福建省长汀县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0821民初2139号
原告：赖炳香，女，1971年11月26日生，汉族，住长汀县。
委托诉讼代理人：林得伟，廖兴波，福建天采律师事务所律师。
原告：涂宜伟，男，1969年8月12日生，汉族，住长汀县。
委托诉讼代理人：林得伟，福建天采律师事务所律师。
被告：涂举琛，男，1965年12月17日生，汉族，住长汀县。
委托诉讼代理人：陈文慧，福建力涵律师事务所律师。
原告赖炳香、涂宜伟与被告涂举琛排除妨害纠纷一案，本院于2017年9月8立案受理后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。2018年1月3日，因本案的标的为家庭共有财产，本院依职权通知赖炳香配偶涂宜伟参加本案的诉讼，其他共有人已明确表示放弃实体权利。本案当事人及委托诉讼代理人、证人涂某1、涂某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖炳香向本院提出诉讼请求：判令涂举琛拆除其在涂宜伟、赖炳香菜地西面及北面所建二道围墙（位于老人活动中心斜对面），清除菜地中堆放的砖头等杂物，恢复菜地原状。事实和理由：涂宜伟的父母涂某3、赖玉金原在老年活动中心对面有一坵1.5担（约250平方米）的责任田。2005年该责任田被涂坊镇政府征用建公路1.1担(约190平方米)，剩余0.4担（月60平方米）未被征收，由涂宜伟的父母用于种菜。因涂宜伟、赖炳香夫妇外出务工，故赖玉金于2012年把该菜地借给涂举琛种菜。涂宜伟父母于2006年、2014年去世。2016年，涂宜伟、赖炳香回家后即将该菜地收回自己种植，但涂举琛以该菜地已由涂坊村两委同意置换给其使用为由进行阻扰，甚至为达永久非法占有目的，竟然未经批准也未经涂宜伟、赖炳香家人同意，擅自在菜地西面和北面砌起1.5米-2米高围墙，在菜地边堆放砖头等杂物。涂宜伟、赖炳香认为，涂举琛该行为既违反了法律规定，也损害了其依法在该菜地种植的合法权利。为此，诉至法院，请求判如所请。
涂举琛辩称：1、赖炳香不是适格的原告；2、涂某3、赖玉金的责任田已于2005年4月全部被征用；3、涂举琛自2010一月份起就是讼争土地使用权的合法拥有者；4、讼争土地的围墙为2012年5月所砌；5、2016年10月，赖炳香无端挑起争端，砍了涂举琛在讼争土地上种植的树木；6、讼争土地实测面积仅有33.3平方米，综上，涂宜伟、赖炳香的诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
赖炳香为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、涂坊镇涂坊村第十二小组出具的《证明》一份，证明讼争土地为涂坊村第十二组所有，系赖某责任田；
2、涂坊镇农村合作经济经营管理站出具的《涂坊镇新街大道至围屋公路征地款发放花名册（涂坊村）一份，证明，2005年因修建涂坊镇新街大道至围屋的公路，征收了涂某3、赖某责任田约190平方米，讼争土地约60平方米未被征收；
3、涂坊村民委员会出具的《证明》，证明涂某3与赖玉金生前系夫妻关系；
4、涂坊派出所出具的亲属关系证明，证明赖玉金与涂宜伟系母子关系；
5、照片一张，证明涂举琛在讼争责任田处西面、北面砌了一米高的围墙。
6、证人涂某2的证言，证明涂某2与涂宜伟同一个家族，讼争土地原为秧田，由涂某3、赖某进行管理。其只知当时赖某分到讼争责任田时的面积为1.5担。其自己在讼争土地附近是没有分到田的，在镇里面征地的时候，他是没有参与到现场，因为看到征用的路旁边还有剩余的土地，就知道涂某3赖某的田是没有被征收的。其还称，在分田时全部人都有承包合同，也有颁发土地证。
7、村民小组签字的照片，证明村民小组及村民联名提供证明是真实的。
8、涂雪莲、涂开莲、涂宜胜、涂宜伟的《声明》一份，证明涂某3、赖玉金先后于2006年、2014年去世，去世时未立遗嘱，第一顺序继承人为涂宜伟、涂宜胜、涂开莲、涂雪莲。对讼争责任田由涂宜伟继承，并由涂宜伟妻子赖炳香代全家参与本案诉讼。
涂举琛对赖炳香提供的证据质证认为，对证据1，因证人未出庭作证，不能证明证人所签的真实性。证明内容是赖炳香打印的，不是证人书写，不能反映证人的真实意思，且涂尚发、涂文章、涂尚谷做出的声明明确表示协议中剩余担约平方米被赖某用于种菜使用这一事实不知情。证据2不能证明原告的主张，花名册并未注明涂某3、赖某尚有平方米的耕地未被征用，该份证明恰恰证明涂某3的耕地全部被征用的事实，花名册真实性由法院确定。证据3形式不合法，村委会无权对身份关系这一事项予以证明，属于派出所职权。对证据4真实性无异议。证据5真实性无异议，但不能证明涂宜伟、赖炳香的主张。对证据6，认为证人与涂宜伟、赖炳香为亲属关系，证言不予采信。证人所述涂某3分到1.5担土地及还有土地未被征用只是自己的主观猜测，并没有相关的材料佐证，涂某3分到土地的面积应以土地承包合同或者土地证为准。结合涂举琛提供的涂坊村民委员会的《证明》及法院向涂成洪所做的调查笔录，很明确证实涂某3当时土地已经被征用，部分征用未被使用，即本案讼争土地已置换给涂举琛。对证据7真实性有异议，认为赖炳香在第一次开庭时已提供单位负由照片的证明，因此，照片不属于新证据。依照法律规定，证人应该出庭作证，故不能证明涂宜伟、赖炳香的主张。
涂举琛为了证明其主张，提交了如下证据：
1、长汀县涂坊镇涂坊村民委员会出具的《证明》一份，证明涂举琛获得讼争土地使用权的缘由。
2、涂能太的证明，证明涂能太是讼争土地换地的知情人。
3、争议地块方位示意图，证明由涂举琛拍摄的争议地块具体方位，现状及由来。
4、协议书一份，证明涂举琛与张逸父母、妻子、姐夫等签订了争议地块用围墙围起来部分已经达成协议，另一边待处理的事实。
5、涂立群、涂天天、涂某1三人出具的《证明》，证明：争议地块上的围墙砌于2012年5月。
6：实测面积示意图，证明由涂举琛对赖炳香主张讼争土地的面积为33.3平方米。
7、赖炳香与涂裕琛的短信截屏，证明2016年11月13日赖炳香因砍原告弟弟涂裕琛在争议地块上种的树木而道歉。
8、涂炳林的声明，证明涂某4和张逸之妻赖水妹签订的协议书处分了涂举琛的土地使用权。
9，涂某4的证明，证明涂坊村各户土地被征用的具体方位等情况。
10，涂尚古、涂尚发、涂文章出具的声明，证明涂尚古、涂尚发、涂文章对赖炳香所提供证明中的部分说法进行了更正。
11，证人涂某1的证言，证明证人与涂举琛为邻居关系，讼争土地上的围墙系2012年涂举琛叫证人所建。砌围墙时讼争土地上钟有蕃芋，砌围墙的时候，没有人出来干预。其还称当时不知道涂宜伟、赖炳香户有没有人在家中。
涂宜伟、赖炳香对涂举琛提供的十份证据质证认为，该十份证据不具有真实性、合法性、关联性，不能证明涂举琛所要证明的事项，不具有证明力，并认为对证据11证人证言没有异议，但不能证明涂举琛的主张。
因本案涉及到案外人涂坊镇人民政府的利益，为查明案件事实，依职权调取了如下证据：
1、2017年10月17日制作的《调查笔录》一份，被调查人涂成洪认为：1、涂成洪在2010年时任村主任，现为涂坊村党支部书记。因为涂坊村修建村道路需经过涂举琛的责任田，当时经村两委开会决定将由涂坊镇政府征收的用于修建红坊新街大道至的连通工程时涂某3户剩余土地与涂举琛进行置换，并由村里面于2010年1月3日开具《证明》一份给涂举琛，《证明》中的“老年活动中心隔壁”指征收原涂某3户责任田用于修建公路剩余部分，就是图片中用围墙围起来的部分。2、当时在修公路时，涂坊镇政府已经全部征收了涂某3、赖玉金讼争土地。3、对于涂举琛置换土地这件事，涂坊镇政府及涂坊村已经处理过好多次，村里面同意重新给涂举琛户其他土地进行置换。4、村里面将讼争土地置换给涂举琛时是没有发生纠纷，2016年时，涂、赖两家才起纠纷，赖炳香才主张权利。
2、2018年1月31日制作的《调查笔录》一份，涂坊村村主任涂由魁在调查中称：村里面没有讼争土地承包造册的明细。
3、向涂某4提取的2005年3月30日涂某4与涂坊镇人民政府签订的《征地协议书》一份，证实：2005年3月30日，涂某4与涂坊镇人民政府签订协议，同意因开发涂坊围屋旅游景点实施红坊新街大道至连通工程而征收其经营的农田的事实。
4、本院的（2017）闽0821民初1066号民事裁定书中涂某4的证言，证明涂某4与涂举琛系叔侄关系，涂某4其承包的责任田与本案的讼争土地在征收前是相连的，争议土地被征收前属于涂某3、赖某耕种的。政府因修路征收了涂某4户的责任田及本案讼争土地。
5、涂宜伟的《问话笔录》一份，涂宜伟在问话笔录称，赖某在分田时分的15担，其中张屋塘1.5担（讼争土地），赖坊坝1担赖坊对面有一担，水电站对面1.5担，沙龙丘4.5担，川子门3担，白水坑1担。分田的材料交公粮的时候有折子的，现在找不到了。
对本院出示的上述证据，涂宜伟、赖炳香质证认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为对调查笔录中称涂某3方地已经全部征用有异议，且村里面无权置涂坊镇政府征收的土地，并认为涂成洪与本案纠纷存在利害关系，正因为村里为了修建村道而将讼争责任田给涂举琛。对于证据2，因涂由魁非知情人，不具备证人资格，涂由魁称讼争土地无人耕管不是事实，因为个别村干部的行为导致本案纠纷，所有村干部与本案的处理有利害关系，证言不予采信。证据3无异议。对证据4认为证人所述的诉争责任田为1担多，而不是差不多1担，诉争责任田被征收有无，讼争责任田应为征收剩余。对证据5无异议。
对本院出示的上述证据，涂举琛质证认为，对证据1、2的证据真实性无异议，但认为村里面指定给涂举琛的置换土地仅为围墙内部分有异议，村委在2010年置换给涂举琛的不仅仅围墙内的土地，还包括本案争议的全部土地。并且，该份证据证实，涂某3的土地已全部被镇里面征收了。讼争土地2010年置换前是没有人耕种的，置换给涂举琛后才由涂举琛耕种，本案的纠纷是因为赖炳香砍掉了涂举琛种的树木而引起的纠纷。对证据3没有异议。对证据4认为涂某4庭审陈述是被涂某3媳妇用于种菜的。对证据5认为系单方陈述，没有其他证据佐证，不能作为证据使用。
对于本院出具的证据1、2，本院认为，因本案涉及到案外人涂坊镇人民政府的利益，为查明案件事实，依职权对涂坊村委的村书记、村主任进行调查，调查内容包括当时征地、置换土地及本案纠纷的起因、土地承包等情况，所调查的内容属村两委管理职权范围内的事宜，因此，涂宜伟、赖炳香认为证据1中的涂成洪与本案具有利害关系，但未提供事实予以佐证，认为证据2涂由魁非讼争土地知情人，不具备证人资格的质证意见，与事实不符不予采纳。故对其质证意见不予采信。本院制作的证据1、2、4及本院提取的证据3，程序合法、内容客观真实，可以作为本案依据予以确认。
对于涂宜伟、赖炳香出具的证据认定如下：对于证据1，该证据证明内容为已事先打印，再由证人签字，因证明人无正当理由未到庭作证，证据的真实性无法核实，故对其不予采信，且提供的证据七中提供的照片共计16人，而证据1中签名的人数为24人，两份证据不能相互印证，证据的真实性不能核实，故对证据7不予采信。对于涂宜伟、赖炳香提供的证据2，该份证明可以反映本案讼争土地被征收情况，与本案具有关联性，内容客观真实，可以作为本案依据予以确认，证实涂某3、赖某在2005年被政府征收的土地面积为190平方米，涂某3于2005年4月份签名确认。证据3、证据4、证据8三份证据，与本案具有关联性，相互印证，可以作为认定本案事实的依据，予以确认。对于证据5，涂举琛对该份证据的真实性无异异议，且该份证据与本案存在关联性，可以作为认定本案事实的依据予以确认，证明讼争土地的现状。对于证据6，证人与涂宜伟、赖炳香为叔侄关系，其所称讼争土地在征收前面积为1.5担，征收讼争土地时其没有在现场，其知晓现讼争土地没有被征收是根据路边还有剩下土地便认为讼争土地没有被征收的，该事实系证人自己推测，不能作为定案依据，不予采信，但证人涂某2称村里面有与村民签订承包合同及颁发经营权证可以与本院制作的证据5涂宜伟的陈述相互印证，两份证据证实在土地承包时，发包方有与承包方签订土地承包签订合同及颁发相关权属证明，涂某3、赖某持有合同及权属证明。
对于涂举琛提交的证据认定如下，涂举琛提供的证据1证明内容不明确，涂坊村民委员会没有明确指明置换给涂举琛的土地具体方位、面积，故对涂举琛提供的证据1，不予采信。对涂举琛提供的证据2、8、10，因该三份证据的证明人(声明人)无正当理由未到庭作证，证据的真实性无法核实，不予采信。涂举琛提供的证据3，体现了本案讼争土地的方位，本院予以确认。对于涂举琛提供的证据4，与本案不具有关联性，本院不予采信。对于涂举琛提供的证据6，取证程序不合法，不予采信。对于涂举琛提供的证据7，与本案不具有关联性，不予采信。对于涂举琛提供的证据9，与本院提取的证据4相互印证，与本案具有关联性，予以确认，两份证据证实如下：证人与涂某3、赖某的田相连，两户的田有被涂坊镇人民政府因修建公路而被征收的事实。
经庭审举证质证并认证，结合当事人的陈述，对本案的主要事实及争议可作如下归纳：
本案讼争土地为长汀县老年活动中心斜对面长形条状土地，四至为：东为（池塘），西为空地，南为张开发住宅，北为公路。南北西三面建有围墙，东北角落堆放砖头等物品。
赖炳香与涂宜伟系夫妻关系。涂宜伟为涂某3、赖玉金系之子。
2005年期间，涂坊镇人民政府为建设镇政府至公共设施公益事业建设用地，从新街大道至围屋段向涂坊村、红坊村两村共计包括涂某4、涂某3、张开发在内的27户征地2149.33平方米，其中，涂某3户被征土地面积为190平方米。2010年1月3日，涂坊镇涂坊村民委员会因涂坊村在修建村路占用了涂举琛户的部分土地而决定将涂坊镇人民政府征收的上述用于修建镇政府至连接线公路的剩余土地部分置换给涂举琛，并向涂举琛出具《证明》一份，证明载明：“因开至余屋门口征用到涂举琛的责任田，因当时为补偿，经涂坊村二位同意将我村在红坊老人活动中心隔壁已征用开路剩余部分换给涂举琛耕管。此地不能建房，只能种菜和种粮。长汀县涂坊镇涂坊村民委员会，落款时间为：2010年元月3日”。置换后，无人提出异议。2012年始，因讼争土地与张开发户房屋相连，涂举琛与案外人张开发户双方始生纠纷，涂举琛在讼争土地加盖围墙。2016年，涂宜伟、赖炳香以加盖围墙内土地为其户所有而与涂举琛产生纠纷。
本院认为，与本案有直接利害关系是作为原告起诉的首要条件。本案中，在涂某3、赖玉金去世后，其他家庭成员表示放弃的情况下，涂宜伟作为涂某3、赖某的家庭成员，认为其家庭承包经营权受到侵害提起诉讼，赖炳香为涂宜伟配偶，与涂宜伟一并作为原告，是符合法律规定的。故，赖炳香可以作为本案的原告。
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，涂宜伟、赖炳香作为涂某3、赖某的家庭成员，无正当理由拒不提供其户对讼争土地的承包证明，因此，涂举琛认为涂某3、赖某本案讼争土地已被政府征收的主张推定为成立。涂举琛提供的证人涂某4的证言与本院出具的证据1、3、4相互印证，证实赖某讼争土地已被涂坊镇人民政府征收的事实。
因此，涂宜伟、赖炳香主张讼争土地原面积为1.5担，因举证不能，不予采信。
因人民政府的征收决定导致物权变更，自人民政府征收决定生效时发生效力。本案中，涂坊镇人民政府发出公告后，被征地户主于2005年4月领取征地补偿款。因此，本案讼争土地的物权可以认定为2005年便开始由赖某变更至涂坊镇人民政府享有。而本案，涂宜伟、赖炳香以讼争土地原为赖某承包经营，现涂某3、赖玉金已去世，其作为家庭成员对讼争土地享有承包经营权利向涂举琛主张排除妨害、恢复原状的主张，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十五条、第三十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第五十七条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二、第七十三、第七十四、第九十条之规定，判决如下：
驳回涂宜伟、赖炳香的诉讼请求。
案件受理费100元，由涂宜伟、赖炳香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 长 邱 日 鑫
人民陪审员 戴 峰 材
人民陪审员 付 光 火
二〇一八年三月五日
书 记 员 饶长汀妹
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国物权法》
第二十八条、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第三十五条、妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、《中华人民共和国侵权责任》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
三、《中华人民共和国农村土地承包法》
第二十一条，发包方应当与承包方签订书面承包合同。
承包合同一般包括以下条款：
（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；
（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包土地的用途；
（五）发包方和承包方的权利和义务；
（六）违约责任。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
六、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条
第七十二条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
第七十四条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。