辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终560号
原公诉机关沈阳市辽中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苑维明，男，1989年3月30日出生于辽宁省铁岭县，汉族，小学文化，无业，户籍地辽宁省铁岭县，住沈阳市和平区。曾于2009年11月4日因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元；于2010年11月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，并于2014年5月28日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月8日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
辩护人刘晓春，辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）司红亮，男，1986年2月22日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地沈阳市和平区，住沈阳市和平区。曾于2010年2月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
上诉人（原审被告人）刘宇，男，1984年10月26日出生于沈阳市铁西区，汉族，初中文化，无业，住沈阳市铁西区。曾于2005年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，于2013年2月4日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，于2013年8月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
上诉人（原审被告人）孙学博，男，1980年1月16日出生于沈阳市大东区，汉族，大学本科，无业，户籍地沈阳市，捕前住沈阳市铁西区。2012年9月28日因犯贩卖毒品罪被沈阳市铁西区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
上诉人（原审被告人）佟某，男，1983年10月24日出生于沈阳市和平区，汉族，初中文化，无业，户籍地沈阳市沈河区，住沈阳市沈河区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
原审被告人姚佳欢，女，1993年10月20日出生于辽宁省开原市，汉族，大学本科，健身教练，户籍地辽宁省开原市，住沈阳市和平区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月8日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
原审被告人田立强，男，1978年3月18日出生于河北省无极县，汉族，初中文化，信贷员，住河北省石家庄市无极县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月29日被抓获，同年7月30日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
原审被告人王贺，男，1985年12月25日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学本科，无业，住沈阳市和平区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
原审被告人孙某，男，1987年2月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，快递员，户籍地沈阳市和平区，住沈阳市和平区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。
原审被告人张德库，男，1989年9月18日出生于吉林省桦甸市，汉族，初中文化，个体户，户籍地吉林省桦甸市，住长春市宽城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年8月19日被取保候审。
原审被告人韩照赞，男，1981年1月12日出生于浙江省三门县，身汉族，高中文化，珠海联邦制药台州地区主管，户籍地浙江省三门县，捕前住浙江省台州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月15日被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年8月14日被取保候审。
原审被告人刘鸿吉，男，1987年12月6日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无业，住沈阳市和平区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月9日被抓获，同年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年8月8日被取保候审。
沈阳市辽中区人民法院审理沈阳市辽中区人民检察院指控原审被告人苑维明、司红亮、姚佳欢、刘宇、孙学博、佟某、田立强、王贺、孙某、张德库、韩照赞、刘鸿吉犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月7日作出（2017）辽0115刑初110号刑事判决。原审被告人苑维明、司红亮、刘宇、孙学博、佟某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5、6月份，被告人苑维明伙同被告人姚佳欢在沈阳市青年大街附近向被告人司红亮贩卖大力（复方磷酸可待因溶液，下同）600瓶，小儿（愈酚待因口服液，下同）150瓶、小泰（复方可待因口服溶液，下同）150瓶、可非（复方磷酸可待因糖浆。下同）200瓶；
2016年6月份，被告人苑维明在沈阳沈海热电厂附近二环桥下向被告人孙学博贩卖可非四次，共计300瓶，其中被告人姚佳欢参与贩卖可非两次，共计150瓶；
2016年7月6日，被告人苑维明、姚佳欢在河北省石家庄，从被告人田立强处购买可非4000瓶，并以被告人姚佳欢的名义从石家庄通过物流发货至沈阳。同年7月8日，公安机关在沈阳市大东区瑞家坚果小区4号楼1单元楼下将正在搬运上述毒品的苑维明、姚佳欢抓获，公安机关共计从苑维明家中以及物流公司查获可非6000瓶、大力720瓶、小泰200瓶、小儿400瓶，并予以扣押，其中从物流公司扣押小儿200瓶、小泰100瓶；
2016年6月份、7月份，被告人韩照赞在浙江省台州市通过物流发货形式向被告人苑维明贩卖毒品2次，共计贩卖大力360瓶、小泰100瓶、小儿200瓶；
2016年6月23日至29号，被告人张德库在长春市汽车产业开发区汽车广场转盘路边向被告人苑维明贩卖可非2次，共计950瓶；
2016年7月初的一天，被告人田立强在河北省石家庄向被告人苑维明贩卖可非4000瓶。
2016年5月份至2016年7月8日，被告人司红亮将其从苑维明手中购买上述大力、小儿、可非、小泰药水，在沈阳市七院门前、消防医院门前、鲁迅公园门前多次单独贩卖上述药水给刘某、王某、马某、于某、程某、徐某、赵某、张某、佟某、孙某，总计贩卖大力约3瓶、小儿约16瓶、可非约17瓶。公安机关当场从被告人司红亮车内扣押小泰112瓶；
2016年6月份至2016年7月8日，被告人刘鸿吉在沈阳市和平区中兴街69号3-5-3家中帮助司红亮储存可非156瓶，由公安机关当场查获并予以扣押；
2016年4月11日2016年7月8日，被告人王贺在沈阳市铁西区应昌街某中国体育彩票店帮司红亮储存大力660瓶、小儿155瓶、可非134瓶，由公安机关当场查获并予以扣押；2016年5、6月份至2016年7月期间，被告人王贺帮助被告人司红亮介绍联系客户张某1、王某1、钱某，贩卖可非或小泰3次，共3瓶；
2016年5月份至6月末，被告人佟某先后4次帮助被告人司红亮在沈阳市七院门前和消防医院门前出摊贩卖大力、小儿、可非、小泰，每次出摊贩卖上述毒品20瓶至50瓶不等，共计贩卖约140瓶；
2016年5月至7月，被告人孙某通过顺丰快递寄送帮助被告人司红亮贩卖给刘某可非3次，共计9瓶；
2016年6月份，被告人孙学博在沈阳沈海热电厂附近二环桥下先后四次从被告人苑维明、姚佳欢手中购买可非并直接贩卖给被告人刘宇，共计300瓶；
2016年6月份至7月8日，被告人刘宇从被告人孙学博手中购买上述可非300瓶后，在沈阳市铁西区六马路多次贩卖给邱某、赵某1等人可非120瓶；
经中国医科大学法医司法鉴定中心检验，上述被扣押送检的复方磷酸可待因糖浆每瓶含有磷酸可待因0.12克，愈酚待因口服溶液每瓶含有磷酸可待因0.12克，复方磷酸可待因溶液每瓶含有磷酸可待因0.108克，复方可待因口服溶液每瓶含有磷酸可待因0.12克。
综述，被告人苑维明共计贩卖毒品5次，共计贩卖大力1320瓶、小儿550瓶、小泰350瓶、可非6500瓶（包含扣押的毒品），其中含有磷酸可待因共计约1030.56克；被告人姚佳欢帮助贩卖毒品三次，共计贩卖大力1320瓶、小儿350瓶、小泰250瓶、可非6350瓶（包含在其家中扣押的毒品），其中含有磷酸可待因共计约976.56克；被告人司红亮共计贩卖毒品约46次，共计贩卖大力约803瓶、小儿约171瓶、小泰112瓶、可非325瓶（包含扣押的毒品），其中含有磷酸可待因约159.684克；被告人刘鸿吉帮助贩卖可非156瓶，其中含有磷酸可待因18.72克；被告人王贺帮助贩卖毒品3次，共计贩卖大力660瓶、小儿约155瓶、可非约137瓶（包含储存扣押的毒品），其中含有磷酸可待因约106.32克；被告人孙学博贩卖毒品4次，共计贩卖可非300瓶，其中含有磷酸可待因36克；被告人刘宇贩卖毒品3次，共计贩卖可非约120瓶，其中含有磷酸可待因约14.4克；被告人田立强贩卖毒品1次，贩卖可非4000瓶，其中含有磷酸可待因480克；被告人韩照赞贩卖毒品2次，共计贩卖大力约360瓶、小泰100瓶、小儿200瓶，其中含有磷酸可待因约74.88克；被告人张德库贩卖毒品2次，共计贩卖可非约950瓶，其中含有磷酸可待因约114克；被告人孙某帮助贩卖毒品3次，共计贩卖可非9瓶，其中含有磷酸可待因1.08克；被告人佟某贩卖毒品4次，共计贩卖毒品约140瓶，其中含有磷酸可待因约15.12克（按照磷酸可待因含量最小的大力计算）。
上述事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证人刘某、王某2、王某、马某、于某、程某、赵某、王柏、张某、邱某、许某等人的证言，辨认笔录及照片，中国医科大学法医司法鉴定中心检验报告书，刑事判决书及释放证明书、扣押决定书、扣押清单及情况说明、结算票据及情况说明、托运单及物流状态查询、微信支付截图、行政处罚决定书、尿样检验单、电话查询记录、常住人口基本信息表、银行卡交易查询记录、案件来源、抓捕经过等书证以及原审被告人苑维明、司红亮、姚佳欢、刘宇、孙学博、佟某、田立强、王贺、孙某、张德库、韩照赞、刘鸿吉的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人苑维明明知是毒品而多次单独或伙同他人向他人贩卖，数量较大；被告人司红亮、姚佳欢、刘宇、孙学博、佟某、王贺、孙某明知是毒品而多次单独或合伙向他人贩卖，情节严重；被告人张德库、韩照赞、田立强、刘鸿吉明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人苑维明系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人孙学博系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人刘宇系累犯，依法应从重处罚。被告人苑维明、司红亮在各自的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人姚佳欢、佟某、王贺、孙某、刘鸿吉在各自的共同犯罪中起辅助作用，系从犯。鉴于被告人苑维明有坦白情节和立功情节，且积极缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。被告人司红亮、田立强有坦白情节，且积极缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。被告人刘宇、韩照赞、张德库有坦白情节，依法可对其从轻处罚。被告人佟某、孙某、王贺系从犯，且有坦白情节，并积极缴纳罚金，依法可对其减轻处罚。被告人姚佳欢认罪，且系从犯，并积极缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。被告人孙学博自愿认罪，且积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。被告人刘鸿吉系从犯，且有坦白情节，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，认定被告人苑维明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人司红亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人姚佳欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人刘宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内一次性缴纳）；被告人孙学博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人佟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人田立强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人王贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人张德库犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内一次性缴纳）；被告人韩照赞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内一次性缴纳）；被告人刘鸿吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内一次性缴纳）；被公安机关扣押的毒品依法予以没收；被公安机关扣押的被告人司红亮所有的作案工具车牌号为辽AU23**轿车一辆由扣押的公安机关依法予以没收；被公安机关扣押的被告人苑维明毒资人民币十四万七千六百三十七元由扣押的公安机关依法予以没收。
上诉人苑维明的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判以“磷酸可待因”作为贩卖毒品数量进行量刑属于适用法律错误，应按其中的“可待因”数量进行量刑。2、当场查获的毒品应当认定为犯罪预备。苑维明并提出扣押的十四万余元属于其合法财产而非毒资，不应予以没收。
上诉人司红亮的上诉理由是：1、涉案药水并非传统意义上的毒品，不应按贩卖毒品多人多次进行量刑。2、原判以“磷酸可待因”作为贩卖毒品数量进行量刑属于适用法律错误，应以其中的“可待因”数量进行量刑。
上诉人刘宇的上诉理由是：涉案药水并非传统意义上的毒品，不应按贩卖毒品多人多次进行量刑。
上诉人孙学博的上诉理由是：其在毒品交易中仅起介绍和帮助作用，应认定为从犯。
上诉人佟某的上诉理由是：原判量刑过重。
经审理查明，上诉人苑维明、司红亮、刘宇、孙学博、佟某、原审被告人姚佳欢、田立强、王贺、孙某、张德库、韩照赞、刘鸿吉贩卖毒品犯罪的事实、证据与原判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时各上诉人及辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人苑维明明知是毒品而多次单独或伙同他人向他人贩卖，数量较大；上诉人司红亮、刘宇、孙学博、佟某、原审被告人姚佳欢、王贺、孙某明知是毒品而多次单独或合伙向他人贩卖，情节严重；原审被告人张德库、韩照赞、田立强、刘鸿吉明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人苑维明及其辩护人、上诉人司红亮所提应按“可待因”而非“磷酸可待因”数量进行量刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据刑法第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故该上诉理由及辩护意见没有法律依据。关于上诉人苑维明及其辩护人所提当场查获的毒品应当认定为犯罪预备的上诉理由及辩护意见，经查，苑维明系贩毒人员，从其处当场查获的毒品系为贩卖而购入，依法应当认定为贩卖毒品既遂，且原审量刑中已将苑维明吸食毒品的情节予以考虑，故该上诉理由及辩护意见没有法律依据。关于上诉人苑维明提出的扣押的十四万余元属于其合法财产而非毒资，不应予以没收的上诉理由，经查，苑维明在侦查阶段供述该银行卡中的款项系其准备购买毒品使用，其也确实用该银行卡中的大部分款项在石家庄进购了毒品，故原判将该银行卡中剩余款项认定为毒资进而予以没收并无不当。关于上诉人司红亮、刘宇所提涉案药水并非传统意义上的毒品，不应按贩卖毒品多人多次进行量刑的上诉理由，经查，根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》，含可待因复方口服液体制剂属于二类精神药品，根据刑法三百五十七条第一款之规定，国家管制的精神药品属于毒品，故本案应按毒品犯罪的正常量刑标准进行量刑，该上诉理由没有法律依据。关于上诉人孙学博所提其在毒品交易中仅起介绍和帮助作用，应认定为从犯的上诉理由，经查，同案被告人苑维明、刘宇的供述及孙学博本人的供述能够证实孙学博在毒品交易过程中对交易的达成起重要作用，故不应认定为从犯。关于上诉人佟某所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。综上，对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗冠杰
审 判 员 郎 冰
审 判 员 王 宁
二〇一七年十月二十四日
书记员代 绍 宇