安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民再5号
再审申请人（一审被告）：陈太红，男，汉族，1972年5月17日出生，住安徽省铜陵市义安区。
委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈达标，安徽景旺律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：黄海东，男，汉族，1970年4月22日出生，汉族，住安徽省义安区，现暂住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。
再审申请人陈太红因与被申请人黄海东民间借贷纠纷一案，不服原安徽省铜陵县人民法院（现更名为安徽省铜陵市义安区人民法院）（2010）铜民二初字第245号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月18日作出（2016）皖07民申18号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈太红及委托诉讼代理人孙照圣、陈达标，被申请人黄海东及委托诉讼代理人王加强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈太红申请再审称，请求撤销原铜陵县人民法院的（2010）铜民二初字第00245号民事判决，确认陈太红还款的事实。事实和理由：一、2004年，陈太红发起成立了铜陵县东联汽运有限责任公司（以下简称东联公司），也以黄海东、华菊夫妻为公司股东予以登记。但公司的50万元注册资本均为陈太红出资，黄海东、华菊只是挂名股东，不享有公司的实际股权。因公司成立经营需要，2003年4月至2004年8月23日期间，陈太红向黄海东夫妇借款几笔。2004年底，双方口头约定，陈太红让黄海东安排家人接收每日运营结余以抵销借款本息，每年年终结算一次，至2007年3月。黄海东已接收东联公司27个月的运营款结余。两年多的公司盈利抵付金额及黄海东夫妻从公司或陈太红处取得的金额远远超过借款本息。但黄海东仍于2010年6月30日向法院起诉，要求陈太红偿还其持有的借条金额82.65万元。在原审庭审中陈太红主张,其已经以公司运营结余款和个人现金方式偿还了债务。原审法院以未充分举证证明双方存在相关约定，黄海东妻子和亲属收款行为为委托或表见代理，对抵偿还款行为不予认定，告知陈太红可以另行主张。二、由于以东联运输公司的盈余款项及相关借款冲抵黄海东的借款本息的相关手续不全或者不规范，陈太经在原审中举证下列证据予以证明其主张：1、2008年3月4日的4万元收条、2009年元月23日的4万元收条、2009年5月12日的5万元收条；2、2006年1月至2007年3月31日的东联公司的财务日报表；3、证人陈某等4人的证词。由于黄海东不承认，陈太红也无法提供其他证据来证明黄海东已经收取东联公司的营业款、借款以及无法证明收款多少等，导致原审判决未能支持陈太红的请求。三、由于黄海东及其家人确实从陈太红的公司收取大额的营业款，原审法院未予认定收款人是黄海东的妻子华菊、妹妹黄玲霜、母亲朱筱兰。陈太红在权益不得保护时，于2012年初向原铜陵县公安局报案。原铜陵县公安局以黄玲霜等人涉嫌职务侵占立案侦查。该局经过长达两年多时间的调查取证，发现该案应属民事纠纷，撤销此案。但经从原铜陵县公安局调取证据，发现原审以外的新证据：1、有关陈太红和黄海东约定以东联公司的营业款冲抵借款的事实；2、黄海东只是民间借贷纠纷的名义债权人，实际资金来源于华菊、黄海东、朱筱兰等人；3、2006年1月至2007年3月间东联公司所获利润的事实；4、黄海东及其家人从东联公司及陈太红处借款或领款的事实。故基于新证据出现后，足以推翻原判决的情形，特申请再审。
黄海东辩称，一、黄海东从未与陈太红约定以东联公司营业款抵付其借款本息。黄玲霜、华菊在任职期间从未将公司的营业款占用或抵冲黄海东的借款本息。1、本案在原审及再审期间，陈太红没有证据证明与黄海东约定将公司的营业款抵付借款，也未约定黄玲霜及华菊在任职期间将公司的营业款抵付黄海东的借款，更无书面凭证反映有抵付借款的事实。2、原审判决确认，陈太红在2008年、2009年期间向黄海东支付利息共计13万元。由此说明，截止2009年陈太红就借款的本金仍然未还，用营业款抵付借款本息的事实不攻自破。3、按陈太红以侵犯企业出资人权益纠纷案件（义安区人民法院2016年民初1011号及铜陵中院2016年民终278号）的主张，抵付的营业款及其他款项共计159万余元，而陈太红欠黄海东的借款本金仅80余万元，明显与事实不符。结合陈太红再审申请书中诉称的，黄海东接收了东联公司27个月的营业款结余及东联公司2016年1月至2007年3月利润款抵付借款本息的主张，说明陈太红对以何种款项抵付借款本息的情况是混乱的，其自己都没有弄明白。4、陈太红所称的抵付数额如此具大，而没有任何还款凭证支持，相反在陈太红提供的财务凭证中，2006年2月28日、7月1日、7月11日及2007年2月25日的借条载明系归还借款利息，所以，按陈太红的做法及商业惯例营业款抵付借款应有还款凭证，因此，没有还款凭证的事实不能成立。5、黄玲霜、华菊在任职期间收取职工保证金及支取其他款项的行为均是职务行为。陈太红主张的黄玲霜在任职期间收取或支取款项未入账或抵付了借款，而原审法院对抵付借款的问题未认定，陈太红即向原铜陵县公安局报案，请求以职务侵占对黄玲霜立案侦查。如果陈太红主张成立，黄玲霜即涉嫌犯罪。相反，原铜陵县公安局最终以黄玲霜不构成犯罪撤销了案件，由此证明陈太红的主张是错误的。另外，陈太红提交的录音资料没有反映黄海东承认营业款抵付借款的内容。因此，陈太红主张的营业款或利润款抵付借款本息的事实不能成立。二、从公安机关对黄海东的母亲朱筱兰的询问笔录反映，黄玲霜离职前请陈淑红制作利润表，结余款被朱筱兰占有的问题。朱筱兰回答得很清楚，只有4万余元，是借款利息。至于公安机关对张武应和王胜利的谈话，是假借刑事案件侦查之名，达到民事案件调查取证的目的，该取证方式违法。三、陈太红提供的华诚会计师事务所审计报告程序违法、内容不真实、不完整，不能作为定案依据。综上，请求驳回陈太红的诉讼请求，依法保护黄海东的合法权益。
黄海东向一审法院起诉请求：一、判令陈太红支付所欠借款共计82.65万元，及自2009年5月至今的银行利息；本案诉讼费由陈太红承担。事实和理由：黄海东和陈太红系从小一起玩的朋友，2003年11月份，陈太红想搞汽车客运，因购车缺少资金，在黄海东处借37.65万元用于购车，当时双方言明月息1分。2004年8月23日，陈太红由于运营线路与他人发生争执，需购买他人线路，资金缺口较大，又向黄海东借款45万元。时至2009年5月，陈太红除零星支付所欠利息外，借款本金分文未付。黄海东多次讨要未果，请求法院依法判决。
一审法院认定的事实：2003年11月份，陈太红欲从事汽车客运业务，因购车缺少资金，于2003年11月18日向黄海东借款18万元，口头约定月息1分，同年12月29日，又向黄海东借款9.65万元；2004年8月份，陈太红因购买他人线路车辆，于2004年8月12日，向黄海东借款10万元，当月23日，又向黄海东借款45万元；合计借款82.65万元。陈太红于2008年3月4日以东联公司名义向黄海东妻子华菊支付利息4万元，2009年元月23日以自己名义向黄海东母亲朱筱兰支付利息4万元，同年5月12日支付利息5万元。后黄海东向陈太红催讨本金，双方发生争议，黄海东提起诉讼。另查，从2005年开始至2007年3月份，陈太红安排东联公司每天营业收入由黄海东妻子及亲属按东联公司制作的《东联汽运公司财务日营业报表》填写并收取每日营业额，每车售票员签名确认实缴收入。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。陈太红向黄海东多次借款，双方口头约定了利息，但陈太红在黄海东催讨后，不予归还，损害了黄海东的合法利益，因而黄海东要求陈太红归还借款并按银行贷款利率付息的主张，应予以支持。陈太红抗辩其向黄海东的实际借款只有72万元，另外10万元属于重复；从2005年开始，陈太红陆续还款已经有200余万元，已超过了向黄海东借款的金额。但陈太红未举证证明其中有10万元借款重复，抗辩意见不予采纳；陈太红抗辩以东联公司日常营业款偿还黄海东借款，但未证实双方对此还款方式有约定，未证实黄海东收取过营业款，同时黄海东妻子及亲属填写《东联汽运公司财务日营业表》并收取日营业款，未出具收款条具，其行为性质不能确定，不能证实是黄海东委托收取，也未证实该款项交付给了黄海东，且收取的款项金额远大于陈太红借款金额，另在黄海东妻子及亲属收取日营业款一至二年后，陈太红仍向黄海东支付十余万元利息，均不符合正常的交易习惯，因而，陈太红的抗辩意见不能成立，黄海东妻子及亲属收取的款项不能冲抵陈太红借款。陈太红就该款可另行主张。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：陈太红应于判决生效后十日内支付黄海东借款82.56万元及从2009年6月份开始至还清借款之日止的利息（按银行同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12065元，由陈太红负担。
本院再审期间，陈太红提交如下证据：
证据一：1、一审提交的证据、2、一审法院（2010）铜执字第00325-8号执行裁定书，黄海东通过申请执行拍卖陈太红个人车辆，已获得5.6万元清偿、3、东联公司的情况说明，情况说明中已明确实际股东实为陈太红一人。
本院的认证意见：一审中的证据一审法院对此已作了充分的阐述，本院的认证意见同一审。对执行裁定书本院予以认定。东联公司的情况说明，该证据在本案中无实际意义。
证据二：原铜陵县公安局对黄玲霜等相关人员的询问笔录（共计两本，一本为公安2012年-2013年询问笔录共93页，另一本为公安2014年-2015年询问笔录共34页），证明1、黄海东和陈太红在以东联公司营业结余冲抵借贷债务的约定上，黄海东存在以其家人代收陈太红向其还款的习惯，黄海东本人和家人到东联公司接收清偿借款的事实。2、证明黄海东朋友陪其一起向陈太红要债，陈太红支付黄海东现金14万元。
黄海东的质证意见：黄玲霜收取款项的行为是职务行为，华菊收取的款项都用于公司经营，公司的支出都是从华菊的账户里支出。至于张武应和王胜利在公安机关的谈话笔录，因公安机关是以黄玲霜涉嫌职务侵占调查的，跟黄海东与陈太红的债务无关，对该份笔录的合法性持有异议。
本院的认证意见：首先，公安机关对黄玲霜等相关人员的询问笔录都是在黄玲霜是否涉嫌职务侵占的基础上形成的，2015年11月23日，原铜陵县公安局作出铜县公（铜公经）撤案字【2015】17号撤销案件决定书，对黄玲霜涉嫌职务侵占一案，因发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，对此案予以撤销。其次，既然黄玲霜涉嫌职务侵占的犯罪事实不存在，黄玲霜等收取东联公司款项的行为是正当的履行职务的行为。现询问笔录中无充分的内容证明黄玲霜等在东联公司工作期间受黄海东委托与陈太红约定用东联公司的营业款冲抵借款，唯有一笔在询问笔录里黄玲霜的陈述“另外我记得还给我母亲一次5万元，是付利息款，是由我代我母亲写得领条，陈太红批了字”，该陈述与一审认定的黄玲霜写得收条相印证，收条内容“今收到陈太红现金伍万元整（￥50000）此据收款人朱筱兰2009年5月12日黄玲霜代”，该5万元已作为陈太红支付的利息予以认定。第三，本案审理的是黄海东与陈太红间的借贷关系，与东联公司的公司行为无关。至于张武应和王胜利单方陈述陈太红在东联公司的办公室将十几万元现金交付黄海东的经过，本院不予采信。理由鉴于陈太红与黄海东之间是借贷关系，从双方借钱和还钱，借条和收条的内容清晰明了，4万元利息的收条写得都非常清楚，何况十几万元的现金，按照常理，黄海东理应打收条给陈太红，但陈太红未提供收条证据。
证据三、原铜陵县公安局调取的相关书证，包括华菊的四张借条、月营运汇总表、利润表等，证明黄海东有以家人通过打收条借条的形式带其接收陈太红还款的习惯。以及黄海东安排华菊、黄玲霜管理东联公司日、月营运汇总表的汇总、月利润表的制作。黄海东家人的存折和流水，证明黄海东家人没有将公司经营收入存入陈太红名下的存折，而是存在了其家人名下和其家庭保险柜中。
黄海东质证意见：四张借条的真实性没有异议，证明黄海东收取申请人利息都有凭证，相反没有凭证即没有收取。黄玲霜是东联公司的出纳，公司的支出必然通过黄玲霜，存折和流水是黄玲霜的职务行为，经过陈太红的认可和允许。
本院的认证意见：对四张借条的真实性予以认定。证明华菊向东联公司申请借到124000元，其中60000元还利息，另64000元还借款本金。其他证据的认证意见同证据二的认证意见，同时，如果不是职务侵占，陈太红亦未举出黄海东家人不当得利的证据。
证据四：陈太红邮储存折流水以及华菊取款凭证，证明陈太红为了解东联公司收支，要求黄海东从2006年起将每月营业收支存在陈太红名下的邮储银行存折，存折密码由华菊保管，同一账户的银行卡和密码由陈太红本人持有。但华菊未将营业收入存入，反而将陈太红存入的47400元取走38000元。
黄海东质证意见：华菊是公司会计，取款是份内之事。2006年1月份东联公司共支出76000元，均华菊经手办理，38000元是其中一笔。
本院认证意见：认证意见同证据二，陈太红无相关证据佐证38000元是用于归还本息还是不当得利，只能认定华菊系履行公司行为。
证据五：2014年9月14日的收条，证明陈太红将一辆车号为皖Ｇ×××××的面包车折价3万元给华菊哥哥，应从借款中抵扣。
黄海东质证意见：真实性无异议，但与一审判决无关。
本院认证意见：予以确认。
证据六：黄玲霜收取职工保证金的清单及收据，证明黄玲霜收取职保证金17550元，未入账。
黄海东质证意见：黄玲霜作为会计，收钱、付钱，都是其份内之事，在公安的询问笔录里做了明确说明。
本院认证意见：既然未认定为职务侵占，黄玲霜收取保证金的行为就是履行职务行为，该证据与本案无关。
证据七、华诚会计师事务所关于东联公司2006年1月至2007年3月收益情况审计报告，证明东联公司被黄海东家人收取冲抵借款本息的15个月的金额，以及验证黄玲霜和陈淑红当年制作报表、利润表的基本一致性。
黄海东质证意见：1、该份审计报告的委托人是东联公司，不是本案当事人陈太红；2、审计报告依据的大部分材料是由东联公司提交，证据三性存在问题；3、该份审核报告无资产负债表和现金流水表作为参考依据，审核内容不真实。该审计报告无事实和法律依据。
本院认证意见：1该审计报告是由东联公司申请铜陵市中级人民法院调取的盖有铜陵市义安区公安局经侦支队的月汇总表、损益表进行的审核。东联公司不是本案当事人，故程序存在瑕疵；2、审计报告缺少资产负债表、损益表等材料，审核材料不完整；3、公安机关未查实黄玲霜等人有涉嫌职务侵占的犯罪事实，陈太红亦未能举证双方之间约定以东联公司每日营业收入偿还借款，更没有举证黄玲霜等人有不当得利的事实，因此，不管东联公司是盈利还是亏损，只能说明东联公司的经营状况管理混乱。
证据八：陈太红与黄海东、华菊进行协商谈判的录音，证明双方存在以东联公司营运结余冲抵借款的约定。
黄海东的质证意见：录音谈得都是如何归还借款的问题。
本院的认证意见：录音内容不能充分反映黄海东承认营业款抵付借款的事实，该证据不予认定。
证据九：陈太红借款，证明2007年2月购车来源于陈太红向任大春借款。
黄海东质证意见：如果该借款真的属实，用于购买车辆，恰恰说明东联公司很多支出不在报表中，账外有账，对借条真实性无法确认。
本院的认证意见：该借款行为不管是公司行为还是陈太红个人行为，与本案借款无关联性。
黄海东提交如下证据：
证据一、黄玲霜在2006年5月至2007年3月担任东联公司出纳期间东联公司的记账本，证明公司很多费用的支取在报表上都没有反映。
陈太红的质证意见：该记账本不具有合法性，只有流水账，没有原始凭证。
本院的认证意见：该记账本是黄玲霜私人记录的东联公司收取支出情况，不具有证据效力，不予采纳。
证据二、铜陵市车辆管理所出具的车辆登记信息，证明东联公司在2006年11月28日新购置两辆飞碟牌普通客车登记入户，但该两辆客车的购置款未能在陈太红向华诚会计师事务所提供的材料上反映。
陈太红的质证意见：当时购车的钱都是从个人财产中支出，若个人钱不够，就会从公司财务拿钱。若钱还了就会把借条抽出，若没有扣除，则说明该笔款不属于东联公司的收入。
本院的认证意见：从证明目的和质证意见反映，只能说明公司管理上的问题，与本案借贷关系无关。
庭后，黄海东又向本院提交东联公司2005年、2006年及2007年三份《公司年检报告书》，证明东联公司这三年度期末均为负债状态，没有利润可言。
陈太红的质证意见：年检报告没有原始会计凭证支撑，应不予采信。
本院的认证意见：《公司年检报告》也好，审计报告也好，只是反映东联公司的经营状况。与本案无关。
再审查明的事实：2003年11月至2004年8月间，陈太红向黄海东借款共计82.65万元，双方口头约定月息1分。2006年2月至2009年5月间，陈太红共计还款15.4万元，其中借款本金6.4万元，利息19万元。因此，陈太红尚欠黄海东借款本金76.25万元和利息。
另，一审判决生效后，经法院强制执行陈太红车辆，经拍卖，黄海东获得清偿款5.6万元。2014年9月，经黄海东同意，华菊的哥哥获取陈太红的面包车一辆，折价3万元。两项共计8.6万元，判决生效后，在履行债务时予以扣除。
本院认为，陈太红再审期间所举的一系列证据仍无法证明其与黄海东之间有约定用东联公司收入冲抵借款的事实，陈太红阐述的理由亦不能使本院相信其已将借款全部归还。因此，陈太红应履行归还借款本金并支付利息的义务。一审认定事实清楚，其依法作出的判决应予维持。但因再审中陈太红新提交了四份收条，致还款数额有变动，故对一审判决主文认定的数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条的规定，判决如下：
一、变更原安徽省铜陵县人民法院（2010）铜民二初字第245号民事判决主文“陈太红应于判决生效后十日内支付黄海东借款82.56万元及从2009年6月份开始至还清借款之日止的利息（按银行同类贷款利率计算）”为陈太红应于判决生效后十日内返还借款76.25万元给黄海东并支付从2009年6月份开始至还清借款之日止的利息（按中国人民银行同类贷款利率计算）
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12065元，由陈太红负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 萍
审判员 郑 云
审判员 徐际双
二〇一七年十一月十日
书记员 朱婉娟
附适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实当事人楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……