安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终字第1599号
上诉人（原审原告）：汪贻文，男，1967年4月17日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：胡斌，安徽卓人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李良臣，男，1980年6月13日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海霞，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路555号。
法定代表人：徐飞龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志平，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈晓飞，该公司员工。
上诉人汪贻文、李良臣因与被上诉人广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪贻文的委托诉讼代理人胡斌，上诉人李良臣的委托诉讼代理人卢海霞，被上诉人创业公司的委托诉讼代理人刘志平、陈晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪贻文上诉请求：撤销原判，改判创业公司支付汪贻文工程款279185元。事实和理由：2014年12月24日，李良臣经与汪贻文签订施工合同，将“恒大华府首期幼儿园”工程的木工项目发包给汪贻文施工。2015年11月，汪贻文应李良臣的要求终止了施工，双方于同年12月进行结算并签订了《工程量（款）确认书》，双方确认扣除相关费用后尚欠汪贻文工程款549185元。之后，汪贻文为拖欠工程款一事上访，经鸠江区相关部门协调，创业公司同意支付27万元用于支付民工工资。为索要剩余工程款，汪贻文将创业公司和李良臣诉至一审法院。一审法院认为李良臣作为涉案工程现场负责人，与汪贻文签订合同未经创业公司授权，李良臣的行为也不构成表见代理，故其与汪贻文所实施的民事行为对创业公司没有约束力，应由李良臣自己承受，遂判决李良臣支付汪贻文279185元工程款。但李良臣作为涉案工程的现场负责人，其缔约行为无论是否经过创业公司的同意均为职务行为，汪贻文的施工利益由创业公司享有而非李良臣享有，因此，一审判决李良臣承担责任、创业公司不承担责任，既于法无据也极其不公。
李良臣辩称：汪贻文未完成与双方结算工程款相对应的全部工程，且部分材料款及李良臣支付的2万元未从总工程款中扣除。
李良臣上诉请求：撤销原判，改判创业公司支付汪贻文工程款。事实和理由：“恒大华府首期幼儿园”工程是创业公司承建的，李良臣是涉案工程现场负责人，其与汪贻文缔约系表见代理，欠汪贻文的工程款应由创业公司支付。李良臣与汪贻文约定以包工包料方式施工，李良臣在施工中提供了内支撑、模板等材料，且汪贻文尚有部分工程未完成，该部分费用应从工程款中扣除，故一审认定汪贻文已完成部分的工程款为549185元错误。此外，李良臣于2015年9月10日向汪贻文支付了2万元，也应从欠付工程款中扣除。
汪贻文辩称：不同意李良臣关于减少欠付工程款数额的上诉请求。
对汪贻文和李良臣的上诉请求，创业公司辩称：李良臣签订合同未经公司授权。李良臣与汪贻文签订了两份合同、一份补充协议，其第二份合同与补充协议矛盾。李良臣与汪贻文约定包工包料，但钢管、脚手架、木跳板等均是创业公司提供，创业公司对李良臣与汪贻文之间的结算不予认可。汪贻文仅负责劳务，其劳务费不应如此之多。
汪贻文向一审法院起诉请求：解除其与李良臣签订的承包施工协议书，判令李良臣、创业公司向汪贻文连带支付尚欠工程款279185元。
一审法院认定事实：创业公司承建了芜湖恒大华府建设工程，李良臣系该工程的现场负责人。2012年12月24日，李良臣以创业公司名义与汪贻文木工班组签订了一份《恒大华府幼儿园承包施工协议书》。协议约定木工工程量以包工包料的形式承包施工；单价为每平方米105元；工程款按进度支付，每月支付实际完成工程量的70%，工程竣工验收合格后支付至总价款的95%，余款5%作为工程保证金，一年后如无工程质量问题一次性支付。该合同由李良臣和汪贻文签字并加盖了该工程项目部技术专用章。合同签订后，汪贻文木工班组进场施工。2015年7月29日，汪贻文与李良臣以《承诺书》形式签订了一份补充合同，约定将原合同的单价结算改为总价款结算，结算价为640000元。同年12月14日，李良臣与汪贻文签订了一份《工程量（款）确认单》确认汪贻文已经完成的工程总价款为549185元。该确认单备注：所有材料款全部已扣除，至支付之日起，以前协议作废。之后，汪贻文尚未施工的工程由他人接手施工，汪贻文木工班组退场。一审法院认为，（一）李良臣未经创业公司的授权与汪贻文签订施工合同，所形成的民事法律行为应由其自身承受，对创业公司不发生约束力。李良臣虽以创业公司名义签订施工合同，但汪贻文不仅没有提供证据证明其系建设工程的实际施工人，也没有提供证据证明李良臣的行为客观上具有代理权的表象、汪贻文自身善意且无过失地相信李良臣具有代理权，故不能认定李良臣签订施工合同的行为构成表见代理。无论合同上加盖的印章是否真实，李良臣与汪贻文签订的合同上加盖的系具有特定用途的技术专用章，而非单位行政公章或合同专用章，双方在合同履行过程中签订的补充协议（承诺书）、结算确认书，均系李良臣以个人名义实施。因此，本案合同的签订及履行均发生在汪贻文与李良臣个人之间。汪贻文或者汪贻文木工班组没有建筑资质，其签订的施工合同或者劳务分包合同应确认为无效合同。（二）李良臣与汪贻文签订的上述合同业已不再履行，且为无效合同，依法即无解除的必要。合同双方不仅自动终止履行，而且对已履行部分作出处理。李良臣确认了汪贻文已经完成的工程量价款，并且注明系扣除相关材料费用后的价款，李良臣即应向汪贻文支付相应款项。李良臣辩称尚有未扣除的材料款及存在未做项目，不仅与其签订的确认书不符，也未提交证据证明应当扣除的材料种类、价值以及未做工程的具体项目、范围，故其相应抗辩意见应不予采纳。李良臣应当向汪贻文支付尚欠工程款279185元。判决：一、李良臣于判决生效之日起十日内支付汪贻文工程款279185元；二、驳回汪贻文的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李良臣提交的5张关于模板等材料的收据及2万元收条，创业公司提交的大跳板借条，因李良臣对其内容并无异议的施工协议括注：内支撑及付（应为辅）材由甲方（即涉案工程项目部）协调解决，之后形成的工程量（款）确认书也括注：所有材料款全部已扣除，且大跳板的借条无汪贻文签名，2万元收条系双方结算前出具，故对上述证据的证明力不予确认。创业公司提交的两份施工协议，虽与汪贻文在一审提交的施工协议不完全一致，但李良臣在一审对汪贻文提交的施工协议的内容并无异议，故其证明力应不予确认。创业公司提交的会议纪要、汪贻文出具的承诺书，具有客观性、关联性和合法性，其证明力应予确认。据此本院认定，2016年1月24日，鸠江区商务局就恒大华府幼儿园建设项目农民工工资的支付，组织创业公司、李良臣和汪贻文进行协商，协商形成的会议纪要载明：李良臣与汪贻文两班组之间的分包工程结算由双方协商解决，若后期无法达成一致意见可通过法律和仲裁等途径解决；为使幼儿园项目木工班组农民工顺利过年，根据双方提供的考勤表，经调解同意由芜湖恒大华府一期广厦项目部李良臣支付汪贻文班组27万元人工费，全部造表发放到民工手上，不足部分由汪贻文承担支付。同年1月28日，汪贻文承诺：认可先支领27万元，农历2016年过年前不上访。对一审认定的本案其他事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审证据鸠江区信访局的书面答复意见、二审证据鸠江区商务局制作的会议纪要，均证明李良臣在本案中系独立民事主体，汪贻文、李良臣也未举证证明李良臣缔约有创业公司的授权或构成表见代理，且汪贻文与李良臣就本案工程款已作最后结算，故汪贻文、李良臣上诉提出的事实主张缺乏客观依据，应不予认定。
综上所述，因本案不能认定李良臣的缔约行为是职务行为或构成表见代理，李良臣与汪贻文之间的结算存在漏项或应当扣减的其他款项，故汪贻文、李良臣分别提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11136元，由上诉人汪贻文负担5568元，上诉人李良臣负担5568元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 丁大慧
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年九月二十日
书 记 员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；