河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终903号上诉人（原审被告）：蒋桂香，女，汉族，1969年3月7日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：晁全升，河南许慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁颍浩，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵耀，男，汉族，1979年10月23日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王超，河南长风律师事务所律师。上诉人蒋桂香因与被上诉人王超借款合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋桂香及其委托诉讼代理人晁全升、晁颍浩，被上诉人赵耀及其委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋桂香上诉请求：一、一审程序违法。一审法院对本案没有管辖权，本案双方纠纷应由漯河市仲裁委员会进行仲裁。一审适用简易程序审理本案，且没有调查借款人、另一担保人或追加借款人、另一担保人为被告，程序违法。二、上诉人的担保期限已过担保时效，依法不应当承担保证责任。三、一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下判决上诉人承担本金20万元和违约金严重违法。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其上诉请求。赵耀辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求驳回上诉，维持原判。赵耀向原审法院起诉请求：1、判令蒋桂香偿还下余借款20万元及利息（利息自2015年7月28日起按照3%支付至全部清偿完毕），并承担日万分之五的违约金。2、诉讼费由蒋桂香承担。原审法院认定事实：2014年8月29日，案外人梁晓磊与赵耀签订借据一份，约定“今借到赵耀现金伍拾万元（￥500000元），借款期限自2014年8月29日至2014年9月28日止，我已足额收到前述借款，保证准时还款。如逾期不还，我除每月3%支付利息外，还按每日万分之五向出借人支付每日200元催收管理费，造成上门催收的，每催收一次，支付500元的违约金及支付相关的差旅费。”同时臧宏亮和蒋桂香为梁晓磊对该笔借款承担连带责任保证，并在借据上签名。庭审中，赵耀提交的借据约定月息3%，保证期限2年，但蒋桂香向赵耀提交的借据复印件没有约定利息和保证期限。赵耀当庭认可蒋桂香所持的借据复印件系由其持有的借据原件复印而来，但称当时复印件交给蒋桂香后，发现忘记写约定的利息和保证期限，即自行加上。蒋桂香在庭审中称其自2014年9月至2015年2月，共偿还了借款本金30万元和利息17.7万元，并称其为梁晓磊担保的借款本金是30万元，担保期限不清楚，利率也没有约定。赵耀认可蒋桂香已偿还借款本金30万元，但称利息偿还至2015年7月28日共计4万元，尚欠本金20万元及下余利息。另查明，赵耀因该纠纷于2016年向原审法院提起诉讼，审理过程中，发现借据中约定发生争议由仲裁委仲裁，故驳回起诉。赵耀另行提起仲裁，后仲裁委认为无管辖权，终结仲裁程序，赵耀又于2017年1月3日提起本诉。在蒋桂香提交的2016年5月10日的庭审笔录上，蒋桂香称和另一担保人臧宏亮是朋友，并且和臧宏亮一起合伙做生意有经济往来及纠纷，蒋桂香偿还赵耀的本息均通过臧宏亮。另据2016年5月25日臧宏亮的调查笔录上显示，蒋桂香偿还赵耀本金30万元，利息4万元。赵耀称借款本金50万元，其中包括2014年8月30日向借款人梁晓磊转款22.5万元，另支付现金27.5万元，并解释称在2016年诉讼中称现金支付50万元，是因为当时紧张忘记支付的方式了。原审法院认为，一、是否必须追加借款人梁晓磊和另一担保人臧宏亮为本案被告。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”依照上述法律规定，赵耀将担保人蒋桂香提起诉讼于法有据，予以支持，对于蒋桂香认为应当追加借款人梁晓磊和另一担保人臧宏亮作为诉讼参加人的辩称，不予采信。二、本案是否超过担保时效。本案中，赵耀在借据上自行添上担保期限2年，蒋桂香不予认可，故应当视为双方在达成担保合意时对担保期间没有约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带保证责任的担保人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同和诉讼时效。”本案中，双方明确约定保证人蒋桂香承担连带责任保证，因未明确约定保证期间，故保证期间应为法律规定的六个月，赵耀已在法定保证期间内要求蒋桂香承担保证责任，而蒋桂香亦在保证期内偿还赵耀部分款项，据蒋桂香自认，其自2014年9月至2015年2月期间偿还赵耀借款本金30万元和利息17.7万元，截至蒋桂香承担保证责任的最后期限，赵耀于2017年1月3日提起诉讼并未超过保证责任的诉讼时效。三、本案借款本金是否为50万元，现下欠20万元。蒋桂香称赵耀向借款人梁晓磊的实际出借金额为22.5万元，又称其为梁晓磊借款担保本金为30万元，对此，如果蒋桂香所述属实，那么蒋桂香的担保金额超出实际出借金额，与常理不符；且蒋桂香已偿还赵耀本金30万元，超出蒋桂香所述的借款金额22.5万元，那么蒋桂香并非实际用款人，仅仅作为保证人，不仅超额偿还借款而且支付17.7万元的利息，更不符合常理，故对此辩称不予采信。据赵耀提交的借据记载，明确说明借款人梁晓磊已足额收到借款50万元，上面有借款人梁晓磊、担保人蒋桂香的签字和捺印，故对于赵耀称借款数额为50万元，蒋桂香偿还30万元的本金，尚欠借款20万元，予以采信。四、利息是否应当支付。依据庭审查明的事实，赵耀自认借据上月息3%系蒋桂香在借据上签字之后由其自行添加，对蒋桂香不具约束力，蒋桂香自认从2014年9月至2015年2月期间支付赵耀利息17.7万元，说明双方在借款时确实约定有利息，但现在双方发生争议，双方不能就当时约定的利率标准达成一致意见，根据蒋桂香自认所支付的利息，六个月时间支付了17.7万元的利息，借款本金为50万元，折合利息约为月息6分，蒋桂香也承认当时支付利息时究竟是5分还是6分记不清楚了，无论是赵耀认可的月息3分还是依据蒋桂香已付利息折算的月息6分，都已经超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，故对赵耀主张的利息，支持利率为月息2分，超过部分不予支持。对于利息的起算时间，蒋桂香辩称归还利息的期间为2014年9月至2015年2月，赵耀主张自2015年7月28日起计算系对自身权利的处分，予以支持。五、关于赵耀请求的违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”蒋桂香与赵耀在借据上明确约定逾期不还款按照日万分之五支付违约金，加上所支持的利息部分，已经超出了年利率24%的规定，故赵耀主张蒋桂香支付利息和违约金总计不得超过年利率24%的标准，超过部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、蒋桂香于判决生效后15日内偿还赵耀借款本金20万元及利息和违约金（利息和违约金一并按照年利率24%，自2015年7月28日计算至借款本金清偿完毕之日止）。二、驳回赵耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4300元，减半收取2150元，由蒋桂香承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明事实予以确认。归纳双方当事人上诉、答辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、原审判决蒋桂香偿还赵耀本金20万元及利息、违约金，是否有误。本院认为，关于原审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序，原审适用简易程序审理本案，程序并无不当。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。蒋桂香未举证证明其在法院首次开庭前对原审法院受理本案提出异议，应视为放弃仲裁协议，原审法院继续审理，程序适当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案蒋桂香在《借据》上确认为借款人的债务向出借人承担连带责任保证，现赵耀仅将保证人蒋桂香作为被告提起诉讼，于法有据。原审未追加借款人及另一借款人参加诉讼，程序并无不当。关于原审判决蒋桂香偿还赵耀本金20万元及利息、违约金，是否有误的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。赵耀对其诉请提供有《借据》等证据，结合其与蒋桂香在原审中的陈述，及原审法院对臧宏亮所做的调查笔录等，原审采信赵耀关于借款金额为50万元，蒋桂香已偿还30万元，尚欠借款本金20万元的主张，并无不当。蒋桂香虽不认可，但未提供充分的证据足以反驳，故原审认定本案尚欠的借款本金为20万元，并无不当。关于利息，蒋桂香上诉称双方在《借据》上未约定利息，故不应当支持赵耀关于利息的请求，但根据其双方向原审法院的陈述，赵耀称其将《借据》复印件交给蒋桂香后，发现约定的利息忘记填写，后自行在其持有的原件上添加了月息3%的内容。而蒋桂香自认曾自2014年9月至2015年2月期间向赵耀支付利息17.7万元，第一个月是按月息5%支付，剩下的利息是按月息6%支付。原审根据已审理查明的情况，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，认定借款利率为月息2分，并无不当。蒋桂香与赵耀在借据上明确约定如逾期不还款，按照日万分之五支付违约金，加上所支持的利息部分，已经超出了年利率24%的规定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，认定利息和违约金一并按照年利率24%计算，判决适当。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，双方明确约定保证人蒋桂香承担连带责任保证，因未明确约定保证期间，故保证期间应为债务履行期届满之日起六个月，赵耀已在法定保证期间内要求蒋桂香承担保证责任，而蒋桂香亦在保证期内偿还赵耀部分款项，据蒋桂香自认，其自2014年9月至2015年2月期间偿还赵耀借款本金30万元和利息17.7万元，赵耀于2017年1月3日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，上诉人蒋桂香的上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人蒋桂香负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 王路明审判员 吴增光二〇一七年五月十六日书记员 王瑞珺