河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第53号
上诉人（原审原告）四川省信诚建设劳务有限公司，住所地：四川省南充市仪陇县新政镇琳琅大道三段32号3幢2单元4层1号。
法定代表人张不讷，该公司经理。
委托代理人田松渊，张家口市桥西区建设西街华源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李强。
委托代理人姜忠诚，河北扬正律师事务所律师。
上诉人四川省信诚建设劳务有限公司（以下简称信诚公司）因与被上诉人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2013）张商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信诚公司委托代理人田松渊到庭参加诉讼，被上诉人李强及其委托代理人姜忠诚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月12日，被告李强以张家口市第三建筑工程公司的名义与凯龙张家口分公司签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由李强承建张家口市惠民花园小区23、24、25号楼工程全部土建、上下水、电、暖配套设施的工程施工。工期自2011年3月20日至2012年6月30日。付款方式，工程施工至地上七层后，支付已完工程量的60%、主体竣工认证后支付已完工程量的60%、工程竣工验收（交付使用达到入住条件），乙方呈报工程决算书，经审计后，支付至工程总造价的60%，工程竣工验收、审计后，若甲方资金紧缺，可用新建楼房抵顶剩余35%的工程款，剩余的5%作为质保金。甲方供应建材：钢材、水泥、商砼，按实际采购价进入决算。外墙保温、防水工程，按图纸设计要求，参照市场价及实际铺设面积以独立费进行决算。
2011年3月28日，李强与张献清签订了《建筑工程劳务分包协议》一份，将其承包的张家口市惠民花园小区23、24、25号楼工程中的劳务分包给张献清。承包方式为劳务大清包（包括机械设备及周转材料）；承包范围：1、从垫层开始除注明不包括的项目外，施工图的全部内容。2、大、中、小型机械，二、三级电箱及流动箱线。3、周转材料、手使机具及辅料（不包括电梯、消防、弱电、门窗安装、内外墙贴砖、室内、外防水、楼梯扶手及铁艺安装，达到验收标准，并包含为完成承包内容工程所必须进行的其它辅助工作）。4、现场临建甲方提供材料，乙方施工。5、材料供应：本工程所有建筑材料由甲方提供，本工程所有周转材料、机械设备、耗材及二级箱线以下由乙方提供。6、水、电、暖工程由乙方施工，工程材料由甲方供给。7、乙方大清包工程包括二次结构。承包单价：476元／平方米，以全部建筑面积约26749.76平方米计算（不含税金）。付款方式：于地上七层封顶时首付完成工程量的65%，主体竣工验收完成后支付工程价款的75%、到年终支付已完工程量的95%，工程竣工验收后45天内支付到工程量价款的95%，预留5%作为保修金。原告提供的协议书乙方签字人是张献清，加盖了信诚公司印章。被告提供的协议书乙方签字人是张献清，未加盖信诚公司印章。居间人赵利峰作为证人出庭证明张献清是信诚公司经理，且是该公司法定代表人张不讷父亲。协议签订后，张献清组织人员入场，在李强项目部管理下完成23#、24#楼地下一层、地上二层封顶、地上三层墙体钢筋绑扎、楼梯、防水、回填土、水电预埋；25#楼地下一层封顶、楼梯、框架结构砖砌墙、外墙抹灰防水、回填土、水电预埋的部分工程时，发包人凯龙张家口分公司将施工控制权收回，另组项目部。李强在与凯龙张家口分公司结算工程款时双方发生争议，于2012年8月17日共同委托张家口张垣项目管理有限公司对李强项目部己完工程进行结算审核。审计结果为：惠民花园小区23#、24#、25#楼部分工程的结算价为6065006.75元，其中甲供工料总价为4312267.65元。因凯龙张家口分公司未向李强支付工程款，李强将其诉至张家口市桥西区人民法院，请求判令凯龙张家口分公司支付工程款2382563.75元及利息，偿还垫付的审计费21000元。桥西区人民法院判令凯龙张家口分公司支付李强工程款及利息916475.75元。李强及凯龙张家口分公司均不服上诉至张家口中级人民法院。该院于2013年11月26日以（2013）张商终字第298号民事裁定发回重审。张家口市桥西区人民法院重新审理后作出（2014）西商初字第14号民事判决书，判令凯龙张家口分公司支付李强工程款933596.4元，利息按同期银行贷款利率从2012年9月26日起计算至给付日止，凯龙张家口分公司仍不服上诉至张家口中级人民法院。张家口中级人民法院于2014年7月23日作出的（2014）张商终字第219号民事判决书认为，张家口张垣项目管理有限公司作出的张垣基字（2012）第109号报告，双方无异议，应予以采信。编制结果工程结算为6065006.75元，其中甲供工料总价4312267.65元予以确认。定额人工费为939286元予以确认。该案在庭审过程中，双方当事人均认可甲供工料总价4312267.65元中包括定额人工费939286元。（2014）张商终字第219号民事判决虽然对定额人工费由谁承担未予审理，但对一审判决将甲供工料总价4312267.65元（包括定额人工费939286元）判归凯龙张家口分公司予以了确认，并维持了原审判决。现（2014）西商初字第14号民事判决书已发生法律效力。
庭审中，原告对张垣基字（2012）第109号报告中确认的原告在李强承包期间的已完工程量无异议，对双方在合同中约定的劳务大清包（包括机械设备及周转材料）中的机械设备及周转材料，明确其为模板、脚手架等材料。在张垣基字（2012）第109号审计报告第7-8页（23#楼土建部分）19至34项、41项、44项中，分别列明了模板、脚手架、塔式起重机安装、拆卸一次费用，并注明了其中包括的人工费、材料费、机械费。其他工程部分及其他楼号与此相同。该报告将模板、脚手架等周转材料的人工费、材料费、机械费计入了工程总造价中。在原告施工过程中，凯龙张家口分公司将应付给李强，由李强支付原告的劳务费50万元，直接给付了原告，李强出具了手续。双方对该款项没有异议。在李强将其承包的工程交回发包人凯龙张家口分公司后，原告没有向被告提交过已完工程预算书。原、被告双方均不同意对劳务分包费用进行审计。
原告信诚公司于2013年10月24日提起诉讼，请求法院依法判令被告李强立即支付劳务费218万元，本案诉讼费用由被告承担。
原审认为，李强在承包了张家口市惠民花园小区23、24、25号楼建设工程后，将其中的劳务分包给了张献清，并与其签订了《建筑工程劳务分包协议》。从协议实际履行的情况证明，原告所完成的是从垫层开始施工图的全部内容，包括应该由被告完成的主体结构。该协议名为“劳务分包”，实际上是承包人李强将其承包的全部建设工程转包给了原告，该协议因违反了法律法规的强制性规定，而应认定为无效。负责联系李强与张献清签订协议的居间人赵利峰出庭证明张献清是原告信诚公司的经理，故原告是本案适格的诉讼主体。2012年3月，在双方协议未全部履行完毕时，李强与发包人凯龙张家口分公司之间的建设工程施工合同双方协议解除，李强将已做工程实际交付给了凯龙张家口分公司。原告在仅收取了50万元劳务费、未向被告提交工程预算报告，双方未就原告已完成工程量的剩余劳务费如何支付达成书面协议的情况下，原告继续留在工地完成发包人未完工程。因李强与凯龙张家口分公司之间就工程款结算不能达成一致，共同委托进行审计作出工程结算价后，凯龙张家口分公司仍未支付其工程款，李强将其诉至桥西区人民法院，该院以（2014）西商初字第14号民事判决凯龙张家口分公司十日内支付李强工程款933596.4元及利息，该判决书现已发生法律效力。但该判决将包括定额人工费939286元的甲供工料总价4312267.65元判归了凯龙张家口分公司；张垣基字（2012）第109号审计报告将模板、脚手架等周转材料的人工费、材料费、机械费计入了工程总造价中，从该审计报告不能区分原告所诉周转材料费；虽然原、被告之间的劳务分包协议无效，但对原告已实际完成工程的费用仍应按双方约定的承包单价476元／平方米，以全部建筑面积进行综合审计后结算，而原、被告双方在庭审中均明确不申请审计，导致对原告已完成工程的费用不能认定。故原告仅凭自己制作的，在庭审质证过程中才向被告出示的工程预算书，要求被告单独承担218万元劳务费没有事实和法律依据，对其诉求不予支持。待其有了新的证据后，可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回四川省信诚建设劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费24240元，诉讼保全费5000元，均由四川省信诚建设劳务有限公司负担。
上诉人信诚公司提起上诉，认为原审法院认定事实错误，请求撤销张家口市中级人民法院（2013）张商初字第204号民事判决，依法改判。主要事实和理由：1、双方之间的劳务合同合法有效，信诚公司具有合法营业执照，且在业务范围之内。2、原审法院认定审计报告不能区分信诚公司所诉事实错误。原审法院认定：“张垣基字（2012）第109号审计报告将模板、脚手架等周转材料的人工费、材料费、机械费计入了工程总造价中，从该审计报告不能区分信诚公司所诉周转材料费”，而原审法院庭审查明在张垣基字（2012）第109号审计报告列明了模板、脚手架、塔式起重机安装拆卸一次费用，并注明了其中包括的人工费、材料费、机械费，其他工程部分及其他楼号与此相同，该报告将模板、脚手架等周转材料的人工费、材料费、机械费计入了工程总造价中。原审法院在查明该审计报告已经可以非常明确区分信诚公司所主张的劳务费（包括人工费、周转材料费、机械费、辅助材料费）的情况下，却在认定时做出与查明事实不符的认定结果；同时，信诚公司与被上诉人李强对张垣基字（2012）第109号审计报告书编制结果范围内的已完工程量无异议，原审法院就可以以该审计报告为依据，判令被上诉人李强向信诚公司支付该审计报告书编制范围内的劳务费。3、原审法院认定：“虽然原、被上诉人李强之间的劳务分包协议无效，但对信诚公司已实际完成工程的费用仍应按双方约定的承包单价476元／平方米，以全部建筑面积进行综合审计后结算，而双方在庭审中均明确不申请审计，导致对信诚公司已完成工程的费用不能认定。故信诚公司仅凭自己制作的，在庭审质证过程中才向李强出示的工程预算书，要求李强单独承担218万元劳务费没有事实和法律依据，对其诉求本院不予支持。待其有了新证据后，可另行起诉”。原审法院既然认定劳务分包协议无效，且被上诉人李强只负责了部分施工，又错误地认定双方仍应按双方约定的承包单价476元／平方米，以全部建筑面积进行综合审计后结算。信诚公司在庭审中明确不申请审计，是因为信诚公司所举证据（工程预算书）就是其实际施工的劳务费，被上诉人李强对该证据既不认可，又不申请审计，同时又没有提供相反证据足以否定该证据，根据证据规则被上诉人李强就应该承担举证不能的不利后果。因此，信诚公司的预算书所列工程劳务费应认定为信诚公司已完成工程的费用，同时，信诚公司在起诉李强前无法找到他，也就没有办法将信诚公司自己制作的工程预算书交予李强进行结算，法律也没有禁止信诚公司在庭审时出示工程预算书，所以，原审法院的上述认定事实是错误的。4、一审判决后，信诚公司依据张家口张垣项目管理有限公司作出的张垣基字（2012）第109号报告提供了新证据，即张垣办字第6号说明，可以证实被上诉人李强应支付人工费、机械费、周转材料费等1584604.15元。并当庭将一审主张的劳务费218万元变更为1584604.15元，其余部分放弃主张权利。
被上诉人李强答辩认为，一、原审判决正确，应依法维持原判。1、信诚公司提供的建设工程预算书系自己单方制作，不是工程决算书，不能作为竣工结算资料。而且在庭审质证时才向李强出示，不可能有李强的签字认可。《建筑工程劳务分包协议》约定承包单价按建筑面积每平方米476元（不包括税金在内）；承包方式为劳务大清包（包括机械设备及周转材料），属于固定劳务报酬，不需要依照预算定额编制工程预算书，更无必要编制平米包干以内的机械设备、周转材料费用预算。《建设工程预算书》内容、效力不具有真实性、关联性，原审法院当然不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李强一审提交了发包人、承包人、劳务分包人均予认可的工程结算审计报告书和张家口市桥西区人民法院（2013）西商初字第4号民事判决书，作为反驳对方诉讼请求的相关证据；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故李强未申请审计。原审判决驳回信诚公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二、信诚公司的上诉理由不能成立。1、李强在原审提交的张家口张垣项目管理有限公司出具的张垣基字（2012）第109号审计报告书，证明定额人工费即劳务费939286元属于甲供，应由发包人凯龙张家口分公司向信诚公司支付。但信诚公司不顾双方关于劳务大清包包括机械设备及周转材料的合同约定，另行主张机械设备、周转材料费，并将所主张的机械设备、周转材料明确为模板、脚手架等材料。原审认为“不能区分原告所诉周转材料费”，答辩人认为是指信诚公司超出工程造价另行主张的周转材料费并未发生，不能重复计取。2、信诚公司称“在起诉被上诉人李强前无法找到被上诉人李强，也就没有办法将信诚公司自己制作的工程预算书交与被上诉人李强进行结算”不是事实。信诚公司明知劳务费的结算支付方为凯龙张家口分公司，故从2012年3月7日至本案2013年12月10日庭审前从未向李强提交所谓的工程预算书。在李强与凯龙张家口分公司建设工程施工合同纠纷一案审理中，信诚公司的委托代理人以凯龙张家口分公司法律顾问的身份始终出庭参加诉讼，信诚公司的施工人员何从平于2013年6月20日出庭为凯龙张家口分公司作证，还有信诚公司的其他施工人员参加了庭审旁听，不可能无法送交。3、信诚公司在庭审过程中才向李强出示工程预算书，违反了提交结算资料的规定期限。实际上信诚公司在起诉前本无工程预算书，只是为了诉讼举证需要而在凯龙张家口分公司的操控下临时编造的。三、信诚公司请求支付劳务费无竣工验收合格证明。信诚公司不论向李强或凯龙张家口分公司请求支付劳务费，都应提交工程竣工验收报告，以证明其所施工的工程合格。双方签订的劳务分包协议也约定了主体和全部工程经竣工验收后方可支付价款。涉案工程如未经竣工验收或经验收不合格，信诚公司请求支付劳务费不应得到支持。四、信诚公司应向凯龙张家口分公司主张劳务费。李强在原审提交的张家口市桥西区人民法院（2014）西商初字第14号民事判决书证明，李强在完成了部分工程后，于2012年3月经双方协商与凯龙张家口分公司解除了施工合同，将已完工程和施工实际控制权交付了凯龙张家口分公司。凯龙张家口分公司取代了答辩人的劳务作业发包人地位，与信诚公司形成了事实上的劳务分包法律关系。信诚公司同意劳务发包人主体变更，在后续劳务作业中服从凯龙张家口分公司的组织管理直至全部工程竣工。因劳务分包协议第七条约定的首次付款时间为地上七层封顶，而李强在解除施工合同前只完成了2幢地上二层封顶、1幢地下一层封顶，且凯龙张家口分公司未向李强支付工程款，发包人、承包人、分包人三方约定，信诚公司与凯龙张家口分公司直接结算劳务费。信诚公司提交的工程预算书上盖有凯龙张家口分公司公章，也印证了劳务费结算方为凯龙张家口分公司。信诚公司自2012年3月7日至2013年9月25日起诉本案前，从未向李强主张过劳务费。当李强起诉凯龙张家口分公司追讨自己的工程款后，凯龙张家口分公司为了推卸责任，才操控信诚公司起诉李强形成案中案。张家口市桥西区人民法院、张家口市中级人民法院两级法院判决李强实得工程款933596.04元（凯龙张家口分公司拒不履行，正在强制执行中），而信诚公司却诉求李强向其支付劳务费高达218万元，足见恶意诉讼、虚假诉讼之嫌。五、双方签订劳务合同无效，原审对此认定正确。信诚公司二审提供了新证据，即张垣办字第6号说明，不属于上诉意见，应在法庭举证质证时提交。信诚公司二审当庭将218万元劳务费主张变更为1584604.15元，依照相关规定不能在二审变更诉讼请求。
二审另查明，信诚公司一审时主张李强应支付劳务费218万元，二审时信诚公司当庭仅主张1584604.15元，其他部分权益自愿放弃。同时提供了张家口张垣项目管理有限公司作出的张垣办字第6号说明，该说明系凯龙张家口分公司委托张家口张垣项目管理有限公司制作。说明记载，涉案23#、24#、25#部分工程人工费939286.12元，机械费231921.06元，周转材料费268208.93元，辅助材料费145188.04元，总计1584604.15元。经二审核实，鉴定机构回复意见为：一、该情况说明是凯龙张家口分公司于2013年7月18日出具的委托书就张垣基字（2012）第109号报告中的各项费用分别列出。情况说明中的数据来源于张家口张垣项目管理有限公司作出的张垣基字（2012）第109号报告，二者并无冲突。二、该说明是以凯龙张家口分公司和张家口市第三建筑公司（李强挂靠）签订的建筑工程施工合同为基础作出的结论，此结论只作为合同双方的结算依据，任何其他单位和个人不能作为工程结算或劳务费结算的依据。三、根据现有资料和报告不能计算出该半拉子工程按定额的每平米工程造价。信诚公司以该情况说明作为依据，请求李强给付1584604.15元。其中人工费939286.12元为另案李强与凯龙张家口分公司建设工程施工合同纠纷一案中甲供材中包含的定额人工费939286.12元。信诚公司称1584604.15元还包括已经支付的50万元劳务费，扣除该50万元后，应支付1084604.15元。李强认为该说明仅是其与凯龙张家口分公司之间工程款的结算依据，不能作为信诚公司向其主张劳务费的依据。
还查明，李强撤场后，信诚公司进行后续施工，至今工程尚未结算。在李强与凯龙张家口分公司建设工程施工合同纠纷诉讼中，张家口市中级人民法院（2014）张商终字第219号民事判决对一审判决将甲供工料总价4312267.65元（包括定额人工费939286元）判归凯龙张家口分公司予以了确认，对定额人工费939286元由谁承担未予审理，但在凯龙张家口分公司应支付李强的工程款中将该款项进行了扣除。
李强二审提供河北省高级人民法院（2014）冀民申字第1170号民事裁定书，证实凯龙张家口分公司就李强与凯龙张家口分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2014）张商终字第219号民事判决申请再审，2015年1月26日河北省高级人民法院裁定驳回其再审申请。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于李强与信诚公司签订的《建筑工程劳务分包协议》的效力问题，从协议履行的内容看，是名为劳务分包实为将承包的全部建设工程进行转包，一审认定劳务分包协议无效并无不当。关于信诚公司依据张家口张垣项目管理有限公司张垣办字第6号情况说明主张劳务费问题，该情况说明关于涉案23#、24#、25#部分工程人工费、机械费、周转材料费、辅助材料费的相关数据是依据张家口张垣项目管理有限公司作出的张垣基字（2012）第109号报告书分项列出，该109号报告书是李强与凯龙张家口分公司建设工程施工合同纠纷诉讼中，双方共同委托张家口张垣项目管理有限公司依据河北省2008年预算定额和当年张家口市《工程造价信息》作出，作为双方已完工程造价的结算依据。而本案信诚公司与李强签订协议约定的是平米包干单价，因两份合同约定的计算标准不同，相应工程价款的计算会有所差异。信诚公司依据第6号情况说明主张劳务费用，不符合李强与信诚公司的协议约定，且李强不予认可，因而不予支持。因涉案工程是部分施工，经咨询张家口张垣项目管理有限公司，根据现有资料和报告也不能计算出该半拉子工程按定额的每平米工程造价。因工程整体未竣工结算，法院酌定亦无参考依据，按照举证责任分配原则，信诚公司应就其主张负举证责任。信诚公司提交的工程预算书系其单方制作，不能作为双方结算依据，双方在一审时均不申请鉴定。因此，信诚公司依据第6号情况说明主张劳务费，证据不足，不足以支持，待证据充分后再另行主张。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，信诚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费29240元，由四川省信诚建设劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 叶 密
二〇一五年四月十五日
书 记 员 申 毅