海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第364号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
上诉人林顺丁。2014年3月20日因涉嫌破坏公用电信设施罪被海口市公安局刑事拘留，同年4月25日经海口市人民检察院批准被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人林明峰，海南大弘律师事务所律师。
上诉人黄东来。2014年3月20日因涉嫌破坏公用电信设施罪，被海口市公安局刑事拘留，同年4月25日经海口市人民检察院批准被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人林顺丁，黄东来犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年10月29日作出（2014）美刑初字第388号刑事判决。宣判后，原审被告人林顺丁，黄东来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员陈政、助理检察员陈彬出庭履行职务，上诉人林顺丁及其辩护人林明峰，上诉人黄东来到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月初，被告人林顺丁、黄东来根据陈木林（在逃）的安排，来到海口市。2014年3月6日，其二人向海口神州畅行商旅服务有限公司租用了一辆车号牌为琼AX**的东风雪铁龙小轿车，之后利用陈木林邮寄来的“伪基站”设备，装载在该小轿车上，由黄东来驾驶该小轿车每日流窜在海口市各处，并由林顺丁在该小轿车上操作该“伪基站”设备，向广大移动通信公司用户手机发送非法彩票信息331989条。2014年3月20日13时许，林顺丁、黄东来驾驶该车辆在海口市海甸岛五西路安置小区外马路边时被公安民警抓获，当场缴获、扣押车号牌为琼AX**的东风雪铁龙小轿车一辆、ＮＯＫIA手机一部、联想笔记本电脑一台、发信机主机二台、hP笔记本电脑一台、人民币2300元以及林顺丁携带的身上中国农业银行穗通宝卡一张（卡号：62284XXXXX）。
经海南省无线电监督管理局测试和检验，结论为：1、该设备均无型号和出厂号，工作频段（MHZ）：935-960，发射功率（dBm）：44.32；2、该设备是未经国家型号核准的无线电发射设备；3、该设备工作频段与公众移动通信GSM基站的工作频段相同，对正常的移动通信业务产生有害干扰；4、该设备能模拟其附近的公众移动通信GSM基站，强行拆除该区域的手机合法用户与运营商网络之间的正常联系，强制将手机用户绑定到其网络，并向手机用户发送信息，被强拆的手机用户会出现正常通信瞬时中断的现象。
另查明，车号牌为琼AX**的东风雪铁龙小轿车一辆登记在海口神州畅行商旅服务有限公司名下，属该公司所有。
上述事实，被告人林顺丁、黄东来在开庭审理过程中亦无异议，并有到案经过，户籍信息，陈星进的报案及陈述，海南省无线电监督管理局出具的检验报告，扣押物品清单及照片，辨认笔录及指认照片，电子证据提取报告，琼AX**的东风雪铁龙小轿车的查询信息，海口神州畅行商旅服务有限公司的营业执照（复印件），租车单及银行刷卡单，证人车某某的证言以及被告人林顺丁、黄东来的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人林顺丁、黄东来利用“发信机”发送非法彩票信息，破坏公用电信设施，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。海口市美兰区人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人林顺丁、黄东来归案后如实供述自己罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可从轻处罚。扣押在案的琼AX**的东风雪铁龙小轿车一辆是被告人租用的，应依法退还该车辆所有人海口神州畅行商旅服务有限公司；扣押在案的中国农业银行穗通宝卡一张（卡号：62284XXXXX）应依法退还被告人林顺丁；扣押在案的其他涉案物品应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人林顺丁犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年；二、被告人黄东来犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年；三、缴获在案的作案工具ＮＯＫIA手机一部、联想笔记本电脑一台、发信机主机一台、hP笔记本电脑一台、发信机主机一台以及人民币2300元予以没收，上缴国库；扣押在案的琼AX**东风雪铁龙小轿车一辆退还该车辆所有人海口神州畅行商旅服务有限公司；扣押在案的中国农业银行穗通宝卡一张（卡号：62284XXXXX）退还被告人林顺丁。
宣判后，原审被告人林顺丁、黄东来不服，均向本院提出上诉。
上诉人林顺丁上诉称，其使用的“伪基站”设备仅是干扰移动通信频率，并未破坏任何设施，没有造成严重后果和危害公共安全，其行为触犯了刑法第二百八十八条即扰乱无线电通讯管理秩序罪而非破坏公用电信设施罪，且认罪态度好，请二审撤销原判，从轻处罚。
其辩护人辩护称，无证据证实上诉人的行为造成了局部范围内的相关通讯中断或通信障碍，且达到法律规定应予处罚的时长，原审判决定性错误；上诉人认罪态度好和如实交待组织者，请二审撤销原判，并依据刑法第二百八十八条从轻处罚。
上诉人黄东来上诉意见与林顺丁的基本一致，且认为其应为从犯，请二审撤销原判，从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人林顺丁、黄东来被抓获后，经勘验，被缴获的和“发信机”联机的联想笔记本电脑显示发送短信计数331989条。以上事实，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，出庭履行职务的检察员、上诉人林顺丁、黄东来及辩护人均未向法庭提供新的证据。本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。。
本院认为，上诉人林顺丁、黄东来利用“发信机”发送非法彩票信息，破坏公用电信设施，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予以惩处。林顺丁、黄东来归案后如实供述自己罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可从轻处罚。扣押在案的琼AX**的东风雪铁龙小轿车是上诉人租用的，无证据证实车辆所有人明知他人用于违法行为而予以出租，应依法将该车辆退还所有人海口神州畅行商旅服务有限公司。
对于上诉人林顺丁及其辩护人关于原审判决定性错误的上诉及辩护意见，本院认为，破坏公用电信设施既包括物理性破坏，也包括功能性破坏，即客观上导致正在使用的公用电信设施无法正常运转和工作，就应当认定为破坏公用电信设施。本案中，林顺丁、黄东来发送短信计数331989条，依照《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“造成二千以上不满一万用户通信中断一个小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一个小时的”规定，林顺丁、黄东来的行为构成破坏公用电信设施罪，且应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内，故原审判决定罪量刑正确，上诉人林顺丁及其辩护人的上诉及辩护意见不成立，不予以采纳。
对于上诉人林顺丁的辩护人关于无证据证实上诉人的行为造成了局部范围内的相关通讯中断或通信障碍，且达到法律规定应予刑罚的时长的辩护意见，本院认为，根据侦查机关勘验，被缴获的和“发信机”联机的联想笔记本电脑显示发送短信计数331989条，远远超过造成一万以上用户通信中断不满一个小时的法律规定，应予以定罪处罚，故辩护意见不成立，不予以采纳。
关于上诉人黄东来认为其应认定为从犯，应予以从轻处罚的上诉意见，经查，在共同犯罪中，黄东来驾驶车辆每日流窜在海口市各处，由林顺丁在车上操作该“伪基站”设备，向广大移动通信公司用户手机发送非法彩票信息，两人的共同行为直接导致“伪基站”设备强行拆除所经区域的手机合法用户与运营商网络之间的正常联系，强制将手机用户绑定到其网络，并向手机用户发送信息，被强拆的手机用户会出现正常通信瞬时中断的危害结果，两人的犯罪地位及作用是一致的，并无主从犯之分，故上诉人黄东来的上诉意见不成立，不予以采纳。
关于上诉人及辩护人关于林顺丁、黄东来认罪态度好，应予以从轻处罚的上诉及辩护意见，本院认为，原审判决在量刑时已经考虑上诉人认罪态度好的事实，在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内处四年有期徒刑，并无不妥，上诉人及辩护人的上诉及辩护意见不成立，不予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温智勇
审 判 员 潘梦扬
代理审判员 文 静
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 金不换