湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00392号
上诉人（原审被告）：何本朴。
委托代理人：李新力，湖北联正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司。
法定代表人：周胜清，该公司总经理。
委托代理人：朱珍祥，该公司职员。
委托代理人：陈飞跃，湖北佑君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐延文。
上诉人何本朴、武汉常博建设集团有限公司（下简称武汉常博公司）与被上诉人徐延文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武东开风民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判�李行参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，徐延文的户籍地为湖北省恩施市白杨坪乡九根树村某某组22号，在武汉市青山区东方红村某某宿舍1栋1门2号购房居住，并于2011年7月6日取得该房屋的权属证书。徐延文与妻子陈某春育有子女二人，分别为女儿徐小甲（1990年x月21日出生）、儿子徐小乙（1996年x月25日出生，现为武汉市第某工业学校学生）。
武汉常博公司系武汉华侨城生态住宅社区二期（A-8地块）工程（下简称华侨城二期工程）的施工单位，将楼地面两层及地下室一层的木工作业发包给案外无分包资质的个人“陈某某”，约定按照43.70元／m2结算。“陈某某”将工程转包给何本朴，约定按照38元／m2结算。何本朴找到徐延文等人到华侨城二期工程做事，约定将工程完成后，按照出勤工日结算工资。在日常施工过程中�由何本朴负责现场安排徐延文等人的施工作业。
2013年12月12日，徐延文在拆除3#楼二楼的钢架管过程中，从钢架管上跌落，自电梯井空洞处摔至一楼电梯井梁上受伤。被武汉常博公司送至华中科技大学同济医学院附属梨园医院治疗，住院25天，其损伤诊断为腰1椎体脊柱压缩性骨折、右侧第7肋骨骨折等，出院医嘱术后绝对卧床，6-8周可携带胸腰外固定支架起床，一年后取出内固定等。武汉常博公司垫付了徐延文的医疗费57，405元。
2014年3月13日，经武汉市洪山区洪山法律服务所委托，武汉爱民法医司法鉴定所作出鉴定意见为，徐延文伤残等级为九级，建议给予后续医疗费18，000元，伤后误工休息时间180日，护理时间90日。徐延文支付鉴定费1，000元。武汉常博公司申请对徐延文的伤情进行重新鉴定，法院依法予以准许，并委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定；武汉常博公司后又撤回鉴定申请。
另查明，徐延文无架子工作业资质，在施工时，未系安全带，未穿戴防滑靴。
在案涉工程完工后，武汉常博公司与“陈某某”按照43.70元／m2结账，陈某某与何本朴按照38元／m2结账，何本朴按照35元／m2计算总产值，与徐延文等工人按照出勤工日结账。
审理中，武汉常博公司申请追加“陈某某”为本案被告参加诉讼，但武汉常博公司、何本朴均未向法院提供“陈某某”的具体身份信息。
2014年5月26日，徐延文诉诸法院，请求判令对方赔偿其损失共计人民币139，197元（包括后续治疗费18，000元、住院伙食补助费375元、残疾赔偿金91，624元、误工费19，117元、护理费6，300元、交通费563元、精神损失费2，000元、鉴定费1，000元、复印费218元）。诉讼中又增加诉请，要求对方赔偿被扶养人生活费（被扶养人为其子徐小乙）7，825元。
何本朴辩称，对徐�文诉称的在建筑工地做事时受伤一事没有异议。自己与徐延文到武汉常博公司的工地上，是为“陈某某”做事，与徐延文没有雇佣关系。本案责任人应当在武汉常博公司和工程承包方“陈某某”之间界定，何本朴不是本案中的民事赔偿责任人。
武汉常博公司辩称，徐延文在为何本朴提供劳务过程中受伤，其选择侵权之诉主张权利，应根据过错程度，由其自身以及接受劳务方何本朴承担责任，武汉常博公司与其没有劳务关系，不应成为本案的被告。事后为徐延文垫付医疗费57，405元，保留对相关义务人追偿的权利。
一审认为，针对本案所涉问题，分别予以评述。
关于当事人之间关系的问题。何本朴从“陈某某”处按38元／m2承接工程后，向徐延文等工人以35元／m2结账，中间赚取差价。徐延文受何本朴邀约到工地做事，按天计算工作报酬，在日常作业中由何本朴指�工作内容，并从何本朴处结算工资，该表现符合个人劳务关系的特征。徐延文是提供劳务方，何本朴是接受劳务方。武汉常博公司作为工程施工方，将工程发包给“陈某某”，与其是建设工程发包、分包合同关系，“陈某某”与何本朴是转包关系。
关于当事人民事责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，徐延文受何本朴雇请提供劳务，在作业过程中从高处坠落受伤，根据各自的过错程度，依法应当由徐延文与何本朴承担相应的责任。徐延文作为成年人，到高处进行钢架管拆除作业，但未按照要求系安全带、穿戴安全靴，未尽到自身安全注意义务，对事故发生具有一定过错。何本朴作为接受劳务方，指派没有施工资质的徐延文到高处作业，但未提供安全设施，也未督促、指导其安全作业，对徐延文受伤具有较大过错。综合考虑双方过错程度情况，法院确定徐延文承担20%的事故责任，何本朴承担80%的事故责任，即由何本朴向徐延文承担80%的赔偿责任。
武汉常博公司将建筑劳务工程发包给不具有资质和安全生产条件的个人“陈某某”，并由其再将工程转包给何本朴，则武汉常博公司应与何本朴承担连带责任。虽然武汉常博公司申请追加“陈某某”为被告参加诉讼，但武汉常博公司、何本朴作为与“陈某某”直接发生工程分包、转包关系的相对人，应当具有提供其有效的身份信息和联系方式的能力，但均未能提供，导致无法追加，相应不利后果应由武汉常博公司、何本朴承担。
因徐延文在武汉市打工生活并有固定住所，主要生活来源于城镇，应该按照湖北省城镇居民标准计算其相关损失。
武汉常博公司虽提出对徐延文的伤情进行重新鉴定的申请，但其又撤回申请，而徐延文提交的鉴定意见书虽为其单方委托后作出，但其为有资质的鉴定单位作出，鉴定意见没有明显不当，应作为计算徐延文损失的依据使用。
经法院核定，徐延文的损失为，1、医疗费，根据当事人的一致陈述及武汉常博公司提交的医疗费票据，该费用为57，405元；2、后续治疗费，根据鉴定意见为18，000元；3、住院伙食补助费，根据徐延文住院25天的事实，按照15元／天标准计算，该费用为375元（25天×15元／天）；4、残疾赔偿金，（1）根据徐延文构成九级伤残的鉴定意见，按照2014年度湖北省城镇居民人均可支配收入22，906元／年计算20年，该费用为91，624元（22，906元／年×20年×20%）；（2）被抚养人（徐延文之子徐小乙）�活费，根据徐小乙在徐延文定残时已年满17周岁，应计算其被抚养年限为1年，按照2014年度城镇居民人均消费性支出15，750／年计算，该费用为1，575元（15，750／年×1年×20%÷2人）；两项共计93，199元（91，624元＋1，575元）；5、护理费，徐延文主张按照70元／天计算护理费，标准较合理，法院予以采纳，并根据徐延文伤后需护理90日的鉴定意见，该费用为6，300元（70元／天×90天）；6、误工费，从徐延文受伤之日（2013年12月12日）起至定残前一日（2014年3月12日）止计91天，按照2014年度建筑业平均工资标准38，766／年计算，该费用为9，664.95元（38，766元／年÷365天×91天）；7、交通费，虽然徐延文提交的交通费票据未能显示与本案的关联性，但法院酌定该费用为500元；8、精神损失费，根据徐延文九级伤残的情况，法院酌定该费用为2，000元；9、鉴定费，根据徐延文提交的鉴定费票据据实计算，该费用为1，000元。以上共计188，443.95元。
对徐延文主张的高出赔偿部分金额，法院不予支持。徐延文主张赔偿复印费218元，不属于民事侵权案件的法定赔偿项目，法院不予支持。何本朴应向徐延文赔偿150，755.16元（188，443.95元×80%），武汉常博公司对前述赔偿款项承担连带责任，扣除武汉常博公司已赔偿的57，405元，还应连带赔偿93，350.16元（150，755.16元-57，405元）。
综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八�、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、何本朴于本判决生效之日起十日内向徐延文赔偿93，350.16元；武汉常博建设集团有限公司对前述赔款承担连带责任；二、驳回徐延文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币1，542元，由徐延文负担308元，何本朴负担1，234元（此款徐延文已预交，由何本朴于本判决生效之日起十日直接支付给徐延文1，234元）。
一审宣判后，何本朴、武汉常博公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人何本朴诉称，一审判决认定何本朴为承包人，属认定事实错误；一审判决已查明“陈某某”属分包人而未追加其为被告，属遗漏诉讼主体的审理程序违法。请求二审法院撤销原判、发回重审。
上诉人武汉常博公司诉称，一审判决认定的2：8开归责比例，显失公平；一审判决计算徐延文损失数额，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判、发回重审。
被上诉人徐延文辩称，请求二审法院支持何本朴的上诉请求。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，武汉常博公司向本院提交了一组证据（包括成某金的《居民身份证》、木工班组陈某某结算审批单、成某超的承诺），拟证明一审判决中“陈某某”真实身份即为成某金的事实。质证时，何本朴和徐延文均表示，成某金的《居民身份证》上显示的照片即为其所认识的“陈某某”。结合承诺中所涉“华侨城项目部”、“常博项目部”等相关词，承诺的成某超与“陈某某”具有高度一致的可能性。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，对于成某超或陈某某即为成某金的事实，本院不予排除。
双方当事人均承认的事实有，1、武汉常博公司为华侨城二期工程的承包方；2、武汉常博公司将涉案工程中的木工分包给成某金；3、徐延文的工作安排及其报酬给付均由何本朴负责；4、成某金、何本朴、徐延文，均未取得相应的资质；5、徐延文在华侨城二期工程做工时受伤；6、徐延文表示不要求追加成某金为本案被告；6、对�延文损失数额的计算，均无异议。
二审另查明，1、户籍登记有，户别家庭户，户主徐延文，陈某春（女，1965年x月26日出生，户主之妻），徐小甲（女，1990年x月21日出生，户主长女），徐小乙（男，1996年x月25日出生，户主次子）；2、房屋所有权证记载，所有权人为徐延文，房屋坐落青山区东方红村某某宿舍1栋1门2号，登记时间2011-07-06，建筑面积73.41m2；3、司法鉴定的意见为，徐延文伤残等级为九级，后续治疗费18，000元，伤后误工休息时间180日，护理时间90日；4、一审法院开庭笔录记载，2014年6月18日的有，何本朴陈述“对原告（指徐延文）的证据无异议。徐延文是小工，每天220元，每次在我手里结算”，武汉常博公司陈述“陈某某是分包者，是工程的招募工人的人，并且负责监工”；2014年9月4日的有，徐延文陈述“陈某某在常博公司接了活，陈某某因和何本朴一起做过事认识他，就打电话给何本朴，让何本朴找几个人一起去将事情做了。何本朴就将我在内的十几个人邀约到一起去做事，说的是多劳多得。何本朴是我的雇主，因为我向他拿钱，是何本朴安排我做事”；何本朴陈述“我和徐延文是亲戚，在一起做事很多年了。徐延文听说这个事情后，就和我一起去做事。现场是我来安排我们这些人的工作”；武汉常博公司陈述“陈某某没有木工作业分包资质”；（对有陈某某涉及工程转包的事项，因没有陈某某具体身份信息，无法作为当事人参与诉讼。各方能否提供陈某某的具体身份信息和联系方式），当事人均称“无法提供（陈某某具体身份信息）”；5、2014年6月18日，武汉常博公司提交追加被告的申请书，要求追加陈某某为本案的被告；一审法院2014年8月26日的调查笔录记载，（武汉常博公司申请追加陈某某为本案被告�但不能提供陈某某的身份信息或有效联系方式）徐延文陈述“我们提供不了”，武汉常博公司陈述“我方没有陈某某的身份信息或有效联系方式”。
本院认为，为华侨城二期工程的相关工作，徐延文不慎受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人应当承担相应的赔偿责任。
关于赔偿义务人的问题。华侨城二期工程的承包人武汉常博公司，将涉案的木工部分的工程分包给并无相应资质的成某金，成某金再分包给亦无相应资质的何本朴，何本朴安排徐延文参与华侨城二期工程的劳务，并由其支付相应的报酬。武汉常博公司与成某金、何本朴之间形成分包合同关系，何本朴与徐延文之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”、第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，徐延文损害的赔偿义务人为何本朴、成某金，武汉常博公司对该赔偿承担连带责任。何本朴提出一审判决认定其为赔偿义务人属认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于是否遗漏当事人的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，若涉及成某金应当承担的相应责任，经一审释明后，武汉常博公司未能提供其具体身份信息，在二审中又提交“陈某某”即为成某金的具体身份信息，一审判决未追加成某金为本案的被告，并不违反《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定。何本朴提出一审判决遗漏当事人属审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。
关于损失数额及担责比例的问题。二审中，双方当事人对一审判决认定徐延文损失数额的计算，均无异议。徐延文作为具有完全民事行为能力的人，由于对高处作业未尽审慎的注意义务，对损害的发生具有一定过错。何本朴作为徐延文的雇主未提供相应的安全设施及未履行监督义务，对损害的发生具有较大过错。一审判决以2：8开划分徐延文与何本朴的担责比例，符合法律规定。武汉常博公司提出一审判决认定2：8开归责比例属显失公平及计算�延文损失数额属适用法律错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人何本朴和上诉人武汉常博公司提出撤销原判、发回重审的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，134元，由何本朴负担1，067元，由武汉常博建设集团有限公司负担1，067元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一五年五月十八日
书记员 周常青