江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终208号
上诉人（原审被告）曾某，男。
法定代理人暨上诉人（原审被告）曾飞翔，男，系曾某之父。
上述二上诉人共同委托代理人潘晓明，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赖某，男。
法定代理人暨上诉人（原审被告）赖建平，男，系赖某之父。
上述二上诉人共同委托代理人陈建青，江西江龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁海升，男。
委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶荣，男，系受害人叶彦良之父。
被上诉人（原审原告）温红霞，女，系受害人叶彦良之母。
二被上诉人共同委托代理人钟瑜，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
上诉人曾某、曾飞翔、赖某、赖建平、袁海升因生命权纠纷一案，均不服龙南县人民法院（2015）龙民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：曾某、赖某、叶彦良均是龙师附小六年级的学生。2015年7月1日上午，曾某、赖某、叶彦良3人来到被告袁海升看管的龙师附小门口“四驱车玩具店”里，被告曾某提议到龙南县桃江乡窑头河边炸鱼，袁海升、赖某、叶彦良一致表示同意。叶彦良和曾某前往烟花爆竹店购买了9包“大西炮”，4人约好下午1点在袁海升店门口集合。下午1时许，袁海升、曾某、赖某、叶彦良等人一同到河边炸鱼，但只炸到一些小鱼，便返回了龙师附小门口。下午4时许，袁海升买了渔具，到窑头河边与赖某等人再次会合。袁海升在上游用爆竹炸鱼，由站在下游的曾某、叶彦良和赖某负责用渔具捡鱼。在捡鱼的过程中，赖某因水位过深而心慌呼救，叶彦良闻声赶去救赖某，结果二人一起被冲向河下游，袁海升听见呼救声便下水去救人，抓住叶彦良和赖某以后袁海升用手推了赖某一把，把赖某推到岸边，而叶彦良溺水身亡。另查明，死者叶彦良系非农业家庭户口，原告叶荣、温红霞系叶彦良的父母。事故发生后，被告曾某的父亲曾飞翔、赖某的父亲赖建平各支付了4000元给原告，被告袁海升支付了4500元给原告。
一审法院认为，2015年7月1日下午，被告曾某提议，原告之子叶彦良与被告袁海升、曾某、赖某相互邀约到没有安全防范设施的龙南县桃江乡窑头河边炸鱼，理应认识到从事此项活动的危险性及可能发生的严重后果。原告之子叶彦良在捡鱼的过程中，赖某因水位过深而心慌呼救，叶彦良闻声赶去救赖某，结果两人一起被冲向河下游，袁海升听见呼救声便下水去救人，抓住叶彦良和赖某以后袁海升用手推了赖某一把，把赖某推到岸边，而叶彦良溺水身亡。原告之子叶彦良的溺水死亡，原因之一是原告未尽监护义务，平日对叶彦良教育不够，未使其牢固树立安全防范意识。叶彦良不顾个人安危，施救赖某，这种舍己为人的行为理应肯定，但不等于鼓励未成年人盲目、冒险地舍已救人。我们倡导的是科学、理性的施救。叶彦良未成年主动营救被告赖某方法不当导致其溺水死亡，应由叶彦良的监护人即原告承担因叶彦良溺水死亡损失30%的责任。被告袁海升作为成年人，明知结伴炸鱼的其他三个人均为未成年人，对安全防范认识不足，更未认识到从事炸鱼活动的危险性，却与三个小学生一同去炸鱼，在炸鱼过程中，没有尽到保护同行的未成年人的义务，导致原告之子叶彦良溺水死亡的严重后果，被告袁海升具有较大过错，应当由被告袁海升承担因叶彦良溺水死亡损失30%的责任。被告曾某是从事炸鱼危险活动的提议人，引起原告之子叶彦良与被告袁海升、赖某一同涉险炸鱼的想法，导致原告之子叶彦良溺水死亡的严重后果，被告曾某具有过错，应当由被告曾某的监护人即被告曾飞翔承担因叶彦良溺水死亡损失20%的责任。被告赖某与袁海升、曾某、叶彦良相互邀约一同从事炸鱼的危险活动，在炸鱼过程中，赖某因水位过深而心慌呼救，叶彦良闻声赶去救赖某，导致原告之子叶彦良溺水死亡的严重后果，被告赖某具有过错，且是被救者，应当由被告赖某的监护人即被告赖建平承担因叶彦良溺水死亡损失20%的责任。被告袁海升辩称叶彦良溺水死亡是在游泳时发生的，而被告袁海升自己在公安机关的询问笔录载明：“放完爆竹后，三个人在捡鱼过程中，赖某不慎滑倒了，并顺着河水往下流，流到了深水区，他就呼救，叶彦良就过去救赖某，结果被赖某拉下了深水区。”从此可以看出，叶彦良是在炸鱼捡鱼的过程中溺水死亡。因此，对被告袁海升关于叶彦良溺水死亡是在游泳时发生的抗辩不予采纳。结合原告的起诉和被告的答辩，对原告的合理损失确认如下：原告主张丧葬费21791元，在法律规定的6个月在岗职工平均工资范围内，予以支持。原告主张死亡赔偿金486180元（24309元/年×20年），符合法律规定，予以支持。原告主张精神抚慰金50000元过高，酌定为40000元。原告主张处理后事误工费1074.6元过高，酌定为1000元。以上原告的损失合计548971元，由被告袁海升赔偿548971元×30%=164691.3元，由被告曾飞翔赔偿548971元×20%=109794.2元，由被告赖建平赔偿548971元×20%=109794.2元给原告。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、由被告袁海升赔偿因叶彦良溺水死亡损失合计164691.3元给原告叶荣、温红霞。二、由被告曾飞翔赔偿因叶彦良溺水死亡损失合计109794.2元给原告叶荣、温红霞。三、由被告赖建平赔偿因叶彦良溺水死亡损失合计109794.2元给原告叶荣、温红霞。四、驳回原告的其他诉讼请求。以上一至三项判决，折抵被告已付的款项后，于判决生效之日起三十日内付清。原告预交案件受理费7160元，由被告袁海升负担3060元，被告曾飞翔、赖建平各负担2050元，与上述款项一并履行。
上诉人赖某、赖建平不服该判决提起上诉，请求改判二上诉人仅承担10%的补偿责任。事实与理由:一、上诉人赖某在被上诉人叶荣、温红霞之子叶彦良溺水死亡整个事件中均不存在任何过错，根据《侵权责任法》的规定，无过错者则不存在承担赔偿责任。上诉人赖某作为本案的被施救者和被邀约者，最多只对被上诉人叶荣、温红霞承担适当的补偿责任。2015年7月1曰，引发叶彦良溺水事故的炸鱼事件邀起者是被上诉人曾某，上诉人赖某是在自己家中被被上诉人曾某和死者叶彦良邀约陪同去炸鱼。在炸鱼后，也是被上诉人曾某、袁海升和死者叶彦良叫上诉人赖某下水去捡鱼，此点可从证人王某某等人证词可证实。后在捡鱼过程中上诉人赖某因惊慌呼救，叶彦良在没有确定险情和没有任何救助能力的情况下贸然赶去救上诉人赖某，结果俩人一起被冲向河下游，最后是被上诉人袁海升把上诉人赖某救起，叶彦良被水冲走。也就是说本案中叶彦良施救上诉人赖某行为出发点是好意，但不值得肯定和提倡并且是一种错误的行为，因其自己作为未成年人，根据没有任何施救能力，其正确的做法应该是呼救而不是贸然错误下水去施救。故叶彦良不当施救行为本身存在过错性，应对其自己的过错行为承担不止30%的过错责任。综上，上诉人赖某不是该起事故的邀请者，在炸鱼现场是被同伙邀约才下水捡鱼，也没有叫叶彦良去施救自己，最终是被袁海升施救成功，其仅仅是个被施救者和被邀约者。上诉人赖某作为被施救者，对叶彦良溺水事件不存在任何过错，依法依理，仅存在补偿责任，而不存在任何赔偿责任。二、一审判决责任划分不当与不公，恳请二审法院重新划分责任。被上诉人曾某作为本起事故的邀起者，其行为存在一定的过错性，一审法院判决其与没有任何过错、仅是被施救者和被邀约者的上诉人赖某同样承担20%的责任，显然不当、有失公平、公正。被上诉人袁海升作为成年人冒险带领几个未成年人去炸鱼，本身就是一种过错行为，在炸鱼过程中又未尽到保护同行未成年的义务，其过错相对于其他人应更大。叶彦良自己在没有救助能力情况下，贸然施救，其本身行为具有不当与过错性，加之叶彦良的父母自己监护不到位，一审法院才判决其承担30%责任，显然过轻。
上诉人曾某、曾飞翔亦不服该判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判由上诉人曾飞翔承担因叶彦良溺水死亡损失5%的责任。上诉理由：曾某、赖某及叶彦良均系不具备完全行为能力的未成年人，其自身安全应当由其监护人负责。若监护人不履行监护职责或者履行监护职责不力的，应当承担相应的责任。在该案中，叶彦良的父母没有尽到应尽的监护、教育责任，应对其溺水身亡事件承担主要责任。一审判决仅认定叶荣、温红霞承担因叶彦良溺水死亡损失的次要责任是错误的，与本案事实和我国法律是不相符的。
上诉人袁海升亦不服该判决提起上诉，请求撤销原判决并改判依公平原则处理，上诉人自愿承担4万元的经济补偿(后当庭变更为要求改判不承担责任)。事实与理由：一、一审法院认定叶彦良因炸鱼落水发生死亡，该认定与事实不符。(一）上诉人在派出所所作的笔录，干警未作修正记录。上诉人不否认笔录之后是上诉人的签名，但当时上诉人己经讲了，捡鱼之后，叶彦良等人下河游泳，但笔录人没有记，在笔录之后，上诉人曾要求更正，但笔录人未补正或修正。(二）童言无戏，应当相信曾某、赖某、欧阳某某第一次笔录内容的真实性。曾某、赖某、欧阳某某他们都是未成年的学生，在基本同一时间段，由不同的警官，在不同的场地接受询问，此他们当晚的笔录内容中关于曾某、赖某、叶彦良曾下河游泳，叶彦良为下河游泳时溺亡的事实应予采纳。前述三人的陈述都共指一个问题，那就是没有鱼捡，或者已捡鱼完毕，由叶彦良提议下河游泳，并在游泳过程中导游溺水身亡。(三)曾某、赖某、欧阳某某的第二次笔录，警官存在“先入为主”之嫌。曾某、赖某、欧阳某某在2015年7月1日晚的陈述，虽然有些内容不尽相同，但对“曾某、赖某、叶彦良曾下河游泳，叶彦良为下河游泳时溺亡的事实”却是不约而同地吻合，由于他们三人陈述内容的高度一致，所以他们三人在2015年7月6日再次“受传”到派出所，接受了同一干警的询问，此次笔录再也没有提到“曾某、赖某、叶彦良下河游泳，叶彦良为下河游泳导致溺水死亡”的情形达到了“叶彦良在捡鱼过程中救人溺亡”的高度吻合，这样就与上诉人、王某某第一次笔录内容相一致。为此上诉人认为派出所对曾某、赖某、欧阳某某所作的第二次笔录，存在“先入为主”之嫌。(四）曾某、赖某、欧阳某某三人陈述的事实应予采信。二、上诉人不应承担赔偿责任。上诉人虽为成年人，他只是响应炸鱼的号召，接受炸鱼的邀约，实施放“炮”的炸鱼行为，虽然炸鱼可能发生不幸事件，但本案毕竟不是因为炸鱼发生死亡事件，在此之前没有过错。叶彦良提出游泳，上诉人曾提出警告，故上诉人对此并没有过错。反之如果不是袁海升当时在场救助，也许失去生命的不是一个，而是多个，有功之人为何还要承担责任。派出所处理期间，袁海升已支付了4500元，就算是尽了人道，依公平原则的补偿，为此不应承担本案的赔偿责任。
被上诉人叶荣、温红霞答辩称：一审认定事实清楚，认定事实的依据有公安机关所调取的材料，且材料对整个事件过程调查得非常清楚，一审鉴于公安机关所查证的事实来确定上诉人袁海升30%的责任及曾某、赖某各20%的赔偿责任恰当。三上诉人的上诉事实及理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人袁海升当庭提交叶彦良溺亡后的照片一张，照片显示叶彦良脖子上挂了游泳镜，证明叶彦良是在游泳时发生的危险，并非在炸鱼时发生危险。其他上诉人对该证据无异议。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但对其的证明目的有异议，上诉人袁海升主张是游泳非捡鱼不能成立，实际是用爆竹炸鱼的情况下所需要捡的鱼可能会在水底，故该证据不能证明其主张。本院认为，该照片可以证明叶彦良在炸鱼过程中准备了泳镜。综合该照片反映的情况及一审在卷证据中各在场人员的多次陈述内容，结合未成年人好玩的天性，应当认定叶彦良、赖某等人既非单纯的炸鱼、捡鱼，也非单纯的下河游泳，而是在捡鱼的同时也在水中玩耍、游泳。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人曾某、赖某、袁海升及受害人叶彦良等人均应当明知河中炸鱼玩乐的危险性而未予注意，互相邀约到河中炸鱼玩乐，最终导致叶彦良溺水身亡，各方均有过错。上诉人曾某系该危险活动的提议人和积极参与者，在提议进行该活动时及整个活动过程中均未充分注意到活动的危险性，引发叶彦良溺水死亡的损害后果，存在一定过错，依法应由其监护人承担相应的赔偿责任。上诉人袁海升作为成年人，应当比未成年人具备更强的安全意识，但其接受未成年人的邀约参加炸鱼玩乐这一危险活动，明显未意识到该活动的危险性，也未对同行未成年人尽到成年人应尽的安全防范义务，存在明显过错。但其在危险发生时积极施救并将赖某救起，在其能力范围内尽到救助义务，在确定其承担责任的份额时应当对该因素予以考虑。上诉人赖某对自身水性不佳应当明知，其涉险下水并到达深水区导致本次活动的潜在危险成为现实危险，最终导致前来施救的叶彦良溺水身亡，其存在明显过错，且其最终侥幸被袁海升救起，是本案的受益人，故其监护人承担的责任份额应适当高于袁海升和曾某的监护人。综合考虑上述各因素，原判决确定由曾某的监护人曾飞翔承担20%的赔偿责任较为妥当，应予维持;对袁海升、赖某的监护人赖建平的赔偿责任份额的确定稍欠妥当，本院酌定由袁海升承担20%赔偿责任（即赔偿109794.2元）、赖某的监护人赖建平承担30%的赔偿责任（即赔偿164691.3元）。受害人叶彦良未注意到炸鱼并下水玩乐的危险性，在自身水性不佳的情况下又冒险对陷入险境的赖某进行施救，最终导致自己溺亡，存在一定过错，原判决确认其自负30%责任较为恰当，应予维持。上诉人袁海升以受害人系游泳溺亡为由，要求改判其不承担赔偿责任，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人赖某、赖建平及上诉人曾某、曾飞翔的上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但处理部分欠妥，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2015）龙民一初字第325号民事判决第二项、第四项；
二、变更龙南县人民法院（2015）龙民一初字第325号民事判决第一项为：由上诉人袁海升赔偿因叶彦良溺水死亡损失合计109794.2元给被上诉人叶荣、温红霞;
三、变更龙南县人民法院（2015）龙民一初字第325号民事判决第三项为：由上诉人赖建平赔偿因叶彦良溺水死亡损失合计164691.3元给被上诉人叶荣、温红霞。
一审案件受理费7160元，二审案件受理费7160元，合计14320元，由上诉人袁海升负担2860，上诉人曾飞翔负担2860元，上诉人赖建平负担4300元，被上诉人叶荣、温红霞负担4300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年五月十日
代理书记员 张 虹