天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2227号
上诉人（原审原告、被告）：张玉江，男，1964年1月14日出生，汉族，住天津市武清区。
委托诉讼代理人：ＸＸ平，天津星伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：万都（天津）汽车零部件有限公司，住所地天津经济技术开发区逸仙科学工业园内。
法定代表人：李焕一，董事长。
委托诉讼代理人：柳迪，天津民合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗殿民，天津民合律师事务所律师。
上诉人张玉江因与被上诉人万都（天津）汽车零部件有限公司（以下简称万都公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月1日作出（2015）二中保民终字第324号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审后，作出（2015）滨功民初字第2883号民事判决，上诉人张玉江不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉江及其委托诉讼代理人ＸＸ平，被上诉人万都公司的委托诉讼代理人罗殿民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉江上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审全部诉讼请求。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院计算加班费基数错误，应以上诉人应得工资作为加班费的计算基数。2、一审法院对经济赔偿金的计算基数有误，不应扣除加班费。2008年之前也应按经济赔偿金计算。3、未休年假工资属于劳动报酬，不存在超过诉讼时效的问题。4、一审法院超期审理，程序上存在严重违法现象。
万都公司辩称，不同意张玉江的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
张玉江向一审法院起诉请求：1、万都公司支付违法终止劳动合同赔偿金差额127800元；2、万都公司支付2005年8月至2014年8月2日加班费差额305437元；3、万都公司支付2006年8月至2014年7月年假工资35455元；4、本案诉讼费用由万都公司承担。
一审法院认定事实：张玉江于2005年8月3日到万都公司工作，双方签订了三次固定期限劳动合同，第一次合同期限为2005年8月3日至2008年8月2日，约定试用期工资为1360元/月，正式录用后的工资为1700元/月；第二次签订合同期限为2008年8月3日至2010年8月2日，约定月工资为2530元/月；第三次签订合同期限为2010年8月3日至2014年8月2日，合同约定正常期间月工资为2830元/月。
2014年7月2日，万都公司向张玉江发出《解除劳动合同通知书》，称由于合同到期不续期原因，决定自2014年8月3日起，解除与张玉江的劳动合同关系。此后，双方办理了工作手续的交接。
2014年7月7日，张玉江向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求万都公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金288553.94元等请求。后张玉江撤回了该仲裁申请。一审庭审中，万都公司认为张玉江并未要求与万都公司签订无固定期限劳动合同，其在2014年7月7日选择申请仲裁并要求支付经济赔偿金，而非要求签订无固定期限劳动合同，即可体现该事实。故应视为张玉江同意在合同到期后终止合同。
另查，张玉江的工资构成包括基本工资和津贴，津贴包括职责津贴、资格（技术）津贴、通信津贴、住房津贴、其他津贴。2013年12月前（含2013年12月），万都公司以张玉江工资条上基本工资项目为基数计算加班费，张玉江每个合同年度的基本工资项目对应合同所约定的工资数额，并逐年递增。2014年1月起，万都公司以基本工资及职责、住房、通信、卫生津贴项目之和作为加班费计算基数。
还查，张玉江参加工作时间为1981年10月。根据万都公司的规定，张玉江2013年、2014年应享受的年假天数为8天。张玉江在2013年度休年假2天，2014年未休年假。张玉江离职后，万都公司已向其支付2013年、2014年共计14天的未休年休假工资9640.78元。一审庭审中，双方确认张玉江2013年度扣除加班费后月均工资标准为7667.72元，并同意以此作为计算未休年休假工资的基数。
又查，双方确认张玉江离职前12个月即2013年8月至2014年7月平均工资（扣除加班费）数额为8024.97元。此外，万都公司已向张玉江其支付了经济补偿金127800元。
再查，张玉江于2014年9月19日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求万都公司给付张玉江违法终止劳动合同赔偿金差额127800元、2005年8月至2014年8月2日加班费差额305437元，2006年8月至2014年7月年假补偿金35455元。该委做出裁决，裁决万都公司给付张玉江违法终止劳动合同赔偿金差额102240元、2014年度应休未休年休假工资报酬5875.86元，驳回了张玉江的其他仲裁请求。双方均不服，起诉至一审法院。
一审法院认为，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，张玉江于2008年后与万都公司连续两次签订固定期限合同，故万都公司在合同到期后应当与张玉江签订无固定期限劳动合同。现万都公司以合同到期为由与张玉江终止劳动合同，违反法律规定，其行为属于违法终止劳动合同。对于万都公司认为系张玉江不同意续签劳动合同的抗辩意见，其应承担举证责任，否则，承担不利后果。对此，万都公司认为张玉江在2014年7月7日即申请仲裁，且要求支付经济赔偿金，但该事实并不能反推张玉江拒绝续签劳动合同。故万都公司的该抗辩意见不能成立。
根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，其应按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的具体计算，关键在于工资基数及补偿年限的确定。关于工资基数，应根据劳动合同解除前12个月的平均工资计算。同时，该工资应为正常工作时间的工资即不包括加班费。对于张玉江的主张即认为万都公司已向其支付的经济补偿金数额为127800元（12780×10），该数额系根据天津市2013年职工平均工资的三倍计算，表明该公司认可其解除劳动合同解除前12个月的平均工资高于天津市平均工资的三倍，故工资基数应按照12780元计算，一审法院认为，对于经济赔偿金的计算，有其相应法律规定，应依法据实计算。万都公司之前按照12780元的工资基数向张玉江支付经济补偿金，系该公司根据其当时的自身认识作出。现在万都公司明确表示不同意支付赔偿金，且不再认可该工资基数，故本案计算经济赔偿金的工资基数应依法确定，而不是适用之前万都公司自行支付经济补偿时的工资基数。故张玉江的该主张不能成立，工资基数应根据双方劳动合同解除前12个月正常工作时间的平均工资即8024.97元计算。关于赔偿年限，《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。可见，该条系关于法不溯及既往的规定。本案中，张玉江系2005年8月3日到万都公司工作，故在计算其经济赔偿金时涉及《劳动合同法》施行前后的不同时段。因违法解除劳动合同经济赔偿金系在《劳动合同法》中规定，之前并未有相关规定，故对张玉江经济赔偿金的计算应根据《劳动合同法》施行之日分段进行，即2008年1月1日后按《劳动合同法》规定计算经济赔偿金，2008年之前按经济补偿金标准计算。据此核算，万都公司应支付张玉江的经济赔偿金总额为136424.49元（8024.97×3+8024.97×7×2）。万都公司已实际支付张玉江经济补偿金127800元，如前述，该款项系万都公司基于自身对双方劳动合同解除所对应法律后果的认识做出，现法院认定为双方属于违法解除，万都公司在支付经济赔偿金136424.49元时应扣除已支付的经济补偿金数额127800元，经计算，万都公司仍需支付张玉江经济赔偿金8624.49元。
关于加班费差额问题，万都公司在计算加班费时以基本工资项目作为加班费计算基数，该基数与劳动合同约定的工资一致或高于合同约定工资。该加班费的计算系万都公司普遍适用于全体员工，并非针对张玉江个人。同时，张玉江对该加班费的支付一直未提异议。故对张玉江主张的因加班费工资基数问题所产生的加班费差额，不予支持。
关于应休未休年休假工资报酬问题，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，除因拖欠劳动报酬发生争议的除外，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。双方争议的未休年休假工资，本质上并不属于劳动报酬项目，故张玉江主张的2005年至2012年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。关于张玉江主张的2013年、2014年的未休年休假工资，依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，工作满二十年，可享受年假15天。张玉江于1981年参加工作，故2013年可享受的年假为15天。同时，依据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。张玉江于2014年8月2日与万都公司终止劳动关系，其应享受的2014年的年休假天数为8天（214/365*15=8.79）。因万都公司已支付张玉江2013年6天（另外实际休2天）、2014年8天的未休年休假工资，张玉江对此无异议。同时，张玉江主张的未休年休假工资为法定标准和公司标准的差额部分，故万都公司未支付张玉江的未休年假工资为2013年的7天。据此，根据双方确认的工资基数及未休年休假天数计算，万都公司应支付张玉江2013年7天的未休年休假工资4935.94元（7667.72÷21.75×7×200%）。
综上，经一审法院功能区审判委员会讨论决议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十八条、第八十七条、第九十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、万都（天津）汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付张玉江违法终止劳动合同赔偿金差额8624.49元；二、万都（天津）汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付张玉江2013年应休未休年休假工资差额4935.94元；三、驳回张玉江其他诉讼请求；四、驳回万都（天津）汽车零部件有限公司其他诉讼请求。如万都（天津）汽车零部件有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为20元，由张玉江负担15元、万都公司负担5元。”
二审审理期间，上诉人提交一份微信记录截图（上诉人与同事王成美的聊天记录），证明该同事与上诉人的工作情况相同，公司与其解除合同时是按照2N+2的标准进行的赔偿。被上诉人对上诉人提供的上述证据真实性有异议。本院认证意见：上诉人提供的证据虽然具有真实性，但与本案无关联性，本院不予采信。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人应当支付上诉人违法解除合同的经济赔偿金数额问题。按照劳动合同法的规定，经济补偿金按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按照一年计算。工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案上诉人自2005年8月3日到被上诉人处工作，2014年7月2日被上诉人向上诉人发出解除合同通知。因劳动合同法系2008年1月1日起施行的，故一审法院按照上诉人解除合同前十二个月平均工资8024.97元（扣除加班费），计算2005年8月3日至2008年1月1日解除合同的经济补偿金为24074.91元（8024.97×3），2008年1月1日至2014年7月2日解除合同的经济赔偿金为112349.58元（8024.97×7×2），以上共计136424.49元，扣减被上诉人已经向上诉人支付的补偿金127800元，最终判决被上诉人还应向上诉人支付违法解除合同的经济赔偿金数额为8624.49元，是正确的，本院予以维持。上诉人主张计算解除合同的经济赔偿金基数时不应扣除加班费及2008年之前也应按经济赔偿金计算的理由，无法律依据，本院不予采信。
关于被上诉人是否应当向上诉人支付加班费的问题。按照规定，用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班费工资基数，劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数，上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。本案被上诉人在2013年12月前（含2013年12月），是以上诉人工资条上基本工资项目为基数计算加班费的，2014年1月起，是以上诉人基本工资及职责、住房、通信、卫生津贴项目之和作为加班费的计算基数的。因上诉人与被上诉人在劳动合同中并未约定加班费的计算基数，故被上诉人的上述关于加班费的计算基数显然是错误的。一审法院以被上诉人在计算加班费时以基本工资项目作为基数，该基数高于合同约定的工资、该加班费的计算适用于全体员工、上诉人对该加班费的计算从未提出异议为由，判决驳回上诉人要求被上诉人支付加班费差额的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。经本院核实，被上诉人应当支付上诉人2005年8月至2014年8月加班费差额为165322元，上诉人上诉主张中超出该数额的部分，本院不予支持。
关于上诉人主张的未休年假工资问题。未休年假工资，对于劳动者而言，实质是一种福利待遇，是对未休年假的一种补偿性福利待遇。而对于用人单位而言，实质上是一种惩罚性赔偿，是对其应安排劳动者休假而未安排的一种惩罚。因此，未休年假工资不属于劳动报酬。同时，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”由此可见，追索未休年假工资具有时效性，不适用特别时效的规定。本案上诉人就其未休年假工资（2005年至2014年期间）问题于2014年7月7日才向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故上诉人2012年前未休年假工资的请求已超过仲裁时效，上诉人仅有2013、2014年度的未休年假工资未超过法定时效。按照《企业职工带薪年休假事实办法》的规定，上诉人2013年未休年假天数为15天、2014年为8天，因上诉人于2013年已休年假2天，被上诉人向上诉人已付2013年6天及2014年8天的未休年假工资9640.78元，故原审法院判决被上诉人还应向上诉人支付2013年7天的未休年假工资4935.94元，并无不当。上诉人主张未休年假工资属于劳动报酬，不存在超过诉讼时效问题的理由，不能成立。
综上所述，上诉人张玉江的部分上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2883号民事判决第一、二、四项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2883号民事判决第三项；
三、万都（天津）汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付张玉江加班费差额165322元；
四、驳回上诉人张玉江其他上诉请求。
一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，由上诉人张玉江负担20元、被上诉人万都（天津）汽车零部件有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 田 雷
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年六月二日
书 记 员 底 健