吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5052号
上诉人(原审原告)温杰，男，1971年5月16日生，汉族，现住长春市经开区。
被上诉人(原审被告)长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区东湖镇双山村。
法定代表人高庆海，董事长。
委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人温杰因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3141号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温杰，被上诉人双顶山公司的委托诉讼代理人赵美南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温杰向法院提出诉讼请求：1.判令解除温杰与双顶山公司之间的劳动关系；2.判令双顶山公司给付2016年11月未付工资2300元；3.判令双顶山公司给付2016年12月至判决解除劳动关系时止的工资（生活费，按长春地区最低工资标准计算）；4.判令双顶山公司给付解除劳动合同的经济补偿金115000元（25年×4600元/月）；5.判令双顶山公司给付未休年休假工资9517.24元（4600元÷21.75天×15天×300%）；6.案件受理费由双顶山公司承担。事实与理由：温杰系双顶山公司的职工，1991年在双顶山公司工作，2016年11月双顶山公司停产停业，导致双方劳动合同无法继续履行，但双顶山公司并未依法与温杰解除劳动关系，温杰未依法享受年休假的待遇，为此提起诉讼。
双顶山公司原审辩称，1.双顶山公司不同意解除劳动关系，同意对温杰调岗安置；2.温杰的2016年11月工资已足额发放，不存在未付工资的事实。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”和劳动部关于印发《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》的通知“一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称‘按劳动合同规定的标准’，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准”，据此，双顶山公司于2016年11月2日按《长春市九台区人民政府关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》已停止生产，并按上述法律规定及时向温杰足额支付了当月岗位工资，双顶山公司并没有拖欠温杰的工资；3.双顶山公司不同意按长春市最低工资标准支付温杰待岗期间工资，应按长春市城镇或农村最低生活保障标准支付待岗期间生活费。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：“……若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条的规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”，支付基本生活费的目的是解决温饱问题，是最低生活保障即低保，而不是达到小康水平，温杰要求按市最低工资标准支付生活费没有法律依据，因此，温杰住于城镇，应按每月360元计算生活费；4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按劳动者在本单位的工作的年限，工作时间每满一年发放相当于一个月工资的经济补偿金”，双顶山公司现根据长春市九台区政府文件停产，双顶山公司愿为职工提供新的就业岗位继续履行劳动合同，不存在迫使温杰提出解除劳动合同的情况。现因温杰坚决不同意调岗、自行提出解除劳动关系。所以经济补偿金的年限应从2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后及在双顶山公司入职开始计算，若温杰月平均工资高于当地职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付；5.双顶山公司在春节期间已安排温杰休年假，故双顶山公司不应支付温杰三倍工资。
原审法院经审理查明，温杰于1991到双顶山公司工作。2016年11月2日，长春市九台区人民政府作出《关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》，双顶山公司于2016年11月16日停产停业至今已七个半月。温杰2015年12月至2016年11月工资分别为4008.37元、4245元、286元、2998元、3843元、4052元、4267元、3926元、3993元、3510元、4972元、2401元。温杰月平均工资为3541.78元，日工资为162.84元。2016年春节期间，双顶山公司安排放假时间自2016年2月8日至2016年2月22日。温杰于2017年4月18日向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日作出不予受理通知书。
原审法院认为，一、关于是否解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，本案中，双顶山公司已处于停产停业状态，现双顶山公司无法为温杰提供劳动条件，故温杰要求与双顶山公司解除劳动关系于法有据，应予支持。二、关于双顶山公司是否应支付2016年11月下半月工资及给付2016年12月至判决解除劳动关系时止的工资问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条的规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”，本案中，双顶山公司已停止生产七个半月，其应自2016年11月17日起按长春市城市低保标准即每月435元支付温杰七个半月的生活费3262.5元（435元/月×7.5月）。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本案中，温杰入职时间为1991年，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故双顶山公司应支付温杰9.5个月经济补偿金33646.91元（9.5月×3541.78元/月）。四、关于年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。《全国年结及纪念日放假办法》第二条规定“全体公民放假的的节日：（一）新年放假一天（1月1日）；（二）春节，放假三天（农历正月初一、初二、初三）……”温杰到双顶山公司工作已满20年，应享受年休假15天。虽然双顶山公司安排温杰休假的天数超过了温杰应享受的带薪年假天数，但温杰并未享受带薪休假，故双顶山公司应支付温杰正常工作期间相同的工资收入2442.6元（162.84/天×15天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，原审判决：一、解除温杰与双顶山公司之间的劳动关系；二、双顶山公司于判决生效之日立即给付温杰生活费3262.5元；三、双顶山公司于判决生效之日立即给付温杰经济补偿金33646.91元；四、双顶山公司于判决生效之日立即给付温杰2016年年休假工资2442.6元；五、驳回温杰的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由双顶山公司负担。
宣判后，温杰不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，依法改判双顶山公司给付温杰解除劳动合同的经济补偿金105450元，诉讼费由双顶山公司负担。理由是：原审判决适用法律错误，温杰于1991年1月1日到双顶山公司的前身长春市双顶煤矿从事井下一线采掘作业，2016年11月中旬双顶山公司因政府政策而停业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，双方之间劳动关系属于劳动合同终止的情形。长春市双顶煤矿于2003年8月23日更名为双顶山公司，温杰非因本人原因从长春市双顶煤矿到双顶山公司工作，工龄应该连续计算。双顶山公司应支付从1991年1月至2016年11月中旬间的经济补偿金。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资”，2016年2月春节放假多天，11月只工作半个月，这两个月均不属于正常生产状态，计算平均工资时应该扣除不算，温杰解除劳动合同前十二个月平均工资应该是4212元，原审判决认定月平均工资是3541.78元是错误的。
被上诉人双顶山公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉,维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2017年4月温杰以劳动合同无法继续履行为由向仲裁委提出与双顶山公司解除劳动合同并要求支付拖欠的工资、经济补偿金等。
本院认为，2016年11月双顶山公司被长春市九台区人民政府作出的《关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》责令关闭，2017年4月温杰以劳动合同无法继续履行为由向仲裁委提出与双顶山公司解除劳动合同。依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，温杰主动提出解除劳动合同的请求，双顶山公司不应支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在双顶山公司无法继续履行劳动合同的情况下，温杰主动提出解除劳动合同的，双顶山公司应从2008年1月1日开始支付经济补偿金，原审判决判令双顶山公司从2008年1月开始支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，温杰提出双顶山公司从入职时开始支付经济补偿金的上诉理由不能成立。温杰提出依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资”，解除前正常生产情况下的十二月平均工资应该是4212元。基于“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用基本原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿金的工资计算标准的规定审理本案，该法第四十七条第三款已明确规定月工资是劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资，原审判决判令双顶山公司按照月平均工资3541.78元支付经济补偿金正确。温杰提出双顶山公司支付其经济补偿金105450元的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人温杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一七年十一月六日
书 记 员 刘 柳