山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第1066号
上诉人（原审原告）栗燕。
委托代理人钟建福，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙延民。
委托代理人邵林杰，山东密水律师事务所律师。
委托代理人邵德芳，山东密水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）尤传磊。
上诉人栗燕因与被上诉人孙延民、尤传磊民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2013）高民初字第2431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月19日，尤传磊在空白的借款合同上的乙方（借款人）处签名，该借款合同是印刷的格式化填空式合同。合同第一条：借款期限。本合同的借款期限为4个月。自2012年9月19日起至2013年1月18日止。第二条：借款金额。借款金额为人民币（大写）叁佰万元整，（小写）¥3000000元。第三条：借款利率。本合同项下借款利率为月利率2%。利息从发放之日起计算。第四条：担保方式。本合同所采用的担保方式等由本合同附件条款确定。用2个月。合同还分别以第五条、第六条、第七条对还款方式、违约责任及其他事项进行了约定。该借款合同首部的甲方（贷款人）及尾部的甲方（签名、手印）处均为空白。借款合同首部的乙方（借款人）及尾部的乙方（签名、手印）处尤传磊签名。尾部有手写“2012年.9.19”字样。上述划线部分为手书，其他内容系印刷。其中第四条后的“用2个月”系孙延民手写。
同日，孙延民在空白的保证合同尾部保证人处签名，并在合同第五条后注明“用2个月”。该保证合同是印刷的格式化填空式合同。合同第一条：保证人自愿为编号（空白），借款人尤传磊，借款期限2012年9月19日起至2013年1月18日止，借款金额人民币（大写）叁佰万元，（小写）¥3000000元的借款合同提供连带责任保证。在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务。第二条：保证责任范围……第三条：本保证的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。第四条……第五条：在合同履行期间，保证人如再向第三方提供担保、抵押等，应征得贷款人的书面同意且不得损害贷款人的利益。第六条……2012年9月19日。上述划线部分为手书，其他内容系印刷。
同日，尤传磊在空白的借款借据的借款单位（人）处签名。孙延民在该借款借据的连带责任保证人处签名，并注明用2个月。该借款借据是印刷的格式化借据，借据的内容为：借款借据出借单位（人）尤传磊借款金额人民币（大写）叁佰万元正￥3000000.00借款日期：2012年9月19日约定还款日期2013年1月18日。期限4个月。约定借款利率2‰。上述划线部分为手书填写，其他内容系印刷。
以上借款合同、保证合同、借款借据现均由栗燕持有。借款合同、保证合同、借款借据中“用2个月”字样是孙延民2012年9月19日当时现场填写。
关于涉案借款的详细借贷经过。庭审中，栗燕提供上述证据主张2012年9月19日，在孙延民的办公室，栗燕与尤传磊签订借款合同，约定由尤传磊向栗燕借款3000000元，借款期限自2012年9月19日至2013年1月18日，月息2分。当时尤传磊、孙延民、栗燕都在场。借款合同中签名是尤传磊本人签的，除签名部分其它内容都是栗燕签的。在孙延民的办公室把保证合同也签了，也是栗燕带去的，除了保证人是孙延民签字外，填写部分也是栗燕写的。同时尤传磊出具了借款借据，除了借款日期外填写部分都是尤传磊写的，保证人处的孙延民的签字是孙延民签的。写借据时确实还没给尤传磊钱，但当时约定栗燕将全部借款支付给尤传磊后，尤传磊再将借据给栗燕。孙延民主张借款合同和担保合同在先，在孙延民办公室签约的人是尤传磊与钟琦（栗燕的丈夫），栗燕没在场。钟琦与尤传磊找到孙延民，说借款要求提供担保，孙延民签了担保合同。后于当天下午尤传磊与钟琦到孙延民办公室出具了借款借据，要求孙延民在借据的担保人栏签字提供担保，孙延民见了借据后信以为真，签了担保人的名字。因孙延民担保二个月的时间，所以，在借款合同、保证合同、借款借据中均注明“用2个月”字样。对栗燕提交的借款合同、保证合同、借款借据，孙延民质证认为，借款合同不能成立，因为没有出借人，依据合同法的相关规定，一份合同必须有双方当事人，而本合同只有一方因此不成立。对保证合同，是借款合同的从合同，主合同不成立，因此这份保证合同也不成立。
庭审中栗燕代理人认可上述借款合同、保证合同的手书填写部分是栗燕事后填写的。当问及具体书写时间，栗燕代理人称回去落实一下。庭后栗燕提交了一份申请补正书，主张借款合同、保证合同、借款借据填写的内容都是尤传磊在2012年9月19日当天填写的，然后孙延民在借款合同、借款借据上签字，由于庭前没有和代理人说清楚，导致其陈述不够准确。
关于涉案借款的交付情况，栗燕主张2013年9月25日其通过开户人为高某甲的高密农商行帐户62×××66转帐汇至了尤传磊指定的尤传磊的会计杜某高密农商行62×××67帐户上，汇款金额为284万元。2013年9月28日栗燕又准备了16万元的现金给了尤传磊，同时尤传磊将借款借据给了栗燕。交付借款保证人不在现场。2012年9月28日付现金当天是在栗燕的办公室，尤传磊自己去拿的，他把借据给了栗燕。对上述主张，栗燕提交了杜某的证明一份及高某甲的高密农商行个人业务转帐凭证。孙延民质证认为，杜某的证明是一份证人证言，根据诉讼法的相关规定，证人应接受法庭质证，杜某未出庭，且这份证据也未标明时间，因此不认可。对栗燕提交的个人业务转帐凭证，凭证中的付款人是高某甲，收款人杜某，与本案无关，栗燕不能以此凭证证实向尤传磊打过款。该转帐时间是2012年9月25日，而借款借据上标的时间是2012年9月19日，显然这是二笔收款，与本案借款借据的那笔标明3000000元借款事实没有关联，属于另一笔银行业务。对孙延民的异议，栗燕称高某甲是其同事高某乙之子，栗燕当时为了业务方便，高某乙揽储，就以他儿的名开的户，有法院的调查笔录为证。原审法院当庭宣读了对高某乙的调查笔录，该笔录的内容为：（问）高某甲与你是何关系？（答）高某甲是我儿子。（问）高某甲在高密农村商业银行有个信用卡，卡号62×××66，这个卡是高某甲本人的吗？（答）该卡号不是他自己办的，是我拿着他的身份证给他代办的，目的是为了揽储，当时我儿子尚在高密一中上学。（问）2012年9月25日从高某甲的该卡号对应账户上转走284万元是怎么回事？（答）2012年9月25日上午栗燕联系我，意思是想用我儿高某甲的卡转几笔账，我就提供了卡号，他就把284万元分几笔入账后又转出，然后杜某接着过去转了，转到了他账户上。（问）你儿子高某甲现在知道这事吗？（答）现在他也不知道。孙延民质证认为，这份笔录不是诉讼法规定的依职权调查的范围，因此被调查的当事人应出庭接受法庭的调查，否则对这份证据的真实性不认可。调查笔录中说栗燕想用同事高某乙之子高某甲的卡号转帐，但栗燕未提交其向高某甲帐户打284万元的打款记录，因此这个内容不能成立。
栗燕主张284万元以高某甲的名义转帐至尤传磊会计杜某名下，当日杜某分别将该284万元转帐汇至綦宗英帐户30万元，这30万元是尤传磊还綦宗英的钱；转至赵春时帐户100万元；转至孙术华帐户100万元；转至王某帐户56万元，这56万元是尤传磊还王某之夫韩某的欠款。对此，栗燕申请法院对綦宗英、韩某与王某作了调查笔录。原审法院当庭宣读了对上述三人的调查笔录。王某证明其对象韩某用其身份证办了卡号为907110190016200166328的卡，具体业务包括入账转账其都不知道，都是由韩某自己处理的。韩某证明是其用王某的身份证办的这个卡，2012年9月25日杜某转至王某帐户56万元，这56万元是尤传磊安排杜某还给自己的欠款，听说杜某系尤传磊雇佣的工作人员。綦宗英证明2012年9月25日尤传磊安排杜某还给自己欠款30万元，打到了自己6223190709997362卡号上，杜某是尤传磊雇佣的财会人员，负责跑银行，也办具体业务。孙延民质证认为，栗燕所说的杜某向四位转帐人转帐没有银行的转帐凭证作为依据，因此所述不能作为真实的事实采信，栗燕以杜某的转帐事实来证明其向尤传磊借款无论在法律上还是在事实上没有关联；因为尤传磊做棉花生意，他的财物、进出款的往来经常有，因此以尤传磊的资金往来情况证明栗燕与尤传磊有借款事实不能成立；对调查綦宗英、韩某与王某的三份笔录，这三份证据不属于法院依职权调查取证的范围，而是应栗燕申请所调查的调查笔录，应由被调查人出庭作证。从被调查的三个人看，他们都证明一个事实是他们本人与尤传磊有借贷关系，因此尤传磊指使杜某给他们打款，这三份笔录都没有证明栗燕与尤传磊有借贷关系，因此与本案无关。
关于涉案借款的来源，栗燕提交高密市宇益经贸有限公司的企业法人营业执照副本复印件一份，证明栗燕是该公司法人，有出借资金的能力。孙延民质证认为，该营业执照确认了栗燕是法人代表，注册资金100万，经营范围是五金建材，化纤纺织等，而没有金融、借贷业务，因此这份证据不足以证明栗燕有合法放贷的经营权。另外虽然其是法人代表也不能证明她持有大量资金，因为她的注册资金是100万。庭审中，关于栗燕与高氏父子之间284万元资金是如何交付的问题，栗燕代理人称不太清楚。庭后，栗燕代理人提交了代理词，在代理词尾部附交付过程。栗燕代理人在代理词中称，2012年9月24日潍坊新世纪酒店有限公司归还栗燕款500万元，并将该款打入栗燕指定的王某的账户，栗燕于9月25日通过网银分三笔合计130万打入高某甲账户，又通过转账转入高某甲账户150万元（由其叔叔栗汝泉代为办理），当天栗燕又给付高某乙现金4万元，以上共计284万元。
关于借方、贷方、保证方及涉案其他人员的关系，栗燕认可栗燕与尤传磊是业务关系，在此之前栗燕与尤传磊有过借贷业务。栗燕与孙延民不熟，是经过尤传磊认识的，尤传磊与孙延民熟。栗燕与高某乙以前是信用社的同事。
关于该案的责任承担问题，栗燕主张尤传磊借其300万元属实，孙延民在担保人一栏签名，作为一个完全民事行为能力人对签字的后果是清楚和明知的，并且在借款合同和借款借据中孙延民亲笔书写“用二个月”。再结合本案的包括农商行的转帐凭证，调查笔录等综合可以认定栗燕的借款成立，孙延民应承担连带清偿责任。孙延民主张栗燕提交的借款合同没有出借人，合同是不成立的，栗燕也未能提交以她为出借人向尤传磊本人汇款的银行凭证，也未提供向案外人高某甲帐户汇款284万元的凭证，这充分说明栗燕与尤传磊之间没有实际发生借贷关系。栗燕以与本案无关的高某甲与杜某之间的汇款往来证明其向尤传磊支付了借款缺乏事实依据和证明力，因国家存款是实名制，从谁的帐户打出去的款就应认定其是该款的所有人，本案栗燕未能提交以栗燕的名义存款的帐户及汇款的有关证据，所以孙延民认为栗燕与尤传磊之间属于恶意串通，企图侵害担保人孙延民的利益，因此本案孙延民不应承担担保责任。
以上事实，有借款合同、保证合同、借款借据、银行交易记录、转账凭证、企业法人营业执照副本复印件以及当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，根据民间借贷的交易习惯，在借款人将借据交付给出借人时，出借人同时应将出借款项交付给借款人。在本案中，双方当事人均认可栗燕在持有借款借据时并未交付应当出借的款项，尤传磊给栗燕出具借据，只是与栗燕达成了借款3000000元的合意。栗燕应当根据双方的合意将出借款项交付给尤传磊。栗燕虽提供了转账2840000元的交易记录，但付款人系高某甲，收款人系杜某，根据个人存款账户实名制的规定，在栗燕未提供证据证明杜某是尤传磊所指定的收款人的情况下，该交易记录不能证明涉案借款2840000元已实际由栗燕交付尤传磊。栗燕主张余款160000元是以现金形式交付的尤传磊，亦未提交证据证明，法院不予采信。对于涉案借款的来源，栗燕举证亦有瑕疵。栗燕提交证人杜某证言，但证言未附杜某的身份证明，亦未签署书写日期，无法证明系杜某本人书写，孙延民质证有异议，且栗燕也未提交证人杜某当庭作证，对杜某的证言不予采信。应栗燕的申请，原审法院对高某乙、王某、韩某、綦宗英的调查笔录，可以证明高某乙用其儿子高某甲的信用卡给杜某打款2840000元，杜某收到后打给綦宗英300000元，打给韩某之妻王某卡560000元的事实。该事实亦不能证明涉案借款已实际交付。结合栗燕提交的在案证据，不能形成一个完整的证据链，来共同证明栗燕于2012年9月19日与尤传磊签订借款合同、保证合同后已经将借款交付尤传磊这一事实。借款合同是实践性合同，除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，当事人之间才能确立债权债务关系。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。栗燕未提交充分的证据证明已交付借款，故双方的借款合同尚未生效。借款合同是主合同，保证合同系从属于主合同的从合同。栗燕虽主张借款月利率为2%，但提交的借款借据显示为2‰，且未注明是月利率还是年利率。涉案借款约定的借款期限为4个月，但孙延民在借款合同、保证合同、借款借据中均注明为用2个月，且在借款合同格式条款第四条担保方式后面注明用2个月，在保证合同第五条关于保证人的责任格式条款后亦注明用2个月，栗燕对此予以认可。孙延民的备注，是对格式条款的修改，应视为非格式条款。该格式条款系栗燕提供，格式条款与非格式条款不一致，应当采用非格式条款，应认定栗燕与孙延民约定的担保期间为2个月。综上，栗燕提供的证据，并不能证明其已将涉案3000000元借款交付给借款人尤传磊，对于栗燕要求尤传磊偿付借款及利息的主张，不予支持。栗燕可待证据充分后另行向尤传磊主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回栗燕的诉讼请求。案件受理费30800元，由栗燕负担。
上诉人栗燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院已经查明借款合同、保证合同、借款借据均为被上诉人尤传磊亲自签名，系当事人真实意思的表示。上诉人虽未在借款合同上签名，但尤传磊借款意思表示真实，且该借款合同一直由上诉人持有。合同签订后，栗燕依约将借款交付给尤传磊，并提供转账凭证，原审法院亦对此进行了相应调查，转入杜某账户的资金确实被尤传磊用于业务。2012年9月28日上诉人全部将款交付给尤传磊后，尤传磊才将借款借据交付给上诉人，上诉人在原审中并未认可持有借款借据时未交付应当出借的款项，原审判决关于“双方当事人均认可栗燕在持有借款借据时并未交付应当出借的款项”的认定与事实不符。因借款借据时证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有很强的证明力，在没有确凿的相反证据的情况下，不能否定其证明力。二、保证合同明确约定保证期间为两年，原审法院根据被上诉人孙延民的“备注”得出担保期间为两个月没有法律依据。“用两个月”最多是对还款时间有争议，解释为担保期间是两个月明显错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人连带偿还上诉人借款300万元及利息，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人尤传磊未提交书面答辩意见。
被上诉人孙延民答辩称：一、上诉人提交的银行汇款证据从汇款主体、汇款时间、汇款金额来看，均与上诉人提交的借款合同、借据不符，上诉人无法证实已经实际交付借款的事实，亦不能由借款合同、保证合同、借据推定出上诉人向借款人实际交付借款300万元，上诉人关于只要持有借据就一定发生借款的逻辑是错误的。二、原审判决并未表明上诉人必须一次交付借款，只是说明没有充分证据证明上诉人已经付款，上诉人的主张是狡辩。三、本案尤传磊是在上诉人逼债的情况下，随意出具证据，与上诉人恶意串通企图损害担保人的利益，以弥补他们在民间借贷业务和商业经营中的损失。另外，证人高某甲之父高某乙业从事民间借贷业务，与上诉人有业务往来。综上，因民间借贷合同是实践性合同，上诉人未实际交付借款，借款合同未生效。因保证合同是从合同，因主合同未生效也未生效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明以下事实：
（1）二审中，上诉人栗燕申请证人高某乙（男，汉族，1969年2月23日出生，高密市农村商业银行职工，住高密市密水街道农丰社区农信小区1巷4号）、王某（女，汉族，1960年12月18日出生，退休职工，住高密市密水街道农丰社区凤城小区7号楼3单元402室）、韩某（男，汉族，1960年3月29日出生，高密市农村商业银行退休职工，住高密市密水街道农丰社区凤城小区7号楼3单元402室）到庭作证。高某乙证实，2012年9月份的一天，栗燕或者钟琦打电话告知高某乙要借用其账户转款，高某乙提供了其儿子高某甲的账户，栗燕将280万元转入该账户，收到款后，尤传磊给高某乙打电话告知派杜某前去办理转款事宜，因高某乙当时有事，遂将高某甲的银行卡交给杜某，由杜某到银行柜台办理了转账事宜，共计转款284万元。高某乙证实其与尤传磊、杜某仅在一起吃过几次饭，与两人不熟悉。另，高某乙证实上述银行卡已经丢失；证人王某证实，听其对象韩某说，大约2、3年前栗燕曾借其56万元，其对象将其银行卡拿去用以办理借款，栗燕已经归还借款；证人韩某证实，大约在2011年或2012年，因单位拉存款任务的需要，其以对象王某的名义开立了账户并提供给栗燕使用，该账户使用约一年后注销，该账户栗燕用于办理了什么业务其并不知情。另，韩某主张2012年曾借给尤传磊56万元，使用上述账户将56万元转入了杜某的账户，后尤传磊归还了该56万元借款，如何归还的记不清了。
（2）电话录音材料一份，用以证实栗燕委托代理人钟建福于2014年10月7日与尤传磊（手机号码131××××3898）通过电话，主张尤传磊在通话中认可收到了涉案的300万元借款，其中284万元转入了杜某的账户，16万元现金交付。经质证，孙延民以无证据证实通话人系尤传磊为由对通话内容不予认可。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人栗燕提交的借款合同，虽能证实栗燕与被上诉人尤传磊民间借贷合同关系成立，但因民间借贷合同属于实践性合同，以出借人实际给付借款为生效要件，栗燕行使债权请求权，要求尤传磊偿还借款本息，除依法应对双方之间是否存在借贷关系、借贷内容承担举证责任，还应对款项交付承担举证责任。在本案中，栗燕主张300万元借款已经交付，其中借用案外人高某甲的账户将284万元转账至杜某的账户，因并无尤传磊指定该账户为收款账户的证据，故不足以证实栗燕将284万元借款交付给了尤传磊；而栗燕主张将其余的16万元借款以现金方式交付给尤传磊，因无其他证据予以佐证，亦不能成立。综上，栗燕关于已经将300万元借款实际交付给尤传磊的主张，证据不足，故不能证实栗燕与尤传磊之间的民间借贷合同已经生效，故对栗燕要求尤传磊返还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。因栗燕与尤传磊之间的民间借贷合同尚未生效，栗燕要求被上诉人孙延民依据保证合同承担保证责任，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人栗燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 崔恒心
代理审判员 柏道勇
二〇一五年四月二十日
书 记 员 谭迦文