广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2325号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄鑫汇商贸有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。
法定代表人：常锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈智英，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：原峰，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州谷蜂商贸有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：李卓欣。
委托诉讼代理人：安家亮，该公司职员。
上诉人石家庄鑫汇商贸有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人广州谷蜂商贸有限公司（以下简称谷蜂公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鑫汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令谷蜂公司向鑫汇公司退还货款195690元；3.判令谷蜂公司向鑫汇公司支付房租损失132964元；4.判令谷蜂公司向鑫汇公司支付冷藏费13500元。事实和理由：1.关于应退还的货款195690元。首先，谷蜂公司未按2015年4月4日双方签订的《谷峰商贸区域代理销售协议》的第十九条第3点向鑫汇公司提供保质期一年以上的货物给鑫汇公司。其次，一审判决认定，鑫汇公司在接收货物时，没在合理期限内提出异议或退货，应视为对货物验收合格，是事实认定错误。谷蜂公司交货给鑫汇公司是通过托运方式实现的，鑫汇公司收到货后，发现货物的保质期不足1年，立即要求退货，但多次电活与谷蜂公司沟通要求退换货，谷蜂公司都以种种理由拒绝。在多次协商退换货无果的情况下，2016年1月18日，鑫汇公司才迫于无奈向谷蜂公司发出书面《再次关于要求解决换货／退货问题的通知函》，并非是一审判决认定的没有在合理期限内提出异议或退换货。故，依照我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鑫汇公司依法有权要求谷蜂公司退还该笔货款。2.关于房租损失132964元。依照《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。鑫汇公司因履行合同而支付的房租费用，系因谷蜂公司违约行为造成的，谷蜂公司依法应赔偿。首先，对于该房租损失，鑫汇公司已提供了相关租赁合同及相关收据。一审判决书第10-11页，认为“该部分支出或损失未提供备案的租赁合同、银行转付凭证等有效证据予以印证”系认定事实错误。其次，正是由于谷蜂公司提供不符合约定保质期的货物，导致商品滞销，才出现了该期间销售额与支出的房租费用不相匹配的情况。再次，双方签订的协议并未限定销售场地的面积或者数额，鑫汇公司未向谷蜂公司报备，不能免除谷蜂公司的违约赔偿责任。3.关于冷藏费13500元。鑫汇公司为保存货物，减少损失扩大支出的冷藏费用，依照《合同法》第119条第2款“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，鑫汇公司有权要求谷蜂公司赔偿该笔费用。综上所述，谷蜂公司的行为构成违约，应当承担违约责任，赔偿给鑫汇公司造成的损失。一审法院认定不清，适用法律错误。
被上诉人谷蜂公司辩称，不同意鑫汇公司的上诉请求，同意一审判决。
鑫汇公司向一审法院起诉请求：1.判令谷蜂公司赔偿鑫汇公司损失人民币385804元（包括：房租损失132964元；存货金额237340元；截止至起诉之日的冷藏费13500元；雪糕定金2000元）；2.判令本案公证费1800元由谷蜂公司承担；3.本案受理费用及律师费(1万元)、差旅费等其他必要费用由谷蜂公司承担。
谷蜂公司向一审法院反诉请求：1.判令鑫汇公司向谷蜂公司赔偿损失人民币230936元（包括鑫汇公司未按约履行造成的利润损失人民币228341元和仓储费损失人民币2595元）；2.请求鑫汇公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年4月14日，鑫汇公司与谷蜂公司签订《区域代理销售协议》，约定鑫汇公司在石家庄区域代理谷蜂公司的乌节路雪酪三明治产品，鑫汇公司首次进货金额不得低于60万元，每次补货金额不少于20万元。鑫汇公司发出的所有订单须经双方同意后方可生效，谷蜂公司收到订单并确认后，只有在鑫汇公司全额付款后，谷蜂公司才会安排装箱并发运(要求发货运费和保险费由鑫汇公司承担)。谷蜂公司确保交付给鑫汇公司的货品的有效期不低于180天。由于鑫汇公司耽误付款而导致交货期限拖后或者订单被取消，谷蜂公司将不承担任何责任。鑫汇公司须在本合同指定店铺或场所内销售谷蜂公司提供的产品，未经谷蜂公司书面确认，鑫汇公司不得以任何形式在指定区域外的任何场所陈列、销售。违反规定，谷蜂公司有权终止供货，直接终止本合同。鑫汇公司需在合同签订日起2个月内提走所有产品，产品送达指定地点后，鑫汇公司应立即验收，经确认合格后应立即在货物签收单上签名盖章并交回物流公司。只有鑫汇公司认为产品有质量问题而需要收回、鑫汇公司收到货品查收后发现产品包装有破损，拍照取证并立即联系谷蜂公司，共同商讨解决办法，谷蜂公司将接受鑫汇公司退回货物。合同有效期自2015年4月14日至2016年4月14日止。另手写其他条款包括鑫汇公司在6月15日止付清全款，剩余款40万元到谷蜂公司账户，即可执行河北省代理权益；鑫汇公司在本年任务中，回款起额完成任务谷蜂公司奖励3%支持以产品形式核销。以下空白。不同手写字体“签于客户属市场开发阶段，产品保质需效期一年以上”等条款。对该部分手写条款谷蜂公司解释：鑫汇公司的合同与谷蜂公司的合同是一致的，只是鑫汇公司在未经谷蜂公司的同意下自行添加内容，谷蜂公司持有的合同也有该条款。合同先由谷蜂公司签订，再由鑫汇公司签订合同，并由鑫汇公司未经谷蜂公司同意自行添加退回。
2015年4月14日，双方再签订《区域代理销售补充协议》，约定2015年-2016年财年鑫汇公司每月进货目标共150万元，网点开发任务目标为60个网点等条款(另附物料附表确定价格每份3.5元×5盒×10份=175元/箱)。
2015年4月14日，鑫汇公司向谷蜂公司支付定金2000元；2015年4月16日，鑫汇公司向谷蜂公司付款进购产品198000元；2015年4月24日，鑫汇公司向谷蜂公司付款进购产品55000元，货款合计255000元。鑫汇公司另提供送货单据确定送货数量及规格，其中2015年4月16日发货198000元(合计914箱、备注礼包共646箱，另228箱为4万元大礼包返还，40箱为2万元运费补贴返还共914箱，发货方式为物流送货上门)和首单大礼包包括脆饼23902元、吸油纸1950元等其他物品；2015年4月24日订单价格49000元(共280箱)。对于上述交货，鑫汇公司认为谷蜂公司于2015年4月29日提供给鑫汇公司产品的生产日期分别是2014年5月，2014年7月，2014年8月，有效期不足1年，严重违反合同约定，给鑫汇公司的销售带来重大影响。
2015年9月16日，谷蜂公司向鑫汇公司发函称鑫汇公司截止2015年9月16日仍有238箱货物未提取，要求于2015年10月31日前将剩余货物提取完毕，逾期未提取的将按每100箱每天4.5元计收仓储费，不足100箱按100箱收费。同时声明逾期提货导致货物超出有效期与其无关并对过期货物予以清仓处理，因此造成损失概不负责。(但谷蜂公司并未提供该日期后的送货单据)。2016年3月2日谷蜂公司再次发函要求于2016年4月15日提取货物，附表明确批号为2014年5月7日至8月22日间。2016年1月18日鑫汇公司向谷蜂公司发送《再次关于要求解决换货/退货问题的通知》称2015年4月29日已向谷蜂公司汇款约30万元，然谷蜂公司违反合同约定提供的产品剩余保质期均未达到1年以上，当时与业务经理谢某联系沟通，称均为2014年生产进口到货，答应先售卖等有了新生产日期到货再调换临期剩余产品。……因产品有效期已届至，目前难以销售，截至通知发出日仍有约15万元产品积存。鑫汇公司为长期合作开展了多项宣传推广，投入5万元费用。另为达到宣传效果，购进货柜、装潢店面及开发网点租赁店铺共20万元等。2016年1月20日，谷蜂公司回函称产品保质期为18个月，且销售协议约定确保交付货物为不低于180天。按资格确认条件应于2015年6月15日将首款60万元汇付，但仅汇入货款255000元。另销售协议以下空白后加注条款属于无效条款，两者字迹不一致。销售协议约定鑫汇公司需在合同签订日起2个月内提走所有产品，已于2015年9月下旬发送提取货物催告函，要求提取货物。
另鑫汇公司提供公证文书明确货物的生产时间为2014年6月28日、7月2日、8月22日、12月5日共124盒为24.8箱。鑫汇公司为证实其损失存在向一审法院提供：1.2015年9月、12月及2016年3月间的收款收据确定收取冷库占用使用费共13500元；2.房屋租赁合同及收据，确定租赁明珠花园15平方米，月租3500元共收取一年35000元租金；槐安东路4.25平方米年租1万元、保证金2000元收据；美花街15平方米年租26400元、保证金2000元收据；中山东路年租37000元、押金2000元；新石南路年租36000元、押金2000元；永辉超市年租38000元、2000元；3.直接损失说明，明确上述六店房租及押金损失132964元；存货损失237340元，包括存货公证部分622.8箱，公司冰箱存货10箱(未公证)，谷蜂公司存货238箱合计870.8箱，其中646为十套餐金额(含冰柜、货柜共198000元)，剩余224.8箱计39340元；其他损失包括付谷蜂公司定金2000元，冷库费13500元；4.间接损失共246160元，预期盈利包括房租、工人工资、运费、活动费、宣传单、销售收入、亏损等134560元以及加盟店要求赔偿额111600元(另附相关劳动合同、收款收据、工资表)；5.委托代理协议，鑫汇公司委托北京大成(广州)律师事务所代理本案纠纷费用1万元(另附发票确认收取律师费)。
谷蜂公司则向一审法院提供：1.2014年9月10日、2015年6月4日、7月16日、8月13日的进口货物报关单，显示货物的进口；2.仓储服务协议，确定租赁冷库自2015年5月4日至2016年5月3日止，其中收费标准明确4.5元/卡板/天；3.鑫汇公司进货明细确定合同要求首批进货60万元，实际进货241000元(1377.1箱)，未进货359000元，未进货2051.4箱，公司未得到利润228341元；成本与供价的价差共133574.44元。
庭审时，谷蜂公司确认尚存鑫汇公司货物价值41650元，按每箱175元计得238箱。鑫汇公司确认销售货物15660元，存货237340元(包括上述238箱，但不包括定金2000元)。
一审法院认为，鑫汇公司与谷蜂公司签订的《区域代理销售协议》及《区域代理销售补充协议》，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。针对《区域代理销售协议》中手写部分以下空白“3、签于客户属市场开发阶段，产品保质期需效期一年以上”，谷蜂公司认为该部分属于鑫汇公司自行添加，协议由其先行制作发送鑫汇公司再退回，故其留存的协议也有该条款。据此虽该条款属于鑫汇公司后期加注，但谷蜂公司收取上述协议后并未提出异议或修改协议条款或终止协议的履行，属于对条款的确认，双方均应按此协议条款履行。
本案争议在于协议履行责任。首先关于鑫汇公司款项支付及货物收取、销售额，包括2015年4月14日的定金2000元、2015年4月16日的付款198000元和4月24日付款55000元合计255000元(按约定的规格计算应提货物1457.14箱)，2015年4月谷蜂公司共发货914箱和280箱合计1194箱。鑫汇公司公证确定库存622.8箱及公司留存10箱合计632.8箱，加上谷蜂公司自认留存238箱计算，认为以646箱计10个套餐包括设备计198000元，加上库存224.8箱计39340元合计237340元要求赔偿。而谷蜂公司则以未提货物多承担2595元，其中包括100箱按每天4.5元计，158箱按7.11元计，自2015年6月15日计至2016年6月15日为2595元提出反诉。
关于双方违约责任的认定。上述协议的有效期限截止2016年4月14日，据此至鑫汇公司起诉日的次日，协议的履行期限已到期。基于上述协议条款，鑫汇公司向谷蜂公司发还时已注明货物保质期为一年以上，谷蜂公司并未提出异议，据此应按该条款执行。按协议约定的交提货方式，在鑫汇公司付清款项后，谷蜂公司才会装箱并发运。鑫汇公司需在签订合同日起2个月内提走所有产品，产品送达指定地点后，鑫汇公司应立即验收，经验收合格后并签名盖章交回物流公司。另据鑫汇公司并不在广州，据此，其交货方式应通过物流进行交收。谷蜂公司认为鑫汇公司自行提货的交收方式不当，一审法院不予采纳。在履行过程中，鑫汇公司在接收谷蜂公司的货运物品时，按上述约定应予立即验收，在验收合格后签收，故鑫汇公司所接收的货物在合理期限内未提出异议或退还货物，应视为对货物验收合格，也是对权利的放弃，并不据此视为谷蜂公司交货不合格或合同的履行违约。综上，基于鑫汇公司仅向谷蜂公司交付款项255000元，并未按上述协议约定缴付首期进货款项60万元，已构成违约。而谷蜂公司未向鑫汇公司继续提供一年以上保质期的货物，鑫汇公司拒绝提货或收货并无不当，故在履行上述合同中，双方均具过错和违约，其责任损失由其各自承担。鑫汇公司请求房租损失属于合同履行的成本，况且，在2015年4月收取货物，到2016年1月才提出退换货通知，期间历时8个月，且期间仅销售15660元的货物，与其所承租房屋、产品推广宣传等付出(该部分支出或损失并未提供备案的租赁合同、银行转付凭证等有效证据予以印证)不相匹配。另鑫汇公司明知未按合同购进货物60万元，而自行扩大销售场地(上述协议并未限定销售场地的面积或数量)并未向谷蜂公司予以报备，该责任不可归责于谷蜂公司，鑫汇公司请求谷蜂公司该部分的赔偿不当，一审法院不予支持。对于已收而未销售的货物，上述协议并未约定合同到期后的退换，其不能销售的责任在于鑫汇公司，故其请求退还货款195690元(已扣减未发货部分41650元)及支付冷藏费用13500元，以及公证费用和律师费(非诉讼必要，协议未约定该费用的承担)不当，一审法院不予支持。至于定金2000元的返还，基于该部分属于货款的部分，鑫汇公司、谷蜂公司均不能提供收货与发货明细确定具体的收、发货数量，双方仅凭来往函件确定或自认，故交运货物明细及数量的举证责任在于谷蜂公司，谷蜂公司并未提供证据表明该部分货款已通过物流公司向某汇公司发送，据此应承担返还责任。而对于谷蜂公司反诉请求，其要求赔偿利润228341元及仓储费2595元，但上述论述已明确谷蜂公司因未提供超过一年以上的货物，导致鑫汇公司不再提运相应货物，而谷蜂公司一直未发送238箱价值41650元货物，该责任应归于谷蜂公司，据此谷蜂公司应予返还。而涉及该部分价值的货物，由于不符发送条件，鑫汇公司拒绝提运并无不当，况且，鑫汇公司给付款项并不立即形成双方的代存货物的情形(应以双方实际或认可交收确定)，谷蜂公司请求支付仓储费不当，一审法院不予支持。对于利润损失，基于谷蜂公司的上述违约情形，且协议并未约定购货不足可按进口价格与销售价格间货物的价差计收利润，故其该项反诉请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年12月2日作出判决：一、谷蜂公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付鑫汇公司款项2000元；二、谷蜂公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付鑫汇公司款项41650元；三、驳回鑫汇公司的其他诉讼请求；四、驳回谷蜂公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7120元、反诉费2400元合计9520元，由鑫汇公司负担6000元，谷蜂公司负担3520元。
经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，一审判决谷蜂公司偿付鑫汇公司定金2000元及未发送货物相应款项41650元，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。本案二审争议焦点为谷蜂公司是否应向鑫汇公司退还货款195690元及支付房租损失132964元、冷藏费13500元。对此，本院评析如下：第一，双方在协议中约定，鑫汇公司需在合同签订日起2个月内提走所有产品，产品送达指定地点后，鑫汇公司应立即验收，经确认合格后应立即在货物签收单上签名盖章并交回物流公司。鑫汇公司在2015年4月收取货物后未立即验收，直至8个月之后，才于2016年1月18日致函谷蜂公司提出退换货要求。鑫汇公司虽主张收货后通过口头和电话方式提出了异议，但没有证据证实，谷蜂公司对此不予确认，鑫汇公司应承担举证不能的责任。一审判决认定鑫汇公司在接收货物时，未在合理期限内提出异议或退货，应视为对货物验收合格，并无不当。况且，鑫汇公司收取货物后未及时提出异议，还销售了部分货物，也可视为其以自己的行为同意变更货物保质期条款。因此，鑫汇公司要求谷蜂公司退还货款195690元，依据不足，依法不予支持。相应地，冷藏费用是其为保存货物所必须支出，鑫汇公司要求谷蜂公司支付冷藏费用13500元，也缺乏依据，一审不予支持，并无不当。第二，鑫汇公司主张的房租损失，是其经营成本。对该损失，首先，鑫汇公司仅销售15660元的货物，销售额与支出的房租费用132964元显然不相匹配。谷蜂公司提供的货物保质期至少是不低于180天的，鑫汇公司不能证明该保质期问题是导致商品滞销的原因。其次，鑫汇公司仅提供租赁合同及手写收据，未能提供付款凭证等其他证据证明租赁合同已经实际履行并支付了全部租赁费用。再次，鑫汇公司在租赁合同到期前关闭了6家店铺，仍按照全额支付租赁费用，也未尽到相应的减损义务。故鑫汇公司请求谷蜂公司支付房租损失亦缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，鑫汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6432元，由上诉人石家庄鑫汇商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年四月二十五日
书记员 尤志华
陶智斌