江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1791号
上诉人(原审原告)：张仁平，男，1969年4月19日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：李恒，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘学东，男，1967年11月20日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：顾殿彪，淮安市淮阴区方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：高勇，男，1976年10月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
被上诉人（原审被告）：江苏兴淮建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路1号。
法定代表人：厉德金，该公司董事长。
上诉人张仁平因与被上诉人刘学东、高勇、江苏兴淮建设工程有限公司（以下至判决主文前简称兴淮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张仁平上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人对医院称是骑电瓶车跌伤，是刘学东让上诉人这样说的，目的是希望医疗费用可以在医疗保险费用中报销部分，当时有高勇在场，高勇对此也作出陈述，高勇的陈述符合客观实际，而且根据公安的处警记录、执法视频显示三轮车主娄文在2015年8月29日从工地接上诉人送医的证据，均能证明上诉人系从工地受伤，并从工地送去医院的事实；2、一审法院推论上诉人受伤后回到工地送医的可能，而上诉人的伤为粉碎性骨折，受伤非常严重，病历记载上诉人“右足根部肿胀疼痛伴活动受限”、“外伤致右足肿痛，活动受限1小时”，没有可能受伤后自行站立并回到工地，因此，一审法院所作的推论没有依据。
刘学东辩称，请求驳回上诉，维持原判。
高勇辩称，请求依法判决。
兴淮公司二审未作答辩。
张仁平一审诉讼请求：1.要求原审被告赔偿医疗费35096.5元、误工费28800元、护理费9000元、住院伙食补助费760元、营养费2700元、残疾赔偿金80304元、交通费10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2056元。2.诉讼费由原审被告负担。
一审法院审理查明：刘学东从兴淮公司承包位于淮安市××区××楼的土建工程，并将其中的室内粉刷以及内护角工程给高勇牵头的包括张仁平在内的十几个人做。张仁平称其于2015年8月29日在上述工地（门面房一楼）做工时摔伤，现场只有张仁平夫妻俩人在场。2015年8月29日，张仁平因伤入住淮安市××区卫生服务中心治疗，住院1天，后转入淮安市第一人民医院治疗。淮阴区王营卫生服务中心入院记录中记载：“患者1小时前骑电瓶车在路上不慎摔倒，当时即感右足疼痛剧烈，肿胀明显，活动受阻，不能站立行走。遂来我医院就诊……”。淮安市第一人民医院出院记录入院时情况记载：“。患者于1天前骑电动车不慎摔倒，导致右足跟部受伤，立即出现右足部肿胀疼痛伴活动受限。”对此，高勇陈述刘学东当着他的面，要求张仁平跟医生说是骑电动车摔伤的。刘学东不予认可。为查清案件事实，一审法院依法调取了202015年9月5日小营派出所出具的《接处警工作登记表》，处警经过及结果栏记载：“迅速赶到，报警人付新翠的丈夫张仁平（安徽舒城人）在锦绣百苑工地上做粉刷工，8月29日下午张仁平在爬高做工时摔伤脚部（骨折），付新翠找到承包老板刘学东，刘学东称不能确定张仁平是否在工地做工时摔伤。民警后找到电动三轮车搭客的娄文（住杨井小区），其证实8月29日下午确实到锦绣百苑工地内接腿部受伤的张仁平送去医院。”。本案在二审第一次审理时，淮安市中级人民法院依职权调取的小营派出所执法视频，其展示的内容与“娄文在8月29日下午到锦绣百苑工地内接张仁平送去医院”相一致。2017年5月22日，淮安市第二人民医院司法鉴定所出具淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1705200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张仁平此次意外致右跟骨粉碎性骨折并遗留右踝关节功能丧失25%以上（不足50%）已构成人体损伤十级伤残。
一审另查明，刘学东、高勇至今未向张仁平支付过受伤费用。兴淮公司在原审第一次庭审时，对张仁平在工地受伤的事实不予认可。
一审审查争议的焦点为：张仁平右足跟骨粉碎性骨折是自行骑电动车摔伤还是在锦绣北苑做工时不慎摔伤。
一审法院认为，张仁平在淮安市××区王营卫生服务中心以及淮安市第一人民医院入院治疗时，明确表示其于2015年8月29日所受的损伤系其骑电动车不慎摔倒所致，与其在本案中陈述在锦绣北苑工地做工时不慎摔伤相互矛盾。原二审审理中，张仁平自称住在工地且没有电动车，在本案审理过程中张仁平对此没有提供任何证据。本案属侵权案件，鉴于刘学东、兴淮公司对张仁平在工地做工时受伤的事实均不予认可，故张仁平对侵权事实的发生应承担举证证明责任。从法院依照职权调取的《接处警工作登记表》以及执法视频内容来看，能够证明案外人娄文在2015年8月29日将张仁平从锦绣北苑工地接送到医院治疗的事实，但不能直接证明张仁平在工地受伤的事实。从医学角度分析，正常的自然人在骑电动自行车摔倒时，其外力可以致人右足跟骨粉碎性骨折，受伤后，伤者也能够自行站立，故从伤情来看，并不排除张仁平骑电动自行车摔倒后，又自行到锦绣北苑工地的可能性。由于高勇不是张仁平受伤时的在场人，其陈述不能产生张仁平在工地做工受伤的证明效力，鉴于张仁平未能提供其他证据证明其主张的受伤原因，难以推翻其本人在医疗机构所作受伤原因的陈述，故张仁平应承担举证不能的法律后果，对张仁平主张在锦绣北苑工地做工受伤的事实不予认定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回张仁平的诉讼请求。案件受理费50元，公告费600元，鉴定费2056元，合计2706元，由张仁平负担。
本院经审理查明确认一审法院查明的事实。
本院另查明：2015年8月30日，张仁平转入淮安市第一人民医院住院治疗，2015年9月30日出院。2017年3月10日，张仁平再次入住淮安市第一人民医院行钢板内固定取出术，同年3月16日出院，经法院委托，淮安市第二人民医院司法鉴定所作出[2017]临鉴字第1705200号司法鉴定书，结论为：被鉴定人张仁平此次意外致右跟骨粉碎性骨折并遗留右踝关节功能丧失25%以上（不足50%）已构成人体损伤十级伤残。误工期、护理期、营养期分别为240日、90日、90日。
本院再查明：兴淮公司为淮安市××区锦绣北苑土建工程承包人，刘学东为46号楼的土建工程的分包人，其与高勇未签订合同，2015年10月15日，高勇代为张仁平与刘学东结算工资，结算单上注明张仁平工资付清。
诉讼中，张仁平主张医疗费35096.5元，并提供医疗票据，误工费28800元，主张按照每日120元计算，护理费9000元，按照每日100元计算、住院伙食补助费760元，以38天按每日20元计算，营养费2700元，按每日30元计算，残疾赔偿金按照城镇居民标准计算80304元、交通费考虑到张仁平伤后行动不便，鉴定和住院往返包车费用为10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2056元。高勇对张仁平主张无异议。刘学东质证认为门诊费用应当提供病历和医嘱，对药店发票均不予认可，对张仁平主张的各项费用与刘学东无关。
本案二审争议焦点：张仁平受伤事实应如何认定。如系打工受伤，应由谁承担赔偿责任及责任大小。
本院认为，本案属于一般侵权责任案件，适用谁主张谁举证原则。一审中，张仁平就其主张提供了伤害后果及治疗事实、报警记录和处警视频，显示其伤后从淮安市××区锦绣北苑送医及报警时即主张工作中受伤事实，各证据间相互连贯，符合逻辑，张仁平对其主张完成了基本的举证责任。对此，被上诉人刘学东提供反驳证据，证明张仁平住院时自述骑电动车跌伤，与其诉讼主张相矛盾。张仁平解释自述内容为刘学东指使，目的是可以从医疗保险费用中报销部分医疗费，该陈述得到了高勇的佐证。高勇虽与张仁平为同一班组工人，但其与张仁平陈述的事实符合生活常识，具有一定可信度和合理性，导致刘学东提供的张仁平自认事实的真实性存疑，其证明效力有待它证佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为时在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，刘学东应当进一步就张仁平自行骑车跌伤事实进行举证，但其未能提供该证据。本院衡平双方各自所举证据，张仁平提供的证据具有证据优势，结合张仁平伤情，其伤后回到工地再行送医，无相关证据证明，亦不合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。故对张仁平提供证据的证明效力，本院予以确认。综上，张仁平在工地受伤事实应予认定。
刘学东为涉案工程土建分包人，其雇用高勇、张仁平在内的工人从事内墙粉刷工程，根据其支付张仁平工资行为，应当认定刘学东与张仁平之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。现张仁平主张刘学东承担赔偿责任，应予支持。但雇工对损害后果存在过错的，应减轻雇主的责任。张仁平称其在做工时摔伤，本身亦存在未尽审慎注意义务责任，应对损害后果分担30%的费用。兴淮公司将工程分包给无资质的刘学东个人施工，亦存在过错，应对刘学东的赔偿费用承担连带赔偿责任。张仁平主张高勇承担赔偿责任，无事实依据，对该主张不予采纳。张仁平主张医药费35096.5元，并提供医疗票据，应予认定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张仁平主张误工费按照每日120元计算，但未提供收入损失证据，结合城镇居民收入标准，酌定每日110元，误工费为26400元（110元/天×240天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见书，护理期、营养期为伤后各90天，张仁平主张护理费9000元（100元/天×90天），住院伙食补助费760元（20元/天×38天），营养费2700元（30元/天×90天），符合法律规定，予以采纳。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张仁平主要收入来源于外出务工，应按照城镇居民标准计算，张仁平十级伤残，其主张残疾赔偿金80304元（40152元×20年×10%），本院予以确认。交通费，张仁平虽未提供票据证实，但其因伤接受治疗产生一定交通费应属必然，本院酌定2000元。精神损害抚慰金，根据张仁平受伤情况、过错责任，结合受诉法院所在地平均生活水平，酌定3000元，鉴定费2056元，依据张仁平提供的鉴定费发票，本院予以确认。上述损失合计161316元，由刘学东赔偿张仁平112921.2元（161316元×70%），兴淮公司承担连带赔偿责任，其余损失与张仁平自行负责。
综上所述，一审判决事实认定有误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初6049号民事判决；
二、刘学东于本判决生效后十五日内一次性赔偿张仁平医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计112921.2元；
三、江苏兴淮建设工程有限公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；
四、驳回张仁平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，公告费600元，二审案件受理费3774元，合计4424元，由刘学东负担3100元，张仁平负担1324元。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一八年八月二十三日
书记员 葛凤凤