安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终249号
原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王子煜，男，汉族，1969年10月13日出生于安徽省淮南市，大专文化，案发时系淮南市食品药品稽查支队药化稽查一大队队长，户籍地淮南市田家庵区，经常居住地淮南市田家庵区。2016年3月15日因犯危险驾驶罪被淮南市田家庵区人民法院判处拘役一个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月14日被淮南市公安局刑事拘留，同年5月18日经淮南市人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人汝伟，安徽俊诚律师事务所律师。
辩护人王晴，女，汉族，1963年9月10日生，大学文化，安徽省宿州市人，系宿州市立医院退休职工，住宿州市埇桥区。系上诉人王子煜姐姐。
上诉人（原审被告人）吴广福，男，汉族，1967年7月7日出生于安徽省凤台县，中专文化，系淮南药之都大药房连锁有限公司凤台桂集广福店的质量负责人，住凤台县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月15日被淮南市公安局刑事拘留，同年5月12日被淮南市公安局取保候审，2017年3月1日经淮南市田家庵区人民法院决定由淮南市公安局执行逮捕，同年3月17日被该院取保候审。
辩护人丁晶，北京中银（合肥）律师事务所律师。
安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人王子煜、吴广福犯非法经营罪一案，于2017年8月29日作出（2017）皖0403刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人王子煜、吴广福不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月20日立案并依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王占寻出庭履行职务。上诉人王子煜及其辩护人汝伟、王晴，上诉人吴广福及其辩护人丁晶到庭参加诉讼。经安徽省高级人民法院批准延长审限两个月。本案现已审理终结。
原判认定：被告人王子煜自2005年7月在淮南市卫生局卫生监督局工作，2014年4月在淮南市食品药品稽查支队药化稽查一大队工作。2013年1月至2016年3月，王子煜在未取得药品销售资质的情况下，多次向淮南市田家庵区康平大药房销售破伤风人免疫球蛋白、人血白蛋白共计496640元；向田家庵区张某1诊所销售组织胺人免疫球蛋白共计3400元；多次向安徽省国营寿西湖农场医院销售23价肺炎球菌多糖疫苗、口服轮状病毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、冻干水痘减毒活疫苗、细菌溶解物、冻干人用狂犬病疫苗等药品共计95410元；伙同吴广福多次向凤某县城关镇社区卫生服务中心销售狂犬病人免疫球蛋白、破伤风人免疫球蛋白、乙型肝炎人免疫球蛋白、重组乙型肝炎疫苗等药品共计689610元，由吴广福负责向凤某县城关镇社区卫生服务中心运送药品并结算货款；向安徽恒信医药销售有限公司（以下简称“安徽恒信公司”）销售破伤风人免疫球蛋白64800元；向寿县茶庵镇卫生院销售兰菌净及破伤风免疫球蛋白共计197990元；向寿县双庙集镇卫生院销售兰菌净15180元；向寿县大顺镇卫生院销售兰菌净20240元；向寿县瓦埠镇中心卫生院销售兰菌净5060元。综上，王子煜非法销售药品的金额共计1588330元，吴广福非法销售药品的金额共计689610元。
上述事实，有药品出库单、入库单、随货同行单、冷链运输单、增值税普通发票、情况说明、照片、营业执照、药品经营许可证、执业许可证、授权委托书、扣押物品清单、银行卡交易明细、转账凭证、快递单据、增值税发票明细等书证，证人刘某1、王某1、张某1、刘某2、孟某、黄某、刘某3、李某1、洪某、程某1、金某1、李某2、程某2、王某2、姚某、林某、王某3、陈某1、张某2、段某1、段某2、周某、谢某、韩某、孙某、程某2、金某2、张某3、高某、陈某2、关某、李某3、颜某的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，被告人王子煜、吴广福的供述，户籍信息，抓获经过，刑事判决书等证据证实。
原审法院认为：被告人王子煜、吴广福违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法惩处。在两人共同犯罪中，王子煜起主要作用，系主犯；吴广福起次要、辅助作用，系从犯。吴广福归案后能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人王子煜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）；二、被告人吴广福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元（于本判决生效后十日内缴纳）；三、对扣押的药品予以没收；对被告人王子煜、吴广福的违法所得予以追缴。
王子煜上诉提出：1、其是居间介绍具有合法资质的购销双方买卖药品，并非其个人买进卖出药品，其行为不是经营行为。2、原判认定其借用其他单位的资质从事药品经营，构成非法经营罪的认定错误，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，对出借药品经营许可证行为的处罚方式是行政处罚，故其行为不构成非法经营罪。3、原判认定其向安徽恒信公司销售破伤风人免疫球蛋白64800元的事实不属实，其没有收取该64800元，该款由安徽恒信公司直接汇款给卖家，药品是该公司的段某2去接收的。
王子煜的辩护人汝伟除提出与王子煜上诉理由相同的辩护意见之外，还提出：1、王子煜不是无证经营，其得到购销双方单位的授权或许可，代理购销双方完成交易。2、王子煜销售的药品是正规厂家的合格药品，不是假药、劣药，即便其中有加价行为，也没有恶意抬高或压价销售，其行为没有扰乱药品购销市场秩序，其行为不具有社会危害性。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》针对的是假药、劣药，王子煜涉及的药品不是假药、劣药，故不适用该解释的规定，不应认定王子煜的行为构成非法经营罪，并属于该罪“情节特别严重”的情形。4、送达给王子煜的一审判决书没有写明上诉的期限及上诉法院，一审审判程序失当。综上，原判认定王子煜的行为构成非法经营罪的定性错误，请求二审改判王子煜无罪。
王子煜的辩护人王晴除提出与王子煜的上诉理由及以上辩护意见相同的意见以外，还提出：本案实际经营者是药品购销双方，王子煜仅是居中牵线搭桥，王子煜的行为不构成非法经营罪，若王子煜的行为构成非法经营罪，则药品购销双方均与王子煜构成共同犯罪。为证明其观点，辩护人举出了中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》。
吴广福上诉提出：1、其经营广福药店，该店具有药品经营资质，原判认定其非法经营的药品中仅重组乙型肝炎疫苗和23价肺炎球菌多糖疫苗不在其药店的经营资质内，该两种疫苗的销售金额为46820元，未达到司法解释规定的构成非法经营罪应达到的“情节严重”的情形；2、原判量刑过重，请求对其从轻处罚或适用缓刑。其辩护人提出与吴广福上诉理由相同的辩护意见，并向法庭举出以下证据：1、淮南药之都大药房连锁有限公司凤某桂集广福店的《药品经营许可证》、《营业执照》，以证明吴广福经营的广福药店具有药品经营资质；2、凤某县桂集镇桂集社区居民委员会出具的吴广福一贯表现良好的证明。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。在案证据形式合法，内容相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定本案的犯罪事实。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”的规定，上诉人王子煜未取得药品经营许可，单独或伙同吴广福经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。二、两上诉人的上诉理由不成立。1、王子煜辩称其是“中介”居间行为，不是个人买卖行为的上诉理由不成立。理由：在案证据证实，购买方康平药房等单位并未实际参与王子煜购买药品的行为，且对王子煜所购药品的销售方不进行管控，所购药品均由王子煜自行采购，同时药品销售企业直接发货给王子煜，并未与购买方直接发生交易往来；王子煜使用个人银行账号支付药品款，收到药品后再加价销售给购买方从中牟利，购买方也均是直接向王子煜支付药品款，而且根据淮南三和世纪医药销售有限公司、安徽恒信公司负责人、工作人员的证言，以及销售清单、出库单等书证，能够证实王子煜利用其他公司名义自行购买药品且自行进行销售的事实，王子煜的行为实质是个人经营行为。2、王子煜辩称其行为未侵害市场秩序的上诉理由不成立。理由：非法经营罪所保护的法益为国家对市场的监管制度及健康、稳定的市场经济秩序。由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊物品，故国家将药品纳入限制经营的物品范围，即只有取得《药品经营许可证》的主体才有经营药品的权利。《中华人民共和国药品管理法》第十四条至第二十条对药品经营企业进行了硬性条件规定，只有具备相应的技术人员、经营场所、设备、仓储设施并获得审批后方能开展经营，且其经营行为需接受有效监管，并遵循相应规章制度。王子煜本人未获得药品经营许可，其所谓医药企业授权，只是为了逃避药品监管部门的监管而实施的手段，其无证经营药品数额已经超过50万元，严重扰乱药品市场流通秩序。3、吴广福辩称其具有药品经营资质，部分药品数额不应计入非法经营数额的上诉理由不成立。理由：在案证据证实，吴广福协助王子煜向凤某县城关镇卫生服务中心销售药品的行为与其本人经营的药店没有关联，既未在药店入账，也未在药店出账，其相应行为不属于其药店的经营行为。4、吴广福辩称原判量刑过重的上诉理由不成立。吴广福的非法经营数额属于非法经营罪“情节特别严重”情形，原判认定吴广福系从犯，已经对其减轻处罚，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，王子煜、吴广福的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人王子煜单独或伙同上诉人吴广福非法经营药品，其中，王子煜非法经营数额为1588330元，吴广福非法经营数额为689610的事实，有一审判决中列举的证据证实，上述证据已经庭审举证、质证并查证属实，本院依法予以确认。
关于王子煜及其辩护人提出的王子煜是居间介绍具有合法资质的购销双方买卖药品，并非王子煜个人买进卖出药品，王子煜的行为不是经营行为的上诉理由及辩护意见，经查：证人刘某1、王某1等17名药品购买单位人员的证言和证人王某2、姚某、林某、王某3、陈某1等药品销售单位人员的证言证实，购销单位分别向王子煜提出购买或销售药品的需求，由王子煜自行联系购销渠道，销售单位将药品通过快递运输给王子煜或王子煜自提药品后，再由王子煜自行运送给购药单位，购销双方分别通过王子煜个人银行账户与王子煜结算货款。上诉人王子煜在侦查阶段供述：为获利，其在销售单位采购药品的进价上提成百分之八；药品销售单位的陈某1、姚某、林某的证言证实，王子煜购买药品的价格低，向外销售的价格高，他们按照王子煜说的销售价格开具增值税发票，王子煜从中赚取差价；证人王某1、张某2的证言、增值税发票、银行汇款单等证据证实了，王子煜购买药品后加价销售的事实。上述证据综合证实，在交易药品的过程中，是由王子煜自行联系采购、销售药品的渠道，药品购销双方并未实际参与其购销行为；药品销售企业直接发货给王子煜，而药品购买方则是从王子煜处接收药品，且王子煜是通过其个人银行账户分别与购销双方结算货款，购销双方并未直接发生交易往来；同时，王子煜收到药品后加价销售给购买单位，实施的是低价买进、高价卖出的居中倒卖行为，属于经营行为。此外，淮南三和世纪医药销售有限公司的周某、谢某、韩某、孙某的证言、安徽恒信公司的张某2、段某2的证言、药品销售出库单等证据证实，王子煜借用淮南三和世纪医药销售有限公司、安徽恒信公司的名义自行出资购买药品再以该两家公司的名义向外销售，王子煜借用该两家公司的经营资质买进、卖出药品，亦属于经营行为。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王子煜的辩护人提出的王子煜不是无证经营，其得到购销双方单位的授权或许可，代理购销双方完成交易的辩护意见，经查：《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”王子煜没有按照上述法定程序取得《药品经营许可证》，购销单位的授权或许可不符合取得《药品经营许可证》的法定程序，王子煜在未取得《药品经营许可证》的情况下从事药品经营，系无证经营。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王子煜的辩护人提出的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》针对的是假药、劣药，王子煜涉及的药品不是假药、劣药，故不适用该解释的规定，不应认定王子煜的行为构成非法经营罪，并属于该罪“情节特别严重”情形的辩护意见，经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。第三款：实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。王子煜未取得《药品经营许可证》即从事药品经营，非法经营数额为1588330元，其行为属于该解释规定的未取得药品经营许可证,非法经营药品的行为，并属于该罪“情节特别严重”的情形，应以非法经营罪定罪处罚。辩护人提出《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》针对的是假药、劣药的辩护意见没有法律依据。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王子煜的辩护人提出的本案实际经营者是药品购销双方，王子煜仅是居中牵线搭桥，王子煜的行为不构成非法经营罪，若王子煜的行为构成非法经营罪，则药品购销双方均与王子煜构成共同犯罪的辩护意见，以及辩护人举出的中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，经查：本案审理的是上诉人王子煜、吴广福的行为是否构成非法经营罪，向王子煜购买、销售药品单位的行为应如何评价，不在本案审理范围内，亦不影响对王子煜、吴广福行为的定罪处罚。故该辩护意见不成立，本院不予采纳；对辩护人举出的上述证据不予采信。
关于王子煜提出的其借用其他单位的资质从事药品经营，不构成非法经营罪，根据《药品管理法》的规定，对出借药品经营许可证的行为仅应予以行政处罚的上诉理由，经查：王子煜并未取得《药品经营许可证》，不是《药品经营许可证》的出借方，不适用《药品管理法》的行政处罚方式，王子煜的行为实际是借用其他单位的经营资质非法经营药品，且情节特别严重，应依照《刑法》定罪处罚。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于王子煜提出的原判认定其向安徽恒信公司销售破伤风人免疫球蛋白64800元的事实不属实，其没有收取该64800元，该款由安徽恒信公司直接汇款给卖家，药品是该公司的段某2去接收的上诉理由，经查：安徽恒信公司的人员张某2、段某2的证言、四川恒达生物制品有限公司（以下简称“四川恒达公司”）的人员王某2的证言以及增值税发票、随货同行单、银行汇款单证实，王子煜从四川恒达公司购买了52800元的破伤风免疫球蛋白后，以64800元的价格销售给安徽恒信公司，安徽恒信公司向四川恒达公司转账52800元，向王子煜的个人银行账户转账12000元。王子煜从中牟利12000元。故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于王子煜的辩护人提出的王子煜销售的药品是正规厂家的合格药品，不是假药、劣药，也没有恶意抬高或压价销售，其行为没有扰乱药品购销市场秩序，其行为不具有社会危害性的辩护意见，经查：非法经营罪侵犯的客体是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的市场秩序。根据《药品管理法》第十四条的规定可知，国家将药品纳入行政许可经营的范围，其根本目的是通过规范药品市场的秩序保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。王子煜为谋取私利，在未取得《药品经营许可证》的情况下从事药品经营，非法经营数额已高达1588330元，其行为严重扰乱了国家对药品市场的管理秩序；且《药品经营质量管理规范》第五十条规定：“运输药品应当使用封闭式货物运输工具。”第五十一条规定：“运输冷藏、冷冻药品的冷藏车及车载冷藏箱、保温箱应当符合药品运输过程中对温度控制的要求。冷藏车具有自动调温功能、显示温度、存储和读取温度监测数据的功能；冷藏箱及保温箱具有外部显示和采集箱体内温度数据的功能”。在案证据证实，药品销售单位以快递的方式邮寄药品、对部分需要冷藏存储的药品以泡沫箱加冰排的方式存储并运输。王子煜作为从事食品药品稽查工作的专职人员，明知上述存储、运输药品的方式不符合法律规定，不能保证药品质量及人体用药安全，收取药品后仍向外销售，其行为具有社会危害性。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王子煜的辩护人提出的送达给王子煜的一审判决书没有写明上诉的期限及上诉法院，一审审判程序失当的辩护意见，经查：一审宣判后，依法以裁定的形式对判决书中遗漏的上诉期限及上诉法院予以补正，并将补正刑事裁定书送达了当事人、辩护人，并未影响王子煜、吴广福行使上诉权利。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于吴广福及其辩护人提出的吴广福经营广福药店，该店具有药品经营资质，原判认定其非法经营的药品中仅重组乙型肝炎疫苗和23价肺炎球菌多糖疫苗不在其药店的经营资质内，而该两种疫苗的销售金额为46820元，未达到司法解释规定的构成非法经营罪应达到的“情节严重”的情形的上诉理由及辩护意见，以及辩护人举出的淮南药之都大药房连锁有限公司凤某桂集广福店的《药品经营许可证》、《营业执照》，经查：辩护人举出的淮南药之都大药房连锁有限公司凤某桂集广福店的《药品经营许可证》、《营业执照》载明吴广福为该药店的质量负责人，而非法定代表人，且吴广福帮助王子煜销售的药品并非通过广福药店买进卖出，与广福药店无关，应系吴广福的个人经营行为，其所参与的非法经营药品数额均应计入犯罪数额。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人举出的上述证据没有证明力，不能达到其证明目的，本院不予采信。
关于吴广福及其辩护人提出原判量刑过重，请求对吴广福从轻处罚或适用缓刑的上诉理由及辩护意见，以及辩护人举出的凤某县桂集镇桂集社区居民委员会出具的吴广福一贯表现良好的证明，经查：上诉人吴广福参与非法经营药品的数额为689610元，属于“情节特别严重情形”，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，原判考虑吴广福系从犯，如实供述犯罪事实，已经对其减轻处罚，量刑适当。根据吴广福非法经营的数额，不属于犯罪情节较轻，不对其适用缓刑。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人举出的上述证据与本案事实无关，本院不予采信。
本院认为：上诉人王子煜、吴广福违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，单独或共同非法经营药品，其中，王子煜非法经营数额为1588330元，吴广福非法经营数额为689610元，其行为均已构成非法经营罪，均属情节特别严重情形，应依法惩处。在王子煜、吴广福共同犯罪中，王子煜起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；吴广福起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。吴广福归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 鸣
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一八年一月二十九日
书记员 张 虎
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。