江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡刑二终字第0058号
抗诉机关（原公诉机关）无锡市惠山区人民检察院。
原审被告人李某，男，捕前系无锡某某有限公司业务员。2012年9月19日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，10月25日被公安机关取保候审。2014年2月13日被无锡市惠山区人民法院取保候审，同年3月18日被逮捕，4月18日一审宣判后被释放。
辩护人郭杰，江苏普信律师事务所律师。
无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人李某犯挪用资金罪一案，于2014年4月15日作出（2014）惠刑二初字第0031号刑事判决。原公诉机关无锡市惠山区人民检察院以原审判决事实认定不清，适用法律错误，导致量刑不当为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员包杰出庭履行职务，原审被告人李某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某于2008年进入无锡某某有限公司（以下简称某某公司）工作，2010年5月开始担任该公司业务员，从事销售工作。2011年5月至2012年1月间，被告人李某利用职务之便，从业务单位XXX集团有限公司（以下简称XXX公司）、莱阳市BBB机械配件有限公司（以下简称BBB机械公司）、浙江NNN机械制造有限公司（以下简称NNN机械公司）收取货款合计28.911万元后，未经某某公司同意，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：
1、2011年5月，被告人李某从BBB机械公司收取货款8万元承兑汇票后，将其中的3万元挪用归个人使用；2011年9月，李某从该公司收取货款8万元承兑汇票，将其中的2万元挪用后归个人使用；2012年1月，李某从该公司收取货款6万元承兑汇票后，挪用归个人使用。
2、2011年9月，被告人李某从NNN机械公司收取货款2.911万元后，挪用归个人使用。
3、2012年1月，被告人李某从XXX公司收取货款3张共计25万元的承兑汇票后，将其中10万元承兑汇票交给某某公司入账用以抵充挪用BBB机械公司的货款，将剩余15万元挪用后归个人使用。
另查明，2012年7月5日被害单位某某公司因李某挪用公司资金向公安机关报案。
归案后，被告人李某如实供述了全部犯罪事实。在一审宣判前，其已退出全部赃款，并取得被害单位谅解。
原审判决认定上述事实的证据有被害单位负责人汪某、刘某甲的报案及陈述笔录，被告人李某的供述笔录，证人黄某、柳某甲、王某甲、王某乙、王某、李某甲、史某甲的证言及辨认笔录，书证企业法人营业执照、登记信息、工资及利润提成表、请款单、协议、利润分配表、公司制度、资产负债表、收款明细、销售合同、明细账、记账凭证、转账凭证、付款凭证、汇总表、账户明细、房屋买卖合同、收据、房地产买卖契约、发票、登记申请表、说明、收款证明、谅解书，公安机关出具的刑事案件发破案经过、情况说明、电话记录等。
原审法院认为，被告人李某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，但犯罪数额不当，应予以纠正，故最终依法认定其挪用公司资金的数额为28.911万元。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，一审宣判前已退还全部赃款，并取得被害单位的谅解，可予从轻处罚。根据被告人李某的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，以挪用资金罪，判处被告人李某有期徒刑二年，缓刑三年。
抗诉机关无锡市惠山区人民检察院提出：原审判决事实认定不清，适用法律错误，导致量刑不当，主要理由如下：
1、原审被告人李某于2012年4月13日挪用某某公司8万元货款的行为，至同年7月5日被害单位报案时未超过三个月，原审法院将该笔8万元从挪用资金的总额中扣除，仅认定其犯罪数额28.911万元，属事实认定错误。李某挪用资金数额应为36.911万元，达到数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，原审法院对其在三年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，属量刑不当。
2、原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金罪的时间节点，缺乏法律依据。本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为原审被告人李某挪用资金超过三个月未还的时间节点。现有法律对挪用资金“超过三个月未还”无明确规定，鉴于挪用资金与挪用公款同属挪用型犯罪，司法实践中通常可以参照挪用公款的相关规定处理。依照江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于办理挪用公款案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）［苏检会（1994）第7号］第九条规定：“挪用公款归个人使用，数额较大，案发时不足三个月，但后来一直未还，立案时已超过三个月的，应作为犯罪处理。”
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持。
二审庭审中，原审被告人李某对抗诉机关的抗诉意见没有提出异议。其辩护人提出的主要辩护意见是：原审判决定罪量刑正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：2011年5月至2012年4月间，原审被告人李某利用担任某某公司业务员的职务之便，从业务单位XXX公司、BBB机械公司、NNN机械公司收取货款共计36.911万元后，未经某某公司同意，挪用上述资金归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：
1、2011年5月，原审被告人李某从BBB机械公司收取货款8万元承兑汇票后，将其中的3万元挪用归个人使用；2011年9月，李某从BBB机械公司收取货款8万元承兑汇票后，将其中的2万元挪用归个人使用；2012年1月，李某从BBB机械公司收取货款6万元后，挪用归个人使用。
2、2011年9月，原审被告人李某从NNN机械公司收取货款2.911万元后，挪用归个人使用。
3、2012年1月，原审被告人李某从XXX公司收取货款3张共计25万元的承兑汇票后，将其中的10万元承兑汇票交给某某公司入账用以抵充挪用BBB机械公司的货款，将剩余15万元承兑汇票挪用归个人使用。
4、2012年4月13日，原审被告人李某从BBB机械公司收取货款8万元后，挪用归个人使用。
另查明，2012年7月5日被害单位某某公司因原审被告人李某挪用公司资金向公安机关报案，公安机关经过初查，于同年8月22日正式对李某进行立案侦查。
案发后，原审被告人李某如实供述了上述全部犯罪事实，并于一审宣判前退出了全部违法所得，并取得被害单位谅解。
上述事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认上述证据均具有证明效力。
本院认为：原审被告人李某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额达到36.911万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于原审被告人李某有坦白、已退出全部赃款并取得被害单位谅解的情节，可以对其从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。
关于抗诉机关提出的“原审被告人李某于2012年4月挪用公司资金8万元的时间已超过三个月，其行为已经构成挪用资金罪，该笔挪用资金的数额不应扣除，故其挪用资金总额达到本罪数额巨大的标准，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑”的抗诉意见，经查：从2012年4月13日原审被告人李某挪用该笔资金至同年7月5日被害单位向公安机关报案，时间虽未满三个月，但其在被害单位报案后直至超过三个月仍未归还上述资金，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件，该笔8万元应当计入其犯罪总额，故李某挪用资金的数额达到本罪数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，原审法院以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑不当，应予纠正。故该点抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出的“原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据，而应参照《通知》第9条的规定，以公安机关立案时间作为挪用资金罪超过三个月未还的时间节点”的抗诉意见。经查：1、挪用资金罪保护的客体是公司、企业的财产权，挪用行为持续的时间越长，社会危害性越大。因此，只要行为人客观上实施了挪用资金归个人使用，数额较大且持续时间超过三个月未还的行为，即构成挪用资金罪。2、只要资金在挪用行为实施完毕后的三个月内被不法侵占的状态没有发生改变，公司财产权利依然受到侵害，该行为即应受到刑罚处罚。而报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据。只有根据行为人实际挪用资金有无超过三个月未归还来认定其是否已构成挪用资金罪，才符合该罪的法律构成要件。故该点抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定原审被告人李某犯挪用资金罪的部分事实认定和适用法律错误，导致量刑不当，依法应予以改判。抗诉机关的抗诉结论成立，但抗诉理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院（2014）惠刑二初字第0031号刑事判决对原审被告人李某犯挪用资金罪的定罪部分；
二、撤销无锡市惠山区人民法院（2014）惠刑二初字第0031号刑事判决对原审被告人李某犯挪用资金罪的量刑部分；
三、原审被告人李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马小卫
审 判 员 张健彤
代理审判员 范 凯
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。