浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终9号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司，住所地：浙江省乐清市乐成街道京都大厦3幢101、201、301室。
负责人：吴泽忠，该支公司经理。
委托诉讼代理人：郑雅拉，女，中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨式强，男，1957年6月13日出生，汉族，住浙江省乐清市，
委托诉讼代理人：马雪平，乐清市荆山法律服务所法律工作者。
原审被告：黄文青，男，1972年10月8日出生，汉族，住浙江省乐清市，
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人杨式强及原审被告黄文青机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐清市人民法院作出的（2017）浙0382民初9871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销原判并依法改判太平洋保险公司不赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金。事实和理由：杨式强经温州律证司法鉴定所鉴定构成十级伤残，鉴定时其左侧桡骨远端骨折内固定仍在位。虽然杨式强向温州医科大学附属第二医院要求开具二期不拆除内固定的医疗证明，但内固定是否拆除应由医疗机构认定而不应由杨式强主观要求。况且温州医科大学附属第二医院曾出具内容为“杨式强二期拆除费用为八千元”的医疗证明。因此，温州医科大学附属第二医院开具的二期不拆除内固定的医疗证明并非杨式强真实的身体状况，且无法排除杨式强今后自行进行内固定拆除的可能性。综上，杨式强在内固定未拆除的情况下作出的伤残等级鉴定结论不合理不合法。
杨式强辩称，温州律证司法鉴定所对杨式强的伤残等级进行鉴定时，太平洋保险公司已经派员到场。在一审庭审中，太平洋保险公司亦对鉴定意见没有异议。现太平洋保险公司以杨式强内固定未拆除为由对鉴定意见提出异议，缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
黄文青未到庭陈述意见。
杨式强向一审法院起诉请求：判令黄文青、太平洋保险公司赔偿103863.97元（医疗费41227.97元、住院伙食补助费330元、误工费20174元、交通费2000元、车辆损失3000元、护理费11550元、营养费2250元、残疾赔偿金45732元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计133863.97元，扣除黄文青已支付的30000元），其中太平洋保险公司在交强险范围内直接承担赔付责任；不足部分由黄文青赔偿，由太平洋保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。一审诉讼过程中，杨式强要求精神损害抚慰金在交强险范围内予以优先赔偿。
一审法院认定事实：2017年2月6日13时30分许，黄文青驾驶浙Ｃ×××××号小型越野客车在乐清市，因操作不当，与驾驶的蒙Ａ×××××号正三轮摩托车发生碰撞，造成两车受损及杨式强受伤的道路交通事故。交警部门认定黄文青负事故的全部责任。杨式强受伤后，被送往温州医科大学附属第二医院治疗，并在该院住院11日，经诊断为左桡骨远端骨折、头部外伤、头皮血肿等。涉案浙Ｃ×××××号小型越野客车在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险，商业三者险的赔偿限额为100万元，并投保了不计免赔险。事故发生在保险期限内。经杨式强申请，一审法院依法委托温州律证司法鉴定所对杨式强的伤残等级、伤病关系、护理期限、营养期限进行鉴定。2017年10月9日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见认为，杨式强因2017年2月6日道路交通事故而受伤，其左桡骨远端骨折、头皮血肿等为本次交通事故损伤所致，与本次交通事故存在直接因果关系。杨式强因本次交通事故致左桡骨远端骨折、头皮血肿等，目前遗留左腕关节活动部分丧失的伤残等级评定为10级伤残。杨式强的护理期限拟为75日，营养期限拟为75日。以上期限自受伤之日开始计算。杨式强各项损失为：1.医疗费：剔除伙食费239元后为40988.97元，有医疗费票据、住院病历、门诊病历、住院费用清单等为凭，予以认定。2.住院伙食补助费：杨式强主张330元，系根据其住院11日，并按每日30元的标准而提出的，在规定的范围内，予以支持。3.误工费：根据杨式强的伤情，酌情确定误工期限为120日，参照浙江省2016年私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37954元的标准计算，支持12480元。4.交通费：根据杨式强的伤情、就医地点、门诊次数、住院时间以及鉴定情况，酌情支持1500元。5.车辆损失：杨式强的车辆在事故中受损属实，但其未提供证据证明车辆受损具体情况，酌情支持2000元。6.护理费：护理期限采纳司法鉴定意见75日，其中住院期间的11日，按照杨式强主张的每日154元标准计算，支持1694元；余下的64日，根据杨式强的伤情，按每日110元标准计算，支持7040元，护理费合计8734元。7.营养费：杨式强主张2250元，系根据司法鉴定意见营养期75日，按每日30元标准而提出的，在合理范围内，且太平洋保险公司没有异议，予以支持。8.残疾赔偿金：杨式强主张45732元，系按照浙江省2016年城镇常住居民人均可支配收入22866元的标准计算20年，再乘以伤残等级系数10%，根据前述认定的事实，符合规定，予以支持。9.精神损害抚慰金：根据杨式强的伤残等级以及黄文青在事故中的过错程度，杨式强主张的5000元在合理范围内，予以支持。10.鉴定费：杨式强主张2600元，系本案道路交通事故引发的支出，且有票据为凭，予以支持。合计121614.97元。黄文青已支付杨式强30000元。
一审法院认为，因涉案浙Ｃ×××××号小型越野客车已投保交强险和商业三者险，现保险期内发生交通事故，太平洋保险公司作为肇事车辆交强险保险人应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿杨式强医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿杨式强误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金计73446元，在财产损失赔偿限额项下赔偿杨式强车辆损失2000元。上述三项合计85446元。杨式强要求精神损害抚慰金在交强险范围内予以优先赔偿，予以支持。超出部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费计33568.97元，由太平洋保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。鉴定费2600元，不在保险合同约定的赔偿范围内，因黄文青负事故全部责任，故全部由黄文青赔偿。黄文青已支付杨式强30000元，故其无需再承担赔偿责任。黄文青多付杨式强的27400元，可以抵扣太平洋保险公司应付的赔偿款，抵扣后由其与太平洋保险公司自行理直。黄文青经传票传唤，未到庭应诉，应视为放弃质证和抗辩的权利，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿杨式强保险金85446元，在商业第三者责任险限额内赔偿杨式强保险金33568.97元。两项合计119014.97元。抵扣黄文青多付杨式强的27400元，尚需支付杨式强91614.97元。黄文青多付杨式强的27400元可在太平洋保险公司应付的赔偿款中抵扣后，由其与太平洋保险公司自行理直。款限判决生效后十日内交原审法院民三庭转付。二、驳回杨式强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2377元，减半收取1188.5元，由杨式强负担143.5元，由黄文青负担1045元。
本院二审期间，太平洋保险公司提供了其与杨式强主治医生的通话录音，以证明系杨式强主动要求不拆除内固定而并非医生根据病情认为其不需要拆除内固定。杨式强认为，太平洋保险公司在一审已经对鉴定意见无异议，现二审提交的该份证据不属于新证据；无法核实通话人是否系杨式强的主治医生，况且录音中也提到杨式强因年事已高不拆除内固定。本院认为，仅凭录音内容无法核实通话人的身份，鉴于杨式强对身份提出异议，故本院不予确认；但是温州医科大学附属第二医院于2017年9月27日出具的医疗证明书载明“患者因高龄，二期不要求拆除内固定物”，已明确系杨式强不要求拆除内固定，内容清楚。
二审经审查当事人一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，温州医科大学附属第二医院于2017年5月17日出具的门诊医疗证明书载明“二期拆除费用大约为八千元左右”，该内容仅系对内固定拆除费用的预估，并未明确杨式强是否必需拆除内固定。杨式强年事较高且身患多种疾病，其根据自身客观实际状况不拆除内固定，医疗机构亦予以确认，现其于伤后6个月后进行鉴定，鉴定时机并无不当之处。太平洋保险公司在温州律证司法鉴定所鉴定时已到场，且在一审对该鉴定意见并无异议，现二审其并未提供足以反驳的相反证据推翻该鉴定意见，仅以杨式强内固定尚在位为由主张不予赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金，依据不足，本院不予支持。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1068元，由中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 蕾
审判员 白海玲
审判员 黄百隆
二〇一八年一月三十日
书记员 章亦诗