乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司与黄树金、新疆汇鑫房地产开发有限公司、刘军建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2013）新兵民二终字第00009号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：万学军，该公司总经理。
委托代理人：袁红梅，新疆北方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄树金，男，汉族，昌吉市鑫龙建筑设备租赁站业主，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。
委托代理人：蒋金昊，新疆瑞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆汇鑫房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：崔辉，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘军，男，汉族，无固定职业，暂住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人（原审被告）乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司（以下简称乌市泰新公司）因与被上诉人（原审原告）黄树金、被上诉人（原审被告）新疆汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）、被上诉人（原审被告）刘军建筑设备租赁合同纠纷上诉一案，不服新疆生产建设兵团农六师中级人民法院（2012）农六法民二初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日、11月6日、11月28日三次公开开庭审理了本案。上诉人乌市泰新公司的委托代理人袁红梅，被上诉人黄树金及其委托代理人蒋金昊自始参加了三次庭审。被上诉人黄树金的委托代理人张大庆，被上诉人刘军参加了第二次、第三次庭审。被上诉人汇鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2009年，被告乌市泰新公司承建了乌鲁木齐市格林威治城（骑马山公务员小区）11栋楼的建设工程。被告刘军系该公司在该工地其中一个项目部的负责人，也是该项目工程的实际施工人，实行包工包料、自主经营、自负盈亏、向公司交纳管理费的经营方式。为了施工需要，刘军以汇鑫公司和新疆泰新建筑安装工程有限公司委托代理人的身份于2009年6月23日与原告黄树金经营的昌吉市鑫龙建筑设备租赁站签订了租赁合同，并加盖了汇鑫公司和新疆泰新建筑安装工程有限公司的合同专用章。合同约定由刘军负责的工程项目部向黄树金租赁钢模板、钢管及扣件。并约定了具体的租赁期限、价格、结算办法、违约责任等。其中，租赁期限自合同签订之日至承租方退回设备之日止。承租方所租设备当年不能归还，须向出租方提出书面通知，双方协商确定租赁设备实际使用时间，否则出租方仍计算租费。第二年4月1日前开工的，按实际开工日期计算租金，4月1日后开工的，租金从4月1日起计算。在违约责任方面双方约定，承租方不能在设备归还之日付清租金，或不按双方约定期限支付租金的，出租方应按应收金额的90%收取违约金。合同还约定了设备丢失的赔偿单价。同时刘军又作为汇鑫公司和新疆泰新建筑安装工程有限公司的担保人在租赁合同上签名，并注明“本人愿和承租方共同承担合同连带责任”。合同签订后，黄树金向刘军负责的项目部交付了租赁设备。同年11月10日，刘军负责的项目部向黄树金返还了部分租赁设备，剩余设备经双方协商转为续租，并由黄树金对续租设备的种类、数量出具清单，由刘军签字确认。合同履行期间，乌市泰新公司先后四次向黄树金支付租金共计144977.42元。后经双方对账，刘军确认截止到2010年11月30日尚欠租金395784.38元。按照双方约定的租赁单价计算，汇鑫公司和乌市泰新公司在2011年4月1日至2011年12月15日还应支付原告租金193121.82元。因汇鑫公司和乌市泰新公司对所欠租金一直未付，且至今未将续租的设备归还黄树金，双方遂纠纷成讼。
一审另查明，2012年2月16日，汇鑫公司因未年检被乌鲁木齐市工商行政管理局吊销营业执照。刘军在与黄树金所签租赁合同上加盖公章的单位“新疆泰新建筑安装工程有限公司”并不存在，刘军负责的工程项目部实际以乌市泰新公司的名义施工和对外从事业务活动。由于汇鑫公司和乌市泰新公司至今未将续租的设备归还原告，按照双方合同约定的赔偿单价计算该批设备价值561982.42元。原告黄树金以向被告汇鑫公司、乌市泰新公司及刘军催要欠款无果为由，于2011年12月22日具状诉至法院。请求判令三被告共同支付截止到2011年12月15日所欠其租金588906.20元，赔偿设备损失561982.42元，及违约金176671.86元，合计1327560.48元。
一审法院认为，被告乌市泰新公司所属工程项目部因承建工程需要向原告黄树金租赁建筑设备，双方权利、义务明确，内容不违反法律禁止性规定，应为有效民事行为。因该项目部系乌市泰新公司为完成工程项目所组建的内设机构，无独立主体资格，其权利、义务应由乌市泰新公司享受和承担。被告汇鑫公司以承租人的名义在租赁合同上加盖公章，并表示愿意承担租赁责任，属自愿行为，应予确认。因此黄树金要求汇鑫公司和乌市泰新公司作为承租方向其承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任，符合法律规定。对于租金计算，由于乌市泰新公司所属工程项目部至今未全部归还租赁设备，势必造成黄树金无法将未归还的租赁设备进行再出租获取相应租金的损失，况且双方均同意将未归还的租赁设备转为续租，故对黄树金要求租期算至2011年12月15日的主张予以支持。根据查明的事实，汇鑫公司和乌市泰新公司截止到2011年12月15日欠黄树金租金共计588906.20元，应当予以清偿。对于违约金的计算，由于汇鑫公司和乌市泰新公司未能按照合同约定按期支付相应的租金，其理应承担违约责任。虽然双方在租赁合同中对逾期付款违约金作了明确约定，黄树金也主动调低了违约金的计算标准，由于汇鑫公司提出违约金过高，对此结合汇鑫公司和乌市泰新公司的违约行为及其过错程度，以及黄树金遭受的实际损失，而且考虑到违约金主要是补偿性质，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，黄树金目前主张的违约金还是偏高于对方违约行为给其造成的损失，故对违约金的金额予以调整，按对方所欠租金的20%计算即117781.24元。另由于双方的租赁合同已经从定期租赁合同转为不定期租赁合同，黄树金有权要求随时解除合同，收回租赁物，但经其多次催讨不成，汇鑫公司和乌市泰新公司理应按照合同约定的赔偿单价赔偿原告损失。刘军不具有施工资质，却以乌市泰新公司的名义进行施工和对外从事业务活动，从工程管理方式及管理费的交付情况来看，双方之间实际为挂靠关系，属违法经营行为。双方在挂靠经营过程中拖欠黄树金租金，致使其合法债权到期不能实现，合法物权受到侵害，挂靠双方均有一定过错，对此应承担连带责任。同时，刘军又作为汇鑫公司和乌市泰新公司履行租赁合同的担保人未尽到保证义务，亦应按合同约定承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告新疆汇鑫房地产开发有限公司、乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告黄树金租金588906.20元；二、被告新疆汇鑫房地产开发有限公司、乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告黄树金违约金117781.24元（588906.20元×20%）；三、被告新疆汇鑫房地产开发有限公司、乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄树金租赁设备损失561982.42元；四、被告刘军对上述一、二、三项判决承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16748元，公告费320元，合计17068元，由原告黄树金负担757元，被告汇鑫公司、乌市泰新公司、刘军负担16311元。
上诉人乌市泰新公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误，判决我公司承担合同责任错误。请求：1、撤销一审判决；2、驳回黄树金对乌市泰新公司的诉讼请求。其上诉理由为：1、一审判决认定，刘军是我乌市泰新公司项目部负责人、项目部是我公司内设机构，刘军以我公司代理人的身份签订《租赁合同书》、刘军以我公司的名义进行施工和对外从事业务活动，全部是主观推断，没有证据支持，和事实不符，和法律相悖。首先，刘军是代表汇鑫公司签订的租赁合同，并不构成对我公司的有权代理或表见代理。一审判决以刘军是我公司的某项目部负责人为由，推定租赁关系是我公司项目部和黄树金之间发生的。该推定无证据支持。（1）即使按黄树金所述，其依据的《租赁合同书》显示的承租人也是两个公司，不是公司项目部，担保人是刘军个人也不是公司项目部，合同上也不是加盖的所谓项目部公章，故《租赁合同书》不是我公司项目部和黄树金签订的。（2）我公司在格林威治商住楼没有设立项目部和项目部经理，只有项目负责人，例如，某栋楼的带工负责人（刘军就是两栋楼）、水暖负责人、地暖负责人等等，他们没有代表我公司对外签订合同、承诺债权债务的权力，除非我公司给其授权。一审认定刘军是我公司的代理人根本没有事实和法律依据。（3）一审法官调取的证人证言（刘某某、叶某某、张某、闫某）证明刘军是格林威治商住楼某项目的负责人，不是我公司项目部的经理。其次，一审判决认定刘军和我公司是挂靠关系，是包工包料、自负盈亏的承包关系无事实依据。格林威治商住楼是我公司承建的，我公司聘任多人负责各个项目，仅为责任到人，便于管理，刘军只是其中两栋楼的栋号长，根据刘军与我公司的协议，他除非有我公司明确授权，否则不能以我公司名义对外签订合同。（3）我公司公章是“乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限公司”，一审未审理《租赁合同书》上的“新疆泰新建筑安装工程有限公司合同专用章”是谁私刻和加盖的，刘军也承认是用汇鑫公司的公章和黄树金签订的合同，与乌市泰新公司无关系。该假公章不能成为锁定我公司的充分证据。我公司在另一施工工地上的挂牌只是一种宣传，不是要约或要约邀请，我公司的宣传即使不当，也不应承担法律意义上的责任。是否承担合同责任，应以合同上加盖的公章为依据。一审认定“新疆泰新建筑安装工程有限公司合同专用章”就是我乌市泰新公司，违反了合同相对性的基本原则，且以此合同判决我公司承担责任，根本是不顾事实证据，违反法律的枉法裁判。（4）我公司和汇鑫公司没有任何法律关系，一审判决两公司承担还款责任的方式不明，无法执行，且根本没有事实法律依据。2、黄树金对我公司的诉讼存在恶意性。（1）合同签订及履行到期两年之久黄树金从未找过我公司。如果2010年4月18日《保证书》和2011年1月25日的《鑫龙建筑设备租赁站租赁费清算单》是刘军代表我公司签字的，黄树金早已找到我公司要账。说明黄树金知道本案租赁与我公司无关，其找不到另外两个被上诉人才找我公司。（2）合同上的“新疆泰新建筑安装工程有限公司合同专用章”有可能是黄树金私刻加盖的，该公章是恶意诉讼的证据。（3）黄树金的租赁站的出库单和入库单系统一模式的单据，签字人不同，字体各异，不能证明是刘军所租所还，更不能证明是我公司租赁。（4）黄树金的诉讼标的多是依据自我计算，且是“丢失租赁物”的重复计算（既算租金，又算赔偿）、累积计算（逐年累积）。这种计算对签订合同不履行一方是惩罚，对没有签订合同不知合同内容的一方就是掠夺。（5）一审法院调取的叶某某、张某证人证言证明，在黄树金那租赁的不仅有刘军，还有崔辉、蒋某某、余某某等人。这些个人租赁的行为，让我公司承担责任，与常理相悖。
被上诉人黄树金答辩称：一审判决正确和适用法律正确，应当依法予以维持。乌市泰新公司的上诉请求和理由没有法律依据，是对一审法院正确判决的错误理解。汇鑫公司的租赁合同实际都是由乌市泰新公司实际操作的。因为乌市泰新公司是建筑公司有资质，有租赁我设备需要。开发商胜天房产公司把工程交给乌市泰新公司，刘军是项目负责人。租赁费都是刘军拿支票支付的，报停单上还有刘军签字和乌市泰新公司的公章，可证明我公司与乌市泰新公司没有除刘军代表乌市泰新公司之外的单独租赁关系。另外，乌市泰新公司的工地挂牌就是“新疆泰新建筑安装工程有限公司项目部”，说明合同上盖章的新疆泰新建筑安装工程有限公司就是乌鲁木齐泰新建筑安装工程有限公司，两公司实际是同一单位。汇鑫公司与我公司签订合同是因我方要求刘军让开发商来盖章保证，后由刘军加盖了开发商汇鑫公司印章，事后才知开发商是胜天房产公司。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汇鑫公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料。
被上诉人刘军答辩称：同意乌市泰新公司的上诉请求和理由，乌市泰新公司在本案不应承担法律责任。我从来没有做过乌市泰新公司的项目部负责人，也没有以乌市泰新公司的名义做过任何业务。乌市泰新公司与黄树金之间没有直接的关系，租赁合同上的“新疆泰新建筑安装工程有限公司合同专用章”不是我加盖的，我是汇鑫公司的委托代理人，并为汇鑫公司进行的担保，承租人汇鑫公司应承担该合同的法律责任，但该合同实际未履行。我是以个人名义与黄树金发生的租赁业务关系，我付给黄树金的租赁站的转账支票，原来是乌市泰新公司给我结算支付的工程款，支票头是我签的字，然后我给黄树金还的租赁款，我只是用我的工程款付了我欠的租赁款，乌市泰新公司和黄树金没有直接发生租赁业务关系。同时，我与黄树金经结算，只欠租赁费39万余元，我也愿意偿还，其诉请数额没有事实和法律依据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为:根据上诉人乌市泰新公司和被上诉人刘军签订的的挂靠协议，刘军有权以乌市泰新公司的名义从事业务活动。乌市泰新公司在施工中悬挂的“新疆泰新建筑安装工程有限公司”招牌，证明其以该名称对外施工，故应认定刘军在合同上加盖的“新疆泰新建筑安装工程有限公司合同专用章”印章显示的“新疆泰新建筑安装工程有限公司”就是乌市泰新公司。刘军作为乌市泰新公司承建工程的项目部负责人，因施工需要向被上诉人黄树金租赁建筑设备，于2009年6月23日代表乌市泰新公司与黄树金签订的租赁合同合法有效。乌市泰新公司作为实际承租人应享受和承担该租赁合同的权利义务，刘军应承担连带责任。被上诉人汇鑫公司以承租人的名义在租赁合同上加盖公章，自愿承担租赁责任的行为亦合法有效。黄树金要求汇鑫公司和乌市泰新公司作为承租方向其承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任，符合法律规定。因乌市泰新公司所属工程项目部至今未全部归还租赁设备，造成黄树金无法再出租获取租金的损失，并产生了续租事实，故汇鑫公司和乌市泰新公司应承担支付相应的租金、赔偿设备损失等违约责任。一审根据双方举证情况，确认黄树金的诉讼请求，证据充分，二审应予维持。刘军又作为汇鑫公司和乌市泰新公司履行租赁合同的担保人未尽到保证义务，应按合同约定承担责任。乌市泰新公司和刘军关于乌市泰新公司不应承担合同责任，黄树金诉请支付金额计算缺乏事实和法律依据的理由与事实不符，故本院不予支持。黄树金的抗辩意见符合客观事实，应予采信。经本院审判委员会2013年第10次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16748元，公告费320元，合计17068元，由黄树金负担757元，由汇鑫公司、乌市泰新公司、刘军负担16311元。二审案件受理费16748元（乌市泰新公司已预交），公告费320元，由汇鑫公司、乌市泰新公司、刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 李 冰
代理审判员 刘婷婷
二〇一四年一月三日
书 记 员 田晓玲