文书内容河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终8740号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北观唐广告有限公司，住所河北省石家庄市长安区建设北大街179号。法定代表人：娄文静，该公司总经理。委托代理人：沈雅天，河北冀石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京瑞福天青广告传媒有限公司，住所北京市朝阳区东石门6号院1519室。法定代表人：李美兰，该公司总经理。委托代理人：黄启瑞，北京瑞旭律师事务所律师。上诉人河北观唐广告有限公司（以下简称观唐公司）因与被上诉人北京瑞福天青广告传媒有限公司（以下简称瑞福公司）委托合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2015）长民二初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。观唐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回瑞福公司的诉讼请求；瑞福公司支付广告播出费34496元及违约金10348.8元。事实和理由：观唐公司提供的《情况说明》和65张“飞赛乐”广告在公交车播放的照片可以证实已履行了合同义务，一审判决未对该证据作出采纳与否的认定导致事实不清；一审判决不能以播出记录未保留以及错误否认广告播出事实的存在；本案合同已履行完毕，不存在合同解除情形。瑞福公司辩称，观唐公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。瑞福公司向一审法院起诉请求：观唐公司返还广告款81984元。观唐公司向一审法院反诉请求：瑞福公司支付剩余广告费34496元以及截止到2014年5月22日违约金2018.02元。一审法院认定事实:2013年7月31日，瑞福公司、观唐公司签订《公交移动电视广告发布合同》。根据该合同约定，瑞福公司委托观唐公司在河北广电公交电视二套媒体上发布飞赛乐广告，发布时间为2013年8月5日至2013年10月20日，共计77天，广告播出总时长为616分钟，执行价格为280元每分钟，广告费用共计172480元，付款方式为2013年8月1日前支付广告费用137984元，剩余34496元于2013年11月5日前支付。在履行协议过程中，瑞福公司如需变更播出内容，须提前十五个工作日以书面形式通知观唐公司，并提交变更内容及相关证明材料。若瑞福公司未按合同约定的时间向观唐公司付款，观唐公司有权拒播并停播广告，且不承担任何责任，若给观唐公司造成损失，瑞福公司负责全部赔偿责任，瑞福公司每延期付款一天，则应按应付款项0.2%向观唐公司支付滞纳金，且观唐公司有权停止为瑞福公司刊播广告。延期付款超过30日的，除按日支付滞纳金外应另行向观唐公司支付未付款项30%的违约金，同时观唐公司保留追缴欠款的权利。合同签订后，瑞福公司于2013年8月5日通过浦发银行向观唐公司支付广告费用137984元，观唐公司为瑞福公司出具了56000元的增值税发票。瑞福公司称，广告播放过程中由于飞赛乐公司提出停播广告要求，瑞福公司遂与观唐公司协商一致于2013年8月30日开始停止在河北广电公交移动电视二套媒体上播放该广告。为此，瑞福公司提交了瑞福公司、观唐公司双方的电脑聊天记录，该证据显示，观唐公司收到了瑞福公司的停播通知和退款申请，该广告于2013年8月30日开始停播。原审依职权向河北广电移动数字电视有限责任公司调取2013年8月5日至2013年10月20日期间观唐公司在该公司投放飞赛乐广告的播出记录，河北广电移动数字电视有限责任公司向我公司出具情况说明载明：因时间过久，该公司公交频道播出系统硬盘存储空间有限，现在未保留2013年的所有广告播出记录。一审法院认为,瑞福公司、观唐公司双方对存在合同关系的事实无异议，予以确认。本案争议的焦点是飞赛乐广告的播出时间。原审依职权向河北广电移动数字电视有限责任公司调取2013年8月5日至2013年10月20日期间观唐公司在该公司投放飞赛乐广告的播出记录，以查明广告实际播出时间，然河北广电移动数字电视有限责任公司向我院出具情况说明称“因时间过久，该公司公交频道播出系统硬盘存储空间有限，现未保留2013年的所有广告播出记录。”故无法根据播出记录认定该广告的播出时间。并且，当事人提供的河北广电移动数字电视有限责任公司出具的《广告播出证明》与法院调查取得的《广告播出证明》均属言词证据，且相互矛盾，亦无法认定该广告的实际播出时间。从双方提交的证据看，观唐公司称该广告的停播日期为2013年10月20日，然除《广告播出证明》外，无其他证据予以佐证其观点，故对观唐公司的主张不予采信。瑞福公司提交的双方电脑聊天记录及通话录音，结合河北广电移动数字电视有限责任公司出具的《广告播出证明》，可以认定观唐公司收到了瑞福公司的停播通知并于2013年8月30日开始停播该广告。基此，确认该广告的播出时间为2013年8月5日至2013年8月29日，瑞福公司应付广告款56000元，多支付广告费用为81984元。因观唐公司收到了瑞福公司的停播通知并同意停止播放该广告，故观唐公司未播出的广告费用应予退还瑞福公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、河北观唐广告有限公司返还北京瑞福天青广告传媒有限公司广告款81984元；二、驳回河北观唐广告有限公司的反诉请求。案件受理费1850元，反诉案件受理费357元，共计2207元，由河北观唐广告有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订《公交移动电视广告发布合同》约定发布时间为2013年8月5日至2013年10月20日。瑞福公司主张，经双方协商同意，广告发布费按实际发布时间长短进行结算即计算为56000元，剩余的预付广告费81984元，应当由观唐公司返还。瑞福公司为支持其主张提供了其经办人周颖与观唐公司的经办人周勇电话录音及观唐公司的工作人员陈颖与瑞福公司的工作人员（网名晴川）的QQ聊天记录。一、虽观唐公司对电话录音质证称，不是原始载体，并承诺核实周勇的身份后书面答复。但未提供反驳证据足以反驳其真实性，也未书面回复周勇的身份情况，故对电话录音的真实性予以认定。电话录音内容：1、“周颖：本来单子是不会停的，后来客户去查车。周勇：这个我知道，这个我也清楚。”2、“周勇：对对，这个事是这样啊你跟颜震说，你让他放心好了，不管他做不做这行，这个钱我都不会让他打水漂的。”3、“周颖：广电那边？也不多，就八万多块钱，也不是多少钱。周勇：你不知道他们有多惨，8万…我估计他们明年能好点，因为年底他们在招几个大标，然后世通华纳不是撤了吗，他们2套一起招标，听说有个大传媒公司要做，所以一大笔钱进来，那时候就差不多，你放心吧。”以上电话录音的内容可证实，《公交移动电视广告发布合同》在履行过程中已解除，剩余预付款8万多，且观唐公司承诺退还。二、观唐公司对QQ聊天记录质证称，不是原始载体，不具有真实性。但该QQ聊天记录附有截屏，可靠性较高，亦无反驳证据予以反驳，故本院对QQ聊天记录的真实性予以认定。QQ聊天记录内容：1、“陈颖：郭总，停播通知和退款申请我都收到了，但停播日期有错误，是8月30号停的，不是8月29号，你可以查一下，您把这两份文件都变更一下吧。”2、“播证是广电的制式不能随意更改，所以还得按我给你发的那个盖章。2013年9月24日”3、“陈颖：飞赛乐的证明和CTR说明都已寄出。2013年9月26日”QQ聊天记录内容可证实，停播时间为2013年8月30日，播出证明于2013年9月24日由广电公司签章并于2013年9月26日寄出。综上分析，《公交移动电视广告发布合同》于2013年8月30日终止履行，履行时间25天，观唐公司承诺返还预付广告费剩余81984元，故瑞福公司主张观唐公司返还广告发布费81984元的理由成立，应予支持。观唐公司主张广告发布时间一直持续到2013年10月20日，为支持其主张提供了广电公司出具的《情况说明》及65张“飞赛乐”广告播放照片。《情况说明》属于言词证据，应当由经办人或负责人出庭接受质询，并查明属实，才能作为定案依据，该言词证据因其不具备出庭接受质询的必要条件，故本院不予采信。首先，“飞赛乐”广告播放照片没有显示拍摄照片的具体时间；其次，在2013年10月20日广告出现不同画面的持续时间内连续用同一张报纸做背景拍摄65张照片不合常理。故本院对其真实性不予采信。综上，观唐公司主张已完全履行合同义务的理由不能成立，应予驳回，基此对其主张瑞福公司支付广告费及违约金的请求不予支持。综上所述，观唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费921.12元，由河北观唐广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨爱军审判员  牛跃东审判员  申 玉二〇一六年十二月十二日书记员  乔秀艳