福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终218号上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州正兴医院，住所地福建省漳州市芗城区北环城路以南，组织结构代码56335637-7。法定代表人：赖建辉，院长。委托诉讼代理人：曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：林汉坤，福建仁胜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路87号国金大厦2701商业宾馆，组织结构代码71100389-X。法定代表人：孙平，董事长。委托诉讼代理人：余经林，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金猴，安徽皖大律师事务所律师。上诉人漳州正兴医院（以下简称正兴医院）因与上诉人安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司（以下简称宝利公司）装修装饰合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告正兴医院一审的诉讼请求：1、宝利公司赔偿给正兴医院装修工程延误工期的违约金306万元；2、确认宝利公司怠于履行装修工程保修义务产生的维修费用为771598元，并将该维修费支付给正兴医院；3、宝利公司支付给正兴医院咨询预算费2000元；4、宝利公司提供符合消防验收要求的竣工验收自评报告、消防验收申报表及相关内业资料。原审被告宝利公司一审的反诉诉讼请求：1、正兴医院支付宝利公司工程款3975001.97元并支付逾期付款利息损失（暂计640312元）。2、本案受理费由正兴医院承担。一审法院认定的事实：1、2012年8月30日，宝利公司支付正兴医院投标保证金10万元。2012年9月29日，宝利公司中标正兴医院门急诊、医技综合楼二次装修施工工程，正兴医院（甲方）与宝利公司（乙方）签订《装修工程施工合同》（以下简称施工合同），主要内容如下：工程内容涵盖二次装修装饰、水电安装、暖通、中庭采光顶，位于天棚的消防烟感及喷淋；合同造价3450万元，为固定报价，合同签订后5个工作日内支付20%预付款，根据确认工程量造价的80%支付进度款，工程竣工后再支付17%工程款，3%作为工程质量保修金，待保修期2年后10天内付清全部工程款；乙方委派建造师汪龙为驻现场施工代表；属于乙方应交纳的规费，乙方必须及时交纳，若乙方没有及时交纳，因此产生的一切费用均由乙方负责；工程竣工时，乙方需按政府工程技术资料管理的有关规定提交其合同范围内的全部完整的竣工验收内业资料及竣工图计四套；工程质量经竣工验收达到优良标准的28天内，乙方向甲方递交竣工决算报告及完整的决算资料；双方按照合同约定的价款及双方签证确认的补充资料进行工程竣工决算；竣工验收与决算工期为2012年10月3日至2013年1月3日，工期每少1天奖励5万元，每多1天罚3万元，工期在90-100天范围则不奖不罚；甲方在质量保修期间内若发现存在工程质量问题，将通知乙方，乙方必须在收到保修通知之日起的三天内派人负责维修整改，若不及时保修，甲方有权委托第三方进行返修，费用由乙方支付，装修工程的保修期为两年，有防水要求的保修期为五年；质量保修期自工程竣工验收优良之日起计算，保修金预留两年；工程造价允许调整范围：经甲乙方和设计单位三方确认必须变更的工程项目，经甲乙双方同意更换指定厂家品牌的材料，材料单价调整作为增减造价依据，所有主材需送样品给甲方确认后方可施工安装；合同允许增加补充协议等。施工合同签订后，宝利公司进行了装修。2013年10月28日，宝利公司对增补部分提交签证单和签证结算书，签证总价为8100240.73元。2014年2月17日，双方签订《工程施工补充合同》（以下简称补充合同），约定：工程内容涵盖二次装修装饰、水电安装、暖通、中庭采光顶，位于天棚的消防烟感及喷淋；一层部分地面、墙面、吊顶变更做法，中庭采光顶加高，更改感应水龙头；英耐特版加厚，800*800地砖变更为特地瓷砖，四层会议室变更做法，增加上喷淋；增补造价4834490元；其它条款执行原合同约定；本合同未尽事宜，允许双方另行协商增加补充协议等。2、2013年7月25日，宝利公司装修的工程交付正兴医院使用。正兴医院按施工合同约定通过银行和支付承兑汇票的形式及抵扣借款的形式向宝利公司支付装修工程款共计37487815元。正兴医院发现增补工程与实际不符，工程款存在多算多付的情况之后，于2014年9月24日向宝利公司发出《关于正兴医院装修工程竣工结算问题的商请函》、《工程款变更确认函》，要求宝利公司派相关负责人对未扣除的工程量进行核实确认。2015年1月13日正兴医院发函再次要求宝利公司对未扣除或重复计算的错误工程金额进行核对确认。2015年1月5日宝利公司《复函》称只能扣除对应英耐特板工程量，此部分工程量经三方测量确定面积为3029.93平方米，一层大厅进口石材应合理调整价差。2014年6月24日、7月13日、8月18日正兴医院通过电子邮件通知宝利公司对工程存在的质量问题进行维修整改，并对送达过程进行公证。正兴医院及监理单位在2013年2月至8月，5次就装修工程中的英耐特板不合格问题要求宝利公司维修整改。2015年7月15日正兴医院委托漳州市佳信公证处进行证据保全，（2015）闽漳佳证民内字第2436号公证书证明宝利公司装修的门诊、医技综合楼存在吊顶、楼板、墙面、卫生间等严重渗漏水、空鼓拱起、脱落的问题等质量问题，宝利公司至今未予维修、整改的事实。2015年7月20日深圳市普利工程咨询有限公司对正兴医院门急诊、医技综合楼需要维修的项目进行预算总价为472816.45元，正兴医院因此支付委托预算费用2000元。2014年8月29日工程图纸设计单位浙江现代建筑设计院有限公司《告知书》告知正兴医院门急诊医技综合楼中庭玻璃天棚未按图纸施工，存在安全质量隐患，要求正兴医院及监理单位督促宝利公司及时整改的事实。2015年7月8日正兴医院再次向宝利公司发出《工程整改通知函》，要求宝利公司派人对医院中庭采光顶进行维修整改，第三方维修费报价298782元。3、诉讼中，正兴医院的申请对讼争工程的门急诊、医技综合楼二次装修、保修原因及保修费用增减工程施工造价委托鉴定。2016年6月29日福建天泽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定：根据工程现场勘察，增减工程造价包括一层内墙面干挂石材材料、2-4层内墙面的材料、英耐特板的税费以及2-4层公共区域地板石材、保修费用包括通道双扇玻璃门、卫生间渗水、大堂顶棚漏水、公共区域花岗岩地板砖空鼓以及英耐特板起鼓变形；《工程造价报告表》中税费按1.17314计算、《鉴证结算书》税费按1.156765计算；一层面层材料为法国木纹石，现场施工材料为金碧辉煌大理石，所以应扣减金额（含税）40722.52元；2-4层内墙面施工材料为米黄色大理石，现场施工材料除电梯门口墙面和电梯井四周施工是为金碧辉煌大理石外，实际施工材料为英耐特板和油漆面，应扣减金额（含税）2432475.99元，增加英耐特板和油漆面造价359616.55元；英耐特板单价407元已包含包税费，应扣除多算税费239074.75元；由于双方签订合同时并未明确指出2-4层公共区域石材的品牌和单价，从《工程造价报告表》、《鉴证结算书》和《产品购销合同》中所涉及到公共区域石材以及样本上的标签均有“加州白金”石材的词汇，没有虎白皮石材的词汇，所以按照“加州白金”的单价进行审核，《鉴证结算书》第106项米黄大理石改加州白金石材补差价是合理的；至于实际使用的石材是何种石材属于产品质量鉴定，不在本次委托范围；故认定正兴医院的门急诊、医技综合楼二次装修工程应核减金额为2352656.71元；工程需保修原因：1、通道双扇玻璃门安装不规范；2、大堂顶玻璃雨棚未按照图纸施工，接缝处理不当造成漏水；3、花岗岩地板铺设工艺原因导致空鼓破裂；4、卫生间施工质量不达标导致漏水；5、施工质量不达标导致英耐特板起鼓变形；保修费用为694607元。对该鉴定意见正兴医院认为双方约定加州白金石材，实际使用不是进口加州白金石材而是虎皮白石材，申请补充鉴定，宝利公司不同意补充鉴定。4、至2013年7月25日，正兴医院已付宝利公司工程款37487815元（包括代缴税费、施工过程中的借款）。正兴医院未退还中标保证金10万元。宝利公司未按合同约定交付本案工程的竣工验收内业资料及竣工图四套。一审法院认为：本案装修装饰合同成立并生效，在工程施工过程中，经双方协商同意变更工程项目，增减了工程造价，在工程交付使用后，由于宝利公司在保修期内拒绝保修，正兴医院有权委托第三方保修，所需保修费由宝利公司负担。正兴医院应付宝利公司的工程款为装修工程合同总价34500000+4834490-应核减金额2352656.71=36981833.29元。正兴医院已付工程款37487815元，多付宝利公司工程款505981.71元。故正兴医院请求判令变更补充合同中增补工程造价的金额为836047元，与事实不符，证据不足，应予驳回；正兴医院请求返还多支付的工程款505981.71元，证据充分，理由正当，应予支持；由于工程存在增减导致工期顺延，无法确定违约方，正兴医院请求宝利公司赔偿装修工程延误工期的违约金306万元，证据不足，理由不充分，不予采纳；正兴医院请求宝利公司支付因怠于履行装修工程保修义务产生的维修费用694607元，证据充分，理由正当，应予支持；正兴医院请求宝利公司支付咨询预算费2000元，证据不足，理由不充分，不予采纳；正兴医院请求宝利公司提供符合消防验收要求的竣工验收自评报告、消防验收申报表及相关内业资料，证据充分，理由正当，应予支持；正兴医院超过上述范围内的其他诉讼请求，证据不足，应予驳回；宝利公司支付正兴医院招投标保证金10万元，中标后该保证金依法转为装修工程保证金，提交履约保证金的目的在于保证其依法履行全部义务，只有在履行完毕后才具备返还的条件，宝利公司请求返还履约保证金的前提条件是债务人履行债务，债务人未履行债务，正兴医院做为质权人有权暂不返还保证金，宝利公司反诉请求正兴医院返还保证金，理由不充分，不予采纳，应予驳回；宝利公司反诉请求正兴医院支付工程款1569109.26元，证据不足，理由不充分，应予驳回；依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条等法律规定，判决如下：一、被告宝利公司应于判决发生法律效力之日起十天内返还原告正兴医院工程款505981.71元。二、被告宝利公司应于判决发生法律效力之日起十天内支付原告正兴医院工程保修费用694607元。三、被告宝利公司应于判决发生法律效力之日起十天内交付原告正兴医院本案工程的内业资料及竣工图四套。四、驳回原告正兴医院的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宝利公司的反诉请求。本诉案件受理费59550元、由宝利公司负担15705元，正兴医院负担43845元。反诉案件受理费21861元，由宝利公司负担。鉴定费166650元，由正兴医院负担83325元、宝利公司负担83325元。正兴医院不服一审判决，上诉请求：一、变更一审第一项判决，改判宝利公司返还正兴医院2151769元；二、变更一审第三项判决，改判宝利公司提供符合消防验收要求的竣工自评报告、消防验收申报表及内页资料含竣工图四套；三、撤销一审第四项判决，改判宝利公司赔偿正兴医院工程延误工期违约金306万元、支付咨询预算费2000元；四、本案一、二审案件受理费、鉴定费由宝利公司承担。上诉理由：一、一审第一项判决是根据《司法鉴定意见书》确定的增补工程款金额计算返还工程款的金额，该鉴定书确定的增补工程款金额比实际少算了1646687.29元，应当通过补充鉴定来确认。一审法院对正兴医院的补充鉴定申请不予采纳错误：1、鉴定书第34页写道：加州白金还是虎皮白，该项争议属于产品质量鉴定，不在本次委托范围之内，若需要鉴定另案委托。表明鉴定内容中部分属于产品质量鉴定，应当通过另外委托鉴定。同时也表明石材的造价属于本案鉴定的组成部分，鉴定机构未能鉴定属于遗漏鉴定事项，依法符合补充鉴定的要求。2、一审认为约定的石材不是规范法定名称，双方凭样品及约定价款进行交易并已实际履行，而不采纳鉴定申请的理由不能成立。首先，双方从未约定过石材的价格，鉴定书也确认双方未明确石材的品牌和单价的事实。即使是凭样品交易的货物在没有约定价格时也应当按照市场价格公平结算，而不应当按照宝利公司的单方报价计算。其次，石材的名称到底是虎皮白还是加州白金并不重要，重要的是样品石材在市场上是有一个公平合理的公开价格，而不是用一个好听的加州白金名称单方虚高报价。因此，在双方对石材的价格有争议的情况，应当通过补充鉴定查明事实。3、在一审鉴定期间，正兴医院在石材市场找到了与医院2-4层楼面地板的石材基本相同的石材样品作为补充鉴定的依据，连同补充鉴定申请提供给了一审法院，符合补充鉴定规定。4、鉴定书按加州白金的综合单价进行审核存在自相矛盾是完全错误。既然不属于鉴定范围，就不应当按照加州白金单价进行审核，而应当通过补充鉴定或者另行委托鉴定得出结论进行计算。二、一审第三项判决中未支持正兴医院要求宝利公司提供符合消防验收要求的相关资料是错误的。宝利公司作为施工单位提供消防验收需要的资料并盖章属于合同的附随义务。《福建省建设工程质量管理条例》第二十四条规定：建设工程竣工后，施工单位应当向建设单位提出竣工报告，提交完整的质量保证资料、工程技术经济资料，并向建设单位出具工程质量保修书。宝利公司不履行义务配合正兴医院进行消防验收的行为也违反了《消防监督管理条例》的规定，即违法又违约，且没有在判决书中说明任何理由。三、正兴医院主张工程延误违约金306万元证据充分，一审认为由于工程存在增减导致工期顺延无法确认违约方，不采纳违约金请求，缺乏法律依据，是错误的。1、本案工程存在增减是客观事实，但工程的增减并不必然导致工程顺延。工程顺延需要施工单位在施工过程中以签证单的形式提出书面通知，或者双方对顺延进行约定。而宝利公司一审无法提供证据证明工期是合理的顺延，在没有证据的情况下，应当认定延误即违约。施工合同约定，竣工日期为2013年1月3日，每延误一天赔偿3万元。工程是2013年7月25日交付使用，延误时间超过102天，延误工期的事实依据充分。2、对于超期完工的性质是顺延还是延误违约，属于一审必须查明的事实，一审没有查明该事实，认为“无法确定违约方”驳回正兴医院的主张是错误的，应当根据举证责任分配原则，将工期顺延的举证责任分配给一方当事人，再按照证据优势原则判断认定违约方。若有必要可向双方当事人明示，通过司法鉴定来查明事实。四、咨询预算费是因宝利公司违反保修义务之后，为了确定保修产生的合理费用委托第三方预算发生的费用，属于直接损失。既然一审认定宝利公司违约应承担保修义务，那么因违约造成的咨询预算费损失应当得到支持，一审没有支持是错误的。对正兴医院的上诉，宝利公司答辩认为：一、正兴医院提出的补充鉴定申请不应被准许。1、最高人民法院关于适用《民诉法》的解释规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。一审法院签发的举证通知书中明确记载申请鉴定，增加变更诉求或者提出反诉应在2015年7月5日前向法院提交。正兴医院的鉴定申请和补充鉴定申请均超过了举证期限。2、一审中正兴医院因鉴定费用过高放弃质量鉴定，现又以其不知材料应纳入质量鉴定范围而提起申请显然是不属实的，也不能成为再次提起鉴定申请的理由。3、工程质量鉴定申请不属于一审诉讼请求的范围。材料鉴定申请属于工程质量鉴定申请，正兴医院在一审阶段未就工程质量问题提起诉讼。4、即便材料存在质量问题，正兴医院在工程未经验收即擅自使用的，其工程质量问题依法应自身负责。二、正兴医院要求宝利公司提供符合消防验收要求的相关材料，于法无据也与事实不符。1、正兴医院当庭增加诉请超过法院指定的举证期限，依法应予驳回。2、消防部分工程由正兴医院另外分包，工程相关材料应在正兴医院处，宝利公司无从提交。3、案涉工程2013年7月25日由正兴医院投入使用，依法应认定工程已经竣工验收，符合合同约定，主张宝利公司提供自评报告等材料，于法无据。三、正兴医院要求支付延误工期违约金于法无据且与事实不符，应当依法予以驳回。1、该诉请系正兴医院当庭提出，超过法院规定的举证期限。2、施工合同虽然对工期有约定，但正兴医院在施工过程中一再增加工程量，总额近千万元，这一点在签证联系单中有详细的体现，故延期竣工责任在正兴医院，应由其自身承担责任。四、正兴医院主张的咨询预算费属于其自身花费的额外费用，且是否实际发生无证据证明，不应由宝利公司承担。宝利公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回正兴医院的诉讼请求，支持宝利公司的反诉请求。2、本案全部诉讼费用由正兴医院承担。上诉理由：一、一审判决关于案涉工程总价和已付工程款数额的认定错误。1、双方在施工合同中对工程总价已有明确的约定，应依据双方的约定确定合同总价。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案施工合同约定工程固定总价3450万元；2014年2月17日的补充合同在原合同价基础上增加工程造价4834490元；2014年11月18日，双方又对施工期间15项增项工程办理了签证确认，签证为872360.42元，本案工程总价应为40206850.42元。一审法院却认定工程总价为36981833.29元，一方面依据鉴定意见核减2352656.71元，另一方面认定2014年11月18日双方确认的15项签证单属于补充合同范围，不应重复计算，事实认定错误。2、根据双方对账，宝利公司收到正兴医院工程款37474515元，一审法院仅依据正兴医院单方面提供的未经宝利公司确认的借条复印件认定正兴医院已付13300元，并据此认定已付工程款为37487815元，事实认定错误。双方确认的工程总价款应为40206850.42元，正兴医院仅支付37474515元，尚有工程款2732335.42元未支付。二、正兴医院申请变更补充合同超过法律规定的除斥期间，不应被准许。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”《合同法》第55条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。”依据上述法律规定，正兴医院提交的起诉状中请求“判定变更2014年2月17日双方签订的补充合同并返还多支付的工程款”的诉讼请求已超过法律规定的一年除斥期间，应当依法不予支持。三、一审判决依据《司法鉴定意见书》认定工程价款，适用法律错误。1、依据“有约定从约定”的原则，工程价款的鉴定只是在双方对工程价款没有约定或约定不明时才适用，本案工程价款没有鉴定的必要。2、申请鉴定的程序不合法。正兴医院提交的鉴定申请超过法院指定的举证期限，应依法不予受理。原审法院2015年6月11日签发的举证通知书中明确记载申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉应在2015年7月5日前向法院提交。而正兴医院鉴定申请是在2015年7月27日开庭时当庭提交，其鉴定申请落款时间为“2015年7月20日”，均超过了原审法院指定的举证期限。3、鉴定范围不全面，不能解决实际问题。鉴定意见书名为增减工程鉴定，但只对减少工程部分进行了鉴定，对上诉人在《增减工程造价鉴定意见书》中申请纳入鉴定范围的增加工程，即2014年11月18日双方确认的签证和漏算工程没有纳入鉴定范围，致使鉴定意见书无法全面解决增减工程的价款问题。四、一审判决认定宝利公司承担全部维修责任，证据不足。1、涉案工程施工期间的质量问题已经解决，正兴医院接收工程并已开业即可印证。2、工程竣工后是否存在质量问题以及存在问题的原因尚未查清，即便是在鉴定意见书中也未明确工程质量问题究竟是由谁来承担责任。司法鉴定意见书第三条明确提到“花岗岩地板空鼓主要是在铺设过程中的施工工艺原因以及后期的保护，……后期保护主要是铺设完成后没有对产品进行保护，随意践踏，也会导致花岗岩地板空鼓”，一审法院断章取义认定“花岗岩地板铺设工艺原因导致空鼓破裂”，鉴定意见书并未明确英耐特板起鼓变形是施工质量不达标导致的，一审法院却认定“施工质量不达标导致英耐特板起鼓变形”，一审法院故意偏袒正兴医院，判定宝利公司承担责任缺乏依据。3、鉴定机构人员对工程保修原因进行现场勘验时，工程已超过合同约定的保修期，即便存在问题，保修责任也不应由宝利公司承担。4、修复费用属于预算费用，尚未实际发生。鉴定意见书中明确“计算出的金额为修复费用，以供相关方参考（注：不同的修复方案，所产生的修复费用不同，实际修复费用以最终施工工艺和所用材料为准）”。退一步说，即便由宝利公司承担保修责任，也只能判决宝利公司承担保修责任，而非直接判定宝利公司承担预算的修复费用。5、宝利公司为友好解决双方纠纷，在鉴定机构现场指出问题后，已派施工人员对大堂采光顶棚和卫生间漏水进行修复，问题已得到妥善解决。五、一审法院认定暂不返还宝利公司的工程投标保证金没有任何事实和法律依据。双方在施工合同中并没有约定投标保证金转为装修工程履约保证金，在双方没有约定的情况下，一审判决做出投标保证金转为装修工程履约保证金推定，并据此认定暂不返还保证金，缺乏事实和法律依据。对安徽宝利的上诉请求，正兴医院答辩认为：一、一审通过工程造价鉴定的方式来查清本案装修工程的总价是正确的，同时，对已付工程款的金额认定也是正确的。1、施工合同中虽然约定3450万的工程价款，但施工过程中出现工程量的增减变更，补充合同确定增补金额为4834490元，是宝利公司通过虚报工程量和工程单价隐瞒事实等方式，在正兴医院重大误解的情况下算出的。正兴医院一审已请求判决变更该补充合同的增补金额。2、宝利公司在2015年1月5日给正兴医院的《关于工程款变更确认的复函》中认可补充合同的增补金额存在与事实不符的情形，同意部分变更。一审通过工程造价鉴定查明事实完全正确。3、宝利公司诉称2014年11月18日双方签证确认872360.42元，与事实不符，正兴医院一审对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，诉称增项发生在施工期间，已在补充合同范围之中，根本不能另外再计算工程造价。一审认定补办签证单属于补充合同范围之内是正确的。4、已付工程款中的13300元，属于宝利公司应承担的装修材料消防检测费用，宝利公司没有缴纳，正兴医院替其向消防检测部门缴纳了该笔费用后从应付工程款中扣回。二、正兴医院申请变更补充合同是在法律规定的除斥期间内提出的主张，不存在超过法定除斥期。1、宝利公司以补充合同签订的2014年2月17日作为除斥期的起算时间与事实、与法律规定不符。正兴医院是在2014年8月份对工程进行抽查时发现补充合同的增补造价存在虚报、未扣减的情况，双方2014年9月24日、2015年1月13日、1月15日的函件来往可以证明。2、《合同法》第55条规定的撤销权行使起算点为“知道和应当知道”撤销事由的情形，而不是行为时或者签订合同之日。正兴医院在2014年8月份发现并知道撤销事由，于2015年5月14日向法院起诉主张变更，并没有超过法定1年的除斥期。三、一审判决依据《司法鉴定意见书》认定工程价款适用法律正确。1、对于补充合同中是否存在虚报、未扣减工程量和相关税费等情形属于建筑领域的专业问题，必须通过工程造价鉴定得出结论。一审启动鉴定程序完全有必要且符合法律规定。2、正兴医院申请鉴定程序完全合法。在2015年7月6日向法院申请鉴定没有超过举证期限。根据《民事诉讼法》的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，也应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。3、宝利公司要求将2014年11月18日确认的补签证的金额872360.42元纳入鉴定范围，一审法院没有采纳是正确的。该补签证的金额不具有真实性，假如真实也包含在补充合同的范围之内。四、一审判决认定宝利公司承担全部维修责任，事实清楚，证据充分。1、根据《房屋建筑工程质量保修办法》和双方合同的约定，宝利公司对竣工之后的工程具有法定和约定的保修义务。2、鉴定机构现场勘查时发现的花岗岩地板空鼓和英耐特板空鼓是施工工艺原因造成的，鉴定意见书列举保修费用可以证明，完全属于宝利公司保修的义务，一审对此不存在任何偏袒。3、正兴医院2014年6月24日起多次书面要求宝利公司履行保修义务，宝利公司拒绝履行保修义务，没有超过保修义务的期限。4、根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案通过鉴定计算得出的修复费用属于该条法律规定的损失赔偿额。在宝利公司拒不履行保修义务的情况下，完全可以作为损失额判决宝利公司承担。5、在一审法院组织的鉴定现场勘查时，宝利公司也承认存在未履行保修义务的事实。五、一审法院认定暂不返还宝利公司工程投标保证金正确合法。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。依据该规定，宝利公司在没有履行工程保修义务和支付工程款义务之前，正兴医院有权拒绝返还投标保证金。一审认定暂不返还保证金转为履约保证金，驳回其该项反诉请求是正确的。本院二审中，对原审判决查明的事实，正兴医院没有异议。宝利公司对“以抵扣借款的形式向被告支付装修工程款”有异议，认为没有以抵扣借款的形式；对“2014年6月24日、7月13日、8月18日通过电子邮件……及时整改的事实”有异议，认为宝利公司没有收到邮件也不清楚该事实；对“原告已付被告工程款37487815元（包括代缴税费、施工过程中的借款）”数额有异议，其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，正兴医院提交下列证据：银行的流水账单，证明正兴医院替宝利公司支付13100元的消防检测费的事实，其中一笔60200元就包含13100元消防检测。宝利公司质证认为流水账单看不出哪一笔款项是支付13100元消防检测，不能证明正兴医院的主张。本院二审期间，宝利公司提交下列证据：一审法院举证通知书，证明一审法院已经指定了举证期限是2015年7月5日，正兴医院提出的鉴定申请以及增加诉讼请求的申请都超过了一审法院规定的举证期限。正兴医院质证认为，真实性无异议，但这是一审法院给宝利公司的举证通知书，给正兴医院的举证期限是到7月15日，正兴医院在一审开庭之前就已经提出。本院认为，双方对对方二审所提供的证据的真实性没有异议，可以作为认定案件事实的依据。本案争议的焦点为：涉案工程造价是多少？已付工程款是多少？正兴医院请求返还多支付的工程款是否已超过诉讼时效，如果没有超过，应返还的数额是多少？正兴医院主张宝利公司支付违约金理由能否成立；正兴医院主张宝利公司支付咨询预算费能否支持；正兴医院是否应返还宝利公司工程投标保证金；宝利公司应提交给正兴医院的资料包括那些？宝利公司是否应承担全部的维修费用。对此，本院分析认定如下：一、关于涉案工程造价是多少问题宝利公司主张工程造价应依据双方施工合同约定的总价3450万元，以及补充合同增补的造价4834490元计算，合计工程总造价36981833元。本院认为，双方签订的施工合同中虽然约定了3450万的工程价款，但施工过程中出现了工程量的增减变更这是双方不争的客观事实，双方于2014年2月17日签订的补充合同足以证明。争议的问题在于增减的数额如何认定。宝利公司主张增减造价应按补充合同约定的4834490元以及2014年11月18日第二次一系列签证的872360.42元认定。因正兴医院本案诉求的问题之一就是提出补充合同确认的4834490元存在虚报未施工的项目工程量，要求司法鉴定，因此，一审通过对工程增减造价鉴定的方式来查清确定双方争议的工程实际增减总价是正确的。2014年11月18日的一系列签证，并非施工期间发生的签证，是在补充合同后，对施工期间发生增项行为进行的补签，没有经过正兴医院盖章确认，正兴医院对签证人员的签证权利不予认可，对签证行为不予追认，并且签证中增补工程项目及工程量，包括门诊楼一至四层公共部位灯槽变更为定制的铝单板灯槽、门诊楼三层血透室门窗封堵、移位变更、门诊楼屋面（采光顶）周围铝塑板、门诊楼增加公卫、监护室及外墙面改造、门诊楼二至四层英耐特板墙面的消防栓门、四层过道英耐特板及踢脚线，属于补充合同已确认的部分，一审法院认为不能重复计算是正确的。因此，工程增补造价应以司法鉴定确定的数额即4834490元-应核减金额2352656.71元=2481833.29元。正兴医院对于工程造价的异议，在于对《司法鉴定意见书》确定增补工程款2352656.71元的异议，因为一审法院第一项判决是根据该《司法鉴定意见书》确定的增补工程款金额计算返还工程款的金额，正兴医院认为该鉴定书确定的增补工程款金额比实际少算了1646687.29元，应当通过补充鉴定来确认。正兴医院认为少算的理由和依据是鉴定书第34页写道“加州白金还是虎皮白，该项争议属于产品质量鉴定，不在本次委托范围之内，若需要鉴定另案委托”。鉴定机构未能鉴定属于遗漏鉴定事项，应当通过另外委托鉴定。正兴医院的认为是对《司法鉴定意见书》的曲解和断章取义。《司法鉴定意见书》在正兴医院所陈述的上述内容前面还有一段话：“由于双方签订合同时并未明确指出2-4层公共区域石材的品牌和单价，从《工程造价报告表》、《鉴证结算书》和《产品购销合同》中所涉及到公共区域石材以及样本上的标签均有加州白金石材的词汇，没有虎白皮石材的词汇，所以按照加州白金的单价进行审核”，据此，《司法鉴定意见书》已按照加州白金的单价对争议石材进行审核，并非对工程造价遗漏鉴定。并且由于双方约定的石材不是规范的名称，双方凭样品及约定价款进行交易并已实际履行，故正兴医院的补充鉴定申请，证据不足，理由不能成立，一审不予采纳并无不当。据此，一审认定工程总价款为34500000元+4834490元-应核减金额2352656.71元=36981833.29元，该认定正确。二、关于已付工程款是多少问题本院认为，已付款的争议在于宝利公司对一审依据正兴医院提供的证据借条，认定正兴医院为宝利公司垫付消防材料费用13300元有异议，认为正兴医院提供的借条复印件真实性无法确认，并且宝利公司没有负责消防工程，不应承担此部分费用。本院认为，从施工合同约定工程内容看，宝利公司施工内容涵盖“位于天棚的消防烟感及喷淋”，从正兴医院一审举证的借条和清单载明的内容看，该借条实际是正兴医院统一为各施工单位代交消防装饰材料及检测费用明细，有部分施工单位人员签名，宝利公司项下为消防产品和装修材料，包括应急照明、洒水喷头、饰面型防火涂料，与宝利公司的施工内容有关联，且正兴医院一审、二审均提供了实际支付借条上费用的凭证，一审认定宝利公司应承担该笔费用合理，并无不当。据此，一审认定已付工程款为37487815元也是正确的。三、关于正兴医院请求返还多支付的工程款是否已超过诉讼时效，如果没有超过，应返还的数额是多少问题本院认为，对该争议涉及的撤销权问题，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条规定：“享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”《合同法》第五十五条第一款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。正兴医院在2014年8月份对工程进行抽查时发现补充合同存在虚报、未扣减的情况，这从双方2014年9月24日、2015年1月13日、1月15日的函件来往可以证明。正兴医院于2015年5月14日向法院起诉主张变更补充合同，没有超过法定1年的除斥期间。正兴医院在此基础上要求宝利公司返还多支付的工程款，不存在超过诉讼时效问题。宝利公司应返还正兴医院多支付的工程款的数额为：施工合同总价34500000元+补充合同4834490元-应核减金额2352656.71元-已付工程款37487815元=-505981.71元。四、关于宝利公司是否支付违约金问题本院认为，施工合同约定，竣工验收与决算工期2012年10月3日至2013年1月3日，工期每少1天奖励5万元，每多1天罚3万元，工期在90-100天范围则不奖不罚。涉案工程在实际施工中存在变更工程项目、增加工程造价，这是不争的事实，从补充合同也可以得到印证。正兴医院于2013年7月25日开业投入使用，工程交付日期必定早于正兴医院开业日期，正兴医院主张工程于2013年4月15日交付使用，但没有提供证据证明。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。由于涉案工程未经验收，对实际占有建设工程的时间双方存在争议，又都不能举证证明，且施工中工程量的增加势必对工期产生影响，导致工期延期，因此，即使存在工期逾期，对于属于宝利公司的原因而延误工期的具体天数，还是属于工程量增加的原因而延误工期的具体天数，无法区分确认，故正兴医院主张是宝利公司违约延误工期102天，依据不足，要求宝利公司支付延期完工违约金306万元，不予支持。五、关于宝利公司是否支付咨询预算费问题本院认为，正兴医院主张的咨询预算费2000元，是其未经与宝利公司协商同意，单方委托第三方对维修费预算所发生的费用，属于其自身花费的额外费用，并非维修必须费用，正兴医院要求宝利公司承担该费用，缺乏依据。原审判决不予支持，并无不当。六、关于是否应返还工程投标保证金问题本院认为，宝利公司支付正兴医院的招投标保证金10万元，中标后该保证金依法转为工程保证金，提交履约保证金的目的在于保证负有履行义务的合同一方当事人依法履行全部义务，只有在履行完毕后保证金才具备返还的条件，在宝利公司没有履行支付工程款和工程保修义务之前，正兴医院做为质权人有权暂不返还保证金，宝利公司反诉请求正兴医院返还保证金，原审判决不予支持是正确的。七、关于宝利公司应移交的资料包括那些问题本院认为，建设工程竣工后，施工单位依法应当向建设单位提交完整的工程资料。本案施工合同约定工程内容涵盖“位于天棚的消防烟感及喷淋”，据此，宝利公司作为施工单位提供消防验收需要的资料属于合同的附随义务。一审判决第三项的判决主文虽然是“本案工程的内页资料及竣工图四套”，但在本院认为中已明确“正兴医院请求宝利公司提供符合消防验收要求的竣工验收自评报告、消防验收申报表及相关内业资料，证据充分，理由正当，应予支持”，也即第三项的判决主文虽然没有罗列具体的内页资料明细名称，但该“本案工程的内页资料”就包括与消防验收相关的资料。正兴医院上诉提出一审法院对其该项诉求主张没有支持，且没有在判决书中说明任何理由，与事实不符。要求变更一审判决第三项，不予采纳。八、关于宝利公司是否应承担全部的维修费用问题本院认为，施工合同约定保修期2年，工程交付使用后，在保修期内出现施工质量问题，诉讼中鉴定机构的司法鉴定报告书对保修原因的阐述证明该事实。宝利公司作为工程施工方，对所施工的工程因施工原因造成的质量问题，依法应当承担保修义务。保修期间，正兴医院多次书面函告要求宝利公司履行保修义务，宝利公司推诿不予履行。一审判决认定由于宝利公司在保修期内拒绝保修，正兴医院有权委托第三方保修，所需保修费经司法鉴定694607元由宝利公司负担，并无不当。宝利公司拒不履行保修义务，却又主张保修费应按实际发生认定，本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人正兴医院与上诉人宝利公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。正兴医院请求宝利公司返还多支付的工程款，部分予以支持；请求宝利公司支付延误工期的违约金306万元，证据不足；请求宝利公司支付因怠于履行保修义务产生的维修费用694607元，证据充分，理由正当，应予支持；请求宝利公司支付咨询预算费2000元，证据不足，不予采纳；请求宝利公司提供符合消防验收要求的竣工验收自评报告、消防验收申报表及相关内业资料，理由正当，应予支持；其他诉讼请求不予支持。保宝利公司反诉请求正兴医院返还保证金，不予采纳；反诉请求正兴医院支付工程款1569109.26元，缺乏证据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳，上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97263元，由上诉人漳州正兴医院负担59000元，上诉人安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司负担38263元。本判决为终审判决。审 判 长  林良志代理审判员  张阿娇代理审判员  谢建才二〇一七年四月十一日书 记 员  陈舒婷