开远铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2015）开铁刑初字第24号
公诉机关开远铁路运输检察院。
被告人马如芬，女，1968年8月23日出生于云南省昆明市寻甸县，回族，初中文化，农民，住云南省昆明市寻甸县。2015年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获，次日被刑事拘留，2015年8月13日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
辩护人高翎芳，云南大合律师事务所律师。
被告人宁德元（曾用名宁德燕），男，1984年11月9日出生于云南省昆明市寻甸县，汉族，小学文化，农民，住云南省昆明市寻甸县。2015年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处抓获，次日被刑事拘留，2015年8月13日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
辩护人蔡雪梅，云南大合律师事务所律师。
开远铁路运输检察院以开铁检刑诉〔2015〕22号起诉书指控被告人马如芬、宁德元犯非法经营罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院审查后于次日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2015年12月8日在本院法庭公开开庭审理了本案。开远铁路运输检察院指派检察员张翎灵、代理检察员杨栀琳出席法庭支持公诉。被告人马如芬及其辩护人高翎芳、被告人宁德元及其辩护人蔡雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
开远铁路运输检察院指控：2014年12月至2015年7月，被告人马如芬与一名叫“小方”的男子商议做伪劣烟草生意。由这名叫“小方”的男子提供伪劣烟草，被告人马如芬接货后将货存放在哥哥马某某承租的公共厕所楼梯间里，伺机销售。2015年7月7日，被告人马如芬、宁德元正在昆明市骏琪干菜批发市场拉运假烟时被公安人员抓获，当场缴获云烟950条；红塔山经典1956硬盒2550条；红河软盒1750条；红河硬盒750条。经鉴定，缴获的卷烟共计6000条均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币420250元。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了犯罪嫌疑人归案情况说明、提取笔录、扣押物品清单、检测报告、鉴定意见通知书、身份证明、刑事照片、被告人供述与辩解等证据在案予以证实。公诉机关认为，被告人马如芬、宁德元的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任。公诉机关当庭提出量刑建议：被告人马如芬在共同犯罪中系主犯，归案后能如实坦白自己的罪行，建议以非法经营罪对其判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；被告人宁德元系从犯，认罪态度较好，对其减轻判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人马如芬、宁德元对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均未提出异议，并当庭表示认罪。被告人马如芬辩称，自己是受“小方”的邀约才贩卖假烟的，在犯罪中都是听从其安排，所购进的假烟并没有卖出去，没有给国家造成大的危害。且家庭极为困难，提请法庭量刑时对其从轻处罚。被告人宁德元辩称，自己只是马如芬食品批发店内雇用的一名小工，马如芬让他搬运货物他只是按要求去做，后期才知道自己帮马如芬搬运的是假烟。
被告人马如芬的辩护人的辩护意见：1、马如芬所接假烟尚未销售就被抓获，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）认定，并根据刑法的相关规定，按照20万元以上不满50万元的量刑标准，对其在二年以上七年以下判处刑罚；2、马如芬系初犯，社会表现良好，是因自己身患绝症，儿子脑瘫急需用钱治疗才想到倒卖假烟赚取医疗费，主观恶性较小；3、马如芬认罪态度较好，有明显的悔罪表现，应当酌情对其从轻处罚。
被告人宁德元的辩护人的辩护意见：1、宁德元主观上没有获取非法利益的故意，客观上也未获取利益，指控其犯非法经营罪名不成立；2、在接货假烟的过程中，只是提供劳动力，属于被动消极执行马如芬的安排；3、无犯罪记录，系初犯，归案后能如实坦白自己的罪行，具有真诚的悔罪表现，提请法庭量刑时对其适用免予刑事处罚。
经审理查明：2015年7月7日，被告人马如芬指使宁德元在昆明市骐骏干菜批发市场，帮助其接收用汽车运来的装有假冒伪劣卷烟的纸箱。当日上午9时许，宁德元从一辆白色的130货车上接收用绿色编织袋包裹的纸箱，并将纸箱存放在马如芬大哥马某某承租的公共厕所一楼的楼梯间里。当日中午13时许，马如芬驾驶车牌号云AZ56**的银灰色悦达起亚轿车，带着宁德元前来拉运假烟。正当被告人马如芬、宁德元从厕所楼梯间内，将用绿色编织袋包裹的纸箱，抬装在悦达起亚轿车的储备箱内及后排座位上准备运走时，被公安人员抓获，当场缴获云烟950条，红塔山经典1956硬盒2550条，红河软盒1750条，红河硬盒750条。经专业机构鉴定，缴获的卷烟共计6000条均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币420250元。
认定上述犯罪事实，有以下经公诉机关当庭宣读和出示，并经控辩双方质证的证据在案予以证实：
1、开远铁路公安处开铁公（昆南）受案字[2014]1027号受案登记表，证实该案系2014年12月14日23时许，昆明南站在王家营西站货场2号仓库发现一批品名为“斯坦尼钢琴”的货物存在异常。经检查。系内装红河硬盒香烟及云烟珍品香烟。开远公安处当即成立专案组，定案号为2014.12.15专案，组织相关刑事侦查民警进行跟踪侦查，本案属公安机关依法对刑事犯罪延伸打击案件。
2、开远铁路公安处侦查员林某、牛某某、刘某某、许某某于2015年7月7日分别出具的“犯罪嫌疑人归案情况的说明”，证实开远铁路公安处刑侦支队侦查员于2015年7月7日13时30分许，在昆明市官渡区小板桥骏琪干菜批发市场内一仓库前，将正在接运假烟的犯罪嫌疑人马如芬、宁德元抓获，当场查获用于运送假烟的轿车1辆，香烟120件，共计6000条的事实经过情况。同时证明二名被告人均系被公安机关抓获，无自首、立功等情节。
3、云南省寻甸回族彝族自治县公安局柯渡派出所出具的户籍证明2份，证明：犯罪嫌疑人马如芬系年满46岁正常成年人，犯罪嫌疑人宁德元系年满30岁正常成年人，均应对其行为承担完全刑事责任。
4、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实公安机关对本案涉案物品云烟950条；红塔山经典1956硬盒2550条；红河软盒1750条；红河硬盒750条。缴获的卷烟共计6000条、手机1部、驾驶证1本、行驶证1本、银行卡1张（云南省农村信用社银行卡，卡号6231900000012580797）、轿车1辆依法予以扣押的经过情况。
5、物证照片13张，证实被告人马如芬指认其运输假烟所用车辆、拉运假烟车辆后排座上及后尾箱内的假烟、堆放假烟的仓库地点，以及从其车上和仓库内查获的假烟的事实情况。
6、云南省农村信用社账户基本信息查询结果，证实被告人马如芬所持有的云南省农村信用联合社银行卡的交易明细情况。
7、开远铁路公安处刑警支队出具的情况说明1份，证实2015年7月7日，开远铁路公安处侦查员在昆明市骏琪干菜批发市场将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人马如芬、宁德元抓获，当场从昆明市骏琪干菜市场的公厕楼梯间仓库内查获假冒伪劣卷烟云烟（硬壳）750条，红塔山（经典1956）2550条、红河（软）1750条，红河（硬）750条，共计查获6000条伪劣烟草，经鉴定均系假冒伪劣卷烟，共计价值人民币420250元。经犯罪嫌疑人马如芬交待，其是与一名叫“小方”的男子协商后经营，并供述“小方”系广东籍男子，存有电话号码的手机已经丢失。经开远铁路公安处刑警支队根据上述情况开展调查，未能核实“小方”的真实身份，至今“小方”此人是否存在，公安机关的侦查工作仍在进行中。
8、开远铁路公安处刑警支队出具的情况说明1份，证实2015年7月7日查获并扣押的假冒伪劣卷烟共计6000条，现存放于云南省烟草专卖局铁路分局。
9、证人马某某的证言，证实2015年7月7日9点多，“小元”和一个二十多岁的男子过来找我，说要堆些货在一楼的楼梯间里，随后就开来一辆白色的130货车，司机下来后打开货箱车门，随后130货车司机、“小元”和二十多岁的男子就开始从货车车厢内抬绿色编织袋包裹的纸箱，并将纸箱堆放在一楼的楼梯间内，下货大约用了半个小时。下完货后司机就开着130货车走了，“小元”和那个二十多岁的男子也走了。中午13点多我妹妹马如芬开着她的轿车带着“小元”就过来拉货，随后“小元”就从我厕所楼梯下的楼梯间内抬了3个绿色编织袋包裹的纸箱装在车的储备箱内，轿车的后排座位上装了2袋，他们刚装完货，就被警察过来查获了。
10、证人马某的证言，证实马如芬让其帮忙转过钱。马某有3张银行卡，其中云南农村信用社的卡是其母亲马如芬在使用，这张卡马某绑定了支付宝。马某曾经帮母亲马如芬转过几次款，但具体转过些什么人、转了多少也记不清楚。
11、被告人马如芬分别于2015年7月7、8、9日，8月14日向公安机关做了4次供述；被告人宁德元分别于2015年7月7、8日，8月14日向公安机关做了3次供述；二名被告人每次供述的内容都基本一致，相互印证马如芬和宁德元非法经营假烟的动机、目的、时间、经过、查获地点等事实情节，并能与其他证人证言相互印证。
12、检查笔录2份，证实2015年7月7日公安机关依法对犯罪嫌疑人马如芬、宁德元的身体进行检查，其身体各部位均未见异常。
13、点验笔录，证实本案所查获的假冒伪劣香烟，经公安机关依法点验，共计查获假烟6000条，其中云烟950条，红塔山经典1956硬盒2550条，红河软盒1750条，红河硬盒750条。
14、云南省发展和改革委员会价格认证中心于2015年7月29日出具的云发改价鉴（2015）836号价格鉴定结论书，云南省烟草质量监督检测站于2015年7月20日出具的“检验报告”，证明：经云南省烟草质量监督检测站对公安机关查获的6000条卷烟进行抽样检验，检验得出结论：均为假冒注册商标且伪劣卷烟。还证明马如芬、宁德元涉嫌销售红河（硬甲）750条，红塔山（硬经典）2550条，红河（软甲）1750条，云烟（红专供出口）950条，在价格鉴定基准日2015年7月7日的价格为人民币420250元。公安机关已依法将上述鉴定意见告知了被告人马如芬、宁德元的事实。
上列当庭宣读和出示的证据，经公安机关依法收集，证据客观真实，取证程序合法，具备合法性、客观性、关联性，证据间形成了完整的证据链条，并经法庭举证、质证，被告人马如芬及其辩护人、宁德元及其辩护人均未提出实质性异议，本院决定作为认定本案指控事实的证据，依法予以采信。
对马如芬的辩护人当庭举证质证的下列证据：1、北京天坛医院出院病历总结和云南省第二人民医院磁共振检查报告单，用以证明马如芬的儿子马某艾身患脑瘫；2、昆明市妇幼保健院检测报告，用以证实马如芬系宫颈癌患者；经控辩双方当庭举证质证，本院认为，所举证据具有真实性及合法性，但与本案公诉机关对马如芬犯非法经营罪的指控事实没有关联性，不能作为认定本案事实的证据予以采信。但合议庭对上述事实已经充分予以注意。
本院认为，被告人马如芬、宁德元违反国家烟草专卖法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人马如芬、宁德元的行为已触犯刑法，开远铁路运输检察院对被告人马如芬、宁德元犯非法经营罪，且系共同犯罪的指控成立，本院应当予以支持，依法追究被告人马如芬、宁德元的刑事责任。
本案中，马如芬供述其所接送的假烟均是由一名叫“小方”的男子发货，货款有时也是该男子叫人来取。经公安机关查证，“小方”此人没有姓名、住址、手机号码等任何信息，且马如芬不提供任何信息，此人经查证并不真实存在。庭审中已经查明，从被告人马如芬、宁德元在犯罪中的作用来看，马如芬租赁用于堆放假烟的仓库，安排其雇用的工人宁德元接送、装卸和堆放假烟，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人宁德元在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，且被公安机关抓获后，能如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻的坦白情节，依法应当对其从轻或者减轻处罚。据此，本院认为，本案应将马如芬认定为主犯，宁德元认定为从犯。根据其在犯罪中的作用和相关量刑情节，量刑时对二名被告人依法判处。
关于被告人马如芬的辩护人提出，马如芬的行为应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）认定，并对其在二年以上七年以下判处刑罚的辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，本案被告人马如芬的行为应依此规定按处罚较重的非法经营罪定罪量刑。辩护人的辩护意见有悖法律及司法解释的相关规定，本院不予采纳。但关于马如芬系初犯，社会表现良好，庭审中能如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻的坦白情节的辩护意见，符合庭审查明的事实，本院依法予以采纳。
关于宁德元的辩护人提出宁德元主观上没有获取非法利益的故意，客观上也未获取利益，指控其犯非法经营罪名不成立的辩护意见，庭审中已经查明，宁德元在明知马如芬让其接送的货物系假冒伪劣卷烟的情况下，还仍然为其接送、装卸和堆放假烟提供帮助，其主观上明知，客观上实施了接送、装卸假冒伪劣卷烟等行为，其行为完全符合非法经营罪构成的全部要件，故其辩护意见于法无据，本院不予采纳。但关于宁德元系初犯，归案后能如实坦白，具有较好悔罪表现的辩护意见，与庭审查明的事实和相关法律规定相符，本院依法予以采纳，量刑时充分考虑。
综上所述，本院在采纳公诉机关量刑建议的基础上，根据本案被告人马如芬、宁德元在共同犯罪中的作用、非法经营假冒伪劣卷烟的品种及数量、获取非法利益的数额、犯罪行为给社会造成的危害，结合二名被告人具有的法定和酌定的量刑情节，依法判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人马如芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2020年7月6日止。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人宁德元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，随案移送的LG直板手机1部，用于运送假冒伪劣卷烟的牌照号为云AZ56**的银灰色悦达起亚轿车1辆，扣押于云南省烟草专卖局铁路分局的云烟950条、红塔山经典1956硬盒2550条、红河软盒1750条、红河硬盒750条，四个品牌共计6000条假冒注册商标且伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘应坤
审 判 员 李天程
代理审判员 严 岱
二〇一六年二月十六日
书 记 员 李 丹