山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终163号
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托诉讼代理人：高传峰，山东宏易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营旭日冷暖设备有限责任公司，住所地：山东省东营市东营区北二路568号。
法定代表人：侯喜堂，总经理。
委托诉讼代理人：孙建春，男，汉族，该公司员工，住山东省平度市蓼兰镇焦家寨村576号。
委托诉讼理人：王红美，山东华运律师事务所律师。
原审被告：海天建设集团有限公司济宁分公司，住所地：山东省济宁高新区双闸科技园小区17号楼三层西户。
负责人：徐江南，经理。
委托诉讼代理人：高传峰，山东宏易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。
上诉人海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)因与被上诉人东营旭日冷暖设备有限责任公司(以下简称旭日公司)、原审被告海天建设集团有限公司济宁分公司（以下简称海天济宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东营旭日公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审已查明上诉人共七次向旭日公司支付现金1,659,101.44元，但上诉人支付该现金时并未扣除8.5%的管理费即141,023.622元，一审时上诉人也未认可管理费扣除。2、一审时上诉人提交了与旭日公司及置城集团三方所签订的《安装工程款拨付协议》，该协议第二条约定本案所涉工程款的拨付义务已转移给置城集团；2014年9月17日上诉人与旭日公司签订协议，约定本工程中包括民工工资、材料款、工程所有财务结算，均由旭日公司直接向置城集团主张。因此本案的工程款支付主体应为置城集团。二、一审程序不当。1、被上诉人委托济宁任城工程咨询有限公司进行的工程价格鉴定，上诉人明确表示不认可，要求重新鉴定，一审法院未予准许，程序违法。该鉴定机构的鉴定人员并未取得相应的鉴定资质，是鉴定结束后补办的资质证书。2、上诉人一审要求追加置城集团为本案被告，符合法律规定，因置城集团尚欠上诉人巨额工程款，也不会给其造成损失。一审法院未予准许，程序不当。三、一审扣除管理费是错误的，按照一审认定工程总价款为4,504,416.02元，双方约定扣工程款的8.5%为管理费，总计应扣除382,875.36元，在一审中被上诉人已认可实际收到工程款2,773,792.51元，下欠工程款应是1,347,748.15元。
旭日公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海天公司共拨付七次工程款，均扣除了8.5%的管理费，付款凭证中有记录；海天公司在第一次开庭时也承认已付工程款扣除了管理费。海天公司虽然与被上诉人签订了关于工程款由置城集团直接拨付的协议，但该协议中置城集团并没有盖章同意，该协议为第三人设定义务的条款无效；况且协议签订的目的是为了工程进度，没有变更双方之间的工程承包合同关系，不经过海天公司的账户直接把应该拨付的工程款拨付给被上诉人，不构成债务的转移或加入。一审法院依法委托济宁仁城工程咨询有限公司进行了工程价格鉴定，海天公司对结果不服要求重新鉴定，但并没有提供相关证据证明鉴定结论是错误的，显然重新鉴定是为拖延时间。上诉人要求追加置城集团为共同被告承担付款责任没有法律依据。
海天济宁分公司述称，同意海天公司的上诉意见。
旭日公司向一审法院起诉请求：判令海天公司及济宁分公司支付拖欠的工程款2,376,033.39元及自2013年11月25日至履行完毕之日止的同期银行贷款利息。后变更诉讼请求，要求支付工程款1,730,623.51元及利息。
一审法院认定事实：2010年5月25日，置城集团与被告海天公司签订《建设工程施工合同》，置城集团开发的“济宁八号公馆”IV-1、IV-2号楼土建及水、电、暖图纸内容中的全部工程承包给被告施工。被告海天济宁分公司把总承包合同中的水、电、暖气工程承包给原告旭日公司，双方于2010年11月17日签订了《安装工程施工合同》，合同采取包工包料的承包方式，同时对付款方式、保修期、工期、工程质量等进行了约定。合同签订后，原告旭日公司根据合同的约定及被告海天济宁分公司的要求组织施工，海天济宁分公司根据合同约定，按照工程进度拨付工程款，2012年8月30日拨付工程款96,167元；同年12月14日拨付工程款50,000元；2013年1月18日拨付工程款97,950.3元；同年1月24日拨付工程款450,857元；同年7月5日拨付工程款116,083.16元；同年7月15日拨付工程款76,441.98元；同年8月1日拨付工程款771,602元，上述工程款共计1,659,101.44元，均有原告方人员签收的领款凭条，该款已经扣除应当向被告交纳的管理费。因被告拨付工程款不及时，为了保证工程进度，2013年7月5日，旭日公司简称丙方、海天济宁分公司简称乙方在置城集团简称甲方的协调下，甲、乙、丙三方签署《安装工程拨付协议》，协议第二条第一项“对于甲方根据主合同对乙方拨付的安装施工部分的工程款按照工程进度百分之七十直接向丙方支付，乙方予以配合。第二项丙方同意对该工程款乙方有权根据规定扣除8.5%的管理费（含税）。”根据该协议，置城集团向原告旭日公司拨付工程款：2013年10月25日付款141,892.5元；2014年6月6日付款188,166.31元；2014年11月27日付款167,087元；2013年10月25日付款80,000元；2013年11月20日付款180,000元；2014年1月21日付款110,000元；2014年4月25日付款10,000元、2014年12月19日付款27,120元；2015年2月4日付款120,000元，共计付款1,024,265.8元。2013年11月28日，整体工程由置城集团交付业主投入使用，被告海天济宁分公司付款1,659,101.44元；开发公司置城集团付款1,024,265.8元，合计给付原告工程款2,683,367.24元，在庭审过程中，原告自认两被告给付工程款2,773,792.51元。原告对剩余的工程款向被告多次索要未果，原告诉至法院。在审理过程中，原、被告对工程价款有争议，原告向法院提交了工程价款审计的申请。根据原告的申请，法院于2015年7月13日委托济宁仁城工程咨询有限公司进行工程价格鉴定，2015年10月10日，济宁仁城工程咨询有限公司出具《工程结算编制报告书》，认定该工程造价为4,504,416.02元。原告旭日公司根据鉴定报告结果变更诉讼请求，要求被告支付工程款1,730,623.51元及利息。法庭辩论终结后，被告向法院邮寄提交了追加被告申请，要求追加置城集团为本案的被告参加诉讼。但原告不同意追加，且不要求置城集团承担支付工程款的责任。另查明，被告海天公司原名浙江海天建设集团有限公司，于2015年3月11日变更为海天建设集团有限公司。
一审法院认为，置城集团与被告海天公司于2010年5月25日签订了《建设工程施工合同》，置城集团将“济宁八号公馆”IV-1、IV-2号楼工程承包给被告海天济宁分公司，被告海天济宁分公司将“济宁八号公馆”IV-1、IV-2号楼的水、电、暖气工程转包给原告旭日公司，双方于2010年11月17日签订了《安装工程施工合同》，该合同合法有效，原告按照合同的约定完成的施工内容，“济宁八号公馆”IV-1、IV-2号楼于2013年11月28日交付业主使用，应当视为合格工程，原告要求被告支付下欠工程款及利息，予以支持。该工程经过济宁仁城工程咨询有限公司审计，认定工程总造价为4,504,416.02元，后济宁仁城工程咨询有限公司补充了鉴定报告中的营业执照、鉴定人员的资质证书，该鉴定合法有效，予以采信。原、被告与建设方签订的《安装工程款拨付协议》第二条约定被告提取工程款的8.5%作为管理费，是三方的真实意思表示，不违反法律的规定，应当从被告支付给原告的工程款中扣除管理费。被告已支付给原告工程款1,659,101.44元，（已扣管理费），下剩余工程款原告应当向被告交付的管理费[（4,504,416.02×0.085-1,659,101.44）×0.085]241,851.74元。关于下欠工程款数额，原告旭日公司提供的证据及自认其已经领到工程款2,773,792.51元，在第一次庭审中，两被告均认可已付工程款属实，第二次开庭中，被告方代理人又否认该数额，但未在法庭规定的时间未提供证据。根据庭审及置城集团提供的证明，两公司共支付给原告工程款为2,683,367.24元。未超过原告自认的2,773,792.51元，应当认定原告自认的数额，被告下欠原告工程款【4,504,416.02(总工程款）-241,851.74元（管理费）-2,773,792.51元（原告已领款）】1,488,771.77元。该工程已于2013年11月28日交付业主使用，到现在已经超过24个月的保修期，工程质保金不应再扣除，原告要求支付下欠的全部工程款，应当支持。利息的计算数额基数为1,263,550.97元{从拖欠的工程款中扣除质保金[1,488,771.77-225,220.8（4,504,416.02×0.05）]}。关于被告要求追加置城集团作为共同被告的请求，原告旭日公司与被告海天济宁分公司签订了《安装工程施工合同》，合同主体是旭日公司与海天济宁分公司，双方均履行合同约定的义务。原告与置城集团不存在施工合同关系，被告要求追加建设方置城集团作为被告承担偿还下欠工程款的申请，原告不同意追加并不要求置城集团承担还款责任，且该事实已经查明，虽原、被告与置城集团签订了《安装工程款拨付协议》，其目的是为了保证工程进度，不视为付款责任的转移，被告要求追加建设方作为被告承担偿还下欠工程款的申请，不予支持。判决：一、被告海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告东营旭日冷暖设备有限公司工程款1,488,771.77元及利息（以1,263,550.97元为基数，自2013年11月28日起至判决生效履行期满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告东营旭日冷暖设备有限公司其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,376元，保全费5,000元，由原告东营旭日冷暖设备有限公司负担案件受理费2,177元；被告海天建设集团有限公司负担案件受理费18,199元，保全费5,000元；鉴定费60,000元，由原告东营旭日冷暖设备有限公司负担40,169元，被告海天建设集团有限公司负担19,831元。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于海天公司是否为工程款的支付义务主体问题。旭日公司与海天济宁分公司及置城集团三方虽然签订了拨付款协议，但签订该协议目的是为保证工程的进度，协议第四条亦明确注明置城集团是基于工期的目的对海天济宁分公司与旭日公司的争议进行的调解，海天济宁分公司不得对置城集团的本次行为及签署的意见用于其他解释。可以看出置城集团并未自愿代海天济宁分公司承担对旭日公司的工程款支付义务。海天济宁分公司作为施工合同的一方当事人，根据合同相对性原则，负有向旭日公司支付工程价款的义务，双方签订的施工合同及2014年9月17日的协议中关于旭日公司可直接向建设单位主张工程款的约定，是赋予了旭日公司可代海天济宁分公司向置城集团主张相应工程款的权利，但置城集团对此并未予以认可，置城集团与海天济宁分公司、旭日公司三方之间并没有达成相应债务转移的约定，海天公司以此理由要求追加置城集团为本案被告，没有事实和法律依据，一审法院不予追加程序并无不当。关于鉴定结论能否作为认定本案事实依据的问题。对于鉴定机构和人员的资质问题，一审法院依职权与鉴定机构联系后，鉴定机构补充了相关资质证书，证明鉴定时该鉴定机构具有相关鉴定资质，海天公司收到的鉴定结论上没有附相关资质证书并不影响鉴定结论的效力，海天公司不予认可，理由不能成立，一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。关于海天公司已支付给旭日公司的工程款是否已扣除管理费的问题。一审庭审中海天公司认可已支付的工程款已经扣除了管理费，是按当月支付款的8.5%扣除的;且海天公司提交的领款凭证上亦明确载明了扣除管理费的相关内容。海天公司主张已支付的165万余元没有扣除管理费，与事实不符，不予采信。
综上所述，上诉人海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,019元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 芳
代理审判员 吕玉宝
代理审判员 马 斌
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 金广洋