云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一终字第777号上诉人（原审被告，反诉原告）重庆市博海建设工程（集团）有限公司。住所地：重庆市大足县龙岗镇浓荫路9号。法定代表人曾宪朝，董事长。委托代理人王国民、李楹，重庆智圆律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告，反诉被告）文道强，男，1970年10月16日生，住昆明市西山区。委托代理人刘浩源，云南信道律师事务所律师。特别授权代理。原审被告（反诉原告）重庆市博海建设工程（集团）有限公司云南分公司。住所地：昆明螺蛳湾国际商贸城二期7幢15层1515号。负责人李绍海，经理。委托代理人王国民、李楹，重庆智圆律师事务所律师。一般授权代理。上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司因与被上诉人文道强以及原审被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司云南分公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2010年6月20日，第一被告与云南中豪置业有限责任公司签订《昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场室内装饰工程补充协议》，由第一被告承包昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场室内装饰工程项目。第二被告系第一被告依法设立的分公司，第一被告取得昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场室内装饰工程项目后，该项目的具体实施由第二被告负责。第二被告将该工程项目的R单元三楼内装工程转包给本案原告施工，双方未签订书面协议，原告向第二被告交纳了工程保证金50万元后即进场施工，工程至2010年11月30日完工，于2010年12月28日交付使用。2012年10月29日，第二被告出具昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场R单元内装工程结算汇总表，表上载明原告负责施工的三楼经结算装修金额为6096093.52元、电气部分结算金额为715669.40元，两项相加共计6811762.92元，扣除装修甲供材料后工程总价款共计4559957.19元，原告共计收到被告支付的工程款450万元。现原告认为二被告尚拖欠其工程款及保证金未付，故诉至法院，要求二被告支付尚欠的工程款及保证金719957.19元及自2012年10月29日至款项给付之日止的同期银行贷款利息，并由二被告承担本案诉讼费。二被告认为向原告支付的工程款应当扣除工程总价16%的管理费、税金、材料费、水电费等，已支付原告的工程款数额已经超出了二被告应当支付的数额，亦提出反诉，请求判令：1、由反诉被告向反诉原告退还多领取的装饰工程款以及代交的税款、电费、水费等共计800675.76元；2、反诉被告承担本案诉讼费。另，本案在重审过程中，原告经过计算后，同意在应付工程款中再扣减其他甲供材料款及代付人工费、电费、水费等共计201889元，不足部分从保证金中扣除。一审法院经审理认为：本案二被告在取得昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场室内装饰工程项目后与原告口头约定，将其中三楼的装饰工程转包给原告，该转包行为属于无效行为，但原告作为实际施工人，已完成了所承包工程，并已经实际交付使用，其有权要求二被告按约定支付其工程款及保证金。原告在庭审中提交了由第二被告出具的工程结算汇总表，二被告对该工程总价款无异议，按照工程总价款4559957.19元，扣除二被告已支付原告的工程款450万元，以及其他甲供材料款201889元，二被告多付了141931.81元给原告，应从原告交纳的保证金中扣除，尚余保证金358068.19元。对原告交纳的工程保证金，现工程已经完工并交付使用，在被告未提交证据证明双方对此有特殊约定的情况下，二被告应在工程完工验收后将保证金退还原告。对原告要求二被告支付逾期付款利息的诉讼主张，因原、被告之间对此并未有约定，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自应付工程价款之日计算，双方没有明确付款时间的，自提交结算文件之日计算。因第二被告系第一被告依法设立并领取营业执照的分支机构，并不具备独立的法人资格，在第二被告无独立财产承担民事责任的情况下，其行为所产生的民事责任由其设立机构，即第一被告承担，由第一被告退还尚欠原告的工程保证金358068.19元、及逾期付款利息。二被告提出反诉主张，认为在应付工程款中应当扣除工程总价款的16%作为管理费，但在庭审中未能举证证实该条款系双方约定，一审法院对其主张不予采纳。二被告认为原告提交的结算汇总表并非最终结算，但在第二被告出具结算表后至原告起诉前双方未再进行过结算，故应视为系最终结算。至于税款问题，因原告只是完成二被告所承接的工程项下的部分项目，只针对二被告负责，且税收问题应由税务主管机关来完成，因此，被告的该项主张无事实和法律依据，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》二百八十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：“一、由被告（反诉原告）重庆市博海建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）文道强剩余保证金358068.19元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年10月29日计算至本判决确认的履行期限届满之日止）。二、驳回原告（反诉被告）文道强的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）重庆市博海建设工程（集团）有限公司、重庆市博海建设工程（集团）有限公司云南分公司的其他反诉请求。”本诉、反诉案件受理费18112元，由被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司承担9056元，原告文道强承担9056元。一审宣判后，重庆市博海建设工程（集团）有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付材料款226864.11元、水费56290元、电费53000元、地砖切割费7062元、抢工工程量分摊费47020元、营业税及附加和印花税228875.20元、企业所得税136235.20元、综合费分摊30216.06元、审计费15113.19元，共计800675.76元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、重审判决认定事实错误，适用法律不当。第一，重审法院未能查清上诉人在重审中反诉的诉讼请求与理由。重审判决在论述上诉人反诉请求及理由时，引用的是上诉人原审的反诉请求与理由，而重审后，上诉人已经变更了全新的反诉请求和理由，即认为本案中，文道强与邓竣于2012年10月29日签字确认的昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场R单元内装工程结算汇总表仅仅是对工程量的审核及工程造价的确认，而非工程财务最终结算，该汇总表没有扣除上诉人反诉请求所列的各项应扣减款项。但重审法院没有对上诉人反诉请求和理由进行变更，而是径直复制原审判决中上诉人的反诉请求和理由，导致重审判决在论述的逻辑起点上就存在重大错误，偏离说离方向。第二，重审法院对事实认定有重大影响的证据未能有效审查。重审法院对于上诉人所供材料、人工费、水电费等款项的扣减金额，并非系核查双方证据予以认定，而是直接以文道强表示同意扣减的金额为准，且这个结论与判决书认定结算汇总表系最终结算存在重大矛盾，该结算汇总表并非双方的结算，还有其他应扣款未扣除，由此可见，重审法院没有尽责审查全案证据，对于文道强认可扣减以外的项目如税金、综合费等方面的证据都未进行审查。第三，重审法院仅仅是对原审判决的简单复述，未能查明案件事实，未能达到重审的目的，判决说理偏离上诉人变更后的反诉请求与理由，而是基本照搬原审判决，使重审流于形式。二、上诉人在重审中提出了司法审计鉴定申请，要求审计《昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场R单元内装工程结算汇总表》仅仅是对工程量的审核及工程造价的确认，而没有扣减上诉人要求被上诉人支付的项目及款项，但重审法院对此置之不理。综上，重审法院对案件事实认定不清，对于与案件有关的证据也未加以审核，请求二审判决撤销该判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人文道强答辩称：昆明市中级人民法院前案生效判决对于双方各自应承担的费用已经作出处理，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告重庆市博海建设工程有限公司云南分公司的意见与上诉人重庆市博海建设工程有限公司的上诉意见一致。二审中，上诉人重庆市博海建设工程有限公司、被上诉人文道强、原审被告重庆市博海建设工程有限公司云南分公司均未向本院提交新证据。二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，各方当事人对于以下事实存在争议：1、上诉人以及与原审被告在本案重审中是否变更了反诉请求和事实理由，以及其在本案中是否认为其应付工程款中应扣除工程总价16%的管理费？2、本案中应在被上诉人应得工程款中予以扣减的项目及金额应如何确定？3、被上诉人收到的已付款金额如何确定？对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。关于双方上述事实争议，本院评述如下：（一）关于上诉人与原审被告在本案中是否认为其应付的工程款应扣除工程总价16%的管理费以及上诉人、原审被告在重审中是否变更了反诉请求和事实理由的问题。上诉人在本案中已当庭明确不要求在其应付被上诉人的工程款应扣除工程总价16%的管理费，同时，结合上诉人在重审中变更诉讼请求的申请书及庭审笔录，本院重新确认上诉人与原审被告的本案反诉请求及事实理由为：其认为涉案的《昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场R单元内装工程结算汇总表》确认的工程造价中没有扣除其他应扣减的款项，并非其与被上诉人的工程财务最终结算，故提起反诉，请求判令被上诉人支付材料款226864.11元、水费56290元、电费53000元、地砖切割费7062元、抢工工程量分摊费47020元、营业税及附加和印花税228875.20元、企业所得税136235.20元、综合费分摊30216.06元、审计费15113.19元，共计800675.76元。（二）关于被上诉人应在其工程款中予以扣减的项目及金额，亦系本案双方的争议焦点所在。针对上诉人主张的前述应扣减款项，经二审审理，本院逐一评述如下：1、关于上诉人所供材料中的软膜天花部分，上诉人主张应扣减43914元，被上诉人对此予以认可，本院予以确认。2、关于上诉人所供材料中的铝塑板部分，经三方当事人二审当庭核对，一致确认认可应扣减上诉人所供材料中的铝塑板材料款为2903.97平方米×63元/平方米=182950.11元，本院予以确认。3、关于应扣减的水费，三方当事人二审当庭一致认可为3740吨×5元/吨=18700元，本院予以确认。4、关于电费，上诉人主张应扣电费为26500度×2元/度（企业工业用电单价）=53000元，被上诉人对于用电量为26500度予以认可，但认为电费单价应根据物价局核定电价即0.726元/度计算。对此，本院认为，本案系建筑施工用电，故应按照工业用电计算电费，对于上诉人主张按照企业工业用电单价计算出应扣电费53000元，本院予以确认。5、关于上诉人主张应扣减的地砖切割费7062元，被上诉人当庭表示认可，本院予以确认。6、关于上诉人主张应扣减的抢工工程量分摊费47020元，本院认为，上诉人对此所提交的证据材料涉及的是垃圾清运、清扫及装车扫尾等工作，此内容并未明确约定由被上诉人完成，不足以证实上诉人主张的抢工工程量的事实，且上诉人未能提交被上诉人或其现场管理人员对以上工作签字认可或上诉人通知被上诉人完成该工作的证据材料，现被上诉人对上诉人所谓抢工及其费用的支出事宜不予认可的情况下，上诉人要求在本案扣减该笔费用的主张无事实依据，本院不予支持。7、关于上诉人主张应扣减的营业税及附加和印花税228875.20元、企业所得税136235.20元、综合费分摊30216.06元、审计费15113.19元，其认为在被上诉人不履行由其支付工程总价16%的管理费的承诺的情况下，以上费用作为成本应按结算比例由双方进行分摊。对此，本院认为，首先，上诉人现仍然不能明确区分与涉案装饰工程相关的税金代缴事宜及其具体的代缴数额，故对于税金抵扣问题，本案不宜作出认定及处理，权利人可另行解决；其次，当事人对于诸如综合费等费用的分摊并无明确约定，现被上诉人对此不予认可的情况下，上诉人要求被上诉人支付综合费等费用并在工程款中予以抵扣的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人应得的工程款中还应扣减以下款项：上诉人所供的软膜天花材料款43914元、上诉人所供的铝塑板材料款182950.11元、水费18700元、电费53000元、地砖切割费7062元，共计305626.11元。一审法院对此认定有误，本院予以重新确认。（三）关于被上诉人收到的已付款金额。上诉人认为其已付款在一审判决确认的450万元的基础上，还有50000元，共计455000元，并提交了胡贤伟于2011年1月29日出具的《借条》，该借条载明：“今借到重庆博海建设工程集团有限公司螺蛳湾2标工程三楼装修款伍万元”。经质证，被上诉人认可该《借条》的真实性以及胡贤伟系其施工队人员，但认为该笔款项系胡贤伟与上诉人另外的款项，与本案被上诉人无关，被上诉人收到的已付款为4500000元。本院认为，被上诉人认可胡贤伟系其施工队人员，而该《借条》中已明确写明所借款项为三楼装修款即本案所涉工程，故上诉人主张该《借条》所涉的50000元款项应当作为其已付工程款的主张具有事实依据，在被上诉人未能提交反驳证据的情况下，就现有证据，本院确认本案中上诉人的已付款为4550000元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：被上诉人主张上诉人及原审被告支付工程欠款及保证金719957.19元及相应利息的诉请是否具有事实和法律依据？本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人在取得昆明螺蛳湾国际商贸城二期市场室内装饰工程项目后，将该工程交由原审被告具体负责施工，原审被告与被上诉人口头约定将其中五楼的装饰工程分包给被上诉人进行施工，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方对于被上诉人即为涉案工程的实际施工人的事实并无异议，现因被上诉人并无相应施工资质，故其与原审被告之间的建设工程施工合同关系应为无效。但被上诉人所施工的涉案工程已于2010年即完工并交付使用，在上诉人及原审被告无证据证实存在质量问题的情况下，被上诉人诉请支付工程欠款及保证金亦有相应法律依据。因原审被告系上诉人依法设立并领取营业执照的分支机构，并不具备独立的法人资格，一审法院认定在原审被告无独立财产承担民事责任的情况下，其行为所产生的民事责任由其设立机构即上诉人承担符合本案实际，并无不当，各方当事人亦未针对付款责任主体问题提出上诉，故本院对此予以确认。关于工程欠款数额的确定问题。现各方当事人一致认可工程造价为4559957.19元，被上诉人已交纳的保证金为50万元。经本院二审查明，被上诉人已收到的款项为4550000元；而在被上诉人应得的工程款中还应扣减上诉人所供的软膜天花材料款43914元、上诉人所供的铝塑板材料款182950.11元、水费18700元、电费53000元、地砖切割费7062元，共计305626.11元，上诉人及原审被告的该部分反诉请求本院予以支持，并在应付工程款中一并予以抵扣（不足部分在保证金中扣除），故上诉人现尚欠被上诉人4559957.19元+500000元–4550000元–305626.11元=204331.08元保证金应向被上诉人予以支付。一审判决对此认定有误，本院二审依法予以纠正。关于被上诉人主张的欠款利息问题。因被上诉人与原审被告并未订立书面建设工程施工合同，故对于保证金的返还以及利息计付标准并无相应约定。为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，涉案工程自实际交付之日即应支付工程欠款，从双方的实际履行情况来看，被上诉人交纳的50万元应为履约保证金，现涉案工程于2010年12月28日即已交付使用，本院结合被上诉人的诉请，判令上诉人向被上诉人支付剩余保证金204331.08元自2012年10月29日即工程造价结算之日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息。综上所述，一审判决认定事实部分有误，导致处理结果有不当之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民一重字第3号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告（反诉被告）文道强的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司、重庆市博海建设工程（集团）有限公司云南分公司的其他反诉请求”。二、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第3号民事判决第一项，即：“一、由被告（反诉原告）重庆市博海建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）文道强剩余保证金358068.19元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年10月29日计算至本判决确认的履行期限届满之日止）”。三、由重庆市博海建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向文道强退还剩余保证金人民币204331.08元以及该款自2012年10月29日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币10999元，反诉案件受理费人民币7113元，二审案件受理费人民币18112元，共计人民币36224元，由重庆市博海建设工程（集团）有限公司承担人民币29266.08元，由文道强承担人民币6957.92元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  起 俊审 判 员  汪 佳代理审判员  黄金成二〇一五年七月十七日书 记 员  马 娜