浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第366号
上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司。
法定代表人：李建强。
委托代理人：冯春贵。
委托代理人：王以德。
被上诉人（原审原告）：周明永。
委托代理人：张玉海。
原审被告：王永军。
上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）为与被上诉人周明永及原审被告王永军买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2013）台临商初字第3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日和8月12日公开开庭进行了审理，上诉人大经公司的委托代理人冯春贵和王以德、被上诉人周明永及其委托代理人张玉海到庭参加诉讼，原审被告王永军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审法院审理认定：2010年被告大经公司中标并承建临海监狱主体工程ⅰ工程，王永军为该工程的实际承包人，该院作出的（2013）台临商初字第3024号民事判决书已认定且已生效。2011年3月1日，原告与被告王永军签订《工矿产品购销合同》，该合同约定：由原告向被告供应散装水泥600吨和包装水泥600吨，价格分别为每吨440元和450元，产品质量标准符合gb175-2007标准，水泥款每月月底结算一次，次月10号付清，如违约违约金按照欠款总额日1‰计算，同时约定由违约方承担仲裁、诉讼的所有费用包括律师费等。合同签订后，原告陆续供应了水泥，2012年7月2日双方经结算，原告共供应了水泥503279.3元，扣除预付的160000元，两被告仍欠原告水泥款343279.3元，后被告大经公司支付了150000元，尚欠原告水泥款193279.3元。
原告周明永于2013年12月19日诉至原审法院称：2010年被告大经公司中标并承建临海监狱主体工程ⅰ工程，同时被告大经公司指派被告王永军为该标段工程的项目负责人负责该标段的施工、管理等工作。2011年3月1日，原告与被告就水泥供应问题签订一份《工矿产品购销协议》，该协议约定：由原告向被告供应散装水泥和包装水泥，价格分别为每吨440元和450元，产品质量标准符合gb175-2007标准，水泥款每月月底结算一次，次月10日付清，如违约按照欠款总额1‰支付违约金，并承担律师代理费。合同签订后，原告陆续向二被告供应水泥，2012年7月2日经结算，被告欠原告水泥款343279.3元，后被告大经公司支付了150000元，仍欠原告水泥款193279.3元。原告多次向二被告催讨，二被告至今未付。请求法院判令：1、二被告共同偿付原告水泥款193279.3元，二被告按照日1‰支付原告自2012年8月2日起至履行完毕之日止的违约金；2、二被告向原告支付律师代理费10000元；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。
被告大经公司在原审中答辩称：1、原告的诉讼请求不能成立，双方不存在买卖行为。临海监狱ⅰ水泥预算是1160吨，全部是由水泥供应商吴志清提供，其已供应了1100吨，根本不需要再向原告购买水泥。2、合同上盖的是技术资料专用章，对外是没有效力的，且该章并不是大经公司提供的，也许是被告王永军私刻的。徐荣华与被告王永军均不是大经公司的员工，均不能代表大经公司，大经公司对徐荣华与被告王永军的行为也不予追认。3、王永军挂靠鲲鹏建设集团有限公司承包了临海监狱第ⅴ和第ⅶ标段，被告有理由怀疑与原告不存在水泥买卖，即使存在，也不是用于ⅰ的。且ⅰ的现场散装水泥储藏罐均是吴志清提供的，原告并没有提供水泥储藏罐，故对原告有没有提供水泥的事实存在怀疑。被告王永军存在诈骗嫌疑，应移送公安侦查。4、合同约定违约金为欠款额的日千分之一，日千分之一相当于月利三分，如果判决被告承担，明显过高，请求法院予以降低。
被告王永军在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：被告王永军作为临海监狱标段部分工程实际承包人，与原告周明永签订工矿产品购销合同，双方的买卖合同关系未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。买卖双方都应按照约定全面履行自己的义务。原告已履行了出卖人交付货物的义务，被告作为买受人亦应当按照约定支付货款。后于2012年7月2日经结算，由该工程的财务人员徐荣华在对账单上对欠款金额进行了确认，款项应于2012年8月10日前支付，但被告仅支付了150000元，余款至今未予支付，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，被告王永军应当承担相应的民事违约责任。原告请求违约金按照合同约定的欠款总额日1‰计算，明显超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，不符合法律的有关规定，予以调整。合同还约定仲裁、诉讼的所有费用包括律师费等由违约方承担，故原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求，予以支持。被告大经公司作为临海监狱标段工程的承包人，与被告王永军为内部经营承包关系，其与内部承包人之间对于权利义务的约定对承包合同关系以外的第三人不具有当然的法律效力。被告大经公司作为工程发包人应与内部承包人一起承担连带清偿责任，因此，被告大经公司主体适格，对王永军在标段建设工程中的水泥款承担连带清偿责任。被告大经公司认为原告虚构水泥买卖，与被告王永军串通，存在诈骗嫌疑，但其提供的证据并不能证明该辩称，故不予采纳。综上，原告的诉讼请求合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年4月29日作出判决：一、被告王永军于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告周明永水泥款193279.3元并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2012年8月10日起算至本判决确定的履行之日止）；并支付原告周明永为实现债权支出的律师代理费10000元。二、被告浙江大经建设集团股份有限公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5261元，诉讼保全费1770元，合计7031元，由被告王永军负担，被告浙江大经建设集团股份有限公司负连带责任。
上诉人大经公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。原审判决认定原审被告为本案工程实际承包人，徐荣华系大经公司员工，明显违背事实。理由如下：（一）原审被告既不是本案工程项目部的负责人，也不是实际承包人，被上诉人一直未提供充分的证据证明原审被告与徐荣华系实际承包人或大经公司工作人员。原审被告与徐荣华在未经大经公司授权，对外以任何形式签订合同或结账行为，不属于企业职务行为，大经公司不予追认，其个人实施的行为与大经公司无关。（二）原审被告私刻大经公司技术资料章的行为本身就违法，以私刻的技术资料对外签订买卖合同，对大经公司不发生法律效力，不应成为大经公司承担责任的理由。（三）根据临海监狱ⅰ图纸设计水泥预算总量为1160吨，水泥供应商吴志清在之前已向ⅰ项目部供应了水泥约900吨，根本不需要再向被上诉人购买水泥，结合ⅰ现场散装水泥储藏罐均是吴志清提供的事实，被上诉人在工地现场没有配置储藏罐，客观上就无法供应散装水泥。同时期，被上诉人向不由上诉人承建的临海监狱四标段和七标段供应水泥，表明被上诉人实际上未向ⅰ项目供应水泥。被上诉人与上诉人之间买卖水泥的事实不存在，原审判决认定事实错误，应当予以纠正。上诉人请求二审法院撤销原判第二项，改判驳回被上诉人提出的诉讼请求。
被上诉人周明永答辩称：被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的主张无事实和法律依据。1、上诉人称原审被告不是上诉人的项目部负责人和承包人，原审被告无权对外签订合同不成立。被上诉人提供的2012年7月10日《加快临海监狱标段施工进度商讨会议纪要》能够证明上诉人承包了临海监狱标段的工程，也能证明原审被告系上诉人项目部的负责人，既然是项目部负责人，那么原审被告在临海监狱ⅰ项目所实施的管理行为（包括水泥的签收和结算等），应当属于职务行为，所产生的法律责任应该由上诉人承担，因此上诉人这一主张不能成立。2、上诉人诉称被上诉人没有向上诉人ⅰ工程供应水泥不属实。被上诉人提供的《工矿产品购销合同》能证明被上诉人与上诉人项目部之间存在水泥购销买卖合同关系。上诉人提供的编号为0000480号水泥出库单能够证明徐荣华系上诉人员工，在ⅰ负责水泥交接接收工作，而在庭审中，上诉人认可分二次向被上诉人支付了水泥款共计150000元，因此被上诉人认为不管从证据上讲还是从上诉人付款行为足以证明上诉人与被上诉人之间存在购销水泥的事实。3、上诉人认为原审被告私刻技术专用章，但原审法院对此未认定该章有效无效。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，被上诉人请求二审法院驳回上诉。
原审被告王永军述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2010年上诉人承包了临海监狱主体工程1标段工程，同时上诉人指派原审被告为该工程的项目负责人，负责该工程施工期间的管理、施工等工作，并于2011年3月1日和被上诉人签订了《工矿产品购销协议》，协议签订后被上诉人向上诉人ⅰ工程发送水泥，截止2012年7月2日，原审被告委托徐荣华代表上诉人项目部与被上诉人结算，项目部尚欠被上诉人水泥款343279.3元，期间上诉人分二次向被上诉人支付了水泥款共计150000元，尚欠被上诉人水泥款193279.3元。原审被告认为自己的行为系职务行为，有关法律后果应由上诉人承担，且目前临海监狱主体工程ⅰ项目部尚欠被上诉人水泥款193279.3元，故原审法院判决上诉人偿付被上诉人水泥款193279.3元是正确的。原审被告请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，被上诉人周明永和原审被告王永军均未提交新的证据。上诉人向本院提交的证据：1、2013年2月8日被上诉人出具的承诺书一份，用以证明被上诉人承诺只要上诉人审核后，实际工地没有使用这么多水泥的，愿意双倍返还。2、吴志清的销售发票、增值税发票、工程进度审批表、付款依据三份，用以证明工地水泥实际供应商是吴志清，共计869吨，另外零星购买150多吨。3、万邦工程咨询有限公司提供的工程造价初步审核意见书，用以证明临海监狱的主体工程ⅰ水泥用量1163.32吨。4、公司记账凭证、付款凭证、领款收据、送货单，用以证明吴志清供应水泥868吨，公司自购包装水泥148吨，经过审核上诉人向被上诉人购买水泥147吨，总计1163吨，故不存在被上诉人还有水泥供应到标段的事实。5、供货合同、工程进度审批表，用以证明吴志清供货结束后，被上诉人从2012年9月开始供应。
被上诉人周明永质证认为：对证据1的真实性无异议，但缺乏关联性，该承诺书是被上诉人针对自己的款项，如果在审核的过程中出现被上诉人的水泥款超过50多万元，那么被上诉人愿意返还，该承诺书证明被上诉人和项目部发生水泥的货款总额是50多万元。对于证据2的增值税发票与本案缺乏关联性，不能证明被上诉人没有向其供应过水泥，常山水泥公司和上诉人发生水泥买卖关系，不能以此否认上诉人和被上诉人之间存在买卖关系。工程进度审批表与本案也缺乏关联性，只能证明周绍荣和上诉人存在买卖关系。对于证据3不认可，如果是工程造价审计，临海监狱肯定要盖章，万邦公司在工程中到底是审计部门还是什么身份，被上诉人不清楚。一标段中2000多米的道路没有算进去，联系单中有5000多平方也没有涉及，因为没有业主盖章，所以从形式上看是不合法的。从客观性来说，也是不客观的，还有临时设施、围墙均未涉及，因此从中报出的水泥量是不准确的。且与本案缺乏关联性。对于证据4没有异议，但是具体数量，被上诉人不知道。对于证据5的审批表名字不是我们签的。
本院认证认为：被上诉人对上诉人提供的证据1承诺书无异议，具有证明力，本院予以确认。证据2销售发票、增值税发票、工程进度审批表、付款依据只能证明上诉人与吴志清之间发生的一些事实，与本案待证的事实无关联性，没有证明力，本院不予确认。证据3万邦工程咨询有限公司提供的工程造价初步审核意见书、证据4公司记账凭证、付款凭证、领款收据、送货单和证据5供货合同、工程进度审批表均没有关联性，不具有证明力，本院不予确认。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：上诉人持有被上诉人出具的承诺书，该承诺书记载的内容充分证明上诉人认可原审被告与被上诉人发生水泥买卖，并经过结算确认水泥款503279.30元，已付210000元，未付293279.30元，后又由原审被告向上诉人借款100000元再予以支付。再则，上诉人对被上诉人提供的“加快临海监狱1标段施工进度商讨会会议纪要”无异议，该会议纪要加盖了上诉人的公章，原审被告作为上诉人承建的项目具体运作人在会议纪要上签字。由此可见，原审被告系上诉人承建的临海监狱ⅰ工程实际施工人。承诺书与被上诉人提交的由徐荣华出具的结算单内容能够相互印证，证明上诉人认可徐荣华代表上诉人与被上诉人结算水泥款。上诉人上诉称原审被告既不是临海监狱ⅰ工程项目部的负责人，也不是承包人，原审被告与徐荣华未经大经公司授权，对外签订合同或结账，与事实不符，本院不予采信。承诺书中虽然记载着“以上金额未经大经建设集团股份有限公司审核确认……现由王永军向大经建设集团股份有限公司借款壹拾万元支付，今后如大经建设集团股份有限公司审核后超出材料总额的……”等内容，但该审核确认应理解为原审被告与被上诉人之间对水泥款结算的依据进行审核，比如对送货单或双方结算结果是否存在计算错误等内容，而不是对临海监狱ⅰ整个工程进行审核，并无证据证明原审被告结算确认的尚欠被上诉人ⅰ水泥款是虚假的。故上诉人以此为由拒付水泥款，理由不能成立，本院不予支持。上诉人称被上诉人未向临海监狱ⅰ项目供应水泥，与事实不符，本院亦不予采信。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5261元，由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一四年八月十三日
代书 记员 杨啸啸