黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商终字第358号
上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨意中经贸发展有限公司，住所地哈尔滨市方正县得莫利服务区。
法定代表人魏爱华，该公司总经理。
委托代理人杨化武，男，1967年4月10日出生，满族，系该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）大庆市新美国际商业有限公司，住所地大庆市大庆商城。
法定代表人于德辉，该公司董事长。
委托代理人吕怡锋，黑龙江庆元律师事务所律师。
上诉人哈尔滨意中经贸发展有限公司（反诉原告、以下简称意中公司）因与被上诉人大庆市新美国际商业有限公司（反诉被告、以下简称新美公司）联营合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2014）庆高新商初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人意中公司委托代理人杨化武、被上诉人新美公司委托代理人吕怡锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月30日，原、被告签订了《联销合同》一份，约定甲方（新美公司）在新美国际购物中心一层鞋卖区向乙方（意中公司）提供A-19、A-20号场地，乙方提供“CD”和“圣伽步”两个品牌的鞋类商品，双方联合销售。合同有效期自2011年1月1日至2011年12月31日。甲方倒扣乙方商品销售额18%作为毛利。2011年1月8日，原、被告双方签订《补充协议》一份，约定：“一、甲方为乙方提供道具费用CD品牌30平方米捌万柒仟肆佰肆拾贰元整。圣伽步品牌61平方米柒万玖仟柒佰捌拾柒元整，共计壹拾陆万柒仟贰佰贰拾玖元整；二、甲方为乙方每个品牌提供流动资金三十万元，合计六十万元。该项费用甲方从乙方每月应结货款中全额扣除，直至还清乙方占用的流动资金六十万元。本协议与主合同具有同等法律效力，凡主合同中的条款与本协议相悖，均以本协议条款之约定为准。”2011年11月2日，原告致函被告，将合作扣率由18%调整为15%，同时将合同期限变更到2012年5月31日止。2012年5月31日，《联销合同》因期限届满而终止。至此，原告向被告提供的60万元流动资金尚有584401.69元未扣回。原、被告双方工作人员共同将卖场内的全部“CD”和“圣伽步”两个品牌的货品进行清点，清点后由原告接收。现原告新美公司起诉要求被告意中公司立即返还欠款584401.69元。反诉原告意中公司反诉请求反诉被告返还价值727874.31元的货物，赔偿自2012年5月31日至鉴定之日止的上述物品因新颖性、折旧而造成的价值贬损（以鉴定数额为准）；赔偿因反诉被告的保管不善而造成的货物毁损（以鉴定数额为准）。因意中公司申请鉴定，经法院委托鉴定机构对意中公司申请鉴定事项进行鉴定，鉴定机构答复无法做出鉴定，将鉴定申请退回法院。
原审法院认为，原、被告双方签订的《联销合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，原、被告双方均应依约履行。双方约定的联销方式为原告提供经营场所，被告提供销售的产品，原告从被告的销售额中按比例收取返利。反映出合同双方具有各自独立经营，各自承担民事责任的特点，符合协作型联营的法律特征。因双方在《补充协议》中明确约定了原告向被告提供的60万元从被告每月的应结货款中全额扣除，直至还清为止。因此可以看出，此60万元应当属于欠款性质，被告具有返还义务。对于被告辩称该60万元属于原告向被告支付货款的辩解理由，本院不予采信。对于原告要求被告返还剩余欠款584401.69元的诉讼请求，本院予以支持。因双方《联销合同》已经终止，故反诉原告留存在反诉被告卖场内的货品反诉被告应当予以返还，对于反诉原告要求反诉被告返还留存在其卖场内鞋品的反诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第五十三条的规定，经院审判委员会研究讨论，判决一、被告（反诉原告）哈尔滨意中经贸发展有限公司于本判决生效之日给付原告（反诉被告）大庆市新美国际商业有限公司欠款584401.69元；二、反诉被告大庆市新美国际商业有限公司于本判决生效之日向反诉原告哈尔滨意中经贸发展有限公司返还已封存于其卖场内的“CD”和“圣伽步”两个品牌的货品（具体种类及数量以双方的《盘点交接收货表》为准）。三、驳回反诉原告哈尔滨意中经贸发展有限公司其他反诉请求。案件受理费9644元，由被告哈尔滨意中经贸发展有限公司负担；反诉费8207元，由反诉被告大庆市新美国际商业有限公司负担。
上诉人意中公司上诉称，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、双方签订的联销合同和补充协议明确双方之间为合同型联营关系，而非借贷关系。原审法院不顾双方认可属于合作经营，作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。2、从补充协议上和凭条上均可看出新美公司为意中公司提供的60万元系流动资金。新美公司主张为借款，对此应举证证明。在未能举证证实的情况下，法院就当判决驳回原告的诉讼请求。原审法院在未释明的情况下，擅自改变原告的诉讼请求，违反了不诉不理原则。按合同约定，对于60万元流动资金，新美公司应有条件地予以收回。新美公司于2012年6月1日擅自停业，导致双方销售不能继续，其资金不能以货币形式收回，责任在新美公司。按照民法通则的规定，对于经营亏损，新美公司应当承担连带责任，故该流动资金不应返还。此外，因被上诉人新美公司单方停业，封存并滞留上诉人的货物，给上诉人造成巨大损失，原审判决双返没有法律依据。被上诉人新美公司应将剩余货物部分返还给上诉人，并承担给上诉人意中公司造成的损失。请求二审法院撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人新美公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
基于原审期间双方举证质证意见及二审中各方诉辩意见，本院认定的法律事实与原审一致。
本院认为，结合双方当事人二审诉辩意见，本案存在下列焦点问题：一、本案案涉合同的性质和效力问题。双方当事人均为企业法人，其双方签订的《联销合同》及《补充协议》约定，由新美公司负责提供场地和流动资金、由意中公司提供商品，双方联合销售。从合同主体结合合同内容看，符合联营合同的法律性质，应为联营合同。本案双方当事人在联营过程中，并未组建新的法人，亦未成立合伙组织，而是按照合同约定由意中公司独立经营，故双方当事人之间签订的《联销合同》及《补充协议》应为协作型联营合同。上述两份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，均为有效合同。二、意中公司应给付新美公司现金584401.69元还是应当给付等价货物的问题。《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”。双方当事人在补充协议中明确约定新美公司向意中公司提供的60万元流动资金从意中公司每月应结货款中全额扣除，直至还清。从该约定的内容看，在协作联营期间，意中公司应当将60万元的流动资金以现金方式给付新美公司。该约定系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按该约定履行。截止到诉讼发生时，意中公司尚欠新美公司流动资金584401.69元未能给付，故意中公司应当给付新美公司现金584401.69元。因《联销合同》及《补充协议》对于上诉人意中公司主张的“以货物形式返还”未作任何约定，故意中公司关于应给付等价货物的上诉主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持。三、双方当事人是否应当清算的问题。因双方当事人系协作型联营，双方当事人按照合同履行权利义务关系，并未形成联营体。上诉人意中公司关于清算的上诉主张无法律依据，本院不予支持。四、关于一审审理程序问题。上诉人意中公司主张，新美公司以借款性质起诉，一审法院在未向当事人释明的情况下，擅自改变新美公司的诉讼请求，违反了不告不理原则。本院认为，原审法院认定法律关系性质与新美公司主张的法律关系性质不一致时，未向新美公司行使释明权并要求其变更诉讼请求，而是直接按照法院认定的法律关系性质判决，程序上存在一定瑕疵，但是裁判结果并无不当。五、关于上诉人意中公司主张损失赔偿问题。因上诉人未能举示充分证据证明被上诉人新美公司强行扣留货物，故上诉人主张的封存货物损失，因证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17851元，由上诉人哈尔滨意中经贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志晶
审判员 刘 放
审判员 徐荣红
二〇一五年十一月六日
书记员 李美鸥
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。