河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）周行终字第79号
上诉人（一审被告）周口市东新区文昌办事处。
法定代表人李向锋，该办事处主任。
委托代理人陈倩，河南鲲之鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）王菊，居民。
被上诉人（一审原告）何秀敏，居民。
二被上诉人共同委托代理人王世兴（系王菊之兄，居民。
一审第三人周口市川汇区人和街办事处。
法定代表人：陈宏烈，该办事处主任。
委托代理人张宏亮，河南团结律师事务所律师。
上诉人周口市东新区文昌办事处因不履行法定职责一案，不服太康县人民法院（2015）太行初字第21号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周口市东新区文昌办事处的委托代理人陈倩，被上诉人王菊、何秀敏的共同委托代理人王世兴，一审第三人周口市川汇区人和街办事处的委托代理人张宏亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，原告王菊、何秀敏均系原周口市蔬菜乡韩庄行政村七组村民，1993年二原告所在村民组进行宅基地规划，乡、村两级联合在村组现场办公。二原告依当时规划条件，向村委会提交了户口本，村委会把包括二原告在内的申请建住宅用地的村民名单报给了原蔬菜乡人民政府。但乡政府未对二原告的申请作出答复，遂形成纠纷。原告方于当年即将此问题向原蔬菜乡领导进行反映，1993—2006年时任乡党委书记、副乡长等乡领导针对原告方反映解决宅基地的问题，以给时任村干部写信安排、在原告方反映信件上批示等方式，要求对原告方反映问题进行调查处理，但一直未化解该纠纷，原告方持续向有关部门信访反映。期间，原告方向周口市川汇区领导以及上级信访部门反映。2000年10月26日，以“蔬菜乡党委蔬菜乡人民政府”名义向川汇区信访局报了《关于韩庄七组村民王世兴要求解决宅基地问题的调查报告》，称“由于乡批的宅基地户数较少，申请的户较多，类似王世兴的情况有十几户也没得到解决，这些没能划分到宅基地的户有些意见，组内领导给群众讲，咱们还有一些土地可以再打报告批，没有划分到宅基地的户可以到下次安排解决。”该报告最后称“根据调查情况，我们认为，鉴于王世兴划分宅基时不主动积极交钱，其子王长洋年龄不到，宅基地已划多年，建议韩庄村委会组织召开七组村民会议，通过民主讨论，工作人员拿出妥善的处理办法。”2005年5月25日，原蔬菜乡政府在乡土地所又组织韩庄群众王建康等八人进行座谈，形成了《谈话笔录》，其中内容显示“当时俺组够分宅基地的人多，当时还有很多没有给的，其中有：郭桂芝、王长征、王建良、王建康等还有很多。”上述两份材料为本案被告在西华县人民法院第二次审理时所提交的证据（2010年度西行初字第112号卷宗第23—28页），在“与原件相符、2010.8.28”签字上加盖有“中共川汇区文昌办事处群众工作站”印章。两份材料未向原告方送达，结合其内容可以认定上述2000年10月26日的《调查报告》、2005年5月25日的《谈话笔录》系原蔬菜乡人民政府对原告方信访反映的宅基地问题进行的调查，而不是对原告建住宅用地申请的答复。2003年，原告以原蔬菜乡人民政府为被告，提起行政诉讼，要求被告履行审批职责。本案中，原告变更诉讼请求，请求确认被告不履行法定职责的行为违法并予以赔偿。在本案之前的历次行政诉讼中，案件被告周口市蔬菜乡人民政府、周口市川汇区文昌办事处、周口市东新区文昌办事处均以无审批宅基地权限、原告无证据证明提交了申请等基本相同的理由进行抗辩。另查明，二原告所在的韩庄行政村七组于2007年12月因行政区域变更归周口市川汇区人和街办事处管辖。原周口市蔬菜乡人民政府于2005年更名为城东办事处，2007年城东办事处更名为文昌办事处，2011年文昌办事处整建制划归周口市东新区。
一审认为，原告以被告不履行审批宅基地的法定职责提起诉讼，由于审批宅基地行为是依申请实施的行政行为，因而原告是否提出过建住宅用地申请，被告是否具有相应的法定职责及其受理申请后的履责情况，是判断被告是否构成不履行法定职责应考察的主要问题。本案行政争议已持续20余年，历经10余年诉讼，为从根本上解决争议，还应结合本案证据，从诉请实质、法律适用、裁判方式、事实认定等几个方面进行分析评判。
1、关于被告与第三人有无法定职责
本案所涉行政争议发生在1993年，当时适用的《中华人民共和国土地管理法》（1986年通过，1988年修改）第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基和空闲地，使用耕地的，经乡人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”。依照此规定，乡级政府对宅基地申请具有审核和审批的法定职责。1998年，全国人大常委会对1988年的《中华人民共和国土地管理法》作了修改，根据修改后的该法第六十二条第三款之规定，乡级人民政府对宅基地申请虽然没有了审批权，但仍有对村委会上报的村民建住宅用地申请审核上报县级人民政府批准的法定审核职责。本案所涉及纠纷的实质是乡政府对原告的建住宅用地申请未依法答复，按照争议发生时的法律规定以及现行的法律规定，被告均有审批、审核的法定职责。2007年二原告所在村组划归第三人管辖，因被告不履行法定职责是一种持续性行为，按照法律规定从区域变更完成时，第三人对原告申请即具有依法处理的法定职责。因此，被告与第三人均以无法定职责不是适格诉讼参加人的抗辩于法无据，不予支持。
2、关于原告是否向被告提出过建住宅用地申请
韩庄村时任村、组干部赵振邦、杨子金、杨修才以及村民李群忠的证人证言相互印证，均证实韩庄规划宅基地时，二原告依照当时的规定向村里交了户口本，在村里现场办公的乡干部从村委会把包括二原告在内的名单抄走。上述证据是在不同时间、地点形成的，没有相互矛盾之处，符合证据的客观性、合法性，应予采信。依照当时的《村民委员会组织法（试行）》和《中华人民共和国土地管理法》的规定，韩庄村村民建住宅用地的申请不完全符合申请程序，但这种乡村联合办公、提交户口本、抄走名单的做法应为一种行政惯例，虽有瑕疵，并不必然无效。考量当时依法行政的状况，这种惯例具有便民性，不明显抵触现行法，符合行政效率且具有一定的合理性，形成了原告向村委会申请并上报乡政府审批的法律事实。1993—2006年期间时任蔬菜乡领导的批示、批复以及2000年10月26日《调查报告》的内容，亦印证了二原告向被告提出建住宅用地申请的事实。被告以原告没有证据证明其曾提出过申请的抗辩与事实相悖，不予采纳。
3、关于行政区划调整、变更对被告诉讼主体资格的影响
依照法律规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为其权利义务的承担者，没有继续行使其职权的机关的，批准撤销的机关承担被撤销机关的权利义务。本案中，被告当庭提交的四份证据材料，只能证明原蔬菜乡人民政府、城东办事处、文昌办事处名称的变更、区划的调整，而不是被撤销的法律事实。从2005年—2007年本案被告的前身城东办事处整体上承接了原蔬菜乡人民政府的人、财、物，此时只是名称变更，城东办事处为继续行使原蔬菜乡人民政府职权的行政机关。2007年12月二原告所在村划归第三人管辖，对原蔬菜乡人民政府的责任承担，因未发生撤销的法律事实，只有职权的承继，没有权利义务的转移，仍应由本案被告承担负责，如确因区划调整，被告管辖缩减，也只产生在内部的责任分担问题，应在有关部门对其法律责任确定后上报上级行政主管机关解决，不产生对抗第三人的法律效果。本案还须对从2007年12月因二原告所在村组划归第三人管辖至今，被告在这一期间是否对原告的申请负有法定职责进行分析。本院认为，被告作为基层权力机关，对辖区村民在生产、生活中遇到的问题存在一定的指导、规范义务，当因行政区划调整被告对原告申请已无法定审批、审核职责时，被告作为掌握更多行政资源、谙熟流程制度的行政主体，应将其申请转送给有权部门，或指导其向该部门申请，这也是行政权力便民性的体现。从现代政府管理模式行为价值构建的角度看，被告在此阶段对原告负有移送、告知、释明、指引等义务，对这类义务的不履行，同样构成行政诉讼中的不作为。因此，被告以行政区划调整、变更为由主张不应承担责任的抗辩于法理不符，不予支持。
4、关于裁判方式
本案被告对原告建住宅用地申请不予答复、不予移送，其不履行法定职责的事实清楚。现在负有法定职责的第三人如何对原告申请进行行政处理，本院认为，裁判时要以实质性化解行政争议为旨归，正确理解和坚持司法审查权的有限性原则，对当事人诉争的实质进行分析评判，既不能止于没有实质性意义的程序性答复的判决形式，又不能违背行政诉讼中司法权不侵犯行政权的基本法理。本案诉争的实质是行政机关对原告的申请没有答复，第三人履行答复职责时，有两种可能的结果：村里有宅基地，第三人应履行审核职责上报县级人民政府审批；村里无宅基地，第三人应按照《村民委员会组织法》的规定，指导村民委员会依法讨论研究其他安置、补偿措施。同时，第三人在作出行政处理时，应按照正当程序要求充分听取当事人的陈述和意见；贯彻行政公开原则，对当时宅基地分配情况调查清楚。需要强调的是，从本案证据看，村组干部的证人证言、时任乡领导批复、《调查报告》、《谈话笔录》等证据均可认定二原告应分宅基地的事实。特别是作为被告提供的《调查报告》、《谈话笔录》两份证据，内容只是强调当时不是仅原告方没有分到宅基地，没有明确否认原告方应分宅基地的事实。因此第三人在对原告申请进行处理时，不应做出原告不应分宅基地的结论。相较于司法权，行政权既追求行政效率，也具有更多化解行政争议的资源与手段。结合在案证据，本院认为，只应裁判第三人对原告诉请作出行政处理，不宜直接指定履行法定职责的具体内容。所以，在此部分通过裁判说理的形式，理清或确认本案争议的法律关系，在不违背行政诉讼中司法权不侵犯行政权的基本法理的前提下，通过这种方式提示行政主体作出实体性行政行为，达到实质性解决行政争议的基本目标。
5、关于赔偿
“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”，既是中央政府对民众的郑重承诺，也是行政机关履行法定职责时的基本遵循。被告在法定、合理的期限对原告的建住宅用地申请不予答复；2000年10月26日的《调查报告》、2005年5月25日的《谈话笔录》语焉不详，对原告的诉求明显推诿；原告提起诉讼后对违法的行政不作为缺乏自我纠错的法治理念；行政区划调整后不依法履行对原告的移送、告知、释明、指引的职责，其行为已构成行政不作为。由于被告的不作为，原告方多年信访反映、诉讼，给原告造成经济损失是客观的、现实的，被告认为其不应承担赔偿责任的理由没有事实和法律根据，依法应承担相应的赔偿责任。在第一次向川汇区法院提起的行政诉讼中，原告方提供了2003年8月20日周口市汽车运输集团三公司出具的王菊租房支付租金的证明（2004年度川行初字第8号卷宗第24页），其证言效力应予以采信，对原告的赔偿应参照租房费每月350元计算。原告要求按房屋征收补偿标准进行赔偿的请求，属于预期利益。应待第三人对原告建住宅用地申请作出行政处理成为现实利益后，再依照法律规定确定适格的赔偿主体以及合法充分的赔偿依据，按照法定程序申请赔偿。本院认为，本次诉讼中法院按房屋征收补偿标准判决赔偿的条件未形成，在裁判时机未成熟时径行判决会使司法从审查有限性滑向无限性，进而背离司法权在行政诉讼中的应有属性。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认被告周口市东新区文昌办事处对原告王菊、何秀敏建住宅用地申请不履行答复、移送、告知、释明、指引法定职责的行为违法。二、责令第三人周口市川汇区人和街办事处于本判决生效后60日内对原告王菊、何秀敏的诉请作出行政处理。三、被告周口市东新区文昌办事处赔偿原告王菊、何秀敏租房费（二原告租房费按每人每月350元计算，从1994年1月起至给付之日止），判决生效后立即执行。四、驳回原告王菊、何秀敏的其他诉讼请求。
上诉人周口市东新区文昌办事处不服一审判决上诉称，一、被上诉人起诉要求上诉人依法履行土地审批的法定职责的理由不能成立，法院应判决驳回被上诉人的诉讼请求。根据法律规定，农村村民申请使用宅基地时，应当先向本人所在地的村民委员会提出申请，村委会才可以就申请人申请的土地四至进行定点，村委会对申请人申请的土地四至定点完毕后，才可以上报到乡政府，由乡政府最后审批。具体到本案，因被上诉人所在的村委会没有对被上诉人申请使用的土地四至范围进行定点，故上诉人对被上诉人的申请也就无法去履行审批的法定职责。二、行政赔偿的前提条件应当是行政机关构成不履行法定职责且给第三人造成损失。本案中，上诉人既不构成不履行法定职责，也未给被上诉人造成任何损失，况且，被上诉人在申请上诉人履行法定职权之前并不是无房居住，被上诉人租房并不是上诉人所造成的，该损失与上诉人无关。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王菊、何秀敏答辩称，对于上诉人的上诉一审太康县人民法院的判决书已经解释的很清楚了，但一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审发回重审或依法公正判决。
一审第三人周口市川汇区人和街办事处述称，同意上诉人的上诉意见，第三人目前无力解决被上诉人的宅基地问题，请求二审撤销一审判决第二项针对第三人所作的判决内容。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，原周口市蔬菜乡人民政府对该乡韩庄行政村七组村民即被上诉人王菊、何秀敏的宅基地申请具有审核和审批的法定职责，其对被上诉人的建住宅用地申请未依法答复，应属不履行法定职责的违法行为；上诉人周口市东新区文昌办事处作为原蔬菜乡人民政府的权利承受者，应承担相应责任；因此，一审判决上诉人不履行法定职责违法并赔偿被上诉人相应损失，并无不当。因二被上诉人所在村已划归一审第三人周口市川汇区人和街办事处管辖，一审判决一审第三人对被上诉人的申请进行行政处理，判决结果适当；二被上诉人的其他诉讼请求因缺乏事实和法律依据，一审予以驳回正确。综上，一审判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周口市东新区文昌办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 任成飞
审判员 胡文建
审判员 郭金华
二〇一五年十月八日书记员王琳