福建省云霄县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0622刑初63号公诉机关云霄县人民检察院。被告人林坤木，男，1972年11月1日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2017］44号起诉书指控被告人林坤木犯非法经营罪，于2017年3月7日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月23日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人林坤木及其辩护人方荣宗到庭参加诉讼。现已审理终结。云霄县人民检察院指控，2016年6月6日晚，被告人林坤木驾驶闽Ｅ×××××号轻型厢式货车运载一批假冒伪劣卷烟，停放于324线国道火田佳园村官园自然村一木材加工场内，伺机销售。后该车假冒伪劣卷烟被云霄县火田镇镇政府与县整顿办查获，车上缴获假冒“中华”、“牡丹”、“玉溪”等品牌伪卷香烟共27箱。经鉴定，上述假冒伪劣卷烟价格人民币388160元。案发后，被告人林坤木于2016年6月30日自动到云霄县公安局接受调查。另经本院审理查明，在本案审理过程中，被告人林坤木的亲属替其向本院预交罚金120000元。以上事实，被告人林坤木及其辩护人方荣宗在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的涉假物品验收入库清单、查获制假物品移交清单，云霄县公安局出具的扣押清单、车辆入场交接清单、到案经过、户籍证明、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，道路运输证、机动车行驶证、驾驶证及登记信息，协议书，本院收据；现场勘验、检查、指认笔录及照片、云霄县国道324线卡口照片；云霄县价格认证中心云价认证（2016）321号价格认定结论意见书，福建省烟草质量监督检测站出具的R-ZW3516070698号鉴别检验报告；证人方某、骆某1、林某1、张某、骆某2、林某2、林某3、林某4、骆某3、骆某4、林某5、朱某的证言；林坤木的供述与辩解等证据为证，足以认定。被告人林坤木提出其系受他人雇佣运载本案被查获的伪劣卷烟，辩护人提出林坤木是从犯的辩护意见。经查，林坤木未能供述其所称的“雇主”真实身份情况，被告人及其辩护人对此亦未能提供其他证据加以证明，且经公安机关查证仍不能得到证实，故对上述辩护的意见，本院不予采信。本院认为，被告人林坤木违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，价值计388160元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控林坤木犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究林坤木的刑事责任。案发后，林坤木自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。林坤木认罪、认罚，确有悔罪表现，且属初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。根据林坤木的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，林坤木必须依法接受社区矫正。辩护人提出林坤木具有自首、认罪悔罪表现好、是初犯等法定从轻、减轻处罚的情节，建议对林坤木减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人林坤木犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币120000元，限于本判决生效之日缴纳（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。二、扣押在案的假冒“中华”、“牡丹”、“玉溪”等品牌伪劣卷烟共27箱，及闽EMS3**号轻型厢式货车一辆，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  林国清人民陪审员  黄艺群人民陪审员  林海滨二〇一七年三月三十日书 记 员  陈潮云附与本案相关的法律和司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。