山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第61号
上诉人（原审被告）：江苏中苑建设集团有限公司。
法定代表人：张卫民，该公司董事长。
委托代理人：龚利。
被上诉人（原审原告）：孟庆强，市民。
委托代理人：孟凡新。
被上诉人（原审被告）：周广栋。
委托代理人：宋富坤。
上诉人江苏中苑建设集团有限公司因与被上诉人孟庆强、被上诉人周广栋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人江苏中苑建设集团有限公司委托代理人龚利，被上诉人孟庆强及其委托代理人孟凡新，被上诉人周广栋委托代理人宋富坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2011年3月2日，中苑公司与山东某某房地产开发有限公司签订《某某大二期高层建设项目承包施工意向书》一份，中苑公司承包山东某某房地产开发有限公司施工图纸内全部内容（含桩基，桩基价格以图纸和双方商谈价格为准，另计）；该项目总建筑面积约27万多平方米，发包价暂按每平方米约1400元计付。上述意向书签订时，山东某某房地产开发有限公司未取得约定工程占用土地的使用权证书、施工许可证、规划许可证等。中苑公司将该项目的桩基工程交与周广栋负责。经王某某介绍，周广栋（甲方）与孟庆强（乙方）签订《桩基施工协议书》，该协议书为打印件，第三页甲方签名处加盖“江苏中苑建设集团有限公司”印章，主要内容为：甲方承建的曹县某某大二期高层工程需要桩基施工，甲方将该项施工任务发包给乙方；建筑面积约27万平方米，桩基大约7万延长米，按实际打桩米数结算；设计桩型为河南某某管桩厂型号PHC500M＊125AB新标；乙方以大包的形式承包本工程的桩基施工任务，即甲方提供施工图、水电，乙方按施工图设计要求及施工规范负责进桩施工并配合甲方打桩任务。水电、卸车费用由甲方负责；按实际完成供桩长米数乘以承包单价进行结算，打桩按25元／延长米结算；乙方送到工地，甲方按发票总款付50%。第一桩基础出来再付50%，每次送到工地按承包单价结算。桩基进工地每打一米按25元／延长米结算。第一车管桩按照新标要求甲方必须无条件的接收，否则加罚200%的滞纳金。另外如果不按协议付款，甲方必须按总价款的200%支付给乙方。孟庆强、周广栋双方对约定的承包价格有异议，孟庆强主张承包价格为：统一按含桩基225元／延长米的价格承包供桩，该价格不含乙方桩基施工机械的进退场费等其他因本次桩基施工而产生的一切费用。打桩另算25元／延长米，并提供《桩基施工协议书》一份，该协议第一、三页上205元／延长米均手改为225元／延长米，乙方孟庆强下方有王某某签名和手写的“2011年8月16日”。周广栋主张承包价格为：统一按含桩基205元／延长米的价格承包供桩，亦提供《桩基施工协议书》一份，与孟庆强提供的《桩基施工协议书》打印部分完全一致，未有改动和王某某签名和手写的“2011年8月16日”；中苑公司加盖的印章不是实际公章。协议签订后，孟庆强工作人员段某某与河南某某管桩有限公司签订《管桩供销合同》，订购该公司PHC500M＊125AB新国标管桩。2011年8月17日至2011年8月31日，河南某某管桩有限公司将2301米管桩发送至曹县某某大二期高层工地，王某某代表周广栋签收了上述管桩。孟庆强主张其垫付了管桩运费69030元，经王某某之手垫付了卸车费19600元、看管桩费用12000元。周广栋主张管桩运费已由甲方支付。
由于山东某某房地产开发有限公司的原因致使工程长期不能开工，中苑公司委托徐某某与山东某某房地产开发有限公司于2011年10月29日签订《协议书》一份。2011年11月2日，中苑公司依据《协议书》约定向山东某某房地产开发有限公司送达包赔损失申请书一份，其中第4项显示，打桩人员进出场费用6万元；第5项显示，交河南某某管桩有限公司定金二百一十万元，拉进场地管桩总数是2301米。双方最终未达成一致意见，中苑公司于2012年6月28日诉至菏泽市中级人民法院，主张因山东某某房地产开发有限公司自身原因致使工程长期无法开工，请求判令山东某某房地产开发有限公司返还保证金及利息，赔偿损失。庭审中，中苑公司提供河南某某管桩有限公司2011年8月29日收款收据一份，收据显示管桩费用210万元；提供涉案管桩补充协议一份，协议显示2011年8月17日供方河南某某管桩有限公司与需方段某某签订该协议，管桩单价由2011年8月15日签订合同中约定的190元／米调整为199元／米。中苑公司称段某某系代表公司进行管桩采购，明确管桩费用损失为210万元。菏泽市中级人民法院认为，中苑公司未提供证据证明河南某某管桩有限公司因中苑公司违约向其主张违约责任，可待证据充分后另行主张权利，山东某某房地产开发有限公司应按199元／米的价格支付中苑公司2301米的管桩费用。2012年11月26日，菏泽市中级人民法院作出（2012）菏民三初字第26号民事判决，第三项为山东某某房地产开发有限公司处的管桩2301米归山东某某房地产开发有限公司所有，山东某某房地产开发有限公司支付中苑公司管桩费457899元。
周广栋主张已支付孟庆强30万元，支付段某某8万元，共计38万元，并提供孟庆强为周广栋出具的证明一份，该证明显示：“2011年8月16日，我与江苏中苑建筑集团有限公司代表周广栋与我签订的合同，①经周广栋手共支付4笔，10万、10万、5万、5万，以上合计叁拾万元。②当时合同订价每米225元，合计运管桩2301米×225元=517725元。③8月16日我给周广栋现金2万元。④经老周手支段某某8万元（手续在周广栋处）。⑤我与厂家签订合同书订货款260万元，我们于2011年8月26日一次转新华管桩260万元，实际我们拉管桩2301M，其中的损失应由甲方承担10万元。⑥周广栋还我货款157750元。孟庆强2013年3月22日。”孟庆强对段某某收取的8万元不予认可。
原审法院认为，本案的争议焦点主要有三个，第一个焦点为本案是建设工程施工合同纠纷，还是买卖合同纠纷。第二个焦点为中苑公司是否应承担民事责任。第三个焦点为被告应支付原告损失的数额。针对第一个焦点，原、被告双方是基于桩基施工而订立的合同，原、被告双方的关系受该协议约束，该合同不是买卖合同；原告以何种法律关系提起诉讼，是原告具有的选择权，本案中，原告以建设工程施工合同提起诉讼，并无不当。
针对第二个焦点，中苑公司在（2012）菏民三初字第26号民事案件中，依据原告提供的其与河南某某管桩有限公司的相关协议、收款收据，对涉案管桩的损失及打桩人员进出场费均提出赔偿请求，未否认与原告已形成桩基施工合同关系；中苑公司认可段某某系代表公司进行管桩采购，而段某某系原告的工作人员，其代表原告与河南某某管桩有限公司进行业务往来；（2012）菏民三初字第26号民事判决书第三项判决山东某某房地产开发有限公司处的管桩2301米归山东某某房地产开发有限公司所有，山东某某房地产开发有限公司支付中苑公司管桩费457899元。综上，周广栋是代表中苑公司与原告签订协议，中苑公司应对原告的损失承担民事责任，周广栋不承担责任。
针对第三个焦点，根据周广栋提供的证明，可以认定双方约定的单价为225元／延长米，涉案管桩费应为517725元（2301延长米×225元／延长米）。被告未按协议约定支付管桩费，原告请求被告支付总价款20%的违约金103545元（517725元×20%）不违反法律规定，予以支持。周广栋主张管桩运费已由其支付，但未提供证据证明，认定孟庆强代支付管桩运费69030元。根据协议约定，卸车费不属于孟庆强承包范围，孟庆强主张被告赔偿卸车费19600元，证据充分，予以支持。因被告的原因造成工程不能施工，孟庆强另支付看管桩费用12000元，亦应由被告负担。综上，孟庆强的损失为721900元。原告在出具的证明中认可段某某收到周广栋8万元，该证明是针对涉案工程出具的，应认定段某某收到的8万元为涉案工程款项，根据该证明认定原告实际收到周广栋36万元（30万元＋8万元-2万元），扣除该款后，中苑公司应赔偿原告损失361900元（721900元-360000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏中苑建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告孟庆强361900元；二、驳回原告孟庆强对被告周广栋的诉讼请求。三、驳回原告孟庆强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9177元，减半收取4588.5元，诉讼保全费3270元，合计7858.5元，原告孟庆强负担2165元，被告江苏中苑建设集团有限公司负担5693.5元。
上诉人江苏中苑建设集团有限公司不服原审法院判决上诉称，涉案合同约定管桩单价为205元／延长米，而原审法院判决认定管桩单价为225元／延长米与事实不符；被上诉人孟庆强主张的运费、装卸费均包含在材料单价当中，不存在再行支付的问题，另外看护费根本就不存在，被上诉人主张的上述费用不符合客观事实。被上诉人周广栋已支付给上诉人38万元材料款。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判上诉人不承担偿付义务。
被上诉人孟庆强答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人周广栋答辩称，同意上诉人的意见。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人孟庆强提交的桩基施工协议书中涉及管桩价格部分与周广栋所提交的桩基施工协议书存在明显不同，被上诉人孟庆强自认协议书中手书的“225”是其本人所改，但辩称其是在与周广栋、王某某协商同意后修改的。对于被上诉人孟庆强的该主张周广栋明确予以否认，为证明其主张孟庆强提供了王某某的书面证言，但作为证人的王某某在涉案协议书乙方处即本案被上诉人孟庆强的签名下面也签署了自己的名字，与其证人身份相悖，可能与本案存有一定利害关系，且其作为证人应当出庭作证而未出庭，故其所作的证人证言不能按有效证据使用，对于被上诉人提供的王某某书面证明本院不予采信。原审法院判决认定涉案管桩单价为225元／延长米错误，应以205元／延长米来计算被上诉人孟庆强的管桩款。
关于涉案管桩的运费、装卸费和看护费问题。双方当事人在签订合同时对运费未作约定而后亦未达成协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第六项“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”的规定，故应由被上诉人孟庆强自行负担运费，原审判决由上诉人承担管桩运费不当，本院予以纠正。涉案合同明确约定卸车的费用由上诉人负担，原审判决由上诉人负担卸车费，符合合同约定，并无不当。由于看护费的产生是上诉人的原因所致，且系实际发生的费用，故应由上诉人承担此项费用。关于上诉人上诉称原审程序违法的问题，本院认为，被上诉人孟庆强向原审法院提交的民事诉状中所主张诉讼标的是537725元及利息，原审法院亦按照被上诉人的主张的数额收取了相应的案件受理费及保全费，审理程序符合相关法律规定。综上，涉案管桩款为471705元（2301×205延长米），违约金94341元（471705×20%），卸车费19600元，看护费12000元，共计597646元。二审开庭审理时，被上诉人孟庆强明确认可已收到管桩款380000元，故上诉人江苏中苑建设集团有限公司还应支付给孟庆强217646元。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，原判不当之处，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第1833号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第1833号民事判决第一项为：上诉人江苏中苑建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人孟庆强217646元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9177元，减半收取4588.5元，诉讼保全费3270元，合计7858.5元，由上诉人江苏中苑建设集团有限公司负担5128元，被上诉人孟庆强负担2730.5元；二审案件受理费5350元，由上诉人江苏中苑建设集团有限公司负担2166.8元，被上诉人孟庆强负担3183.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建民
代理审判员 李 兴
代理审判员 朱大鹏
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 韩 蕊