广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑一终字第457号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马群超（曾用名马亚丽），男，于河南省平舆县，回族，小学文化，农民，住平舆县。因吸毒于2014年9月17日被行政拘留十五日。因本案于2014年9月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈壮，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，于湖南省东安县，汉族，小学文化，农民，住东安县。2007年12月6日因犯故意伤害罪被东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年12月20日刑满释放。因吸毒于2014年9月17日被行政拘留十五日。因本案于2014年9月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人马群超、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月27日作出（2015）佛南法刑初字第583号刑事判决。原审被告人马群超、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月13日21时许，被告人马群超通过电话联系被告人刘某欲贩卖1200元的毒品甲基苯丙胺。同日21时许，刘某来到马群超居住的佛山市南海区桂城街道桂澜路福升花园小区A座801房2室，因未带够钱款，马群超同意刘某赊欠毒资300元，贩卖给刘某重约18克的毒品甲基苯丙胺，获得毒资900元。交易完成后，刘某将所购得的毒品部分自己吸食，部分贩卖给其他人员。
同月17日16时许，被告人刘某在佛山市南海区桂澜路福升花园小区A座楼下，以200元的价格向购毒人员肖某（另案处理）贩卖了3小包毒品甲基苯丙胺。交易完成后，刘某、肖某被民警抓获，民警当场从肖某处起获透明晶体3包；从刘某处起获透明晶体4包、现金200元、手机一部。后民警在刘某的协助下抓获被告人马群超，从马群超处起获透明晶体3包及1盒、电子秤一台、手机一部。
经鉴定，从被告人马群超处起获透明晶体3包，净重3.55克，透明晶体1盒，净重1.11克；从肖某处起获透明晶体3包，净重1.05克；从被告人刘某处起获透明晶体4包，净重2.31克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过，扣押及处理物品清单，刑事化验检验报告书，通话清单，微信记录图片，提取信息情况说明，证人肖某的证言及辨认笔录，证人陈某的证言及辨认笔录，被告人马群超在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人刘某在侦查阶段的供述及辨认笔录，两被告人的户籍及被告人刘某的前科资料。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人马群超贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘某有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人刘某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人马群超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、起获的作案工具电子秤1台、毒品甲基苯丙胺8.02克，予以没收并销毁；手机2部、赃款200元，予以没收，上缴国库。
原审被告人马群超上诉称原判认定其贩卖毒品的数量与事实严重不符，主要理由如下：1.他帮刘某在“山东”那里以每克150元的价格买了1200元的冰毒，数量约8克，并非18克，他根本没有买20克，原判认定他贩卖18克是不存在的；2.本案起获的毒品只有8.02克，其中4.66克是他用于自己吸食的，而且他已经受过行政处罚了。其辩护人辩称：1.原判认定马群超贩卖毒品18克证据不足；2.原判未将马群超与刘某之间的微信记录作为非法证据予以排除；3.刘某在法庭上供述毒品不是通过马群超购买的。
原审被告人刘某上诉称原审判决量刑过重，主要理由如下：1.他如实交代犯罪事实，积极配合办案机关，应减轻处罚；2.他虽有前科劣迹，但多年来一直在社会稳定工作，不敢违反法律，而且他揭发检举了上家马群超，并协助公安机关将马抓获。
经审理查明，2014年9月13日21时许，上诉人马群超通过电话联系上诉人刘某，欲向刘贩卖1200元的毒品甲基苯丙胺。同日21时许，刘某来到马群超居住的佛山市南海区桂城街道桂澜路福升花园小区A座801房2室，因未带够钱款，马群超同意刘某先支付毒资900元，赊欠毒资300元，贩卖给刘某价值1200元的毒品甲基苯丙胺。
同月17日16时许，上诉人刘某在佛山市南海区桂澜路福升花园小区A座楼下，以200元的价格向购毒人员肖某（另案处理）贩卖了3小包毒品甲基苯丙胺。交易完成后，刘某、肖某被民警抓获，民警当场从肖某处起获透明晶体3包；从刘某处起获透明晶体4包、现金200元、手机一部。后民警在刘某的协助下抓获上诉人马群超，从马群超处起获透明晶体3包及1盒、电子秤一台、手机一部。
经鉴定，从上诉人马群超处起获透明晶体3包，净重3.55克，透明晶体1盒，净重1.11克；从肖某处起获透明晶体3包，净重1.05克；从上诉人刘某处起获透明晶体4包，净重2.31克，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证、书证
1.上诉人马群超、刘某的户籍及前科证明材料。证实两上诉人的身份情况及被告人刘某的前科情况。
2.抓获经过。证实2014年9月17日16时许，民警接到群众举报在佛山市南海区桂澜路福升花园小区A楼801房2室抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人刘某，并在刘某的协助下，在该小区抓获上诉人马群超。
3.行政处罚决定书。证实上诉人刘某因吸毒被行政处罚的情况。
4.扣押及物品处理清单。证实民警从肖某处扣押了疑似冰毒的透明晶体3包；从上诉人刘某处扣押了疑似冰毒的透明晶体4包、现金200元、手机1部；从上诉人马群超处扣押了疑似冰毒的透明晶体3包及1盒、电子秤1个、手机1部。
5.通话清单。证实2014年9月13日，上诉人马群超使用185××××1985的手机号码主叫上诉人刘某使用的132××××6609的手机号码及上诉人刘某与肖某在2014年9月17日的通话情况。
6.微信记录图片、提取信息情况说明。证实2014年9月17日，刘某用微信与马群超联系，要将那天赊欠的300元还给马群超，并要再拿1200的东西。
（二）证人证言
证人肖某的证言及辨认笔录：2014年9月17日16时许，我用手机（号码为134××××3168）打电话给一名叫“爱云”（经辨认即刘某）的男子要200元冰毒，对方说可以，并约我在南海区××街道桂澜路福升花园小区交易。后我去到约定地点见到刘某，就递给他200元，刘某从裤袋掏出一包香烟给我，我打开香烟看见里面有3小包用透明塑胶袋包装的冰毒。交易完成后，我们各自离开时被警察抓获。
肖某辨认出刘某，并对毒品、毒资进行了指认。
（三）上诉人的供述及辨认笔录
1.上诉人马群超在侦查阶段的供述及辨认笔录：我的电话号码是185××××1985。我和刘爱云（经辨认即刘某）认识两年了。我向刘某贩卖过一次毒品。2014年9月13日左右的一天，刘某问我要1200元的冰毒。刘某向我要毒品的具体经过我记不清了，他是用微信联系我的，告诉我要1200元的货。于是我就帮他联系到“山东”，从“山东”那里弄到1200元的冰毒。当时“山东”来到我家时是晚上，我不在家，“山东”将冰毒放下就离开了。我用一个透明的香烟盒包装袋将这些毒品包好并放在我房间的茶几面上。刘某来到我出租屋时，说身上只有900元，欠我的300元以后再给，我同意，然后我将冰毒交给刘某，他给了900元。当时刘某还留了一点点冰毒给我吸食，之后他取走毒品离开了。第二天中午，我在石桥附近将刘某给的900元，加上我垫付的300元总共1200元交给“山东”。我是原价给刘某的，我在这次交易中没有什么利益，只是从1200元的冰毒中留了大概0.5克的份量供自己吸食用，就是袋子最小的那一袋冰毒，后被民警扣押。民警在抓获我时从我房间里查获的冰毒都是我的。
上诉人马群超对上诉人刘某进行了辨认，并指认了起获的电子秤、毒品（分别用三个透明塑料袋和一个透明圆塑料盒包装，三个透明塑料袋是大、中、小三个规格，里面的毒品数量相当）、手机及被抓获的地点。
2.上诉人刘某在侦查阶段的供述及辨认笔录：2014年9月17日16时许，“阿权”（经辨认即肖某）打电话（号码134××××3168）给我（号码132××××6609）要购买200元“猪肉”（冰毒），我同意了，并和他约好在南海区××街道桂澜路福升花园小区交易。同日16时30分许，我来到该小区A座楼下见到肖某，就拿出一个装有3小包冰毒的烟盒给他，他给了我200元。交易完毕后，突然有便衣警察把我们抓获。上述毒品是我于2014年9月13日（或14日）向“阿超”（经辨认即马群超）购买的。当时马群超用他的手机185××××1985打通我的手机，表示他可以贩卖冰毒给我。当天我去到马群超位于南海区桂城街道桂澜路福升花园小区A座801房2室出租屋。我们谈好以1200元购买20克，但我身上只有900元，还欠对方300元，接着马群超将他已经用一个透明的香烟盒外包装袋包好20克的、放在房间茶几上的冰毒交给我，我将900元交给马群超。之后我将买回来的冰毒拿回自己的出租屋用透明的小包装袋分装，共分装成18小包，因此我肯定所购得的冰毒只有18克。我将这些冰毒中的9包卖给了夜场的女孩，3包卖给肖某，余下的就自己吸食了。
上诉人刘某对上诉人马群超进行了辨认，并指认了赃款赃物及贩毒地点。
（四）鉴定意见
刑事化验检验报告书。证实从马群超处起获透明晶体3包，净重3.55克，起获透明晶体1盒，净重1.11克；从刘某处起获透明晶体4包，净重2.31克；从肖某处起获透明晶体3包，净重1.05克。上述晶体均检出甲基苯丙胺成分。
上诉人马群超及其辩护人对原判认定马群超贩卖毒品的数量有异议。经查，上诉人马群超在侦查阶段曾供称从“山东”处购买1200元冰毒后转售给刘某，上诉人刘某在侦查阶段供称其向马群超购买的冰毒为1200元，约18克。根据二上诉人的供述，二人关于所交易的冰毒价格为1200元的供述相互印证，但对于毒品数量，仅刘某一人供称为约18克，上诉人马群超对此予以否认，又无其他证据印证，故原判认定二人交易的冰毒数量为18克证据不足。对马群超及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见予以采纳。
上诉人马群超提出从他身上起获的毒品用于自己吸食，不应计入贩毒总数。经查，马群超已实施了向刘某贩毒的行为，根据毒品犯罪处理原则，其贩卖给下家的毒品及从其住处、身上起获的毒品（共计8.02克）均应计入其贩卖毒品的数量中。对上诉人马群超提出的此点上诉意见不予采纳。
上诉人马群超的辩护人提出原判未将马群超与刘某之间的微信记录作为非法证据予以排除。经查，该证据由公安机关依法以法定程序调取，其内容印证了上诉人马群超、刘某在侦查阶段的有罪供述，原判采纳该证据并无不当。对上诉人马群超的辩护人提出此点辩护意见不予采纳。
上诉人马群超的辩护人提出刘某在法庭上供述毒品不是通过马群超购买的。经查，上诉人刘某在侦查阶段稳定供述其从马群超处购买1200元毒品，在二审阶段亦稳定供认该事实，该事实有上诉人马群超的有罪供述相印证，足以认定，由于刘某对其在法庭审理时翻供不能做出合理解释，故对其庭审供述不予采信。对上诉人马群超的辩护人提出的此点上诉意见不予采纳。
上诉人刘某上诉称原判量刑过重。经查，原审判决量刑时已综合考虑上诉人刘某的犯罪事实、情节、立功表现、认罪态度及其行为对社会的危害程度等，对其所作量刑适当，并无不妥。上诉人刘某提出的上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人马群超贩卖毒品甲基苯丙胺8.02克、上诉人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺3.36克，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人马群超属情节严重。上诉人刘某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法对其从轻处罚。上诉人刘某有前科劣迹，酌情从重处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人刘某量刑适当，但认定上诉人马群超贩卖毒品的数量不当，致对其量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第583号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项。
二、撤销佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第583号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人马群超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2019年9月24日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一五年十一月二日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。