江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6815号上诉人（原审原告）：韦智娟，女，1966年1月9日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：阚先峰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：皇甫泽兵，男，1972年8月15日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：南京朝华房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道林场路20号。法定代表人：张长曹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崇斯杰，江苏通雅律师事务所律师。上诉人韦智娟因与被上诉人皇甫泽兵、南京朝华房地产开发有限公司（以下简称朝华公司）执行异议之诉纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦智娟上诉请求：一、撤销一审判决，改判停止对南京市江宁区汤山镇碧水华庭二期01幢102室房屋的执行行为并解除查封措施或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审法院查明的事实，即使案涉房屋未登记在朝华公司名下，但实际朝华公司已经拥有了对案涉房屋的处分权，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以适用于本案。1、根据一审查明的事实，包括案涉房屋在内的碧水华庭二期01、03-05、09-11幢商品房原为江苏联骏房地产开发有限公司（以下简称联骏公司）开发，因联骏公司与上海华心实业有限公司欠款合同纠纷一案，南京市中级人民法院在执行过程中依法查封并拍卖了上述房屋，后根据拍卖成交结果于2005年1月19日将上述房屋裁定给了买受人苏州海涌置业有限公司（以下简称海涌公司）。2011年11月24日，海涌公司与朝华公司签订《协议书》一份，约定海涌公司将上述房屋转让给朝华公司，协议约定转让总价为4600万元，朝华公司应于合同订立当日付款200万元，同时朝华公司对小区进行改造整修，海涌公司移交相关房屋建设手续。在办理01、03、04、05、09、10、11幢房屋解冻及在建项目产权转让登记时，朝华公司再支付2000万元，余款2400万元自过户之日起六个月内支付。上述协议签订后，朝华公司已履行了部分付款义务并实际进场对小区进行了改造装修且已将碧水华庭二期的34套房屋进行了出售，韦智娟购买了其中的01幢102室房屋。2016年5月27日，海涌公司出具《确认书》一份，载明海涌公司确认碧水华庭二期项目的一切手续事务认可朝华公司总经理陈华全权处理。根据一审法院查明的上述事实，可以证明：涉案房屋原系联骏公司开发，海涌公司通过拍卖方式取得了涉案房屋的所有权，海涌公司和朝华公司签署协议，将涉案房屋的所有权转让给朝华公司，且确认朝华公司的总经理陈华可以全权处理涉案房屋，至此，可以认定，尽管涉案房屋尚未转移登记至朝华公司名下，但朝华公司已经拥有了对涉案房屋的处分权（且其已实际将34套房屋处分完毕），即使将来朝华公司和海涌公司之间基于转让协议发生法律纠纷，也不能据此认定朝华公司对涉案房屋无处分权、朝华公司与包括韦智娟在内34户购房者签署的买卖协议无效。一审法院对《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”中的“登记”一词做了机械化的字面理解，未考虑被执行人朝华公司实际具有处分权。二、韦智娟对江宁区人民法院的执行行为和执行标的均提出了异议，但江宁区人民法院仅审查了韦智娟对执行标的的异议，没有审查韦智娟对执行行为的异议。1、一审上诉人的诉讼请求：“判令停止对位于南京市江宁区汤山镇碧水华庭二期01幢102室房屋的执行并解除查封措施。”韦智娟在提起执行异议时系对一审法院查封房屋的执行行为本身以及执行标的均提出异议。韦智娟提出的执行异议既指向执行行为本身也指向执行标的，则法院异议审查和一审审理程序中必然涉及对具体法律条文及法律程序选择的问题，但无论是在异议审查期间还是一审审理期间，法院均未向韦智娟释明，也未要求韦智娟明确异议请求适用的法律条款。一审法院最终仅对执行标的异议部分作出了审查，而并未对执行行为异议进行审查。2、一审法院认可韦智娟与朝华公司签订的《房屋买卖协议书》合法有效，房屋也已实际交付给韦智娟并使用，双方仅未办理产权过户手续，则韦智娟当然属于执行案件的利害关系人。既然一审法院查明本案诉争房屋并未登记在朝华公司名下，江宁区人民法院在皇甫泽兵申请执行朝华公司一案中，为何去查封案外第三人的财产。其查封不属于被执行人朝华公司名下的房产的执行行为明显错误，韦智娟作为利害关系人提起的针对上述执行行为的异议理应获得支持。皇甫泽兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回韦智娟的上诉请求，维持原判。朝华公司辩称，一审判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、根据物权法相关规定，朝华公司并没有对涉案房屋构成所有权，朝华公司既不能原始取得涉案房屋，也不能继承取得涉案房屋，而是通过与海涌公司房屋买卖构成了对涉案房屋的处分，根据物权法相关规定，必须以登记为准，朝华公司并没有登记取得涉案房屋的所有权，其对涉案房屋的出售应当是无权处分，不符合法律规定。2、2016年5月27日，海涌公司出具的《确认书》，载明海涌公司确认碧水华庭二期项目的一切手续事务认可朝华公司总经理陈华全权处理。朝华公司认为，海涌公司的确认书并没有经过朝华公司确认，对朝华公司没有效力。朝华公司不认可陈华作为朝华公司总经理的身份，陈华只是朝华公司的股东，其并没有与朝华公司形成劳动关系，并不是朝华公司的员工，更谈不上是朝华公司的总经理。3、朝华公司对韦智娟的上诉事实和理由均不予认可，朝华公司目前并不具备对韦智娟所述的34套房屋具有处分权，朝华公司与海涌公司的合同目前并没有完全履行。4、韦智娟认为一审法院认可其与朝华公司的房屋买卖协议合法有效，朝华公司不认可，即使一审法院认定朝华公司的陈华与韦智娟之间的房屋买卖构成表见代理，朝华公司也不认可房屋买卖协议是有效合同。韦智娟向一审法院起诉请求：判令停止对位于南京市江宁区汤山镇碧水华庭二期01幢102室（以下简称“102室”）房屋的执行并解除查封措施。一审法院认定事实：位于南京市江宁区汤山镇汤泉湖东侧碧水华庭二期01、03-05、09-11幢商品房原为联竣公司开发。因联竣公司与上海华心实业有限公司欠款合同纠纷一案，南京市中级人民法院在执行过程中依法查封并评估拍卖了上述房产，并将上述房地产裁定给买受人海涌公司所有。2011年11月24日，海涌公司与朝华公司签订《协议书》一份，约定海涌公司将上述房屋转让给朝华公司。《协议书》载明海涌公司通过拍卖方式购得上述房屋，现房屋尚未过户至海涌公司名下（尚被南京市中级人民法院冻结中），另外的02、06-08、12幢在建项目占用土地为9.27亩（6180.3平方米），尚未办理土地使用权证书。协议约定转让总价为46000000元（肆仟陆佰万人民币），朝华公司应于合同订立当日付款2000000元（贰佰万元人民币），同时朝华公司对小区进行改造整修，海涌公司移交相关房屋建设手续。在办理01、03、04、05、09、10、11幢房屋解冻及在建项目产权转让登记时，朝华公司再支付20000000元（贰仟万元人民币）；余款24000000元（贰仟肆佰万元人民币）自过户之日起六个月内支付。2015年7月12日，朝华公司（甲方）与韦智娟（乙方）签订《房屋买卖协议书》一份，约定一、甲方将102室房屋出售给乙方，建筑面积约250平方米（以产权面积为准）。二、出售价为8000元/平方米，总价2000000元。三、付款方式：实行分期付款，本协议签订后，乙方付给甲方首付房款1500000元，第二次付款补交土地出让金时再付。四、甲方帮助乙方办理相关产权手续。陈华作为甲方代表签字并加盖朝华公司公章。韦智娟提交《收据》6份及每份收据对应的款项交付证据，证明其通过向陈华转账或根据陈华指示向他人交付的方式合计给付房款1500000元及逾期付款利息20000元。每份《收据》均有陈华签字和朝华公司公章、财务专用章，并注明收到房款金额和支付方式。韦智娟陈述其于2015年8月收到房屋钥匙，现已装修入住。一审法院另查明，皇甫泽兵诉朝华公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院于2015年9月6日作出民事调解书，确认皇甫泽兵与朝华公司达成调解协议，朝华公司欠付皇甫泽兵工程款本息453098元及道路划线、纱门、纱窗费用本息6720元，合计459818元。因朝华公司未履行调解书确认义务，皇甫泽兵向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2016年7月8日作出（2016）苏0115执2057号民事裁定书，查封了涉案房屋所在的01幢。对于朝华公司抗辩其公司与海涌公司之间对合同履行有不可调和矛盾，其公司未取得房屋物权。韦智娟提交的《通告》可以加以印证。海涌公司于2016年10月17日发布该《通告》，张贴于小区，内容包括“一、海涌公司重申，海涌公司是碧水华庭项目的唯一合法的所有人。碧水华庭项目产权并未过户至朝华公司名下，朝华公司无权出卖碧水华庭项目房产。虽然海涌公司曾与朝华公司签订转让协议，但因朝华公司违约，长期拖欠转让款3000万元人民币，致使协议已事实上终止了履行。二、朝华公司及总经理陈华背着海涌公司与各位购房人签订的碧水华庭项目房屋买卖协议书，均属无效协议。但考虑到上述购房人已向朝华公司支付了部分钱款，海涌公司将视具体情况，愿与上述购房人进一步协商，具体方案如下：……”对于朝华公司抗辩韦智娟提交的《房屋买卖协议书》上盖公章已遗失弃用，朝华公司提交1、2009年7月该公章在南京市公安局备案证明；2、公司法人及股东包括陈华共同签字的《说明》，声明公章遗失、声明作废，需新刻公章；3、2015年1月25日现代快报刊登的朝华公司公章遗失声明；4、2015年1月29日新刻公章在公安机关备案证明。韦智娟认为1、陈华为公司股东，对外出售房屋均代表公司，提交陈华与其他业主以同样版本签订的《房屋买卖协议书》若干；2、2016年5月27日海涌公司《确认书一份》，载明海涌公司确认碧水华庭项目二期项目的一切手续事务只认可朝华公司总经理陈华全权处理；3、其方对公章遗失登报等情况完全不知情，朝华公司不能因此认为协议无效，且每份收据上都加盖了朝华公司公章及财务专用章，房屋也已交付入住，其方有理由相信陈华代表朝华公司出售房屋。上述事实，有协助执行通知书、协议书、确认书、房屋买卖协议书、收据、转账凭证、本票申请书、说明、登报信息、刻制公章备案证明、执行裁定书、民事判决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，双方争议焦点一，韦智娟提交的《房屋买卖协议书》是否为朝华公司的意思表示。朝华公司认为公章已声明遗失，陈华使用该公章属于个人行为，不能代表公司。韦智娟认为其完全不知道公司对公章的处理，该理由不能对抗其，且陈华有权代表公司。根据法律规定，行为人没有代理权、以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在韦智娟购买涉案房屋的过程中，陈华为朝华公司总经理、股东，陈华在《房屋买卖协议书》上加盖公章，并在每次收款后出具《收据》加盖公章和财务专用章，均是以朝华公司名义签订协议和收款，所以韦智娟有理由认为陈华代表公司出售房屋。朝华公司辩称公章已声明遗失，陈华无权使用该公章，但对外部第三人而言，韦智娟无法知晓公司内部对公章的处理，其从陈华的身份、公司加盖公章、财务章也实际交付了房屋等判断陈华代表公司出售房屋，也基于信任支付了房款，韦智娟属于善意第三人，朝华公司以公章弃用为理由主张合同无效，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定该份《房屋买卖协议书》对朝华公司有效。双方争议焦点二，韦智娟认为其依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称第二十八条）能够排除执行。朝华公司认为其尚未取得房屋所有权，且其与海涌公司之间对转让协议的履行有重大分歧，其公司不能依法销售房屋。一审法院认为（一）朝华公司尚未取得涉案房屋所有权，本案不适用第二十八条。第二十八条适用情形为“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，本案房屋尚未登记在朝华公司名下。海涌公司拍卖取得房屋后，转让给朝华公司，协议约定了朝华公司支付价款时间和海涌公司配合产权过户的义务，现海涌公司与朝华公司就转让协议是否继续履行发生纠纷，海涌公司尚未将房屋过户至朝华公司名下，朝华公司对本案房屋享有债权请求权，但不享有房屋所有权。故本案不适用第二十八条。（二）韦智娟与朝华公司签订《房屋买卖协议书》，支付了部分房款、房屋已交付但尚未办理产权过户手续，故《房屋买卖协议书》尚未履行完毕，韦智娟尚未取得房屋所有权，其对房屋享有债权请求权。本案韦智娟主张其对房屋享有在先权利，实质是以其对朝华公司享有的债权对抗皇甫泽兵对朝华公司享有的债权，因韦智娟主张其债权优先缺乏法律依据，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故一审法院对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回韦智娟的诉讼请求。一审案件受理费8245元，由韦智娟负担。本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，案外人执行异议之诉系案外人对执行标的的全部或一部分主张实体权利，而请求法院对该实体权利法律关系进行裁判，阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。案外人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为违法。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，涉案房屋系海涌公司通过法院拍卖取得后与朝华公司签订协议，将涉案房屋转让给朝华公司，但双方未办理房产过户手续，朝华公司至今未取得涉案房屋的所有权。且海涌公司与朝华公司就转让协议尚存在纠纷，目前正在诉讼中。根据相关规定，在金钱债权执行中，买受人只能对登记在被执行人名下的不动产提出异议。涉案房屋现并非登记在朝华公司名下，韦智娟与朝华公司签订《房屋买卖协议》，支付了部分款项，并不必然取得该房屋的物权。因涉案房屋朝华公司未取得所有权，韦智娟亦未办理房产过户手续，故韦智娟对涉案房产并不享有物权，其对朝华公司仅享有债权请求权。虽然，一审法院（2016）苏0115执2057号民事裁定，将碧水华庭二期01幢102室作为朝华公司名下的房产进行了查封，但该查封属于对涉案房屋产权人归属认识错误。韦智娟主张停止执行、解除查封缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，韦智娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8245元，由韦智娟负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  龚 达二〇一七年十一月一日书记员  王 慧