湖南省蓝山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1127民初833号
原告:蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司,住所地湖南省蓝山县塔峰镇舜园开发区。
法定代表人:曾召新,该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）:喻三健,湖南湘蓝律师事务所律师。
被告:廖先来,男，1959年8月25日出生,汉族,住湖南省蓝山县。
委托诉讼代理人:陈改生,湖南科云律师事务所律师。
原告蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司（以下简称胜发拆迁公司）与被告廖先来侵权责任纠纷一案,本院于2017年6月9日立案后,依法适用普通程序,2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告胜发拆迁公司的委托诉讼代理人喻三健,被告廖先来及其委托诉讼代理人陈改生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胜发拆迁公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台,并赔偿原告挖掘机营运损失11万元;2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:2017年4月8日16时左右,原告公司使用一台小松220-6型挖掘机在塔××镇××大道建设项目拆除刘春旺房屋的施工过程中,不慎将与刘春旺房屋相邻的被告房屋北面墙体损坏。经鉴定被告房屋为“一般损坏房”。处理建议是对碰撞、撞击损坏的墙体进行托换处理。事故发生后,被告于当日非法扣押原告的挖掘机,且不听塔峰镇人民政府的调解,继续非法扣押原告的挖掘机至今,导致原告挖掘机营运损失惨重。原告为维护合法权益,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定,特向法院提起诉讼,请依法公正判决。
廖先来辩称,1.判令蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司尽快将损坏答辩人房屋北面墙体凹15公分,横长7.5米左右予以修复,否则上面三层楼塌下一切责任由曾召新承担;2.判令驳回原告曾召新的起诉(答辩人根本没扣押原告的小松220-6型挖掘机一台,更不存在赔偿原告挖掘机营运损失费用11万的事实);3.判令原告曾召新自己承担本案全部诉讼费用。事实和理由:1.2017年4月8日下午五点左右,原告公司使用一台小松220-6型挖掘机,由曾召新驾驶在塔××镇××大道建设项目拆除刘春旺房屋的施工过程中,由于曾召新挖掘拆房缺乏技能水平,将刘春旺房屋第一层整块水泥钢筋几百吨重的楼板向答辩人四层楼房屋北面墙体上撞击,至今答辩人的房屋北面一楼墙体凹进达15公分,横长7.5米左右,中间最主要的一根大梁被撞出墙体,至今这块整体几百吨重的水泥钢筋楼板还继续倾斜压在北面墙体上,如果不尽快修复。中间大梁塌下,上面三层住房随即将会塌下而导致大事故,这完全是原告的过错,应承担全部损坏房屋的全部责任。2017年4月8日15时左右,开挖前,镇里黄书记和原告讲,要他注意安全,村支部前书记和本人一起,本人也和原告曾召新讲,要他千万注意安全,不要损坏本人的房屋,讲后本人就走开了,下午5点左右,突然听到一声巨响,本人的房子被撞坏,随即本人走了离房屋不到30米对面的永连公路上请县委工程指挥部指挥长李书记来到现场查看处理事宜被一名协警抱住,因突发心脏病倒地,120接到县中心医院抢救治疗1个多月,至于扣押挖掘机一事,本人一概不知,本人不可能承担赔偿原告曾召新11万元的营运损失费。原告诉本人事故发生后,当日非法扣押原告的挖掘机且不听塔峰镇人民政府的调解,继续非法扣押至今。事故是下午5点左右发生的,不到10分钟本人突发心脏病晕倒后120急救车接送医院抢救住院一个多月,本人怎么非法扣押挖掘机,2017年5月5日原告和司法人员到医院找本人商谈调解之事,本人同意,但调解人员在打印协议时,没将商谈的本人意见打印进去,本人没签字,等修改协议条款打印好后再签名,原告及调解人员去修改后就一直没来过了,现在无人过问,本人当时还在住院。直到2017年5月9日下午2点左右本人请曾召新来家里商谈协议修改好没有,并请在场人协助调解,曾召新又发脾气而且还拍桌打人,又无法协商。综上情况,事故发生后,没半个小时本人突发心脏病,晕倒在在路上,被120抢救,住院一个多月,损坏本人的房屋,原告负全责,本人到医院抢救住院一个多月,挖掘机本人没有能力和时间去扣押,损失与本人无关,根据法律的有关规定,为维护本人的合法权利,以事实为依据,以法律为准绳,请依法公正判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:廖先来对胜发拆迁公司的证据有争议的有:1.对蓝山大道房屋拆除施工合同证据的真实性无异议,对关联性有异议,因合同中未涉及到被告,与被告无关;该质证异议成立,但该证据可证明胜发拆迁公司对确定的拆除房屋进行拆除的合法性。2.对蓝山县塔峰镇人民调解委员会证明、人民调解协议书（草稿）证据认为被告从来未说要5万元,只是说这5万元放在公证处,这条也未写入调解书中,被告不同意调解书的意见,双方未达成协议;该质证异议成立,但可证明被告于2017年5月5日调解之日起已明知扣押胜发拆迁公司挖掘机的事实而继续扣押的非法行为,本院予以采信。3.对房屋安全鉴定报告证据认为原告请人作鉴定,被告未签字认可;该质证异议虽有其合理性,但庭审时给被告7日内可向本院申请重新鉴定的时间,现逾期未申请重新鉴定,应视为放弃权利;因该鉴定符合证据的真实性、关联性、合法性,本院予以采信。
胜发拆迁公司对廖先来的证据有争议的有:1.对蓝山县中心医院疾病诊断证明书证据;原告认为应结合住院病历、护理证明、疾病诊断证明书应由三名医生签字才符合规范;该质证异议虽有其合理性,但未提供证据否定该证据,因该证据符合真实性、关联性、合法性,本院予以采信。2.对蓝山县塔峰镇和平村一组证明并有6村民在该证明上签名与律师对黄乃旺、黄奎英、罗社英、卓翠香、成水凤的调查材料证据;对证明证据认为形式不合法,出现多人一证,违反一人一证的证据要求,其内容不客观,证明的内容说曾召新不敢去开放在那里的挖掘机,与事实不符;对黄乃旺的证言有异议,黄乃旺未出庭作证,证言不符合法律规定,证言的内容被告没有提保证金交司法所,而是提交到被告处,证人不是本案的当事人,却几月几号都记的一清二楚,不可能记得如此清楚,该份证据请法庭慎重采纳。对黄奎英的证言,黄奎英未出庭作证,证言不符合法律规定,但证言恰好证实被告扣押原告租用的挖掘机;对罗社英、成水凤、卓翠香三证人未出庭作证,证言不符合法律规定,对成水凤、卓翠香的调查不符合法律规定,因为是同时向成水凤、卓翠香调查,不符合一人一证的法律规定;对黄乃旺、罗社英、成水凤三名出庭证人认为在这个事故中均有侵权的行为,休庭后将与原告方协商是否申请将三证人作为本案的被告,对事故发生的具体时间,证人都不太记得清楚,请法院谨慎采纳;原告对蓝山县塔峰镇和平村一组证明的质证异议成立,该证据本院不予采信。对无正当理由未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的依据。对成水凤、卓翠香的调查的质证异议成立,该证据本院不予采信。对黄乃旺、罗社英、成水凤三名出庭证言的质证异议虽有其合理性,但要结合其它证据综合审查,涉案挖掘机不慎损坏被告的房屋后，胜发拆迁公司想开走租用的挖掘机时,被黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻说你们损坏了人家的房子没有处理好,就开走是不好的,主人不在家,要协商好再开走,别人建房不容易,胜发拆迁公司的人就没开走挖掘机的事实,本院予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证,确定本案法律事实如下:
2017年4月8日16时,胜发拆迁公司请陈述韬操作一台小松220-6型挖掘机,在蓝山××××××大道建设项目中拆除刘春旺房屋的施工过程中,不慎将相邻的廖先来房屋北面墙体损坏。胜发拆迁公司委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作房屋安全鉴定,该公司于2017年4月8日作出仲恒鉴字[2017]SW0788房屋安全鉴定报告:依照现场检查、检测及房屋的损坏情况;根据《房屋完损等级评定标准》(城住字[84]第678号)之规定,评定该房屋为“一般损坏房”;处理建议:对碰撞、撞击损坏的墙体进行托换处理。事发后,廖先来心脏病突发被120车接到蓝山县中心医院治疗至2017年5月12日病情好转出院。胜发拆迁公司的挖掘机当日被邻居及旁人劝阻未开走至今。2017年5月5日蓝山县塔峰镇人民调解委员会组织廖先来与胜发拆迁公司调解,因廖先来对调解协议稿有异议,调解未果,但被告于调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机被他人劝阻没开走的事实,而放任这一行为,至原告起诉止,使原告依法从事经营性活动的挖掘机停业35天。双方多次协商未果,胜发拆迁公司遂诉至本院。
另查明,1.2017年4月7日蓝山县人民政府征收办与胜发拆迁公司签订《蓝山大道房屋拆除施工合同》;2.2017年4月7日胜发拆迁公司（甲方）与冯秀忠（乙方）签订《挖机租赁合同》,主要内容:一、租赁方式:租赁按天计算,自合同生效之日起,甲方需支付给乙方租赁费2600元／天（包含油费）。……;六、甲方负责处理工地的矛盾纠纷,如有异常情况停工需提前通知乙方,如在乙方施工过程中产生纠纷,甲方需保证乙方的生产设备和工作人员安全撤离场地,所耽误的机械费用和人工工时费用由甲方负责;3.2017年6月5日,冯秀忠写支条“今支到胜发拆迁公司挖机租金款10万元。”4.被胜发拆迁公司损坏廖先来的房屋至今未修复;5.事发后依在案证据证实有两次原、被告协商涉案事故未果:①事发后约一星期胜发拆迁公司司机陈述韬去开挖掘机未果;②廖先来于2017年5月8日打电话给冯秀忠要其到家协商解决涉案事故,约14时许协商约20分钟时冯秀忠拍桌、打人,还赔黄乃旺400元医疗费,又未开走挖掘机;6.2017年7月14日,经调解,胜发拆迁公司向本院标的款账户存入5万元后,胜发拆迁公司租赁的小松220-6型挖掘机由该公司人员开离涉案事发地点。7.被损坏的廖先来房屋属修建蓝山大道被拆除的对象,只是事发时没签拆迁补偿合同。
本院认为,本案系侵权责任法律关系。诉争焦点是:当事人相互侵权的责任划分;当事人的侵权责任如何承担。关于当事人相互侵权的责任划分问题;根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”的规定,本案原告先侵害被告的房屋财产造成损失,应承担全部损害赔偿责任,但被损坏的房屋是县政府修建蓝山大道要拆迁的对象,恢复原状已无实际意义。涉案事发后,虽没有代理权的黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻原告不开走挖掘机,但被告自调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机因本案事故未开走,实际是扣押,而不作否认表示的，视为同意扣押;然被告应采取适当措施防止损失的扩大,而是放任这种行为的发展,其性质变为扣押行为,至诉讼之日止原告的挖掘机停业35天,造成原告期得利益的财产损失,被告存在过错,依在案证据被告不能证明自己没有过错,应承担侵权赔偿责任;经综合审查本案证据,原告在调解过程中亦存在拍桌、打人的情节,致调解不能,亦存在过错,应减轻侵权人的责任,该责任原、被告以4:6开为宜。关于当事人的侵权责任如何承担问题;根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定,原告需支付挖掘机的租赁费2600元／天（包含油费）,虽是损失发生时的市场价格,但应剔除每日油费、司机的工资、机械损耗费用,经综合考虑以2000元/天为宜。被告按责任应赔偿42000元(35天×2000元/天=70000元×60%),剩余的由原告自行承担。
综上所述,原告要求判令被告及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台的请求,有事实和法律依据,本院予以支持,但该项请求于开庭后的第3日已实际履行,再判决已无实际意义。原告要求判令被告赔偿原告挖掘机营运损失11万元的请求,虽有事实依据,但要按责任与实际损失考虑,故该项请求本院部分支持。被告的房屋损失,因当事人未提出赔偿的反诉,本院判决无据;当事人确需赔偿,可与原告另行协商或诉讼等途径解决。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十七条,《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百零六条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定,判决如下：
一、廖先来于本判决生效后十日内赔偿蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司挖掘机营运损失费42000元;
二、驳回蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费2600元,由胜发拆迁公司负担1040元,廖先来负担1560元。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年,从判决规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何强盛
人民陪审员 黄文英
人民陪审员 唐基干
二〇一七年八月十五日
代理书记员 欧阳婷
一、附录全案证据:
胜发拆迁公司为支持其诉讼请求,提供了下列证据：
1.营业执照复印件1份,拟证明蓝山县胜发拆迁公司成立于2015年8月21日,经营范围为县级范围房屋拆迁。
2.代表人身份证明书原件1份,拟证明曾召新为原告的法定代表人。
3.蓝山大道房屋拆除施工合同复印件1份,拟证明2017年4月7是，蓝山县征收办为甲方与原告为乙方签订施工合同,甲方将余香路延伸段建筑物、构筑物及附属发包给乙方拆除；
4.挖掘机租赁合同复印件1份,拟证明2017年4月7日原告与冯秀忠签订挖掘机租赁合同,原告用冯秀忠挖掘机,第天租金2600元（含油费）；
5.支条复印件1份,拟证明2017年6月5日冯秀忠在原告支取挖掘机租金人民币10万元；
6.证明原件1份,拟证明原告与被告之间的纠纷,塔峰镇人民调解委员会组织双方调解,起草了一份协议,被告不同意,调解不成功；
7.人民调解协议书（草稿）打印件1份,拟证明被告扣押挖掘机的事实；
8.房屋安全鉴定报告复印件1份,拟证明鉴定报告的结论为被告的房屋为一般损坏房,处理建议是对碰撞、撞击损坏的墙体进行托换处理。
9.证人冯秀忠出庭证言,拟证明被扣的挖掘机是我的。拆迁时挖掘机是我的,开挖掘机的人也是我雇佣的。我去提挖掘机时,被告不给我们提走。
10.证人黄渊飞出庭证言,拟证明冯秀忠请的陈师傅在开挖掘机时把被告的房屋损坏,被告的家人不给开走挖掘机。
11.证人陈述韬出庭证言,拟证明事故一个星期后,叫我去提挖掘机,刚开出的时候就被拦下了,说事故未处理好就不给开走。
廖先来为支持其主张,向本院提供证据如下:
1.居民身份证原件1份,拟证明廖先来的诉讼主体身份。
2.蓝山县中心医院疾病诊断证明书1份,拟证明廖先来因心脏病突发晕倒于2017年4月8日进院抢救治疗情况和诊断，于2017年5月12日出院；
3.蓝山县塔峰镇和平村一组证明并有6村民在该证明上签名原件1份、律师对黄乃旺、黄奎英、罗社英、卓翠香、成水凤的调查材料原件各1份,拟证明2017年4月8日下午5点左右，原告曾召新、冯秀忠使用挖掘机在蓝山大道建设项目拆除刘春旺房屋的施工过程中因缺乏拆迁技能水平和操作不慎，将相邻的被告房屋北面墙体严重损坏;事故出现后,被告去找指挥部和镇村的领导来查看情况和处理事故时,不到20分钟左右,因心脏病突发晕倒在对面永连公路旁后被送医院就医;2017年5月5日镇司法所和镇村干部到医院找被告到镇里调解基本达成协议,只因打印调解书时未将主要条款打印进去,导致双方都未签字。
4.证人黄乃旺出庭证言,拟证明我住在城东路426号,我养鱼喂狗,我看到原告方开挖掘机走,我就跟他们说你们损坏了人家的房子处理好了没有,没有就开着走是不是不好。对方就说那就先不开走了。
5.证人罗社英出庭证言,拟证明我们住在旁边,损坏房子后的几天,被告不在家,原告方来开挖掘机,我们就说协商好再开走。
6.证人成水凤出庭证言,拟证明原告方将被告的房子损坏，被告建房不容易,被告当时就犯了心脏病,及时就入院治疗一个月了。原告方后来开挖掘机的时候,我们就说应把被告的房子修好,处理好这个事才开走,我们也没有说扣挖掘机。
7.照片4张,拟证明原告损坏被告的房屋,房屋损坏的部位。
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国物权法》
第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
2.《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
3.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。