河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终2421号
上诉人（原审被告）：安阳市城房置业有限公司，住所地：安阳市文峰区灯塔路与永明路交叉口东北角。
法定代表人：胡思哲，职务：董事长。
委托诉讼代理人：苏振江，河南上合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王彦彪，男，1989年10月13日出生，汉族，内黄县楚旺镇南街村人，现住山西省太原市杏花岭区。
委托诉讼代理人：张明恩，河南豫红律师事务所律师。
上诉人安阳市城房置业有限公司（以下简称城房置业公司）因与被上诉人王彦彪房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院(2018)豫0527民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
城房置业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判利息部分为自2017年1月27日起至2017年9月22日期间，以50万元为本金，按月息1分计算；自2017年2月27日起至2017年9月22日期间，以50万元为本金，按月息1分计算；自2017年3月27日起至2017年9月22日期间，以90万元为本金，按月息1分计算；自2017年4月27日起至2017年9月22日期间，以50万元为本金，按月息1分计算；自2017年9月23日起至还清之日止，以129万元为本金，按月息1分计算。事实和理由：2015年5月13日，王彦彪购买城房置业公司幼儿园商业02号商业房，双方签订认购书，后因王彦彪申请退房，双方协商于2017年1月12日签订了《还款协议》，约定了双方的权利义务。还款协议内容如下：甲方（城房置业公司）同意分批将乙方（王彦彪）所购买幼儿园西商业02号商业房款贰佰贰拾玖万元（小写229万元）退还乙方，期限3个月，第一批退款50万元于2017年1月27日前退还，第二批退款50万元于2017年2月27日前退还，第三批退款79万元于2017年3月27日前退还，第四批退款50万元于2017年4月27日前退还，如到期未还，甲方按照未付款金额的月息1分支付给乙方，如有法律纠纷由内黄县人民法院最终审理。城房置业公司认为该协议真实有效，原审判决利息部分错误，且违约金额过高，依法应当调减，请求二审法院予以纠正。
王彦彪辩称，城房置业公司违背认购的要约与承诺，擅自把房屋卖给第三人。2015年1月，王彦彪购买城房置业公司位于安阳市灯塔路与××交叉口××格××城市花园××大门幼儿园××商业××房产。同月14日，王彦彪向城房置业公司汇款500000元人民币，2015年5月12日又分别汇给城房置业公司1100000元、690000元，共计2290000元，城房置业公司向王彦彪出具了收据。2015年5月13日，王彦彪、城房置业公司签订了房地产买卖认购书，因城房置业公司惜售，把原来约定购买的上述01号房产更改为02号（西门北第二间），建筑面积为108.8平方米的房屋，认购单价21048元，并把2290000元人民币确定为定金性质。之后，王彦彪发现城房置业公司于2015年5月22日将该房屋再次出卖给另一买受人马菱，总价为3500000元。王彦彪找城房置业公司交涉，城房置业公司于2016年2月24日承诺在两周内将款项退还给王彦彪。2016年10月12日，城房置业公司又承诺把房款退还给王彦彪，逾期不退款，该房屋仍属王彦彪所有。2017年1月12日，王彦彪、城房置业公司达成还款协议，约定王彦彪的2290000元房款分三批于2017年4月27日前退还。在退款期间，认购书和城房置业公司的情况说明，不具有法律效力。如到期未还，城房置业公司按照未付款金额的月息1分支付给王彦彪，约定如有法律纠纷，由内黄县人民法院管辖，但城房置业公司违约没有按时退款。本案纠纷是由城房置业公司屡屡违约造成的。王彦彪根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，仅要求返还已付购房款及利息。城房置业公司在违约的情况下，占用王彦彪的资金又不付息，违反法律规定和公平原则，其上诉主张不能成立。2017年1月12日的还款协议并没有约定计息开始的时间，故应从2015年5月13日，双方签订房地产买卖认购书的时间，开始计息。
王彦彪向一审法院起诉请求：判令被告给付原告2290000元双倍定金款合计为4580000元并按月息1分计息至履行届满之日止，本案诉讼费由被告承担。后原告变更其诉讼请求，变更为请求被告给付剩余购房款1290000元并承担相应违约金，违约金按月息1分计息。
一审法院认定事实：2015年初，原告经考察决定购买被告位于安阳市灯塔路与××交叉口××格××城市花园××大门幼儿园××商业××房产。2015年1月14日，原告向被告汇款500000元，同年5月12日又分别汇给被告1100000元、690000元，以上原告共汇给被告购房款2290000元，被告向原告出具了收据。2015年5月13日，原、被告双方签订了房地产买卖认购书，因被告惜售，把原来约定购买的01号房产变更为02号，该房产建筑面积为108.8平方米，认购单价21048元/㎡,并把2290000元确定为定金性质。认购书签订后，原告发现被告于2015年5月22日将上述房屋出卖给了另一买受人马菱。原告找被告交涉，被告同意将原告的购房款返还给原告，但被告未按约返还房款。2017年1月12日，双方达成还款协议，约定被告于2017年4月27日前分三批将2290000元返还给原告，到期未还，被告承担未返还房款金额月息1分的利息。还款协议签订后，被告又未按约履行，直至2017年9月22日，被告返还原告购房款1000000元，剩余房款1290000元经原告多次催要至今未付，为此原告起诉导致纠纷。庭审中，原告变更其诉讼请求，将双倍返还定金4580000元变更为916000元，庭后原告申请撤回对定金的诉求，原告请求被告给付剩余购房款1290000元并承担相应违约金，违约金按月息1分计息。原告为支持其诉讼请求向法庭提供如下证据：1、汇款回执单、收款收据；2、认购书；3、2015年5月22日安阳市房产局的业务查询单照片；4、2016年10月12日退款申请单；5、2017年1月12日还款协议书。被告对上述证据质证后认为，对汇款单及收据、认购书的真实性无异议，但认购书中的定金2290000元属笔误，是总价款，而不是定金。就本案而言是足额交清房款后才签订的认购书。既然是全款，一次性购房，就不存在定金的问题。根据原告要求，不要地下室，楼梯或封或敲掉，费用公司承担。签订认购书后，公司到房管部门进行备案时，因违反消防相关规定，导致双方无法签订商品房买卖合同。认购书的性质为预约合同，并不是商品房买卖合同。对安阳市房产局的业务查询单照片的真实性、合法性均不认可。对退款申请单、还款协议书无异议，该证据证明2290000元是总房款，而不是定金。双方只存在还款协议的纠纷。原告反驳称，被告将涉案房屋出售给马菱，这是安阳市房产局公开的信息，是真实的。2017年1月12日，还款协议约定在退款期间认购书不具有法律效力，但被告在约定期限内没有履行继续违约。原告认为认购书具有法律效力，被告应承担违约责任。被告为支持其辩解向法庭提供：1、2015年1月14日认购书一份，证明当时认购面积为252.58平方米，即两屋的商铺；2、1000000元的付款凭证，证明签订还款协议后被告给付原告购房款1000000元的事实。原告质证后认为，被告提供的认购书是作废的认购书，在该认购书上不显示房号，且时间在先，已被2015年5月13日的认购书所取代。对收到1000000元房款无异议。被告反驳称，我方提供的认购书与原告提供的500000元转账凭证时间吻合，证明该认购书是真实可信的。原告提供的认购书要求敲掉楼梯等行为因违反消防安全的相关规定，才导致认购书无法履行的事实，并非被告违约。庭审中，被告的反驳未能提供相关证据支持，原告对此不予认可。
一审法院认为，原、被告双方签订的认购书及还款计划是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。认购书签订时，原告已将总房款付清，不存在购房定金的问题。因此，认购书中的定金2290000元实属总房款，属填写错误。案审期间，原告提出申请，撤回对双倍定金的请求，原告的申请减少了被告的债务，符合法律规定，应予准许。本案争议的焦点是：被告的行为是否构成违约，应否承担违约责任。根据这一焦点，原、被告均提供了相关证据，并充分发表了质证意见。从原告提供的证据看，可以证明在签订认购书前就已将总房款2290000元交付被告，已履行了房屋买卖合同中买受人交付房款的合同义务。被告接受原告的购房款后，并未履行签订商品房买卖合同交付房屋的义务。庭审中，被告称是因变更房屋的结构违反消防规定，导致无法备案，签订商品房买卖合同并非被告的故意不作为，被告不构成违约，原告对此予以否认。被告未能提供相关证据证明其辩解，应负举证不能的责任。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。2017年1月12日，原、被告协商一致的情况下被告向原告出具了还款计划，但被告亦未能按约履行还款义务，致使原告的购房目的无法实现。原、被告之间签订认购书后，被告未能与原告签订商品房买卖合同，导致原告的购房目的无法实现。被告取得原告购房款后，不能将该套房屋交付原告，又不能将购房款及时退还原告，已构成违约，应按还款协议书中约定的月息1分支付违约金。被告的辩称因缺乏证据支持，其辩称理由不能成立，不予采信。酿成本案纠纷，被告应负全部责任。原告变更诉讼请求，减少了被告的债务，符合法律规定，应予准许。原告要求被告归还剩余购房款1290000元并承担月息1分的利息至还清款之日止（利息部分自2015年5月13日至2017年9月22日期间计息本金为2290000元，从2017年9月23日起至还清款之日止期间的计息本金为1290000元）于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告安阳市城房置业有限公司应在本判决生效后十日内给付原告王彦彪款人民币1290000元，并承担月息1分的利息（利息部分自2015年5月13日至2017年9月22日期间计息本金为2290000元，从2017年9月23日起至还清款之日止期间的计息本金为1290000元）。案件受理费8205元，由被告安阳市城房置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，双方签订认购书、王彦彪将总房款2290000元交付城房置业公司，已履行了房屋买卖合同中买受人交付房款的合同义务。城房置业公司接受王彦彪的购房款后，并未履行签订商品房买卖合同交付房屋的义务。城房置业公司的行为已构成违约，应承担违约责任。2017年1月12日，双方协商一致的情况下城房置业公司向王彦彪出具了还款计划，但城房置业公司亦未能按约履行还款义务。综上，城房置业公司未能与王彦彪签订商品房买卖合同，不能将该套房屋交付王彦彪，又不能将购房款及时退还王彦彪，已构成违约，一审法院参照还款协议书中约定的月息1分，判令城房置业公司自2015年5月13日至2017年9月22日期间计息本金为2290000元，从2017年9月23日起至还清款之日止期间的计息本金为1290000元，按月息1分计算，并无不当，应予维持。
综上所述，城房置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8928元，由城房置业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 王 冰
审判员 朱志伟
二〇一八年六月十一日
书记员 郭培培