广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民二终字第34号
上诉人（一审被告）：广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西玉林市玉州区沿江南路14号，组织机构代码20043930-9。
法定代表人：李滔，该公司董事长。
委托代理人：张虹，广西欣和律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：黄国斌，广西平果县航务管理所干部。
委托代理人：韦业新，广西凤山律师事务所律师。
上诉人广西现代路桥工程有限责任公司（以下简称现代公司）与上诉人黄国斌建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2012年6月28日作出（2012）凤民初字第19号民事判决，上诉人黄国斌不服，向本院提出上诉，本院于2012年12月20日作出（2012）河市民二终字第143号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后作出（2013）凤民重字第1号民事判决，上诉人现代公司和黄国斌均不服，分别向本院提出上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成由审判员张世道担任审判长，审判员覃再娟、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人现代公司的委托代理人张虹、上诉人黄国斌到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年11月9日，东巴凤二级公路工程建设办公室（以下简称建设办）作为发包方与承包方现代公司签订《合作协议书》及《补充协议书》，约定由现代公司承建凤山至巴马二级公路№F2合同段（以下简称№F2合同段）工程，工程总造价为21974041元等。同月13日，现代公司与黄国斌签订《施工合作协议书》约定：现代公司将其承包的№F2合同段工程转包给黄国斌施工，工程总造价为21974041元，以建设办最后签证结算为准；现代公司负责理顺上下之间工作关系及配备项目经理、计量员和财务会计、出纳各一人对黄国斌施工情况、工程费用进行管理监控，现代公司配备人员的工资由黄国斌支付等；黄国斌负责工程的施工、完成及缺陷修复工作，自负盈亏，并按工程计量总价的2%支付给现代公司作为该工程的利润。同月18日，黄国斌与陈泽坚签订《施工合作协议书》，约定黄国斌将其承包的№F2合同段工程的绝大部分工程分包给陈盛志、陈泽坚、潘雄飞三人施工。后因工程款支付问题，2007年2月起，陈泽坚等人先后向凤山县法院、河池市中级人民法院起诉黄国斌、现代公司和建设办，请求支付尚欠工程款。2010年10月11日，河池市中级人民法院作出（2010）河市民一初字第5号民事判决书，判决黄国斌向陈泽坚等人支付尚欠工程款1860763.76元，因区公路局未付工程款636678.9元，1860763.76元中由区公路局支付636678.9元，该判决现已发生法律效力。
另查明，现代公司与建设办结算的工程款为20918682元，黄国斌与现代公司至今尚未对工程款进行结算。№F2合同段设立项目经理部，2004年3月12日，建设办批复现代公司关于《更换项目经理、技术负责人的请示》，同意变更黄浩为№F2合同段的项目经理。同月24日、7月11日，项目经理部从建设办支付给黄国斌的工程款中分别扣除预付给现代公司机械台班费14.5万元、16万元，2006年4月5日、2007年4月19日分别扣除付给现代公司管理费12.52万元、3万元。
一审法院审理认为：本案系建设施工合同纠纷。黄国斌与现代公司签订的《施工合作协议书》名为合作协议，实为将全部工程转包给无相应资质的黄国斌施工，该转包行为违反了法律禁止性规定，故双方签订的《施工合作协议书》无效。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：黄国斌的诉请是否属重复起诉；黄国斌的起诉是否超过了时效；黄国斌诉请现代公司返还760200元是否有事实和法律依据。
一、关于黄国斌的起诉是否属重复起诉的问题。
黄国斌认为，在本案之前，其未就本案诉请向法院提出诉讼，在法院已审结的案件中，未对本案工程款进行审理，黄国斌的诉请不属于重复起诉。现代公司认为，已生效的河池市中级人民法院（2010）河市民一初字第5号民事判决确认除建设办尚未支付的636678.9元工程款以外，现代公司不欠黄国斌工程款。因此，本案诉争的法律关系，法院已经进行了审理，并作出了判决，黄国斌不服前述判决应当申请再审，而不是另行起诉。该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院已经处理的案件，双方当事人都不得就同一诉讼标的，以同一理由向人民法院另行起诉。但在陈泽坚等诉黄国斌、现代公司建设工程施工合同纠纷一案中，河池市中级人民法院未对本案所涉及的建设工程施工合同引起的工程款进行审理。因此，黄国斌的诉请不属于重复起诉。
二、关于黄国斌的起诉是否超过诉讼时效的问题。
黄国斌认为，其起诉未超过诉讼时效。现代公司认为，该公司最后一次付款给黄国斌的时间为2007年4月19日，黄国斌2012年1月16日才提起诉讼，超过了两年的诉讼时效。该院认为，黄国斌以其与现代公司签订的《合作协议书》于2010年10月11日被河池市中级人民法院宣告为无效合同后，以建设领域无效合同处理的法律规定诉请现代公司返还工程款，其诉讼时效应从法院确认合同无效的判决生效之日起计算。法院判决确认黄国斌、现代公司签订的建设施工合同为无效合同的时间是2010年10月11日，后黄国斌于2011年8月1日就本案诉争事项向该院起诉，之后申请撤诉，该院于同月18日裁定准许黄国斌撤诉，该裁定书于同年9月21日生效，故本案的诉讼时效期间应从同月22日起算，黄国斌于2012年1月16日提起本案诉讼，并未超过法律规定的二年诉讼时效。
三、关于黄国斌诉请现代公司返还工程款760200元是否有事实和法律依据的问题。
黄国斌认为，现代公司在本工程中只是挂名，没有实际参加施工，所有工作都由黄国斌独自完成。黄国斌是实际施工人，建设办付给项目经理部的工程款应全部支付给黄国斌，但现代公司却从建设办所付工程款中扣了760200元，按建设领域无效合同处理的法律规定，黄国斌作为实际施工人要求按无效合同返还工程款，应得到支持。现代公司从工程中扣了760200元，损害了黄国斌合法权益，应予返还。现代公司认为，该公司不但没有欠付黄国斌工程款，反而多付了30多万元工程款。该公司收取的台班费两笔共计30.5万元，管理费两笔共计15.52万元都是按合同约定收取。合同已明确约定了现代公司的管理范围，现代公司收取管理费是有依据的。该院认为，黄国斌诉请现代公司返还工程款760200元，其实质是要求现代公司返还项目经理部扣给现代公司的台班费30.5万元、管理费15.52万元，另有黄国斌认为现代公司从质保金中扣的30万元，共计760200元。项目经理部扣给现代公司机械台班费30.5万元、管理费15.52万元，有双方认可的银行存款细账为凭证，现代公司亦认可收到上述款项。另外，30万元质保金的问题黄国斌不能提供充分证据予以证实，而且双方至今还没有进行对账结算，应承担举证不能的后果。
关于黄国斌请求现代公司返还机械台班费30.5万元的问题。现代公司认可收取机械台班费30.5万元，并认为该款系现代公司应得的，合同也约定由现代公司提供机械施工。但实际上现代公司没有任何机械用在涉案工程施工，现代公司在整个审理过程中无证据证明其提供机械的名称、型号、操作机械人员姓名、工程计量、台班工时等。工程施工过程中具体机械施工人员之一的陈盛志出具证明证实现代公司没有任何机械在该工程段施工。现代公司称其有机械参与施工，仅仅是口头申辩，没有证据证明。现代公司收取的本属黄国斌的工程款作为机械台班费没有事实依据。黄国斌作为该工程实际施工人，其主张由现代公司返还该工程款项，于法有据，该院予以支持。
关于黄国斌请求现代公司返还现代公司称为管理费的15.52万元的问题。该款系账上反映管理费，并无合同约定。实际上，黄国斌是实际施工者，也是工程施工的管理者，现代公司委派人员的工资、工作费用全由黄国斌支付，现代公司不付任何费用，合同也并未约定黄国斌向现代公司支付管理费。根据《建筑安装工程费用项目组成》所规定的管理费是包括管理人员工资、办公费、差旅费、财务费、税金费等，而这些费用是黄国斌支付的，现代公司另行收取黄国斌工程款作为管理费，不符合事实，不符合规定，该院不予支持。
关于黄浩在本案中的地位和作用问题。2004年3月12日，凤巴二级公路工程建设办公室批复现代公司关于《更换项目经理、技术负责人的请示》，同意现代公司意见，变更黄浩为该工程合同段的项目经理。之后，黄浩作为现代公司任命的项目经理，划黄国斌的工程款到现代公司账上的款项名称由现代公司自行确定。诚然，黄国斌在与现代公司签订《施工合作协议书》后又与陈盛志等人签订《施工合作协议书》后不到20天的2003年12月1日向现代公司作了说明，委托黄浩负责该合同段工程管理及工程款的支付等，但黄国斌从未委托黄浩支付给现代公司机械台班费和管理费。因工程款的支付不完全到位等原因，引起陈盛志等人以黄国斌和现代公司作为被告向法院起诉，案件几经周折，2010年10月11日，河池市中级人民法院作出了由黄国斌给付陈盛志等人工程款1224084.86元，现代公司无责任的判决。该判决已发生法律效力。
综合上述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条规定，经合议庭评议、该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、现代公司返还黄国斌工程款（台班费）305000元、（管理费）155200元，共计460200元；二、驳回黄国斌的其他诉讼请求。本案受理费11402元，由黄国斌负担4500元，现代公司负担6902元。
上诉人现代公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄国斌的诉讼请求。主要理由：一审认定事实不清，法律适用错误。1、本案讼争的法律关系，已经生效判决处理。黄国斌的起诉违反“一事不二理”的民事诉讼原则，应予驳回。河池市中级人民法院在审理陈盛志、陈泽坚及潘雄飞诉黄国斌、现代公司一案中，已经对现代公司是否欠付黄国斌工程款进行了审理，确认除建设办尚未支付的636678.90元工程款以外，现代公司并不欠黄国斌工程款。2、黄国斌的起诉已过诉讼时效。一审认定本案的诉讼时效从法院确认施工合同无效的判决生效之日起计算错误。黄国斌起诉的理由是其向现代公司支付的760200元应予返还，案件审查的是该款的支付有无合法理由（如台班费的支付是否有事实依据，管理费应否支付等），如果没有合法理由现代公司应当返还，因此，本案实际上是不当得利纠纷，而不是“基于合同无效，请求恢复原状，返还财产”的纠纷。不当得利的认定并不依赖于合同的效力，尤其是建设工程合同的效力更不可能决定款项支付的合法性。因为在工程质量合格的情况下，处理的结果是一样的，都是按合同约定支付工程款。因此，一审以无效合同的效力被确定之日作为本案诉讼时效起算日，是未能正确认识本案的性质，将不当得利之诉误认为无效合同返还财产之诉。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”黄国斌作为工程承包人，向项目经理部委派了项目管理人员，知道每笔款项的支付情况，因此，其请求返还本案讼争的760200元的诉讼时效应从款项支付之日起算，前述款项中最后一笔款项的支付时间是2007年4月19日，在陈泽坚等人诉黄国斌一案中，黄国斌也未就前述款项向现代公司主张过权利，直至2012年才提起本案诉讼，己超过诉讼时效。3、黄国斌向现代公司支付机械台班费30.5万元应予支持。现代公司提交了付款凭证、借款条、合同证据等证明30.5万元的确系支付机械台班费，且得到了黄国斌的委托代理人黄浩的签字认可，同意支付。在此情形下，根据证据规则，举证责任转移至黄国斌，黄国斌如果要否定前述主张，就应当提交证据证明。黄国斌提交了分包人陈盛志的证言，证明现代公司没有机械台班投入。该证据不应采信，理由：一是陈盛志没有出庭接受质证，其证明不能作为有效证据采信；二是陈盛志只承包部分工程，不了解其承包工程以外的施工情况；三是陈盛志与本案有利害关系，由于在陈泽坚、陈盛志等人诉黄国斌一案中，有将近120万元的款项由黄国斌承担，可能出现执行困难，如果黄国斌在本案中胜诉，陈泽坚、陈盛志等人可以从中得回部分款项。一审法院对该证据的采信违反了证据采信规则。需要说明的是黄浩的身份问题。黄浩是黄国斌找来担任项目经理的，现代公司按合同约定，向业主报送了黄浩担任项目经理的申请，黄浩绝不是现代公司的员工，而是黄国斌委派的工地管理人。黄国斌对黄浩的授权范围非常清楚，包括了支付工程款。在本案以及陈泽坚等人诉黄国斌一案中，都可以看到，项目经理部绝大多数款项的支付都是经黄浩签字同意，黄国斌从未就机械台班费的支付向黄浩另行出具过委托。如果因为授权没有具体指向机械台班费的支付，又如何解释黄浩签字同意下向陈泽坚等人支付机械台班费的行为？如果黄浩的支付行为超出黄国斌的授权范围，黄国斌为何不要求黄浩承担连带责任？一审法院以偏盖全，否定黄浩的授权范围，是对事实的不尊重。从程序上说，即使黄国斌有证据证明此30.5万元并非机械台班费，也应当在付款后一年内以重大误解请求撤销支付，追回款项。因此，黄国斌请求现代公司返还30.5万元实体上没有证据支持，程序也是错误的。4、黄国斌应向现代公司支付管理费。现代公司与黄国斌签订的《施工合作协议书》第二条第5项约定，黄国斌确保按工程计量总价2%的金额提交给现代公司，合同说的是“利润”，双方习惯称为管理费。合同约定工程计量总价为21974041元，现代公司应得管理费为43.95万元。现代公司提交了充分的证据证明该公司已经按合同约定履行了管理义务，现只收取15.52万元管理费，并未超出合同约定。虽然现代公司派出人员的工资、差旅等相关费用由黄国斌以工程款支付，但这些费用是实际的支出，并不归现代公司所有，现代公司本身并没有因此类费用的支出受益。黄国斌将部份工程转包给第三方，也向第三方收取了管理费，并且得到了法院的判决支持。黄国斌对现代公司的管理费，绝大部份己由陈泽坚等人承担并实际支付。综上，由于现代公司对黄国斌的区区2%管理费都未能支持，出现了以下后果：违反了合同当事人的意思自治，导致黄国斌获得了超出合同约定的工程款，导致黄国斌额外牟利，损害了国有企业的合法权益。5、一审判决偏离了黄国斌的主张。黄国斌起诉的理由是要求现代公司返还所扣的760200元，但在几次庭审中，黄国斌对760200元的构成说法不一，到最后更撇开此760200元，转而要求法院调查其支付的履约保证金的去向，现代公司根据其请求向一审法院提交了相关的证据。但一审法院对黄国斌变更的理由未予理会，仍然按照其原来的请求审理，实际上己偏离了黄国斌的主张。综上所述，一审判决存在重大的事实认定及法律适用错误，程序违法，现代公司不但没有欠付黄国斌工程款，反而超付了工程款，黄国斌的诉讼请求没有事实和法律依据，且起诉程序违法，请求驳回黄国斌的起诉。
上诉人黄国斌亦不服一审判决，上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判支持现代公司返还300000元履约保证金给黄国斌；3、一、二审诉讼费用由现代公司承担。主要理由：黄国斌请求现代公司返还300000元履约保证金有事实和法律依据。现代公司认可扣取黄国斌300000元履约保证金，但称已用该款为黄国斌纳税，并提供纳税凭证。但是，黄国斌的税费建设办在下拨工程款时已经扣缴，建设办亦出具证明证实。纳税凭据存于现代公司，因工程是以现代公司名义中标的，故纳税人写为现代公司，并非现代公司以自身其他收入或黄国斌的保证金纳税。现代公司当时在凤山县还承包有其他工程施工，其无证据证明用黄国斌的保证金来为黄国斌纳税。保证金属黄国斌的财产，工程已完工并验收合格使用多年，现代公司依法应予退还。再说，双方签订的《施工合作协议书》已被生效判决确定为无效合同，现代公司根据无效合同得到黄国斌履约保证金，依法应予返还。
黄国斌二审提供电汇凭证一张，拟证明建设办已将黄国斌交纳的履约保证金退还给现代公司。电汇凭证内容为建设办于2006年1月23日向现代公司汇款1197404元，用途为退履约金。现代公司质证对电汇凭证的真实性无异议，但主张该款已用于支付工程款和纳税。本院认为，现代公司对该证据的真实性、客观性、关联性均无异议，应予认定。
当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：1、现代公司原名称为玉林市现代路桥工程有限责任公司。2、2003年12月1日，黄国斌向现代公司出具委托书，全权委托黄浩负责凤山至巴马二级公路工程№F2合同段工程施工管理，材料、机械、人员调配，与劳务队签订协议书及工程款的支付。3、№F2合同段项目经理部于2004年3月24日、7月11日分别支付现代公司机械台班费14.50万元、16万元，合计30.50万元；2006年4月5日支付现代公司管理费12.80万元（现代公司实收12.52万元，黄国斌收2800元），均经黄浩事先签字同意支付。4、工程施工过程中，现代公司按照合同约定向№F2合同段项目经理部派遣项目副经理、会计、出纳等人员参与工程管理。5、2006年1月23日，建设办将黄国斌交纳的履约保证金剩余部分1197404元退给现代公司。黄国斌及现代公司均认可除30万元外，其余保证金已退给黄国斌。6、2006年1月26日，黄国斌出具收条给现代公司，内容为收到现代公司退回№F2合同段履约保证金30万元，并将该款预留在现代公司作为该标段所得税款项。7、2004年4月6日、10月10日、2005年1月4日、2006年6月6日，现代公司分四次向玉林市地方税务局共缴纳个人所得税等23.9167万元，未注明是哪一个工程的税款；2006年5月26日、6月2日、6月13日、7月13日，现代公司分四次共向凤山县地方税务局缴纳经营所得税19.45万元，备注栏注明：凤山至巴马二级路工程。8、在一审法院第一次审理本案时，现代公司曾主张代黄国斌缴纳上述19.45万元的税款。
综合双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案如何定性；2、本案是否属重复诉讼；3、黄国斌请求现代公司返还工程款760200元是否有事实和法律依据；4、本案是否超过诉讼时效。
本院认为：一审法院认定现代公司与黄国斌签订的《施工合作协议书》无效正确，本院予以确认。因涉案工程经验收合格，故承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
一、关于本案的定性问题。黄国斌的诉讼请求是要求现代公司返还760200元工程款，双方讼争的是以建设工程施工合同法律关系为基础而产生的返还工程款纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。现代公司主张本案应定性为不当得利纠纷，没有事实和法律依据，不予支持。
二、关于本案是否属重复诉讼的问题。现代公司与黄国斌之间的工程款纠纷，本案诉讼之前并未经过人民法院审理，本院原审理的陈盛志、陈泽坚及潘雄飞诉黄国斌、现代公司一案，审理的是黄国斌拖欠陈盛志、陈泽坚及潘雄飞工程款的纠纷，与本案审理内容不同，两案不构成重复诉讼。故对现代公司关于本案属于重复诉讼的上诉主张，不予支持。
三、关于黄国斌请求现代公司返还工程款760200元是否有事实和法律依据的问题。首先，台班费问题。现代公司与黄国斌签订的合同中，有关于黄国斌向现代公司支付机械台班费的约定，№F2合同段项目经理部将30.5万元机械台班费支付给现代公司，事先经黄国斌的委托代理人黄浩签字同意，而黄国斌对黄浩的授权范围包括了工程款的支付，故黄浩上述行为即视为黄国斌本人同意支付台班费给现代公司。现黄国斌否认其应支付机械台班费给现代公司，主张现代公司并没有机械设备参与工程施工，则应由其对该事实负举证责任，但黄国斌未能提供相应的证据予以证实，故对其主张不予采纳。其次，管理费问题。合同约定黄国斌应支付工程计量总价2%的金额作为现代公司的利润，虽然合同无效，但现代公司已按照合同约定向№F2合同段项目经理部派遣项目副经理、会计、出纳等人员参与工程管理，可参照合同约定取得相关费用。现代公司主张其收取黄国斌15.52万元的管理费即为合同约定的利润，综合其中12.52万元管理费的支付得到黄浩签字同意，故对现代公司关于合同中的“利润”即为“管理费”的主张本院予以采纳。现代公司收取15.52万元管理费并未超过约定的工程计量总价的2%，故黄国斌诉请返还于法无据，不予支持。再次，履约保证金问题。现代公司主张已用履约保证金代黄国斌缴纳税款43.3667万元，但所提供的纳税凭证只有19.45万元可证实是用于本案工程，且现代公司在一审法院第一次审理本案时主张代黄国斌缴纳的税款亦是这19.45万元，而另外23.9167万元税款不能证实用于本案工程，故黄国斌预留在现代公司的30万元保证金，扣除现代公司实际缴纳本案工程经营所得税19.45万元后，剩余10.55万元应退还黄国斌。综上，黄国斌所主张的76.02万元中，现代公司应退还保证金10.55万元。
四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。黄国斌与现代公司在履行建设工程施工合同过程中产生纠纷，黄国斌诉请现代公司返还工程款，属建设工程施工合同纠纷。因双方就工程款尚未进行结算，不能认定黄国斌知道或应当知道权利被侵害，诉讼时效应从黄国斌起诉时起算，故本案并未超过诉讼时效。现代公司主张本案应按不当得利纠纷确定诉讼时效没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律和实体处理部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持凤山县人民法院（2013）凤民重字第1号民事判决第二项；
二、变更凤山县人民法院（2013）凤民重字第1号民事判决第一项为：上诉人广西现代路桥工程有限责任公司返还上诉人黄国斌保证金10.55万元。
一审案件受理费11402元（黄国斌已预交），二审案件受理费11402元（黄国斌已预交5800元，现代公司已预交11402），合计22804元，由上诉人黄国斌负担18000元，上诉人广西现代路桥工程有限责任公司负担4804元。上诉人广西现代路桥工程有限责任公司多预交的二审案件受理费6598元，该款中的798元从该公司应返还黄国斌的保证金中扣除，余款5800元由本院退还。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张世道
审 判 员 覃再娟
代理审判员 韦海平
二〇一四年九月十六日
书 记 员 肖绍玉