福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第512号原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某乙，男，1991年10月6日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，住址福建省漳平市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。上诉人（原审被告人）张城，男，1984年2月3日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，住址福建省漳平市。曾因犯聚众斗殴罪于2009年12月23日被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑三年三个月，2012年3月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人张某乙、张城犯故意伤害罪一案，于2015年7月27日作出（2015）涵刑初字第314号刑事判决。被告人张某乙、张城均不服，提出上诉。本院组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2013年12月21日2时许，被告人张某乙在莆田市涵江区涵西街道红旗闸附近的“易太便利店”购物时，被被害人李某某无故拍打肩膀并辱骂后怀恨在心，随即纠集被告人张城及同案人张甲（另案处理）窜到上述便利店附近。经被告人张某乙指认后，被告人张城冲到上述店门口将李某某拉到马路上并拍打其头部，质问为何要殴打张某乙，李某某便推了一下被告人张城。被告人张某乙见状便冲上前去将李某某推倒在地，并掏出随身携带的电工刀向李某某的腹部和大腿各刺了一下。案发后，经法医学鉴定，李某某损伤程度为重伤。另查明，2014年8月22日，被告人张某乙、张城主动向公安机关投案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍证明及人口信息表，证明：被告人张某乙、张城及同案人张甲、被害人李某某、证人许某、张某乙、肖某某、廖某某的基本身份信息，被告人张某乙、张城二人已达完全刑事责任年龄。2.全国违法犯罪人员信息资源库、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，证明：被告人张城曾因犯聚众斗殴罪于2009年12月23日被漳平市人民法院判处有期徒刑三年三个月，2012年3月25日刑满释放。3.到案经过说明、公安机关出具的情况说明，证明：2014年8月22日，被告人张城、张某乙相继到公安机关投案，并各自供述了案发经过。4.被告人张某乙的供述和辩解，证明：2013年12月20日晚上，他和张城、张甲、廖某某一起在涵江区涵西幼儿园后面的一个棋牌室玩。次日零时许，张甲开车带他和棋牌室的老板肖某某一起到保尾圆圈附近的大排档买宵夜。等待打包时，他向张甲拿了车钥匙，先开车去给他女朋友送宵夜。车行经红旗闸附近的“易太便利店”，他便进店买了包烟。付款时，有两名年轻男子站在收银台前，其中一名较矮的男子（系李某某）对他说：外地人真有钱啊，还开小车啊，真“吊”啊。他走到便利店门口时，该男子无缘无故打了他一巴掌，他都没有搭理。他回到保尾圆圈接张甲和肖某某时，对张甲说他在易太便利店无故被人殴打。后他将车子停在涵西幼儿园旁，肖某某提着宵夜先回去。他给张城打电话说：“我刚无缘无故被人打了，你出来一下”。因为他无缘无故被那个男子打了，就想叫张城和张甲去找那个男子说清楚。后他和张甲就在路边等张城，张城到后，他带着张城和张甲往便利店走去，他还顺手拿了放在车上的一把黑色电工刀，大概有十五公分长，刀刃有点弯，约四五公分。在离便利店十几米的地方，他向张城和张甲指出就是站在便利店门口的那个男子打他。张城就一个人走到那男子身边，用手拍了拍那个男子的肩膀，拉着那个男子往马路边走去，那个男子就用手去推张城，还用手打了张城的胸口一下，张城往后退了一步。他看到后很生气，从后面冲上去把那个男子推倒后按倒在地，用随身携带的电工刀刺了那个男子的腹部一下，那个男子就抓住他拿刀的手，跟他拉扯了几下，拉扯过程中他又用电工刀刺了那个男子的大腿一下。当时张城就面对着他和那个男子，看到他刺伤那个男子的整个过程。后来那个男子从地上爬起来往便利店对面跑，他拿着刀在后面追。那个男子跑到旁边的一条小巷子里去了，他追到巷子口就往回走。他看见有好多人从后面朝他追过来，他就赶紧叫张城和张甲一起跑，后来他们三个人跑到一个小巷子里躲起来。12月22日，他和张甲、张城、廖某某一起回漳平，到漳平之后他们三人各自回家。案发时，只有他、张城、对方被其刺伤的那个男子参与打架，其他人没有参与。他没看到张城、张甲追那个男子，他追那个男子到巷子口后就没有再追了，往回走的时候，他看到张城和张甲都站在原地。张甲一直在离便利店十几米的地方站着，没有说话，也没有参与打架。张城和张甲没有随身携带刀具和其他器械。刀是他一个人在车上时拿的，他没有告诉他们他带刀。电工刀在他回漳平的时候扔在高速路口附近的一个草丛里，后来民警带他去找也没有找到。5.被告人张城的供述和辩解，证明：2013年12月20日晚上，张甲开车带他和张某乙、廖某某一起到涵西幼儿园后面的一个棋牌室玩。次日零时许，张甲开车带张某乙和棋牌室的老板肖某某到保尾圆圈附近的大排档买夜宵。约一小时后，肖某某提着夜宵回到棋牌室，张甲和张某乙没有一起回来。他在棋牌室接到张某乙的电话，得知张某乙刚才在便利店买烟的时候无缘无故被人殴打。他不信，张某乙说带他去质问那个人。2时许，他出去找张某乙甲，张某乙就带着他和张甲一起去红旗闸附近的“易太便利店”找那个男子。在离“易太便利店”有十几米的地方，他问张某乙是哪个人，张某乙指向站在便利店门口的那一名男子（系李某某）。他就一个人走到便利店门口，用手拉着那男子的手臂说“晚上发生什么事，我弟弟来买烟，你干嘛无缘无故打他”。那个男子没说话，把他推开，并打了他胸口一下，他往后退了一步。这时，在便利店里的另一个男子（系许某）也从便利店走出来，走到他背后，他就转过身问“你要干嘛，你们是哪里人，晚上是怎么回事”。该男子说不知道是怎么回事。他问完话，转身就看见刚才被他拉到马路上的那个男子在往便利店对面的方向跑，张某乙在后面追。他和张甲都没有追那个男子。他一直站在超市门口，张某乙去追那个男子的时候，他还在后面说不要再追了，不要打了。张甲一直都在离便利店十几米的地方站着，没有移动，也没说话。他不知道张某乙和对方那个男子怎么打的。张某乙追到便利店对面的一个巷子里，没过一会儿就一个人走回来了。张某乙走到半路的时候跟他们说有人追，叫他们赶快跑，后他们三人躲了一会儿回到棋牌室。他看见张某乙在洗衣服的袖子，问张某乙甲后才得知张某乙拿电工刀捅了之前打他的那个男子。案发当时他没看见张某乙有带刀，也没看见张某乙将那个男子捅伤。后来张某乙拿给他看，他才知道，那是一把黑色电工刀，用来削电线用的，大概有十五公分长，刀刃弯弯的，大概四五公分。12月22日早上，他开车载张某乙甲、张甲和廖某某一起回漳平。他听张某乙说在回漳平之前就将那把刀扔掉了。6.被害人李某某的陈述，证明：2013年12月21日凌晨1时许，他和许某在涵江区涵西街道红旗闸附近港头路和白塘街交叉路口的一家“易太便利店”门口买东西。店里有一名年轻男子站在柜台前买东西，他当时喝了一点酒，用手拍了那个年轻男子肩膀一下，对方瞪了他一眼就结账离开。他看对方开一部红色小轿车，车牌是外地的，他就说了一句“外地人还这么刁”。十几分钟后，他和许某又到“易太便利店”，许某在店里买水，他站在门口等车。这时，一个胖胖的年轻男子冲过来把他拉到马路边，用手打了他头部几下，他就还手打对方，忽然一个年轻男子从他后面冲过来，右手上拿一把刀子捅了他肚子一下，他用手抓住对方拿刀的手，对方还要拿刀继续捅他，他拉着对方的手往后退了几步，仰面倒在地上，摔倒的时候他的手还是抓着对方的手，对方也朝他倒了下来，又刺了他大腿一下，他就用脚把对方踢开，然后爬起来往一条巷子里跑。他没有打对方，对方也没有人受伤，那个胖胖的男子有看到整个过程。他从一个路口出来看到红色小轿车上坐着一个年轻男子，打他的胖男子和那个拿刀捅他的年轻男子在路口站着，许某在路边站着，他拉着许某一起跑。那个胖男子和那个拿刀捅他的年轻男子看到后又跑过来追他，追了几步后，那个胖男子说不要追了并停了下来，但那个拿刀的年轻男子还在追他，追了几步也停了下来。他和许某就跑到保尾“薇薇新娘店”附近拦了一辆摩托车去涵江医院了。当时他从白塘街的小巷子里跑出来的时候看见红色小车的驾驶座上坐着一个年轻男子，年龄大概20多岁，其他的没看清楚。他被打时没看到这个男子，现场也没有听到该男子说话。7.证人廖某某的证言，证明：2013年12月10日左右，张甲叫他用驾驶证在龙岩市漳平市区“通达租车行”租了一辆车牌为闽F×××××的红色本田牌小车。租好车后，张甲把车钥匙拿走，当天就开车带他来涵江。2013年12月20日晚，张甲开车带他们到涵西幼儿园后面的那个棋牌室玩。他在棋牌室里打麻将，张城、张甲、“阿兵”（指张某乙）也都在里面玩。次日零时许，他看见张甲、“阿兵”和棋牌室的老板“萍姐”一起出去买夜宵，过了半个小时，“萍姐”带着夜宵回来了，张甲和“阿兵”没回来。他看见张城接了个电话后没来得及吃夜宵就出去了。又过了半个小时，大概凌晨2时左右，张甲给他打电话说他们兄弟三个在外面跟人家打架了，现在被人追，让他出去看看有没有人在破坏他们的车子。几分钟后，张城又打电话给他，问外面有没有人，后“阿兵”也给他打电话，说他们出事了，把一个人打了，因为他和“阿兵”不是很熟，没多问就挂了电话。过了半小时左右，张甲和“阿兵”、张城一起回到棋牌室内。张甲跟他说，刚才“阿兵”在外面后脑勺无缘无故被人打了一下，然后“阿兵”就跟那个人打起来了，张城也一起去打，打的时候“阿兵”用刀子把那个人捅了一刀。后张城开车载他们一起回到“缘来酒店”。“阿兵”在酒店脱衣服的时候，他看见“阿兵”衣服袖口上有血迹。12月22日下午12时许，张城开车载他们一起回漳平。张城平时身上都带着一把弹簧刀，大概有七八公分长；“阿兵”平时都随身带一把折叠刀，也大概七八公分长；张甲没有随身携带刀具。8.证人肖某某的证言，证明：2013年12月20日21时许，张甲、张城、张某乙、廖某某到她店里玩。次日零时许，张甲开车载她和张某乙到保尾买宵夜，他们在买宵夜的时候，张某乙说给朋友送两份宵夜，就一个人开着车子走了。后来她回到棋牌室，张城接到电话就出去了，廖某某一直在棋牌室打牌。张城出去二十多分钟，廖某某接了电话出去几分钟又回来。一个小时左右，张甲三兄弟回来，气喘嘘嘘，身上衣服有点乱，她意识到张甲三兄弟可能是出去跟别人打架了，因为他们平时经常跟别人打架，所以她也没有在意。张甲三兄弟在外面看电视，而且有点坐立不安，经常在屋外到处看看。张城和张某乙平时都将一把折叠刀放在口袋里，那天他们三兄弟从外面回来的时候，她没有看到他们手上是否有拿刀，但是张城和张某乙的刀还放在裤子的口袋里，廖某某和张甲是否带刀她不清楚。几天后，张甲跟她说那天在白塘街那边跟人打架，把人给捅了。张城和张某乙带的刀是一样的折叠弹簧刀。9.证人许某的证言，证明：2013年12月21日凌晨1时许，他和李某某酒后到涵江区涵西街道红旗闸附近港头路和白塘街交叉路口的一家“易太便利店”买水喝。他看到一个年轻男子开着一辆车牌为闽F开头的红色小车停在店门口，开车的年轻男子到店里买烟，李某某对该男子说“外地人这么刁”，那个年轻男子没说什么就离开了。约十几分钟后，他在便利店买东西，李某某站在门口等车。他在买东西的时候，一个胖胖的年轻男子（系张城）走到便利店门口把李某某从门口拉到马路上，用手打了李某某的头部三四下，他赶紧走出去看，这时又一个年轻男子（系张某乙）从后面朝李某某冲过来，手上拿着一把刀子，那个胖胖的男子过来把他拦住质问他为何说他弟弟。这时他看见那个拿刀的男子朝李某某肚子捅了一下，李某某摔倒在地，该男子又用刀捅了李某某大腿一下，李某某爬起来就跑，该男子在后面追，并追进巷子里，但没有追到李某某。后来李某某拉上他一起跑，跑的时候他感觉有人在后面追。他看见对方有三个人，一个拿刀的年轻男子，一个打李某某的胖胖的男子，还有一个男子在离十几米远的地方站着，没有动手。刀好像是一把剪刀，其看到刀刃大概有四五公分长。10.证人张某乙的证言，证明：2013年12月21日1时30分左右，他在涵江区涵西街道红旗闸附近一家“易太便利店”上夜班。期间，两个年轻男子走进店里买东西，一个穿蓝色羽绒服（系许某），一个穿米色外套（系李某某），两人买完东西跟他闲聊。三四分钟后，一个二十岁左右的穿黑白相间外套的年轻男子（系张某乙）进店买东西。他找零钱给该男子时，穿米色外套的男子拍了该男子背部一下，好像是找这个男子聊天。穿黑白外套的男子拿了零钱离开，他听到外面那个穿米色外套的男子在骂“你个外地人很刁是吗”，后来也没听到什么，他当时也没有去看发生什么情况。2时许，这两个男子又回到店里，在店门口等了五六分钟，又听到门口有吵闹的声音，他起身到门口看了一下，有四五个人都在路中间，而之前那个穿黑白外套的男子追着那个穿着米色外套的男子，往他肚子打了几下，对方还有两个人拦着穿蓝色羽绒服的男子，他听对方问对他弟弟做了什么，蓝色羽绒服男子说什么也没做。后来他们三个人就从白塘街方向走路离开。11.鉴定意见及照片，证明：经鉴定，李某某身上检见的损伤，其形态特征符合利器刺戳所致，依据《人体重伤鉴定标准》第67条之规定，其胃破裂伤的损伤程度为重伤。12.辨认笔录，证明：案发后，经辨认，被害人李某某指认出被告人张某乙及张城；证人许某指认出被告人张某乙及张城；廖某某指认出张甲及被告人张某乙、张城；证人张某乙指认出被告人张某乙及被害人李某某。上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明认定的事实，本院依法予以确认。关于被告人张城提出其没有将李某某从“易太便利店”拉出并拍打被害人李某某头部的辩解，经查，证人许某的证言和被害人李某某的陈述可以相互印证，证明案发时，被告人张城将李某某从“易太便利店”拉出来，还用手拍打李某某的头部。故被告人张城上述辩解与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人张城提出其在案发当时不知道张某乙持刀将李某某捅伤，其没有伤害的共同故意，不应对李某某的重伤后果承担责任的辩解，经查，被告人张某乙在侦查阶段以及庭审时均如实供述了被告人张城在现场有看到其持刀捅伤被害人李某某的事实；被害人李某某亦陈述被告人张城案发时就在他身旁，有看到整个过程；证人许某的证言证实案发时，张城把李某某拉到马路边，并拍打其头部时，张某乙甲手上拿着把刀，从后面朝李某某冲过来，张城就过来把他拦住问他想干嘛。综合上述证据，依法可以认定被告人张城在案发当时先将被害人李某某拉到马路上并拍打其头部，后在现场看到张某乙持刀伤害李某某，其明知被告人张某乙甲持刀伤害李某某，却未予以劝阻，而是在旁观看，其主观上是希望并放任伤害行为的发生，虽然二人之间没有明确的犯意沟通，但二人均在案发现场，且均与被害人李某某发生肢体冲突，二人用行动表示了意思联络，即共同伤害李某某的犯意联络，张某乙的行为并未超出共同犯罪之主观故意的范畴，被告人张城仍需对被害人李某某重伤的后果承担刑事责任。故被告人张城上述辩解不客观，亦于法不符，不予采纳。原审认为，被告人张某乙、张城因琐事持械故意非法损害他人身体健康，致被害人李某某重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪过程中，被告人张某乙提议并纠集他人到场，到场后又持刀故意伤害被害人，起主要作用，属主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人张城受纠集后一同前往现场，其虽拍打被害人头部，但被害人的重伤后果并非其直接实施加害行为造成，起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。案发后，被告人张某乙主动向公安机关投案，到案后能如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。被告人张城曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。公诉机关提出对二被告人判处三年至五年有期徒刑的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月；二、被告人张城犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月上诉人张某乙上诉理由：是被害人方先挑起事端的，能投案自首，原判量刑偏重。上诉人张城上诉理由：重伤结果不是其行为造成的，属从犯；自动投案并如实供述，有自首情节，应予减轻处罚。经审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人张某乙、张城仅因琐事引发的争执持刀刺伤他人身体致一人重伤的结果，其行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。在共同伤害犯罪中，上诉人张某乙提议并纠集他人到场，到场后又持刀直接刺伤被害人致重伤，属主凶，系本案主犯；上诉人张城受纠集后共同前往现场参与争执，但其并未实施导致被害人重伤结果的犯罪行为，起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚，但系累犯，应予从重处罚；上诉人张某乙甲、张城均能案发后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，属自首；原判对上诉人张城自动投案并如实供述本案的作案过程的自首情节，未予认定不当。综上，原判对上诉人张某乙予以从轻处罚，量刑适当；但对上诉人张城既是从犯又有自首情节仅予从轻处罚不当，应予以减轻处罚。本案的前因虽是由被害人引发的，但并未造成任何结果且已结束，故上诉人张某乙以是被害人方先挑起事端的，能投案自首，原判量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判已认定上诉人张城为本案从犯，故对其重伤结果不是其行为造成的，属从犯的上诉理由，不再采纳；但以自动投案并如实供述，有自首情节，应予减轻处罚的上诉理由，可以成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、维持莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第314号刑事判决第一项，即被告人张某乙甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月的判决；二、撤销莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第314号刑事判决第二项，即被告人张城犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月；三、上诉人张城犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2017年2月21日止）。本判决为终审判决。审判长陈寿统审判员王晋平审判员刘爱兵二〇一五年九月八日书记员郑妤附引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。