浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5129号上诉人（原审被告）：浙江圣华建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区衙前镇吟龙村。法定代表人：董建伟，总经理。委托代理人（特别授权代理）：张利春、索翰明（实习律师），浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州宏骏商品混泥土有限公司。住所地：杭州市萧山区红山农场一分场。法定代表人：杨伯水，总经理。委托代理人（特别授权代理）：张黎、陈炯波，浙江坤旺律师事务所律师。上诉人浙江圣华建设集团有限公司（以下简称圣华公司）为与被上诉人杭州宏骏商品混凝土有限公司（以下简称宏骏公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜商初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：圣华公司为建设江东新城保障房项目一标段工程，于2013年4月12日同宏骏公司签订《预拌混凝土购销合同》一份。该合同约定，由圣华公司向宏骏公司购买C15、C25、C30、C35、C40、C45、C50及水下混凝土一批并按供货当月萧山信息价下浮19％计算货款，圣华公司在浇筑混凝土的前两天以书面形式向宏骏公司申报供应计划以确保混凝土按时供应，双方每月月底对账，圣华公司应在案涉工程桩基完成向宏骏公司支付所供混凝土款的60%，在地下室底板完成付所供混凝土款的60％，在正负0.00完成付所供混凝土款的60％，上部楼层结构按十层、二十层节点完成分别付所供混凝土款的60％，在主体结顶完成付所供混凝土款的80％，并在本工程所有混凝土供应完成后六个月内付清余款；若圣华公司未按合同约定及时付款，宏骏公司有权解除合同并按照未付的合同价款的0.3‰/天计付违约金。依据双方对账单，本案工程在2013年5月24日完成桩基时，宏骏公司已供货27358立方米，货款累计8219954．90元，圣华公司未付款；2013年1O月21日该工程完成地下室底板、正负0.00，宏骏公司累计供货52905立方米，货款累计16153452.63元，圣华公司仅支付5002206.60元；2014年4月16日该工程完成楼上十层结构，宏骏公司累计供货72571.10立方米，货款累计22986816.94元，圣华公司前后累计支付仅13028135.50元；2014年7月8日该工程完成楼上二十层结构，宏骏公司累计供货85512.60立方米，货款累计27437605.42元，圣华公司前后累计共支付15049350.20元；2014年10月23日该工程完成主体结顶，宏骏公司已累计供货92741.10立方米，应计货款累计29845839.39元，圣华公司前后累计已支付15449350.20元。宏骏公司自2015年1月26日最后一次向圣华公司供货后至今，圣华公司未再要求宏骏公司供应混凝土，亦未向宏骏公司支付所欠4701412.41元货款。依据监理公司记录的江东新城保障房工程进度图表，由圣华公司承担的江东新城保障房工程一标段的主体工程已经结顶。原审法院审理认为：本案宏骏公司与圣华公司之间的买卖合同合法有效，且双方就付款方式、付款期限、违约责任及合同解除作了明确约定。依据合同约定，在宏骏公司供货完成后的六个月内，圣华公司应结清货物余款，若圣华公司未按约定及时付款，宏骏公司有权解除合同并要求圣华公司支付相应的违约金。本案中，圣华公司未在合同明确约定的各工程节点及时足额地向宏骏公司支付货款。现案涉工程的主体已结顶，且宏骏公司自2015年1月26日最后一次向圣华公司供货并经双方对账至今，圣华公司再无要求宏骏公司供货也未按时结清前期所欠4701412.41元货款，应视圣华公司未履行主要义务且单方违约，故应由圣华公司承担相应的违约责任。现双方约定的解除合同的条件已成就，故宏骏公司主张的解除合同并由圣华公司支付剩余4701412.41元货款及违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。其次，当事人对自己提出的主张有责任提供相应证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，圣华公司未在举证期限内向原审法院提交可以证明案涉工程各节点完工时间的验收报告以及已向宏骏公司及时足额付款的证据，亦未提供可以扣减本案货款的依据以及案涉工程对混凝土仍有需求的有效证据，故对其抗辩不予支持。此外，圣华公司要求在本案货款中予以扣除的被撞人员医药费及现场抢修费用，与本案并非同一法律关系，故对该项相关事实不予审理认定，圣华公司可另行诉讼解决。宏骏公司变更诉讼请求系其依法行使处分权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、一百一十四条第一款、一百五十九条以及一百六十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州宏骏商品混凝土有限公司与浙江圣华建设集团有限公司于2013年4月12日签订的《预拌混凝土购销合同》在判决生效时解除；二、浙江圣华建设集团有限公司于判决生效后十日内向杭州宏骏商品混凝土有限公司支付货款4701412.41元，并支付该款自2015年7月26日起至实际履行日止按每日万分之三计算的违约金。如浙江圣华建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45400元，由浙江圣华建设集团有限公司负担。圣华公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，圣华公司在合同履行期间不存在拖欠货款的事实，相反截止日前还多付了1506365.1元货款。一、原审法院认定宏骏公司累计供应商品砼价款为30297753.61元，圣华公司结欠货款4701412.41元与事实存在重大出入。原审期间，宏骏公司陈述其累计向圣华公司供应商品砼价款为30297753.61元，且在起诉时仍按该数额向圣华公司主张货款。庭审期间，圣华公司依据事实指出宏骏公司主张的总货款中恶意隐瞒了并未扣除供货中存在量差的事实，且这一事实在宏骏公司提供的对账单可予以印证。虽然在后续庭审中，宏骏公司同意扣方量，但原审法院认定的扣方总额123559元是错误的，其扣方量的方式及计算依据与双方签署的《预拌混凝土购销合同》约定严重不符。双方在《预拌混凝土购销合同》第三条第二款关于商品混凝土方量结算方式约定：按每批次抽检5-10车平均数量结算本批次工程量，若平均数达不到每车50kg的量差要求，则该批次所供混凝土每车按抽查平均数计算。据此计算，圣华公司主张扣方量1057方、扣方额应为332647.12元符合双方合同约定的标准，扣除扣方额后圣华公司实际应支付总货款为29965106.49元，而非原审法院认定的30297753.61元。截止宏骏公司起诉时，圣华公司已向其支付了25478450.20元货款，实际剩余的应付货款为4486656.29元，而非原审法院认定的4701412.41元。二、宏骏公司要求圣华公司支付剩余货款的条件没有成就，圣华公司有权拒付。案涉《预拌混凝土购销合同》对付款方式及时间节点进行了明确约定，其中该合同第四条约定，在本案所涉工程主体结顶完成后付所供商品砼款的80％，本工程所有商品砼供应完成后六个月内付清余款。结合本案事实，圣华公司已按时间节点向宏骏公司支付且超付了货款，不存在拖欠的事实。圣华公司在原审期间向法庭提供的现场照片以及监理单位出具的《现场情况说明》，以及本案所涉工程的《工程开工报审表》、《开工报告》等证据材料均可佐证，截止目前，工程主体已结项但并未竣工，后续仍需宏骏公司为该工程供应商品砼。这一事实作为本案所涉工程的监理单位出具的说明应具有权威性，且宏骏公司也未向法院提交过任何证据佐证不需供应商品砼的事实。因此，依据合同约定，截止目前圣华公司只需向宏骏公司支付总供货款的80％即视为履行了合同约定的付款义务。宏骏公司实际供货的总货款29965106.49元，按80％核算应付款应为23972085.1元，而实际上圣华公司已向宏骏公司支付了25478450.2元，超付1506365.1元，根本不存在欠付或未付的事实。而宏骏公司在圣华公司处剩余的商品砼款4486656.29元，应在本工程所有商品砼供应完成后六个月内付清。三、原审法院以圣华公司未按约支付货款为由判决解除合同，显然不具有事实和法理依据，应依法改判。在本案诉讼之前，宏骏公司从未提出过解除合同，其在庭审期间第一次提出解除合同，理由是根据《预拌混凝土购销合同》第七条关于违约责任的规定，即未按合同规定及时付款，供方有权解除合同。但首先，圣华公司根据合同约定，在与宏骏公司对账后即已分批次、分节点地向宏骏公司支付了25478450.2元货款，在主体结顶时不仅支付了应付货款，还多付了1506365.1元。原审法院认定工程进度的依据是宏骏公司提供的《完工进度表》，而《完工进度表》的制定依据是监理单位挂在墙上的施工进度总计划，而并非真实的完工时间。同时，原审法院将完工时间作为付款时间也是错误的，跟《预拌混凝土购销合同》约定不相符。根据《预拌混凝土购销合同》第四条约定，双方对付款的时间点除最后一笔是作出明确约定的以外，其余付款节点均没有约定具体时间，这主要是考虑到建设工程项目付款的流程比较复杂，且实际付款金额均需要双方对账结算，实际付款跟完工时间也需要合理期限。根据圣华公司的付款时间来看，均在合理的期限内完成，甚至有几笔付款节点未到也提前支付了。因此，圣华公司不存在未付行为，宏骏公司从未向圣华公司催付过货款也足以印证该事实。其次，退一步说，即使圣华公司存在如宏骏公司所称个别节点未严格按照合同约定付款的情况，宏骏公司的行为也已明确表明其放弃了合同约定的解除权。合同约定的解除条件成就后，权利方应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，若选择了继续履行合同，就意味着放弃解除合同。同时，根据最高人民法院审判业务意见：约定解除权人在相对人逾期付款后、约定解除权成立前未足额付款，而于行使约定解除权条件具备后出具收据的行为，可以认定是约定解除权人放弃了合同约定的解除权，愿意继续履行合同。根据宏骏公司提供的对账单以及双方确认的货款支付时间来看，是否及时支付货款的争议点主要在主体结顶之前。但本案中有个不争的事实是，宏骏公司在每个付款节点结算时，从未选择停止供应商品砼，亦未主张解除合同，而是一直供货一直继续履行合同，直至圣华公司按合同约定在主体结顶支付了80％货款时，也未向圣华公司主张过解除合同。因此，宏骏公司继续履行合同的行为应视为其放弃行使合同约定的解除权，并因此而丧失了解除权。故原审法院判决解除合同没有法律和事实依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回宏骏公司在原审中对圣华公司的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由宏骏公司承担。宏骏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。一、圣华公司既未要求宏骏公司供货，也未按时结清前期所欠货款，已构成违约，宏骏公司有权解除合同。（一）圣华公司自2015年1月26日后，再无要求宏骏公司供货，事实上，圣华公司也无需要宏骏公司供货的可能。经原审法院查证，圣华公司主体结顶时间为2014年10月23日，故宏骏公司绝大部分混凝土的供应已经完成。宏骏公司最后一次向圣华公司送货的时间为2015年1月26日，至今未再要求宏骏公司供货。同时，从圣华公司原审提交的现场照片看，现场均为水泥地面，已经完成浇筑，且圣华公司未能提交对混凝土仍有需求的证据，故视为不存在仍需使用混凝土的情况。退一步讲，从宏骏公司最后一次供货至今一年有余，圣华公司并未要求宏骏公司供货，在圣华公司未能提供足够证据证明有供货需求的前提下，不支付剩余20%的货款无事实与法律依据。所以不排除圣华公司以故意拖欠货款为目的，而在本案诉讼过程中主张仍要求宏骏公司供货的情形。（二）圣华公司并未按期结清前期货款，构成违约，宏骏公司有权解除合同。本案工程无论是2013年5月24日完成桩基时，2013年10月21日完成地下室底板、正负0.00时，2014年4月16日该工程完成楼上十层结构时，2014年7月8日完成楼上二十层结构时，还是2014年10月23日涉案工程主体结顶时，圣华公司均未按照双方合同的约定时间节点，足额按时支付货款。2015年1月26日最后一次供货后，圣华公司既无要求再供货，也不支付剩余4701412.41元货款，其违约事实一直处于持续状态中，宏骏公司并未放弃解除权。鉴于上述理由，2015年1月26日宏骏公司完成供货后，于法于理，圣华公司应在六个月内，即2015年7月25日前付清货款，未付清部分按日万分之三计算支付违约金符合双方合同的约定。二、原审判决认定圣华公司所欠款项为4701412.41元符合事实。（一）双方对账单已经确定了宏骏公司的供货数量、金额。双方在2015年1月26日的对账单中确定，宏骏公司累计供货数量为94060.1立方米，总价款为30297753.61元，圣华公司对此予以认可。宏骏公司有理由认为，截止到2015年1月26日，圣华公司认可了对账单中关于宏骏公司送货量、供货总金额等数据，故原审法院认定的宏骏公司累计供应商品砼价款为30297753.61，结欠货款4701412.41元符合事实。（二）圣华公司并未提供减扣货款的依据。截止宏骏公司收到圣华公司上诉状之日，圣华公司并未提供任何可以减扣本案货款的证据，故本案不存在减扣货款的情形，否则圣华公司在双方最后一次对账中不提出扣减也不符合常理，故圣华公司结欠宏骏公司4701412.41元符合事实情况。综上，请求二审法院依法驳回圣华公司的上诉请求，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：宏骏公司与圣华公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定有效。首先，关于案涉混凝土交易过程中应当扣减的砼方量，宏骏公司依据对账单主张扣减量为393.5方，而圣华公司认为应按照实际供货时小票上标注的扣减量再根据合同约定确定总扣减量为1057方。对此，本院认为，双方签订的《预拌混凝土购销合同》虽约定了每批次砼方量的计算标准，但圣华公司未能提供供货小票等扣减依据，况且圣华公司在对账单中已经注明了每期扣减的砼方量，该扣减量应当作为双方的结算依据，故本院对宏骏公司主张的扣减量予以确认。其次，关于圣华公司已经支付的货款。圣华公司主张已付款中应当包含宏骏公司的车辆发生事故造成的维修费和医药费5668元，但未提供证据证明，且该部分款项性质与本案货款不同，宏骏公司亦不同意扣减，故本院不予支持，圣华公司或可另行主张。第三，关于圣华公司应付货款的比例。圣华公司确认其最后一次要求供货的时间为2015年1月26日，此后因工程停工而未再要求供应。但根据双方签订的购销合同，如遇工程中途停建、缓建造成宏骏公司损失，圣华公司应于30日内付清已发生的前期工程款，并承担相应违约责任；如圣华公司未按合同规定及时付款，宏骏公司有权解除合同。据此，宏骏公司要求圣华公司支付全部货款，并基于其违约行为要求解除合同，符合双方的约定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，圣华公司提出的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44411元，由浙江圣华建设集团有限公司负担。浙江圣华建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长 袁 正 茂审 判 员 夏 明 贵代理审判员 王杨沁如二〇一七年一月十八日书 记 员 张  婷