河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第188号
上诉人（原审原告）：赵玉柱，无业。
委托代理人：王丽文，女，汉族，1957年5月14日出生，系赵玉柱之妻。
上诉人（原审被告）：北京牛建建筑集团有限公司。
法定代表人：尚东海，该公司总经理。
委托代理人：李建。
委托代理人：王为民，北京市德通律师事务所律师。
被上诉人：张家口市秀林房地产开发有限公司。
法定代表人：姚淑斌，该公司董事长。
委托代理人：姜忠诚，河北扬正律师事务所律师。
上诉人赵玉柱与上诉人北京牛建建筑集团有限公司（以下简称牛建公司）及被上诉人张家口市秀林房地产开发有限公司（以下简称秀林公司）民间借贷纠纷一案，赵玉柱和牛建公司均不服张家口市中级人民法院（2013）张商初字第193号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵玉柱及其委托代理人王丽文，牛建公司的委托代理人李建、王为民，秀林公司的委托代理人姜忠诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告牛建公司在张家口地区承建了被告秀林公司的建材城建筑工程。该工程系明某牵头，以被告牛建公司名义承建并成立了张家口项目部，明某为负责人。工程施工过程中，因工程款问题向原告进行了借款。
2011年1月6日，原告与牛建公司、秀林公司签订了借款协议，约定：牛建公司向原告借款300万元，借款期限二个月，即从2011年1月10日至2011年3月10日，月利息为3%。借款本金、利息由牛建公司负担，到期不还，由秀林公司从支付牛建公司的工程款中扣除400万元。秀林公司作为该协议的担保人，进行了签字盖章，但协议中未约定保证期间。借款人处为明某签字，盖有牛建建筑集团一分公司张家口项目部印章。该借款，原告赵玉柱实际支付了291万元，另9万元作为利息进行了扣除。
2011年12月8日，牛建公司向秀林公司出具了一份《委托付款函》，其内容为：其一分公司承揽的秀林公司建材城建筑施工工程，目前尚未结算。明某个人向赵玉柱借款664.65万元，该借款与我公司无关。经法院协调，我公司先为明某偿还该借款，我公司同意由秀林公司直接向赵玉柱支付664.65万元，此款在我公司与秀林公司结算时，从应付我公司的工程款中扣除。明某再偿还我公司为其偿还的借款664.65万元。
2012年2月20日，赵玉柱向牛建公司出具收到委托付款函的收据。该收据载明：委托付款金额为664.65万元，收款人为原告赵玉柱，付款人为秀林公司。如秀林公司承认664.65万元，原告赵玉柱将奥迪A6（牌号9609C）汽车给牛建公司；如秀林公司承认600万元，则原告赵玉柱将奥迪A6（牌号9609C）汽车不给牛建公司，款项按结清处理。如果赵玉柱与秀林公司未达成付款事项，赵玉柱退还委托付款函。
2013年7月24日，秀林公司出具了情况说明：同意牛建公司委托付款函的内容，愿意代其向赵玉柱支付600万元。对此款项，两公司结算时从应付牛建公司工程款中扣除。上述600万元或者664.65万元均包括本案争议的借款数额。
2014年1月13日，明某向赵玉柱出具的借款统计表载明：2011年1月10日，借款300万元；2011年3月10日，由于未按期还款，产生违约金100万元。以上款项全部用于建材城建设工程。
（2012）张商初字第20号案件的庭审笔录及被告秀林公司提交的“支付牛建公司工程款明细表”载明了二被告认可秀林公司应付牛建公司工程款中，存在秀林公司为牛建公司进行担保的借款，由秀林公司担保400万元。
2013年10月15日，赵玉柱以借款到期后经多次催要被告均未给付为由，向张家口市中级人民法院提起诉讼，请求：一、判令二被告偿还借款本金300万元及2011年1月10日起至2013年12月20日止的利息212万元，2013年12月20日以后的利息按同期银行贷款利率的四倍进行计算至判决生效之日；二、由二被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，2011年1月6日，原告与牛建公司、秀林公司签订的《借款协议》，是各方真实意思表示。原告已实际履行了支付借款291万元的义务。现上述借款已于2011年3月10日到期。因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，上述借款协议的借款人应履行返还借款本金及利息的义务。由于原告在支付借款本金时，实际只支付了291万元，另9万元直接作为利息进行了扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，故借款本金应为291万元。根据《借款协议》第三条的规定，其利率为月息3分，超出了中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍，因此对超出部分的利息不予保护。故，原告主张以中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍进行计息的观点应予支持，其利息应以291万元为基数，按中国人民银行公布同期贷款利率的四倍为基准，从2011年1月10日起计算至本判决生效之日。对于证人明某所述，曾归还过原告赵玉柱的借款利息14万元的观点，与其自述前后矛盾，且无相关证据佐证，不予采信。对于原告主张的100万元违约金的观点，因以中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计息，即是对违约方违约行为的一种惩罚，而违约金亦是对违约方违约行为的惩罚。其惩罚旨在对违约方给守约方造成的损失进行补偿，现支持原告方以中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计息的主张，已对原告的损失进行了补偿，且原告主张的100万元违约金，在《借款协议》中并未明确约定。故，对原告要求支付违约金100万元的主张，不予支持。
被告牛建公司辩称上述借款是个人行为，其从未授权明某借款，借款主体不是牛建公司，其不应承担还款责任的观点，依据2011年12月1日，张家口市桥东区人民法院与被告牛建公司第一分公司负责人李华金谈话笔录、被告牛建公司出具的委托付款函、被告秀林公司出具的情况说明，以及（2012）张商初字第20号案件庭审笔录，能够前后呼应，形成完整的证据链，证明被告牛建公司在张家口地区仅承建了被告秀林公司的建材城建筑工程，该工程系明某牵头，以被告牛建公司名义承建的，并成立了明某为负责人的张家口项目部。明某的借款行为，应为职务行为，构成了对被告牛建公司的表见代理。且被告牛建公司对上述借款进行了追认，其愿意由被告秀林公司从应付工程款中扣除该笔借款，由被告秀林公司向原告赵玉柱支付。被告牛建公司的上述行为符合《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，因此对被告牛建公司的上述观点不予支持，其应对上述借款本金291万元及其利息，承担还款责任。
被告秀林公司作为该笔借款的担保人，在借款协议中进行了签字盖章，虽未约定保证期限及保证方式，但依照《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，该保证合同成立，被告秀林公司承担连带保证责任，其保证期限为2011年3月10日至2011年9月10日。就本案争议借款，原告赵玉柱虽曾在2011年3月22日向张家口市桥东区人民法院起诉过本案二被告，张家口市桥东区人民法院于2013年8月19日，就原告起诉作出了（2011）东商初字第1001号民事裁定书，准许原告赵玉柱撤回起诉。但依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、第三十六条的规定，被告秀林公司的保证期间已过，其已免除保证责任。因此，对被告秀林公司主张其已免除保证责任的观点，应予支持。
综上，原审法院判决：一、被告北京牛建建筑集团有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告赵玉柱借款本金291万元及其利息（利息以291万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍为基准，从2011年1月10日起，计算至本判决生效之日）；二、驳回原告赵玉柱的其他诉讼请求。案件受理费36800元、财产保全费5000元由被告北京牛建建筑集团有限公司负担。
赵玉柱不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判秀林公司对牛建公司的291万元借款及利息承担连带保证责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：一、人民法院受理案件后，审理期间不应计算诉讼时效（即应视为诉讼时效持续中断）。本案由张家口市桥东区人民法院于2011年3月22日受理，后因标的额超出基层法院管辖范围，上诉人撤诉后又向张家口市中级人民法院起诉。该案在桥东区法院审理已超过两年，即使案件受理、审理存在问题，也不应由上诉人承担不利后果。二、秀林公司只以保证期间已过提出抗辩，并未提出诉讼时效已过的抗辩，人民法院不能主动引用诉讼时效判决秀林公司不承担责任。上诉人已向法庭提交了2011年3月22日桥东区人民法院受理案件通知书，以证实在六个月保证期间内上诉人已向人民法院提起诉讼，因而保证期间没有过。三、秀林公司已将该保证还款作为自己的还款义务记入财务账目，并作为工程付款与牛建公司抵顶，一审法院不应该对当事人的自愿行为强加干涉。在张家口市中级人民法院受理的牛建公司诉秀林公司给付工程款一案中，秀林公司已将本案的300万元借款及100万元违约金当作自己的欠款计入财务账目，对此牛建公司认可，并同意作为已付工程款抵顶，可见其已主动承担了保证责任。另外，秀林公司为上诉人出具的关于600万元情况说明，600万元就包括本案的争议款项，这也足以证明秀林公司愿意承担该保证责任。
牛建公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销张家口市中级人民法院（2013）张商初字第193号民事判决，发回重审或者改判；2、上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由是：一、一审法院认定事实错误。首先，在2011年1月6日借款合同中，借款协议上的借款人是明某而非上诉人，被上诉人赵玉柱理应核实借款人的身份，借款协议竟然借款人的名称错误，公章错误，法院只一句表见代理就把这么重要的事实忽略，让上诉人凭空多了300万的债务，这是明显不公平的。其次，法律明确规定，有约定从约定，没有约定依照法律判决。在2011年1月6日三方借款协议中三方约定牛建公司到期还不上，由甲方从丙方工程款内扣除400万元，该约定没有违反法律，法院应当尊重当事人的约定，由秀林公司从明某的工程款中扣除，而不是由不相干的上诉人承担支付责任。而且按照（2012）张商初字第20号和庭审笔录和秀林公司提交的“支付牛建工程款明细表”以及2013年7月24日秀林公司出具的情况说明，秀林公司同意牛建公司委托付款函的内容，愿意代其向赵玉柱支付600万元，两公司结算时从支付牛建公司工程款中扣除。另，从“支付牛建工程款明细表”中，应支付牛建公司的600万元已扣除，但秀林公司并未支付赵玉柱，现一审法院判决我公司支付，导致秀林公司得到不当利益600万元。二、判决前后矛盾，有失公允。所有借款均是为了解决秀林公司资金不足而进行的筹措，都是明某、刘淑华与秀林公司所为，秀林公司对总计借款600万元承诺代为扣除并已实际扣除，现法院三个判决书认定担保责任、支付责任不一致，相互矛盾。
秀林公司答辩认为：一、答辩人已免除保证责任。原审认定答辩人承担连带保证责任，保证期间为2011年3月10日至2011年9月10日是正确的。在此期间内上诉人从未要求答辩人承担保证责任；此前上诉人虽曾于2011年3月22日向张家口市桥东区法院起诉过牛建公司和答辩人，但其两次申请中止诉讼，后又撤诉，撤回的诉状也无要求答辩人承担连带保证责任的诉讼请求。二、原审未以诉讼时效为由认定保证期间已过。原审法院虽引用了最高法院司法解释有关计算诉讼时效的条款，但系为认定保证期间而综合审查研判。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。原审认定保证期间已过的法律依据是担保法，适用法律正确。三、答辩人无需在保证期间过后承担保证责任。答辩人财务部出具的《情况说明》，是接受牛建公司委托，是在超过保证期间一年十个月之后对债务人内部结算的协助行为，而不是对上诉人即债权人的担保行为。原审法院调取的（2012）张商初字第20号案件“支付牛建工程款明细表”因该案尚未审结，不能视为已发生法律效力的裁判所确认的事实在本案中作为证据采用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵玉柱针对牛建公司的上诉，答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案借款人挂靠上诉人承揽了秀林公司建材城项目土建工程，所以上诉人应该承担工程施工所欠的一切款项。上诉人既然要求本案借款人建设工程的债权，必然要相应承担借款人用于工程的债务，本案借款都用在了工程上，如果上诉人认为没有用在该工程上，上诉人应举证，否则不能否定一审判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的核心问题，一是牛建公司是否应当承担还款责任，二是秀林公司应否承担连带保证责任。
关于牛建公司的还款责任。从借款协议上加盖有“牛建建筑集团一分公司张家口项目部”印章、牛建公司在（2012）张商初字第20号案件中起诉秀林公司主张工程欠款、本案在张家口市桥东区人民法院审理期间对牛建建筑集团一分公司负责人李华金的调查笔录等事实综合判断，能够认定秀林公司的建材城工程项目系牛建建筑集团一分公司承揽，明某作为该公司张家口项目部负责人在借款协议上签字是履行职务行为，因此牛建公司对案涉借款应承担还款责任。虽然牛建公司在上诉中提出借款协议上的借款人名称和公章有误，但根据本案已查明事实能够确认借款人名称“北京牛建建工集团有限公司”中“建工”二字系“建筑”之笔误，北京牛建建工集团有限公司”即为“北京牛建建筑集团有限公司”；同时，借款协议上所盖印章的名称为“牛建建筑集团一分公司张家口项目部”，只是表明该项目系牛建公司一分公司承揽，并不存在名称错误问题。因此，牛建公司的上述理由不足以否认其应承担的还款责任，本院对其此项上诉理由不予支持。
关于秀林公司的连带保证责任。因赵玉柱2011年3月22日即在张家口市桥东区人民法院起诉牛建公司和秀林公司偿还借款，其在保证期间内已向秀林公司主张权利，故秀林公司应当就本案借款承担连带保证责任，但因借款协议中明确约定牛建公司到期还不上，由秀林公司从支付牛建公司的工程款中扣除400万元，故秀林公司承担保证责任的范围应以不超过400万元为限。原判决认定保证期间已过、秀林公司免除保证责任缺乏依据，应予纠正。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持张家口市中级人民法院（2013）张商初字第193号民事判决第一、二项；
二、张家口市秀林房地产开发有限公司在400万元范围内对本案中北京牛建建筑集团有限公司的欠款本金和利息承担连带清偿责任。
一审案件受理费、保全费的负担维持不变，二审案件受理费36800元，由张家口市秀林房地产开发有限公司和北京牛建建筑集团有限公司各负担18400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一四年八月七日
书 记 员 张 萌