山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第2323号
上诉人（原审被告）陈汝华。
委托代理人陈会祥，山东锦胜律师事务所律师。
委托代理人陈营鋆。
被上诉人（原审原告）逄淑亮。
委托代理人李霞，青岛市黄岛区法律援助中心律师。
上诉人陈汝华因与被上诉人逄淑亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民初字第897号民事判决，于2013年10月21日向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理。本案受理后，由审判员彭虎成担任审判长、代理审判员孙向东担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈汝华的委托代理人陈会祥，被上诉人逄淑亮及其委托代理人李霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
逄淑亮在一审中诉称：2011年6月，被告雇佣原告从事仓库拆除工作，6月11日下午原告在拆除仓库时，顶棚突然整体倒塌，导致原告从架子上摔下受伤，后被告陈汝华将原告送至胶南市中医院治疗，2011年6月13日原告转至解放军401医院进行左侧人工髋关节置换术治疗，2011年6月28日出院在家休养，经鉴定原告的伤构成七级伤残，原告起诉要求被告赔偿原告的各项经济损失共计362866.77元，并承担本案诉讼费用。
陈汝华在一审中辩称：被告没有雇佣原告进行拆除仓库的工作，原告诉讼请求无理，应予驳回。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年6月11日，原告在维修房顶的过程中腿部受伤，原告先后到胶南市中医院、解放军401医院住院治疗，并进左侧人工髋关节置换术治疗。经鉴定原告的伤构成七级伤残。原告逄淑亮主张原被告之间系雇佣关系，原告在给被告提供劳务的过程中受伤。被告陈汝华对此予以否认。原告提供了高某某、刘某某、张某某三位证人出庭作证。证人高某某，出庭作证称：高某某与原告一起干活，干活的地点在挂着明星制药厂的平房室内，从南向北数第二套房子。2011年6月11日是开工的第一天。当时高某某、逄淑亮、张某某、陈汝华在场，原告先去拆的顶棚，拆除时候顶棚有一头全掉下来了。把原告砸倒在地，原告腿部受伤，当时没有流血。原告受伤时张某某和陈汝华在现场。高某某叫的刘某某，刘某某把原告背到车上，车是陈汝华叫来的。证人刘某某，出庭作证称：证人和原告一起给被告干活。干活的地点在长城路往北数第二套房子。2011年6月11日第一天干活，原告受伤时，证人在隔壁的房间，后来高某某把证人叫过去的，过去后看到原告受伤在那坐着，是证人把原告背到车上的。证人张某某，出庭作证称：原告以前买过证人的装潢材料。原告打电话让证人去拉工具，原告说后面还有个房间要吊顶，然后把料算算，去了之后，原告开始先拆顶。证人到了施工地点。原告受伤时证人在场。当时原告拆吊顶的时候，踩着一个高架子，吊顶突然掉下来，把原告砸到地面上，当时在场的有高某某、陈汝华、明星制药厂的一个职工，陈汝华打电话给一名职工开车将原告送去医院。被告对原告提供的上述三位证人证言不予认可，称证人与原告存在利害关系，证人刘某某、高某某与原告存在隶属关系，且证人的证言不能证明原被告之间存在雇佣关系，而房屋并不是被告所有的，因此不能证明案件事实。经原告申请，法院委托，原告的伤经青岛万方医学司法鉴定所鉴定，其损伤为七级伤残，后续治疗费用约为50000元。原告支出鉴定费2100元。原告逄淑亮主张，原告因受伤造成的损失如下：医疗费48973.87元，住院伙食补助费360元（20元／天×18天），护理费900元（50元／天×18天），误工费11745元（28567元／年÷365天×（18天＋4×30天＋12天）=78.3元×150天=11745元］，后续治疗费96415元（48207.5元×2次），残疾赔偿金234049.4元（28567元／年×20年×40%＋19297元／年×5年×40%÷7人），交通费250元，鉴定费2100元，以上共计394793.27元。原告按照80%的比例计算主张315834.62元。并提交胶南市中医院住院发票、用药明细、住院病历、门诊病历、401医院住院发票、用药明细、住院病历、诊断证明书、胶南市经济技术开发区医院司法鉴定所鉴定书、亲属关系证明、车票、鉴定费发票等证据。被告对原告提供的证据的真实性不予认可，称其损失与被告无关，即使原告的主张成立，但原被告之间系承揽合同关系，被告亦不承担责任，并提交青岛兽药厂的证明一份，称陈汝华的一切民事行为系职务行为，即使承担责任也应当由青岛兽药厂承担，与陈汝华无关。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告提供的证据证实了原告在给被告陈汝华提供劳务的过程中受伤，被告陈汝华并没有提供证据证明原被告之间系承揽合同关系，因此，被告陈汝华作为接受劳务的一方应当承担本案的民事赔偿责任。被告陈汝华提供青岛兽药厂的证明称其一切行为系青岛兽药厂的职务行为，但并没有提供证据证实原告系给青岛兽药厂提供劳务，并向原告披露相对人系青岛兽药厂的事实，因此，被告的主张不予采信。但原告在提供劳务过程中，没有尽到相应的安全注意义务，具有重大过失，应减轻被告陈汝华的赔偿责任，综合本案案情，被告陈汝华应承担60%的责任。对原告主张的损失，医疗费48973.87元，住院伙食补助费360元，护理费900元，残疾赔偿金234049.4元（28567元／年×20年×40%＋19297元／年×5年×40%÷7人），交通费250元，鉴定费2100元，合法有据，予以支持。但原告主张的误工费计算错误，应为11739.86元（28567元／365天×150天），对过高部分不予支持。对原告主张的后续治疗费96415元，根据鉴定结论，支持50000元，对过高部分不予支持。因此，原告的损失共计348373.13元，由被告陈汝华按照60%的比例赔偿为209023.88元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、原告逄淑亮因伤造成的各项经济损失348373.13元，由被告陈汝华按照60%的比例赔偿209023.88元，此款于判决生效之日起十日内付清；2、驳回原告逄淑亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费6743元，由原告逄淑亮负担2308元，由被告陈汝华负担4435元。因原告已预交2697元，被告陈汝华于判决生效之日起十日内给付原告389元，向法院缴纳4046元。宣判后，陈汝华不服，上诉至本院。
上诉人陈汝华上诉称：一、原审判决认定事实错误。一审没有查明该房顶的所有人是谁，也未说明该房顶的座落位置、结构状况。事实不清，没有证据。本案的焦点是谁找的被上诉人干的涉案工程，没有直接证据来证实，没有任何口头或者书面协议，三个证人称均不认识上诉人陈汝华，并证明陈汝华的名字、给陈汝华干的活以及陈汝华在场都是听被上诉人说的。二、被上诉人提供的证人出庭作证的证言无效，不能采信。三个证人在庭前调解时就同时参加旁听，开庭后，三个证人仍继续同时参加听被上诉人宣读起诉状，由上诉人进行答辩的所有过程，三个证人均参加了旁听，在被上诉人举证时，接着三个证人在法庭上作证，此时上诉人提出异议，但法庭没有支持上诉人的意见。三、原审判决适用法律错误，假设原审判决认定的事实成立，案由应为承揽合同纠纷。三个证人证明，被上诉人揽下的工活，被上诉人给证人发放报酬，每天120元，使用的一切材料、工具都是被上诉人提供，所以，本案是承揽合同关系。四、原审判决被告主体错误。假设原审判决认定的事实成立，因上诉人是青岛兽药厂的法定代表人，如需承担责任，也应由青岛兽药厂承担责任。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人逄淑亮答辩称：一、原审判决认定事实正确。1、倒塌的屋顶所有人是谁，结构如何，不是本案的焦点。只要答辩人在给上诉人干活的过程中受伤了，上诉人就应当承担责任；2、我国法律也承认事实法律关系，即使没有书面协议，只要双方已经履行了，我国法律也是承认的；三证人事发前不认识上诉人，但在事发当天经答辩人的介绍，认识了在现场的上诉人，这符合事情发生的逻辑，不应当被曲解。在事发当天上诉人陈汝华在现场，三证人均证实在现场看到了上诉人，且事发时是上诉人安排车辆将答辩人送去的医院，而并非上诉人所称的陈汝华在现场是听答辩人所说的；3、三名证人的证言均证实答辩人是在给上诉人干活时受的伤，且上诉人在现场，并非上诉人所称的没有证据。二、答辩人提供的三名证人的证言合法有效，应当被采信。1、三证人跟答辩人不存在利害关系，上诉人也没有证据证明三证人与答辩人存在利害关系；2、本案没有进行庭前调解，三证人并没有旁听本案庭审过程，故三名证人不存在违反法定程序的行为，应当被采信。三、原审判决适用法律正确。本案应当是提供劳务法律关系，因发生了侵权行为，原审法院适用侵权责任法，不违反我国法律规定。本案答辩人仅给上诉人提供劳务，证人高某某、刘某某是和答辩人一起干活的工友，而非答辩人的职工，上诉人的说法没有任何证据。证人张某某是给上诉人提供材料的，材料费用是直接与上诉人结算的，与答辩人无关。故本案认定答辩人与上诉人之间是提供劳务关系是正确的。四、原审判决主体正确，上诉人提供证明称其系青岛兽药厂的职务行为，但没有提供证据证实答辩人是给青岛兽药厂提供劳务，答辩人在上诉人提供该证明之前也一直不知道青岛兽药厂的存在，在事发现场，也没有任何地方表明是青岛兽药厂的厂房，故上诉人提供的证据不能证明其行为是职务行为。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
二审经审理查明：二审审理时，上诉人提交青岛兽药厂出具的证明一份，予以证明本案若赔偿，则由青岛兽药厂承担责任。被上诉人质证称涉案房屋不是青岛兽药厂的。原审法院查明其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人逄淑亮在维修涉案房屋时受伤的事实清楚。原审法院依据证人高某某、刘某某以及张某某的证言，认定被上诉人系给上诉人陈汝华提供劳务时受伤，并判令上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。虽然一审庭审开始时，三位证人可能在庭审现场，但在上诉人陈述完答辩意见后，一审法院即让证人出庭作证，且证人均是对本案案件基本事实进行证明，即使旁听了部分庭审，也并没有干扰到证人进行作证，因此，上诉人主张证人作证的证言无效、不予采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人找被上诉人对涉案房屋进行维修，被上诉人维修受伤时，上诉人也在现场，而且是上诉人找人开车送被上诉人到医院治疗，维修房屋的材料款也是证人张某某与上诉人进行的结算。因此，上诉人称被上诉人受伤与其无关的主张并不符合常理，本院不予采信。上诉人一边否认找被上诉人维修房屋，一边主张双方是承揽合同关系，其主张相互矛盾，同时亦不能提交证据证明双方系承揽关系。对此，本院不予采信。同理，上诉人称其系履行职务行为的主张亦相互矛盾。上诉人提交青岛兽药厂的证明，主张本案若赔偿，则由青岛兽药厂承担责任，被上诉人对此不予认可。上诉人并没有证据表明系以青岛兽药厂的名义对外雇佣被上诉人。上诉人若履行的是职务行为，可待本案赔偿后，向有关单位予以追偿。综上，上诉人的上诉主张均无充分的事实根据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4435元，由上诉人陈汝华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 冷 杰
代理审判员 孙向东
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 李 兵
书 记 员 彭晓凤