湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终12号
上诉人（原审被告）：刘克举，男，1985年1月25日出生，土家族。
被上诉人（原审原告）：刘智，男，1989年11月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：熊勇，男，1995年7月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：余其能，男，1987年5月12日出生，汉族。
三被上诉人共同委托代理人：郭建美，湖南风云律师事务所律师。
上诉人刘克举因与被上诉人刘智、熊勇、余其能合伙协议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘克举、被上诉人刘智、熊勇、余其能委托诉讼代理人郭建美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘克举上诉请求：1.撤销张家界市永定区（2016）湘0802民初1729号民事判决书中的第二条；2.赔偿侵占损失；3.诉讼费用由被上诉人承担；4.要求被上诉人三人赔偿弃厂而去造成的经营损失、8月份到期应缴纳的一年租金。事实和理由：1.被上诉人在合伙期间，私自侵占修理厂利润，严重违反合伙协议，存在重大过错，应不予退还保证金15000元；2.合伙期间，未经上诉人同意，私自取走修理厂公款3万元，违背合伙协议中的财务制度；3.修理厂经营期间，未经上诉人同意，被上诉人余其能以个人名义私自办理POS机，非法侵占公款106296.91元。
刘智、熊勇、余其能辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，关于财产侵占的问题，上诉人可以另案起诉。
刘智、熊勇、余其能向一审法院起诉请求：1、确认三原告与被告于2015年8月16日签订的合作经营众举汽车修理厂的《合作协议书》因被告违约双方于2016年6月24日终止合作关系；2、判令解除原被告于2015年8月16日签订的合作经营众举汽车修理厂的《合作协议书》；3、判令被告支付三原告违约金30000元；4、判令被告退还三原告入股资金60000元；5、判令被告退还三原告保证金15000元。
一审法院认定事实：2015年8月16日，余其能、刘智、熊勇（合作乙方）与刘克举（合作甲方）签订了一份合作协议书，协议约定：1、甲乙双方自愿合作经营众举汽车修理厂，总投资为八万元，其中甲方刘克举投资二万元占总投资25%的股份，乙方占总投资75%的股份，其中，余其能出资2万元、刘智出资2万元、熊勇出资2万元，各占总投资25%的股份；2、甲乙双方一致同意，按股份分配比例平等承担汽修厂日常运营过程中所产生的所有盈利和亏损，汽修厂在日常运营过程中所产生的日常开支费用，均由甲乙双方按照股份比例共同承担；3、未经甲乙双方协商一致许可，协议期内任何一方均不得将汽修厂对外转让或出租；4、本合作人依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记；5、乙方负责汽修厂维修方面的决策和员工管理及调配以及维修方面责任，并处理汽修厂厂内的日常运营管理，领取由甲乙双方协商约定的股份分配比例分红。6、本汽修厂合作经营期限为5年，如需延长合作期限，需在合作期满前六个月办理有关手续。7、合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏、企业盈余按照各自的股份分配比例进行分配，企业运营过程中所产生的债务按照各自的股份分配比例共同承担；9、（5）协议期内任何一方提前解除合作关系，各方按照解除合作关系时汽修厂的财产状况进行结算，协议期内任何一方提前退伙需缴纳违约金30000元，并积极配合其他合伙人的交接事宜；（6）、乙方三人每人向甲方缴纳5000元保证金，合同终止，或其他因素终止情况，甲方需将保证金归还给乙方。2015年8月19日，刘克举、刘智、熊勇、余其能共同签署了出资证明书，证明各出资20000元以及刘智、熊勇、余其能向刘克举各缴纳了5000元共计15000元保证金。协议签订后，开始合作经营众举汽车修理厂，但刘克举并未按协议约定重新办理工商登记，仍然沿用原登记的张家界市永定区众举汽修厂名称，该汽修厂注册登记日期为2011年7月19日，经营者登记为罗锦秀（刘克举母亲），经营场所为张家界市永定区大庸桥办事处大庸桥居委会六组。
2015年12月8日，刘克举、刘智、熊勇、余其能就2015年8月16日前众举汽修厂设备明细表进行了签字确认，并在表后注明：1、本表为2015年8月16日合作协议书签署前众举汽车修理厂工具设备固定值产；2、本表共63项，由各方一一盘点无误，进行登记造表；3、本表63项设备所有人为刘克举，依据2015年8月16日签署合作协议书，余其能、刘智、熊勇三人曾向设备所有人刘克举缴纳设备折旧费，合作期内合作协议人刘克举、余其能、刘智、熊勇不得以任何名义买卖、出租、抵押设备；4、此表为合作协议书补充条款，本表一式4份，与合作协议书具备同等法律效力。当天，双方还对余其能、刘智、熊勇所有设备明细共19项、众举汽车服务中心购入设备明细清单共68项进行了签字确认，确认了2015年8月16日合作前三原告所有的工具设备和2015年8月16日合作后众举汽修厂购入的设备，并在众举汽车服务中心购入设备明细清单后说明4人均享有25%设备固定资产股份。
2015年12月31日，4人共同签字确认了余其能、刘智、熊勇三人从4S店带到众举汽修厂的配件共59项，价值17416.25元，减去利润抵扣配件款，下剩8294.35元。2016年5月31日，经原被告再次确认，减去5月份3610.07元利润抵扣配件款，下剩配件款为4684元。
在合作经营众举汽修厂期间，由余其能、刘智、熊勇管理众举汽修厂的日常事务，被告未参与具体经营活动，每周由刘克举组织一次例会，月底余其能、刘智、熊勇将汽修厂的收入报表交给刘克举签字后由刘克举保管。2015年11月11日，又签订了一份《众举汽修厂例会管理简约》，即由刘克举负责全面工作、刘智为技术主管、余其能为财务主管、熊勇为仓库主管，每周六召开一次例会，会后将本周产生的一切帐表单据的原件交给刘克举，统一管理，备查。在经营期间，4人每月均在收支明细表上签字确认后交刘克举保管。
2016年4月，因余其能、刘智、熊勇与刘克举就洗车业务与修车业务发生认识上的分歧，为此，刘克举于2016年6月将众举汽修厂围墙外的洗车场承包给其二叔张军，但洗车场的水电仍由众举汽修厂供应（众举汽修厂内有一水井）。2016年5月初，刘克举未经余其能、刘智、熊勇同意，将其妻子安排到众举汽修厂管理财务，并准备将众举汽修厂出租给奔宝汽车修理厂，遭到余其能、刘智、熊勇反对而未果。为此，合伙人之间产生矛盾。2016年6月初，刘克举通知三原告将财务情况、管理情况、双方的分歧讲清楚后才能做事，2016年6月16日，刘克举得知三原告在加班修车后，与妻子赶到修理厂阻止三原告加班，并与余其能、刘智发生肢体冲突，第二天，余其能、刘智向大桥派出所进行了报案，6月18日，刘智、余其能到张家界市人民医院进行了门诊治疗。2016年6月24日，三原告向刘克举妻子送达了一份《告知书》后离开众举汽修厂，该《告知书》内容为：根据甲方刘克举近期单方面采取的一系列违背合作协议的举措，及甲方刘克举对乙方三人余其能、刘智、熊勇进行殴打的事实，乙方三人余其能、刘智、熊勇在人身安全无法得到保障的情况下，乙方三人余其能、刘智、熊勇决定终止与甲方刘克举共同经营众举汽车修理厂的合作协议，并向法院起诉甲方刘克举。即日起，乙方三人余其能、刘智、熊勇明确不同意甲方刘克举私自经营众举汽车修理厂，对甲方刘克举私自经营众举汽车修理厂期间所产生的开支，亏损、负债，生产及人员安全事故等一系列相关事务乙方三人余其能、刘智、熊勇不承担所有的经济损失和连带法律责任。即日起，乙方三人余其能、刘智、熊勇不认可甲方刘克举私自经营众举汽车修理厂期间所添置的设备工具及人员的招聘，乙方三人余其能、刘智、熊勇明确不同意甲方刘克举以任何形式变卖、出租、抵押、转借众举汽车修理厂的场地、设备、工具、配件等一切资产。如甲方刘克举有违背上述告知内容，乙方三人将追究甲方刘克举法律责任。此后，众举汽修厂一直处于关闭状态。
另查明，合作经营的众举汽车修理厂的场地系刘克举父母从他人处租用，厂房由刘克举父母修建，并开办了众举汽车修理厂，其母罗锦秀办理了营业执照。刘克举、余其能、刘智、熊勇合作经营后，从刘克举母亲处租赁了该修理厂的场地和厂房，仍使用了众举汽修厂的营业执照。众举汽修厂停业后，还剩余有部分零配件。
本案在审理过程中，就4人在合伙经营众举汽修厂期间添置的设备以及剩余的部分零配件，余其能、刘智、熊勇认为价值77475.08元，刘克举认为最多价值5000元。因余其能、刘智、熊勇不愿意就剩余合伙财产的价值进行司法鉴定，故放弃了要求刘克举退还三人入伙资金60000元及分配剩余合伙财产的诉讼请求。经法院主持调解，双方当事人未能协商一致。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。余其能、刘智、熊勇与刘克举于2015年8月16日签订的《合作协议书》对于出资数额、盈余分配、债务负担、退伙、合伙终止等事项进行了约定，符合个人合伙的法律特征。因在合伙协议中对于提前解除合作关系的条件并未约定，应视为未书面约定退伙条件，根据法律规定，对于书面协议未约定的，原则上应予准许，故对于余其能、刘智、熊勇要求与刘克举解除于2015年8月16日签订的合作经营众举汽车修理厂的《合作协议书》，理由正当，该项诉讼请求予以支持；由于在合伙经营众举汽修厂期间，刘克举未按《合作协议》进行工商登记，在原被告双方发生分歧后，刘克举将洗车场承包给他人经营、限制余其能、刘智、熊勇加班修车并为此与其发生肢体冲突，致使余其能、刘智、熊勇认为其人身安全得不到保障而选择退伙，对此，刘克举应承担一定过错责任。余其能、刘智、熊勇在合伙经营中与刘克举发生分歧和冲突后，未采取有效措施协商解决问题，而采取退出合伙的方式，致使合伙经营的众举汽修厂停业，也有一定过错，鉴于双方均有一定违约行为，故应互不承担违约责任，三原告要求被告刘克举支付违约金30000元，理由不当，该项诉讼请求不予支持；合伙解除后，被告应当按照合作协议的约定退还三原告缴纳的保证金，故对于三原告要求被告刘克举退还保证金共计15000元的诉讼请求，予以支持；余其能、刘智、熊勇在庭审中已放弃要求被告刘克举退还入伙资金60000元及分配合伙期间的剩余财产的诉讼请求，系当事人对自己的权利进行的处分，不违反法律规定，予以认可；对于余其能、刘智、熊勇要求确认与被告于2015年8月16日签订的合作经营众举汽车修理厂的《合作协议书》因被告违约双方于2016年6月24日终止合作关系的诉求，不符合合同法关于解除权行使的相关规定，对于三原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条之规定，判决如下：一、解除原告余其能、刘智、熊勇与被告刘克举于2015年8月16日签订的《合作协议》；二、被告刘克举退还原告余其能、刘智、熊勇交纳的保证金15000元，限判决生效后五日内履行完毕；三、驳回原告余其能、刘智、熊勇的其他诉讼请求；案件受理费2600元，由被告刘克举负担600元，原告余其能、刘智、熊勇负担2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人未提供证据证明举汽修厂外墙的洗车场承包收入系上诉人刘克举私自处理，对二审中被上诉人认为刘克举私自处理承包收入的意见，不予采信。当事人对一审认定的其他事实问题没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人是否应退还被上诉人缴纳的保证金。
关于上诉人是否应退还被上诉人缴纳的保证金问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在双方签订的合作协议书第九条第六款规定：“为约束乙方协议期内的良好经营和作为，乙方三人每人需要向甲方（刘克举）缴纳5000元保证金，合同终止，或其他因素终止情况（协议第十一条），甲方需将保证金退还给乙方。”上诉人与被上诉人在平等自愿、协商一致的基础上签订的合作协议，对各方均具有约束力，一审中已经判决刘克举、余其能、刘智、熊勇之间签订的协议予以解除，上诉人也未对解除《合作协议书》持有异议，双方合同已经终止，依据协议上诉人应退还被上诉人的保证金。故对上诉人请求撤销张家界市永定区（2016）湘0802民初1729号民事判决书中的第二条的诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人提出的要求被上诉人赔偿其经济损失的上诉请求，依据《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条规定，一审中刘克举未提出反诉，余其能、刘智、熊勇一审起诉时也未提出相关的诉讼请求，对上诉人超过的诉讼请求经本院调解，双方无法达成调解协议，因此对刘克举提出请求被上诉人赔偿侵占损失、被上诉人弃厂后造成的经营损失、以及8月份应缴纳的租金的诉讼请求，不宜在本案中作出具体认定及判决，刘克举可另循其他法律途径予以解决。
综上，刘克举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人刘克举负担。
本判决为终审判决。
审判长 屈 平
审判员 周小晖
审判员 符兆敏
二〇一七年三月十五日
书记员 张腾文
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。