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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第363号
上诉人（原审原告）：某甲公司。住所地：上海市浦东新区张江路**号***室。
法定代表人：余某。
委托代理人：刘某某。
上诉人（原审被告）：郑某某。
委托代理人：张某某。
上诉人（原审被告）：某乙公司。住所地：暨阳街道金鸡山居民区安平路（新屋新村25号）。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：张某某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）与上诉人郑某某、某乙公司（以下简称某乙公司）因买卖合同纠纷一案，均不服诸暨市人民法院（2012）绍诸知初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长、代理审判员薛飞飞、俞琳琳参加的合议庭，后合议庭成员变更为审判员陈键、代理审判员傅芝兰、茹赵鑫，于2013年5月14日公开开庭进行了审理，书记员李佳婧担任记录。上诉人某甲公司的委托代理人刘某某，上诉人郑某某以及郑某某和某乙公司的共同委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月12日，原告某甲公司（2010年12月14日前名称为上海华度服饰有限公司）作为“迪斯尼”成人休闲服装品牌的授权商，与被告郑某某签订意向协议书一份。原告授权被告郑某某在湖南区域开拓卖场专柜门店销售上述品牌服饰，双方对各类服饰的进货折扣、季外换货率、区域代理保证金等进行了约定。此后，原告向被告郑某某供货，郑某某则于2010年5月30日、6月7日、7月13日向原告汇款200，000元、324，474.37元、32，410元，共计货款556，884.37元（其中第一笔200，000元原为保证金，原告已作为货款入账）。2010年8月13日，以郑某某为法定代表人的某乙公司即第二被告汇给原告货款100，000元。后经双方对账，截止2010年11月30日，被告尚欠原告货款305，820.46元［389，542.45元（客户对账单记载的未付货款余额）-952.44元（第一次退货少计金额）-82，769.55元（第二次退货金额）］。该款被告至今未付。2012年9月11日，原告某甲公司向原审法院起诉请求判令：被告郑某某支付原告货款373，374.08元，并支付自2010年11月30日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的逾期利息；被告某乙公司承担连带赔偿责任。
原审法院经审理认为：在解决当事人的争议前，首先须认定原、被告之间发生的法律关系的性质。原告以“迪斯尼”成人休闲服装品牌授权商的身份与被告郑某某签订的意向协议书，意指原告授权被告郑某某在湖南区域，以开拓卖场门店等方式销售上述品牌服饰，其所体现的特征与特许经营合同相似，故该院也是以特许经营合同纠纷为案由对本案进行立案受理。所谓特许经营，是总部将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供给加盟店，由此获得加盟店支付的使用费。而本案的情形，是当事人基于双方达成的协议，就附有某一制造商商标的特定商品即“迪斯尼”成人休闲服装，由被告从原告处持续买入，再由被告从其开拓的卖场门店等经营场所自行卖出。原、被告之间实为一般的买卖合同关系。因此，原告以买卖合同关系作为请求权基础，符合法律规定，该院予以支持。
当事人的争议焦点是，本案二被告郑某某、某乙公司，谁才是与原告发生买卖合同关系的相对方。2010年5月12日，被告郑某某以个人名义与原告签订意向协议书，该协议书从名称看似乎并非正式合同文本，但被告郑某某与原告此后实际即按此履行合同义务，原告向被告郑某某交付货物，郑某某则向原告支付货款（包括保证金），因此该合同已然成立并生效。而从工商登记材料看，被告某乙公司成立于2010年7月14日，在上述意向协议书签订之时，其主体资格尚未存在。审理中被告郑某某辩称，做生意需要开具发票，而个人是不能开发票的，所以其设立了某乙公司。原告亦主张被告郑某某要求开具抬头为某乙公司的发票，但并不认可某乙公司为合同相对方。由于郑某某要求以某乙公司为抬头开具发票，因此在合同履行过程中，相关对账单、托运书、发票上出现被告某乙公司的名称应在情理之中，但据此不足以证明该被告即为合同相对方。故该院认定涉诉买卖合同的真实意思表示发生于原告和被告郑某某之间，郑某某才是合同的相对方。
由于被告郑某某是合同的相对方即买受方，因此应由其偿付尚欠原告的货款。原告要求被告郑某某支付货款，对其中的305，820.46元，予以支持。因双方对账时并未确定付款期限，该院结合原告发送律师函的时间（2012年8月14日），确定2012年9月14日前为被告郑某某履行义务的必要准备时间。因此，原告要求被告郑某某支付逾期利息损失，对从2012年9月15日起计算部分，予以支持。另，原告仅以其向被告某乙公司开具发票为由，要求该被告承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告郑某某应支付原告某甲公司货款计人民币305，820.46元，并支付自2012年9月15日起至判决确定的给付日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告某甲公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，901元，由原告某甲公司负担1，250元，被告郑某某负担5，651元。
上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审存在对上诉人于2012年12月2日向被上诉人换货的事实有证不认的情况。某甲公司于2012年12月2日将换货之服装（共15箱，货重288公斤，货值总计人民币65，288.18元）通过上海新邦物流公司运送给被上诉人。在一审中，某甲公司向法院提交了相关证据并作补充说明。一审判决在认证该组证据上有不妥之处：首先，在同一份证据中，法庭对退货的价值82，769.55元予以认定，而对换货价值内容不予认定，这样处理有失公平；其次，上诉人已经提供证据7（托运书、装箱单、配货单一组、新邦物流代理店运费清单一份），可以充分说明上诉人向被上诉人发运了换货服装。二、上诉人发现了新证据。其一为扫描的提货单签收文件；其二为从新邦物流公司计算机系统内截录的物流信息。从内容上看与上诉人于2012年12月2日托运服装一致，签收人为郑某某本人。该证据与一审判决书中之证据6、证据7形成一个完整的证据链，证明上诉人已将该换货发运给被上诉人，且被上诉人也已签收。三、法庭应致力于维护商业诚信和秩序，维护上诉人合法权益。双方于2012年11月30日对账后，基于商业信用和与被上诉人继续合作的善良愿望，对被上诉人的退货及时予以换货并发运，在财务处理上也如实核减。上诉人多次催款，被上诉人不予理睬。上诉人即便诉请时，也是按照被上诉人实欠金额主张。被上诉人恶意长期拖欠货款，在庭审中还对拖欠货款和换货的事实百般抵赖，法庭不应保护或纵容被上诉人的行为。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付货款人民币373，374.08元，并支付自2010年11月30日起至给付日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息损失，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郑某某、某乙公司答辩称：2010年12月2日被上诉人向上诉人发货的事实不存在，没有相应的证据证实。上诉人提供的所谓新证据是扫描件，而且收货时间是12月12日，这个时候被上诉人郑某某乘高铁到上海进行对账，人已不在湖南，所以该证据是不客观的。被上诉人郑某某、某乙公司根本没有收到过该批货，上诉人的上诉理由均不能成立，请求法院驳回某甲公司的上诉。
上诉人郑某某、某乙公司上诉称：一、被上诉人的合同相对人是某乙公司，且被上诉人是向某乙公司发货，因此，买卖合同纠纷与上诉人郑某某无关。二、退一步讲，被上诉人与某乙公司之间也有约定，如果某乙公司买断所有服装，按1.5折到2.5折来结算货款，而被上诉人起诉按3.8折且判决也如此，显然不公。同时，某乙公司处还有库存服装应退货。故请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。
被上诉人某甲公司答辩称：对方某出货款按照1.5折至2.5折进行结算，而根据双方的协议约定，最低按照3.8折进行结算，所以对方某出的上诉理由不成立。
上诉人某甲公司在二审中提供了证据1、物流信息及提货单扫描打印件，证明被上诉人于2010年12月12日签收上诉人托运的换货。郑某某、某乙公司质证认为，因系复印件、打印件，真实性无法确认，而且按照签收单的时间，该天被上诉人已经不在湖南，郑某某已经在诸暨，13日、14日在上海公司进行对账，上面的签名也不是郑某某所签，被上诉人没有收到过这笔货。
上诉人郑某某、某乙公司在二审中提供了下列证据：
证据2、步步高的单据若干，证明在某乙公司处尚有某甲公司的存货。
证据3、某甲公司的出库单，证明退货的产品都是某甲公司发过来的事实。
某甲公司质证认为，这些证据的真实性无法确认，就关联性而言，双方已于2010年11月30日进行过对账确认，这些退货时间均是在这之前。
证据4、某甲公司开具给某乙公司的增值税发票，印证跟某甲公司发生买卖合同关系的是某乙公司，而非郑某某。某甲公司公司质证认为，对真实性无异议，但开具增值税发票是为了走账需要，合同是跟郑某某签订的，跟某乙公司之间并未实际发生交易关系。
证据5、对账单，证明上述步步高返场单上记载的货物未计算在对账单里面。某甲公司质证认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，而且退货发生在11月30日双方对账之前。
证据6、2011年促销明细、某甲公司内部联络单，证明促销服装是实行1.5折至2.5折进货。某甲公司质证认为，折扣问题已经在对账的时候解决好，并不存在任何有争议的事项，符合退货要求的也已经处理好。
本院认为，对上诉人某甲公司提供的证据1，因系打印件，真实性无法核实，上诉人郑某某对提货单上的签名也予以否认，故本院不予认定。证据4，某甲公司对其真实性予以确认，仅对其证明力有异议，本院予以认定，对其证明力问题将在判决理由部分阐述。证据2、3、5、6，涉及退货及折扣的问题，因均发生在2010年11月30日双方对账之前，应以双方对账确认的为准，故对该些证据均不予认定。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点有：1、某甲公司是否已将换货价值65，288.18元的服装通过物流公司交付给对方当事人。2、买受方是郑某某个人还是某乙公司。3、本案货款是否应当按照1.5折至2.5折进行结算。4、郑某某或某乙公司是否还有库存服装可作退货。关于某甲公司提出的换货问题，对货物已经交付的事实，应由某甲公司承担举证责任，现某甲公司虽提供了货物交由物流公司托运的相关证据，但未能提供由郑某某或其委托代理人签收的直接证据。而且，根据双方当事人在二审庭审中的陈述，进货、换货时对货物的型号和数量均需经过双方的确认，某甲公司也未提供双方就该次换货进行过确认的相关证据。因此，某甲公司应当承担举证不能的不利后果。关于合同主体的问题，郑某某以个人名义与某甲公司（原上海华度服饰有限公司）签订了意向协议书，该协议已包含了合同的主要条款，合同内容具体确定，嗣后双方也按照协议约定履行义务，应认定合同成立，合同当事人应为某甲公司与郑某某。在合同履行过程中，郑某某与他人出资设立某乙公司，郑某某有时以某乙公司的名义履行合同义务，增值税发票也开具给某乙公司。但某甲公司并未与某乙公司签订过正式合同，也未明确将郑某某的合同权利义务一并转让给某乙公司，双方在对账时，对账单中虽出现某乙公司的名称，却只有郑某某的签名，而未加盖某乙公司的公章。因此，现有证据尚不足以证明合同主体已经变更为某乙公司。关于货款结算折扣的问题，双方已于2010年11月30日进行对账，应以双方对账确认的为准，故对上诉人郑某某要求按照1.5折至2.5折进行结算的主张，不予支持。至于上诉人郑某某处是否还有库存货物以及可否退货的问题，因郑某某并未在本案中提出反诉，故在本案中不作处理，其可按照合同约定另行主张。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，901元，由上诉人某甲公司与郑某某各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 茹赵鑫
二〇一三年七月十五日
书 记 员 李佳婧