四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川04刑终92号
抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
原审被告人胡万付，曾用名胡万富，男，1969年12月13日出生，捕前住四川省攀枝花市盐边县。曾因犯盗窃罪，于1994年8月23日被四川省盐边县人民法院判处有期徒刑二年，又因犯盗窃罪于2001年4月11日被云南省华坪县人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三千元，2006年8月13日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年8月3日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人胡万付犯盗窃罪一案，于2017年3月23日作出（2017）川0402刑初65号刑事判决。2017年3月30日抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检公诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2017年5月26日以攀检公诉支刑抗（2017）2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2017年4月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务。原审被告人胡万付到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
1.2010年6月10日2时许，被告人胡万付伙同两名男子到本市东区五十四xx厂办公室盗窃，未盗得财物。
2.2016年1月19日凌晨，被告人胡万付在本市东区xx贸易有限公司240办公室，盗走一双旅游鞋。
3.2016年3月5日3时许，被告人胡万付在xx信息工程技术有限公司办公楼227、329号办公室，盗走罗某一部数码相机，矣某2万余元现金、10余条黄鹤楼牌香烟。经攀枝花市东区物价局价格认定中心认定，被盗香烟价值人民币1600元。
4.2016年7月8日14时许，被告人胡万付伙同海某在攀枝花市东区五十四小商品批发市场门口，将龙某停放的一辆玫瑰之约牌电瓶车盗走，后将电瓶车在本市仁和区以300元的价格销赃给王剑。案发后，赃物被追回并发还被害人。经攀枝花市东区物价局价格认定中心认定，被盗电瓶车价值人民币1000元。
原判认定，2010年6月10日2时许，被告人胡万付伙同两名男子到攀枝花市东区五十四xx厂办公室盗窃，未盗得财物。
2016年1月19日凌晨，被告人胡万付在攀枝花市东区xx贸易有限公司240办公室，盗走旅游鞋一双。
2016年3月5日3时许，被告人胡万付在xx信息工程技术有限公司办公楼227、329号办公室，盗走罗某所有的数码相机一部，盗走矣某现金人民币2万元、黄鹤楼牌香烟10余条。经攀枝花市东区物价局价格认定中心认定，被盗香烟价值人民币1600元。
2016年7月8日14时许，被告人胡万付伙同海某在攀枝花市东区五十四小商品批发市场门口，盗走龙某停放该处的玫瑰之约牌电瓶车，后在攀枝花市仁和区以300元的价格将电瓶车销赃给王剑。案发后，赃物被追回并发还被害人。经攀枝花市东区物价局价格认定中心认定，被盗电瓶车价值人民币1000元。
以上事实，分别有经庭审举证、质证的扣押清单，发还清单，受案登记表，户籍信息，抓获经过，刑事判决书，释放证明书，被告人胡万付的供述，被害人罗某、矣某、龙某、陶某的陈述，证人海某、张某、王某、宓某、王某1、沙某、周某的证言，辨认现场笔录及照片，辨认笔录，现场勘验笔录，价格认定结论书，鉴定意见，视听资料等证据予以证实。
原判认为,被告人胡万付以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计价值人民币22600元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人胡万付被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内，再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法对其从重处罚；被告人胡万付归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：1.被告人胡万付犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民五千元；2.责令被告人胡万付在判决生效后十日内退赔矣某经济损失人民币21600元。
抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉认为，被告人胡万付不构成累犯，只能认定其有盗窃前科，（2017）川0402刑初65号判决书适用法律错误。
四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人胡万付于2001年4月21日因犯盗窃罪，被华坪县人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三千元，2006年8月13日刑满释放；于2010年6月10日盗窃冰点水厂办公室未果。在前罪所判处的刑罚执行完毕后五年之内，胡万付实施了盗窃水厂办公室的行为，现有证据不能证明胡万付盗得财物，该盗窃行为也不符合“多次盗窃”、“入户盗窃”等盗窃罪构成要件，不应作犯罪处理。胡万付于2016年1月19日、3月5日、7月8日实施三次盗窃，盗窃数额合计22600元，上述应受到刑法处罚的盗窃行为，已距前罪刑罚执行完毕近十年。故原审被告人胡万付不符合累犯的成立条件，不应被认定为累犯，一审判决适用法律错误。
原审被告人胡万付辩称，其不构成累犯。
经审理查明，原审被告人胡万付犯盗窃罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，原审被告人胡万付以非法占有为目的，单独或伙同他人多次秘密窃取他人财物，共计价值人民币22600元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人胡万付于2010年6月10日在冰点水厂办公室盗窃未果的行为，由于该盗窃行为未窃得具体财物，也不符合“多次盗窃”等盗窃罪构成要件，不能作犯罪处理。而胡万付于2016年1月19日、3月5日、7月8日盗窃他人财物价值共计22600元的行为符合盗窃罪的构成要件，应受到刑法处罚。鉴于这三次盗窃犯罪距原审被告人胡万付前罪刑罚执行完毕近十年，不符合累犯构成要件。因此原审被告人胡万付在此次犯罪中没有累犯情节，一审判决适用法律错误，应予纠正。四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见及原审被告人胡万付辩解成立，予以支持。原审被告人胡万付归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初65号刑事判决第二项即责令被告人胡万付在判决生效后十日内退赔矣某经济损失人民币21600元；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初65号刑事判决第一项即被告人胡万付犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民五千元；
三、原审被告人胡万付犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八
个月,并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2018年4月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 文仁寿
审判员 曹 宇
审判员 李仕强
二〇一七年六月十二日
书记员 李洁铧
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。