安徽省马鞍山市雨山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0504民初3527、3603号
原告（被告）：马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。
法定代表人：杨鹏，该公司总经理。
委托代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。
被告（原告）：李兴勇，男，汉族，1968年11月13日出生，住江苏省南京市六合区。
委托代理人：徐劲，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。
原告（被告）马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）与被告（原告）李兴勇劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法由审判员刘洪涛独任审判，公开开庭合并进行了审理。原告（被告）宝景公司的委托代理人何俊生、被告（原告）李兴勇的委托代理人曹芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告（被告）宝景公司诉称：2015年11月1日，宝景公司与李兴勇签订书面劳动合同，约定李兴勇在宝景公司担任总经理职务，工作期限为3年，自2015年11月1日起至2018年10月31日止，其中试用期为3个月，自2015年11月1日起至2016年1月31日止。试用期内，李兴勇工作严重失职，致使公司内部经营管理出现严重问题。后经协商，双方于2016年3月1日签订书面劳动合同，将李兴勇的试用期变更为2015年11月1日起至2016年4月31日止。在变更后的试用期内，李兴勇仍考核不合格。经双方协商解决劳动合同履行事宜无果后，宝景公司于2016年5月24日向李兴勇发出《试用期不合格解除劳动合同通知书》，正式解除了双方的劳动合同关系。后马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会裁决宝景公司继续履行与李兴勇的劳动合同。宝景公司对仲裁结果不服，故诉请判令其无须继续履行与李兴勇的劳动合同，双方劳动合同于2016年5月24日已解除，并由李兴勇李兴勇承担诉讼费用。
被告（原告）李兴勇辩称：宝景公司与其约定了两次试用期，宝景公司解除劳动合同系违法解除。根据劳动合同法的相关规定，同一用人单位只能与劳动者约定一次试用期。宝景公司解除劳动合同的时间并不在试用期内，也不能证明李兴勇在试用期内不能胜任工作。原仲裁裁决书中确认宝景公司解除劳动合同违反法律规定。请求法庭驳回宝景公司的诉讼请求。
被告（原告）李兴勇诉称：其于2015年11月1日入职宝景公司，双方签订第一份劳动合同，约定合同期限自2015年11月1日起至2018年10月31日止，试用期为三个月，自2015年11月1日起至2016年1月31日止。2016年3月1日，双方再次签订劳动合同一份，试用期为六个月，自2015年11月1日起至2016年4月31日止。另李兴勇自2016年1月1日起年薪400000元，其中每月基本工资为20000元，季度绩效工资20000元，年度绩效工资80000元。2016年5月24日，宝景公司在毫无理由的情况下单方提出解除劳动合同。经马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会裁决后，李兴勇对仲裁裁决不服，故诉请判令：1、宝景公司支付李兴勇违法约定试用期赔偿金60000元、月绩效工资46666.67元、年绩效工资46666.67元；2、确认宝景公司违法解除与李兴勇签订的劳动合同并判决宝景公司继续履行与李兴勇签订的劳动合同。
原告（被告）宝景公司辩称：1、李兴勇主张的违法约定试用期赔偿金没有经过仲裁前置程序，且宝景公司不存在违法约定试用期的情形，请求法庭驳回其该项诉讼请求；2、李兴勇主张的月绩效和年绩效工资无事实和法律规定，请求法庭予以驳回；3、宝景公司属于合法解除与李兴勇的劳动合同。即便是违法解除，因双方劳动合同已经不能继续履行，故无需继续履行。
原告（被告）宝景公司向本院递交如下证据：1、营业执照、身份证复印件一组，证明原被告诉讼主体资格；2、宝景公司与李兴勇所签订的劳动合同两份，证明原被告存在劳动关系，劳动合同对双方权利、义务作了约定；3、绩效考核文件、离任审计报告复印件各一组，证明根据绩效考核制度，李兴勇在担任总经理期间，存在严重失职行为；4、《试用期不合格解除劳动合同通知书》复印件一份，证明原被告双方劳动关系已于2016年5月24日解除；5、宝景公司与黄健所签订的劳动合同原件一份，证明黄健已替代李兴勇的职位，宝景公司与李兴勇的劳动合同已经无法继续履行，因此不应当恢复宝景公司与李兴勇的劳动合同关系；6、仲裁裁决书一份，证明本案已经过仲裁前置程序。
针对宝景公司所提交的证据，李兴勇对证据1、6均无异议；对证据2的真实性无异议，但该两份合同只有对合同期的约定是不一致的，其他都是相同的。第一份合同是三个月，第二份合同是六个月，这能够证明原告作为用人单位与李兴勇违法约定试用期，试用期延长了三个月；对证据3有异议，是宝景公司单方出具，即便属实，也不能证明李兴勇在担任总经理期间存在失职行为；对证据4的真实性无异议，但宝景公司解除劳动合同系违法解除。在通知书中载明是在试用期延长后不合格，才与李兴勇解除劳动合同，但试用期的延长是违法的；对证据5真实性无法确定，是宝景公司与案外人所签订。因宝景公司是系违法解除劳动合同，李兴勇有权要求宝景公司继续履行劳动合同。该份证据无法达到其证明目的。
被告（原告）李兴勇向本院递交以下证据材料：1、身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2、全国企业信息系统查询单一份，证明被告诉讼主体资格；3、仲裁裁决书、送达时效证明一组，证明双方之间的劳动争议业经仲裁且李兴勇在诉讼时效内起诉；4、劳动合同两份、试用期不合格解除劳动合同通知书一份，证明宝景公司与李兴勇违法约定试用期，宝景公司违法解除与李兴勇的劳动合同；5、薪资确认函一份，证明李兴勇的月工资为20000元，每季度绩效工资20000元，年终绩效工资80000元。月绩效工资的计算是依据的每季度，宝景公司已经实际工资7个月，因此月绩效工资应是46666.67元,年绩效工资按照年终绩效工资80000元和实际工作7个月计算。
针对李兴勇所提交的证据材料，宝景公司对证据1、2、3均无异议；对证据4真实性无异议，但不能达到其证明目的。宝景公司属于合法解除双方的劳动合同，且宝景公司没有两次约定试用期，第二份劳动合同只是对第一份劳动合同试用期的延长。双方只约定一次试用期且该试用期的延长是宝景公司与李兴勇达成一致合意形成的，不存在违法约定试用期的情形；对证据5的真实性无异议，但不能达到其证明目的。李兴勇是按季度进行考核，其绩效工资已经根据实际绩效考核进行发放。因李兴勇没有达到一年的工作时间，因此不存在年终考核和年终绩效工资的问题。
本院认证意见如下：宝景公司所提交的证据1、6和证据2、4的真实性及李兴勇所提交的证据1、2、3和证据4、5的真实性均因对方无异议，故予以认定。宝景公司所提交的证据3、5的真实性，本院予以认定。
经审理查明：2015年11月1日，宝景公司与李兴勇签订书面劳动合同，约定李兴勇在宝景公司担任总经理职务，合同期限为3年，自2015年11月1日起至2018年10月31日止，其中试用期为3个月，自2015年11月1日起至2016年1月31日止。2016年3月1日，双方再次签订劳动合同一份，合同期限为3年，自2015年11月1日起至2018年10月31日止，试用期为六个月，自2015年11月1日起至2016年4月31日止，其他内容同第一份合同。2016年5月24日，宝景公司向李兴勇发出《试用期不合格解除劳动合同通知书》，以试用期延长后再次不合格、协商调任李兴勇未同意等为由，提出单方面解除了与李兴勇的劳动合同。2016年5月25日，宝景公司与黄健签订书面劳动合同，由黄健担任宝景公司总经理职位。李兴勇自2016年1月1日起月度固定工资为20000元。
另查明：因解除劳动合同等问题与宝景公司协商未果，李兴勇向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决宝景公司：1、宝景公司支付李兴勇未签订书面劳动合同双倍工资差额200000元、月绩效工资70000元、年绩效工资46666.67元；2、确认宝景公司违法解除与李兴勇签订的劳动合同并裁决宝景公司继续履行与李兴勇签订的劳动合同。该委员会于2016年9月12日作出马劳人仲案字（2016）第163号仲裁裁决书，裁决宝景公司继续履行与李兴勇所签订的劳动合同并驳回李兴勇的其他仲裁请求。宝景公司及李兴勇对仲裁结果均不服，以致成讼。
本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应当遵照劳动法律法规的规定来履行相应的权利和义务。根据劳动合同法的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。2015年11月1日，宝景公司与李兴勇第一次签订书面劳动合同时约定了三个月的试用期。如果李兴勇在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以根据劳动合同法的相关规定单方解除与李兴勇的劳动合同关系而不能以延长试用期的方式变相再次约定试用期。故自2016年2月1日之后，视为李兴勇已经经过了试用期。即便是李兴勇在之后的工作中存在失职行为，宝景公司亦不能以试用期不合格为由单方解除与李兴勇的劳动合同关系。虽然李兴勇在宝景公司违法解除与其所签订的劳动合同情况下可以主张继续履行双方的劳动合同关系，但宝景公司已经另聘他人担任了宝景公司总经理的职位，双方劳动合同关系在客观上已经不能继续履行，故本院对李兴勇要求继续履行双方所签订劳动合同的诉讼请求不予支持。李兴勇的月平均工资超过了马鞍山市上年度职工月平均工资三倍，故应当按照马鞍山市上年度职工月平均工资三倍，即14607元（4869元/月×3）来计算经济补偿金。宝景公司应当支付李兴勇经济赔偿金29214元（14607元/月×1个月×2）。李兴勇相应的绩效工资宝景公司已经发放，李兴勇所主张的违法约定试用期赔偿金无法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司与李兴勇所签订的劳动合同于2016年5月24日已解除。
二、马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付李兴勇经济赔偿金29214元。
三、驳回李兴勇对马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费各5元（已减半收取），均由马鞍山市宝景汽车销售服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 刘洪涛
二〇一六年十一月二十一日
书记员 胡 蕾
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。