辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02193号
上诉人（一审原告）：夏立丹，女，1966年8月26日出生，汉族。
委托代理人：胡知师，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳维康医药连锁有限公司。
法定代表人：那颖，该公司总经理。
委托代理人：潘学伟，辽宁邦言律师事务所律师。
委托代理人：陈景秋，辽宁金阳律师事务所律师。
上诉人夏立丹、沈阳维康医药连锁有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员龙国华担任审判长，审判员钟洁（主审）、孙菁蔓参加的合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
夏立丹于2014年10月8日向沈阳市铁西区人民法院起诉称，夏立丹自2000年10月到沈阳维康医药连锁有限公司下属维康药房工作，月工资3000元，周末及法定节假日照常上班，沈阳维康医药连锁有限公司未支付加班费，并每月克扣夏立丹20%的工资。2014年5月至今沈阳维康医药连锁有限公司无故要求夏立丹待岗至今，同时沈阳维康医药连锁有限公司单位未给夏立丹缴纳社会保险，现夏立丹诉至法院，请求：1、判令夏立丹与沈阳维康医药连锁有限公司解除劳动关系，沈阳维康医药连锁有限公司向夏立丹支付经济补偿金45000元；2、判令沈阳维康医药连锁有限公司给付2014年4、5月份工资6000元；3、赔偿夏立丹待岗期间的收入损失（自待岗之日起至2014年9月30日）；4、判令沈阳维康医药连锁有限公司给付夏立丹休息日加班费275000元、节假日加班费60900元；5、补发2012年9月至2014年3月每月扣发20%的工资10800元；6、补缴社会保险；7、支付夏立丹未签订劳动合同双倍工资33000元。
沈阳维康医药连锁有限公司辩称，夏立丹在沈阳维康医药连锁有限公司单位的工作时间是2000年11月14日。关于解除劳动关系补偿金，不同意支付，夏立丹在工作过程中存在违反沈阳维康医药连锁有限公司规章制度行为。关于4、5月份工资，是拖欠4500元，不是6000元。关于待岗期间收入，沈阳维康医药连锁有限公司在2014年5月和夏立丹解除了劳动关系，不存在待岗工资。关于加班费，沈阳维康医药连锁有限公司实行的是倒班制，即营业人员一天工作5小时，一天工作8小时交替上班，每周工作44小时，超出法定上班时间4小时，沈阳维康医药连锁有限公司对这4小时加班时间，对员工进行了补偿。关于扣发20%工资，沈阳维康医药连锁有限公司单位在2013年5月对员工提成标准进行了调整，整体提成标准下降了，不是夏立丹所说的扣发，故不同意支付。沈阳维康医药连锁有限公司单位确实未给夏立丹缴纳社会保险。关于未签劳动合同双倍工资，因沈阳维康医药连锁有限公司与夏立丹签订了劳动合同，故不同意给付。
一审法院审理查明，夏立丹于2000年11月14日入职沈阳维康医药连锁有限公司单位，从事营业员工作。夏立丹工作时间为一天5小时，一天8小时，节假日不休息，只在春节法定假日休息3天。2012年7月21日，夏立丹、沈阳维康医药连锁有限公司签订一份为期2年劳动合同，约定每月工资1500元。2014年5月中旬，沈阳维康医药连锁有限公司以夏立丹违反单位规章制度为由，解除与夏立丹的劳动关系，拖欠夏立丹2014年4月份工资3000元、5月份工资1500元未支付。夏立丹在职期间，沈阳维康医药连锁有限公司未给夏立丹缴纳各项社会保险。
另查明，沈阳市最低工资标准为：2000年至2005年320元；2006年400元；2007年550元；2008年至2010年700元；2011年900元；2012年1100元；2013年7月至今1300元。
再查明，沈阳维康医药连锁有限公司于2003年12月开立养老保险帐户，于2007年8月开立医疗保险帐户。
夏立丹以要求给付拖欠工资、加班费、待岗期间赔偿、返还扣发工资为由，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出沈劳人仲字（2014）206号仲裁裁决；夏立丹以要求解除劳动关系、给付未签劳动合同双倍工资、加班工资、经济补偿、补缴社会保险费为由，向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出不予受理通知书，夏立丹不服，起诉至法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，如未签订，应承担相应的法律后果。夏立丹入职时就知道其工作岗位的特殊性及沈阳维康医药连锁有限公司在录用时已明确告知工作时间，并在实际工作中实施，可看出夏立丹对沈阳维康医药连锁有限公司当时要求倒班制度及法定休息日不休息的工作时间是无异议的，且在知道上述情形下同意沈阳维康医药连锁有限公司的工资标准，且夏立丹的工作岗位实施倒班制符合特殊工时制的特点，因此按照综合计算工时工作制计算夏立丹加班费更为公平。因沈阳维康医药连锁有限公司单位保存财务凭证的义务为二年，对于之前的工资，因夏立丹未能举证证明，故其工资以当年最低工资标准认定。2012年7月21日，双方签订劳动合同，明确约定工资为1500元，该院认定夏立丹的基本工资为1500元，后期虽每月开3000元左右，超出部分应视为提成。
关于夏立丹主张的确认双方解除劳动关系、支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，因沈阳维康医药连锁有限公司于2014年5月中旬称夏立丹因违反单位规章制度、丢失药品而解除劳动合同，而夏立丹接到沈阳维康医药连锁有限公司通知后未上班，因此双方的劳动合同自此解除，夏立丹再次主张解除劳动合同没有事实依据；但是，沈阳维康医药连锁有限公司未提供夏立丹丢失药品的相关证据，因此夏立丹要求沈阳维康医药连锁有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，该院予以支持，夏立丹自2000年11月14日起在沈阳维康医药连锁有限公司处工作，超过13年6个月，依据法律规定沈阳维康医药连锁有限公司应支付14个月工资作为解除劳动合同经济补偿金。另，沈阳维康医药连锁有限公司自认夏立丹工资陆续涨至3000元（含基本工资及提成），因经济补偿金是以解除劳动合同前平均12个月工资为计算依据，该院确认经济补偿金为42000元（3000元×14个月）。
关于夏立丹要求给付2014年4、5月份拖欠工资的主张，于法有据，该院予以支持。由于2014年5月份夏立丹只上半个月班，故沈阳维康医药连锁有限公司共计拖欠夏立丹工资4500元（3000元＋3000元÷2）。
关于夏立丹要求赔偿待岗期间的收入损失，因双方的劳动合同于2014年5月中旬因沈阳维康医药连锁有限公司提出而解除，双方劳动关系自此解除，夏立丹未有证据证明是沈阳维康医药连锁有限公司要求其待岗，故该请求于法无据，该院不予支持。
关于夏立丹要求给付加班费的主张，因该院认定按照综合计算工时工作制计算加班费，故应计算夏立丹超时加班费及法定节假日加班费。其中，夏立丹的超时加班费计算如下：夏立丹一天工作5小时、一天工作8小时，每月工作时间为195小时（5小时×15天＋8小时×15天），而法定的每月工作时间为166.64小时（20.83天×8小时），夏立丹每月加班28.36小时（195小时－166.64小时），其基本工资为每月1500元，故夏立丹2000年到2005年超时加班费为4694.06元（320元÷21.75天÷8小时×28.36小时×60个月×150%）；2006年超时加班费为1173.51元（400元÷21.75天÷8小时×28.36小时×12个月×150%）；2007年超时加班费为1613.58元（550元÷21.75天÷8小时×28.36小时×12个月×150%）；2008年到2010年超时加班费为6160.96元（700元÷21.75天÷8小时×28.36小时×36个月×150%）；2011年超时加班费为2640.40元（900元÷21.75天÷8小时×28.36小时×12个月×150%）；2012年超时加班费为3813.92元（1100元÷21.75天÷8小时×28.36小时×6个月×150%＋1500元÷21.75天÷8小时×28.36小时×6个月×150%）；2013年超时加班费为4400.68元（1500元÷21.75天÷8小时×28.36小时×12个月×150%）；2014年超时加班费为1833.62元（1500元÷21.75天÷8小时×28.36小时×5个月×150%），共计26330.73元。
因双方均承认只有春节法定假3天休息，其余均上班，而2008年之前法定节假日为10天，故夏立丹每年有7天法定假日加班；2008年起每年法定节假日为11天，故夏立丹每年有8天法定假日加班。夏立丹的法定节假日加班费计算如下：2001年法定假日加班费308.96元（320元÷21.75天×7天×300%）；2002年法定假日加班费308.96元（320元÷21.75天×7天×300%）；2003年法定假日加班费308.96元（320元÷21.75天×7天×300%）；2004年法定假日加班费308.96元（320元÷21.75天×7天×300%）；2005年法定假日加班费308.96元（320元÷21.75天×7天×300%）；2006年法定假日加班费386.2元（400元÷21.75天×7天×300%）；2007年法定假日加班费531.03元（550元÷21.75天×7天×300%）；2008年法定假日加班费772.41元（700元÷21.75天×8天×300%）；2009年法定假日加班费772.41元（700元÷21.75天×8天×300%）；2010年法定假日加班费772.41元（700元÷21.75天×8天×300%）；2011年法定假日加班费993.1元（900元÷21.75天×8天×300%）；2012年法定假日加班费1434.47元（1100元÷21.75天×4天×300%＋1500元÷21.75天×4天×300%）；2013年法定假日加班费1655.17元（1500元÷21.75天×8天×300%）；2014年法定假日加班费620.68元（1500元÷21.75天×3天×300%），共计9482.68元。
关于夏立丹要求沈阳维康医药连锁有限公司补发扣发的20%的工资的请求，夏立丹每月应发工资未低于其主张的基本工资数额，沈阳维康医药连锁有限公司有权决定提点比例，夏立丹无证据证明沈阳维康医药连锁有限公司扣发其工资，故该请求该院不予支持。
关于夏立丹要求补缴社会保险的主张，因依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定，夏立丹要求补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予审理。
关于夏立丹要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求，夏立丹自2000年11月14日入职沈阳维康医药连锁有限公司单位，直到2012年7月21日才签订劳动合同，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故沈阳维康医药连锁有限公司应支付夏立丹11个月工资。另，夏立丹未举证证明当时的工资标准，故以2008年最低工资每月700元计算，该院认定未签劳动合同双倍工资差额为7700元（700元×11个月）。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、沈阳维康医药连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付夏立丹夏立丹拖欠的2014年4、5月份工资4500元；二、沈阳维康医药连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付夏立丹夏立丹解除劳动关系经济补偿金42000元；三、沈阳维康医药连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付夏立丹夏立丹超时加班费26330.73元、法定假日加班费9482.68元；四、沈阳维康医药连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付夏立丹夏立丹未签订劳动合同双倍工资差额7700元；五、驳回夏立丹夏立丹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳维康医药连锁有限公司承担。
宣判后，夏立丹、沈阳维康医药连锁有限公司均不服，向本院提出上诉。
夏立丹上诉称，请求撤销一审判决，依法改判，由沈阳维康医药连锁有限公司承担上诉费。理由：1、沈阳维康医药连锁有限公司应向我支付经济赔偿金而非经济补偿金；2、一审法院认定我与公司之间适用综合工时制的特殊工作制缺乏事实依据及法律依据；3、一审以沈阳维康医药连锁有限公司有自主决策权为由认定克扣20%工资合法确属错误；4、一审以夏立丹未能举证证明工资标准为由按照当年最低工资标准作为认定未签订劳动合同双倍工资及加班费计算基数显示公平；5、一审法院裁判标准及尺度不一。对要求补缴社会保险的主张不予审理错误。
沈阳维康医药连锁有限公司辩称，我公司不是违法解除劳动合同，是夏立丹工作失误，所以我公司不应该给付夏立丹赔偿金。关于加班费，不应给付。我公司没有克扣夏立丹工资，夏立丹的每月工资数额不低于其主张的基本工资数额。我公司为夏立丹缴纳了社会保险，且要求补缴不属于人民法院审理范围。
沈阳维康医药连锁有限公司上诉称，请求撤销一审判决第二、三、四项；诉讼费由夏立丹负担。理由：1、一审法院判决我公司支付解除劳动关系的经济补偿金错误；2、我公司已经对夏立丹进行了加班补偿，不应再支付加班费；3、一审判决我公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额错误。
夏立丹辩称，1、关于经济补偿金，涉及双方合同解除的原因，沈阳维康医药连锁有限公司称丢失药品事宜与夏立丹没有关系，没有证据证明是夏立丹的原因造成药品丢失的；2、关于加班费，沈阳维康医药连锁有限公司与夏立丹签订劳动合同约定按照标准工时制给付工资，应当给付周六周日加班费及法定节假日加班费；3、关于双倍工资差额的问题，沈阳维康医药连锁有限公司虽然后来与夏立丹签订了劳动合同，但不影响夏立丹主张签订合同之前的未签订劳动合同期间的双倍工资。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于夏立丹上诉主张沈阳维康医药连锁有限公司应向其支付经济赔偿金而非经济补偿金的问题。因夏立丹向仲裁机构提出的仲裁申请为经济补偿金，在一审时的诉讼请求也为经济补偿金，故夏立丹要求沈阳维康医药连锁有限公司给付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于夏立丹上诉主张一审法院按综合工时制计算其加班费错误的问题。因沈阳维康医药连锁有限公司未提供证据证明该单位经过批准可以实行综合工时制，故一审按综合工时制计算夏立丹的加班费不妥，应予纠正。因每年52周，夏立丹每周加班二天，其中一天工作5小时，一天工作8小时，每周加班13小时。故夏立丹的双休日加班费计算如下：
2000年至2005年夏立丹工资为每月320元，平均每小时工资为1.84元（320元÷21.75天÷8小时）。2000年11月14日至2005年12月共计266周，故夏立丹2000年至2005年的双休日加班费为12725.44元（13小时×266周×1.84元×200%）；
2006年夏立丹工资为每月400元，平均每小时工资为2.30元（400元÷21.75天÷8小时）。故夏立丹2006年的双休日加班费为3109.60元（13小时×52周×2.30元×200%）；
2007年夏立丹工资为每月550元，平均每小时工资为3.16元（550元÷21.75天÷8小时）。故夏立丹2007年的双休日加班费为4272.32元（13小时×52周×3.16元×200%）；
2008年至2010年夏立丹工资为每月700元，平均每小时工资为4.02元（700元÷21.75天÷8小时）。2008年至2010年共计156周，故夏立丹2008年至2010年的双休日加班费为16305.12元（13小时×156周×4.02元×200%）；
2011年夏立丹工资为每月900元，平均每小时工资为5.17元（900元÷21.75天÷8小时）。故夏立丹2011年的双休日加班费为6989.84元（13小时×52周×5.17元×200%）；
2012年1月至6月夏立丹工资为每月1100元，平均每小时工资为6.32元（1100元÷21.75天÷8小时）。2012年1月6月共26周，故夏立丹2012年1月至6月的双休日加班费为4272.32元（13小时×26周×6.32元×200%）；
2012年7月至2014年5月15日，夏立丹工资为每月1500元，平均每小时工资为8.62元（1500元÷21.75天÷8小时）。2012年7月至2014年5月15日共98周，故夏立丹2012年7月至2014年5月的双休日加班费为21963.76元（13小时×98周×8.62元×200%）。
故夏立丹的双休日加班费共计69638.40元（12725.44元＋3109.60元＋4272.32元＋16305.12元＋6989.84元＋4272.32元＋21963.76元）。
关于夏立丹的法定节假日加班费。每年法定节假日为11天，夏立丹春节休息3天，故每年夏立丹在法定节假日加班8天，沈阳维康医药连锁有限公司应支付其3倍工资。8天法定节假日中，按4天8小时，4天5小时计算。2000年11月14日到2000年12月31日没有法定节假日，故夏立丹的法定节假日加班费计算如下：
2001年至2005年，夏立丹的法定节假日加班费为1435.20元（4天×8小时×1.84元×5年×300%＋4天×5小时×1.84元×5年×300%）；
2006年，夏立丹的法定节假日加班费为358.80元（4天×8小时×2.30元×300%＋4天×5小时×2.30元×300%）；
2007年，夏立丹的法定节假日加班费为492.96元（4天×8小时×3.16元×300%＋4天×5小时×3.16元×300%）；
2008年至2010年，夏立丹的法定节假日加班费为1881.36元（4天×8小时×4.02元×3年×300%＋4天×5小时×4.02元×3年×300%）；
2011年，夏立丹的法定节假日加班费为806.52元（4天×8小时×5.17元×300%＋4天×5小时×5.17元×300%）；
2012年1至6月，法定节假日为7天，其中春节休息3天，故2014年夏立丹在法定节假日加班4天，按2天8小时，2天5小时计算。夏立丹的法定节假日加班费为492.96元（2天×8小时×6.32元×300%＋2天×5小时×6.32元×300%）；
2012年7月至2014年5月15日，法定节假日为21天，其中春节休息共6天，故2012年7月至2014年5月夏立丹在法定节假日加班15天，按8天8小时，7天5小时计算。夏立丹的法定节假日加班费为2560.14元（8天×8小时×8.62元×300%＋7天×5小时×8.62元×300%）。
故夏立丹的法定节假日加班费共计8027.94元（1435.20元＋358.80元＋492.96元＋1881.36元＋806.52元＋492.96元＋2560.14元）
综上，夏立丹的加班费共计77666.34元（69638.40元＋8027.94元）。
关于夏立丹上诉主张沈阳维康医药连锁有限公司为其补发克扣的20%工资的问题。因夏立丹未能提供证据证明沈阳维康医药连锁有限公司克扣其20%的工资，且夏立丹每月应发工资未低于其主张的基本工资数额，故夏立丹的该项上诉主张，本院不予支持。
关于夏立丹上诉主张按照最低工资标准作为未签订劳动合同双倍工资及加班费计算基数显失公平的问题。因用人单位保存财务凭证的义务时间为二年，对于之前的工资，应由夏立丹承担举证责任，因夏立丹未能举证证明，故其工资以当年最低工资标准认定并无不当。故夏立丹的该项上诉主张，本院不予支持。
关于夏立丹上诉主张要求沈阳维康医药连锁有限公司为其补缴社会保险的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故夏立丹要求沈阳维康医药连锁有限公司补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的范围，不予审理。夏立丹的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳维康医药连锁有限公司上诉主张不应给付夏立丹经济补偿金的问题。因沈阳维康医药连锁有限公司并未提供证据证明夏立丹存在违反单位规章制度、丢失药品的行为，故沈阳维康医药连锁有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳维康医药连锁有限公司上诉主张不应支付夏立丹加班费的问题。沈阳维康医药连锁有限公司称夏立丹每月的1500元中包含了加班补偿，但未能提供证据予以证明，故沈阳维康医药连锁有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳维康医药连锁有限公司上诉主张一审判决未签订劳动合同的双倍工资差额错误的问题。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故沈阳维康医药连锁有限公司应自法律实施之日起一个月内与夏立丹签订劳动合同。因双方于2012年7月21日签订劳动合同，故沈阳维康医药连锁有限公司应支付夏立丹11个月的双倍工资差额。故沈阳维康医药连锁有限公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第1386号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第1386号民事判决第五项；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第1386号民事判决第三项为：沈阳维康医药连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付夏立丹加班费77666.34元；
四、驳回双方其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由沈阳维康医药连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙国华
审判员 孙菁蔓
审判员 钟 洁
二〇一五年十一月五日
书记员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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