湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终381号
上诉人（原审被告、反诉原告）：姜细魁，又名姜细奎，男，1974年8月16日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜金良，男，1952年6月11日出生，汉族，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐水清，女，1952年12月25日出生，汉族，住湖北省通山县，系被上诉人姜金良之妻。
二被上诉人的委托诉讼代理人：徐唐早，湖北自成律师事务所律师。
上诉人姜细魁因与被上诉人姜金良、徐水清侵权责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院〔2015〕鄂通山民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姜细魁上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正合法的裁判。事实和理由：1.一审法院依据证人陈柳细、聂高林、金国庆、陈石新的证言认定上诉人承建了被上诉人的房屋，但这几个证人的证言均不能证明上诉人承包的价格为143元，被上诉人对此亦未作陈述。且被上诉人提供的证据六记账本不能采信，该证据是举证期限届满后4个多月才提供的，还不是原件。一审法院认定上诉人是被上诉人的建房承包人错误。2.一审时，被上诉人没有提供证据证明其给付工程价款，仅在第一次庭审辩论结束后提交了一张记有“10月21日付姜细魁购搅拌机款6000元，此款在承包建房款扣除，当日又付工资预支1000元”的复印件（也就是前述的证据六），被上诉人想以此证明其与上诉人存在承揽关系，而一审法院竟然以这样一张来历不明的复印件认定被上诉人向上诉人支付了工程款，泥工机械由上诉人提供，一审认定事实错误。
姜金良、徐水清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
姜金良、徐水清向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告赔偿款40万元，并承担本案诉讼费及其他费用。
姜细魁反诉请求：依法判令反诉被告返还反诉原告人民币8万元整，反诉被告涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安机关立案侦查。
一审法院认定，原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁系族叔侄关系。2014年7月24日，原告（反诉被告）姜金良、徐水清经通山县规划局许可，在位于通山县通羊镇兴业街建一栋6层楼房。原告（反诉被告）姜金良将房屋泥工部分发包给被告（反诉原告）姜细魁承建，并以口头协议的方式将建造房屋的泥工部分以143元/平方米（泥工123元、钢筋工20元）的价款承包。被告（反诉原告）姜细魁雇请其妹夫徐文虎负责管理，徐文虎做一层平顶，由原告支付一万元工钱，同时徐文虎按240元/天雇请刘纯安、陈细富等人做工。因原告（反诉被告）姜金良与陈石泉同时在兴业街建筑房屋（陈石泉的工地由其胞兄陈石新管理），两家房屋中间基础连体，按原告（反诉被告）姜金良的要求，陈石新与被告（反诉原告）姜细魁一起将房屋分中，分中后，原告（反诉被告）姜金良交给被告（反诉原告）姜细魁7000元钱买机械设备。在建设第一层房屋时，徐文虎操作吊机发生了安全事故，事故发生后，原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁商谈，不想要徐文虎做了，想将房屋建设泥工部分再转给金国庆承包。原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁遂找金国庆商谈转包，因原承包人姜细魁要求将泥工机械一并转让，故未谈妥承包事宜。后被告（反诉原告）姜细魁找原告（反诉被告）姜金良商谈，并承诺一切责任他负责，徐文虎做一层平顶付一万元，总账由其结算。2015年6月8日下午1时许，在该房屋主体7楼施工过程中，施工人员徐文虎在使用吊机时，从楼体上坠地身亡。2015年6月12日，本次安全事故经通山县通羊镇人民调解委员会调解，原、被告均同意赔付徐文虎家属各项损失合计58万元，并签订了赔偿协议书，协议约定：“暂由原告支付50万元，被告支付8万元，双方均保留通过法律途径或其他途径解决赔偿追偿的权利。”原、被告按约定履行了赔偿义务。尔后，原告找被告协商按责任分担赔偿款的问题未果，遂诉至一审法院。
同时查明，1、被告（反诉原告）姜细魁无建筑承包资质。2、泥工机械由原告出资，由徐文虎购买，出资款在被告承包建房款中扣除。3、吊机由徐文虎请人安装并操作使用。4、原、被告均同意按58万元来确定双方应承担的事故损失额。
本案的争议焦点为：被告（反诉原告）姜细魁是否系原告（反诉被告）姜金良、徐水清房屋建设工程的承包人？原告认为，姜细魁是姜金良房屋建设工程的承包人，原、被告是承揽合同关系。理由：1、证人聂高林、陈柳细、金国庆、陈石新等人出庭作证的证言能证实原、被告系合同关系。2、每层支付一万元给徐文虎，系按原告（反诉被告）姜金良与被告（反诉原告）姜细魁的约定而给付。3、赔偿协议书为原告主张承担侵权责任的依据，双方对该协议书均不持异议，能证明原、被告都是赔偿义务人，故原告系按约定行使追偿权。被告认为，1、原告提出与被告存在合同关系没有证据证明。合同法规定，建筑工程合同应当采取书面的形式。证人也没有向法庭证明口头协议的明确约定。原告并没有向被告支付一分钱，证人并不能证明原、被告之间系建设工程承包合同关系。原告起诉，没有任何证据。2、赔偿协议书不足证明被告是赔偿义务人。姜细魁支付8万元的前提条件是有追偿权的约定，是被告以后可以找原告追偿。同时提出反诉，要求原告（反诉被告）返还8万元的垫付赔偿款。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，原告（反诉被告）姜金良、徐水清主张其与被告（反诉原告）姜细魁之间存在合同关系，原告对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因原告未与他人签订合同，根据通山县实际情况，个人建造私宅，为图省事，大都是采取将工程承包给他人，且不签订书面协议的现象比较常见，故只能通过证人证言来客观反映本案的基本事实。1、证人聂高林的证言能证明姜金良与姜细魁就建设工程进行过商谈。2、证人陈石新的证言能证明姜金良的房屋分中系由姜细魁与陈石新共同完成，姜金良给了姜细魁几千元钱买机械设备。该证言能与原告的记账单中载明的“10月21日付姜细魁购搅拌机款6000元，此款在承包建房款扣除，当日又付工资预支1000元，共计大写柒仟元正”的事实相互印证，能证明房屋泥工部分由姜细魁承包，姜金良给付姜细魁工程价款7000元，泥工机械归被告所有的事实。3、证人陈柳细的证言能证明徐文虎曾经发生过安全事故，姜金良不想要徐文虎做了，姜细魁承诺徐文虎做一层平顶付一万，总账由其结算。该证据更进一步说明姜金良房屋的泥工部分由姜细魁承建的事实。4、证人金国庆当庭指认姜细魁，其证言能证明姜金良与姜细魁在建房过程中找其商谈，姜金良想将房屋建设泥工部分转其承包，因原承包人姜细魁要求将泥工机械一并转让，故未谈妥承包的事实。该证言能与陈柳细的证言相互印证，能证明泥工机械系被告所有的事实。综上所述，原告提供的证人证言能形成证据锁链，可以证明原、被告双方对于承包合同的主要内容进行过协商并达成了协议，被告（反诉原告）姜细魁系原告（反诉被告）姜金良、徐水清房屋建设工程泥工部分的承包人。且在施工过程中，原告直接向被告支付了工程价款，泥工机械由被告提供，故原、被告之间建立了承包合同关系。故对于原告主张其与被告之间成立承揽合同关系并要求被告对徐文虎死亡所造成的损失承担赔偿责任的请求予以支持。同时，原告在房屋施工过程中提醒过被告（反诉原告）姜细魁及徐文虎，要注意施工安全，并且强调徐文虎不注意安全，甚至拒绝由徐文虎继续参与施工，在此情况下徐文虎再不注意施工安全导致安全事故发生，自身过错较大，应自负相应的比例。本案中，为了让死者入土为安，原、被告已先给付受害人家属58万元赔偿款，并签订了赔偿协议，且原、被告均同意按58万元来确定双方应承担的事故损失额。故原告作为房屋工程的发包人，未审查被告建筑承包资质，存在选任过失，应减轻被告的赔偿责任。酌定由原告承担40%的赔偿责任，即为23.2万元。同时，徐文虎是被告雇请的施工人员，被告与徐文虎之间形成了雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故被告作为雇主应承担赔偿责任，酌定由被告承担60%的赔偿责任，即为34.8万元。因原告已支付受害人50万元赔偿款，被告已支付8万元赔偿款，故被告应给付原告垫付的赔偿款26.8万元。对原告超出部分的请求及被告的反诉请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、限被告姜细魁在本判决生效后一个月内给付原告姜金良、徐水清垫付赔偿款26.8万元。二、驳回原告姜金良、徐水清的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告姜细魁的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由原告负担2300元，由被告姜细魁负担5000元。本案反诉费400元，由反诉原告姜细魁负担。
二审中，上诉人姜细魁申请姜元、徐绍生、郑早权三位证人出庭作证，拟证明徐文虎是姜金良房屋建设工程泥工部分的承包人。本院认为，证人姜元、徐绍生、郑早权的证言不是新证据，不能作为认定案件事实的依据。经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以确认。
本院认为，本案事故发生后，姜金良、徐水清、姜细魁作为赔偿义务人与赔偿权利人姜元等签订《赔偿协议书》，约定：“赔偿义务人自愿一次性赔偿因徐文虎死亡造成赔偿权利人的一切损失，含死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、赡养费、交通费、参与事件处理人员必要费用等，合计人民币伍拾捌万元，前述赔偿款暂由徐水清、姜金良夫妻支付伍拾万元，姜细魁支付捌万元。徐水清与姜细魁双方均保留通过法律途径或其他途径解决赔偿款追偿的权利。……”姜细魁系完全民事行为能力人，应当知道在《赔偿协议书》上签字会产生的法律后果，且其在签字后向赔偿权利人姜元支付了赔偿款8万元。一审法院根据双方签订的《赔偿协议书》，并结合相关证人证言认定姜细魁是姜金良、徐水清房屋建设工程泥工部分的承包人并无不当，本院继续予以确认。姜细魁上诉提出其不是姜金良、徐水清房屋建设工程泥工部分的承包人，但未提供充分有效的证据推翻该《赔偿协议书》。
综上所述，上诉人姜细魁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人姜细魁负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 余 杰
审判员 汤兆光
二〇一七年一月十三日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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