安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00118号
上诉人（一审原告）：安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司。
法定代表人：向行康，该公司经理。
委托代理人：向泽珊，该公司员工。
委托代理人：吴小青，安徽三乐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：无为县红宇通信器材有限责任公司。
法定代表人：叶太斌，该公司总经理。
委托代理人：张绍林，无为县濡须法律服务所法律工作者。
委托代理人：李铭山，无为县石涧镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司（简称皇马公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2013年12月13日作出的（2013）无民二初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人皇马公司的委托代理人向泽珊、吴小青，被上诉人无为县红宇通信器材有限责任公司（简称红宇公司）的委托代理人张绍林、李铭山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：皇马公司（承包方）、红宇公司（发包方）于2012年10月19日签订了一份小型建筑安装工程承包合同。合同约定：工程总造价为50万元；工期为自皇马公司进场之日起35个工作日内完工；签订合同时，发包方应支付合同总额的30%预付工程备料款；主结构系统进场时，发包方应支付合同金额30%作为工程进度款，发包方根据设计图纸合同要求对进场材料验收，经发包方验收后，承包方进行下一批次工序；工程结束并经发包方验收合格后，发包方应支付合同总额的10%，余款5%作为质保金于12个月内结算；工程施工结束后，由皇马公司现场安装负责人同建设方对施工情况进行确认，同时确认工程进度款的支付情况，并办理工程移交手续。如果工程未经移交，红宇公司提前使用或擅自动用，视为工程移交；不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法规定的延付金额每日万分之五偿付皇马公司赔偿金，造成工期延误与皇马公司无关。该合同签订后，皇马公司在2012年10月22日进场施工，先后完成了对厂房主体结构、彩钢瓦的全部安装工作。该合同签订前，红宇公司于2012年5月21日向皇马公司预付工程款4万元，合同签订后红宇公司先后于2012年10月24日、2012年12月28日、2013年1月7日、2013年1月28日分别向皇马公司支付工程款10万元、10万元、5万元、5万元，共计34万元。后皇马公司以合同约定的彩钢瓦进场时红宇公司应支付合同总金额的85%即425000元，红宇公司仅支付34万元，尚欠工程进度款85000元为由向红宇公司主张剩余所欠工程进度款。红宇公司以屋面不平、构件不全、彩钢瓦、主结构有质量问题等为由拒不支付剩余工程款。皇马公司于2013年6月6日向红宇公司发函索要剩余85000元工程进度款一直未果。2013年8月29日，皇马公司向法院提起诉讼，请求判决：一、解除双方之间的合同关系；二、红宇公司支付工程进度款85000元及延期付款赔偿金10000元；三、红宇公司支付作为质保金的工程款25000元；四、本案诉讼费用由红宇公司承担。
一审法院另查明：按照施工合同的约定，皇马公司已完成除安装门窗之外的所有项目，未安装的门窗要安装完成需64000元。现红宇公司已在厂房内自行安装门窗，进行生产。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。皇马公司与红宇公司所签订的建筑安装工程承包合同是双方真实意思表示，该合同合法有效。皇马公司自2012年10月22日进场施工以来，先后完成了对厂房主体结构、彩钢瓦的全部安装工作。其以合同约定的彩钢瓦进场时红宇公司应支付合同总金额的85%即425000元，红宇公司仅支付了34万元，尚欠工程进度款85000元为由向红宇公司主张剩余所欠工程进度款时，红宇公司以屋面不平、构件不全、彩钢瓦、主结构有质量问题等为由拒不支付剩余工程款。皇马公司在2013年6月6日向红宇公司发函索要剩余85000元工程进度款一直未果。现皇马公司要求解除双方合同关系的主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项之规定，应予支持。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。虽然皇马公司已完成除安装门窗之外的所有项目，但工程还属于尚未移交，现红宇公司已在厂房内自行安装门窗，进行生产，属提前使用。根据合同第五条约定，红宇公司的提前使用行为应视为对皇马公司已完成项目的质量验收合格，且已完成的项目向红宇公司移交。故对于皇马公司提出的要求红宇公司支付工程款的主张应予支持。红宇公司所提交的照片不能证明房屋存在质量问题，证人李某、朱扣发也不具备证明专业性误差问题的能力，若红宇公司有证据证明房屋质量问题可另行起诉。此前双方约定的5%质保金即25000元，根据合同约定应在工程结束并经发包方验收合格后的12个月内结算，现皇马公司并未按合同约定完成对门窗的安装，整个工程尚未完成，且皇马公司解除双方合同关系的主张已被支持，故对其要求红宇公司支付质保金25000元的主张应不予支持。该质保金应在合同总价款中予以扣除。综上，红宇公司应当支付给皇马公司的合同价款为71000元（500000元-340000元-64000元-25000元）。在合同履行过程中，双方当事人均未严格履行合同义务，出现解除合同的情况，双方均有责任。故对皇马公司提出要求红宇公司按照合同约定赔偿延期付款赔偿金10000元的主张应不予支持。据此，一审法院依照相关法律规定，判决：一、解除安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司与无为县红宇通信器材有限责任公司之间的建设工程施工合同关系；二、无为县红宇通信器材有限责任公司于判决书生效之日起十日内支付给安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司工程款71000元；三、驳回安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司承担270元，无为县红宇通信器材有限责任公司承担1080元；诉讼保全费1120元，由安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司承担224元，无为县红宇通信器材有限责任公司承担896元。
皇马公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决已查明皇马公司作为施工方在彩钢瓦进场时，红宇公司应支付合同金额85%作为工程进度款即85000元（合同金额50万元×85%-已付工程款34万元），一审判决忽视了上述事实，做出相互矛盾的判决。2、一审判决认定“未安装的门窗要安装完成需64000元”，无任何证据予以证明。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为“原、被告双方均未严格按照合同要求履行相关约定，对合同约定赔偿延期付款赔偿金1万元不予支持，”违背了合同法的强制性条款。皇马公司完全按合同约定履行了施工义务，而红宇公司不按合同约定支付进度款，属于其单方违约，一审法院认定双方均未严格履行合同没有事实依据。即便双方均有过错，也应按双方过错责任比例分摊1万元赔偿金，而不能完全将责任强加于皇马公司一方。2、一审判决对皇马公司要求红宇公司支付质保金25000元的诉请不予支持是错误的。根据一审判决认为“如果工程未经移交，被告方提前使用或擅自使用，视为工程移交”，“对原告已完成项目的质量验收合格，且已完成的项目向被告移交”，故质保金的作用已依法完成，皇马公司完成的工程量占整个工程的90%（25000元×90%=22500元）。如按一审所判25000元质保金全部由红宇公司占有，则与前文认定的“视同验收合格”相互矛盾，也是违反合同法相关规定的。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判红宇公司支付工程进度款85000元及延期付款赔偿金1万元、质保金22500元并承担本案诉讼费用。
红宇公司在二审庭审中辩称：一、一审判决的合同金额50万元×85%减去已付工程款34万元再减去质保金，红宇公司应支付的工程款应是6万元，但一审法院已判决红宇公司支付7.1万元。二、扣除质保金符合合同约定和法律规定，一审中皇马公司并未举证证明其完成了工程量的90%。三、红宇公司在多次与皇马公司交涉未果的情况下，才使用案涉工程的，交付不代表皇马公司对案涉工程就没有维修义务了。四、一审判决红宇公司不支付迟延付款赔偿金金是正确的，因为皇马公司存在工程超期、不按时提供税务发票两个违约行为。综上，皇马公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于皇马公司已完成的工程量问题。一审法院根据现有证据已查明，皇马公司已完成除门窗安装项目之外的厂房主体结构、彩钢瓦的全部安装工作，其中门窗安装项目后由红宇公司自行完成，该部分工程价款为64000元（皇马公司在一审法院的谈话记录中予以认可），故一审法院在计算红宇公司应支付的工程款时对上述64000元予以扣除有事实依据。二、关于逾期付款赔偿金问题。现已查明双方在合同履行中均存在违约行为，致使合同最终解除，一审法院从均衡保护双方利益的角度出发，对皇马公司要求红宇公司支付1万元逾期付款赔偿金的请求不予支持，并无不当。三、关于质保金问题。因双方合同关系已解除，红宇公司继续保留5%工程质保金没有合同及法律依据，红宇公司应将皇马公司上诉主张的22500元工程质保金予以返还。如红宇公司在使用案涉工程过程中有证据证明该工程存在质量问题，可另行向皇马公司主张权利。综上，红宇公司应支付给皇马公司的工程款数额为93500元（71000元＋22500元）。皇马公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2013）无民二初字第00367号民事判决第一、三项。
二、变更安徽省无为县人民法院（2013）无民二初字第00367号民事判决第二项“无为县红宇通信器材有限责任公司于判决生效之日起十日内支付给安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司工程款71000元”为：无为县红宇通信器材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司工程款93500元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按一审判决负担；二审案件受理费2650元，由上诉人安徽省巢湖市皇马钢结构有限公司负担2000元，被上诉人无为县红宇通信器材有限责任公司负担650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 丁晓丽
二〇一四年八月十二日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
三不履行合同约定的协助义务的。
第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。