广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00127号
上诉人（原审原告）：东莞富拉马斯塑胶有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇冼沙工业区。
法定代表人：安德烈，总监。
委托代理人：黄明，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：刘宇，广东名道律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：秦启彬，男。
委托代理人：吕勇，广东泰旭律师事务所律师。
委托代理人：赖巧怡，广东泰旭律师事务所辅助人员。
上诉人东莞富拉马斯塑胶有限公司（以下简称富拉马斯公司）因与被上诉人秦启彬劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明并确认如下事实：
秦启彬于2012年2月11日入职富拉马斯公司工作，任职保安部安勤员，双方已签订固定期限的劳动合同。2013年5月24日，富拉马斯公司以秦启彬多次严重违反公司规章制度为由解除了双方之间的劳动合同。富拉马斯公司举证的四份从业人员奖惩报告单并无秦启彬的签名，其显示如下内容：1、2013年4月5日，富拉马斯公司以秦启彬不服从清明节加班安排，强行上班打卡为由给予书面警告一次；2、2013年5月10日，富拉马斯公司以秦启彬无理索要清明节加班费，妨碍行政总监工作为由给予书面警告一次；3、2013年5月18日，富拉马斯公司以秦启彬不听大门保安劝阻，强行将外来人员张占坤带入公司宿舍为由给予书面警告一次；4、2013年5月24日，富拉马斯公司以秦启彬前往外籍经理餐厅和营运总监办公室无理取闹为由解除了双方之间的劳动合同。富拉马斯公司在2013年5月24日就2013年5月10日、2013年5月18日和2013年5月24日的三次处罚行为补充出具了通告。富拉马斯公司的工会委员会在2013年5月30日出具违规员工确认书复印件，表示支持富拉马斯公司按照劳动管理制度相关规定处理秦启彬。富拉马斯公司提交视频佐证秦启彬的违规行为，但部分视频仅显示秦启彬曾站在公司办公室门口，并非富拉马斯公司陈述所称的大吵大闹，也无法证实秦启彬存在严重干扰公司正常经营的行为；部分视频仅显示案外人张占坤从公司大门进入公司，但无法显示秦启彬强行将张占坤带入公司宿舍的行为。富拉马斯公司举证的加班申请显示秦启彬在2013年4月4日申请加班，富拉马斯公司在上述加班申请中写到“申请加班同意白班王廷锋、晚班卢卿、其他人休假，落款时间为2013年4月3日”。2013年4月16日，富拉马斯公司出具关于加班规定的通告，该通告显示工作需要加班的，必须填写加班申请单并经过批准后方可安排；周日及法定节假日需要加班的，另须由行政总监再予加签；未经最终批准而私自加班或私自安排加班的，公司不予计算加班费。富拉马斯公司在庭审中称上述通告是对加班规定的重申和补充。
富拉马斯公司举证的考勤制度打印件规定员工每天上班、下班均需打卡，中午下班及下午上班不用打卡，晚餐及夜餐也同。白班工作时段8:00-12:00、13:00-17:00，就餐时间7:00-7:30、17:00-17:30，夜班工作时段20:00-0:00、01:00-08:00，就餐时间0:00-0:30、06:00-06:30。员工加班需经过正常流程申请，经批准后方可加班。富拉马斯公司举证的《就餐时间》显示早餐时间为06:00-08:00，午餐时间为12：00-13:00，晚餐时间为17:00-18:00，夜宵时间为00:00-01:00；保安、司机、清洁工提前30分钟就餐。富拉马斯公司举证的《员工食堂管理制度》打印件显示用餐时间为：早餐6:00-7:40，中餐12:00-13:00，晚餐17:00-18:00，大夜餐24:00-01:00。富拉马斯公司举证的员工日出勤表打印件显示秦启彬在2013年3月5日至5月5日期间只需打上班和下班两次卡，上班时间为8:00-20:00或者20:00至8：00。
富拉马斯公司举证员工手册和劳动管理规章制度。员工手册第十章第2条第2.3款规定：“如工资有误，应薪资发放后及时报部门干部及文员查核并确认补薪与否，如补薪则计入下月工资中”。劳动管理规章制度有富拉马斯公司的管理层领导签章、盖章、工会盖章、职工代表签名，修订时间为2012年4月23日。其中，第四百五十条规定了公司可给予员工警告处分的十八种情形；第四百五十三条规定了员工一年内累计警告三次，或累计记过三次（含）以上，未有改善者，属于严重违反公司规章制度和劳动纪律的行为，予以解除劳动合同。
富拉马斯公司举证的工资表显示秦启彬在2012年2月至2013年4月的每月应发工资分别为：2023.3元、3112.3元、3821.3元、3683.7元、3900.2元、3763.6元、3747.4元、3370.4元、4046.1元、3020元、3297元、3122元、2006元、3451元和4185.3元。秦启彬在2013年2月实际出勤5天。工资表还显示富拉马斯公司已向秦启彬支付了平时每日加班3个小时的加班费。秦启彬对此予以确认，但称其平时每日加班4个小时，富拉马斯公司应按4个小时向其计付加班费。富拉马斯公司举证的休假记录显示秦启彬在2013年2月18日至2013年2月22日已休年假5天。秦启彬对此予以确认。
富拉马斯公司庭前申请证人李XX和刘XX出庭作证获准。证人李XX在庭审中陈述称，其是东莞市保安服务总公司高埗分公司的员工，被派遣到富拉马斯公司任保安队长一职。2013年5月10日，秦启彬等三个内保（富拉马斯公司自行聘请的保安）在行政总监办公室口头要求总监给付其4月4日清明节的加班费。总监要求他们到分理处处理，但他们不肯离去。2013年5月18日早上九点，一个已被解雇的保安要求进厂找另一个内保遭到拒绝。秦启彬和程方勇等三个内保强行将该人带进厂。2013年5月24日，秦启彬和程方勇等人午饭时在餐厅向经理索要加班费。证人刘XX在庭审中陈述称，其是东莞市保安服务总公司高埗分公司的员工，被派遣到富拉马斯公司任保安班长一职。2013年5月18日上午十时左右，一名叫张占坤的人要进厂，但被值班的刘XX拒绝。后厂内的谭周体、程方勇和秦启彬三人将张占坤强行带进厂内。刘XX并无与张占坤和秦启彬等人发生肢体冲突。
秦启彬向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请劳动仲裁，请求富拉马斯公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金17537.5元、2012年2月至2013年5月带薪年休假工资1935.36元以及25%的补偿金483.84元、2012年2月至2013年5月加班工资13509元及25%的补偿金3377.25元。上述仲裁庭于2013年7月9日出具东劳人仲高庭案字[2013]52号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动合同已解除；二、富拉马斯公司在裁决书生效后五天内向秦启彬支付加班工资4882.28元及25%的补偿金1220.57元和违法解除劳动合同的赔偿金10522.74元，合计16625.59元；三、驳回秦启彬的其他仲裁请求。
原审法院查明以上事实，有富拉马斯公司举证的仲裁裁决书及送达回证、从业人员奖惩报告单、视频、报告、通告、违规员工确认书复印件、加班申请、关于加班规定的通告、考勤制度打印件、就餐时间、员工食堂管理制度打印件、员工日出勤表打印件、员工手册、劳动管理规章制度、工资表、休假记录、证人证言，有秦启彬举证的劳动合同、解除劳动合同通知书、工资条以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，双方共同确认劳动关系已于2013年5月24日解除，原审法院予以采信。本案的争议焦点在于如下几个方面：
一、赔偿金问题。首先，富拉马斯公司主张员工加班需办理申请审批手续，但其举证的工资表显示秦启彬在工作时间内每天出勤的时间均超过8个小时，对于秦启彬的加班情况，富拉马斯公司未能提交相应的申请审批资料予以佐证。因此，原审法院确认富拉马斯公司不需要秦启彬执行加班申请制度。其次，证人李XX和刘XX在富拉马斯公司工作，也由富拉马斯公司进行管理，与富拉马斯公司存在法律上的利害关系，其证人证言的证明力较低。富拉马斯公司所提交的视频仅显示秦启彬曾站在公司办公室门口和案外人张占坤从公司大门进入公司的事实，无法证实其曾在办公室大吵大闹，严重干扰公司经营以及强行将张占坤带入公司的事实。综上，富拉马斯公司未能证实秦启彬多次违反其规章制度，也未能证实秦启彬达到解除劳动合同的条件，其于2013年5月24日解除劳动合同的行为属于违法解除与秦启彬的劳动合同，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，秦启彬离职前12个月的平均工资应按剔除2013年2月未正常出勤的工资后的应得平均工资计算为3598.79元。秦启彬主张其月平均工资为3507.58元低于原审法院计算的金额，视为对其民事权利的自由处分，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，富拉马斯公司应当以秦启彬在其本单位的工作年限计算1.5个月工资所得的经济补偿金的两倍向秦启彬支付赔偿金为10522.74元（3507.58元/月×1.5个月×2倍）。对于秦启彬超过上述金额的部分请求，原审法院予以驳回。
二、年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，秦启彬从2012年2月11日入职富拉马斯公司工作，其可从2013年2月10日开始享受带薪年休假。富拉马斯公司举证的休假记录显示秦启彬在2013年2月18日至2013年2月22日已休年休假5天，该休假记录与工资表显示的出勤情况基本吻合，且秦启彬对此予以确认，原审法院予以采信。因秦启彬已实际休假5天，故富拉马斯公司无需再向秦启彬支付年休假工资。
三、加班费及25%的经济补偿金问题。根据富拉马斯公司举证的员工日出勤表打印件和工资表，原审法院确认秦启彬从事保安部安勤员实行二班工作制，每天的工作时间为12小时。富拉马斯公司已按照3小时的加班时间向秦启彬支付了相应的加班费。双方现争议的是秦启彬午餐和晚餐共计1小时应否计算加班费的问题。首先，我国法律对劳动者在工作间歇的用餐时间能否计算为工作时间并无明确规定；其次，双方签订的劳动合同中也没有对此作出约定。再者，富拉马斯公司举证的《就餐时间》、《员工食堂管理制度》打印件和证人证言共同证实了秦启彬每天提前30分钟进行午餐和晚餐，且午餐和晚餐的地点均在员工食堂。尽管在这段用餐时间内秦启彬不能自由进出公司，但其毕竟离开了原来的工作岗位，对这段时间可以自由支配或利用。最后，秦启彬每月均收到富拉马斯公司交付的工资单，其对加班费的计算标准有异议，可根据员工手册第十章第2条2.3款的规定向富拉马斯公司提出异议，但秦启彬一直并未提出。因此，秦启彬诉请富拉马斯公司支付午晚餐用餐时间1个小时内的加班费及25%的经济补偿金，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、确认东莞富拉马斯塑胶有限公司与秦启彬之间的劳动关系已解除；二、限东莞富拉马斯塑胶有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向秦启彬支付违法解除合同的赔偿金10522.74元；三、驳回东莞富拉马斯塑胶有限公司的其他诉讼请求；四、驳回秦启彬的其他诉讼请求。一审案件受理费共10元，由东莞富拉马斯塑胶有限公司承担。
一审宣判后，富拉马斯公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定富拉马斯公司不需要秦启彬执行加班申请制度不符合事实依据。二、一审认定证人李XX和刘XX属于富拉马斯公司员工、与公司存在利害关系、证人证言的证明力较低不符合事实依据。三、秦启彬等人严重违反劳动纪律及规章制度，给富拉马斯公司造成了恶劣影响，富拉马斯公司依法将其辞退，无须支付赔偿金。上诉请求：依法改判富拉马斯公司无需向秦启彬支付违法解除劳动关系赔偿金。
被上诉人秦启彬未在法定期限内提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人富拉马斯公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点为富拉马斯公司是否应向秦启彬支付违法解除劳动关系的赔偿金。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，富拉马斯公司解除与秦启彬的劳动合同，富拉马斯公司应就其解除与秦启彬的劳动关系的合法性承担举证责任。其次，本案中，虽然富拉马斯公司提交了视频、奖惩报告单、处罚通告等证据予以证明秦启彬多次严重违反公司规章制度。但是，从富拉马斯公司提交的视频并不能看出秦启彬有在办公室等大吵大闹、严重影响到公司的生产经营；富拉马斯公司提交的奖惩报告单、处罚通告等由于是富拉马斯公司单方制作，秦启彬并不确认，奖惩报告单等也不足以证实秦启彬有严重违反公司规章制度；至于富拉马斯公司申请出庭作证的证人，因证人与富拉马斯公司存在利害关系，在没有其他证据充分佐证的情况下，证人的陈述也不足以证实富拉马斯公司的主张。富拉马斯公司主张秦启彬严重违反公司规章制度理据并不充分，应承担举证不能的不利后果。因此，对富拉马斯公司主张，本院不予支持。最后，由于富拉马斯公司解除与秦启彬的劳动关系理据不足，依法应向秦启彬支付违法解除劳动关系的赔偿金，故富拉马斯公司主张无需向秦启彬支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。综上，富拉马斯公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由富拉马斯公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年二月十九日
书 记 员 李晓彬