江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00134号
上诉人（原审原告）江苏金牛特种混凝土有限公司。
法定代表人徐爱明，该公司总经理。
委托代理人王飞，江苏民中律师事务所律师。
委托代理人郑玉平，江苏民中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京旭日建筑工程公司。
法定代表人朱国富，该公司经理。
委托代理人蔡勇，该公司员工。
上诉人江苏金牛特种混凝土有限公司（以下简称金牛公司）因与被上诉人南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）定作合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句商初字第1062号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
金牛公司向原审法院起诉称：2011年9月5日，金牛公司与旭日公司签订预拌混凝土供需合同一份，合同约定由金牛公司向旭日公司桥头菜场工程提供混凝土，合同并约定了供货时间、数量、价格、付款期限及违约责任等。金牛公司按约供货后，旭日公司陆续给付了部分价款，至今尚欠价款655892.5元。现起诉要求判令旭日公司给付价款655892.5元，并支付逾期利息65589.25元、违约金49191.90元（逾期利息及违约金已计算至2013年11月30日，此后至给付之日止的逾期利息按月息10‰计付，违约金按日万分之二点五计付），本案受理费要求旭日公司承担。
旭日公司辩称：本案金牛公司主张的混凝土价款包括金牛公司向桥头菜场、仓头粮库以及凤坛花园三期一标三项工程供货的价款，但旭日公司从未参与桥头菜场、仓头粮库以及凤坛花园三期一标工程建设，也未授权任何项目部及个人以旭日公司的名义就上述三项工程所需混凝土对外签订购销合同，金牛公司向上述三项工程供应的混凝土价款与旭日公司无关，旭日公司不应承担给付责任。金牛公司起诉旭日公司主体不适格，请求驳回金牛公司的诉讼请求。
原审法院查明，2010年6月29日，旭日公司中标了（句容）临港星城二标段工程，中标以后，发包方江苏春联房地产开发有限公司将临港星城二标段工程发包给了旭日公司承建，后旭日公司将该工程交由案外人吴风祥施工，并将刻制的“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”交付给吴风祥使用。
2011年9月5日，经吴风祥与金牛公司洽谈，吴风祥以旭日公司名义（作为甲方），使用“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章与金牛公司（作为乙方）签订《建设工程预拌混凝土供需合同》一份，合同约定由金牛公司向桥头菜场工程（即临港星城农贸市场工程）供应预拌混凝土，并约定了不同强度等级混凝土价格。付款方式及期限为：合同成立后，甲方于次月5日前按实际供应量的60%支付上月砼款，工程主体三个月内付清；违约责任为：甲、乙双方中，单方不得解除合同，如有违约，违约方应赔偿另一方经济损失费100000元。乙方有权对所拖欠货款加收拖欠期内的银行贷款利息和每日万分之二点五的违约金。合同并约定，在供应混凝土过程中，乙方混凝土进入工地时，甲方指定吴某、戚万平签证。合同还对双方的责任与义务、质量验收等事项作了约定。合同落款处，吴风祥在甲方一栏盖了“南京旭日建筑工程公司项目部专用章2”印章，其本人在甲方委托代理人一栏处签名。合同签订后，金牛公司按约向桥头菜场工程供应混凝土。供货后，经金牛公司与合同指定的签证人吴某对帐结算，2011年9月至2013年1月间金牛公司向桥头菜场工程供应混凝土共计3070.5立方米，价款合计1020897.50元。此外，金牛公司于2011年12月11日向凤坛花园三期一标工程供应混凝土计64立方米，于2012年9月28日、10月25日向仓头粮库工程供应混凝土计43立方米。审理中金牛公司陈述，向凤坛花园三期一标及仓头粮库二项工程供应混凝土均系按照吴风祥通知要求供货，该两项工程原告所供混凝土方量及价款经金牛公司与吴某对帐结算，价款计34995元。金牛公司向上述三项工程供应混凝土以后，吴风祥陆续共给付了价款400000元，此后金牛公司向吴风祥催要剩余价款，未果。2013年11月11日，金牛公司向原审法院提起诉讼。
另查明：临港星城农贸市场（即桥头菜场）及14-1号综合楼工程系由句容市城东建设有限公司中标，中标时间为2012年6月25日，2012年7月8日发包人江苏春联房地产开发有限公司与句容市城东建设有限公司签订了施工合同，江苏春联房地产开发有限公司将临港星城农贸市场及14-1号综合楼工程发包给了句容市城东建设有限公司承建。
原审法院认为，旭日公司将承包的临港星城二标段工程交由案外人吴风祥施工后，虽将刻制的旭日公司项目部印章交付给吴风祥使用，但该项目部未办理工商登记，并非旭日公司的常设机构，旭日公司亦未授权该项目部以及吴风祥个人对外代表旭日公司与金牛公司签订合同，吴风祥使用项目部印章以旭日公司名义与金牛公司签订混凝土定作合同未取得旭日公司的授权，因此在旭日公司未予追认的情况下，不能认定项目部及吴风祥与金牛公司签订混凝土定作合同的行为是职务行为，该行为属于无权代理行为。因案涉混凝土供需合同约定的需用工程为桥头菜场工程，桥头菜场工程即为临港星城农贸市场工程，桥头菜场工程中标单位与承包施工单位为句容市城东建设有限公司，而旭日公司承包的临港星城二标段工程与桥头菜场工程属于不同的工程，该两项工程的中标单位与承包施工单位均不同，因此在签订合同时，金牛公司未能谨慎地审查旭日公司项目部及吴风祥对外是否具有代表旭日公司签订合同订购混凝土用于桥头菜场工程的代理权，金牛公司于签订合同时主观上存在过失。因此，吴风祥及项目部的行为亦不构成表见代理，案涉混凝土供需合同对旭日公司不发生效力。因金牛公司向凤坛花园三期一标及仓头粮库二项工程供应混凝土均系按照吴风祥通知要求供货，金牛公司在凤坛花园及仓头粮库工程上与旭日公司没有混凝土定作合同关系，故金牛公司向凤坛花园三期一标工程及仓头粮库工程所供混凝土价款，旭日公司亦不应承担给付责任。
综上，吴风祥使用旭日公司项目部印章与金牛公司订立混凝土供需合同的行为属于无权代理行为，该行为亦不构成表见代理，该份合同对旭日公司不发生效力。金牛公司要求旭日公司给付价款655892.5元并支付逾期利息及违约金的诉请不能成立，不予支持。旭日公司提出的抗辩意见理由成立，予以采纳，据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回金牛公司对旭日公司的诉讼请求。案件受理费11508元，由金牛公司负担
上诉人金牛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、项目部是公司设立的，项目部公章系公司刻制，由公司交给施工人吴风祥，而项目部为公司的分支机构，其行为的外在表现主要是项目部印章，其行为的后果由公司承担，交付项目部印章即公司概括授权的表现，项目部每签订一份合同无须再经过公司许可，故本案中项目部与上诉人签订的合同当然对被上诉人有约束力。二、本案施工在先，中标在后，上诉人向被上诉人供货时，句容市城东建设开发有限公司还没中标，故上诉人无过错。本案是合同之诉，谁中标对合同的义务由谁承担无必然联系。同理，上诉人按吴风祥指示向凤坛花园三期一标及仓头粮库的少量供货，也应由上诉人承担责任。请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人旭日公司答辩称，吴风祥以公司项目部的名义对外签订的合同后果不应由公司承担，相关工程也不是被上诉人公司施工，上诉人对此亦是明知的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审另查明，上诉人在原审中提供了八张向临港星城农贸市场（即桥头菜场）工程供应混凝土的对帐单，其中2012年10月的对帐单记载的施工单位为“句容城东建设”。
本案二审的争议焦点为：吴风祥在本案中的行为是否能代表旭日公司，旭日公司是否应承担相应法律后果。
本院认为，吴风祥在本案中以旭日公司名义与金牛公司签订合同，或口头要求金牛公司供应混凝土所产生的法律后果均不应由旭日公司承担。理由是：
一、吴风祥作为旭日公司承建的临港星城二标段工程施工负责人，旭日公司并未授权其对外签订与临港星城二标段工程无关的合同。吴风祥2011年9月5日与金牛公司签订的《混凝土供需合同》约定的供货工程为临港星城农贸市场（即桥头菜场）工程，该工程非由旭日公司承建，旭日公司未授权吴风祥与金牛公司签订上述合同。该合同上虽加盖了旭日公司项目部印章，但该项目部未办理工商登记，项目部印章也非向公安机关或工商机关登记备案的公司公章或合同专用章，故该项目部印章对外不具有代表旭日公司作出意思表示的效力，不能以合同上加盖了项目部印章认定吴风祥系经过旭日公司授权与金牛公司签订合同。因此，吴风祥以旭日公司名义与金牛公司签订合同属于无权代理行为。金牛公司作为合同相对方，在签订合同时负有谨慎的注意义务，涉案合同签订于2011年9月5日，而合同约定的临港星城农贸市场（即桥头菜场）工程于2012年6月25日方才由句容市城东建设有限公司中标，金牛公司在与吴风祥签订合同时无任何理由相信该工程由旭日公司承建，更无理由确信吴风祥有权代表旭日公司与其签订该工程的《混凝土供需合同》。金牛公司制作的混凝土对帐单进一步证明金牛公司在履行合同过程中已明知该工程的承建人为句容市城东建设有限公司。因此，金牛公司与吴风祥签订涉案合同时并非善意无过失，吴风祥与金牛公司签订涉案合同的行为不构成表见代理，该合同对旭日公司不发生法律效力。
二、金牛公司向凤坛花园三期一标工程及仓头粮库工程供应混凝土仅凭吴风祥的要求，未签订书面合同，金牛公司既不能证明吴风祥系以旭日公司名义要求其供货，更不能证明旭日公司委托吴风祥要求其供货，故相应混凝土价款不应由旭日公司承担。
综上，上诉人金牛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11508元元由上诉人江苏金牛特种混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 杨 智