辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第501号
上诉人（原审被告）：大连兴轮轴承有限公司，住所地瓦房店市西郊工业园区学福街6号。
法定代表人：邢文广，该公司董事长。
委托代理人：陈茹馨，系北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：战明，个体业主。
委托代理人：姜世涛。
原审原告战明与原审被告大连兴轮轴承有限公司民间借贷纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2014年10月22日作出（2014）瓦民初字第2881号民事判决，大连兴轮轴承有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人大连兴轮轴承有限公司的委托代理人陈茹馨、被上诉人战明的委托代理人姜世涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告战明一审诉称：2013年，被告大连兴轮轴承有限公司执行董事邢文成以公司需要资金为由多次向我借款共计300万元，至今未还，请求判令被告立即偿还借款本金300万元及自2014年1月1日起至付清款项之日止期间的利息，利息按照月利率2分计算，诉讼费由被告承担。
原审被告大连兴轮轴承有限公司一审辩称：战明与邢文成之间属于个人借贷，与大连兴轮轴承有限公司无任何法律关系，请求法院查明事实，驳回原告诉讼请求：1、三张借条载明邢文成借战明人民币，无公司借贷内容，属个人行为，与公司无关；2、大连兴轮轴承有限公司的企业融资事项专门由公司及财务人员进行，邢文成只是公司员工，无权进行融资，公司只与招行瓦房店支行有借贷协议，无任何民间借贷；3、邢文成与战明的借款没有进入公司账户，请求法院对公司进行查账予以证实；4、从借条上看，是先盖好印章再书写内容和签字，公司对此不予认可。
一审法院经审理查明：邢文成于2013年期间任职被告大连兴轮轴承有限公司执行董事，其与被告法定代表人邢文广为亲兄弟关系。2013年邢文成先后三次向原告借款，款额分别为110万元、90万元、100万元，约定还款日期为2013年5月15日、5月28日、12月29日，并用被告公司便签纸给原告出具三张借条，借条中除有邢文成签字外，均盖有被告大连兴轮轴承有限公司财务专用章，借条中无利息约定。三笔借款均由原告通过银行转账汇入邢文成个人账户一部分，剩余部分原告称以现金形式支付。另外，原告称借款利息已偿还至2013年12月末，对其主张的月利率2分，未提供证据证明。
一审法院认为：原告提供的借条中，借款人处均盖有被告大连兴轮轴承有限公司的财务专用章，应认定其为本案借款人，应承担还款责任。被告辩称借条中无公司借款内容表述、原告与公司之间不存在借贷关系、涉案借款未进入公司账户，均不能改变被告的借款人身份。其辩称借条是先盖章后书写内容及签字，因未提供证据证明，不能予以认定。原、被告约定了还款日期，但未约定利息，原告主张被告支付自2014年1月1日起至借款还清之日止的逾期利息，符合法律规定，但原告主张按月利率2分计算，无事实和法律依据，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。故判决：被告大连兴轮轴承有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告战明借款本金300万元及利息（自2014年1月1日起至本院确认给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告大连兴轮轴承有限公司承担。
大连兴轮轴承有限公司上诉的理由及请求是：一审法院缺乏事实基础，证据明显不足，且存在程序错误。上诉人与被上诉人之间并未形成借款的合意。案涉借款纠纷的主要证据-
借条已相当清楚写明，借款人为案外人邢文成，被上诉人的起诉状中也明确的写明是邢文成向其借款，为此是邢文成与被上诉人达成借款意思表示，不是上诉人与被上诉人达成借款意思表示，不是上诉人与被上诉人的合意行为，被上诉人也没有证据证明是向上诉人提供借款。被上诉人既未与上诉人形成借款合意，又未向上诉人提供借款，不能认定双方形成借款法律关系，上诉人无还款责任。案外人邢文成的借款行为不属于职务行为，亦不能适用表见代理。邢文成不是上诉人公司的执行董事，无授权代表企业对外借款，上诉人是外资企业，公司设有董事会，没有执行董事，工商登记资料显示公司的章程规定可以证实上诉人对外借款签批权限在董事会，若邢文成职务行为成立，所借的款项应全部支付到上诉人企业账户，而不能支付到邢文成个人账户。邢文成无权代理公司，他的行为不属于表见代理。借条中的财务专用章是邢文成利用职务之便在空白便签纸上形成的。第一份借条是先盖印章后写的字，第二份、第三份借条印章都不是加盖在借款人签字处，足以说明上诉人的观点成立。上诉人提供邢文成的录像资料及证言足以证实真实的借款主体及加盖财务专用章的真实原因。请求撤销一审判决，依法改判。
战明二审答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求，同意维持原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
另查明，上诉人公司是外商独资企业，公司有董事三人，案外人邢文成系董事之一。上诉人企业章程规定，公司对外借款签批权限在董事会，而且需要董事会成员三分之二表决方可通过。上诉人公司另两位董事不清楚邢文成向被上诉人借款事实。被上诉人认可提供的第一份借条即借款为1100000元借条是先有印章后填写的内容。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借贷合同为实践性合同，对借贷纠纷案件不仅要审查出借人与借款人之间的意思表示是否一致，即是否形成合意，还需审查出借人是否向借款人履行了借款义务，是否给付借款这一事实存在。本案双方当事人争议的焦点是上诉人是否为实际借款人及应否履行还款义务问题。被上诉人主张其与上诉人之间借贷关系成立，为此被上诉人提供了三份借条用以证明双方之间的借款事实成立，纵观三份借条除了借款时间、借款金额不同外，其他内容完全相同。具体内容为：邢文成借用战明款项，立据为证，借款人处签名为邢文成，同时借条中有上诉人公司的财务专用章。其一，借贷双方形成合意是借贷双方成立的前提。从被上诉人提供的借条内容看，借款人是邢文成，是邢文成借用战明的款项，借款人处签名的也是邢文成，不存在邢文成借款为公司使用或隐含为公司借款的内容存在，据此形成借款合意双方的应是被上诉人与案外人邢文成。被上诉人起诉中称邢文成三次借款是以公司资金不够和银行贷款到期过桥贷款为由为公司借款，但被上诉人未能提供证据证明上诉人公司存在资金短缺需要借款和过桥贷款的事实，也没有证据证明公司其他董事对借款事实的认可，因而无法确信邢文成的借款如被上诉人陈述是为公司借款，从本案的形式要件看形成借贷合意的双方是被上诉人和邢文成，而非上诉人与被上诉人之间。其二，借款实际的履行是借贷合同生效的要件。本案被上诉人提供的借款全部打入邢文成的个人账户，对该节事实被上诉人予以认可，如是上诉人公司借用该款项，被上诉人出借的款项应当打入公司账户或与公司业务相关的账户，现被上诉人没有证据证明其汇入邢文成账户的款项用于公司，而被上诉人解释款项不打入公司账户是为了帮助公司避税，上诉人对避税行为不予认可，被上诉人没有证据证明避税行为存在，也没有证据证明其向上诉人提供了借款。在被上诉人与上诉人之间对被上诉人出借的款项，双方既不存在借款合意，也没有证据证明被上诉人的借款提供给上诉人使用这一事实存在，在此情况下，无法认定双方借贷关系成立。上诉人系独资企业，案外人邢文成是上诉人公司的董事，且是上诉人公司法定代表人的兄弟，但其不是法人，其对外代表公司借款必须征得另外两名董事的同意，邢文成的本借款行为上诉人公司不予认可，且关键问题是上诉人公司没有收到该笔借款，邢文成的行为不构成表见代理也非履行职务行为，因而对被上诉人主张邢文成是以公司名义借款不论从形式要件还是实质行为本院均无法采信。关于本案借条中加盖上诉人公司财务专用章问题。被上诉人提供的三份借条均有上诉人公司的财务专用章，非公司公章。财务专用章主要用于财务结算、开具收据，代表公司承担所有与财务相关的权利和义务。公司公章代表的是公司行为。据此可见公章与财务专用章的效力不同。被上诉人提供的借条中的财务专用章并不能当然代表公司行为。根据邢文成在公司的身份，即使其利用职务之便使用了具有财务专用章的便签为被上诉人出具了借条，因无公司的追认，也不能必然代表公司行为，对加盖印章的借条不能仅仅为了维护债权人的利益而对实质内容不予审查。另对于借条中加盖财务专用章的问题，被上诉人对印章形成的时间陈述前后矛盾，被上诉人第一份借条显然是现有印章后书写的内容，但被上诉人在一审庭审中却明确表示写好三份借条，一起后加盖的财务专用章，该陈述意见与事实不符。被上诉人称与上诉人之间除本次借款行为还有其他借款行为，都是由邢文成出面办理，而上诉人则称双方没有任何经济往来，不存在借款关系，被上诉人对其陈述意见也未能提供证据佐证。被上诉人起诉时曾将邢文成列为被告，自称其目的是为了查清事实，但被上诉人在案件审理期间撤销了对邢文成的起诉。被上诉人的撤诉行为也不必然产生应由上诉人承担民事责任的后果。本案庭审时上诉人提供了邢文成录像资料及书面材料，按照邢文成的自述，案涉借款与上诉人公司无关，是其本人借款并使用了该款项，财务专用章是其个人行为也与公司无关，邢文成的陈述与借条记载显示的内容相吻合。尽管被上诉人对上诉人提供的录像资料看后表示不能确定是否为邢文成本人，但庭后被上诉人没有提供证据否定录像资料自述人员不是邢文成。一审法院已确认三次借款人为邢文成，却判决既无借款合意又没有实际使用该款项的上诉人承担返还义务显系不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人要求上诉人承担返还借款义务，但其未能提供足以证明其主张的上诉人向其借款的事实存在，依据上述最高院的条款规定，被上诉人应当承担举证不能责任。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2881号民事判决；
二、驳回被上诉人战明要求上诉人大连兴轮轴承有限公司返还借款及利息的诉讼请求。
一审案件受理费30800元，由被上诉人战明负担。二审案件受理费30800元，由被上诉人战明负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一五年四月二十一日
书记员 李 彩
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；