湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴刑一终字第51号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省宜章县人民检察院。
原审被告人唐某某。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院起诉指控原审被告人唐某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年二月三日作出（2014）宜刑初字第209号刑事判决。宣判后，在上、抗诉法定期限内，原审被告人唐某某没有提出上诉，宜章县人民检察院提出抗诉。原审人民法院于2015年3月16日向本院移送案卷材料。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日向湖南省郴州市人民检察院发出阅卷通知书。2015年4月21日，湖南省郴州市人民检察院阅卷完毕，建议本院开庭审理。2015年4月24日，本院�湖南省宜章县人民法院依法公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘小丽出庭履行职务，原审被告人唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。二审审理时间为14日。
原判认定：一、2014年4月13日20时许，在宜章县城关镇东长街北侧街口，被告人唐某某贩卖100元（以下币种均为人民币）氯胺酮（俗称“K粉”）给李某某。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有1、证人李某某的证言；2、指认现场笔录；3、被告人唐某某的供述与辨解等证据予以证实，足以认定。
二、2014年4月13日21时许，被告人唐某某接到李某某需购买毒品的电话后，在宜章县城关镇国光宾馆大门对面的门洞前贩卖100元氯胺酮给李某某。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有1、证人李某某的证言；2、现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位图�现场指认照片；3、通话清单二份；4、被告人唐某某的供述与辨解等证据予以证实，足以认定。
三、2014年4月15日19时许，被告人唐某某接到李某某需购买毒品的电话后，在宜章县新天地歌厅二楼包厢贩卖100元氯胺酮给李某某。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有1、证人李某某的证言；2、被告人唐某某的供述与辨解辨认笔录；3、通话清单二份；4、现场指认笔录、照片等证据予以证实，足以认定。
四、2014年4月15日20时许，被告人唐某某接到李某某需购买毒品后，在宜章县城关镇新华大酒店后门贩卖100元氯胺酮给李某某。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有1、证人李某某、曾某某的证言；2、被告人唐某某的供述与辨解；3、通话清单二份；4、现场指认笔录、现场照片；5、现场勘验检查笔录等证据予以证实，足以认定�
五、2014年4月26日晚上21时许，被告人唐某某按约定携带4小包氯胺酮赶到宜章县南京洞佳园宾馆一楼大厅与李某某交易时，被公安民警当场抓获，并当场缴获可疑物4小包。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，从可疑物中检出氯胺酮成分。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有1、证人蒋某某、李某某的证言；2、被告人唐某某供述与辩解；3、扣押物品清单一份；4、抓获经过；5、鉴定意见书一份；6、被告人唐某某的户籍资料；7、尿液检测报告书两份；8、勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
原审判决认为，被告人唐某某违反毒品管理规定，多次贩卖数量较小毒品氯胺酮给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人多次向一人贩卖数量较小毒品氯胺酮，可不认定为情节严重。被告人唐某某第五次贩卖毒品，已经着手实施犯罪，因意志外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对此次犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人唐某某在开庭审理过程中，当庭表示认罪，可酌情予以从轻处罚。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。罚金限判决生效后一个月内缴纳清；二、公安机关扣押的毒品，予以没收，上缴有权机关处理。
湖南省宜章县人民检察院抗诉提出：原审认定事实无误。原审被告人唐某某多次贩卖毒品，情节严重，原审适用法律不当，量刑畸轻。
原审被告人唐某某对原判认定的事实和罪名没有异议。
经审理查明，原�被告人唐某某于2014年4月，先后五次向李某某贩卖毒品氯胺酮（俗称K粉），数量总计为5.9455克，非法获利400元。具体事实如下：
一、2014年4月13日20时许，原审被告人唐某某在宜章县城关镇东长街北侧街口，向李某某贩卖1克氯胺酮，收取毒资100元。
上述事实，原审被告人唐某某无异议，并有证人李某某的证言；指认现场笔录；原审被告人唐某某的供述与辨解等证据予以证实，足以认定。
二、2014年4月13日21时许，原审被告人唐某某接到李某某需购买毒品的电话后，在宜章县城关镇国光宾馆大门对面的门洞前，向李某某贩卖1克氯胺酮，收取毒资100元。
上述事实，原审被告人唐某某无异议，并有证人李某某的证言；现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位图及现场指认照片；通话清单二份；被告人唐某某的供述与辨解等证据予以证实，足以认定。
三、2014年4月15日19时许，原审被告人唐某某接到李某某需购买毒品的电话后，在宜章县新天地歌厅二楼包厢，向李某某贩卖1克氯胺酮，收取毒资100元。
上述事实，原审被告人唐某某无异议，并有证人李某某的证言；被告人唐某某的供述与辨解辨认笔录；通话清单二份；现场指认笔录、照片等证据予以证实，足以认定。
四、2014年4月15日20时许，原审被告人唐某某接到李某某需购买毒品的电话后，在宜章县城关镇新华大酒店后门，向李某某贩卖1克氯胺酮，收取毒资100元。
上述事实，原审被告人唐某某无异议，并有证人李某某、曾某某的证言；被告人唐某某的供述与辨解；通话清单二份；现场指认笔录、现场照片；现场勘验检查笔录等证据予以证实，足以认定。
五、2014年4月26日，李某某在侦查人员的授意下，打电话向唐某某提出购买200元毒品氯胺酮，约定在宜章县佳园宾馆实施交�。当晚21时许，原审被告人唐某某按约定携带4小包氯胺酮赶到宜章县南京洞佳园宾馆一楼大厅与李某某交易时，被公安民警当场抓获，并当场缴获毒品疑似物4小包。经鉴定，公安民警现场缴获的毒品疑似物净重1.9455克，从中检出氯胺酮成分。
上述事实，被告人唐某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蒋某某、李某某的证言；原审被告人唐某某供述与辩解；扣押物品清单一份；抓获经过；鉴定意见书；原审被告人唐某某的户籍资料；尿液检测报告书两份；勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人唐某某毒品贩卖氯胺酮5.9455克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于毒品犯罪的情节认定，除考察贩卖的次数或人次外，还应当结合一定的贩卖数量。原审被告人唐某某虽多次贩卖毒品氯胺酮，但数量较小，贩卖的范围不广，情节较轻。原审被告人唐某某贩卖毒品氯胺酮，非法所得400元，依法应予追缴。第五次毒品交易，原审被告人唐某某已携带毒品进入约定的交易场所，依法应当认定为犯罪既遂，原判认定第五次毒品贩卖系犯罪未遂，并给予从轻处罚，属适用法律不当，量刑偏轻，依法应予纠正。抗诉机关提出“抗诉机关提出“原审被告人唐某某多次贩卖毒品，情节严重，原审适用法律不当，量刑畸轻”的抗诉理由，部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，量刑偏轻，且遗漏判决追缴原审被告人唐某某的违法所得，依法应予纠正。对原审被告人唐某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一�项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2014）宜刑初字第209号刑事判决第一项对原审被告人唐某某的定罪部分，即“被告人唐某某犯贩卖毒品罪”；维持湖南省宜章县人民法院（2014）宜刑初字第209号刑事判决第二项，即“公安机关扣押的毒品，予以没收，上缴有权机关处理”；
二、原审被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳清。）
三、追缴原审被告人唐某某违法所得400元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
审 判 员 陈 学
代理审判员 黄小峰
二〇一五年五月八日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。