山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临罗民一初字第2013号
原告淮安喜利达交通工程有限公司。
法定代表人漆贯凯，董事长。
委托代理人漆贯平。
委托代理人张海升，山东良代律师事务所律师。
被告临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会。
委托代理人刘丙超，山东融昂律师事务所律师。
原告淮安喜利达交通工程有限公司（下称喜利达工程公司）与被告临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会（下称沂堂镇麒麟山村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告喜利达工程公司的委托代理人的张海升、漆贯平，被告沂堂镇麒麟山村委的委托代理人刘丙超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喜利达工程公司诉称，2011年12月6日，原告与被告签订了代建合同（该合同签订时公司并不知道，在2015年6月6日临沂市中级人民法院向原告送达执行通知书时原告才知道），该合同主要内容为：工程位于沂堂镇麒麟山村，项目性质属于旧村改造规划用地50亩，建筑面积为2.5万平方米，各项手续已具备开工条件，建筑公司由乙方自带或指定队伍；乙方按图纸施工，该项目为五加二，单价建筑面积按照1180元/平方米计算；手续的办理及付款时间为乙方在建设到一层和三层时分别支付不超过15%的投资款，在封顶时付至总价的50%，合同还约定本合同经双方同意后达成一致，双方必须严格遵守，任何一方不得违约，如有一方违约，违约方应当赔偿对方违约金100万元人民币。协议签订后，原告严格履行了合同义务，按照约定时间组织队伍进行了施工建设，原告具体施工了21#、22#、23#、24#楼，依照合同约定，工程施工到一层时被告应支付工程款的15%、工程施工到三层时应支付工程款的30%，但是直到工程施工到三层多，被告仍没有支付原告任何工程款，根据合同约定被告已经构成根本违约，原告也无力继续垫付工程款了，原告于2012年8月8日向被告发出催款通知书，限期三日内支付工程款，但是被告仍没有支付工程款，因此原告只能解除合同，经计算原告所完成的工程量，按照具体施工单位的合同价格，23#、24#楼为3831880元，21#、22#楼为3331310元，合计7163190元。因被告根本违约，被告应支付违约金1000000元。为维护原告的合同权利，特提起诉讼，请求人民法院依法判令被告支付工程款7163190元及利息、判令被告支付违约金1000000元。另外，涉案合同签订时使用的印章不是原告公司印章，现在因需要履行临沂市中级人民法院判决书义务，原告才提起本案诉讼。
被告沂堂镇麒麟山村委辩称，1、原告诉称不知有本案的代建合同，也不认可合同中的印章是原告的印章，故原告不是本案争议合同的当事人，涉案建设施工合同的当事人是答辩人和案外人陈建；2、因本案争议的合同是代建合同，其中关于付款时间的约定不是双方的真实意思表示，真实意思是由乙方即陈建自筹资金建设，11个月内完工并交付使用，答辩人认为不应当向原告支付涉案工程款。
经审理查明，2011年12月26日，案外人陈建以原告喜利达工程公司的名义与被告沂堂镇麒麟山村委签订《代建合同》一份，该合同约定：“为了积极相应国家的有关政策，改善农村的生活居住环境，并加快新农村的建设，甲乙双方就麒麟山村的旧村改造工程，本着互惠互利的原则，双方达成如下协议：一、工程概况：本工程位于临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村，项目性质属于旧村改造规划用地50亩，建筑面积约2.5万平方米，各项手续已具备开工条件（注：包括所有的土地规划及施工相关手续有甲方负责）；建筑公司有乙方自带或指定队伍。二、双方的合作方式：该工程为代建工程，甲方负责拆迁、安置和销售工作。乙方按图施工，该项目为五加二（包括车库和阁楼）车库和阁楼不计算面积，按五层加阳台按实计算面积，以房管部门实测为准。所在拆迁范围内的原建筑物，乙方按均价525/㎡的价格予以住户补偿，并按均价980/㎡的价格给予同等平方的楼房，剩余楼房面积均价按1180/㎡由甲方负责出售。三、甲方负责事项：提供该项目的相关手续如下：1、项目的立项、批文等；2、土地的审批、规划的红线手续等；3、各种规费、税收的批免手续及施工手续的办理；4、提供全套施工图纸，此项所有税、费均有乙方负责，与甲方无关；5、负责做好施工现场的“三通一平”施工水电到位；6、小区的水电增容由甲方负责；7、所有的楼房销售及购房者的产权办理等；8、此项目的税费由甲方负责协调。四、乙方的责任：1、负责自筹资金建设，在合同签字后11个月内交付使用；2、按甲方提供的图纸进行建设。五、手续的办理及付款时间：1、本工程由甲方回收安置及销售，在合同签订后10日内甲方向乙方提价净地，乙方在接到上述合同中的资料后，立刻进场组织开工，如甲方不能提供和没有办理上述手续的，必须由上级主管部门出具对该项目的证明给乙方；2、本工程为五加二层（含车库与阁楼）砖混结构，套用前两期的图纸，乙方在建设到一至三层时分别支付不超过15%的投资款甲方尽量达到，在封顶时付至总价的50%，在拆除外墙脚手架时再付10%，工程全部竣工时付到总价的95%以上，留80万元作为维修金，一年内退回。……七、违约责任：如有一方违约，违约方应赔偿给对方100万元人民币违约金，如合同到期后，楼房不交付使用，甲方有权终止合同，并另行承包。甲方：临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会乙方：淮安喜利达交通工程有限公司2011年12月26日”。
原、被告签订上述代建合同后，原告喜利达工程公司分别于2012年2月26日、同年4月8日与案外人临沂市新元建筑有限公司（下称新元建筑公司）、江苏宇发建设有限公司（下称宇发建设公司）签订工程施工协议、施工协议，分别约定原告喜利达工程公司将其承揽的麒麟山村旧村改造工程项目中的23#、24#楼分包给临沂市新元建筑有限公司施工，将其中21#、22#楼分包给江苏宇发建设有限公司施工。两份施工协议中对分包工程的施工对象、施工价格、付款方式、工程质量要求等均作了约定。后案外人临沂市新元建筑有限公司、江苏宇发建设有限公司分别组织人员入场施工。
施工过程中，因原告喜利达工程公司未依据其与案外人宇发建设公司、新元建筑公司签订的施工协议约定支付工程款，其分包给宇发建设公司施工的涉案21#、22#楼于2012年7月25日停工，其分包给新元建筑公司施工的涉案23#、24#楼于2012年7月26日停工。停工时涉案21#、22#楼的二层主体已施工完毕（不包括底层车库），23#、24#楼主体二层已施工完毕（不包括底层储藏室）。2012年8月8日、同年8月31日，原告喜利达工程公司分别向被告麒麟山村委邮寄送达两份通知函，主要内容均为要求被告麒麟山村委支付工程款总造价的的30%，否则其有权停止施工，并书面要求解除双方的代建合同。后案外人吕响标作为宇发建设公司的实际施工人、案外人新元建筑公司分别将喜利达工程公司作为被告诉至临沂市中级人民法院，要求喜利达工程公司支付涉案工程款。其中新元建筑公司诉喜利达工程公司建设工程合同纠纷一案（案号为2012临民一初字第157号），临沂市中级人民法院查明：2011年12月26日，麒麟山村委与喜利达工程公司签订了涉案代建合同，后喜利达工程公司于2012年2月26日与新元建筑公司签订施工协议，喜利达工程公司将其承建的麒麟山村委旧村改造工程项目建设中23#、24#楼建设工程分包给新元建筑公司施工，以820元/㎡一次包死。在施工过程中，因喜利达工程公司未依约拨款，涉案工程于2012年7月26日停工，至停工时，涉案工程主体二层已施工完毕（不包括底层储藏室）。案件审理过程中，经新元建筑公司申请，临沂市中级人民法院依法对涉案工程的已完工部分委托山东大宇建设项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，2013年12月6日，山东大宇建设项目管理咨询有限公司作出鲁大宇鉴咨字（2013）第1075号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：经审核，罗庄区沂堂镇麒麟金帝花园23#、24#住宅楼已施工部分的含税造价为2900209.58元。在该份鉴定报告中，造价鉴定依据的税率为3.38%。临沂市中级人民法院认为：喜利达工程公司将涉案工程主体结构部分的施工予以分包违反法律的强制性规定，双方签订的施工协议为无效协议。根据合同法第五十八条规定的合同被确认无效后的一般处理原则，对于协议约定的已履行的部分，因该合同已取得的财产应折价补偿，即喜利达工程公司应向新元建筑公司支付已完工部分工程的工程款及逾期付款利息；对于未履行的部分，不得再行履行。因施工协议中约定的合同价格不包含税收，鲁大宇鉴咨字第1075号工程造价鉴定报告中的鉴定结果系含税造价，因此对税金应予扣除，金额为98027.08元（2900209.58＊3.38%）。临沂市中级人民法院据此作出（2012）临民一初字第157号民事判决，判决喜利达工程公司支付新元建筑公司工程款2802182.5元及利息等。
其中吕响标诉喜利达工程公司建设工程合同纠纷一案（案号为2012临民一初字第158号），临沂市中级人民法院查明：2011年12月26日，麒麟山村委与喜利达工程公司签订了涉案代建合同，后喜利达工程公司于2012年4月8日将其承揽的麒麟山村旧村改造工程项目中的21#、22#楼建设工程分包给宇发建筑公司施工，以790元/㎡一次包死，该协议书中吕响标作为宇发建设公司的经办人签字并加盖公司印章。在施工过程中，因喜利达工程公司未依约拨款，涉案工程截止2012年7月25日停工，至停工时，涉案工程主体二层已施工完毕(不包括底层车库)。吕响标主张其系涉案工程的实际施工人，本案中所有宇发建设公司的公章系介绍人所盖，喜利达工程公司认可签订涉案施工协议时，吕响标未提供宇发建设公司的营业执照、资质证明等相关文件，并认可据事后了解，施工协议上宇发建设公司的公章是假的。案件审理过程中，经吕响标申请，临沂市中级人民法院依法对涉案工程的已完工部分委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，2013年11月8日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2013）第1092号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：涉案工程司法鉴定委托书要求鉴定范围内的工程造为2309196.05元。在该份鉴定报告中，造价鉴定依据的税率为3.38%。临沂市中级人民法院认为：根据庭审查证的事实可知，涉案施工协议实际为吕响标与喜利达工程公司所签，吕响标系本案工程的实际施工人，其依据施工协议要求喜利达工程公司支付已完工部分的工程款符合法律规定。喜利达工程公司将涉案工程分包给无相应资质的相对人进行施工，违反法律的禁止性规定，双方签订的施工协议为无效协议。根据合同法第五十八条规定的合同被确认无效后的一般处理原则，对于协议约定的已履行的部分，因该合同已取得的财产应折价补偿，即喜利达工程公司应向吕响标支付已完工部分工程的工程款及逾期付款利息；对于未履行的部分，不得再行履行。因施工协议中约定的合同价格不包含税收，鲁鸿建审字（2013）第1092号工程造价司法鉴定意见书中的鉴定结果系含税造价，因此对税金应予扣除，金额为78050.53元（2309196.05＊3.38%）。临沂市中级人民法院据此作出（2012）临民一初字第158号民事判决，判决喜利达工程公司支付吕响标工程款2231145.22元及利息等。
上述两案审理过程中，新元建筑公司、吕响标均申请追加麒麟山村委作为共同被告参加诉讼，临沂市中级人民法院以追加发包人参加诉讼并非查明案情所必需为由，对追加申请均不予准许。现上述两案均已生效。后原告于2015年6月26日诉至本院，要求被告支付应付工程款及违约金。本案审理过程中，原告喜利达工程公司自愿撤回要求被告支付违约金的诉讼请求，本院已裁定准许。
另查明，原告喜利达工程公司将涉案工程分包给新元建筑公司、吕响标具体施工过程中，新元建筑公司经办人成之象分别于2012年9月27日、2012年11月7日向被告麒麟山村委借用现金200000元、100000元，共计300000元，并约定该款自涉案工程款中扣除。吕响标分别于2012年9月27日、2012年10月20日、2012年11月6日、2012年11月7日、2012年11月20日、2012年11月28日、2012年12月9日、2013年2月9日，向被告麒麟山村委借用现金200000元、3000元、3000元、100000元、5000元、1000元、30000元、10000元，共计352000元，并约定该款自涉案工程款中扣除。2013年3月18日，成之象、吕响标以需用委托评估费的名义共同向被告麒麟山村委借用现金300000元。综上，新元建筑公司、吕响标在施工过程中，共计向被告借款952000元。
庭审中，被告麒麟山村委主张在涉案工程施工过程中，其为新元建筑公司垫付了多孔砖、水泥等建筑材料款共计138918元、为吕响标垫付了钢筋、多孔砖等建筑材料款共计545728元，被告并提交了供料人为案外人临沂奥宇新型建材有限公司、麒麟山砖厂等相关发货单、收条、收据的原件。原告喜利达工程公司对被告提交的上述单据中的部分白灰膏款880元、钢筋款48289元未支付予以认可，但认为不应在本案处理。原告对被告主张的其他垫付款项均不予认可，认为：1、原、被告之间没有委托付款关系，被告主张的垫付款无依据；2、被告没有提交证据证实其已经垫付款项，其该项主张无法查证；3、本案系建设工程施工合同关系，而垫付款项是原告与案外人之间的买卖合同关系，不能合并处理，直接抵扣；4、被告主张的垫付材料款的债权人是多人，如抵扣将来被告是否有能力支付无保障，更不能保障这些债权人不再向原告主张权利。被告未能提交其他证据证实其主张。
庭审中，被告麒麟山村委主张根据代建合同约定，原告应当支付拆迁范围内原建筑物补偿款3894717.7元，被告并提交了拆迁明细表5份及拆迁房屋面积确认书。原告喜利达工程公司对此不予认可，认为拆迁补偿属于另一法律关系，与本案无关联。
上述事实，主要根据原、被告举证，庭审过程中当事人的陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。
本院认为，根据临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第157号、第158号生效判决，本院依法确认如下事实：2011年11月26日，原告喜利达工程公司与被告镇麒麟山村委签订代建合同，由原告承建被告麒麟山村旧村改造工程，后原告将工程项目中21#、22#楼分包给案外人吕响标施工，将23#、24#楼分包给案外人新元建筑公司施工；吕响标、新元建筑公司施工至涉案住宅楼主体二层后，因被告麒麟山村委未依约向原告支付工程款，原告亦未能按约拨付吕响标、新元建筑公司工程款，吕响标施工的21#、22#楼于2012年7月25日停工，新元建筑公司施工的23#、24#于2012年7月26日停工。经司法审计，喜利达工程公司应当分别支付吕响标工程款2231145.22元及利息、支付新元建筑公司工程款2802182.5元及利息，合计5033327.72元及利息。
本案争议的焦点是原、被告之间签订的代建合同是否有效？被告是否应当支付相应工程款？本院认为，案外人陈建以原告喜利达工程公司的名义与被告签订涉案代建合同，原告喜利达工程公司知道该项事实后，一直未作否认表示，应当视为同意陈建代为签订相关合同。故涉案代建合同真实有效。在合同履行过程中，因被告麒麟山村委未按合同约定支付相应工程款，后原告喜利达工程公司分别于2012年8月8日、同年8月31日两次书面通知被告麒麟山村委要求解除双方的代建合同，符合合同法第九十四条第一款（三）项的规定，双方之间的代建合同自通知送达被告时解除。合同解除后，对于已经履行部分，原告有权要求被告赔偿损失。对于该损失，应认定为原告已建设楼房部分的的价值，该价值应按照临沂市中级人民法院审理涉案案件过程中通过司法鉴定程序作出的鉴定结论计算，即5033327.72元。对于吕响标、新元建筑公司在具体施工过程中借用被告的现金共计952000元，应当在被告应付工程款中扣除。对于被告麒麟山村委主张的垫付建筑材料款及拆迁原建筑物补偿款，未能提交充分证据证实，且与本案不属于同一法律关系，本院不予支持。双方可另行处理。
综上，现原告喜利达工程公司要求被告麒麟山村委支付工程款4081327.72元（5033327.72元-952000元）及利息，事实清楚，理由正当，本院依法予以支持。其中利息应按中国人民银行同期贷款基准利率，自原告起诉之日起即2015年6月26日计算至本判决确定的履行期限届满之日止。对于原告诉讼请求中多余部分款项，与本院查明的事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第一百零八的规定，判决如下：
一、被告临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会支付原告淮安喜利达交通工程有限公司工程款人民币4081327.72元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率，自原告起诉之日起即2015年6月26日计算至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告淮安喜利达交通工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68945元，由原告淮安喜利达交通工程有限公司负担29495元、被告临沂市罗庄区沂堂镇麒麟山村村民委员会负担39450元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 苏 光
审 判 员 刘晓莉
人民陪审员 亓本法
二〇一六年五月五日
书 记 员 魏绪斌