陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终705号
上诉人（原审被告）：陕西工业技术学院。住所地：兴平市槐里西路潘村。
法定代表人：段瑞亭，该校校长。
委托诉讼代理人：王境，该校副院长。
委托诉讼代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西关中建筑工程有限公司。住所地：西安市唐延路旺座现代城*座****室。
法定代表人：李世发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张中原，该公司法务。
上诉人陕西工业技术学院（以下简称工业学院）因与被上诉人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称关中建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2016)陕04民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人同意，采用询问方式进行了审理。上诉人工业学院的委托诉讼代理人王境、姚涛，被上诉人关中建筑公司的委托代理人张中原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工业学院上诉请求：1、请求依法改判一审判决第一项为上诉人支付被上诉人工程款5790422.56元，被上诉人延误工期所产生的违约金1640000元，应与上诉人应付工程款相折抵。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案一审审理过程中，上诉人对工程结算金额等均没有争议，但上诉人在一审辩称中提出被上诉人存在延误工期推迟长达2年的行为，根据双方所签合同专用条款第十条39.2之约定，被上诉人工期每推迟一天，应当承担2000元的违约金，上述违约天数共计820天，违约金共计1640000元，上述金额应当折抵工程款。但一审法院并未对被上诉人延误工期的事实进行审查，亦未对所产生的违约金对所欠工程款进行折抵。延误工期造成的违约责任属于上诉人的抗辩权利，不属于另案起诉的范畴，因此，上诉人在一审法院提出被上诉人存在延误工期的违约情形，一审法院应当查明事实依法予以处理，上诉人的上诉请求应当依法得到支持。
关中建筑公司辩称，工程施工过程中并无出现延误工期的情况，且被答辩人无证据证明有延误工期的情况，答辩人并不存在延误工期造成损失的情况，一审判决认定事实清楚,使用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
关中建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款8158004.02元，返还履约保证金400000元，支付逾期支付工程款利息3528488.66元（计算至起诉之日）以及至实际给付之日的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年8月1日，原、被告签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由原告关中建筑公司承建被告工业学院新校区的教学楼建设工程，建筑面积为13315.50平方米，合同工期为310天，竣工时间为2010年6月8日，合同约定价款为19981138.03元，付款方式为“按形象进度分正负零、主体三层结束、主体封顶、砌体粉刷完毕、安装工程完毕、竣工、竣工验收合格七个阶段支付工程款。但须每月25日按确认后形象进度结算当月工程量的工程款。本工程按形象进度分阶段支付款的方式：形象进度到正负零、主体三层结束、主体封顶、砌体粉刷完毕结束，支付应付款的53%；形象进度分别到安装工程完毕、竣工、竣工验收合格结束均支付应付款的55%。以上各阶段按均扣除了本项目20%的垫资款。垫资款按中国人民银行同期贷款利息计息，计息日从支付进度款的第二个工作日开始计算。工程竣工后三个月内完成结算，结算完成后教学楼建设项目支付至合同总价款的75%。垫资款从工程竣工验收合格满18个月后五日内本息一次性付清。5%质保金至质保期满后5日内一次付清；竣工结算经审核确认后，在30日内一次性付清除垫资款（20%工程款）及预留5%保修金外的全部工程尾款”。2009年8月11日，原告关中建筑公司向被告工业学院房改办公室账号交纳了400000元履约保证金。合同签订后，原告依约开始施工，该工程并于2012年9月7日竣工验收。2016年7月21日，陕西红叶造价工程师事务所有限责任公司出具《陕西工业技术学院新校区教学楼工程审核报告书》，认定该工程审定造价为22551629.30元。
庭审时，因质保期未过，原告关中建筑公司放弃其要求被告工业学院支付工程质保金1127581.46元的诉讼请求，待质保期满后另行主张。
庭审后，经该院主持，原、被告确认被告工业学院在合同履行中，在分阶段付款时按照各阶段本项目53%的比例付款，尚应支付工程款总价为7030422.56元，原告关中建筑公司实际在工程各阶段支付垫资款的比例为22%。被告应支付原告22%垫资款利息为1931491.05元（自应付工程进度款之日起至2016年6月30日止，自2016年6月30日至判决生效之日的利息原告关中建筑公司自愿放弃），被告应支付原告剩余20%工程款利息1139421元（自2012年12月8日起至2016年6月30日止，自2016年6月30日至判决生效之日的利息原告关中建筑公司自愿放弃），被告工业学院合计应支付原告关中建筑公司利息3070912.05元。
一审法院认为，依法成立的合同，自合同订立时生效，合同双方当事人均应按照合同履行相应的合同义务。原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》，意思表示真实，内容合法，该院对该合同效力予以确认。原告关中建筑公司已按照合同约定完成了合同约定的教学楼施工工程，该工程现已竣工验收并进行了结算，原告关中建筑学院已履行其合同义务，而被告工业学院在合同履行中未按照合同约定分阶段完全支付各阶段工程款，在工程结算后，对余款亦未进行支付，已经构成违约，应当依照合同约定承担违约责任，故原告关中建筑公司要求被告工业学院支付下余工程款7030422.56元及逾期付款利息3070912.05元之诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。现工程已竣工，原告关中建筑公司交纳的400000元履约保证金，被告工业学院应予退还。原告关中建筑公司当庭表示放弃对质保金的诉讼请求、待质保期满后另行主张，符合法律规定，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条之规定，遂判决:
一、关中建筑公司与工业学院签订的《陕西省建设工程施工合同》合法有效；
二、工业学院在本判决生效后十五天内一次性支付关中建筑公司下余工程款7030422.56元、返还关中建筑公司履约保证金400000元，共计7430422.56元（如逾期不履行，应当承担逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际之日止）；
三、工业学院在本判决生效后十五天内一次性支付关中建筑公司逾期付款利息3070912.05元；
四、驳回关中建筑公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费94319元，诉讼保全申请费5000元，由关中建筑公司负担13204.66元，由工业学院负担86114.34元。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，案涉工程已于2012年9月27日竣工验收并交付使用，工业学院对欠付关中建筑公司工程款的本息数额无异议，工业学院作为发包人以施工人关中建筑公司延误工期为由要求关中建筑公司支付违约金，其目的为抵消或吞并关中建筑公司的诉讼请求，应当在一审提起反诉。因工业学院未提起反诉，一审判决对关中建筑公司是否存在延误工期及支付违约金未予审理，并无不当。
综上，陕西工业技术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19560元，由陕西工业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 马彦雨
审判员 马党库
二〇一七年四月二十日
书记员 谢 云