杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第360号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人李某乙，无业。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱小波（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2015]175号起诉书指控被告人李某乙犯诈骗罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员王慰、代理检察员隋兵出庭支持公诉。被告人李某乙及其辩护人朱小波到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年6月，被告人李某乙谎称可以帮助被害人于某承包艾森公司（杭州）有限公司、杭州华岁公司集团有限公司大楼绿化盆栽摆放工程，并伪造数量、种类、价格清单等，以此取得被害人于某的信任，先后三次以上述公司收取保证金为由骗取被害人于某人民币共21万元，其中14万元系被害人张某乙出资。
同年7-8月，被告人李某以资金周转等为由，先后三次骗取被害人于某人民币共2.1万元。
同年7月31日，被告人李某以帮助其所在公司垫付采购费用钱不够为由，骗取被害人张某乙人民币3万元。
案发后，被告人李某亲属已代为分别退还给被害人于某人民币7000元、被害人张某乙人民币2万元。
据以指控的证据有户籍证明、银行明细等书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为：被告人李某的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人李某辩称，其没有以可帮忙承接工程为由对被害人于某、张某乙进行诈骗，涉案全部钱款均系其他性质的款项，具体如下：（1）2014年6月19日由被害人于某女儿于某乙汇给其的七万元系其向于某的借款；（2）被害人张某乙于2014年6月23日汇给其的4万元及6月27日汇给其的10万元系于某借来的钱，让其接收并看管一下，到帐后要将钱还于某的；（3）7月22日被害人于某女儿于某乙汇给其的3000元及7月30日以现金形式交付给其的1万元系于某归还其的还款；（4）2014年8月9日被害人于某汇给其的8000元，其中3700元系还款，4300元系多汇的且其后来以现金形式还给了于某；（5）2014年7月31日张某乙汇给其的三万元系其向于某的借款。
辩护人除同意被告人李某乙的辩解外，另提出被告人李某与被害人于某、张某乙之间系合法的民间借贷关系，不构成诈骗罪，且案发后被告人李某乙的亲属与被害人于某、张某乙积极协商，弥补损失，获得被害人谅解。
经审理查明：1、2014年6月，被告人李某乙谎称可以帮助被害人于某承包艾森公司（杭州）有限公司（以下简称艾森公司）、杭州华岁公司集团有限公司（以下简称华岁公司）大楼绿化盆栽摆放工程，并采用虚构盆栽数量、种类、伪造价格清单等方式获取被害人于某的信任，后分三次以艾森公司、华岁公司收取保证金为由骗取被害人于某人民币共计21万元，其中人民币14万元系被害人张某乙出资。
2、同年7月至8月期间，被告人李某谎称为其工作的艾森公司做生意所需，先后三次骗取被害人于某人民币共计2.1万元。
3、同年7月31日，被告人李某以需为艾森公司垫付采购费用为由，骗取被害人张某乙人民币3万元。
案发后，被告人李某的亲属已代为退赔被害人于某人民币7000元、被害人张某乙人民币2万元。
另查明，案发后被告人李某的亲属与被害人于某、张某乙积极协商，弥补损失，被告人李某获得二被害人的谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人于某的陈述、接受证据清单及绿植租摆工程单、盆栽租摆服务费清单、室内盆栽租摆服务清单、谅解书，证实李某乙系其干儿子，2014年6月15日，被告人李某致电其称李某乙工作的艾森公司（2012年10月李某乙带其去过该公司，当时李某是老板司机）有绿植摆放业务，李某可以拿到该笔业务，但需于2014年6月15日前付清20万元保证金，李某称想和其一起做该笔业务，其信以为真，故向其弟弟于某借了7万元，后于同年6月19日让其女儿于某乙通过银行转账的方式汇给李某乙保证金7万元，李某称其余的保证金其已交清；同年6月21日上午，李某乙又致电其称艾森公司新单位和华岁公司（李某讲该两个公司是同一个老板）绿植摆放业务也交给李某乙做了，需交纳30万保证金，其还是信以为真，但因自己钱不够故想拉外甥张某乙合伙，便将此事告诉了张某乙，随后李某和张某乙联系，之后张某乙告诉其张某乙于同年6月23日下午汇款给李某乙4万元保证金，6月27日又汇款给李某乙10万元保证金；同年7月22日，李某乙以因艾森公司生意需要向其借钱，其便让其女儿于某乙通过银行汇款给李某3000元；同年7月30日李某又以上述相同理由向其借钱，且称因之前绿化生意投资太多导致资金紧张，其便让其女儿于某乙在杭州市余杭区崇贤街道沿山村338路老鸦桥公交车站交给李某乙现金1万元；同年7月31日李某以为艾森公司垫付采购费为由向张某乙借款3万元，同日张某乙汇款给李某乙3万元；同年8月7或8日李某乙以需打点关系为由向其借钱，并称过几天钱款报销后马上归还，其又通过银行转账的方式汇款给李某8000元；几天后被告人李某让其办一张中国银行卡、一张建设银行卡及一个私章用于随后退还保证金，同年8月18日李某乙短信告知其保证金已退，后又以各种理由推诿不予退钱，同年8月29日、30日李某手机关机，同年8月31日其到艾森公司询问后得知李某乙已于2013年年底离职，其才知道自己被骗；后其去了李某家，将事情告知李某乙父亲，李某父亲表示会承担，同年9月4日李某父亲李祖标退给其7000元，退给张某乙2万元，但其还是无法联系上李某乙遂于同年9月5日报案，被告人李某曾将有关的绿植租摆工程单、盆栽租摆服务费清单、室内盆栽租摆服务清单交给其让其深信不疑，以及其对案发后李祖标和张某乙签订的协议也是认可的，其对李某乙的行为表示谅解等事实；
2、被害人张某乙的陈述、接受证据清单及农村房屋转让协议、谅解书，证实其系于某的外甥，2014年6、7月份其舅舅被害人于某向其借钱称想和被告人李某一起做李某所工作的艾森公司绿植摆放工程，但需交纳保证金，后其致电李某乙确认此事，李某便将摆放绿化的数量列清单给其其信以为真，后于2014年6月23日汇给李某乙保证金4万元，同年6月27日汇给李某乙保证金10万元，为此于某女儿于某乙还做过招标书并交给李某；同年7月31日，李某以为艾森公司垫付采购费为由向其借款3万元，以及案发后李某的父亲李祖标还给其2万元，通过于某乙还给于某7000元，案发后双方就剩下的23.4万元达成和解，签订协议，其出具谅解书，对李某乙的行为表示谅解等事实；
3、证人于某乙的证言、投标书，证实其系被害人于某的女儿，李某乙是于某的干儿子，于某系帮人种植绿化的，2014年6月19日，其父亲于某以李某可以帮忙承包到艾森公司、华岁公司大楼绿化盆栽摆放工程但需交纳保证金为由，让其通过银行转账的方式汇款给李某7万元保证金（该笔钱款系叔叔于某所借），后于某因自己钱不够故想向张某乙借钱，便将此事告诉了张某乙，张某乙与李某乙联系后，于同年6月23日下午汇款给李某乙4万元保证金，6月27日汇款给李某10万元保证金；李某乙曾给过其与于某两张绿植价目表，之后于某还让其拟定了两份绿植投标书交给李某乙；李某曾让于某刻章用于随后退还保证金；同年7月22日，于某让其通过银行转账的方式汇款给李某3000元；同年7月30日，李某又以做生意没钱为由向于某借钱，于某让其在杭州市余杭区崇贤街道沿山村338路老鸦桥公交车站交给李某乙现金1万元以及其代于某拟写艾森公司及华岁公司绿植摆放工程投标书并由于某出具等事实；
4、证人于某的证言，证实其系于某的弟弟，2014年6月，于某以要和李某做绿植摆放工程需交纳保证金为由向其借款，其开始因于某外债较多而不愿意借钱给于某，后于某称其目前是在帮人种植绿化且所借保证金会在一个月内退还其便出借给于某7万元，后其将钱交给于某的女儿于某乙的事实；
5、证人张某甲的证言，证实其是艾森公司行政主管，艾森公司绿色植物摆放的相关事宜由其负责，2013年12月之前艾森公司的绿植摆放是公司向杭州城西花鸟市场商户租赁的，2013年12月之后系公司行政部到杭州城西花鸟市场购买绿植并予以摆放，绿植摆放从未对外招标过，艾森公司董事长亦未过问此事，且李某乙从未找过其商谈此事，公司同事靳某、胡某也没有接触到绿植摆放的事情等事实；
6、证人胡某的证言，银行个人借据、借款合同，证实其系艾森公司工作人员，李某曾就公司绿植摆放向其提起过一次，但未就此事要求其向公司领导打招呼；2012年年中，李某乙以自己开设金融投资公司需要等理由分四次向其借款共计35.2万元（均出借条）；2014年7、8月份，其与同事靳某四处寻找李某催要欠款，但均未找到也无法联系上李某乙，故根本未与李某一起吃饭，李某乙亦未给其与靳某8000元好处费；据其了解，李某乙也向公司的同事靳某、金某、李某乙等人借过钱但均未归还以及其应李某乙要求向南京银行借款并签订合同等事实；
7、证人靳某的证言，证实其系艾森公司研发部工作人员，曾系李某的同事，李某未向其提过要做艾森公司绿植摆放的工程；2014年7、8月份李某未与其及胡某一起吃过饭，更未在吃饭时收过李某的钱；2014年5、6月份李某曾向其借款七万元（有借条），但至今只归还两万元，2014年8、9月份其曾去李某乙家中找过李某但未找到也无法联系上李某等事实；
8、证人李某乙的证言、借条拍摄件，证实其曾是艾森公司的出纳，曾系李某的同事，2012年9月，李某乙曾向其高息借款二万元（出具借条）；2013年2月，李某连本带息归还其后又向其借款二万元并承诺支付更高利息，后又于2013年7月向其借款一万元（出具借条）但至今仍未归还，其曾于2014年11月初去李某家中找过李某但未找到，以及借条显示李某于2012年9月22日向其借款23400元，于2013年7月2日向其借款一万元等事实；
9、证人金某的证言，借条复印件，证实其是艾森公司的会计，曾系李某的同事，李某曾以在外做投资为由，于2012年7月9日向其借款一万元，于2012年9月17日向其借款二万元，于2013年3月向其借款二万元，于2013年7月3日向其借款一万元共计四次，前两次均予以归还，后两次至今均未归还（未出具借条），2013年8月李某离职后，其曾多次向李某催要欠款未果后来无法联系上李某，以及借条显示李某于2013年7月9日向其借款11500元，于2012年9月17日向其借款23000元等事实；
10、证人穆某的证言，证实其系华岁公司董事长秘书，李某曾系该公司驾驶员，2013年11月9日通过招聘进入公司，2014年1月因出车祸被劝退离职；公司曾于2013年9月6日至次年9月5日向杭州市江干区香桂花圃租赁绿植，后公司搬迁至浙江嘉兴，杭州的公司未再摆放绿植，亦未就绿植摆放进行招标，公司董事长未过问过绿植招标事宜等事实；
11、接受证据清单、协助查询财产通知书，交易信息、汇款凭证，证实2014年6月19日，于某乙向被告人李某账号为62×××44的中国建设银行账户打款人民币70000元；2014年6月23日，张某乙向李某乙账号为62×××44的中国建设银行账户打款人民币40000元；2014年6月27日，张某乙向李某账号为62×××44的中国建设银行账户打款人民币100000元；2014年7月22日于某乙向李某乙账号为62×××83的中国建设银行账户打款人民币3000元；2014年7月31日，张某乙向李某乙账号为62×××83的中国建设银行账户打款人民币30000元，2014年8月9日，于某乙通过ATM机存入李某账号为62×××83的中国建设银行账户人民币8000元等事实；
12、户籍证明，证实被告人李某的身份情况；
13、抓获、破案经过，证实被告人李某系被动归案的事实；
14、被告人李某的供述和辩解，证实其系于某的干儿子，2014年年初于某曾问其有无认识在单位摆放花木或种植花木的公司，其称不知道；2014年4、5月份其听浇花的人说所工作的艾森公司有绿植摆放业务，2014年6月19日，其以做生意资金紧张为由向于某借款人民币7万元，2014年6月20日左右向于某表示艾森公司花木合同即将到期，其想和于某合伙做该业务，并称需交纳保证金（艾森公司未让其交纳保证金），后于某将4万元保证金打至其中国建设银行账户，之后其将该4万元用于个人还债；2014年6月25日左右，其听说其曾工作过的华岁公司的一个新大楼有绿植摆放业务遂告诉于某并跟公司董事长称其干爹系做花木的能否将工程给其干爹做，同年6月27日其致电于某称华岁公司董事长已同意将公司绿植摆放业务交由其二人做，但需交纳20万保证金（华岁公司实际未让其交纳保证金，系其在外面打听要缴纳保证金的），于某同意支付十万，剩余的由其支付，后于某将十万元保证金打至其中国建设银行账户，之后其将该十万元借给其朋友何秀林；同年7月份，其以缺钱为由向于某借款3000元，后于某打款3000元至其银行账户；后来其又以和胡某做电子产品生意资金紧张为由向于某借款1万元，于某让其女儿于某乙交给其现金1万元；同年7、8月份，其因绿植摆放需胡某、靳某帮忙要请二人吃饭为由，向于某要了8000元送给二人，后二人未收该笔钱款其便并将此事告知于某，后将该笔钱款用于个人花销；同年7、8月份，其以需帮助所工作的华岁公司垫付钱款为由向张某乙借款3万元等事实；随后其否认以绿植摆放业务需交纳保证金、资金周转紧张等名义诈骗于某钱款，辩称因于某问其其所工作的公司摆放哪些绿植故手写了一张清单给于某，后于某并未给其绿植摆放投标书，并称其共欠于某二十五万元左右，均系其向于某的借款（均未出具借条，约定8%利息），其将借来的钱均再转借给一个名叫何秀林的人用于投资，现该人失踪，其之前承认诈骗钱款是因为于某表示只要其承认诈骗钱款即可不用再还钱等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人李某辩称其没有以可帮忙承接工程为由对被害人于某、张某乙进行诈骗，涉案全部钱款均系其向被害人的借款或被害人归还其的欠款等其他性质的款项；辩护人除同意被告人李某的辩解外，另提出被告人李某与被害人于某、张某乙之间系合法的民间借贷关系，经查，（1）在案的被害人于某、张某乙的陈述、证人于某乙、于某的证言及被告人李某归案之初在侦查阶段连续、稳定的供述和辩解相互印证，证实被告人李某以承包其工作的艾森公司及华岁公司绿植摆放业务需交纳保证金，或为艾森公司做生意资金周转垫付采购费、打点关系等为由向被害人于某、张某乙借款；（2）在案的被害人于某、证人张某甲、胡某、靳某、穆某的证言及被告人李某乙的部分供述和辩解等证据相互印证，证实了被告人李某曾任职于艾森公司、华岁公司，后分别于2013年年底及2014年1月离职，且从未谈及承包二公司绿植摆放业务；（3）在案的被害人于某、张某乙的陈述、证人于某乙、于某的证言、银行交易信息、汇款凭证等书证以及被告人李某的供述和辩解等证据，相互印证，证实被告人李某分别从被害人于某、张某乙处得款共计人民币26.1万元；（4）被告人李某的辩解无证据证实，得不到现有其他证据印证，且前后不一，相互矛盾，不能自圆其说，又显与常理不符，综上，上述26.1万元显系被告人李某虚构事实、隐瞒真相后骗取的款项，上述辩解及辩护意见，不足采信。
本院认为，被告人李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出被告人李某不构成诈骗罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人李某的亲属与被害人于某、张某乙积极协商，弥补损失，获得被害人谅解，本院依法予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月18日起至2018年11月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴 斌
人民陪审员 宋 锴
人民陪审员 应敏伟
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 吴 劼