云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终127号
上诉人（原审原告）冯明，男，汉族，1961年11月3日出生，住云南省昆明市盘龙区。
上诉人（原审原告）张丕毅，男，汉族，1966年10月14日出生，住云南省昆明市五华区。
两上诉人的共同委托代理人万立、樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）富民县建筑有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处北城河路**号。
法定代表人杨绍彦，该公司总经理。
委托代理人冯培启，男，汉族，1970年11月1日出生，系该公司职员，住云南省昆明市西山区。代理权限：特别授权代理。
委托代理人吴忠林，男，汉族，1976年4月13日出生，系该公司副总经理，住云南省昆明市富民县。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）云南仁泽房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路西贡码头第**幢A型*号。
法定代表人陈勇，该公司董事长。
委托代理人代理人张凇凯、张筱婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人冯明、张丕毅因与被上诉人富民县建筑有限公司（以下简称富民公司）、云南仁泽房地产开发有限公司（以下简称仁泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人冯明、张丕毅的共同委托代理人樊玲，被上诉人富民公司的委托代理人冯培启、吴忠林，被上诉人仁泽公司的委托代理人张凇凯、张筱婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的案件事实如下：2011年9月2日，仁泽公司与富民公司签订《建设工程施工合同》，约定仁泽公司将太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程第四标发包给富民公司进行施工，工程内容包括太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程A6栋、A7栋、A8栋、C9栋、C10栋、E3栋（±0.00至屋面的建筑安装工程），该标段的建筑面积约为4.51万平方米。资金来源为自筹。合同工期日历天为150天。暂估合同金额（大写）为暂按700元/㎡的暂估价支付进度款，实际工程造价以第三方审计造价为准。双方并约定了其他权利义务以及违约责任。
2011年9月12日，仁泽公司与富民公司签订《太河社区“城中村”重建改造项目施工补充协议》，约定工程结算以甲方审定的竣工图、图纸会审纪要《记录》、变更签证、设计变更通知书、合同约定的主材价、双方共同认定的主材价、单项包干价为依据计价。建筑安装工程执行《云南省2003版建设工程造价计价依据》“定额计价”模式计价。双方约定，在本合同履行过程中，人工费均按42.06元/工日计算，本工程一律不作调整。本工程按甲方委托的工程造价咨询单位与乙方共同审定的结算总造价下浮5%作为最终结算价。下列费用乙方承诺不计收：（1）大型机械进出场费；（2）安全、文明措施费、环境保护费、赶工措施费、材料二次搬运费、定额措施费计费中的其它项目等。（3）工程施工过程中的降排水费用。工程竣工验收交付甲方后，乙方应在30天内编制出竣工结算书报送甲方，甲方在收到结算书后，组织甲方委托的工程造价咨询单位与乙方预（结）算专业人员进行核对审定，在竣工结算资料完整的情况下，在60天内审定。双方并约定了其他权利义务。
富民公司承包太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程第四标以后，又将该工程整体转包给了冯明、张丕毅进行施工，但双方并未签订任何书面施工合同。冯明、张丕毅向富民公司缴纳保证金700万元，富民公司又将该700万元缴纳给了仁泽公司。冯明、张丕毅对该工程进行了实际施工，现工程已经施工完毕，于2012年3月份通过初验并将工程交付仁泽公司，仁泽公司于2013年2月份将房屋移交业主投入使用，冯明、张丕毅以富民公司的名义于2014年4月22日将结算资料移交仁泽公司。原审中，冯明、张丕毅与富民公司共同认可工程价款按照《云南省2003版建设工程造价计价依据》确定工程造价。
原审法院根据冯明、张丕毅的申请委托云南公正司法鉴定中心，对冯明、张丕毅实际施工的昆明滇池国家旅游度假区太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程A6栋、A7栋、A8栋、C9栋、C10栋、E3栋（±0.00至屋面的建筑安装工程）的工程量及工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：冯明、张丕毅所实际施工的昆明滇池国家旅游度假区太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程A6栋、A7栋、A8栋、C9栋、C10栋、E3-1栋工程鉴定结算造价￥52252769.90元。
原审中，各方均认可仁泽公司向富民公司已付工程款为21421093.2元，退还保证金600万元。冯明、张丕毅收到甲供材料14643115.48元。富民公司向冯明、张丕毅已付工程款19821093.2元，退还保证金600万元。仁泽公司与富民公司的工程结算价款至今未达成一致意见。
冯明、张丕毅原审的诉讼请求：1、富民公司、仁泽公司连带支付工程款17788561.22元、退还保证金100万元及自2012年4月1日起至起诉之日止的同期银行贷款利息2338500元；2、富民公司、仁泽公司承担保险公司不予承担保险给其造成的损失1231904.33元（包括：汪翁顺660000元、何海芳医疗费322639.33元、赔款246143元、诉讼费3122元）；因未拨付工程款涉诉损失229313.5元（包括朱贵鸿诉讼费10492元、执行费8286元、杨庭斌47975元、天地通162110.5元）。3、富民公司、仁泽公司连带承担律师费375497.79元、鉴定费392000元及诉讼费。
原审法院认为，冯明、张丕毅是否是本案建设工程施工合同的实际施工人。富民公司与冯明、张丕毅虽未签订书面的施工合同，但通过双方当事人的自认以及冯明、张丕毅所提交的施工资料等证据足以能够证实冯明、张丕毅系涉案工程的实际施工人，冯明、张丕毅的该项主张有事实依据，予以采信。富民公司、仁泽公司应否向冯明、张丕毅支付工程款、保证金及利息。冯明、张丕毅作为自然人并不具备建筑施工企业资质，其与富民公司形成的事实上的施工合同关系应为无效合同，但冯明、张丕毅所实际施工的工程已经过初验，且已投入使用，富民公司应当支付相应的工程款。根据鉴定结论，涉案工程造价为52252769.90元，扣除已付款19821093.2元及甲供材料14643115.48元，富民公司尚欠冯明、张丕毅工程款17788561.22元。富民公司认可尚欠冯明、张丕毅保证金100万元，故富民公司应当予以退还。对于冯明、张丕毅主张工程款本金和质保金按照自2012年4月1日起至起诉之日止的同期银行贷款利息的问题，涉案工程已于2012年3月份通过初验并将工程交付仁泽公司，现冯明、张丕毅仅主张自2012年4月1日起至起诉之日止的同期银行贷款利息，系其自由处分权利的范畴，但仅应针对工程款本金，故冯明、张丕毅的该项请求部分予以支持。
对于冯明、张丕毅主张由富民公司和仁泽公司共同承担支付责任。现因仁泽公司与富民公司的工程结算价款至今未达成一致意见，故仁泽公司作为发包人对于应付工程款数额不能确定，亦无法确定欠付工程款的数额，在本案中也无法承担连带支付责任，对冯明、张丕毅的该项请求不予支持。
冯明、张丕毅要求富民公司、仁泽公司承担保险公司不予承保给其造成的损失1231904.33元，包括：汪翁顺6600000元、何海芳医疗费322639.33元、赔款246143元、诉讼费3122元。原审法院认为，冯明、张丕毅提供的西山区人民法院作出的（2012）西法民初字第5934号及原审法院作出的（2013）昆民三终字第290号民事判决，对于何海芳的损害赔偿责任系由富民公司承担，而冯明、张丕毅自愿承担支付责任，系其自由处分权利的范畴，不应再在本案中以未买工伤保险为由来主张赔偿，故冯明、张丕毅的该项主张无事实和法律依据，不予支持。对于汪翁顺的赔偿，冯明、张丕毅作为实际施工人，其并无建筑企业施工资质违法承包工程，对于工人的工伤保险的购买仅有相关规定劳动者须与企业建立劳动合同关系后由企业进行购买，而无任何规定实际施工人要与发包人签订施工合同以后才能购买，故冯明、张丕毅的该项主张无任何法律依据，不予支持。对于冯明、张丕毅主张因未拨付工程款涉诉损失，因其未提交任何证据予以证实损失的存在，对其主张不予支持。对于冯明、张丕毅主张律师费375497.79元，因无法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决：“一、由被告富民县建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告冯明、张丕毅支付工程欠款17788561.22元，及以该欠款为本金自2012年4月1日至2014年5月27日止的利息（按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计付）；二、由被告富民县建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告冯明、张丕毅返还保证金1000000元。三、驳回原告冯明、张丕毅的其他诉讼请求。案件受理费158578.88元、鉴定费392000元，由富民县建筑有限公司承担，实收案件受理费200886.5元，退还冯明、张丕毅案件受理费42307.62元”。
原审判决宣判后，冯明、张丕毅不服，向本院提起上诉，请求：1、改判第一项为由富民公司支付冯明、张丕毅工程款17788561.22元及自2012年4月1日至实际付款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）（上诉人当庭放弃该项利息计算至“实际付款之日止”的上诉请求），仁泽公司对上述款项承担连带支付责任。2、改判第二项为由富民公司向冯明、张丕毅返还保证金100万元，仁泽公司对上述款项承担连带支付责任；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：富民公司与仁泽公司之间虽未完全结算，但并不能免除仁泽公司在应付工程款的限额内承担连带支付责任，上诉人可以突破合同相对性的原则向仁泽公司主张权利，2014年6月13日，仁泽公司委托昆明千睿工程造价咨询有限公司就涉案工程价款结算进行审核，经初审造价为4370264623元，即使扣除甲供材料146431158.48元及已付工程款21421903.2元，仁泽公司在初审范围内仍未付清富民公司工程款，在仁泽公司不能举证证明已向富民公司支付涉案的全部工程款或者已支付的价款高于欠付的工程款的情形下，无法免除仁泽公司向上诉人支付工程款的法定责任，富民公司与上诉人之间的合同无效，但涉案的工程已交付仁泽公司使用，仁泽公司占有涉案的工程无法律依据，应当返还涉案的财产，无法返还的应按照合同约定支付工程款。2、2012年3月，涉案的工程通过初验交付仁泽公司使用，利息依法应从建设工程交付时起计算，但原审法院未进行释明程序违法，导致上诉人仅主张自2012年4月1日起至起诉之日止的利息，而放弃法律保护范围之内的合法利息（上诉人当庭放弃该项上诉理由）。
被上诉人富民公司口头答辩称：涉案工程由其转包给上诉人施工完成，其余的答辩理由与上诉人的上诉理由一致。
被上诉人仁泽公司口头答辩称：上诉人与仁泽公司无合同关系，仁泽公司与富民公司工程款未结算，尚欠工程款不能确定，上诉人不能举证证明其是实际施工人，即使是实际施工人，仁泽公司也只有在合同范围内与与富民公司进行结算，在欠付工程款范围内承担责任，涉案工程造价的鉴定结论对仁泽公司与富民公司没有法律约束力。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对原审法院认定的案件事实，上诉人提出异议认为，仁泽公司与富民公司签订的合同及补充协议是后补的，上诉人起诉以后仁泽公司才向原审法院提交。另，原审法院遗漏认定仁泽公司于2014年6月13日委托昆明千睿工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核的内容，仁泽公司与富民公司已到工程款审核结算阶段。被上诉人仁泽公司提出异议认为，富民公司将工程整体转包给上诉人不是事实，而是内部承包。其余的案件事实，双方无异议，本院予以确认。对双方当事人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
结合诉辩双方的主张本案争议的焦点是：仁泽公司应否承担连带支付工程款的责任。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第一，仁泽公司与富民公司签订《建设工程施工合同》，仁泽公司将太河社区“城中村”重建改造项目安置区N区±0.00以上工程第四标发包给富民公司进行施工，富民公司承包上述工程后，又将该工程整体转包给了冯明、张丕毅进行施工，富民公司与冯明、张丕毅虽未签订书面施工合同，但从冯明、张丕毅所提交的施工资料等证据能够证实冯明、张丕毅系涉案工程的实际施工人，其对工程已进行了实际施工，现工程已施工完毕，仁泽公司将房屋移交业主投入使用，因施工人冯明、张丕毅无相应的建设工程施工资质，其与富民公司形成事实上的施工合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原审法院根据冯明、张丕毅的申请委托鉴定部门对冯明、张丕毅已施工完成的工程造价进行鉴定，其鉴定的工程造价为：52252769.90元，扣除已付款19821093.2元及材料款14643115.48元，富民公司尚欠冯明、张丕毅工程款17788561.22元及相应的利息，富民公司应承担支付的义务，并退还保证金100万元。冯明、张丕毅主张其可以突破合同相对性原则，直接向仁泽公司主张工程款无事实及法律依据，该上诉理由不能成立。第二、冯明、张丕毅主张仁泽公司与富民公司已进行初步结算，即使按2014年6月13日仁泽公司委托昆明千睿工程造价咨询有限公司就富民公司与仁泽公司工程造价进行审核结算，其初审造价为：43702646.23元，扣除已付工程款21421903.2元及材料款146431158.48元，仁泽公司在初审范围内仍欠富民公司工程款，仁泽公司应承担连带责任。本院认为，因仁泽公司单方委托昆明千睿工程造价咨询有限公司进行审核结算价，富民公司不予认可，仁泽公司与富民公司的工程结算价款至今未达成一致意见，仁泽公司作为发包人对于应付富民公司工程款数额不能确定，亦无法确定欠付工程款的数额，原审法院判决仁泽公司在本案中不承担连带支付责任，并无不当，冯明、张丕毅该上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，冯明、张丕毅的上诉理由及对原审判决认定事实提出的异议均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158578.88元，由冯明、张丕毅承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如富民县建筑有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若富民县建筑有限公司不自动履行本判决，冯明、张丕毅可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 周惠琼
审 判 员 魏虹光
代理审判员 王 璟
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 许萍萍