山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1881号
上诉人（原审原告）郁文兵。
委托代理人路颖，山西瀛谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国能源建设�团山西电力建设第三有限公司，住所地太原市小店区坞城路131号。
法定代表人张江平，总经理。
委托代理人陈玉凤，中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司法律事务部职员。
委托代理人王杰彦，中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司法律部职员。
上诉人郁文兵、上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司（以下简称三公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第1130号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郁文兵及其委托代理人路颖、上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司的委托代理人陈玉凤、王杰彦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1988年4月，郁文兵被三公司招录为公司农民合同�工人，开始在各工地工作。2007年12月20日，三公司（乙方）与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）（甲方）签订《劳务派遣协议》，协议约定：根据乙方工作需要，甲方安排派遣员工到该公司工作，合同期限从2008年1月1日至2009年12月31日；协议期内，甲方与派遣员工签订劳动合同，派遣员工的人事关系和档案保留在甲方，派遣员工在乙方工作期间不转行政关系和工资关系；乙方将派遣员工上月考核结果反馈给甲方并将薪酬费用支付给甲方，由甲方制作工资发放表，于5个工作日内（特殊情况，不得超过10日）发放给受派遣劳动者上月的薪酬；甲方负责按照当地社保机构有关规定依法缴纳派遣员工的社会保险，保险费由乙方按月支付给甲方；协议还约定了其他条款。之后，郁文兵与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）（甲方）签订《劳务派遣协议》，合同期限�2008年1月1日至2009年12月31日。2010年1月1日，三公司（乙方）再次与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）（甲方）签订《劳务派遣协议》，协议约定，合同期限从2010年1月1日至2013年12月31日，工资及保险费的支付等内容约定同上。之后，郁文兵与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）两次签订《劳务派遣协议》，合同期限从2010年1月1日至2013年12月31日。2014年1月1日，三公司（乙方）与山西启航人力资源有限公司（甲方）签订《劳务派遣协议》，协议约定，为了促进就业，满足乙方的用人需求，被派遣劳动者的录用条件由乙方确定，但不得违反劳动法律和政策，派遣期限从2014年1月1日至2015年12月31日；被派遣劳动者的工资标准和福利待遇按照乙方依法依规制定的标准执行，乙方应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；乙方应向甲方按时提交被派遣劳动者的劳务费（工资、福利、各项社会保险费）的结算明细表，甲方根据乙方转入的劳务费制作工资、各项社会保险，并足额发放或缴纳；协议还约定了其他条款。当日，郁文兵与山西启航人力资源有限公司签订《劳动合同书》（劳务派遣），劳动合同期限，从2014年1月1日至2015年12月31日，合同中对劳动报酬、社会保险、合同解除和终止、违约责任等作了约定。另查明，2009年1月，山西三晋人力资源开发中心（有限公司）为郁文兵交纳2009年1月至2010年2月的养老保险费。三公司欠发郁文兵2014年1月至3月的工资为6862.44元，拖欠的工资中已扣除养老保险费。庭审中，郁文兵称，因三公司拖欠工资及养老保险费于2014年2月后，便不再来三公司处工作，12月口头向三公司提出了辞职。三公司称，2009年1月至2013年12月期间郁文兵的工资由三公司向郁文兵直接发放，2014年9月三公司通知郁文兵到岗工作，但郁文兵拒绝到岗，三公司不存在解除劳动合同的情况，不应支付经济补偿金；另三公司同意通过山西启航人力资源有限公司为郁文兵补交单位应缴部分即从2008年1月1日至2015年12月31日的养老保险金。又查明，三公司名称的变更情况为：中国能源建设集团山西省电力建设三公司经工商部门核准变更为山西电力建设第三有限公司，之后变更为中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司。再查明，2015年1月，郁文兵向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决三公司赔偿1995年1月至2008年12月的养老保险损失36758.5元；支付经济补偿金121500元；支付拖欠两个月的工资9000元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月2日作出晋劳人仲裁字[2015]第43号《裁决书》，裁决如下：被申请人即本案被告支�申请人即郁文兵拖欠工资6862.44元；驳回申请人的其他仲裁请求。郁文兵对该裁决书不服诉至法院。
原审法院认为，本案争议的争议焦点是：郁文兵与三公司之间是否存在劳动关系及郁文兵的各项诉讼请求应否支持。郁文兵与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）、山西启航人力资源有限公司虽签订过《派遣人员劳动合同书》，但郁文兵仍在三公司处工作，其工作岗位、工作内容未发生变化，仍接受三公司的管理，工资由三公司支付，个人缴纳的养老保险费亦由三公司从郁文兵工资中扣除，且诉讼中三公司表示同意通过山西启航人力资源有限公司为郁文兵补交从2008年1月1日至2015年12月31日的单位应交纳的养老保险金，故可认定实际用人单位为三公司。郁文兵与三公司存在劳动关系，二者并非劳务派遣关系。郁文兵主张三公司赔偿1995年1月至2008年12月期间�养老保险损失36758.5元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理的规定。本案中，三公司同意为郁文兵补交2008年1月1日至2015年12月31日的养老保险金，而郁文兵未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办，故对郁文兵主张此项请求，证据不足，不予支持。关于三公司欠付郁文兵的工资问题。郁文兵对三公司制作的工资表不予认可，但其又未能提供其他证据予以反驳，故原审法院对三公司提供的工资表予以采信，应由三公司支付郁文兵工资6862.44元。关于郁文兵主张经济补偿的问题。郁文兵因三公司欠付工资及未依法缴纳社会保险费向三公司提�辞职，符合劳动合同法规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，该解除合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，三公司应支付郁文兵经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支�劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。三公司作为用人单位应予支付郁文兵经济补偿金。郁文兵主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前的经济补偿金，按照当时的相关法律规定应予支持，故三公司应支付的经济补偿金年限应从劳动法实施之日即1995年1月1日计算至2014年4月为宜，共19个月，工资标准，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资和计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。因郁文兵未能举证证明其解除劳动合同前12个月平均工资的数额，故原审法院按太原市2013年最低工资标准1290元计算原告的经济补偿金，即1290元×19月=24510元。判决如下：一、被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司于本判决生效后十日内支付原告郁文兵工资6862.44元。二、被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司于本判决生效后十日内支付原告郁文兵经济补偿24510元。三、驳回原告郁文兵的其他诉讼请求。
一审判决后，郁文兵与三公司均不服，均提起上诉。郁文兵的上诉理由认为：原审法院驳回上诉人要求三公司赔偿1995年至2008年12月的养老保险损失的请求错误，原审法院以三公司提供的工资表作为欠发工资证明错误，原审法院按照社会最低工资标准计算经济补偿金错误，请求二审法院依法予以改判。
三公司上诉理由认为：郁文兵属于劳务派遣人员，用人单位�山西启航人力资源有限公司，解除劳动合同的经济补偿金不应由我单位承担，郁文兵在劳务派遣期间，不服从用工单位的工作，单方拒绝履行劳动合同，法院应依法驳回郁文兵经济补偿金的诉讼请求。即使需要支付经济补偿金，也应从2008年起算为8个月的工资。请求二审法院依法予以改判。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人郁文兵自1988年4月起就在三公司处工作，自2008年后，以劳务派遣的形式继续在三公司处工作，直至2015年，可以确定双方存在劳动合同关系。上诉人郁文兵有权要求用人单位对此期间的应缴而未缴纳的社会保险予以赔偿，但前提是社会保险经办机构已不能补办，现三公司同意为其补缴，故此问题也不属于法院审理范围，上诉人郁文兵可通过其他途径解决。关于欠发工资的问题，因上诉人郁文兵没有任何证据，故原�法院采纳三公司的工资表并无不当，据此判令三公司给付郁文兵三个月的工资6862.44元。上诉人三公司存在拖欠工资、未依法缴纳社会保险费等侵害劳动者合法权益的情形，应给予郁文兵经济补偿金，自1995年1月1日计算至2014年4月，共计19个月，原审法院已对三公司提供的工资表予以采信，在计算经济补偿金时却以当地最低工资为标准，前后矛盾，应以三公司提供的工资表为依据，即每个月2287.48元，19个月为43462.12元。三公司的上诉请求缺乏事实依据，在二审期间仍没有有力证据对其上诉请求加以证明，其上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小民初字第1130号民事判决第一、三项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第1130号民事判决第二项；
三、上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人郁文兵经济补偿43462.12元。
二审诉讼费合计20元，由上诉人郁文兵承担10元，上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年十一月二十九日
书 记 员 王 唯