周口市川汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1602刑初227号
公诉机关周口市川汇区人民检察院。
被告人陈之厚，男，1964年7月14日出生，汉族，大学本科，中共党员，周口市公安局犯罪侦查支队十一大队（禁毒大队）民警，三级警督，科员。户籍所在地河南省周口市川汇区，住周口市川汇区。因涉嫌受贿，经周口市川汇区人民检察院决定，于2016年3月10日被周口市公安局七一路分局执行刑事拘留；因涉嫌贪污罪、受贿罪，经周口市人民检察院批准，于2016年3月25日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。
辩护人张春艳，河南豫安律师事务所律师。
被告人朱兵太，男，1968年11月6日出生，汉族，大专文化，周口市公安局犯罪侦查支队十一大队（禁毒大队）民警，三级警督，科员。户籍所在地河南省周口市川汇区，住周口市川汇区。因涉嫌贪污，经周口市川汇区人民检察院决定，于2016年3月10日被周口市公安局七一路分局执行刑事拘留；因涉嫌贪污罪，经周口市人民检察院批准，于2016年3月25日被周口市公安局七一路分局执行逮捕。
辩护人刘飞，河南陈州律师事务所律师。
辩护人于学光，河南旺庆律师事务所律师。
周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2016）193号起诉书，指控被告人陈之厚犯受贿罪、贪污罪，被告人朱兵太犯贪污罪，于2016年7月6日起诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，周口市川汇区人民检察院指派检察员赵昌锋出庭支持公诉，被告人陈之厚及其辩护人张春艳、被告人朱兵太及其辩护人刘飞、于学光到庭参加诉讼。现已审理终结。
周口市川汇区人民检察院指控：
1、受贿罪
（1）2015年1月19日，被告人陈之厚以照顾杨某1生活为由，通过云南瑞丽市公安局禁毒大队民警张某2向杨某1妻子王某1索要人民币5000元。
（2）2015年2月13日，被告人陈之厚以照顾杨某1生活为由，通过云南瑞丽市公安局禁毒大队民警张某2向杨某1妻子王某1索要人民币7000元。
（3）2015年4月17日，被告人陈之厚、朱兵太从看守所释放李某1后，通过李某1向其家人索要人民币10000元，陈之厚给李某1家人提供了其朋友张某1的银行账号，李某1家人将10000元汇到张某1账号。
以上索要钱款，除陈之厚在杨某1关押期间给杨某1交生活费共计一次600元，其余21400元被陈之厚占为己有。
（4）2015年3月份。被告人陈之厚、朱兵太去云南省瑞丽市对何发强等人运输毒品案调查取证期间，陈之厚在瑞丽市居家宜红木家具店看中一套红木餐桌椅、一个红木电视柜。何发强的妻子卢某为让陈之厚对何发强给予关照，在李ＸＸ、马某2等人的联系下，于2015年3月26日到瑞丽市居家宜红木家具店为陈之厚付款5.7万元，居家宜红木家具店将陈之厚看中的那套红木餐桌椅、红木电视柜托运给陈之厚，至案发时，该红木家具一直在陈之厚家中使用。
2、贪污罪
（1）2015年1月22日，被告人陈之厚在云南瑞丽市准备押解贩毒人员杨某1回周口时，发现杨某1的妻子王某1给杨某11000元现金，便以杨某1不能带现金为由将1000元现金要走，占为己有。
（2）2015年1月份，被告人陈之厚、朱兵太等人在云南瑞丽市侦办何发强等人运输毒品案时，从犯罪嫌疑人杨某1处扣押一个农村信用社的银行卡、一枚戒指、一块手表、一块石头、从犯罪嫌疑人田某处扣押一个工商银行卡没有列入扣押物品清单中。陈之厚将上述扣押物品中的两张银行卡、一枚戒指拿走、一块石头，朱兵太将其中的一块手表拿走自用。陈之厚于2015年1月21日、22日、24日至2015年3月25日期间，伙同朱兵太或自己在云南瑞丽市、昆明市等地，多次从杨某1和田某银行卡内取走现金12.7295万元，分给被告人朱兵太3万元，后又于2015年10月份向朱兵太要走5000元。余款被陈之厚个人占有或支出。一块石头（因检材过大，并且为原石，未能检测）、一枚戒指（经鉴定价值10000元）被陈之厚占为己有，一块手表（鉴定价格6550元）被朱兵太占为己有。
公诉机关认为，被告人陈之厚、朱兵太利用侦查工作之便，侵吞涉案财物12.7295万元、扣押的戒指一枚（鉴定价格10000元）、手表一块（鉴定价格6550元）、原石一块（无法鉴定价格）。朱兵太分得赃款3万元（后又退回5000元）、一块手表（鉴定价格6550元），其余被陈之厚占有；陈之厚侵吞其代为保管的个人钱款1000元。二被告人贪污数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人陈之厚三次索贿2.14万元，一次受贿5.7万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人陈之厚在共同贪污犯罪中，起主要作用，是主犯，应依《中华人民共和国刑法》第二十六条规定处罚，被告人朱兵太在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依《中华人民共和国刑法》第二十七条规定处罚。被告人陈之厚一人犯数罪，应依《中华人民共和国刑法》第六十九条规定处罚。请求对被告人陈之厚、朱兵太依法惩处，并提供了相关证据。
被告人陈之厚对公诉机关指控的受贿、贪污罪名无异议，辩护称我承认确实受贿了，但是没有索贿；对公诉机关指控的贪污罪中第一起犯罪事实，认为该1000元在从云南回来路上花费了，对公诉机关指控的贪污罪中第二起犯罪事实中的贪污数额有异议，认为其中有5000元是西华县公安局刘某1通过网上转走的，应从贪污总数额中减掉。当庭自愿认罪，并表示悔罪，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控的受贿、贪污罪名无异议，辩护称被告人陈之厚不具有多次索贿的情节，被告人陈之厚与杨某1家属并未直接联系，而是由张某2与之联系，为让被告人陈之厚照顾杨某1的生活才给的款，李某1给的一万元也是因李某1与被告人陈之厚陈述不一致，在场人朱兵太也未听清楚他们之间的谈话内容，李某1家属也只是证明借款汇钱的事实，故从有利于被告人的原则，认定被告人陈之厚索贿情节不能成立；对被告人陈之厚收受的家具款，被告人陈之厚曾经想退款，因未找到中间人李ＸＸ，而未能退款；关于被告人陈之厚犯贪污罪的数额认定问题，其犯罪数额应当单独计算，首先本案二被告人不属于共犯，因双方没有共同犯罪的犯意联络，从被告人朱兵太的多次供述中可以看出被告人陈之厚并未提前告诉其取钱及要分钱的事，因被告人陈之厚不会开车，才让被告人朱兵太和其一起去的，就是开始取出钱后朱兵太也不知道取多少钱及用于干什么，二人事前未有预谋，事中也未达成犯意联络；其次，被告人陈之厚实际支配钱后主观上也未想自己占有，而是让办案辛苦的同事都拿点，他给被告人朱兵太30000元，又让被告人朱兵太给刘某15000元（后刘某1又将此5000元退给被告人陈之厚），刘某1自己又通过田某的手机从其银行卡中转款5000元用于买手机，后来被告人朱兵太又给被告人陈之厚的5000元，故应将被告人朱兵太实际得的25000元和刘某1自己通过田某的手机从其银行卡中转款5000元从被告人陈之厚贪污总额中扣除，对于手表，被告人陈之厚因不负责保管扣押物品，也未让被告人朱兵太留着自己戴，也不应计入其贪污数额。对被告人陈之厚为田某交的生活费500元，也应在查证属实后，予以扣除。被告人陈之厚到案后能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法应当从轻处罚；被告人陈之厚系初犯，在侦查阶段已主动全部退赃，未给他人造成实际损失，其主观恶性不大，并愿意缴纳罚金，加之其平时工作认真负责，兢兢业业，曾经多次立功，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，再次犯罪的可能性较小，请求对被告人适用缓刑。
被告人朱兵太对公诉机关指控的罪名无异议，辩护称对公诉机关指控我与被告人陈之厚共同贪污有异议，因陈之厚不会开车，才让我开车送他到银行柜员机处取款，他给我钱的时候没有跟我说钱的来源，我从未没有操作过银行卡，也不知道卡的密码及卡里有多少钱；我存在自首情节。当庭自愿认罪，并表示悔罪，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人朱兵太涉嫌贪污案的罪名不持异议，但对起诉书指控其与陈之厚构成共同贪污犯罪且涉案12万余元有异议，辩护称：1、被告人朱兵太不具备共同贪污的犯罪要件。首先，从主观方面，被告人朱兵太和被告人陈之厚之间没有犯意的联络，也不存在事前、事中、事后的商量，二人没有主观上的共同犯罪故意；这点从各被告人供述以及证人证言均能说明二被告人不具备共同犯罪的意思联络。况且被告人陈之厚又当庭供述，涉案的两张银行卡一直由被告人陈之厚本人控制，拿银行卡取钱，怎么取、取谁的、取后怎么开支、开支多少等都没有和朱兵太商量，明显表现为陈之厚的个人行为，都无其他人参与介入，均由被告人陈之厚独立完成，被告人朱兵太对此不知道。公诉机关指控称二人每人分别拿走了缴获的赃物，并且一起去银行取款，以此认定二人构成共同贪污的理由不能成立，不能因被告人朱兵太拿走一块手表，陈之厚拿走一枚戒指，就认定二人有共同犯罪的意思联络，也不能因为朱兵太曾与陈之厚一起取过款就认定二人共同贪污了这12万多元，毕竟二人没有共同贪污的意思联络。其次，从客观方面被告人朱兵太也不构成贪污罪的共犯。从涉案银行卡的实际控制人，银行卡密码的掌握、银行卡的取款过程，到取款后的款项流向，包括控制银行卡后的对银行卡户主的安排等客观方面来看，被告人朱兵太均未参与。陈之厚想占有银行卡中的钱一事并没有和朱兵太商量，也没有告诉过朱兵太他要取出多少钱，取那个卡的钱、以及银行卡里多少钱同样没有商量，陈之厚取了钱之后怎么办给谁、给多少也没和朱兵太商量。陈之厚是3.17案的组长，而朱兵太是参与第一次办理刑事案件的新手，他们之间的关系只是支配关系，被告人朱兵太对领导安排的事只有服从、执行、接受，没有反对和质疑。辩护人认为该行为应是被告人陈之厚在独立完成犯罪后的处理赃款行为。陈之厚是自己把银行卡要走，自己在取银行卡中的钱（只是有两次取款时有人一同前去），但通过庭审查明，被告人陈之厚不会开车，朱兵太作为一同在外地合作办案的工作人员开车陪同他去取款，在没有商量之前，这样的陪同取款和生活中的普通取款没有区别。况且在当庭开庭时陈之厚当庭承认是他一人在作案，这时刚好和其他人的证言相吻合。因此从以上几点来看，被告人朱兵太均不具有共同犯罪的主客观要件，不应按照共同犯罪认定贪污罪。2、被告人朱兵太有以下法定、酌定从轻、减轻、免除处罚的情节：（1）、被告人朱兵太有自首情节，应从轻、减轻处罚。根据《中华人民共和国》第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。根据检察机关的认定，被告人朱兵太涉嫌的数额刚刚达到立案的数额。属于犯罪较轻，又能自首，依法符合免除处罚的条件。（2）、朱兵太积极退赃，认罪态度好、有悔罪表现，也是减轻、免除的情节。被告人朱兵太不但涉案数额较小，刚刚达到追究刑事责任的起点（3万元），且能主动如实供述自己的罪行、真诚侮罪，积极的全部退还赃款、赃物。并能积极配合司法机关查清本案的全部案件事实。符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项、第三款之免除处罚的规定。(3)、被告人朱兵太是初犯、无犯罪前科、其从2006年部队转业到周口市公安局、一直从事办公室工作，以前没有办理过刑事案件。公安部3.17目标案件确立后，因被告人朱兵太单位办案人员较少，朱兵太被临时抽调参加办理3.17案件。由于过于服从安排，配合领导，才导致出现这次违法事件值得谅解。(4)、造成本案除了被告人朱兵太、陈之厚主观上有贪污私欲外，制度缺陷也是导致本案发生的一个很重要的诱因。办案经费没有保障、需要办案人员垫付、垫付后报销不及时等都是导致本案发生的客观原因。综上所述，被告人朱兵太贪污的数额刚刚达到量刑立案标准，归案后认罪态度好，事后积极退赃，有悔罪表现，又有自首情节，加之本案的发生存在制度上的缺陷诱因，社会危害性小等从轻、减轻、免除处罚的情节。为了贯彻刑罚教育为主、惩罚为辅和罪刑相适应的刑罚原则，请求法庭对被告人朱兵太量刑意见为判处免予刑事处罚。
本院经审理查明：
一、受贿罪
（一）、2015年1月19日，被告人陈之厚以照顾涉嫌运输毒品的犯罪嫌疑人杨某1生活为由，通过云南瑞丽市公安局禁毒大队民警张某2向杨某1妻子王某1索要人民币5000元。2015年2月13日，被告人陈之厚以照顾涉嫌运输毒品的犯罪嫌疑人杨某1生活为由，通过云南瑞丽市公安局禁毒大队民警张某2向杨某1妻子王某1索要人民币7000元。
上述事实，有被告人陈之厚、朱兵太的供述与辩解、并有证人杨某1、王某1、张某2、赵某、马某1、刘某1证言，书证马某1的农村信用社卡（卡号62×××99的交易明细、赵某的银行卡（卡号62×××91）的交易明细、周口市看守所的《证明》、周口市看守所提供的《收据存根》、王某1提供的云南省农村信用社联合社的银联卡照片1张、客户存款回单照片1张、汇款打印单1张。王某1提供的张某2与其发的短信照片1张等证据证明，证据确实充分，足以认定。
（二）、2015年4月17日，被告人陈之厚、朱兵太从看守所释放涉嫌运输毒品的犯罪嫌疑人李某1后，通过李某1向其家人索要人民币10000元，被告人陈之厚给李某1家人提供了其朋友张某1的银行账号，李某1家人将10000元汇到张某1账号。
上述事实，有被告人陈之厚、朱兵太的供述与辩解、并有证人李某1、杨某2、杨某3、张某1证言，书证杨某2提供的手机画面截图、张某1银行卡（卡号62×××68）的交易明细等证据证明，证据确实充分，足以认定。以上索要钱款，除陈之厚在杨某1关押期间给杨某1交生活费共计一次600元，其余21400元被陈之厚占为己有。
（三）、2015年3月份。被告人陈之厚、朱兵太去云南省瑞丽市对何发强等人运输毒品案调查取证期间，陈之厚在瑞丽市居家宜红木家具店看中一套红木餐桌椅、一个红木电视柜。何发强的妻子卢某为让陈之厚对何发强给予关照，在李ＸＸ、马某2等人的联系下，于2015年3月26日到瑞丽市居家宜红木家具店为陈之厚付款5.7万元，居家宜红木家具店将陈之厚看中的那套红木餐桌椅、红木电视柜托运给陈之厚，至案发时，该红木家具一直在陈之厚家中使用。
上述事实，有被告人陈之厚、朱兵太的供述与辩解、并有证人卢某、马某2、李某2、鲁某、赵某、李某3、胡某证言，书证卢某提供的本人的缅甸中国边界通行证、及收款收据各1份、订货合同及其复印件各1份、送货单2份张、红木家具照片3张等证据证明，证据确实充分，足以认定。
二、贪污罪
（一）、2015年1月22日，被告人陈之厚在云南瑞丽市准备押解涉嫌运输毒品犯罪嫌疑人杨某1回周口时，发现杨某1的妻子王某1给杨某11000元现金，便以杨某1不能带现金为由将1000元现金要走，占为己有。
上述事实，有被告人陈之厚供述与辩解、被告人朱兵太的自书情况说明，并有证人杨某1、王某1、韩某、刘某2、苑某证言等证据证明，证据确实充分，足以认定。
（二）、2015年1月份，被告人陈之厚同被告人朱兵太等人在云南瑞丽市侦办何发强等人运输毒品案时，从犯罪嫌疑人杨某1处扣押一个农村信用社的银行卡、一枚戒指、一块手表、一块石头，从犯罪嫌疑人田某处扣押一个工商银行卡没有列入扣押物品清单中。被告人陈之厚将上述扣押物品中的两张银行卡、一块石头、一枚戒指拿走，并将其中的一块手表让被告人朱兵太拿走自用。被告人陈之厚于2015年1月21日、22日、24日等至2015年3月25日期间，利用自己所掌握的杨某1和田某银行卡密码的便利，在云南瑞丽市、昆明市等地，多次从犯罪嫌疑人杨某1和田某银行卡内取走现金12.2295万元（另有5000元被他人通过田某的手机网上银行转账支取），其中，被告人陈之厚在2015年1月22日与被告人朱兵太一起从杨某1和田某银行卡中取款40000元后，分给被告人朱兵太3万元，后又于2015年10月份向被告人朱兵太要走5000元。余款被被告人陈之厚个人占有或支出。一块石头（因检材过大，并且为原石，未能检测）、一枚戒指（经鉴定价值10000元）被陈之厚占为己有，一块手表（鉴定价格6550元）被朱兵太占为己有。案发后，被告人朱兵太退回所贪污的2.5万元及一块手表，被告人陈之厚退回所贪污、受贿的17.67178元及一枚戒指、一块石头。
上述事实，有被告人陈之厚、朱兵太的供述与辩解、并有证人杨某1、田某、伞也、杨某4、王某1、赵某、和春英、韩某、王某2、何某、苗某、刘某2、苑某、陈某、展某、王某3、王某4、刘某1证言，书证扣押物品清单3份、扣押物品照片9张、田某银行卡（卡号62×××40）交易明细、杨某1银行卡（卡号62×××11）交易明细、刷卡凭证、销售单、周口市公安局纪委出具的《证明》、河南省玉器产品质量监督检验中心出具的函，鉴定结论关于浪琴手表等物品的价格鉴定结论书、河南省玉器产品质量监督检验中心检验报告等证据证明，证据确实充分，足以认定。
以上事实并有综合证据户籍证明及职务身份证明各2份、周口市川汇区人民检察院监所科出具的《关于朱兵太自首情况说明》2份、扣押物品清单、陈之厚出具的退赃说明2份等证据证明，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人陈之厚利用职务之便三次索贿2.14万元，一次受贿5.7万元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实依法成立，本院应予支持；被告人陈之厚利用职务之便，侵吞涉案钱款12.2295万元及由其代为保管的个人钱款1000元，其中伙同被告人朱兵太侵吞涉案钱款40000元及所扣押的戒指一枚（鉴定价格10000元）、手表一块（鉴定价格6550元）、原石一块（无法鉴定价格），朱兵太分得赃款30000元（后又退回5000元）、手表一块（鉴定价格6550元），其余被陈之厚占有，二被告人贪污数额较大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实依法成立，本院应予支持，对公诉机关指控被告人朱兵太伙同被告人陈之厚共同贪污其余8.2295万元的事实，本院不予支持；因公诉机关指控的被告人陈之厚贪污现金数额12.7295万元中有5000元系他人通过田某的手机转款他用，故应将此5000元予以扣除；被告人陈之厚、朱兵太属共同犯罪，被告人陈之厚在共同贪污犯罪中，起主要作用，是主犯；被告人朱兵太在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚或者免除处罚；被告人朱兵太系初犯，到案后主动如实交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节，其犯罪情节较轻，真诚悔罪，且积极退赃，故根据朱兵太的犯罪情节，结合其认罪态度以及在共同犯罪中系从犯等情节，可依法对其免除刑事处罚；被告人陈之厚一人犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人陈之厚当庭自愿认罪，案发后积极全部退赃，可以酌情从轻处罚；被告人朱兵太在被告人陈之厚提出将所扣押的戒指一枚、手表一块、原石一块分掉时予以同意，且其虽不知道被告人陈之厚取款的内容和用途，但在2015年1月22日早上与被告人陈之厚一起从涉案银行卡中取款4万元后，被告人陈之厚在给其3万元时，说明了给其的是辛苦费，并让其再给他人5000元辛苦费，足以证明其和被告人陈之厚对该4万元及所扣押的物品共同贪污的事实，故对二被告辩护人辩护称二被告人构不成共同贪污的辩护意见，本院不予支持；对二被告辩护人辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈之厚犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2018年9月9日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期则强制执行）。
被告人朱兵太犯贪污罪，免予刑事处罚，交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
二、未随案移送的涉案赃款及物品由周口市川汇区人民检察院负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郭周勇
审判员 刘红兵
审判员 张莉莉
二〇一六年十二月六日
书记员 徐鹏飞