慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈民初字第35号
原告：沈文亮。
委托代理人：施卓锋。
被告：上海群成建筑工程有限公司。
法定代表人：吴诚。
原告沈文亮诉被告上海群成建筑工程有限公司（以下简称群成建筑公司）劳动争议一案，本院于2013年12月25日立案受理，依法由审判员崔志宁适用简易程序于2014年3月3日进行了公开开庭审理。原告沈文亮及其委托代理人施卓锋，被告群成建筑公司的法定代表人吴诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告沈文亮起诉称：被告系杭州湾新区合生园0816号工地的建筑单位。2013年7月，被告将上述工程的12、13号楼的木工模板制作工程转包给了无用工资质的自然人李友撑，李友撑招用了原告在工地从事木工带班工作。至2013年7月，原告的工资总额为84078元，已支付31429元，尚有52649元未支付。原告申请劳动仲裁后，被驳回。原告认为仲裁裁决错误，理由如下：首先，原告在2012年进入工地工作时，是按月计酬的，月薪7000元，一直到农历2012年年底均是按此标准发放工资。李友撑在2012年只支付了原告10000元，其余部分一直未支付。仲裁裁决将该部分认定为承包明显错误。其次，原告于2013年2月返回工地继续从事带班工作，因工地缺少工人，李友撑委托原告招募工人，原告即叫部分老乡来工地工作。原告的24元／平方米也并非是承包价，而是因为原告从事工地管理工作，实际比其他工人工作量大得多。仲裁裁决认为原告的工资比一般工人要高，即认定原告是承包，明显不合理。再次，原告除了正常的12、13号楼主体结构模板木工工作外，还在工地做了部分电工，仲裁裁决将该部分也认定为承包，明显不当。�原告要求：1.确认原、被告之间的劳动关系；2.被告支付原告拖欠工资52649元。
被告群成建筑公司答辩称：杭州湾新区816地块第9、12、13、14号楼及部分地库主体工程是由被告劳务分包的。2012年7月28日，被告与李友撑签订主体结构模板工程劳务内部承包协议书。至2013年7月15日，被告共支付李友撑987000元。2013年7月21日，被告根据承包协议，与李友撑的最终结算金额为1125994.93元，扣除已支付的987000元，尾款为138994.93元。在工程即将完工时，为了索取更多不义之财，李友撑不出面与被告结算，而和原告私下作了一份结算单，要求被告结算，被告拒绝。原告遂上访。2013年8月28日，经宁波杭州湾新区建设局协调处理，原告牵头上访的12人的民工工资，其中有三人的欠款金额存在问题，这三人均是原告的亲戚，共计虚报14500元，后三人放弃原告多加的金额，领取了实际工资。后被告支付了这12名工人的剩余工资133911元。这样，12号楼、13号楼木工组所有工人的工资已全部付清，不存在任何争议。
原告请求支付的个人工资52649元没有任何依据。根据原告木工班下面记工人员聂志民提供的记工工资表，总工资为224147元，被告直接付给原告67000元，李友撑领款后支付给原告81417元，原告合计领到现金148417元，其中原告支付给工人实际生活费为56100元，支付给李志水、刘锦中、李名言三人工资余额28655元，实际支付民工工资84755元，剩余63662元已经落入自己的口袋。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，提供以下证据：1.考勤表两份（2013年5、6、7月份的考勤记录），证明原告除了正常的12、13号楼从事木工以外，还作了部分点工工作；2.证明13份，证明部分工人的生活费、工资支付情况，说明原告代班工资每平方米3元计酬，还证明�告领取的67000元是支付给其他13人的生活费；3.2013年7月14日，李友撑与原告签的结算单，证明原告带班的木工班组所完成工作量及应当获得的报酬。
被告为证明已全部付清工程款，提供：分包结算书，拟证明李友撑分包的工程结算金额为1125994.93元（无李友撑的签字认可），李友撑与原告沈文亮已领取工资的清单，共计987000元（其中67000元是原告沈文亮领取的）；网上银行电子回单，证明被告又通过网上银行支付了133911元。
双方无异议的事实为：中国建筑第四工程局有限公司系合生杭州湾国际新城0816地块的总承包建筑企业。被告群成建筑公司从中国建筑第四工程局有限公司分包获得9、12、13、14号楼及部分地库主体工程施工。2012年7月28日，被告与李友撑就12号、13号楼的主体结构模板工程达成承包协议书。后李友撑招用包括原告在内的十几个工人施工，李友撑无用�资质。原告已经从李友撑处领取了148417元。后原告申请劳动仲裁，要求确认与被告群成建筑公司之间存在劳动关系，被告支付拖欠的工资52649元。经宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会裁决，驳回了原告的仲裁请求。
本院认为：关于原告主张确认与被告存在劳动关系的诉讼请求。劳动关系是一种隶属主体之间的指挥和服从为特征的管理关系。被告群成建筑公司承接建设工程后，将其中的主体结构模板工程分包给实际施工的自然人李友撑，李友撑又以其个人名义招用原告沈文亮。群成建筑公司与沈文亮之间并未发生指挥和服从为特征的管理关系。故建筑公司与沈文亮之间并不符合劳动关系的法律特征。其次，现行法律、行政法规、部门规章也未明确在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工的自然人招用的劳动者与建筑企业之间存在劳动关系。原劳动和社会�障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，在上述情形下，“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条针对劳动者在从事承包业务时因工伤亡的，“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任”。上述规定旨在保护农民工的人身损害赔偿权利，并无规定在此情形下具备用工主体资格的承包单位与劳动者之间直接存在劳动关系。综上，原告主张与被告之间存在劳动关系，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付原告拖欠工资52649元的诉讼请求。原劳动和社会保障部和原建设部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，业主或工程总承包企业未按合同约定�建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。所以，只有在被告群成建筑公司与李友撑就分包的工程结算后，如被告尚未按照结算的工程款全部付清，才会产生拖欠工资的问题。对此，被告提供了李友撑分包的工程结算书、付款凭证。而且，原告已经认可从李友撑处领取了148417元，并认可其他工人的工资已经付清，唯独拖欠原告的工资52649元，在此情形下，原告对拖欠的事实负举证责任。原告提供的其与李友撑的结算单的真实性尚待原告证实，且该结算单对被告并无拘束力。原告主张证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告沈文亮的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈文亮负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 崔志宁
二〇一四年三月二十四日
代书记员 史帅帅