鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终622号
上诉人(原审原告)：张培军，男，1970年12月出生，汉族，伊金霍洛农村商业银行职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：张恩山，男，汉族，1947年5月出生，伊金霍洛旗农村商业银行退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系张培军之父。
委托诉讼代理人：冯维潮，内蒙古义利律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：秦新亮，男，1963年6月出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石伟，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
上诉人张培军因与被上诉人秦新亮民间借贷纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张培军及其委托诉讼代理人张恩山、冯维潮，被上诉人秦新亮及其委托诉讼代理人郎晓峰、石伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张培军上诉请求：撤销一审判决，改判秦新亮承担828000元本金及514728.33元利息的还款责任，一、二审诉讼费用由秦新亮负担。事实和理由：一、原审认定事实不清，上诉人在原审中提交的借款单及打款凭证可证实上诉人与被上诉人借贷基础事实的存在，而被上诉人辨称已经履行还款责任的证据不足。一审法院调取的以被上诉人名义的存款行为，系上诉人因资金往来进行的行业内部走量行为，与被上诉人的借贷无关。二、原审法院在漏列应当参加诉讼的第三人的情况下，认定上诉人证据不足有误。一审法院未对转入资金系银行储备金还是被上诉人还款的资金进行认定。三、原审法院认为上诉人提供证据不足，但对被上诉人证据的效力未作认定缺乏法律依据。四、原审法院判令驳回被上诉人的诉讼请求，适用法律有误。
秦新亮辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人已经向上诉人还款300万元，上诉人主张的款项已经偿还。被上诉人打给上诉人及上诉人指定的账户共计887.2万元，足以清偿被上诉人出具的借条中的款项。双方的借款没有约定利息，本金已全部清偿。虽然借款的事实存在，但是已过诉讼时效。
张培军向一审法院起诉请求：一、由秦新亮给张培军返还借款本金828000元，支付借款利息514728．33元；二、秦新亮负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张培军、秦新亮在2010年11月17日前一直有经济往来，经结算，秦新亮于2010年11月17日给张培军出具了一张借款300万元的条据（其中，无争议的借款是2010年2月9日借款30万元，2010年3月9日借款10万元，2010年4月11日借款5万元，2010年10月16日借款70万元），并注明利息按进账日起算，是补条。从2010年10月29日起，秦新亮分10笔给张培军还款217．2万元，即2010年10月29日返还10万元，2010年12月15日返还20万元，2010年12月21日返还10万元，2010年12月29日返还50万元，2011年3月2日返还50万元，2011年4月20日返还30万元，2011年6月29日返还6．2万元，2012年1月17日返还20万元，2012年2月28日返还10万元，2012年8月30日返还10万元；通过庭审中双方的举证、质证及依双方申请本院调取的证据，可以确认以下事实：张培军持秦新亮的银行卡以秦新亮的名义并代秦新亮签字于2011年1月5日存50万元，于同日分两次取款50万元，2011年1月23日存40万元，同日取款40万元，2011年2月1日存20万元，2011年2月11日取款8万元，于2011年2月12日取款10万元，2011年2月13日存款10万元，于2011年2月24日取款10万元，2011年3月7日存款1万元，于2011年3月20日取款2万元，2012年11月30日存款150万元，于同日取款150万元，于2012年12月2日存款200万元，于同日取款200万元。一审法院认为，秦新亮给张培军出具借款单后，双方仍有多次经济往来，张培军持有秦新亮的银行卡以秦新亮的名义代秦新亮签名多次存款达470余万元，取款470余万元，张培军诉称该存取款的款项均属张培军所有，是为了给秦新亮走流量，庭后又称其中的150万元是为了满足银行储户取款需要而采取空头存款的，但未提供其他证据相印证，秦新亮否认且辩称存款中的271万元系自己让张培军代自己办理的，存入的款项属自己所有，故张培军诉称存入秦新亮银行账户的款系自己的，证据不足，无法认定。因秦新亮给张培军返还的借款及张培军在秦新亮银行账户中所取得款项总额大于秦新亮所欠张培军的借款本金及利息，而张培军所提供的证据不足以证明张培军的事实主张，应当承担其举证不能的不利后果；故张培军要求秦新亮返还借款本金及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。秦新亮辩称借款已超过诉讼时效，因借款未约定还款期限，故秦新亮辩称理由不能成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回张培军的诉讼请求。案件受理费16884元，由张培军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人张培军申请证人刘某出庭作证，拟证明：150万元和200万元两笔款项为新庙支行的储户取款备用金，2013年4月14日的85万元系秦新亮个人的贷款，并非是对张培军的还款。被上诉人秦新亮质证称，证人在一审时没有出庭作证，二审时作为证人出庭作证，不属于证据规则规定的新证据。庭前会议时，证人在旁听，证人对于本案案件事实全部听取，已经丧失证人作证的资格，其证言不具有证明效力，证人的陈述与客观事实不符。转办贷款时证人不是银行工作人员，也不在现场，证人与秦新亮没有往来，证人的证言不真实。本院认为，因张培军提供的刘某的证言不符合证据三性原则，本院不予采信。
二审庭前会议中，双方进行了对账。二审经审理查明，双方无争议的事实为：2010年12月21日秦新亮打入郭兰英账户50万元，2010年12月29日秦新亮打入刘丽霞账户20万元，2011年6月29日秦新亮打入苗世华账户6.2万元，2012年1月17日秦新亮打入贺二莲账户20万元，2012年2月8日秦新亮打入张培军账户10万元，2010年12月15日秦新亮打入张培军账户20万元，2011年3月2日秦新亮打入张培军账户50万元，2011年4月20日秦新亮打入张培军账户30万元，2012年8月30日秦新亮打入张培军账户1万元，2011年10月29日秦新亮打入张培军账户10万元，以上10笔共计217.2万元，双方当事人均认可该217.2万元为秦新亮偿还张培军本案300万元借款。一审经审理查明秦新亮向张培军10笔共计217.2万元的还款时间和数额有误，以二审秦新亮和张培军的陈述为准。2010年4月11日秦新亮向张培军转账5万元，2010年9月9日秦新亮向张培军转账10万元，2012年6月4日秦新亮向苗世华转账90万元，2013年4月14日秦新亮向苗世华转账85万元，上述转款共计190万元。双方有争议的事实为：上述四笔190万元的转款是否为秦新亮偿还本案300万元借款中剩余未偿还完毕的82.8万元款项。
本院认为，本案争议焦点为：本案300万元借款除已经偿还的271.2万元外，秦新亮是否清偿了剩余82.8万元借款，秦新亮称，其于2010年4月11日向张培军转款5万元，于2010年9月9日向张培军转款10万元，于2012年6月4日向苗世华转款90万元，于2013年4月14日向苗世华转款85万元，上述四笔款项共计190万元，包括张培军认可的10笔217.2万元的还款，共计407.2万元，秦新亮已经将下欠张培军300万元的款项全部清偿。
首先，针对秦新亮于2010年4月11日向张培军转款5万元，2010年9月9日向张培军转款10万元的事实，张培军称该两笔转款为张培军代秦新亮向案外人乔铁光偿还利息，但张培军未提供相应的证据予以佐证，且秦新亮也不认可，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本院对张培军该项上诉主张不予支持。
其次，针对2012年6月4日秦新亮向苗世华转款90万元的事实，张培军称该笔转款亦用于代秦新亮偿还案外人乔铁光的利息，并提供六支张培军向案外人乔铁光及乔铁光妻子邱增琴转款的银行回单予以佐证。本院认为，一、张培军自认秦新亮转款90万元的苗世华尾号为9444的银行账户由张培军控制，秦新亮向苗世华的转款实际为向张培军的转款，本院予以确认。二、张培军提供的前五支银行回单为张培军于2010年11月2日至2011年11月2日向案外人乔铁光的五笔转款，该五笔转款均系2012年6月4日秦新亮向苗世华账户转账90万元之前发生，第六支张培军向邱增琴转款30万元的银行回单系2012年6月4日秦新亮向苗世华账户转款90万元当天发生。张培军向案外人乔铁光转款的时间和数额与秦新亮向苗世华账户转款的时间和数额不符。依据常理，若张培军代秦新亮向案外人乔铁光偿还利息，应先由秦新亮将偿还利息的款项转给张培军，再由张培军将该款项转给案外人乔铁光。但本案中，张培军所主张代秦新亮偿还利息的事实为张培军先向案外人乔铁光偿还利息，之后，秦新亮再将该利息款项转给张培军。如张培军所主张其代秦新亮偿还利息的行为成立，张培军应提供已征得秦新亮的同意或受秦新亮的委托所实施的行为的相应的证据，但张培军未提供任何证据，故张培军的该项上诉主张不符合常理，亦不符合民间借贷交易习惯。另，张培军称其代秦新亮向案外人乔铁光偿还的利息为案外人乔铁光与秦新亮、张培军民间借贷纠纷一案中的利息，该案已经陕西省榆林市中级人民法院作出（2016）陕08民终1197号生效的民事判决书。该判决书所载查明的事实：”秦新亮由张培军提供保证，于2010年8月2日向乔铁光借款200万元。借款后于2012年8月2日经原、被告共同结算，秦新亮由张培军提供保证重新向乔铁光出具188.8万元的借款借据一支，约定月利率为2.5%，未约定借款期限，亦未约定保证范围、保证方式、保证期限。”，即该案查明案外人乔铁光于2010年8月2日向秦新亮出借的200万元未有利息约定，张培军作为该案的诉讼参与人，若张培军代秦新亮偿还了利息，理应向法庭提出代秦新亮支付利息的事实并在该案中一并予以核减，并请求法院确认向秦新亮追偿的范围，而张培军并未在该案中提出上述事实。结合本案中，张培军未说明其代秦新亮向案外人乔铁光偿还利息的数额如何形成，亦未提供证据证明秦新亮委托其代秦新亮向案外人乔铁光偿还利息，故本院对张培军称秦新亮于2012年6月4日向苗世华转款90万元，用于代秦新亮向案外人乔铁光偿还利息的上诉主张不予支持。
再次，针对2013年4月14日秦新亮向苗世华转账85万元的事实，张培军称，该笔85万元为秦新亮向银行的贷款，因银行规定贷款需进入第三方账户，故该笔85万元由秦新亮账户转入苗世华账户后，又转回秦新亮尾号为2672账户内，有银行流水佐证。本院认为，就2013年4月14日秦新亮向苗世华转账85万元的事实，张培军提供的证据能佐证张培军的上诉主张，且秦新亮对该笔85万元借款由苗世华账户转回其尾号为2672账户的事实未作出合理解释，故本院对2013年4月14日秦新亮向苗世华转账85万元为偿还本案借款的事实不予采信。
综上，本院对秦新亮2010年4月11日向张培军转账5万元，2010年9月9日向张培军转账10万元，2012年6月4日向苗世华转账90万元为偿还本案借款的事实予以采信，上述三笔转款已将下欠的82.8万元借款清偿。另，针对张培军提出本案遗漏第三人的主张，伊金霍洛旗农村商业银行并非本案借贷的当事人，且双方有争议的还款事实也与伊金霍洛旗农村商业银行无关，本案并不存在漏列第三人的情形，本院对张培军的该项上诉主张不予支持。
综上所述，张培军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16884元，由张培军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 贞
审 判 员 韩伟振
审 判 员 燕永梅
二〇一八年五月三十日
法官助理 杨 卓
书 记 员 魏宏伟