河南省禹州市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1081民初1624号
原告：刘占伟，男，生于1966年2月26日，汉族，住禹州市。
委托代理人：郝艳丽，河南禹曦律师事务所律师。
被告：汪朋飞，男，生于1983年11月6日，汉族，住禹州市。
委托代理人：王明君，女，生于1968年1月16日，汉族，住禹州市。
被告：冀红建，男，生于1968年12月4日，汉族，住禹州市。
原告刘占伟与被告汪朋飞、冀红建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘占伟及其委托代理人郝艳丽，被告汪朋飞的委托代理人王明君，被告冀红建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘占伟向本院提出诉讼请求：依法判令二被告赔偿原告医疗费等各项损失5万元。事实和理由：我从2016年3月就跟着被告汪朋飞干电力工程。2017年3月2日下午5时许，在给××火龙镇西王庄冀红建的厂院安装高压电缆及电解炉时，由于电解炉设备转动，我被甩下电解炉坑受伤。受伤后汪朋飞把我送往禹州市钧都医院治疗。得知我伤势严重，左跟骨骨折后，汪朋飞只垫付了3000元医疗费后不再支付了，我多次找到汪朋飞要求解决，汪朋飞一直不予照面。由于家庭条件不好，医疗费负担不起，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。
汪朋飞辩称，原告是一名磨街供电所的聘用员工，磨街供电所给他按月发工资，他们之间才是真正的劳务关系；原告利用业余时间偶尔给永安电力公司干活，没有长期的劳务关系，这次的事故是他本人走路时不小心造成的，不是在施工的过程中发生的，假如是在施工的过程中也存在着原告是否按照严格的操作章程操作的问题；被告汪朋飞是禹州市永安电力公司经理刘丰月的儿子，当时汪朋飞出于人道主义给原告刘占伟垫付3000元的医疗费。综上，我认为原告所诉事实不清楚，主体不对，请求依法驳回原告的诉讼请求。
冀红建辩称，我照的汪朋飞的头，汪朋飞给我坐变压器，原告是在屋内干活，他主要是负责递工具，当时屋内是进行地埋线施工，电解炉周围垒的有台，原告不走下面，却走台上，是他自己掉进去的，与我无关，我不承担责任，再说他告我是因为我没有给他作证才告的。
原告为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、身份证复印件，证明原告的身份适格。2、医疗费发票一张、禹州市钧都医院病历一套，证明原告左跟骨骨折在禹州市钧都医院治疗及花费的情况。3、许昌钧州法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、评估意见书各一份、鉴定费票据一张，证明原告的伤情构成十级伤残以及二次手术费用，为此支付鉴定费情况。4、证人王某、陈某、刘某当庭证言，证明原告的受伤原因为在给汪朋飞干电力安装时掉入电解炉坑内。5、电话录音二份，证明原告是在给被告汪朋飞干活时不慎摔伤，双方就赔偿未达成一致意见。
被告汪朋飞为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：营业执照一份，证明禹州市永安电力工程安装有限公司是该工程的实际施工单位，汪朋飞只是作为该公司法人刘丰月的儿子代为处理工程上的有关问题。
被告冀红建为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：证人田某1、田某2当庭证言，证明坐变压器的活包给汪朋飞了，当时达成口头协议汪朋飞把变压器安装成，安全由汪朋飞负责。
经庭审质证，对于原告的证据，汪朋飞对第1、2、4项证据真实性无异议，对第3项证据系单方鉴定，要求重新鉴定，鉴定费票据系复印件，形式不合法，但对内容真实性无异议。对第5项证据协商过不错，但是当时说其出1万元，他要求过高，协商不成；冀红建对原告提供的证据都不认可，因为其照的汪朋飞的头。证人证言异议为电缆进入高压柜，直接从外边就进去了，不经过电解炉。对于汪朋飞的证据，原告对真实性无异议，但与本案无关系，再者该公司的法人刘丰月已经去世，是在其受伤之前去世，还有原告没有给该公司干过活，都是汪朋飞喊他去干活的；冀红建无异议，但称他的活是包给汪朋飞了。对于冀红建的证据，原告称他们达的是口头协议，没有书面证据，真实性不予认可。汪朋飞称口头协议不错，但是具体安全上没有说。
对于汪朋飞无异议的原告的第1、2、4项证据，冀红建虽不予认可，但本院认为，该三项证据形式合法、内容真实，且与本案存在关联性，依法作为有效证据予以确认；对于原告的第3项证据，汪朋飞虽要求重新鉴定，但未提交书面申请材料，也未提供相关证据予以反驳，对该鉴定依法作为有效证据予以确认，鉴定费票据汪朋飞对内容真实性无异议，本院认为该票据虽系复印件，但加盖有鉴定机构的印章，视为原件，且与鉴定存在一致性，依法作为有效证据予以确认；对于原告的第5项证据，因协商未果，本院对双方因此事进行协商的事实予以认可。对于汪朋飞的证据，原告异议理由成立，依法不作为有效证据予以确认。对于冀红建的证据，汪朋飞认可达成有口头协议，至于安全问题，汪朋飞不予认可，冀红建也未提供其他证据予以印证，故对安全方面由汪朋飞负责的情况本院不予确认。
本院审理后确认以下事实：原告刘占伟与案外人王振峰、陈某、刘振栓均受雇于被告汪朋飞从事电力工程工作，工资按天计算，干一天由汪朋飞支付一天的工钱，没有活时在家休息。2017年，汪朋飞承包了包括被告冀红建的铸造厂在内的三家安装变压器工程。2017年3月2日，原告在冀红建铸造厂内独自拉王振峰、陈某、刘振栓等人从院墙外送到院内的电缆时，掉到院内的电解炉坑内受伤。当日原告被送到禹州钧都医院住院治疗，经诊断为左跟骨骨折，期间在联合麻醉下行左跟骨骨折切复内固定术，2017年3月23日出院，住院21天，医嘱：1.定期复查（30、60、90天后），2.分期行功能锻炼，3.限期去除内外固定，4.患肢禁负重12周，5.不适随诊。原告为此支付住院期间的医疗费13168.42元，在扣除城乡居民医疗保险住院补偿8296.10元后，原告实际支付4872.32元。原告的伤情经许昌钧州法医临床司法鉴定所鉴定为:刘占伟左跟骨粉碎性骨折伴关节面受损，其伤残程度评定为十级伤残；左足跟骨粉碎性骨折内固定术后，择期二次手术取出内固定费用计5464元。原告为此支付鉴定费1300元。原告受伤后，冀红建支付原告500元，汪朋飞支付原告3000元。原告与被告汪朋飞对赔偿数额协商无果的情况下，遂提起诉讼等情。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与二被告形成的法律关系是雇佣关系或是承揽关系及责任承担问题是本案的争议焦点。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。我国合同法中没有对雇佣合同作具体规定，但《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“（雇员）从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”对比可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要有：1、从合同的标的来看：承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，承揽合同看重工作成果；雇佣合同则是以雇员的劳务为标的，雇佣合同强调劳务本身。2、从双方当事人的地位关系来看：承揽合同中承揽人与定作人相对独立，双方没有从属关系。在雇佣合同中，雇员必须听从雇主的安排，接受雇主的指挥，监督和管理，雇主与雇员之间有从属关系。3、从提供工具的主体来看：承揽合同中，一般由承揽人自带工具。而雇佣合同中，雇员工作的场所、工具等由雇主提供。4、从工作时间安排来看：承揽合同中定作人一般不限制承揽人具体的工作时间；雇佣合同中雇主要求雇员按固定的时间劳动。5、从报酬给付方式来看：在承揽合同中，定作人对承揽人的工作成果检验后一次性支付报酬。而雇佣合同中，雇主一般是按星期或按月在固定时间向雇员支付报酬。6、从风险承担来看：承揽合同中，工作过程中对第三人或者是承揽人发生的危险和意外一般由承揽人自己承担。在雇佣合同中，雇员在从事工作过程中造成的第三人的损害或者是雇员自身遭受的人身损害，雇主都应当承担责任。本案中，被告冀红建将变压器安装工程交付给被告汪朋飞，冀红建与汪朋飞之间并未形成长期固定的用工关系，安装变压器虽然是应冀红建指示和要求开始的，但是汪朋飞是自带工具和材料，以自己的技能和劳力相对独立来完成变压器安装的工作任务，且冀红建以汪朋飞交付的工作成果支付报酬，符合承揽法律关系的要件，故冀红建与汪朋飞之间为事实上的承揽合同关系。被告汪朋飞组织原告等人进行施工,并按每天160元向原告支付劳动报酬,其与原告是雇佣关系。原告在从事汪朋飞安排的雇佣活动中遭受人身损害的,作为雇主的汪朋飞应当承担赔偿责任,冀红建将变压器安装工程发包给无资质和安全生产条件的汪朋飞，存在选任承揽人方面的过失，应承担相应的法律责任。事发时,原告作为提供劳务一方,在作业过程中没有起到安全注意义务，导致本次事故发生,其自身存在一定的过错,应适当减轻侵权人的赔偿责任。汪朋飞辩称原告是给禹州市永安电力工程安装有限公司干活，未提供相应的证据予以佐证，原告也不予认可，对该辩称，本院不予采信；对于冀红建辩称其不应承担责任，本院不予采信。考虑本案实际情况，结合原被告过错程度，对于原告的损失，被告冀红建承担20%的选任过失赔偿责任，被告汪朋飞承担50%的雇主责任，原告刘占伟承担30%的自身过错责任。因此次事故，冀红建支付原告500元，汪朋飞支付3000元。
对于原告的损失，根据其提供的证据和庭审情况，下列损失本院予以认定：医疗费4872.32元，住院伙食补助费630元(30元/天×21天)，营养费630元(30元/天×21天)，关于误工费，因原告未进行误工日鉴定，根据出院医嘱，并参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.19跖趾骨骨折140日标准，认定原告误工期为受伤入院期间及出院后140日，共计161日，因原告系农村闲散劳动力，无固定长期工作，误工费16225.7元(36785元/年÷365天×161天)，对过高部分的诉讼请求，不予支持。关于护理费，原告受伤后在医院住院21天，医嘱单中显示2017年3月2日、3月8日需陪护二人，3月9日、3月12日需I级护理，可认定该4天应为2人护理，其他17天为1人护理，故护理费标准按照2017年度河南省居民服务和其他服务业36848元/年计算，护理费为2523.8元（36848元/年÷365天×17天+36848元/年÷365天×4天×2人），对过高部分的诉讼请求，不予支持。关于原告主张交通费500元，因原告未向本院提交证据证明其实际发生的费用，结合原告受伤及治疗、鉴定情况，本院认定交通费为220元。关于残疾赔偿金，因原告鉴定为十级伤残，按照2017年度河南省农村居民人均可支配收入为12719.18元/年计算，残疾赔偿金应为25438.36元（12719.18元/年×20年×10%），因原告主张23393.48元，超出部分视为原告自愿放弃，故残疾赔偿金本院认定为23393.48元，二次手术费5464元，鉴定费1300元，精神抚慰金5000元，以上共计60259.3元。根据双方承担责任比例，冀红建承担12051.86元（60259.3元×20%）、汪朋飞承担30129.65元（60259.3元×50%），其余18077.79元由原告承担；扣除二被告已支付的费用，冀红建仍应赔偿刘占伟11551.86元，汪朋飞仍应赔偿刘占伟27129.65元。
综上,依照综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告汪朋飞于本判决生效后十日内赔偿原告刘占伟各项损失27129.65元；
二、被告冀红建于本判决生效后十日内赔偿原告刘占伟各项损失11551.86元；
三、驳回原告刘占伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费525元，由原告刘占伟负担119元,被告汪朋飞负担285元,被告冀红建负担121元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 员 张 惠 君
二〇一八年七月十三日
法官助理 苏一峰书记员路静