浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第42号
原告：张学权。
委托代理人：李国旗。
委托代理人：贺静辉。
被告：卢国辉。
原告张学权为与被告卢国辉侵害商标权纠纷一案，于2013年2月28日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告张学权及其委托代理人李国旗、贺静辉，被告卢国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是注册号为第6658600号“坐正宝”商标的注册人，该商标核定使用的商品为第16类：包括家具除外的办公必需品；文具；学生读书矫正仪等。2011年9月，被告获知原告系专利权人和商标权人，联系原告想代理该商品，但双方未能谈妥。2011年10月，被告通过淘宝网向原告购买了200只“坐正宝”坐姿矫正器。自2012年1月始，被告假冒“坐正宝”商标在“速效练字天猫店”、“练字王体验商城”等淘宝网店销售与原告商标、商品完全一致的坐姿矫正器。2012年12月，宁波市工商行政管理局宁海分局（以下简称宁海工商局）对被告的商标侵权行为作出了责令停止侵权行为、没收1236只侵权商品及罚款27000元的处罚。但在行政处罚后，被告仍然通过网络继续销售侵犯原告注册商标权的商品，被告的恶意侵权行为给原告造成了巨大的经济损失。请求判令被告：一、立即停止销售、许诺销售侵权商品的行为（庭审中经本院释明，原告将该部分诉讼请求明确为：判令被告停止在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为），停止销售侵权商品，删除网络中的侵权商品信息；二、赔偿原告经济损失10万元；三、赔偿原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支16413元。
被告卢国辉未作书面答辩，在庭审中辩称：一、涉案的商品并非被告所生产，被告不存在原告指控的在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的侵权行为；二、被告确实销售过标有“坐正宝”字样的原告商品，但当时以为“坐正宝”字样只是商品的名称，并不知晓原告享有“坐正宝”注册商标专用权，且被告在工商部门处罚后，已停止销售标有“坐正宝”字样的坐姿矫正器；三、原告要求被告赔偿10万元显属过高。请求本院依法裁决。
原告为支持其诉称理由，提供了以下证据：
1.第6658600号商标注册证，拟证明原告系第6658600号商标的注册人；
2.短信记录、淘宝旺旺聊天记录、交易记录、货运单，拟证明被告进行侵权行为前明知原告拥有涉案商标权；
3.宁海工商局作出的甬宁工商处（2012）457号行政处罚决定书，拟证明宁海工商局对被告侵犯原告注册商标专用权的行为作出过行政处罚决定；
4.（2012）浙甬天证民字第5208号、（2013）浙甬天证民字第377号、（2012）浙金公证民字第1148号及（2012）浙金正证民字第4185号公证书及公证购买的坐姿矫正器实物，拟证明被告在被行政处罚后仍然继续实施侵犯原告注册商标专用权的行为及侵权的范围；
5.原告注册商标商品销售情况的网页打印材料，拟证明原告销售其“坐正宝”商标坐姿矫正器的情况，及因被告的侵权行为导致原告坐姿矫正器销量锐减、损失巨大的事实；
6.客票、发票、收据，拟证明原告为本案及（2013）浙甬知初字第43号原告诉被告侵害实用新型专利权纠纷案两案所支出的合理费用计32826元，平均每案为16413元。
应原告申请，本院从宁海工商局调取了该局在查处甬宁工商处（2012）457号一案被告商标侵权时制作的现场笔录、询问笔录、财物清单及该局所拍摄的照片。
对原告提供的上述证据，被告质证时认为：对证据1无异议。对证据2中的短信记录的真实性、合法性及关联性有异议，认为被告未发过该短信；对证据2中的淘宝旺旺聊天记录，认可用户名“Qihangmoju”为被告，但对原告提供的聊天内容有异议，不予认可；对其中的交易记录、货运单无异议，认可被告经销过原告的“坐正宝”坐姿矫正器商品。对证据3无异议。对证据4中的四份公证书形式上的真实性无异议，对（2012）浙甬天证民字第5208号公证书中所涉的三个网店，称其中的“速效练字旗舰店”系用被告的身份证登记，但实际拥有人为他人，至于“速效练字天猫店”和“练字板体验商城”则是用他人的身份证登记，由被告实际在经营。对（2013）浙甬天证民字第377号公证书中公证购买的三个坐姿矫正器，认可系被告所销售，商品上所标的“弘羌”文字商标系被告的注册商标，但称被告与商品包装上所标注的制造商“宁波市奕铭文具科技有限公司”（以下简称奕铭公司）无商标授权关系，被告将该商标许可给生产商使用，但被告并不知道生产商的真实姓名或名称。对（2012）浙金公证民字第1148号公证书所涉的网店“yyue-1987”及（2012）浙金正证民字第4185号公证书所涉的网店“彩色的花8”，认为该两个网店并非被告所开办，也非被告所经营，被告与该两个网店也无销售关系，公证购买的坐姿矫正器也不能确认系来源于被告。对证据5，认为这些数据均可修改，对其真实性、合法性及关联性均有异议。对证据6的真实性、合法性及关联性均有异议，不予认可。
对本院调取的上述证据，原、被告均无异议，原告并认为该部分证据可以证明被告侵权事实，但对宁海工商局认定被告系销售侵犯注册商标专用权的侵权行为有异议，认为被告系在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的侵权行为。
本院经审查认为，原告提供的证据1，因被告无异议，该部分证据也与本案有关，予以认定。对证据2中的短信记录、淘宝旺旺聊天记录的具体内容，因其证明力不足，不予认定；对其中的交易记录、货运单，因被告无异议，并认可其经销过原告的“坐正宝”坐姿矫正器，故对该部分证据予以认定。对证据3，因被告无异议，且该部分证据也与本案有关，予以认定。对证据4中的（2012）浙甬天证民字第5208号公证书、（2013）浙甬天证民字第377号公证书及公证购买的坐姿矫正器，因被告对其真实性无异议，且该部分证据也与本案有关，予以认定，至于该部分证据能否证明原告的证明内容，本院将另行作出认定；对（2012）浙金公证民字第1148号、（2012）浙金正证民字第4185号公证书及公证购买的坐姿矫正器，因原告未举证证明该两份公证书所涉的网店“yyue-1987”、“彩色的花8”系被告所开办或经营，被告也否认其与该两个网店有关，故对该部分证据不予认定。对证据5，因系原告单方制作，相关网页也未经公证，其证明力不足，不予认定。对证据6，因原告已提供了原件，予以认定，至于该部分费用能否支持，本院将另行判定。
对本院调取的上述证据，因原、被告均无异议，该部分证据也与本案有关，予以认定。至于被告的行为属何种侵权行为，本院将另行认定。
被告未向本院提供证据。
经审理，本院认定以下事实：
经国家商标局核准，原告获得了第6658600号“坐正宝”文字商标注册证，该商标核定使用的商品为第16类，包括家具除外的办公必需品；文具；学生读书矫正仪等，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。
被告卢国辉原系个体工商户，其开办的原宁海县深圳启航模具厂（以下简称启航模具厂）成立于2005年11月24日，经营范围为一般经营项目：模具、塑料、五金件加工。该厂于2013年1月6日被注销。
2011年10月，被告通过淘宝网向原告购买了200只标有“坐正宝”标识的坐姿矫正器。2012年9月11日，宁海工商局接举报，对被告开办的原启航模具厂进行现场检查，经检查，在该厂发现1236只视力保护器（即坐姿矫正器），在该批商品的外包装上均标有“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司（经查，该公司未经工商登记）”，“地址：浙江省宁波市高新区杨木碶路487号”，“手机：158××××2600”字样，该批商品的外包装及商品上还标有“坐正宝”标识，宁海工商局对该1236只商品进行了查封。该局在现场还发现连接网络宽带的电脑，经检查发现淘宝网上的“速效练字天猫店”和“练字板体验商城”网店上显示的“坐正宝”坐姿矫正器售价分别为22.0元／只和21.8元／只，30天分别售出138件和885件。2012年11月8日，该局作出了甬宁工商处（2012）457号行政处罚决定书，认为被告销售标注有与“坐正宝”注册商标相同商标的视力保护器的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所列之销售侵犯注册商标专用权商品的行为。鉴于被告销售不知是假冒注册商标的商品等情节，对被告作出了责令停止侵权行为、没收标注有与“坐正宝”注册商标相同商标的视力保护器1236只、罚款27000元的行政处罚决定，该处罚决定已生效。
2012年11月13日，原告向浙江省宁波市天一公证处（以下简称天一公证处）申请证据保全，在该公证处公证人员的监督下，原告使用该公证处的电脑，分别登录淘宝网上的“速效练字旗舰店”（阿里旺旺名称为“Qihangmoju”）、“速效练字天猫店”（阿里旺旺名称为“启航模具”）和“练字板体验商城”（阿里旺旺名称为“宁波拐杖王”）三个网店，其中“速效练字旗舰店”的相关页面上有“第二代坐姿矫正器”的商品图片及相关介绍，但无“坐正宝”字样或标识的内容；“速效练字天猫店”的相关页面上有“第二代防近视坐姿护眼器”的商品图片及相关介绍，图片中的商品上标有“坐正宝”标识，在使用中的几个问题中则出现有“坐正宝”或“坐正宝视力保护器”的内容；“练字板体验商城”的相关页面上有“第二代坐姿矫正器”的商品图片及相关介绍，其中一张图片中的商品上标有“坐正宝”标识，一张图片中有“第2代坐正宝国家专利”的内容。天一公证处对原告的操作过程进行了公证，并出具了（2012）浙甬天证民字第5208号公证书。对该公证书中所涉的三个网店，庭审中被告称其中的“速效练字旗舰店”系用被告的身份证登记注册，但实际拥有人为他人，至于“速效练字天猫店”和“练字板体验商城”则是用他人的身份证登记注册，由被告实际在经营。
2013年1月24日，原告代理人李国旗向天一公证处申请证据保全，在该公证处公证人员的监督下，李国旗使用该公证处的电脑，登录淘宝网上的“速效练字旗舰店”，并通过网络选定需要购买的商品“弘羌牌第三代防近视矫正器坐姿宝坐正宝保护视力新年派送”、“买二紫送一黄共三个”，选择购买数量1件，点击“确定”，然后选择“立即购买”，并以会员身份登录，输入有关收货人信息（输入的收货地址为该公证处的地址，收货人为该公证处公证员助理杜兵），并在线付款43.60元，相关的订单信息显示：“卖家信息：昵称：Qihangmoju；真实姓名：卢国辉；联系电话：0574-158××××2600；订单编号：289080401915622”等。2013年1月25日上午，快递公司送达快件至该公证处412办公室，在该公证处公证员的监督下，杜兵签收了快件。下午，李国旗用该公证处的照相机对快件的外包装进行了拍照，随后拆封快件，用同一部照相机对快件内的坐姿矫正器进行了拍照，所拍照片由该公证处打印出来，所购坐姿矫正器经该公证处密封后交李国旗带走。庭审中，经当庭拆封，该公证处封存的坐姿矫正器共有3只，颜色为二紫一黄，该3只坐姿矫正器的外包装上均标有：“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司”，“地址：浙江省宁波市高新区杨木碶路487号”，“手机：158××××2600”字样。该3只坐姿矫正器的外包装及商品上均标有“弘羌”注册标记及“坐姿宝”标识。
原告为本案支付了一定的律师费、公证费、交通费等费用。
本院认为，原告依法享有第6658600号“坐正宝”文字注册商标专用权，该商标专用权受法律保护。
现双方争议的焦点主要是：涉案的坐姿矫正器是否系被告所生产？被告的行为是否属在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为？如果构成侵权，被告应承担哪些民事责任？本院认为，虽然宁海工商局作出的甬宁工商处（2012）457号行政处罚决定书，认定被告销售标注有与原告“坐正宝”注册商标相同商标的坐姿矫正器的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所列之销售侵犯注册商标专用权商品的行为，被告对此认定也予以认可。但根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条之规定：人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。现原告认为涉案的坐姿矫正器系被告所生产，被告的行为并不属销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而是属在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为。对此，本院认为，从宁海工商局对被告原经营的启航模具厂进行现场检查查获的标有“坐正宝”标识的1236只坐姿矫正器来看，该批商品的外包装上均标有“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司”，“地址：浙江省宁波市高新区杨木碶路487号”，“手机：158××××2600”字样。再从原告提供的前述其从淘宝网上的“速效练字旗舰店”购买的坐姿矫正器来看，该商品的外包装上也均标有“制造商：宁波市奕铭文具科技有限公司”，“地址：浙江省宁波市高新区杨木碶路487号”，“手机：158××××2600”字样，该商品及商品外包装上也标有被告认可的由其注册的“弘羌”注册标记，且相关的订单信息显示：“卖家信息：昵称：Qihangmoju；真实姓名：卢国辉；联系电话：0574-158××××2600。可见，宁海工商局查获的坐姿矫正器与原告从该网店购买的坐姿矫正器外包装上显示的生产厂家的名称、地址、联系电话相同，该联系电话与前述订单显示的卖家联系电话相同，而订单信息显示的卖家即为被告，因奕铭公司未经工商登记，被告原开办的启航模具厂的经营项目为模具、塑料、五金件加工，完全具备生产涉案坐姿矫正器的能力，在被告未能提供涉案坐姿矫正器合法来源的情况下，应认定宁海工商局查获的涉案坐姿矫正器及原告通过“速效练字旗舰店”购买的坐姿矫正器（虽然其购买的该商品及外包装上未标有“坐正宝”标识）系被告所生产。根据我国《商标法实施条例》第三条的规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被告在涉案坐姿矫正器及商品外包装及前述网店的相关页面上使用“坐正宝”标识或字样，显属商标的使用，构成在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止侵权的诉讼请求于法有据，本院予以支持。至于被告应承担的赔偿额，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，现原告选择法定赔偿，本院综合考虑到：原告享有的第6658600号“坐正宝”商标于2010年3月28日才被核准注册，根据现有证据，该商标的知名度不高；被告的侵权行为系在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为，且在三个网店的相关页面上使用了“坐正宝”标识或字样；被告虚构生产厂家，且在被宁海工商局行政处罚后，其经营的网店相关页面上仍使用了“坐正宝”标识或字样，有一定的侵权恶意；从原告提供的其2013年1月24日公证购买的坐姿矫正器来看，该商品及外包装上已未标有“坐正宝”标识；涉案侵权商品的售价不是很高；宁海工商局已对被告作出过行政处罚及原告为制止被告侵权行为支付了一定的合理开支等因素，酌定赔偿额为4万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告卢国辉立即停止侵害原告张学权享有的第6658600号“坐正宝”注册商标专用权，即立即停止在坐姿矫正器商品上使用与原告张学权享有的第6658600号“坐正宝”注册商标相同的商标的行为，停止销售侵权商品，并删除其开办或经营的网店相关页面上的侵权标识或字样；
二、被告卢国辉赔偿原告张学权经济损失4万元（包括原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告张学权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2628元，由原告张学权负担863元，被告卢国辉负担1765元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2628元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××01，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张良宏
代理审判员 刘先霞
人民陪审员 吴华荣
二〇一三年八月二十三日
代书 记员 黄 琼
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十二条第（一）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
第五十六条第一、二款侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一、二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。