吉林省辉南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0523民初622号
原告：张士英，住辉南县。
委托代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。
委托代理人：宋营，吉林吉辉律师事务所实习律师。
被告:谭志明，住杭州市萧山区。
委托代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。
原告张士英与被告谭志明保证合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告张士英及委托代理人陈丽娟、宋营、被告谭志明的委托代理人孙延翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张士英向本院提出诉讼请求：依法判令被告承担给付借款150万元及利息的保证责任。事实和理由：2013年10月16日，借款人徐国清因经营周转资金不足，通过宫如峰向原告借款人民币150万元，并签订借款合同。约定借款期限自2013年10月16日起至2014年10月16日止，同时约定了借款利率为三分利息及违约责任承担方式和解决纠纷的管辖地。谭志明提供连带保证担保，保证期限为借款人清偿借款本息，保证范围包括借款本金、利息、罚金等。谭志明同时用自己经营的柳河县圣泉食品有限公司为借款人抵押。合同签订后，原告通过银行转账方式给付借款人徐国清146.3万元。借款合同履行期限过后，就借款人所借款项，原告多次催要。在催要期间徐国清因诈骗罪被柳河县人民法院（2016）吉0524刑初101号判处有期徒刑18年，并且该判决确认了徐国清向原告借款的事实。现因徐国清无法履行还款义务，根据司法解释，谭志明应该承担给付义务
谭志明辩称：张士英诉讼请求无事实与法律依据，应当驳回其诉讼请求。一.借款合同、经营权质押合同无效，被告不应当承担保证责任。1.本案中借款人徐国清于2013年10月16日与原告签订了借款合同、经营权质押合同，被告作为担保人在合同上签字，因借款人犯有诈骗罪被判刑，因诈骗行为与借款合同行为重合，借款合同行为仅仅是诈骗犯罪行为组成部分的情况下，徐国清在刑事上构成诈骗罪，其行为损害了国家利益，且以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第52条的规定，上述合同也因涉及诈骗确定无效，依据物权法第172条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定除外”规定，相应的担保合同也无效，被告不应当承担担保责任。2.柳河县人民法院（2016）吉0524刑初101号判决书中已确定原告出借的款项为徐国清的诈骗数额，因诈骗罪只能通过追缴脏款返还受害人，判决书也如此判决，因此原告的损失应当通过追赃返还方式，而不应当要求担保人偿还；因为如果已经追赃返还或将来返还，原告还要求担保人进行偿还，原告将获得双份偿还，是不公平的。因此法律设定因诈骗罪应当通过追赃返还方式。依据最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函（1990年10月13日）规定，此种借款应属于追赃问题，不宜作为民事案件受理，应驳回原告的起诉。3.被告作为担保人不知道也不清楚借款人徐国清涉嫌诈骗，如果明知，被告不会提供担保，因此在本案中无过错，不应承担担保责任。4.徐国清于2010年初就开始诈骗，并利用柳河县佳益牧业有限公司提供担保进行诈骗，对此原告是明知，因为原告首次出借是2013年9月26日（50万元），2013年10月11日出借10万元，并于2013年10月16日才签订借款合同与质押合同，借此来达到让被告担保的目的，如以后借款人因涉及刑事无法偿还，可以要求被告偿还，还依据《合同法》第五十二“由下列情形之一的合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的”规定，上述借款合同与质押合同无效，被告不承担责任。二.假设上述合同是有效的，借款人徐国清柳河县佳益牧业有限公司提供担保的，依据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”规定，原告应当要求徐国清先实现质押合同的内容，不足部分再要求被告承担责任，而本案中，原告直接要求被告承担担保责任，无任何事实和法律依据。应当驳回原告的诉讼请求.
原告向法庭提供的证据有：1.合同书一份，5页；证明原告与徐国清达成150万借款合同，被告在该借款合同中作为担保人承担连带保证责任，原告在徐国清未履行清偿借款本息义务时有权向被告主张其承担清偿借款本息义务；2.四份银行转账凭证，证明原告向徐国清通过转账方式支付146.3万元货币资金，原告已履行完借款合同约定的借款义务；3.辉南县人民法院受理案件通知书，证明原告于2015年5月12日向辉南县人民法院提起诉讼，诉请徐国清及被告偿还借款一案，辉南县人民法院已经受理，说明被告及徐国清没有履行本案所涉借款本金的清偿义务，原告本案诉求属于在法定期限内行使自己的权利；4.辉南县人民法院民事裁定书，证明原告因徐国清涉嫌刑事犯罪被判处有期徒刑18年，对原告的债权无清偿能力，原告特撤销对徐国清的告诉，得到辉南县人民法院的准许，在同日原告提起本案诉讼。
被告质证意见：对合同的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。1.借款合同约定的借款本金是150万元，借款期限是2013年10月16日至2014年10月16日，同时担保人与柳河县圣泉食品有限公司提供了担保，而结合原告刚才提供的4份转款凭证，原告在2013年10月11日向徐国清转款10万元，2013年9月26日向徐国清转款50万元，上述两笔款项是在借款合同签订之前，不应当受到本借款合同的约束，而在合同签订之后的2013年10月18日，原告向徐国清转款40万元，2013年10月21日向徐国清转款46.3万元，上述两笔款项共计86.3万，即原告并未全部履行借款合同的约定。2.对案件受理通知书的真实性及合法性没有异议，对关联性有异议，因为原告在2015年5月12日起诉时，没有向谭志明进行送达，不应当引起诉讼时效中断，原告在本次起诉已经超过诉讼时效。3.对裁定书真实性及合法性没有异议，但对关联性有异议，此证据只能证实徐国清曾经服刑，原告申请撤诉，无法证实徐国清没有偿还能力，并且原告也没有举证证实没有通过追赃的方式获得了偿还。
被告提供的证据：1.经营权质押合同一份，证明2013年10月16日张士英与徐国清签订上述合同，徐国清用柳河县佳益牧业有限公司经营权提供质押担保，本证据主要证明借款人徐国清以自己的物对上述借款提供了相应的担保；2.柳河县人民法院刑事判决书，证明徐国清是2010年初进行诈骗，也可证实徐国清与原告的借款有部分是在上述合同签订前就已出借，原告给付徐国清借款的数额应该是146.3万元，而不是原告起诉的150万元，证明徐国清因诈骗被判处18年有期徒刑，并且判决中对原告的借款146.3万元进行追赃发还。
原告质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，此证据可以证明被告是原告与徐国清借款合同的连带责任保证人，柳河县佳益牧业有限公司提供的经营权质押未经工商部门登记备案，该质押应属无效，且该公司的所有权已被徐国清抵押他人，原告无法行使对该公司的经营权，因此等于徐国清物的抵押担保不成立；对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，该判决可以认定原告在借款合同签订前向徐国清提供部分借款，借款合同签订后，原告又提供部分借款，前后累计原告提供借款数额与本案原告诉求一致，且该判决显示被告与徐国清不仅熟悉，而且也有资金往来，可以证明被告对原告与徐国清之间借款合同约定的借款数额与徐国清收到的借款数额是一致的，且该判决不能证明徐国清欠原告的借款已经全部追赃或返还，即原告的债权没有实现，被告应承担偿还义务。
本院认为，原、被告提供的证据均是真实的，均可以证明本案某个环节的事实，本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：徐国清于2013年9月26日、2013年10月11日向原告借款50万元和10万元，2013年10月16日双方签订150万元的借款合同，合同签订后原告又分别于2013年10月18日和2013年10月21日向徐国清转款40万元和46.3万元，转款四笔共计146.3万元。合同约定：月利率2%，借款期限2016年10月16日至2014年10月16日，担保人向出借人提供连带保证责任担保，保证期限为借款人清偿借款本息，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚金等。谭志明作为担保人在借款合同上签名。同日，徐国清与原告还签订了经营权质押合同，以柳河县佳益牧业有限责任公司的经营权作为质押担保。因徐国清、谭志明均未还款，原告于2015年5月12日向本院起诉，要求徐国清偿还借款，要求谭志明承担保证责任，但因找不到徐国清、谭志明，案件中止审理。2017年2月14日柳河县人民法院以诈骗罪判处徐国清有期徒刑并责令退赔张士英146.3万元。张士英撤诉，同时又提起诉讼，要求谭志明承担保证责任。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定;“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，本案所涉借贷合同并不符合合同法第五十二条和司法解释第十四条规定的无效情形，所以借贷合同有效，合同中的保证条款也是有效的，被告谭志明应该按合同承担连带保证责任。上述司法解释第三十三条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不在适用。所以被告引用的最高人民法院1990年的复函已经不再适用。柳河县法院刑事判决虽然责令徐国清退赔张士英146.3万元，但徐国清已无力偿还。因其经营的柳河县佳益牧业有限责任公司的资产和其个人资产不足偿还欠款，才构成诈骗罪，所以谭志明对该笔借款仍需承担连带偿还责任，谭志明承担责任后可以向徐国清追偿。原告于2015年5月12日曾经就该笔借款提起诉讼，诉讼时效已经中断。另外，徐国清与张士英虽然签订了经营权质押合同，但佳益牧业是有限责任公司，并不是徐国清个人资产，所以不适用物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的....债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权”的规定，而且佳益牧业有限公司的资产已经抵押给柳河县农村商业银行并且进行了抵押登记，质押合同根本无法实现。所以被告主张先就质物偿还借款的主张不能成立。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、十四条的规定，判决如下：
谭志明偿还张士英借款本金146.3万元，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18,300元，减半收取计9,150元由谭志明承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审判员 李善林
二〇一七年八月十五日
书记员 于 淼