北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2017）京01刑终50号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐远征，男，47岁（1969年12月27日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，原车迷（北京）汽车俱乐部有限公司股东。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年4月25日被羁押，同年5月30日被取保候审，2015年4月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人田如海，北京市中元律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人徐远征犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2016）京0108刑初77号刑事判决。原审被告人徐远征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员金鑫出庭履行职务，上诉人徐远征及其辩护人田如海到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人徐远征于2006年至2013年8月间，以其本人身份证办理了中国光大银行信用卡1张，在本市海淀区等地透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金人民币31
585.35元（以下币种均为人民币）没有偿还。
2010年至2013年11月间，被告人徐远征以其本人身份证办理了中国工商银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金340
431.91元没有偿还。
2011年至2013年8月间，被告人徐远征以其本人身份证办理了交通银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金39
019.47元没有偿还。
2011年至2013年8月间，被告人徐远征以其本人身份证办理了中国银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金81
857.3元没有偿还。
2011年至2013年3月间，被告人徐远征以其本人身份证办理了中国民生银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金71
417.49元没有偿还。
经中国光大银行报案，2014年4月25日，被告人徐远征被公安机关抓获归案。其家属于2014年5月26日代其偿还中国光大银行63
344元。2014年5月30日被告人徐远征被取保候审，后于2015年4月21日被逮捕，其家属于2015年7月12日代其偿还中国银行90
000元。其余涉案欠款现均未偿还。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的被告人徐远征的供述，证人沈某的证言，中国光大银行报案材料、信用卡申请资料、交易明细、受案登记表、到案经过、情况说明、扣押物品清单、结清证明文件，中国工商银行报案材料、申请材料、交易明细、催收记录，交通银行报案材料、申请材料、信用卡账单、催收记录，中国银行信用卡申请材料、催收记录、信用卡账单、复函、还款凭证，中国民生银行信用卡账单、催收记录，死亡证明，民事判决书及裁定书，逮捕证，身份证明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人徐远征以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限恶意透支，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人徐远征犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于徐远征已在亲属的协助下退赔了中国光大银行及中国银行的欠款，对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐远征犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币十万元。二、被告人徐远征退赔被害单位中国工商银行人民币三十四万零四百三十一元九角一分；退赔被害单位交通银行人民币三万九千零一十九元四角七分；退赔中国民生银行人民币七万一千四百一十七元四角九分。
上诉人徐远征的上诉理由为：其将从信用卡透支的钱款全部用于公司经营，后因被他人诈骗，导致资金链断裂，无力偿还信用卡欠款，其主观上不具有非法占有目的，请求二审法院依法改判。
上诉人徐远征的辩护人的主要辩护意见：徐远征从信用卡透支的钱款全部用于合法经营，因被他人欺诈导致到期无法归还，且徐远征在资金链断裂后，主动联系银行说明情况，故徐远征主观上没有非法占有目的；徐远征及其亲属案发后一直在偿还信用卡欠款，一审判决认定徐远征退赔数额有误。综上，本案关于信用卡透支钱款的用途存在事实不清、证据不足的问题，请求二审法院将本案发回一审法院重新审理。
二审审理期间，上诉人徐远征未向法庭提交新的证据，上诉人徐远征的辩护人向法庭提交了以下证据，拟证明其辩护意见：1、徐远征向中国光大银行、交通银行、中国工商银行等银行出具的关于信用卡欠款情况的说明，拟证明徐远征在2014年1月因无力偿还信用卡欠款及时告知银行；2、中国工商银行、交通银行、中国民生银行存款及转账凭证，拟证明徐远征的亲属偿还信用卡欠款1.43万元的事实；3、工商登记注册信息，拟证明徐远征曾经营车迷（北京）汽车俱乐部有限公司、新保远景（北京）系统集成服务有限公司、北京一清行保险公估有限公司。同时，辩护人向法庭提交了以下申请：1、申请证人张某、李某、刘某、安某出庭作证，拟证明徐远征将信用卡透支资金用于公司经营的事实；2、向中国光大银行、交通银行、中国工商银行、中国银行调取2014年网上客服与徐远征就信用卡欠款情况进行沟通的记录；3、调取徐远征名下中国工商银行储蓄卡的银行账户明细，拟证明徐远征将信用卡转入该卡的钱款用于生产经营。
北京市人民检察院第一分院出庭执行职务的检察员认为：上诉人徐远征在填写信用卡开卡资料时夸大经济收入，存在虚假成分；徐远征利用信用卡刷卡支付费用后，没有将客户现金及时返还，而是挪做他用，导致银行承担资金风险，其行为属于信用卡套现；徐远征在2006年至2014年期间连续开通8张信用卡，最终由5张信用卡透支不能及时归还，说明其在经济状况恶化明知自己无法偿还的情况下仍然持续申请信用卡并透支，属于恶意透支；徐远征所称其将涉案资金用于公司经营，后被他人诈骗导致资金链断裂的辩解，缺乏证据支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人徐远征的定罪准确，量刑适当，建议二审法院对于定罪量刑部分维持原判；因辩护人提交了亲属代徐远征偿还信用卡欠款的新证据，导致事实发生变化，对于一审判决中的责令退赔部分的判项应当予以改判。
经审理查明：
上诉人徐远征于2006年至2013年8月间，以其本人身份证办理了中国光大银行信用卡1张，在北京市海淀区等地透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金31
585.35元没有偿还。
2010年至2013年11月间，上诉人徐远征以其本人身份证办理了中国工商银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金340
431.91元没有偿还。
2011年至2013年8月间，上诉人徐远征以其本人身份证办理了交通银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金39
019.47元没有偿还。
2011年至2013年8月间，上诉人徐远征以其本人身份证办理了中国银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金81
857.3元没有偿还。
2011年至2013年3月间，上诉人徐远征以其本人身份证办理了中国民生银行信用卡1张，后使用该卡透支刷卡消费、取现，经银行多次催收后超过三个月仍有本金71
417.49元没有偿还。
综上，上诉人徐远征信用卡诈骗数额共计56万余元。经中国光大银行报案，2014年4月25日，上诉人徐远征被公安机关抓获归案。其家属于2014年5月26日代其偿还中国光大银行63
344元。徐远征于2014年5月30日被取保候审，后于2015年4月21日被逮捕。2015年7月至2016年12月期间，徐远征的家属代其偿还中国工商银行1000元、中国银行90
000元、交通银行3000元、中国民生银行103 00元。其余涉案欠款未偿还。
经二审审理查明的证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
在二审庭审中，对于二审法庭依法调取以及辩护人提交的下列证据进行了举证、质证，本院一并予以确认：
1、工商登记材料等书证证明：2003年至2007年期间，徐远征先后注册成立新保远景（北京）系统集成服务有限公司（以下简称新保远景公司）、北京一清行保险公估有限公司（以下简称一清行公司）、车迷（北京）汽车俱乐部有限公司（以下简称车迷公司）。2010年，车迷公司的法定代表人变更为宋艳萍。2016年8月，新保远景公司、车迷公司被吊销营业执照。
2、车迷公司银行账户明细及北京市海淀区国家税务局征收管理科出具的说明证明：车迷公司的基本存款账户的账号为×××。2007年至2015年期间，该账户未收到涉案信用卡转入的资金。
3、中国工商银行、交通银行、中国民生银行存款及转账凭证证明了徐远征的亲属在案发后偿还涉案信用卡欠款的情况。
对于上诉人徐远征及其辩护人所提徐远征将透支信用卡所得资金用于公司经营，后因被他人诈骗，导致资金链断裂无力偿还欠款，并主动联系银行说明情况，故其主观上没有非法占有目的，不应认定为恶意透支的上诉理由及辩护意见，以及辩护人提交的徐远征向各家银行出具的情况说明，申请调取银行客服人员与徐远征的网上沟通记录、徐远征名下中国工商银行储蓄卡的账户明细、证人张某等人出庭作证的诉讼请求，经查：经庭审举证、质证的被告人供述及银行账户明细查询等书证证明，2006年，徐远征开办的汽车修理厂因与他人发生经济纠纷，导致资金链断裂，后其在多家银行开办多张信用卡进行大额刷卡透支，而徐远征在向交通银行、中国民生银行等银行申请办理信用卡时，提交了其作为一清行公司、车迷公司的高级管理人员，年收入高达50万元至100万元不等的收入证明，与其实际收入及公司盈利情况明显不符，徐远征虽在2014年1月联系银行就还款事宜进行沟通，但银行提供的催收记录证明，徐远征此后仍然没有还款，在银行工作人员进行催收时，存在拒接电话、手机停机的情形。故徐远征在明知其不具有偿还能力的情况开办信用卡并进行透支，无法还款后逃避银行催收，其主观上具有非法占有目的，应认定为恶意透支，符合信用卡诈骗罪的构成要件；徐远征虽辩解其将从信用卡透支的钱款用于公司经营，但二审法庭调取的车迷公司基本存款账户并未收到涉案信用卡的钱款，徐远征辩解的资金流向亦不符合常理，且徐远征及其辩护人无法提供证明其将钱款用于公司经营的发票、记账凭证、会计账簿等相关书证，上述辩解无任何证据支持，而在案书证不能证明徐远征将信用卡透支资金用于车迷公司经营，辩护人申请出庭作证的证人，经审理并不了解车迷公司的全面经营情况，其证言亦不足以证明上述事实，本院不予准许；徐远征称其被他人诈骗，但在案的民事判决书等证据仅能证明其与他人存在经济纠纷，无法认定其因被诈骗而遭受钱款损失的事实。综上，对于上诉人徐远征及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；对于辩护人提交的相关证据，因不能否定一审判决认定的犯罪事实，本院不予采信。
本院认为，上诉人徐远征以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限恶意透支，经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。徐远征所犯信用卡诈骗罪，数额巨大，依法应予惩处。鉴于徐远征在亲属的协助下退赔了中国光大银行及中国银行的全部欠款，依法可对其酌予从轻处罚。一审法院认定被告人徐远征犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，因徐远征的家属在一审审理期间未提供偿还信用卡欠款的全部证据，导致一审判决责令徐远征向银行退赔的数额与实际情况不符，本院予以纠正，对于北京市人民检察院第一分院检察员及上诉人徐远征的辩护人所提相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2016）京0108刑初77号刑事判决主文第一项，即被告人徐远征犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108刑初77号刑事判决主文第二项，即被告人徐远征退赔被害单位中国工商银行人民币三十四万零四百三十一元九角一分；退赔被害单位交通银行人民币三万九千零一十九元四角七分；退赔中国民生银行人民币七万一千四百一十七元四角九分。
三、责令被告人徐远征退赔人民币四十三万六千五百六十八元八角七分，发还被害单位中国工商银行人民币三十三万九千四百三十一元九角一分、交通银行三万六千零一十九元四角七分、中国民生银行六万一千一百一十七元四角九分。
本判决为终审判决。
审 判 长 林辛建
代 理 审 判 员 吴 迪
代 理 审 判 员 吕 晶
二○一七年四月十七日
书 记 员 徐 佳