四川省宜宾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜宾刑初字第352号
公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
被告人张军。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月18日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2015年1月7日被逮捕，现押于宜宾县看守所。
辩护人范慈高，四川鼎证律师事务所律师。
被告人欧某某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月28日被刑事拘留，2013年9月11日，变更强制措施为取保候审。
辩护人谢功荣，四川鼎证律师事务所律师。
被告人许某甲。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月28日被刑事拘留，2013年9月11日，变更强制措施为取保候审。
辩护人王志刚，四川鼎证律师事务所律师。
四川省宜宾县人民检察院以宜县检诉刑诉（2014）348号起诉书指控被告人张军、欧某某、许某甲犯开设赌场罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。四川省宜宾县人民检察院指派代理检察员孙明出庭支持公诉、书记员但敏担任记录，被告人张军及其辩护人范慈高、被告人欧某某及其辩护人谢功荣、被告人许某甲及其辩护人王志刚到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
四川省宜宾县人民检察院指控称，2012年11月，被告人许某甲、欧某某在宜宾县柏溪镇桂园路租用门面开设“银河系动漫电玩城”，购买了1台翻牌机（8座）、4台亚洲之星（单座）、2台捕鱼机（一台6座、一台8座），供他人进行赌博。2013年6月，许某甲、欧某某以10万余元的价格将“银河系动漫电玩城”转让给被告人张军，许某甲、欧某某在该电玩城内为张军主管。之后张军又购买3台捕鱼机（6座），1台大金鲨（8座）。2013年8月28日凌晨，被公安机关查获，当场将欧某某、许某甲抓获。当日，张军主动到公安机关投案。2013年9月，张军上交非法所得9万元，许某甲上交非法所得3万元。
公诉机关认为，被告人张军、欧某某、许某甲违反社会管理秩序，为他人赌博提供场所及用具，并从中牟利，张军情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。张军系自首，可以从轻或者减轻处罚。其违法所得，应予以没收，上缴国库。
被告人张军对起诉指控的事实和罪名无异议。在其接手的两个月中是在亏损，为了取保才交的9万元。其违法所得只有两、三万元。
被告人张军的辩护人提出以下辩护意见，1.张军开设赌场的赌博机具只有4台，属于一般情节，不成情节严重；2.公诉人认定一座一台缺乏相应依据，检验认定书达不到检验目的；3.张军的违法所得不是9万元，毛利和违法收入不是一个意思；4.张军认罪悔罪，超额退赃，自首，可从轻处罚。综上，请求对张军在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人欧某某对起诉指控的事实和罪名无异议。
被告人欧某某的辩护人提出以下辩护意见，1.欧某某开设赌场构成犯罪，但不是情节严重；2.在张军经营期间，欧某某是雇工，不是老板也不是共犯，不构成开设赌场罪；3.欧某某自愿认罪，所在社区愿意承担矫正的责任，平时一贯表现良好。综上，建议判处欧某某缓刑。
被告人许某甲对起诉指控的事实和罪名无异议。
被告人许某甲的辩护人提出以下辩护意见，1.许某甲在和欧某某合伙期间构成开设赌场罪无异议，属一般情节。2.被告人许某甲属坦白、且自愿认罪、积极退赃，可从轻处罚。综上，建议对许某甲在三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2012年11月，被告人许某甲、欧某某各出资50%合伙在宜宾县柏溪镇桂园路租用门面开设“银河系动漫电玩城”。该电玩城提供了一张8座翻牌机、四张单座亚洲之星翻牌机、一张6座捕鱼机、一张8座捕鱼机供他人进行赌博。2013年6月底，许某甲、欧某某作价100000元将此“银河系动漫电玩城”转让给被告人张军经营。张军雇请许某甲、欧某某管理该电玩城。张军经营期间又购买三张6座捕鱼机、一张8座大金鲨捕鱼机，放置在电玩城内供他人进行赌博。2013年8月28日凌晨，“银河系动漫电玩城”被公安机关查获，欧某某、许某甲被当场抓获。当日13时许，张军主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。2013年9月，张军退缴违法所得90000元，许某甲退缴违法所得30000元。
另查明，2012年4月13日、2013年8月22日张军因开设赌场分别被宜宾县公安局行政处罚。2012年10月30日欧某某因开设赌场被宜宾县公安局行政处罚。2012年4月13日许某甲因参与赌博，被宜宾县公安局行政处罚。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
（一）案件来源及书证等证据材料
1、报案笔录、提取笔录、受案登记表、立案决定书。证实公安机关于2013年8月27日23时许，发现有人利用游戏机进行赌博，并提取现场赌博的人6人共4565元现金。公安机关侦察程序合法。
2、户籍信息，证实三被告人的基本信息，且已达负完全刑事责任年龄。
3、扣押决定书、扣押清单、照片及现场光盘一张，证实公安机关依法扣押张军所有的对讲机、集成线路、监控硬盘用显示器、游戏机（捕鱼机5台、翻牌机1台、大金鲨1台、亚洲之星4台）。扣押张军9万元，许某甲3万元。公安机关查获“银河系动漫电玩城”的情况。
4、宜宾县公安局的认定意见书，证实查获的电子游戏设施设备捕鱼机5台、大型翻牌机1台、大金鲨1台、亚洲之星翻牌机4台，为国家禁止设置的赌博机。
5、到案说明，证实2013年8月28日凌晨许某甲、欧某某被当场抓获。当日13时许张军到宜宾县公安局投案。
6、租房合同、情况说明，证实欧某某租赁宜宾县柏溪镇桂园路B幢2层1号营业房400平方米，租期为三年，从2010年1月1日至2013年2月28日。宜宾花园房地产开发有限公司说明，其公司将桂园路B幢2层1号营业房租级欧某某使用，2013年2月28日到期，到期后未续签，但是该房仍继续租给欧某某，因承租方拖欠房租及水电，2013年9月该公司将该处营业房上锁收回。
7、情况说明，证实张军案共扣押赌博机11台，所扣赌博机已由治安大队统一销毁，故无法核实每台赌博机所上分数情况。
8、欧某某被行政处罚的材料，证实2012年10月30日欧某某因开设赌场被宜宾县公安局行政处罚。
9、张军被行政处罚的材料，证实2013年8月22日张军因开设赌场被宜宾县公安局行政处罚。
10、张军、许某甲被行政处罚的材料，证实2012年4月13日张军因开设赌场被宜宾县公安局行政处罚。许某甲在柏溪镇粮站张军开设的聚友动漫城参与赌博，被宜宾县公安局行政处罚。
（二）被告人的供述和辩解及辨认
1、张军的供述和辩解，称在2013年7月初的时候接手的柏溪镇桂园路银河系电玩城的，之前是欧某某、许某甲在开，中途有二三个月停的，没有开业，他们一共就只开了4、5个月的时间。他是花了10万元转的，许某甲他们讲，他们经营的4、5个月每个月纯利润有1万多点，他们一共有7、8万元利润。里面有1台翻牌机，5台捕鱼机，1台大金鲨，4台亚洲之星的游戏机子，机子都是在广州买的，这些机子都是好的。鱼儿机是10元钱10000分起步，翻牌机和大金鲨是10元钱1000分起步，客人赢了也按这个倍数给客人钱。请了欧某某和许某甲二人负责日常的管理，开1500至2000元一个月，上分的是1200元一个月包吃，欧建忠每个月开2000元。每月大概有4万元左右的收入，账本在许某甲那里的。这二个月大概一共收入只有9万多点。他每个月月底去结账。动漫电玩城租的是宜宾花园建司的房子8000元一个月，许某甲将电玩城转给他的时候一共有7台机子，其中4台亚洲之星，一台8座的翻牌机，2台捕鱼机，一台是6座，一台是8座。他转到手之后又增加了4台机子，所以一共有11台机子，转让只有口头协议，拿的现金，当时他们打了收条的。
辨认笔录，证实张军辨认出3号欧某某，辨认出9号许某甲。
2、许某甲的供述和辩解，称柏溪镇桂园路银河系电玩城是在2012年11月份左右开始开的，最初是他和欧某某在经营，2013年6月底盘给张军的，他们经营期间有3个多月没有开，总共开了不到4个月的时间，因为生意不好，在2013年6月底才把电玩城盘给张军的。他们经营的时候每个月大概有1万多元，一共的营业收入大概是5－6万元的样子。店子里的机子是在网上购买的。店子里面一共有5台鱼儿机、1台翻牌机、1台大金鲨，4台亚洲之星。他主要是负责电玩城的日常管理，每天要去记录机子的分数，上分的人下班之后要把每天的盈利拿给他，他再统一交给老板张军，然后负责管理4个上分的人，分别是黄丙、易某某、许某乙、陈某，本来有账本，但是弄丢了。他每个月工资2300－2500元，盈利多就2500，少就2300，上分的人1500元一月。他在这上班的时间大概有9－10万的营业额。
他们经营电玩城时被查过一次，那次里面没有人，里面的工具全部被公安机关抬走了。时间不记得了。具体被抬了多少机具也不记得了，时间有点久了。大概是2012年的事情，电玩城是欧某某租的，转给张军的时候一共有7台或者8台机子，亚洲之星有4台，另外8座的翻牌机有1台，6座的捕鱼机1台，另外就是8座的1台嘛还是2台，不记得了。当时转让费是现金支付的，没有打收条给他。
辨认笔录，证实许某甲辨认出5号就是转让电玩城的张军。辨认出9号就是和他一起在银河系电玩城一起上班的主管，欧某某。
3、欧某某的供述和辩解，称昨天（2013年8月27日）晚上，许某甲叫他到电玩城去喝茶。电玩城的老板好像是张军，大概是在2013年6月份的时候开始经营的。里面有4个上分的人员，当天被查的时候加上上分的和赌钱的大概有十二三个人。他没有参与经营银河系电玩城，在银河系一共就上了4天班，他也没有和许某甲做过生意。
（三）证人证言
1、证人黄甲的证言，证实2013年8月27日晚，他到柏溪镇丝绸公司对面二楼银河系电玩城打游戏赌博。10点钟去的，大概半个小时就被查了。一般是拿钱给管理人员，然后就按比例给客人上分，上分后就各自打各自的。上分的比例是10元钱10000分，他上20元钱的20000分，走的时候还有4000多分，今天身上带了25元钱去。
2、证人胡某的证言，证实今天（2013年8月27日）晚上9点过，他找朋友秦某，她说她在柏溪镇银河系电玩城的，然后他就去找到她，拿100元上了一百万分输完了，然后又上了一百万分又输了，再上了一百万分没有打多久，你们警察就来了。他玩的台有三个人另外的机子还有几个人。他身上有2千多元公款被扣了。
3、证人王某甲的证言，证实2013年8月27日他进了柏溪镇桂园路的银河系电玩城打捕鱼机赌博，10元钱上了10000分，大概30分钟后他的分就打完了，随后又上了大概60－70元钱的分来玩，玩到11点你们警察来了。他一共身上有410块，查到时还有330元。里面有捕鱼机等赌博机具。
4、证人覃某的证言，证实2012年8月27日，他在柏溪镇桂园路银河系电玩城打鱼儿机。10元钱上1万分，如果赢了也是按这个比例赔钱给他。当时大概有5－6个人在打赌博机。
5、证人黄乙的证言，证实2013年8月27日晚上，他在柏溪镇桂园路丝绸公司对面二楼银河系电玩城打游戏赌博，拿10元钱给管理人员上了二万分，被查的时候还有4000分。如果赢了也按这个比例在老板那里换钱。
6、证人谢某某的证言，证实他今天带了500元钱去打鱼儿机。他打的是鱼儿机，50元上的5千分还是5万分记不是很清楚，最多是一次上100元的分，他今天输了200元钱。电玩城里面有4个女的在上分，还有一二个说外地话的男的，没有打游戏就是在游戏厅里面。如果有人硬要上分，这二个男的就过去干涉。今天晚上有5－6个人在打鱼儿机。
7、证人陈某的证言，证实他在银河系电玩城上班，只上了一天班，里面有5台捕鱼机，一台翻牌机，其他还有啥子没有注意看。捕鱼机和翻牌机具有赌博的功能，他只知道10元钱上10000分，如果客人赢了也按这个比例给客人。上分的加上他一共有4人，还有一个穿黄衣服的领班。是穿黄衣服的福建人同意他到这里上班的。
8、证人许某乙的证言，证实他从2013年7月4日在柏溪镇桂园路的银河系电玩城上班。老板叫张军，还有一个姓欧的，具体名字不清楚，是福建人。他的工资是1500元一个月，另外还有20块钱一天的生活补助。店里有4个上分的人，他和陈某、易某某、黄丙，他们四人分别负责看一台鱼儿机，接他们班的还有4人，但都不知道名字。还有二个管理人员，一个班一个管理人员，他们这个班是许某甲，福建人，他主要负责收他们这个班鱼儿机赢的钱，如果他们这个班的机子输了钱也是找他拿。他和他们这个班的几个人一直都是同一个班，另外一个管理的人不知道名字。店里有6台鱼儿机，一台翻牌机，还有四台小的翻牌机。鱼儿机是10元钱上10000分，八人座的翻牌机是10元钱1000分，如果客人赢了也按这个比例给钱。他负责的机子平均每天下来还是有1000元的利润，其他三人就不知道了。
9、证人王某乙的证言，证实他是在7月初的时候开始在柏溪镇一家银河系电玩城看场子，就是在那里看监控器，有人来闹事，就负责把他们赶走。是表姐介绍的来的，她认识这里的一个姓许的主管，除了他和主管还有三个女的在那里负责上分，电玩城是一个姓欧的福建人开的，主管是他的老乡，欧总没有事的时候都要到电玩城来打逛逛。工资是包吃住，上个月给了500块钱，是姓许的人给的。
10、证人黄某某的证言，证实他是在2013年6月20多号在柏溪镇桂园路电玩城上班的，老板是一个姓张的，游戏厅里一共有5个工作人员，有许某乙，有个女的啥子平，还有个女的不知道叫什么名字，都是上分的，平时管他们的姓许，大家叫他小桂子。里有5－7台赌博机，一台翻牌机，5－6台打鱼机，他负责给翻牌机上分，10元钱上10000分，客人赢了也是按这个比例给钱。一个月工资是1500元，都是小桂子发给他们。他负责的翻牌机一天输赢在2000到3000元之间，其他机子不清楚。他们当天晚上12时把钱交给小桂子，上午10时上班，小桂子给每个上分的工作人员发500元的底金。今天他负责的翻牌机没有人耍，其他的机子有二三个人在打鱼儿机，有几个在看。
11、证人易某某的证言，证实他是2013年8月5日开始在柏溪镇银河系电玩城上班的，负责上分，老板是张军，工资是1500元一个月，另外还有20元一天的生活补助。店子里有6台鱼儿机，一台翻牌机，四台小的翻牌机，鱼儿机是10元钱上10000分，客人赢了也按这个比例给钱。他上的这二十多天，大概一共输了三四千元钱，是他们的主管姓许的拿钱给他，外号叫小桂子，他们一共有四个上分的，他和黄丙，陈某，许某乙，每个人负责一台鱼儿机，这是他们这个班的四人，另外那个班还有四人，但是都不认识，反正他们四个人上一天班耍一天，还有二个管理，一个班一个管理，他们这个班的姓许，年青小伙，是福建人，他主要负责平时看他们上下分，然后到晚上他们下班的时候他们四个把一天的收入都交给他，然后管理和老板结账，另外那个班的管理叫张啥子平，是个男的，也是福建的人。
上述证据客观、真实，来源合法，能够证明本案案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人欧某某、许某甲、张军以营利为目的，为他人提供赌博场所及赌博机具供他人赌博并从中牟利，其中欧某某、许某甲合伙经营期间设置赌博机26台，张军经营期间设置赌博机52台的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。对被告人欧某某、许某甲应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；被告人张军属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人许某甲非法获利30000元，张军非法获利90000元，应予没收，上缴国库。被告人张军主动到案后如实交待其犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人许某甲到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张军、许某甲的违法所得已退缴，且自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人欧某某，庭审中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。三被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院予以综合采纳。综上，根据被告人张军、欧某某、许某甲犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第三款，第六十四条，第五十三条之规定判决如下：
一、被告人张军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月7日起至2018年6月14日止。）
二、被告人欧某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人张军的违法所得90000元、被告人许某甲的违法所得30000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐兴江
代理审判员 叶 佳
人民陪审员 陈宗权
二〇一五年一月七日
书 记 员 刘雪梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。