重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1808号
上诉人(原审原告）：重庆市南川区昌隆集装袋有限责任公司，住所地重庆市南川区西城街道黄桷村二组，组织机构代码73659404-0。
法定代表人：袁国玉，该公司执行董事。
委托代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲜思兰，女，1977年2月21日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：毛义明，重庆市南川区万通法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市南川区昌隆集装袋有限责任公司（以下简称南川昌隆集装袋公司）与被上诉人鲜思兰劳动合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
南川昌隆集装袋公司上诉请求撤销原判并依法改判其不支付鲜思兰经济补偿金。主要理由为：一、根据劳动合同法第三十九条以及劳动合同法实施条例第十九条的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，因此，南川昌隆集装袋公司在鲜思兰拒不与重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司解除劳动合同的情况下，与其解除劳动合同，是符合法律规定的。其次，由于鲜思兰拒不与重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司解除劳动合同，导致我公司无法为其参加社会保险（除鲜思兰外其他的所有员工都已顺利办理了社会保险的转移手续），在此情况下，我公司与其解除劳动合同，是为了防止没有参保而产生严重的法律后果，我公司没有过错。二、鲜思兰在与我公司签订劳动合同后，拒绝履行合同义务。虽然我公司继受了重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司的权利义务，但因为鲜思兰拒绝履行承诺书约定的义务，因此，其与我公司并未形成劳动关系。其次，鲜思兰在与我公司和重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司签订的承诺书中，已经承诺如其单方解除劳动合同，我公司不支付其经济补偿金，该约定不违反法律，因此，我公司不应支付经济补偿金。
被上诉人鲜思兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
南川昌隆集装袋公司向一审法院起诉请求：判决其不支付鲜思兰经济补偿金，诉讼费由鲜思兰负担。
一审法院经审理查明，鲜思兰于2007年7月3日到重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司工作。2015年9月，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司与南川昌隆集装袋公司达成合并协议。2015年9月14日，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司、南川昌隆集装袋公司和鲜思兰签订《承诺书》，同日，南川昌隆集装袋公司与鲜思兰之间签订《劳动合同书》。三方达成的《承诺书》载明：“兹有我单位职工鲜思兰，系我原单位重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司圆织机工人，现因生产需要转向新单位南川昌隆集装袋公司，三方协议：用工方不得随意解聘职工，如无故解聘，按原单位工龄加现单位工龄安置赔付职工；职工不得随意辞职或无故不上班，按正常程序辞职，用工方不承担安置赔付”。同日，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司向鲜思兰发出《关于与鲜思兰同志解除劳动合同的通知》，载明：“……2015年9月，因我公司经营发生重大变化，需要与南川昌隆集装袋公司合并，经我公司召开职工大会，决定将公司所有设备、员工全部转入南川昌隆集装袋公司，我公司与所有员工签订《承诺书》和《解除劳动合同协议书》，我公司与南川昌隆集装袋公司承诺：不得随意解聘职工，如无故解聘，按职工在重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司加南川昌隆集装袋公司工龄安置职工，职工不得随意辞职或者无故不上班，职工按正常程序辞职用工方不支付经济补偿金。因鲜思兰本人在《承诺书》和《解除劳动合同协议书》上签字确认，于2015年9月14日与我公司解除劳动关系，并于2015年9月14日与南川昌隆集装袋公司签订劳动合同。我公司自2015年9月14日与鲜思兰解除劳动关系并终止养老保险关系等社会保险关系，我公司将按承诺将鲜思兰的保险关系转移到南川昌隆集装袋公司，现通知鲜思兰到南川昌隆集装袋公司接受工作安排……”。南川昌隆集装袋公司与鲜思兰之间签订的《劳动合同书》，载明：“劳动合同期限从2015年10月1日至2017年9月30日；鲜思兰在南川昌隆集装袋公司圆织车间担任园织工”。
一审法院另查明，2015年9月30日，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司打印出《解除劳动合同协议书》要求鲜思兰签订，该协议载明：“……经双方充分协商，就解除劳动合同的有关事项达成如下协议：一、双方一致同意于2015年9月30日解除劳动合同，双方的劳动权利义务终止。双方的劳动关系、工资截至2015年9月30日。二、因乙方（鲜思兰）提出与甲方（重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司）解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，甲方不需要向乙方支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等，乙方并知悉《劳动合同法》的规定。三、甲、乙双方再此确认：劳动合同履行期间，双方已依法签订了书面的劳动合同，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等。双方无违反劳动法律、法规的行为。解除劳动合同之日前的劳动报酬（含加班工资、奖金、补贴等）已结清。乙方不再因为原劳动合同的履行、解除，向甲方要求支付欠条任何费用、补偿或赔偿。”。鲜思兰拒绝签订该《解除劳动合同协议书》。2015年10月12日，鲜思兰向劳动保障监察部门投诉：南川昌隆集装袋公司生产厂长彭明军以鲜思兰未与重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司签订《解除劳动合同协议书》为由，电话通知鲜思兰不用去南川昌隆集装袋公司上班了，鲜思兰要求南川昌隆集装袋公司出具《解除劳动关系证明》并支付2015年8月、9月工资。2015年10月15日，南川昌隆集装袋公司发出《关于与鲜思兰同志解除劳动合同的通知》，载明“……鲜（思）兰同志于2015年9月14日，经协调自愿进入到我单位继续从事与原单位相同的工种，享受相同待遇。并与我单位签订书面劳动合同。因鲜思兰同志未能及时提供与原单位解除劳动关系的证明文件，导致我单位与鲜思兰的劳动保障权益不能及时生效，不能安全、合法地履行劳动关系，车间主任多次协调无果。我公司现特通知鲜思兰同志，我公司于2015年10月15日与你解除劳动关系，终止社会保险关系……”。2015年11月18日，南川昌隆集装袋公司支付了鲜思兰2015年8月至9月工资3131元。2015年12月2日，鲜思兰向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，要求裁决南川昌隆集装袋公司支付其2007年7月至2015年10月的解除劳动合同经济补偿金22184元，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月16日作出南川劳人仲案字[2015]第424号《仲裁裁决书》，裁决被南川昌隆集装袋公司支付鲜思兰解除劳动合同的经济补偿金22184元（2773元/月×8个月）。
一审法院还查明，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司法定代表人蒋成志与南川昌隆集装袋公司法定代表人袁国玉系夫妻关系。2008年1月至2015年12月期间，重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司一直为鲜思兰缴纳养老保险。鲜思兰举示的《中国农业银行银行卡交易明细清单》载明鲜思兰2014年10月至2015年9月期间工资情况为“2014年10月工资2978元（2014年11月11日上卡）、2014年11月工资2985元（2014年12月5日上卡）、2014年12月工资3163元（2015年1月5日上卡）、2015年1月工资2554元（2015年2月9日上卡）、2015年2月工资2128元（2015年3月9日上卡）、2015年3月工资2925元（2015年4月7日上卡）、2015年4月工资2663元（2015年5月11日上卡）、2015年5月工资2650元（2015年6月10日上卡）、2015年6月工资1580.4元（2015年7月6日上卡）、2015年7月工资2540.4元（2015年8月13日上卡）”
一审中，双方当事人均同意以鲜思兰提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》上载明的2014年10月至2015年9月期间平均工资确定鲜思兰本人工资，并共同确认2015年8月至9月两个月工资为3131元。
一审法院认为，虽然鲜思兰原系重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司职工，但由于南川昌隆集装袋公司与重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司已经达成合并协议，因此南川昌隆集装袋公司在三方签订《承诺书》之日（2015年9月14日）起继受了重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司与鲜思兰之间的权利义务，鲜思兰依法属于南川昌隆集装袋公司职工。重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司在已经不是鲜思兰用人单位的情况下，于2015年9月30日作出的《解除劳动合同协议书》行为，实为南川昌隆集装袋公司借用重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司之名作出的行为，由于该协议书的第二项内容与事实不符且损害了鲜思兰依法享受的合法权益，因此该协议违反了劳动法律法规的规定。同时鲜思兰是否与重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司签订《解除劳动合同协议书》或鲜思兰是否提交与原单位的劳动关系解除证明文件，并不影响双方劳动合同关系的成立和劳动合同相关权利义务的履行。南川昌隆集装袋公司在其发出《关于与鲜思兰同志解除劳动合同的通知》中以鲜思兰未能及时提供与原单位解除劳动关系的证明文件，导致南川昌隆集装袋公司与鲜思兰的劳动保障权益不能及时生效，不能安全、合法地履行劳动关系为由单方解除与鲜思兰之间劳动关系的行为没有法律依据，故南川昌隆集装袋公司发出的《关于与鲜思兰同志解除劳动合同的通知》并不具有南川昌隆集装袋公司单方解除与鲜思兰之间劳动合同的效力。由于《解除劳动合同协议书》违反劳动法律法规规定，鲜思兰以此为由到劳动监察部门投诉，要求南川昌隆集装袋公司出具《解除劳动关系证明》并支付2015年8月、9月工资后实施的行为，一审法院依法认定鲜思兰单方先行提出解除与南川昌隆集装袋公司的劳动合同关系后，南川昌隆集装袋公司才发出了《关于与鲜思兰同志解除劳动合同的通知》。鲜思兰提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法实施条例》第十八条第（十）项“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”的情形。因此，双方的劳动合同关系因鲜思兰于2015年10月12日单方向劳动监察部门投诉要求南川昌隆集装袋公司出具解除劳动关系证明时已解除；由于南川昌隆集装袋公司违反劳动法律法规规定，导致鲜思兰单方提出解除合同，因此，南川昌隆集装袋公司依法应向鲜思兰支付经济补偿金。
对鲜思兰的本人工资，由于双方当事人均同意以鲜思兰提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》上载明的2014年10月至2015年9月期间平均工资确定鲜思兰本人工资，且共同确认2015年8月至9月两个月工资为3131元。故一审法院依法认定鲜思兰的本人工资为2441.48元/月[（2014年10月工资2978元+2014年11月工资2985元+2014年12月工资3163元+2015年1月工资2554元+2015年2月工资2128元+2015年3月工资2925元+2015年4月工资2663元+2015年5月工资2650元+2015年6月工资1580.4元+2015年7月工资2540.4元+2015年8月、9月工资3131元）÷12个月]。
对鲜思兰应享有的经济补偿金数额问题。鲜思兰于2007年7月3日到重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司工作，且在重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司合并到南川昌隆集装袋公司工龄继续计算，直至双方于2015年10月12日解除劳动合同关系，其工作年限为8年零5个月。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限从自本法施行之日其计算。因此，鲜思兰的经济补偿年限从2008年1月1日起算至2015年10月12日。故，鲜思兰应享有9个月本人工资的经济补偿金。故鲜思兰应享有的经济补偿金为19531.84元（2441.48元/月×8个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第十八条第（十）项的规定，判决：一、南川昌隆集装袋公司在判决生效之日起十日内向鲜思兰支付经济补偿金19531.84元；二、驳回南川昌隆集装袋公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半交纳5元，由南川昌隆集装袋公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于劳动合同的解除，从审理查明的事实看，鲜思兰在2015年10月12日向劳动监察部门投诉时，已经明确要求劳动监察部门责令南川昌隆集装袋公司出具解除劳动关系的证明，故可以认为，其与南川昌隆集装袋公司解除劳动关系的意思表示是明确的，一审判决认定双方劳动合同于2015年10月12日解除是正确的。2015年10月15日，南川昌隆集装袋公司向鲜思兰发出解除通知时，合同已经解除，该通知已无意义，故南川昌隆集装袋公司上诉主张系其在鲜思兰违反法律的情况下解除的合同且符合法律规定的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于经济补偿金。本院认为，从审理查明的事实看，2015年9月14日，南川昌隆集装袋公司继受了重庆市南川区吉赛塑料制品有限公司与鲜思兰之间的劳动合同的权利义务后，又于2015年9月30日要求鲜思兰签订解除劳动合同的协议，并明确约定其不支付劳动者经济补偿金等内容，故南川昌隆集装袋公司的行为违反法律，于此情形，鲜思兰提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法实施条例》第十八条第（十）项的规定，依照劳动合同法第三十八条第（六）项、第四十六条的规定，南川昌隆集装袋公司应当支付经济补偿金。需要指出的是，虽然要求鲜思兰签订解除劳动合同的协议加盖的是南川区吉赛塑料制品有限公司印章，但其时南川区吉赛塑料制品有限公司已在南川昌隆集装袋公司实际控制之下，两公司的法定代表人也系夫妻，构成法律上之人格混同，故，一审判决南川昌隆集装袋公司承担责任并无不当，因此，南川昌隆集装袋公司上诉主张其与鲜思兰的劳动合同关系尚未成立的主张亦不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。南川昌隆集装袋公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市南川区昌隆集装袋有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 洪 燕