广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7551号
上诉人（原审被告）：傅创恒，男，汉族，1947年7月1日出生，户籍地址：广州市番禺区。
上诉人（原审被告）：赖芳，女，汉族，1958年8月21日出生，户籍地址：广州市番禺区。
上列两上诉人的委托诉讼代理人：吕樑，男，汉族，1952年3月15日出生，身份证住址：海南省白沙黎族自治县国营白沙农场茶城区。
上列两上诉人的委托诉讼代理人：傅业明，男，汉族，1963年1月27日出生，身份证住址：广东省信宜市。
被上诉人（原审原告）：沈长柳，男，汉族，1963年8月17日出生，身份证住址：四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：高鹏程，男，汉族，1982年3月1日出生，身份证住址：广州市番禺区。
上诉人傅创恒、赖芳因与被上诉人沈长柳承揽合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：番禺大石街大兴村百兴街6巷16号B的权属人为赖芳，傅创恒与赖芳是夫妻关系。沈长柳与沈长松、赵明志、赵从虎四人于2015年6月30日在番禺××××街道办前广场揽活。傅创恒叫沈长松到其位于番禺大石街大兴村百兴街6巷16号B的家中拆除两个洗手间、一个阁楼、开一个门、拆开窗户等工程，沈长松了解工程量后向傅创恒报价1700元，傅创恒还价1200元。2015年7月2日，沈长柳与沈长松、赵明志、赵从虎到达傅创恒和赖芳家中后，发现活较多，要求提价至1300元，傅创恒亦同意。沈长柳在拆除阁楼底板工程中，因阁楼底板下塌，其从阁楼底板上摔下，后送至医院治疗，经诊断为：1、T12椎体压缩性骨折，2、腰椎退行性变，3、L2/3、L3/4椎体盘膨出，4、L4/5椎间盘突出，5、背部软组织损伤。2015年7月15日，沈长柳出院，医嘱为：1、全休3个月，3个月内佩戴腰围支具方可下地活动，3-6个月内避免弯腰及剧烈运动，谨防摔倒。2、近期每个月复查一次X光片，3个月后每两个月复查一次，约一年后取出内固定装置（费用约8000-10000元），3、出院后继续腰背肌锻炼，若需复查请于周四到骨科门诊复查，4、住院期间需陪护一人，5、如感患处肿痛加重或其他不适请及时就诊。期间，沈长柳共支付医药费40114元。2016年3月25日，沈长柳向广东华杰法医临床司法鉴定所申请对其伤残程度进行评定，该所于2016年3月26日作出司法鉴定意见书，认为根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，沈长柳胸椎第12椎体压缩性粉碎性骨折，评定为九级伤残。沈长柳为此支付鉴定费980元。
傅创恒抗辩本纠纷的诉讼时效自沈长柳出院当日即2015年7月15日起算一年，沈长柳于2016年10月提起本案诉讼已经超过诉讼时效。沈长柳主张从伤残评定等级确定后即2016年3月起才起算诉讼时效。
傅创恒抗辩其与沈长柳并不存在雇佣关系，其只是雇佣沈长松做工，但其确认曾询问沈长松有多少人来做工，沈长松告知其有3、4人，其称不需要那么多人，但沈长松称人多可以做得快点。沈长柳称当时做工的四人约定完工后工钱1300元的分配方式是平分。傅创恒抗辩沈长柳受伤时其并不在场，亦称不清楚实际有多少人及什么人在做工，沈长柳受伤后，沈长松告知傅创恒沈长柳在其家中受伤的事情，傅创恒曾到医院看过沈长柳。沈长柳称在傅创恒家中受伤，且受伤时傅创恒在场，并给了沈长柳200元买药油，为此，沈长柳提供了数张施工现场的照片，傅创恒和赖芳对该现场照片无异议。沈长柳与傅创恒均确认沈长柳的儿子于2015年7月4日曾要求傅创恒赔偿。
沈长柳确认在施工过程中并未实施安全防护措施，傅创恒亦确认未提供相应的安全防护工具，但其称曾提醒沈长松要注意安全。
沈长柳主张住院治疗期间支付医药费40114元，并提供了药费发票及费用清单拟证明其主张，傅创恒和赖芳称此费用并非针对沈长柳此次的摔伤，并主张在药费清单中剔除部分药物，原审法院责令其庭后5日内补充相应的证据，但傅创恒和赖芳逾期未提供。沈长柳主张二次手术费10000元，并提供了医院出具的医嘱拟证明其主张，其中该诊断证明载明“约一年后取出内固定装置（费用约8000-10000元）”，傅创恒和赖芳对此无异议。沈长柳主张护理费5304元（408元/天×13天），称其儿子在沈长柳住院期间对沈长柳进行护理，并提供了西藏自治区公安厅反恐怖特别侦察队昌都支队出具的证明，该证明载明沈杰的月工资为8500元。傅创恒和赖芳不同意支付。沈长柳主张误工费46127元[239元/天×（13天+180天）]，沈长柳称按照广东省人均收入水平计算沈长柳每天的收入为239元/天，误工时间为住院时间合共13天及医嘱载明“3-6个月内避免弯腰及剧烈活动”中的6个月。傅创恒和赖芳不同意239元/天的误工费标准，但对住院天数为13天无异议。沈长柳主张伙食补助费1300元（100元/天×13天），傅创恒和赖芳对此无异议。沈长柳主张营养费1500元，傅创恒和赖芳认为营养费应为1000元。沈长柳主张交通费600元，傅创恒和赖芳认为交通费应为300元。沈长柳主张鉴定费为980元，傅创恒和赖芳称不应由其承担。沈长柳主张伤残赔偿金按照2014年广东省全省城镇居民人均可支配收入的一般地区标准30192.9元计算，伤残赔偿金为120771.6元（30192.9元/年×20年×0.2），为此，沈长柳提供了开户行为农业银行广州番禺洛城支行的银行账户自2013年11月至2016年9月21日期间的明细清单，拟证明沈长柳受伤前一直在番禺居住生活，该清单载明2013年11月至2015年7月期间有持续的“现存”、“现支”的记录。傅创恒和赖芳对沈长柳主张的计算标准不予认可，且认为银行明细清单不足以证明沈长柳一直在番禺居住。傅创恒和赖芳称沈长柳提供的鉴定意见书是其自行委托进行司法鉴定，不确认其合法性，但并未提供证据证明作出本案鉴定意见的广东华杰法医临床司法鉴定所在作出本案鉴定意见书的过程中存在鉴定机构、鉴定人不具备相应资质、鉴定过程中存在违反程序及标准的行为情形。沈长柳主张精神损害抚慰金10000元，傅创恒和赖芳不予认可，认为沈长柳没有做好安全防护措施，全部责任应由其承担。
原审法院认为，本案的争议焦点之一为沈长柳与傅创恒是否存在劳务关系。首先，沈长柳陈述其与沈长松、赵明志、赵从虎一同在广场揽活，并由沈长松与傅创恒就工钱等进行沟通，同时，沈长柳亦确认工钱1300元由四人均分。其次，傅创恒确认曾询问沈长松有多少人来做工，沈长松告知其有3、4人，其称不需要那么多人，但沈长松称人多可以做得快点。沈长柳的陈述与傅创恒和赖芳确认的事实能相互印证，且不能以由沈长松就做工事宜与傅创恒进行协商就认定傅创恒仅雇佣了沈长松一人，因此，应认定沈长柳与傅创恒存在劳务关系，沈长柳在为傅创恒拆阁楼的过程中受伤。
本案的争议焦点之二为沈长柳提起本案诉讼是否超过诉讼时效。虽本案为身体受到伤害要求赔偿的纠纷，诉讼时效为一年，但沈长柳的内固定装置尚未拆除，伤情治疗尚未终结，因此，沈长柳提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
本案的争议焦点之三为沈长柳自行委托广东华杰法医临床司法鉴定所就沈长柳伤残等级出具的意见书的合法性问题。虽傅创恒和赖芳抗辩该鉴定书是沈长柳自行委托鉴定机构而做出的，但该鉴定机构及鉴定人均具有法医临床司法鉴定的资质，且傅创恒和赖芳亦未能提供证据证明诉涉司法鉴定意见书在其鉴定的过程中存在违反程序、标准的行为，因此，对傅创恒和赖芳提出的抗辩意见，原审法院不予采纳，傅创恒和赖芳请求重新鉴定，原审法院亦不予准许。
根据沈长柳的请求及有关法律法规的规定，原审法院确定沈长柳的损失如下：
医疗费40114元。沈长柳因伤支付医药费40114元，对此，原审法院予以确认。
二次手术费9000元。因医院出具的医嘱载明约一年后取出内固定的费用约8000元-10000元，原审法院酌定二次手术费的费用为9000元。
护理费1300元。沈长柳并未能提供证据证明沈杰因对其进行护理导致收入减少，故护理费应按照100元/天的标准计算，护理费应为1300元（100元/天×13天）。
误工费28662元。沈长柳未能提供证据证明其收入情况，因此沈长柳工资标准应按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中房屋建筑业国有同行业在岗职工年平均工资54205元计算。同时，因沈长柳住院时间为13天，医嘱载明其3-6个月内避免弯腰，因此，误工时间应为193天（13天+30天/月×6月）。因此，误工费应为28662元（54205元/年÷365天/年×193天）。
住院伙食补助费1300元。住院伙食补助费按照100元/天的标准计算，住院伙食补助费为1300元（100元/天×13天）。
营养费1000元。根据沈长柳伤情，原审法院酌定营养费为1000元。
交通费500元。根据沈长柳伤情及交通搭乘需要，原审法院酌定交通费为500元。
鉴定费980元。沈长柳进行伤残鉴定支付鉴定费980元，对此，原审法院予以确认。
伤残赔偿金120771.6元。虽沈长柳户籍在四川省仪陇县土门镇嘴子村，但沈长柳提供的银行交易清单证明其在受伤前一年在番禺居住生活，因此，应按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算残疾赔偿金，计为139029元（34757.2元/年×20年×20%），沈长柳主张残疾赔偿金为120771.6元属自行处分自身权利，原审法院予以确认。
精神抚慰金10000元。本次事故造成沈长柳九级伤残，对沈长柳确实造成极大伤害，沈长柳主张精神损害抚慰金10000元，原审法院予以确认。
因此，沈长柳在本次伤害造成的损失合共213627.6元（40114元+9000元+1300元+28662元+1300元+1000元+500元+980元+120771.6元+10000元）。因沈长柳在施工过程中未做好安全防护措施，其对自身受伤的结果存在过错，故应承担相应责任。因此，对沈长柳在本次事故中造成的伤害，由傅创恒向沈长柳赔偿149539元，由沈长柳自行承担64088.6元。鉴于赖芳与傅创恒是夫妻关系，傅创恒为家庭生活需要雇佣沈长柳对傅创恒和赖芳居住、使用的房屋进行施工，故傅创恒和赖芳应对此承担共同责任。沈长柳主张傅创恒和赖芳承担连带责任，该院予以纠正。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2017年1月23日作出判决：一、傅创恒、赖芳在判决发生法律效力之日起十五日向沈长柳赔偿149539元；二、驳回沈长柳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2431元，由沈长柳负担729元，由傅创恒、赖芳负担1702元。
判后，傅创恒和赖芳不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。沈长柳的诉讼已超过诉讼时效，已失去胜诉权，其2015年7月2日受伤住院，同年7月15日出院，住院共14天，至2016年10月20日向人民法院起诉，期间为1年3个月4天。原审以内固定未拆除和评残之日起计算诉讼时效属认定事不清，有悖法律规定。本案是人身损害赔偿纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民浩通则》干意见（试行）第一百六十八条规定，沈长柳2015年7月2日因摔倒受伤住院，伤害明显。其对傅创恒、赖芳赔偿请求权的诉讼时效应从该日开始计算。而在出院前双方就赔偿问题进行调解，可视为沈长柳的请求权诉讼时效中断，但调解未能达成协议，傅创恒和赖芳只同意支付几百元买药油，与沈长柳要求数额相距甚远。调解终结后，双方再无接触。故沈长柳请求保护权利的诉讼时效应从调解终结时的2015年7月16日重新起算，但其2016年10月20日才向人民法院提起诉讼，已超过法律规定的诉讼时效。虽然要拆除内固定，但医院出院诊断证明已明确告知约一年后取出内固定装置（费用约8000?10000元)，不能构成诉讼时效中止、中断或延长的事由。至于评残，沈长柳最迟应在出院后二至四个月去评残，在一年期间内完成，更不是构成诉讼时效中止、中断或延长的事由。二、原审认定的赔偿主体不适格。傅创恒和赖芳在一审中强调本案已超过诉讼时效。由于沈长柳出示医疗机构的治疗记录和鉴定报告及赔偿清单作为证据举证，沈长柳依法对其证据作出质证和答辩。首先，沈长柳为在一小房间折阁台铺贴地板砖，以1200元的工价（约5至6个工作日）由沈长松承揽，沈长松要求1700元，最后双方以1300元确定造价。傅创恒和赖芳是定作人，沈长松是承揽人，沈长柳同承揽人沈长松为同乡同姓，两人达成一起完成此桩活的协议，为共同承揽人，沈长柳是在拆阁台中摔倒受伤，其赔偿主体不是傅创恒和赖芳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条规定，傅创恒和赖芳没有对其有过指示或选任过失。原审判决定作人傅创恒和赖芳负赔偿责任属赔偿主体错误。退一步而言，即使沈长柳和沈长松一起承揽、讲价、工作，也适用此法规。三、沈长柳是农村户口，原审按城镇居民标准计赔错误。沈长柳在庭审后补交证据《中国农业银行卡交易明细清单》以证明其在番禺居住一年以上，原审采信属认定事实不清。根据广东省高级人民法院、广东省公安厅关于《道路交通安全法》施行后处理道路交通案件若干问题的意见第27条规定，沈长柳没有提供在城镇居住一年以上的劳动合同、社保证明、房产证、居住证、房屋租赁合同证据，不能证明其在城镇居住满一年以上。根据沈长柳提交的三页银行支付清单，从2013年10月起至2015年7月共21个月，存入金额不固定款项共13次，分10个月存入。有11个月没有存入，只能证明其收入不固定，未能证明其有固定收入。根据谁主张谁举证原则，沈长柳未能举证证明其在城镇居住满一年以上且有固定收入，应承担举证不能的法律责任。故原审判沈长柳按城镇人口标准计算属认定事实不清，适用法律错误。关于分责，原审判沈长柳负次要责欠妥，根据其未完善防护措施，未穿戴防护用品，没有安全防护设置，又是承揽人又是工作人等事实，应负主要责任，其次要责任应由沈长松负担。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。据此，请求：撤销原审判决，驳回沈长柳的诉讼请求，判令沈长柳承担本案诉讼费。
被上诉人沈长柳答辩称，同意原审判决结果，不同意傅创恒和赖芳的上诉请求与理由。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查，二审中，沈长柳要求提交如下材料作为二审新证据：1、房主2017年3月8日出具的证明和一张照片，拟证明沈长柳受伤前在广州居住。2、2013年11月1日至2014年3月26日的中国农业银行银行卡交易明细清单和中国人民武装警察部队西藏自治区反恐怖特警总队政治部出具的证明，拟证明沈杰2010年至2014年在四川读大学，2013年12月至2014年3月所需生活费由父亲沈长柳汇款至农行卡6228480518484541470，沈长柳收入来源为现金收入，且需支付孩子上学学费，在伤害事故发生之时已在广州生活居住满一年以上且有收入来源。
傅创恒和赖芳质证称：1、不确认证明的真实性、合法性和关联性，证明不能证实沈长柳租房，需要有每月租房交水电费等清单才能证明租房，且证明可随意写。2、确认照片的真实性，不确认照片的合法性和关联性，但无法确认沈长柳是否入住该房及何时入住。3、不确认2013年11月1日至2014年3月26日的中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性、合法性和关联性，没有银行印章确认，沈杰学费支出的银行流水账不能证明资金来自沈长柳在广州工作收入，不能证明沈长柳2013年至2014年度五个月的固定收入，对沈长柳在广州居住一年以上且有固定收入没有证明力。4、确认中国人民武装警察部队西藏自治区反恐怖特警总队政治部出具的证明真实性和合法性，与本案无关。
又查，二审庭询后,沈长柳要求提交一份其名下的中国农业银行借记卡产品资料查询材料作为二审新证据，拟证明沈长柳中国农业银行账户62×××12内款项的存款地点在中国农业银行广州番禺洛城支行。
傅创恒和赖芳质证称：确认中国农业银行借记卡产品资料查询材料的真实性和合法性，该材料与本案无关，只能证明持卡人的存取记录，不能证明其在广州居住一年以上且有固定收入，沈长柳2014年11月至2015年6月的20个月中，有存款月数为9个月，无存款月数为11个月，存款数额有月存8000元或4000元不等，可推定沈长柳在广州工作9个月回乡或去异地11个月。
再查，诉讼中沈长柳向本院提交了（2015）穗番法石民初字第1088号民事裁定书复印件（裁定时间为2016年3月16日）和下署时间为2016年3月30日的《预交诉讼费通知单》[案号：（2016）粤0113民初2299号]复印件，称曾以本案相同案由向番禺区人民法院提起过两次诉讼，为此由于被告与村委提供的门牌号码、业主身份信息不符，均撤诉，故2016年10月才提起本案诉讼。傅创恒和赖芳认为两次诉讼与本案无关，沈长柳告错人不能作为中断时效的依据。
又查：对于案涉拆除并引发倒塌伤害事件的阁楼，傅创恒确认是混凝土结构，沈长柳称是钢筋水泥浇筑的。
本院认为，本案主要有诉讼时效、责任性质与承担，以及赔偿标准三个争议焦点。一、关于诉讼时效的问题，傅创恒承认沈长柳的儿子在沈长柳受伤后曾向其主张赔偿，证实沈长柳就其所受伤害明确表达了要求赔偿的意思表示；其次，二审中沈长柳提交的证据显示其在提起本案诉讼前已经向法院提出过权利主张，之所以撤诉是由于搞错了案涉房屋的业主身份信息，属于法定中断时效的情形。况且沈长柳受伤部位的内固定装置尚未拆除，治疗尚未终结，故傅创恒和赖芳主张沈长柳本案赔偿请求超过诉讼时效的抗辩理由不充分，本院不予采纳。二、关于傅创恒和赖芳应应承担何种赔偿责任和责任比例的认定，首先，关于双方争议的是双方确立的是雇佣关系还是承揽合同关系的认定。根据现有证据不足以认定傅创恒与沈长柳之间存在控制、支配和从属关系；沈长柳称事发时傅创恒指挥施工，并无证据真实；也无证据显示傅创恒明确限定沈长柳的具体工作时间，且以工作时间确定劳动报酬。从本案沈长柳自行携带劳动工具，双方约定提供一次性劳动成果，并且是一次性结算劳动报酬的特点看，双方确立的关系更符合承揽关系的法律特征，因此，沈长柳请求傅创恒承担雇主责任的理由不充分，本院不予支持。另亦无证据显示沈长松负责案涉项目施工并存在额外收入，因此，傅创恒主张由沈长松向沈长柳承担雇主责任的理由亦不充分，本院不予采纳。原审按雇佣关系确定傅创恒、赖芳与沈长柳双方的责任承担欠妥，本院予以纠正。其次，关于责任比例确定问题，虽然案涉工程内容是小修杂项工程，法律并无明确施工方的资质要求，但有鉴于本案涉施工内容包括拆除混凝土结构的阁楼、开门拆除窗户等需要相应专业技术技能，并符合施工规范，做好安全防范工作，沈长柳不具备相应专业技能，在拆除施工中未做好安全防范工作，傅创恒存在选任不当的责任。根据双方的过错程度，本院认定傅创恒、赖芳与沈长柳按4:6的比例承担相应责任合理。三、关于双方争议的补偿适用城镇居民标准还是农村标准的问题，沈长柳为证明其在城镇居住且有固定收入提交了银行交易明细清单、租房证明、照片和银行借记卡查询材料等证据，显示其存款来自于广州，且沈长柳受伤前十二个月即2014年7月至2015年6月期间月平均收入不低于2900元，其收入水平超过原审确定伤残赔偿金适用的《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入的一般地区的标准；其次，结合考察沈长柳所在行业的用工习惯和工资支付情况，沈长柳主张雇主以现金支付工资，其要负担儿子学费等支出，因此无法提交全部工资收入证明的解释合理，因此，原审按城镇标准确定赔偿并无不当。综上，经核算，沈长柳在本次伤害造成的损失合计203627.6元（医疗费40114元+二次手术费9000元+护理费1300元+误工费28662元+住院伙食补助费1300元+营养费1000元+交通费500元+鉴定费980元+伤残赔偿金120771.6元），按傅创恒和赖芳应承担的责任比例折算，应赔偿沈长柳91451.04元（203627.6×40%+精神损害抚慰金10000），综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9109号民事判决的第二项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9109号民事判决的第一项为：傅创恒、赖芳在判决发生法律效力之日起十五日向沈长柳赔偿91451.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2431元，由沈长柳负担1491.75元，傅创恒、赖芳负担939.25元；二审案件受理费3291元，由沈长柳负担1278.38元，傅创恒、赖芳负担2012.62元。
本判决为终审判决。
审判长 苏韵怡
审判员 何慧斯
审判员 杨玉芬
二〇一七年九月十二日
书记员 薛淑婷
郑翠影