广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2823号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司。
法定代表人：陈远尖，董事长。
委托代理人：卢琨，系该公司员工。
委托代理人：黄建波，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京德勤志尚建材有限公司。
法定代表人：智勇，总经理。
委托代理人：钟红，北京市金栋律师事务所律师。
上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因与被上诉人北京德勤志尚建材有限公司（以下简称德勤公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第4016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月25日，德勤公司（乙方）与特艺达公司（甲方）签订《鹰牌瓷砖购销合同书》，约定甲方向乙方购买型号为GOJYQ011黑金花及EODAF87A帝皇金的鹰牌瓷砖900㎡及630㎡，单价分别为80元／㎡及120元／㎡，合同总价款为人民币（以下币种均为人民币）147600元；甲方下单后9月30日之前到货，一切数量以甲方出据的书面订单为准；乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货；签订合同乙方在确认收到甲方的订单后排产发货，后续货物以甲方收到的实际量批结每一批货物总货款的80%于五个工作日内付清，剩余20%在最后一批货物到达工地现场后一个月内甲乙双方清算所有货款，无任何质保等之类的押金；乙方拒绝供货或延期供货造成甲方误工，应按该批货款的2%向对方支付违约金；甲方不按时付款或乙方不按时供货，违约方应按该批货款金额每日千分之二向乙方支付违约金；如属分期交货，在甲方未付清前批货款时，乙方可停止向甲方供货，直至解除合同。
据德勤公司提交的送货单显示，德勤公司分别于2013年10月20日及2014年2月24日分别向特艺达公司送货3510片（金额为148608元）及59片瓷砖（单价28.8元）。特艺达公司在庭审中确认德勤公司主张的货款本金，且已向德勤公司实际付款118886.4元，合同就是订单，没有再另行发订单，违约金是以每批货款的金额为依据。对合同约定的金额与送货单不一致，特艺达公司称德勤公司擅自变更送货数量。德勤公司在庭审中称违约金按合同约定在最后一批货物交付后一个月内即2014年3月25日起计算。
德勤公司在原审中的诉讼请求为：1、特艺达公司支付德勤公司货款31420.8元；2、特艺达公司支付自2014年3月25日至实际付清之日止以150307.2元为基数每日千分之二的违约金30000元（暂计）；3、诉讼费由特艺达公司承担。
特艺达公司在原审中的反诉请求为：1、确认德勤公司构成违约，德勤公司承担合同约定延期交货违约金共计9485元；2、德勤公司承担诉讼费用。
原审法院审理认为：德勤公司、特艺达公司之间的购销合同是双方的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，“甲方下单后9月30日之前到货”，“乙方每次以甲方下的书面订单数量为准发货，如无书面订单则乙方有权视为无需发货”，“签订合同乙方在确认收到甲方的订单后排产发货”，从上述合同条款并结合瓷砖订购的一般流程来看，该合同只是对双方合作中一般性事宜作出约定，至于具体的数量、交货时间等应以订单为准，故特艺达公司关于该合同即为订单的辩解原审法院不予采纳，特艺达公司未能举证证明德勤公司的违约，应承担举证不能的责任，对特艺达公司的反诉请求原审法院不予支持。德勤公司履行了交货义务，特艺达公司称德勤公司擅自变更送货数量导致送货单与合同约定不一致，但特艺达公司已在送货单上签章确认且无证据证明其对该数量提出异议，表明其已经接受了德勤公司交付的货物，特艺达公司理应向德勤公司支付剩余货款，对德勤公司的货款本金主张原审法院予以支持。至于违约金，德勤公司请求以总价款为基数计算违约金没有法律依据，每日千分之二的计算标准显属过高，原审法院予以调整，以剩余货款31420.8元为基数，自2014年3月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至特艺达公司实际清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、特艺达公司于判决生效之日起十日内向德勤公司支付剩余货款31420.8元及违约金（违约金以款31420.8元为基数，自2014年3月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至实际清偿之日止）；二、驳回德勤公司的其他诉讼请求；三、驳回特艺达公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费668元（已由德勤公司预交1336元），由特艺达公司负担；反诉案件受理费12.5元（已由特艺达公司预交25元），由特艺达公司负担。
上诉人特艺达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、判决书第4页第l3行：“从上述合同条款…特艺达公司未能举证证明德勤公司的违约，应承担举证不能的责任，对特艺达公司的反诉请求本院不予支持。”一审法院不以事实为基础，以个人主观偏向先入为主的采用“一般流程来看”作出认定，因本案与（2015）深福法民二初字第40XX号案并案审理，而德勤公司在一审时提交了几份该案合同外增加单项采购的发货单就认定特艺达公司实际采购流程为交易习惯，这是明显的类推认定，且是以对特艺达公司不利后果为目标的类推。而事实上，双方是以合同约定时间和数量进行交易的，特艺达公司并未向德勤公司再另行出具书面订单。所以，从特艺达公司无法提供书面订单也可知，双方交易习惯本不存在下单的流程，而是以合同为依据执行。德勤公司因自身供货能力与配送问题造成多次迟延交货而构成违约，在特艺达公司交涉过程中，双方对违约责任未达成一致，所以发生纠纷。2、判决书第4页倒数第4行：“关于违约金…按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至特艺达公司实际清偿之日止”。按合同约定，德勤公司交货义务履行在先，特艺达公司付款义务履行在后；而按《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，德勤公司迟延交货违约在先，特艺达公司可以行使先履行抗辩权。按《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：…（三）丧失商业信誉…”的规定，因德勤公司迟延交货而中止支付其货款，待违约赔偿到位后再行支付，特艺达公司行使的是法律所赋予的正当抗辩权，而不是违约，因此，也不存在违约金的计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院在确认违约金约定过高的同时却又变更为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，其计算方法明显偏高，完全忽视双方争议的基础与当事人的过错程度，作出带有明显惩罚性的判决，是缺乏事实依据和适用法律错误的，应予以纠正。
二、一审法院对特艺达公司提起的反诉不予支持是错误的。一审庭审中，特艺达公司多次主张双方并不存在任何书面形式的订单，而是以合同约定的时间和数量进行交易的，但一审法院完全忽视特艺达公司的请求，在德勤公司没有任何证据的情况下以认定特艺达公司“未能举证证明德勤公司违约，应承担举证不能的责任”，这是不符合逻辑思维的，特艺达公司以德勤公司提供的合同和对帐单中对比时间和数量，明显是德勤公司违约了，而一审法院却完全忽视特艺达公司举证并强调特艺达公司未举证证明，所以一审法院的作法有违公正，应予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令德勤公司构成违约，并承担相应的违约责任。3、判令一、二审诉讼费用由德勤公司负担。。
被上诉人德勤公司未提交书面答辩意见，口头辩称：一、一审判决认定清楚，适用法律和处理正确。特艺达公司的上诉事实和理由不成立，应予驳回。二、特艺达公司在上诉状中一直强调是以合同作为发货的依据，其从来没有下单，但合同是有约定的，是以下单作为依据，其也是下过单，德勤公司有证据予以证明，其上诉不应得到支持。三、关于违约金的约定，双方约定的是日千分之二，但法院酌定同期利率的四倍，远远低于双方约定违约金标准。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，特艺达公司对其尚欠德勤公司的货款本金31420.8元没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要为：一、德勤公司在履行合同中是否存在延迟交货的违约行为，特艺达公司的反诉请求是否成立；二、特艺达公司应否向德勤公司支付逾期付款违约金及其标准。
关于争议焦点一，德勤公司与特艺达公司虽然在合同中约定特艺达公司下单后9月30之前到货，但同时还约定德勤公司每次以特艺达公司下的书面订单为准发货，如无书面订单则德勤公司有权视为无需发货。根据上述约定，特艺达公司主张德勤公司存在延迟交货的违约行为，应对其是否已向德勤公司下发书面订单、德勤公司是否按其下单通知的时间交货以及实际交货数量等进行举证。由于特艺达公司在本案中并未对此进行举证，其应承担举证不能的法律后果。特艺达公司上诉主张德勤公司在履行合同中存在延迟交货的违约行为并以此为由提出反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，特艺达公司未按合同约定向德勤公司支付货款，其行为构成了违约，依法应承担逾期付款的违约责任。双方当事人约定的逾期付款的违约金标准为每日千分之二，原审将逾期付款违约金的调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，并不超出有关法律法规和最高人民法院司法解释规定的标准，本院予以确认。
综上所述，特艺达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1336元，由上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年十二月四日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。