河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3537号
上诉人（原审原告）冯国旺，男，1983年4月30日出生，汉族。
委托代理人王世科，河南英泰律师事务所律师。
委托代理人李露，河南英泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李守繁，男，1973年11月24日出生，汉族。
委托代理人王旭，河南天纲律师事务所律师。
上诉人冯国旺因与被上诉人李守繁房屋买卖合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院曾作出（2011）金民二初字第3161号民事判决书，李守繁不服，向检察机关提出申诉。河南省郑州市人民检察院于2013年11月5日作出郑检民抗（2013）22号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2014年2月28日作出（2014）郑民抗字第4号民事裁定，指令郑州市金水区人民法院再审本案。该院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并作出（2014）金民再字第1号民事判决，冯国旺不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯国旺的委托代理人王世科、李露，被上诉人李守繁的委托代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯国旺于2011年6月14日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：一、被告协助原告办理位于郑州市金水区郑花路59号21世纪居住社区22号楼东3单元4层西户的房屋的过户手续并交付该房屋给原告；二、被告支付原告违约定金15500元；三、被告自起诉之日起至合同履行完毕之日止，每日支付原告违约金556元；并承担本案的全部诉讼费用。
原审查明：2010年9月30日原告冯国旺与被告李守繁通过郑州鑫顺房地产营销策划有限公司（下称鑫顺中介公司）签订一份《房屋买卖合同》，约定原告以695000元购买被告位于郑州市金水区郑花路59号21世纪居住社区22号楼东3单元4层西户的房产一套，房权证号为：03××96；付款方式为按揭贷款；原告缴纳佣金4000元，代办费500元，15500元作为鑫顺中介公司代为保管的定金，该定金在办理过户之前由鑫顺中介公司代为保管；原告和被告同意在签订本合同后30个工作日内，到房管部门办理房产过户手续；因被告房产正处于银行按揭抵押状态，被告自行解押；原告、被告双方任何一方未按照合同约定履行相关义务，每逾期一日违约方向对方支付本合同总房款千分之二的违约金等。原告于当日按合同约定向鑫顺中介公司交付购房款项20000元，原告称20000元中，其中定金15500元，佣金4000元，代办费500元。在2011年6月鑫顺中介公司该买卖合同经办人员周博和被告的通话录音材料中显示：被告明确表示不再出卖本案所涉房产。2012年鑫顺中介公司出具一份证明，载明：在30天履行期限内由于被告未尽合同约定事项，导致原告无法到房管部门办理过户手续，后鑫顺中介公司多次催促被告，被告以工作繁忙为由推脱，后被告明确表示房子不卖了。2011年6月原告诉至该院，请求判令：1、被告协助原告办理位于郑州市金水区郑花路59号21世纪居住社区22号楼东3单元4层西户房屋的过户手续并交付该房屋给原告；2、被告支付原告违约定金15500元；3、被告自起诉之日起至合同履行完毕之日止，每日支付原告违约金556元。在该案庭审中，对于请求第三项违约金数额，原告明确为：合同约定的违约金计算方式主动降低至按照每日千分之零点八计算，约合年利率29℅，符合当时利率水平。
原审认为：原、被告签订的房产买卖合同是当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方当事人均有约束力。被告在签订该房产买卖合同后，未依照约定自行办理房产解押手续，行为已构成违约；并且在鑫顺中介公司催促下，被告明确表示不再出卖房产。故确认被告在履行该房产买卖合同过程中存在违约行为。关于原告第一项诉讼请求，因被告明确表示不再出卖房屋，并且原告也未向被告支付房款，故原告在本案中直接请求被告协助办理过户手续，不予以支持。关于原告第二项诉讼请求，因原告缴纳的房产定金15500元，仍由鑫顺中介公司保管，鑫顺中介公司未交付被告，并且原告还明确要求被告承担违约金，故对原告第二项诉讼请求不予以支持。关于原告第三项违约金请求，原告主动降低合同约定的违约金计算方式，降低至按照每日千分之零点八计算。对于原告主张的违约金计算方式，依照相关法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，参照被告违约程度、违约时间、原告损失大小，并且原告并未支付房款，因此认为被告应承担的违约金计算方式为：以合同约定的总房款695000元为本金，以被告违约时间2010年10月30日为起算时间计算至本判决生效之日，以中国人民银行同期贷款利率为违约金计算方式。原告请求超出部分不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、被告李守繁于判决生效之日起十日内支付原告冯国旺违约金（以695000元为本金，自2010年10月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1550元，由被告李守繁负担。
原审法院经再审查明：2010年9月30日，原审原告（乙方）与原审被告（甲方）、居间方鑫顺中介公司（丙方）签订《房屋买卖合同》一份，合同主要约定乙方自愿购买甲方位于郑州市金水区郑花路59号21世纪居住社区22号楼东3单元4层西户的房产一套（建筑面积124.51㎡，），总价款为695000元，乙方于合同签订时支付2万元，其中佣金4000元、代办费500元，余额作为丙方代为保管的定金。甲方同意该定金在办理完房产过户手续前由丙方保管。付款方式为按揭贷款，即乙方应在立契当日，付清首付款（首付款等于本合同约定价格减去银行实际贷款），定金在冲抵首付款后转为物业交割保证金，该保证金由丙方保管，待物业交割完毕后，甲方凭买卖双方签字确认的交割完毕清单到丙方领取物业交割保证金。剩余房款由银行放贷当日向甲方支付。以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准。合同第五条约定：双方同意在签订本合同后30个工作日内，持本合同和相关证件到房屋管理部门立契并办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续。合同第九条约定违约责任为：1、甲方若违反本合同第五条的约定，视为其单方解除合同，应双倍返还乙方交付的定金。2、乙方若违反本合同第五条的约定，视为其单方解除合同，无权要求返还定金。3、若甲、乙任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款2‰违约金。合同第十条其他约定事项：1、甲方自行解押。……3、甲方积极配合乙方办理银行按揭手续等。同日，鑫顺中介公司收取原审原告2万元并向其出具收据一份，收据载明“今收到冯国旺贰万元整，系付购房定金。”原审原告明确该2万元中含定金15500元、佣金4000元、代办费500元。
2012年2月20日鑫顺中介公司出具证明显示：在合同约定的30个工作日履行期限内，由于卖方原审被告未尽合同约定事项，导致买方原审原告无法到房管局办理房产过户及相关手续。买方原审原告多次打电话说房款已经准备完善并要求公司催促卖方抓紧办理手续，卖方以工作繁忙为由推脱。后公司联系双方到公司协商，最后卖方明确表示房子不卖。2011年6月2日、6日，公司又两次联系卖方，卖方仍明确表示房子不卖了。
2011年6月14日原审原告诉至原审法院，诉请如上。2012年3月20日，原审原告提交书面申请，放弃原审诉请第一项，即请求判令原审被告协助原审原告办理涉案房产的过户手续并交付房屋。在原审及再审诉讼中，原审原告对于原审诉请第三项违约金数额明确为：对合同约定的违约金计算方式主张按每日千分之零点八计算，约合年利率29℅。再审诉讼中，原审被告就双方合同约定的违约金部分提出约定过高，应当以实际损失为基础，要求予以适当减少。另征询原审原告让其明确选择适用违约金或定金条款时，原审原告明确表示其选择适用违约金条款。
原审法院再审过程中原审原告明确表示原审判决生效后，鑫顺中介公司已将由其代管的定金15500元及代办费500元，共计16000元退还原审原告。
原审法院再审认为，原审原、被告双方所签《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的义务。因原审被告未能按约自行解押致银行贷款不能办理，后其亦明确表示不再出卖所涉房产，致双方所签合同不能继续履行成讼，对此纠纷的发生，原审被告应负全部责任。关于原审原告诉请原审被告返还定金15500元并要求原审被告承担违约责任等主张，于法有据，予以支持。鉴于原审判决后鑫顺中介公司已将由其代管的定金15500元及代办费500元，共计16000元退还原审原告，故对此诉请，不再一并处理。关于原审原告诉请违约金部分，虽原审原告对此已变更其诉请为每日按总房款千分之零点八（即每日按556元）计算，但此计算标准并没有事实根据，因原审原告援引依据为双方所签合同中约定的违约责任情形3、即“若甲、乙任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款2‰违约金。”但该条款中就履行相关义务并不明确具体，况原审原告并未向原审被告支付有任何房款，其按总房款计算违约金没有事实依据，也缺乏证据证明，显失公平，对此原审原告主张的违约金过高应当予以适当减少，即应当以原审原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案原审原被告的综合情况，原审被告违约事实成立，其就应依合同约定双倍返还原审原告所交付的定金，鉴于鑫顺中介公司已退还原审原告定金15500元，故原审被告应再支付原审原告违约金15500元。因原审判决认定事实缺乏证据证明且裁判计算违约金的起算时间明显错误，故应当予以纠正。河南省郑州市人民检察院的抗诉理由成立，予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：一、撤销本院（2011）金民二初字第3161号民事判决；二、原审被告李守繁于本判决生效后十日内支付原审原告冯国旺违约金15500元。三、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由原审原告负担1000元，原审被告负担550元。
宣判后，上诉人冯国旺不服，向本院提起上诉称：1、上诉人诉请每日按556元计算违约金有合同依据，被上诉人严重违约，上诉人已降低违约金的请求数额；2、因房价上涨，上诉人存在实际损失，双方《房屋买卖合同》签订于2010年9月30日，当时郑州市二手房均价为4224元／平方米，被上诉人2011年6月6日最后明确表示不卖房，2011年8月二手房均价为4930元／平方米，上诉人购买同样的房屋，需多支付8万余元；3、再审判决及原审判决均不能弥补上诉人的损失，原审判决后被上诉人并没有上诉，执行过程中，又支付上诉人八万元结案。综上，请求二审法院撤销（2014）金民再字第1号民事判决书，判令被上诉人支付上诉人违约金，违约金以总房款695000元为本金，按照同期银行贷款利率自2010年10月30日计算至还款之日，由被上诉人李守繁承担案件受理费和上诉费。
被上诉人李守繁辩称：本案系上诉人的违约行为导致所涉房屋买卖合同不能履行，上诉人应当承担违约责任，双方签订合同后上诉人未按照合同约定支付首付款，再审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为；上诉人诉请的违约金是否有事实及法律依据。
为支持其上诉请求，上诉人冯国旺在二审中提交了以下证据：第一组证据：1、郑州市房屋抵押权注销登记申请书及中国光大银行股份有限公司郑州科技支行出具的结清证明各一份；2、2011年7月22日被上诉人与郑州市创业小额贷款担保中心签订的郑州市房地产抵押合同一份。证明目的：被上诉人在2011年6月6日违约后办理了房屋抵押权注销登记。且在与郑州市创业小额贷款担保中心签订的郑州市房地产抵押合同中，评估抵押房产价值为863600元，与所涉房屋买卖合同前后差价168600元。因此，上诉人因被上诉人的违约行为造成的直接经济损失168600元。
第二组证据：1、2010年9月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价4224元∕平方米；2、2011年6月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价4614元∕平方米；3、2011年7月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价4768元∕平方米；4、2011年8月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价4930元∕平方米；5、2011年9月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价5089元∕平方米；6、2011年10月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价5139元∕平方米。7、2012年5月郑州市房地产数据分析，住宅二手房均价5381元∕平方米。证明目的：截止2012年5月，上诉人因房价上涨导致的预期损失为144058元。
针对上诉人冯国旺提交的上述证据，被上诉人李守繁发表以下质证意见：1、上述证据应该在一审中出示，不属于新证据；2、上述证据不能证明被上诉人违约的事实，系上诉人与被上诉人解除合同后的行为；3、上诉人提供的房地产数据分析不具备证据的形式要件，该数据分析不能用于证明上诉人的损失。
本院经审查认为，上诉人冯国旺提交的第一组证据，即：郑州市房屋抵押权注销登记申请书及中国光大银行股份有限公司郑州科技支行出具的结清证明、2011年7月22日被上诉人与郑州市创业小额贷款担保中心签订的郑州市房地产抵押合同，真实合法，且与本案有关联性，本院予以采信；上诉人冯国旺提交的第二组证据郑州市房地产数据分析，仅是相关参考资料，不能证明其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，2011年6月23日，被上诉人李守繁结清涉案房屋贷款，并于2011年6月27日办理涉案房屋解押手续，2011年7月22日，被上诉人李守繁与郑州市创业小额贷款担保中心签订《郑州市房地产抵押合同》，以涉案房屋抵押借款，该合同中双方一致确认涉案房屋价款为863600元。其余事实与原审法院再审认定的事实一致。
本院认为：一、被上诉人是否存在违约行为。根据双方《房屋买卖合同》约定，上诉人应当在立契当日，付清首付款，剩余款项由银行放贷当日向被上诉人支付，双方在合同签订后三十个工作日内，持合同和相关证件到房屋管理部门立契并办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续，但上诉人于合同签订当日支付被上诉人定金后，被上诉人未能如约自行解押及协助上诉人办理银行贷款，后又明确表示不再出卖所涉房屋，致使合同无法继续履行，明显违约，应当承担违约责任。被上诉人称上诉人未按照合同约定支付首付款构成违约，因双方未到房管部门立契，且责任在被上诉人一方，故其该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
二、本案违约金的确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
结合本案，双方于2010年9月30日签订房屋买卖合同，2011年6月被上诉人明确表示不再继续履行合同，历时8个多月，其间被上诉人既不依照合同约定履行其义务，又未及时告知上诉人解除合同，上诉人虽仅支付定金15500元，但未能支付剩余房款的原因并非在于上诉人，根据上诉人二审中提交的证据，结合当时房价上涨的客观形势，上诉人因被上诉人的违约行为，丧失了以合同约定价格购买涉案房屋的机会以及获得房屋增值利益的可能性。反之，被上诉人明确表示不履行合同后，于2011年6月23日办理涉案房产解押手续，并于2011年7月22日与郑州市创业小额贷款担保中心签订房产抵押合同其以涉案房产抵押借款，合同中双方确认该房产价值为863600元，与2010年9月30日本案房屋买卖合同约定价款相比，高出168600元，被上诉人因其自身违约行为，实际获取了涉案房屋增值利益。故本案违约金应当综合上诉人的损失、被上诉人因违约行为的获利、以及双方合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则进行确定。一审判决在上诉人冯国旺明确要求违约金的情况下，适用定金罚则，在中介公司已返还上诉人定金15500元的基础上，认定被上诉人再支付上诉人违约金15500元明显不当，应当予以纠正。上诉人冯国旺关于一审判决认定违约金数额不当的上诉理由成立，本院予以采纳，根据在案证据，综合全案案情，本院酌定被上诉人向上诉人支付违约金8万元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市金水区人民法院（2014）金民再字第1号民事判决第一项，即“撤销本院（2011）金民二初字第3161号民事判决”；第三项，即“驳回原审原告的其他诉讼请求”；
二、变更郑州市金水区人民法院（2014）金民再字第1号民事判决第二项为：“被上诉人李守繁于本判决生效后十日内支付上诉人冯国旺违约金8万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由上诉人冯国旺负担550元，由被上诉人李守繁负担1000元。二审案件受理费1550元，由上诉人冯国旺负担550元，由被上诉人李守繁负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 钟晓奇
二〇一六年六月十六日
书记员 王梦娇