江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1444号
上诉人（原审原告）江苏天煦律师事务所，住所地在南京市玄武区北京东路**号工艺美术大楼*楼。
负责人田宏，该所主任。
委托代理人黄剑林，该所律师。
上诉人（原审被告）南京华照建筑工程有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道凤凰山45号。
法定代表人吕天豹，该公司总经理。
委托代理人魏有清，南京市浦口区汤泉法律服务所法律工作者。
上诉人江苏天煦律师事务所（以下简称天煦律所）因与上诉人南京华照建筑工程有限公司（以下简称华照公司）委托合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月18日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人天煦律所的委托代理人黄剑林、上诉人华照公司的委托代理人魏有清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天煦律所一审诉称：华照公司与中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局公司）因建筑工程分包合同发生纠纷，向安徽省滁州市南谯区人民法院（以下简称南谯法院）提起（2013）南民一初字第439号民事诉讼（以下简称439号案）。2013年4月6日，华照公司与天煦律所签订《委托代理合同》，委托天煦律所代理华照公司参加439号案诉讼。《委托代理合同》约定，合同签订之日华照公司支付办案经费（交通、通讯、差旅等）5000元；执行款到位后支付天煦律所律师费，标准为执行款总数的4%。合同签订以后，天煦律所指派该所律师黄剑林承办该案。黄剑林多次到华照公司了解情况、核实证据并办理了保全手续，在开庭前作了大量的准备工作，并于2013年5月23日，作为华照公司代理人到南谯法院参加该案开庭。此后，黄剑林多次与对方律师沟通、调解，于2013年8月5日达成了调解协议，华照公司获得了工程款和违约金共计89.4万元。根据《委托代理合同》约定，华照公司应支付天煦律所代理费35760元（89.4万元×4%），另加办案经费5000元，合计40760元，华照公司一直未付，故天煦律所诉至一审法院，请求法院判令华照公司支付律师费、办案经费合计40760元，并自2013年9月1日起按每日1%的标准支付违约金，本案的诉讼费由华照公司承担。
华照公司一审辩称：对双方的委托关系没有异议，但天煦律在439号案中所未能尽职，仅到华照公司取了一次材料，到安徽开了一次庭，再也没有提供其他的服务。南谯法院法官打电话称黄剑林不去积极处理，华照公司派会计去安徽与中建六局公司达成了调解协议。协议签订以后，中建六局公司支付了应付款项。由于已向天煦律所支付5000元，现同意再付5000元。
一审法院经审理查明：2013年4月3日，华照公司出具授权委托书，委托天煦律所黄剑林担任华照公司439号案一审阶段的代理人，代理权限：陈述案情，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书，代为执行和解，代收执行款。2013年4月6日，华照公司（甲方）与天煦律所（乙方）签订《委托代理合同》。合同第一条约定，华照公司委托天煦律所律师担任439号案一审至执行阶段华照公司的代理人。第五条约定，乙方必须履行职责，按照合同约定的代理权限（以授权委托书为准）提供法律服务，努力保护甲方的合法权益，同时为甲方保守商业秘密，并按照法院规定的时间出庭应诉。第九条约定，律师受甲方委托，从事与甲方诉讼有关的活动而发生的邮寄、鉴定、翻译、复印、调查、交通、食宿等费用，由甲方承担并据实结算，含在差旅费中。第十条第一款约定，根据江苏律师收费规定并经双方协商，该案律师收费标准及方式为：1.甲方应于合同签订日预支乙方办案交通、通讯、差旅等费用五千元整……3.执行款到位后，甲方向乙方支付律师费为执行款到位总额的百分之四；第二款约定，甲方应直接将上述费用付至乙方财务部并索取相应票据，该票据作为甲方付款唯一凭据；第三款约定，甲方逾期支付律师代理费应承担每日1%的违约金。
合同签订以后，黄剑林作为代理人到华照公司了解情况，进行了庭前准备工作。2013年5月23日，黄剑林作为华照公司的委托代理人到南谯法院参加庭审，履行了代理人陈述案情等职责。2013年8月5日，南谯法院出具调解书书，载明：中建六局公司应支付华照公司工程款及违约金共计89.4万元，从中建六局公司被冻结的银行存款中直接划扣。上述款项已于2013年8月份兑现完毕。
一审庭审中，华照公司认为天煦律所并未全面履行代理合同约定的义务，并已向天煦律所支付了5000元办案费用，华照公司同意再支付5000元。天煦律所称华照公司未支付任何费用，代理人已履行了合同约定的义务，华照公司在签订调解协议时刻意避开代理人。
一审法院认为：案涉委托合同效力可予认定。华照公司关于已向天煦律所支付5000元费用的主张，因无证据支持，应不予认可。天煦律所为办理案件支出的交通、通讯、差旅等办案经费应据实结算，但其未提供凭证，一审法院酌定为1500元。合同约定律师代理费的收费标准为执行款的4%，因天煦律所未提供证据证明其参加了439号案的调解，属于未全面履行合同义务，一审法院将律师费酌定为3万元。合同约定的律师费逾期支付的违约金计算标准过高，一审法院调整为中国人民银行同期同当贷款基准利率，违约金起算时间为2013年9月1日。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华照公司于判决发生法律效力之日起十日内向天煦律所支付代理费用31500元，并自2013年9月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付违约金至付清之日；二、驳回天煦律所的其他诉讼请求。一审案件受理费819元、保全费428元，合计1247元，由天煦律所负担283元，由华照公司负担964元。
宣判后，天煦律所、华照公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人天煦律所请求二审依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由华照公司承担一二审诉讼费用。主要理由为：1.天煦律所在439号案中已尽代理人职责，华照公司应当依照《委托代理合同》的约定，按照到位执行款4%的标准支付律师费35760元。黄剑林律师接受指派后，到华照公司单位了解案情、核实证据，向南谯法院申请保全，认真准备庭审并参加庭审，与该案承办法院及中建六局公司的委托代理人沟通调解事宜，故华照公司关于天煦律所未尽职责的意见不能成立。代理人已对439号案最终达成调解做了很多前期工作，之所以没有参加签署调解协议环节，系华照公司为了不支付律师费而故意回避代理人。双方约定律师费收取标准符合相关规定，一审法院酌定3万元没有依据。2.关于5000元办案经费，系由华照公司法定代表人吕天豹主动提出，本应合同签订当日支付，但出于对吕天豹的信任，代理人同意之后再付，但此后华照公司并未支付。双方约定该费用系包干使用，一审法院酌定为1500元没有依据。3.双方对逾期支付律师费违约金的支付标准有明确约定，华照公司有违诚信，理应依约承担惩罚性的违约责任，一审法院酌定按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，不合情理。
天煦律所二审中未提交新的证据。
华照公司答辩并上诉称：1.天煦律所未尽代理人职责。黄剑林律师仅参加该案一审阶段的庭审，并未参加调解和执行阶段的工作，一审酌定华照公司支付3万元过高。华照公司同意在已付5000元的基础上，再付5000元给天煦律所。2.天煦律所称吕天豹允诺付给天煦律所5000元包干办案经费没有依据，办案经费应当包含在律师费之内。故华照公司请求二审改判一审判决第一项，并由天煦律所承担本案一二审诉讼费用。
华照公司为支持其上诉意见，二审中提交以下证据：
证据1：南谯法院（2013）南执字第765号案《执行案件立案管理审查、审判流程管理信息表》《执行裁定书》《协助扣划存款通知书》各1份，载明华照公司以439号民事调解书为依据，以中建六局公司为被申请人，向南谯法院申请执行，南谯法院裁定扣划中建六局公司存款91.943万元。拟证明439号案已进入执行程序并执行终结，天煦律所并未参与该案执行程序，故不应收取全额律师费。
证据2：《资金农商行支付系统专用凭证》1份，拟证明华照公司收到439号案执行款的时间为2013年10月9日，其逾期支付律师费的违约的起算时间应从2013年10月20日起算。
当事人质证意见：天煦律所对以上两组证据的真实性均无异议，但认为证据1不能实现华照公司的证明目的，天煦律所在代理439号案期间，已经通过申请财产保全冻结了中建六局公司银行存款150余万元，该案的执行，只需华照公司递交一份申请，南谯法院直接扣划即可。同意华照公司关于违约金起算时间的意见。
本院认证意见：对于华照公司提供的两组证据，天煦律所对真实性不持异议，本院对两组证据的真实性均予确认。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，依法可予确认。另查明，439号案中，天煦律所接受委托后，指派该所律师黄剑林向华照公司了解案情，向南谯法院申请财产保全并参加庭审。2013年4月17日，南谯法院出具439号民事裁定书，裁定冻结中建六局公司存款145.56376万元。该案在审理过程中，华照公司与中建六局公司达成调解协议，中建六局公司同意支付89.4万元。同年8月5日，南谯法院出具439号民事调解书，载明以上款项从中建六局公司已被冻结的账户中直接扣划。同年9月25日南谯法院根据华照公司申请作出（2013）南执字第765号执行裁定，裁定划拨中建六局公司银行存款91.943万元，并于同年10月9日将已扣划的90.795万元转至华照公司账户。
二审庭审中，天煦律所述称，《委托代理合同》仅约定439号案一审至执行阶段的律师费为到位执行款的4%，并未将律师费的收取与各诉讼阶段挂钩，属于风险代理，无论该案是否进入二审或者执行阶段，华照公司均应依照约定支付到位执行款的4%。对此，华照公司表示认可，并确认该4%的比例不超出律师服务费法定收取标准，但认为天煦律所未参加439号案的一审调解工作和执行阶段的代理，未全面履行合同约定的义务，故华照公司只同意支付1万元。
经本院先后与439号案被告中建六局公司的委托代理人陈伟强及南谯法院该案承办法官龙云宏进行电话联系，陈伟强表示，该案前期的调解工作，黄剑林律师也有参与，但主要系由华照公司的法定代表人吕天豹本人进行。龙云宏表示，根据其记忆，该案一审期间，黄剑林律师能够比较积极地参加诉讼活动，包括申请财产保全、催促保全进度、参加庭审等，并多次与承办法官电话联系了解案件进展；该案调解等日常事项多系通过电话向华照公司工作人员通知，最后签订调解协议的环节，黄剑林律师未到场。对于以上内容，华照公司述称，不否认天煦律所在439号案一审期间从事的相关工作，该案调解环节，华照公司收到南谯法院通知后确未转告黄剑林律师，但是否通知律师参加诉讼是法院的工作，黄剑林律师未收到通知的责任不在华照公司。天煦律所述称，以上内容印证了华照公司为了规避支付律师费，在案件的后期阶段故意避开代理人的事实；天煦律所未参加该案调解协议签订环节和之后的执行工作，均系因华照公司故意不通知律师参加，并非律师不履行代理人职责，如果华照公司要求律师参加，律师必定会继续履行代理人职责，故华照公司关于天煦律所未全面履行合同义务的上诉意见不能成立。
二审中，双方就天煦律所主张的5000元办案费用应否包含在律师费之内意见各异。天煦律所主张吕天豹曾口头向黄剑林律师允诺在律师费之外另付5000元作为办案经费，但事后未兑现。华照公司述称，不认可天煦律所的意见，吕天豹未曾允诺另付5000元；办案经费应当包含在律师费之内且已通过现金方式付给天煦律所5000元，未保留书面付款凭证；认可一审法院将办案经费金额酌定为1500元。
以上事实，由当事人二审的陈述和一审卷宗为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.天煦律所在439号案中是否尽到代理人职责、全面履行合同义务；2.华照公司应否在律师费之外向天煦律所支付办案交通、通讯、差旅等费用5000元；3.天煦律所主张按日1%的标准计算华照公司的违约金有无依据。
关于第1个争议焦点，本院认为，委托人与律师事务所之间签订的委托代理合同的标的系法律服务，具有较强的专业性，律师事务所应当本着认真负责的态度，尽职尽责，向委托人提供高水平的法律专业服务，委托人亦应本着尊重法律专业知识和尊重律师劳动付出的态度，诚信履约，向律师事务所支付约定的律师服务费用。439号案中，天煦律所接受委托后，指派具备执业资格的专业律师担任华照公司的代理人，代理人持华照公司出具的授权委托书参与了该案的保全、庭审等诉讼活动，履行了作为代理人的职责。虽然天煦律所未参加该案签订调解协议的环节和执行阶段，但华照公司未提供证据证明代理人有拒不履行合同义务的行为。该案中，华照公司作为案件当事人，可以委托代理人参与全部或部分诉讼活动，也可以选择亲力亲为，且在该案的执行阶段，华照公司并未出具授权委托书供代理人履行委托事务，故在无证据证明代理人拒绝履行义务的情形下，华照公司自行参加部分诉讼环节和执行阶段的事实，不能作为认定代理人未尽职责的依据，本院据此认定天煦律所全面履行了合同义务，华照公司应当依照合同约定支付律师费。
《委托代理合同》约定天煦律所接受委托担任华照公司439号案一审至执行阶段的代理人并约定了律师费的计算标准，双方均认可合同未将律师费与诉讼阶段挂钩，即无论该案二审及执行阶段是否发生，华照公司均应依照合同的约定支付到位执行款的4%。439号案调解结案的标的额为89.4万元，华照公司实际收到90.795万元，该案已执行终结，故天煦律所向华照公司主张律师费35760元（89.4万元×4%）有据可依。一审法院未全面查实代理人在439号案中的履职情况，仅依据其未到南谯法院现场参与调解的事实认定天煦律所未全面履行合同约定的义务，并据此将该案律师费酌减为3万元，没有依据，应予纠正。华照公司述称已以现金方式向天煦律所支付5000元，天煦律所不予认可，且华照公司未提供证据证明，对此本院不予采信。
关于第2个争议焦点，本院认为，根据案涉《委托代理合同》第九条的约定，代理人从事与诉讼有关的活动而发生的邮寄、鉴定、翻译、复印、调查、交通、食宿等办案费用，由华照公司承担并据实结算。华照公司关于该费用应当包含在律师费之内的主张，与前述约定不符，不能成立。关于该费用的金额，天煦律所称吕天豹曾允诺在到位执行款4%的律师费之外另付5000元由天煦律所包干使用，但华照公司不认可有此允诺的存在，天煦律所亦未提供证据证实，故天煦律所的这一主张没有依据，本院不予支持，该费用的金额应按照约定据实结算。天煦律所作为专业机构，理应具备高于常人的证据意识，其向华照公司主张该费用而未提供费用支出凭证，本应不予支持，但鉴于华照公司对一审法院酌定交通、食宿等费用为1500元予以认可，故本院对一审法院的这一判决内容不再调整。
关于第3个争议焦点，本院认为，华照公司未依照约定支付律师费，应当承担相应的违约责任。经本院释明，华照公司认为《委托代理合同》约定的日1%的违约金计算标准为过高，主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。天煦律所以本案违约金应当体现惩罚性为由，坚持合同约定的标准。对此，本院认为，《委托代理合同》约定违约金的计算标准明显过高，应予调减。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，在合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金计算方法的情形下，逾期付款损失尚需以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，一审法院在案涉《委托代理合同》有明确约定的情形下，将本案逾期付款违约金计算标准调减为中国人民银行同期同档贷款基准利率，显属不妥。本院参照前述司法解释的规定，结合本案的具体情形，并根据公平原则和诚实信用原则，将本案逾期付款违约金计算标准调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。华照公司439号案执行款获偿时间为2013年10月9日，双方一致同意将违约金起算时间确定为2013年10月20日，可予确认。
综上，天煦律所上诉请求部分有事实及法律依据，本院予以支持。华照公司上诉请求无法律及事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，法律适用部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第215号民事判决第二项。
二、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第215号民事判决第一项“南京华照建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江苏天煦律师事务所支付代理费用31500元，并自2013年9月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付违约金至付清之日”为“南京华照建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏天煦律师事务所支付37260元，并以37260元为基数自2013年10月20日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍支付违约金至实际支付之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费819元、保全费428元，二审案件受理费819元，合计2066元，由华照公司负担1888元，由天煦律所负担178元。华照公司二审已预交819元，需补交1069元，该费用已由天煦律所预交，经天煦律所同意，由华照公司支付本判决确定的款项时一并加付。天煦律所二审预交的819元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 董岩松
代理审判员 曹廷生
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 石晓英
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。