浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第107号
上诉人（原审被告）：郑平。
委托代理人（特别授权代理）：黄丽泉。
被上诉人（原审原告）：林建明。
委托代理人（特别授权代理）：李魏。
委托代理人（特别授权代理）：严智恒。
原审被告：杭州网普科技有限公司。
法定代表人：吴小华。
原审被告：吴小华。
原审被告：张海港。
委托代理人（特别授权代理）：张杰。
原审被告：吴皎皎。
委托代理人（一般授权代理）：徐关寿。
原审被告：深圳市同威科技有限公司。
法定代表人：田军燕。
上诉人郑平因民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上商初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月5日，林建明与杭州网普科技有限公司（以下简称网普公司）、吴小华、张海港、深圳市同威科技有限公司（以下简称同威公司）签订借款合同（编号：A111010002）一份，约定：网普公司、吴小华、张海港、同威公司向林建明借款总额度不超过800000美元，借款期限为60天，借款资金利息为2%／月，出借银行账户为：（户名：AsiacomTechnology（H.K.）Ltd，银行：StandardCharteredBank（HK）Limited，帐号：35100157821），此借款法律责任由四方债务单位共同承担，同时债务单位吴小华和张海港以家庭全部财产承担该借款的本金、资金利息、违约金的全部责任。同日，吴小华、同威公司与林建明签订借款补充协议一份，约定：借款自2012年6月25日开始，借款期限为30天，借款资金利息为2%／月，要求林建明将出借款800000美元汇入其指定账户，指定账户为：（户名：HUNDREDINTERNATIONAL（HK）CO，LIMITED，银行：TheHongKongandShanghaiBankingCorporationLimited，帐号：801128638838）。2012年6月27日，林建明通过指定的出借账户将上述800000美元出借款一次性汇入上述指定的账户。从2012年6月28日至2012年9月29日期间，网普公司、吴小华、张海港、同威公司向林建明偿还本金共124504.99美元，未偿还本金余额为675495.01美元。为此，林建明与网普公司、吴小华、张海港、同威公司于2012年9月25日就上述剩余借款本金675495.01美元签订借款合同（编号：A121116001）一份，约定借款期限为60日，借款利息为2%／月，逾期还款，按借款金额的0.5%／天收取违约金，此借款法律责任由四方债务单位共同承担，同时债务单位吴小华和张海港以家庭全部财产承担该借款的本金、资金利息、违约金的全部责任。借款期限届满后，网普公司、吴小华、张海港、同威公司、吴皎皎、郑平至今未归还借款。另查明，吴小华与吴皎皎为夫妻关系。张海港与郑平于2006年12月8日登记结婚，于2012年12月4日办理离婚登记。上述借款均发生在婚姻关系存续期间。
原审法院认为：林建明与网普公司、吴小华、张海港、同威公司签订的借款合同依法成立，双方均应履行。合同签订后，林建明按约支付了借贷款项，但网普公司、吴小华、张海港、同威公司、吴皎皎、郑平在归还了部分款项后，尚余余款未归还，故林建明要求网普公司、吴小华、张海港、同威公司、吴皎皎、郑平归还剩余款项及利息，具有事实和法律依据，予以支持。林建明委托第三方亚讯科技（香港）有限公司代其向指定的账户支付借款，属于特别约定的履行方式，并不影响当事人的权利义务关系，故张海港、吴皎皎认为该借款系企业之间的借款的抗辩理由难以成立，对此不予采纳。借款补充协议上虽然没有张海港的签名，但其当时作为同威公司总经理对800000美元的收取、使用、已归还的部分款项及未归还款项等事实是知晓的，且其在2012年9月25日的借款合同上作为债务单位之一对剩余借款本金的归还时间及利息进行了确认，网普公司、吴小华、同威公司作为债务单位之一也在该借款合同上签名盖章予以确认，而且网普公司、吴小华在庭审中明确确认该合同约定的借款本金675,495.01美元即是800000美元借款的未归还部分款项。故网普公司、吴小华认为其是担保人而非债务人的抗辩理由及张海港、郑平认为2012年9月25日的借款合同是另一独立的未实际履行的合同的抗辩理由均不能成立。上述借款发生在吴小华与吴皎皎及张海港与郑平婚姻关系存续期间，故上述借款应认定为吴小华与吴皎皎的夫妻共同债务及张海港与郑平的夫妻共同债务。吴皎皎、郑平抗辩称本案所涉借款未用于夫妻共同生活，其不应承担还款责任的理由不能成立，对此不予采信。林建明自愿将逾期违约金的标准予以调整，符合法律规定，予以准许。同威公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、网普公司、吴小华、张海港、同威公司于本判决生效之日起10日内共同归还林建明借款本金人民币4248998.7元及借款利息人民币169959.94元（按1美元=6.2902人民币汇率进行折算）。二、网普公司、吴小华、张海港、同威公司共同向林建明支付自2012年11月29日起至借款实际付清之日止的逾期违约金（以本金人民币4248998.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6%的四倍计算）。三、吴皎皎对上述第（一）、（二）项吴小华应付款项承担连带清偿责任。四、郑平对上述第（一）、（二）项告张海港应付款项承担连带清偿责任。案件受理费47063元，财产保全申请费5000元，共计52063元，由网普公司、吴小华、张海港、同威公司共同负担。吴皎皎对吴小华应付之款承担连带清偿责任。郑平对张海港应付之款承担连带清偿责任。
宣判后，郑平不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定事实不清，上诉人不是本案的适格被告，原审判决认定上诉人应承担连带清偿责任不符合法律规定。1、原审判决认定把编号为A111010002《借款合同》依法成立，不符合法律规定。合同成立必包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量，不具备该三个条件，则合同必不成立。本案第一份借款合同缺少了“数量”，即借款数额的不确定。而合同第二条记载“每次借款签署借款协议”，也证明该借款合同缺少成立要件。因此，该借款合同尚未成立，只能属于意向。《借款补充协议》具备了合同成立的条件，且有实际放款，因此，该补充协议成立并生效。《借款补充协议》明确记载标的、数量及债权单位林建明、债务单位同威公司和吴小华，故对该三方主体有约束力。2、原审判决认定同威公司及吴小华在《借款补充协议》中的签字行为构成有权代理，不符合法律规定。该两主体的签字行为只能代表其本人两方的真实意思，对张海港的代理系属无权代理亦不构成表见代理。原审认定没有事实依据与相应的证据证实。张海港作为同威公司的总经理，对公司是否有借款、借款如何使用等当然是应当知晓的，因为有财务记载。但知晓并不必然的等同于是张海港借款，两者是完全不同的法律关系，并不能推出吴小华的代表行为即是有权代表或表见代理。3、原审判决认定2012年9月25日的借款合同系张海港对剩余借款的确认，该认定没有事实依据及相关证据证实。从第二份《借款合同》约定的内容来看，其中并没有任何条款约定或提示本次借款是为了第一份《借款合同》剩余未还款而重新再签订，恰恰证实是一个完全不同的合同。且根据第一份《借款合同》约定“在总额度内甲方可根据业务需要滚动向乙方借款和还款”，因此若是同一笔借款，则各方没有必要再另外重签合同。基于此，两份借款合同之间没有必然的关联。至目前为止，被上诉人没有提供已经就第二份《借款合同》提供实际放款的证据。因此，该份合同成立但尚未生效。4、退一步讲就本项借款行为而言，张海港的法律地位，就其性质最多也只能算是担保人，不应属于借款人。担保债务不应属于上诉人的夫妻共同债务。原审庭审中，被上诉人及同威公司、吴小华、张海港均确认借款实际系同威公司借款，且借款也归同威公司使用。因此从客观事实出发，张海港在本项借款行为中充其量也只是担保人。从目前查明的事实来看，无论是借款还是担保借款未用于家庭共同生活，要求上诉人承担连带责任与法不符。二、上诉人认为原审判决针对上诉人的部分适用法律不当。1、婚姻法应优于司法解释适用。原审判决认定上诉人承担责任的法律依据是最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第24条规定。但婚姻法第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。该规定明确了构成夫妻共同债务的条件是“为夫妻共同生活所负担的债务”。同一事实在两个均有效的法律文件却有不同规定的情况下，上位法应优于下位法适用。2、优先适用婚姻法，也体现了公平与合理。本案的实际借款及使用人为同威公司，因此可以确定该借款没有用于上诉人与张海港的夫妻共同生活。上诉人没有从涉案借款中得到任何的利益。优先保护债权人利益是法律的精神，但保护配偶子女的利益也是法律的精神。原审判决显然过分加重了作为配偶的上诉人的责任，不符合我国责权利相一致的原则。综上，请求撤销原审判决第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。依法改判上诉人不承担本案的诉讼费用。
被上诉人林建明答辩称：一、原审判决认定事实清楚，张海港为本案借款合同借款人，郑平系其配偶且借款债务产生于夫妻关系存续期间，郑平理应承担连带清偿义务。1、编号为A111010002的《借款合同》业已具备合同成立应有的要件。合同当中明确约定吴小华、张海港、网普公司、同威公司为共同借款人，并列有借款总额、借款期限、借款利息、借款汇出账户等条款，具备法律规定的各项必备条款。2、《借款补充协议》系源于张海港的真实意思表示，郑平主张的张海港对之并不知晓，与客观事实不符。该合同签订后，林建明已如约实际履行，将借款汇入指定的收款账户，该收款账户系同威公司的账户，而张海港为同威公司的总经理，负责公司日常运营管理，对于该合同的签订，以及该笔大额资金的流入、使用、清偿等事实充分知晓。3、编号为A121116001的《借款合同》，林建明业已如约履行出借义务，郑平主张张海港不负还款义务，违反法律规定。该借款合同出借人的履行方式并非再次向借款人提供借款，而是将借款人未能偿还的余下本金转为新的借款。郑平主张该合同并未实际履行，违反客观事实。4、张海港系本案借款合同的借款人，并非郑平所主张的借款担保人。在合同中，张海港明确列为“借款人”，且当中并无张海港为借款担保人的约定，张海港亦未提供任何可作为认定其为借款担保人的事实依据。二、原审判决法律适用正确。本案系争借款债务发生于婚姻关系存续期间，因此，该借款债务依法属于夫妻共同债务，郑平应承担连带清偿义务。郑平以借款未被用于夫妻共同生活为由，主张借款不构成夫妻共同债务，系对法律的误解。婚姻法第41条的规定，是在夫妻离婚时相互对夫妻共同债务承担责任划分的依据，是对内关系；司法解释的规定，是明确夫妻关系存续期间对外所负债务的责任承担，是对外关系，两项规定并不冲突。综上，请依法驳回上诉，维持原判。
原审被告网普公司、吴小华共同陈述：本案借款实际上是企业间的借贷，其他各方实际上均是担保方。
原审被告张海港陈述：一、同意上诉人的上诉请求，也认为其列举的事实和理由成立。二、一审判决认定事实错误，不应认定张海港为借款人。三、一审适用法律错误。本案作为其他企业的借款，不适合适用表见代理。张海港不是借款人，是担保人。案涉债务是个人债务，不是夫妻共同债务，和家庭无关。四、有关担保责任的范围，当时是以家庭全部财产为担保。但作为担保来说，是相对的，也是不确定的。在债务确定的时候，家庭已经解体。五、即使张海港承担担保责任，也应以其财产份额为限。
原审被告吴皎皎陈述：一、本案实际借款人是同威公司。二、涉案借款为企业间借贷，并不是民间借贷。三、本案吴皎皎不应承担责任。
原审被告同威公司未递交书面陈述意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，编号为A111010002的《借款合同》明确约定了债权单位、债务单位及借款总额度、币种、借款期限、借款利息等内容，符合法律关于借款合同的构成要件。现林建明作为债权单位，网普公司、吴小华、张海港、同威公司作为债务单位已在合同中签字、盖章，根据法律关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，上述《借款合同》业已成立，原审判决对此认定正确。根据该合同约定内容，网普公司、吴小华、张海港、同威公司同为缔约一方当事人即共同借款人，郑平主张张海港的身份为担保人无事实依据。上述借款合同签订后，林建明已依照其与作为共同借款人的吴小华、同威公司签订的《借款补充协议》约定，将借款汇入指定的同威公司账户。虽张海港未在《借款补充协议》中签字，但其时张海港系同威公司的总经理，负责公司日常运营管理，对于同威公司已收取800000美元，且实际使用，并在此后归还了部分款项及对尚未归还的款项金额等事实应是知晓的。在2012年9月25日双方再次签订编号为A121116001的《借款合同》时，张海港并未就第一份借款合同的履行事实提出任何异议，而是在借款本金为675495.01美元的借款合同上作为共同借款人再次签字确认。对该借款合同中约定的借款本金675495.01美元，网普公司、吴小华确认系编号为A111010002的《借款合同》即800000美元借款的未归还部分款项。张海港作为同威公司总经理亦理当知悉。故应认定本案借贷双方已合意将原未能偿还的剩余本金转为新的借款之事实。郑平主张编号为A121116001的《借款合同》并未实际履行，与事实不符。综上，林建明与网普公司、吴小华、张海港、同威公司签订的借款合同成立且生效，网普公司、吴小华、张海港、同威公司作为共同借款人，应当依照合同约定及法律规定承担共同的偿还责任。因案涉借款发生在张海港与郑平婚姻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。现郑平未能提供证据证明案涉债务已明确约定为张海港的个人债务，或存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定之情形，应按夫妻共同债务处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人郑平提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47063元，由上诉人郑平负担。
本判决为终审判决。
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审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年三月十日
书记员 倪知松