北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2573号
上诉人（原审原告）浙江圣塔绍兴酒有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区东湖。
法定代表人王关荣，董事长。
委托代理人汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张梦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人绍兴市咸亨酒店有限公司，住所地浙江省绍兴市鲁迅中路179号。
法定代表人宋金才，董事长。
委托代理人杨梅，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人吕东宇，北京天驰洪范律师事务所实习律师。
上诉人浙江圣塔绍兴酒有限公司（简称圣塔公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第364号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人圣塔公司的委托代理人汪文峰、徐沈斌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张梦、李静，原审第三人绍兴市咸亨酒店有限公司（简称咸亨酒店）的委托代理人杨梅、吕东宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2012年3月7日，圣塔公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第10583072号“东湖聖塔太雕”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2013年4月28日获准注册，核定使用在第33类“烧酒、黄酒”等商品上，专用权期限至2023年4月27日。
第759669号“太雕”商标（简称引证商标）注册人为咸亨酒店，核定使用在第33类“酒（饮料）、烧酒”等商品上，专用权期限自2005年8月7日起至2015年8月6日。
第3697102号“太雕十六及图”商标注册人为咸亨酒店，核定使用在第33类“酒（饮料）、烧酒”等商品上，专用权期限自2005年4月14日起至2015年4月13日。
第1132983号“太雕十二四及图”商标注册人为咸亨酒店，核定使用在第33类“酒”商品上，专用权期限自2007年12月7日起至2017年12月6日。
第3697101号“太雕王及图”商标注册人为咸亨酒店，核定使用在第33类“酒（饮料）、烧酒”等商品上，专用权期限自2005年4月14日起至2015年4月13日。
2013年8月15日，咸亨酒店针对争议商标的注册向商标评审委员会提出撤销申请。
2013年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2013）第144627号《关于第10583072号“东湖聖塔太雕”商标争议裁定书》（简称第144627号裁定）。该裁定认为：争议商标核定使用的烧酒等商品与引证商标核定使用的烧酒等商品构成同一种或类似商品。争议商标“东湖聖塔太雕”完整包含引证商标“太雕”，且未形成新的整体性含义。根据在案查明的事实，除引证商标外，在争议商标申请注册前，咸亨酒店已在第33类酒等商品上在先注册了多件包含“太雕”字样的商标，且“太雕”和“太雕十六及图”商标已在浙江省内享有较高知名度。鉴于此，并考虑到圣塔公司与咸亨酒店同处浙江绍兴一市，争议商标与引证商标共同使用在烧酒等商品上，争议商标易被误认为咸亨酒店的系列商标，从而导致产源混淆、误认。因此，争议商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。圣塔公司提交的网页资料等证据不足以证明“太雕酒”为黄酒通用名称。圣塔公司主张的其他商标获准注册的情况与本案无关，不能成为争议商标维持注册的当然理由。鉴于争议商标与相同或类似的商品上在先申请注册的引证商标是否构成近似商标属于《商标法》第二十八条的调整范围，本案不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。
《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对于未注册商标的保护。鉴于咸亨酒店在与争议商标使用的商品相同或类似的商品上已在先申请并注册与之近似的引证商标，且本案已依据《商标法》第二十八条进行保护，因此，对争议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条上述规定不予评述。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。争议商标不属于上述所指的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
《商标法》第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。争议商标不属于本条款所指情形，咸亨酒店的该项争议理由不能成立。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定如下：争议商标予以撤销。
在庭审过程中，圣塔公司及咸亨酒店对商标评审委员会认定的事实及审查程序均没有异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。圣塔公司提供的《绍兴老字号》（2012年12月第1版）等证据，不足以证明“太雕酒”属于通用名称，圣塔公司的该项诉讼主张缺乏事实及法律依据。争议商标核定使用的烧酒等商品与引证商标核定使用的烧酒等商品构成同一种或类似商品。争议商标“东湖聖塔太雕”完整包含引证商标“太雕”，且未形成新的整体性含义。另外，在争议商标申请注册前，咸亨酒店已在第33类酒等商品上在先注册了多件包含“太雕”字样的商标，且“太雕”和“太雕十六及图”商标已在浙江省内享有较高知名度。圣塔公司与咸亨酒店同处浙江省绍兴市，争议商标与引证商标共同使用在烧酒等商品上，争议商标易被误认为咸亨酒店的系列商标，从而导致产源混淆、误认。因此，商标评审委员会关于争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上近似商标的认定，符合法律和法规的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回圣塔公司的诉讼请求。
圣塔公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及第144627号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、原审判决认定“太雕酒”不属于商品名称，属于事实认定错误。原审法院将商品名称直接定义为商品的通用名称，由此否定“太雕酒”的商品名称属性，存在事实认定错误。商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼，可分为通用名称和特定名称。商品的通用名称是用来区别不同种类的商品的，而商品的特定名称是用来区别同种类商品的特定商品、特定物。本案中太雕酒是由花雕酒演化而来，太雕即远年的花雕。因此，本案中的“太雕酒”应当属于商品的特定名称，也应当是商品名称，用以区分花雕与太雕。圣塔公司提供的《绍兴老字号》中有关绍兴沈永和酒厂生产“寿星”牌太雕酒瓶贴的内容，能够证明80多年前沈永和酒厂就将“太雕酒”作为商品名称进行宣传和销售。二、原审判决认定争议商标包含了引证商标，圣塔公司与咸亨酒店同处于浙江省绍兴市，与咸亨酒店的系列商品构成商标近似，存在事实认定和法律适用错误。1、争议商标与引证商标存在明显区别，并不构成近似商标。2、圣塔公司与咸亨酒店处于同一地域，并不能构成商标近似的理由；判断商标近似应当坚持主客观相统一的标准，争议商标与咸亨酒店的商标也不会导致产源混淆、误认；与圣塔公司、咸亨酒店同处绍兴市的中国绍兴黄酒集团有限公司于2000年5月8日申请注册了“古越太雕”商标，核定使用在第33类黄酒、料酒、食用酒精等商品上，经核准注册并经续展专用权期限至2021年7月20日，该商标与咸亨酒店的“太雕”商标并存十余年，消费者并未发生误认，并已形成了稳定的市场秩序，因此，带有“太雕”二字的商标与咸亨酒店并没有特定联系。3、原审判决将引证商标与“太雕十六及图”、“太雕十二四及图”、“太雕王及图”等商标定性为系列商标是不准确的。引证商标与“太雕十六及图”、“太雕十二四及图”、“太雕王及图”等商标没有相同的显著部分，没有形成“太雕”系列商标；咸亨酒店是在2003年8月通过受让取得引证商标专用权的，而咸亨酒店早在1996年就申请注册“太雕十六及图”、“太雕十二四及图”等商品，显然上述商标与引证商标并不近似，否则商标局也不会核准上述商标的注册。
商标评审委员会、咸亨酒店服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、商标评审委员会第144627号裁定、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：引证商标由绍兴县新围酿酒厂于1990年11月21日申请注册，1995年8月7日获准注册，核定使用在第33类“含酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、米酒、酒（饮料）”商品上，经续展，专用权期限至2025年8月6日。2002年1月11日和2003年6月19日，该商标经商标局核准先后转让给绍兴市东升酒业有限公司和绍兴市咸亨酒店。2006年9月27日，商标注册人名义经核准变更为咸亨酒店。
2012年9月10日，中国酒业协会黄酒分会在其他案件中向原审法院出具了《关于“雕”与黄酒关系的说明》，其内容为：“黄酒起源于中国，是世界三大古酒之一，绍兴黄酒被公认为是中国黄酒之典型代表。早在宋代，绍兴家家酿酒。每当一户人家生了女孩，满月那天就选酒数坛，密封窖藏，待女儿长大出嫁时，将就取出，请人刻字彩绘，在酒坛上雕上各种花卉图案，人物鸟兽，山水亭榭等，如‘八仙过海’，‘龙凤呈祥’，‘嫦娥奔月’等，并配以吉祥如意，花好月圆的‘彩头’，以兆吉祥。这种雕了花的酒坛成了绍兴酒一种代表包装，后雕花酒日益传播，人们觉得此等叫法比较拗口，按古人喜欢动字后置的习惯，即改称‘雕花酒’为‘花雕酒’。所以‘花雕’是民间对黄酒的一种称呼，现代可以理解为绍兴加饭酒的一种雅称。‘太雕’是晚清至民国时期流传在绍兴的一种民俗酒文化，即在大户人家，在长辈的‘寿诞佳期’作为喜庆吉祥，延年益寿的一种祝愿，是女儿酒民俗的演化，这种民俗文化现已不再流传。‘雕’作为一个单字，是一个动词，不表示任何具体的物品。企业通过挖掘绍兴的民俗酒文化，把‘太雕’作为黄酒的品牌，注册成为商标，这种做法应该提倡。”圣塔公司对该说明的内容不予认可。
原审期间，咸亨酒店向原审法院提交了2001年1月10日中国绍兴黄酒集团公司、浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司、绍兴咸亨集团股份有限公司、绍兴市咸亨酒店签署的《会议纪要》，其内容为：“一、绍兴市咸亨酒店系绍兴咸亨集团股份有限公司全资企业；浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司系绍兴咸亨集团股份有限公司的大股东；中国绍兴黄酒集团公司系浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司控股企业。会议认为四家企业是以资产为纽带的关联企业，应加强合作，共同开拓绍兴黄酒市场，打造绍兴黄酒品牌。因‘古越龙山’系中国驰名商标，所有权人为中国绍兴黄酒集团公司，依据驰名商标的保护原则，凡同类产品注册商标涉及‘古越’二字的，均应归中国绍兴黄酒集团公司所有，会议商定由中国绍兴黄酒集团公司向商标管理部门申请注册‘古越太雕’。如注册成功，该商标作为‘太雕’系列商标使用，但其注册人和所有人为中国绍兴黄酒集团公司。二、‘太雕’、‘太雕十六’、‘太雕十二四’商标专用权属绍兴市咸亨酒店，由浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司定点生产。”
原审期间，圣塔公司向原审法院提交了绍兴市政协文史资料委员会、绍兴老字号企业协会编《绍兴老字号》（西泠印社出版社2012年12月第1版，2012年12月第1次印刷）中《“沈永和”与“古越龙山”》一文部分内容的复印件，二审期间，圣塔公司当庭出示了该书的原件，其中载明：“‘沈永和’当时已生产‘太雕’酒，现在还能看到彩印的坊单，左上角是商标‘寿星’像，右上角印有‘浙绍沈永和酒厂，南洋劝业会超等褒奖、美国巴拿马赛会一等奖章、西湖博览会超等奖状’等字样。中间用较大字体印有‘真正本色太雕’字样。……沈墨臣执掌沈永和酒厂时期是‘沈永和’的鼎盛时期。1937年沈墨臣病逝，抗战爆发，接着绍兴沦陷，沈永和酒厂损失惨重。……抗战胜利后，遭受浩劫的沈永和已难以恢复元气。……太雕酒也随该厂的萧条而断档（20世纪80年度后，绍兴咸亨酒店开发黄酒新品，均以‘太雕’为名注册。酒店形成了独创的‘太雕’系列品牌黄酒，使‘太雕’黄酒商标成为中国驰名商标）。1948年冬酿时，该坊仍酿酒百余缸。招牌一度用‘鼎和永’。1949年5月7日绍兴解放时，‘沈永和’传人已是第七代，虽然沈墨臣有6个子女，但基本上没有人继承祖业。1956年，绍兴酿酒行业公私合营，沈永和酒厂和绍兴城区14家酿坊联合起来。……1956年8月5日，公私合营后的沈永和酒厂从市区迁至绍兴偏门外的鉴湖之滨。……1994年，沈永和酒厂与绍兴酿酒公司‘强强联合’，组成中国绍兴黄酒集团有限公司，‘沈永和’成为浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司的‘中华老字号’的著名酒类商标，也是中国驰名商标。……”
上述事实，有当事人提交的相关证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2014年11月1日修改的《行政诉讼法》已于2015年5月1日起施行，本案应当适用2014年11月1日修改的《行政诉讼法》。该《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第44627号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，争议商标核定使用的“烧酒、黄酒”等商品，与引证商标核定使用的“含酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、米酒、酒（饮料）”商品，属于同一种或者类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标由中文“东湖聖塔太雕”构成，引证商标由中文“太雕”构成，争议商标完整包含了引证商标的全部文字。争议商标与引证商标使用在同一种或者类似商品上，容易使相关公众误认为使用上述商标的商品系由同一经营者提供，或者相关提供者之间存在关联关系。
虽然商品名称并不直接等同于商品的通用名称，原审判决仅就“太雕酒”是否构成商品通用名称加以分析并不严谨，但是，在对商标标志中包含的相关要素是否构成商品名称，进而认定该部分要素是否具有识别作用、是否属于商标显著性判断和商标近似性判断时需要重点考虑的内容进行认定时，还是应当结合相关证据加以具体分析。一方面，要从现实出发考察当前的市场实际，认定相关商品名称是否存在以及是否仍然存续，不能将历史上曾经存在过的商品名称直接等同于现存的商品名称；另一方面，要从整体出发考察整个的市场状况，认定相关商品名称是否为相关公众所普遍接受，不能忽视他人在相关标志上享有的合法权利。
本案中，圣塔公司主张“太雕”或者“太雕酒”是商品名称，但其提供的用以支持上述主张的证据数量极为有限，而且根据圣塔公司提供的《绍兴老字号》一书记载的内容可知，虽然民国时期沈永和酒厂曾经生产过“太雕酒”，并在广告宣传中使用过“真正本色太雕”字样，但该书亦已同时指出，沈永和酒厂生产的“太雕酒”“也随该厂的萧条而断档”。因此，即使历史上曾经存在过以“太雕”或“太雕酒”命名的黄酒商品，但现有证据尚不足以证明在我国目前的市场环境中存在将“太雕”或“太雕酒”作为商品名称使用的客观实际。而且，即使考虑商品名称并不能直接等同于商品的通用名称，商品名称的认定也应当以客观存在的市场实际为标准加以认定。个别的市场经营者将他人注册商标标志作为商品名称对待和使用的行为，不能作为认定商品名称存在的依据。在相关标志已经作为商标获准注册的情况下，如果允许他人将该标志作为商品名称加以使用和对待，不仅有可能使该商标丧失显著性、损害他人已经取得的合法权利，而且也有可能动摇商标注册制度、损害法律的严肃性和权威性。本案中，虽然咸亨酒店系通过受让取得引证商标的专用权，但《商标法》对商标专用权的保护并不因其取得方式方面的差异而有所区别。在引证商标仍为合法有效的注册商标的情况下，圣塔公司关于“太雕”系商品名称的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
商标注册应当根据个案情况加以具体审查，其他商标获准注册的情况并非本案争议商标应予核准注册的当然理由。因此，圣塔公司关于“古越太雕”商标已核准注册、带有“太雕”二字的商标与咸亨酒店并没有特定联系的上诉理由与本案没有关联，本院对此不予支持。
综合考虑以上因素，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。第144627号裁定及原审判决虽然将圣塔公司和咸亨酒店同处浙江绍兴以及其他商标的注册情况作为判断争议商标与引证商标近似的考量因素并不准确，但其裁判结论正确，本院在指出其不当的基础上，对其结论予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，部分法律适用虽不准确，但其裁判结论正确，本院在指出其不当之处的基础上，对其结论予以维持。圣塔公司的部分上诉理由虽然成立，但其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江圣塔绍兴酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
审 判 员 刘 晓 军
代理审判员 周 波
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张梦娇书记员金萌萌