江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第01917号
上诉人（原审被告）吴ＸＸ衍水务有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇笠泽路301号。
法定代表人陈永坚，董事长。
委托代理人潘小强，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托代理人吴文青，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴江市鑫盛布业有限公司，住所地苏州市吴江区梅堰城角村。
法定代表人徐根弟，总经理。
委托代理人冯海花，江苏合鼎律师事务所律师。
委托代理人谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。
上诉人吴ＸＸ衍水务有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月，吴ＸＸ衍水务有限公司（以下简称华衍水务）在吴江市鑫盛布业有限公司（以下简称鑫盛布业）职工宿舍楼（即鑫盛布业综合楼，以下均称综合楼，未办理房屋所有权登记）前开挖管线、安装原吴江市水厂二期工程管道。
2008年5月24日，鑫盛布业、华衍水务及案外人吴江江城市政房屋拆迁配套有限公司（以下简称江城拆迁）签订《补偿协议》一份，称为缓解吴江市（现为苏州市吴江区）供水矛盾，受吴江市人民政府委托，华衍水务现进行吴江市区域供水二期工程建设。因该工程涉及鑫盛布业地段职工宿舍楼（即综合楼）前6米处开挖，对大楼产生影响，现就有关补偿事宜，经双方代理人会同有关部门现场踏勘，充分协商，特达成如下协议：1、涉及鑫盛布业店面11间，在施工期间需停业5天，按每间3000元一次补偿，合计补偿费33000元。2、涉及鑫盛布业在宿舍楼内居住员工80人，在施工期间为确保人身安全根据市政府协调意见搬出安置过渡，经三方协商，一次性补偿过渡费40000元。因施工期间对大数墙体造成部分裂缝，经三方协商一次性补偿费25000元。以上三项合计总补偿款为98000元。另该协议中备注：在施工前已由原吴江市房地产管理处安全鉴定科鉴定，在施工完成后由吴江市房地产管理处安全科再次鉴定，并出具鉴定报告，主要内容为如因施工原因对大楼主体影响造成危房，将申请当地政府拆迁，如批准拆迁，在拆迁补偿时需扣除以上三项98000元。
2013年1月14日，苏州市吴江区房屋安全鉴定所出具吴房安鉴（2013）的005号《房屋安全鉴定报告》，称三层综合楼为C级危房，应及时解危。其中分析原因为导致房屋不均匀沉降的主要原因是西侧自来水管道开挖以及房屋自身设计不合理、排水不畅等原因所致。2013年5月3日，苏州市吴江区住房和城乡建设局发出《苏州市级挂牌隐患整改通知书》，称鑫盛布业三层综合楼被列为苏州市挂牌整改隐患，类别为坍塌。现督促你单位立即停止使用，撤离相关人员，确保人民生命财产安全。鑫盛布业根据上述通知书要求作出了对上述综合楼进行拆除、重建的整改措施。并向苏州市吴江区住房和城乡建设局承诺，于2013年5月30日撤出所有人员，于2013年6月30日前拆除该综合楼。
鑫盛布业与华衍水务因综合楼的赔偿问题产生纠纷，诉至原审法院。因该综合楼应于2013年6月30日前拆除，故原审法院受理案件后，于2013年5月25日（综合楼人员已全部撤离）组织东南建设工程安全鉴定有限公司、苏州市姑苏工程造价事务所对综合楼相关技术问题进行现场检查和检测。除华衍水务的管道未开挖完成检测外，其余鉴定所需数据均现场检测完毕。
东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年7月12日出具《吴江市鑫盛布业有限公司综合楼相邻施工影响司法鉴定报告》鉴定报告，结论为：1、涉案综合楼目前存在倾斜严重超标、墙体裂缝等损伤，房屋主体结构安全性存在严重安全隐患。2、上述损伤的产生主要与西侧管道施工存在因果关系，但与房屋自身建造标准低、建造不规范也存在一定的因果关系。处理意见：鉴定于该建筑原建造标准低、相关建造资料缺失，相邻管线施工对该房屋整体安全造成显著影响，目前该房屋安全性明显不符合相关规范要求，通过整改加固手段使其符合现行范围要求的难度大、成本高，因此建议对该房屋采取拆除重建的方法进行处理。该次鉴定的鉴定费为50000元。
苏州市姑苏工程造价事务所于2013年9月18日出具了《工程造价咨询报告书》，结论为：1、房屋建造工程造价为1737756.34元。2、房屋拆除补偿30000元。3、装修工程造价75328元。该次鉴定的鉴定费为48000元。
2013年10月28日，华衍水务在庭审中质证时提出东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定结论中采用的华衍水务开挖的管道与综合楼之间的距离、管道开挖深度数据与实际施工情况不符。原审法院遂于2013年11月23日组织华衍水务对涉案的管道部分进行了开挖。本次开挖结果显示除沟槽开挖深度实际为3米与鉴定报告中根据华衍水务的施工资料推测的深度为3.6米不符外，其余数据均与鉴定报告所采用的根据华衍水务施工图推测的数据一致。经华衍水务申请，东南建设工程安全鉴定有限公司结合本次现场开挖的检测数据对相关问题进行了补充说明，结论为：华衍水务提出的问题及上述差距对鉴定结论无实质性影响。
以上事实，由鑫盛布业提交的补偿协议、房屋安全鉴定报告、苏州市级挂牌隐患整改通知书、鑫盛布业整改报告书及进度表、吴江市鑫盛布业有限公司综合楼相邻施工影响司法鉴定报告及补充说明、工程造价咨询报告书及双方的当庭陈述等证据证明。
原审原告鑫盛布业的诉讼请求为：请求判令华衍水务支付鑫盛布业房屋建造工程造价费1737756.34元、房屋拆除补偿费用30000元、房屋装修工程造价费75328元、拆除和重建期间的店面营业损失1108800元（自2013年5月16日暂计算至2013年10月30日）和职工临时租房补偿费用304000元（自2013年5月16日暂计算至2013年10月30日），合计3255824元；由华衍水务承担本案诉讼费用（包括鉴定、评估费用）。
原审法院认为，本案的争议焦点一：本案所涉建筑未取得房屋所有权证，与本案是否有关联？
鑫盛布业认为：1、鑫盛布业的房屋并非违章建筑。违反法律法规动工建设的建筑为违章建筑。就争议房屋鑫盛布业已依法取得土地证，且2008年5月华衍水务施工时也明确了鑫盛布业房屋的合法性，鑫盛布业房屋只是产权证未办理，并非是非法建筑。所有建房手续与鑫盛布业主体厂房一并申请后分批办理产权证书，至2012年，鑫盛布业陆续办理了一批产权证书。2013年5月3日，苏州市吴江区住房和城乡建设局向鑫盛布业下发《苏州市级挂牌隐患整改通知书》，要求鑫盛布业对综合楼进行加固整改并非是违章拆除。2、即使鑫盛布业房屋为违章建筑，华衍水务仍需要赔偿相应损失。相关法律规定中明确规定，已经被政府部门确定为违章建筑的房产被损害而提起诉讼，法院应当受理。违章建筑在被拆除之前，违章建筑人因其对建筑的投入而享有支配和使用权，非政府职能部门或者其授权的单位或者个人，不能对建筑进行侵害，否则应承担赔偿责任。3、根据城乡规划法第六十四条的规定，并不是所有的未取得建设许可手续的建筑均为违章建筑，可以采用补办相关手续、罚款等手段进行补办。江苏省实施城乡规划法条例第六十二条规定，未取得建设规划许可证的首先责令改正，后进行罚款，改正内容包括不限于补办建设规划许可。另，根据物权法第三十条的规定，鑫盛布业对涉案房屋自建造之日起拥有物权。
为此，鑫盛布业向原审法院提交了包括综合楼所属土地在内的土地使用权证（复印件）、同一幅土地上与综合楼同时建造的房屋的房产证（复印件）、综合楼建设合同及付款凭证等。
华衍水务认为：鑫盛布业与涉案房屋没有关联。1、关于本案房屋是否系违章建筑，举证责任在鑫盛布业，鑫盛布业应该向法庭提交涉案房屋建造时所有的合法证明，如鑫盛布业未完成举证责任，根据证据规则，鑫盛布业应承担不利后果。2、对于鑫盛布业提出的华衍水务曾支付过补偿款项以及建设部门要求鑫盛布业进行房屋整改等，鑫盛布业不能据此认为该建筑已合法化。涉案房屋是否是非法建筑是法律评价问题，不应为第三方的付款行为或者职能部门的督办行为而将其合法化。对本案涉案房屋系违章建筑是否影响本案审理的问题，因该事实是本案审理的前提，如果鑫盛布业房屋系违章建筑，根据侵权法第一条规定，法律保护对象是合法权益，如果鑫盛布业房屋是违章建筑，其权益无法获得法律保护。3、鑫盛布业依据的民事诉讼法规定，只是解决了本案是否受理的问题，而不能解决其能否胜诉的问题。4、鑫盛布业提及的违章建筑的事后处理问题，因至今鑫盛布业未就该违章建筑办理补充手续，因此该房屋是违章建筑的事实至今没有改变。5、鑫盛布业对物权法存在误解，并非鑫盛布业建造房屋即可享有权利，如果鑫盛布业所建造的房屋违反法律规定，其权益不受法律保护，最明显的例证是目前类似于小产权房的违章建筑。
原审法院认为：根据综合楼所占用的土地已经办理土地使用权证、同一幅土地上与综合楼同时建造的房屋已经办理房产证、综合楼建设合同及付款凭证等、《苏州市级挂牌隐患整改通知书》、《补偿协议》等证据，鑫盛布业建造了涉案综合楼可予以确定。对于鑫盛布业在建造该综合楼后自用该楼，华衍水务在2008年5月24日签订《补偿协议》时未提出异议，应视为明知。苏州市吴江区相关部门尤其是建设主管部门苏州市吴江区城乡建设局也确定该综合楼为鑫盛布业建设、使用并要求其停止使用并整改。因此，综合楼为鑫盛布业建设并使用的财产，该财产受损害，赔偿义务人应予以赔偿。华衍水务认为该综合楼为违章建筑，故鑫盛布业无权主张民事赔偿权利的理由不充分，原审法院不予支持。
本案争议焦点二：关于《工程造价咨询报告书》的结论是否有误的问题。
鑫盛布业认为，《工程造价咨询报告书》结论确定的装修部分价格过低，但鑫盛布业尊重该报告书的结论，不再提出异议。
华衍水务认为，1、2013年9月，华衍水务代理人再次前往综合楼现场时，确认鑫盛布业已将空调设施拆除，而鉴定报告中的分部分项工程费综合单价第2页中，列举了壁挂式空调11台，每台26**.41元，综合单价29550.51元，该部分损失不应再计入鑫盛布业损失。2、在分部分项工程量清单与计价表第5页第64项中，室外砼硬化场地39063.5元并不是鉴定申请范围，但是鉴定机构对申请范围之外的事项进行鉴定，我方认为该费用不应当计入损失。3、第65项室外围墙及66项室外附属用房均不是申请鉴定的内容，超出了鉴定范围，不应当计入鑫盛布业损失。4、分部分项工程量清单与计价表第8-24项中，原综合楼为砖墙混凝土柱，鉴定时按照钢筋混凝土进行鉴定，多列出了钢筋的费用，约为97552.12元。
原审法院认为：原审法院于2013年5月25日在现场勘验并确定综合楼提交鉴定全部数据，两评估机构在场现场测采集了全部的涉案房屋数据，其中包括空调外机在位，所有用于涉案房屋评估的证据应以当日收集的数据为准。因此，华衍水务以鑫盛布业在2013年9月将空调外机拆除认为鉴定结论中的相关金额不能采信的证据不充分，原审法院不予支持。华衍水务所提出的多用钢筋9万余元的意见没有证据支持，原审法院不予采信。综合楼的辅助用房及场地为综合楼整体中的一部分，在综合楼拆除时必然同时拆除和破坏，故华衍水务认为上述二项不应在价格鉴定范围内的意见，理由不充分，原审法院不予支持。故原审法院对于《工程造价咨询报告书》予以认定。
本争议焦点三：鑫盛布业关于搬迁过渡费损失的计算问题。
鑫盛布业认为：其因为房屋拆除重建需要一定时间过渡，最少4个月左右，鑫盛布业收到政府限期拆除通知在6月30日之前，合理增加4个月时间，所以鑫盛布业计算时间至暂计为2013年10月30日，若以后鑫盛布业建造时间超过4个月，或鑫盛布业不能取得建房审批等原因，鑫盛布业将另外主张相关损失。过渡费损失计算如下：1、店面营业损失1108800元（暂计算至2013年10月30日），根据双方签订的《补偿协议》，每间房屋停业损失为5天共3000元，即每天600元，自2013年5月16日（该天综合楼内人员全部撤离）起至2013年10月30日止，共计算168天；职工补偿费用304000元，根据双方签订的《补偿协议》，职工80人，每人每月房租600元，从2013年5月15日搬出，至2013年10月30日为5.5个月，房租为264000元。另每人添置生活用具500元，为40000元。为此，鑫盛布业提交了《搬迁协议》、《房屋租赁合同》等证据。
华衍水务认为：对鑫盛布业提交的上述证据的真实性、合法性均有异议。对于鑫盛布业主张的该费用不认可。
原审法院认为：综合楼拆除、重建期间，综合楼有部分使用损失，该部分损失参照双方于2008年签订的《补偿协议》时认可的标准计算合理，原审法院予以采信。但是，1、鑫盛布业关于其于2013年5月16日已搬出综合楼，应自该天起计算损失的依据不充分。理由为：根据鑫盛布业提交的证据，综合楼是苏州市级挂牌隐患整改的标的，鑫盛布业根据苏州市吴江区政府相关部门的要求作出了于2013年5月30日前搬空并于2013年6月30日前拆除的承诺，因此，鑫盛布业要求华衍水务赔偿2013年5月16日至2013年5月30日期间损失的依据不充分。且为确保鑫盛布业于2013年6月30日前拆除综合楼，以达到苏州市吴江区政府解除该综合楼安全隐患的要求，原审法院于2013年5月25日对该综合楼的相关数据予以现场采集，该天起，鑫盛布业即可对综合楼予以拆除。因此，鑫盛布业关于拆除综合楼的损失以其自行估算的合理期间作为拆除综合楼实际所需时间没有依据。2、鑫盛布业关于重新建造综合楼需四个月，故计算四个月的补偿费损失的问题，因该损失未实际发生，且估算时间是否合理无证据证实，鑫盛布业可待实际发生另行主张。综上，鑫盛布业未及时拆除综合楼，故其实际拆除综合所需时间的证据未提交；鑫盛布业重新建造综合楼未实际发生。因此，鑫盛布业关于其拆除及重新建造综合楼期间产生的使用费损失即鑫盛布业主张的使用补偿均可待实际发生后另行主张。
综上，原审法院认为：涉案综合楼为鑫盛布业建设并使用的财产，该综合楼的使用权应受法律保护。综合楼于2013年1月14日，经苏州市吴江区房屋安全鉴定所检测存在严重安全隐患，故鑫盛布业因该综合楼受到损害而提起诉讼在法定的诉讼时效期间内。华衍水务在综合楼西侧开挖沟漕，应采取合理的措施保障综合楼不受该次施工的影响，而该次施工造成了综合楼经鉴定为危房并需拆除的后果，且该行为系造成综合楼目前后果的主要原因，因此华衍水务应对鑫盛布业予以相应的赔偿，赔偿范围为该综合楼的重置价格及综合楼拆除及重建期间的损失。根据《工程造价咨询报告书》结论为：鑫盛布业综合楼的重置价为房屋建造工程造价1737756.34元、房屋拆除补偿30000元、装修工程造价75328元，合计1843084.34元。因鑫盛布业拆除、重建综合楼未实际发生，且未举证证明拆除、重建的合理时间，故鑫盛布业主张拆除、重建期间发生的相关损失无依据，可待实际发生后另行主张。故鑫盛布业现在存在的损失为1843084.34元。因华衍水务开挖沟漕为造成综合楼损害的主要鑫盛布业，故华衍水务应赔偿鑫盛布业损失的70%，为1290159.04元。而2008年5月24日华衍水务对于鑫盛布业店面11间，在施工期间的一次补偿费33000元、鑫盛布业在施工期间80名员工的搬出一次性过渡补助费40000元，系华衍水务在工程施工期间对鑫盛布业给予的一次过渡补助费，与本案无关联性，在本案中不应予以扣除。而2008年5月24日，华衍水务因施工期间对综合楼大数墙体造成部分裂缝，对鑫盛布业的一次性补偿费25000元，与本案有关，应在本案中扣除。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、吴ＸＸ衍水务有限公司应赔偿吴江市鑫盛布业有限公司综合楼重置损失1290159.04元，扣除其已给付吴江市鑫盛布业的25000元，尚余1265159.04元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回吴江市鑫盛布业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38016元，由吴江市鑫盛布业有限公司承担19605元，由吴ＸＸ衍水务有限公司负担18411元。鉴定费98000元，由吴江市鑫盛布业有限公司负担29400元，由吴ＸＸ衍水务有限公司负担68600元。
上诉人华衍水务不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人未能提供涉案房屋的产权证以及合法建造手续，该房屋属于违章建筑，被上诉人无权要求上诉人赔偿损失；即使上诉人要赔偿损失，合法建筑与违章建筑的赔偿标准也应有所区别；一审两份鉴定报告均不能作为定案事实的依据；一审重复计算空调等赔偿费用；即使上诉人承担赔偿责任，也应将上诉人之前支付的9.8万元补偿费扣除。故请求二审法院依法改判。
被上诉人鑫盛布业答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，苏州市吴江区平望镇人民政府和苏州市吴江区安全生产监督管理局出具《情况说明》一份，主要内容为：根据《区政府关于明确2013年度吴江区三级事故隐患挂牌督办整改任务的通知》（吴政发（2013）20号），吴江鑫盛布业有限公司被列为2013年度苏州市市级挂牌隐患整改单位，被整改原因系吴江鑫盛布业有限公司集宿楼西侧管道开挖及房屋自身设计不合理导致房屋倾斜、存在严重安全隐患，故要求该公司限期排除隐患，而非认为房屋属违法、违章建筑故要求搬离。
上诉人华衍水务对此认为，2013年度因为房屋被认定为危房，要求限期排除隐患情况属实，但鑫盛布业无法提供房屋的审批手续及合法建造手续，并且该房屋也未取得合法的房屋产权证，所以我们认为该房屋应当被认定为违法违章建筑。
本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建筑物是否违法违章应属于政府职权范围，并非法院审理范围。从苏州市吴江区平望镇人民政府和苏州市吴江区安全生产监督管理局出具《情况说明》来看，鑫盛布业涉案房屋并非违法违章房屋。另外，2008年5月24日《补偿协议》是鑫盛布业、华衍水务及拆迁部门三方签订，从该协议内容来看，是华衍水务在施工期间对鑫盛布业涉案房屋造成影响所签订的补偿协议。此时华衍水务、拆迁部门对鑫盛布业涉案房屋并未提出违法违章建筑而不予补偿的异议。因此，涉案综合楼应为鑫盛布业建造并使用的财产，该财产遭受损害，应由侵权人予以赔偿。现华衍水务提出该涉案房屋为违法违章建筑，鑫盛布业无权主张损失赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院在本案受理后，组织东南建设工程安全鉴定有限公司、苏州市姑苏工程造价事务所对本案鉴定所需数据进行了采集，在东南建设工程安全鉴定有限公司对本案涉案房屋受损原因进行鉴定后，上诉人华衍水务在异议期内并未提出异议，后以该鉴定报告为基础，苏州市姑苏工程造价事务所对涉案房屋的拆除费用、装修标准、重建费用等进行了鉴定。对于华衍水务认为苏州市姑苏工程造价事务所鉴定结论中多计算钢筋费用，未提供相应依据，不予支持，对于华衍水务认为苏州市姑苏工程造价事务所将不属于鉴定范围的建筑物、构筑物进行鉴定并计入总价明显错误的理由，本院认为，因涉案房屋必须拆除，拆除时必然对辅助部分及场地破坏和拆除，故上诉人该主张，本院不予支持。因此，一审时两份鉴定结论均应作为定案依据。对于空调外机，鉴定单位在鉴定基准日时已将空调外机相应费用计入造价，鉴定结论应以鉴定基准日数据为准，至于上诉人认为空调外机已由被上诉人拆除重复利用，可提供相应依据后另行主张。对于2008年5月24日《补偿协议》，上诉人支付被上诉人98000元补偿款，该款项中只有上诉人华衍水务施工期间对鑫盛布业涉案房屋造成裂缝的补偿款25000元与本案有关，故原审法院在华衍水务支付鑫盛布业赔偿款中扣除该25000元并无不当。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16412元，由上诉人吴ＸＸ衍水务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 孙毅
代理审判员 赵东
二〇一四年十一月七日
书 记 员 闻艺