重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝02刑终49号
原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红涛，男，1983年7月10日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月10日到公安机关投案并被刑事拘留，同月12日被指定居所执行监视居住，同月15日被取保候审。经忠县人民法院决定，2016年9月12日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
辩护人吴远国，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘辉，男，1985年7月6日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪，于2011年11月4日被山西省太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。2012年4月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月20日到达公安机关，次日被指定居所执行监视居住，同月24日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。经忠县人民法院决定，2016年9月12日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
辩护人张春峰，河南良策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘耀，男，1989年8月3日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于2010年5月25日被浙江省丽水市莲都区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。同年7月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月15日被公安机关抓获归案并被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。经忠县人民法院决定，2016年9月12日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
辩护人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
重庆市忠县人民法院审理忠县人民检察院指控被告人李红涛、刘辉、刘耀犯诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）渝0233刑初197号刑事判决。宣判后，被告人李红涛、刘辉、刘耀均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、研究辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
忠县人民法院判决认定，2014年1月至12月期间，被告人李红涛、刘辉商定：先由被告人李红涛假冒消防大队工作人员拨打电话，并假借承建工程取得被害人信任，以消防演练需要购买帐篷为由要求被害人与其指定的帐篷“供应商”联系；再由被告人李红涛或刘辉假冒帐篷供应商诈骗被害人货款，最后由被告人刘耀持李红涛事先提供的银行卡取出赃款。之后，被告人刘耀按12%分赃，剩下赃款由被告人李红涛、刘辉平分。其中，被告人李红涛参与作案6次，涉案金额25.84万元；被告人刘辉参与作案4次，涉案金额14.8万元；被告人刘耀参与作案2次，涉案金额9.8万元。具体事实如下：
1．2014年1月16日，被告人李红涛假冒重庆市九龙坡区消防总队工作人员，以出售空调等物品名义与被害人杨某取得联系，在取得信任后要求其帮忙购买帐篷，后又假冒经销商和生产厂家，以要求预付货款为由，诱骗被害人杨某向其指定银行卡转入1.5万元。案发后，被告人李红涛退还被害人杨某1.5万元，并取得谅解。
2．2014年3月11日，被告人李红涛假冒重庆市双福消防队工作人员，以修建车库名义与被害人刘某1取得联系，在取得信任后要求联系购买军用帐篷和气垫床，由被告人刘辉假冒经销商和生产厂家与被害人刘某1联系，以要求预付货款为由，诱骗被害人刘某1向其指定银行卡转入3万元。案发后，被告人刘辉已退还被害人刘某1人民币3万元，并取得刘某1的谅解。
3．2014年4月8日，被告人李红涛假冒重庆市忠县消防大队工作人员，以修车库名义与重庆市忠县的被害人江某取得联系，在取得信任后要求其联系购买军用帐篷和充气气垫，后被告人刘辉假冒经销商和生产厂家，以要求预付货款为由，诱骗被害人江某向其指定银行卡转入6.8万元。后被告人刘耀在广东省鹤山市将钱取出。案发后，被告人刘辉、刘耀已退还被害人江某6.8万元，并取得谅解。
4．2014年4月18日，被告人李红涛假冒山东省梁山县消防大队工作人员，在取得被害人张某1信任后要求其联系购买帐篷，后被告人刘辉假冒经销商和生产厂家，以要求预付货款为由，诱骗被害人张某1向其指定银行卡转入3万元。后被告人刘耀在广东省鹤山市将钱取出。案发后，被告人刘辉、刘耀已退还被害人张某1人民币3万元，并取得谅解。
5．2014年7月3日，被告人李红涛假冒河南省鲁山县武警中队工作人员，以铺设塑胶场名义与被害人张某2取得联系，在取得信任后要求联系购买军用帐篷和棕垫，后又假冒经销商和生产厂家，以要求预付货款为由，诱骗被害人张某2向其指定银行卡转入9.54万元。
6．2014年12月16日，被告人李红涛假冒部队工作人员，以购买牛羊肉名义与被害人崔某联系，在取得信任后要求帮助购买帐篷，后由被告人刘辉假冒经销商和生产厂家，以要求预付货款为由，诱骗被害人崔某向其指定银行卡转入2万元。被害人崔某将钱汇出后，同案犯刘东明（已判决）与被告人李红涛前往上蔡县和店乡农村信用社取钱时，刘东明被上蔡县公安局民警当场抓获。所骗赃款被公安机关当场扣押，并已全部发还被害人崔某。
被告人刘耀于2015年8月15日被公安机关抓获归案，在取保候审期间于2016年4月20日将被告人刘辉带到重庆市忠县公安局接受调查；被告人李红涛于2016年4月10日到河南省上蔡县公安局投案。被告人刘耀到案后如实供述了前述事实。被告人刘辉到案后在首次讯问中否认有犯罪事实，在公安机关已掌握其涉案事实后才予供认。被告人李红涛投案后，在河南省上蔡县公安局、重庆市忠县公安局的首次讯问中，均未如实供述主要诈骗事实，之后才予全部供认。被告人刘辉到案后向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。
忠县人民法院认定上述事实的证据，有户籍证明，抓获经过，情况说明，办案说明，取款视频截图，账户交易明细，汇款回单，河南省上蔡县人民法院刑事判决书，山西省太原市杏花岭区人民法院刑事判决书，浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书，太原市第二看守所刑满释放证明，银行账户明细，扣押物品、文件清单，发还清单，谈话记录，谅解书，上蔡县公安局证明，提解证，立案决定书，逮捕证，起诉意见书，辨认笔录及照片，证人刘某2、魏某、陈某、刘某3、范某、刘某4、戚某、方某、韩某、袁某、刘某5、刘某6的证言，被害人杨某、刘某1、江某、张某2、崔某、张某1的陈述，被告人李红涛、刘辉、刘耀的供述等。
忠县人民法院判决认为，被告人李红涛、刘辉、刘耀以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人李红涛、刘辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘耀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘辉到案后向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件；被告人刘耀到案后协助公安机关抓捕同案犯，是立功，均可以从轻或者减轻处罚。被告人刘耀到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人刘辉、刘耀退清了全部赃款并取得被害人谅解，被告人李红涛退还赃款1.5万元并取得杨某谅解，在量刑时酌情从轻处罚。被告人李红涛、刘辉在庭审中认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：1、被告人李红涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金二万元人民币。2、被告人刘辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万五千元人民币（已缴纳一万一千元人民币）。3、被告人刘耀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万一千元人民币（已缴纳）。4、责令三被告人退赔被害人损失（其中，被告人刘辉、刘耀已退赔完毕；被告人李红涛已退赔杨某一万五千元人民币；责令被告人李红涛退赔被害人张某2九万五千四百元人民币）。
上诉人李红涛以其主动投案，如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首；主动退还了杨某的1.5万赃款；系初犯、案发后认罪、悔罪；因家庭有实际困难，系不懂法而实施犯罪行为等理由提出上诉，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
辩护人吴远国辩护提出：1、上诉人李红涛主动到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首。2、李红涛与刘辉在骗取崔某的过程中，被公安机关当场抓获，受害人的款项未被李红涛实际获得，系犯罪未遂。3、李红涛归案后具有坦白和认罪情节，积极退还部分赃款、取得被害人的谅解，一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人刘辉以其于2016年4月20日到忠县公安局投案自首；在取保候审期间有立功行为；案发后积极退还了被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解、判决后主动缴纳罚金；认罪、悔罪态度较好等理由提出上诉，请求二审法院对其减轻处罚。
辩护人张春峰辩护提出：1、上诉人刘辉在本案中所起的作用较小，应当认定为从犯。2、上诉人刘辉自动投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，应当认定为自首。3、一审法院没有充分考虑刘辉所具有的从犯、自首、立功、坦白、退赃以及在本案中所起的作用等法定、酌定量刑情节，对其判处的刑罚过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人刘耀以其在取保候审期间，积极配合公安机关的各项工作，如实供述自己的犯罪事实，主动规劝同案犯投案，有立功行为；在作案过程中起次要作用；到案后如实供述自己的犯罪事实、认罪、悔罪；主动退赔被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，判决后主动缴纳罚金；原判决对其量刑过重等理由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人黑连河辩护提出：上诉人刘耀在本案中具有从犯、自首、立功、退赃并取得被害人谅解等量刑情节，一审判决对其量刑过重，建议二审法院对其适用缓刑。
经二审审理查明，2014年1月至12月期间，上诉人李红涛、刘辉以拨打电话的方式，单独或共同假冒他人以需要购买帐篷为名，诱骗重庆、山东、河南、甘肃等地的杨某、刘某1、江某、张某1、张某2、崔某等多名被害人将货款转入指定银行卡内，其中部分款项系由上诉人刘耀持卡取出。其中李红涛参与诈骗金额25.84万元；刘辉参与诈骗金额14.8万元；刘耀参与诈骗金额9.8万元以及案发后刘辉、刘耀具有立功情节及三上诉人退赔赃款等事实与忠县人民法院判决认定的事实相同。
忠县人民法院判决认定上述事实的证据已经庭审出示并经质证，二审期间上诉人及辩护人均未提交新的证据。本院对原判决认定事实的证据予以确认。经审理后认为忠县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分。
针对上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见，评判如下：
1、关于李红涛的辩护人提出李红涛与刘辉在骗取崔某钱款过程中，被公安机关当场抓获，受害人的钱款未被李红涛实际获得，系犯罪未遂的辩护意见，经查，上诉人李红涛、刘辉采取欺骗手段，诱使被害人崔某已将2万元现金转入上诉人指定的银行卡内，被害人已经失去对该款项的控制，上诉人取得了该款项的控制权，其犯罪行为已经完成，系犯罪既遂。故辩护人关于该笔事实系犯罪未遂的意见不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人刘辉的辩护人提出刘辉系从犯的辩护意见，经查，刘辉在其所参与的诈骗犯罪中，与李红涛相互配合，共同完成了骗取他人钱财的行为，无明显的主从之分，一审判决未认定刘辉系从犯并无不当，辩护人的该辩护意见本院不予纳。
3、关于上诉人李红涛、刘辉及各自的辩护人分别提出李红涛、刘辉具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：（1）卷内证据显示，上诉人李红涛于2016年4月10日到河南省上蔡县公安局投案，在投案当日的讯问笔录中，李红涛仅供述刘东明喊他跟着去取过一次钱，没有供述自己参与诈骗的事实。4月11日李红涛向忠县公安机关所作的两次笔录中，均只承认和刘耀一起实施了两次诈骗金额共计9.8万元的犯罪行为。4月12日李红涛向忠县公安机关供述其和刘耀、刘东明、“小亮”分别合作，实施了四次诈骗行为。之后才陆续供述其伙同刘辉、刘耀、刘东明等人诈骗作案的事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述犯罪事实，是指自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实。共同犯罪的主犯，还应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实才能认定为自首。从李红涛的供述过程中显示，李红涛自动投案后没有在公安机关的最初几次讯问中如实供述自己的主要犯罪事实，李红涛作为本案的主犯，亦没有供述同案犯刘辉参与诈骗的事实，故李红涛的行为不符合《解释》规定的“如实供犯罪事实”的条件，李红涛及其辩护人的该上诉理由不能成立。（2）卷内证据显示，上诉人刘辉于2016年4月20日在刘耀的带领下到忠县公安局接受调查，但其在忠县公安机关的讯问中，没有供述自己的犯罪事实，称自己是被人冤枉的，到公安机关来是为了说清自己的清白。4月21日第二次讯问笔录中，也仅供述其帮李红涛取过两次钱，亦未供述其参与诈骗的主要犯罪事实。故其行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“如实供述自己的罪行”的条件，不能认定为自首。上诉人刘辉及其辩护人的辩护意见不能成立。
4、关于刘耀的辩护人提出刘耀有自首情节的上诉理由，经查，刘耀系于2015年8月15日被公安机关抓获归案，不符合自首的条件。其辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
5、关于李红涛提出其家庭有实际困难，本人系因不懂法而实施犯罪行为的上诉理由，本院认为，家庭困难及不懂法不属于法定或酌定量刑情节，不能以此为由减轻其罪责。
6、关于李红涛、刘辉、刘耀及辩护人提出刘辉、刘耀有立功表现、积极缴纳罚金，三上诉人案发后认罪态度较好、有悔罪表现、积极退赔全部或部分赃款、取得被害人谅解等上诉理由和辩护意见与查明的事实一致，但一审判决已作认定，并作为量刑情节予以了充分的考虑，不能再以此作为二审改判的理由。
本院认为，上诉人李红涛、刘辉、刘耀以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中李红涛涉案金额25.84万元；刘辉涉案金额14.8万元；刘耀涉案金额9.8万元；依法均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人李红涛、刘辉、刘耀在相互配合实施的诈骗犯罪中，系共同犯罪；其中，李红涛、刘辉在参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘耀在参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人刘辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘辉、刘耀到案后向公安机关提供犯罪线索，从而得以侦破其他案件或协助公安机关抓捕同案犯，均系立功，可以从轻或者减轻处罚。刘辉、刘耀案发后退清了全部赃款并取得被害人谅解，李红涛退还赃款1.5万元并取得杨某谅解，可对三上诉人酌情从轻处罚。李红涛、刘辉、刘耀到案后均有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。忠县人民法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据各上诉人的犯罪事实、所具有的法定、酌定量刑情节及社会危害性所判处的刑罚适当。三上诉人及各辩护人关于原判决对三上诉人量刑过重、刘耀的辩护人建议对刘耀适用缓刑，请求二审法院改判的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖荣武
审判员 刘 梅
审判员 谭 辉
二〇一七年三月十五日
书记员 贾一豪