河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4411号
上诉人(原审原告)贾方永，男，1977年10月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人王金榜，河南豫龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人周虎，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）师秀杰，男，1981年9月23日出生，汉族，住河南省新郑市。
委托诉讼代理人王金榜，河南豫龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人周虎，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨增妮，曾用名杨小增，男，1952年12月16日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人万小雪，河南有道律师事务所律师。
上诉人贾方永、师秀杰因与被上诉人杨增妮合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾方永上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判杨增妮偿还贾方永86000元、偿还师秀杰11万元，并给付从2014年8月26日起至实际偿还之日的利息，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、一、二审诉讼费用全部由杨增妮承担。事实和理由:一、一审法院将本案认定为民间借贷是错误，本案为一般合同之债纠纷，非民间借贷债权纠纷。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则履行合同义务。2014年8月26日杨增妮向贾方永、师秀杰出具的“还款计划书”系杨增妮真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，杨增妮与贾方永、师秀杰之间成立一种合同之债，该合同对杨增妮具有法律约束力，杨增妮应当按照约定向贾方永、师秀杰履行偿还义务。二、一审法院认定河南省郑州市金水区人民法院（以下简称金水区法院）作出的判决未将“还款计划书”作为从宽处罚的量刑情节是错误的。杨建民合同诈骗罪的量刑由法官结合案件材料自愿裁量、综合判断，属于法官自由心证的范围，外人不得而知，一审法院的认定显然是臆断的。杨建民的合同诈骗案的数额为264000元，依照法律规定刑期在有期徒刑十年以上，杨建民最终被判处有期徒刑三年二个月，法官把“还款计划书”作为从宽处罚的量刑情节的可能性很大。三、一审法院以金水区法院作出的刑事判决书判决杨建民退赔赃款为由驳回贾方永、师秀杰诉讼请求是错误的。金水区法院判决杨建民退还贾方永、师秀杰款项并不影响贾方永、师秀杰要求杨增妮承担还款责任，杨增妮向贾方永、师秀杰出具的“还款计划书”系对杨建民退还款项的担保。担保是对债的履行的担保，并不仅限于借款的担保，杨增妮的担保符合担保法的规定，合法有效，贾方永、师秀杰可以向杨增妮主张还款。
杨增妮辩称，一、贾方永、师秀杰的民事起诉状中的案由就是民间借贷。二、一审法院认定金水区法院刑事判决书未将“还款计划书”作为从宽处罚的量刑情节，依据的是生效的判决书，而不是主观臆断。三、相关法律规定近亲属没有代为退赃的义务，刑事判决前近亲属愿意退赃的部分作为刑事被告人的从轻量刑情节，剩余未退赃部分确认给刑事被告人杨建民退赃符合法律规定。金水区法院刑事案件开庭前，承办法官向贾方永、师秀杰征求意见：问贾方永、师秀杰是否愿意对杨建民的行为表示谅解？贾方永、师秀杰说，必须全部退赃，否则不得不谅解而且要求法院从重判处。因杨建民的父亲杨增妮没有能力替杨建民全部退赃，依法也没有代为退赃的义务，法院更没有把“还款计划书”作为退赃的从宽情节处理。四、杨增妮作为刑事被告人杨建民的父亲，无代为退赃的义务，“还款计划”违反相关法律的强制性规定而无效。
贾方永、师秀杰向一审法院起诉请求：杨增妮返还贾方永86000元，返还师秀杰110000元，并给付2014年8月26日至实际还款之日的利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算。
一审法院认定事实：杨增妮系杨建民之父；2009年11月份，杨建民以向河南省大方重型机器有限公司供应笔记本电脑为由，骗取贾方永25台电脑，价值12万元，骗取师秀杰30台电脑，价值144000元；2014年7月25日，杨建民被郑州市公安局金水第五分局刑事拘留；杨建民被刑事拘留后，杨增妮为使杨建民从宽处罚于2014年8月26日向贾方永、师秀杰出具“还款计划”一份，主要内容为“本人自愿替杨建民偿还余下欠款，计划每月还贰仟元整，（贰拾万整肆年还清），被欠款人贾方永、师秀杰，杨小增，2014.8.26”；还款计划出具后，杨建民的家属给付贾方永、师秀杰4000元。杨建民犯合同诈骗罪一案，金水区法院于2015年2月25日作出（2014）金刑初字第1064号刑事判决，认定案发后杨建民家属退回赃款68000元（包含还款计划出具后给付的4000元），发还贾方永、师秀杰各34000元，判处杨建民有期徒刑三年二个月，并处罚金八万元；责令杨建民退赔贾方永赃款86000元，退赔师秀杰赃款11万元。贾方永、师秀杰、杨增妮均认可该判决书已发生法律效力。
一审法院院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；如果被告人对责令其本人退赃的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项……可以依法适用从宽处罚。本案中，杨建民以向河南省大方重型机器有限公司供应笔记本电脑为由，骗取贾方永价值12万元的电脑，骗取师秀杰价值144000元的电脑，杨建民被刑事拘留后，杨增妮向贾方永、师秀杰出具“还款计划”一份，但该“还款计划”实际上是杨增妮为了使杨建民从宽处罚而向贾方永、师秀杰出具的退赃计划，贾方永、师秀杰与杨建民之间以及与杨增妮之间并非借贷关系，杨增妮也不是基于正常的借贷关系向贾方永、师秀杰出具的借款手续，故贾方永、师秀杰与杨增妮之间未形成借款合同法律关系，贾方永、师秀杰称杨增妮向贾方永、师秀杰出具“还款计划”系担保行为，与事实不符；金水区法院于2015年2月25日作出的（2014）金刑初字第1064号刑事判决并未将贾方永、师秀杰与杨增妮之间签订的“还款计划”认定为杨建民家属退赔赃款并作为从宽处罚的情节，而是责令杨建民退赔贾方永赃款86000元、退赔师秀杰赃款11万元，故贾方永要求杨增妮返还86000元及相应利息和师秀杰要求杨增妮返还11万元及相应利息的诉讼请求，理由不当，证据不足，该院依法不予支持。判决：驳回贾方永、师秀杰的诉讼请求。案件受理费4300元，由贾方永、师秀杰共同负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨增妮辩称其作为刑事案件被告人的近亲属没有代为退赃的义务，“还款计划”无效。本院认为，杨增妮作为刑事案件被告人杨建民的父亲，虽无法定的退赃义务，但其向刑事案件被害人贾方永、师秀杰出具“还款计划”，自愿替杨建民偿还欠款，属债的加入，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨增妮辩称刑事案件未将“还款计划”作为退赃的从宽情节，贾方永、师秀杰的诉讼请求应予驳回。本院认为，杨增妮与贾方永、师秀杰并未将“还款计划”作为退赃的从宽情节约定为支付欠款的前提条件，且金水区法院已将杨增妮按照“还款计划”支付的4000元认定为所退赃款。故杨增妮的该项辩称无事实和法律依据，本院不予采信。本案中，杨增妮虽然在“还款计划”中约定每月还款2000元，但其直至2016年7月28日贾方永、师秀杰提起诉讼时，仅支付4000元，且在诉讼中明确表示不应支付下余款项，故贾方永、师秀杰有权向杨增妮主张下余全部款项。贾方永、师秀杰主张从2014年8月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，本院认为，贾方永、师秀杰与杨增妮并未在“还款计划”中约定利息，故应从贾方永、师秀杰提起诉讼之日即2016年7月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。综上，贾方永、师秀杰的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2724号民事判决；
二、杨增妮于本判决生效后十日内向贾方永支付86000元，向师秀杰支付11万元，并从2016年7月28日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息；
三、驳回贾方永、师秀杰的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，合计8600元，由被上诉人杨增妮负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年三月二十八日
书记员 王 昕