安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终2480号上诉人（原审原告）：王中元，男，1973年12月27日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张成龙，安徽上成律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿小东，安徽上成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵虹，女，1975年11月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）：钱波，男，1973年1月18日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：张慧彬，女，1990年1月17日出生，汉族，住河南省义马市。被上诉人（原审被告）：徐凤芝，女，1970年5月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。上诉人王中元因与被上诉人赵虹、钱波、张慧彬、徐凤芝民间借贷纠纷一案,不服安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初4821号民事判决,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王中元及其委托诉讼代理人张成龙，被上诉人张慧彬、徐凤芝到庭参加了诉讼。被上诉人赵虹、钱波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王中元上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持王中元主张的借款本金200000元及利息；2、本案诉讼费用由赵虹、钱波、张慧彬、徐凤芝负担。事实与理由：1、案涉借款金额应为200000元，一审法院认定借款金额为95000元明显错误。双方在借款协议担保书中明确约定了借款金额为200000元，借款人赵虹亦出具了金额为200000元的借条，王中元对200000元借款的支付进行了明确、具体、详实的陈述，并提供了相关的交易记录佐证，可以证实双方的借款金额为200000元。一审法院对于王中元在2016年11月12日现金支付的65000元和2016年11月27日现金支付的40000元不予认定，明显错误。首先，王中元于协议签订当日就现金支付了赵虹65000元，赵虹当场出具了200000元的收条，并就借款利息出具了还款计划。如果王中元没有当场支付借款，赵虹不可能出具收条和还款计划。赵虹出具的收条和还款计划可以直接证明借款交付的事实。如果实际借款数额与借条内容不符，赵虹也不可能不到庭抗辩。其次，2016年11月27日王中元支付的现金40000元是继续履行双方之间的协议，赵虹已出具收条，故无需再出具收条。借款协议、收条和还款计划是王中元支付现金40000元的证据。王中元提供的叶传密的银行对账单也可以间接证明支付的经过。再次，从举证责任和证明标准上说，王中元提供协议、收条和还款计划可以证明赵虹向王中元借款200000元的事实。借款人拒绝出庭，不履行举证责任，应承担不利后果。一审法院无视举证规则和民事诉讼的证明标准，损害了王中元的利益。2、本案借款金额从120000元变更为200000元是在各方签订协议时完成的，张慧彬在担保人处签名，自然要对200000元借款承担担保责任。首先，协议上添加的“追加借款捌万元整￥80000.00元，共借现金贰拾万元整￥200000.00元”，落款时间为2016年11月12日。也就是说与协议其他内容是同时形成的，赵虹出具的收条金额也是200000元，可以与协议上的内容相佐证。协议是一式四份，各方均持有一份，张慧彬声称不知道追加80000元借款的事，但其又不提供自己手中的协议，明显在狡辩。张慧彬应对200000元借款承担担保责任。综上，请求二审法院依法改判支持王中元的上诉请求。张慧彬答辩称：张慧彬在签订协议及离开时并没有看见王中元交付现金给赵虹，当时协议中约定借款是120000元，王中元也没有将协议原件交给张慧彬。赵虹有多个案件均是涉及王中元借款，而且都有担保人，张慧彬怀疑是赵虹与王中元恶意串通损害这些担保人的利益。徐凤芝答辩称：徐凤芝与赵虹系朋友，当时赵虹约徐凤芝去吃饭，并没有提出想向王中元借款的事。大家吃完饭去喝茶时，赵虹突然提出要向王中元借款，希望徐凤芝能够提供担保。当时徐凤芝觉得有问题，就提前离开了。次日，赵虹又给徐凤芝发信息，希望徐凤芝提供担保，后来徐凤芝就回老家以躲避赵虹。王中元曾经联系过徐凤芝，徐凤芝告知王中元，赵虹在外欠钱很多，让王中元不要借钱给赵虹。徐凤芝并没有在协议上签字，只发过几次信息，还有张海燕等人的案件也是同样情况。徐凤芝怀疑赵虹与王中元恶意串通。王中元向一审法院起诉请求：1、判令赵虹偿还本金200000元及利息，并支付逾期利息（本金利息以200000元为基数，按照年利率24%，自2016年11月13日起至2017年5月12日，计算6个月；逾期利息以200000元为基数，按照年利率24%，自2017年5月13日计算至款清息止）；2、判令赵虹支付王中元为实现债权产生的律师代理费8000元；3、判令钱波、张慧彬、徐凤芝对赵虹欠付王中元的本金、利息、律师费损失等全部债务承担连带清偿责任；4、判令赵虹、钱波、张慧彬、徐凤芝共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月12日，王中元与赵虹、钱波、张慧彬签订《借款协议担保书》，赵虹为借款人，借款金额为120000元，约定借款期限自2016年11月12日至2017年5月12日，借款利息为银行同期贷款利率4倍或年利率24%（以最高为给付），约定每二个月的12日为利息支付日；该协议第三项约定，赵虹找的担保人向王中元提供连带责任共同保证的担保，保证偿还本金、利息、违约等责任；担保责任包括但不限于诉讼、公告、律师等费用；钱波、张慧彬对上述债务及债权实现费用承担连带保证责任；2016年11月12日赵虹向王中元出具收条“赵虹收到王中元现金贰拾万元整”及“还款计划”。王中元主张借款金额由约定120000元，后追加至200000元，并经赵虹在《借款协议担保书》签字确认，并于2016年11月12日以现金方式出借赵虹65000元，于2016年11月17日，自徽商银行取款20000元并交付给赵虹；2016年11月23日，王中元以支付宝转账方式汇款至赵虹账户两笔金额分别为10000元、9000元，合计金额19000元；2016年11月24日，王中元以银行转账方式汇款至赵虹账号56000元；另，王中元主张2016年11月27日，以其配偶叶传密的账户取现39000元，然后以现金方式出借给赵虹40000元。2016年11月17日，徐凤芝与王中元的微信记录表述“本人愿意就赵虹向王中元借款一事做担保，具体担保内容和钱波所担保内容相同，起到同等的担保效应，并在后期当面处事户口本和身份证给王中元看，同时在借款协议上签字。”另查明，王中元为实现本案债权委托律师代理费用为8000元。一审法院认为：本案争议的焦点：一、本案实际借款金额是多少？二、张慧彬承担保证责任的金额为多少？三、徐凤芝是否就本案借款承担保证责任？关于本案争议的焦点一，王中元主张与赵虹签订《借款协议担保书》当日，以现金方式出借65000元；虽王中元提供其建设银行账户流水明细表明，2016年10月26日至2016年10月27日取现合计金额87000元，以证明其具有直接出借6500O元现金的现实支付力，但王中元将大额借款以现金交付的行为不符合一般社会交易习惯及民间借贷实践，王中元亦未出具直接证据证明其以现金交付赵虹65000元的事实，故王中元主张签订借款协议当日以现金方式支付给赵虹65000元，不予采信。王中元提供徽商银行卡折对账单记录证明于2016年11月17日从徽商银行合肥潜山路支行自动取款机分8次取款，每次取款金额2500元，共计金额20000元，主张2016年11月17日以现金方式出借赵虹20000元，结合整个案件发生经过，借贷双方就借款事宜磋商及王中元取现地点及时间，符合社会交易习惯及民间借贷实践，予以采信。2016年11月23日，王中元以支付宝转账方式汇款至赵虹账户两笔金额分别为10000元、9000元，合计金额19000元，并提供支付宝汇款凭证及银行交易记录予以证明；2016年11月24日，王中元以银行转账方式汇款至赵虹账号56000元，并提供银行转账凭证及银行交易记录予以证明；对上述两笔借款金额予以采信。另，王中元主张以其配偶叶传密的账户取现39000元，然后以现金方式出借给赵虹40000元，针对该王中元主张，仅仅提供其配偶叶传密银行对账单予以证明，未能提供其他证据予以佐证，不能认定出借赵虹40000元的事实，故对于王中元主张2016年11月27日以现金出借赵虹40000元，不予采信。综上，王中元向赵虹出借记录分别为：2016年11月17日现金方式出借20000元；2016年11月23日以支付宝汇款出借金额19000元；2016年11月24日以银行转账出借56000元；合计95000元。关于本案争议的焦点二，王中元主张借款协议中借款金额由120000元变更至200000元，并经保证人钱波、张慧彬确认，然后徐凤芝也对上述债务予以确认；张慧彬辩称对追加借款80000元事宜不知，王中元亦未能对追加借款80000元借款事实经保证人同意提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款之规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”而本案认定王中元出借赵虹金额为95000元，故一审法院认为张慧彬对赵虹借款本金中95000元承担连带责任保证。关于本案争议焦点三，徐凤芝辩称其未在借款协议担保书中签字，亦未向王中元出具保证书，故不应对赵虹借款债务承担保证责任。王中元提供与徐凤芝微信记录，徐凤芝于微信中明确表示：“本人愿意就赵虹向王中元借款一事做担保，具体担保内容和钱波所担保内容相同，起到同等的担保效应，并在后期当面出示户口本和身份证给王中元看，同时在借款协议上签字。”根据《中华人民共和国合同法》第十一条之规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”徐凤芝已明确表明愿意就赵虹借款债务承担与钱波具有同等保证责任，即对赵虹借款中95000元本金利息及王中元实现债权承担连带保证责任；故对徐凤芝辩称无需承担保证责任主张不予支持。另，赵虹、钱波经一审法院依法公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。王中元与赵虹、钱波、张慧彬借款协议担保书明确约定关于王中元为实现债权而产生的相关费用，包括律师费等；王中元提供委托代理协议及发票原件予以证明其因实现债权而产生的代理费用，故王中元主张律师费8000元，予以支持。合法借贷关系应受法律保护，借贷双方应按照借款合同约定履行各自义务，王中元与赵虹双方约定借款系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，应受法律保护。王中元与赵虹约定借款利息为银行同期贷款利率4倍或年利率24%（以最高为给付），现王中元主张依照年利率24%计算利息，并请求支付逾期利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、赵虹于本判决生效之日起十日内偿还王中元借款95000元及利息（以20000元为基数，自2016年11月17日按照年利率24%计算实际给付之日止；以19000元为基数，自2016年11月23日按照年利息24%计算实际给付之日止；以56000元为基数，自2016年11月24日按照年利患24%计算实际给付之日止）；二、赵虹于本判决生效之日起十日内支付王中元为实现债权而产生的律师委托代理费8000元；三、钱波、张慧彬、徐凤芝就上述判决第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回王中元其他诉讼请求。案件受理费4780元，公告费800元，保全费1680元，合计7260元，由王中元承担3700元，赵虹承担3560元。二审中，王中元提供2016年11月12日借款协议担保书一份，并称该协议是从钱波处所得，证明各方在签订协议当日就当场约定追加80000元借款。张慧彬认为该协议并非王中元从钱波处取得。徐凤芝认为对王中元与赵虹之间的借款其并不知情，徐凤芝并未在协议上签字。后来张慧彬与钱波提供担保的事其也不知情。张慧彬二审提供其与赵虹的短信记录7页，证明赵虹与王中元是有预谋地在欺骗担保人。王中元对短信记录的真实性持有异议，不予认可。徐凤芝认可张慧彬提供的证据的真实性，张慧彬系因赵虹当初承诺为其找工作才签字担保的。徐凤芝二审提供与赵虹、王中元的微信记录3页，证明徐凤芝没有为赵虹的借款提供担保。王中元认为徐凤芝与其之间的微信记录是真实的，其不清楚徐凤芝与赵虹之间的微信记录，王中元向徐凤芝催款是很正常的。张慧彬对徐凤芝提供的证据无异议。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据该条规定，自然人之间的借款合同是实践合同，除应有双方当事人的借贷合意外，还应有实际的交付行为，即借款合同是在贷款人提供借款时生效。本案中，王中元提供的各方签订的借款协议担保书仅能反映各方已达成了借贷合意，仅凭该份协议不能证明王中元已履行了相应的付款义务。虽然王中元提供了赵虹于协议签订当日向王中元出具的还款计划及收条，但从王中元陈述的借款支付情况及提供的证据看，收条及还款计划出具当日赵虹并未实际收到王中元给付的200000元现金，故仅依据赵虹出具的收条及还款计划不足以证明王中元实际履行了付款义务。诉讼中，王中元主张的借款支付经过为其于2016年11月12日签订协议当日支付赵虹现金65000元，于2016年11月17日从银行支取现金20000元交付给赵虹，于2016年11月23日通过支付宝转账支付赵虹19000元，于2016年11月24日通过徽商银行转账支付赵虹56000元，于2016年11月27日从银行支取现金后支付赵虹40000元，王中元就其主张的借款交付的具体事实应负有相应的举证责任。就本案争议的王中元诉称2016年11月12日、2016年11月27日支付赵虹现金65000元、40000元，王中元虽提供了其从银行支取现金的取款凭证，但其就所主张的已将前述款项交付于赵虹，仅有其个人陈述，并未提供相应的证据加以印证。综合全案证据，一审法院仅对王中元于2016年11月17日支付赵虹现金20000元、于2016年11月23日通过支付宝支付19000元、于2016年11月24日通过银行汇款支付56000元的事实予以认定，并无不当。至于徐凤芝二审辩称其不应当承担担保责任，因徐凤芝在一审宣判后并未在法定上诉期限内提出上诉，对其此节意见，本院不予采纳。综上所述，王中元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2600元，公告费990元，合计3590元，由王中元负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 钱 岚审判员 程 镜二〇一八年八月六日书记员 吴晓俊附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。