山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4904号
上诉人（原审原告）：王伟，男，1977年11月6日生，汉族，工人，住山东省招远市。
委托诉讼代理人：巨云潭，招远市开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：招远市针织厂有限公司，住所地山东省招远市金城路391号。
法定代表人：邵瑞岐，董事长。
委托诉讼代理人：王令顺，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：綦永强，男，该公司党委副书记。
上诉人王伟因与被上诉人招远市针织厂有限公司（以下简称针织厂）劳动争议纠纷一案，不服招远市人民法院（2015）招民初字第1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王伟上诉请求：1.判令针织厂支付王伟经济补偿金47016元；2.诉讼费用由针织厂承担。事实和理由：一审法院对双方解除劳动合同的性质缺乏认定，判决针织厂不支付王伟经济补偿金没有法律依据。1、王伟自1997年11月开始在针织厂工作至今已达18年，且一直从事的是电工工作。2015年5月，针织厂车间以实行末位淘汰制度为由投票调离王伟工作岗位至装卸队工作，该末位淘汰制度没有任何有效的《企业自治管理规范》的支持，既不合法也不合理，且一审也已认定针织厂存在拖欠工资、不依法缴纳养老金等事实，王伟据此在合理期限内向劳动仲裁提出解除劳动合同申请，符合《劳动合同法》第38条、第44条的规定，针织厂显然应依法支付王伟经济补偿金。2、针织厂提交的2013年4月30日签订的劳动合同为自制格式文本，不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同需具有“工作内容、工作地点、劳动报酬、休息休假”等基本条款，与《劳动合同法》第三条、第四条及立法宗旨相违背，且合同中包含的“支付1000元岗位损失费”及“甲方的规章制度为合同附件”以及一审法院依据的合同第二条第三款“甲方有权根据自身需要调整乙方工作岗位”等内容严重违反了《劳动合同法》第二十五条、第二十六条规定，显然属于“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的无效合同，是违法的，一审以“合同约定”赋予针织厂调整工作岗位的权利显然错误。另外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第六部分《关于劳动争议纠纷案件的审理》第（四）项关于劳动合同解除问题第29条的规定，针织厂采取的末位淘汰制属于违法的，无效的。王伟请求针织厂支付经济补偿金的理由除了因为针织厂违法以末位淘汰制的方式调整王伟岗位的原因外，针织厂没有依法支付王伟工资及长时间拖延缴纳社保金也是王伟请求支付经济补偿金的理由。
针织厂辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律得当，审理程序合法有效，请求二审法院维持原判，驳回王伟的无理上诉请求。事实与理由：一、双方签订的《劳动合同》，合法有据。王伟在上诉状中称：“被上诉人提交的2013年4月30日签订的劳动合同为自制格式文本，与《劳动合同法》的第3、4条及立法宗旨相违背。”针织厂认为，这是王伟对法律的片面理解和断章取义，根本不懂劳动法的立法宗旨。《劳动合同法》第四条第二款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《劳动合同法》的这一立法宗旨，非常清楚的告诉用人单位，经职工代表大会讨论通过，企业完全可以根据本企业实际，与职工签订切实可行的劳动合同，并不是形而上学的签订一成不变的固定模式，针织厂正是依据《劳动合同法》这一立法宗旨，紧密联系本企业实际，业经职工代表大会讨论通过，于2008年1月出台了《关于企业管理有关问题的决定》。决定中对职工劳动合同中所涉及的有关条款和内容，均作了切实可行的规定，并据此与职工签订了劳动合同。因此，针织厂有权利、有理由说，针织厂与职工签订的劳动合同，合法有效。实践证明针织厂与劳动者所签订的劳动合同，既体现了法律为企业保驾护航的有效性，又体现了维护职工合法权益的可行性。同时，也使那些企图钻法律空子的人，在法律和事实面前，根本无立足之地。二、本案根本不存在拖欠工资，法律应予确认。针织厂所有职工包括王伟在内，都知道工资计酬和发放方式，是经全体职工代表大会讨论通过，并在《关于企业管理有关问题的决定》明文载明。多年来，一直实行的是计件加责任制考核，由于人员多，工种杂，运作细，考核严，计算慢，从班组到车间，从车间到部室需逐级汇总，当月无法发放。因此，全体职工一致同意，对职工工资的发放，两个月为一个计算周期。对此，王伟不论在劳动仲裁，还是在一审法院，对这一事实是完全认可的。由于王伟擅自离厂时，工资还不到发放时间。工资发放到期后，针织厂曾多次并通过劳动仲裁，令其前来领取其45月份工资，王伟却一直拒领。针织厂认为，王伟的这一行为是自动放弃自己权利和主张的表现，根本不应得到法律的支持和确认。需要特别指出的是，王伟在上诉状中错误诉称一审也认定针织厂存在拖欠工资。针织厂认为这纯属不实之词。真正的事实是，一审判决认定：“原告未领取2015年4月5月份的工资计5365.40元。”针织厂认为，“拖欠”和“领取”是两个截然不同的法律概念和事实，王伟不应恶意篡改一审判决的法律认定。三、本案拒付经济补偿金，法律应予支持。2013年4月30日，双方所签订的劳动合同第二条第三款约定，针织厂有权根据需要对王伟工作岗位进行调整。2015年5月1日，根据企业改革需要，为了彻底解决人浮于事，对所有岗位实行优化组合和调整，王伟所在的织布车间对三名电工进行淘汰投票，王伟得到淘汰票21票，其他2名各得1票和4票，王伟在织布车间电工淘汰票汇总上签字确认。根据投票结果，针织厂责成劳资部门出面协调维修车间、热电车间和机械化作业的装卸队等部门对王伟进行安置。由于维修车间和热电车间人员已满额，不再接收。因此，将其调到装卸队上班。王伟于2015年5月4日至同月28日，一直在装卸队上班20多天。但是之后却无故擅自离厂。2015年6月1日，针织厂针对王伟严重违犯劳动纪律行为，在多次登门教育无效的基础上，向其邮寄送达了书面通知，要求其务必于2015年6月5日前回厂上班，否则，按旷工处理。王伟对此置之不理，向劳动仲裁申请要求解除劳动合同。在劳动仲裁审理过程中，针织厂针对王伟连续旷工20多天的事实，请求按国家关于企业职工奖惩条例规定，对其予以除名和解除劳动关系。劳动仲裁支持了王伟解除劳动合同的诉求，驳回经济补偿金的请求。一审法院也认定王伟要求支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定情形，故依法不予支持。针织厂认为，企业在不裁员的情况下，对富余人员的岗位进行适当调整，优化组合，不仅属于企业自主管理范畴，无可厚非，而且也完全符合法律规定。王伟在完全适应被调整工作岗位且工作20多天后，蓄意违犯劳动纪律，擅自离职，单方申诉解除劳动合同，要求支付经济补偿金，根本不符合法律规定。因此，劳动仲裁和一审法院，对经济补偿金的诉求不予支持，是完全正确的。另外，王伟主张依据最高人民法院2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第六部分《关于劳动争议纠纷案件的审理》第（四）项关于劳动合同解除问题第29条的规定请求追要经济补偿金，纯属违背最高人民法院有关规定，因为最高人民法院明文规定是末位淘汰制解除劳动合同没有法律依据，而本案中针织厂是采用优化组合在不减员的情况下进行岗位调整，并不是以末位淘汰解除劳动合同。因此，针织厂完全符合劳动合同法和企业法及劳动法等有关规定。王伟曲解了最高人民法院这一法律规定。因此，针织厂认为二审法院不应支持王伟的这一诉求。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，适用法律得当，恳请二审法院对针织厂的合情合理、合法有据的答辩予以支持和确认，依法维持原判，驳回王伟的上诉。
王伟向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间的劳动合同，针织厂支付王伟经济补偿金47016元。2、针织厂支付王伟违法解除合同经济赔偿金94032元。3、针织厂支付拖欠王伟的4、5月份工资3565.40元。4、针织厂依法补缴欠发王伟1997年11月至2005年3月份的社会保险费。5、诉讼费由针织厂承担。
一审法院认定事实：1997年11月5日，王伟到针织厂上班，在织布车间从事电工工作。王伟、针织厂多次签订劳动合同，2013年4月30日，双方再次签订劳动合同，合同第二条第三款约定，针织厂有权根据需要对王伟的工作岗位进行调整。2015年5月1日，织布车间对3名电工进行淘汰投票，王伟得到淘汰票21票，其他2名各得1票和4票，王伟在织布车间电工淘汰票汇总上签字确认。根据投票票数，针织厂决定调王伟到装卸队上班。2015年5月4日，王伟开始到装卸队上班，其一直工作到5月28日，之后再未上班。2015年5月25日，王伟向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，其申诉称：王伟在织布车间干电工，不知何原因把其从原工作地方调离，先在调令上说去电厂，第二天又调去维修电工班，刚工作了一天，又调装卸队；王伟由于腰肌劳损一直不能从事体力劳动，刚好在5月1日闪了腰，王伟和公司领导说明了情况，但公司不予考虑蛮横无礼；王伟认为针织厂不顾王伟的身体状况，不经商量改变劳动合同内容，侵犯了王伟的合法权利；要求依法解除劳动合同，针织厂支付王伟合法的补偿金和赔偿金，结算2015年4月、5月份工资，补缴1997年11月至2005年3月社会保险金。2015年6月1日，针织厂书面通知王伟上班，通知主要内容：你已于2015年5月29日起至今无故不上班，经公司研究决定，现以书面形式通知你务必于2015年6月5日前回厂上班，否则，逾期不上班按旷工处理，后果均由你本人负责。王伟认可已收到该通知。2015年7月7日，仲裁委裁决：一、王伟与针织厂解除劳动关系；二、针织厂支付给王伟2015年4月、5月工资计3565.40元；三、驳回王伟的其他申诉请求。2015年7月8日，针织厂依据仲裁裁决，为王伟出具了解除劳动关系的决定和解除/终止劳动关系证明书。王伟不服裁决，于2015年7月17日以诉称理由诉至一审法院。
审理中，王伟、针织厂对王伟2015年4月、5月工资计3565.40元均无异议。王伟主张解除劳动合同的理由除了仲裁时提出的变更劳动岗位外，在诉讼中又增加了针织厂未足额支付工资和未缴纳2005年3月以前的社会保险费两条理由。同时撤回诉讼请求的第二项、第四项。
王伟提交了以下证据：1、2010年5月1日及2006年7月1日签订的劳动合同书各一份，证明王伟从事电工岗位的事实。2、招远市人民医院出具的诊断证明书一份，证明王伟2015年5月19日腰肌劳损，医院建议休息半月的事实。王伟去给老板请假病休拿着诊断书，双方争吵起来，没有给老板，老板不允许休班。病历找不到了。3、解除王伟的劳动关系文件一份，证明针织厂违法解除王伟劳动合同的事实。4、王伟离岗前12个月的工资卡银行明细表一份，证明王伟离岗前12个月平均工资为2612元。5、王伟2015年5月6日及5月20日与针织厂法定代表人邵瑞岐的谈话录音各一份，证明王伟对针织厂违法调整工作岗位的决定始终不认可，且王伟有腰肌劳损的事实。
针织厂质证认为：证据1、对王伟提交的两份劳动合同有异议，王伟提交的两份劳动合同书违背法律规定，向法庭提交证据应提交原件，对王伟提交的2006年劳动合同书的真实性无异议，对合同的复印件不认可。证据2、在劳动仲裁时对这份证据就有异议，这份证据既没有真实性也没有合法性，理由是该证据在空白处盖的公章，没有病历佐证，在仲裁时要求王伟提交病历，王伟没有提交，因此该证据取得是非法的。同时建议法庭将此份证据提交卫计委，对这份证据进行查实，故不认可这份证据。对于这份诊断证明书，针织厂只是在仲裁庭审时和今天开庭时见到，在此之前针织厂从未见过。证据3、这份证据虽然是复印件但对其真实性和合法性均无异议，但是需要说明的是王伟在提交这份证据的同时，应向法庭同时提交2015年7月8日解除（终止）劳动合同书证明书，理由是针织厂这一文件是因为2015年7月8日，王伟要求针织厂依据仲裁委2015（0262）号裁决书为其尽快办理解除劳动关系有关手续而出具的。因此，解除（终止）劳动合同证明书上面有王伟亲笔签名并按印认可，否则针织厂绝对不会出具招针2015（199）号文件，因此该文件应视为合法有据。证据4、对该证据的真实性、合法性无异议，需要说明的是王伟前十二月的工资不能代表2015年4、5份的工资，理由是针织厂施行的是计件加考核工资制，一个月一个样，因此王伟提交前12个月工资表对本案没有实质依据。证据5、对王伟提交的视听资料有异议并不认可，该视听资料没有真实性，更不具有合法性，理由是该视听资料听不出时间和地点，由于声音微弱，也难以辨认王伟与谁谈话，从视听资料中听不到王伟有何证据证实自己不适应所调换的工作岗位，更听不到王伟是否向被谈话人提交不适应工作的相关证据，因此对该视听资料不予认可。
针织厂提交了以下证据：1、王伟的仲裁申请书，证实王伟在劳动仲裁个人申请依法解除劳动合同。2、织布车间电工淘汰票汇总，证明王伟在织布车间共投票30票，王伟得到淘汰票21票，同时证明针织厂董事长亲自签批让劳资科协调，将王伟调离织布车间，调维修车间、热电车间或者装卸队，结果维修车间、热电车间都不要王伟，最后经过做工作才调到装卸队。3、职工调动介绍信，证明劳资科经工作后将本案王伟调到装卸队。4、王伟在装卸队考勤表原件，证明王伟对所调离的工作岗位完全适应，经考勤已经工作了20多天，从5月4日一直工作到5月28日。5、针织厂方向王伟邮寄送达的书面通知，该通知主要证实让王伟于2015年6月5日前回厂上班，否则后果自负，王伟在劳动仲裁已承诺接收。6、2013年双方自愿签订的劳动合同书，证明该合同书是依据中华人民共和国最新劳动合同法及司法解释于2013年4月双方自愿签订的劳动合同，该劳动合同依据企业实际，和目前国家对企业改革的法律法规，对相关工种没有明确约定，同时证实用人单位与劳动者双方签订的劳动合同，依据法律规定应以最后签订且生效的劳动合同作为证据，与我国的法律一样，应以最新的法律为准。
王伟质证认为：证据1、王伟申请的事由确实是依法解除合同，但同时申请应当在解除合同的同时支付补偿金。证据2、该证据可以证明王伟从事电工工作，但对该证据的合法性有异议，针织厂在织布车间施行的电工淘汰制度，没有任何法律依据，属于违法行为。证据3、该证据恰好能证明针织厂将王伟违法从电工岗位调整到装卸岗位的事实。证据4、该证据可以证明王伟在提出岗位调整异议的同时，在装卸岗位上并未超过一个月的事实。证据5、该证据可以证明针织厂是在王伟依法向仲裁提起申诉的2015年5月25日以后的6月1日发出了通知，该通知没有任何法定效力，王伟不认可。证据6、王伟不记得该合同签订时的情形，只记得针织厂曾经令王伟在空白合同上签过名字，而该合同连基本的岗位工资等劳动合同法规定的劳动合同的基本要件都不具备，且其第7条的约定条款也显失公平，不具备法律效力，并且王伟在向仲裁提起诉讼时仍然在岗工作，双方继续存在劳动关系。
一审法院依据当事人陈述、裁决书、劳动合同、诊断证明、解除劳动合同证明书、工资明细表、谈话录音、织布车间电工淘汰票汇总、职工调动介绍信、考勤表、书面通知、2013年劳动合同书等认定上述事实。
一审法院认为，针织厂在不减员的情况下，对富余人员的岗位进行适当调整，属于企业自主管理范畴，合理合法，并无不妥。根据投票情况，调王伟到装卸队工作，亦符合王伟、针织厂于2013年4月30日签订的劳动合同第2条第3款约定，即针织厂有权根据需要对王伟的工作岗位进行调整。同时，王伟对岗位调动签字确认，并已到装卸队岗位上班，应视为王伟已认可和接受了针织厂对其岗位的调整。王伟申诉时以针织厂单方变更劳动岗位为由提出解除劳动合同，要求针织厂支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的情形，故依法不予支持。王伟未领取2015年4月、5月份工资计3565.40元，事实清楚，针织厂应支付王伟该2个月的工资计3565.40元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条及有关法律规定，一审法院于2016年9月27日判决：一、王伟与招远市针织厂有限公司劳动合同解除；二、招远市针织厂有限公司于判决生效后10日内支付给王伟2015年4月、5月份工资计3565.40元；三、驳回王伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由招远市针织厂有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人针织厂提交招针[2008]017号《招远市针织厂有限公司关于企业管理中有关问题的决定》，拟证明针织厂与职工所签订的劳动合同完全合法有据，针织厂是依据劳动合同法第四条第二款规定对职工有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动管理及岗位设置或调整、直接涉及劳动者切身利益的规章制度、重大事项经职工代表大会讨论通过形成明文决定付诸实施。王伟对该证据的真实性无异议，但是对合法性有异议，认为该决定第三页中有工资发放以两个月为周期，与劳动法规定的员工工资发放周期最长不得超过一个月相违背；同时该决定并没有依法经过职工代表大会的讨论通过，也没有向包括王伟在内的员工依法公示；劳动合同的签订法律有明确规定，应当依法办理，而并非以针织厂单方违反法律规定的相关约定作为签订合同的依据。
本院审理期间，王伟主张其在劳动仲裁以前没有向针织厂提出解除劳动合同，是在仲裁当天即2015年5月25日才提出解除劳动合同的请求，理由是针织厂违法调整王伟的工作岗位、针织厂长期拖欠王伟的工资、针织厂长期欠缴王伟社保等；以前王伟一直以身体不适合为由与针织厂的法定代表人进行协商，要求不干装卸工，继续从事电工工作；仲裁后王伟认为没有办法再到针织厂上班，向针织厂书面告知了其不上班并依法申诉的事实，书面通知的内容为“公司领导：由于针织厂有违反劳动合同的做法，侵犯了我的合法权益，故我通知公司在劳动仲裁期间我暂停上班。王伟2015.5.28”，其没有向针织厂履行请假手续。针织厂认可王伟在仲裁以前没有提出解除劳动合同，双方在仲裁前没有解除劳动合同，对王伟上述其他陈述不予认可，2015年5月25日王伟向劳动仲裁提起申诉请求解除劳动合同，这期间王伟仍在针织厂上班，对此事实一审法院已经查明，王伟从2015年5月4日开始在装卸车间上班一直工作到5月28日，王伟是在其上班期间提出申诉，申请解除劳动合同，其提出的理由仅仅是不服岗位调整，并无其他理由，仲裁委作出裁决解除劳动合同后，双方才办理解除劳动合同手续，这些足以证实上诉人相关陈述与事实不符；王伟并没有向针织厂书面告知不上班，针织厂从未见到王伟的书面告知。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，双方的争议焦点是上诉人王伟要求被上诉人针织厂支付经济补偿应否支持。本案中，王伟在劳动争议仲裁申诉时以针织厂单方变更劳动岗位为由提出解除劳动合同，要求针织厂支付经济补偿金，故应当依法审查王伟当时提出解除劳动合同的理由是否成立。经查，根据双方签订的劳动合同第2条第3款约定，针织厂有权根据需要对王伟的工作岗位进行调整。针织厂依据企业实际经营状况上发生的变动，基于降低企业经营成本、优化人力资源结构、获得更有利市场条件等各方面因素，在不裁减人员的情况下进行人事资源合理配置，依法适当调整部分人员的岗位，属于企业经营自主管理权利，针织厂调动王伟到装卸队工作，确属生产经营所需要，调岗前后工资待遇基本相当，现有的事实和证据亦证明针织厂不具有通过调岗达到变相辞退劳动者的主观恶意，对此王伟作为劳动者应当服从。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中王伟在岗位调动上签字，并已到装卸车间工作一段时间，王伟已经实际认可并接受针织厂对其岗位的调整，应视为双方协商一致变更劳动合同约定的内容。一审法院认定王伟以针织厂单方变更劳动岗位为由提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的情形，对其要求针织厂支付经济补偿金不予支持，并无不妥。王伟上诉主张双方签订的劳动合同第2条第3款等内容严重违反《劳动合同法》第二十五条、第二十六条规定，属于“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的无效合同，没有事实依据，本院不予支持。
根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第六部分《关于劳动争议纠纷案件的审理》第（四）项关于劳动合同解除问题第29条的规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，针织厂并未通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，故王伟以针织厂采取末位淘汰制违法、无效为由要求支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。
另外，用人单位实际存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，而劳动者以其他理由提出解除合同，后劳动者又以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形导致劳动合同解除为由，请求用人单位支付经济补偿金的，对于劳动者解除劳动合同理由不一致的问题，应当以劳动者仲裁时的理由作为判断解除劳动合同是否成立的标准，不能以后来变更的理由为准。故本案中王伟又以针织厂没有依法支付王伟工资以及长时间拖延缴纳社保金为由请求支付经济补偿金，本院不予支持。
综上所述，上诉人王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年十二月二十六日
书记员 林重霄