河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终4259号
上诉人（原审原告）：王石头，男，1955年3月24日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：王利国，男，1983年4月17日出生，汉族，住河南省汝州市，系王石头之子。
委托诉讼代理人：杨素兰，河南星灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汝阳朱永安西医诊所，住所地:河南省汝阳县城关镇杜康大道东段。登记号：PDY000014541032617D2111。
主要负责人：朱永安，男，1949年3月16日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：刘菊，女，1968年2月19日出生，汉族，住河南省汝阳县，系朱永安之妻。
委托诉讼代理人：丁赛男，河南赛成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汝州市骨科医�，住所地:河南省汝州市广成西路*号。统一社会信用代码：12410482417067550J。
法定代表人：吉向阳，院长。
上诉人王石头、汝阳朱永安西医诊所（以下简称朱永安诊所）因与被上诉人汝州市骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初6478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人王石头的委托诉讼代理人王利国、杨素兰，上诉人朱永安诊所的主要负责人朱永安，委托诉讼代理人刘菊、丁赛男到庭参加诉讼。被上诉人汝州市骨科医院经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王石头上诉请求：1.改判朱永安诊所对王石头的医疗损害后果承担80%的赔偿责任（在一审判决基础上增加�偿款56726.72元）；2.诉讼费由朱永安诊所和汝州市骨科医院负担。事实和理由：1.朱永安诊所未提供王石头的就诊病历资料，同时，该诊所还存在超范围违法执业行为，应承担相应的赔偿责任。2.朱永安诊所在为王石头治疗时，擅自使用未经国家批准用于临床的治疗方法和药物，且治疗环境严重违反无菌操作的原则，使王石头在治疗后感染为化脓性关节炎并造成八级伤残的严重伤害。3.根据王石头一审时提交的视频证据显示，朱永安曾明确表示如王石头的病情经检验是化脓性关节炎，其愿意承担责任。4.一审判决关于王石头在朱永安诊所就诊时自身左膝关节已有严重损伤的认定与事实不符。王石头到朱永安诊所就诊时只是活动后左膝关节的后筋痛，并不影响行走和活动，但在朱永安诊所进行所谓的臭氧注射后才出现关节肿痛并逐渐加重的症状。5.王石头的便血现象是在�疗化脓性关节炎时出现的，在化脓性关节炎引起的全身感染被控制后，便血现象自然痊愈，故王石头的便血症状与朱永安诊所的诊疗行为有直接因果关系。
朱永安诊所辩称：１.朱永安诊所和朱永安均有合法有效的职业资格证和经营许可证，且根据执业证显示的内科专业，朱永安可以对王石头的病情进行消炎等处理，该治疗行为也是经王石头及其家属认真协商后同意才进行的。２.王石头到朱永安诊所就诊时提供了其在汝州市骨科医院做的ＣＴ、核磁片显片等资料，××变（增生）、半月板损伤及左膝关节滑膜炎（腔内积液）。针对王石头的病情，朱永安诊所对其进行了合理科学的臭氧点滴注射，注射臭氧的主要功能是消炎杀菌、××，对于王石头的病症特别适用且有效，不会产生副作用。３.王石头所称其××与朱永安诊所的诊疗行为没有任何关系，且王石头所称的××病症没有事实根据和科学依据。王石头2017年3月1日和3月2日在汝州市骨科医院所做的检测化验显示：左膝关节炎、滑膜炎（积液），××症同王石头初到朱永安诊所时提供资料显示的病症，王石头根本没有患××。4.2017年3月3日汝州市骨科医院更改诊断意见为：××，但该诊断依据的各项化验单并未显示与化脓有关的细菌生成。5.平顶山广成法医司法鉴定所在2017年未通过年检注册，不在国家司法鉴定名册中，且鉴定结论没有任何事实根据。故王石头的伤残等级鉴定不合法，不应采信。6.一审判决认定的王石头各项赔偿标准不应按城镇标准计算，因王石头的户籍并不是城镇居民。综上，一审判决错误，请求依法改判。
朱永安诊所上诉请求：1.撤销一审判决，改判朱永安诊所对王石头的医疗损害后果不承担民事赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由王石头和汝州市骨科医院负担。事实和理由：1.一审法院认定的事实不清、证据不足、法律适用不当，朱永安诊所在该医疗损害责任纠纷中没有过错，不应承担民事责任。王石头左膝关节患病10余年来到各地求医，吃药、打针、注射、抽关节腔内积液等方法均无效后才到朱永安诊所就诊，王石头的伤残是××造成的，与朱永安诊所无关；汝州市骨科医院诊断王石头××没有事实根据，王石头的住院病历及化验结果均不能证明其患××，2017年3月3日的补充诊断是按他人指示后来添加的，不能采信；经咨询医学专家，注射臭氧主治消炎、止痛、杀菌，××特别有效，不会造成王石头××；朱永安诊所已告知王石头注射治疗的医疗风险，履行了告知义务，门诊部只有处方没有病历，只有住院部才书写病历并存档。2.汝州市骨科医院在该医疗损害责任纠纷中也应承担责任。2017年3月1日王�头到汝州市骨科医院住院治疗，2017年3月2日的化验单显示为淡黄色，这说明朱永安诊所没有治疗过错。2017年3月7日的微生物检验报告单显示培养48小时无细菌生产，如果是在培养过程中造成的化脓，汝州市骨科医院也有不可推卸的责任。
王石头辩称:1.一审法院认定朱永安诊所在王石头的医疗活动中有过错并承担赔偿责任事实清楚、法律适用正确，但认定的医疗损害责任承担比例不正确。2.朱永安诊所的治疗行为与王石头目前的身体损害有直接因果关系，对此，朱永安本人在视频中也认可。3.朱永安诊所称王石头在就诊时左膝关节已存在严重损伤与事实不符，王石头在接受左膝关节内注射后感染化脓性关节炎的诊断依据充分。4.王石头的便血现象是在治疗化脓性关节炎时出现的，与朱永安诊所的诊疗行为有直接因果关系。
汝州市骨科医院未到庭，也未提交书面答辩意见。
王石头向一审法院起诉请求：判令朱永安诊所和汝州市骨科医院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续医疗费等费用共计人民币210791.06元。
一审法院认定事实：朱永安退休前曾任汝阳县人民医院主治医师。2015年5月6日，朱永安在汝阳县城关镇杜康大道东段开办了汝阳朱永安西医诊所，法定代表人和主要负责人均为朱永安，诊疗科目为预防保健科/内科，执业类别为临床，执业范围为医学影像和放射治疗专业。2017年2月初，王石头因左膝疼痛到朱永安诊所治疗，朱永安对王石头左膝关节内进行注射治疗4次，每次间隔7天左右。在第四次注射两天后（即2017年3月1日）的上午，王石头左膝关节疼痛并逐渐加重，至傍晚时发展为剧烈疼痛，当晚21�21分入住汝州市骨科医院。经检查，王石头患有：1.左膝关节内外侧半月板前后角损伤；2.左膝关节腔积液；3.××；4.左膝腘窝囊肿并钙化灶。初步诊断为：左膝关节滑膜炎。2017年3月3日，补充诊断为：××。2017年3月6日，王石头的超声检查报告单显示其患有脂肪肝。2017年3月7日,汝州市骨科医院为王石头行“左膝化脓性关节炎关节镜下检查并清理膝关节灌洗引流术”。手术记录显示：切开关节囊后有大量黄色脓性分泌物流出，量约300ml……，探查发现左膝关节内滑膜增生，有大量黄绿色脓苔。王石头术后恢复尚可。2017年3月20日晚，王石头出现不明原因便血，2017年3月21日出院。出院记录显示：患者生命体征平稳，今晨测体温36.8℃……，左膝关节局部无红肿，皮肤温度正常……。××患者持续发热，出现便血症状，建议患者转上级医院查明发热及出血原因。王石头在汝州�骨科医院住院治疗20天，支出医疗费12430.14元，其中新农合报销7972.36元，自费4457.78元。王石头出院当天转往郑州大学第一附属医院住院治疗，该院以“便血待查；左膝关节感染术后”收住急诊外科，2017年3月25日转该院介入科，2017年4月3日出院。出院记录显示诊疗经过，“入急诊科后积极完善相关检查……，给予保肝、抑酸等对症支持治疗后，病情稳定……。CT检查结果显示：1.双肾囊肿，左肾为著；2.××，双侧胸膜局限性增厚。予输入悬浮红细胞及冰冻血浆等对症处理……”。出院诊断：1.便血待查；2.左膝关节感染术后；3.肾囊肿。王石头在郑州大学第一附属医院住院治疗13天，支出医疗费32678.9元，其中新农合报销17116.61元，自费15562.29元。王石头还支出门诊医疗费1286.68元、交通费270元。在王石头与朱永安诊所自行协商解决此医疗纠纷期间，朱永安曾以借款的名义�付给王石头医疗费10000元。一审期间，王石头明确表示放弃追究汝州市骨科医院的赔偿责任。王石头提供诊所的录像显示：朱永安在给其他患者治疗时，没穿白大衣，没戴帽子、口罩，治疗室上方悬挂的吊扇上有灰尘，证实朱永安的治疗行为不符合诊疗规范。2017年7月1日，王石头申请对朱永安诊所的医疗行为是否存在过错、过错与王石头的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，但因朱永安诊所未提供为王石头治疗的病历和其它记录资料而无法鉴定。2017年7月13日，王石头申请对其伤残程度进行鉴定，平顶山广成法医临床司法鉴定所出具的平广成司鉴所【2017】临鉴字第62号伤残鉴定意见为：被鉴定人王石头××致左膝关节活动度丧失100%，可认定为八级伤残。王石头支付鉴定检查费1308元。朱永安诊所认可朱永安为王石头实施了左膝关节内臭氧疼点注�治疗，并当庭表示没有病历资料。
另查明，王石头户籍所在地为汝州××××北王庄村，自2014年至今居住在汝阳县××××村，王石头在其子王利国经营的汝阳县城关镇郝家欢婚庆店帮忙。河南省城镇居民2016年人均可支配收入为27233元，河南省2016年居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当及时向患者说明医疗风险、替代方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到上述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写�学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。2017年2月初，王石头因左膝疼痛在朱永安诊所接受医生朱永安实施的左膝关节内注射治疗4次，朱永安也当庭认可其为王石头实施了左膝关节内臭氧疼点注射治疗，故朱永安与王石头存在医患关系。朱永安是朱永安诊所的法定代表人和主要负责人，故朱永安的诊疗行为应由朱永安诊所作为责任主体。王石头在接受朱永安第四次注射治疗后左膝关节剧烈疼痛，于2017年3月1日晚入住汝州市骨科医院，被诊断为××并进行了手术治疗。纠纷发生后，因朱永安诊所未能提供为王石头治疗的病历和其它记录资料，致使无法依据病历资料进行相关鉴定以确认其在治疗过程中是否存在过错，一审法院依法推定朱永安诊所的诊疗行为对王石头的损害后果具有过错并承担相应的赔偿责任。综合考虑王石头到朱永安诊所就诊时自身左膝关节已存在严重损伤，在汝州市骨科医院治疗化脓性关节炎时又发生了不明原因便血，在郑州大学第一附属医院主要给予王石头的是保肝、抑酸、输入悬浮红细胞及冰冻血浆治疗，明显不完全是用于王石头左膝关节感染术后的必要治疗，一审法院酌定由朱永安诊所赔偿王石头身体损害费用的50%。经核算，王石头的损失为：1.医疗费：汝州市骨科医院住院费新农合报销后4457.78元+郑州大学第一附属医院住院费新农合报销后14900.83元＝20037.29元，门诊医疗费1286.68元，两项合计21323.97元；2.护理费：33857元/年÷365天×33＝3061.04元；3.误工费：33857元/年÷365天×159＝14747.25元；4.住院伙食补助费：30元/天×33天＝990元；5.营养费：10元/天×33天＝330元；6.交通费270元；7.残疾赔偿金：27233元/年×18年×30%＝147058.80元；8.鉴定费1308元。以上损失共计189089.06元，应由朱永安诊所对�损失中的50%即94544.53元承担赔偿责任。扣除朱永安以借款名义支付给王石头的医疗费10000元，朱永安诊所应支付王石头各项损失84544.53元。王石头现为八级伤残，朱永安诊所的诊疗行为对王石头造成一定的精神痛苦，朱永安诊所应适当赔偿王石头的精神损害抚慰金12000元。王石头主张的后期治疗费因尚未实际发生，该费用现无法确定，可待实际发生后另行主张。王石头当庭放弃汝州市骨科医院的赔偿责任是对其民事权利的处分，一审法院予以准许。因朱永安诊所未能提供有效证据证明，一审法院对其辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国执业医师法》第二十三条第一款规定，一审法院判决：一、汝阳朱永安西医诊所于判决生效之日起十五日内赔偿王石头医疗费、护理费、误�费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计84544.53元。二、汝阳朱永安西医诊所于判决生效之日起十五日内赔偿王石头精神损害抚慰金12000元。三、驳回王石头的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4462元，由王石头负担2248元，汝阳朱永安西医诊所负担2214元。
二审期间，朱永安提交了王石头2017年2月6日在汝州市骨科医院所作CT单一份，证明王石头现在的身体损害结果与朱永安诊所的治疗行为之间没有关系。该CT单显示王石头的左膝检查结果为:1.左膝关节积液。2.××。3.左侧腘窝囊肿。4.左膝关节内外侧半月板前后角损伤。王石头以该CT单没有加盖公章为由，对其真实性不予认可。本院审理查明的其他�实与一审法院认定的事实相一致。
本院根据各方当事人的诉辩陈述，并征得当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1.朱永安诊所、汝州市骨科医院的医疗行为与王石头左膝伤残的损害后果是否存在因果关系。2.一审法院对朱永安诊所和王石头在本案中的赔偿责任比例划分是否适当。3.本案诉讼费的负担问题。
关于朱永安诊所、汝州市骨科医院的医疗行为与王石头左膝伤残的损害后果是否存在因果关系的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，朱永安诊所在进行膝关节内臭氧注射治疗时应及时向王石头说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得王石头的书面同意，但朱永安诊所无证据证明其在对王石头实施注射治疗时尽到了以上告知说明义务。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的�推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；……。《医疗事故处理条例》第八条规定：医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。本案中，在王石头申请对朱永安诊所的治疗行为是否存在过错、过错与王石头的损害结果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定时，朱永安诊所不能提供其为王石头治疗的病历资料，从而造成该鉴定无法进行。本院认为，朱永安诊所在对王石头治疗过程中既未对其尽到告知说明义务，也没有按规定书写并妥善保管王石头在诊所治疗的病历资料，一审法院推定朱永安诊所在本案医疗损害纠纷中存在过错并无不当，朱永安诊所应对王石头的医疗损害后果承担相应赔偿责任。朱永安诊所关于汝州市骨科医院的治疗行为与王石头医疗损害后果之间有因果关系的上诉理由，因无证据证明，本院不予采信。另外，根据王石头在汝州市骨科医院和郑州大学第一附属医院所做的相关影像检查报告显示，王石头左膝关节患有半月板损伤、××变、××，结合朱永安诊所在二审时提交的CT单等证据，本院认为，一审法院对王石头到朱永安诊所就诊前其左膝关节已存在××，应适当减轻朱永安诊所赔偿责任的认定并无不妥，应予以支持。
关于一审法院对朱永安诊所和王石头在本案中的赔偿责任比例划分是否适当的问题。本院认为，根据朱永安诊所在本案中的过错程度，王石头左膝关节患病多年的实际，结合王石头在治疗期间出现了不明原因便血，郑州大学第一附属医院对王石头的治疗并非完全是治疗其左膝关节感染术后病症等情况，一审法院酌定由朱永安诊所和王石头在本案中各承担50%的医疗损害责任，比例划分并无不妥。王石头和朱永安诊所关于一审法院认定的赔偿责任比例不当的上诉请求因证据不足，本院均不予支持。
关于本案诉讼费的负担问题。根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据王石头和朱永安诊所在本案医疗损害责任纠纷中的责任承担比例，判决双方各自负担相应的诉讼费用并无不当。王石头和朱永安诊所关于其不应当承担诉讼费的上诉请求理由不足，本院不予支持。
综上所述，王石头和朱永安诊所的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3432元，由王石头负担1218元，汝阳朱永安西医诊所负担2214元。
本判决为终审判决。
审判长 王会军
审判员 赵红燕
审判员 梁 东
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈紫竹