山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1764号
上诉人（原审原告）：刘纲。
委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博明新化工有限公司。
法定代表人：赵勇越，董事长。
委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
原审第三人：田美生。
原审第三人：刘波。
上诉人刘纲因与被上诉人淄博明新化工有限公司（简称“明新化工”）及原审第三人田美生、原审第三人刘波案外人执行异议纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘纲及其委托诉讼代理人宗学利、被上诉人明新化工的委托诉讼代理人周钦宝到庭参加诉讼。原审第三人田美生、原审第三人刘波经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘纲上诉请求：一、请求依法撤销山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第72号民事判决，并依法改判涉案第三人刘波证号08-1012251的房产归上诉人所有。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审认定上诉人要求确认与第三人刘波就证号08-1012251的房产所签订的房屋买卖协议有效并确认房屋所有权归上诉人所有的证据不足属于认定事实不清。事实上上诉人是在2010年11月10日与一审第三人刘波签订房屋买卖合同，约定将刘波与田美生所有的坐落于山东省桓台县索镇恒星花园25号楼以128万元的价格卖与上诉人，并约定了2010年12月10日前付清房款。合同签订后上诉人如数将房款以汇票方式支付与第三人，并由第三人为上诉人出具收据，据此该房屋房款已经足额支付完毕。只是鉴于上诉人个人原因由非婚生子女母亲居住至今，上述两点由第二人当庭予以认可，被上诉人也没有提供相应的反驳证据，但是一审法院却以多个不符合常理以及交易习惯不符合,并且对于上诉人缴纳的房款数字计算都错误的情况下,对此不予认定，显然属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第二人，第三人己经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但是尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、冻结、扣押；第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”但是一审法院没有充分注意到上诉人己经全部交付价款并且实际占有的事实，却认定一审法院查封措施并无不当，显然属于适用法律不当。
明新化工辩称：一、一审法院已经以七点理由详细说明了上诉人所主张的涉案房产归上诉人所有的诉讼请求依法不能成立。二、上诉人上诉请求中仅要求“依法改判涉案第三人刘波证号08-1012251的房产归上诉人所有”，但未在上诉请求中要求“停止对涉案房屋的执行”。对此，答辩人认为一审法院所认定的“刘纲要求停止对该房屋的执行的诉讼请求，没有事实与法律依据”依法已经生效，请求二审法院直接予以认定。
刘纲向一审法院起诉请求：2010年11月10日，原、被告签订房屋买卖协议书一份，约定原告刘纲购买刘波、田美生所有的坐落于桓台县索镇恒兴花园25号楼房产一处，价格128万元，房款于2010年12月10日前付清，同时约定2010年12月10日交付房产。合同签订后，原告如约分别于2010年11月10日、2010年11月16日、2010年11月22日、2010年11月30日、2010年12月9日用承兑汇票，付款共计128万元。由于原告房产较多，事后不急于过户，暂由朋友居住至今。2014年12月，原告得知该房产因为刘波、田美生涉案，被淄博市中级人民法院查封，即提出异议。2015年5月18日，淄博市中级人民法院裁定驳回原告的异议。为维护原告的合法权益，诉至法院。请求：依法确认原告刘纲与刘波、田美生于2010年11月10日签订的房屋买卖协议有效，并确认房屋所有权归原告所有，停止对该房屋的执行。
一审法院认定事实：明新化工作为刘纲、以第三人刘波、田美生为被告，曾于2013年在淄博市中级人民法院提起合同纠纷诉讼。2013年7月19日，淄博市中级人民法院就此案作出（2013）淄民一初字第34号民事调解书，主要内容是：“2012年8月27日至2012年11月17日，原告淄博明新化工有限公司以交付银行承兑汇票的方式累计出借给被告田美生、刘波款项共计52502448.42元。2012年12月5日，原告淄博明新化工有限公司与荆路雯及被告田美生签订还款协议一份，确认截止协议签订之日，荆路雯及被告田美生尚未返还原告淄博明新化工有限公司的欠款为51202448.42元。后，荆路雯归还2306681.10元，尚欠48895767.32元借款未还。本案在审理过程中，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告田美生、刘波在2014年2月18日前归还原告淄博明新化工有限公司欠款7000000.00元整。二、被告田美生、刘波将其持有的对荆路雯、田茂峰的41895767.32元的债权凭证于2013年7月23日之前转交给原告淄博明新化工有限公司。三、原告淄博明新化工有限公司自愿放弃对被告田美生、刘波主张返还剩余欠款41895767.32元的权利，如被告田美生、刘波不能按照第一项履行义务，则原告淄博明新化工有限公司有权继续向其主张返还48895767.32元欠款。四、双方当事人就本案再无其他纠葛”。在该案诉讼过程中，淄博市中级人民法院于2013年4月9日向桓台县房管局发出协助执行通知书，查封了该案被告、本案第三人刘波所有的08-1012251号房产。该案达成调解后，淄博明新化工有限公司持上述民事调解书向淄博市中级人民法院申请强制执行。立案执行后，对该房产进行了评估。刘纲向淄博市中级人民法院提出执行异议，主张该房产为其所有。淄博市中级人民法院对刘纲进行了调查，根据调查情况，淄博市中级人民法院作出（2015）淄执异字第26号执行裁定书，载明：“刘纲称因自己房子很多，该房现仍由刘波居住。购房款均以现金交付”。该执行裁定书认为，“本案中，房屋买卖协议、收款收据均是被执行人刘波与异议人刘纲双边行为，不能对抗申请执行人明新化工及本院查封，关于房屋买卖协议及支付购房款的真实性，本院不予认定。并且该房屋并未实际交付异议人刘纲占有使用，故异议人刘纲关于本院不应查封该房屋的理由及请求均不能成立”，裁定驳回异议人刘纲的异议。
一审法院认为，刘纲的诉讼请求不能成立，理由如下：1、刘纲提起本案诉讼所要求阻却执行的基础法律关系是明新化工诉刘波、田美生的合同纠纷一案，而在审理该合同纠纷案件的整个过程中，乃至淄博市中级人民法院对涉案房屋进行了查封等诉讼保全强制措施后，无论是刘波、田美生，还是刘纲，均未就此提出异议，均未对此房屋主张任何权利，这种情况与刘纲、刘波、田美生在本次诉讼中的主张明显矛盾，不符合常理。2、本案有关当事人之间就涉案房屋交易的款项支付与常理不符。暂不论128万元的巨额资金以现金方式支付是否具有现实的可能性，在刘纲与刘波、田美生没有密切的亲属关系、仅具有普通的买方和卖方的买卖关系的情况下，双方当事人均选择事后基本无法依靠第三方进行查证、核实的现金支付方式进行巨额资金交付，与正常的房屋买卖交易习惯不相符。3、在淄博市中级人民法院执行过程中，其对有关当事人进行了调查，当事人自认“购房款均以现金交付”，但在本案诉讼过程中，有关当事人又提供了银行承兑汇票复印件，自认每次款项支付都是以银行承兑汇票支付，无论是正常人的理解角度，还是对于现金与银行承兑汇票的成文定义，现金均与银行承兑汇票不具有同一属性、不是同一支付方式，通常情况下，以“银行承兑汇票”方式支付的款项不会认定为“现金”并出具现金收条，这种将“银行承兑汇票”支付方式当做是“现金”支付方式的情况，与现实常理不符。亦与有关当事人在执行程序中淄博市中级人民法院对其进行的调查中的自认“以现金支付”及现金收条相矛盾。4、当事人在本案中所提供的用以证明交付购房款的银行承兑汇票，均是复印件，且仅复印票面正面，背面（即被书面）没有复印，故对相应银行承兑汇票的真实性无法核实，对于有关当事人是否确为相应银行承兑汇票的合法持有人无法核实，亦无法核实相应银行承兑汇票是否确实交易给刘波、田美生（银行承兑汇票交易的合法性在此不予涉及），故对有关当事人以银行承兑汇票复印件来证明其支付涉案房屋购房款的主张，证据不足，本院不予支持。5、涉案房屋在有关当事人自认的“交易”后，已经支付巨款的刘纲以“自己房子很多”为由，怠于办理涉案房屋的过户手续，并在该房屋由原房屋所有权人刘波、田美生办理抵押巨额贷款（95万元）的情况下，让原房屋所有权人刘波、田美生继续长期居住（自己不占有、使用该房屋），不符合常理。6、刘纲在起诉状中自认“原告如约分别于2010年11月10日、2010年11月16日、2010年11月22日、2010年11月30日、2010年12月9日用承兑汇票，付款共计128万元”，但诉讼中提供的银行承兑汇票全部合计金额仅为103万元，且每份银行承兑汇票的票面金额均与五份现金收条的载明金额无法一一对应，即：刘纲所主张的付款过程存在相互矛盾之处，提供的有关证据亦相互矛盾，无法令人信服，无法证实购房款项实际支付。7、庭审中，刘纲当庭自认“涉案房屋虽未过户，但实际由原告居住使用”“涉案房屋由原告实际占有”，这与原告刘纲在本案起诉状中的自认“暂由朋友居住至今”和淄博市中级人民法院（2015）淄执异字第26号执行裁定书所认定的事实“刘纲称因自己房子很多，该房现仍由刘波居住”相矛盾。综上分析，刘纲所持“依法确认原告刘纲与刘波、田美生于2010年11月10日签订的房屋买卖协议有效，并确认房屋所有权归原告所有”的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，淄博市中级人民法院在执行过程中采取的措施符合法律规定，执行措施并无不当，原告刘纲对涉案房屋不享有实体权利，其要求“停止对该房屋的执行”的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告刘波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其自行处分其诉讼权利，不影响本案正常审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘纲的诉讼请求。案件受理费16320.00元，由原告刘纲负担。
本院二审期间，刘纲围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、山东省淄博市中级人民法院(2013)淄民一初字第34号民事调解书；证据二、协议书一份，形成于2013年7月19日，属于本案被上诉人与本案第三人就证据一的调解协议书达成的和解协议；证据三、本案被上诉人的收到条一份，形成于2013年7月23日，用于证明证据一所载明的民事调解书已经履行完毕；证据四、淄博市中级人民法院执行通知书一份，该通知形成于2014年3月31日，该通知的涉案执行标的为48895767.32元。证据五、本案第三人田美生就证据一履行情况进行的说明。上述五份证据用于证明：在证据二所列明的顶账房屋之中没有涉案的房产，并且证据一所载明的调解书规定第三人的履行义务已经履行完毕，本案被上诉人就证据一提出的申请执行不符合法律规定。同时，本案所涉房产不属于人民法院执行的范围。上述证据经庭审质证，明新化工对刘纲提交的证据认为：一、对证据一至四：1、对证据一至四的真实性无异议，但对其证明内容有异议。该四份证据都不属于新证据，法院相关卷宗中均有留存，而且这几份证据是本案第三人田美生持有。2、上诉人所讲的(2013)淄民一初字第34号民事调解书中所涉债务已经履行完毕不符合事实，在上诉人提交的证据二协议书中对此有明确约定，但实际情况到2014年2月18日田美生、刘波未按约履行义务，在此情况下我方申请强制执行，不存在上述义务已经履行完毕的情况。二、对于证据五真实性有异议，对相关内容也有异议，该证据的出具人为本案第三人田美生，相关陈述完全不符合事实。对二审中双方争议的涉案房产是否属于人民法院执行的范围，本院认定如下：明新化工依据（2013）淄民一初字第34号民事调解书申请强制执行，淄博市中级人民法院据此查封了涉案房产并无不当，上诉人关于涉案房产不属于人民法院执行范围的证据无法支持其上诉理由，本院不予采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题是：一、上诉人刘纲主张涉案房屋所有权的请求能否成立；二、上诉人刘纲对涉案房屋是否享有足以阻却执行的民事权益。针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”该规定明确了我国不动产物权变动采取债权形式主义模式，即原因行为和登记是不动产物权变动生效要件。本案中，上诉人刘纲与刘波签订了《房屋买卖协议》，未进行不动产物权登记，现涉案房产仍登记于他人名下，上诉人刘纲对涉案房产主张所有权的请求没有事实和法律依据。针对第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，上诉人刘纲所主张的付款方式及数额存在相互矛盾之处，提供的有关证据亦相互矛盾，无法证实购房款项实际全额支付，一审诉称“暂由朋友居住至今”和二审诉称“个人原因由非婚生子女母亲居住至今”均不能证明对涉案房屋实际占有，“房产较多，事后不急于过户”的理由亦不能支持其对于未办理过户登记手续不存在过错，因此并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中人民法院不得查封、扣押、冻结的情形，上诉人刘纲对涉案房屋不享有足以阻却执行的民事权益。
综上所述，上诉人刘纲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16320元，由上诉人刘纲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王海娜
代理审判员 付文文
二〇一六年十二月二日
书 记 员 王晓燕