湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第153号
上诉人（原审被告）株洲市芦淞区海贝服饰营销部，住所地为株洲市芦淞区金冠服装市场B座29楼1-9号。系个体工商户。
业主何雪菲，女，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人罗仁，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代签法律文书等。
被上诉人（原审原告）易李英，女，1976年2月15日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市石峰区。
委托代理人曾辉荣，湖南法达律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人株洲市芦淞区海贝服饰营销部（以下简称海贝服饰营销部）因与被上诉人易李英劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民一初字第1444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海贝服饰营销部的委托代理人罗仁，被上诉人易李英及其委托代理人曾辉荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年10月10日，原告就讼争事项向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年11月3日，该会作出株芦劳仲人案字（2014）第85号裁决，裁决认为被告承认只在2011年9月28日至2012年9月与原告存在劳动关系，而原告未提交可以证明2012年9月份后继续存在事实劳动关系的有效证据，因而认定2012年9月后被告与原告已解除了劳动关系。故以原告的仲裁请求已过一年的仲裁时效，裁决驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决，提起本案诉讼。
关于工作情况，（1）原告陈述：其于2011年11月28日入职被告在株洲市田心开设的海贝服饰田心店，先后从事店员、店长，双方未签订书面劳动合同，直至2014年8月1日被告经营者何雪菲未提前通知原告的情况下关闭该店，口头解除与原告的劳动关系；原告在该店工作期间，首先是何雪菲本人通过其在建行的账户6227002942430190151以转账的方式向原告发工资，2012年10月12日后，改由何雪菲的亲戚曾玲代发；原告在担任店长期间，作了每天每位店员的销售记录、每月每位工资核算表，以及每次通过ATM机将销售款存入何雪菲在建行的账户6227002942430190151的时间、金额记录；原告在职期间，被告未按规定为原告缴纳社会保险，未给予法定带薪年休假。（2）被告在劳动仲裁时述称被告在田心没有门店，也没有原告这个员工；而在本案审理过程中辩称原、被告之间在2011年11月28日至2012年9月30日存在劳动关系，而自2012年10月1日双方已解除了劳动关系，自2012年10月12日发放原告该年9月份工资后，原、被告无经济往来。
另外，原告提交的每天每位店员的销售记录、每月每位工资核算表，以及每次通过ATM机将销售款存入何雪菲在建行的账户6227002942430190151的时间、金额记录，时间和数据等信息基本吻合；原告申请本院调取的何雪菲在建行的账户6227002942430190151自2012年10月至2014年8月30日的对账明细记录与原告所提供的其每次通过ATM机将销售款存入银行的时间、金额记录的信息相吻合。原告补交2012年1月份至2014年7月份的基本养老保险21984元
原审认为，本案的争议焦点为原、被告劳动关系的存续时间。原告称双方劳动关系的起止时间为2011年9月28日至2014年8月1日，被告则称双方的劳动关系的存续时间为2011年9月28日至2012年10月1日。对此，法院认为，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告认为与原告的劳动关系于2012年10月1日终结，此后双方不存在劳动关系，而原告主张被告是2014年8月1日口头通知解除了原、被告劳动关系。故被告应当对其所主张双方劳动关系已于2012年10月1日终结事宜承担相应的举证责任。被告未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，另外，原告提供了其每次通过ATM机将销售款存入银行的时间、金额记录与本院调取的何雪菲在建行的账户6227002942430190151自2012年10月至2014年8月30日的对账明细记录的信息相吻合。且被告也承认自2012年10月12日发放原告该年9月份工资后，原、被告无经济往来，应推定被告对该方面的陈述成立，故被告关于双方劳动关系于2012年10月1日终结的主张，法院不予采信，而对原告关于此后双方间仍存在劳动关系至2014年8月1日的陈述予以采信，进而原告的仲裁申请未超过仲裁时效。
关于原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金和代通知金的诉请。法院认为，因被告以关闭门店的理由，与原告解除劳动关系，属违法解除劳动关系行为，依法应对原告予以经济赔偿。原告主张赔偿12600元（2100元／月×3月×2），因原告在被告处工作近3年，依法可以双倍计算3个月，月工资为底薪加提成，据原告提供的工资核算表，原告自2013年8月份至2014年7月份的月工资分别为1584元、2954元、2643元、1942元、2135元、2723元、1742元、1794元、1882元、2015元、1817元、1896元，月平均工资为2094元，因此，法院支持被告支付原告经济赔偿12564元（2094元／月×3月×2）。至于原告主张的被告未提前30天通知解除劳动关系，应支付其代通知金，因依法律规定请求代通知金适用于用人单位合法解除劳动关系的情形，本案中被告属违法解除与原告的劳动关系，不符合支付代通知金的条件，且代通知金的作用在于弥补劳动者重新就业的时间成本，虽然违法解除劳动关系的，劳动者也有重新就业的时间成本，但应已涵括在经济赔偿金中了。故原告就代通知金的诉讼请求，法院不予支持。
关于原告要求被告赔偿未依法为其缴纳社会保险造成的经济损失的诉请。原告主张在入职被告门店期间，被告从未依法给其缴纳过基本养老保险和失业保险，致使其自行缴纳基本养老保险费21984元，因被告单方违法解除劳动关系导致原告失业，无法享受失业救济金待遇损失，即8096元（1012元／月×8月），合计30080元，应由被告赔偿。法院认为，被告未提交反证，应推定被告未依法为原告缴纳原告在职期间的基本养老保险及失业保险。原告在职时间为2011年11月28日至2014年8月1日，原告基本养老保险2011年至2014年月缴费基数分别为2540元、3658元、3658元、2195元，用人单位缴费未基数的12%，故被告应为原告缴纳部分而未缴纳为12988.44元（2540元／月×12%×2月＋3658元／月×12%×24月＋2195元／月×12%×7月）。至于失业保险待遇损失，原告有其居住社区出具的原告失业证明，能够证明原告在被告单方解除与其的劳动关系后失业状况，因此原告有失业保险待遇损失，且原告主张的该损失额计算符合国家相关规定。故本院支持原告请求的基本养老保险费12988.44元及失业保险金损失8096元，合计21084.44元。
关于原告要求被告支付应休未休带薪年休假工资的诉请。原告主张在被告门店工作期间，被告从未给予其休过带薪年假，应支付其未休带薪年休假工资3857元（2100元／月÷21.75天／月×300%×5天／年×2年，按此计算实际应为2896.55元）。因被告作为用人单位掌握了作为劳动者的原告是否实际休了及休了多长时间的法定带薪年假情况，被告未提出反证，法院推定原告主张未休带薪年休假事实成立。因此，依国家相关规定，被告应向原告支付未休带薪年休假工资2888元（2094元／月÷21.75天／月×300%×5天／年×2年）。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定判决：一、由被告株洲市芦淞区海贝服饰营销部支付原告易李英违法解除劳动关系经济赔偿金12564元；二、由被告株洲市芦淞区海贝服饰营销部赔偿原告易李英未缴纳基本养老保险费12988.44元、失业保险费8096元，合计给原告造成的损失21084.44元；三、由被告株洲市芦淞区海贝服饰营销部支付原告易李英未休年假工资2888元；四、驳回原告易李英其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告株洲市芦淞区海贝服饰营销部承担。
一审宣判后，上诉人海贝服饰营销部不服提起上诉，认为上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2012年10月1日终止，被上诉人是与案外人曾玲存在劳动关系，请求二审依法改判。
被上诉人易李英答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交新证据协议书一份。拟证明2012年10月1日起被上诉人给案外人曾玲提供劳动，由案外人曾玲支付劳动报酬，被上诉人与案外人存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系。
被上诉人的质证意见：该协议书不是新的证据，对该协议三性均有异议，该证据若确实存在，上诉人应该在仲裁和一审时提交，二审才提交不符合常理，本案该协议中的甲方、乙方签订的内容与本案不具有关联性；该协议中的甲方是株洲芦淞区海贝服饰营销部，本案上诉人是株洲市海贝服饰营销部，本协议书的真实性有异议；本协议的内容完全是针对一审判决书的内容进行书写。
本院认为上诉人与被上诉人均没有提交株洲市芦淞区海贝服饰营销部田心店系独立的个体工商户的证据，案外人曾玲也承认没有进行新的工商注册，仍沿用株洲市芦淞区海贝服饰营销部的名称和店面，其不是独立的用工主体，双方的内部承包或联营等合作关系均不能否认株洲市芦淞区海贝服饰营销部对外承担民事责任。故该证据的证明目的本院不予采信。另本院对一审采信的证据和查明的事实，依法予以确认。
本院二审认为：本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：被上诉人易李英与上诉人还是案外人曾玲之间存在劳动关系？有何证据支持？现分析如下：
首先，被上诉人易李英、案外人曾玲、贺丽华均陈述易李英确实在株洲市芦淞区海贝服饰营销部田心店工作，而且上诉人也认可2012年10月1日以前双方是存在劳动关系，且通过其负责人何雪菲的个人银行账户向易李英发放过工资，只是不认可2012年10月1日以后双方之间存在劳动关系。上诉人认为其已经解除了与被上诉人易李英之间的劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人株洲市芦淞区海贝服饰营销部应对其解除与易李英劳动合同承担举证责任，但上诉人未能提供证据证明双方之间已于2012年10月1日解除了劳动关系。故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。
其次，上诉人认为株洲市芦淞区海贝服饰营销部田心店是案外人曾玲所有，被上诉人易李英是与案外人曾玲存在劳动关系。但上诉人没有提交株洲市芦淞区海贝服饰营销部田心店系独立的个体工商户的证据，上诉人、被上诉人、案外人曾玲三方均认可该店面的所有营业款都必须打入株洲市芦淞区海贝服饰营销部负责人何雪菲的个人银行账户，案外人曾玲也承认该店面没有进行新的工商注册，没有注册成立新的个体工商户，仍沿用株洲市芦淞区海贝服饰营销部的名称和店面，其不是独立的用工主体。何雪菲与曾玲双方的内部承包或联营等合作关系均不能对抗被上诉人易李英向株洲市芦淞区海贝服饰营销部要求承担民事责任的理由。至于案外人曾玲与株洲市芦淞区海贝服饰营销部负责人何雪菲之间的内部责任承担系另一个法律关系，应由双方另行处理。
综上，上诉人株洲市芦淞区海贝服饰营销部的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人株洲市芦淞区海贝服饰营销部负担，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一五年六月十日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。