山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5894号上诉人（原审原告）：青岛义和钢构有限公司。法定代表人：崔勇，经理。委托诉讼代理人：于钦杰，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾国亮，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛奥博新能源科技有限公司。法定代表人：王亚，经理。委托诉讼代理人：李代锋，山东恒信通律师事务所律师。上诉人青岛义和钢构有限公司（以下简称义和钢构公司）因与被上诉人青岛奥博新能源科技有限公司（以下简称奥博新能源公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。义和钢构公司的委托诉讼代理人于钦杰、贾国亮，奥博新能源公司的委托诉讼代理人李代锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义和钢构公司上诉请求：1、撤销一审判决，并支持义和钢构公司的一审请求；2、一审、二审诉讼费由奥博新能源公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，判决书内容与认定事实矛盾。一审判决表述：公安机关的案件卷宗材料仅能反映奥博新能源公司认为义和钢构公司施工质量不合格，奥博新能源公司在拔出立柱时，双方发生了纠纷，也不能证明现已完成的涉案工程系义和钢构公司包工包料施工完成。该内容恰恰证明了奥博新能源公司承认义和钢构公司与其存在建设工程施工合同关系。2、一审法院举证责任分配不均，过多的给予义和钢构公司举证责任。义和钢构公司提交的证据光盘所录的影像中，已清晰的表明义和钢构公司所施工的钢结构现状及奥博新能源公司拆除该钢结构的现场情况，而奥博新能源公司却予以否认。一审法院应依职权予以询问奥博新能源公司该工程由何单位承建，否则，将过多的举证责任分配给义和钢构公司，实属不公。3、义和钢构公司有新证据予以提供，证明义和钢构公司与奥博新能源公司之间存在建设工程施工合同关系。经查，青岛云鼎建设工程有限公司（以下简称云鼎公司）与奥博新能源公司系关联公司，二公司有共同大股东薛常明。2011年1月4日，云鼎公司致义和钢构公司的函中已明确说明，由义和钢构公司承建奥博新能源公司的奥博工程（地址：青岛即墨市高新产业开发区高新三路）项目。《函》中所述项目地址与本案项目地址吻合。《函》中虽述义和钢构公司所承建的奥博新能源公司的项目中的钢结构柱子存在质量瑕疵，但承认了义和钢构公司承建奥博工程项目一号钢结构的实际施工关系。奥博新能源公司辩称，涉案工程不是义和钢构公司施工的，该工程的施工与义和钢构公司没有任何关系，义和钢构公司的诉讼主张没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。义和钢构公司向一审法院起诉请求：依法判决奥博新能源公司支付工程款477754.07元及利息；诉讼费由奥博新能源公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院经开庭进行了质证。义和钢构公司为支持其主张，向一审法院提交如下证据：证据一、开工报告一份，证明2010年10月23日义和钢构公司为奥博新能源公司建设厂区，进行开工的日期。证据二、构件出厂清单5份，证明义和钢构公司为奥博新能源公司施工钢结构部件合格，奥博新能源公司确认合格。证据三、钢结构厂房图纸2份，证明义和钢构公司按该图纸为奥博新能源公司施工。证据四、报价单和决算书各一份，证明义和钢构公司已施工的工程造价为477754.07元。以上证据在即墨市人民法院（2012）即民初字第180号卷宗中第21-31页。证据五、光盘一张，证明义和钢构公司施工的钢结构现状及奥博新能源公司拆除该钢结构的现场情况。针对义和钢构公司举证，奥博新能源公司质证意见：对证据一，开工报告由义和钢构公司单方面出具，没有奥博新能源公司的签字或者盖章，也没有监理单位的盖章，不具有真实性。奥博新能源公司该工程不是由义和钢构公司施工的，该开工报告不具有关联性。对证据二，该清单没有奥博新能源公司的签字和盖章，也没有证据证明该清单上的物品用于奥博新能源公司的工程，所以该证据不具有真实性和关联性。对证据三，该2份图纸是由义和钢构公司单方面绘制，没有相应的人员签字，不能证明该图纸是为奥博新能源公司的厂区绘制，也不能证明确实是按照该图纸进行了施工，奥博新能源公司认为该图纸因没有相关人员的签字，不能证明符合国家规定的合格图纸，合格图纸应由有资质的人员予以签字且加盖设计单位的印章。对证据四，报价单和决算书是义和钢构公司单方面出具，没有奥博新能源公司的签字或盖章认可，也无法证明报价单和决算书与奥博新能源公司的工程有关联，所以该证据不具有真实性和关联性。对证据五，该光盘所在的视频没有拍摄时间和拍摄地点，没有现场工作人员的身份证明，该证据不具有真实性和与本案的关联性，该视频所反映的现场的基础及钢柱不能证明是由义和钢构公司施工的，所以该证据不能作为定案的依据。义和钢构公司对奥博新能源公司质证意见补充说明：开工报告和出厂清单均有奥博新能源公司相关人员签字，其中刘猛强、张元佑、陈建兵、李荣均是奥博新能源公司方人员。拍摄的现场确实位于奥博新能源公司厂区内，奥博新能源公司如否认可以现场查看。本案审理中，出示即墨市公安局华山派出所关于王波、崔勇等殴打他人案件卷宗材料。义和钢构公司质证意见：在公安机关对姜斌询问笔录44-46页、47-49页，对解思渭询问笔录50-52页，可以证实姜斌和解思渭分别任奥博新能源公司的经理和安全保卫人员，二人均陈述义和钢构公司给奥博新能源公司安装了钢结构立柱，后奥博新能源公司安排人员予以拆除。奥博新能源公司质证意见：1、该卷宗记录的是相关人员的证人证言，根据民事诉讼法的规定证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，所以该证据在形式上存在瑕疵。2、姜斌自称是奥博新能源公司工地负责人，但没有其他证据证实其身份，根据最高法院证据规则的规定对于身份的确认应当由其他证据证明，如无其他证明仅为自认身份的不能予以认定该身份。3、对于解思渭的证言质证意见，同对姜斌的质证意见。4、即使姜斌确为奥博新能源公司公司工地的负责人，义和钢构公司仅采用了对自己有利的部分，将对自己不利的部分完全无视。比如姜斌在2011年1月5日证言中48页第三行，“义和钢构公司施工质量不合格”且该不合格是经两家鉴定机构鉴定，如姜斌证言属实则义和钢构公司施工质量应为不合格，奥博新能源公司没有支付相应价款的义务。5、义和钢构公司的工作人员对于公安机关在询问为何打架的原因时，均称不知情，但对于奥博新能源公司为何拆除现场的立柱没有做出合理的解释。如施工质量不存在问题，奥博新能源公司无需拆除现场的立柱，因为拆除行为既增加成本又耽误工期。所以义和钢构公司的工作人员隐瞒了姜斌所称的施工质量不合格的重大事项。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据以证明其主张成立。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，综合双方的举证及质证情况，义和钢构公司提供的证据均不能证明双方之间存在建设工程施工合同关系。义和钢构公司拟证明关于其实际施工、工程量和工程造价的开工报告、构件出厂清单、钢结构厂房图纸、报价单和决算书，均没有奥博新能源公司的签字或者盖章，且奥博新能源公司不予确认，义和钢构公司提供的图纸也无法证明系涉案工程施工图纸，光盘所载的视频所反映的现场的基础及钢柱情况不能证明是由义和钢构公司施工的。公安局机关的案件卷宗材料仅能反映奥博新能源公司认为义和钢构公司施工质量不合格，奥博新能源公司在拔除立柱时，双方发生了纠纷情况，也不能证明现已完成的涉案工程系义和钢构公司包工包料施工完成。义和钢构公司自称施工的工程量没有任何依据，故对工程造价没有鉴定的必要性。在现有证据的情况下，义和钢构公司的证据不足，其诉讼请求一审法院无法予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛义和钢构有限公司的诉讼请求。案件受理费8466元，保全费3270元，均由青岛义和钢构有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。义和钢构公司提交以下证据：证据一、奥博新能源公司与云鼎公司的企业信用报告复印件两份，证明云鼎公司与奥博新能源公司系关联公司，二公司有共同的大股东薛常明，薛常明持有云鼎公司90%的股权，持有奥博新能源公司80%的股权。证据二、云鼎公司发给义和钢构公司的《函》原件载明：“青岛义和钢结构有限公司：贵公司在我公司所承建的奥博工程（地址青岛即墨市高新产业开发区高新三路）项目中的一号钢结构厂房构建—钢结构柱子，经检测部门检测属不合格产品，无法使用，我方多次催促你方进行整改或给予更换，你方却迟迟不履行承诺，使我方工程无法正常运行，现向你方发出通知，限两日内将你方现有的钢结构柱子全部搬出厂外，如不撤出，我方将强行撤出场外，由此产生的费用和给我方造成的损失你方将全部承担。发函人:青岛云鼎建设工程有限公司2011年1月4日。”用以证明云鼎公司确认义和钢构公司承建奥博新能源公司工程项目一号钢结构厂房构件，并已实际施工，并且项目地址与本案项目地址相吻合。经庭审质证，奥博新能源公司对证据一的真实性无异议，但该证据仅能证明两公司存在着股东重叠持股的情况，在该两公司中薛常明仅是股东，不是公司的法定代表人，不能因为薛常明是两公司的股东，就认定该两公司在日常管理中存在着混同的情况；对证据二，奥博新能源公司认为，该函属于云鼎公司单方面出具，云鼎公司出具该函的背景和原因没有说明，如果该函属实，那么义和钢构公司施工的工程也属于不合格产品，其无法使用，无权主张施工费用，且对该函的真实性无法核实。奥博新能源公司提交（2016）鲁02民初1353号民事判决书一份，用以证明涉案工程由南通三建施工，2010年6月10日计划开工，2011年5月20日竣工。义和钢构公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。义和钢构公司所诉的工程，与南通三建无关。即使有关，也是在拆除义和钢构公司承建的钢结构工程之后，由南通三建另行施工。本院经审查认为，虽然根据义和钢构公司提供的证据，可以证实二公司有共同的大股东为薛常明，但奥博新能源公司与云鼎公司系两个独立的法人，各自独立享有民事权利、承担民事义务，没有证据证明二企业存在混同的情况。义和钢构公司提供的云鼎公司发给其公司的《函》及所载明的内容，云鼎公司未出庭说明情况，且奥博新能源公司对其真实性不予认可，即使该证据是真实的，仅能反映义和钢构公司给云鼎公司施工过钢结构柱子，且因质量不合格，要求限期拆除，但不能证明奥博新能源公司欠付义和钢构公司工程款，对该证据本院不予采纳。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，义和钢构公司主张承建了奥博新能源公司青岛即墨市高新产业开发区高新三路的钢结构工程，在原审提供了开工报告、构件出厂清单、厂房图纸、报价单、决算书、光盘视频等证据，以证实双方之间存在建设工程施工合同关系，上述证据除开工报告、构件出厂清单中刘猛强、张元佑、陈建兵、李荣签字外，均无奥博新能源公司单位加盖公章或工作人员签字，且奥博新能源公司不认可刘猛强、张元佑、陈建兵、李荣系奥博新能源公司的工作人员，而义和钢构公司没有任何证据予以证实。因此，仅凭上述证据不能证明案涉钢结构工程系由义和钢构公司施工完成。公安机关的案件卷宗材料中对姜斌和解思渭询问笔录，其自称是奥博新能源公司的经理和安全保卫人员，二人均陈述义和钢构公司给奥博新能源公司安装了钢结构立柱，因质量不合格，奥博新能源公司安排人员予以拆除，但奥博新能源公司不予认可姜斌和解思渭是其单位工作人员，义和钢构公司亦未提供证据证实姜斌和解思渭的身份。即使姜斌和解思渭是奥博新能源公司的工作人员，仅凭其在公安机关所作的笔录，在没有其他证据的情况下，也不能证明案涉工程系义和钢构公司包工包料施工完成。故一审法院对义和钢构公司的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。综上，青岛义和钢构有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8466元，由青岛义和钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  李晓波审判员  孙秀强二〇一七年八月二十二日书记员  王庆光书记员  吴苗苗