江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑二终字第11号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于军，男，1985年8月15日出生，汉族，大学本科，无业。2012年8月28日因本案被刑事拘留，2012年9月13日逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人吴中华，江西金凤华昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1988年10月24日出生，汉族，高中文化，无业，2012年8月28日被刑事拘留，2012年9月13日被逮捕。现取保候审。
辩护人张馨华，江西东鸿律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人于军、罗某某犯诈骗罪一案，于2013年10月25日作出（2013）西刑初字第199号刑事判决。被告人于军、罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）于军诈骗的事实
被告人于军系北京国信立强信息技术有限公司的法定代表人，北京国信立强信息技术有限公司工商登记的经营范围为：技术开发、技术转让、教育咨询、文化咨询等。2012年4月至7月，被告人于军指示罗某某在网上挂QQ发贴，称能办理大学的招生。被害人吴某某看到贴子后，与罗某某取得了联系。2013年5月3日吴某某到北京国信立强信息技术有限公司与于军商谈，双方确定帮助学生取得大学艺术合格证以每个学生4.5万元价格收取费用、每个学生先付2.5万元、剩余2万元等办成后再付、以能在“江西省教育考试院网站”查询到成绩为成功条件。之后，吴某某与被告人于军通过电话及短信沟通，确定5个学生办理华中师范大学、19个学生办理贵州师范大学，并将24个学生的信息通过短信发给被告人于军。被告人于军明知24个学生均未参加华中师范大学、贵州师范大学的艺术考试。2012年5月8日起吴某某通过转帐方式陆续向于军支付共24个学生的首期款人民币共计60万元。于军收到上述款项后，支付罗某某1万多元现金、通过银行转账支付李某某3.09万元外，其余大部分被于军用于归还欠款及消费。2012年7月初，吴某某因未在“江西省教育考试院网站”查询到24个学生的成绩，故多次通过电话短信询问、催促被告人于军学生录取情况，被告人于军均未明确答复。2012年7月25日吴某某向公安机关报案，同年8月27日被告人于军在北京被抓获。后公安机关通过银行交易查询出李某某的身份信息，但未找到李某某本人。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人于军的供述，证明我交代罗某某通过QQ等方式打广告拉人源，拉到人介绍给我，由我去操办后面的事。2012年5月的一天，罗某某说他有个客户要找我帮忙办理招生之事，后吴某某来我公司与我们面谈，双方谈好我帮忙办北京联合大学的艺术专业合格证，吴某某说以他在江西省教育考试院网站上看到学生专业成绩合格为成功条件，费用为每个学生4.5万元，先付2.5万元，帮忙成功后再付2万元。之后我与吴某某电话沟通最后谈好5个学生办理华中师范大学、19个学生办理贵州师范大学、并叫吴某某将24个人共60万元汇入我的银行卡内。我收到吴某某的60万后，陆续通过银行汇款或现金方式给李某某30余万元用于办理招生一事，其余30万元给了罗某某3.8万元、归还以前自己的欠款及自己私用了。我没有招生的能力，在这件事上的能力就是我与李某某的联系，李某某能否办成我没把握。
2、被告人罗某某的供述，证明于军是我的老板，他让我在网上发贴称能帮人办理艺术类学生艺考。2012年3月左右，南昌吴老师与我联系，称他有几个学生艺考成绩不合格想请我帮忙安排到指定的院校就读，我就让他来北京。过了三四天，吴老师来北京于军公司和我们见面，后谈好每个学生4.5万元。事后于军答应给我一个学生5000元提成，但实际只支付给我1万余元。如何招生、付款的事是于军与吴老师具体商谈的。高考结束后，吴老师多次打电话给我称他的学生没录取要我找于军还钱。我没有听于军提起过李某某，不知道于军是否有能力招生。
3、被害人吴某某的陈述，证明2012年4月27日，吴某某通过一QQ群与罗某某取得联系，到北京找到于军并商量好一个学生4.5万元办理艺术合格证，以江西省教育考试网站查询到成绩为办理成功，先付2.5万元，查询到成绩后再付2万，且被告人承诺没有成功将全额退款。之后吴某某分四次汇款给于军60万元，但后来并未办成。被害人吴某某的学生在江西教育考试网上没有看到成绩。吴某某汇出的60万元系24个学生支付的，2012年9、10月份吴某某将费用陆续全部退还了学生。
4、于军、吴某某帐户交易明细、吴某某汇款单据等书证，证明吴某某一共支付于军60万元。
5、吴某某与于军的手机短信照片，证明于军和吴某某通过短信谈招生事宜，吴某某将24个学生信息发给于军；2012年7月5日起吴某某开始询问于军录取结果，于军一直称“忙、在谈、等消息、等电话”，7月17日后于军未回吴某某短信。短信中未提到有李某某这个人；且吴某某向于军提出事情没有办成、要于军退钱。
6、吴某某与罗某某的短信照片，证明2012年4月28日至2012年5月10日吴某某向罗某某发送学生资料，罗某某将于军公司地址发给吴某某并告诉吴某某其和于军是一起的。2012年7月12日后吴某某称于军一直关机、学生家长催得急，请罗某某联系于军并退钱。
7、于军银行卡开户信息、交易明细及李某某的账户明细，证明于军分四次汇款3.09万元给李某某及赃款60万元的支出情况。
8、证人谢某、张某某的证言及余莉的书面证词，证明2012年4、5月向吴某某支付2.5万元希望为没有取得艺术合格证的学生录取到贵州师范大学，9-10月份吴某某将2.5万元退回。
9、于军任法人的国信立强公司的企业信息，证明公司的经营范围为技术开发、技术转让、教育咨询、文化咨询等。
10、归案情况说明。
（二）罗某某诈骗的事实
2012年7月25日后，被告人罗某某得知被害人吴某某寻找于军未果，在明知没有能力的情况下向吴某某提出能帮其办理中国政法大学的招生。双方于是谈好每个学生费用为8万元，4个学生共32万元。2012年8月27日，吴某某提出见面，被告人罗某某和证人周某某到被害人所住的北京国宏宾馆，与被害人会面商谈，并将于军也叫至宾馆。之后，被告人罗某某、于军被公安机关当场抓获。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人罗某某2012年8月28日的供述，证明因吴老师经常打电话给我，我就告知吴老师我能办理学生进中国政法大学。后吴老师说有四个学生想进中国政法大学，并问多少钱一个，我说八万元一个。2012年8月28日吴某某来北京约我在他住的宾馆见面，我就随便在路边店复印了四份中国政法大学的入学申请表给吴老师、并叫他填好表明天将32万元从卡上转给我，他同意了但要我收钱后打收条。我将于军也约来宾馆见面，后公安人员赶到将我与于军抓获。
2、被告人罗某某2012年11月10日的供述；证明因吴老师经常打电话骚扰我，我就跟吴某某主动提出办理政法大学一事，费用为4个、每个8万元。
3、被害人吴某某2012年7月25日的陈述，证明我与罗老师联系，他还叫我去搞北京政法大学，这个其实他们在骗钱。
4、被害人吴某某2012年10月9日的陈述，证明罗某某主动提出能帮我办政法大学招生，于是我约他到北京的国宏宾馆见面；他说每个学生8万元、4个学生共32万元。
5、被害人吴某某2013年4月26日的陈述，证明2012年8月27日罗某某与我见面，说可以带我去跟中国政法大学老师见面，并拿出了四份中国政法大学入学申请书要我填表，并说每个学生8万元，4个学生共32万元，8万元有学杂费等，要我给钱，我说等我问问学生家长，当时就没有填表。
6、证人周某某的证词，证明2012年8月27日罗某某与吴某某在国宏宾馆见面时他在场。当时吴老师说他有几个学生想去中国政法大学读书，问罗某某能不能帮忙，罗某某说可以帮忙联系一下，但是学费比较高，大概8万元，要吴老师和家长说好。他在场时没有看到过表格。
7、吴某某与罗某某短信记录，证明罗某某向吴某某提出搞政法想办法退部分钱，吴某某提出学生还在商量、万一没有去政法大学的怎么办等。
原判认为，被告人于军以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人60万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人罗某某主观上具备非法占有目的，明知自己不具有招生的能力，客观上仍采取虚构事实的方法，主动向吴某某提出其可办理大学招生录取并多次与吴某某联系有关招生录取事宜，欲诈骗他人人民币32万元，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪，属犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，判决：一、被告人于军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人于军及其辩护人提出，原判认定于军构成诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误。于军主观上没有非法占有的目的，客观上于军没有虚构事实，于军与吴某某系民事纠纷，于军的行为不构成诈骗犯罪，请求二审法院依法改判于军无罪。
上诉人罗某某及辩护人提出，原判认定罗某某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。证据属孤证，且不确凿，请求二审法院本着疑罪从无的原则，撤销一审判决，宣告罗某某无罪。
二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致。
对于上诉人于军、罗某某及其辩护人提出，原判认定于军、罗某某构成诈骗罪的事实不清、证据不足的意见，经查，于军、罗某某的供述、被害人吴某某的陈述、于军与被害人的短信记录及银行明细等证据，证实双方是以能在“江西省教育考试院网站”查询到成绩为成功条件，而于军明知24个学生均未参加拟录取学校的艺术考试，于军的公司亦无招生资格，仍称能办理招生一事，于军在事前、事后一直欺瞒被害人。罗某某得知被害人吴某某寻找于军未果，在明知自己不具有招生的能力的情况下，仍向吴某某提出能帮其办理中国政法大学的招生，罗某某还在路边店复印了四份中国政法大学的入学申请表给被害人吴某某，并叫吴某某填好表的次日将32万元从卡上转给他，后公安人员赶到其相约的宾馆将罗某某与于军抓获。于军收到吴某某陆续支付其首期款60万元人民币后，在尚未办理任何事务前即用于归还自己的欠款和生活消费，吴某某在高考招生结束后，曾多次向于军要求退款，直至案发时于军仍未归还分文款项。综上所述，于军、罗某某客观上采取了虚构事实、隐瞒事实真相的方法，主观上具有非法占有的目的，故上诉人于军、罗某某及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于军以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人60万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人罗某某主观上具备非法占有目的，明知自己不具有招生的能力，客观上仍采取虚构事实的方法，主动向吴某某提出其可办理大学招生录取，并多次与吴某某联系有关招生录取事宜，欲诈骗他人人民币32万元，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪，属犯罪未遂。原审判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高登红
审判员 李水金
审判员 殷国富
二〇一四年三月四日
书记员 李淑芳