河南省开封市龙亭区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）龙法行初字第13号
原告马晴梅，女，汉族，1963年6月19日生。
委托代理人张仲瑜，代理权限特别授权。
被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局（开封市顺河回族区建设局）。住所地开封市顺河回族区。
法定代表人李子剑，局长。
委托代理人张峰，代理权限为一般代理。
原告马晴梅不服被告开封市顺河回族区建设局做出的责令限期拆除通知书，于2015年7月13日向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月13日立案后，于2015年7月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张仲瑜，被告法定代表人李子剑及其委托代理人张峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
开封市顺河回族区建设局于2015年7月10日制作了责令限期拆除通知书。内容为，马晴梅：经查你（单位）在联合街7号建设的住房，面积150平方米，砖混结构，未经有关部门批准，严重影响城市规划，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定，责令你（单位）于2015年7月15日前自行拆除，逾期将依法组织强制拆除。
原告马晴梅诉称，原告的房屋建于联合街6号院内，面积152平方米，有合法手续，符合城乡规划。被告于2015年7月10作出的《责令限期拆除通知书》，认定违章建筑应当由规划部门作出认定，被告作出违章认定显然属于越权，严重违法。被告作出该《责令限期拆除通知书》前，未履行告知义务，未听取当事人的陈述、申辩，违反法定程序，未经法定机关作出违章认定，未举行听证，严重违反法定程序被告在送达该《责令限期拆除通知书》时，并未告知当事人依法享有的提起行政复议或行政诉讼的权利，显然严重违法。《行政处罚法》第二十条：行政处罚有违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，显然被告不具有法定执法资格，其作出行政强制和处罚措施，主体不适格。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚，原告所建房屋没有被规划部门认定为违章建筑并进行处罚，显然并不违反《城乡规划法》。被告所谓的违建来进行非法拆迁，暴露了其巧立名目进行掠夺、执法犯法的恶劣本质，被告已经丧失了作为行政机关的依法执政理念，沦为违法者掠夺工具。综上被告作出的《责令限期拆除通知书》，严重违反了《城乡规划法》、《行政强制法》、《行政处罚法》等法律规定，依法应予以撤销。现根据《行政诉讼法》、最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的规定，依法向贵院起诉，请求法院判令1、确认被告作出《责令限期拆除通知书》的具体行政行为违法；2、依法撤销《责令限期拆除通知书》；3、依法判决诉讼费用由被告负担。
原告向本院提交的证据有：1、汴国有（地籍）字第036058号国有土地使用证；2、房屋所有权证，字第3350334号；3、开封市顺河回族区建设局于2015年7月10日作出的责令限期拆除通知书。证明原告房屋具有合法手续及被告违法的事实。
被告辩称，开封市顺河回族区联合街7号房屋所有权人马晴梅，与2012年1月未经城乡规划行政主管部门批准，将顺河回族区联合街7号院内原砖木结构一层房屋，建筑面积25.98平方米和砖混结构一层房屋，建筑面积18.48平方米拆除后扩建为二栋砖混结构二层房屋，实际建成面积合计为150平方米。该房屋拆除后改扩建未经城乡规划行政主管部门批准，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。行政执法人员调查取得：马晴梅原有房屋所有权证第3350334号复印件、现场照片、未办理建设规划手续建筑确认证明及有关资料等，顺河回族区住房和城乡建设局2015年7月10日，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条及《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥管理办法》第七十一条之规定，对原告买青梅作出责令限期拆除通知书，责令自行拆除联合街7号院内违法建设的建筑物，合计建筑面积为150平方米。应以自觉履行方式，于2015年7月15日前履行完毕。综上所述，原告马晴梅违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，其违法建设行为，事实清楚、证据确凿。顺河回族区住房和城乡建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥管理办法》第七十一条之规定，对原告马晴梅作出的责令限期拆除通知书，适用法律正确，处罚适当。请求开封市龙亭区人民法院驳回原告的诉讼请求，维持顺河回族区住房和城乡建设局作出的责令限期拆除通知书。
被告向本院提交了以下证据、依据：1、马晴梅身份信息；2、马晴梅房屋所有权证复印件及房地产所有权登记信息查询结果；3、顺河回族区老城改造房屋确权部门出具的未办理建设规划手续建筑确认证明；4、责令限期拆除通知书；5、责令限期拆除通知书送达回证。证明案件事实清楚，证据确实充分，执法程序合法。依据有《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第七十一条的规定。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为，对被告的证据1、2没有异议。本案中被告首先应具备确权的资格。证据3中显示了有证面积，并没有显示无证面积。关键是我们是合法建筑，被告在没有调查的情况下就违法做出了决定。责令限期拆除通知书也不直接送达本人。
被告的质证意见为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，证明我们具有法定职权。对原告提交的证据均无异议。关键是原告在房地产登记的房屋已经不存在，马晴梅未办理建设规划手续建筑确认证明是我局作出的，我们有现状证明。虽然没有直接送达本人，但之前已多次联系，留置送达并不违反法律规定。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据1、2、原告提交的证据1、2、3，因当事人对以上证据的真实性均无异议，经审查以上证据客观真实，与本案具有关联性，应依法确认以上证据的效力。对被告提交的证据3、不能证明案件事实，对其证据效力不予确认。对被告证据4、5的真实性予以确认。
经审理查明，2015年7月10日，开封市顺河回族区建设局制作了责令限期拆除通知书。内容为，马晴梅：经查你（单位）在联合街7号建设的住房，面积150平方米，砖混结构，未经有关部门批准，严重影响城市规划，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定，责令你（单位）于2015年7月15日前自行拆除，逾期将依法组织强制拆除。当天被告将该责令限期拆除通知书进行了留置送达。原告于2015年7月13日向本院提起诉讼。
同时查明，开封市顺河回族区老城改造房屋确权的证明载明：马晴梅房产有证面积为44.46平方米；无证面积105.98平方米。原告房产证上显示房产的位置为联合街6号，而顺河回族区老城改造房屋确权的证明上载明的位置为联合街7号（原6号）。该案在处理过程中，未听取当事人的陈述、申辩、未告知当事人依法享有复议和诉讼的权利。被告在制作责令限期拆除通知书时未对适用法律的具体条款予以明确。
原告以开封市顺河回族区建设局为被告起诉来院，开封市顺河回族区建设局从2014年10月31日已经更名为开封市顺河回族区住房和城乡建设局，但印章没有及时更换。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作；未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。城乡规划主管部门负有对城镇规划区内的违法建设行为进行查处的职能，被告依法具有对违法建设作出责令限期拆除的职能，是本案的适格被告。经审查被告的证据材料，顺河回族区老城改造房屋确权的证明载明：有证面积为44.46平方米；无证面积105.98平方米。由此不能认定原告未办理建设规划手续的建筑面积为150平方米。对于该房产所处的位置，房产证上显示为联合街6号，而顺河回族区老城改造房屋确权的证明直接认定为联合街7号（原6号），对此同样缺乏相应证据支持。该案在处理过程中，未听取当事人的陈述、申辩、未告知当事人依法享有复议和诉讼的权利，属于违反正当程序。法律适用方面：被告根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定作出，未对适用法律的具体条款予以明确。故被告在作出责令限期拆除通知书时适用法律不明确。综上，被告在作出责令限期拆除通知书时认定事实不清、证据不足、违反正当程序，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局于2015年7月10日对马晴梅作出的责令限期拆除通知书。
案件受理费50元，由被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审 判 长 梁成勋
代理审判员 王春英
人民陪审员 李国义
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 武冬月