南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）栖民初字第931号
原告钱盛，男，汉族，1979年3月19日生。
委托代理人张正，江苏宁盾律师事务所律师。
委托代理人王娟，江苏宁盾律师事务所律师。
被告南京市栖霞区住房和建设局，住所地江苏省南京市栖霞区和燕路365号。
法定代表人胡达贵，该局局长。
委托代理人徐日佳，江苏欣达律师事务所律师。
委托代理人张，江苏欣达律师事务所实习律师。
原告钱盛与被告南京市栖霞区住房和建设局（以下简称住建局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张燕独任审判，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告钱盛的委托代理人张正，被告住建局的委托代理人徐日佳、张（第一次开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱盛诉称，2010年底，被告住建局将南京市栖霞区燕尧路部分工程对外发包，原告是实际施工人。原告与分包人南京中榕建设有限公司（以下简称中榕公司）结算，其应给付原告工程款587.58万元，已经给付181万元，尚欠406.58万元未付。为此原告诉至法院，请求判令：1、被告立即支付原告工程款4065800元；2、诉讼费用由被告承担。
被告住建局辩称，被告与南京祥盛道路工程有限公司（以下简称祥盛公司）签订建设工程施工合同，被告并不清楚祥盛公司是否将诉争工程分包或转包他人，且原告并未提供充分、有效的证据证明自己是实际施工人。原告与祥盛公司签订的施工合同造价为34344683元，现被告已向祥盛公司支付4000万元，满足合同付款时间和金额的要求，不存在拖欠工程款的情况。原告现依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款内容要求被告付款，被告方作为工程发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，而目前工程尚未进行审计，欠付工程款的数额亦尚未确定，因此本案不适用该司法解释，故原告的请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
经审理查明，2012年4月18日，原告钱盛（乙方，分包人）与中榕公司（甲方，发包人）签订了《土方工程分包合同》1份，约定：甲方将南京市栖霞区燕尧路河道开挖土方弃置工程（以下简称案涉工程）分包给乙方，承包范围为：渣土外运、场地平整、施工便道，工程期限为40天：自2012年4月20日至2012年5月30日，工程总价暂定为60万元，工程单价为：渣土外运45元／立方米（施工单价采用包死形式，包括从机械进场、土方开挖、弃置、便道…等与土方开挖有关的所有费用）；工程款按承包人实际进度拨付进度款，承包人每完成一万立方米土方外运工作支付一次进度款，额度根据施工难易程序协商确定，工程验收合格并办理竣工结算后，付至结算价的90%，余款年底一次性付清。甲方落款处的签章名称为中榕公司工程部，孙某甲在甲方法定代表人栏签名，乙方落款处为钱盛签名。2011年3月15日，钱盛与中榕公司签订《材料供应合同》1份，双方就燕尧路工地材料达成协议，约定：钱盛向中榕公司供应石灰，价格为265元／吨，数量为7000吨，金额为1855000元，结账方式为每月结算，每次结账付款30%，工程结束付款30%，年底付总货款的20%，余额次年六月底付清；中榕公司在甲方处盖章并由曹某甲签字，钱盛在乙方处签名。2011年3月16日，钱盛又与中榕公司签订《材料供应合同》1份，约定：钱盛向中榕公司供应大片，价格为34元／吨，数量为1200吨，金额为40800元；中榕公司在甲方处盖章并由曹某甲签字，钱盛在乙方处签名。庭审中，钱盛陈述：孙某甲系中榕公司项目经理，曹某甲系中榕公司材料负责人，中榕公司已经给付工程款181万元，其中567660元是因2014年年底民工索要工资回家过年，找到住建局，住建局领称我们的工程款还有700万元未付，为解决矛盾，住建局当时共计付款200万元，2015年2月15日将567660元汇至由我提供的南京筑海建筑工程有限公司的账户上。
2011年1月24日，住建局（发包人）与祥盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定：祥盛公司承包燕尧路K1＋600-K2＋791建设工程，工程地点：南起太龙路、北至华山路，工程内容为道路、排水、绿化及附属配套设施，资金来源为财政，工程工期为180天，工程价款32580838元。2012年4月18日，住建局（甲方，发包人）与祥盛公司（乙方，承包人）另签订《土石方工程施工合同》1份，约定：祥盛公司承包燕尧路河道土方工程，工程地点为燕尧路（尖山路至华电北路），工程内容为土方挖运、场地平整工程，工程量为36326.43立方，工程期限为40天：自2012年4月20日至2012年5月30日，合同价款暂定为1763845.27元，付款方式为乙方机械进场后甲方付合同价的10%，每月按工程进度支付乙方已完工程量的70%进度款，余款甲方验收合格后一次性付清。2011年7月20日至2015年2月15日，住建局共分12次给付祥盛公司工程款4000万元。庭审中，住建局陈述：本次道路建设工程一共分五个标段，祥盛公司承建了其中的一个标段，案涉工程已经建设竣工，但未办理竣工验收手续，亦未审计；据被告所知已经开工建设了两个标段，后面几个标段是否开工建设正在研究，如不需建设，则整个工程会提前审计；2015年2月15日，因民工索要工资回家过年，找到住建局，住建局为解决矛盾，直接将工程款567660元汇至钱盛提供的南京筑海建筑工程有限公司的账户上，但被告并未认可过尚欠700万元工程款。
2015年2月12日，中榕公司向住建局和祥盛公司发出2份《付款转付证明》，其中1份载明：中榕公司承建燕尧路工程项目，我公司同意代付给尚欠钱盛施工运输土方费总计人民币2985000元。另1份载明：中榕公司承建燕尧路工程项目，我公司尚欠钱盛货款计人民币1680800元。中榕公司分别在两张证明的委托单位处盖章。
庭审中，原告钱盛和被告住建局均表示无法提供祥盛公司与中榕公司就涉案工程所签订的相关合同。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告举证的土方工程分包合同、材料供应合同、付款转付证明，被告举证的建设工程施工合同、土石方工程施工合同等证据，以及本院开庭笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告住建局作为发包人与祥盛公司签订《建设工程施工合同》，由祥盛公司承包建设案涉工程，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，双方之间成立建设工程承包合同关系，本院对此予以确认。原告钱盛与中榕公司签订《土方工程分包合同》，中榕公司将前述合同中土方弃置工程分包给原告钱盛施工，钱盛成为案涉工程的实际施工人之一，双方之间成立建设工程分包合同关系，本院亦予以确认。关于原告依据住建局与祥盛公司所签订的建设工程施工合同，主张住建局作为发包人在欠付的工程价款范围内对其承担给付责任的请求。本院经审查认为，住建局与祥盛公司签订的两份施工合同约定的合同总价款暂定为34344683.27元，被告住建局已经实际支付工程价款4000万元，可见住建局实际支付的工程价款已超出合同约定的工程价款；因案涉工程造价尚未进行审计，故工程的实际价款尚不明确，住建局是否实际欠付工程价款及实际欠付的工程价款金额现也不能明确。因此，原告主张的此请求依据不足，本院不予支持。原告可待案涉工程造价审计完成后，确定住建局是否欠付工程价款，再依据事实和法律规定决定是否向住建局另行主张。
关于中榕公司向住建局、祥盛公司出具的2份付款转付证明，载明中榕公司欠钱盛土方运输费2985000元、货款1680800元，此系中榕公司单方作出的意思表示，原告钱盛也可依法向中榕公司主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告钱盛的诉讼请求。
案件受理费39326元，由原告钱盛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 张 燕
人民陪审员 何淑萍
人民陪审员 王 萍
二〇一五年十月二十四日
见习书记员 葛 菁