江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2016）玄孝商初字第79号原告：徐浩，男，1989年2月26日生，汉族，南京××学生，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：程亚萍，女，1995年1月15日生，汉族，南京大学法律援助中心志愿者，住南京市。被告：中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行，住所地在南京市玄武区丹凤街19号。负责人：石建，中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行行长。委托诉讼代理人：王诚平，男，1984年12月27日生，汉族，中国工商银行股份有限公司江苏省分行职工，住南京市。委托诉讼代理人：汤伟，男，1965年8月25日生，汉族，中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行职工，住南京市玄武区。原告徐浩与被告中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行（以下简称工行汉口路支行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐浩及其委托诉讼代理人程亚萍，被告工行汉口路支行负责人石建及其委托诉讼代理人王诚平、汤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐浩向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告被异地盗刷的存款4959.9元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月30日18时59分，原告收到“95588”的短信通知，告知本人在被告处开户的银行借记卡（卡号62×××61）POS支出（自助消费）4959.9元。原告本人并未进行该笔款项交易，后经“95588”、“95516”工作人员核实，该卡系在北京消费用于银联商务工商银行转账还款。原告于当晚20时左右拨打“110”报警，同时在附近ATM机上更改银行卡密码，并于当晚22时54分在农业银行ATM机上取款100元，用以证明原告当晚系在南京。后原告又于次日早晨前往被告处协商处理此事，并于当日再次向被告所在地派出所报警。原告认为，原告有充分证据证明事发时原告本人在南京，被盗刷的银行卡一直由原告本人保管，且原告亦一直妥善保管密码，已经履行了普通人所能尽的储户合同义务以保护存款安全，但被告所在银行或其自助设备不能识别克隆卡造成储户损失，理应承担赔偿责任，故诉至法院请求判如所请。被告工行汉口路支行辩称，一、原告作为我行的储户，自愿与我行签订了借记卡章程，其应当按照约定行使权利和履行义务，章程中约定：持卡人使用借记卡办理消费结算等业务必须凭密码进行，使用密码进行交易视为持卡人所为。同时人民银行卡业务办理办法第39条规定：持卡人凭密码交易产生的电子信息记录是该项交易的有效凭证，发卡银行可凭历史明细清单作为记账凭证。本案讼争交易系凭正确密码进行的，我行按照原告预留的账户密码指定进行了付款，依据前述约定及规定，我行已履行了付款义务，不存在任何过错。二、目前亦不能认定讼争交易涉及伪卡盗刷，首先伪卡盗刷属于刑事犯罪认定范畴，应经刑事法定程序后才能认定，目前公安机关对讼争交易没有做出任何涉及伪卡盗刷的认定；其次讼争交易是通过移动POS机完成的，原告无证据证明实际交易地在北京，因此原告不能证明交易发生时所用的卡片是伪造的银行卡。三、即使涉及伪卡盗刷，也应由原告承担相应责任，首先，伪卡的制作和使用必须以掌握原告保管的卡片及密码等信息为前提，本案中原告申请开立银行卡后，银行卡一直由原告控制，且密码也是原告自行设立的，除原告本人泄露信息外，他人包括银行在内无法知晓其交易密码，而在交易中，密码是进行POS机人机对话的钥匙，只有操作密码和原告预留的密码完全一致时，交易才能成功，如果涉及伪卡盗刷显然是原告泄露了其保管的密码信息，根据借记卡章程第七条的约定，原告是银行卡和密码保管的义务人，应承担因保管不善造成的损失；其次，受理银行卡的是北京银联商务有限公司提供的个人移动支付终端，如果涉及伪卡盗刷，未能尽到识别伪卡的义务主体也是北京银联，原告对于系统外的分支机构及交易设备没有管理职责。综上，原告诉请无依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年6月11日，原告所在学校为包括原告在内的学生统一办理了银行卡，后原告领取了卡号为62×××61的借记卡，并申请开通自助设备取现、转账、POS机消费、异地交易、境外交易等功能，同时注册了网上银行、手机银行对外转账及手机银行电子商务功能，介质类型为磁条。2015年8月30日18时59分，原告手机短信提醒其尾号0461卡30日18时59分POS支出（自助消费）4959.9元，余额94.84元。对于上述交易，原告表示：2015年8月30日晚，原告和女友、女友的表姐一起在南京××附近吃饭，期间原告未拿出银行卡亦未进行POS机消费，当原告于当晚18时59分收到工商银行“95588”的短信通知后，原告即于当晚20时01分25秒拨打了“110”报警，并于20时03分42秒和20时08分53秒分别与工商银行客服与北京银联客服进行了沟通，北京银联客服答复使用POS机刷卡的地点在北京，后原告又于20时13分在就餐附近的工行钟山支行进行了涉案银行卡的密码更改，原告还于当晚22时54分在太平南附近的农业银行ATM机上取款100元，原告还于次日上午9时52分就银行卡被盗刷到发卡银行所在地的新街口派出所报案。上述经过证实了涉案银行卡一直在原告处，原告本人亦一直在南京，而卡中钱款被他人异地盗刷的事实。对此，被告工行汉口路支行认为：原告称于事发当晚拨打“110”报警，但其提供的通话记录显示的报警电话非原告本人所有，与本案无关；对于原告与工商银行客服和北京银联客服通话记录的真实性无异议，但该通话记录不能证明涉案款项的交易地在北京；对于原告所持银行卡曾在工行钟山支行ATM机上进行过密码更改操作无异议；对于涉案银行卡在南京的农业银行ATM机上取款100元无异议，但不能证明系原告本人持涉案银行卡取款，同时，涉案交易是使用个人移动支付终端进行的，该支付终端并不受物理地址的限制，可在全国各地使用，该取款事实与涉案交易的发生并不矛盾，也不能证明原告所称的盗刷事实的存在；接处警登记表显示的所谓盗刷事实只是原告在报警时的单方陈述，派出所并未对涉案交易系伪卡盗刷作出认定。综上，原告并无证据证明其诉称的涉案交易系伪卡盗刷事实的存在，也未提供证据证明被告存在泄露其银行卡密码的过错，原告诉请不应得到支持。审理中，本院依职权向北京银联商务有限公司进行调查，答复：涉案交易显示的终端地址为一盒宝个人移动支付终端，一盒宝个人移动支付终端是一个与移动电话绑定的支付终端，认领后只要手机开通漫游业务，可以在任何地方使用，该终端没有定位系统，而移动POS机是有的。涉案交易机具申领时明确上传地是北京，但不能确定涉案款项的实际交易地就是北京市。原、被告对上述调查材料均无异议。本案虽经本院主持调解，终因双方各执诉、辩称意见，致调解不成。以上事实有短信记录、通话语音详单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、接处警工作登记表、农业银行查询单、本院调查材料、本院开庭笔录和谈话笔录等证据证实。本院认为，原告在被告处领取银行借记卡并消费，双方之间形成储蓄存款合同关系，被告对原告负有信息密码保密的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务，被告应当通过更新设备和技术升级避免出现银行卡被复制、伪造的安全隐患。本案中，被告承担赔偿责任的前提是涉案交易为伪卡交易。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经本院核实，涉案交易为北京银联商务有限公司的“一盒宝”个人移动支付终端发生的交易。“一盒宝”是一个与移动电话绑定的支付终端，只要手机开通漫游业务，可以在任何地方使用，该终端没有定位系统。因涉案交易系移动形式的有卡交易，无法确认涉案交易的准确地点，且交易密码正确，原告并无证据证明涉案交易系异地交易，而原告不在交易地点，故不能认定涉案交易为伪卡交易，现原告要求被告赔偿被异地盗刷的存款4959.9元，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐浩的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告徐浩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  查宣东人民陪审员  杜华保人民陪审员  申 镇二〇一六年十二月六日见习书记员  李丽红