陕西省合阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0524民初76号
原告王正民，男，汉族，高中文化,住陕西省合阳县王村镇，农民。
原告委托代理人谢长根，陕西省合阳县城关法律服务所法律工作者。
被告陕西宏业实业有限责任公司,住所地陕西省合阳县凤凰西路。
法定代表人李宏德,该公司董事长。
委托代理人史洪亮，陕西炳辉律师事务所律师。
委托代理人秦孝奇,男,1968年4月3日出生，汉族，高中文化，住陕西省合阳县城关镇平政村西雷家巷*组。系公司工程部主任。
原告王正民诉被告陕西宏业实业有限责任公司（以下简称宏业公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王正民及其委托代理人谢长根，被告委托代理人史洪亮、秦孝奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王正民诉称，2013年8月底,原、被告双方口头约定，由原告承包被告开发的合阳县公园壹号（一期）1号地下车库0-35轴工程。被告向原告提供了工程设计图纸，原告依约定进行了施工，被告按照施工进度支付原告部分工程款。2014年11月底，原告依约定施工完毕并将车库交付被告。2015年元月22日，被告通知原告对施工工程进行结算，并向原告出示了结算单，原告对施工面积无异议，但认为单价太低，不同意该结算结果。经原告多次催要，2015年5月27日被告再次向原告出示结算单，原告认为亏损巨大，不同意结算单。原告在与被告协商未果的情况下，对所施工程进行了价格鉴定，鉴定价格为23631693.57元。为此，原告认为，自己按照约定进行施工，被告对工程接收使用并进行销售。截至2015年6月被告共计已付原告工程款14668188元，尚欠8963505.57元未付。原告为了维护自己的利益，请求法院依法判令被告自判决生效十日内再支付原告工程款8963505.57元及支付起诉之日到判决支付之日的同期银行贷款利息；并由被告承担案件受理费和鉴定费。
原告为了证明自己的观点提供以下证据予以证明：
1、原告施工所使用公园壹号（一期）壹号地下车库工程设计图纸一套；
2、原告银行交易金额流水单及明细分类帐各一份；
3、被告签字的结算单二份；
4、渭南市价格认证中心的渭价认证发（2015）006号价格评估结论书一份、壹号地下车库土建电气工程造价书一份；
5、证人韦德运出庭作证，就渭南市价格认证中心的渭价认证发（2015）006号价格评估结论书予以说明并接受法庭、被告的质询；
6、陕西省住房和城乡建设厅关于印发2009陕西省建设工程量清单计价依据的通知；
7、最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等相关法律依据。
被告宏业公司辩称，被告与原告口头约定公园壹号地下车库施工合同属实，被告按照合同约定已结清原告合同价款。根据被告施工惯例一般在施工过程中或者施工后才与对方完善签订书面合同，被告与原告签订书面施工合同时，原告因故不予签字，但实际施工和合同价款结算都是依据书面合同进行，双方按照书面合同履行各自义务。因此，根据合同法第37条之规定，原、被告之间的书面合同应当成立。原告在与被告工程结算结束后依据其提供的价格评估结论，要求被告支付剩余工程款是其单方意愿，鉴定机构未调查研究、未联系被告、不结合整个案情和合阳县当地施工计价的具体情况仅依据一些不符合实际的计价规则做出结论，其鉴定结论与本案没有关联性，不能作为定案的依据。原告的诉讼请求依法应予驳回。同时，因原告不具备建设工程的施工资质，原告与被告签订的合同应当为无效合同，被告反诉要求原告承担合同无效30%的责任，依法对其领取14668188中的30%（即4400456.40元）予以返还。
被告为了证明自己的观点提供以下证据予以证明：
1、被告公园壹号地下车库工程最高限价及编制说明；
2、证人邵炜出庭作证，代表陕西正和工程服务有限公司就有关地库最高限价及编制当庭予以说明并接受法庭、原告的质询；
3、被告与原告2012年10月22日签订的公园壹号A5、A6的施工合同；
4、被告2013年5月12日的会议记录；
5、被告2013年5月20日的会议记录；
6、2013年5月26日被告与原告的地下车库书面施工合同一份及相关说明；
7、原告与被告的结算单及原告的收款收据；
8、被告证人张学礼、刘江涛、马永康、杨洁、贺玉锁、郑均刚、姚建平出庭作证;被告张学礼、刘江涛、贺玉锁、马永康、姚建平并出具书面证明材料；
9、被告与姚建平于2013年7月20日签订的公园壹号小区壹号地下车库施工合同、结算单及收据；
10、被告与郑均刚2013年9月10日签订的公园壹号小区壹号地下车库施工合同、结算单及收据；
11、被告律师调查证人杨洁的调查笔录、证人杨洁的工作日记及资质证书；
12、被告与刘江涛于2012年3月31日签订的公园壹号小区E4号楼的施工合同；
13、被告自2013年9月至2015年5月向原告付款的明细表及相关票据；
14、本案涉及的相关法律、法规及规范性文件。
根据原、被告提供的证据能够确认以下事实：被告对原告的施工工程总量、原告在被告处已领取工程款数额、原告施工完成后工程已交付被告使用没有异议。原告与被告因故没有签订书面合同。原、被告争执的焦点就是施工单价如何计算。
经审理查明，原告于2012年10月与被告签订公园壹号A5、A6楼的施工建设合同,施工结束后双方建立了相互信任关系。原告考虑到其在施工后有剩余材料，被告考虑原告已有两栋楼的施工经验，双方便于2013年8月份口头约定,由原告承建被告开发的临近公园壹号A5、A6楼合阳县公园壹号(一)期1号地下车库0-35轴工程。地下车库的其他施工部分根据位置不同，被告分别承包给刘江涛、姚建平、马永康、郑均刚等人施工。原告依照与被告的口头约定、被告提供的施工图纸等进行施工,被告也按照约定按照原告的施工进度支付工程款。2014年11月底原告施工完毕并将所施工的车库交付被告使用。2015年元月22日被告对原告及地下车库的其他承包人姚建平、郑均刚等进行工程结算并出具结算单。其中就各自的施工建筑面积、保修金、已付工程款、再支工程款进行了逐项说明后,原告再应领取工程款为253419元。因原告认为被告计算单价太低、不同意被告结算结果。被告考虑到原告施工位置为小区道路地段、结构设计梁比较多且有消防水池每平方增加105元，2015年5月27日给原告出具结算单时工程造价按照每平方1485元结算。同时就建筑面积、每平米造价、总工程款、已支工程款、再支工程款、应扣款项、余额等进行了逐项说明后，原告领取工程款767895元。余款11037元被告未付原告。原告因不同意被告结算单价、认为自己亏损大与被告协商无果后，自己通过陕西博纳新律师事务所委托渭南市价格认证中心对其所施工程进行价格认定。鉴定机构依据《2009陕西省清单计价规则》、《2004陕西建筑装饰工程消耗量定额》、《2009建筑装饰工程价目表》等规定对原告所施工程合阳公园壹号（一期）1号地下车库0-35轴工程价格认定为23631693.57元。被告已结算并支付原告工程款14668188元，与认定价格相差8963505.57元。
同时查明，原告不具备建设资质。被告公司在合阳县城长期从事房地产开发建设工程。被告在与施工方口头达成施工协议后，多数都是先干活后签订完善施工合同，合同签订并不规范。在公园壹号地下车库施工时，被告委托陕西正和工程服务对公园壹号地下车库工程依照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）版及《陕西省建筑工程消耗量定额》2004版和2006价目表等规定作了招标最高限价的评估分析，确定合同签订价格每平方米1380元。被告于2013年5月20日就地下车库的施工范围、每平方米单价、施工材料、施工技术召开了各项目部和劳务队负责人会议，其中约定地库的施工单价每平方米1360-1380元。证人张学礼、刘江涛、马永康、贺玉锁、姚建平、郑均刚等人证明原告参加会议并知晓会议内容。证人姚建平与被告签订地下车库的施工合同并最后按照每平方米1450元的价款进行了结算；证人郑均刚与被告签订了地下车库的施工合同并最后按照每平方米1490元的价格进行了结算。庭审前与庭审后，本院给原告、被告作了大量的调解工作，原告认为自己没有签订书面合同、不承认其参加会议、约定价格太低，坚持应当以鉴定价款进行结算。被告认为原、被告已依照合同约定履行清结，同时考虑到原告所施工程特殊情况，给原告每平方米在原来1380元的基础上增加了105元，其要求依照鉴定结论进行结算是单方意愿，应当依法驳回原告的诉讼请求。原告要求据实结算但没有提供其施工过程中的盈亏情况。由于原、被告之间意见分歧较大致案件无法调解。
本院认为，原告诉称与被告经口头约定后便进行工程施工且已交付使用，被告按照工程进度已支付原告部分工程款。双方之间虽未签订书面合同,但按照口头约定和施工惯例原告承包工程时施工价格应当已进行约定。原告以其与被告没有签订书面合同、承包单价太低、自己亏损巨大等理由要求被告按照评估价格标准据实结算并支付其剩余工程款的理由与其个人没有建设资质、双方当初口头约定、被告同类工程承包合同内容、当地施工习惯等不相符合，同时原告因没有建设资质缺乏承包工程经验，也未能举证其施工中的盈亏情况。故原告请求被告以其鉴定结论为依据进行工程结算的理由不够充分，本院不予支持。被告辩称因故与原告虽未签订书面合同，但其承认双方有口头约定，在施工、结算等方面均按合同履行，原、被告之间书面合同应当成立。建设施工工程应当采用书面合同形式是法定要件，其辩解理由不能成立。被告认为两次给原告出具工程结算单、认为已与原告结算清结应当驳回原告的诉讼请求，与案件查明的事实有出入，其辩解理由本院依法不予支持。被告反诉认为原告不具备建设施工资质，原、被告之间合同无效，按照双方过错原则，原告应当承担30%的责任，请求判令原告对已领取工程款4400456.4元予以返还，但由于其未能依法交纳反诉费用，对其反诉请求本院不予审理。原告与被告争议的主要焦点为工程单价，原告举证单价为每平方米2390.54元与被告实际结算每平方米1485元相差较大；因被告承认原告所施工程是小区道路地段、结构设计梁比其他区段多、并有消防设施，且被告明知原告没有建设资质而让其施工存在一定过错。结合法律规定、行业惯例、市场特点，根据公平原则，被告应当在施工单价上给原告每平方米适当再增加150元较宜。即被告应当再付原告工程款9885.50平方米X150元=1482825元。之前双方结算的余款11037元被告应当支付原告。根据法律规定，诉讼过程中因鉴定产生的费用，根据谁主张、谁负担的原则，应当由原告自行负担。现依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告陕西宏业实业有限责任公司在本判决生效后一月内付给原告王正民工程款1493862元（1482825元+11037元）。
二、驳回原告王正民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费74544.5元，由原告王正民负担44726.7元，被告陕西宏业实业有限责任公司负担29817.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 秦茂生
人民陪审员 雷登文
人民陪审员 赵安详
二〇一六年七月六日
书 记 员 白晓艳