浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终120号
上诉人（原审原告）：中银保险有限公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市人民西路92号。
主要负责人：邱柏华，该公司经理。
委托诉讼代理人：高飞，北京康达（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈俞美，北京康达（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江富华澳泰机械电器有限公司，住所地绍兴市上虞区驿亭镇五夫工业区。
法定代表人：许华芬。
被上诉人（原审被告）：浙江泰华玻璃有限公司，住所地绍兴市上虞区小越镇越北村。
法定代表人：章建炳。
被上诉人（原审被告）：许华芬，女，1963年10月25日出生，汉族，住余姚市。
被上诉人（原审被告）：陈根夫，男，1959年7月20日出生，汉族，住余姚市。
上诉人中银保险有限公司绍兴中心支公司（以下简称中银保险绍兴支公司）因与被上诉人浙江富华澳泰机械电器有限公司（以下简称富华公司）、浙江泰华玻璃有限公司（以下简称泰华公司）、许华芬、陈根夫保险人代位求偿权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案因案情复杂经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
中银保险绍兴支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判富华公司向上诉人赔偿280万元及利息损失（自2013年11月1日起至实际赔偿之日止，按银行同期贷款利率5%计算；改判许华芬、陈根夫对上述债务承担连带清偿责任；2.由四被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.中国银行股份有限公司上虞支行（以下简称中国银行上虞支行）向上虞区人民法院申请执行后，抵押物经拍卖实际拍卖款仅为800万元，尚不能弥补该行债权，该行也未向上诉人退还过任何款项。2.本案保险事故的发生系被上诉人未履行贷款还款义务所致，依照我国保险法第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。根据上述法律规定，上诉人自赔偿保险金之日起，可在赔偿金额范围内代中国银行上虞支行行使请求赔偿的权利。被上诉人不履行保证责任的行为亦损害了本案的保险标的，应当对本案保险赔款承担连带责任。
各被上诉人在二审中未作答辩。
中银保险绍兴支公司向一审法院起诉请求：1.判令富华公司向原告赔偿280万元及自2013年11月1日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.确认中银保险绍兴支公司对泰华公司提供的抵押物享有优先受偿权；3.判令许华芬、陈根夫对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2011年12月22日，中国银行上虞支行与泰华公司签订编号为11213606800人抵066的《最高额抵押合同》一份，约定：中国银行上虞支行与富华公司在2011年12月22日至2013年12月22日之间签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同项下实际发生的债权，在最高债权余额1341万元内，泰华公司以坐落于上虞小越镇的房地产提供最高额抵押担保。同日，上述抵押事项办理了抵押登记。
2011年12月24日，中国银行上虞支行与许华芬、陈根夫签订编号为11213606800人个保141的《最高额保证合同》一份，约定：中国银行上虞支行与富华公司在2011年12月24日至2013年12月24日之间签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同项下实际发生的债权，在最高债权余额2000万元内，由许华芬、陈根夫提供连带责任保证。
2012年1月6日，中国银行上虞支行与富华公司签订编号为12213606800人借005的《流动资金借款合同》一份，约定：富华公司向中国银行上虞支行借款1000万元，借款期限为12个月；借款利率为浮动利率，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的一年期贷款基准利率上浮15%，每六个月为一个浮动周期重新定价。同日，中国银行上虞支行按约交付富华公司借款1000万元，借款借据载明的还款日期为2013年1月5日。
2012年1月5日，富华公司为上述《流动资金借款合同》，向中银保险绍兴支公司投保企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险，保险金额为280万元，被保险人为中国银行上虞支行。保险单特别约定，“在保险人已履行保险合同向被保险人赔付情形下，如被保险人根据相关合同约定对抵押物行使抵押权后抵押物仍有剩余价款的，投保人特此授权被保险人将最多不超过保险人赔偿金数额的抵押物剩余价款直接转入保险人指定账户”。《企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险条款》第二十三条规定，“保险人向被保险人赔偿保险金之后，如投保人偿还了贷款，被保险人在实现债权后多余的资金应付给保险人”。第二十四条规定，“被保险人实现抵押权后，所得价款扣除实现抵押权的费用后，应首先用于抵偿被保险人在取得保险赔偿金后的损失（包括贷款本金、利息及罚息），剩余部分用于抵偿保险人的赔偿金”。
2012年7月20日，中国银行上虞支行与泰华公司合意将《最高额抵押合同》的最高债权余额变更为2108万元。编号为12213606800人借005的《流动资金借款合同》项下借款到期后，富华公司未按约返还本金，利息仅支付至2012年12月20日。2012年12月25日、12月28日，中国银行上虞支行与富华公司签订编号为上公12213606800人借012、编号为上公12213606800人借013的《流动资金借款合同》两份，借款金额均为500万元，同时由浙江博克电器有限公司（以下简称博克公司）提供最高额保证。该两笔借款合计1000万元，因富华公司未按约付息，被中国银行上虞支行提前宣布到期。
2013年5月13日，中国银行上虞支行向该院起诉，要求富华公司返还借款2000万元、支付利息347340.45元、承担律师代理费573946元，陈根夫、许华芬承担最高额保证责任，泰华公司承担最高额抵押责任，博克公司对1000万元借款本息及实现债权费用承担最高额保证责任。2013年7月29日，该院作出（2013）绍虞越商初字第101号民事判决，支持中国银行上虞支行的全部诉讼请求。该判决生效后，该案各被告均未履行。2013年10月11日，中国银行上虞支行就该判决确定的全部义务及诉讼费用151406元向该院申请强制执行，该院以（2013）绍虞执民字第2669号立案执行，执行标的金额为21072692.45元。
2013年10月16日，中国银行上虞支行向中银保险绍兴支公司发送出险通知书。2013年10月31日，中银保险绍兴支公司按约在企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险项下赔付中国银行上虞支行保险金280万元。2013年11月1日，中银保险绍兴支公司委托北京康达（杭州）律师事务所向富华公司发送律师函，催收该笔款项。
一审法院认为：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。但本案原告向四被告行使代位求偿权不能成立，理由如下：首先，保险人代位求偿权成立的前提之一，是被保险人对第三人享受请求赔偿的权利，且未放弃、未主张或全额主张该权利。唯此，方有保险人行使代位求偿权的余地。而就编号为12213606800人借005的《流动资金借款合同》项下全部借款本金1000万元及利息，中国银行上虞支行已在（2013）绍虞越商初字第101号案中向富华公司、泰华公司、许华芬、陈根夫全部予以主张，该院亦已判决予以支持。该案已于2013年10月11日进入执行程序，执行标的包括全部借款及利息。原告向中国银行上虞支行赔偿保险金280万元的时间为2013年10月31日，此时中国银行上虞支行已不存在尚可向四被告主张的合同权利。对四被告而言，原告在本案中要求其赔偿280万元，属重复要求其履行义务；其次，本案保险合同特别约定和保险条款第二十三条、第二十四条，均明确了被保险人优先受偿原则，故即使中国银行上虞支行仅就保险赔偿金之外的损失向四被告主张权利，即存在保险人代位权与被保险人求偿权竞合的情形下，在中国银行上虞支行就保险赔偿金之外部分损失获得清偿前，原告亦不得行使代位求偿权。（2013）绍虞执民字第2669号案尚未执毕，中国银行上虞支行未就保险赔偿金之外部分损失获得清偿，原告行使代位求偿权将损害被保险人利益，不应支持；最后，中国银行上虞支行已就全部债权向四被告主张并进入执行程序，且在取得保险赔偿金后并未请求减少相应执行标的金额，如其填补损失后尚有剩余，则应按约将剩余部分价款支付原告，原告无须起诉四被告行使代位求偿权；如中国银行上虞支行请求减少相应执行标的金额并将相应债权转让给原告，则原告作为申请执行人申请执行或请求变更申请执行人即可，亦无须再次起诉行使代位求偿权。综上，原告向四被告行使保险代位求偿权不成立，故对其诉讼请求该院不予支持。四被告经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回中银保险有限公司绍兴中心支公司的诉讼请求。一审案件受理费31406元，公告费560元，合计31966元，由中银保险绍兴支公司负担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定事实如下：2011年12月22日，泰华公司与中国银行上虞支行签订合同编号为11213606800人抵066的最高额抵押合同一份，约定泰华公司以其坐落于上虞区小越镇的相关房地产为富华公司与中国银行上虞支行签署的单笔合同（借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同）等项下实际发生的债权提供最高额抵押担保。
2011年12月24日，许华芬、陈根夫与中国银行上虞支行签订合同编号为11213606800人个保141的最高额保证合同一份，合同约定：为确保债务人富华公司与中国银行上虞支行之间债务的履行，自愿在2011年12月24日至2013年12月24日止的期间，在最高本金余额2000万元内为债务人与中国银行上虞支行签署的单笔合同（借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同）及其修订或补充约定其属于本合同项下之主合同确定的债务提供保证担保。保证担保范围包括主债权之本金和相应利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。保证方式为连带责任保证。
2012年1月6日，中国银行上虞支行与富华公司签订编号为12213606800人借005的《流动资金借款合同》一份，约定：富华公司向中国银行上虞支行借款1000万元，借款期限为12个月；借款利率为浮动利率，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的一年期贷款基准利率上浮15%，每六个月为一个浮动周期重新定价。同日，中国银行上虞支行按约交付富华公司借款1000万元。
2012年1月5日，富华公司为上述12213606800人借005号《流动资金借款合同》，向中银保险绍兴支公司投保企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险，保险金额为280万元，被保险人为中国银行上虞支行。保险单特别约定，“在保险人已履行保险合同向被保险人赔付情形下，如被保险人根据相关合同约定对抵押物行使抵押权后抵押物仍有剩余价款的，投保人特此授权被保险人将最多不超过保险人赔偿金数额的抵押物剩余价款直接转入保险人指定账户”。《企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险条款》第二十三条规定，“保险人向被保险人赔偿保险金之后，如投保人偿还了贷款，被保险人在实现债权后多余的资金应付给保险人”。第二十四条规定，“被保险人实现抵押权后，所得价款扣除实现抵押权的费用后，应首先用于抵偿被保险人在取得保险赔偿金后的损失（包括贷款本金、利息及罚息），剩余部分用于抵偿保险人的赔偿金”。
2012年7月，中国银行上虞支行与泰华公司签订合同编号为上公12213606800人抵071的《最高额抵押合同》一份，在该抵押合同中，前述坐落于上虞区小越镇的房地产所担保的最高债权本金余额为2108万元，并特别约定12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下债权由该抵押合同提供最高额抵押担保。
2012年11月30日，博克公司与中国银行上虞支行签订合同编号为上公12213606800人保016号的《最高额保证合同》一份，为富华公司与中国银行上虞支行签署的单笔合同（借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同）等项下债务提供最高额保证担保。
2012年12月27日，富华公司与中国银行上虞支行签订合同编号为上公12213606800人借012的流动资金借款合同一份，向中国银行上虞支行借款500万元。2012年12月28日，富华公司与中国银行上虞支行签订合同编号为上公12213606800人借013的流动资金借款合同一份，向中国银行上虞支行借款金额500万元。上述两合同签订后，中国银行上虞支行依约于2012年12月28日向富华公司发放两笔500万元借款合计人民币1000万元。
2013年5月13日，中国银行上虞支行向该院起诉，要求判令富华公司返还借款2000万元、支付利息347340.45元、承担律师代理费573946元，陈根夫、许华芬承担最高额保证责任，泰华公司承担最高额抵押责任，博克公司对1000万元借款本息及实现债权费用承担最高额保证责任。
2013年7月29日，该院作出（2013）绍虞越商初字第101号民事判决，判决：一、富华公司应归还中国银行上虞支行借款本金10000000元，支付利息198862.67元，合计10198862.67元；并支付自2013年5月2日起至该判决确定的履行期限止的按借款合同约定利率计算的利息、罚息，限富华公司于该判决生效之日起十日内履行完毕；二、富华公司应归还中国银行上虞支行借款本金10000000元，支付利息148477.78元，合计10148477.78元；并支付自2013年5月2日起至该判决确定的履行期限止的按借款合同约定利率计算的利息、罚息，限富华公司于该判决生效之日起十日内履行完毕；三、富华公司应支付给中国银行上虞支行实现债权费用573946元，限富华公司于该判决生效之日起十日内履行完毕；四、陈根夫、许华芬应在在合同约定的最高限额内对上述第一项、第二项、第三项所确定的还款义务承担连带保证责任；五、博克公司应在合同约定的最高限额内对上述第二项、第三项所确定的还款义务承担连带保证责任；四、若富华公司未能按时履行上述第一项、第二项、第三项所确定的还款义务，则中国银行上虞支行对泰华公司提供抵押的位于上虞市小越镇越北村的房权证号为上虞市房权证小越镇字第××号面积8386.13平方米的房产和权证号为上虞市国用（2011）第02439号面积8091.8平方米的土地使用权在合同约定的最高限额内依法享有优先受偿权。
2013年10月11日，中行上虞支行就（2013）绍虞越商初字第101号民事判决确定的全部义务及诉讼费用151406元向该院申请强制执行，该院以（2013）绍虞执民字第2669号立案执行，执行标的金额为21072692.45元。
2013年10月16日，中行上虞支行向中银保险绍兴支公司发送出险通知书。2013年10月31日，中银保险绍兴支公司在企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险项下赔付中行上虞支行保险金280万元。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。现被上诉人富华公司、陈根夫、许华芬未依约履行12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下债务，致上诉人向中国银行上虞支行赔付280万元保险金，上诉人依法有权向三被上诉人代位求偿。另就相关问题阐释如下：其一，虽然被上诉人富华公司、陈根夫、许华芬对中国银行上虞支行所负债务（包括12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下债务），业经一审法院在（2013）绍虞越商初字第101号金融借款合同纠纷案中作出判决，但该案所涉借款及保证法律关系并不等同于本案双方之间的保险代位求偿关系，保险法仅赋予了上诉人代位求偿权，该权利能否实现还有待于诉讼确认，确认后也便于当事人履行和人民法院执行。其二，上诉人向中国银行上虞支行赔付280万元保险金后，该行在12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下的债权获得280万元的清偿，即被上诉人富华公司、陈根夫、许华芬在该借款合同项下尚待履行或尚待执行的债务相应减少，因此本案判决前述三被上诉人向被上诉人偿付280万元，并非判决债务人重复履行。其三，《企贷保(A)—企业抵押贷款保证保险条款》第二十三条约定，“保险人向被保险人赔偿保险金之后，如投保人偿还了贷款，被保险人在实现债权后多余的资金应付给保险人”，据此被保险人在相应借款合同项下的债权应优先于保险人受偿，故被上诉人富华公司、陈根夫、许华芬所付款项应优先清偿中国银行上虞支行在12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下的债权。其四，被上诉人富华公司、陈根夫、许华芬因未依法履行基于本案保证保险合同所产生的债务，应当赔偿上诉人相应利息损失。但因上诉人提供的证据仅能证明其曾向相关债务人邮寄催收通知，而不能证明是否已实际寄达，因此至此尚不确定上诉人是否进行了有效主张，其相应期间的利息损失不能归咎于债务人，故本院仅支持上诉人自起诉日起的利息损失。另，关于上诉人起诉请求的抵押权利，因其二审中未就此提出上诉，本院依法不作审查。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2450号民事判决；
二、浙江富华澳泰机械电器有限公司向中银保险有限公司绍兴中心支公司偿付保险理赔款280万元，及该款自2016年3月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款于本判决送达之日起三十日内付清[所付款项应先清偿中国银行股份有限公司上虞支行在12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下经保险理赔后尚未受偿的债权]；
三、许华芬、陈根夫对浙江富华澳泰机械电器有限公司上述第二项债务在最高额保证合同约定的最高限额内承担连带清偿责任[所付款项应先清偿中国银行股份有限公司上虞支行在12213606800人借005号《流动资金借款合同》项下经保险理赔后尚未受偿的债权]；
四、驳回中银保险有限公司绍兴中心支公司其余诉讼请求。
一审案件受理费31406元，公告费560元，由上诉人中银保险有限公司绍兴中心支公司负担2867元，由被上诉人浙江富华澳泰机械电器有限公司、许华芬、陈根夫负担29099元（抵押人不负担）；二审案件受理费31406元，由上诉人中银保险有限公司绍兴中心支公司负担2817元，由被上诉人浙江富华澳泰机械电器有限公司、许华芬、陈根夫负担28589元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
审 判 员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一七年七月四日
书 记 员 张银萍