宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁03刑终25号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾小飞，男，生于1993年11月2日，回族，，住宁夏回族自治区同心县。2016年1月25日因犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑一年，2016年6月9日刑满释放。2016年6月17日因涉嫌犯运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年6月30日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人顾小飞运输毒品一案，于2016年11月30日作出（2016）宁0324刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人顾小飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人顾小飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月16日，被告人顾小飞从同心县下马关镇一男子处以6000元钱购买23.75克甲基苯丙胺，后以300元租车费租乘田甲驾驶的车牌号为宁A起亚牌轿车从下马关镇出发欲前往吴忠。顾小飞乘坐的车辆行驶至同心县韦州镇伊农农牧有限公司门口时被同心县公安局民警抓获。公安民警当场从顾小飞上衣内侧口袋里搜查出一包用白色塑料袋包裹的毒品（经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺），经现场称量，净重23.75克。
另查明，公安民警现场搜查并扣押了被告人顾小飞使用的白色OPPO直板手机一部、从顾小飞裤兜里查获一张农业银行卡（户名李某甲，余额1473.32元，已冻结）、152元现金人民币。公安民警从田甲裤兜内查获顾小飞支付给田甲的租车费300元。以上物品与现金均随案移送。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、称量记录、毒品检验鉴定报告书、鉴定结论通知书、证人证言、被告人供述等。据此认为，被告人顾小飞违反国家毒品管制法规，运输毒品甲基苯丙胺23.75克，其行为已构成运输毒品罪。被告人顾小飞曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人顾小飞在运输毒品过程中被查获，且毒品数量达到较大以上，应以运输毒品罪定罪处罚。被告人顾小飞虽对自己行为构成的罪名提出异议，但对指控的犯罪事实无异议，归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。随案扣押并移送的白色OPPO直板手机一部，系作案工具，应依法予以没收。被冻结的1473.32元存款及扣押的现金452元，予以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人顾小飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万元【已缴纳1925.32元（以被冻结的1473.32元存款及扣押的现金452元折抵），未缴纳8074.68元】；白色OPPO直板手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人顾小飞以“上诉人的行为构成非法持有毒品罪，原判对其量刑过重”为由提出上诉。请求二审依法改判对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2016年6月16日，上诉人顾小飞携带毒品甲基苯丙胺23.75克欲从同心县下马关镇租乘轿车前往吴忠的途中被抓获的事实与原判认定的事实一致。并有经出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实该案因群众举报，由同心县公安局立案侦查。同心县公安局民警在同心县韦州镇伊农农牧有限公司门口将携带毒品甲基苯丙胺的上诉人顾小飞抓获；
2.现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，证实抓获上诉人顾小飞的地点及现场概貌；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量记录、毒品收据、随案移交物品清单，证实公安民警当场从上诉人顾小飞上衣内侧口袋里搜查出一包用白色塑料袋包裹的可疑毒品，经称量，净重23.75克。并搜查扣押了白色OPPO直板手机一部、一张农业银行卡及452元现金人民币。以上物品与现金随案移送，毒品甲基苯丙胺依法上缴；
4.毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定，从查获的可疑毒品中检出甲基苯丙胺成分，鉴定意见已告知上诉人顾小飞；
5.现场检测报告书，证实上诉人顾小飞系非吸毒人员；
6.辨认笔录，证实上诉人顾小飞及证人田甲能相互辨认出对方；
7.通话记录，证实2016年6月16日上诉人顾小飞所持有的7673的手机号与田甲所持有的7299的手机号有过两次通话；
8.中国农业银行业务凭证，证实2016年6月15日上诉人顾小飞从户名为李某甲的农行卡中分3次取出6000元的事实；
9.证人田甲的证言，证实2016年6月16日顾小飞通过电话联系其以300元租金租乘其驾驶的宁A起亚牌轿车从下马关镇前往吴忠市，车辆行驶至同心县韦州镇伊农农牧有限公司附近被公安民警挡住，公安民警从顾小飞身上查获一包毒品；
10.上诉人顾小飞的供述与辩解，供认2016年6月16日其在下马关镇花6000元从他人手中购买一包毒品冰毒，后其打电话联系了田甲并以300元租乘田甲的车辆，从下马关到吴忠市。当车辆行驶至同心县韦州镇伊农农牧有限公司附近时，被公安民警拦停，公安民警从其身上查获一包毒品冰毒，现场称量为23.75克。其购买毒品的6000元钱是其从户名为李某甲的农行卡中取的，该卡是其朋友帮其办理并由其一直使用的，卡里的钱是自己的；
11.宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院刑事判决书、刑满释放通知书，证实2016年1月25日上诉人顾小飞因犯寻衅滋事罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑一年，同年6月9日刑满释放；
12.户籍证明，证实上诉人顾小飞生于1993年11月2日，案发时达到刑事责任年龄。
上述证据，经当庭质证，上诉人顾小飞均无异议。经核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互印证，与本案认定的犯罪事实具有关联性，均属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人顾小飞违反国家毒品管制法规，运输毒品甲基苯丙胺23.75克，其行为已构成运输毒品罪。上诉人顾小飞曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人顾小飞归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人顾小飞提出其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由，经审核，上诉人顾小飞明知是毒品而自身携带，租乘车辆欲从同心县下马关镇运往吴忠市，在运输途中被查获。上诉人顾小飞的行为符合运输毒品罪的构成要件，其提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人顾小飞运输毒品23.75克，原判对其量刑过重，上诉人顾小飞提出原判量刑过重的上诉理由成立，予以采纳。对此本院予以纠正。出庭检察员所提原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区同心县人民法院（2016）宁0324刑初186号刑事判决第二项，即白色OPPO直板手机一部，依法予以没收；
二、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2016）宁0324刑初186号刑事判决第一项，即被告人顾小飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万元【已缴纳1925.32元（以被冻结的1473.32元存款及扣押的现金452元折抵），未缴纳8074.68元】；
三、上诉人顾小飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一万元（扣除冻结和扣押的1925.32元外，余8074.68元未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2026年12月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 田进贤
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一七年三月二日
书 记 员 王 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；