南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑二初字第209号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人李正义，男，1980年9月12日生，汉族，大学文化，原系南京弘凯投资有限公司（以下简称弘凯公司）总经理。2013年1月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
被告人杜井荣，男，1984年9月16日生，汉族，大专文化，投资总监。2013年4月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
被告人吴某，男，1970年11月6日生，汉族，高中文化，投资经理。2013年4月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人聂朝晖、陈红霞，江苏天晖律师事务所律师。
被告人谢某，男，1972年1月9日生，汉族，初中文化，投资经理。2013年3月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。
辩护人邱国庆，江苏当代国安律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2013）396号起诉书指控被告人李正义、杜井荣、吴某、谢某犯合同诈骗罪，于2013年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派代理检察员顾明君出庭支持公诉，被告人李正义及其辩护人赵霄飞、被告人杜井荣及其辩护人朱博锋、被告人吴某及其辩护人聂朝晖、被告人谢某及其辩护人邱国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2012年7月至11月间，被告人李正义纠集被告人杜井荣、吴某、谢某等人，通过“大河报”等报纸发布虚假广告，虚构弘凯公司有大量资金可以进行项目投资的事实，或者经南京天地人投资管理有限公司（以下简称天地人公司）胡某甲、袁某甲（均另案处理）的介绍，与11家被害单位签订《投资业务调研备忘录》、《项目合作意向书》、《投资风险尽调协议书》，以考察费、制约金、资产评估费、数据分析费、尽职调查费等名义，共计骗取被害单位人民币95.2万元（以下均为人民币）。其中，李正义作为弘凯公司总经理，全面负责经营及管理工作，参与骗取财物的金额为95.2万元；杜井荣作为弘凯公司投资总监，负责发布虚假广告以及与客户洽谈业务，参与骗取财物的金额为17.5万元，此外杜井荣还单独骗取被害单位20万元；吴某、谢某作为弘凯公司投资经理，专门负责与客户洽谈业务并签订《投资风险尽调协议书》，参与骗取财物的金额分别为13.6万元、20万元。四被告人均从骗取的尽职调查等相关费用中获取6%至16%的业务提成，同时作为弘凯公司的股东，多次从诈骗款中分红获利。
案发后，公安机关于2013年1月21日、4月16日、4月20日分别抓获被告人李正义、吴某、杜井荣。同年3月1日，被告人谢某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了书证四被告人的户籍资料、案发及抓获经过、弘凯公司的工商登记资料、工资发放表、提成明细表、弘凯公司与被害单位签订的投资业务调研备忘录、项目合作意向书、投资风险尽调协议书及付款凭证、授权暨委托书等，证人胡某甲、袁某甲、王某甲、谷某、陈某甲、陈某乙、姜某、袁某乙、王某乙、刘某、姚某、陆某、王某丙、杨某、冯某、黄某甲、胡某乙、胡某丙、余某、周某、梁某、丁某甲、孙某、李某、陈某丙、牧某甲、严某、王某丁等人的证言，被害单位的报案材料，被告人杜井荣、吴某、谢某的供述，短信记录，检查笔录、搜查笔录、扣押物品文件清单等证据材料。公诉机关认为，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，应以合同诈骗罪分别追究其刑事责任；其中被告人李正义、杜井荣、谢某犯罪数额巨大，被告人吴某犯罪数额较大。被告人谢某系自首，可减轻处罚。
被告人李正义辩解其在履行投资风险尽调协议时已支付了对价，主观上没有非法占有的故意；客观上没有发布虚假广告，也没有隐瞒事实，与相关单位是合同纠纷，其行为不构成犯罪。其辩护人认为公诉机关指控李正义犯合同诈骗罪的证据不足，罪名不能成立，理由是（1）弘凯公司是融资中介，李正义主观上无诈骗故意，客观上也无诈骗的行为，不构成合同诈骗罪。（2）公诉机关起诉的主体有误，应起诉弘凯公司而非直接起诉李正义。（3）公诉机关指控李正义的诈骗数额为95.2万元证据不足，一是关于尽职调查都履行了合同，付出了对价，不应计入数额；二是资产评估、数据分析等费用由第三方公司而非李正义等收取，亦不应计入数额；三是李正义在杜井荣、吴某、谢某洽谈并收取的尽职调查费中无提成，三人的数额不应由李正义承担；四是已退还给客户的系合同纠纷，不应计入数额。
被告人杜井荣辩解其主观上没有诈骗故意，客观上未隐瞒事实，都是按领导要求和公司规定操作，其行为不构成犯罪。其辩护人认为（1）杜井荣主观上无非法占有的故意，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成犯罪；即使构成犯罪，也是单位犯罪，且应扣除已退还的部分。（2）杜井荣在共同犯罪中作用较小，对参与的事实如实供述，且无前科劣迹，请求对其从宽处理并适用缓刑。
被告人吴某对起诉指控的主要事实和罪名不持异议，但辩解数据分析费不应计入诈骗金额。其辩护人认为（1）本案属于单位犯罪，吴某系单位犯罪中的其他直接责任人员。（2）吴某在与金华市无名园林绿化有限公司签订尽调协议时并不知道弘凯公司无力找到资金，故公诉机关指控吴某诈骗金华市无名园林绿化有限公司尽职调查费5万元的证据不充分。（3）吴某未向四川澳佳蓝河酒业有限公司指定做数据分析的事务所，该公司支付给数据分析事务所的费用4万元应予扣除。（4）吴某不是弘凯公司的真实股东，未多次参与分红，且其在犯罪中作用较小，积极退赃，案发后认罪、悔罪，社会危害性小，请求对其适用缓刑。
被告人谢某对起诉指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为本案系单位犯罪，谢某在共同犯罪中系从犯，且有自首情节，认罪、悔罪，积极退赃，无前科劣迹，请求对其适用缓刑。
经审理查明，2012年3月，被告人李正义发起设立了弘凯公司，工商登记载明该公司经营项目为实业投资、投资管理，注册资本500万元，实收资本100万元，法定代表人王某乙，股东为王某乙和杜井荣，实缴出资额分别为60万元和40万元。该100万元实收资本实际由李正义发起筹集，其中李正义占股30%，杜井荣等数人各占股10%、谢某占股20%（其中10%由吴某出资、获利）。弘凯公司成立后，通过“大河报”等报纸发布虚假广告，虚构该公司有大量资金可以进行项目投资的事实，由李正义、杜井荣、谢某、吴某分别以弘凯公司的名义与各自负责的客户签订《投资业务调研备忘录》、《项目合作意向书》、《投资风险尽调协议书》，并以考察费、制约金、资产评估费、数据分析费、尽职调查费等名义，欺骗对方向弘凯公司或关联公司交纳费用共计89.7万元。上述费用中，由天地人公司（李正义系股东之一）等其他公司介绍来的业务，支付对方己方收取费用的30%作为介绍费；介绍给其他公司的业务，如资产评估费、数据分析费等，则由对方给予费用的70%至80%作为“回扣”。四被告人按照公司制定的提成比例从各自负责的客户向本公司交纳的考察费、制约金、尽职调查费及向关联公司交纳的资产评估费、数据分析费的回扣中获取6%-16%不等的业务提成，并多次从上述款项中分红获利。其中，李正义作为弘凯公司的总经理，全面负责弘凯公司的经营及管理，制定提成比例、安排人员进行尽职调查、负责尽调协议签订后的各项事宜、具体分配股东的分红等，参与骗取财物共计89.7万元；杜井荣作为弘凯公司投资总监，参与发布虚假广告以及与客户洽谈业务，参与骗取财物共计12万元，另外还单独骗取一被害单位好处费20万元；吴某、谢某作为弘凯公司投资经理，参与与客户洽谈业务、签订《投资风险尽调协议书》，参与骗取财物分别为13.6万元、20万元。具体事实分述如下：
1．2012年7月10日，被告人李正义以投资为名，代表弘凯公司与天地人公司胡某甲介绍前来融资的江苏安华汽车股份有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费4万元。
2.2012年7月，弘凯公司投资经理王某甲（另案处理）以投资为名，代表弘凯公司与云南省宣威市垠呈房地产开发有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司考察费3000元、尽职调查费6万元，共计6.3万元。
3.2012年8月，被告人吴某以投资的名义，代表弘凯公司与金华市无名园林绿化有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费5万元。同年10月，被告人李正义以投资需要进行资产评估为名，欺骗该公司进行资产评估，弘凯公司获得江苏天圣房地产土地造价咨询评估有限公司孙某给付的15.8万元资产评估费的返利11.8万元。
4.2012年8月，被告人吴某以投资为名，代表弘凯公司与四川澳佳蓝河酒业有限公司签订《项目合作意向书》、《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费共计4.6万元；其间吴某要求该公司进行数据分析，弘凯公司获得相关数据分析事务所收取4万元数据分析费后给付的返利。
5.2012年8月21日，被告人杜井荣以投资为名，代表弘凯公司与上海慧涛泵业有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费5万元。
6.2012年9月4日，被告人李正义以投资为名，代表弘凯公司与天地人公司袁某甲介绍前来融资的辽宁省桓仁盛汇置业发展有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费12万元。
7.2012年9月7日，被告人杜井荣以投资为名，代表弘凯公司与胡某甲介绍前来融资的内蒙古乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费6万元。
8.2012年10月25日，被告人谢某以投资为名，代表弘凯公司与江苏省连云港市兴城房地产开发有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费8万元。
9.2012年10月31日，被告人杜井荣以投资为名，代表弘凯公司与南京德豪房地产开发有限公司签订《投资业务调研备忘录》，骗取该公司制约金1万元。2012年11月8日，杜井荣代表弘凯公司与该公司签订《项目合作意向书》，另外单独骗取该公司投资好处费20万元。2012年11月26日，被告人李正义代表弘凯公司与该公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费6万元。
10.2012年11月，被告人谢某以投资为名，代表弘凯公司与袁某甲介绍前来融资的新疆新望达包装制品有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费12万元。
2012年10月23日，江苏安华汽车股份有限公司向公安机关报案，公安机关于同年11月16日立案侦查，并于2013年1月21日、4月16日、4月20日分别抓获被告人李正义、吴某、杜井荣，吴某到案后如实供述了参与诈骗的主要事实。同年3月1日，被告人谢某主动到公安机关投案，并如实供述了参与诈骗的事实。
案发后，弘凯公司退还江苏安华汽车股份有限公司4万元。本院审理期间，被告人谢某、吴某退出全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（1）被告人谢某、吴某、杜井荣的供述，证人王某甲的证言，李正义与胡某甲的短信记录、弘凯公司的工资发放表、投资经理提成明细表等书证，弘凯公司发布广告的电子数据，证实弘凯公司在无投资资金也无资金来源渠道的前提下，杜井荣、吴某、谢某等人仍按照李正义的要求向客户虚构可以帮助融资的事实，骗取客户的考察费、制约金、尽职调查费及高额的评估费等费用回扣的事实。
（2）10家被害单位的报案材料，证人谷某、陈某甲、袁某乙、王某乙、姜某、黄某乙、陈某乙、马某的证言，投资风险尽调协议书、融资业务调研备忘录、项目合作意向书、付款凭证等书证，证实被告人李正义、杜井荣、谢某、吴某等人以考察费、制约金、资产评估费、数据分析费、尽职调查费等名义，欺骗他们向弘凯公司或关联公司交纳费用共计85.7万元，杜井荣还骗取南京德豪房地产开发有限公司投资好处费20万元的事实。
（3）证人胡某乙、胡某丙、余某的证言及授权暨委托书，证实被告人李正义2012年12月回到其于2011年曾经工作过的南京建信投资有限公司任投资部业务经理，后伪造虚假的南京建信投资有限公司授权弘凯公司办理投、融资业务文件的事实。同时证实南京建信投资有限公司也是中介公司，无投资资金。
（4）证人周某、梁某、丁某乙的证言及投融资合作协议、证明，证实2013年1月中旬，被告人李正义通过同学丁某乙介绍，结识SAG集团在中国的业务推广和发展代表周某、梁某，并代表弘凯公司与后者签订投融资合作协议时的过程。同时证实该集团在中国尚未开展业务；该协议为意向性协议，无约束力，未承诺以任何形式提供资金给李正义或弘凯公司进行投融资业务，也未授权李正义或弘凯公司做前期调查。
（5）证人孙某、李某、陈某丙、王某丁的证言，证实被告人李正义与相关房地产价格咨询造价评估公司及数据分析事务所约定推荐客户来做资产评估或数据分析，赚取75%至80%的提成之事实。同时证实提成比例由李正义确定，李正义介绍客户的目的就是为获得返利，且返利远高于业内的行情。
（6）证人胡某甲、袁某甲的证言，证实天地人公司为弘凯公司寻找符合融资条件的公司并介绍给弘凯公司做贷款业务，其介绍的客户都没有拿到融资款。同时证实被告人李正义是弘凯公司的负责人，也是天地人公司的股东，李正义会从向天地人公司介绍来的客户收取的费用中提成30%支付给天地人公司。胡某甲还证实其将江苏安华汽车股份有限公司、内蒙古乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社等介绍给弘凯公司融资的情况；袁某甲还证实其将辽宁省桓仁盛汇置业发展有限公司、新疆新望达包装制品有限公司等介绍给弘凯公司融资的情况。
（7）证人王某乙（弘凯公司法定代表人）、杨某、冯某的证言，证实被告人李正义是弘凯公司的实际负责人，客户来谈融资，弘凯公司就收取对方的考察费、制约金、尽职调查费等，没有其他收入，这些收入用于发放员工工资、业务提成、给相关公司的介绍费、股东分红、差旅费等。
（8）证人黄某甲、严某的证言，证实二人分别作为财务人员与律师为弘凯公司做尽职调查的情况，不清楚弘凯公司有无投资资金和融资能力。严某还证实为弘凯公司做尽职调查，一般按照每个客户4000元的标准收费。
（9）证人刘某、姚某、陆某、王某丙的证言，证实天地人公司的业务是投融资，具体主要由胡某甲、袁某甲负责。
（10）证人牧某乙的证言，证实正规的投融资公司开展业务需要经过监管部门批准，发放贷款业务中只收取正常利息，不收取其他任何费用，去贷款人处进行实地调查也不收取费用。
（11）检查笔录、搜查笔录、扣押物品文件清单等，证实案发后对弘凯公司、天地人公司的物品分别进行搜查、检查、扣押的情况，同时证实天地人公司的现金日记帐反映弘凯公司向天地人公司支付30%业务提成的事实。
（12）银行交易明细、证明等，证实弘凯公司退还被害单位钱款的情况。
（13）户籍资料、案发及抓获经过、工商登记资料，证实四被告人的自然情况、各自到案的过程，弘凯公司设立的情况。
本院认为，被告人李正义、杜井荣、吴某、谢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。其中李正义、杜井荣、谢某参与骗取财物的数额巨大，吴某参与骗取财物的数额较大；李正义分别与杜井荣、吴某、谢某共同犯罪，应依法予以惩处。李正义案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。吴某到案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；其于审理期间积极退赃，可酌情从轻处罚。谢某案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其于审理期间积极退赃，可酌情从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人李正义、杜井荣、吴某、谢某犯合同诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。但指控2012年11月，被告人杜井荣以投资为名，代表弘凯公司与河南省林州市宏旺农林牧科技有限公司签订《投资风险尽调协议书》，骗取该公司尽职调查费5.5万元的事实，鉴于被害单位出具的情况说明证明该单位于12月26日向公安机关报案前已通过他人协调获得弘凯公司的退款5.5万元，在无充分证据证明该笔事实已被公安机关掌握的情况下应认定该笔退款属于案发前被追回的款项，并相应从李正义、杜井荣的犯罪总额中扣减。
对四被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，综合分析、评判如下：
1、关于本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，被告人李正义在2012年3月成立弘凯公司后，在该公司无投资资金和资金来源的情况下，通过报纸发布虚假广告，虚构该公司有大量资金可以进行项目投资的事实，由四被告人等分别以弘凯公司的名义与有融资意向的客户签订各种书面文件，以达到骗取各种费用的目的。弘凯公司的收入除骗取的各种费用外，无其他来源，因此，弘凯公司作为单位只是四被告人据以实施诈骗行为的平台，不能成立单位犯罪。四被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。
2、关于被告人李正义、杜井荣是否具有合同诈骗的主观故意和客观行为的问题。现有证据能证明，李正义、杜井荣在弘凯公司无投资资金和资金来源的情况下，通过媒体虚构该公司有大量资金可以进行项目投资的事实，并以签订各种书面文件的方式骗取前来融资的客户的费用，导致后者财产损失，二人的行为符合合同诈骗罪的主、客观要件。李正义、杜井荣及各自辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。
3、关于本案是否系共同犯罪及被告人杜井荣、吴某、谢某在共同犯罪中的作用问题。
（1）被告人李正义分别与被告人杜井荣、吴某、谢某系共同犯罪。本案中，李正义虽未参与杜井荣、吴某、谢某所负责客户的费用提成，但其作为弘凯公司的总经理，全面负责该公司的经营及管理，制定提成比例、安排人员进行尽职调查、负责尽调协议签订后的各项事宜及股东的分红等，因此对杜井荣、吴某、谢某等骗取费用的行为具有管理作用，有共同犯罪的主观故意，应当对三人所骗取的数额承担相应责任。李正义及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。
（2）在共同犯罪中，被告人杜井荣、吴某、谢某不是从犯。三被告人具体参与实施合同诈骗的行为，并获取相应提成，其作用相较李正义并非次要和辅助，相反非常关键，故三被告人的辩护人提出的相关意见不予采纳。
4、关于合同诈骗的数额认定。
（1）考察费、尽职调查费、资产评估费、数据分析费中的服务对价应否扣减的问题。被告人李正义等人以与前来融资的客户签订各种协议的方式，通过考察、资产评估、数据分析、尽职调查等名义，获得对方向弘凯公司交纳的考察费、尽职调查费，以及对方向关联公司交纳资产评估费、数据分析费后关联公司给予的高额返利。因此，本案中调查、评估等服务是四被告人达到诈骗目的的方式和手段，产生的相关对价不应从犯罪数额中扣减。李正义、杜井荣、吴某的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
（2）关于已退还给客户的是否系合同纠纷、应予扣除的问题。首先本案不是合同纠纷而是合同诈骗。其次认定诈骗犯罪数额时，案发前已被追回的被骗款项方可扣除。本案案发于江苏安华汽车股份有限公司谷某被骗后在2012年10月23日的报案，后李正义在公安机关介入的情况下退还给谷某4万元。由于前述还款发生于案发后，故不予扣除，量刑时可酌情予以考虑。李正义、杜井荣的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
（3）关于被告人吴某的辩护人提出的指控吴某骗取金华市无名园林绿化有限公司尽职调查费5万元证据不充分的意见。从吴某、谢某的供述及弘凯公司筹集股金的情况分析，吴某对弘凯公司无自有资金也无法为金华市无名园林绿化有限公司找到所需的2亿余元巨额融资款的事实应当明知，却与该公司签订尽调协议并收取了5万元调查费，且在洞悉弘凯公司以融资为名行诈骗之实的情况下，亦未归还该公司5万元调查费，相反领取了对应的业务提成，证明其具有非法占有的主观故意。故该笔数额应予认定，辩护人的相关意见不予采纳。
5、关于被告人吴某的辩护人提出的其案发后认罪、悔罪、积极退赃，社会危害性小，建议对其适用缓刑的意见，予以采纳。被告人谢某辩护人提出的其有自首情节，案发后认罪、悔罪、积极退赃，无前科劣迹，建议对其适用缓刑的意见，予以采纳。
据此，本院为保护合同对方当事人的财产权利和正常的市场秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李正义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月21日起至2017年10月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）。
被告人杜井荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月20日起至2016年6月19日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）。
被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起五日内一次性向本院缴纳）。
被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起五日内一次性向本院缴纳）。
二、在案的赃款33.6万元，发还金华市无名园林绿化有限公司5万元、四川澳佳蓝河酒业有限公司8.6万元、江苏省连云港市兴城房地产开发有限公司8万元、新疆新望达包装制品有限公司12万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张文菁
人民陪审员 蒋晓霞
人民陪审员 连丽萍
二〇一三年十二月十日
见习书记员 陈笑笑