四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川18刑终80号
抗诉机关（原公诉机关）四川省雅安市雨城区人民检察院。
原审被告人陈某某，曾用名廖军，绰号“阿龙”，男，1982年3月5日出生于四川省雅安市，汉族，初中文化，住雅安市雨城区。因本案于2015年10月25日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人罗艳，四川同兴律师事务所律师。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月1日作出（2016）川1802刑初43号刑事判决。四川省雅安市雨城区人民检察院认为判决认定事实和适用法律错误，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派检察员吴涛出庭支持抗诉，原审被告人陈某某及其辩护人罗艳到庭参加诉讼。本案经雅安市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
原公诉机关指控：2015年6月到10月期间，原审被告人陈某某向张某、王某、王某甲贩卖甲基苯丙胺（俗名冰毒）共36克。其中，9月5日，陈某某卖给张某5克甲基苯丙胺；10月23日，陈某某卖给王某1克甲基苯丙胺；6月至10月，陈某某卖给王某甲30克甲基苯丙胺。另指控，陈某某被抓获时从其身上搜查出1.89克甲基苯丙胺，从其租住房搜查出0.57克甲基苯丙胺。共指控陈某某贩卖甲基苯丙胺38.46克。
原判认定，2015年10月21日或22日，原审被告人陈某某以250元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给王某。10月24日晚8时许，王某、杨某再次向陈某某购买毒品时被抓获。公安民警当场从陈某某身上搜出甲基苯丙胺1.89克，从陈某某租住房查获甲基苯丙胺0.57克。原判认为，原审被告人陈某某贩卖甲基苯丙胺3.46克，其行为构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。对现场扣押的锡箔纸若干、吸管2根、酒精灯、玻璃杯、漏斗、整理箱、硫酸、红砂、无水乙醇、塑料勺、玻璃棒、温度计、联想手机1部予以没收。
原公诉机关抗诉认为，指控陈某某向张某、王某甲贩卖甲基苯丙胺35克的证据确实充分，原判未予认定并作出判决，属认定事实和适用法律错误。
雅安市人民检察院支持抗诉，认为指控陈某某向张某贩卖甲基苯丙胺5克和向王某甲贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分，原判因采信证据错误，导致事实认定错误，量刑不当，应予纠正。并向法庭提交了证人罗某某、王某甲、王某乙的证言、辨认笔录、情况说明、刑事判决书、吸毒人员动态管控信息。
原审被告人陈某某对原审判决有意见，提出自己未贩卖毒品。
辩护人提出，本案指控陈某某贩卖毒品的证据不足，应改判其无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人陈某某贩卖甲基苯丙胺3.46克的事实清楚。该事实有受案登记表、立案决定书、人口信息、抓获经过、搜查笔录等书证；称量报告、理化检验报告、尿检报告等检验鉴定意见；证人王某、杨某的证言和陈某某的供述予以证明，确实充分，二审亦予以确认。
本案指控原审被告人陈某某向张某贩卖甲基苯丙胺5克、向王某甲贩卖甲基苯丙胺30克的证据有：
1.通话及短信记录，证实2015年9月4日凌晨1：36分，张某手机联系陈某某（1308430****—1818000****），之后于1：45分发短信联系。以及案发前陈某某与王某甲之间相互电话联系的情况。
2.支付宝交易记录照片和交易记录截屏图，证实在2015年9月6日，从账号1308430****转款500元到账号炽天使（陈某某）181****8871。2015年6月至10月，王某甲通过支付宝转款8400余元至陈某某支付宝账户。
3.辨认笔录、照片，证实案发后张某对陈某某及陈某某租住的兴贤街3单元1楼2号房、红园路4楼8号房进行了辨认。王某甲对陈某某、王某乙进行了辨认。罗某某对陈某某、王某甲、王某乙进行了辨认。王某乙对罗某某、陈某某、王某甲进行了辨认。
4.张治的证言、辨认笔录、照片、手机信息照片，证实陈某某曾在兴贤街15号1栋3单元1楼2号房租住。
5.吸毒人员动态管控信息，证实王某乙系吸毒人员。
6.刑事判决书，证实王某甲因贩卖毒品被刑事处罚。
7.情况说明，证实在侦查过程中，陈某某拒不提供使用过的支付宝和游戏账户信息。
8.证人张某的证言，主要内容：2015年9月份上半个月的一天，他先电话联系陈某某然后到陈某某位于兴贤街住处，因陈某某租住房有其他人，他便发短信给陈某某说有事。陈某某便把他约到卧室，他向陈某某说赊购冰毒5克，陈某某按150元一克卖给他，拿到毒品后他与何建等人一起吸食。第二天（9月6日），他通过支付宝转了500元给陈某某。并证实陈某某的支付宝账号：昵称“炽天使（陈某某）”、账号系电话号码1818000****。
9.证人王某甲的证言，侦查阶段证明的主要内容：他吸毒也贩毒，毒品有多个来源，其中有陈某某。他从6月份开始向陈某某购买冰毒，刚开始是200元一克，购买四、五次后是150元一克。陈某某住兴贤街时，他每天都向陈某某购买，平均每天一克。9月份陈某某搬到南四路后，买过七、八次，每次一克。他们之间大多是现金交易，也用支付宝转过账。陈某某的支付宝账号是1818000****，名字叫“炽天使陈某某”。他的支付宝账号是1328199****。
补查阶段证明的主要内容：2015年5、6月份他在平安小区遇到陈某某相互留了电话，过了一两个月开始向陈某某购买毒品，前两次是“菲菲”送出来的（加气站附近），每次一克，200元现金。之后，他与陈某某便单独交易毒品。“菲菲”跟陈某某耍朋友到2015年9月、10月份的样子，大约两个月之后陈某某从兴贤街搬到南四路。他向陈某某通过支付宝转账有两部分，一部分是给陈某某的毒品钱，一部分是游戏钱。游戏钱是陈某某给他现金，叫他用其支付宝转账给陈某某，陈某某再从其支付宝划钱充到游戏里用于打游戏。
10.证人罗某某的证言，主要内容：她叫“菲菲”，她于2015年4月左右与陈某某耍朋友，一起在加气站附近租住房居住，半个月后，陈某某搬到兴贤街租住。8月份左右她与陈某某闹矛盾从兴贤街搬走。在加气站那里住的时候，她帮陈某某拿过一次冰毒给王某甲，收了200元。陈某某搬到兴贤街后，王某甲经常到那里找陈某某买冰毒，她亲眼见到过一次。
11.证人王某乙的证言，主要内容：2015年7、8月份，她向陈某某买过两次冰毒。第一次是“菲菲”送出来的。她在陈某某位于兴贤街的住处碰到过王某甲，从王某甲与陈某某的对话中听得出王某甲在向陈某某买毒品。
12.原审被告人陈某某的供述与辩解，主要内容：他吸毒，2013年被强制戒毒两年，2015年4月释放后在雨城区斗胆村加气站后面租住，6月份搬到兴贤街租住，9月份搬到红园路租住。他平时在打网络游戏并卖游戏分，买卖游戏分的钱都是通过支付宝转账，生活来源也主要是买卖游戏分。他没有贩卖过毒品。2015年9月6日，张某通过支付宝转的500元，有300元是张某因租房向他借的，有200元是买游戏分。他与王某甲之间支付宝转的款都是买卖游戏分的钱。
上列证据经庭审质证，证据1—6，具有真实性、关联性和合法性，予以采信；证据7，因在讯问笔录中无侦查人员讯问陈某某使用过的支付宝和游戏账户信息的情况，陈某某当庭陈述向侦查人员提供过相关信息，该证据的真实性存疑，不予采信；证据8—12中，对证明陈某某与张某、王某甲之间通过支付宝转账的事实、陈某某平时在打游戏，并通过支付宝对游戏分进行买卖的事实，因能够相互印证，予以确认。该部分言词证据中存在以下矛盾：张某陈述在9月5日电话联系陈某某购买毒品，但通话记录显示9月5日两人相互间并无任何电话联系；王某甲、王某乙陈述开始向陈某某购买毒品的时间是2015年7、8月份，地点在加气站附近，但罗某某的证言和陈某某的供述，均证实2015年6月份就已搬至兴贤街租住；王某甲陈述向陈某某购买毒品刚开始为200元一克，后来是150元一克，与支付宝转款的金额，如80元、190元等不相符；王某甲陈述向陈某某购买毒品大多都是现金交易，与支付宝频繁转账不相符；支付宝转账记录显示6月11日王某甲向陈某某转账11次共计2400元，与王某甲陈述的毒品交易习惯不相符。故该部分言词证据中证明的陈某某向张某、王某甲贩卖毒品的真实性存疑，不予确认。
综上，本案指控陈某某向张某、王某甲贩卖毒品的证据，不能排除陈某某辩解所称的情形，属证据不足，不予认定。
本院认为，原审被告人陈某某违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖甲基苯丙胺3.46克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。对抗诉所提指控陈某某向张某贩卖甲基苯丙胺5克和向王某甲贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分的意见，经查，指控证据中言词证据之间、言词证据与客观证据之间存在诸多矛盾，证人证言证明陈某某贩卖毒品的真实性存疑，不能排除陈某某辩解所称的情形，达不到“确实充分”的刑事证明标准。故对抗诉意见，本院不予支持。对陈某某及其辩护人所提“未贩卖毒品”、“贩卖毒品的证据不足”的辩解辩护意见，经查，陈某某向王某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实有王某和杨某的证言，二人证明的向陈某某购买毒品甲基苯丙胺的时间、地点、金额、方式均能相互印证。也有从陈某某身上和租住房查获毒品甲基苯丙胺的客观事实，足以认定。故对该辩解辩护意见，本院予以部分采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐中康
审 判 员 梅 雪
代理审判员 黄雪梅
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李双池