北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8469号
上诉人（原审被告）:北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司，住所地北京市通州区台湖镇前营村西。
负责人：郑玉盛，总经理。
委托诉讼代理人：秦斯雨，北京市松涛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：菏泽博飞木业有限公司，住所地山东省东明县大屯镇彭庄村。
法定代表人：彭彦森，总经理。
委托诉讼代理人：郭平军，河南宇萃律师事务所律师。
原审被告：彭彦东，男，1974年12月29日出生。
委托诉讼代理人：郭平军，河南宇萃律师事务所律师。
上诉人北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司（以下简称商贸公司）与上诉人菏泽博飞木业有限公司（以下简称木业公司），原审被告彭彦东买卖合同纠纷一案，因上诉人商贸公司、木业公司均不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第20030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商贸公司之委托诉讼代理人秦斯雨及上诉人木业公司兼原审被告彭彦东之共同委托诉讼代理人郭平军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商贸公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判木业公司赔偿商贸公司损失，共计90万元；2．本案一、二审诉讼费用由木业公司负担。主要事实与理由为：一、一审法院审理过程中存在漏判现象。商贸公司在一审中提交了四张收货单其中两张为打印，两张为手写。一审法院在审理过程中，因无法确定两张打印单据中货物的价格，便对该两张收货单没有进行审理，仅依据两张手写收货单作出了判决。一审诉讼中，商贸公司要求木业公司赔偿损失，其损失的依据为四张收货单的价格总和，一审法院仅因为无法确定两张打印收货单的价格，便没有对其请求进行审理和判决，是对其诉讼请求的遗漏。二、一审法院对本案重要证据认定不当。两张打印单据商贸公司亦提交了相应的价格证明。木业公司在一审中并未对该单据的真实性及关联性提出异议，也没有提供抗辩的证据。一审法院在审理过程中，虽然进行过评估，但因为条件限制，评估未果。商贸公司认为，应依照商贸公司提供的证据确定该部分货物的价格。一审法院在判决中，要求商贸公司对上述损失另行主张。商贸公司即使重新起诉也会出现目前的状况，在木业公司没有相反证据推翻商贸公司提交的价格证明的情况下，一审法院应该依据商贸公司提交的证据确定该部分货物的价格。
木业公司辩,彭彦东是代表莘县泰和木业有限公司（以下简称泰和公司）从商贸公司处拉取的半成品家具，木业公司不应承担任何赔偿责任。对方提交的所谓价格证据是成品家具的价格，不能证明彭彦东拉走的半成品家具价格。
彭彦东述称，服从一审判决。
木业公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判木业公司无需赔偿商贸公司损失198491．87元；2．由商贸公司承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由为：商贸公司在诉讼中将木业公司与彭彦东共同列为被告，说明商贸公司在起诉时不确定彭彦东拉走半成品家具的行为是彭彦东个人的行为还是代表木业公司或者泰和公司，彭彦东在拉走货物的时候向商贸公司出具了泰和公司的委托书，一审法院认定彭彦东代表木业公司拉取半成品家具而由木业公司赔偿商贸公司损失存在错误。泰和公司向商贸公司供货，货物已经由商贸公司员工王雪签收并开具发票，买卖关系客观存在。泰和公司授权彭彦东拉走半成品家具实物抵账，事实清楚，木业公司无需向商贸公司赔偿损失。
商贸公司辩称，木业公司在起诉状中自述，木业公司与商贸公司的联系人是彭彦东，且双方协商用部分半成品家具抵扣货款，由此可知，彭彦东拉走货物系代表木业公司的职务行为。商贸公司从未与泰和公司就拉走货物的行为达成一致，商贸公司不认可与泰和公司有以货抵债的行为。
彭彦东述称，认可一审判决，彭彦东是代表泰和公司拉走的半成品家具。
商贸公司向一审法院起诉请求：1、木业公司及彭彦东返还商贸公司半成品家具；2、诉讼费由木业公司及彭彦东负担。一审审理中，商贸公司变更诉讼请求第一项为要求木业公司赔偿收货单上所载货物无法返还的损失90万元。
一审法院认定事实：商贸公司与木业公司之间素有买卖合同关系。2015年1月14日，木业公司以买卖合同纠纷为由将商贸公司起诉至一审法院，要求商贸公司给付货款1042375．47元。在该案起诉状中，木业公司事实与理由部分载明“2014年6月23日，商贸公司采购部门负责人尹金花经各部门核实无误后给木业公司发货人彭彦东发送电子邮件，并将邮件抄送给商贸公司总经理秦文岗，在邮件中，商贸公司确认货款金额为1422375．47元，已支付38万元，尚欠木业公司货款1042375．47元。由于商贸公司经营不善，现已停产。商贸公司和木业公司经协商，商贸公司同意用半成品家具折合价款支付货款，但商贸公司给付少量半成品家具（双方未结算）后却拒绝用半成品家具折合价款支付货款”。该案经审理，一审法院查明自2013年11月29日至2014年5月14日期间，木业公司向商贸公司供应木材货款1422375．47元，商贸公司已付38万元，欠1042375．47元未付。判决商贸公司于判决生效之日起七日内给付木业公司货款1042375．47元。木业公司在该案提交的证据包括发货单、木料订购明细单、对账确认单、验收单、银行回单、增值税专用发票、电子邮件、证人证言等。木业公司提交的其自制的发货单上载明发货人为彭彦东。增值税专用发票中包含泰和公司为商贸公司开具的10张，总金额为1168526元的增值税专用发票。该案审理过程中，木业公司又称半成品家具系彭彦东个人拉走，与木业公司无关。
商贸公司提交四张收货单。收货单中两张为手写，两张为打印。彭彦东认可该四张收货单的真实性，收货单上载明细为彭彦东从商贸公司处拉走的半成品家具。木业公司称四张收货单上的货物均已变卖，商贸公司据此变更诉讼请求，要求木业公司赔偿收货单上所载货物无法返还的损失90万元，价格计算依据为商贸公司提交的发货单。木业公司称从商贸公司处拉走的货物已经变卖，但因木业公司现生产货物与商贸公司一致，故可以生产出与四张收货单载明内容一致的货物返还商贸公司。
关于手写的收货单上所载货物，商贸公司、木业公司及彭彦东协商按照（2015）通民（商）初字第02961号案件中木业公司向商贸公司提供的同种类木材体积单价计算，其中注明的不良品不计价。另两张收货单为打印，记载了货物名称、数量及备注等信息，但并不包含货物型号。审理过程中，双方确认了打印收货单中货物名称对应的货物，因该两张收货单上货物为半成品，无法根据商贸公司提交的发货单确认半成品单价，商贸公司申请价格评估，一审法院通过北京市高级人民法院随机确定评估机构，中都国脉（北京）资产评估有限公司及北京中必达资产评估有限公司均向一审法院回复不具备评估条件，无法评估。后双方协商确认北京京评价格评估有限公司（以下简称京评公司）作为本案的评估单位，因申请人商贸公司未交纳评估费，本案评估委托被京评公司作退案处理。
另查，木业公司法定代表人彭彦森与彭彦东系兄弟关系，彭彦东与泰和木业公司法定代表人彭永丽系夫妻关系。
一审法院认为，结合商贸公司诉讼请求及木业公司、彭彦东的答辩意见，本案争议焦点主要为：1、彭彦东拉走货物是否为代表木业公司的职务行为；2、在彭彦东从商贸公司拉走的货物被变卖的情况下，木业公司能否以其重新生产的货物替代返还。
关于争议焦点一，木业公司在（2015）通民（商）初字第02961号案件起诉状中自述其与商贸公司之间交易的发货人为彭彦东，且双方协商用部分半成品家具折抵货款，双方未协商半成品家具折抵货款的金额。木业公司在该案中提交的发货单上记载的发货人为彭彦东，商贸公司在与木业公司的买卖合同履行过程中，商贸公司的经手人尹金花直接与彭彦东沟通订货、交货事宜，可知，彭彦东系商贸公司与木业公司买卖合同履行过程中木业公司的经手人，其代表木业公司与商贸公司沟通买卖事宜。在木业公司开具给商贸公司的发票中，绝大部分金额系通过泰和木业公司开具。木业公司在本案中又称彭彦东从商贸公司拉走的家具系代表泰和木业公司，对此，商贸公司并不认可，木业公司未提交相关证据对商贸公司与泰和木业公司之间是否存在未付货款及是否曾协商就半成品家具折抵货款的事宜加以佐证。综合上述情形，一审法院认定彭彦东系作为木业公司委托代理人从商贸公司拉走半成品家具，且彭彦东从商贸公司拉走半成品家具的行为，应该由木业公司承担法律责任。关于木业公司及彭彦东答辩称商贸公司与泰和木业公司之间存在未付清货款，与本案并非同一法律关系，一审法院不作处理。
关于争议焦点二，商贸公司起诉要求木业公司、彭彦东返还半成品家具，木业公司、彭彦东称半成品家具已经变卖处理，且称如果经法院判决认定应该由木业公司返还，因木业公司生产产品与商贸公司一致，可以再生产出相同货物予以返还。商贸公司不同意，变更诉讼请求要求木业公司、彭彦东赔偿损失。一审法院认为，在彭彦东从商贸公司拉走半成品家具时，该批半成品家具已经因列明在清单中且被彭彦东拉走等行为而特定化，木业公司应该返还的为特定化的半成品家具，并不能以除此之外的其他产品替代给付。现无法返还，应赔偿商贸公司相应损失。关于半成品家具不能返还造成损失的金额，双方确认了手写收货单中所载货物的单价及计算方式，打印的收货单所载货物的单价及计算方式双方争议过大，无法协商确认，又无现有证据据以参考确认，故商贸公司申请评估，后因商贸公司未交纳评估费本案评估被评估机构做退卷处理，故商贸公司所主张的损失金额，本案只涉及手写收货单所载货物，打印收货单所涉及金额，商贸公司可另行主张。经核算，手写收货单所载货物总价值为198491．87元。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、菏泽博飞木业有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司损失198491．87元；二、驳回北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．商贸公司与木业公司、彭彦东经过对账确认就两张打印收货单中载明的货物，各方已对下列货物数量、单价、总价达成一致：1．桌子三角木，单价为1元，数量为318，总价为318元；2．WVA-6-30下座连接木，单价为1．5元，数量为254，总价为381元；3．桌脚，单价为24．05元，数量为60，总价为1443元；4．WVA-2-45后脚，单价为7．85元，数量为698，总总价为5479．3元。上述四项货物价款合计7621．3元。
2．根据（2015）三中民（商）终字第09231号民事判决书的记载，木业公司在该案一审起诉称，木业公司与商贸公司协商同意以半成品家具折合价款支付货款，但商贸公司在给付少量半成品家具后，却拒绝继续用半成品折价，故起诉要求商贸公司支付货款。其后，木业公司又表示，其起诉书中载明的拉走半成品家具的行为系彭彦东个人行为。关于拉走半成品家具的行为，商贸公司在诉讼中表示要求就彭彦东拉走的半成品货物抵扣货款，后又表示在该案中不再涉及彭彦东拉走的半成品家具一事。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：结合双方的诉辩意见，本案二审期间双方的争议焦点应为：一、彭彦东从商贸公司拉取半成品家具的行为是否为代表木业公司的职务行为；二、商贸公司主张的两张打印收货单对应的货物损失应如何计算。
关于争议焦点一，商贸公司主张彭彦东的行为是代表木业公司的职务行为，木业公司及彭彦东则主张彭彦东代表的是泰和公司。对此，本院分析如下：首先，在（2015）三中民（商）终字第09231号案件中，木业公司曾在起诉书中作出自认，认可双方就商贸公司以半成品家具折抵货款事宜达成一致，且由彭彦东拉走货物。尽管之后其变更陈述为彭彦东的行为是个人行为，且针对变更后的陈述，商贸公司也相应变更答辩意见，不再要求在该案中处理彭彦东取走的货物，但这并不能解释为商贸公司认可该陈述，并就该部分货物放弃对木业公司的主张。第二，本案中，双方的商贸往来，系彭彦东代表木业公司与商贸公司协商订立、履行买卖合同，因此，如无相反证据，彭彦东在该买卖关系中的行为应认为是商贸公司的行为。第三，木业公司及彭彦东虽称彭彦东系代表泰和公司拉走半成品家具，但其并未提交证据证明商贸公司欠付泰和公司货款或商贸公司与泰和公司之间存在以半成品家具折抵货款事宜。因此，综合考虑以上三点，本院认为彭彦东系代表木业公司自商贸公司处拉走半成品家具，其行为应该由木业公司承担法律责任。
关于争议焦点二，商贸公司起诉要求木业公司、彭彦东赔偿半成品家具损失，对于两张打印收货单中载明的货物，双方就其中四项货物价款达成一致，本院不持异议。对于打印收货单中载明的剩余货物价款，商贸公司主张依据其提交的同类货物海关进出口凭证，应为61万余元，木业公司及彭彦东不予认可。本院认为，商贸公司提交的证据不足以证明剩余货物价款，双方亦无法就剩余货物价款达成一致，商贸公司申请评估，但未交纳评估费导致评估机构做退卷处理，故应认定商贸公司无法确定其主张的打印收货单中载明的剩余货物损失金额，一审法院对此不予处理并非不妥。对手写收货单载明的货物损失及打印收货单中双方确认价款的货物损失，本院予以支持，经双方核算，前述货物价款为206113．17元。
综上，商贸公司的部分上诉请求成立，应予支持，木业公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决认定的部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第20030号民事判决；
二、菏泽博飞木业有限公司于判决生效之日起七日内赔偿北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司损失206113．17元；
三、驳回北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，由北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司负担9869元（已交纳），由菏泽博飞木业有限公司负担2931元（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费15085元，由北京京宝盛威商贸有限公司通州分公司负担10697元（已交纳），由菏泽博飞木业有限公司负担4387元（已交纳4270元，剩余117元于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 杜丽霞
审 判 员 李 坤
二〇一八年七月三十日
法官助理 苗振跃
书 记 员 屈赛男