福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第903号
上诉人（原审原告）黄以佳，男，住江西省赣州市上犹县。
委托代理人张美玲，福建宽达律师事务所律师。
委托代理人陈玉玲，福建宽达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）永定县大竹科煤矿有限公司，住所地龙岩市永定县。
法定代表人池家善，总经理。
委托代理人黄文坤，福建六韬律师事务所律师。
委托代理人沈萍，福建六韬律师事务所律师。
上诉人黄以佳因与被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服福建省永定县人民法院（2014）永民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄以佳及其委托代理人张美玲，被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司的法定代表人池家善及委托代理人沈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告永定县大竹科煤矿有限公司是依法登记成立的煤炭企业，从事煤炭开采，公司的住所为永定县抚市镇桥河村，注册号为350000100022439。2013年12月4日原告向永定县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告永定县大竹科煤矿有限公司之间从2013年3月份至今存在事实劳动关系。永定县劳动争议仲裁委员会经审理后认为，原告没有提供相关的有效证据证明其是被告的员工。2014年1月15日，永定县劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案字（2013）44号《裁决书》，裁决：原告黄以佳与被告永定县大竹科煤矿有限公司之间从2013年3月份至今无法确认劳动关系。原告不服该裁决，提起诉讼，请求：一、确认原告与被告之间从2013年3月份至今存在事实劳动关系；二、本案的诉讼费由被告承担。
庭审结束后，原审法院要求被告永定县大竹科煤矿有限公司提交2013年3月至2013年8月的入井记录，被告称煤矿于2013年5月开始停产，同时提交了煤矿南采区自2013年3月9日至2013年4月30日的入井考勤登记表。该表显示，原告黄以佳于2013年3月9日至2013年4月29日均在谢林长所在的掘一队做工。另外，2014年6月25日原审法院对谢林长进行调查，谢林长陈述，其通过一个外甥认识了原告，并介绍原告在过完年的三月初到被告处来做零工，3月9日开始下井，做巷道的维修和砌拱等工作，做到4月29日。5月份煤矿因为管理人员更换就停止生产了，其在5月12日结账后就离开了煤矿到石狮去居住了。原告受伤的时候其没有在煤矿，而是在石狮，原告是什么原因受伤的、在什么地点受伤的其都不知道，其是在2014年的春节前回煤矿要煤矿归还安全保留金时才知道的。
原审判决认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。只要符合上述特征的，都应当认定双方当事人之间存在事实劳动关系。原告黄以佳要求确认其于2013年3月5日至今与被告之间形成了事实劳动关系，虽未向本院提供有效证据，但从庭审结束后进行调查的情况看，原告在2013年3月9日至2013年4月29日均有在被告永定县大竹科煤矿有限公司南采区的入井登记记录，这个时间可以认定原、被告之间存在事实劳动关系。原告自认其是经谢林长介绍到被告处做工，平时也是向谢林长借支工资和生活费，谢林长陈述被告永定县大竹科煤矿有限公司于2013年5月开始就已经停止生产，且其在5月12日后就到石狮去居住了，直到2014年春节前才回煤矿要求归还安全保留金，原告诉称其在2013年8月6日在为被告工作过程中受伤后是由谢林长送往医院治疗明显与事实不符。综上，原告要求确认其与被告自2013年5月至今存在事实劳动关系，未提交证据，且与事实不符，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告黄以佳与被告永定县大竹科煤矿有限公司之间从2013年3月9日至2013年4月29日存在事实劳动关系；二、驳回原告黄以佳的诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告永定县大竹科煤矿有限公司负担。
宣判后，原审原告黄以佳不服，向本院提起上诉。
上诉人黄以佳上诉称，一、原审判决认定上诉人黄以佳与被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司2013年5月至今不存在事实劳动关系，属于认定事实不清。被上诉人虽然于2013年4月29日停止采煤作业，但根据福建省国土资源厅（闽国土矿勘（2013）4号）《福建省永定大竹科煤矿矿区生产勘探的公示》以及福建煤矿安全监察局（闽煤安监监察（2013）48号）《关于永定县大竹科煤矿有限公司大竹科煤矿扩建工程安全设施设计的批复》可知，被上诉人公司2013年开始进行大竹科煤矿的扩建工程，其中还应对水害治理方案专项设计中未验收的第二道防线7道挡水墙等工程优先安排施工。说明被上诉人仍有工程项目处于建设过程中，因此被上诉人关于没有再雇佣工人的说法完全是为了逃避赔偿责任而捏造的事实。二、原审判决违反法定程序，导致判决不公。在庭审后被上诉人提供了2013年3月9日至2013年4月30日的入井考勤登记表，原审法院于2014年6月25日对上诉人的队长谢林长作调查并制作调查笔录，上述两份证据均未经上诉人质证就作为了判决的主要依据，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十六条的规定，直接侵害了上诉人的诉讼权益。综上，请求撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人在2013年3月9日至2013年8月6日存在事实劳动关系。
被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司答辩称，2012年底被上诉人因资源整合以及办证等相关事项就已经全面停产，上诉人诉称的“被上诉人仍有工程项目处于建设中”并非事实，而仅仅是被上诉人为了办证审批的需要对煤矿设备等进行必要的检修，期间并没有进行任何开采煤矿和巷道掘进活动，被上诉人的主张没有任何事实和法律依据。原审法院为查清事实，庭审后向被上诉人及谢林长进行调查，获知上诉人仅在2013年3月9日至2013年4月29日与被上诉人存在事实劳动关系，从而作为上诉人主张事实的辅助参考，并未将所调查的事实作为本案的证据使用，因此，不存在违反法定程序的问题。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人黄以佳对原审判决认定的“其在5月12日结账后就离开了煤矿到石狮居住了”有异议，认为谢林长一直都在被上诉人处上班，对其余事实没有异议。被上诉人对原审判决认定的的事实没有异议。对上诉人提出的异议部分，原审判决仅是对谢林长接受调查时的陈述作客观描述，故上诉人的异议不成立，本院不予采信。对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审诉讼中，上诉人黄以佳申请证人黎义深、黄裕发到庭作证。证人黎义深作证称，其与上诉人系同队工友，上诉人于2013年8月6日在永定大竹科煤矿弄巷道扩宽工程，被石头砸伤脚，巷道扩宽工程是从2013年7月26日开始施工；其是上诉人黄以佳介绍2013年3月份开始到被上诉人处上班的，工资由谢林长发放，在被上诉人处做到5月份后回老家，7月份才重新返工，做到9月份。证人黄裕发作证称，其于2013年7月31日认识上诉人，8月1日开始在被上诉人处上班，做到2013年10月底，由另一姓杜的带队，上班时跟黄以佳一起在371井，黄以佳要经过他上班的地点；2013年8月6日，其看到上诉人黄以佳进去做工，又看到他早下班，问他什么原因，上诉人说他受伤了，后来是证人扶上诉人出来的。
上述证人证言经质证，上诉人没有异议，认为可以证明其在被上诉人处工作并受伤的事实；被上诉人有异议，认为证人黎义深只是谢林长请来的零时工，与被上诉人不存在劳动关系，证人黄裕发不是给谢林长做工的，事发时也不在场，两位证人的证言不能证明上诉人的主张。
本院经审查认为，被上诉人认可证人黎义深系谢林长请来的零时工，即认可证人黎义深有在被上诉人处上过班的事实，从原审法院调取的2013年3月9日至4月29日《大竹科煤矿南采区入井考勤登记表》上也多次体现证人黎义深有在被上诉人上班的事实，因此，证人黎义深所作证言可以证明本案相关事实，予以采信；证人黄裕发与被上诉人的关系无法确认，被上诉人对其身份也提出异议，因此，对证人黄裕发的证言不予采信。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原审法院向被上诉人大竹科煤矿调取的2013年3月9日至4月29日《大竹科煤矿南采区入井考勤登记表》，明确记载了上诉人黄以佳在该段时间内在被上诉人处工作的事实，该《大竹科煤矿南采区入井考勤登记表》作为认定本案事实的有效证据，应予采信。因被上诉人未向本院提供上诉人主张的其余时间的考勤登记、工资支付等凭证，上诉人又无法提供用人单位发放的“工作证”、“服务证”等直接证据，就只能通过其他劳动者的证言等证据进行主张。二审诉讼中，上诉人申请证人黎义深到庭作证，以证实上诉人于2013年7月底至2013年8月6日受伤时在被上诉人处上班的事实。一审诉讼中，上诉人黄以佳申请证人林元青到庭作证，以证实上诉人在2013年8月6日受伤时在被上诉人上班等事实。原审判决以证人林元青不能证明自己是大竹科煤矿的工人等为由，对证人林元青的证言不予采信。本院经审查，《大竹科煤矿南采区入井考勤登记表》中同样体现林元青于2013年3、4月间多次入井的事实，可以证实证人林元青也在被上诉人处上班，其证言中关于上诉人黄以佳受伤前在被上诉人上班的陈述，与二审过程中证人黎义深的陈述相互印证，可以认定上诉人黄以佳于2013年7月底至2013年8月6日期间工作于被上诉人处的事实，对两位证人的相关陈述，本院予以采信。上诉人主张其2013年3月至8月均在被上诉人处上班，除了上述时间外，未提供证据证明，因此，对上诉人主张的其余时间也在被上诉人处上班的事实，本院不予认定。上诉人主张原审法院程序违法，经查，原审法院在调取《大竹科煤矿南采区入井考勤登记表》及谢林长的陈述后，未经上诉人质证即作为认定本案事实的依据，程序上存在瑕疵，二审过程中，上诉人对上述证据及陈述作了充分陈述，本院结合一、二审证据充分考虑了上诉人的意见，支持上诉人的部分上诉请求，为避免讼累，本院直接予以变更。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永定县人民法院（2014）永民初字第325号民事判决第二项，即驳回原告黄以佳的其他诉讼请求；
二、变更福建省永定县人民法院（2014）永民初字第325号民事判决第一项为：上诉人黄以佳与被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司之间从2013年3月9日至2013年4月29日以及2013年7月31日至2013年8月6日存在事实劳动关系。
二审案件受理费10元，由上诉人黄以佳与被上诉人永定县大竹科煤矿有限公司各负担5元。一审案件受理费依照原审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许培清
代理审判员 陈水柏
代理审判员 赖其荣
二〇一四年十一月五日
代书 记员 刘羽芬
附本案引用相关法律条文、规范性文件
一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……