汕头市金平区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）汕金法行初字第6号
原告：福建省融旗建设工程有限公司，法定代表人郭炳忠，职务：董事长，地址福建省福清市融城永昌路西云综合楼C座201。
诉讼代理人刘章慧，广东明捷律师事务所，律师。
被告：汕头市人力资源和社会保障局，法定代表人刘少强，职务：局长，地址汕头市长平路11街区财政大楼十楼1008室。
诉讼代理人何晓玲、李凌宇，汕头市人力资源和社会保障局工作人员。
第三人：田六云，女，土家族，1969年10月26日出生，住址湖北省来凤县。
诉讼代理人谭笔铭，湖北雄震律师事务所，律师。
原告福建省融旗建设工程有限公司不服被告汕头市人力资源和社会保障局作出的汕人社工认字（2013）40号《认定工伤决定书》，于2013年8月5日向本院提起行政诉讼。本院于2013年8月6日受理，于2013年8月9日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。因田六云与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。原告福建省融旗建设工程有限公司诉讼代理人刘章慧、被告汕头市人力资源和社会保障局诉讼代理人何晓玲、李凌宇、第三人田六云、第三人诉讼代理人谭笔铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告汕头市人力资源和社会保障局于2013年3月19日作出汕人社工认字（2013）40号《认定工伤决定书》，认为刘某某于2012年10月22日受到的事故伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告于2013年8月13日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、法律依据：证据1、工伤认定申请表，证明原告职工刘某某于2012年10月22日驾驶摩托车前往原告承建工程工地上班途中发生交通事故伤害符合工伤认定情形。证据2、工伤认定申请材料清单，证明田六云申请工伤认定时，答辩人所开具的材料清单。证据3、湖北雄震律师事务所函及田六云的委托书，证明田六云提交的申请材料。证据4、工伤认定申请书，证明工伤认定申请人主张刘某某于2012年10月22日所受交通事故伤害系工伤。证据5、刘某某及田六云身份证，证明田六云提交的申请材料。证据6、私营企业登记基本情况表，证明田六云提交的申请材料。证据7、工资表，证明刘某某系原告职工。证据8、相关病历材料及死亡证明，证明刘某某于2012年10月22日所受交通事故伤害，符合认定工伤情形。证据9、交通事故认定书及路线图，证明刘某某于2012年10月22日所受交通事故伤害符合认定工伤情形。证据10、证人证言及证人身份证，证明刘某某于2012年10月22日所受交通事故伤害符合认定工伤情形。证据11、工伤认定举证通知书，证明答辩人要求原告进行工伤举证。证据12、广东明捷律师事务所函及福建省融旗建设工程有限公司的授权委托书，证明原告提交的举证材料。证据13、关于汕人社工举字（2012）39号工伤认定举证的答复书，证明原告提交的举证材料确认了其与吴某某之间存在发包承包关系，刘某某为吴某某所雇佣，原告为刘某某用人单位方，依法应承担用工主体责任。证据14、证据材料清单，证明为原告提交的举证材料清单。证据15、证人身份证，证明原告提交的举证材料。证据16、工分表，证明为原告提交的举证材料。证据17、律师事务所调查笔录，证明为原告提交的举证材料。证据18、华新城潮阳路西侧保障性住房工程承包合同，证明原告与吴某某之间是发包承包关系。证据19、道路交通事故人身损害赔偿协议书，证明为原告提交的举证材料。证据20、补充说明，证明为原告提交的举证材料。证据21、现场路线图，证明刘某某系上班途中发生交通事故伤害。证据22、调查笔录，证明答辩人就该案向相关人员所作的调查询问，证实事发当天刘某某是准备前往原告承建工地上班途中发生交通事故。证据23、刘某某案现场图片，证明答辩人就该案到现场进行实地调查。证据24、工伤认定决定书（汕人社工认字（2013）40号），证明答辩人就该案作出的工伤认定决定。证据25、送达回执，证明答辩人送达工伤认定决定书（汕人社工认字（2013）40号）的情况。证据26、答辩人作出《认定工伤决定书》（汕人社工认字（2013）40号）法规政策依据（摘录），证明刘某某所受交通事故伤害符合认定工伤情形。证据27、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）全文，证明刘某某与原告之间形成事实劳动关系，为原告职工，原告应承担用工主体责任。证据28、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）全文，证明社会保险行政部门在作出工伤认定决定过程中具有劳动关系确认权，对社会保险行政部门经过调查取证后认定实际施工人与承包单位存在劳动关系且所受伤害是工伤的认定决定应予支持。
原告福建省融旗建设工程有限公司诉称：一、原告与刘某某之间不存在劳动关系。刘某某从来未与原告商洽过建立劳动关系，也没有订立书面劳动合同和其他合同。同时其也不受原告管理、指挥和监督，其报酬随时与承包人吴某某结算，故原告与刘某某之间没有形成事实劳动关系。二、承担用工主体责任并不等于原告与刘某某形成了劳动关系。根据《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》有关规定，认定工伤的基本前提是劳动者与用人单位存在劳动关系。被告依据人力资源与社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条之规定就推定刘某某与原告存在劳动关系，从而做出汕人社工认字（2013）40号认定工伤决定书，混淆了用工主体责任与劳动关系构成要件的法律概念，属于理解和运用法律错误。另外，依照粤高法（2012）第284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定，刘某某与原告之间根本不存在劳动关系。三、被告作出汕人社工认字（2013）40号认定工伤决定，程序违反了《工伤认定办法》的规定。被告既没有在规定期限内要求申请人田六云补充有关刘某某与原告存在劳动关系的证据材料也没有在期限内作出《不予受理通知书》，而是直接作出汕人社工认字（2013）40号《工伤认定决定书》，程序上明显不符合《工伤认定办法》的强制性规定。综上，请求：一、判令撤销被告作出的汕人社工认字（2013）40号认定工伤决定。二、判令刘某某在2012年10月22日6时受到的交通事故伤害不属于工伤。
原告起诉时提供的证据：证据1、原告的工商登记情况表；证明原告的诉讼主体资格。证据2、汕人社工认字（2013）40号《认定工伤决定书》；证明工伤认定决定书是错误的。证据3、汕头市人民政府《行政复议决定书》；证明原告不服被告所作工伤认定申请行政复议。证据4、送达回执证明；证明在法定期限起诉是符合法律规定的。
被告汕头市人力资源和社会保障局辩称：一、被告作出《认定工伤决定书》事实清楚，证据充分。原告职工刘某某妻子田六云提出工伤认定申请，经补正材料后，被告受理了该申请。其间，被告向原告发出了《工伤认定举证通知书》，原告提交了举证答复书及相关证据。被告经调查取证，认定下列事实：原告承建了华新城潮阳路西侧保障性住房工程，并将其中的钢筋分项工程发包给自然人吴某某承揽，刘某某是吴某某雇佣的绑扎工。2012年10月22日上午，刘某某驾驶摩托车自居住地出发，准备前往原告承建的工程工地上班。6时10分左右，与一无号牌大货车发生碰撞，致受伤。事发后，刘某某于2012年11月12日在医院治疗无效死亡。刘某某是在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害后死亡，符合认定工伤情形。二、被告根据相关事实作出工伤认定程序合法，适用法律依据正确（一）刘某某与原告之间存在劳动关系，原告应依法承担用工主体责任。原告将工程的钢筋分项工程发包给不具备用工主体资格的自然人吴某某承揽，吴某某再雇佣了刘某某。根据劳社部发（2005）12号文的规定，原告才具备用工主体资格，才能作为刘某某的用人单位方承担用工主体责任。（二）刘某某在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的应当认定为工伤的情形，被告作出《认定工伤决定书》符合《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》等有关法规规定，适用法律依据正确。（三）被告所作《认定工伤决定书》程序合法。田六云提出工伤认定申请，并提交和补正了相关证据材料，包括工伤认定申请表、申请书、刘某某工资明细分类账、相关证人书面证言、交通事故认定书、病历资料等材料，能证明刘某某与原告之间存在事实劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的确认劳动关系规定，也符合《工伤认定办法》第六条申请工伤认定需提交材料“（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）”的规定，被告据此受理该工伤认定申请，程序合法。在作出工伤认定决定过程中，答辩人向原告发出举证通知书，要求原告就该案情况进行举证并提供相关证据材料，经原告举证后，被告就案件进行进一步调查取证，并作出工伤认定决定，上述程序符合《工伤保险条例》等法规规定，不存在程序违法问题。（四）原告提供的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）的节选为断章取义。该纪要第13条规定“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。显然，该纪要认可了社会保险行政部门在作出工伤认定决定过程中对劳动关系的确认权，为此，被告所作工伤的认定决定应予支持。三、原告应承担举证不能的不利后果。根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告主张刘某某不构成工伤，未能提供有效的证据，同时，也未能对刘某某事发当天出门是因其他事由进行举证，应承担举证不能的不利后果。综上，答辩人作出《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求依法维持答辩人作出的《认定工伤决定书》，驳回原告的诉讼请求。
第三人田六云述称：同意被告意见；被告作出的工伤认定决定书认定事实清楚，证据充分，应依法维持。
第三人田六云未提供证据。
经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为：对证据1至9没有异议；对证据10有异议，只能证明交通事故的事实存在，但是否是工伤不能确定。对证据11至23有异议，不能够证明刘某某和原告公司建立劳动关系，只能证明刘某某是吴某某雇佣的工人，其工作安排、工资发放、考勤考核均与我公司无关；对证据24有异议，这个工伤认定的作出是错误的，适用法律和事实是错误的，刘某某与我公司没有存在劳动关系。对证据25没有异议；对证据26有异议，摘录的内容恰恰证明了工伤认定决定是错误的。对证据27、28没有异议。
第三人对被告提供证据的质证意见为：没有异议。
被告对原告提供证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。
第三人对原告提供证据的质证意见为：证据1没有异议，对证据2、证据3的证明目的有异议。对证据4没有异议。
经庭审质证，原、被告、第三人对原、被告提供的证据的真实性均无异议，本院予以采信。
经审理查明：原告福建省融旗建设工程有限公司是一家经工商核准登记的法人企业，主要经营范围有市政工程、公路、园林绿化、环境卫生、自来水、污水管道、电力线路、建筑及大型土石工程施工、安装等。
2012年2月26日，原告将该公司承建的汕头市华新城潮阳路西侧保障性住房工程所有钢筋分项工程发包给没有用工主体资格的自然人吴某某，并签订了《铁工班组工程承包协议书》。2012年3月30日，吴某某雇用刘某某为其工作，从2012年3月30日起至2012年10月21日止，刘某某一直在吴某某处工作，每天上午上班的时间约为6时30分。刘某某的居住地为潮州市潮安县。
2012年10月22日上午，刘某某驾驶摩托车自居住地出发，前往原告承建的工地上班，6时10分左右，刘某某驾驶摩托车沿环城南路自东往西方向行驶至大桥村道与环城南路交叉路口时，与郭建强驾驶的大货车相撞，致刘某某受伤。事发后，刘某某被送往庵埠华侨医院诊治，后转往汕头大学医学院第一附属医院治疗，经诊断为：特重型颅脑损伤；右侧骨粗隆间粉碎性骨折；失血性休克；全身多处软组织挫裂伤；肺部感染。2012年11月12日，刘某某在医院治疗无效死亡。本次交通事故，经潮安县公安局交通警察大队出具的2012第414号《交通事故认定书》认定，郭建强应负主要责任，刘某某负次要责任。
本案第三人田六云系刘某某妻子，其于2012年12月3日就刘某某交通伤害事故向被告提出工伤认定申请，被告于2012年12月10日向原告发出《工伤认定举证通知书》，经补正材料后，被告于2013年1月18日受理该工伤认定申请。经调查取证，被告于2013年3月19日作出汕人社工认字（2013）40号《工伤认定决定书》，认为刘某某于2012年10月22日受到的事故伤害，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。并依法向原告及第三人送达了《工伤认定决定书》。原告不服，于2013年5月21日向汕头市人民政府申请行政复议，汕头市人民政府于2013年7月18日作出汕行复案（2013）第16号行政复议决定书，维持了汕人社工认字（2013）40号《工伤认定决定》。原告不服，遂诉至本院。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告具有作出工伤认定之法定职权。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，刘某某虽未与原告订立书面劳动合同，但原告将其所承建工程的钢筋分项工程发包给没有用工主体资格的自然人吴某某，吴某某再雇用刘某某为其工作，因此，原告与刘某某之间存在事实劳动关系，原告应承担用工主体责任。
根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的道路交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。根据本院查明的事实，刘某某在合理上班时间、合理上班路线的途中发生交通事故，负次要责任，符合“上下班途中，受到非本人主要责任的道路交通事故”的情形，应当认定为工伤。
根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。原告主张刘某某不属于工伤，但未能提供有效证据证明刘某某事发当天请假，亦未能提供证据证明刘某某不是在上班的途中受到交通事故伤害，应依法承担举证不能的责任。综上，原告与刘某某之间存在事实劳动关系，原告应承担用工主体责任，刘某某在上班途中受到交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定应当认定为工伤的情形，被告作出的认定工伤决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持被告于2013年3月19日作出的汕人社工认字（2013）40号《工伤认定决定书》。
二、驳回原告的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 王俊明
审 判 员 郭卫红
人民陪审员 陈育璇
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 蔡亮基