山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1075号
上诉人（原审被告反诉原告）：宜兴市东兴耐火材料有限公司，住所地：江苏省宜兴市。
法定代表人：殷东其，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈俊涛，男，系该单位员工。
委托诉讼代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：山西凌宇化工设备有限责任公司，住所地：山西省永济市。
法定代表人：左建武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡建中，永济市栲栳法律服务所法律工作者。
上诉人宜兴市东兴耐火材料有限公司（以下简称东兴公司）因与被上诉人山西凌宇化工设备有限责任公司（以下简称凌宇公司）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东兴公司的委托诉讼代理人陈俊涛、胡凯,被上诉人凌宇公司委托诉讼代理人蔡建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人对被上诉人的全部反诉请求；2、由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人履行合同严重违约，上诉人不应支付剩余价款。按照合同约定，被上诉人负有转化炉本体的吊装及安装、调试、检测取证义务。只有被上诉人完成了上述义务，上诉人才履行后的付款义务，本案被上诉人并未完成在先的合同义务，上诉人依法有权行使后履行的抗辩权，拒绝付款，上诉人不付款完全符合法律规定，并不违约。2、被上诉人的违约行为给上诉人造成了严重的损失，对于该损失被上诉人应当予以承担，人民法院应当依法支持上诉人的全部反诉请求。由于被上诉人不履行合同义务，导致上诉人所签订的总包合同违约，发包方向上诉人索赔70万元，该70万元损失有发包方与上诉人之间签订的赔偿协议及发包方的证明为证。一审法院无视上述证据，未支持上诉人的反诉请求错误。3、被上诉人的抗辩理由不能成立。被上诉人以2013年6月23日上诉人与华能公司签订转化炉的安装协议为由，认为被上诉人没有安装义务，该抗辩理由不能成立，不能以上诉人同他人签订合同推定被上诉人没有安装义务。上诉人同案外人签订安装协议，是未雨绸缪的措施，并不能以上免除被上诉人的合同义务，更不能以此认定被上诉人未违约。4、一审法院偏袒被上诉人，司法不公。
被上诉人凌宇公司辩称：一审法院认定事实正确，适用法律得当。双方签订合同后，被答辩人分期向答辩人支付了款项，均说明答辩人已经按照双方所签订的合同履行了自己的义务。分包合同的分包范围明确：现场安装技术图纸设计完成后，管道等根据材料情况及施工条件协商，费用不包含在本商务合同之内。根据合同约定，答辩人只是按照合同约定完成设计和转化炉金属壳体的制作。结合被答辩人2013年6月23日与第三方公司签订的安装，说明设备的安装等不是答辩人的合同义务，以及被答辩人给答辩人回复的函件中所说拒绝支付剩余货款的理由是以答辩人迟延交货而非未履行设备安装等合同义务拒付货款的。答辩人的反诉请求不能成立，违约金是双方签订合同时可以预见并对损失的计算方式进行约定，被答辩人的违约损失是以总包合同650万元计算的，而答辩人合同标的仅为168万元，让答辩人承担显然不妥，且不能证明损失存在的真实性和合理性。综上，上诉人的请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人凌宇公司原审起诉请求：一、被告给付原告货款48万元及利息（其中312000元从2013年8月23日起按同期同类贷款利率计算、168000元从2015年4月23日起按同期同类贷款利率均计算至给付之日止。）二、保全、诉讼费由被告承担。
上诉人东兴公司原审反诉请求：一、判令反诉被告赔偿因其违约行为给反诉原告造成的损失70万元；二、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
原审审理查明：2013年1月28日，被告与承包方七台河宝泰隆甲醇有限公司签订合同，约定由被告承包七台河宝泰隆甲醇有限公司转化炉技术改造项目。后2013年2月2日、2013年2月3日原、被告签订了七台河宝泰隆甲醇有限公司转化炉技术改造《技术协议》及《分包合同》，约定被告（甲方）将自己承揽的七台河宝泰隆甲醇有限公司转化炉技术改造项目中的一台转化炉系统设计、转化炉制造业务分包给原告（乙方），合同价款为1680000元，付款方式为“合同签订后，甲方支付乙方预付款700000元；制作及整体热处理完毕，设备发货前，甲方支付乙方提货款300000元；设备进场吊装完毕，经双方验收合格后付300000元，设备安装完成后，经调试合格后一个月内付212000元；转化炉运行正常，一年质保期满后无质量问题支付设备质保金168000元。”，并约定了违约责任“乙方不能按时交货时，每延期一天向甲方支付1000元的违约金，因用户原因或人力不可抗拒的因素除外。”合同签订后，被告即支付了原告700000元预付款，原告开始按照被告的设计图纸进行设计、制造，2013年6月26日支付300000元，原告制造的转化炉于2013年7月初起运，于2013年8月23日到达被告指定的交货地点即发包方甲醇工程现场七台河宝泰隆甲醇有限公司转化炉技术改造项目，2013年8月26日被告支付原告200000元。后质保期满后，原告向被告致函催要剩余480000元货款，被告于2015年12月24日回复函件，函件中称“因原告延迟交货78余天，按照合同约定应当支付被告违约金78000元；且因原告延迟交货，致发包方七台河宝泰隆甲醇有限公司延迟投产并造成了巨大的经济损失，发包方因此扣除被告货款70万元整。被告因原告交货延迟所造成的损失远远超于违约金，故保留追诉的权利。”
2013年6月23日，反诉原告与江苏华能建设工程有限公司（华能公司）签订《协议书》，约定由华能公司承包宝泰隆甲醇项目转化炉设备、管道、阀门等系统安装，开工日期为2013年8月1日，合同价款为400000元。后合同履行完毕，反诉原告支付了华能公司400000元款项，华能公司支付了七台河特种设备检验研究所100000元委托检测费。另查明，依原告申请，原审法院于2016年3月31日作出(2016）晋0881财保40号民事裁定书，将被告的430000元银行存款予以冻结，原告已向本院交纳保全费3030元。
原审认为：定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，原告按照被告的要求设计、制作转化炉并将劳动成果交付被告，被告按照约定向其支付劳动报酬，故二者之间形成了承揽合同关系。本诉的争议焦点是原告是否按约定完成了合同义务，原告称其已按被告的要求，设计、制造了一台转化炉，并将其运输至被告指定的地点，除了延迟交货外已经完成了合同义务，被告称原告除设计、制造转化炉并运输外，还应按照合同约定进行卸车、吊装、现场设备安装、工艺管道的安装、检测取证等，双方签订的《分包合同》中总则部分显示“双方就该项目中技术设计、转化炉壳体制造、现场设备安装及工艺管线安装等事宜达成合同条款”，而在具体的分包范围中仅有“1、转化炉全套设计；2、壳体部分；3、现场安装技术图纸设计完成后，管道等根据材料情况及施工条件协商，费用不包含在本商务合同中。”三部分，并未涉及安装内容，在双方签订的《技术协议》中乙方（原告）的职责中也未涉及原告有安装的职责，且在两份合同其他涉及安装的部分，并未有明确约定安装人员及安装义务属于乙方（原告）的人员及合同义务，故双方对原告是否具有进行现场设备安装、工艺管道的安装的合同义务属约定不明确；另外，原告于2013年7月初才起运转化炉，能否安全将货物运至被告指定的地点、原告是否能按约定履行自己的合同义务还未可知，而反诉原告却已于2013年6月23日与华能公司就宝泰隆甲醇项目转化炉设备、管道、阀门等系统安装签订了《协议书》，且依然按约定于2013年6月26日向原告支付了300000元提货款，充分说明了宝泰隆甲醇项目中转化炉设备、管道、阀门等系统安装并不属于原告的合同义务，而是另行发包给了华能公司，否则，被告的上述行为违背常理；另外，在原告向被告致函催要未付款时，被告复函中仅称其不付余款的原因是原告延迟交货致被告及发包方七台河宝泰隆甲醇有限公司造成损失，而未就原告是否进行了转化炉及其他设备的安装提出异议，故对被告的辩称，不予采信，反诉原告主张其支付给华能公司的合同价款为反诉被告未履行合同义务而造成的损失，便无从谈起。原、被告双方就原告迟延交货78天均无异议，原告诉称其迟延交货的理由并无相关证据佐证，故不予支持，按照合同约定，原告应按每日1000元向被告支付延迟交货违约金78000元。反诉原告主张的700000元的损失，因其提交的证据不足以证明其主张，故不予支持。在反诉原告主张的违约金与损失赔偿额之间，仅支持其违约金的诉求。本案中，原、被告签订的合同的固定价款为1680000元，被告仅支付了1200000元，扣除原告应当支付的违约金，被告还应支付原告合同价款402000元。关于原告要求被告支付利息的诉求，因设备安装完成的日期无法查清，故该部分款项应按合同约定在质保期满后（到货后18个月）即2015年1月23日支付，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，对原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宜兴市东兴耐火材料有限公司于本判决生效之日支付原告（反诉被告）山西凌宇化工设备有限责任公司工作报酬402000元并承担利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月23日起计至履行完毕止）；二、驳回反诉原告（被告）宜兴市东兴耐火材料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15050元（本诉4250元、反诉10800元），保全费3030元，共计18080元，由原告（反诉被告）山西凌宇化工设备有限责任公司负担1903元，被告（反诉原告）宜兴市东兴耐火材料有限公司负担16177元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人提出一审中双方提交的合同存在差异。一审中上诉人东兴公司提交的合同有多处改动记录，被上诉人凌宇公司认为上诉人提交的合同非原始合同，不予认可。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：本案上诉人东兴公司与被上诉人凌宇公司签订的分包合同对分包的内容有明确的约定，从该分包合同约定中无法认定被上诉人的安装义务。在技术协议书中第一条“主要技术参数”中虽提到了现场设备安装，因本条主要规范的是转化炉的技术参数，不能认定为合同义务。综观双方签订的分包合同和技术协议书，原审认定双方对被上诉人是否具有进行现场设备安装、工艺管道的安装的合同义务属约定不明确，并无不当。2013年6月23日，在被上诉人制作的转化炉未起运时，上诉人即与案外人签订了转化炉安装协议，庭审中上诉人承认未同被上诉人签订过解除协议，只是向被上诉人的负责人提出过，但对此被上诉人不予认可。结合2013年6月26日上诉人依照合同向被上诉人及时支付了300000提货款以及2015年12月24日被上诉人在向上诉人催款时，上诉人给被上诉人回复的函件中所说拒绝支付剩余货款的理由是因被上诉人迟延交货，而非未履行设备安装合同义务等证据，不能认定被上诉人有设备安装义务。退一步讲，如果上诉人认定被上诉人有安装义务，其在未与被上诉人解除安装协议前即与案外人签订安装协议，亦是上诉人存在违约行为，故上诉人依法应向被上诉人支付剩余货款。关于上诉人的反诉请求，本院认为，合同具有相对性，被上诉人因延迟交付货物，原审已依据双方分包合同的约定认定被上诉人向上诉人支付违约金78000元，上诉人因总包合同违约向总包合同的相对方支付违约金，系上诉人依合同义务向合同相对人承担的责任，该责任同分包合同的相对人无关，故其主张由被上诉人承担总包合同的违约责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由宜兴市东兴耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一七年五月二十二日
书记员 成 杰