广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终153号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭意凤，女，1983年5月20日出生于广东省湛江市麻章�，汉族，大专文化，原系湛江市荣基电影城有限公司市场部副经理，户籍所在地湛江市麻章区，捕前住湛江经济技术开发区。因本案于2015年7月23被取保候审，2016年9月30日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人郭意凤犯职务侵占罪一案，于2017年4月12日作出（2016）粤0891刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人郭意凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭意凤，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月至2015年4月，湛江市荣某电影城有限公司（以下简称荣某电影公司）市场部副经理郭意凤，利用职务之便，私下与湛江麦基洗德电子商务�限公司进行网络团购电影票业务合作，由湛江麦基洗德电子商务有限公司在“拉手网”、“银沙网”上代售荣某电影公司的团购票务。郭意凤以从荣某电影公司“电子票务系统”（公司内部招待票，与公司财务不挂钩）出票的形式，将荣某电影公司上映电影票卖给麦基洗德电子商务有限公司的购票客户，并使用其个人银行账户与湛江麦基洗德电子商务有限公司进行票款结算。在郭意凤与湛江麦基洗德电子商务有限公司合作期间，郭意凤的个人银行账户累计共收到湛江麦基洗德电子商务有限公司汇来的电影票款人民币626640元，郭意凤将其中10000元票款以碧海银沙团购票款形式交回荣某电影公司，又将2542元票款以信用卡刷卡冲抵票房的方式交回荣某电影公司，余下614098元票款据为己有。
另查明，2015年7月23日，被告人郭意凤主动到湛江市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案，并向荣某电影公司退回赃款人民币100000元。
原判认定上述事实有书证，证人冯某、李某、关某、邱某1、邱某2等人的证言，被告人郭意凤的供述等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人郭意凤无视国家法律，利用其身为荣某电影公司市场部副经理的职务上的便利，以非法占有为目的，从荣某电影公司私设的“电子票务系统”私下出票给湛江麦基洗德电子商务有限公司进行网络团购电影票合作，利用荣某电影公司对“电子票务系统”结算不与公司财务挂钩的漏洞，使用个人银行账户与湛江麦基洗德电子商务有限公司进行票款结算，累计侵占荣某电影公司票款614098元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人郭意凤在案发后已主动向荣某电影公司退还赃款100000元，有一定的悔罪表现，可酌情予以�轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人郭意凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、继续追缴被告人郭意凤非法所得人民币514098元发还湛江市荣某电影城有限公司。
宣判后，上诉人郭意凤上诉及其辩护人辩护提出：一、荣某公司对郭意凤与麦基洗德公司之间的业务往来知情，郭意凤的行为属于职务行为而非个人行为。二、原审认定上诉人郭意凤侵占荣某电影公司614098元没有事实依据，理由如下：1、涉案款项是麦基洗德商务公司电影票预存款，不属于荣某电影公司的财产。2、上诉人收取的全部票款已经通过购买正规电影票的方式交回给公司财务。3、原审未查清上诉人在电子票务系统的出票数量。
经审理查明：2012年11月至2015年4月，荣某电影公司市场部副经理郭意凤与湛江麦基洗德电子商务有限公司开展网络团购电影票业务合作，利用荣某电影公司“电子票务系统”（公司内部招待票，与公司财务不挂钩）出票，将荣某电影公司的影票卖给麦基洗德电子商务有限公司的购票客户，并使用其个人银行账户与湛江麦基洗德电子商务有限公司进行票款结算。在合作期间，上诉人郭意凤的个人银行账户累计共收到湛江麦基洗德电子商务有限公司汇来的电影票预付款及结算款人民币626640元，上诉人郭意凤将其中10000元票款以碧海银沙团购票款形式交回荣某电影公司，又将2542元票款以信用卡刷卡冲抵票房的方式交回荣某电影公司，余下614098元票款占为己有。
另查明，2015年7月23日，上诉人郭意凤主动到湛江市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案，并向荣某电影公司退回赃款人民币100000元。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、《情况说明》、《印章说明》，证实郭意凤于2012年开始晋升为荣某电影公司市场部副经理，全权负责管理荣某电影城的市场开拓及营销工作，电影城的售票部人员及卖品部人员归属其管理。每日现场销售收入的现金则由票务部及卖品部人员上交财务部，其他各项非现金业务均转入指定的公司账户。由于荣某电影公司架构不完善，售票现场并不安排财务人员进行管控。2015年3月底，荣某电影公司对网络电商销售平台进行沟通访问过程中发现一个平台与公司财务部并无合同登记，却有公司电影票在其平台销售可入场观看电影，但并未收到任何款项。荣某电影公司要求郭意凤进行业务自查，但郭意凤未交出任何汇报却提出辞职申请。另�，“荣某国际影城”章是湛江市荣某电影城有限公司专门用于电影兑换票的有效日期使用（该印章不具备法律效力）。
2、劳动合同，工资发放表，证实湛江市荣某电影城有限公司于2011年6月1日与郭意凤签订劳动合同，期限至2014年5月31日。从2012年1月至2015年3月，郭意凤一直领取该公司的工资。
3、《拉手网服务框架协议》、《补充协议》、《拉手网合作协议》，证实麦基洗德电子商务有限公司在拉手网开展代为销售荣某影城电影票业务。
4、湛江市麦基洗德电子商务有限公司的证明，证实该公司应付给湛江市荣某电影城有限公司的预付款已通过员工个人账户（邱某2、温某、陈某）汇入郭意凤的个人账户。
5、结算记录、银行转账记录，证实湛江市麦基洗德电子商务有限公司从2012年12月26日起应支付给湛江市荣某电影城有限公司�票价为701300元，已结算资金710680元，其中有银行转账记录印证的共有586000元转入上诉人郭意凤的个人账户。
6、上诉人郭意凤建设银行账户（62×××89）的银行流水账，证实上诉人郭意凤建设银行账户分别于2012年12月3日，2012年12月27日，2012年12月30日，2013年4月22日收到邱某2的汇款10000元、20000元、10640元、20000元。
7、郭意凤工商银行账户（62×××58）的流水账，证实郭意凤工商银行账户于2013年5月15日至2013年6月15日期间收到邱某2的四笔汇款，共计52440元。
8、郭意凤工商银行账户（62×××68）的流水账，证实邱某2、陈某向郭意凤的账户汇款，汇款时间和金额与湛江市麦基洗德电子商务有限公司的一致。
9、售票员（付款方式）报表，证实自2013年1月至2015年4月30日，操作员（包括周圆圆、张某2）等人以现金入机方式售票。
10、截图数据及情况说明，证实由湛江麦基洗德电子商务有限公司提供的6张截图信息来源于在拉手网的合作账户，反映了湛江洗德电子商务有限公司在拉手网销售湛江市荣某电影城有限公司电影票的销售记录，据此与郭意凤结算。其中2013年1月18日至2013年5月30日的实际验证拉手券数量2581张，2012年11月30日至2013年5月30日的实际验证拉手券数量998张，2014年8月30日至2014年8月31日实际验证拉手券数量25230张，2015年6月30日验证拉手券数量8张，2015年8月31日实际验证拉手券数量5696张，以上共计34513张。
11、郭意凤提供的招商银行信用卡、广发银行信用卡的对账单，证实于2012年12月15日，郭意凤名下广发信用卡在湛江市荣某电影城有限公司POS机消费1000元（有入账凭证和吴某的证言证实）、500元；2012年12月20日，郭意凤名下广发信用卡在湛江市荣某电影城有限公司POS机消费1042元（有入账凭证证实）；
12、会计凭证、收款收据，证实郭意凤于2013年2月28日向荣某公司缴交10000元碧海银沙网的预售电影票款。
13、退赃收据，证实郭意凤于2015年7月23日向湛江市荣某电影城有限公司退回赃款100000元。
14、到案经过，证实上诉人郭意凤于2015年7月23日到湛江市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案。
15、人口信息资料，证明上诉人的身份情况，其作案时系完全刑事责任能力人。
16、证人徐某的报案陈述（荣某电影公司人事部经理）：2015年4月24日下午，湛江市荣某电影城有限公司市场部副经理郭意凤提出辞职，我多次电话通知郭意凤办理岗位交接手续，但她的手机不是关机就是无人接听。2015年4月28日，在核对郭意凤岗位财务情况时，发现从没有与我司进行网络团购电影票合作的湛江麦基洗德电子商务有限公司在拉手网、碧海银沙网销售我公司的夜场电影票，且从未进行任何资金结算。我司派人到麦基洗德电子商务有限公司核对账目，发现该公司自2012年11月至2015年4月一直通过拉手网、碧海银沙网进行网络团购销售我司夜场影票，且合作预付款以电子网银、支付宝、银行柜台的形式支付到郭意风个人账户名下，郭意风却未将上述资金交回公司，将70多万元电影团购预付款占为己有。
荣某电影公司的“电子票务系统”是依附“金逸珠江院线火凤凰系统”的一个订票系统，“电子票务系统”出的是订位票，而不是正式票，也不对外销售。在“电子票务系统”订票后，该座位的票在“金逸珠江院线火凤凰系统”就不能再出票销售了。“电子票务系统”订票是荣某电影公司用来招待贵宾或用作集团内部员工福利的。“电子票务系统”订票没有实际票房收入�所以在结算中应该是没有纳入到“金逸珠江院线火凤凰系统”结算。除了“短款”结算给院线公司的部分招待票，其他招待票公司财务应该掌握不了。另外，公司票房奖金所有影厅员工都有份，是由公司财务统一管理核算的。
17、证人冯某（荣某电影公司财务部经理）的证言：荣某电影公司票款收入财务管理制度分四级管理，票款结算经收银员－出纳-会计-
财务经理四级核对结算票款及影城卖场收入结算，每天都有清晰详细的《记账凭证》记录。我从2008年作财务经理以来不知道麦基洗德公司的存在，而且财务账没有关于该公司缴交团购电影票预付款、结算款的记录。根据我核对郭意凤提供的对账单，其中四笔款项1000元、500元、1042元、360元均是郭意凤刷卡套现，不是交回公司的电影票结算款。
荣某电影公司“电子票务系统”出订票只用来招待贵宾或用作集团内部员工福利，订票没有实际票房收入，在结算中不纳入“金逸珠江院线火凤凰系统”进行结算。公司财务只允许认可“金逸珠江院线火凤凰系统”售票出票来进行财务结算，而不需要对公司“电子票务系统”的订票进行结算。公司招待票由公司行政及总经理总控发放，招待票只有通过“金逸珠江院线火凤凰系统”进行出票消费，财务纳入“短款”结算才能掌握。
18、证人李某的证言（荣某电影公司总经理）：在“电子票务系统”订票后，该座位的票在“金逸珠江院线火凤凰系统”就不能再出票销售了。但“电子票务系统”出的订票不对外销售，是公司用来招待贵宾或用作集团内部员工福利。“电子票务系统”出订票只占用相应位置而没有实际票房收入，所以结算中是没有纳入到“金逸珠江院线火凤凰系统”的计算的。“电子票务系统”出票量不设上限。“电子票务系统”出的电子订票是电脑打印的纸质票，票样与“金逸珠江院线火凤凰系统”出的票有细微差别，但不留意区分不出。招待票不纳入公司财务结算，所以财务不掌握公司招待票具体情况。但财务凭贵宾兑换券回收及员工登记卡可以掌握部分招待票情况。郭意凤任我公司市场部副经理期间，全面负责我公司市场及影厅管理工作，有很大权力。如果她期间利用职权私下通过“电子票务系统”出订票给顾客进场观影，公司财务是掌握不了的。招待票不需要付给电影公司相应票价。
19、证人吴某的证言：我自2012年12月至2014年12月担任荣某电影公司票务员，未听说过与湛江麦基洗德公司的业务。根据《湛江市荣某电影城有限公司缴款单》及刷卡消费凭证上“陈欣，502，现金”显示，该笔1000元电影票消费是郭意凤要求我将当班售票的1000元现�收入交其本人，再由其刷卡消费1000元交票款回湛江市荣某电影城有限公司。我于2015年6月13日出具了书面说明材料，但我确实没有收到郭意凤的现金并进入“金逸珠江院线火凤凰系统”售票出票。在2015年6月13日，郭意凤打电话给我说公安机关调查她荣某电影城网络团购电影票的事情，我签名的书面材料内容是按郭意凤的意思来写的。另外，我也将郭意凤的意思转达给邱某1，而且我也知道郭意凤和邱某1私自电话沟通，但邱某1具体写什么书面材料我并不清楚。郭意凤汇款的2000元是奖励给我们票务员的，没有用于冲抵票房。
20、证人关某的证言：在我担任荣某电影公司票务员周末当班期间，郭意凤并没有交过钱给我本人进入“金逸珠江院线火凤凰系统”售票出票，之前因郭意凤打电话给我要求我按照她的意思写说明，还说如果她出事，我也脱不了干系，所以我按照郭意凤的意思写了说明。在我当票务员期间，郭意凤给过我票房奖金，而电影公司当时是不知情的。
21、证人邱某1的证言：2015年3、4月份左右郭意凤准备辞职时，她叫我在公司调查电影票务时说每周周末都会收到她交来的一笔现金冲账，我说我只收到一次现金冲票房，郭意凤叫我不要管那么多，公司调查时按照她的意思说就行了，她会和公司处理好。后来行政经理徐某找我了解电影票务时，我就按照郭意凤之前的吩咐写了说明材料给电影城公司。郭意凤曾给我票房奖金，每次给1000元现金，都是上班时光明正大给的，并说是票房奖励，共给了三四次。
22、证人张某1的证言：荣某电影影厅前台共有三台电脑出票，由票务员负责，另有五台自助机用于电子票验证出票，据我所知出票系统只有一个“金逸珠江院线火凤凰系统”。而郭意凤从没有�过现金给我进入“金逸珠江院线火凤凰系统”售票出票冲票房。
23、证人张某2的证言：其证言的内容与证人张某1的证言基本一致。
24、证言陈美玲的证言：2014年7月10日，我在荣某电影公司小卖部当班，共收入360元。当时原市场部副经理郭意凤要求用自己的信用卡换取公司的现金，我将360元现金交给郭意凤本人，而郭意凤在湛江市荣某电影城有限公司刷卡消费360元。
25、证人邱某2的证言：2012年年底，湛江麦基洗德公司开始与湛江荣某电影城合作电影票团购，就找到郭意凤合作。初期是我司直接到电影城的售票厅前台购买电影票兑换券再转卖给顾客，我司从中赚取差价。后网络团购兴起，我司每月先支付电影票预付款给郭意凤，月结时凭消费的电影票进行结算。在我印象中，郭意凤有两个银行账户用来结算电影票款，分别是工商银行和�设银行。我曾经向郭意凤提出签订合作协议，但郭意凤说出票没有问题，所以也没有坚持。办案人员向我出示的建设银行流水账，其中三笔共计40640元汇给郭意凤，是公司支付的票款。
26、上诉人郭意凤的供述：2011年我担任湛江市荣某电影城有限公司市场部副经理后，为了提高票房收入，经公司同意，影城对外销售大量价格低廉的电影票兑换券。当时麦基洗德公司姓邱的员工经常来影城大量购买电影票兑换券，每次都是直接支付现金给公司的财务，拿到电影票兑换券后再分卖给不同的客户，然后由客户凭兑换券来兑换我公司的电影票进场。麦基洗德公司长期这样购买电影票兑换券，我觉得这样比较麻烦，就私下找到其员工邱某洽谈电影票网络团购合作业务，商定由麦基洗德公司在网上代售我公司的电影票，以后不用找我公司财务买电影票兑换券，而是直接将票款汇入到我的个人银行账户，其公司网络卖出的电影票由客户凭手机短信来兑换电影票进场。大概从2012年12月份至2015年4月份，麦基洗德公司将合作团购的电影票预付款及结算款转账陆续汇入到我的私人账户，约计70多万元，但我没有将票款全部归还给公司，而是私下挪用、侵占了。公司对我和麦基洗德公司合作网上团购电影票的事是不知情的，麦基洗德公司支付给我公司的电影票预付款、结算款都是直接汇到我个人银行账户，而且麦基洗德公司每月实际卖出多少张电影票也是由麦基洗德公司发邮件和我核对的，我公司也不知情。除了每周的星期五、六、日晚上为了应付电影发行方的监票人员检查，我从账户中支取部分票款交给影厅的票务员外，账户余下的票款都被我个人侵占挪用了。
关于上诉人郭意凤及其辩护人所提的意见。经查，上诉人郭意凤�荣某电影公司市场部副经理，负责管理荣某电影城的市场开拓及营销工作，其与湛江麦基洗德电子商务公司之间的业务来往系基于自身职责。上诉人郭意凤利用其职务之便，私下与湛江麦基洗德电子商务公司进行网络团购电影票业务合作，利用荣某电影公司在“金逸珠江院线火凤凰系统”之外私设的“电子票务系统”（与公司财务不挂钩）出票给湛江麦基洗德电子商务公司的购票客户，并使用个人银行账户与湛江麦基洗德电子商务公司进行票款结算，合计收款626640元，该款项明显属荣某电影公司的财产。上诉人郭意凤利用职务之便，仅将其中12542元票款交回荣某电影公司，将余下614098元票款占为已有，其行为已构成职务侵占罪。本案并无证据证实荣某电影公司对郭意凤与湛江麦基洗德电子商务公司之间的业务往来知情，亦无证据证实郭意凤将收取的全部票款已经通过购买正规电影票的方式交回给荣某电影公司财务，而电子票务系统的出票数量多少对本案不产生影响，只需根据郭意凤与湛江麦基洗德电子商务公司之间的结算数额即能认定荣某电影公司应收取票款的数额。故上诉人郭意凤及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭意凤利用职务之便，将应由荣某电影公司收取的湛江麦基洗德电子商务公司支付的电影票预付款和转账结算款614098元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于上诉人郭意凤在案发后，已主动向荣某电影公司退还赃款100000元，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回�新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。