安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终字395号
上诉人（原审被告）：铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：韩忠喜，该公司总经理。
委托代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。
委托代理人：樊树莉，安徽创元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵市易美涂料有限责任公司。
法定代表人：胡燕芝，该公司总经理。
委托代理人：朱建诚，安徽徽风律师事务所律师。
上诉人铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人铜陵市易美涂料有限责任公司（以下简称易美公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院于2016年5月30日作出的（2015）狮民二初字第00551号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日、8月9日、8月24日公开开庭进行了审理。上诉人中厦公司的委托代理人严锐、樊树莉，被上诉人易美公司的委托代理人朱建诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中厦公司上诉请求：1.撤销铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00551号民事判决；2.全部上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提交的《工程分项协议》中甲方所盖的是“铜陵市中厦建筑安装工程有限责任公司恒瑞电气有限公司厂区工程项目资料专用章”，非上诉人的公司公章，且负责人一栏是叶茂生签字，叶茂生非上诉人的员工，也没有上诉人的授权，上诉人对该协议也无任何追认行为，所以与被上诉人签订《工程分项合作协议》的并非上诉人，上诉人不承担合同义务；2.被上诉人没有证据证明其实际履行了合同，也没有证据证明其施工的工程量，故被上诉人的诉讼请求没有依据；3.根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人申请鉴定的费用应由被上诉人自己承担。
易美公司辩称：1.《工程分项合作协议》上的项目资料章是上诉人公司雕刻的，是上诉人公司发放给叶茂生使用的；2.叶茂生是上诉人公司的员工，他的行为是职务行为，对外的民事行为都代表上诉人；3.有合同、叶茂生的签字和签单，充分证明涉案工程是被上诉人施工的，如果上诉人认为涉案工程不是被上诉人施工的，应该提供证据证明是谁施工的；4.工程结束后，被上诉人多次找上诉人核对工程量，上诉人不配合，被上诉人只得通过鉴定得出工程量，该鉴定费因上诉人不配合而产生，应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
易美公司向一审法院起诉请求：1.判令中厦公司支付工程款440502.42元及逾期利息（从2014年3月1日起计算至工程款付清之日止按年利率4.85%的标准计付）；2.中厦公司承担鉴定费损失10000元。
一审法院认定事实：中厦公司承包了铜陵恒瑞电气厂房建设工程的施工任务，并成立了中厦公司恒瑞电气厂区工程项目部（以下简称项目部）。2013年12月30日，易美公司与项目部签订《工程分项合作协议》，约定：项目部（甲方）将其承建的铜陵恒瑞电气1-2号厂房外墙真石漆工程交由易美公司（乙方）承包施工，承包方式为包工包料，承包价格为54元／平方米，最终面积以实际施工完成面积计算；工作内容为：外墙真石漆所有工序包括维护；付款方式为：每月按完成工程量付工程进度款70%（含班组工资报表），工程竣工验收后付至95%，余款作为工程质量履约保证金，保修期满一年后七个工作日一次性付清。对于中途因自身原因主动退场，或自身原因被甲方责令退场的班组，扣除其所完成工程量总额的30%，未完成的工程量一律不予结算。协议同时约定：与本合同中工程项目有关发生经济纠纷需诉诸法律，因甲方原因一切费用由甲方承担，非甲方原因被起诉或被第三方起诉到法院需公司应诉所发生的费用全部由乙方支付。合作协议附补充说明：1.保证乙方吊篮吊至屋面，乙方自行安装；2.年内尽量安排2万元资金（人工费）；3.开年后严格按合同履行。该协议甲方所盖印章为项目部资料专用章，叶茂生作为甲方负责人签了字，乙方由易美公司盖章。协议签订后，易美公司组织人员进场施工，并基本完成了协议约定的施工任务，但双方对易美公司实际完成的工程量未进行结算。此后，易美公司以其实际完成的工程量为450236元为由，要求中厦公司支付工程款，中厦公司不予认可。本案在审理过程中，经易美公司申请，法院委托铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司），对易美公司实际完成的工程量进行司法鉴定，结果为：铜陵恒瑞电气1、2号厂房外墙真石漆及涂料工程鉴定造价为440502.42元。在鉴定报告中，华诚公司也做了说明，载明：1.因中厦公司未提供施工图纸，本次鉴定工程量按现场勘测测量结果计算；2.外墙涂料无合同价款，按市场价15元／平方米计入鉴定造价；3.鉴定时，双方当事人委托的律师和鉴定小组共同去实物现场勘测；4.本工程经现场勘测发现，该项目整体工程未竣工，部分连廊外墙真石漆未施工完毕，另外发现窗框真石漆未清除和外墙涂料有脱漆现象。对于未施工部分工程量鉴定造价未计价，至于窗框真石漆未清理和涂料脱漆现象，建议施工方做好清理和整修工作，该项整修费用为2500元，本次鉴定结果未予扣除。
另查明：易美公司主要从事水性乳胶漆等产品的生产和销售等业务，公司并无建筑工程施工业务和相应资质。华诚公司主要从事建设项目工程造价结算及工程招标代理等业务，拥有工程造价咨询甲级资质。易美公司在申请鉴定时，向华诚公司交纳了鉴定费10000元。
再查明：2015年3月1日，中国人民银行公布的人民币贷款利率，其中，短期（六个月及以下）贷款年基准利率为5.60%。
另，对于整修费用2500元，易美公司要求在本案中一并处理，中厦公司表示同意。庭审中，中厦公司称因发包方未能支付工程款，恒瑞电气厂房已经停工，但中厦公司与发包方对工程量尚未进行最终决算，工程至今尚未办理竣工验收手续。
一审法院认为，中厦公司承包了铜陵恒瑞电气厂房建设工程的施工任务后，由叶茂生以项目部的名义，通过包工包料的形式，将该工程1、2号楼的外墙真石漆及涂料工程交由易美公司承包施工，项目部的分包行为违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但易美公司作为1、2号楼外墙真石漆及外墙涂料施工任务的施工人，实际完成了协议约定的施工任务后，有权参照双方的约定主张工程款。
关于工程量的问题。首先，易美公司向法院提起诉讼时主张工程量为450236元，中厦公司不予认可，易美公司就工程量问题申请法院委托专业机构进行鉴定符合法律规定与诉讼程序；其次，从鉴定报告及本案查明的事实来看，华诚公司主要从事工程造价咨询与工程监理等业务，拥有工程造价咨询甲级资质，其作为鉴定机构主体合法；第三，华诚公司鉴定时，易美公司与中厦公司的委托代理人均到场，华诚公司的鉴定程序合法；第四，在出具鉴定意见书时，对于外墙真石漆单价，华诚公司依据双方约定进行确定，对于外墙涂料单价，华诚公司依据市场价确定，华诚公司确定单价符合法律规定。故华诚公司对涉案工程量的鉴定程序合法，实体合理，法院对工程量予以确认。
关于中厦公司是否应当支付工程款的问题。从鉴定报告及本案查明的事实来看，易美公司承包的工程基本已经施工完毕，部分连廊外墙真石漆未施工完毕的原因在于整个厂房已经停工，并非易美公司的原因造成，从案件实际情况来看，易美公司有权主张工程款。本案中，虽然《工程分项合作协议》加盖的是资料专用章，但涉案工程的承包方系中厦公司，中厦公司作为分包人，与易美公司存在事实上的合同关系，依法应履行付款义务。
关于整修费用2500元。因易美公司系恒瑞电气1、2号厂房外墙真石漆及涂料工程的施工人，整修费用应当由易美公司承担，易美公司要求将整修费用在本案中一并处理，中厦公司表示同意，该项费用应在易美公司主张的总工程款中扣除。
关于鉴定费损失问题。易美公司主张其实际完成的工程量为450236元，中厦公司不予认可，也拒绝与易美公司进行决算。从华诚公司的鉴定报告来看，涉案工程的工程量为440502.42元。从案件实际情况来看，导致工程量数额无法确定的原因在于中厦公司的拒绝结算行为，因鉴定产生的相关费用应当根据鉴定结果，由易美公司与中厦公司共同分担，法院据此认定，易美公司应负担的鉴定费用为215元，中厦公司应负担的鉴定费用为9785元。
综上，易美公司要求中厦公司支付工程款并承担鉴定费用符合法律规定，但其主张的工程款数额与法院认定的数额不符，对其诉讼请求，法院予以部分支持；易美公司要求中厦公司从2014年3月1日起支付利息，但从本案查明的事实看，涉案工程并未交付，工程价款也未结算，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，利息依法应从2015年10月8日起开始计算。中厦公司关于其不应支付工程款的答辩意见不符合法律规定，法院不予采信；其余辩称，法院亦不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告铜陵市易美涂料有限责任公司工程款438002.42元及利息（从2015年10月8日起计算至工程款付清之日止按年利率4.85%标准计付）；2.被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司支付原告铜陵市易美涂料有限责任公司鉴定费损失9785元，于本判决生效之日起十日内付清；3.驳回原告铜陵市易美涂料有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8830元，依法减半收取4415元，由原告铜陵市易美涂料有限责任公司负担570元，被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司负担3845元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.被上诉人当庭提交的安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00243号民事判决书、安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官民二初字第00006号民事判决书，经核实与原件无异，对其真实性、关联性、合法性予以确认，证明中厦公司将铜陵恒瑞电气有限公司工业厂房、办公楼及其厂区内附属工程发包给叶海胜项目部。叶茂生是叶海胜项目部的主管。被上诉人向法庭提交的狮子山区经济开发区恒瑞电气厂房的公示牌照片与视频内容相互印证，亦能补强证明，叶茂生系中厦公司项目部经营经理。上诉人提交的安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00632号民事判决书、中厦公司2016年7月企业基本养老保险缴费名册，具有真实性、合法性，但并不能排除叶茂生非中厦公司员工。综上，对被上诉人提供的证明叶茂生系中厦公司项目部员工的证据，上诉人二审提交的证据不足以推翻，本院予以采信。2.易美公司与铜陵市开发区广天吊篮租赁站签订的《吊篮设备租赁协议书》、工资表、证人尹某的证言，证明易美公司是涉案工程的实际施工人。中厦公司虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据，故对上述证据的证明力予以确认。
综合双方当事人的上诉及答辩意见，并经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系？上诉人是否应承担责任2.被上诉人是否实际履行合同？一审法院依据鉴定报告认定被上诉人施工的工程量是否有事实和法律依据？3.本案鉴定费用如何承担？
本院认为，中厦建安恒瑞电气工程项目部系中厦公司设立，叶茂生系该项目部经营经理，其以中厦建安恒瑞电气工程项目部的名义与易美公司签订《工程分项合作协议》，并加盖铜陵市中厦建筑安装工程有限责任公司恒瑞电气有限公司厂区工程项目资料专用章，虽该工程项目资料专用章不具有对外签订合同的效力，但涉案工程的承包方系中厦公司，且叶茂生同样以项目部名义与他人签订同类《工程分项合作协议》，易美公司有理由相信叶茂生有代理权，故叶茂生的行为构成表见代理，根据《合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故中厦公司与易美公司存在事实上的合同关系，中厦公司应承担责任。
易美公司提供的《工程分包协议》、铜华诚鉴定（2016）第006号工程咨询报告、易美公司与铜陵市开发区广天吊篮租赁站签订的《吊篮设备租赁协议书》、工资表、证人尹某的证言、安徽增值税普通发票等证据证明易美公司实际履行该协议，且已完成部分工程量，中厦公司并未提供相反证据证明，故应认定易美公司实际履行了该协议，并已完成部分工程量。易美公司向一审法院提起诉讼时主张工程量为450236元，中厦公司不予认可，故易美公司就工程量问题申请法院委托专业机构进行鉴定，符合法律规定。
关于本案鉴定费用，一审法院考虑本案鉴定的起因和结果，确定由易美公司与中厦公司共同分担并无不当。
综上所述，中厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8830元，由铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 张庄女
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王小江
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。