河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终100号
上诉人（原审被告）：西峡县昊宇文化传媒有限公司。住所地：西峡县白羽路中段新百利时尚广场*楼。
法定代表人：徐玉敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨伟，男，汉族，生于1970年9月1日，住郑州市金水区。该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：徐玉敏，女，汉族，生于1954年3月9日，住西峡县城区。
以上二上诉人的委托诉讼代理人：闫宏音，河南子午律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：西峡县盛大室内装饰部。经营场所：西峡县北二环与白羽路交叉口。经营者：李洪林，男，汉族，生于1959年12月15日，住河南省西峡县城区体育场中心一路**号。
委托诉讼代理人：刘超，河南博音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋小彪，男，汉族，1989年5月3日生，住邓州市。该经营部员工。
原审被告：冯珂，女，汉族，生于1982年7月3日，住西峡县城区。
委托诉讼代理人：闫宏音，河南子午律师事务所律师。
上诉人西峡县昊宇文化传媒有限公司（以下简称昊宇传媒公司）、徐玉敏因与被上诉人西峡县盛大室内装饰部（以下简称盛大装饰部）、原审被告冯珂为装饰装修合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2014）西民商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊宇传媒公司、徐玉敏的委托诉讼代理人闫宏音、杨伟，被上诉人盛大装饰部的委托诉讼代理人刘超、宋小彪，原审被告冯珂的委托诉讼代理人闫宏音均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昊宇传媒公司、徐玉敏上诉请求：1、被上诉人不具有原审原告的诉讼主体资格，上诉人与被上诉人之间从未签订和履行任何合同，被上诉人不能依据与他人所签订的合同作为起诉依据。2、原审引用的鉴定结论不能作为本案的定案依据，该鉴定报告遗漏诸多项目，不能作为定案依据。3、一审判决认定上诉人违约是错误的，上诉人没有按照约定支付工程款，是因为双方对施工质量有争议而拒付。请求撤销原判，改判驳回起诉或发回重审。
盛大装饰部辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人具有本案原告的诉讼主体资格。2、原审法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论程序合法，客观真实，能够作为本案的定案依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
原告向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付工程款140万元及利息（利息从2013年6月3日起月息2%计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年12月28日，原告与被告冯珂签订《影院装修合同》一份，由原告对原西峡县昊宇影城（现变更为西峡县昊宇文化传媒有限公司）在西峡县××利时尚广场××楼的影院进行装修。2013年1月1日，双方签订付款协议，约定该影院装修工程总造价为180万元，2013年1月30日前支付工程款100万元，剩余80万元工程完工以后每月支付20万元，月息按照1分计算，超期七天双倍计息。2013年1月12日，原告发现签订合同时的工程量与具体施工时要求的不一致，故双方对其多出部分约定价格，就其增项项目原价为560716.91元，经双方协商确定增加项目为50万元，并签订相关手续。2013年6月3日，原西峡县昊宇影城就已开业，原告多次向其要求清算账目，但三被告一直推诿，除在签订协议时支付工程款90万元外，剩余部分工程款一直拖欠不付。虽然在本案审理过程中，2016年6月22日开庭前，三被告向法院提交申请，以西峡县昊宇影城现已变更设立为西峡县昊宇文化传媒有限公司为由，申请将原诉状所列被告西峡县昊宇影城的被告主体变更为西峡县昊宇文化传媒有限公司，原告虽然对将原诉状所列被告西峡县昊宇影城的被告主体变更为西峡县昊宇文化传媒有限公司不持异议，但原告认为被告徐玉敏、冯珂为西峡县昊宇影城的经营者，虽被告徐玉敏、冯珂以影院为依托又成立西峡县昊宇文化传媒有限公司，但原主体为个体工商户，经营者应当对工程款的支付承担责任。综上，原告按照合同约定完成全部工程，工程经验收合格并已投入使用，三被告却一直拖欠原告工程款不付，故向人民法院提出上述诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年12月初，原告经营者李洪林以其准备设立的郑州盛大装饰工程有限公司名义与被告冯珂就被告徐玉敏等准备成立的西峡县奥斯卡影院在西峡县××利时尚广场××楼的影院装修工程进行洽谈协商，并由原告向被告徐玉敏等按照设计图纸（扣除由被告提供的材料）提供装修预算，该预算表就每部分的平方单价及面积均进行预算，根据原告提供的工程预算表显示，总工程预算为：工程直接费1727254.9元，工程管理费为工程直接费的5%计86362.75元，工程总造价1813617.65元；该预算表预算补充说明部分显示：1.工程造价不含税；2.如墙面为保温或砂灰墙需做处理，贴的确良布15/平方米，或用石膏板40元/平方米；3.此报价不含物业管理处所收任何费用，管理处所所收费用敬请甲方（业主）代交；4.以上工程项目及数量如有出入，按实际发生量计算，多退少补；5.水电工程数量以现场实际施工的数量为准结算；6.本预算不报门锁、拉手、五金、抽屉走轨、洁具、灯具、墙地砖、木地板、大理石、开关、插座面板等；7.垃圾清运费运到物业指定地点、外运另算；8.如厨房卫生间非本公司所做防水此项不在工程验收项目之内；9.施工过程中如有减项时，公司收取减项的5%减项费；10.工程施工过程中增项含公司管理费并不享受优惠；11.此预算中的项目如有增减项或漏项均按变更项目处理。
2012年12月28日，原告员工杨娜与被告徐玉敏的委托人被告冯珂分别以郑州盛大装饰工程有限公司（甲方）、西峡奥斯卡影院（乙方）的名义签订《西峡奥斯卡影院装修工程协议》一份，内容为：“一、1.西峡奥斯卡影院装修工程发包方式为包工包料；2.工程总造价：壹佰捌拾万元整；3.工程项目：按施工图纸及预算单施工；4.该工程验收标准为合格工程；5.甲方工程监理人：冯珂；6.乙方工程组织施工人：李洪林、李荣柱、杨娜。二、1.甲方确定施工区水、电、路畅通；2.甲方负责工程施工过程中的相互协调，确保施工不受影响，因甲方不力而造成工期延期，责任由甲方承担，在协议规定程序内协调；3.甲方负责提供工程图纸。三、1.乙方依据工程图纸指定施工方案并负责编制工程预算，经甲方同意后尽快组织施工；2.乙方必须严格按照影城图纸设计上的要求的材料施工方案及施工工艺，精心组织施工，确保完工工程达到设计要求；3.严谨擅自更改设计要求，确需改动的，必须书面报请甲方，待郑州奥斯卡影院同意后方可进行；4.乙方确保全部工程符合消防标准；5.乙方确保工程达到高标准隔音效果；6.乙方确保工程结束后，影院正常安全运转；7.乙方必须在30天内保质保量完成全部工程施工；8.乙方的施工活动必须遵守新百利公司超市工程的一切管理制度；9.乙方必须安全施工，乙方在该工程施工等活动过程中，所发生的一切人身伤亡安全事故及财产损失均由乙方承担（包括第三方造成的人身伤亡事故和财产损失）；10.乙方在施工过程中，需第三方配合施工的，应提前两天书面告知甲方现场管理人员，不履行该程序造成的工程受阻而影响工期的，责任由乙方承担；11.乙方的施工全过程必须接受甲方和郑州奥斯卡院线工程技术部的监督；12.工程完工经验收达不到消防、隔音、安全以及影院正常安全运转的，除无条件返工外（返工的材料及工时费由乙方承担），甲方对乙方处以扣除工程总造价的30%罚款。四、本协议一式两份，自签订之日起生效，未尽事宜甲乙双方协商解决。五、付款协议另签”。2013年1月1日，原告员工杨娜与被告冯珂又分别以郑州盛大装饰工程有限公司（甲方）、奥斯卡影院西峡奥斯卡影城（乙方）的名义签订《奥斯卡影院装修付款协议》一份，内容为：“将双方协商，就装修工程付款方式，达成如下协议：工程日期30天，开工日期2013年1月1日，竣工日期2013年1月30日，工程总造价壹佰捌拾万元，1月5日付款贰拾万元——叁拾万元，1月18日付款至陆拾万元，1月25日付款至捌拾万元，1月30日付款至壹佰万元，余款捌拾万元工程款在工程结束后四个月内付清，其中每月付20万元，利率按月息壹份，每超期七天双倍付息”。2012年12月29日，被告冯珂向李洪林付款10万元。2013年1月3日，原告组织人员进驻工地进行施工。
2013年1月12日，原告员工杨娜与被告冯珂又就该装修工程在施工中的增加项目在原告提供的《增项单》上签字确认，该增项单载明：“增加的项目价款总计560716.91元，优惠价伍拾万元整，1月13日付款壹拾万元，1月18日付款贰拾万元，3月1日付款贰拾万元”。2013年1月15日，原告负责人李洪林及员工李荣柱向被告冯珂出具《影城隔音墙工程质量保证书》一份，内容为：“我公司根据甲方所提供的隔音工程施工图纸及技术方案和要求，结合实际情况，按照施工图纸及技术要求，将施工方案进行调整，改用了新型材料，现就隔音墙工程质量问题作出如下承诺：一、我方保证影城隔音墙强度达到或超过原设计方案要求的标准；二、我方确保影城隔音墙的隔音效果达到或超过原设计方案要求的隔音效果，特别是两影厅隔墙必须达到高标准隔音效果。工程完工后，影城隔音墙如果达不到上述两条要求的标准，我方无条件返工，并自愿承担由此造成的全部损失（包括返工工程材料及工时费用和给甲方造成的全部损失）”。2013年3月8日，原告员工刘荣柱与被告冯珂在原告提供的另一张《增项单》上签字，该增项单显示增加项目影厅通道吊顶、柱子立面造型等28043元。2013年1月28日，被告冯珂与原告负责人李洪林分别以奥斯卡西峡影城（甲方）、郑州盛大装饰工程有限公司（乙方）名义签订《奥斯卡西峡影城装饰工程延期协议》一份，内容为：“将甲乙双方协商一致，就奥斯卡西峡影城装饰工程延期事宜达成如下协议：1.本协议是《奥斯卡西峡影城装饰工程协议》的补充协议，原协议处施工工期及相关责任变动外，其余各项按原协议执行；2.乙方确保奥斯卡西峡影城装饰工程于2013年2月8日全部完工，并清理完施工现场，撤出乙方全部施工人员；3.乙方不能按工期完工或出现偷工减料现象，甲方将对乙方处以每天一万元的罚款”。在上述期间，被告冯珂陆续又向李洪林付款80万元，累计付款为90万元，其中最后一次付款30万元是2013年1月29日。后双方为付款及部分工程事项是否在合同约定范围发生纠纷，原告在遗留部分施工项目未完成的情况下于2013年2月7日撤出工地。原告实际完成的工程量为2188621.65元。
另确认以下事实：1.原告经营者李洪林准备设立的郑州盛大装饰有限公司因名称核准等原因未在工商机关登记设立。2.被告徐玉敏等就位于西峡县白羽路中段新百利时尚广场四楼的影院于2013年5月15日在西峡县工商行政管理局注册登记名称为“西峡县昊宇影城”的个体工商户，经营者为徐玉敏。3.2015年6月29日，被告徐玉敏依托西峡县昊宇影城在西峡县白羽路中段新百利时尚广场四楼的影院登记设立西峡县昊宇文化传媒有限公司（自然人独资）；2015年8月17日，该公司在工商行政机关变更登记为杨伟及被告徐玉敏为自然人股东的自然人投资或控股的有限责任公司；2015年10月27日，该公司又在工商行政机关变更登记为被告冯珂及被告徐玉敏为自然人股东的自然人投资或控股的有限责任公司。4.被告昊宇传媒公司2016年10月8日当庭口头提出反诉，要求原告赔偿因工程质量问题造成的损失50万元。
一审法院认为：关于原告的诉讼主体资格。本院认为，原告的经营者李洪林与被告徐玉敏的委托人被告冯珂在就本案的影院装饰装修工程订立相应装饰装修合同时，均是以准备设立的民事主体的名义进行的，虽然原告经营者李洪林准备设立的公司法人最终未设立，但李洪林作为西峡县盛大室内装饰部的经营者，其实际依托于其注册的西峡县盛大室内装饰部实际对该工程进行了施工，因此，该合同的承包人的权利义务可以由原告西峡县室内装饰部承继，故原告西峡县盛大室内装饰部作为合同中承包人权利义务的承继者，可以依据其经营者李洪林与被告冯珂签订的合同向合同的实际相对人主张权利。
对于被告昊宇传媒公司2016年10月8日当庭口头提出的反诉。本院认为，反诉应当符合民事诉讼法规定的起诉的形式要件，被告昊宇传媒公司未向本院明确其主张的事实与理由，亦未向本院提交书面反诉状，因此，本案中对被告昊宇传媒公司口头提出的反诉，本院不予受理；被告昊宇传媒公司可另行起诉。
对原告请求的应付工程款的支付主体。本院认为，被告冯珂系在合同约定的相应民事主体设立前受被告徐玉敏委托订立相应合同，处理施工过程中的相应事务，故被告冯珂不是本案装饰装修合同的相对方，亦不是本案诉争工程款的支付主体。虽然被告徐玉敏在该影院建成后设立的民事主体亦非合同上载明的名称，但双方订立合同时均是以准备设立的民事主体进行，且被告徐玉敏最终就该影院设立了相应的非自然人民事主体西峡县昊宇影城（个体工商户），因此，该合同中发包人的相应权利义务应由设立后的民事主体承继。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担”。被告徐玉敏作为西峡县昊宇影城的经营者，亦应当对本案诉争的工程款承担责任。虽然在本案审理过程中，被告昊宇传媒公司替代西峡县昊宇影城自愿参加本案诉讼，并表示愿意对本案诉争的工程款承担责任，原告亦同意变更昊宇传媒有限公司为本案被告，同意昊宇传媒公司承担责任，但被告昊宇传媒公司是依托于西峡县昊宇影城的财产又设立的法人民事主体，本案的装饰装修合同订立及履行均发生在其设立之前，其自愿对本案诉争的工程款承担责任不影响被告徐玉敏作为个体工商户西峡县昊宇影城的经营者按照法律规定对应付工程款承担责任。因此，对被告昊宇传媒公司及被告徐玉敏辩称被告徐玉敏不应当承担责任的意见，本院不予采纳。被告昊宇传媒公司自愿对本案诉争的工程款承担责任，不违反法律规定，本院予以照准。综上，本案诉争的工程款的支付主体应为被告徐玉敏及被告昊宇传媒公司。
对于应支付原告工程款的数额。本院认为，装饰装修合同属于建设工程施工合同的范畴，从事装饰装修行业的单位应当按照相应法律、行政法规取得相应资质，原告以其准备设立的郑州盛大装饰工程有限公司的名义签订合同，签订合同时没有相应资质，最终该公司亦未设立，更不具备相应资质，故本案诉争的装饰装修合同应为无效合同。虽然本案诉争的装饰装修合同为无效合同，但在未经竣工验收的情况下发包人已实际使用，故对三被告辩称工程部分质量不合格应当扣减相应工程款的意见，本院不予采纳；被告徐玉敏及被告昊宇传媒公司作为现付款义务人应当按照合同约定及实际施工的工程量向原告相应工程款2188621.65元，扣除已付工程款90万元后，被告徐玉敏及被告昊宇传媒公司仍应向原告支付工程款1288621.65元，对原告超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。
对于原告主张的逾期付款利息。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”。本案中，虽然原告撤出工地时遗留有部分项目未完工，但是因付款义务人未按照双方关于付款时间的约定及时向原告付款，因此，原告不应对其未施工部分承担违约责任。付款义务人已于2013年6月3日已实际占有使用该装饰装修工程，应视为付款义务人对原告已完成的工程的认可。付款义务人在实际占有使用该工程后，其应当及时向原告结算并支付相应工程款，其拖延结算及支付工程款的行为，违背诚实信用原则，其应当向原告承担相应违约责任。双方在签订合同时对逾期付款利息进行了约定，付款义务人未及时向原告结算并支付相应工程款，其应当按照约定从其实际占用使用该工程之日起向原告支付相应逾期付款利息，故被告徐玉敏及被告昊宇传媒公司应当按照约定从其实际占用使用该工程之日起向原告支付相应逾期付款利息。根据约定，逾期付款七日内按月息1%计息，超过七天按照月息2%计息，因此，被告徐玉敏及被告昊宇传媒公司在2013年6月4日至2013年6月11日应当按月息1%对欠付工程款数额支付利息，2013年6月12日以后应当按照月息2%对欠付工程款数额支付利息；对原告超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《最高人民法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告徐玉敏、被告西峡县昊宇文化传媒有限公司在本判决生效后十日内向原告西峡县盛大室内装饰部支付工程款1288621.65元及利息（2013年6月4日至2013年6月11日的利息按月息1%计算，2013年6月12日至工程款付清之日的利息按月息2%计算）。二、驳回原告西峡县盛大室内装饰部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17954元，鉴定费29000元；共计46954元，原告西峡县盛大室内装饰部负担1429元，被告徐玉敏负担45525元。
二审中，上诉人提交了司法鉴定交费通知书、异议书及送达手续，证实上诉人虽对鉴定结论有异议，但上诉人不是义务交费人。被上诉人质证认为，上诉人提交的上述证据恰恰证明了一审法院的鉴定程序合法，上诉人提出了补充鉴定申请仍未在规定期限内缴纳鉴定费用，根据证据规定，上诉人承担举证不能的后果并无不当。当事人双方均无其他新的证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人盛大装饰部作为一审原告的诉讼主体资格。因盛大装饰部的经营者李洪林与上诉人徐玉敏的委托人冯珂在就本案的影院装饰装修工程订立相应装饰装修合同时，均是以准备设立的民事主体的名义进行的，虽然被上诉人的经营者李洪林准备设立的公司法人最终未设立，但李洪林作为西峡县盛大室内装饰部的经营者，其实际依托于其注册的西峡县盛大室内装饰部实际对该工程进行了施工，因此，该合同的承包人的权利义务可以由西峡县室内装饰部承继，故西峡县盛大室内装饰部作为合同中承包人权利义务的承继者，可以依据其经营者李洪林与冯珂签订的合同向合同的实际相对人主张权利。故本案被上诉人西峡县盛大室内装饰部具有一审原告的诉讼主体资格。关于上诉人应支付工程款的数额及鉴定程序是否合法。一审判决依据一审法院委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定结论，上诉人对该鉴定结论虽有异议，但未申请重新鉴定，视为其对该鉴定结论的认可，该鉴定结论程序合法，客观真实，一审判决依据该鉴定结论认定应付工程款的数额正确。关于上诉人称一审判决认定其违约不当的理由，因上诉人未按照合同约定向被上诉人支付工程款，该事实已经一审判决认定，故一审判决认定上诉人违约并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16398元，由上诉人西峡县昊宇文化传媒有限公司、徐玉敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 高 璐
审判员 王 生
二〇一七年三月十六日
书记员 张宵汉