江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终616号
上诉人（原审原告）：张建国，男。
上诉人（原审被告）：江西金一化工有限公司，住所地：江西省宜春市万载县双桥镇昌田村。
法定代表人：彭海泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖若群，江西四强律师事务所律师。
上诉人张建国与上诉人江西金一化工有限公司（以下简称：金一化工）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员黄泰文参加的合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月18日张建国到金一化工（2014年5月22日登记注册）上班，岗位为仓库保管员，工作时间为每日工作9小时，每月休息两天。双方未约定试用期，也未签订书面劳动合同。2014年2月至2015年2月，张建国的月工资（基本工资）为2200元，2015年3月至2015年6月，张建国的月工资（基本工资）为2700元。2014年2月至2015年2月期间的工资表中显示金一化工扣回张建国工资（请假）3000元。2015年6月25日，金一化工总经理彭海泉口头通知张建国停止工作、离开金一化工。2015年7月7日，张建国向万载县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。后因对劳动争议仲裁裁决不服，张建国于2015年9月15日向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，张建国2014年2月18日至2015年6月25日在金一化工上班期间，每日工作时间为9小时，根据张建国提交的工作日记，张建国共享受休息日63天（2014年2月23日、3月1日-3月15日、3月25日、4月1日、4月4日、4月16日、5月2日、5月8日、5月31日、6月17日、6月30日、7月17日、7月30日、8月15日、8月25日、9月17日、10月15日、10月28日、11月15日、12月25日、2015年1月15日、1月31日、2月7日-2月17日、2月21日-3月2日、3月18日、3月20日、3月21日、4月21日、5月22日、6月20日），享受法定节假日8天（2014年4月5日、5月1日、9月8日、10月1日、2015年1月1日、2月18日、2月19日、2月20日）。张建国未享受2014年度带薪年休假。2014年2月18日至2015年6月28日共有日历日494日。
原审法院经审理后认为，张建国与金一化工虽未签订书面劳动合同，但双方已形成了劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。金一化工于2015年6月25日以仓库的物品数量不对为由口头通知开除张建国，其开除的理由张建国不认可且金一化工也未提供任何证据证明张建国不能胜任其工作等，故金一化工违法解除劳动合同的行为，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张建国在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2366.66元［（2700元×4个月+2200元×8个月）÷12个月］，故金一化工应当向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金7099.98元（2366.66元/月×1.5月×2倍）。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，对超过一年的二倍工资差额不予支持。张建国于2015年7月7日申请劳动仲裁，故本案中金一化工应支付给张建国的二倍工资差额应从2014年7月7日至2015年2月17日，共7个月加10天，金额为16133.33元（2200元/月×7个月+2200元/月×1/3）。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，金一化工规定员工每日工作9小时、每月休息2日明显违反劳动法的相关规定，张建国在金一化工工作期间共有日历日494日（折算为70周），除去法定节假日和法定休息日，其在金一化工工作明显超过264个工作日，故金一化工应当支付张建国工作期间延时工资5274.72元［（13个月×2200元/月+4个月×2700元/月）÷17个月÷（21.75天×8小时）×264小时×150%］及休息日工资1491.84元［（70天-63天）×（13个月×2200元/月+4个月×2700元/月）÷17个月÷21.75天×200%］。工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠，本案金一化工无故克扣张建国工资3000元，应当予以返还。用人单位应在法定节假日安排劳动者休假，张建国在金一化工工作期间，共有14日法定节假日，金一化工仅安排张建国休假8日（2014年4月5日、5月1日、9月8日、10月1日、2015年1月1日、2月18日、2月19日、2月20日），故金一化工应支付张建国在法定节假日期间上班的工资1918.08元［（13个月×2200元/月+4个月×2700元/月）÷17个月÷21.75天×6日×300%］。金一化工违法解除与张建国的劳动合同后，张建国并未要求继续履行劳动合同，故用人单位不再支付仲裁或者诉讼期间的工资。对张建国要求金一化工支付其工资收入损失赔偿的诉讼请求不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，为劳动者办理和缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故金一化工应当按其所在地社保经办机构核定的其应承担部分缴费数额为张建国补缴劳动关系存续期间的社保费用。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故对张建国要求金一化工出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、金一化工支付张建国违法解除劳动合同赔偿金7099.98元。二、金一化工支付张建国2014年7月7日至2015年2月17日未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额16133.33元。三、金一化工支付张建国自2014年2月18日至2015年6月25日加班工资5274.65元、法定休息日工资1491.84元、法定节假日工作工资1918.08元，并返还克扣的工资3000元，合计11684.57元。四、上述一、二、三项在本判决生效后七日内付清。五、金一化工应在判决生效后七日内按其所在地社保经办机构核定的其应承担部分缴费数额为张建国补缴劳动关系存续期间的各项社保费用。六、金一化工应在判决生效后七日内向张建国出具书面解除劳动合同证明。七、驳回张建国的其他诉讼请求。
原审法院判决后，张建国与金一化工均不服，均向本院提起上诉。
张建国上诉请求本院撤销原审判决第一、第二、第三、第七项，并改判由金一化工向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金13500元、未签订劳动合同的双倍工资差额19800元、加班工资及加班工资25%的经济补偿金39457元、返还被克扣的工资3000元及25%的经济补偿金750元、赔偿张建国2015年6月25日至金一化工出具解除劳动合同书面证明期间的工资收入损失及25%的经济补偿金30937元。理由为：１、原审法院计算张建国解除劳动合同前12个月平均工资错误，张建国解除劳动合同前12个月平均工资应为2700元；2、金一化工一直未向张建国出具解除劳动合同的书面通知，因此双方之间的劳动合同关系依然是存续的，因此原审法院认定张建国在金一化工的工作年限是一年半是错误的。3、原审法院关于张建国加班时间计算错误。4、金一化工拖欠支付张建国加班工资，依法应当支付25%的经济补偿金。5、金一化工克扣张建国3000元工资，除返还3000元被克扣的工资外，还应当支付25%的经济补偿金。6、金一化工至今未向张建国出具解除劳动合同的书面通知，因此双方劳动关系一直存续，金一化工应当向张建国支付自2015年6月25日起的工资收入损失及25%的补偿金。
针对张建国的上诉，金一化工答辩称，张建国解除劳动合同前12个月平均工资为1868.83元，应以该工资为基数计算解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额；金一化工扣回张建国3000元，是扣回张建国没有上班而多发的工资；张建国要求金一化工承担2015年6月25日双方劳动关系解除之后的工资收入损失没有法律依据；张建国要求支付25%的经济补偿金没有法律依据。
金一化工上诉称，张建国解除劳动合同前12个月平均工资为1868.83元，应以该工资为基数计算违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资等；金一化工扣回张建国3000元工资，是张建国没上班而多发的工资，不属于克扣工资。
针对金一化工的上诉，张建国答辩意见与其上诉意见一致。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，除张建国解除劳动合同前12个月平均工资计算错误外，原审判决认定的其他事实属实，本院二审予以确认。
本院另查明，2014年5月至2015年2月，金一化工未按月向张建国发放工资，其仅向张建国发放两次工资，应发工资及补贴合计27660元。2015年3月至2015年6月期间，张建国每月应发工资为2700元。
本院认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，计算劳动者在劳动合同解除前12个月平均工资，应按照劳动者应得工资计算。本案中，张建国在劳动合同解除前12个月应得工资数高于2700元/月，但张建国要求按2700元/月为基数计算其经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费等，系其对自身民事权利的合法处分，本院予以支持。2、张建国于2014年2月18日入职金一化工，金一化工于2015年6月25日通知张建国解除劳动合同关系，虽然金一化工并未向张建国出具解除劳动合同的书面通知，但这并不影响双方劳动合同关系已经解除的事实。因此，对张建国要求金一化工支付2015年6月25日之后的工资以及按照二年半的工作年限计算违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。3、对张建国要求金一化工按照加班工资及被克扣工资的25%支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按约定及时足额支付劳动者劳动报酬、加班费，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，劳动行政部门可责令用人单位向劳动者加付赔偿金。而本案并未经过劳动行政部门行政处理程序，因此对张建国要求金一化工加付补偿金的上诉请求，本院不予支持。4、对张建国提出原审判决计算其加班时间错误的问题，因张建国与金一化工并未签订书面劳动合同，双方对工资构成也各执一词，原审法院在综合考虑双方各自主张的基础上，予以综合认定，并无明显不当。5、对金一化工上诉提出张建国在劳动合同解除前12个月平均工资为1868.83元的上诉理由，与金一化工在本案二审审理过程中的陈述及本院二审审理查明的事实不一致，本院不予认可。6、对金一化工提出其扣回的3000元工资系张建国2014年2月至2015年2月期间未上班而多发的工资，因缺乏证据证明，本院不予支持。综上，金一化工应向张建国支付违法解除劳动合同赔偿金2700元/月×1.5月×2倍=8100元、未签订劳动合同的双倍工资差额2700元/月×7个月+2700元/月×1/3月=19800元、加班工资2700元/月÷（21.75天×8小时）×264小时×150%+2700元/月÷21.75天×（70天-63天）×200%+2700元/月÷21.75天×6天×300%=10117.24元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第五项，即：江西金一化工有限公司应在本判决生效后七日内按其所在地社保经办机构核定的其应承担部分缴费数额为张建国补缴劳动关系存续期间的各项社保费用；
二、维持江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第六项，即：江西金一化工有限公司应在本判决生效后七日内向张建国出具书面解除劳动合同证明；
三、撤销江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第四项；
四、撤销江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第七项；
五、变更江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第一项为：江西金一化工有限公司应于本判决生效后七日内支付张建国违法解除劳动合同赔偿金8100元；
六、变更江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第二项为：江西金一化工有限公司应于本判决生效后七日内支付张建国2014年7月7日至2015年2月17日未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额19800元；
七、变更江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第287号民事判决第三项为：江西金一化工有限公司应于本判决生效后七日内支付张建国加班工资10117.24元，并返还克扣的工资3000元，合计13117.24元；
八、驳回张建国的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由江西金一化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 黄若凡
代理审判员 黄泰文
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 高 强