福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终72号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林雄，男，1981年8月30日出生于福清市，汉族，初中文化，个体户，住福清市。曾因犯故意伤害罪于2014年5月13日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2015年7月1日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人卢健，北京大成（福州）律师事务所律师。
福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人林雄犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于2015年12月31日作出（2015）榕刑初字第207号刑事判决。被告人林雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6、7月间，被告人林雄通过朋友介绍认识在福清市宏路经营模具店的刘李平（已判决），得知刘李平会制造手枪，遂以每支手枪人民币12000元的价格，先后向刘李平购买了5支仿六四式手枪及25发子弹。2013年10月至2014年6月间，林雄以人民币20万元的价格，先后向刘李平购买了28支仿六四式手枪及140发子弹。
认定上述事实的证据有：同案犯刘李平、刘李忠的供述、提取笔录、枪支鉴定意见等证据，被告人林雄的供述。
原判认为，被告人林雄违反枪支管理规定，非法买卖枪支33支、子弹165发，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。林雄在犯故意伤害罪的判决宣告以后，缓刑考验期内发现还有漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。根据林雄的犯罪事实、情节及认罪态度和社会危害性，依法作出判决：（一）撤销福清市人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决。（二）被告人林雄犯非法买卖枪支、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。（三）扣押在案的枪支等物品，由侦查机关福清市公安局依法处理。
上诉人林雄上诉理由：枪支是刘李平主动向其兜售，并非其要求他做的，购买枪枝数量未达33支，原判量刑太重，请求从轻处罚。其辩护人辩护意见：原判认定上诉人林雄非法买卖33支枪，165发子弹证据不足；原审判决未能查明林雄代王杰买12支，代“小朋友”买3支枪的事实，代理行为系从犯，原判未在量刑上未予以体现；上诉人林雄所购枪支未流入社会，原判量刑太重。请求从轻处罚。
经审理查明，2013年6、7月间，上诉人林雄通过朋友介绍认识了在福清市宏路经营模具店的同案犯刘李平（已判决），得知刘李平会制造手枪，遂以每支人民币12000元的价格，先后向刘李平购买5支仿六四式手枪及25发子弹。2013年8月间，刘李平的模具店关闭搬回福州市，继续在其租住处制造枪支。2013年10月至2014年6月间，林雄以每支10000元人民币的价格，先后向刘李平购买28支仿六四式手枪及100发子弹。2014年6月24日晚，林雄和同案犯刘李平、刘李忠（已判决）兄弟在福清市音西街道福人路交接返修的2支手枪时，刘李平、刘李忠被公安人员抓获，2支手枪亦被当场查扣，林雄脱逃。2015年7月1日，林雄在福州市罗源县闽星花园23幢楼下被抓获，公安人员在林雄位于福清市宏路街道石门村榕学路36号的住处查扣到2支仿六四式手枪。经鉴定，上述查扣到的手枪均认定为枪支。
认定上述事实的证据有：
1、提取笔录、扣押物品清单及照片，证实：（1）2014年6月24日晚，民警抓获刘李平、刘李忠，并查扣自制仿六四式手枪2支。（2）2015年7月1日，民警在林雄位于福清市宏路街道石门村榕学路36号住处的二楼房间床垫下红色袋子内，提取到枪柄铜片上雕刻有龙图案的2支仿六四式手枪。
2、鉴定意见，证实：（1）福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技痕字（2014）77号枪支检验鉴定书，证实从刘李平处查扣到的由林雄返修的两支疑似枪支以火药为动力，经检验均认定为枪支。（2）福州市公安局物证鉴定所榕公鉴（2015）1827号鉴定意见书，证实从林雄家中查扣的两支疑似枪支以火药为动力，经检验均认定为枪支。
3、福建省行政实物没收收据，证实2015年9月14日，侦查人员依法没收从林雄住处查扣的仿六四式式手枪2支。
4、福清市人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决书，证实林雄于2014年5月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
5、同案犯刘李平供述，供认2013年7月经朋友介绍认识了林雄，应林雄要求，以每支12000元的价格帮林雄制造5支手枪，每支枪配5发子弹，分三次卖给林雄。2013年8月宏路镇的模具店关闭，搬回福州居住。2013年10月，林雄再次联系他买枪支，他叫弟弟刘李忠、堂弟陈周国一起帮忙制造枪支，至2014年6月又制造28支枪，以每支10000元人民币的价格卖给林雄20支，每支配5发子弹，送8支枪给林雄。2014年6月24日，他和刘李忠与林雄交接返修的两支手枪时，他们兄弟二人被警方抓获。经辨认照片，确认林雄，确认其兄弟二人被抓获时查扣的2支枪是林雄交给他返修的枪支。
6、同案犯刘李忠供述，供认2013年7月间，刘李平在宏路模具店内一共造了4支手枪，以4万多元的价格分两次卖给林雄。2013年8月模具店关闭后，刘李平将模具搬回福州继续制造枪支，期间刘李平叫他帮忙一起制造枪，大约又制造了二十几支枪，每支枪配5发子弹，以每支1万元左右的价格卖给林雄。2014年6月24日晚上，他开车和刘李平一起到福清与林雄交接返修的枪支时被抓获。经辨认照片，确认林雄、刘李平，确认被抓当晚查扣的枪支是刘李平卖给林雄的。
7、上诉人林雄供述，供认2013年6、7月份，他通过朋友认识在福清宏路开模具店的刘李平，知道刘李平能制造仿六四手枪，就向刘购买手枪。二人商定每支人民币12000元，他先付12000元定金给刘李平。过了半个月，刘李平打电话告诉他造好1支枪，他去模具店把枪支和5发子弹拿走，后刘李平又制造4支枪，每支配5发子弹，他二次到模具店拿枪支，并付了48000元。2013年9、10月份，他的朋友王杰、“小朋友”知道他有渠道买到枪，让他帮忙购买，他就打电话向刘李平购买枪支，才得知刘已搬到福州了，经商定每支枪10000元，配5发子弹，刘李平做好就打电话给他。从2013年9、10月到2014年6月，他共向刘李平购买17支枪，另外刘还送给他3支枪，都是刘李平送到宏路，他付现金，有时候是刘李平一个人送过来，有时候是刘李平和刘李忠一起送过来。这20支枪，他帮王杰购买12支，帮“小朋友”购买3支，自己买2支，刘李平送3支，其中有2支枪会卡壳。2014年6月的一天，他在福清音西街道凯斯顿酒店附近将卡壳的2支枪交给刘李平兄弟拿回去修理时，被警察盘查，他跑掉，刘李平兄弟被抓。刘李平卖给他的枪都有试枪能正常击发。经辨认照片，确认卖枪给他的是刘李平、刘李忠，确认了让他帮忙买枪的王杰，确认了抓获刘李平、刘李忠时从二人处查扣的2支枪支是他向刘李平购买后交还给刘李平兄弟返修的枪支，确认了从他家里查扣的2支枪。
上述证据经一审庭审举证质证，证据来源合法，可以作为定案根据，本院予以确认。
关于上诉人林雄及其辩护人诉辩称，购买枪枝数量未达33支的理由。经查，刘李平供述在福清市制造5支枪，在福州市制造28支枪，共计33支枪卖给林雄；刘李忠供述他哥哥刘李平制造枪支卖给林雄，他帮忙买制枪材料，回福州后，刘李平约制造了20多支枪，每支配5发子弹，以每支1万元左右的价格卖给林雄。刘李平、刘李忠在造枪的数目、价格、买枪人和交接方式等方面的供述基本能够印证。故诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林雄上诉称，枪支是刘李平主动向其兜售，并非其要求他做的。经查，林雄违反枪支管理规定，非法买卖枪支，即使是刘李平主动向其兜售也不能购买，非法购买就构成非法买卖枪支罪。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林雄的辩护人辩称，林雄代王杰购买12支枪，代“小朋友”购买3支枪，系代理行为，应认定从犯。经查，该节只有林雄供述，没有其他证据印证，故其辩称从犯理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林雄违反枪支管理规定，非法买卖枪支33支、子弹165发，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。林雄犯故意伤害罪判决宣告以后，在缓刑考验期内发现还有漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人林雄及其辩护人诉辩要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）、（三）项、第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 英 华
审 判 员 赵 家 玲
代理审判员 江 爱 响
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 李诺忱（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款第（二）、（三）项个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
…
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
…
第二条第（一）项非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）（二）（三）（六）（七）项规定的最低数量标准五倍以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。