湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终498号
上诉人（一审原告）王晓丽，女，1987年8月1日出生，汉族，湖南省祁东县人，住湖南省祁东县。
委托代理人彭坤，湖南真诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国农业银行股份有限公司祁东县支行。住所地：湖南省祁东县玉合街道办石门路187号。
负责人黄顺喜，该行行长。
委托代理人王静，女，1970年12月28日出生，汉族，湖南省衡阳市人，中国农业银行股份有限公司衡阳市分行特殊资产处置部副总经理，住湖南省衡阳市蒸湘区。
委托代理人傅静波，男，1962年2月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，中国农业银行股份有限公司祁东县支行风险管理部职员，住湖南省祁东县。
上诉人王晓丽因与被上诉人中国农业银行股份有限公司祁东县支行（以下简称农行祁东支行）银行卡纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2015）祁民二初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉王晓丽的委托代理人彭坤，被上诉人农行祁东支行的委托代理人王静、傅静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：王晓丽于2011年在农行祁东支行实名办理一张卡号为××××的金穗借记卡，该卡为储蓄卡，只能存取款和消费转账，不可透支且无副卡，该卡同时办理了�上银行、手机银行、短信提示等功能和服务。2015年4月11日，王晓丽因借记卡遗失（其自述后在家中找到并销毁）在农行祁东支行书面挂失，异号换卡为6228480808804141477（以下简称尾号477金穗卡），原卡的功能和服务继续保留。同年4月27日至5月10日，王晓丽在云南瑞丽走亲戚期间，于4月27日20时27分在瑞丽市农业银行自助柜员机上转存50000元现金后，于20时40分在瑞丽市秀吉建材经营部移动POS机（无线销售点终端）刷卡消费20000元，同日21时37分又在天津中泽有限公司固定POS机（有限销售点终端）刷卡消费30000元；5月10日，王晓丽于14时49分在云南省农业银行1346行柜台取现49900元，同日15时38分在广东肇庆二马路市场个体户郑志勇固定POS机（有限销售点终端）刷卡消费40000元，然而同日17时20分王晓丽又在云南农业银行1346行柜台取现金20000元。同年11月22日，王晓丽自述从祁东驾�外出途中，收到手机短信提示，其上述尾号×××金穗卡中存款59762.55元被他人取走。王晓丽随即电话挂失该卡，并嘱咐其弟前往农行祁东支行查询，因尾号×××金穗卡已被王晓丽电话挂失，该卡被自动柜员机吞卡，后王晓丽赶回至农行祁东支行交涉，并向祁东县公安局报警，公安机关只作报警登记，未立案。经农行祁东支行向取款地中国农业银行河北省分行查询，得知王晓丽卡内资金被名叫潘龙荣的人于11月22日在河北省邯郸市望岭路负一号院通过智付通（有线电话支付终端）将59750元通过转账方式取走。此后，王晓丽多次与农行祁东支行交涉未果，酿成纠纷。
一审认为：王晓丽以实名方式在农行祁东支行申办金穗借记卡，双方已建立合法有效的储蓄合同关系，均应按合同约定及商业银行法律法规履行合同义务，享受合同权利。农行祁东支行辩称王晓丽应以实际取款人作为诉讼对象，被告主体不适格；本案应先刑后民，人民法院不应受理。然而，根据相关法律规定及司法实践，在此类案件中，违约责任与第三者侵权责任高度竞合，为不真正连带之债，王晓丽在起诉对象和诉讼种类上有选择权，现基于双方存在储蓄合同关系，王晓丽选择合同之债向人民法院提起诉讼，要求农行祁东支行承担违约损害赔偿责任，该行作为诉讼主体是适格的。同理，侵犯王晓丽财产权益的第三人无论是否受到刑事责任追究，均不影响王晓丽依据合同相对性要求银行承担违约责任，两者的法律关系、性质不同，不受法理上先刑后民诉讼原则规制，农行祁东支行的上述辩解主张，该院不予采纳。王晓丽主张，农行祁东支行未尽到对储户在银行�内资金的安全保障义务导致损失的产生应承担违约赔偿责任。然而，根据本案查明的事实及该院对王晓丽存取款流水明细的核实，其诉称的59762.55元存款在异地转账并被取现的事实是存在的，但该笔取款属损失还是异常交易，目前无法核实，该院在审理过程中也对王晓丽予以释明，王晓丽不能完善和补充证据，在王晓丽不能证明其银行卡客观损失的情形下，应由王晓丽承担举证不能的不利法律后果，故对其诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款（二）项之规定，判决如下：驳回王晓丽的诉讼请求。本案受理费1295元，减半收取647.5元由王晓丽负担。
王晓丽不服上述判决，向本院提起上诉称：一、王晓丽卡内资金被案外人在河北省邯郸市一处智付通上以转账方式取走造成损失，一审认定王晓丽的损失不存在与事实不符；二、一审法院依农行祁东支行申请调查取证不合法；三、一审法院从银联公司调取的POS机统计数据与本案没有关联，本案中王晓丽的存款是他人通过智付通转走，不是POS机消费，两者没有可比性。请求二审法院撤销一审判决，改判农行祁东支行赔偿王晓丽存款59762.55元及利息（按照人民银行同期定期存款利率自2015年11月22日起算至本金付清之日止）；本案一、二审诉讼费由农行祁东支行承担。
被上诉人农行祁东支行辩称：一审判决认定的事实清�，适用法律正确，程序合法，王晓丽不能证明其存在损失，请求二审法院驳回王晓丽的上诉请求，维持原判。
二审期间，王晓丽未向法庭提交证据，农行祁东支行提交了一份机构基本信息表，拟证明王晓丽于2015年5月10日14时49分在农行云南省瑞丽市姐岗路分理处持涉案银行卡取款的事实。经质证，王晓丽对此证真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，此证可证明王晓丽持涉案银行卡取款地点，与本案有关联，应予认定。
经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，智付通是在固定电话终端或移动座机终端上按金融支付技术标准加装专用设备，为客户提供银行卡余额及交易明细查询、转账等金融服务的自助设备。必须同时满足银行卡刷卡和输入该卡的支付密码两个条件，才能完成转账业务。
本院认为：王晓丽银行卡内存款被他人在河北省邯郸市一处智付通上转款后，王晓丽立即挂失并报警，可证实事发时王晓丽及其所持的真银行卡均在祁东，而在智付通上进行转账必须刷银行卡并输入支付密码，王晓丽所持的真卡显然无法完成在邯郸的刷卡行为后2个小时内又回到祁东，应推定系他人持伪造卡且输入密码后转走卡内资金。银行在智付通的设置和管理上存在疏漏，没有提供足够的技术保障有效识别银行卡的真伪，在办理相关业务中存在过错，应对王晓丽卡内资金损失承担相应的民事责任。王晓丽持有的银行卡密码是其本人申请及其个人知晓，即使发卡人的系统也无法获知，具有私有性、秘密性，该银行卡的款项在异地被凭密码转走，王晓丽也存在用卡不当、泄露密码的过失行为，应自行承担部分责任。
在发生王小丽的银行卡内资金被异地转账之前，该银行卡交易清单显示在同一天的2个小时内，有存取款地和pos机刷卡消费地在两省不同城市的记录，一审认为王晓丽银行卡存在异常交易，该笔异地转账不能认定为其损失。本院认为，在市场交易中，有的POS机使用商家为了享受低手续费率，套用其他商户类别的代码刷卡，造成消费的实际地点与银行后台显示的交易地点不一致的现象，王晓丽的银行卡流水清单上显示，同一天2�小时内出现存取款地与POS机消费地点不一致，是商家使用“套码”的手段造成还是别的原因，没有证据证实，同时也没有证据证明上述情况与王晓丽卡内资金被异地转账之间有必然联系。故一审处理不当，应予纠正。
关于王晓丽提出的一审法院依申请调查取证不合法的问题，本院认为，一审质证时，王晓丽未对该证据的合法性提出异议，且一审法院调取的证据属于人民法院依申请调取证据的范围，故王晓丽的该主张，本院不予采纳。
综上，王晓丽及农行祁东支行对王晓丽银行卡内资金被他人异地转账,造成的59762.55元损失均有过错，各承担50%的�任。由于王晓丽在农行祁东支行开设的是活期存款账户，农行祁东支行应按人民银行同期活期存款利率支付相应利息。原审查明的事实清楚，程序合法，但适用法律和处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2015）祁民二初字第187号民事判决；
二、上诉人王晓丽的经济损失59762.55元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司祁东县支行赔偿29881.27元及利息（从2015年11月22日起至实际清偿日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算），其余损失由王晓丽自负。此款项本判决生效后十日内付清。
如被上诉人中国农业银行股份有限公司祁东县支行未在本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计1942.5元，由上诉人王晓丽、被上诉人中国农业银行股份有限公司祁东县支行各负担971.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
审 判 员 周 宏
代理审判员 周春容
二〇一六年七月十九日
代理书记员 陈佳丽
校对责任人：周宏 打印责任人：陈佳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。