浙江省安吉县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）湖安刑初字第75号
公诉机关安吉县人民检察院。
附带民事诉讼原告人毛某甲。
诉讼代理人徐兆红、王海。
被告人高某。2009年7月10日，因犯寻衅滋事罪被安吉县人民法院判处有期徒刑二年四个月，后经上诉，被湖州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2010年4月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被监视居住，因涉嫌犯赌博罪，于同年9月27日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人何杰。
安吉县人民检察院以安检刑诉（2013）690号起诉书指控被告人高某犯故意伤害罪、赌博罪，于2014年1月8日向本院提起公诉。在刑事诉讼过程中，附带民事诉讼原告人毛某甲向本院提起刑事附带民事诉讼。本院于同年1月13日立案，并依法组成合议庭，分别于2014年2月26日、5月13日公开开庭合并审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员蒋人杰出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人毛某甲的诉讼代理人徐兆红、王海，被告人高某及其辩护人何杰到庭参加诉讼。安吉县人民检察院以补充侦查为由，于2014年2月12日建议本院对该案延期审理，同年3月11日补充侦查完毕，书面提请恢复审理。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
一、故意伤害罪
2013年3月15日凌晨，被告人高某与陈某、陈某（另案处理）等人吃夜宵时在电话中与方某甲因琐事产生口角，方某甲、方某乙、毛某甲三人来到安吉县某某镇某某餐厅一楼大厅。经被告人高某示意，陈某、杨某某通知陈某赶到现场，陈某、杨某某回陈某租房拿5把砍刀。后陈某、杨某某、李某、陈某、陈某每人持一把砍刀，在某某餐厅一楼大厅内对方某甲、方某乙、毛某甲进行殴打，陈某用砍刀将毛某甲面部砍伤。后高某开车带陈某、陈某、杨某某等人离开。经鉴定，毛某甲损伤达到重伤程度。
二、赌博罪
2011年底的时间，被告人高某伙同方某某（已判刑），经事先商量，在安吉县某某镇某某路高某经营的调剂行内开设赌场二次、在某某镇某某山庄大门附近一户人家开设赌场一次，召集赌客刘某乙、江某某、姚某、周某某等人以“牛牛”的方式进行赌博，并为赌客提供赌博资金，从中抽头获利人民币1万余元，事后被告人高某分得抽头款计现金人民币5千余元。
为证明指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此认为，被告人高某在公共场所聚众斗殴，扰乱社会秩序，致人重伤，系首要分子，其行为已构成故意伤害罪。另被告人高某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为已构成赌博罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二十五条第一款、第三百零三条第一款之规定，予以惩处。
附带民事诉讼原告人毛某甲诉称：被告人高某在电话中因琐事与其发生口角，高某遂指使陈某、杨某某等人持刀将其砍伤，致使其面部、背部多处砍伤、右肩软组织挫伤，其先后在安吉县人民医院、中国人民解放军第九八医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院接受治疗，造成其经济损失，要求被告人高某赔偿其医疗费人民币33692.26元，住院伙食补助费人民币665元，护理费人民币3294.6元，误工费人民币16000元，营养费人民币1800元，伤残赔偿金人民币138200元，交通费人民币2000元，住宿费人民币600元，牙齿种植和修复费用人民币50000元，疤痕修复费用人民币66000元，鉴定费人民币2200元，共计人民币314451.86元。
被告人高某对起诉书指控的赌博罪的犯罪事实和罪名均无异议，但对起诉书指控的故意伤害罪的犯罪事实及罪名有异议，辩称其当时打电话只是和方某甲说有事情要谈，并没有打架的意思，也没有使眼色指使他人打架，其不构成故意伤害罪。同时，对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求，认为其不存在故意伤害的犯罪事实，因此对附带民事部分也没有赔偿的义务。
被告人高某的辩护人对起诉书指控赌博罪的犯罪事实及罪名均无异议，但辩护提出起诉书指控被告人犯故意伤害罪事实不清、证据不足：⑴被告人高某主观上没有聚众斗殴的故意，是被害人方某甲为了报复高某而打电话给秦某，后让高某接电话，高某接电话的时候与方某甲讲的是过来解决秦某的事情，而不是打架；⑵被告人高某客观上也没有示意他人聚众斗殴的行为，被告人高某通过使眼色的目的只是叫陈某、杨某某他们去看看方某甲来了没有，而不是叫他们准备打架，因此被告人高某的行为不符合聚众斗殴罪的主客观要件，不构成犯罪。同时对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求，提出答辩意见为：⑴被告人高某不是本案的共同侵权人，其不需要对附带民事诉讼原告人的损失承担连带赔偿责任；⑵附带民事诉讼原告人主张的部分赔偿请求与事实不符，包括护理费标准过高，误工费的标准没有依据，残疾赔偿金应按农村户口标准，牙齿种植和修复费用、疤痕修复费用应待实际发生后进行赔偿；⑶附带民事诉讼原告人本人尚存在过错，应相应减轻被告人的赔偿责任。
经审理查明：
一、故意伤害事实
2013年3月15日凌晨，被告人高某与陈某、陈某、杨某某、李某、陈某（五人另案处理）等人在浙江省安吉县某某镇某某餐厅二楼包厢吃夜宵，期间高某与方某甲在电话中因琐事发生口角，双方约定在某某餐厅见面。后被告人高某示意陈某、李某下楼查看情况，陈某用自己手机拨通陈某电话后交由杨某某通知陈某赶至某某餐厅。陈某、李某返回二楼包厢后，高某向陈某、杨某某使眼色，二人会意后即回陈某租房拿砍刀。陈某、杨某某携带砍刀，并由程某（另案处理）开车将二人送回某某餐厅。期间，陈某赶至某某餐厅，陈某某（另案处理）闻讯亦赶至某某餐厅。方某甲、方某乙、毛某甲（手持一空啤酒瓶）赶至某某餐厅一楼大厅后，陈某、陈某、杨某某、李某、陈某遂各持一把砍刀对三人进行殴打。其中，陈某将毛某甲面部砍伤，杨某某将毛某甲背部砍伤。后众人分别乘坐高某、程某的车离开现场。经鉴定，毛某甲的损伤达到重伤程度（其中面部遗留疤痕及左下眼睑闭合不全致容貌损毁达到重伤程度，其他损伤达到轻伤程度）。
另查明，附带民事诉讼原告人毛某甲受伤后在安吉县人民医院、湖州第九八医院、上海交通大学附属第九人民医院、安吉中医院治疗。其中，住院治疗18.5天。2013年11月28日，经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，被害人毛某甲的人体损伤构成九级伤残，建议误工期限4个月，护理期限1个月（1人护理），营养期限1个月。
综上，刑事附带民事诉讼原告人毛某甲因本案造成损失：医疗费人民币33092.26元，住院伙食补助费人民币665元，护理费人民币3294.6元，误工费人民币8494.8元，营养费人民币900元，残疾赔偿金人民币58208元，交通费人民币2000元，鉴定费人民币2200元，合计人民币108854.66元。
又查明，被告人高某于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被监视居住，指定居所为浙江省安吉县某某镇横塘村青狮自然村59号，被告人高某因本案被先行羁押一个月七日。
证实上述事实的证据有：
1.被告人高某的供述，证实2013年3月15日凌晨，其与秦某、陈某及陈某的几个小弟在某某餐厅二楼包厢吃夜宵时，秦某接到方某甲打来的电话，后高某接电话，并和方某甲说好在七欣天等。陈某问对方是谁，高某说对方要过来找他，在陈某等人走出包厢没过多久，其看到陈某及其几个小弟在一楼打方某甲等三人。打架结束后，高某开车载秦某、陈某等人离开。
2.同案犯陈某的供述，证实2013年3月中旬的一天凌晨，陈某、高某、高某的妹妹（秦某）、陈某、杨某某、李某等人在某某餐厅二楼包厢吃夜宵。期间，秦某接到一个电话，后让高某接电话。高某接过电话之后按了免提，对方问高某在哪里，要找高某把之前的事情讲讲清楚，高某回答在七欣天，对方叫高某别走，其马上过来。高某将电话挂了之后，陈某、杨某某、李某先后走出包厢，后有服务员称一楼打架了。陈某看到陈某、杨某某、李某在一楼与人打架，就下楼参与打架。后陈某与秦某一起乘坐高某的白色路虎车离开。
3.同案犯陈某的供述，证实2013年3月15日凌晨，陈某、高某、杨某某、李某、陈某、高某的妹妹（秦某）等在某某餐厅二楼吃夜宵。期间，秦某接到一个电话，高某将电话拿过去接，并且按了免提，双方在电话中吵了几句，对方说要过来找高某，高某让对方过来，其在七欣天。高某挂完电话后，陈某问谁打的电话，高某同众人说对方和秦某之前谈过恋爱，其与对方曾有过节，对方现要过来找他麻烦。同时，高某叫陈某、李某到楼下查看情况，待二人返回包厢之后，高某又朝陈某、杨某某使眼神，头向门外转了一下，陈某、杨某某领会高某意思后遂回租房拿了砍刀，后由程某开车将二人送回七欣天。到达七欣天之后，陈某、陈某、李某、陈某、杨某某各持一把砍刀分别对已赶至某某餐厅的方某甲、方某乙、毛某甲进行殴打，其中陈某朝手持一空啤酒瓶的毛某甲脸上砍了一刀，并和杨某某、李某继续追打毛某甲，毛某甲在躲避过程中摔倒，背后被杨某某砍了一刀。后陈某和李某乘坐程某的车离开，其他人乘坐高某的车离开。
4.同案犯杨某某的供述，证实2013年3月15日凌晨，杨某某、高某、高某的妹妹（秦某）、陈某、陈某、李某等人在七欣天二楼包厢内吃夜宵。期间，秦某接到电话，后高某接过电话，并打开免提，高某跟对方吵了起来，对方说要过来找他，高某就跟对方说过来就过来好了。挂完电话后，陈某问谁打的电话，高某同众人说以前和他有过节的人来找他麻烦。同时，高某叫陈某、李某下楼查看情况，陈某拨通陈某的手机后交由杨某某通知陈某赶至七欣天，待陈某、李某返回包厢后，高某又朝陈某、杨某某使眼神，头向门外转了一下，嘴巴也朝门外转了一下，陈某、杨某某领会高某意思后即回租房拿砍刀，后由程某开车将二人送回七欣天。到达七欣天后，杨某某、陈某、陈某、陈某、李某各持一把砍刀，与陈某某一起对已赶至某某餐厅的方某甲、方某乙、毛某甲进行殴打，其中陈某朝毛某甲脸上砍了一刀，杨某某砍了毛某甲背部二刀。后陈某、李某乘坐程某的车离开，杨某某、秦某、陈某、陈某和陈某某乘坐高某的白色路虎车离开。
5.同案犯李某的供述，证实2013年3月15日凌晨，李某、高某、陈某、高某的妹妹（秦某）等人在某某餐厅二楼包厢吃夜宵。期间，秦某接到一个电话，后高某接过电话，并打开免提，双方讲电话的口气蛮凶的，高某挂完电话后说对方以前追过秦某，现在要过来找他麻烦，并叫李某、陈某下楼查看情况，李则遂和陈某下楼查看情况，待二人返回到包厢后，高某又向陈某、杨某某使了眼神，然后头向门外转了一下，陈某、杨某某就下楼了。陈某到达包厢后，问李某什么事情，李某回答说有人要找高某麻烦，要打架了，并且称杨某某他们已经去拿工具了。陈某打电话给杨某某确认此事后，与李某一起下楼。杨某某、陈某返回到七欣天后，陈某、陈某、李某、杨某某、陈某各持一把砍刀对已赶至某某餐厅的方某甲、方某乙、毛某甲进行殴打，其中陈某将毛某甲面部砍伤，杨某某将毛某甲背部砍伤。后李某和陈某乘坐程某的车离开。
6.同案犯陈某的供述，证实2013年3月15日凌晨，陈某打其电话，由杨某某在电话中叫陈某快赶至七欣天。陈某赶到七欣天二楼包厢后，看到高某、陈某、高某的妹妹（秦某）、李某在场，就问李某什么事情，李某告诉他要打架了，杨某某已经去拿工具了，陈某给杨某某打电话确认了此事。待陈某、杨某某返回七欣天后，杨某某、陈某、陈某、李某各持一把砍刀，与陈某某一起对已赶至某某餐厅的方某甲、方某乙、毛某甲进行殴打。后陈某、陈某、杨某某、陈某某和秦某乘坐高某的白色越野车离开。
7.同案犯陈某某的供述，证实2013年3月份的一天凌晨，陈某某闻讯赶至某某餐厅门口，看到杨某某、陈某从车上下来，并且从包里拿出砍刀，后陈某、杨某某、李某、陈某等人持刀将人砍伤，陈某某亦参与打架。后与陈某、陈某等人乘坐高某的白色越野车离开。
8.同案犯程某的供述，证实2013年3月中旬的一天凌晨，陈某、杨某某在租房里面拿了砍刀后，知道他们要去打架，因杨某某没有驾照，程某就开车将二人送至某某餐厅。后看见杨某某、陈某、李某、陈某、陈某某在某某餐厅一楼大厅与人打架。后又驾车载李某、陈某离开，另外人乘坐一辆白色路虎车离开。
9.被害人方某乙、方某甲、毛某甲的陈述，证实2013年3月15日凌晨，三人在递铺吃夜宵。期间，方某甲说起以前和秦某谈恋爱，当时高某不同意，方某甲还被高某打过一巴掌，就想找高某把事情说清楚，让高某赔礼道歉。于是方某甲就打电话给秦某，后高某接电话，知道高某在七欣天，三人就赶到七欣天，其中毛某甲手持一空啤酒瓶，后在餐厅一楼被四、五个拿砍刀的年轻人打伤。
10.证人秦某的证言，证实2013年3月15日凌晨，秦某、高某、陈某、陈某、杨某某、李某等人在某某餐厅二楼包厢吃夜宵。期间，方某甲给秦某打电话，后由高某接电话，高某接电话将免提打开，方某甲问高某在哪里，高某回答说在七欣天，方某甲又说要去七欣天找高某，叫高某在那里等着。没过多久，陈某、杨某某离开包厢，之后包厢里另外几个人也陆续出去了，包厢内只剩下高某和秦某二人继续吃夜宵。大概过了十几分钟，秦某听到楼下有摔东西的声音，看到楼下陈某与方某甲等人在打架。后秦某与陈某等人乘坐高某的车离开。
11.证人毛某乙的证言，证实2013年3月15日凌晨，毛某乙在安吉县人民医院看见毛某甲面部及背部有刀伤。
12.证人刘某甲、杨某、余某、周某甲、聂某的证言，证实2013年3月15日凌晨，某某餐厅二楼36号包厢内吃饭的几位客人在一楼大厅持刀与人打架，其中一人的脸、背部被人砍伤。
13.调取证据清单、门诊病历、入院记录、手术记录单、出院小结，证实方某乙、方某甲、毛某甲的伤势及治疗情况。
14.法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度补充鉴定书，证实毛某甲的损伤达到重伤程度。
15.监控录像光盘、光盘制作说明、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场概貌及杨某某、陈某等人在某某餐厅对方某甲等人进行殴打的情况。
16.抓获经过，证实被告人高某的归案情况。
17.人口信息，证实被告人高某及相关人员的身份情况。
18.全国违法犯罪人员信息查询、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人高某的前科情况。
19.起诉意见书、情况说明，证实同案犯的处理情况。
上述证据经当庭质证，各证据之间能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以证实上述事实，本院予以确认。
对于被告人高某及其辩护人提出的被告人高某不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见。经查，高某此前因不同意秦某和方某甲谈恋爱而与方某甲存在过节，当日高某在接到方某甲电话时即将扬声器打开，让陈某等人听到电话内容，后高某与方某甲在电话中发生口角，使陈某等人知道对方要找其麻烦。后又通过使眼色的方式，示意杨某某、陈某去拿刀准备打架。在方某甲等人到达七欣天后，高某留在包厢内，并未下楼与方某甲见面。后高某又驾车将杨某某、陈某、陈某、秦某等人带离现场。综上，被告人高某虽未直接参加斗殴，但当其明知方某甲等人将到七欣天找其麻烦时，仍组织、指挥陈某、陈某、杨某某等人准备砍刀参加斗殴，在斗殴过程中导致对方一人重伤，因此，被告人高某应当认定为聚众斗殴的首要分子，并以故意伤害罪定罪处罚。被告人高某的辩解及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
二、赌博事实
2011年底，被告人高某伙同方某某（已判刑）经事先商量，在浙江省安吉县某某镇某某路高某经营的某某调剂行及某某镇某某山庄大门附近一户人家内，召集刘某乙、江某某、姚某、周某乙等人，以“牛牛”的形式进行赌博，从中抽头获利人民币1万余元，被告人高某分得人民币5千余元。
上述事实，被告人高某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯方某某的供述，证人刘某乙、郑某、戴某、周某乙、姚某、徐某、谢某、刘某丙等人的证言，辨认笔录及照片，指认现场照片，刑事判决书，情况说明，人口信息，抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人高某组织、指挥他人持械聚众斗殴，致一人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。另被告人高某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，又构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人高某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人高某到案后拒不供述故意伤害罪部分的犯罪事实，庭审中认罪态度较差，酌情从重处罚。庭审中，被告人高某对赌博罪部分自愿认罪，酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人毛某甲诉请的合理部分，本院予以支持。被告人高某系首要分子，应对同案犯陈某、陈某、杨某某、李某、陈某五人造成的损失承担连带赔偿责任。为维护社会管理秩序，严厉打击刑事犯罪活动，结合被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；两罪合并，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2018年6月19日止，先行羁押的一个月七日已折抵扣除。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人高某连带赔偿附带民事诉讼原告人毛某甲损失共计人民币108854.66元，并与本院（2013）湖安刑初字第596号刑事附带民事判决书中的第六项合并执行以108854.6元为限。限本判决生效之日起一个月内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢 洁
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 陈 莹
二〇一四年七月十七日
书 记 员 应亚青