黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑09民终176号
上诉人（原审被告）冷松林，男。
委托代理人朱岩，女，律师。
被上诉人（原审原告）于德水，男。
委托代理人叶雅忠，女，律师。
上诉人冷松林因与被上诉人于德水农村土地承包合同纠纷一案，不服勃利县人民法院（2015）勃中民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冷松林及其委托代理人朱岩，被上诉人于德水及其委托代理人叶雅忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于德水与被告冷松林均系勃利县勃利镇城西村村民。1999年3月22日勃利县勃利镇城西村村民委员会（甲方）将位于城西村六组原村机动地范围内果树园一座，面积捌拾肆亩，通过公开公平竞争，承包给原告于德水（乙方），双方签订了果园承包合同书。约定：“承包期限自1999年3月23日始至2027年3月23日止，计29年，整个果园年承包价格为5400.00元,每年度的3月23日前一次性交齐全年承包费。现有果园附属物三十平方米更房一座所有权归甲方（不得拆除），无甲方同意乙方不准私自转让果园使用权，乙方有权对现有果树进行品种更新及嫁接改造，但不准毁林它用。乙方如违约，不如期兑现当年承包费，甲方有权中止合同并收回果园的所有权、使用权，损失由乙方自负”2002年4月26日，原告将该果园转包给被告，双方签订了果园转包协议书，内容为：“城西村民于德水自愿将自己承包的城西村六组果园以原合同的同等条款转租给本村村民冷松林经营，自转包（原文如此，应为“转租”）之日起冷松林享有上述果园承包合同所规定的权利及义务。此协议自签约之日起生效”。该份合同双方各执一份，合同中城西村委会未签字盖章。合同签订后，原告外出打工，被告开始经营该果园。2015年1月份，原告回到家中，发现果园被毁，变成耕地，种植玉米。被告对此事实无异议。庭审中被告称原告已将承包城西村果园的全部权利、义务转让给被告，原告丧失了合同的主体权利，果园内没有果树是老果树在更新换代中，确定在2016年春天之前果园更新完毕，就此主张提供了其与原告2002年4月26日签订的果园转包协议书，该协议书中加盖了城西村委会的公章，被告自述公章是在2014年后加盖的，原告不予认可，被告未提供其他证据证实其与原告转让果园的事实。庭审中原告放弃因被告不履行协议造成果树损毁的赔偿。以上事实有双方当事人提供的书证、现场照片等证据证实。以上为本案查明的事实。
原审认为，原告于德水通过竞争的方式承包了勃利县勃利镇城西村机动地范围内的菜园，原告合法取得了果园的承包权。承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、转让的方式流转。承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，承包方与发包方的承包关系不变，承包方流转农村土地承包权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。原告在承包期内将果园转包给被告时，双方签订的果园转包协议书是双方在自愿基础上的真实意思表示，不违反法律、法规的有关规定。依法成立的合同，自成立时生效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告在经营期间，将果园改为耕地，种植玉米，违反了合同约定，应承担违约责任。原告诉讼要求解除与被告签订的果园转包协议，应予支持。关于被告主张其与原告之间的果园经营权流转系转让关系的问题，转让是指经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。本案中双方提供的协议属转包协议，双方转包而非转让，被告就此亦未提供其他证据证实双方系转让关系，被告的抗辩观点不予采信。庭审中原告明确表示放弃因被告不履行协议造成经济损失的请求，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十四条、第三十七条、第三十九条第一款之规定，判决如下：解除原告于德水与被告冷松林于2002年4月26日签订的果园转包协议书。案件受理费150.00元，由被告负担。
判后，上诉人冷松林不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人和被上诉人于2002年4月26日签订的转包协议书继续履行，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人于德水不具备本案原告的诉讼主体资格。1999年3月22日于德水和城西村签订了《果园承包合同书》，约定承包期限29年，自1999年3月22日开始至2027年3月23日止，承包费价格每年为5400.00元。于德水承包后自己没有进行经营而是转包他人，收成不好，就没有人再包了。2002年4月26日，第四年时，于德水找到上诉人把果园转给上诉人，经当时村里领导做上诉人工作，并把原合同中约定的全部权利和义务全部转给了上诉人，上诉人才同意接手果园，并签订了合同，事后城西村在协议书上盖章确认。《合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。上诉人在接手果园后，全面履行了原合同约定的权利和义务，城西村同意了被上诉人和上诉人承包果园合同的全部权利和义务的转让行为。至此，被上诉人和城西村签订的《果园承包合同书》中约定的权利和义务全部由上诉人履行，此时的《果园承包合同书》的主体是城西村和上诉人，而被上诉人则丧失了承包主体资格。如果上诉人不履行果园承包合同违约的话，主张上诉人违约的权利主体是城西村，而不是被上诉人。二、上诉人没有违约。果园转让协议系被上诉人、上诉人、城西村村民委员会三方共同签订的，是被上诉人经城西村村民委员会的同意将合同的权利和义务全部转给上诉人的，转让行为是合法有效的。城西村村民委员会证实自2002年开始到现在一直都是由上诉人向村里交纳承包费，上诉人按照合同的约定，按期交纳承包费，从未拖欠。合同中约定承包方有权对现有经济林果树进行嫁接及更新改造，上诉人同城西村协商约定2016年春季完成更新，现已更新改造完毕。双方签订的合同名为转包实为转让，而且城西村认可双方之间是转让行为。综上，请求二审查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人于德水对此辩称，一、上诉人违约事实客观存在，双方签订果园转包协议时，时任村委会未在双方持有的合同上盖章。合同签订后，被上诉人外出打工，上诉人开始经营该果园。因双方签订的是转包协议，所以事先没有经过村委会同意，没有在协议上加盖公章，上诉人持有转包协议上的公章是在本案诉讼之后由根本不了解案情的现任村委会成员加盖的，上诉人当庭表述是在2014年加盖的，实际上是在2015年本案诉讼之后加盖的公章。且在本案诉讼之前上诉人已经毁掉果园种植玉米近十年之久，根本没有依合同约定进行果树更新换代。被上诉人于2015年1月回来后发现，果园完全被毁，变成了耕地种植玉米，原果园的更房也被拆除，同时得知村民们找到村委会要求维权时，村委会认为上诉人与被上诉人之间有转包合同，与村里没有合同，所有问题应当由被上诉人处理，因村委会调解不了，告之村民到镇里或县农经总站处理，村民们为此多次上访，但镇政府及县农经总站多次传上诉人未到，向村民表示其没有执法权，让村民通过诉讼方式解决，村委会认为其不是冷松林承包合同的发包方，不提起诉讼，为此被上诉人认为与上诉人之间有转包合同不是转让合同，相对于上诉人而言被上诉人是转包方即相当于发包方，故依法提起诉讼。上诉人将果园完全变成耕地及拆毁更房的行为违背合同约定内容，其违约事实是完全客观存在的，其所谓的更新换代及在本案一审判决之后在此地栽种的少量的“山丁子”树苗完全是为了掩人耳目，为达到胜诉的目的而实施的行为，此行为不能掩盖其已即成事实的违约行为，故一审法院认定其违约事实成立有事实依据。二、一审法院对《果园转包协议》定性为转包合同不是转让合同是正确的，被上诉人作为一审原告的诉讼主体资格适格。本案上诉人与被上诉人之间建立承发包关系还是与村委会建立承发包关系为本案的焦点问题之一，认定双方之间的协议是“转让”还是“转包”则是解决焦点问题的重中之重。双方在2002年签订转包协议时，并没有经过原发包方村委会的同意，在村民发现果树被伐、房屋被拆除时，向村委会反映情况要求村委会制止其毁林行为，村委会表示冷松林与村里没有合同，与于德水有合同，村里无权管，村里与于德水对话，不与冷松林对话，并且曾居间调解未果后告之通过镇政府或县农经总站处理。由村委会的态度可知，村委会认可被上诉人与上诉人之间是果园转包合同，而不是转让合同，在被上诉人及村民开始维权后，一审庭审前2015年现任村委会在上诉人持有的合同上加盖了公章，但被上诉人持有的《转包协议》上没有村委会的公章，由此事实可知，双方在2002年签订《转包协议》时未经当时的村委会同意，不具备《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》关于转让必需经发包方明示同意的法定构成要件，却完全符合转包的构成要件，从合同的实质条款内容看，应属于转包合同，故一审法院将《转包协议》认定为转包而不是转让，从而认定被上诉人一审原告诉讼主体适格，是有事实和法律依据的。另外，上诉人擅自将果树全部毁掉种植玉米近十年，未对果园进行更新，严重侵犯了村集体对果树及房屋享有的所有权，等同于侵犯了全体村民的财产权，这是法所不容的。综上，一审法院查明了本案客观事实，所做出的判决有法可依，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
上诉人冷松林二审中向法院提交了如下新证据：
一、勃利县勃利镇城西村2016年1月20日出具的关于城西村果园承包情况证明一份（加盖城西村村民委员会公章、原村委会成员马德义及现任村委会主任邵信广签字）。主要内容为：2002年4月26日于德水和冷松林双方自愿达成的果园转让协议，经村委会确认后形成转让合同，此后城西村同新的果园承包主体冷松林履行原合同约定内容，一切权利和义务由冷松林履行。果园更新是合同约定的经营方的经营权利，果园更新是冷松林向村委会提出的申请，村委会同意冷松林进行果园更新，并约定于2016年春天完成。冷松林承包果园后一切权利和义务都由经营方冷松林履行，没有违约行为；同时提供勃利县勃利镇城西村2016年4月26日出具的果园验收证明一份（加盖城西村村民委员会公章、现任村委会主任签字），主要内容为：2011年前任村委会领导和现任村委会领导交接时，前任村领导口头交接冷松林承包果园更新事宜需由村委会监督，并于2016年春季完成更新。2016年4月26日经村委会检查验收，果园更新完成，符合要求。
被上诉人于德水质证意见：以上两份书证与客观事实不符，双方系转包关系，两份书证无法证实两任村委会存在口头交接冷松林承包果园更新事宜，且一审判决后冷松林于2016年4月26日下午才在争议地上种植山丁子树苗，于27日才种完，而26日当天村委会就出具了完成更新的验收证明，未考虑成活率、树种、棵树，故不具有真实性、合法性。
二、勃利县勃利镇城西村现任村委会主任邵信广出庭证言。邵信广证实关于城西村果园承包情况证明、果园验收证明均系城西村村民委员会出具，内容属实。2002年4月26日转包协议上的公章也是2014年冬天由村里会计加盖，冷松林至今没有拖欠村里的承包费，也没有合同违约行为。
被上诉人于德水质证意见：对此不予认可，双方系转包关系，冷松林所持的2002年4月26日转包协议上的公章是2015年加盖的。
被上诉人于德水二审中向法院提交了如下新证据：
一、村委会书记隋旭东签字的2002年4月26日转包协议复印件一份，证明：2015年4月份之前该协议书上没有加盖村里的公章。
上诉人冷松林质证意见：证人邵信广已证实协议上盖的章是其同意后会计加盖的，当时书记不知情。即便是2015年4月份之后加盖的话，也证明村里对此协议是认可的。
二、照片12张，证实果园被毁林种地。
上诉人冷松林质证意见：对此不予认可。
三、勃利镇城西村村民郭世五、刘东志、李纪双、刘东民、邹仁生、刘东武等人的书面证明材料。证明：上诉人冷松林于2007年把其承包的果园果树全部砍掉，至2016年4月25日十年期间没有种植一棵果树。
上诉人冷松林质证意见：第一，对证人出据的证明有异议，无法证明真实性。第二，冷松林和村委会就果园履行合同的情况，这些村民不知情，果园更新事实村民并不掌握。第三，这几个村民就是主张上访的，于德水正式起诉冷松林之前，这几个人要分这块地耕种，因为没有分成，所以他们上访告状。刘东武曾到上诉人家威胁，让上诉人拿钱了事，因为上诉人不同意，他们才开始联名上访告状。上诉人逐年更新果园的过程中，种植玉米也不是十年，只是对于没有栽上树的部分耕种玉米，而且更新期间允许更种的事实村委会也是同意的。
四、村民邹仁生、刘东武出庭证言。证明：上诉人在2007年擅自将从于德水处转包来的果园里的果树全部拔掉，拆除更房，将果园改成耕地种植玉米，十年来从未种植过一棵果树，村民们认为其行为侵犯了村集体对果树的所有权，向当年的村委会提出异议要求维权，但村委会时任及现任领导表示，冷松林与村里没有合同，他与于德水之间有合同，有问题应当由于德水处理，由此可证，村委会认为与冷松林之间没有承发包关系，于德水与冷松林之间系转包关系。曾将于、冷之间的矛盾交由镇政府及县农经总站处理。故现任村委会出具的“关于城西村果园承包情况说明”所体现的内容是不真实的。
上诉人冷松林质证意见：邹仁生证实内容不属实，邹仁生是城西村的上访户，他的证言内容存在瑕疵，其出具的内容与事实不符。事实上至今地里有果树，且树龄是能看出来的。冷松林与于德水之间如何签订的合同及合同内容，证人不掌握，其证明观点不可信；刘东武证言不具有真实性，因为证人和冷松林之间有矛盾，因为他们之间的矛盾曾经到派出所报案。城西村和上诉人、被上诉人之间的合同证人不知道，证人证明内容与事实不符，争议土地上现在还有2007年以前的果树。证人证言不具有证明效力。
本院经审理对原审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，被上诉人于德水二审庭审中承认：2002年4月26日与冷松林签订的果园转包协议是时任副村长刘洪财找的冷松林，让冷松林承包果园，刘洪财又找时任村会计马德义在村办公室由马德义执笔起草协议书。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人冷松林2002年4月26日与被上诉人于德水签订的果园转包协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让，是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受这些权利和义务。它是合同一方当事人对合同权利和义务的全面处分，其转让的内容实际上包括权利的转让和义务的转移两部分内容。权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。本案双方当事人2002年4月26日签订的协议书的主要内容为“城西村村民于德水自愿将自己承包的城西村六组果园以原合同的同等条款转租给本村村民冷松林经营，自转租之日起冷松林享有上述果园承包合同所规定的权利及义务。”该协议虽标明是“果园转包协议”，但其内容却是将于德水与勃利镇城西村签订的果园承包合同约定的权利和义务全部转给冷松林履行，冷松林与勃利镇城西村建立了新的承包合同，原承包人于德水退出。虽然双方签订合同时勃利镇城西村没有在协议书上盖章，但是一、二审证据表明本案合同一方当事人于德水在进行转让前取得了勃利镇城西村的同意，勃利镇城西村认可双方的转让关系，如期收取冷松林的承包费，并于后期在双方的协议书上盖章确认。所以，于德水是将合同的权利和义务一并转让给冷松林，该转让行为合法有效。原审对此认定有误，应予纠正。如冷松林在转让后履行合同的过程中存在违约事项，有权主张权利的应为勃利镇城西村，而非被上诉人于德水。于德水原审的诉讼请求没有事实及法律依据，依法不应得到支持。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，判决如下：
一、撤销勃利县人民法院（2015）勃中民初字第200号民事判决；
二、驳回被上诉人于德水的诉讼请求。
一审案件受理费150.00元、二审案件受理费150.00元，均由被上诉人于德水承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 李晓英
代理审判员 解 涵
二〇一六年七月十五日
书 记 员 李金弟