陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第00547号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）杨凌金泰建设有限公司，住所地杨凌区康乐路中段。
法定代表人陈涛，该公司总经理。
委托代理人杨＊＊，男。
委托代理人杨＊，男。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）陕西七彩生物科技有限公司，住所地杨凌示范区五湖路5号。
法定代表人罗永珠，公司董事长。
委托代理人邢＊＊，男。
委托代理人任彩霞，陕西润丰律师事务所律师。
杨凌金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）与陕西七彩生物科技有限公司（以下简称七彩公司）建设工程施工合同纠纷一案，杨凌区人民法院作出（2013）杨民初字第00188号民事判决，杨凌金泰建设有限公司与陕西七彩生物科技有限公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金泰公司的委托代理人杨＊＊、杨＊，上诉人七彩公司的委托代理人邢＊＊、任彩霞均到庭参加了诉讼。上诉人杨凌金泰建设有限公司于2014年5月15日以双方庭外和解为由申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审人民法院查明，2009年9月27日原被告签订《工程承包合同》，被告七彩公司将位于杨凌示范区五湖路以南，加气站以东科研综合楼的建设交给原告金泰公司施工。合同约定总价，以双方认可主材料价格认价单、双方核对的清单量、清单组价、双方签字的工程总造价为预算价，工程完工后决算为总合同价款（预算含税总价约420万元）。工程竣工（完成合同约定内容）付工程款150万元，决算完毕（双方签字认可）付至总造价的97%，保修期满后无质量问题一次付清。当日七彩公司收取金泰公司工程保证金50万元。当年10月10日金泰公司进入工地。2010年6月因被告无资金支付，原告停止施工。2011年10月26日双方就金泰公司承建的综合楼、办公楼及简易车间工程交付、决算、付款达成协议：该工程决算价为850万元。七彩公司承诺经双方确认的工程决算价款扣除其已付款，包括被告七彩公司给金泰公司补偿款总计剩余工程款750万元，其中工程尾款650万元，补偿100万元。还款时间2012年5月底前。2012年4月12日七彩公司委托西安汇丰建设工程咨询有限公司，并征得了施工方刘发玉认可，金泰公司也向该公司提供了鉴定材料，就被告七彩公司办公楼及生产车间进行工程造价结算服务，该工程总造价为5694797.04元。2012年7月25日双方就七彩公司院内工程达成结算协议，被告七彩公司应支付原告金泰公司工程款共计628万元（包括工程停工补偿款），以前签署的一切协议作废，均以此协议为准，该协议的履行达成如下条款：除去七彩公司已支付给金泰公司的208万元工程款，被告应再支付原告工程款420万元；七彩公司在金泰公司全部撤场后通知接受第三方当日代七彩公司支付金泰公司40万元；在原被告协议签订之日起60日内，在金泰公司已交完工程竣工档案材料后，由接受第三方代七彩公司支付工程款330万元；剩余50万元工程款待七彩公司与接受第三方办完移交后并确定工程质量无问题后，由接受第三方代七彩公司支付50万元工程余款，但最长时限为协议签订之日起180天。2012年7月31日许亚军代七彩公司向金泰公司支付32万元。剩余388万元工程款未付。另查，金泰公司承建的七彩公司院内工程未交付使用。刘发玉系金泰公司项目负责人。原审人民法院认为，双方签订的工程承包合同意思表示真实，合法有效，应受法律保护。双方于2012年7月25日签订的工程决算协议是在自愿协商的基础下签订的，并不违反法律规定，且该协议已部分履行，为有效协议。原告诉称该协议存在欺诈行为，但无证据予以证明，不予采信。原告承建的被告院内工程决算款为628万元，被告已支付240万元，剩余388万元被告应予支付，被告未按协议支付工程款，应承担工程款及同期银行利息。原告请求支付高利贷孳息，因无事实依据，不予支持。原告要求以2010年10月26日双方的协议执行，但该协议已被双方2012年7月25日的工程决算协议予以作废，该理由不能成立。原告要求被告返还工程保证金50万元，应予支持。被告未按期向原告支付工程款，原告享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权。原告请求的停工损失，双方协议中工程款已包含，不存在停工损失的事实依据，且原告就停工损失未交纳诉讼费用，故不予支持。被告的反诉请求完善施工手续，交付施工资料因该工程未实际交付，不予支持。被告反诉请求对工程瑕疵进行修复，属工程质量问题，而被告放弃对工程质量的鉴定，该请求不予支持。被告请求的侵权赔偿问题，因无事实依据，不予支持。从2012年7月25日双方结算协议的内容反映，双方均无意履行合同，只是工程结算及交工等事项的争议，工程合同视为已经解除。遂判决，1、被告陕西七彩生物科技有限公司在本判决生效后十日内支付拖欠原告杨凌金泰建设有限公司工程款388万元及利息（利息从2012年8月1日起按银行同期同类贷款利率计算至判决生效日止）。2、被告陕西七彩生物科技有限公司在本判决生效后十日内返还原告杨凌金泰建设有限公司的工程保证金50万元。3、原告杨凌金泰建设有限公司就工程款享有工程折价或拍卖的价款优先受偿。4、驳回原告的其他诉讼请求。5、驳回被告陕西七彩生物科技有限公司的反诉请求。案件受理费60000元，原告承担36600元，被告承担23400元，被告反诉受理费1750元由被告陕西七彩生物科技有限公司承担。
上诉人陕西七彩生物科技有限公司上诉称，原判对上诉人已付款项认定有误，上诉人未付余款是因被上诉人不履行协议违约在先；保证金在工程结算协议中一并处理，不应再返还；工程未竣工，被上诉人不享工程折价或拍卖的价款优先受偿权；工程存在质量问题，被上诉人应进行维修；被上诉人的侵权行为应承担侵权责任；原判诉讼费承担错误。请求，1、撤销杨凌区人民法院（2013）杨民初字第00188号民事判决第一、二、三、五项，依法改判。2、支持上诉人的原审反诉请求。3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人杨凌金泰建设有限公司答辩称，已付款约定明确；保证金未在决算中约定；从违约次日计算利息正确；原审第一次庭审即增加返还保证金要求；承建方有优先受偿权；质量问题未在决算中提出。请求驳回上诉人陕西七彩生物科技有限公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审人民法院查明的事实一致。
认定以上事实，有工程承包合同书、工程保证金收据、院内工程结算协议、收条、收款收据、银行进账单及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人杨凌金泰建设有限公司与上诉人陕西七彩生物科技有限公司在平等、自愿的基础上签订的工程承包合同，未违反法律法规强制性规定，为有效合同。工程承包合同履行过程中，双方签订了两次决算性质的协议，对已付工程款的数额和剩余工程款的数额及支付期限均有明确约定。后一次形成的结算协议，是在第一次决算协议后经双方再次算账并互相让步的基础上形成的新结算协议，是对第一次决算协议内容的变更，故应按照2012年7月25日达成的新的结算协议确定双方的权利义务，该协议日之后支付的工程款应予扣除。
关于工程款的支付应按双方签字认可的新的决算协议确定，没有证据证明金泰公司违约在先，故上诉人七彩公司提出的原判对已付款项认定有误、未付余款是因对方不履行协议违约在先的理由不能成立；双方在协议中约定的工程款，并没有明确将保证金计算在内，按照一般理解，履行完毕后，保证金应予退还，故上诉人七彩公司认为保证金不应再返还的理由不能成立；法律对工程价款的优先受偿权有明确规定，并无因工程未竣工而产生的排除优先权规定，故上诉人七彩公司认为工程未竣工即不享工程折价或拍卖的价款优先受偿权的理由不能成立；上诉人七彩公司一审时放弃工程质量鉴定，故其认为工程存在质量问题、被上诉人应进行维修的理由不能成立；至于施工方是否存在侵权行为属另一法律关系，本案不予论处；原判依据原告诉请和判决责任大小确定双方诉讼费用的承担符合法律规定，该上诉理由亦不成立。
综上，上诉人陕西七彩生物科技有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求均应驳回。上诉人杨凌金泰建设有限公司撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61000元，由上诉人陕西七彩生物科技有限公司承担41800万元。19200减半收取，由上诉人杨凌金泰建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭永刚
审 判 员 张军海
代理审判员 韩 瑶
二〇一四年五月二十日
书 记 员 柯彦红
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
…………
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
建议：驳回上诉，维持原判。