、专业职称人员数量和规格均不符合资质升级条件等诸多问题，胡本亮明知正佳房产公司不符合资质升级条件，仍利用其先前担任省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长和其担任省政协第十一届常委等职务形成的便利条件，通过省建设厅相关领导的职务行为，帮助正佳集团完成企业资质升级；胡本亮还在2013年帮助正佳集团以较低的价格从温州市瓯海区人民政府取得瓯海区南湖一地块的使用权预申请。上述不当利益均非胡本亮仅利用其担任正佳房产公司总裁的职权可以获取。综前所述，原判认定胡本亮利用职权、地位形成的便利条件，为正佳集团谋取不当利益事实清楚，证据确实、充分。胡本亮及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提胡本亮从吴定酒处收受400万属于担任正佳集团总裁的正常年薪的辩护意见。
经查，被告人胡本亮自2012年5月从省政府副秘书长、省级机关事务管理局局长岗位退下后并未退休，仍担任省政协常委职务，具有国家工作人员身份，其利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，帮助正佳集团不正当获得房地产开发资质升级、低价获得温州市瓯海区房产开发项目，并收取巨额财物，行为符合刑法第三百八十八条、第三百八十五条之规定，构成受贿罪，原判定性正确。胡本亮及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见与事实、法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
6.对于上诉人胡本亮及其辩护人所提本案鉴定文书缺少鉴定人签名，部分涉案书画作品真伪与价值无法确定，不能认定受贿数额的上诉理由和辩护意见。
经查，本案涉案赃物的价格鉴定意见均由具有鉴定资质的浙江省价格认证中心作出，每份鉴定意见的落款均打印有鉴定人员名字并加盖浙江省价格认证中心印章，且附有鉴定机构及鉴定人员资质证书复印件。因鉴定人未按规定在落款处手写签名，浙江省价格认证中心还补充出具了情况说明，确认相关鉴定确系鉴定意见书中列明的有鉴定资质的鉴定人所作，参与鉴定的相关人员均在情况说明上签字，故鉴定意见签名虽非手写签名，但经鉴定单位、鉴定人员补正并作出合理解释后，具有证据资格，且经审查与本案事实、其他证据相符，可以作为本案定案依据。此外，画家周昌谷已离世，由其弟子、专家吴某2进行品鉴，并出具书面意见；吴某2还对其本人的涉案画作进行了品鉴，均认定为真迹，可以作为认定画作真迹的依据。原判采信浙江省价格认证中心和吴某2等的鉴定意见为定案依据，正确。上诉、辩护就本案涉案赃物价值提出的异议均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人胡本亮身为国家工作人员，利用职权为他人谋利，还利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人数额特别巨大的财物，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。胡本亮及其辩护人提出胡本亮的部分行为不构成受贿罪、要求定罪免刑等意见，与事实和法律规定不符，不能成立，不予采信。胡本亮主动交代侦查机关事先未掌握的收受吴定酒400万元等部分犯罪事实，家属代为退缴部分赃款，原判已依法予以从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管友军
审 判 员 徐爱明
代理审判员 韩大可
二〇一七年四月十三日
书 记 员 钟晓韵