山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00016号
原公诉机关襄汾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付建州，男，1954年6月22日生。2014年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年5月16日逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人付建州犯诈骗罪一案，于二0一四年十二月五日作出（2014）襄刑初字第228号刑事判决。原审被告人付建州不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：山西经纬明房地产开发有限公司临汾分公司（以下简称“经纬明分公司”）系山西经纬明房地产开发有限公司挂靠单位，经纬明分公司无工程建设资质，无注册资金，被告人付建州系经纬明分公司负责人。2013年6月21日，孟XX（另案处理）在山西省襄汾县筹建电动车散件组装营销生产基地期间，以常州盛虹车业有限公司襄汾散件组装营销基地（以下简称“盛虹公司襄汾营销基地”）（筹）［襄汾盛虹车业有限公司（以下简称“襄汾盛虹公司”）］的名义，与经纬明分公司签订了《工程托管合同》，约定将该基地土建工程托管经纬明分公司负责，委托工程项目包括：测量、座标定位、给排水、工程质量管理、工程发包意向合同签订，工程质量验收、工程付款审批等。2013年7月9日，被告人付建州在明知其与孟XX均没有履约能力，经纬明分公司也未得盛虹公司襄汾营销基地（筹）授权签订工程承包合同的情况下，将上述营销基地（筹）工程项目承包给泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称“泸州太昌公司”）并以经纬明分公司的名义与泸州太昌公司签订《山西省建设工程施工合同》，骗取对方工程保证金60万元。被告人付建州将该款部分给孟XX，部分用于自己挥霍。
原判认为，被告人付建州诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人付建州犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元。二、责令被告人付建州退赔秦XX6000**元。
上诉人付建州提出上诉的主要理由为：1、其所在公司不是挂靠山西经纬明房地产开发有限公司，而是他们的分支机构，所产生的后果，应由总公司承担，且其在接受托管后，用四十天的时间，投入20万元进行工程测量、坐标定位等，秦XX是在认真考察落实后与其签订合同，不存在虚构事实、隐瞒真相。2、其收取的是履约保证金，出具了收据，安排秦XX进驻工地，主观上无非法占有财产的故意。综上，其无罪。
经审理查明：原审判决认定上诉人付建州骗取他人60万元的事实清楚。
有经一审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人付建州供述：2013年6月中旬，孟XX到经纬明分公司找其说他在襄汾县襄陵镇三八铁厂建电动车厂，委托其对该工程进行测量、坐标定位、给排水、工程质量管理、工程发包意向合同签订、工程质量验收、工程款审批。2013年6月20日，双方签订了工程托管合同，孟XX告诉其2013年7月20日有1000万元资金到位，其随后就派公司人员进驻三八铁厂开始测量工作。2013年7月，其和秦XX签订工程施工合同，秦XX通过转账和现金支付的方式给其交工程保证金60万元。孟XX对秦XX说要改在邓庄张XX铁厂建厂。其把秦XX送到邓庄的铁厂，过了几天，孟XX办好襄汾盛虹公司的营业执照，在取得其同意的情况下，直接与秦XX于2013年8月28日签订工程施工合同，其与秦XX的合同作废。
孟XX给过其两份委托书。一份是2013年6月21日孟XX给的常州盛虹车业有限公司（以下简称“盛虹公司”）委托书，上面盖有该公司圆公章，内容为委托经纬明分公司全权负责盛虹公司山西襄汾襄陵镇散件组装营销基地的工程建设，并有权代表盛虹公司散件组装营销基地，与施工方签订工程施工协议；一份是2013年6月25日孟XX给的授权委托书，上面有盛虹公司襄汾营销基地的椭圆形公章和孟XX的名章，内容是委托经纬明分公司全权代表盛虹公司散件组装营销基地，并有权代表襄汾盛虹公司、盛虹公司散件组装营销基地，与施工方签订工程施工意向协议。其和孟XX均没有能力履行合同。其跟秦XX签订合同时孟XX承诺的资金没有到位，孟XX称2013年7月20日能够到位1000万元资金，但资金一直未到位。
其收秦XX**万元的保证金后，于2013年7月10日给孟XX8万元现金，2013年7月15日其分两次给孟XX农村信用社的银行卡上转了10万元、14万元，总共给孟XX32万元，2013年6月底孟XX借了其52000元，剩余的22.8万元在其手中。
其与孟XX签订合同时，孟XX给其出示过盛虹公司的工商营业执照、组织机构代码证和商标注册证等。
2、被害人秦XX的陈述：2013年7月8日，其与王XX及姓雷的项目经理到临汾找张XX，张XX说电动车厂要建钢结构厂房，并给其看了厂设计蓝图，派人和其到襄汾县襄陵镇的三八铁厂考察场地等。后张XX陪其见付建州，付建州给其看了襄汾县招商局文件、盛虹公司给经纬明分公司的委托书（盖有盛虹公司公章）、孟XX跟付建州签订的工程托管合同、山西经纬明房地产开发有限公司的相关手续。第二天其去襄汾了解工程的真实性，襄陵镇政府、襄汾县招商局证实有这回事。同年7月9日，其与付建州签订合同，7月13日，其带工人到襄汾县陶寺乡小梁村施工现场。付建州同孟XX终止了托管合同，其就和孟XX直接联系。同年8月15日左右因为土地问题，孟XX又把场地选到了陶寺乡刘贾村，其和工人又去了刘贾村的工地。付建州说他是经纬明分公司的负责人，孟XX用他们公司的资质办理相关手续比较方便。
其于2013年7月9日与15日总共给付建州60万元的保证金，其中有29万元的现金，31万元通过农村信用社转到付建州提供的经纬明分公司的账户上，付建州给其打了收据。
2013年8月29日、9月3日其和襄汾盛虹公司法人代表兼董事长孟XX签订围墙合同，钢结构厂房合同，该工程于2013年10月31日停工。
同付建州签订合同是因付建州提供了盖有公章的盛虹公司给经纬明分公司出具的委托书，付建州代表盛虹公司。后才知孟XX是襄汾盛虹公司法人，孟XX要求跟其重新签订合同，其征得付建州同意，跟孟XX再次签订合同。
3、证人孟XX证言，其在襄汾县襄陵镇三八铁厂建电动车厂，委托付建州对工程进行工程的测量、坐标定位、给排水、工程质量管理、工程发包意向合同签订、工程质量验收、工程款审批，2013年6月20日其跟付建州签订了工程托管合同，给付建州出具了一份盖有盛虹公司襄汾营销基地椭圆形公章及其法人名章的授权委托书，委托经纬明分公司全权负责盛虹公司山西襄汾襄陵镇散件组装营销基地的工程建设，并有权代表盛虹公司散件组装营销基地，与施工方签订工程施工意向协议。一份盛虹公司给其的委托书复印件，上面盖有该公司公章，内容是盛虹公司委托孟XX为襄汾县地区盛虹品牌的散件组装营销基地，对盛虹品牌车辆和配件进行销售及散件组装。其没给过付建州2013年6月21日盛虹公司给经纬明分公司的委托书，也不知情，其给付建州的那份授权委托书没有盛虹公司的公章。
4、借条四张证实，孟XX于2013年6月19日至7月10日共向付建州借款13.2万元。
5、工程托管合同证实，盛虹公司襄汾营销基地（筹）（襄汾盛虹公司）委托经纬明分公司工程测量、座标定位、给排水、工程质量管理、工程发包意向合同签订，工程质量验收、工程付款审批等。
6、授权委托书证实，盛虹公司散件组装营销基地（筹）委托经纬明分公司全权代表其营销基地，洽谈山西襄汾县襄陵镇散件组装营销基地的工程建设，并有权代表襄汾盛虹公司、盛虹公司散件组装营销基地，与施工方签订工程意向协议。
7、农村信用社转帐支票存根两张证实，2013年7月15日孟XX账户收款24万元。
8、工程承包合同证实，襄汾盛虹公司与秦XX签订的承包合同。
9、经纬明分公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证、开户许可证证实，该公司为企业非法人，纳税人编码为141XXXXXXX4766，开立基本存款账户，凭公司资质证在公司授权范围内经营房地产开发等。
10、襄汾县招商局襄招函（2013）1号文件证实，襄汾县招商局出具的关于同意江苏林芝山阳集团盛虹公司襄汾营销基地项目落地建设的相关内容。
11、委托书记载，盛虹公司于2013年6月21日委托经纬明分公司全权负责其公司山西襄汾县襄陵镇散件组装营销基地的工程建设，并有权代表盛虹公司散件组装营销基地，与施工方签订工程施工协议。
12、证人张一X的证言证实，其系盛虹公司法定代表人，其公司没有委托经纬明分公司全权负责其公司山西襄汾县襄陵镇散件组装营销基地的工程建设，没有开具、没有见过相关委托书，也没有在委托书中盖公章。
13、盛虹公司法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、商标注册证证实，该公司法定代表人张一X，注册资金50万元。
14、收条、收据、山西省农村信用社进帐单回单证实，2013年7月9日、7月15日付建州收取秦X**万元、51万元的履约保证金，共计60万元。
15、山西省建设工程施工合同（JF－2006－0001），证实付建州每月付秦XX完成工程量的75%的工程款，保证金60万元在第一次支付工程款时一次性退还。
16、常住人口详细信息证实，被告人付建州的基本情况。
关于上诉人付建州所提上诉理由，经查：授权委托书、工程托管合同、证人孟XX证言印证上诉人付建州无权与他人签订施工合同，秦XX的陈述、证人张一X、孟XX的证言、山西省建设工程施工合同、收条、收据等印证，上诉人付建州提供虚假的盛虹公司委托书，骗取被害方信任，且采用签订合同的方式，骗取保证金。证据之间印证上诉人付建州虚构事实，非法占有他人财物。其提出的上诉理由不能否定本罪的成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人付建州所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 霍文文