甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）甘10刑终127号
原公诉机关正宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周鹏飞，男，1991年11月12日出生，汉族，甘肃省正宁县人，大专文化程度，甘肃庆阳中国联通分公司职工。2016年1月14日因涉嫌犯故意伤害罪被正宁县公安局取保候审,2016年6月30日被正宁县人民法院决定逮捕。现羁押于正宁县看守所。
辩护人王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人郑某某，男，1990年10月23日出生，汉族，甘肃省正宁县人，大专文化程度，无业。
委托代理人郑栋峰，男，1962年12月20日出生，汉族，甘肃省正宁县人，高中文化程度，下岗职工。郑某某之父。
甘肃省正宁县人民法院审理正宁县人民检察院指控原审被告人周鹏飞犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人郑某某提起附带民事赔偿诉讼一案，于2016年6月30日作出（2016）甘1025刑初21号刑事附带民事判决，原审被告人周鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人周鹏飞及辩护人王兴平，原审附带民事诉讼原告人郑某某及其委托代理人郑栋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月21日22时许，被告人周鹏飞邀请袁某某、郑某某在正宁县城“名门夜宴”吃饭娱乐，22日凌晨1时许结束。郑某某、袁某某准备步行回家，行至正宁县城“凯华嘉禾”洗浴中心对面时，周鹏飞驾车过来要求送二人回家，郑某某拒绝。为此，周鹏飞、郑某某二人发生争吵。周鹏飞在郑某某面部捅打一拳，郑某某还击一拳。后二人相互撕住对方的衣领，用拳头相互捅打对方。厮打中郑某某跪倒在地上，周鹏飞在郑某某身上踢了几脚。郑某某受伤后于2015年9月22日至9月4日在正宁县人民医院住院治疗12天，诊断为：1、脑震荡。2、右侧眉弓上皮肤裂伤清创缝合术后。3、右眼钝挫伤。4、右结膜下出血。5、外伤性扩瞳。6、右眼肌挫伤。7、右侧眶内壁骨折。8、右手第一指骨近节指骨撕脱骨折。9、多处软组织损伤。出院时右眼症状未见明显改善，要求出院，赴上级医院就诊。后在第四军医大学西京医院、西安市第四医院、中国人民武装警察部队总医院等西安市多家医院就诊。西京医院2015年11月10日出具诊断证明：1、右眼眶壁骨折。2、右眼钝挫伤。3、双眼屈光不正。唐都医院2015年11月12日出具诊断证明：1、右眼眶骨折（内下）。2、限制性斜视（右）。3、眼球内陷（右）。甘肃省正宁县公安司法鉴定中心作出（庆）公（正）鉴（伤检）字[2015]076号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为郑某某右眼复视的损伤程度为轻伤二级。
2016年5月20日，甘肃立明司法鉴定所作出甘立明所[2016]临鉴字第49号郑某某伤残等级、后期治疗费鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郑某某右眼内下壁骨折，双眼屈光不正，右眼视力下降综合评定为八级伤残。2、被鉴定人右眼内下壁骨折后需继续用药加强营养，促进骨折部位愈合，配合定期门诊复查及药物治疗，预防视力进一步下降，后期治疗费评定为约人民币伍仟元。
另认定，郑某某医疗费7101.60元，住宿费378元，交通费1375.20元，鉴定费1300元，误工费5484.96元，护理费1265.76元，住院伙食补助费480元，总计17385.52元。周鹏飞已给付21000元。
原审法院认为，被告人周鹏飞因琐事与他人发生争执，周鹏飞首先动手殴打他人，引起二人相互厮打，周鹏飞用拳头击打他人眼部，致其轻伤二级，其行为已构故意伤害罪，被告人周鹏飞当庭自愿认罪，赔偿了部分损失，均可酌情从轻处罚。由于被告人周鹏飞的犯罪行为给附带民事诉讼原告人郑某某造成了经济损失，周鹏飞应当予以赔偿。附带民事诉讼原告人郑某某要求赔偿其残疾赔偿金142600元，不属于刑事附带民事案件赔偿范围；残疾用具费800元、手机损失费1200元无相关证据，均不予支持。要求赔偿后续治疗费75000元，经鉴定，尚需后续治疗费5000元，对此予以判决。要求将其误工费计算至定残日前一天即2016年5月19日，因其无持续误工依据，不予支持，可根据伤情酌情予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款之规定，判决：一、被告人周鹏飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、附带民事诉讼原告人郑某某医疗费7101.60元，住宿费378元，交通费1375.20元，鉴定费1300元，误工费5484.96元，护理费1265.76元，住院伙食补助费480元，后续治疗费5000元，总计22385.52元（已付21000元），由被告人周鹏飞于本判决生效之日起十日内赔偿。三、驳回附带民事诉讼原告人郑某某的其他诉讼请求。
上诉人周鹏飞的上诉理由及请求，1、上诉人一贯表现良好，到案后能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，并赔偿被害人经济损失，本案又系民间纠纷引发，被害人有过错，应对其从轻处罚，适用缓刑。2、被害人郑某某的伤情不构成轻伤二级，应重新鉴定。3、被害人在本案中存在过错，根据过错相抵的原则，原审判决由上诉人承担全部民事赔偿责任有失公正。请求撤销原审判决，依法对其适用缓刑，并改判由其承担60%的赔偿责任。
辩护人辩护意见，1、被告人周鹏飞自动到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，原审判决未予认定不当。公安机关的调查笔录反映周鹏飞系被传唤到案，但传唤并非拘传、拘留等强制措施，应属未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院投案的情形；2、一审判决对上诉人周鹏飞所判刑罚偏重，周鹏飞能够赔偿被害人的经济损失，正宁县司法局等有关部门都同意对周鹏飞实行社会矫正，符合缓刑的适用条件，原审判决未对其适用缓刑不当；3、本案被害人在案件发生中存在过错，原审判决由上诉人周鹏飞承担全部民事赔偿责任有失公正；4、一审庭审时周鹏飞就对被害人的伤情鉴定意见提出异议，但原审法院未告知上诉人周鹏飞可以申请重新鉴定等事项。
庆阳市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定周鹏飞犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人周鹏飞对正宁县公安司法鉴定中心作出的郑某某轻伤二级的鉴定结论不服，上诉要求重新鉴定的理由不能成立，该鉴定意见作出后，公安机关按法定程序向其进行了书面告知，周鹏飞并未提出异议，且该证据来源合法，鉴定依据客观、真实，应依法驳回该上诉请求。上诉人周鹏飞自愿认罪，已积极赔偿了被害人损失21000元，有从轻处罚情节，一审法院判处其有期徒刑一年在法定刑幅度内，建议二审法院在被告人适当提高赔偿被害人损失的情况下，结合其所具有的从轻情节，对周鹏飞适用缓刑，从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定2015年9月22日凌晨1时许，被告人周鹏飞殴打致被害人郑某某右眼损伤为轻伤并构成八级伤残的事实，以及案发后郑某某共支付医疗费7101.60元、住宿费378元、交通费1375.20元、鉴定费1300元的事实清楚，本院予以确认。
在二审审理期间，经法院主持调解，上诉人周鹏飞与原审附带民事诉讼原告人郑某某就民事赔偿部分达成调解协议，由周鹏飞赔偿郑某某各项经济损失61000元（含已付的21000元）；郑某某对周鹏飞的行为表示谅解，建议对周鹏飞从轻处罚。
上述事实，有一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人郑某某陈述，证明2015年9月22日1时许，其和袁某某等人在名门夜宴吃饭后准备回家,周鹏飞驾车过来要送袁某某回家，袁某某说和其同路让其送就行了。周鹏飞坚持要送袁某某，因此事和其发生了争执。周鹏飞下车朝其面部打了一拳，将其眼镜打落在地，抓住其衣领用拳头在其脸部捅打，把其打得跪在地上。其一手隔挡一手撑地往起站，周鹏飞用脚把其蹬倒，用两个拳头在其面部打了好几下。
2、证人袁某某证言，证明2015年9月21日22时许，周鹏飞叫其和郑某某去名门夜宴吃饭唱歌。22日1时许，回家时周鹏飞要求送其二人回家，郑某某不同意，二人发生争执，周鹏飞上前在郑某某面部打了一拳，郑某某也回击了周鹏飞一拳。二人便撕着衣领相互厮打起来，二人用手抓对方，用拳头相互捅打对方。厮打过程中郑某某倒在地上，周鹏飞用脚在郑某某身上踢踹了几脚。郑某某爬起来两人说了几句就分开了。
3、甘肃省正宁县公安司法鉴定中心（庆）公（正）鉴（伤检）字[2015]076号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明郑某某右眼复视构成轻伤二级。
4、郑某某在正宁县人民医院住院病历，证明其住院时间、诊断结果以及出院时康复情况等。
5、甘肃立明司法鉴定所【2016】临鉴字第49号鉴定意见书，证明被害人郑某某人体伤残程度和所需后期治疗费用情况。
6、上诉人周鹏飞供述，证明2015年9月22日凌晨1时许，其和袁某某、郑某某在正宁县城名门夜宴唱完歌，其要求送袁某某回家，郑某某不同意并骂其。其生气就上前在郑某某面部打了一拳，郑某某也在其面部打了一拳。之后二人相互撕着衣领捅打对方，其打在郑某某面部，郑某某打在其身上。其将郑某某打的跪倒在地上，郑某某用手支撑准备起来时，其在身上踢了几脚，被袁某某拉开。其左眼是郑某某用拳头打伤，郑某某眼部、鼻部的伤是其用拳头打的。
7、被告人周鹏飞户籍证明，证明其自然情况。
8、收条,证明被告人周鹏飞预付郑某某医疗费21000元。
9、郑某某医疗等费用票据。
上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人周鹏飞与被害人郑某某因言语不和发生厮打，周鹏飞殴打致被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审判决认定周鹏飞犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。针对上诉人周鹏飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查，周鹏飞上诉所提其具有如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，并赔偿被害人经济损失的从轻量刑情节，原审判决已予认定，在适用规范化量刑程序裁量刑罚时已予体现，所判刑罚适当。正宁县公安司法鉴定中心关于被害人郑某某的伤情为轻伤二级的鉴定意见作出后，依法向上诉人周鹏飞进行了通知，其未提出异议，也未申请重新鉴定；正宁县公安司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，所适用的鉴定依据正确，所作出的鉴定结论客观、严谨，上诉人周鹏飞因自己怀疑该伤情鉴定意见不准确，从而申请重新鉴定的理由不充分，依法不予支持。本案因上诉人周鹏飞首先出手殴打被害人引起双方厮打，在互殴过程中周鹏飞将被害人郑某某殴打致伤，在案件的发生、发展过程中被害人并不具有刑法意义上的过错，上诉人周鹏飞及其辩护人认为本案被害人郑某某存在过错的理由亦不能成立。鉴于本案二审审理期间，上诉人周鹏飞与被害人郑某某就民事赔偿部分达成了赔偿协议，并取得被害人郑某某的谅解。经正宁县司法行政机关社会调查评估，上诉人周鹏飞符合社区矫正条件，故依法可对其适用缓刑。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百三十四之规定，判决如下：
一、维持甘肃省正宁县人民法院（2016）甘1025刑初21号刑事附带民事判决第一项对被告人周鹏飞的定罪部分。
二、撤销甘肃省正宁县人民法院（2016）甘1025刑初21号刑事附带民事判决第一项对被告人周鹏飞的处刑部分和第二、三项附带民事赔偿部分。
三、上诉人（原审被告人）周鹏飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一六年十一月二日
书记员 田聿春