山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终735号上诉人（一审被告）：山东天成钢结构有限公司，住所地山东省临沂市经济开发区芝麻墩驻地。法定代表人：李建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲怀亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：山东邦尼新材料有限公司，住所地山东省兰陵县经济开发区孤屯村南1070米处。法定代表人：冯现勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓中源，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。上诉人山东天成钢结构有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人山东邦尼新材料有限公司（以下简称邦尼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天成公司的委托诉讼代理人曲怀亮、厉晓伟，被上诉人邦尼公司的委托诉讼代理人姜斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邦尼公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由邦尼公司承担。事实及理由：1.2011年6月20日，天成公司与邦尼公司签订的《建筑安装工程承包合同》是无效协议，协议中关于工期和违约条款自始无效，邦尼公司一审主张违约金没有法律和事实依据。天成公司不是本案合同的实际施工人，实际施工人是曲怀亮，该工程是曲怀亮借用天成公司的建筑资质与邦尼公司签订的施工合同，违反了法律强制性规定，为无效协议。天成公司作为出借资质方，不应就施工造成的损失承担民事责任。2.双方签订的合同约定的20天施工工期违背施工规律，客观上是无法实现的任务，我方的行为不构成违约。案涉工程是为了市里的观摩会而赶工的一个形象工程，县政府拨专项扶持资金用于工程开工建设，县委、县政府主要领导专门督办工程建设进度，在正常工作状态下无法完成，其他施工单位也均未在合同约定期限内完工。观摩会结束之后，建设单位通知放假休息，邦尼公司也没有继续资金投入，造成工程后期进展缓慢，我方主观上没有过错。同时，鉴于邦尼公司单方违约改变付款方式，实际施工人因对后期工程付款存在顾虑，有权行使不安抗辩权。3.一审法院确定的违约金过高。工程前期投入的310万元工程款都是县政府在观摩会前拨付的扶持专项资金，邦尼公司对案涉工程自始至终没有投入资金，且其也不想在案涉工程中继续投入资金。实际施工人组织施工人员，以自己的劳动为邦尼公司施工，该支付的310万元是实际施工人实际施工量应得的工程价款，不应作为计算损失的参数。一审法院按照资金占用贷款利息计算损失的1.95倍计算违约金无事实依据。4.一审认定的误工期限自2011年7月12日至2013年6月27日，无事实及法律依据，属认定错误。且邦尼公司就其放任损失的扩大部分，应自行承担民事责任。一审法院查明，2011年6月20日签订施工合同，工期自2011年6月22日至2011年7月11日，共计20天。2011年10月6日，邦尼公司向实际施工人曲怀亮下达书面通知，要求施工单位在10月20日全部完工。一审还查明，实际施工人曲怀亮于9月28日撤场。由此可知，双方签订施工合同的完工日期为7月11日，但实际未完工。邦尼公司已明知在10月20日之后实际施工人已不再履行施工义务，其应当依法行使解除权，并通过重新委托其他施工队伍的方式完成施工，合理规避风险及损失。但邦尼公司至一审起诉未再组织施工，存在放任损失扩大的故意，所以就其扩大的损失，应当自行承担。邦尼公司辩称，1.邦尼公司与天成公司签订的建筑安装工程承包合同合法有效，天成公司关于实际施工人是曲怀亮的主张没有证据支持。曲怀亮作为天成公司的一审诉讼代理人出庭参加诉讼，其身份就是天成公司职工，因此，天成公司的该项主张完全不符合事实，不能成立。本案承担法律责任的主体是天成公司，其应当依法承担相应的民事责任。2.《建筑安装工程承包合同》是双方自愿签订，并不违反法律法规强制性规定，是合法有效的。天成公司在签订合同和履行合同期间均不存在欺诈或胁迫的情形，其主张施工工期违背施工规律，是行政命令决定的，不符合客观事实，更无证据支持。3.一审依据天成公司的违约事实，结合其擅自撤场的违约情节，认定其应当承担2011年7月12日到2013年6月27日按工程已投资310万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款的1.95倍计算违约金并无不当。施工人撤场以后，邦尼公司一直要求天成公司恢复施工，但其一直置之不理，因为该工程系钢结构工业厂房，除了施工，还存在钢构件的定制加工，天成公司继续施工是减少实际损失的最佳途径。天成公司关于邦尼公司放任损失的主张没有事实和法律依据。4.邦尼公司不存在通知天成公司放假休息，后续工程款无法保证的情况，天成公司以此为理由认为我方单方违约，其有权行使不安抗辩权是完全错误的。5.一审违约金的计算认定不存在过高的情形。天成公司没有在合同约定的工期内完成施工，已经构成违约，且天成公司擅自停止施工，撤离施工现场，情节严重，属于严重违约，邦尼公司没有过错。邦尼公司向一审法院起诉请求：1.天成公司支付工程拖期交工的违约金合计129.96万元；2.天成公司就施工的工程出现质量问题进行维修并承担合同所约定逾期违约金216.6万元；3.天成公司支付本案诉讼费、检测费、鉴定费、公证费等所有案涉费用。事实与理由：2011年6月20日，邦尼公司与天成公司签订《建筑安装工程承包合同》，邦尼公司将位于山东省苍山县工业园区的厂房及附属设施交给天成公司承建，合同约定天成公司于2011年7月11日交付所承建的全部工程，但天成公司无故未能按期完工并交付。按照双方的合同约定，工程拖期交工，每日向发包方偿付3万元/日的违约金，总计129.96万元。根据《建筑安装工程承包合同》的约定，天成公司有义务保证工程的质量合格，及时履行维修及不合格返工或赔偿义务。但天成公司拒绝履行合同约定的维修、返工义务，并至工程施工现场于不顾，给邦尼公司的正常运营带来极大损失，按照双方的约定，工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价万分之十比例偿付逾期违约金总计216.6万元。一审法院认定事实：2011年6月20日，邦尼公司作为发包方，天成公司作为承包方，双方签订了《建筑安装工程承包合同》。合同对工程名称、承包的范围和内容、工程造价、承包方式、施工期限、双方的主要责任、工程价款的支付与结算、工程质量和验收标准、工程保修期、违约责任等进行了约定。双方均盖了合同专用章，天成公司委托代理人曲怀亮签字。2011年6月21日，天成公司的法定代表人李建明出具授权委托书：委托曲怀亮参与涉案工程的施工，施工过程中发生的一切事务，天成公司均予以承认。合同签订后，2011年6月20日，曲怀亮预收邦尼公司支付的工程款10万元；2011年6月22日，曲怀亮收到钢结构工程款100万元（借据日期2011年6月20日、支票存根日期2011年6月22日）；2011年6月24日，曲怀亮收到钢结构工程款60万元；2011年6月27日，曲怀亮申请采购彩钢瓦预付订金60万元，当日，曲怀亮收到邦尼公司支付的钢结构工程款60万元；2011年6月29日，曲怀亮收到钢结构工程款60万元；2011年7月5日，曲怀亮收到钢结构工程款20万元。以上共计工程款310万元。施工期间，天成公司对两站柱之间的小檀棒未按施工图纸的要求使用镀锌管，而使用了无缝碳钢。2011年7月2日，邦尼公司下发《工程质量整改通知单》，要求天成公司予以整改，曲怀亮签收。对此问题，邦尼公司在后续施工过程中未再提出异议。该工程未能在合同约定的2011年7月11日竣工。2011年9月27日，天成公司制作已到施工现场建筑材料清单一份，载明：1.墙体檀条11，560米，金额329，460元，已全部到齐；2.层面岩棉520×18.5=11，544，金额51，948元，已全部到齐；3.层面底板12，358米，金额216，265元，已全部到齐；4.层面板13，615米，已到5455米，金额139，103元；5.总金额944，856元，已到材料金额597，673元。邦尼公司工作人员王福建签字“以上材料数量与现场实际数量相符”。一审法院庭审期间，天成公司认可其于2011年9月28日撤离施工工地，停止施工。2011年10月6日，邦尼公司向天成公司、案外人天元钢构公司下发《通知》，通知内容如下：各施工单位：为推进山东邦尼建材工业园工程建设，加快二期工程进度，2011年9月3日苍山县人民政府宋学军县长在山东邦尼建材有限公司二楼董事长室，召集山东邦尼新建材有限公司王付军、ＸＸ，天成钢构曲怀亮，天元钢构于凤国，主持召开了“加快山东邦尼建材工业园二期工程建设”会议，天成钢构、天元钢构承诺2011年9月20日前恢复施工，各单位派驻10人以上进厂施工，施工机械物料全部到位，2011年10月20日前二期工程全部完工。截止目前，上述单位相关人力物料等未按承诺落实到位，施工断断续续进展严重滞后，天成钢构处：顶瓦约3/4未到，C型钢约2/3未到（“2/3未到”划掉改为“全部”），墙体瓦一片未到。天元钢构处：……。由于目前施工进程缓慢，严重影响邦尼建材工业园建设，对山东邦尼新建材有限公司利益和形象带来极大损失。请上述施工单位信守承诺，加快施工进度，确保二期建设项目尽快完工，否则后果由各施工单位承担。曲怀亮在《通知》上签字。本案一审庭审期间，邦尼公司与天成公司双方认可工程未全部完工，工程尚未交工。天成公司主张该工程已完成90%，对此，天成公司未提供证据证实。一审法院庭审期间，邦尼公司明确其违约金的计算方式是按《建筑安装工程承包合同》约定的标准，自约定的竣工之日的次日2011年7月12日计算至起诉之日2013年6月27日。2012年度（1-3年期）年基准利率6.40%。一审法院认为，邦尼公司与天成公司所签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，天成公司具有相应工程的施工资质，故，双方签订《建筑安装工程承包合同》为有效合同，双方当事人应按合同的约定履行合同的权利和义务。邦尼公司仅对工程拖期交工、工程质量问题提出诉讼，要求天成公司支付违约金，故，一审法院仅对上述问题进行审理，对合同履行中的合同解除、工程款的结算、除违约金外的其他损失及合同的其他问题等不予处理。本案双方争议的问题是：1.天成公司未交付工程，是否构成违约，应否支付违约金，按什么标准支付违约金；2.天成公司施工的工程质量是否存在问题，天成公司就工程质量问题是否存在违约行为，是否支付违约金。分述如下：一、天成公司未交付工程，是否构成违约，应否支付违约金，按什么标准支付违约金。邦尼公司、天成公司双方均认可工程未全部完工，工程尚未交工。对该事实，一审法院予以认定。天成公司对其未按合同约定的工期竣工交付工程抗辩称是因邦尼公司未按合同约定的形象进度拨款，其有权停止施工，并撤离施工现场。一审法院认为，双方合同约定施工工期日历20天，定于2011年6月22日开工至2011年7月11日竣工，即天成公司应在2011年7月11日将工程竣工。合同约定建筑面积约11，400m2，承包工程总造价按380元/m2据实计算，即该工程合同总价款约计4，332，000元。合同约定预付备料款和工程款，具体额度和办法是：合同签订之日预付合同总价款的10%，H型钢到现场二分之一时付到总价款的40%，全部到位时付至总价款的50%，钢结构架完成并墙体和彩瓦材料到位再付总价款的30%，竣工验收合格后再付15%，剩余5%留作质保金，待保修期满并无质量问题时一次付清。从上述约定可以看出，双方是以“节点”作为拨付工程款的依据。自2011年6月20日起至2011年6月27日止，八天的时间内，邦尼公司已拨款230万元，表明双方当事人积极履行合同，此时H型钢全部到位（应拨款216.6万元），双方对合同约定的预付款10%、H型钢全部到位付款50%的合同履行情况无异议，且邦尼公司超付工程款13.4万元。按合同约定邦尼公司下一个付款“节点”是“钢结构架完成并墙体和彩瓦材料到位再付总价款的30%”，而天成公司未能按合同约定于2011年7月11日将其施工的工程竣工，至2011年10月6日，超过工期近三个月，至邦尼公司下发通知时，“顶瓦约3/4未到，墙体瓦一片未到”，未达到“钢结构架完成并墙体和彩瓦材料到位再付总价款的30%”这一约定付款节点的条件，此时，邦尼公司支付50%的工程款仍不构成违约，而邦尼公司在合同约定的工期内已实际付款达310万元，超付工程款93.4万元，天成公司抗辩邦尼公司未按合同约定的形象进度拨付工程款的理由不成立。天成公司在邦尼公司已超付工程款的情况下，未按约定竣工时间交付工程，且双方合同约定当发包方无力拨付工程款时，承包方有权停工，有权提出停工报告，发包方15天内不予解决，发包方要承担停工损失。本案不属于该合同条款约定的情形，天成公司擅自停止施工、撤离施工现场，构成违约，应承担拖期交付工程的违约责任。《建筑安装工程承包合同》约定的拖期交付工程的违约金为每日30，000元，即年违约金达1095万元。邦尼公司未能提供证据证实因拖期交付工程给其造成的损失金额或损失的计算方法，故，双方约定的违约金确过分高于其损失，天成公司根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款的规定要求对违约金予以调整，一审法院予以支持。邦尼公司对案涉工程已投资310万元未能受益，可按其投资金额、按稍高的利率标准，计算其投资占用资金的贷款利息损失，作为天成公司应支付的本案违约金。根据《中华人民共和国合同法》第174条、第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以邦尼公司实际支付的工程款310万元为基数、按中国人民银行同期同类的贷款基准利率的1.95倍、以邦尼公司在庭审中明确的期限（2011年7月12日-2013年6月27日）计算违约金。计款758，920.77元［310×6.4%×1.95/365×（365+351）］。二、天成公司施工的工程质量是否存在问题，天成公司就工程质量问题是否存在违约行为，是否支付违约金。施工期间，邦尼公司对小檀棒使用无缝碳钢提出异议，要求整改，更换镀锌管，且在后续施工过程中对此问题未再提出异议，说明天成公司已按图纸要求整改完毕。除此之外，邦尼公司未提供证据证实已施工的工程存在质量问题，故，邦尼公司要求天成公司支付工程质量问题的违约金无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，邦尼公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定之规定，判决：一、山东天成钢结构有限公司于一审判决生效后十日内偿付给山东邦尼新材料有限公司逾期交付工程的违约金758，920.77元；二、驳回山东邦尼新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，525元，由山东邦尼新材料有限公司负担26，964元，由山东天成钢结构有限公司负担7561元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天成公司提交一份证据，是其与曲怀亮于2011年6月20日签订的《资质挂靠协议》，拟证明曲怀亮借用天成公司资质，曲怀亮是实际施工人，其与邦尼公司签订施工合同的行为是无效行为，一审认定的建筑安装承包合同是有效协议错误。邦尼公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的签订日期是2011年6月20日，但天成公司在一审中从未提及该份证据，而曲怀亮作为天成公司的职工参与了一审、二审的诉讼，该证据完全存在造假的可能。根据建设工程合同签订的惯例，我方与天成公司早在签订合同之前就进行了充分的洽商，天成公司一直作为施工合同的合同相对方参加洽商，曲怀亮从来不是施工合同的相对方。所谓的资质挂靠协议和施工合同签订日期完全一致，资质使用期限和施工合同施工期限基本吻合不符合常理，资质挂靠协议服务管理费用是用于山东邦尼新型建材有限公司工程，和被上诉人的名称并不完全一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天成公司在本案一审诉讼过程中始终未提及其与曲怀亮系挂靠关系，且曲怀亮以天成公司职工的身份参与了一审诉讼，其二审期间提交的授权委托书亦载明曲怀亮为其公司职工，且该《资质挂靠协议》约定服务项目为“山东邦尼新型建材有限公司工程”，与案涉工程不一致，而天成公司亦未提供管理费收据等证据予以佐证，因此本院对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.上诉人逾期交付的行为是否构成违约。2.一审法院确认的违约金数额是否合理。本案中，邦尼公司与天成公司所签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。天成公司关于曲怀亮为实际施工人、合同约定工期为20天不合理等主张，由于没有充分的证据予以证实，本院不予支持。根据双方合同约定，该工程合同总价款约为430余万元，付款方式为：合同签订之日预付合同总价款的10%，H型钢到现场二分之一时付到总价款的40%，全部到位时付至总价款的50%，钢结构架完成并墙体和彩瓦材料到位再付总价款的30%，竣工验收合格后再付15%，剩余5%留作质保金，待保修期满并无质量问题时一次付清。本案中，双方对合同约定的预付款10%、H型钢全部到位付款50%（应拨款216.6万元）的合同履行情况无异议，且邦尼公司在该付款节点已实际超付工程款。而直至2011年10月6日，由天成公司签字确认的《通知》中，案涉工程的顶瓦约四分之三未到，C型钢全部，墙体瓦一片未到，未达到“钢结构架完成并墙体和彩瓦材料到位再付总价款的30%”这一约定的付款条件，天成公司亦没有证据证明其因为邦尼公司欠付工程进度款而向其提出了停工报告等，因此，天成公司关于邦尼公司未按合同约定的形象进度拨付工程款导致其停止施工、撤离施工现场的主张，本院不予支持。一审法院关于天成公司擅自停止施工、撤离施工现场，构成违约，应承担拖期交付工程的违约责任的认定并无不当。双方在合同中约定，工程拖期交工，承包方需向发包方偿付每日30，000元的违约金，且双方确认截止至邦尼公司一审起诉之日（2013年6月27日），案涉工程仍未完工。由于邦尼公司未提供其损失金额、计算方式及相应证据，故一审法院依法对对违约金予以调整，以邦尼公司已投资的310万元为基数、按中国人民银行同期同类的贷款基准利率的1.95倍、以邦尼公司在庭审中明确的期限（2011年7月12日-2013年6月27日）计算违约金，并无不当。天成公司关于违约金计算基数及计算期间的错误主张，无充分证据予以支持，本院不予采纳。综上所述，天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34，525元，由山东天成钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  毕中兴审判员  马 丽二〇一七年六月二十七日书记员  李 倩