云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1690号上诉人（原审被告）昆明承龙水业有限责任公司。住所：云南省昆明市官渡区工业园区大板桥镇乌西村委会葛藤沟村。法定代表人马进，董事长。特别授权诉讼代理人崔兴峰，男，汉族，1946年10月1日生，住云南省昆明市官渡区。特别授权诉讼代理人廖璐敏，女，汉族，1971年10月29日生，现住昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）林森，男，汉族，1965年1月4日生，住云南省昆明市盘龙区。特别授权诉讼代理人林传惠，昆明市困难职工帮扶服务中心法律工作者。上诉人昆明承龙水业有限责任公司（以下简称：承龙公司）因与被上诉人林森劳务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日对本案公开进行了询问。上诉人承龙公司的诉讼代理人崔兴峰、廖璐敏，被上诉人林森及其诉讼代理人林传惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理本案相关情况：一、入职时间：2003年4月。二、签订劳动合同情况：2003年4月1日，双方签订了为期5年的劳动合同，合同到期后，双方将合同续订至2014年4月1日。三、劳动者岗位：清洗维修。四、劳动者工资情况：2013年3月至2014年2月原告月平均工资为1752元。五、购买社会保险情况：被告没有为原告购买社会保险。对以上事项双方无争议。现原告诉至法院，请求：一、确认原告与被告自2003年4月至2014年12月期间存在事实劳动关系；二、判令被告为原告办理并补缴2003年4月至2014年12月期间的社会养老、医疗保险，单位应缴纳部分由单位承担，个人应缴纳部分由原告个人承担；三、判令解除原告与被告的劳动关系，被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金24000元；四、判令被告支付因未给原告缴纳失业保险造成的失业保险金（失业救济金）损失16560元；五、判令被告支付原告拖欠的2014年2月工资2000元，并支付拖欠工资100%的赔偿金；六、判令被告支付原告2014年5月至2014年12月期间的待岗生活费3325元，并支付拖欠待岗生活费100%的赔偿金。一审法院认为：根据庭审情况及双方均无异议的被告提交的考勤表，可以确认原告在2014年3月19日后就没有相应的考勤记录，原告没有再向被告提供劳动，被告亦没有再向原告发放劳动报酬，双方未再按照劳动合同的约定履行自己的权利义务，故一审法院依法认定双方的劳动关系于2014年3月19日解除，双方存在劳动关系的时间为2003年4月至2014年3月。原告要求被告为其缴纳社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”第九十七条规定：“…本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，双方劳动关系的解除主要是因为被告没有为原告购买社会保险，劳动合同法于2008年1月1日施行后，因为没有为劳动者购买社会保险，用人单位才需向劳动者支付经济补偿金，故被告依法应向原告支付6.5个月工资标准的经济补偿金11388元（1752元/月×6.5个月）。原告要求被告支付失业保险金损失16560元的诉讼请求，因原告没有提交任何证据证明其损失的存在，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告支付2014年2月的工资2000元及100％的赔偿金，根据被告提交的工资表，原告2014年2月份的工资为1451.5元，被告应向原告支付。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；…”从上述规定可以看出，赔偿金支付的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，逾期不支付的，才由劳动行政部门责令用人单位支付赔偿金，而在本案中，从原告向法庭提交的证据来看，不能证明劳动行政部门已限期被告昆明承龙水业公司支付劳动报酬，故原告要求被告支付工资100％赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告支付2014年5月至2014年12月期间的待岗生活费3325元，并支付拖欠待岗生活费100%的赔偿金的诉讼请求，因一审法院确认双方的劳动关系已于2014年3月解除，故该项诉讼请求一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、原告林森与被告昆明承龙水业有限责任公司自2003年4月至2014年3月期间存在劳动关系；二、被告昆明承龙水业有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告林森支付经济补偿金11388元；三、被告昆明承龙水业有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告林森支付工资1451.5元；四、原告林森的其他诉讼请求不予支持。”本案案件受理费10元，由被告昆明承龙水业有限责任公司承担。宣判后，承龙公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人承龙公司上诉称：一、被上诉人林森于2003年4月在上诉人处工作。双方先后于2003年4月1日至2008年4月31日，2008年4月1日至2014年4月1日签订劳动合同。被上诉人因家庭困难，向上诉人提出申请，不愿参加社会保险，未缴纳社会保险责任在被上诉人。二、2014年2月18日被上诉人因有事请假一个月，公司同意被上诉人事假一个月。事假期满后，被上诉人又续请一个月的事假。公司考虑保障客户服务的需求，又无人替代，不同意被上诉人续假请求一个月，被上诉人不管公司是否同意，从2014年3月19日旷工，至今未到上诉人处工作。被上诉人旷工，违纪离职，单方面违约解除终止与上诉人的劳动合同，现要求给予经济补偿无法律依据，应于驳回。三、一审法院适用劳动合同法第38条错误，被上诉人在本案的诉状中并未正确提出要求给予经济补偿的理由。综上，请求二审法院：一、撤销（2015）官民三初字第463号民事判决书第二项，改判上诉人不应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。二、维持（2015）官民三初字第463号民事判决书第一、三、四项。被上诉人林森答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，因上诉人停止职工的工作，被上诉人才提出解除劳动关系，故应当支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人承龙公司是否应当向被上诉人林森支付经济补偿金？本院认为，本案中，上诉人提出是劳动者不愿意参加社会保险并书面提出申请，故上诉人无需支付经济补偿金，但购买社会保险系用人单位与劳动者的法定义务，用人单位通过与劳动者的约定而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为是无效的，故上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，一审对此认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为本案是因被上诉人单方违约解除劳动合同的主张，因其所提交证据不足以证明，故本院不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人承龙公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明承龙水业有限责任公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  杨艳审判员  徐斌二〇一六年三月二日书记员  魏星