黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终641号
上诉人（原审被告，反诉原告）：牡丹江市八一老年爱心护理院，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：刘斌，该护理院院长。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区，住所地牡丹江市爱民区。
代表人：王鹏，该单位保障处处长。
委托诉讼代理人：洪钟哲，黑龙江九洲律师事务所律师。
上诉人牡丹江市八一老年爱心护理院(以下简称八一护理院）因与被上诉人中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区（以下简称牡丹江军分区）房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八一护理院法定代表人刘斌及委托诉讼代理人常正华、被上诉人牡丹江军分区委托诉讼代理人洪钟哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八一护理院上诉请求：1.撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初17号民事判决，判决被上诉人牡丹江军分区补偿上诉人因终止合同而造成的各项损失（具体数额待鉴定后确定）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人牡丹江军分区承担。事实和理由：1.一审判决前后矛盾，既认定《军队房地产租赁合同》已经协议解除，又以其作为依据裁判案件。双方解除租赁合同后应该严格按照《终止租赁合同协议书》的约定处理之后的一切事宜，被上诉人应该按照第三方评估结果补偿上诉人的营业损失。但是一审判决对待上诉人在一审反诉中关于房屋改造、维修及装修损失、建造锅炉损失等赔偿问题上，却出现前后矛盾的现象。首先，一审判决既认可终止协议书合法有效，原合同书已经协议解除，却又依据合同书的相关条款裁判不予补偿上诉人的各项损失，前后矛盾，导致事实认定、适用法律错误。2.《终止租赁合同协议书》约定被上诉人应先补偿上诉人，上诉人才在2017年12月20日前返还房地产，被上诉人必须先履行义务。《终止租赁合同协议书》明确约定上诉人应当立即摘牌、停止营业，上诉人的营业损失以第三方评估为准，被上诉人给予上诉人补偿，上诉人必须于2017年12月20日前将房地产返还给被上诉人。被上诉人给予上诉人补偿约定在先，返还房地产约定在后，被上诉人有先履行义务。上诉人依据协议书约定，已经在协议书签订后立即摘牌、寻找新的营业场所、搬运经营设施等一系列的工作，但是被上诉人没有按照约定给予上诉人任何补偿，上诉人的后续工作没有资金支持，导致上诉人不能按照协议约定时间搬出。被上诉人已经违约在先，没有履行先履行义务，上诉人有权抗辩。3.双方的协商会议证实，被上诉人应该先进行评估赔偿上诉人，上诉人才搬出，但是被上诉人严重违约。2017年12月8日的协商会议有牡丹江军区盖司令、王处长参加，在该会议中盖司令说：”协议签完了，老人搬走了，你们就该起诉我们了，我们就按照评估怎么去赔偿你们，法院去判，它是这么个概念”。从中可以证明军分区负责人根本不想主动履行《终止租赁合同协议书》约定的义务，他希望上诉人起诉军分区，通过法院判决来获得赔偿。所以，上诉人有理由相信被上诉人无意履行义务，既使上诉人按照协议约定履行了己方义务，被上诉人也不会主动赔偿上诉人损失。在该协商会议中，被上诉人承认当时双方商定是”两条腿走路”，一边签停租协议，向省军区汇报，一边找评估公司评估，所以上诉人才在停租协议书上签字。4.被上诉人已经委托评估机构对上诉人损失进行评估，但是被上诉人认为评估结果对其不利，于是单方违约，不按照评估结果对上诉人进行赔偿。5.一审判决在认定事实、适用法律上存在明显错误，有明显偏袒被上诉人的情况，没有把人民利益摆在第一位。国家对军警全面停止有偿服务的政策是”对合同协议未到期的，通过协商或司法程序终止的项目，按照国家法律规定给予适当经济补偿。经济补偿（包括减免租金）金额应当经过第三方评估测算、双方协商、党委研究，报上一级单位审批，或通过司法程序确定”。最高人民法院印发《关于做好军队和武警部队全面停止有偿服务提供司法保障工作的通知》，要求加强办案力量，提高办案效率，正确适用法律，在现行法律框架内，依法平等保护军地双方当事人的合法权益。要坚持党的领导，紧紧依靠党委、政府，精准分类，多管齐下，积极运用社会矛盾纠纷多元化解机制，增强推进全面停止有偿服务工作的整体合力，共同化解矛盾纠纷，确保军队财产不流失，群众利益不受损，努力实现政治效果、法律效力与社会效果的有机统一。通过案件审理和执行，把全面停止有偿服务目标要求落实到位，把军队形象维护到位，把群众利益补偿到位，把人民军队为人民、人民司法为人民落到实处。但一审法院没有执行最高法院的上述通知，严重损害了上诉人的利益。被上诉人已经委托了评估机构对上诉人的财产损失进行了评估但又不按照评估结果进行赔偿，违反了双方约定，有损军队形象。
牡丹江军分区辩称，1.被上诉人按照双方签订的《终止租赁合同协议书》的约定，要求上诉人返还租赁场地，符合法律规定和合同约定。该终止租赁合同明确约定，如果上诉人在约定期限内没有搬出则被上诉人不予任何补偿。该条款是经过上诉人确认的，并且该条款已经明示上诉人应当先履行搬出义务，被上诉人按照合同约定以第三方的评估为准对上诉人进行补偿。但是，上诉人并没有按照合同约定的条款先履行搬出义务，所以一审法院根据协议判决被上诉人不予赔偿上诉人的损失完全符合法律规定。2.双方原租赁合同虽然予以解除，但是依租赁合同的内容可以认定在租赁合同被解除时，上诉人对租赁场地及房屋的投资，被上诉人是不予补偿的，该条款是上诉人明知的，所以一审判决认定事实清楚，并非前后矛盾。3.被上诉人已经在《终止租赁合同协议书》所约定的期限内委托第三方作出评估，如果上诉人在约定期限内搬出，被上诉会按照第三方评估的价格对上诉人予以赔偿，但是上诉人违约在先，依据合同约定，被上诉人不给予上诉人任何补偿。综上所述，上诉人违约在先，未按照协议约定按时搬出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
牡丹江军分区向一审法院起诉请求：1.请求八一护理院返还租赁房屋；2.诉讼费用由八一护理院负担。
八一护理院向一审法院反诉请求：1.请求撤销2017年10月9日双方签订的《终止租赁合同协议书》；2.如终止房屋租赁合同，请求牡丹江军分区补偿房屋改造、维修、新建设施及装修损失、营业损失、搬迁费用损失，金额暂定500000元（最终数额以司法鉴定意见为准）；3.因本案产生的费用由牡丹江军分区承担。
一审法院认定事实：2015年10月8日，牡丹江军分区授权牡丹江军分区后勤部与八一护理院签订了《军队房地产租赁合同》，约定牡丹江军分区后勤部（甲方）自愿将位于牡丹江市爱民区向阳街、沈黑字第xx号、建筑面积1500平方米房屋出租给八一护理院（乙方）经营护理院，租赁期限自2015年10月15日起至2018年10月15日止；租金总额180000元，年租金60000元，租金按年结算，乙方于每10月的前十日内交付甲方，付款方式为现金；租赁期内，乙方不得对所承租的房屋进行影响使用安全的改造、装修或者增扩固定设施，在不影响使用安全的前提下，确需进行改造、装修或增扩固定设施的，必须征得甲方书面同意，费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或解除合同时，必须无偿移交给甲方；因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任。牡丹江军分区后勤部及其负责人在合同的甲方处盖章和签名，八一护理院及其负责人在合同的乙方处盖章和签名。合同签订后，牡丹江军分区后勤部将房屋交付给八一护理院使用，八一护理院依约向牡丹江军分区后勤部交纳了租金。后牡丹江军分区后勤部被撤销，变更为牡丹江军分区保障处。2017年10月9日，牡丹江军分区授权牡丹江军分区保障处与八一护理院签订了《终止租赁合同协议书》，因全军和武警部队全面停止对外有偿服务工作的相关指示要求，双方约定：”一、甲（牡丹江军分区保障处）、乙（八一护理院）双方一致同意于2017年9月20日提前终止2015年10月15日签订的合同，特此签订终止合同协议。自本协议签订之日起，原租赁合同自动解除，乙方应立即摘牌、停止营业，迅速做好人员分流并且主动搬出。乙方的营业损失以第三方评估机构为准，甲方给予乙方补偿。乙方必须于2017年12月20日前将房地产无条件返还甲方。二、乙方在承租甲方房地产期间，进行的装修、维护等固定投资，以及建设的建筑（构筑物）均归属部队所有，其中，临时性建筑可以拆除恢复原貌，但不得破坏地表及地表以下结构。如乙方不能按本协议约定期限退还场地，视为乙方自动放弃租赁场地内建筑、设施、设备的一切权利，所有权归甲方，甲方可直接收回房地产，且不予任何补偿。五、本协议系甲乙双方真实意思表示，不存在欺诈、重大误解、显欠（失）公平等情形”。牡丹江军分区保障处及其负责人在协议的甲方处盖章和签名，八一护理院及其负责人在协议的乙方处盖章和签名。八一护理院称，该终止协议系其在牡丹江军分区保障处承诺给付经营及房屋维修、改造、装修等损失的基础上签订的，在签订该协议时牡丹江军分区保障处存在欺诈行为、八一护理院存在重大误解且该协议内容存在显失公平的情形，但其未举示充分证据证实。终止协议签订后，牡丹江军分区保障处委托博文房地产评估造价集团有限公司牡丹江分公司对八一护理院的停产停业、装饰装修及附属物损失进行了评估鉴定，经初步评估八一护理院的停产停业损失555267元、装饰装修损失98708元、附属物损失307547元，合计961522元；因牡丹江军分区保障处未与鉴定机构签订正式的委托协议，亦未交纳评估费用，故该鉴定机构未出具正式的鉴定报告。牡丹江军分区称，因八一护理院未于2017年12月20日前返还租赁房屋，故其未依约给付八一护理院营业损失补偿；八一护理院称，其在签订终止协议后已摘掉牌匾停止经营，其未于2017年12月20日前返还承租房屋系因牡丹江军分区未给付营业损失等各项补偿。目前，八一护理院仍占有使用承租房屋进行经营。另查，在签订租赁合同前，八一护理院于2013年7月份委托牡丹江市爱民区心扉木业有限公司对承租房屋进行了整体维修、改造及室内外装修，并新建了锅炉房，支付费用共计1850525元。八一护理院称，其经营护理院主要是对老人进行供养、看护、护理及提供医疗服务，原有老人100余人，其中有三分之二的老人为失能老人，现因双方终止租赁合同在该护理院仅有老人60余人。诉讼中，八一护理院申请按照鉴定时的市场价值标准对承租房屋（共三层）的整体维修、改造、室内外装饰装修和新建设施的剩余价值、搬迁费用及其在2017年10月9日至2018年10月15日期间实际经营损失进行司法鉴定。一审法院认为，牡丹江军分区保障处、八一护理院于2017年10月9日签订《终止租赁合同协议书》，对双方提前终止租赁合同的相关事宜进行了约定，该协议有双方的盖章和签名确认，系双方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，故该协议合法有效。因在该终止协议中双方约定于2017年9月20日提前终止房地产租赁合同，且自协议签订之日起租赁合同自动解除，八一护理院应立即摘牌、停止营业并于2017年12月20日前将承租房屋返还给牡丹江军区，故牡丹江军分区后勤部、八一护理院于2015年10月8日签订的《军队房地产租赁合同》已于2017年10月9日解除；又因八一护理院在终止协议签订后未按照约定期限向牡丹江军分区保障处履行返还承租房屋的义务，其至今仍占有使用该房屋从事经营，八一护理院应将承租房屋返还给牡丹江军分区，故对牡丹江军分区要求八一护理院返还租赁房屋的诉讼请求予以支持。关于八一护理院诉请撤销《终止租赁合同协议书》的问题。本案中，八一护理院虽主张该终止协议不是双方的真实意思表示且内容存在显失公平的情形，但因双方在该协议中已明确约定自协议签订之日起租赁合同自动解除，八一护理院应立即摘牌、停止营业并于2017年12月20日前无条件返还承租房屋，牡丹江军分区给予营业损失补偿，八一护理院在承租期间进行的装修、维护等固定投资及建设的建筑物均归牡丹江军分区所有及如八一护理院未按约定期限返还房屋，牡丹江军分区可直接收回房屋且不予任何补偿，此约定系双方当事人的真实意思表示，且八一护理院在签订终止协议时，对提前解除租赁合同的法律后果、未按期返还租赁房屋可能造成的相关损失情况应明知，但其在此基础上自愿与牡丹江军分区签订了终止协议，即八一护理院依约获得相应补偿的前提是其按照约定期限返还房屋，故八一护理院在签订终止协议时不存在重大误解的情形，该协议内容亦不存在显失公平的情形；八一护理院虽主张牡丹江军分区在签订终止协议时存在欺诈行为，即牡丹江军分区承诺将对八一护理院的经营及房屋维修、改造、装修等损失给予赔偿，但因牡丹江军分区对此不予认可，八一护理院亦未举示充分证据证实其主张，故不存在牡丹江军分区以欺诈、胁迫手段或乘人之危使八一护理院在违背真实意思的情况下签订终止协议的情形。综上，八一护理院要求撤销2017年10月9日的《终止租赁合同协议书》的反诉请求，于法无据，不予支持。关于八一护理院诉请牡丹江军分区赔偿房屋改造、维修及装修损失、建造锅炉损失、营业损失、搬迁费损失及提前解除供养合同损失的问题。根据当事人约定优先的原则，由于双方约定提前解除租赁合同系因国家和军队相关政策发生重大调整所致，按照《军队房地产租赁合同》的约定，双方对此均不承担责任，且该租赁合同解除后八一护理院并未于2017年12月20日前将承租房屋返还给牡丹江军分区，而是继续占有使用该房屋，其行为已构成违约，根据《终止租赁合同协议书》的约定，牡丹江军分区在此情况下可直接收回房屋且无需给予八一护理院任何补偿；八一护理院作为房屋承租人，无论租赁合同是否提前解除，其基于租赁合同均有自行搬迁的义务，故搬迁所需费用应由其自行承担；庭审中，八一护理院未举证证实其与老人提前解除供养合同所造成的损失情况，且双方在《军队房地产租赁合同》已明确约定八一护理院对承租房屋进行改造、装修或增扩固定设施的，费用自理，权属归牡丹江军分区所有，在合同解除时八一护理院须无偿移交给牡丹江军分区，故八一护理院诉请牡丹江军分区赔偿房屋改造、维修及装修损失、建造锅炉损失、营业损失、搬迁费损失及提前解除供养合同损失，无事实及法律依据，不予支持，对八一护理院提出对承租房屋整体维修、改造、室内外装饰装修和新建设施的剩余价值、搬迁费用及其在2017年10月9日至2018年10月15日期间实际经营损失进行司法鉴定的申请亦不予准许。综上所述，对牡丹江军分区的诉讼请求予以支持，对八一护理院的反诉请求不予支持。判决：一、牡丹江市八一老年爱心护理院于本判决生效后十日内将位于牡丹江市爱民区向阳街、沈黑字第xx号、建筑面积1500平方米房屋返还给中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区；二、驳回牡丹江市八一老年爱心护理院的反诉请求。案件受理费1300元、减半收取计650元，由牡丹江市八一老年爱心护理院负担；反诉费4400元，由牡丹江市八一老年爱心护理院负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，牡丹江军分区、八一护理院签订《终止租赁合同协议书》后，八一护理院已将其牌匾摘下，并将该护理院部分闲置设施移走，但在该护理院居住的数十名老人目前尚未从租赁房屋中搬离。牡丹江军分区对其委托博文房地产评估造价集团有限公司牡丹江分公司评估八一护理院的建筑附属物、装饰装修、营业损失，以及评估的损失数额961522元没有异议。
本院认为，《终止租赁合同协议书》是牡丹江军分区、八一护理院对终止原房屋租赁合同协商签订的，体现了双方的真实意思表示，该《终止租赁合同协议书》合法有效，双方均应按该协议书的约定履行各自义务。《终止租赁合同协议书》约定，原房屋租赁合同于2017年9月20日提前终止，终止协议签订后八一护理院应立即摘牌、停止营业，做好人员分流并主动搬出，八一护理院的营业损失以第三方评估机构评估为准，由牡丹江军分区给予八一护理院补偿，八一护理院须于2017年12月20日前将租赁房屋无条件返还牡丹江军分区。该《终止租赁合同协议书》签订后，八一护理院已摘下牌匾并将部分闲置设施移走，牡丹江军分区已委托博文公司对八一护理院的损失进行了评估，双方已对该终止租赁协议书开始履行，但因双方对搬迁安置费用协商未果，导致该终止租赁协议书未能完全履行完毕，双方对此均负有相应责任。《终止租赁合同协议书》约定，如八一护理院不能按期返还租赁场地，视为八一护理院自动放弃租赁场地内建筑、设施设备的一切权利，所有权归牡丹江军分区，牡丹江军分区可直接收回房地产，且不予任何经济补偿。据此，牡丹江军分区对八一护理院承租期间的构筑物、装饰装修损失依该约定不应当予以补偿，但对八一护理院合理的营业损失依约定应当予以补偿。对牡丹江军分区主张因八一护理院未在终止租赁协议书中约定的期限前搬离租赁场地，故牡丹江军分区不应给予八一护理院任何经济补偿的抗辩理由，本院不予支持。一审判决八一护理院返还牡丹江军分区1500平方米的租赁房屋，该判项正确，但一审判决驳回八一护理院要求牡丹江军分区给付其经济损失的反诉请求，该判项不当，本院予以纠正。关于牡丹江军分区应补偿八一护理院营业损失的计算期限及标准。因八一护理院在签订终止租赁协议书、摘下牌匾后，并未将在该护理院居住的老人搬离租赁房屋，故不能视为八一护理院已经停止营业，其主张从签订《终止租赁合同协议书》、摘下牌匾之日起计算该护理院的营业损失，本院不予支持。本案八一护理院的营业损失的计算期限应自该护理院从租赁房屋实际搬离之日起，至原房屋租赁合同约定的期限届满之日（2018年10月15日）止。因牡丹江军分区对博文公司评估的八一护理院的营业损失数额555267元没有异议，故本院以该营业损失数额折算八一护理院的日营业损失数额，金额为1424元[555267元÷390天（2017年9月20日至2018年10月15日）=1424元/天]。
综上所述，八一护理院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初17号民事判决第一项，即”牡丹江市八一老年爱心护理院于本判决生效后十日内，将位于牡丹江爱民区向阳路、沈黑字第xx号、建筑面积1500平方米房屋返还给中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区”；
二、撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初17号民事判决第二项，即”驳回牡丹江市八一老年爱心护理院的反诉请求”；
三、中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区于牡丹江市八一老年爱心护理院返还房屋之日起十日内，补偿牡丹江市八一老年爱心护理院营业损失，自八一护理院返还房屋之日起至2018年10月15日止，按日营业损失1424元计算；
四、驳回牡丹江市八一老年爱心护理院对中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区的其他反诉请求。
一审案件受理费1300元，减半收取650元，由牡丹江市八一老年爱心护理院负担。反诉费4400元，二审案件受理费10100元，合计14500元，由牡丹江市八一老年爱心护理院负担8350元，由中国人民解放军黑龙江省牡丹江军分区负担5150元。
本判决为终审判决。
审判长 姜云虎
审判员 于 尧
审判员 钱大龙
二〇一八年六月六日
书记员 蒋 珊