江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1718号
上诉人(原审原告):陈玉龙,男,1983年11月3日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨庚亮，江苏古楚律师事务所律师。
上诉人(原审被告):孙寿荣,男,1982年9月11日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：鲁风雷，江苏拓力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢永力，江苏拓力律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告):淮安华蔚建筑机械租赁有限公司,住所地淮安市清江浦区永和家园小区8幢104室。
法定代表人：刘良武，该公司总经理。
上诉人(原审被告):张军华,女,1970年1月15日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):马正广,男,1976年5月17日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人陈玉龙、淮安华蔚建筑机械租赁有限公司（以下至判决主文前简称华蔚机械公司）、张军华、孙寿荣因与被上诉人马正广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初10245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈玉龙及其委托诉讼代理人杨庚亮、上诉人孙寿荣及其委托诉讼代理人谢永力、上诉人张军华及其与华蔚机械公司的共同委托诉讼代理人田竹、被上诉人马正广及其委托诉讼代理人陈新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人全部损失共计485728.04元;2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对当事人之间的法律关系认定错误，华蔚机械公司与孙寿荣、马正广、陈玉龙之间系雇佣关系，双方之间不是承揽合同关系，因为涉案塔吊运装工程施工主体为华蔚机械公司，上诉人陈玉龙、孙寿荣等人按华蔚机械公司指示的时间、地点、内容从事相关劳务，华蔚机械公司还提供吊装、运输车辆等相关工具设备，协调塔吊产权人、工地等各方关系，而上诉人陈玉龙及孙寿荣等只提供劳务，从华蔚机械公司取得劳务报酬，即使几个人的工资并不相同，也是因各人从事的劳务活动不尽相同，故上诉人陈玉龙、孙寿荣与马正广均受雇于华蔚机械公司；2、一审法院适用法律错误。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由华蔚机械公司承担雇主责任，上诉人无故意或重大过失，不应承担责任。
华蔚机械公司、张军华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈玉龙对上诉人华蔚机械公司、张军华的诉讼请求;2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定上诉人华蔚机械公司在选任上存在过失错误。涉案塔吊装卸系上诉人张军华为孙寿荣与案外人李军之间介绍业务，李军在一审也陈述该塔吊业务与张军华及华蔚机械公司无关，塔吊存放的仓库场地、安装现场场地及费用结算均与上诉人无关；2、一审判决认定孙寿荣具有承揽主体资格，孙寿荣将业务分包给其他人，也与定作人无关，华蔚机械公司仅负有审查孙寿荣的资质义务，没有审核孙寿荣招聘人员资质的义务，故上诉人华蔚机械公司无选任过失；3、一审判决认定陈玉龙的相关损失依据不足。陈玉龙的相关损失不应按城镇标准赔偿，因其居住在城区依据不足。误工费按每天110元计算依据不足，应按60元每天计算误工费;4、一审判决认定残疾赔偿金事实不清，被上诉人自己主张的残疾赔偿金只有262732元，一审判决认定数额却是415611.3元，超出被上诉人的诉求。
孙寿荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人孙寿荣不承担赔偿陈玉龙损失300436元的责任;2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定张军华及华蔚机械公司将涉案塔机的装车劳务发包给上诉人孙寿荣无任何证据证实，上诉人孙寿荣也未指派陈玉龙等装卸人员具体从事装车作业；2、上诉人没有与其他被上诉人就涉案劳务约定过劳务费用，也没有参与结算、领取过劳务报酬；3、上诉人从张军华处领取的劳务报酬并非是涉案劳务费用，而是前期费用，一审判决认定上诉人向张军华结算本次劳务报酬明显错误；4、华蔚机械公司是专业从事塔机拆装的合法资质单位，属于塔机的劳务承揽人，而案外人李军才是本案劳务的定作人，故张军华和华蔚机械公司与陈玉龙等形成劳务关系，应由其对陈玉龙的损失承担赔偿责任。
马正广辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈玉龙向一审法院起诉请求：1、判令四原审被告赔偿原审原告陈玉龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计581681.2元；2、本案诉讼费用由原审被告负担。
一审法院认定事实：华蔚机械公司的经营范围为建筑工程机械与设备租赁、安装，该公司为自然人投资的有限责任公司，成立于2010年6月29日。2016年12月28日华蔚机械公司原法定代表人张军华变更为刘良武。孙寿荣系从事建筑塔式起重机的安装拆卸承揽业务人员。
2014年至2016年，孙寿荣从张军华处承揽建筑塔式起重机安装拆卸业务，由孙寿荣与张军华商定劳务费价格并结算劳务报酬。孙寿荣指派石建军、王祥、陈玉龙及马正广具体进行建筑塔式起重机的安装拆卸作业，有关劳务报酬由孙寿荣与陈玉龙等人分别结算，每半年结算一次。
2016年11月5日上午10时，石建军、王祥与陈玉龙及马正广在淮安市××区棉花庄镇华尔创租赁公司院内进行塔式起重机的装运作业，准备运往位于淮安市××××外国语学校淮安分校工地。赵明星操作雍树友所有的苏Ｈ×××××号汽车吊吊装建筑塔式起重机的组装件时，因操作失误不慎碰到站在一侧塔吊大臂上的陈玉龙，导致陈玉龙跌落致伤。后马正广将陈玉龙送往淮安市淮阴医院治疗，同年12月6日出院，住院31天，出院诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、胰尾挫裂伤、失血性休克、左侧多发性肋骨骨折、左侧外伤性气胸，共用去医疗费36129.64元，出院医嘱为继续口服阿司匹林、继续胸廓胸带外固定、每5-7天复查血常规、凝血四项、术后2月复查胸部CT、休息3月、出现发热、腹痛、胸闷等病情变化，立即就诊。2016年12月20日，陈玉龙到淮安市淮阴区医院门诊复查，支付门诊费53元。上述医疗费合计36182.64元。为筹集预交医疗费41000元，孙寿荣找到张军华结算安装劳务报酬，张军华将其信用卡交由孙寿荣，由孙寿荣刷卡预交医疗费3万元，剩余11000元预交医疗费由马正广垫付。
后孙寿荣就陈玉龙受伤索赔事宜找肇事苏Ｈ×××××号汽车吊所有人雍树友协商，双方商定采取汽车保险理赔，应雍树友的要求，孙寿荣出具证明一份，内容为：“我工人陈玉龙于2016年11月5日上午在棉花工业园华尔创仓库塔吊装车时，在存放的塔吊上，由于塔吊倒塌在塔吊上跌落受伤。由于吊车在现场作业想通过汽车保险理赔陈玉龙受伤造成的损失，此次陈玉龙跌落事故与吊车及拥有人雍树友无关。特此证明。孙寿荣，2016.11.5”。石建军、王祥及马正广均在该证明上签名。
2016年春节左右，孙寿荣到淮安步云机械安装公司工作。由于工作原因，孙寿荣安排马正广全权负责安装作业。事发前夕，张军华联系孙寿荣和雍树友准备前往华尔创租赁公司院内进行塔式起重机的装运作业，孙寿荣让张军华直接与马正广联系具体事宜，后张军华联系马正广，由马正广通知石建军、王祥及陈玉龙到华尔创租赁公司院内进行作业。因陈玉龙受伤以及马正广陪同治疗，塔式起重机的后期安装作业由孙寿荣另请其同事张海波、王正军以及张军华另请吴成协同王祥、石建军共同完成。2017年1月25日，孙寿荣与张军华就2017年之前的安装劳务报酬结清。2017年春节前夕，孙寿荣将2016年下半年的安装劳务报酬发放给石建军、王祥、陈玉龙及马正广，结算中将陈玉龙住院期间预交的3万元从中扣除由四人平均负担后剩余劳务报酬等额发放。
2018年1月8日，根据陈玉龙的申请，原审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人陈玉龙外伤致脾脏挫裂伤摘除、胰尾挫裂伤修补等，其损伤构成八级伤残；误工期为180日、护理期为60日、营养期为120日、护理人数为1人。陈玉龙支付鉴定费2794.1元。
原审另查明，陈玉龙与其妻朱小俊生有长女陈辰（2005年7月2日生）、次女陈悦（2014年7月24日生）。其父母戴家明（1954年8月13日生）、陈秀芳（1957年8月29日生）生有长子陈玉龙和长女陈玉凤（1986年4月19日生），陈玉龙一家及其父母共同居住在淮安市××区康居名城A2-401室。孙寿荣具备建筑塔式起重机安装质量检验工和建筑电工的资质，马正广具备建筑塔式起重机安装拆卸工的资质，陈玉龙不具备相关塔式起重机安装作业的资质。建筑塔式起重机的安装拆卸作业一般需要四个以上的操作工共同完成。
原审庭审中，张军华抗辩陈玉龙装运作业的塔式起重机系李军所有，因南京市外国语学校淮安分校工地施工需要调运塔式起重机，由其介绍从李军处调运塔式起重机，因李军没有人手安装，其联系孙寿荣安装。
一审法院认为，关于本案民事责任的承担。张军华将塔式起重机的安装业务发包给孙寿荣，孙寿荣指派石建军、王祥、陈玉龙及马正广具体从事安装作业，由孙寿荣与张军华结算安装劳务报酬，再由孙寿荣与陈玉龙等人结算劳务报酬。从劳务承接、报酬支取及分配、劳务分工来看，可以认定张军华与孙寿荣之间形成劳务承揽合同关系，陈玉龙及马正广是提供劳务一方，孙寿荣系接受劳务一方，陈玉龙及马正广与孙寿荣形成劳务雇佣关系。孙寿荣抗辩其在事发前已退出，将安装作业交由马正广负责，其不是雇主。对此，原审法院认为，虽然孙寿荣因到其他单位工作，将安装作业具体交由马正广负责，但是对于安装劳务报酬的商定乃至结算，仍由其决定和操作，并未有任何改变，马正广与陈玉龙同工同酬，并未因此获得额外利益，故孙寿荣提出的抗辩理由不能成立，不予采纳。陈玉龙主张马正广承担责任，缺乏依据，不予支持。陈玉龙主张孙寿荣承担责任，符合法律规定，予以支持。张军华时任华蔚机械公司的法定代表人，结合华蔚机械公司的营业范围，应当认定张军华将塔式起重机的安装业务发包给孙寿荣系履行职务行为。陈玉龙主张华蔚机械公司承担责任，符合法律规定，予以支持。鉴于华蔚机械公司当时系一人有限责任公司，张军华作为该公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。张军华抗辩其仅是李军与孙寿荣中间的介绍人，不应承担责任。对此，原审法院认为，即使张军华将李军的塔式起重机介绍到南京市外国语学校淮安分校工地施工属实，但是塔式起重机的安装是由张军华指派孙寿荣的团队具体实施作业的，特别是当陈玉龙受伤无法继续完成作业时，张军华另指派吴成协助完成作业，至始至终均是张军华在组织整个作业的完成，李军从未介入，孙寿荣亦向张军华结算本次安装劳务报酬，因此，张军华提出的抗辩理由不能成立，不予采纳。陈玉龙主张张军华承担责任，符合法律规定，亦予以支持。关于各方的过错程度。张军华、华蔚机械公司在建筑塔式起重机安装作业的发包过程中，虽选任的承揽人孙寿荣具备相应资质，但由于安装作业并非由一人能够完成，通过双方长期合作业务往来，张军华对包括陈玉龙在内的四个人相对固定的团队共同作业是明知的，因陈玉龙不具备相应资质，故应当认定张军华、华蔚机械公司在选任上存在一定过失。陈玉龙明知自己不具备相应资质，仍进行作业，存在安全隐患，对其自身损害后果的发生，应认定存在过错。综合考虑到各方的过错程度，认定孙寿荣承担60%责任，陈玉龙承担20%责任，华蔚机械公司承担20%责任，张军华与华蔚机械公司承担连带责任。
原审法院确认陈玉龙下列损失：1、医疗费36182.64元；2.住院伙食补助费1240元（40元/天×31天）；3、营养费3600元（30元/天×120天）；4、护理费6000元（100元/天×60天）；5、误工费。鉴于陈玉龙未对收入情况提供证据，根据本市起重机安装作业人员收入状况，酌情认定误工费为19800元（110元/天×180天）；6、残疾赔偿金。陈玉龙虽系农村户口，但长期居住生活在城镇，从事建筑塔式起重机安装劳务，以赚取劳务费为主要生活来源，不以农业收入为生，因此应当按照城镇居民标准进行赔偿。据此认定残疾赔偿金为415611.3元（43622元×6+27726元×18.5×30%）；7、鉴定费2794.1元；8、交通费500元；9、精神损害抚慰金。陈玉龙构成八级伤残，根据过错程度大小，认定精神损害抚慰金为12000元。上列1-8项损失合计485728.04元，由华蔚机械公司负责赔偿20%损失97145元及精神损害抚慰金12000元中的3000元，合计100145元，张军华与华蔚机械公司承担连带责任，由孙寿荣负责赔偿60%损失291436元及精神损害抚慰金12000元中的9000元，合计300436元，剩余20%损失由陈玉龙自负。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、华蔚机械公司于判决发生法律效力之日起5日内一次性赔偿陈玉龙各项损失合计100145元，张军华承担连带责任；二、孙寿荣于判决发生法律效力之日起5日内一次性赔偿陈玉龙各项损失合计300436元；三、驳回陈玉龙其他诉讼请求。一审案件受理费9616元，由陈玉龙负担2995元，华蔚机械公司、张军华共同负担1655元，孙寿荣负担4966元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案上诉人陈玉龙在一审按提供劳务者受害责任纠纷案由起诉主张其损害赔偿，是其行使诉讼权利行为，不违反法律规定，对上诉人张军华、华蔚机械公司认为陈玉龙未按侵权之诉请求损害赔偿，属程序违法的上诉理由，本院不予采信。
关于各方当事人的法律关系问题。从各方当事人的陈述及行业惯例来看，张军华将塔式起重机的安装业务发包给孙寿荣，孙寿荣指派马正广并由其联系陈玉龙、石建军、王祥从事具体安装作业，并由孙寿荣与张军华结算安装劳务报酬，再由孙寿荣与陈玉龙等人结算劳务报酬，从整个业务承接、报酬的结算及分配和劳务分工来看，一审法院认定张军华与孙寿荣之间形成劳务承揽合同关系与基本事实相符。上诉人孙寿荣具有装卸塔吊的资质，与华蔚机械公司长期保持业务合作关系，其雇佣的劳务人员并不全部具有安装资质，并且其本人也不全都在现场作业，而将安装作业交由马正广现场负责，纵观整个业务的承接、人员的安排、劳务报酬的商定及结算，仍由其操作和控制。在劳务报酬的分配上，孙寿荣与马正广、陈玉龙等并非同工同酬，其仍获有额外利益，一审法院认定孙寿荣与陈玉龙、马正广等形成雇佣关系，并根据孙寿荣的过错，确定其对陈玉龙的损失承担60%的责任并无不当，对上诉人孙寿荣、陈玉龙主张其与马正广等均受雇于华蔚机械公司，应由华蔚机械公司承担全部责任的上诉理由，本院不予采纳。华蔚机械公司作为建筑工程机械与设备租赁、安装的专业公司，将塔式起重机的安装业务发包给孙寿荣，孙寿荣将相关劳务按排给陈玉龙等不具有相应资质人员施工，上诉人华蔚机械公司未尽审查义务，在选任上存在过错，一审判决其承担20%的责任并无不当，对其主张不存在选任过错的上诉请求，本院不予支持。上诉人陈玉龙在一审提供其居住在城镇的证明，并且长期从事建筑塔吊安装劳务，不以农业收入为主要生活来源，故一审判决按城镇标准支持其相关损失正确，本院予以支持。一审法院根据本地塔吊安装作业人员收入状况，酌定陈玉龙的误工损失按110元每天计算亦无不当，对上诉人华蔚机械公司该项上诉请求，本院不予支持。陈玉龙在一审主张残疾赔偿金262732元，并不包括被抚养人生活费，侵权责任法上规定的残疾赔偿金应包括人赔解释中残疾赔偿金和被抚养人生活费两个项目，故一审判决按照侵权责任法的规定认定陈玉龙的残疾赔偿金数额为415611.3元并无不当，对上诉人华蔚机械公司该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
陈玉龙的二审案件受理费2303元，由上诉人陈玉龙负担；孙寿荣的二审案件受理费5807元，由上诉人孙寿荣负担；淮安华蔚建筑机械租赁有限公司和张军华的二审案件受理费2303元，由上诉人淮安华蔚建筑机械租赁有限公司和张军华负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一八年八月十日
书记员 呼延嫄嫄