江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1950号
上诉人（原审原告）：黄经生，男，1953年7月8日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。
被上诉人（原审被告）：江西省南昌市豫章公证处，住所地：江西省南昌市东湖区阳明路79号，组织机构代码证号：01451073-0。
法定代表人：黄表华，系该公证处副主任。
委托诉讼代理人：陈涛，江西赣联律师事务所律师。
上诉人黄经生因与被上诉人江西省南昌市豫章公证处公证损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄经生、被上诉人江西省南昌市豫章公证处的法定代表人黄表华和委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人黄经生请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初626号判决书；2、判决被上诉人向上诉人赔偿因错误公证导致的经济损失10万元整；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决为个人所有的证据存在问题不完善。1、评判为个人财产的购房申请表中内容不清，且内容有误，被作为评判是否为上诉人的母亲余传珍个人财产的依据“购房申请表”中有明显的错误，购房人的工龄为41年，远大于实际可能出现的工龄，建国时余传珍已31岁，41年的工龄意味着余传珍72岁还在工作，并未退休，而实际情况是上诉人的母亲余传珍并无工作，上诉人父亲黄模宗工龄为22年，并未出现在申请表中。上诉人认为“购房申请表”信息不正确、且不完整的证据，不能作为证明是上诉人的母亲余传珍个人财产的直接证据，应当作更深入的调查取证，或者要求公证请求人继续出具为个人财产的证明。2、对房改房购房资金来源问题未做充分的调查取证，遗嘱公证中的公证内容的条件为“遗嘱中的财产是个人的合法财产”，而公证中所涉及的房产并非个人财产，系夫妻共同财产。况且公证遗嘱内容中使用了继承人的资金购买房产，证明非遗嘱人个人财产，与遗嘱公证条件中是个人合法财产相矛盾，公证处应调查取证清楚购房资金来源是否为个人财产，以符合当时的法律法规文件要求。3、分房时单位有要求签署保证文件，能证明为夫妻共同财产。在单位房改分房之前，单位要求黄济生签署保证文件，文件中有五兄弟连同上诉人的母亲余传珍的签名，该文件是证明享受使用上诉人父亲工龄购房的有力证据，在文件中余传珍有承诺“我愿意按房改房政策规定的面积购置房子，今后仍会按有关法律政策之规定处理房产的问题。”对于上诉人来说，这句话，不但是对房改办的承诺，同时也是对儿女会公平处置夫妻共同财产的承诺，所以上诉人认为该文件是证明为夫妻共同财产的充分必要证据。二、一审判决事实不清。1、上诉人的父亲黄模宗过世后从未进行过财产分割和遗产继承。上诉人的母亲是无工作无工资收入的家庭妇女，上诉人的父亲于1981年5月9日死亡，母亲依靠父亲遗留的银行存款和街道办的生活补贴维持生活，家中从未进行过财产分割和遗产继承，更谈不上各继承人对黄模宗的财产已经进行了继承。对被告为余传珍将南昌市××××室房屋遗给孙子王伟，及将南昌市东湖区下水路11号南栋602房屋遗给其儿子黄济生的违法遗嘱进行了公证，确认是越权、错误和违法的。2007年7月6日，被告出具的编号为（2007）洪民证字第1215号公证书及内容为：“被继承人余传珍于2007年5月23日因病在南昌逝世，死者生前在我所所立公证遗嘱（公证书编号为（2004）洪民证字第1923号）处分的财产，现经调查核实，属于死者个人所有，其遗嘱内容不违反《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，遗嘱内容全部有效”，由于被上诉人在一审时没有向法庭提供这两套房屋属于死者个人财产的任何证据，一审法院没有任何事实依据的情况下，将本案夫妻共同财产的房改房认定为余余传珍的个人财产。3、公证人员越某证的事实没有认定。按规定公证人员只对证据的真伪进行公证确认，无权对权属公证。被上诉人在没有任何证据证明的情况下，想当然的认定这两套房屋属余传珍个人财产，是越权违法的错误公证，一审法院却对这一关键事实忽略。三、适用法律司法解释错误。1、最高人民法院给司法部律师公证工作指导司（2000）法民字第4号，“关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后，所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函”，在2013年失效，一审法院在判决使用已经失效的司法文件，明显使用法律司法解释错误。2、即使是使用该司法解释，也能充分说明被告作出的公证，不符合该司法解释要求，因为根据该司法解释文件，将公有住房视为个人财产为前提是“夫妻一方死亡后，遗产已经继承完毕”，然而事实是原告父亲去世以后，至今都未进行遗产分割，因此在这种情况下，也不能使用已经失效的该司法解释将房产视为个人财产。3、一审法院判决认定为“判断夫妻共同财产应以是否用夫妻共同财产积蓄购房为标准”，正因如此，最高人民法院的复函才确定了只有在遗产已经继承完毕的情况下，才能够判断是否是个人财产还是夫妻共同财产，反之，如果没有进行遗产分割，在无法区分个人财产及夫妻共同财产的情况下，购买的房改房应视为夫妻共同财产，购买的房产属于遗产的范围，这一点，建设部1999年发布的《关于唐明悦房改房产权认定问题的复函》，住建部室函（1999）005号，已明确作出了回复。根据住建部对房改房性质的规定，房改房以家庭为单位购买，这样只要是对夫妻关系存续期间分配的公房购买的房改房必须是夫妻共同财产，这一点作为被上诉人的公证处不可能不知道，为什么还故意违法的出具错误的公证书呢？遗嘱公证中写明的，现经调查核实属于死者个人所有的依据何在？综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销，并支持上诉人的诉请。
被上诉人南昌市豫章公证处答辩称，一审法院判决合理合法，请求依法予以维持。被上诉人的公证行为，符合法律、司法解释及相关政策的规定，不存在过错，上诉人上诉状中所称纯属无理取闹，故意曲解相关法律政策，对其上诉请求不应予以支持，请求依法驳回。
黄经生向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因错误公证造成的财产损失10万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：原告父亲黄模宗于1981年5月9日死亡。1997年8月26日,原告母亲余传珍与南昌市政工程管理处签订了《南昌市房改出售公有住房契约》两份，其中一份契约约定南昌市政工程管理处将坐落在东湖区下水路11号南栋2楼住房一套，套建筑面积67.43平方米出售给余传珍。余传珍按成本价购买住房，实际应付购房款18832元，购房款由余传珍一次付清。另一份契约约定南昌市政工程管理处将坐落在东湖区下水路11号南栋6楼住房一套，套建筑面积67.43平方米出售给余传珍。余传珍按成本价购买住房，实际应付购房款19313元，购房款由余传珍一次付清。该购房款享受了余传珍丈夫黄模宗的工龄折扣优惠。1998年8月,余传珍以个人名义交清了上述房改房购房款。2000年5月16日,余传珍取得坐落在南昌市东湖区××室、××室两套房屋产权证。2014年10月12日，余传珍立下遗嘱，内容如下：“坐落在南昌市东湖区××室、××室共两套二室一厅房改房属于我名下的房产权。1997年9月我已召集五子女开了家庭会，结合家庭会所定内容，现自愿对该两套房产归属立下本遗嘱。老大：黄滨在其单位已分房，不参加家庭分房。老二（女儿）：黄金媛（后更名黄继武）在其丈夫单位已分了房，不参加家庭分房。老三：黄建生在其单位已分房，不参加家庭分房。老四：黄经生顶我夫黄模宗的指标在市政工程处工作，单位已分下水路11号南栋五楼502室住房，不参加家庭分房。老五：黄济生因其是集体单位未分房，所以下水路11号南栋602室由其出资购买并装修，将来产权全部归其所有。在我百年之后，该套房产中属我所有的产权份额由我儿黄济生继承。我现住南栋2楼201室内我孙黄伟出资购买并装修，将来产权全部归其所有。在我百年之后，该套房产中属我所有的产权份额由我孙黄伟继承（当时五子女一致同意，没有反对意见，我已于2001年2月19日在市公证处为我孙黄伟立下遗嘱）。本遗嘱是我神智清醒时自愿所立，是我的真实意思的表示，无他人胁迫，上述所处理的房产系我个人房产”。同日，南昌市公证处（现更名为本案被告）以（2004）洪民证字第1923号公证书为该遗嘱进行了公证。2007年5月23日，余传珍死亡。因继承人黄济生、黄伟申请被告就遗产进行公证，被告于2007年7月3日对黄济生、黄伟进行了询问，该二人确认母亲的遗嘱向所有继承人展示过，均未提出异议。同日，被告还对黄滨、黄继武、黄建生进行了调查，该三人称对母亲的遗嘱没有异议，该房改房系在父亲死后由母亲一人出资购买的。2007年7月6日，被告出具了编号为（2007）洪民证字第1215号公证书，其内容为：“被继承人余传珍于2007年5月23日因病在南昌市死亡。死者生前在我处所立公证遗嘱【公证书编号为（2004）洪民证字第1923号】处分的财产，现经调查核实属于死者个人所有，且遗嘱内容不违背《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，遗嘱内容全部有效。根据遗嘱人意愿，坐落在南昌市××××室房屋中属于遗嘱人余传珍的房产份额由其儿子黄济生继承；坐落在南昌市××××室房屋中属于遗嘱人余传珍的房产份额由其孙子黄伟继承”。2007年7月19日，南昌市房改办同意将坐落在南昌市××××室房屋产权变更给黄伟所有，将坐落在南昌市××××室房屋产权变更给黄济生所有，并由南昌市房管局颁发了产权证。2017年2月27日，原告以被告错误公证要求赔偿为由诉至本院。诉讼中，原告提供了南昌市东湖区墩子塘街道办事处的生活补助费报销名册，以此证明余传珍从1981年12月起以遗属的身份在街办领取政府的遗属生活补助费，余传珍无工作、无工资和固定性收入，无能力购买房改房。并称在房改时开了家庭会，原告在会议记录签了字，下水巷11号南栋602室房屋可能是黄济生出资购买的，下水巷11号南栋201室房屋可能是黄伟出资购买的，但原告未出资购买。原告认为两套房改房遗产均用了父亲的工龄，即属于父母的共同财产，与谁出资无关。被告将遗产错误公证为母亲的个人财产，造成原告丧失了继承份额，为此要求被告赔偿财产损失10万元。
一审法院认为：根据最高人民法院给司法部律师公证工作指导司[2000]法民字第4号关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函中指出：“经研究认为，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。”可见，判断夫妻共同财产应以是否用夫妻共同积蓄购房为标准，而不考虑是否享受已死亡配偶的工龄优惠。本案中，原告母亲余传珍在其遗嘱中明确表示该遗嘱系根据在1997年9月召开的家庭会所定内容确定的，该两套房改房分别系由被继承人黄济生、黄伟出资购买的。被告在询问继承人黄济生、黄伟时，其二人表示余传珍所立遗嘱已向其他家庭成员展示过，大家并没有提出异议。被告在调查余传珍子女黄滨、黄继武、黄建生时，其三人表示该两套房改房系在父亲死后，由母亲一人出资购买。原告则称母亲没有收入，在父亲死后享受遗属生活补助费，无能力购房，该两套房改房可能是由被继承人黄济生、黄伟出资购买的，但原告并未出资购买。综合上述情况，本院认定该两套房改房是由被继承人黄济生、黄伟以母亲名义出资购买的具有高度盖然性。被告将该两套房改房公证确认为余传珍个人所有，并依据余传珍遗嘱分别由黄济生、黄伟继承符合法律及当时的政策规定，故被告不存在过错，其出具的公证书合法有效。原告诉请被告赔偿因错误公证造成的财产损失10万元没有法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、第五条之规定，判决如下：驳回原告黄经生的诉讼请求。本案受理费2300元（已由原告黄经生预交），由原告黄经生承担。
二审期间，被上诉人南昌市豫章公证处没有提交新的证据。上诉人黄经生提供了以下证据：第一组证据：大姐及家人的证词。证明目的：母亲在公证处立的遗嘱内容有误。第二组证据：1997年9月4日在市政工程管理局黄继生用他的工龄在他老婆单位买了房改房。证明目的：证明公证内容不属实。被上诉人南昌市豫章公证处质证后，对两组的证据的三性均有异议，对相关的签名和事实均有异议，被上诉人也没有义务去查实。本院因被上诉人南昌市豫章公证处对以上证据提出异议，且与公证处当时调查的笔录陈述不一致，本院对以上证据不予采信。
本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为，被上诉人南昌市豫章公证处在办理(2004)洪民证字第1923号公证书和(2007)洪民证字第1215号公证书时办证程序是否合法？是否存在过错？上诉人黄经生所主张的损失赔偿能否支持？
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，公证必须严格按照公证程序进行。本案所涉的(2004)洪民证字第1923号公证书是一份遗嘱公证，(2007)洪民证字第1215号公证书是一份遗嘱继承公证，被上诉人南昌市豫章公证处对余传珍的子女黄滨、黄继武、黄建生、黄济生及其孙子黄伟进行了调查，在对遗嘱所涉房改房的出资和遗嘱的真实性核实后，按照公证程序，依据法律及当时的政策规定，出具的公证书并不违法。上诉人黄经生上诉主张，房改房购买资金来源其父母的共同积蓄和其父亲过世后从未进行过财产分割和遗产继承，这与公证时其母亲的书面遗嘱和其他继承人在公证处的陈述内容相悖，因上诉人提供的证据并不足以推翻公证书，故对上诉人黄经生的上诉主张，本院不予采信。同时，没有证据证实，被上诉人南昌市豫章公证处在公证中存在《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条中规定的过错情形，上诉人黄经生所主张的损失赔偿无法支持。一审法院查明事实清楚，判决并无不当。上诉人黄经生的上诉因无证据和法律支持，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人黄经生负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 周朝阳
审判员 彭保玉
二〇一七年十二月四日
书记员 刘霖沁