湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘高法刑三终字第196号
原公诉机关湖南省岳阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘欣，男，1986年9月22日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，无职业。2014年3月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押岳阳市看守所。
原审被告人李庆华，男，1967年2月12日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，捕前系荆门市公共交通集团公司职工。2005年12月12日因犯故意伤害罪被湖北省荆门市东宝区人民法院免予刑事处罚。2014年3月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押岳阳市看守所。
湖南省岳阳市中级人民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人李庆华、刘欣犯贩卖、运输毒品罪一案，于二0一五年九月二十一日作出（2015）岳中刑一初字第1号刑事判决。宣判后，刘欣不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省岳阳市中级人民法院认定：2014年3月下旬的一天，被告人李庆华与陈某某约定交易毒品后，安排被告人刘欣将20克甲基苯丙胺送给陈某某。同年3月31日凌晨，李庆华、刘欣驾驶租来的鄂H2Y6**黑色丰田凯美瑞轿车从广东省佛山市返回湖北省荆门市途径随岳高速公路道仁收费站时，民警在车上查获甲基苯丙胺5.4786克、海洛因350.35克，其中海洛因的含量为32.5%。认定上述事实的证据有检查笔录及照片、提取物品登记表、扣押物品清单、物证鉴定意见、证人证言、住宿登记表等。
据此，湖南省岳阳市中级人民法院判决：一、被告人李庆华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币八万元。二、被告人刘欣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元。
上诉人刘欣上诉提出：系被李庆华指使和利用，不知运输的是毒品；系从犯，认罪态度好，毒品中掺杂掺假且没有流入社会，请从轻判处。
经审理查明：
（一）2014年3月下旬的一天，原审被告人李庆华通过电话与陈某某约定交易20克甲基苯丙胺后，安排上诉人刘欣将毒品送到湖北省荆州市沙市区的租住处交给陈某某。同月22日，陈某某向李庆华提供的户名为鲁继后、卡号为6217002660002034315的中国建设银行账户中存入毒资人民币1600元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、证人陈某某的证言：她多次从李庆华手里购买甲基苯丙胺。刘欣是李庆华的马仔。2014年3月下旬的一天，她和李庆华电话约定购买20克甲基苯丙胺。后来刘欣将20克甲基苯丙胺送到她在荆州市沙市区的租住房。后她在荆州市沙市区江津东路锦佳大酒店对面的建设银行自动存款机上将1600元钱存入李庆华提供的用别人名字开的建设银行账号里。
2、银行卡交易详单：户名为鲁继后、卡号为6217002660002034315的中国建设银行卡于2014年3月22日ATM存入1600元。
3、辨认笔录及照片：陈某某从公安人员提供的20张不同男性正面免冠照片中辨认出李庆华、刘欣。
4、原审被告人李庆华的供述：他与陈某某在一起吸食过毒品。他被抓获时身上有一张户名为鲁继后的建设银行卡，是他一直在使用。
5、上诉人刘欣的供述：李庆华要他帮忙送过一次“东西”给陈某某。
（二）2014年3月27日凌晨，原审被告人李庆华邀请上诉人刘欣帮忙驾驶其租来的鄂H2Y6**的黑色丰田凯美瑞轿车，从湖北省荆门市前往广东省广州市，于当晚23时许入住广东省广州市白云区石井镇潭村湖天宾馆315房间。3月28日晚上，李庆华、刘欣在逛手机市场时，李庆华购买了一部手机并安装了一个新的广东号码1372985****。3月29日下午，李庆华、刘欣入住广东省佛山市的南洋酒店218房。在广东期间，李庆华、刘欣将获取到的一块海洛因用纸盒、塑料袋、胶带等进行包裹。3月30日早上，李庆华、刘欣驾车返回湖北省荆门市。当日23时许，李庆华、刘欣驾车从京港澳高速公路岳阳收费站出来后，将车上挂的假车牌鄂HAF7**更换为另一块假车牌川AE3J**，然后驾车上了随岳高速公路。3月31日凌晨零时20分许，公安民警在道仁收费站进行缉毒检查时，在鄂H2Y6**车副驾驶室车门储物格内一个印有“长城迷你咖啡”字样的长方形小铁盒内查获1小袋甲基苯丙胺，净重5.4786克；在该车后排座位上一个用透明胶带密封好的印有“椰丝脆饼”的纸质包装盒内查获1块净重350.35克的毒品海洛因（海洛因含量为32.5%）。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、抓获经过：2014年3月31日零时20分左右，岳阳市公安局禁毒支队联合长江航运公安局岳阳分局在随岳高速道仁收费站进行毒品公开查缉时，在一辆车牌号为川AE3J**的黑色丰田小轿车内查获甲基苯丙胺一包，海洛因一包，遂将车上人员李庆华、刘欣抓获。
2、检查、提取笔录及照片，扣押清单，毒品称量经过：2014年3月31日，民警在使用假车牌川AE3J**的黑色丰田凯美瑞轿车的副驾驶室车门储物格内发现一个印有“长城迷你咖啡”字样的长方形小铁盒，盒内有疑似甲基苯丙胺一小袋，胶管一个；在车辆后排座位上发现用一件黑色男式外套盖住的一个印有海南“椰丝脆饼”的纸质包装盒，该盒开口处用透明胶带粘住，从盒子正面撕开，内有一个印有徐福记“法式簿饼”字样的塑料包装袋。该包装袋的一端开口处被人用加热方式进行封口处理，民警从另一端封口处打开，发现里面有一块粘有透明胶带的白色塑料袋密封包装好的长方形物品，该塑料袋内还有一层粘有透明胶带的黑色塑料袋，在黑色塑料袋里面还有四层包装，从外至内依次为绿色薄膜、白色薄膜、黄色纸张、白色薄膜。公安民警用小刀划破最里面的白色薄膜，发现毒品海洛因疑似物。经现场称重，甲基苯丙胺疑似物重6克、海洛因疑似物重379克。
3、现场勘验检查笔录、提取物品登记表、扣押物品清单及照片：公安民警在李庆华、刘欣驾驶的黑色凯美瑞轿车副驾驶座前工具箱内提取一卷宽约4厘米的透明胶带；在车后排座地垫上依次提取五块车牌，均为蓝底白字，其中两块车牌为鄂HAF7**、两块车牌为鄂H2Y6**、一块车牌为鄂HCD8**，另有若干手机、银行卡、零食及其他日用品，公安民警对上述物品均已扣押。
4、岳阳市公安局物证鉴定所出具的岳公物鉴（理化）字（2014）225号毒品鉴定意见、长沙市公安局物证鉴定所出具的长公物鉴（毒品）字（2014）5258号物证鉴定意见：公安机关在李庆华、刘欣驾驶的车辆后排查获的一大块疑似海洛因净重350.35克，从中检出海洛因成分，海洛因含量为32.5%；在车辆副驾驶车门储物格内查获的一小袋疑似甲基苯丙胺净重5.4786克，从中检出甲基苯丙胺成分。
5、长江航运公安司法鉴定中心出具的长公鉴（DNA）字（2014）1031号DNA鉴定意见：在李庆华、刘欣驾驶的车辆副驾驶储物箱内提取的一卷透明胶带侧面检出李庆华的基因型，不支持为其他随机个体所留；查获的包装物第一层海南椰丝脆饼纸盒粘贴有透明胶带的一侧、包装物第四层黑色塑料袋的透明胶带上均检出刘欣的基因型，不支持为其他随机个体所留。
6、证人张某某的证言：他是荆门市欢程汽车代驾有限公司的法人代表。2014年3月15日，李庆华租了车牌为鄂H2Y6**的轿车，租金为每天300元，当时与李庆华同行的还有一个20多岁的男子（经辨认为刘欣）。交车时车上只有车辆行驶证和几张歌碟。3月27日晚，他在家看GPS发现车子开到了湖南，后来开到了广东省，他一直与李庆华联系，都没有接电话。再后来GPS就没有信号显示了。
7、汽车借用合同：李庆华于2014年3月15日开始租用荆门市欢程汽车代驾有限公司的车牌为鄂H2Y6**的丰田凯美瑞轿车，租车费用为每天300元。
8、荆门市欢程汽车代驾有限公司出具的GPS定位截图：李庆华在该公司租用的车牌为鄂H2Y6**的汽车，从2014年3月27日04：26：55从荆州市出发至21：18：37到达清远市，即与后台失去联系，失联以后的行驶轨迹无法查询。
9、电子卡口照片：2014年3月27日04：38：31，李庆华、刘欣驾驶悬挂假车牌鄂HAF7**的凯美瑞轿车经过湖北省荆门市杨家桥卡口；同日22：29：23进入广东省广州市白云区庆丰收费站。
10、证人汤某某的证言：他是广州市白云区石井镇潭村湖天宾馆的前台收银员。2014年3月27日23时03分，一名叫何良的男子办理了入住315房间的手续，一直开到3月30日。何良当时还带了两名男性朋友，一名男子偏胖（李庆华），另一名男子偏瘦（刘欣），房间是由这两名男子住的。3月30日，315房间的客人没办退房手续就离开了，房卡也没见了。
11、住宿登记表、收据、消费明细单：2014年3月27日23时03分至3月30日，广州市白云区湖天宾馆315房间系以何良的名义所开；2014年3月29日，佛山市南洋酒店218房间系以饶顺华的名义所开。
12、手机短信记录：刘欣使用1323727****诺基亚手机于2014年3月29日5点44分、47分，8点7分分别给李庆华使用的1372985****手机发送三条短信，内容分别是“还没好吗，怎么回事”、“担心你，快点搞好了好走，等你”、“外面正常，还要多久好”；刘欣手机1397185****于2014年3月26日收到陈某某手机1587214****发来的信息，内容为“你们发的红的又是差的，别人要求退掉，另外早上早点发二十个白色的来，等了很着急，货到付钱到卡上!红姐！”李庆华白色三星手机于2014年3月28日收到“小光”的短信：“潭村北约牌坊，湖天公寓”、“华哥，样板可以做给你看，但是不勾底粉做出来”、“你不是问我十点钟前能不能做出来，就是省底粉，别的不差”。
13、尿检报告：2014年3月31日，经使用甲基安非他明检测试剂盒进行尿检，刘欣、李庆华的尿样均呈阳性。
14、湖北省荆门市东宝区人民法院（2005）东刑二初第15号刑事附带民事判决书、湖北省荆门市中级人民法院（2006）荆刑终字第54号刑事附带民事裁定书：2005年12月12日李庆华因犯故意伤害罪被荆门市东宝区人民法院免予刑事处罚。
15、荆门市公安局东宝分局公安行政处罚决定书：李庆华因吸毒被该局于2010年11月17日行政拘留十日并处罚款贰仟元。刘欣因吸毒被该局于2011年3月8日行政拘留十五日并处罚款贰仟伍佰元。
16、原审被告人李庆华和上诉人刘欣的供述。
本院认为：上诉人刘欣和原审被告人李庆华违反国家毒品管理法律法规，买卖、运输海洛因及甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，数量大。在共同贩卖、运输毒品犯罪中，李庆华起了主要作用，系主犯；刘欣起了次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。刘欣上诉提出“系被李庆华指使和利用，不知运输的是毒品；系从犯，认罪态度好，毒品中掺杂掺假且没有流入社会，请从轻判处”的理由。经查：虽然刘欣及李庆华对运输海洛因的事实均不作供述，但海洛因是公安人员在李庆华、刘欣驾驶的车辆内查获，而该车辆是李庆华伙同刘欣一起所租并一起驾驶，刘欣受李庆华邀请前往广东；被查获的海洛因有多层外包装，其中第一、四层包装所使用的透明胶带上均检出刘欣的基因型，说明刘欣参与过对海洛因的包装；刘欣对被查获的海洛因的来源供述反复，不能自圆其说，综上，足以推定刘欣对运输海洛因存在主观认识而参与驾车运输。刘欣系受李庆华的雇请和指使参与犯罪，在贩卖、运输毒品犯罪中的地位和作用均小于李庆华，依法应当认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。原判因认定其为主犯不当，导致对其量刑与李庆华相比失衡偏重。故上述上诉理由部分成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对李庆华的量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人刘欣的部分上诉，维持湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中刑一初字第1号刑事判决中对原审被告人李庆华的判决和对上诉人刘欣定罪部分的判决，撤销该判决中对刘欣量刑部分的判决；
二、上诉人刘欣犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人刘欣的刑期自2014年3月31日起至2026年3月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 云建芳
代理审判员 陈 专
代理审判员 李凤仙
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 高 斯