辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚中民终字第00484号
上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：邵泽福，该公司总经理。
委托代理人：邵威伟，该公司职员。
委托代理人：王闯，辽宁敬恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：城脉（抚顺）置地有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：王琦，该公司总经理。
委托代理人：陈珂宇，辽宁煤都律师事务所律师。
城脉（抚顺）置地有限公司（简称城脉公司）与抚顺市宏翼建筑安装有限公司（简称宏翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法�于2012年12月5日作出（2011）顺民二初字第458号民事判决书，宣判后，城脉公司与宏翼公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）抚中民一终字第80号民事判决维持原判，宏翼公司不服本院终审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年11月26日作出（2013）辽审四民申字第1382号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年3月27日作出（2014）抚中审民终再字第11号民事裁定，撤销（2013）抚中一终字第80号民事判决和（2011）顺民二初字第458号民事判决，发回重审。抚顺市顺城区人民法院依法另行组成合议庭审理后，作出（2014）顺民二初字第00274号民事判决，现宏翼公司不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案并依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人宏翼公司的法定代表人邵泽福及委托代理人邵威伟、王闯�被上诉人城脉（抚顺）置地有限公司（以下简称城脉公司）的委托代理人陈珂宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
城脉公司向一审法院提起诉讼称：我公司与宏翼公司签订建筑工程施工合同，给付工程款28285204.27元，因政府原因要求停止施工，宏翼公司返还给我公司2400万元，扣除围墙工程款35万元，宏翼公司尚欠我公司3935204.27元，要求立即返还工程款及利息。
宏翼公司一审答辩、反诉称：城脉公司支付了工程预付款，后以总部需要临时用款为由先后借出3400万元，返还1000万元，现仍有2400万元借款未还。我公司根据工程需要清理了现场土石方，修建了永久使用的围墙及大门，为开工备料、进场设备的运输安装拆卸发生的人工费用，组织三个项目部人员等待开工费用，共计4933624.44元。我公司因工程付出的费用已超过剩余的预付工程款648420.17元。要求反诉城脉公�赔偿我公司的损失。
城脉公司一审辩称：宏翼公司的请求没有事实及法律依据，其没有实际施工，没有相关的损失。请求驳回反诉请求。
抚顺市顺城区人民法院一审经审理查明：城脉公司在未取得城东27方块土地使用权，亦未经工程立项审批情况下，于2010年1月15日与宏翼公司（原名称为抚顺华源建筑安装工程有限公司）签订建设工程施工合同，双方约定：宏翼公司承建抚顺市城东27方块1-8#商住楼，开工日期2010年4月10日，竣工日期2012年12月20日及相关内容。2010年2月8日城脉公司给宏翼公司转款28285204.27元；2月23日、3月3日、5月18目、6月1日宏翼公司分四次给城脉公司转款2400万元。6月3日双方签订围墙施工合同，宏翼公司于2010年6月1日至28日为城脉公司承建城东二期27方块围墙工程，包括围墙（含毛石基础，其中高度2.5米围墙833延长，墙面为水泥压光）、广告牌、大门及相应构件；围墙未封闭部分使用彩钢板进行封闭。包干总价为35万元，超出工程量部分按每延长米300元。围墙885米已由宏翼公司施工完毕，但双方未予结算。因城脉公司未取得城东27方块的土地使用权，双方签订的建设施工合同亦未能履行。
另查明，2012年6月5日顺城区政府与城脉公司签订《关于解决城东27方块遗留问题的补偿协议》，给予城脉公司补偿款中涉及宏翼公司的部分为“现场维护工程投资35万元（依据同抚顺华源建筑工程有限公司签定的《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》）”。原一审诉讼中，对27方块土方回填、围墙大门工程的工程造价进行了鉴定。庭审中，城脉公司要求宏翼公司返还已支付的工程款3935204.27元及利息；宏翼公司要求城脉公司赔偿因准备开工及工程施工的损失4933624.44元。因双方意见分歧较大，一审法院未能调解。
抚顺市顺城区人民法院认为：城脉公司、宏翼公司在签订建设工程施工合同时，城脉公司未取得城东27方块土地的使用权，该建设工程施工合同不符合依法成立的构成要件，属无效合同，扣除因建围墙发生的费用35万元，宏翼公司应当返还城脉公司3935204.27元工程预付款；关于城脉公司要求给付预付款利息的请求，因合同无效，双方均有过错，对此请求一审法院不予支持。关于宏翼公司主张依鉴定给付围墙工程款的请求，在合同无效的情况下，应参照合同约定支付工程款，宏翼公司不应获得比合同有效时更多的利益；关于宏翼公司要求城脉公司给付清理施工现场土石方费用的请求，此费用虽经过鉴定，但在诉讼中，宏翼公司并未提供证据证明，其在城东27方块内进行了土石方的清理工作；关于给付为开工备料、进场设备的运输安装拆卸发生的人工费用，组织三个项目部人员等待开工费用的请求，宏翼公司明知工程不具备开工的条件，而做开工准备，亦不能证明准备工作是应城脉公司的要求而进行。对宏翼公司上述请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、城脉（抚顺）置地有限公司与抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司签订的城东27#方块建筑工程施工合同无效。二、抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还城脉（抚顺）置地有限公司城东27#方块预付工程款3935204.27元。三、驳回城脉（抚顺）置地有限公司其他的诉讼请求。四、驳回抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司的反诉请求。案件受理费38282元，城脉（抚顺）置地有限公司、抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司各承担19141元；反诉费38352元、评估费72442元，共计110794元，由�顺市宏翼建筑安装工程有限公司承担。
宣判后，宏翼公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，改判驳回城脉公司的诉讼请求，支持宏翼公司的反诉请求。二、本案诉讼费用、鉴定费用由城脉公司承担。事实及理由：一、涉案《建设工程施工合同》及《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》依法均应属无效，一审判决回避了《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》的效力问题。二、城脉公司故意隐瞒了未取得涉案土地的使用权的事实，造成涉案《建设工程施工合同》及《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》无效，城脉公司应承担全部责任。三、因城脉公司过错造成双方签订的合同无效，城脉公司应全额赔偿宏翼公司的损失。四、城脉公司因未取得土地使用权，以宏翼公司已部分施工为借口向抚顺市顺城区人民政府索要补偿2100万余元，而�审法院只判决支付给宏翼公司35万元，显失公平。
城脉公司表示服从一审判决，二审答辩意见：一、本案的客观情况是由于尚未取得27#方块的土地使用权及规划等审批文件，城脉公司同宏翼公司协商，先建立意向性合作关系，等正式规划许可文件下来后再重新签署正式施工合同。在此基础上双方于2010年2月5日签订了《27方块建设工程施工合同》，本案中宏翼公司是明知城脉公司没有27#方块开发资质却与城脉公司签订意向性合同，其自身是有过错的，应当承担过错责任。二、城脉公司认为围墙工程是独立于双方签订的建筑施工合同之外的，围墙工程是为美化城市以及工程安全而建的临时性建筑，不是建设主体工程的一部分。围墙大门工程是临时性建筑，鉴定造价为857，708.47元明显过高；依据城脉公司与宏翼公司2010年6月3日签订的围墙施工合同，约定价款为35万元，此�款为一次包死价，因此，城脉公司只能承担合同约定的价款，多余部分不予承担。三、宏翼公司认为27#方块土方回填工程造价为1，557，595.97没有事实和法律依据；四、宏翼公司所要求城脉公司承担的经济损失是不存在的，因为本案争议工程，宏翼公司只实际施工了围墙工程，其他工程建设都没有实际施工。
各方二审均未提供新证据。城脉公司对一审判决查明事实无异议。宏翼公司对一审判决另查明部分：2012年6月5日顺城区政府与城脉公司签订《关于解决城东27方块遗留问题的补偿协议》，给予城脉公司补偿款中涉及宏翼公司的部分为“现场维护工程投资35万元（依据同抚顺华源建筑工程有限公司签定的《抚顺城东二期27方块围墙施工合同》）”，认为该事实认定片面。
本院经二审审理后认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案上诉人城脉公司在未取得城东27方块土地使用权合法手续的前提下与上诉人宏翼建安公司签订的建设工程施工合同，不符合建设工程施工合同依法成立的构成要件，该合同属无效合同。围墙施工合同性质上为建设工程施工合同的附属合同且工程施工在同一块土地上，故围墙施工合同亦属无效合同。关于宏翼公司主张城脉公司支付其工程款一节，一审法院对本案的施工场地及�墙工程进行了评估认定，土方回填工程造价为1557595.97元，围墙大门工程造价为857708.47元，围墙总长度为885米。经鉴定的围墙工程实际施工的工程量及造价稍大于围墙工程合同中约定工程数量及工程款数额，但考虑到建设工程施工合同与围墙施工合同的附属性质及两份合同均为无效，故应按实际施工的工程量及工程造价支付工程款。关于城脉公司主张宏翼公司未进行平整土地等前期工作，不应给付1，557，595.97元一节，平整土地等前期工程是建设工程施工合同约定的由宏翼公司承担的义务，宏翼建安公司已举证证明其完成此合同义务，并由评估机构确定相应的工程造价；城脉公司虽对此不予认可，但未能提供确凿证据予以反驳，故城脉公司的此项抗辩主张无事实依据。关于宏翼建安公司反诉请求的损失即为：大型设备进场费、建筑材料运输装卸费、工人工资等等，在�建设工程施工合同》、《围墙合同》均属无效的情况下，重审时应审查双方当事人造成合同无效的过错责任，依法确定损失数额，按过错程度确定赔偿责任。具体损失数额重审时应对该部分损失情况进行评估鉴定。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第00274号民事判决；
二、发回辽宁省抚顺市顺城区人民法院重审。
二审案件受理费10284元，退返上诉人宏翼公司。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一五年六月九日
书 记 员 李 慧