广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第83号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年9月11日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年10月14日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审，于2015年3月23日由深圳市福�区人民检察院重新办理取保候审，于2015年6月17日由深圳市福田区人民法院决定逮捕，现羁押于福田看守所。
辩护人马成、但曦，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人谢某犯假冒注册商标罪，于二○一五年六月十七日作出（2015）深福法知刑初字第66号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年起，被告人谢某从市场收购旧苹果手机及购买新的带有“”“”注册商标标识的假冒手机外壳、显示屏等零配件，雇佣两名工人在其租赁的福田区松岭路杰恩大厦1703房对收购的旧苹果iPhone手机进行拆卸、换壳、组装翻新成假冒“”“”注册商标的手机后对外销售牟利。
2014年9月11日，深圳市公安局福田分局民警在福田区松岭路杰恩大厦1703房抓获被告人谢某，现场查获已翻新好的假冒“”“”注册商标的iPhone5S手机31部、iPhone5手机9部、iPhone5显示屏10个、iPhone5S后盖10个、iPhone5手机主板10个及收据2本、房屋租赁合同1份、螺丝刀、电烙铁等维修翻新工具一批。
经查，被告人谢某在收款收据中记载翻新iPhone5S手机单价2900元至3750元不等，翻新iPhone5手机单价2050元至2450元不等，按最低单价计算，上述已翻新好的假冒“”“”注册商标的iPhone5S手机31部、iPhone5手机9部销售价格共计108350元。被告人谢某已�销售出的假冒苹果品牌注册商标手机共计销售价格人民币105100元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机、手机配件、手机后壳、显示屏及作案工具；2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、商标注册证、维权授权书、租赁合同、收据、抓获经过、情况说明、被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明等；2、证人周某、邓某炎证言。证人均证称其受被告人谢某雇请在杰恩大厦1703房从事苹果手机翻新活动，翻新机具体销售价格不清楚。3、被害单位苹果公司委托代理人苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《鉴定报告》，确认涉案40部手机及手机后盖、显示屏等均为假冒苹果公司注册商标的产品；4、被告人谢某的供述及辩解。被告人供称其从2014年开始从事翻新苹果手机的生意。其负责从市场收购旧的苹果手机和用于翻新手机的高仿配件，交给工�翻新，主要是更换手机显示屏、中壳、后盖等，然后其拿到飞扬时代手机市场用激光打印把串码打印到翻新好的手机外壳背面，翻新好的iPhone5对外以2000元销售，iPhone5S对外以3000元销售；被告人谢某对于编号为202839客户为热依拉的收款收据、编号为202836客户为牛传国的收款收据、编号为202834客户为马强的收款收据逐一辨认，确认为其出售翻新手机的收据，三份收据销售价格共计人民币105100元；5、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录等。以上证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人谢某通过购买二手苹果手机及新的带有“”、“”注册商标标识的假冒手机显示屏、后壳等配件，雇请他人对二手手机进行更换新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。被告人谢某通过�述方式翻新的手机与第6281379号“”和第5621463号“”注册商标核定使用的移动电话相同。公安机关缴扣的40部已翻新的假冒手机及被告人已销售的假冒手机上的“”、“”标识与第6281379号“”和第5621463号“”注册商标相同。故被告人谢某以上述方式翻新并出售手机的行为属于假冒注册商标的行为。被告人谢某已对涉案40部手机实施了假冒“”、“”注册商标的翻新行为，并已出售部分翻新苹果手机，该40部已翻新的手机的价值和已出售的翻新苹果手机的价值应计入被告人谢某的非法经营数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算�制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案侵权产品实际销售价格可以查清，上述40部翻新手机的实际销售价格按照被告人记载的最低销售价格计算，符合法律规定，故该40部手机价值以及经被告人辨认已出售的翻新苹果手机价值共计213450元应作为被告人谢某的非法经营数额。
综上所述，被告人谢某未经第6281379号“”和第5621463号“”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达213450元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人谢某归案后基本能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合被告人的认罪态度、犯罪时间、犯罪金额等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币110000元。
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人谢某不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，对上诉人适用缓刑。上诉人谢某及其辩护人提出以下事实与理由：一、原审判决依据的三份销售收据不能作为定罪量刑的证据，也不能将上述收据上载明的金额计入非法经营数额内；苹果公司单方出具的鉴定报告无任何法律效力，也不能作为定案的依据。（一）原审判决依据的三份销售收据真实性、关联性、�法性存疑，无法与其他证据形成完整的证据链条，也不能反映已销售手机的真伪情况，不能据此对已销售金额作出认定。（二）现场扣押的手机鉴定程序违法，苹果公司单方出具的鉴定报告不能采信，其与侦查机关委托的第三方鉴定机构出具的鉴定结论相悖。（三）即便已扣押手机均为假冒手机，其价值也应以第三方出具鉴定结论认定之价值为准。深圳市价格认证中心出具的深价鉴E2014113160号价格鉴定结论书是公诉机关提交的证据，上诉人对此也并未持有异议，故采纳该份证据作为定案依据，确认产品的实际价值，无疑是更具有合法性和权威性的。然而一审法院却对该份证据弃而不用，反而依据存疑的收款收据来认定涉案金额，该做法明显违背证据采信原则，应予以纠正。二、原审判决认定上诉人属情节特别严重，系法律适用错误。1、从理论上讲，即便原审判决�定涉案金额无误，上诉人的行为也不应被认定为“情节特别严重”。即便原审判决认定非法经营数额无误，也只有213450万元，而上诉人也仅假冒了苹果这一种品牌的手机，故本案不符合该司法解释规定的“情节特别严重”的情形。三、上诉人存在自首情节，应通过二审予以查明。1、案发当日早上，上诉人妻子在出入大厦时早已发现有侦查人员在现场附近转悠盯梢。但当时其并未意识到那是公安干警，于是打电话询问上诉人，有不少人形迹可疑，是怎么回事。上诉人马上意识到了可能是来查处的公安干警，于是告之妻子可能是自己卖二手机出了问题，但自己不会逃走，会配合调查。随后经过一番思想斗争，亦是自己主动开门让公安干警入屋搜查。其明知公安干警前来调查，能逃而未逃，配合调查的行为表现应认为自首。上述情节在一审中未有体现，还望贵院能在二审程序中予以调查核实。四、上诉人存在诸多从轻情节，完全可以从轻处罚，适用缓刑。综上，本案销售金额的认定缺乏完整证据链且存在多处疑点，综合上诉人有自首情节，主观恶意不大，本案社会危害性较小的情况，恳请贵院撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。
本院经审理查明，上诉人谢某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人谢某未经第6281379号“”和第5621463号“”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达213450元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
综合上诉人及其辩护人的意见，本院评判如下：
关于本案的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。经查，上诉人谢某被抓后之后，对现场缴获的编号为202839客户为热依拉的收款收据、编号为202836客户为牛传国的收款收据、编号为202834客户为马强的收款收据逐一辨认，确认为其出售翻新手机的收据，三份收据销售价格共计人民币105100元。公安机关现场缴获的已翻新好的假冒“”“”注册商标的iPhone5S手机31部、iPhone5手机9部，按照前述缴获的收款收据中记载销售单价，从有利�被告人处罚，按最低销售单价计算，前述缴获的40部翻新手机共计108350元。关于公安机关委托深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，由于该价格鉴定标准采用的是假冒品同类或同种产品市场价格计算，与司法解释不符，因此不能作为本案的定案依据，且本案已经查清了涉案假冒手机的实际销售价格，以实际销售价格认定本案的非法经营数额符合司法解释的规定。另查，上诉人谢某在公安机关多次稳定供述“翻新好的苹果5手机卖2000元人民币一部，翻新好的苹果5S手机卖3000元人民币一部”。因此，根据上诉人在公安机关的供述及其辨认的收款收据，足以查清本案翻新手机的实际销售价格，足以认定本案的非法经营数额为人民币213450元。
关于本案的量刑，上诉人谢某未经苹果公司许可，在翻新手机上使用了“”和“”注册商标，该行为属于在同一种商�上使用与其注册商标相同的商标，假冒了两种注册商标，且非法经营数额达人民币213450元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条第二款的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万以上的，属于“情节特别严重”。原审法院依据查明的事实，综合上诉人谢某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依法判处上诉人判处有期徒刑三年，并处罚金人民币11万元，量刑恰当。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人谢某是自首的情节，经查，根据受案登记表及公安机关出示的抓获经过证实，本案是接群众举报后，民警在翻新手机制假地点福田区松岭路杰恩大厦1703房当场将上诉人谢某抓获，上诉人谢某辩解其“意识到有可能是公安�查处但没有逃走”的行为不属于“主动投案”，不能认定为自首。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，对上诉人的请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 周灵均（兼）
附法律条文：
《中华人�共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。