广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12891号
上诉人（原审被告）：龙炽邦，住广州市荔湾区。
委托代理人：薛莹荣，广东芳华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市趣香食品有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：周晓炜，系公司董事长。
委托代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。
上诉人龙炽邦因与被上诉人广州市趣香食品有限公司（以下简称“趣香公司”）劳动合同纠纷一案，上诉人龙炽邦不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年8月5日，龙炽邦向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求趣香公司：一、确认双方1980年7月15日至2015年6月30日存在劳动关系；二、支付2013年至2014年度的新客户开拓奖差额3611.48元；三、支付违法解除劳动合同的赔偿金143095.67元；四、支付一个月代通知金3834元。审理中，龙炽邦撤回第四项申请。该委认定劳动者解除劳动关系前十二月月平均工资为5422.87元和计算月数为12.5，并于2015年9月17日作出如下裁决：一、被申请人支付2013年至2014年新客户开拓奖差额3611.48元；二、被申请人支付违法解除劳动合同差额63951.75元；三、驳回申请人其他请求。趣香公司不服，遂诉至原审法院。
原审庭审中，趣香公司、龙炽邦对劳动仲裁认定的2013年至2014年新客户开拓奖差额3611.48元无异议，确认龙炽邦已收到趣香公司支付的解除劳动合同款项71620元。趣香公司认可仲裁认定的计算解除劳动关系经济赔偿月平均工资和月数。
关于2013年至2014年新客户开拓奖差额，趣香公司提供：《关于趣香公司2014年11月27日总经理办公会议纪要》，其中第七条第（三）项业务部李家某第9点建议为“公司关联客户不计奖”，龙炽邦领导班子研究决定第1点为“新客户开拓奖的新开拓的客户标准不变：在2013年12月31日前与我司没有销售记录的客户可列为新开拓的客户（工商表更、同一经销商用不同公司运作的除外）”；《广州市趣香食品有限公司绩效考核方案》（2013年），其中第八条第（一）项为“在2012年12月31日前与我司没有销售记录的客户可列为新开拓的客户（工商表更、同一经销商用不同公司运作的除外）”，龙炽邦对该证据予以认可；新客户开拓奖的相关表格，该部分表格并未明确涉案业务公司不在新客户内。龙炽邦提供：《广州市趣香食品有限公司绩效考核方案》（2014年），其中第八条第（一）项为“在2013年12月31日前与我司没有销售记录的客户可列为新开拓的客户（工商表更、同一经销商用不同公司运作的除外）”；开拓奖未计提情况表、财物审核情况说明、销售记录等。
关于解除劳动合同，趣香公司提供：《劳动手册》、解除劳动关系生活补助、经济补偿金支付表、转帐凭证，证实趣香公司已于2003年2月以原劳动合同期满终止为由支付龙炽邦款项58595.08元。《产品销售合同》、《麦田公司无法经营告知函》、财务报表和广州羊城食品有限公司出具《关于趣香公司经营和员工安置的情况说明》等证据显示，“麦田公司”为趣香公司的主要客户，该公司2015年3月作出终止合作的通知，趣香公司陷入亏损状态，上级管理公司为此做出优化人员结构、精简后勤和辅助机构的意见；趣香公司经营班子会议纪要、人员摸查表、协商调整岗位通知书和签收表可见，趣香公司就人员精简问题在公司范围内进行摸查、协商，但未能与趣香公司就变更劳动合同内容达成协议；报告显示，趣香公司就解除劳动合同问题已通知工会，工会作出“请严格依照《劳动合同法》处理”的意见；解除劳动合同通知书和签收表，显示趣香公司以“因订立时所依据的客观情况发生重大变化而无法继续履行”为由，依《劳动合同法》第四十条决定于2015年7月1日与龙炽邦解除劳动关系，龙炽邦于2015年7月1日签收并表示“保留本人意见”；《关于支付员工解除劳动合同经济补偿的请示》、银行转账记录等证据，显示趣香公司已支付龙炽邦经济补偿金67786元和一个月代通知金3834元；工商登记资料，显示趣香公司的成立时间为1998年8月3日。龙炽邦提供：社保缴费明细，显示趣香公司自1999年3月起为龙炽邦缴纳社保；1999年3月1日至2000年10月30日劳动合同，显示用人单位为“广州市趣香维邦食品有限公司”。
原审法院认为：趣香公司、龙炽邦之间形成劳动关系，纠纷应受我国劳动法律法规的调整。
关于2013年至2014年新客户开拓奖差额：双方对差额数额3611.48元无异议，争议在于涉诉业务公司是否属于新客户。对此，原审法院认为：首先，趣香公司提供《总经理办公会议纪要》拟证实第七条第（三）项第9点已对新客户标准进行了新限定，但从该条内容可见，该新标准仅为员工的建议，最后龙炽邦研究决定标准依然为双方确认的2013年和2014年《绩效考核方案》第八条第（一）项的标准，可见该建议并未为趣香公司采纳。其次，上述会议纪要的规定直接涉及劳动者的切身利益，而趣香公司并没有提供证据证实该制度经过《劳动合同法》第四条规定的程序，对劳动者无效。综上可见，趣香公司主张的标准无效，关于该奖金的认定依然适用2013年和2014年《绩效考核方案》的标准。同时，趣香公司并未提供证据证实涉诉业务公司属于2012年12月31日前与趣香公司有销售记录或属工商表更、同一经销商用不同公司运作的情形，新客户开拓奖的相关表格亦未明确把涉案业务公司排除在外，故涉诉业务公司应认定为新客户，趣香公司应依照规章制度支付该部分差额3611.48元。
关于违法解除劳动合同差额问题：争议在于用人单位的解除行为是否属于合法。对此，原审法院认为：首先，由《产品销售合同》、《麦田公司无法经营告知函》、财务报表和广州羊城食品有限公司出具《关于趣香公司经营和员工安置的情况说明》可见，“麦田公司”确为趣香公司的主要客户，该公司2015年3月终止合作导致趣香公司迅速陷入亏损状态，趣香公司的上级管理公司为此做出优化人员结构、精简后勤和辅助机构的意见。由此可见，趣香公司缩减龙炽邦所在部门人员是基于经营亏损和上级指令等客观因素所致，属于企业经营自救的合理行为，岗位的撤销导致趣香公司、龙炽邦劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，并在客观上无法依原合同继续履行。而由趣香公司提供的趣香公司经营班子会议纪要、人员摸查表、协商调整岗位通知书和签收表可见，趣香公司就人员精简问题在公司范围内进行摸查、协商，但与龙炽邦之间因岗位问题有分歧，未能就变更劳动合同内容达成协议，可见趣香公司已履行了协商程序。再由趣香公司给工会的报告可见，趣香公司在作出单方解除劳动合同前，事先已通知工会，其已履行了《劳动合同法》第四十三条的程序。至此可见，趣香公司于2015年6月25日以依照《劳动合同法》第四十条第（三）项作出的单方解除劳动合同符合法律规定。其次，关于龙炽邦主张在趣香公司处连续工作满15年的问题，虽龙炽邦的社保缴费明细显示趣香公司自1999年3月起为龙炽邦缴纳社保，但龙炽邦提供的1999年3月1日至2000年10月30日劳动合同却显示用人单位为“广州市趣香维邦食品有限公司”，因普遍存在代缴社保情况，当证据有冲突时，对用人单位的认定应以劳动合同为准即为“广州市趣香维邦食品有限公司”。从上述劳动合同所显示的用人单位、趣香公司的成立时间1998年8月3日和社保缴纳记录可见，上述公司和趣香公司在当时同时存在，为两个独立用人单位，故龙炽邦在“广州市趣香维邦食品有限公司”的工作时间不能认定为《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的“连续工作”期间内，而应从龙炽邦提供的2000年11月1日至2001年10月31日劳动合同显示的起算时间，其连续工作时间距劳动合同解除（2015年7月1日）时尚不满15年。同时，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，工作年限合并结算仅适用于在原单位未支付补偿金的情况下计算解除劳动合同经济补偿或赔偿金时认定工作年限，而本案并非该情形，且趣香公司已就龙炽邦2003年前的工作年限作出清算补偿。综上可见，龙炽邦主张属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项不可解除劳动合同的情形，无据，原审法院不予采纳。最后，由《趣香公司经营班子会议纪要》、《关于支付员工解除劳动合同经济补偿的请示》和银行转账记录等证据显示，趣香公司已依照《劳动合同法》第四十条履行额外支付劳动者一个月工资的行为。综上，趣香公司单方解除劳动合同的行为合法、合理，不属违法解除劳动合同，无需支付《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金，而应依《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金。因龙炽邦认可仲裁认定计算解除劳动关系经济赔偿的月平均工资（5422.87）和月数（12.5），龙炽邦对此亦未起诉，故原审法院予以认定，趣香公司已支付67786元与上述基数计得数额一致，故趣香公司无需支付差额。故此，原审法院认定趣香公司无需支付违法解除劳动合同差额63951.5元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、广州市趣香食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付2013年至2014年新客户开拓奖差额3611.48元给龙炽邦；二、广州市趣香食品有限公司无需支付违法解除劳动合同差额63951.5元给龙炽邦。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市趣香食品有限公司负担1元，由龙炽邦负担9元。
判后，上诉人龙炽邦不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定趣香公司存在合同不能继续履行的客观事实，没有事实和法律依据。二、一审判决认定龙炽邦在趣香公司处连续工作不足15年的事实错误。上诉请求：1、改判原审判决的第二项为趣香公司应支付龙炽邦违法解除劳动合同的差额63951.5元。2、改判由趣香公司承担本案一审和二审的诉讼费。
被上诉人趣香公司答辩称：不同意龙炽邦的上诉请求，同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，二审期间，龙炽邦提交《证明》、《决议》、《内资企业名称查询表》（原件、复印件），证明广州市趣香维邦食品有限公司（以下简称“趣香维邦公司”）于2001年1月11日更名为“广州市趣香食品有限公司”，即趣香维邦公司与趣香公司为同一公司。《证明》为广州市工商行政管理局出具：广州市趣香维邦食品有限公司于2000年1月11日经我局核准，企业名称变更为广州市趣香食品有限公司。《决议》、《内资企业名称查询表》均为该次更名所附材料。趣香公司对此质证认为，对该证据的三性均有异议。
趣香公司提交《广东岭南国际企业集团有限公司文件及会议纪要》、《2015年度审计报告》（原件、复印件），证明趣香公司是亏本企业，劳动合同履行不能。龙炽邦对此质证认为，对证据的真实性认可，关联性不认可。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：关于解除劳动合同的赔偿金问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对趣香公司因经营亏损导致双方劳动合同客观情况发生重大变更无法继续履行的事实进行了认定，且理由阐述充分，本院予以确认。现龙炽邦主张其属于《劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”、“用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”的员工。对此，本院认为，根据龙炽邦二审提交的《证明》、《决议》、《内资企业名称查询表》，证明趣香维邦公司与趣香公司为同一公司。故原审法院认定龙炽邦自2000年11月1日始才与趣香公司建立劳动关系不当，本院予以纠正，并确认龙炽邦属于在趣香公司连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的员工。趣香公司不能以客观情况发生重大变更、劳动合同无法履行为由解除与龙炽邦的劳动合同。因此，龙炽邦主张趣香公司支付违法解除劳动合同的差额63951.5元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审查明事实基本清楚，因当事人二审提交新的证据导致相关事实认定变更，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2192号民事判决第一项。
二、变更广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2192号民事判决第二项为：广州市趣香食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付违法解除劳动合同差额63951.5元给龙炽邦。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市趣香食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一六年十月十八日
书记员 高 亚
谢兵