广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第966号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司佛山三水金城支行，住所地广东省佛山市三水区。
负责人黄少兰，该行行长。
委托代理人刘松。
委托代理人许怀文。
被上诉人（原审原告）李晓阳，男，1972年4月9日出生，住广东省佛山市三水区。
上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水金城支行（以下简称农行金城支行）因与被上诉人李晓阳借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民二初字第454号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、农行金城支行应于判决生效后10日内赔偿李晓阳存款损失176118.4元（220148×80%），并按同期同类存款利率支付从2013年10月15日起至判决生效之日止的利息）；二、驳回李晓阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2305元，由李晓阳负担461元，农行金城支行负担1844元。
上诉人农行金城支行上诉提出：一、本案的现有证据不能证明李晓阳主张的其卡内资金被盗之事实。李晓阳提供的金穗借记卡明细对账单及名为“陈某桦”的账户明细查询中显示的案涉交易，均符合正常资金交易的特征；报警回执仅是公安机关受理报警的记录，但案件至今未破，上述证据均不能证明李晓阳所称的关于其账户内资金被他人非法盗取之事实。此外，李晓阳提供的照片仅能反映案涉借记卡由其随身携带，但不能排除其故意或不慎泄露密码予他人的可能性。原审仅根据案涉借记卡内的资金在广西南宁建材支行柜员机被转支和取款共计219900元，而李晓阳当时在广州并随身携带借记卡，即认定该款被他人用伪卡取走，依据不足。
二、农行金城支行在合同义务履行方面不存在过错。按照我国目前借记卡的通行做法，银行卡账户资金支取须输入正确的账户密码，凭密码交易即视为本人交易。本案交易之所以能顺利进行，应是李晓阳本人行为或经其同意、授权进行的密码交易。农行金城支行在确认“密码交易视为本人交易”的前提下，对李晓阳凭密码交易的借记卡所发回之数据电文付款指令进行确认，在密码一致的情况下方才付款，不存在违约行为。根据金融行业内跨行交易的规则、《支付结算管理办法》以及银行与客户之间的协议，银行依密码履行付款义务是各方认可的交易习惯。不论是持卡人本人发出的交易指令，还是因持卡人未妥善保管账户、密码信息等导致不法分子盗刷，农行金城支行依据受理行在李晓阳输入正确密码后发出的支付指令数据电文进行资金清算，属于严格依照双方储蓄存款合同约定履行付款义务的行为，合理合法。
三、原审适用法律有误。李晓阳在农行金城支行处开立借记卡时，即接受了该行普遍对外公布的章程中关于“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责”的规定。李晓阳自2010年开立案涉借记卡至今长期、频繁使用该卡，资金交易电子信息均显示密码相符，由此证明李晓阳知悉保护密码的重要性。《电子签名法》第九条规定：“收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的，该数据电文视为发件人发送”。案涉借记卡凭密码交易，实际上是持卡人以密码数据电文的方式向发卡行发出付款指令，发卡行作为收件人，核实该数据电文是否真实、准确，核实的方法为按照双方约定通过计算机系统验证银行卡密码，在密码一致的情况下同意付款。因此，按双方约定的方式核验数据电文相符的，视为持卡人本人发出取款请求，密码相符的交易视为本人交易。此原则已被法律所确认。本案中，农行金城支行已按照双方约定的凭密码交易之方式进行了存款支付，且无证据表明农行金城支行支付不当、不符合约定或者违法。故原审判令农行金城支行担责，是不正确的。
据此请求：1、撤销原判，改判驳回李晓阳的原审诉请；2、由李晓阳承担本案的一审、二审诉讼费用。
上诉人农行金城支行在二审期间向本院提供了下列证据材料：
1、《中国农业银行金穗借记卡章程》1份，拟证明持卡人李晓阳在申办借记卡时应知悉章程第四条的约定；
2、借记卡资料查询打印件5页，拟证明双方存在储蓄合同关系，李晓阳于2013年10月1日至2014年6月10日期间的交易并无异常。
被上诉人李晓阳质证认为，对前述证据的真实性无异议，但案涉交易属伪卡交易，农行金城支行以章程第四条的约定提出抗辩理据不足。关于前述证据材料的综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。
被上诉人李晓阳辩称：一、原审认定“农行金城支行未能提供安全可靠的刷卡环境，导致李晓阳借记卡信息及密码泄露，农行金城支行对此存在过错”，是正确的。1、2013年10月15日，案涉借记卡中的存款在广西南宁建材支行的柜员机被转支和取现共计219900元（其中的199900元被转支至陈某桦的帐户，而李晓阳与陈某桦素未谋面；另20000元分4次被提取）。前述事实发生当时，李晓阳身在广州，且一直随身携带案涉借记卡。2、李晓阳发现账户异常时，即致电开户行查询交易明细，并在银行工作人员的建议下致电农行24小时客服热线，冻结了被盗的借记卡帐户，后就近在农行广州赤岗支行打印了一份查询单且与当时值班的银行工作人员留影。上述事实充分说明案涉借记卡原卡在李晓阳身上，但卡内存款却被远在几百公里外的第三人随意转支和盗取，故可断定该借记卡已被他人复制，其密码亦被他人破解。由此反映农行金城支行在金融安保工作方面存在漏洞，其过错导致李晓阳遭受重大经济损失。农行金城支行为此应承担赔偿责任。
二、原审判定“农行金城支行赔偿李晓阳被盗存款损失的80%（即176118.4元），并支付从2013年10月l5日起至判决生效之日止的利息”，李晓阳对此虽觉得无奈，但亦只能接受。1、案涉借记卡内的存款被盗取，农行金城支行具有不可推卸的责任。原审基于事实与法律，并参考大量现实判例作出的判决，是合理的。2、李晓阳从未将借记卡密码告知第三人，其认为银行方应承担全部赔偿责任，但基于对司法判决的尊重，才妥协自担其余20％的责任。
综上所述，农行金城支行的上诉缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人李晓阳在二审期间未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于案涉转支及取款是否属于伪卡交易之问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，李晓阳主张系争转支、取款行为属于伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从李晓阳在原审期间提供的借记卡资料查询、报警回执与相片等本证看，持卡人李晓阳于知悉其卡内资金在异地因交易行为发生变动当日，已及时持卡至就近的农行营业网点查询其账户明细，要求停止支付，后亦及时向公安机关报案。结合案涉交易发生的地点及李晓阳其时身处的位置等案件事实，依日常生活经验判断，李晓阳的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可予认定李晓阳已就其事实主张尽到了初步的举证责任。农行金城支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，但无就此反驳主张提供相关视频资料等有效反证予以证明，其二审举示的借记卡资料查询打印件并不能支持其反驳主张。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十三条的规定，应采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的李晓阳一方的事实主张，认定系争转支及取款属于银行卡被克隆盗刷的伪卡交易。原审对此认定恰当，本院予以确认。
关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与取款行之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。依照《中华人民共和国商业银行法》第二十九条的规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。因此，农行金城支行应将存款支付予李晓阳或者李晓阳指定的代理人，并负有保障李晓阳借记卡内资金安全的义务。农行金城支行在案涉交易中未能识别伪卡，证明发卡行提供的借记卡技术保密性不强、信息内容易被复制，违反了保障储户银行卡资金安全的义务，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。李晓阳作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。由于李晓阳未提供相关证据反映农行金城支行于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，而密码具有秘密性、唯一性和专有性的特点，根据证据高度盖然性的原则，应认定持卡人李晓阳尽妥善保管密码的义务。鉴于双方当事人对本案银行卡内资金损失的产生均具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，并综合考虑双方的违约程度等因素，原审酌定由农行金城支行对李晓阳的卡内资金损失承担80％的赔偿责任，李晓阳自负20%的民事责任，并无不当，本院予以确认。农行金城支行上诉称《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条明确规定凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，故其不应对因密码信息泄露造成的资金损失担责。对此，本院认为，对前述格式条款规定的效力，应结合公平原则及相关法理进行认定。关于密码交易是否视为本人交易问题，关键在于判断该密码交易行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两方面的要件。在银行卡纠纷案件中，客观上形成具有代理权的外观表象主要包括但不限于以下方面：银行卡卡片本身、交易密码、持卡人签名或者盖章。依据法律规定或者当事人在合同中的约定，上述全部或者几项内容属于认证持卡人身份的要素。亦即，密码可作为认定构成表见代理的一个客观表征。但能否构成表见代理，仍应结合具体案情，通过对其他作为代理权存在的客观表征的因素以及相对人的主观心理状态等方面进行综合考量认定。案涉交易属于伪卡交易，即用于交易的卡片并非真实，故不符合行为人具有代理权的客观表征；且发卡行农行金城支行因提供的借记卡技术保密性不强、信息内容易被复制，且因系统和技术漏洞又未能识别伪卡，违反了保障储户银行卡存款安全的义务，具有过错，非善意无过失的相对人，故农行金城支行不得仅以密码交易而主张该交易的行为后果均归属于持卡人李晓阳承受。由此，对于农行金城支行提出的前述抗辩主张，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。农行金城支行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3822元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水金城支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 黄春英
代理审判员 刘金玲
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 周美婵