广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终269号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘江南，男，1979年6月2日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省江陵县，因本案于2015年3月9日被羁押，同年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘江南犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月6日作出（2015）珠香法刑初字第2654号刑事判决。原审被告人刘江南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员张宇出庭履行职务，上诉人刘江南及其辩护人吴毓斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年3月9日，公安机关抓获涉嫌容留他人吸毒的嫌疑人杨某，杨某主动向公安机关提出，愿意协助公安机关抓获向其贩卖毒品的被告人刘江南。当晚23时，杨某打被告人刘江南的电话，向被告人刘江南购买人民币400元的毒品冰毒，并约定在珠海市香洲区拱北新市花园门口的桂林米粉店进行交易。当晚23时30分许，被告人刘江南到上述约定地点与杨某见面后，要求到杨某的住处拱北富绅花园祈福楼进行交易，两人进入到祈福楼后，被告人刘江南从楼内出来准备离开时，被公安人员抓获。公安人员当场从被告人刘江南身上查获二袋白色晶体状物质及手机一部。在对被告人刘江南审讯过程中，公安人员于2015年3月10日使用被告人刘江南随身携带的一把汽车钥匙，在案发现场附近的中珠大厦停车场查获被告人刘江南驾驶的车牌号为粤Ｂ×××××号小汽车一辆，公安人员从该车内查获一个蓝色方格小圆铁盒，内有白色晶体状物质五袋、红色药片三包；黄色玻璃瓶一个，内有白色晶体状物质及若干条虫草样的物品；黄红蓝三色图案的玻璃瓶一个，内有红色药片一粒；黄色小棉布袋子一个，内有白色晶体状物质二袋、红色药片九包、白色晶体状物质一袋、红色药片一包。经鉴定，从被告人刘江南身上查获的二袋白色晶体状物质均检出甲基苯丙胺成份，净重共1.53克；从被告人刘江南车上查获的晶体状物质及红色药片均检出甲基苯丙胺成份，净重共10.6克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人杨某的证言及辨认笔录证实，2015年3月9日晚，我与高某、吴某在我住处吸食冰毒，吸食完后警察来查房将我们抓获，并将我们带回派出所调查。我交代毒品是向一个叫“阿某1”的男子购买的，我希望有立功表现，就主动提出再次向“阿某1”购买毒品，警察将他抓获。当晚23时许，我和警察一起来到拱北新市花园门口的桂林米粉店门口，我当着警察的面打电话给“阿某1”说要买400元的毒品，并叫他快些送过来，警察就分布在米粉店外面，我在店里面等。23时30分许，“阿某1”打电话说到了门口，我出门见到他，“阿某1”认为不安全说到我家去，我和“阿某1”就步行到我住处祈福楼楼下，到了楼下我想和他在大门口交易，就在门口和他交谈，但他认为有人进出不安全，我和他一起进入一楼大门里面的楼梯处，我递给他400元，他刚拿出毒品来，这时电梯口就有人进出，他很谨慎没有接钱，也没有把毒品给我，他就将毒品放回裤袋里面，我看见他拿出二袋毒品。他对我说：我还没有分包好，等到外面分包好再给我。之后他就出大门，我看见他在大门口就被警察抓获了。经辨认，杨某辨认出被告人刘江南就是卖毒品给其的“阿某1”。
2.出庭作证的公安人员冯某森的证言证实，我于2015年3月10日下午6时开始参与对刘江南的审讯活动，并参与了对刘江南的车的搜查，搜查是在刘江南被抓获十几个小时后进行的；对刘江南进行讯问时，笔录里毒品的重量是净重，刘江南认为装毒品的容器比较重，要求称毒品的净重，是将毒品倒出用电子秤一颗颗称重。审讯过程有录像，在录像里可以看到我们将毒品一点一点拿出来称的。审讯是在文明执法状态下进行的，刘江南被抓时身上已经有伤，并且他有自残行为。
3.出庭作证的公安人员陈某刚的证言证实，抓获刘江南之前我们抓获了一个容留吸毒的犯罪嫌疑人，他说想立功，就协助我们于2015年3月9日抓获了刘江南，当时他向刘江南打电话购买毒品时我也在场。刘江南被抓捕后不配合我们工作，像打指纹验血等事项都不配合，案件长时间没有进展，后来我们突然想到从他身上搜出的车钥匙，2015年3月10日下午就去案发现场通过按车钥匙看看有没有这辆车，下午5点多，我们在新市花园正对面中珠大厦停车场内找到刘江南的车，我们还向派出所核实车牌号码对应的车主就是刘江南。于是我们就把车开回派出所，我开的车，另外一名同事坐副驾驶位，中途没有停留，开回所里之后，我和其他同事当着刘江南的面对该车进行搜查，并由刘江南进行现场指认。
4.抓获经过证实2015年3月9日，公安机关抓获杨某，杨某主动要求立功，协助公安机关将卖毒品给其的“阿某1”抓获。公安人员和杨某到拱北新市花园门口桂林米粉店后，杨某当着公安人员的面使用自己的电话打通“阿某1”的电话购买400元的毒品。23时许，杨某走出米粉店，在门口与一名身材瘦高的男子交谈，不一会两人走向杨某居住的新市花园祈福楼楼下再次交谈，之后经过大门进入楼里面约5分钟左右，该男子走出门口，公安人员上前将该男子抓获，经查，该男子真实名字叫刘江南。
5.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实，2015年3月9日23时许，公安人员在拱北富绅花园祈福楼门口抓获被告人刘江南，并对其人身进行搜查，从其左前裤袋里搜出两小袋用透明密封塑料袋包装的白色晶体物质，毛重约2克，从其右前裤袋里搜出一部黑色直板诺基亚牌手机。2015年3月10日19时许，公安人员对被告人刘江南的粤Ｂ×××××号小汽车进行搜查，查获一个蓝色方格小圆铁盒里面有五小包塑料包装冰毒（透明密封塑料袋包装，白色晶体，毛重5克），三小包红色麻古（透明密封塑料袋包装，红色圆形药片，毛重0.6克），黄色玻璃瓶一个，内有冰毒和若干条虫草样的物品（黄色玻璃瓶包装，白色晶体，毛重22.9克），黄红蓝三色图案的玻璃瓶，内有一粒麻古（黄红蓝三色图案的玻璃瓶包装，红色圆形药片，毛重6.14克），黄色小棉布袋子一个，里面有两小包塑料包装的冰毒（透明密封塑料袋包装，白色晶体，毛重2.09克），九小包塑料包装麻古（透明密封塑料袋包装，红色圆形药片，毛重2.07克），一小包塑料包装的冰毒（透明密封塑料袋包装，白色晶体，毛重1.07克），一小包塑料包装的麻古（透明密封塑料袋包装，红色圆形药片，毛重0.26克）。公安机关对上述物品进行了扣押，并制作了扣押清单。
6.手机通话清单证实被告人刘江南与杨某于2015年3月9日有多次手机通话的记录。
7.户籍资料证实被告人刘江南的身份情况。
8.现场检测报告书证实被告人刘江南的检测样本检测结果是甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性，吗啡（海洛因）呈阴性，氯胺酮（K粉）呈阴性。
9.拱北派出所出具的情况说明证实：（1）由于拱北口岸公安分局执法办案中心机械问题，没有2015年3月10日10时49分到11时和15时36分到15时59分对被告人刘江南进行讯问的视频录像，此两次讯问时间很短，刘江南一直拒绝回答和交待犯罪事实。（2）2015年3月9日23时许抓获被告人刘江南后，刘江南拒不供述其贩卖毒品的犯罪事实，并且不交代其真实身份，案件一直不能有效突破；后公安人员使用在被告人刘江南身上搜出的汽车钥匙，在拱北富绅花园祈福楼附近拱北中珠大厦停车场找到涉案车辆（车牌号：粤Ｂ×××××），经向领导请示，公安人员将该车开回拱北派出所办案中心门口，在刘江南指认该车是其本人的情况下，对该车进行搜查。（3）被告人刘江南对所查获的毒品数量的供述与扣押清单所记载不一致，是由于刘江南要求笔录只能记载毒品的净重量（视频录像能反应此情况），而按照公安机关的要求，对包装好的毒品重量在扣押清单用毛重计算。
10.入所健康检查表证实，被告人刘江南被送入珠海市第一看守所经检查后背有擦伤，其未诉特殊不适，符合入所条件。
11.现场及物证照片证实案发地点、涉案车辆及毒品、手机等的照片。
12.监控录像、搜查录像、审讯录像证实公安机关抓获被告人刘江南的过程、对被告人刘江南的车辆进行搜查的过程及讯问被告人刘江南的过程。
13.送检检材情况证实，公安机关向鉴定机构送检的涉案物品为白色晶体状物质八袋，毛重8.2克；红色药片十三包，毛重2.62克；白色晶体状物质一瓶，毛重22.9克；红色药片一瓶，毛重6.1克；白色晶体状物质二袋，毛重2克。
14.理化检验报告书证实，送检的五袋白色晶体状物质及三袋黄色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，净重共6.05克；送检的十三包红色药片中均检出甲基苯丙胺成份，净重共1.79克；送检的一瓶白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重2.68克；送检的一瓶红色药片中检出甲基苯丙胺成份，净重0.08克；送检的二袋白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，净重共1.53克。
15.被告人刘江南的供述。被告人刘江南驾驶的车辆被查获后，其于2015年3月10日20时52分至当晚22时47分对案件事实作了详细供述：2015年3月9日23时20分许，我驾驶一辆小汽车（车牌号：粤Ｂ×××××）停在珠海市香洲区拱北富绅花园祈福楼对面建设银行门口附近的停车位，然后走到新市花园门口附近见到朋友“阿某2”，“阿某2”叫我到他家玩，我就和“阿某2”向祈福楼方向走，走到楼门口时我说：我有事，今天就不到你家玩了。“阿某2”就走开了，突然有便衣警察出现，当场在我身上查获两小包塑料包装的冰毒，每包约重0.6克和一部黑色直板手机。然后警察与我一起到我小汽车里，让我打开车门，在我的见证下查获我放在车尾箱里一个蓝色方格小圆铁盒，里面有五小包塑料包装的冰毒，每包约重0.6克，三小包红色麻古，其中两包有两粒麻古，另外一包有一粒麻古，每粒麻古约重0.1克；一个黄色玻璃瓶，内有冰毒和若干虫草样的物品，冰毒约有1克；一个黄红蓝三色图案的玻璃瓶，内有一粒麻古，约重0.1克；还有一个黄色小棉布袋子，里面有两小包塑料包装的冰毒，约重0.6克，还有九小包塑料包装麻古，其中七包是两粒装的麻古，两包是一粒装的麻古，共十六粒，每粒重约0.1克；还有一小包塑料包装的冰毒，每包约重0.6克；一小包塑料包装的麻古，共两粒，每粒重约0.1克。警察将上述物品进行了扣押。
在之后的五次讯问中，被告人刘江南供述在其身上及车上查获了毒品冰毒和麻古，有二次拒绝在笔录上签名，被告人刘江南辩解称当晚与“阿某2”的通话是“阿某2”约其到他家玩，对其手机与“阿某2”的短信记录“你再多带300的包，可能会一起要”辩解称不知道什么意思；对“在路上快了”辩解称不知道，后又辩解称快到他家附近买手机和下载歌曲。在2015年4月27日16时至16时24分的讯问中供称车上查获的黄色棉布袋不是其的，车上和身上查获其持有的毒品总共是4.3克。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人刘江南贩卖毒品甲基苯丙胺12.13克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘江南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。二、随案移送的作案工具手机一部予以没收，上缴国库；涉案毒品予以没收。
原审被告人刘江南上诉称，其没有向杨某贩卖毒品，杨某打其电话是一起吸毒；本案对其车辆搜查取证违法，本案毒品数量应以其认可的8.8克数量为量刑依据。辩护人提出：没有充分证据证实上诉人刘江南有实施贩卖毒品犯罪；本案对车辆的搜查违反法定程序，取证程序违法。即使认定上诉人刘江南实施贩卖毒品犯罪，从存疑有利于被告人的原则，毒品犯罪数量也应当以第一次称重的数量8.8克为量刑依据。请求二审依法改判。
出庭检察员认为，公安机关对车上的搜查程序违法，车上搜查的毒品不应计入毒品犯罪数量。上诉人贩卖毒品1.53克的事实清楚，证据确实、充分。建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人刘江南是否有贩卖毒品的问题。经查，证人杨某的证言证实其因容留他人吸毒被抓获后，为协助公安机关抓获被告人刘江南，当着公安人员的面打电话向上诉人刘江南购买毒品；出庭作证的公安人员的证言亦证实杨某当着公安人员的面打电话向上诉人刘江南购买毒品的事实；结合在案的抓获经过、监控录像、手机通话清单、手机短信等证据，足以认定上诉人刘江南向杨某贩卖毒品的事实。上诉人刘江南及其辩护人所提其没有贩卖毒品的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于在车上查获的毒品是否应当计入犯罪数量以及毒品数量的具体认定问题。经查，公安机关在公安机关出具的情况说明及出庭作证的公安人员的证言证实，公安机关通过上诉人刘江南随身携带的汽车钥匙查找到刘江南驾驶的汽车，并将该汽车开回公安机关；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及搜查录像均证实公安机关在刘江南在场的情况对该汽车进行了搜查，刘江南亦在搜查现场的照片及查获的相关毒品的照片上签名捺印，在公安机关对其讯问中其也供述了在其车上查获毒品的事实，以上证据足以证实上诉人刘江南在其车上放有毒品并被公安机关搜查的事实。上诉人刘江南在侦查阶段直至二审阶段对其车上原来放有毒品以及毒品的包装情况等一直认可，仅对毒品数量提出异议。故本案车上毒品的提取确实系公安机关在将车辆开至办案关后进行勘查、搜查和提取的，程序确有瑕疵，但在原审阶段，侦查人员就搜查过程出庭说明情况，就案件存在的疑问进行的合理的说明，故不能因此否定案件基本事实。关于车上查获毒品的具体数量问题，经查，公安机关在对上诉人刘江南的人身及车辆进行搜查过程中，对查获的毒品连同包装一起进行了称重，记载为毛重；在公安机关对上诉人刘江南的讯问中涉及查获的毒品也分别表述为“约重”，并非鉴定机构实际的称重。因此，在侦查阶段侦查人员的称重与鉴定机构的称重数量有差别，实属正常，应以法定司法鉴定机构出具的鉴定意见作为认定依据，即本案的毒品数量为12.13克。上诉人刘江南及其辩护人对涉案毒品数量所提上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 贺 心
代理审判员 石 静
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。