山西省运城市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）晋08行终104号
上诉人（原审被告）运城市住房保障和城乡建设管理局。
法定代表人靳虎刚，该局局长。
委托代理人高永彤，该局法规科科长。
委托代理人赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）山西华曦房地产开发有限公司。
法定代表人卫华，该公司董事长。
委托代理人王晓，山西众志诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺金菊，女，汉族，1943年7月7日出生，住运城市。
被上诉人（原审原告）郭桂花，女，汉族，1956年8月25日出生，住运城市。
被上诉人（原审原告）徐占平，男，汉族，1968年12月9日出生，住运城市。
被上诉人（原审原告）杨淑艳，女，汉族，1956年1月24日出生，住运城市。
上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局、上诉人山西华曦房地产开发有限公司因履行法定职责一案，不服盐湖区人民法院（2015）运盐行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局的委托代理人高永彤、赵志伟，上诉人山西华曦房地产开发有限公司的委托代理人王晓到庭参加诉讼。被上诉人贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，四原告作为第三人建造华曦广场相邻小区的居民，与第三人的建设行为有利害关系，有权提起诉讼。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”本案中，第三人山西华曦房地产开发有限公司建造的华曦广场自2014年开始建设至今，未取得施工许可证进行施工。被告运城市住房保障和城乡建设管理局作为建设行政主管部门，有进行监管的职责，对第三人的违法行为应予主动查处。原告要求责令第三人违法建造的华曦广场项目立即停止施工并予以拆除，该诉请系被告运城市住房保障和城乡建设管理局对第三人山西华曦房地产开发有限公司该诉请系被告运城市规划勘测局对第三人山西华曦房地产开发有限公司违法行为，查处后作出处理决定的范畴。人民法院的司法权不能代替行政机关的行政处理权，故对此诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、六十九条之规定，判决如下：一、责令被告运城市住房保障和城乡建设管理局在六十日内对第三人山西华曦房地产开发有限公司建造的华曦广场项目未取得建设工程规划许可证的行为履行相应的法定职责。二、驳回原告贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳的其他诉讼请求。
上诉人运城市住房保障和城乡建设管理局上诉称，上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2015）运盐行初字第51号行政判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并非建设工程的规划主管部门，不具有对规划许可证的办理及相应行为查处权，一审法院判令上诉人对原审第三人建造的华曦广场项目未取得建设工程规划许可证的行为履行法定职责缺乏依据。《中华人民共和国城乡建设规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……。”根据上述规定，城乡规划主管部门负责对建设工程规划许可的办理及相应行为的查处权，上诉人作为建设行政主管部门，负责建设工程施工许可证的颁发，并不具有对建设工程规划许可的办理及查处权，一审法院判令上诉人对原审第三人建造的华曦广场项目未取得建设工程规划许可证的行为履行法定职责缺乏依据。二、上诉人已对原审第三人承建的华曦广场项目的建设行为进行了查处，履行了相应的职责。原审第三人承建的华曦广场项目自2014年开始建设至今，2014午8月6日，上诉人在日常巡查中，对第三人承建的华曦广场项目的建设行为进行了检查，发现华曦广场无施工手续，立即对工程建设方即原审第三人的行为进行了立案查处，通知原审第三人对上述行为进行书面说明或检查，并携带相关基建资料到上诉人处备查，同时责令原审第三人停止施工。2015年7月1日，上诉人再次对华曦广场的有关建设情况进行了检查，对原审第三人的行为进行了立案查处，通知第三人对上述行为进行书面说明或检查，并携带相关基建资料到上诉人处备查。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自开工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工。”《山西省建筑市场管理条例》第六条规定：“县级以上人民政府的建设行政主管部门是本行政区域建筑市场的主管部门。”基于上述事由，上诉人作为建设行政主管部门，已按照法律规定对原审第三人的建设行为进行了查处。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，判令上诉人对原审第三人建造的华曦广场项目未取得建设工程规划许可证的行为履行相应的法定职责缺乏依据，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人山西华曦房地产开发有限公司上诉称，上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2015）运盐行初字第51号行政判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人承建的华曦广场项目系运城市政府确定的重点工程及项目，属人民北路东侧沿线棚户区改造项目中的部分工程，边建边办手续完全符合相关法律政策规定。2010年3月，运城市政府召开协调会议，议定2010年中心城市建设重点工程有关事项，要求今年完成人民北路改造工程开工（附2010年市政工程建设项目表第19项人民北路旧城改造工程人民路两侧建筑改造）。2011年5月，运城市政府再次召开协调会议，议定2011年市政重点工程项目事项，明确中心城市市政基础项目计划（第9项人民路综合改造工程，建设规划禹都大道至工农街，全长986米，建设内容包括道路改造、临街建筑改造及安置小区建设，2011年年底前完成拆迁和道路改造，二年内完成临街改造和安置房建设）。2011年11月，山西省发展和改革委员会核准原审被告实施运城市人民北路东侧沿线棚户区改造项目，上诉人承建的华曦广场项目属该棚户区改造项目中的部分工程。山西省政府（2010）3号《关于加快保障性住房建设的若干意见》规定：“国有工矿棚户区改造……在符合各方条件的情况下允许建设单位边改造边办理用地性质变更手续。”2014年8月12日，运城市政府召开政府会议，议定河东西街建设和棚户区改造有关工作，提出人民北路棚户区改造的7个项目（含华曦广场），予以开工，市政府制定出台棚户区改造的相关政策文件并且以上用地公开出让条件成熟后，项目单位按规定办理土地、规划、建设等手续。根据上述规定，棚户区改造项目可边建设边办理手续，且在相关土地手续办理完成后，方可办理规划、建设等手续。因此，华曦广场项目边建边办手续完全符合规定。综上，上诉人认为，一审法院判令原审被告对上诉人建造的华曦广场项目未取得建设工程规划许可证的行为履行相应的法定职责错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳未提交书面答辩。
经审理查明，被上诉人贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳居住在运城市葡馨苑小区，该小区与上诉人山西华曦房地产开发有限公司建造的华曦广场二期工程南北相对，距离50米左右。上诉人建造的华曦广场，未取得土地、规划、建设的相关手续。被上诉人认为上诉人所建广场工程侵犯其通行权及采光权，要求原审被告运城市规划局对上诉人所建的广场责令立即停止施工并拆除。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被上诉人贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳没有提供其所居住葡馨苑小区房屋的房产证或商品房买卖合同，且葡馨苑小区与上诉人山西华曦房地产开发有限公司所建造的华曦广场二期工程相距50米左右，被上诉人所诉的要求运城市规划勘测局立即履行法定职责，对上诉人所建的华曦广场责令立即停止施工并拆除的请求，与其没有利害关系，其起诉应予驳回。一审判决认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销盐湖区人民法院（2015）运盐行初字第51号行政判决。
二、驳回贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳的起诉。
一审案件受理费50元，退还贺金菊、郭桂花、徐占平、杨淑艳；二审案件受理费100元，分别退还上诉人各50元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田 力
审 判 员 胡 玮
代理审判员 谢建宏
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王国婷