湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7995号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李利周，男，1975年10月2日出生，汉族，住湖北省大悟县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨兰先，女，1979年10月25日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：涂微，女，1985年4月20日出生，汉族，住湖北省大悟县。
委托诉讼代理人：郭坚，湖北鹏展律师事务所律师。
原审第三人：武汉吉家房地产经纪服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路118号复地东湖国际三期3幢1层1号。
法定代表人：金莉，总经理。
委托诉讼代理人：廖高红，男，1984年9月8日出生，汉族，系该公司员工，住湖北省仙桃市。
上诉人李利周、杨兰先因与被上诉人涂微、原审第三人武汉吉家房地产经纪服务有限公司（以下简称吉家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李利周、杨兰先上诉请求：1、撤销原审判决第三、四、六项判决，改判支持李利周、杨兰先的一审反诉请求；2、由涂微承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1一审法院判决李利周、杨兰先承担违约赔偿金金额明显畸高。被上诉人为履行购房合同仅支付了上诉人1万元定金，在被上诉人未提交证据证明其实际损失的情况下，该1万元定金的利息损失即为被上诉人的实际损失。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在一审庭审中，上诉人多次主张被上诉人主张的违约金明显偏高，一审法院在未兼顾被上诉人的过错程度（迟延递交购房合同附属清单列明的资料，并由此造成上诉人22052元的损失）以及实际损失等综合因素，按照房屋总价的10%判决上诉人承担违约金，对上诉人明显不公，加重了上诉人的责任承担。2、一审法院判决上诉人承担违约金的同时又判决上诉人承担损失赔偿责任，加重了上诉人的责任，有悖我国违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上规定可知，我国对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合法律规定，因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。结合本案来看，一审法院既判决上诉人按照合同总价的10%即57500元承担违约赔偿责任，又判决上诉人赔偿被上诉人支出的佣金损失14000元，加重了上诉人的责任，有失公平公正。3、上诉人并无违约行为，一审法院判决上诉人承担违约责任错误。上诉人在一审庭审过程中及与被上诉人私下调解中均同意继续履行合同，最后因上诉人与被上诉人就继续履行合同的条件仍然存有争议，导致最终未能协商一致继续履行房屋买卖合同。故上诉人实际并无违约行为，判决其承担违约赔偿明显错误。4、上诉人严格按照与被上诉人签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》递交了附属清单列明的资料，并无迟延履约行为。根据上诉人与被上诉人签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》中附表清单上注明上诉人需提交的资料清单显示，并无“解押证明”一栏要求，故提交“解抵证明”并非上诉人应履行的合同附属义务。且上诉人于合同签订当日己将买卖合同附件中的资料清单中所列明的全部资料递交给了吉家公司，并同时将申请解除房屋抵押的材料交于银行，因银行原因，导致解押证明延迟下发，但上诉人在收到银行解押证明当日就将该资料递交给了吉家公司。以上可以看出，上诉人在递交资料过程中并无迟延行为，银行原因造成的迟延行为不应归责于上诉人。况且吉家公司在房屋买卖合同中未列明需提交解押证明亦未告知必须提交该证明，故一审法院以办理过户需提交解押证明系“众所周知”，来推定上诉人负有该合同义务对上诉人明显不公。况且上诉人与被上诉人就推迟递交贷款材料并未达成合意，上诉人亦无迟延履约行为，一审法院以此认定双方以自己的行为变更了合同约定的履行时间明显错误。5、因被上诉人迟延递交房屋买卖合同附属清单列明的全部资料，导致贷款延期发放，上诉人为此未能在预期时间内支付与案外人刘木生、温运珍签订的购房合同约定的首付款，构成违约，承担了案外人22052元的违约损失赔偿责任。该损失应由被上诉人依法进行赔偿。根据房屋买卖合同的约定，上诉人与被上诉人应在合同签订之日（2016年4月28日）起7日内递交附表清单上所列资料，然被上诉人无故于2016年5月16日方才提供齐全的资料，逾期11天之久，其行为己构成违约。即使该行为不构成根本违约，但因该迟延行为导致上诉人不能在逾期时间内缴纳与案外人签订的购房合同约定的首付款，并造成上诉人直接损失22052元（11000元的违约金、9400元的中介费、1652元的贷款手续服务费），该损失应由被上诉人依法进行赔偿。
涂微答辩称，关于约定违约金过高的问题，合同中对责任承担形式和金额有明确约定。对于迟延交付材料的问题，双方均有迟延，但对交付房屋没有影响。关于上诉人主张的损失，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2016年7月25日，涂微向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除涂微与李利周、杨兰先及吉家公司于2016年4月28日签订的编号为0007219的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2、李利周、杨兰先退还涂微定金10000元；3、李利周、杨兰先向涂微支付违约金57500元；4、李利周、杨兰先向涂微支付违约损失68681元（包含咨询服务费14000元、金融费4681元、房屋溢价损失50000元）。
案在一审法院审理过程中，李利周、杨兰先向一审法院提出反诉请求：涂微赔偿李利周、杨兰先损失22052元。
一审法院认定事实：李利周、杨兰先系夫妻关系。2016年4月28日，李利周、杨兰先作为卖方、甲方与作为买方、乙方的涂微及作为经纪代理方、丙方的吉家公司签订编号为0007219号《武汉市存量房居间（买卖）合同》一份，合同当事人约定，甲方所出售的房屋坐落于武汉市江夏区经济开发区藏龙岛中冶创业苑1栋2单元8层2室，建筑面积66.27平方米，房屋所有权证号为武房权证夏字××号；经丙方居间，甲、乙双方协商一致，上述房屋甲乙成交价为伍拾柒万伍仟元；本合同签订当日，乙方支付定金壹万元给甲方，乙方首付款贰拾肆万伍仟元于过户当日，在见到已是乙方名下房产证收件单后当日内，由乙方打入甲方指定账户，尾款叁拾贰万元由乙方委托丙方办理混合贷款支付；本合同项下房屋的过户、贷款、交易税费由乙方承担，乙方须按宗向丙方支付信息咨询费（即佣金）壹万肆仟元，如因甲、乙方原因未能完成交易手续的，由违约方承担全部佣金损失的100%；本合同签订之日起柒日内，甲、乙双方须提供相关证件和资料（资料清单附后）交由丙方，用于办理后期交易；甲方根本违约导致乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付全部费用，并按全部房款的10%向乙方支付违约金；乙方因怠于履行等原因逾期不交付房款给甲方或不配合办理过户，甲方不解除合同，每逾期一日按未付房款的0.1%向甲方支付违约金，根本违约导致甲方解除合同的，按全部房款的10%向甲方支付违约金。合同签订当日，涂微向李利周、杨兰先支付定金10000元，杨兰先出具收条一张。涂微向吉家公司支付了信息咨询服务费14000元和金融费（即办理混合贷款的相关手续费）4681元，吉家公司出具收据二张。合同签订当日及次日，李利周、杨兰先向吉家公司提交了资料清单上所有资料，涂微除去未提交收入证明外，提交了资料清单上其他所有资料。因合同签订时，交易房屋处于抵押状态，李利周、杨兰先承诺及时处理解除抵押的手续。此后，李利周、杨兰先与债权人、抵押权人协商达成协议，债权人、抵押权人出具贷款结清证明，解除了交易房屋的抵押担保。李利周、杨兰先于2016年5月13日将该证明交由吉家公司，吉家公司遂通知涂微补充资料，涂微收讫后，于2016年5月16日前将资料清单上所列资料补齐。吉家公司收齐所有资料后，向相关银行办理混合贷款审批手续，该受理银行于2016年6月14日批准了涂微混合贷款申请。2016年6月16日，杨兰先向涂微邮寄《解除合同通知函》，该函主要内容为：因你方怠于履行合同，经我方多次催促后仍不在合理时间内履行，从而直接导致不能实现合同目的，特通知你解除合同。2016年6月17日，涂微与上述银行签订《个人住房（二手房）按揭组合借款合同》。因李利周、杨兰先拒绝办理房屋过户手续，涂微不能以交易房屋为该借款办理抵押担保，上述银行未予放款。
案在一审法院审理过程中，为促成交易，经法院释明，涂微表示愿在原交易价格上加25000元构成房屋交易总价以便继续履行合同，李利周、杨兰先拒绝履行合同。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涂微与李利周、杨兰先及吉家公司三方当事人于2016年4月28日签订的编号为0007219号《武汉市存量房居间（买卖）合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律规定及公序良俗，依法成立、生效，合同当事人应当按合同约定严格履行各自合同义务。涂微主张解除该《武汉市存量房居间（买卖）合同》，李利周、杨兰先承认该诉讼请求，涂微与李利周、杨兰先有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但因《武汉市存量房居间（买卖）合同》分为房屋买卖合同部分和居间合同部分，涂微与李利周、杨兰先上述处分行为实际仅包含上述合同中买卖合同的部分，对涂微与李利周、杨兰先一致同意解除《武汉市存量房居间（买卖）合同》中房屋买卖合同部分的行为，不违反法律规定，予以确认。吉家公司以履行了该合同中居间合同部分的义务为由对解除《武汉市存量房居间（买卖）合同》提出异议，因《武汉市存量房居间（买卖）合同》中房屋买卖合同部分和居间合同部分相互依存，该合同中房屋买卖合同部分予以解除，居间合同部分的合同目的无法实现，已无继续履行的必要，故居间合同部分亦随之解除。故确认解除编号为0007219号《武汉市存量房居间（买卖）合同》。涂微主张李利周、杨兰先退还定金10000元，李利周、杨兰先亦承认该诉讼请求，同理，予以确认。涂微以李利周、杨兰先根本违约为由主张判令李利周、杨兰先支付违约金57500元并支付违约损失68681元（包含咨询服务费14000元、金融费4681元、房屋溢价损失50000元），李利周、杨兰先以涂微有延迟交付资料的违约行为导致合同不能履行，系根本违约为由予以抗辩。涉案《武汉市存量房居间（买卖）合同》约定买卖双方应在缔约之日起7日内提交附表清单上所列资料，涂微未在该时间内提交清单所列全部资料，李利周、杨兰先尽管提交了清单所列全部资料，但基于合同继续履行的前提系过户即房产权证的变更登记，而缔约之日时，该交易房屋处于抵押状态，众所周知，处于抵押状态的房屋在未与抵押权人协商一致的情况下不能办理房产权证的变更登记，因此，合同虽未约定，但提交解除抵押的相关资料系李利周、杨兰先的合同义务，李利周、杨兰先亦未在7日内提交该资料。李利周、杨兰先在2016年5月13日提交完整资料后，涂微在2016年5月16日前（2016年5月14日、15日为非工作日）交齐了清单所列资料，故买卖双方均未及时履行提交资料的义务，但在期限届满后不久即予以履行，买卖双方延迟履行的行为属合同履行中的瑕疵，且双方以自己的行为变更了合同约定的履行时间，该瑕疵履行行为不属于根本违约，李利周、杨兰先以涂微延迟交付资料系根本违约的行为的抗辩意见，不予采信。李利周、杨兰先在涂微的混合贷款申请获批的情况下，出具《解除合同通知函》要求解除涉案《武汉市存量房居间（买卖）合同》，并拒绝办理房产权证变更登记以使合同双方各自履行后期义务，且在本案审理过程中，经释明，仍拒绝继续办理房产权证变更登记，基于房屋买卖交易中办理房产权证变更登记须由买卖双方共同办理的特性及涉案《武汉市存量房居间（买卖）合同》的约定“乙方首付款贰拾肆万伍仟元于过户当日，在见到已是乙方名下房产证收件单后当日内，由乙方打入甲方指定账户，尾款叁拾贰万元由乙方委托丙方办理混合贷款支付”，且李利周、杨兰先拒绝办理房产权证变更登记的行为还导致了混合贷款因无抵押物不能发放，确认李利周、杨兰先的该行为系构成违约，李利周、杨兰先应承担违约责任。涂微依据涉案《武汉市存量房居间（买卖）合同》的约定“甲方根本违约导致乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付全部费用，并按全部房款的10%向乙方支付违约金；如因甲、乙方原因未能完成交易手续的，由违约方承担全部佣金损失的100%”主张违约金57500元、佣金损失14000元，有理合法，予以支持。涂微主张房屋溢价损失50000元，无合同及法律依据，不予支持。涂微还主张相对方违约造成的金融费4681元的损失。涉案《武汉市存量房居间（买卖）合同》虽约定“甲方根本违约导致乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付全部费用”，从一般文学意义上理解，“甲方应退还乙方所付全部费用”系指甲方将收取乙方的费用予以退还，该费用的交付发生在甲乙之间，不包括与第三人发生的款项，故该金融费不在合同约定退还的范围，且上文论述了李利周、杨兰先向涂微支付违约金57500元、佣金损失14000元，涂微未再举证证明其损失超过了上述费用，故李利周、杨兰先关于涂微同时主张违约金和金融费属于重复主张的辩称意见，有理合法，予以采信；涂微主张相对方违约造成的金融费4681元的损失，无合同依据及举证不能，不予支持。
李利周、杨兰先以涂微根本违约为由反诉主张赔偿损失22052元，基于上文论理，涂微未根本违约，李利周、杨兰先的行为构成根本违约，且李利周、杨兰先向案外人支付违约金与涂微无关联性，故李利周、杨兰先的该主张，无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、解除涂微与李利周、杨兰先及武汉吉家房地产经纪服务有限公司于2016年4月28日签订的编号为0007219号《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日退还涂微定金10000元；三、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日支付涂微违约金57500元；四、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日支付涂微佣金损失14000元；五、驳回涂微的其他诉讼请求；六、驳回李利周、杨兰先的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费3024元，减半收取计1512元；反诉受理费350元，减半收取计175元，合计1687元，由涂微负担687元，李利周、杨兰先负担1000元。
二审经审理查明，李利周、杨兰先与涂微、吉家公司对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，李利周、杨兰先与涂微、吉家公司均无新的事实和新的证据。
本院认为，2016年4月28日，涂微与李利周、杨兰先及吉家公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》系当事人真实意思的表示，合同内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。涂微与李利周、杨兰先在履行合同的过程中均有履行瑕疵，但均未构成合同约定和法律规定的根本违约情形，现涂微提起诉讼要求解除合同，李利周、杨兰先亦同意解除，故一审法院准予解除该合同并由李利周、杨兰先退还涂微定金10000元正确。考虑到在本案诉讼过程中，涂微表示愿在原交易价格上加25000元，以便继续履行合同，而李利周、杨兰先仍拒绝履行合同，故涂微主张李利周、杨兰先承担佣金损失的诉讼请求合理、合法，该项诉讼请求，本院予以支持。涂微主张李利周、杨兰先承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李利周、杨兰先上诉部分有理，本院部分予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2403号民事判决第一、二、四、五、六项，即：一、解除涂微与李利周、杨兰先及武汉吉家房地产经纪服务有限公司于2016年4月28日签订的编号为0007219号《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日退还涂微定金10000元；四、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日支付涂微佣金损失14000元；五、驳回涂微的其他诉讼请求；六、驳回李利周、杨兰先的反诉诉讼请求。
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2403号民事判决第三项。即：三、李利周、杨兰先于本判决生效之日起十日支付涂微违约金57500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3024元，减半收取计1512元；反诉案件受理费350元，减半收取计175元，合计1687元，由涂微负担687元，李利周、杨兰先负担1000元。
二审案件受理费3024元，由涂微负担1024元，由李利周、杨兰先负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一七年二月二十二日
书记员 胡婧琳