浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终152号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：长兴国泰康复医院，住所地浙江省长兴县雉城街道图影大道***号。
法定代表人：李明，董事长。
委托诉讼代理人：李清海，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：向敏，女，1982年12月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市�塘区。
委托诉讼代理人：吕韵，浙江众成律师事务所律师。
上诉人长兴国泰康复医院（以下简称国泰医院）为与被上诉人向敏合同纠纷一案，不服浙江省湖州市长兴县人民法院（2016）浙0522民初7238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，现已审理终结。
国泰医院上诉请求：1.依法撤销（2016）浙0522民初7238号民事判决；2.判令支持国泰医院在一审的诉请，驳回向敏的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由向敏承担。事实与理由：一、原审认定事实和合同效力有误。1、原审认定国泰医院是变相出让许可证有误。案涉《医疗合作协议书》合法有效。该《医疗合作协议书》核心就是让向敏负责引入优秀医疗整形美容人才。国泰医院是在取得行政许可后开展医疗美容医疗活动的。国泰医院对向敏引入的人才严格审核，注册为该院的医生，纳入统一管理。国泰医院发现向敏引入的人才缺少美容皮肤科医生后，主动要求继续引入和及时配套到位以符合医疗美容要求，否则决定先停止诊疗行为。国泰医院对医疗美容诊疗活动统一管理，统一挂号门诊、收费结算、开具票据、配置药品，由医院注册的医生在医院内的诊室接诊。如果是向敏承租了经营许可证，国泰医院不可能停止收留病人。2、原审认定向敏自负经营成本、自聘医护人员，享有独立的人事、财物和自主经营管理权，国泰医院实际并不参与具体诊疗行为是错误的。案涉协议并未约定向敏自负经营成本。双方的医疗合作是对经营所需的全部成本经过核算，减去经营成本后，再作盈利分配的。分配时没有单独让向敏摊付任何经营成本。至于将90%的收益支付给向敏是基于新设科室，需要向敏持续地帮助引进优秀人才进行共建。由向敏决定对选聘人才按梯级、层次、支付不等的报酬，属于人才薪酬机制，也是向敏取得合法利润的空间所需。具体医疗美容都是由国泰医院控制和管理下进行的，向敏没有自主经营权。二、原审对合同效力的认定适用法律错误。原审认为国泰医院违反《医疗机构管理条例》第二十三条第一款、第二十四条之规定，故依照《合同法》第五十二条第一款第（五）项，属于违反行政法规的强制性规定，属于无效合同。但《医疗机构管理条例》第二十三条第一款、第二十四条，属于管理性强制性规定，是单纯限制主体的行为资格，以禁止其行为为目的，法律并未规定违反上述规定是合同无效的法律后果，如违反管理性强制性规范，在私法上不会受�否定性认定，当然行政法上不排除可能受到行政管理的行政处罚。且《医疗机构管理条例》是1992年2月颁发，与之后改革开放的发展形势不相适应。国泰医院和向敏的医疗合作方式，不违反法律和国家政策，是合法有效的行为。三、即使合同无效，原审判决亦显失公平。1、原审认为向敏已领取的营业款是提供劳务所得有误。案涉合同不是劳务合同，向敏未具体提供医疗诊疗行为的劳务，只是引进医疗人才。《中华人民共和国合同法》规定，在无效的情形下，因该合同取得的财产应当返还，因此向敏不应按有效合同来分配营业款。原审认定合同无效，但未支持国泰医院要求返还营业款的请求，反而对未分配的营业款再进行分配，是违反法律规定的。且诉争的265121元是患者挂号后交付医院的医疗费，因医疗美容执业医生配置不规范，向敏单方擅自离开并失联，导致患者缴纳费用后，没有得到后续诊疗服务。这些费用是预付款，本身不应进行分配。2、原审认定合同无效对医疗损失责任按照责任大小区分，判令国泰医院承担70%，但对于已领取的营业款却不按照该责任标准进行判决。原审判决让向敏在合同无效的情况下，照样取得合同约定的分配利益，但对其无效的违法行为不作任何法律和权利上的限制，该判决让向敏取得在合同有效情况下也不能取得的权益，违反法律规定。3、国泰医院对装修数额确定为28490元没有异议，但并未同意全额返还给向敏。原审对于国泰医院租金损失认为是合同约定提供诊室义务，不支持诉请。但向敏该部分费用不是诊室必须支出，而且向敏已取得高额回报，本案又是向敏无故单方失联引发，是恶意行为，向敏要求返还属于无理请求。国泰医院的诊室是租赁的，属于正常的损失范围，应按双方责任大�承担责任。4、国泰医院承担的工资7282元，是向敏失联的情况下，国泰医院垫付的，原审未予支持有误。综上，请二审法院支持其上诉请求。
向敏辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。向敏与国泰医院之间是租借医疗执照，属于国家禁止的行为，因此合同应当是无效的；至于赔偿款的分配比例，由于上诉人是医院，向敏是个人，国泰医院属于强势一方，因此一审的赔偿比例是合法合理的；营业款收益的分配比例是参照国泰医院与向敏之间的协议来确定的，因此也是合法的；装修费用的承担国泰医院与向敏是共同做评估的，确定了装修的残值，也是合法、合情合理的；向敏在一审中已提交了人工工资的清单及银行转帐记录。国泰医院的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。
国泰医院向一审法院诉讼请求：1、解除国泰医院和向敏签订的《医疗合作协议书》；2、向敏支付违约金459000元。在诉讼过程中，国泰医院变更诉讼请求为：1、判令向敏返还国泰医院已分配取得的营业款594991.83元；2、向敏赔偿租金损失88093.37元（380平方米×11.63元/平方米/天×19个月28天）；3、向敏赔偿国泰医院垫付的医疗费退款78336元，工资7282元，医疗纠纷赔偿款11万元，合计195618元；4、案件诉讼费由向敏承担。
向敏向一审法院反诉请求：1、确认《医疗合作协议书》无效；2、国泰医院返还向敏保证金10万元；3、国泰医院归还2016年6-7月营业款265121元；4、国泰医院赔偿向敏设备和装修损失共计175423.45元。5、案件诉讼费由国泰医院承担。在诉讼过程中，向敏变更诉讼请求为：1、确认《医疗合作协议书》无效；2、国泰医院返还向敏保证金10万元；3、国泰医院归还向敏2016年6-7月营业额265121元；4、国泰医院赔偿向敏装修损失28490元。
一审法院审理查明：2015年10月29日，长兴国泰康复护理医院与向敏签订《医疗合作协议书》一份，双方约定合作经营医疗整形美容科，合作时间为2015年11月1日至2024年10月31日，合作地点在长兴国泰康复护理医院住院部一楼。长兴国泰康复护理医院的权利和义务为：提供诊室、办理合法手续、纳入医院整体规范管理、提供合作科室正常运行的基本条件（日常用品可由长兴国泰康复护理医院提供，成本费由向敏承担）、长兴国泰康复护理医院在合作期间不得开设与向敏相同科目。向敏的权利和义务为：遵守长兴国泰康复护理医院各项规章制度和规程，严格执行卫生行政、物价规定，保证安全，不断提高水平，努力维护医院整体形象与信誉；向敏负责合作科室人员组建，首席医生必须具有中级以上职称及能力，向敏负责科室的人员工资、奖金及其他待遇；向敏的广告内容须经长兴国泰康复护理医院同意后发布，由向敏操作并承担费用；向敏所用药品必须符合国家规定进入药房，由药房统一管理；向敏有权核对结算清单。合作期间经济收入分配原则为：长兴国泰康复护理医院统一收费、结算，应于次月30日前将向敏分配所得汇入向敏账户；对业务分成，向敏提取30%的药品收入、检查费和化验费，提取90%的材料费（材料费成本由向敏承担）和手术费、治疗费、局部神经阻滞麻醉费。关于违约责任：若因向敏原因引起医疗纠纷由长兴国泰康复护理医院出面协调处理，向敏负责相关费用；若向敏工作人员违规及损害长兴国泰康复护理医院形象，�长兴国泰康复护理医院按规定处理直至除名；向敏必须按国家规定收费，如出现超标准收费，病人投诉引起消协及物价部门处理，其罚金由长兴国泰康复护理医院支付；向敏应支付国泰医院保证金10万元，合同终止后退还。
《医疗合作协议书》签订后，国泰医院于2016年4月21日依法取得医疗美容科的医疗许可证。向敏于2016年2月进入长兴国泰康复护理医院提供的诊室开展诊疗行为，向敏出资对诊室进行了装饰，自购美容设备，聘请了医疗人员，登记在国泰医院处，由向敏支付工资。医疗美容科的营业款通过国泰医院的账户收取，国泰医院和向敏双方分别按10%和90%的比例分配美容科营业款。2016年2月至5月，向敏分配取得营业款594991.83元。2016年6月至7月，国泰医院账户收取医疗美容科营业款265121元，尚未向向敏分配。2016年7月底，向敏停止营业。
2016年11月2日，向敏向国泰医院发送违约告知函一份，称因国泰医院自2016年6月起未按约分配营业款，导致向敏无法正常营业，并暂停医疗美容科的经营，保留员工邓过进行顾客维护护理。如国泰医院将向敏应得营业款转账至向敏账户，向敏同意正常运营，由此造成的退费和医疗纠纷等由国泰医院承担。该违约告知函特别申明，在向敏暂停营业期间，由员工邓过和李照奎负责纠纷投诉和退费事宜，所有退费需经李照奎核对客户名字并签字生效。
另查明，国泰医院对医疗美容科的病人退医疗费二十二笔，共计77613元，其中于2016年7月4日向朱兰兰退款16800元，于2016年8月23日向朱园园退款8000元，于2016年9月14日向邓过退款1500元，于2016年9月27日向胡丽梅退款198元，于2016年10月5日向张婧琦退款2796元，于2016年11月1日向杨爱兰退款2796元，于2016年11月15日向朱园园退款8000元，于2016年11月28日向张惠退款698元，2016年12月5日向刘春梅退款12000元，于2016年12月14日向许佩华退款7448元，于2016年12月16日向陈好退款199元，于2016年12月16日向郑飞燕退款498元，于2016年12月16日向谢赟退款498元，于2016年12月16日向沈敏妍退款1999元，于2016年12月16日向许悦退款99元，于2016年12月16日向冯白退款2798元，于2016年12月23日向吴潇退款3208元，于2016年12月23日向蔡欣欣退款4784元，于2017年1月5日向田华退款2328元，于2017年4月18日向钱静退款268元，于2017年4月18日向章丽玲退款499元，于2017年4月18日向刘莉莹退款199元。国泰医院退款时与上述部分病人签订了退款协议。
再查明，2017年4月25日，经长兴县医患纠纷人民调解委员会调解，国泰医院赔偿陈粉红医疗�、精神损害赔偿金、后期治疗费等共计7万元，并已履行完毕。2017年6月19日，经长兴县医患纠纷人民调解委员会调解，国泰医院赔偿朱兰兰医疗费、精神损害赔偿金、后期治疗费等共计2万元，并已履行完毕。
在诉讼过程中，国泰医院和向敏协商同意由国泰医院赔偿向敏装修损失28490元，向敏向国泰医院支付的保证金10万元与向敏借给国泰医院的借款10万元相互抵销。
一审法院认为：国泰医院与向敏签订了《医疗合作协议书》，约定双方合作经营医疗美容科。（一）本案争议焦点之一是《医疗合作协议书》是否有效。根据协议的内容及双方实际的履行方式，国泰医院提供了诊室和相关证照，并按向敏营业额收取费用，向敏自负经营成本和自聘医护人员，享有相对独立的人事、财务和自主经营管理权，向敏并不参与具体的诊疗活动。该院认为，国泰医院和向敏的合作实际属于变相出让《医疗机构执业许可证》的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条第一款有关“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”及第二十四条有关“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，双方签订的《医疗合作协议书》违反了行政法规的强制性规定，应认定无效。（二）本案争议焦点之二是向敏是否应返还国泰医院已分配的营业款594991.83元。因2016年2月至5月的营业款是向敏在国泰医院提供诊室的条件下经营美容科获得的劳务所得，国泰医院已对其提供诊室的行为分配到了相应的营业款，故国泰医院无权要求向敏返还已分配的款项。对国泰医院的该项诉讼请求，该院不予支持。（三）本案争议焦点之三是2016年6月至7月的营业款如何分配及国泰医院向病人支付的退款是否应从中扣除。本案双方均认可2016年6月至7月营业款265121元尚未分配。国泰医院对医疗美容科的病人退款77613元，虽向敏不予认可，但根据美容治疗的性质，尚未分配的营业款中应包括向敏尚未完成治疗的部分，国泰医院主张的退款数额并未超过合理范围，故该院认定尚未分配的营业款265121元应先扣除国泰医院支付的退款77613元，剩余款项187508元由双方分配。该院酌情根据双方之前的分配比例，即187508元的90%，确定国泰医院还应支付向敏营业款168757.2元。（四）本案争议焦点之四是对国泰医院支付朱兰兰和陈粉红的医疗赔偿款共计9万元，向敏是否应承担责任。向敏不否认朱兰兰和陈粉红系�容科病人，当病人向国泰医院主张赔偿时，国泰医院负有对外解决纠纷的义务。向敏和其代理人在庭审时分别自认国泰医院调解前通知了向敏，向敏并未参与调解，视为放弃参与调解的权利。因国泰医院与病人的调解均由长兴县医患纠纷人民调解委员会组织和认证，故该院对国泰医院支付的调解赔偿数额予以认定。国泰医院支付的赔偿款9万元属于双方履行《医疗合作协议书》期间造成的损失。合同无效造成的损失应由双方根据过错程度承担。对双方之间的《医疗合作协议书》无效，国泰医院作为取得医疗机构执业许可证的医院，更应明知其资格证不得转让他人使用，其过错程度明显大于向敏。故该院根据双方的过错程度，酌情确定国泰医院和向敏应对赔偿款9万元分别按70%和30%的比例承担责任。经计算，向敏应支付国泰医院赔偿款27000元。对国泰医院主张的医疗纠纷赔偿款超过部分，因无相应证据证明，该院不予支持。（五）对国泰医院主张向敏支付租金损失的诉讼请求，因国泰医院已从美容科的营业款中得到相应分配，国泰医院提供诊室不应再重复计算租金，故对该项诉讼请求，该院不予支持。对国泰医院主张向敏支付人工工资7282元的诉讼请求，因国泰医院未提供相应支付凭证，故对该项诉讼请求，该院不予支持。（六）对向敏主张国泰医院赔偿装修损失28490元的诉讼请求，因双方在诉讼过程中已经协商同意，该院对该诉讼请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、向敏给付国泰医院医疗纠纷赔偿款27000元，限于判决生效后十日内付清；二、国泰医院给付向敏营业款168757.2元，装修损失28490元，合计197247.2元，限于判决生效后十日内付清；三�驳回国泰医院其余的诉讼请求；四、驳回向敏的其余反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费12587元，由国泰医院承担12112元，由向敏承担475元，反诉受理费4603元，由向敏承担358元，由国泰医院承担4245元。
二审中，上诉人国泰医院提交了浙江长兴联合村镇银行股份有限公司出具的网上银行电子回单3份，证明国泰医院代为垫付向敏美容科工作人员（巫彤、徐双、陈婕妤）最后一月的工资共7372元。
对上述证据材料，向敏质证认为：该证据在一审时已形成，不应作为新证据提供；向敏在一审时已经提供了支付人工工资的相关证据，因此认为向敏与员工之间的工资已结�，国泰医院另行支付工资是国泰医院与员工之间的关系，与本案无关。
被上诉人向敏未提供新证据。
对上述证据材料，本院认证如下：该3份回单系由浙江长兴联合村镇银行股份有限公司出具，具有真实性、合法性，可以证明国泰医院于2018年8月16日向巫彤、徐双、陈婕妤支付7372元。二审中，向敏自认巫彤、徐双、陈婕妤是其美容科工作人员。向敏在一审中提供的职工工资表、账户对账单不能证明已与巫彤、徐双、陈婕妤结清工资。故本院对该3份回单予以采信。
二审查明的事实与一审一致（唯装修费部分，双方在一审中仅确认装修损失为28490元，但国泰医院并未明确同意赔偿）。另查明，国泰医院的经营性质是非营利性（非政府办）民办非企业单位。2016年4月，长兴国泰康复护理医院变更为国泰医院。
本院认为，本案的争议焦点有：1、案涉合同的效力；2、营业款收益的分配；3、患者损失的承担；4、租金损失的承担；5、装修费的承担；6、人工费工资的承担。本院对此分析如下：
焦点一、关于案涉合同效力。在案证据证明：国泰医院是非营利性民办非企业单位。2016年2月，向敏进入国泰医院提供的诊室开展诊疗活动，而在2016年4月21日，国泰医院方取得医疗美容科的医疗许可。国泰医院和向敏的具体合作方式是：国泰医院将医疗整形美容科交由向敏以国泰医院的名义开展诊疗活动；向敏负责该科室的组建及人员工资、奖金及其他待遇，因向敏方引起的医疗纠纷，由其负责相关费用，而且约定该科室经营期间的收入由双方按照一定比例进行分配。本院�为，国泰医院作为非营利性法人，系因公益目的或其他非营利目的成立，依法不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。但在本案中，国泰医院在未取得医疗美容许可的情况下，即提供诊室给非本医疗机构人员的向敏开展美容诊疗服务，在取得医疗美容许可后继续将该科室提供给向敏以国泰医院的名义开展诊疗服务。从国泰医院和向敏《医疗合作协议书》的约定可以看出，国泰医院对于该科室的人员组成及待遇都不具体进行管理，对于向敏引入的注册于国泰医院名下的该科室医生及其诊疗行为的质量缺乏监管和控制，事实上是向敏借用国泰医院的名义和诊室对外进行诊疗行为。因此，向敏与国泰医院的合作属于医疗机构出租、承包科室。根据《医疗机构管理条例》第二十三条第一款、第二十四条、第四十四条、第四十六条、《卫生部关于对非法采供血液和�采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第一条、第二条之规定，医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，应按照出借《医疗机构执业许可证》予以处理。上诉人国泰医院主张《医疗机构管理条例》并非效力性强制性规定，不能据此认定合同无效。本院认为，效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。本案中，国泰医院的科室外包、出租行为导致医院不能有效保障诊疗活动的质量，不仅有损患者知情权而且给患者增添了不必要的看病风险，损害了社会公共利益，其行为应认定为属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定。该《医疗合作协议书》名为合作经营，实为医院为向敏提供医疗机构执业资质，并通过分配向敏的医疗执业行为所取得的收入来获取相应的对价，系变相出让医疗机构执业资质，以合作经营形式掩盖其非法承包、出租科室的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应认定无效。国泰医院的该上诉意见，本院不予采纳。
焦点二、案涉营业款收益的分配。协议被认定无效后，自始不发生法律效力。国泰医院与向敏在合作期间取得的营业款收益系双方为实现非法目的所得，不受法律保护。关于医疗费退款，医疗费属于营业款收入，退款部分已退还给患者，国泰医院无权向向敏要求赔偿。因此，对国泰医院要求向敏返还已分配的营业款594991.83元�赔偿医疗费退款78336元及向敏要求分配营业款收入265121元的诉讼请求，不予支持。原审按照国泰医院与向敏约定的比例判令国泰医院支付尚未分配的营业款168757.20元，适用法律不当，本院予以纠正。
焦点三、关于国泰医院支付的医疗赔偿款9万元。本院认为，国泰医院支付的医疗赔款属于双方履行《医疗合作协议书》期间对患者造成的损失，应由国泰医院和向敏共同承担。在合同无效后，该部分损失应由双方根据过错程度承担。国泰医院系取得医疗许可的医院，其对以其名义开展的诊疗活动质量有管理的职责；而向敏组建的医疗美容科直接造成医疗赔偿，本院酌情确定国泰医院和向敏应对医疗赔偿款各承担50%赔偿责任。故向敏应支付国泰医院赔偿款45000元，对国泰医院的相关上诉意见，本院部分予以采纳。
焦点四、关于租金损失。租赁合同证明，国泰医院向长兴华信电力实业总公司租赁六层楼一幢（总建筑面积3653平方米），年租金为51万元，租赁期间为2014年12月8日至2019年12月7日。2015年10月，国泰医院与向敏签订《医疗合作协议书》。该协议中国泰医院的义务包括提供诊室，提供合作科室正常运行的基本条件，并未约定租金。本院认为，本案所涉《医疗合作协议书》实质系非法承包、出借科室行为，国泰医院要求向敏支付租金费用无其合法依据。故对国泰医院的相关上诉意见，不予支持。
焦点五、关于装修费损失。向敏对国泰医院的美容整形科进行装修，属不动产上添附，根据双方在一审时确认装修残值为28490元，应由国泰医院返还给向敏。故对国泰医院的相关上诉意见，不予支持。
焦点六、关于人工费工资。美容整形科的工作人员由向敏雇佣，与国泰医院无劳动或劳务关系。国泰医院垫付的向敏雇佣的工作人员工资7372元，应由向敏支付给国泰医院，鉴于一审时国泰医院主张的工作人员工资为7282元，故支持国泰医院该部分诉请，对相关上诉意见，予以采纳。
综上，原判认定事实基本清楚，唯适用法律有所不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、《医疗机构管理条例》第二十三条第一款、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市长兴县人民法院（2016）浙0522民初7238号民事判决；
二、被上诉人向敏给付上诉人长兴国泰康复医院医疗纠纷赔偿款45000元、人工工资7282元，合计52282元，限于判决生效之日起十日内履行；
三、上诉人长兴国泰康复医院给付被上诉人向敏装修费28490元。
四、驳回上诉人长兴国泰康复医院其余的诉讼请求；
五、驳回被上诉人向敏其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费（包�反诉受理费）17190元，由上诉人长兴国泰康复医院承担12081元，由被上诉人向敏承担5109元；二审案件受理费12587元，由上诉人长兴国泰康复医院承担8846元，由被上诉人向敏承担3741元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 郑 扬
审判员 周 晓
二〇一八年六月三十日
书记员 盛同舟