贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第782号
上诉人（原审被告）肖德煜
委托代理人李彬，贵州心海律师事务所律师。
委托代理人徐勇，贵州心海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州德豪房地产开发有限公司。
法定代表人周建勋，该公司总经理。
委托代理人秦阳，贵州驰远律师事务所律师。
上诉人肖德煜与被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司（以下简称德豪公司）劳动争议纠纷一案，惠水县人民法院于2014年7月11日作出（2014）惠民初字第170号民事判决后，肖德煜不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人肖德煜委托代理人徐勇，被上诉人德豪公司委托代理人秦阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告德豪公司于2008年7月24日注册成立，经营范围为房地产、二手房买卖、室内外装饰装潢、园林绿化设计，销售建筑材料、五金交电、二三类机电产品、酒店投资与经营（待取得许可证后方可经营）、物业管理”。2012年6月，原告以位于惠水县和平镇白果大道的一栋21层楼高的大厦与他人合资拟设立“贵州涟江酒店有限公司”，同年7月12日，原告在惠水县工商行政管理局登记预先核准企业名称为“贵州涟江酒店有限公司”（预先核准企业名称，未取得营业执照），投资人为原告德豪公司，并以“贵州涟江酒店有限公司筹备处”名义筹建五星级的“涟江*国际酒店”，启用了“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”印章，随后分别于2012年8月1日在新贵州网、2013年7月21日在贵州招聘吧上以“贵州德豪房地产开发有限公司”的名义对外公开发布招聘信息，招聘酒店的管理人员和原告德豪公司的部分岗位工作人员。被告肖德煜于2012年8月7日入职“贵州涟江酒店有限公司”工作，担任前厅部经理，参与筹建涟江国际酒店，月工资为4995元，期间双方均未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险费。2013年3月21日，“贵州涟江酒店有限公司”更名为“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”（未取得营业执照），又称“涟江*国际酒店”；2013年8月1日和8月2日“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”下发了《关于补充完善员工劳动合同的说明》和《关于订立劳动合同的通知》两份内部公函通知员工签订劳动合同，同年8月6日，“贵州涟江国际酒店有限公司筹备处”书面通知被告肖德煜解除双方雇佣关系，解除理由为被告肖德煜没有在两次规定的时间内与酒店签订《劳动合同》，被告肖德煜的最后工作日截止至2013年8月6日。
2013年11月21日，被告向惠水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求原告支付未签书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金、补缴社会保险费。2014年1月6日，惠水县劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲字（2013）第24号仲裁裁决书，裁决原告支付被告双倍工资39960元，补缴社会保险费。为此，原告德豪公司以被告系筹建中的“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”招用，因未取得工商营业执照，尚处于设立期间的企业不具备合法用工主体资格，故裁决原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分和补缴社会保险费没有法律依据，原告仅为“涟江*国际酒店”的筹建人，与被告间无劳动合同关系，惠水县劳动人事争议仲裁委员会支持被告仲裁请求的裁决是错误为由，向一审法院起诉。
一审另查明，2013年7月，经原告德豪公司股东会议协商，该公司退出对“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司（涟江*国际酒店）”的投资，由曹彦辰和郭鹏冲继续出资经营该酒店。同年8月13日，曹彦辰和郭鹏冲出资2000万元，经验资、核准登记成立了“贵州和顺酒店管理有限公司”。同年10月18日，“涟江*国际酒店”取得了“贵州和顺酒店管理有限公司涟江酒店”的营业执照。现“贵州和顺酒店管理有限公司”租用原告德豪公司的大厦（酒店所在地）作为经营场地，原告按年收取租金，大厦产权属于原告，装修及部分附属设施的物权属于“贵州和顺酒店管理有限公司”。
原审原告德豪公司一审诉称：2012年6月，原告以位于惠水县和平镇白果大道的一栋21层楼高的大厦与他人合资拟设立“贵州涟江酒店有限公司”，筹建五星级的“涟江*国际酒店”。因酒店的具体筹备事宜由原告负责，为便于装修、招工等工作的开展，原告启用了“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”印章，但公司尚未办理工商注册登记。同年8月7日，“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”招录被告为公司（筹备处）员工。2013年3月21日，“贵州涟江酒店有限公司”的股东发生变化，原告作为主要出资人将筹建机构更名为“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”，但该公司依然没能办理工商注册登记。同年7月，经公司股东会议协商，本公司退出投资，由曹彦辰和郭鹏冲继续出资经营“涟江*国际酒店”。同年8月13日，曹彦辰和郭鹏冲出资2000万元，经验资、核准登记成立了“贵州和顺酒店管理有限公司”。同年10月18日，“涟江*国际酒店”取得了“贵州和顺酒店管理有限公司涟江酒店”的营业执照。现在，“贵州和顺酒店管理有限公司”租用原告的大厦作为经营场地，原告按年收取租金，大厦产权属于原告，装修及部分附属设施的物权属于“贵州和顺酒店管理有限公司”。
2013年11月21日，被告向惠水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求原告支付未签书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金、补缴社会保险费。2014年1月6日，惠水县劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲字（2013）第24号仲裁裁决书，裁决原告支付被告双倍工资39960元，补缴社会保险费。该裁决书于2014年2月17日送达原告。由于被告系筹建中的“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”招用，因该企业未取得工商营业执照，尚处于设立期间的企业不具备合法用工主体资格，故要求裁决原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分和补缴社会保险费没有法律依据。原告仅为“涟江*国际酒店”的筹建人，在原告的经营范围内不需要，实际上也没有要求被告提供劳动或者劳务，原告内部没有“酒店前厅部经理”的岗位，原告与被告间无劳动合同关系。惠水县劳动人事争议仲裁委员会支持被告仲裁请求的裁决是错误的，应予纠正。因此，请求人民法院依法判决：1、判令原告无需向被告支付自2012年11月21日至2013年8月6日期间的双倍工资39960元。2、判令原告无需为被告补缴自2012年8月7日至2013年8月6日期间的社会保险费。
原审被告肖德煜一审辩称：被告系原告德豪公司招聘入公司，构成事实上的劳动关系，但原告未依照法律规定与被告签订劳动合同，依法应给付被告双倍工资，原告未替被告缴纳社会保险费，依法应补缴；本案已经惠水县劳动争议仲裁中心仲裁过，系终局裁决，不应在惠水县人民法院提起诉讼，而应向黔南州中级人民法院提起诉讼要求撤销裁决。因此，原告的诉讼请求于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：一、根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，与劳动者签订劳动合同的主体应当是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。作为企业性质，应是具有经营主体资格的独立法人，而依法成立才具备法人资格，独立法人才具有民事权利和民事行为能力。民法通则第58条规定，无民事行为能力人（法人）实施的民事行为无效。用人单位与劳动者之间签订劳动合同本身就是一种民事行为，因为企业没有注册成立，也就不是具有民事行为能力的法人，即使签订有劳动合同也属无效。据此，公司在筹建过程期间，没有能力也没有权利与劳动者签订劳动合同，也不受《劳动合同法》相关订立劳动合同条款的限制，企业在筹建期间无需支付双倍工资差额，也无需缴纳社会保险费。
二、根据《公司法》第十五条规定，公司可以向其他企业投资。这是因为公司是法人，享有自主经营的权利，能够自行承担责任，运用自己的财产进行投资是公司发展的正常要求；《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格。其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此，原告德豪公司注册成立后以位于惠水县和平镇白果大道的一栋21层楼高的大厦与他人合资拟设立“贵州涟江酒店有限公司”的行为不违反法律的规定；公司成立之前都需要一定时间的筹备期，筹备中的公司需要相关进行筹备工作的员工，筹备中的公司雇佣员工可以利用母公司名义招用员工协助其办理筹备事项，或者是为成立后的公司招募雇员；原告提供的《惠水县城管大队的申请》、《2012年国庆节给酒店各施工单位的工作联系函》、《2012年关于中秋节和国庆节放假安排的通知》、《2012年国庆节值班表》、《涟江*国际酒店筹备处给各施工单位关于安全、放行等事项的通知》、《关于变更水电施工材料的通知》、《七建外墙装饰有限公司的通告》、《材料采购价格报审表》、《水电工程定价通知单》、《涟江酒店安全管理和放行制度通知》等证据，证明酒店在筹备工作运行过程中，均系以酒店筹备处的名义进行，故可以认定公司筹备处的客观存在。而在被告肖德煜上班期间，原告拟设立的公司一直未取得营业执照。双方提供的《招聘信息、启事》虽然略有不符之处，但从内容上可以认定招聘对象系酒店各岗位人员和原告德豪公司的部分岗位工作人员，即招聘对象就职于不同的单位；结合《酒店员工培训协议》、《被告的工作牌》、《人事变动信息》、《工资标准》、《解除劳动合同的通知》、《部分薪资签领表》、《关于订立劳动合同的通知》等证据，可以认定被告系为酒店（筹备处）工作。本案无论是“贵州涟江酒店有限公司”，还是“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”，始终都没有经工商行政管理部门核准注册，虽使用过不同名称，均系为组建“涟江*国际酒店”，最终承续取得法人资格的主体系“贵州和顺酒店管理有限公司涟江酒店”；故酒店（筹备处）系用工单位，与被告应为劳务关系，而原告德豪公司仅为投资人，不是该酒店（筹备处）员工的用人单位。
另被告提出，本案系经惠水县劳动争议仲裁中心仲裁过，为终局裁决，不应在惠水县人民法院提起诉讼，而应向黔南州中级人民法院提起诉讼要求撤销裁决的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定，惠水县劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲字（2013）第24号仲裁裁决不属于终局裁决，故对被告的主张，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国公司法》第十五条之规定，判决：一、原告贵州德豪房地产开发有限公司不需支付被告肖德煜双倍工资三万九千九百六十元。二、原告贵州德豪房地产开发有限公司不需为被告肖德煜缴纳社会保险费。案件受理费十元，由被告肖德煜承担。
一审判决宣判后，肖德煜不服，向本院提起上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人德豪公司一审诉请；2、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。主要理由：一、被上诉人是本案的用工主体，依法应承担没有与上诉人签订劳动合同的双倍工资以及为上诉人补缴社会保险费的义务。一审判决否认被上诉人是本案用工主体，属事实认定错误。1、从招聘主体来看，上诉人是被上诉人招聘的，具体工作是成立“涟江酒店筹备处”从事涟江酒店的筹备工作。该事实已经惠水县劳动争议仲裁委员会审理查明。另外，被上诉人分别于2012年8月1日在新贵州网、2013年7月21日在贵州招聘吧上以自身名义对外公开发布招聘信息的事实亦证明被上诉人就是实际的招聘主体。2、从管理形式来看，上诉人在工作期间必须严格遵守被上诉人的管理规章制度，无论是酒店内部的日常管理，还是员工加班、休假和节假日放假安排，或是人事管理和人事任命都是被上诉人以发文或内部公函的形式具体落实和实施的。3、从对外联络来看，涟江酒店的对外事务同样也是被上诉人以发文或发函的形式具体落实和实施的。二、一审判决认定，上诉人系为涟江酒店筹备处工作，被上诉人仅为投资人，该认定同样属事实认定错误。首先，涟江酒店是被上诉人独资筹建而不是一审判决所称与他人合资拟设立（被上诉人提交的2012年企业名称预先核准通知书可证明）。其次，本案的事实是被上诉人不仅作为涟江酒店唯一投资人也是涟江酒店的唯一发起人，为筹建酒店而以自身名义对外招聘员工，上诉人正是被上诉人招聘来具体从事酒店筹备工作的。最后，被上诉人在一审庭审中故意把用工主体由被上诉人偷换成一家筹建中的公司，其根本目的就是企图利用所谓“法律漏洞”，来逃避法律责任。三、一审判决认定，无论是贵州涟江酒店有限公司还是德豪公司涟江酒店分公司，因未经工商局核准注册，没有能力也没有权利与劳动者订立合同，因此也不受《劳动合同法》条款的限制。该认定不仅事实认定错误而且法律理解错误。首先，一审判决认定的筹建主体错误。筹建涟江酒店的主体既不是贵州涟江酒店有限公司，也不是德豪公司涟江酒店分公司，而是被上诉人。被上诉人作为具有完全民事行为能力的公司法人，是有能力且有义务与劳动者签订劳动合同的。其次，从《劳动合同法》以及《公司法》的相关法律规定来看，《劳动合同法》的立法宗旨是“为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。”该立法宗旨是不出现“以公司尚在筹建中，不具备用工主体资格为名，而发生侵害劳动者权益或以此达到免责目的”的行为。另外，从《公司法》规定可知，筹备公司的发起人有两种情形，即自然人和企业法人，同时，《公司法》规定筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担。
被上诉人德豪公司二审答辩称：答辩人认为原审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的“答辩人是用工主体、原审判决势必产生不合格用工主体无需承担劳动法律义务的悖论”等上诉理由不成立。主要理由：第一个问题，劳动法对“用人单位”有没有主体上的要求，有没有范围上的划定？《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第一条明确：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；可见，对“用人单位”的主体资格问题，劳动立法虽未直接规定其定义，但通过列举的方式划定了劳动法律适用的范围，即具有“组织”才是符合劳动法律、法规规定的劳动合同关系中用人单位主体要求的。《公司法》第七条规定：“公司营业执照签发日期为公司成立日期。”本案中，“涟江*国际酒店”这个经营实体最初（亦为招用上诉人时）使用的名称是“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”，2013年3月11日更名为“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”。这两个名称虽然都经过企业名称预先核准，但都没有最终签发营业执照。在2013年8月13日以前，无论是贵州涟江酒店有限公司，还是德豪公司涟江酒店分公司都不符合用人单位主体，都不具备签订劳动合同的条件。第二个问题，企业的发起人作为筹备人时，如何认识发起人为筹备中企业招用劳动者行为的性质？发起人是为筹备中企业招用劳动者，为该企业储备劳动力。招用劳动者时往往公开明确是筹备中企业需要聘用劳动者，而劳动者也清楚，虽然企业还在筹备，一旦企业成立，自己毫无疑问地是在这家企业上班。“涟江*国际酒店”在互联网上发布的招聘信息是“惠水涟江国际酒店，隶属于德豪公司旗下的子企业，是惠水县第一家标准五星国际酒店，为酒店开业筹备的需要，现招酒店各岗位人员如下”，意思很清楚：酒店是一家企业，尚在筹备中，招用的人员就职于酒店岗位。而答辩人作为筹备人只是具体实施招聘行为而已。上诉人认为答辩人安排发布招聘信息就是答辩人自己招用劳动者的认识与事实不符。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”根据该规定，非用人单位与劳动者之间因用工关系产生的某些责任是按照劳动法处理的，但法律责任限定于涉及劳动者的“劳动报酬”、“经济补偿”、“赔偿金”以及损害赔偿。本案的诉讼标的是支付二倍工资的差额部分和补缴社会保险费，这两项都不在《劳动合同法》第九十三条规定的范围内。综上，上诉人提出的上诉理由将筹备人的行为与筹备中企业行为混为一谈，将等待转化为劳动关系的劳务关系等同于劳动关系，对劳动法中不同性质的法律责任认识为劳动关系不能成立。请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人向本院提出：1、向惠水县农村信用合作社凤兴分社调取于成博、刘慧、王兴菊、史丽杰、胡春辉、肖德煜、贺华义七个人存折上2013年7月、8月两月工资的付款单位；2、通知证人乔峰出庭作证证实上诉人系被上诉人员工。经本院审查，对于向惠水县农村信用合作社凤兴分社调取于成博、刘慧、王兴菊、史丽杰、胡春辉、肖德煜、贺华义七个人存折上工资付款单位，本院已要求被上诉人提供相关证据材料。对于上诉人申请证人出庭问题，本院确定由上诉人自行通知证人出庭。二审庭审中，上诉人提供了未出庭证人乔峰的证言，内容为：乔峰于2013年7月受聘于德豪公司，受该公司指派担任公司投资的涟江酒店的总经理，主要负责招聘员工成立涟江酒店筹备处，全面负责涟江酒店的筹备和酒店开业后的管理工作。韦建等十三人是本人以德豪房公司名义对外招聘的，主要从事涟江酒店的筹备工作。在筹备期间，筹备处员工管理、人事任命都是德豪公司负责实施。证明乔峰为涟江酒店筹备处总经理，上诉人的用工主体为被上诉人。被上诉人质证意见为，这个证言不是新的证据，应该在仲裁和一审时提出。证人未出庭接受质询。上诉人的证明目的，其本身都是涟江酒店为筹备才聘用上诉人的。被上诉人应本院的要求提供贵州省农村信用社开立单位银行结算账户申请书和撤销银行结算账户申请书。上诉人对该证据的质证意见为，该证据证明上诉人的工资是由被上诉人发放，证明上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系。被上诉人质证意见为，上诉人是招聘来的，其工资都是现金发放，工资条上写的涟江酒店筹备处。涟江酒店有一个月为发工资便开了这个账户，且被上诉人用钱给涟江酒店筹备，不能证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。
经二审审理，二审查明：被上诉人对上诉人参与筹建贵州涟江酒店有限公司（2013年3月21日更名为贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司，又称涟江*国际酒店）期间至离开时报酬已支付完毕。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，以及被上诉人是否支付上诉人未签劳动合同的二倍工资差额和为上诉人缴纳社会保险义务。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据该规定，劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位应是具有法人资格的企业，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位。2012年7月12日，被上诉人在惠水县工商行政管理局登记预先核准企业名称为“贵州涟江酒店有限公司”（预先核准企业名称，未取得营业执照），投资人为被上诉人，并以“贵州涟江酒店有限公司筹备处”名义筹建五星级的“涟江*国际酒店”，启用了“贵州涟江酒店有限公司（筹备处）”印章，随后分别于2012年8月1日在新贵州网、2013年7月21日在贵州招聘吧上以“贵州德豪房地产开发有限公司”的名义对外公开发布招聘信息，招聘酒店的管理人员和各岗位工作人员。上诉人肖德煜于2012年8月7日入职“贵州涟江酒店有限公司”工作，担任前厅部经理，参与筹建涟江国际酒店。2013年3月21日“贵州涟江酒店有限公司”更名为“贵州德豪房地产开发有限公司涟江酒店分公司”（未取得营业执照），又称“涟江*国际酒店”。被上诉人作为贵州涟江酒店有限公司的投资人和发起人，以自己的名义招聘筹建中贵州涟江酒店有限公司管理人员和各岗位人员。上诉人作为被上诉人招聘人员参与了贵州涟江酒店有限公司筹建工作，上诉人工作期间接受被上诉人成立的新公司筹建处的管理，被上诉人实际支付上诉人的报酬，但上诉人工作岗位不是被上诉人单位业务的组成部分，由于被上诉人筹建的新公司最终未经工商登记而成立，被上诉人筹建的新公司不具备劳动法上的用人单位主体资格，被上诉人仅作为新公司的筹建人。因此，上诉人与被上诉人不具备劳动关系的基本特征。故应认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系。由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，故被上诉人不支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额，以及被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险的义务。
综上，一审判决并无不当，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肖德煜承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二Ｏ一五年元月十四日
书记员 黄 杰