湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终109号
上诉人（原审原告）：刘建伍，男，1979年5月26日出生，汉族，个体工商户，住广水市。
委托诉讼代理人：童强，湖北光谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司湖北省广水市分公司。住所地：广水市应山办事处永阳大道**号。
负责人：赵光兵，经理。
委托诉讼代理人：陈毓平，该公司职员。
委托诉讼代理人：黄俊，湖北磊落律师事务所律师。
上诉人刘建伍因与上诉人中国邮政集团公司湖北省广水市分公司银行卡纠纷一案，均不服广水市人民法院(2016)鄂1381民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建伍的委托诉讼代理人童强、上诉人中国邮政集团公司湖北省广水市分公司（以下简称广水邮政）的委托诉讼代理人陈毓平、黄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建伍上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人广水邮政赔偿上诉人存款损失144041元及利息，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定上诉人未尽妥善保管密码的义务是错误的。本案中没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，只是由于不能排除人卡分离取现的可能，就推断上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，这种推断不能成立。2、一审判决认定上诉人疏于保管密码，应对卡内资金被非法取现所产生的损失承担同等责任是错误的，由于被上诉人未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使上诉人的存款被非法取现，由此造成的损失应由被上诉人全部承担。3、退一步说，即使上诉人要对损失承担责任，也应是承担ATM机中取现55277元中承担小部分责任，由被上诉人承担大部分责任，才符合公平公正合理原则。
广水邮政上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘建伍的一审全部诉讼请求，本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，一审审理程序不当，应当遵循民事诉讼“先刑后民”的原则，对本案中止审理。2、上诉人已经尽到安全保障义务，被上诉人未管理好自己的银行卡和银行账户密码，自身存在过错，上诉人不应承担赔偿责任。
刘建伍向一审法院起诉请求：判令广水邮政承担违约责任，赔偿144041元及利息。事实和理由：我在广水邮政办理一张借记卡，卡号为62×××91。2016年5月28日我去广水邮政杨寨支局取款10万元，柜员告诉我大额取现需要预约，现在没有10万元现金，随后给我办理了预约单，约定支取时间为2016年5月30日。2016年5月29日下午3时许，该局员工给我打电话，告诉我因为月底考核存款量，请求我帮忙30日的时候不要取现金10万元，到6月份再来取钱。我出于善意答应。当日下午5时许，我因为经营的猪场需要支出运输款，便到中国邮政集团公司湖北省孝昌县王店支局取款2000元，取款后卡内余额为144056.27元。2016年6月1日我到广水邮政杨寨支局取款时，被告知卡内只剩15.27元，卡内的其他现金被盗，与工作人员沟通无果后，在杨寨支局自动柜员机上向该卡存款100元，随后报警。因广水邮政管理不善，致我银行卡内144041元被他人分26次取走，应对我损失负完全责任。
一审法院认定事实：刘建伍在广水邮政开立一张借记卡，卡号为62×××91，没有办理短信通知、网上银行等附加服务。刘建伍2016年5月28日去广水邮政杨寨支局取款10万元，因故预约当月30日办理取款手续，当月29日下午3时许，因故预约6月取款。2016年5月29日下午5时许刘建伍在中国邮政集团公司湖北省孝昌县王店支局取款2000元后，卡内余额为144056.27元。2016年6月1日刘建伍去广水邮政杨寨支局取款时，被告知卡内余额为15.27元，随即于当日11时2分在该局自动柜员机上存款100元，并立即报警。2016年5月30日至2016年6月1日11时前，上述借记卡从ATM转账到卡××（开户地点湖北省××县）账户上共计7笔，金额合计为88764元，ATM机分别来自安徽省界首市中原路和太和县人民路、河南省汝南县中心大街三地；上述借记卡从ATM取现，共计17笔，金额合计55277元，ATM机分别来自安徽省界首市中原路和阜阳市、太和县人民路三地。
一审法院认为，刘建伍在广水邮政开立借记卡，双方形成银行卡服务合同法律关系，双方应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”广水邮政作为金融机构向储户发放的借记卡应具有唯一性和不可复制性，应为持卡人向银行及相关终端机进行款项操作的唯一凭证，是持卡人账户资金安全的基础性保障。2016年6月1日在刘建伍还持有借记卡的情形下，案外人还能够利用伪造复制的卡片进行取款，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，即银行卡背面的磁条信息容易被复制且不能被识别，故广水邮政作为案涉借记卡的发卡行，对所发银行卡的安全性负有安全保障责任，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应由提供银行卡服务的发卡行承担。广水邮政对2016年5月30日至2016年6月1日11时前，上述借记卡从ATM转账88764元到卡号为62×××53账户上，系他人持复制的伪卡异地转账，没有被准确识别，导致刘建伍涉案借记卡的存款被盗取，其应当承担相应的民事责任。本案争议焦点是2016年5月30日至2016年6月1日11时前，上述借记卡从ATM取现55277元，是否构成伪卡交易。广水邮政认为本案不能排除人卡分离取现的可能，刘建伍没有相反的证据足以推翻这种可能，应承担举证不能的不利后果。刘建伍认为其2016年5月30日至2016年6月1日未离开广水市、孝昌县，而ATM机分别来自安徽省界首市中原路和阜阳市、太和县人民路三地，交易地点为异地，其没有必要舍近求远取现；其借记卡未开通短信通知、网上银行等附加服务，故于2016年6月1日办理取款手续时才发现卡内余额减少。根据已知事实和日常生活经验法则等，应倾向认定上述借记卡从ATM取现构成伪卡交易。使用借记卡除需合法有效的银行卡外，正确有效的密码也是必备条件，而银行卡密码的设定具有私密性，银行无法知晓，银行卡也不存储该信息，故持卡人负有谨慎保护密码的义务，并应对银行卡密码泄密承担责任。本案中，刘建伍未能保护其密码不为他人所知，也系案涉交易发生的原因。综合双方的过错程度，酌定原、被告对案涉银行卡伪卡交易所致的损失55277元各承担50%的责任，即27638.50元。本案中，被盗取借记卡存款为活期存款，广水邮政应按中国人民银行同期活期存款利率赔偿刘建伍利息损失。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国邮政集团公司湖北省广水市分公司赔偿原告刘建伍存款损失116402.50元及利息（按中国人民银行同期活期存款利率自2016年6月1日计算至实际付清之日止）。二、驳回原告刘建伍的其他诉讼请求。案件受理费3180元，原告刘建伍负担480元，被告中国邮政集团公司湖北省广水市分公司负担2700元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，公安机关在侦查刘建伍银行卡被盗刷一案中通过调查视频录像已掌握犯罪嫌疑人体貌特征，排除了刘建伍本人取款的可能。
双方当事人争议的主要有两个焦点：一、本案是否应当按照“先刑后民”的原则中止审理。二、上诉人刘建伍及上诉人广水邮政在本案中如何承担责任。
本院认为，关于焦点一，本案不是在审理经济纠纷案件过程中发现的经济犯罪线索，而是银行卡被盗刷之后引发的银行卡民事纠纷，与本案关联的也是普通刑事案件而非经济犯罪案件。刘建伍以银行卡纠纷向一审法院提起诉讼，属违约之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事案件管辖和受理的规定。上诉人广水邮政援引的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》不适用于本案，故一审程序并无不当。
关于焦点二，首先应当判断本案是否构成伪卡交易。本案中，已经能够确定在ATM机取款的行为人不是持卡人刘建伍本人，涉案银行卡短时间在异地多次进行交易，从常理推断刘建伍不可能在异地同时操作取款，且一审过程中刘建伍申请证人出庭作证，证明案发时自己一直在家中没有外出。刘建伍发现银行卡被盗刷后迅速在广水邮政杨寨支局自动柜员机上存款100元，也证明了真卡自己随身携带。综上，应认定本案中刘建伍的银行卡被转款及取现共144041元构成伪卡交易。
当刘建伍在广水邮政开办银行卡并将钱款存入该卡后，双方当事人之间的银行卡服务合同成立，双方应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”广水邮政作为发卡银行，应当对刘建伍的资金安全尽到保障义务。其安全保护义务主要包括四个方面：保证交易系统安全；保证机器设备安全；保证交易环境安全；相关人员尽到审查义务。广水邮政向刘建伍发放的银行卡，应具有唯一性和不可复制性，应当是持卡人向银行及相关终端机器进行款项操作的唯一凭证。2016年6月1日在刘建伍还持有借记卡的情形下，案外人还能够利用伪造复制的卡片进行取款，表明该银行卡不具有唯一的可识别性，证明了本案的银行卡存在真伪不能被识别的缺陷，说明该银行卡系统存在一定的安全隐患。虽然法律对银行发卡没有强制性规定，但广水邮政作为发卡机关，履行安全保护义务时，在金融IC卡已经普遍使用的今天，本可以并有能力向储户提供更加安全的IC卡，却选择了成本低廉的磁条卡，也是没有尽到安全保护义务的一种表现。故广水邮政没有尽到安全保障义务，对刘建伍应当承担违约责任。
关于本案的举证责任分配，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。导致密码泄露的原因既有可能是持卡人存在过失，也有可能是银行没有尽到保证交易环境安全的义务所致。本案中，银行卡的操作规范和使用流程由银行制定，终端机器设备由银行配置，营业场所由银行提供，银行在合同订立和交易过程中都占有积极和主导的优势地位，在交易安全性方面其举证能力更强，故应由广水邮政承担已经尽到安全保障义务的举证责任，并由广水邮政对刘建伍在银行卡使用中存在过错进行举证。本案中，广水邮政未提出证据证明其尽到了安全保障义务，亦未提出证据证明刘建伍存在对银行卡保管不善、泄漏密码等情形，应承担不利的法律后果。一审判决推定刘建伍没有尽到妥善保管密码的义务，并判决刘建伍承担相应责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，上诉人刘建伍的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人广水邮政的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广水市人民法院(2016)鄂1381民初1528号民事判决；
二、中国邮政集团公司湖北省广水市分公司赔偿刘建伍存款损失144041元，于本判决生效之日起十日内付清；并按中国人民银行同期活期存款利率支付利息，自2016年6月1日计算至实际付清之日止。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3180元，二审案件受理费3670元，合计6850元，由上诉人中国邮政集团公司湖北省广水市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一七年四月十四日
书记员 王洪琴