广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第781号
上诉人（原审被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区皇岗口岸深荣大厦1301、1302、1303。组织机构代码：67299208-1。
负责人：李宗泽。
委托代理人：吴茂元，该公司职员。
委托代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市天地混凝土有限公司横岗分公司。住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道保安社区横坪路**号后*栋204。组织机构代码：68204613-6。
负责人：杭羽，总经理。
委托代理人：余功超，广东万乘律师事务所律师。
委托代理人：谭彩仪，广东万乘律师事务所律师。
原审被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路***号。组织机构代码：71169503-X。
法定代表人：骆正明，董事长。
委托代理人：邱少鹏，该公司职员。
委托代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司深圳分公司（以下简称黄浦公司深圳分公司）因与被上诉人深圳市天地混凝土有限公司横岗分公司（以下简称天地公司横岗分公司）、原审被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民二初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月8日，天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司签订《商品混凝土购销合同》，约定由天地公司横岗分公司向黄浦公司深圳分公司承建的“盐坝高速公路东部华侨城出口匝道工程项目”供应商品混凝土；双方对不同标号混凝土价格进行了约定，并约定如原材料价格出现大幅度波动，砼价格作适当调整，并签订《补充协议》予以确认；自工程开工之日开始，随工程进度按时供应；水泥必须执行GB175-2007标准，强度的试验结果评定以GBJ107《混凝土强度检验标准》为准；如出现工程质量问题，以市建设部门组织进行的结果和专家分析结论作为裁决依据，双方各自承担应负责任；按送货单计算混凝土量，黄浦公司深圳分公司有权核查送货单的准确性，可对天地公司横岗分公司供应混凝土进行随机抽查，若发现方量不足，则当批混凝土的数量按抽查结果的不足数量按比例扣除，但黄浦公司深圳分公司最迟应于次日将抽查结果通知天地公司横岗分公司，否则视为对天地公司横岗分公司所供混凝土量无异议；天地公司横岗分公司随车提供由搅拌站人员签发并注明车号、混凝土标号、数量、使用部位、签发时间的《送货单》，到达工地后，黄浦公司深圳分公司实验员、施工员和材料员与天地公司横岗分公司方代表共同验收，并以黄浦公司深圳分公司指定的现场代表蓝某某、陈某某签名确认《送货单》的供货数量为验收混凝土数量的依据；每月25日结算上月26日至本月25日供应量，黄浦公司深圳分公司须在天地公司横岗分公司提供对账单后5个工作日内完成对帐手续，并由黄浦公司深圳分公司项目材料员、项目经理签字确认，加盖项目专用章，否则视为黄浦公司深圳分公司承认天地公司横岗分公司对账单内容；每月第5个工作日前黄浦公司深圳分公司需支付天地公司横岗分公司上月砼款80％，以此类推，该项目主体完工后2个月内黄浦公司深圳分公司需将剩余砼款结清；黄浦公司深圳分公司不按合同约定时间付款时，每超出15天，未付款部分结算单价上浮1％；如付款时间迟延超出1个月，天地公司横岗分公司有权单方面停止供货，对此造成损失天地公司横岗分公司概不负责，且黄浦公司深圳分公司需在停止供货之日起2个月内付清全部货款；等等。天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司均认为，上述约定上浮货款系逾期付款违约金性质。
2009年10月21日，天地公司横岗分公司向黄浦公司发出《联系函》，主要内容：因水泥价格上涨，造成天地公司横岗分公司混凝土生产成本大幅度增加，其他原材料也存在不同幅度涨价，导致天地公司横岗分公司严重亏损；为确保涉案工程项目质量和进度，请黄浦公司尊重客观情况，对天地公司横岗分公司涨价请求给予理解并支持，并依据合同约定及时付款；单价调整方案为2009年9月26日至10月20日各等级混凝土在原合同单价基础上上调人民币15元／立方（以下币种均为人民币），2009年10月21日起各等级混凝土在原合同单价基础上上调30元／立方，2009年9月26日起沙浆在原合同单价基础上上调20元／立方；请黄浦公司收到函件后3日内书面回复，逾期天地公司横岗分公司将按以上调价方案结算。该函件由蓝某某签收。
依照蓝某某签字确认的对账单，天地公司横岗分公司于2009年5月26日至2010年4月25日共计向黄浦公司深圳分公司供应商品混凝土4229立方米，其中2009年5月26日至2009年10月25日供货2423立方米，2009年10月26日至2010年4月25日供货1806立方米。就2009年5月26日至2009年10月25日供货数量，依照上述《商品混凝土购销合同》约定单价计算，价款共计578926元。就2009年10月26日至2010年4月25日供货数量，依照上述《商品混凝土购销合同》约定单价计算价款共计409467.5元，依照上述《联系函》中调高的价格计算价款共计463647.5元。蓝某某签字确认的对账单中，2009年10月26日至2010年4月25日供货单价以涉案《联系函》中调高的价格计算。
庭审中，黄浦公司表示其不同意天地公司横岗分公司提出的调价方案，并表示经其抽查，天地公司横岗分公司交货数量短缺10％，故认为天地公司横岗分公司交货总数量只有上述送货单确认总数量的90％，且存在质量问题。
另查，黄浦公司深圳分公司已向天地公司横岗分公司支付货款586314.4元。
再查，黄浦公司深圳分公司系黄浦公司设立的分公司，不具有法人资格。
天地公司横岗分公司诉讼请求：1、黄浦公司深圳分公司向天地公司横岗分公司支付货款456259.10元；2、黄浦公司深圳分公司向天地公司横岗分公司支付上浮货款73443.55元（欠款每超出15天上浮1％，此上浮货款从2010年7月2日起暂计至2011年2月15日，应计至货款付清之日）；3、黄浦公司对黄浦公司深圳分公司所负债务承担连带清偿责任；4、黄浦公司、黄浦公司深圳分公司承担诉讼费用。
原审法院审理认为：天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司签订的《商品混凝土购销合同》是当事人的真实意思表示，其内容合法有效，双方当事人均应依约履行义务。
关于供货数量问题。依照合同约定，黄浦公司深圳分公司有权核查天地公司横岗分公司送货单的准确性，可对天地公司横岗分公司供应混凝土进行随机抽查，若发现方量不足，则当批混凝土的数量按抽查结果的不足数量按比例扣除，但黄浦公司深圳分公司最迟应于次日将抽查结果通知天地公司横岗分公司，否则视为对天地公司横岗分公司所供混凝土量无异议；天地公司横岗分公司随车提供由搅拌站人员签发并注明车号、混凝土标号、数量、使用部位、签发时间的《送货单》，到达工地后，黄浦公司深圳分公司实验员、施工员和材料员与天地公司横岗分公司方代表共同验收，并以黄浦公司深圳分公司指定的现场代表蓝某某、陈某某签名确认《送货单》的供货数量为验收混凝土数量的依据。本案中，依照蓝某某签字确认的对账单，天地公司横岗分公司于2009年5月26日至2010年4月25日共计向黄浦公司深圳分公司供应商品混凝土共计4229立方米。黄浦公司有关天地公司横岗分公司供货数量不足的抗辩主张，未提交充分的证据予以证实，应依法承担举证不能的法律后果，该院对其抗辩主张不予采信。
关于货物单价问题。根据合同约定，天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司应于每月25日结算上月26日至本月25日供应量，黄浦公司深圳分公司须在天地公司横岗分公司提供对账单后5个工作日内完成对帐手续，并由黄浦公司深圳分公司项目材料员、项目经理签字确认，加盖项目专用章，否则视为黄浦公司深圳分公司承认天地公司横岗分公司对账单内容。黄浦公司深圳分公司收到天地公司横岗分公司发出的有关调高货物单价函件后，并未提出异议；天地公司横岗分公司提交2009年10月26日至2010年4月25日的对账单注明了调整后的单价及供货数量、金额，该对账单亦由蓝某某签字确认。综合考虑上述因素，天地公司横岗分公司以调整后价格计算2009年10月26日至2010年4月25日货款的诉讼主张成立，该院予以支持。
基于上述分析及查明事实，天地公司横岗分公司于2009年5月26日至2010年4月25日共计向黄浦公司深圳分公司供应商品混凝土4229立方米，价款共计1042573.5元（578926元＋463647.5元）；黄浦公司深圳分公司已支付586314.4元，尚欠456259.1元。黄浦公司深圳分公司未依照合同约定向天地公司横岗分公司支付货款，已构成违约，应承担继续履行的责任。天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司约定的上浮货款系逾期付款违约金性质，但该约定标准过高于因黄浦公司深圳分公司迟延付款给天地公司横岗分公司造成的实际损失，该院酌情将该违约金标准调整为按每日万分之五计算。
黄浦公司主张天地公司横岗分公司货物存在质量问题，未提交充分证据予以证实，亦未向该院提起反诉，本案中不予处理，黄浦公司可另循法律途径解决。
由于黄浦公司深圳分公司不具有法人资格，其对外开展经营活动产生的债务应由黄浦公司深圳分公司以自有财产负责偿还；如黄浦公司深圳分公司自有财产不足以偿还上述债务，依法应由其所属法人即黄浦公司承担补充偿还责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、黄浦公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内向天地公司横岗分公司支付货款456259.1元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以456259.1元为基数，按每日万分之五的标准，自2010年7月2日起计算至判决确定的应支付货款之日止）；二、黄浦公司对黄浦公司深圳分公司的上述债务在黄浦公司深圳分公司自有财产不足清偿的范围内承担偿还责任；三、驳回天地公司横岗分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9097元（已由天地公司横岗分公司预交），由天地公司横岗分公司负担50元，由黄浦公司深圳分公司负担9047元。
上诉人黄浦公司深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄浦公司深圳分公司应付的货款的总额为303239.75元，不是456259.1元。《商品混凝土购销合同》第二条二款约定：若原材料价格出现大幅度波动，砼价格作适当调整，并签订《补充协议》予以确认。但是，黄浦公司深圳分公司与天地公司横岗分公司从未签署确认价格调整的《补充协议》。天地公司横岗分公司单方发出调价《联系函》并主张据此结算与合同约定不符，《联系函》不能作为双方结算并支付货款的依据。原审判决以黄浦公司深圳分公司未对《联系函》提出异议为由，按《联系函》调高的价格结算并支付货款，与合同约定及《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定不符。同时，根据黄浦公司深圳分公司抽查的结果，天地公司横岗分公司供货数量短缺10％，故应当扣减10％的货款。综上，黄浦公司深圳分公司应支付的货款数额为303239.75元［计算式：（578926＋403647.5）×90％-586314.4］。二、黄浦公司深圳分公司不应承担违约责任。深圳市交通工程质量监督站经检测确认黄浦公司深圳分公司使用的由天地公司横岗分公司提供的商品混凝土所浇筑的跨线桥墩的混凝土回弹强度不合格，这可以确认天地公司横岗分公司提供的商品混凝土存在质量问题。天地公司横岗分公司供应的商品混凝土出现质量问题后，一直拒绝配合黄浦公司深圳分公司进行整改并承担相应责任，在对质量问题妥善处理前，黄浦公司深圳分公司行使抗辩权，扣下部分货款，不构成违约。
黄浦公司深圳分公司上诉请求：变更原判第一项，黄浦公司深圳分公司应付货款总额为303239.75元，黄浦公司深圳分公司不承担违约责任。
被上诉人天地公司横岗分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告黄浦公司称其同意黄浦公司深圳分公司的上诉意见。
本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人在二审中争议的焦点问题有二：一是货款的总金额是多少；二是黄浦公司深圳分公司是否构成违约。现分别评判如下：
一、关于货款总金额问题。根据《商品混凝土购销合同》约定，天地公司横岗分公司与黄浦公司深圳分公司于每月25日结算上月26日至本月25日供应量，黄浦公司深圳分公司须在天地公司横岗分公司提供对账单后5个工作日内完成对帐手续，并由黄浦公司深圳分公司项目材料员、项目经理签字确认，加盖项目专用章，否则视为黄浦公司深圳分公司承认天地公司横岗分公司对账单内容。诉讼中，天地公司横岗分公司提交了有黄浦公司深圳分公司指定人员签字，并加盖有项目部印章的《商品混凝土对账单》，对账单上记载有混凝土的规格型号、数量、单价、金额等内容。天地公司横岗分公司据此主张货款总金额，符合合同约定。黄浦公司深圳分公司对《商品混凝土对账单》记载的混凝土数量、单价不予确认，但是其并未按照《商品混凝土购销合同》约定，在天地公司横岗分公司交货时对数量进行抽检，并最迟在抽检次日对数量提出异议，也未在收到天地公司横岗分公司提出调价的《联络函》后提出异议，而是在每月对账时确认送货数量以及按调整后的单价计算的货款金额。黄浦公司深圳分公司的该项主张，与合同约定不符，且未提供充分证据证明，本院不予采信。
二、关于黄浦公司深圳分公司是否构成违约的问题。黄浦公司深圳分公司在对账确认货款金额后，未按合同约定支付货款，已经构成违约。黄浦公司深圳分公司虽以天地公司横岗分公司提供的混凝土存在质量问题为由提出抗辩，但是《商品混凝土购销合同》对涉案混凝土技术、规范、要求、标准及质量检验方法等内容均已作出约定，在本案一、二审期间，黄浦公司深圳分公司均未按合同约定举证证明天地公司横岗分公司交付的混凝土存在质量问题。黄浦公司深圳分公司主张其未付款，不构成违约，与合同约定不符，且没有法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3360.38元（已由黄浦公司深圳分公司预交），由黄浦公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 曹 圆 媛
代理审判员 王 伟
二〇一二年六月五日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。