浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2139号
上诉人（原审被告）杭州宏艺纺织品有限公司。
法定代表人丁国祥。
委托代理人方海燕，浙江隆森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阮班忠。
委托代理人刘志华，浙江方策律师事务所律师。
原审被告袁怀全。
上诉人杭州宏艺纺织品有限公司（以下简称宏艺公司）因与被上诉人阮班忠、原审被告袁怀全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第506号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月，袁怀全从宏艺公司购买一批桌布、坐垫等货物后，转卖给案外人郑玉荣。2014年12月26日，郑玉荣前往宏艺公司提货。袁怀全的儿子打电话给证人付某，让他叫八个搬运工装车。付某叫上了阮班忠等七人后，前往宏艺公司厂区。在明确要搬运的货物后，按分工习惯，付某等人在楼上将货物打包并装上托盘，通过电梯运输至一楼后，由叉车运送至货车旁，并提升至合适高度，由阮班忠搬运叉车上的货物，证人陈某在货车上接应，并装货。下午5点半左右，阮班忠在叉车上搬运货物的过程中，因叉车上货物重量不均，从4米多高的地方摔至地上，受伤。事故发生后，阮班忠被送至杭州市余杭区中医院治疗，并随即被转送至浙江省人民医院急诊治疗，并住院治疗45天，阮班忠为此花去医疗费127985.53元。经诊断，阮班忠所受的伤为：①急性特重型颅脑损伤；②双侧额叶、左侧顶枕叶多发脑挫伤；③左颞硬膜下血肿；④蛛网膜下腔出血；⑤多发颅骨骨折、多发颅底骨折；⑥颌面骨多发性骨折；⑦右侧动眼神经损伤。出院后，阮班忠又到浙江省人民医院接受门诊治疗，并花去医疗费431元。2015年4月28日，阮班忠委托杭州明皓司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：①阮班忠在2014年12月26日因故所致的头面部损伤等，经手术治疗，目前伤情稳定，仍遗有右侧鼻翼严重畸形、右眼睑下垂遮盖全部瞳孔、面部瘢痕达10cm以上等，其伤残等级，综合评定为人体损伤8级伤残；②根据所送资料及有关规定，阮班忠在2014年12月26日因故所致损伤，其伤后的误工期，从受伤之日起至本次评残日前一日止较为合理；其伤后的护理期在2个月左右较为合理；其伤后的营养期在3个月左右较为合理。阮班忠为此花去法医临床鉴定费1900元。
又认定：1.阮班忠在庭审中对其起诉的理由补充陈述如下：阮班忠受雇于袁怀全，二人之间是劳务合同关系；宏艺公司在阮班忠提供劳务的过程中参与进来，提供了叉车，对阮班忠的受伤有一定的过错。宏艺公司和袁怀全没有共同过错，但两者结合导致了阮班忠的损伤。阮班忠要求袁怀全、宏艺公司共同承担赔偿责任是依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定。2.袁怀全在庭审中有如下陈述：①货物至今尚在宏艺公司厂区，袁怀全与郑玉荣之间尚未结算货款等；②袁怀全代郑玉荣垫付了2800元搬运工报酬，袁怀全支付的8000元钱是为郑玉荣垫付的，不能作为其给付阮班忠的医疗费；③其提交的证据是在2014年12月27日由证明人出具的；④袁怀全的儿子是给袁怀全开车的。3.阮成家于1946年3月6日出生，王能菊于1951年10月11日出生，二人生育有阮班忠和阮班孝兄弟二人；阮班忠夫妻于1993年11月21日生育有女儿阮丝丝，于2005年1月30日生育有儿子阮家伟。4.宏艺公司否认叉车是其所有的，同时否认叉车的操作员是宏艺公司的员工。5.阮班忠受伤后，收到宏艺公司交付的款项共75000元；袁怀全未支付款项给阮班忠。
阮班忠的一审诉讼请求为：判令袁怀全、宏艺公司共同赔偿282052.53元，其中医疗费40704.53元（扣除88000元后的余款）、误工费22240元（48372元/年÷12个月÷21.75天/月×120天）、护理费7980元（133元/天×60天）、住院伙食补助费1350元（30元/天×45天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金116238元（19373元/年×20年×30％）、被扶养人生活费73940元（阮成家14498元/年÷2人×11年×30％=23922元；王能菊14498元/年÷2人×16年×30％=34795元；阮家伟14498元/年÷2人×7年×30％=15223元）、精神损害抚慰金15000元、司法鉴定费1900元。
该院经核算，确定阮班忠所受的损失共计274459.21元，其中：医疗费128416.53元、误工费15903.12元（按48372元/年÷365天/年×120天计算）、护理费7951.56元（按48372元/年÷365天/年×60天计算）、住院伙食补助费1350元（按30元/天×45天计算）、营养费2700元（按30元/天×90天计算）、残疾赔偿金116238元（按19373元/年×20年×30％计算）、法医临床鉴定费1900元。对于阮班忠因此所遭受的精神损害，该院酌情确定其赔偿数额。需要说明的是：①阮班忠主张的误工时间少于实际，住院伙食补助费和营养费的计算标准较低，故按其主张计算；②关于被扶养人生活费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条未作规定，从理论上讲，残疾赔偿金的性质为受害人因劳动能力丧失而获得的财产赔偿，按上年度职工平均工资标准计算，可使受害人因残疾所造成的全部劳动收入损失得到赔偿，而扶养费开支的来源是受害人的劳动收入，因此，另行支持被扶养人生活费的诉讼请求将加重侵权人的负担，有失公平。
原审法院认为：本案的争议焦点有二：一是阮班忠的雇主是谁？虽然阮班忠没有直接证据证明其受雇于袁怀全，但从本案的审理情况来看，阮班忠等人的雇主不外乎袁怀全或郑玉荣，该院认为，认定袁怀全为雇主符合法律的公平正义精神，理由如下：①包括阮班忠在内的搬运工是袁怀全的儿子叫的，而袁怀全陈述其儿子是给其开车的，因此，其儿子叫搬运工是对袁怀全所为的代理行为，这至少在形式上可以认为袁怀全为雇主；②对于举证证明谁是阮班忠的雇主这一事实，阮班忠的举证能力较弱，因为作为一名生活在社会底层的搬运工，完成雇主交办的工作，获取报酬是其基本理念，阮班忠等人在与袁怀全和郑玉荣都相熟的情况下，其对于雇主是袁怀全还是郑玉荣并不关心；③由于货物买卖发生在袁怀全与郑玉荣之间，对搬运工报酬的承担，二人也应有约定，如前所述，阮班忠等人一般无从知晓，也无需知晓。因此，对于谁是阮班忠的雇主的相关证据，袁怀全距离证据显然较近，较容易举证证明，但袁怀全仅简单否定自己是雇主，而未举证证明雇主是郑玉荣的事实，应当承担不利后果；④袁怀全在事发次日支付搬运工的报酬时，即让搬运工出具证明，以证明报酬是其代郑玉荣支付而非自己支付的事实，说明袁怀全有较强的证据意识，但这份证明只是间接证据，虽然与阮班忠申请出庭作证的证人证言能相互印证，但仍不足以否定阮班忠有关受雇于袁怀全的主张；⑤根据当事人的陈述以及证人证言，在阮班忠受伤后，袁怀全有机会保留谁是阮班忠的雇主的证据；⑥即便事实上阮班忠的雇主是郑玉荣，因为袁怀全陈述其与郑玉荣之间尚未进行结算，其仍可向郑玉荣主张权利。
二是宏艺公司是否应当承担共同侵权责任？首先，对于叉车与宏艺公司之间的关系问题，虽然阮班忠未提供证据证明叉车与宏艺公司之间的关系，但如争议焦点一中所述的，阮班忠相对于宏艺公司而言，其证明叉车操作员操作叉车的行为是执行职务行为的能力，较宏艺公司加以否定的能力明显要弱，因此，该院认为，认定叉车操作员操作叉车是执行宏艺公司的职务行为符合法律的公平正义精神，亦符合常理。其次，对于宏艺公司与袁怀全之间是否构成无意思联络的侵权问题，该院认为，袁怀全未提供安全保障措施之过失与宏宏艺公司未尽安全注意义务之过失，对阮班忠的受伤而言，构成了无意思联络的共同侵权，故依法应当承担共同侵权责任。由于阮班忠所受的损害，既有阮班忠未尽安全注意义务之过失，如在证人陈某陈述当时已经注意到阮班忠存在危险，并进行了提醒的情况下，阮班忠仍未防止事故的发生，也有袁怀全未提供安全保障措施之过失，还有宏艺公司的叉车在执行职务时未尽安全注意义务之过失，因此，根据双方的过错，该院认为，阮班忠所受损失由袁怀全赔偿其中的50％，宏艺公司赔偿其中的30％，其余20％由阮班忠自负。对于宏艺公司应赔偿的金额，应当扣除其已交付的75000元款项。综上所述，对阮班忠要求袁怀全、宏艺公司共同赔偿损失的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、袁怀全于判决生效后十日内赔偿阮班忠各项损失137229.61元；二、袁怀全于判决生效后十日内支付阮班忠精神损害抚慰金10000元；三、杭州宏艺纺织品有限公司于判决生效后十日内赔偿阮班忠各项损失7337.76元（已扣除75000元）；四、杭州宏艺纺织品有限公司于判决生效后十日内支付阮班忠精神损害抚慰金5000元；五、驳回阮班忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5530元，由阮班忠负担1106元，袁怀全负担2765元，杭州宏艺纺织品有限公司负担1659元。
宣判后，宏艺公司不服，向本院提出上诉称：一、宏艺公司不应就否定叉车系自己所有一节承担举证责任。虽然案涉事故发生于宏艺公司厂区内，但当天宏艺公司安排袁怀全带人装货，因此厂区大门是开放的，是谁租赁了叉车进入厂区装卸货物，宏艺公司无从知晓。一审法院以事故发生于厂区内为由，要求宏艺公司承担叉车属谁所有的举证责任，显然不当。在受害人阮班忠举证不能的情况下，法院应当借助其他手段查清事实，而不应径直判令宏艺公司承担相应的赔偿责任。二、宏艺公司和袁怀全之间不构成共同侵权。本案系提供劳务者受害责任纠纷，依据该案由，应当查清阮班忠的雇主的情况，根据提供劳务过程中发生伤害的各方过错确定责任。依据该逻辑，侵权责任人的确定应当在雇佣关系内确定。一审法院认定宏艺公司与袁怀全之间构成无意思联络的共同侵权，显然于法无据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。故请求：撤销原审判决，改判宏艺公司不承担任何赔偿责任。
被上诉人阮班忠口头答辩称：一审判决基本正确，应予维持。
一，对于叉车的归属问题，在现有的条件下，阮班忠已经尽到了自己的举证责任。对于叉车是属于谁，袁怀全在一审中陈述是属于宏艺公司的。阮班忠仅是一个普通的搬运工人，在被袁怀全带去宏艺公司时，叉车已经在厂区里面。案涉货物也是由阮班忠等人从宏艺公司的仓库了搬出来的。从一审中其他工人的陈述来看，他们也没有讲过这个叉车是从外面带来，或者是由袁怀全带来的。根据民事诉讼高度盖然性的原则，在没有证据证明案涉叉车系从外面带来的情况下，根据当时的情况以及相关的证据、结合各方的举证能力，可以认定叉车以及叉车的司机，都是属于宏艺公司的，故宏艺公司应该承担因叉车操作不当给阮班忠造成的损失。二，关于宏艺公司和袁怀全是否构成无意思联络的共同侵权问题。阮班忠是在给袁怀全提供劳务的时候，因为宏艺公司提供的叉车不当操作造成伤害的。根据当时的约定，袁怀全购买货物，宏艺公司负责把货物运到汽车上。因为货物有4米多高，需要一定的机械设备，宏艺公司也参与了运输，让阮班忠站在叉车上作业时，也没有采取一定的保障措施。在明知阮班忠站在叉车杆子上作业存在危险的情况下，还要进行作业，最终造成阮班忠受伤。袁怀全要求阮班忠提供劳务的行为，和宏艺公司违反规范操作叉车的行为，共同造成了阮班忠的人身损害结果，两人构成了无意思联络的共同侵权。此外，有一笔7万元多的医疗费用，一审起诉时已经把这一费用扣除了，但一审判决时又扣了7万元多，这对受害人而言是不利的。
原审被告袁怀全书面答辩称：一、关于阮班忠的雇主是谁的问题。当时袁怀全和郑玉荣一起开车去叫搬运工，当时袁怀全介绍给郑玉荣的是付某一个人，具体的搬运事宜也是郑玉荣和付某谈的，袁怀全并未参与。其他搬运工都是付某叫的。装货的两辆车也是郑玉荣叫来的，对此可以向驾驶员调查核实。按照交易习惯，谁是买家，谁负责装货提货。所有证人都说明袁怀全是帮郑玉荣垫付搬运费的，也即他们都清楚是帮郑玉荣搬货。基于以上事实，雇主要么是郑玉荣，要么是付某，根本不可能是袁怀全。二、关于事故责任比例的问题。事发当时阮班忠明知道叉车是在运行中的，站在近四米高的叉车叉臂上，非常危险。而且阮班忠将一边的货物卸完了，另一边的货物没动，导致叉车倾斜，当时地面的人都提醒其要注意安全。阮班忠自己未尽到注意义务，至少应当承担50%的责任。叉车系由宏艺公司提供，叉车师傅姓姚，当时郑玉荣跟他说叉车费400元。该公司明知道高空作业非常危险，但没有提供必要的安全作业设施，应该承担50%的责任。提供劳务者受害属过错责任原则，案涉事故发生于宏艺公司厂区内，应当由宏艺公司负安全保障义务。此外，一审法院既然认定各方是共同侵权，就应该负连带责任。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，案涉事故发生于宏艺公司的厂区内，根据本案当事人和一审证人的陈述，阮班忠等搬运工进入宏艺公司厂区时，即看到叉车已在现场。通观本案全部证据，结合公安机关就案涉事故所做的调查笔录，没有证据证明案涉叉车系他人从厂区外调进宏艺公司厂区内的。宏艺公司在二审中陈述，其厂区内有仓库保管员，但厂区大门应该没有配备保安人员执勤，宏艺公司对自己的厂区存在疏于管理的情形。特别是在案涉事故发生后，宏艺公司未能对事故现场进行保护，而事故的发生又与叉车的不当作业存在直接的关联，现宏艺公司却对于叉车及驾驶员的去向均陈述概不知情，难以令人信服。综合以上情况，原审法院做出案涉叉车属于宏艺公司所有的推定，并无不当。阮班忠在装卸货物的过程中因叉车的不当操作行为受伤，原审法院判令宏艺公司承担相应的赔偿责任，应属妥当，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1858元，由上诉人杭州宏艺纺织品有限公司负担，并于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 朱 江