河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民再211号再审申请人（一审被告）：洛阳通融建设集团有限公司。住所地：洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所*楼。法定代表人：王文现，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董军周，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：宋玉波，河南大鑫律师事务所律师。被申请人（一审原告）：刘金卫，男，1972年8月17日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张磊，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧丽，金博大律师事务所律师。被申请人（一审被告）：洛阳通融建设集团有限公司南阳分公司。住所地：南阳市宛城区溧河乡中心街。负责人：吴玉伟，该分公司经理。再审申请人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）因与被申请人刘金卫、洛阳通融建设集团有限公司南阳分公司（以下简称通融南阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第50号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月8日作出（2017）豫民申62号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通融公司的委托诉讼代理人董军周、宋玉波，刘金卫及其委托诉讼代理人张磊、刘慧丽，通融南阳分公司的负责人吴玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通融公司向本院申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，通融公司不应向挂靠方承担民事责任。一、原审遗漏当事人。刘金卫仅起诉总承包人通融公司和违法分包人通融南阳分公司，未起诉发包人南阳康大渔业有限公司（以下简称康大渔业公司），应追加发包人康大渔业公司为被告。综合办公楼加高的四层、五层是张志勇与翟枫、刘金卫、张瑞岐与康大渔业公司之间的直接合作关系，与通融公司无关，应追加张志勇、翟枫为当事人，查清四层、五层的工程造价和一至三层的工程造价，由其承担责任。二、原审判决在实体认定上有误。通融公司未委托翟枫作为代理人在《建设工程施工合同》上签字，该合同上翟枫签字是在通融公司签章后又加在红色印章上的。项目部印章是刘金卫、张玉奇擅自私刻的，翟枫、刘金卫及加盖项目部印章的文书对外不能代表通融公司，通融公司没有委托翟枫与刘金卫签订《建设工程施工合同》。有证据证明翟枫与张志勇于2014年3月29日冒用洛阳通荣建筑安装工程有限公司的名义，同镇平康苑鳖业有限公司（以下简称康苑公司）签订《康大渔业综合楼施工补充协议》。通融公司没有委托翟枫签订约定工程让利由12%改为4%，翟枫加盖的项目部印章是私刻的印章。三、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）对涉案工程是否验收缺乏证据证明，本案仅有监理一方对质量的说明，并非法律意义上的验收。由于涉案工程尚未正式验收，刘金卫要求支付工程款的条件尚不具备。（二）对本案工程造价缺乏证据证明。原审判决确认的工程款数额没有依据《建设工程施工合同》协议书专用条款第九项竣工验收与结算，未经南阳市工程造价管理办公室（定额站）、南阳市工程建设质量监督站作出建筑工程预算书，把康大渔业公司与刘金卫之间的补充协议、《还款计划》的数额直接作为刘金卫的工程款结算没有法律依据。（三）对本案工程的形象进度缺乏证据证明。本案双方合同约定的是按照进度付款，由于刘金卫没有提供相应证据证明涉案工程进度，不但对垫资的利息无法计算，付款的时间节点也无法确定。原审直接按照《还款计划》中的全部工程款支付给刘金卫（包含质保金和税金）没有任何依据。（四）涉案转包合同属于无效合同，且涉案工程至今还是违章建筑，无法进行竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，不宜判决通融公司向实际施工人支付工程款。四、原审判决适用法律错误。原审判决对合同无效后对各方责任分配有误。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，通融公司“因该合同取得的财产”是“管理费”（现实中也没有收到），判令通融公司承担工程总造价没有依据。本案名义上的发包方即通融南阳分公司仅是资质的被挂靠方，其仅仅收取挂靠费，应当在收取的管理费内承担民事责任。刘金卫亦应为自己的过错承担相应责任。同时，分公司是可以在其经营管理财产范围内承担责任，并不是原审判决认定的一概由总公司承担责任。且在合同签订后，通融南阳分公司在没有通融公司授权委托，授权分包转包该施工合同的前提下，该分公司经理吴玉伟与其他人员利用该《建设工程施工合同》所发生的一切行为与通融公司无关，其法律、责任应当由其直接责任人承担。通融公司请求：一、撤销原判；二、确认通融公司与康大渔业公司签订的综合办公楼《建设工程施工合同》、通融南阳分公司与刘金卫签订的《建设工程施工合同》为无效合同；三、对刘金卫实际施工的项目通过南阳市工程造价办公室、质量监督站进行验收、鉴定，进行竣工决算审核，并作为确定工程款的依据；四、改判驳回刘金卫对通融公司的起诉，或将本案发回原审法院重审。刘金卫辩称，一、《建设工程施工合同》的效力及执行责任由通融公司自负其责。本案《建设工程施工合同》是通融公司与发包方经协商签订，其效力及实际执行等问题是由通融公司自行负担的合同责任，工程是否申办必需的准建、规划、施工许可等行政审批手续，包括合同条款中工程量的确认、工程款项支付均与刘金卫无任何法律关系。刘金卫只是作为施工方履行全额垫资的建设责任而已。二、通融公司对涉案建设工程合同在签订和建设过程中的相关问题提出异议，是前后不一的自相矛盾陈述，根本不能自圆其说，更没有事实证据和法律依据。通融公司在南阳市中级人民法院起诉发包方拖欠工程款案件中，将建设工程施工合同作为起诉的重要依据，南阳市中级人民法院已经作出（2015）南民一初字第00059号生效民事判决，并且已进入强制执行阶段。通融公司以合同为依据起诉发包方业主，但在再审中又提出合同无效、建设行为无效的概念自始是错误的。通融公司无端否认南阳分公司即代理人执行的合同签订权利以及执行过程中付款的义务是错误的。通融公司在南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第00059号民事案件中认可翟枫的委托代理人身份，但在申诉书中又改口予以否认是无理的。三、工程量变更为五层是经发包业主签发现场签证单，交由通融公司执行变更后的建设任务，通融公司也以此请求发包业主支付拖欠的1100万元工程款。南阳分公司是通融公司设立的，有权代表通融公司参与建设项目的建设，以及与刘金卫协商处理建设工程建设过程中的系列问题，刘金卫于理于法有权相信通融南阳分公司及代理人的表见代理权。项目部公章是由通融南阳分公司吴玉伟篆刻并提供使用，绝非刘金卫伪造。四、刘金卫享有请求支付工程施工进度款的合法诉权。刘金卫是本案争议工程项目的实际施工人，在已建工程完全符合工程建筑质量要求且无违约的前提下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条之规定，即使合同无效，刘金卫也有权要求通融公司按约定支付工程进度款。由于通融公司严重拖延进度付款，直接导致在建工程主体封顶后于2014年6月全面停工，更无法进行工程竣工验收或者工程结算。而刘金卫无需承担整体工程竣工后的验收交付、竣工结算义务，通融公司理应承担工程施工进度款的支付义务。至于是否追加发包业主作为被告，属于刘金卫享有的选择权，刘金卫有权以通融公司为被告追索工程款。五、刘金卫提供的工程预算书是双方结算工程进度款的合法依据。2015年1月21日，业主方康大渔业公司出具的《还款计划》是多方最终核算工程欠款的唯一依据，理应予以确认。镇平县信访局出具的《情况说明》均证实业主和通融公司均认可工程欠款总额1300万元的事实。通融公司在起诉康大渔业公司的案件中，刘金卫提交的工程预算书内容也是其起诉所依据的证据。通融公司包括其代理人在工程停工后至原审审判过程中都没有提出工程造价的任何实质性异议。另外说明，本工程拖欠钢材款802490元的处理，已由南阳市中级人民法院（2015）南民三终字第00786号生效判决确认，目前通融公司已经履行该笔钢材款债务85万余元。本工程拖欠商砼款1052068元的处理，由镇平县人民法院生效的（2015）镇民初字第1842号民事判决确认，目前通融公司已经履行债务40余万元。刘金卫请求驳回通融公司的再审请求。2015年4月13日，刘金卫向南阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令通融公司、通融南阳分公司连带清偿刘金卫建筑工程施工款8817552元，自2014年7月12日起按1.5%/月标准承担垫资利息至工程款清偿完毕日止，并由通融公司、通融南阳分公司负担本案诉讼费用。本案审理中，刘金卫主张放弃钢材款802490元。南阳市中级人民法院一审查明，通融公司（原洛阳通荣建筑安装工程有限公司，2014年9月30日经工商登记变更企业名称）与通融南阳分公司系总公司与分公司管理关系。2013年11月18日，通融公司与案外人康苑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由通融公司承建位于镇平县南环路中段的康大渔业公司办公楼工程，通融公司的委托代理人翟枫与康苑公司的代表申廷哲在合同上签字盖章，工程内容含图纸设计全部内容以及厂区道路、绿化、管网等配套工程。同日，翟枫又以通融南阳分公司委托代理人的名义，与刘金卫签订《建设工程施工合同》一份，将除电梯外图纸部分所含的全部内容给刘金卫垫资承建，合同约定承包范围为设计图纸范围内的建筑和安装工程，工程质量标准为合格，工程金额约定暂按2000万元（并按照合同总造价让利12%），主体两层施工完毕后支付原告70%进度款，五层主体完成后付至已完工工程量价款的90%，并对工程垫资的工程款按同期银行贷款利息标准承担等问题做了约定。同时约定土建部分的质量保修期为一年等。合同签订后，刘金卫组织垫资并进行施工建设。工程土建部分主体两层结顶后，通融公司仅支付部分工程款。2014年3月30日，通融公司签订合同时的委托代理人翟枫与刘金卫又签订《协议》一份，约定工程让利点由12%改为4%，并加盖通融南阳分公司镇平康大渔业工程项目部公章。刘金卫继续施工至五层主体封顶后，因通融公司仍拖延支付进度款，停工至今。工程监理方河南华科工程技术有限公司监理部出具情况说明，证实2014年6月因业主未按合同支付工程款，施工方无法进行施工，停工至今，在整个施工过程中未发现施工方存在任何违约之处，所施工工程均合格。2015年7月12日，刘金卫与翟枫又签订《补充协议》，约定对拖欠工程款按欠款额度月利息1.5%分段累计计算，但未加盖通融公司或工程项目部公章。2014年11月21日，刘金卫为该工程拖欠农民工工资和施工款支付问题，到镇平县信访局请求解决，要求康大渔业公司全额支付工程款1300万元，扣除质保金及已付工程款，剩余1100万元在10日内先付200万元，余款随后再协商。2015年1月21日，康大渔业公司向通融公司出具《还款计划》一份，内容为：“南阳康大渔业有限公司拖欠洛阳通融建设集团有限公司建设康大渔业综合办公楼工程款1100万元，现做出以下还款计划：1、2015年1月27日前还款150万元；2、2015年2月11日前还款250万元；3、余款在2015年4月10日前还清。”该还款计划由田涛签名，并加盖了康大渔业公司的公章。2015年2月15日，通融南阳分公司经理吴玉伟作出承诺书：公司于2015年2月17日下午5点前向刘金卫付五十万元整，于2015年2月19日下午5点前付最低三十万元……通融南阳分公司在2015年1月29日、2月16日、2月17日陆续支付刘金卫工程进度款1225000元，其中土建工程款1090000元，水电工程款135000元，剩余工程款项未付。在本案审理过程中，张延聪为本工程拖欠钢材款提出的诉讼由该院二审审理终结，并作出（2015）南民三终字第00786号民事判决书，认定通融公司在承建康大渔业综合楼项目中，由刘金卫以全额垫资方式承包；并作出维持一审“由通融公司向张延聪支付货款804290元及违约金241287元。刘金卫、张瑞歧对上述款项承担连带清偿责任。驳回张延聪其他诉讼请求……”的判决。据此，刘金卫于2015年9月14日向该院提出自愿在总工程款中扣除通融公司应付钢材款804290元。诉讼中，通融公司向该院提起诉讼，要求康苑公司、康大渔业公司偿还涉案工程款等。该院作出（2015）南民一初字第00059号判决，判令“康苑公司和康大渔业公司在判决生效后十日内共同偿还拖欠通融公司建设工程款11000000元、物勘费用190000元，共计11190000元……”。南阳市中级人民法院一审认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘金卫与通融南阳分公司签订的建设工程施工合同，由于刘金卫未取得建筑施工企业资质，该合同为无效合同。合同签订后刘金卫履约进行施工，2014年6月工程五层主体完工后，由于通融公司未能按合同约定支付工程款，而停工至今。对此，通融公司予以认可。现监理部出具情况说明认为施工工程合格，通融公司也未就工程质量提出异议，故刘金卫主张给付工程款的请求应予支持。因通融南阳分公司不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，对刘金卫主张通融公司、通融南阳分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持，应由通融公司承担向刘金卫支付工程款的义务。关于本案应支付工程款的数额确认问题。在（2015）南民一初字第00059号判决中，已查明在2014年11月20日和2015年1月21日的还款计划中，业主康大渔业公司认可工程造价总款为13018660元，扣除已支付工程款125万元，业主应支付总承包人即通融公司工程进度款1100万元。由于总承包人承包后又将除电梯外图纸部分所含的全部内容工程转交刘金卫施工，刘金卫是工程的垫资人和实际施工人，故刘金卫主张在1100万元范围内扣除让利款、税金和2014年11月20日后已付工程款等后由通融公司支付剩余工程款的请求适当，应予支持。关于双方工程价款让利比例问题。刘金卫和通融南阳分公司在合同中原约定工程让利12%，后在合同履行过程中，通融南阳分公司签约时的委托代理人翟枫与刘金卫又达成协议，工程让利变更为4%，由刘金卫继续施工。翟枫和刘金卫在协议上签字，并加盖通融南阳分公司镇平康大渔业工程项目部公章。由于翟枫是通融南阳分公司签订合同时的委托代理人，刘金卫信赖翟枫有代理权而与其签订变更让利的协议，协议效力应予认定。故通融公司应付工程款中扣除工程让利款为1300万元X4%=52万元。刘金卫自愿扣除预留通融公司日后开具建设工程税票应负的税金437448元，且认可2014年11月20日后通融公司又支付工程款122.5万元，该两笔款项应在未付工程款中扣除。钢材供应人张延聪已另行立案主张钢材款804290元及相关违约金，并已由生效判决处理，现刘金卫在总工程款中放弃主张钢材款804290元，系其对自身权利的处分，该院予以准许。综上，通融公司应付工程款为：1100万元-52万元-43.7448万元-122.5万元-80.429万元=801.3262万元。由于刘金卫在工程施工中全额垫资，依据合同47.1约定，承包人垫资施工的工程款由发包人按中国人民银行发布的同期银行贷款利率向承包人支付利息。2014年7月12日，刘金卫和张智男、翟枫、张红朝签订补充协议，约定所欠工程款按月利息1.5%分段累计计算。由于该补充协议上未加盖公司印章，且协议中约定的是欠付款利息的计算方法，刘金卫在诉求中主张的是垫付款利息，故该院认为刘金卫主张垫付款利息按月利息1.5%分段累计计算的理由不能成立，垫付款利息应按合同约定以同期银行贷款利率计。由于合同约定按一定进度支付工程款，2014年6月份因工程款无力继续拨付而全面停工，刘金卫主张自2014年7月12日起计息的请求适当，该院予以支持。该院于2015年11月19日作出（2015）南民一初字第50号民事判决：一、通融公司在判决生效后十日内支付刘金卫建设工程款8013262元，并自2014年7月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至工程款偿付完毕之日；二、驳回刘金卫的其他诉讼请求。一审案件受理费73523元，由通融公司负担66817元，由刘金卫负担6706元。本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，南阳市镇平县人民法院于2015年12月3日作出（2015）镇民初字第1842号民事判决，判令通融公司于判决生效后十日内支付镇平恒诚混凝土有限公司货款1052068元及违约金315620.4元。该判决已经发生法律效力。刘金卫在再审庭审中，当庭自认同意从通融公司所应支付的工程款中扣除上述混凝土款。本院认为，一、关于通融公司应否承担向刘金卫支付工程款责任的问题。涉案康大渔业办公楼工程系通融公司从康苑公司处承包后，又将除电梯外图纸部分所含的全部工程违法转包给不具备建筑施工企业资质的刘金卫实际施工。因翟枫作为通融公司的委托代理人在该公司与康苑公司签订的《建设工程施工合同》上签字，刘金卫有理由相信翟枫有权利代表通融南阳分公司与其签订合同，且双方所签《建设工程施工合同》加盖了通融南阳分公司的印章。现通融公司主张其未授权翟枫作为代理人签订合同，通融南阳分公司的项目部印章系翟枫私刻，既与其在南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第00059号民事案件中的诉请相矛盾，亦未提供有效证据加以证明，故本院对其该项主张不予支持。通融公司与康苑公司签订的《建设工程施工合同》，为双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法为有效合同。通融南阳分公司与刘金卫签订的《建设工程施工合同》，因刘金卫不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，依法应认定为无效合同。关于工程款的支付，双方在合同中约定的付款方式为按工程进度付款，涉案工程五层主体完工后，因通融南阳分公司拖延支付进度款而停工，且工程监理方出具情况说明证实刘金卫所施工的工程合格，故原判对刘金卫主张给付工程款的诉讼请求予以支持正确。因通融南阳分公司不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任应由通融公司承担，故本案所涉工程款应由通融公司支付给刘金卫。二、关于通融公司应当支付刘金卫工程款数额的问题。通融南阳分公司转包的涉案工程系康大渔业办公楼工程中扣除电梯外图纸部分所含的全部内容，而业主康大渔业公司出具的《还款计划》载明，扣除已付工程款，该公司拖欠通融公司的工程款数额为1100万元，对此，通融公司和刘金卫均未提出异议。故原判将该1100万元作为计算通融南阳分公司应付刘金卫工程款的基数正确，在扣除让利款、已付工程款等款项的数额之后，剩余款项即为刘金卫的应得款项。因涉案工程施工，通融公司经南阳市镇平县人民法院（2015）镇民初字第1842号民事判决认定，应向镇平恒诚混凝土有限公司货款1052068元及违约金315620.4元。刘金卫在再审中同意从通融公司所应支付的工程款中扣除上述混凝土款，故该部分货款1052068元应从通融公司应付工程款中扣除。鉴于通融南阳分公司对涉案工程停工负有一定责任，本院基于公平原则，酌定（2015）镇民初字第1842号民事判决认定的违约金315620.4元，由通融公司和刘金卫各承担一半，该157810.2元亦应从通融公司应付款项中扣除。通融公司应当支付刘金卫的工程款数额为8013262元-1052068元-157810.2元=6803383.8元。三、关于本案是否应追加当事人参加诉讼的问题。本案中，通融南阳分公司为涉案工程转包人，刘金卫为实际施工人，刘金卫依据合同的相对性向通融南阳分公司、通融公司主张支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定。通融公司主张本案应当追加发包人康大渔业公司以及张志勇、翟枫为被告，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算通融公司应付工程款数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第50号民事判决第二项，即驳回刘金卫的其他诉讼请求；二、变更南阳市中级人民法院（2015）南民一初字第50号民事判决第一项为：洛阳通融建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付刘金卫建设工程款6803383.8元，并自2014年7月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至工程款偿付完毕之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73523元，由洛阳通融建设集团有限公司负担62494.5元，由刘金卫负担11028.5元。本判决为终审判决。审 判 长  荆国安审 判 员  李向乔代理审判员  项 坤二〇一七年十一月三十日书 记 员  李 磊