吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00342号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某甲，女，1947年5月10日出生于吉林省长春市，汉族，住所地长春市绿园区。系本案被害人。
诉讼代理人刘晶磊，1974年4月3日出生于吉林省长春市，汉族，大专文化，住所地长春市宽城区，无职业。系附带民事诉讼原告人张某甲的儿子。
上诉人（原审被告人）黄某某，女，1958年6月20日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，系一汽退休工人，户籍地长春市汽车技术产业开发区，住所地长春市绿园区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年9月24日被取保候审，2015年8月29日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
辩护人贾小微，吉林菁华律师事务所律师。
长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人黄某某犯故意伤害罪一案，于2015年9月7日作出（2015）绿刑初字第263号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员徐忠方、王瀚一出庭履行职务，附带民事诉讼原告人张某甲的诉讼代理人刘晶磊，上诉人黄某某及其辩护人贾小微到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某某于2013年7月13日下午，在长春市绿园区西新镇金祥家园小区小舞星舞蹈教室内，与被害人张某甲及其女儿刘某某因琐事发生口角，后双方撕打在一起，在撕打过程中，被告人黄某某将被害人张某甲右肋部踢伤，张某甲、刘某某将黄某某面部打伤。经鉴定：张某甲外伤致三根肋骨骨折构成轻伤，九级伤残；黄某某外伤致头面部外伤、牙外伤，鼻骨线形骨折、双眼钝挫伤及多处软组织擦挫伤，构成轻微伤。
附带民事诉讼原告人张某甲因此伤害，于2013年7月13日至同年7月25日在一汽总医院住院治疗12天，支付医疗费8656.18元；于2013年7月25日至2013年8月9日在长春市中心医院住院治疗15天，支付医疗费8094.3元，其经济损失还包括鉴定费1500元，护理费2931.93元，住院伙食补助费2700元。
认定原审上述事实有公诉机关及附带民事诉讼原告人张某甲当庭提供的受案登记表，情况说明，鉴定书，门诊手册，住院病历，诊断证明，医疗票据，户籍证明，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人黄某某故意伤害他人身体，至其轻伤、九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。其犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某甲造成的经济损失的合理部分应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十七条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，以故意伤害罪判处被告人黄某某有期徒刑一年六个月；被告人黄某某赔偿附带民事诉讼原告人张某甲各项经济损失款共计23882.41元；驳回附带民事诉讼原告人张某甲的其他诉讼请求。
上诉人黄某某上诉提出，原判采用了未经庭审举证的证人李某甲的证言，属程序违法；原审对被告人要求对被害人的伤情重新鉴定的请求无理驳回，违反法律规定；原判认定事实错误，适用法律错误，上诉人无罪。
其辩护人提出，原判认定被害人构成轻伤的证据不足；黄某某的行为构成正当防卫，依法不应追究黄某某的刑事责任。
长春市人民检察院出庭意见：证人李某甲的证言不予采信；被害人在案发起因上有严重过错；被告人有防卫行为，建议本案发回重审或予以改判。
附带民事诉讼原告人张某甲的诉讼代理人提出，不同意民事调解，要求重判黄某某。
经审理查明，上诉人黄某某与被害人张某甲家系邻居，黄某某的女儿李某乙在长春市绿园区金祥家园小区54栋租了一个车库开办小舞星舞蹈学校。张某甲自称，2013年7月12日，其发现自家种植的果树被浇死了，2013年7月13日8时许，其看到黄某某的丈夫李某丙在浇果树，确定是黄某某家人把其家的果树弄死的，随后，张某甲在舞蹈学校门口吵嚷。当日近14时，张某甲的女儿刘某某回到家，听张某甲说了此事后，张某甲、刘某某到舞蹈学校门口继续吵嚷，此时，黄某某为使在舞蹈学校里准备上课的学生不受影响，打电话将其女儿李某乙的丈夫段某某找来，欲将学生转到其他地方上课，并打电话报警。段某某来后看到张某甲、刘某某在舞蹈学校门口吵嚷，遂用自己的手机拍摄，张某甲、刘某某上前阻止，并进入到舞蹈学校教室内将段某某的手机打落在地后，张某甲在教室内拽黄某某的头发，刘某某打黄某某面部，二人将黄某某弄倒在地后，张某甲、刘某某与黄某某厮打，厮打中，张某甲被踢伤右肋部，张某甲、刘某某将黄某某面部打伤。经鉴定，张某甲外伤致右侧第8、9、10肋骨骨折，构成轻伤，九级伤残；黄某某外伤致头面部外伤、牙外伤，鼻骨线形骨折、双眼钝挫伤及多处软组织擦挫伤，构成轻微伤。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、长春市公安局绿园区分局西新派出所出具的情况说明证实，2013年7月13日上诉人黄某某报案后，公安人员来到案发现场，2013年8月15日，张某甲经鉴定为轻伤，2013年9月12日，黄某某经鉴定为轻微伤，2013年9月19日公安机关立案，2013年9月24日，西新派出所电话传唤黄某某到派出所接受处理，黄某某到达后，公安机关对其采取取保候审的强制措施。
2.法医学人体损伤程度鉴定书[（长）公（刑技）鉴（活检）字【2013】612号]、[吉公鉴（法伤）字（2013）68号]、[（长）公（法）鉴（活检）字（2013）664号]证实，张某甲外伤致右侧第8、9、10肋骨骨折，构成轻伤。黄某某外伤致头面部外伤，牙外伤，鼻骨线形骨折，双眼钝挫伤及多处软组织擦挫伤，构成轻微伤。
3.吉林一诺司法鉴定所司法鉴定意见书[（2013）法临鉴字第1102号]证实,张某甲右侧8、9、10肋骨骨折，构成九级伤残。
4.《情况说明》证实，关于被害人张某甲的伤害鉴定的问题，就吉林省公安厅物证鉴定中心作出的被害人张某甲的伤害程度为轻伤的意见，是否参照一汽总医院的病历材料进行鉴定，长春市公安局绿园区分局刑警大队民警于2015年5月20日到吉林省公安厅物证鉴定中心。该中心法医陈为龙表示，该中心出具的鉴定意见是依据委托单位长春市公安局绿园区分局刑事警察大队打击现行中队提供的张某甲在长春市公安司法鉴定中心鉴定书4页、长春市中心医院病历9页、长春市一汽总医院（吉大四院）21页、吉林一诺司法鉴定书鉴定书5页、长春市中心医院CT片1张、长春市一汽总医院X光片1张、长春市一汽总医院X光片1张、长春市中心医院CT片4张做出的鉴定意见，且在鉴定意见中已论述了被害人张某甲自2013年7月13日在长春市一汽总医院住院治疗，2013年7月25日在长春市中心医院住院治疗,时间上具有连续性，并对张某甲进行了临床学检查、经专家会诊，综合上述证据，根据案情、病历材料和法医临床学检查意见，认为张某甲胸部外伤是客观存在的，外伤致右侧8、9、10肋骨骨折，鉴定意见为张某甲胸部损伤程度为轻伤，本次鉴定意见参照了委托机关提供的所有医学、病历等材料，包括一汽总医院的相关医学、病历材料。我队民警要求该中心出具书面情况说明，该中心表示，其鉴定意见与长春市公安局司法鉴定中心出具的意见一致，且上述情况在鉴定意见中已有记载，故不再出具书面意见。
5.户籍证明证实，主要内容为：上诉人黄某某出生于1958年6月20日。
6.证人刘某某证言，主要内容为：2013年7月13日14时许我下班回家后，我母亲张某甲和我说她和黄某某发生了争执，当黄某某的丈夫从我家门前过时，我问黄某某的丈夫你家总祸害我院子树干啥，我和黄某某的丈夫又发生争执，我骂黄某某的丈夫臭不要脸。过一会，黄某某的女婿和女儿来了，我又和黄某某的女婿吵了约半个小时后，黄某某的女婿拿手机拍我，我和我妈不让他拍，我母亲进黄某某家屋里扒拉黄某某女婿的手机，手机掉地上了，黄某某过来踹我妈腰部一脚，拽着我妈头发往屋里拽，黄某某的女婿从后面补一脚，把我妈踹倒，我过去拽黄某某头发，我的裙子被黄某某女儿给拽下来，黄某某丈夫过来打我脸，这时来一个男的，说这老太太被打够呛呀，我看我妈在地上躺着呢，这时有人喊警察来了。警察来后，120也来了。黄某某先动的手。
7.证人段某某证言，主要内容为：2013年7月13日下午，我接到我岳母黄某某的电话，说隔壁邻居刘某某在门口骂人，孩子没法上课，让我把教室内的孩子送到梧桐花园去，我就过去了。我过去时刘某某还在门口骂，我就用手机拍她，她和她母亲一起冲进屋里，刘某某第一个冲进来的，把我的手机撞掉了，我低头捡手机时，刘某某和她母亲过去把我岳母给打了，我看到一个打我岳母面部一拳，刘某某的母亲按着我岳母的腿，她们撕扯在一起，后警察来了她们才松开。我没参与打仗。我没踢刘某某的母亲。当时我岳父不在现场。
8.证人李某乙证言，主要内容为：2014年7月13日，我去金祥家园54栋我办的小舞星舞蹈学校上舞蹈课，我到教室门口发现一个年龄较大的女子在教室门口叫骂，后来又一年轻女子继续叫骂，我进教室后看到有孩子在哭，当时挺乱的，我就准备把上课的小孩转移，我丈夫段某某在门口拿手机拍摄那个年轻女子，这时外面冲进来一个老太太直接奔我妈过去，和我妈撕扯起来，我丈夫的手机也掉地上了，我妈倒地上了，之后我听见外面有人喊警察来了，一个年轻女子喊“妈，你赶紧躺下。”老太太奔我妈过去时，我妈身后就是来上课的小孩，他们吓坏了，我叫那些小孩来我这，小孩都过来后我一直在安慰他们。我丈夫捡起手机后在门口没动。
9.证人李某丙证言，主要内容为：2013年7月13日7时许，张某甲站在她家门口对着我女儿李某乙开办的小舞星培训班骂街，意思是我家人把她家的树和花整死了，我出去办事，当天下午2点左右我回到培训班，看到张某甲和刘某某还站在我家培训班门口骂。不长时间我女婿段某某和我女儿李某乙回来，我让我爱人黄某某报警，刘某某对我说你打我呀，我说我打你干啥，她说你不打你就不是老爷们，你是太监。我让段某某用手机把她们录下来。这时邻居老李把我拽走了，要我别和她们吵吵，我就和邻居老李来到金祥家园小区9栋的小卖店。我在房山头等警察时看到邻居老周路过，我们说了几句话警察就到了。我和警察一起到了培训班，这时我在门口看见黄某某的鼻子和嘴部出血了，不知道谁打的120。120来后，张某甲坐120急救车去了医院，黄某某不愿意和张某甲乘同一台车，是邻居和学生家长陪去的医院。我没有参与打仗。
10.证人张某乙证言，主要内容为：接近2013年7月13日14时，我送我孙女来到小舞星舞蹈教室上舞蹈课，在教室门口，我看见一个三十多岁女的（刘某某）盘腿坐在教室门外的左侧位置一直骂着脏话“把你腿给你捌折了”，一会儿又来一个老太太（张某甲）也在那骂脏话，二人冲进教室，一个年轻的小伙子拿着挺粗的棒子也要冲进教室，被站在门口的黄老师（黄某某）和她女婿挡住，冲进教室的两个女的中，年老的女的拽倒了黄老师，一直拽着头发，年轻女的用一只手打黄老师的脸，压着黄老师的腿，黄老师用脚踢反抗，她们三个撕扯在一起，黄老师的女儿李老师一直护着孩子，过了三四分钟听见有人喊警察来了，年轻女的说“妈，警察来了，你快倒下”，年老女的自己躺下了，这时我看见黄老师的鼻子附近都是血。警察来后，我就领我孙女从教室里出来了。打仗时，黄老师、年轻女的、年老女的动手了。
11.证人张某丙证言，主要内容为：2013年7月13日14时许，我送我女儿到小舞星舞蹈教室上舞蹈课，当时我看见一个年长的一个年轻的女的在教室门前骂人，一会儿这两个女的冲进教室里，我和一个孩子的奶奶怕孩子被吓着，也进了教室，刚站在教室门里，我看见年长女的用手往后拽黄老师的头发，年轻女的用拳头往黄老师的脸上打，黄老师倒地，那两个女的还往黄老师的头上打，黄老师用手护着头，挣扎着，她们相互撕打在一起，这时不知是谁喊警察来了，年轻女的说“妈，警察来了，你快倒下”，年长女的顺势倒地上，这时我看见黄老师鼻子附近都是血。
12.证人周某某证言，主要内容为：2013年7月13日上午8点多钟，我路过黄老师的舞蹈教室，听见一个老太太在那骂人，还有一个年轻女的也在骂人，声音特别大。当天下午2点钟我回家，走到舞蹈教室北侧的路口，看到黄某某的丈夫李哥站在道边，我问他咋的啦，他说和邻居吵架了，报警了，警察现在还没来。我们又说了一会话，警察就来了。
13.证人李某丁证言，主要内容为：2013年7月13日14时许，我走到小区刚进大门就听到骂声，我过去一看，有一对母女在小舞星教室门口骂李某丙，李某丙和那对母女回了几句，但没有骂。我看母女情绪挺激动的，就上前劝那对母女，让她们别吵吵了，都是邻居，犯不上，但她们没听我的劝，还继续骂李某丙，我怕李某丙情绪也激动，我就把他推到楼头小卖店那去了，之后我就回家了。我没看见小舞星教室里发生的打仗争斗。
14.证人李某甲证言，主要内容为：2013年7月13日下午，我路过小舞星舞蹈教室看到在我们小区住的老太太和她姑娘在舞蹈教室门口骂，这时教室门打开，一个高个年轻男的站在门口用手机拍她俩，老太太和她姑娘上去用手拦着不让他拍，屋里出来一个老太太用手拽住在外面骂的老太太的头发，搂着她的脖子把她拖屋里去了，我到门口看到被拖到屋里的老太太倒在地上，拖她的那个老太太用脚踹她前胸，那个年轻男的和屋里的一个老头也上去用脚踢她前胸，一个男的在屋里打老太太的姑娘几拳。我打110，正打电话时警察到了，我又报120，120车来之后，把老太太拉走了。当时在舞蹈教室里除了我和他们俩家人之外没发现有其他人。
15.被害人张某甲陈述，主要内容为：案发前一天，我种树被浇死了，案发当天早上8点，我看到黄某某老头在边上浇，我就确定黄某某家把树弄死的，我吵吵了十分钟，黄某某没吱声。当天下午1点多，我姑娘刘某某回家，我和刘某某说了这件事，刘某某在门外指责黄某某家不地道，黄某某的女婿段某某用手机给我和刘某某拍照，刘某某说段某某没权利拍照，我上前用手挡着段某某的手机不让拍，段某某往后退的过程中手机掉在地上，段某某捡起手机拍我，这时我感觉后面有人踢我一脚，我跪在地上，黄某某抓我的头发，踢我前胸右侧，段某某踢我右面后背，黄某某的丈夫踹我后背，我右侧肋部有伤，头上被打了几个包，脖子上也被人抓伤了。我还看到黄某某的丈夫用手打我姑娘面部，当时我姑娘没抓到黄某某的头发。教室里的孩子在那哭闹，黄某某家人就撤了不打我了，但黄某某一直踢我前胸，一直到110警察来黄某某才停手。
16.上诉人黄某某供述，主要内容为：我女儿李某乙在长春市绿园区西新镇金祥家园小区5栋一个车库改成的小舞星舞蹈家教室上舞蹈课，邻居刘某某和她妈张某甲怀疑我家人把她家园子里的树弄死了，2013年7月13日7时许就开始在我家门口骂人。当日13时许，刘某某和张某甲又一起开骂，堵在教室门口骂，追着骂到我家来上课的孩子，说再来上课把腿打断，我就报警了。打完电话我让我姑爷段某某把教室内的孩子转到梧桐花园那个教室内，但她母女俩堵在门口不让我姑爷带孩子走，我姑爷就在屋里等警察来，后来又在门口录了她母女俩骂人的过程，要留下来给警方作证据，刘某某和张某甲冲进教室，把段某某的手机打掉，不让他拍，段某某捡手机时，刘某某和她妈冲过来打我，刘某某用拳头打我脸部几下，把我的鼻子打出血了，门牙打坏了，眼睛充血，脸肿了，张某甲抓我头发把我拽倒刘某某骑在我身上继续打我的头和脸，同时张某甲用手按住我的腿，我挣扎着用脚蹬了一下，但不知道蹬到张某甲什么地方了。后来有人喊警察来了，她们就松开了。在撕打过程中，我姑娘在北面挡着在这学习的孩子们，我姑爷段某某在门口挡着刘某某的儿子，在没打仗前，我丈夫就被邻居老李拉走了，在小区门口等警察来，他们三人没有参与打仗。我对张某甲的伤害鉴定有异议，因为她第一病历没有，我要求上一级鉴定机关重新鉴定，如果鉴定结果还是一样，我愿意对此事负责。
上述证据，经二审庭审质证,上诉人黄某某及其辩护人对证人李某甲的证言有异议，提出案发时李某甲并不在现场，其二份证言的内容相互矛盾，与证人张某乙、张某丙的证言相矛盾，与被告人的供述矛盾，李某甲的证言不能作为本案的定案证据。检察机关认为，李某甲的证言内容与被害人的陈述、被告人的供述及证人张某乙、张某丙的证言矛盾，建议对李某甲的证言不予采信。经查，（1）李某甲证实“屋里出来一个老太太用手拽住在外面骂的老太太的头发，搂着她的脖子把她拖屋里去了”。此节只有张某甲在一审庭审中陈述过，随后又说我先进去的（教室），我不是和我女儿一起进去的。刘某某证实，当时我和我妈生气了，就冲进她家屋里。其他证人均证实刘某某和张某甲冲进教室，而不是被黄某某抓着头发拽进教室的。故李某甲证实是黄某某抓着张某甲的头发，将张某甲拽进教室的情节没有证据证实。（2）李某甲证实，在教室里“那个年轻男的和屋里的一个老头也上去用脚踢她（张某甲）前胸”。证人李某丁证实，当天下午2点左右，我看到一对母女在小舞星教室门口骂李某丙，李某丙回了几句，但没有骂，我看母女情绪挺激动的，就上前劝那对母女，让她们别吵吵了，母女继续骂李某丙，我怕李某丙情绪也激动，我就把他推到楼头小卖店那去了，之后我就回家了。证人周某某证实，当天下午2点钟我回家，走到舞蹈教室北侧的路口，看到黄某某的丈夫李哥站在道边，我问他咋的啦，他说和邻居吵架了，报警了，警察现在还没来。我们又说了一会话，警察就来了。证人李某丁、周某某证实李某丙没有参与打仗，李某甲证实李某丙参与殴打张某甲的情节没有证据证实。（3）2014年4月14日，长春市公安局绿园区分局刑警大队打击现行中队出具的《情况说明》中记载，证人李某甲的笔录中有段宣桐、李某丙参与伤害张某甲的证言，经我中队对其他证人调某某，现有证据无法证实段宣桐、李某丙对张某甲有伤害行为。故李某甲证言的主要内容与本案其他证据不能相互认证，不能作为本案的定案依据，不予采纳。
对检察机关提供的其他证据，上诉人黄某某及其辩护人没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
合议庭对上诉人黄某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及长春市人民检察院的出庭意见进行审查后认为：
关于证人李某甲的证言原审法院是否经庭审举证问题。经查，虽然原公诉机关在提交给一审法院的证据目录中没有李某甲的证言，起诉书中列举的证据中也没有李某甲的证言，上诉人黄某某在上诉状中及二审法院庭审中提出一审法院庭审中没有举证李某甲的证言，但一审法院庭审笔录中记载了李某甲的证言，并经一审庭审举证，原审判决书中将李某甲的证言作为证据使用并未违反刑事诉讼法的相关规定，不属程序违法。黄某某的这一上诉理由不予支持。
关于被害人的伤情是否需重新鉴定问题。经查，本案有两份法医鉴定书，结论均为张某甲外伤致第8、9、10肋骨骨折，构成轻伤，且二份法医鉴定书的鉴定机关均为有资质证明的法医鉴定机关，鉴定法医均有鉴定资格；二份法医鉴定书的送检材料包括了张某甲所做的所有影像资料及住院病历，鉴定过程合法，应予采信，无需再对被害人的伤情重新鉴定，原判依据二份法医鉴定结论，认定被害人的伤构成轻伤有法律依据。黄某某提出对被害人的伤情重新鉴定的上诉理由及辩护人提出原判认定被害人构成轻伤的证据不足的辩护意见不予支持。
关于黄某某的行为是否构成正当防卫问题。经查，张某甲先骂黄某某及其家人，并冲进黄某某家阻止段某某用手机拍照，证人张某乙、张某丁证实，张某甲进入舞蹈教室后，拽黄某某的头发，张某甲的女儿打黄某某面部，二人将黄某某弄倒后打黄某某，黄某某与张秀英张某丙儿发生厮打，在厮打过程中，张秀英张某丙右侧第8、9、10肋骨骨折，轻伤九级，黄某某是在为保护其合法利益免遭张秀英张某丙儿正在进行不法侵害行为的过程中给张秀英张某丙体损伤，其行为具有防卫性，且其防卫手段适当，并没有超过必要限度，应认定为正当防卫。辩护人提出黄某某的行为构成正当防卫，依法不应追究其刑事责任的辩护意见有事实和法律依据，应予支持。
长春市人民检察院提出证人李某甲的证言不予采信，被害人在案发起因上有严重过错的出庭意见有事实依据，应予采纳。
合议庭评议认为，张某甲与刘某某进入舞蹈教室后，拽、打黄某某，将黄某某弄倒后，双方发生厮打，黄某某致张某甲轻伤，九级伤残，黄某某是为了本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。原审认定的部分事实不清楚，证据不足，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第一百九十五条第二项和《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿刑初字第263号刑事附带民事判决。
二、上诉人黄某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 何 福
代理审判员 张 宇
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 李昱霖