山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁15民终508号
上诉人（原审原告）：刘学贞（曾用名刘贞），女，汉族，农民。
委托代理人：孙学夫。
委托代理人：李永晓，夏津县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：临清市金郝庄镇西孙村村民委员会。
法定代表人：孙绪建，主任。
委托代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。
委托代理人：王真，山东众星为民律师事务所律师。
上诉人刘学贞因土地承包经营权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2015）临民一初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告刘学贞原系金郝庄镇冯杨村村民，2005年11月与金郝庄镇西孙村村民孙某甲登记结婚。2006年冯杨村将原告的承包地退出，原告因在西孙村的承包地一直未落实，与被告发生争议。原、被告双方对原告是否已取得西孙村承包地存在争议：原告陈述2005年登记结婚后，户口与公婆的户口在一起，2006年开始被告把承包地给了原告，原来的承包户拒绝退地，原告无法耕种。
原审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包期内发包方不得调整承包地。原告主张自己于2006年已经在西孙村取得承包地1.9亩，只是因原承包户拒绝退地导致自己无法耕种，原告所提供的2006年4月15日被告出具的证明，内容是添人添地、去人去地的土地调整办法，该种调整方式不符合《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。原告所提供的证据不足以证明其已在西孙村取得家庭方式承包的耕地，原告诉请，证据不足，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。
上诉人刘学贞上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足，故意袒护被上诉人一方。2005年上诉人和西孙村村民孙绪臣结婚将户口迁入西孙村之后，有两次调地过程。即2006年春天和秋天，2006年春调地是村委会根据本村的土地调整办法，经村委会研究，将我村应去地户孙某乙的地添给上诉人，即2006年4月15日证明的内容。当时调整的是实行土地承包责任制的承包地，也就是一审判决书上讲的承包期内发包方不得调整的承包地。当时只因去地户不同意没有调成。第二次是2006年秋天，村委会经研究在春天调地的基础上确定在本村预留的机动地（良种场）中，划拨给我1.9亩承包地，因当时承租到期的承租户拒不退地，上诉人没有耕种。2008年经村委会再次研究，由村主任孙某丙、文书孙某丁对原划拨给上诉人的土地进行实地丈量，再次明确承包给上诉人，上诉人于当年秋种上小麦。此时就足以表明上诉人的承包地已经落实。事后没有连续耕种是因原承租户的非法侵权所致。西孙村村委会2009年7月26日的证明和原任村支部书记孙某戊的证明就足以说明这一事实。因此上诉人认为一审法院把2006年两次调整土地混为一谈，没有分清所调整土地的性质，无根据地认为上诉人没有在本村取得承包地，实属认定事实不清。二、一审法院因认定事实不清，导致适用法律错误，判决不当。一审法院认为：“《农村土地承包法》规定，承包期内发包方不得调整承包地。西孙村村委会执行了多年的土地调整办法不符合土地承包法的规定。”对此上诉人认为：第一，村委会划拨给上诉人的土地，不是承包责任制时承包的土地，而是实行责任制时预留的专门用来调整增去人口的机动地。第二，《农村土地承包法》第二十六条规定：下列土地应当用于调整承包土地或承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）……第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的发包方不得收回其原承包地……。因此原村委会所制定的土地调整办法，在村预留的机动地中划拨给上诉人土地是合法的，符合法律的规定。综上所述，上诉人认为，原村委会在2006年秋已经在本村预留的机动地中划拨给上诉人承包地，并在2008年再次明确，当年上诉人已经进行耕种，应依法确认上诉人己取得的土地承包权，原承租户拒不退地，强行收割，是对上诉人承包权的侵犯，应受到法律的制裁，而上诉人的承包权也理应受到法律的保护，一审法院对我的承包权不但不保护，却认为我没有取得承包权，村委会实行了多年的土地调整办法、依法从村预留的机动地中划拨给我的承包地也不合法律的规定，实属判决错误，应依法予以纠正。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人临清市金郝庄镇西孙村村民委员会答辩称，一、上诉人称被上诉人于2006年秋季将本村预留机动地中的1.9亩划拨给她，是错误的。其并没有对诉称的土地取得以家庭承包方式的承包经营权。村集体良种场的30亩土地，归集体所有、由村委会经营，以非家庭承包的方式承包给了村民，从未做过“预留机动地”；2006年秋季曾计划分配到各小组，但未能实行。上诉人称原审法院适用法律错误，应适用《农村土地承包法》第二十六条之规定，是错误的。因为被上诉人没有预留机动地，故没有该法律条文的适用条件。二、上诉人向被上诉人主张分配土地承包的前提，是有土地可以分配，并且需要参与到全村的需要分配土地的方案中以待解决。而被上诉人即使有可用于分配的土地存在，也因村民大会没有通过土地分配方案而无法操作。事实上本案是土地承包经营权分配纠纷，不是土地承包经营权纠纷。所以，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第一条第二款（集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决）之规定，应驳回上诉人的起诉。综上，请二审依法裁判。
本院二审中，上诉人刘学贞提交提交5份书面证人证言，证明2006年春村委会已经把原来的机动地42亩分给了各小组，再由各小组分给本村的应添地的，其中上诉人分得土地1.9亩。另提交4份证人证言，证明2006年已经将本村预留的机动地划拨给上诉人，并且已经耕种。被上诉人对书面证人证言有异议称，1、依照法律规定证人应出庭作证接受质证。2、证人所陈述内容不完全属实，属实的是2006年秋被上诉人曾计划将村集体良种场土地分配到各小组，再由各小组分配到该小组应添地农户。但实际上上述土地并没有分配到应添地农户，由于种种原因至今未分配成，现仍有被上诉人以非家庭承包方式三年为一期发包给本村村民耕种。上诉人又提交3份证人证言，证明本村在2007年交四水费时，当时村委和上诉人签订的一份合同，上面加盖村委会的公章答应在2007年秋后让上诉人种上土地。被上诉人质证称，现任村委会干部对村委会是否与上诉人签有证明上所称的合同不知情、不了解，村委会也没有档案记载，但这三份证明恰好能证实其所说的2006年或是2006年以后取得了村委会分给他的土地是不属实的。被上诉人提交2016年3月21日原任村主任孙某己（2009年至2011年任职）书面证言一份，证明良种场土地在他任职期间没有划给任何人承包，按原承包合同由村集体收取承包费，也证明了一审判决所审理查明的良种场土地一直由村集体发包给村民承包耕种，没有用于划拨给需要添地的农户或人口。上诉人质证称，孙某己是在2009年开始任职，也就是将良种场的机动地划拨给上诉人是2006年秋至2008年，他对此情况根据不了解，所证言不属实。查明的其他事实同原审。
本院认为，本案中上诉人刘学贞主张其于2006年开始分得涉案承包地，只是原承包户拒绝退地，其无法耕种。被上诉人临清市金郝庄镇西孙村村民委员会对此不予认可，并主张涉案承包地并非预留的机动地，而是按非家庭承包的方式承包给本村村民，曾计划分到各村民，但最终未能分成。上诉人提供的书面证人证言，因证人未到庭接受双方质证，不能作为有效证据使用，该证据不能证明上诉人的主张。上诉人结婚后，将户口迁至临清市金郝庄镇西孙村。该村委会计划调整部分承包地，但最终未能调整，涉案承包地一直由他人实际耕种。按照上诉人的主张，其未实际取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案不属人民法院受理民事诉讼范围，上诉人可向有关行政主管部门申请解决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一即“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”而本案不属人民法院受理民事诉讼的范围，也就不具备法定的受理条件。本案应从程序上裁定驳回起诉，不应从实体上判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”为此，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十五条及上述司法解释的规定，裁定如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2015）临民一初字第1525号民事判决；
二、驳回刘学贞的起诉。
刘学贞预交的一、二审案件受理费各100元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王倩倩