福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2252号
上诉人（原审原告、反诉被告）林明智，男，1979年4月22出生，汉族，住福建省永春县。
委托代理人郑文峰、ＸＸ，福建师友律师事务所律师、实习律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）中国电信股份有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐南路西侧电信大楼，组织机构代码75736499-X。
法定代表人林威，该分公司总经理。
委托代理人张建农、方宇，福建师友律师事务所律师、实习律师。
上诉人林明智因与上诉人中国电信股份有限公司泉州分公司(下称泉州电信分公司)电信服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年1月28日，林明智前往泉州电信分公司永春合作营业厅办理宽带安装业务，并缴纳安装费58元、2013年1月1日至2014年1月31日期间的宽带上网费用980元，合计1038元。泉州电信分公司承诺3日内为林明智办理宽带业务。泉州电信分公司安装时，经现场测试发现林明智所在地的永春县茂林阁柑桔场的的线路质量无法满足安装4MADSL宽带条件，告知林明智无法安装有线宽带，并告知其尽快办理退款手续，并建议其可以通过办理无线宽带以供上网。因林明智不同意替代方案，双方引发争议。2014年1月21日，林明智诉至法院。2014年2月25日，泉州电信分公司提起反诉。2014年8月11日，福建伊时代电子数据司法鉴定所作出闽伊[2014]电鉴字第062号鉴定意见书，鉴定结论为：林明智所在的永春县茂林阁柑桔场的EPON机箱内的ONU设备（编号为MA5616T-1）连接出的主干电缆（编号396MLPX01）中连接到距离林明智住所最近的分线盒的444、445线对的线路质量无法满足安装4MADSL宽带条件。
原审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。林明智与泉州电信分公司之间的电信服务合同关系，有林明智提供的发票、泉州电信分公司提供的业务登记单及业务服务协议加以证实，主体合格，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，该合同有效。林明智于2013年1月28日向泉州电信分公司申请办理4M有线宽带业务，缴纳安装费58元及2013年1月1日至2014年1月31日期间的宽带上网服务费用980元，据此，林明智已履行电信服务合同约定的义务。泉州电信分公司承诺3日内为林明智安装宽带业务，但经现场测试发现林明智所在地的永春县茂林阁柑桔场的线路质量无法满足安装4MADSL宽带条件，告知林明智无法安装有线宽带，并告知其尽快办理退款手续，并建议其可以通过办理无线宽带以供上网。经司法鉴定，泉州电信分公司确实无法安装，其行为构成重大误解，据此，泉州电信分公司有权请求人民法院撤销合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，上述电信服务合同解除后，泉州电信分公司收取的安装费58元、服务费980元应予退还，并支付该款自缴纳之日起至退还之日止按每日1%的比例计算的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国电信条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条的规定，判决：一、驳回林明智的诉讼请求。二、解除中国电信股份有限公司泉州分公司与林明智于2013年1月28日签订的4M有线宽带上网业务电信服务合同。三、中国电信股份有限公司泉州分公司应于本判决生效之日起十日内向林明智退还4M有线宽带上网业务安装费58元、宽带上网服务费用980元，并支付该款自2013年1月28日起至本判决确定的付款之日止按每日1%计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费50元，由林明智负担；反诉受理费25元，由中国电信股份有限公司泉州分公司负担。
宣判后，林明智、泉州电信分公司均不服，向本院提起上诉。
林明智上诉称：1、原审判决程序违法。原审判决超出诉讼请求的范围。泉州电信分公司提出反诉，反诉请求并不包括退还上诉人4M有线宽带上网业务安装费58元和宽带上网服务费用980元，但原审判决泉州电信分公司应于判决生效之日起十日内向上诉人退还上诉人4M有线宽带上网业务安装费58元和宽带上网服务费用980元，已超出泉州电信分公司的诉讼请求范围。原审判决主动建议被申请人提出对线路质量是否达到安装4MADSL宽带的条件进行鉴定的申请，违反了公正公平原则和举证规定，程序违法。2、原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。原审法院不准许上诉人林明智的笔迹鉴定申请，是错误的。上诉人林明智从未主张泉州电信分公司安装4M有限电信宽带（上诉人林明智一直声明接受现有宽带质量），而泉州电信分公司申请对线路质量是否达到安装4MADSL宽带的条件进行鉴定，4M标准源于泉州电信分公司提供的《业务服务协议》及业务登记单，但业务登记单上“林明智”的签名并非上诉人林明智所签，故上诉人提出笔迹鉴定申请，但原审法院错误地把口头合同等同于书面合同，不予准许上诉人林明智的鉴定申请，显属错误。原审判决认定泉州电信分公司的行为构成重大误解，是错误的。首先，根据《合同法》第54条的规定，当事人因重大误解订立合同的，可以请求人民法院予以撤销。但是，泉州电信分公司并未主张重大误解进而请求撤销合同，而是以履行非金钱债务费用过高为由请求解除合同。故原审法院以泉州电信分公司行为构成重大误解为由，判决解除电信服务合同，是错误的。其次，泉州电信分公司作为一家专业电信宽带服务商，一直为社会（包括上诉人的邻居）提供宽带上网服务，非常清楚每个地区的线路质量。更何况，依泉州电信分公司所称，其经现场测试即发现上诉人所在地无法安装4M线路宽带，何来重大误解之说。原审判决认定仅因上诉人一户而要求泉州电信分公司支付线路改造费59322.25元，确实存在成本过高的问题，是错误的。目前，上诉人林明智的邻居以及其他村民均在使用泉州电信分公司提供的所谓4M宽带服务，但是，依本案检测结果，泉州电信分公司提供的宽带服务均没有达到4M标准。在此情况下的线路改造，根本不是因上诉人林明智一户的需求而改造。综上，请二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人林明智一审的诉讼请求。
泉州电信分公司上诉称：原审法院第一、二项判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。但第三项判决上诉人泉州电信分公司应支付林明智已缴纳的上网业务安装费和上网服务费共1038元自2013年1月28日起至判决确定的付款之日止按每日1%计算的违约金，该项判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。第一，原审法院根据《中华人民共和国电信条例》第三十二条的规定作出前述的第三项判决，存在适用法律错误。该条款是针对电信业务经营者逾期开通电信业务所规定的违约金，该法律条文规定的违约金性质为履约违约金，目的在于约束电信经营者根据合同的约定履约。而本案原审判决已经认定“泉州电信分公司确实无法安装”宽带，并判决解除了上诉人泉州电信分公司与林明智之间的电信服务合同。显然，《电信条例》第三十二条在此情形下并不适用。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同解除后，当事人可以根据合同中结算和清理的约定条款进行处理，如无约定，则可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案双方之间签订的《业务服务协议》并无关于合同解除时，一方应当支付违约金的合同条款。法律上也无关于电信业务经营者解除电信服务合同如何适用违约金的规定。据此，本案双方之间的电信服务合同解除后，应当按照前述《合同法》第九十七条“恢复原状、采取其他补救措施”和“赔偿损失”的规定处理。原审判决要求上诉人返还林明智宽带安装费和服务费符合法律的规定，但要求上诉人泉州电信分公司按照《电信条例》第三十二条的规定支付违约金是明显的适用法律错误，应予纠正。第二，本案双方于2013年1月28日订立电信服务合同，上诉人泉州电信分公司提供的《业务登记单》备注：有线宽带的期望装机时间为2013年1月31日。所谓的期望装机时间是指在具备装机条件下上诉人泉州电信分公司为林明智安装有线宽带的时间。原审判决认定上诉人泉州电信分公司“承诺3日内为林明智安装宽带业务”系认定事实错误，判决要求上诉人泉州电信分公司自2013年1月28日起开始承担违约责任没有任何依据。第三，本案上诉人泉州电信分公司已于2013年3月4日电话告知林明智“尽快去受理点退回宽带的费用”。对此，被上诉人在原审中也不持异议。根据《合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”假使林明智确实存在违约损失，那么2013年3月4日之后，林明智因没有收回宽带安装费和服务费的违约扩大损失是因林明智未采取适当措施造成的，由此产生的扩大损失应由林明智自行承担。原审判决上诉人泉州电信分公司承担判决生效之日起十日内退还款项日止的违约责任，违反了法律的规定。第四，判决确定的违约金数额已经违反了法律的规定。上诉人泉州电信分公司收取的宽带安装费和服务费的合同总金额为1038元，而判决确定的违约金数额为数千元，该数额远远超过了合同标的额。参照定金比例不超过合同标的的20%的规定，判决确定的违约金数额明显过高。同时，根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。林明智未举证证明其存在的实际损失情况，其实际损失仅应计算为利息损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原审判决确定的违约金违反了法律的规定。综上，请求二审撤销（2014）丰民初字第683号民事判决书第三项判决，依法改判驳回林明智要求上诉人泉州电信分公司支付自2013年1月28日起至宽带实际安装之日止的违约金的诉讼请求；本案诉讼费用由林明智承担。
上诉人泉州电信分公司、林明智的答辩意见与各自的上诉意见一致。
二审期间，泉州电信分公司除了对原审认定电信公司承诺3日内（应为期望时间）为林明智办理宽带业务一节事实的认定有异议，双方对原审查明认定的其余事实均没有异议，本院对双方无争议的事实予以确认。
二审中，双方当事人未提供新的证据。
二审期间，双方当事人争议的焦点是：1、原审判决解除双方电信服务合同是否正确；2、泉州电信分公司是否应当支付违约金，计算违约金的起止时间和标准？
双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩主张基本一致。
本院对上述争议焦点作分析、认定如下：
一、关于原审判决解除双方电信服务合同是否正确的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，泉州电信分公司向原审法院提交《鉴定申请书》，请求对安装在永春县茂春村茂林阁柑桔场的EPON机箱内的ONU设备（编号MA5616T-1）连接出的主干电缆（编号396MLPX01）是连接到距离林明智住所最近的分线盒的444、445线对的线路质量是否达到安装4MADSL宽带的条件进行现场检测。原审法院依法予以准许并委托“福建伊时代电子数据司法鉴定所”进行鉴定。鉴定机构意见为：林明智所在的永春县茂林阁柑桔场的EPON机箱内的ONU设备（编号为MA5616T-1）连接出的主干电缆（编号396MLPX01）中连接到距离林明智住所最近的分线盒的444、445线对的线路质量无法满足安装4MADSL宽带条件。上述委托鉴定是为进一步查清事实，程序上不存在违法，林明智主张该鉴定程序违法不予采纳。根据该鉴定结论及上述法律规定，因无法满足安装4MADSL宽带条件，致使合同目的无法实现，现泉州电信分公司请求解除合同并无不妥，原审判决解除双方的电信服务合同正确。上诉人林明智请求泉州电信分公司继续履行为其办理宽带上网业务，不予采纳。
二、关于泉州电信分公司是否应当支付违约金，计算违约金的起止时间和标准的问题。
本院认为，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，双方之间签订的《业务服务协议》并无关于合同解除时，一方应当支付违约金的合同条款。且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原审判决确定的违约金违反了法律的规定。上诉人泉州电信分公司收取的宽带安装费和服务费的合同总金额为1038元，而判决确定的违约金数额为数千元，该数额远远超过了合同标的额。鉴于上诉人泉州电信分公司于2014年2月25日提起反诉，因此，该违约金的起算点应为林明智办理宽带安装业务的时间即2013年1月28日起至泉州电信分公司请求解除提起反诉的时间即2014年2月25日止按《中华人民共和国电信条例》第三十二条：“电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金。”的规定向林明智支付违约金，原审判决至本判决确定付款止的时间不当，应予改判。上诉人泉州电信分公司主张该违约金以银行利息计算损失，不予采纳。
综上，本院认为，林明智与泉州电信分公司之间建立的电信服务合同关系，原审认定合同有效正确，鉴于泉州电信分公司已无法满足安装4MADSL宽带条件，原审解除合同并无不妥，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，据此，原审判决泉州电信分公司以违约金的形式作为赔偿损失正确，但计算截止的时间不当，应予纠正。林明智上诉主张原审法院不准许林明智的笔迹鉴定申请，是错误的，因双方已确认之间存在电信服务合同，是否鉴定已无实际意义，原审程序合法，现林明智请求继续履行合同，因泉州电信分公司不同意，故不予采纳，泉州电信分公司上诉请求撤销原审违约金的判决，因缺乏事实依据，亦不予采纳。据此，原判第一、二项正确，应予维持，第三项不当，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第683号民事判决的第一、二项；
二、变更泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第683号民事判决的第三项为：中国电信股份有限公司泉州分公司应于本判决生效之日起十日内向林明智退还4M有线宽带上网业务安装费58元、宽带上网服务费用980元，并支付该款自2013年1月28日起至2014年2月25日止按每日1%计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费人民币75元，由林明智负担40元，中国电信股份有限公司泉州分公司负担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
代理审判员 张小燕
代理审判员 蔡炳福
二〇一五年七月十三日
书 记 员 林秋韵
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。