安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3701号
上诉人（原审原告、反诉被告）：顾保敏。
委托诉讼代理人：袁利。
委托诉讼代理人：费永庆，安徽中鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张成福。
委托诉讼代理人：王拓，安徽润天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪燕，安徽润天律师事务所实习律师。
上诉人顾保敏因与被上诉人张成福生命权、健康权、身体权纠纷一案中，不服安徽�合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾保敏上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判。
事实与理由：本案由原一审作出裁定，驳回顾保敏的起诉后，顾保敏上诉，二审作出裁定，指定审理。这次一审与原一审在程序和事实的提及和认定上有几处不同：原一审的裁定书，未把顾保敏列为反诉被告、张成福列为反诉原告；在这次一审开庭中，顾保敏再次明确提出，把北方木业列为本案无独立请求权的第三人参与诉讼；张成福主张已于事发当天用微信方式支付给顾保敏丈夫袁利4520元（其中含北方木业经营部支付的木地板安装费1520元，另垫付3000元）。可以说，这次一审，在违反本案事实认定及违背法律规定的道路上，相比原一审更进一�。以下简要说一说上诉理由：
一、是尊重本案事实，还是杜撰事实。1、本案中，张成福没有提供证据证明其销售木地板给北方木业经营部以及顾保敏去文德里公园展示中心安装木地板是北方木业安排的。一审在没有任何证据证明的情况下，以及北方木业从原一审、二审以及这次一审始终未出庭作证，也未以第三人的身份参与诉讼的情况下，硬是把北方木业拉扯到本案中来，暗示本案是顾保敏与北方木业的纠纷。既然一审认为北方木业与本案有关，为什么又不同意北方木业作为第三人参与诉讼？2、有何证据证明“袁利电话通知顾保敏到安装现场帮忙安装木地板”？顾保敏与袁利是夫妻。顾保敏长期以来一直与袁利共同受雇于他人从事安装木地板的活计，这是众所周知的事实，张成福也十分清楚，张成福无论是原一审或者这次一审中，均未否认顾保敏和袁�共同安装木地板的事实。在原一审中，顾保敏递交了证人许某的证言并出庭作证了。许某的确是受袁利电话之邀，去安装现场帮助安装的，但一审对证人许某的证言只字不提。3、4520元中的1520元明白无误地表明顾保敏与张成福在文德里公园展示中心的木地板安装中，双方存在劳务关系。首先，该4520元中的3000元和1520元根本不是张成福于事发同一天转的。3000元是当晚转来的，是医药费；而1520元是当年9月28日，张成福转付给袁利和顾保敏的文德里公园展示中心木地板安装的劳务费。一审不但把两笔数额混同在同一天，还说1520元是北方木业转来的。关于3000元的来历：顾保敏受伤住院后，张成福得知后，当晚（9月21日）用其老婆手机微信转账的方式向袁利转款3000元。几天后张成福夫妇又共同去医院看望顾保敏并又给付600元现金。顾保敏从未承认过是张成福的垫付费用。关于1520元的来历：这次一审中，张成福从其老婆的手机微信中调出了另给付袁利1520元的证据，袁利也调出了2016年9月份的微信转账记录。事实是，该1520元是2016年9月28日张成福转来的安装文德里公园展示中心木地板的劳务费，没有任何证据证明该款系北方木业给付的。
二、是依法认定事实，还是无视法律规定。本案中，张成福一再主张顾保敏与北方木业之间发生的劳务关系，但未提供任何证据。首先，本案中不存在张成福不能自行收集证据的情况，其也没有申请北方木业为无独立请求权的第三人参与诉讼。第二，一审法院不同意追加北方木业为无独立请求权的第三人参与诉讼。第三，一审法院没有调取证据就对张成福的反诉主张予以认定。另外，顾保敏为了证明在2016年9月份在不同地点为张成福安装木地板，递交了由张成福老婆刘来霞签字认可的劳务费结算单，张成福对此未予否认。这一证据也明确表明顾保敏和袁利不止一次与张成福存在安装木地板的劳务关系。
三、是维护社会公平、正义、还是对顾保敏受到的伤害视而不见。一审法院对顾保敏的诉求不予认定，还不听取顾保敏的意见。另，张成福在原一审就提起了反诉，但原一审裁定书中未写明反诉的情况。
张成福二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
顾保敏向一审法院起诉请求：1、判令张成福给付医药费41637.50元、误工费22974.58元(55139元/年÷12个月×5月)、护理费10276元(114.2元/天×90天)、住院伙食补助费240元、营养费1800元、司法鉴定费1840元、长子袁文杰生活费5881.80元、次子袁靖国、袁靖浩两人生活费27998.40元、九级伤残赔偿费116624元、精神损害赔偿金16000元，合计245272.28元；2、张成福承担本案诉讼费。
张成福向一�法院反诉请求：1、判令顾保敏返还垫付的医疗费3000元；2、顾保敏承担反诉费用。
一审法院认定事实：张成福系合肥市包河区福来地板经营部业主，从事销售木地板业务；顾保敏之夫袁利系自带工具从事木地板安装业务人员。张成福有时与袁利联系安装木地板生意，待袁利安装木地板工作后，双方结算安装费用，由张成福或张成福的客户支付安装费用。2016年9月20日，张成福销售一些木地板给合肥市包河区北方木业经营部(以下简称“北方木业经营部”)，因北方木业经营部跟张成福联系需人安装该批木地板，张成福即电话通知袁利，告知其上述木地板安装之事。2016年9月21日下午，袁利自带安装木地板的工具，到与北方木业经营部的约定地点本市长江东路与顺祥路交口西北角的文德里公园展示中心(门牌号：××商101)安装木地板。因安装的数量较多，袁利电话通知顾保敏到安装现场帮忙安装木地板。顾保敏在从事安装木地板安装中，使用电锯切割木地板时，其右手大拇指和示指被电锯锯伤。后顾保敏被送至中国人民解放军第一零五医院救治，医院对顾保敏右手拇指、示指开放性外伤行多项手术，对患肢及患指实施石膏外固定及内固定等。住院治疗至2016年9月29日，出院诊断为：1、右拇指皮肤撕脱伤伴指屈肌腱断裂；2、右拇指双侧指动脉、指神经断裂；3、右示指皮肤撕脱伤伴指深、浅屈肌腱断裂；4、右示指双侧指动脉、指神经断裂；5、右示指中节指骨骨质缺损；6、右示指近指间关节粉碎性、开放性骨折。顾保敏支付医疗费41637.50元。2017年3月28日，顾保敏委托安徽惠民司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该所经鉴定作出皖惠民〔2017〕临鉴字第101号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人顾保敏因工作中右手受伤，致右手拇、示指主动活动功能丧失，相当于双手丧失功能13.5%以上(不足30%)，评定为九级伤残；误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日为宜。顾保敏支付鉴定费1800元。
一审另查明：顾保敏主张与张成福之间存在雇佣关系，所举证据不足以证实，张成福主张双方不存在任何关系。张成福主张已于事发当天用微信方式支付给袁利4520元(其中含北方木业经营部支付的木地板安装费用1520元，另垫付3000元)，提供微信截图；袁利予以认可，但主张张成福支付的3000元是赔偿费用。张成福主张袁利安装的木地板是北方木业经营部从其店所购，提供销售票、北方木业经营部企业信息各一份；顾保敏质证时认为与本案无关联性。
一审认为：张成福是从事木地板销售的个体工商户，顾保敏与其丈夫袁利系自带安装工具从事木地板�装业务人员。张成福与袁利经口头约定按安装的木地板面积支付安装费用。事发当日，张成福电话通知袁利到文德里公园展示中心安装北方木业经营部所购木地板，顾保敏随袁利一起到现场安装木地板。在安装中，顾保敏在使用电锯切割木地板时，其右手大拇指和示指被电锯锯伤。现顾保敏主张其为张成福提供劳务，因劳务自己受到损害，要求张成福给予赔偿。张成福辩称主张与顾保敏不存在任何法律关系。因顾保敏所举证据不足以证实其与张成福之间形成劳务关系及其他法律关系，顾保敏的诉请，无事实及法律依据，故不予支持。张成福要求顾保敏返还垫付的医疗费3000元，举证证实，顾保敏予以认可，张成福的请求符合法律规定，应予支持，顾保敏应予返还。据此，依照《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回顾保敏的诉讼请求；二、顾保敏返还张成福垫付的医疗费3000元整，于判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费4980元，由顾保敏负担；反诉案件受理费50元，由顾保敏负担。
二审期间，顾保敏提供新证据如下：证据一：2016年9月21日、2016年9月28日袁利微信与张成福微信交易记录，证明顾保敏受伤入院后，张成福与袁利联系，张成福通过微信向顾保敏转账支付3000元、1520元，一审对4520元的款项构成及转账时间认定有误。证据二：袁利与聚旺地板（业主是张成福）的劳务费清单，证明双方在本案事故前有过交易，对应有交易明细。
张成福对顾保敏二审提供的证据质证如下：对证据一的三性没有异议，张成福在一审期间也提供该证据，是因为当时袁利称没有钱治疗，张成福借给袁利的医疗费，1520元是张成福代北方木业支付的安装�用。对证据二有异议，不认可，不是张成福写的。
张成福二审未提供新证据。对顾保敏二审提供的证据认定如下：对证据1的真实性，本院予以确认；对证据2，无张成福的签字，本院对此不予确认。
二审期间，张成福对安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，并申请对顾保敏的伤残等级及“三期”进行重新鉴定，顾保敏表示同意。经摇号，本院依法指定安徽龙图司法鉴定中心为鉴定机构。2018年7月2日，安徽龙图司法鉴定中心出具鉴定意见书：“被鉴定人顾保敏因故受伤致右拇指皮肤撕脱伤伴屈肌腱断裂，右拇指双侧指动脉、指神经断裂，右示指皮肤撕脱伤伴指深、浅屈肌腱断裂，右示指双侧指动脉、指神经断裂，右示指中节指骨骨质缺损，右示指近指间关节粉碎性、开放性骨折，遗留右拇指、示指活动受限，评定为九级伤残；顾保敏的误工期15日、护理期90日、营养期60日”。顾保敏、张成福对该鉴定意见无异议。
二审期间，顾保敏明确其主张的赔偿项目如下：一、医药费41637.5元，顾保敏在一审期间提供了五张医药费发票。二、误工费22974.58元，按2016年安徽省职工平均工资55139元∕年计算，即55139元∕年÷12个月×5个月=22974.58元。三、护理费10267元，按2017年安徽省服务行业平均工资114.2元∕天，司法鉴定所确定的护理期限为90天，114.2元∕天×90天=10267元。四、住院伙食补助费240元，住院8天，30元∕天×8=240元。五、营养费1800元。经鉴定营养期为60天，30元∕天×60=1800元。六、司法鉴定费1840元，顾保敏委托安徽惠民司法鉴定所进行鉴定的支出1840元。七、被扶养人生活费：1、大儿子袁文杰生活费3921.2元。袁文杰2002年11月30日出生，顾保敏在本案中主张2年的被扶养人生活费，按安徽省上年度城镇居�人均消费性支出19606元计算，袁文杰的被扶养人生活费为19606×2×2÷10÷2=3921.2元。2、双胞胎袁靖国、袁靖浩两人的被扶养人生活费27448.4元。袁靖国、袁靖浩于2006年11月8日出生，顾保敏在本案中主张7年的被扶养人生活费，为19606×7×2÷10÷2×2=27448.4元。八、九级伤残赔偿金116624元。按2016年安徽省城镇居民人均可支配收入计算为26156元／年×4=116624元。九、精神损害赔偿金16000元。综上合计242752.68元。
另，顾保敏称其与袁利共同从事木地板的安装工作已达十年，在安装过程中，会使用电锯等工具，但其与袁利均无装修资质。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：经查，张成福是从事木地板销售的个体工商户，顾保敏与其丈夫袁利一起长期从事木地板安装业务。张成福与他人达成木地板的买卖合同之后，若买受人有安装木地板的�求，张成福会通知袁利有安装业务，并在安装完毕后向袁利支付安装费用（本案中，张成福通过微信方式向袁利支付了安装费）。由于双方有过多次业务关系，张成福应当知道袁利、顾保敏夫妻二人共同从事安装木地板的事实。因此，袁利、顾保敏按张成福的通知安装木地板，袁利、顾保敏需要交付的工作成果是将木地板安装完毕，袁利、顾保敏自行安排工作时间，不受张成福的指挥，监督和管理；袁利、顾保敏自带工具（本案中，顾保敏在使用自己的电锯时受伤），以自己的技术和劳力完成工作，其与张成福之间没有人身依附性；袁利、顾保敏交付工作成果后，张成福一次性支付安装费用，双方形成事实上的承揽合同关系。顾保敏主张双方存在雇佣关系，依据不足，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。首先，顾保敏称其长期在工作中使用电锯切割木地板，其应当知道使用电锯存在危险性，故其受伤显然是未尽到谨慎义务所导致。其次，张成福作为定作人，没有对顾保敏、袁利的安装工作进行指挥、监督和管理，故其不存在指示过失，但袁利、顾保敏不具备相关的装修资质，故张成福存在选任过失。考量上述事实，本院确认张成福对顾保敏的损失承担20%的赔偿责任。
对顾保敏主张的损失，合理部分认定如下：一、医药费41637.5元，有医药费发票佐证，予以确认。二、误工费，顾保敏虽系农村户口，但其提供居住证及婚生子在城镇学校就读的相关证明，可以证明其长期生活在城镇，根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条“无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明‘最近三年平均收入的’，也不能证明从事工作‘相同或者相近行业职工平均工资’的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算。常年在城镇务工的农村居民受害人没有固定工作，误工费参照前款之规定，鉴于顾保敏未提供充分证据证明其收入情况，故按照安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，即29156元∕年÷12×5个月=12148.33元。顾保敏主张的误工费超出部分，不予支持。三、护理费10267元（114.2元∕天×90天），符合法律规定，予以确认。四、住院伙食补助费240元（30元∕天×8天），符合法律规定，予以确认。五、营养费1800元（30元∕天×60），符合法律规定，予以确认。六、司法�定费1840元，顾保敏委托安徽惠民司法鉴定所对其伤残等级及“三期”进行鉴定，张成福申请重新鉴定，安徽龙图司法鉴定中心出具的鉴定意见与安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定意见一致，故对顾保敏支付的鉴定费予以确认。七、被扶养人生活费，根据顾保敏提供的证据，其子袁文杰、袁靖国、袁靖浩均可按照安徽省城镇人均消费性支出19606元∕年计算被扶养人生活费：袁文杰的被扶养人生活费3921.2元（19606元∕年×0.2×2年÷2）；袁靖国的被扶养人生活费13724.2元（19606元∕年×0.2×7年÷2）；袁靖浩的被扶养人生活费13724.2元（19606元∕年×0.2×7年÷2），合计31369.6元，予以支持。八、伤残赔偿金116624元（26156元∕年×20年×0.2），符合法律规定，予以确认。九、精神损害赔偿金，鉴于顾保敏受伤主要是其自身的原因导致，故对精神损害抚慰金本院不予支持。综上，上述九项损�合计215926.43元，由张成福承担20%的赔偿责任，即43185.28元（215926.43元×20%），扣除张成福已经支付的3000元，张成福还应当赔偿顾保敏40185.28元。
因此，顾保敏的上诉理由，部分成立，本院予以支持，一审的不当之处，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5184号民事判决；
二、张成福于本判决生效之日起十日内一次性赔偿顾保敏40185.28元；
三、驳回顾保敏的其他诉讼请求；
四、驳回张成福的反诉�求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费4980元，由顾保敏负担1980元，张成福负担3000元；反诉案件受理费50元，由张成福负担。二审案件受理费4980元，由顾保敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一八年七月三十一日
书记员 崔阳
附：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
�十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，�以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补�标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原�决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。