湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民二终字第156号
上诉人（原审被告）粟显科，男，1968年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县深柳镇（原城关镇）围庵居委会。公民身份号码4324231968********。
被上诉人（原审原告）孙圣武，男，1970年5月3日出生，汉族，个体水电安装工，住湖南省安乡县深柳镇（原城关镇）文昌湾居委会北园巷**号。公民身份号码4307211970********。
委托代理人张孝天，湖南天思律师事务所律师。
上诉人粟显科因与被上诉人孙圣武建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人粟显科，被上诉人孙圣武及其委托代理人张孝天到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年3月1日，粟显科（乙方）与湖南东耀生物科技有限公司（甲方）签订《水电施工安装合同》。合同约定甲方将其在平江县工业园内约20000平方米、工程预算造价2800000元的强电与水路施工项目按建筑面积140元／㎡包工包料给乙方，同时约定合同签订后5个工作日内乙方需交工程押金100000元，工程押金待进场5日内退还30%，进场施工1个月内全部退还。同日，甲方签字代表肖谢衡另外出具了一份“水电施工3月18日前开工”的开工通知，并在该通知书上加盖了甲方公章。同年3月14日，粟显科（甲方）与孙圣武、案外人徐海兵（乙方）签订了《水电施工内部合作合同》。该合同约定“经甲乙双方协商就甲方承接的湖南东耀生物科技有限公司平江工业园水电施工内容交乙方合作承担全部施工，明确分工责任如下：1、甲方负责前期工作，与业主对接及现场施工交底，协助乙方与施工现场及土建的协调工作，负责上级的业务指导费用的开支，甲方分配30元／㎡并按进度比例扣除，同时留除3%的质保金；2、乙方负责所有按图施工责任及义务，主合同以外出现增补工程量原则归乙方享有。乙方持有甲方开户结账的银行卡，双方共管工程款按上述约定执行。税费各自承担。未尽事宜双方均按甲方与业主大合同遵照执行；3、如果土建工程期限超过15个月，甲方应该支付3元／㎡费用；4、如果开工后，甲方不履行主合同，保证金兑现，按月息2%支付乙方；5、工程款如不能按主合同兑现，影响工程进度，产生一切后果由甲方承担”。合同签订当日，孙圣武向粟显科交付了100000元工程保证金，粟显科向其出具“今收到孙圣武水电施工保证金拾万元整”收条。后因种种原因，双方合作的水电安装工程一直未能施工。此后孙圣武多次找粟显科要求退还工程保证金，粟显科于2012年10月8日退还孙圣武40000元，剩余60000元一直未还。现孙圣武请求法院判令粟显科退还保证金60000元，并按合同约定从收款之日到给付之日支付保证金利息，并承担本案诉讼费。
粟显科在原审时辩称，孙圣武诉状陈述的事实属实，湖南东耀生物科技的法定代表人肖谢衡因诈骗被判刑，导致《水电施工安装合同》未能履行，粟显科也是受害者，愿意退还孙圣武所交纳的工程保证金本金，但不承担保证金利息。
原审法院认为，粟显科与湖南东耀生物科技有限公司签订的《水电施工安装合同》及与孙圣武的签订《水电施工内部合作合同》，系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规，合法有效。孙圣武依合同约定在合同签订之日即向粟显科提交了100000元工程保证金，己履行了合作合同规定的义务。粟显科与湖南东耀生物科技有限公司签订《水电施工安装合同》之后，却未与业主对接、现场施工交底，导致其与孙圣武签订的《水电施工内部合作合同》目的未能实现，实属违约，应承担相应的法律责任。粟显科就其“湖南东耀生物科技有限公司的法定代表人因诈骗被判刑，他也是受害者，愿意退还孙圣武保证金本金，但不承担保证金利息”的辩称，未向法庭提供相关证据证明，即便其辩称属实，亦不影响其与孙圣武所签《水电施工内部合作合同》的效力。孙圣武要求粟显科退还工程保证金60000元、依合同约定从收款之日到给付之日按2%月息支付保证金利息的诉讼请求，有理有据且合法，应予支持。原审法院据此判决：粟显科于该判决生效后十五日内退还孙圣武水电施工保证金60000元、并按2%的月利率支付孙圣武违约水电施工保证金利息（2012年3月14日至10月7日按100000元金额计算，此后至清偿之日止按60000元金额计算）。案件受理费1300元，减半收取650元，由粟显科负担。
宣判后，粟显科不服，向本院提起上诉称，粟显科与湖南东耀生物科技有限公司签订了《水电施工安装合同》之后，却因湖南东耀生物科技有限公司的法定代表人肖谢衡收取多家施工方的好处费和项目定金而被判诈骗罪，致粟显科与湖南东耀生物科技有限公司所签订的《水电施工安装合同》不能履行，从而致粟显科与孙圣武之间签订的《水电施工安装合同》所约定的平江工业园水电施工项目亦没有了合作的项目。对于这种不可抗拒的客观事实，应由粟显科与孙圣武作为合伙体共同承担相应的损失。请求撤销原判，依法改判粟显科和孙圣武共同承担损失或将该案发回重审。
被上诉人孙圣武答辩称，粟显科有关粟显科与孙圣武系内部合伙体和孙圣武应共同承担损失的说法不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人粟显科与被上诉人孙圣武均未向本院提交新的证据材料。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，粟显科（乙方）与湖南东耀生物科技有限公司（甲方）签订《水电施工安装合同》约定“因甲方原因，如未如期进场开工，按进场通知日期计算一周内全部退回乙方保证金，本合同继续生效。如超过15日仍未开工的，甲方赔偿乙方误工损失按总造价的3‰天计算”。
在一、二审庭审中，粟显科均认可可以退还保证金，但不承担保证金利息。
本院认为，本案中，湖南东耀生物科技有限公司与粟显科签订了《水电施工安装合同》，由粟显科组织有资质的水电施工人员，以包工包料的方式，按照湖南东耀生物科技有限公司提供的设计施工图进行水电安装施工。粟显科将承接的上述水电安装施工工程转包给孙圣武和徐海滨进行施工，粟显科并未实际出资或参与施工，故粟显科与孙圣武、徐海滨并未形成合伙关系，双方签订的合同虽名为合作，但实质是建设工程中有关安装项目的转包行为，本案应认定为建设工程施工中发生的与安装线路有关的纠纷，依据《最高人民法院〈民事案件案由规定〉》的规定，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，原审定性不当，本院予以纠正。
《水电施工内部合作合同》已明确载明粟显科就其承接的湖南东耀生物科技有限公司的平江工业园水电施工项目交孙圣武及徐海兵合作承担全部施工，该合同履行的基础须为粟显科已实际承接到了湖南东耀生物科技有限公司平江工业园的水电施工工程。在本案中，无论粟显科所诉称的“湖南东耀生物科技有限公司的法定代表人因诈骗被判刑”的事实是否属实，均不能否定粟显科未能承接到湖南东耀生物科技有限公司平江工业园的水电施工工程的基本事实，因此，粟显科在本案中应承担违约责任。至于粟显科与湖南东耀生物科技有限公司签订的《水电施工安装合同》不能实际履行所造成的损失，应由粟显科自行承担或按《水电施工安装合同》的约定向湖南东耀生物科技有限公司主张权利，现粟显科上诉主张要求孙圣武与其共同承担相应损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
粟显科在收取了孙圣武的工程保证金后，因《水电施工安装合同》不能实际履行进而致《水电施工内部合作合同》亦不能履行，粟显科理应将保证金100000元全额退还。现已退还了40000元，依约应退还剩余的60000元以及支付相应的利息。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条有关“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”所确定的原则，本案中，粟显科与孙圣武双方在《水电施工内部合作合同》中，虽然约定了有关“甲方不履行主合同，保证金兑现，按月息2%支付乙方”内容，但双方约定的有关月息2%的违约金过高，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，原审认定事实清楚，但定性及处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第615号民事判决；
二、粟显科于本判决生效后十五日内返还孙圣武水电施工保证金60000元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率向孙圣武支付利息（2012年3月14日至10月7日按100000元金额计算利息，此后至清偿之日止按60000元金额计算利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费650元，二审案件受理费1300元，共计1950元，由粟显科负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻译婵
审判员 熊淑兰
审判员 陈小莲
二〇一五年十月十九日
书记员 方 芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益，他人合法权益的除外。