天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第51号
原公诉机关天津市静海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马中义。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人陈广龙，天津朋展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜维宝。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月19日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
上诉人（原审被告人）郭立元。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人杨治伟，天津朋展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛一×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月16日被取保候审，2013年11月14日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人徐正辉，天津恒诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李××。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月16日被取保候审，2013年11月14日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人宋国绪，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告人刘瑞海。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人张建民。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月19日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人郭一×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月19日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人张一×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人张二×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人张三×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
原审被告人张四×。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
原审被告人马××。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
天津市静海县人民法院审理天津市静海县人民检察院指控原审被告人马中义、姜维宝、刘瑞海、郭一×、郭立元、张一×、张三×、张二×、张四×、马××、薛一×、李××犯职务侵占罪，被告人张建民犯诈骗罪一案，于2013年12月6日作出（2013）静刑初字第190号刑事判决。原审被告人马中义、姜维宝、郭立元、薛一×、李××不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年12月至2011年4月，天津子牙循环经济产业投资发展有限公司征用天津市静海县子牙镇三呼庄村土地期间，会同天津市静海县子牙镇政府、三呼庄村村委会、天津正盛房地产土地评估有限公司对征用土地上的树木进行清点、汇总、评估，对树木所有人进行补偿。2011年6月份，天津子牙循环经济产业投资发展有限公司将树木补偿款6504.796万元拨给静海县子牙镇政府，8月3日、9月7日静海县子牙镇政府分两次将补偿款拨给三呼庄村村委会，由三呼庄村村委会根据实际情况进行调节，对树木所有人进行补偿分配。时任三呼庄村村委会主任的被告人马中义及时任三呼庄村党支部书记的被告人姜维宝负责该村树木补偿款分配的全面工作。经马中义分工，该村村委会副主任郭一×，村党支部委员兼会计刘瑞海，村党支部委员张一×，村委会委员薛一×，村出纳员张二×，村会计助理张三×、郭立元，村理财小组成员张四×、马××、李××具体负责树木清点、填报、补偿款发放工作。期间，以上被告人分别利用其职务便利，单独或结伙侵占集体资金。其中被告人马中义犯罪数额155.5278万元（实际所得56.0278万元），被告人刘瑞海犯罪数额130.407万元（实际所得49.907万元），被告人姜维宝犯罪数额149万元（实际所得49.5万元），被告人郭一×犯罪数额31.824万元（实际所得11.824万元），被告人张一×犯罪数额14.859万元（实际所得8.712万元），被告人张二×犯罪数额9.712万元（实际所得9.712万元），被告人张三×犯罪数额13.535万元（实际所得13.535万元），被告人郭立元犯罪数额20.907万元（实际所得20.907万元），被告人张四×犯罪数额9.212万元（实际所得9.212万元），被告人马××犯罪数额9.212万元（实际所得9.212万元），被告人薛一×犯罪数额8.712万元（实际所得8.712万元），被告人李××犯罪数额8.712万元（实际所得8.712万元）。被告人张建民在树木补偿款发放过程中，虚构事实，骗取集体资金23万元。各被告人具体犯罪事实如下：
一、三呼庄村村民陈一×之父陈泽福在被征用土地上种植的枣树经评估每棵价值150元，树木补偿款共计69万元。2011年8月份，陈一×因不同意村委会制定的补偿标准，找被告人马中义、姜维宝、郭一×协商，要求增加补偿标准并应允给三人选举赞助费30万元。后被告人马中义、姜维宝、郭一×同意以每棵树300元进行补偿。陈一×获得树木补偿款共计138万元后，于8月16日将30万元汇入被告人姜维宝的银行卡内，后被告人马中义、姜维宝、郭一×每人得款10万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、树木价值评估报告证实，陈一×之父陈泽福种植的4600棵枣树经评估价值共计69万元（每棵枣树评估价值为150元）。
2、认领赔偿单证实，陈一×领取其父亲的树木补偿款共计138万元。
3、证人陈一×的证言证实，其与马中义、姜维宝、郭一×协商要求增加补偿标准，并当场许诺给他们三人30万元选举赞助费。其得到138万元的树木补偿款后，就向姜维宝的银行卡内汇了30万元。后来马中义又向其要40万元，其与薛二×一同取出40万元给了马中义。姜维宝、郭一×也知道其给马中义40万元的事。
4、被告人马中义、姜维宝、郭一×的供述证实，陈一×因不同意补偿标准，找到其三人要求提高补偿标准，并应允给30万元的赞助费，其三人同意按每棵树300元的标准补偿。事后陈一×给了三人30万元。被告人马中义否认陈一×另给其40万元的事。被告人姜维宝、郭一×亦称不知道陈一×另给马中义40万元的事。
二、2011年7月或8月份，被告人刘瑞海以2004年承包村南地上渠到中三条田的土地曾种过树木为由，要求被告人马中义、姜维宝对其补偿。被告人马中义、姜维宝在明知被告人刘瑞海承包的地上没有该树木，不应得到补偿的情况下，仍预谋以被告人刘瑞海之妻陈二×的名义将村委会发放树木补偿款后账上余款119万元领出，与被告人刘瑞海俵分该款。后被告人刘瑞海以陈二×的名义填写认领单并领取119万元树木补偿款，被告人刘瑞海得款40万元，被告人马中义、姜维宝分别得款39.5万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村各种树木领取补偿款统计表证实，陈二×领取树木补偿款119万元。
2、证人陈二×的证言证实，刘瑞海以其名义从大队里领了119万元的树木补偿款。其听刘瑞海说这些钱是经过村委会主任马中义同意后领取的。
3、被告人郭一×的供述证实，2011年8月份的一天下午，马中义、姜维宝、刘瑞海三个人说村民们的补偿款发完了，大队账上还富余100多万元，用刘瑞海妻子的名义领出来，然后三人平分。
4、被告人马中义、姜维宝、刘瑞海的供述证实，三人以刘瑞海有村南地上渠到中三条田的土地承包合同为由，将村委会发放树木补偿款后账上余款119万元以刘瑞海妻子的名义领出并俵分的事实。
三、2011年10月份，被告人马中义为了冲抵村里的招待费等费用64.4222万元，找到被告人张二×、张三×，以发放树木丢落补偿款的名义，分别让被告人张三×虚报补偿款18万元，张二×虚报补偿款15.51万元。后马中义又通过被告人刘瑞海，让刘瑞海分别找被告人张四×、马××、郭立元，以发放树木丢落补偿款的名义每人虚报12.48万元。被告人马中义指使他人虚报树木补偿款共计70.95万元。上述补偿款冲抵招待费等费用后余款6.5278万元，被告人马中义分别给被告人张二×1万元、张三×5000元，并通过被告人刘瑞海给被告人马××、郭立元、张四×各5000元后，将余款3.5278万元非法占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村各种树木丢落补偿款领取表证实，张四×、郭立元、马××各领取树木丢落补偿款12.48万元，张二×领取15.51万元，张三×领取18万元。
2、搜查笔录证实，2013年3月15日，民警对马中义办公室进行搜查，查获饭费发票共计25.8852万元。
3、送货单证实，2012年1月份，三呼庄村村委会购买鞭炮共计38.537万元。
4、被告人马中义的供述证实，因村委会部分支出报不了账，在发放树木丢落补偿款时其让张二×、张三×虚报树木补偿款，又让刘瑞海找张四×、马××、郭立元虚报树木补偿款，用这些钱来冲抵招待费。后其从余款中给了张二×1万元、张三×5000元，又通过刘瑞海给马××、郭立元、张四×每人5000元的事实。
5、被告人张二×、张三×、张四×、马××、郭立元的供述证实，张二×、张三×受马中义的指使，张四×、马××、郭立元受刘瑞海的指使，分别虚报并领取树木丢落补偿款，这些钱冲抵了村内招待费。后张二×、张三×、张四×、马××、郭立元得到马中义好处的事实。
6、被告人刘瑞海的供述证实，其找张四×、郭立元、马××虚报并领取树木丢落补偿款，领取的补偿款都给了马中义，用于冲抵村委会的招待费。后马中义通过其给张四×、马××、郭立元每人5000元。
四、2010年11月初，被告人张一×、薛一×、郭立元、张三×、张二×、张四×、马××、李××在未经村委会同意的情况下，在村集体土地上种植枣树骗取树木补偿款。2011年8月份，八被告人各领取树木补偿款8.712万元。后八被告人每人向该村村委会交纳人民币1000元土地承包费以掩盖犯罪事实。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、树木统计表、评估报告证实，张一×、薛一×、郭立元、张三×、张二×、张四×、马××、李××种植的树木经统计后上报评估的事实。
2、统一收据证实，张一×、薛一×、郭立元、张三×、张二×、张四×、马××、李××于2011年8月19日各向三呼庄村村委会交纳1000元承包费的事实。
3、被告人张一×、薛一×、郭立元、张三×、张二×、张四×、马××、李××的供述均证实，2010年11月初，八人听说村里的土地要被占用后，便商量种树赌一把。后八人在村集体土地上种了七千多棵树，种树时没有通过村委会同意的事实。
4、被告人马中义、姜维宝的供述证实，张一×、薛一×、郭立元、张三×、张二×、张四×、马××、李××种树的事，村委会事先不知道。在树木补偿款发放之后，村里班子决定地上的树木算是他们的，后他们每人向村委会交了1000元的土地承包费。
五、2011年7月或8月份，被告人刘瑞海在制作树木补偿款发放表时，在其名下虚增树木补偿款9.907万元。后刘瑞海领取该款并非法占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村各种树木补偿款认领单证实，刘瑞海共领取树木补偿款16.23万元。
2、被告人刘瑞海的供述证实，其在做树木补偿款发放表时，让张三×给其加了9.907万元的补偿款，连同应该得的补偿款一共领取了16万余元。
六、2011年3月或4月份，被告人郭一×在树木统计、确认、上报过程中，让被告人张一×为其虚报杨树228棵。2011年8月份，被告人郭一×领取虚报的树木补偿款1.824万元，并非法占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村树木赔偿认领书证实，郭一×领取虚报的树木补偿款1.824万元的事实。
2、被告人张一×的供述证实，统计表上郭一×虚报的树木棵数是郭一×告诉其的，其没有得到他的好处。
3、被告人郭一×的供述证实，在统计树木时，其让张一×将228棵杨重复填了一遍，多领了1.824万元树木补偿款。
七、被告人张三×在树木统计、确认、上报过程中，让被告人张一×以其女儿张五×的名义虚报杨树225棵，后被告人张三×领取虚报的树木补偿款4.323万元并非法占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村树木补偿统计表证实，张三×以张五×的名义虚报树木并领取树木补偿款的事实。
2、证人张五×的证言证实，其没有在三呼庄村种树，也没有上报、领取过树木补偿款。
3、被告人张一×的供述证实，其为张三×虚报过树木，具体棵数记不清了，但其没有得到他的好处。
4、被告人张三×的供述证实，2011年在统计树木期间，其让张一×以女儿张五×的名义虚报杨树225棵、以儿子张洪亮的名义虚报杨树174棵、以儿媳任丽丹的名义虚报杨树113棵。后因怕出事只领取了以张五×名义虚报的树木补偿款4.323万元。
八、2011年3月或4月份，被告人郭立元在树木统计过程中，以其儿子郭二×的名义虚报杨树778棵。2011年7月或8月份，在树木补偿款发放过程中，被告人郭立元以郭二×的名义领取该项树木补偿款7.12万元。期间，被告人郭立元在制作树木补偿款认领书时，又以妻子王××的名义虚增树木补偿款4.575万元，郭立元领取该款并非法占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、三呼庄村各种树木领取补偿款统计（计算）表证实，王××领取树木补偿款4.575万元，郭二×领取树木补偿款7.12万元。
2、证人郭二×的证言证实，其不清楚这7.12万元是哪块地上的树木补偿款，这些事都是其父郭立元办理的。其没有种过胸径11厘米的杨树480棵和胸径10厘米的杨树298棵。
3、证人王××的证言证实，其在三呼庄村没有栽种过杨树，也没有取过杨树赔偿款。
4、被告人郭立元在侦查阶段的供述证实，在清点树木时其让张四×以郭二×的名义虚报杨树778棵。其在制作树木补偿款统计及认领表时，又以王××的名义虚填了补偿款4.575万元。后其共冒领树木补偿款11.695万元的事实。
九、2011年8月份，在村财务人员计算树木补偿数额时，被告人张建民私自在树木确认统计表上虚填2000棵槐树和30亩树苗，后冒领树木补偿款23万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、树木确认表、统计表、补偿认领书证实，张建民在树木确认表上加了2000棵槐树和30亩树苗，并领取补偿款共计23万元的事实。
2、证人宋××的证言证实，在三呼庄村清点完树木以后，张建民让其在他承包的地里及周围种了2000棵小黄槐和1000棵杨树苗。
3、证人魏××的证言证实，张建民承包的地里以前只有大杨树，没有小树苗。这些小树苗都是在2011年9月份种植的，当时其和元哲刚还一起制止过。
4、被告人郭立元的供述证实，在按照村民树木确认表计算补偿款数额时，张建民在他的树木确认表上加了2000棵槐树和30亩树苗。其怕担责任，就在表上注明了“后建民自己增写，与原底不符”。
2012年8月15日，被告人马中义被公安民警传唤到案，归案后其检举他人犯罪行为，经查证属实。2012年8月15日，公安民警通过他人将被告人刘瑞海传唤到案。2012年8月19日，被告人姜维宝、郭一×、张建民到公安机关投案。2012年8月20日，公安民警通过他人将被告人张一×、张二×传唤到案。2012年8月24日，公安民警通过他人将被告人张三×、张四×、郭立元、马××传唤到案。2012年11月16日，公安民警通过他人将被告人薛一×、李××传唤到案。
案发后，被告人马中义退交赃款89.5万元；被告人姜维宝退交赃款49.5万元；被告人郭一×退交赃款25.646万元；被告人张一×退交赃款10.712万元；被告人张二×退交赃款9.712万元；被告人张三×退交赃款13.535万元；被告人张四×退交赃款9.212万元；被告人马××退交赃款9.212万元；被告人薛一×退交赃款8.712万元；被告人李××退交赃款8.712万元。
以上事实及相关情节，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、到案经过、检举材料证实，本案案发及各被告人归案情况。被告人马中义归案后检举他人犯罪并经查证属实的事实。
2、三呼庄村干部任职情况说明证实，马中义、姜维宝、刘瑞海、郭一×、郭立元、张一×、张三×、张二×、张四×、马××、薛一×、李××等人的任职情况。
3、天津市静海县子牙镇资金往来结算票据证实，各被告人退交赃款的情况。
原审法院认为，被告人马中义、刘瑞海、姜维宝、郭一×、张一×、张三×、郭立元、张二×、张四×、马××、薛一×、李××身为村委会工作人员，在统计、发放树木补偿款期间，利用职务便利，单独或结伙侵占集体资金，其中被告人马中义、刘瑞海、姜维宝、郭一×、张一×、张三×、郭立元侵占数额巨大，被告人张二×、张四×、马××、薛一×、李××侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人张建民虚构事实，骗取集体财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于公诉机关指控被告人马中义、姜维宝、郭一×伙同陈一×侵占69万元的问题。经查，证人陈一×证实其给被告人马中义40万元，但证人薛二×只能证实陈一×取出40万元现金，不能证实陈一×将该款给了马中义。被告人马中义又否认得到此款，而被告人姜维宝、郭一×均表示不知道陈一×又给被告人马中义40万元的情况。上述证据在陈一×是否给马中义40万元上相互矛盾，且本案中又无其他间接证据印证，故认定三被告人共同侵占该40万元的证据不足。根据本案事实和证据，应认定三被告人共同侵占的数额为30万元。
对被告人马中义家属提供的5万余元票据是否应在犯罪数额中予以扣除的问题，经查，该费用不能确定为村委会公务支出，故该款不应在犯罪数额中予以扣除。关于被告人马中义是否构成自首的问题，经查，被告人马中义系被他人约出就餐过程中被告知公安机关将对其传唤，此环节为公安机关事先制定的抓捕方式，被告人马中义缺乏投案的主动性，不属主动投案，不能认定为自首。
关于被告人刘瑞海是否侵占119万元及是否构成犯罪的问题。经查，被告人刘瑞海在根本没有树木的情况下，利用职务便利，伙同被告人马中义、姜维宝以他人名义虚报树木，骗取树木补偿款119万元，后三被告人将该款俵分并非法占为己有。故其行为在主、客观方面均符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究刑事责任。
关于被告人张建民是否构成犯罪的问题。经查，被告人张建民在明知不符合补偿条件的情况下，以非法占有为目的，虚构补偿树木数量并自行填写，后又骗取补偿款，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。
关于被告人郭立元以郭二×的名义冒领树木补偿款能否认定为犯罪事实的问题。经查，被告人郭立元在侦查阶段供述其以郭二×的名义冒领补偿款的事实，该供述系其在主动投案，且无外部信息来源的情况下所作的，该证据来源合法，且有证人郭二×的证言相印证，供证一致，具有客观性、真实性。其推翻以前供述没有事实依据及合理理由。
关于被告人张一×、郭立元、张二×、张四×、马××等人在村集体土地上种树并得到补偿款后，村委会事后予以追认，上述被告人是否构成犯罪的问题。经查，被告人张一×等八被告人身为村委会及理财小组成员，在得知子牙投资公司将要征用该村土地并对土地上的树木进行补偿的消息后，经预谋，利用职务便利，在村集体所有土地上私自抢种树木，并以各自名义上报，主观上具有冒领、骗取补偿款的故意，且客观上获得了补偿款，其行为符合职务侵占罪的构成要件。事后各被告人缴纳承包费，企图掩饰犯罪行为，虽村委会事后予以追认，但并不能使其犯罪行为合法化。
在被告人马中义、姜维宝、郭一×实施的共同犯罪中，被告人郭一×所起作用相对较小；在被告人马中义、刘瑞海、张二×、张三×、张四×、马××、郭立元实施的共同犯罪中，被告人刘瑞海所起作用相对较小；在被告人张一×分别与被告人郭一×、张三×实施的共同犯罪中，被告人张一×所起作用均相对较小。被告人马中义检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，具有法定从轻、减轻处罚情节；其能如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有法定从轻处罚情节。被告人姜维宝、郭一×、刘瑞海、张一×、张二×、张三×、张四×、马××、薛一×、李××在案发后主动投案，并能如实供述犯罪事实，依法均构成自首，均具有从轻、减轻处罚情节。被告人郭立元由他人告知被公安机关传唤后主动到案，可视为自动投案，归案后对部分犯罪事实能如实供述，对其供认部分认定自首，具有法定从轻、减轻处罚情节。被告人张建民虽主动投案，但不能如实供述犯罪事实，不能认定为自首。被告人马中义、姜维宝、郭一×、张一×、张三×、张二×、张四×、马××、薛一×、李××全部退还赃款，具有酌定从轻处罚情节。综合各被告人犯罪数额、犯罪性质、社会危害程度，结合本案各被告人从轻、减轻处罚情节及悔罪表现，可对被告人马中义、刘瑞海、姜维宝、郭立元、张二×、张四×、马××、薛一×、李××予以从轻处罚，对被告人郭一×、张一×、张三×予以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款及第六十八条之规定，认定被告人马中义犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；被告人刘瑞海犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；被告人姜维宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人张建民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元；被告人郭一×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张一×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人张二×犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人张三×犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人郭立元犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人张四×犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人马××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人薛一×犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人李××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，原审被告人马中义、姜维宝、郭立元、薛一×、李××不服，分别提出上诉。
上诉人马中义的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、马中义家属提供的五万余元票据确系三呼庄村委会的招待支出，该款应在马中义的犯罪数额中予以扣除；2、马中义在被人约出吃饭过程中，被公安机关当场传唤后主动配合到案，且如实供述了全部犯罪事实，应认定为自首；3、一审判决量刑过重，马中义全部退缴了赃款，且有立功等情节，恳请二审法院予以从轻处罚。其辩护人还认为一审法院认定马中义收取陈一×给予的10万元赞助款的事实不清，证据不足。
上诉人姜维宝的上诉理由为：一审判决认定其犯职务侵占罪定性不准，量刑过重。
上诉人郭立元的上诉理由为：1、其与张一×、薛一×等人在共同承包的土地上栽种枣树，后获得树木补偿款是正当行为；2、其没有以郭二×的名义虚报778棵杨树并骗取补偿款，这些树在其承包的土地里确实存在。其辩护人认为：1、郭立元、张一×等人共同栽种、管理枣树，后又向村委会交纳了承包费，村委会与郭立元等人已形成土地承包法律关系，故其在承包的土地上种植树木并接受补偿的行为不构成犯罪；2、一审判决认定郭立元以郭二×的名义虚报778棵杨树并骗取补偿款系事实认定错误；3、量刑过重。
上诉人薛一×的上诉理由为量刑过重。其辩护人认为薛一×与张一×、郭立元等人在承包的土地上种枣树是经过村委会同意的合法行为，没有利用职务侵占补偿款，故一审判决认定薛一×犯职务侵占罪的证据不足。
上诉人李××的上诉理由为量刑过重。其辩护人对一审判决认定李××犯职务侵占罪无异议，但认为李××有自首情节和悔罪表现，且事后积极退交赃款，其犯罪情节较轻，社会危害后果较小，恳请二审法院对其适用缓刑。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与一审判决一致。
针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，结合相关法律规定，综合评析如下：
一、关于一审判决认定马中义等人收受陈一×给予的赞助费并予以俵分的事实是否清楚、证据是否充分的问题。经查，上诉人马中义、姜维宝及原审被告人郭一×对利用职务便利，通过提高补偿标准的形式非法为陈一×获取树木补偿款及约定事后陈一×给予好处费30万元的事实均不持异议。证人陈一×、上诉人姜维宝能够证实陈一×在取得补偿款后按约定向姜维宝的银行卡中汇入30万元的事实，姜维宝还供述其给了马中义和郭一×各10万元。原审被告人郭一×亦能佐证陈一×向姜维宝的银行卡中汇款的事实，其还证实从姜维宝处收到陈一×给予的好处费10万元的事实。尽管马中义否认其通过姜维宝收取了陈一×给予的好处费，但上述证据已充分证实马中义、姜维宝、郭一×三人利用职务便利为陈一×非法获取树木补偿款并收取陈一×给予的30万元好处费予以俵分的事实。另，该起事实系共同犯罪，马中义应对全部犯罪数额承担刑事责任。故上诉人马中义的辩护人所提一审判决认定马中义收取陈一×给予的10万元赞助费一节事实不清的辩护意见依据不足，本院不予采纳。
二、关于上诉人姜维宝是否构成职务侵占罪的问题。经查，姜维宝系三呼庄村党支部书记，负责该村树木补偿款分配全面工作。在三呼庄村统计、分配树木补偿款的过程中，姜维宝伙同马中义、郭一×以提高补偿标准的形式为陈一×获取树木补偿款，并收取陈一×给予的30万元好处费后予以俵分；后又伙同马中义为刘瑞海骗取树木补偿款119万元予以俵分。上述事实，上诉人姜维宝无异议，并有证人陈一×、陈二×的证言，树木价值评估报告及认领赔偿单，树木领取补偿款统计表，原审被告人郭一×的供述及上诉人马中义的供述等证据予以证实。上诉人姜维宝利用负责三呼庄村树木补偿款分配全面工作的职务之便，伙同他人骗取树木补偿款共计149万元后予以俵分，获得赃款49.5万元据为己有，其主观上具有非法侵占村集体财产的犯罪故意，客观上利用职务之便实施了侵占行为，且犯罪数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪追究相应刑事责任。故上诉人姜维宝所提一审判决定性不准的上诉理由无事实和法律根据，本院不予支持。
三、关于上诉人郭立元、薛一×及原审被告人张一×、张二×等八人在村集体土地上栽种枣树后各获取树木补偿款8万余元是否构成职务侵占罪的问题。综合上诉人郭立元的上诉理由及郭立元、薛一×辩护人的观点，认为郭立元、薛一×等人与村委会形成了土地承包关系，八人取得树木补偿款8万余元是合法行为，一审判决认定郭立元、薛一×犯职务侵占罪的依据不足。经查，1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地的发包方应当与承包方签订书面承包合同；承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中张一×、郭立元、薛一×等八人一致供述，在村委会所有的土地上种树，“没有通过村委会同意，也未与村委会签订土地承包协议，是私自占地”。村委会主任马中义、村党支部书记姜维宝均证实，张一×、郭立元等八人在村集体土地上种树的事，村里事先不知道，他们没有与村委会签订承包协议。虽然后来张一×、郭立元等八人向村会计张二×交纳了8000元“承包费”，但张一×等人的供述证实交费时间是在领取树木补偿款之后，原因是“怕村民说”，而且交费之后“还是没有和村委会签订土地承包协议”。从八人交费的时间和目的来看，交费是为了掩盖非法占地的事实，进而造成合法领取补偿款的假象，并不能否定非法占地的事实。故此，郭立元、薛一×等八人与三呼庄村村委会未形成土地承包关系，八人私自占用村集体土地种树系非法行为。2、郭立元、薛一×、张一×等八人一致供述，在得知三呼庄村集体土地将要被征用的消息后，“大家就一块商量种点树赌一把”；张一×等人还供述“在地上种树没有经过村委会同意，种树的目的就是为了获得补偿款”。故此，郭立元、薛一×等八人明知未取得土地承包经营权，仍私自占用村集体土地种树以获得树木补偿款，主观上具有非法骗取树木补偿款的犯罪故意。3、郭立元、薛一×及张一×、张三×、张二×、张四×、马××、李××等八人均系三呼庄村村委会或理财小组成员，在该村分配树木补偿款期间具体负责树木清点、填报及补偿款发放工作。张一×供述，私自占用村集体土地种植枣树的事未经村委会同意，“这些人都是村里的干部，有条件”。张一×、郭立元等人还供述，这些树木是以各自的名义统计上报的，统计时都没有数数，是按照购买树苗的数来登记的，而且是按三年的树龄登记的。树木统计表、评估报告及认领赔偿单证实上述八人填报树木的情况及各领取补偿款8万余元的事实。故此，郭立元、薛一×等八人客观上利用职务便利，实施了侵占树木补偿款的行为。上述事实和证据表明，郭立元、薛一×、张一×等八人为非法获取树木补偿款，在未取得土地承包经营权的情况下，私自占用村集体土地抢种树苗，后又利用各自担任分配树木补偿款具体工作的职务便利，分别骗取树木补偿款8万余元，其行为均已构成职务侵占罪。故上述诉辩意见无事实依据和法律依据，本院不予采纳。
四、关于上诉人郭立元是否虚报778棵杨树，利用职务之便骗取树木补偿款7万余元的问题。经查，三呼庄村各种树木领取补偿款统计（计算）表证实，郭立元以郭二×的名义登记胸径11厘米的杨树480棵、胸径10厘米的杨树298棵，并领取树木补偿款7.12万元。郭立元对其领取该款的事实不持异议。对该项补偿款的来源，郭立元在侦查阶段供述，在清点树木时其让张四×以其儿子郭二×的名义登记了778棵杨树，这些树是其虚报的，后来也没清点和核实。证人郭二×所作“我没有在村里种过树，但我父亲郭立元给过我补偿款7.12万元，我不清楚这些钱是那块地上的补偿款，都是郭立元办理的”证言与郭立元的供述相吻合，进一步佐证了郭立元以郭二×的名义虚报树木并骗取补偿款的事实。综上，上诉人郭立元以其儿子郭二×的名义虚报杨树778棵并骗取树木补偿款7.12万元的事实清楚，证据充分，足以认定。故上诉人郭立元及辩护人认为郭立元未虚报778棵杨树，其领取补偿款是正当行为的诉辩意见事实依据不足，不应采纳。
五、关于上诉人马中义亲属提交的5万余元票据是否应在马中义的犯罪数额中予以扣除的问题。经查，一审法院在认定上诉人马中义的犯罪事实时，已根据公安机关在马中义办公室搜查出来的饭费票据、送货单等证据，将马中义用于村委会公务支出的相关费用共计64.4222万元在犯罪数额中予以扣除。对马中义家属在一审期间向法院提交的5万余元饭费单据，因该单据的来源与马中义在一审庭审期间所作“公务支出的饭费票据都在办公室里”的供述相矛盾，且马中义不能证明该款支出具体原因和用途，现有证据不能证实该费用确为三呼庄村公务支出，故该款在马中义的犯罪数额中予以扣除的依据不足。对马中义及其辩护人所提上述诉辩意见，本院不予采纳。
六、关于上诉人马中义是否构成自首的问题。经查，卷中证据证实，公安机关通过事先安排和布控，在马中义被静海县子牙镇工作人员约出吃饭的过程中，现场将马中义传唤归案。因此，马中义在归案上缺乏主动性，其行为不符合自首的法律规定，不能认定为自首。
七、关于本案量刑问题。经查，一审法院根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合上诉人马中义、姜维宝、郭立元、薛一×、李××在共同犯罪中的地位、作用，并考虑上诉人马中义具有立功、退赃、自愿认罪等量性情节，上诉人姜维宝、郭立元、薛一×、李××具有自首、退赃等量刑情节，已在法定刑罚幅度之内分别对上述各上诉人予以从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人马中义、姜维宝、郭立元、薛一×、李××及原审被告人刘瑞海、郭一×、张一×、张三×、张二×、张四×、马××犯职务侵占罪，原审被告人张建民犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马中义、姜维宝、郭立元、薛一×、李××的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 张亚玲
代理审判员 左树芳
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……